山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民再270号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆上城园林景观艺术有限公司。法定代表人：王某1，执行董事。委托诉讼代理人：刘某、蒋某，重庆乐君律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西博信建筑工程有限公司。法定代表人：席某。原审被告：山西上古旅游开发有限公司。法定代表人：王某2。委托诉讼代理人：刘某，重庆乐君律师事务所律师。原审被告：王某3，住重庆市北碚区。再审申请人重庆上城园林景观艺术有限公司（以下简称重庆上城公司）与被申请人山西博信建筑工程有限公司（以下简称博信建筑公司）、原审被告山西上古旅游开发有限公司（以下简称上古旅游公司）、王某3建设工程合同纠纷一案，山西省运城市盐湖区人民法院于2019年3月23日作出（2018）晋0802民初1769号民事判决。判后，被告重庆上城公司、上古旅游公司不服判决，上诉于山西省运城市中级人民法院，山西省运城市中级人民法院于2019年10月9日作出（2019）晋08民终2042号民事判决，已经发生法律效力。重庆上城公司不服，向本院提出再审申请，本院依法组成合议庭对本案进行了再审审查，2020年7月23日作出（2020）晋民申348号民事裁定：1.本案由本院提审；2.再审期间，中止原判决的执行。该裁定经送达后，本案于2020年10月30日立案，依法组成合议庭，刘英担任审判长，仲俊光担任主审法官，韩德荣参加合议庭评议，本案于2020年11月上午公开开庭对本案进行了审理，再审申请人重庆上城公司的委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼，被申请人博信建筑公司经本院依法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。重庆上城公司再审请求：1.再审本案，撤销山西省运城市盐湖区人民法院作出的（2019）晋08民终2042号《民事判决书》第三项，撤销山西省运城市中级人民法院作出的（2018）晋0802民初1769号《民事判决书》；2.改判再审申请人就上古公司对博信公司所负债务不承担补充赔偿责任；3.诉讼费由被申请人承担。事实与理由：原判决、裁定适用法律确有错误。博信公司诉再审申请人、一审被告上古公司、一审被告王某3等建设工程施工合同纠纷一案，山西省运城市盐湖区法院作出的一审判决和山西省运城市中级人民法院作出的二审判决均法律适用错误，需要再审，主要事实理由如下：1.本案一、二审判决均曲解法律、枉法裁判，恳请再审纠正。本案一、二审判决再审申请人承担补充责任的法律依据为《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”从该法条的文义来看，“未履行或者未全面履行”的含义应当是“应当履行而未履行”。在现行公司法有关认缴制的注册资本制度下，再审申请人作为上古公司股东截止目前未向上古公司缴纳注册资本的行为符合公司《章程》的规定，也不违反任何公司法的规定，其行为不具有违法性，根本不符合前述法条所述的“应履行而未履行”的情形。故此，本案一、二审判决法律适用存在严重错误，属于法官个人意志的枉法裁判，不具有任何合法性和正当性。2.本案再审申请人的再审及一、二审抗辩主张于法有据，恳请再审支持。根据最高人民法院《关于印发＜全国法院民商事审判工作会议纪要＞的通知》（法(2019)254号）对“股东出资应否加速到期”的规定：在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。反映到本案中，根据公司章程，再审申请人的出资认缴期限为2025年10月18日，故再审申请人在本案一、二审中有关不应对上古公司所负博信公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的抗辩主张符合法律规定，有事实依据，应予以支持。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。博信建筑公司辩称，被申请人博信建筑公司未提交书面意见，在询问中口头意见称：1.上古旅游公司目前已处于暂停营业状态，所开发的项目停止且不能清偿到期债务，一、二审判决上城园林公司在未出资范围内承担补充赔偿责任有事实法律依据；2.股东出资约定属于内部约定，不能对抗第三人，出资是股东的法定义务，上城园林公司关于出资的约定与债权人无关；3.九民纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，并且纪要明确指出人民法院尚未审结的一、二审案件在裁判文书本院认为部分可以作为说理，再审案件不应适用纪要。博信建筑公司向一审法院起诉请求：1.确认原告博信建筑工程有公司与被告上古旅游公司之间的合同无效；2.判令被告上古旅游公司返还原告工程履约保证金400000元，并按照中国人民银行同期贷款利率从2016年4月7日起计息至欠款清偿为止（利息截止2018年3月5日为36786元）；3.判令被告上古旅游公司支付原告工程款955675.084元，并按照中国人民银行同期贷款利率从2017年3月3日起计息至欠款清偿为止（利息截止2018年3月5日为46277元）；4.判令被告上古旅游公司向原告支付机械租赁费、人工费等费用共计754666元，并按照中国人民银行同期贷款利率从2017年3月3日起计息至欠款清偿为止（利息截止2018年3月5日为36543元）；5.判令被告重庆上城公司（以下简称上城园林公司）与被告王某3在其未出资本息范围内对上述债务承担赔偿责任；6.被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月7日，被告上古旅游公司作为发包人，案外人运城四建公司作为承包人，双方就运城市盐湖区解州镇桃花洞村桃花洞风景区零星工程签订一份《建设工程施工合同》，约定由运城四建公司承包桃花洞风景区零星工程，承包范围包括土石方、市政管网、地面零星工程、道路硬化、排洪沟，计划开工日期2016年3月30日，计划竣工日期2018年4月1日，总工期732天；约定签约合同价为44578762.33元，合同价格形式为总包合同；并约定“1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定期限和方式支付合同价款。2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任”等内容。上古旅游公司及运城四建公司均在合同上加盖公章，王某2作为上古旅游公司法定代表人签名，席某（本案原告法定代表人）作为运城四建公司委托代理人签名。2015年12月1日、2日，“荆俊民”通过其晋城银行账户先后两次向被告上古旅游公司账户付款200000元，共400000元，付款回单的摘要处均注明“工程款”。2015年12月20日，被告上古旅游公司向原告出具收据一份，载明“收据2015年12月20日交款单位博信建筑公司收款方式转账人民币（大写）肆拾万元整400000.00元收款事由合同诚信金”，收据上加盖有被告上古旅游公司财务专用章。被告上古旅游公司认可收到原告400000元，称系合同诚信金；认可原告与其余两家公司在桃花洞项目工地施工，原告法定代表人席某系具体施工人，自2016年3月开始施工，2016年8月底因被告股东内部矛盾停工，至今未恢复施工。在原告提供的“博信建筑公司（3月总结表）”“博信建筑公司（4月总结表）”“博信建筑公司（5月总结表）”上，均有甲方人员签名；原告提供的“博信建筑公司（3-5月总结表）”“博信建筑公司（6-11月总结表）”“博信建筑公司（6-11月工资表）”上，均有被告上古旅游公司法定代表人王某2的签名，落款日期为2017年2月28日，均有被告公司经理章某的签名，落款日期为2017年3月2日。其中，“博信建筑公司（3-5月总结表）”载明工程款共计955675.084元，王某2在其上签署“情况属实王某22017.2.18”；原告提供的“博信建筑公司（6-11月总结表）”载明机械及人员工资共计754666元，王某2在其上标注“以上结算价格经甲乙双方协商，同意以总价人民币伍万圆整（50000.00）作为结算数据。王某22017.2.28”。2017年2月24日，被告上城园林公司与案外人章某签订股权转让协议，约定将其持有的被告上古旅游公司51%的股权以720000元的价格转让给章某。同日，被告上古旅游公司召开股东会，决议同意被告上城园林公司转让股权。因未办理股权转让工商变更登记手续，被告上城园林公司于2018年4月向被告王某3、案外人章某、白某发送催告函，后于2018年5月9日向重庆市仲裁委员会申请仲裁。还查明：被告上古旅游公司系有限责任公司，成立于2015年11月6日，公司股东为本案被告王某3、上城园林公司。从公司注册登记资料来看，公司注册资本1000万元，其中被告王某3认缴49%，490万元，被告上城园林公司认缴51%，510万元。二被告认缴出资时间均为2025年10月18日，实缴出资均显示为0元，被告上古旅游公司至今无股权变更登记。还查明：2018年12月24日，案外人四建公司（现更名为华兆控股集团运城四建有限公司）向本院出具“情况说明”，称“博信建筑公司诉上古旅游公司、重庆上城公司、王某3等建筑工程施工合同纠纷一案，与我公司（原名：运城建工集团四建有限公司）没有关系，我公司不参加该案的审理”。一审法院判决：一、被告上古旅游公司于本判决生效之日起15日内返还原告博信建筑公司合同诚信金400000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年3月3日起算至款付清之日止）；二、被告上古旅游公司于本判决生效之日起15日内支付原告博信建筑公司工程款、机械款及人工费等款项共计1005675.084元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年3月3日起算至款付清之日止）；三、被告重庆上城公司、被告王某3在其未出资本息范围内对被告上古旅游公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、驳回原告博信建筑公司其他诉讼请求。上古旅游公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销本案一审判决，改判驳回被上诉人一审针对上诉人的全部诉讼请求或发回一审法院重审。2.判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：本案一审事实查明不清、法律适用错误，依法应当撤销原判决，改判驳回被上诉人一审针对上诉人的全部诉讼请求或发回一审法院重审。一审法院关于被上诉人主体是否适格认定不清。案涉《建设工程施工合同》系上诉人作为发包人、案外人运城建工集团四建有限公司（以下简称运城四建公司）作为承包人就运城市盐湖区解州镇桃花洞村桃花洞风景区零星工程签订的建设工程施工合同。根据最高人民法院公布的天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2017）最高法民申3613号】的裁判思路，在挂靠施工情形中存在两个不同内容、不同性质的法律关系，一为建设工程法律关系，二为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，不适用于挂靠情形。结合本案，虽然被上诉人自称其系借用运城四建公司的资质承包案涉工程，系案涉合同的实际施工人，即使被上诉人实际履行了案涉合同义务，亦无权突破合同相对性向上诉人主张建设工程的合同权利。综上，被上诉人不是本案的适格主体，一审法院直接认定被上诉人为案涉工程实际施工人并突破合同相对性判令上诉人向被上诉人履行工程款支付义务的判决没有法律依据，依法应当二审改判。上城园林公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销本案一审判决，改判驳回被上诉人一审针对上诉人的全部诉讼请求或发回一审法院重审。2.判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：本案一审事实查明不清、法律适用错误，依法应当撤销原判决，改判驳回被上诉人一审针对上诉人的全部诉讼请求或发回一审法院重审。主要理由如下：一、一审法院关于被上诉人主体是否适格认定不清、法律适用错误，依法应当二审改判。案涉《建设工程施工合同》系上古公司作为发包人、案外人运城建工集团四建有限公司（以下简称运城四建公司）作为承包人就运城市盐湖区解州镇桃花洞村桃花洞风景区零星工程签订的建设工程施工合同。根据最高人民法院公布的天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2017）最高法民申3613号】的裁判思路，在挂靠施工情形中存在两个不同内容、不同性质的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，不适用于挂靠情形。结合本案，虽然被上诉人自称其系借用运城四建公司的资质承包案涉工程，系案涉合同的实际施工人，即使被上诉人实际履行了案涉合同义务，亦无权突破合同相对性向上古公司主张建设工程的合同权利。综上，被上诉人不是本案的适格主体，一审法院直接认定被上诉人为案涉工程实际施工人并突破合同相对性判令上古公司向被上诉人履行工程款支付义务的判决没有法律依据，依法应当二审改判。二、一审法院关于上诉人是否承担股东补充赔偿责任适用法律错误，依法应当二审改判。一审法院判令上诉人在未出资本息范围内对上古公司债务不能清偿的部分担补充赔偿责任的主要理由有如下两点：第一，上古公司股权转让未进行工商变更登记不能对抗第三人；第二，上诉人系被上诉人的股东，被上诉人已经提供工商登记资料证明被上诉人未履行出资义务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款及第十八条的规定，上诉人在未出资本息范围内对上古公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。上诉人认为，一审法院适用法律严重错误，前述两点均不能构成判令上诉人承担股东补充赔偿责任的理由，具有如下：第一，上古公司股权转让未办理变更登记的原因系受让人章某不予配合，上诉人对此不具有过错；第二，所谓的“股权转让未进行工商变更登记不能对抗第三人”中的“第三人”仅指受让股权且已办理工商变更登记的股权受让人，而不包括债权人，债权人向公司股东主张权利的基础系基于真实的股东身份，而非工商登记这一行政管理中载明的股东；第三，根据最高人民法院公布的绿能高科集团有限公司、孙思科企业借贷纠纷再审民事判决书（2016）最高法民再301号的裁判思路，原股东在出资义务尚未到期的情况下转让股权，不属于出资期限届满而不履行出资义务的情形，不应再对公司承担出资责任，以及对公司债权人的补充赔偿责任。本案中，上古公司实行认缴制，上古公司章程规定的认缴时间至2025年，在一审法院审结本案之前，上古公司的认缴时间尚未届满，一审法院如何能认定上诉人是否履行或是否全面履行出资义务，又如何能适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款及第十八条的规定判令上诉人承担股东补充赔偿责任。二审法院认定事实：本院经二审查明事实与一审基本一致。二审法院认为，上诉人上古旅游公司收取被上诉人博信建筑公司400000元，上诉人上古旅游公司亦承认该笔款项，一审法院认定为合同诚信金正确。一审法院根据当事人提供的总结表，确定工程款，机械款及人工费等共计1005675.084元亦正确，据此判令上诉人上古旅游公司返还合同诚信金、支付工程款、机械费及人工费并无不当。一审法院在查明上诉人上古旅游公司股东为上诉人上城园林公司和原审被告王某3，且上诉人上城园林公司、原审被告王某3未举证其已全面履行出资义务，依照相关法律规定判令由上诉人上城园林公司、原审被告王某3在其未出资本息范围内对上诉人上古旅游公司对被上诉人博信建筑公司债务承担补充赔偿责任亦无不当。上诉人上古旅游公司所提一审法院有关于被上诉人主体是否适格认定不清、适用法律错误，依法应当改判的上诉理由。经查，2018年12月24日华兆控股集团运城四建有限公司向一审法院作出情况说明：“博信建筑公司诉上古旅游公司、重庆上城公司，王某3等建筑工程施工合同纠纷一案，与我公司（原名：运城建工集团四建有限公司）没有关系，我公司不参加该案的审理”，以及被上诉人借用运城建工集团四建有限公司名义等事实，一审法院认定被上诉人博信建筑公司具有诉讼主体资格正确。上诉人上古公司的上诉理由二审法院不予采纳。上诉人上城园林公司所提一审法院关于被上诉人主体是否适格认定不清、法律适用错误，依法应当改判的上诉理由。如前所述，不予采纳。上诉人上城园林公司所提一审法院关于上诉人是否承担股东补充赔偿责任适用法律错误，依法应当二审改判的上诉理由。经查，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东，在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东会已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”本案直至二审审理期间上诉人上城园林公司也未举证证明其已全面履行出资义务。二审法院对该上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人上古旅游公司、上诉人重庆上城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本案经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院予以确认。本院另查明：重庆市第一中级人民法院于2019年9月5日作出（2019）渝01执883号之六执行裁定，将重庆上城公司持有的上古旅游公司51%的股权变更至章某名下。运城市盐湖区行政审批服务管理局于2020年6月22日开具的企业信息查询单显示2019年10月23日上古旅游公司的股东已由重庆上城公司、王某3变更为王某3、章某。本院再审认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”该规定适用于股东出资到期未履行出资义务的情形。根据2014年3月1日起修正实施的《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”可以看出，有限责任公司注册资本实行认缴制，在注册资本认缴制之下，股东享有期限利益。上古旅游公司在公司《章程》中约定股东认缴期限为2025年10月18日，不存在违反法律规定的情形。故，原审法院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定判决上城园林公司在未出资本息范围内对上古旅游公司债务不能清偿的部分向博信建筑公司承担补充赔偿责任属于适用法律错误。在一审判决第三项中，还判决王某3在其未出资本息范围内对被告上古旅游公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，但因王某3未上诉，也未申请再审，故本院对此不作处理。综上，再审申请人重庆上城园林景观艺术有限公司所提事实和理由成立，其请求就上古公司对博信公司所负债务在其认缴期限届满前不承担补充赔偿责任的主张应予支持。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省运城市中级人民法院（2019）晋08民终2042号民事判决；二、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初1769号民事判决第一、第二项、第四项；三、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初1769号民事判决第三项；四、王某3在其未出资本息范围内对山西上古旅游开发有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24640元，按一审判决执行；二审案件受理费49280元，由上诉人山西上古旅游开发有限公司负担24640元；上诉人山西博信建筑工程有限公司负担24640元。本判决为终审判决。审判长 刘 英审判员 仲俊光审判员 韩德荣二○二○年十二月二十五日书记员 胡 静