湖北省洪湖市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1083刑初134号公诉机关洪湖市人民检察院。被告人杜成义，男，1964年3月2日出生于湖北省洪湖市，汉族，大学本科文化，原系洪湖革命历史博物馆党支部书记、馆长，户籍所在地湖北省洪湖市，住洪湖。因涉嫌犯挪用资金罪，2019年10月17日被抓获，次日被洪湖市公安局刑事拘留;因涉嫌犯挪用公款罪，2019年11月15日经洪湖市人民检察院决定逮捕，同日由洪湖市公安局执行，现羁押于洪湖市看守所。辩护人文韬，洪湖市法律援助中心律师。洪湖市人民检察院以鄂洪检二部刑诉[2020]51号起诉书指控被告人杜成义犯挪用公款罪，于2020年6月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。洪湖市人民检察院指派检察员鄢烈武出庭支持公诉，被告人杜成义及其辩护人文韬到庭参加诉讼。期间经中止审理、恢复审理一次。现已审理终结。洪湖市人民检察院指控，2017年5月至7月，被告人杜成义在担任洪湖革命历史博物馆馆长期间，利用职务上的便利，以洪湖革命历史博物馆的名义分别向王某、陈某1、杜某1借款共计人民币29万元用于偿还其个人赌博债务和银行贷款利息。具体事实如下:1.2017年5月，被告人杜成义以洪湖革命历史博物馆的名义向洪湖市亚细亚酒店老板王某借款人民币10万元用于偿还个人债务，该借款至今未还。2.2017年6月，被告人杜成义以洪湖革命历史博物馆的名义向个体户陈某1借款人民币9万元用于偿还个人债务，该借款至今未还。3.2017年7月，被告人杜成义以洪湖革命历史博物馆的名义向杜某1借款人民币10万元用于偿还个人债务，至今未还。洪湖市人民检察院当庭出示、宣读了书证、证人证言、被告人供述和辩解等相关证据。公诉机关认为，被告人杜成义身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，超过三个月未还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人杜成义对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议，请求法庭从轻处罚。被告人杜成义的辩护人文韬提出的辩护意见是，1.对被告人的犯罪事实无异议，但无论是挪用公款罪还是贪污罪，其侵犯的犯罪客体都是公共财物，而被告人的借款行为并不能导致该笔借款已经完成了转变成公款的过程，该笔款项不构成公款，因此不应认定为挪用公款罪和贪污罪。2.被告人不构成诈骗罪，三被害人应当知晓事业单位不能向外面借款，但仍然将借款借给被告人，且并未将该款项实际支付给博物馆，所以被告人的行为只能构成民事上的欺诈，并不构成刑事上的诈骗。3.被告人杜成义在借条上盖章的行为已经超过了其作为单位负责人的职权，造成了案外人的损失，属于一种滥用职权的表现，该行为构成滥用职权罪。建议法庭从轻处罚。经审理查明，2017年5月至7月，被告人杜成义在担任洪湖革命历史博物馆馆长期间，利用职务上的便利，以洪湖革命历史博物馆正在开展项目需要项目建设启动资金为由，以洪湖革命历史博物馆的名义，分别向王某、陈某1、杜某1出具加盖单位公章的借条，借款共计人民币29万元，用于偿还其个人赌博债务和银行贷款利息。具体事实如下:1.2017年5月，被告人杜成义以洪湖革命历史博物馆的名义向洪湖市亚细亚酒店老板王某借款人民币10万元，用于偿还个人债务，该借款至今未还。2.2017年6月，被告人杜成义以洪湖革命历史博物馆的名义向个体户陈某1借款人民币9万元（因陈某1要求提前支付3个月的利息3万元，故借条上借款金额为人民币12万元），用于偿还个人债务，该借款至今未还。3.2017年7月，被告人杜成义以洪湖革命历史博物馆的名义向杜某1借款人民币10万元，用于偿还个人债务，该借款至今未还。认定上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1.书证：洪湖革命历史博物馆事业单位法人证书，抓获经过，关于杜成义等同志职务任免的通知、干部履历表，关于对杜成义作党内除名处理的决议，洪湖革命历史博物馆说明、借款借条，《省财政厅关于下达2016年国家重点文物保护专项资金的通知》、《省文物局关于提前下达2017年国家文物保护专项资金的通知》、《洪湖历史革命博物馆新馆展览设计专家评审会》、《洪湖市发改局关于下达2014年洪湖市“九八抗洪”纪念园建设项目中央预算内投资计划的通知》，分工文件、银行流水账、民事裁定书、情况说明等书证;2.证人证言：证人刘某、王某、陈某1、杜某1、李某、贺某、杜某2、黄某、易某、陈某2、叶某、鲁某的证言;3.被告人供述和辩解：被告人杜成义的供述和辩解。针对控辩双方争议的焦点问题，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：一、被告人杜成义的辩护人关于被告人杜成义不构成挪用公款罪的辩护意见。本院分析认为，虽然被告人杜成义向三名出借人借款的款项没有进入单位账户，但被告人杜成义所在的博物馆当时只有一名馆长，没有其他班子成员是事实，足以让他人相信被告人杜成义的借款是代表博物馆这个单位的借款；被告人杜成义在借款的过程中以博物馆的名义在单位办公室办理借款手续，不仅博物馆馆长杜成义和财务报账员刘某在借条上签字，而且加盖了博物馆的行政公章和财务公章，此时出借人将款项交给被告人杜成义，出借人视为借款给博物馆，被告人杜成义作为博物馆的馆长代表博物馆接收出借人的款项，也视为博物馆收到了出借人的借款，特别是出借人杜某1的借款还是先转入报账员刘某的账户后再转入被告人杜成义账户的。据此，足以认定上述借款是博物馆对外的借款，被告人杜成义作为馆长已代表博物馆收到，可以认定上述借款为公款。被告人杜成义系双重角色，对外作为馆长代表博物馆向外借款并接收款项，对内被告人杜成义又将以单位名义所借的公款挪用，归个人使用。被告人杜成义作为博物馆馆长，利用职务上的便利，多次以博物馆的名义借款用于偿还个人债务，属于法律规定的挪用公款归个人使用，超过三个月未还的情形，被告人杜成义的行为符合挪用公款罪的犯罪构成要件，构成挪用公款罪。辩护人关于此节的辩护意见，与庭审查明的事实和法律规定不符，依法不予采纳。二、关于被告人杜成义的行为是否构成贪污罪的问题。本院分析认为，首先，贪污罪的犯罪构成要件是以非法占有为目的，本案被告人杜成义的主观犯意不是以非法占有为目的，而是以挪用为目的；其次，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条的规定，携带挪用的公款潜逃的，依照贪污罪的规定定罪处罚。被告人杜成义2017年8月7日因无力偿还债务，身上仅有3000余元后潜逃，不符合《解释》中携带挪用的公款潜逃的情形，依法不应转换为贪污罪定罪处罚。辩护人关于被告人杜成义的行为不构成贪污罪的辩护意见，依法予以采纳。三、被告人杜成义的辩护人关于被告人杜成义的行为构成滥用职权罪的辩护意见。本院分析认为，滥用职权罪是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权罪中重大损失的立案标准是造成经济损失30万元以上，而被告人杜成义的借款只有29万元，故被告人杜成义的行为不符合滥用职权罪的立案标准，被告人杜成义的行为不构成滥用职权罪。辩护人关于此节的辩护意见，与庭审查明的事实和法律规定不符，依法不予采纳。四、关于被告人杜成义的行为是否构成诈骗罪的问题。本院分析认为，被告人杜成义借款时虚构了博物馆正在开展项目需要启动资金为由是事实，但根据前文分析，被告人杜成义作为馆长向外借款是代表博物馆向外借款，所借款项属于博物馆的公款，被告人杜成义以单位名义向外借款并出具盖有公章和个人签字的借条，其主观犯意只是为了挪用公款偿还个人债务，并没有非法占有的故意。故被告人杜成义的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，不构成诈骗罪。辩护人关于被告人杜成义的行为不构成诈骗罪的辩护意见，依法予以采纳。五、关于被告人杜成义挪用公款归个人使用，是属于进行非法活动的情形，还是属于数额较大，超过三个月未还的情形的问题。经庭审查明，被告人杜成义供述借款既有偿还赌博债务，也有偿还银行贷款利息，无法分清各自具体数额。据此，本院分析认为，在公诉机关没有确实、充分的证据证明被告人杜成义挪用公款有多少数额进行非法活动的情形的情况下，根据有利于被告人的原则，本案被告人杜成义挪用公款的情形只能认定为挪用公款数额较大，超过三个月未还的情形，但在量刑时应酌情考虑被告人杜成义挪用公款偿还赌博债务的情形。本院认为，被告人杜成义身为国家工作人员，利用担任洪湖革命历史博物馆党支部书记、馆长职务上的便利，挪用公款数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人杜成义犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人杜成义归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法予以从轻处罚。被告人杜成义多次挪用公款数额较大不退还，且造成恶劣影响，依法酌情从重处罚。辩护人关于被告人杜成义的行为不构成挪用公款罪，构成滥用职权罪的辩护意见，前文已分析，不符合本案事实和法律规定，依法不予采纳；辩护人的其他辩护意见，前文已分析，符合本案事实和法律规定，依法予以采纳。根据被告人杜成义犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合量刑规范化的有关规定，对被告人酌情处罚。依照《中华人民共和国刑法》三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十八条的规定，判决如下：一、被告人杜成义犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月17日起至2021年11月16日止。）二、责令被告人杜成义退赔洪湖革命历史博物馆人民币290000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  王永洪人民陪审员  万平玉人民陪审员  崔 勇二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  晏兵华