江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终626号上诉人（原审原告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道望江北路****。法定代表人：杜忠潭，该公司董事长。委托诉讼代理人：何长明，浙江杭天信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈逸嫣，浙江杭天信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰县金绿城房地产开发有限公司，，住所地江苏省丰县工农路翡翠城售楼中心法定代表人：徐正金，该公司董事长。委托诉讼代理人：马先忠，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人丰县金绿城房地产开发有限公司（以下简称金绿城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初2503号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广厦公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判被上诉人返还上诉人781820.63元保修金本金以及相应利息暂计64098.58元(利息按照中国人民银行同期贷款利率4.75%从2018年1月19日起暂计算至2019年10月10日，实际数额计算至实际付清之日止)，本息暂计845919.21元；2、被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实及理由：一审判决无视被上诉人未诉讼前主张扣减11630元屋面维修保证金的真实意思是不当的。一、一审中，被上诉人提供了“维修邮件”等三份证据证明其通知上诉人履行维修义务而上诉人未履行，导致其自行委托他人修理并且支出11630元，据此主张驳回上诉人全部诉讼请求。该主张与其三份函件内容共同表达的要求从793450.63元保修金中扣除11630元维修费用的真实意思，完全不符。1、被上诉人提供的2016年10月和2017年8月的“维修邮件”中，其内容绝非通知上诉人去维修，而是被上诉人已经进行维修的范围，其中有些不属于屋面保修范围，还涉及到了已过保修期的排水以及装修等。而根据双方约定，只有屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期为五年。因此，该维修内容产生的费用不能全部从屋面保修金中扣除。2、2018年1月的“维修邮件”实际是付款申请表，系因被上诉人在收到上诉人要求退还保证金函后，向上诉人发出的在保修金(广厦工程款)中扣除维修费用11630元的申请。上述三份材料均非是一审判决认定的“被上诉人向上诉人发送的维修通知”，而是已经完成维修范围和相应成本11630元应扣减相应保修金的合同权利主张。该主张真实反映被上诉人在合同签订、履行过程的真实意思。3、屋面维修保证金应在竣工验收合格满五年后28天内付清，即应在2018年1月18日前付清，被上诉人于2018年1月23日发出邮件要求在广厦工程款中扣除维修费用11630元，证明被上诉人是主张其应在扣除维修费用11630元后返还上诉人剩余保修金的。二、一审判决驳回上诉人全部诉讼请求，其结果是认可被上诉人因诉讼后获得了全部793450.63元保修金的处置权。1、根据双方约定，属于保修范围内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人维修。承包人不在期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。如承包人未按约定履行维修义务，承担维修责任，并发生以上约定情况的，发包人有权不予返还保修金并有权处置保修金。2、被上诉人已经举证证明，其在未发送书面维修通知情况下，在自己委托他人维修后，将维修结果清单通知上诉人。即使在此之前，已经口头通知过上诉人维修(或双方达成一致由被上诉人委托他人修理)，上诉人不能在七天内维修，也只能证明被上诉人自行委托维修的正当性，可以以其单方主张11630元作为实际发生费用处置相应保修金。3、不论是根据建筑工程行业的行规还是合同约定，被上诉人对保修金的处置权利应当仅限于在保修金中扣除该部分维修费用，也即是有权不予返还与保修费用等额部分的保修金，但保修金扣除维修费用后如有剩余，仍然应当根据法律规定和合同约定予以返还。另外，保修金是一种担保，是一种质押，即使约定了质押人不履行义务，质押权人可以没收质押物，该约定也是无效约定，更何双方之间并没有约定上诉人不履行义务被上诉人可以全部没收保修金。被上诉人金绿城公司答辩称：1、上诉人的上诉第二项的上诉请求变更了原审的诉请，该变更诉请在原审法庭辩论终结之前直到判决均没有变更，那么该变更的诉请是否属于二审法院审理范围，请求二审合议庭予以裁定。2、原审认定事实清楚，即上诉人在涉案工程11栋楼竣工验收合格以后长达五年的时间，没有进行过维修，也包括涉及的房屋屋面，上诉人没有提供证据证实维修的事实，被上诉人通过口头、电话、邮件的方式向上诉人发出维修通知，但上诉人对此置之不理，从未进行过任何的维修。3、根据双方签署的房屋建筑工程质量保修书第三条和第四条的约定，如果承包人未按照约定履行维修义务，承担维修责任，被上诉人有权不予返还保修金，该约定不违反法律的强制性规定，也未侵害任何其他人第三人的合法权益，所以应为合法有效，应当遵循合同约定自治的原则，上诉人没有履行约定的维修义务，被上诉人当然有权不予以返还其保修金。4、上诉人所讲保修金的法律性质实属在歪曲法律概念，所以该观点不应被法律所支持。综上所述，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的诉请。广厦公司向一审法院起诉请求：1.依法判令金绿城公司返还广厦公司工程保修金793450.63元及利息14347.32元（现暂从2017年12月20日计算至2018年4月9日，按年利率6%计息，即793450.63乘以6%除以365乘以110等于14347.32，共14347.32元，此后利息按此方式继续支付至实际付清为止）。2.本案诉讼费由金绿城公司承担。原审法院查明事实如下：2010年12月27日，广厦公司作为乙方，金绿城公司作为甲方签订了建设工程施工合同两份，约定广厦公司施工丰县金绿城翡翠城一期工程，工程内容有：A区中轴线以东A1,A2,A3,A9,A10,A12,A13,A17,A18号楼，土建建筑面积33846㎡；及A区中轴线以东A8,A16号楼，土建建筑面积7137㎡。承包方式：包工包料、土建施工、水电安装。同时双方签订了两份《房屋建筑工程质量保修书》，约定屋面防水工程质量保修期为五年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第三条质量保修责任：1.属于保修范围内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在应当期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。2.发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。3.对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由设计单位或者具有相应等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。4.质量保修完成后，由发包人组织验收。第四条保修费用：1.保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。2.工程保修金返还约定：工程竣工验收合格满壹年的28天内付保修金的70%，余款30%的保修金在竣工验收合格满五年后的28天内付清。3.如承包人未按约定履行维修义务，承担维修责任，并发生以上约定情况的，发包人有权不予返还保修金并有权处置保修金。广厦公司施工的丰县金绿城翡翠城一期工程于2012年12月21日竣工验收合格。2015年5月20日双方因建设工程施工合同纠纷一案在徐州市中级人民法院达成(2014)徐民初字第00229号民事调解书，协议第二项约定：对于剩余工程保修金793450.63元，双方均同意在保修五年期满后另行解决，该质保金仅限屋面保修范围。2016年10月、2017年8月、2018年1月金绿城公司曾向广厦公司寄送维修邮件。一审法院认为：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》，如果广厦公司没有履行维修义务，承担维修责任，金绿城公司将有权不予返还保修金。保修金的返还前提是广厦公司按约履行了维修义务。金绿城公司主张广厦公司未履行维修义务，并提交了三份邮件跟踪查询单，拟证明向广厦公司发送了维修通知和维修相应材料，邮件跟踪查询单虽未显示发件人和收件人，但根据挂号信函编号及双方的陈述，可以认定发件人为金绿城公司，收件人为广厦公司，但双方对邮寄的函件内容争议较大，对此法院认为，金绿城公司2016年10月、2017年8月寄送邮件已初步证明了金绿城公司的主张，广厦公司认可收到邮件，但认为内容不是维修通知，此时举证责任转移至广厦公司，但广厦公司没有举证加以证明收到的邮件内容，退一步讲即使收到的是维修单等材料，其中也应包含了通知维修的意思表示，但广厦公司一直未进行维修，也未与金绿城公司就维修事宜另行达成协议，广厦公司陈述在徐州中院诉讼期间进行过维修，但没有证据证明，自2012年12月21日工程竣工验收合格以来，未发生过保修事宜也不符合客观实际情况，广厦公司未尽到以上举证责任应承担举证不能的法律后果，故金绿城公司抗辩广厦公司没有履行维修义务，予以采信。根据双方合同的约定，广厦公司要求返还保修金及利息的诉求，无事实及法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回广厦建设集团有限责任公司的诉讼请求。根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，本案归纳二审期间的争议焦点为：被上诉人是否应当返还保修金及其利息，金额应当如何确定。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定，如果广厦公司没有履行维修义务，承担维修责任，金绿城公司将有权不予返还保修金。该条款应当理解为如果广厦公司未能履行维修义务，金绿城公司要以自行维修并就所产生的维修费用从保修金中予以抵扣。一审法院对于该条款理解有误，本院予以纠正。根据(2014)徐民初字第00229号民事调解书双方第二项约定：对于剩余工程保修金793450.63元，双方均同意在保修五年期满后另行解决，该质保金仅限屋面保修范围。由于金绿城公司出具的付款申请表（注明付款事由：广厦承建工程屋面漏雨维修）及广厦屋面漏维修清单中，均涉及维修费用11630元。而广厦公司对此亦未提出异议，故金绿城公司应在扣除该费用后将剩余保修金返还给广厦公司，共计781820.63元（793450.63-11630），并自2018年1月18日起支付利息至广厦公司付清之日。综上所述，上诉人广厦公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初2503号民事判决；二、丰县金绿城房地产开发有限公司十日内向广厦建设集团有限责任公司返还工程保修金781820.63元并支付利息（以781820.63元为本金，自2018年1月18日起计算至付清之日，并以64098.58元为限）；三、驳回上诉人广厦建设集团有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11876元，由上诉人广厦建设集团有限责任公司负担200元，由被上诉人丰县金绿城房地产开发有限公司负担11676元；二审案件受理费11876元，由被上诉人丰县金绿城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇二〇年十二月二十九日书记员 金宇婷