安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终4147号上诉人（原审被告、原审并案原告）：中安政楷建设控股集团有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：张政，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李娜娜，浙江京衡（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王彬，浙江京衡（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审并案被告）：包超，男，1990年12月26日出生，汉族，住安徽省合肥市肥东县。委托诉讼代理人：梅明，安徽朱友生律师事务所律师。上诉人中安政楷建设控股集团有限公司（以下简称中安政楷公司）因与被上诉人包超劳动争议一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初3988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中安政楷公司上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判驳回包超对中安政楷公司的主张,支持中安政楷公司一审主张;2、一审、二审诉讼费用由包超承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。首先,中安政楷公司与包超之间不存在事实劳动关系。包超系包工头招募至中安政楷公司项目提供劳务,一审庭审中包超也自认其由韦清华招募,受韦清华管理,由韦清华发放劳务费,包超受伤后,其医药费也由雇主为其垫付。因包超并非中安政楷公司员工,公司并不知晓其在工地上受伤之事,包超在2018年10月25日要求中安政楷公司配合其办理农民工工伤保险事宜时,公司才知晓包超在案涉项目提供劳务受伤。一审认定中安政楷公司为配合包超及蚌埠市社会保障局办理工伤认定事宜的证明,系基于双方存在劳动关系,认定事实错误。根据最高院的指导意见,农民工虽不与建筑承包单位存在劳动关系,但农民工在工地受伤后由承包单位承担工伤保险责任,建筑承包单位在项目中标后,必须及时为项目投保工伤保险。但社保局对于申请认定工伤程序仍按照普通城镇职工职业险的流程,并未因存在特殊的、非劳动关系的农民工主体设置特殊申报流程,要求申报人员必须提供劳动关系证明及解除劳动合同证明。中安政楷公司作为项目承包单位,愿意配合包超办理工伤赔偿,但并不能因此认定双方存在劳动关系。其次,发生工伤后包超并未要求中安政楷公司为其办理工伤认定事宜,公司对于其受伤的事情并不知情,包超也从未将病例手册、医药费发票交于公司,不能将无法报销部分的医药费责任归于公司。中安政楷公司对百大项目投保了工伤保险,自知道其受伤事实后,也已经积极配合其办理工伤认定事宜。若包超因农民工在建筑工地提供劳务受伤,可依法享受工伤保险基金赔偿待遇,除工伤保险基金支付的项目外,包超应向其雇主主张,不应由中安政楷公司支付。2、一审法院适用法律错误。中安政楷公司与包超之间不存在劳动关系,亦不存在事实劳动关系,法院应从事实出发,结合农民工工伤赔偿程序,认定双方之间不存在事实劳动关系。一审法院适用《劳动合同法》错误。包超辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中安政楷公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决确认中安政楷公司、包超间不存在事实劳动关系；2、判决中安政楷公司无需向包超支付停工留薪期工资37188.96元、一次性伤残就业补助金61981.6元，共计99170.56元；3、本案诉讼费用由包超承担。一审法院认定事实：2018年8月23日，包超经他人介绍到中安政楷公司承建的本市百大易商通智能物流二期建设工程工地从事木工吊顶工作。2018年9月9日，其在工地干活时受伤。随即被送往中国人民解放军第一二三医院治疗，诊断为“左腓骨中段骨折、左踝关节骨折”，2018年9月10日出院。当日，前往中国人民解放军第一零五医院治疗，2018年9月26日出院。2019年10月21日，前往中国人民解放军联勤保障部队第九○一医院住院治疗，2019年10月24日出院。2018年10月24日，包超申请工伤认定。2018年12月29日，蚌埠市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（编号20181060），认定包超所受事故伤害为工伤。2020年5月6日，蚌埠市劳动能力鉴定委员会作出《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，结论为“劳动功能障碍程度鉴定为九级”。中安政楷公司对包超所在的建筑工程项目缴纳工伤保险自2018年3月28日起至2018年11月28日止。包超于受伤至停工留薪期满后一直未再返岗。2019年6月16日，包超提起劳动仲裁。2020年8月13日，蚌埠市蚌山区劳动人事争议仲裁委员会作出蚌山劳人仲案字[2020]第26号仲裁裁决，结论为“申请人与被申请人之间存在劳动关系；中安政楷建设控股集团有限公司向包超支付停工留薪期工资37188.96元、一次性伤残就业补助金61981.60元；中安政楷建设控股集团有限公司从工伤保险基金中支付包超医药费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗期内护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费，具体金额以工伤保险经办机构核算为准”。另查明：中安政楷公司系2019年10月8日由安徽政楷建设工程集团股份有限公司变更名称而来。2018年10月25日，安徽政楷建设工程集团股份有限公司为包超出具“劳动关系证明”，载明“兹证明包超（公民身份号码：）系我公司员工，自2018年8月23日入职我公司，工作地点位于蚌埠市朝阳南路与中环线交界处东侧百大易商通智能物流二期建设工程，工作岗位为木工吊顶，月收入9000元。2018年9月9日上午八点四十分包超在百大易商通智能物流二期建设工程工地干活时发生工伤，至今没能正常上班。特此证明！用人单位：安徽政楷建设工程股份集团有限公司（印章）2018年10月25日”。又查明：包超于2020年7月23日申报蚌埠市工伤保险医疗待遇，核定由工伤基金支付的金额为7162.40元。庭审中包超自认中安政楷公司项目部已垫付其医疗费1万元，中安政楷公司否认垫付方为该公司。一审法院认为，包超与中安政楷公司间存在事实劳动关系，该事实有该公司于2018年10月25日出具的“劳动关系证明”予以证实，中安政楷公司虽在庭审中辩称对该证明的形成及内容有异议，但未能提供证据佐证，且其对证明上所加盖的公司印章并未提出异议，故一审法院不予采信。鉴于包超于停工留薪期满后至今一直未再返岗，现其提出解除双方间的事实劳动关系，一审法院予以支持。关于包超的工资标准，2018年10月25日的劳动关系证明中虽载明月收入9000元，但并未明确是否为固定工资，亦无证据证实系按该标准实际支付，一审法院以安徽省2018年度城镇非私营单位平均工资作为其工资标准。依据《工伤保险条例》“停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，中安政楷公司应当支付包超6198.16元/月（安徽省2018年度城镇非私营单位平均工资）×6月的工资，即37188.96元。关于一次性伤残就业补助金，因包超构成九级伤残，应按照统筹地区职工平均工资计算10个月，即6198.16元/月×10月，为61981.60元。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗期内护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费，均应由中安政楷公司从工伤保险基金中予以支付。关于工伤保险基金未报销的医疗费部分，依据《工伤保险条例》中关于“用人单位未在规定时限内提交工伤认定申请，在此期间发生本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”的规定，本案包超的该部分费用应由中安政楷公司承担。其中已垫付的医疗费1万元，鉴于中安政楷公司否认垫付，一审法院不作处理，权利人可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工伤保险条例》第十七条、第三十三条、第三十七条规定，判决：一、解除包超与中安政楷建设控股集团有限公司之间的事实劳动关系；二、中安政楷建设控股集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付包超停工留薪期工资37188.96元、一次性伤残就业补助金61981.60元、工伤保险基金未报销的医疗费44808.5元；三、中安政楷建设控股集团有限公司从工伤保险基金中支付包超一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗期内护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费，具体金额以工伤保险经办机构核算为准；四、驳回包超的其他诉讼请求；五、驳回中安政楷建设控股集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由中安政楷建设控股集团有限公司负担，于判决生效之日起七日内向一审法院交纳。二审中，中安政楷公司向本院提交类案民事判决书一份（网页打印件），证明农民工属于特殊的提供劳务主体，其发生工伤之后由用工单位承担用工主体责任，而非用人单位责任，判断农民工与单位之间是否存在劳动关系应当依据劳动合同法及劳动法关于劳动者与用人单位之间的隶属关系进行判断。包超质证认为，对真实性及证明目的有异议，该文书没有法院公章，来源不明，且与本案无关，本案中包超提供了加盖中安政楷公司公章的劳动关系证明，实际上包超在中安政楷公司承包的工地干活，有接受岗前安全培训，吃住均在工地宿舍，接受中安政楷公司的人事管理，双方存在事实劳动关系。经审查，中安政楷公司提交的判决书上没有法院公章，且仅是对法律适用的理解参考，不能作为认定案件事实的依据。对一审法院认定事实，双方当事人均无异议，经审查，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，中安政楷公司为配合包超办理工伤认定事宜而出具的证明，不能单独作为认定双方存在劳动关系的证据。包超在一审庭审中自认其是接到韦清华电话去工地干活，工资是与韦清华约定的300元一天，由韦清华现金支付。包超并未提供其他证据证明其与中安政楷公司存在劳动关系。一审判决仅以中安政楷公司2018年10月25日出具的“劳动关系证明”认定双方存在事实劳动关系不当，本院予以纠正。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，韦清华不具备用工主体资格，应由中安政楷公司承担用工主体责任。包超在工地干活时受伤被认定为工伤，中安政楷公司应承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。综上所述，中安政楷公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初3988号民事判决第二项，即中安政楷建设控股集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付包超停工留薪期工资37188.96元、一次性伤残就业补助金61981.60元、工伤保险基金未报销的医疗费44808.5元；第三项即中安政楷建设控股集团有限公司从工伤保险基金中支付包超一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗期内护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费，具体金额以工伤保险经办机构核算为准；二、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初3988号民事判决第一项即解除包超与中安政楷建设控股集团有限公司之间的事实劳动关系；第四项即驳回包超的其他诉讼请求；第五项即驳回中安政楷建设控股集团有限公司的诉讼请求；三、中安政楷建设控股集团有限公司与包超之间不存在事实劳动关系；四、驳回包超的其他诉讼请求；五、驳回中安政楷建设控股集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取10元，由中安政楷建设控股集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人中安政楷建设控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵晓兵审判员  熊爱军审判员  杭军红二〇二〇年十二月三十一日法官助理房鑫书记员刘姗姗附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。