河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5650号上诉人（原审被告）：尹志毅，男，1980年4月28日出生，汉族，住河南省淮滨县。被上诉人（原审原告）：陈磊，男，1987年7月14日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：焦建国，固始县务实法律服务所法律工作者。上诉人尹志毅因与被上诉人陈磊买卖合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初7228号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尹志毅、被上诉人陈磊及委托诉讼代理人焦建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹志毅上诉请求：1、撤销（2020）豫1525民初7228号民事判决，查清本案事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案第一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定部分事实错误。上诉人与被上诉人所签的协议是双务合同，上诉人之所以没有按照约定支付转让费尾款是在履行抗辩权，因为被上诉人并没有按照合同约定履行其应当履行的义务。（一）双方所签协议中第三条约定:“在收到甲方支付的首付款人民币145900元大写拾肆万伍仟玖佰元整后，当日，乙方将LED顶灯设备清点及后台程序交付给甲方并教会使用。”然而上诉人并没有收到144台L**顶灯，仅仅收到80台顶灯，且一审中被上诉人并没有就其履行了交付144台L**顶灯义务提供任何证明材料，属于严重举证不能。另外原审法院曲解或混淆了双方所签协议第四条第一款第二项、第五项的概念或意思。因为第二项的意思是指：上诉人知道该LED顶灯系二手灯（知道该灯现在的质量状况)；第五项的意思是指：被上诉人与出租车司机所签的合同履行期限没有届满的，作为受让方的上诉人不得利用后台干扰其合同继续履行,该两项约定并不能证明被上诉人交付了144台L**顶灯，一审法院错误理解合同约定，继而认定被上诉人完成交付义务，属于认定事实错误。（二）双方所签协议中第四条保证承诺乙方承诺第4项:“乙方在收到首付款后保证甲方与顶灯生产厂家建立联系，取得今后的售后。”然而上诉人并没有与项灯生产厂家取得联系，且联系时遭到厂家的拒绝。双方所签协议中第四条保证承诺：“乙方保证顶灯的后台程序在使用过程中不予干扰合阻止。”然而上诉人截止到现在也没有享受到合同中“顶灯后台程序的控制权”。顶灯根本不能正常运营。一审中上诉人提供的“LED顶灯后台登录界面”等证据完全可以证明被上诉人没有履行合同约定的义务，然而一审法院对此却置之不理，明显认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。被上诉人没有按照合同约定履行义务，致使合同目的无法实现，上诉人行使顺序抗辩权，不支付尾款理由正当，符合《中华人民共和国合同法》第六十七条规定。然而一审法院对此却不予采信，属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院查明后依法改判，支持上诉人的上诉请求。陈磊辩称：1、上诉人称原审认定事实不清的理由不能成立，上诉人上诉称答辩人未按合同交付LED顶灯没有依据，双方对未安装的和在用的LED顶灯进行清点后签订的合同，以在用和未安装的作为履行交付义务的依据，在协议第4条第2项有约定。2、上诉人诉称没有提供厂方的联系信息没有依据，合同交付以后，答辩人通过微信向上诉人发送厂方联系方式，而且上诉人已经与厂方取得联系。3、答辩人退出后，有证据证明上诉人经营是正常的。4、原审适用法律正确，认定事实清楚，请求二审驳回上诉人维持原判。陈磊向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即支付转让费35,000元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年9月，原、被告双方就原告在淮滨县城安装的出租LED灯及设备运行权转让事项进行协商，2020年9月17日，双方签订《协议》一份，该协议约定原告转让给被告的LED顶灯设备及前期在市场上投入的考察运作费用，确定总价为180,900元，被告在协议签订生效后当日支付145,900元，剩余35,000元于2020年10月31日前付清。被告在履行期间届满后未及时付清尾款35,000元，原告起诉至该院，要求依法处理。一审法院认为，债务应当清偿。被告收购原告方在淮滨县城拥有LED顶灯设备及LED顶灯运营项目，双方协商一致并签订《协议》，该协议系双方真实意思表示，合法有效。现原告要求被告履行协议支付尾款，有理有据，该院予以支持。被告辩称只收到80台L**顶灯；原告未及时保证被告与生产厂家的联系，以取得售后；现顶灯后台程序未受被告控制，顶灯不能正常运营，给被告造成直接经济损失。被告虽提供三份证人证言，但不足以证实其以上辩称意见，同时，协议中第四条甲方的保证与承诺中第2项、第5项均证明被告已对原告转让的LED顶灯设备及LED顶灯项目作了充分了解，并同意在该状况下受让以及保证承担原告在前期安装LED顶灯设备与出租车司机所签的合同约定并继续履行；在原、被告的微信来往记录中同样记载了被告收到原告先期已装出租车LED灯的情况以及原告告知被告生产厂家的联系方式等情况，故对被告以上辩称意见，该院不予支持。被告认为现因后台程序无法操控造成自己的损失，本案中未能举证证实其实际损失，可确定后另行主张权利。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定，判决：被告尹志毅于本判决生效后十日内支付给原告陈磊货款35,000元。案件受理费675元，减半收取328元，由被告尹志毅负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。尹志毅提交了以下证据：1、LED广告管理系统登录界面截图7张，拟证明陈磊没有按照合同第5条履行手续，控制后台，使其无法正常运行。2、其与厂家微信聊天记录，拟证明陈磊没有履行合同第4条。3、证人李某证言，证明陈磊控制后台导致其无法正常登录使用。陈磊提交一份尹志毅与厂家的微信聊天记录，拟证明尹志毅与厂家沟通顺畅，经营正常。针对尹志毅提交的证据，陈磊质证称：1、证言不符合法律规定要件形式，证人没有身份信息，也未出庭作证，其证言不能采信。2、对厂方聊天记录的三性有异议，尹志毅称无法符合是厂方的回复，与其提交的证据矛盾。同时厂方不提供服务是尹志毅接手之后与厂房的沟通问题，双方约定不能限制第三人。3、广告登录界面是尹志毅自己操作问题，与经营权转让没有关联性。针对陈磊提交的证据，尹志毅质证称：该份证据是在原审判决作出后其才与厂家确定联系，而合同约定陈磊收到其支付的款项后就要保证其与厂家联系。陈磊说过密码控制后台是相关用户未绑定手机号，其之前绑定了手机号，但是陈磊把手机号解绑，导致其操作不了。经审核，尹志毅与陈磊提交的证据均未形成新的事实，不作为新证据采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，2020年9月17日尹志毅与陈磊签订的《协议》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2020年9月17日《协议》签订后，尹志毅按约定支付价款，陈磊亦向尹志毅交付了未安装的LED顶灯和前期陈磊与出租车主就已安装LED顶灯设备签订的协议，双方均已按照2020年9月17日《协议》约定履行了各自的主要义务。现陈磊要求支付尾款，有合同依据，应予支持。尹志毅虽称陈磊未按约定履行交付144台L**顶灯的义务，但2020年9月17日《协议》并未限定144台L**顶灯系未安装设备，尹志毅亦未提交其他证据证明，合同履行过程中其亦接受了陈磊与出租车主就已安装LED顶灯设备签订的协议，故尹志毅的该项上诉理由依据不足，不予支持。尹志毅虽称陈磊控制后台程序、未保证其与厂家联系，违约在先，其享有不支付货款的抗辩权，但其提交的证据不能支持其主张成立，应当承担举证不能的不利后果，原审法院对其该项意见不予采纳并无不当。综上所述，尹志毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由上诉人尹志毅负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二〇年十二月二十八日法官助理熊莉萍书记员邱成喆