辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终991号上诉人（原审被告）:王云霖，男，1970年7月6日出生，汉族，农民，户籍地辽宁省盖州市，现住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人:杨金锁，辽宁翼展律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘晶莹，辽宁翼展律师事务所律师。被上诉人（原审公益诉讼起诉人）:辽宁省营口市人民检察院。上诉人王云霖因与被上诉人辽宁省营口市人民检察院（以下简称营口市检察院）生态破坏民事公益诉讼一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2019）辽08民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。被上诉人营口市检察院指派检察员杨晓云、常晓帆出庭履行职务，上诉人王云霖及其委托诉讼代理人杨金锁到庭参加诉讼。辽宁省人民检察院指派检察员王人禾、刘洪到庭并发表意见。本案现已审理终结。上诉人王云霖上诉请求：二审开庭必须让证人全部到庭，撤销一审判决，依法改判，由被上诉人营口市检察院承担本案诉讼费用。事实和理由：一、三处方塘并非由其修建，案涉河段自2007年以后由他人承包清淤挖砂才形成河道现状，检察机关应出示2013年之前的清晰卫星云图予以证明。检察机关没有直接证据证明其有挖塘筑坝的侵权行为，没有提供任何关于三处方塘所在河道界定的证据，也没有举证该河道由哪些行政机关管理，更没有申请法院对三处方塘影响泄洪做司法鉴定，现有证据无法证明其符合环境侵权的构成要件，根据实际情况也推断不出其实施了侵权行为。二、通过行政执法手段可以高效地实现生态保护目的，行政机关的法律职责就是维护公共利益。本案中检察机关举出数份各个行政机关无法执法的情况说明，恰恰说明行政机关没有穷尽一切行政强制手段，怠于执法，互相推诿，导致执法未成功。检察机关应优先选择环境行政公益诉讼，而非环境民事公益诉讼。三、方塘系其承包的防洪林被他人非法砍伐后挖砂形成，其只是利用既有方塘养鱼，如果方塘的存在真的影响水流，其可以拆除清理，但应由非法采砂形成方塘的人承担相关费用。被上诉人营口市检察院辩称：一、现有证据能够证明王云霖未经相关部门批准实施了挖砂建塘的违法行为，三处方塘的存在造成严重影响河势稳定，危害河岸堤防安全，妨碍河道行洪，破坏水生态环境的危害后果，王云霖应当承担相应的法律责任。二、王云霖违法挖塘筑坝行为的危害结果一直持续，检察机关对其提起民事公益诉讼符合法律规定。行政机关已多次到事发地调查取证，均遭到王云霖及其家属的阻挠，无法正常行使职权履行职责，不符合提起行政公益诉讼的条件。三、检察机关办理公益诉讼案件的调查取证权由法律赋予，所调取的证据具有法律效力和证据效力，依法应被采信。四、检察机关已依法调取了2011年至2016年案涉河段的卫星云图，显示2011年河道内没有方塘，2013年之后出现三处方塘，调取2011年以前的卫星云图没有必要，且2011年之前该地区没有卫星云图。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。营口市检察院向一审法院起诉请求：1.判令王云霖停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复碧流河北支流杨木林段（响水河段）河道原状，如果王云霖无法恢复原状，应承担恢复该河道原状的相关费用。2.判令王云霖承担本案的勘察测量费用人民币18750元。一审法院认定事实：2013年至2015年期间，王云霖未经相关部门批准，在盖州市万福镇碧流河北支流杨木林段(响水河段)河道内陆续修建三处方塘，在塘内养鱼、养蟹。经营口市检察院委托营口市水利局出具了《关于盖州市万福镇碧流河北支流杨木林段(响水河段)河道范围内三处方塘的专家意见》（以下简称《专家意见》），结论为“该三处方塘的存在势必影响碧流河及其北支流的河势稳定，危害河岸堤防安全，妨碍河道行洪，破坏碧流河及其北支流流域水生态环境”，该鉴定费用为18750元；委托营口市水利勘测建筑设计院出具了《盖州市万福镇碧流河北支流杨木林段(响水河段)拆除三处方塘修复河堤工程设计》（以下简称《工程设计》），确定河道及堤防现状为“修复河段位于万福镇北部的杨木林村，该处河道属碧流河支流响水河。三座方塘位于河道内左侧滩地上，由北向南，水塘面积分别为：1#方塘3900m2、2#方塘2800m2、3#方塘1100m2。方塘占据行洪断面宽度约55.0m，影响段长度为410m。相对主河道高程，河道大堤高度6.0m左右，水塘围堤高度5.2m左右”，投资主要指标为“工程部分总投14.48万元，静态总投资14.48元、建筑工程投资10.73万元，独立费用3.75万元”，其中独立费用3.75万元为鉴定费，实际支出2.95万元。另查，盖州市水政监察大队于2017年5月11日、2017年11月16日和2018年9月19日三次前往盖州市万福镇杨木林村就群众举报杨木林河边非法修建鱼塘问题进行巡查，其中2018年9月19日巡查由盖州市公安局万福派出所出警配合，均遭到王云霖家属阻挠，致使盖州市水政监察大队的调查取证工作无法正常进行。王云霖的违法行为及事实后果持续至今。又查，王云霖于2018年10月16日因涉嫌寻衅滋事罪被辽宁省盖州市人民检察院批准逮捕。2018年12月26日辽宁省盖州市人民法院作出(2018)辽0881刑初434号刑事判决，认定王云霖犯寻衅滋事罪，判处其有期徒刑一年三个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2018年10月16日起至2019年12月30日止)。王云霖不服上诉至本案一审法院，该院于2019年2月26日作出(2019)辽08刑终33号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原审判决。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“人民检察院以公益诉讼起诉人身份提起公益诉讼，依照民事诉讼法、行政诉讼法享有相应的诉讼权利，履行相应的诉讼义务，但法律、司法解释另有规定的除外”。经查，营口市检察院在履行职责中发现王云霖存在破坏生态环境的行为，并依法进行公告，在没有法律规定的机关和有关组织提起诉讼的情况下，符合法律和司法解释规定的起诉条件，有权以公益诉讼起诉人的身份提起本案环境民事公益诉讼。结合查明的事实及诉争内容，确认本案的焦点问题为王云霖的行为是否造成了生态环境损害、是否应当承担侵权责任以及如何承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”。最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“对污染环境、破坏生态，已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的行为，原告可以请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除影响、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任”。本案中，王云霖在未经相关部门批准的情况下，私自在盖州市万福镇碧流河北支流杨木林段(响水河段)河道内陆续修建三处方塘。经营口市检察院委托营口市水利局出具《专家意见》，结论为“该三处方塘的存在势必影响碧流河及其北支流的河势稳定，危害河岸堤防安全，妨碍河道行洪，破坏碧流河及其北支流流域水生态环境”。综上所述，王云霖的行为具有违法性，现已存在破坏生态环境的损害事实，且违法行为与损害事实之间具有因果关系，故王云霖的行为符合生态环境损害侵权构成要件，应当承担相应的侵权责任。经营口市检察院委托营口市水利勘测建筑设计院出具《工程设计》，确定了拆除三处方塘并修复河堤的方案以及应支出的费用数额，故王云霖应依照上述方案对河道进行恢复原状并承担因诉讼支出的鉴定费用，若不能恢复原状，则应支付恢复原状的相关费用，对营口市检察院的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国环境保护法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十三条之规定，判决如下：一、王云霖于判决生效之日起三十日内依照《工程设计》对盖州市万福镇碧流河北支流杨木林段(响水河段)河道自行恢复原状，并达到环保要求，如王云霖不履行，应支付恢复原状的相关费用10.73万元(以上款项汇入人民法院指定账户，专款专用于修复被损害的生态环境)；二、鉴定费48250元由王云霖负担，于判决发生法律效力之日起十日内支付给营口市检察院。案件受理费3571元，由王云霖负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王云霖提交照片一组，拟证明案涉方塘在其于2010年出狱前已经形成，因未提交原始载体且无拍摄时间，无法证明待证事实，本院不予采信。王云霖另提交关于其在杨木林村从事淡水养殖的营业执照一份和税务登记证一份，因与本案事实无关联性，本院不予采信。本院依王云霖的申请通知了本案全部证人出庭作证，仅王云龙到庭，其作证称不知道河道内的三个方塘是谁挖的，王云霖在方塘内养鱼，并曾加固方塘的堤坝。双方当事人对上述证人证言均无异议，本院予以采信。营口市检察院提交无人机航拍视频光盘一份，因系已提交的现场勘验检查笔录的附件，并非新证据，本院不予审查。根据一审双方提交的证据及质证意见，结合上诉人王云霖二审当庭自认，对双方当事人争议的事实，本院认定如下：在辽宁省盖州市万福镇碧流河北支流杨木林段(响水河段)的河道内存在未经河道主管机关批准挖筑的三处方塘，王云霖利用该三处方塘从事淡水养殖至今。期间，王云霖曾于2013年雇佣挖掘机械在方塘处挖坑，于2015年雇佣挖掘机械加固方塘的围坝。关于一审法院认定王云霖于2013年至2015年期间陆续修建案涉三处方塘一节，因现有证据不足以证明该项事实，本院予以纠正。有鉴于此，一审法院认定的《专家意见》和《工程设计》内容，本院亦不予确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案为生态破坏民事公益诉讼，破坏生态是环境侵权的一种情形，其责任构成要件有三：一是行为人实施了破坏生态的行为，二是存在生态环境损害的结果，三是破坏生态行为与生态环境损害之间具有因果关系。营口市检察院作为公益诉讼起诉人，应当举证证明王云霖实施了在河道内修建、使用案涉方塘的破坏生态行为，案涉河流存在生态环境损害，并就破坏生态行为与生态环境损害结果之间存在关联性提供初步证明材料。营口市检察院提交的证据能够证明案涉方塘位于河道内且其形成未经河道主管机关批准，方塘的存在妨碍了行洪，给案涉河流的水生态系统服务功能造成损害。根据《中华人民共和国防洪法》和《中华人民共和国河道管理条例》的规定，方塘应由水利行政主管部门依法予以清除。营口市检察院提交的证据亦能够证明王云霖利用上述方塘从事淡水养殖，并对方塘的围坝进行了加固，王云霖对上述事实予以自认，其应当停止使用方塘并配合水利行政主管部门依法予以清除，营口市检察院主张王云霖停止侵害、排除妨碍的诉讼请求应予支持，王云霖应在行政机关清除方塘前及时捞出养殖物。营口市检察院提交的证据不足以证明案涉方塘由王云霖于2013年至2015年间陆续修建，故对其要求王云霖恢复案涉河道原状、承担相关费用的诉讼请求本院不予支持，对一审法院相关判项予以纠正。如营口市检察院发现有新证据能够证明方塘由王云霖修建，可另行主张。综上所述，王云霖主张撤销一审判决，依法改判的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，判决如下：一、撤销辽宁省营口市中级人民法院（2019）辽08民初5号民事判决；二、上诉人王云霖于本判决生效后立即停止使用案涉三处方塘，并于本判决生效后十日内将其在方塘内的养殖物捞出；三、驳回被上诉人辽宁省营口市人民检察院的其他诉讼请求；四、驳回上诉人王云霖的其他上诉请求。一审案件受理费3571元，由辽宁省营口市人民检察院负担3000元，由王云霖负担571元；二审案件受理费3571元，由辽宁省营口市人民检察院负担3000元，由王云霖负担571元。本判决为终审判决。审判长  于德江审判员  王 骞审判员  柳华颖二〇二〇年十二月二十四日法官助理刘禹书记员魏晓迪