吉林省辽源市中级人民法院民事判决书（2020）吉04民终709号上诉人（原审被告）：梅河口苍穹文化传媒有限公司。法定代表人：张某1委托诉讼代理人：张某2，吉林昱诚（梅河口）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋某，住所吉林省辽源市。委托诉讼代理人：栾某，住所吉林省辽源市，系宋某妻子。上诉人梅河口苍穹文化传媒有限公司（以下简称苍穹公司）因与被上诉人宋某确认劳动关系纠纷一案，不服吉林省东丰县人民法院（2020）吉0421民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。苍穹公司的委托诉讼代理人张某2、宋某及其委托诉讼代理人栾某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苍穹公司上诉请求：一、撤销（2020）吉0421民初940号民事判决，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律未结合庭审查明的事实，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系错误。一、根据一审法院查明的事实，上诉人与被上诉人之间不构成劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥和监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系具有从属性（人格上的从属性、组织上的从属性、经济上的从属性）特征。不接受用人单位的管理、约束、支配，以自己的技能、设施承担风险，基本上不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者。认定劳动关系应当采取综合认定的方法，即应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。认定是否存在劳动关系的重要因素之一为用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，关于劳动报酬方面，根据被上诉人自认其在蜂鸟团队APP上接单并记录单量，按单结算，从被上诉人收入来源情况看，其收入既不符合劳动合同法所规定的固定制工资形式，也不符合计件或计时工资形式。被上诉人的报酬亦由“饿了么”公司进行结算，上诉人仅为代发，并未参与。上诉人只是由于地理相近的有利条件对被上诉人支付报酬，也便于被上诉人因报酬争议进行查询，被上诉人在经济上与上诉人没有从属性。关于管理方面，被上诉人在配送餐饮业务过程中所使用的交通工具等物资亦是被上诉人自备，在线时长和配送单数并无强制性要求，且与配送餐饮业务的性质有关，被上诉人不受上诉人单位规章制度约束，上诉人没有对被上诉人的工作进行相关管理行为，上诉人与被上诉人在人格和组织上也没有从属性。虽然互联网在现代社会已经介入生活的方方面面，但实质的基本法律关系没有因此改变，更没有改变传统劳动关系的管理与被管理的属性，没有改变劳动者应遵守劳动纪律、劳动时间的约束的特征。被上诉人是否接单自由，是否上线自由，一审法院认定上诉人与被上诉人之间系互联网信息技术介入传统劳动关系的新特征，无事实和法律依据。一审上诉人已经在答辩状中阐明观点并引用最高人民法院司法观点，一审法院却置若罔闻。二、即使上诉人与被上诉人不构成承揽法律关系，其最多也是构成劳务（雇佣）法律关系。一审判决查明被上诉人可以自主决定是否接单，工作时间和工作量不受限制。说明被上诉人可以自由选择何时工作，何时不工作，接一单还是接n单都由被上诉人自主决定。上诉人的劳动纪律完全没有约束到被上诉人，不是管理与被管理的劳动关系。这种完全自由的工作状态已由合同法所规定，即承揽合同民事法律关系。一审判决同时查明被上诉人的交通工具、服装都是被上诉人自己掏钱购买。说明被上诉人是自备工具为“饿了么”公司服务，不是用“饿了么”公司提供的工具提供劳动，也不是上诉人提供工具。被上诉人是依靠自己的技能、工具为“饿了么”公司提供劳动成果，亦属于承揽合同关系的构成要件（《合同法》第251条、252条、253条）。从雇佣（劳务）关系与承揽法律关系的区别上看，本案与一般的承揽关系稍有差异，即被上诉人并不是一次性提供劳务，而是继续性提供劳务，上诉人代为发放的劳务报酬也是为了方便每月结算，而不是每单直接结算--这才是“互联网信息技术介入传统承揽关系而体现的灵活性和新特征”。即便如此，一审法院即使认定上诉人与被上诉人之间的关系并非承揽法律关系，其最多也只能认定为劳务（雇佣）法律关系。综上所述，上述事实已经由一审法院查明和被上诉人自认，上述事实证明上诉人与被上诉人没有形成经济和人身上的从属性，也没有形成管理与被管理的劳动关系，被上诉人提供的工作成果不是上诉人业务的组成部分。原审法院依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条认定是否构成劳动关系，却抛开本案已经查明的事实，臆断所谓“灵活性”、“新特征”，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系错误。宋某辩称：早班：早6点-晚7点，中班：早8点-晚9点，晚班：中午11点-凌晨2点。早上八点前必须打卡，迟到罚款。每天早8点准时开早会，会议由队长组织，开完早会在领导的分配下各自接单工作，如中途遇到事情需要离开必须提前向领导申请，申请同意方可离去，不同意还需继续工作。中午吃饭也需要提前申请小休，经领导同意才可以小休，不同意继续工作，晚上下班也要申请离线休息，同意才可以下班，不同意还要继续工作。工作要求每天必须穿“饿了么”标志的工作服和佩戴“饿了么”标志的安全帽，包括“饿了么”送餐箱，“饿了么”提供电动车（实习期间免费，租用400元每月，也可指定地点购买），如果不按规定穿戴每次罚款100元。送餐期间如晚送达每单扣2元钱，如有客户投诉公司按规定罚款。骑电动车闯红灯公司罚款200元（同事互相监督，可以举报，举报者奖励100元），差评每单罚款10元。“饿了么”骑手未到商家之前，在软件上点击到达店面视为违规，按公司规定罚款，“饿了么”骑手未到送餐目的地（客户家）在软件上点击到达视为违规，按公司规定罚款虚假配送，按公司规定罚款。工作奖励好评奖励每月200元，满勤奖励每月100元，效率奖励每月200元，冬季补助每月700元，新人入职奖励开工大礼包500元现金。宋某向一审法院起诉请求：一、要求依法确认原告与被告之间的劳动关系；二、由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2020年5月，原告看到“饿了么”骑手送餐车上的招聘广告后，到天星名郡A区“饿了么”公司东丰站应聘骑手，并到被告公司推荐的地点购买了电动车，按公司要求购买了服装和头盔，2020年5月14日正式上班，双方未签订劳动合同。被告公司负责代“饿了么”招募骑手，送单的费用由“饿了么”根据系统结算之后，由被告公司代为支付。2020年6月7日，在骑车送餐过程中为了躲避行人，电动车侧翻受伤，原告认为自己是因工受伤，到东丰县劳动人事争议仲裁院申请确认原告与被告之间的劳动关系，东丰县劳动人事争议仲裁院给原告下发了东劳人仲不字【2020】21号不予受理通知书，原告对该通知不服，诉讼来院。苍穹公司为“饿了么”公司代理商，宋某为该公司东丰县配送团队全职骑手，站长为孙鹏。一审法院认为，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，主要通过考察劳动者是否接受用人单位日常管理、是否接受劳动报酬、是否系用人单位主营业务范围等因素来确定。对于类似于外卖骑手这种产生于互联网大数据时代的新生产物，本着企业合法用工、依法保护劳动者合法权益的原则，也应依据上述基本原则来加以甄别和认定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。该条文体现了对劳动关系从属性的判断路径。本案中，宋某和苍穹公司均符合法律、法规规定的劳动主体资格，宋某对被告具有经济和人格上的从属性，表明二者关系符合该条第二项的要求。原告作为其外卖骑手，虽然可以自主决定是否接单，工作时间和工作量亦不受限制，穿着统一的制式服装，接受被告对工作方式、收入计算、奖励等方面的要求，按照被告规定的流程来完成服务。双方关系较之于传统劳动关系具有一定的灵活性，体现了互联网信息技术介入传统劳动关系后的新特征。据此，宋某和苍穹公司之间的劳动关系成立。判决：苍穹公司与宋某自2020年5月14日起存在劳动关系。案件受理费5.00元（已减半收取），由苍穹公司负担。本院二审期间，宋某围绕上诉请求依法提交了证据。宋某提交的招聘广告、考勤排班表等证据，不能证明其与苍穹公司之间存在劳动关系，本院不予采纳。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥和监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，宋某的收入由其接单数量决定，而不是由苍穹公司决定。该收入既不符合劳动合同法规定的固定制工资形式，也不符合计件或计时工资形式。在送餐过程中，宋某使用自备的交通工具，穿着自备的服装。对于是否接单和接单数量，宋某可以自由决定，并不受苍穹公司的劳动管理。双方之间不存在劳动法意义上的管理与被管理关系和从属关系。宋某请求确认其与苍穹公司存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。综上所述，苍穹公司的上诉请求成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省东丰县人民法院（2020）吉0421民初940号民事判决；二、驳回宋某的诉讼请求。一审案件受理费5.00元、二审案件受理费10.00元，由宋某负担。本判决为终审判决。审判长 李 爽审判员 温桂杰审判员 夏 丹 二〇二〇年十二月十八日书记员 刘 颖