湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终1127号上诉人（原审原告）：周承辉，女，1962年1月28日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：段雄，湖北磊落律师事务所律师。上诉人（原审被告）：殷克明，男，1968年11月1日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：谭向晔，湖北鄂北律师事务所律师。上诉人周承辉因与上诉人殷克明合伙协议纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2018）鄂1381民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周承辉上诉请求：1.撤销原判；2.改判合伙企业利润为2404449元（不含未结算部分的合伙项目经营利润），周承辉应分得1168534.5元；3.改判殷克明向周承辉支付应得款938914.5元；4.诉讼费用由双方分担。事实和理由：一、一审认定合伙利润错误。1.2011年，双方将合伙经营的采石厂以110万元转让。鉴定却认定变价收入为7万元。2.根据2016年12月26日结算中看出，结算人没有将松立矿业公司欠付合伙企业的5万元债权计算入利润。鉴定认定的690449元错误。3.2011年，合伙企业投入玖峰冶金公司60万元股金，后获得分红24.8万元。2012年，合伙企业投资广水玖峰地产股金50万元，后获得分红12万元。二、一审认定合伙企业支出错误。1.周承辉为合伙企业向周三借款17万元，汇入合伙企业账户。该款转借鸿利石料厂使用，利息1万元应由该厂承担。2.殷克明个人购车支出17万元，该车为其个人使用。该款不应由合伙企业支出。3.合伙企业将鸿盛建材抵债的8万元砖款提货单变现，实际变现7.4万元。变现损失并非鉴定认定的1万元，而是0.6万元。4.殷克明经手的北门信用社贷款16万元的利息2.9万元，不应列入合伙企业支出。如果要列，就应当同时将周承辉经手的借周三的17万元的借款利息7.6万元，列入合伙企业支出。三、为及时获得采石厂转让费尾款，需获得鸿盛建材以物抵账票据（即30万口砖提货单），周承辉垫付了一万元。该一万元应当认定为周承辉应收款项。综上，请二审法院改判。殷克明上诉请求：1.撤销原判，改判周承辉支付殷克明18万元；2.诉讼费用由周承辉负担。事实和理由：一审采信鉴定错误。一、鉴定程序违法。周承辉再次起诉后，一审法院委托鉴定，鉴定机构于2019年3月8日决定不受理鉴定。其后同一鉴定机构又作出鉴定意见。在鉴定机构认为不受理鉴定后，一审法院应委托其他鉴定机构鉴定。二、鉴定内容存在问题。1.鉴定依据的证据没有附在鉴定后。2.鉴定分析说明存在歧义，不明确。鉴定意见第6项应付周承辉应得款139914.05元，是周承辉算总账的应收债权，不是可供分配数额。因为双方还有77000元应收账未收回。一审法院将该账的二分之一判由殷克明承担错误。3.周三18万元（含利息1万元），不应作为应收殷克明的款项，属于周承辉个人借款给鸿利石料厂。一审将其认定为合伙应收款项错误。根据该厂的会计账簿，该款系支付挖机款，并非支付借款。4.鉴定认定山东投资38万元系个人投资，没有任何事实依据。唯一依据为证人声明，但其未出庭作证。双方2015年3月10日，对此协议约定。该款利润已经平分。5.鉴定中付周三1万元，不应作为合伙期间成本支出，实际为该厂支付周承辉借款17万元的利息，与合伙无关。周承辉对殷克明的上诉辩称：一、一审鉴定审计程序确有瑕疵，但是依法鉴定作出的结果。二、审计报告存在内容不全，但是殷克明所称问题均不是问题。三、一审判决确定合伙利润存在错误，与实际数额相差169万元。请求二审法院重新委托鉴定。殷克明对周承辉的上诉辩称：周承辉的上诉请求，超出其一审委托审计的范围，不应支持。周承辉一审对鉴定表示无异议，现又提出异议，主张前后矛盾。请二审法院委托重新鉴定。周承辉向一审法院起诉请求：1.依法解除周承辉、殷克明之间的合伙关系；2.依法判令殷克明结算并支付周承辉合伙经营余店朝阳大古坡采石场及郝店沙子岗采石场盈利90万元；3.依法判令殷克明支付周承辉经营挖机盈利25万元；4.分割共同财产挖机一台；5.本案诉讼费用由殷克明负担。一审中，周承辉自愿撤回第1、第4项诉讼请求。一审法院认定事实：2005年10月7日，广水市余店镇朝阳村大古坡采石场取得国土资源部门核发的证号为4213810530015号《采矿许可证》，许可证载明：经济类型为股份合作企业。2006年2月10日，广水市余店镇朝阳村大古坡采石场取得安全生产监督管理部门核发的编号为（鄂）FM安许证字【2006】121094号《安全生产许可证》，许可证载明：经济类型为个体工商户，主要负责人为周承辉。2006年10月10日，广水市余店镇朝阳村大古坡采石场取得税务机关核发的编号为鄂国税字421381196201280020号《税务登记证》，登记证载明：登记注册类型为个体户，法定代表人（负责人）为周承辉。2007年3月24日，广水市余店镇朝阳村大古坡采石场取得工商行政管理部门核发的注册号为4213813112273号《营业执照》，营业执照载明：组成形式为个人经营，经营者姓名为周承辉。2006年4月8日，周承辉与殷克明签订《合资入股协议书》，约定殷克明合资入股加盟经营周承辉经营的“矿石开采地、及配套销售系列”。协议书第二条约定：“坦诚相待，大度坦然。账目清楚，不隐瞒，不做假，月清月结”。协议书第三条约定：“利益均分，风险共担，利分你有我有。遇事及时处理，不推诿、不指责、不回避，积极解决，消除隐患”。协议书第五条约定：“本协议中未尽事宜，双方协商解决”。2007年8月10日，周承辉、殷克明、陈**、熊庆全、刘翔签订《股东协议》，约定“为了更好的提高石灰石的生产和经营效益，现将周承辉、殷克明承包的余店马鞍石灰石矿山与刘翔、熊庆全、陈**合股共同开采，共同经营、共同承担风险、分享利润”。协议第1条约定：“股东分配：周承辉、殷克明占股45%，刘翔占股20%，熊庆全占股15%，陈**占股20%，从签字之日起，两家矿山开始合股运作”。协议第3条约定：“评估与投资：原有周承辉、殷克明经营矿山的费用、设备以实际作价，作为投资的资金，有必须购买的机械设备，按各股东股份投资，如有不愿投资的等于自动退股，担负其他股东的损失。按股份自负盈亏”。协议第5条约定：“费用问题：正常生产与确定的工资外，有超过的百元费用必须通过周承辉”。2008年8月15日，周承辉、殷克明、陈**三人合伙出资80万元购买韩斗山225-7挖掘机1台用于矿山生产经营。2009年7月28日，陈**退出合伙，三人出资购买的挖掘机作价74万元，陈**名下的股份由周承辉、殷克明承担，并将投资款退回陈**。2009年10月22日，广水市郝店沙子岗采石场取得国土资源部门核发的证号为4213810910012号《采矿许可证》，许可证载明：经济类型为私营企业。2009年10月29日，广水市郝店沙子岗采石场取得工商行政管理部门核发的注册号为421381600012232号《营业执照》，营业执照载明：组成形式为个人经营，经营者姓名为周承辉。2011年6月23日，周承辉代表广水市郝店沙子岗采石场（乙方）与广水市鸿盛碳酸钙有限公司（甲方）签订《沙子岗采石场转让协议书》，约定将广水市郝店沙子岗采石场以110万元的转让费转让给广水市鸿盛碳酸钙有限公司经营。协议书第一条约定，转让项目包括广水市郝店沙子岗采石场拥有的矿山、采矿证、安全证、工商执照以及与村组村民签订的协议。协议书第三条约定，转让费分三期付清，协议签字生效当日甲方付50万元，乙方将涉及矿山手续移交后，甲方按第一期付款之日起一个月之内付清第二期转让费40万元。自双方签字移交之日起，三个月之内甲方一次性付清20万元余款。2016年12月26日，周承辉、殷克明对双方合伙经营挖掘机期间的账目进行结算，双方在“结算人：曹厚芝、明声谦”，“中间人：戈远成、胡安平”的见证下签字确认：2011年9月至2013年12月，挖掘机利润结算最终结果为殷克明支付周承辉90000元，其中山东投资殷克明借款50000元由双方共同承担。后周承辉认为该结算错误，对结算结果不予认可。2017年1月10日，殷克明（甲方）与周承辉（乙方）就挖掘机的经营，签订《协议书》。协议书第一条约定：“甲方在2014、2015、2016年独自经营期间，用挖掘机取得的收入全部归甲方所有，因此而发生的支出及费用也由甲方承担”。协议书第二条约定：“自2017年元月10日起，挖掘机交乙方使用肆年，至2021年元月9日止。乙方用挖掘机从事肆年经营期间内取得的收入和发生的支出费用也由乙方承担，与甲方无关”。协议书第四条约定：“四年后，乙方使用期满，应将挖掘机拿出供双方处理。挖掘机应在彼时能基本正常运转”。协议书第五条约定：“甲方应在本协议签订之后的三日内将挖掘机交乙方掌控”。协议书签订后，殷克明按照约定将挖掘机交由周承辉经营至今。一审法院另查明：1.2015年7月20日，周承辉向一审法院起诉，请求：1.分割2010年至本案审结时挖掘机生产经营的利润50万元（以诉讼确认或评估确认的数额为准）；2.双方就挖掘机合伙事宜拆伙，分割挖掘机剩余价值约35万元（以诉讼确认或评估确认的数额为准）。2016年12月28日，周承辉向一审法院申请撤回起诉，一审法院于2016年12月28日作出（2015）鄂广水民初字第01342号民事裁定，准许周承辉撤诉；2.周承辉于2018年9月7日向一审法院提交《审计申请书》，请求对合伙期间收入、支出和盈余，合伙人领取合伙收入，经手支出的情况进行审计。在一审法院司法技术科的主持下，双方选定湖北弘信会计师事务所有限公司对上述审计事项进行审计。2019年3月8日，湖北弘信会计师事务所有限公司作出鄂弘会鉴（2019）02号《鉴定报告》，称因送审资料无法满足审计条件的基本要求，无法对委托事项进行客观、公正的鉴定，决定不予受理委托鉴定事项。2019年5月20日，周承辉向一审法院提交《鉴定异议申请书》，请求对送审资料中双方于2016年12月26日签字确认的项目予以审计。2020年7月9日，湖北弘信会计师事务所有限公司作出鄂弘会鉴（2020）006号《鉴定报告》，鉴定结论为：“应支付周承辉应得款139914.5元”。一审法院认为，本案系以个人经营的组成形式注册登记，实为个人合伙的合伙人因合伙期间的盈利分配而产生的纠纷。综合双方的诉辩主张，结合查明的案件事实，本案争议的焦点问题为：周承辉要求殷克明支付合伙期间盈利115万元（90万元＋25万元）的诉请能否得到支持。一、本案系个人合伙的法律关系的认定依据。双方共同经营的实体分别起字号为广水市余店镇朝阳村大古坡采石场和广水市郝店沙子岗采石场，安全生产监督管理部门核发的《安全生产许可证》、税务机关核发的《税务登记证》、工商行政管理部门核发的《营业执照》均载明其经济类型或组成形式为个人经营，经营者姓名为周承辉。从相关职能部门核发的证照外观审查，其经济类型为个人经营，但实际上周承辉、殷克明系按照双方签订的《合资入股协议书》，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动，更符合《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第三十条规定的个人合伙的法律特征，且双方对合伙经营的事实也不持异议。故本案的基础法律关系应认定为个人合伙。二、本案合伙人之间约定的权利义务关系是否明确。《民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、合伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。本案中，周承辉“经营的矿石开采地、及配套销售系列”，殷克明“愿合资入股加盟经营”，双方签订了《合资入股协议书》，该协议书第三条约定：“利益均分，风险共担，利分你有我有。遇事及时处理，不推诿、不指责、不回避，积极解决，消除隐患”。《合资入股协议书》内容虽较简单，但对合伙人之间“等额出资、盈余均分、风险均担”的意思表示明确。2007年8月10日协议入伙的其他三位合伙人已自愿中途退伙，且已结算清楚。因此，双方对合伙期间的权利义务关系的约定是明确的。三、周承辉要求分割合伙盈利的诉请是否具有法理依据，其是否享有该项请求的权利。《民法通则》第三十二条规定：“合伙投入的财产，由合伙人统一管理使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。该法条明示，合伙经营积累的财产属合伙人的共有财产，合伙人可以依约定或协商处分。同理，合伙期间的盈利系“合伙经营积累的财产”的组成部分，亦归合伙人共有，合伙人同样可以依约定或协商处分。因此，从合伙人权利保障的角度讲，周承辉主张按照约定的分配比例分配合伙盈利具有法理依据，其依法享有该项请求的权利。四、周承辉要求分割合伙盈利115万元的诉请是否具有事实依据，其诉请能否得到支持。周承辉要求殷克明支付合伙经营余店朝阳大古坡采石场、郝店沙子岗采石场盈利90万元及经营挖机盈利25万元，需向法庭举证证明有待分割的盈利事实存在，即要举证证明合伙期间产生的合伙盈利，除自己按照约定的分配比例已分得的部分外，还应分得115万元（90万元＋25万元），且属于自己应分得的115万元盈利由殷克明实际占有。经对周承辉、殷克明的举证、质证和一审法院的认证分析，从证据有无证明力和证明力大小的标准衡量，周承辉、殷克明所举证据的证明力均达不到支持自己的诉讼请求或反驳对方诉讼请求的证明目的。案件审理中，周承辉向一审法院申请司法鉴定，希望通过专业的鉴定意见证明待证事实，双方选定的鉴定机构湖北弘信会计师事务所有限公司最终作出的鉴定结论为，殷克明应给付周承辉应得款139914.5元。经审查，该鉴定报告书的内容符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，应予以采信。故一审法院确定殷克明给付周承辉应得款人民币139914.5元。因要求分割合伙盈利的诉请系周承辉提出，围绕该诉请的举证证明责任在周承辉，故本案的鉴定费用应由周承辉负担。五、周承辉的其他诉请及殷克明的抗辩主张。周承辉的其他诉请，因缺乏有证明力的证据证明，依法不予支持。如上所述，殷克明所举证据的证明力达不到足以反驳对方诉讼请求的证明目的，故对其抗辩主张，亦不能支持。需要指出的是，通常情况下，合伙人在合伙期间会按照会计管理制度的规定对财务进行管理，形成会计账册，财务收支状况清楚明白。但周承辉、殷克明自述，双方系基于良好的个人关系结成的合伙体，基于相互信赖，双方在合伙期间均经手过财务收支事宜，且未建立统一的会计账册，在长达10余年的合伙期间亦未进行过阶段性、规范化的结算，形成双方认可的结算依据，以至于出现争议后，双方对对方提交的账目资料相互否认、各说纷纭，无法形成共识。既造成了自身的困扰和诉累，也耗费了大量的司法资源。由此造成的投资风险和后果，应由合伙人自己承担。综上，周承辉的诉请除鉴定报告书载明的事实依据外，无其他有证明力的证据证明，对能为有效证据证明的部分诉请，依法予以支持，对无有效证据证明的部分诉请，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，经一审法院审判委员会决定，判决：一、殷克明支付周承辉应得款人民币139914.5元；二、驳回周承辉的其他诉讼请求。上述给付义务于判决生效之日起十内履行完毕。逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15150元，由周承辉负担13725元，殷克明负担1425元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，针对二审争议焦点，本院综合评判如下：关于殷克明二审提供的证据。殷克明在二审中，通过其委托诉讼代理人所在的律师事务所，委托随州方正有限责任会计师事务所对本纠纷进行审计。2020年10月10日，随州方正有限责任会计师事务所作出随方正专审字[2020]Z225号专项审计报告。本院认为，殷克明如对一审法院委托的鉴定有意见，应当在一审中书面申请重审鉴定，而不是自行委托有关机构就争议问题作出审计意见，上述专项审计报告作出的程序不合法，不予采信。此外，殷克明二审提供所谓鸿利石料厂会计证言及所谓账本，因账目并不正规合法，未附有关收、付款原始凭证，证言内容也不明确，均不予采信。关于鉴定问题。有关合伙结算数额已经鉴定确认，一审中周承辉对该鉴定意见明确无异议，殷克明虽对鉴定意见有异议和口头要求重新审计，但未提供足以反驳的相反的证据，且在一审中收到鉴定意见书后未书面申请一审法院重新鉴定，又不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的可以重新鉴定的情形，故对其二审申请重新鉴定和对结算数额的异议不予支持。综上所述，周承辉、殷克明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12593元，由周承辉负担11790元，殷克明负担803元。本判决为终审判决。审判长  刘俊利审判员  周 鑫审判员  李 超二〇二〇年十二月二十四日书记员  赵曼曼