山东省日照市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁11行终204号上诉人（原审被告）日照市东港区南湖镇人民政府，住所地日照市东港区南湖镇驻地，统一社会信用代码11371102004316336M。法定代表人辛政，镇长。行政机关出庭负责人袁佰承，副镇长。委托代理人陈兵，山东世纪星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）史慧力，男，1978年8月2日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托代理人史逊谦，1951年5月9日出生，汉族，居民，住日照市东港区，系史慧力之父。原审第三人日照市东港区南湖镇坳塘石子村村民委员会，住所地日照市东港区南湖镇坳塘石子村，统一社会信用代码54371102ME0513771M。法定代表人厉峰，村主任。委托代理人李兆焱，山东世纪星律师事务所律师。上诉人日照市东港区南湖镇人民政府（以下简称南湖镇政府）因与被上诉人史慧力、原审第三人日照市东港区南湖镇坳塘石子村村民委员会（以下简称坳塘石子村村委会）行政强制一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审认定，史慧力非日照市东港区南湖镇坳塘石子村（以下简称坳塘石子村）村民，其于2007年从坳塘石子村村委会购买房屋一处，价格5万元左右。涉案房屋所占用土地为建设用地，位于规划区内。2019年10月9日，南湖镇政府向史慧力送达通知一份，通知要求史慧力于2019年10月11日前向坳塘石子村村委会提供房屋规划建设的合法手续，若无合法手续，相关部门将根据有关法律、法规依法作出处理。2019年10月14日，南湖镇政府向史慧力送达违法建设告知书一份，告知史慧力在坳塘石子村宅基地范围内的房屋及附属物属违法建筑；要求接到本告知书十日内自行拆除房屋及附属物，逾期政府部门将依法拆除；对史慧力房屋按鲁国土资字[2017]393号进行评估补偿。2019年10月28日，南湖镇政府向史慧力送达责令限期拆除通知书一份，通知史慧力未经批准在坳塘石子村建设的房屋，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条之规定，作出限期拆除决定，责令限期3日（自然日）内自行拆除完毕。涉案房屋于2019年11月18日被拆除。坳塘石子村村委会主张涉案房屋系坳塘石子村村委会组织人员并支付拆除费用，由坳塘石子村村委会拆除。原审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除，据此，南湖镇政府具有对本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设行为的查处行政职权。关于涉案强制拆除行为的合法性问题。坳塘石子村村委会虽主张涉案房屋由其组织人员并进行拆除，但涉案房屋拆除前，南湖镇政府于2019年10月14日向史慧力送达违法建设告知书，该告知书中载明接到本告知书十日内自行拆除房屋及附属物，逾期政府部门将依法拆除。南湖镇政府于2019年10月28日向史慧力送达限期拆除通知书，并在通知书中载明南湖镇政府依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条规定，作出限期拆除决定：责令限期3日（自然日）内自行拆除完毕。史慧力提供的拆除现场视频证实史慧力的房屋拆除过程中，南湖镇政府的工作人员在现场。结合南湖镇政府在拆除前向史慧力送达的违法建设告知书、限期拆除通知书内容及后期史慧力提供的拆除视频内容证实拆除过程中南湖镇政府工作人员参与的事实，应认定涉案房屋系由南湖镇政府予以强制拆除。行政机关行使职权应当遵循法定程序并符合正当程序原则。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国行政强制法》第四章第一节一般规定对行政强制执行作出了规定，南湖镇政府在未作出强制执行决定的情况下，直接强制拆除了史慧力的涉案房屋，违反法定程序，史慧力要求确认违法，应依法确认该拆除行为违法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，原审判决确认南湖镇政府对史慧力位于坳塘石子村房屋的强制拆除行为违法。案件受理费50元，由南湖镇政府负担。上诉人南湖镇政府上诉称：原审法院未考虑本案特殊情况，仅依据上诉人作出的、但并未据以强制执行的《责令限期拆除通知书》以及手机拍摄视频，认定涉案房屋由上诉人组织人员拆除，认定事实不清、证据不足。除前述存疑的视频资料外，被上诉人没有提供任何直接证据证明涉案房屋系由上诉人组织人员拆除。而上诉人及原审第三人提供了大量证据证明，本案并非传统意义上的由政府主导的棚户区改造或旧城改造项目，而是原审第三人与山东省港口集团日照港集团有限公司合作进行的文旅项目开发。原审法院不考虑项目的实际情况，不考虑项目“文由谁发、地随谁姓、钱由谁出、利由谁享”，而将上诉人管理范围内的拆除行为认定为行政行为，与事实不符。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。被上诉人史慧力答辩称：上诉人的上诉请求明显不成立。首先，上诉人作出的违法建设告知以及限期拆除通知书明确载明，若逾期不拆除，将由政府组织拆除，结合上诉人工作人员在场的视频，上述证据前后相互连贯，相互印证，可以证明本案系由上诉人组织实施的行政强制行为，而并非原审第三人组织的民事行为，原审第三人是否参与拆除不影响本案的定性。其次，上诉人在上诉状中称涉案的项目系原审第三人与山东省港口集团日照港集团有限公司合作的文旅开发项目与事实不符。上诉人提交的证据材料显示，涉案项目是日照市东港区人民政府与山东省港口集团日照港集团有限公司合作开发，日照市东港区人民政府成立指挥部，且指挥部设立在上诉人处，上诉人为此制定并批准了涉案项目的征收搬迁安置方案，进一步说明对房屋的拆除行为是行政行为，而并非原审第三人组织的民事行为。第三，如果强制拆除行为确由原审第三人自行组织，该行为则涉嫌故意损毁公私财物罪，且也违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十七条的规定，村民委员会村民会议和村民大会的有关决定，不能侵犯公民的合法权利。另，上诉人工作人员在拆除现场，进一步印证涉案的强制拆除行为并非原审第三人自行组织实施，而是由上诉人组织实施。第四，被上诉人一直居住在坳塘石子村，2019年11月18日上午11:40，南湖镇政府来了近50人，均穿迷彩服，把整个坳塘石子村围上，指挥人员是南湖镇党委副书记王桂雪，拆房子时，砸了房屋里不少东西，七只小鸭、三只大鸭，还有门窗，是由南湖镇政府主导的，原审判决正确。综上，上诉人的上诉请求、事实理由明显不能成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，应当依法予以维持。原审第三人坳塘石子村村委会述称：上诉人上诉理由充分，依法应当予以支持。原审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中被上诉人提交照片三张，用以证实被上诉人的房屋系由上诉人拆除。上诉人、原审第三人经质证认为，该三张照片拍摄的仅为局部，无法看清具体是哪个项目，照片也没有标明拍摄时间，照片中的人与被上诉人所述亦不相符，故对于该照片的真实性，不予认可。对于上述证据的证明效力，本院将结合查明的案件事实予以综合认定。本院认定的案件事实与原审一致。本院认为：首先，关于上诉人是否系涉案房屋的强制拆除主体的问题。《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国土地管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规，对强制搬迁房屋的步骤、程序和方式有具体明确的规定，村民会议或者村民代表会议可以在符合上位法规定前提下，通过村民自治方式决定建设项目和补偿事项，并可通过签订协议等方式解决补偿安置问题；但在未经协商一致情况下，村民委员会等自治组织即单方采取强制拆除等方式则涉嫌违法。原审第三人在原审期间虽承认系其自行实施涉案房屋的强制拆除，但从原审及二审相关证据来看，上诉人在涉案房屋拆除前曾向被上诉人送达违法建设告知书、限期拆除通知书，被上诉人提交的拆除现场视频显示上诉人工作人员在现场，同时，结合相关法律规定等情况综合判断，对被上诉人涉案房屋的强制拆除，不应当认定系原审第三人自主实施，而应当认定系职权主体实施的强制拆除。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，作出行政行为的行政机关是被告；第五款规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十四条第二款规定，当事人对村民委员会、居民委员会受行政机关委托作出的行为不服提起诉讼的，以委托的行政机关为被告。故本案应确认上诉人系涉案房屋的拆除主体，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。其次，关于上诉人拆除涉案房屋的行为程序是否合法的问题。涉案房屋无论是否属于违法建设，根据《中华人民共和国行政强制法》中关于强制执行程序的一般规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告行政相对人履行，行政相对人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，行政相对人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对需要强制拆除的，行政机关应当予以公告，限期行政相对人自行拆除。行政相对人在法定期限内不复议、不诉讼、不履行的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，上诉人在未告知被上诉人有权进行陈述和申辩、未作出强制执行决定并予以公告的情况下，径行强制拆除被上诉人的房屋，违反法定程序。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人日照市东港区南湖镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 阳 城审判员 王 田审判员 高月玉二〇二〇年十二月二十四日法官助理王建秀书记员李娜