陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终2275号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西咸新区泾新置业有限公司，住所地陕西省西咸新区楼。 法定代表人：黄杰辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王永，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏雨，上海市锦天城（西安）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁建安工程设计院有限公司,住所地河北省石家庄市长安区。 法定代表人：张永鸿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩禺，陕西秦瀚律师事务所律师。 上诉人西咸新区泾新置业有限公司（以下简称泾新置业）因与被上诉人中铁建安工程设计院有限公司（以下简称中铁建安）建设工程设计合同纠纷一案,不服陕西省泾阳县人民法院(2020)陕0423民初2503号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人泾新置业的委托诉讼代理人王永、夏雨以及被上诉人中铁建安的委托诉讼代理人韩禺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 泾新置业上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求，支持上诉人反诉请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人在举证期内依法提出鉴定申请，一审法院已准许上诉人的鉴定申请，并出具委托鉴定书委托中院鉴定。后因中院中介库中无相应资格鉴定机构，法院要求上诉人提供库外适格鉴定单位，上诉人也按期提供，排除了鉴定障碍。一审法院在鉴定障碍排除的情况下，不予鉴定，程序违法；2、双方签订的《建设工程装修设计合同》第四条约定包干综合单价为75元，结算金额=最终设计完成的合格建筑面积×包干综合单价。设计成果是否合格，设计成果完成率决定最终应实际支付的设计费用。被上诉人交付的设计成果是否合格属于专门性问题，且与待证事实密切相关，依法应当予以鉴定。一审法院认为鉴定申请事项与待证事实无关联或者对待证事实无意义，属于事实认定错误；3、被上诉人2017年提供的设计成果未达到合同约定，至今未向上诉人提供温泉酒店和风情客栈广联达版设计概算。被上诉人于2019年10月24日向上诉人补充交付设计成果，因被上诉人提供的设计成果无法指导施工，经专家鉴定被上诉人提供的设计成果不符合设计国家强制性标准。被上诉人仅以移交清单的方式向上诉人移交了部分设计成果，不符合合同约定，不能产生设计成果合格的后果；4、一审法院认为，上诉人未就被上诉人交付的设计文件提出遗漏和补救的要求，且上诉人未有实际损失，故不允许鉴定申请，属于事实认定错误；5、一审法院认为，被上诉人已经提交了设计材料，上诉人不享有解除权，属于法律适用错误。设计合同属于建设工程合同，建设工程合同未明确规定的内容应适用承揽合同的规定，承揽合同中发包人有随时解除合同的权利。且根据省市领导要求，后续工作需要提升项目标准，故被上诉人的设计成果不存在修改补正的客观需要。上诉人解除合同，是为了防止损失扩大。一审法院判决对不合格成果全额支付设计费，损害上诉人合法的解除权，致使损失继续扩大，有违公平原则。 被上诉人中铁建安辩称，一审判决认定事实清楚，应予以维持。被上诉人在2017年已经交付了设计图纸，上诉人没有提出异议，被上诉人提出图纸无法使用，没有事实及法律根据，是为了拖延付款。根据双方的证据，双方的合同真实有效，被上诉人已经履行了合同义务，不存在违约，上诉人提出未交付设计成果与事实不符。上诉人有80余万元设计费没有支付，存在违约行为的是上诉人。上诉人没有事实及理由要求解除合同，上诉人的请求应予以驳回。 中铁建安向一审法院起诉请求：1、判令泾新置业支付剩余设计费共计838750元，违约金122.93万元；2、本案诉讼费由泾新置业承担。 泾新置业向一审法院提起反诉请求：1、解除与中铁建安签订的建设工程装修设计合同；2、中铁建安向泾新置业退还设计费165305.75元；3、反诉费用由中铁建安承担。 一审法院认定事实：2016年11月29日，中铁建安与泾新置业就泾河新城茯茶镇商业街项目（二期）温泉酒店及风情客栈室内装修设计签订了建设工程装修设计合同。泾新置业为发包人，中铁建安为设计人，工期为30天，合同金额暂定为2077500元，包干单价为75元/平方。结算面积为最终设计完成的合格建筑面积*包干综合单价。合同约定，在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按照该阶段设计费的全部支付。发包人应当按照合同约定的金额和日期向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金。支付方式为首次付款20%，设计方案完成付30%，施工图完成付40%，工程施工竣工证书签发后28天内，付清设计结算价剩余10%。合同签订后，中铁建安按照约定完成了设计，并分别于2017年2月8日、14日，同年5月11日向泾新置业移交了图文资料文件，双方形成了移交单，移交方与接收方均在移交单上签字予以确认。从2017年12月8日起，泾新置业向中铁建安陆续付款，截止2019年9月24日，共计付款1238750元。2019年6月，中铁建安向泾新置业催要下余设计费未果，遂诉至法院。另查，涉案的泾河新城茯茶镇商业街项目（二期）温泉酒店及风情客栈目前主体工程尚未完成，目前尚未进入室内装修阶段。 一审法院认为,中铁建安与泾新置业签订的建设工程装修设计合同主体适格、意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，为有效合同。签订合同的双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。中铁建安依据合同约定完成了设计图纸并已经向泾新置业交付，泾新置业亦应按照合同约定的付款期限履行其付款义务，现其未如期付款已经构成违约，原告诉请下余的设计费于法有据，本院予以支持。但根据双方合同约定的付款方式，工程款的10%是工程施工竣工证书签发后28日内予以支付，因工程现尚未施工，故该10%的设计费亦应在工程竣工后予以支付。故被告现应支付的设计费应为剩余设计费扣除总价款10%后的余额，即631000元。原告诉请依据合同约定每逾期付款一日，应承担应支付金额千分之二的违约金，该约定过高，本院予以调整，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案在审理中，泾新置业向本院就设计成果是否符合国家强制性标准，是否达到设计深度以及设计成果完成比例提出司法鉴定申请。中铁建安于2017年前半年已经向泾新置业交付了设计图纸，泾新置业一直未提出异议，直到本案审理期间，泾新置业提交了鉴定申请书。原告(反诉被告)认为泾新置业申请法院鉴定的请求不能成立，应驳回泾新置业的反诉请求。根据双方合同约定,设计人对设计文件出现的遗漏或错误负责修改或补充，由于设计人设计错误造成工程质量事故，设计人除负责采取补救措施外，应免收损失部分的设计费。现被告（反诉原告）尚未进入装修阶段，也并未向原告（反诉被告）提出遗漏和错误需要修改和补救的事项，其也没有实际产生损失。故依据《最高人民法院关于适用》的解释第121条之规定，鉴定的事项与待证事实无关联或者对待证事实无意义的，人民法院不予准许。故本院认为，泾新置业的鉴定申请理由不能成立，缺乏事实依据，不准许其鉴定申请。即使以后施工过程中出现合同约定的情形，被告（反诉原告）可以依照合同约定要求原告修改或补救，造成损失的，可以另行起诉。泾新置业提起反诉请求解除合同，双方签订的系建设工程装修设计合同，属于建设工程的范畴。故合同是否可以解除应适用合同法总则中关于解除合同的法律规定。本案中，中铁建安完成了设计成果并已经交付，泾新置业已经给付了大部分的设计费用。不存在合同法中解除合同的法定情形。泾新置业称本案适用承揽合同，发包人可以随时解除合同的辩称没有法律依据。其解除合同的请求本院不予支持。其请求退还设计费的诉请系解除合同产生的法律后果，因合同不予解除亦不存在退还设计费。故该项请求本院亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用》的解释第九十条、第一百二十一条之规定，判决如下：一、中铁建安工程设计院有限公司与西咸新区泾新置业有限公司签订的建设工程装修设计合同为有效合同。二、西咸新区泾新置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付中铁建安工程设计院有限公司设计费631000元及利息（从2019年9月25日起至清偿完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。下余设计费207750元于工程施工竣工证书签发后28天内付清。三、驳回中铁建安工程设计院有限公司其他本诉请求。四、驳回西咸新区泾新置业有限公司的反诉请求。如西咸新区泾新置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费26730元、中铁建安工程设计院有限公司承担10000元，西咸新区泾新置业有限公司承担16730元，反诉费1803元，由西咸新区泾新置业有限公司承担。 二审中，双方均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、泾新置业是否应向中铁建安支付剩余设计费；2、双方合同应否解除；3、中铁建安是否应向泾新置业退还已经收取的设计费；4、一审程序是否合法。 关于泾新置业是否应向中铁建安支付剩余设计费的问题。双方签订设计合同后，中铁建安分别于2017年2月8日、2月14日、5月11日向泾新置业移交了全部设计施工图。直至2019年6月27日中铁建安起诉之前，泾新置业从未对图纸质量提出异议。按照双方对付款节点的约定，中铁建安提供合格方案设计文本及效果图，按实计算设计费，并累计支付至实际完成金额的50%，而泾新置业截止2019年9月24日，已向中铁建安支付设计费1238750元，超过合同总金额的50%，说明泾新置业对中铁建安的设计成果已达到合格标准是认可的。中铁建安完成的设计图上标注的面积之和已超过合同约定的总面积，故中铁建安按合同约定的面积主张设计费应予支持。按照双方对付款节点的约定，中铁建安提供室内装饰全部设计图纸及整体概算后，按实计算设计费，并累计支付至实际完成金额的90%。根据中铁建安一审中向法庭提交的《图纸资料文件移交单》，中铁建安已于2017年5月11日之前向泾新置业移交了全部设计图及概算书，故泾新置业应向中铁建安支付的设计费为1869750元（2077500元×90%），减去已付的1238750元，下欠631000元，应由泾新置业继续予以支付。 关于双方合同应否解除的问题。泾新置业在二审中陈述，因2018年上级领导视察时，对茯茶镇整体规划提出更高要求，所以涉案酒店装修标准从三星级提高到五星级，中铁建安之前的装修设计已无法满足新的要求，泾新置业已经重新委托第三方按照新的标准完成了设计，并已开始施工。故本案双方签订的合同已无继续履行的必要和可能，但合同不能履行的责任不能归于中铁建安。双方合同第8.1.3条约定：“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不支付任何费用；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付”，根据该约定，泾新置业作为发包人有权随时解除合同，再结合本案实际情况，故对泾新置业解除合同的请求予以支持。合同约定的双方应履行的后续义务不再履行，剩余10%的设计费亦不再予以支付， 关于中铁建安是否应向泾新置业退还已经收取的设计费问题。按照双方合同第8.1.3条的约定，泾新置业虽有权解除合同，但要支付相应的设计费。本案双方合同已经履行至第三阶段，中铁建安已向泾新置业移交了全部设计图及概算书，泾新置业主张中铁建安移交的设计图深度不够、完成量约为51.67%，但依据双方合同第8.1.3条的约定，只要中铁建安已进行的实际工作量超过一半时，泾新置业就应该按该阶段设计费的全部支付（即付至设计费的90%），故泾新置业主张中铁建安应向其退还已经收取的设计费，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于一审程序是否合法问题。中铁建安在一审中向法庭提交的证据能够证明其已完成移交设计图及概算书的义务，依据双方合同第8.1.3条的约定，只要中铁建安已进行的实际工作量超过一半时，泾新置业就应该按该阶段设计费的全部支付（即付至设计费的90%）。按照泾新置业提交的专家意见，中铁建安移交的设计图完成量已经过半，故本案鉴定已无实际意义，并不影响本案判处结果。故一审未进行鉴定，程序并无不妥。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持陕西省泾阳县人民法院(2020)陕0423民初2503号民事判决第一项； 二、撤销陕西省泾阳县人民法院(2020)陕0423民初2503号民事判决第三、四项； 三、中铁建安工程设计院有限公司与西咸新区泾新置业有限公司于2016年11月29日签订的《建设工程装修设计合同》予以解除； 四、变更陕西省泾阳县人民法院(2020)陕0423民初2503号民事判决第二项为：西咸新区泾新置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付中铁建安工程设计院有限公司设计费631000元及利息（从2019年9月25日起至清偿完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 五、驳回中铁建安工程设计院有限公司其他本诉请求； 六、驳回西咸新区泾新置业有限公司的其他反诉请求。 如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26730元，由中铁建安工程设计院有限公司承担19690元，西咸新区泾新置业有限公司承担7040元。一审反诉费1803元，由西咸新区泾新置业有限公司承担。二审案件受理费26730元，由中铁建安工程设计院有限公司承担7040元，西咸新区泾新置业有限公司承担19690元。 本判决为终审判决。 审判长 丁 辉 审判员 闫亚君 审判员 马 莹 二◯二◯年十二月二十一日 书记员赵丹 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。