山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终9058号上诉人（原审原告）：临沭县运通驾驶培训有限公司,住所地：临沭县临沭街道王山头村。法定代表人：沙红乔，经理。委托诉讼代理人：赵国庄、王云，山东浩理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李方良，男，1981年2月20日出生，汉族，居民，住临沭县。上诉人临沭县运通驾驶培训有限公司（以下简称运通驾校）因与被上诉人李方良劳动争议纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2020）鲁1329民初5313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人运通驾校的委托诉讼代理人王云，被上诉人李方良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。运通驾校上诉请求：1.撤销一审错误判决，改判或裁定将此案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人与被上诉人自2011年1月至2020年6月3日存在事实劳动关系没有事实和法律依据。一、2015年10月被上诉人李方良因自身原因受伤后至2016年6月这期间其没有在上诉人公司上班，没有为上诉人提供教练员工作且给公司造成较大的负面影响，在这期间其亦没有向上诉人履行请假手续，被上诉人的行为已构成事实上的自动离职。二、上诉人在一审中已提供三位证人到庭做证，证实李方良的工作是教练员，招生并非上诉人安排的工作，同时也证实了上述期间内李方良并没有在上诉人公司上班，另，上诉人给被上诉人发放的100-700不等的款项并非“工资”而是提成，一审法院认定为“工资”属事实认定错误。李方良辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。运通驾校向一审法院起诉请求：1、依法判决运通驾校与李方良自2016年7月起至2020年6月3日止存在事实劳动关系。2、诉讼费用由李方良承担。一审法院认定事实：李方良于2011年1月份到运通驾校从事教练员工作，双方签订过书面劳动合同。李方良接受运通驾校的考勤与管理，工资按月发放。2015年11月1日，李方良因右小腿受伤骨折，在临沭县南古镇朱果骨科医院治疗，期间运通驾校校长王相伦及同事均随礼金并派代表购买礼品去医院看望了李方良。同年11月24日又到临沭县人民医院检查、治疗，至2016年9月康复后李方良回驾校继续从事教练员工作。工资卡交易明细显示2015年10月16发放工资1906.60元、11月20日发放工资1646.60元。在此期间李方良未能到驾校内上班，在校外为驾校宣传招生，2015年12月份至2016年7月共8个月，运通驾校向其发工资的银行卡上发放了100到700元不等的工资。2016年9月9日发工资1566.60元恢复正常。后运通驾校于2019年1月为李方良办理了社保保险手续并缴纳社会保险。2020年6月3日,李方良向运通驾校领导提交辞职信：“来到公司已经十年多了，感谢公司给予这次工作机会，感谢公司对我的照顾和培养，然而由于很多原因不得不提出辞职”。辞职后李方良未再到运通驾校上班。李方良于2020年6月15日向临沭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方于2011年1月至2020年6月存在事实劳动关系、追索公司未缴纳社保的经济补偿金、公司补缴2011年至2018年12月的社会保险，该委于2020年8月14日作出沭劳人仲案字[2020]第390号仲裁裁决书：1、李方良与运通驾校自2011年1月至2020年6月3日存在事实劳动关系；2、驳回李方良的其他仲裁请求。运通驾校不服该裁决，在法定期限内提起诉讼。一审法院认为，本案双方对2011年1月至2015年10月、2016年9月至2016年6月3日双方之间存在事实劳动关系无异议，双方争议的主要焦点，一是2015年10月李方良受伤后至2016年9月期间劳动关系是否存续的问题，二是经济补偿金是否支持的问题。关于焦点一，2015年10月李方良受伤后至2016年9月期间，双方的事实劳动关系并未解除，一直存续。理由如下：首先，在此期间，双方仍符合劳动关系的实质要件。李方良自2015年10月受伤住院，驾校领导和同事均随礼并派代表看望，驾校是明知的，应视为病假。虽系非因工负伤，但在规定的医疗期内不得解除劳动关系。至其康复回驾校上班，期间李方良并未提出辞职，且其在外为驾校宣传招生。驾校一直为其发放工资，虽系数额不等的报名费提成款，但招收学员属驾校的主要业务范围，且银行记录显示为“工资”，未出现中断，故应认定为对李方良劳动的报酬即工资。运通驾校主张银行备注“工资”错误，未提供相关证据，其主张无事实和法律依据，不予采信。其次，劳动关系的终结需基于法定事由或一方（双方）当事人的意思表示，在劳动者没有明确作出单方终止劳动关系的意思表示，用人单位也没有作出解除或终止劳动关系的意思表示的前提下，劳动关系并不当然终止。即驾校理解的所谓“自动离职即解除劳动关系”并不成立。假设职工不辞而别，没有办理请假或辞职的合法手续，公司完全可以作旷工处理，达到严重程度时，可依法定程序按严重违反公司规章制度作出解除劳动关系决定，并将解除通知送达员工方为有效解除。同时，按照劳动合同法的规定，公司与职工解除劳动关系，有义务为职工出具解除劳动关系的证明，并为职工办理离职手续。本案中，运通驾校虽主张李方良自2015年10月从运通驾校离职，2016年7月再次入职，但其提供的证人三名驾校教练均到庭作证:证明系王相伦校长打印好书面证明，让证人到其办公室签字，大体看了一下证明，没认真看，只知道李方良那段时间没上班，离没离职不清楚，腿受伤歇了9个月左右又回去上班了，还干教练员。故运通驾校的证人不能证明李方良2015年10月离职。庭审中，本院调查驾校时，其自认未作出解除劳动关系决定并送达也未办理离职手续，也没有在2016年7月为李方良重新办理入职手续，熟人打招呼就回来上班了。故李方良与运通驾校之间自2015年10月至2016年7月事实劳动关系一直存续。关于焦点二，李方良于2020年6月3日提交的辞职信“然而由于很多原因，不得不提出离职”，其解释很多原因包括驾校未依法为其缴纳社会保险，才提出离职并很快申请仲裁。对此本院予以采信。无论是自动离职还是主动提出离职，均不影响劳动者申请仲裁的权利，也不影响单位未依法缴纳社保的违法事实的成立。运通驾校主张李方良主动辞职，李方良未对仲裁裁决提起诉讼、裁决对其生效，不应支持经济补偿金，均无事实和法律依据，即其理由不当。但是，本案中，运通驾校于2019年1月为李方良办理了社会保险登记并其缴纳社会保险费，至李方良2020年6月3日向驾校提交辞职申请社保缴费一直持续。即在李方良提出解除劳动合同时，运通驾校并不存在中断其社保费用缴纳的事实，在此情况下，李方良以未为其缴纳社会保险费用为由，提出解除劳动合同并据此主张解除劳动合同经济补偿金，依据不足。至于2011年1月至2018年12月前欠缴的社保费用，可由社会保险费征收机构依法办理,不属于民事案件受案范围，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十二条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005)12号文第一条、第二条，的规定，判决：一、临沭县运通驾驶培训有限公司与李方良自2011年1月至2020年6月3日存在事实劳动关系，并于2020年6月3日解除；二、驳回李方良的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由临沭县运通驾驶培训有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交证据一、2012年1月份至2019年11月份，运通驾校工资发放表1份，证实被上诉人自2015年11月至2016年7月没有在上诉人公司上班，上诉人在这期间并没有发放工资给被上诉人，同时也证实了上诉人自2012年1月至2015年10月，每月给被上诉人发放保险费276.6元，合计是12723.6元；自2016年8月至2017年12月，每月给上诉人发放保险费是276.6元，合计是4702.2元；自2018年1月至2019年11月，每月给被上诉人发放保险费是280元，合计是6440元；证据二、临沂市社会保险参保证明一份，证实上诉人自2019年1月份至2020年5月份连续为被上诉人全额交纳了17个月的社会保险费，未扣除被上诉人个人应当承担的保险数额；证据三、上诉人发放给被上诉人的保险费明细、垫付的保险费说明一份，证实上诉人发放给被上诉人的保险费数额为23865.8元，为被上诉人垫付的保险费为4612.61元。被上诉人质证称，对证据一不予认可，当时我签的是另一份工资表，不是这份；证据二认可上诉人缴纳了17个月的社保费用，但不认可该社保费是由上诉人全额缴纳，上诉人承担了单位部分，个人承担部分由我自己缴纳；证据三工资表是我签名的，但是不认可280元是保险费数额，应当属于工资的一部分。本院经审查认为，证据一、二、三的证明力大小需结合本案案情综合予以认定。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点是2015年10月至2016年6月上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。上诉人主张被上诉人于2015年10月自动离职，双方劳动关系已经解除。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，上诉人未举证证明被上诉人提出离职申请，亦未提交证据证实上诉人与被上诉人解除劳动关系，上诉人应当承担举证不能的不利后果。且2015年10月16日上诉人向被上诉人发放工资1906.60元，2015年11月20日向被上诉人发放工资1646.60元，2015年12月至2016年7月向被上诉人发放100-700元不等的工资，上诉人存在持续向被上诉人发放劳动报酬情况。一审法院综合双方当事人提交的证据及庭审陈述认定运通驾校与李方良自2011年1月至2020年6月3日存在事实劳动关系，并于2020年6月3日解除并无不当，本院予以维持。上诉人的其他上诉请求，因与事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人临沭县运通驾驶培训有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二〇年十二月二十五日书记员 杨 悦