山东省泰安市岱岳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0911民初3338号原告：泰安市城市发展投资有限公司，住所地泰安市岱岳区灵山大街**。法定代表人：黄东新，该公司总经理。委托诉讼代理人：巩龙华,山东望岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：于国晶,山东望岳律师事务所律师。被告：中国二冶集团有限公司，住，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街**/div>法定代表人：徐永锋，该公司董事长。委托诉讼代理人:张明明，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：金雨时，山东文思达律师事务所律师。原告泰安市城市发展投资有限公司（以下简称城投公司）与被告中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告城投公司的委托诉讼代理人巩龙华、于国晶、被告二冶公司的委托诉讼代理人张明明、金雨时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告城投公司向本院提出诉讼请求：1、解除原被告双方于2020年1月2日签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告向原告支付违约金2880000元；3、案件受理费、保全费、诉讼保全责任保险费等实现债权的费用由被告承担。事实与理由：原告发包的泰山文旅健身中心建设项目施工二标段通过招标程序确定被告中标，双方于2020年1月2日签订了《建设工程施工合同》。根据被告提交的《投标文件》和施工合同的约定，被告必须按照施工合同中标项目组织机构人员配置名单配备人员全部到位到岗并进行考勤，否则原告有权解除合同并要求其承担相应违约责任。原告于2020年1月份向被告下达开工令后，因被告未按照合同约定配备人员并进行考勤，原告已多次向被告送达书面通知要求被告履行该合同义务，但被告至今仍未整改，已构成违约。由于被告派驻人员没有施工经验，专业性不强、缺乏责任心，对现场的进度、质量、安全等把控不到位，致使各项工作严重滞后，原告为维护其合法权益诉至法院，请求依法判如所诉。被告二冶公司辩称，一、关于二冶公司项目部人员配置的问题。被告在收到开工令后立即组织人员施工，按照原告要求，购买了考勤机，但因原告原因没有为被告方人员录入考勤系统，所以一直无法进行面部识别考勤。被告不存在违约行为。春节过后因为疫情的影响，被告的部分职工没有办法按照合同期限按时到达施工现场。经与原告多次协商，被告于2020年3月15日向原告提交了变更项目人员申请，同时根据合同约定向业主缴纳违约金80000元。近期，被告又因还有部分人员没有到场，又经与原告协商，把按合同约定没有更换的人员最终进行了全部的更换，同时又向原告缴纳违约金300000元。对两次的人员变更，原告是认可的，同时给被告出具了违约金收据，所以针对人员变更的问题，被告认为与原告已经进行了很好的交流，已经得到了圆满解决。投标文件中原定管理人员无法到位，系因疫情不可抗力影响，且更换人员的行为属于双方意思自治的范围，故原告要求解除合同和超大额违约金没有依据。二、关于原告所述工期滞后的问题。按照合同约定，工期是否滞后或延后是由工程竣工验收时间来决定的，而不是通过工程进度或施工期内的个别滞后节点来全盘否定，作为积极参与建设美好山东的大型国企，被告二冶公司有信心有能力把失去的时间追赶回来，确保如期高质量的交工。2020年1月10日原告下达开工令以后，被告立即开始施工，春节放假工人都回家了，不料今年开工以来由于疫情影响，职工和工人都无法按计划到岗，即使到岗也需要隔离一段时间，导致被告目前的工程节点略有滞后。但是被告在后续的工程进度中一定能够追赶回来，因此对原告某一阶段的片面指责，被告会积极整改，所以业主解除合同的请求无事实依据。原告主张的2880000元违约金明显高于实际损失，且被告方在没有收到任何工程款的情况下已经支付违约金380000元。目前双方已经进行了协商，请求法庭能够给予庭下和解时间，被告的态度是继续履行合同，按照合同保质保量保期完成施工。本院经审理认定事实如下：2019年12月24日被告在投标时向原告出具投标函，在该函第4条中被告承诺不进行转包及违法分包，在施工期间投标配备人员全部到位到岗，执行招标人的脸部识别机考勤；被告保证如若违反本承诺，招标人有权解除合同，并对被告处以合同金额3%的违约金，列入不良行为名单，被告愿意承担所引起的一切法律后果。2020年1月2日，原告（发包人）与被告（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同协议书部分约定原告将其泰山文旅健身中心建设项目施工二标段工程施工及保修包给被告；计划开工日期2020年1月3日，计划竣工日期2021年6月25日，工期总日历天数540天，具体开工时间，以甲方开工令为准；工程质量符合《建筑工程施工质量验收规范》合格标准；签约合同价为363766089.16元；中标通知书、投标函及其附件、专用合同条款及其附件（招标文件、投标文件等）、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书及其他合同文件与本协议书一起构成合同文件。专用合同条款部分第3.1第（10）承包人应履行的其他义务第（15）项约定：承包人所派施工现场的现场管理人员必须与投标书承诺一致，否则一经查实，发包人有权禁止其进场并限期撤换，直至终止合同，同时将报建设行政主管部门备案，计入建筑市场不良行为记录；第3.2.1条约定：项目经理全权代表承包人履行合同并常驻施工现场，项目经理每月在施工现场的时间不得少于25天，不足25天承包人按照2000元/天向发包人交纳违约金，发包人在施工现场设立面部识别考勤机，对承包人项目经理及所有现场管理人员进行考勤；第3.2.4(3)条约定:因承包人原因项目经理不能到场需要更换的,经发包人同意可更换具有同等级别、同等奖项的项目经理,并缴纳违约金50000元,更换的项目经理不具备同等级别、同等奖项的,缴纳违约金80000元；第3.3.4条约定：承包人的主要施工管理人员离开施工现场，必须提前一周报发包人批准；第3.3.5条约定：因承包人原因施工管理人员不能到场需要更换的，经发包人同意可更换并处每人交纳违约金10000元，但最多更换人员不得超过30%；主要项目管理人员须在面部识别考勤机上考勤，考勤自开工令发布之日至工程移交之日止，每月考勤天数不得少于25天，少于25天时，每缺勤一天，向发包人交纳违约金2000元，连续两月考勤天数不足25天的，发包人有权要求更换相关管理人员或解除合同而不承担违约责任；第7.3.2条约定：发包人或委托的监理人发出开工令，承包人领取后，施工中标项目组织机构及人员配置名单中管理人员7天内全员到场，非全员到场组织施工的，视为承包人消极怠工，发包人有权解除合同，已缴纳的履约保证金有权不予退还。在招、投标过程中，被告于2019年12月31日分别向招标办、建设单位、监理单位、监督站提供《施工中标项目组织机构及人员配置名单》各一份，该名单载明：施工单位联系人暨项目经理杨清峰，技术负责人郭长安，施工员王晓刚、宋兴付，质量员何东升、武建军，材料员刘海、米巨丰，预算员毛宏梅，专职安全员魏运享、王喜平、丁勇。建设工程施工合同签订后，原告于2020年1月10日向被告下达《开工令》，被告按期进入工地开始施工。2020年1月17日和3月9日，原告向被告发送《业主指令》各一份，要求被告严格按照合同约定的条款执行,中标管理人员配置名单中(杨清峰、郭长安、王晓刚、宋兴付、何东升、武建军、刘海、米巨丰、毛宏梅、魏运享、王喜平、丁勇)全员到场,并购置两台面部识别考勤机,由原告相关人员录入考勤信息；根据合同要求,被告若存在人员更换情况,应提前书面申请,并按照合同中关于人员更换的约定条款执行；要求被告于2020年3月12日组织所有标书人员到建设单位录入考勤信息,并按照合同中关于考勤的约定开始考勤。2020年2月9日，原告向被告送达《泰山文旅健身中心关于现场恢复施工的通知》，根据泰安市工信局于2020年2月7日下发的关于组织企业复工复产的通知,要求各地对复工复产的企业实施报备制度，同时根据泰安市岱岳区新型冠状病毒感染的××疫情工作领导小组于2020年2月6日下发的《泰安市岱岳区关于做好复工复产企业疫情防控工作的紧急通知》，要求加强对复工复产的项目做好疫情的防控工作，通知：被告于2020年2月10日前完善相关报备手续,并达到开工复工的要求条件，开工申请批准后各单位抓紧组织各种生产资源,准备有序的提高施工效率,同时严格执行疫情防控措施的相关方案,加强疫情防控工作。2020年3月14日，山东望岳律师事务所经原告授权向被告发出(2020)鲁望律函第8号律师函，指出被告方的项目组织机构及管理人员名单中的人员未依约到场，经催促通知，被告方至今在该项目仅有2名人员到场，函告：案涉工程项目工期自被告方收到开工令之日起开始计算,因被告方该项目的组织机构及管理人员名单中的人员未依约到场造成的工期延误不予扣除,由被告方自行承担；要求被告方该项目的组织机构及管理人员名单中的人员在收到本函后3日内全员到场,否则原告将依约与被告方解除合同,并通过诉讼等方式追究被告方违约责任,有关不利后果由被告方自行承担。自2020年1月10日原告下发开工令至2020年3月份，被告有2名合同约定的主要管理人员到达施工现场，其他10名主要管理人员未到岗到位。经双方就人员变更管理问题进行协商，被告于2020年3月15日向原告提出《关于调整中国二冶泰山文旅健身中心项目部管理人员的申请》（附：1、30%项目人员更换调整名单，2、项目人员岗位调整名单），申请调整项目部主要管理人员4名，项目经理变更为张明明，技术负责人变更为王有哲，材料员变更为谢哲，安全员变更为白智谋，原告于2020年3月25日作出违约处理通知单，要求被告缴纳违约金80000元（含更换项目经理50000元,更换3名管理人员30000元），被告于2020年3月底更换上述4名管理人员，于2020年4月7日向原告支付违约金80000元。2020年5月25日，原告向被告发出《关于泰山文旅健身中心施工二标段问题的联系函》，指出被告施工存在如下问题：1、施工进度缓慢，2、施工质量控制得到提高，但严重依靠监理的控制和监督；3、项目缺乏安全文明施工规划；4、施工人数少，包括管理人员260人左右；项目管理机构管理人员太少，且大部分不是合同约定人员。2020年7月1日，山东望岳律师事务所经原告授权向被告发出(2020)鲁望律函第25号律师函，指出被告方应当派驻施工中标项目组织机构及人员配置名单中的人员进驻施工现场进行管理并考勤,由于你方未履行该项合同义务,原告多次通知、督促被告方进行整改,但被告方直至今日仍未达到合同要求，函告：要求被告方接到本律师函之日起5日内按照合同约定派驻人员进场管理、考勤并承担相应的违约费用，否则,原告将依法与被告方解除合同并追究你方的相关责任。自2020年3月底更换4名管理人员至2020年6月份，被告未依约组织其余6名管理人员进驻施工现场进行管理并考勤。经双方协商，被告于2020年7月7日向原告提出调整其余6名项目部管理人员申请，并于2020年7月14日向原告支付违约金300000元（按照合同约定,被告更换6名管理人员应付违约金60000元）。针对管理人员缺勤违约问题，原告主张被告依约应付2020年2月份10人缺勤违约金400000元（10人×20天×2000元=400000元），3月份10人缺勤违约金500000元（10人×25天×2000元=500000元），4月份、5月份、6月份6人缺勤违约金各300000元（6人×25天×2000元=300000元）；被告辩称其在收到开工令后立即组织人员施工，不存在违约行为，被告按照原告要求购买了考勤机，但原告没有为被告方人员录入考勤系统，系因原告原因被告一直无法进行面部识别考勤，双方已就管理人员缺勤问题协商解决完毕，被告分别于2020年3月15日和7月7日对标书中的管理人员申请了变更,并分别支付了80000元和300000元的人员变更违约金,现12名工作人员都处于在岗状态，且为了保质保量完成工程以实现合同目的，被告超额配备了29名管理人员。庭审中，原告提交承诺书一份、违约处理通知单二份及监理工作联系单及照片一宗，主张被告于2020年6月16日向原告出具承诺书，对B区配套用房、永久支护混凝土挡墙LM段及BKJL段等中间工程的节点工期做出保证，如不能按期完成，自愿向原告缴纳每天50000元的违约金，但被告未履行承诺，工程进度严重滞后，其中B区配套用房拖期5天，永久支护混凝土挡墙LM段滞后30天，为此被告应向原告支付违约金共计1750000元，原告仅主张1080000元。针对关于承诺书的问题，被告辩称原告提交的承诺书是照片打印件，无原件核对，相应的二份违约处理通知单没有被告方签字，被告均不予认可，不能证明原告的主张，工期滞后系因疫情影响所导致，不存在合同目的不能实现的情况。鉴于案涉合同的履行期间处于新冠××疫情防控期间，且系建设工程施工，受疫情影响较大，为维护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依法妥善公平审理涉新冠××疫情民事案件，本院依法适用调解程序。经本院主持调解，原告城投公司（甲方）向被告二冶公司（乙方）提出书面《和解协议》一份，载明：一、乙方自愿向甲方缴纳2020年2月、3月、4月、5月、6月份因人员不到位的违约金共计2880000元,乙方同意由甲方直接在工程款中将该2880000元违约金予以扣除；二、乙方同意自本和解协议签订之日起三日内向甲方支付本案案件受理费14920元、保全费5000元、财产保全责任保险费4320元、律师代理费98900元,共计123140元；三、双方签订本协议且乙方向甲方支付本协议第二条所约定的款项后,甲方申请撤回本案起诉；四、本协议自甲乙双方签字或者盖章之日起生效；五、本协议一式两份,双方各执一份,具有同等法律效。被告二冶公司（乙方）经研究回复原告城投公司（甲方）而另行提出《和解协议》一份，载明：鉴于乙方在承建甲方发包的泰山文旅健身中心建设项目施工二标段过程中违反双方签订的《建设工程施工合同》的约定,存在未按照施工中标项目组织机构人员配置名单配备人员全部到位到岗并进行考勤等的违约现象。针对以上情况,乙方分别于2020年3月15日和7月7日对标书中的管理人员申请了变更,并分别支付了8万元和30万元人员变更违约金,现12名工作人员都处于在岗状态。回复协议内容如下：一、乙方已支付的38万元作为违约金归甲方所有,涉案施工合同继续履行,本案所涉争议在最终结算时,双方协商处理；二、乙方同意自本和解协议签订之日起三日内向甲方支付本案案件受理费14920元、保全费5000元、财产保全责任保险费4320元、律师代理费98900元,共计123140元；三、双方签订本协议后,甲方申请撤回本案起诉；四、本协议自甲方双方签字或者盖章之日起生效；五、本协议一式两份,双方各执一份,具有同等法律效。因双方对违约金的数额分歧较大，以致调解未果。另查明，原告因本案申请财产保全支付诉讼保全责任保险费4320元。以上事实有建设工程施工合同一份，投标文件一份，开工令一份，业主指令二份，泰山文旅健身中心关于现场恢复施工的通知一份，8号律师函、进场通知及邮寄回执各一份，2020年3月15日被告出具的关于中国二冶泰山文旅健身中心项目部管理人员的申请一份，2020年4月9日通知书及邮寄回执各一份，2020年5月25日关于泰山文旅健身中心施工二标段问题的联系函及邮寄回执各一份，25号律师函邮寄回执各一份，财产保全责任保险费发票一份，收据二份及银行电子回执二份，原告出具的和解协议（方案）一份，自2020年8月5日至2020年11月16日涉案工程的监理单位的施工现场人数统计表，2020年11月16日拍摄的文旅健身一标段现场施工进度图片以及文旅健身二标段（涉案施工工程）现场施工进度图片一宗，2020年11月13日被告施工人员围堵办公区聚众闹事罢工的现场图片一宗，被告出具的和解协议（方案）一份及当事人的陈述等证据在案证实。本院认为，原告城投公司与被告二冶公司于2020年1月2日签订的《建设工程施工合同》，主体适格，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应全面履行。合同签订后，原告于2020年1月10日向被告下达《开工令》，要求被告的施工中标项目组织机构及人员配置名单中管理人员7天内全员到场并组织施工，被告按期进入工地开始施工。自开工以来至2020年3月份期间被告有10名上述合同约定的主要管理人员未到岗，2020年3月底被告经原告同意更换4名管理人员，自2020年4月份至2020年6月份期间被告未依约组织其余6名管理人员进驻施工现场进行管理并考勤，由此可见，被告履行合同确实存在不符合合同约定的情形。但众所周知今年发生新冠××疫情，此次疫情对经济社会产生重大影响，且案涉合同的履行期间恰处于新冠××疫情防控期间，建设工程施工受到较大影响，当事人双方应当协商和解、共担风险、共渡难关。被告在收到开工令后按期组织人员施工，关于管理人员更换调整问题，经双方协商已经做出处理，案涉建设工程施工合同具备能够继续履行的条件，原告请求解除该合同，本院不予支持。原告主张的被告应付的2020年2月份至6月份的管理人员缺勤违约金1800000元，过分高于造成的实际损失，应予适当减少，结合疫情或者疫情防控措施的直接影响，综合案件的实际情况和合同履行情况，根据公平原则，本院酌定支持被告向原告支付管理人员缺勤违约金600000元，扣除已付240000元，被告尚需支付360000元。庭审中，原告提交承诺书一份、违约处理通知单二份、监理工作联系单及照片一宗，主张被告未履行其于2020年6月16日作出的承诺，工程进度拖期滞后，应当支付违约金108万元。被告质证并辩称，原告提交的上述承诺书是照片打印件，相应的二份违约处理通知单没有被告方签字，被告均不予认可，不能证明原告的主张，工期滞后系因疫情影响所导致，不存在合同目的不能实现的情况。本院经审查认为，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物，原告提交的承诺书系照片打印件，无原件进行核对，亦无其他证据予以佐证，且被告对该承诺书的真实性不予认可，本院不予认定；原告提交的违约处理通知单，在违约单位签字栏无被告签字盖章，系原告单方制作，被告不予认可，本院不予认定。原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，原告提供的证据不足以证明其事实主张，应当承担不利的后果，故原告要求被告支付未履行承诺致工程进度滞后的违约金108万元的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持，待证据充足后，原告可另行起诉主张权利。原告因提供财产保全担保支付的诉讼财产保全责任保险保险费4320元，不属于法定的诉讼费用的范畴，亦不属于应由被告承担的合理必要费用，该项费用应由申请人即原告城投公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条之规定，判决如下：一、被告中国二冶集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告泰安市城市发展投资有限公司支付违约金360000元；二、驳回原告泰安市城市发展投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14920元，财产保全费5000元，以上共计19920元，由原告泰安市城市发展投资有限公司负担17430元，被告中国二冶集团有限公司负担2490元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  薛厚忠二〇二〇年十二月二十二日法官助理李晓晨书记员胡绮玮