北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终8080号上诉人（原审原告）：中燃（北京）物资经营有限公司，住所地北京市朝阳区甘露园中里**楼**103。法定代表人：吴虞，总经理。委托诉讼代理人：耿俊清，安徽皖都律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭兵兵，安徽皖都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京金宝耀经贸有限公司，住，住所地北京市丰台区花乡白盆窑**/div>法定代表人：陈冲，经理。委托诉讼代理人：刘妍，女，北京金宝耀经贸有限公司职员。委托诉讼代理人：熊昕，男，北京金宝耀经贸有限公司职员。被上诉人（原审被告）：刘耀平，男，1953年7月10日出生，住北京市大兴区。上诉人中燃（北京）物资经营有限公司（以下简称中燃公司）、上诉人北京金宝耀经贸有限公司（以下简称金宝耀公司）因与被上诉人刘耀平借款合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初85007号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中燃公司上诉请求：请求撤销一审判决第四项，依法改判刘耀平以资产拆迁赔偿款对金宝耀公司还款义务承担清偿责任，中燃公司对该拆迁赔偿款享有优先受偿权。事实和理由：一、刘耀平对担保财产，即拆迁赔偿款具有所有权和处分权，且资产拆迁赔偿客观存在，具有确定性。金宝耀公司存在无力清偿债务的高度可能性，刘耀平承担担保责任的事实已成就。二、拆迁赔偿款符合法律关于抵押物的相关规定，用未来取得财产设定抵押不违反法律禁止性规定，且刘耀平以拆迁赔偿款承担抵押担保责任的意思表示真实，抵押权有效设立。金宝耀公司辩称，不同意一审判决，亦不同意中燃公司上诉请求和事实理由。金宝耀公司上诉请求：1.请求依法改判借款本金为2300万元；2.请求依法改判逾期还款期间利息为日万分之五（逾期还款期间不再计取借款内利息）；3.或发回重审。事实和理由：一、金宝耀公司未收到中燃公司支付的2400万元借款，即使按照一审法院的裁判逻辑，金宝耀公司也仅应承担偿还借款本金2300万元。对于票号为45862402，金额为100万元、付款行为达州银行总行营业部的汇票，最后一手为临汾焦化股份有限公司，该汇票的背书经过不能与刘耀平的陈述吻合，因此该汇票不能按照裁判逻辑予以对应，至少该100万元不能认定中燃公司实际支付了借款。二、一审认定计算利息的起始点没有事实依据。一审法院未认定涉案汇票原件何时交付至金宝耀公司，即判决利息从2017年9月17日计算，系错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第九条、《中华人民共和国票据法》第二十七条、第二十九条之规定，汇票权利的转让以票据背书和交付为要件，即金宝耀公司实际取得汇票权利即中燃公司支付借款资金的时间点应该综合考察汇票背书和交付的时间，而不仅仅是票据交付的时间节点，一审未查明汇票背书的时间点。三、罚息计算错误。根据2017年9月17日《借款协议》第二条之约定，借款的月利率为千分之十八，逾期未还款，逾期期间按照日万分之五承担违约罚息。对于该条的理解应为双方约定了逾期利息为日万分之五。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，逾期利息应当按照日万分之五计算，不应当再累加计算借期利息。四、诉讼费未按诉请支持比例分摊。五、一审法院违反法定程序。金宝耀公司在收到一审法院开庭通知后，向一审法院邮寄了延期开庭申请书和武汉市监察委员会留置通知书复印件，申请书陈述刘耀平自2019年11月13日21时其即被武汉市监察委进行了留置、限制了人身自由，申请延期审理。该快递被一审法院签收。一审法院在未对金宝耀公司延期开庭申请作出处理的情况下，直接以被告无正当理由缺席为由进行缺席审理。中燃公司辩称，不同意金宝耀公司的上诉请求和事实理由。刘耀平未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。中燃公司向一审法院起诉请求：1.请求判令金宝耀公司向中燃公司偿还借款本金2400万元，支付利息（以2400万元为基数，自2017年9月17日起至实际付款之日止，按照月利率18‰的标准计算）；2.请求判令金宝耀公司支付违约罚息（以2400万元为基数，自2017年9月30日起至实际付款之日止，按照日万分之五的标准计算）；3.请求判令刘耀平对上述还款义务承担担保责任，即刘耀平以资产拆迁赔偿款承担清偿责任，中燃公司优先受偿；4.本案诉讼费用由金宝耀公司、刘耀平承担。一审法院认定事实：中燃公司提交《借款协议》一份，协议中，中燃公司作为甲方、出借人，金宝耀公司作为乙方、借款人，协议约定：甲方出借给乙方人民币2400万元；还款约定：2017年9月30日归还本金人民币500万元，2017年11月15日归还本金人民币940万元，2017年12月15日归还本金960万元，截止2017年12月15日累计归还本金2400万元并支付全部利息；计息起始日为甲方将借款汇至乙方指定的银行账户当日或乙方收到甲方给付的银行承兑汇票当日；借款月利率为18‰，乙方应按合同约定的还款时间归还借款本息，如果乙方不能按期归还借款本息，则逾期期间按日承担万分之五的违约罚息；刘耀平自愿以1993年9月8日北京市丰台区白盆窑农工商联合公司与海南长城经济开发集团公司资产转让协议及原海南长城经济开发集团公司1993年12月28日董事会决议等相关文件取得的资产拆迁赔偿款对上述借款提供保证（刘耀平个人及资产提供保证不负连带法律责任）（原文如此）。在协议落款处，甲方处有中燃公司盖公章，乙方处有金宝耀公司盖公章，另有刘耀平在落款处签名，落款的签订日期为2017年9月17日。中燃公司提交《收据》一份，内容为：“今收到中燃公司银行承兑汇票拾张，票据面额计贰仟肆佰万元整（票号、金额从略）。”落款处有金宝耀公司盖公章及财务专用章、法定代表人名章。中燃公司提交银行承兑汇票复印件，汇票票号、金额与《收据》记载相符，背书处有中燃公司背书给金宝耀公司的记录。中燃公司称在签订《借款协议》及《收据》当日已经将汇票原件交给金宝耀公司。一审庭审中，金宝耀公司、刘耀平对《借款协议》及《收据》均不认可，不认可收到银行承兑汇票。金宝耀公司申请对上述文件中所盖金宝耀公司公章印文、财务专用章印文真实性进行鉴定，随后又撤回鉴定申请。刘耀平陈述称，本案借款产生的原因是湖北普鸿德电缆有限公司（以下简称普鸿德电缆公司）为了替案外人还款，需要向太平洋电缆公司支付2400万元货款，但是普鸿德电缆公司没有2400万元，太平洋电缆公司找到中燃公司，让中燃公司出借给金宝耀公司2400万元，用于支付太平洋电缆公司电缆货款；金宝耀公司虽然在《借款协议》和银行承兑汇票上盖章，但是对此并不知情，是刘耀平让女儿刘妍以替金宝耀公司年检的名义将金宝耀公司公章、财务专用章、法定代表人名章拿来在《借款协议》和汇票上盖章，刘妍不同意，将印章丢弃，在场的太平洋电缆公司的周总（姓名不清楚）将印章盖在《借款协议》及汇票上，刘耀平在《借款协议》上作为保证人签字，《借款协议》和汇票被周总拿走，金宝耀公司没有收到2400万元。在2018年11月1日法庭调查时，刘耀平称普鸿德电缆公司是其家族企业，金宝耀公司法定代表人陈冲与刘耀平、刘妍比较熟，但是没有业务往来。在2019年11月7日法庭调查时，刘耀平又称普鸿德电缆公司不是其家族企业，公司股东是刘耀平女儿刘妍和刘燕，与刘耀平无关。在2019年11月7日法庭调查时，刘耀平与金宝耀公司均称刘妍在金宝耀公司工作。经金宝耀公司申请，一审法院向伊川农商银行、郑州市市郊农村信用合作联社、达州银行调查了本案所涉银行承兑汇票的背书及兑付情况。案涉《收据》所载银行承兑汇票共10张，票号、金额、背书及兑付情况如下：序号票号金额付款行背书情况（节选）兑付情况123525986300万元伊川农商银行中燃公司背书给金宝耀公司；金宝耀公司背书给普鸿德电缆公司；普鸿德电缆公司背书给太平洋电缆公司2018年2月28日案外人兑付汇票223526635300万元伊川农商银行同上2018年3月6日案外人兑付汇票323526636300万元伊川农商银行同上不详，最后的被背书人为保定银行营业部423526637300万元伊川农商银行同上2018年3月4日案外人兑付汇票523526782100万元伊川农商银行同上2018年3月5日案外人兑付汇票623527032300万元伊川农商银行同上2018年2月26日案外人兑付汇票723527033300万元伊川农商银行同上2018年2月28日案外人兑付汇票823527036300万元伊川农商银行同上2018年2月28日案外人兑付汇票922760314100万元郑州市市郊农村信用合作联社同上2018年3月13日案外人兑付汇票1045862402100万元达州银行总行营业部中燃公司背书给金宝耀公司；金宝耀公司背书给临汾焦化股份有限公司；2018年2月8日案外人兑付汇票中燃公司认为以上银行承兑汇票背书及兑付情况证明金宝耀公司收到汇票后将汇票背书转让，因此金宝耀公司收到了借款。金宝耀公司表示其与被背书人没有经济往来，因此不可能背书，对背书情况不了解。金宝耀公司提交微信软件聊天记录截图，内容是刘妍与案外人刘勇在2017年9月22日的聊天记录，欲证明刘妍不同意在《借款协议》上盖章。经询，中燃公司对聊天记录不予认可。关于《借款协议》所载刘耀平以资产拆迁赔偿款对借款提供保证的问题，中燃公司主张刘耀平系以动产为本案借款提供抵押担保。中燃公司提交北京市丰台区白盆窑农工商联合公司与海南长城经济开发集团公司于1993年9月8日签订的《转让协议书》、北京市丰台区白盆窑农工商联合公司与刘耀平于1994年2月28日签订的《协议书》、日期为1993年12月28日的《海南长城集团公司根据董事会退股解散的决定纪要》，称上述文件是刘耀平向中燃公司提供，证明刘耀平享有资产拆迁赔偿款。中燃公司提交北京市高级人民法院（2017）京民初131号民事判决书，证明刘耀平就拆迁赔偿一事起诉北京白盆窑天兴投资管理公司（原北京市丰台区白盆窑农工商联合公司）。经查，在该案中，刘耀平要求北京白盆窑天兴投资管理公司赔偿因搬迁导致的经济损失5.828亿元，并承担案件受理费、咨询评估费及其他诉讼费用。北京市高级人民法院在该判决中认为刘耀平主张的损失不能成立，驳回了刘耀平的诉讼请求。一审法院认为：本案争议焦点为：一、金宝耀公司对中燃公司是否负有还款责任；二、中燃公司是否有权要求刘耀平以“资产拆迁赔偿款”承担担保责任，对“资产拆迁赔偿款”优先受偿。一、金宝耀公司对中燃公司是否负有还款责任。中燃公司主张金宝耀公司向其借款，提交了《借款协议》、《收据》及银行承兑汇票复印件佐证。金宝耀公司与刘耀平主张《借款协议》并非金宝耀公司的真实意思表示，是案外人用金宝耀公司的印章在《借款协议》、《收据》及银行承兑汇票上盖章，金宝耀公司并未收到借款，并主张《借款协议》是案外人恶意串通，合同无效，且合同并未成立。对于金宝耀公司与刘耀平陈述案外人用金宝耀公司的印章在上述文件上盖章一事，一方面由于金宝耀公司与刘耀平除当事人自述外并未提交其他证据佐证，另一方面综合以下查明事实，一审法院对金宝耀公司与刘耀平的陈述难以采信：从《收据》所载十张银行承兑汇票的背书及兑付情况看，其中九张汇票（金额合计2300万元）均是在中燃公司背书给金宝耀公司后，由金宝耀公司背书给普鸿德电缆公司，再由普鸿德电缆公司背书给太平洋电缆公司，一张汇票（金额100万元）在中燃公司背书给金宝耀公司后，由金宝耀公司背书给案外人临汾焦化股份有限公司。刘耀平陈述本案借款产生的原因时，称普鸿德电缆公司需要向太平洋电缆公司支付2400万元货款，太平洋电缆公司让中燃公司出借给金宝耀公司2400万元，用于支付太平洋电缆公司电缆货款。刘耀平的陈述与上述银行承兑汇票的背书过程基本吻合，可知金宝耀公司在取得十张汇票后，至少将其中九张汇票（金额合计2300万元）背书转让给普鸿德电缆公司，普鸿德电缆公司又将汇票背书转让给太平洋电缆公司以支付货款，因此，对于金宝耀公司主张没有收到借款一事，一审法院不予采信。金宝耀公司与刘耀平称太平洋电缆公司的工作人员用金宝耀公司的印章在银行承兑汇票上盖章并拿走汇票，但是背书记录显示汇票不是由金宝耀公司直接背书转让给太平洋电缆公司，而是由金宝耀公司背书转让给普鸿德电缆公司后，再由普鸿德电缆公司背书转让给太平洋电缆公司，未经普鸿德电缆公司同意则不会发生汇票连续背书转让的事实，金宝耀公司与刘耀平的陈述无法解释上述连续背书。而且，普鸿德电缆公司的股东是刘耀平的女儿刘燕与刘妍，刘妍又在金宝耀公司工作，结合以上事实，一审法院对金宝耀公司与刘耀平关于《借款协议》因恶意串通而无效，《借款协议》不成立等抗辩意见，均不以采纳。金宝耀公司与刘耀平主张中燃公司对外借款违反金融法律规定，涉嫌犯罪，但是现有证据并不能证明中燃公司以放贷为业，也不能证明本案借款涉嫌犯罪，一审法院对于金宝耀公司与刘耀平的抗辩意见不予采纳。综上，中燃公司与金宝耀公司之间的《借款协议》系双方当事人真实意思表示，双方当事人均应按照合同履行各自义务，《借款协议》约定的还款期限已经届满，中燃公司要求金宝耀公司偿还借款、支付利息，有事实及法律依据，一审法院予以支持。《借款协议》对逾期期间的罚息约定按照日万分之五的标准计算，折合月利率为15‰，低于合同约定的借款月利率18‰，中燃公司主张金宝耀公司在逾期期间既应支付利息，也应支付罚息，合理有据，但是利息与罚息之和超过年利率24％的标准，一审法院对于超过年利率24％的部分不予支持。中燃公司主张的罚息计算期限不准确，一审法院依法予以调整。二、中燃公司是否有权要求刘耀平以“资产拆迁赔偿款”承担担保责任，对“资产拆迁赔偿款”优先受偿。《借款协议》约定刘耀平以“1993年9月8日北京市丰台区白盆窑农工商联合公司与海南长城经济开发集团公司资产转让协议及原海南长城经济开发集团公司1993年12月28日董事会决议等相关文件取得的资产拆迁赔偿款对上述借款提供保证”，但是刘耀平在本案法庭调查时尚未取得资产拆迁赔偿款。北京市高级人民法院在（2017）京民初131号民事判决书中对刘耀平起诉北京白盆窑天兴投资管理公司（原北京市丰台区白盆窑农工商联合公司），主张赔偿因搬迁导致的经济损失等诉讼请求，未予支持。因此，中燃公司要求刘耀平以“资产拆迁赔偿款”承担担保责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。金宝耀公司、刘耀平经一审法院依法传唤无正当理由未到庭参加2019年12月6日庭审，不影响一审法院根据查明的事实依法缺席予以判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金宝耀公司于判决生效之日起七日内偿还中燃公司借款本金2400万元；二、金宝耀公司于判决生效之日起七日内给付中燃公司借款利息（以2400万元为基数，自2017年9月17日起至实际偿还本金之日止，按照月利率18‰计算）；三、金宝耀公司于判决生效之日起七日内给付中燃公司逾期罚息（以500万元为基数，自2017年9月30日起至2017年11月14日止；以1440万元为基数，自2017年11月15日起至2017年12月14日止；以2400万元为基数，自2017年12月15日起至实际偿还本金之日止，以上均按照月利率2‰计算）；四、驳回中燃公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方均未提交新的证据。二审中，本院依中燃公司申请前往北京市丰台区花乡人民政府、北京市丰台区花乡白盆窑村民委员会调取海南长城经贸集团公司（原海南长城经济开发集团公司）因腾退与北京丰台区白盆窑农工商联合公司1993年9月8日签订的《转让协议书》项下土地拆迁补偿相关信息，但未调取到相关材料。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为：一、金宝耀公司是否应偿还中燃公司借款本金、利息、逾期罚息及其数额问题；二、中燃公司是否有权要求刘耀平以资产拆迁赔偿款对金宝耀公司还款义务承担清偿责任。关于争议焦点一。中燃公司就其与金宝耀公司存在借款合同关系提交了盖有金宝耀公司印章的《借款协议》、《收据》及银行承兑汇票复印件，可以证明双方之间存在借款合同关系且中燃公司已经履行了出借义务，故金宝耀公司应当依约偿还借款本息。金宝耀公司虽然上诉主张其未收到案涉借款，但其并未就其印章盖在上述文件作出合理解释，亦未就其主张提交充足的相反的证据加以佐证；针对涉案100万元汇票，因该笔汇票已经由中燃公司背书至金宝耀公司，金宝耀公司亦已将该汇票背书转让，即金宝耀公司已收到该汇票并进行了处分，现金宝耀公司仅以该汇票不能与刘耀平陈述吻合为未收到该笔借款的抗辩理由，缺乏依据，本院对此不予采信。关于借款利息一项，金宝耀公司上诉主张应综合考虑汇票背书和交付时间确定金宝耀公司实际取得汇票权利的时间点，从而计算利息起始点，但因《收据》载明涉案票据交付时间为2017年9月17日，是否于同日背书并不影响金宝耀公司于2017年9月17日实际接收汇票、享有票据权利的事实，故金宝耀公司以一审未查清汇票的交付时间、背书时间主张利息计算起始点认定错误，无事实和法律依据，本院对此亦不予采信。关于金宝耀公司主张逾期罚息不应当累加计算借期利息的上诉意见，因合同对借款月利率及逾期罚息均作出了约定，一审亦已对中燃公司主张的利息及逾期罚息进行调整，故金宝耀公司该项上诉意见，与合同约定不符，本院对此亦不予采信。关于争议焦点二。中燃公司主张刘耀平以拆迁赔偿款为借款的抵押担保，系其真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，故刘耀平应当依法承担抵押担保责任，对此本院认为，刘耀平在一审法庭调查时尚未取得资产拆迁赔偿款，生效裁判文书已驳回刘耀平所主张的因搬迁所导致的经济损失等诉讼请求，且经中燃公司申请，本院亦未调取到相关拆迁补偿信息，故现有证据难以证明刘耀平享有或确系即将享有拆迁赔偿款，且案涉抵押合法有效，故中燃公司该项上诉意见，缺乏依据，本院不予采信。关于金宝耀公司主张一审法院在未对金宝耀公司申请延期开庭作出处理的情况下，径行缺席审理，属于程序违法的上诉意见，经本院核查，一审并未严重违反法定程序，故本院对其该项上诉意见不予采信。综上，一审法院根据本案实际情况，结合在案证据认定金宝耀公司与中燃公司之间存在借款合同关系，并判令金宝耀公司偿还相应的借款本息、逾期罚息，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。中燃公司、金宝耀公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费213676元，由中燃（北京）物资经营有限公司负担199876元（已交纳）；由北京金宝耀经贸有限公司负担13800元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵审 判 员  邓青菁审 判 员  张清波二〇二〇年十二月十八日法官助理  谢 薇书 记 员  陈昭希