广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终4659号 上诉人(原审被告)：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道**，统一社会信用代码91450200198614605J（18-14）。 法定代表人：黄鼎龙，董事长。 委托诉讼代理人：樊仁萍，女，公司员工。 被上诉人(原审原告)：广西鲁板铝合金模板有限公司，住，住所地广西壮族自治区柳州市柳**太阳村镇上等村六七队鱼峰水泥厂西门进材路西侧一社会信用代码91450204MA5KB9YEX3。 法定代表人：马明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李文娟，广西万铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴庆祖，广西万铭律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被上诉人广西鲁板铝合金模板有限公司（以下简称鲁板公司）租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 五建公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，驳回被上诉人关于违约金的诉讼请求。二、判决本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人造成被上诉人违约的事实认定有误，本案被上诉人存在重大过错，如法院认定上诉人存在违约，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持”的规定，应免除上诉人的违约金责任。1.根据合同约定，上诉人支付货款前，被上诉人需先开具发票，否则上诉人有权拒付货款。根据该合同条款，被上诉人应按照诚实信用原则向上诉人履行开具发票义务，现被上诉人违反合同约定，被上诉人逾期开票的行为构成了违约，应当承担违约责任，如法院认定上诉人存在违约，根据权利与义务对等原则，被上诉人未开具增值税发票存在过错，应免除上诉人的违约金责任。2.被上诉人主张的违约金与其主张的延期租赁款、材料回收赔偿款都属于惩罚性质的违约责任，属于重复计算。二、即使要支付违约金，一审法院按照租赁款和延期租赁款的合计为基数计算也不合理。1.合同仅约定租赁款的付款方式，并未约定延期租赁款的付款方式，也没有约定延期租赁款的违约责任，在被上诉人起诉之前，从未要求上诉人支付延期租赁款。2.本案租赁款总额是1276052.35元，上诉人已经支付了100万元的租赁款，尚欠的租赁款应当是276052.35元，按照合同第十一条第3点关于违约金上限的约定，是按照未付租金计算违约金，本案未付租金是276052.35元，因此即使要违约金，也不应超过2760元(276052.35元×1%)。综上所述，本案一审法院对案件事实认定不清，请求二审法院在查明事实的基础上，支持上诉。 鲁板公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。 鲁板公司向一审法院起诉请求：1.判令五建公司支付鲁板公司工程租赁款、延期租赁款、模板及配件销售款、劳务费、材料回收赔偿款共1366824.92元；2.五建公司赔偿逾期付款损失13668.24元；3.五建公司承担本案诉讼费。 一审法院审理查明，五建公司作为甲方，鲁板公司作为乙方于2018年5月28日签订《建筑铝合金模板租赁合同》，约定鲁板公司将铝合金模板出租给五建公司，用于柳州市柳城碧桂园工程3#楼使用。合同第三条约定，铝合金模板单价23.5元/㎡，租赁期为240天，从铝合模实际进场时间到甲方发出书面停租通知书止。超出时间以每天每平方2元另外加收，以此类推直至归返止。租期开始时间按照物资到达之日起10天后起租，超过租赁期按模板展开面积每平方每天2元结算。合同第四条第1款约定：“余款10%在主体完工后60天内结算支付完毕。”合同第七条，关于铝模板的交货与退场约定：预计铝合金模板交付时间，以起租确认单通知时间为准。关于铝合金模板数量合同约定：“（4）铝合金模板数量清单的确认：材料进场以乙方指定交货地点为确认地，退场以乙方指定退还地点为确认地。进场的材料由甲方指定范立雄在《出库明细表》上签字确认；退场时，双方清单完毕后由甲方指定范立雄和乙方代表唐述海在《退场明细单》（范本见附件六）上签字确认。如甲方在进退场完毕后3日内无人在进、退场交接单据上签字确认，视为以乙方提供的数据为准。（5）甲乙双方在《出库明细表》签字后铝合金模板保管责任转移至甲方，直至铝合金模板材料全部退场清点完毕后双方完成交接。因保管、使用不当发生铝合金模板材料损坏、被盗、丢失、灭失的，由甲方承担责任。”合同第九条关于甲方权利与义务约定：“8.3因甲方原因导致铝合金模板毁损或灭失的按1100元/㎡赔偿给乙方。”合同第十一条关于违约责任的约定：“3、若甲方未按合同约定时间付款的，每延期一天按未付租金金额的万分之三支付违约金，总违约金最高不超过未付租金金额的1%。”合同签订后，鲁板公司依约于2018年5月26日向该项目运输第一车材料进场，双方负责人在《铝合金模板材料进场及起租时间确认单》上进行确认。2019年7月19日双方对销售费进行结算，并签署《销售费用对账单》，确认销售费为8100元。2019年9月11日，五建公司向鲁板公司发送《关于柳城碧桂园3#楼铝模停租的函》，载明2019年9月10日停止租赁。2019年10月16日范立雄代表五建公司与鲁板公司签订《铝合金模板租赁发货及回收补充协议》，协议第8条约定，需鲁板公司人员分类打包，五建公司应积极配合鲁板公司提供塔吊和堆放场地，并按5元每平方米由五建公司向鲁板公司支付打包劳务费。2019年11月29日，五建公司项目负责人谢军与鲁板公司对劳务费进行结算，并签署《劳务费结算单》，确认劳务费为10751.45元。2019年12月5日，双方对铝合金模板实际面积进行核算并签署《铝合金模板面积确认单》，确认3#楼总混凝土接触面积1876㎡。工程结束后，因五建公司仅向鲁板公司支付了100万元，并未全额支付租赁款，故酿成本诉。 一审法院认为，鲁板公司、五建公司于2018年5月28日签订的《建筑铝合金模板租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应该按合同约定履行相应义务。对于鲁板公司主张的工程租赁款1276052.35元、模板及配件销售款8100元，五建公司予以认可，该院予以支持。 关于延期租赁款，根据合同约定，租赁期为240天，超出租赁期按模板展开面积每平方米每天2元结算。对于延期天数，鲁板公司举证《铝合金模板材料进场及起租时间确认单》、《关于柳城碧桂园3#楼铝模停租的函》显示，双方签字确认的开始计算租期的时间为2018年5月26日，停租时间为2019年9月10日，则租赁天数为472天，鲁板公司仅主张延期天数为219天，该院支持。五建公司主张应当以最后一车材料进场后十天的时间即2018年7月17日认定租期起算时间，但未能举证，该院不予采信。对于面积数量，鲁板公司主张以2019年11月29日出具的《劳务费结算单》上记载的面积数量2150.29㎡认定计算，五建公司主张以2019年12月5日签署的《铝合金模板面积确认单》记载的面积数1876平方米认定计算。该两份证据均经双方签字确认，根据形成时间的先后，应当以确认在后的1876㎡认定。故鲁板公司有权主张延期租赁款为821688元（1876㎡×219天×2元）。 关于劳务费，鲁板公司举证《铝合金模板租赁发货及回收补充协议》、《劳务费结算单》，相互印证，足以证明双方补充约定劳务费10751.45元由五建公司向鲁板公司支付的事实，鲁板公司据此主张，该院支持。 关于材料回收赔偿款，合同约定因保管、使用不当发生的材料损坏、被盗、丢失、灭失，由五建公司承担责任。鲁板公司依据发货单、回收单，制作收发明细对账单要求五建公司核算确认，五建公司以不认可赔偿事实发生为由，不予核算确认对账单内容，应当由五建公司其主张承担举证责任，五建公司未能举证推翻的，采信对账单的结论，即五建公司应当向鲁板公司赔偿材料损失130094.10元。 综上，鲁板公司有权向五建公司主张租赁款1276052.35元、模板及配件销售款8100元、延期租赁款为821688元、劳务费10751.45元、材料损失130094.10元，共计2246685.9元。五建公司已经支付100万元，还应当支付1246685.9元。五建公司以鲁板公司没有开具发票抗辩，一审法院认为，开具发票是附随义务，与五建公司履行合同主要义务不构成对价、牵连关系，该抗辩理由不成立。 关于违约金。合同约定，五建公司未按合同约定时间付款的，每延期一天按未付租金金额的万分之五支付违约金，总违约金最高不超过未付租金金额的1%。本案五建公司欠付租金为1097740.35元（1276052.35元+821688元-1000000元），则鲁板公司有权主张的违约金为10977.4元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、五建公司支付鲁板公司租赁款、模板及配件销售款、延期租赁款、劳务费、材料损失共计1246685.9元；二、五建公司支付鲁板公司违约金10977.4元。一审案件受理费17224元（鲁板公司已预交），由五建公司负担15692元，鲁板公司负担1532元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，根据当事人二审诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人是否需要承担违约责任及违约金数额如何确定。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案双方当事人签订的《建筑铝合金模板租赁合同》合法有效。在租赁合同关系中，交付租赁物与交纳租金是相对价的两个合同主义务,收取租金后开具发票只是合同的附随义务，在合同的履行过程中不能以附随义务来抗辩主义务，故上诉人以被上诉人未开具发票为由拒绝支付租金构成违约。一审法院认为上诉人以被上诉人没有开具发票的抗辩理由不成立，本院予以认同。关于违约金的计算，根据租赁物的使用性质、特点，双方合同约定，租金构成是以单位面积的单价结合固定租赁期进行确定，并约定超出租赁期以每天每平方2元另外加收计算，故延期租赁款，属于实际占用租赁物的对价，应当计入租金。一审法院关于违约金数额的计算，符合合同约定。综上所述，上诉人上诉理由不成立，本院对其上诉请求难以支持。一审判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长 梁 斌 审判员 黄继湘 审判员 杨显强 二〇二〇年十二月七日 书记员 赵雅婷