湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终2054号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司监利支公司，住所地监利市容城镇天府中路。负责人：谭华山，该公司经理。委托诉讼代理人：郭荆琳，湖北昭信律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：文孝佴，女，1943年11月25日出生，汉族，住监利市。委托诉讼代理人：吴浩，男，1959年1月20日出生，汉族，住监利市。被上诉人（一审被告）：监利市人民医院，住所地监利市容城镇江城路**。法定代表人：严洪波，该院院长。委托诉讼代理人：蓝咏帆，湖北京百泽律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司因与被上诉人文孝佴、监利市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服监利市人民法院于2020年8月27日作出的民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司上诉请求：1.请求依法撤销监利县人民法院（2019）鄂1023民初2449号民事判决第一项，改判上诉人少承担保险赔款15998.41元；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对于被上诉人文孝佴支持误工费错误。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，误工费只赔偿受害人因事故受伤而实际减少的损失部分，被上诉人文孝佴已年满76周岁，且体弱多病，其并未提交有效证据证实仍在外从事劳作并且存在经济收入，不存在误工损失，对于误工费不应进行赔偿。2、本案为医疗损害赔偿纠纷，是由监利市卫生和计划生育局作为投保人为被上诉人监利市人民医院在上诉人处投保的医疗责任险，依照保险合同的约定，该份医疗责任险的保险限额为200万元，每次事故责任限额为40万元，每次事故免赔额2000元，每次事故免赔率10%。上诉人在一审时已向法庭提交了投保单，投保人监利市卫生和计划生育局在投保单上声明栏加盖了印章，足以证实上诉人在投保时已经就保险范围及免责事项向投保人履行了提示和说明义务，一审判决认为上诉人未将该免责条款明确告知投保人，在确定上诉人应承担的赔偿责任时未扣减10%的免赔额错误，加重了上诉人应当承担的保险赔偿责任，请求二审法院查清案件事实后依法予以纠正。被上诉人文孝佴辩称，第一，上诉人保险公司认为文孝佴不存在误工损失是错误的。文孝佴虽然75岁，但有村委会证明证实其有责任田，农村中很多健康老人都种田，这是很正常的事情。一审判决保险公司承担误工费合理合法。第二，保险条款中免赔10%与上诉人无关。免赔的责任是投保人和被保险人之间的关系，医院和被上诉人损害结果有因果关系，医院就应当承担赔偿责任。鉴定机构也是上诉人认可的，鉴定结论合理合法。第三，一审法院对文孝佴的各项损失计算合理合法。综上，一审判决事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人监利市人民医院辩称，第一，关于文孝佴误工费是否应当支持，请求法院根据法律规定，结合文孝佴提供的证据，依法认定。第二，关于免赔率的问题，本案合同由卫计局投保，医院根本没有参与投保，且保险公司也没有提供证据证明其履行了提示告知义务。由于保险公司没有尽到说明义务，所以免责条款不发生法律效力。一审判决不支持10%免赔率是有依据的，请求驳回上诉。文孝佴的一审诉讼请求：1.请求法院判令被告因医疗事故赔偿原告文孝佴医疗费、误工费、护理费、营养费、后期治疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、法医鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等共计173200.02元。2.本案一切诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月4日，文孝佴因患肾积水在监利县人民医院治疗，并于次日行引流管手术，之后感觉身体不适，转院到华中科技大学同济医学院附属同济医院先后住院治疗33日。经湖北崇新司法鉴定中心鉴定，监利县人民医院在对文孝佴的诊治过程中存在穿刺操作失误的过错，该过错与文孝佴脾脏损伤需行手术修复存在因果关系，参与度为E级（61%-90%），文孝佴为此支出医疗费95,306.02元。经荆州长江法医司法鉴定所鉴定，文孝佴于2019年3月4日因意外致脾脏损伤的伤残程度为十级伤残；建议给予后续治疗费5000元，营养期和护理期均为90日。文孝佴共支出鉴定费合计15,000元。监利县卫生和计划生育局为监利县人民医院向人保监利公司投保了医疗责任保险，责任限额为每次事故400,000元，案涉事故发生在保险期间内。同时认定，2018年湖北省农村居民人均可支配收入14,978元，2018年度湖北省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为34,280元，2018年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资38,897元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经鉴定，监利县人民医院对文孝佴的诊治过程中存在穿刺损伤失误的过错，该过错与文孝佴脾脏损伤需行手术修复存在因果关系，参与度为E级（61%-90%），可以由监利县人民医院对文孝佴合法的、有证据证明的损失按75%进行赔偿。本案诉讼各方均认可文孝佴的医疗费为95,306.02元。村委会可以证明其村民从事农业劳动的情况，且根据当地农村实际，文孝佴主张其存在误工费，予以支持，其误工时间可从脾脏受伤之日计算至定残前一日，即为138日，文孝佴主张其误工期为90日，故文孝佴的误工费为8452.6（34280÷365×90）元。监利县人民医院和人保监利公司未对文孝佴的营养期为90日和住院天数为34日未提出异议，对此予以认可；根据本地司法实际，住院伙食补助的标准为30元/天，营养费的标准为50元/天，故文孝佴的住院伙食补助为1700（34×50）元，营养费为2700（90×30）元。鉴于《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A.7的规定，考虑到文孝佴住院时间长、次数多、时间跨度大等因素，荆州长江法医司法鉴定所鉴定文孝佴的护理期为90日，予以采信，故其护理费9591.04（38897÷365×90）元。本案二一审被告在庭审中对文孝佴的后续治疗费为5000元、鉴定费为15,000元未提出异议，均予支持。文孝佴的伤残赔偿金应按农村居民的相应标准计算，应为7489（14978×5×10%）元。文孝佴的交通费，因本案二一审被告均要求由一审法院酌定，一审法院根据文孝佴接受交通服务的次数、路程远近等情况，酌定其交通费为4000元。根据本地司法实际，文孝佴主张其精神损害抚慰金为3000元，予以支持。文孝佴在本案中所受损失为152,238.66（95306.2+8452.6+1700+2700+9591.04+5000+15000+7489+4000+3000）元。因人保监利公司承保了案涉医疗责任保险，理应对文孝佴的上述损失在责任限额内进行赔偿。人保监利公司提出每次事故免赔10%的辩称意见，因未提供已将该免责条款明确告知投保人的证据，不予采纳。因鉴定费、诉讼费不属于保险理赔的范围，人保监利公司的该辩称意见，予以采纳。故文孝佴的经济损失应由人保监利公司赔偿102,929[（152238.66-15000）×75%]元，监利县人民医院赔偿11,250元，文孝佴自行承担38,059.66元。综上所述，文孝佴的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国保险法》第十条的规定，判决如下：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司监利县支公司于本判决发生法律效力次日起十五日内向原告文孝佴一次性支付赔偿款102，929元(款汇至中国农业银行，户名为文孝佴，账号为62×××13的账户内）。二、驳回原告文孝佴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3418元，减半收取1709元，由原告文孝佴负担457元，由被告监利县人民医院负担1252元。本案鉴定费15,000元，由原告文孝佴负担3750元，由被告监利县人民医院负担11,250元。二审中，当事人均无证据提交。经二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审认定被上诉人文孝佴的误工费证据是否充分；2、上诉人主张免赔2000元及10%免赔率是否成立。关于一审认定被上诉人文孝佴的误工费证据是否充分。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。受害人是否存在误工损失要看是否存在误工的事实，其提供的证据是否符合法律规定的证据标准。被上诉人文孝佴主张误工费仅提供了2019年11月8日毛市镇石码村村委会出具的盖有村委会印章的《证明》，只有经办人杨用祥签名。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。从证据的合法性审查，证据的合法性主要涉及证据形成的合法性和证据形式的合法性，该证据在形成不具合法性。由于被上诉人是70岁以上的农民，其委托诉讼代理人是公民代理，对单位证明的合法性认识错误，本院对该证据证明的内容进行调查核实，内容属实，对被上诉人的误工费予以维持。一审在审查证据时应当严格按照法律的规定组织举证、质证和进行认证，促使当事人积极、全面、正确、诚实地完成举证，避免当事人不必要的诉讼。关于上诉人主张免赔2000元及10%免赔率是否成立。上诉人提交了《医疗责任保险（2011版）保险单》，其中保障内容《医疗责任保险条款》保障项目：医疗责任（2011版），保险金额：￥2000000.00元，累计责任限额：￥2000000.00元，每次事故免额：￥2000.00元，每次事故责任限额：￥400000.00元，每次事故免赔率：10.00%。上诉人认为，投保人监利市卫生和计划生育局在投保单上声明栏加盖了印章，足以证实上诉人在投保时已经就保险范围及免责事项向投保人履行了提示和说明义务。其应当免赔2000元及按照10%免赔率计算赔偿额。同时又认为，保障项目不是免责条款，是一个保险内容，从投保单保障内容这个表述方式来看，就属于一个保障的范围，据了解，所有的医疗保险合同都有一个免赔率，它不是一个补充约定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。上诉人主张免赔2000元及按照10%免赔率计算赔偿额属于本条规定的免赔额、免赔率，应当认定为免除保险人责任的条款。根据该司法解释第十一条第一款规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。上诉人在保险单中对“保险金额：￥2000000.00元，累计责任限额：￥2000000.00元，每次事故免额：￥2000.00元，每次事故责任限额：￥400000.00元，每次事故免赔率：10.00%”免除责任的条款，没有作出足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志的提示。因此，上诉人对免除其责任的条款没有尽到提示和明确说明义务，其主张免赔2000元及10%免赔率理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法。上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  殷 芳审判员  杨叶玲二〇二〇年十二月十五日书记员  索翰明