云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云31刑终190号原公诉机关梁河县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐六斤，男，汉族，1963年2月1日出生，浙江省海宁市人，小学文化，户籍所在地浙江省海宁市，现住云南省梁河县。2018年7月4日因本案被梁河县公安局刑事拘留，同年8月10日被逮捕，同年9月6日被梁河县公安局取保候审。2019年9月2日被梁河县人民检察院取保候审。经梁河县人民法院决定，2020年1月8日被逮捕。现羁押于梁河县看守所。辩护人段亚元，云南立建律师事务所律师。梁河县人民法院审理梁河县人民检察院指控原审被告人徐六斤犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2020年1月15日作出（2019）云3122刑初171号刑事判决。原审被告人徐六斤不服，提出上诉。本院于2020年8月4日作出（2020）云31刑终43号刑事裁定，以原判认定部分事实不清，证据不足为由裁定撤销原判，发回重审。梁河县人民法院重审后，于2020年11月12日作出（2020）云3122刑初113号刑事判决。原审被告人徐六斤不服，提出上诉。本院于2020年12月2日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐六斤，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人徐六斤利用担任德宏州好人家房地产开发有限公司（以下简称好人家公司）法定代表人职务的便利，把实际由好人家公司建设施工的好人家时代广场工程项目,以支付项目工程款名义转入其实际控制的云南保山鹏程建筑工程有限责任公司好人家工程项目部和云南保山鹏程建筑工程有限责任公司账户人民币（以下币种均为人民币）7056.5万元,徐六斤安排徐青将资金中的4157.705751万元分别转入沈国琴、徐超、徐青账户，及虚付他人工程材料款的方式转入由其实际控制的他人账户，再通过这些账户直接转账进入自己账户、转账进入梁河县宏盛小额贷款有限公司账户以归还借款、转入好人家公司账户以偿还其与该公司的借款或以个人名义借款给该公司，转移资金1821.2万元占为己有。同时，将2014年8月15日由梁河县住房和城乡建设局退还好人家公司的145.94万元安全工程措施费以个人名义借款给好人家公司。被告人徐六斤侵占好人家公司资金共计1967.14万元。具体犯罪事实如下：1.2012年10月24日,经徐六斤安排，从云南保山鹏程建筑工程有限责任公司好人家工程项目部账户转入沈国琴账户200万元,当日通过沈国琴账户将该款项全部转入徐六斤账户，后徐六斤分两次将该款转账给蔡新福用于归还其借款。此笔款项中徐六斤职务侵占200万元。2.2013年1月29日,经徐六斤安排，从云南保山鹏程建筑工程有限责任公司好人家工程项目部账户转入沈国琴账户130万元,当日即通过沈国琴账户将该款项全部转入徐超账户，后又通过徐超账户将其中的89万元转账至梁河县宏盛小额贷款有限公司用以归还借款。此笔款项中徐六斤职务侵占89万元。3.2013年6月3日,经徐六斤安排，从云南保山鹏程建筑工程有限责任公司好人家工程项目部账户转入沈国琴账户300万元,又通过沈国琴账户将该款项全部转入徐六斤账户,徐六斤将其中的290万元冲抵其向好人家公司的借款。此笔款项中徐六斤职务侵占290万元。4.2012年11月2日,经徐六斤安排，从云南保山鹏程建筑工程有限责任公司好人家工程项目部账户转入黎贵祥账户70万元,后该款转至徐超账户,同日通过徐超账户将此70万元用于归还向梁河县宏盛小额贷款有限公司的借款。此笔款项中徐六斤职务侵占70万元。5.2013年5月21日,经徐六斤安排，从云南保山鹏程建筑工程有限责任公司好人家工程项目部账户转入徐超账户300万元,当日又通过徐超账户将其中的258万元用于归还向梁河县宏盛小额贷款有限公司的借款,后将该258万元以梁河县宏盛小额贷款有限公司的名义借给李存祥，并再次通过徐超账户以借款方式转账给李存祥31.4万元。此笔款项中徐六斤职务侵占289.4万元。6.2013年8月20日,经徐六斤安排，从云南保山鹏程建筑工程有限责任公司好人家工程项目部账户转入徐超账户50万元,当日又通过徐超账户将该笔款项用于归还向梁河县宏盛小额贷款有限公司的借款。此笔款项中徐六斤职务侵占50万元。7.2014年5月9日,经徐六斤安排，从云南保山鹏程建筑工程有限责任公司好人家工程项目部账户转入徐超账户71万元,当日从徐超账户将其中的20万元转账到好人家公司账户,以徐六斤的名义借款给该公司。此笔款项中徐六斤职务侵占20万元。8.2013年5月30日,经徐六斤安排，从云南保山鹏程建筑工程有限责任公司好人家工程项目部账户转入徐青账户190万元,当日又从徐青账户将该款项全部转至徐六斤账户,徐六斤将该款用于归还其向好人家公司的借款。此笔款项中徐六斤职务侵占190万元。9.2013年6月3日,经徐六斤安排，从云南保山鹏程建筑工程有限责任公司好人家工程项目部账户转入徐青账户115万元,又从徐青账户将该款项转入沈国琴账户,次日从沈国琴账户将其中的103万元转账给徐六斤,徐六斤又用其中的102万元用于归还其向银行的借款。此笔款项中徐六斤职务侵占102万元。10.2014年8月15日,梁河县住房和城乡建设局退还145.94万元安全工程措施费到徐青账户,经徐六斤安排，从徐青账户将该款项以徐六斤的名义借款146万元给好人家公司。此笔款项中徐六斤职务侵占145.94万元。11.2013年1月30日,经徐六斤安排，从云南保山鹏程建筑工程有限责任公司好人家工程项目部账户以虚假付水平模板款的名义转入徐六斤实际管理使用的黎贵祥账户163.8万元,以虚假付钢筋款名义转入徐六斤实际管理使用的肖继英账户187万元。同年2月1日将其中220万元用于归还其向好人家公司的借款。此笔款项中徐六斤职务侵占350.8万元。12.2012年11月5日,徐六斤安排徐青虚列工程款,从云南保山鹏程建筑工程有限责任公司好人家工程项目部账户拨款至肖继英账户120万元、陈树宾账户50万元,后将该170万元转账给徐六斤,徐六斤将该款项用于归还其向好人家公司的借款。此笔款项中徐六斤职务侵占170万元。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款之规定，以职务侵占罪判处被告人徐六斤有期徒刑七年；责令被告人徐六斤向德宏州好人家房地产开发有限公司退赔犯罪所得人民币1967.14万元。宣判后，原审被告人徐六斤上诉称：1.2011年7月30日至2013年9月27日，杭州康恒石油有限公司（以下简称康恒公司）和杭州东恒石油有限公司（以下简称东恒公司）转账给好人家公司的款项系借款，属民间借贷，应由民法调整。在借款收益不能得到保障后，康恒公司和东恒公司采用债权转股权的方式于2014年1月23日办理股权变更登记成为好人家公司股东。而2014年1月23日以前好人家公司股东系其家庭成员，公司的资金本质系家庭财产，其侵占公司资金的行为不存在侵犯公司股东权益。故其职务侵占的数额应为2014年1月23日康恒公司和东恒公司成为好人家公司股东之后，其侵占好人家公司的资金165.94万元（2014年5月9日20万元，2014年8月15日145.94万元）。2.经协商一致，其已经用好人家公司在梁河开发建好的19套商品房合价1700万元归还东恒公司股本金和借款，用资产和现金归还康恒公司股本金及借款3480万元。3.其具有自首情节，依法应减轻处罚。4.其当庭认罪认罚，依法应从轻、从宽处罚。5.其归还康恒公司股本金和借款并取得控告人池水波的谅解，应在量刑时予以充分体现。6.其在梁河县投资期间，为梁河县经济发展作出贡献，热心公益事业，多次对敬老院、贫困学生和其他公益性活动捐款，从2010年至2017年共捐款、捐物累计百万元人民币。其曾担任梁河县人大代表、梁河县政协委员、浙江商会梁河分会会长等职务。7.其患有高血压、糖尿病、双眼视网膜脱落的严重疾病，且父母均已80余岁由其赡养。同时其需对好人家公司和小额信贷公司的债权债务进行追偿和清算，需对其与他人共同出资购买的玉石（出资近1000万元）进行处理。综上，请求二审法院对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人段亚元以相同理由为上诉人徐六斤进行辩护。本院审理查明的事实和一审认定的事实一致，并有经一审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、户口证明、到案经过、情况说明、梁河县好人家家居建材市场竣工结算造价书、德宏州商品房预售许可证申请书、招标文件、工程监理资料、证人证言、好人家公司设立及变更资料、银行流水记录、借条、收条、借款凭证、司法审计报告书、司法鉴定意见书、工程挂靠协议、梁河县宏盛小额贷款有限公司设立变更资料、刑事谅解书、上诉人徐六斤的供述与辩解（附同步录音录像）等证据在案证实。上列证据来源合法，内容客观、真实，并能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人徐六斤利用职务上的便利，将其担任法定代表人的德宏州好人家房地产开发有限公司资金1967.14万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。针对上诉人徐六斤所提的上诉理由，本院评判如下：1.关于徐六斤所提其职务侵占的数额应为2014年1月23日康恒公司和东恒公司成为好人家公司股东之后，其侵占好人家公司的资金165.94万元的上诉理由。本院采纳一审法院的意见，认为职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，而非股东的财产所有权。本案中，徐六斤侵犯的是好人家公司的财产所有权，好人家公司的股东是否是徐六斤的家庭成员以及康恒公司和东恒公司是否是好人家公司的股东并不影响对徐六斤职务侵占罪的认定。故该上述理由与案件事实和法律规定不符，本院不予采纳。2.关于徐六斤所提其已经归还东恒公司股本金和借款1700万元、归还康恒公司股本金及借款3480万元的上诉理由。本院认为，徐六斤职务侵占所侵犯的是好人家公司的财产所有权，其是否归还康恒公司和东恒公司股本金和借款并不影响本罪的成立，故该上诉理由本院不予采纳。3.关于徐六斤所提其具有自首情节，已经取得池水波谅解的上诉理由原判已予认定，并在对其量刑时已予以体现，徐六斤以相同理由再行主张对其减轻处罚的上诉理由，本院不予采纳。4.关于徐六斤所提其当庭认罪认罚，依法应从轻、从宽处罚的上诉理由。本院认为，一审期间徐六斤并未签署《认罪认罚具结书》，二审期间其对原判审理查明的大部分事实不予认可，故对其不适用认罪认罚从宽制度。5.徐六斤所提的其余上诉理由与定罪量刑无关，本院均不予采纳。综上，徐六斤所提请求二审法院对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉理由，本院不予采纳。辩护人所提的相同辩护意见本院亦不予采纳。综上所述，原判根据上诉人徐六斤犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，所作判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈本启审判员  肖二思审判员  周崇珍二〇二〇年十二月二十三日书记员  朗喊英