广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终24690号上诉人（一审被告）：汪野，男，1987年3月25日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托代理人：叶嘉腾，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：谢美红，女，1965年2月20日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托代理人：蓝森源，广东华安联合律师事务所律师。委托代理人：梁晓达，广东华安联合律师事务所律师。一审被告：植嘉福，男，1990年11月12日出生，汉族，住广东省怀集县。上诉人汪野因与被上诉人谢美红、一审被告植嘉福民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理本案。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。被上诉人谢美红一审诉讼请求：1.汪野、植嘉福立即偿还谢美红借款本金381550元及利息（以30万元本金计算利息，按月利率2%计算，从2017年12月1日起计算至汪野、植嘉福全部清偿本金和利息之日止）；2.本案诉讼费、保全费由汪野、植嘉福承担。一审法院判决：一、汪野、植嘉福自本判决发生法律效力之日起十日内共同向谢美红偿还借款300000元及支付利息（以300000元为基数，从2017年12月1日起至实际清偿之日止按照月利率2%计算利息）；二、驳回谢美红的其他诉讼请求。一审案件受理费9116元，由谢美红负担3971元，由汪野、植嘉福共同负担5145元；本案保全费为3178元，由谢美红1384元，由汪野、植嘉福共同负担1794元。判后，汪野不服，提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法发回重审或者改判；2.谢美红承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、一审认定的30万元借款事实上为投资款，应按有关协议约定先进行合作项目的财务结算后方可处理。1.汪野与谢美红就品科艺术培训项目的合作事宜曾先后签订了《项目招生合作协议》和《项目合作经营协议书》，从汪野提交的证据4以及两份协议的内容来看，两份协议的签订主体完全相同，两份协议均是对品科艺术培训合作项目（以下简称“合作项目”）的出资、盈余分配、成本／债务承担等事项进行约定；《项目合作经营协议书》的签订时间（2017年2月1日签订）晚于《项目招生合作协议》(2016年11月17日签订）。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，后签订的《项目合作经营协议书》为对先签订的《项目招生合作协议》的变更。2.根据《项目合作经营协议书》第二条第1款：“依据甲、乙丙三方合作方式要求，在签订此协议前，三方应无任何单方面的债务及法律纠纷涉及项目合作”以及《项目合作经营协议书》第二条第2款：“自签订本协议之日起，合作各方同意，将下列名目列入合作项目的经营成本，包括但不限于场地租金、团队工资、招生费用”之约定，汪野、植嘉福与谢美红已明确各方之间没有债务问题，招生费用纳入合作项目的经营成本中，而谢美红所主张的存在借据的“借款”事实上正是合作项目中用于招生的费用，是对合作项目的投入。且从一审庭审中汪野和谢美红的确认以及双方提供的证据可见，双方对合作项目共同经营管理。由此可见，汪野和谢美红在合作项目中的合作行为与《项目合作经营协议书》的约定一致。因此，根据《项目合作经营协议书》的约定以及各方的合同履行情况可见，谢美红是以投资款、品科公司所租赁的场地等作为投入，汪野和植嘉福是以生源资源作为投入，双方的各自投入是合作项目的合伙基础。《项目合作经营协议书》3-1条约定：“合作各方持股比例为：甲方占50%，乙丙两方共占50%。”。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，汪野和谢美红在品科艺术培训合作项目中形成合伙关系具有事实依据，汪野和谢美红对合作项目的投入为合伙出资。一审判决中仅以汪野和谢美红先签订的《项目招生合作协议》和借据来认定30万款项的性质，忽略了《项目合作经营协议书》变更《项目招生合作协议》的事实。此外，一审判决对于谢美红所主张的《支付证明单》款项（该等款项非本案上诉的争议款项）已经认定为“上述款项支付的时间均发生在双方项目合作期间”，但是却否认了同样发生在双方项目合作期间的30万元款项，逻辑上亦存在错误。3.根据《项目合作经营协议书》第3-2条：“结算日期：合作各方于每年2月（1号至28号）对合作项目的整体经营状况进行计算，并对除去成本税费后的利润的80％进行分配。”、第3-4条：“亏损承担：在合作项目终止或结算时，除去成本开支后，若合作项目存在亏损的，则该亏损按出资比例承担。”以及第4条：“由于乙丙二方生源开发能力较强，但经济能力不足，经三方友好协商一致确定，本合作项目的运营费用先由甲方统一先行垫付，在结算日期届满，公司项目的收入存在盈利的，甲方可从乙丙二方应享有的利润款项中直接扣除甲方代替乙丙二方先行垫付的全部款项。如乙丙二方享有的利润未能全额偿还甲方代替乙丙二方先行垫付的全部款项的，乙丙二方应再协商另拟还款方案解决”之约定，案涉的30万元的投资款应先进行合作项目的财务结算后（项目是盈大于亏还是亏大于盈）方可判断应该如何处理，也就是说谢美红的投资款需要根据项目财务情况进行亏损承担的，这与一般的民间借贷的特点存在明显的差异。此外，一审庭审中汪野和谢美红关于合作项目尚没有清算的陈述也正是与《项目合作经营协议书》的约定相互吻合的。二、谢美红一审期间提交的签署日期为2016年12月26日的《借条》汪野并没有签名，但是一审判定“本案中谢美红向本院提供有2016年11月17日、2016年11月27日、2016年12月26日、2016年12月30日签订的《借条》及相对应的银行转账明细表，以上借条均有汪野、植嘉福确认及签名捺印”，与事实明显不符。另外，汪野在一审提供的谢美红认为对应《借条》的转账记录是28.8万元，并非30万元，一审法院仅仅以《借条》记载的总额30万元（其中的2016年12月30日签订的《借条》汪野没有签字）直接认定借款金额严重缺乏事实依据。谢美红发表答辩意见称：一、本案属于民间借贷纠纷。汪野和植嘉福对合作项目负有出资义务，由于他们没有资金，故两人共同作为借款人向谢美红借款，双方签订借条，谢美红实际出借了款项，双方己经建立借贷关系。汪野和植嘉福是否将借款用于项目，并不能改变双方的民间借贷关系。二、涉案借款无需以清算合作项目盈亏为前提。2016年11月17日，谢美红与汪野、植嘉福签订《项目招生合作协议》之后，谢美红与汪野、植嘉福分别于2016年11月17日、2016年11月27日、2016年12月26日和2016年12月30日签订借条，作为借款人的汪野和植嘉福均在上述借条签字，同意于2017年12月1日前还清上述借款。因此，应当认定上述四份借条变更了2016年11月17日签订的《项目招生合作协议》关于偿还借款的约定，汪野和植嘉福应当按照借条约定的时间偿还借款及利息。2017年2月1日签订的《项目合作经营协议书》，并未否定或变更上述四份借条的还款约定，该协议书上关于偿还借款的约定仅对2017年2月1日后产生的借款有效，对本案的借款无效。一审被告植嘉福称：植嘉福在与谢美红合作之前，植嘉福与其他人合作，后来因为谢美红愿意出资，植嘉福才过来和谢美红合作。如果谢美红只是借款给汪野、植嘉福，汪野、植嘉福不应该给谢美红股份。谢美红除了出资本案借款之外，还发了工资。一审查明的事实本院予以确认。二审期间，汪野与谢美红均未提交新证据。本院经审理认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院只对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉状内容，本案二审争议焦点是：涉案款项的性质是借款还是投资款。谢美红依据涉案《借条》和《项目招生合作协议》主张涉案款项为其出借给汪野和植嘉福的借款。汪野则依据《项目合作经营协议书》主张涉案款项为谢美红投资到合作项目的投资款。2016年11月17日、2016年11月27日、2016年12月30日，汪野、植嘉福向谢美红出具三份《借条》，三份《借条》载明汪野与植嘉福共同向谢美红借50000元、50000元、150000元，汪野、植嘉福均在三份《借条》上签名捺印确认。2016年12月26日，植嘉福向谢美红出具《借条》，《借条》载明汪野与植嘉福向谢美红借50000元，植嘉福在该《借条》上签名捺印确认，汪野没有在该《借条》上签名确认，但汪野对于该《借条》载明的内容以及收到该款项无异议。2017年2月1日，谢美红、汪野、植嘉福共同签订《项目合作经营协议书》，各方就合作经营事项进行约定。根据双方的主张和本案查明的事实，本院确认涉案款项为借款，理由如下：第一，汪野、植嘉福在2016年11月17日至2016年12月30日期间向谢美红出具四份《借条》，四份《借条》均明确载明涉案款项的性质为借款。第二，出具《借条》之后，谢美红、汪野、植嘉福签订《项目合作经营协议书》，该协议虽然在签订《借条》之后签署，但根据该协议的内容，该协议并未将涉案款项的性质由借款变更为投资款。第三，汪野确认汪野、植嘉福将合作项目赚取的利润先用于向谢美红清偿涉案款项，再进行利润分配。若涉案款项为投资款，则各方可直接分配利润，无需在清偿涉案款项之后再分配利润，该利润的分配方式亦印证涉案款项为借款而不是投资款。综上，谢美红称涉案款项为借款的主张成立，本院予以支持。另外，关于借款本金的数额。汪野上诉称涉案借款本金应按实际交付款项认定，谢美红实际交付了28.8万元而不是一审认定的30万元。根据谢美红提交的银行转账明细，其在2016年11月17日向植嘉福转账5万元，在2016年11月27日分两次向植嘉福转账5万元，在2016年12月26日向植嘉福转账5万元，在2016年12月30日分三次向植嘉福转账13.8万元，以上转账合计28.8万元。即现有证据仅能证明谢美红实际交付了出借款28.8万元，其余款项谢美红虽主张为现金交付但无证据证明，故汪野关于借款本金为28.8万元的主张成立，本院予以支持。综上所述，上诉人汪野的上诉理由部分成立，本院予以支持，对于不成立的部分，本院予以驳回；一审判决适用法律正确，但查明事实不清，本院予以改判。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初279号民事判决主文；二、汪野、植嘉福自本判决发生法律效力之日起十日内共同向谢美红偿还借款28.8万元及支付利息（以28.8万元为基数，从2017年12月1日起至实际清偿之日止按照月利率2%计算利息）；三、驳回谢美红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9116元，由谢美红负担3971元，由汪野、植嘉福共同负担5145元；二审案件受理费5800元，由谢美红负担348元，由汪野、植嘉福共同负担5452元；本案保全费为3178元，由谢美红1384元，由汪野、植嘉福共同负担1794元。本判决为终审判决。审判长 张 淼审判员 谷丰民审判员 汤 琼二〇二〇年十二月二十九日书记员 曾晓敏王少莹