陕西省西安市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）陕01执异1233号异议人（被执行人）：陕西千业房地产开发有限责任公司，住所地西安市友谊西路**。法定代表人：戴丽玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：李西成，1969年6月1日出生，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：马文千，1989年12月27日出生，住西安市碑林区。申请执行人：杨凌金泰建设有限公司，住，住所地陕西省杨凌示范区康乐路中段/div>法定代表人：陈涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘小娟，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云彦，陕西永嘉信律师事务所律师。被执行人：陕西华美建设有限公司，住，住所地陕西省西安市高新路****/div>法定代表人：王武高，该公司总经理。在本院执行杨凌金泰建设有限公司（以下简称金泰公司）与陕西华美建设有限公司（以下简称华美公司）、陕西千业房地产开发有限责任公司（以下简称千业公司）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人千业公司对本院(2012)西执民字第16-7号执行裁定提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审查，现已审查终结。异议人千业公司称，一、(2012)西执民字第16-7号执行裁定采用过期的评估价格将案涉房产以物抵债，拍卖程序违反法律规定，执行裁定存在严重瑕疵。就执行法院查封的“添好住宅小区”1-10104、1-10203、1-10204、1-12801、1-12803、1-12804、2-12005号共7套房产，2013年1月25日即委托司法鉴定单位进行了估价，按照法律及估价报告确定的有效期为2013年4月9日至2014年4月8日，但执行法院在估价按照法律及国家强制性规定早己作废的情况下于2016年1月29日作出上述执行裁定，将案涉房产以过期的评估价每平米4505.86元，价值3861972元全部过户给金泰公司。因拍卖程序严重违法，该裁定不能作为执行的依据。二、上述执行裁定违反法律规定将第三人财产强行过户金泰公司，侵害第三人利益。本案当事人为千业公司，而上述执行裁定却将与本案无任何关系的西安市添好实业公司（以下简称添好公司）名下财产查封并过户金泰公司违反法律规定，侵犯了第三人利益。三、在上述裁定作出前，异议人与华美公司己将（2011）陕民一终字第00070号案件确定的债务折抵，上述裁定致使异议人被两级法院重复执行，且超标的执行。涉案项目发包方为千业公司，总包方为华美公司，华美公司未经千业公司许可，将部分工程违法分包给金泰公司，判决确认千业公司在下欠华美公司剩余工程款5247440.64元范围内，向金泰公司承担给付义务。但在该案判决生效前，千业公司诉华美公司违约一案已经西安市中级人民法院审理并作出(2012)西民四终字第00059号民事判决，确认华美公司给付千业公司3003141.5元。千业公司向西安市未央区人民法院申请执行后，华美公司即与千业公司在执行中将两案折抵3033686.5元。西安市未央区人民法院作出(2011)未执字笫01100-3号执行裁定，明确(2012)西民四终字第00059号案件执行终结。（2011）陕民一终字第00070号案件千业公司欠华美公司的剩余款项为2213754.14元，而不再是原来的5247440.64元。因此，(2012)西执民字第16-7号执行裁定不仅致使异议人遭受两级法院重复执行，且超标的执行。四、千业公司就代华美公司垫付工程款一事诉至法院，(2012)未民二初字第00126民事判决确认华美公司仍欠千业公司本息合计1865524.87元，就此判决千业公司也曾向原执行法院提交，但原执行法院未予处理，造成(2012)未民二初字第00126民事判决无法执行，千业公司对华美公司的债权悬空。综上，请求撤销(2012)西执民字第16-7号执行裁定，合并执行千业公司与总包方华美公司的关联案件，返还过户给金泰公司的“添好住宅小区”1-10104、1-10203、1-10204、1-12801,1-12803、1-12804、2-12005号共计7套房产，以免造成异议人损失。为支持其异议请求，异议人千业公司向本院提交了以下证据：1、陕建业房评（2013）0405013号-第0404613号评估报告共计七份、致委托方函一份；2、(2011)未执字第01100-3号执行裁定书、(2012)未民二初字第00126号民事判决书等法律文书；3、添好住宅小区1-10104、1-10203、1-10204、1-12801、1-12803、1-12804、2-12005号七套房产权属证书复印件；4、华美公司与金泰公司签订的《联营合同》、致函等。申请执行人金泰公司称，一、(2012)西执民字第16-7号执行裁定是己生效裁定，异议人如认为该裁定有错误，应通过审判监督程序撤销，而不应提起执行异议。《民事诉讼法》第一百九十九条规定：当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。《最高人民法院关于办理不服本院生效裁判案件的若干规定》亦明确对不服执行工作办公室、赔偿委员会办公室办理的有关案件，按照有关规定执行。本案中异议人千业公司请求撤销的(2012)西执民字第16-7号执行裁定是生效载定，根据上述法律规定，以提出执行异议方式请求撤销程序错误，应予以驳回。二、(2012)西执民字第16-7号执行裁定并未采用过期评估价折抵查封房产，拍卖程序合法，不存被撤销的情形。本案中申请执行人依据已生效的(2011)陕民一终字第00070号民事判决申请强制执行华美公司和千业公司，立案后执行法院即查封了属于被执行人所有的登记在添好公司名下的案涉7套房产。因被执行人无其他可供执行的财产，执行法院遂严格依据法律规定委托具有评估资质的评估单位对案涉房产进行了评估，评估总价值为536.36万元，执行法院在评估报告有效期内启动了拍卖程序，但因三次拍卖均无人竞买而流拍，最终申请执行人以第三次流拍价接受以物抵债。案涉房产的拍卖时间、拍卖程序等并无任何瑕疵，且确定拍卖保留价均在法律规定的范围内，并未违反法律规定。三、上述裁定涉及的房产虽登记在添好公司名下，但房屋的所有权归被执行人千业公司所有，不存在侵犯第三人利益的情形。2004年12月31日，千业公司与添好公司签订《联建协议书》，约定合作开发添好住宅小区项目，后添好公司于2006年将该项目连同施工在内的全部权利义务转让给了千业公司，千业公司亦因此作为发包方向华美公司主张逾期交工损失等权利，也因此需在欠付华美公司工程款的范围内向金泰公司承担支付责任。四、异议人千业公司所称在上述裁定生效前已与华美公司将金泰公司作为债权人的债权折抵的说法不能成立，明显侵犯申请执行人权益。(2012)西执民字第16号执行案件的执行依据是陕西省高级人民法院作出的(2011)陕民一终字第00070号判决，该判决维持了西安市中级人民法院作出的(2009)西民四初字第00342号判决，判决明确指出：关于千业公司提出未央区人民法院(2009)未民二初字第569号民事判决已生效，该生效判决华美公司向其支付违约金2597891.33元，是否应当在本次判决时予以扣除问题，因未央区人民法院(2009)未民二初字第569号民事判决系生效判决，千业公司可以申请强制执行，本案中处分已生效判决内容不妥，华美公司因违约应支付千业公司违约金千业公司可以申请强制执行，不宜在本案解决实际施工人案件中予以扣除。《合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，千业公司主张折抵的两案一个案件为华美公司向其支付违约金，华美公司为债务人，千业公司为债权人。但另一个案件中申请执行人为债权人，千业公司为债务人。因此，千业公司转让对申请执行人的债务必须经过作为债权人金泰公司的同意，而非两债务人华美公司、千业公司合意即可。故本案不存在重复执行的情况。五、千业公司主张(2012)未民二初字第00126号民事判决无法执行系因华美公司支付能力下降所导致，而非因本案作出的(2012)西执民字第16-7号裁定。综上，异议人千业公司的异议请求无事实及法律依据。本院查明，金泰公司与华美公司、千业公司、添好公司建设工程施工合同纠纷一案，本院经审理于2011年5月10日作出(2009)西民四初字第00342号民事判决，判决：一、被告华美公司于本判决生效后10日内向原告金泰公司支付工程款6702471.20元；二、被告华美公司逾期未履行给付义务，则由被告千业公司在其欠付华美公司工程款5247440.64元范围内，向原告金泰公司承担给付责任；三、驳回原告金泰公司的其余诉讼请求。判决确认以下基本事实：华美公司和添好公司签订《建设工程施工合同》，合同范围为添好花园项目1号楼、2号楼及地下车库三部分，华美公司未经添好公司同意，将1号楼分包给金泰公司进行施工。华美公司虽和金泰公司签订有《联营合同》，但没有证据证明双方系共同出资、共同受益的联营关系。添好公司与千业公司签订了《联建合同》，添好公司与千业公司、华美公司签订了《合同权利义务转让协议书》，添好公司已将添好花园项目的权利义务转让给千业公司，且在实际施工过程中华美公司的工程进度款均由千业公司实际支付，千业公司在已生效的起诉华美公司违约的案件中，双方已确认了建设施工合同发包商和承包商为千业公司和华美公司。现金泰公司实际完成了1号楼施工义务，并将该1号楼交付千业公司实际使用，金泰公司是实际施工人。金泰公司请求华美公司支付剩余工程款，事实和法律依据充分，千业公司称其并不欠华美公司工程款，经工程造价鉴定以及财务对账，千业公司欠付华美公司工程款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，千业公司应在欠付工程款范围内对金泰公司承担责任。另外，关于千业公司提出未央区人民法院(2009)未民二初字第569号民事判决已生效，该生效判决华美公司向其支付违约金2597891.33元，是否应当在本次判决时予以扣除问题，因未央区人民法院(2009)未民二初字第569号民事判决系生效判决，千业公司可以申请强制执行，本案中处分已生效判决内容不妥，华美公司因违约应支付千业公司违约金千业公司可以申请强制执行，不宜在本案解决实际施工人案件中予以扣除。金泰公司、千业公司均不服一审判决向陕西省高级人民法院提起上诉，陕西省高级人民法院经审理于2011年10月24日作出（2011）陕民一终字第00070号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。判决确认以下基本事实：华美公司与添好公司签订《建设工程施工合同》，合同范围为1号楼、2号楼及地下车库三部分，华美公司未经添好公司同意，将1号楼分包给金泰公司进行施工，金泰公司实际完成了1号楼施工义务，并将该1号楼交付千业公司实际使用，故金泰公司符合最高人民法院建设工程施工合同司法解释第二十六条规定的“实际施工人”身份，千业公司虽称华美公司和金泰公司之间是联营法律关系，但无其他证据证明双方系共同出资、共同受益、共担风险的联营关系。从查明的情况看，根据涉案工程的造价和千业公司的付款情况看，千业公司仍下欠华美公司工程款，欠款数额为5247440.64元。千业公司上诉称按照合同约定，其已超付工程款之理由，与客观实际不符。另外，千业公司称其与华美公司生效判决的费用应在双方工程决算时抵扣的理由，无法律依据，不能成立。因义务人华美公司、千业公司未履行生效法律文书所确定的义务，权利人金泰公司向本院申请强制执行，本院于2012年1月10日立案执行，案号(2012)西执民字第16号。在执行中，本院于2012年2月10日由执行人员与千业公司代理人田凯进行了谈话，谈话笔录载明：千业公司认为华美公司尚欠其损失300余万元，因在执行中相抵扣，剩余部分愿意用添好花园三套房产按照房地局备案价抵偿权利人。千业公司名下无银行存款，只有添好花园1号楼、2号楼的部分房产。本院于2012年2月6日作出(2012)西执民字第16号执行裁定，裁定：一、冻结（扣划）被执行人华美公司在金融机构的存款676万元或查封（扣押）其等同数额的其他财产。二、冻结（扣划）被执行人千业公司在金融机构的存款531万元或查封（扣押）其等同数额的其他财产。本院又于2012年2月24日作出(2012)西执民字第16-1号执行裁定，裁定：查封登记在添好公司名下被执行人千业公司所有的位于本市未央区××村××住宅小区××号（建筑面积124平方米、房产权属证号为1125114001-10-0-1-10104-0）、10203号（建筑面积124平方米、房产权属证号为1125114001-10-0-1-10203-0）、10204号（建筑面积124平方米、房产权属证号为1125114001-10-0-1-10204-0）、12801号（建筑面积96.98平方米、房产权属证号为1125114001-10-0-1-12801-0）、12803号（建筑面积124.91平方米、房产权属证号为1125114001-10-0-1-12803-0）、12804号（建筑面积124平方米、房产权属证号为1125114001-10-0-1-12804-0）、12005号（建筑面积138.30平方米、房产权属证号为1125114001-10-0-2-12005-0）等部分房产。因被执行人华美公司、千业公司未履行义务，本院对已查封的1-10104、1-10203、1-10204、1-12801、1-12803、1-12804、2-12005等七套房产委托陕西建业房地产估价有限公司进行了评估，陕西建业房地产估价有限公司于2013年1月25日对案涉房产进行了评估并作出陕建业房评（2013）第0404613-0405213号《房地产估价报告》。本院先委托陕西省拍卖中心有限公司对案涉房产进行拍卖，分别于2013年7月24日、2014年1月14日在陕西省政务大厅西部产权交易所进行了公开拍卖，但最终无人竞买。2014年12月26日，本院执行实施部门拟委托司法技术部门重新对案涉房产进行评估。2015年2月4日，千业公司向本院提交《申请书》，载明：金泰公司于2012年以（2011）陕民一终字第00070号生效民事判决书，向贵院申请执行查封了我公司所有的，位于西安市未××区××号“××花园”小区××857.1平方米房产，经评估定价、拍卖等法定程序后，至今已逾3年，我公司一直认为本案早已执行完毕。现贵院又通知我公司，本案所涉房产要重新进行评估。我公司认为本案还应按原评估价格进行拍卖。因被执行人千业公司同意按照原评估价格拍卖，本院又委托陕西国衡拍卖有限公司对案涉房产进行了拍卖，分别于2015年5月12日、2015年6月26日、2015年8月4日进行了三次公开拍卖，均因无人竞买而流拍。因三次拍卖无人竞买流拍，金泰公司向本院申请以物抵债，请求将案涉房产以第三次拍卖保留价3861972元抵偿债务。本院于2016年1月29日作出(2012)西执民字第16-7号执行裁定，裁定：一、解除被执行人千业公司所有的登记在添好公司名下的位于本市未央区××村××住宅小区××号（房产权属证号为1125114001-10-0-1-10104-0）、10203号（房产权属证号为1125114001-10-0-1-10203-0）、10204号（房产权属证号为1125114001-10-0-1-10204-0）、12801号（房产权属证号为1125114001-10-0-1-12801-0）、12803号（房产权属证号为1125114001-10-0-1-12803-0）、12804号（房产权属证号为1125114001-10-0-1-12804-0）、12005号（房产权属证号为1125114001-10-0-2-12005-0）七套房产的查封；二、将上述七套房产作价3861972元，交付申请执行人金泰公司抵偿借款；三、申请执行人金泰公司可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。另查，千业公司与华美公司、金泰公司、第三人添好公司建设工程施工合同纠纷一案，未央区人民法院于2010年9月15日作出(2009)未民二初字第569号民事判决，判决：一、被告华美公司自本判决生效后十日内向原告千业公司支付违约金2597891.33元。二、驳回原告要求被告支付其余违约金及损失的诉讼请求。判决确认以下基本事实：华美公司将该项目1号楼分包给金泰公司，由金泰公司负责施工，2号楼及地下室仍由华美公司负责施工。经协商，在千业公司支付500万元工程款的情况下，金泰公司于2009年7月交付了添好花园1号楼。对千业公司要求华美公司承担本应由华美公司完成的施工费用833295.26元，并从被告工程款中扣除的诉讼请求。在金泰公司诉千业公司、华美公司等一案中，已就工程款进行了诉讼，双方可据此结算，千业公司要求被告承担未完成工程费用并从被告工程款中扣除的请求，本案不涉及。千业公司与华美公司均不服一审判决向本院提起上诉，本院经审理于2011年3月3日作出（2011）西民四终字第00059号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。因华美公司未履行上述生效法律文书所确定的义务，千业公司向未央区人民法院申请强制执行，未央区人民法院已立案执行，案号(2011)未执字第01100号。执行中，华美公司称暂无支付能力，提出其与千业公司关于涉案项目的决算案件正在本院审理，应等该案结案，相互抵扣，千业公司承认华美公司所述属实，同意待该案审结后合并执行。未央区人民法院于2012年1月10日终结本次执行程序，于2012年3月5日作出(2011)未执字第01100-3号执行裁定，裁定书载明：现西安市中级人民法院（2009）西民四初字第00342号民事判决书已发生法律效力，确定了申请执行人千业公司尚欠被执行人华美公司5247440.64元的债务关系。双方当事人要求抵扣，符合法律规定，予以准许。执行费30545元应由被执行人华美公司承担，现千业公司代其垫付，应在上述5247440.64元中一并扣除，相互抵扣后，本案执行终结。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条第一款第（六）项、第二百三十四条之规定，终结（2009）未民二初字第569号民事判决的执行。但未央区人民法院在案件终结后又于2017年6月12日作出（2011）未执字第01100-6执行裁定书，载明：2016年1月29日西安市中级人民法院作出（2012）西执民字第16-7号执行裁定，将千业公司名下位于西安市未央区××村××住宅小区××等××房产作价3861972元抵偿给金泰公司，金泰公司已将该七套房产办理了产权过户登记手续。西安市中级人民法院以我院亦有千业公司与华美公司债务纠纷执行案件，遂作出（2016）陕01执监50号执行裁定书，将（2012）西执民字第16号执行案件指令我院执行。接受指令后，我院将（2011）未执字第01100号、（2014）未执字第02587号、（2014）未执字第02663号、（2012）西执民字第16号四件执行案件合并执行。因西安市中级人民法院作出的（2012）西执民字第16-7号执行裁定所涉房产，几方存在争议，并案后正在审查中。为避免损害当事人合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，裁定查封金泰公司名下位于未央区南康村添好住宅小区10104等七套房产，查封期限三年。千业公司与华美公司、第三人添好公司建设工程施工合同纠纷一案，未央区人民法院于2014年7月25日作出（2012）未民二初字第00126号民事判决，判决：一、被告华美公司于本判决生效后十日内支付原告千业公司防雷、环境监测、人防工程检测费60500元、维修费18万元。二、被告华美公司于本判决生效后十日内支付原告千业公司逾期办证违约金1251003.52元。金泰公司与千业公司、华美公司、添好公司建设施工合同纠纷一案，未央区人民法院作出（2013）未民二初字第00288号民事判决，判决：一、千业公司自判决生效后十日内向金泰公司支付到期质保金136.963067万元；二、驳回金泰公司的其余诉讼请求。千业公司不服一审判决向本院提起上诉，本院经审理于2014年9月12日作出（2014）西中民四终字第00167号民事判决，判决：一、撤销未央区人民法院（2013）未民二初字第00288号民事判决第二项；二、变更未央区人民法院（2013）未民二初字第00288号民事判决第一项为：华美公司自本判决生效后十日内向金泰公司支付到期质保金136.963067万元；千业公司在其欠付华美公司质保金136.963067万元范围内向金泰公司承担给付责任；三、驳回金泰公司其余诉讼请求。金泰公司与千业公司、华美公司建设施工合同纠纷一案，未央区人民法院作出（2017）陕0112民初12793号民事判决，判决：一、华美公司于判决生效后十日内支付金泰公司到期质保金34.240767万元；千业公司在其欠付华美公司质保金34.240767万元范围内向金泰公司承担给付责任。二、驳回金泰公司的其余诉讼请求。三、驳回千业公司的反诉请求。千业公司不服一审判决向本院提起上诉，本院经审理于2019年6月17日作出（2019）陕01民终5465号民事判决，判决：一、维持未央区人民法院（2017）陕0112民初12793号民事判决第二、三项；二、变更未央区人民法院（2017）陕0112民初12793号民事判决第一项为：华美公司于判决生效后十日内支付金泰公司到期质保金34.240767万元。金泰公司不服本院上述判决向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2019年12月23日作出（2019）陕民申2889号民事裁定，驳回了金泰公司的再审申请。在本院上述判决及陕西省高级人民法院再审裁定中均认可本院(2012)西执民字第16-7号执行裁定已发生法律效力，案涉七套房产标的物所有权已转移至债权人金泰公司，也即确定抵偿3861972元的行为已经完成。再查，2016年8月29日，经当事人申请，本院作出(2016)陕01执监50号裁定，将本案指令未央区人民法院执行。2016年3月6日，千业公司以本院(2012)西执民字第16-7号执行裁定超标的及脱离市场价执行为由提出执行异议，请求撤销上述裁定。2016年8月31日，千业公司以本案指令未央区人民法院执行为由撤销了该次异议申请，本院依法作出（2016）陕01执异178号执行裁定，准予千业公司撤回执行异议申请。后千业公司再次以超标的执行等为由对本院(2012)西执民字第16-7号执行裁定提出异议，本院经审查于2020年6月15日作出（2020）陕01执异211号执行裁定，驳回异议人千业公司的异议申请。千业公司不服向陕西省高级人民法院申请复议，陕西省高级人民法院于2020年9月11日作出（2020）陕执复186号执行裁定，撤销本院（2020）陕01执异211号执行裁定，发回重新审查。陕西省高级人民法院复议认为：判决书确定千业公司承担责任的性质是补充赔偿责任，是在其欠付华美公司工程款范围内承担给付责任。（2020）陕01执异211号执行裁定认为千业公司与华美公司系在一定范围内承担连带给付义务的债务人系定性有误。执行中的抵扣是执行程序中人民法院依职权决定抵销，不同于当事人之间约定或者法定进行抵销，（2020）陕01执异211号执行裁定适用合同法第九十九条的规定系适用法律错误。本院现已重新组成合议庭对异议人千业公司的异议申请进行了审查，在审查中调阅了(2012)西执民字第16号执行案件卷宗，经查，在本案执行过程中，千业公司曾多次主张对债权债务进行抵扣，金泰公司也明确提交了书面意见，不同意在本案中进行抵扣。本院执行实施部门最终未采纳抵扣的意见，故依法作出(2012)西执民字第16-7号执行裁定。上述事实有民事判决书、民事裁定书、执行裁定书、情况反映、书面意见、谈话笔录、不动产权属登记簿、评估报告等证据在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点是：一、本院(2012)西执民字第16-7号执行裁定是否存在撤销的法定情形；二、本案执行中被执行人千业公司的债务抵销是否成立；三、本院(2012)西执民字第16-7号执行裁定是否存在超标的执行的情形。一、本院(2012)西执民字第16-7号执行裁定是否存在撤销的法定情形首先，本院(2012)西执民字第16号执行案件的执行依据是本院作出的(2009)西民四初字第00342号民事判决（以下简称342号判决），该判决已被陕西省高级人民法院（2011）陕民一终字第00070号民事判决所维持，属于具有强制执行效力的生效法律文书。该判决系建设工程施工合同纠纷所引起，原告为实际施工人金泰公司，被告为发包人千业公司和承包人华美公司。判决的主要内容为：一、被告华美公司于本判决生效后10日内向原告金泰公司支付工程款6702471.20元；二、被告华美公司逾期未履行给付义务，则由被告千业公司在其欠付华美公司工程款5247440.64元范围内，向原告金泰公司承担给付责任。进入执行后，金泰公司的身份是申请执行人，华美公司、千业公司则均为被执行人。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，千业公司是在欠付工程款范围内对金泰公司承担补充责任，但该责任的性质仍然属于生效判决所确定的法定义务，千业公司作为被执行人应当履行。从本案执行华美公司及未央区人民法院其他案件执行华美公司的情况来看，被执行人华美公司无可供执行的财产，未履行上述判决所确定的给付义务，依法应当执行被执行人千业公司的财产。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。故本院依法查封、拍卖被执行人千业公司的案涉房产符合法律规定。其次，案涉房产虽登记在添好公司名下，但在执行过程中被执行人千业公司已认可案涉房产系其所有且该事实已被生效判决所确认，本院对案涉房产进行查封、拍卖并未损害案外人添好公司权益。在执行中，本院委托评估机构对案涉房产进行了评估，并委托拍卖公司于2015年5月12日、2015年6月26日、2015年8月4日进行了三次公开拍卖，均因无人竞买而流拍。被执行人千业公司在拍卖中同意按原评估价格进行拍卖，因三次拍卖无人竞买流拍，金泰公司最终申请以第三次拍卖保留价3861972元抵偿债务。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第八条规定：拍卖应当确定保留价。拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。第十九条规定：拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条规定：当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应予支持：（一）竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的；（二）买受人不具备法律规定的竞买资格的；（三）违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的；（四）未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的；（五）其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。在执行过程中，本院对案涉房产的评估、拍卖及以物抵债程序并不违反上述法律规定，本院(2012)西执民字第16-7号执行裁定不存在撤销的法定情形。二、本案执行中被执行人千业公司的债务抵销是否成立抵销是指二人互负债务，各以其债权充当债务之清偿，使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。债务人用于抵销的债权是自动债权，被抵销的债权是被动债权。《合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。该规定系我国民事实体法对法定抵销的明确规定，法定抵销应当同时具备双方互负债务、互享债权、债务的种类和品质相同、债权已届清偿期等要件。对于在执行中能否行使抵销权的问题，《最高人民法院关于被执行人在执行程序中能否行使抵销权问题的复函》就认为：抵销权是《合同法》规定的当事人的实体权利，被执行人在执行程序中可以行使。执行法院应当依照《合同法》的相关规定，对于抵销权行使的条件是否具备等进行合法性审查。对于被执行人受让债权后主张抵销的，执行法院还应审查被执行人受让债权的合法性，防止损害对方当事人、第三人的合法权益或者社会公共利益。当事人对于审查结果不服的，可以依照《民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行救济。从该复函的理解来看，执行中的抵销虽系执行法院依职权决定，不同于当事人之间依约定或者法定进行抵销，但执行法院仍应依照《合同法》的规定进行审查，而不能违反实体法的相关规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定：当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。因此，执行中被执行人请求抵销的应符合上述法定程序，执行法院应严格审查，避免损害申请执行人权益。第一，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定执行中抵销的前提是“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销”，也即抵销的主体应当互负义务、互享债权。342号判决的内容为：一、被告华美公司于本判决生效后10日内向原告金泰公司支付工程款6702471.20元；二、被告华美公司逾期未履行给付义务，则由被告千业公司在其欠付华美公司工程款5247440.64元范围内，向原告金泰公司承担给付责任。依据该判决，在本院(2012)西执民字第16号执行案件中，金泰公司系债权人、申请执行人，千业公司和华美公司系债务人、被执行人。(2009)未民二初字第569号民事判决（以下简称569号判决）的内容为：被告华美公司自本判决生效后十日内向原告千业公司支付违约金2597891.33元。依据该判决，在未央区人民法院(2011)未执字第01100号执行案件中，千业公司系债权人、申请执行人，华美公司为债务人、被执行人。从上述两执行案件可以看出，金泰公司对千业公司享有债权，并不承担义务。相反，千业公司对金泰公司仅承担义务，并不享有债权，二者之间并不互负义务、互享债权。被执行人千业公司主张抵销的理由是其对另一被执行人华美公司在其他案件中享有债权，而非对本案申请执行人金泰公司享有债权。实际上，无论是未央区人民法院作出的569号判决还是(2012)未民二初字第00126号判决，千业公司起诉的是华美公司和金泰公司，但最终判决认定承担义务的主体仅为华美公司，金泰公司并非千业公司的债务人，因此，千业公司主张对金泰公司进行债务抵销并不符合上述法律规定的前提条件。第二，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定执行中抵销应当符合的第一项情形是“已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可”，也即在执行中进行抵销不得损害申请执行人权益。本案的执行依据即342号判决确定被执行人千业公司在欠付被执行人华美公司工程款5247440.64元的范围内向申请执行人金泰公司承担给付责任。若未经申请执行人金泰公司的认可，两被执行人对上述债务进行抵销，则改变了342号判决所确定的内容，缩小了债权人基于生效判决所享有的债权范围。如果允许上述抵销成立，则342号生效判决所确定的金泰公司享有的债权将从5247440.64元减少为2213754.14元，这无疑会损害申请执行人的合法权益。另外，金泰公司对千业公司享有的5247440.64元债权是经过审判程序最终作出的具有确定力、执行力的债权，且在案件审理中千业公司已经提出抵销的主张，但342号判决认为“华美公司因违约应支付千业公司违约金千业公司可以申请强制执行，不宜在本案解决实际施工人案件中予以扣除”，陕西省高级人民法院（2011）陕民一终字第00070号民事判决亦认为“千业公司称其与华美公司生效判决的费用应在双方工程决算时抵扣的理由，无法律依据，不能成立”。因此，在审判中并未支持抵销但在执行中却允许抵销则存在“以执代审”之嫌，有损生效判决的既判力。第三，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定执行中抵销应当符合的第二项情形是“与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同”且应当是“除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外”，也即抵销的债务性质应当符合法律规定。在342号案件中，金泰公司起诉华美公司和千业公司，是以实际施工人身份向承包人和发包人主张案涉项目1号楼的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定旨在保护实际施工人中农民工的切身利益，在案件审理中经过调查、辩论、鉴定等程序已经对实际施工人主张的工程款范围作出了认定，这个数额就应当是固定的。如果允许被执行人千业公司与被执行人华美公司进行债务抵销，将使判决认定的工程款范围缩小，使保护实际施工人的司法目的落空。金泰公司作为实际施工人向发包人千业公司主张支付工程款，该工程款支付请求权并非基于双方之间存在合同关系，而是直接基于法律及司法解释的规定。而569号判决还是(2012)未民二初字第00126号判决，千业公司起诉的是华美公司，所主张的是基于双方签订的建设工程施工合同所承担违约金、维修费等，且华美公司承担上述责任的范围并不限于案涉项目1号楼，还包括2号楼及地下车库。因此，342号判决确定千业公司承担的是特殊的法定债务，而569号判决确定华美公司基于合同所承担的违约金系一般约定债务，二者的债务性质不同，属于上述规定的“依据法律规定或者按照合同性质不得抵销”的情形。另外，无论是569号判决还是(2012)未民二初字第00126号判决，千业公司最初都是起诉华美公司和金泰公司承担违约责任，但判决最终仅认定华美公司承担责任。故千业公司主张抵销的债务性质和对象均不符合上述规定。第四，被执行人在执行程序中可以行使抵销权，但执行法院应当依照相关规定，对抵销权行使的条件是否具备等进行合法性审查。在本院(2012)西执民字第16号执行案件中，如果被执行人千业公司主张抵销，应当证明其对金泰公司享有债权并以该债权作为自动债权来抵销金泰公司享有的被动债权，但千业公司在向本院执行实施部门提出以569号判决等确定的债权进行抵销后，执行实施部门经审查并未支持其抵销请求，最终才作出(2012)西执民字第16-7号执行裁定。同样，华美公司在未央区人民法院(2011)未执字第01100号执行案件中主张抵销，应当证明其对千业公司享有债权，但以342号判决中确定的金泰公司对千业公司享有的债权为由主张抵销明显不符合法律规定。在本院(2012)西执民字第16号案件未许可抵销的情况下，千业公司与华美公司转而在未央区人民法院(2011)未执字第01100号执行案件中进行的债务抵销并不能对金泰公司产生法律效力。另外，(2011)未执字第01100-3号执行裁定处分本院(2012)西执民字第16号案件中申请执行人的权益不符合抵销程序的规定，且该裁定适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条第一款第（六）项、第二百三十四条之规定不准确。三、本院(2012)西执民字第16-7号执行裁定是否存在超标的执行的情形申请执行人金泰公司依据生效342号判决享有对被执行人千业公司5247440.64元的工程款债权，在本院（2012)西执民字第16号案件中执行的标的应为342号判决所确定的数额。在被执行人千业公司主张抵销并不成立的情况下，本院对被执行人千业公司的房产进行查封、评估、拍卖后，以第三次拍卖保留价3861972元抵偿债务符合法律规定，且该执行标的数额并未超过本案的债权数额5247440.64元，不存在超标的执行的情形。对异议人千业公司主张合并执行的请求因未央区人民法院在执行中已经对四个案件合并执行，本院不予审查。对异议人千业公司主张返还案涉房产的请求因金泰公司依据本院（2012)西执民字第16-7号执行裁定已经完成以物抵债程序并办理过户登记，本院不予支持。综上，本院作出的（2012)西执民字第16-7号执行裁定符合法律规定，异议人千业公司的异议请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项、第十九条之规定，裁定如下：驳回异议人陕西千业房地产开发有限责任公司的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内向，向陕西省高级人民法院申请复议。审判长  高甲星审判员  冯 健审判员  屈 娓二〇二〇年十二月二十五日书记员  季 琳