河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4852号上诉人（原审原告、反诉被告）：李磊，男，汉族，1977年6月1日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：张志勇，河南豫太律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈德超，男，汉族，1965年11月29日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：孔令尚，太康县清集法律服务所法律工作者。上诉人李磊因与被上诉人陈德超建设工程合同纠纷一案，不服太康县人民法院（2020）豫1627民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李磊上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判按照每个公厕按照63,000元的价格计算工程款。（不服金额：89,544元）；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定不清。上诉人与被上诉人双方之间口头约定：提高工程造价，以每个公厕63,000元计算工程款。上诉人并在一审中提交了合同双方的录音，录音内容已完全体现上诉人与被上诉人之间的口头约定内容。一审法院对此份证据仅认定双方认可未经结算，对口头协议的内容却未作出认定，明显认定事实不清。根据民事诉讼法相关规定，上诉人依法提起上诉，请求二审法院重新查清事实，撤销一审判决，依法改判。陈德超辩称，l、陈德超与李磊2017年l0月24日签订的太康县杨庙乡八个公厕施工书面协议，是双方当事人真实意思表示，工程已经竣工验收交付使用，合法有效，按照协议约定陈德超应支付李磊公厕工程款4l4,456元（1,050元／平方米×49.34平方米×8个）。已履行完毕。2、上诉人李磊以双方通话录音口头约定提高工程造价和建筑面积的核算方式，被上诉人陈德超不予认可，李磊无证据证明，双方应尽履行书面协议的义务和责任。3、陈德超因资金管理混乱，多支付李磊117,104元杨庙公厕款事实清楚，李磊应予依法退还。综上所述一审法院认定事实清楚，判决合理合法，并无不妥之处，二审应予维持原判。李磊向一审法院起诉请求：1、依法判决陈德超支付其工程款及押金共计60,000元；2、本案诉讼费由陈德超承担。陈德超向一审法院反诉请求：1、依法判令李磊返还陈德超款项共计117,355元；2、诉讼费用由李磊承担。一审法院认定事实：2017年10月24日，甲方陈德超与乙方李磊就太康县杨庙乡八个公厕的施工签订书面协议：约定李磊（乙方）按照1,050元/平方米承建杨庙乡八个公厕施工，一切全活，由施工负责，一切用具有施工队负责，公厕建成后一次性付清全部款项。扣除5%的质保金，一年后付清。质保金20,000元。一方在施工时，需完全按照陈德超（甲方）提供的要求正确运作，如出现质量、技术等方面的问题及差错，均由乙方负责，造成后果者追究乙方责任。公厕设计面积为49.34平方米/个。合同签订当天，陈德超收到李磊20,000元公厕建设押金并出具收条。施工期间，李磊收到陈德超工程款17笔，载明杨庙公厕款的收条分别是2017年11月14日30,000元、2017年12月21日5,000元、2017年12月5日150,000元、2017年12月25日60,000元、2017年12月12日20,000元、2017年12月15日30,000元、2017年12月19日30,000元、2017年12月22日50,000元、2018年9月9日2,000元、2018年2月9日15,000元、2018年2月12日50,000元、2018年19日10,000元、2018年1月20日50,000元。另外陈德超通过其妻廖桂平的银行账户于2017年12月30日转给李磊46,560元、2018年1月13日转给李磊10,000元，2018年9月8日陈德超向李磊微信转账1,000元、2019年3月5日微信转账2,000元，以上合计领款561,560元。其中2017年12月5日的150,000元收条上注明以上有叁万收条作废杨庙。李磊负责施工的太康县杨庙乡8个公厕经陈德超后期维修后已经竣工验收。另查明，李磊与陈德超在2017年10月24日签订杨庙乡公厕建设协议前，李磊与陈德超协议施工太康县马厂镇大李小学工程施工，2017年12月9日，李磊为陈德超出具的收条载明：今收到马厂大李小学工程款420,000元，并注明以上打条作废。因马厂大李小学工程30,000元保证金引发纠纷，李磊诉至法院，原审法院2019年8月8日判决陈德超支付李磊工程保证金30,000元，同年10月7日李磊向陈德超出具收到马厂大李小学宿舍楼工程款30,000元收条，并注明大李工程款已经结清。本案转入普通程序后，李磊在规定的期限内未补缴诉讼费，也未向原审法院申请减免缓交案件受理费的申请，原审法院依法按李磊撤诉处理。以上事实有公厕改造协议书、银行及微信转账凭证、收条、公厕改造设计图纸、原审法院判决书、户口本、当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，陈德超与李磊签订的公厕施工协议是双方当事人真实意思表示，工程已经竣工验收，合法有效。李磊以双方通话协商录音主张陈德超欠其工程款，但双方均认可未经结算，李磊的录音不能证明其主张，应以实际结算为准。李磊称双方口头约定提高工程造价以及按实际面积核算，对此陈德超不予认可，李磊无证据证明，应按图纸设计面积及书面协议约定单价计算。按照协议约定，陈德超应支付李磊公厕款414,456元（1,050元/平方米×49.34平方米/个×8个）。李磊2017年12月5日出具的150,000元收条上注明“以上有叁万收条作废杨庙”，陈德超第二次开庭时提交的2017年11月14日30,000元收条，发生在该150,000元之前，且为杨庙公厕款，该30,000元已包含在150,000元之中，不应重复计算。陈德超用其妻银行账户向李磊转账的46,560元和10,000元，发生在双方协议施工期间，且在李磊为陈德超出具今收到马厂大李小学工程款420,000元之后，故陈德超实际支付李磊杨庙公厕款531,560元，多支付117,104元事实清楚，扣减20,000元质保金后，多支付的97,104元工程款李磊应予返还。对于陈德超主张的维修工程量及费用，李磊不予认可，陈德超可另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、李磊于判决生效之日起七日内支付陈德超工程款人民币97,104元；二、驳回陈德超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费650元减半收取325元，反诉案件受理费2,648元，共计2,973元，李磊负担2,552元，陈德超负担421元。二审期间，当事人未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一审认定涉案公厕工程单价是否正确。本案中，李磊提供的与陈德超的通话录音对公厕工程单价每个63,000元的意见，系对公厕施工协议的补充意见。录音协议是双方真实意思表示，且陈德超已按协议履行支付工程款义务，该协议合法有效。陈德超对录音真实性没有异议，辩称系酒后所言，不应采纳的理由不能成立，本院不予支持。一审按图纸设计面积及书面协议约定单价计算公厕工程事实认定有误，本院予以变更。根据双方口头协议约定，陈德超应支付李磊杨庙公厕款63,000元×8个，计504,000元。一审认定陈德超实际支付李磊杨庙公厕款531,560元，减去应支付李磊杨庙公厕款504,000元，扣减20,000元质保金，多支付的7,560元工程款李磊应予返还。综上所述，李磊的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销太康县人民法院（2020）豫1627民初1796号民事判决；二、李磊于判决生效之日起七日内支付陈德超工程款人民币7,560元；三、驳回陈德超其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费650元减半收取325元，一审反诉案件受理费2,648元，共计2,973元，由陈德超负担2,700元，李磊负担273元。二审案件受理费2,039元，由陈德超负担。本判决为终审判决。审判长  智卫东审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇二〇年十二月三日法官助理何琼琼书记员刘鑫永