文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终2061号上诉人（原审被告）：杨华，男，1963年6月30日出生，苗族，住湖北省来凤县。上诉人（原审被告）：肖燕，女，1971年3月26日出生，汉族，住湖北省来凤县。上诉人（原审被告）：来凤宏星商贸有限责任公司，住所地湖北省来凤县翔凤镇人民路**。法定代表人：杨华，该公司总经理。上诉人（原审被告）：龙山心联商贸有限公司，，住所地湖南省龙山县民安街道办事处新建南路**法定代表人：肖宏池，该公司执行董事。四上诉人共同委托诉讼代理人：彭媛媛，湖北施南律师事务所律师。四上诉人共同委托诉讼代理人：丁琦，湖北施南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤正新，男，1969年12月7日出生，汉族，住湖北省来凤县。委托诉讼代理人：陈祖新，湖北欧兴红律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈林，湖北欧兴红律师事务所律师。上诉人杨华、肖燕、来凤宏星商贸有限责任公司（以下简称宏星公司）、龙山心联商贸有限公司（以下简称心联公司）因与被上诉人汤正新民间借贷纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2020）鄂2827民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨华、肖燕、宏星公司、心联公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的金额错误，被上诉人在借款当日要求上诉人支付了利息，应视为“砍头息”，应当在本金中进行扣减。二、上诉人分别于2018年7月3日、2019年6月18日转款110万元返还的是2017年11月1日借款的本金，而不是支付的利息，一审法院认定事实错误。汤正新辩称，一、上诉人的上诉毫无事实根据，完全是假借行使上诉权利的名义达到拖延本案诉讼时间的意图，不仅徒劳地增加诉讼成本，而且严重浪费司法资源；二、一审法院的判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当依法予以维持；三、上诉人的上诉没有任何事实依据，其上诉理由完全不成立，应当依法驳回其上诉请求。汤正新向一审法院起诉请求：1.判令杨华、肖燕立即偿还其借款及所欠利息共计人民币10635007元（其中借款本金9000000元，利息1635007元）；2.判令杨华、肖燕立即支付自2019年7月26日起至2020年4月26日止的9000000元借款利息1620000元（按月利率2%，共计9个月计算）；3.判令杨华、肖燕支付自2020年4月26日起至实际支付之日止的9000000元借款利息（按月利率2%的标准计算）；4.判令宏星公司对2018年3月6日的2000000元借款及利息承担连带还款责任；5.判令心联公司、宏星公司对2018年3月15日的3000000元借款及利息承担连带还款责任；6.判令杨华、肖燕、宏星公司、心联公司承担本案的全部诉讼费用。在庭审中，汤正新将第一项诉讼请求中的利息明确为截止2019年7月26日。第二项和第三项诉讼请求中利息的起算点从2019年7月26日变更为2019年7月27日。第六项诉讼请求中增加诉讼保全费用和保险费由杨华、肖燕、宏星公司、心联公司负担。一审法院认定事实：2017年5月27日，杨华因资金周转向汤慧霞借款200万元。当日，汤慧霞通过中国建设银行来凤支行（卡号/账号：43×××82）向杨华的账户（账户：27×××44）转账200万元，杨华向汤慧霞出具200万借条一张，借条载明：“今借到汤慧霞现金人民币贰佰万元整（2000000.00），用于周转，借款期限2月（从2017年5月27日至2017年7月26日，如逾期未还，保证人负责还借款和利息，直至该款还清为止。（月利率2%），借款人：杨华，保证人：蒋正刚，身份证号码：，2017年5月27日。”2017年9月14日，杨华和担保人蒋正刚在该借条备注申请延期五个月。2017年10月31日，杨华因转借徐明高向汤慧霞借款200万元，汤慧霞于2017年10月31日和2017年11月1日分四次通过中国建设银行来凤支行尾号为0582的账号向杨华尾号为0444的账户共计转账200万元。2017年11月1日，杨华向汤慧霞出具200万元借条一张，借条载明：“今借到汤慧霞现金人民币贰佰万元整￥2000000.00。用于转借徐明高。如逾期未还，保证人负责还借款和利息，直至该款还清为止。（月利率2.25%），借款人：杨华，保证人：蒋正刚，身份证号码：，2017年11月1日。”2018年3月6日，杨华、肖燕、宏星公司因资金周转向汤慧霞借款200万元，汤慧霞于当日通过湖北银行股份有限公司尾号为0930的账户向杨华中国建设银行尾号为0441的账户分两次共计转账200万元。杨华、肖燕以及宏星公司向汤慧霞出具借条一张，借条载明：“今借到汤慧霞现金人民币贰佰万元整（￥2000000.00），用于资金周转，借款期限3月（从2018年3月6日至2018年6月5日，借款单位：宏星公司，借款人：杨华、肖燕，2018年3月6日，月利率2.2%。”2018年3月15日，杨华、肖燕因资金周转向汤慧霞借款人民币300万元，汤慧霞于2018年3月16日，通过中国建设银行尾号为0582的账户向杨华尾号为2254的账户转账300万元。杨华、肖燕向汤慧霞出具借条一张，借条载明：“今借到汤慧霞人民币￥3000000.00元（大写：叁佰万元整），按月利率2.2%计息，借款期限3个月；保证按月付息，到期还本。本笔借款用于资金周转，用杨华、肖燕所有资产作保证，来凤宏星商有限责任公司；龙山心联商贸有限责任公司提供无限连带责任保证，并承担本笔借款的经济和法律责任，约定的保证期间自借款人主债务履行期限届满之日起两年，借款人主债务还款申请展期的，担保人继续承担无限连带保证责任，保证期间相应顺延，借款人：杨华、肖燕，担保人来凤宏星商贸有限责任公司、龙山心联商贸有限责任公司。2018年3月15日。”杨华分别向汤慧霞还款或者支付利息即4万元12笔，4.5万元7笔、4.4万元3笔、6.6万元2笔，另外还款12万元、10万元、100万元，共计还款227.9万元。2019年7月26日，汤慧霞将案涉的四笔借款债权转让给汤正新，并通过手机短信、EMS的方式向杨华、肖燕履行通知义务。因杨华、肖燕、宏星公司、心联公司均未按照约定履行还本付息的义务，汤正新于2020年4月24日向一审法院申请诉前财产保全，一审法院于2020年4月26日作出（2020）鄂2827财保13号民事裁定书，裁定查封被申请人杨华、肖燕位湖南省××街道办事处××路路（盛世家园）104室、105室、106室的房产（房产证号分别为：湘（2020）龙山县不动产权第00001**、第0000106号、第0000107号），查封期限为三年，查封财产金额以10635007元为限。汤正新于2020年5月13日向一审法院提起民事诉讼。另查明，宏星公司的法定代表人为杨华。杨华占有99.75%的股权，杨翠枚占有0.25%的股权。心联公司在2018年3月16日向汤慧霞为杨华、肖燕的300万元借款提供担保时，杨华系心联公司的法定代表人。公司股东为杨华、肖燕。2019年4月22日，杨华、肖燕将全部股权转移给肖宏池。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，杨华、肖燕、宏星公司与汤慧霞之间的借贷关系自汤慧霞向杨华、肖燕、宏星公司提供借款时成立生效。杨华、肖燕、宏星公司、心联公司对于该四笔借款的真实性没有异议，对其真实性予以确认。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共有债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同的意思表示的除外。”本案中，2017年5月27日200万元借款和2017年11月1日的200万借款，借款人均为杨华，且该笔借款数额巨大，超过家庭日常生活所需，汤正新未能提供证据证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者共同的意思表示，故该两笔债务应为杨华个人债务。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定可知，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但依据合同的性质、法律规定以及当事人约定不得转让的除外。本案中，汤慧霞将杨华、肖燕的四笔借款债权转让给汤正新符合合同法第七十九条规定，汤正新取得汤慧霞对杨华、肖燕、宏星公司、心联公司的案涉四笔借款债权。本案争议的焦点为（一）杨华、肖燕尚欠汤正新借款本金和利息的数额问题；（二）宏星公司与心联公司是否需要承担连带担保责任问题；（三）汤正新主张的保全费及保险费能否支持问题。关于焦点一，汤慧霞于2017年5月27日、2017年11月1日分两次向杨华共计提供借款400万元、于2018年3月6日向杨华、肖燕、宏星公司提供借款200万元以及2018年3月15日向杨华、肖燕提供借款300万元，以上四笔借款均有转账记录为证，故依法认定该四笔借款本金分别为200万元、200万元、200万元、300万元。杨华、肖燕、宏星公司、心联公司辩称汤慧霞提供借款时，均在当日支付了首月的利息，该行为应当视为砍头息。砍头息是出借人在提供借款时预先扣除首月利息，而本案中出借人提供借款时并未扣除头息，且对于借款人在出借人提供借款时支付利息的行为，法律并未作出禁止性规定，故该项辩论意见，不予采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”该解释第二十一条规定：“债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中,对于杨华向汤慧霞支付的12笔4万元和2018年8月6日的12万元均是支付的2017年5月27日的200万元借款利息（虽然汤正新在庭审中有异议，但在其后提交的《汤正新案利息支付及冲抵利息、本金计算表》中将该60万元列入该笔借款的利息）、7笔4.5万元和2019年6月18日的10万元是支付的2017年11月1日的200万元借款利息、3笔4.4万元是支付的2018年3月6日的200万元借款的利息以及2笔6.6万元是支付的2018年3月16日300万元借款的利息均没有异议，予以确认。对于双方争议的2018年7月3日支付的100万是偿还的哪笔借款,是偿还的本金还是利息问题，因双方对于四笔借款的偿还顺序以及本金和利息的偿还顺位没有约定，在四笔借款均到期的情况下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十条、第二十一条的规定，应当优先抵充没有担保的借款即首先抵充2018年3月6日的200万元的借款利息，然后抵充本金。截止2018年7月3日，杨华应当支付汤慧霞的利息173066.67元（4.4万×4月-200万元×2.2%×（2天÷30天）），杨华已支付利息13.2万，尚欠利息41066.67元，经折抵利息、本金后，尚欠本金1041066.67元。故2017年5月27日的该笔200万借款利息支付至2018年8月26日、2017年11月1日的200万元借款利息支付至2018年6月30日（2019年6月18日，杨华支付的10万元要从后面利息中扣减）、2018年3月6日200万元借款利息支付至2018年7月3日以及2018年3月16日的300万元借款利息支付至2018年5月15日。对于借款利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定可知，法律所保护借贷利率为年利率24%，24%至36%为自然债务，超过36%的部分无效，出借人请求返还的，法院应当予以支持。汤正新主张案涉四笔借款利率按照月利率2%计算符合法律规定，予以支持。关于焦点二，为了防止公司的法定代表人随意代表公司为他人提供担保损害公司和中小股东的利益，公司法第十六条对于法定代表人的代表权限进行了限制。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，应当根据合同法第五十条规定，对于债权人是否善意进行认定，构成善意的，合同有效；反之，合同无效。善意标准的认定区分关联担保和非关联担保。对于关联担保即为公司的股东或者实际控制人提供担保的，必须由股东（大）会决议；对于非关联担保的，可以根据公司章程的规定由董事会决议或者股东会决议。本案中，宏星公司的股东为杨华和杨翠枚，杨华占有公司99.75%的股权，杨翠枚系杨华妹妹。而心联公司的全部股东为肖燕、杨华，双方为夫妻关系。宏星公司与心联公司实际上为一人公司。因一人公司没有其他股东，不可能存在股东会决议，但公司法第十六条允许公司为股东提供担保，且一人公司股东的利益与公司的利益具有一致性，故此时需要衡量公司的利益与债权人利益之间的冲突。一人公司财产混同的举证责任由一人公司的股东来承担，一人公司的债权人可以通过主张财产混同的方式来实现对其权利的救济，故应当允许一人公司为其公司提供担保。宏星公司、心联公司为杨华、肖燕的300万元借款向汤慧霞提供担保，是双方真实的意思表示，不违反法律强制性规定，且在保证期限内，故对于汤正新要求宏星公司、心联公司对于杨华的300万元借款本息承担连带还款责任的诉讼请求，予以支持。关于宏星公司、心联公司辩称的债权转让未向宏星公司、心联公司履行通知义务，债权转让对两公司不具有约束力的问题，因杨华系宏星公司的法定代表人，杨华在庭审时自认已经收到债权转让告知书，故应当视为向宏星公司履行了通知义务。虽然汤慧霞将债权转让给汤正新时，杨华已经不是心联公司的法定代表人，但汤正新是否知晓杨华将股权转让的事实，尚无证据证明，但即便没有履行通知义务，法院向其送达起诉状副本也可以视为履行了通知义务，故对于杨华、肖燕、宏星公司、心联公司的该项辩论意见，不予支持。关于焦点三，根据《中华人民共和国诉讼费交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；…。”以及第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。”故汤正新要求杨华、肖燕承担保全费用5000元符合法律规定，予以支持。对于保险费用，不属于必须发生的费用，属于汤正新提供担保应当承担的费用，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条、《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国诉讼费交纳办法》第六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨华于判决生效后三十日内偿还汤正新借款本金400万元及利息（以本金200万元为基数，从2018年8月27日支付至该笔借款还清之日止；以200万元为基数，从2018年7月1日计算至该笔借款还清之日止，该两笔借款利率均按月利率2%计算，杨华2019年6月18日支付的10万元利息从中予以扣减）；二、杨华、肖燕、来凤宏星商贸有限责任公司于判决生效后三十日内偿还汤正新借款本金1041066.67元及利息（以1041066.67为基数，从2018年7月4日计算至该笔借款还清之日止；利率按月利率2%计算）；三、杨华、肖燕于判决生效后三十日内偿还汤正新借款本金300万元及利息（以300万元为基数，从2018年5月16日开始计算至该笔借款还清之日止，利率按月利率2%计算。）四、来凤宏星商贸有限责任公司、龙山心联商贸有限公司对于上列第三项中的300万元借款本金及利息承担连带保证责任；五、驳回汤正新的其他诉讼请求。本案诉讼费95330元，减半收取47665元，诉前财产保全费5000元，合计52665元,由杨华、肖燕负担。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。补充查明如下事实：案涉的4笔借款，双方当事人均认可在出借当日就将第一个月利息转回至汤慧霞的账户上。对于杨华向汤慧霞支付的12笔4万元和2018年8月6日的12万元均是支付的2017年5月27日的200万元借款利息、7笔4.5万元是支付的2017年11月1日的200万元借款利息、3笔4.4万元是支付的2018年3月6日的200万元借款的利息以及2笔6.6万元是支付的2018年3月16日300万元借款的利息的事实双方当事人均无异议。对于2019年6月18日支付的10万元，上诉人主张系支付的2017年11月1日的借款本金。被上诉人主张是作为利息予以支付的，但是双方没有具体指向偿还哪笔借款的利息。本院认为，综合双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审审理焦点为：在出借当日转回第一个月利息是否应视为预先扣除利息的行为；双方争议的2018年7月3日支付的100万元以及2019年6月18日支付的10万元偿还的是哪笔借款以及偿还顺位问题。双方当事人对于在出借当日将第一个月利息转回的事实均无异议，虽然该行为并非通常出借款项时直接扣除利息后交付本金的行为，但是结合利息性质、立法目的等分析，此行为亦应视为一种变相的提前扣除利息的行为。首先，就利息性质而言，利息是按约定利率计算的孳息，是借款人完全支配和使用借款本金所承担的成本，如果事先从借款本金中扣除利息，无疑使借款人利用本金创造经济效益的资金条件受到限制，这对于借款人无疑是不公平的。其次，当事人借款目的是为了取得利益，包括借款的期限利益，如果借款当日即偿还利息，无疑剥夺了借款人对于此部分借款的期限利益，本案情形虽然并非典型的预先扣除利息后交付本金的“砍头息”行为，但对于此种行为的认可，无疑会加大当事人借此规避法律强制性规定的风险。一审法院对此一行为性质的认定存在不当，本院予以纠正。对于双方争议的2018年7月3日支付的100万元以及2019年6月18日支付的10万元偿还的是哪笔借款以及偿还顺位问题，因双方当事人对于四笔借款的偿还顺序以及本金和利息的偿还顺位没有约定，在四笔借款均到期的情况下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十条、第二十一条的规定，应当优先抵充没有担保的借款即首先抵充2018年3月6日的200万元的借款利息，然后抵充本金。本院将转回的第一个月利息从本金中扣除后，对案涉四笔借款欠付本金及利息分别计算如下：2017年5月27日的该笔200万借款实际出借本金为196万元，每月应付利息为39200元，已支付利息为56万元（4万元×11笔+12万元），经计算利息已付至2018年7月29日。2017年11月1日的200万元借款实际出借本金为195.5万元，每月应付利息为43987.5元，已支付利息为27万元（4.5万元×6笔），经计算利息已付至2018年5月3日。2018年3月6日的200万元借款实际出借本金为195.6万元，每月应付利息为43032元，至2018年7月3日下欠利息应为170693.6元，扣除已支付利息8.8万元（4.4万元×2笔），尚欠利息82693.6元，2018年7月3日支付的100万元经折抵利息、本金后，此笔借款自2018年7月4日尚欠本金1038693.6元，杨华2019年6月18日支付的10万元在其后应予支付的利息中予以扣减。2018年3月16日的300万元借款实际出借本金为293.4万元，每月应付利息为64548元，已支付利息为3.3万元，经计算利息已付至2018年3月30日。综上，上诉人杨华、肖燕、宏星公司、心联公司的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省来凤县人民法院（2020）鄂2827民初662号民事判决；二、杨华于本判决生效后十日内偿还汤正新借款本金3915000元及利息（以本金1960000元为基数，从2018年7月30日起至还清之日止按月利率2%计算，以本金1955000元为基数，从2018年5月4日起至还清之日止按月利率2%计算）；三、杨华、肖燕、来凤宏星商贸有限责任公司于本判决生效后十日内偿还汤正新借款本金1038693.6元及利息（从2018年7月4日起至该笔借款还清之日止按月利率2%计算利息，杨华2019年6月18日支付的10万元从中予以扣减）；四、杨华、肖燕于本判决生效后十日内偿还汤正新借款本金2934000元及利息（从2018年3月31日起至该笔借款还清之日止按月利率2%计算）；五、来凤宏星商贸有限责任公司、龙山心联商贸有限公司对于上列第四项中的2934000元及利息承担连带保证责任，来凤宏星商贸有限责任公司、龙山心联商贸有限公司承担保证责任后可向杨华、肖燕追偿；六、驳回汤正新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费95330元，减半收取47665元，诉前财产保全费5000元，合计52665元,由上诉人杨华、肖燕负担；二审案件受理费15600元，由上诉人杨华、肖燕、来凤宏星商贸有限责任公司、龙山心联商贸有限公司负担11350元，被上诉人汤正新负担4250元。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙            本件与原件核对无异      二〇二〇年十二月四日书记员 杨亚琼