湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12405号上诉人（原审原告）：湖南点石装饰设计工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区定王台街道五一路**（现五一大道**）201、301号房。法定代表人：袁超辉，系公司董事长。委托诉讼代理人：周莫龙，湖南泽伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：燕锦阳，湖南泽伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭岸，男，汉族，1984年1月23日出生，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：朱帅，湖南瑾辉律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：喻湘华，男，汉族，1980年8月30日出生，住湖南省安化县。委托诉讼代理人喻忠益，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）谢永席，男，汉族，1974年5月20日出生，住湖南省醴陵市。上诉人湖南点石装饰设计工程有限公司（以下简称点石公司）因与被上诉人彭岸、被上诉人喻湘华、被上诉人谢永席劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称一审法院）（2020）湘0102民初8156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。点石公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判点石公司对彭岸不承担用工主体责任；2、本案诉讼费用由彭岸、喻湘华、谢永席承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条和《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》（以下简称《关于确定劳动关系有关事项的通知》）第四条的规定自相矛盾。2、《关于确定劳动关系有关事项的通知》的性质是部门规范性文件不是法律，不能作为判决的法律依据。3、2008年施行的《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位和劳动者之间具备劳动关系的标准已有明确的规定，不应再适用《关于确定劳动关系有关事项的通知》。4、点石公司不属于《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定中的而建筑施工、矿山企业，无论一审法院是否可以以上述《通知》作为案件裁判依据，本案适用该《通知》都是错误的。5、最高人民法院（2016）最高法民再148号判决已对《关于确定劳动关系有关事项的通知》适用问题明确界定，该《通知》是规范性文件不应作为法律适用。二、本案遗漏彭岸离开工地时间的重要事实，该事实与案件高度关联，甚至决定本案的性质。彭岸受伤系提前离开，违法行驶与谢永席发生交通事故所致。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定“用工单位违法将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”点石公司承担用工主体责任的前提系彭岸应当在从事承包业务是因工伤亡，该解释并未规定将用工主体责任的时间和空间范围扩展至上下班途中。综上，一审法院以与法律规定相冲突的规范性文件作为法律依据判决点石公司承担法律规定之外的责任，是属于违法适用法律的错误司法行为，同时因一审法院错误理解部门通知和司法解释，随意扩展用工主体责任的适用时间、空间和范围，责任划分完全错误，请求二审法院予以支持点石公司的上诉请求。彭岸答辩称，一、一审法院适用法律正确。一审法院作出判决的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，并参照了《关于确定劳动关系有关事项的通知》，并未将《关于确定劳动关系有关事项的通知》作为判决的法律依据，《关于确定劳动关系有关事项的通知》仍然有效，司法实践中仍有大量的法院判决书中引用《关于确定劳动关系有关事项的通知》的有关条款，作为认定劳动关系、用工主体责任的主要参考。《中华人民共和国劳动合同法》并没有对劳动关系的认定作出明确规定，《关于确定劳动关系有关事项的通知》与《中华人民共和国劳动合同法》并不冲突。二、一审法院查明的事实清楚，并无遗漏。彭岸提供了大量的证据证明彭岸就是在下班途中发生的交通事故，而点石公司认为彭岸下班不是回家，是去朋友家吃饭，却没有提供充分的证据证实。即便彭岸下班后是去朋友家吃饭，也不影响其遭受交通事故是在“下班途中”这一事实。本案审理的重点是点石公司是否对本案承担用工主体责任，结合一审法院彭岸提供的证据，可以充分证明彭岸长期在点石公司工地干活，点石公司为其购买了保险，对其进行了培训。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。喻湘华答辩称，一、点石公司将喻湘华列为被上诉人错误。本案纠纷已经劳动仲裁和一审，但喻湘华不是劳动仲裁当事人，是一审是点石公司申请将喻湘华作为第三人参加诉讼，一审法院也未判喻湘华承担任何责任。现点石公司对一审判决不服上诉，喻湘华的二审诉讼身份充其量是原审第三人而非被上诉人。二、点石公司上诉称一审法院适用法律错误的理由不成立。一审判决并未引用或适用《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》，参照《关于确定劳动关系有关事项的通知》并无不当。最高人民法院（2016）最高法民再148号判决表达的是未引用《关于确定劳动关系有关事项的通知》不属于适用法律不当，而不是不能适用《关于确定劳动关系有关事项的通知》，且该判决明确了《关于确定劳动关系有关事项的通知》属于专门判断用人单位与劳动者之间是否具备劳动关系的规范性文件。三、一审判决点石公司对彭岸承担用工主体责任完全正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人谢永席未发表答辩意见。点石公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令点石公司无须对彭岸承担用工主体责任。一审法院认定，1、2019年2月23日，点石公司星沙店工程部经理周宇（甲方）与喻湘华（乙方）订立了一份《装饰装修劳务合同》一份，约定由甲方承揽装饰装修工程与业主签订合同，再由乙方和甲方进行分工合作；乙方聘请装修劳务人员支付相应工资，负责完成装修工程任务。点石公司承揽了位于长沙县××街道××路××号××栋××单元××房的装饰装修工程项目后，将该项目按上述劳务合同约定交由喻湘华负责组织施工。喻湘华招用彭岸在该项目从事泥工工作。2019年7月25日，经电梯监控视频记录，彭岸于2019年7月25日上午8时9分进入保利香槟国际Ａ13栋1单元消防电梯至2102房，后于下午17时44分离开。当日17时52分，彭岸驾驶二轮电动自行车沿湘龙路由西往东行使至山水湾南门公交站时，与此路段驾驶三轮电动车欲左转进龙塘安置小区的谢永席相撞，造成彭岸受伤。后被送往医院治疗。事发时，彭岸住在长沙县××路××小区。事发地为其从保利香槟回住处的途径地。2、喻湘华主张其与点石公司系劳动关系，其招用彭岸为职务行为，并提供了荣誉证书、购买保险名单、工长管理制度、培训通知等证据，以证明喻湘华作为工长与点石公司存在管理与被管理的劳动关系。3、本案已经过劳动争议仲裁前置程序。芙蓉区劳动仲裁委于2019年11月29日作出芙劳人仲案字［2019］第873号裁决书，裁决确认点石公司为彭岸的用工单位，应当对彭岸承担用工主体责任。点石公司不服裁决，在法定期间内诉至一审法院。一审法院认为，点石公司承揽了位于长沙县××街道××路××号××栋××单元××房的装修项目工程后，又将其发包给不具备用工主体资格的自然人喻湘华。喻湘华招用彭岸在此项目工作，现彭岸在下班途中发生交通事故受伤。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故点石公司应对彭岸承担用工主体责任。喻湘华虽辩称其与点石公司存在劳动关系，并提供相应证据证明，但本案处理的点石公司与彭岸的用工主体责任关系。《装饰装修劳务合同》及彭岸举证的证据能证明相应的事实。故对喻湘华的相关辩称不予采信，但不影响其另案主张对点石公司存在劳动关系等。据此，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，判决：确认湖南点石装饰设计工程有限公司对彭岸承担用工主体责任。案件受理费10元，依法予以免收。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，点石公司星沙店与喻湘华签订了《装饰装修劳务合作合同》，约定点石公司承揽装饰装修工程，由喻湘华组织人员施工并支付相应工资，点石公司按照约定进行工程款结算。后点石公司星沙店承揽了位于长沙县××街道××路××号××栋××单元××房的装饰装修工程，并将案涉该工程交由喻湘华组织施工，在此过程中，喻湘华招用彭岸从事涉案房屋的泥工工作，彭岸下班途中发生交通事故受伤。点石公司在明知喻湘华不具备装饰装修劳务承包的主体资格的情况下仍发包给喻湘华施工，存在违法发包的情形，参照上述规定，点石公司应当为喻湘华招用的劳动者承担用工主体责任。喻湘华主张与点石公司存在劳动关系，未提供充分证据予以证明，本院不予支持。一审法院参照上述规定认定点石公司应对喻湘华招用的彭岸承担用工主体责任，本院予以维持。另，点石公司主张彭岸未经点石公司及喻湘华同意提前离开工地去朋友家吃饭，不构成工伤。因本案点石公司起诉的诉讼请求仅为请求判令点石公司无须承担用工主体责任，故对是否构成工伤不是本案审理范围，本院不予审理。综上所述，点石公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南点石装饰设计工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  刘文涛审判员  龙付送二〇二〇年十二月十六日法官助理夏欢书记员熊文涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。