湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘07民再3号 再审申请人（一审本诉原告、反诉被告、二审上诉人）：湖南佳美建设工程有限公司，住所地湖南省石门县楚江镇老西门居委会澧阳中路**。 法定代表人：易继辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈国教，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：马家文，湖南联合创业律师事务所律师。 被申请人（一审本诉被告、反诉原告、二审上诉人）：湖南中瀚水电开发有限公司，住，住所地湖南省石门县雁池乡珠宝街村**/div> 法定代表人：王晓同，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘清国，湖南保协律师事务所律师。 再审申请人湖南佳美建设工程有限公司（以下简称佳美公司）因与被申请人湖南中瀚水电开发有限公司（以下简称中瀚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）湘07民终1230号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。该院于2019年10月18日作出（2019）湘民申3011号民事裁定,指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人佳美公司的委托诉讼代理人陈国教、马家文，被申请人中瀚公司的委托诉讼代理人刘清国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 佳美公司再审请求：1.撤销本院（2018）湘07民终1230号民事判决第一项中维持的停工损失372500元的部分、第二、三、四项和石门县人民法院（2017）湘0726民初548号民事判决第一、二、四项；2.确认佳美公司和中瀚公司签订的《建设工程施工合同》有效并解除；3.判令中瀚公司支付佳美公司工程款6496576元，赔偿停工损失745000元；4.判令中瀚公司承担所增加的土石方开挖工程款1069711元及石方外运费41142元；5.判令中瀚公司承担安全文明措施费及临时设施费共计293330元；6.判令中瀚公司承担佳美公司150吨水泥及施工设备被洪水浸泡而报废及撤除项目部的费用损失654500元；7.判令中瀚公司按约支付违约金1310000元。经本院归纳，佳美公司第一项再审请求为：1.维持本院（2018）湘07民终1230号民事判决第二项，即撤销石门县人民法院（2017）湘0726民初548号民事判决第一、四项，内容为：（一）中瀚公司自该判决生效之日起10日内赔偿佳美公司成本开支损失1981205.50元；（四）驳回佳美公司的其他诉讼请求；2.维持石门县人民法院（2017）湘0726民初548号民事判决第三、五项，即：（三）中瀚公司自该判决生效之日起10日内返还佳美公司履约保证金200000元；（五）驳回中瀚公司的反诉请求；3.撤销本院（2018）湘07民终1230号民事判决第一、三、四项和石门县人民法院（2017）湘0726民初548号民事判决第二项（中瀚公司自该判决生效之日起10日内赔偿佳美公司停工损失372500元）。庭审过程中，经本院释明，佳美公司将其再审请求第3项明确为支付工程款7584251元；将停工损失及第4-7项合并为赔偿损失8652833元；因赔偿项目超过一审诉讼请求的赔偿项目，故再明确为以一审诉讼请求为准。事实和理由：（一）有新证据及与建设工程相关的规范性文件证明佳美公司在原一审的诉讼请求成立。1.安全文明措施和临时设施费是施工中必须发生且已实际发生的费用。安全文明措施费即安装安全防护栏杆、安全网、设立安全标志、佩戴安全帽、地面、地面硬化便于搭架施工等必然发生的费用设施费即工棚、食堂、办公用房、职工住房、仓库等临时建筑发生的费用。2.为完成建设方在合同中要求的工程任务，佳美公司购买了150吨水泥、2台搅拌机、各种型号水泵12台、2台空压机、各种钢管扣件及其他材料等，支出费用合计444442元。上述水泥及设备材料因水淹完全报废。因中瀚公司通知停工且二审判决生效，要撤除各种设施，又开支工资及运费等150000元。上述损失共计594442元客观存在且有新证据证明。（二）一、二审判决确认本案所涉工程必须公开招标而未公开招标、佳美公司没有施工资质，并据此认定合同无效，属适用法律错误。本案工程不属于招标范围；即使属于招标范围，也不是应当公开招标范围。1.案涉工程不属于大型工程，没有适用部门规章《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的前提条件。2.案涉工程即使需要招标，也不是必须公开招标的建设项目。案涉工程符合《工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称《招标投标办法》）第十一条规定邀请招标的条件，可以邀请招标。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条、《建设项目招标范围和规模标准规定》第七条只规定必须进行招标的情形，并没有规定必须公开招标，而根据《建设项目招标范围和规模标准规定》第九条“依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标”，也就是说只有全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，才公开招标，否则就可以邀请招标。一、二审判决只适用了第七条，却不用第九条，属于断章取义。本案工程所需资金属于投资者私人自筹，按该规定，不属于必须公开招标的范畴。由于该工程不属于必须公开招标范畴，所以中瀚公司进行了邀请招标。中瀚公司向各投标人发出了投标邀请函，向佳美公司送达了中标通知书，并进行了备案，已通过了合法有效的招标投标。一审重审判决和二审判决关于本案所涉工程没有合法有效的招投标的认定错误。3.一审重审判决和二审判决认定佳美公司没有相应资质错误。1)一审重审判决将单项施工合同等同于工程标段合同错误。佳美公司只是承包其中一个标段，一个标段下分成若干项目，每个项目都没超过200万元。2)中瀚公司并没有对石门县三岔溪第三级电站（以下简称三岔溪水电站）进行总体招标，而是分为六个招标段。佳美公司仅承包第一标段中的部分土建和装饰工程（其余土建工程都发包给了石门县西北建筑公司等四家公司），不涉及到设备安装等电力专业施工，佳美公司有土建工程、装饰装修工程等资质，可以承包案涉工程。一审重审判决和二审判决没有分清总承包和专业承包的性质，错误认为只要涉及到水利水电工程，不管涉及具体什么项目都必须要有水利水电施工资质。（三）鉴定程序违法，鉴定意见适用标准、规范错误、计算缺乏相关依据，结果错误。1.中瀚公司申请鉴定的时间已超过举证期限，一审法院准许鉴定，明显违法，对该鉴定意见应该不予采纳。2.中瀚公司申请质量鉴定时，资料不完整、不充分，关键资料缺失；鉴定中心根据不完整、不充分的鉴定资料得出的鉴定结论必然错误；特别是对鉴定结论的附件鉴定回复函未经庭审质证。3.现场提取鉴定材料（芯样）没有提取笔录，程序违法。4.鉴定意见不具有真实性、客观性。5.鉴定费用交纳时间存疑。中瀚公司是在鉴定单位两次现场勘验后进行分析时才交鉴定费用，存在利益交换的合理怀疑。6.两名鉴定人员的资格存疑。鉴定人罗某1资质上显示是讲师，一级注册结构工程师是手写；另一名鉴定人李某没有任何技术职称。7.鉴定意见的鉴定对象和适用标准、规范错误。1)本案所涉电站属于引流式电站，并非像长江三峡、石门三江口电站那样的坝式电站需要拦坝。根据中瀚公司陈述，设计原厂房本身具有挡土和防洪功能。鉴定对象部分是现场出现滑坡和裂缝后，出于安全和当地政府防灾要求因地制宜增加的，与厂房本身没有关联，是相对独立的，其唯一作用就是挡土，不拦截河流。该挡土墙经过六年多时间的雨水冲刷和考验，无裂缝，无垮塌、无倾覆，经实践检验完全合格。2)临时抢修工程属于重力挡土墙，是由墙身和地板构成，主要依靠自身力量以维持稳定的挡土建筑物。3)即使是防洪墙，本案鉴定所取的部分芯样尺寸偏差和外观质量等不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》等相关规定。4)即使是防洪墙，鉴定意见中强度推定值都是按每组芯样中的最小值计算，无依据。5)鉴定人当庭陈述意见与书面鉴定意见相矛盾，鉴定适用规范错误。鉴定意见中认为是防洪墙，采取的防洪墙标准，但鉴定人罗某2一审初审出庭接受询问时，明确陈述鉴定的标的是挡土墙，也承认没有设计图纸，适用规范无从谈起。因此，一审重审判决和二审判决认定该鉴定适用规范、标准正确没有依据。6)即使鉴定对象是防洪墙，鉴定意见采用的是《混凝土设计规范》10.5.2条规定的承重墙的标准，强度等级不宜低于C20，而该种承重墙是指顶部受荷载的墙，属于垂直受力，而防洪墙是侧面承受荷载的墙体，属于侧面受力，受力方向不同。鉴定意见采用承重墙的标准衡量侧面受力的防洪墙，属张冠李戴，且所有的相关规范中，没有防洪墙就是承重墙的规定。7)法院和鉴定机构认定挡土墙系防洪墙错误。所有的规范中并无防洪墙这一概念和表述，只有挡土墙、承重墙等，也没有相应规范规定防洪墙的强度就必须大于或等于C20。一审重审、二审判决和鉴定意见把出现的所谓防洪墙字眼等于C20，但是工程量签证单中并没有关于C20的标准。鉴定意见采用的《水工混凝土结构规范》4.1.3：当采用HRB335级钢筋时，混凝土强度等级不宜低于C20系理解错误、逻辑错误。该规定是有前提条件的，即应当采用HRB335级钢筋时；只有该项工程应当采用HRB335级钢筋时才要达到C20，并不是说只要采用了HRB335级钢筋，就必须要达到C20，即工程本身不需要采用HRB335级钢筋，但是采用了HRB335级钢筋，也不需要达到C20。本案鉴定所指挡土墙在修建时，因为现场没有细钢筋，只有16的钢筋，为了及时抢险的需要，中瀚公司就表示用16的钢筋，所以佳美公司就用了16的钢筋。佳美公司抢险修建的挡土墙按规定只需用细钢筋，为解决当时施工的实际问题，用了本不需要的HRB335级钢筋，但不能因此而改变挡土墙的性质，令挡土墙因使用了大直径钢筋就变成所谓的防洪墙，而且质量还不合格。（四）没有合法有效的图纸，佳美公司按中瀚公司的指令进行施工，责任应由中瀚公司承担。2015年5月15日，中瀚公司又要求对防洪墙、挡土墙的设计进行修改，责令佳美公司停工，待重新设计后复工。但到申请再审时止，中瀚公司还没有拿出有效的设计图纸，说明工程图纸还在修改中，工程没有完工。对没有合法有效的设计图纸进行比对参考的未完工程，鉴定机构和一审重审、二审判决就认定工程质量不合格，没有任何依据。（五）一审重审和二审判决认定佳美公司完成的全部工程不合格不当。1.在佳美公司所完成的工程量中，防洪墙只是其中一部分，即使防洪墙认定不合格，也不能认定双方约定的土、石方开挖、外运及其他工程量不合格；中瀚公司应全额支付土石开挖、运输及其他工程款项。2.不合格工程的认定需要经过竣工验收，但防洪墙、挡土墙并未经过竣工验收，即使该部分工程可能不符合C20的相关标准，也可通过工程修复的方式达标。（六）（2017）湘0726民初548号民事判决认定工程款6222411元错误，应当认定为7333264元（不含增加工程款293330元）。1.依据编号为15、16、17、18的签证单，土方包括20%的石方，应当增加开挖工程款1069711元及石方外运费41142元。2.合同约定安全文明措施费2%，临时设施费2%，故应当增加工程款293330元。（七）中瀚公司应支付佳美公司工程欠款6496576元及赔偿停工损失745000元。1.佳美公司没有过错，不应承担任何责任。佳美公司已按中瀚公司的要求履行了义务，中瀚公司未提供有效图纸、盲目要求施工，并导致工程无法竣工的一切后果，中瀚公司都存在重大过错，应承担全部责任。2.如果合同有效解除，中瀚公司应支付工程欠款及赔偿损失；若合同无效按过错责任分担，中瀚公司对合同无效具有全部过错，应承担佳美公司的全部损失；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，建设工程不能竣工验收的原因在中瀚公司，佳美公司完成的工程不存在不合格的问题，中瀚公司应按合同约定支付工程款及赔偿损失。（八）本案系中瀚公司因资金不足导致工程停工至今，所谓的质量问题只是不愿支付工程款的借口，有常德市中级人民法院（2015）常民二终字第27号民事判决佐证。 中瀚公司辩称：（一）佳美公司再审请求无事实和法律依据，应予驳回，或将此案移送公安机关。原判在原施工场地全部作废的情况下，仍过多支持佳美公司的诉讼请求，严重损害了中瀚公司的利益，尽管中瀚公司对原判也不满意，但为“案结事了”，还是按之前的判决全部履行到位。（二）佳美公司与中瀚公司的《建设施工合同》无效，自始不具备法律效力。1.该工程属于必须招投标的项目，未进行合法有效的招投标，合同无效。本案所涉项目为电力项目，仅土建部分的工程量预算就高达251万余元，还有仅有单价、据实结算工程款的部分，均包含在一个合同之内，是必须招标的；石门县发展改革物价局《关于核准三岔溪水电站梯级项目建设工程招标事项的批复》明文要求必须进行招投标且必须由招标代理公司进行招投标；大型工程的判断也是依据上述规定确定。2.议标不合法，佳美公司的中标及中标通知无效。3.中瀚公司无能力、也无权自行组织招投标，即使发了中标通知，也属无效。4.佳美公司无水利水电施工资质，超越资质等级所签的合同无效。5.合同备案是行政管理手段，不进行实质审查，不能以备案反推进行了招投标。（三）鉴定程序合法，鉴定意见应认定有效；佳美公司已完工程的质量经鉴定不合格。1.已完工的混凝土质量标准应按C20确定。1）佳美公司自报的签证单及工程价款报审表、提交的《会议纪要》区分了挡土墙和防洪墙，但载明使用的混凝土均是按C20标准。2）国家标准明确规定钢筋混凝土的强度不应低于C20。（四）佳美公司要求支付工程款6496576元、支付停工损失74500元，无事实和法律依据。生效判决确定的6222411元工程价款存在多处重复计算，且远超实际成本。（五）停工损失就是原判认定的745000元，且各方承担一半。原审判决根据佳美公司的索赔函，计算三个月的停工期间人员费用为264400元；对挖机、铲车、搅拌机等计算三个月的租金损失为480600元。尽管证据不足，但中瀚公司尚可接受双方均有过错，双方各自分担一半的结果。（六）安全文明措施费和临时设施费293330元不应支付。两项费用已包含在工程款中，工程结算采用固定综合单价的方式进行结算。（七）150吨水泥及施工设备被水浸泡而报废及撤除项目部分的费用654500元不应支持。1.2014年7月16日，佳美公司向中瀚公司索赔时，列明150吨水泥的损失，但起诉时提出材料损失802000元不包括150吨水泥，从诉讼至今均未再次提及，已过诉讼时效。2.2014年7月16日，佳美公司向中瀚公司索赔时，列明了150吨水泥的损失，对搅拌机等只要求租金，未列明已被冲走；2014年11月6日索赔时，对搅拌机等仍是要求租金，没有150吨水泥。佳美公司明知有洪水但不进行处理，即使有损失，也应自行承担。3.项目部撤场的费用与佳美公司再审诉求第三项要求的停工损失重复。（八）合同无效，不存在支付131万元违约金。（九）合同无效，且工程质量不合格，不应支付佳美公司工程款。土石方开挖、围堰等项目是为混凝土浇筑及后续施工准备的，因为混凝土浇筑不合格，导致整个前期施工全部作废，目前已另行选址进行建设。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，佳美公司不能取得任何工程款。生效判决认为中瀚公司有过错，对施工成本的承担进行划分，判令佳美公司仅承担50%的责任，有偏袒之嫌。 2014年11月17日，佳美公司向一审法院起诉请求：1.解除与中瀚公司签订的《建设工程施工合同》；2.判令中瀚公司支付佳美公司合同解除前已完工程的工程款8019617元；3.判令中瀚公司支付佳美公司合同解除前索赔工程款（追加付款）3939333元；4.判令中瀚公司支付佳美公司订购并已付款的材料、工程设备和其他物品等价款802000元；5.判令中瀚公司支付佳美公司撤离施工现场、遣散工人款项691500元；6.判令中瀚公司支付佳美公司返还履约保证金800000元；7.判令中瀚公司赔偿佳美公司因解除合同而造成的后期工程损失及名誉损失3220000元；8.本案诉讼费用由中瀚公司负担。 中瀚公司反诉请求：1.判令佳美公司赔偿因不能使用建设场地（原址）而造成中瀚公司经济损失4000000元，并返还已支付的工程款1130000元及利息；2.本案诉讼费及相关费用由佳美公司负担。 一审法院认定事实：2013年12月25日，中瀚公司在未进行公开招投标的情况下向不具备水利水电工程施工企业资质的佳美公司发出《中标通知书》，通知佳美公司中标了三岔溪水电站第一标段土建工程和装饰工程。佳美公司收悉通知后，于2013年12月31日向中瀚公司缴纳了保证金200000元。2014年2月15日，中瀚公司作为发包人与佳美公司作为承包人在中瀚公司会议室签订了《建设工程施工合同》。合同约定，施工工程名称：三岔溪水电站第一标段土建工程和装饰工程；工程地点：石门县雁池乡珠宝街村；资金来源：发包人自筹；工程内容：施工图纸设计及发包人出示的施工做法所明确的土建和装饰等工程；工程承包范围：压力管道、厂房、升压站、生活设施用房、围堰及防洪墙部分的土建和装饰工程的施工，施工图纸设计及发包人所出示的施工做法所明确施工承包范围（工程量预算清单及综合单价确认表一、表二附后）；计划开工日期：2014年2月18日；计划竣工日期：2014年8月18日；工期总日历天数180天；质量标准：工程质量符合合格等级标准；签约合同价：约250万元（采用固定综合单价计价方式，工程量预算清单及综合单价确认表一、表二附后，工程价款按实际发生工程量计价）。此外合同的专用条款还对发包人和承包人双方的权利与义务、违约责任以及争议解决等内容进行了约定，并明确了总监理工程师为邓某、设计人为闫先金、发包人代表为武良军、承包人项目经理为陈国教。合同签订后，中瀚公司一直没有向佳美公司提供施工图设计文件。2014年3月5日，佳美公司在没有正式施工图设计文件的情况下，受中瀚公司指令开工，并先后完成了基础土方、机房场地土石方开挖、转运、回填及围堰等工作。2014年4月29日，佳美公司向中瀚公司进行了第一次月进度工程款申报，其数额为3244943元（4771975.06×68%），监理人常德沅澧工程项目管理有限公司（以下简称沅澧公司）与中瀚公司分别于5月6日、5月9日审核本月应付佳美公司工程款为2300000元（3380000×68%）。2015年5月15日，因中瀚公司要求对防洪墙、挡土墙的设计进行修改，责令佳美公司停止施工，等待重新设计后复工。2014年5月16日，佳美公司停止了工程施工，并于当日向中瀚公司发出工作联系函，提出了相关问题，并对所欠工程款及因停工所造成的损失要求予以赔偿。在停工期间，佳美公司曾于2014年5月30日就自2014年2月18日至5月30日已完成的工程量向监理人及中瀚公司提出第二期工程进度款申报，申报金额为8019617元，中瀚公司未予审核，但沅澧公司的监理人员龙名安于2014年6月1日在佳美公司报送的工程款支付申请表上签署了“已阅，龙名安，2014.6.1”的字样。因佳美公司一直处于停工状态，且未收到工程款，故于2014年6月12日向沅澧公司三岔溪水电站项目监理部发送了第一次索赔报告，同年7月6日，又发送了第二次索赔报告。后双方因工程款的支付及停工损失的索赔发生纠纷，佳美公司遂向一审法院提起诉讼。诉讼过程中，双方就佳美公司施工的钢筋混凝土防洪墙、挡土墙质量是否合格共同委托湖南大学司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2016年9月6日作出湖大司鉴中心[2016]建鉴字第43号司法鉴定意见书，认定佳美公司已完成的工程混凝土质量较差，抽测部分混凝土强度不满足合同约定要求和完成工程量清单要求，不满足《水工混凝土结构设计规范》SL191-2008中4.1.3条要求（当采用HRB级钢筋时，混凝土强度等级不宜低于C20）和10.5.2条规定（墙的混凝土强度等级不宜低于C20）。自2014年4月3日起至一审裁判时止，中瀚公司共向佳美公司支付了1130000元的工程款。自2014年4月4日起至2014年6月13日止，佳美公司就已施工完成的工程量先后与监理单位和建设单位进行了审核确认，形成了相应的工程量签证单。 一审法院认为，本案争议的焦点主要在以下几个方面： 一是佳美公司与中瀚公司所签订的《建设工程施工合同》效力及是否需要判决解除。《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条第一款第（一）项规定了必须招标的工程建设项目，包括煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；同时，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的必须进行招标。案涉工程属于电力工程项目，同时该工程的施工单项合同估算价已达到了251万元，符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》界定的范围和规模标准，该工程应当依法进行招标。佳美公司认为该工程进行了招投标，但是从佳美公司所提交的相关证据来看，并不能有效的证明该案涉工程进行了合法的招投标，故应认定三岔溪水电站第一标段土建和装饰工程未依法进行招投标。关于佳美公司是否系超越资质等级的问题，从佳美公司所提交的营业执照等证据来看，该公司并不具备水利水电工程施工企业资质，虽然佳美公司承包的只是水电站的土建和装饰工程，但水电站的土建和装饰工程仍然属于水电站施工的范围，所以佳美公司在未取得水利水电工程施工企业资质的情况下进行承包和施工，实属超越资质等级的行为。因为合同无效，系自始无效，故对佳美公司所主张的要求解除合同的诉讼请求，不予支持。 二是案涉工程质量是否合格。佳美公司与中瀚公司所诉争的案涉工程质量是否合格的标的物主要是双方委托湖南大学司法鉴定中心所鉴定的钢筋混凝土墙。佳美公司认为该墙属于重力挡土墙，而中瀚公司则认为属于防洪墙。关于该墙体的类型如何确定，从佳美公司提供的编号为01至13的13张工程量签证单以及2014年4月5日、4月16日、5月10日的会议纪要、施工组织设计中主要工程数量表来看，佳美公司施工的范围既包括挡土墙，也包括防洪墙，结合湖南大学司法鉴定中心《司法鉴定意见书》中第2页的照片1来看，其中照片中的A、B段墙体应当属于防洪墙，C段墙体应当属于挡土墙。关于案涉防洪墙和挡土墙到底系素混凝土墙，还是钢筋混凝土墙，佳美公司提供的施工组织设计中主要工程数量表中表明其施工的墙体是钢筋砼防洪墙和钢筋砼挡土墙，且编号为01至07的7张工程量签证单亦证实佳美公司所施工的墙体均系钢筋混凝土墙。关于案涉钢筋混凝土质量是否合格，湖南大学司法鉴定中心《司法鉴定意见书》是否应当采纳的问题，从2014年4月29日、5月30日佳美公司向沅澧公司报送的完成工程价款报审表中的工程量清单以及所签订的《建设工程施工合同》附表一、附表二可以得知，佳美公司施工的防洪墙和挡土墙均是浇筑的C20混凝土，但是湖南大学司法鉴定中心通过对案涉的墙体质量进行鉴定，认定佳美公司已完成的工程混凝土质量较差，混凝土强度等级未达到C20的标准。由于该鉴定意见系双方共同选定且由法院委托的专业鉴定机构作出，且鉴定机构的鉴定程序并无违法之处，鉴定认定的事实清楚，依据充分、适用规范准确，故对该《司法鉴定意见书》予以采信。因此，中瀚公司以该鉴定意见来主张案涉工程质量不合格的理由成立。 三是案涉工程的工程量应如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”该规定明确了当事人对施工工程量有争议的，首先应当按签证等文件来进行确认。案涉工程的施工，有经施工方、建设方、监理方审核确认的书面工程量签证单存在，所以应当以工程量签证单来确认本案工程量，只有在无工程量签证单或签证单无效的情况下，才可按当事人提供的其他证据或进行司法鉴定来予以确认。本案中佳美公司共提供了30张工程量签证单，其中除了编号为21和35的两张工程量签证单无监理单位和建设单位相关人员签字确认外，其余28张工程量签证单均有监理单位或建设单位相关人员的签字，所以对编号为21、35的两张工程量签证单，不予认可。对其他28张工程量签证单，有建设单位代表武良军、刘育汉及监理单位的代表邓某签字确认，予以认可。中瀚公司认为邓某、刘育汉不是公司的有权人员，无权签名，因邓某系《建设工程施工合同》中双方约定的监理单位的总监理工程师，其在工程量签证单上的签字，应当认定有效。刘育汉系建设单位的工作人员，其在工程量签证单上签字，能够证明施工方工程量的实际发生，故对其签字，亦予以认可。中瀚公司认为邓某、刘育汉所签的部分签证单，非本人所签，但其未能提供相关证据予以反驳，不予采信。 四是佳美公司主张的工程款如何确定及中瀚公司应否给付。由于佳美公司与中瀚公司所签订的《建设工程施工合同》无效，所以合同中关于工程价款的结算支付条款约定亦归于无效。同时，由于案涉工程存在质量问题，所以中瀚公司认为不应支付工程款的理由亦属正当。虽然中瀚公司可以不承担按合同约定支付工程价款的给付义务，但是佳美公司已进行了部分施工，在施工中投入了大量的材料、人工费等费用，所以中瀚公司仍应当对佳美公司不能得到工程价款的损失即佳美公司因施工所形成的实际成本开支按过错承担赔偿责任。关于佳美公司的实际成本开支如何确定，因为双方对该工程成本开支均未申请法院进行鉴定，所以应以佳美公司实际完成的工程量，并参照双方合同所约定的单价予以核定。经审查，在佳美公司所主张的工程款中，围堰拆除款213465元以及因下雨基坑塌方损失37650元，因工程量签证单上无有效签字应予以剔除。其他费用，依据双方签订的《建设工程施工合同》中所附的工程量综合单价及有效的工程量签证单，依法核定土方开挖822855元、石方开挖679459元、土方外运617141元、石方外运71522元、填土围堰1067325元、袋装围堰366450元、防洪墙砼1736800元、挡土墙砼134810元、鱼潭公路塌方路段砼19720元、卵石回填147680元、进场道路河卵石铺设44200元、地面、地面砼63800元305500元、钢材钢板管道成品转运费15000元、鱼潭公路塌方路段抢修人工及砼转运费1700元、给管道制作方平场42640元、架设临时水管及修建临时厕所8000元、因下雨疏通路面积水及塌方57489元、测量砍青费用3000元、挖机铲车为业主服务17320元，合计6222411元（详见判决书所附清单）。对于该损失，中瀚公司应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定和其过错承担相应赔偿责任。中瀚公司作为发包方，在未进行招投标的情况下违反法律规定将水电站施工工程发包给明显不具备水利水电工程施工企业资质的佳美公司进行施工，且在未按照规定向佳美公司提供施工图设计文件的情况下即下令佳美公司开工，因全程无施工图设计文件，以致案涉工程质量出现问题，因此中瀚公司对该损失应承担相应的过错责任。佳美公司作为施工单位，在自己明知没有取得水利水电工程施工企业资质的情况下承揽工程，并且在中瀚公司没有提供施工图设计文件的情况下贸然施工，造成案涉工程出现质量问题，自身亦有一定的过错，也应承担相应的责任。综合中瀚公司及佳美公司在本案中的过错情形，两公司过错大小相当，故依法确定中瀚公司对佳美公司的损失承担50%的赔偿责任，佳美公司自负50%的责任。因此，中瀚公司应当赔偿佳美公司的案涉工程成本开支损失为3111205.50元，扣减之前中瀚公司已经支付的1130000元，中瀚公司还应赔偿1981205.50元。 五是佳美公司所主张的停工损失如何确定及中瀚公司应否赔偿。因为佳美公司与中瀚公司所签订的《建设工程施工合同》无效，所以双方就合同中对停工损失的赔偿的相关约定亦为无效，佳美公司主张按《建设工程施工合同》中所约定的索赔条款来进行索赔，不予支持。但是佳美公司由于中瀚公司单方下令要求停工，且未告之停工时限和复工时间，以致佳美公司长期处于停工状态，中瀚公司的行为客观上造成了佳美公司的停工损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，对佳美公司主张的停工损失，予以支持。具体到佳美公司停工损失的确定，应以佳美公司实际产生的损失为准。关于佳美公司所主张的其管理人员及职工停工期间工资损失的问题，因该损失客观存在，应予以认可。具体到该损失的具体金额，结合佳美公司多次发给中瀚公司的索赔函以及工资表，依法酌定佳美公司的停工期间为三个月，其停工后的第一个月工资损失按管理人员10人，平均每月工资8000元以及职工48人，平均每月工资2800元计算，后两个月工资损失按管理人员5人，平均每月工资3000元以及职工10人，平均每月工资1000元计算，停工三个月的工资损失合计为264400元。对佳美公司所主张的停工损失中的设备（挖机、铲车、钢管、扣件、搅拌机）租金损失，结合佳美公司的索赔函，依法酌定其为三个月的租金损失，即480600元（5340元/天×90天），对超出该金额的部分，不予认可。对于佳美公司主张的其他停工损失，因无充足证据证实，不予支持。综上，依法确定佳美公司的停工损失为745000元，对该损失，因佳美公司和中瀚公司均存在过错，所以确定中瀚公司对佳美公司赔偿50%的停工损失，即372500元。 六是佳美公司所主张的要求返还4倍履约保证金以及赔偿所造成的后期工程损失、名誉损失的诉讼请求是否成立。因为佳美公司与中瀚公司签订的《建设工程施工合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。所以本案中瀚公司收取的佳美公司200000元的履约保证金亦应当依照法律规定返还给佳美公司。佳美公司认为中瀚公司系虚假注册，对履约保证金应4倍予以返还的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。佳美公司所主张的要求中瀚公司赔偿其所造成的后期工程损失、名誉损失的诉讼请求，亦无事实和法律依据，不予支持。 七是中瀚公司的反诉请求是否成立。虽然佳美公司与中瀚公司签订的《建设工程施工合同》无效，且案涉工程质量存在瑕疵，但是佳美公司已完成了部分工程施工，投入了大量的人力、物力，中瀚公司仍应按佳美公司在该工程施工中的成本开支为其赔偿损失，故对中瀚公司主张的要求佳美公司返还已支付工程款1130000元及利息的反诉请求，不予支持；中瀚公司主张的要求佳美公司赔偿其经济损失4000000元的反诉请求，因缺乏事实和证据支撑，亦不予支持。 一审法院判决：一、中瀚公司自该判决生效之日起10日内赔偿佳美公司成本开支损失1981205.50元；二、中瀚公司自该判决生效之日起10日内赔偿佳美公司停工损失372500元；三、中瀚公司自该判决生效之日起10日内返还佳美公司履约保证金200000元；四、驳回佳美公司的其他诉讼请求；五、驳回中瀚公司的反诉请求。本案案件受理费126634元，由佳美公司负担108126元，由中瀚公司负担18508元。反诉受理费47710元，由中瀚公司负担。鉴定费103000元，由中瀚公司与佳美公司各负担51500元。 佳美公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项；改判：1.确认佳美公司与中瀚公司签订的《建设工程施工合同》有效并解除；2.判令中瀚公司支付佳美公司工程款6496576元、赔偿停工损失745000元。 中瀚公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一、二、五项，改判驳回佳美公司的诉讼请求，支持中瀚公司反诉请求。 本院原二审认定事实：佳美公司在二审庭审中认可其收到的工程款除一审判决认定的1130000元外，还另收到200000元。 本院原二审对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院原二审认为，本案争议焦点为：1.佳美公司与中瀚公司签订的《建设工程施工合同》是否有效，若有效，是否应当解除；2.中瀚公司是否应支付佳美公司工程款6496576元、赔偿停工损失745000元；3.佳美公司是否应赔偿中瀚公司损失4000000元、返还已支付的工程款1130000元。 关于争议焦点一，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”佳美公司与中瀚公司签订《建设工程施工合同》时具有法律效力的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：“（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；……”本案中，中瀚公司发包的是三岔溪水电站建设项目，属于电力工程，因此本案工程发包时需要进行招标。根据《中华人民共和国招标投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标。而本案中无证据显示中瀚公司在发包本案工程时发布了招标公告或向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。因此应认定中瀚公司与佳美公司签订的《建设工程施工合同》未依法履行招标。水利水电工程是指以防洪、灌溉、发电、供水、治涝、水利环境治理为目的的各类工程（包括配套与附属工程）。三岔溪水电站属于利用水力发电的工程，而佳美公司所承包的压力管道、厂房、升压站、生活设施用房、围堰及防洪墙工程不具有独立的使用功能，属于该水力发电工程不可分割的一部分，故承包人应当具备水利水电施工的相关资质，而佳美公司并不具备此资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因佳美公司不具备建设水利水电工程的相关资质及本案诉争工程未进行招标，故中瀚公司与佳美公司签订的《建设工程施工合同》无效。因此佳美公司上诉认为《建设工程施工合同》有效而请求解除该合同无事实及法律依据，应不予支持。 关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，中瀚公司与佳美公司签订的《建设工程施工合同》无效，而佳美公司进行了部分施工，在施工中投入了大量的材料、人工、机械等费用，该费用应当视为对佳美公司造成的损失。至于该损失的多少，因双方均未对此申请司法鉴定，故一审法院依照该工程形成的签证单并参照双方所签合同约定的单价确定为6222411元并无不当，应予支持。佳美公司上诉认为其编号为15、16、17、18号签证单还包含石方的开挖及外运需增加其工程价款，因编号15的签证单并无具体的工程量，16、17号签证单无石方开挖及外运的工程量，而18号签证单的石方开挖及外运一审判决已经计算，故佳美公司的此上诉理由不成立，不予支持。因本案《建设工程施工合同》无效，佳美公司依照该合同约定取得的工程文明施工费、临时设施费等不应认定为佳美公司的损失，故佳美公司上诉认为其工程款应增加文明施工费、临时设施费等293330元无事实依据，不予支持。因一审判决确定佳美公司损失所依据的28张签证单均有中瀚公司有关人员的签字，其中邓某为《建设工程施工合同》中约定的总监理工程师，武良军为该合同约定的中瀚公司的代表，此外，本案有证据显示刘育汉系中瀚公司的工作人员，因此一审判决依照签证单确定佳美公司的损失并无不当，予以支持。故中瀚公司上诉认为签证单无中瀚公司有权人员签名及签证单明显系伪造无事实依据，不予支持。 在本案诉讼过程中，中瀚公司、佳美公司就佳美公司施工的钢筋混凝土防洪墙、挡土墙质量是否合格共同委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构认定佳美公司已完成的工程混凝土质量较差，抽测部分混凝土强度不满足合同约定要求和完成工程量清单要求，也不满足《水工混凝土结构设计规范》的要求。因佳美公司提交的签证单及《会议纪要》均显示其施工的混凝土墙既包括挡土墙，也包括防洪墙。此外，佳美公司向监理公司报送的已完成的工程价款报审表中的工程量清单及双方合同的约定显示，佳美公司施工的防洪墙和挡土墙均是浇筑C20强度的混凝土，因此鉴定机构认为佳美公司施工的混凝土墙不符合合同的约定、工程量清单要求及《水工混凝土结构设计规范》的要求并无不当，应予采信。佳美公司上诉认为其所施工的混凝土墙系挡土墙，鉴定机构不应适用《水工混凝土结构设计规范》而认定其工程质量不合格无事实依据，不予支持。 本案中，中瀚公司作为发包方，在未进行招标的情况下违反法律规定将本案工程发包给明显不具备水利水电工程施工企业资质的佳美公司进行施工，且在未按照规定向佳美公司提供施工图设计文件的情况下即下令佳美公司开工，因全程无施工图设计文件，以致部分工程质量出现问题，因此应认定中瀚公司在签订及履行《建设工程施工合同》时具有过错，应对佳美公司的损失承担相应的赔偿责任。佳美公司作为施工单位，在自己明知没有取得水利水电工程施工企业资质的情况下承揽工程，并且在中瀚公司没有提供施工图设计文件的情况下贸然施工，造成涉案工程出现质量问题，也应认定其在签订及履行《建设工程施工合同》时具有过错，也应承担相应的责任。故一审判决根据双方过错大小确定中瀚公司对佳美公司的损失承担50%的赔偿责任并无不当，应予以支持。佳美公司上诉认为其没有过错不应承担责任无事实依据，不予支持。中瀚公司上诉认为佳美公司工程质量不合格因而其不应赔偿佳美公司的损失无事实及法律依据，不予支持。本案二审庭审中，佳美公司认可其收到的工程款为1330000元，一审判决对此认定错误，应予纠正。故中瀚公司应当赔偿佳美公司的案涉工程成本开支损失为3111205.50元，扣减之前中瀚公司已经支付的1330000元，中瀚公司还应赔偿1781205.50元。 《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”本案中，中瀚公司于2015年5月15日要求佳美公司停工，但至今未告知停工期限和复工时间，因此应赔偿佳美公司的相应损失。一审判决结合佳美公司多次发给中瀚公司的索赔函及工资表，酌定佳美公司的停工期限为三个月并认定此期间内佳美公司工作人员工资、机械租赁费等损失共计为745000元并无不当，应予支持。如前所述，对于该损失，佳美公司在签订及履行《建设工程施工合同》具有过错，中瀚公司应赔偿佳美公司50%的损失即372500元。佳美公司上诉认为其没有过错中瀚公司应赔偿其停工损失745000元无事实及法律依据，不予支持。 关于争议焦点三，本案中，中瀚公司并未提交充足的证据证明本案诉争工程所在地不适合建水电站，也没有提交证据证明不适合建水电站系因佳美公司的施工防洪墙质量不合格导致的，故中瀚公司上诉请求佳美公司赔偿其损失4000000元及返还已支付的工程款1130000元无事实依据，不予支持。 本院原二审判决：一、维持石门县人民法院（2017）湘0726民初548号民事判决第二、三、五项，即：（二）中瀚公司自该判决生效之日起10日内赔偿佳美公司停工损失372500元；（三）中瀚公司自该判决生效之日起10日内返还佳美公司履约保证金200000元；（五）驳回中瀚公司的反诉请求；二、撤销石门县人民法院（2017）湘0726民初548号民事判决第一、四项，即（一）中瀚公司自该判决生效之日起10日内赔偿佳美公司成本开支损失1981205.50元；（四）驳回佳美公司的其他诉讼请求；三、中瀚公司自该判决生效之日起10日内赔偿佳美公司成本开支损失1781205.50元；四、驳回佳美公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费126634元，由佳美公司负担108126元，由中瀚公司负担18508元；一审反诉受理费47710元，由中瀚公司负担；鉴定费103000元，由中瀚公司与佳美公司各负担51500元。本案二审案件受理费64200元，由佳美公司负担5136元，由中瀚公司负担59064元。 再审期间，佳美公司未向本院提交证据。中瀚公司向本院提交下列证据：1.石门县雁池乡珠宝街村村委会的证明；2.对闫先金的调查笔录；3.对黄显贵的调查笔录及身份证复印件；4.对朱群泉的调查笔录及身份证复印件；5.对邓某的调查笔录及之前的调查笔录和附件；6.证人邓某出庭作证。拟共同证明：1.由佳美公司承建的三岔溪水电站项目，在整个施工过程中没有土方及石方外运，也没有土方及石方运进工地。而佳美公司提供的签证单中有大量的土方及石方外运，明显是造假，虚构工程量。2.邓某几次证明，至少可以确认，19#签证单的签名不是其本人所签，证明有人仿冒其签名，虚构工程量，进行虚假诉讼。3.邓某出庭证实无法肯定19#签证单的“邓某”签名为其所签。中瀚公司于2020年1月8日，向本院申请对19#签证单上邓某的签名进行笔迹鉴定。 佳美公司对中瀚公司提交的证据及邓某证言质证认为：1.对村委会的证明不认可，村委会没有在施工现场，对方案、合同价款和工作内容不清楚，与纠纷无关。2.对闫先金的证言不认可，闫先金是代表中瀚公司搞设计的，对工程上的工程量没有进行核量，核量的是施工单位和业主单位的邓某。3.对黄显贵的证言不认可，黄显贵不清楚施工情况、合同单价及工作内容。4.对邓某的证言不认可，邓某代表业主和监理单位，有双重身份；业主单位是刘育汉，当时是项目的总经理。签证单上涉及签字的有业主单位的刘育汉、许万毕，监理单位的邓某。邓某的证言没有土石方外运，不符合实际，在土方签证单上都有土方开挖、外运，也有石方开挖、外运；16号、17号、18号签证单都有邓某签字。合同价格里面约定的是15元进行土方外运，没有标明要用什么工具运输。只要是运输了，没有一公里都按一公里算，15元包干，超过的另外计算。合同约定的25元一方，没有包括外运进土方，外运土方要另外找业主算钱。签证单是邓某本人签字。 上述单位证明及证人证言，与已有的《建设工程施工合同》附件及签证单等书证证明的事实不一致，本院认定应以书证为准。关于中瀚公司要求对19#签证单上邓某的签名进行笔迹鉴定的申请，因其未在原诉讼程序中提出，本案再审期间不应准许。 本院再审查明：2009年6月28日，中瀚公司与湖南中天水利水电勘察设计有限公司签订《技术服务合同书》，约定由湖南中天水利水电勘察设计有限公司于2009年9月30日前提交勘察报告和图纸（8份），但至今未提交（原址勘察、设计）。 2010年4月2日，石门县发展改革物价局以石发改基[2010]5号《关于石门县三岔溪水电站梯级开发项目的核准通知》核准三岔溪水电站建设项目。因超过该通知2年的有效期限，2013年4月26日，该局又以石发改工[2013]1号《关于核准石门县三岔溪水电站梯级开发项目的批复》再次核准三岔溪水电站建设项目，并要求项目建设应依法依规编制招标方案，报该局核准。 佳美公司施工资质有：地基：地基基础工程专业承包三级设备安装工程专业承包三级、河湖整治工程专业承包三级。 2013年12月12日，佳美公司根据中瀚公司的邀请投标，报价3147780元；并承诺中标后可给业主优惠2%。2013年12月25日，中瀚公司拟定《中标通知书》并于12月27日送交佳美公司。《中标通知书》载明，“佳美公司：按照招标文件的规定，经评标委员会评审决定，我公司分六个标段，贵公司中标施工地段为第一标段。乙方（指佳美公司）收到通知书后，按本公司定的保证金3日内交款后，再签订合同。本公司安排进场日期。……中标金额按实际工程量计算，按本公司的定价为准。” 2014年2月15日，中瀚公司与佳美公司签订《建设工程施工合同》，约定：通用条款1.6.1：发包人应按专用合同条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸，并组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审和技术交底。发包人至迟不得晚于第7.3.2项[开工通知]载明的开工日期前14天向承包人提供图纸。1.6.3:图纸需要修改和补充的，应经原图纸设计人及审批部门同意，并由监理人在工程或工程相应部位施工前将修改后的图纸或补充图纸提交给承包人，承包人应按修改或补充后的图纸施工。合同专用条款1.6.1：发包人向承包人提供图纸的期限为“本合同签订后2日内”、数量3套、内容“建筑、结构等设计图纸”。7.3.1开工准备：发包人组织相关部门和人员进行图纸会审和技术交底。 2014年3月12日，双方将该合同报石门县建工建材管理局备案。《施工合同备案表》载明工程合同价款约250万元（综合清单单价承包，工程量按实际计算办理结算）。 2016年9月25日，设计单位湖南中天水利水电勘察设计有限公司向中瀚公司出具《建议厂址变更或现址加固处理的函》，认为质量问题可以通过灌浆固结等方法修复。 现三岔溪水电站已另选址重建，原建设地址及佳美公司已完工程部分全部被中瀚公司废弃。佳美公司修建的防洪墙挡土墙仍起到护坡作用。 本案其他事实与二审认定一致，本院再审予以确认。 本院再审认为，本案双方争议的焦点仍集中在《建设工程施工合同》的效力、防洪墙挡土墙的质量是否合格、佳美公司已完工程部分的实际成本支出及停工损失、后期的间接损失等金额的认定、双方的责任承担等方面。 再审对认定《建设工程施工合同》无效、鉴定意见的采信、防洪墙挡土墙的工程质量不合格、佳美公司支出成本6222411元、停工损失745000元、后期的间接损失等的结论和认定理由均认同一、二审判决的认定及阐述的理由，并予以支持，再审不再重复阐述。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于案涉的工程建设场地已被中瀚公司废弃，不存在再由佳美公司修复合格问题。因此，本案现在争议焦点主要集中在对双方过错责任的认定及损失的分担方面。 合同无效的过错责任 本案《建设工程施工合同》无效的原因有二，一是违反《招标投标法》规定，应招投标而未合法招投标，二是佳美公司无水电施工企业资质。 1.不依法招标的责任在于中瀚公司。《招标投标法》（2017年修正前）第八条、第十条第三款、第十二条、第十七条第一款、第二十二条第一款分别规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”“邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。”“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。”由于中瀚公司是三岔溪水电站的项目法人，是该项目的招标人，且由其决定自行邀请招标。因此，有无进行招投标、邀请招标是否真实、合法均应由招标人中瀚公司承担举证责任和承担相应的法律后果；佳美公司作为被邀请方，处于被动地位，且不能知晓招投标过程中不能公开的事项，因此其没有过错。 2.在佳美公司资质审查方面，中瀚公司也存在过错。《招标投标法》第十八条第一款规定“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”《水电建设工程质量管理暂行办法》第八条第2项规定,项目法人应认真履行以下职责：……2、进行资格审查，选择有质量保证能力的监理、设计、施工、材料和设备的采购、制造等单位。中瀚公司作为项目法人、招标人，对邀请的投标人及选定的施工企业不进行资质审查，使没有资质的佳美公司中标成为施工企业，中瀚公司存在过错。佳美公司虽具有地基基础工程专业承包三级、河湖整治工程专业承包三级资质，但根据《水电建设工程质量管理暂行办法》第三十二条“非水电专业施工单位，不能独立或作为联营体责任方承担具有水工专业特点的工程项目”的规定，不能独立承担涉水电工程的建设施工，因此，佳美公司明知自己无资质，虽受邀投标，但应拒绝而未拒绝，应承担主要责任。 （二）防洪墙、挡土墙质量不合格的过错责任。《建设工程施工合同》约定的防洪墙，无具体参数标准；而该合同的附件附表中无防洪墙，只有厂房项目下有M7.5砂浆砌毛石挡土墙；《施工组织设计》有关混凝土墙身的表述为：材料必须符合混凝土的相应材料质量要求；混凝土浇筑必须符合混凝土的操作规程和施工质量标准；养护必须达到自然养护的条件，并保持80%的湿润度。《施工组织设计》同样没有参数指标和应当适用的质量标准规范。防洪墙（与挡土墙合一）不合格之处主要是混凝土未达到C20的强度。而C20强度是佳美公司自认和鉴定机构认为应当达到的标准要求。防洪墙挡土墙混凝土没有达到C20的强度，主要过错在佳美公司。由于施工企业应对建设工程质量在合理的使用寿命内终身负责，所以，中瀚公司申请质量鉴定的时间不能影响对客观存在的质量不合格的认定。中瀚公司没有提供地质勘探资料、没有设计图纸、没有技术交底、对防洪墙挡土墙工程隐蔽部分已经验收、对外露部分监管不力，也有责任。 （三）原工程建设地址被中瀚公司废弃不用，导致佳美公司不能修复减损的过错责任在于中瀚公司。中瀚公司没有地质勘探资料、无选址意见书，没有足够证据证明原工程建设地址因防洪墙挡土墙质量不合格或修复合格后仍不能继续厂房设施等建设，废弃原址致使佳美公司不能通过修复减损，扩大了佳美公司损失。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《建设工程质量管理条例》第三十二条规定“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条分别规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”依照上述规定，中瀚公司应首先选择由佳美公司返工或修复，以便佳美公司经修复合格后可以合格工程参照合同约定取得工程价款，但中瀚公司直接废弃不用，使佳美公司失去修复可能，扩大佳美公司损失，因此，中瀚公司对佳美公司扩大的损失（合同约定价款减去必要的修复成本后的差额部分）应负全部责任。 综上所述，中瀚公司明知佳美公司无资质仍邀请其投标并中标、无地质勘探资料、无选址意见书、无设计图纸、强令开工、监管不力、停工后不及时处断，扩大损失，应负主要责任。佳美公司无资质承包该建设工程、施工中出现质量问题，也有责任，应自负部分损失。佳美公司有关“防洪墙、挡土墙并未经过竣工验收，即使该部分工程可能不符合C20的相关标准，也可通过工程修复的方式达标”再审理由，本院予以采纳，由此导致责任比例变化，本院支持并予以适当变更。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，但因中瀚公司废弃原建设地址，导致责任比例变化并影响损失分担，本院再审予以变更。综合前述各种责任，本院酌定中瀚公司承担的责任为70%，佳美公司自负的责任比例为30%。本院原二审判决第一项虽然包含了维持石门县人民法院（2017）湘0726民初548号民事判决第三、五项的内容，但同时维持的还有一审判决第二项，而第二项是再审请求撤销的对象，不能拆分表述，故只能一并撤销。由于再审针对的是生效判决有无错误，故本院原二审判决作出后，中瀚公司已履行的给付款项不在本判决中扣减，可在执行中直接扣除。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持本院（2018）湘07民终1230号民事判决第二项，即撤销湖南省石门县人民法院（2017）湘0726民初548号民事判决第一、四项。撤销内容：湖南中瀚水电开发有限公司自该判决生效之日起10日内赔偿湖南佳美建设工程有限公司成本开支损失1981205.50元；驳回湖南佳美建设工程有限公司的其他诉讼请求； 二、维持湖南省石门县人民法院（2017）湘0726民初548号民事判决第三、五项，即：湖南中瀚水电开发有限公司自该判决生效之日起10日内返还湖南佳美建设工程有限公司履约保证金200000元；驳回湖南中瀚水电开发有限公司的反诉请求； 三、撤销本院（2018）湘07民终1230号民事判决第一、三、四项和湖南省石门县人民法院（2017）湘0726民初548号民事判决第二项。即：维持湖南省石门县人民法院（2017）湘0726民初548号民事判决第二、三、五项，维持内容：湖南中瀚水电开发有限公司自该判决生效之日起10日内赔偿湖南佳美建设工程有限公司停工损失372500元；湖南中瀚水电开发有限公司自该判决生效之日起10日内返还湖南佳美建设工程有限公司履约保证金200000元；驳回湖南中瀚水电开发有限公司的反诉请求； 四、湖南中瀚水电开发有限公司赔偿湖南佳美建设工程有限公司成本支出损失4355687.7元（6222411元×70%）； 五、湖南中瀚水电开发有限公司赔偿湖南佳美建设工程有限公司停工损失521500元（745000元×70%）； 六、驳回湖南佳美建设工程有限公司其他诉讼请求； 七、上述第二、四、五项款项合计5077187.7元，扣除二审判决前已给付的1330000元，湖南中瀚水电开发有限公司还应给付湖南佳美建设工程有限公司3747187.7元（没有扣除执行中的款项）；该款限于本判决送达之日起10日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉案件受理费126634元，由湖南佳美建设工程有限公司负担96634元，由湖南中瀚水电开发有限公司负担30000元；一审反诉案件受理费47710元，由湖南中瀚水电开发有限公司负担；鉴定费103000元，由湖南中瀚水电开发有限公司与湖南佳美建设工程有限公司各负担51500元。本案二审案件受理费64200元，由湖南佳美建设工程有限公司负担19260元，由湖南中瀚水电开发有限公司44940元。 本判决为终审判决。 审 判 长 文国银 审 判 员 李 雪 审 判 员 金春明 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 王 星 书 记 员 谭桃丽 附：1.《建设工程施工合同》附表1、2；2.损失清单；3.法律条文。 1.石门县三岔溪第三级电站土建工程第一标段工程量预算清单及综合单价确认表附表一 发包人：湖南中瀚水电开发有限公司承包人：湖南佳美建设工程有限公司                            序号                       工程或费用名称                       单位                       数量                       预算造价（元）                       备注                               综合单价                       合价                                                                           压力钢管                                                                                                                                             1                       土方开挖                       m³                       1281                       20                       25620                                                     2                       石方开挖                       m³                       1255                       190                       238450                                                     3                       浇C15砼镇墩                       m³                       124.5                       650                       80925                                                     4                       浇C15石砼支墩                       m³                       38                       580                       22040                                                     5                       浇C15砼踏步                       m³                       48                       600                       28800                                                     6                       钢筋制安                       吨                       6                       6500                       39000                                                                           厂房                                                                                                                                             1                       厂房基础框架                                                                                                                                             1)                       一般石方开挖                       m³                       3500                       190                       665000                                                     2)                       保护层石方开挖                       m³                       2500                       150                       375000                                                     3)                       M7.5砂浆砌             毛石挡土墙                       m³                       350                       320                       112000                                                     4)                       厂房下部浇C20砼                       m³                       160                       650                       237250                                                     5)                       厂房上部浇C20砼                       m³                       365                       650                       219000                                                     6)                       钢筋制安                       吨                       50                       6500                       325000                                                     2                       厂房建筑及装饰                                                                                                               内外墙面面层(粉水泥沙浆、929涂料、分格条、铝合金门窗)                               1)                       建筑装饰                       ㎡                       376                       320                       120320                               3                       升压站                                                                                                                                             1)                       土方开挖                       m³                       20                       20                       400                                                     2)                       石方开挖                       m³                       32                       190                       6080                                                     3)                       M7.5砂浆砌             毛石挡土墙                       m³                       10                       320                       3200                                                     4)                       浇C15砼                       m³                       4                       580                       2320                                                     5)                       浇C20砼                       m³                       4                       600                       2400                                                     6)                       钢筋制安                       吨                       5                       6500                       13000                                                     4                       生活设施用房                                                                                                                                                                   本页小计                                                                                         2515805                                      石门县三岔溪第三级电站土建工程第一标段 工程量预算清单及综合单价确认表附表二 发包人：湖南中瀚水电开发有限公司承包人：湖南佳美建设工程有限公司                            序号                       工程或费用名称                       单位                       数量                       预算造价（元）                       备注                               综合单价                       合价                               1                       填土围堰                       m³                                             25                                             不包括外进土方                               2                       编织袋装土围堰                       m³                                             150                                             不包括外进土方                               3                       土方回填                       m³                                             25                                             不包括外进土方                               4                       土方外运                       m³                                             15                                                                           5                       石方外运                       m³                                             20                                                                           6                       围堰拆除                       m³                                             15                                                                           7                       电缆沟                                                                                                               另组价协商确定                               8                       避雷网及接地                                                                                                               另组价协商确定                               9                       砖砌体                       m³                                             500                                                                           10                       屋面天沟防水、             保温隔热                       m³                                             280                                                                           11                       天沟模板                       m³                                             95                                                                           12                       各种沟盖板安运                       m³                                             120                                                                           13                       排水工程                                                                                         30000                       包干价                               14                       临时施工用房                                                                   2%                                             基数为结算总价                               15                       C30细石砼二次浇筑                       m³                                             1500                                                                           16                       安全文明施工措施费                                                                   2%                                             基数为结算总价                说明：1、表中综合单价是经过发、承包双方协商确定，是合同的附件部分，与合同具有同等法律效力。2、综合单价是办理拨付工程进度款和办理竣工结算的依据。 2.佳美公司所完成的工程量及价款清单                            序号                       项目名称                       单位                       数量                       单位（元）                       总价款（元）                       依据的签证单                               1                       土方开挖                       m³                       41142.75                       20                       822855                       编号16、17、18                               2                       石方开挖                       m³                       3576.1                       190                       679459                       编号18                               3                       土方外运                       m³                       41142.75                       15                       617141                       编号16、17、18                               4                       石方外运                       m³                       3576.1                       20                       71522                       编号18                               5                       填土围堰                       m³                       42693                       25                       1067325                       编号19                               6                       袋装围堰                       m³                       2443                       150                       366450                       编号19                               7                       防洪墙砼                       m³                       2672                       650                       1736800                       编号08-11                               8                       挡土墙砼                       m³                       207.4                       650                       134810                       编号09、12                               9                       鱼潭公路塌方路段砼                       m³                       34                       580                       19720                       编号20                               10                       卵石回填                       m³                       2272                       65                       147680                       编号13                               11                       进场道路河卵石铺设                       m³                       680                       65                       44200                       编号14                               12                       地面砼                       m³                       110                       580                       63800                       编号14                               13                       钢筋                       T                       47                       6500                       305500                       编号01-07                               14                       钢筋钢板管道成品转运                                                                                         15000                       编号33                               15                       鱼潭公路塌方路段抢修、砼转运                                                                                         1700                       编号20                               16                       给管道制作方平场                                                                                         42640                       编号24                               17                       架设临时水管及修建临时厕所                                                                                         8000                       编号25                               18                       因下雨疏通路面积水及塌方                                                                                         57489                       编号26、27                               19                       测量砍青费用                                                                                         3000                       编号29                               20                       挖机、铲车为业主服务                                                                                         17320                       编号30、31                               21                       以上合计                                                                                         6222411                                      3.法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。