江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终121号上诉人（原审原告）：王丽，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：柳淑杰，江苏义行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙国庆，住徐州市经济开发区。被上诉人（原审被告）：夏敬民,住徐州市铜山区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：卞晓飞，江苏海京州律师事务所律师。原审第三人：徐州市工人文化宫，住所地徐州市文化路**。法定代表人：朱卫东，该文化宫主任。委托诉讼代理人：褚红岗，男，工作人员。上诉人王丽因与被上诉人孙国庆、夏敬民、原审第三人徐州市工人文化宫房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初2742号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王丽及其委托诉讼代理人柳淑杰,被上诉人孙国庆、夏敬民及其共同委托诉讼代理人卞晓飞,原审第三人徐州市工人文化宫的委托诉讼代理人褚红岗到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。上诉人王丽上诉请求：依法撤销(2019)苏0302民初2742号民事判决，请求依法改判支持上诉人的诉请或发回重审。本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院关于涉案房屋未实际交付的事实认定错误。首先上诉人有证据证明两被上诉人认可并实际交付了部分租金，若是上诉人没有实际交付房屋，被上诉人是不应支付租金的，否则有违生活常理。其次,上诉人有证据证明，涉案房屋租赁合同签订后，上诉人多次催促被上诉人缴纳房租，且不止一次告知被上诉人，如果不租房子了，我就租给别人了。被上诉人的答复是这个房子他们要用不能租给别人。再次，上诉人有证据证明房屋交付后，被上诉人曾多次表示要按期支付租金，没任何不再继续使用涉案房屋的意思表示。二、一审法院认定即使孙国庆接收房屋，但王丽据此要求夏敬民支付房屋租金，无事实及法律依据不当，因为有证据证明本案存在以下事实：孙国庆、夏敬民共同接收的房屋，孙国庆、夏敬民是合伙关系，孙国庆实际上并非合同中的担保人。三、一审法院举证责任分配不当，上诉人与被上诉人在2016年12月22日签订房屋租赁协议，约定了租赁物的具体方位、租赁的起止时间、押金及租金支付方式等，此时双方之间的租赁合同已经成立。被上诉人自2017年1月1日起，享有对租赁物的占有和使用的权利，但是被上诉人却抗辩，在租赁合同签订后的第三天，即向上诉人口头告知不再履行租赁合同，且获得了上诉人的同意，对此被上诉人应提供证据予以证明，否则应承担举证不能的责任。而一审法院却将该举证责任分配给上诉人显然不当。四、一审法院对证据认定不当。一审中上诉人提供了其与被上诉人夏敬民本人的通话录音，该通话录音经夏敬民质证是真实的，且上诉人取得该录音并不违反法律的强制性规定，从双方通话的口吻、言语表达等可以看出。上诉人不存在引诱、误导、胁迫、欺诈的情形，因此该录音可以作为定案的依据，但是一审法院却以该录音没有其他证据佐证为由，对其证明效力不予认可，明显不当。况且上诉人庭审中提供的与孙国庆的录音，完全可以与夏敬民的录音相互佐证。五、一审法院对孙国庆的担保范围认定有误，由于上诉人对法律的无知，导致本应以承租人的身份在合同上签字的孙国庆以担保人的身份在合同上签字，即便认定孙国庆为担保人，其担保的范围不仅是夏敬民的违约行为责任，更有担保合同履行的责任。因此上诉人向孙国庆索要房租或向孙国庆交付房屋，或孙国庆实际支付房租等，均应视为对夏敬民产生法律效力，而一审法院将孙国庆的身份局限于违约担保不当。一审中上诉人提供了大量的与孙国庆的通话录音。在该录音中孙国庆始终未提双方已经口头解除租赁关系的抗辩，反而一再以实际承租人的身份向上诉人承诺支付租金。六、关于房屋交付的问题。第一，通过上诉人与孙国庆和夏敬民的录音可以得知，在上诉人向二人索要房租时，如果上诉人未交付房屋，那么被上诉人的第一抗辩理由就是：涉案房屋未交付或租赁关系已经解除，不存在索要房租的问题，但是在录音中孙国庆和夏敬民始终承诺会支付上诉人房租。第二，上诉人在一审中关于房屋交付的问题不存在任何矛盾，一审法院认定错误。第一次上诉人陈述“钥匙在管理处，我让他们去拿了”。第二次陈述的是交付过程的细节，“我就让我们办公室负责人盛某,4带夏敬民去门卫取钥匙，然后一个一个房间试钥匙”。上诉人对于两次房屋交付的陈述区别是一个简单和一个更为详细，并没有任何矛盾之处。一审法院以此作出对上诉人的不利判决不当。被上诉人孙国庆、夏敬民答辩称：在一审多次庭审中，上诉人对于房屋交付以及租金相关情况陈述，前后矛盾，每一次开庭陈述不一致。也不存在代理人所说的上诉人由于对于法律的无知而作出的不利陈述，因为一审中上诉人也聘请了专业律师进行代理，一审整个的审理过程中，上诉人并没有关于房屋交付的任何证据。一审认定事实清楚，法律正确。王丽一审诉请：1.判令终止合同；2.判令孙国庆、夏敬民支付租金40万元、违约金6万元，共计46万元；3.判令孙国庆、夏敬民承担诉讼费。一审法院认定事实如下：2016年6月1日，王丽（乙方，下同）与徐州市工会综合大楼管理处（甲方，下同，以下简称工会管理处）签订租赁协议一份，约定甲方将坐落在本市文化路28号的工会综合楼六层出租给乙方使用，乙方对甲方所需要出租房屋做了充分了解，愿意承担，并在付款后有使用权。该房屋租赁期限十年，自2017年1月1日起至2027年1月1日止。2016年6月，工会管理处出具证明一份，证明工会综合大楼六层为王丽租赁。2016年12月22日，王丽与夏敬民签订租赁协议，王丽持有的协议的主要内容为：王丽自愿将坐落在本市文化路28号工会综合楼六层部分房屋出租给夏敬民使用，该房屋租赁期限3年，自2017年1月1日至2020年1月1日止，每季度提前10天付下一季度5万元租金，每年租金为20万元。夏敬民自本协议签订之日起，一次性向王丽支付房屋押金1万元，在本协议到期后，由王丽一次性返还夏敬民。协议期内，如夏敬民逾期支付房租，每逾期一日，由王丽按年租金额的百分之五向夏敬民收取违约金，逾期一个月以上，王丽有权收回房屋，并追究夏敬民造成的经济损失。夏敬民未经王丽同意，中途擅自退租，押金不退，并应承担年租金30%的违约金。王丽及夏敬民分别在甲方、乙方处签字，孙国庆在担保人处签字。该份合同在租赁期限“2020”处有改动，改动处捺有指印。夏敬民持有的合同载明“房屋租赁期限三年，自2017年1月1日起至2018年1月1日止”。其他内容与王丽持有的租赁协议的内容一致。据工会管理处陈述，工会管理处与案外人签订租赁合同的租赁期限为2018年4月1日至2028年3月31日止。在2019年6月26日的庭审中，王丽回答如何交付房屋时陈述：“与夏敬民之间没有书面的交接手续，但钥匙在管理处，我让他们去拿了。”2019年10月15日庭审中，王丽回答如何交付房屋时陈述：“实际我们是2016年12月22日签订的合同，当时是在文化大楼东南角我的办公室签的，当时在场有很多人，而且孙国庆、夏敬民也都在场，他们两个人同时签署了合同。合同签订时，夏敬民当场给了我2000元，说是定金，夏敬民给了我2000元后，我就让我们办公室的负责人盛某,4带夏敬民到门卫去取钥匙，然后一个一个房间试钥匙，有的钥匙坏了，不能用，要更换，坏的很少，南边的都没有坏。2017年7月份孙国庆带一个姓常的女士来用的那间办公室的钥匙也没有坏，这间办公室在南边，我的办公室隔壁。2017年6月份孙国庆又给了我1万元，他不让我把房子再租给别人，签订合同后，姓常的女的一直在用房子，但她没有交房租，也没有交水电，我问她要，她说她租的是孙国庆的房子，让我问孙国庆要房租。”一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。根据法律规定，承租人应当按照约定将租赁物交付承租人。本案中，王丽、夏敬民双方签订的房屋租赁合同的时间为2016年12月21日，双方约定的租赁期限为2017年1月1日始，王丽要求夏敬民支付两年期间的租金，王丽应提供证据证明其在租赁期限2017年1月1日前将案涉房屋交付夏敬民。依照法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，如不能提供相应的证据，应承担举证不能的法律后果。本案中，涉案租赁合同签订后，夏敬民抗辩其未支付租金，王丽也未交付房屋，夏敬民亦未取得房屋使用权，夏敬民抗辩的是涉案房屋未交付，而关于交付房屋问题，王丽应提供证据证明，但其未能提供证据证明。在庭审过程中，王丽关于交付房屋过程的陈述，第一次为交至管理处由夏敬民自行领取，对此，夏敬民不予认可，王丽未能提供证据证明其履行了交付义务，应视为王丽未实际交付房屋。在第二次庭审时，王丽陈述办公室负责人盛某,4带夏敬民到门卫去取钥匙，然后一个一个房间试钥匙，进行了直接交付，但夏敬民亦不予认可，王丽第二次陈述直接交付行为与第一次陈述矛盾，但其未提供证据证明，且王丽在庭审时也自认夏敬民未实际使用房屋。故，王丽应承担举证不能的法律后果，对王丽主张交付了涉案房屋的主张，不予采信。故对其诉请，不予支持。王丽在庭审时，主张孙国庆于2017年6月向其交付了押金并带人使用了涉案一间房屋，但该押金的给付时间与租赁协议约定的时间不符，且孙国庆在涉案租赁协议中系作为担保人签字，孙国庆的义务应为对夏敬民的违约对外承担连带清偿责任，故，即使孙国庆接收房屋，但王丽未能提供证据证明孙国庆接收房屋的行为系基于夏敬民的委托或指示，以及该交付行为能够产生王丽向夏敬民交付房屋的法律后果，因此，王丽据此要求夏敬民支付房屋租金无事实及法律依据。如王丽认为其与孙国庆交付了房屋，王丽可基于其他法律关系，另行主张，不予处理。同时，王丽虽然主张孙国庆、夏敬民系合伙关系，但未能提供证据证明，故孙国庆是否交付款项，因何原因交付款项，以及是否带人使用涉案房屋，与王丽和夏敬民之间的租赁合同无关，故对王丽主张孙国庆承担共同给付责任，不予支持。另，双方对涉案两份协议改动处的真实性存有争议，夏敬民同时申请鉴定，但是该改动与合同是否实际履行无关，故在本案中，对夏敬民的鉴定申请，不予准许。综上，一审法院判决：驳回王丽的诉讼请求。经双方当事人确认，二审期间的争议焦点为：被上诉人与上诉人之间的租赁合同是否持续履行，应否支付相应的租金及违约金。二审期间上诉人提交证据一：申请证人盛某,4出庭作证，证实上诉人已经将涉案房屋全部交付给两被上诉人。被上诉人质证认为，不属于新证据，在一审中并没有提供。且证人陈述不属实。所以对证人证言不予认可，认为不能证实上诉人的主张。本院认为，孙国庆认可不同意王丽将涉案房屋对外另行出租的事实，无论房屋是否交付，均应支付租金。第二组证据：上诉人与孙国庆四次通话录音，与夏敬民两次通话录音。证明上诉人多次向二被上诉人索要房租，二被上诉人也始终承诺会支付上诉人房租，并没有提出任何房屋未交付或者双方已经解除租赁合同的抗辩，可以证明上诉人已实际将涉案房屋交付二被上诉人。被上诉人质证认为：孙国庆的通话录音，孙国庆在一审中进行过解释，上诉人与被上诉人签订合同之后，合同没有实际履行，之后，上诉人又要求孙国庆帮忙找别的租户，孙国庆也介绍过其他人对相关房屋进行租赁。孙国庆所说的房租也就是孙国庆后来为上诉人介绍的租赁户的房租，并非涉案合同中的房租。几份录音中，上诉人也并没有明确是涉案房屋的房租，录音中的房租与本案没有关系，孙国庆只是涉案合同的担保人，但是涉案合同并没有实际履行。夏敬民的通话录音，真实性庭后核实，上诉人绝大部分录音都是和孙国庆进行的录音，而且从2018年3月21日与孙国庆的录音中也能够证实，涉案合同早已经解除，夏敬民从来不过问，认为已经早已解除过。上诉人明知这个情况，所以仅仅和孙国庆商量房租的问题。对夏敬民的录音中没有涉及到房租的问题，仅仅涉及要收回合同的问题，夏敬民在录音中声称的赔偿，是针对上诉人所说的如果拿不回合同造成的损失赔偿，并不是租金。从上述录音中也能够看出，上诉人对于解除合同的事实是明知的。本院认为，根据查明的案件事实，王丽、夏敬民签订了租赁协议，孙国庆作为担保人签字。夏敬民于合同签订当日向王丽支付2000元押金。双方的房屋租赁合同依法成立并生效。关于被上诉人与上诉人之间的租赁合同是否持续履行，应否支付相应的租金及违约金问题：首先，夏敬民称涉案租赁合同签订两天后，其已电话通知王丽解除涉案合同，同意支付的2000元押金不退，但并未提供证据证明，故本院不予采信。且，在王丽与孙国庆的通话录音中，孙国庆承认不同意王丽将涉案房屋另行出租的事实。故涉案房屋的租金应当支付。其次，王丽陈述签订涉案租赁协议时，夏敬民、孙国庆向其披露两人合伙租赁涉案房屋用于经营养生馆，夏敬民负责实际操作，房租由孙国庆来付，所以自合同签订后，其一直问孙国庆要房租。且通过王丽提供的与孙国庆及夏敬民之间多次通话录音可以看出，事实上王丽亦仅向孙国庆要求支付租金。因此，王丽对于该租赁协议的租金支付主体为孙国庆明知且同意，孙国庆亦承诺给付王丽租金。在二审庭审中孙国庆亦表示夏敬民并未实际使用涉案房屋一天，但其仍愿意支付王丽租金。因此本案的租金应由孙国庆承担。夏敬民虽然是涉案房屋的承租人，但其并未实际使涉案房屋，王丽自述签订协议时已知房租由孙国庆支付，其也一直向孙国庆追索租金，孙国庆也认可自从夏敬民签订涉案租赁协议到2018年3月21日期间空置，系其本人不同意王丽对外另行出租所致。期间还曾安排案外人常亚萍进入涉案房屋占有使用，因此，王丽向夏敬民主张租金本院不予支持。再次，王丽陈述2018年3月第三人已经和其谈房子收回另外出租的事情，而王丽和孙国庆于2018年3月21日的通话中，王丽提及房屋对外出租的事，孙国庆明确表示“你别等我呀”“不要等我了”“千万别再为我等了，再等我，我承担不起了”，已经明确表示了要求王丽将房子对外出租的事实，故，2018年3月之后涉案房屋即便闲置也是王丽自己造成，本院仅支持涉案房屋的租金自2017年1月1日计付至2018年3月31日，王丽将租金计算至2019年1月1日，本院不予支持。根据租赁协议约定的租金标准及计取方式，计算租金至2018年3月31日，合计25万元。扣除夏敬民支付的2000元押金、孙国庆支付的10000元租金，还应向上诉人支付租金共计238000元。最后，王丽主张系夏敬民中途退租，要求按照合同约定中途退租情形承担年租金30%的违约金，但根据夏敬民提供的租赁合同，租赁期限为“自2017年1月1日期至2018年1月1日止”。王丽提供的合同为“自2017年1月1日期至2020年1月1日止”，而“2020年”上有明显改动痕迹，由于该处改动会影响夏敬民履行合同义务的期间，故应当双方合同同时改动，现王丽持有的合同单方改动，夏敬民又不予认可，本院不予确认。双方的租赁合同已到期终止。王丽主张夏敬民中途退租，并要求支付年租金30%的违约金，本院不予支持。王丽诉请要求终止合同，亦无通过判决予以支持的必要。综上，由于上诉人二审提供新证据，上诉人的上诉请求部分有事实和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条、九十七条、九十八条、第二百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规，判决如下：一、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初2742号民事判决；二、被上诉人孙国庆于本判决生效之日起十日内向上诉人支付欠付租金238000元；三、驳回上诉人王丽其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8200元（王丽已预交），二审案件受理费8200元（王丽已预交），由上诉人王丽负担8000元，被上诉人夏敬民、孙国庆负担8400元。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 崔金城审 判 员 苏 团二〇二〇年十二月三十日法官助理 曹 勇书 记 员 侯梦池