河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2453号上诉人（原审被告）：南阳建工集团，住所地：南阳市汉画路**。法定代表人：鞠兰，董事长。委托代理人：菅中战，河南金泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周文春，男，汉族，1971年1月8日出生，住漯河市临颍县。委托代理人：王永浩，河南帝豪律师事务所律师。上诉人南阳建工集团因与被上诉人周文春建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省临颍县人民法院（2020）豫1122民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。南阳建工集团上诉请求：请求依法撤销原判,改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、南阳建工集团不是适格被告。临颖鄰水立方工程项目是南阳建工集团许昌分公司以自负盈亏形式包给冯海朝的，冯海朝挂靠南阳建工集团许昌分公司承包了该项目工程。冯海朝又分包给何人南阳建工集团一概不知情。被上诉人提交给法庭的施工协议上加盖的项目部章不是南阳建工集团刻制的章,也不是南阳建工集团许昌分公司刻制的章，南阳建工集团及其许昌分公司从来没有刻制过项目部章，也没有委托任何人刻制项目部章。如果南阳建工集团对外发(分)包工程，会加盖南阳建工集团或南阳建工集团许昌分公司的公章。故，南阳建工集团不是本案适格被告，被上诉人起诉南阳建工集团没有事实根据和法律依据。二、被上诉人提交法庭的证据不能证明施工合同已经成立并实际履行。被上诉人提交给法庭的施工协议不能证明施工合同已经合法签订，就是说无法证明原告承包了鄰水立方项目的水电、弱电工程，更无法证明其承包工程的实际履行情况，即无法证明其施工是否进行，更无法证明其施工的节点、进度、范围。一审法院在没有对涉案工程进行现场勘察和委托评估的情况下，就确认了被上诉人的施工范围，违反了法律规定，也有地方保护主义的思想作祟。三、被上诉人单方制作的决算书，既没有冯海朝的签名，也没有南阳建工集团许昌分公司的公章，更无南阳建工集团的公章，故，该决算不能作为定案的依据，不能作为被上诉人索要工程款的依据。四、被上诉人与冯海朝签订的施工协议，合同总价才107万元，被上诉人自认已收到工程款70万元，可是却按自己做出的预算索要107万元，一审判决竟然偏听被上诉人一面之词，判决上诉人支付工程款1017006元，实属错误之极。五、本案已经超过诉讼时效。退一万步讲，即使冯海朝将粼水立方工程水电、弱电分包给了被上诉人，但临颖粼水立方项目完工至今已达六年之久，被上诉人从来没有向南阳建工集团及其许昌分公司、冯海朝索要过工程款，不但已经超过2017年10月1日前《民法通则》规定的二年诉讼时效，也也超过了2017年10月1日生效的《民法总则》规定的三年诉讼时效,也无诉讼时效中断的法定情形。综上，南阳建工集团不是适格被告,被上诉人提交的证据无法证明施工合同已经成立并实际履行。被上诉人的诉讼请求无事实根据和法律依据。周文春辩称，1、南阳建工集团系本案适格的被告。根据一审过程中南阳建工集团自认的事实,冯海潮挂靠南阳建工集团许昌分公司承包了临额县“粼水立方”项目部工程,冯海潮为工程的实际施工人和代理人,而答辩人与南阳建工集团之间签署的施工承包协议书中,除了加盖有项目部的印章之外,还有冯海潮的签字和捺印,无论冯海潮是实际施工人还是南阳建工集团的代理人,其对外代表项目部签署的协议,作为南阳建工集团应当承担合同义务。2、答辩人周文春已经履行了合同义务。根据原审被告红澄公司在一审过程中出具的证据可以看出,合同签订后,周文春实际参与了工程的施工,并按照合同约定履行了义务。而且涉案工程也已经竣工并通过了验收。其次,在2015年竣工并经过验收后,被答辩人南阳建工集团及冯海朝向原告支付了工程款70万元。依据现有证据，足以证明周文春已经履行了合同义务。3、答辩人一审提交的决算书应当作为认定工程款项的依据。首先,该决算书是本案所涉及的工程完工后,答辩人按照冯海朝的要求以及合同约定向其提供,答辩人提供后,冯海朝及被答辩人即未提出任何异议,也支付了部分的工程款,足以说明其对决算报告是认可的。而且被答辩人在一审过程中,也并未申请司法审计,一审依据决算报告确定的数额支付工程款并无不当。4、本案并未超过法律规定的诉讼时效。本案涉案工程虽然完工于2015年,答辩人自完工后一直向冯海朝以及被答辩人追要工程款,并按照冯海朝和合同约定向其提供了决算报告。冯海潮及被答辩人在答辩人的催要下也陆续向答辩人支付了工程款70万元,最后一次支付相应的款项是在2018年,答辩人的起诉并未超过3年的诉讼时效。一审法院认定事实：临颍博林房地产开发有限公司作为甲方，本案南阳建工集团作为乙方，双方签订粼水立方二期工程施工承包协议书，冯海朝作为南阳建工集团的委托代理人之一在该协议书上乙方栏处签字并加盖南阳建工集团公章。后甲方公司更名为本案红澄公司。2013年6月29日，南阳建工及其许昌分公司将其承揽的该小区23＃、29＃、35＃楼安装施工图内所有水、电、弱电安装工程分包给周文春。冯海朝作为南阳建工许昌分公司该项目部负责人与周文春签订了施工承包协议书，约定该工程采用竣工编制决算的方式计价，依据施工图纸计算工程价款，按照《河南省建设公司工程工程量清单综合单价》取费。合同签订后，周文春按照合同约定及被告提供的图纸，按照被告的要求进行了施工，工程完工并交付使用。工程竣工验收后，周文春按照要求提供了决算报告，红澄公司、南阳建工许昌分公司及冯海朝、河南建筑工程造价咨询有限责任公司在工程竣工结算定案单上签字确认。案涉工程仅支付工程款70万元，下余工程款1017006元未付，引起本诉。已生效的（2018）豫1122民初第223号民事判决书认定冯海朝使用南阳建工集团的资质施工，是本案工程的实际施工人。周文春明确违约金从2015年9月1日按银行同期贷款利率计算至清偿之日止。上述事实，有当事人陈述、协议书、工程决算书，生效的民事判决书加以证明。一审法院认为，红澄公司与南阳建工集团签订施工合同，合同签订后，南阳建工集团又将涉案工程给了许昌分公司，该分公司又转给了实际施工人冯海朝，生效判决书和冯海朝与南阳建工集团书写的声明书证明冯海朝是实际施工人。冯海朝将工程部分转包给了周文春，周文春按照双方协议履行了合同义务，该工程已投入使用。冯海朝拖欠周文春工程款，有工程施工协议书、决算书等加以证明，该事实一审法院依法予以认定。冯海朝拖欠周文春工程款构成了违约，并给原告造成了经济损失，应承担违约责任。由于被告南阳建工集团将涉案工程转包给没有施工资质的冯海朝，南阳建工集团对冯海朝的欠款承担连带责任，许昌分公司对外不能独立承担责任，周文春要求许昌分公司承担责任不成立；故周文春要求冯海朝、南阳建工集团承担付款责任成立，一审法院依法予以支持；周文春没有证据证明红澄公司拖欠南阳建工集团及南阳建工集团许昌分公司工程款，周文春该项请求一审法院依法不予支持；红澄公司的辩称，一审法院予以采纳；南阳建工集团及许昌分公司辩称，于法无据且无证据证明，一审法院依法不予采纳，南阳建工集团与冯海朝签订的承诺书，由冯海朝独立承担涉案工程款，是其内部约定，对外不发生法律效力；冯海朝经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己诉讼权力的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、冯海朝于本判决生效后十日内偿还原告周文春工程款1017006元及逾期付款违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率计，从2015年9月1日起算至2019年8月19日；2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）起算至清偿之日止）；南阳建工集团承担连带清偿责任。二、驳回周文春的其他诉讼请求。一审案件受理费13954元，保全费5000元，由冯海朝、南阳建工集团承担。二审中当事人没有提交新证据，对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一、关于本案诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。”本案债权的诉讼时效期间为三年。本案中，在工程完工后，冯海朝先后支付周文春工程款70万元，该行为产生诉讼时效中断的效力，故上诉人称本案已超过诉讼时效，本院不予支持。二、关于南阳建工集团是否属于一审适格被告的问题。根据一审法院查明的事实，红澄公司与南阳建工集团签订施工合同，合同签订后，南阳建工集团又将案涉工程给了许昌分公司，该分公司又转给了没有资质的冯海朝，且生效判决书和声明书又证明冯海朝系本案工程的实际施工人，遂南阳建工集团应就其违法分包行为，承担案涉工程款的连带清偿责任。故南阳建工集团是本案的适格被告。此外，南阳建工集团上诉称施工协议上加盖的项目部印章，并非南阳建工集团亦或南阳建工集团许昌分公司所刻，但未提供证据加以证明，本院不予采信。如上诉人就印章真伪事宜确有纷争，凭有效证据可另行主张，对自身合法权益予以救济。三、关于周文春是否实际履行施工合同的问题。施工协议签订后，周文春按照合同约定及冯海朝提供的图纸及要求进行了施工，且案涉工程现已完工并交付使用。以上事实足以证明周文春对施工合同进行了实际履行，上诉人对该问题的否认，本院不予支持。四、关于案涉工程决算书问题。工程竣工验收后，周文春按照要求提供了决算报告，红澄公司、南阳建工许昌分公司及冯海朝、河南建筑工程造价咨询有限责任公司在工程竣工结算定案单上签字确认。一审以该决算书为依据，计算工程款项并无不当。综上所述，南阳建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13954元，由南阳建工集团负担。本判决为终审判决。审判长  寇文启审判员  王三超审判员  李 冲二〇二〇年十二月二十三日书记员  赵 帅