广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终18673号上诉人（原审被告）：广东东方比逊基金管理有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码91440300093858566X。法定代表人：熊仁红，董事长。委托诉讼代理人：万晓春，广东天伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵林，广东天伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李雪梅，女，汉族，1968年12月22日出生，身份证住址广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：周继华，广东邦达律师事务所律师。上诉人广东东方比逊基金管理有限公司（以下简称东方比逊公司）因与被上诉人李雪梅合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初5993号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。东方比逊公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李雪梅的全部诉讼请求。2.一审、二审费用由李雪梅承担。事实与理由：一、一审法院认定《补充协议》合法有效的事实错误。李雪梅于2015年4月9日将200万元投资款转入广州XX投资管理企业（有限合伙）（以下简称XX企业）的银行账户，并于2015年6月9日签署了《XX企业有限合伙协议》，成为XX企业的投资者。李雪梅投资的XX企业为股权投资基金，该基金于2015年2月3日成立，2015年7月28日在中国证券基金业协会备案，基金编号为：S6XXXX,东方比逊公司为该基金的管理人。李雪梅与东方比逊公司于2015年4月29日签署《补充协议》，约定东方比逊公司作为基金管理人为李雪梅承担回购义务，以实际收益计算标准（扣除基金管理人费用及相关税费）其他条款参照合同内容执行。根据《证券投资基金法》第一百零三条规定，基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益。且《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。上述两条款明确规定私募基金的管理人不得向投资者承诺投资本金不受损失或其他承诺。东方比逊公司与李雪梅签订的《补充协议》中约定由东方比逊公司承担回购义务，是变相的为李雪梅承诺投资收益，违反了上述法律的强制性规定，应属无效。因此，一审法院认定《补充协议》合法有效的事实错误，该《补充协议》因违反法律的强制性规定而自始无效，东方比逊公司不应依照该协议对东方比逊公司承担回购义务，更不应当承担相应的回购溢价和利息损失。二、退一步讲，即使上述《补充协议》有效，一审法院关于回购款项的认定也存在错误。即使《补充协议》有效，按照《补充协议》约定，东方比逊公司为李雪梅承担回购义务应以实际收益为计算标准，并需要扣除基金管理人费用及相关税费。李雪梅投资的XX企业的全部资金用于投资广州市XX环境科技股份有限公司（以下简称XX公司）的股权，因XX公司违约，该项基金投资至今未完成，实际收益尚未发生。而且，依据《合伙协议》第6条收益与亏损分担的约定，“合伙企业收到的所有项目投资收入在扣除合伙相关税费、合伙费用及其他费后的可分配部分首先在所有合法人之间按其实缴出资比例分配，有剩余按30%分配给普通合伙人，70%在全体合伙人之间按照实缴出资比例进行分配”。因此，即使东方比逊公司按照《补充协议》履行义务，也应当以实际收益为标准计算回购款项，而非一审判决认定的由东方比逊公司承担股权本金、回购溢价和利息损失。综上，东方比逊公司特提出上诉请求，请求二审法院依法改判，维护东方比逊公司的合法权益。李雪梅辩称，一、东方比逊公司主张《补充协议》无效缺乏事实和法律依据，理由如下：1.李雪梅与东方比逊公司之间并非《证券投资基金法》所规范的基金管理人和投资人的法律关系。根据《证券投资基金法》第93条的规定：非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。本案东方比逊公司并没有与李雪梅签订基金合同。2.本案资金的运作路线是：东方比逊公司让李雪梅投资XX企业并作为合伙人，之后东方比逊公司再将XX企业的资金投资于广州XX国政二号投资合伙企业（有限合伙）（以下简称XX国政企业），最后东方比逊公司再以XX国政企业的名义从广州XX环保投资合伙企业（普通合伙）（以下简称XX环保企业）受让XX公司的股权。如此复杂的资金操作路线也不符合《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》所规范的基金。3.《私募投资基金监督管理暂行办法》属于管理类部门规章，主要是管理私募监督基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员的行为规范。而李雪梅与东方比逊公司签署的《补充协议》适用于合同法等相关法律法规；因此不能简单的以基金管理人违法而做合同无效处理，如此将严重损害投资人的合法权益，违反《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》的立法宗旨：为了规范证券投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金和资本市场的健康发展，制定本法。4.本案中并没有依据《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》设立有基金托管人。综上，本案并非《证券投资基金法》所规范的真正意义上的基金投资，而是普通的投资。因此，东方比逊公司主张《补充协议》无效缺乏事实和法律依据。二、退一步讲，假设属于基金投资关系而认定《补充协议》无效，造成合同无效的过错是东方比逊公司，应当承担赔偿责任。东方比逊公司作为专业的基金管理公司，对国家的法律法规应当非常熟悉，且必须严格遵守相关法律法规；而李雪梅作为自然人，此前无该方面的知识和经验，对国家该专业方面的法律法规更是不知悉。东方比逊公司明知其行为违法违规，仍与李雪梅签署《补充协议》，可见东方比逊公司明显存在为使李雪梅投资而欺骗李雪梅。此外，本案中投资资金的运作由东方比逊公司操控，李雪梅将资金投入XX企业后就丧失了控制力，当时仅知悉是通过XX企业投资XX公司的股权，李雪梅事后发生纠纷时才获知有关信息。东方比逊公司没有设立基金托管人、没有制作并签署基金合同等违法违规行为均是东方比逊公司的过错造成；依法应当承担损害赔偿责任。依据《证券投资基金法》第146条：违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。三、东方比逊公司应当按照年化溢价10%支付李雪梅相应收益有充分证据支持。（一）有相应合同依据。《关于投资XX公司之合作协议》之2.2.8条款明确约定退出时至少年化收益在10%以上。（二）有实际事实依据。李雪梅曾于2016年5月16日转让了100万元合伙份额给东方比逊公司，转让价为117.92万元，时隔一年溢价18%(见证据《XX企业合伙份额转让协议》)。李雪梅向一审法院起诉请求：1.判令东方比逊公司依约履行回购李雪梅持有的100万元股权份额的义务；2.判令东方比逊公司赔付收购溢价（自2015年5月20日起至回购之日止，以100万元为本金按照年化溢价10%计算），现暂计至起诉之日止为441666.67元；3.判令东方比逊公司赔付未履行回购合伙份额的利息损失（自2019年9月10日起至回购之日止，以100万元为本金按照年化标准利率4.75%计算），现暂计至起诉之日止为5277.78元；以上合计1446944.45元；4.判令东方比逊公司承担该案的诉讼费用。一审法院审理查明，2015年4月9日，李雪梅向XX企业转账200万元。2015年4月29日，李雪梅与东方比逊公司签订了补充协议，载明：李雪梅为实际出资人，东方比逊公司为管理人，李雪梅购买东方比逊公司管理的XX企业200万元的股权份额用于投资XX公司股权。东方比逊公司作为基金管理人为李雪梅承担回购义务，以实际收益计算标准（扣除基金管理人费用及相关税费）其他条款参照合同内容执行。2015年5月19日，东方比逊公司出具东方比逊新三板3号基金--XX企业投资款认缴确认函，载明：东方比逊公司作为XX企业之普通合伙人，收到了XX企业投资款认缴确认函、合伙企业相关资料以及所有投资款，合计1000万元，其中李雪梅认缴投资份额200万元。2015年5月20日，XX国政企业、XX环保企业、刘某、XX公司签订了《关于投资XX公司之合作协议》，载明：XX国政企业出资1000万元以每股20元价格购买XX环保企业持有的XX公司50万股股权，从而实现投资入股XX公司事宜。XX国政企业有权要求刘某按XX国政企业投资本金1000万元加持股时间（自XX国政企业持有XX公司股份之日起至刘某回购股份之日止）内每年百分之十（每年10%，不计复利）的溢价的总价格回购XX国政企业向XX环保企业购买的全部XX公司股份。李雪梅提交的XX企业企业信用信息公示报告载明，XX企业对外投资XX国政企业。李雪梅称，XX企业将1000万元基金投资到XX国政企业，再通过XX国政企业来受让XX公司的股权。2015年6月9日，李雪梅与作为XX企业普通合伙人的东方比逊公司签订了《XX企业有限合伙协议》。协议载明，李雪梅为XX企业的有限合伙人。李雪梅认缴出资额为200万元。2016年5月16日，李雪梅与东方比逊公司签订了《XX企业合伙份额转让协议》，载明：李雪梅为转让方，东方比逊公司为受让方。李雪梅为XX企业的有限合伙人，李雪梅拟转让目标企业部分合伙份额给东方比逊公司，东方比逊公司同意接受。李雪梅转让其在合伙企业持有的10%合伙份额给东方比逊公司，转让价格为117.92万元。李雪梅称，转让的是其100万元投资到合伙企业的股权。李雪梅称，其诉求东方比逊公司赔付回购溢价的依据有两个参照标准，第一个参照标准是投资一年后实际转让份额的协议，2016年5月16日原东方比逊公司之间实际转让过一次合伙份额；第二个参照标准是这笔资金用于投资XX公司，而XX公司的股权投资协议中明确约定赎回股权时最低的溢价款不能低于年化10%。2019年8月26日，李雪梅向东方比逊公司出具通知函，载明：李雪梅于2015年6月9日购买东方比逊公司管理的XX企业200万元的股权份额，东方比逊公司用于投资XX公司股权。依据各合伙人签署的《XX企业有限合伙协议》约定经营期限为两年，并与东方比逊公司签署有《补充协议》约定由东方比逊公司承担回购义务。两年期满后，东方比逊公司作为执行合伙事务的普通合伙人和基金管理人，违反《XX企业有限合伙协议》的约定拒不履行收回投资清算支付的义务，东方比逊公司行为已经构成违约。另外，根据双方签署的《补充协议》约定，李雪梅多次要求东方比逊公司承担回购李雪梅股权份额的义务，东方比逊公司仍未履行回购义务，东方比逊公司构成违约。李雪梅再次书面通知东方比逊公司，要求东方比逊公司在收到该通知之日起10日内依约履行回购李雪梅股权份额的义务，并赔偿因违约而造成李雪梅的经济损失，包括但不限于利息损失、律师费、调查费和其他相关费用。2019年8月30日，东方比逊公司收到该通知书。2019年9月25日，李雪梅委托广东邦达律师事务所向东方比逊公司出具律师函，要求东方比逊公司依约履行回购李雪梅股权份额的义务，并赔偿因违约而造成李雪梅的经济损失，包括但不限于利息损失、律师费、调查费和其他相关费用。一审法院认为，李雪梅与东方比逊公司之间订立的《XX企业有限合伙协议》《XX企业合伙份额转让协议》、补充协议，系双方真实的意思表示，不违反法律法规规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。关于李雪梅诉求东方比逊公司回购李雪梅持有的100万元股权份额。李雪梅于2015年4月9日向XX企业转账200万元，且东方比逊公司在东方比逊新三板3号基金--XX企业投资款认缴确认函中确认李雪梅认缴投资份额200万元。依据李雪梅与东方比逊公司签订的补充协议，东方比逊公司作为基金管理人为李雪梅承担回购义务，以实际收益计算标准（扣除基金管理人费用及相关税费）其他条款参照合同内容执行。东方比逊公司未提交证据证明其已支付李雪梅股权回购款，应承担举证不能的不利法律后果。故李雪梅诉求东方比逊公司回购李雪梅持有的100万元股权份额，具有事实和法律依据，该院予以支持。关于回购溢价的计算标准。2015年4月29日，李雪梅与东方比逊公司签订补充协议，约定李雪梅购买东方比逊公司管理的XX企业200万元的股权份额用于投资XX公司股权。2015年5月20日，XX国政企业、XX环保企业、刘某、XX公司签订了《关于投资XX公司之合作协议》，XX国政企业出资1000万元以每股20元价格购买XX环保企业持有的XX公司50万股股权，从而实现投资入股XX公司事宜。因此李雪梅于2015年5月20日间接投资XX公司。参照《关于投资XX公司之合作协议》的约定，XX国政企业有权要求刘某按投资本金1000万元加持股时间内每年百分之十（每年10%，不计复利）的溢价的总价格回购XX国政企业向XX环保企业购买的全部XX公司股份。结合该案具体情况，李雪梅诉求东方比逊公司按照年利率10%计算回购溢价，具有事实和法律依据，该院予以支持。关于回购溢价的起算日期。李雪梅于2015年5月20日间接投资XX公司，李雪梅主张回购溢价自2015年5月20日开始计算，具有事实和法律依据，该院予以支持。关于李雪梅诉求东方比逊公司赔付未履行回购义务导致的利息损失。2019年8月26日，李雪梅向东方比逊公司出具通知函，要求东方比逊公司在收到该通知之日起10日内依约履行回购李雪梅股权份额的义务，并赔偿因违约而造成李雪梅的经济损失。2019年8月30日，东方比逊公司收到该通知书。东方比逊公司未提交证据证明其于收到通知书之日起10日内回购股权，故李雪梅诉求东方比逊公司赔付未履行回购义务导致的利息损失，以100万元为本金，按年利率4.75%，自2019年9月10日起开始计算，具有事实和法律依据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：东方比逊公司应于判决发生法律效力之日起十日内向李雪梅支付股权回购款100万元及回购溢价和利息损失（回购溢价以100万元为本金，按年利率10%，自2015年5月20日起计算至实际清偿之日止；利息损失以100万元为本金，按年利率4.75%，自2019年9月10日起计算至实际清偿之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币17822.5元，由东方比逊公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。东方比逊公司主张其与李雪梅之间订立的《XX企业有限合伙协议》《XX企业合伙份额转让协议》《补充协议》应适用《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》，并以双方约定由东方比逊公司承担回购义务系违反上述法律的强制性规定为由，主张合同无效。对此，本院认为，从双方签订的系列合同来看，其并非《证券投资基金法》所规范的基金投资，而是普通投资，应适用合同法等相关规定。故对于东方比逊公司该项主张，本院不予认可。东方比逊公司与李雪梅订立的上述合同均系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。根据《补充协议》约定，东方比逊公司作为基金管理人为李雪梅承担回购义务并以实际收益计算标准。东方比逊公司收到李雪梅要求其履行回购义务的通知及律师函后并未提出异议，应视为认可。东方比逊公司未履行回购义务，构成违约。东方比逊公司主张应扣除基金管理人费用及相关税费，但其并未提供相应证据证明，故本院对其该项主张不予认可。因此，一审法院认定东方比逊公司向李雪梅支付股权回购款及回购溢价和利息损失并无不当，本院予以确认。综上，东方比逊公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17982.9元，由广东东方比逊基金管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 李  兴  旺审判员 王  丹  妮二〇二〇年十二月四日书记员 陈霞睿（兼）