陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终2907号 上诉人（原审被告、反诉原告）：旬邑港达房地产开发有限公司。住所地陕西省咸阳市旬邑县阳光大道东。 法定代表人：李连祥，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：尹红斌，陕西庄威律师事务所律师。 被上诉人：(原审原告、反诉被告)：延安市环监工程有限责任公司。住所地陕西省延安市宝塔区。 法定代表人：杨一平，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：闫玲娣，陕西金镝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘卓，陕西金镝律师事务所实习律师。 91610429691122452591610600710091795上诉人旬邑港达房地产开发有限公司（以下简称港达公司）因与被上诉人延安市环监工程有限责任公司（以下简称环监公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服旬邑县人民法院(2019)陕0429民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于20201152020年11月6日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。 港达公司上诉请求：1、撤销原判第二项、第三项；2、判令被上诉人参照《建设工程施工质量验收统一规范》移交三水河旬邑城区段河道治理2标段在建工程并进行移交验收；3、本案诉讼费、鉴定费等费用由上诉人承担。事实和理由：1、原判认定工程已由上诉人擅自使用不当，被上诉人无证据证明已提交竣工验收申请，涉案工程未验收，涉案工程系河道施工，河道通水行洪的事实不能认定上诉人已擅自使用，且涉案工程为水利工程，应当进行综合验收；2、涉案工程未结算，上诉人亦未在被上诉人提供的工程付款文件上签字，并不认可被上诉人提出的工程款，被上诉人亦未申请鉴定，原审判令上诉人承担工程款无事实依据；3、涉案工程已被鉴定不合格，涉案合同无效，被上诉人无权要求工程款；4、被上诉人单方撤场、工程总造价不明、对工程亦未作维护，无权要求逾期付款利息；5、原审判决遗漏了上诉人要求被上诉人移交工程及验收的请求不当。 环监公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所述不实，应驳回其上诉请求。1、原审判决认定事实清楚，被上诉人已完成合同约定的施工，且每个分项施工已通过监理公司验收，上诉人在被上诉人施工过程中亦从未对质量问题提出异议；被上诉人离场是在蓄水试验完成后按上诉人要求清场的，该工程已使用十年多均正常运行，且鉴定报告中存在的问题也不能说明是被上诉人造成的，维护是上诉人的义务，材料替换是应上诉人要求变更的，且该工程上诉人已使用，未进行竣工验收是上诉人的责任，被上诉人有权要求给付工程款；2、原审判决适用法律正确，原审根据双方合同及监理方出具的付款凭证、被上诉人提供的付款凭证等认定工程款总价符合事实及法律规定，对逾期付款的起算时间认定正确；3、涉案工程早已移交且已投付使用，原审判决不存在漏项。 环监公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠的工程款1762664.27元；2、判令被告立即依据合同支付合同价款5036183.62元10%的违约金503618.36元；3、判令被告承担从2010年10月31日至实际支付之日未支付款1762664.27元的同期同类人民银行贷款利息（暂时计算至2019年10月31日）951838.71元；4、本案诉讼费由被告承担。 港达公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告参照《建筑工程施工质量验收统一标准》移交所施工的旬邑县三水河旬邑县城区段综合治理工程二标段在建工程，进行已完工部分验收和工程结算；2、判令反诉被告参照《建筑工程使用质量验收统一标准》及陕西省建筑工程资料整编规范整理并移交已完工部分的质量控制与工程管理资料三套；3、判令反诉被告依法按照已完成标段工程合格部分对应的工程造价足额开具税务发票；4、对鉴定结论中工程需要修复的款项请求从未付工程款中予以扣除；5、本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：原、被告于2009年8月18日签订《工程承包合同》，约定被告将三水河旬邑县城区段综合治理工程（标段）承包给原告，双方就工程地点、工程范围、承包内容、承包价款等进行了约定。其中该合同第4条第4.1条约定：“承包价款实行《工程量清单》计价，工程量以三方决算为准。”第4.2条约定：“根据合同承包范围和内容，将甲乙双方协商确定以《工程量清单》（含税价）作为本合同的结算价款，一次包死。在合同履行过程中和工程验收后，甲乙双方不得以任何理由要求调整本合同价款。”第15条约定：“工程保修：保修金为合同总额的5%，保修期为1年。”合同签订后，原告从2009年8月至2010年7月施工完毕后搬离工地。经监理方与原告方共同审核，被告港达公司共应支付原告工程款5036183.62元，后被告港达公司于2009年11月13日至2010年10月14日分14次向原告支付工程款3340000元，剩余1696183.62元未支付。 另查明，案件审理中，港达公司申请对涉案工程质量标准及整改费用进行鉴定，经陕西中房建设工程监理有限公司鉴定，涉案工程存在质量问题，应予以修复，整改费用应为268111.00元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案的合同是否合法有效？2、涉案工程是否交付使用？3、本诉被告拖欠本诉原告工程款数额是多少？4、原告诉请的违约金即利息应否得到支持？《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，该建设工程施工合同无效。本案中，涉案工程系河道工程，属于法定必须招标的范围，但原告承包此项工程未经法定招标投标程序，违反法律强制性规定，涉案《工程承包合同》应属无效。原告诉称该工程系被告以邀请方式进行招标，未提供证据证实，不予采信。 关于涉案工程是否认定竣工交付的问题，本案中涉案工程系河道工程，具有特殊性，该工程虽未经法定程序上进行竣工验收，但原告施工结束后，该工程自然实际投入使用,依据常理判断及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故该工程应视为已经竣工验收并交付使用。对港达公司认为涉案工程未完工验收、移交，不应支付原告下余工程款的辩称，不予采信，故对其反诉主张延安环监公司移交涉案工程并进行验收结算的请求，不予支持。 原告请求被告港达公司支付拖欠工程款，根据本案查明事实，原、被告双方签订的《工程承包合同》虽属无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。涉案《工程承包合同》第4.1条、第4.2条明确约定涉案工程依《工程量清单》作为结算价款，一次包死，且在合同履行过程中，原告依约向监理公司每月报送月工程量汇总表及月支付明细表等手续，监理公司审核通过后向被告出具工程价款月付款证书，被告依据监理公司审核工程量及价款先后向原告支付工程款3340000元，可认定被告港达公司对原告方施工量及工程价款的认可，故对被告港达公司辩称因涉案《工程承包合同》无效，原告无权主张拖欠的工程款及关于涉案工程未经三方共同审核工程款，原告主张的总工程款5036183.62元没有事实依据的辩称，不予采信。本案查明被告港达公司拖欠原告工程款1696183.62元，港达公司反诉要求将鉴定结论中的工程修复款268111.00元从拖欠工程款中予以扣除，符合法律规定且原告方亦无异议，本院予以支持，故被告港达公司应支付原告延安环监公司的工程款为1428072.62元。 原告主张被告从2010年10月31日起按照同期同类人民银行贷款利率支付拖欠的工程款利息至实际支付之日，符合法律规定，予以支持，但自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率取消，取而代之为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本院对原告的该项利息主张表述予以调整，将2019年8月20日之后的利息请求表述调整为被告港达公司自2019年8月20日起向原告延安环监公司按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际支付之日。原告又主张被告港达公司支付违约金，据本案查明事实，原告修建涉案工程存在质量问题，被告未依约支付工程款，双方均构成违约，应互负违约责任，故对原告该项请求不予支持。反诉原告港达公司请求反诉被告延安环监公司移交质量控制与工程管理资料和开具税务发票，符合法律规定且延安环监公司无异议，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告旬邑港达房地产开发有限公司与原告延安市环监工程有限责任公司于2009年8月18日签订的《工程承包合同》无效；二、被告旬邑港达房地产开发有限公司向原告延安市环监工程有限责任公司支付工程款1428072.62元（其中已扣除反诉原告旬邑港达房地产开发有限公司主张的工程修复费用268111.00元）；三、被告旬邑港达房地产开发有限公司向原告延安市环监工程有限责任公司按照1428072.62元支付自2010年10月31日起至2019年8月19日之间的同期同类人民银行贷款利率利息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际支付之日；四、反诉被告延安市环监工程有限责任公司参照《建筑工程使用质量验收统一标准》及陕西省建筑工程资料整编规范向反诉原告旬邑港达房地产开发有限公司整理并移交质量控制与工程管理资料；五、反诉被告延安市环监工程有限责任公司按照收取的工程款向反诉原告旬邑港达房地产开发有限公司足额开具税务发票；六、驳回本诉原告延安市环监工程有限责任公司及反诉原告旬邑港达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费32544元，由旬邑港达房地产开发有限公司负担，反诉案件受理费32544元，减半收取16272元，鉴定费55000元，由延安市环监工程有限责任公司负担。 二审查明的事实与一审基本一致。 本院认为，本案的焦点是上诉人的付款条件是否成就以及上诉人应给付工程款的数额。 关于上诉人的付款条件是否成就问题。本案中，上诉人作为工程发包方应当承担竣工验收及工程决算的责任，但是，因为上诉人港达公司内部管理问题，在被上诉人完成施工撤场后，未及时组织验收，在涉案工程已投入使用十年后、被上诉人主张剩余工程款时又以未竣工验收为由拒付工程款，有悖诚信。竣工验收是工程发包方即上诉人的义务，上诉人将其应履行的验收义务推给被上诉人，要求被上诉人对已完工程进行竣工验收，不符合工程验收程序，被上诉人作为施工方仅仅是提请及配合验收的义务，一审法院已经判令被上诉人履行向上诉人移交施工资料的配合义务，故原审判决驳回上诉人要求被上诉人移交工程并进行验收结算的请求并无不当。另，涉案工程虽未经综合验收，但被上诉人在一审中向法庭提交的八份开工报告能够证明施工过程中监理方已对分部工程进行了分部验收，且一审判决已从工程款中扣除了268111元修复费用，故上诉人以涉案工程未验收其不应支付工程款的理由，不能成立，上诉人向被上诉人支付工程款的条件已成就。 关于上诉人应给付工程款的数额问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，被上诉人向一审法院提交的月完成工程量汇总表上虽没有上诉人的签字，但有监理单位及监理工程师的签字盖章，是对涉案工程现场施工情况的客观反映，上诉人一直按此支付工程进度款亦能印证其真实性，故应予以认定。双方合同约定工程价款为固定单价，一次包死，不予调整，被上诉人依据上述工程量汇总表确认的工程量计算工程款数额，符合双方合同约定，亦经过监理单位的确认，上诉人虽不予认可，却未提供相反证据能够推翻，原审判决在综合考虑上诉人与被上诉人间的合同约定、付款习惯、监理凭证等事实后认定工程款总价并无不当。被上诉人2010年7月完工撤场后涉案工程即投入使用，现投入使用已逾十年，故原审判决上诉人承担工程款利息亦无不当。 综上所述，港达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23992元，由旬邑港达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 辉 审判员 闫亚君 审判员 马 莹 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 罗琳娜