辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终2239号上诉人（原审被告）：刘向臣，男，1964年4月6日出生，汉族，住沈阳市。委托诉讼代理人：赵洋，辽宁文正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐方红，女，1945年9月9日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：李天新，辽阳市白塔区文圣法律服务所法律工作者。上诉人刘向臣因与被上诉人徐方红生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘向臣及其委托诉讼代理人刘洋、被上诉人徐方红的委托诉讼代理人李天新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘向臣上诉请求：依法撤销辽阳市白塔区人民法院（2019)辽1002民初2296号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清、证据不足，且鉴定程序违法。一、一审判决认定本案为“侵权纠纷”存在错误。首先，通过接报警登记表、询问笔录、被上诉人一审诉称显示，上诉人、被上诉人及其孙子等均本能的反应躲闪避让该车辆，防止被撞到，鉴于被上诉人年事已高、腿脚不便躲闪不及，与其同行的孙子未予搀扶致其摔倒。另外，上诉人与被上诉人素不相识，均到河东市政府服务中心办事，行至此处的虽有行人，但谈不到拥挤，彼此间行走均有一定距离。若没有外力介入，在正常步行的情况下，被意外撞倒显然也不可能发生，据此，被上诉人在起诉状中所述不是事实。其次，根据“接报警登记表”显示，报案人为“刘向臣”，即上诉人，在报警情况及损失一栏中表述为“徐方红正在走路，刘向臣意外将徐方红撞到致左腿疼痛???”，而在处理情况一栏中，明确了“怕被碰瓷而报警”。也就是说，上诉人报警的目的是怕被碰瓷，该登记表仅简单记录事件的情况，并非完整的事件经过，但从上诉人在事件发生后第一时间做的“询问笔录”显示，恰恰可以还原了整个事件本身，是上诉人、被上诉人是躲避高速行驶的车辆，而致使被上诉人的摔伤，上诉人出于自我保护，拨打110报警。以上可见，本次事件的发生，是基于为躲避高速行驶面包车，致使被上诉人受伤，故应定性为紧急避险，并非侵权纠纷，根据《侵权责任法》第31条规定“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。”也就是说，被上诉人受到的损害应向面包车的驾驶人主张权利。再者，退一步讲，若认定上诉人承担赔偿责任，也应当根据上诉人采取避险的措施不当或者超过必要的限度，而造成不应有的损害程度，适当承担赔偿责任，而非全部的赔偿责任，故一审认定上诉人承担全部赔偿责任显示公平。《营口市中医药司法鉴定所（2020)临鉴字第151号司法鉴定意见书》，该鉴定过程未通知上诉人参与，被鉴定人身份不详，属鉴定程序违法，应进行重新鉴定。首先，在本案中鉴于被上诉人的已74周岁、患有高血压、糖尿病多年，其提供的住院病历等证据显示，被上诉人所发生的医药费存在与本次受伤无关的费用、包括被上诉人人工股骨骨头置换术的救治方案，为此，上诉人为维护自己的合法权益，向人民法院提出申请，请求依法对被上诉人合理用药、损伤参与度进行司法鉴定。据此，经摇号选定鉴定机构营口市中医院司法鉴定所，并通知2020年4月14日10:00到营口人民医院进行鉴定，上诉人按期准时到鉴定机构，被上诉人未到场。而一审法院庭审时出示的营口市中医药司法鉴定所（2020)临鉴字第151号《司法鉴定意见书》显示，鉴定日期为6月28日，此鉴定时间上诉人作为该鉴定的申请人，除2020年4月14日到鉴定机构鉴定外，未收到人民法院以及鉴定机构的包括口头或书面任何通知参与鉴定，并且，根据该鉴定意见，也不能证明被鉴定人到场参与鉴定的事实，显然该鉴定程序严重违法，侵犯上诉人参与鉴定基本权利。其次，该鉴定意见中，关于被鉴定人处，表述为“徐方红，女，未提供身份证。也就是说，鉴于该鉴定意见中未附有被鉴定人手持身份证的照片，故该鉴定意见不能证明被上诉人已到场并参与鉴定，以及若被上诉人到场参与鉴定，该鉴定意见中也不能对已到场被上诉人进行身份核实，故该鉴定意见的鉴定过程，存在程序违法，故不能作为裁判的依据。据此，一审判决依据该鉴定意见认定被鉴定人徐方红在提供的住院医药费53441.4中，存在不合理用药部分仅为3022.87元于法无据，存在错误。综上，上诉人认为，被上诉人所受之伤并非上诉人所致，由此产生的损失也与上诉人无关，故一审判决存在错误，请二审人民法院查清案件事实，予以纠正。徐方红辩称：上诉人主张紧急避险的理由与一审答辩时意见一致。就该主张的内容上诉人在本案中没有提供证据予以证明，在一审法院审理期间，上诉人没有提供明确的被告向法院申请追加当事人参加诉讼。上诉人该项主张没有证据证明，二审法院不应当采纳。上诉人所说的鉴定报告是上诉人作为申请人申请的，上诉人称没有参加鉴定过程与事实不符。依据鉴定规则，只有申请人向鉴定机构交纳了鉴定费，鉴定机构才能出具报告。而鉴定报告的出具显然证明上诉人参与了鉴定的全过程。综上，上诉人上诉理由均不成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。徐方红一审诉称：2019年2月18日原告在行走过程中，被被告意外撞到，致原告左腿疼痛。随后原告前往辽阳市中心医院门诊急诊检查，经急诊外科拍片检查后以左胫骨骨折收入骨科病房住院治疗，原告于2019年2月18日至2019年3月30日在辽阳市中心医院住院治疗40天，其中一级护理5天，二级护理35天。出院医嘱：卧床休养一个月，避免患肢负过早重活动，继续行康复治疗，定期门诊拍片复查随诊。鉴于上述事实，被告意外将原告撞到，造成原告受伤，经辽阳市中心医院门诊急诊诊断后确定，该事件造成了原告左胫骨骨折的侵权后果，原告因此住院治疗所产生的相关费用，被告负有赔偿责任，现由于原、被告协商未果，为此，现原告特向贵院提起诉讼，请求法院依法维护原告的合法权益，判令被告赔偿原告各项损失130149.80元；诉讼费用由被告承担。刘向臣一审辩称：本次事件应定性为紧急避险而非侵权纠纷。首先该事件的客观事实是发生时间2009年2月18日11时许，地点是政府**附近道路，在场人员徐方红与其孙子步行至市政府A座道路，答辩人因到辽阳市转办照相步行去往市政府A座的路上，还有其他路人。恰逢此时一辆白色面包车行至事发地点附近车速非常快，行至此处的路人包括原告及其孙子、答辩人均本能的反应迅速躲避避让该车辆防止被撞到，可能是原告年事已高，腿脚不便，躲闪不及摔倒。由此可知原告的摔倒是为了躲避车速过快的车辆而导致。另外，原告与答辩人素不相识，行至此处的虽有路人，但谈不到拥挤，若按原告所述，是在行走过程中被答辩人意外撞到，显然在没有外力介入的情况下，这一情况也不可能发生。据此原告在起诉状中所述不是事实。其次，根据接报警登记表显示报案人为刘向臣，即答辩人在报警情况及损失一栏中表述为徐方红正在走路，刘向臣意外将徐方红撞到致左腿疼痛，而在处理情况一栏中明确了怕被碰瓷而报警，也就是说答辩人报警的目的是怕被碰瓷。该登记表仅简单记录事件的情况，并非完整的事件经过，但从答辩人在事件发生后第一时间做的询问笔录显示，恰恰可以还原整个事件本身，是答辩人躲避高速行驶的车辆而致使原告的摔伤，答辩人身为一名接受高等教育多年的老党员，有责任有义务在这种情况下将老人送至医院，但也出于自我保护，答辩人拨打了110报警。综上可见，本次事件的发生是基于为躲避高速行驶面包车致使原告受伤，故应认定为紧急避险，并非侵权责任。暂不论是否承担赔偿责任，仅对原告主张赔偿的事项发表答辩意见。关于医疗费，从住院病历显示，除主要诊断外，在其他诊断中明确了患有高血压三级、糖尿病、左下肢肢体动脉硬化、伴斑块形成、左小腿肌间静脉血栓形成，包括入院记录，既往史有关于高血压病史多年、血糖高等自述。据此，原告所发生的医疗费中存在与本次事故无关的用药及治疗费用。综上，原告所受之伤并非答辩人所致，由此产生的损失也与答辩人无关，请法院查清事实，期待一份公正的裁判。一审法院经审理查明：2019年2月18日11时，被告刘向臣向辽阳市公安局文圣分局新城派出所报警，报警情况为徐方红正在走路，刘向臣意外将徐方红撞倒，致左腿疼痛，当时徐方红的孙子在现场，刘及司机在场，老太太徐方红指认被刘身体撞倒，刘向臣承认发生身体接触。原告于当日入住辽阳市中心医院，住院治疗40天，一级护理5天，二级护理35天，出院尊医嘱卧床休养一个月。诉讼过程中原告委托辽阳市中级人民法院对其的伤残等级进行鉴定，山东永鼎司法鉴定中心于2019年9月30日出具鲁永司鉴中心[2019]临鉴字第1596号司法鉴定意见书，鉴定意见为：徐方红的损伤符合九级伤残。被告委托辽阳市中级人民法院对合理医疗费用、原告自身疾病损伤参与度进行鉴定，营口市中医院司法鉴定所于2020年7月21日出具营口市中医院司法鉴定所[2020]临鉴字第151号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐方红不合理用药费用共计3022.87元；被鉴定人徐方红本次外伤与骨折之间存在直接因果关系，不考虑骨质疏松参与度的评定。本次事故造成原告损失包括：医疗费53833.70元、伙食补助费2000.00元（50.00元/天×40天）、护理费10830.00元（144.40元/天×65天×1人+144.40元/天×5天×2人）、交通费305.63元（4元/天×40天+145.63）、复印费37.00元、医疗辅助器具费178.00元、伤残赔偿金44810.40（37342.00元/年×6年×20％）、精神损害抚慰金10000.00元。上述事实，有接报警登记表、住院病案、医疗费收据、复印费票据、鉴定费发票、出院证、结算清单、发票两份、护理人身份证、户口本、司法鉴定意见书两份及双方当事人当庭陈述笔录在卷为凭。一审法院认为：公民的身体健康受法律保护，任何人不得侵犯。被告刘向臣意外将原告徐方红撞倒，被告在报警登记中承认发生身体接触，故被告应当对原告的损失承担赔偿责任。原告主张的外购药品费用，未提供证据证明尊医嘱购药，且无法证明与本次治疗具有关联性，故对于药费960.70元，不予支持。被告主张的不合理用药，根据营口市中医院司法意见书的鉴定意见，对于不合理用药费用3022.78元，应当在医疗费用中予以扣除。原告出院证上写明卧床休养一个月，故原告主张此期间的护理费，有事实依据，予以支持。原告主张交通费过高，应以实际发生为准。原告主张精神损害抚慰金过高，酌定10000元。被告主张原告自身疾病损伤参与度，缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：刘向臣给付徐方红医疗费50810.92元、伙食补助费2000元、护理费10830元、交通费305.63元、复印费37元、医疗辅助器具费178元、伤残赔偿金44810.40、精神损害抚慰金10000元。上述款项于本判决生效之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2904元，由刘向臣承担2679元，由徐方红承担225元；鉴定费2000元（山东永鼎司法鉴定中心），由刘向臣承担；鉴定费2000元（营口市中医院），由徐方红承担1000元，由刘向臣承担1000元。本院二审期间，当事人均无提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据，证据不足将承担不利后果。本案中，上诉人刘向臣意外将被上诉人徐方红撞倒，上诉人在报警登记中亦承认发生身体接触，故上诉人刘向臣应当对被上诉人徐方红的损失承担赔偿责任。关于上诉人刘向臣上诉主张是为了躲避车辆属于紧急避险不应当承担赔偿责任，因依据不足，本院不予支持。关于上诉人刘向臣上诉主张鉴定程序违法，因没有证据证明，本院不予采信。综上所述，上诉人上诉理由不成立，予以驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2904元，由上诉人刘向臣承担。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  曹丽娜审判员  王 娜二〇二〇年十二月二十四日法官助理李雪书记员吴迪