湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终1283号上诉人（原审原告）：赵金明，男，1965年12月21日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：胡游，湖北楚峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨强，男，1980年11月10日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：祝先兵,男，住湖北省随县，由被告杨强所在的随县万福店农场万福店社区居委会推荐。上诉人赵金明因与上诉人杨强建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院(2020)鄂1321民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵金明上诉请求：撤销原判，改判被上诉人杨强支付工程款合计148902元；诉讼费用由被上诉人杨强负担。事实和理由：该杂工劳务虽不在劳务分包合同项目名称范围内，但同属被上诉人杨强为主体的工程零活杂工，应予计算费用，该考勤表已经工人自行确认，劳务费已实际发生，被上诉人杨强也签字确认。杂工计酬是以工时为单位计价属纯粹的劳务计酬，与其他工程量计价单位不同，时间重合但工程量不重合。上诉人带领工人为被上诉人杨强提供劳务，应由被上诉人杨强支付劳务费而非返还。综上，原判对30525元的杂工劳务费未予支持，认定事实错误，应予纠正。上诉人杨强上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人赵金明的一审诉讼请求。诉讼费用由赵金明承担。事实和理由：上诉人杨强的一审诉讼代理人祝先兵在开庭答辩中本意是说：“被上诉人赵金明2018年12月18日前完成的价值102433元的工程量及2019年5月24日前完成的价值330550元的工程量与上诉人杨强与发包方湖北红源市政建设工程有限公司之间约定的合同价款没有争议”，而一审记录成了“2018年12月18日前完成的价值102433元的工程量，2019年5月24日前完成的价值330550元的工程量没有争议”。既然是劳务分包合同，上诉人杨强不可能不提取利润差价，被上诉人赵金明完成的423983元工程量需要扣除上诉人杨强的12万元利润后，剩余款项才能支付给被上诉人赵金明。由于代理人祝先兵非专业代理人，未认真阅读开庭笔录草率签字，导致一审法院作出错误判决。对于第二批完成的工程量330550元，相关工程款结算已全部委托给上诉人杨强，我们双方之间劳务分包合同已经解除，上诉人没有义务再支付被上诉人赵金明的劳务费用。被上诉人赵金明认为未付的118377元实际是发包方公司对工程机械设备租赁费和建设材料投入的折款及代为支付部分农民工工资的应扣除款，已经不存在再支付给被上诉人赵金明。上诉人赵金明对上诉人杨强上诉的答辩意见为：上诉人杨强对432983元的工程量没有争议，只是对未付金额118377元的处理有争议。上诉人赵金明与上诉人杨强之间形成劳务分包关系，不是合伙法律关系，无法定和约定扣除利润事实，双方也无合同解除和债务转移事实，上诉人杨强负有支付费用的义务。上诉人赵金明只提供劳务，工程机械设备租赁费和建设材料投入与上诉人赵金明无关，不应扣除。上诉人杨强对上诉人赵金明上诉的答辩意见为：上诉人赵金明主张的杂工劳务费30525元不在劳务分包合同约定的工程项目范围内，该考勤表系赵金明单方制作，缺少任何工程量签单资料作为杂工费依据，又与赵金明第一阶段工程期间重合，显然包含在第一阶段工程价款中，该主张属于重复计算。同时，杂工的小时单价明显偏高，明显违背行业交易习惯。原审原告赵金明一审诉讼请求：1、判令被告向原告支付劳务费欠款148902元；2、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：原、被告经他人介绍相识后建立业务关系。2018年7月23日，被告就湖北红源市政建设工程有限公司施工的余家湖七号路二期道路工程的部分劳务与原告签订《劳务分包合同》，约定：工程劳务造价1000000元，所欠劳务费于2019年6月30日前付清。原告后组织人力开始施工，于2018年12月18日完成了价值102433元的工程量，于2019年5月24日完成了价值330550元的工程量。此外，在2018年8月至2018年12月期间，原告还组织人力直接给施工公司完成了203.5个工时的杂工，价值30525元，该部分杂工不在劳务分包合同范围内，但款项被被告从公司领走。上述费用合计463508元。工程完工验收时不仅未达到合同约定的工程造价，被告付款也一再拖延，分三次支付现金184120元。原告迫于无奈通过施工公司领支三次合计130486元。下欠劳务费148902元至今未支付。原告已向农民工垫付了工资，后多次向被告催要均遭拒付。为维护合法权益，请求法院判如所请。一审法院认定，2018年7月23日，原告赵金明与被告杨强签订《劳务分包合同》，约定：被告杨强将其承接的道路建设工程劳务作业分包给原告赵金明，合同期限自2018年7月24日至2019年2月23日，遇天气原因及法定节假日，工期顺延；原告自行负责施工人员、施工工具及施工安全，被告提供住宿及水电；被告根据完工情况，按照约定完成工程量的20%支付款项，工程完工后支付50%，验收后再付剩余款的80%，余款于2019年6月30日前付清；合同工程总价为1000000元；双方另约定了其他权利义务。合同签订后，原告组织人员开始施工。至2018年12月18日，双方确认第一阶段已完成工程量价款为102433元。2019年5月24日，双方确认新增完成工程量价款为330550元。原告自认已领取工程款314606元，其中184120元由被告直接支付，130486元由原告在涉案工程承包单位处领取。一审法院认为，原告赵金明诉请被告杨强支付涉案劳务分包合同项下欠付的工程款，本案为建设工程分包合同纠纷。根据庭审查明事实，截至2018年12月18日，原告赵金明已完成第一阶段价款为102433元的工程量，另于2018年12月19日至2019年5月24日期间完成价款为330550元的工程量，被告杨强合计应支付工程款432983元。原告赵金明自认已领取工程款314606元，被告杨强还应支付118377元。被告杨强辩称双方约定第一阶段后的工程款由工程发包方支付，无事实和法律依据，不予采纳。被告杨强辩称超额支付工程款，未提交证据证实，该抗辩不能成立。原告赵金明另主张于2018年8月至2018年12月期间在涉案劳务分包合同之外完成203.5个工时的杂工，价款为30525元，该款由被告杨强领取，应返还原告。原告为证实该主张提交了其自行制作的考勤表，记录数据未经相关人员确认，不能证实实际工程量，同时该证据仅记载了工人的考勤和工时记录，未记载具体施工内容，施工期间与原告主张的第一阶段结算工程重合，原告未提交证据佐证该部分施工在其主张第一阶段结算的工程之外，其在第一阶段结算工程款102433元之外另行主张同一期间内的工程款30525元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杨强于判决生效之日起十五日内向原告赵金明支付工程款118377元；二、驳回原告赵金明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1640元，由原告赵金明负担140元，被告杨强负担1500元。本院经审理查明，2018年9月7日、2019年5月10日，杨强两次从发包人湖北红源市政建设工程有限公司领取杂工款，合计21450元。2019年5月9日，杨强向赵金明雇请的工人康大国代为垫付工资6980元。2019年5月25日，杨强支付道路模板租赁费及丢失赔款23500元。原判认定的其他事实属实。本院认为，关于杨强是否应向赵金明支付杂工款及其数额的问题。赵金明主张杂工款的事实向法院提交了考勤表，记载了工人的考勤和工时记录（划“O“部分），部分有杨强签字，杨强解释称帮忙监工与其已经分包给赵金明的事实及情理不符。同时，一审期间，上诉人杨强的诉讼代理人祝先兵明确陈述30525元是杨强向发包单位索要的安全文明施工和08市政定额工价补贴，而二审期间，杨强及其委托代理人陈述30525元是双方约定的劳务分包费用，前后陈述相互矛盾，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条，杨强对其解释的理由无证据证明也不充分，本院对其陈述不予采信。本院认定杨强应另外向赵金明支付杂工款。但是，由于赵金明对杂工款的数额30525元无相应证据证实，本院以杨强已经领取的杂工款21450元为依据予以认定杨强应付的杂工款。关于杨强尚欠赵金明劳务工程款数额的问题。首先，上诉人杨强对于合同内432983元的工程款上诉状中没有争议，只是对未付金额118377元的处理有争议。杨强与赵金明是劳务合同关系，并非合伙法律关系，杨强个人既无收取管理费或利润的权利，也无约定扣除利润的证据，上诉人杨强称应扣除利润的理由无事实和法律依据，不予支持。双方既无合同解除事实，也未形成债务转移，上诉人杨强仍应支付下欠款项。但根据双方劳务合同的约定，施工工具由赵金明自行负责，杨强仅提供住宿及水电，故对于杨强支付的施工工具即道路模板租赁费及丢失赔款23500元及向康大国代为垫付工资6980元，合计30480元，应予抵扣劳务费。故杨强应支付合同内下欠款118377元，合同外杂工款21450元，合计139827元，扣减30480元，尚欠109347元。综上，原判认定事实部分不清，实体处理错误，上诉人上诉理由部分成立，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省随县人民法院(2020)鄂1321民初1474号民事判决；二、杨强于判决生效之日起十五日内向赵金明支付工程款109347元；三、驳回赵金明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1640元，由赵金明负担140元，杨强负担1500元；二审案件受理费3232元，由赵金明负担564元，杨强负担2668元。本判决为终审判决。审判长 汪 莉审判员 姚仁友审判员 尚晓雯二〇二〇年十二月二十九日书记员 夏 飞