广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22940号上诉人（原审被告）：广州市第三建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风东路**。法定代表人：周岳峰，职务董事长委托诉讼代理人：涂洪刚，广东凡立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙德戈，男，1969年10月29日出生，汉族，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：吴康概，广东乐信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅，广东乐信律师事务所律师。原审被告：广州市增城区市场监督管理局，住，住所地广东省广州市增城区荔城街夏街大道**/div>法定代表人：邓海军，职务局长。委托诉讼代理人：张晓敏，广州市增城区市场监督管理局公职律师。委托诉讼代理人：谭国燎，广州市增城区市场监督管理局所属事业单位广州市增城区食品药品检验所所长。上诉人广州市第三建筑工程有限公司（以下简称第三建筑公司）因与被上诉人孙德戈、原审被告广州市增城区市场监督管理局（以下简称增城市场监督管理局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初6278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。第三建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回孙德戈的全部诉讼请求；3.判令孙德戈承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.没有任何证据证实第三建筑公司与孙德戈之间存在挂靠关系，一审判决认定第三建筑公司与孙德戈之间存在挂靠关系，并认定合同无效缺乏事实依据和法律依据。孙德戈主张挂靠第三建筑公司施工，但是孙德戈既不能提供书面合同，也没有其他能够证明双方形成挂靠关系的书面往来等证据，孙德戈也未能提供第三建筑公司就挂靠关系如何结算的约定，第三建筑公司从未同意或者认可孙德戈挂靠，孙德戈主张的挂靠关系不能成立。第三建筑公司提供的证据充分证明了承包人和实际施工人的地位。一审判决错误分配举证责任，属于适用法律错误。2.一审判决认定孙德戈为案涉工程的实际施工人缺乏事实依据和法律依据。孙德戈投入的资金、人力不足以证明其为实际施工人。孙德戈并未完成案涉工程的全部。孙德戈主张的完成工程部分未经验收合格。3.一审判决存在其他问题。一审法院在没有充分证据的情况下，以孙德戈不具备建筑施工资质挂靠第三建筑公司签订该合同为由，认定《施工总承包合同》为无效合同，违反法律和司法解释精神。一审判决计算孙德戈可取得工程款存在诸多错误。图纸部分工程造价6757509.85元是案涉工程的评估总造价，并不是孙德戈主张施工部分的造价。一审判决未扣除孙德戈主张的4.5%的挂靠费。一审判决未扣除管理费用。孙德戈辩称：一审法院认定的事实清楚，适用的法律正确，请求二审法院予以维持。孙德戈回应如下：1.孙德戈已充分举证证明其是案涉工程的实际施工人，相关的证据已经构成了完整的证据链。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条关于举证责任的规定，在一审审理期间，孙德戈人已经从工人工资的支付、材料的采购、工程图纸工程签证单、请款资料、工程管理等方面进行了充分举证证明，孙德戈是案涉工程的实际施工人。反观第三建筑公司，其在一审期间一直拒绝向法庭提供有关工程施工的相关证据，根本没有提供任何的反驳证据。第三建筑公司在一审期间以及在上诉过程中称，其与孙德戈之间是存在劳动关系或者劳务关系，但是其并没有提供任何的证据予以佐证。根据以上司法解释的规定，第三建筑公司应当自行承担举证不能的不利后果。2.第三建筑公司认为实际施工人应当具备的三个基本特征，属于理解相关法律法规的错误。法律法规并没有规定实际施工人应全部完成建设工程或者建设工程必须验收合格。因为在一审法院已经查明在孙德戈起诉前案涉工程已经交付了发包人使用。根据相关法律法规的规定，工程建筑交付发包人实际使用的视为已经竣工验收。因此第三建筑公司称孙德戈完成的工程没有经过验收合格，与事实不符。本案纠纷的出现是因为第三建筑公司在孙德戈完成案涉工程达到97%工程量的时候，跳过孙德戈私下与发包人进行结算，并拒绝向孙德戈支付工程款，逼迫孙德戈退场，才引发本案的诉讼。现在以孙德戈未完成全部建设工程为理由进行推脱，是在逃避法律责任。3.一审法院依据工程造价鉴定意见书的鉴定结论，确定孙德戈实际工程的工程量以及可得的工程款是合法合理的。一审法院按合法的程序选定有资质的鉴定机构，依据庭审中经过各方当事人质证的证据以及到现场勘查后，依法对孙德戈完成的工程量以及工程造价作出的鉴定结论并无不当。一审法院采纳工程造价鉴定意见书作为判案依据，合法合理。第三建筑公司称一审判决计算孙德戈可得工程款存在诸多错误，与事实不符，同时其也无提供任何证据予以反驳，其上诉并没有事实与法律依据。4.至于第三建筑公司提及的挂靠费、管理费，根据相关法律法规的规定，第三建筑公司无权取得挂靠费、管理费之类的收益，所以其应当返还给孙德戈。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。增城市场监督管理局述称：同意第三建筑公司的上诉意见。孙德戈向一审法院起诉请求：1.第三建筑公司向孙德戈返还已代收的工程款3427755.6066元及利息（以3427755.6066元为本金，从起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）；2.增城市场监督管理局向孙德戈支付欠付工程款2699633.05元及利息（以2699633.05元为本金，从起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止，以法院委托评估的实际工程量价值为准）；3.本案诉讼费、保全费、保全保险费由增城市场监督管理局、第三建筑公司负担。一审诉讼中，孙德戈将诉讼请求变更为：1、第三建筑公司向孙德戈支付工程款5032346.02元，利息（利息以5032346.02元为本金按中国人民银行同期同类贷款利息从起诉之日计至付清之日止）；2、增城市场监督管理局在未付的工程款329265.11元范围内承担连带清偿责任，利息以329265.11元为本金按中国人民银行同期同类贷款利息从起诉之日计至付清之日止；3、诉讼费、鉴定费由增城市场监督管理局、第三建筑公司负担。一审法院认定事实：孙德戈向法庭出示以下证据且已由第三建筑公司、增城市场监督管理局进行了质证：1、2018年10月17日《中标通知书》复印件。内容为“广州市第三建筑工程有限公司：经评标委员会推荐，招标人确定你单位为增城区食品药品检验所业务用房改造工程（第二次）的中标单位，承包内容为招标文件所规定的发包内容，中标价为855.893479万元。其中人工费：180.06661万元安全防护、文明施工措施费：38.501662万元。项目负责人姓名：王洋”。广州市增城区食品药品监督管理局（招标人）在《中标通知书》上盖章。第三建筑公司和增城市场监督管理局确认真实性，且增城市场监督管理局和第三建筑公司对此出具了《中标通知书》原件。2、第三建筑公司就案涉工程出具的投标文件（技术标、经济标），孙德戈表示这是其委托第三建筑公司所制作。第三建筑公司和增城市场监督管理局确认该投标文件是双方之间的投标文件。3、2018年10月26日的《施工总承包合同》（广州市增城区食品药品监督管理局为发包方、甲方，第三建筑公司为承包方、乙方），合同载明“1、工程概况（1）工程名称：增城区食品药品检验所业务用房改造工程（2）工程地点：荔城街云山诗意花园商业物业5#、6#、7#、8#、9#楼首层、二层。……2.2承包范围按发包人确认的施工图纸、图纸会审纪录和有关变更文件、资料、招标文件、承包人投标文件以及双方签订的有关协议所包含的内容。2.3承包方式由承包人按照本合同约定范围和图纸内容实行工程施工总承包，包括但不限于包工、包料（甲供材料设备除外）……合同价款按如下约定执行：工程量清单综合单价包干和综合合价项目包干且不因施工期间人工、材料及机构价格变化、施工条件、工程规模的变化和政府造价管理部门调整各项收费等而调整，招标文件及本合同另有约定的除外。工程结算价最终以财政部门结算终审审定结果为准。……6、合同价款……6.2本合同价款为8558934.79元，由以下四部分费用组成：（1）分部分项工程量清单计价汇总合计7086342.69元；（2）措施项目清单计价汇总合计615870.6元；（3）其他项目清单计价汇总合计70863.43元；（4）规费及税金项目计价汇总合计785858.07元。……”。该份合同共88页，孙德戈向法庭出示了一式两份（其中一份页数为68页，合同复印件上加盖了第三建筑公司印章，另一份页数为88页，合同复合件未加盖印章）。第三建筑公司和增城市场监督管理局确认该合同真实性，且增城市场监督管理局和第三建筑公司对此出具了该合同原件。4、陈秦、石虎、彭志木等多人共15份情况说明，内容为证明受孙德戈雇佣安排，参与涉案工程施工工作，且孙德戈已结清劳务费用。第三建筑公司和增城市场监督管理局对此不予确认。5、荆州市保丰水电安装工程有限公司（以下简称荆州保丰公司）和荆州市丰城装饰设计工程有限公司（以下简称荆州丰城公司）的企业信用信息及情况说明、银行流水明细。企业信用信息显示，荆州保丰公司的股东之一为孙德戈，荆州丰城公司的法定代表人为孙德戈。荆州保丰公司的情况说明内容为孙德戈承接涉案工程，包工包料，孙德戈出资采购1129618.4元材料款用于施工，因第三建筑公司需要公帐支付工程款，故孙德戈借用荆州保丰公司名义向第三建筑公司请款，荆州保丰公司收到第三建筑公司支付的1129618.4元材料款后已归还给孙德戈。荆州丰城公司的情况说明内容为孙德戈承接涉案工程，包工包料，孙德戈出资采购1870381.6元材料款用于施工，因第三建筑公司需要公帐支付工程款，故孙德戈借用荆州保丰公司名义向第三建筑公司请款，荆州保丰公司收到第三建筑公司支付的1870381.6元材料款后已归还给孙德戈。6、《材料供应合同》（甲方、供方为广州国燊建材有限公司、乙方、需方为第三建筑公司）以及广州国燊建材有限公司与孙德戈签订的《协议书》2份。《协议书》载明，根据第三建筑公司和广州国燊建材有限公司签订的材料供应合同，第三建筑公司转至广州国燊建材有限公司的款项在扣除5%税点后转到孙德戈指定帐户。孙德戈表示，广州国燊建材有限公司是孙德戈寻找聘请的。7、支付工人工资相关单据、转账记录以及材料款相关单据。孙德戈拟证明其为涉案工程支付的工人款以及材料款。第三建筑公司和增城市场监督管理局对此不予确认。8、设计图纸、变更图纸（其中变更图纸21张，均有谭国燎签名）以及竣工图纸电子光盘。第三建筑公司认为设计图纸真实性确认，但是孙德戈利用其工程技术人员的身份将施工资料据为己有，来源不合法，且这不是具体的施工图纸；变更图纸真实性确认，但不能作为最后签证的文件。增城市场监督管理局表示设计图纸未经最后确认；谭国燎是原广州市增城区食品药品监督管理局的签约代表，变更图纸上的签名是其所签，但图纸无法确定是最终图纸；竣工图纸不予确认。经询问，增城市场监督管理局和第三建筑公司均拒绝向法庭出示涉案工程的施工图纸、竣工图纸。9、工程签证单16份（建设单位栏均加盖广州市增城区食品药品监督管理局印章）以及监理工程师通知单3份、监理工程师通知回复单3份。第三建筑公司和增城市场监督管理局对此不予确认。经询问，第三建筑公司和增城市场监督管理局拒绝向法庭出示涉案工程的工程签证单。10、工程签证单26份（未盖章）。第三建筑公司和增城市场监督管理局对此不予确认。11、工程款支付证书、工程计量申报表、工程款支付申请表，孙德戈拟证明是由其制作相应请款材料并以第三建筑公司名义请款。第三建筑公司表示资料属实，但对证据来源有异议。增城市场监督管理局表示与其付款材料一致的相应部分没有异议。第三建筑公司向法庭出示以下证据，且已由孙德戈和增城市场监督管理局进行了质证：1、《建筑工程劳务专业分承包合同》（甲方为第三建筑公司，乙方为广州市穗强建筑劳务分包有限公司），合同约定分包工作内容为涉案工程的纯劳务人工分包作业，合同价款为1800700元。第三建筑公司表示就劳务人工就只签署了该份合同，其已经支付了劳务人工款190多万，但其拒绝向法庭出示其支付人工款的相关证据。2、《装饰材料供应合同》（甲方、供方为荆州丰城公司、乙方、需方为第三建筑公司）、《水电材料供应合同》（甲方、供方为荆州保丰公司、乙方、需方为第三建筑公司）以及《材料供应合同》（该合同与孙德戈出示的证据6《材料供应合同》内容一致）。第三建筑公司表示其向荆州保丰公司和荆州丰城公司支付了共300万元是材料款，其未向孙德戈支付过款项。经询问，第三建筑公司表示300万元以外的材料款与本案无关，其拒绝向法庭提供相应证据。增城市场监督管理局向法庭出示以下证据，且已由孙德戈和第三建筑公司进行了质证：1、情况说明，内容为因机构改革，增城市场监督管理局履行原增城区食品药品监督管理局的职责。2、涉案工程项目联络表以及会议签到表，该两表均载明孙德戈为技术负责人。孙德戈对真实性确认，其名义是技术负责人但实际上是实际施工人的身份。第三建筑公司对真实性确认。另，本案三方当事人均确认增城市场监督管理局已向第三建筑公司支付工程款7703080.91元。2019年7月26日，一审法院立案受理本案。在本案的审理过程中，一、孙德戈向一审法院申请对其实际施工的涉案工程造价进行工程鉴定（工程量按孙德戈主张的工程内容结合竣工图和现场按实计算）。（一）经摇珠选定的广东明润工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，载明，1、图纸部分工程造价6757509.85元（其中含利润272608.6元、管理费161701.49元、税金557959.53元）；2、有签名或盖章的签证单部分工程造价为531157.09元（其中含利润28597.95元、管理费21595.1元、税金43857.01元）；3、无签名或盖章的签证单、可核实部分工程造价262899.65元；4、无签名或盖章的签证单、不可核实部分造价480779.43元。孙德戈为此支付鉴定费94608.9元。（二）第三建筑公司认为，对于未签章的签证单不能作为工程造价的依据，孙德戈是没有资质的个人，按什么计价标准进行结算，鉴定机构提出由法院认定。关于税金和利润、管理费只是适用于建筑企业，不适用于孙德戈个人，所以孙德戈主张按8032346.02元计算工程造价没有依据。（三）增城市场监督管理局认为，孙德戈未能举证其是实际施工人，且其在2019年4月离场时，涉案工程未竣工是客观事实，孙德戈无权主张整体工程的造价。鉴定机构鉴定的工程量是根据孙德戈单方提供的竣工图纸计算，并非增城市场监督管理局与第三建筑公司进行工程量结算的竣工图，不能作为实际施工工程量计算依据，且因实际施工的需要实际工程量有增减，并非与图纸一致，《工程造价鉴定意见书》已经写明鉴定造价是按孙德戈主张的工程内容计算，该造价仅是孙德戈主张工程内容的造价，其权属是否属于孙德戈，有待法院审理查明。《工程造价鉴定意见书》所依据的纸质材料均为孙德戈单方提供，且大部分没有业主和监理方的签章，不能作为第三方鉴定工程量的依据。何况孙德戈在诉讼中主张的是整体工程的造价，整体工程的造价应当以第三建筑公司、增城市场监督管理局结算以已财评通过的结果为准。二、在出具《工程造价鉴定意见书》后，孙德戈变更诉讼请求如下：1、第三建筑公司向孙德戈支付工程款5032346.02元，利息（利息以5032346.02元为本金按中国人民银行同期同类贷款利息从起诉之日计至付清之日止）；2、增城市场监督管理局在未付的工程款329265.11元范围内承担连带清偿责任，利息以329265.11元为本金按中国人民银行同期同类贷款利息从起诉之日计至付清之日止；3、诉讼费、鉴定费由第三建筑公司、增城市场监督管理局负担。孙德戈表示上述金额的计算理由为，以《工程造价鉴定意见书》载明的总工程金额8032346.02元减去第三建筑公司自认已付的300万元得出5032346.02元，以8032346.02元减去增城市场监督管理局确认已付给第三建筑公司的7703080.91元得出329265.11元。（一）第三建筑公司补充答辩如下：1、孙德戈主张其与第三建筑公司是挂靠关系，但目前孙德戈未能提供其与第三建筑公司挂靠的书面或口头协议，所以关于挂靠的范围、支付的条件等均没有相应的证据支持。2、孙德戈主张其为实际施工人，根据最高人民法院和广东省高级人民法院关于审理建设工程的指导意见，实际施工人应当是投入财力、物力完成全部工程施工的人。本案中，按孙德戈的说法，其于2019年4月退出工程，并没有完成工程的全部施工，同时其提供的证据显示其在该工程项目中投入的资金、物资十分有限。从其提供的材料，可认定孙德戈只是其中的一个施工班组，并不是完成全部工程的施工人，如果孙德戈为实际施工人的说法成立，那么后面的施工班组也都是实际施工人，也可以向第三建筑公司和增城市场监督管理局要求支付工程的工程款。3、孙德戈是没有任何施工资质的个人，评估报告是按建筑企业施工完成工程量所作的评估，其中包含了应当向国家缴交的税费及其他相关费用。第三建筑公司是涉案工程的承包人，第三建筑公司通过招投标中标涉案工程，并与增城市场监督管理局签订施工合同，在合同履行过程中，第三建筑公司现场设立项目部，派出管理员，采购材料，并支付相应款项，支付工程主要劳务费用，与增城市场监督管理局完成工程的竣工验收，目前正进行竣工结算，且已经将第三建筑公司、增城市场监督管理局及监理公司三方结算的结算书呈给财政部门评审，第三建筑公司已履行合同全部义务。综上，孙德戈的证据无法证明其与第三建筑公司的挂靠关系，也无法证明其是涉案工程的实际施工人，请求驳回孙德戈的全部诉讼请求。（二）增城市场监督管理局补充答辩如下：不同意孙德戈的第二项诉讼请求，也不同意承担本案的诉讼费和鉴定费。理由如下：增城市场监督管理局作为业主发包方，支付工程款的对象是中标的第三建筑公司，增城市场监督管理局一直按第三建筑公司的申请进度款按期向第三建筑公司支付进度款。孙德戈不是涉案工程的施工人，即使法院判决认为孙德戈是实际施工人，孙德戈应获得的工程款，也应由第三建筑公司向其支付，孙德戈所能得到的工程款须经财评审核通过，支付的对象也只能是第三建筑公司，所以孙德戈仅能向第三建筑公司请求支付工程款。本案的鉴定费用，无论鉴定结果如何，鉴定出来的工程造价均不可能超过增城市场监督管理局与第三建筑公司进行的工程结算。三、孙德戈陈述以下，（一）涉案工程发包方为原广州市增城区食品药品监督管理局，承包方即实际施工方为孙德戈，原因是孙德戈借用第三建筑公司的资质即挂靠第三建筑公司进行投标并承揽涉案工程。孙德戈与第三建筑公司之间未签署书面挂靠协议，口头约定由第三建筑公司收取工程款的4.5%作为管理费。（二）其于2018年10月15日进场施工，2019年5月底停工，当时约有3%的工程进度未完成，2019年6月4日退场，原因是第三建筑公司越过孙德戈与增城市场监督管理局进行最后结算且其自行对剩余的未完成工程进行施工。（三）其是按照图纸和工程签证单进行施工的，其中部分工程签证单未盖章，但其亦按照签证单内容进行了施工，原因是有些工程在实际施工中是在变更后才补的签证单。（四）其共收到了390万元款项，其中300万元是通过荆州丰城公司和荆州保丰公司的账户向第三建筑公司收取的工程款，另外的90万元是孙德戈进场后两个月但预付款未到位，孙德戈向第三建筑公司借支90万元，款项是由李典霖账户转至孙德戈账户的，但因第三建筑公司庭上只确认支付了300万元工程款，故孙德戈最后确认第三建筑公司只支付了工程款300万元。四、第三建筑公司陈述以下，（一）涉案工程发包方为原广州市增城区食品药品监督管理局，承包方和实际施工方为第三建筑公司。双方之间通过招投标的方式发包承包涉案工程。（二）孙德戈不是第三建筑公司的员工，第三建筑公司与广州市穗强建筑劳务分包有限公司签署了《建筑工程劳务专业分承包合同》，是广州市穗强建筑劳务分包有限公司的人员李典霖聘请孙德戈作为涉案工程技术负责人。（三）孙德戈提供的请款资料、签证单等材料都是孙德戈从工程项目部取走的。（四）经询问，其拒绝提供其自2019年5月起在涉案工程施工的相关资料。五、增城市场监督管理局陈述以下，（一）涉案工程发包方为原广州市增城区食品药品监督管理局，承包方和实际施工方为第三建筑公司。双方之间通过招投标的方式发包承包涉案工程。（二）根据涉案工程项目联络表以及会议签到表等证据，增城市场监督管理局以为孙德戈是第三建筑公司派驻到涉案工程现场的技术负责人，因此增城市场监督管理局一直以孙德戈是第三建筑公司派遣的工作人员与其就施工现场的施工进度、整改等进行沟通。（三）涉案工程的结算书已经制作完毕，但处于过会阶段，在过会阶段后还需进行财评程序，因此无法向法庭提供结算书，结算金额亦不清楚。2020年7月3日，经建设单位、监理单位、设计单位及施工单位进行竣工结算初验收，有小部分工程进行整改。（四）关于交接情况，2019年6月10日，涉案工程的5#、6#、7#楼交接给增城市场监督管理局使用；2019年7月22日，涉案工程的8#、9#楼交接给增城市场监督管理局使用。（五）增城市场监督管理局以成致项目管理有限公司为涉案工程监理方为由申请追加其为第三人。一审法院认为：本案的争议焦点为孙德戈是否是涉案工程的实际施工人，孙德戈应收取的实际施工工程款金额以及增城市场监督管理局是否应承担责任。孙德戈自述是涉案工程的实际施工人，通过挂靠在第三建筑公司承接涉案工程。第三建筑公司和增城市场监督管理局均对此予以否认，并表示第三建筑公司才是实际施工人。对此一审法院分析如下，首先，从各方庭上举证来看，孙德戈提供了投标文件、施工合同、设计图纸、变更图纸、竣工图纸、工程签证单以及请款资料等一系列针对工程施工、变更、请款等的证据，而第三建筑公司对此主张其才是实际施工人，孙德戈仅是涉案工程的技术负责人，但第三建筑公司既未明确阐述技术负责人具体负责的工作范围和职责，也未能合理解释为何孙德戈持有涉案工程施工的相关系列材料，且第三建筑公司自身也拒绝向法庭提交工程施工的相关证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，第三建筑公司应自行承担相应举证不能的不利后果。其次，关于工程的人工款、材料款的支付。第三建筑公司虽提供了《建筑工程劳务专业分承包合同》以及《装饰材料供应合同》《水电材料供应合同》《材料供应合同》，但其并未提供支付劳务合同所对应的劳务人工款的证据；而对于材料款，第三建筑公司支付了300万元给《装饰材料供应合同》《水电材料供应合同》的签署相对方即荆州保丰公司和荆州丰城公司，而该两家公司的股东或法定代表人为孙德戈，孙德戈对此阐述其是通过该两家公司的账户用于收取第三建筑公司支付的工程款；至于《材料供应合同》，孙德戈亦提供了广州国燊建材有限公司出具的协议书以证实广州国燊建材有限公司收取的材料款在扣除相关费用后亦由孙德戈收取。另外孙德戈还提供了部分支付人工款材料款的情况说明、单据及转账记录等证据，由此可见，第三建筑公司提供的上述证据并不足以证明其是以实际施工人的名义支付了相应的人工款及材料款。综上，一审法院采信孙德戈提出的其是涉案工程实际施工人的主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”以及第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”，因孙德戈不具备建筑施工资质，第三建筑公司与广州市增城区食品药品监督管理局于2018年10月26日签署的《施工总承包合同》为无效合同。增城市场监督管理局表示因机构改革，由增城市场监督管理局履行原广州市增城区食品药品监督管理局的职责。现增城市场监督管理局确认涉案工程已经交付使用，因此孙德戈主张要求支付工程款，理据充分，一审法院予支持。至于工程款的支付金额。根据《工程造价鉴定意见书》所列，孙德戈所主张其完工的涉案工程的工程总造价为8032346.02元，该金额包含以下，1、图纸部分工程造价6757509.85元（其中含利润272608.6元、管理费161701.49元、税金557959.53元）；2、有签名或盖章的签证单部分工程造价为531157.09元（其中含利润28597.95元、管理费21595.1元、税金43857.01元）；3、无签名或盖章的签证单、可核实部分工程造价262899.65元；4、无签名或盖章的签证单、不可核实部分造价480779.43元。上述明细中第3、第4项即孙德戈所提供的无签名或盖章的签证单（可核实以及不可核实部分）的对应工程款743679.08元，因第三建筑公司和增城市场监督管理局不予确认，且签证单上未有相应盖章，因此对于孙德戈提出其施工了该部分工程的主张，一审法院不予采信。上述明细中第1、2项工程款是根据孙德戈提供的相应图纸以及盖章确认的签证单所作出的工程造价金额，在第三建筑公司和增城市场监督管理局均未提供其他证据予以推翻的情况下，一审法院对孙德戈主张其施工该部分的工程予以采信。又因孙德戈并不具备建筑施工资质，因此对于第1、2项工程款内的利润及税金部分应予以扣除，即孙德戈实际完工的涉案工程金额应为6385643.85元（6757509.85元+531157.09元-272608.6元-557959.53元-28597.95元-43857.01元）。现孙德戈确认其已收取第三建筑公司支付的工程款300万元，因此第三建筑公司应向孙德戈支付未付工程款为3385643.85元。孙德戈主张要求第三建筑公司支付超出上述金额的部分，缺乏依据，一审法院不予支持。至于利息，应以3385643.85元为本金，从本案立案之日2019年7月26日起计至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起计至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。孙德戈主张的利息起计标准有误，一审法院予以纠正。至于增城市场监督管理局是否应承责的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，现增城市场监督管理局已向第三建筑公司支付工程款7703080.91元，已超出孙德戈所实际施工的工程款的范围，因此孙德戈主张要求增城市场监督管理局对工程款承担连带责任以及支付利息，并无事实和法律依据，一审法院不予支持。至于增城市场监督管理局提出追加成致项目管理有限公司为第三人的申请，因成致项目管理有限公司与本案待查事实并无关联，一审法院对增城市场监督管理局的追加第三人申请不予准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、广州市第三建筑工程有限公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向孙德戈支付工程款3385643.85元以及支付利息（以3385643.85元为本金，从2019年7月26日起计至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起计至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回孙德戈的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47026元，由孙德戈负担15389元，广州市第三建筑工程有限公司负担31637元。一审鉴定费94608.9元，由广州市第三建筑工程有限公司负担。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，第三建筑公司提交如下证据：1.《中标通知书及施工合同》，拟证明第三建筑公司中标案涉工程；2.第三建筑公司购买材料合同及付款凭证，拟证明第三建筑公司购买材料组织施工；3.劳务分包合同及付款凭证，拟证明第三建筑公司将工程劳务分包并支付相应的款项；4.中标费、劳务保险等支出凭证，拟证明第三建筑公司支付工程相关费用。孙德戈对上述证据发表如下意见：对真实性予以确认，但是第三建筑公司在一审过程中没有提交过，该部分证据不属于新证据，孙德戈不予质证。证据中有些费用也是发生在孙德戈与第三建筑公司之间产生纠纷后，与本案无关。在相关的票据中，收款人都写着刘旭光，刘旭光是第三建筑公司的工作人员，为何相关的款项都是由刘旭光收款，应当第三建筑公司支付出去的款项，却又由第三建筑公司收款，明显不合理。对于第三建筑公司在一审过程当中拒绝提供的这些证据，一审法院依此作出判决，认定第三建筑公司承担举证不能的不利后果，是合法合理的。第三建筑公司当庭提供的所谓新证据当中，很多合同都是在案涉工程交付发包人使用之后签订的，与本案无关。本案案涉工程已经在一审过程中经过鉴定机构、施工图纸确定了实际施工人和工程量，所以第三建筑公司提供的这四组证据，均不能证明第三建筑公司是实际施工人。增城市场监督管理局对上述证据的真实性、合法性和关联性均予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：孙德戈是否是案涉工程的实际施工人，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”孙德戈主张其是案涉工程的实际施工人，负有相应的举证责任。关于孙德戈提交的证据是否足以证明其是案涉工程的实际施工人，双方当事人各执一词，对此本院采纳第三建筑公司的意见，具体理由如下：1.孙德戈挂靠第三建筑公司的证据不足。孙德戈一审主张其挂靠第三建筑公司，但是并没有提供其与第三建筑公司签订的书面合同，也没有其他证据佐证其与第三建筑公司之间存在挂靠关系的事实。孙德戈所主张4.5%的管理费也没有在相关款项支付中有具体的体现；2.孙德戈欠缺其组织施工的证据。孙德戈欲证明其是实际施工人，应当举证证明其在案涉工程中组织施工，但是孙德戈一审提交的工程签证单中并未显示“孙德戈班组”等与其有关的信息，孙德戈也没有作为负责人、组织者等在工程签证单中签名。3.孙德戈投入金额远低于案涉工程的工程款金额。案涉工程《施工总承包合同》的合同价款为8558934.79元，增城市场监督管理局支付的工程款为7703080.91元，而孙德戈一审举证其投入的金额远低于上述金额，明显不符合常理；4.孙德戈举证证明其为实际施工人的主要证据指向性不强。孙德戈一审提交的《中标通知书》《施工总承包合同》、设计图纸、变更图纸、工程签证单、工程支付证书、工程计量申请书、工程款支付申请表等没有明确与孙德戈相关联，按照第三建筑公司所述孙德戈是案涉工程的技术负责人，孙德戈也具备获得上述材料的便利条件。因此，孙德戈一审提交的证据不足以证明其是案涉工程的实际施工人，其应当承担举证不能的不利后果。鉴于此，孙德戈没有证据证明其与第三建筑公司、增城市场监督管理局之间存在合同关系，其提交的证据也不足以证明其是案涉工程的实际施工人，其要求增城市场监督管理局及第三建筑公司支付工程款欠缺事实和法律依据，本院不予支持，予以驳回。综上所述，第三建筑公司的上诉请求成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初6278号民事判决；二、驳回孙德戈的全部诉讼请求。一审案件受理费47026元、鉴定费94608.9元、二审案件受理费47026元，均由孙德戈负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年十二月二十九日法官助理曹筱雨书记员林谷曼