湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终2755号 上诉人(原审被告)：耒阳市金凯混凝土有限公司，住所地耒阳市三架办事处富民路1段。 法定代表人：贺海军。 被上诉人(原审原告)：廖群生，男，1963年5月11日出生。 委托诉讼代理人：谢雄全，湖南教正律师事务所律师。 上诉人耒阳市金凯混凝土有限公司（以下简称金凯公司）因与被上诉人廖群生劳动争议一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初7070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月29日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。 金凯公司上诉请求：1、撤销耒阳市人民法院（2020）湘0481民初7070号民事判决第一项改判为“支付被上诉人经济补偿金12346.25元”，改判驳回被上诉人一审其他诉讼请求，上诉人不承担失业保险损失，或者发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人是协商一致解除劳动合同，被上诉人同意自动离职的。上诉人未违反法律规定，仅支付经济补偿金，无需支付赔偿金。被上诉人未提供缴纳失业保险的凭证，或不能补办失业保险的证明，且被上诉人主张失业保险待遇损失未经劳动仲裁前置程序。一审法院属程序违法，不应支持补偿被上诉人失业保险待遇损失。请求查明事实，支持上诉人的上诉请求。 廖群生辩称，上诉人的主张无事实和法律依据。上诉人未提供与被上诉人协商一致解除劳动合同的证据，也未提供被上诉人存在严重违反规章制度的证据。上诉人在收到劳动仲裁裁决书后，未向一审起诉无需支付经济赔偿金，现无权就经济赔偿金提起上诉。上诉人未为被上诉人缴纳失业保险，应赔偿失业保险待遇。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 廖群生向一审法院起诉请求：1．金凯公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额部分55，352元（5，032元＊11个月）；2．金凯公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金25，160元（5，032元＊2.5个月＊2）；3．金凯公司赔偿廖群生自2017年6月至2019年10月的社会保险损失21000元；4．金凯公司赔偿廖群生的失业保险待遇损失15，616元（1，220元＊80％＊16个月）。 一审法院认定事实：1.2017年6月，廖群生入职金凯公司，从事维修、电工工作。2019年9月30日，金凯公司解除与廖群生的劳动关系。双方未签订书面劳动合同，金凯公司未为廖群生办理社会保险。廖群生离职前12个月的平均工资为4，938.5元。2．耒阳市最低工资标准为1220元/月。3.2020年4月10日，廖群生向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．金凯公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额部分55，352元（5，032元＊11个月）；2．金凯公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金25，160元（5，032元＊2.5个月＊2）；3．金凯公司赔偿廖群生自2017年6月至2019年10月的社会保险损失21000元。2020年7月24日，耒阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决：1．金凯公司支付廖群生违法解除劳动关系经济赔偿金25，000元；2．驳回廖群生其他仲裁请求。2020年7月27日，廖群生收到仲裁裁决后，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，金凯公司未与廖群生签订书面劳动合同，金凯公司应当自2017年7月至2018年6月向廖群生支付二倍工资。廖群生最迟应该在2019年6月提起仲裁，但廖群生于2020年4月10日才提起仲裁，廖群生请求金凯公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额部分55，352元的仲裁请求已经超过仲裁时效，一审法院对廖群生该项诉讼请求不予支持。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，金凯公司于2019年9月30日解除与廖群生的劳动关系，因金凯公司朱提供解除与廖群生的劳动关系的相关证据，一审法院认定金凯公司系违法解除与廖群生的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，廖群生于2017年6月入职金凯公司，至2019年9月30日双方解除劳动合同，廖群生的工作年限为2年3个月，解除劳动合同前12个月的平均工资为4，938.5元。金凯公司应该支付的经济赔偿金为24，692.5元（4，938.5元＊2.5个月＊2倍）。廖群生请求金凯公司支付经济赔偿金24，692.5元，符合法律规定，一审法院予以支持；超过部分，不符合法律规定，一审法院不予支持。失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80％。本案中，金凯公司未为廖群生办理社会保险，致使廖群生不能享受失业保险待遇，廖群生的失业保险待遇应由金凯公司赔偿。参照《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。……”廖群生在金凯公司工作年限为超过2年不满3年，耒阳市最低工资标准为1220元/月，金凯公司应向廖群生赔偿失业保险待遇损失为5856元（6个月＊1220＊80％）。廖群生请求金凯公司赔偿失业保险待遇损失5856元，符合法律规定，一审法院予以支持；超过部分，不符合法律规定，一审法院不予支持。廖群生请求金凯公司赔偿因金凯公司未为其办理社会保险而造成不能享受其他社会保险待遇的损失，因廖群生未能提供证据证明其损失，一审法院不予支持。金凯公司主张廖群生请求其赔偿失业保险待遇损失15，616元的诉讼请求未经过仲裁程序，因廖群生的仲裁请求“金凯公司赔偿廖群生自2018年11月至2020年2月的社会保险损失21000元”中，社会保险损失包括了失业保险待遇损失，该项诉讼请求已经过了仲裁程序，一审法院对金凯公司的该项主张不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条，参照《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条、第十条之规定，判决：一、耒阳市金凯混凝土有限公司于判决生效之日起十日内支付廖群生经济赔偿金24，692.5元；二、耒阳市金凯混凝土有限公司于判决生效之日起十日内赔偿廖群生失业保险损失5，856元；三、驳回廖群生其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：1、上诉人是否存在违法解除劳动关系的事由。经查，2017年6月，廖群生入职金凯公司，从事维修、电工工作。但未签订书面劳动合同。2019年9月30日，金凯公司解除与廖群生的劳动关系，但金凯公司无证据证明，经双方协商一致才解除劳动关系的事实，亦无证据证明以书面形式解除劳动关系的事实。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位提前三十日的书面形式通知劳动者本人或额外支付一个月工资，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致命劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中上诉人既未依法提前三十日书面通知被上诉人或额外支付一个月工资，也无法定事由解除与廖群生的劳动关系。因此，上诉人的行为符合违法解除劳动关系的构成要件。依法应支付赔偿金。故上诉人的该上诉理由于法无据，本院不予支持，2、上诉人是否应支付失业保险金。经查，金凯公司未为廖群生办理社会保险（含失业保险）。本院认为，金凯公司未依法为廖群生办理社会保险，导致廖群生无法享受失业保险待遇，亦无法办理失业登记。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，俗称“五险”。本案中上诉人金凯公司依法应赔偿廖群生应享受失业保险待遇损失。一审法院处理并无不当。故上诉人的诉请不能成立，本院亦不予支持。3、一审程序是否违法。经查，廖群生向劳动争议仲裁机构申请仲裁请求已涵盖了失业保险，故一审法院审理程序合法，上诉人的该上诉请求不能成立，本院不予以采纳。 综上所述，耒阳市金凯混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 邱翼龙 审 判 员 周文慧 二〇二〇年十二月二十七日 法官助理 洪汇涓 书 记 员 欧亚超