重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7181号上诉人（原审原告）：重庆大都会东方广场有限公司，住所地重庆市渝中区邹容路**大都会商厦**，统一社会信用代码91500000621909356L。法定代表人：李智健，董事长。委托诉讼代理人：谢莹，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：张林长，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆旭弘实业有限公司，住，住所地重庆市渝中区邹容路**32-14一社会信用代码91500103MA5U69385M。法定代表人：凌华，总经理。委托诉讼代理人：文青，女，该公司员工。上诉人重庆大都会东方广场有限公司（以下简称大都会公司）因与被上诉人重庆旭弘实业有限公司（以下简称旭弘公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2020)渝0103民初27667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大都会公司的委托诉讼代理人谢莹，被上诉人旭弘公司的委托诉讼代理人文青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大都会公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，依法改判被上诉人除已经缴纳给上诉人37662元履约保证金充作违约金，还应另行向上诉人支付违约金170064.85元；本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人的违约行为给上诉人造成了巨大损失，上诉人无法依据合同收取剩余34余月的租金、商业服务费及其他费用。双方签订的租赁合同明确约定，除已经缴纳的履约保证金被充作违约金不予退还外，被上诉人还应支付违约金170064.85元，一审法院认定上诉人缴纳的37662元保证金抵扣违约金后，被上诉人应支付合同解除违约金132402.85元，不符合法律规定。被上诉人应向上诉人支付违约金170064.85元。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十九条明确规定人民法院可以调整违约金的情形，被上诉人并未提出违约金过高的抗辩，也未举示任何证据证明违约金过高，一审法院主动调整违约金，于法无据。旭弘公司辩称，上诉人的上诉理由不成立。双方签订的租赁合同8.1条约定，被上诉人逾期付款，履约保证金应予抵扣。被上诉人虽在一审中未发表答辩意见，人民法院根据被上诉人举示的证据和本案实际情况作出裁量并无不当。一审判决第三项支持的解约违约金远高于上诉人可能存在的损失，明显不公平，应酌情调低。一审判决第二、三项违约金不应在本案中同时主张。大都会公司向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与被告签订的《重庆“大都会商厦”办公楼租赁合同》于2019年6月4日24时予以解除；2.判令被告立即支付其欠付原告固定承租费11121.18元及对应的增值税费558.76元，商业服务费5785.44元及对应的增值税910.03元，电费36.85元，电损费6.97元，以上共计18419.23元，并支付以前述金额为基数，从应付未付之日起直至付清时止按每日0.05%计算的滞纳金（其中7862.03元从2019年4月1日计算至付清之日为止，8882.63元从2019年5月1日计算至付清之日为止，1673.87元从2019年6月1日计算至付清之日为止）；3.判令被告除已经缴纳给原告37662元履约保证金充作违约金外，还应另行立即向原告支付违约金170064.85元；4.本案诉讼费、公告费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月19日，大都会公司（甲方）与旭弘公司（乙方）签订《重庆“大都会商厦”办公楼租赁合同》，约定，乙方承租重庆市渝中区邹容路68号（大都会广场）第17层02号办公楼单元（以下简称“承租单元”），位置参见本合同附件1重庆大都会商厦第17层平面图中所示的特定部分及其设施具体参见附件2《重庆大都会商厦正式交铺表》。使用面积约为125.54平方米。承租期自2019年3月25日至2022年3月31日，承租期含超始日及届满日。承租期内，乙方须向甲方支付承租费、商业服务费及对应的增值税，承租费和商业服务费及对应的增值税标准为：2019年3月25日至2019年5月24日，每月承租费用为人民币4483.57元，增值税224.18元，每月商业服务费为人民币2960.85元，增值税177.65元。2019年5月25日至2022年3月31日，每月承租费8967.14元，增值税448.36元，每月商业服务费2960.85元，增值税177.65元。乙方须于2019年3月25日之前向甲方支付2019年3月25日至2019年4月30日期间的承租费、商业服务费及对应的增值税。乙方须于2019年3月25日或之前向甲方缴纳履约保证金37662元。乙方须于2019年3月25日（以下简称“接收日”）接收承租单元及其设施。乙方应按本合同约定向甲方缴纳履约保证金。履约保证金用作担保乙方遵守及履行本合同项下之各项义务和责任或其他原因而向甲方承担的义务。若乙方未按时向甲方支付任何应付款，甲方有权从履约保证金中扣除该应付款。乙方须于每月首日向甲方足额支付该月的承租费和商业服务费及对应的增值税。乙方须于每月首日按甲方发出的付款通知书向甲方支付水费、电费，价格参照《大都会商厦租户手册》（以下简称“租户手册”）执行。甲方将在乙方接收承租单元时将租户手册交予乙方。如承租期首月或届满月非整月，则该月的承租费、商业服务费及对应的增值税应按乙方在当月的实际承租天数占该月日历天数的比例进行折算。若乙方未按时支付承租费、商业服务费、预付款、履约保证金、水电费、税费等应付款，乙方应按所欠缴金额向甲方支付每日0.05%的滞纳金，直至乙方付清承租费、商业服务费、预付款、履约保证金或其他应付款之日为止。若乙方逾期10天仍未能支付承租费、商业服务费、预付款、履约保证金、水电费、税费等应付款，则甲方有权书面通知乙方解除本合同，并有权采取本合同第21条之约定的违约救济措施。合同第21条约定，若乙方有本合同第10.2条、11条、13.1条的违约情形或其他严重违约行为（包括但不限于擅自搬离承租单元），则甲方有权采取如下一切或多项救济措施：……（3）解除合同，乙方须向甲方支付违约金，该违约金数额应等于履约保证金的数额加未履行承租期的承租费、商业服务费及对应的增值税总额的40%。若违约金不足以弥补甲方实际发生的损失，甲方仍有权向乙方追偿。合同签订后，大都会公司按约交付租赁房屋，旭弘公司支付了履约保证金37662元。庭审中，大都会公司陈述自2019年4月1日起，旭弘公司未按照合同约定向大都会公司支付承租费、商业服务费以及其他费用，2019年3月欠电费13.86元、电损费2.62元，2019年4月1日起至2019年4月30日止，欠付承租费4483.57元、增值税224.18元、商业服务费2960.85元、增值税177.65元，电费22.99元、电损费4.35元；从2019年5月1日至2019年5月24日欠租赁费3417.15元、增值税173.56元、商业服务费2292.27元、增值税668.58元；2019年5月25日至2019年5月31日止欠租赁费2024.84元、增值税101.24元、商业服务费137.54元、增值税40.11元；2019年6月1日起至2019年6月4日止，欠承租费1195.62元、增值税59.78元、商业服务费394.78元、增值税23.69元。大都会公司依据租赁合同之约定，于2019年6月4日向旭弘公司寄送《解除租赁合同通知》，通知旭弘公司租赁合同于2019年6月4日24时解除，并要求其支付欠缴费用以及承担违约责任，邮件投递记录显示2019年6月5日签收。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第二百二十六条规定，承租人应当按照约定的期限支付租金。第二百二十七条规定，承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。本案中，原被告签订的租赁合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方均应按合同约定履行。旭弘公司未按合同支付租金等费用，大都会公司有权依合同约定解除合同并要求旭弘公司承担逾期支付违约金、解约违约金等费用。旭弘公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭，放弃答辩权利，对此应承担不利后果。大都会公司主张剩余租期的租金40%违约金170064.85元，予以支持。但旭弘公司已支付的37662元履约保证金应视为转化违约金，予以抵扣，故尚应支付的合同解除违约金计算为132402.85元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：“一、原告重庆大都会东方广场有限公司与被告重庆旭弘实业有限公司之间2019年3月19日签订的《重庆“大都会商厦”办公楼租赁合同》于2019年6月5日解除；二、被告重庆旭弘实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告重庆大都会东方广场有限公司其欠付的承租费、商业服务费、对应的增值税、电费、电损费共计18419.23元；并承担从应付未付之日起至实际付清之日止，以欠付金额为基数按每天0.05%标准计算的逾期支付违约金；三、被告重庆旭弘实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告重庆大都会东方广场有限公司合同解除违约金132402.8元；四、驳回原告重庆大都会东方广场有限公司其他诉讼请求。案件受理费4692元，减半收取2346元，由被告重庆旭弘实业有限公司负担。”二审中，双方当事人均未举示新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》及其司法解释规定，违约责任以填补损失为原则。本案中，大都会公司并未以旭弘公司违约造成其实际损失为由要求旭弘公司承担违约责任，而是以合同中约定的违约金条款要求旭弘公司承担违约责任，故应以违约金条款作为确定违约责任依据。双方合同约定“解除合同，乙方须向甲方支付违约金，该违约金数额应等于履约保证金的数额加未履行承租期的承租费、商业服务费及对应的增值税总额的40%”，旭弘公司一审虽未作出违约金过高的抗辩，但二审其明确提出抗辩。本院认为，该条款对承租方违约金的约定明显过高，一审法院在支持旭弘公司支付大都会公司实际已产生损失的情况下，酌情将履约保证金转化为违约金予以抵扣，属一审法院自由裁量范围，符合公平原则，并无不当。综上所述，大都会公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4692元，由重庆大都会东方广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  倪洪杰审判员  夏兴芸审判员  芦明玉二〇二〇年十二月二日（院印书记员黄献丽