四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终1795号上诉人（原审第三人）：达州市达信保安服务有限责任公司，住所地达州市通川区红旗路******。法定代表人：刘天云，总经理。委托诉讼代理人：李威，四川虹信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪元兴，男，1965年1月17日出生，汉族，住达州市通川区。委托诉讼代理人：李明，四川中沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：达州市中心医院，住所地达州，住所地达州市通川区南岳庙街**、大东街**>法定代表人：曾凡伟，院长。委托诉讼代理人：于金渤，四川金世达律师事务所律师。上诉人达州市达信保安服务有限责任公司（以下简称达信保安公司）因与被上诉人汪元兴、达州市中心医院劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院(2020)川1702民初2060号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。达信保安公司上诉请求：1.撤销通川区人民法院(2020)川1702民初2060号民事判决；2.改判驳回对上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认为“第三人对此明知而未提异议，应当视为劳动者与用人单位对解除劳动合同达成了合意”不当。1.终止劳动合同的原因是劳动者自动离岗，而不是劳动者与用人单位达成了合意；2.劳动者单方解除劳动合同违法；3.一审判决适用劳动合同法第36条支持劳动者经济补偿金，与查明的事实不符。二、上诉人不应当向劳动者支付经济补偿。1.尽管劳动者从2019年11月离职，但上诉人仍愿意履行劳动合同，让劳动者继续在上诉人处工作；2.本案劳动者系自动离职，参照类案裁判精神，应驳回劳动者提出的经济补偿诉求。三、上诉人不应当对应休未休年休假工资报酬承担连带支付责任。四、上诉人与劳动者的劳动关系始于2017年1月（以所签劳动合同为准），一审判决认定2017年1月续签劳动合同无依据。汪元兴答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予以维持并驳回上诉人的上诉请求。达州市中心医院答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持并驳回上诉人的上诉请求。汪元兴向一审法院起诉请求：一、请求判决确认被告解除劳动合同的行为违法；二、请求判决被告向原告支付2005年9月至2019年10月加班费、双休日和法定节假日工资共302251元；三、请求判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金85344元；四、请求判决被告向原告支付未休年休假报酬5605元；五、请求判决被告向原告移交人事档案资料。（诉讼中，原告变更第一诉讼请求为请求判决原告与第三人解除劳动合同；第三项请求变更为请求判决第三人向原告支付经济补偿金42672元（原赔偿金额除以2）；放弃第五项诉讼请求判决被告向原告移交人事档案资料；增加诉讼请求：第三人对加班费、法定节假日工资、未休年休假报酬承担连带支付责任）。一审法院认定事实：近年来，第三人达信保安公司与被告达州市中心医院有着多年的劳务派遣合作关系，其中达信保安公司为用人单位，达州市中心医院为用工单位。双方签订《保安管理服务合同》，主要约定：乙方向甲方派驻保安队员，由乙方与保安队员签定劳动用工合同，甲方按200元/人/月向乙方支付管理费；甲方负责为乙方派驻的保安队员按国家的相关规定建立和缴纳基本养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险等；甲方负责向乙方派驻保安队员发放工资和法定假日的加班工资，并安排保安队员带薪年休；保安队员实行8小时工作制，每星期休息不低于一天，工资按月足额发放（不低于达州市最低工资标准），年终资金由甲方具体考核发放；双方不得任意违约，如一方违约，违约方向对方支付全年管理费总额15%的违约金等。原告自2005年9月起由第三人派遣到被告单位入职，从事安保服务工作。2017年1月1日,原告（乙方）与第三人达信保安公司（甲方）续签《劳动合同》，约定甲方安排乙方在用工单位从事人力防范工作；合同期限2017年1月1日至2020年12月31日；甲方安排乙方执行定时工作制，休息休假按相关法规执行；劳动报酬由用工单位每月以货币形式支付给乙方等。2017年2月，原告在被告达州市中心医院从事保安工作。被告达州市中心医院对原告等保安的工作岗位安排是上班24小时休息24小时的工作制度，一般两人一岗，上午7点半至11点半全部在岗，中午2小时吃饭时间轮换，下午1点半至5点半上两个小时休两个小时，晚上轮岗上下夜，上夜是5点半至晚12点半，下夜是晚12点半至早上7点半，并提供休息场所。上班期间，原告每月到岗15天，出勤天数按每天8小时工作制折算。原告2018年度每月基本工资为1380元，社保624.92元、加班工资522元，合计2526.92元；2019年度每月基本工资为1650元，社保680.58元、超时工资626元，合计2956.58元。此外，达州市中心医院还向原告发放了处突加班费、春节慰问费等。同时查明，2019年9月20日，原告等人向四川省省委巡视组反映本案诉请，被告做出了相应的法律意见书。2019年10月，四川金虎亿成安保服务有限公司通过招投标取代第三人达信保安公司成为新的劳务派遣单位。2019年10月31日被告的安全保卫部门向原告等人发出了《关于队员上岗安排的通知》，主要内容：按照我院与四川金虎亿成安保服务有限公司签的有关协议，以及我院的实际情况，双方定于2019年11月1日对安保工作正式交接，不愿意继续在我院从事安保服务的人员，请办好物资、设备、资料等交接工作，10月工资将于11月1日发放等。自2019年11月起，原告以工资待遇降低为由未继续在被告医院从事安保服务工作。后原告向达州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年4月16日作出达市劳人仲不（2019）11号不予受理通知书。原告不服，诉至本院。一审法院认为，一、关于原告诉请与第三人达信保安公司解除劳动合同的问题。原告与第三人之间存在劳动关系，并被派遣到被告单位从事安保服务工作，第三人为用人单位，被告为用工单位。对此，三方当事人均无异议，予以确认。原告于2005年9月被第三人达信保安公司派遣到达州市中心医院安全保卫部工作，双方签订劳动合同，根据劳动合同法第七条的规定，原告与第三人自实际用工之日建立劳动关系。根据劳动合同法第六十五条“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除合同”的规定，原告于2019年11月自动离岗，以自己的行为表明不继续履行劳动合同义务，第三人达信保安公司对此明知但未提出异议，应当视为劳动者与用人单位对解除劳动合同达成了合意，原告的此项诉讼请求符合劳动合同法第三十六条规定的情形，予以支持。二、关于原告诉请由第三人达信保安公司向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金42672元的问题。根据劳动合同法第四十六条第（二）项的规定，第三人达信保安公司应当向原告支付经济补偿，同时根据劳动合同法第四十七条之规定，原告于2005年9月-2019年10月在达州市中心医院上班，合计14年1个月，其经济补偿金计算为32628.12元（2330.58元×14）。原告主张按照2019年度发放的工资3048元作为基数计算不当，该月工资中包含有超时工资626元，根据《四川省高级人民法院关于印发的通知》第29条“《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利”的规定，超时工资不应作为经济补偿金的计算基数，故对原告主张的超出部分，不予支持。三、关于原告诉请由被告支付2005年9月至2019年10月加班费、双休日和法定节假日工资共302251元，第三人承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，及《四川省高级人民法院关于印发的通知》第36条:“劳动者对加班的基本事实承担举证责任后，用人单位对劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额举证。劳动者主张权利之日起二年之前的加班时间应由劳动者承担举证责任”，本案被告举示的证据能够证实其每月固定发放了加班工资，原告均签字确认，春节、处突加班均另行发放了加班报酬，应当认定被告履行了发放加班工资报酬的义务；原告未对其主张权利之日起二年前的加班时间提供充分的证据，应自行承担举证不能的不利法律后果，故原告的此项诉讼请求不予支持。四、关于原告诉请由被告支付未休年休假报酬5605元，第三人达信保安公司承担连带责任的问题。对原告主张未休年休假报酬的诉讼请求符合法律规定，其中2018年度的1843.6元（2004.92元÷21.75×2倍×10天）、2019年度的2143.06元（2330.58元÷21.75×2倍×10天），合计3986.66元。根据劳动合同法实施条例第三十五条之规定，第三人达信保安公司作为劳务派遣单位对此应当承担连带支付责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第六十五条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、解除原告汪元兴与第三人达州市达信保安服务有限责任公司签订的劳动合同；二、第三人达州市达信保安服务有限责任公司在判决生效后次日向原告汪元兴支付经济补偿金32628.12元；三、被告达州市中心医院在判决生效后次日向原告汪元兴支付未休年休假报酬3986.66元，第三人达州市达信保安服务有限责任公司承担连带支付责任；四、驳回原告汪元兴其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由第三人达州市达信保安服务有限责任公司负担。本案二审审理过程中，汪元兴提交了一份达信保安公司与达州市中心医院于2014年1月签订的《保安管理服务合同》，拟证明劳动者在2017年1月以前就与达信保安公司建立了劳动关系。达信保安公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案不具关联性；达州市中心医院对该证据的真实性无异议，但认为仅能证明达信保安公司与达州市中心医院于2014年1月签订了协议。本院认为该证据与本案不具关联性，不予采信。经审理查明，本院二审查明的案件事实与一审判决查明的事实相同。本院认为，一、关于达信保安公司应否支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。本案中，汪元兴收到达州市中心医院的通知后，于2019年11月离岗。汪元兴称系用人单位未及时支付劳动报酬而离岗，而用人单位称汪元兴自己离岗，现双方均无法证明劳动者离职的原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。达信保安公司称本案系劳动者单方解除劳动合同，终止劳动合同并未经双方协商一致的上诉理由，无证据证明，本院不予支持。达信保安公司应按劳动合同法的相关规定向汪元兴支付经济补偿金。二、关于对未休年休假报酬，达信保安公司应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。汪元兴与达信保安公司之间存在劳动关系，并被派遣到达州市中心医院从事安保服务工作，达信保安公司为用人单位，达州市中心医院为用工单位。在用工过程中，达州市中心医院未支付汪元兴未休年休假报酬，给被派遣劳动者汪元兴造成损害，对此达信保安公司应承担连带赔偿责任。达信保安公司上诉称不应承担连带赔偿责任于法无据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。达信保安公司的上诉理由不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由达州市达信保安服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓东川审判员  张爱东审判员  刘全明二〇二〇年十二月十五日书记员  刘卓林