江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1827号上诉人（原审原告）：汪长春，男，汉族，1964年2月23日出生，江西省婺源县人，农民，住江西省上饶市婺源县。委托诉讼代理人：查永忠，江西学林律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：徐宇周，男，汉族，1982年4月29日出生，江西省进贤县人，包工头，住江西省南昌市进贤县。委托诉讼代理人：朱银梅，江西盛义（婺源）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：俞丽羽，江西盛义（婺源）律师事务所实习律师，特别授权。上诉人汪长春与上诉人徐宇周提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服江西省婺源县人民法院（2020）赣1130民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人汪长春的上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，判令被上诉人赔偿上诉人除医疗费以外的经济损失合计285858元。事实和理由：一、一审判决认定基本事实准确，但责任划分不当，上诉人不应承担过错责任。一审判决认定上诉人在遭受蚊虫干扰时没有先停车再排除蚊虫干扰，而是松开一只手，并进而认定上诉人自身的疏忽大意是导致事故发生的主要原因，从而判令上诉人承担60%的责任是错误的。上诉人行驶期间，没有故意违章行为，且有适格的驾驶资格，因蚊虫叮咬而导致发生交通事故应属意外事故，上诉人对此不应承担过错责任。二、一审判决不支持上诉人的后续维护或更换义肢费用是错误的。上诉人因伤致残需要安装义肢并定期更换保养是不争的事实，依照证据规则的规定，对此本不需提供证据予以证明。一审判决未支持增加了上诉人讼累，也不符合司法为民的基本原则。此外，建筑工程施工必须要求有相应资质，个人不允许承揽工程，故在过错责任划分上，不应由上诉人汪长春承担主要责任。上诉人徐宇周的上诉请求：请求二审法院依法撤销（2020）赣1130民初674号民事判决书，并依法改判上诉人无需承担赔偿责任。事实和理由：一、一审法院以婺源县燃气管道施工工程系徐宇周承揽，推定汪长春系由徐宇周雇请为错误推定；以汪长春从事劳务工作接受江剑平管理，并由江剑平发放工资来推定江剑平属于管理人员为错误推定。1、被上诉人自认工资由江剑平支付，依法可以直接认定雇主的身份；2、婺源县燃气管遒施工工程是否系徐宇周承揽与本案并无关联；3、被上诉人在一审中陈述前后矛盾，与逻辑不符。二、一审法院推定三轮载货摩托车为徐宇周提供，又以汪长春自己有三轮摩托车而推定涉事三轮载货摩托车为货物运载工具交由汪长春使用为错误推定。三、本案适用法律错误。雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动过程中受到损害的，可以要求雇主赔偿，汪长春尚未开始雇佣活动，不符合上述规定限定的条件。且受伤原因是因自己因疏忽大意造成交通事故，因此无论谁是雇主，都无需承担赔偿责任。上诉人汪长春对徐宇周的上诉，作如下答辩：与上诉意见一致。德兴和婺源工程都属于徐宇周的工程，徐宇周也发给了江剑平工地地址，驾驶的车辆也是在仓库拉走的，事发后徐宇周也转给了江剑平支付医药费，并且聊天记录提到了垫付等也说明了徐宇周知晓责任应是他承担，徐宇周工地上雇佣了汪长春，事实是清楚的。上诉人徐宇周针对上诉人汪长春的上诉，作如下答辩：与上诉意见一致。徐宇周在事故发生时在德兴没有任何工程，不存在劳务和非法用工。汪长春向一审法院提出的诉讼请求：1、请求判令徐宇周赔偿汪长春各项损失285858元；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，汪长春变更第一项诉讼请求为：判令徐宇周赔偿汪长春各项损失295858元。一审查明的事实，2019年上半年，汪长春在徐宇周承包的清华镇燃气管道施工工程工地从事开挖土方工作，受江剑平管理，工资由江剑平发放。2019年6月11日，江剑平指示汪长春次日驾驶三轮载货摩托车去徐宇周在德兴市承包的某天然气管道施工工程工地做事。2019年6月12日早晨，汪长春驾驶三轮载货摩托车行至婺源县太白镇曹门村境内快到江西省德兴市地段时，眼睛受到蚊虫干扰，便一只手松开车把手去赶蚊虫，导致车辆方向失控撞向路边树木，造成右足毁损伤，而后被人送至德兴市人民医院治疗。江剑平接到汪长春受伤通知后赶到德兴市人民医院，并帮汪长春办理转院手续至江西凤凰第一医院（入院时间为2019年6月12日11时56分），住院治疗33天，花去医疗费44280.92元，该费用由江剑平直接支付。2019年8月23日，汪长春（乙方）与江西省惟尔丽康复器具有限公司（甲方）签订《协议》一份，约定：“1、甲方为乙方装配国产右小腿假肢一套。2、整套假肢装配价一万五千元整，合同签订时乙方即支付定金四千元整，乙方试穿接受后如无异议，佘款出院时一次性付清……4、产品主要部件保修期为五年，主要部件为脚板。保修期内如有产品在设计、材料或制作方面引起故障，甲方为乙方免费保修。维修不包括意外事故、自行拆卸、撕破等造成的故障……”2019年8月22日，汪长春（乙方）与江西省惟尔丽康复器具有限公司（甲方）签订《欠款协议》一份，约定：甲方为乙方装配国产右小腿假肢一套，乙方已支付装配费用7000元，余款8000元于2020年春节前付清等。同日，汪长春向江西省惟尔丽康复器具有限公司支付试用假肢期间伙食费176元。2020年4月10日，婺源县紫阳镇司法鉴定中心出具鉴定意见：1、被鉴定人汪长春右踝关节以上缺失为七级伤残；2、评定被鉴定人汪长春人体损伤后误工期180日，护理期90日，营养期90日；3、被鉴定人汪长春右下肢需要定期更换保养，义肢更换后给予作业疗法费2500元。另查明，汪长春于2003年2月14日生育女儿蒋海燕，现就读于江西省婺源茶叶学校，将于2021年7月毕业。汪长春于2013年3月14日购买了正三轮载货摩托车（赣Ｅ×××**）一辆，仍在使用中。2019年6月12日12时19分，徐宇周通过微信向江剑平转账1万元；2019年6月13日，徐宇周通过支付宝向江剑平转账1万元；2019年6月15日，徐宇周通过支付宝向江剑平转账1万元；2019年7月3日，徐宇周通过微信向江剑平转账1万元；2019年9月11日，徐宇周通过微信向江剑平转账5000元；综上，徐宇周自2019年6月12日起至2019年9月11日止，徐宇周通过微信和支付宝向江剑平转账4.5万元，5笔转账均未注明款项用途。一审法院认为，本案争议的焦点有：一是汪长春在婺源县挖燃气管道工程土方是受雇于徐宇周还是江剑平，二是汪长春驾驶三轮摩托车受伤是否属于因提供劳务自己受到损害的情形。关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，婺源县燃气管道施工工程系徐宇周承揽，汪长春在该工程工地上从事挖掘土方工作，徐宇周主张其将管道挖掘工作转包给了江剑平，应由徐宇周对其与江剑平之间的转包关系承担举证证明责任。首先，徐宇周提供的转账凭证和微信聊天记录证明了其向江剑平转账4,5万元，但徐宇周未提供证据证明其向江剑平转账的款项属于支付江剑平的工程款，且江剑平否认与徐宇周存在转包关系，故不能据此认定徐宇周与江剑平之间存在工程转包关系。其次，汪长春的劳务工资虽由江剑平发放，如劳务工资是江剑平支出，则可推定汪长春受雇于江剑平，如劳务工资是徐宇周支出由江剑平代付，则可推定汪长春受雇于徐宇周，但本案无充分证据证实务工资由谁支出，故不能据此认定汪长春受雇于江剑平。综上，一审法院认为，汪长春在徐宇周承揽的工程施工工地上从事劳务工作，徐宇周未提供充分证据证实其将汪长春从事的劳务工作转包给了他人，可以推定汪长春系由徐宇周雇请。汪长春从事劳务工作接受江剑平管理，并由江剑平发放工资并处理汪长春受伤有关事宜，据此可以推断江剑平属于婺源县燃气管道施工工程的管理人员，汪长春的住院治疗费用44280.92元系徐宇周支出。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。一般情况下，雇主不向雇员提供交通工具和交通补助用以通勤，亦不负责、安排雇员通勤的交通方式和路线，雇员上下班途中亦不属于从事雇主授权或指示范围内的劳务活动，与需要从事的劳务活动之间的关联性亦较远，不宜认定为从事雇佣活动。若雇员能够提供充分证据证明其发生交通事故遭受人身损害，系执行雇主的授权或指示的工作过程中，与履行职务存在密切关联性，则可认定为从事雇佣活动。首先，根据前述推定，江剑平系徐宇周承揽的施工工程管理者，汪长春去德兴市提供劳务是接受江剑平指示。其次，汪长春驾驶的三轮载货摩托车系江剑平提供。江剑平安排汪长春驾驶三轮载货摩托车，该三轮载货摩托车无论所有人是谁，均应视为雇主即徐宇周提供。第三，汪长春驾驶的三轮载货摩托车是货物运载工具。雇员从事雇佣活动，雇主一般不会向雇员提供交通工具，如果提供了代步交通工具，通常也只会提供小汽车或二轮摩托车，而不会提供三轮载货摩托车。本案中，汪长春自己有三轮载货摩托车可以代步，但江剑平仍指示汪长春驾驶其他三轮载货摩托车，可以推定江剑平向汪长春提供三轮载货摩托车不是为了给汪长春提供代步工具，而是将三轮载货摩托车作为货物运载工具交由汪长春使用。综上，一审法院认为，汪长春接受江剑平指示驾驶三轮载货摩托车去德兴市，属于接受雇主安排，驾驶三轮载货摩托车与履行职务存在密切关联性，汪长春因驾驶三轮载货摩托车发生单方交通事故应视为从事雇佣活动受伤。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，汪长春因发生单方交通事故受伤，事故发生后，原、被告均未报警，故本案无交通事故责任认定书。江西凤凰第一医院入院记录中载明汪长春自诉于5小时前在骑车时不慎摔倒，关于摔倒的原因汪长春陈述是其在骑行过程中因蚊虫干扰，松开一只手驱赶蚊子导致车辆方向失控撞到了路边的树木。一审法院认为，骑行三轮摩托车应双手同时掌控行驶方向，汪长春在遭受蚊虫干扰时应先停车再排除蚊虫干扰，而不是松开一只手，汪长春自身的疏忽大意是导致事故发生的主要原因。事故发生后，徐宇周作为雇主和车辆提供者，其本人未向交通警察报警，也未安排他人处理事故现场，导致车辆遗失，致使无法查证车辆在发生事故前性能是否完好，徐宇周亦未提供其他证据证明其提供的车辆在事故发生前性能完好，故本院推定徐宇周对交通事故的发生存在一定过错。综上，本院认定汪长春对此次单方交通事故负主要责任，徐宇周负次要责任，责任比例六四划分。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，雇主存在过错的，应当根据过错赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于汪长春主张的各项损失：关于安装义肢作业疗法费和义肢装配费，《协议》约定了义肢保修期限，但并未约定义肢更换时限，故本案只计算本次义肢作业疗法费和装配费用合计17500元，汪长春之后维护或更换义肢的费用可依法另行主张权利；关于安装义肢期间伙食补助费176元，不属于住院治疗期间的伙食补助费，汪长春主张该笔费用无法律依据；关于误工费，汪长春未提供证据证明其拥有固定工作收入，故汪长春的误工费应按照江西省2019年度农、林、牧、渔业平均工资每天87.41元计算，误工期180天，误工费合计15733.8元；关于护理费，汪长春主张按照住院每天120元，护理天数为90天，护理费合计10800元，符合法律规定；关于营养费，根据汪长春的伤残等级，本院酌定2000元；关于交通费，汪长春更换义肢需从婺源到南昌市往返，其主张交通费500元较为合理，予以支持；关于残疾赔偿金，汪长春主张115680元(14460元/年×20年×40%)，符合法律规定，予以支持；关于被抚养人生活费，汪长春女儿仍然在上学，尚未独立生活，汪长春主张4354元（10885元/年×2年÷2×40%）符合法律规定，予以支持；关于精神抚慰金，汪长春主张20000元，符合法律规定，予以支持；关于鉴定费1960元，徐宇周对汪长春将该笔费用纳入损失未提出异议，予以支持；另徐宇周已支付医疗费44280.92元；综上，汪长春各项损失合计232808.72元。根据前述确定的责任比例，徐宇周应赔偿汪长春各项损失93123.49元（232808.72元×40%），扣除已赔付的医疗费44280.92元，还应赔偿48842.568元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告徐宇周赔偿原告汪长春医疗费、安装义肢作业疗法和义肢装配费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计48842.568元，限于本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕；二、驳回原告汪长春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5588元，减半收取计2794元，由原告汪长春负担1700元，被告徐宇周负担1094元。二审期间，上诉人汪长春、徐宇周均未提交新证据。当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。二审查明，上诉人汪长春女儿就读于江西省婺源茶叶学校，将参加2021年高考报名，明年3月将报考江西婺源茶叶职业学院单独招生考试，预计2024年7月毕业。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，所举证据能够证明该事实发生具有高度可能性的，人民法院应当对该事实予以确认。本案中，就上诉人汪长春与徐宇周是否存在雇佣关系，有徐宇周承包婺源县燃气管道施工工程的事实、江剑平的证言、徐宇周的转账凭证和微信聊天记录等为证，证据间能够相互印证，一审法院根据双方当事人的举证情况，运用逻辑推理和日常生活经验，认定双方存在雇佣关系，理由阐述充分，论证合法合理，本院予以支持，不再赘述。根据一审法院认定的事实，上诉人汪长春系在从事雇佣活动的路上发生的交通事故，属于履行职务行为的范畴，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，判定本案事故属从事雇佣活动受伤，有事实和法律依据，本院予以支持。就责任划分，本院认为，作为机动车驾驶人，自然负有安全注意义务，上诉人汪长春因蚊虫干扰未在第一时间停车是导致案涉伤害事故发生的主要原因，理应承担主要责任，在不能排除车辆安全性能的情形下，一审法院推定上诉人徐宇周亦应承担一定的责任，并无不妥，符合公平原则，本院予以支持。此外，上诉人汪长春主张义肢需5次更换费用，尚缺充分的证据证实，本院不予采纳，可待实际发生后再主张权利。综上，上诉人汪长春、徐宇周的上诉理由不成立，本院不予采纳；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计5,588元，由上诉人汪长春负担3,400元，上诉人徐宇周负担2,188元。本判决为终审判决。审判长 程 锐审判员 徐迎风审判员 余林娣二〇二〇年十二月十六日书记员 魏佳晨