湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终931号原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。上诉人(原审被告人)卓小淳，男，1985年3月6日出生，汉族，初中文化，无正式职业，户籍地广东省汕尾市陆丰市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月24日被武汉市公安局武昌区分局抓获并刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。辩护人陈新，湖北九通盛律师事务所律师。上诉人(原审被告人)马鹏翔，男，1992年11月7日出生，东乡族，初中文化，甘肃中冠装饰工程有限公司法定代表人，户籍地甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县。因犯非法经营罪，于2013年2月22日被浙江省青田县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元，2016年3月29日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月7日被广州市公安局越秀区分局抓获，当月21日被武汉市公安局武昌区分局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。辩护人梅定珠，北京大成（武汉）律师事务所律师。湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人卓小淳、马鹏翔犯掩饰隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年10月20日作出（2020）鄂0106刑初235号刑事判决。原审被告人卓小淳、马鹏翔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，被告人卓小淳于2018年3月至5月期间，明知他人以犯罪为目的，伙同马木洒（另案处理）、被告人马鹏翔及马某1（已判刑）等人，经马木洒、马鹏翔授意后，由马彦龙安排同乡人员马斌、马俊宇、马海良分别办理了卡号为62×××48、62×××21、62×××63的招商银行卡，并交给马鹏翔。随后，被告人马鹏翔伙同马木洒、被告人卓小淳等人将上述账户提供给上游犯罪的陈某（在逃）使用。2018年5月9日，陈某以帮助本市居民蒲某兑换外币、用于在澳大利亚购买房屋为由，哄骗蒲某在本市武昌区民主路707号拜占庭小区的家中通过网银转款的方式将购房款汇入上述3张银行卡账户（各636万元），以此方式诈骗蒲某的人民币共计1908万元。资金到账后，当日下午及次日即被转款分解至数十个银行账户，马某1在被告人马鹏翔指使下参与了转款操作，被告人卓小淳、马鹏翔伙同他人将上述款项兑换成外币，已部分转移至境外。蒲某发现被骗后，向公安机关报警，公安民警于2018年12月26日将马某1抓获归案，2019年6月7日将被告人马鹏翔抓获归案，2019年7月24日将被告人卓小淳抓获归案。案发后，公安机关将涉案的关联账户进行冻结，已追回上游犯罪的被骗款4320857元返还至被害人蒲某账户。庭审后，被告人卓小淳的家属主动向原审法院交纳人民币八万元，用于退缴违法所得及预交罚金。上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：1、甘肃省东乡族自治县公安局出具的抓获经过、武汉市公安局武昌区分局出具的抓获及破案经过、广州市公安局越秀区分局出具的抓获经过等材料。证实经被害人报案后，公安机关先后将同伙马某1、被告人马鹏翔、卓小淳抓获的经过情况。2、被害人的报案材料、陈述及其辨认笔录：（1）蒲某的报案、陈述及辨认:2015年下半年，我和丈夫张某1通过朋友在澳大利亚认识了一个叫陈某的人，平时偶有接触。2018年5月份，我和张某1准备在澳大利亚买房子，因陈某自称有国外购房经验就请他帮忙，将我手中的人民币转换成澳币，5月9日中午，我在武汉家中按照陈某的要求将总计1908万人民币分三次网银转账给他提供的三个招商银行账户内各636万元，分别是马某62×××48账户、马某4良62×××21账户、马某********账户。陈某收到房款后微信中确认收到后就让我等二天。直到5月13日起就联系不上陈某了。蒲某对实施诈骗的12号照片陈某予以指认。（2）张某1（蒲某的丈夫）的陈述及辨认：其陈述情况与蒲某一致。张某1亦对陈某予以指认。3、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及物证银行卡照片，扣押被告人卓小淳的二部手机、马某4良招商银行卡（卡号62×××21）1张。4、书证：（1）被告人马鹏翔、卓小淳、同伙马某1及涉案人员陈某、马木洒等人的身份信息。（2）被害人提供的犯罪嫌疑人陈某的手机号、微信号、照片和签证信息，手机银行转款1908万元的转账汇款电子回单（2018年5月9日分别向马某2、马某3、马某4良的招商银行账户各转款636万元）。印证被害人陈述其被骗的事实。（3）银行流水：马某3招商银行尾号1663账户、马某4良招商银行9921账户、马某2招商银行1648账户的交易明细。以上三个账户在2018年5月9日13时17分至23分时段分别收到被害人蒲某转款636万元，共1908万元。次日上述款项被分别转至他人80余个账户。（4）涉案上述账户转入第三方账户银行转账明细、冻结第三方账户通知书、解冻回执、返还决定书、公安机关制作的电信网络违法犯罪涉案资金流向表、已冻结账户、已返还账户一览表等。（5）甘肃中冠装饰工程有限公司营业执照及对公账户48×××25自2017年1月1日至2019年12月3日交易流水，该公司于2017年4月5日注册成立，私营有限责任公司，法定代表人马鹏翔，对公账户显示基本上无交易。继而印证了马某1供述其在该公司的转款工作系违规或具有非法性。（6）兰州市七里河区税务局出具的甘肃中冠装饰工程有限公司的税务登记表、纳税明细表等查询资料，证明该公司仅于2017年4月27日有纳税2500元和25元的申报记录，截止案发时无任何申报及纳税记录，继而证明马鹏翔所在公司并无从事营业执照登记范围内的经营活动，其公司员工马某1每天多笔大额转款并非公司合规经营行为。（7）马鹏翔名下中信银行6226780004804250自2018年1月1日至2019年12月2日交易流水，显示与马某5等多人有多笔大额资金往来，截止查询日账户余额为0。（8）马某1的微信聊天记录截图，内容涉及多人多次银行卡信息、转款等情况，与马某1供述的其在马鹏翔所在公司的工作就是转款的事实相印证。（9）被害人蒲某招商银行62×××91账户自2018年5月16日至2020年7月1日止历史交易明细，证明该账户2018年5月9日分别向马某3招商银行尾号1663账户、马某4良招商银行9921账户、马某2招商银行1648账户转款636万元，共1908万元。以及公安机关从卢某、杨某、闫文波、罗某、马某6、乔某、张某2、梁景洪、蔡某等第三方账户向蒲某账户返还资金的情况，已返还被害人4320857元。（10）浙江省青田县人民法院（2012）丽青刑初字第562号刑事判决书，证明被告人马鹏翔的前处情况。5、证人证言及辨认笔录：（1）张某3（被害人的父亲）证言：张某1与陈某已认识两年了，平时接触的时候觉得他是个办事能力强、生意很成功、为人大方的人，所以当他提出帮忙办理买房相关事宜的时候，儿子、儿媳都十分信任他，儿媳蒲某于2018年5月9日向陈某指定的三个银行账户分别转账636万元，5月13日就发现陈某失联。（2）廖栩东证言：2015年，我在澳大利亚认识了陈某、张某1、蒲某等人。认识后经常一起吃饭旅游，我们几个人之间没有经济往来和纠纷。2018年5月听张某1说他把钱打给陈某后失去了联系，我后来也就没有和陈某联系了。（3）廖永勤证言：2013年在加拿大陈某做过我的翻译，2014年春节我去澳大利亚要陈某帮我租了一套房子，之后就要他在澳大利亚帮我找房产项目拓展业务，继续当我的翻译，2015年他就辞职了。我儿子廖栩东和张某1都在澳大利亚留学，他们是好友，陈某也认识廖栩东。（4）马某5证言及辨认：2018年3月，我和堂哥马某4英、马某4良按照事先说好的办卡的事来到西宁火车站附近的招商银行，我让他们二人各办理一张开通网银的招商银行卡，并领取了U盾。我一个人回兰州后，把办好的银行卡、U盾及密码纸按照马某1的要求放在兰州市七里河区上西园新华园小区旁边的超市。5月21日，马某1打电话说有张尾号为9921的招行卡有27万元转不出来，需要马某4良本人去兰州现场办理转账，此次后，我就要马某1将所有的卡还给我。我共计给马某111张卡，想让他帮忙做流水。他后来就要我给他一些开通网银、U盾、绑定手机号的银行卡说是要生意转账用。我不认识陈某。马某5指认马某1是让其办理招商银行卡的人。（5）马某4英证言：证实其于2018年3月16日和马某4良、马某5在西宁市招商银行办理了银行卡，并开通了网银领取了U盾，我和马某4良办完招行卡后就将卡、密码、U盾及新办的手机卡交给刘某。（6）马海良证言：亦证实其2018年3月16日受马进海指使在西宁市办理卡号62×××21的招商银行卡并将银行卡、密码、U盾及新办的手机卡交给马某5的事实。（7）马俊宇证言及辨认：证实其2018年4月受马彦龙指使在西宁市办理卡号62×××63的招商银行卡并交给马某1使用，及前后共计给马某14张银行卡的事实。马某3指认马某1是让其办理招商银行卡的人。（8）马斌证言及辨认：证实2018年4月受马彦龙指使在西宁市办理了卡号62×××48招商银行卡，后将银行卡和U盾交给马某1使用，马某1问我密码，我就用微信发给了他，之后这卡如何使用我就不清楚了。马某1说他在做虫草和黄金生意，需要用卡转钱，说他的身份证办过卡，不能再办了。他还要我办了一张农业银行卡给他用，密码是他告诉我的数字设置的。马某2指认马某1是让其办理招商银行卡的人。（9）杨某、卢某、罗某、闫文波、马某6、梁景洪、乔某、张某2、蔡某等人证言，分别证明其从马某3、马某4良账户收到转款，并愿意退还。其中杨某收到转款128万元、卢某收到306960元、罗某收到77040元、闫文波收到166435元、马某6收到385320元、梁景洪称其母张钻欢农行卡收到421465元、乔某收到915000元、张某2收到255837元、蔡某收到512800元（以上均已返还）。6、被告人及同伙人员的供述及辨认笔录：（1）被告人卓小淳的供述及辨认：2018年4月或5月的一天，黄某告诉我她手上有一笔300万加币的生意要做，我就充当中间人，黄某是换汇人，马木洒是承接人。先是黄某将1908万元人民币转至我提供的账户（实际上这个账户是马木洒提供给我），马木洒收到这笔钱后按照谈好的汇率换成加元通过我转账给黄某提供的账户，我们之间相互合作很长时间了，彼此信任。2018年6月，马木洒找到我说1908万那笔生意中，他那笔开卡人出了问题。我就到兰州找马木洒，主要想问1908万的“生意”后续处理情况以及出事后第二次和黄某换汇交易中，让马木洒将扣留黄某的500万元人民币还给黄某，但是整个过程我都没见过马木洒，都是他弟弟马鹏翔接待的我并跟我讲解情况，他给我说这笔1908万涉及到诈骗，武汉警方还在兰州调查。我和黄某专门有个工作手机进行联系，做1908万人民币的单子我收取千分之三的利润，换汇行情就是这样风险大，但我和马木洒做过多次生意，比较信任他。我和黄某现实中就认识，她告诉我一个全英文的账户，我把这个账户发给马木洒，马木洒又告诉我三四个国内账户，我把这三四个国内账户告诉黄某，钱就打到这几个账户上。经辨认，对马木洒和马鹏翔予以指认。（2）被告人马鹏翔的供述及辨认，其中2019年6月20日的供述：2017年马某1因为没有考上大学，我就要他到我中冠装饰公司上班，马某1办理的银行卡都给我哥哥马木洒了，没有经过我的手。马某1到过我家，应该是通过我认识马木洒的。我与本案无任何关系。2019年8月1日供述：2018年6月卓小淳来兰州找我哥，我哥当时不在兰州，是我接待的他，陪他四处逛了下，其间听到一个叫黄某的人频繁打电话，交流中谈到这个钱打到谁的账上的问题。马某1办理的银行卡，具体是我要他办的卡，还是我哥让马某1办的卡我记得不是很清楚了，但是最后马某1办的卡全部直接给我哥了。我没参与1908万元的洗钱过程。我做装修生意，一年账目流水有几百万。辨认出4号是卓小淳、8号是马木洒。（3）马某1的供述：对其安排马某2、马某3、马某4良三人办理银行卡，并将银行卡交给被告人马鹏翔使用的事实予以供认。2017年底，我经我姐姐介绍到她同学马鹏翔的中冠装饰公司打工，公司就一间办公室，有一台电脑，每天的工作就是负责资金转账，在电脑上对转账进行操作，小额度的可以在手机上操作，每天有几百万的资金流水，马鹏翔说是把收到的装修费转给材料供应商。公司有四五名员工，马鹏翔是负责人，他每月给我工资5000元左右。2018年5月，武汉警方找我，我告诉马鹏翔后，他要我别去，并给我涨工资，要我躲起来、不要使用自己的身份证、手机，还给我租房子住，给了我一万元生活费。当警察找马某2时我们就知道是为了银行卡的事情，马某2把银行卡给了我，我把银行卡给了马鹏翔。我在马鹏翔家里见过他哥哥马木洒一次，我与马木洒基本没有接触，我没有将银行卡给马木洒，我所收取的银行卡全部给了马鹏翔。是马鹏翔让我去找马某5办理的马某4良、马某4英、马某3三张银行卡，这三张卡给马鹏翔之后大概转账了几千万元，我自己在一般金额中操作的最大款项就是几百万。2017年开始，马鹏翔开始找我让我帮他办卡用于转钱、换外汇。我前后共计给了马鹏翔七八张卡，包括自己名下的浦发银行卡；马彦虎名下招商银行卡；马某3名下农业银行、招商银行、浦发银行卡各一张；马某2名下的招商银行、农业银行卡各一张；马爱西名下招商银行卡；马某5名下浦发银行卡；马某4良名下招商银行卡；马某4英名下招商银行卡。（4）马木洒的供述及辨认：2018年5月9日，卓小淳突然打电话给我，想要兑换一笔美金，我就在外汇群里问是否有人可以兑换，得到回应后告诉卓小淳，让他往我指定的三个账户中打入1908万人民币，然后我将钱发至换外汇群中对方账户，对方换完后打至我指定的卓小淳的汇丰银行账户。整个转账过程我用了一下午的时间完成，只知道外汇群里是东乡族的。我让马某1去办理银行卡，办一张给他几百块钱，2018年9月我因兑换外币4千多万元被广州警方抓获。辨认出9号是卓小淳、12号是马某1。原审法院认为，被告人卓小淳、马鹏翔明知他人以犯罪为目的，而伙同他人提供资金账户、协助转移资金，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人马鹏翔曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人卓小淳归案后尚能供述犯罪事实、并表示认罪，其家属代为退出违法所得，可以酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人卓小淳在有期徒刑四年六个月至六年六个月、对马鹏翔在有期徒刑五年至七年间判处刑罚，对公诉机关的量刑建议、及卓小淳辩护人关于量刑方面的辩护意见，均酌情采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，判决：一、被告人卓小淳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币三万元（已预交二万二千八百元，剩余七千二百元自判决生效之日起十日内交纳）；二、被告人马鹏翔犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币四万元（自判决生效之日起十日内交纳）；三、被告人卓小淳所退赃款人民币五万七千二百元发还给被害人蒲某。上诉人卓小淳的上诉理由为：罪名不符，量刑过重。其辩护人提出：1、卓小淳的行为应构成非法经营罪而非掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、一审量刑过重。上诉人马鹏翔的上诉理由为：自己无罪。其辩护人提出：1、一审认定事实错误，马某1是帮马木洒做事的手下，非马鹏翔授意，涉案账户是马木洒指使马某1开设，提供给卓小淳伙同换汇。马鹏翔未授意马某1操作转款，系马木洒指使。2、马鹏翔主观上不知晓上游犯罪行为的存在，不可能明知系犯罪所得。3、即使认定马鹏翔涉及了安排开卡行为，对卓小淳、马木洒等人的犯罪行为起到了帮助作用，马鹏翔的犯罪情节、地位、作用也相对较轻或相近，一审量刑畸重。经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，二审审查核实，其来源合法、有效，内容客观真实且相互印证，本院予以确认。关于上诉人的上诉理由以及辩护人提出的辩护意见。本院综合评判如下：1、关于上诉人卓小淳提出罪名不符的上诉理由以及辩护人提出卓小淳的行为应构成非法经营罪而非掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见。经查，卓小淳参与巨额资金的转款兑换外币，理应知悉款项的性质，伙同他人使用无关联之人的银行卡，通过非法途径将巨额款项协助转换，对他人的巨额资金是否流失持放任态度，其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其行为即使触犯了非法经营罪两个罪名，依法应择一重罪处罚，根据卓小淳所犯罪行，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪中情节严重的情形定罪处刑。上述上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人卓小淳及其辩护人提出一审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，卓小淳接受上游犯罪相关人员有涉案款项意欲转换外汇后，联系了马木洒，马木洒随即伙同被告人马鹏翔，指使马某1办理涉案银行卡，为上游犯罪提供资金账户，在共同犯罪中作用重要，一审法院根据其犯罪事实及量刑情节，对其量刑并无不当。上述上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、关于上诉人马鹏翔的辩护人提出一审认定事实错误，马某1是帮马木洒做事的手下，非马鹏翔授意，涉案账户是马木洒指使马某1开设，提供给卓小淳伙同换汇，马鹏翔未授意马某1操作转款，系马木洒指使的辩护意见。经查，同案犯马某1供述，“我在马鹏翔的公司打工，每天的工作就是负责资金转账，2017年开始，马鹏翔开始找我让我帮他办卡用于转钱、换外汇。我前后共计给了马鹏翔七八张卡，我所收取的银行卡全部给了马鹏翔。是马鹏翔让我去找马某5办理的马某4良、马某4英、马某3三张银行卡，这三张卡给马鹏翔之后大概转账了几千万元，我自己在一般金额中操作的最大款项就是几百万。”故上述辩护意见与事实证据相悖，本院不予采纳。4、关于上诉人马鹏翔提出无罪的上诉理由及辩护人提出马鹏翔主观上不知晓上游犯罪行为的存在，不可能明知系犯罪所得的辩护意见。经查，依据法律规定，银行卡应仅限公民本人使用，作为具有认知力的被告人马鹏翔却违反法律规定，授意同伙办理多张银行卡，频繁使用转移资金，并将他人银行卡转交给无关联之人使用，其应当明知该银行卡被使用所产生的严重后果，但马鹏翔仍然放任该行为导致危害结果的发生，故应认定马鹏翔合伙向上游犯罪提供资金账户具有明知他人以犯罪为目的主观故意。且被告人卓小淳供述“2018年6月，马木洒找到我说1908万那笔生意中，他那笔开卡人出了问题。我就到兰州找马木洒，但是整个过程我都没见过马木洒，都是他弟弟马鹏翔接待的我并跟我讲解情况，他给我说这笔1908万涉及到诈骗，武汉警方还在兰州调查。”同案犯马某1供述“2018年5月，武汉警方找我，我告诉马鹏翔后，他要我别去，要我躲起来、不要使用自己的身份证、手机”。综上，上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。5、关于上诉人马鹏翔的辩护人提出即使认定马鹏翔涉及了安排开卡行为，对卓小淳、马木洒等人的犯罪行为起到了帮助作用，马鹏翔的犯罪情节、地位、作用也相对较轻或相近，一审量刑畸重的辩护意见。经查，马鹏翔指使马某1办理涉案银行卡，为上游犯罪提供资金账户，导致涉案巨额资金流失，犯罪情节严重，且系累犯，应当从重处罚，一审法院根据其犯罪事实及量刑情节，对其量刑并无不当。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人卓小淳、马鹏翔明知他人以犯罪为目的，而伙同他人提供资金账户、协助转移资金，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 青审判员 刘永祥审判员 丁魁玉二〇二〇年十二月二十九日法官助理王茜书记员胡岚岚