河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15827号上诉人（原审被告）：吴杰，女，汉族，1970年7月5日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：桑文君，河南良仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京金一文化发展股份有限公司，住所地北京市海淀区复兴路**院****901。法定代表人：周凡卜，该公司总经理。委托诉讼代理人：方培思，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李沛然，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。原审第三人：河南一恒贞珠宝股份有限公司，住，住所地郑州市管城区紫荆山路****楼****/div>法定代表人：黄飞雪。上诉人吴杰因与被上诉人北京金一文化发展股份有限公司（以下简称金一公司）及原审第三人河南一恒贞珠宝股份有限公司（以下简称一恒贞公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初15693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴杰上诉请求：1.撤销（2019）豫0105民初15693号民事判决；2.判令驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、金一公司支付股份认购款后即成为一恒贞公司的股东，一审判决认为金一公司不具有一恒贞公司股东资格，属于事实认定和法律适用错误。1.2016年3月9日，一恒贞公司与金一公司签署《河南一恒贞珠宝股份有限公司股权认购协议》，该协议经过金一公司和一恒贞公司分别召开的股东会和董事会的审议已生效。金一公司作为认股人与一恒贞公司达成了一致的出资的意思表示，以及成为一恒贞公司股东的意思表示。金一公司于2016年4月28日向一恒贞公司汇付股份认购款149965670元，完成了《股份认购协议》约定的出资义务，一恒贞公司也按照约定委托了会计师事务所对金一公司出资进行了验资，并出具了验资报告，金一公司已经对一恒贞公司定向发行的股份认购成功。根据协议约定，金一公司认购一恒贞公司股份以后，已经成为持有一恒贞公司51%股份的股东。2.在对外表示方面，金一公司认购一恒贞公司股份的情况向社会公众进行了公告，且金一公司还在其官网和公众号上刊登了一恒贞是其旗下品牌的事实。在股东权利行使方面，金一公司向一恒贞公司派驻了财务总监梁庆祥、出纳张晓磊全面参与一恒贞公司的经营管理，并控制了一恒贞公司的财务，金一公司已经行使了股东权利。综上，金一公司作为出资人认购一恒贞公司股份是双方充分协商意思表示达成一致的结果，且金一公司作为出资者已经按照约定完成了出资，并参与一恒贞公司的经营管理。金一公司已经成为一恒贞公司的股东，具有一恒贞公司股东资格。二、金一公司未经法定程序于2016年9月14日将149965670元出资款全部抽回的行为，是典型的抽逃出资行为，其应当在抽逃出资的范围内向上诉人承担责任。1.金一公司主观上具有抽回股份认购款的故意，客观上金一公司未经法定程序，通过指令其委派到一恒贞公司的财务总监梁庆祥和出纳张晓磊，在一恒贞公司不知情的情况下将股份认购款全部收回。金一公司客观上有抽回出资的行为，金一公司将出资款交到一恒贞公司验资账户以后，该出资款即属于一恒贞公司所有，未经法定程序不得抽回或者返还，否则即构成抽逃出资。2.根据公司法第91条的规定，股份有限公司抽逃出资的主体并不仅限于股东，公司的股东、发起人、认股人、投资人等都可以构成抽逃出资的主体，且发起人、认购人、投资人等在缴纳股款后就不得再抽回股本。所以被上诉人以及一审判决关于金一公司不具有一恒贞公司股东资格，并不构成出资的主张和认定没有法律依据，该主张和认定明显系法律适用错误。三、一审程序违法。一审法院于2019年9月10日下达了中止审理裁定书，认为本案的审理必须以（2018）豫民初40号案件的审理结果为依据。而河南高院对上述案件作出判决以后，一恒贞公司不服，已经向最高人民法院提起上诉。目前金一公司与一恒贞公司的股东资格确认纠纷，尚没有生效法律裁判文书，本案中止诉讼的情形尚未消失，在这种情况下，一审法院直接恢复审理并且作出判决，明显属于程序违法。综上，金一公司具有一恒贞公司股东资格，应当在抽逃范围内向上诉人承担责任。金一公司辩称：一、金一公司不是一恒贞公司的股东。1.以支付认购款作为股东资格的认定标准，仅适用于有限责任公司。一恒贞公司属于股份有限公司，不适用于上述标准。2.针对股份有限公司的股东资格认定标准，根据公司法第125条的规定，是以股票作为股东身份的确认依据。又因一恒贞公司是新三板挂牌的公众公司，其股票托管在中证登，由中证登登记存管，应当遵守中证登的股份登记确认规则。本案中，由于一恒贞公司提前使用募集资金的违规行为，导致一恒贞公司未能取得股转系统的股份登记函，无法取得中证登的股份登记证明文件。所以金一公司不具有一恒贞公司的股东资格。3.具有公示效力的文件均未载明金一公司系一恒贞公司的股东。金一公司实际上也没有参加过一恒贞公司的股东大会，并且未行使过任何的股东权利。二、金一公司不构成抽逃出资。由于一恒贞公司未能取得股份登记函，股份认购协议所约定的解除条件已经成就，并且双方的合同目的已经无法实现。基于股份认购协议已经解除，一恒贞公司应退还股份认购款。在金一公司不是一恒贞公司股东的情况下，金一公司取回该股份认购款不属于抽逃出资。三、一审程序合法。一审法院当时中止诉讼的理由是本案需以省高院（2018）豫民初40号股东资格确认纠纷的审理结果为依据，而省高院已经审结该案，中止的事由已经消除，故一审法院恢复本案的审理，在程序上没有任何不当之处。多份已生效的裁判文书确认了金一公司不是一恒贞公司的股东，故本案事实清楚、证据充分，无需以股东资格确认纠纷案的最终审理结果为依据，一审法院综合各方的证据材料直接作出判决，符合法律规定，应当予以维持。原审第三人一恒贞公司未到庭，也未提交书面意见。金一公司向一审法院起诉请求：1.撤销（2018）豫0105执异461号执行裁定，不得变更、追加金一公司为被执行人；2.吴杰承担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、评估费、鉴定费等）。一审法院认定事实：2015年9月9日，股转系统作出“关于同意一恒贞公司股票在股转系统挂牌的函”（股转系统函［2015］5973号），主要内容为：同意一恒贞公司股票在股转系统挂牌，转让方式为协议转让。2016年3月9日，一恒贞公司与金一公司签订《股权认购协议》，对双方权利义务进行约定。2016年4月28日，金一公司向一恒贞公司账户汇款1********.00元，系股份认购款。2016年5月25日，北京兴华会计师事务所出具《验资报告》，内容显示：经审验截至2016年4月30日止，一恒贞公司已经收到金一公司缴纳的新增注册资本（实收资本）93670000.00元，资本公积金56295670.00元，本次增资均以货币出资……一恒贞公司2016年4月28日至2016年8月10日期间银行流水明细表的内容显示：2016年4月28日，金一公司向一恒贞公司的银行账户转入149965670元。2016年9月14日，一恒贞公司与碧空龙翔公司签订《借款合同》，约定一恒贞公司向碧空龙翔公司借款1.5亿元用于生产经营，借款期限从2016年9月14日到2016年10月13日。借款合同签订后，碧空龙翔公司于2016年9月14日在网上银行分多笔向一恒贞公司账户转入资金，金额共计149966000.00元。2016年9月14日，一恒贞公司向金一公司账户分多笔转入资金共计149965670元，转账摘要为：“退还股份认购款”。2016年10月25日，金一公司向一恒贞公司发出《解除协议通知书》。一恒贞公司于2016年10月27日发布的关于收到解除协议通知书的公告的有关内容：2016年10月27日，一恒贞公司收到金一公司的《解除协议通知书》，金一公司要求终止参与公司定向发行股票事项及相关协议，除此之外双方日常业务往来依约履行。……中国结算2018年11月30日出具的一恒贞公司《证券持有人名册》中未记载金一公司的股份持有等信息。国家企业信用信息公示系统公示的一恒贞公司股东信息中没有金一公司。一恒贞公司2017年半年度报告第五节股本变动及股东情况中关于控股股东的情况为：公司控股股东、共同实际控制人为黄飞雪、张斌夫妇。吴杰与一恒贞公司、元亨利公司民间借贷纠纷一案，该院作出（2016）豫0105民初28680号民事判决，吴杰、一恒贞公司均不服提起上诉。郑州市中级人民法院作出（2017）豫01民终8078号民事判决，判决确认：一、撤销本院（2016）豫0105民初28680号民事判决；二、一恒贞公司于判决生效后十日内偿还吴杰借款本金8801885.90元及利息（以本金8801885.90元为基数按照年利率24%从2016年9月19日起计算至本判决确定的还款之日止）；三、……。该案进入执行程序后，经吴杰提出书面追加申请，该院作出（2018）豫0105执异461号执行裁定，追加金一公司为吴杰申请执行一恒贞公司、元亨利公司民间借贷纠纷一案的被执行人，金一公司在149965670元范围内承担清偿责任。一审法院认为,根据非上市公众公司股票发行和备案审查等业务规则和管理规定，金一公司作为认购方需在全国股转公司完成对新增股份的发行备案审查程序，新增股份在中国结算办理股份登记之后，才能实际取得股权，依法完整享有表决权、分红权、处分权等股东权利。在全国股转公司未就涉案股票发行完成备案审查、出具“股份登记函”，以及中国结算未对发行股份进行登记的情况下，金一公司不具有一恒贞公司的股东资格，故金一公司请求不追加其为被执行人、不在149965670元范围内承担清偿责任的诉讼请求依法有据，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第一百二十五条、第一百二十八条、第一百二十九条、第一百三十条、第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：不得追加原告北京金一文化发展股份有限公司为吴杰申请执行河南一恒贞珠宝股份有限公司、元亨利珠宝股份有限公司民间借贷纠纷一案的被执行人，原告北京金一文化发展股份有限公司对该案不承担清偿责任。本院二审期间，上诉人及被上诉人均提交了新证据，本院依法组织各方当事人进行了证据交换及质证。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条规定：“执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持”。根据该规定，民事执行过程中，追加、变更执行主体的，应当严格适用法定追加事由，非因法定事由，不得变更、追加当事人。本案中，上诉人吴杰以金一公司系被执行人一恒贞公司的股东为由，认为金一公司非经法定程序抽回出资的行为系典型的股东抽逃出资，要求追加金一公司为吴杰申请执行一恒贞公司执行案件的被执行人。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”现本案中既无充分证据证明金一公司系一恒贞公司的股东，也无充分证据认定一恒贞公司于2016年9月14日分多笔向金一公司账户转入资金共计149965670元的行为系抽逃出资，故上诉人吴杰称应追加金一公司为被执行人的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，吴杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费51431元，由上诉人吴杰负担。本判决为终审判决。审判长  张林利审判员  范亚玲审判员  刘 敏二〇二〇年十二月二十四日法官助理杨慧慧书记员党玲玲