江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3785号上诉人（原审原告）：余建伟，男，1991年10月24日生，汉族，住江西省赣州市上犹县。委托诉讼代理人：陈福春，江西公仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖艳，江西公仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上犹县大润佳华文化发展有限公司，住所地：江西省赣州市上犹县东山镇犹江大道浩和莊园****写字楼，统一社会信用代码：913607240718491678。法定代表人：陈湜，该公司总经理。委托诉讼代理人：马达远，江西腾龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：张坚文，江西腾龙律师事务所实习律师。上诉人余建伟与被上诉人上犹县大润佳华文化发展有限公司（下称上犹大润佳华公司）商品房销售合同纠纷一案，上诉人不服江西省上犹县人民法院（2020）赣0724民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。余建伟上诉请求:1、一审法院判决认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院撤销一审判决,依法直接改判或者发回重审；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定事实不清,房屋的实际交付时间不能以交房公告时间即2020年1月15日确认交房日期。一审法院认为上诉人自认知晓交房公告,随即以交房公告日期为交房日期,但通知交房并不等同于已实际交房,上诉人余建伟与被上诉人上犹大润佳华公司签订的赣州市商品房买卖合同第十一条有约定房屋的交付手续之一“查验房屋”,查验房屋之后还需签署商品房交接单等手续,一审法院简单的以交付公告日期为交房日期明显不符合事实和合同的约定。二、一审法院适用法律错误,判决按全部购房款以每日万分之零点五的标准计算逾期交房违约金明显过低,即使需要调整,理应参照江西省高级人民法院《规范开发商逾期交房、办证违约责任纠纷案件审批指引》，判决被上诉人按全部购房款以每日万分之三的标准计算逾期交房违约金。从中央到最高院(最高人民法院关于印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》的通知),均提出尊重契约自由、依法平等保护、倡导诚实守信，才能让守法之公民享受守法之福利,让肆意违约之人承担违约之责,才能实现“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标。本案一审法院却以审判职权强行干预平等主体签订的合约,有法不依,胡乱适用法律,选择性保护开发商,打压购房群众,人为制造不公。本案是商品房买卖合同纠纷,一审法院应该首先适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。”因为这是特别法,在特别法无规定的情况下,才应该适用上位法,而不应该直接适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第一款规定,一审法院在适用该条的同时，还故意隐去该条第二款的规定:“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中,原告的损失就是合同约定的违约金,万分之五也没有超过合同标的额的30%,一审法院所谓的“综合考虑原告的实际损失”具体数据在哪,不得而知,没有任何事实依据佐证。按照上述法律规定,主张减少违约金的被上诉人应该举证证明上诉人的实际损失,而不是由上诉人举证,一审法院故意偏袒被上诉人,错误适用法律,胡乱判案,导致本案错判。更让上诉人无法接受的是，2020年6月9日江西省高级人民法院印发了《规范开发商逾期交房、办证违约责任纠纷案件审批指引》的通知,该指引第四条明确规定:“合同约定的逾期交房违约金每日标准低于万分之一或高于万分之三的,当事人请求调整的,可结合合同履行情况、违约方的过错程度、违约时间的长短、合同的预期利益、双向义务是否对等、社会经济发展等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则,酌情调整到日万分之一至万分之三的范围内。”按照上述指引的精神,即使对本案当事人约定的日万分之五的违约金进行调整,也理应按日万分之三计算。一审法院6月28日作出判决,本应按照上述裁判精神裁决本案,可一审还是认定按全部购房款每日万分之零点五的标准计算逾期交房违约金,明显不合理,不公正,与上述指导意见相抵触。一审法院审判法官判完后的意见是,因为之前他是这样判的,所以现在也这样判,明知错还要错下去,枉法裁判,肆意侵害当事人的权益。无奈,上诉人只得上诉,请求二审法院撤销一审判决,依法改判或者发回重审。上犹大润佳华公司答辩称，1、一审事实认定清楚，证据确凿，根据双方签订的《赣州市商品房买卖合同》第十一条第三款第3项的约定，买受人接到出卖人的验收交付通知后，应在通知规定的时间内到出卖人指定的地点办理交接手续，买受人逾期未办理交接手续，则视为该商品房已按合同约定的期限交付买受人使用，买受人应承担由此产生的一切责任。所以，买受人接到出卖人的验收交付通知后，逾期办理交接手续的，买受人应自出卖人书面或电话通知的第二日起承担该商品房的风险。出卖人自此不承担因此产生的任何责任，包括但不限于商品房延期交付、延迟办证等责任。本案中，被上诉人于2020年1月14日在案涉房屋所在的小区各个出口张贴了交房通知书，以公告的方式告知办理交房手续，已履行交房通知义务，且上诉人也知晓该交房通知书的公告。但上诉人未按交房通知书的时间过来交房，因此，2020年1月14日之后，逾期交房的风险应由上诉人承担。一审认定交房日期即违约金计算截止时间为2020年1月15日并无不当。2、一审法院适用法律正确，违约金计算标准合理、合法。最高院关于适用我国合同法若干问题的解释二第二十九条第2款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的一般可以认定为合同法第一百一十四条第2款的规定过分高于造成的损失。最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。据了解，上诉人所购房屋所在地段的月租金为800元左右，按照上诉人主张的逾期交房违约金，按购房款的日万分之五，那被上诉人需每月向上诉人支付6457.48元违约金，该标准明显高于其造成损失的30%，有违公平原则，应当予以减少。最高院关于适用我国合同法若干问题的解释二第二十九条与最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十六条相一致，并不冲突，一审法院适用最高院关于适用我国合同法若干问题的解释二并无不当。且江西省高院印发的规范开发商逾期交房办证违约责任审判指引不属于法律法规，不能作为法院裁判依据，只能作为参考。一审法院适用法律正确，违约金计算标准合理、合法，因被上诉人逾期交房案件有众多案件，本案只是其中之一，因基本案件事实相同，参照之前案件判决公平、公正，且有利于社会稳定。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的主张不能成立，依法不予支持。请求依法驳回上诉人的上诉请求。余建伟向一审法院提出诉讼请求:1、判令被告支付原告逾期交房违约金92560元（从2019年1月1日起至2020年3月6日止，以购房款为计算按日万分之五的标准计算），逾期交付违约金继续计算至实际交房时止；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告上犹大润佳华公司于2018年6月14日签订《赣州市商品房买卖合同》（合同编号：2018061402171），约定：被告将其开发的位于上犹县商品房出售给原告，建筑面积为109.06㎡，总价为430512元。原告应于2018年6月14日前支付首期购房款130512元，剩余300000元通过公积金贷款支付。《合同》约定，被告上犹大润佳华公司应于2018年12月31日前向原告交付该商品房，逾期交房超过90日，原告有权解除合同，也有权要求继续履行合同，合同继续履行的，被告应每日向原告支付全部房价款万分之五的违约金。原告余建伟按照合同约定支付了全部购房款。2020年1月13日，涉案整栋房屋竣工验收。同年1月14日，被告在小区发出公告，涉案房屋整栋于2020年1月15日交房，庭审中，原告自认知晓该公告，双方就如何支付违约金产生争议，原告遂具状诉至法院要求处理。庭审中，原告未举证证明其因被告的违约行为所造成的具体损失及数额。一审法院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，予以确认。原告按约定支付了全部购房款，被告未按约定如期交付房屋，构成违约，应承担逾期交房的违约责任。原告选择要求被告支付逾期交房违约金而不解除合同，符合法律规定和合同约定，予以支持。关于逾期交房的违约金计算标准是否过高的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”我国法律对违约金采取以填补损失为主、惩罚为辅的原则，本案中，鉴于本地的实际情况，双方在合同中约定的违约金计算标准过高，应予降低。为此，综合考虑原告的实际损失、原告接受的房屋系毛坯房及本地实际情况等因素，根据公平原则，酌情将逾期交房的违约金计算标准调整为按全部购房款以每日万分之零点五的标准计算。关于逾期交房违约金计算的起止时间问题。按合同约定，违约金的起算日期为2019年1月1日；交房日期被告出具公告交房日期为2020年1月15日，原告亦知晓该交房公告，予以确认交房日期为2020年1月15日。综上，逾期交房违约金的计算以总购房价以430512元为基数，按每日万分之零点五计算至2020年1月15日止，计379天，金额合计：8158元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告上犹县大润佳华文化发展有限公司于判决生效后一个月内向原告余建伟支付逾期交房违约金8158元；二、驳回原告余建伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2114元，减半收取计1057元（原告已预交），由被告上犹县大润佳华文化发展有限公司承担，限于判决生效后七日内交纳。本案二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，本案争议焦点是：交房时间如何认定，逾期交房违约金标准如何确定。关于交房时间问题。双方商品房买卖合同约定：商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交房手续的时间、地、地点及应当携带的证件据被上诉人一审提交的《通知》，详细列明了交房的流程和资料等内容，上诉人一审庭审中亦自认2020年1月知道交房公告，一审法院按照交房通知的时间认定交房日期，并无不当。关于违约金标准问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”；第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，一审法院根据实际损失、公平原则调整了违约金标准。上诉人主张应按《江西省高级人民法院关于开发商逾期交房、办证违约责任纠纷案件审判指引的通知》的标准调整违约金，由于该通知中关于逾期交房违约金标准并非强制性规定，一审法院结合具体案件情况未予参照，不违反法律规定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。余建伟的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2114元，由上诉人余建伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年十二月十五日法官助理廖勤勤代理书记员  姚冰霞