黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑04民终418号上诉人（一审原告）：鹤岗市兴育建筑工程有限公司，住所地鹤岗市向阳区。法定代表人：刘瑞波，职务总经理。委托诉讼代理人：崔海文，男，1967年11月10日出生，汉族，鹤岗市兴育建筑工程有限公司职员，住鹤岗市向阳区。上诉人（一审被告）：鹤岗市第三中学，住所地鹤岗市向阳区。法定代表人：綦慧涛，职务校长。委托诉讼代理人：周天喜，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：石飞，北京市京师律师事务所律师。上诉人鹤岗市兴育建筑工程有限公司（以下简称“兴育建筑公司”）因与上诉人鹤岗市第三中学（以下简称“第三中学”）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤岗市向阳区人民法院（2016）黑0402民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴育建筑公司的委托诉讼代理人崔海文，上诉人第三中学的法定代表人綦慧涛、委托诉讼代理人周天喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴育建筑公司上诉请求：1、请求二审法院维持一审判决的第二、三项。改判第三中学按双方签订的合同价款给付拖欠的工程款495万元，支付垫付工程款的违约金，应调整为年利率24%，共计891万元；2、案件受理费、鉴定费等相关费用均由第三中学承担。事实与理由：一、一审法院认定双方之间的工程款总数采取了兴育建筑公司不认可的鉴定方式来确定工程价款，严重违背了《合同法》、《黑龙江省优化营商环境条例》等法律法规的规定。案涉工程的价款有多个合同约定，本案建设工程价款应当以双方当事人签订合同中约定的价款为依据，计算总工程款为693.80万元。二、一审在计算逾期给付款违约金的过程中，主动调整违约金比例的行为，严重损害了兴育建筑公司的合法权益，应予以纠正。1、关于垫付款逾期支付时的违约金双方当事人在合同中有明确约定。2、考虑到第三中学的履行情况和兴育建筑公司的实际情况，兴育建筑公司主动降低了违约金的标准，按年利率24%主张。3、案件审理过程中，第三中学未主动要求法院降低违约金标准。4、法院依职权主动降低第三中学垫付工程款违约金的标准属于违法。5、垫付工程款违约金的本金，一审仅支持了有担保和诉讼的247万元，对其他垫付款的违约金没有支付，遗漏了诉讼请求。6、判决主文的第四项中违约金的损失计算方式侵害了兴育建筑公司的合法权益，对该部分的本金所产生的违约金应继续计算并判明，应明确利率按月利率2分计算。三、一审判决适用法律法规错误。本案的所有建设项目于2013年均已结束，第三中学在工程完工后就应当给付工程款和垫付款及相应的利息，但第三中学迟迟不还。一审判决适用相关审判精神，侵害了兴育建筑公司的合法权益，保护了第三中学的非法利益。综上，请求二审法院依据《合同法》确定建设工程价款总数，依法支持兴育建筑公司要求给付工程款和承担垫付款违约金（按同期贷款利率4倍计算）等诉讼请求。第三中学辩称，我校已经不定期的向崔海文支付了519万的工程款，依据兴育建筑公司实际完成的工程量我方已经将工程款基本支付完毕，只是双方没有最终结算，因此兴育建筑公司对工程款的异议不能成立，没有事实依据。我校是全额财政拨款的事业单位，属于国家利益。没有施工资质的崔海文以鹤岗市向阳区建筑工程队、鹤岗市向阳区兴育建筑工程队、鹤岗市兴育建筑工程公司的名义承揽第三中学的工程，所涉及的建筑工程法律关系，系无效的法律关系。依据建筑工程合同无效的原则，所谓利息、垫资款利息以及违约金的约定，均属无效约定，应按照保护国家利益不受损失的原则，驳回兴育建筑公司相关诉求。第三中学上诉请求：撤销一审判决，依法公正裁决。事实与理由：一、有关事实问题。1、一审判决认定自2011年10月份至2013年年末，兴育建筑公司为第三中学进行施工建设是错误的。因为兴育建筑公司系2012年6月5日设立，在该日期前，如果存在建设施工合同关系，也是崔海文个人与第三中学之间的工程承包关系，而非兴育建筑公司与第三中学之间的合同关系。事实上，崔海文系兴育建筑公司的最终实际利益所有人，无论崔海文用兴育建筑公司名义还是以鹤岗市向阳区兴育建筑队或者崔海文个人名义承包工程，因其不具备施工资质，即使签订了工程施工合同或形成了施工合同关系，也应认定为无效的合同关系。一审法院没有查清施工方的施工资质，属于事实认定的重大遗漏。2、第三中学作为教育机构，系国家财政全额拨款的事业单位，第三中学的利益受损即是国家利益受损。无论是第三中学的法定代表人或者工作人员或者其他人员，其行为或语言表述在没有充分事实支持的前提下，使第三中学的利益受损时都是无效的。依法不应作为认定事实的依据，也不能对第三中学产生拘束力。二、法律适用问题。一审判决所引用的法律规定及司法解释，均以建设工程合同依法成立且有效为前提；而本案所涉及的所有建筑工程合同或协议，均应认定为无效，应按无效合同的处理原则裁判。本案判决结果将发生质的改变，即对于经竣工验收合格的工程，参照合同约定支付工程价款，但仅限于工程价款，不包括基于无效合同约定的所谓利息、垫资利息及违约金。三、关于程序问题。黑龙江**圣工程造价咨询有限公司（以下简称“华某司”）出具的司法鉴定意见书不能作为本案的定案依据。华某司在鉴定中没有审查施工方履行主体的区别，没有审查施工方的资质，属于失职行为；且华某司对于其中15份工程的造价鉴定，所依据的系无效施工合同及无法证明出处且有虚假记载的预算书，另9项工程则直接列明了合同价格。完全没有体现出专业机构利用专业技能对有争议工程量进行专业造价鉴定的作用。黑龙江省住房和城乡建设厅《黑龙江省建设工程计价依据建设工程费用定额》第七条规定，没有企业资质的承包人承建工程，按《黑龙江省建筑市场管理条例》第四十五条第三款规定处罚，并不得计算各项取费。华某司在鉴定意见书里将各项取费全部计算在内，是其又一个本质错误。四、综述。第三中学与兴育建筑公司之间的施工合同依法认定无效后，相关的工程款应依赖于专业机构的工程造价鉴定。若实际施工人崔海文明确向法庭表示其无法提供施工图纸用于工程造价鉴定，应承担对其不利的法律后果。崔海文若没有涉案工程的施工图纸，更说明其施工行为很不规范，应承担举证不能所导致的责任。事实上，我方在一审诉讼中曾向法庭表示能够提供花窖和车库的图纸，鉴定机构可以依据我方提供的图纸对花窖和车库进行造价鉴定。法院亦有权利责令施工方提供所有施工工程的施工图纸用于造价鉴定，否则施工方应承担不利的法律后果。我方认为，一审判决在事实认定及法律适用上存在重大错误，有程序瑕疵，依法应予改判。兴育建筑公司辩称，一、事实方面。1、第三中学提出一审判决认定自2011年10月份至2013年末兴育建筑公司为第三中学进行施工建设是错误的主张不成立。兴育建筑公司是按工商登记手续进行注册的，符合法律规定。2、兴育建筑公司依法具备法人资格和建筑经营资格，有权进行承包活动，可以同其他任何单位和个人签订建筑承包合同。兴育建筑公司与第三中学签订合同时，第三中学已经履行了严格的审查程序后才签订的合同。兴育建筑公司不是从事房地产开发建设项目，主要从事的是不需要资质的维修、维护等工程。第三中学的工程项目主要是纳入危旧校舍改造范围的工程项目，主要是维修和改造为主，不涉及到特别的建设资质，不适用建筑法对建设工程施工条件特别的规定。3、根据招投标法的规定，本案涉及的工程不在招标的范围之内。4、2020年9月份生效的、国务院颁布的《保障中小企业款项支付条例》规定的支付利息，都要比法院支持的高。5、鉴定机构所进行的鉴定程序，是按照第三中学明确的司法鉴定内容及要求说明进行的，并且是经过第三中学领导班子研究决定的。第三中学虽然对鉴定结论提出异议，但是在法律规定期限内未申请鉴定人出庭接受质询，故鉴定程序合法。6、鉴定结果应该是作为支付工程款的参考依据，但绝不是支付依据。兴育建筑公司向一审法院确定的诉讼请求：1.要求被告向原告支付本案所涉工程款4,950,000元；2.本案和（2018）黑0402民初132号的垫资款利息3,223,700元，按中国人民银行同期贷款利率计算；3.本案和（2018）黑0402民初132号的违约金13,776,100元，自2012年10月9日和2013年10月15日两份申请报告时间计算至2020年4月14日，按照被告支付给原告工程款的明细，以不超过人民银行发布的同期贷款利率的四倍标准分段计算；4.本案和（2018）黑0402民初132号因被告违约给原告造成的损失16,500,000元，按借款合同的利息及罚金、企业的损失计算，因法院判决产生的利息按照银行同期贷款利率四倍计算，同时还有执行期间的迟延履行金。一审法院认定事实：2011年10月份至2013年年末，原告兴育建筑公司为被告第三中学进行施工建设。2012年3月18日至4月24日，原告兴育建筑公司为被告第三中学进行施工建设的实验室通风改造、艺体部粉刷、垃圾炉、艺体校水泥地面、地板、楼梯、地板人工费、花架零星工程款，共计77,660元，2012年11月26日崔海文出具借条借款50,000元，原告实际收到被告通过银行转账的20,000元，余款57,660元未给付。2011年10月17日原、被告签订了三中消防水电维修工程，合同价款370,000元，2012年2月9日经原、被告及经财政局审定金额为352,424元，被告于2011年12月20日、2012年1月10日分三次给付原告共计180,000元，余款未给付。2012年10月10日原、被告签订了第三中学水泥路面工程，合同价款280,000元，该工程款未给付。2012年7月4日原、被告签订了车库室外检查井及下水工程，合同价款90,000元，该工程款未给付。2012年6月20日原、被告签订了高压线路改造安装工程，合同价款360,000元，工程预结（算）书中的工程造价为355,271.07元,审定算值为340,000元，该工程款未给付。2012年7月10日原、被告签订了花窖、总务科办公楼土建追加工程，合同价款300,000元，工程预结（算）书中的工程造价为297,547.63元，预结算值及单方造价表中审定算值为280,000元，该工程款未给付。2012年7月13日原、被告签订了暖气、地沟建设安装工程，合同价款1,350,000元，工程预（结）算书中的工程造价为1,344,959.74元，预结算值及单方造价表中审定算值为1,320,000元，该工程款未给付。2012年6月10日原、被告签订了二号车库工程，合同价款1,260,000元，预结算值及单方造价表中审定算值为1,341,000元。2012年6月10日原、被告签订了四号车库工程，合同价款1,100,000元，预结算值及单方造价表中审定算值为1,051,000元。2012年6月10日原、被告签订了三号车库工程，合同价款1,750,000元，预结算值及单方造价表中审定算值为1,750,000元。2012年6月10日、6月18日、6月25日、7月30日,双方因学校发展需要，双方协商由兴育建筑公司垫资,建设二、三、四号车库工程（包括土建、排水、采暖、电气消防工程）、花窖、仓库、总务科追加土建工程、高压线路改造安装工程、车库水泥路面和地沟管道安装工程，分别约定垫资款1,200,000元整、1,720,000元整、970,000元整、1,940,000元整。工程竣工后校方返还兴育建筑公司垫付款及其利息（按中国人民银行发布同期贷款利率），工程竣工日期分别约定为2012年10月19日、9月30日、10月30日、8月14日，如违约每延误一天向对方支付垫资款的3%违约金，当事人双方可依法向人民法院提起诉讼。关于二、三、四号车库的工程款为4,110,000元，第三中学于2013年5月17日给付工程款500,000元，于2013年6月6日给付工程款700,000元，于2013年9月13日给付工程款200,000元，于2014年1月14日给付工程款300,000元，合计1,700,000元，二、三、四号车库工程余款尚欠2,410,000元。上述合同和协议中约定的工程项目均由原告兴育建筑公司建设的，并交付使用。被告第三中学对原告提供证据中的公章与字迹的先后顺序有异议于2016年9月提出司法鉴定。经鹤岗市中级人民法院确定鉴定机构为哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心。该中心做出的哈工大医司鉴[2016]文鉴字第134号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.2012年6月10日的《建设工程施工合同》（二号车库工程）封面和尾页第三中学“公章”与打印字迹重合部分二者形成的先后顺序为先字后印；2.2012年9月10日高压线路改造安装工程《工程预（结）算书》封面第三中学“公章”和打印字迹重合部分二者形成的先后顺序为先字后印；3.2012年6月10日《协议书》（二号车库建造垫款协议）中鹤岗市第三中学“公章”和落款“鹤岗市第三中学”打印字迹重合部分二者形成的先后顺序为先字后印。2018年7月12日，被告第三中学申请对原告承包的全部建筑工程总价款进行鉴定，2018年9月7日，被告申请对原告承包的全部建设工程总价款，根据当时黑龙江省建设工程预算定额和鹤岗市建设局规定的有关人工费标准予以鉴定。经市中院委托确定鉴定机构为黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司，鉴定要求：原告为被告施工建设24项工程项目的工程量，结合当地人工费，按照定额进行计算。2018年11月5日，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司将该鉴定委托退回，原因是被鉴定工程项目无法通过现场测量准确地取得工程量，因此必须提供施工图纸，否则无法计算工程，经与委托单位沟通，确定无法提供施工图纸。经市中院再次委托确定鉴定机构为黑龙江**圣工程造价咨询有限公司。2019年5月13日，经黑龙江**圣工程造价咨询有限公司组织原、被告进行鉴定听证会，对鉴定相关问题进行了听证，听证会后，我院办案人员与鉴定机构人员共同到第三中学实地查看由原告建设的全部工程情况。根据鉴定机构的要求明确司法鉴定内容，2019年5月20日，被告第三中学以书面形式同意法院委托的鉴定单位，即黑龙江**圣工程造价咨询有限责任公司对所有的建设工程项目（24项）进行司法鉴定；同意依据工程合同后面所附的预算书项目内容及工程量进行造价鉴定，由鉴定单位对工程套项及相关价格按照有关规定进行复核后确定工程总造价。2019年7月19日，黑龙江**圣工程造价咨询有限责任公司作出黑华圣鉴字[2019]第012号司法鉴定意见书，鉴定意见为：由被申请方施工的鹤岗市第三中学维修改造工程造价为9,841,091.96元，其中：1.依据当事人提供的施工合同后附的投标报价预算书中的工程量计算工程造价为7,498,631.96元；2.依据当事人提供的9份施工合同（维修报告）中的合同价格计算工程造价为2,342,460元。其中，二号车库工程鉴定价款为1,218,388.65元，三号车库工程鉴定价款1,525,865.69元，四号车库工程的鉴定价款为833,462.38元，车库室外检查井及下水工程的鉴定价款为83,046.15元，高压线路改造工程的鉴定价款为329,797.50元，花窖总务科追加工程的鉴定价款为289,163.05元，暖气地沟安装工程的鉴定价款为1,139,589.13元，水泥路面工程的鉴定价款为242,468.77元，三中消防水电工程的鉴定价款为370,000.00元，零星工程的鉴定价款为77,660元，上述工程的鉴定总价款为6,109,441.32元。一审法院认为，原、被告签订的建设工程合同以及协议书均是双方当事人真实的意思表示，且该合同中的工程均已交付使用，该合同不违反法律的强制性规定，协议合法有效。原告兴育建筑公司要求被告第三中学给付工程款的诉讼请求，因原告兴育建筑公司建设的工程项目已完工并交付使用，有关建设工程价款的问题，因不同工程的相关手续不完全一致，涉及合同定价、工程预（结）算定价、预结算值及单方造价表审定算值定价、结算工程款多种方式，双方在工程完工后未进行决算，且双方对工程价款分歧较大，经法院按鉴定程序委托鉴定机构确定本案所涉及的工程鉴定价款为6,109,441.32元，除去已给付的零星工程20,000元，消防水电工程180,000元，二号、三号、四号车库工程1,700,000元，被告尚欠工程款4,209,441.32元。对于原告兴育建筑公司主张垫资款利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”本案中双方在协议书中约定工程竣工后返还垫资款及其利息（按人民银行发布同期贷款利率），故该项诉讼请求应予支持。本案所涉及的花窖、仓库、总务科追加土建工程、高压线路改造安装工程、车库水泥路面和地沟管道安装工程垫资款1,940,000元，二号车库工程垫资款2,100,000元，三号车库工程垫资款1,720,000元，四号车库工程垫资款970,000元，自协议书签订之日起至协议约定竣工之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，垫资利息为75,822.47元。工程竣工后，被告未按约定给付原告工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故本案所涉及工程款的利息，应以被告实际尚欠工程款数额为基数，按照人民银行发布的同期同类贷款利率，自竣工报告申请日计算至最后一次开庭之日（2020年4月14日），工程款利息为2,000,890.47元。对于逾期付款违约金就是合同双方约定当一方不按期履行其付款义务时，应向另一方支付的赔偿金，违约金具有惩罚和弥补损失的双重属性，因此原告主张的违约金和实际损失应属于同一项诉求。原、被告双方在合同和协议书中约定的如每延误一天向对方支付垫资的3%违约金，该违约金约定数额过高，应以实际损失为依据予以支持。根据原告提供的因借款产生的利息损失、税金损失等证据，原告于2012年至2014年期间产生的借款，其中经法院处理和由第三中学担保的借款2,470,000元，自借款之日起至最后一次开庭之日（2020年4月14日）止按月利率2%计算，所产生的利息损失为3,996,586.67元，其中以本案工程款占尚欠全部工程款的比例计算，截止到2020年4月14日本案违约金（经济损失）应为3,541,691.78元，2020年4月15日起至工程款全部给付完毕之日止的利息损失,以及由于被告拖欠工程款期间发生的税率增加导致原告应缴纳的税率由7%增加至11%，这之间的差额亦应属于原告的经济损失，因该部分损失未实际发生，本案不予审理，原告可根据实际情况另行主张权利。以上工程款、垫资款和工程款利息、违约金（经济损失）合计9,827,846.04元。一审法院判决：一、被告鹤岗市第三中学自本判决生效之日起15日内给付原告鹤岗市兴育建筑工程有限公司工程款4,209,441.32元；二、被告鹤岗市第三中学自本判决生效之日起15日内给付原告鹤岗市兴育建筑工程有限公司垫资利息75,822.47元；三、被告鹤岗市第三中学自本判决生效之日起15日内给付原告鹤岗市兴育建筑工程有限公司截止到2020年4月14日的工程款利息2,000,890.47元，2020年4月15日起至工程款给付完毕之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算；四、被告鹤岗市第三中学自本判决生效之日起15日内给付原告鹤岗市兴育建筑工程有限公司截止到2020年4月14日的违约金（经济损失）3,541,691.78元；五、驳回原告鹤岗市兴育建筑工程有限公司的其他诉讼请求。二审期间上诉人第三中学向本院提交了以下证据：证据一、网络核查结果（打印件）两份，鹤岗市住房和城乡建设局出具的证明一份。证实鹤岗市向阳区兴育建筑队的业主是崔海文，兴育建筑队和兴育建筑公司均没有施工资质。证据二、2020年8月31日崔海文签署的借条（复印件）一份。证实在第三中学与兴育建筑公司的案件处理中，崔海文因个人经济问题向第三中学主张给予资金支持，客观的说明了崔海文的财产与兴育建筑公司的财产是混同的，进而说明了崔海文是兴育公司的实际所有人。兴育建筑公司质证认为，对证据一两份网络核查的真实性有异议，这个可以进行修改，对于住建局出具证明的真实性没有异议。对崔海文是鹤岗市向阳区兴育建筑队的业主这一点没有异议；但对于对方想要证实的兴育建筑队及兴育建筑公司没有施工资质有异议。鹤岗市住建局所出具的证明未查到兴育建筑公司企业资质的信息，是未查到，不是说没有。对证据二的真实性没有异议。但该借条上的内容并没有说明崔海文与第三中学有任何关系，上面也证实不了崔海文是兴育建筑公司的实际所有人，证实不了崔海文和兴育建筑公司的财产是混同的。分析以上双方举证、质证情况，因证据一只是证明未在相关的平台上查到兴育建筑公司的建筑企业资质信息，而不是否认其企业资质信息，证实不了第三中学想要证明的问题，故不予采信。证据二所记载内容系第三中学校长个人与崔海文之间发生的借贷行为，亦证实不了第三中学想要证明的问题，故不予采信。此外，双方当事人未提供其他新的证据，二审查明事实与一审一致。本院认为，关于上诉人兴育建筑公司的上诉理由分析如下：关于要求按照合同约定价款计算拖欠工程款的问题。尽管双方所签订的合同中约定了工程价款，但是兴育建筑公司在本案审理过程中提供的《工程预（结）算书》中所注明的编制人孙长龙证实，其本人从未编制过该预（结）算书；兴育建筑公司亦未能提供出案涉工程的施工图纸等证据材料证实其合同价款的真实有效性；且经过司法鉴定，兴育建筑公司施工的案涉工程的工程造价与其合同约定价格有一定差距，故一审法院未依据合同约定价格而是依据鉴定结论进行判决并无不当。根据相关法律规定，合同中“违约金”兼具惩罚违约方的违约行为以及弥补守约方损失的双重属性。一审期间兴育建筑公司同时主张了违约金和实际损失，而其合同和协议书中约定的每延误一天向对方支付垫资3%的违约金，约定数额过高，如据此裁判，亦显失公平，依法不能支持。一审法院以兴育建筑公司因第三中学逾期付款所遭受损失为依据判令第三中学承担违约责任并判令第三中学支付工程款利息，实则是兼顾了兴育建筑公司实际损失情况以及对第三中学逾期付款的惩罚，此举亦无不妥。关于垫资款利息，一审法院依据双方合同约定及相关法律规定予以判决；兴育建筑公司主张第三中学应按同期银行贷款利率的四倍支付垫付款的违约金，没有依据，不予支持。关于上诉人第三中学的上诉理由分析如下：关于第三中学认为兴育建筑公司无案涉工程所需相关资质进而施工合同无效的问题。本案案涉工程的施工过程中兴育建筑公司于2012年6月5日正式成立，其前身为鹤岗市向阳区兴育建筑队，二者具有主体地位上的一致性。本案案涉工程的施工合同均是第三中学与兴育建筑公司所签订，说明第三中学对于合同相对方为兴育建筑公司这一事实的认可。兴育建筑公司是在工商部门登记注册的建筑施工企业，其营业执照上登记的经营范围为“房屋建筑”。本案案涉施工合同所涉及的施工内容并非对建筑物的初始建造以及基础性改造，而是对第三中学校园内的局部项目进行装饰装修、局部改造、配套性设施安装以及非市政道路的水泥地面铺整施工。本案虽然总体标的较大，但是是由多个小范围的施工项目组成；法律对此类小规模施工行为未设定明确的资质等级要求，第三中学亦未举证证明兴育建筑公司开展案涉工程施工活动需要何种等级资质。故第三中学认为兴育建筑公司施工行为超越建筑资质等级并进而认定双方签订的施工合同无效，无明确的法律依据；且对小规模建设施工活动中施工者的准入要求过于严苛，与一般社会观念和建筑市场的实际情况亦不相符。另，兴育建筑公司与第三中学所签订的一系列建设施工合同均是双方当事人订立合同时真实意思的表示，不违反法律法规禁止性规定，应为有效。一审法院参照该合同约定判决第三中学支付利息、违约金等并无不当。关于华某司的鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。本案中华某司针对案涉工程所做的鉴定为工程造价鉴定，资质审查问题并不属于其鉴定的职责范围，且与工程造价的结果并无直接的关联性，故第三中学提出华某司未审查施工方资质所以鉴定结果不能作为定案依据的主张，不能成立。2019年5月20日第三中学向一审法院、华某司分别出具加盖其公章的《关于第三中学明确司法鉴定内容及要求的说明》，该说明中载明同意依据工程合同后面所附的预算书项目内容及工程量进行造价鉴定；且鉴定所依据的15份施工合同及后附的工程预算书和9份施工合同均加盖了第三中学公章，第三中学亦未举证推翻以上施工合同及工程预算书的真实性，故鉴定机构基于第三中学的自认采纳以上材料亦无不当。第三中学提出华某司鉴定过程中采用建筑工程合同和预结算书进行鉴定错误，该主张不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条规定，“……有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议”。一审中，第三中学向一审法院提出要求鉴定人华某司出庭接受质询的申请，因第三中学未在一审法院指定期间内预交鉴定人出庭费用，故视为其放弃该异议；因此对于第三中学在二审期间再次提出要求鉴定人华某司出庭接受质询的申请，不予准许。第三中学虽为国家财政全额拨款的事业单位，但其与兴育建筑公司在本案中形成的是建设工程施工合同关系，双方均系平等的民事主体，法律地位平等。一审法院依法判决第三中学承担合同中约定的或者是法律规定的民事责任，并非损害国家利益。综上所述，上诉人兴育建筑公司及第三中学的上诉理由均不能成立。二者的上诉请求均不予支持。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费154,764.92元，由上诉人鹤岗市兴育建筑工程有限公司负担74,170元，由上诉人鹤岗市第三中学负担80,594.92元。本判决为终审判决。审判长  李德厚审判员  高红娟审判员  贺小平二〇二〇年十二月四日书记员  冯露露