陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终2187号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西十里春风酒店管理有限公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区由南向北第7-18间**和**中段。 法定代表人：黄明华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：代小库。 委托诉讼代理人：吉清梅，陕西玖标律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西茗景建筑工程有限公司,住所地：陕西省西安市浐灞生态区。 法定代表人：晋帅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王琳，陕西国能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢成博，陕西国能律师事务所实习律师。 上诉人陕西十里春风酒店管理有限公司（以下简称十里春风公司）因与被上诉人陕西茗景建筑工程有限公司（以下简称茗景公司）建设工程合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初4399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人十里春风公司的委托诉讼代理人代小库、吉清梅，被上诉人茗景公司的法定代表人晋帅及其委托诉讼代理人王琳、卢成博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 十里春风公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，发回重审或改判在固定总价内扣减其未施工部分减上诉人已支付金额向其支付所剩工程款199404元；2、撤销一审判决第三项，发回重审或改判被上诉人承担返工损失247600元、赔偿工期逾期且擅自停工致上诉人的人员工资损失256585元、租金损失223969.64元；3、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认为“2019年6月底，茗景公司完成相应的施工项目退场、2019年11月十里春风公司正常营业”，这一认定系事实错误，被上诉人不但有恶意未施工项目，且已施工的部分也是半拉子活，存在严重质量问题，上诉人并非是直接对被上诉人已施工部分投入使用。被上诉人擅自停工、撤场后上诉人无奈找第三方对被上诉人所施工的地面、墙面、吊顶、水、电等有问题的项目进行返工维修及对其未施工部分继续施工，案涉酒店才得以在2019年11月投入营业。2、基于未施工项目和已施工部分为半拉子活的基本事实，鉴定机构所做的华睿诚建鉴字【2020】03号工程造价鉴定意见书的基础错误，基础不存在，所得出的合同清单项中已施工部分的造价和所谓合同外增加项目的造价均不能成立。3、案涉合同价格为固定总价合同，鉴定意见书对计价方式识别错误，对合同清单内被上诉人已完成的施工部分造价的鉴定违背双方关于82万元固定包死的合意的事实，重新按信息价、市场价组高价，完全脱离了合同价格，打破了固定总价，是该鉴定报告的根本错误之处。4、一审法院参照《建设工程质量保证金管理办法》认定双方约定的预留10%过高而主动调整为3%系法律适用错误，且超出了当事人的诉讼请求范围。5、被上诉人工期逾期，应承担给上诉人造成的人员工资损失256585元、租金损失223969.64元，并应承担质量问题的返工费用247600元。6、上诉人支付的工程款金额是389400元而不是380000元。上诉人在2019年7月向被上诉人支付了5000元，还垫付了4400元电缆款。 茗景公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，所依据的鉴定意见书客观公正，将鉴定意见作为定案依据有事实和法律依据。1、一审判决所认定的事实与本案的事实相符，被上诉人确于2019年6月完成鉴定意见书中所列装饰工程的所有项目后退场。2、上诉人所提出的鉴定意见书，从鉴定过程直至鉴定报告的出具，是依据本案的客观事实，依据双方的施工合同，鉴定报告是公正合理的，应作为本案的定案依据，鉴定报告所列合同内的项目以及合同外的项目均是上诉人与被上诉人还有鉴定人三方在场一一核对后，对于项目数量三方均签字确认。鉴定报告出具后，一审庭审过程中，上诉人也对鉴定人提出了鉴定报告中存在的问题，最终在庭审中确定鉴定报告中仅有1000多元的差异，上诉人与被上诉人、鉴定人对差异部分也是认可的，其余没有异议。一审判决最终也是依据三方最终核定后的金额确定本案工程的造价，该鉴定报告以及一审判决所认定的工程造价是符合本案的客观事实的，也是经三方认可的。上诉人在上诉状中就鉴定报告提出的问题一审从未提出过，与本案没有关系。3、关于质保金，双方签订的施工合同是上诉人提供的施工版本，质保金10%的预留是上诉人要求的。质保金10%的预留违反了《建设工程质量保证金管理办法》的规定，现行施工合同中质保金都是遵照该管理办法执行的，一审法院没有超出当事人的诉请范围，被上诉人在提起诉讼时主张的金额是所有的工程款，并没有扣除质保金。4、有关工期问题，一审中被上诉人提供了相应的证据能够证明因为上诉人反复变更设计方案，并且施工图纸以及消防并未达标造成强制停工，工程延期均是上诉人的原因造成的。关于上诉人所主张的租金以及人员工资损失，一审庭审中对证据都已经过充分的质证，该证据不能认定且与本案无关联性。上诉人在2019年7月通过微信支付了5000元，其垫付的4400元并不是本案的工程款。 茗景公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即向原告支付工程款460243.2元及损失71460元，共计531703.2元。2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 十里春风公司向一审法院反诉请求：1、依法判令反诉被告赔偿反诉原告租金损失223969.64元，人员工资损失256585元，返工损失247600元，合计728154.64元。2、依法判令反诉被告对地面、墙面履行返工义务，对电线予以更换。3、本案反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月2日，原告茗景公司与被告十里春风公司签订《十里春风酒店装修工程主体项目协议书》。协议约定由原告承包被告公司的酒店装修工程。工程地点位于咸阳市北门口北平天下；合同工期为2019年3月1日至2019年5月31日；合同价款为总价包死820000元，若要变更施工内容，工程造价另行计算。第三条关于工程质量、验收及责任第三款约定，方案由甲方提供设计，乙方负责按图纸施工，施工过程中由于甲方图纸问题导致工期延误、工期顺延，造成的损失由甲方承担。第五条工程付款方式、承包内容、结算中约定，签订合同后乙方开始施工，工程完成30%被告支付原告总工程款造价的10%；工程完成60%被告支付原告总工程造价的30%；工程完成80%被告支付原告总工程造价的60%；整体竣工验收合格后被告支付原告全部工程款项的90%；其余10%为本工程质量保证金，质保金两年付清，满一年支付5%。本工程保修期两年，质保期结束后须工程款全部结清，甲乙双方签订《工程保修单》，保修期从竣工验收签章之日起算。协议签订后，原告按约定进场施工。2019年4月14日，茗景公司和十里春风公司鉴于十里春风酒店装修工程施工中增项较多，原报价中未包含此部分施工内容，双方签订《十里春风酒店装修工程补充协议》，在原合同基础上增加部分内容。施工中，原被告经协商同意对电线由4平米更换为2.5平米。更换后，开关、线缆均已正常使用。因十里春风公司挑选瓷砖等材料及施工过程中多次变更设计方案且未提供施工图纸以及消防验收造成强制停工致工期延长。2019年6月底，茗景公司完成相应的施工项目退场，2019年11月，十里春风公司正常营业。另查明，本案审理中，经原告茗景公司申请，咸阳市中级人民法院委托华睿诚项目管理有限公司进行工程造价鉴定，2020年2月24日，华睿诚项目管理有限公司作出华睿诚建鉴字（2020）03号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：陕西茗景建筑工程有限公司所诉由其承担的位于咸阳市北门口北平天下十里春风酒店室内装饰工程已完成工程的造价为841508.08元（不含税）。十里春风公司对该鉴定提出异议，认为茗景公司并未按照合同约定完成工程装修，且装修项目存在质量问题，无法投入正常运营使用。水电为总价包死，但装修方未经公司同意，私自更改合同约定好的使用材料。32项19间封闭式卫生间门框瓷砖墙面、面积及价款存在异议。第八页部分项目约定为水电包死项目并非合同外项目，不认可价款。管道包隔音棉几处，合同约定为红砖砌墙，厚200mm、抹灰。但装修方并未按约定施工，只是隔音棉包裹。2020年5月18日，华睿诚项目管理有限公司作出华睿诚造价鉴函（2020）05号工程造价补充鉴定意见。1、将《鉴定意见书》第43页，三层公共卫生间排水支管改板上，地面加高的分项计价中，第2项项目名称描述应为“水泥焦渣垫层”；2、第57页，三层给水、排水管道包隔音棉的分项计价中，第一项名称描述应为“管道包隔音棉”；3、《鉴定意见书》第4页最后一段，原鉴定造价841508.08元（不含税）改为840243.28元（不含税）。又查明，十里春风公司已支付茗景公司工程款380000元，其余工程款未支付。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《十里春风酒店装修工程主体项目协议书》、《十里春风酒店装修工程补充协议》是双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，原、被告应当按照约定履行自己的义务。原告（反诉被告）已履行了该施工合同中相应的工程项目，十里春风酒店也已投入使用，但十里春风公司仅支付了部分工程款，十里春风公司应该按鉴定意见中茗景公司已实际完成的工程造价支付剩余工程款，但应扣除预留的工程质量保证金，因双方签订的《十里春风酒店装修工程主体项目协议书》中约定的预留10%工程质量保证金过高，参照《建设工程质量保证金管理办法》第七条，“保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%”的规定，调整为工程款支付中应扣除3%的质保金即25207.30元；对于茗景公司诉请的要求十里春风公司支付物料上楼费用和窝工损失71460元的诉讼请求，证据不足不予支持。对于反诉原告要求反诉被告赔偿反诉原告租金损失223969.64元，人员工资损失256585元，返工损失247600元，合计728154.64元的反诉请求证据不足不予支持。对于反诉原告请求反诉被告对地面、墙面履行返工义务，对电线予以更换的反诉请求因反诉原告未提供充分的证据证明地面、墙面存在问题，且电线经反诉原告认可安装使用，故对该请求证据不足，不予支持。对于十里春风公司辩称的茗景公司装修质量严重不符合合同约定，至其维修、返工并产生租金、人员工资、返工损失的答辩意见证据不足不予支持。对于十里春风公司辩称的工程款支付应扣除质保金的答辩意见予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、陕西十里春风酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付陕西茗景建筑工程有限公司工程款435035.98元；二、驳回陕西茗景建筑工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回陕西十里春风酒店管理有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11308元，由陕西十里春风酒店管理有限公司负担7826元、陕西茗景建筑工程有限公司负担3482元。反诉费5540.8元，由陕西十里春风酒店管理有限公司负担。 本院二审期间，上诉人十里春风公司提交如下证据：第一组：华睿诚建鉴字【2020】03号鉴定意见书对十里春风酒店装饰工程鉴定中的问题及两份单位工程造价汇总表及塑胶地板施工合同，证明鉴定意见书对塑胶地板地面计算的造价违反、抛弃合同和报价单的价格，违反司法鉴定规范；第二项涉及水电的计算为增项违反合同及报价单，应在造价中予以扣减；对未完合同清单4.2项扣除145套灯具、70套灯带与图纸，与事实不符，应扣除1064个灯、800米灯带；对未完合同清单4.3项卫生间排气扇计算造价不能成立；第二项中1、3、5、6、7、8、9、13、14项的单价按117.9021684元不是合同价；没有扣除施工水电。第二组：销售合同（卫浴）；携住科技智能化协议；产品购销合同（床）两份；产品购销合同（地暖）；布草、消耗品订货合同；供热系统项目合同；销售合同（床垫）；酒店门锁系统合同书；门窗施工合同，证明上诉人已在2019年5月份前采购了相应的酒店营业之需的其他物品、设施，具备了开业条件，如被上诉人能按期完成装修交工，上诉人即能如期营业，因被上诉人延误工期、中途退场应承担上诉人的损失。第三组：微信截图，证明被上诉人延误工期。第四组：回复函及邮寄单，证明被上诉人“施工情况及后期质保函”中所述均不是事实，上诉人当时即回函提出异议。第五组：关于垫付工程款说明、微信截图，证明上诉人支付工程款的数额是389400元。被上诉人茗景公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人十里春风公司提交的第一组证据，被上诉人表示不认可，针对上诉人对鉴定意见提出的问题，鉴定机构出庭进行了答复，并未表示鉴定意见书存在该部分疏漏，不予认定；第二组证据，被上诉人表示不认可，因无其他证据印证，不予认定；第三、四组证据，被上诉人对真实性无异议，真实性予以认定；第五组证据，被上诉人对真实性无异议，真实性予以认定，能够证明上诉人于2019年7月10日向被上诉人微信转款5000元，2019年4月29日垫付材料款4400元。 经审理查明，二审中，十里春风公司对华睿诚建鉴字【2020】03号工程造价鉴定意见书提出异议，并申请鉴定机构出庭接受质询。经本院依法通知，华睿诚项目管理有限公司出庭对十里春风公司提出的异议和质询进行了答复。对茗景公司施工期间产生的水电费双方达成一致，均同意按照3000元予以扣除。2019年7月10日十里春风公司向茗景公司支付工程款5000元。2019年5月8日，茗景公司向十里春风公司出具《关于垫付工程款说明》：贵方于2019年4月29日垫付十里春风酒店装修工程材料款95主电缆20m，220元/m，共计4400元，此材料款将从我方最终的结算工程款中扣除。其他事实与一审一致。 本院认为，上诉人十里春风公司与被上诉人茗景公司签订的《十里春风酒店装修工程主体项目协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。上诉人十里春风公司提出被上诉人茗景公司未完成施工义务，擅自停工，所施工部分存在严重质量问题，经查，施工过程中存在变更设计以及消防验收不符合要求造成强制停工，十里春风公司未按照协议约定向茗景公司支付工程款，也未提供充分有效的证据证明茗景公司所施工部分存在严重质量问题，该上诉理由不能成立。关于十里春风公司对鉴定意见书提出的异议，一审中，十里春风公司对鉴定意见书提出异议，鉴定机构作出了补充鉴定意见。二审中十里春风公司又提出异议，鉴定机构针对其提出的异议和质询进行了答复，并未表示鉴定意见中存在疏漏，一审对鉴定意见予以采信并无不当，十里春风公司该上诉理由不能成立。关于质保金，双方协议约定“10%为工程质量保证金，质保金两年付清，满一年支付5%”，该约定系双方自愿，未违反法律、行政法规的强制性规定，一审予以调整不当。涉案工程于2019年11月投入使用，至今已满一年，十里春风公司应向茗景公司支付5%的质保金，剩余5%的质保金即42012.16元因尚未到期，支付条件尚未成就，应予扣除，一审对于质保金认定不当，应予纠正。关于十里春风公司欠付茗景公司工程款的数额，二审中，十里春风公司提供了茗景公司向其出具的《关于垫付工程款说明》及微信截图，能够证明其于2019年7月10日向茗景公司支付5000元，2019年4月29日垫付材料款4400元。另，双方均同意对施工水电费按照3000元予以扣除，故十里春风公司欠付茗景公司工程款数额应为405831.12元，对于一审认定十里春风公司欠付工程款的数额予以纠正。关于十里春风公司主张的返工损失、人员工资损失及租金损失，因其未提供充分有效的证据予以证明，一审未予支持并无不当，该上诉理由不能成立。 综上所述，十里春风公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持陕西省咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初4399号民事判决第二、三项，即：“驳回陕西茗景建筑工程有限公司其他诉讼请求；驳回陕西十里春风酒店管理有限公司的反诉请求”。 二、变更陕西省咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初4399号民事判决第一项为：陕西十里春风酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付陕西茗景建筑工程有限公司工程款405831.12元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费11308元，由陕西十里春风酒店管理有限公司负担6113元，陕西茗景建筑工程有限公司负担5195元。反诉费5540.8元，由陕西十里春风酒店管理有限公司负担。二审案件受理费13438元，由陕西十里春风酒店管理有限公司负担13031元，陕西茗景建筑工程有限公司负担407元。 本判决为终审判决。 审判长  闫亚君 审判员  丁 辉 审判员  马 莹 二〇二〇年十一月三十日 书记员  张燕宁 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 1