福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7371号 上诉人（原审原告）：庄平，男，1966年2月13日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：李希友，福建知信衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁晓南，福建知信衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李金富，男，1972年8月16日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：陈玲，福建名仕律师事务所律师。 上诉人庄平因与上诉人李金富装饰装修合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初6775号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 庄平上诉请求：撤销一审判决，改判支持庄平的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决确认李金富仅承担60%的违约责任，有失公平。本案鉴定结论为“墙面瓷砖起翘最大可能性：由于分布较广掺水量较多的粘结层粘结力不足以抵抗瓷砖重力和不同配比粘结层的热膨胀应力所致。另外，不排除瓷砖背面脱模剂未擦拭干净和护瓷宝涂刷质量、护瓷宝检验结果影响的可能性。”，可以明确得知案涉瓷砖起翘系李金富铺装施工质量不合格所导致的，李金富应当承担因其施工原因造成庄平的损失，一审判决认定李金富仅需承担60%的违约责任明显过轻。二、李金富的行为导致庄平无法实际入住、也无法对外出租，案涉房屋长期处于空置状态，李金富应当按照市场租赁行情支付庄平房屋租赁费，一审判决认定庄平关于赔偿房屋租赁费等损失的诉求无据，是错误的。 李金富辩称，1.根据鉴定结论，墙面瓷砖起翘不排除护瓷宝涂刷质量及护瓷宝检验结果影响的可能性，故一审判决认定李金富承担60%的责任缺乏依据。2.一审判决“对案涉房屋起翘原因进行鉴定和因装修问题所产生的相关费用及租金损失分别进行评估后产生的费用共计40454元，根据公平原则，由庄平负担17981.6元，由李金富负担22472.4元”，可见一审法院已经将租金损失纳入了判项中，并非庄平主张的未支持租金损失。 李金富上诉请求：撤销一审判决，驳回庄平的一审诉讼请求，或裁定发回重审。事实和理由：一、一审判决认定双方系承揽关系，缺乏依据，双方系雇佣关系。1.庄平自行购置用于铺贴的瓷砖、益胶泥和护瓷宝等材料，工作场所及原材料都系由庄平自行提供，李金富仅是接受庄平的雇佣贴瓷砖。2.李金富出具的收条内容为“贴瓷砖预付工资款转账人民币30000元正”及“贴瓷砖预付工资款转账人民币50000元正”，可见李金富收到的是工资。3.李金富无需以特定技能交付工作成果并以工作成果作为结算收入的依据。二、鉴定意见不具有客观性且具有不确定性，不应采纳。1.鉴定机构无法直接证明深浅不一的粘结层未按照1:3.5来配比，以此直接认定粘结层粘结力不足缺乏依据。2.鉴定意见就护瓷宝本身的粘结力及护瓷宝粘结力大小与掺水量的多少间存在的关联性并未进行验证。3.鉴定机构以未启用的瓷砖背面表面残留白色脱模剂作为检材实属不当，鉴定结论“不排除瓷砖背面脱模剂未擦拭干净”，缺乏依据。4.从现场未启用的护瓷宝信息可知，护瓷宝并未提供产品合格证，且是2017年4月1日做的检测，过了一年保质期，可以推断案涉护瓷宝的质量不合格，护瓷宝质量问题应是墙面瓷砖翘起的最大可能性。5.益泥胶的生产日期是2018年9月25日，保质期是一年，也已经过了保质期，直接影响益泥胶的粘结力。6.鉴定结论除了李金富施工问题外，亦不排除其他原因，对于多种原因力的判断亦是模棱两可，不具有专业性，不应作为定案依据。三、护瓷宝等材料均由庄平购买，庄平作为主张权利一方，应承担护瓷宝等材料的质量无法鉴定的责任，一审认定李金富没有提交证据证明铺贴瓷砖的材料存在质量问题，属举证责任倒置，应予纠正。四、即使如鉴定意见所述，墙面瓷砖翘起的最大可能性是粘结层粘结力不足，也不排除护瓷宝质量、护瓷宝检验结果影响的可能性等问题，一审认定李金富承担60%的责任，缺乏依据。李金富仅收到贴瓷砖的工资80000元，一审法院虽考虑不排除护瓷宝质量问题，仍判决李金富赔偿13万多元，收入与赔偿不等，显失公平。 庄平辩称，李金富的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。一、福建科峰建设工程检测有限公司系一审法院通过司法摇号确定的，具有鉴定资质，亦有派人到现场勘察检测，且对于现场勘察检测笔录，庄平和李金富均签字确认，鉴定结果具有事实依据，一审判决以司法鉴定意见书作为定案依据，符合法律规定。二、司法鉴定意见书恰恰证明了瓷砖起翘是由于李金富施工工艺造成的。1.鉴定意见书已经确认，瓷砖起翘的原因是分布较广掺水量较多的粘接层粘结力不足以抵抗瓷砖重力和不同配比粘接层的热膨胀应力所致，说明李金富在施工过程中人工搅拌和制作粘接层时，掺水量不一，并且配比不一，导致粘结力不足，热膨胀应力不均匀发生起翘，责任在于李金富。2.鉴定报告也摘抄了瓷砖粘结剂的说明书，说明粘结剂是有配合比的，而根据李金富的陈述，其并非按照说明书而是根据自身施工经验进行配比，所以才会出现粘结层颜色深浅不一、强度不一，且有的粘结层还有很多明显的气泡，不同配比粘接层的热膨胀应力也不一，足以印证鉴定结论。3.如果是产品质量问题，应该是使用同一桶产品的十几、二十几块瓷砖全部起翘，而本案中相邻的瓷砖并非全部起翘，只有个别的瓷砖起翘，说明不是产品质量问题，而是施工过程中粘接层配比不一，搅拌时掺水量也不相同，导致粘结力和应力不一，由此引起了个别瓷砖起翘。4.脱模剂可能未擦拭干净，也是李金富的工作不尽职造成的，责任应由其承担。三、本案的瓷砖、瓷砖粘结剂、护瓷宝等均有厂家的合格证或者检测报告，并非三无产品，李金富有关材料质量问题的辩解没有事实和法律依据。四、李金富在一审中提交的瓷砖施工价格表可以证明双方是承包施工关系，开庭过程中李金富承认其是劳务承包，即包工，所以双方不是雇佣关系。 庄平向一审法院起诉请求:1.李金富赔偿给庄平人工费、材料费等各项装修损失共计541675元（最终价格以法院委托评估鉴定机构鉴定为准）；2.李金富赔偿庄平房屋租赁费、交通费、精神损害赔偿金等各项损失共计216000元；3.本案的评估鉴定费和诉讼费用（包括诉讼保全费）由李金富承担。 一审法院认定事实：2019年4月，庄平将坐落于江阴镇安置区D区D1-04-20自建房室内贴瓷砖工程承包给李金富，由李金富在自建房室内从事铺贴瓷砖工作，双方未签订书面合同。随后，庄平自行购置用于铺贴的瓷砖、益胶泥和护瓷宝等材料。在施工过程中，李金富分别于2019年5月21日和2019年7月1日向庄平出具收条，确认收到“贴瓷砖预付工资款”30000元和50000元。2019年7月2日，庄平在施工现场发现墙面瓷砖粘贴不牢固，出现大面积起翘现象，随即与李金富交涉，李金富认为造成瓷砖起翘的原因与其施工无关，双方协商无果，庄平遂向一审法院提起本案诉讼。 另查明，李金富没有与铺贴瓷砖相关的施工资质。 本案在审理过程中，庄平于2019年10月21日向一审法院申请对案涉自建房瓷砖起翘的原因进行鉴定，同时申请对拆除瓷砖和重新装修的费用及因案涉房屋无法使用造成的损失进行评估。福建科峰建设工程检测有限公司（以下简称“科峰检测公司”）于2020年7月5日就福清市××镇××区××区××房屋瓷砖起翘原因作出科峰质量鉴定[2020]鉴字第005号司法鉴定意见书，鉴定意见为：经现场勘验推断分析，墙面瓷砖起翘最大可能性：由于分布较广掺水量较多的粘结层粘贴力不足以抵抗瓷砖重力和不同配比粘结层的热膨胀应力所致。另外，不排除瓷砖背面脱模剂未擦拭干净和护瓷宝涂刷质量、护瓷宝检验结果影响的可能性。福建立信价格鉴定评估有限公司（以下简称“立信鉴定公司”）于2020年4月15日就关于福清市××镇××区××区××因装修问题所产生的拆除、更换、返工费用作出闽立价评字[2019]PG第2831号价格评估意见书，价格评估意见为：价格评估标的价格评估基准日因装修问题所产生的拆除、更换、返工费用价格评估为218111.6元；并就关于福清市××镇××区××区××因重新装修需另行租住房屋产生的租金损失作出闽立价评字[2019]PG第2831-1号价格评估意见书，价格评估意见为：福清市××镇××区××区××号四层自建房价格评估基准日因重新装修需另行租住房屋产生的市场月租金损失价格评估为4161.67元。 一审法院认为，依法成立的合同,受法律保护。双方应按照约定履行自己的义务,一方不履行合同或者履行合同不符合约定的,应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，庄平自行购置瓷砖、益胶泥及护瓷宝等材料，由李金富为庄平坐落于福清市××镇××区××区××房屋铺贴瓷砖，庄平向李金富给付报酬，双方虽未签订书面合同，但双方之间形成承揽合同关系,该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。李金富系承揽人，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。庭审中，庄平、李金富均认可案涉房屋所铺贴墙面瓷砖存在起翘的质量问题，但对存在上述质量问题持不同意见，庄平认为瓷砖起翘是李金富施工工艺问题引起的并申请对瓷砖起翘的原因进行鉴定，李金富认为施工工艺并非瓷砖起翘的唯一原因，但其没有提交证据证明铺贴瓷砖的材料存在质量问题或其他原因引起案涉房屋墙面的瓷砖起翘。根据科峰检测公司做出的“经现场勘验推断分析，墙面瓷砖起翘最大可能性：由于分布较广掺水量较多的粘结层粘结力不足以抵抗瓷砖重力和不同配比粘结层的热膨胀应力所致。另外，不排除瓷砖背面脱模剂未擦拭干净和护瓷宝涂刷质量、护瓷宝检验结果影响的可能性”鉴定结论，瓷砖起翘的主要原因为铺装施工质量不满足施工规范要求,李金富交付的工作成果不符合质量要求,庄平可以要李金富承担赔偿损失等违约责任。一审法院结合鉴定结论,考虑瓷砖起翘不排除护瓷宝涂刷质量、护瓷宝质量等造成瓷砖起翘的因素,确认李金富应承担60%的违约责任。经评估，因瓷砖起翘问题所产生的拆除、更换、返工费用价格评估为218111.6元，故李金富向庄平承担130866.96元。至于庄平主张李金富还应赔偿房屋租赁费、交通费、精神损害赔偿金等各项损失共计216000元,庄平所提交关于上述费用的清单系其单方制作，李金富对此不予认可，且庄平亦未提供证据证明房屋租赁费和交通费已实际发生，也未提供证据证明与精神损害赔偿相关的事实和法律依据，故庄平的该项诉求于事实和法律无据,一审法院不予支持。因对案涉房屋起翘原因进行鉴定和因装修问题所产生的相关费用及租金损失分别进行评估后产生的费用共计40454元，根据公平原则，由庄平负担17981.6元，由李金富负担22472.4元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、李金富于本判决生效之日起十五日内赔偿庄平人工费、材料费等装修损失130866.96元；二、本案评估、鉴定费用由庄平负担17981.6元，由李金富负担22472.4元；三、驳回庄平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11377元，由庄平负担8460元，李金富负担2917元。 二审中，当事人没有提交新的证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：一是庄平与李金富间成立何种法律关系；二是科峰监测公司作出的司法鉴定意见书能否作为定案依据及李金富如何承担责任的问题；三是庄平诉请的房屋租赁费等损失能否得到支持的问题。 焦点一，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，庄平自行购置瓷砖、益胶泥及护瓷宝等材料，由李金富为庄平坐落于福清市××镇××区××区××房屋铺贴瓷砖，庄平向李金富给付报酬。庄平与李金富间并无支配与服从关系，李金富的施工时间不受庄平控制与管理，其施工工具由李金富自行提供，李金富以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，庄平就完成后的工作量向李金富支付报酬，因此，双方之间不符合雇佣关系的法律特征。李金富上诉主张双方之间形成雇佣关系，依据不足，不予采信。 焦点二，一审审理过程中，庄平申请对案涉自建房瓷砖起翘的原因进行鉴定，科峰检测公司作为有专业鉴定资质的鉴定机构，经现场勘验后对送审材料进行审阅讨论、分析判断作出了鉴定意见，鉴定过程程序合法，一审法院采信该鉴定意见书作为审判依据并据此确定李金富承担60%的赔偿责任符合规定。李金富虽对鉴定意见提出异议，但未提出证据予以反驳亦未在举证期限内申请重新鉴定，其主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。庄平与李金富就责任比例赔偿提出的上诉主张，均因缺乏实际依据，本院不予支持。 焦点三，经评估，因瓷砖起翘问题所产生的拆除、更换、返工费用为218111.6元，一审法院根据上述比例认定判令李金富向庄平承担130866.96元，处理恰当。庄平关于房屋租赁费、交通费、精神损害赔偿金等各项损失的主张，因其未提供证据证明房屋租赁费和交通费已实际发生，也未提供证据证明存在精神损害赔偿相关的事实和法律依据，故一审法院驳回庄平的该项诉求，并无不当，本院予以维持。 综上，庄平与李金富的上诉请求均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11377元，由上诉人庄平负担4550.8元，由上诉人李金富负担6826.2元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二〇年十二月四日 法官助理 龚 蓉 书 记 员 林冠君