甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终1095号上诉人（原审原告）：刘某，住甘肃省徽县。被上诉人（原审被告）：冉某1，住甘肃省徽县。原审第三人：冉某2，住甘肃省徽县。上诉人刘某因与被上诉人冉某1及原审第三人冉某2离婚后财产纠纷一案，徽县人民法院受理后，于2019年11月19日作出（2019）甘1227民初1039号民事裁定书,刘某不服，向本院提起上诉，本院以（2020）甘12民终185号民事裁定指令徽县人民法院审理。原审法院依法组成合议庭，于2020年7月30日作出（2020）甘1227民初501号民事判决。刘某不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘某的上诉请求：1、撤销徽县人民法院(2020)甘1227民初501号民事判决书，并依法改判或发回重审；2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、基本事实。上诉人与被上诉人冉某1于2013年11月12日自愿签署了《离婚协议书》并于当日办理了离婚登记手续。上诉人与被上诉人冉某1在《离婚协议书》中约定：城关北街四中综合楼2号门面归儿子冉某2所有，冉某2由刘某抚养。后上诉人为婚生子冉某2办理房屋过户手续时发现，被上诉人已于2014年12月1日在该房屋上设立了抵押权，致使该房屋无法过户至冉某2名下。二、原审法院适用法律错误。首先，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行。上诉人认为：原审适用法律错误。法律上或者事实上不能履行的适用情况应做以下理解：(一)法律上不能履行，通常指标的物已被他人合法取得所有权的情况，比如，一物两卖的情况，一方取得了标的物的所有权，另一方只能要求出卖人承担赔偿损失的违约责任，不能要求出卖人继续履行交付标的物的义务。(二)事实上不能履行，通常指标的物毁损灭失的情况，比如特定物买卖，该标的物毁损灭失。本案中，应当过户给第三人冉某2的房屋仅仅只是设定了他项权(即抵押权)，并未出现房屋所有权变动导致无法变更物权的情形。其次，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，抵押权的设定意在保护抵押权人的优先受偿权，并不能影响物权变动。本案中，上诉人与被上诉人自愿签订的《离婚协议》合法有效且生效，抵押权的设立并不能影响物权变动，被上诉人应当按照《离婚协议》约定继续履行，积极配合上诉人与第三人办理房屋过户登记手续。在二审期间，被上诉人冉某1及原审第三人冉某2未答辩。刘某向一审法院起诉请求：1.依法判令冉某1履行离婚协议的义务，即按离婚协议约定将位于甘肃省××县面房房屋产权过户至婚生子冉某2名下；2.本案全部诉讼费用由冉某1承担。原审法院审理查明：刘某与冉某1系夫妻关系，第三人系二人之子。2004年10月26日，刘某与冉某1共同购买位于××县营业用房一套，于2004年11月2日办理了房屋产权登记手续，产权登记在冉某1名下，房屋所有权证号为徽县房权证徽房字第（2004）XXXX号。后刘某与冉某1双方因感情不和协议离婚，于2013年12月11日签订了《离婚协议书》，约定：“（1）城关北街四中综合楼2号楼门面归儿子冉某2所有，（2）城关步行街87号门面归女儿冉文婷所有，......”，并于当日办理了离婚登记手续。因第三人当时尚未成年，不能办理房产过户登记手续，遂由刘某作为监护人代为管理诉争房产，出租给冉某1使用至今。2014年11月26日，冉某1与担保公司签订了《房产抵押反担保合同》，约定以诉争房产为担保公司给苟彦明从徽县农村信用合作联社借款150万元的担保提供反担保(抵押)，并于2014年12月1日持房产证和离婚证到房屋登记机关办理了抵押登记手续[他项权证号：徽县房他证徽房字第（2014）499号]，担保债务金额150万元。2017年4月17日，第三人向提起诉讼，要求确认冉某1与担保公司签订的《房产抵押反担保合同》无效并返还房产证，经审理徽县法院于2018年3月28日作出（2017）甘1227民初329号民事判决书，判决驳回了其诉讼请求。宣判后，第三人不服提起了上诉，陇南市中级人民法院审理后于2018年10月31日作出（2018）甘12民终543号民事判决书，判决驳回上诉，维持了原判。因苟彦明未及时向徽县农村信用合作联社归还借款，徽县农村信用合作联社从担保公司账户扣划了借款本息共2280020元。2019年3月6日，担保公司向本院提起诉讼，其中要求冉某1承担抵押责任，将抵押房产依法拍卖、变卖后归还代偿款150万元及相应的利息、违约金等费用。2019年12月10日，本院作出（2019）甘1227民初244号民事判决书，判决由冉某1在诉争房产的价值范围内向担保公司连带偿还借款150万元，并从2016年12月8日起按年利率6%向原告支付利息至款项全部清偿之日止。因诉争房产设定了抵押权，现不能过户登记到第三人名下,双方遂产生了纠纷，故而成讼。原审法院审理认为，对刘某要求由冉某1按离婚协议约定将位于××县面房产权过户登记至第三人名下的诉讼请求是否支持未本案的争议焦点问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案中，刘某与冉某1于2013年12月11日签订的《离婚协议书》是双方离婚时对其夫妻共同财产依法进行分割和处分的真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，已经依法成立，应受法律的保护。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。刘某与冉某1签订《离婚协议书》后，冉某1已按约定将诉争房产交付给了第三人，由其监护人刘某代为管理和收益，虽然至今未办理产权过户登记手续，但并不影响离婚协议中物权变更条款的效力。在办理过户登记的相关条件成就时，被告理应配合第三人办理诉争房产的过户登记手续。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。由于冉某1于2014年12月1日在不动产登记机关办理了抵押登记手续，已从法律上给诉争房产设定了他项权（即抵押权），至今尚未解除，在该房产抵押权未解除的情况下，刘某要求由冉某1办理该房产的过户手续，存在法律上的履行障碍，且履行可能会影响其他债权人债权的实现，故刘某要求冉某1将诉争房屋产权过户至第三人名下的诉讼请求暂不具备履行条件，不予支持，待该履行障碍消除后，原告可另行主张权利。如因冉某1的行为造成诉争房产流失，履行不能，给第三人造成经济损失的，第三人可要求赔偿损失。判决:驳回原告刘某的诉讼请求。二审期间，上诉人刘某未提供新的证据。二审认定事实与一审认定事实一致，二审予以确认。本院认为，上诉人刘某与冉某1于2013年12月11日签订的《离婚协议书》是双方离婚时对其夫妻共同财产依法进行分割和处分的真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，已经依法成立，应受法律的保护。该《离婚协议书》中约定将本案涉案房屋赠与冉某2，虽然至今未办理产权过户登记手续，但并不影响《离婚协议书》中物权变更条款的效力。因冉某1在不动产登记机关办理了抵押登记手续，未涉案房产设定了抵押权，该抵押登记至今尚未解除，在该房产抵押权未解除的情况下，上诉人刘某要求冉某1履行涉案房产过户登记义务，在法律上存在履行不能的障碍，故上诉人刘某要求冉某1履行将涉案房屋产权过户至冉某2名下的诉讼请求暂不具备履行条件，一审法院不予支持，判处并无不当，待涉案房产设定的抵押权解除后，被上诉人冉某1具有按照《离婚协议书》的约定将涉案房产过户登记到冉某2名下的义务，如被上诉人冉某1拒绝履行该义务，上诉人刘某仍可另行主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人刘某的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审判长 赵江越审判员 王 勇审判员 邓 刚二〇二〇年十二月十日书记员 苟文婷