河南省扶沟县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1621民初3143号原告：祝珍红，女，1975年1月6日生，汉族，初中文化，住扶沟县。现住扶沟县。委托诉讼代理人：张永杰（系祝珍红丈夫），男，1973年10月4日生，汉族，初中文化，住扶沟县。现住扶沟县。被告：扶沟县威丽达物业管理有限公司。住所地扶沟县商务中心区（领秀新城）。统一社会信用代码914116213267490032。法定代表人：魏楷楷，总经理。委托诉讼代理人：黄**玲（系公司员工），女，1972年3月10日生，汉族，大专学历，住扶沟县。委托诉讼代理人：霍爱本，扶沟县聚正法律事务所法律法律工作者。原告祝珍红与被告扶沟县威丽达物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月29日作出（2020）豫1621民初1888号民事判决，祝珍红和扶沟县威丽达物业管理有限公司（以下简称扶沟威丽达物业公司）均不服提起上诉，周口市中级人民法院于2020年10月29日作出（2020）豫16民终3954号民事裁定，裁定撤销本院（2020）豫1621民初1888号民事判决，发回本院重审。本院于2020年11月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告祝珍红及委托诉讼代理人张永杰、被告扶沟威丽达物业公司委托诉讼代理人黄**玲、霍爱本到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。祝珍红向本院提出诉讼请求：1、要求撤销扶沟县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称扶沟劳仲委）扶劳人仲案字（2020）第0003号仲裁裁决；2、要求扶沟威丽达物业公司向祝珍红支付在岗期间因未签订书面劳动合同的二倍工资17500元（1750元/月×10个月）；3、要求扶沟威丽达物业公司为祝珍红补缴社保5215.12元{440.42元【2318元（2018年6月社保交费基数3863元×60%）×19%】+4774.70元【2513元（2018年7月-2019年4月社保交费基数4188元×60%）×19%×10个月】}；4、要求扶沟威丽达物业公司向祝珍红支付加班工资10272.66元（参照扶沟的最低工资标准2018年6月1日到2018年9月30日期间是按1420元的每月工资和2018年10月1日至2019年4月30日按1500元的每月工资，分别除以按法律规定的每月21.75天，得出日工资为65.29元和68.96元）；5、案件受理费由扶沟威丽达物业公司负担。事实和理由：祝珍红于2018年6月到扶沟威丽达物业公司处从事保洁工作，于2019年3月份提出书面辞职，于2019年4月份离开工作岗位（工资结算至2019年4月），期间一直未签订劳动合同，祝珍红工作的11个月期间，根据扶沟威丽达物业公司的要求每月仅调休两天（如超出两天则扣发工资），除此之外劳动法规定的休息日及节假日祝珍红均在扶沟威丽达物业公司的要求下进行加班，在劳动关系存续期间，扶沟威丽达物业公司每月未为祝珍红办理任何社会保险，因双方的劳动争议，祝珍红向扶沟劳仲委申请劳动仲裁，祝珍红在仲裁过程中均向扶沟劳仲委明确提出以上请求及事实，扶沟劳仲委认定事实不清，以祝珍红仅提出请求二倍工资17000元、超出部分视为祝珍红自动放弃为由仅支持了17000元，且计算标准错误，以祝珍红在举证期届满后又提出变更仲裁请求为由，要求祝珍红就未缴社会保险金赔偿问题另行申请仲裁，以祝珍红未提供充足有效的证据予以证明为由，驳回了祝珍红要求扶沟威丽达物业公司支付加班工资的请求。祝珍红认为，未签订劳动合同期间的二倍工资，计算标准应以双方约定的基本工资为标准即每月1750元进行计算，不应以祝珍红的实际月平均工资进行计算（低于1750元的工资均为祝珍红每月调休超出2天时，扶沟威丽达物业公司违法扣除的）；祝珍红未在仲裁过程中明确表示放弃对未缴社会保险金的请求；扶沟威丽达物业公司要求祝珍红在劳动法规定的休息日、节假日进行加班时，祝珍红均有打卡签到记录，该考勤记录掌握在扶沟威丽达物业公司手中，祝珍红不可能得到该证据，扶沟劳仲委让祝珍红承担该举证责任即于理不合、也违反了法律规定，应要求扶沟威丽达物业公司提供祝珍红工作期间的全部考勤记录，如其举证不能，则应视为祝珍红的请求成立。扶沟威丽达物业公司辩称，同意祝珍红的第1项诉讼请求，祝珍红的第2、3、4、5项诉讼请求，没有事实和法律依据，双方不存在劳动关系，不应适用劳动法，事实上双方形成的是劳务关系，应依法驳回祝珍红的第2、3、4、5项诉讼请求。祝珍红针对诉讼请求向本院提交如下证据：1、仲裁裁决书原件一份；证明祝珍红与扶沟威丽达物业公司之间有劳动争议，已由扶沟劳仲委作出仲裁裁决。2、扶沟劳仲委庭审笔录复印件一份；证明在仲裁庭审过程中扶沟威丽达物业公司自认祝珍红在其单位从事的是保洁工作，打扫区域、劳动工具均是由扶沟威丽达物业公司提供安排，工作及休息时间均受扶沟威丽达物业公司管理约束，且祝珍红的入职、离职均需按扶沟威丽达物业公司规定办理相关手续，祝珍红与扶沟威丽达物业公司之间系典型的劳动合同关系，应依法受劳动法、劳动合同法等相关法律调整。同时扶沟威丽达物业公司还在仲裁庭审过程中自认祝珍红在上下班期间均有指纹打卡考勤记录，祝珍红每个月休息四天，没有其他节假日，扶沟威丽达物业公司应支付祝珍红休息日、节假日期间的加班费用。3、录音文字稿原件一份；证明祝珍红本人与扶沟威丽达物业公司主管严向红的通话录音，从该录音中能清楚得知祝珍红在职期间每月工资1750元，假期每月实际休息2天。4、扶沟威丽达物业公司出具的交费通知单和物业费交纳证明各一份及微信聊天记录两张；证明截止祝珍红去扶沟威丽达物业公司上班前祝珍红及张永杰不欠扶沟威丽达物业公司物业费用，同时证明祝珍红在扶沟威丽达物业公司上班后除2018年外一直未拖欠物业费，2018年是因祝珍红、张永杰双方互认为对方都交过了，而扶沟威丽达物业公司也未通知。扶沟威丽达物业公司对祝珍红提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，对证明目的的异议是双方不属劳动关系，而属劳务关系，不应适用劳动法来调整该纠纷；对证据2的真实性无异议，对证明目的的异议是该纠纷系劳务合同纠纷不属劳动合同纠纷；对证据3根据法律的相关规定合法取得的证据才算有效证据，祝珍红提交的录音证据属视听资料，按法律规定，应取得对方的同意，方能作为有效证据使用，该证据取得程序违法，应作为无效证据认定；证据4对抗不了祝珍红拖欠物业费的调解书，不能达到祝珍红的证明目的。扶沟威丽达物业公司针对其主张向本院提交如下证据：1、扶沟威丽达物业公司与15名员工签订的劳务合同书复印件15份；证明扶沟威丽达物业公司与所有工作人员均建立有劳务合同法律关系，之所以没有祝珍红的劳务合同，是因其不具备签订劳务合同的条件，同时由于其进入领秀新城小区三期物业公司从事劳务，扶沟威丽达物业公司的终极目的是让祝珍红挣到劳务费，交纳其在一期拖欠的物业费，后因其领取劳务费后仍故意拖欠物业费，综合多种因素，才导致扶沟威丽达物业公司不再与祝珍红签订劳务合同。祝珍红在提供劳务过程中，打扫卫生有多名业主投诉，同时祝珍红还给扶沟威丽达物业公司其他保洁员工发生正面冲突，在办公室大吵大闹，综合各种因素扶沟威丽达物业公司不再与祝珍红签订劳务合同。2、贵院（2019）豫1621民初2834号民事调解书复印件1份；证明祝珍红家庭拖欠扶沟威丽达物业公司物业费于2019年7月18日提起诉讼，经贵院调解出具调解书，同时证明通过扶沟威丽达物业公司领导介绍祝珍红到领秀新城小区三期物业公司提供劳务，获得劳务费后仍不缴纳物业费，扶沟威丽达物业公司的双赢目的（祝珍红可以挣到钱同时也可以交纳物业费）没有实现。3、起诉状复印件1份；证明祝珍红丈夫张永杰2019年9月2日又起诉扶沟威丽达物业公司，要求扶沟威丽达物业公司为其提供物业费收取发票，退还违法收取的公共区域的水电公摊费，开庭后张永杰又撤回起诉，充分证明祝珍红夫妻始终与扶沟威丽达物业公司是一种敌对状态，根本不是和谐的劳务关系，事实上双方也就根本不存在劳动法律关系。4、调查笔录复印件1份；证明扶沟威丽达物业公司的主要工作人员孟亚奇将祝珍红介绍到领秀新城小区三期物业公司提供劳务的详细情况说明，佐证自始至终就没有形成劳动关系的迹象。5、中国银行股份有限公司扶沟支行给扶沟威丽达物业公司员工每月支付劳务报酬的明细1份；证明扶沟威丽达物业公司给所有的劳务人员每月按时发放工资，不拖欠任何人工资。祝珍红对扶沟威丽达物业公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性有异议，提供的是复印件，据祝珍红所知是开庭前补的假的，祝珍红要求扶沟威丽达物业公司提供原件，扶沟威丽达物业公司始终掌握有劳务合同的原件，应提供原件，并将合同相对方依法出庭接受质证，对该证据的合法性有异议，劳务合同中有大量的不平等约定，从该15份劳务合同的条款中可以看出合同相对方形成的法律关系应为劳动法律关系，不能因扶沟威丽达物业公司玩弄文字游戏否定客观事实，继而推定其与祝珍红之间形成的也是劳务关系；对证明目的的异议是祝珍红在入职前一直如期足额交纳物业费，不存在拖欠物业费的事实，且是否拖欠物业费与双方之间的劳动争议没有关联性。对证据2的真实性无异议，与本案无关，该调解书形成时间为祝珍红离职后。对证据3的真实性无异议，对证明目的的异议是祝珍红丈夫的起诉行为系合法的维权行为，祝珍红交纳物业费，扶沟威丽达物业公司依法应提供相应的发票，祝珍红丈夫合理合法的维权行为，在扶沟威丽达物业公司看来是所谓的“敌对状态”，由此看出扶沟威丽达物业公司在与祝珍红的劳动关系之间，一直占据了强势地位，强势到认为祝珍红应当放弃自己的合法权益。对证据4的真实性有异议，扶沟威丽达物业公司调查人孟亚奇应依法出庭接受质证，否则该组证据不应作为有效证据，且孟亚奇系扶沟威丽达物业公司的总经理，与本案有直接的利害关系，对合法性有异议，该调查笔录不符合法律规定的证据形式，不应作为有效证据予以采信。对证据5无异议，但与本案无关。本院依职权调取如下证据：1、本院对刘永利、吴扶、张桂平、陈慧、张碧军、聂爱琴、韩美丽、李飞、严向红、赵建强的调查笔录10份。祝珍红对本院依职权调取的证据发表如下质证意见：对证据1无异议，但该15份劳务合同及调查笔录与本案没有关联性，不能因扶沟威丽达物业公司玩弄文字游戏就推掉应承担的社会责任。扶沟威丽达物业公司对本院依职权调取的证据发表如下质证意见：对证据1无异议。经审查，本院认为，本院依职权调取的证据1；符合证据真实性、合法性、关联性特征，对其证明力，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实的分析认定如下：1、对祝珍红提交的证据1和扶沟威丽达物业公司提交的证据1证明力的认定因对该证据证明力的认定涉及祝珍红的诉讼请求及本案争议的焦点，本院将在本院认为部分作出具体的分析认定。2、对祝珍红提交的证据2证明力的认定因对该证据证明力的认定与其提交的证据1相关，将在本院认为部分作出具体的分析认定。3、对祝珍红提交的证据3、4证明力的认定扶沟威丽达物业公司对该证据3、4均不认可，因该证据3、4的内容与本案缺乏关联性，对其证明力，本院不予认定。4、对扶沟威丽达物业公司提交的证据2、3、5证明力的认定祝珍红对该证据2、3、5均不认可，该证据2、3、5与本案缺乏关联性，对其证明力，本院不予认定。5、对扶沟威丽达物业公司提交的证据4证明力的认定祝珍红对该证据不认可，该证据不符合证据合法性特征，对其证明力，本院不予认定。6、对当事人争议的祝珍红与扶沟威丽达物业公司是否存在劳动关系事实的认定劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”本案中，双方当事人均符合法律、法规规定的主体资格，祝珍红到扶沟威丽达物业公司从事保洁工作，扶沟威丽达物业公司为其发放工作证，在劳动过程中，劳动工具由扶沟威丽达物业公司提供，祝珍红接受扶沟威丽达物业公司的领导和规章制度的管理、约束，扶沟威丽达物业公司按月向祝珍红发放工资，祝珍红从事的保洁工作系扶沟威丽达物业公司业务的组成部分。祝珍红与扶沟威丽达物业公司虽未签到书面的劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。扶沟威丽达物业公司辩称其与祝珍红之间存在劳务关系、不存在劳动关系，无事实和法律依据，对其辩称的理由，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：扶沟威丽达物业公司成立于2014年12月18日，经营范围为物业管理，类型为有限责任公司（自然人独资），住所地扶沟县商务中心区（领秀新城）。2018年6月1日祝珍红到扶沟威丽达物业公司从事保洁工作，双方未签订劳动合同，未参加社会保险，扶沟威丽达物业公司按月向祝珍红发放工资；祝珍红与扶沟威丽达物业公司虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。祝珍红工资发放工资情况如下：2018年7月10日1700元、2018年8月10日1694元、2018年9月11日1778元、2018年10月10日1750元、2018年11月13日1524元、2018年12月12日1750元、2019年1月11日1609元、2019年2月2日1922元、2019年3月12日1750元、2019年4月11日1750元、2019年5月10日1721元，共11个月，合计18948元。2019年3月祝珍红向扶沟威丽达物业公司书面提出辞职，2019年4月离开工作岗位，工资结算至2019年4月。祝珍红与扶沟威丽达物业公司发生劳动争议，向扶沟劳仲委申请仲裁。2020年6月5日扶沟劳仲委作出仲裁裁决：自本裁决书生效之日起十五日内，扶沟威丽达物业公司支付祝珍红未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币壹万柒仟元整（￥17000.00）；驳回祝珍红的其他仲裁请求。本院认为，本案法律关系为劳动争议纠纷。本案争议的焦点为：1、扶沟威丽达物业公司是否应向祝珍红支付2018年7月至2019年4月(共10个月)未依法签订劳动合同的二倍工资17500元（1750元/月×10个月）；2、扶沟威丽达物业公司是否应为祝珍红补缴社会保险费；3、扶沟威丽达物业公司是否应向祝珍红支付加班工资。一、关于扶沟威丽达物业公司是否应向祝珍红支付2018年7月至2019年2月(共10个月)未依法签订劳动合同的二倍工资的问题《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，祝珍红2018年6月到扶沟威丽达物业公司工作，应从2018年6月起与祝珍红订立书面劳动合同，扶沟威丽达物业公司未依法与祝珍红订立书面劳动合同，祝珍红请求扶沟威丽达物业公司支付二倍工资，符合法律规定，本院予以支持。祝珍红自2018年6月1日到扶沟威丽达物业公司工作试用期过后即从2018年7月份起至2019年4月离职，期间的平均工资为1724.8元【17248元（2018年7月1694元+2018年8月1778元+2018年9月1750元+2018年10月1524元+2018年11月1750元+2018年12月1609元+2019年1月1922元+2019年2月1750元+2019年3月1750元+2019年4月1721元）÷10个月】。故，祝珍红主张的二倍工资确定为17248元（平均工资1724.8元/月×10个月），另一倍工资祝珍红已领取。祝珍红主张支付二倍工资为17500元，无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于扶沟威丽达物业公司是否应为祝珍红补缴社会保险费的问题《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议。”《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，祝珍红主张扶沟威丽达物业公司为其补缴社会保险费，属双方之间的劳动争议，对该项请求，应先申请仲裁，对仲裁裁决不服，才可以向人民法院提起诉讼。三、关于扶沟威丽达物业公司是否应向祝珍红支付加班工资的问题祝珍红与扶沟威丽达物业公司未签订书面劳动合同，对工作时间、休息时间、加班时间双方陈述不一致，祝珍红未提交证据证明其加班天数，故其主张支付加班费的请求，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，祝珍红要求撤销扶沟劳仲委扶劳人仲案字（2020）第0003号仲裁裁决与要求支付二倍工资、补缴社会保险费、支付加班工资的诉讼请求重复；祝珍红要求支付二倍工资17248元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持；对祝珍红主张补缴社会保险费，因属劳动仲裁的前置程序，应先申请仲裁，对仲裁裁决不服，才可以向人民法院提起诉讼；祝珍红主张加班费的诉讼请求，因未提交证据证明加班事实的存在，对该项请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下:一、扶沟县威丽达物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付祝珍红二倍工资17248元；二、驳回祝珍红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由祝珍红和扶沟县威丽达物业管理有限公司各负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  邹鹏举审判员  王军荣审判员  陈金霞二〇二〇年十二月三十日法官助理许小兰书记员李丹丹