湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1363号上诉人（原审原告）：周志相，男，汉族，1977年5月1日出生，住枝江市。委托诉讼代理人：艾天彬，湖北亮节律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：奥美医疗用品股份有限公司，住所地枝江市马家店七星大道**。法定代表人：崔金海，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡再波，湖北三峡律师事务所律师。原审被告:中亚环保（深圳）有限公司，，住所地深圳市龙华区龙华街道民塘路Aone商务大厦7D法定代表人：赵庆桃，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何世清，湖北骄阳律师事务所律师。上诉人周志相与被上诉人奥美医疗用品股份有限公司（以下简称奥美公司）、原审被告中亚环保（深圳）有限公司（以下简称中亚环保公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人周志相及其委托诉讼代理人艾天彬，被上诉人奥美公司的委托诉讼代理人胡再波，原审被告中亚环保公司的委托诉讼代理人何世清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周志相上诉请求：撤销枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1181号民事判决书第五项判决，判令被上诉人奥美公司对上述判决中，应当由工伤保险基金支付部分工伤待遇承担连带责任。事实和理由：一审法院认为，“（一）关于奥美公司应否承担连带责任问题。2005年实施的原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工，矿上企业的等用人单位……中亚环保公司将工程分包给无资质的自然人赵永松，由自然人赵永松招用的劳动者在工作中发生工伤，应当由中亚环保公司承担相应的工伤保险责任，而非奥美公司，周志相主张工程总发包方奥美公司对上述工伤保险承担连带责任于法无据，本院不予支持。”上诉人认为，一审法院上述判决违反法律规定。人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第八条规定：“落实工伤保险先行支付政策。未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任；用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位不支付的，由工伤保险基金先行支付，用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位应当偿还；不偿还的，由社会保险经办机构依法追偿”。本案中，被上诉人系涉案工程的建设单位，原审被告系涉案工程的总包单位，但并未按该《意见》第四条“确保工伤保险费用来源。建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标，并在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工”的规定交纳工伤保险，因此，应当由被上诉人奥美公司对上述判决中，应当由工伤保险基金支付部分工伤待遇承担连带责任。奥美公司辩称，1、上诉人要求被上诉人承担连带责任没有法律依据，连带责任作为一种民事责任，按照《民法总则》第178条第三款的规定，连带责任由法律规定或当事人约定。上诉人引用的人社部意见仅为一份规范性文件，不是法律规定，不能作为判定被上诉人连带责任的依据。2、从该规范性文件的内容上看，是依据社会保险法、建筑法等法律，为了做好建筑业的工伤保险工作提出的意见。而建筑法第二条第二款规定，本法所称建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造，和一起配套的线路、管道等设备的安装活动。本案中被上诉人与原审被告签订的是《生产废水施工合同书》不属于建筑施工合同，因此该规范性文件在本案中没有适用的余地。综上所述，我们认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回。中亚公司述称，一、本案在工伤认定、劳动仲裁和一审诉讼程序上严重违法，应发回重审。二、一审法院遗漏了重要当事人。三、一审判决适用法律错误。四、一审判决中亚环保公司单独承担支付工伤保险待遇的责任错误。周志相向一审法院起诉请求：判令中亚环保公司、奥美公司支付周志相下列工伤保险待遇相关损失：一、1、一次性伤残补助金112500元；2、医疗费50146.32元；3、停工留薪期工资108000元；4、停工留薪期护理费77794元；5、截瘫医疗依赖24000元；6、鉴定后生存期尿道瘘医疗依赖85200元；7、检查鉴定费3242.50元；8、截瘫用具装配费38000元；9、住院期间交通费10000元；10、伤后营养费12000元；11、住院期间伙食补助9400元；12、计算至2019年6月止伤残津贴38250元；13、计算至2019年6月止生活护理费18000元；二、判令中亚环保公司、奥美公司自2019年7月始，按3825元/月发放周志相伤残津贴、按1800元/月发放生活护理费至周志相终老时止，并随统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用的变化等情况的调整而适时调整；三、判令中亚环保公司、奥美公司对上述给付义务承担连带责任。一审法院认定事实：中亚环保（深圳）有限公司原名中亚环保股份有限公司，成立于2015年10月21日，2017年7月19日变更为中亚环保（深圳）有限公司。经营范围：工业纯水设备安装、销售；水处理药剂的研发、销售；工业废气治理设备设计、运营、维护；投资水务市政工程项目；投资水利发电项目；投资太阳能光伏发电项目；投资风力发电项目；尾矿回收利用；工业污水处理；雾霾治理；废旧家电的回收利用；工业废弃物的回收利用。2016年10月26日，奥美公司与中亚环保公司签订《生产废水处理工程施工合同书》，合同编号：20160011025。中亚环保公司将生产废水处理土建工程分包给自然人赵永松。赵永松聘请周志相为物资保管员，负责保管施工现场的材料和工具。周志相与赵永松约定的工资为4500元/月。中亚环保公司未给周志相办理和缴纳社会保险。2017年2月27日18时左右，周志相在工地收拾测量工具时，不慎摔伤。2017年2月27日至5月27日，周志相在枝江市人民医院住院治疗89天，自费医疗费32330.36元；2017年5月28日至7月8日，周志相在宜昌市第一人民医院住院治疗39天，自费医疗费10579.78元；2017年7月7日至9月3日，周志相在枝江市人民医院住院治疗58天，自费医疗费6428.75元；2018年6月14日至8月25日，周志相在枝江市人民医院住院治疗69天，自费医疗费789.43元。2017年7月24日，周志相在枝江市人民医院门诊进行体检，支付体检费18元。2017年8月9日，奥美公司与中亚环保公司签订《生产废水处理工程施工合同终止协议》，终止该协议。2017年11月7日，枝江市人力资源和社会保障局以中亚环保公司为用人单位认定周志相受到的事故伤害为工伤。2018年8月31日，宜昌市劳动能力鉴定委员会审定周志相工伤的致残程度为贰级；大部分护理依赖；配轮椅。2018年6月19日，枝江市人民医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书：被鉴定人周志相因工作中腰椎骨折致截瘫，目前评为二级伤残；伤后需误工期为478天，护理期为478天，营养期为240天；其出院后至鉴定之前后期治疗费据实核销。自鉴定日之后生存期内尿道瘘需医疗依赖约2400元/年，截瘫医疗依赖为二年内24000元。鉴定日之后生存期内需要大部分护理依赖。鉴定费2500元。2018年12月17日，周志相向枝江市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：请求中亚环保公司和奥美公司向周志相支付工伤保险待遇、社会保险费用共计198.7658万元，其中：1、医疗费200570.82元（住院治疗费用50128.32元、截瘫医疗依赖24000元、鉴定后生存期内尿道瘘医疗依赖85200元、检查鉴定费3242.50元、截瘫用具装配款38000元）；2、伤后护理费64559元；3、营养费12000元；4、停工留薪期工资66653.12元；5、抢救、住院期间交通费10000元；6、住院期间伙食补助9400元；7、一次性伤残津贴902833.45元；8、一次性护理费212431.40元；9、一次性医疗补助金111806元；10、一次性残疾辅助器具费100000元；11、养老保险金单位代缴部分212431.40元；12、医疗保险单位代缴部分84972.56元。枝江市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月16日作出枝劳人仲决字[2019]004号仲裁裁决书，裁决：一、中亚环保公司一次性给付周志相医疗费50146.32元、护理费59758.80元、停工留薪期工资65740.06元、交通费5000元、住院伙食补助费2820元、伤残津贴38250元（计算至2019年6月）、生活护理费18000元（计算至2019年6月）；二、周志相伤残津贴为3825元/月，生活护理费为1800元/月，自2019年7月由中亚环保公司按月发放。上述标准由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。三、驳回了周志相的其他仲裁请求。周志相对该仲裁裁决书不服，诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，（一）关于奥美公司应否承担连带责任的问题。2005年实施的原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。2013年实施的人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七条也规定,具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人,该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中,奥美公司作为工程发包方,将废水处理工程发包给具有用工主体资格的中亚环保公司,中亚环保公司将工程分包给无资质和用工主体资格的自然人赵永松，由自然人赵永松招用的劳动者即本案周志相在工作中发生工伤,应当由中亚环保公司承担其相应的工伤保险责任,而非奥美公司。周志相主张工程总发包方奥美公司对上述工伤保险待遇承担连带责任于法无据，不予支持。（二）关于工伤保险待遇问题。周志相的工伤性质、伤残等级已经明确的前提下，周志相依法享有国务院《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，中亚环保公司未给周志相投保工伤保险，应该支付周志相工伤保险相关待遇。周志相的工伤致残程度为贰级，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，应保留劳动关系，退出工作岗位。周志相应享受以下待遇：1、医疗费。周志相在枝江市人民医院和宜昌市第一人民医院住院治疗四次，加上后期检查费，共计医疗费50146.32元，为周志相治疗伤情实际发生的费用，予以支持。2、住院伙食补助费。按照鄂人社规〔2012〕2号文件的规定，标准为每天15元，住院伙食补助费为2820元（15元/天×（89+41+58）天）。周志相主张按照50元/天的标准计算住院伙食补助费无法律依据，不予支持。3、交通费。交通费是周志相受伤后必然会发生的费用，因周志相未提供交通费票据，酌情认定5000元；4、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。周志相主张478天的停工留薪期工资，符合法律规定，予以支持，即为71700元(4500元/月/30天*478天)；5、停工留薪期间护理费。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。参照湖北省道路交通事故损害赔偿“居民服务业”标准，对周志相停工留薪期间的护理费予以支持，即为42875.34元（31138元/年/365*63天+32677元+35214元/年/365天×50天）。6、一次性伤残补助金。二级伤残为25个月的本人工资，周志相的一次性伤残补助金112500元(4500元×25月)。7、伤残津贴：二级伤残为本人工资的85%，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。中亚环保公司应自2018年9月起按月支付周志相伤残津贴3825元(4500元×85%)元直至周志相办理退休手续，其中2018年9月至2019年6月的伤残津贴为38250元。办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险。基本养老保险低于伤残津贴的，由中亚环保公司补足差额。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由中亚环保公司补足差额。8、生活护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定,周志相的护理等级为大部分护理依赖，其生活护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的40%。故中亚环保公司应支付周志相自2018年9月起至2019年6月止的生活护理费16833元(50498元/12月*40%*10月)，并自2019年7月起按照1829元/月的标准（54870元/年/12*40%）支付周志相生活护理费。上述伤残津贴和生活护理费标准由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。周志相依据司法鉴定意见书主张的截瘫医疗依赖、鉴定后生存期内尿道瘘医疗依赖、营养费、鉴定费等，并非工伤保险待遇的赔偿项目，该部分请求不予支持。若周志相在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。周志相主张的截瘫用具装配费，因周志相未提供正规发票和实际支付费用的凭证，该项主张不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告中亚环保（深圳）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周志相医疗费50146.32元、住院伙食补助费2820元、交通费5000元、停工留薪期工资71700元、停工留薪期护理费42875.34元，共计172541.66元；二、被告中亚环保（深圳）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周志相一次性伤残补助金112500元；三、被告中亚环保（深圳）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周志相2018年9月至2019年6月的伤残津贴38250元；自2019年7月起,被告中亚环保（深圳）有限公司按月向原告周志相支付伤残津贴3825元/月,此后按国家相关政策予以调整支付；四、被告中亚环保（深圳）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告周志相2018年9月至2019年6月间生活护理费16833元；自2019年7月按月向原告周志相支付生活护理费1829元/月,此后按国家相关政策予以调整支付；五、驳回原告周志相的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中亚环保（深圳）有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于奥美公司是否应对周志相的工伤保险待遇承担连带责任的问题。奥美公司将本案废水处理工程发包给中亚环保公司,中亚环保公司将工程分包给无资质和用工主体资格的自然人赵永松，周志相系由自然人赵永松招用并在工作中发生工伤。中亚环保公司作为涉案工程的承包方将工程违法分包给不具有用工主体资格的自然人赵永松，中亚环保公司应对赵永松招用的劳动者周志相的工伤承担用人单位依法承担的工伤保险责任。周志相上诉称根据人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第八条之规定，发包方应对周志相的工伤保险待遇承担连带责任。该意见属于部门规章，根据连带责任的法理，必须有明确法律规定或当事人约定承担连带责任的，才能要求相关单位或个人承担连带责任，本案确定由违法分包方中亚环保公司对周志相的工伤承担用工主体责任本身即从保护劳动者的角度出发予以的判定，若还进一步要求发包方奥美公司对周志相的工伤保险待遇承担连带责任既无法律的明确规定，也容易导致用工主体责任混乱及牵连过广而有失公允，不利于维持市场交易秩序。周志相主张奥美公司应对其工伤保险待遇承担连带责任，本院难予支持。综上所述，周志相的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周志相负担。本判决为终审判决。审判长  张士勇审判员  廖朝平审判员  李 丹二〇二〇年十二月九日法官助理张宽红书记员彭先悦