广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终383号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）林文宣，男，1960年12月7日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区**********，公民身份号码440************317。2018年4月23日因犯单位行贿罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因本案于2019年10月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。辩护人李恒芳，北京德恒（珠海）律师事务所律师。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人林文宣犯信用卡诈骗罪一案，于2020年9月22日作出（2020）粤0402刑初452号刑事判决。原审被告人林文宣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人林文宣并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判决认定,2018年初，钟观某宝与欧某雄商议通过盗刷境外信用卡套现以牟利，欧某雄遂介绍钟观某宝结识了昌安酒店的法定代表人即被告人林文宣，被告人林文宣与钟观某宝、欧某雄就盗刷境外信用卡达成合谋，约定由被告人林文宣以昌安酒店名义向银行申请安装具有境外信用卡刷卡功能的POS机，由钟观某宝负责联系“王某”获取他人的境外信用卡信息，然后使用林文宣提供的POS机输入获取的境外信用卡的卡号等信息，进行刷卡套现。三人约定按被告人林文宣占50%、钟观某宝占10%、欧某雄占0.5%、“王某”占39.5%的比例进行分成。2018年1月至2018年7月，被告人林文宣及钟观某宝在昌安酒店盗刷境外信用卡套现牟利，具体事实如下：2018年1月21日，被告人林文宣以昌安酒店的名义向中国建设银行股份有限公司珠海市分行申请安装一部POS机。2018年1月24日至2018年2月9日，钟观某宝使用该POS机，盗刷境外信用卡套现46笔，数额共计人民币811,381.2元。2018年2月14日，被告人林文宣以昌安酒店的名义向交通银行股份有限公司珠海分行申请安装一部POS机。2018年3月14日至2018年5月26日，钟观某宝使用该POS机，盗刷境外信用卡套现36笔，数额共计人民币1,011,291.4元。2018年5月2日，被告人林文宣以昌安酒店的名义向中国农业银行股份有限公司珠海分行申请安装二部POS机。2018年7月4日至2018年7月24日，钟观某宝使用该POS机，盗刷境外信用卡套现25笔，数额共计人民币1,027,370元。另查明，被告人林文宣因涉嫌单位行贿于2017年4月17日被指定居所监视居住，同年5月19日被刑事拘留，同年6月21日被取保候审；2018年4月23日因犯单位行贿罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2018年10月31日被广东省佛山市南海区人民法院撤销缓刑。2019年10月17日，被告人林文宣因本案被抓获。还查明，欧某雄归案后，其亲属向公安机关退出赃款人民币15,900元。上述事实，有被告人林文宣的供述及辨认笔录，被害单位代表胡某、周某明的陈述，证人钟观某宝、欧某雄、刘某娟的证言及辨认笔录，证人郑某意、吴某燕、熊某华的证言，抓获经过，户籍证明，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，协助查询财产通知书、银行账户开户资料及交易明细，POS机照片，刷卡小票，收款收据，接受证据材料清单，城域科技间联装机单，单位银行结算账户开户及开通产品综合服务申请表，开立单位银行结算账户申请书，营业执照，身份证复印件，开户许可证，机构信用代码证，特约商户银行卡受理协议，银行卡业务受理规范，特约商户受理条码支付业务协议，中国农业银行对公活期账户信息，情况说明，中国农业银行单位账户明细对账单，珠海市昌安假日酒店清算交易明细，实时交易明细，收据，拒付通知，国际卡欺诈交易报案补充材料，信用卡伪卡报案材料，关于昌安酒店装机情况说明，中国建设银行外卡收单拒付调查通知书（致商户），涉案境外信用卡发卡行传来持卡人拒付通知文件及对应的中文翻译文件，关于境外信用卡翻译后信用卡号不全的情况说明，账单争议快速处理表格（欺诈类）万事达卡，昌安酒店POS机清算流水，关于向昌安假日酒店开展POS机交易调查的情况经过，中国建设银行外卡调单通知书，中国建设银行POS机特约商户银行卡对账单，中国建设银行广东省分行商户综合服务协议，POS设备保管协议，商联商务POS机使用说明及注意事项，商联支付POS终端装机作业单，收费收据，对公POS业务商户信息调查表，商事主体登记簿，交通银行特约商户受理银行卡业务协议，补充协议，银行卡跨行直联POS商户资料调整申请表，交通银行特约商户受理VISA卡、MasterCard卡及JCB卡业务协议书，商户受理银联POS业务培训登记表，间联装机单，巡机单纸质，交易明细、拒付金额，外卡收单争议通知书，钟观某宝与林文宣盗刷银行卡所获的125笔赃款明细，钟观某宝向上家王某港账户转账款项明细，协助冻结财产通知书、业务凭证、冻结账户信息，调取证据清单、监控录像，现场及物证照片，检验鉴定受理回执、鉴定事项确认书、鉴定书及附件，电子证物检查工作记录及附图，现场检测报告书，不动产权登记表、广东增值税普通发票、珠海市房地产买卖合同、不动产抵押（按揭）登记表、离婚协议书、销售不动产统一发票、珠海市商品房买卖合同及附件材料，建设银行珠海分行关于昌安假日酒店信用卡欺诈交易损失金额补充说明，交通银行珠海分行关于昌安假日酒店外卡交易的情况说明，农业银行珠海分行关于珠海市昌安假日酒店国际卡欺诈交易报案补充材料，民事判决书，POS机装机资料、入住登记表、客房账单，核查情况，刑事判决书，撤销缓刑建议书及附件，刑事裁定书，宾客结账单，保证金记录，国内人员住宿登记表等证据证实，足以认定。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人林文宣以非法占有为目的，伙同他人，冒用他人信用卡骗取财物，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人林文宣当庭自愿认罪，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。公诉机关对其犯信用卡诈骗罪的量刑建议适当。被告人林文宣因犯单位行贿罪被判处缓刑，在缓刑考验期内犯信用卡诈骗罪，应当撤销缓刑，依法应以单位行贿罪和信用卡诈骗罪并罚。被告人林文宣因单位行贿罪于2017年4月17日至2017年5月18日被指定居所监视居住三十二日，依法应折抵刑期十六日。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条、第二百零一条的规定，遂判决如下：一、被告人林文宣犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元，与原犯单位行贿罪判处有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十五万元。二、责令被告人林文宣向被害单位中国建设银行股份有限公司珠海市分行退赔人民币806,854.2元、向被害单位交通银行股份有限公司珠海分行退赔人民币1,005,649.4元、向被害单位中国农业银行股份有限公司珠海分行退赔人民币1,021,639元。原审被告人林文宣不服原审判决，提出上诉称：一、上诉人林文宣应认定为从犯，即使认定其与钟观某宝是主犯，二者间有本质上的区别，量刑时应予以区分；二、被害单位交通银行股份有限公司珠海分行的损失已由第三方公司（非银行机构）赔偿，在上述双方并未报案提出赔偿的情况下，将上述损失列为信用卡诈骗的损失没有法律依据；三、林文宣酒店收取50%是钟观某宝带旅游人员到其酒店消费购买古玉、工艺品、字画、名酒等后，按顾客消费额酒店收取50%，给钟观某宝50%返佣，且这部分酒店已支付给钟观某宝，退赔时应由钟观某宝、欧某雄、“王某”承担。四、林文宣是珠海著名民营企业家，年事已高，疾病缠身，林文宣家属愿意举债退赔，林文宣在关押期间检举五条犯罪线索。综上，请求二审法院认定林文宣从犯并从轻、减轻处罚。上诉人林文宣的辩护人辩称：一、林文宣向建设银行退赃人民币87,183.75元，向农业银行退赃人民币168,927.46元，但原审判决未认定林文宣的退赃行为；二、林文宣在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，予以减轻处罚；三、林文宣原犯单位行贿罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，说明原来犯罪情节较轻，本案数罪并罚，应酌情决定刑期。综上，请求二审法院从轻处罚。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据予以确认。综合考虑本案的事实和证据，针对上诉人及辩护人的上诉理由与辩护意见，本院评析如下：一、关于上诉人林文宣称其与钟观某宝之间约定的林文宣酒店收取50%是旅游人员消费分成，及林文宣与辩护人称应认定林文宣为从犯的问题。经查，林文宣在原审审理过程中对其与钟观某宝、欧某雄就盗刷境外信用卡达成合谋，并在2018年1月至2018年7月，与钟观某宝在昌安酒店盗刷境外信用卡套现牟利的事实供认不讳，当庭自愿认罪，愿意接受处罚，该事实有林文宣、钟观某宝、欧某雄的供述，被害单位代表的陈述，被害单位出具的相关损失数额说明以及报案材料，相关证人证言等证据证实，足以认定。现在上诉期间林文宣推翻对上述事实的供认，称其与钟观某宝之间约定的林文宣酒店收取50%是旅游人员消费分成，而非信用卡诈骗，但林文宣并未提交证据或证据线索予以证实，在案亦无证据推翻原审判决对本案事实的认定，本院对此不予采信；林文宣与钟观某宝、欧某雄合谋盗刷境外信用卡以牟利，林文宣向钟观某宝提供盗刷境外信用卡的场所和POS机，收取套现款后将部分款分给钟观某宝，在共同犯罪中起主要作用，原审判决认定林文宣为主犯正确。故上诉人林文宣及其辩护人此节上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。二、关于上诉人林文宣及其辩护人对退赔数额提出异议的问题。经查，林文宣在侦查阶段及原审庭审阶段对原审判决认定林文宣等人的诈骗数额并无异议。林文宣及其辩护人称林文宣案发前已向建设银行与农业银行退赃，但其所提交证据发生在建设银行出具的交易损失金额补充说明之前，证实截至2019年7月8日建设银行未收到任何款项；农业银行账户上的人民币168927.46元属于涉嫌国际卡风险交易，银行将已支付的款项进行暂扣，至于是否可以抵扣退赔金额，因缺乏相关证据及证据线索，本院不予认定。故在案证据并不能证明林文宣相关行为符合刑事法律规定的案发前退赃的情形，故本院不予采信；林文宣称交通银行的损失已由第三方公司（非银行机构）赔偿，但这并不影响对林文宣等人通过盗刷信用卡诈骗交通银行犯罪行为及犯罪数额的认定，亦不影响林文宣应退赔数额的认定；林文宣称其家人代为退赃、交通银行不追究其责任等也无证据予以证明。上诉人及其辩护人的此节上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。三、关于林文宣提出的其有检举立功及原审判决量刑过重的问题。经查，林文宣称其提供的犯罪线索，经与相关单位核实，该犯罪线索并没有正式立案，故林文宣并不符合法律规定检举立功的情形；原审判决已经充分考虑上诉人林文宣的犯罪事实、量刑情节、悔罪表现和社会危害性等综合因素，量刑在法定刑幅度内且适当，上诉人及辩护人的此节上诉理由与意见不能成立，不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾若凡审 判 员 侯静晶审 判 员 艾欣欣二〇二〇年十二月二十三日法官助理 石 静书 记 员 廖玮蓝附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第原审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。