河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2930号 上诉人（原审被告）：曹铁军，男，1969年4月7日出生，汉族，个体，住兴隆县。 委托诉讼代理人：刘瑞雪，河北伸正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐凤平（曹铁军之妻），女，1972年7月30日，汉族，农民，住兴隆县。 被上诉人（原审原告）：孙海明，男，1981年2月23日出生，汉族，教师，住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：孙湘怡，河北骥腾律师事务所律师。 上诉人曹铁军因与被上诉人孙海明承揽合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2020）冀0822民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹铁军的委托诉讼代理人刘瑞雪、唐凤平；被上诉人孙海明及其委托诉讼代理人孙湘怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹铁军上诉请求：l、依法撤销河北省兴隆县人民法院（2020）冀0822民初98号民事判决，依法改判本案或发还重审。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院以上诉人没有施工资质为由认定双方签订的《房屋施工合同》及相关补充合同为无效合同，事实不清。1，上诉人与被上诉人签订的《房屋施工合同》及相关补充合同无效，但导致合同无效的过错不仅仅是上诉人无施工资质，而主要是该工程属于违法建筑。根据《建筑法》第六条、第八条规定，建筑工程开工前，建设单位应当取得建筑用地审批手续，取得施工许可证，但被上诉人施工的工程根本没有开工许可证，没有建筑用地使用证。直到本案开庭时，被上诉人只是提供了土地部门开具的一张发票，不是建筑用地使用证，更没有施工许可证。所以，该建筑工程没有施工的合法手续，属违章建筑。对此上诉人提供的停工证明也证实了因工程没有手续多次被政府停工的事实。既然是违章建筑，应当被政府机关强制拆除，而不应该在按合法建筑的基础上，认定合同无效的问题，然后按合同无效后双方负返还的义务的法律规定审理该案，让上诉人返还违法建筑的工程款。原审法院的判决事实不清，违反法律规定。2，工程没有按照图纸施工不是上诉人造成的，工程之所以没有按照图纸施工，是因为该工程一直是按被上诉人的意愿施工。楼房由二层改为三层后又改为五层，均是按被上诉人的意愿施工，没有按照施工图纸施工，特别是地基工程，地基是按被上诉人的要求没有回填改为地下**，上述事实有上诉人提供的证据予以证实。而且工程施工到现在被上诉人一直有现场管理人员在场，如果不按图纸施工，被上诉人早己强迫上诉人停工，工程不可能建到现在的状态，上述客观存在的事实说明了工程是按被上诉人要求施工的真实性。如果工程有质量问题也是被上诉人的过错造成的，责任应担由被上诉人承担。但原审法院无视该事实，没有分清双方的过错，将责任全部让上诉人承担。另外，在原审提供的证据中，即三份图纸中楼房三次变更，但图纸地基没有变更，楼房层数由二层到三次到五层，对地基的承载力要求肯定不同，但整个案件中，地基始终没有做过更改，地基不变更，说明被上诉人在楼层变更后，没有对整个工程重新设计，对此设计方也存在过错，同时也说明工程是按被上诉人要求施工的事实。气晤宙法院在审理该案过程中忽视案件客观事实，没有依据案件事实作出判决。本案在一审开庭后，作出判决前，被上诉人又到施工现场在上诉人施工工程的基础上继续施工，对此事实，上诉人已经向原审法院提出，并提供相关证据。但原审法院却置之不理。上诉人认为既然工釋袖认定为不合格，不能修复，为什么被上诉人还继续在上诉人施工工程基础上继续施工，被上诉人继续施工的行为说明了工程是合格的事实。如果工程不合格，被上诉人继续施工的行为说明了什么？说明原审法院作出工程质量不合格的判决与案件的客观情况不符。二、原审法院审理本案程序违法。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十四条、《建设工程司法鉴定程序》规范第4.2.1.5b、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条规定，对申请鉴定材料应当组织质证，未经质证的材料不得作为鉴定依据。本案中，在被上诉人申请鉴定前，原审法院并没有对有争议的鉴定材料即图纸组织双方当事人质证，在被上诉人提出鉴定申请时，上诉人明确提出对鉴定依据的图纸不认可，认为图纸违法。但原审法院没有组织双方对图纸进行质证，且鉴定机构恰恰依据不合法的图纸作出了鉴定意见。鉴定意见作出后，上诉人提交了书面意见，依据未经质证的鉴定材料作出的鉴定意见，不得作为认定案件事实的依据。原审法院总是以鉴定属技术鉴定室的事情为由，对上诉人提出的意见不予采纳，并且继续允许被上诉人继续做工程是否能够修复的鉴定，程序违法。三、原审委托鉴定的鉴定机构没有鉴定资质，故其鉴定意见不应作为证据被采纳。本案被上诉人申请鉴定的鉴定机构是河北省科鉴科技咨询研究院，其不但没有从事工程质量鉴定的资质，而且更不具备工程质量司法鉴定的资质。另其营业执照是民政厅颁发的民办非企业单位，民办非企业单位是从事非营利性社会服务活动的社会组织，其宗旨是向社会提供公益服务，更无权从事营利性的鉴定业务。第三，从本案鉴定机构的业务范围看，其业务范围是建筑工程、道路交通、地址矿产等的科技咨询、研究及成果转让服务，没有工程质量鉴定业务，故其从事工程质量鉴定超出业务范围。2、本案中鉴定机构更没有从事工程质量司法鉴定的资质。原审法院以本案中的鉴定机构属于人民法院诉讼资产网的资质单位为由，认为其有鉴定资质，此说法没有依据。综上所述，上诉人认为原审判决没有依据案件客观事实，事实不清，证据不足，程序违法，敬请上诉审法院依法撤销原判，改判本案。 孙海明答辩称，一、被答辩人不具备进行建设工程施工的相应资质，其违反法律的禁止性规定而导致双方签订的《房屋施工合同》及补充协议无效，原审判决据此认定并无不当。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第五项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；本案中，双方于2017年10月27日签订的《房屋施工合同》中约定“乙方（被答辩人）应向甲方（答辩人）提供其施工资质”。按照法律规定，建筑业市场主体实行资格证准入许可制度，即承包方应具备相应等级的资质才能承揽工程，进行施工。双方签订合同后，被答辩人始终未向答辩人提供其具备建设工程施工的相应资质，未履行合同约定的己方义务。原审判决据此认定案涉施工合同无效，符合法律规定。二、案涉工程施工图纸关于地基部分从未变更，被答辩人上诉称其按答辩人的要求进行地基部分施工，完全是无稽之谈。第一、案涉四份合同中都明确约定被答辩人应严格按图纸施工。作为建设工程的施工方，按图施工不仅是其法定义务、合同义务，也是建设工程操作规范的要求，被答辩人在施工时应当遵守。第二、双方从未签订关于地基的变更洽商，被答辩人在一审庭审中及其上诉状中均确认答辩人向其提供图纸中地基部分的设计始终一致，未进行变更。被答辩人在一审诉讼中提交了酒店工程其他部位的变更洽商记录，但是并没有涉及地基部分。施工日志的记录人郭长兴也出具证明，证实其是在地基完成后才到施工现场，被答辩人在一审庭审中对此不持异议。第三、被答辩人在一审诉讼中申请出庭的证人也不能证明答辩人要求对地基部分图纸进行变更。其一，答辩人并不认可被答辩人提供的证人，仅凭证人陈述并不能证明其身份；其二，被答辩人称证人是其工地人员，则证人与被答辩人关系密切，其有利于被答辩人的证言本就证明力弱，又无其他证据能够与之相互印证；其三，四名证人关于地基如何进行的变更说法完全不一致，有说是地基改为一层的，有说地基改为地下室的，还有说地下室改为一层的，内容相互矛盾。故上述证人证言根本不能达到被答辩人的证明目的，举证不能的不利后果应由其自行承担。三，被答辩人未按图施工导致地基工程质量不合格，且无法修复至合格，原审法院判令其返还已收取的工程款符合法律规定。案涉酒店工程经鉴定为工程质量不合格，且无法修复至合格。在诉讼过程中，答辩人申请对被答辩人建设的案涉酒店工程地基是否合格进行鉴定。经原审法院委托，河北省科鉴科技咨询研究院作出《鉴定意见书》认为，“曹铁军为孙海明承建的酒店地基基础与设计图纸明显不符，工程质量不合格。”在此基础上，答辩人又申请对该酒店地基工程能否修复至合格进行鉴定。鉴定机构出具补充鉴定意见，认定已完成的酒店地基基础工程无法修复至合格。上述两份《鉴定意见书》是人民法院按照法定程序委托有资质的鉴定机构及鉴定人员经过现场勘察后作出的，应作为认定本案事实的依据。根据《合同法》58条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定，发包人向承包人支付工程款的前提是建设工程质量合格。对于质量不合格的工程，发包人无法定或合同约定的义务支付工程款，承包人亦无理由再占有该工程款。故对于已支付的工程款，被答辩人应予返还。四、被答辩人称鉴定程序违法，鉴定机构不具备相应的资质及鉴定意见不应被采纳的上诉理由明显与客观事实不符，是被答辩人对法律的错误理解，第一、答辩人与被答辩人对案涉酒店工程地基部分施工图纸并无争议。本案中，用于鉴定的核心材料是案涉酒店地基基础工程施工图纸，该地基部分施工图纸自始至终从未进行变更，这也是双方都认可的事实。双方对作为鉴定材料的地基基础工程施工图纸没有争议，该图纸应当作为鉴定材料及认定案件事实的依据。第二、鉴定机构具备相应的鉴定资质。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年）第二条规定，“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需娶由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。”本案属于建设工程质量鉴定，不属于上述四类鉴定范围，鉴定机构亦不需要由司法行政部门进行登记。《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十二条规定，“法医、物证、声像资料三类鉴定的专业机构名册从司法行政管理部门编制的名册中选录编制。其他类别的专业机构、专家名册由相关行业协会或主管部门推荐，按照公开、公平、择优的原则选录编制。”2012年2月8日，最高人民法院召开全国法院深化司法拍卖改革工作会，宣布人民法院诉讼资产网正式上线运行。人民法院诉讼咨产网县南昌高人民法院主办，面向全国各级法院、社会辅助机构和广大竞买人的诉讼资产综合信息发布和司法拍卖平台。案涉鉴定机构河北省科鉴科技咨询研究院列入人民法院诉讼资产网名册范围内，具备对案涉工程质量进行鉴定的相应资质。第三、鉴定意见是由原审法院委托鉴定机构作出的，符合法律程序。在原一审诉讼确定鉴定机构时，被答辩人本人到场但拒经鉴定。后经法院选定并委托河北省科鉴科技咨询研究院对案涉工程质量进行鉴定，被答辩人全程在场，对该情况也是知晓的，但其并未对鉴定机构的选定及资质提出异议。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 孙海明向一审法院起诉请求：1．确认原、被告签订的《房屋施工合同》及《房屋施工合同补充协议》为无效合同；2．被告向原告返还已经付工程款4,052,200.00元及利息，利息自2017年10月30日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至所有款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3．本案诉讼费、保全费等费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：1.2017年10月27日，原、被告签订《房屋施工合同》，原告作为甲方将内蒙古克什克腾旗乌兰布统的酒店工程全包给被告（乙方）。合同约定：工程为全包工程，每平米1,070.00元；建筑面积按图纸面积；合同生效后原告即给付被告工程款1,700,000.00元，作为进场费和材料购置费，2018年进场后付300,000.00元，2018年7月10日前后付300,000.00元，2018年10月31日之前付2,000,000.00元，其他款项原告甲方在竣工后2年内付清；乙方应向甲方提供施工资质；严格按照图纸、特殊规定用料等施工，否则视为违约。2017年12月8日，双方签订《房屋施工合同补充协议》，该补充协议对工程款的给付时间进行调整。2018年4月20日双方签订《房屋施工合同》该合同对内装修工程、交付日期、价款、结算方式进行约定。2018年11月5日双方签订《房屋施工补充合同》，该合同对工程造价约定为：二、三、四、五层、阳光房、锅炉房及冷库按照1,070.00元/平米，一层850.00元/平米。有双方签订的合同、补充协议予以证明，予以确认。2.2017年10月27日，双方签订《房屋施工合同》后，被告投入施工，一层主体框架基本完工，二、三层钢结构安装完毕。四、五层钢结构在安装过程中。原告已累计支付工程款4,000,000.00元。原告方的监质人员于2017年4月12日到施工现场时，地基已回填完毕，一层顶梁钢筋已绑完，基础埋深情况不详。有汇款转帐记录、高帅收条、郭长兴的书面说明予以证明，本院予以确认。3．原告向被告提交的图纸标记为：（1）基础底标高-2.00，正负0.000详建筑；（2）基础采用钢筋混凝土往下独立基础，座于卵石层上，承载力180kpa。4．经原告申请对酒店工程依照设计图纸鉴定工程质量是否合格进行鉴定，本院技术室对外委托河北省科鉴科技咨询研究院予以鉴定，科鉴科技咨询研究院作出冀科鉴院鉴字（2020）第002号鉴定意见书，鉴定意见：被告曹铁军为原告孙海明承建的酒店地基基础与设计图纸明显不符，工程质量不合格。原告支付鉴定费25,000.00元。经原告申请该工程能否修复至合格，如能修复，出具修复方案进行鉴定，本院技术室对外委托河北省科鉴科技咨询研究院予以鉴定，科鉴科技咨询研究院作出冀科鉴院鉴字（2020）第018号鉴定意见书，鉴定意见：根据设计图纸对酒店标高的要求及各区域功能划分，已经完成的酒店地基基础工程无法修复至合格。原告支付鉴定费10,000.00元。一审法院予以确认。 一审法院认为，原、被告签订的《房屋施工合同》，被告作为承包人未取得建设施工企业资质，违反法律的强制规定，双方签订的《房屋施工合同》及补充协议、补充合同无效。致使合同无效的责任，原、被告共同承担。无效合同自签订之日无效，由该无效合同取得的利益，双方应互相返还。合同无效不能当然致使工程质量不合格，被告承揽建设的酒店工程，已被鉴定为不合格，且无法修复至工程质量合格，建设工程质量不合格的责任，应由被告承担，被告应向原告返还原告实际预付的工程款4,000,000.00元。该不合格工程的钢材及建筑残值应当返还被告，在被告返还的工程款中抵扣，但在双方不同意议价，经释明后被告未申请残值评估，被告无证据证明该工程材料残值的具体价款，那么，返还被告所有的工程残值材料，由被告自行取回或处理。既然被告建设的质量不合格工程经鉴定无法修复至合格，原告主张对不合格建筑工程进行必要清除，基于现状其清除的费用属于无效合同引起的损失，应由原、被告双方共同负担，但在双方不同意议价，经释明后原告未申请清除费用损失的评估，原告无证据证明拆除该工程的具体损失费用，那么该质量不合格的工程由原告拆除，拆除的费用由原告自行负担。关于原告垫付停工款52,200.00元，其中11,200.00元无证据证明，不予采信。剩余41,000.00元，从内容分项中确认不属于原告垫付的钢构款，原告要求返还，本院不予支持。本案原告支付的两次鉴定费用35,000.00元，属于合同无效造成的经济损失，由原、被告各负担17,500.00元。关于被告提出鉴定机构没有鉴定资质问题，经本院审查该鉴定机构属于人民法院诉讼资产网的资质单位，具有鉴定资质，被告抗辩不成立。综上所述，原告要求确认《房屋施工合同》及《房屋施工合同补充协议》、《房屋施工补充合同》为无效合同，并被告返还已付的工程款4,000,000.00元，一审法院予以支持。判决：一、确认原告孙海明与被告曹铁军签订的《房屋施工合同》、《房屋施工合同补充协议》及《房屋施工补充合同》为无效合同。二、被告曹铁军于判决生效后十日内返还原告孙海明工程款4,000,000.00元。三、由原告孙海明拆除内蒙古克什克腾旗乌兰布统的质量不合格酒店的建设工程；该工程的残余钢材及建筑材料归被告曹铁军所有，在原告孙海明拆除上述酒店建设工程后，由被告曹铁军自行取回。四、驳回原告孙海明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45,620.00元，由被告曹铁军负担38,800.00元，原告孙海明负担6,820.00元。鉴定费35,000.00元，由被告曹铁军负担17,500.00元，由原告孙海明负担17,500.00元。 本院二审期间，上诉人提供一组一审诉讼之后照片，拟证明被上诉人在原址继续施工，说明工程是合格的。现场的钢结构是四层五层的，被上诉人已经使用了一部分。被上诉人质证称，1．照片本身没有时间，无法判断拍摄时间。2．拍摄的是外围，本案不合格的是地基。没有拍到里面。被上诉人提供两份证据：合同一份拟证明，1．证实被上诉人对案涉酒店土地范围享有使用权。2．出让合同中要求2020年11月21日前开工，2021年11月1日前竣工，如未如期开工竣工，被上诉人将承担相应违约责任。说明被上诉人是在内蒙古克什克腾旗政府和自然资源局要求下进行施工。第二份证据视频资料一份，拟证明被上诉人没有使用上诉人所完成的地基。上诉人质证称，一审开庭9月14日，开庭时楼房还是我们提供照片的状态，我们9月26日后进行拍摄，仅仅12天时间，被上诉人说把楼和地基拆了，我认为与事实不符。被上诉人到现场监督，且派了监理，我们是按照对方要求进行的施工。 对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院相一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，上诉人曹铁军未取得建设施工企业资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定。故上诉人曹铁军与被上诉人孙海明签订的《房屋施工合同》及补充协议、补充合同属于无效的合同。对于无效责任的承担情形，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”现上诉人承揽的工程经鉴定后为不合格，且无法修复至工程量合格。上诉人曹铁军对合同无效及工程不合格应承担主要责任。被上诉人孙海明在没有验证曹铁军的建设施工企业资质的前提下仍然与其签订施工合同并同意开工，其没有尽到审查的义务，对合同无效及工程不合格承担次要责任。由于合同双方没有约定责任的分配，本院依据案情及双方的损失情况酌定曹铁军承担70%的主要责任，孙海明承担30%的次要责任。本案涉及的孙海明给曹铁军的预付工程款为4,000,000．元，故曹铁军应返还孙海明2,800,000.00元。关于被上诉人支付的两次鉴定费用共计35,000.00元，属于合同无效造成的经济损失。应按照上文陈述的7：3的责任比例分别由上诉人与被上诉人承担，其中曹铁军承担24,500元，孙海明承担10,500元。对于曹铁军上诉人称涉案工程属于违法建筑及原审委托的鉴定机构没有鉴定资质的诉请，其没能提供证据予以证明，应承担举证不利的责任。一审法院认定事实清楚，但没有考虑在合同无效情况下双方均有过错的责任分配问题，本院对此予以补充。 综上所述，曹铁军的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条；《中华人民共和国建筑法》第二十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省兴隆县人民法院（2020）冀0822民初98号民事判决第一、三项； 二、撤销河北省兴隆县人民法院（2020）冀0822民初98号民事判决第二项； 三、上诉人曹铁军于判决生效后十日内返还被上诉人孙海明工程款2,800,000.00元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费45,620.00元，由上诉人曹铁军负担负担31,934.00元，被上诉人孙海明负担13,686.00元元。二审案件受理费45,620.00元。由上诉人曹铁军负担负担31,934.00元，被上诉人孙海明负担13,686.00元元。鉴定费35,000.00元，由上诉人曹铁军负担24,500.00元，由原告孙海明负担10,500.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张小健 审 判 员  吴国庆 审 判 员  范 典 二〇二〇年十二月十六日 法官 助理  马 克 代理书记员  马 克 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 ——