山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终3826号 上诉人（原审被告）：劳特巴赫（菏泽）啤酒股份有限公司，住所地鄄城县经济开发区240国道西淮河路**。 法定代表人：李涛，总经理。 委托诉讼代理人：范士景，山东元邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董光礼，男，1985年1月24日出生，汉族，中专文化，农民，住鄄城县。 委托诉讼代理人：刘希锋，山东三章律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶金生，男，1971年11月12日出生，汉族，小学文化，居民，住鄄城县。 被上诉人（原审被告）：王飞翔，男，1988年9月28日出生，汉族，高中文化，居民，住鄄城县。 被上诉人（原审被告）：朱兰芝,男，1969年3月22日出生，汉族，农民，住鄄城县。 委托诉讼代理人：李志福,上海中未律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李文宪，男，1968年6月3日出生，汉族，农民，住鄄城县。 原审被告：山东亘古泉啤酒有限公司,,住所地：鄄城县工业园府前街** 法定代表人：翟宗水,执行董事兼总经理。 上诉人劳特巴赫（菏泽）啤酒股份有限公司因与被上诉人董光礼、叶金生、王飞翔、朱兰芝、李文宪及原审被告山东亘古泉啤酒有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2020）鲁1726民初2143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 劳特巴赫（菏泽）啤酒股份有限公司上诉请求：上诉请求：将判项五改判为：被告劳特巴赫(菏泽)啤酒股份有限公司于判决书生效后10日内赔偿原告董光礼520329.09元×10%=52033元。事实与理由：上诉人承担20%事故责任过高，应相应予以酌减。被上诉人李文宪长期跟随鄄城县富泽建筑安装有限公司项目经理陈守果从事建筑施工，有全面和丰富的施工经验，涉案工程之前建设的包装车间是上诉人鄄城县富泽建筑安装有限公司签订的建设工程合同，是李文宪实际负责施工，工程完工后又与李文宪个人签订的涉案的《施工协议书》，即使上诉人与鄄城县富泽建筑安装有限公司签订施工协议，也是在现有条件下由李文宪带领工人施工，所以选任失当过错并不明显。以李文宪无任何建筑资质和安全生产条件，由此认定选任失当，是不符合事实的，应予纠正。根据侵权事实和原因力大小分析，上诉人过错应与被上诉人李文宪、朱兰芝相当，承担10%赔偿责任符合公平原则。上诉人发包涉案工程，与李文宪签订的《施工协议书》第七条约定李文宪全面负责工程质量、安全，上诉人不负有安全生产义务，上诉人应承担事故责任不应高于10%。涉案工程发生层层分包、违法转包，上诉人并不知情，也没有同意被上诉人间的上述违法行为。董光礼、叶金生是与王飞翔成立的合同关系，董光礼受伤可选择向直接侵权人叶金生主张侵权责任，或向雇主王飞翔主张侵权责任，上诉人既非雇主，又非直接侵害人，根据侵权“近因”原则，离侵权事实发生越远的主体承担的责任越小，相比于被上诉人王飞翔、朱兰芝、李文宪、董光礼过错，上诉人承担的赔偿比例不应高于他们中任何一人。综上，请求贵院依法改判。 董光礼辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理。上诉人的上诉理由不能成立，上诉人将工程承包给没有安全生产条件的李文宪，导致随后的层层转包，是本次侵权事实发生最直接最源头的侵权起因，一审法院酌情认定上诉人承担20%责任正确，二审法院不应支持其上诉。上诉人和李文宪签订的施工协议书约定发包人不负责安全生产义务等内容因违反国家强制性规定应当认定无效，上诉人的赔偿责任不能依据施工协议确定。不管上诉人对李文宪是否层层转包是否知情，均不能改变其违反转包的客观事实，也不影响其责任承担。综上，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。 叶金生辩称：不同意上诉人的上诉理由。也不同意一审判决，我承担的责任过大。 王飞翔辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉理由。 朱兰芝辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉理由。 李文宪辩称：我不同意上诉人的上诉理由，我只是代朱兰芝签的合同，没有实际参与施工，实际施工都是朱兰芝施工的，工程款也与我无关。 山东亘古泉啤酒有限公司未到庭陈述意见。 董光礼向一审法院起诉请求：一、请求法院判决被告赔偿原告医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费、交通费共计435000元；二、诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告受被告王飞翔雇用为其提供焊接劳务，2018年4月6日15时30分许，在亘古泉公司的工地施工过程中，在10米高空处焊接钢结构时，被从事吊装作业的被告叶金生操作的吊车误将原告正在焊接的钢结构压塌，钢结构倒塌的同时，原告从10多米高空处摔下，摔成重伤，幸亏被在场人员火速送往医院抢救，才勉强保住性命，但仍然造成原告腰椎爆裂性骨折、桡骨骨折、多颗牙齿脱落等严重后果。原告认为，原告受被告王飞翔雇用，雇主应当承担赔偿责任，被告叶金生作为直接侵权人也是受老板雇佣，本身具有重大过错，应当和老板共同承担侵权责任。亘古泉公司将钢结构焊接工程发包给承包人应当共同承担赔偿责任，原告多次找被告协商，被告一直拖延，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求被告赔偿435000元。 一审法院认定事实：2018年3月25日，劳特巴赫公司与被告李文宪签订《施工协议书》，将公司院内的车间通道、、地面屋面排水、楼房间的连廊等建设工程发包给李文宪施工，承包方式：包工包料，价格48万元。李文宪承包后又将其中的楼房间的连廊（钢结构，距地面10米）工程分包给朱兰芝承建，朱兰芝承包后又将连廊转包给王飞翔具体施工，王飞翔以包清工的形式承包，不负责物料，王飞翔承包后雇用原告董光礼参与施工，从事电焊工种，每天200元，同时王飞翔又将施工吊装作业包给叶金生，叶金生带车作业，王飞翔每天支给叶金生400元。在连廊加装施工过程中，由于叶金生操作吊车不当，将横梁砸断，导致正在横梁上从事电焊作业的原告董光礼从十米高处摔下受伤（未困绑安全带，未带安全帽），原、被告双方调解不成，原告董光礼于2018年11月1日诉至本院，请求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费、交通费共33.5万元（不含垫付的医疗费14.07万元），本次庭审再变更为43.5万元，但未交纳诉讼费用。原告董光礼受伤后被送往鄄城县人民医院抢救治疗，被诊断为：1.左股骨开放性骨折；2.右股骨骨折；3.双侧桡骨远端骨折；4.右侧气胸；5.左肘关节脱位；6.腰椎骨折；7.桡骨头骨折；8.皮肤裂伤；9.创伤性牙齿脱落，住院65天，支付门诊费1669.09元，住院费151554元，医疗费共计153223.09元。原告董光礼的护理人员李婷婷和董春记，均为农村居民。原告董光礼的损伤经本院委托菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见：被鉴定人董光礼左腕部损伤为十级伤残；左下肢损伤为十级伤残；后续治疗费21000元；护理时间120天，其中7日为二人护理，113日为一人护理；营养时间为90天，每天30元；鉴定费3000元。原告董光礼的牙齿损伤本院委托山东正邦假肢赔偿鉴定中心鉴定，鉴定意见为：被鉴定人八颗牙齿需要修复，四颗牙齿需要根管治疗后桩冠修复。牙齿种植修复费用单颗8000元，共计8颗使用25年，结合原告年龄和平均寿命计算；根管治疗和牙齿打桩，每颗1300元，共计4颗，计款5200元；牙冠每颗1500元，共计4颗，牙冠使用年限约10年更换一次，结合原告年龄和平均寿命计算，原告需要更换四次，计款24000元；原告董光礼支付鉴定费3000元；辅助检查费500元，邮寄费22元。被告王飞翔、叶金生、朱兰芝对山东省正邦假肢赔偿鉴定中心报告有异议，认为该报告不科学、不严谨，牙齿修复费应该在修复后再主张赔偿。原告董光礼提交购买轮椅400元、拐杖150元单据，支出残疾器具费550元；原告董光礼提交交通费单据一宗，原告治疗期间、出院、鉴定等以及护理人员共同产生的交通费用2000元。原告董光礼受伤前抚养的人有长子董子扬，2013年10月20日出生，次子董子嘉，2015年5月11日出生。 一审法院认为，原告董光礼在劳特巴赫公司建筑工地从事劳务过程中摔伤致残，事实清楚，证据确凿，被告均不否认，本院予以认定，本案争议的焦点为：一、原告与被告及被告之间的法律关系；二、原告及各被告在本事故的过错程度及应承担的责任；三、赔偿的范围、标准、数额。关于焦点一，被告劳特巴赫公司与被告李文宪签订《施工协议》，劳特巴赫公司将通道、、地面连廊等建设工程发包给李文宪，双方形成建设工程合同关系，李文宪承揽工程后，又将楼房之间的连廊工程分包给朱兰芝，朱兰芝承接后又将连廊（钢结构）施工转包给王飞翔施工，王飞翔又雇用原告董光礼从事连廊施工焊接工作，王飞翔与董光礼形成个人之间的劳务关系（雇佣关系）。王飞翔从事施工过程中将吊装作业包给叶金生施工，叶金生带吊车施工，王飞翔每天支付400元，叶金生对吊车运行具有支配权，享受吊车运行利益，王飞翔每天支付的400元具有劳动力和吊车运行利益双从属性，故王飞翔与叶金生系承揽合同关系。关于焦点二、本案的侵权责任因原告与被告以及被告之间在民事法律关系中的地位不同，所应承担的侵权责任也存在不同，既有接受劳务方和提供劳务方责任，也有发包人和承揽人责任以及第三人侵权责任等混合侵权责任的客观性，本案各方当事人对于受害人董光礼的损害结果所应承担的责任应当根据侵权事实以及原因力大小进行综合分析。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”和第十一条“第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，被告劳特巴赫公司将建设工程发包给李文宪个人建设，李文宪无任何建筑资质和安全生产条件，劳特巴赫公司存在定做选任不当的过失导致该项工程层层分包、转包，造成施工过程中发生安全事故，致原告董光礼受伤，应承担相应的事故责任，本院酌定20%。被告李文宪和被告朱兰芝无任何建筑资质，承揽建设工程，又分包、转包给无任何建筑资质、缺乏安全生产条件的个人施工，导致施工过程中发生人员受伤的安全事故，存在本身无资质承揽和选任转包不当的过失，应当承担相应的赔偿责任，同样是具有一定过错，应承担相应的责任，本院酌定被告李文宪和被告朱兰芝各承担10%；被告王飞翔无建筑资质，承揽施工钢结构连廊工程，负责具体施工建设，对施工现场安全负有管理义务，对施工人员、施工设施负责监督管理，由于其监督、管理不力，发生施工人员受伤的事故，王飞翔具有一定过错，本院酌定其承担15%；被告叶金生从事吊车营运业务，每辆吊车一般配备二个人进行作业，一人操作，一人负责指挥，该吊车仅叶金生一人，叶金生在从事作业过程中由于操作不当，导致吊车将施工过程中将连廊横梁砸断，导致正在连廊横梁上电焊作业的董光礼摔落受伤，叶金生具有重大过错，应承担相应责任，本院酌定其承担35%；原告董光礼作为劳务提供者，应当注意自身安全，进工地劳动应佩戴安全帽和安全带等必要的安全措施，原告董光礼未采取安全防护措施，增加了施工过程中的危险性，发生事故后的损害程度，同样具有一定过错，本院酌定自负责任10%。本案被告劳特巴赫公司、李文宪、朱兰芝均存在将建设工程发包、分包、转包给没有建设资质、缺乏安全施工条件的个人，存在共同过错，应与实际施工人王飞翔承担连带赔偿责任。关于焦点三、原告董光礼的医疗费有住院病历及医疗机构收费票据为凭，且当事人均无异议，本院对收费票据予以认定并作为有效证据采信。原告董光礼的医疗费为153223.09元；原告董光礼现体内存在固定物需二次手术取出，二次手术费是必要的医疗费用支出，为减少当事人诉累一并处理为宜，后续治疗费以鉴定机构评估的21000元为准；原告董光礼牙齿因事故脱落八颗和折断四颗，每颗脱落牙齿修复费8000元，使用年限25年，参照山东省人均寿命75岁计算，需2次计款128000元。折断牙齿每颗根管治疗和打桩费1300元，计款5200元，牙冠每颗1500元，使用年限10年，需4次计款24000元，折断牙齿修复费29200元。牙齿修复费共计157200元；原告董光礼的住院病历显示其受伤后在鄄城县人民医院住院65天，原告住院伙食补助费标准，应参照国家机关一般工作人员市内出发伙食补助每人每天80元计算，住院伙食补助费为5200元（80元×65天）；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，原告董光礼的住院病历记载住院期间普通饮食，随着社会的发展，普通饮食已完全满足身体需要，没有特殊情况不需加强营养，故原告董光礼主张营养费本院不予支持；原告董光礼主张误工费符合法律规定应予支持，因原告董光礼系农村居民，农忙时务农，农闲时务工，不能举证证明近三年的平均收入，可按无固定收入对待，结合当地经济状况及劳动力收入水平误工费标准本院酌定每天按100元支持，误工期应自受伤之日计算至定残的前一天，共计251天。误工费为25100元。原告董光礼鉴定机构评定护理人数为7天需2人护理，其余113天1人护理，原告董光礼的护理人员为农村居民，农忙时务农，农闲时务工，不能举证证明近三年的平均收入，可按无固定收入对待，结合当地经济状况及劳动力收入水平护理费标准本院酌定每天按100元支持，护理费12700元；原告董光礼因事故致残，司法鉴定意见认定原告董光礼构成两处十级伤残，有司法鉴定意见书、病历为凭，予以认定。董光礼出生于1985年，定残时不满60周岁，其残疾赔偿金计算20年，残疾赔偿金标准应按山东省统计部门2019年公布的上年度城镇居民人均可支配收入39549元计算，两处十级伤残按12%，残疾赔偿金94917.6元。抚养孩子是每个公民应尽的义务，原告董光礼长子董子扬出生于2013年10月20日，抚养至18周岁，计算13年，次子董子嘉出生于2015年5月11日，抚养至18周岁，计算14年另6个月，被扶养人生活费标准应参照山东省统计部门2019年公布的上年度城镇居民消费支出24798元计算，结合原告董光礼伤残系数12%，原告董光礼仅负担二分之一，应负担数额为40917元。被扶养人生活费计入残疾赔偿金项下，原告董光礼的残疾赔偿金总额为135834元；原告董光礼因本案事故致残，其要求精神损害抚慰金，应予支持。根据原告董光礼伤情，被告过错和赔偿能力及当地生活水平现状，本院酌情支持2000元；原告董光礼受伤住院治疗，护理人员护理及原告进行伤残评定均需支付交通费用，因原告董光礼住院65天时间较长，加之鉴定的交通费，本院酌定1000元；原告董光礼支付的轮椅费400元、双拐费150元、邮寄费22元，均是必要的是合理性支出，主张赔偿本院予以支持；原告董光礼进行司法鉴定支出鉴定费，有鉴定机构出具的鉴定报告及收费凭据佐证，主张赔偿应予支持，司法鉴定费6000元（两次）、检查费500元。原告董光礼的医疗费153223.09元、后续治疗费21000元、牙齿修复费157200元、住院伙食补助费5200元、误工费25100元、护理费12700元、残疾赔偿金135834元、精神损害抚慰金2000元、残疾器具费550元、鉴定费6000元、鉴定检查费500元、交通费1000元、邮寄费22元，共计520329.09元。被告朱兰芝为原告垫付医疗费51000元，被告王飞翔为原告垫付医疗费42000元，被告叶金生为原告垫付医疗费47700元，待判决履行时予以扣减。司法鉴定是经法院委托，鉴定机构和鉴定人员均具备相关的鉴定资格，鉴定机构是在对被鉴定人进行法医学临床查体、审阅被鉴定人住院病历的基础上，进行法医学分析后得出的鉴定意见，鉴定程序合法，论证清楚、依据的材料全面客观，该鉴定意见本院予以采信。被告对鉴定结论有异议，但没有提供充分的依据和理由，其抗辩事由和意见本院不予采纳。被告亘古泉公司与本案无因果关系，不承担责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告叶金生于判决书生效后十日内赔偿原告董光礼520329.09元×35%=182115元，扣减垫付医疗费47700元，剩余134415元；二、被告王飞翔于判决书生效后十日内赔偿原告董光礼520329.09元×15%=78049元，扣减垫付医疗费42000元，剩余36049元；三、被告朱兰芝于判决书生效后十日内赔偿原告董光礼520329.09元×10%=52033元，扣减垫付医疗费51000元，剩余1033元；四、被告李文宪于判决书生效后十日内赔偿原告董光礼520329.09元×10%=52033元；五、被告劳特巴赫（菏泽）啤酒股份有限公司于判决书生效后十日内赔偿原告董光礼520329.09元×20%=104066元；六、原告董光礼其他诉讼请求不予支持；七、被告劳特巴赫（菏泽）啤酒股份有限公司、被告李文宪、被告朱兰芝、被告王飞翔承担连带赔偿责任；八、被告山东省亘古泉啤酒有限公司在本案中不承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6325元，由被告叶金生负担2450元、被告王飞翔负担1045元、被告朱兰芝负担710元、被告李文宪负担710元、被告劳特巴赫公司负担1410元。 本院二审期间，上诉人提交其与山东富泽建筑安装有限公司建设施工合同一份，证明该合同第一项工程概况部分第六工程范围甩项包括涉案的连廊等工程，合同第1.7.2条约定李文宪是山东富泽建筑安装有限公司指定的接收人，是该公司的技术负责人，上诉人就连廊等施工单独发包与李文宪签定的涉案施工协议，涉案的连廊等工程规模小，技术难度低，属于包装工程的附属部分，上诉人将涉案工程发包给李文宪，李文宪的技术能力和施工经验足以担当施工任务，上诉人不存在选任失当，应减轻承担责任的比例，以承担10%为宜。董光礼对该证据有异议，该证据不属于新证据，本次提交不应采信，另外，该合同与上诉人和李文宪签定的施工协议是两份独立的协议，施工内容各不相干，该证据不能证明涉案工程规模小，技术难度低，也不能改变其违法分包的客观事实，一审判决的比例并不无当。对该合同的第二页和第八页两页的真实性有异议，这两页没有骑缝章。叶金生、王飞翔、朱兰芝均同意董光礼的质证意见。李文宪对该证据的真实性无异议，不同意该证据的证明目的，称其只是介绍人，代朱兰芝签的合同。本院经审查，该合同签订双方为上诉人与山东富泽建筑安装有限公司，涉案连廊工程系该合同甩项内容，该合同中并未明确体现涉案连廊工程的施工要求及关联性，对于该证据的证明目的，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人对本次事故承担20%的责任是否适当。 经审查，上诉人与山东富泽建筑公司就包装车间施工项目签订主合同，后又与富泽公司项目负责人李文宪个人就涉案连廊等附属工程签订施工协议，上诉人与李文宪个人之间存在建设工程施工合同关系。上诉人认为李文宪作为主项目负责人足以胜任涉案附属工程的施工，但其作为工程发包方应当对于承包人的施工资质、安全生产条件等因素负有审核、筛选义务，在其明知李文宪个人不具备相应资质及施工能力的前提下，仍将涉案工程分包给不具备施工资质的个人，其负有重大选任过失。李文宪个人承揽该工程后又进行层层个人转包，最终导致本次事故发生。一审法院根据上诉人的选任过失与本次事故的原因力大小，判定上诉人承担20%赔偿责任，并无不当。 综上所述，劳特巴赫（菏泽）啤酒股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1100.83元，由上诉人劳特巴赫（菏泽）啤酒股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李建民 审 判 员 张 丽 审 判 员 吴树峰 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 张伟威 书 记 员 王 婷