广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1027号上诉人（一审原告）：深圳市华佗在线网络有限公司。住所地：广东省深圳市南山区。法定代表人：赵保先，该公司董事长。上诉人（一审原告）：深圳市美谷佳科技有限公司。住所地：广东省深圳市南山区。法定代表人：杨清军，该公司董事长。共同委托诉讼代理人：李涛，广东华商律师事务所律师。上诉人（一审被告）：李严，女，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：邬文辉，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖昕怡，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：广东省第二人民医院。住所地：广东省广州市海珠区。法定代表人：田军章，该医院院长。委托诉讼代理人：邬文辉，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖昕怡，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。上诉人深圳市华佗在线网络有限公司（以下简称华佗在线公司）、深圳市美谷佳科技有限公司（以下简称美谷佳公司）与上诉人李严、被上诉人广东省第二人民医院（以下简称省二医）损害公司利益责任纠纷一案，上诉人华佗在线公司、美谷佳公司、李严不服深圳市中级人民法院（2017）粤03民初2038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人华佗在线公司、美谷佳公司的共同委托诉讼代理人李涛，上诉人李严和被上诉人省二医的共同委托诉讼代理人邬文辉、廖昕怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美谷佳公司、华佗在线公司上诉请求：改判李严赔偿华佗在线公司1.2亿元，改判省二医对李严的债务承担连带赔偿责任。事实和理由：（一）一审认定华佗在线公司损失事实不清。一审认定李严违反股东、董事、高管的忠实勤勉义务和滥用股东权利正确，但本案不属于谋取公司商业机会，而是侵占公司财产。根据公司法理论和司法实践，董事、高管谋取公司商业机会或董事竞业行为的判断标准有三个要件：一是要有经营行为，且对公司的利益形成潜在威胁和风险；二是经营同类业务，一般根据公司经营范围确定；三是自营或为他人经营与所任职公司同类的经营行为，利益归自己。李严实施侵权行为终了之日，即深圳友德医科技有限公司（以下简称友德医公司）20%股权被转让给宜华地产股份有限公司（以下简称宜华地产）之日2014年11月28日，并没有经营同类业务的网络医院，而是在友德医公司与省二医于2014年11月12日签订《友德医网络医院合作协议》前，把本属于华佗在线公司与省二医合作的网络医院以出售友德医公司股权的形式卖给宜华地产，这是侵占公司财产的行为。李严通过出售友德医公司20%的股权获利1.2亿，美谷佳公司和华佗在线公司遭受了实实在在的财产损失。在李严出售友德医公司股份时，意味着美谷佳公司、华佗在线公司已损失6个亿，一审酌定华佗在线公司损失仅为2916万元缺乏依据。李严通过深圳市谷糠科技有限公司（以下简称谷糠公司）获益人民币6000万元，同时又获得友德医公司6000万元的增资，李严是友德医公司实际控制人，持股友德医公司85%的股份，该两项收入均应认定为李严个人或其公司所有。此外，牧新民等投资者对美谷佳公司的投入共计4000多万元，包括美谷佳公司1000万元的注册资本金，2012年牧新民等投资者为购买美谷佳公司股权向李严另支付了2200万元软件著作权使用费，以及另外一笔880万元。（二）一审未认定省二医的侵权事实有误。1.2013年11月开始，省二医与华佗在线公司科研人员就共建互联网医院一起搞研发，时间长达一年。2014年1月10日，李严代表华佗在线公司与省二医签订《合作框架协议》，2014年2月10日，华佗在线公司与省二医签订《补充（修订）协议》。2014年10月25日，华佗在线公司与省二医合作共建的网络医院正式领证上线，成为全国首家网络医院，省二医在多家媒体上确认合作方是华佗在线公司。但为了配合李严将友德医公司股份出售给宜华地产，省二医不顾与华佗在线公司签订的合作协议，将与华佗在线公司合作的项目说成是友德医公司的项目，使宜华地产的律师顺利完成尽职调查报告。2014年9月23日，省二医倒签《通知函》，2014年11月20日与友德医公司签订《友德医网络医院合作协议》，从法律上企图做实华佗在线公司网络医院变成友德医公司的项目。2014年12月26日，省二医无偿接受李严赠与的友德医公司10%的股份。省二医以违约形式实施侵权行为，根据合同法第一百二十二条的规定，华佗在线公司既可以追究其违约责任，又可以追究其侵权责任，华佗在线公司现主张追究省二医的共同侵权责任。2.省二医存在违约行为，2014年1月10日省二医与华佗在线公司签订的《合作框架协议》和2014年2月10日的《补充（修订）协议》，经过一年的履行，于2014年10月25日，经广东省卫生和计划生育委员会（以下简称广东省卫计委）批准，全国首家网络医院正式在省二医领证上线。在本案诉讼提起后，李严、省二医提供了2014年9月23日《通知函》以及2014年9月25日《通知函回复》，华佗在线公司和美谷佳公司从未见过这两份证据，一审也否定了《通知函》和《通知函回复》的真实性、关联性、合法性，因此可以确认省二医对华佗在线公司存在违约行为。宜华地产的《对外投资公告》称友德医公司拥有领证上线的网络医院，合作方是省二医，因此可以确认《宜华地产对外投资公告》的信息来源于宜华地产律师的项目尽职调查报告，该报告又来源于省二医的确认，即省二医确认与其合作共建网络医院的合作方是友德医公司，而非华佗在线公司。综上，省二医与李严恶意串通的目的是无偿获得友德医公司10%的股份，是为了将华佗在线公司与省二医合作的网络医院项目据为已有。李严上诉请求：撤销一审判决第一项。事实和理由：（一）本案系同业禁止索赔之诉，一审混淆华佗在线公司和美谷佳公司独立的商事主体地位，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百四十八条第一款第五项规定，未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。公司法对同业禁止索赔之诉的民事责任主体作出严格限定，仅限于公司董事和高管。本案争议的商业机会，自始与美谷佳公司无关。尽管华佗在线公司认为本案争议的商业机会属其所有，但李严并非该公司的董事或高管，对该公司不负忠实义务，不可能成为篡夺其商业机会的民事责任主体。李严也从来不是华佗在线公司的股东，对华佗在线公司不负有股东义务，一审却以李严滥用股东权利为由，依照公司法第二十条第二款判决李严对华佗在线公司进行赔偿，适用法律错误。（二）一审根据华佗在线公司和友德医公司分别与省二医签署的合作协议中均出现“互联网医院”的表述，就认为该两个项目属于同类业务，认定事实错误。尽管华佗在线公司和省二医的协议中出现了“互联网医院”的表述，事实上，近年来由于“互联网+”概念勃兴，打着“网络医院”或“互联网医院”旗号的商家在各地大量涌现，但各家的业务模式却大异其趣，大多停留在远程问诊层面，真正通过网络面向患者从事远程诊疗的，至今只有友德医公司与省二医合作的网络医院一家。可见，由于“网络医院”或“互联网医院”至今没有统一的内涵及外延，一审仅从两份协议中关于“互联网医院”的相近表述，推定二者属于同类业务，太过武断。一审根据友德医公司与华佗在线公司的项目技术团队相同，推论出项目高度重合的“可能性较高”。但李严在《情况说明》中已陈述，不存在相关项目系同一核心技术团队开发维护的说法，一审认定华佗在线公司与友德医公司的网络医院项目“应系”同一团队开发维护，属主观臆断。况且，即便是同一技术团队，在不同时期或不同工作单位，所从事的技术研发项目必然根据各时期或各单位的技术、资金条件以及项目要求各有不同。一审认为同一核心技术团队在较短时间内开发维护的项目，高度重合的可能性较高，缺乏客观依据。一审时李严提供了美谷佳公司网站的电子证据固化报告，以证明美谷佳公司的产品仅系医院内部、卫生行政管理部门的信息化管理系统，并没有实际开展过从事远程诊疗的网络医院业务。这一事实，从华佗在线公司及美谷佳公司提交的《广发证券股份有限公司关于深圳市美谷佳科技有限公司尽职调查报告》中也能得到印证。美谷佳公司与友德医公司的产品完全不同，美谷佳公司将医院信息化系统卖给医院，解决医院的信息化问题，友德医公司则是通过第三方视频软件给病人看病，不出卖软件产品，仅通过其控制的医药公司、医院、药店、深圳赢医通科技有限公司（以下简称赢医通公司）收取诊疗费用和药品费用。美谷佳公司与友德医公司分属不同行业。前者卖软件，专做软件服务，友德医公司则是给病人看病、卖药，从事医疗服务。（三）一审以“酌定”方式判令李严向华佗在线公司支付天价赔偿金，显失公平。一审尽管确认宜华地产向友德医公司的增资并非李严的实际收入，而后却以李严对上述增资款项“实际享有权益”为由，以“酌定”方式判令李严向华佗在线公司支付赔偿金2916万元，缺乏根据。根据公司法第一百六十六条第三款关于公司盈余分配的规定，公司的收入在“弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配”，公司的增资收入或转让资产收入虽均与股东权益（盈余分配权）相关，但并不意味着股东对公司的每一项收入均享有股东权益。假如友德医公司收到宜华地产增资款项后入不敷出，最终无法向股东分配盈余利润，则此笔增资对于友德医公司股东而言，不会使股东实际享有权益。此外，一审“酌定”李严应赔偿的金额时，所考量的友德医公司运营成本、网络医院项目发展前景等因素，从在案证据中均无从得知，一审臆测的金额，显然缺乏依据。综上，一审认定事实和适用法律均存在错误，恳请二审予以改判，驳回华佗在线公司的诉讼请求。华佗在线公司和美谷佳公司对李严上诉请求提出的答辩意见与其上诉理由相同。华佗在线公司另提出，李严将华佗在线公司与省二医的合作项目据为己有之后，美谷佳公司与华佗在线公司就没有任何存在价值。美谷佳公司股东牧新民、邝伟忠、吴之刚等通过签署2009年3月2日《计算机软件著作权转让合同》的方式以2200万元购买了美谷佳公司22项软件著作权，李严一旦离开公司带走核心员工，上述所购买的软件李严是可以带走并使用的，只是在法律上不能公开。美谷佳公司和华佗在线公司唯一的资产就是网络医院项目，被李严盗卖后，美谷佳公司与华佗在线公司就没有了任何资产，美谷佳公司和股东的唯一希望就是通过对李严和省二医的诉讼挽回损失。李严对华佗在线公司和美谷佳公司的上诉请求提出的答辩意见与其上诉理由相同。华佗在线公司和美谷佳公司向一审法院起诉请求：1.判令李严因其侵权行为赔偿华佗在线公司1.2亿元；2.判令省二医对李严的上述第一项债务承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：美谷佳公司设立于2008年11月21日，股东为深圳盛凯投资有限公司（持股51%）和深圳市谷仓网络科技有限公司（以下简称谷仓公司，持股49%）。2010年3月17日，美谷佳公司股东变更为李严（持股51%）和谷仓公司（持股49%）。2010年7月7日，美谷佳公司股东变更为香港谷仓网络科技有限公司（持股100%）。2011年12月15日，美谷佳公司股东变更为李严（持股36.25%）及其他18名自然人（共持股63.75%）。此后美谷佳公司股东历经多次变更，李严一直为该公司股东，在一审法庭辩论终结前持股14.5%。2015年4月28日前，李严担任美谷佳公司法定代表人、董事长、总经理职务。华佗在线公司设立于2013年6月3日，股东为张卓（持股90%）和张家斌（持股10%）。美谷佳公司分别与张卓、张家斌签订了《股权代持协议书》，约定美谷佳公司委托张卓、张家斌作为自己对华佗在线公司持有的90%和10%的股份的名义持有人，美谷佳公司作为上述投资的实际出资者，对华佗在线公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益。2015年6月17日，华佗在线公司股东变更为美谷佳公司（持股100%）。广东友德医健康管理有限公司（以下简称友德医健康管理公司）设立于2006年4月12日，股东为省二医（持股100%），设立时名称为广东赤岗宾馆有限公司。2014年12月2日，该公司名称变更为广东友德医健康管理有限公司。友德医公司设立于2014年8月7日，股东为黄宏亮（持股10%)和吴茂清（持股90%)。2014年11月11日，友德医公司股东变更为李晓婧（持股85%)和周祖斌（持股15%)。2014年11月21日，友德医公司股东变更为李晓婧（持股68.8889%)、周袓斌（持股11.1111%)、董应心（持股2.2222%)、杜建国（持股6.6667%)和谷糠公司（持股11.1111%）。2014年12月10日，友德医公司股东变更为李晓婧（持股68.8889%)、董应心（持股2.2222%)、杜建国（持股6.6667%)、谷糠公司（持股11.1111%)和友德医健康管理公司（持股11.1111%)。2014年12月17日，友德医公司股东变更为李晓婧（持股62%)、董应心（持股2%)、杜建国（持股6%)、谷糠公司（持股10%）、宜华地产（持股10%）、友德医健康管理公司（持股10%）。2015年2月28日，友德医公司股东变更为李晓婧（持股62%)、董应心（持股2%)、杜建国（持股6%)、宜华地产（持股20%）、友德医健康管理公司（持股10%）。谷糠公司设立于2013年10月17日，股东为李萍（持股62%）和李爱华（持股38%）。2015年5月18日，谷糠公司股东变更为周祖斌（持股100%），法定代表人亦变更为周祖斌。2014年1月10日，省二医和华佗在线公司签订《合作框架协议》，约定双方合作共建广东省医学影像阅片中心平台、检验分析中心平台和互联网医院、应急无线医疗项目；协议自双方签字盖章之日起生效，有效期为十年。协议约定省二医承担“负责阅片中心、健康教育、双向转诊平台、互联网医院和应急无线医疗的业务运营的相应责任”等义务。协议还约定华佗在线公司在项目实施中投资巨大，如果在合作期限内，省二医终止协议，需赔偿华佗在线公司的项目建设损失。2014年2月10日，省二医和华佗在线公司签订《补充（修订）协议》，对合作项目的收益和利益分配进行约定。2014年8月10日，华佗在线公司首次发表“华佗网络医院平台软件（简称：华佗网络V1.0）”，后于2015年9月11日取得该软件的著作权登记。李严和省二医提交了省二医盖章的落款日期为2014年9月23日的《通知函》和美谷佳公司盖章的落款日期为2014年9月25日的《通知函回复》。《通知函》载明“我院（即省二医）曾向华佗在线公司项目主管协商提出中止框架协议意见，华佗在线公司表示理解……我院决定中止与华佗在线公司所有合作项目，特此函告”。《通知函回复》载明“同意省二医通知函中提出的终止合作意见”。2014年10月25日，广东省卫计委向省二医发出粵卫办函〔2014〕445号复函，同意省二医建立广东省应急医疗网络中心和网络医院。2014年10月27日，《南方日报》发布题为《广东省网络医院正式上线》的新闻报道，主要内容为：“25日，广东省网络医院经过1个多月试运行，在广东省第二人民医院正式上线启用。这是全国首家获得卫生计生部门许可的网络医院，患者在社区医疗中心或者连锁药店等网络就诊点即可通过视频向在线专家求医问诊……下一步省二医将进一步加快网络就诊点的建设推进工作。”2014年10月27日至2014年11月14日，《家庭医生在线》《贵阳网》《网易新闻》《网易科技》等媒体也对涉案网络医院项目进行了报道。2014年11月20日，友德医公司与省二医签订《友德医网络医院合作协议》，约定双方视对方为广东省内唯一的合作方，双方共同合作组建“友德医”网络医院，并对用户提供网上诊疗、双向转诊等医疗服务。协议还约定，省二医将广东省卫计委出具的粵卫办函〔2014〕445号文件同意省二医建立广东省应急医疗网络中心和网络医院的批文授权给友德医公司唯一使用；省二医独家授权省二医下属持股主体负责“广东省应急医疗网络中心和网络医院”项目，省二医所指定下属持股主体以粵卫办函〔2014〕445号资质投资友德医公司，独家授权友德医公司合作共建网络医院项目。2014年12月4日，宜华地产发布《对外投资公告》（2014-81号），载明“2014年12月1日，宜华地产第六届董事会第十次会议审议通过《关于同意投资深圳友德医科技有限公司并签署相关协议的议案》，公司董事会同意公司以6000万元向友德医公司增资，取得友德医公司10%的股权，再以6000万元受让友德医公司股东谷糠公司持有友德医公司10%的股权，原股东放弃受让股权的优先购买权。本次交易额合计1.2亿元，本次交易完成后，公司共计获得友德医公司20%的股权……2014年10月，友德医公司与省二医合作的广东省网络医院在省二医正式上线启用，是全国首家获得卫生计生部门许可的网络医院……截止至10月31日，友德医公司总资产5618536.44元，净资产4918536.44元，净利润-81463.56元……本次交易的定价依据：网络医院是未来医疗服务行业发展的大趋势，未来市场空间巨大,公司看好网络医院的发展前景。友德医公司的网络医院平台，为省二医网络医院实施的唯一平台，是全国首家获得卫生计生部门网络医院；与省二医合作的广东省网络医院目前已在省二医正式上线启用，同时省二医承诺未来各项相关网络医院的权利永久且唯一地授权给友德医公司行使。”2015年5月28日，友德医公司首次发表“友德医网络医院平台V1.0”，并于2015年8月3日取得该软件的著作权登记。2015年9月10日，深天地公司发布《关于筹划重大资产重组的停牌进展公告》（2015-051号），载明“本次公司拟筹划收购李晓婧、宜华地产、友德医健康管理公司、杜建国和董应心持有的友德医公司100%的股权，拟聘请新时代证券股份有限公司为本次重大资产重组的财务顾问。”2016年1月10日，就深天地公司收购友德医公司股权事项，李严、周智、张进生、李佑四人分别出具了内容一致的《承诺书》，载明“2014年10月30日，友德医公司召开股东会并作出决议，同意吴茂清将其持有友德医公司85%的股权转让给李晓婧，将其持有的友德医公司5%的股权转让给周祖斌，同意黄宏亮将其持有友德医公司10%的股权转让给周袓斌。李晓婧代李严持有友德医公司72.25%的股权、代李佑持有友德医公司4.25%的股权、代周智持有友德医4.25%公司的股权、代张进生持有友德医公司4.25%的股权，周祖斌代李严持有友德医公司12.75%的股权、代李佑持有友德医公司0.75%的股权、代周智持有友德医公司0.75%的股权、代张进生持有友德医公司0.75%的股权……2014年11月12日，友德医公司召开股东会并作出决议，同意李晓婧将其持有友德医公司2.2222%的股权以1元的价格转让给董应心，将其持有友德医公司6.6667%的股权以1元的价格转让给杜建国，将其持有友德医公司11.1111%的股权以1元的价格转让给谷糠公司；同意周祖斌将其持有的友德医公司3.8889%的股权以1元的价格转让给李晓婧……2014年11月26日，友德医公司召开股东会并作出决议，同意周祖斌将其持有友德医公司11.1111%的股权以1元的价格转让给广东赤岗宾馆有限公司（即友德医健康管理公司）……”同日，周祖斌和李晓婧出具《承诺书》，亦载明了李严等四人出具的《承诺书》中提及的股权代持和转让事宜。另，李严、周智、张进生、李佑与周祖斌签订有《股权代持协议书》，约定李严、周智、张进生、李佑自愿委托周祖斌作为自己的友德医公司75万元出资（该出资占友德医公司注册资本的15%，其中李严占该代持股份85%比例，周智、张进生、李佑分别占该代持股份5%比例）的名义持有人，并代为行使相关股东权利。李严、周智、张进生、李佑与李晓婧签订有《股权代持协议书》，约定李严、周智、张进生、李佑自愿委托周祖斌作为自己的友德医公司385万元出资（该出资占友德医公司注册资本的85%，其中李严占该代持股份85%比例，周智、张进生、李佑分别占该代持股份5%比例）的名义持有人，并代为行使相关股东权利。2016年1月10日，李严出具《情况说明》，其上载明“本人李严，系友德医公司、赢医通公司的实际控制人，现作出如下说明：……关于‘友德医公司股东存在股权代持情况’的情况说明，本人委托李爱华等人代持上述股权的主要原因是本人当时身份证信息错误，为避免日后在工商管理部门等部门更换身份证信息的复杂程序，特委托李爱华等人暂时代持其上述股权……本人承诺在深天地公司召开董事会审议其发行股份及支付现金购买友德医公司和赢医通公司股权的相关议案前，将股权进行还原……美谷佳及华佗在线公司的创始人团队即本人及其他团队成员一直从事医疗机构信息化产品的开发与经营，因对资本市场规则不够熟悉，因此找到现美谷佳公司股东牧新民、邝伟忠和吴之刚，帮助美谷佳公司到美国上市。如果上市成功，牧新民、邝伟忠和吴之刚可获得一定比例的美谷佳股权。2010年7月7日，美谷佳公司成为香港公司谷仓科技合资子公司，美谷佳公司股权从国内迁移到香港和维京群岛做BVI架构，美谷佳公司股权被牧新民、邝伟忠和吴之刚转到他们指定人名下。2011年，牧新民、邝伟忠和吴之刚等人认为在中国上市更有利于公司的发展，美谷佳公司改为在中国上市。因此，公司股权从香港转回中国境内，股权转回时，美谷佳公司及华佗在线公司的创始人团队本人及团队其他成员的股权降低到40%以下，除本人、张进生、李佑、周智、黄廷梅五人所持股权外，剩余股权均由牧新民、邝伟忠和吴之刚三人控制，本人及管理层丧失了对美谷佳公司的控制权，在公司经营层面受制于牧新民、邝伟忠和吴之刚等人。牧新民、邝伟忠和吴之刚等人掌握美谷佳公司控制权后，通过增资等方式将本人及其他团队成员的股权不断稀释。2014年11月，本人向美谷佳公司提出辞职申请，2015年4月28日，本人不再担任美谷佳公司一切职务。”一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。华佗在线公司、美谷佳公司诉称美谷佳公司股东李严在担任美谷佳公司法定代表人、董事长、总经理期间，滥用股东权利，利用关联关系和职务便利，谋取属于华佗在线公司的商业机会，违反对美谷佳公司、华佗在线公司的忠实和勤勉义务，损害公司利益。李严则主张，即使其存在华佗在线公司和美谷佳公司所称的损害公司利益的行为，其损害的也仅是华佗在线公司的利益，其系美谷佳公司的股东、法定代表人、董事长、总经理，并非华佗在线公司股东，也未在华佗在线公司任职，故其行为未违反公司法第二十条第二款、第一百四十八条的规定。一审法院认为，虽然美谷佳公司、华佗在线公司均系法人，互为独立民事主体，但在华佗在线公司、美谷佳公司所称的李严损害公司利益行为发生期间，美谷佳公司委托案外人张家斌、张卓代持华佗在线公司100%股权，华佗在线公司实际系美谷佳公司全资子公司，故李严如有不当谋取华佗在线公司商业机会、损害华佗在线公司利益等行为，也必然对美谷佳公司的利益造成损害，李严作为美谷佳公司股东、法定代表人、董事长、总经理，其行为已违反对公司的忠实勤勉义务，美谷佳公司有权依法向李严主张权利，而李严则须以向华佗在线公司赔偿的方式弥补美谷佳公司因华佗在线公司利益直接受损而受到的股东损失。关于李严是否存在谋取属于华佗在线公司商业机会、损害华佗在线公司利益的行为。华佗在线公司与省二医分别于2014年1月10日、2014年2月10日签订《合作框架协议》及其《补充（修订）协议》，合作开展“广东省医学影像阅片中心平台、检验分析中心平台和互联网医院、应急无线医疗建设项目”，华佗在线公司于2014年8月10日开发完成并首次发表“华佗网络医院平台软件（简称：华佗网络医院V1.0）”，广东省卫计委于2014年10月25日复函同意省二医建立广东省应急医疗网络中心和网络医院。2014年10月27日至2014年11月14日，《南方日报》《家庭医生在线》《网易新闻》等多家媒体对华佗在线公司与省二医合作开展的“网络医院”等项目进行报道，由此可见，华佗在线公司与省二医的合作在当时已经取得了阶段性成果。友德医公司成立于2014年8月，2014年11月11日，友德医公司的股东变更为李晓婧和周祖斌，持股比例分别为85%和15%，根据李严、李晓婧、周祖斌等人出具的《承诺书》及《股权代持协议书》等证据，李晓婧、周祖斌分别代李严持有友德医公司72.25%和12.75%的股权，故李严共计实际持有友德医公司85%的股权，系该公司的大股东和实际控制人。2014年11月20日，友德医公司与省二医签订《友德医网络医院合作协议》，约定“双方均视对方为广东省内唯一合作方”“共同合作组建友德医网络医院，并对用户提供网上诊疗、双向诊疗等医疗服务”，故省二医已转而与友德医公司合作并终止与华佗在线公司合作。2014年12月4日，宜华地产向友德医公司增资6000万元，取得友德医公司10%股权，并以6000万元的价格从谷糠公司处购友德医公司10%的股权。宜华地产作为上市公司，发布公告称“2014年10月，友德医公司与省二医合作的广东省网络医院在省二医正式上线启用，是全国首家获得卫生计生部门许可的网络医院……截止至10月31日，友德医公司总资产5618536.44元，净资产4918536.44元，净利润-81463.56元。本次交易的定价依据：网络医院是未来医疗服务行业发展的大趋势，未来市场空间巨大，公司看好网络医院的发展前景……”以上事实再结合李严出具的《情况说明》中关于“美谷佳公司及华佗在线公司的创始人团队即本人及其他团队成员一直从事医疗机构信息化产品的开发及经营”以及李严作为技术方代表与资本方在经营美谷佳公司、华佗在线公司过程中出现的矛盾等内容，足以证明李严作为美谷佳公司股东，在担任美谷佳公司法定代表人、董事长、总经理及技术团队主要负责人期间，另行实际控制与华佗在线公司具有同类业务的友德医公司，将华佗在线公司与省二医合作创建的网络医院等项目据为友德医公司所有，谋取本属于华佗在线公司的商业机会，取得宜华地产巨额投资，其行为损害了华佗在线公司的利益进而损害了美谷佳公司的利益，须向华佗在线公司赔偿。李严辩称，省二医曾于2014年9月23日向华佗在线公司出具《通知函》，载明“我院曾向华佗在线公司项目主管协商提出中止框架协议意见，华佗在线公司表示理解……我院决定中止与华佗在线公司所有合作项目……”美谷佳公司于2014年9月25日回函，代表华佗在线公司同意终止双方合作，因此，友德医公司在华佗在线公司与省二医已终止合作后的2014年11月20日，方与省二医签订《友德医网络医院合作协议》，并未谋取属于华佗在线公司的商业机会。一审法院对李严的该答辩意见不予采纳并评述如下：第一，华佗在线公司、美谷佳公司否认其收到或出具上述函件，在李严、省二医并未提交包括签收单、送达邮单等在内的相关证据的情况下，无法证明省二医实际曾向华佗在线公司出具上述函件。第二，美谷佳公司与华佗在线公司互为独立民事主体，在华佗在线公司不予确认的情况下，美谷佳公司代表华佗在线公司出具上述回函并不当然具有法律效力。第三，华佗在线公司与省二医签订的《合作框架协议》约定“合同有效期十年……华佗在线公司在项目实施中投资巨大，如果合作期限内省二医终止协议，应赔偿华佗在线公司的项目建设损失……”等内容，且如上文所述，华佗在线公司与省二医的合作在当时已经取得了阶段性成果，但在省二医出具上述《通知函》终止合作后，美谷佳公司、华佗在线公司既未提出异议或协商方案，也未依照上述合同约定向省二医主张权利，反而在短短两天后回函同意终止合作，明显不合常理。第四，如果省二医、美谷佳公司出具上述函件属实，也能够证明时任美谷佳公司法定代表人、董事长、总经理的李严，未能积极履行职责，违反对公司的忠实和勤勉义务，导致美谷佳公司的全资子公司华佗在线公司轻易丧失与省二医的商业机会，再结合由李严实际控制的友德医公司随后即与省二医就网络医院等项目继续合作的事实，可以认定李严为其实际控制的友德医公司谋取本属华佗在线公司商业机会的事实存在具有高度可能性，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，应当认定该事实存在。第五，宜华地产以增资和购买股权的方式获得友德医公司20%股权，并发布公告称“2014年10月，友德医公司与省二医合作的广东省网络医院正式上线启用……本次交易的定价依据：网络医院是未来医疗服务行业发展的大趋势……”但是，由于友德医公司与省二医直至2014年11月才签署合作协议，友德医公司直至2015年5月才开发完成“友德医网络医院平台V1.0”软件系统，且如省二医和李严所述，华佗在线公司与省二医直至2014年9月25日才终止合作，故上述影响宜华地产作出巨额投资决定的“2014年10月正式上线启用的网络医院”，必然是华佗在线公司与省二医合作开展的“网络医院”项目。从友德医公司因此获利的情况看，也能够认定李严为自己控制的友德医公司谋取本属华佗在线公司商业机会和利益的事实。李严还辩称，华佗在线公司与省二医合作开展的“网络医院”项目，是医院内部、卫生行政管理部门的信息化管理服务，不同于友德医公司与省二医合作开展的提供网上远程诊疗服务的“网络医院”项目，两者不属于同类业务，故友德医公司与省二医的合作并未损害华佗在线公司的商业机会。一审法院对李严的该答辩意见不予采纳并评述如下：第一，华佗在线公司与省二医签订合作协议，约定开展“广东省医学影像阅片中心平台、检验分析中心平台和互联网医院、应急无线医疗建设项目”，且省二医须负责“阅片中心、健康教育、双向转诊平台、互联网医院和应急无线医疗的业务运营的相应责任”，而友德医公司与省二医签订的合作协议，约定开展“共同合作组建友德医网络医院，并对用户提供网上诊疗、双向诊疗等医疗服务”，二者内容相近，且并非如李严所述华佗在线公司与省二医合作开展的网络医院项目仅是医院内部、卫生行政管理部门的信息化管理服务。第二，如上文所述，友德医公司实际以华佗在线公司与省二医合作开展的网络医院项目取得的宜华地产巨额投资，损害了华佗在线公司的利益。第三，结合李严在《情况说明》中关于技术团队的说法，华佗在线公司与友德医公司关于网络医院的相关项目应系同一核心技术团队开发维护，在较短时间内，二者高度重合的可能性较高，故在李严并未提交充分的证据证明友德医公司与华佗在线公司的“网络医院”的业务范畴并不相同的情况下，李严的上述答辩意见缺乏事实依据。第四，华佗在线医院已于2014年8月10日开发完成并首次发表“华佗网络医院平台软件（简称：华佗网络医院V1.0），而友德医公司于2015年5月才开发完成“友德医网络医院平台V1.0”软件系统，故在友德医公司于2014年11月与省二医签订合作协议前后，并无证据证明友德医公司与华佗在线公司的网络医院不属于同类业务。关于李严应就华佗在线公司的损失承担的赔偿责任问题。由于华佗在线公司在本案中的损失标的系商业机会，而公司商业机会多体现为预期利益，其价值受未来市场环境、公司管理水平、政策因素等条件的影响较大，无法在现在的情况下就其价值作出相对准确的认定，但华佗在线公司的损失确实存在，故一审法院参照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款的规定，将李严因此获得的收入归华佗在线公司所有进而弥补华佗在线公司的损失。李严系友德医公司的实际控制人，在宜华地产于2014年12月前后向友德医公司增资6000万时，李晓婧代李严持有友德医公司62%的股权，故李严就宜华地产的增资行为享有相应的股东权益。宜华地产还以6000万元的价格向谷糠公司购买其持有的友德医公司的10%股权，考虑到周祖斌于2015年5月成为谷糠公司唯一股东和法定代表人、周祖斌代李严持有友德医公司股权且谷糠公司以1元的价格获得李晓婧代李严持有的友德医公司股权等事实，再结合李严系友德医公司实际控制人以及为友德医公司谋取本属华佗在线公司商业机会等事实，能够认定李严就谷糠公司获得的6000万元款项实际享有权益。但是，上述权益并不能直接等同于李严的实际收入，华佗在线公司、美谷佳公司主张李严应当赔偿1.2亿元的主张缺乏事实和法律依据。以李严获取的上述权益为基础，综合考虑宜华地产的定价依据、友德医公司和谷糠公司的运营成本、网络医院项目的发展前景等因素，酌定李严须向华佗在线公司支付赔偿金2916万元。关于省二医是否须承担连带责任的问题。华佗在线公司、美谷佳公司主张省二医须就李严的上述赔偿义务承担连带责任系因二者存在共同侵权行为。虽然由省二医100%持股的广东友德医公司在友德医公司与省二医签订合作协议后持有友德医公司11.1111%股权，但华佗在线公司、美谷佳公司并未提交其他较为充分的证据，该情形不足以证明在李严不当谋取华佗在线公司网络医院商业机会的过程中，省二医与李严存在共同故意，故华佗在线公司、美谷佳公司关于省二医应当承担连带责任的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十条第二款、第一百四十八条的规定，判决：（一）李严于一审判决生效之日起十日内向华佗在线公司支付赔偿金2916万元；（二）驳回华佗在线公司、美谷佳公司的其他诉讼请求。一审案件受理费641800元，由华佗在线公司、美谷佳公司负担485843元，由李严负担155957元；财产保全申请费5000元，由李严负担。一审认定的事实，有相应的证据证实，当事人均未提出异议，本院予以确认。根据当事人一审提交的证据和陈述，二审期间，本院另查明如下事实：2013年3月18日的美谷佳公司章程记载，其注册资本为人民币1000万元，股东为李严等14位自然人，其中李严出资362.5万元，股权比例为36.25%，各股东出资均在公司注册登记前足额缴付。2015年4月24日的美谷佳公司章程修正案记载，其注册资本变更为1250万元，股东为李严等14位自然人和深圳龙泽日盛投资管理有限公司（以下简称日盛投资公司），1000万元注册资本已于公司注册登记前足额缴付，新增250万元注册资本由新增股东日盛投资公司以对公司享有的债权转股权的形式缴付。2016年1月10日，李严出具《情况说明》，称其是友德医公司、赢医通公司的实际控制人，范维礼是李严同母异父的姐姐的配偶，李爱华是范维礼女儿，熊殿安是李爱华的配偶，因此，李严选择该三人为其代持友德医公司和赢医通公司的股权。华佗在线公司一审中提交了一份谷仓公司和美谷佳公司于2009年3月2日签署的《计算机软件著作权转让合同》复印件，约定美谷佳公司向谷仓公司购买22项著作权，包括院务办公系统、住院收费系统等，价格为2200万元，李严作为谷仓公司法定代表人，冯军作为美谷佳公司法定代表人签署该份合同。华佗在线公司在二审中称该份合同可证明美谷佳公司的实际股东及资本方牧新民等人为美谷佳公司出资2200万元购买了谷仓公司22项著作权。华佗在线公司在一审中另提交了谷仓公司于2012年5月30日出具的两份委托付款指令，以及谷仓公司于2012年6月30日出具的收到著作权转让款的《收款确认》和《收据》。李严不认可该份《计算机著作权转让合同》的真实性和关联性，但认可谷仓公司出具的委托付款指令和收款确认事实。因该《计算机著作权转让合同》和《收款确认》《收据》的内容均不能证明牧新民等人为购买美谷佳公司股权向李严或美谷佳公司支付款项的事实，对华佗在线公司主张的待证事实，本院不予采信。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。根据当事人二审期间的诉辩意见，本案争议焦点为李严是否对美谷佳公司和华佗在线公司负有忠实义务、竞业禁止义务，李严是否违反其对美谷佳公司和华佗在线公司所负忠实义务、竞业禁止义务，如何认定李严对美谷佳公司和华佗在线公司的赔偿责任，以及省二医对李严的赔偿责任是否应当承担连带赔偿责任。一、关于李严是否对美谷佳公司和华佗在线公司负有忠实义务和竞业禁止义务的问题2015年4月28日之前，李严担任美谷佳公司的董事长和总经理，美谷佳公司是华佗在线公司事实上的全资股东。另据李严陈述，其属美谷佳公司和华佗在线公司的创始人团队，其带领的团队一直从事医疗机构信息化产品的开发与经营。公司法第一百四十七条规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”，第一百四十八条第一款对董监高的忠实义务进行了列举式规定，其中第五项规定，“未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，第一百四十八条第二款规定了董监高违反忠实义务的赔偿责任，“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。董监高的忠实义务要求其应将公司利益置于个人利益之上，不得为实现个人利益而利用公司资源损害公司利益，董监高对公司负有的竞业禁止义务是忠实义务的内涵之一。李严为美谷佳公司的董事和总经理，依据公司法的规定，对美谷佳公司负有法定的忠实义务和竞业禁止义务。关于李严作为母公司美谷佳公司的董事和高管，是否对子公司华佗在线公司负有忠实义务的问题。美谷佳公司是华佗在线公司的全资股东，子公司华佗在线公司的利益和母公司美谷佳公司的利益具有显见的一致性，因此，李严对母公司所负忠实义务和竞业禁止义务应自然延伸至子公司华佗在线公司，方能实现公司法为母公司董监高设置忠实义务的立法目的，才能实现对母公司美谷佳公司及其股东合法权益的保护。李严上诉称其并非子公司华佗在线公司的股东和董事、高管，对华佗在线公司不负忠实义务，本院不予采信。李严另上诉称子公司华佗在线公司的商业机会与母公司美谷佳公司无涉，同样不具现实合理性，本院也不予采信。二、关于李严是否违反其对美谷佳公司和华佗在线公司所负忠实义务和竞业禁止义务的问题美谷佳公司和华佗在线公司称李严实际控制的友德医公司将华佗在线公司和省二医合作的网络医院项目据为己有。李严辩称友德医公司和省二医合作的网络医院业务不同于华佗在线公司和省二医合作的业务范围，故不属非法获取华佗在线公司的商业机会。对此，本院认为，2014年1月10日华佗在线公司和省二医签署的《合作框架协议》约定合作内容包括“广东省医学影像阅片中心平台、检验分析中心平台和互联网医院、应急无线医疗建设项目”，2014年2月10日双方签署的《补充（修订）协议》对双方收益分配方式作出进一步约定。2014年10月25日，广东省卫计委复函同意省二医建立广东省应急医疗网络中心和网络医院。2014年10月27日至2014年11月14日，多家媒体对华佗在线公司与省二医合作开展的“网络医院”项目进行报道。据此，无论华佗在线公司是否已经实际运营网络医院，其通过和省二医签署《合作框架协议》，早在2014年1月就已经获得了和省二医合作网络医院项目的商业机会。2014年11月20日，友德医公司与省二医签订《友德医网络医院合作协议》，约定“共同合作组建友德医网络医院，并对用户提供网上诊疗、双向诊疗等医疗服务”，省二医转而与友德医公司合作网络医院项目并终止与华佗在线公司就网络医院项目的合作。2014年12月4日，宜华地产向友德医公司增资6000万元以取得友德医公司10%股权，以6000万元的价格从谷糠公司处购得友德医公司10%股权时，宜华地产发布公告称“2014年10月，友德医公司与省二医合作的广东省网络医院在省二医正式上线启用，是全国首家获得卫生计生部门许可的网络医院。网络医院是未来医疗服务行业发展的大趋势，未来市场空间巨大，公司看好网络医院的发展前景”，即友德医公司确实获得了原本由华佗在线公司与省二医合作的网络医院项目机会，并藉此获得了宜华地产为代表的资本市场的青睐。在宜华地产入资友德医公司前，友德医公司由李严实际控制85%的股权，李严系友德医公司的实际控制人和控股股东。从李严出具的《情况说明》中关于其代表的美谷佳公司技术方、创始人团队，和牧新民等资本方在经营美谷佳公司、华佗在线公司过程中出现矛盾等陈述，可以证明李严作为美谷佳公司股东，在担任美谷佳公司董事长、总经理及技术团队主要负责人期间，在未向美谷佳公司股东会披露的情况下，另行操控友德医公司，将华佗在线公司与省二医合作的网络医院项目交由友德医公司经营，非法获取了本属华佗在线公司的商业机会，确实损害了华佗在线公司及其母公司美谷佳公司的利益。根据公司法第一百四十八条的规定，李严应当向华佗在线公司进行赔偿。李严辩称，华佗在线公司从未实际运营针对患者的网络医院项目，华佗在线公司开展的是医院内部医疗信息系统，故友德医公司和省二医开展的网络医院项目与华佗在线公司的经营业务无涉。该项抗辩理由与华佗在线公司、省二医签署的《合作框架协议》约定的合作内容显然相悖，本院不予采信。李严另提交了2014年9月23日省二医出具的《通知函》，拟证明省二院主动终止与华佗在线公司的合作，拟证明网络医院项目机会在2014年9月已不再属于华佗在线公司。对此，本院认为，即使省二医单方终止与华佗在线公司的合作属实，但李严未能证明华佗在线公司或美谷佳公司股东会或董事会同意省二医单方提出的终止合作意向。从美谷佳公司和华佗在线公司提起本案诉讼的行为来看，其和省二医并未就解除双方之间的《合作框架协议》达成一致意见，故本院无法认定华佗在线公司在2014年9月已经丧失和省二医合作网络医院项目之商业机会的事实。三、关于如何认定李严对华佗在线公司的赔偿责任问题公司法第一百四十八条第二款规定了董监高违反忠实义务和竞业禁止义务的赔偿责任，“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”，第一百四十九条规定，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。根据公司法的规定，董监高违反忠实义务和竞业禁止义务时，应判令董监高因此获得的收入归公司所有，以弥补公司的实际损失。李严将其任职高管的美谷佳公司子公司的业务交由其实际控制的友德医公司经营，违反了其对美谷佳公司所负忠实义务和竞业禁止义务。基于本案交易的特殊性，本院将从李严的个人收入和美谷佳公司及其股东的实际损失两个角度，综合认定李严的赔偿责任。友德医公司获得原属华佗在线公司的网络医院项目后，当事人未举证友德医公司运营网络医院项目的盈利情况，但友德医公司的公司价值确实得到了资本市场的高度认可，具体体现为宜华地产向友德医公司增资6000万元（对应友德医公司10%的股权），宜华地产另向谷糠公司支付6000万元购买其持有的友德医公司10%的股权。即在与宜华地产的交易中，友德医公司20%的股权价值被评定为1.2亿元。华佗在线公司和美谷佳公司认为宜华地产支付的该1.2亿元应认定为李严个人收入，进而主张李严向华佗在线公司赔付1.2亿元，本院对此不予认同，理由如下：（一）友德医公司作为持续经营的公司，其从股东宜华地产处获得6000万元增资款确实可以增加其实际控制人和控股股东李严个人的持股权益。但基于法人财产独立性的考虑，友德医公司获得的6000万元增资款不能认定为李严个人收入。（二）关于谷糠公司从宜华地产处获得的6000万元股权转让款是否可以认定为李严个人收入的问题。对此，本院认为，从谷糠公司和李严的关系来说，谷糠公司获得的友德医公司股权系从李晓婧代李严持有的友德医公司股权无偿受让而来，谷糠公司原持股比例38%的股东李爱华和现100%全资股东周祖斌均与李严存在股份代持关系，李爱华也是李严的外甥女，故本院有理由相信李严和谷糠公司存在紧密的利益关系。但鉴于本案案情，即使引入评估机构或从财务角度查询该笔6000万元款项的使用情况，也不能准确反映李严在该笔款项中的个人收入。综上，由于涉案交易的特殊性，无法查证友德医公司非法获得原本属于华佗在线公司的网络医院项目后，李严个人在宜华地产收购友德医公司20%股权的交易中所获得的具体收入。本院另试图从美谷佳公司现任股东的实际损失角度来确定李严的赔偿责任。华佗在线公司和省二医签署《合作框架协议》时美谷佳公司的注册资本为1000万元（包括李严及其关联人的出资），除对美谷佳公司注册资本的出资，美谷佳公司未能证明李严及其关联人之外其他股东投入美谷佳公司的其他财产金额。因此，除出资金额外，本院无法认定美谷佳公司各股东对美谷佳公司或华佗在线公司另有其他投入。在李严个人收入无法查明、华佗在线公司有实际损失的情况下，一审综合考虑宜华地产的定价依据、友德医公司和谷糠公司的运营成本、网络医院项目的发展前景等因素，酌定李严须向华佗在线公司的赔偿金额，本院认为一审的处理思路并无不妥。本院另考虑李严及其技术团队和牧新民等资本团队对网络医院项目的投入、贡献情况，认可民间资本对科技创新的支持，更认可科技创新的社会价值。据此，本院认为一审酌令李严向华佗在线公司赔偿2916万元，应当能够补偿华佗在线公司和美谷佳公司及其背后的牧新民等投资人的实际损失及合理期待利益。华佗在线公司和美谷佳公司上诉请求判令李严向华佗在线公司赔偿1.2亿元，缺乏事实依据，本院不予支持。四、关于省二医对李严的赔偿责任是否应当承担连带赔偿责任的问题华佗在线公司上诉称省二医和李严构成共同侵权，诉请省二医就李严的赔偿责任承担连带责任。但华佗在线公司提交的证据不足以证明省二医存在和李严抢夺华佗在线公司网络医院商业机会的共同故意，华佗在线公司诉请省二医和李严承担共同侵权责任缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。如华佗在线公司认为省二医终止《合作框架协议》构成违约，可另循法律途径解决。综上所述，华佗在线公司、美谷佳公司和李严的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。深圳市美谷佳科技有限公司和深圳市华佗在线网络有限公司上诉部分的二审案件受理费496000元，由深圳市美谷佳科技有限公司和深圳市华佗在线网络有限公司负担。李严上诉部分的二审案件受理费187600元，由李严负担。各方当事人已分别向本院预交相应金额的二审案件受理费，本院不作清退。本判决为终审判决。审判长  严加武审判员  肖 薇审判员  王 晶二〇二〇年十二月十日书记员  简晓莹