贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8556号上诉人（原审被告）：贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司，住所地贵州省清镇市凉水井村。法定代表人：钟显文，该公司董事长。委托诉讼代理人：王增林，贵州红连天律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨波，贵州红连天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州华越天成建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区富水中路**世纪文化广场****。法定代表人：尹刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨义，贵州星秩序律师事务所律师。上诉人贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司（以下简称铜鼓滩房开公司）因与被上诉人贵州华越天成建设工程有限公司（以下简称华越天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年09月09日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。铜鼓滩房开公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对被上诉人提交的2018年12月29日的工程支付申请（核准）表存在文义理解错误，在双方本就对被上诉人完成的总产值存在争议的情况下，工程款支付申请（核准）表由被上诉人单方制作，而非双方经结算共同制作而形成的，上诉人不可能对被上诉人申报的9037248元产值予以认可，该表中上诉人方项目负责人胡某有按合同约定不具备付款条件，但同意其申报产值，以便2019年春节资金安排的表述，仅系上诉人的项目负责人对被上诉人向上诉人申报产值行为的认可，意在表明被上诉人可以向上诉人申报产值，而非对其申报的产值的数额及真实性予以认可，项目管理员廖某对在该表上也明确注明抗滑桩开挖完成56根，现浇筑28根，结合单价计算，被上诉人完成的产值也不可能达到9037248元；2、2019年5月29日双方盖章确认的工程进度审定表系双方对被上诉人工程总价款的最终结算及认定，被上诉人实际完成总产值为7031329元；3、下欠工程款未予支付责任在于被上诉人的施工未能满足合同约定的支付条件，离场前未完成抗滑桩工程，且未按合同约定向上诉人开具增值税发票，而非上诉人无故拖欠；4、被上诉人延误工期系不争的事实，一审法院对上诉人提出的被上诉人延误工期应按合同约定予以罚款并从工程款中予以扣除的抗辩性主张不予认可与事实不符，属于基本事实认定错误，工程进场日期晚了21天，工期也应当仅能顺延21天，上诉人至此已经完成举证责任，至于延误工期是否存在法定或约定事由，应当由被上诉人举证，一审在已经查明被上诉人延误工期长达数月之久的情况下，被上诉人并未提交任何证据证明延误工期系因不可抗力，也未提交任何证据证明系上诉人原因，一审法院主观推断，毫无根据的认为根据被上诉人实际入场时间与《施工合同》约定时间不服，且在施工过程中新增溶洞工程等施工内容，必然导致工期延长，属于基本事实认定错误；5、上诉人代被上诉人支付了177360元水电费系本案不争的事实，依法应当予以认定。华越天成公司答辩称：1、2018年12月29日的工程支付申请（核准）表中上诉人的项目负责人胡某的审核意见不存在歧义，一审法院认定事实清楚；2、2019年5月29日的审定表仅是被上诉人退场前双方对于无争议部分的核定而非最终结算；3、被上诉人未能按合同约定的工期完工是因为在施工过程中遇见大型溶洞以及实际需要开挖的深度与上诉人提供的设计图纸不符。华越天成公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的施工合同；2、判令被告立即支付原告工程款6,728,225元；3、判令被告按年息6%，支付资金占用费至付清之日止；4、本案的诉讼费及保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月11日，铜鼓滩房开公司（甲方、发包人）与华越天成公司（乙方、承包人）签订《施工合同》，约定甲方将银河世纪君玺二组团Ｂ区山地洋房1-12＃、46-66＃楼边坡支护工程承包给乙方施工；开工时间2018年5月10日，竣工时间2018年10月10日，总工期150天，每延误一天罚款200元／天，不可抗力导致工期延误除外；承包方式为含税固定综合单价包干，分部分项工程施工合同清单附后（共7页）；合同总价为9597132元，按乙方投标报价的工程量清单，含税固定综合单价包干，所报单价包括但不限于抗滑桩、锚索、挡土板等的制作费、安装费、人工费、材料费、机械费、管理费、利润、安全文明施工费、大型机械进出场费、规费、税金及用于本工程所需的其他费用（如措施费、二次搬运、人工材料上涨及其他因素的风险费等）；乙方充分考虑工程施工期间的市场价格变化和政策性调整带来的风险，除设计变更和不可抗力因素外，施工期间的所有风险费用，并计入合同总价，竣工结算时其合同价格综合单价不予调整；抗滑桩施工完成，乙方向甲方报送工程进度产值，甲方审核完进度产值，在7个工作日内支付乙方所完工程进度60%的工程款；工程验收合格，甲方在收到结算资料后，60个工作日审核完毕，结算经双方确认后，一个月内支付至工程结算总价95%的工程款，预留工程总价5%的工程质量保证金，待工程运行二年期满且无质量缺陷，一次性拨付质量保证金，质保金不计息；甲方指派廖某为其驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，配合办理验收相关手续和其他事宜。上述《施工合同》后附《分部分项工程项目清单计价表》，对相关施工内容的综合单价及合价均进行了明确。2018年12月23日，华越天成公司制作《工程款支付申请（审核）表》，确认该公司于2018年12月29日抗滑桩全部开挖完成，混凝土浇筑完成，应获工程进度款9037248元。铜鼓滩房开公司经办人员廖某在上表的建设单位工程部审核意见栏注明“抗滑桩开挖完成56根，现浇筑28根”，铜鼓滩房开公司部门经理胡某在上表签字表明：“按合同约定不具备付款条件，但同意其申报产值，以便2019年春节的资金安排”。2018年12月29日，华越天成公司向铜鼓滩房开公司做出《现场签章审批表》，确认桩基挖孔过程中遇到溶洞，施工单位进行了处理，灌注溶洞Ｃ15毛石砼，工程量749.35立方米，单价48.52元／立方米（参照合同价），合计人民币366072元。后华越天成公司经再次核算，将上述数据修改为单价305元／立方米（含税综合单价），合计228551.75元。铜鼓滩房开公司经办人员廖某于同日在此表建设单位工程部栏签字确认“工程量属实，单价由核定为准”，铜鼓滩房开公司部门经理胡某亦于同日在此表签字；此表建设单位总经理栏盖有铜鼓滩房开公司合同专用章。截至2019年5月31日，华越天成公司与铜鼓滩房开公司在《工程进度审定表》上签章，确认华越天成公司在案涉银河世纪君玺二组团B区山地洋房1-12#、46-66#楼边坡支护工程中的审定产值为7,031,329元。后铜鼓滩房开公司陆续向华越天成公司直接工程款2,400,000元，代华越天成公司支付民工工资571,775元、支付商砼款及违约金1,300,000元。华越天成公司以铜鼓滩房开公司欠付余款为由，诉至一审法院。另查明，华越天成公司于2019年3、4月停止《施工合同》约定工程的施工，并于此后退场。铜鼓滩房开公司在扣除华越天成公司施工完成部分后，已将案涉银河世纪君玺二组团B区山地洋房1-12#、46-66#楼边坡支护工程的剩余工程内容，另行委托案外人施工。2018年9月28日，银河世纪高边坡支护工程监理工程师曹进作出《罚款通知单》，以华越天成公司完整资料未报送完毕、现场管理混乱、监理会议迟到为由决定对该公司罚款3000元。铜鼓滩房开公司部门经理胡某签字同意。但无华越天成公司的收到签章。2019年1月3日，华越天成公司工程项目部负责人赵东江出具《借条》，载明“今借到银河世纪董事长钟显文两万元整（20000.00）。款由华越天成银河世纪抗滑桩工程款中扣除”。诉讼中，华越天成公司确认其在退场前完成的合同内工程为案涉银河世纪君玺二组团B区山地洋房1-12#、46-66#楼边坡支护工程的抗滑桩相关工程，其余合同约定工程并未进行；完成的合同外工程为溶洞相关工程。一审法院认为，本案审理的焦点一是华越天成公司完成的总工程量的认定，二是《施工合同》是否应当解除，铜鼓滩房开公司是否应承担工程款及资金占用费的支付责任。关于焦点一，铜鼓滩房开公司与华越天成公司于2018年9月11日签订《施工合同》，约定铜鼓滩房开公司将银河世纪君玺二组团B区山地洋房1-12#、46-66#楼边坡支护工程承包给华越天成公司施工。在工程施工过程中，针对《施工合同》约定的施工内容，及施工过程中新增的施工内容，双方分别形成了《工程款支付申请（审核）表》及《现场签章审批表》。关于《工程款支付申请（审核）表》，因廖某系铜鼓滩房开公司在合同中指定的驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，其对工程进度的认定即是铜鼓滩房开公司对案涉工程进度的认定；胡某系铜鼓滩房开公司部门经理，对相关工程产值的确认系其职权范围，相应法律后果应及于铜鼓滩房开公司。据此，《工程款支付申请（审核）表》虽无铜鼓滩房开公司签章确认。但经胡某签字表明：“按合同约定不具备付款条件，但同意其申报产值，以便2019年春节的资金安排”，已足以确认铜鼓滩房开公司认可华越天成公司的工程产值为9037248元，仅是在当时不具备付款条件而未付款。据此，华越天成公司对合同内工程的完成工程量可以确定为9037248元。针对《现场签章审批表》，铜鼓滩房开公司已在此表签章确认，所涉溶洞工程的工程量为228,551.75元。此表足以作为该合同外溶洞工程的工程量的认定依据。铜鼓滩房开公司虽提出此表存在更改痕迹，否认其真实性的抗辩主张，因更改后的认定工程量228,551.75元明显低于更改前的认定工程量366,072元，而华越天成公司系以较低的工程量金额228,551.75元提起主张，加之铜鼓滩房开公司予以签章的行为，已足以排除华越天成公司在铜鼓滩房开公司签章确认后再行更改认定工程量的可能性，故铜鼓滩房开公司的本项抗辩主张，缺乏事实依据、证据支撑，一审法院不予采信。综上，华越天成公司在履行《施工合同》的过程中，针对《施工合同》约定的施工内容的工程量可以明确为9,037,248元，施工过程中新增的施工内容的工程量亦可以明确为228,551.75元，完成的总工程量合计为9,265,799.75元。故一审法院对华越天成公司关于其完成的总工程量为9,700,000元的诉讼主张，仅认可9,265,799.75元，超出部分缺乏证据支撑，华越天成公司应就此承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持。关于焦点二，华越天成公司在完成上述工程量后，因铜鼓滩房开公司迟延支付工程款，致使双方发生纠纷，进而导致华越天成公司实际退出了《施工合同》约定剩余工程的施工。华越天成公司在本案中提出解除《施工合同》的诉讼请求后，铜鼓滩房开公司已明确表示同意。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，华越天成公司要求解除《施工合同》的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。《施工合同》解除后，因铜鼓滩房开公司迟延支付工程款，对合同的解除存在过错，故依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，在扣除铜鼓滩房开公司陆续向华越天成公司直接工程款2,400,000元，代华越天成公司支付民工工资571,775元、支付商砼款及违约金1,300,000元后，铜鼓滩房开公司应承担向华越天成公司支付工程款余款4,994,024.75元及相应资金占用费的民事责任。关于该资金占用费，双方并无明确约定，故一审法院酌情支持按年利率6%的标准，从华越天成公司停工次月即2019年5月1日起计算至工程款付清之日止，利随本清。关于铜鼓滩房开公司认为其代为支付的水电费177,360元、代为缴纳罚款3,000元、华越天成公司的项目施工负责人预支20,000元应从其应付工程款中予以扣除的抗辩理由，因铜鼓滩房开公司未就水电费的支付提供相应付款依据，仅有其自行制作的记录，真实性存疑。所谓代为缴纳罚款3,000元系铜鼓滩房开公司自行处罚，无华越天成公司签收、确认，缺乏事实依据。所谓华越天成公司的项目施工负责人预支20,000元，系其个人借款，无华越天成公司确认，与本案无关，故从本案工程款中扣减于法无据。综上，一审法院对铜鼓滩房开公司本项抗辩理由不予采信。关于铜鼓滩房开公司认为华越天成公司延误工期（从合同约定的竣工日期2018年10月10日起算至原告2019年5月19日退场，共计延误工期206天），应罚款412,000元（按2,000元/日的标准计算）应在工程款中扣除的抗辩主张，因华越天成公司实际入场时间与《施工合同》约定时间并不相符，且在施工过程中新增了溶洞工程等施工内容，必然导致工期延长，而现有证据亦无法明确延长时间，致使华越天成公司在实际施工中是否存在工期延误、延误具体时间均无法确认，加之铜鼓滩房开公司还存在迟延支付工程款等情况，故铜鼓滩房开公司的此项抗辩无充分证据予以证实，故一审法院对其此项抗辩不予认可。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审法院判决：一、解除原告贵州华越天成建设工程有限公司与被告贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司于2018年9月11日签订《施工合同》；二、被告贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告贵州华越天成建设工程有限公司支付工程款4,994,024.75元及资金占用费（以工程款4,994,024.75元为基数，按年利率6%的标准，从2019年5月1日起计算至工程款付清之日止，利随本清）；三、驳回原告贵州华越天成建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费61,016.96元，减半收取30,508.48元，由被告贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司承担。二审期间，上诉人提交2018年12月30日工程款支付申请表与工程进度审定表，拟证明：一审认定的金额9037248元不能作为本案定案的依据，双方对产值的认定是以工程进度审定表的方式，而不是工程款支付申请表。被上诉人质证称，该证据真实性庭后核实，在书面代理词里说明，合法性认可，关联性不认可，达不到其证明目的，该工程进度审定表中载明2019年1月7日送审的产值有9037248元，但由于在被上诉人提交的2018年12月23日由上诉人项目负责人签订的审核意见，同意上诉人产值为9037248元后，因为上诉人无力支付工程款，便故意扣减了被上诉人的工程款，2019年1月7日之后制作的工程进度审定表是双方对无争议的部分进行的审定，不是全部工程的审定。上诉人提交2019年1月22日和2019年5月30日工程进度审定表两张，拟证明双方于2019年1月22日和2019年5月30日对案涉工程产值再次进行了两次审定，该审定表中双方均认可了在2019年1月原告增加产值1478698元，截至被上诉人退场前又在一月的基础上增加161420元，该部分产值如果加上之前原告主张的9037248元，那其产值将达到一千多万元，与被上诉人在起诉状中陈述其产值为9597132元相矛盾，进一步证明一审中被上诉人提交的工程款支付申请表系其单方申报行为，不能作为最终产值的依据。被上诉人质证称2019年5月30日工程进度审定表的真实性、合法性认可，关联性不认可，2019年1月22日工程进度审定表的真实性庭后核实，关联性不认可，该两张审定表都是在2018年12月23日双方核定当时工程产值为9037248元后，由于上诉人无力支付工程款，故意扣减部分已核定的产值，两张审定表都是对于没有争议的部分进行的核定，由于被上诉人进场施工后，实际工程量比原合同多了近一倍，相应的价款比原合同的价款高也是正常现象。上诉人申请证人廖某、胡某出庭作证。廖某称，2018年12月30日的工程进度表是我签字的，最开始报的是工程产值申请，我签字的是当时完成的进度，2018年12月开挖完成了56根，浇注了28根。胡某称，2018年12月对方申报的9037248元只是对方申报的金额，次年1月份我方审核的5百多万元才是实际的产值金额，之所以接受对方的申请，是因为要过年了，我方好准备资金。被上诉人提交施工设计图，拟证明施工设计图第一页到第11页中，明确写明Ａ段的抗化砖深度为8米，Ｃ至Ｄ的深度为9米，结合一审的开挖记录，工程量实际大量的增加了。上诉人质证称，证据三性无异议，证明目的不认可，被上诉人一审没有足够的证据证明工程量增加了，一审中上诉人申请了鉴定工程延期责任，但一审法院没有同意。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，被上诉人主张工程款的依据为2018年12月23日的《工程款支付申请（审核）表》与2018年12月29日《现场签章审批表》，但该两项证据并非工程款最终结算的依据，只能反映上诉人对工程进度款的审核情况。二审中，经本院询问，双方当事人均认可双方并未办理最终结算，但上诉人认可被上诉人向其报送过结算资料，在被上诉人已退场，上诉人已将案涉工程交由他人施工的情况下，上诉人应当及时为被上诉人办理结算，上诉人无正当理由未予及时审核并办理结算违反诚信原则及后合同义务，应认定上诉人存在故意拖延的事实，在被上诉人已向上诉人报送结算资料，本案中亦提交工程进度相关依据的情况下，被上诉人已对其主张的工程款完成初步举证责任，上诉人不予认可应提出反证予以证明，二审中，上诉人于2020年11月18日称其愿意申请对工程款进行鉴定并愿意预缴鉴定费，表明其愿意承担对工程款的举证责任，但之后上诉人又于2020年12月4日表示不申请鉴定，故上诉人应当承担举证不利的后果，故本院对一审判决认定被上诉人完成的工程产值为9,265,799.75元予以维持。对于上诉人主张的延期完工的罚款，因上诉人一审提交的工作联系函、再次催告函系其单方制作，并无被上诉人签字确认的依据，故一审判决认定上诉人提交的证据不足以证明其该项主张并无不当。对于上诉人主张被上诉人应承担的水电费，上诉人一审提交的相关凭证系其单方制作，不足以证明其该项主张成立，一审判决未予支持亦无不当。对于上诉人称被上诉人下欠其部分发票，因开具发票仅系合同附随义务，不足以抗辩上诉人的付款义务，故本院不予支持。上诉人对一审判决认定的其他事实未明确提出异议，故本院予以确认。综上所述，上诉人贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用61,016.96元，由上诉人贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年十二月二日书记员 帅艳芷