山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终3740号上诉人（原审被告）：杨威，男，1978年3月14日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：唐跃峰，山东鸿源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毕崇林，男，1983年11月5日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：王者严，山东严翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海市振泰建筑工程有限公司，住所地威海临港经济开发区旺疃村府前街**。法定代表人：范振岐，执行董事。委托诉讼代理人：赵磊，山东昀明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾国，男，1980年10月31日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：丁维灿，威海环翠孙家疃法律服务所法律工作者。上诉人杨威因与被上诉人毕崇林、曾国、威海市振泰建筑工程有限公司（以下简称振泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初3916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。杨威上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实错误且无法律依据。一、毕崇林受伤后向文登区人民法院提起诉讼，案号为(2016)鲁1003民初3998号，在有律师代理的情况下，毕崇林在诉状中明确称：“杨威介绍原告到该工地上工作”在事实上，毕崇林诉讼初期是尊重事实并如实陈述的.即使其不知道与谁之间属于雇佣关系，但是其知道杨威只是介绍其到涉案工地干活的。在法院明确示明的情况下，毕崇林仍然拒绝追加杨威为被告，第二次庭审中要求增加杨威为被告，法院让其说明理由，也是因为介绍其去干活才申请追加，完全没有法律依据，后来却称与杨威之间是雇佣关系明显违背了禁止反言原则。而本案事实仅仅是杨威介绍毕崇林到涉案工地干活，并非雇佣与被雇佣关系，不应当由杨威承担赔偿责任。二、本案认定曾国承担责任的依据是，振泰公司将工程分包给没有资质的曾国并与之签订了合同，而判令杨威承担责任的依据确是因为当事人陈述与证人证言，而当事人陈述与证人证言均存在很大的漏洞，不应当作为有效证据被采用。起诉时毕崇林就在诉状中称是介绍到工地干活，第一次庭审中，代理人也明确称是通过杨威找到该工地干活，其也并没有称与杨威是雇佣与被雇佣关系，只是在法院反复调查与询问的情况下才称与杨威之间是雇佣与被雇佣的关系.在法院第五次庭审中再次询问毕崇林代理人，曾国与杨威关系时，其称不清楚，只知道工地是曾国在负责，但是领我们干活的是杨威，毕崇林仅仅单纯地认为和杨威的姨夫一起工作就是与杨威形成雇佣关系，那么就认为杨威的姨夫的行为构成表见代理或者其是在履行职务行为，但是对于此毕崇林并未提供证据证明，法院也未查明。(2016)鲁1003民初3998号案件中，证人赵某庭审中称与振泰公司属于雇佣关系与被雇佣关系，与杨威也是雇佣关系.从其陈述看其并不知道雇佣关系的真正含义，一个人不可能跟两个个体因为同一个工程形成两个雇佣关系，所以其陈述不应当被采纳，且振泰公司代理人在提问中明显诱导式询问，且偷换概念，将责任推到未到庭的杨威身上，法院判决杨威承担责任的依据如果仅仅是因为他们曾经跟杨威干过活，杨威又给他们介绍活的话确属无事实和法律依据。三、根据毕崇林的陈述可以知晓其是多年从事高空作业人员，其明知高空作业需要采取安全防护措施，但是依然未采取安全防护措施最终导致受伤的法律后果就应当对其过错承担责任。综上，一审法院认定事实判决均是以(2016)鲁1003民初3998号案件认定事实为依据，该案属于事实认定错误，杨威与毕崇林之间并不存在雇佣与被雇佣的法律关系，请求二审法院发回重审或者依法改判。毕崇林答辩称，杨威的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。振泰公司答辩称，其同意杨威上诉状中所述的第三条理由，即毕崇林自身存在过错，应承担相应责任。曾国将部分工程分包给杨威，毕崇林受杨威雇佣，该事实已由另案3998号生效判决予以认定，一审判决后振泰公司已经履行，另案生效裁判也已经赔偿付，该公司将另行向杨威、曾国追偿。曾国答辩称，另案3998号民事判决已经生效，杨威在没有任何事实和法律依据的前提下，不认可该生效判决，且就该判决曾向威海市中级人民法院申请再审，理由系毕崇林的雇主为曾国，曾国未将该工程分包给杨威，但威海市中级人民法院于2019年6月29日作出（2019）鲁10民申61号民事裁定，认定杨威应承担雇主责任，驳回了杨威的再审申请，杨威的上诉请求应不予支持。一审判决正确，请求予以维持。毕崇林向一审法院起诉请求：判令振泰公司、杨威、曾国赔偿后续治疗费用：住院费81795.06元、住院伙食补助费3800元、护理费4406.85元、误工费4406.85元、病历复印费58元，以上共计94466.76元。一审法院查明，毕崇林于2016年10月24日向一审法院提起诉讼，被告同本案，要求判令振泰公司、杨威、曾国赔偿医疗费、伤残赔偿金204072元、误工费、护理费等共计466164.25元。一审法院经审理做出（2016）鲁1003民初3998号判决书，认定如下事实：2015年振泰公司承包威海蓝瑞新能源汽车零部件制造有限公司的钢结构工程并将8#车间维护结构工程分包给曾国，2016年1月初，曾国又将部分工程分包给杨威，毕崇林系受杨威雇佣，并约定毕崇林日工资为150元。2016年1月8日，毕崇林在钢结构工程上铺设屋面板时，从屋面板掉落受伤，毕崇林于当日被送往山东省文登整骨医院，其伤情诊断为：1、多发颅面骨骨折2、上颚裂伤3、双侧上颌窦积液4、双侧筛窦积液5、脾挫伤6、骶骨骨折7、右尺桡骨粉碎骨折8、右下尺桡骨关节分离9、右腕月骨骨折10、右腕豆骨骨折11、左尺桡骨骨折并桡骨头脱位12、左胫腓骨远端骨折并踝关节半脱位13、左跟骨粉碎性骨折14、左足舟骨骨折15、左跟距关节脱位16、多处软组织损伤。2016年2月1日，毕崇林再次入住山东省文登整骨医院，其伤情诊断为:1、陈旧性多发颅面骨骨折2、上颚裂伤3、双侧上颌窦积液4、双侧筛窦积液5、脾挫伤6、陈旧性骶骨骨折7、陈旧性右尺桡骨粉碎骨折8、陈旧性右下尺桡骨关节分离9、陈旧性右腕月骨骨折10、陈旧性右豌豆骨骨折11、陈旧性左尺桡骨骨折并桡骨头脱位12、陈旧性左胫腓骨远端骨折并踝关节半脱位13、陈旧性左跟骨粉碎性骨折14、陈旧性左足舟骨骨折15、陈旧性左跟距关节脱位16、陈旧性左骰骨骨折17、陈旧性左距骨骨折。2016年7月14日出院，住院164天。杨威支付医疗费10000元，振泰公司支付医疗费120000元。2017年9月19日，威海正一司法鉴定所出具司法鉴定报告，鉴定意见为：1、毕崇林评定为九级、十级、十级、十级、十级、十级伤残；2、毕崇林伤后误工期为自受伤之日起至评残前一日止（619日），护理期为210天，其中住院期间需2人陪护，其余时间为1人护理；3、毕崇林现体内有多处金属内固定装置存留，需二次手术取出，右侧跟骨骨折未骨性愈合，其后续治疗费建议参照医疗机构的相关证明或实际支出中的合理部分计算。一审法院认为毕崇林系受杨威雇佣时从屋顶坠落摔伤，故对于毕崇林的合理损失，应当由杨威承担，曾国、振泰公司将工程层层分包，应当知道杨威并不具备相应资质和安全生产条件，故曾国、振泰公司应当与杨威承担连带赔偿责任。判令杨威赔偿毕崇林医疗费1321元、住院伙食补助费17600元、残疾赔偿金204072元、误工费57680.6元、护理费35968.85元、被扶养人生活费105660.9元、精神损害抚慰金3500元、病历复印费81.5元、交通费500元，合计426384.85元，曾国、振泰公司承担连带赔偿责任。该判决做出后，各方当事人均未提出上诉，判决已经发生法律效力。后杨威向威海市中级人民法院提出再审申请，申请对该案进行再审，理由为毕崇林受伤期间的雇主为曾国，曾国亦未将涉案工程分包给杨威。威海市中级人民法院于2019年6月29日做出（2019）鲁10民申61号民事裁定书，认定原判决认为杨威应承担雇主责任，并无不当，裁定驳回杨威的再审申请。2019年2月12日，毕崇林入住整骨医院进行治疗，诊断为：左跟骨骨折术后骨不连、左尺骨骨折术后、右尺骨骨折术后、左胫骨远端骨折术后，毕崇林进行了内固定取出及切开复位植骨内固定手术，住院治疗18天；2019年7月16日至8月5日，毕崇林再次入住整骨医院，诊断为：左足第2、3趾屈肌腱挛缩、左跟骨骨折术后，毕崇林进行了屈肌腱松解术+内固定取出术。毕崇林共计支出医疗费81795.06元（含2016年两次住院欠付住院费用26800元）。本案庭审中，振泰公司另提交执行和解协议书一份，拟证实毕崇林不应再次起诉振泰公司，该协议书载明：按生效的文登区人民法院（2016）鲁1003民初3998号判决书，被执行人振泰公司应支付申请执行人毕崇林执行款437280.82元，双方协商一致振泰公司于2019年1月30日一次性支付执行款200000元，申请人即放弃对该公司的执行申请。经质证，毕崇林对该协议书真实性并无异议，认可其收到了振泰公司支付的200000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。生效判决认定毕崇林系受杨威雇佣时从屋顶坠落摔伤，故对于毕崇林的合理损失，应当由杨威承担，曾国、振泰公司将工程层层分包，应当知道杨威并不具备相应资质和安全生产条件，故曾国、振泰公司应当与杨威承担连带赔偿责任。振泰公司及曾国对责任承担并无异议，杨威虽辩称毕崇林并非其雇佣的人员，涉案工程与其无关，但其就生效判决提出的再审申请已经被驳回，故一审法院对其该抗辩不予采信。毕崇林提交的证据足以证实其系对涉案事件造成的损伤进行后续治疗，且3998号案件中一审法院采信的鉴定报告中亦载明毕崇林体内有多处内固定装置存留，需二次手术取出，故毕崇林主张后续治疗费等费用符合法律规定，予以支持。本案争议焦点为原告各项费用的合理数额，一审法院认定如下：1、医疗费、病历复印费，毕崇林提交了相应的医疗费单据，证据充足，一审发源地院予以认定，医疗费应为81795.06元，病历复印费为58元；2、住院伙食补助费，毕崇林于2019年两次住院，共计38天，毕崇林该部分主张予以支持，数额应为3800元（100元/天×38天）；3、误工费、护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。根据该规定，受害人若非持续误工，误工时间根据医疗机构出具的证明确定，本案中，毕崇林后续治疗期间无法正常工作，属非持续误工，故毕崇林主张其住院期间的误工费于法有据，予以支持，3398号案件中鉴定的护理期间亦不包含毕崇林后续治疗期间的护理，毕崇林在2019年2次住院系进行手术治疗，术后理应由人护理，毕崇林主张该两次住院期间的护理费亦理由充分，亦予以支持。误工费应为4406.85元（42329元/365天×38天），护理费应为4406.85元（42329元/365天×38天）。关于振泰公司辩称毕崇林放弃对振泰公司的执行请求，不应再起诉振泰公司，振泰公司提交的执行和解协议书仅系对3998号案件达成执行和解协议，并未明确约定毕崇林不再就后续治疗费等相关费用向振泰公司主张权利，故振泰公司该抗辩不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨威赔偿毕崇林因后续治疗产生的医疗费81795.06元、住院伙食补助费3800元、护理费4406.85元、误工费4406.85元、病历复印费58元，共计94466.76元，于判决生效后十日内付清；二、曾国、威海市振泰建筑工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。案件受理费1081元（毕崇林已预交），由杨威、曾国、威海市振泰建筑工程有限公司负担。上述赔偿款及案件受理费，打入毕崇林在中国建设银行开设的账户中，账号为62×××78。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于杨威应否承担雇主责任及毕崇林应否自担部分责任的问题，已有生效判决予以认定，且杨威就上述生效判决向本院申请再申，本院对其再申申请亦未予支持。杨威于诉讼中未提交证据证实上述生效判决认定的事实有误，一审据此判令杨威承担赔偿责任是正确的，本院予以确认。综上所述，杨威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2162元，由杨威负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  金永祥审判员  侯善斌二〇二〇年十二月二十九日法官助理赵娟书记员唐亚敏