河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫13民终6255号上诉人（原审原告、再审被申请人）：田玉玲，女，汉族，1965年8月19日出生，住河南省南阳市卧龙区。被上诉人（原审被告、再审申请人）:郑彩霞（又名李彩平），女，汉族，1963年4月22日出生，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：李明乐，河南菊城律师事务所律师。原审被告：李建波，男，汉族，1963年4月9日出生，住河南省南阳市卧龙区，系郑彩霞丈夫。委托诉讼代理人：李明乐，河南菊城律师事务所律师。上诉人田玉玲因与被上诉人郑彩霞、原审被告李建波民间借贷纠纷一案，河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）于2018年6月3日作出（2018）豫1303民初312号民事判决。郑彩霞向一审法院申请再审。一审法院于2019年10月28日作出（2019）豫1303民申21号裁定，对本案进行再审。再审审理后，一审法院于2020年9月26日作出（2020）豫1303民再6号民事裁定，撤销原审判决，驳回田玉玲的起诉。田玉玲不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。田玉玲上诉请求：1.撤销一审法院（2020）豫1303民再6号民事裁定，驳回郑彩霞的再审申请；2.维持一审法院（2018）豫1303民初312号民事判决书；3.本案全部诉讼费用由郑彩霞负担。事实和理由：一、一审法院（2020）豫1303民再6号民事裁定（下称“6号裁定”）认定上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系，与河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称宛城法院）（2015）南宛刑初字第522号刑事判决书（下称“刑事判决书”）有关，是错误的。（一）刑事判决书认定被上诉人犯非法吸收公众存款罪，是基于被上诉人积极参与了河南汇中金融服务有限公司（下称“汇中公司”），以与不特定受害人签订《借款协议》的方式，非法吸收公众存款的单位犯罪行为。该《借款协议》的借款人为汇中公司，担保人为河南汇中生物科技有限公司。被上诉人在该协议中，既不是出借人，也不是借款人，更不是担保人。而是利用借款人汇中公司的格式《借款协议》，积极为汇中公司筹集资金行为，被判刑罚。在被上诉人提供的126份、1592万元《借款协议》登记表中，所记载的借款时间、出借人姓名、金额、合同号（协议编号）、出借人手机号等，上诉人均不在其列。上诉人与汇中公司没有签订借款协议，汇中公司没有将上诉人列为其非法吸收公众存款的受害人之列，不受理上诉人的理赔请求。因此，“6号裁定”将上诉人借给被上诉人的款项，视为汇中公司非法吸收上诉人的款项，没有事实根据。（二）上诉人与被上诉人之间系民间借款关系，有被上诉人出具的《收据》、上诉人按照被上诉人指定支付账户的支付凭证为据，有“6号裁定”、一审法院生效的（2018）豫1303民初312号民事判决（下称“312号判决”）查明的一致事实，有被上诉人“允许上诉人租其房屋抵债”字据等证据，充分证实被上诉人与上诉人之间系民间借贷的债权债务关系。同时证明“312号判决”认定事实、适用法律及所作出的判决是正确的，应当依法维持。而再审裁定不顾魏某与汇中公司签订借款协议，并有担保人，而上诉人没有与汇中公司签订借款协议，出借给被上诉人的款项无担保人等的不同，片面采信已经与上诉人脱离夫妻关系、利益冲突、恩怨很大的魏某在公安派出所的讯问笔录这一孤证，作为认定民事案件事实的证据，不客观、不公正，违反证据规则的规定，不具有合法性。“6号裁定”以此为由撤销早已生效，并已进入执行程序的“312号判决”错误，二审法院应当依法纠正。（三）“6号裁定”与被上诉人一同认为“312号判决”适用公告送达是错误的或不当的，系因为上诉人在原审中知晓被上诉人已受刑事处罚，未如实陈述所导致，并以此为由裁定撤销“312号判决”，驳回上诉人原审起诉，更是无从谈起。被上诉人的刑事判决于2015年12月作出，上诉人原审于2018年1月起诉，相隔两年之多，难道法院办案仅凭当事人的一面之词。况且，当地居委会出具有被上诉人夫妇“二人长期不在家居住”的证明材料，而“6号裁定”，不但撤销“312号判决”，还要驳回上诉人的原审起诉。公安机关办理刑事案件的“被害人诉讼权利义务告知书”中，还告知“有权提起附带民事诉讼”，为什么“6号裁定”要驳回上诉人的起诉呢，望二审法院明鉴。二、“6号裁定”适用法律错误。（一）适用“两高一部意见”错误。两高一部《关于办理非法集资刑案的意见》第七条关于涉及民事案件处理问题规定的很明确。本案中，2015年9月18日，南阳市宛城区人民检察院公诉被上诉人犯非法吸收公众存款罪，2015年12月8日，宛城法院已经审理完结，作出了刑事判决也已经执行完毕。2018年1月10日，上诉人起诉被上诉人借款纠纷，该院同日受理，于2018年6月3日作出“312号判决”。此案，在被上诉人刑事案件审结2年半之后，如何可以按照两高一部关于办理非法集资刑事案件的意见办理。“6号裁定”驳回上诉人的起诉，上诉人起诉案件的有关材料，现在移送到了哪里。（二）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”。“公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理”。被上诉人的案件早已审结。上诉人曾经到过非法吸收公众存款的汇中公司申报登记，要求和其他与汇中公司签订借款协议的受害人同样待遇，汇中公司不予理睬；上诉人起诉到法院，“312号判决”己经生效，正在执行；“6号裁定”却要和被上诉人一起，以公告送达判决错误和不服存在的“新证据”和“伪造主要证据”（民诉法200条1、3项）为由，再审裁定撤销“312号判决”，驳回了上诉人原审起诉，而被上诉人的刑事案件早已结束，请告诉上诉人，原审原告的起诉材料应该移送到哪里，被上诉人的犯罪材料应该移送哪里，上诉人该到哪里讨回公道，上诉人的权益应当如何保障。三、再审程序错误。（一）受理被上诉人的再审申请，没有合法依据。被上诉人明知“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月提出”的规定，申请再审，已经过时。但《民诉法》第205条规定有本法第200条一项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”；第三项“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”情形（见被上诉人的再审申请书），可以自知道或者应当知道之日起六个月内提出再审申请。但是，被上诉人及“6号裁定”没有提供和查明认定“新证据”和伪造的“主要证据”具体事实内容。被上诉人所称的“自知道或者应当知道的情形”不复存在，再审法院受理并支持被上诉人的再审申请和再审请求，没有事实根据，理由不能成立，完全是错误的，二审法院应当依法纠正。（二）“312号判决”书公告送达有效，被上诉人的再审申请超过法律规定的六个月期限。“312号判决”的具体裁判内容，原审法院于2018年6月19日，以公告送达方式，将送达公告粘贴在百里奚125号被上诉人住处，同时在河南法制报上刊登。被上诉人于2018年6月25日刑满释放回家，距被上诉人提起再审申请的2019年4月17日，该公告送达的裁判内容，公告于社会公众，历时10个月。况且，其爱人李建波同为“312号判决”的当事人（原审被告），未被判刑，一直在家，应当视为该判决已经送达且生效。被上诉人于2019年4月17日申请再审，超过法定期限。（三）“6号裁定”和被上诉人一同认为生效判决书“适用公告送达程序不当”，不分青红皂白，草率裁判是错误的。一、如果认为“312号判决”，因错误适用公告而送达无效，那么，就等于该判决至今尚未送达被上诉人，判决不生效。被上诉人对于未生效的裁判申请再审，没有法律依据。“6号裁定”对于没有生效的裁判提起的再审申请，决定再审、进行再审及作出的“6号裁定”，岂不错误。二、如果认为“312号判决”，因错误适用公告而送达无效，那么就应当适用其他送达方式继续送达。然而，上诉人始终没有见到适用其他送达方式，向被上诉人送达“312号判决”，被上诉签收的《送达回证》。判决未送达，判决不生效，怎能对不生效的判决再审。假设又重新送达了“312号判决”，何时送达的，何时生效的，超不超过上诉期。没有超过上诉期，管辖权归二审法院，超过了上诉期，是否超过了6个月。在这些不同情形没有有效证据证明的情况下，一审法院作出（2020）豫1303民再6号民事裁定书，是对《中华人民共和国民事诉讼法》的违反，是对上诉人合法权益的伤害，是对被上诉人违法诉讼的支持，请求二审法院为上诉人讨回公道，依法维持“312号判决”，撤销“6号裁定”，并依法驳回被上诉人的再审申请。郑彩霞辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人主张的借款系其自身用于汇中公司投资，非民间借贷，实为非法集资。且该非法集资已被刑事判决作出处理，上诉人应按刑事追赃程序获得赔偿，其再次提起诉讼无明确法律依据。同时参照九民会议纪要通知129条和《办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定的涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多，当事人分布地域广、标的额特别巨大，影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理。综上所述，请求依法驳回上诉人的上诉请求。田玉玲向一审法院起诉请求：依法判令李建波、郑彩霞共同偿还借款本金270000元并自2014年10月11日起按月息2分支付利息至款付清之日止，诉讼费、保全费由李建波、郑彩霞承担。一审法院原审认定事实：2014年9月16日，郑彩霞向田玉玲借款人民币170000元，期限4个月，利息3分。田玉玲当天通过中国工商银行转账支付160000元，余款现金支付。郑彩霞向田玉玲出具了收到条一张，内容为“今收到田玉玲现金壹拾柒万元整（170000），起存．存期4个月，利息3分，利息每个月的对应日付一次。收款人：李彩平．2014年9月16号。其中壹万元的利息1500元已付清。”2014年10月11日，郑彩霞再次向田玉玲借款人民币100000元，约定利息4分。田玉玲当天通过兴业银行银联分三次通过P0S机向郑彩霞支付了70000元、20000元、10000元。郑彩霞向田玉玲出具了收到条一张，内容为：“今收到田玉玲现金壹拾万元整（100000），保存．存期4个月，利息4分，收款人：李彩平．2014年10月11号”。田玉玲自认郑彩霞支付利息7000元至2015年1月10日。一审法院原审认为，合法的民间借贷应当受到法律保护，郑彩霞向田玉玲共借款人民币270000元，有借据及转账凭证为证，双方应当按照约定行使权利和履行义务，郑彩霞现未按约定还款，实属违约，应承担相应的民事责任。田玉玲要求郑彩霞归还借款本金及按月息2分支付利息的请求，符合法律规定，一审法院应予支持。因该笔借款系以郑彩霞名义所借，田玉玲未能证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》之规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持”，故对田玉玲要求李建波承担还款责任的请求，一审法院难以支持。郑彩霞、李建波经一审法院公告送达应诉手续及开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向一审法院提交书面答辩状和相关证据材料，系其对自身诉讼权利义务的处分。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关司法解释之规定，判决如下：一、判决生效后十日内被告郑彩霞（又名李彩平）偿还原告田玉玲借款270000元，并自2014年10月11日起按月利率2分支付利息至款付清之日止；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，保全费2020元，由被告郑彩霞负担。一审法院再审查明转款的事实与原审基本一致。再审另查明，宛城法院在郑彩霞涉及非法集资刑事案件中，南阳市公安局高新派出所于2015年1月4日调查时，魏某反映称，“我家和郑彩霞家是多年的老邻居，我妻子田玉玲的亲侄女是郑彩霞的儿媳……今年四月份，郑彩霞给我妻子田玉玲打电话，让她往汇中科技融资，让我们放心……”。我与田玉玲到百里奚路铁路医院对面大厦十楼郑彩霞的办公室，我妻子田玉玲用他的银行卡在郑彩霞的办公室POS机上刷了16万元，加上之前存的1万元，共计17万元，郑彩霞给我妻子田玉玲写了一张收到条，上面写明“今收到田玉玲现金壹拾柒万元整〈170000〉元起存，存期4个月，利息3分，其中1万元的利息1500元已付清……10月11日，郑彩霞带着POS机到我家，我用我的邮政储蓄卡刷了7万元，田玉玲用她的两张银行卡一共刷了3万元，共计10万元。郑彩霞就该笔款又向田玉玲写了一张收到条……。田玉玲七凑八凑弄了6万元现金，……郑彩霞就到我家将6万现金收了，说这笔钱与汇中公司签借款合同，当场拿出来两份河南汇中金融服务有限公司的借款协议，我签了字。但后来上述款项及利息至今未还。”魏某同时提供了160000元、70000元、10000元、20000元的POS机刷卡小票（小票显示商户名称为：河南汇中生物科技有限公司）及与河南汇中金融服务有限公司签订的借款协议、收据各一份、2014年9月16日郑彩霞（又名李彩平）向田玉玲出具170000元收到条、2014年10月11日100000元的收到条。2015年1月22日，郑彩霞因涉嫌非法吸收公众存款罪被南阳市公安局高新分局执行逮捕，经宛城法院审理后于2015年12月8日制作（2015）南宛刑初字第522号刑事判决，（载明：认定上述事实的证据如下：……2、被害人董某、魏某等人的陈述……）认定郑彩霞犯非法吸收公众存款罪并判处有期徒刑三年零六个月（刑期自2014年12月26日至2018年6月25日止），处罚金400000元；涉案财物由扣押机关依法按比例退还被害人，不足部分依法继续追缴。该刑事判决书第3页第16行显示“虽然郑彩霞是在被害人田玉玲等人要求下到公安机关说情况……”。宛城法院在河南汇中生物科技有限公司郑彩霞经办集资业务本金收退余及利息佣金支付情况统计汇总表（附件2）中将上述款项登记为田玉玲、魏某（田玉玲的前夫）。2018年6月25日，郑彩霞从郑州女子监狱刑满释放。在本案再审诉讼庭审中，田玉玲对魏某在公安机关的陈述认为“与我的案件无关，都是魏某的案子，里面都没有我的款项。”另，田玉玲提交了与魏某的离婚证，证实2007年双方已经离婚。2017年11月21日，田玉玲与魏某复婚。此外，田玉玲出示一份再审申请人郑彩霞及李建波的证明，内容：允许田玉玲和唐绮霞租我的房子抵债务。田玉玲承认“李建波”的名字系郑彩霞书写，时间为2020年4月12日。一审法院再审认为，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于审理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条，田玉玲提起诉讼请求郑彩霞归还27万元及其利息，涉案款项在郑彩霞非法集资刑事案件中，已有魏某向公安机关申报并在刑事判决书中予以认定。虽然田玉玲陈述说与魏某离婚，魏某不能代表她，但是宛城法院判决书中认定了“郑彩霞是在被害人田玉玲等人要求下到公安机关说情况……”另外在向公安机关申报及宛城法院认定的非法集资金额中魏某提供的转账凭证、借据与本案田玉玲提供的一致。原审中田玉玲知晓郑彩霞已接受刑事处罚，未如实陈述，导致原审适用公告送达程序不当以及认定事实错误，适用法律错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第一项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，裁定：一、撤销一审法院作出的（2018）豫1303民初312号民事判决；二、驳回原审原告田玉玲的起诉。案件受理费5350元返还田玉玲。本院二审期间，上诉人田玉玲向本院提交以下证据：1.汇中公司的总账表一份、汇中公司委托书一份，总账表中没有田玉玲的名字，拟证明涉案借款没有打到汇中公司账户，这属于郑彩霞个人借款；2.证人亚某、韩应清出庭作证，魏新东、亚某、韩应清证言三份，拟共同证明汇中公司账目上没有田玉玲的名字。被上诉人质证认为，1.对台账真实性无异议，该台账未加盖公司印章且无相关人员签字确认，不显示台账的形成时间，和本案无关联性；对于委托书，真实性有异议，委托书有涂改，且形成时间是2017年，关联性有异议，不能证实与本案有关，且需要说明，2015年时汇中公司以涉嫌非法集资，该公章应该在非法集资办，不在公司名下，且委托范围系公司债转股，积极组织客户进行非法融资，与本案无关，且合法性有异议。2.三份证人证言都是传来证据，可信度较低，无其他证据相印证，出庭证人与本案存在利害关系，仅凭陈述真实性无法确定，且其陈述的事实与本案没有关联性。合议庭评议后认为，上述证据不属于新证据，与本案的处理无关，不应予认定。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”本案中，宛城法院（2015）南宛刑初字第522号刑事判决认定，郑彩霞经办的汇中公司实际集资116人273笔总金额2683.6万元，判决郑彩霞犯非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑三年零六个月并处罚金400000元，涉案财物由扣押机关依法按比例退还被害人，不足部分依法继续追缴。在上述刑事案件的侦查阶段，魏某在接受调查询问时向公安机关反映了涉案借款，南阳市正方有限责任会计师事务所出具的宛正专审字［2015］第109号专项审计报告中已将涉案借款予以审计确认，上述刑事案件已经审结，刑事判决已经发生法律效力，本案不属于民事案件受案范围，一审法院裁定驳回田玉玲的起诉并无不当，应予以维持。田玉玲上诉称涉案借款与魏某无关，但涉案借款数额及发生经过与魏某在刑事案件中的陈述基本一致、转账凭证等证据一致，一审法院已查明事实可以说明涉案借款已在刑事案件中进行了处理，涉案借款应通过刑事追赃、退赔方式进行处理。综上，田玉玲的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 王 彬审判员 郭林慧审判员 李晓伟二〇二〇年十二月九日法官助理邢志斌书记员宋亚男