上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0106刑初1661号公诉机关上海市静安区人民检察院。被告人彭某3，女，1983年12月5日出生，汉族，户籍所在地江苏省。辩护人王奕昀，上海茂泰律师事务所律师。被告人马某2，女，1995年11月1日出生，汉族，户籍所在地江苏省。辩护人高敏，上海博和汉商律师事务所律师。被告人王某某，女，1988年2月2日出生，汉族，户籍所在地江苏省。辩护人唐春，上海市金马律师事务所律师，系上海市静安区法律援助中心指派。被告人许2，男，1984年11月25日出生，汉族，户籍所在地江苏省。辩护人纪烨、王中昱，国浩律师(南京)事务所律师。上海市安区人民检察院以沪静检刑诉〔2020〕390号起诉书指控被告人彭某3、马某2、王某某、许2犯非法经营罪，于2020年11月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员沈某某出庭支持公诉，被告人彭某3、马某2、王某某、许2及辩护人王奕昀、高敏、唐春、纪烨到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，被告人彭某3、马某2、王某某均系宿迁友邦医疗器械有限公司的员工，其中彭某3在公司仓库负责拿货、发货等，马某2、王某某均系公司销售。被告人彭某3、马某2、王某某于2019年5月至2020年5月期间，在明知宿迁友邦医疗器械有限公司未取得第三类医疗器械经营许可证的情况下，通过微信对外销售第三类医疗器械。经上海沪港金茂会计师事务所有限公司审计，被告人彭某3销售第三类医疗器械的金额为人民币(以下币种均为人民币)55,302元，被扣押的待销售第三类医疗器械金额为40,715.59元，彭某3的非法经营数额共计96,017.59元；被告人马某2销售第三类医疗器械的金额为54,105元；被告人王某某销售第三类医疗器械的金额为50,530元。2020年5月15日，被告人彭某3在江苏省泗洪县富园名都13栋1802室被抓获归案；同日，被告人马某2、王某某在江苏省泗洪县银河国际A10栋1415室被抓获归案。到案后，被告人彭某3、马某2、王某某均能如实供述上述事实，并在家属的帮助下退赔了各自的违法所得。被告人许2于2018年10月至2019年7月，在经营宿迁市精创医疗器械有限公司期间，明知公司未取得第三类医疗器械经营许可证，仍然通过微信对外销售第三类医疗器械。经上海沪港金茂会计师事务所有限公司审计，被告人许2进货并销售的第三类医疗器械金额为62,150元，被扣押的待销售第三类医疗器械金额为27元，被告人许2的非法经营数额共计62,177元。2020年5月15日，被告人许2在江苏省宿迁市泗洪县长江西路XXX号XXX区XXX楼被抓获归案。到案后，被告人许2如实供述了上述事实，并在家属的帮助下退赔了违法所得。公诉机关建议判处被告人彭某3有期徒刑一年，适用缓刑，并处罚金；建议判处被告人马某2拘役五个月，适用缓刑，并处罚金；建议判处被告人王某某拘役五个月，适用缓刑，并处罚金；建议判处被告人许2有期徒刑六个月，适用缓刑，并处罚金。被告人彭某3、马某2、王某某、许2对量刑建议无异议且签字具结。以上事实，被告人彭某3、马某2、王某某、许2在开庭审理过程中无异议，且有同案犯彭科的供述笔录，证人马某1、陈某、许1、朱某某、彭某1、彭2、周某、罗某、邱某某、喻某的证言笔录，公安机关出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、调取证据通知书、抓获经过、情况说明，营业执照复印件、查询记录、责令改正通知书、行政处罚决定书、听证告知书、(没收)物品清单、没收物品凭证，微信聊天记录、微信转账记录，销售清单、手写记录、银行流水记录，上海市药品监督管理局出具的关于对涉案药品和第三类医疗器械认定意见的复函等，上海沪港金茂会计师事务所有限公司鉴定意见书及相关电子数据，公诉机关出具的移送查封、扣押、冻结财物、文件决定书及清单，四名被告人的供述及户籍资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人彭某3、马某2、王某某、许2未经许可非法经营第三类医疗器械，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人彭某3、马某2、王某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。四名被告人均能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚；四名被告人退出各自违法所得，亦可以酌情从轻处罚。根据被告人彭某3、马某2、王某某、许2的犯罪事实、情节及认罪悔罪态度，均可以对其适用缓刑。采纳公诉机关的量刑建议及辩护人的相关辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(一)项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人彭某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)二、被告人马某2犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)三、被告人王某某犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)四、被告人许2犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)五、缴获的第三类医疗器械及退出的违法所得予以没收。彭某3、马某2、王某某、许2回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审判员  顾正仰二〇二〇年十二月七日书记员  陈美琦附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。二、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。