云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终3113号上诉人（原审被告）：宣威市众合成建材有限公司。统一社会信用代码：91530381064260944P。住所地：云南省曲靖市宣威市宛水街道柳林居委会。法定代表人：伍登旗，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宏雷，云南直度律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审原告）：国电宣威发电有限责任公司。统一社会信用代码：91530381738062005Y。住所地：云南省曲靖市宣威市电厂路**。法定代表人：赵传山，该公司总经理。诉讼代表人：国电宣威发电有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：），女，1983年9月11日生，汉族，云南省昆明市西山区人，住云南省昆明市西山区。（特别授权）委托诉讼代理人：），男，1996年2月29日生，云南省昆明市西山区人，住云南省昆明市西山区。（特别授权）上诉人宣威市众合成建材有限公司（以下简称“众合成公司”）因与被上诉人国电宣威发电有限责任公司（以下简称“宣威发电公司”）买卖合同纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2020）云0381民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众合成公司上诉请求：1.撤销云南省宣威市人民法院（2020）云0381民初1621号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未认定双方合作的项目系宣威市政府的招商引资项目，属于遗漏认定重要案件事实。2013年1月8日，宣威市政府与上诉人的关联公司百路投资有限公司就国电电力宣威发电厂废弃粉煤灰的开发利用签订《粉煤灰开发利用协议书》，协议书约定：由百路投资有限公司出资建设100万吨/年的粉煤灰建材项目，并且要在宣威成立项目公司销售粉煤灰。之后，作为项目公司的上诉人依法注册成立，并严格按照与宣威市政府签订的《粉煤灰开发利用协议书》的要求投资建设了100万吨/年的粉煤灰配套系统及设施设备。因此，上诉人与被上诉人合作的粉煤灰开发利用项目系宣威市政府的招商引资项目。双方签订的《粉煤灰销售合同》中约定的120万吨/年的粉煤灰产量下限也是基于上述事实而做出的约定。上诉人及其关联公司完成招商引资的投资建设也是本案双方当事人合作开发利用粉煤灰项目的前提条件。一审对上述事实未予认定，属于遗漏认定案件事实。二、一审判决认为“当被上诉人每年度提供的粉煤灰数量达不到120万吨时，双方亦对价款的结算作了约定”，进而得出被上诉人并不构成违约的观点系一审法院对该合同条款的解释错误。依照我国合同法第一百二十五条规定，在各方对合同条款的理解有争议时，应当结合多种因素及诚实信用原则，来确定该条款的真实意思。如前所述，双方合作的粉煤灰开发利项目系宣威市政府的招商引资项目，上诉人及其关联公司在被上诉人签订合同之前就已经完成了100万吨/年的粉煤灰配套系统及设施设备建设，上诉人及其关联公司前期投入巨大，而上诉人也是专门为了这一招商引资项目而注册成立的，这是双方合作的大背景。按正常逻辑，上诉人及其关联公司之所以会同意完成前期的巨大投资，也正是基于招商引资的项目可以达到收回成本有盈利的目的。但是双方签订的《粉煤灰销售合同》中约定的120万吨/年的粉煤灰产量下限，也是基于这一合作目的进行约定的。一审法院认为“当被上诉人每年度提供的粉煤灰数量达不到120万吨时，双方亦对价款的结算作了约定”并没有考虑到双方合作的背景情况及合同目的，也不是双方的真实合作意图，更有违诚实信用原则。三、被上诉人向上诉人供应的粉煤灰产量由《粉煤灰销售合同》约定的每年下限120万吨降至每年不到40万吨，继续按照原合同执行对上诉人明显不公平，人民法院应按照公平原则变更双方的合同。本案中，被上诉人向上诉人供应的粉煤灰产量的降低是上诉人在订立合同时无法预见的。而上诉人及其关联公司投资建设的配套系统及设施设备是严格按照100万吨/年至120万吨的标准进行配置的，前期投入巨大。如继续按照原合同执行，将直接导致上诉人的投入成本无法收回，并给上诉人带来巨额损失，对上诉人明显不公平，依照《中华人民共和国民法典》第五百三十三条之约定，结合本案的合同实际履行情况，人民法院应当根据公平原则对双方的合同进行变更。2019年11月14日最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》认为，审理好破产案件对推动高质量发展、深化供给侧结构性改革、营造稳定公平透明可预期的营商环境，具有十分重要的意义。本案被上诉人已经于2020年5月9日被宣告破产，被上诉人申请破产的理由是：根据国务院国有资产监督管理委员会于2016年7月印制的《中央企业处理“僵尸企业”及特困企业目标责任书》，被上诉人已被国务院国资委列为挂牌督导的“僵尸企业”。此外，因被上诉人所在地域对火力发电的需求不足，被上诉人目前的六台发电机组仅有一台处于半负荷生产的状态，加之煤炭价格上涨导致的被上诉人生产成本居高不下，被上诉人的亏损情况必将继续恶化，扭亏困难。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，恳请二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。宣威发电公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。第一，上诉人认为粉煤灰开发利用项目系宣威市政府招商引资的项目与本案无关，因此上诉人称一审法院遗漏案件事实与事实不符，应不予采信。第二，上诉人认为一审法院“当被上诉人每年度提供的粉煤灰数量达不到120万吨时，双方亦对价款的结算作了约定”的理解系误解，一审判决中已经阐明，当销售额达不到120万吨时以实际销售金额结算，且合同亦是如此约定的，该条款系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力，因此上诉人的第二点上诉理由不能成立。第三，上诉人称要根据公平原则对案涉合同进行调整，但是其在一审时未提出反诉要求对合同进行变更或撤销，且上诉人该主张的法律依据是《民法典》，但是该法至今尚未生效实施，因此其引用法条错误，不应获得支持。另上诉人是从2015年开始便未按合同约定支付价款，因此针对其上诉理由中提到的九民会议纪要和被上诉人宣告破产事由均与本案审理无关，也不是上诉人主张不支付违约金的理由。本案上诉人所欠被上诉人的款项金额系双方多次回函确认的，故一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法予以维持。宣威发电公司向一审法院起诉请求：1.判令众合成公司支付宣威发电公司粉煤灰销售费用、用电、用气机人工费用共计25,641,998.46元；2.判令众合成公司支付宣威发电公司违约金7,734,598.81元（500万元合同违约金以及未按时支付粉煤灰的款项自逾期之日起至实际支付完毕之日止按日万分之一的标准支付违约金），截止2020年4月2日期间共1814日发生欠付，违约金金额为2,734,598.81元，合计33,456,597.27元。3.本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审中，宣威发电公司变更诉讼请求为：1.请求判令众合成公司支付宣威发电公司粉煤灰销售费用、用电、用气机人工费用共计25,621,998.46元。2.请求判令众合成公司支付宣威发电公司合同违约金500万元，并以25,621,998.46元为基数自2019年12月11日起至2019年12月31日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准4.15%计算的资金占用利息共计58,309.20元，以及自2020年1月1日起至款项付清之日止以25,621,998.46元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的资金占用利息。一审法院查明：2012年12月31日，众合成公司的控股股东李本勇与宣威发电公司的关联公司宣威共创实业有限责任公司签订《粉煤灰总经销框架协议》。2014年4月29日，众合成公司与宣威发电公司的关联公司宣威发电粉煤灰开发有限责任公司签订《粉煤灰总购销协议》。2015年6月10日，本案双方当事人签订《粉煤灰销售合同》，合同期限自2015年4月1日至2019年4月30日，合同第一部分第二条约定：第一年度销售费用为32,600,000元、第二年度销售总费用为35,500,000元、第三年度总销售费用为38,450,000元、第四年度销售费用为38,450,000元；除上述约定费用外，乙方（众合成公司）每年向甲方（宣威发电公司）支付除灰人员（共13人）的劳务费用46万元；上述粉煤灰年度销售费用均为含税价，乙方（众合成公司）在合同期内，每月15日向甲方（宣威发电公司）支付上月销售费用；合同期内，每个年度销售费用的供应总灰量的临界点为120万吨，即当总灰量在120万吨及以上时，按以上年度销售费用收取固定合同费用，当总灰量在120万吨以下，年度合同费用=年度总灰量×年度销售单价，年度销售单价=年度销售费用（单位：万元）÷120。第二部分第二条约定：甲方（宣威发电公司）的义务为帮助乙方（众合成公司）协调解决在粉煤灰销售中遇到的问题，为乙方（众合成公司）仓库存储甲方（宣威发电公司）分选的I级、II级粉煤灰出具质量检测报告。第五部分约定：除不可抗力因素外，若因单方违反本协议，先终止本协议的执行，由违约方支付500万元给守约方；乙方（众合成公司）未按本协议要求日期支付应付费用，每超过一天须向甲方（宣威发电公司）支付应付费用1‰的违约金。同日，双方签订《用能收费合同》，合同约定众合成公司生产及输送粉煤灰所耗用宣威发电公司的电量及压缩空气，所使用宣威发电公司的空压机日常维护费用等内容，合同期限为2015年4月1日至2019年4月30日。结算依据：在供方（宣威发电公司）为需方（众合成公司）提供的独立输灰空压机管网投入使用前，以终端灰库输送粉煤灰所耗用的压缩空气流量表的计量值作为收费、结算依据；需方（众合成公司）使用的独立输灰空压机管网投用后，以所使用输灰空压机耗用的电量为收费依据；输灰压缩空气按0.36元/立方米收费、耗电量按0.3838/KWH计费（如遇国家政策调整电价，同步进行实时调整），需方（众合成公司）使用的独立输灰空压机的年维护费用按4.7万元/台年计。双方在每季度末对共同核对用能数量无误后，结合合同单价进行结算，需方（众合成公司）在收到供方（宣威发电公司）结算通知单后1个月内，足额付清各项用能费用，在收到供方（宣威发电公司）催款通知单后1个月内，仍不支付合同结算的，供方（宣威发电公司）有权停止各项供能服务，直至中止合同。2018年8月22日，宣威发电公司与众合成公司就粉煤灰合同执行事宜进行会议结算，确定截止2018年8月22日，众合成公司下欠宣威发电公司粉煤灰款项、人工费、用能费用共计23,779,911.64元。2019年6月3日、9月2日，宣威发电公司向众合成公司送达《催款函》。2019年6月10日、6月25日、8月2日，众合成公司书面回函宣威发电公司承诺分期付款。2019年12月10日，宣威发电公司向众合成公司送达《国电宣威发电有限责任公司关于粉煤灰销售催款的函》，众合成公司确认下欠宣威发电公司粉煤灰款、人工费、空压机维护费等费用25,641,998.46元。2019年12月13日，众合成公司向宣威发电公司支付粉煤灰款项20,000元，至此宣威众合成公司共下欠宣威发电公司粉煤灰款、人工费、空压机维护费等费用25,621,998.46元。因众合成公司未履行付款义务，宣威发电公司于2020年4月27日向一审法院起诉，提出如前诉讼请求。在审理中，宣威发电公司于2020年5月14日向一审法院提出财产保全申请，要求查封众合成公司所有的位于国电宣威发电公司内的10万立方米仓库及3万吨粉煤、配套粉磨系统、灰库输送系统、800吨钢库及吨袋打包系统、压缩空气管（查封设备明细：众合成火车钢制灰库、众合成火车散装系统、众合成吨袋打包系统、众合成打包系统配电室、五期空压机房至众合成输送气源管道、六期#2库仓泵输送系统、六期#2库仓泵输送系统控制柜、六期#2库仓泵至众合成输送管道、六期#1库旁储气罐、众合成贮灰库现场储气罐、众合成贮灰库罗茨风机、众合成贮灰库空气压缩机、众合成贮灰库空气压缩机储气罐、众合成贮灰库配电室、众合成变压器、众合成配电柜、众合成贮灰库#1散装机系统、众合成贮灰库#2散装机系统、众合成球磨系统及众合成贮灰库及附属设施）。一审法院裁定将众合成公司所有的位于国电宣威发电公司内的10万立方米仓库及3万吨粉煤、配套粉磨系统、灰库输送系统、800吨钢库及吨袋打包系统、压缩空气管予以查封，查封期限至2022年5月13日。案件申请费人民币5000元，由国电宣威发电公司预交。一审法院认为，众合成公司下欠宣威发电公司粉煤灰款、人工费、空压机维护费等费用25,621,998.46元，有双方签订的《粉煤灰销售合同》《用能收费合同》及2015年-2019年结算灰量统计表、《企业询证函》《国电宣威发电有限责任公司关于粉煤灰销售催款的函》在卷予以证实，众合成公司亦认可，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，国电宣威发电公司向众合成公司提供了价值25,621,998.46元的粉煤灰及生产所需的电量、压缩空气，众合成公司宣威市众合成公司即应支付相应对价，宣威发电公司的诉讼请求依法成立，一审法院予以支持。对于众合成公司“合同约定粉煤灰每年度供应量的下限为120万吨，自2015年-2019年宣威发电公司共提供约158万吨粉煤灰，且宣威发电公司提供的粉煤灰不符合质量要求，宣威发电公司未按质按量提供合同约定的粉煤灰，故我方不应承担给付责任”的抗辩主张，2015年6月10日双方签订的《粉煤灰销售合同》第一部分第二条对每年度销售费用作了约定，同时合同约定在合同期内，每个年度销售费用的供应总灰量的临界点为120万吨，即当总灰量在120万吨及以上时，按上年度销售费用收取固定合同费用，当总灰量在120万吨以下，年度合同费用=年度总灰量×年度销售单价，年度销售单价=年度销售费用（单位：万元）÷120，即当宣威发电公司每年度提供的粉煤灰数量达不到120万吨时，双方亦对价款的结算作了约定。而对于质量问题，《粉煤灰销售合同》第二部分第二条约定：甲方（宣威发电公司）的义务为帮助乙方（众合成公司）协调解决在粉煤灰销售中遇到的问题，为乙方（众合成公司）仓库存储甲方（宣威发电公司）分选的I级、II级粉煤灰出具质量检测报告，国电宣威发电有限责任公司提交的2018年2月5日-2018年12月26日期间粉煤灰检测报告载明宣威发电公司提供的粉煤灰符合GB/T1596-2005标注中用于混凝土I级粉煤灰技术要求，故众合成公司的抗辩主张一审法院不予支持。对于宣威发电公司所主张的违约金问题，《粉煤灰销售合同》第五部分约定：除不可抗力因素外，若因单方违反本协议，先终止本协议的执行，由违约方支付500万元给守约方；乙方（众合成公司）未按本协议要求日期支付应付费用，每超过一天须向甲方（宣威发电公司）支付应付费用1‰的违约金。自2015年4月始，宣威众合成公司便陆续拖欠宣威发电公司粉煤灰款，截止2019年12月13日，众合成公司共下欠宣威发电公司粉煤灰款、人工费、空压机维护费等费用25,621,998.46元，宣威众合成公司已构成违约，宣威发电公司要求判令众合成公司支付合同违约金500万元，并以25,621,998.46元为基数自2019年12月11日起至款项清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算资金占用利息的请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条之规定，一审法院判决：由众合成公司在本判决发生法律效力后30日内，给付宣威发电公司国电宣威发电有限责任公司粉煤灰款及生产所需的电量、压缩空气等费用25,621,998.46元、逾期付款违约金5,000,000元，合计人民币30,621,998.46元，并支付自2019年12月14日起至款项清偿之日止以25,621,998.46元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的资金占用利息。案件受理费人民币209,083元，申请保全费人民币5000元，由众合成公司承担。二审期间各方均未提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人关于一审判决未认定双方合作的项目系宣威市政府的招商引资项目，属于遗漏认定重要案件事实的主张能否成立？二、在《粉煤灰销售合同》履行过程中被上诉人供灰量未达到120万吨/年的行为是否构成违约？三、上诉人应否承担违约金及违约金责任数额的问题。关于焦点一，上诉人关于一审判决未认定双方合作的项目系宣威市政府的招商引资项目，属于遗漏认定重要案件事实的主张能否成立？上诉人主张一审判决未认定双方合作的项目系宣威市政府的招商引资项目，上诉人是作为履行宣威市政府与上诉人的关联公司百路投资有限公司签订的《粉煤灰开发利用协议书》而注册成立的公司，上诉人按照《粉煤灰开发利用协议书》的要求投资建设了100万吨/年的粉煤灰配套系统及设施设备，双方签订的《粉煤灰销售合同》中约定的120万吨/年的粉煤灰产量下限也是基于上述事实而做出的约定。本院认为，本案讼争的合同为《粉煤灰销售合同》，此合同约定上诉人与被上诉人之间建立粉煤灰买卖合同关系，而从上诉人一审提交的《粉煤灰开发利用协议书》与本案案涉《粉煤灰销售合同》的相关条款约定来看，两份合同的订立分属不同主体，内容各异，合同目的上也无因果或条件等关联关系，因此《粉煤灰开发利用协议书》与本案无关，双方合作的项目是否系宣威市政府的招商引资项目也与本案无关，不应认定为本案案件事实，上诉人关于一审遗漏案件事实的主张不能成立，本院不应予以支持。关于焦点二，在《粉煤灰销售合同》履行过程中被上诉人供灰量未达到120万吨/年的行为是否构成违约？上诉人主张双方签订的《粉煤灰销售合同》中约定的“120万吨/年”是粉煤灰供量下限，也是基于前述招商引资合作目的进行约定的。因此在被上诉人提供的粉煤灰没有达到120万吨/年的标准时即违反了合同约定，应认定为被上诉人违约，而一审法院却以“当被上诉人每年度提供的粉煤灰数量达不到120万吨时，双方亦对价款的结算作了约定”作出被上诉人未违约的认定，并没有考虑到双方合作的背景及合同目的，是对合同条款的错误解释。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”之规定，只有在合同内容本身约定比较笼统、模糊而引发争议时才适用该条款规定的解释规则。本案中，案涉《粉煤灰销售合同》第2、（7）条约定：“合同期内，每个年度销售费用的供应总灰量的临界点为120万吨，即当总灰量在120万吨及以上时，按以上年度销售费用收取固定合同费用，当总灰量在120万吨以下，年度合同费用=年度总灰量×年度销售单价，年度销售单价=年度销售费用（单位：万元）÷120”，从该条款适用的词句可知“120万吨/年”是一个供应灰量“临界点”的约定，即以“120万吨/年”作为选择不同结算方式的参考值：超过120万吨/年供灰量按一种标准计算费用，而低于120万吨/年供灰量则需按另一种标准计算费用。故从字面上看也无法得出“120万吨/年”系供应灰量“下限”的约定，该条款约定明确具体不存在争议，无需适用《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定进行解释。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，《粉煤灰总购销协议》中关于“120万吨/年供应灰量下限”的约定也因双方当事人协商一致变更为《粉煤灰销售合同》中“120万吨/年是供应灰量临界点”的约定，同时在协商变更签订《粉煤灰销售合同》之后《粉煤灰总购销协议》已经终止。合同变更后需按照变更之后的合同履行，在合同履行过程中，被上诉人供灰量没有达到120万吨/年的标准，则只需根据“年度合同费用=年度总灰量×年度销售单价，年度销售单价=年度销售费用（单位：万元）÷120”的约定计算销售费用即可，不能视为被上诉人违约。因此，一审法院依据案涉《粉煤灰销售合同》第2、（7）条之约定，认定“当被上诉人每年度提供的粉煤灰数量达不到120万吨时，双方亦对价款的结算作了约定”有事实为依据，上诉人的该项上诉主张不能成立。关于焦点三，上诉人应否承担违约金及违约金责任数额的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，《粉煤灰销售合同》系双方真实意思表示，对双方均发生法律效力，各方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。被上诉人按约向上诉人供应了粉煤灰，履行的供货义务，上诉人应当按照合同约定履行支付货款的义务，而双方当事人多次往来函件已经确认上诉人欠付货款事实及欠款金额，上诉人未按约支付货款的行为已经构成违约，按照合同约定及法律规定上诉人应当向被上诉人继续履行支付货款的义务，并承担500万元的违约金，故一审法院关于违约金的判决有事实和法律依据，且不属于合同法第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失”之情形，并无不当。上诉人关于违约金过高、一审判决显失公平的主张不能成立。综上所述，宣威市众合成建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费209,083元，由上诉人宣威市众合成建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘宗明审判员  廖 锐审判员  高体所二〇二〇年十二月十七日书记员  蔡 霞