江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3641号上诉人(原审被告)：烟台德艺文化传媒有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区海港路**华达大厦****。法定代表人：高艺，该公司总经理。上诉人(原审被告)：高艺，女，1997年7月25日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。二上诉人共同委托诉讼代理人：孙志玖，男，1981年10月22日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区莱山街道西村**，系烟台德艺文化传媒有限公司员工。被上诉人（原审原告）：连云港粉瑟贸易有限公司，住，住所地江苏省连云港市海州区通灌中路**/div>法定代表人：张永丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：张思明，江苏港通陆桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈修梁，江苏港通陆桥律师事务所实习律师。上诉人烟台德艺文化传媒有限公司（以下简称德艺传媒公司）、高艺因与被上诉人连云港粉瑟贸易有限公司（以下简称粉瑟贸易公司）服务合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2020)苏0706民初3869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人德艺传媒公司、高艺的上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、上诉人未按约定履行合同义务是因不可抗力所致，不应承担违约责任。2019年12月31日，被上诉人向上诉人支付预付款10万元，根据约定，上诉人应在2020年2月5日之前完成京东自营旗舰店入驻工作。而在2020年1月底，全国爆发了新冠××，全国人民禁足家中，全部企业停止经营。新冠××的突发属于导致合同无法履行的不可抗力，不应因此追究上诉人的违约责任。二、因被上诉人的过错，本案所涉《代理服务合同》属于自始无法履行的合同。被上诉人要求上诉人办理入驻京东自营的“爱敬洗发水系列”，该合同目的自始无法实现。上诉人在履行合同义务过程中被告知京东自营旗舰店已经有相关“爱敬洗发水系列”的商户，无法重复设立相似商户。被上诉人仅委托上诉人办理相关入驻手续，并没有委托上诉人进行前期的尽职调查，因被上诉人的失误导致上诉人无法顺利的履行合同义务，应由被上诉人承担相应的过错责任。三、因被上诉人的过错，导致上诉人在履行合同义务过程中遇到很多障碍，并产生了无法预测的公关费用等，该部分费用应由被上诉人承担。四、诉讼费不应由上诉人全额承担。根据相关规定，诉讼费应根据判决结果由双方按照比例承担，本案一审判决并未全额支持被上诉人的诉讼请求，因此诉讼费不应由上诉人全额承担。被上诉人粉瑟贸易公司辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2.上诉人在不可抗力因素消失后，直至被上诉人起诉时，仍未按合同履行其义务，也未在合同履行过程中因其他阻碍事项与被上诉人沟通。上诉人作为专业的代理服务人员，应对相关前期调查进行尽职服务，所提出的服务费用也应包含可预见的服务费用、利润、调查费用，甚至公关费用。综上，上诉人未按合同履行义务，其上诉的事实和理由与事实不符，于法无据，应予以驳回。粉瑟贸易公司向一审法院起诉请求：1.判令解除粉瑟贸易公司与德艺传媒公司之间的《代理服务合同》；2.判令德艺传媒公司、高艺返还粉瑟贸易公司服务费用预付款10万元及利息(从2020年2月5日按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）并支付违约金10万元；3.诉讼费由德艺传媒公司、高艺承担。一审法院认定事实：2019年12月30日，粉瑟贸易公司（乙方）与德艺传媒公司（甲方）签订《代理服务合同》，合同约定甲方代理服务乙方公司旗下品牌“爱敬洗发水系列”京东自营旗舰店入驻工作，甲方承诺自收到预付款之日起35个工作日内完成店铺入驻工作，逾期未完成甲方应当无条件足额退还乙方公司所支付预付款费用。服务费用及支付方式：服务费用为税后22.5万元，自合同签订之日起3日内支付税后10万元为服务费的预付款，自京东旗舰店正式入驻起3日内支付尾款税后12.5万元，自甲方收到足额尾款之日起，视为本次合同结束。若甲、乙双方逾期超过10日的，守约方有权单方面终止双方签署的一切协议，并要求违约方支付不低于10万元的违约责任。合同还对其他权利义务作了约定。2019年12月31日，粉瑟贸易公司向高艺转账支付了预付款10万元。一审法院另查明，德艺传媒公司为自然人独资公司，高艺为唯一股东。蒋春阳为公司监事，粉瑟贸易公司提供与蒋春阳的微信聊天记录显示双方有沟通协商退款事宜。一审法院认为，粉瑟贸易公司与德艺传媒公司签订的《代理服务合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力，双方应按照合同约定履行义务。合同签订后，粉瑟贸易公司向高艺履行了支付预付款10万元的义务，但高艺未按约定履行合同义务，应当承担相应的违约责任。现粉瑟贸易公司主张解除合同并退还预付款10万元，合法有据，该院依法予以支持。关于违约金，虽然合同约定若一方逾期10日未履行合同义务，守约方有权要求违约方支付不低于10万元的违约责任，但是根据相关法律规定，违约金应当以实际损失为基础。粉瑟贸易公司未提供证据证实因高艺违约给粉瑟贸易公司所造成的实际损失，双方所约定的违约金过分高于违约所造成的损失的，应当予以调整，该院综合考虑合同履行情况、双方过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定高艺向粉瑟贸易公司支付违约金30000元。关于粉瑟贸易公司主张德艺传媒公司承担连带责任的主张，高艺为德艺传媒公司自然人独资股东，其不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，故对粉瑟贸易公司的该主张，该院依法予以支持。德艺传媒公司、高艺经该院合法传唤，既未作答辩，也未到庭应诉，依法应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院遂判决：一、解除连云港粉瑟贸易有限公司与烟台德艺文化传媒有限公司于2019年12月30日签订的《代理服务合同》；二、烟台德艺文化传媒有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向连云港粉瑟贸易有限公司支付预付款100000元及逾期利息（自2020年7月23日起至实际给付之日止，按中国银行同期贷款利率计算）、违约金30000元；三、高艺对上述债务承担连带给付责任。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元（粉瑟贸易公司已预交），由德艺传媒公司、高艺连带负担，于给付上述款项时一并给付粉瑟贸易公司。二审期间，上诉人德艺传媒公司、高艺以新证据形式向法庭提交：1.微信聊天记录打印件，证明：在3月5日前，上诉人一直在协调入驻京东的事宜，被上诉人提供的授权不具有唯一性。2.在京东自营官方旗舰店打印的商品信息，证明：京东商城已有与被上诉人产品高度类似的商品进行自营。3.机票及微信转账记录，证明：为履行本案合同而支出的费用。被上诉人质证认为：要求核实证据1手机原件（上诉人未能提交），即使真实，也可以体现出没有入驻京东不是因为上诉人所称的授权等问题，如是因授权等问题无法继续履行合同，在入驻对接群里应当明确表示因授权问题无法入驻，而非不可抗力；因授权的范围、具体事项、实施渠道的不同，出具的授权内容也不同，上诉人与被上诉人争议的焦点是，上诉人没有履行合同义务，从而导致违约，而非因上诉人的授权书问题，导致无法入驻，或因授权书问题导致追究相关责任，授权书内容真假及授权的范围，与本案不具有直接关联，更何况被上诉人不会在没有取得授权的情况下，而花费22.5万元入驻京东。对证据2的三性均不予认可，该证据无法体现出证据来源及合法性，也与本案无关联性；上诉人在履约初期，应告知被上诉人在履约中可能遇到的风险，在告知风险时，也应进行相应的尽职调查，作为非专业人员，享受代理服务，应当包含尽职调查事项；在上诉人得知无法继续入驻或有产品冲突时，应及时与被上诉人或被服务人沟通，解除合同，退还相应费用，以减少不必要的支出或其他损失，但上诉人均没有履行作为服务人员的相应义务，应对合同无法履行、甚至解除承担全部责任，依法退还已收费用，并承担相应的违约责任。对证据3的三性均不予认可，尤其是关联性，合同总标的费用为22.5万元，其中应包含相应差旅费，无需再单独列出。对上述证据，经质证，本院认证如下：因被上诉人对上诉人3份证据的真实性不予认可，本院不予采信。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、上诉人应退还给被上诉人的费用是否应扣除公关费等费用，如应扣除，扣除的费用应为多少；二、上诉人是否应承担违约责任。关于争议焦点一。本院认为，上诉人应退还给被上诉人的费用不应扣除所谓的公关费等费用。理由：涉案合同并未约定存在公关费等费用，且双方并无相关费用需由被上诉人承担的约定，上诉人的主张无事实和法律依据。关于争议焦点二。本院认为，上诉人应承担违约责任。理由：合同履行期间，虽然确有疫情因素的影响，但疫情系发生在合同约定履行期限的后期，且上诉人在疫情好转后的较长时期内仍未完成约定。后在被上诉人索要退款一月有余未果后，被上诉人提起诉讼主张权利；上诉人一审未到庭参加诉讼，在二审中又提出合同自始无法履行的抗辩，而合同系上诉人所起草，且上诉人是涉案服务项目的专业服务机构，对合同能否履行应有专业预判，即使合同自始无法履行，相关责任也不能归责于被上诉人。关于一审诉讼费分担问题，本院认为，一审法院系根据案件具体情况决定诉讼费分担，且上诉人上诉请求不成立，本院不单独处理诉讼费问题，对涉案诉讼费上诉主张不予采纳。综上所述，上诉人德艺传媒公司、高艺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人烟台德艺文化传媒有限公司（已预交4300元）、高艺负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇二〇年十二月十九日法官助理 江 君书 记 员 江亦涵法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……