广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16739号上诉人（原审原告）：李炎炎，女，1975年12月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：欧妍倩，广东信耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄棠晖，女，1974年10月28日出生，汉族。上诉人李炎炎因与被上诉人黄棠晖生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李炎炎上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持一审诉求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由黄棠晖承担。事实与理由：原审法院没有查清事实，错误认定李炎炎存在过错，且对李炎炎的误工费情况没有作出客观审查。一、黄棠晖与李炎炎相互认识，黄棠晖无故殴打李炎炎，黄棠晖存在故意伤害的本意，且在黄棠晖殴打的过程中，李炎炎一直处于被动的情况，因此，原审法院认定李炎炎对此次事件也存在一定过错，没有事实和法律依据。故原审法院只认定黄棠晖承担80%的侵权赔偿责任，缺乏依据。黄棠晖理应对其故意伤害的犯罪行为对李炎炎承担100%的侵权赔偿责任。二、李炎炎住院共26天，出院后，也需在家休息，不能负重行走，此段时间均无法工作，这是客观存在的事实，而且缴纳社保不能证明李炎炎有正常收入，原审法院据此不支持李炎炎的误工费，于理于法不合。黄棠晖答辩称，不同意李炎炎的上诉请求，这件事本来就是对方自身行为，是对方一直想要报复我方，李炎炎跟踪并伙同公司同事走到僻静处殴打我方，至今刑事法庭也没有基于其轻伤认定与我方的行为有因果关系，所以其伤情与我方的行为没有因果关系。只是在打斗过程中我方有被迫还手的行为，所以其轻伤是其造成的。目前的法律存在漏洞，对方是利用漏洞来威胁恐吓50万的赔偿金额，不然就要我方坐牢，公诉方和我方与其多次沟通，但是其一直要求50万元，因为没有50万元对方一直没有给我方谅解书。误工费不存在，对方的证据我方不予认可。本案的原审判决我方是不服从的，我方也写了上诉状的。李炎炎向原审法院起诉请求：1、黄棠晖赔偿李炎炎残疾赔偿金81950元、医疗费36902.82元、后续治疗费13000元、鉴定费4340元、交通费1000元、住院伙食补助费2600元、误工费99888.48元、营养费5000元、陪护费7300元、被扶养人生活费78514.8元、辅助器具费用1139元、精神损害抚慰金20000元；2、本案诉讼费由黄棠晖承担。原审法院查明：2018年3月14日15时30分许，黄棠晖在广州市越秀区华侨新村广州犹太人中心附近，因故与李炎炎发生争执继而发生相互打斗，在此过程中，黄棠晖致李炎炎的左内踝、后踝及左腓骨下段骨折（经鉴定，其损伤程度为轻伤一级，产生鉴定费840元）。根据上述事实，广州市公安局越秀区分局于2018年4月7日对李炎炎作出《行政处罚决定书》（穗公越行罚决字[2018]00961号），决定对李炎炎处以行政拘留三日。2018年4月7日，公安机关对黄棠晖以涉嫌故意伤害罪作出刑事拘留。2018年3月15日至2018年4月3日期间，李炎炎在广东省第二中医院住院治疗，入院诊断为左踝关节骨折，出院诊断为左三踝骨折，出院医嘱：1.出院带药7天……2.不适随诊，定期换药。严禁下地负重，1周后门诊复查，术后2后术口拆线，每天换药。术后3月拆除胫腓联合固定螺钉，1年后拆除内固定钢板螺钉。不适随诊。2018年7月23日至2018年7月30日期间，李炎炎在广东省第二中医院住院治疗，于2018年7月25日行左踝关节骨折术后拉力螺钉拆除术，出院医嘱：1.避风寒，慎起居，畅清志，调饮食……上述两次住院治疗，根据李炎炎提交的现有票据显示其共支出医疗费33917.55元。2018年8月13日，李炎炎委托广东衡正司法鉴定所对其伤残、后续医疗费、误工期、护理期、营养期进行评定。2018年8月14日，该鉴定所出具《司法鉴定意见书》，评定李炎炎的伤残等级为十级；李炎炎后期医疗费为13000元；误工期为180日、护理期为60日、营养期为90日。为此，李炎炎支付鉴定费3500元。2019年10月29日，原审法院作出（2018）粤0104刑初836号《刑事判决书》，判决如下：“被告人黄棠晖犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。”诉讼中，李炎炎为证明其主张，向原审法院提交如下证据：1、起诉意见书，拟证明黄棠晖故意伤害李炎炎；2、广东衡正司法鉴定所鉴定意见书，拟证明李炎炎经鉴定构成十级伤残，后期医疗费13000元，误工期180日，护理期60日，营养期90日；3、中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书，拟证明李炎炎损伤程度构成轻伤一级；4、广东增值税电子普通发票（2018年3月15日）、广东增值税普通发票（2018年8月15日），拟证明鉴定费合共4340元；广东省第二中医院出院记录，拟证明李炎炎住院治疗共26天；6、病历内容，拟证明李炎炎需加强营养，避免负重2月；7、部分开支清单，拟证明李炎炎的部分治疗费开支、车费；8、医疗费收费票据，拟证明李炎炎医疗费支出；9、陪护费收款收据，拟证明陪护款支出；10、收入证明、社保记录、劳务酬金表，拟证明李炎炎受伤前的收入情况；11、户口本、出生医学证明，拟证明李炎炎的生育及婚姻状态，未再婚，与前夫生育二孩（李子蕙、李子莹均于2013年2月9日出生）。黄棠晖质证意见：对证据1，我是刑事拘留，李炎炎是行政拘留，双方均有相应处罚，因李炎炎有伤在身，所以多出一个程序；对李炎炎的伤情，目前没有结论。对证据2-9的真实性、合法性、关联性无异议；对证据10中的收入证明有异议，当时李炎炎所在公司已解雇李炎炎，并张贴告示；社保记录没有异议；劳务酬金表有异议，李炎炎已被解雇，我不清楚为什么李炎炎还有收入。对证据11的真实性、合法性、关联性无异议。黄棠晖为证明其主张，向原审法院提交如下证据：1、李炎炎的询问笔录；2、行政处罚书的决定书，拟证明李炎炎也被处罚；3、现场勘查笔录，拟证明李炎炎跟踪黄棠晖；4、谭某某的笔录，拟证明当时她带黄棠晖去找房子；5、锦俊公司的告示，拟证明李炎炎在捏造事实，锦俊公司已解雇李炎炎和她的同事；6、公司名片，拟证明黄棠晖去锦俊公司看房；7、黄棠晖母亲的证词，拟证明黄棠晖家置换房子的真实事实；8、户口本，拟证明黄棠晖母亲和黄棠晖的关系；9、房产证证明，拟证明黄棠晖家换房子的事实；10、医院诊断证明书，拟证明黄棠晖患有抑郁症；11、无收入证明，拟证明黄棠晖没有收入；12、教师资格证，拟证明黄棠晖从事教学行业；13、父亲病重通知书；14、住院费用清单。李炎炎质证意见：对证据1的真实性无异议；合法性，黄棠晖与李炎炎前夫的情人肖适是朋友，李炎炎不清楚为什么黄棠晖会在2018年3月13日无故到李炎炎工作的房地产公司取走相关名片，并拨打电话投诉到公司对李炎炎进行处理。据李炎炎推测，李炎炎与前夫于2015年12月31日已离婚，婚后生育两个女孩，孩子抚养权都归李炎炎。李炎炎前夫在2018年1月已去世，李炎炎前夫的家人曾找李炎炎说要拿回孩子抚养权，因他们的儿子已去世没有后代，李炎炎不同意。鉴于黄棠晖与李炎炎前夫家人关系，李炎炎推测前夫家人故意让黄棠晖滋扰李炎炎，让李炎炎无法工作没有收入，对李炎炎抚养小孩造成一定经济困难，相关事情经过可以调阅另案卷宗。从监控上看都是黄棠晖主动殴打李炎炎，从黄棠晖做的笔录可知，黄棠晖先不承认殴打，公安机关出示证明后才承认有殴打李炎炎，李炎炎一直处于避让状态。对证据2-3的真实性予以确认，关联性在刑案中有证明。对证据4的真实性确认。证据5，工作单位确实出示过公告，但是否与黄棠晖提供的一致，我们无法核实。对证据6-7的真实性、合法性、关联性不确认，与本案无关。对证据8-14的真实性、合法性、关联性均不确认，与本案无关。原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，原、黄棠晖因故发生争执，进而相互打斗，引发本案纠纷，导致李炎炎受轻伤。但结合公安机关对李炎炎的行政处罚可知，李炎炎对此次事件处理亦存在过激行为，也存在一定过错，应减轻黄棠晖的民事赔偿责任。综合双方的过错程度，原审法院依法认定黄棠晖应对李炎炎的人身损失承担80%的侵权赔偿责任。关于人身损失赔偿项目及数额：1.医疗费问题。李炎炎主张支出医疗费36902.82元，但其提交的医疗票据金额合计为33917.55元，故原审法院以现有证据认定其医疗费为33917.55元。李炎炎主张后续医疗费13000元，并提供《司法鉴定意见书》等证据佐证，黄棠晖未提供反驳证据，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对李炎炎此主张予以采纳。黄棠晖应承担李炎炎医疗费33917.55元的80%即27134.04元，后续医疗费13000元的80%即10400元。2.误工费问题。《最高人民法院》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，李炎炎未能提供其收入因误工而实际减少的证明，且根据李炎炎提供的社保缴费历史明细表显示其在2018年1月至2018年12月期间的社保缴费正常，故原审法院对李炎炎主张的误工费不予采纳。3、住院伙食补助费问题。李炎炎因本次事件住院26天，其主张住院伙食补助费2600元，合法合理，原审法院予以确认。黄棠晖应承担该2600元的80%即2080元。4、护理费问题。李炎炎住院26天，故住院期间按150元/天计算护理费为3900元；出院后，李炎炎经鉴定护理期为60天，按120元/天计算护理费为7200元，以上合计11100元。现李炎炎仅主张陪护费7300元，属于当事人对自身权益之处分和放弃，故原审法院予以找准。黄棠晖应承担该7300元的80%即5840元。5、交通费问题。李炎炎住院26天，且存在门诊和后续治疗情形，其主张交通费1000元，并无不当，原审法院予以确认。黄棠晖应承担该1000元的80%即800元。6、残疾赔偿金问题。李炎炎构成十级伤残，其主张残疾赔偿金81950元，未超过以《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》核算的金额，合法合理，故原审法院予以支持。黄棠晖应承担该81950元的80%即65560元。7、被扶养人生活费问题。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。李炎炎主张两个女儿的被扶养人生活费78514.80元未考虑年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额的问题，属于计算有误，被扶养人生活费应为36093.75元。黄棠晖应承担该36093.75元的80%即28875元。8、营养费问题。李炎炎主张营养费5000元过高，原审法院酌情确定为500元。黄棠晖应承担该500元的80%即400元。9、残疾辅助器具费。李炎炎主张残疾辅助器具费1139元，但李炎炎未提供票据，也未提供鉴定结论或医嘱证明，故原审法院不予支持。10、精神损害抚慰金问题。李炎炎构成十级伤残，其要求黄棠晖赔偿精神损害抚慰金合理合法，但其所诉数额20000元过高，原审法院酌定为8000元。11.鉴定费用。本次纠纷因鉴定产生鉴定费合计4340元，应纳入人身损失赔偿范围。黄棠晖应承担该4340元的80%即3472元。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，参照《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十一条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决如下：一、黄棠晖应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿医疗费27134.04元给李炎炎。二、黄棠晖应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿后续医疗费10400元给李炎炎。三、黄棠晖应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿住院伙食补助费2080元给李炎炎。四、黄棠晖应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿护理费5840元给李炎炎。五、黄棠晖应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿交通费800元给李炎炎。六、黄棠晖应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿残疾赔偿金65560元给李炎炎。七、黄棠晖应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿被扶养人生活费28875元给李炎炎。八、黄棠晖应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿营养费400元给李炎炎。九、黄棠晖应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿精神损害抚慰金8000元给李炎炎。十、黄棠晖应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿鉴定费3472元给李炎炎。十一、驳回李炎炎的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2258元，由李炎炎负担1278.34元，由黄棠晖负担979.66元。二审中，李炎炎向本院提交如下证据：1.广州银行账户流水单，拟证明李炎炎2018年3月受伤后的收入情况。2.受伤收入情况说明，拟证明李炎炎所在用人单位没有支付福利及奖金待遇，李炎炎收入受到损失。3.准予变更（备案）通知书，拟证明李炎炎单位存在名称变更事实。4.告知书（2018年3月16日、2018年4月2日），拟证明因黄棠晖不断的来骚扰并故意伤害李炎炎，导致李炎炎被广州市锦俊房地产咨询有限公司辞退，导致收入减少。黄棠晖质证称：对证据1的真实性确认，关联性不确认，我方也不清楚收入的具体情况。对证据2的三性不予确认，与本案无关，我方不清楚其在什么公司上班。对证据3、4的三性不予确认。对李炎炎提交的上述证据，本院认证如下：结合李炎炎原审提交的社保缴费记录，可以认定李炎炎系广州市晋盛机电设备材料有限公司的职员，故对李炎炎提交的证据1、2、3的真实性，本院予以采信。李炎炎提交的证据4属于打印件，本院对其真实性无法确认；且即使该证据属实，也仅能证明广州市锦俊房地产咨询有限公司对黄棠晖作出告知，不能证明李炎炎因为其与黄棠晖之间的纠纷被广州市锦俊房地产咨询有限公司辞退。对于原审判决查明的事实本院予以确认。二审另查明，广州市晋盛机电设备材料有限公司于李炎炎受伤期间向其支付了最低收入薪水并为其购买了社保。李炎炎提交的广州银行账户流水单显示2018年4月-9月工资进账分别为3153.3元、3153.3元、3153.3元、3153.3元、3119.66元、3119.66元，共计18852.52元。本院认为，结合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为原审法院对于承责比例的划分是否正确及李炎炎的误工费应否支持。关于承责比例的划分，因李炎炎也被公安机关予以行政处罚，原审法院据此认定李炎炎也存在过激行为，存在一定过错，有事实依据，故原审法院结合本案实际情况并综合考虑李炎炎、黄棠晖的过错程度，酌情认定黄棠晖对李炎炎的损失承担80%的责任，并无明显不当，本院予以确认。李炎炎主张黄棠晖应承担100%的责任，本院不予采纳。关于误工费，误工费是指赔偿权利人因误工减少的收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残前一日。受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，李炎炎的误工时间为180天，有《司法鉴定意见书》为据，本院予以确认。李炎炎提交的社保缴费明细、受伤收入情况说明可以证明其系广州市晋盛机电设备材料有限公司的职员，但其提交的证据不足以证明其为固定收入，且李炎炎并未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，故本院参照金属制品业上一年度职工的年平均工资标准97331元作为其收入计算标准。据此，李炎炎误工期间的收入应为48665.5元（97331元/年÷12÷30天×180天），鉴于广州市晋盛机电设备材料有限公司在2018年4月-9月已向其发放了共计18852.52元工资，故李炎炎因本次事故受伤的误工费应为29812.98元（48665.5元-18852.52元）。结合责任比例，黄棠晖应向李炎炎赔偿误工费23850.38元（29812.98元×80%）。综上所述，李炎炎的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。原审法院对误工费认定有误，本院对误工费予以改判，对其他费用认定无误，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13153号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13153号民事判决第十一项；三、黄棠晖于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿误工费23850.38元给李炎炎；四、驳回李炎炎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2258元，由李炎炎负担1125元，由黄棠晖负担1133元。二审案件受理费1495元，由李炎炎负担1316元，黄棠晖负担179元。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  刘 敏审判员  杨玉芬二〇二〇年十二月二十三日书记员  薛淑婷方蕾