安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终378号 原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭良华，男，1965年11月12日出生于浙江省乐清市，汉族，初中文化，宿州市华盛置业有限公司（以下简称华盛公司）法定代表人、董事长，户籍地浙江省乐清市，住乐清市。因犯危险驾驶罪于2013年10月25日被灵璧县人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年7月12日被灵璧县公安局刑事拘留，同年7月22日被灵璧县人民检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。 辩护人陈晨，安徽山石律师事务所律师。 安徽省灵璧县人民法院审理安徽省灵璧县人民检察院指控原审被告人彭良华犯职务侵占罪一案，于2020年7月27日作出（2020）皖1323刑初9号刑事判决。原审被告人彭良华不服，提出上诉。宿州市人民检察院经阅卷，提出书面审理意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，宿州市人民检察院建议延期审理一次。本案现已审理终结。 原判认定，华盛公司设立于2011年1月17日，股东为被告人彭良华与蒋大春，2012年8月5日变更为彭良华与孙某1，2012年11月28日变更为彭良华与孙某1、何某、吴某2、彭某，2013年12月9日变更为彭良华与孙某1、何某、吴某1、彭某，2014年9月29日变更为彭良华与何某、吴某1、彭某。彭良华任华盛公司法定代表人，执行董事兼总经理。 2012年12月至2014年3月期间，彭良华多次向孙某借款，其中2013年10月1日，向孙某借款130万元。2013年10月2日，孙某根据彭良华的要求，将60万元转入华盛公司会计江某尾号为3375工商银行卡账户内，将70万元转入彭良华尾号为1796中国银行卡账户内。2013年10月4日，彭良华安排江某将其工商银行卡内60万元转入张津豪（彭良华女婿）尾号为6377工商银行卡账户内，同年10月8日，彭良华以其儿子彭秋豪名义购买浙江省乐清市时代御峰花园小区1栋1801室房产，将张津豪银行卡内60万元及自己尾号为1796中国银行卡内67.235万元，合计127.235万元转入乐清时代房地产开发有限公司账户内。 2014年4月1日，彭良华未经华盛公司其他股东同意，将向孙某多次借款汇总出具1100万元借条和借款协议书，并加盖华盛公司公章，约定2014年9月30日还款，并以华盛公司承建的盛世华城项目所有的一楼门面房作为抵押。 2015年7月7日，孙某向灵璧县人民法院起诉华盛公司，同年9月28日，灵璧县人民法院判决华盛公司于2016年2月25日前偿还孙某借款1100万元。2018年11月2日，经灵璧县人民法院执行，将华盛公司坐落于灵璧县灵城镇钟灵大道东北角盛世华城地块在建工程超市楼房屋折价偿还孙某。 2019年7月12日，彭良华经灵璧县公安局经济犯罪侦查大队电话通知主动到该队接受讯问，并如实供述了未经华盛公司其他股东同意，将向孙某多次借款汇总以华盛公司名义出具借条和借款协议，并将其中127.235万元用于个人购买房产，后用华盛公司承建的房屋折价偿还的事实。 原判根据户籍证明、到案经过、前科证明、华盛公司登记注册材料、借款协议书、银行卡交易明细、账本复印件、民事判决书、民事调解书、执行裁定书、审计报告、商品房买卖合同等书证，证人吴某1、彭某、吴某2、何某、闫某、江某、孙某证言，被告人彭良华供述等证据认定上述事实。原判认为，被告人彭良华身为华盛公司法定代表人，利用职务之便，将华盛公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。彭良华有犯罪前科，酌情从重处罚；彭良华案发后能自动投案，如实供述自己的主要罪行，系自首，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决：一、被告人彭良华犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年十个月；二、被告人彭良华违法所得人民币一百二十七万二千三百五十元依法予以追缴，返还宿州市华盛置业有限公司。 彭良华上诉提出：一审法院超出起诉书指控的范围，根据自己查明的事实认定他构成犯罪，违反法律规定。他没有非法占有公司财产，向孙某借款1100万元基本都汇入他个人账户或个人使用的江某账户，始终未入公司账目，在没有与公司股东结算的情况下，无法实现非法占有；他的个人资产与公司资产混同，从他使用的个人账户支取127.235万用于购房，应属个人行为，与其职务无关，他的行为不构成职务侵占罪，请求二审法院改判其无罪。 辩护人提出的辩护意见是：一审法院认定的彭良华犯罪事实超出起诉书指控范围，应认为公诉机关的指控不能成立，不能认定彭良华有罪；一审法院认定事实错误，彭良华多次向孙某的借款均汇入彭良华指定的个人账户，彭良华将个人账户上的各方筹款，包括个人资产、借款等，除127.235万元用于个人购房外，全部用于公司开支，彭良华另外还向孙某支付了832.01万元利息；公司资产与彭良华个人资产混同，公司拖欠彭良华个人资金远远大于彭良华购房款；彭良华经手的借款只有经过股东确认才能入账，无论彭良华如何支出借款，均不会侵害公司和股东利益。彭良华没有侵占公司财产的主观故意和客观行为，一审判决所依据的民事判决系虚假诉讼，彭良华不构成职务侵占罪，请求二审法院改判彭良华无罪。 宿州市人民检察院的意见是：彭良华利用职务之便，将个人债务127.235万元转嫁给公司进而将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。彭良华提出1100万元债务利息是其个人垫付等没有证据证明。一审法院审理查明的事实与公诉机关指控的事实基本一致，并未超出指控范围。一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，彭良华的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，有经一审庭审举证、质证的证据证明。二审期间，上诉人彭良华及其辩护人均未提交新证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 对于彭良华的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评判如下： 一、关于一审法院审理查明的事实是否超出起诉书指控的范围。经查，公诉机关在一审庭审中出示了本案相关证据，该证据均经彭良华及其辩护人质证，一审法院根据庭审中举证、质证的证据认定了本案事实。一审法院审理查明的事实较为完整、详细，与起诉书指控的主要犯罪事实一致，并未超出指控范围。彭良华及其辩护人关于一审法院查明的事实超出起诉书指控的范围，违反法律规定的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。 二、关于彭良华是否构成职务侵占罪。经查，彭良华供述，2012年12月至2014年3月，他因华盛公司需要周转资金多次向孙某借款，并出具借条和借款协议，加盖华盛公司印章，孙某按他的要求将借款汇入他本人账户或公司会计江某等个人账户。其中2013年10月1日，他向孙某借款130万元，当月将其中的127.235万元汇入浙江省乐清市时代房地产开发有限公司账户为其儿子购买房屋。2014年4月1日，他将向孙某多次借款汇总出具1100万元借条和借款协议书，加盖华盛公司印章，约定还款时间，并以公司承建的楼房作为抵押。后因不能如期归还借款，经过诉讼，用华盛公司的房产清偿了孙某的借款。彭良华的供述与证人孙某、江某、吴某1、彭某等人证言，借款协议书、借条、银行卡交易明细、账本复印件、商品房买卖合同、民事判决书等书证相互印证，足以认定华盛公司法定代表人彭良华以其公司名义多次向孙某借款，并将其中的127.235元用于个人买房，后对孙某的1100万元借款均以公司财产偿还，彭良华个人使用的127.235元一直未还公司的事实。根据已查明的事实，华盛公司与孙某之间存在真实的借贷关系，该借款无论是否经公司股东同意或是否已入华盛公司账目，对外都不影响孙某向华盛公司主张权利，故该借款应属华盛公司资产，事实上该借款也是以华盛公司的房产清偿。彭良华的账户中是否还有其个人资金及其个人支付孙某利息832万余元，现无证据证明。彭良华利用职务之便，非法占有公司财产127.235万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。故彭良华及其辩护人关于彭良华不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人彭良华作为华盛公司的法定代表人，利用职务之便，将华盛公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，依法应予惩处。彭良华经公安机关电话通知主动到案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。彭良华具有犯罪前科，酌情从重处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。彭良华及其辩护人关于一审法院查明的事实超出起诉书指控范围及彭良华不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。宿州市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 蔡 群 审判员 蔡玉良 审判员 徐 莉 二〇二〇年十二月八日 法官助理武珍珍 书记员刘攀攀 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。