上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终9713号上诉人(原审原告)：上海仁脉企业管理咨询有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：许小丽，执行董事。委托诉讼代理人：邹敏。委托诉讼代理人：肖杨，北京市京师(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：耀丰(上海)道具制作有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：司徒羡照，董事长。委托诉讼代理人：孙涛，上海唐毅律师事务所律师。上诉人上海仁脉企业管理咨询有限公司(以下简称仁脉公司)与上诉人耀丰(上海)道具制作有限公司(以下简称耀丰公司)居间合同纠纷一案，双方不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初12471号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭于2020年11月12日对本案公开开庭进行了审理。上诉人仁脉公司委托诉讼代理人邹敏、肖杨，上诉人耀丰公司委托诉讼代理人孙涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仁脉公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持仁脉公司的一审诉讼请求。事实和理由：1．耀丰公司利用仁脉公司提供的信息，绕开仁脉公司直接录用候选人。仁脉公司通过查询耀丰公司的所属行业性质和要求的岗位细节，检索到行业信息库中沈朝龙的简历并将该简历提供给耀丰公司，简历中清晰体现了沈朝龙的既往工作经历。耀丰公司利用仁脉公司提供的同行业信息检索相同简历，从而避开仁脉公司获取了沈朝龙的联系方式，逃避履行其应尽的合同义务。从耀丰公司陈述其获取简历时间角度来看，2019年10月16日，仁脉公司向耀丰公司发送沈朝龙的简历，后耀丰公司以没时间安排为由拒绝面试，10月22日耀丰公司利用仁脉公司提供的简历信息，通过其他平台检索到沈朝龙简历，面试并录用。仁脉公司已完全履行居间合同约定的义务，耀丰公司应支付服务费用和违约金。2．合同未成立或未生效前，耀丰公司有权选择合适的机会促成交易。但仁脉公司和耀丰公司的居间合同成立并生效后，双方均应受到合同的约束。《仁脉猎头服务合同》第8条延时录用的本意就在于防止耀丰公司“跳单”。在猎头行业，也存在以先提供简历进行履约，耀丰公司在仁脉公司推荐简历后通过其他平台取得沈朝龙的联系方式，私下录用该人选，若不对耀丰公司的行为加以惩戒将使行业乱象丛生，出现低价竞争的不正当竞争行为，中介公司也会丧失获得合理费用的机会，不利于企业的成长和发展，耀丰公司的行为严重违反了诚实信用的法律原则。耀丰公司辩称，双方之间从未签署过任何猎头服务合同，合同都未订立以及生效，何来解除之说。仁脉公司在双方未签署合同时发送隐去联系方式的简历的行为，仅是为了希望能够促成双方签订合同。从微信聊天内容看，仁脉公司在沟通中始终认为双方在合同签署后再开始提供相应的服务，也有明确的意思表示证明其尚未实施服务行为。从耀丰公司最终录用沈朝龙的过程看，耀丰公司是通过付费合作的前程无忧网站进行同行业人才信息检索，从而获取相应的简历，也符合专业人士的搜索习惯。耀丰公司在此过程中未利用仁脉公司的任何信息而获益。微信沟通是合同的洽谈过程，仁脉公司未提供服务，耀丰公司不应支付必要费用。故不同意仁脉公司的上诉请求。耀丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回仁脉公司的一审诉讼请求。事实和理由：耀丰公司与仁脉公司之间的居间合同关系不成立，仁脉公司一审中提出的诉讼请求为仁脉公司促成耀丰公司与沈朝龙签订合同的服务费及逾期付款违约金，一审判决耀丰公司支付仁脉公司必要费用7，000元明显超出了诉讼请求；且仁脉公司未提供证据证明为耀丰公司服务花费的费用以及费用支出的相关证据。根据行业惯例以及仁脉公司提供的双方未签订的合同文本显示，仁脉公司未成功推荐合适人员不收取任何费用。仁脉公司辩称，必要费用属于服务费的一部分，猎头服务必要费用的支出，与服务速度与服务准确度相关，猎头服务作为脑力劳动，无法客观地衡量必要费用的支出依据。耀丰公司不仅未确切提出猎头行业的惯例，甚至还未认可猎头行业的服务惯例，但又依据双方未签订的合同文本作为上诉理由显然自相矛盾。如果不认可，耀丰公司主张仁脉公司未成功推荐不收取任何费用就没有依据。如果认可，双方就该合同文本达成了一致，则耀丰公司应当承担合同违约责任。故仁脉公司不同意耀丰公司的上诉请求。仁脉公司向一审法院起诉请求：判令耀丰公司支付服务费41，600元、逾期付款违约金3，764.80元及违约金83，200元。一审审理中，仁脉公司变更诉请为判令耀丰公司支付服务费39，000元、逾期付款违约金(以19，500元为本金，自2019年11月25日起计算至2020年5月25日止；以19，500元为本金，自2020年5月26日计算至实际支付日止，均按照每日千分之一)、违约金78，000元。一审法院认定事实：2019年10月14日至2019年10月18日，仁脉公司服务顾问邹敏与耀丰公司人事王剑琴微信曾沟通耀丰公司委托仁脉公司寻找技术性人才事宜，王剑琴提出岗位职责、具体职位要求，并表示“岗位名称为高级项目工程师或项目经理等，根据简历资质评定”“岗位招的比较急，请麻烦帮我抓紧下”，之后双方具体沟通了岗位薪资待遇以及其他福利构成，随后邹敏向仁脉公司发送合同书电子版，期间双方多次沟通合同内容修改。10月16日，邹敏向王剑琴发送沈朝龙的简历(隐藏联系方式)，王剑琴回复“简历还可以，但技术人才还是要具体细节聊一下才知道的”。之后双方再次沟通了合同细节内容。10月18日，仁脉公司询问“招聘事宜领导这边有最后确定吗？”王剑琴回复“那么暂时帮我回掉吧，最近我们忙着进馆，面试都没时间”。之后，双方停止业务。2019年11月25日，上海艺领商场用品制造有限公司(简称艺领公司)录用沈朝龙，岗位为工程师，月薪15，000元。绩效考核奖金按公司绩效考核规定发放。耀丰公司确认与艺领公司为关联企业，双方法定代表人一致，耀丰公司负责贸易，艺领公司负责生产。2020年4月21日，仁脉公司员工邹敏微信联系耀丰公司员工王剑琴，邹敏说“我们之前推荐的沈朝龙，由于合同你们没盖章，你们忙着项目进馆，没安排面试，现在人员已经在你这边上班”，王剑琴回复“这个人你给我的时候我有印象，我自己在网上也翻到过，当时是在搜索栏看到，并没下载，名字没看到，一开始我不知道你给我的跟我自己翻到的是同一个人”。一审另查明，仁脉公司发送给耀丰公司的合同文本内容载明：仁脉公司服务内容为根据协议向耀丰公司提供合适人选；在服务过程中，耀丰公司应将面试结果及未录取人员情况书面通知仁脉公司，仁脉公司负责妥善安排面试事宜，确保每一个推荐的候选人首先经过仁脉公司认真筛选；推荐人选通过耀丰公司面试并录用，耀丰公司向候选人发送录用通知书并由候选人确认，并将录用通知书发送仁脉公司保存等。收费标准：候选人转正后税前年薪的20％作为服务费，候选人入职10天内支付50％，六个月后7天内支付剩余50％，年薪=月薪＊13个月。违约责任：若耀丰公司逾期未支付，每逾期一天应按照应付而未付款的千分之三收取违约金。候选人被仁脉公司及其关联企业(包括但不限于投资控股关系公司、业务往来公司或与仁脉公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员有直接或间接利益的企业)聘用，视为仁脉公司推荐，耀丰公司应支付服务费，如耀丰公司有上述情形而不提前书面告知，视为耀丰公司私下录用候选人，耀丰公司除了支付服务费外，还应按照服务费的2倍支付违约金。本协议经双方代表签署或盖章生效。一审再查明，2018年12月20日，耀丰公司与前锦网络信息技术(上海)有限公司(简称前锦公司)签订合作协议，约定自2018年12月31日起至2020年1月31日为止前锦公司为耀丰公司提供前程无忧网站及人力资源相关产品服务，耀丰公司可在www．51job．com上自行进行职位发布150个，搜索简历并下载150个等，服务费9，830元。耀丰公司于2019年1月9日支付服务费9，830元。2019年12月27日，耀丰公司与前锦公司续签协议，购买职位发布350个、简历下载50个等，支付服务费14，000元。沈朝龙简历发布在猎聘网、前程无忧网等招聘网站，通过购买会员账号后可以搜索取得其简历。一审法院认为，本案主要争议焦点：1．双方是否建立居间合同关系；2．耀丰公司是否利用仁脉公司提供的信息，绕开仁脉公司直接录用候选人。对于争议1，仁脉公司认为耀丰公司发出推荐人选要约，仁脉公司予以接受并推荐人选，合同关系成立。耀丰公司认为，仁脉公司多次发出签订合同的要约，耀丰公司最终拒绝签约，合同未成立。一审法院认为，根据双方聊天内容显示，耀丰公司提出委托仁脉公司推荐人选的需求并明确对推荐人选的具体要求，仁脉公司按照耀丰公司要求提供了候选人信息简历，从双方的行为能够推定双方有订立合同意愿，且已实际履行了部分合同义务。虽然书面合同未签约生效，但不影响双方之间以实际行为形成居间合同关系。关于争议2，仁脉公司认为耀丰公司在获取其提供的沈朝龙简历后，根据其工作履历“寰尚”信息点在其他网站上搜索取得沈朝龙完整简历及联系方式，从而绕开仁脉公司，由关联企业私下录用沈朝龙，构成违约。耀丰公司对此解释，寰尚是同行业公司，王剑琴作为专业人事，平日就按照搜索同行公司形式寻找合适人选，沈朝龙录用系耀丰公司根据其在前程无忧网站上的会员权限搜索获取简历后安排面试录用，与仁脉公司无关。本案中取消和仁脉公司业务合作系因为发现仁脉公司没有从事人力资源资质。对此，一审法院认为，仁脉公司确实向耀丰公司推荐了沈朝龙作为招录候选人并发送简历，沈朝龙最终由耀丰公司关联企业录用。但沈朝龙的简历在多家招聘网站上发布，耀丰公司完全可以基于其他可以获知的正当途径获得相同信息，且耀丰公司有权选择更为合适的推荐机会来促成交易。本案中，耀丰公司确实基于前锦公司提供的有偿服务在前程无忧网站获取沈朝龙简历，并安排面试后录用。耀丰公司通过搜索同行公司名字取得沈朝龙信息，符合寻找同行业人才信息的搜索习惯，尚不足以认定耀丰公司利用了仁脉公司提供的信息或机会。根据一审庭审查明事实，仁脉公司、耀丰公司之间居间合同关系成立，仁脉公司提供的中介服务，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效。至于耀丰公司认为根据《中华人民共和国促进就业法》第40条规定，仁脉公司未取得行政许可从事职业中介的行为无效的意见，一审法院认为，该条款内容本意在于规范管理，为管理性规定，并不影响合同效力，故对耀丰公司该项抗辩意见不予采纳。鉴于耀丰公司并未利用仁脉公司提供的信息，仁脉公司未完成为耀丰公司推荐人才促成劳动关系成立的居间服务，无权要求支付全额服务费及违约金。考虑到仁脉公司确实为耀丰公司提供了一定服务，一审法院结合仁脉公司在服务期间的工作量，酌定必要支出费用7，000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二条之规定判决：一、耀丰公司应于判决生效之日起十日内支付仁脉公司必要费用7，000元。二、驳回仁脉公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2，640元，减半收取计1，320元，由仁脉公司负担1，295元，耀丰公司负担25元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，仁脉公司发送给耀丰公司的《仁脉猎头服务合同》文本8.1条中还约定，耀丰公司即使在提出终止本协议后录用该人选或仁脉公司推荐的其他候选人，仍需在该人选上岗五个工作日内通知仁脉公司，并足额向仁脉公司支付合同所约定标准的服务费。本案二审中的争议焦点如下：一、双方当事人之间居间合同是否成立；二、耀丰公司是否利用居间人提供的信息绕开仁脉公司订立了聘用合同；三、如居间合同成立并生效，且耀丰公司存在私下录用情形，则本案的违约责任如何认定。关于焦点一，本院认为，从微信聊天记录看，双方已就《仁脉猎头服务合同》主要条款协商一致，仁脉公司在发送最后一次合同文本后多次催促耀丰公司在合同上盖章。耀丰公司一方面未将盖章的合同文本发送给仁脉公司，另一方面则向仁脉公司表示招人紧急，需先行推荐。此后，仁脉公司根据耀丰公司要求，在耀丰公司同行业单位中找到并发送了沈朝龙的推荐报告，耀丰公司收悉，并回复“简历可以”。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”由此可知，仁脉公司已开始履行居间合同项下的主要义务之一，即推荐合适的人选信息，报告订立合同的机会，目的在于履行居间合同和促成聘用合同的签订。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。据此，虽然耀丰公司未在书面合同上盖章，但仁脉公司已经履行主要义务，耀丰公司也已接受，因此，可以认定双方之间的居间合同自耀丰公司接受沈朝龙简历信息时成立，《仁脉猎头服务合同》同时生效，对双方当事人均具有约束力。本院对耀丰公司抗辩主张双方之间合同不成立的理由不予采纳。关于焦点二，耀丰公司收到仁脉公司发送的沈朝龙推荐报告后，已明知应聘人员姓名、推荐理由、教育经历、工作经验等主要信息，随后自行搜索、联系前程无忧网站并获取沈朝龙的信息资料。虽然，耀丰公司主张并举证其是从前程无忧网站获取了沈朝龙的信息后对其面试和聘用，但对比前程无忧网站提供的资料与仁脉公司此前的推荐报告内容，主要差异仅限于沈朝龙的个人联系方式。此外，耀丰公司曾告知仁脉公司，其没有同行企业名单，但在知悉沈朝龙原工作单位为“寰尚空间”后，以此为关键词在前程无忧网站搜索，联系并获得沈朝龙的信息资料，并且耀丰公司通知仁脉公司因没时间面试而要求回掉应聘者的时间和耀丰公司从前程无忧网站获取沈朝龙资料的时间仅相差一周左右。本院认为，根据上述事实足以推定耀丰公司是利用了仁脉公司提供的信息，在未告知的情况下绕开仁脉公司，最终安排沈朝龙面试并聘用其在耀丰公司关联公司入职。因此，耀丰公司的行为违反了《仁脉猎头服务合同》8.1条约定，构成“跳单”违约，即在居间人向委托人提供居间服务后，委托人利用居间人提供的服务，而绕开居间人私下与相对人订立合同，故耀丰公司应承担相应的违约责任，即按合同约定的价款支付仁脉公司居间费39，000元，并赔偿损失。一审判决认为没有证据证明耀丰公司利用了仁脉公司提供的信息有误，本院予以改判。关于焦点三，本院认为，根据前述分析认定，耀丰公司应当按约承担违约责任。仁脉公司诉请主张的违约责任有两部分，一是逾期付款违约金，二是“跳单”赔偿违约金。二审中，耀丰公司明确表示，如法院认定其构成违约，则合同约定的违约金过高，请求予以调整。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，仁脉公司主张约定违约金应以其实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平诚信原则予以衡量。二审中，仁脉公司陈述其损失包括先期支付提供本案猎头服务的员工工资等，但本院认为，该支出属于仁脉公司经营的固有成本，与本案违约造成的损失欠缺关联性，故不应加以采纳。除此之外，仁脉公司并未提供其他证据证明其实际损失。因此，《仁脉猎头服务合同》中约定耀丰公司私下录用候选人时按服务费的两倍向仁脉公司支付违约金，显然过分高于造成的损失，应予调整。本院认为，一方面可以仁脉公司本可获取的居间服务费因迟延支付所造成的资金占用利息作为实际损失的基础；另一方面，造成本案纠纷的过错方为耀丰公司，应当考虑约定违约金的惩罚性功能，故可以将仁脉公司主张的两部分约定违约金合并考量和酌定。虽然耀丰公司构成“跳单”违约，但仁脉公司实际只履行了推荐沈朝龙一个人的求职信息服务，未提供后续安排面试和签约等服务，并且其所提供的求职信息对沈朝龙签约入职的影响在本院支持的前述居间费中已有体现，再兼顾公平、诚信原则，本院酌情判定耀丰公司承担1万元违约金，以弥补仁脉公司的利息损失，并兼顾对耀丰公司违约行为的惩罚。综上所述，本院认为，仁脉公司的上诉请求部分成立，应予支持；耀丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第四百二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初12471号民事判决第一、二项；二、上诉人耀丰(上海)道具制作有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人上海仁脉企业管理咨询有限公司居间费人民币39，000元；三、上诉人耀丰(上海)道具制作有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付上诉人上海仁脉企业管理咨询有限公司违约金人民币10，000元；四、驳回上诉人上海仁脉企业管理咨询有限公司其他诉讼请求；五、驳回上诉人耀丰(上海)道具制作有限公司的上诉。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2，640元，减半收取1，320元，由上诉人上海仁脉企业管理咨询有限公司负担767.18元、上诉人耀丰(上海)道具制作有限公司负担552.82元；二审案件受理费2，640元，由上诉人上海仁脉企业管理咨询有限公司负担1，105.64元、上诉人耀丰(上海)道具制作有限公司负担1，534.36元。本判决为终审判决。审判长 朱 川审判员 赵 炜审判员 肖光亮二〇二〇年十二月二十一日书记员 沈振宇附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……