黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7316号上诉人（一审原告）：梁春霞，女，汉族，1965年3月20日出生，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：马林东，道外区胜利法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李凤喜，道外区胜利法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：哈尔滨市鑫蓝兴保洁服务有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区先锋路******门市。法定代表人：武东龙，该公司经理。委托诉讼代理人：刘绒绒，黑龙江博润律师事务所律师。上诉人梁春霞因与被上诉人哈尔滨市鑫蓝兴保洁服务有限公司（以下简称鑫蓝兴保洁公司）劳动争议一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2020）黑0104民初3726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁春霞及其委托诉讼代理人马林东，被上诉人鑫蓝兴保洁公司的委托诉讼代理人刘绒绒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁春霞上诉请求：撤销一审判决，确认双方自2019年12月24日至今存在劳动关系。事实和理由：梁春霞于2019年12月24日到鑫蓝兴保洁公司上班，未签订劳动合同，日工资100元，月结算,鑫蓝兴保洁公司给梁春霞办理了团体人身保险。2020年1月19日，梁春霞在哈尔滨市防洪纪念塔附近江面打扫卫生时摔倒，导致右手手腕受伤。哈医大一院诊断为骨折。市五院复查，发现手腕骨折错位。接下来需要取出右手接骨时所打的钢钉和钢板。现在还未做工伤认定。就赔偿事宜双方未能达成协议，故需先行确认劳动关系。梁春霞认为双方劳动关系成立。理由是:1.工作具有连续性。清洁工作具有稳定长期的特性，双方聘用关系符合劳动关系连续性特征;2.梁春霞对鑫蓝兴保洁公司具有隶属性。接受指示和管理，实施考勤管理，内容、具体操作都是鑫蓝兴保洁公司安排;3.梁春霞在鑫蓝兴保洁公司处工作具有唯一性。没有其他工作，没有缴纳社会保险;4.法定退休劳动者享有选择性。退休是劳动者的权利，劳动者可以选择退休，也可以选择工作。并且，用人单位也有选择权。双方都选择了用工，劳动关系既应成立。不能因超过退休年龄就消灭了劳动关系。特别是法律应当尊重当事人双方的意愿，尊重事实，不应强制适用行政法规。鑫蓝兴保洁公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，双方之间不存在劳动关系，请驳回梁春霞的全部诉请。双方之间并不具有隶属关系，鑫蓝兴保洁公司接受马迭尔公司的委托，为嘉年华活动派遣保洁进行清扫现场卫生。梁春霞属于其中一员，但是梁春霞是否来上班，是否进行考勤，都需要结合他自身情况。可以随时任意地根据自己的工作时间，或者是根据自己的自身情况，决定是否去工作，每天工资100元，每天来了之后发发工资不来之后计不计算考勤，工作比较自由，不接受鑫蓝兴保洁公司的指示和管理。梁春霞的工作也并不具有连续性和稳定性，因为上诉人是否来工作，工作时间多长都取决于其自身的实际情况，他可以自由地决定是否来上班，所以工作并不具有连续性,所以上诉人和被上诉人之间并不具有稳定的且具有隶属关系的劳动关系.梁春霞向一审法院起诉请求：确认双方自2019年12月24日至今存在劳动关系。一审法院认定事实：2019年12月24日，梁春霞经过庞棋利介绍到鑫蓝兴保洁公司处工作，在第三方马迭尔酒店管理公司承包的江上大众冰雪嘉年华从事卫生清扫工作，日工资100元，月结，工作时间根据嘉年华的活动时间来决定。每日在江北太阳岛集合，刷脸签到。双方没有签订书面劳动合同，鑫蓝兴保洁公司为梁春霞在平安养老保险股份有限公司黑龙江分公司投保了意外伤害险。2020年1月19日，梁春霞在哈尔滨市防洪纪念塔附近江面打扫卫生时摔倒，导致右手手腕受伤，鑫蓝兴保洁公司垫付医疗费1800元，梁春霞获得保险公司理赔款20,350元。2020年7月14日，梁春霞向哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁梁春霞与鑫蓝兴保洁公司存在事实劳动关系。同日，哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会作出哈外劳人仲不字【2020】第60号不予受理通知书，2020年7月30日，梁春霞通过电话预约向一审法院邮寄立案材料，一审法院予以立案。一审法院认为，本案的争议焦点为双方之间是存在劳动关系还是雇佣关系。对于用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的情况下如何认定用工关系,应参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定予以审查。另外劳动关系和雇佣关系具有以下的区别:首先,劳动关系中用人单位和劳动者之间产生组织领导的隶属关系,劳动者受用人单位的领导和管理,系用人单位的成员,用人单位制定的各项规章制度劳动者必须遵守;雇佣关系中,雇员虽也在雇主授权或指示的范围内从事劳务活动,但不是雇主单位的成员,也不是仅只为雇主提供劳务,双方之间没有隶属关系。其次,从所从事的工作时间来看,劳动关系中用人单位和劳动者建立的是一种长期、持续、稳定的关系,而雇佣关系一般是短期、临时和松散的关系。本案中，虽然双方均具备符合法律、法规规定劳动关系成立的主体资格，但鑫蓝兴保洁公司制定的各项劳动规章制度并不适用于梁春霞，梁春霞提供的劳动具有临时性，短期性，不固定性，工资每天100元，是按天计算，梁春霞提供劳动的截止时间是根据第三方马迭尔酒店管理公司的活动终止时间来决定，且梁春霞的考勤记录也都是由马迭尔公司进行，目的是计算保洁人员的天数和工资，不用参加鑫蓝兴保洁公司的考勤，工作时间比较灵活并由自己掌握，不受鑫蓝兴保洁公司的管理和约束。因此，双方不存在稳定的劳动关系，应认定双方形成的雇佣关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”梁春霞提供的现有证据不能证明其与鑫蓝兴保洁公司之间具有劳动关系,梁春霞应承担举证不能的法律后果,故梁春霞的诉请，不予支持。综上，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回梁春霞的诉讼请求。案件受理费10元（梁春霞已预交），减半收取5元，由梁春霞负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。梁春霞主张其与鑫蓝兴保洁公司约定在马迭尔酒店管理公司承包的江上大众冰雪嘉年华卫生清扫工作结束后还将从事其他保洁工作，但其对此未提供充分有效的证据证实。本案中，梁春霞是否工作由其自行决定，劳动报酬亦按其工作量计算即每天100元，到案涉江上大众冰雪嘉年华活动结束一起发放。据此，难以认定梁春霞与鑫蓝兴保洁公司之间存在管理与被管理的关系。因此，一审以梁春霞提供的劳动具有临时性、短期性、不固定性，双方不存在稳定的劳动关系为由对梁春霞一审所提诉讼请求予以驳回，并无不当。故对梁春霞所提上诉主张，本院不予支持。综上所述，梁春霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5元，由上诉人梁春霞负担。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  刘万福审判员  付玉林（）二〇二〇年十二月三日书记员  于凯华