北京市第二中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)京02刑终118号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）李华绩，男，1977年5月20日出生于山东省莱芜市，汉族，大专文化，农民，户籍地山东省莱芜市莱城区；因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月11日被羁押，同年3月20日被逮捕；现押在北京市丰台区看守所。辩护人何国发，北京京湘律师事务所律师。辩护人卞文杰，北京京湘律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人李华绩犯诈骗罪一案，于二Ο一九年十二月二十五日作出（2018）京0106刑初1236号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人李华绩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员吴瑞珊、检察官助理郝家英出庭履行职务，上诉人李华绩及其辩护人何国发、卞文杰到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2015年5月至9月间，被告人李华绩以帮助被害人石某借用到消防公司营业执照资质为名，在本市丰台区成寿寺鑫源国际5号楼801号被害人石某办公室等地点以转账和给付现金方式，骗取被害人石某人民币共计136万元。2018年2月11日，被告人李华绩被民警查获。赃款未起获。一审法院认定上述事实的证据有:被害人石某的陈述、辨认笔录，石某提供的证明、授权委托书、协议书、收据，中国银行出具的银行卡资料查询信息、交易明细、业务凭证，证人鲍某、张某1、吕某、李某1、王某1、张某2、马某、刘某1、王某2、时某、施某、李某2、滑某、席某等人的证言，司法鉴定意见书，营业执照复印件，被告人身份信息，公安机关出具的到案经过、破案报告等。根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人李华绩以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。故判决：一、被告人李华绩犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十二万元。二、责令被告人李华绩退赔被害人石某人民币一百三十六万元。三、随案移送手机一部、刀一把予以没收存档。李华绩上诉提出：一审法院认定事实不清，其帮助石某找相关企业围标，石某所给的136万元是其的辛苦费，石某提供的中冶和坤公司《证明》、《授权委托书》并非其提供。希望法院判处其无罪。李华绩辩护人的辩护意见是：李华绩没有实施虚构事实、隐瞒真相的手段骗取石某财物。李华绩应石某请求借用了奥信公司消防资质，在天坛医院招标预审结束后，李华绩按照石某的要求选择科华公司、中冶公司帮助“围标”，李华绩从未否认收到并持有石某130万元围标费。李华绩对130万元围标费无非法占有目的，在与石某委托代理关系终止后，李华绩拒绝返还130万元是维护自身权利的合法自助行为。石某的证言及提供的《证明》、《委托授权书》均存在虚假之处，一审判决并未评判李华绩的供述，对李华绩与鲍某、李某1等人的短信记录未予采信，本案系典型的民事案件，认定李华绩犯诈骗罪事实不清、证据不足，建议对李华绩宣告无罪。李华绩的辩护人在二审期间申请调取以下证据：（1）奥信公司参加天坛医院消防工程投标资格预审的资料。（2）向奥信公司副总经理王某3取证，证明李华绩帮助石某以奥信公司名义参加投标。（3）调取王某3账户交易信息，证明石某转账给王某36500元感谢费。（4）调取李华绩北京运源一支玫公司银行流水，证明李华绩受石某委托参加投标，由上述公司收取石某25万元投标保证金。（5）调取北京海利达公司中标资料。（6）调取中冶公司朱某、王某4、祖某证言，证明李华绩找中冶公司帮助石某围标。北京市人民检察院第二分院检察员的出庭意见:原审判决认定李华绩诈骗石某50万元、80万元的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。原审判决所认定的李华绩诈骗石某6万元的事实，该款系石某支付给李华绩的劳务费或好处费，不应计入诈骗数额。建议二审法院查清事实后依法改判。经审理查明：2015年6月间，被告人李华绩以帮助被害人石某借用有消防工程施工资质的企业投标北京天坛医院拆建工程消防工程为名，在此过程中，李华绩谎称其联系的北京科华消防工程有限公司（以下简称科华公司）、北京中冶和坤天冕工程技术有限公司（以下简称中冶和坤公司）需收取技术服务费、转让费，在本市丰台区成寿寺鑫源国际5号楼801号石某办公室等地，以转账和给付现金的方式，骗取石某人民币130万元。2018年2月11日，李华绩被民警查获归案，赃款未起获。上述事实，有下列证据证实：1.被害人石某的陈述及辨认笔录证明：2015年四五月，我想借用有营业执照的消防公司的资质投标北京天坛医院拆建工程消防工程，后打电话联系了李华绩，李说可以联系。过了几天，李华绩打电话说联系好了两家公司，一家是科华公司，另一家是中冶和坤公司。当时李华绩说科华公司仅限于借用我投天坛医院拆建工程消防工程的项目，借用费用50万元，至于投的上还是投不上，他们不管，钱也不退，我同意了。2015年6月10日，我在方庄紫芳园农业银行柜台给李华绩的账户转款36万元，同年6月12日，我在方庄紫芳园农业银行ATM机给李的账户转款14万元。后李华绩说科华公司起草了一份协议，我看了后加盖了我公司公章。李说拿协议去找科华公司盖章，几天后，他将协议及交钱的收据给了我，让我等消息。后来李华绩说对方反悔，不同意转让使用了，我将协议及收据原件拿给他，他说去找科华公司退钱，并说再试一试中冶和坤公司能不能行，我同意了。过了一周左右，李华绩说中冶和坤公司联系好了，中冶和坤公司将资格转让给他，他再将资格转让给我使用，条件也是仅限于投北京天坛医院拆建工程消防工程项目，费用80万元，不管是否投上，钱也不退。我问怎么能证明中冶和坤公司给他使用资格了，他说可以让中冶和坤公司出个手续，并说要现金。2015年6月26日，李华绩到成寿寺鑫源国际5号楼801号我公司的办公室内，他拿出了他说的那份证明，证明上盖着中冶和坤公司的印章，我将80万元现金给了他，他给我写了一张收我80万元现金的收据。过了一段时间，我问他办得怎么样，李说他请中冶和坤公司的人吃饭帮我协调，后李说他帮我来回跑，给他一部分好处费，我在2015年8月5日通过方庄紫芳园农业银行ATM机给他的账户转账6万元。我等了好长一段时间李华绩还是让我等消息，我就怀疑被骗。后我拿着李华绩给我的证明去了中冶和坤公司咨询，对方说没出过这份证明，印章也不是他们公司的。我就给李华绩打电话，说中冶和坤公司没有这回事，让他退钱，李华绩说他把钱借给他的大哥投资土地了，等他大哥还钱后他就还给我，后来就联系不上了。2018年2月11日，我通过朋友丛龙斌知道李华绩在方庄六星酒店内吃饭，我就赶紧过去找到他并报警。李华绩给我的中冶和坤公司证明原件在我这里，他给的科华公司的协议和收据让他拿走了，我这里有复印件。北京能安建设工程有限公司的法定代表人是我小舅子张某2，当时我用张某2的公司与科华公司签订协议。2015年北京海利达机电工程有限公司中标承包了天坛医院的消防工程，2016年我通过个人名义收购了北京海利达机电工程有限公司，收购后法定代表人变更为我。经石某辨认指出，被告人李华绩就是诈骗其钱款的嫌疑人。2.被害人石某提供的《证明》，内容为：首都医科大学附属北京天坛医院迁建工程消防工程的资格预审已经转让给李华绩，转让费用80万，投标后自动失效。落款：中冶和坤公司（加盖公司印章），日期为2015年6月26日。3.被害人石某提供的《授权委托书》，主要内容为：李某1系中冶和坤公司的法定代表人，现授权委托李华绩为我公司首都医科大学附属北京天坛医院迁建工程消防工程投标。代理人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予承认。特此委托。投标人：中冶和坤公司（加盖公司印章），日期为2015年6月26日。4.被害人石某提供的《工程项目联营施工协议书》，主要内容为：甲方科华公司，乙方北京能安建设工程有限公司。招标人中国建筑一局（集团）有限公司、北京住总集团有限责任公司，工程名称首都医科大学附属北京天坛医院迁建工程消防工程。承包方式：乙方向甲方缴纳8%管理费（含税金），乙方出项目管理人员。乙方派驻本工程项目代表李华绩等人员承担相应的管理责任。签约时间为2015年6月18日。5.被害人石某提供的收据，主要内容为：2015年6月12日，科华公司收到北京能安建设工程有限公司交付的技术服务费（不退款）伍拾万元整。收款人：刘，收款单位处盖有“北京科华消防工程有限公司财务专用章”。6.中国农业银行股份有限公司北京紫芳园支行出具的石某及李华绩中国农业银行银行卡资料查询信息、交易明细清单、个人业务凭证：石某尾号7618的农业银行卡向李华绩尾号0776农业银行卡2015年6月10日转账人民币36万元；2015年6月12日转账人民币14万元；2015年8月5日转账人民币6万元。李华绩账户2015年8月25日转出人民币43万元。7.被害人石某提供的收据一张，内容为：今收到石某现金80万（捌拾万元整）。李华绩签名，日期为2015年6月26日。8.证人鲍某（科华公司法定代表人）的证言：2015年9月13日，我公司投标过北京天坛医院拆建工程消防工程，没有中标。2014年我得知天坛医院有工程招标，我公司就进行了投标准备。后来有一天，具体时间记不清了，李华绩找到我说，他认识甲方天坛医院的人，认识招标公司的人，可以帮我中标，中标后让我给他好处。但是我觉得李华绩的话不可信，就没有与他合作，之后我就没有再见到这个人。我公司投标了天坛医院拆建工程，但是没有中标，投标一事与李华绩无关，因为我公司在李华绩出现之前就已经在运作这件事了。李华绩没有提过让我公司与其他公司合作的事情，就算他提，我公司也不可能与别的公司合作。我公司与北京能安建设工程有限公司签署了工程项目联营施工协议书。2016年中旬，具体时间记不清了，李华绩安排一名男子（是谁我记不清了），给我拿来一份工程项目联营施工协议书让我签字，我就签字了。这个男子说乙方需要拿走签字，就将协议拿走了，之后我就没有再见到这个协议。我不记得提供工程项目联营施工协议书的男子特征了，我公司没有收到过北京能安建设工程有限公司技术服务费人民币50万元。民警给我出示的盖有我公司财务章、金额是50万人民币的收据不是我公司出具的，50万人民币我也没有收到，这个财务章是假的。民警给我出示的工程项目联营施工协议书，甲方签字是我本人签的。这份协议书的原件被李华绩安排来的那个男子拿走了。9.证人张某1（科华公司会计）的证言：公司的财务章一直是我保管使用，财务章没有丢失或者被借用的情况。收据编号：0050229，显示2015年6月17日“北京能安建设工程有限公司”收到50万元人民币的这张票据，很明显是假的，我公司的财务章也不是这个样子的。10.证人吕某的证言：2014年初，具体时间记不清了，李华绩有个项目想和鲍某合作，刘某2希望我把鲍某介绍给李华绩。后我就找到鲍某，鲍某同意后我打电话将鲍某公司地址告诉了刘某2，让他们马上过来。一会儿刘某2和李华绩两个人就来见了鲍某。之后的一周左右，刘某2想让我把李某1介绍给李华绩，我说对李某1不熟，让李华绩自己去找。11.证人李某1（中冶和坤公司法定代表人）的证言证明：北京天坛医院消防工程招标一事大概有五六家公司找我谈过，哪个是李华绩我真不知道，也对不上号。我公司参与北京天坛医院消防工程项目的竞标了，但是没有中标。竞标前可能聊过分包协议的事，但是时间太久我记不清了。分包协议是中标后才会具体落实或者签书面协议，竞标失败后我们没有交流过。12.证人王某1（中冶和坤公司负责人）的证言：我公司投标过北京天坛医院拆建工程消防工程，但没有中标。这份2015年6月26日出具的内容为“首都医科大学附属北京天坛医院拆建工程的资格预审已转让给李华绩，转让费80万，投标后自动失效”的证明不是我公司出具的。我公司没有给李华绩使用过消防工程资格，我都不知道李华绩是何人。我比对了一下两枚公章印记，我觉得这份证明的公章是假的。13.证人张某2（北京能安建设工程有限公司法定代表人）的证言：石某是我姐夫。2016年6月，具体时间记不清了，石某给我拿来大概两份天坛医院消防工程项目联营施工协议书，让我签字，我签字后盖上了北京能安建设工程有限公司的公章，协议被石某拿走了。14.证人马某（北京海利达机电工程有限公司原法定代表人）的证言：2015年，北京海利达机电工程有限公司中标承包了天坛医院的消防工程，当时的法定代表人是我。2016年1月，我以人民币一千万元左右将北京海利达机电工程有限公司转让给石某，法定代表人变更为石某。我不认识李华绩。中标天坛医院消防工程的过程是我公司独立完成的，没有与其他公司合作。15.证人刘某1（中建一局商务经理）的证言：天坛医院拆建工程的消防工程是我公司负责招投标。2015年9月，通过审核公开招投标，最终是北京海利达机电工程有限公司中标。16.证人王某2（北京天坛医院保卫处干事）的证言：天坛医院迁建工程大概是在2014年开始的，负责迁建招投标工作的是由医院保卫处和规划建设处管理。大概是在2014年天坛医院迁建过程中消防工程有过招标，招标工作承包给了“筑总”和“中建一局”。17.证人时某的证言：2015年四五月左右，具体时间记不清了，李华绩打电话想买我固安县英国宫小区的房子。同年8月25日，李华绩给我了43万。9月底，具体时间记不清了，李华绩把剩余的房款给了我，我印象中是过完户之后给我现金有几十万元，具体记不清了。18.证人施某（丰台分局方庄派出所民警）的证言：2018年2月11日20时许，我所接事主石某报案称找到骗自己钱的人，后我和民警李某2到现场。我们先找到石某简单了解情况后，石某称坐在餐桌旁的一男子就是李华绩，我当时问了一下李华绩是否骗了石某的钱，李华绩说不清，现场没有询问条件，我和李某2想将李华绩带回派出所进一步审查，但李华绩不予配合，我和李某2想强行把李华绩带回单位，李华绩总想把手放在上衣兜里。把李华绩控制住后，李某2在李华绩的上衣兜内翻出一把折叠刀具，后我和李某2将李华绩带回所内审查。19.证人李某2证言证明内容与证人施某证言证明的内容基本一致。20.证人滑某的证言：2018年2月11日18时50分左右，我在北京市丰台区中乐六星酒店三楼宏锦海鲜店吃饭，我看见两个民警来请一个男子协助调查。该男子不配合，并且想跑，其中一个民警对他说请他配合，但该男子一直在挣脱，并且手一直在自己的上衣兜里摸。后民警将该男子控制住，从那名男子上衣兜搜出来一把折叠刀，最后民警将那名男子带派出所去了。21.证人席某的证言：民警在查获李华绩时李华绩拒不配合民警工作，被抓时上衣兜里揣有一把折叠刀。22.北京市公安司法鉴定中心出具的鉴定书证明：日期均为2015年6月26日的《授权委托书》和《证明》上的“北京中冶和坤天冕工程技术有限公司1100000067086”印文与单位提供的“北京中冶和坤天冕工程技术有限公司1100000067086”印章盖印的印文不是同一枚印章盖印的。23.中冶和坤公司、科华公司、北京能安建设工程有限公司、北京海利达机电工程有限公司营业执照复印件证明上述公司的工商登记信息情况。24.被告人李华绩身份信息证明李华绩的身份信息情况。25.公安机关出具的到案经过、破案报告证明本案破获情况及被告人李华绩到案的情况。26.李华绩辩护人在一审庭审时出具的石某与李华绩短信记录、李华绩与刘某3、李某3、刘某2、杜某、张某3、郝某、徐某、祖某、中冶公司朱总、中冶公司李某1、中冶公司王某4、鲍某、李某4、李某5等人的短信记录证明：石某将投标入围的4家单位名单发给李华绩，李华绩转发朋友找熟悉的公司，后李华绩曾与李某1、鲍某等人有过短信往来的情况。在石某与李华绩的短信记录中，2015年6月17日，双方有多条短信，其中李华绩回复石某“科华的钱收了，合同还没盖章，科华肯定没问题了”；6月25日，李华绩回复石某“中冶要现金”；8月28日，石某发给李华绩“兄弟辛苦，成不成下周一前，让这两家给个准信，不成的话，让他们把钱退回”；9月9日，石某发给李华绩“兄弟保证金抓紧打回来，公司等着用呢，另外拿那十万现金（没打条的）你明天给公司送回，交给小唐”；10月9日，石某发给李华绩“兄弟，从我这里拿走的款，希望你月底之前归回，这是公司的公款”。27.李华绩当庭供称：我帮助石某以奥信公司名义投标，但没有入围，石某让其继续跟踪围标，就是提高中标的概率。我帮石某找了两家单位，科华公司和中冶和坤公司。科华公司要50万元，其把现金交给了科华公司，后来科华想自己投标，把钱退给了我，我也告诉了石某。我跟李某1谈的，分为两个过程，给80万元放弃中标，当时因为没带着钱就没给李某1。两个事没办成，石某说130万元当劳务费给我了。6万元是我办事的包干，跟130万元是一个总和的费用。上述证据，经一审法院庭审举证、质证，本院经庭审质证听取各方意见，其中，对于李华绩供述130万元是石某给其的好处费、50万元给了科华公司又被退回等情节，无其他证据佐证，且与李华绩与石某的短信记录相悖，本院不予采信。对其他证据予以确认。对于李华绩的上诉理由、辩护人的辩护意见及北京市人民检察院第二分院检察员的出庭意见，根据本案的事实及证据，综合评判如下：1.李华绩的行为构成诈骗罪根据在案证据，李华绩确系帮助石某联系了科华公司，并由石某安排张某2与科华公司签订了《工程项目联营施工协议书》，但该协议书所约定事项履行的前提是科华公司中标天坛医院迁建工程消防工程，根据该协议，科华公司并未提前收取石某一方任何费用。根据鲍某、张某1的证言，二人均否认曾从李华绩处收取过费用，也否认50万元收据上的印章为该公司所盖印。李华绩庭审时辩称自己将50万元交予科华公司，后科华公司退回，该供述无其他证据佐证，李华绩在转账收到石某50万元后，并无大额支出，直至2015年8月25日购房。而李华绩与石某的短信往来中，李华绩告知“科华的钱收了”，石某在8月28日仍在向李华绩索要包括科华公司在内的对应钱款。综上，在案证据足以证明李华绩虚构了支付科华公司技术服务费的事实，骗取石某50万元，该行为符合诈骗罪的构成要件。根据在案证据，李华绩确实通过他人介绍联系过中冶和坤公司法定代表人李某1，但并未与李某1达成任何协议，辩护人所提供的李华绩与中冶和坤公司相关人员的短信记录亦不能证明双方已就借用资质投标事宜上有过结论。李华绩虚构了中冶和坤公司收取转让费的事实，骗取石某80万元，亦符合诈骗罪的构成要件。李华绩所辩称的130万元是石某支付给其的辛苦费，经查，该辩解无任何证据佐证，从李华绩与石某的短信往来中，明确可见石某在2018年8月28日仍认为此款已经交付给两家公司，而后开始向李华绩追款。且石某所委托李华绩的事项，是借用两家公司资格投标天坛医院消防工程，两家公司均未中标，即委托事项未能达成，石某再付给李华绩上百万元的辛苦费，明显不合常理。综上，李华绩的该项辩解不能成立。2.一审法院认定李华绩2015年8月5日诈骗石某6万元不能成立根据石某的陈述，李华绩向石某提出自己帮忙办事，需要给一部分好处费，其便转给了李华绩6万元。在案证据能够证明，李华绩确实联系了科华公司、中冶和坤公司相关人员，虽无证据证明该6万元用于上述事项，但李华绩并未就此虚构事实、隐瞒真相。因此，该6万元不具有评判为犯罪行为的基础。3.辩护人调取新证据的申请不予支持辩护人申请调取奥信公司相关投标资料、证人证言、转账记录、北京运源一支玫公司银行流水，与本案所认定的犯罪事实缺乏关联性。辩护人申请调取北京海利达公司中标资料，经查，根据马某、石某的证言，在海利达公司最终中标天坛医院消防工程后，石某收购了该公司股权，李华绩并未联系过海利达公司，故并无必要调取该公司的中标资料。辩护人申请调取中冶公司朱某、王某4、祖某的证言，经查，辩护人在一审期间提交过李华绩与上述人员包括李某1之间的短信记录，能够证明李华绩曾就帮助石某投标事宜联系过中冶和坤公司，李某1亦证明在竞标前可能聊过分包协议的事，故无必要再调取上述人员证言。综上，对于李华绩的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。北京市人民检察院第二分院出庭意见正确，本院予以支持。本院认为：上诉人（原审被告人）李华绩以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。一审法院对李华绩定性准确，但认定李华绩犯罪金额有误，本院依法予以纠正，并依照李华绩的犯罪数额、犯罪情节重新量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2018）京0106刑初1236号刑事判决第三项，即：随案移送的手机一部、刀一把予以没收存档。二、撤销北京市丰台区人民法院（2018）京0106刑初1236号刑事判决第一项、第二项，即：被告人李华绩犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十二万元；责令被告人李华绩退赔被害人石某人民币一百三十六万元。三、上诉人（原审被告人）李华绩犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年九个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月11日起至2029年11月10日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。四、责令上诉人（原审被告人）李华绩退赔违法所得人民币一百三十万元，发还被害人石某。本判决为终审判决。审 判 长  邱 波审 判 员  易大庆审 判 员  常 燕二〇二〇年十二月二十三日法官助理  高 畅书 记 员  徐 婷