新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）新01刑终199号 原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民检察院。 上诉人(原审被告人)徐专学，男，1942年5月11日出生，汉族，初中肄业，无固定职业，住乌鲁木齐市，2019年10月24日因本案被取保候审。 辩护人顾薛琴，新疆天地合律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人许某，女，1947年9月16日出生，汉族，小学肄业，无固定职业，住乌鲁木齐市。 新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院审理的新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民检察院指控原审被告人徐专学犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人许某提起附带民事诉讼一案，于2020年11月9日作出（2020）新0109刑初3号刑事判决。原审被告人徐专学不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定事实，被告人徐专学与被害人许某曾因腿疾治疗发生过争执，2019年7月31日中午，被告人徐专学与被害人许某相遇后再次发生争吵，当日下午4点许，被告人徐专学与周某1、李某、马某1等人在乌鲁木齐市××区处打牌娱乐时，被害人许某与丈夫崔某从此处路过，再次与被告人徐专学发生口角，后被害人许某朝被告人徐专学面部吐口水，被告人徐专学起身后，用手推向被害人许某，致许某臀部着地后受伤倒地，经乌鲁木齐市公安局米东区分局物证鉴定室以（乌）公（米东）鉴（活检）字［2019］205号法医学人体损伤程度鉴定书作出鉴定意见为：伤者许某腰部的损伤程度为轻伤二级。该鉴定意见已送达被害人许某，公安机关将鉴定意见内容向被告人徐专学宣读后，被告人徐专学拒绝在鉴定意见告知书上签字。双方均未在鉴定意见告知书载明的三日内提出重新鉴定的申请。 原判另查明，被告人徐专学申请对被害人许某伤病关系及本案被害人的伤情是否构成轻伤作出鉴定，经本案被告人及被害人同意并通知公诉机关，新疆警察学院司法鉴定中心作出警院司法鉴定［2020］法临鉴字第003号司法鉴定意见书，鉴定意见为，1．被告人所施加的推力与被鉴定人许某因高龄平衡能力下降及骨质疏松等因素，共同作用导致被鉴定人许某腰1椎体压缩性骨折损害后果的发生，被告人所施加的推力与腰1椎体压缩性骨折属间接因果关系，参与度考虑20％-40％为宜（具体数值仅供参考）；2．推力作用和被鉴定人许某腰1椎体压缩性骨折的损伤后果之间系间接因果关系，属次要因素，不宜直接评定损伤程度。该鉴定意见书送达后，被害人许某不服，提出异议。新疆警察学院司法鉴定中心对该异议书作出答复，答复中称，法医学关于致伤（死）原因分析理论中有“直接原因（主要作用）、临界原因（相当作用）、间接原因（次要作用）、辅因（中介作用）、诱因（轻微作用）”的分类型研究模型。本案中，许某的腰椎压缩性骨折损伤后果系多个致伤因素共同作用导致，起主要作用的直接致伤因素是身体失去平衡臀部撞击坚硬地面产生的向上作用力，而老年性骨质疏松导致椎体耐受机械性外力作用能力相对正常成年人减低的体质因素应考虑为起中介作用的辅因，而当事人施加的推力对椎体压缩性骨折考虑为起中介作用的另一个辅因，这是法医生物力学分析的普遍认识，至于推击行为造成摔倒致伤的法律责任分析是法庭审理需要解决的法律问题，不是法医损伤程度鉴定解决的专业技术问题，不应当混淆法医致伤力学因素参与度分析（自然科学）和法律行为过错原因力分析（社会科学）这两个分属不同范畴概念的内涵。 经原审法院当庭询问作出警院司法鉴定［2020］法临鉴字第003号司法鉴定意见书的新疆警察学院司法鉴定中心司法鉴定人周某2、作出（乌）公（米东）鉴（活检）字［2019］第205号法医学人体损伤程度鉴定书的鉴定人主检法医师那某，司法鉴定人周某2陈述，鉴定意见书作出的依据是参考青壮年的骨质标准，针对本案不做案情分析，仅做力学分析，压缩性骨折的原因是多样的，包括推力等多种因素，当事人案发时在路边，属于非正常环境。本案中被告人徒手推了被害人，后果是被害人跌倒，撞击地面，重力向下。刑法上的因果关系不是鉴定人考虑的问题。 主检法医师那某陈述，被害人出院诊断的结论是压缩性骨折及重度骨质疏松，鉴定时进一步对被害人的骨密度进行了检测，目的是确定被害人是否是重度骨质疏松，根据骨密度检测报告，被害人的骨质并非属于骨质疏松，属于骨质减少，不属于疾病类。在同年龄人群中属于正常范围，不会发生自发性骨折。在本案作出鉴定意见前，考虑了被害人自身的年龄因素等多种因素，最终作出的结论。本案中，被害人的骨折属于压缩性骨折，外力打击不会形成压缩性骨折，外力形成的一般是横突骨折，压缩性骨折一般是自上而下运动造成的，臀部着地或者从高处跳下脚着地等原因造成。如果腰部着地，造成压缩性骨折的可能性较小，因为要有力的传导。 附带民事诉讼原告人许某受伤后于2019年7月31日花费医疗费136元，2019年8月2日花费医疗费205元，2019年8月2日急诊入新疆维吾尔自治区人民医院急诊创伤外科门诊。2019年8月2日至8月7日在新疆维吾尔自治区人民医院住院5天，支付住院费用共计31，527.84元，出院诊断为1．L1腰椎压缩性骨折；2．重度骨质疏松；3．胸、腰椎骨质增生；4．腰椎间盘突出；5．腰椎退行性病变。出院注意事项为全休三月，住院及休息期间陪护一人。加强营养。术后1个月、3个月、6个月、12个月该科随访。2019年8月11日、8月21日、9月19日、2020年5月11日在新疆维吾尔自治区人民医院门诊就诊分别花费39元、370元、161元、162.4元。2019年11月28日经新疆维吾尔自治区人民医院诊断为腰部疼痛（骨折术后），注意事项为定期随访，全休叁天。影像学专家医学鉴定证明书载明医学专家意见为，腰1椎体压缩性骨折（新鲜骨折），压缩未达1／3，被害人许某住院及出院期间花费必要的交通费用。 原判认定上述事实的证据有：报案材料、被告人徐专学书写事情经过、魏子瀚书写的事情经过、情况说明、到案经过、监控视频录像、指认现场照片、常口信息、证人周某1、张某、马某2、马某3、李某、马某1、崔某的证言、被害人许某的陈述、被告人徐专学的供述和辩解、法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见告知书、鉴定意见书及异议书答复、现场监控视频、住院收费票据、出院诊断证明书、门诊收费票据、疾病证明书、影像学专家医学鉴定证明书。 原审法院认为，关于被告人徐专学的行为是否构成故意伤害罪的问题，一、故意伤害罪的构成要件。故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。本罪的构成如下：1．本罪的客体。本罪侵犯的客体是他人的身体健康。2．本罪的客观方面。客观方面表现为非法损害他人身体健康的行为。这种行为必须是非法的。3．本罪的主体。犯罪主体为一般主体。任何年满16周岁、有刑事责任能力的人，均可构成本罪的主体。4．本罪的主观方面。主观方面由故意构成，包括直接故意和间接故意。即行为人明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果，而希望或放任这种结果的发生。关于被告人徐专学是否有致伤被害人的主观故意与伤害行为，经查，本案的在案证人证言、被告人的自述材料、被告人的供述与辩解、视听资料等均能够证实被告人徐专学对被害人许某有手推的行为，足以证实被告人徐专学具有故意伤害的主观故意和伤害行为，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成。本案中，被告人徐专学的行为，符合故意伤害罪的构成要件，其对被害人许某实施的推力作用，是直接导致被害人许某倒地受伤的原因。关于本案中被害人许某的伤情是否构成轻伤二级的问题。结合本案案情及在案证据可知，被害人许某的骨密度值在正常范围内，即与同年龄、同类人群相比，其骨密度仍属于正常范围，其骨质状况属于同年龄人群的普遍生理现象，并非个体病理表现。结合本案视听资料中案发现场的视频可见，被害人许某案发当日臀部先着地，其腰部所受暴力相对较大，而影像学专家医学鉴定证明书证实被害人许某腰1椎体压缩性骨折属新鲜骨折，结合出庭法医的意见，其压缩性骨折的形成，与臀部着地造成的暴力受力有关。乌鲁木齐市公安局米东区分局主检法医师那某出庭进行了解释说明证实鉴定过程中考虑了被害人的骨质情况，对被害人骨密度的情况，身体状况综合考量后作出的伤情鉴定。新疆警察学院司法鉴定中心司法鉴定人周某2对被害人许某受伤的原因分析也提到，主要作用的直接致伤因素是身体失去平衡臀部撞击坚硬地面产生的向上作用力。本案中，必须考虑被害人许某倒地的直接原因，系被告人徐专学的推力导致。推力导致被害人许某身体失去平衡，臀部撞击坚硬地面产生的向上作用力致伤，两名鉴定人的分析并无不同。因此，乌鲁木齐市公安局米东区分局于2019年9月15日作出的（乌）公（米东）鉴（活检）字［2019］205号法医学人体损伤程度鉴定书并无不当。三、关于本案的量刑情节。关于本案中被害人是否有过错的问题。刑法意义上的被害人过错应当具备以下四个要件：一是被害人先行实施了不当行为；二是被害人侵犯了被告人的正当法益或社会公共利益；三是先行不当行为与犯罪行为之间存在关联性；四是被告人在当时情况下无法律期待可能性。被害人的过错行为使被告人在当时情况下选择合法行为的可能性极大地降低，也就是说，被告人在当时情况下其期待可能性极大地降低。具体到本案，在案发前，被告人徐专学曾与被害人许某发生数次争执，案发前，被害人许某朝被告人徐专学面部吐口水的行为，应当认定为属于刑法意义上的过错。应当对被告人徐专学从轻处罚。本案中，被告人徐专学未能正确处理因琐事与被害人产生的矛盾，与被害人许某发生争执，争执中手推被害人，被害人身体失去重心臀部着地，致被害人许某腰部损伤轻伤二级的后果，其行为已构成故意伤害罪。《中华人民共和国刑法》第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”公诉机关指控成立，原审法院予以支持。被告人徐专学及其辩护人所做的其行为不构成故意伤害罪的辩解及辩护意见，原审法院不予采纳。被告人徐专学案发时已年满七十五周岁，刑法规定对已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，量刑时对被告人徐专学从轻处罚。四、关于本案的附带民事诉讼问题。关于附带民事诉讼原告人许某的诉讼请求中：医疗费32，477.84元、住院伙食补助费600元、护理费19，965.3元、鉴定费480元、交通费属于实际发生费用故酌定为300元，许某主张的以上损失合理，原审法院予以支持，共计53，823.14元。对于许某主张的误工费，我国对误工费的赔偿采取的是劳动能力丧失说，误工费赔偿制度是从受害人实际遭受的损失角度设计的，但在本案中，被害人许某并未提交证明其实际在从事劳动，并因受到损害导致本人或家庭收入减少的证据，因此，对于其主张的误工费20，595.8元的诉讼请求，原审法院不予支持，附带民事诉讼原告人许某庭审中自愿放弃要求附带民事诉讼被告人徐专学赔偿伤残赔偿金的请求，符合法律规定，应当予以准许。本案中，被害人许某对纠纷发生存在过错，应当减轻附带民事诉讼被告人暨被告人徐专学的民事赔偿责任，作为附带民事诉讼被告人暨被告人徐专学承担民事赔偿责任的比例划分的依据，结合本案的具体情况，对本案附带民事赔偿责任比例的划分以附带民事诉讼被告人暨被告人徐专学占70％，被害人许某占30％比例划分为宜。因此，附带民事诉讼被告人暨被告人徐专学应当赔偿附带民事诉讼原告人许某医疗费22，734.49（32，477.84×70％）元、住院伙食补助费420（600×70％）元、护理费13，975.71（19，965.3×70％）元、鉴定费336（480×70％）元、交通费210（300×70％）元，以上合计37，676.2元。结合被告人徐专学的犯罪情节、社会危害性等情节，量刑时可对被告人徐专学免予刑事处罚。综上所述，本案经原审法院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第十七条之一、第三十六条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，判决如下：一、被告人徐专学犯故意伤害罪，免予刑事处罚；二、被告人暨附带民事诉讼被告人徐专学赔偿附带民事诉讼原告人许某医疗费22，734.49元、住院伙食补助费420元、护理费13，975.71元、鉴定费336元、交通费210元，以上合计37，676.2元，由被告人徐专学于判决生效后十日内一次性向附带民事诉讼原告人许某付清；三、驳回附带民事诉讼原告人许某要求赔偿误工费20，595.8元的诉讼请求。 宣判后，原审被告人徐专学不服，提出上诉称：鉴定意见证实许某的伤情是在被告人的推力与被害人许某自身平衡能力下降骨质疏松共同作用下导致的，被告人的推力属次要因素，不易直接评定损伤程度，故许某的损伤程度不构成轻伤。米东区公安分局物证鉴定室法医人体损伤程度鉴定书不能作为定案依据，新疆警察学院的2020法临鉴字003号鉴定书客观全面，米东区公安分局的鉴定没有考虑许某的骨质疏松病情。证人对于推搡许某的部位陈述不一，监控录像也真伪难辨，即使徐专学推了许某，也不会导致许某受伤，徐专学没有故意伤害得故意。许某在案件过程中具有明显得过错。综上，徐专学无罪亦不应赔偿许某的损失。 其辩护人的辩护意见是，一审认定许某损伤程度构成轻伤二级错误，新疆警察学院司法鉴定中心的鉴定意见明确写明推力作用与被害人的伤情系间接因果关系，属于次要因素，不宜直接评定损伤程度，故许某的损伤程度不构成轻伤标准，本案不应认定为刑事案件。新疆警察学院司法鉴定中心的鉴定意见考虑了许某高龄且平衡能力下降、骨质疏松的因素，米东区公安分局的鉴定意见没有考虑上述因素，新疆警察学院司法鉴定中心的鉴定意见的鉴定时间在后，在法院审判阶段作出，应当优先使用。一审认定徐专学故意伤害许某致使许某受伤的事实错误，证人证言之间存在矛盾，且监控录像亦存在真伪不明的状态，徐专学也没有伤害许某的犯罪故意，许某的受伤纯属意外。许某对本案发生亦存在过错。在徐专学未犯罪的情况下，原判判决徐专学赔偿许某相关损失没有法律依据。 经审理查明，原判认定事实正确，并有经原判庭审质证的相关证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，被告人徐专学与被害人许某因琐事发生纠纷并推搡被害人许某，致使许某摔伤，经鉴定为轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。对于其提出证人所述推搡部位不一致，现场视频系虚假的辩解意见，有在案多名证人以及徐专学本人供述、被害人陈述、现场监控视频等证据证明案发事实，且证据之间能够相互印证，足以证实本案事实。至于证据之间在细微处的差异，并不影响本案事实认定，上诉人及其辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。对于徐专学提出警院司法鉴定［2020］法临鉴字第003号司法鉴定意见书所述“推力作用和被鉴定人许某腰1椎体压缩性骨折的损伤后果之间系间接因果关系，属次要因素，不宜直接评定损伤程度”故此不能认定本案伤情鉴定结论，被告人徐专学的推搡行为与许某受伤无因果关系的上诉理由。本院认为，［2020］法临鉴字第003号司法鉴定意见书的上述意见只是说明推力与腰椎压缩性骨折的法医生物力学分析，至于推击行为是否会造成摔倒致伤的法律责任分析，不是法医损伤程度鉴定解决的专业技术问题。被告人徐专学提出的辩解意见，混淆了法医致伤力学分析和法律行为过错原因力分析这两个不同范畴的概念。刑法中的因果关系是在一定条件下的危害行为与危害结果之间的内在的必然的联系。判断某种危害行为与某种结果之间是否具有因果关系，不能脱离该种行为实施时的具体条件孤立地加以考察，尽管现象本身不能独立地引发某种结果现象的产生，只是因为某种条件的催化才引发结果现象的发生，此种原因现象与结果现象之间仍具有刑法上因果关系的意义。在本案看，被害人许某受伤的原因，除了年老骨质疏松因素外，外力是主要诱因。被害人许某自身身体条件是伤情发生的一个条件，正因为具有这种条件，才合乎规律地引起受伤结果的发生，因此，被告人徐专学的推搡行为与被害人许某的受伤结果存在着“介入的必然因果关系”。故对于被告人徐专学的上述辩解理由，本院不予采纳。本案系双方发生纠纷产生，对于损害结果亦应当各自承担相应的责任，原判对于该情节已予以充分考量，本院不予重复评价。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，附带民事部分各项赔偿计算准确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 诚 审判员 化 豫 审判员 杨鹏飞 二〇二〇年十二月十六日 书记员 乔 萌