贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终10363号上诉人（原审原告）：杨应刚，男，1981年10月10日出生，汉族，住贵州省开阳县。被上诉人（原审被告）：北京汉江建设工程有限公司，住所地北京市海淀区彰化村彰化路北侧**112。统一社会信用代码：91110000699609652T。法定代表人：何志民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马建峰，男，1986年4月2日出生，汉族，该公司员工，住陕西省兴平市。被上诉人（原审被告）：七冶建设集团有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云南路**。统一社会信用代码：915200006754090663。法定代表人：刘昭义，该公司总经理。委托诉讼代理人：白星江，男，1967年8月12日出生，汉族，该公司员工，住贵州省贵阳市白云区。被上诉人（原审被告）：贵阳宏益房地产开发有限公司，住，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目**一社会信用代码：91520100714373423J。法定代表人：肖春红，该公司董事长。原审第三人：龙军，男，1974年10月10日出生，住江西省九江市庐山区。上诉人杨应刚因与被上诉人北京汉江建设工程有限公司（以下简称汉江建设公司）、七冶建设集团有限责任公司（以下简称七冶公司）、贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益房开）及原审第三人龙军建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初6855号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨应刚上诉请求：一、撤销原判，依法改判汉江建设公司支付工程款1439730元、质保金124690元；二、改判七冶公司、宏益房开承担连带支付的责任；三、改判被上诉人以1564420元为基准，按照银行同期利率向上诉人支付利息，期限从2017年3月30日起至欠款还清之日的资金占用利息。二审审理中，上诉人杨应刚明确放弃对欠付工程款金额提出的上诉，认可一审判决认定的工程款金额。事实和理由：一审判决认定事实不清。被上诉人七冶公司、宏益房开虽然与上诉人无合同关系，但因宏益房开未支付七冶公司工程款，导致七冶公司、汉江建设公司与上诉人形成循环债务，故七冶公司、宏益房开应对被上诉人汉江公司的债务承担连带责任。被上诉人汉江建设公司答辩称：因宏益房开没有支付我公司工程款，我公司才没有向上诉人支付。被上诉人七冶公司答辩称：汉江建设公司作为具有法定资质的公司，七冶公司将工程分包给其没有问题。汉江建设公司到目前尚欠七冶公司材料费、工人工资。宏益房开除支付施工期间的进度款外，未支付工程款。被上诉人宏益房开二审未作答辩。原审第三人龙军二审未作陈述。杨应刚向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带向原告支付工程款1439730元；2、判令被告汉江建设公司向原告支付已扣除的质保金124690.20元；3、诉讼费由被告承担。一审法院查明：被告七冶公司2008年6月1日登记成立，经营范围为：房屋建筑工程、市政公用工程等的总承包等。被告汉江建设公司2010年1月11日登记成立，经营范围为施工总承包等。2014年5月8日，被告宏益房开（发包人）与被告七冶公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定被告宏益房开将贵阳市花果园五里冲项目中央公园污水处理厂土建工程发包给被告七冶公司，签约合同价为55023000元（暂定价格，最终以实际结算为准）。合同签订后，被告七冶公司委托员工李刚全权处理与上述工程相关的一切事宜。后被告七冶公司将该合同中的污水处理厂工程内的土建、水电、污水处理设施安装分包给被告汉江建设公司。被告汉江建设公司与原告签订《贵阳花果园五里冲T区污水处理厂工程钢盖板工程劳务分包合同》，约定被告汉江建设公司将污水处理厂钢盖板工程分包给原告，支付方式为以业主方计量工程款及按相应支付比例进行计价，业主进度款到账后10个工作日内甲方支付工程款给乙方。被告汉江建设公司与原告签订《贵阳花果园五里冲T区污水处理厂工程植筋工程劳务分包合同》，约定被告汉江建设公司将植筋工程分包给原告，工程价款按照完成量总价的80%以现金支付，全部工程完成办理结算后一个月内全部以现金结清。原告遂组建班组进场施工。此后，被告汉江建设公司（甲方）与原告（乙方）签订《补充协议》，约定：一、最终结算按业主批复单价下浮10%（七冶管理费3%，税金3.66%，个人所得税2%，项目配合费1.34%）后进行结算支付，结算暂扣质保金5%（返还时间及金额以业主最终返还时间及金额为准）；二、由于工程特殊，甲方与建设单位工程结算因诸多因素暂无法完成，现甲方以保守条件与乙方进行结算并予以认可（结算编号：JS-171202-01），但本次结算不作为最终结算，待甲方与建设单位整体结算完成（或该部分单价及工程量建设单位均予以结算）后，甲方重新按合同及补充协议进行最终结算。审理中，经被告汉江建设公司申请，对案涉工程负二层负三层污水处理钢盖板产品质量及不锈钢栏杆的长度是否符合设计要求，污水处理厂钢盖板、不锈钢栏杆工程造价进行了鉴定。经鉴定，4块钢盖板未按确认图设置，9块新增钢盖板确认图中未显示，现场钢盖板数量共计208块，其中74块钢盖板质量不满足02J331图集要求，栏杆1合计总长度1142.83M，栏杆2合计总长度642.25M，栏杆3合计总长度102.53M；所抽检的3根不锈钢栏杆圆管壁厚不满足《装饰用焊接不锈钢管》（YB/T5363-2016）相关规定。现场实测（与图纸相对应）钢盖板和不锈钢栏杆工程造价鉴定金额为1113022.30元，新增（图纸无标注）钢盖板工程造价5137.79元，现场未发现（图纸上有标注）钢盖板工程造价7857.25元。庭审中，各方均陈述保证金实际为工程款扣留的一部分，原告陈述案涉工程已于2016年6月交付被告宏益房开使用，原告已收到被告汉江建设公司支付的680000元，并提交《分包班组结算付款书明细表》一份，拟证明被告汉江建设公司尚欠原告1439730.80元工程款，上述《分包班组结算付款书明细表》（编号：JS-171202-01）由被告汉江建设公司的项目经理龙军及员工李刚签字确认，该明细表载明水沟盖板完成金额117979.80元，植筋完成金额81609.10元，钢楼梯完成金额15170.09元。原告同时提交工程联系单及施工图纸一份，拟证明原告已按图纸安装完成污水处理厂五个采光井的栏杆，因涉及修改又拆除。上述工程联系单有工程一部马建峰签字确认以下内容：“此修改中的不锈钢栏杆已由总包安装完毕”，图纸上有工程一部马建峰签字确认以下内容：“污水处理厂一层5个采光井不锈钢栏杆已安装完成（总包），后又于2016年6月28日发设计修改改为砌体，砌体施工为我司另行安排零星队伍施工”。一审法院认为，当事人的合法权益受法律的保护。本案中，各方当事人对被告宏益房开将贵阳市花果园五里冲项目中央公园污水处理厂土建工程发发包给被告七冶公司，被告七冶公司转包给被告汉江建设公司，被告汉江建设公司将部分工程分包给原告的事实均无异议，法院予以确认。关于原告主张三被告连带支付工程劳务费1439730元的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条:“下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，被告汉江建设公司分包给原告的行为应为无效，但案涉工程已于2016年6月交付被告宏益房开使用，至今已四年有余，被告宏益房开并未就质量问题提出异议，故被告汉江建设公司应将相应的工程款支付给原告。经被告汉江建设公司申请，对有争议部分的钢盖板和不锈钢栏杆进行了工程造价鉴定，鉴定金额为1118160.09元（1113022.30元+新增（图纸无标注）5137.79元），加上双方无争议部分的水沟盖板117979.80元、植筋81609.10元、钢楼梯15170.09元，工程价款总计1332919.08元。另，根据原告提交的工程联系单及施工图纸，可认定原告将5个采光井的栏杆安装完毕后因设计修改又拆除，故该部分的工程量也应计算在内，参照鉴定意见的单价工程量认定为160560元。以上工程量总计1493479.08元，扣除原告已收到的680000元，被告汉江建设公司尚需支付原告813479.08元。关于被告七冶公司的责任，根据合同相对性原则，原告是与被告汉江建设公司签订的分包合同，故应由被告汉江建设工程承担支付责任，不应由被告七冶公司承担责任。关于被告宏益房开的责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，原告未举证证明被告宏益房开欠付的工程价款为多少，故在未查明欠款金额的情况下，对原告的上述诉请，依法不予支持。关于原告主张被告支付质保金124690元的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”，原告已将案涉工程交付发包人被告宏益房开使用四年有余，故原告要求被告退还保证金的诉请，于法有据，法院予以支持。但因双方约定的保证金实际为工程款扣除的一部分，在原告的第一项诉请中已支持全部的工程款，故在第二项诉请中不再重复支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告北京汉江建设工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告杨应刚工程款人民币813479.08元；二、驳回原告杨应刚的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币18880元（已按普通程序收取），由原告杨应刚承担9063元，被告北京汉江建设工程有限公司承担9817元，本案所涉鉴定费由被告北京汉江建设工程有限公司承担。二审经审理查明的事实除与一审认定事实一致外，二审中，上诉人杨应刚向本院提交《工程竣工结算表》复印件2张，用以证明宏益房开已经支付七冶公司500万元，还欠七冶公司550万元。被上诉人七冶公司质证后对该份证据材料的真实性予以认可，但认为达不到证明目的，宏益房开还欠七冶公司1000余万元工程款和质保金。被上诉人汉江建设公司质证后对该份证据材料的真实性予以认可，但认为达不到证明目的。本院认为：二审争议焦点是七冶公司、宏益房开是否应当承担向上诉人杨应刚支付工程欠款的责任。本案中，因宏益房开与七冶公司于2014年5月8日签订《建设工程施工合同》中并未约定有同意分包的条款，七冶公司亦未举证证明其将案涉部分工程分包给汉江建设公司经宏益房开同意，因此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”的规定，七冶公司的分包行为违反了法律的禁止性规定，其违法分包行为对上诉人杨应刚未取得本案工程款具有原因力。因此，其应当与汉江建设公司共同承担向杨应刚支付本案工程欠款的责任。一审判决对此认定不当，本院依法予以纠正。同时，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，宏益房开作为案涉工程的发包人，其理应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而对于欠付工程款的举证责任分配，本院认为，无论按照举证能力、与证据的距离等举证责任分配规则，还是按照一般常理，该待证事实的举证责任均应分配给发包人宏益房开承担更为公平、合理。据此，鉴于案涉工程已完工并交付使用多年，但宏益房开并未举证证明其与七冶公司已完成结算并依约全额支付相应工程款项，故应由其承担举证不能的不利后果，应推定其在本案工程欠款范围内仍欠付七冶公司工程款，因此，依照前述司法解释的规定，其应与七冶公司、汉江建设公司共同承担向杨应刚支付本案工程欠款的责任。一审判决对此认定不当，本院依法予以纠正。至于上诉人杨应刚提出的资金占用利息问题，因其一审中并未提出该项诉请，故其不属于本案二审的审理范围。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初6855号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初6855号民事判决第二项；三、贵阳宏益房地产开发有限公司、七冶建设集团有限责任公司对判决主文第一项下工程款与北京汉江建设工程有限公司共同承担清偿责任；四、驳回杨应刚的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18880元，由杨应刚负担8063元，由贵阳宏益房地产开发有限公司、七冶建设集团有限责任公司、北京汉江建设工程有限公司共同负担10817元。本案鉴定费由北京汉江建设工程有限公司承担。二审案件受理费11935元，由贵阳宏益房地产开发有限公司、七冶建设集团有限责任公司、北京汉江建设工程有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 罗晓珊审判员 邹爱玲二〇二〇年十二月三十日书记员 左文艳