山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2564号上诉人（原审被告）：日照市华辰运输有限公司，住所地五莲县洪凝街道东郭村，统一社会信用代码91371121583054966Y。法定代表人：于小龙，执行董事。委托诉讼代理人：王发金，山东舒登律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：五莲县昌盛建筑有限公司，住所地五莲县潮河镇驻地，统一社会信用代码91371121165887893F。法定代表人：张念进，执行董事。委托代理人：赵霆，山东竞天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省五莲县兴业房地产开发有限公司，住所地五莲县城文化路**，统一社会信用代码91371121762890791A。法定代表人：张加仁，经理。委托诉讼代理人：王爱华，山东莲信律师事务所律师。上诉人日照市华辰运输有限公司（以下简称华辰公司）因与被上诉人五莲县昌盛建筑有限公司（以下简称昌盛公司）、山东省五莲县兴业房地产开发有限公司（以下简称兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初1209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。华辰公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回昌盛公司的原审诉讼请求。一审、二审案件受理费均由昌盛公司承担。事实和理由：一、原审中昌盛公司认可2015年2月17日与华辰公司签订的协议书合法有效，且原审法院也认定抵顶协议合法有效。因此，昌盛公司与华辰公司签订抵顶协议属于合法有效的协议，昌盛公司与华辰公司应当按照抵顶协议约定履行。二、原审判决以昌盛公司合同目的不能实现为由将抵顶协议第三条予以解除，并判决华辰公司向昌盛公司支付工程款192万元明显违背事实及法律规定，判决结果错误。第一，涉案9号楼包括9号楼架空层均系昌盛公司建造，昌盛公司对涉案架空层的规划及性质是非常清楚的。抵顶协议中用架空层抵顶部分工程款也是昌盛公司主动提出来的。在昌盛公司的一再要求下，昌盛公司与华辰公司在协商一致的基础上自愿签订了涉案抵顶协议。因此，涉案抵顶协议签订时昌盛公司对涉案架空层的规划和性质非常清楚，昌盛公司在明知涉案架空层并非车库的情况下而自愿用涉案架空层抵顶部分工程款，并签署了涉案抵顶协议，昌盛公司应当按照抵顶协议约定履行。第二，原审判决在本院认为部分对抵顶协议第三条约定内容的理解明显错误，原审判决认为涉案架空层没有任何使用价值更属认定错误。抵顶协议第三条只是记载用涉案架空层抵顶工程款，该条内容中并未约定该部分抵顶架空层让昌盛公司作为车库使用或转让，昌盛公司接收抵顶架空层后完全可以在相关部门允许的用途范围内使用。昌盛公司如果想改变抵顶架空层的用途，应当由昌盛公司自行到相关部门办理变更手续，与华辰公司无关。第三，华辰公司与昌盛公司签订涉案抵顶协议并将抵顶架空层交付给昌盛公司时，华辰公司交付给昌盛公司的架空层是按照规划施工完毕的架空层，华辰公司交付给昌盛公司的架空层完全是符合规划的合法架空层。至于昌盛公司接收涉案架空层后擅自对架空层进行了改造并加装了车库门、推拉门后又加价转让给他人行为与华辰公司无关，由此产生的后果也应当由昌盛公司承担，与华辰公司无关。第四，五莲县综合行政执法局责令改正通知书中写的非常清楚，被处罚的原因是：“未经县城规划主管部门批准，擅自对架空层改变已经建成并投入使用的建筑物、构筑物使用性质。”该处罚通知书写的非常清楚，涉案架空层建成并投入使用时的使用性质是合法的，只是实际使用人在使用过程中未经批准对已经建成并投入使用的架空层改变使用性质而受到的处罚。而华辰公司交付给昌盛公司的架空层并未改变规划，华辰公司的交付是合法的，至于昌盛公司接收后，作为实际使用人的昌盛公司擅自改变架空层构造、变更架空层用途产生的一切后果只能由实际使用人昌盛公司承担，与华辰公司无关。第五，昌盛公司主张解除合同明显早就超过了法律规定的合同解除期限，法庭也应当直接驳回昌盛公司的该诉求。涉案抵顶协议是2015年2月17日签订，昌盛公司接收涉案架空层也是2015年2月份。昌盛公司接收涉案架空层并实际使用了长达五年多，昌盛公司在实际使用过程中擅自对涉案架空层进行改造并加装了车库门、推拉门后又加价转让给他人，昌盛公司在因其自身违法行为受到行政处罚情况下，企图将昌盛公司自身违法行为的后果转嫁他人无任何依据，昌盛公司解除合同的诉求不但毫无依据，且明显超过了法律规定解除合同的合理期限，法庭应当驳回昌盛公司的诉求。第六、昌盛公司要求解除合同的诉求无依据，应当驳回昌盛公司的诉求，自然昌盛公司要求支付工程款的诉求同样无依据，也应当驳回昌盛公司的该诉求。综合以上，昌盛公司提出的合同解除理由毫无依据，且明显早就超过了法律规定的解除合同的合理期限，昌盛公司的所有诉求均毫无依据，原审判决未能正确审查本案实际情况，导致原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，请求二审法院查明事实真相，依法作出处理，支持上诉人的上诉请求。补充事实和理由：第一点，华辰公司与昌盛公司签订协议书中虽然约定用涉案架空层抵顶11号楼部分工程款，但华辰公司与昌盛公司之间至今未对11号楼工程款进行对账结算，昌盛公司也未将11号楼结算报告即最终结算数额提供给华辰公司，而11号楼华辰公司已经支付给昌盛公司的数额与11号楼最终的结算数额是否存在差额，差额为多少均无法确定，因此原审判决在11号楼工程款结算数额未确定、华辰公司与昌盛公司11号楼工程款结算情况未查明的情况下，草率的判决华辰公司支付昌盛公司工程款明显属于事实不清，因此本案应当责令昌盛公司提供11号楼的结算报告以及11号楼的付款情况。原审判决认定事实不清，应当发回重审。第二点，民法典虽然尚未正式实施，但民法典中对合同解除期限的规定在本案中是可以参考的。那么民法典规定合同解除的合理期间为一年，可以作为合同法规定的合理解除期间的参考，本案涉案架空层昌盛公司已经接收并实际使用长达五年之久，昌盛公司收到执法局处理通知书至起诉之日也已长达两年多，显然昌盛公司主张解除合同的时间早就超过了法律规定的合同解除期限，原审应当以此为依据驳回昌盛公司的诉求。昌盛公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、合同解除并没有规定明确期限，法律规定是针对合同撤销规定的期限而不是合同解除。行政执法局的处罚决定并非是下达给昌盛公司，而是下达给建设工程的开发方，昌盛公司接手的架空层因为违反工程的设计规划而无法使用，从而造成合同无法履行，才是合同解除的根本原因。二、双方签订的协议明确了该架空层用于抵顶的数额，原审法院据此予以裁判并无不当。涉案工程11号楼是否进行结算并不影响合同已经明确约定的抵顶数额。昌盛公司向一审法院起诉请求：1.解除签订的抵顶协议第三条约定；2.支付工程款192万元；3.对方承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：华辰公司与兴业公司合作开发东苑小区9#住宅楼，兴业公司负责规划建设审批及相关手续办理，华辰公司负责建设投资及对外付款，并通过兴业公司完成款项支付。2012年9月28日昌盛公司与华辰公司签订建设工程施工合同，昌盛公司承建华辰公司投资的东苑小区9#住宅楼，工程价款4100000元，工期自2012年10月10日至2013年10月25日。2015年2月17日昌盛公司与华辰公司签订协议，协议抬头部分记载“甲方：五莲县兴业房地产开发有限公司乙方：五莲县昌盛建筑有限公司丙方：日照华辰运输有限公司”，协议第一条约定“9#楼已交付完成，钥匙已全部交付丙方。”第二条约定“根据签订的协议，9#楼图纸以外的另行结算，甲乙丙三方共同一个月内完成审计结算。”第三条约定“根据三方协商：丙方将9#楼架空层内外车库，由西向东，北侧6间，每间20万元（合计大写：壹佰贰拾万元整）；由西向东，南面内侧6间，每间12万元（合计大写：柒拾贰万元整）抵顶于乙方，用于11号楼工程款，三方办理相关抵顶手续。”第四条约定“丙方在2015年春节前支付乙方现金100万元整（大写：壹佰万元整）2015年5月1日前由丙方支付乙方现金人民币50万元整（伍拾万元整），楼房竣工验收交接后，按原合同结算，剩余工程款由乙方承建的楼房经三方协商结算。”昌盛公司在乙方签章处盖章，华辰公司在丙方签章处盖章。2015年8月26日兴业公司向昌盛公司支付工程款500000元。2015年9月14日兴业公司向昌盛公司支付工程款500000元。2018年4月27日五莲县综合行政执法局向兴业公司下发责令（限期）改正通知书，因“未经县城乡规划主管部门批准，擅自在五莲县城济南路北幸福路西东苑小区9号楼对地下架空层改变已建成并投入使用的建筑物、构筑物使用性质”的行为，要求改正为“对已建成并投入使用的东苑小区9#楼地下架空层四周封闭，恢复原状。”一审法院认为，兴业公司未在2015年2月17日协议中签章确认，也不认可与昌盛公司及华辰公司存在抵顶协议，2015年8月、9月兴业公司向昌盛公司付款100万元，与协议书第四条约定的付款时间不一致，无法认定兴业公司的付款行为系履行该协议的行为，因此2015年2月17日昌盛公司与华辰公司签章的协议对兴业公司不具有拘束力，系昌盛公司与华辰公司之间的协议。该协议系双方自愿订立，不违背法律、法规强制性规定，合法有效。华辰公司作为东苑小区9#住宅楼的开发方，与作为承建方的昌盛公司对9#住宅楼架空层在规划设计上并非车库均自始明知，但在住宅楼建成后将该架空层作为车库，并签订协议书抵顶东苑小区11#楼工程款，以期通过改变涉案架空层使用性能实现双方签订协议的目的。2018年4月27日五莲县综合行政执法局对架空层改变使用性能的行为作出责令（限期）改正通知书，确认了9#住宅楼架空层不能作为车库使用。因此，昌盛公司与华辰公司签订协议的目的根本无法实现。双方继续履行该协议明显对昌盛公司有失公平，昌盛公司通过协议抵顶的涉案架空层不但没有任何使用价值，其承建的东苑小区11号楼还没有结算到工程款。因此，昌盛公司基于涉案架空层作为车库抵顶后的现实情况请求解除协议书第三条于法有据，一审法院予以支持。协议书第三条解除后，华辰公司应对其未付的东苑小区11#楼工程款192万元继续履行付款义务。昌盛公司自2018年4月27日五莲县综合行政执法局作出责令（限期）改正通知书确定涉案架空层不能作为车库使用，至本次起诉未超出三年诉讼时效期间，一审法院对华辰公司的该辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定，一审法院判决：一、解除昌盛公司与华辰公司签订的2015年2月17日签订的协议书第三条；二、华辰公司支付昌盛公司东苑小区11#楼工程款192万元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回昌盛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22080元，由昌盛公司与华辰公司各负担11040元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，昌盛公司与华辰公司签订协议，双方约定以东苑小区9号楼架空层内外车库抵顶东苑小区11号楼工程款192万元，根据双方约定华辰公司将架空层作为车库抵顶给昌盛公司。2018年4月27日五莲县综合行政执法局对架空层改变使用性能的行为作出责令（限期）改正通知书，确认了9号住宅楼架空层不能作为车库使用。昌盛公司通过协议抵顶的涉案架空层不能作为车库使用，没有使用价值，昌盛公司与华辰公司签订协议的目的无法实现，双方继续履行协议明显对昌盛公司有失公平，昌盛公司请求解除协议书第三条于法有据，一审法院予以支持并无不当。昌盛公司自2018年4月27日五莲县综合行政执法局作出责令（限期）改正通知书确定涉案架空层不能作为车库使用，至本次起诉未超出三年诉讼时效期间，华辰公司关于昌盛公司要求解除合同超过法律规定的合同解除期限的理由不能成立，本院不予采信。华辰公司原本以涉案架空层抵顶工程款192元，协议书第三条解除后昌盛公司以架空层作为192元工程款的目的无法实现，华辰公司应当向昌盛公司继续履行该192万元工程款的付款义务。双方签订的协议书确定抵顶工程款192万元数额是确定的，说明在签订协议时双方确认华辰公司尚欠该192万元工程款，华辰公司以双方尚未结算为由拒绝支付该部分工程款理由不能成立，本院不予采纳。综上，华辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22080元，由上诉人日照市华辰运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十二月二日法官助理刘敏书记员宋欢