吉林省吉林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉02刑终40号抗诉机关吉林省吉林市船营区人民检察院。原审被告人张某，女，1962年7月26日出生，大学本科，原国玺经贸有限公司吉林市分公司负责人，住吉林市，居民身份号码×××。辩护人陈某1，吉林松花江律师事务所律师。吉林省吉林市船营区人民法院审理吉林省吉林市船营区人民检察院指控原审被告人张某犯集资诈骗罪一案，于2019年10月30日作出（2018）吉0204刑初437号刑事判决。宣判后，吉林省吉林市船营区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派张扬、罗琳出庭履行职务。原审被告人张某及其辩护人陈某1到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：国玺经贸有限公司系赵毅、赵广二人作为股东出资成立的公司，在未经有关部门批准的情况下，在全国开设多家线下门店，通过门店宣传、授课、微信传播、群众口口相传等方式，以所谓的“富民就业工程”的名义，大肆宣传虚构的项目，以高额投资回报为诱饵，吸引社会不特定公众与国玺公司签订“股权认购合同”“劳动合同”并投资。国玺经贸有限公司吉林市分公司于2016年7月18日成立，工商登记时负责人为赵某1。2016年12月间，被告人张某入职国玺公司吉林市分公司，接替赵某1（另案处理）担任吉林市分公司负责人，任职期间负责吉林市分公司桃源路网点的销售业务，并直接参与对外吸收资金，所吸收的资金部分转入国玺经贸有限公司指定账户，部分受国玺经贸公司指令用于兑付投资人投资。经司法会计鉴定，截止至2017年5月21日，被告人张某向社会公众482人非法吸收资金51,972,700元，已兑付金额为29,320,749元，未兑付金额为22,651,951元。案发后，被告人张某被抓获到案。另查明，被告人张某在担任国玺公司吉林市分公司经理期间，由国玺经贸有限公司每月支付薪金人民币1.2万元，共计收到薪金人民币6万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的抓捕、破案经过，常住人口基本信息详细信息、电话查询记录，扣押物品、文件清单发还清单，银行流水明细，张某同案及相关人员情况说明，吉林信诺会计师事务所有限公司出具的司法审计鉴定意见书及补充鉴定意见书，关于吉林市船营区国玺非法吸收公众存款案钱款去向的情况说明，合作协议、企业信息、负责人信息、国玺经贸有限公司章程、国玺云计算有限公司营业执照复印件、赵毅身份证复印件一份、国玺云计算有限公司章程一份、国玺云计算有限公司及国玺经贸有限公司总部联合通告一份、国玺云计算有限公司吉林省分公司营业执照一份、聘书一份，微信聊天截图、光盘、手机，辨认笔录，证人柏某、陈某2、赵某2、曹某、陈某3、蔡某、解某、赵某1证言，被害人王某、马某、于某1、宋某、于某2等人陈述，被告人张某的供述等证据证实。原审法院认为，被告人张某作为国玺经贸公司吉林市分公司的直接责任人，伙同他人，违反法律规定，为国玺经贸公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于被告人张某的行为构成何种犯罪的问题，原审法院认为，在案证据不能证明张某实际占有非吸所得，故不能认定张某具有以非法占有为目的的集资诈骗的犯罪故意，公诉机关指控的罪名应予纠正，其辩护人相关辩护意见本院予以采纳。关于被告人张某犯罪数额的计算，原审法院认为，指控张某参与非法吸收公众存款的数额，由收集在卷的各投资人签订的合同金额累加所得，并通过返利数额予以验证，且经过会计师事务所司法鉴定，足以认定。其辩护人主张的本案为单位犯罪的辩护意见，原审法院认为，虽然张某确以国玺经贸公司的名义吸收公众存款，但相关公司设立后，即以实施非法吸收公众存款的犯罪行为为主要活动，依法不应以单位犯罪论处。张某关于其系自首的辩解，与本院查明的事实不符，不予采纳。其辩护人关于张某系从犯的辩护意见，原审法院认为，被告人张某在吉林市分公司任负责人期间，承担组织、管理、协调职责，对吉林市分公司非法吸收公众存款发挥主要作用，不能认定为从犯，其辩护意见本院不予采纳。投资人的部分投资已得到返还的情节，在量刑时予以考虑，其辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。综上，视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。二、于本判决生效之日起十日内，被告人张某对国玺经贸有限公司及其相关人员对各投资人尚未追回的经济损失所负退赔义务承担连带责任。三、于判决生效之日起十日内，追缴被告人张某违法所得人民币6万元，上缴国库。吉林省吉林市船营区人民检察院抗诉意见：1.认定张某非法吸收公众存款的犯罪数额错误。司法审计鉴定意见书存在遗漏报案被害人、对部分被害人投资金额、返款金额、损失金额审计结果错误，将被害人银行卡中流水未区分钱款来源及属性，一并作为投资回报确定为已返款金额，导致返款金额及应返还金额错误。2.张某应该以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪数罪并罚。2017年3月26日，陈某3通知张某自行负责向投资人付款。张某以国玺公司名义吸收存款后，打入张某亲友账户，其明知该钱款没有用于经营投资，归还本息主要通过借新还旧实现，仍以新投资的钱款向投资者支付本息，营造赚钱假象并给先期投资者回报，以此吸引更多投资，最终导致被害人遭受财产损失，加之张某未能明确该部分钱款去向，应认定张某对该部分款项具有非法占有目的，应以集资诈骗罪追究其刑事责任。一审认定事实不清、适用法律错误。吉林省吉林市人民检察院意见：抗诉正确，应与支持。原审被告人张某及其辩护人提出如下辩护意见：1.张某按照总公司指令收款还息，不够支付本息时由公司拨款，有余款时按照总公司指示汇入指定账户，其不了解总公司情况，个人没有使用，不具有非法占有的目的和行为。2.国玺总公司在全国各地分公司，相同情况重庆市（2018渝01刑终721号、2018渝04刑终14号）、河南省南阳市）、河南省株洲市（2017湘02刑终317号）等多地中级人民法院均认定为非法吸收公众存款罪。3.审计中未将给被害人的5%的返利扣除，被害人中有高报损失的情况，原审认定数额过高。4.审计鉴定意见书是一审公诉机关在一审程序中举证质证的证据，一审公诉机关认为其举证的证据存在金额错误，不能成为其抗诉理由。5.本案属于单位犯罪，国玺公司是上市公司而参加运营管理，属于从犯，其他同案判处刑期较轻，原审量刑过重。二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。本院认为，原审被告人张某伙同他人，违反国家金融管理法律规定，通过传单、微信等途径向社会公开宣传，吸收资金并承诺定期给付本息或回报，变相为国玺经贸公司吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于吉林省吉林市船营区人民检察院提出，认定张某非法吸收公众存款的犯罪数额错误的抗诉意见，检察院移送了韩玉莲、林康军、顾秀荣、黄学成、王亚杰、谢殿忠、张秀茹、贾武英、秦兆义共9名集资参与人的笔述材料、收据、合同、银行流水等材料证明，司法审计鉴定意见书存在遗漏报案被害人、对部分被害人投资金额、返款金额、损失金额审计结果错误，将被害人银行卡中流水未区分钱款来源及属性，一并作为投资回报确定为已返款金额，导致返款金额及应返还金额错误的意见。经查，通过对上述集资参与人姓名及身份证号码逐一核对，9名人员系审计鉴定意见书第109、286、308、172、2、393、231、112、2、263号投资人，已经计算在482人的非吸对象人数内，其中，韩玉莲、顾秀荣、王亚杰、张秀茹返款高于投资数额，没有损失，故判决未将其列入应返还金额汇总表，其他5人列入应返还金额汇总表，不存在“遗漏报案被害人”的情况，该抗诉意见与事实不符，本院不予支持。关于对部分被害人投资金额、返款金额、损失金额审计结果错误的抗诉意见，经查，审计鉴定意见书是根据集资参与人证言、合同、收据、交易记录等证据，对每个投资人的投资金额、返款金额、损失金额进行的审计，上述移送的9名集资参与人投资返款的证据材料，能够认证的部分已经在审计材料体现，且判决依据审计审查数额认定的投资额均高于或等于检察机关提供的证据证实的数额，故审计鉴定意见书中不存在遗漏相关数额的情况。审计鉴定意见书依据的证明材料来源规范合法、内容全面客观、证明标准科学合理，采用的确认标准为此类案件的惯常方法。（“投资金额”确认标准是：1.仅有《劳动合同》没有收据的情况，由于合同中没有明确金额，投资金额不予确认。2.有《股权认购》或国玺云计算收据之一的及认定投资金额，以收据确认的资金额为准。3.仅有笔录，没有任何证据的，不予确认。“返款金额”确认标准是：以陈某2、吕建龙、符太平、柏某的银行交易记录、投资人银行对账单为依据，以其中张某、耿通等14人向投资人付款金额确认为返款金额。）抗诉机关未能指出并提共证据证实审计结果的具体错误，审计结果应与采信，故该抗诉意见无证据证明，本院不予支持。关于将被害人银行卡中流水未区分钱款来源及属性，一并作为投资回报确定为已返款金额，导致返款金额及应返还金额错误的抗诉意见，经查，“返款金额”是根据张某等人用以返款的银行交易记录和投资人银行对账单为依据，以其中张某人向投资人付款金额确认为返款金额，不存在将被害人银行卡中流水未区分钱款来源及属性，一并作为投资回报确定为已返款金额的情况，故该抗诉意见与事实不符，本院不予支持。关于吉林省吉林市船营区人民检察院提出，张某应该以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪数罪并罚的抗诉意见，经查，有张某供述，曹某、陈某3证言，微信聊天截图，公安机关出具情况说明，银行流水等证据证实，张某负责的吉林市分公司桃源路网点吸收的款项，除向投资人返款外，其余均转给上级公司相关人员指定的账户，2017年3月开始，资金流转模式由原来的先打给总公司然后由总公司根据返款情况打回分公司，改为分公司先支付返款，有余款则根据总公司指示转账，资金不足则各分公司根据总公司资金互助调拨支付，张某始终按照总公司要求管理款项，直至5月21日公司通知停止运转。没有证据证明张某因打款模式改变，对总公司经营投资状况有了新的认识。其仍按照之前的模式吸收存款支付本息的行为，反应张某后期行为是原吸收资金行为的继续，故不能依此认定其故意营造赚钱假象，并且产生非法占有的故意。检察机关指控及抗诉均未能指出张某非法占有资金的数额及行为，现有证据亦不能证实张某实际支配或已经非法占有相关资金，故无法认定张某非法占有的主观故意和客观行为，不能认定张某后期行为构成集资诈骗罪，故该抗诉意见不予支持。关于原审被告人张某及其辩护人提出，张某按照总公司指令收款还息，不够支付本息时由公司拨款，有余款时按照总公司指示汇入指定账户，其不了解总公司情况，个人没有使用，不具有非法占有的目的和行为的辩护意见，本院予以支持。关于原审被告人张某及其辩护人提出，国玺总公司在全国各地分公司，相同情况重庆市（2018渝01刑终721号、2018渝04刑终14号）、河南省南阳市）、河南省株洲市（2017湘02刑终317号）等多地中级人民法院均认定为非法吸收公众存款罪的辩护意见，经查，通过案例检索，上述情况属实，本院予以采信。关于原审被告人张某及其辩护人提出，审计中未将给被害人的5%的返利扣除，被害人中有高报损失的情况，原审认定数额过高的辩护意见，经查，上述意见仅有张某供述，无其他证据证明，本院不予采信。关于原审被告人张某及其辩护人提出，审计鉴定意见书是一审公诉机关在一审程序中举证质证的证据，一审公诉机关认为其举证的证据存在金额错误，不能成为其抗诉理由的辩护意见，经查，上述意见没有法律依据，本院不予支持。关于原审被告人张某及其辩护人提出，本案属于单位犯罪辩护意见，经查，个人为进行犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，国玺经贸公司吉林市分公司成立后，以非法吸收公众存款犯罪为主要活动，并无实际经营活动，张某应以自然人犯罪论处，故该辩护意见本院不予支持。关于原审被告人张某及其辩护人提出，国玺公司是上市公司而参加运营管理，属于从犯，的辩护意见，经查，在吉林市××路网点吸收资金过程中，张某是负责组织、领导、管理、协调的主管人员，对吉林市分公司非法吸收公众存款发挥主要作用，不能认定从犯，故该辩护意见本院不予支持。关于原审被告人张某及其辩护人提出，其他同案判处刑期较轻，原审量刑过重的辩护意见，经查，张某及辩护人所指“其他同案”在吸收资金数额、人数上远远小于张某涉案数额，刑罚也应低于张某的刑罚，原审法院在认定事实、采信证据基础上，综合全案犯罪情节，依法裁量，量刑适当，故该辩护意见本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。经本院审判委员会决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 付 瑶审判员 杨伟华审判员 栾红英二〇二〇年十二月二十四日书记员 金 越