江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终6239号上诉人（原审被告）：孙占群，女，1971年8月6日出生，汉族，住河北省邢台市巨鹿县。委托诉讼代理人：卢彪，河北杭天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省沛县新城区张良路**。法定代表人：张开文，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志刚，江苏苏韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏垂书，江苏苏韵律师事务所律师。原审被告：沈世明，男，1968年3月26日出生，汉族，住江苏省如皋市。原审被告：杨金磊，女，1974年3月21日出生，汉族，住河北省邢台市巨鹿县。上诉人孙占群因与被上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）、原审被告沈世明、杨金磊挂靠经营合同纠纷一案，不服沛县人民法院（2019）苏0322民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。孙占群上诉请求：依法撤销原审判决并改判驳回被上诉人对上诉人的诉请或将该案发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误，程序违法、适用法律错误导致作出错误判决。一、上诉人与沈世明、杨金磊之间不是合伙关系。首先可以确定大汉公司承建巨鹿县祥美茗都小区部分建设工程，沈世明是大汉公司负责该项目的施工建设、资金筹集等工作的负责人。其次沈世明在工程项目建设过程中因资金紧张向孙占群、杨金磊借款，并且向孙占群出具了借条证明，且该款项用于工程建设所需。三者之间的关系已经过邢台市中院(2019)冀民终796号和河北省高级人民法院(2019)冀民申5979号两级法院的生效判决已最终确认为民间借贷关系。沈世明、孙占群、杨金磊根本不具有法律规定的合伙要件，涉案工程的大部分工程款是由巨鹿县宏旭房地产开发公司（以下简称宏旭公司）直接向被上诉人支付的，少量工程款是通过沈世明和被上诉人委托由宏旭公司代付的，这其中没有任何一笔款项的支付是由上诉人签字支付的，上诉人没有分得哪怕一分钱的工程款，不可能是合伙关系。没有合伙协议，又无两个以上无利害关系关系人证明，不投资、不管理、无分成的合伙是依法不应成立的。二、大汉公司所提供的证据绝大部分是因其承建巨鹿祥美茗都小区建设所欠资金引发的诉讼纠纷，因其拖欠工程款被法院强制执行扣划，这一点更说明该工程是其承建，既然是其承建怎么可能同时出现原审三被告承建这种矛盾。另外被上诉人在向宏旭公司诉讼主张索要工程款时也明确表示工程没有转包给任何个人和公司，是由自己按照建设施工合同完成了工程施工建设（详见大汉公司对宏旭公司的起诉书和(2017)冀05民初79号判决书第2页和(2019)冀民终1202号终审判决书第2页)，而现在距离完工已经两年多之时，却称是孙占群、杨金磊、沈世明合伙承建的涉案工程。一审法院应当对此加以审查。三、一审法院适用法律亦明显错误。一审法院不能直接引用合同法第六十条和民法通则第三十条、第三十五条的规定，因为上述条款是在合伙关系成立的前提下才能适用如何解决对合伙财产、债权债务承担合伙义务等法律问题，而本案的争议就是是否系合伙关系，因此本案应当适用民通意见第五十条“当事人之间没有合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其它条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”关于如何认定合伙关系的法律条款。显然本案是在被上诉人并未提供合伙成立的证据的情况下，一审法院强行引用上述法律、法规是典型的适用法律错误。四、一审程序严重违法。被上诉人于2019年2月25日提起诉讼，上诉人于2019年3月8日收到起诉书，定于2019年4月1日开庭后因上诉人提出管辖权异议而推迟开庭，后又于2019年9月3日、2020年6月11日共进行了四次开庭。期间被上诉人于第二次即2019年9月3日庭审后又向法院提出变更增加诉请，而我方在庭审时询问法院本案举证期限到底是哪天及有没有延长审理期限的报告，但未给予答复。从以上情况可以明显看出被上诉人超出举证期限无限制的举证以及一审法院已经严重超出民诉法规定的审理期限而滥用审判权。综上，请求二审法院对本案进行公平、公正审理，支持上诉人的请求。被上诉人大汉公司答辩称，一、一审认定孙占群与沈世明、杨金磊之间存在合伙关系是正确的。2017年1月22日，孙占群在向巨鹿县公安局作出的询问笔录中详细陈述了如何认识了沈世明，巨鹿祥美茗都小区工程如何进行分工，投入资金多少，利润如何分配，为何由孙占群进行账务管理等合伙事项。与2017年5月15日杨金磊询问笔录中陈述的内容相互印证，再结合沈世明与孙占群共同向大汉公司签订的工程承包承诺书，以及二人在施工中的实际行为与沈世明的陈述，还有施工过程中应三合伙人的要求，大汉公司向孙占群转款29547500元、向杨金磊转款798万元等证据，沈世明、杨金磊、孙占群3人虽未签订书面合伙协议，但以上证据足以认定三人为涉案工程项目的实际合伙经营人。邢台市中院（2019）冀民终796号民事判决虽认定为民间借贷关系，但是在判决书中也明确表述是否存在合伙关系，可另行处理，故与本案中认定三人存在合伙关系，共同承担偿还责任并不矛盾，并且该判决已经由河北高院提审，在河北高院的裁定中，明确载明本案审查认为，该判决认定事实有误，应予再审。二、大汉公司依据2013年11月16日与巨鹿县宏旭房地产公司签订的协议书结算，要求宏旭公司支付工程款是工程发包方与工程总承包方的工程结算。大汉公司依据沈世明、孙占群等工程承包承诺书，约定向沈世明、孙占群、杨金磊三合伙人支付工程款，是工程在发承包的结算。这是两个上下层连续的发承包合同关系，因上诉人施工拖欠了材料款、人工费等款项陆续被司法机关划扣，划扣了大汉公司两千多万，加上大汉公司代上诉人支付的款项，以及宏旭公司直接代实际施工人沈世明等三人合伙给付的工程款合计八千多万，远远超出了上诉人从大汉公司应得的合同总价款。因此答辩人向上诉人等追偿超出承诺书约定的合同价款有事实和法律依据，一审判决正确。三、一审适用法律正确，程序合法，一审中上诉人提出的管辖权异议，根据法律规定，必须先解决管辖权问题，才能进行实体审理，因此一审法院因提出管辖权异议，推迟开庭并无不当。根据民诉法的规定，一审辩论终结前可以变更诉讼请求，并且根据具体情况重新指定举证期限，在庭审中孙占群也明确要求答辩期，一审法院根据案件的情况，结合孙占群请求与给予一定答辩期，不构成迟延审理，一审法院引用了合同法，民法通则关于合伙关系的法律规定，适用法律正确，程序合法。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，孙占群的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告沈世明、杨金磊未提供述辩意见。大汉公司向一审法院提出如下诉讼请求：1、请求判令沈世明、孙占群、杨金磊偿还大汉公司为其代付的欠款合计2568974元；2、本案诉讼费用由沈世明、孙占群、杨金磊承担。后变更诉讼请求为请求判令沈世明、孙占群、杨金磊偿还大汉公司为其代付的欠款合计6342211元。一审法院认定事实：一、2014年8月5日，沈世明及案外人杨飞向大汉公司出具工程承包承诺书，承诺人沈世明是祥美茗都工程经营管理直接责任人。总体承诺为大汉公司与宏旭公司签订（包括修改、补充合同）以及本工程的招、投标文件之中所承诺的义务与责任条款，全部由本人组织实施、承担责任并负责落实；工程名称祥美茗都，本人接受公司的检查和指导，在施工项目管理上保质、保量、按期地完成施工任务和履约责任，本人接受公司相关管理部门管理人员的监督和检查，公司签订的与本工程相关合同的经济责任全部由本人承担，本人沈世明身份证号，由孙占群负责办理本工程有关工程款手续，并承担其一切经济责任。对配合费与税费的承诺为本人愿接受工程合同价为5873万元（按实结算），本人承诺按本工程总造价的1%上缴公司配合费（不含税费），在发包方每笔拨款到公司账户后，公司扣除应收管理费；并承诺凡以公司的名义与外单位及个人签订所有的经济合同（协议），在履行过程中发生的经济纠纷、经济连带责任、欠款、赔款、罚款等均由本人负责。由此给公司造成的经济损失，公司可向本人追偿。承诺人还对其他事项作了承诺。沈世明作为承诺人在承诺人处签字，案外人杨飞也在承诺人处签字，党秀海在担保人处签字。二、在祥美茗都工程实际施工中，发包方拨付到大汉公司的工程款，大汉公司按承诺书的承诺扣除每次拨付款的1%管理费后均转给沈世明、孙占群、杨金磊。其中汇给被告孙占群29547500元，汇给杨金磊789万元。后因施工过程中欠孙俊峰工程款，孙俊峰向河北省巨鹿县人民法院起诉大汉公司、宏旭公司建设工程合同纠纷一案，巨鹿县人民法院作出（2017）冀0529民初1821号民事判决书，判决：一、大汉公司于本判决发生法律效力之日起十日内向孙俊峰支付劳务款2622724元及保证金90万元和临建房费用10万元及利息（利息自起诉之日起至清偿之日止按本金3622724元，利率按中国人民银行发布同期同类贷款利率计算）；二、驳回孙俊峰的其他诉讼请求。案件受理费37864元，财产保全费5000元，合计42864元，由孙俊峰负担3000元，大汉公司负担39864元。大汉公司不服判决，上诉至河北省邢台市中级人民法院，2018年3月27日河北省邢台市中级人民法院作出（2018）冀05民终477号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，孙俊峰申请强制执行，2018年5月3日巨鹿县人民法院立案执行，2018年5月4日巨鹿县人民法院作出（2018）冀0529执245号执行裁定书二份，裁定：查封、扣押或冻结、划拨大汉公司价值3732845元、40392元的财产或存款。当日巨鹿县人民法院扣划了大汉公司在中国建设银行银行存款3732845元、40392元。武兵向河北省巨鹿县人民法院起诉大汉公司债务纠纷一案，巨鹿县人民法院作出（2017）冀0529民初814号民事判决书，判决：大汉公司于本判决发生法律效力之日起十日内向武兵支付欠款及借款2505724元。案件受理费26846元，财产保全费5000元，合计31846元，由大汉公司负担。大汉公司不服判决，上诉至河北省邢台市中级人民法院，2017年11月26日河北省邢台市中级人民法院作出（2017）冀05民终3708号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，武兵申请强制执行，2017年12月21日巨鹿县人民法院立案执行，当日巨鹿县人民法院作出（2017）冀0529执493号执行裁定书，裁定：查封、扣押或冻结、划拨大汉公司价值2568974元的财产或存款。当日巨鹿县人民法院扣划了大汉公司在中国建设银行银行存款2568974元。另申请执行人李朝申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划12万元、邢双棉申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划91812元、张彦青申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划279126元、陈宏兵申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划833865元、河北德昌建筑工程有限公司申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划1714614元、尼青川申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划1407507元、李勇申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划2005700元、樊纯友、樊志高申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划191300元、袁广杰申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划12000元、马玉标申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划146850元、束能权申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划58万元、司汉民申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划16000元、尼建岭申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划252689元、马成举申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划19000元、樊纯友、樊志高申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划5万元、衡水中盛物资贸易有限公司申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划5264364元、天津宏冠建筑设备租赁有限公司申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划79413元、张新振申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划717650元、泊头市远景建筑工程有限公司申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划527510元、曹敬敏申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划935558元、周要强、杨增波、段绍群申请执行大汉公司被巨鹿县人民法院扣划4747560元。以上合计大汉公司被人民法院扣划款为26334729元。三、大汉公司与宏旭公司、第三人河北尚渡建筑工程有限公司（以下简称尚渡公司）建设工程施工合同纠纷一案，邢台市中级人民法院于2018年10月9日作出（2017）冀05民初79号民事判决后，大汉公司、宏旭公司均不服判决，向河北省高级人民法院上诉，2019年1月30日河北省高级人民法院作出（2018）冀民终1208号民事裁定，裁定发回重审。邢台市中级人民法院于2019年8月19日作出（2019）冀05民初48号民事判决，大汉公司、宏旭公司均不服判决，向河北省高级人民法院上诉，2020年3月5日作出（2019）冀民终1202号民事判决书，该判决认定事实为大汉公司与宏旭公司双方协议书约定的固定总价7765万元工程应付款予以支持，尚渡公司张会勇实际施工的工程内容，属于2013年11月16日协议书约定范围内的，尚渡公司张会勇向大汉公司主张权利。关于工程已付款，根据大汉公司原审提交的《关于巨鹿祥美茗都工程项目结算款情况说明》，大汉公司对其中58176102.8元予以认可，对宏旭公司其他已付款认定如下：1、2014年8月29日100万元、2014年10月28日100万元、2015年5月12日219.5万元；2、2016年10月1日大汉公司委托宏旭公司给付配电柜、箱材料费26万元，其中23.4万元已于58176102.8元已付款款中确认，剩余26000元应计入宏旭公司已付款；3、2016年10月25日室外台阶坡道工程款6556元，2016年12月11日1#台阶坡道石材费15367.5元；4、2016年12月22日大汉公司委托宏旭公司给付电梯租赁费13.4万元，其中120600元已于58176102.8元已付款款中确认，剩余13400元应计入宏旭公司已付款；5、2016年12月29日宏旭公司付张会勇电缆款50万元、2017年1月19日宏旭公司付张会勇电缆防水款150万元、2017年4月21日宏旭公司付张会勇电缆款12万元；6、2017年1月7日沈世明委托宏旭公司支付67万元，其中30万元已于58176102.8元已付款款中确认，剩余37万元应计入宏旭公司已付款；7、2017年1月7日宏旭公司支付106000元，其中95400元于58176102.8元已付款款中确认，剩余10600元应计入宏旭公司已付款；8、2017年1月19日宏旭公司付李存财工程款80万元，其中40万元已于58176102.8元已付款款中确认，剩余40万元应计入宏旭公司已付款；9、2017年1月20日宏旭公司付柴雷兵配电箱（柜）款548081元，其中448000元已于58176102.8元已付款款中确认，剩余100081元应计入宏旭公司已付款；10、2017年1月22日宏旭公司支付人防工程款20万元、2017年8月11日宏旭公司支付人防工程款257100元、2017年8月11日宏旭公司支付人防工程款57570元、2017年8月25日宏旭公司支付人防工程款52268元、2017年11月7日宏旭公司支付人防工程款15260元；11、2017年4月6日大汉公司委托宏旭公司给付外墙保温费、材料费289632元，其中260668.8元已于58176102.8元已付款款中确认，剩余28963.2元应计入宏旭公司已付款；12、2017年11月17日工程部扣款，大汉公司对其中外墙涂料石材款1530881元无异议，并于58176102.8元已付款款中确认；13、2017年1月13日宏旭公司支付水费27224.19元、电费681840.9元；14、灯具款22元、焊三脚架款360元；以上宏旭公司已付款合计为66753715.59元。遂判决：1、撤销邢台市中级人民法院（2019）冀05民初48号民事判决；2、宏旭公司于本判决生效之日起十五日内给付大汉公司10896284.41元及利息（利息自2017年11月20日至本判决生效之日止按中国人民银行同类同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、大汉公司在宏旭公司欠付的10896284.41元工程款范围内，对祥美茗都项目1#、8#、9#楼及车库、商业建筑享有优先受偿权；4、驳回大汉公司的其他诉讼请求。一审案件受理费148370元，由大汉公司承担72702元，由宏旭公司承担75668元；二审案件受理费206870元，由大汉公司承担101367元，由宏旭公司承担105503元。四、2017年1月22日，孙占群向巨鹿县公安局在询问笔录中陈述：大概在2008年左右就认识了沈世明，当时沈世明在巨鹿县尚城承包了活干，其和杨金磊也在尚城做小活。在干活中就认识了。后来沈世明找其和杨金磊说合伙做工程事。大约是2013年的时候，遇到沈世明时他说打算在巨鹿承包个建筑工地干。在沈世明和巨鹿县祥美茗都小区签订合同后，沈世明找到其，具体在什么地方忘了，沈世明说接了祥美茗都小区8、9号两栋楼（后来又接了1号楼）的大包的活，老板周平美挺有钱，也有关系，干这个活肯定挣钱，要钱应该不难。问其有意思干不，其说考虑一下。随后其就找杨金磊商量，看看干不干这个活（原来其和杨金磊就合伙做过工程），其俩考虑可以帮着沈世明做。其就问沈世明需要投入多少钱，这个工地才可以正常运转，沈世明说大概需要三、四百万，但是也不是一次性投入这么多，最终三人商定好，达成口头协议。沈世明已经在祥美茗都小区工地接洽中投入了时间和金钱，意思在后期的运转中不再投入金钱（沈世明也没有说绝对不再投钱），并且沈世明说工程肯定挣钱，即使赔钱，也不用我们赔钱，后期其和杨金磊负责筹集资金，拆借资金的利息由集体负责，最终利润三人平分。其和杨金磊商量的意思是沈世明是个外地人，咱们投入钱不能没有把柄在咱们手中掌握，所以就要求管理祥美茗都小区工程的账目。后期我们就开始经营小区工程。一共后期其投入约四百多万，杨金磊也有三、四百万。并陈述没有书面合同或协议合伙经营祥美茗都小区工程，对于分工沈世明负责工地所有的事情，其和杨金磊负责周转资金，管理一下大额资金账目。具体的账目有沈世祥（沈世明的弟弟）记录，开票大部分是杨金磊和沈世明。2017年5月15日，杨金磊向巨鹿县公安局在询问笔录中陈述：其和沈世明是2012、2013年沈世明在第一城做工程时认识的，系朋友关系。沈世明在巨鹿县祥美茗都做工程，期间资金运转困难，其借给他资金，沈世明承诺赚钱后给其分成，算是合作关系吧。合作关系还有孙占群。一审法院认为，沈世明向大汉公司出具的工程承包承诺书是其真实意思表示，沈世明系涉案工程的实际施工人，对外以大汉公司的名义施工，大汉公司收取沈世明的管理费，双方依照协议约定行使权利、履行义务，故本案应为挂靠经营合同关系，依沈世明向大汉公司出具的承诺书在履行合同过程中发生的经济纠纷、经济连带责任、欠款、赔款、罚款等均由沈世明负责，在实际施工过程中，孙占群、杨金磊与沈世明系合伙关系，有孙占群、杨金磊在巨鹿县公安局所作的笔录及沈世明的陈述可以认定，孙占群、杨金磊抗辩三人不存在合伙关系，不予支持。沈世明向大汉公司出具的工程承包承诺书对三人均有约束力。涉案祥美茗都小区工程沈世明、孙占群、杨金磊应得款项为合同固定总价7765万元，应扣除的工程款1530881元及约定的管理费761191.19元［（7765万元-1530881元）×1％］，为75357921.81元；而大汉公司已转账汇给三人的款37437500元（汇给孙占群29547500元+汇给杨金磊789万元），大汉公司被巨鹿县人民法院因涉案工程被扣划26334729元，宏旭公司代付款项为24676192.09元（66753715.59元-37850000元-100万元-100万元-2195000元-6556元-15367.5元-10600元），以上合计为88448421.09元，故大汉公司超付了三人款为13090499.28元，大汉公司仅主张其中的6342211元予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：沈世明、孙占群、杨金磊于判决生效后十日内偿付大汉公司代其偿还款6342211元。二审期间，孙占群向本院提供10组证据：1、2016年1月13日证明一份，以证明沈世明共向孙占群借款403万元该款项全部用于大汉公司承建的巨鹿祥美茗都小区工程。2、2015年8月20日借款协议一份，以证实祥美茗都资金紧张，其委托孙占群和杨金磊借款并约定了利息。3、巨鹿县公证处于2017年8月4日出具的（2017）巨证民字第514号公证书，以证明沈世明于2017年6月28日出具的证明的真实性。4、2014年6月6日聘用协议一份，以证明沈世明为祥美茗都工程聘用孙占群和杨金磊为会计办理报税开票等业务手续。5、2018年2月10日证明一份，以证明沈世明2015年委托孙占群、杨金磊向倪青川借款4万元，用祥美茗都工地开税票。6、孙占群关于祥美茗都工地用款记账的流水账，以证明沈世明向孙占群、杨金磊的借款和委托其两人向他人借款的事实。7、2016年10月2日证明一份，以证明沈世明借孙占群、杨金磊承兑汇票5950000，用于大汉公司承建的祥美茗都工程的资金周转，后分八次偿还了一部分，所偿还的数额以及日期与孙占群记载的流水账是相符的。8、河北省高院（2019）冀民终1202号判决书，显示另案中大汉公司一直声称是祥美茗都工程的承建人。9、巨鹿县公证处于2020年11月2日出具的（2020）巨证民字第469号公证书，证明2019年3月25日沈世明律师对其的谈话时沈世明患病，没有权益，其向其律师做的意思表示不是真实意思表示，并且重申其和孙占群、杨金磊两人没有投资关系，孙占群和杨金磊对工程不作主，三个人之间不是合伙关系。10、杨金磊保管的流水账目，以证明沈世明向孙占群、杨金磊的借款的事实。大汉公司对上述证据质证意见为：1-8组证据孙占群已经在一审和另案中提供，不属于新证据，质证意见同前案。对第8组证据的真实性无异议，因案情关系并未对沈世明等人挂靠情况进行披露。对第9组证据认为沈世明在一审时委托了代理人出庭就合伙情况进行了说明，应以一审时陈述为准。对第10组证据，因没有在法院指定的举证期限内举证，不应当采纳。大汉公司向本院提交（2020）冀民监20号民事裁定书，拟证明上诉人在一审中依据的（2019）冀05民终796号民事判决书，已经河北省高院认为该判决事实确实存在错误，应予再审。孙占群对上述证据质证意见为：对该组证据的真实性无法确定，根据（2019）冀民申5979号民事裁定，该案不应该再进入再审，即便上述文书属实，也与本案无关。对孙占群所提交的1-7和第10组证据，因大汉公司对其真实性、关联性均提出异议并在另案中申请对部分证据予以鉴定，因此本院对其真实性暂不做认定，同时即便上述证据真实，本院认为亦不能证明孙占群的主张，具体理由将在本院认为部分进行详细陈述。对孙占群提交第8组证据，大汉公司已经就未披露实际承建人的原因进行了陈述，因上案中，是否有实际承建人的存在并非争议焦点，所以不应以大汉公司在另案中的陈述否定其在本案中所提交的客观证据。依据大汉公司所提交的工程承包承诺书和本案当事人的陈述及其他书面证据，可以认定沈世明挂靠大汉公司承包了祥美茗都工程。对孙占群提交的第9组证据，本院认为沈世明虽然称其因生病，没有权益，作出了错误意思表示，但并未提交证据予以证明，综合审查在案其他证据，可以认定沈世明在一审时向其代理人所做的谈话笔录系其真实意思表示。大汉公司所提交的（2020）冀民监20号民事裁定书，有原件核对，本院对其真实性予以确认，可以据此认定孙占群依据（2019）冀05民终796号民事判决书主张其和沈世明系借款关系的证明观点不能成立。二审另查明，沈世明向大汉公司出具的情况说明中称“巨鹿祥美茗都施工期间，由于本人资金有限，我找到了孙占群、杨金磊，告诉她们合伙做这个工程，当时口头约定利润三人均分，由她们筹一部分资金。她们为了控制资金往来，要求当会计。后来她们借了一部分钱，借的谁的，还了多少，我也没有过问。我认为工地完了以后反正要算，后来他们怕我干赔了，让我分别给她们两个人打了借条。我按照她们说的数字打了，具体打了多少数字，我记不清了”。2017年2月28日孙占群在回答公安机关询问时称“借杨增波现金300万、借王信国承兑汇票592万多元、借刁立辉180万多元、借段邵群75元、借武兵113万元、借我自己100万多元”。“借杨增波、刁立辉、段少群三人的钱有借据，其他人的没有借据。我自己的钱沈世明给我写了借据”。“借款和还款都是我和杨金磊一起去的”。2017年5月15日，杨金磊在回答公安机关询问时称“我和孙占群是通过杨增波（大孟庄人，别名二田）从柳林村王信国（二国）手中拿的承兑汇票”。孙占群所提交的两份现金日记账，其上有多笔“贷小段款”“收占群金磊款”“还段邵群利息”“还小建利息”“借小段利息”“还刁立辉款”“付二田利息”“付占群还小段利息”等摘要内容。无直接支付孙占群、杨金磊工资的内容摘要。庭审中孙占群向本院提交了聘用协议、借款协议、证明等证据。2014年6月6日聘用协议内容为“我沈世明为了做祥美茗都工地，特聘用孙占群为工地上的现金会计。杨金磊为总账会计。工资为每人每月5000元，同时要求每月的账目清晰，并负责税务局的报税、开票等业务。沈世明2014年6月6日”。2015年8月20借款协议内容为“祥美茗都工地资金周转，我委托孙占群、杨金磊所借的款按月息3份计算，超过月息3份的一概不用，如果到时间还不了本金，先把利息还清。沈世明2015年8月20日”。2016年1月13日证明内容为“本人沈世明借孙占群款用于江苏大汉建设事业集团有限责任公司承建的祥美茗都工程，特此证明。2015年2月13日15万、2015年5月10日198万、2015年10月28日130万、2016年1月13日60万。借款人：沈世明2016年1月13日”。2018年2月10日申明内容为“2015年我委托孙占群、杨金磊借尼青川400**（肆万元整）用于祥美名都工地开税票，现已经查出来（公司的账目为证），此款由我归还。特此证明沈世明2018年2月10日”。本案在2019年3月1日立案，在2019年9月3日进行第一次开庭审理，期间在法庭调查阶段，大汉公司增加诉讼请求至6342211元。之后又于2019年11月6日、2020年5月15日、2020年6月11日进行了三次庭审。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。因双方未签订书面合伙协议，可以从双方意思表示、实际履行情况等方面考量双方是否存在事实上的合伙关系。从是否存在合伙意思表示来看。孙占群在公安机关陈述，沈世明在祥美茗都小区工地接洽中投入了时间和金钱，后期其和杨金磊负责筹集资金，拆借资金的利息由集体负责，最终利润三人平分。杨金磊在公安机关陈述，沈世明在巨鹿县祥美茗都做工程，期间资金运转困难，其借给他资金，沈世明承诺赚钱后给其分成。沈世明出具情况说明陈述，巨鹿祥美茗都施工期间，由于其资金有限，其找到了孙占群、杨金磊，告诉她们合伙做这个工程，当时口头约定利润三人均分。由此可见，三方对各自的投资方式、后续经营模式和分红方式作出了约定，存在合伙经营事业的共同意愿。从各方的履行行为来看，孙占群参与沈世明和大汉公司工程承包承诺书签订，和杨金磊负责工地资金管理，从外协调周转资金、直接接收大汉公司所支付的工程款，也直接从工程款中支付对外利息并记入工地账簿，因此，其二人是涉案工程资金的投入者和管理者，也是工程收入的直接接收者。从以上分析，孙占群、杨金磊和沈世明之间的法律关系符合共同投资、共同经营和共享收益的合伙特征。一审法院认定三方系合伙关系并无不当。孙占群提供的借款协议、证明等书面证据内容和沈世明向大汉公司出具的情况说明及一审时向其代理人表达的意思相悖。且沈世明作为借款人，在借款协议中不约定借款金额，只约定利息。在借款发生时不向孙占群出具借条，却在借款已经完成后向其出具证明也不符合一般借贷关系的特征。综合审查全案的证据，可以认定借款协议、证明等书面证据具有沈世明对孙占群阶段性投入确认的性质，沈世明在其上所做的借款、还款意思表示，应视为合伙人内部之间的承诺，不影响对外责任的承担，也不能据此否定孙占群合伙人身份。孙占群称受沈世明雇佣而参与项目现金管理，并提供聘用协议为证，但该聘用协议内容与其在公安机关所做“拆借资金的利息由集体负责，最终利润三人平分”陈述内容相悖，和其所提供的现金流水日记记载内容也不符合。因此，对孙占群的该项上诉事由，本院不予支持。另孙占群主张依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，其与沈世明之间未成立合伙关系。本院认为上述司法解释是判断合伙关系是否成立的标准之一，不具备上述标准，符合合伙实质的，亦应当认定为合伙。孙占群以此主张未成立合伙关系本院不予支持。关于孙占群主张的一审程序问题，经审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定“案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。大汉公司在首次开庭的法庭调查阶段即提出增加变更诉讼请求的主张，一审法院予以准许并无不当。另，因本案案情复杂，各方当事人争议较大，一审法院进行数次开庭并延长举证期限是客观情况所致。因此对孙占群的该项上诉事由，本院不予支持。综上所述，孙占群的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56196元，由上诉人孙占群承担。本判决为终审判决。审判长  杜演文审判员  周东海审判员  王月辉二〇二〇年十二月二十三日书记员  吴雨臻