四川省盐源县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川3423刑初37号 公诉机关四川省盐源县人民检察院。 被告人叶青普，男，汉族,1971年3月28日出生，小学文化，农民，四川省盐源县人，住盐源县××镇××村××组××号。因涉嫌倒卖文物罪，2019年10月30日被盐源县公安局刑事拘留，2019年12月3日经盐源县人民检察院批准逮捕，次日由盐源县公安局执行逮捕。2020年1月17日被盐源县人民检察院取保候审。2020年7月14日本院决定继续对其取保候审。 辩护人但晓亮，四川但杰律师事务所律师。 四川省盐源县人民检察院以盐检诉刑诉﹝2020﹞30号起诉书指控被告人叶青普犯倒卖文物罪，于2020年7月14日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年8月26日公开开庭审理了本案。盐源县人民检察院指派检察官严刚、检察官助理杨永东出庭支持公诉，被告人叶青普及其辩护人但晓亮到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省盐源县人民检察院指控：根据四川省公安厅线索，2019年10月29日，公安民警对被告人叶青普位于盐源县××镇××村××组××号的住所进行依法搜查，在其家中查获并扣押疑似文物195件，随即将被告人叶青普抓获。经国家文物出境四川站鉴定：公安机关委托鉴定的195件涉案物品中，二级文物1件，具有重要的历史、艺术、科学价值；三级文物13件，具有比较重要的历史、艺术、科学价值；一般文物174件，具有一定的历史、艺术、科学价值；现代制品7件。另查明，被告人叶青普具有出售上述文物的意图，但尚未出售，即被公安机关查获。 为支持上述指控，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定评估报告、现场勘验、检查笔录、视听资料等证据。 公诉机关认为，被告人叶青普以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十六条之规定，构成倒卖文物罪，诉请本院依法判处。 被告人叶青普对起诉书指控自己犯倒卖文物的罪名和事实均无异议，认罪认罚，希望法庭从轻处罚。 辩护人但晓亮的辩护意见是：公诉机关指控被告人叶青普犯倒卖文物罪部分事实不清、证据不足，造成无法认定叶青普构成犯罪，即使认定叶青普的行为构成犯罪，也应当考虑从轻减轻情节，理由是：1.本案中无法核实叶青普文物来源，证明其收储该文物的目的无法认定叶青普构成犯罪。法律规定只有以牟利为目的违反文物管理制度的行为，才是犯罪行为，而不以牟利为目的即便收储文物也不应认定为犯罪。叶青普从大理文玩交易会购买文物，仅体现为收藏和把玩。2.本案事实不清、证据不足，作有罪推定不利于维护法律公正。本案没有证据证实叶青普出售过文物，被告人叶青普的供述又前后矛盾，在没有其他证据佐证的情况下，不能对被告人作有罪推定。3.即便认定被告人叶青普构成犯罪，也应当比照既遂犯从轻、减轻处罚。叶青普从2008年陆续收储鉴定物品，但一直未出卖，同时也没有证据证实其出卖，我国没有非法持有文物罪，如果确实要以有罪推定认定被告人叶青普有出卖的故意，也应考虑被告人并没有导致文物灭失或出卖获利，相对社会危害性不大，应当比照既遂犯从轻、减轻处罚。 经审理查明，被告人叶青普在无任何文物经营资质的情况下，让解某（另案处理）帮其出卖金箔未果，又微信与他人议价，试图出卖其文物。根据四川省公安厅专案组线索，由省公安厅、州公安局民警带队，于2019年10月29日，对被告人叶青普位于盐源县××镇××村××组××号的住所依法进行搜查，在其家中查获并扣押疑似文物若干，随即将被告人叶青普抓获。经国家文物出境四川站鉴定，委托鉴定的涉案物品中二级文物1件、三级文物13件及其他国家禁止经营的文物。 认定上述犯罪事实，有公诉机关当庭宣读、出示，且经庭审质证、认证的下列证据： 一、书证 （一）盐源县公安局案件来源、受案登记表及立案决定书，载明四川省公安厅民警与凉山州公安局民警于2019年10月29日21时许，在××镇××村××组叶青普家，搜出大量疑似文物，且叶青普还一直在找买家试图倒卖掉疑似文物。该案移交盐源县公安局刑事侦查大队侦办后，于2019年10月30日立案侦查。 （二）户籍证明一份，载明被告人叶青普的基本信息，证实被告人案发时已达刑事责任年龄。 （三）到案经过，载明盐源县公安局在工作中发现叶青普涉嫌倒卖文物，2019年10月29日在盐源县××镇××村其家中将叶青普抓获。 （四）彭山“3.22”盗掘古墓案研判日志，证实本案系四川省公安厅刑侦局通过彭山“3.22”盗掘古墓案凉山盐源专班对解某审讯线索发现。 （五）被告人叶青普微信聊天记录及公安机关的情况说明，载明叶青普在微信中与他人交流、展示过疑似文物。微信记录从缴获的被告人叶青普手机数据恢复后提取，该手机为叶青普本人使用。微信记录经当庭出示给被告人叶青普质证，其当庭确认。 （六）搜查证及扣押清单，载明2019年10月29日21时，盐源县公安局依法对叶青普住宅及相关处所进行搜查后，对搜查出的各类物件及残片若干依法进行了扣押。 二、现场勘验笔录、现场图及照片，证实盐源县公安局于2019年10月30日21时22分，对位于盐源县××镇××村××组的叶青普家进行勘查，房屋为砖混结构的四合院，房屋座西朝东，中心现场位于该房屋的西南方向处一间杂物室内，中心现场的东面放有一些杂物，南面放有一些杂物，北面放有一个木箱，在该房间内搜查发现大量疑似青铜器。其余未见明显异常。侦查人员对现场制图，并拍照固定，在卷佐证。经当庭出示，被告人叶青普予以确认。 三、国家文物出境鉴定四川站涉案文物鉴定评估报告及鉴定意见告知书、情况说明，载明经盐源县公安局聘请，2019年11月28日国家文物出境鉴定四川站组织专业人员对公安机关在“叶青普涉嫌倒卖文物案”中查获的疑似文物共195件进行鉴定，鉴定评估人员一致认为：公安机关委托鉴定的195件涉案物品中，二级文物1件，具有重要的历史、艺术、科学价值；三级文物13件，具有比较重要的历史、艺术、科学价值；一般文物174件，具有一定的历史、艺术、科学价值；现代制品7件。附涉案物品鉴定清单，分别载明了涉案物品的名称、时代、质地、件数、尺寸以及文物级别。公安机关已于2020年3月27日将鉴定意见告知了被告人叶青普，其未提出异议。但被告人叶青普无法分辨出是盗掘或者购买的文物。 四、被告人叶青普的供述及辩解（附同步录音录像视听资料）证实，我因涉嫌倒卖文物被带到公安局。昨晚（2019年10月29日）民警从我家搜查到的一百多件文物都是我自己的，这些文物有刀、剑、戈和一些我们称之为铜渣的东西，数量有点多，具体件数我没数。2009年我在刘芳华果园里挖了一些，买了三块金片片，大概十月份，我给解某打电话，准备出手，他到我家来看了后，因为给的价钱低我就没卖。去年正月，解某打电话说他拿去帮我卖，过了十多天，他又把金片片带回来给我了，还是没有卖出去。2008年、2009年那段时间梅雨大院周围好多人都去买一两个凼凼来挖文物，下午就去现场买，来买文物的成都、西昌到处的都有，我也每天去买，如果买好点的卖的人就把烂的、渣子那些送给我们。这些文物，当时有人买我就卖给他们，没人买的我就拿回家放起。我买到的文物合适就转手卖给外地老板了。我平时做古董生意，大理每年三月份都有古玩交易会，我到时就去看，有合适的我就买来转手卖。 （附）辨认笔录，证实2019年11月25日，在见证人的见证下，公安机关组织叶青普对解某和李某进行辨认，叶青普能从两组十张不同男性免冠照片中，准确指认出解某和李某。 五、证人证言 （1）证人李某的证言证实，大概七八年前（具体时间记不清了），我在我们屋子旁边给苹果树施肥时挖到过文物。我们梅雨遍地都有文物，我在地里挖到一个圆形的铜片、一个小鸟、一个十多公分的铜刀（差不多锈断了）、一些豌豆大小的红色玛瑙。我挖到的这些文物通过罗某某（罗五）联系卖给叶青普了，大概卖了两千多三千元钱，是罗五打电话叫叶青普到地边来买的。 （附）辨认笔录，2019年11月25日，在见证人的见证下，公安机关组织李某对叶青普进行辨认，李某能从十张不同男性免冠照片中，准确指认出叶青普。 （2）证人张某的证言证实，叶青普我认识，他说他有点金子，让我看看好不好、纯不纯，问问是否有人买。我说我不懂，也找不到买主，让他自己处理。我没有帮他联系过买主，我不懂古董，也不认识做古董生意的人。 （3）证人解某的证言证实，我挖的青铜器有刀、剑、花、鸟、鸡等大概几十件，还有些土陶罐，但多数是残缺的，完好的只有三个，还有三颗金珠子。这些东西有些我在成都市场上摆地摊卖了，买的人我不认识。我从梅雨一个叫叶青普的人那里拿了一件叫“金煌（译音）”的古东西，准备去成都卖，但没有卖出去，我就还给叶青普了，后来庸二娃又去找叶青普拿那件“金煌”古东西，我想是他把那件东西拿去卖了。 （附）辨认笔录，证实2019年11月26日，在见证人的见证下，公安机关组织解某对叶青普进行辨认，解某能从十张不同男性免冠照片中，准确指认叶青普。 以上证据，经庭审举证、质证，被告人叶青普未提出实质性异议，但其辩护人认为：1.微信聊天记录只是图片，没有加盖腾讯公司印章，证明其手机号、注册人，没有核实手机号。聊天记录无法确定交易的物品是否是文物，不能证明被告人有出售文物企图。2.扣押清单上是166件，鉴定报告出具的是176件、起诉书载明的是195件，文物数量无法确定，鉴定人的资质没有附卷，鉴定机构的公章没有编码。3.叶青普供述卖过金片等物，但公安机关至今没有证明所出售的物品属于文物或者是限制文物，所以根本不能达到证明被告人有倒卖文物的目的。 所有证据，均经当庭举证、质证、认证，庭审中控辩双方对提出的证据焦点进行了充分的论述，现合议庭综合评析如下： 1.微信聊天记录，经公安机关情况说明证实，从被告人叶青普所用手机中恢复数据所得，聊天图片经当庭出示、被告人认证，叶青普当庭确认是自己与他人的聊天内容，并表示有出售的目的，本院予以采信。 2.对扣押疑似文物件数，扣押清单上除记载了较为成型的有166件外，还登记有残片若干，侦查机关将扣押的所有物品移交鉴定机构清理、鉴定，二级文物1件，三级文物13件，一般文物174件，现代制品7件，共195件，并不矛盾。扣押清单经核实，被告人叶青普署名并捺印，经当庭出示，被告人予以确认，本院予以采信。 3.鉴定评估报告存在的瑕疵，现已补充鉴定人资质附卷，本院予以采信。 4.叶青普供述卖过金片等物，现有证据无法证实，经补侦亦无果，本院不予采信。 本院认为，被告人叶青普个人无权经营文物，其擅自以牟利为目的，试图倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，其行为构成倒卖文物罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人叶青普家中搜缴的文物，虽无法证实文物来源于盗掘、收购或是文物市场交易所得，但结合被告人的微信聊天议价记录及其供述称有倒卖的经历、现存文物如遇合适的买家就会转手出卖的目的，本院认为，从其家中搜缴的文物，由于公安机关及时查获，致使其倒卖文物的犯罪行为未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人叶青普归案后认罪认罚，且自愿签署《认罪认罚具结书》，依法可以从宽处罚。辩护人提出比照既遂犯从轻、减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人叶青普系犯罪未遂，根据其犯罪事实、犯罪性质、情节及认罪、悔罪表现，结合调查评估意见，宣告缓刑对所居住辖区没有不良影响，本院决定对被告人叶青普从轻处罚，适用缓刑。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第三款第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人叶青普犯倒卖文物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、扣押在案的二级文物1件、三级文物13件、一般文物174件中属于国家禁止经营的文物，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  付冬梅 审 判 员  钱 芳 人民陪审员  阿福兰 二〇二〇年十二月二十一日 法官 助理  张西文 书 记 员  余巫力 附本判决书适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百二十六条以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻; （二）有悔罪表现; （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条拘役的缓刑考验期为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。 倒卖国家禁止经营的文物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节严重”： （一）倒卖三级文物的； （二）交易数额在五万元以上的； （三）其他情节严重的情形。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节特别严重”： （一）倒卖二级以上文物的； （二）倒卖三级文物五件以上的； （三）交易数额在二十五万以上的； （四）其他情节特别严重的情形。