河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终8709号上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳森隆装饰工程有限公司，住所地：洛阳市涧**联盟路**院文兴现代城****。法定代表人：徐继锋，总经理。委托诉讼代理人：王梦阳、周笑伊（实习），河南洛河畔律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳汉德生物科技有限公司，住所：洛阳市高新区三元路与丰华路交叉口东北角。法定代表人：李来旺，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐红雷、张慧毅（实习），河南洛太律师事务所律师。上诉人洛阳森隆装饰工程有限公司（以下简称森隆公司）与上诉人洛阳汉德生物科技有限公司（以下简称汉德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。森隆公司上诉请求：1.在原判基础上，判令被上诉人支付鉴定费21000元；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：由于在最后一次庭审质证中，南京国衡工程造价咨询有限公司因自身财务系统问题，未能及时向上诉人出具发票，导致上诉人未能向一审法院提交。上诉人已经支付鉴定费21000元，该费用应由被上诉人承担。汉德公司辩称：其提交的发票不属于新证据，应不予采纳。汉德公司上诉请求：1.请求撤销原审民事判决第一项、第二项和第四项，依法改判驳回森隆公司的诉讼请求，支持汉德公司的反诉请求，或将本案发回重审；2、本案一审及二审受理费、鉴定费等诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院工程造价鉴定意见认定事实错误，适用法律不当，严重违反鉴定程序，不能作为定案的依据。（1）在本案中，应当按照建设工程所在地的市场价格确定，即应采用市场价，而非定额价。鉴定机构擅自采用定额价，涉嫌以鉴代审，应对该鉴定方法及据此得出的鉴定意见不予认定。（2）鉴定意见无鉴定人员签名，所有现场勘验情况表都没有鉴定人员签名负责，该鉴定报告不能作为认定事实的依据。（3）委托鉴定机构和实际执行鉴定咨询业务机构不一致，鉴定人员实际未参与整个鉴定过程，鉴定程序严重违法，应当重新鉴定。（4）鉴定意见上的公章是废章且真伪不明，鉴定意见不是具有鉴定资质的单位出具，鉴定报告无效，不能作证据使用。（5）鉴定机构未向上诉人明示或披露鉴定人的基本信息，剥夺上诉人申请回避的权利；鉴定期限严重超期；鉴定机构对上诉人针对初稿提出的书面异议漠然置之。本案鉴定意见存在多处重大瑕疵，严重违反法定程序，不能作为定案的依据。2、一审法院关于总工程款数额认定事实错误。鉴定有争议部分不应计入工程造价费用，同时鉴定意见上多处计算错误、计算偏高，严重脱离现实，虚高十分离谱。另外管理费、规费、税金等并不实际产生应予扣除。3、一审判决认定事实和适用法律错误。该工程存在严重质量问题，上诉人防止损失扩大的行为不是擅自使用，被上诉人应当承担相关修复费用或从工程造价款中扣减相关费用。4、该工程经鉴定质量不合格，最高法规定合同无效，工程质量验收不合格的，承包人要求支付工程款不予支持。5、一审法院未查明事实、严重违反法定程序。一审法院先后委托三个司法鉴定机构分别对涉案工程造价、工程质量、修复造价进行连环司法鉴定，在修复造价鉴定意见尚未认定前作出判决，涉嫌未审先判。森隆公司辩称：1、关于汉德公司所提的鉴定问题，其已在原审庭审质证中提出，原审法院针对汉德公司提出的问题要求鉴定机构出庭做出相应的解释，已经证明本案的鉴定意见书不存在汉德公司所描述的程序问题；2、原审法院认定本案的总工程数额正确，鉴定意见书中所列的有争议部分均系答辩人施工，并且鉴定意见书认定的工程量、工程项目、计价依据等均符合客观事实。在一审庭审过程中，答辩人将有争议部分应当计入答辩人施工的工程造价的理由及依据提交了详细的质证意见。鉴定意见书计算的管理费、规费、安全文明施工费及税金等相关费用正确，应当计算在答辩人施工的工程造价中；3、答辩人于2017年11月施工完毕后，按照汉德公司的要求提交了相应的竣工材料，但是却迟迟不与答辩人进行竣工验收。实际情况是答辩人在厂房内施工完毕后，在施工外围工程时，汉德公司就已经投入使用，本身就属于擅自使用。汉德公司一边投入使用，一边称存在严重的质量问题导致其无法正常使用，造成所谓的各种损失，明显系自相矛盾。汉德公司在本案工程在未进行验收的情况下投入使用、视为验收合格。原审判决支持答辩人要求支付工程款的诉求，同时驳回汉德公司一审的反诉请求正确。综上，汉德公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据，违背诚信原则，请求驳回上诉，维持原判。森隆公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程款1677948.32元及利息（利息以1677948.32元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。汉德公司向一审法院反诉请求：1.请求人民法院依法判令被反诉人返还多支付款项、租金损失、维修更换费用暂计53万元；2.本诉、反诉诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：森隆公司与汉德公司经口头协商，由森隆公司承建汉德公司厂房改造工程，2017年6月10日左右森隆公司开始施工至2017年11月30日施工结束。2018年5月14日，森隆公司将涉案工程竣工资料两本交付给汉德公司。2018年8月11日，森隆公司法定代表人徐继锋在被告就涉案工程质量问题单上签字并承诺维修时间。载明内容：“1、路面积水两处安地漏PVC管引窖井处理。2、墙外做防水、开挖粉刷重新另算（3天）8月15日前.书面。3、走廊铝合金封闭重新打胶处理。4、地漏问题、地漏问题？裂缝？，解决方法）5、楼梯踢脚线掉（楼梯处）。6、洗澡灯。7、女厕所冲便器（冲阀坏）。8、水泵线。9、车间外内安几个插座。第1、3、5、6、7、8、9项其它各项8月20日前。”汉德公司累计向森隆公司支付120万元。该院委托南京国衡工程造价咨询有限公司对森隆公司所申请的涉案工程造价进行鉴定。2020年9月24日，国衡工程造价咨询有限公司出具宁国【2020】-J-0288号《工程造价司法鉴定意见书》载明：“……八、鉴定结果洛阳汉德生物科技有限公司综合车间及厂区建设工程工程，鉴定价无争议部分为2167425.48元，鉴定有争议部分为392719.35元。2020年3月27日，南京国衡工程造价咨询有限公司名称变更为“江苏国衡工程咨询有限公司”。该院委托河南天基建设工程质量检测有限公司对汉德公司所申请的涉案工程质量是否合格进行鉴定。2020年9月2日，河南天基建设工程质量检测有限公司出具天基【2020】质鉴字05号《司法鉴定报告书》载明：“……委托鉴定事项：对申请人洛阳汉德生物科技有限公司所申请的自建房厂区改造工程施工质量进行鉴定。六、鉴定结果（一）洁净区地面根据《洁净室施工及验收规范》（GB50591-2010）第4.8.2条第2款“水磨石地面表面应无裂缝、砂眼和磨纹，石粒应均匀，颜色图案应一致”及第3款“水磨石面层表面平整度允许偏差应为2mm，缝格平直度允许偏差应为2mm”及《兽药生产质量管理规范》（农业部2002）第十二条“洁净室（区）内表面应平整光滑、耐冲击、无裂缝、接口严密、无颗粒物脱落，并能耐受清洗和消毒，墙壁与地面的交界处宜成弧形或采取其他措施，地面应平，地面应平整光滑耐磨、耐腐蚀、耐冲击，易除尘清洁”的规定，进行现场勘测。1、经现场勘测洁净区南区各房间地面情况如下（见附件一：鉴定现场照片）：（1）男缓冲地面颜色明显不一致，有裂缝、鼓起现象；（2）男二更地面颜色明显不一致，有局部有5.0mm的凸起；（3）手消毒室门口地面颜色明显不一致，有裂缝现象；……七、结论1、洁净区南区、北区及单独小区鉴定结果（第六条）所列出的房间的地面不符合《洁净室施工及验收规范》（GB50591-2010）第4.8.2条第2款、第3款及《兽药生产质量管理规范》（农业部2002）第十二条的规定。2、洁净区南区、北区及单独小区鉴定结果（第六条）所列出的房间的地漏，除洁净区南区器具洗存间地漏①、洁净区北区洁具室地漏③和总混室（二）地漏符合）地漏符合《洁净室施工及验收规范》591-2010）第7.3.8条的规定外，其余列出的房间地漏均不符合《洁净室施工及验收规范》（GB50591-2010）第7.3.8条的规定。3、洁净区物流通道西入口及灯检室门口吊顶饰面板不符合《洁净室施工及验收规范》（GB50591-2010）第4.8.2条第17款的规定。4、中药粉碎室地面不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50591-2010）第5.4.12条规定。5、普通区走廊墙面、仓库隔断墙面、中药材库墙面、提取车间墙面不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）第4.2.5条的规定。6、按照《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50330-2013）第3.0.3条第一款“建筑工程采用的主要材料、半成品、成品、建筑配件、器具和设备应进行检验。凡涉及安全节能、环境保护和主要使用功能的重要材料产品，应按各专业工程施工规范、验收规范和设计文件等规定进行复验”及《洁净室施工及验收规范》（GB50591-2010）第4.8.1条“建筑装饰的分项验收应首先核对设计图纸和变更文件、检查原材料的出厂检验报告质量合格保证文件和材料进场检验报告”的规定。我公司去函要求被申请方提供顶板原材料及墙板原材料的出厂检测报告、质量合格保证文件和材料进行检验报告，被申请方没有提供。”该院工作人员2020年9月27日到汉德公司涉案厂区现场勘查发现，涉案厂房内放置的有各类生产设备、生产所用原材料、洛阳汉德生物科技有限公司生产的产品成品、生产所剩药渣等，涉案宿舍楼内放置有床铺、厨具、衣物等。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案森隆公司、汉德公司之间就涉案厂房改造工程所形成合同，双方未签订书面合同，汉德公司虽辩称双方约定的是由森隆公司提供劳务，汉德公司出资购买原材料，系劳务合同，但客观上是由森隆公司购买材料并进行施工，森隆公司主张双方就涉案工程汉德公司发包给森隆公司施工，该院予以采信，本案应为建设施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案中森隆公司经营范围为:室内外装修装饰工程施工；建材的销售。（依法续经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）森隆公司在本案中的施工内容已经超过其所取得的相关资质，故森隆公司与汉德公司就超过森隆公司施工资质部分所形成的施工合同，应为无效合同。森隆公司与汉德公司均无证据证明双方对施工内容、施工期限、合同价款、支付时间等进行了约定，双方对此应承担不利后果。森隆公司与汉德公司虽对总施工范围有争议，但森隆公司已提交其从事施工所依据设计图纸、所购买材料、所使用工人、现场施工图片等证据，汉德公司虽对森隆公司施工内容有异议，但并未提交相关证据予以佐证，对此汉德公司应承担不利后果，该院对森隆公司所主张施工内容予以认可。森隆公司已申请对工程造价进行司法鉴定，并无证据证明宁国【2020】-J-0288号《工程造价司法鉴定意见书》鉴定存在无效的情形，该院予以采信。汉德公司称涉案工程质量有问题，并申请司法鉴定，并无证据证明天基【2020】质鉴字05号《司法鉴定报告书》存在无效的情形，该院予以采信。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”森隆公司所施工内容确实存在不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50591-2010）、《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50330-2013）、《洁净室施工及验收规范》（GB50591-2010）的情形，但由于汉德公司已经使用了涉案工程，故森隆公司主张汉德公司支付剩余工程款，该院予以支持，总工程款2560145.03元减去汉德公司已支付的1200000元，汉德公司应支付森隆公司剩余工程款1360144.83元。关于利息，森隆公司主张自其起诉之日计算至实际履行之日不违反相关法律规定，该院予以支持，自2018年12月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。关于反诉，汉德公司诉求森隆公司返还多付工程款无事实及法律依据，该院不予支持。并无证据证明森隆公司与汉德公司就工程施工期限进行了约定，汉德公司庭审中称其未使用涉案工程，但客观上其已经使用了涉案工程，汉德公司无法证明其存在租金损失，故森隆公司诉求租金损失该院不予支持。汉德公司诉求工程质量不合格维修、更换费用201514元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，汉德公司有权就涉案工程有关地基基础工程和主体结构质量问题提起诉讼，但根据天基【2020】质鉴字05号《司法鉴定报告书》显示的问题并不属于地基基础工程和主体结构质量问题，故对汉德公司诉求森隆公司承担不合理维修、更换费用的主张，该院不予支持。关于鉴定费，森隆公司未向法庭提交鉴定费支出情况，对此由森隆公司自行承担不利后果，本案不予处理。汉德公司的鉴定费30000元由汉德公司自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告（反诉原告）洛阳汉德生物科技有限公司于本判决生效后七日内支付原告（反诉被告）洛阳森隆装饰工程有限公司工程款1360144.83元；二、被告（反诉原告）洛阳汉德生物科技有限公司于本判决生效后七日内支付原告（反诉被告）洛阳森隆装饰工程有限公司工程款利息（以1360144.83元为基数，自2018年12月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；三、驳回原告（反诉被告）洛阳森隆装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）洛阳汉德生物科技有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费19902元，由原告（反诉被告）洛阳森隆装饰工程有限公司承担3781元，由被告（反诉原告）洛阳汉德生物科技有限公司承担16121元。本案反诉受理费4550元，由被告（反诉原告）洛阳汉德生物科技有限公司承担。本院经审理查明：森隆公司支出鉴定费用21000元。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定基本一致。本院认为:本案系建筑工程施工合同纠纷。关于上诉人汉德公司所提的本案司法鉴定意见问题,原审中，经森隆公司申请,由原审法院委托具有鉴定资质的南京国衡工程造价咨询有限公司对森隆公司所申请的涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构形成了鉴定意见书质证稿,由双方当事人进行了质证后,根据质证反馈意见，出具了宁国【2020】-J-0288号《工程造价司法鉴定意见书》，原审中鉴定人员出庭对当事人部分争议问题进行了说明，该鉴定意见做出程序合法、鉴定人员及鉴定机构均有相应资质，鉴定意见较为客观真实，具有较强的证明力。汉德公司虽对该鉴定意见书有异议,但其提交的证据不足以推翻该鉴定意见，原审判决采用该鉴定意见作为裁判依据并无不当。关于案涉工程造价鉴定费用的负担问题。因汉德公司怠于与森隆公司进行已完工程价款结算,森隆公司就此申请鉴定并垫支了鉴定费21000元,该鉴定费用应由汉德公司承担。本案中，森隆公司施工的涉案工程未经竣工验收，但汉德公司却擅自使用涉案建筑工程。汉德公司称使用涉案工程是为了避免扩大损失不属于擅自使用的理由,与本院查明的事实不符，其辩解理由本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定,汉德公司擅自使用涉案工程后又以工程质量为由反诉请求赔偿损失的理由,本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初1048号民事判决第一、二、四项；二、撤销河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初1048号民事判决第三项；三、洛阳汉德生物科技有限公司于本判决生效后七日内支付洛阳森隆装饰工程有限公司鉴定费21000元；四、驳回洛阳森隆装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费用维持原判。二审受理费26466元，由洛阳森隆装饰工程有限公司负担325元，洛阳汉德生物科技有限公司负担26141元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二〇年十二月二十五日书记员  邱云静