吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉24刑终234号原公诉机关吉林省敦化市人民检察院。上诉人（原审被告人）高惠芬，女，1985年5月8日出生于吉林省敦化市，汉族，初中文化，原敦化市万豪洗浴游泳中心总经理，住敦化市胜利街凯悦名居小区**楼。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月3日被刑事拘留，同年1月10日被变更为监视居住，经敦化市人民法院决定，于2020年10月14日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。辩护人陈朝，吉林创一律师事务所律师。辩护人郭铸满，吉林衡丰律师事务所律师。吉林省敦化市人民法院审理敦化市人民检察院指控上诉人高惠芬犯诈骗罪一案，于2020年11月3日作出（2020）吉2403刑初238号刑事判决。上诉人高惠芬不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年2月至12月份，万豪洗浴中心（个体工商户）雇佣被告人高惠芬任职总经理，主要负责洗浴中心的经营事务。2019年5月27日被告人高惠芬通过淘宝网购买了伪造的万豪游泳洗浴中心钢印，又私自联系延边星月印刷有限公司、敦化市华艺广告服务社印刷万豪游泳洗浴中心通免券20000张、浴资券5000张，高惠芬将伪造的钢印盖印在私自印刷的通免券和浴资券上，向洗浴中心游泳教练（王凤晶、李**刚等人）、顾客（张新悦、杨桂兰、袁仲春等人）销售。案发后，公安机关会同万豪游泳洗浴中心回收高惠芬伪造的通免券8089张、浴资券23张。通免券价值人民币25元，浴资券价值人民币19元。综上，伪造的通免券价值人民币202,225元，浴资券价值人民币437元，高惠芬诈骗数额合计人民币202,662元。案发后，公安机关扣押高惠芬上交的人民币176,000元。上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.营业执照、个体户信息登记表。证明万豪洗浴中心系个体工商户。2.万豪洗浴中心收据、保管账、情况说明、门票登记表。证明高惠芬于2019年2月11日至2019年12月21日在万豪洗浴中心担任总经理，其在任职期间，职责包括联系印刷公司以及门票的对外销售。从2019年4月高惠芬任职期间其向敦化市万豪洗浴中心上交的钱款明细以及万豪洗浴中心出售门票的情况。3.支付宝支付截图。证明被告人高惠芬于2019年5月27日在淘宝网上购买虚假钢印支付98元。4.违法犯罪情况查询结果单。证明被告人高惠芬户籍所在地为敦化市江南镇东吉祥村，无违法犯罪情况。5.财付通支付科技有限公司出具的高惠芬从2019年1月1日至2019年12月31日微信交易的具体明细。证明经被告人高惠芬指认其出售洗浴门票收到微信转账924,940元。6.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、涉案财物交接凭证、扣押财物票据。证明2020年1月2日，敦化市公安局扣押高惠芬使用的万豪洗浴中心业务专用章一枚，扣押高惠芬人民币176,000元。7.敦化市宏利刻字工艺厂证明。证明万豪洗浴中心的真实钢印系该厂刻制。8.明细表。证明敦化市华艺广告服务社分别于2019年7月10日、8月29日、11月1日经高惠芬印发洗浴中心通免券30000张。9.增值税专用发票。证明2019年3月9日敦化市景林房地产开发有限公司在延边星月印刷有限公司印发30000张洗浴门票，向其支付人民币3000元。2019年5月18日，再次印刷通免券5000张，2019年11月6日印刷通免券5000张，门票5000张。10.协助查询财产通知书、银行交易明细。证明高惠芬的银行账户收入及支出的具体明细。11.自述经过详细列表、自述经过、自述报告。证明多名顾客及万豪职员等自述在被告人高惠芬处购买伪造门票的经过，部分剩余的伪造门票均被敦化市万豪洗浴中心以真实门票予以兑换。12.案件说明。证明（1）证人公佩杰拒绝向公安机关提供其手中的30张门票，导致无法进行检测。另外有部分顾客不在本地生活，现阶段的侦查时间无法调查核实确定的犯罪数额。（2）根据搜查的相关证据，并测量外直径四厘米的敦化市万豪游泳洗浴通免券8089张、浴资券23张，且诈骗数额按照高惠芬供述的出售数额为通免券每张25元，浴资券19元，共计折合人民币202,662元。（3）高惠芬案件诈骗数额的计算方式，是按照高惠芬供述的出售数额和数量进行计算的。（4）根据被告人高惠芬提供的送卡信息，公安机关对相关人员进行核实，现消防队员徐姓人员因具体身份不详，无法核实。王英会电话无法接通，曹辉电话号码空号，李胜强在长春无法返回敦化，郑嫂没有时间拒绝配合公安机关。刘宇、赵相鑫、朱哥电话无人接听。大宇、雒俊逸没有时间拒绝配合公安机关核实，其他人员已核实并制作询问笔录。13.敦化市公安司法鉴定中心情况说明。证明（1）2020年3月27日通过对万豪游泳洗浴中心的专用钢印，以及6938张门票表面钢印外径逐一进行测量，与万豪游泳洗浴中心的专用钢印直径不相符的门票有6769张。（2）2020年6月20日，经核查，与万豪游泳洗浴中心的专用钢印外直径不相符的门票有1057张。（3）2020年7月20日，经核查，与万豪游泳洗浴中心专用钢印外直径不相符的门票有286张。上述伪造的门票合计为通免券8089张、浴资券23张。14.破案经过、抓获经过。证明2020年1月2日11时许，高惠芬主动到敦化市公安局投案自首，以及敦化市公安局刑事侦查大队侦破高惠芬违规印发洗浴门票并销售使用的案件情况。15.证人徐彦飞的证言：我是万豪洗浴中心出纳员，我到公安机关来报案，因为我发现有很多顾客拿着假的洗浴门票去消费，这些假门票号有的跟我们出售的真实门票号码是重叠的。另外从印章上可以看得出来，假的洗浴门票上钢印比较大，颜色比较深，因为我们不想让顾客受到侵害，同时也想保障我们洗浴中心的名誉，目前我们公司正在回收假的洗浴门票。这些假的洗浴门票都是高惠芬高经理出售的，她在店里主要负责出售门票，平时真实的洗浴门票都是我和我们公司保安来负责加盖钢印，而且我们印完之后也要登记印的张数。我们公司一共制作了62000张真实性门票，从2019年6月1日开始发售洗浴门票，截止到现在共计发售51490张。从报案之后，只要有顾客拿着假的洗浴门票到我们公司，我们就会对假票进行回收。到目前为止，我们已经回收近7000张假票。16.证人李**刚、时永辉、张强、时培武、郎柏涛、王凤晶、冯利军的证言以及微信转账记录截图。证明（1）以上证人在万豪洗浴中心任职游泳教练及其他职务，均多次从高惠芬处购买多张洗浴门票。李**刚购买了1万元。时永辉购买880张通票，价值22,000元。张强买了3520元通票，30张洗浴门票，大部分门票均出售了，还有200张通票没有出售。时培武购买了10350张门票，价值258,750元。郎柏涛购买了2540张通免券，价值63,500元，还剩余30张尚未出售。王凤晶购买了1620张门票，价值40,500元。武星购买了636张，价值15,900元。徐桂春购买了380张，价值9500元。（2）冯利军购买大约3万元门票。（3）时永辉、张强、时培武、郎柏涛、王凤晶、武星、徐桂春、冯利军向高惠芬转账的具体明细。17.证人高炳生的证言：我和万豪洗浴中心的老板李景林私交比较好，曾经和他打电话要过洗浴中心的通免券，他告诉我打电话给高惠芬，我联系高惠芬之后，她给了我20张通免券，这些通免券也都用完了。18.证人冯娟的证言：我在社区工作，因为附近居民对万豪洗浴中心的噪音进行举报，我帮助万豪洗浴中心和居民进行调解，调解的结果不错，就这样认识了高惠芬。2019年下半年我想找高经理买票，但是她不要钱给了我40张，拿着票我也不好意思给她买了一个化妆品，用完了之后我又找高经理花500元买了通免券，她还赠送了我20张，我购买的这些通免券全部都已经使用完毕。19.证人庞智泉的证言：我在敦化市市场监督管理局工作。2019年10月份，我在万豪洗浴中心办理了一张3000元的洗浴年卡，我问董事长李景林有没有优惠活动，他说可以赠送我几张洗浴门票，然后李景林和高惠芬通了电话，高惠芬赠送了我十张洗浴通免券，通免券我都自己使用完毕了，没有剩余。20.证人赵宏文、郭庆超、朱先武、朱春颖的证言。证明以上证人在敦化市胜利街派出所工作，高惠芬并未给过任何万豪洗浴中心的门票，洗澡或游泳都是自己消费。21.证人蔡赫的证言：我在敦化市消防队工作，因与万豪洗浴中心有业务交集所以认识高惠芬，但是没有去过万豪洗浴中心洗澡，李景林与高惠芬也没有送过我洗浴门票。22.证人王国琴的证言：2019年夏天，我在万豪洗浴中心当搓澡工，很多顾客在我这里消费比较高，我为了拉拢客户就会给顾客一些澡票，当时我直接找的高惠芬，也把拉拢客户的事情说了一下，高惠芬就直接给了我二十多张洗浴通免券，这些通免券我也都送给顾客了。23.证人公衍杰的证言：我之前是敦化市国色天香的合伙人，高惠惠（高惠芬）在国色天香当经理，她到万豪洗浴担任经理期间送给我30张通免券，但是我没有使用，都在我自己手里了。24.证人于东军的证言：高惠芬在万豪洗浴当经理，她说我正好带旅游团，让我帮着宣传一下，第一次给了我大概200张左右，让我帮她宣传洗浴中心，后来我去洗澡的时候，高惠芬问我手里还有没有票了，我要是没有了，高惠芬就会再给我拿一些，我基本把票都分发给游客了，大概有1000张左右。25.被害人李景林的陈述：我是敦化市万豪洗浴中心董事长，公司经营的过程中，发现有人使用假冒的洗浴游泳门票到我们店里消费，这些顾客几乎都是从高惠芬手里购买，还有一些顾客是从洗浴游泳中心的教练手里购买，但是顾客买完之后，游泳教练也都把钱给了高惠芬，还有一部分顾客说是从微商手里购买的。高惠芬是我们公司的经理，门票的印制还有出售基本都是她负责。我之前没有向消防队、执法局、派出所、工商局、环保局的工作人员送过通免券。高惠芬任职总经理之前，万豪洗浴中心是盈利的，后来雇高惠芬当总经理两个月后，我发现顾客一直很多，但是不挣钱也没有收入，这种状态一直到高惠芬辞职。期间有顾客到洗浴中心要钱，说在高惠芬手里买了80张通免券，但高惠芬被抓之前，把这80张通免券要了回去，没有给人家退钱，所以总到我们洗浴中心来闹事。26.被害人官慧英的陈述：高惠芬是我们公司的总经理，洗浴中心的通免券、洗浴门票、游泳学员券的印刷及印刷后的持有都是由高惠芬来负责的。一般顾客直接在前台买票，还有一部分顾客直接去高惠芬的办公室购买，还有一部分直接去出纳那里交钱。搞活动时通免券的面额是25元，洗浴门票19元、游泳学员券50元。我送往公安机关的门票都是我们公司兑换的，但是在此期间还有很多顾客陆陆续续来兑换，截止到目前，还没有兑换完毕，因为有的顾客人在外地不方便及时回来。案发后因为假票的事情给我们公司带来很多损失，我们想要分辨假票也很困难，所以我们换了新的版本。27.被告人高惠芬供述与辩解：我在敦化市万豪洗浴中心担任总经理，主要工作内容是负责预定联系票务等。门票出售、赠送只有我和李景林、官慧英董事长有权利定夺。我之前一直从事这个行业，原本拿门票是为了赠送给朋友来捧场，后来我发现有空子可钻，也就是说可以挣到钱，我就鬼迷心窍地想办法私自卖假票挣钱。2019年5月中旬至2019年11月份，我分别在延吉市星月印刷厂、敦化市华艺广告服务社印了大概20000张通免券，洗浴门票我印了大概5000张，我在淘宝花了98元制定了敦化市万豪洗浴游泳中心的钢印，然后我就在家里把我私自印刷的门票上刻上钢印，我自己出售了假的通免券7000张左右，大概赚了175,000元，洗浴门票半卖半送大概200张左右，挣了大概1000元。我将这些假的通免券卖给了来万豪洗浴的顾客，还有万豪的游泳教练，已经出售的，还有剩余的通免券、洗浴门票都被我销毁了。我曾经向多个公职人员赠送过两千多张通免券，有些人的具体姓名我不清楚，但是工作单位和电话号码都是准确的。原判认为，被告人高惠芬以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。高惠芬主动投案且到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。关于高惠芬及其辩护人提出高惠芬的行为构成职务侵占罪的辩解及辩护意见。经查，职务侵占罪的犯罪主体一般是公司、企业或者其他单位的工作人员，而公司、企业或者其他单位并不包括个体工商户，本案万豪洗浴中心虽然管理方式类似企业，但其本质为个体工商户，故高惠芬不是职务侵占罪的犯罪主体，其行为不构成职务侵占罪，该项辩解及辩护意见不能成立。关于高惠芬及其辩护人提出部分伪造门票系高惠芬赠送给顾客，并未实际收取费用，应从犯罪数额中予以扣除的辩解及辩护意见。经查，高惠芬供述赠送的伪造门票数量经核实并不具有真实性，另其赠送的门票，部分已在万豪游泳洗浴中心消费使用，部分已被万豪游泳洗浴中心予以兑换，故该数额不应予以扣除，该项辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出高惠芬具有自首情节，无前科劣迹，且在案发后主动上交部分违法所得，认罪态度较好，有悔罪表现，可对其从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。高惠芬虽签署认罪认罚具结书，但其对自己的行为性质和公诉机关指控的数额均有异议，故对高惠芬不适用认罪认罚从宽制度。综上，根据高惠芬犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人高惠芬犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、公安机关依法扣押的被告人高惠芬的违法所得176,000元，退还敦化市万豪游泳洗浴中心，不足部分26,662元，由高惠芬于本判决书生效后继续退赔敦化市万豪游泳洗浴中心。三、公安机关依法扣押的被告人高惠芬伪造的作案工具敦化市万豪游泳洗浴中心钢印，予以没收。上诉人高惠芬的上诉理由：高惠芬的行为不构成诈骗罪，应认定为构成职务侵占罪；原判认定涉案数额不准确，应扣除赠送他人的部分；高惠芬系初犯，认罪、悔罪，有自首情节，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见：本案不构成诈骗罪，应构成伪造、倒卖伪造的有价票证罪；高惠芬系初犯，认罪、悔罪，有自首情节，主动上交大部分违法所得，请求从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审期间上诉人未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实充分。本院认为，上诉人高惠芬以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。关于上诉人高惠芬及其辩护人提出的高惠芬的行为不构成诈骗罪，应认定为构成职务侵占罪或伪造、倒卖伪造的有价票证罪的上诉理由和辩护意见，经查，高惠芬伪造游泳洗浴中心通免券和浴资券，向他人销售骗取钱财，有高惠芬的供述与被害人陈述相互印证，并有书证、证人证言等证据佐证，足以认定高惠芬主观上以非法占有为目的，客观上使用欺诈方法骗取他人钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件。该上诉理由和辩护意见于法无据，本院不予采纳。关于上诉人高惠芬提出的原判认定涉案数额不准确，应扣除赠送他人的部分的上诉理由，经查，原判对高惠芬诈骗数额的认定，即有公安司法鉴定中心情况说明、增值税专用发票、银行交易明细等证据证实，同时结合高惠芬的供述，被害人的陈述，证人证言等证据，综合审核确定，认定的数额准确。原审判决对此意见已经释明，其驳回理由并无不当，故本院对此意见不予采纳。关于上诉人高惠芬及其辩护人提出的高惠芬系初犯，认罪、悔罪，有自首情节，主动上交大部分违法所得，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决对高惠芬量刑时已综合考量了其犯罪的事实、情节和悔罪态度，量刑并无不当。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 史 磊审判员 金虎哲审判员 朴龙俊二〇二〇年十二月二十四日书记员 郑翔铭