山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终3266号上诉人（原审被告）：叶新萍，女，1964年2月8日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：于晓磊，乳山信誉法律服务所工作者。被上诉人（原审原告）：乳山市红山家具建材有限公司，住所地山东省乳山市聚义花园小区。法定代表人：李亚东，经理。被上诉人（原审被告）：叶新生，男，1960年2月10日出生，汉族，住河南省。上诉人叶新萍因与被上诉人乳山市红山家具建材有限公司（以下简称“红山公司”）、叶新生装饰装修合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2019）鲁1083民初4451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶新萍上诉请求：1.依法撤销原判，改判或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用由红山公司、叶新生承担。事实和理由：1.本案系由（2010）乳民初字第496号案件二审发回重审而来，该案一审时叶新萍并非当事人，且该案历时时间较长，保存在手机及电脑上的QQ聊天记录、短信等证据因没有固定、保存而灭失，这些证据可证明叶新生及其妻子向叶新萍借款、借房及用该房如何经营的事实，因证据灭失，导致叶新萍举证不能；2.叶新生与红山公司签订两份协议的时间是2010年5月21日、2010年9月18日，而红山公司于2011年12月30日被吊销营业执照，因叶新萍无红山公司的联系方式，也不知道其办公地点，对涉案工程中的装修质量问题及增项工程问题无法与红山公司沟通，导致无法及时维权；3.叶新萍并不同意签订2010年9月18日装修协议，该协议应属无效协议。叶新生在乳山市人民法院所做调查笔录中讲“后来我就答应和他签协议，后来我把这件事和叶新萍说了，叶新萍不愿意”可以证实叶新萍对协议并不同意签署，故该协议中增加的41000元装修造价，应当由叶新生承担；4.红山公司并未按照合同约定保质保量完成，而是存在偷换装饰材料，偷工减料的情况，在未使用合同规定的乳胶漆品牌重新喷涂前，应仍属于合同的继续履行期内，红山公司在保证质量的情况下按期完成之前无权主张装修款；5.红山公司并未提供有效资质证证实其具有装饰装修的施工资质，其在不具备施工资质情况下签订的装修协议，应当被认定为无效合同。红山公司未予答辩。叶新生辩称，1.本案虽系由（2010）乳民初字第496号案件二审发回重审而来，但叶新萍对本案全过程均了解。叶新生应诉时，叶新萍曾委托其丈夫的战友联系叶新生，并帮忙委托代理律师；2.叶新萍以证据灭失为借口，实则不想结算装修款；3.叶新生有经济能力，无需向叶新萍借钱。叶新萍称叶新生向其借款不属实；4.叶新萍自行交了涉案房屋的物业费，且在装修还没有完工时，就将钥匙收回，其所主张的房屋交由叶新生使用的说法不成立；5.叶新萍想通过涉案房屋投资项目，后因项目未实施，不想承担装修费用，推卸责任；6.涉案房屋系叶新萍委托叶新生帮忙联系装修事宜，其本人对装修情况也多次查看，且与装修公司对增加的项目进行商谈，前期装修款亦是由叶新萍支付；7.叶新生发现装修工程存在质量问题后，与红山公司进行协商，双方约定暂扣3万元，后在红山公司法定代表人李亚东的坚持下，叶新生与红山公司签订了协议，后叶新萍将给叶新生用于结算的银行卡收回，并要求叶新生不要再管装修事宜。红山公司向一审法院起诉请求：1.要求叶新萍、叶新生支付装修费90000元、违约金9000元及上述两笔费用自应给付之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.诉讼费、保全费由叶新萍、叶新生承担。一审法院认定事实：叶新生与叶新萍系兄妹。红山公司（合同乙方）与叶新萍（合同甲方）于2010年5月21日签订了装修协议，甲方将位于天安小区3号楼2单元501、502面积约500平方米的两套商品房委托乙方装修，承包方式为包工包料。协议金额：238000元。施工日期为2010年5月25日至2010年7月25日，叶新生在甲方签字处签字，乙方签字处盖红山公司印章。2010年9月18日，叶新萍作为甲方与红山公司签订了装修协议：一、工程总造价贰拾柒万玖仟元整（279000），现已首付为拾万零玖仟元整（109000），二次付款贰万元整（20000），三次付款贰万元整（20000）。合计已付款壹拾肆万玖仟元整。余款为壹拾叁万元整（130000）；二、甲方承诺二0一0年九月二十七日前向乙方支付工程款壹拾万元整。剩余叁万元于二0一一年六月一日前工程验收后结清。如果甲方于二0一0年九月二十七日之前不能将壹拾万元整汇入乙方账户（62×××12农行肖玉华）中，甲方将按工程总造价的日百分之一向乙方支付违约金；三、如乙方不能按期交工，乙方将按工程总造价的日百分之一向甲方支付违约金。如有增加项目双方协商解决。该协议由叶新生在甲方委托人处签字。同时红山公司提交了工程增项表和工程决算表，拟证实其装修款结算情况。经质证，叶新萍对上述两份协议及工程增项表和工程决算表的真实性不确认，叶新萍没有委托叶新生代为装修，叶新生与红山公司签订的装修合同是叶新生的行为，其与红山公司签订的补充合同，也未经过叶新萍认可，叶新生也表示过确实叶新萍不清楚，叶新生与叶新萍也是因为补充协议问题闹翻，所以叶新生没有使用房屋，房屋一直闲置，根据现有房屋装修观海平台只是简单的铁艺结构，造价不足5000元，叶新生与红山公司约定2万元过高，且瓷砖铺贴存在质量问题；对于装修费238000元，叶新生对叶新萍讲过，但第二份协议中工程造价变成279000元，叶新萍不清楚。红山公司称观海平台是红山公司与叶新生协商的价格，听叶新生讲是叶新萍让其加装的观海平台，对于瓷砖问题不认可叶新萍的意见，该装修距今将近10年，叶新萍已实际使用，视为其验收合格，不存在质量问题。叶新生对两份协议的真实性无异议。对于装修款付款情况，叶新萍向红山公司建行账号打款119000元，叶新生分两次向红山公司共计支付40000元。叶新萍称119000元是叶新生向叶新萍借款，叶新生提供红山公司的账户要求叶新萍将借款转入该账户，对于叶新生支付40000元没有异议，转账给叶新萍20000元没有异议，但是否是从以前叶新萍打给叶新生10万元中支付不清楚，也与本案没有关系。叶新生称是与红山公司商定装修后确定的装修款238000元，确认后将红山公司的账户通过短信发给叶新萍，也电话联系叶新萍告知她装修前期费用119000元，并且告诉她把协议签了，叶新生没有借叶新萍钱，也没有理由借。叶新萍向一审法院提交北京市海诚公证处对其同胞兄弟叶新联证言进行公证的公证书一份，拟证实当时叶新生借款时叶新萍曾找叶新联协商，开始是借70万元，考虑到归还可能性小，为了减少损失，由叶新萍出资购置房产交由叶新生使用，然后向叶新生出借装修款。经质证，叶新生认为叶新联冒充北京市海诚公证处名义出具的，公证的内容纯属颠倒黑白，歪曲事实，是叶新萍推卸责任的行为，叶新联在叶新萍手下工作，与叶新萍站在一起，帮着叶新萍说话，叶新生没有说过借款70万元及借款装修的事情，说对老人不好不是事实。对于装修款的数额问题，红山公司称2010年9月18日签订补充协议约定因所使用的油漆与装修时约定的不一致需要重新装修，重新装修完毕后，将3万元支付给红山公司，红山公司没有完成，所以红山公司主张装修款数额为9万元。叶新生对此无异议。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。红山公司与叶新生签订的装修合同看，合同的相对方是叶新萍，所装修的房屋登记在叶新萍名下，叶新生作为叶新萍的委托代理人与红山公司签订了装修合同；从合同的履行情况看，叶新萍将部分款项直接支付给红山公司，叶新萍称所支付给红山公司的款项系叶新生借款，虽提供叶新联之证言，考虑叶新萍、叶新生与证人的关系，在没有其他证据相佐证的情况下，不宜认定叶新萍所支付款项系叶新生借款，叶新萍亦未提供证据证明其购买涉案房屋给叶新生使用的事实。对于叶新萍其他辩解理由，不能证实其相关主张，不予采信。综上，可以认定叶新萍委托叶新生对涉案房屋进行装修的事实成立，叶新生与红山公司签订的装修合同所形成的权利义务，应由叶新萍承受，红山公司与叶新萍是涉案装修合同的适格主体，故红山公司要求叶新萍支付装修款及违约金之诉讼请求，理由正当，予以支持。红山公司要求叶新生承担民事责任与本案查明的事实不符，不予支持。对于装修款数额，红山公司及叶新生一致认可涉案装修款数额为9万元，予以认定。至于红山公司主张违约金及利息问题，根据涉案装修合同的约定，叶新萍未按约定支付工程款应按工程总造价的日百分之一向红山公司支付违约金，红山公司主张违约金9000元，符合涉案合同约定，予以支持；对于红山公司主张的利息于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、叶新萍于判决生效之日起十日内支付乳山市红山家具建材有限公司装修费90000元、违约金9000元，共计99000元；二、驳回乳山市红山家具建材有限公司要求叶新生支付装修费90000元、违约金9000元及其他诉讼请求。案件受理费2276元，诉讼保全费1125元，由叶新萍负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.叶新萍是否是案涉装修合同的合同主体，应否对欠付的装修款承担给付义务；2.一审判决认定的装修费的数额以及违约金是否有事实及法律依据。关于争议焦点一，涉案房屋的所有权人为叶新萍，叶新生与红山公司签订的两份装修协议的甲方均为叶新萍，且从款项支付的情况看，装修款的首付款系由叶新萍直接支付，结合叶新萍、叶新生之间系兄妹关系，一审判决认定叶新萍委托叶新生负责装修事宜并无不当。叶新萍主张案涉房屋由叶新生使用，装修款系其向叶新生的出借款，叶新生对此不予认可，叶新萍亦未提供证据证实，其主张证据不足，本院不予采信。叶新萍委托叶新生办理装修事宜期间，叶新生以叶新萍的名义与红山公司达成协议，叶新萍依法应按照装修协议的约定向红山公司支付装修款并承担违约责任。叶新萍主张装修款应由叶新生支付，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，红山公司主张的装修价款是结合2010年5月21日、2010年9月18日两次协议的约定，扣除已经支付的款项及双方对质量有异议的3万元扣除额计算得出，虽叶新萍对其委托叶新生签订合同的事实有异议，但从其合同履行的情况看，其对合同的签订及履行是知悉的，应承担支付装修款的义务。关于红山公司违约金和利息的主张，符合双方合同的约定，一审法院对装修款和利息违约金予以支持，并无不当。叶新萍对案涉房屋已经接收使用，装修至今已达十年之久，叶新萍现对红山公司的施工资质及装修质量提出异议，于法无据，本院不予支持。综上所述，叶新萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2276元，由叶新萍负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年十二月二十五日法官助理江小梅书记员丛丽颖