贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民再12号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：蔡家洪，男，2000年10月8日生，穿青人，贵州省安顺市平坝区人，学生。身份证住址：贵州省平坝县。法定代理人：蔡帮祥，男，1970年9月7日出生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，农民。身份证住址：贵州省平坝县。（蔡帮祥系再审申请人蔡家洪之父）法定代理人：杨敏，女，1971年12月10日出生，穿青人，贵州省安顺市平坝区人，农民。身份证住址：贵州省平坝县。（杨敏系再审申请人蔡家洪之母）被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安顺市平坝区中医院（原贵州省平坝县中医院）。住所：贵州省安顺市平坝区安平街道康复路**。法定代表人：王宏，系该院院长。委托诉讼代理人：叶政坤，系该院职工。代理权限为：特别授权。再审申请人蔡家洪与被申请人安顺市平坝区中医院医疗损害责任纠纷一案，不服本院(2018)黔04民终827号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2019年11月13日作出（2019）黔民申2033号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2020年4月9日公开开庭进行了审理，再审申请人蔡家洪的法定代理人杨敏、蔡帮祥，被申请人安顺市平坝区中医院法定代表人王宏、委托代理人叶政坤到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。蔡家洪申请再审称：1、根据《民事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，二审法院应当依职权委托鉴定。其在本案未委托鉴定，事实不清的情况下做出判决，违背《民事诉讼法》第二百条的规定。《民事诉讼法》第七十六条规定，“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。因此，二审法院即使认为申请人提供的证据无法证明被申请人的诊疗行为与申请人蔡家洪“双侧睾丸萎缩”的损害后果之间存在因果关系，那么二审法院也应当依据该条的规定，依职权委托鉴定，在查清事实的基础上判决。2、本案二审中申请人并不是没有申请鉴定，而是因为申请人的法定代理人在生病住院，因客观原因未能在期限内申请鉴定。申请人本人系未成年人，本案的一切事宜均由法定代理人杨敏全权处理，但在二审举证期间，代理人杨敏因咳嗽、腹胀、腹痛一周，于2018年7月24日到齐伯镇卫生院住院治疗十多日，随后病情转重又转入安顺市平坝区人民医院治疗。因此，申请人未能及时在举证期限内申请人民法院委托鉴定。申请人逾期申请鉴定系客观原因导致，但二审法院却不顾客观原因，机械地以“超过举证期限”为由拒绝了申请人的申请。3、申请人已经提交证据证明其“双侧睾丸萎缩”为六级伤残与被申请人的诊疗行为存在因果关系，二审法院认为申请人未能提供证据证明被申请人的诊疗行为与申请人的损害存在因果关系，属于认定事实错误。4、根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用若千问题的解释》第四条第二款“患者无法提交医疗机构及医疗人员有过错，诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法应予准许”。《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第四条“下列侵权诉讼，按照下列规定承担举证责任……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证贡任”之规定，结合本案基本事实，2013年的诉讼中，法院委托伤残鉴定是临床鉴定，当时申请人蔡家洪尚在治疗中，病情不稳定，申请人的预期损失根本无法遇见。在2017年治疗终结后经鉴定，蔡家洪的病情为双侧睾丸萎缩为六级，这就是说，前两次诉讼终结后，申请人的病情一直在持续加重，这一加重的情况本身就是该病情持续发展的结果，与被申请人的诊疗行为存在因果关系。一审中，申请人提交的四份生效判决书以及《医疗事故技术鉴定书》，证明了申请人的损害系被申请人的诊疗行为造成，且贵医（2013）临鉴字第2774号鉴定意见书也认定了申请人的损害与被申请人存在因果关系，该鉴定意见在此前生效判决中已经予以认定。再审请求：1、请求撤销(2018)黔04民终827号民事判决；2、请求贵院依法委托具有资质的鉴定机构对申请人损害与被申请入的治疗行为之间的因果关系和原因力大小进行鉴定；3、请求依法改判并支持申请人的一审诉讼请求；4、一、二审诉讼费用由被申请人承担。被申请人安顺市平坝区中医院辩称：1、原一、二审中，被答辩人均未举证证明其目前的损害后果“双侧睾丸萎缩”与答辩人的诊疗行为之间存在因果关系。虽然被答辩人确有在我院诊疗的事实，但与我院存在因果关系的“右侧腹股沟瘢痕硬化”、“右下肢疼痛”、“皮下组织、腹外斜肌腱膜及精索血管粘连”的损害后果，已经过（2014）案市民终字第42号）判决书和（（2016）黔04民终665号民事判决书审理结案，我院也执行完毕。被答辩人目前的损害后果“双侧睾丸萎缩”也只是单方委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心就伤残等级作出了鉴定。对于因果关系及原因力大小等其他重要事项并未作出鉴定，被答辩人也没有提出其他证据证明目前的损害后果与答辩人2008年的诊疗行为之间存在因果关系。2、现有证据已充分证明被答辩人目前“双侧睾丸萎缩”的损害后果并不是由答辩人的诊疗行为导致的，与答辩人的诊疗行为没有因果关系。本案最根本的焦点之一就是被答辩人目前的“双侧睾丸萎缩，与答辩人的诊疗行为之间是否存在因果关系。根据《民事诉讼法》第七十六条第二款、《医疗纠纷司法解释》第八条第二款之规定，人民法院依职权启动鉴定程序的前提条件是“认为需要鉴定”换言之，如果人民法院依据现有证据材料也能够判断出被答辩人的损害后果答辩人的诊疗行为之间是否存在因果关系，则可以根据现有材料直接认定是否存在因果关系，并因此认定本案不需要进行鉴定的行为并不违反上述相关规定。本案在原一、二审中的证据材料已经足以证明被答辩人现在损害后果与答辩人的诊疗行为之间不存在因果关系。3、从已经履行完毕的（2014）安市民终字第42号判决书还是原贵阳医学院法医司法鉴定中心出具的［2013］临鉴字第2774号《鉴定意见书》中，均只明确因答辩人的诊疗行为给被答辩人造成的损害后果仅为：1、“右侧腹股沟瘢痕硬化，；2、“右下肢疼痛”ｏ并不包括被答辩人目前的“双侧睾丸萎缩”的伤残后果。被答辩人自2008年在答辩人处治疗后，又先后多次在重庆、北京、贵阳、成都、上海等地进行诊疗。其中，2012年9月贵阳医学院附属院彩超报告、2016年1月11日重庆医科大学附属儿童医院检查报告、2016年1月12日第三军医大学西南医院超声报告均提示被答辩人睾丸未见异常，直到2017年1月被答辩人到上海市人民医院检查时才提示被答辩人“双侧睾丸萎缩”的情况。在答辩人处治疗后一直到2016年期间被答辩人都没有出现“双侧睾丸萎缩”的情况，但是到2017年1月检查出现该情况，极有可能是由于被答辩人2016年至2017年之间发生在被答辩人身上的某一原因才导致其出现“双侧睾丸萎缩”的情况出现。并不是由于答辩人在2008年和2009年之间的诊疗行为导致的。被答辩人除了在我院治疗外，还在北京、上海、重庆、贵阳、成都等多家医疗机构都有行相关治疗，在重庆医科大学附属儿童医院还行了“睾丸固定术”，基于医疗行为的专业性和风险性，并不能排除被答辩人目前出现的“双侧睾丸萎缩，是由其他医院的诊疗行为导致的可能。被答辩人的原发性疾病就是“双侧隐睾症”，答辩人在原一、二审提交了最新医学教材第八版《外科学》根据该教材的记载：隐睾症的最佳治疗时间是2岁以前，睾丸长时间未降至阴囊容易导致睾丸精子发生障碍引起不育，恶变几率增加至正常人的20-35倍。而被答辩人在8岁才开始就医治疗，耽误了最佳治疗时间，目前情况也可能是疾病发展的结果。从被答辩人2016年9月29日至2016年10月15日在贵州医科大学附属医院住院治疗诊断为：高促性腺激素性腺功能减退症（1．Ｋｌｉｎｅｆｅｌｔｅｒｓ综合征？2．其他？），2.左腹股沟斜疝修补术后02017年1月17日在上海市人民医院门诊就诊，诊断为：高促性腺功能低下症，有查染色体的医生建议和记录；Ｋｌｉｎｅｆｅｌｔｅｒｓ综合征的原因是染色体的异常，染色体异常和手术是没有关系的。被答辩人当初在答辩人处仅仅只对被答辩人右侧睾丸进行过手术，而被答辩人目前出现的后果的“双侧睾丸萎缩，也就是说左右两侧睾丸均萎缩，这与当初答辩人的诊疗行为没有对应关系，足以说明被答辩人目前出现的后果并不是答辩人原因导致的。综上，目前证据材料已经充分地证明被答辩人目前出现的损害后果并不是由于答辩人的诊疗行为导致，与答辩人并没有因果关系。至于是由于被答辩人自身的病情发展的临床结果、还是由于其他医疗机构的医疗行为导致或者是由于其他原因导致都存在一定的可能，答辩人也不需要证明导致被答辩人目前损害后果的具体原因，只需要证明不是答辩人原因导致即可。答辩人认为被答辩人申请的理由不能成立，请依法驳回其不合理申请。蔡家洪向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告残疾赔偿金191912元；2.判令被告支付原告医疗费3195.75元、住院伙食补助费1600元、交通差旅费2948元、鉴定费700元，共计8404.13元；3.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告因右侧阴囊复发性包块1年，于2008年6月16日在平坝中医院住院治疗，入院诊断：“右阴囊包块，1.右睾丸鞘膜积液；2.右腹股沟斜疝？3.右睾丸下降不全？”，2008年6月17日在平坝中医院行睾丸鞘膜翻转术和疝修补术，2008年6月24日出院。术后，原告因右下腹股沟及阴囊坠胀常痛不适，右侧阴囊较左侧小,于2009年1月6日再次在平坝中医院治疗，诊断为“1.右侧隐睾；2.左侧睾丸发育不良？”，于2009年1月11日行右侧睾丸降解术，2009年2月17日出院。后因右侧睾丸未降下阴囊，且原告反复诉右侧腹股沟区疼痛于2009年12月22日在重庆医科大学附属儿童医院住院治疗，入院专科检查：阴囊右侧空虚，可扪及睾丸样结构，不能推入阴囊内停留。于2009年12月24日行右侧睾丸固定术。术后原告仍右侧下肢疼痛，Ｘ片示：左侧股骨囊××变，仅凭Ｘ线片，难以诊断，建议进一步检查，家属不愿意进一步治疗，于2010年1月1日签字出院。后原告分别于2010年1月22日、2010年3月26日、2010年4月6日在重庆医科大学附属儿童医院、北京新世纪儿童医院、北京积水潭医院对其病情进行超声检查。原告因头晕2年，晕倒2次于2012年8月15日在贵阳医学院附属医院住院治疗，诊断：“1.癫痫？2.癔症？3.右侧髂腹股沟综合症；4.左股骨非骨化性纤维瘤。”，于2012年9月11日出院。在住院期间2012年8月28日的彩色多普勒超声诊断报告单诊断提示：“双侧睾丸、附睾超声未见明显异常”。2012年10月16日至2014年1月18日，原告在贵阳中医学院第一附属医院住院治疗460天，经诊断为“1.左侧股骨干骨质破坏；2.右侧腹股沟疤痕硬化；3.白细胞减少；4.复视原因：①视神经萎缩，②多发性硬化”。2014年2月6日至2014年2月12日，原告到北京儿童住院治疗共计6天，经诊断：1.右下肢疼痛、无力待查，躯体化障碍？髂腹股沟综合征、腰骶间盘突出，为情况不明；2.右腹股沟斜疝术后、右侧睾丸下降术后，为其它。2014年9月16日，原告又到四川大学华西医院检查，诊断提示：左侧精索静脉曲张，右侧腹股沟区查见淋巴结。2015年7月7日、2016年1月11日，原告分两次到重庆医科大学附属儿童医院检查，第一次检查结果为：胸廓稍扁平，左右欠对称，胸骨下段及部分左侧肋骨前端稍向内凹陷；肺门结节状钙化灶。第二次检查结果为：右侧睾丸位于阴囊内，测值正常，形态尚规则，可见血供；左侧睾丸声像图未见明显异常。2016年1月12日，原告到第三军医大学西南医院检查，超声提示：双侧睾丸及附睾超声未见异常。2016年9月29日至2016年10月15日，原告在贵州医科大学附属医院住院治疗，经诊断为：1.高促性腺激素性性腺功能减退症；（1.Ｋｌｉｎｅｆｅｌｔｅｒ，ｓ综合征？2.其它？）2.右腹股沟斜疝修补术后。2017年1月13日至17日，原告到上海市人民医院进行专家门诊检查，检查结果为“双侧睾丸萎缩”等。另查明，平坝县（现平坝区）卫生局于2009年7月23日委托安顺市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室对平坝中医院的诊疗行为做医疗事故技术鉴定。安顺市医学会于2009年9月23日作出安顺医鉴［2009］19号《医疗事故技术鉴定书》，结论：本病例不属于医疗事故。原告称其未收到该份鉴定书，原告父母带着原告先后在省、市、县等相关信访部门进行信访，要求对此医疗事故予以赔偿。平坝县卫生和食品药品监督管理局于2013年4月11日委托贵州省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室做医疗事故技术鉴定，贵州省医学会于2013年4月23日作出贵州医鉴［2013］25号《医疗事故技术鉴定书》，结论：本病例属于四级医疗事故，医方承担完全责任。原告以需继续治疗及赔偿事宜，诉至本院，本院受理后审理中基于原告申请，委托贵阳医学院法医司法鉴定中心对原告进行医疗损害鉴定，鉴定意见：（一）对原告蔡家洪现在病情与平坝中医院所做第一次手术即鞘膜翻转、疝修补术是否存在因果关系进行鉴定。1.蔡家洪“右侧腹股沟瘢痕硬化”与第一次手术有直接因果关系；2.蔡家洪“右下肢疼痛”与第一次手术有关；3.根据现有送检材料，其“右视神经萎缩”诊断不成立；4.多发性硬化属自身免疫性疾病，与手术无关；5.被检者“皮下组织、腹外斜肌腱膜及精索血管粘连”与第一次手术有直接因果关系。（二）蔡家洪目前的情况是否构成伤残及评定伤残等级。蔡家洪右侧腹股沟疤痕形成并右下肢轻度感觉障碍属《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》九级伤残。后，经审理作出（2013）平民初字第429号民事判决。原告不服该判决，向贵州省安顺市中级人民法院提起上诉，该院经审理作出（2014）安市民终字第42号民事判决，判令被告给付原告各项损失共计104906.69元。2014年11月24日，原告又一次提起诉讼，向被告主张赔偿其在贵阳中医学院第一附属医院住院460天和在北京儿童医院住院6天产生的医疗费等，经一审、二审审理判决，原告获赔52866.86元。同时查明，原告在贵州医科大学附属医院住院治疗并在上海市人民医院进行门诊检查后，于2017年5月2日自行委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对其进行伤残等级鉴定，鉴定意见为：蔡家洪目前双侧睾丸萎缩为六级伤残。嗣后，原告以其该伤残系被告过错诊疗所致为由诉来本院，提出如前诉请。审理过程中，基于原告“双侧睾丸萎缩”是否被告诊疗行为所致属专业性问题，多次向原、被告双方释明，建议就“1.原告双侧睾丸萎缩与被告诊疗行为之间是否存在因果关系？2.若存在因果关系，则参与度有多大？3.原告双侧睾丸萎缩的伤残程度。”等事项申请司法鉴定，但原、被告均明确表示不申请鉴定。庭审中，原告当庭追加要求被告支付精神抚慰金50000元的诉请，经释明，被告明示不需要另行指定举证和答辩期限，本案就迳行审理。一审法院认为：综合原、被告双方诉辩意见，本案争议焦点为，1、原告“双侧睾丸萎缩为六级伤残”与被告的诊疗行为是否存在因果关系；2、若存在因果关系，则原告主张的各项损失是否合理。关于第一个焦点问题。所谓因果关系，是指事物之间引起与被引起的客观必然联系。具体到医疗损害案件中，是指医疗机构的诊疗行为与患者的人身损害结果之间引起与被引起的关系。基于过错责任归责原则，如果医疗机构因过错诊疗致患者人身损害的，应承担相应的赔偿责任，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定即是这一原则的具体体现。在过错责任归责原则下，患者应当就医疗机构因过错实施了诊疗行为、其实际遭受损害，且诊疗行为与损害结果之间存在因果关系承担举证责任。本案中，原告以其“双侧睾丸萎缩”为六级伤残系被告手术方式错误所致为由提起侵权赔偿之诉，被告抗辩称原告“双侧睾丸萎缩”与被告的诊疗行为不存在因果关系。由于原告在被告处接受诊疗后，还反复多次到其它医疗机构接受诊疗，基于医疗技术的局限性和人体结构的复杂性，每一次诊疗都有可能给原告身体造成伤害。并且，根据一般病理学知识，原告本身所患“睾丸下降不全”症亦有可能导致“睾丸萎缩”，由此致使原告“双侧睾丸萎缩”是否被告诊疗行为所致更加难于判断。对此，本院认为，患者的人身损害结果与医疗机构的诊疗行为之间是否存在因果关系，属专业性问题，需要通过司法鉴定予以确定。有鉴于此，本院在本案审理过程中多次就此向原、被告双方进行释明，并建议双方就此申请司法鉴定，但原、被告双方均明确表示不申请鉴定。根据《证据规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，结合前述有关因果关系举证责任分配的分析，本院认为原告不申请鉴定应承担举证不能的不利后果，亦即：原告有关其“双侧睾丸萎缩”为六级伤残系被告之诊疗行为所致的主张本院不予支持。庭审中，原告主张上述因果关系的证明责任在被告的法律依据是《证据规定》第四条第一款第八项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”的规定。对此，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，医疗损害责任纠纷案件一般实行过错责任归责原则，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条进一步明确“诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据”由患者提交，尽管《证据规定》规定“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系”应由医疗机构举证证明，但《中华人民共和国侵权责任法》系基本法律，相较于《证据规定》属上位法和新法，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》相较于《证据规定》亦属新法，根据“上位法优于下位法，新法优于旧法”的法律适用原则，认为原告主张其“双侧睾丸萎缩”是否被告诊疗行为所致应由被告举证证明理据不足，不予采信。关于第二个焦点问题。根据前述分析，原告“双侧睾丸萎缩”为六级伤残是否被告诊疗行为所致，原告并未尽到充分的举证证明责任，故其主张的残疾赔偿金、鉴定费和精神抚慰金本院难予支持；此外，原告亦未就其到贵州医科大学附属医院和上海市人民医院接受诊疗的必要性以及该诊疗与被告的诊疗行为存在必然联系举示有效证据证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，对原告主张的其余各项损失，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、驳回原告蔡家洪的诉讼请求。2、案件受理费5054.74元，由原告蔡家洪负担。蔡家洪上诉称：上诉人在一审中已经提交证据证明其“双侧睾丸萎缩”为六级伤残并且与被上诉人的诊疗行为存在因果关系，因此不需要重复申请因果关系鉴定。首先，在2013年的诉讼中，法院委托伤残鉴定是临床鉴定，当时上诉人尚在治疗中，病情不稳定，上诉人的预期损失根本无法预见。2017年治疗终结，经过鉴定上诉人的病情为“双侧睾丸萎缩”且伤残等级为六级。也就是说在前两次诉讼终结之后上诉人的病情一直在加重，这一加重情况是该病情持续发展的结果，与被上诉人的诊疗行为存在因果关系。一审中，上诉人提交了（2013）平民初字429号、（2014）安市民终字42号、（2014）平民初字第1152号、（2016）黔04民终665号四份生效的民事判决书，以及《医疗事故技术鉴定书》（贵州医鉴【2013】25号），证明了上诉人的损害系被上诉人诊疗行为所致，《贵阳医学院法医司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》（贵医司法鉴定中心【2013】临鉴字第2774号）认定了上诉人的损害与被上诉人存在因果关系，该鉴定意见在此前生效判决中已经予以认定。2、2017年上诉人向遵义医学院申请鉴定，其做出《遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心司法鉴定意见书》（遵医司鉴【2017】临鉴字第1654号），该份鉴定意见是上诉人提交了如下证据：“1、平坝县中医院住院病历；2、重庆医科大学附属医院儿童医院住院病历；3、贵阳中医院第一附属医院住院病历；4、上海市人民医院门诊病历；5、贵阳医学院司法鉴定中心鉴定意见书（贵医司法鉴定中心【2013】临鉴字第2774号）”等材料的基础上得出的鉴定结果，该鉴定结果是在上诉人的损害与被上诉人的诊疗行为存在因果关系的前提下做出的，所以鉴定机构仅需对上诉人目前的病情进行鉴定。但一审判决的证据审查认证部分却认为该鉴定意见所依据的除了上诉人在被上诉人处诊疗的病历材料外，还有上诉人在其他医院诊疗的病历材料，故上诉人基于该证据主张其“双侧睾丸萎缩”与被上诉人诊疗之间存在因果关系的证明目的不能达到。上诉人提供鉴定的材料中虽然有其他医院的诊疗材料，但上诉人除在被上诉人处做过手术，在其他医院都只是物理上的检查，没有在其他医院做过任何手术，并且被上诉人在整个一审中未提交任何证据及法律依据反驳上诉人的主张及证据。依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用若干问题的解释》第四条第二款“患者无法提交医疗机构及医疗人员有过错，诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许”。《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第四条“下列侵权诉讼，按照下列规定承担举证责任……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。上诉人认为依据现行有效的《证据规定》被上诉人的医疗行为与上诉人的病情是否存在因果关系应当由被上诉人举证。综上，只有在上诉人无法提交证明其损害后果与医院的诊疗行为存在因果关系的前提下，才需要向法院申请因果关系鉴定。本案中，上诉人已经提交了充分的证据证明“双侧睾丸萎缩”为六级伤残且与被上诉人的诊疗行为有因果关系。一审法院只是在庭审中询问双方当事人是否申请鉴定，并未对法律适用作释明，也没有必要重复申请鉴定。3、本案举证不能的不利后果不应当由上诉人承担。上位法、下位法、新法、旧法的适用属于法律上的专业问题，由审判者在审判具体案件时予以甄别适用，上诉人不具有辨别能力而只能根据事实结合现行有效的法律承担举证责任。上诉人在一审法院没有对法律适用存在分歧问题上作出释明的情况下，依据《证据规定》认为因果关系存在与否应当由被上诉人举证，被上诉人对此也未作出抗辩。一审法院认为因果关系是审理本案的基础，但因果关系举证责任涉及法律的选择适用问题，责任不在上诉人。一审法院不仅要考虑判决的合法性，还要考虑判决的合理性和判决的社会效果，不应武断地将举证责任严格归到上诉人一边，且举证责任归被上诉人承担也是有法可依的。故，请求：1、依法撤销安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初439号民事判决；2、请求依法改判并支持上诉人一审诉讼请求；3、一、二审全部诉讼费用均由被上诉人承担。二审中，上诉人蔡家洪法定代理人杨敏于2018年8月20日、诉讼代理人于2018年8月28日口头申请鉴定且诉讼代理人在2018年8月31日提交书面《鉴定申请书》，申请鉴定内容：1、上诉人“双侧睾丸萎缩”为六级伤残与被上诉人诊疗行为之间存在因果关系；2、被上诉人的诊疗行为对于上诉人六级伤残结果的参与度。本案二审举证期限届满日为2018年8月5日，上诉人申请鉴定的时间已经超过法定举证期限。故,不予支持其鉴定申请。二审中双方当事人均未提交新的证据。对一审查明认定的事实予以确认。二审认为：本案争议焦点是被上诉人是否应当对上诉人“双侧睾丸萎缩”六级伤残的损害承担责任。首先，上诉人称其损害与被上诉人的诊疗行为有因果关系,主要理由是：（2013）平民初字429号、（2014）安市民终字42号、（2014）平民初字第1152号、（2016）黔04民终665号四份生效的民事判决书、《医疗事故技术鉴定书》（贵州医鉴【2013】25号）、《贵阳医学院法医司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》（贵医司法鉴定中心【2013】临鉴字第2774号）、《遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心司法鉴定意见书》（遵医司鉴【2017】临鉴字第1654号），已经足以证明上诉人“双侧睾丸萎缩”为六级伤残且与被上诉人的诊疗行为有因果关系。但经本院审查，上述民事判决书、鉴定意见书均没有涉及对上诉人“双侧睾丸萎缩”与被上诉人的诊疗行为有无因果关系的专业性鉴定。其次，一方面，上诉人在平坝中医院诊疗后多次在其他医院接受诊疗。上诉人在2009年12月24日在重庆医科大学附属儿童医院做了“右睾丸下降术”，之后上诉人又分别于2010年1月22日在重庆医科大学附属儿童医院、2010年3月26日在北京新世纪儿童医院、2010年4月6日在北京积水潭医院对其病情进行超声检查。2012年10月16日至2014年1月18日，上诉人在贵阳中医学院第一附属医院住院治疗460天。另一方面，生效判决（2014）安市民终字第42号民事判决书第4页下方载明“在住院期间2012年8月28日，上诉人在贵阳医学院附属医院住院期间的彩色多普勒超声诊断报告单诊断提示：“双侧睾丸、附睾超声未见明显异常”。生效判决（2016）黔04民终665号民事判决书第三页下方、第四页上方载明“2015年7月7日、2016年1月11日，上诉人分两次到重庆医科大学附属儿童医院检查，第一次检查结果为：胸廓稍扁平，左右欠对称，胸骨下段及部分左侧肋骨前端稍向内凹陷；肺门结节状钙化灶。第二次检查结果为：右侧睾丸位于阴囊内，测值正常，形态尚规则，可见血供；左侧睾丸声像图未见明显异常。2016年1月12日，上诉人到第三军医大学西南医院检查，超声提示：双侧睾丸及附睾超声未见异常”。在2012年8月28日到2016年1月12日这段时间的四次检查均是上诉人在平坝中医院诊疗后进行的，经检查上诉人的双侧睾丸也均为正常状态。因此，不能得出损害结果和诊疗行为之间具有因果关系。其次，相较于《证据规定》，《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》属于上位法和新法。当发生法律适用的冲突时，应当遵循“上位法优于下位法、新法优于旧法”的原则，适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。关于医疗损害责任纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》规定此类案件一般实行过错责任归责原则，并且《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据”。明确了如果患者主张其损害后果是由医方诊疗行为导致，则患者应该承担其损害后果和医方诊疗行为之间存在关联性的举证责任。综上，上诉人应当对其主张的“双侧睾丸萎缩”与被上诉人诊疗行为之间存在因果关系承担初步的举证责任。上诉人不能证明其“双侧睾丸萎缩”的损害后果与被上诉人之前的诊疗行为之间存在因果关系，故对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5054.74元，准予免交。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审申请人在庭审中提交了三组证据：第一组证据是补充计算参考，拟证明申请人蔡家洪在手术后的各种治疗、鉴定等所产生的费用；第二组证据是补充材料，拟证明申请人主张再审的理由合法合情合理；第三组证据是各种发票、车票的复印件，拟证明申请人蔡家洪及其法定代理人杨敏对申请人蔡家洪治疗、鉴定所花费的治疗费、鉴定费、交通费、住宿费等必要费用的各种票据。关于以上三组证据，被申请人认为该三组证据系申请人单方出具的说明材料，与被申请人蔡家洪“双侧睾丸萎缩”这一事实无关联性，且出具的各种数据并没有通过专业的计算，因此对其合法性、真实性无法确认。本院对以上三组证据的质证意见为：以上三组证据达不到证明目的，不予采纳。其余查明事实与原审一致。再审认为，本案争议焦点为:1、再审申请人蔡家洪在原审中提交的《遵义医学院附属医院司法鉴定中心司法鉴定意见书》即遵医司鉴【2017】临鉴字1654号鉴定意见书，是否作为证据使用？2、再审申请人蔡家洪“双侧睾丸萎缩”与被申请人安顺市平坝区中医院诊疗行为之间是否存在因果关系？若存在因果关系，其原因力大小是多少？关于再审申请人蔡家洪在原审中提交的《遵义医学院附属医院司法鉴定中心司法鉴定意见书》即遵医司鉴【2017】临鉴字1654号鉴定意见书，是否作为证据使用的问题？从该证据的来源来看，遵医司鉴【2017】临鉴字1654号鉴定意见书系再审申请人单方委托医疗机构作出的鉴定，被申请人安顺市平坝医院对该鉴定意见作为证据使用明确表示反对，同时认为该鉴定意见不能证明蔡家洪“双侧睾丸萎缩”与本医院的诊疗行为之间具有因果关系。本案委托专业的医学鉴定，是查清案件事实的关键，是证明再审申请人蔡家洪“双侧睾丸萎缩”与被申请人安顺市平坝中医院诊疗行为之间是否存在因果关系的前提条件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。据上述查明事实及法律规定，再审申请人蔡家洪在原审中提交的《遵义医学院附属医院司法鉴定中心司法鉴定意见书》即（遵医司鉴【2017】临鉴字1654号）不能作为证据使用。关于再审申请人蔡家洪“双侧睾丸萎缩”与被申请人安顺市平坝区中医院诊疗行为之间是否存在因果关系？若存在因果关系，其原因力大小是多少的问题？从遵医司鉴【2017】临鉴字1654号医学鉴定结果来看，其鉴定结论为：“蔡家洪目前双侧睾丸萎缩为六级伤残”，该鉴定结论不能证明蔡家洪“双侧睾丸萎缩”的损害后果与被申请人的诊疗行为有直接的因果关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:……（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。……重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”。再审中，再审申请人向本院申请重新鉴定。其鉴定事项为：1、申请人蔡家洪“双侧睾丸萎缩”是否为术后后遗症；2、申请人蔡家洪“双侧睾丸萎缩”是否与被申请人安顺市平坝区中医院的诊疗行为有直接的因果关系，如有因果关系，该医院的诊疗行为对被申请人蔡家洪“双侧睾丸萎缩”的损害后果的原因力大小是多少？3、申请人蔡家洪“双侧睾丸萎缩”为几级伤残。4、后续治疗费用多少做出鉴定。5、生育能力鉴定，是否是因为安顺市平坝区中医院的诊疗行为造成。经本院对外委托办公室委托了遵义医科大学附属医院司法医学鉴定中心、贵州医科大学法医司法鉴定中心、昆明医科大学司法鉴定中心、湖南省湘雅司法鉴定中心、湖北同济法医学司法鉴定中心、法大法庭科学技术鉴定研究所等六家鉴定机构进行鉴定，上述鉴定机构均回函不予受理或不能鉴定。本院对外委托办于2020年11月5日出具（2020）04法委鉴13号对外委托办公室函，依照《贵州省高级人民法院对外委托司法鉴定、评估工作管理规定》第六十九条第（六）项之规定，终止对外委托鉴定程序。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定。在过错责任归责原则下，患者应当就医疗机构因过错实施了诊疗行为、其实际遭受损害，且诊疗行为与损害结果之间存在因果关系承担举证责任，如存在因果关系，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，蔡家洪“双侧睾丸萎缩”与安顺市平坝区中医院的诊疗行为是否存在因果关系，需依赖专业的医学鉴定。据上述查明事实及法律规定，根据现有证据，无法认定申请人蔡家洪“双侧睾丸萎缩”是否为手术留下的后遗症。故，对其请求不予支持。综上，本案鉴定事项属医疗事故中涉及医学领域专门知识和科学技术，具有极强的专业性。判断申请人蔡家洪“双侧睾丸萎缩”的损害后果与医疗行为有无因果关系及原因力大小等专业问题，有赖于专业医学鉴定机构作出科学的、专业的、客观的鉴定。据现有证据无法通过日常经验法则对其鉴定事项作出判断。据此，原审认定事实清楚，证据确实充分。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院(2018)黔04民终827号民事判决。本判决为终审判决。审判长  芶薇薇审判员  吴永顺审判员  王明芹二〇二〇年十二月二十四日书记员  程凯军