海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终4352号   上诉人（原审被告）：张感东，男，1960年5月9日出生，汉族，住海南省东方市，公民身份号码XXX。   委托诉讼代理人：王宇，海南德银律师事务所律师。   委托诉讼代理人：韩文，海南德银律师事务所实习律师。   上诉人（原审被告）：东方市民兴种养农民专业合作社，住所地海南省东方市八所镇下名山村符民兴本宅，统一社会信用代码9346900769890529XP。   法定代表人：王永伟，总经理。   委托诉讼代理人：苏汝秀，海南鳞洲律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：海南大北农生物科技有限公司，住所地海南省儋州市木棠工业园区控制性详细规划C-02-05、C-02-06地块经七路，统一社会信用代码91469027396294163H。   法定代表人：况涛，总经理。   委托诉讼代理人：陈建兴，国浩律师（海南）事务所律师。   原审第三人：谭经龙，男，1986年7月25日出生，汉族，住海南省昌江县，公民身份号码XXX。   上诉人张感东、东方市民兴种养农民专业合作社（以下简称民兴合作社）因与被上诉人海南大北农生物科技有限公司（以下简称大北农公司）、原审第三人谭经龙买卖合同纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初13452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   张感东上诉请求：1．撤销海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初13452号民事判决书，依法改判张感东不承担合同还款责任；2．一审、二审诉讼费由大北农公司、民兴合作社承担。事实和理由：张感东认为一审判决存在以下错误，一、一审法院遗漏对案件重要事实的认定，作出的判决错误。张感东的身份是审理本案的关键事实部分，一审中张感东已经提交了足够的证据诸如社保清单、工资发放银行流水凭证等证据证明，张感东是民兴合作社的职工，其以员工身份代表民兴合作社对外进行商务活动，其行为完全是职务行为，一审法院对该事实不予认定，明显判决错误。审理买卖合同，最重要的一点还要注意审查合同实际履行的双方主体，本案中，前期所有的货款均是民兴合作社支付，且饲料均实际使用在民兴合作社的养猪场，这足以说明合同的实际履行方是大北农公司、民兴合作社，而并非张感东，一审法院对该事实及证据不予认定采纳，判决明显错误。二、一审法院适用法律错误，判决错误。本案是合同纠纷案件，应当首先根据《合同法》的明确规定结合案件事实情况予以定案，根据第一条的事实情况，结合《合同法》的规定，足以认定本案的合同为大北农公司、民兴合作社在实际履行，应当由民兴合作社承担支付剩余货款的责任，但是一审法院却直接使用大北农公司提供的《最高院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的解释（三）》的规定来确定买卖合同纠纷案件的权利义务承担问题，明显错误。虽然张感东和民兴合作社签订有相关的合作协议书，但是张感东将出资款直接汇至了民兴合作社的账户，且双方对该合作协议的后续履行，均是以民兴合作社的名义进行，明显双方在实际履行该合作协议时，不存在新成立公司的问题，双方已经默认民兴合作社就是双方日后进行合作对外进行运营的主体，且已经在实际履行，一审法院适用该法律规定，根据法律规定选择性认定案件事实，选择性采纳案件证据，明显错误。综上，张感东认为，一审判决事实不清，证据不足，法律适用错误，请求法院予以撤销一审判决，改判张感东不承担本案责任。   民兴合作社辩称，一、张感东称一审法院遗漏了张感东的身份，造成了判决错误，没有法律依据。双方订立的协议书第4条规定猪场实行董事长负责制，具体事务由董事会商议，乙方负责执行，并不是由张感东说了算，另外协议的第15条明确规定，生猪的销售与饲料的采购需要询价后由董事会来商定，虽然本案中张感东是场长，但是购买饲料的行为没有经过董事会，也没有经过董事会的认可，张感东的行为纯属个人行为，不是职务行为，这个职务与本案无关，因此一审法院对这个职务的行为也进行了严格的审查，不存在遗漏，也不存在判决错误。二、一审法院判决张感东承担责任，这点是没有错误的，欠款是张感东自己个人所写的欠条，买的饲料公司没有签订合同，也没有证据证明张感东所购买的饲料已经入库，因此这笔欠款由张感东来承担责任是合理合法的。   大北农公司辩称，一、张感东和民兴合作社系双方合作的名山猪场的股东和发起人，占股比例分别为30%和70%，且双方均已投资入股，名山猪场已实际经营。张感东和民兴合作社签订的《协议书》第八条约定，民兴合作社已建资产按核实价246万元计入其入股资金，第十一条约定，民兴合作社注入资金480万元【含234万现金+246万元资产资金】，双方签订的《补充协议》后民兴合作社又增资80万元；民兴合作社出具的四张《收据》显示，张感东多次实际出资入股名山猪场，张感东在一审庭审中亦当庭认可其投入名山猪场的金额共计为287万元。此外，张感东在一审提供的证据6《名山猪场期末存栏月报表》表明，双方合作的名山猪场已实际经营。二、大北农公司是专业从事饲料销售的公司，张感东作为名山猪场的场长向大北农公司采购猪饲料系职务行为，张感东采购的猪饲料是被名山猪场里的猪吃了，不是被张感东自家养的猪吃了，也不是被民兴合作社养的猪吃了。三、张感东提供的工资发放银行流水和社保清单是否与本案有关联大北农公司不清楚，退一步说，张感东作为名山猪场的场长即使领取了一定金额的工资并购买了社保，但这与张感东系名山猪场股东和发起人的身份并不矛盾，就是说，公司股东在公司领工资买社保是正常行为，不能因为领工资买社保就丢了股东资格。张感东的上诉理由是掩耳盗铃。四、截止目前名山猪场的公司尚未在工商部门成立，鉴于张感东、民兴合作社系该公司的发起人，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第一款“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”的规定，张感东、民兴合作社应对债务承担连带清偿责任。综上，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。   谭经龙述称，谭经龙作为大北农公司的员工，负责公司和张感东、民兴合作社交接的，全部同意大北农公司的所有观点。   民兴合作社上诉请求：1.撤销海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初13452号《民事判决书》；2.判决驳回大北农公司请求民兴合作社连带承担偿还货款314355.5元及利息的诉讼请求；3.判决民兴合作社不承担案件受理费。事实和理由：一、一审法院认定：大北农公司向名山猪场销售饲料与事实相悖。1.本案大北农公司提供了张感东于2019年2月28日向其出具的欠条共欠货款229225元。2019年4月8日给大北农公司的回执中确认共欠货款314355.5元。欠条中已注明是张感东本人所欠大北农公司的货款，并不是民兴合作社所欠大北农公司的货款。2.本案中的民兴合作社并不与大北农公司订立购买养猪饲料的买卖合同，约定双方购买饲料的数量、价款等主要内容。民兴合作社也从未向大北农公司、张感东出具过任何授权委托书，委托张感东代理订立购买饲养猪料的行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”之规定，本案大北农公司没有举证证明其与民兴合作社订立出售养猪饲料的合同关系。因此，一审法院认定大北农公司向名山猪场销售猪饲料完全违背客观事实。二、一审法院判决民兴合作社连带承担偿还货款314355.5元及利息的责任于法无据。1.一审法院适用法律错误。本案一审法院适用《中华人民共和国合同法》第七十八条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失.经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第一百五十九条：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”对以上法律规定因民兴合作社不与大北农公司建立买卖合同关系，只能适用其与张感东行为，不能适用大北农公司与民兴合作社之间的关系。2.一审法院适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条第一款：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”来判决民兴合作社承担连带偿还责任是完全错误的。首先一审法院的判决书第8页第10行中分析说理：“大北农公司诉请张感东、民兴合作社共同承担清偿责任，与上述法律规定不符，不予采信”但判决书还继续引用本条作为判决的依据，显然是错误的。3.一审法院判决民兴合作社承担连带清偿责任并未引用任何法律条款，在判决书中也没有具体说明判决民兴合作社承担连带责任的理由，可见该判决书判决民兴合作社承担连带清偿责任是没有任何法律依据的。综上所述，民兴合作社认为一审法院判决民兴合作社承担连带清偿责任没有事实根据和法律依据，严重侵害了民兴合作社的合法权益，为此提出以上请求。   张感东辩称，一、民兴合作社和张感东之间的协议书，双方在后续的履行过程中实际是进行了改变，首先张感东的出资款是直接汇入至民兴合作社账户内。二、名山猪场的实际运营主体也是民兴合作社。三、张感东在民兴合作社缴纳了社保，并且由民兴合作社向其发放工资来负责猪场的日常运行管理，在管理的过程中，张感东代表民兴合作社与公司购买饲料，产生的相关货款民兴合作社已经支付了近一半的款项，且大北农公司将发票也开具给民兴合作社，上述种种事实和合同的履行情况均指明该买卖合同相对主体应当是大北农公司和民兴合作社，而张感东作为民兴合作社的一个职工，其行为明显是职务行为，不应当承担该合同的相关责任。   大北农公司辩称，与上述答辩意见一致。   谭经龙述称，与上述陈述意见一致。   大北农公司向一审法院起诉请求：1.请求判令张感东、民兴合作社连带向大北农公司支付拖欠的饲料货款314355.5元;2.请求判令张感东、民兴合作社连带向大北农公司支付利息[以314355.5元为基数，按年利率6%（以基准利率4.35%上浮40%计）的标准向大北农公司支付自2019年4月9日起至付清款项本息之日止的利息,暂计至2019年8月29日为7390元];3.请求判令张感东、民兴合作社承担本案的案件受理费等全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2018年4月16日，张感东及案外人赵金海为乙方，民兴合作社为甲方，双方签订《协议书》，约定双方共建位于东方市八所镇名山扶贫基地内的名山猪场，合作方式实行股份制，甲方持股60％，乙方持股40％；按现代化企业管理要求到工商部门登记注册成立公司，甲方出任法人代表董事长，安排财务人员，乙方出任猪场场长，猪场开立银行公户，由甲乙双方共同管理；猪场实行董事会负责制，日常生产、管理及经营的具体事务由董事会商议，乙方负责执行；合作期限29年，甲方已建资产按现核实价246万元计入甲方入股资金，第一期入股800万元，甲方注入资金480万元（含246万元），乙方注入资金320万元；乙方负责猪场生产与经营，每月必须提供生产报表与财务报表等。2018年7月10日，张感东、民兴合作社签订《协议书》的补充协议，约定因赵金海以父亲患病无人照顾为由申请退股，经王永伟、张感东、赵金海、王志通2018年7月3日召开董事会讨论同意其退股，并退回股金，退股造成的股金缺口160万元由张感东和民兴合作社各承担投资一半，即各增投80万元，以后增减股款及分红按甲方持股占70％，乙方持股占30％的比例进行股资投入及分红，其他按照原《协议书》条款实施执行等。上述《协议书》及补充协议签订后，名山猪场未在工商部门注册登记，赵金海退股后，由张感东出任猪场场长，负责日常的经营管理事务，民兴合作社委派王志通担任猪场会计。2018年8月至2019年3月期间，大北农公司向名山猪场销售猪饲料，2019年2月28日，大北农公司经与张感东对账，张感东向大北农公司出具欠条，载明：“本人于2019年2月28日，合计共欠海南大北农生物科技有限公司货款229225元，欠款人保证于2019年3月30日前归还完毕；如逾期未还，自欠款之日起按欠款总额的每日千分之二计算逾期付款违约金。本欠条所有担保人对此笔借款均承担无限连带担保责任。如发生争议，应协商解决，协商不成时，争议由债权人所在地法院管辖。”谭经龙在担保人处签名捺印。2019年4月1日，大北农公司向张感东发送客户业务往来对账单，并列2019年3月1日至3月31日的提货清单，告知截止2019年3月31日，共欠货款314355.5元。张感东于2019年4月8日给大北农公司客户回执，称已认真核对寄送的对账单，并确认截止2019年3月31日，共欠货款314355.5元。另查明，谭经龙自2018年1月5日与大北农公司签订《劳动合同书》劳动合同期间为2018年1月5日至2021年1月5日，担任销售分公司总经理助理。在大北农公司向名山猪场销售猪饲料期间，民兴合作社通过王志通向大北农公司支付部分饲料款；2019年5月7日，王志通与张感东共同向大北农公司出具《收发票证明》，收到大北农公司2019年1月1日至2019年3月31日提货所有发票共七张，发票金额合计580513元。   一审法院认为，张感东、民兴合作社及赵金海签订的《协议书》及之后张感东、民兴合作社签订的补充协议，约定共建位于东方市八所镇名山扶贫基地内的名山猪场，合作方式实行股份制，按现代化企业管理要求到工商部门登记注册成立公司，民兴合作社出任法人代表董事长，安排财务人员，张感东出任猪场场长，之后双方未能成立公司，名山猪场在生产经营期间向大北农公司购买饲料，拖欠货款314355.5元，大北农公司与张感东之间的买卖合同关系成立，合法有效；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款的规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。张感东作为名山猪场场长，向大北农公司出具欠条及客户回执等，为履行猪场经营的正当职责，名山猪场未成立公司，张感东应对拖欠的货款314355.5元向大北农公司承担清偿义务，民兴合作社作为名山猪场的股东及未成立公司的共同发起人，应对拖欠的货款承担连带清偿责任，大北农公司诉请张感东、民兴合作社共同承担清偿责任，与上述法律规定不符，不予采信。张感东在出具的欠条中约定于2019年3月30日前付清款项，逾期按每日千分之二计付违约金，在客户回执中确认了尚欠货款314355.5元，大北农公司主张张感东、民兴合作社按年利率6％自2019年4月9日起至付清款项之日止的利息，暂计至2019年8月29日的利息7390元，有事实根据，于法有据，予以支持。张感东抗辩其本人不是本案适格主体，不应由其承担责任；民兴合作社抗辩名山猪场公司是否成立与其无关，张感东出具欠条是其个人行为，不能证明与大北农公司存在买卖合同关系等意见，与事实不符，亦没有法律依据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限张感东于本判决生效之日起十日内向海南大北农生物科技有限公司支付货款314355.5元；二、限张感东于本判决生效之日起十日内向海南大北农生物科技有限公司支付逾期付款的利息7390元；自2019年8月30日起至货款付清之日止的利息，以拖欠的货款为基数，按年利率6％计付；三、东方市民兴种养农民专业合作社对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回海南大北农生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行结付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3063元，由张感东、东方市民兴种养农民专业合作社负担。   二审期间，张感东、民兴合作社、谭经龙未向本院提供新证据。大北农公司向本院提交一份证据：收据（4张），证明张感东已投资200多万入股张感东与民兴合作社合作的名山猪场，张感东和民兴合作社均为名山猪场的股东和发起人。   张感东质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明内容有异议，根据证据上也可以表明张感东的出资款实际是付给了民兴合作社，与民兴合作社之前签订的协议约定的内容是不符的，足以说明双方对协议后期的履行是进行了实际的改变。   民兴合作社质证称，对该证据的真实性没有异议，但作为入股与本案的欠款没有关联，投资并不当然等于在外面买东西要公司承担责任。   谭经龙质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。   本院经审查，大北农公司提供的证据的真实性、合法性、关联性予以确认。   二审查明，张感东于2018年4月19日至2019年1月27日期间，共向养猪场投入股金2700000元。   二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，张感东、民兴合作社、赵金海签订的《协议书》及张感东、民兴合作社签订的补充协议，系各方当事人的真实意思表示，合法有效。张感东、民兴合作社协议约定共建位于东方市八所镇名山扶贫基地内的名山猪场，合作方式实行股份制，按现代化企业管理要求到工商部门登记注册成立公司，民兴合作社出任法人代表董事长，安排财务人员，张感东出任猪场场长。张感东是否系民兴合作社的职工，并未能影响到张感东与民兴合作社约定共建名山养猪场的事实，因此，张感东上诉主张其系民兴合作社的职工不应成为本案被告，没有事实和法律依据，本院不予支持。双方虽未成立公司，但是名山猪场已操作运营，故，一审法院认定双方合作的名山猪场已实际经营，并无不当。在名山猪场实际经营期间，张感东作为名山猪场场长向大北农公司购买饲料，张感东与大北农公司形成买卖合同关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”的规定，名山猪场未登记成立，张感东作为名山猪场的发起人、股东及场长，对尚欠大北农公司的货款314355.5元已签名确认，对此应承担清偿责任。张感东上诉主张对该货款不应承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。民兴合作社作为名山猪场的发起人及股东，亦应对该笔货款承担连带清偿责任。民兴合作社上诉称涉案买卖行为未经董事会商定系张感东个人行为，本院认为，是否经过公司董事会商定，系公司内部关系，未影响张感东代表名山猪场对外效力。因此，民兴合作社上诉主张不应承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。   综上所述，张感东、民兴合作社的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6126元，由张感东负担3063元，东方市民兴种养农民专业合作社负担3063元。   本判决为终审判决。   审判长 王小杰   审判员 刘思其   审判员 范 晨      二〇二〇年十二月十六日   书记员 谭文姬   速录员 符雪梅   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。