江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3328号上诉人（原审第三人）：姜德飞，男，1980年9月28日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：韦伟，北京市京师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄卫健，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏润江复合材料科技有限公司，住所地江苏省沭阳县玉环路东侧城南污水处理厂南侧。法定代表人：黄子洳，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜维如，该公司部门经理。委托诉讼代理人：周丁业,江苏青炜律师事务所律师。原审被告：宿迁四季青建设工程有限公司，住所地江苏省沭阳县东方名都****。法定代表人:黄玉宝,该公司董事长。委托诉讼代理人：张祖兵，该公司员工。上诉人姜德飞与被上诉人江苏润江复合材料科技有限公司（以下简称润江公司）及原审被告宿迁四季青建设工程有限公司（以下简称四季青公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初15613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人姜德飞不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或依法予以改判。具体理由如下：1、针对涉案工程存在的质量问题，上诉人姜德飞与被上诉人润江公司于2015年7月22日经过协商，就涉案工程存在的质量问题已经达成合意，双方就涉案工程存在的质量问题已经处理完毕，因此被上诉人润江公司不能再就工程质量问题向上诉人姜德飞主张权利。且在一审2019年12月24日的庭审中，一审法院要求被上诉人润江公司在庭审后七日内针对2015年7月22日补充协议约定的扣除70000元所涉及的质量问题作出说明并提供证据，逾期将采纳上诉人姜德飞的意见，但被上诉人润江公司并未作出说明，应承担举证不能的后果。2、根据《建筑工程施工质量统一验收标准》规定，地坪、散水坡、，地坪地面工程，其保修期限为2年，且该期限不存在延长和中断，涉案工程于2015年7月22日验收合格，应从验收之日起计算保修期限，但被上诉人润江公司主张权利时，该保修期限已过，故上诉人姜德飞不承担保修责任。3、建筑工程在保修期内出现质量缺陷，建设单位应向施工单位发出保修通知，本案双方订立的合同亦约定，承包人应在接到保修通知之日起7日内派人维修，但在涉案工程保修期内，上诉人姜德飞没有接到被上诉人润江公司的任何通知，仅在2018年7月收到被上诉人润江公司的催告维修律师函，该函中，被上诉人润江公司自认委托过其他工程队进行维修，即使工程存在质量问题，不排除系被上诉人润江公司的维修行为造成。4、江苏科建工程质量检测有限公司出具的质量问题鉴定结论及维修方案、江苏拓新工程管理咨询有限公司出具的涉案工程的维修方案造价鉴定均不能作为认定案件事实的依据。江苏科建工程质量检测有限公司并无出具工程质量维修方案的资质，该公司的鉴定意见不能作为定案依据，依据该鉴定意见作出的维修造价鉴定亦不能作为定案依据；在一审的两次鉴定程序中，上诉人姜德飞仅接到通知到鉴定现场一次，是第一次鉴定去过现场的，也是鉴定机构通知的，但其余时间均是被上诉人润江公司派人陪同鉴定人员，该鉴定程序违法；江苏科建工程质量检测有限公司的鉴定意见为厂房局部地面出现起灰现象，地坪多处出现裂，地坪多处出现裂缝现象（地坪的裂缝为22处，最短为0.4米），需要维修的地坪最大面积为1584平方米，但维修方案为将地坪凿毛并清洗干净，浇80厚C15混凝土，地坪维修的面积，地坪维修的面积为7681科建工程质量检测有限公司的维修方案故意扩大了损失，该扩大的损失不应由上诉人姜德飞承担；江苏科建工程质量检测有限公司的鉴定意见第一页显示厂房地基下沉，但具体内容是散水坡下沉，该二处明显矛盾，鉴定明显违法。被上诉人润江公司答辩称，上诉人姜德飞的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告四季青公司陈述称，涉案工程是姜德飞挂靠四季青公司施工，本案和四季青公司没有关系。润江公司向一审法院提出诉讼请求：判令四季青公司支付润江公司维修费用362095元。事实与理由：四季青公司承建润江公司3号厂房，完工过程及完工后都出现严重的质量问题，在质保期内多次催告维修，四季青公司始终没有到场进行维修。现通过诉讼要求四季青公司支付相应的维修费用。案件审理过程中，润江公司诉讼请求变更为：判令四季青公司支付维修费用642399.84元，第三人承担连带责任。一审法院审理认定事实：2014年5月3日，四季青公司与润江公司签订《建设工程施工合同》一份，约定润江公司将位于沭阳县玉环路城南污水处理厂南侧其公司的土建、钢结构、水电、地坪等承包给四、地坪等承包给四季青公司施工履行合同过程中润江公司又增加了部分工程量。2015年5月9日，四季青公司与润江公司签订《补充协议》，双方确认在原合同标的项目总价款3866000元的基础上增加220000元，因此标的项目总价款变更为4086000元。2015年7月3日，四季青公司与润江公司签订《调解协议》，内容为：“乙方（四季青公司）因承建甲方（润江公司）厂房发生纠纷，经多方调解达成如下协议：1、所建厂房六个大门乙方不再做，由甲方另找他人做，六个大门所产生的费用经权威部门按图纸核算，核算好的费用在工程验收合格后从甲方付给乙方的工程款中扣除（具体扣除方式为：从验收合格所支付的20%工程款中扣除六个大门核算好费用的50%，剩余的50%从下次支付工程款中扣除）。2、甲方和乙方共同努力尽快办好消防和防雷验收工作，待厂房竣工验收合格后，甲方按施工合同付给乙方总工程款的20%。3、厂房的卫生间还未完工的，乙方尽快完成，准备竣工验收。”2015年7月22日，四季青公司与润江公司又签订《建设工程施工合同补充协议》，内容为：“甲、乙双方于2014年5月3日签订了关于建造3号厂房的《建设工程施工合同》，现针对三号厂房的验收双方经协商一致，达成以下补充协议：1、乙方承建的甲方三号厂房，经初验发现部分工程质量存在问题，经甲乙双方协商一致同意：针对部分质量问题乙方在15日之内对相关问题进行整改到位，因质量问题甲乙双方同意合同决算价格应从原合同价款中扣除柒万元，这柒万元在验收合格后应支付的20%工程款中予以扣除（但不影响工程整体质量，各方必须严格按照图纸验收）。2、即使经过整改后验收合格，在原合同保修期内如有质量问题，乙方必须24小时内负责维修并保证使用。如不能按时维修保证正常使用的，甲方有权针对工程质量进行鉴定并追究相关责任与损失。3、发票开具：验收合格后一周内甲方按合同付款，验收合格十日内乙方向甲方提供全额发票，考虑到乙方的实际情况，甲方先行垫付百分之五十的开票费用（壹拾壹万元人民币，甲方于收到全额发票三日内垫付给乙方），该款项甲方从后期应付款中（不含保质金）扣除。4、工程竣工时间以实际验收合格时间为准，不得提前或推后。5、因工程中的门乙方没有施工，甲乙双方协商一致，从乙方的工程款中扣除贰万伍仟元，其中壹万贰仟伍佰元从验收合格后应支付的款项中扣除，另壹万贰仟伍佰元从后期应付款中（不含保质金）扣除。6、乙方在验收合格后15日内提供办理房产手续的一切资料，并协助证件办理。7、《建设工程施工合同》与本《补充协议》相抵触的部分，以本《补充协议》为准。本《补充协议》未约定的内容，以《建设工程施工合同》为准。同日，润江公司、四季青公司及相关单位在工程质量竣工验收记录、分部工程质量验收记录上盖章，后工程交付润江公司使用。本案中润江公司主张四季青公司工程施工存在水泥地坪开裂起砂、墙体开裂渗水、房顶材料脱落、漏雨及厂房地基下沉等质量问题，要求四季青公司支付维修款等损失。案件审理过程中，润江公司申请对上述问题进行质量及维修方案鉴定，经质量鉴定，结论为：1、厂房四周散水坡出现下沉，属施工质量缺陷，需维修；2、西墙和东墙与屋面交接处、屋面中间多处出现渗水漏雨，属施工质量缺陷，需维修；3、屋面彩钢板脱落，属施工质量缺陷，需维修；4、厂房局部地面地坪多处出现裂缝，属施工质量缺陷；5、墙体出现不同程度裂缝，属工程质量通病，需维修。鉴定报告根据上述质量问题分别作出维修方案。因润江公司、四季青公司及第三人对维修方案的造价不能达成一致意见，润江公司申请对维修方案的造价进行鉴定，结论为642399.84元。两次鉴定润江公司合计支付鉴定费用138000元。一审另查明，在（2016）苏1322民初17508号案件中，润江公司于2016年12月27日提交的反诉状中陈述案涉工程存在地面、墙面开裂严重、房顶漏雨的质量问题，2017年6月1日提交的工程质量鉴定申请书中载明鉴定的内容清单包括厂房水泥地面开裂、墙体屋面多处漏雨。一审还查明，案涉工程系第三人姜德飞借用四季青公司资质与润江公司签订工程施工合同，第三人姜德飞系案涉工程的实际施工人。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定：建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本案中工程质量问题均发生在保修期内，对于具体修复责任的认定，结合鉴定机构分析的质量问题原因，认定施工方应对施工不符合规范要求承担保修责任。第三人姜德飞借用四季青公司资质签订合同进行施工，四季青公司与第三人依法对质量保修承担连带责任。四季青公司及第三人经润江公司催告拒绝维修，依法应承担赔偿责任。四季青公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（二）第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审判决：宿迁四季青建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向江苏润江复合材料科技有限公司支付工程维修款642399.84元，第三人姜德飞承担连带责任。案件受理费10223元（润江公司预交3366元），鉴定费138000元，由宿迁四季青建设工程有限公司及第三人姜德飞负担。二审中，上诉人姜德飞补充提供其在收到被上诉人润江公司代理律师的催告维修律师函后给被上诉人润江公司代理律师的短信回复，证明其在2018年7月12日收到律师函之前的两年时间里从未收到过被上诉人润江公司的电话或书面维修的通知，本案工程竣工验收时间是2015年7月22日，被上诉人润江公司在2年的保修期内并未主张权利，其主张权利时已经超过了2年的保修期，上诉人姜德飞不应承担维修责任。被上诉人润江公司质证认为，对证据的真实性无异议，但不能达到上诉人姜德飞的证明目的，被上诉人润江公司在2016年12月已经就质量问题提出反诉，不存在超过保修期的问题。本院认为，对上诉人姜德飞提供证据的真实性予以确认，但鉴于在（2016）苏1322民初17508号案件中，润江公司于2016年12月27日提交的反诉状中陈述案涉工程存在地面、墙面开裂严重、房顶漏雨等质量问题，2017年6月1日提交的工程质量鉴定申请书中亦载明鉴定的内容清单包括厂房水泥地面开裂、墙体屋面多处漏雨等，故不能认定润江公司主张权利时已经超过保修期限。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案姜德飞借用四季青公司资质与润江公司签订建设工程施工合同，姜德飞系工程的实际施工人。因涉案工程存在质量问题且工程质量问题均发生在保修期内，姜德飞应对因工程质量问题引发的维修造价承担赔偿责任。关于姜德飞上诉提出的2015年7月22日双方签订的补充协议已经就涉案工程涉及的质量问题处理完毕，润江公司不能就质量问题再向姜德飞主张权利问题。2015年7月22日双方签订的补充协议第一条约定：“乙方承建的甲方三号厂房，经初验发现部分工程质量存在问题，经甲乙双方协商一致同意：针对部分质量问题乙方在15日之内对相关问题进行整改到位，因质量问题甲乙双方同意合同决算价格应从原合同价款中扣除柒万元，这柒万元在验收合格后应支付的20%工程款中予以扣除（但不影响工程整体质量，各方必须严格按照图纸验收）”。但第二条同时约定：“即使经过整改后验收合格，在原合同保修期内如有质量问题，乙方必须24小时内负责维修并保证使用。如不能按时维修保证正常使用的，甲方有权针对工程质量进行鉴定并追究相关责任与损失”。因此，补充协议第一条约定的因质量问题扣除柒万元系针对初验发现部分工程质量问题的处理，但根据补充协议第二条的约定，润江公司针对合同保修期内的质量问题有权向姜德飞主张权利。至于姜德飞上诉提出的在一审2019年12月24日的庭审中，一审法院要求被上诉人润江公司在庭审后七日内针对2015年7月22日补充协议约定的扣除70000元所涉及的质量问题作出说明并提供证据，逾期将采纳上诉人姜德飞的意见，但被上诉人润江公司并未作出说明，应承担举证不能的后果问题。因被上诉人润江公司在庭后已经就补充协议约定的第一条的内容向法庭出具了说明，该上诉理由不能成立。关于姜德飞上诉提出地坪、散水坡、墙面属地面工程，其保修期限为2年，涉案工程系2015年7月22日验收合格，应从验收之日计算保修期限，但润江公司主张权利时，该保修期限已过，姜德飞不承担保修责任问题。根据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年……，根据以上规定，地坪、散水坡、，地坪保修期限并非为2年，即使认定地坪、散水坡、墙面的保修期限为2年，2015年7月22日涉案工程竣工验收合格，但在四季青公司起诉润江公司给付工程款的（2016）苏1322民初17508号案件中，润江公司于2016年12月27日已经提出反诉，陈述涉案工程存在质量问题并要求赔偿损失，应认定润江公司在保修期限内主张权利，不能免除姜德飞的保修责任。关于姜德飞上诉提出在涉案工程的保修期内，其未接到保修通知，不应承担保修责任问题。涉案工程虽然于2015年7月22日竣工验收合格，但涉案工程的保修期限并非为2年，润江公司于2018年7月发出的催告维修律师函可以视为润江公司在保修期内通知姜德飞进行维修。即使涉案工程的保修期限认定为2年，因在（2016）苏1322民初17508号案件中，润江公司于2016年12月27日已经提出反诉，陈述涉案工程存在质量问题并要求赔偿损失，可以视为润江公司在保修期限内已经通知姜德飞进行维修。即使在保修期内润江公司未通知姜德飞维修，但润江公司在保修期内主张了权利，且涉案工程确存在质量问题，亦不能免除姜德飞的保修责任。关于姜德飞上诉提出的涉案工程即使存在质量问题，不排除是润江公司自行维修行为造成问题，因姜德飞并未提供证据证明涉案工程的质量问题系润江公司造成，该上诉理由不能成立。关于姜德飞上诉提出的江苏科建工程质量检测有限公司并无出具工程质量维修方案的资质，该公司的鉴定意见不能作为定案依据，依据该鉴定意见作出的维修造价鉴定亦不能作为定案依据问题。江苏科建工程质量检测有限公司资质证书核定项目载明“见证取样检测、地基基础工程、、地基基础工程测、钢结构工程检测”，根据该内容，可以认定江苏科建工程质量检测有限公司具备工程质量检测的资质，当然有资格根据检测的质量问题出具维修方案，江苏科建工程质量检测有限公司的鉴定意见可以作为定案依据，依据该鉴定意见作出的维修造价鉴定亦可以作为定案依据。对姜德飞申请对涉案工程进行重新鉴定，因不符合法定情形，应不予准许。关于姜德飞上诉提出的在一审的两次鉴定程序中，姜德飞仅接到通知到鉴定现场一次，是第一次鉴定去过现场的，也是鉴定机构通知的，但其余时间均是被上诉人润江公司派人陪同鉴定人员，该鉴定程序违法问题。姜德飞认可在第一次鉴定程序中，鉴定机构通知其到现场，其亦到过现场，不能认定鉴定程序违法。在第二次鉴定中，鉴定机构已经通知姜德飞，但姜德飞表示不去，未到现场，亦不能认定鉴定程序违法。姜德飞上诉提出江苏科建工程质量检测有限公司的鉴定意见为厂房局部地面出现起灰现象，地坪多处出现裂，地坪多处出现裂缝现象（地坪的裂缝为22处，最短为0.4米），需要维修的地坪最大面积为1584平方米，但维修方案为将地坪凿毛并清洗干净，浇80厚C15混凝土，地坪维修的面积，地坪维修的面积为7681科建工程质量检测有限公司的维修方案故意扩大了损失，该扩大的损失不应由上诉人姜德飞承担。根据鉴定机构的鉴定意见及现场照片，可以反映涉案厂房的地坪多处出现裂缝现象且较为分散，鉴定机构根据涉案厂房的地坪现状，出具的维修方案“将地坪凿毛并清洗干净，浇80厚C15混凝土”，将涉案3号厂房的全部地坪（面积为7681.26平方）进行维修是合理的，姜德飞亦未提供充分的反驳证据否认该维修方案的合理性，且该维修方案系法院委托鉴定机构依法作出，故应予以采信，上诉人姜德飞上诉理由不能成立。关于姜德飞上诉提出的江苏科建工程质量检测有限公司的鉴定意见第一页显示厂房地基下沉，但具体内容是散水坡下沉，该二处明显矛盾，鉴定明显违法问题。江苏科建工程质量检测有限公司的鉴定意见第一页现状检查与检测，其中标题1载明厂房地基下沉，但该标题载明的厂房地基下沉是润江公司申请鉴定的事项，鉴定机构根据润江公司申请鉴定的事项进行具体的鉴定，得出的结论是散水坡出现下沉，且维修方案亦是维修散水坡的问题，没有维修地基下沉的问题，二者并不存在矛盾，姜德飞上诉理由不能成立。综上，上诉人姜德飞上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10223元，由上诉人姜德飞负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  徐金鸽审判员  庄业富二〇二〇年十二月四日书记员  孙 帆