贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8226号上诉人（原审原告）:成都中远投资有限公司，住所地成都高新区肖家河正街**。法定代表人：蒋玉先，该公司总经理。委托诉讼代理人：苗全军，北京大成律师事务所律师,执业证号：1110200110668169。委托诉讼代理人：李龙，北京大成律师事务所律师,执业证号：1110201710607530。上诉人（原审被告)中建四局第六建设有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区和平路****楼。法定代表人：李毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵子晗，该公司员工。委托诉讼代理人：张永蒙，该公司员工。原审被告:中建四局第六建设有限公司贵州分公司，住，住所地贵州省贵阳市云岩区威清路******/div>负责人：李多。委托诉讼代理人：赵子晗。委托诉讼代理人：张永蒙。上诉人成都中远投资有限公司（以下简称成都中远）、中建四局第六建设有限公司（以下简称中建四局）、原审被告中建四局第六建设有限公司贵州分公司买卖合同纠纷一案，因双方不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员施辉法独任审理，本案现已审理终结。上诉人成都中远公司上诉请求：一、依法维持原判决被上诉人向上诉人支付940，185.87元货款的判项；二、依法改判被上诉人向上诉人支付至实际支付之日的资金占用费（暂计至2017年12月31日，资金占用费为1，577，373.43元）；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原审法院认定事实错误。原审法院认定“原告计算时均系以所有钢材吨位折算并未扣除被告已付款比例，故原告主张标准过高，酌情按照未付款30%支持”，没有事实依据，属于事实认定错误。第一，根据上诉人与一审被告中建四局第六建设有限公司贵州分公司（2019年10月24日，中建四局第六建筑工程有限公司贵州分公司变更为中建四局第六建设有限公司贵州分公司）签署的《中建四局六公司钢材购销合同》（以下简称“购销合同”）第6.2条“双方于每月20日办理结算后次月30日前，甲方以6个月的银行承兑汇票方式付款当月货款的75%，余款25%在第7个月内以6个月的银行承兑汇票方式无息付清”之规定，一审被告的付款是分阶段分比例的。因为一审被告没有按照购销合同的约定按时足额的履行付款义务，其依据《购销合同补充协议》第二条“买方未按照合同约定时间内履行付款，应向卖方以每吨每天2元进行资金占用补偿”之规定应当支付资金占用费，且资金占用费也必然是分阶段分比例的。原审法院简单的以未付款的30%计算，没有事实依据。第二，上诉人计算资金占用费时，并未以所有钢材吨位折算且已扣除被告已付款比例。上诉人根据应付吨数、逾期天数（实际付款日-约定付款日）以及每天每吨2元的标准分比例分阶段的计算对应的资金占用费，资金占用费截至2017年12月31日共计1，577，373.43元。上诉人不存在以所有钢材吨位折算的情形。第三，上诉人按照每吨每天2元的标准计算资金占用费标准不过高，也得到了原判决的认可。具体详见原判决第4页8-10行。综上所述，上诉人依据购销合同及其补充协议的约定主张货款及资金占用费，且资金占用费数额合理，理应得到支持。而原审法院认定“原告计算时均系以所有钢材吨位折算并未扣除被告已付款比例，故原告主张标准过高，酌情按照未付款30%支持”属于事实认定错误。二、原审法院适用法律错误原判决引用《中华人民共和国合同法》第六十条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，属于适用法律错误的情形。上诉人在一审中依据《购销合同补充协议》第二条的规定主张资金占用费，并没有依据《购销合同》第7条主张违约金。资金占用费在性质上属于资金占用期间的利息，原审判决也以年利率24%的标准衡量是否合理（详见原审判决第4页第10行），而违约金是违约方对守约方的一种经济补偿。因此资金占用费和违约金性质不同，原审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条的规定属于适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，请求二审法院依法认定事实，公正裁判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人中建四局答辩称：上诉人诉请的资金占用费已超过其损失的30%，属于最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释二违约金过高的情形，请法院予以纠正。依法驳回上诉人的诉请。原审被告中建贵州公司答辩称：答辩意见与中间四局意见一致。上诉人中建四局上诉请求：1、请求依法改判为上诉人不支付违约金；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由:根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中钢材购销合同中明确约定每月的违约责任双方需以书面方式确认，但被上诉人均未在每月确认违约金，该部分违约金已经超过诉讼时效，我方不应承担。综上所述，一审判决适用法律错误，请求二审法院依法纠正维护上诉人的合法权益。被上诉人成都中远答辩称：一、合同虽然约定了违约责任，但是依据合同法的规定当事人有权利追究违约方的责任。双方对违约金数额没有达成共识，没有形成书面的确认。但是这个不能作为一审被告来免责的理由，是否承担违约责任是依据法律最终的确认。二、本案的主债权货款的数额经过双方确认，一审原告也积极主张，本案没有超过诉讼时效。同时关于诉讼时效，一审被告没有进行抗辩，按照法律规定应视为认可原告的主张。请二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审被告中建贵州公司答辩称：我方答辩意见与上诉人中建四局意见相同。上诉人成都中远公司向一审法院起诉请求，1、依法判令被告支付原告货款940185.87元及合同约定至实际支付之日的资金占用费（暂计1577373.43元）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月2日，原告成都中远（乙方）与中建贵州公司（甲方）签订《中建四局六公司钢材合同》及《钢材购销合同协议补充》，双方约定由乙方向甲方指定的成都荣盛香榭兰庭（新客站片区ＤＸＣ-008号）地）地块供应钢材品价格以甲方要求的交货当日“我的钢铁网（××）”第一次公布的“成都市场建筑钢材价格行情”相同品牌相同规格相同品种相同材质产品的对应单价作为基准价，在基准价上浮230元／吨，抗震带Ｅ钢筋在同品牌同规格同品种同材质的普通钢筋基础上增加20元／吨，作为双方的结算单价；交货地点为甲方指定项目施工现场指定地点。由乙方自行组织运输工具将货物码堆至项目指定地点，甲方指定专门的验收人员与乙方委托的交货人共同进行验收；甲方每次将需要的产品规格、数量及交货地点、日期等通过有效的方式通知乙方；双方于每月的20号对上月21号至当月20号期间所供货物进行结算。结算完毕，乙方应根据各项目结算金额提供等额有限发票；双方于每月20日办理结算后次月30日前，甲方以6个月的银行承兑汇票方式付款当月货款的75%，余款25%在第7个月内以6个月的银行承兑汇票方式无息付清；每月结算时，应就本月发生的违约责任予以书面确认，并在资金清算时予以扣回或补偿；买方未按照合同约定时间内履行付款，应向卖方以每吨每天2元进行资金占用补偿。合同签订后，成都中远依照合同约定向中建贵州公司成都荣盛香榭兰庭项目供应钢材。2014年11月至2015年7月，成都中远累计向被告供应钢材5024.746吨，累计金额为15540185.87元。2016年8月5日双方进行对账，被告尚欠2340185.87元，对账后，被告又于2016年9月2日支付400000元，于2017年4月2日支付1000000元，累计欠付货款本金为940185.87元。一审法院认为，本案中《中建四局六公司钢材合同》甲方签章为中建贵州公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，其签订的合同产生的后果应该由设立单位中建四局六公司承担。现原告已履行提供钢材的卖方合同义务，欠款金额也经双方对账确认，故对原告主张被告支付货款940185.87元之诉请法院予以支持；关于原告主张按补充协议约定，以每吨每天2元的标准进行资金占用补偿的请求，被告未依合同约定按月足额支付货款的行为确已构成违约，但双方2016年8月5日方进行对账,并非按照合同约定逐月对账对违约责任书面确认且在资金清算时予以扣回或补偿,且双方约定付款方式为分比例分段,虽合同约定每吨每天2元折算为每吨每年730元与每吨钢材价款3000余元折合约24%年利率标准不过高,但原告计算时均系以所有钢材吨位折算并未扣除原告已付款比例,故现原告主张标准过高,法院酌情按照未付款30%即940185.87×30%=282055.76元支持。判决：一、被告中建四局第六建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告成都中远投资有限公司货款940185.87元及违约金282055.76元，合计1222241.63元；二、驳回原告成都中远投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26940元，减半收取13470元，由原告成都中远投资有限公司负担6885元、被告中建四局第六建筑工程有限公司负担6585元，保全费5000元，由被告中建四局第六建筑工程有限公司负担。本案二审期间，二上诉人坚持各自上诉意见，未依法提交新证据。本院组织当事人进行了调查。对当事人争议的事实，二上诉人未能依法提交新证据推翻原审判决所作认定，本院认定的事实和一审一致。本院认为:成都中远与中建贵州公司签订了《中建四局六公司钢材购销合同》及补充协议,虽然约定了“每月结算时,应就本月发生的违约责任予以书面确认,并在资金清算时予以扣回或补偿”。“买方未按照约定时间内履行付款，应向卖方以每吨每天2元进行资金占用补偿。”但在实际履行过程中，双方并未严格依约定逐月确认违约金数额，并在买受人所支付的款项内予以扣除。2016年8月5日双方进行对账，仅明确买受人尚欠2340185.87元，亦未确认违约金数额，未追究原未按期付款的责任，也未在买方下一次付款时扣除相应违约金双方对账后，买方中建贵州公司又两次共支付给成都中远140万元，累计欠款本金仅有940185.87元。以上事实说明，双方在实际履行过程中，实际并未执行合同及补充协议的违约金条款，直至2018年1月，在结帐后1年3个月，买受人尚欠94万余元贷款未付，原告起诉至原审法院时，再请求买受人在对账未按期支付货款的违约金157万余元，超过了欠款本金60余万元，这与双方履行合同中交货、付款、结帐付款等事实相矛盾，一审法院判决不予支持并无不当，故本院对成都中远的上诉请求不予支持。关于中建四局上诉请求不支付违约金，其理由为“未每月确认违约金，且该部分违约金已超过诉讼时效”。本院认为，上诉人中建四局在一审中答辩中并未提出诉讼时效问题，二审上诉时提出，本院不予采纳，买方在结帐后长达1年3个月的时间，仍欠94万余元货款未支付，确属违约，一审法院结合本案实际，以所欠货款为基数，酌情支付卖方部分违约金并无不当。综上所述，成都中远和中建四局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决适当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53880元，由上诉人成都中远投资有限公司承担26940元，由上诉人中建四局第六建筑工程公司承担26940元。本判决为终审判决。审判员  施辉法二〇二〇年十二月一日法官助理黄艳书记员刘羊羊