山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13512号 上诉人（原审被告）：刘鹏，男，1966年1月3日出生，汉族，住北京市昌平区。 上诉人（原审被告）：刘建文，女，1964年4月24日出生，汉族，住北京市昌平区。 以上二上诉人共同的委托诉讼代理人：谢瑞玲，女，1979年6月6日出生，汉族，住北京市海淀区。 上诉人（原审被告）：刘骐源，男，1988年10月3日出生，汉族，住北京市昌平区。 委托诉讼代理人：刘鹏，男，1966年1月3日出生，汉族，住北京市昌平区，系刘骐源父亲。 被上诉人（原审原告）：北京伏农科技有限责任公司，住所地北京市海淀区信息路****06A—6325室。 法定代表人：卢景林，执行董事。 委托诉讼代理人：牛烽玲，山东科誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于安冉，山东科誉律师事务所实习律师。 上诉人刘鹏、刘建文、刘骐源因与被上诉人北京伏农科技有限责任公司民间借贷纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初5949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘鹏、刘建文及其共同的委托诉讼代理人谢瑞玲，上诉人刘骐源的委托诉讼代理人刘鹏，被上诉人的委托诉讼代理人牛烽玲、于安冉参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘鹏、刘建文、刘骐源上诉请求：1.依法撤销青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初字5949号民事判决书，将本案改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与事由：一、一审判决对案件事实错误理解和认定，该判决严重损害了上诉人的合法权益，极不公平。1、本案判决上诉人刘鹏于判决生效后十日内偿还北京伏农科技有限公司借款本金3,877,808.22元及利息119,521.49元（利息计算至2017年8月26日）属于认定事实不清。被上诉人提交的证据《借款合同》事实上是对其与上诉人在《股权转让协议》中应负的合同义务的变通替代方案。上诉人与被上诉人在2016年7月22日签定了《股权转让协议》，合同中被上诉人尚欠上诉人第三期200万元尾款和第四期400万元用来回购股权的款项，合同中约定，被上诉人在支付第二期股权转让款的同时，给上诉人开据800万元的银行保函作为以上债权的担保，当时因被上诉人违反约定迟迟不给上诉人出据银行担保函，后经双方商议以借款400万元（实付3,877,808.22元）的形式替代《股权转让协议》中被上诉人本应给上诉人开据的800万元银行保函。当时，是被上诉人拟好了的《补充协议书》和《借款合同》、《担保合同》，《补充协议书》是对主合同《股权转让协议》的补充。在《补充协议书》中，明确了被上诉人不再开具800万元的银行保函，变通为了被上诉人借款400万元给上诉人使用的方式，双方同意以《股权转让协议》中的应收款200万元和股权作为此借款的反担保，至此，《股权转让协议》中的应收款项和《借款合同》中的借款是互为担保的关系。借款到期日和原主合同议定的800万元银行保函的到期日是一致的（即2017年08月26日）。即使上诉人到期不还此款，也约定了双方的债权债务两清抵消的解决方案。但在一审判决书第8页倒数第二行，“原审法院认为，本案争议的焦点有二：一、涉案4,000,000元是否属于借款；二、北京伏农公司主张刘建文、刘骐源的保证期间是否已经超过”，对此，上诉人认为这是一审法官认识错误。关于第一个焦点，借款400万元存在没有争议，但上诉人在一审庭审中提交了反诉状，着重说明的是这笔借款存在的原因是享有对被上诉人的债权，且已经在《补充协议书》中和被上诉人议定了双方债权债务的解决方案。本案争议的焦点是目前情况还能否抵消和如何抵消双方债权债务，被上诉人撇开其债务不提，只拿《借款合同》和《保证合同》起诉是否违约。一审判决书中撇开这些争议，不正确理解上诉人提交的证据的内容，认可被上诉人孤立出的《借款合同》和重复的担保行为，在判决书第9页第二段第七行，用“但…中且约定……”的形式，把被上诉人应该出具的8,000,000元银行履约保函和上诉人4,000,000元借款之间的替代关系给断开了，说“本案的借款事实与双方的股权转让行为非同一法律关系，且刘鹏、刘建文作为原告已在北京市昌平区人民法院向北京伏农科技有限公司提起诉讼……”，上诉人认为，一审法院认定事实不清，逻辑混乱，把一份相同的证据《补充协议书》割出三块，斩断其逻辑关系，错误理解并运用。一是刘鹏同意删除北京伏农科技有限公司应向刘鹏出具的800万元有条件银行保函，理解成删除了就完全没关系了，被上诉人就此解除了担保责任；二是且约定由刘鹏向北京伏农公司借款400万元的条款，认定为与上述800万银行保函没有任何因果关系，双方凭空来的此借款的合意，然后重新生出了民间借贷法律关系，对《补充协议书》中约定的用上诉人的200万元股权转让款和400万元对应的未来股权反担保其四百万借款的事实，在判决书中只字不提，视同不存在；三是说这个借款和双方的股权转让行为不是同一法律关系，对上诉人的辩解意见因此不采纳。上诉人认为，一审判决是在同一庭审中，在当事人、事实，证据，前因后果都完全相同的前提下审理本案，但是却按照不同的法律关系分别认定本案的事实和证据，一审法官以本案借款事实和股权转让行为不是同一法律关系的双标准，反复无常地认可又否定证据，不采纳上诉人的辩解意见，上诉人坚决不服。上诉人认为，一审不论按照什么法律关系审理本案，都不影响上诉人依照事实和法律提出辩解意见和反诉，都需要查明案件事实真相，上诉人的辩解意见和是否同一法律关系之间的识别，程序和认定标准是完全不同的两码事，是不是同一法律关系不应该是不采纳上诉人辩解的理由。上诉人认为，本案是被上诉人北京伏农公司违约在先起诉，只投机取巧追求实现其债权，对其不履行债务的行为略去不提，对主要证据《股权转让协议》和《补充协议书》极力隐瞒，本案一审应该依法查明客观事实，依据事实和法律公正中立审理。刘鹏、刘建文在本案被上诉人起诉之后，意识到被上诉人的故意违约赖账行为使其债权存在失去保障的巨大风险，不得不在北京市昌平区法院的依法维权，这与本案法官认定本案事实没有冲突，一审法官不能以此作为对上诉人辩解意见不予采纳的理由。2、一审判决第二项和第三项以上诉人违约为前提，判决上诉人以3,877,808.22元为基数，自2017年8月27日起按年利息24%承担至实际给付之日的利息，属于认定事实不清。在借款合同到期前上诉人多次积极找被上诉人协商还款事宜，一审判决对上诉人提交的证据电子邮件证明其到期积极履约的事实，以本院认为，未提供原始载体首先在形式上不认可，上诉人认为这简直匪夷所思，庭审中有电脑，上诉人都拿了手机，随时随地可以打开邮箱，需要提供什么样的原始载体一审法院当庭并未告知，对上诉人证明的内容以即使真实作假设，认定为这是要约行为，这些推测并非上诉人的意思表示，是主观臆断认定事实不清，证明内容上诉人有明确的意见，上诉人要证明的事实是其积极履约不存在违约行为，上诉人在2017年8月21日两次电函通知被上诉人，被上诉人对上诉人的合理正当要求不理不睬，故意躲避，意在制造上诉人到期不还款属于违约行为，但根据主合同《股权转让协议》第11.2.2条和《借款合同》第十一章约定，双方邮件一经发出即视为送达，据此邮件内容，被上诉人三日内不回应视为同意此函内容，这是双方在合同中约定的结果，因此被上诉人延误造成上诉人无法还款，违约责任由被上诉人承担。另外，一审法院忽视了被上诉人占有上诉人用来回购股权的四百万元的事实，有这四百万在被上诉人处放置，上诉人就无需就此项还款提存处理，根本不会存在违约不还钱的可能性。3、一审判决第四项，刘建文、刘骐源就上述一至三项对北京伏农科技有限责任公司承担连带清偿责任，属于认定事实不清。一审判决对上诉人刘建文、刘骐源的《保证合同》中的明显属于笔误的部分，即“保证期间为自本合同签订之日起至主合同债务履行期限届满之日起两年”，前面有“起”后面的起当然是笔误，一审判决第四项缺乏中立，否定合同原意，作出了对被上诉人有利的解释，一审法院没有考虑上诉人订立合同时该有的真实意思，替上诉人和被上诉人制造新合同，超越了消极中立审判者的权利范围。上诉人在庭审中一再强调并提出反诉请求行使法定抵消权，一审法院滥用职权，不予受理，却对上诉人刘建文、刘骐源应该是已过期的重复担保，不考虑合同由被上诉人起草拟定的情节，作出花样翻新的解释，上诉人刘建文、刘骐源认为，担保权利并不能重复行使，《担保合同》过期与否，本不是本案的重点，重点是被上诉人处心积虑跨过应付上诉人刘鹏的债权，不去按照《补充协议书》中的担保约定积极履约，反而抢先恶意查封、冻结担保人刘建文、刘骐源的财产，对此恶行，一审判决支持属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误1、一审判决对上诉人的电子证据，内容是积极要求到期履约，证明目的是上诉人不存在违约行为，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，认定不符合的抵消条件，属于使法法律错误。2、上诉人在一审中提交的反诉状，一审法院对上诉人反诉，仅在判决书第3页倒数第七行中提到“。反诉人…”三个字，未予受理，上诉人失去行使法定抵消权的机会，一审法院属于适用法律错误。3、一审法院在被上诉人以民间借贷纠纷起诉后，对案件的事实和担保及反担保关系，不予认定，仅以民间借贷关系审理判决，属于适用法律错误。三、一审判决程序违法一审判决对上诉人在一审中提起的反诉，未列明反诉请求，对上诉人的反诉请求在审理了一上午之后又未予以处理，未依法做出裁定，违反了法定程序。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，请求二审法院依法行使监督权，依法纠正一审错误和极其不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。 北京伏农科技有限责任公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 北京伏农科技有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令刘鹏偿还借款本金3,877,808.22元及利息119,521.49元、逾期还款违约金（自2017年8月27日起至实际给付之日按照年利率24%计算）；2.判令刘建文、刘骐源对上述款项承担连带付款责任；3.案件受理费、保全费、律师费、保全担保费由刘鹏、刘建文、刘骐源负担。 一审法院查明：刘鹏、刘建文均系中农盛丰（北京）农业发展有限公司股东。2016年7月22日，北京伏农公司与刘鹏、刘建文签订股权转让协议，约定由北京伏农公司购买刘鹏、刘建文持有的中农盛丰（北京）农业发展有限公司的股权。股权转让协议中第二条2.2约定，“各方同意，转让价款应当按照以下方式分四期进行支付：……（3）在本协议第6.2.9条至6.2.12条规定的全部先决条件已完全满足或被放弃之后且在目标项目全部竣工，并网发电后的3个工作日内，受让方将向转让方支付第三笔转让款：即人民币200万元整”；协议第十条10.3约定，“在受让方按本协议第2.2（2）款约定向转让方支付第二笔转让款时，受让方向转让方股东（1）开具金额为800万元的有条件银行履约保函，保障转让方固定（1）的回购权……”。2016年12月31日，北京伏农公司与刘鹏、刘建文签订补充协议，协议内容如下：“1.刘鹏同意删除转让协议10.3回购保障，在受让方按本协议……出具是否同意转让方刘鹏回购的函件，即北京伏农公司无需向刘鹏开具8,000,000元有条件银行履约保函，且不承担任何违约责任；2.北京伏农科技有限责任公司同意向刘鹏借款。具体借款金额、借款期限、利率、还款等以甲丙双方另行签订的《借款合同》为准；3.刘建文同意刘鹏、北京伏农公司的前述约定；4.刘鹏、刘建文同意以转让协议中应收款项和股权作为借款担保。如果刘鹏未按《借款合同》约定履行还款义务，除按《借款合同》约定承担违约责任外，刘鹏、刘建文同意北京伏农公司无需按转让协议2.2款（3）项支付剩余200万元股权转让款，也无需按10.1款向甲方转让400万元对应的中农盛丰（北京）农业发展有限公司股权。2016年12月31日，刘鹏向北京伏农公司签订4,000,000元的借款合同。双方约定主要内容如下：借款金额4,000,000元；借款期限至2017年8月26日；本合同项下的贷款利率为年利率，贷款利率为5%；并约定了刘鹏到期不足额偿还借款本金的，北京伏农公司有权以逾期金额为基数按每日1%的标准收取违约金，并要求刘鹏承担北京伏农公司为实现债权而支出的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、执行费、拍卖费、评估费、公证费等）。当日，北京伏农公司与刘建文、刘骐源签订保证合同，主要内容如下：保证方式为连带责任保证；保证范围包括但不限于主债权及利息、调查费、手续费、评估费、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、执行费、拍卖费、评估费、公证费等）；保证期间为自本合同签订之日起至主合同债务履行期限届满之日起两年。2017年1月13日，北京伏农公司按照合同约定向刘鹏的中国工商银行的账户转账3,877,808.22元。另查明，2019年10月28日，刘鹏、刘建文向北京伏农科技有限公司提起诉讼，要求北京伏农公司支付欠款6,000,000元（所欠2,000,000元及股权回购款4,000,000元）及因北京伏农公司违约造成的经济损失2,000,000元。再查明，原审法院受理本案后，刘鹏、刘建文、刘骐源于2019年7月30日提出管辖权异议申请，原审法院于2019年8月22日作出民事裁定书，驳回管辖权异议申请。后刘鹏、刘建文、刘骐源不服提起上诉，青岛市中级人民法院于2019年12月12日作出（2019）鲁02民辖终1027号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。 原审法院认为，本案争议焦点有二：一、涉案4,000,000元是否属于借款；二、北京伏农公司主张刘建文、刘骐源的保证期间是否已经超过。关于第一个争议焦点，北京伏农公司提交了与刘鹏的《借款合同》及银行交易流水，双方之间就借款4,000,000元达成了借贷合意，且北京伏农公司实际交付了3,877,808.22元，故本案应认定为民间借贷纠纷，刘鹏应偿还北京伏农公司借款3,877,808.22元。该借款合同虽系在北京伏农公司与刘鹏签订股权转让协议之后，且就股权转让协议的补充协议中作为协议内容出现，但双方在2016年12月31日的补充协议中同意删除“北京伏农公司应向刘鹏出具8,000,000元的有条件银行履约保函”，且约定由刘鹏向北京伏农公司借款4,000,000元的条款，故该4,000,000元应认定为具有真实借贷合意的借款。本案的借款事实与双方的股权转让行为非同一法律关系，且刘鹏、刘建文作为原告已在北京市昌平区人民法院向北京伏农科技公司提起诉讼，故对该辩解意见不予采纳。刘鹏、刘建文辩称该借款合同并非独立合同，应在股权合同中行使抵销权，经查，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。本案中，刘鹏于2017年8月21日向北京伏农公司发送的电子邮件内容显示“本人与贵公司于2016年12月31日签订的借款协议将于2017年8月26日到期，届时本人将按照合同约定归还所借款项，请贵公司准备好释放本人此次借款的抵押条件，即到时为本人开具800万元的银行保函。截至2017年8月26日如贵公司未能完成解压工作，则违约责任由贵公司承担。请贵公司接到此函后3日内给本人书面答复，如无书面答复将视为贵公司同意此函内容。”原审法院认为，刘鹏提交的电子邮件未提供原始载体，且即使该电子邮件内容真实，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，抵销不得设置条件及期限，而该邮件内容载明了刘鹏要求北京伏农公司开具800万元的银行保函并约定期限等内容，该邮件内容实际系刘鹏单方对北京伏农公司作出的要约，北京伏农公司在期限内未作出承诺，应视为要约失效，刘鹏仍应按照借款合同约定偿付借款。关于第二个争议焦点，保证合同中约定的保证期间为“自本合同签订之日起至主合同债务履行期限届满之日起两年”。本案中，保证合同签订时间为2016年12月31日，主合同债务履行期限届满之日为2017年8月26日。根据法律规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。故在合同签订之日至主合同债务履行期限届满之前，保证人实际上并未产生保证责任。依照该条款的字面意思，应认为双方就保证期间的约定系自2016年12月31日起至2019年8月26日，并非保证期间约定不明的情况。北京伏农公司于2019年6月20日向本案起诉，系在保证期间内向保证人主张权利，其未超过保证期间，故刘建文、刘骐源仍应就刘鹏的上述债务承担连带保证责任。综上，北京伏农公司主张刘鹏偿还借款本金3,877,808.22元、利息119,521.49元及自2017年8月27日至实际给付之日按照年利率24%计算利息的成立，原审法院予以支持；主张律师代理费的意见，因双方在借款合同中已有约定且北京伏农公司已实际支付，原审法院予以支持，但就该费用与借款利息之和应以年利率24%为限。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条规定判决：一、刘鹏于判决生效后十日内偿还北京伏农科技有限责任公司借款本金3,877,808.22元及利息119,521.49元（利息计算至2017年8月26日）；二、刘鹏于判决生效后十日内偿还北京伏农科技有限责任公司以3,877,808.22元为基数，自2017年8月27日至实际给付之日止按照年利率24%计算的利息；三、刘鹏于判决生效后十日内偿付北京伏农科技有限责任公司律师代理费110,000元，该费用与上述利息之和以年利率24%为限；四、刘建文、刘骐源就上述一至三项对北京伏农科技有限责任公司承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51,508元，保全费5000元，保全担保费7,374.31元，均由刘鹏、刘建文、刘骐源负担。 二审中，上诉人提交证据一：刘鹏与被上诉人实际控制人昌盛公司总经理李寿之2019年6月12日、13日的微信聊天记录。证明：借款不是单纯借款，是与股权转让协议一脉相承的。证据二：一审提交的民事反诉状。证明：一审程序违法，未对我方反诉作出判决。证据三：出示一审我方提交刘鹏给被上诉人的主要负责人王琦的邮件的原始载体。 被上诉人质证称：对证据一真实性不予确认。因昌盛公司及李寿之与我方无关，因此该证据与我方无关。对证据二，本案民间借贷与股权转让非同一法律关系，一审上诉人已经提交该反诉状，但我方范围非同一法律关系。一审法院认为对该反诉不予受理，该处理是正确的。关于邮件真实性不予认可。王琦已经离职了，具体时间庭后落实。即使该邮件属实，该邮件内容仅是刘鹏单方意思表示，非双方合议，我方并没有作出任何承诺或回应。 上诉人未提交证据证明被上诉人与李寿春之间的关系。 本院认为，本案争议的焦点问题是：能否认定本案的借款合同系独立的借款合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本案借款合同中未约定本案借款与履行股权转让协议有直接的关系，借款合同只约定了借款双方之间就借款和还款的权利和义务，并未涉及股权转让协议。尽管在担保合同附则中约定了涉及股权转让协议的内容，但该内容只是约定在出现主借款人刘鹏未按主合同约定还款时，担保人仍按照担保合同约定承担担保责任，同时附加被上诉人免除承担股权转让协议2.2款3项及10.1条的相应义务，上述附则并未约定双方之间存在相互抵消的约定，故本案的借款合同独立于股权转让协议之外，与股权转让协议非同一法律关系，原审认定并无不当。上诉人也未提交证据证明双方就履行借款合同和股权转让协议之间的关联关系，达成新的一致意见。同时，上诉人已就双方之间的股权转让协议另行提起诉讼，其基于股权转让协议所享有的权利已另有司法救济途径。基于以上事实和法律依据，上诉人的主张，与事实不符，缺乏证据证明，本院不予支持。 综上，原审认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51508元，由刘鹏、刘建文、刘骐源负担。 本判决为终审判决。 审判长 冷 杰 审判员 张晓华 审判员 张仁珑 二〇二〇年十二月二十四日 书记员 姜青秀