文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终3749号上诉人（原审原告）：广州卡宾服饰贸易有限公司，住所地广东省广州中新广州知识城凤凰四路******。法定代表人：吴少强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：白海珠，上海尚士华律师事务所律师。委托诉讼代理人：栗丽丽，上海尚士华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丹阳市开发区邦弘讯百货商行，经营场所江苏省丹阳市开发区胡桥。经营者：王洪娥，女，汉族，1945年11月29日生，住江苏省徐州市沛县。上诉人广州卡宾服饰贸易有限公司（以下简称卡宾公司）因与被上诉人丹阳市开发区邦弘讯百货商行（以下简称邦弘讯商行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2020）苏1181民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卡宾公司上诉请求：请求二审法院查清事实撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决以上诉人“无证据证明被告将其注册商标作为关键词用于检索链接”为由，驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实错误。上诉人对被诉侵权网店页面进行了证据固定，并对取证全过程录像后提交联合信任时间戳服务中心认证。录像文件（文件名：丹阳市开发区邦弘讯百货商行、丹阳市开发区金石缘百货商行、丹阳市开发区微泰聚百货商行、丹阳市开发区弘联硕百货商行四个“1688”网上店铺取证保全的录像文件kk2019-12-2909-35-01.mp4）（见附件光盘）第15分52秒至16分40秒的内容显示，取证人员在涉案网店将“卡宾”输入检索框，点击“搜本旺铺”后，搜索到名称中含有“卡宾”的商品2件。以上证据可以证明被上诉人将“卡宾”作为关键词用于检索链接的事实。二、一审判决认定邦弘讯商行在被控侵权店铺的商品图片和商品名称描述中使用“Cabbeen”、“卡宾”字样仅是商品展示和许诺销售行为，不属于将商标附着于商品上商标性使用行为系适用法律错误。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被上诉人在被控侵权店铺的商品图片和商品名称描述中使用“Cabbeen”、“卡宾”字样的行为属于商标性使用，构成商标侵权。因此，一审判决认定事实和适用法律错误，导致判决结果错误，请求二审法院查清相关事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判。被上诉人邦弘讯商行未作答辩。卡宾公司向一审法院起诉请求：1、判令邦弘讯商行停止在“1688”销售的商品名称为“卡宾针织2019秋冬儿童童装裤男童刺绣中腰裤B类长裤潮”的商品中使用“Cabbeen”、“卡宾”商标的侵权行为；2、判令邦弘讯商行停止将“Cabbeen”作为关键词在互联网电商平台用于检索链接的商标侵权行为及不正当竞争行为；3、判令邦弘讯商行赔偿卡宾公司包括合理费用在内的经济损失共计人民币10000元。一审法院认定事实：广州市紫曦企业管理有限公司（以下简称紫曦公司）持有国家知识产权局颁发的第1089172号“Cabbeen”注册商标，注册日期1997年8月28日，有效日期至2027年8月27日，核定使用商品为第25类：服装，鞋。紫曦公司还持有国家知识产权局颁发的第1210777号“卡宾”注册商标，注册日期1998年9月28日，有效日期至2027年9月27日，核定使用商品为第25类：服装；鞋；袜；帽；皮带（服饰用）。2010年国家工商行政管理总局商标局认定使用在商标注册用商品和服务国际分类第25类服装商品上的“Cabbeen”注册商标为驰名商标。2019年9月1日，紫曦公司与卡宾公司签订商标使用许可书，授权卡宾公司使用涉案第1089172号、第1210777号注册商标，许可期限为2019年9月1日至2021年8月31日止，并授权卡宾公司有权以自己的名义提起诉讼，追究侵权人的法律责任。2020年1月16日，紫曦公司和卡宾公司共同出具一份证明，称邦弘讯商行（经营者：王洪娥）非其经销商，也没有购买“卡宾”、“Cabbeen”合法产品的记录，从未授权邦弘讯商行（经营者：王洪娥）利用网络以“卡宾”、“Cabbeen”商标或“卡宾”字号从事经营活动，销售产品。邦弘讯商行于2019年3月7日进行工商开业登记，经营范围为日用百货、服装、文体用品销售。邦弘讯商行在阿里巴巴电商平台（××）开设了网络店铺，店铺展示了一款长裤，产品名称描述为“卡宾针织2019秋冬儿童童装裤男童刺绣中腰裤B类长裤潮”，图片上使用了“Cabbeen”，网页显示成交为零，评价为零。一审法院认为，卡宾公司庭审主张请求权基础为商标法第五十七条第（一）项即未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。卡宾公司本案举证仅有店铺展示商品的图片截图，并未从邦弘讯商行取得任何商品。就卡宾公司举证而言，能够证明邦弘讯商行使用其商标的行为是在网络店铺的商品图片和商品名称描述时使用了“Cabbeen”、“卡宾”字样，而该行为仅仅是商品展示和许诺销售行为，显然不是上述条款所指将商标附着于商品上的商标性使用行为。故卡宾公司认为邦弘讯商行存在商标法第五十七条第（一）项规定的商标侵权行为的主张不能成立。卡宾公司还主张邦弘讯商行存在销售侵权商品的侵权行为，即依据商标法第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的亦属侵害商标权的行为。邦弘讯商行作为销售者，构成销售侵犯注册商标专用权商品行为的前提，是所售商品属于侵犯他人注册商标专用权的商品。就卡宾公司本案举证而言，邦弘讯商行仅实施了许诺销售行为而并未实际销售相关商品。就许诺销售而言，应当包括两种情形：一种是销售卡宾公司或卡宾公司授权的商品，这显然不属于侵害卡宾公司商标权的行为；另一种是销售他人生产的侵犯卡宾公司注册商标专用权的商品。为了证明邦弘讯商行销售的商品系侵犯卡宾公司注册商标专用权的商品，卡宾公司提交了其与紫曦公司共同出具的证明，称邦弘讯商行并非其经销商，也无购买卡宾合法产品的记录。一审法院认为，权利人自行出具的证明并不能证明邦弘讯商行许诺销售的产品是侵权产品。理由如下：首先，证明责任的分配由法律明确规定，在商标侵权案件中，权利人应当对侵权成立的要件实事负责举证。其次，在权利人不提交侵权产品实物，也无其他证据证明销售商所售产品是侵权产品的情况下，仅凭有关产品推广信息尚不足以证明销售商所售产品为侵权产品具有高度可能性，不存在举证责任转移的条件，更何况经检索发现卡宾公司的正品店铺中存在相同款式的服饰。再次，对于公开销售的产品，通常情况下权利人购买侵权产品并不存在障碍，除非有特殊情况需要在个案中予以考虑，现实中亦无必要要求销售商自证其销售产品是“正品”。最后，本案所涉服饰系普通商品，卡宾公司生产或授权生产的正品流向市场以后，通过一般市场主体均可合法二次购买，购买后也可以再次公开销售，不存在限制流通情形，更不存在必须直接从卡宾公司或紫曦公司购买的情形。综上，不能认定邦弘讯商行在其网站上许诺销售的商品就是侵害卡宾公司注册商标专用权的商品，邦弘讯商行的行为当然也就不属于商标法第五十七条第（三）项规定的侵权行为。卡宾公司还指称，邦弘讯商行在商品图片及商品名称中使用其商标以及将其注册商标作为关键词用于检索链接，构成不正当竞争。卡宾公司并无证据证明邦弘讯商行将其注册商标作为关键词用于检索链接，故其相应主张不能成立。邦弘讯商行在商品名称和图片上使用“卡宾”及“Cabbeen”也不构成不正当竞争，理由如下：销售者转售他人生产的商品过程中，在商品包装或者宣传信息中使用他人商标，对商品的生产者信息予以明确，属于描述性使用商品商标，系对他人商标的正当性使用。在互联网上销售他人生产的商品，又囿于平面图片展示的局限性，为了更好地传递商品的信息，帮助消费者完成信息筛选，销售者往往需要在商品名称及图片中使用他人注册商标，使得消费者能够快速而准确地得知自己购买的商品的品牌。本案邦弘讯商行在商品名称及图片上使用了卡宾公司的注册商标文字，完全是对商品品牌的信息公示，并未有任何指向店铺经营者信息的其他文字，也没有借此标明或暗示其与“卡宾”商标权利人存在许可使用、特许经销等关联关系，不会使相关公众对销售商与商标权人间的关系产生误认。本案邦弘讯商行作为销售商使用商品商标未超出合理范围，其行为不构成不正当竞争。判决：驳回广州卡宾服饰贸易有限公司的诉讼请求。二审中，上诉人卡宾公司提交了二份可信时间戳认证证书及取证视频，证明被上诉人邦弘讯商行实施了被控侵权行为。被上诉人未发表质证意见。本院认为，上诉人在一审期间仅提交了三份网页截图的可信时间戳认证证书，并未提交完整的取证视频及认证文件，因此，本院组织上诉人对该组证据进行了验证，验证结果均为相应数据电文自申请时间戳时起已存在且内容保持完整，未被篡改。据此，本院对该组证据的真实性、合法性和关联性予以确认。被上诉人邦弘讯商行没有提交新证据。对一审查明的事实，当事人未提出异议，本院依法予以确认。本院另查明，上诉人于2019年12月29日对被上诉人在阿里巴巴电商平台（网址：××）开设的店铺申请了可信时间戳电子证据固化保全，据此获得了联合信任时间戳服务中心出具的《可信时间戳认证证书》。上述证书所附取证视频显示，被控侵权店铺首页顶部显示“丹阳市开发区邦弘讯百货商行”字样，在店铺名称右侧有一搜索框，内有“输入产品关键字”字样，搜索框旁有“搜本旺铺”和“搜全站”两个按钮，在搜索框内输入“卡宾”后点击“搜本旺铺”，搜索结果为两款商品，商品名称分别为“卡宾针织2019秋冬儿童童装裤男童刺绣中腰裤B类长裤潮”、“卡宾男童2019秋装长袖童装T恤女童T恤新款儿童棉100%童中性打底衫”，上诉人在本案中仅针对第一款商品提起诉讼，对第二款商品已另案起诉。涉案被控侵权商品“卡宾针织2019秋冬儿童童装裤男童刺绣中腰裤B类长裤潮”的销售页面显示，起批量“3-19件”、“20-449件”、“≥450件”所对应的价格分别为260元、246.9元、220.8元；商品详细信息页面标注了“Cabbeen”标识，与上诉人第1089172号“Cabbeen”注册商标相同。一审开庭时（2020年6月23日），上诉人当庭确认涉案被控侵权产品已经下架。上诉人主张合理费用6000元，其中律师费3000元、取证费2000元，差旅费和文印费等相关费用1000元，均未提供票据或其他支付凭证。本院认为，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，被上诉人在其所开设网店的商品名称中使用“卡宾”文字，在商品详细信息页面使用“Cabbeen”标识，虽未直接将标识附着于商品上，但也起到了区分商品来源的作用，属于将上述标识用于商品名称或广告宣传等商业活动中的商标使用行为。上述被控侵权标识分别与上诉人第1210777号“卡宾”商标、第1089172号“Cabbeen”商标相比，读音、含义均相同，在视觉上基本无差别，均构成相同商标。且被控侵权产品为裤子，与涉案两枚注册商标核定使用的商品“服装”属于相同商品。综上，被上诉人在相同商品的商品名称、详细信息中使用与上诉人涉案注册商标相同的商标，容易导致相关公众产生误认或混淆，侵犯了上诉人的注册商标专用权。虽然从网页所显示的信息看，涉案被控侵权产品的成交和评价数据均为零，上诉人也未举证证明被上诉人实际销售了侵权产品，但在被上诉人未经许可使用上诉人涉案注册商标已经构成商标侵权的情况下，是否实际销售被控侵权产品并不影响上述侵权认定结论，如果被上诉人认为其系获得上诉人的授权使用涉案商标，或者其销售的是上诉人的合法产品故而可以合理使用涉案商标，应当提供证据加以证明，但被上诉人在收到一、二审法院传票的情况下，始终未出庭应诉，更未做任何抗辩，由此产生的不利后果，应由被上诉人自行承担。一审法院认为上诉人及权利人自行出具的证明不能证明被上诉人销售的商品是侵权产品，以及仅凭有关产品推广信息尚不足以证明被上诉人所售产品为侵权产品具有高度可能性等认定意见，无疑施以上诉人过重的举证责任，系适用法律不当，本院予以纠正。关于上诉人认为被上诉人将“卡宾”作为关键词用于检索链接构成商标侵权及不正当竞争的上诉请求。本院认为，涉案网店店铺名称右侧有一个搜索框，内有“输入产品关键字”字样，紧接着搜索框右侧有两个按钮“搜本旺铺”和“搜全站”，即在该搜索框输入产品关键字如“卡宾”后，既可以搜索涉案店铺内的相关产品，也可以搜索到“1688”网站内的所有相关产品，并不能据此推断出该设置行为系被上诉人所为，不排除系平台运营商设置的数据抓取功能，因此，在上诉人未进一步举证的情况下，其认为系被上诉人将“卡宾”作为关键词用于搜索链接没有事实依据，本院对其该项上诉请求不予支持。综上，被上诉人未经许可擅自使用上诉人涉案注册商标，侵犯了上诉人的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，即停止在名称为“丹阳市开发区邦弘讯百货商行”的阿里巴巴网店所销售的商品“卡宾针织2019秋冬儿童童装裤男童刺绣中腰裤B类长裤潮”中使用“卡宾”或“Cabbeen”商标。关于赔偿数额的确定，因上诉人未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或被上诉人因侵权所获得的利益，亦未提供涉案商标许可使用费的倍数标准供参考，请求适用法定赔偿，本院依法予以准许。本院综合考虑被上诉人侵权行为的性质、持续时间、范围、后果、主观过错程度，上诉人涉案注册商标的知名度及其为制止侵权行为的合理开支等相关因素，同时考虑到：1、被上诉人于2019年3月7日核准登记，上诉人于2019年12月29日发现涉案被控侵权行为，并于2020年6月23日一审开庭时确认被控侵权产品已经下架，故被上诉人侵权持续时间较短；2、涉案网店显示被控侵权产品的成交和评价数据均为零，上诉人也未提供其他证据证明被上诉人实际销售了被控侵权产品；3、上诉人主张合理费用6000元，其中律师费3000元、取证费2000元，差旅费和文印费等相关费用1000元，均未提供票据或其他支付凭证，考虑到上诉人维权的必要开支及本案为系列案件等情况，本院将对合理费用酌情认定。综上，本院酌定被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理费用共计8000元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一、二项、第六十三条第一、三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省丹阳市人民法院（2020）苏1181民初1329号民事判决；二、被上诉人丹阳市开发区邦弘讯百货商行立即停止侵犯上诉人广州卡宾服饰贸易有限公司第1210777号“卡宾”、第1089172号“Cabbeen”注册商标专用权的行为；三、被上诉人丹阳市开发区邦弘讯百货商行于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人广州卡宾服饰贸易有限公司经济损失及合理费用共计8000元；四、驳回上诉人广州卡宾服饰贸易有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，共计75元，由被上诉人丹阳市开发区邦弘讯百货商行负担。本判决为终审判决。审判长  王成瑶审判员  詹玉萍审判员  严晓璞二〇二〇年十二月二十四日书记员  陈 舒