广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25154号上诉人（原审被告）：广州市新雨商贸有限公司，住所地：广州市越秀区盘福路**106铺。法定代表人：冯大龙，职务：总经理。委托诉讼代理人：孙威，广东定海针律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市泰恒物业管理有限公司，，住所地:广州市越秀区寺右一马路**法定代表人：谭颖洁,职务：总经理。委托诉讼代理人：杨洪标，广东创杰律师事务所律师。上诉人广州市新雨商贸有限公司（以下简称：新雨公司）因与被上诉人广州市泰恒物业管理有限公司（以下简称：泰恒公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初19633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人新雨公司的委托诉讼代理人孙威及被上诉人泰恒公司的委托诉讼代理人杨洪标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新雨公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费用由泰恒公司承担。事实和理由：一、一审判决事实不清，证据不足。根据《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条的规定，尽管泰恒公司在本案中提交了大量的证据，但绝大多数证据均与本案无关，其真实性、合法性和关联性未能得到新雨公司认可，只有《泰峰大厦物业服务协议》与本案有关，但泰恒公司既未能举出其已履行该协议的有关证据，也未能举出新雨公司欠缴物业服务费的相关证据，更加过分的是，泰恒公司当庭变更了诉讼请求，但却始终未能提交相应的证据。泰恒公司未能提供证据证实其事实主张，应当承担不利的后果，但一审法院不仅对泰恒公司未能提交相关证据的事实视而不见，还把本应由泰恒公司承担的举证责任推给了新雨公司，在本案事实不清、证据不足的情况下强行出具判决。二、一审存在严重违反程序的情形。在本案一审程序中，泰恒公司在一审庭审时变更了诉讼请求，却并未提供任何证据，新雨公司当庭指出泰恒公司举证不能同时要求给予新雨公司相应的举证期限，一审未给予任何举证期限，随即在既不要求泰恒公司提供证据，也不给新雨公司举证期限的情况下就仓促出具判决，在事实上剥夺了新雨公司的举证权利。根据《民事诉讼法》第八条的规定，一审法院的上述做法严重违反程序，剥夺了新雨公司的诉讼权利，造成双方之间在适用法律上严重不平等。综上所述，一审判决无视泰恒公司举证不能的事实，同时严重违反程序，是一份事实不清、证据不足且不公正的判决，应当予以纠正。泰恒公司二审答辩称：一审判决正确，不同意对方上诉。泰恒公司向一审法院起诉请求：新雨公司立即缴交广州市越秀区盘福路22号201号铺拖欠的物业管理服务费（其中1602.5平方米从2018年1月1日起计至2019年12月31日，另外1536.11平方米从2017年11月1日计至2019年12月31日）以及滞纳金（按每日千分之一，分别从2018年1月1日及2017年11月1日起计至还清拖欠物业管理费及滞纳金为止）。一审法院经审理查明：新雨公司是广州市越秀区盘福路**201商场的所有权人，建筑面积3138.61平方米。2015年12月14日，泰恒公司与新雨公司签订《泰峰大厦物业服务协议》，约定由泰恒公司对上述物业（面积为2510.888平方米，用途为商业、办公）提供物业管理服务，泰恒公司按面积向新雨公司收取物业管理费，计费面积按新雨公司产权注明的建筑面积（含共用面积分摊）为准；物业管理服务费标准为10元/平方米/月；新雨公司向泰恒公司缴交物业管理服务费起始日期为2016年2月1日；物业管理服务费按月预缴交，由泰峰大厦管理处每月30日前收取下月的费用；新雨公司逾期交纳物业管理服务费的，从逾期之日起至实际支付之日止，每日按应交物业管理费的1‰缴交滞纳金；泰恒公司未按协议规定管理物业或管理不善，新雨公司有权要求泰恒公司限期整改等。一审另查，新雨公司于2016年4月13日与案外人沈志辉签订《租赁合同》，约定新雨公司将涉讼的201部分建筑面积1602.50平方米出租给沈志辉作商业用房。新雨公司另将201自编02房建筑面积1536.11平方米出租给案外人广州市行达电器有限公司作商业用途，租期自2018年10月15日至2037年2月14日。未有证据显示新雨公司已向泰恒公司交纳涉讼201商场中1602.5平方米从2018年1月1日起至2019年12月31日期间的物业管理服务费及1536.11平方米从2017年11月1日计至2019年12月31日期间的物业管理服务费。在本案一审审理过程中，新雨公司曾提出对《泰峰大厦物业服务协议》上其司公章的真实性进行鉴定，后撤回了申请。一审法院认为：泰恒公司与新雨公司自愿签订的《泰峰大厦物业服务协议》合法有效，双方均应依约履行。现未有证据证实泰恒公司提供的物业管理服务不符合约定，而依照上述协议约定，如泰恒公司未按协议约定提供管理服务，新雨公司有权要求泰恒公司限期整改，但新雨公司也没有提出过要求泰恒公司整改。故新雨公司以泰恒公司没有提出对其提供过物业服务的证据为由，拒付物业管理服务费的抗辩，不予采纳。至于计收物业管理服务费的面积问题，虽然上述协议约定面积为2510.888平方米，但协议同时约定“计费面积按新雨公司产权注明的建筑面积（含共用面积分摊）为准”，因此，应当按照实际登记的产权面积作为计费依据。泰恒公司提出的诉讼请求合法，予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，于2020年7月31日作出判决：一、广州市新雨商贸有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内，向广州市泰恒物业管理有限公司支付广州市越秀区盘福路22号201（商场）的物业管理服务费（其中，从2018年1月1日起至2019年12月31日期间，按每月10元/平方米×1602.5平方米计；从2017年11月1日至2019年12月31日期间，按每月10元/平方米×1536.11平方米计）；二、广州市新雨商贸有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内，向广州市泰恒物业管理有限公司支付逾期支付物业管理服务费的违约金（从2018年1月1日起，每日按10元/平方米×1602.5平方米×1‰，逐月累计至实际履行上述第一项判决之日止；从2017年11月1日起，每日按10元/平方米×1536.11平方米×1‰，逐月累计至实际履行上述第一项判决之日止；违约金总额以不超过所欠的物业管理服务费总额为限）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8163.78元，由广州市新雨商贸有限公司负担。二审中，双方当事人无新证据提交。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点问题为：泰恒公司是否已承担举证责任，一审程序是否违法。对此，评判如下：其一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。新雨公司认为泰恒公司未提供证据证明其已经履行物业服务的义务和行为，也没有证据证明新雨公司存在欠费以及欠费的具体数额。对此，泰恒公司则认为其一直在提供物业服务，至今仍在提供。欠费数额是按照物业服务合同即《泰峰大厦物业服务协议》来计算的，至于缴费数额的证据，应由新雨公司提供。事实上，泰恒公司已提交粤房地权证（穗）字第**房地产证复印件、其与新雨公司于2015年12月14日签订的《泰峰大厦物业服务协议》、新雨公司于2016年4月13日将涉案物业中的部分建筑面积出租给沈志辉的《租赁合同》、将部分物业出租给广州市行达电器有限公司的《广州市房屋租赁合同》，而新雨公司未有证据证明其已向泰恒公司交纳2018年1月1日起至2019年12月31日期间的物业管理服务费。相关举证义务应当由新雨公司承担。其二，新雨公司认为泰恒公司变更诉讼请求后，一审未给予其相应举证期限。事实上，泰恒公司变更诉讼请求后，新雨公司对《泰峰大厦物业服务协议》上其司公章的真实性进行鉴定，后撤回了申请，中间间隔有较长时间，其举证权益并未受到实质影响，不构成程序严重违法的理由。综上所述，新雨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8163.78，由广州市新雨商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  戴俊英二〇二〇年十二月二十一日书记员  张家齐黄咏欣