贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔26刑终291号原公诉机关贵州省从江县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴光明，又名不立双，微信名追求明天、扬帆起航，男，1974年12月11日出生，户籍所在地广西壮族自治区柳州市三江侗族自治县，侗族，小学文化，农民，捕前住三江县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年10月27日被从江县公安局刑事拘留，2019年11月30日执行逮捕，现羁押于贵州省从江县看守所。指定辩护人潘代奎，贵州智晓律师事务所专职律师。执业证号：15226201910124051。上诉人（原审被告人）陆朝龙，又名陆老桶、福，微信名祝朝堂理疗服务中心、盘龙卧虎，男，1983年3月5日出生，户籍所在地贵州省从江县，侗族，初中文化，农民，捕前住从江县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年10月25日被从江县公安局刑事拘留，2019年11月30日被执行逮捕。2020年1月21日，从江县公安局变更为取保候审并予以释放。2020年6月17日贵州省从江县人民法院决定对其继续取保候审；2020年9月25日贵州省从江县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于贵州省从江县看守所。辩护人陆伟，贵州智晓律师事务所专职律师。执业证号：15226200510608065。原审被告人梁竹青，又名奶秋余，微信名儒儒＠，女，1982年1月1日出生，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州从江县，侗族，小学文化，农民，家住从江县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年11月2日被从江县公安局取保候审；2020年6月17日，贵州省从江县人民法院决定继续对其取保候审，现居住在贵州省从江县。原审被告人陆朝明，曾用名陆老贵，微信名有缘再相见，男，1973年7月26日出生，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州从江县，侗族，小学文化，农民，家住从江县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年10月25日被从江县公安局刑事拘留，2019年11月29日经从江县人民检察院批准逮捕，次日被从江县公安局执行逮捕。2019年12月2日,从江县公安局变更为取保候审；2020年6月17日，贵州省从江县人民法院决定继续对其取保候审，现居住在从江县。原审被告人张仕禄，又名张艳明、甫梁章，微信名开心的人，男，1975年7月1日出生，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州从江县，侗族，小学文化，农民，家住从江县。因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，于2018年11月27日被贵州省从江县人民法院判处罚金2000元。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年11月2日被从江县公安局取保候审。2020年6月17日，贵州省从江县人民法院决定继续对其取保候审。现居住在从江县。原审被告人梁培苗，微信名妈恋，女，1979年9月27日出生，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州从江县，侗族，初中文化，农民，家住从江县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年11月2日被从江县公安局取保候审。2020年6月17日，贵州省从江县人民法院决定继续对其取保候审，现居住在从江县。原审被告人杨再斌，又名杨老金，微信名杨哥，男，1972年3月6日出生，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州从江县，侗族，小学文化，农民，家住从江县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年10月25日被从江县公安局刑事拘留，2019年11月30日经从江县人民检察院不批准逮捕，同日从江县公安局予以释放并变更为取保候审。2020年6月17日，贵州省从江县人民法院决定继续对其取保候审，现居住在从江县。贵州省从江县人民法院审理贵州省从江县人民检察院指控原审被告人吴光明、陆朝龙、梁竹青、陆朝明、张仕禄、梁培苗、杨再斌犯开设赌场罪一案，于2020年9月25日作出（2020）黔2633刑初66号刑事判决。宣判后，原审被告人吴光明、陆朝龙不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人等书面形式进行审理，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定原审被告人吴光明、陆朝龙（因原审被告人梁竹青等人已认罪服判，对其犯罪事实和证据在此不再赘述）的事实如下：一、吴光明开设赌场部分2015年5月左右，被告人吴光明在自己的家中卖六合彩，有时自己当庄家。同时，为扩大六合彩的销售范围，分别在广西区三江县让吴胜超、吴金旺、赖江脑等人、在贵州省从江县让被告人陆朝龙、陆朝明等人卖六合彩，并提供给广西买中六合彩45倍的赔率和卖六合彩金额的6%作为提成、给贵州买中六合彩42倍的赔率和卖六合彩金额的12%作为提成。2017年2月至2019年10月，吴胜超、吴金旺、赖江脑、陆朝龙、陆朝明等人根据与吴光明的约定共将他人买六合彩未中的1657996.87元用微信支付给吴光明。吴光明扣除提成后，另将他人买中六合彩的1302468.1元用微信支付给吴胜超等人。2017年2月13日至2019年9月27日，陆朝龙根据与吴光明的约定将他人买六合彩未中的43096.00元通过其弟陆某1的支付宝转给吴光明。吴光明扣除提成后，另将他人买中六合彩的50093.00元用陆某1的支付宝支付给陆朝龙。2017年5月17日至2018年9月21日，吴光明根据与罗西德的约定将他人买六合彩未中的211184.00元用微信支付给罗西德（在逃）。罗西德扣除给吴光明的提成后，另将他人买中六合彩的236630.00元用微信支付给吴光明。2018年11月6日至2019年10月20日，吴光明根据与吴某2的约定将他人买六合彩未中的822197.00元用微信支付给吴某2（另案处理）。吴某2扣除提成后，另外将他人买中六合彩的62034.00元用微信支付给吴光明。2019年5月31日，吴光明将他人卖六合彩未中的17980.00元通过吴某2的母亲王某在农业银行的帐户支付给吴某2。2018年10月1日至2019年10月，吴某2通过其母亲王某在农业银行的帐户分9次将197720.00元支付给吴光明，分3次将100680.00元支付给陆朝龙。二、陆朝龙开设赌场部分2017年农历1月，被告人陆朝龙根据与吴光明的约定在跟吴光明卖六合彩的过程中，先后让被告人陆朝明、杨再斌、张仕禄、梁竹青、梁培苗、杨玉林（另案处理）帮自己卖六合彩，并约定给销售金额的10%作为提成和给买中六合彩41倍的赔率。2017年7月至2019年10月，陆朝明、杨再斌、张仕禄、梁竹青、梁培苗、杨玉林根据与陆朝龙的约定将卖六合彩得的767,256.96元用微信支付给陆朝龙。陆朝龙扣除提成后，另将他人买中六合彩的426,634.00元用微信支付给陆朝明、杨再斌、张仕禄、梁竹青、梁培苗、杨玉林。2017年2月17日至2019年9月23日，陆朝龙根据与吴光明的约定将他人买六合彩未中的117,582.00元用微信支付给吴光明。吴光明扣除提成后，另将他人买中六合彩的110,811.00元用微信支付给陆朝龙。2019年4月12日至2019年10月23日，陆朝龙根据与瞿羊海的约定将他人买六合彩未中的24,685.00元用微信支付给瞿羊海。瞿羊海扣除提成后，另将他人买中六合彩的10,279.00元用微信补付给陆朝龙。三、梁竹青开设赌场部分2017年12月，被告人梁竹青在从江县的家中销售六合彩，并与陆朝龙约定给买中六合彩41倍的赔率和将销售金额的10%作为梁竹青的提成。2017年12月17日至2019年10月25日，梁竹青通过自己和丈夫梁某1的微信共将他人买六合彩未中的21081.00元用微信支付给陆朝龙。陆朝龙扣除给梁竹青的提成后，另将他人买中六合彩的94,938.00元通过微信支付给梁竹青，再由梁竹青支付给买中六合彩的人。梁竹青按与陆朝龙的约定，共获利约21,500.00元。四、陆朝明开设赌场部分2017年7月至2019年10月，被告人陆朝明在从江县自己的家中先后帮陆朝龙、吴光明卖六合彩，其中约定陆朝龙给陆朝明卖六合彩的10%提成和买中六合彩41倍的赔率，吴光明给陆朝明卖六合彩12%的提成和买中六合彩42倍的赔率。2017年7月3日至2019年10月23日，陆朝明将他人买六合彩未中的177,822.00元通过微信支付给陆朝龙。陆朝龙扣除提成后，另将他人买中六合彩的86,413.00元通过微信支付给陆朝明。2019年8月至10月20日，陆朝明将他人买六合彩未中的10,971.00元支付给吴光明。吴光明扣除提成后，另将他人买中六合彩的11,228.00元通过微信支付给陆朝明。陆朝明按与陆朝龙、吴光明的约定，共获利约19,000.00元。五、张仕禄开设赌场部分2017年12月，被告人张仕禄在从江县自己的小卖铺卖六合彩，并与陆朝龙约定给买中六合彩41倍的赔率和将销售金额的10%作为提成。2017年12月16日至2019年10月23日，张仕禄将他人买六合彩未中的136417.96元通过微信支付给陆朝龙。陆朝龙扣除给张仕禄的提成和买六合彩未中的钱后，另外将他人买中六合彩的90,333元通过微信支付给张仕禄，再由张仕禄支付给买中六合彩的人。张仕禄按与陆朝龙的约定，共获利约13,600.00元。六、梁培苗开设赌场部分2017年6月，被告人梁培苗在从江县合彩，并与陆朝龙约定给买中六合彩41倍的赔率和将销售金额的10%作为提成。2017年6月4日至2019年10月25日，梁培苗通过自己和丈夫梁某2的微信共将他人买六合彩未中的122648.00元用微信支付给陆朝龙。陆朝龙扣除提成后，另将他人买中六合彩的65,454.00元通过微信补付给梁培苗，由梁培苗支付给买中六合彩的人。梁培苗按与陆朝龙的约定，共获利约12,000.00元。七、杨再斌开设赌场部分2017年10月，被告人杨再斌在从江县合彩，并与陆朝龙约定给买中六合彩41倍的赔率和将销售金额的10%作为提成。2018年1月21日至2019年10月20日，杨再斌将他人买六合彩未中的85695.00元通过微信支付给陆朝龙。陆朝龙扣除提成后，另外将他人买中六合彩65,355.00元通过微信支付给杨再斌，再由杨再斌支付给买中六合彩的人。杨再斌按与陆朝龙的约定，共获利约8600.00元。2019年11月1日、6日，梁竹青、梁培苗、张仕禄、杨玉林主动到公安机关投案。案发后，梁竹青、杨再斌、张仕禄、陆朝明将所得赃款退至从江县公安局，其中梁竹青21,500.00元、杨再斌8,600.00元、张仕禄13,600.00元、陆朝明19,000.00元。2020年6月12日，杨玉林将3,000.00元退至从江县人民检察院。原判认定原审被告人吴光明等人的上述犯罪事实，有经庭审质证的如下证据：一、综合性证据（即共同部分）有程序性文书、户籍证明、前科劣迹材料证明、到案经过这些书证；二、认定七被告人个人犯罪部分证据材料1、认定吴光明犯罪事实的证据，还有经庭审质证的作案工具及扣押清单、搜查笔录及扣押清单和勘查吴光明家的记录所载明的物证；吴光明账号尾数为6418从2015年1月至2019年10月在银行的交易记录、吴光明在2017年、2018年、2019年与吴江西、罗西德、奶卫兵、陆朝龙、蒙通英、吴胜超、陆朝明、吴金旺、吴千里、吴某2等人的微信转帐记录、吴光明的电脑硬盘信息记录、吴光明卖六合彩的记录本这些书证；证人吴某1、梁某3、吴某2的证言；辨认笔录；吴光明的供述与辩解等证据在卷。2、认定陆朝龙犯罪事实的证据，还有经庭审质证的对陆朝龙家进行勘查的记录；对陆朝龙家进行搜查并扣押一台电脑、记帐本、手机这些物证；陆朝龙手机内2017年1月1日至2017年12月31日的微信记录、2018年1月1日至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年10月30日的微信交易记录、微信聊天记录、陆朝龙与瞿羊海的ＱＱ聊天记录、陆朝龙2015年1月至2019年10月在农村商业银行的银行记录、陆朝龙微信交易记录、陆朝龙手机信息这些书证；辨认笔录；证人陆某1的证言；被告人陆朝龙的供述与辩解；对位于从江县贯洞镇贯洞村陆朝龙家的勘验笔录等这些书证等证据在卷。3、认定梁竹青犯罪事实的证据，还有经庭审质证的对梁竹青家的勘查记录；扣押梁竹青的一部手机及现金21500元这些物证；提取梁竹青手机的微信交易记录、提取梁竹青丈夫梁某1手机的微信交易记录这些书证；证人梁某4、梁某5江红、石某、梁某1的证言；梁竹青的供述与辩解等证据在卷。4、认定陆朝明犯罪事实的证据，还有经庭审质证的对陆朝明家的勘查记录；扣押在案的陆朝明的电脑、记码单、报码单、手机及现金19000元；提取陆朝明手机微信记录书证；证人陆某2、杨某1、杨某2（奶梦肖）的证言；陆朝明的供述与辩解；陆朝明对吴光明、陆朝龙的辨认笔录等证据在卷。5、认定张仕禄犯罪事实的证据，还有经庭审质证的对张仕禄家的勘查记录；扣押张仕禄的一部手机及现金13600元这些物证；提取张仕禄手机中的微信交易记录的书证；证人梁某5从信（刷龙庆）、梁某5培清、梁某6的证言；原审被告人张仕禄的供述与辩解；陆朝明对陆朝龙的辨认笔录等证据在卷。6、认定梁培苗犯罪事实的证据，还有经庭审质证的对梁培苗家的勘查记录；扣押梁培苗的一部手机物证；提取梁培苗手机的微信交易记录书证；证人贾某、梁某5红林、莫某从远、梁某2的证言；梁培苗的供述与辩解；梁培苗对陆朝龙的辨认笔录等证据在卷。7、认定杨再斌犯罪事实的证据，还有对杨再斌家的勘查记录；扣押杨再斌的记码单、报码单、手机及现金8600元这些物证；提取杨再斌微信交易笔录及辨认笔录这些书证；证人吴某3、陆某3、杨某3（甫桃）的证言；杨再斌的供述与辩解；杨再斌对陆朝龙的辨认笔录等证据在卷。三、其他证据还有从江县村民委会、从江县村民委会的证明。原判认为，被告人吴光明以营利为目的，在“六合彩”赌博网站上的帐号设置下级帐号，为赌博网站担任代理并接受投注，利用“六合彩”赌博网站提供资金支付结算，收取服务费，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，已构成开设赌场罪。被告人陆朝龙、梁竹青、陆朝明、张仕禄、梁培苗、杨再斌以营利为目的，利用“六合彩”的开奖结果参与赌博，并以接收“六合彩”投注的方式聚众赌博，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款的规定，已构成赌博罪。公诉机关指控七被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以确认。案发后，被告人梁竹青、梁培苗、张仕禄主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，具有法定从轻或者减轻处罚情节；被告人吴光明、陆朝龙、陆朝明、杨再斌到案后，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，具有从轻处罚情节；案发后，被告人梁竹青、张仕禄、杨再斌积极将所得赃款退至从江县公安局，可对其酌情从轻处罚；被告人梁竹青、陆朝明、张仕禄、杨再斌、梁培苗自愿认罪认罚并签署《认罪认罚具结书》，可依法从宽处理。综合上述情节，可对七被告人从轻处罚。被告人吴光明、陆朝龙、陆朝明、杨再斌的辩护人以被告人具有坦白情节，自愿认罪，应从轻处罚的意见有事实和法律依据，应予采纳；被告人梁竹青、梁培苗、张仕禄的辩护人以被告人主动投案，有自首情节，自愿认罪，具有从轻或减轻处罚的意见有事实和法律依据，应予采纳。被告人梁竹青、陆朝明、张仕禄、杨再斌、梁培苗犯罪情节较轻，庭审中认罪态度较好，确有悔罪表现，且无违法犯罪记录，对其适用缓刑没有再危害社会的危险，对其所居住的村庄没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一、二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，作出判决：一、被告人吴光明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人陆朝龙犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。三、被告人梁竹青犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币8000元（已缴纳）；四、被告人陆朝明犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币8000元（已缴纳）；五、被告人张仕禄犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币8000元（已缴纳）；六、被告人杨再斌犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币4000元（已缴纳）；七、被告人梁培苗犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；八、对被告人梁竹青退到从江县公安局的非法所得21500.00元、被告人杨再斌退到从江县公安局的非法所得8600.00元、被告人张仕禄退到从江县公安局的非法所得13600.00元、被告人陆朝明退到从江县公安局的非法所得19000.00元，予以没收，由从江县公安局上缴国库；九、对被告人吴光明非法所得20000元、被告人陆朝龙非法所得12000元、被告人梁培苗非法所得12000元，依法继续追缴，上缴国库；十、对扣押在案的物品：被告人吴光明电脑主机一台、打印机一台、U盘一个、手机一部、银行卡二张、计算器二个，被告人陆朝龙手机一部、电脑主机一台，被告人陆朝明手机一部、电脑主机一台，杨再斌手机一部，梁竹青手机一部，梁培苗手机一部，张仕禄手机一部予以及七被告人的记帐本、记码单予以没收，由从江县公安局依法处理。上诉人吴光明的上诉要旨是：上诉人只构成赌博罪，而不构成开设赌场罪，一审量刑过重，未涉案物品应予退还。指定辩护人潘代奎律师的辩护要旨是：上诉人是招引他人赌博，从中抽头渔利，应定性为赌博罪。上诉人犯罪过程中所起作用较小、如实供述犯罪事实、有悔罪表现，社会危害性相对较小，具有法定的和酌定的从轻、减轻处罚情节。因此，建议对上诉人判处两年以下有期徒刑，并适用缓刑。上诉人陆朝龙的上诉要旨即其辩护人陆伟律师的辩护要旨是：一是上诉人不具有《最高人民法院关于办理赌博案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的从重情节，而具有从轻处理的坦白情节，又是初犯、偶犯；二是一审没有实行类案同判，故一审量刑过重，请求从轻改判缓刑。在二审期间，上诉人陆朝龙提交了其已缴纳罚金10000元的证据材料。公诉机关没有提出抗诉。经审理查明，原审认定本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，二审期间，对上诉人陆朝龙提交的其已缴纳罚金10000元的证据，经查证核实属实，予以认定。除此之外，当事人均没有提交其他新的证据，本院对原审认定的事实和证据予以确认。对于上诉人的上诉，本院经审理并认为，上诉人吴光明以营利为目的，在“六合彩”赌博网站上的帐号设置下级帐号，为赌博网站担任代理并接受投注，利用“六合彩”赌博网站提供资金支付结算，收取服务费，参赌资金达到30万元以上，属情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，已构成开设赌场罪。上诉人陆朝龙及原审被告人梁竹青、陆朝明、张仕禄、梁培苗、杨再斌以营利为目的，为“六合彩”出售彩票，提取利润，其行为也均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，已构成开设赌场罪。原判认定原审被告人吴光明犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，应予维持；原判认定原审被告人陆朝龙等犯赌博罪属定性错误，应予纠正。但由于开设赌场罪的法定刑比赌博罪的法定刑重，按照上诉不加刑的法律规定，故对上诉人陆朝龙及原审被告人梁竹青、陆朝明、张仕禄、梁培苗、杨再斌定罪及量刑部分不宜再作调整。原审被告人吴光明、陆朝龙等到案后，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，具有从轻处罚情节等；原判在对其定罪量刑时已作考量，并对其从轻处罚，且作出上述判决结果，不宜改判。关于上诉人吴光明及其指定辩护人潘代奎律师提出“上诉人只构成赌博罪，而不构成开设赌场罪，一审量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人吴光明以营利为目的，在“六合彩”赌博网站上的帐号设置下级帐号，为赌博网站担任代理并接受投注，利用“六合彩”赌博网站提供资金支付结算，收取服务费，赌资数额达到2690464.97元（未买中“六合彩”部分金额1,657,996.87元+已买中六合彩部分金额1,302,468.1元），根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’。”的规定，应认定上诉人吴光明的行为已构成开设赌场罪。又根据《最高人民法院、最高人民人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中“一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准”第一款“利用互联网移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为：……（三）为赌博网站担任代理并接受投注的”、第二款“实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘情节严重’：……（二）赌资数额累计达到30万元以上的”，上诉人吴光明涉案的赌资数额达到2690464.97元（未买中“六合彩”部分金额1,657,996.87元+已买中六合彩部分金额1,302,468.1元），大大超过了“情节严重”30万元的标准，再根据刑法第三百零三条第二款“开设赌场的，……；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，原判综合考量原审被告人吴光明的犯罪事实和量刑情节，认定原审被告人吴光明犯开设赌场罪，对其判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20000元，符合法律规定，依法应予维持。故上诉人的与此相关上诉理由和辩护人与此相关的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。上诉人被扣押在案的物品，系涉案物品应依法予以处理，上诉人与此有关的上诉理由，不符合法律规定，应不予支持。上诉人陆朝龙根据同案犯吴光明的安排，积极帮助吴光明实施销售“六合彩”犯罪行为，还组织下线即原审被告人梁竹青、陆朝明、张仕禄、梁培苗、杨再斌销售“六合彩”彩票，涉案金额达110万余元，远超30万元，属情节严重，依法应予严惩；其虽在二审期间缴纳了罚金10000元、非法所得12000元，也不符合对其判处缓刑。故上诉人陆朝龙及其辩护人提出对其从轻判处并适用缓刑等意见，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由，不能成立，予以驳回。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法；定罪和量刑虽有部分不当，但根据上诉不加刑的法律规定，不能变更，故予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  潘本发审判员  向 敏审判员  王家刚二〇二〇年十二月九日法官助理杨伶俐书记员顾芷萍