广东省深圳市龙华区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0309刑初2231号公诉机关深圳市龙华区人民检察院。被告人张某英，男，1979年7月7日出生，汉族，高中文化，户籍住址河北省邯郸市永年区，因涉嫌非法经营，于2019年2月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人辛某霞，广东某（龙华）律师事务所律师。深圳市龙华区人民检察院以深龙华检刑诉[2019]2323号起诉书指控被告人张某英犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙华区人民检察院指派检察员林銮华出庭支持公诉，被告人张某英及其辩护人辛某霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，被告人张某英是深圳市某有限公司的法人。2018年3、4月，杨某焕（未到案）提供场外配资给张某英，后张某英开发了亿富资本的网站（运营地址：龙华区），在互联网上宣传该配资网站。投资人若申请配资，可先在亿富资本网站注册账号，将保证金转账至夏某（系张某英的妻子，另案处理）的银行账户（招商银行卡卡号62×××03、工商银行卡账号40×××27、平安银行账号01×××66）。张某英收到转账资金的通知后，手动在亿富资本网站的后台为投资人以10倍的杠杆设置金额。夏某收到投资人的保证金后，会留存小部分用于客户提现，剩余资金转至杨某焕等人用于配资的账户作为保证金。杨某焕收到相关保证金后，会在正规证券公司所开设的账户中存入所收取到的保证金的10倍金额。当投资人在亿富资本网站上操作股票时，该操作指令会通过一个管理后端（由成都紫牛软件开发公司开发）接入到杨某焕在正规证券公司所开设的账户进行真实股票交易（存在1到2秒的时间延迟）。网站设置自动止损功能，当投资人本金亏到百分之八时，亿富资本网站后台将禁止操作并自动平仓。张某英通过收取投资人在其平台交易股票的手续费（万分之十九点八）及利息（配资额的万分之十五），从中牟利。2019年2月19日，张某英、夏某被公安机关抓获归案。案发当天，经办案民警使用张某英账户名登入亿富资本网站的后台，其后台数据显示，网站充值人员为1802人，充值金额累计高达261960530.7元，手续费共计3016741.25元（现亿富资本网站已无法登陆）。另经中国证券监督管理委员会深圳监管局出具的复函证实：深圳市某贸易有限公司及其搭建的亿富资本网站不是中国证监会核准的证券公司，张某英和夏某无证券从业资格。经司法审计，2018年3月22日至2019年2月25日，夏某用于接收投资人转账保证金的招商银行卡（卡号62×××03）合计转入7444010.43元，合计转出7377504.41元，期末余额66506.02元；2018年3月19日至2019年2月20日，夏某用于接收投资人转账保证金的工商银行卡（账号40×××27）合计存入9216122.1元，合计转出8615635.34元，期末余额6000607.94元；2018年1月2日至2019年2月20日，夏某用于接收投资人转账保证金的平安银行卡（账号01×××66）合计转入20530192.4元，合计转出19873191.16元，期末余额657090.15元；在以上期间存入夏某以上三个银行账户合计金额大于10000元的个人账户共有********.32元；在以上期间并未存入款项至夏某以上三个银行账户，但夏某转以上三个银行账户也有转出的对手个人账户共306个，合计转出金额8402328.68元。2019年9月10日，被告人张某英及夏某退还被冻结在涉案平台的赵某等134名投资人的钱款共计4643380.62元，尚未退还被冻结钱款的钱月梅等245名投资人的钱款共计1200512.85元。公诉机关认为，被告人张某英未经相关部门许可经营证券业务，并以赢利为目的从事证券融资服务及证券经纪业务，应当以非法经营罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。被告人张某英当庭表示认罪，对起诉书指控的基本犯罪事实没有意见。被告人张某英的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，具体提出以下辩护意见：1.辩护人认为本案当中属于共同犯罪，被告人在其中为辅助作用，应认定为从犯，本案在逃人员资方杨某焕应为主犯；2.被告人积极主动退款，没有造成亿富平台客户的损失，未退还的120多万也有夏某的冻结帐户13×××18.96予以保障，本案终结后被告人将会将资金全款退还给客户；3.被告人获取所有客户的申请法官宽大处理的请愿书，没有造成不良的社会影响；4.被告人当庭认罪、悔罪，羁押期间积极配合，表现良好；5.被告人犯罪后如实供述所有犯罪事实，庭审也是如实供述，属于坦白，且被告人当庭认罪认罚；7.被告人为初犯，没有任何的不良前科，一贯表现良好，被告人虽涉罪，但是被告人在经营期间一直是诚信经营。8.被告人主观恶性较小，被告人涉罪的案件起因完全是因为社会上大量的股票配资平台的存在，才予以参与。经审理查明，被告人张某英是深圳市某有限公司的法人。2018年3、4月，杨某焕（未到案）提供场外配资给张某英，后张某英开发了亿富资本的网站（运营地址龙华区），在互联网上宣传该配资网站。投资人若申请配资，可先在亿富资本网站注册账号，将保证金转账至夏某（系张某英的妻子，另案处理）的银行账户（招商银行卡卡号62×××03、工商银行卡账号40×××27、平安银行账号01×××66）。张某英收到转账资金的通知后，手动在亿富资本网站的后台为投资人以10倍的杠杆设置金额。夏某收到投资人的保证金后，会留存小部分用于客户提现，剩余资金转至杨某焕等人用于配资的账户作为保证金。杨某焕收到相关保证金后，会在正规证券公司所开设的账户中存入所收取到的保证金的10倍金额。当投资人在亿富资本网站上操作股票时，该操作指令会通过一个管理后端（由成都紫牛软件开发公司开发）接入到杨某焕在正规证券公司所开设的账户进行真实股票交易（存在1到2秒的时间延迟）。网站设置自动止损功能，当投资人本金亏到百分之八时，亿富资本网站后台将禁止操作并自动平仓。张某英通过收取投资人在其平台交易股票的手续费（万分之十九点八）及利息（配资额的万分之十五），从中牟利。2019年2月19日，张某英、夏某被公安机关抓获归案。案发当天，经办案民警使用张某英账户名登入亿富资本网站的后台，其后台数据显示，网站充值人员为1802人，充值金额累计261960530.7元，手续费共计3016741.25元（现亿富资本网站已无法登陆）。深圳市某贸易有限公司及其搭建的亿富资本网站不是中国证监会核准的证券公司，张某英和夏某无证券从业资格。2018年3月22日至2019年2月25日，夏某用于接收投资人转账保证金的招商银行卡（卡号62×××03）合计转入7444010.43元。2018年3月19日至2019年2月20日，夏某用于接收投资人转账保证金的工商银行卡（账号40×××27）合计存入9216122.1元。2018年1月2日至2019年2月20日，夏某用于接收投资人转账保证金的平安银行卡（账号01×××66）合计转入20530192.4元。以上夏某用于接收投资人转账保证金的三张银行卡共计存入37190324.93元，其中夏某存入8368880元、张某英存入1702006.18，扣除该二人存入款项外，共计接受投资款27119438.75元。2019年9月10日，被告人张某英及夏某退还被冻结在涉案平台的赵某等134名投资人的钱款共计4643380.62元，尚未退还被冻结钱款的钱月梅等245名投资人的钱款共计1200512.85元。认定上述事实的证据有：1.物证：涉案银行卡11张、三星品牌手机1台、魅族品牌手机1台、公司印章2枚、公寓租赁合同1份、公司章程1份、营业执照1张、一体机电脑1台、组装电脑1台、笔记本电脑2台、ＶＩＶＯ手机1部等；2.书证：被告人身份材料、抓获经过、受案登记表、立案决定书、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、违法犯罪前科查询情况说明、聊天记录、亿富资本投资平台网页截图、亿富资本平台工商信息、银行交易流水及转账电子回单、充值记录、提现记录、被害人账户信息、ＱＱ号截图、支付宝账号截图、微信账号信息、银行卡交易明细、转账交易记录、提现交易记录、充值记录、调取证据通知书、调取证据清单、情况说明等；3.证人证言：证人周某、李某1、刘某、洪某、左某、陶某、龙某、李某2、赵某、王某的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人张某英的供述与辩解；5.鉴定意见：夏某三张用于接收投资人保证金的银行卡的交易流水审计报告；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录及现场照片。本院认为，被告人张某英未经相关部门许可经营证券业务，并以赢利为目的从事证券融资服务及证券经纪业务，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人张某英归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以对其从轻处罚。被告人张某英自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。关于本案非法经营的数额，经查，虽然网站后台显示充值金额累计261960530.7元，但被告人辩解该金额包括了网站测试时的数据，并非实际充值金额，该辩解具有合理性，且无其他证据佐证该数额为实际充值金额，故不应以该数额认定本案非法经营的数额。被告人的供述及证人夏某的证言均证实系使用夏某的三张银行卡接受投资人的资金，故应当以三张银行卡中存入的金额计算非法经营数额，但对于夏某及被告人张某英本人向该三张银行卡的转款，因无充分证据证实相关款项系他人投资款，应当予以扣除，故认定本案非法经营数额为人民币27119438.75元。关于被告人的辩护人提出被告人系从犯的辩护意见，经查，被告人自行开发亿富资本网站并进行宣传，独立收取投资人钱款经营非法证券业务，应当对全案非法经营数额承担责任，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院根据被告人张某英犯罪的事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月19日起至年2022年2月18日止）。二、责令被告人张某英依法退还各投资人在亿富资本网站的剩余投资款；扣押的作案工具银行卡11张、手机2部、公司印章2枚等，依法予以没收；冻结的人民币1200512.85元，依法返还各投资人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 王    迪人民陪审员 刘  建  忠人民陪审员 刘  云  辉二〇二〇年十二月七日书 记 员 吴  思  男书 记 员 王春茵(兼)附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。