广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终1138号 上诉人（原审被告）：崇左市太平建筑工程公司，住所地广西壮族自治区崇左市江州区新华路**，统一社信用代码914514001996711186。 法定代表人：唐经法，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵建峰，广西景业律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：广西添富塑业有限公司，，住所地广西壮族自治区崇左市江州区太平镇卜寨村崇左市城市工业园区内），统一社会信用代码91451400687772778J。 法定代表人：刘胜西，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：廖蔚，广西大腾律师事务所执业律师。 原审第三人：广西宏佳钢结构工程有限公司，，住所地广西壮族自治区崇左市江州区太平镇马安村路口统一社会信用代码91451400552268523Q。 法定代表人：王**，该公司总经理。 上诉人崇左市太平建筑工程公司（以下简称太平公司）因与被上诉人广西添富塑业有限公司（以下简称添富公司）、原审第三人广西宏佳钢结构工程有限公司（以 2 下简称宏佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。2020年10月13日，本院传唤、通知当事人及诉讼参与人询问，上诉人太平公司的委托诉讼代理人赵建峰、被上诉人添富塑业公司的委托诉讼代理人廖蔚、原审第三人宏佳公司的法定代表人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 太平公司上诉请求：1．撤销广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初1149号民事判决书，驳回添富公司一审诉讼请求；2．判令添富公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未认定宏佳公司为实际施工人错误。（一）添富公司、宏佳公司在庭审中的自认：2017年添富公司与宏佳公司洽谈添富公司农膜车间改造工程，添富公司声称不用报建，后添富公司与宏佳公司于2017年6月20日签订《建设施工合同》。合同签订后，宏佳公司依约进场施工。2017年8、9月间，由于涉案项目必须取得建设施工许可证，添富公司与宏佳公司便找到太平公司，要求与太平公司签订《建设施工合同》用于办理建设施工许可证，并将签订日期倒签。（二）宏佳公司自认：进场后直至工程停工，其将涉案项目的土建工程转包给崇左市安隆建筑装饰工程有限公司，涉及的工程费用也由宏佳公司向安隆公司支付，宏佳公司负责钢结构部分。（三）太平公司提交的监理工程师通知书、工地会议纪要发生在2017年8月8日至10月18日之间，宏佳公司负责钢筋绑扎、浇筑、二楼组合板混凝土浇筑、一层混凝土垫层、基础回填、、地面平整土建砌砖、钢筋吊笼等涉案项目的全部工程内容，且上述 3 证据来源于宏佳公司，添富公司与宏佳公司对证据的真实性、合法性亦无异议。（四）宏佳公司自认：其于2017年7月4日、2017年10月31日分别收到了添富公司的第一、二笔工程款960000元和320000元，全部由宏佳公司支配，未向太平公司支付其他费用。2018年2月6日之后的工程款转至太平公司处，太平公司收取1%管理费和税费等费用后，将其余工程款转给宏佳公司。（五）添富公司在（2019）桂1402民初166号添富公司诉太平公司建设工程施工合同一案中提交的证据第37页显示：2018年3月14日，宏佳公司向添富公司出具64000元的广西增值税专用发票。（六）宏佳公司庭审中自认：多次受到添富公司及监理方的停工威胁。因对工程造价鉴定报告不满，宏佳公司不同意签收。（七）太平公司提交的对公客户回单证据能够证明：2018年2月6日至2018年11月29日之间，添富公司向太平公司转款8次，共1011807元，太平公司每次收到款项后，扣除税费、1%的挂靠管理费后，将余款转给宏佳公司、代付部分工人工资。（八）施工许可证上注明的项目负责人为黎兆初，而添富公司自认是陆伟毅，施工许可证办理时间为2018年5月8日。（九）添富公司在（2019）桂1402民初166号添富公司诉太平公司建设施工合同一案中提交的证据显示：2018年10月9日，添富公司向宏佳公司送达的《关于按时缴纳施工用电费用的函》、2017年10月27日，宏佳公司向添富公司送达的《关于添富公司农膜车间项目工程进度计划》《 4 关于提前领取工程进度款申请》与太平公司向添富公司送达的《关于提前申请工程进度款的申请》《关于委托代收工程款的函》的行文模式高度雷同。《关于按时缴纳施工用电费用的函》能够证明：至2018年10月9日，宏佳公司仍然是实际施工人。（十）（2020）桂1402民初604、606、607号调解书显示：宏佳公司法定代表人王**出具抵押协议，称其分三次向唐经法借款，用于添富工程项目，其愿意将广西建工集团建筑机械制造有限责任公司市场运作建房购房合同的原件抵押给唐经法，添富工程项目款到位后优先偿还。（十一）（2020）桂1402民初1658号调解书显示：宏佳公司因承建广西添富塑业有限公司办公楼项目需要，于2017年10月11日与崇左市桂福建材砖厂签订《红砖购销协议》。以上（一）至（十一）证据能够证明：添富公司分别与宏佳公司、太平公司签订了内容基本一致的《建设工程施工合同》；宏佳公司将土建部分转包给崇左市安隆建筑装饰工程有限公司，自己负责钢结构部分；添富公司共支付工程款2291807元；宏佳公司拿到工程款2281050元（含太平公司代付的工人工资、代为缴纳的税金）；太平公司拿到管理费10757元；宏佳公司自行聘用陆伟毅为项目负责人，黎兆初是为了办理施工许可证的需要而挂名。二、在涉案项目其他案件的同期审理中，一审法院知道宏佳公司为实际施工人，却在本案判决中否认，故一审判决已经失去公正性。三、添富公司自称其与宏佳公司签订的《建设工程施工合同》已经于2017年8、9月间解除，但却未能提供任何证据。宏佳公司自称项目后期由太平公司派驻管理人员进行项目管理，但却未能出具太平公司实施管理的具体证据。而一审法院在无 5 任何证据证明上述说法的情况下给予采信，难令人信服。综上，已有的证据完全能够证明：2017年6月20日，添富公司与无建筑施工企业资质的宏佳公司签订《建设工程施工合同》，因接到崇左市城市工业区管理委员会建安劳保费缴费通知，知道宏佳公司无建筑业企业资质，无法办理施工许可证，无法办理缴费等相关手续，为了达到办理施工许可的目的，明是在宏佳公司为实际施工人，仍与太平公司于2018年1月倒签虚假的《建设工程施工合同》，并在《建设工程施工合同补充协议》及（2019）桂1402民初166号民事调解书中设置巨额违约金，谋求不法利益，涉嫌欺诈。添富公司与宏佳公司、太平公司签订的《建设工程施工合同》均无效，一审法院违背客观事实，判决不公，请求驳回添富公司一审诉讼请求。 添富公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回太平公司的上诉请求。 宏佳公司述称，同意一审判决。 添富公司向一审法院起诉请求：1．确认添富公司尚有298411.73元工程款未与太平公司结算；2．太平公司支付添富公司为其垫付的鉴定费13925.3元；3．本案诉讼费用由太平公司承担。 一审法院认定事实：为建设农膜车间技改项目，添富公司与宏佳公司于2017年6月20日签订《建设工程施工合同》，约定由宏佳公司承建涉案工程。施工过程中，因宏佳公司不具备相应的施工资质，添富公司与太平公司签订新的《建设工程施工合同》，由太平公司负责承建涉案项目，计划开工日期为2017年6月18日，完工日期为2017年9月17日，工程工期90天；合同总价320万元；合同日期倒签至 6 2017年6月20日。合同签订后，添富公司与太平公司于2017年7月25日签署《开工申请、开工令》，并于2018年5月8日办理了建设工程施工许可证。目前，涉案工程已停工，停工时主体工程已经施工完毕，内墙已经抹灰；添富公司已付工程款2355807元。 因施工过程中产生纠纷，添富公司曾起诉太平公司，主张1．解除添富公司与太平公司于2017年6月20日签订的《建设工程施工合同》；2．太平公司向添富公司提供现已完成基础工程、钢结构、混凝土等各工程的检验合格证明及所使用材料的检验合格证明；3．太平公司返还添富公司多预付工程款795807元；4．太平公司向添富公司偿还为太平公司代付的监理延期费171990元；5．太平公司向添富公司支付水电费8500元；6．太平公司向添富公司支付逾期完工罚款20万元；7．太平公司向添富公司支付逾期完工损失245913.6元。就第1、2、4、5、6、7向诉讼请求，添富公司、太平公司达成调解协议，一审法院作出（2019）桂1402民初166号民事调解书对调解内容予以确认：1．添富公司、太平公司自愿解除双方于2017年6月20日签订的《建设工程施工合同》；2．太平公司支付添富公司逾期完工监理费137592元；3．太平公司支付添富公司水电费8500元；4．太平公司支付添富公司违约金20万元；5．太平公司最迟于2019年3月31日前向添富公司移交“添富公司农膜车间项目”主体工程验收合格证明，逾期移交的，太平公司应按照5000元/日的标准向添富公司支付违约金；6．上述第一至第四项金钱给付义务，太平公司应于双方对《建设工程施工合同》进行结算后付清 7 ，如双方达不成一致结算意见由法院就本案工程款的支付问题作出生效判决后付清。对于添富公司的第3项诉讼请求，一审法院以（2019）桂1402民初166号之一民事裁定书驳回起诉，崇左市中级人民法院以（2019）桂14民终984号民事裁定书，驳回添富公司对（2019）桂1402民初166号之一民事裁定书的上诉请求。太平公司认为（2019）桂1402民初166号民事调解书违反自愿原则并且调解书的内容违法，向崇左市中级人民法院申请再审，请求撤销该调解书，崇左市中级人民法院作出（2019）桂14民申30号民事裁定书驳回太平公司的再审申请。 2019年11月19日，添富公司与太平公司共同委托广西天立工程造价咨询有限公司对添富公司农膜车间工程进行工程造价鉴定，并约定添富公司与太平公司共同承担咨询服务费。2020年1月16日，广西天立工程造价咨询有限公司作出天立鉴字（2020）第001号鉴定报告，鉴定意见为添富公司农膜车间项目已完成部分工程造价为2654218.73元。添富公司为太平公司垫付13925.31元鉴定费后，拿到该鉴定报告。 一审法院认为，太平公司与添富公司在平等自愿协商一致的基础上签订《建设工程施工合同》，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方均应恪守。太平公司辩称合同无效，但其提交的证据并无法证明。而且就本案项目所产生的争议，双方已经在本院（2019）桂1402民初166号案件中就部分争议事项进行了调解，包括双方协议解除《建设工程施工协议书》；就部分争议事项，在（2019）桂1402民初166号案件中也进行了审查，崇左市中级人民法院也维持了一审法院的审查裁定、驳回了太平公司对调解书提出的再审申请。上述生效裁判文书均是以合同有效为前提作出的。太平公司辩称其已就（2019）桂1402民 8 初166号案件申请高院再审，高院尚未启动再审程序。因此一审法院对太平公司的辩解意见不予采信。 太平公司作为涉案项目的承包人，经与添富公司共同委托鉴定机构进行鉴定，确认现已完成部分工程造价为2654218.73元，扣除添富公司已经支付的2355807元，目前尚有298411.73元未付；因此添富公司主张确认其尚有298411.73元未支付给太平公司，有事实与法律依据，一审法院予以支持。对于添富公司主张的鉴定费13925.3元，在添富公司、太平公司与广西天立工程造价咨询有限公司三方签订的《建设工程造价咨询合同》中，约定鉴定费由添富公司、太平公司共同承担；现添富公司代为支付鉴定费，太平公司应将鉴定费支付给添富公司。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条。判决：一、确认广西添富塑业有限公司就“农膜车间技改项目”尚欠崇左市太平建筑工程公司298411.73元工程款；二、崇左市太平建筑工程公司向广西添富塑业有限公司支付鉴定费13925.3元。一审案件受理费5986元，因适用简易程序减半收取2993元，由崇左市太平建筑工程公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交证据，本院组织当事人质证。太平公司提交以下新证据提交：1．广西崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初604号、606号、607号民事调解书；2．抵押协议，证据1、2共同证明宏佳公司 9 承认自己借款用于涉案项目，是实际施工人，并得到法院的认定；3．广西崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初1658号民事调解书；4．红砖购销协议；5．发货单，证据3、4、5共同证明宏佳公司承认购买材料用于涉案项目，是实际施工人。6．借条3张，证明宏佳公司承认自己借款用于涉案项目，是实际施工人，并得到法院的认定。添富公司有支付保证金的义务，但是添富公司没有实际支付保证金，是宏佳公司借太平公司法定代表人唐经法的钱来缴纳保证金，添富公司在一审提出的已付工程款2355807元计算错误。 添富公司质证意见如下：证据1．（2020）桂1402民初604、606、607号真实性、合法性无异议，但主张该证据形成于本案立案之前，对该证据的证明内容不予认可。证据2抵押协议，签订的时间是2019年6月15日，也是在本案一审审理之前就签订，不是二审新证据。对证据3、4、5的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议，（2020）桂1402民初1658号民事调解书仅能证明宏佳公司购买材料的事实，并不能证明宏佳公司是实际施工人，该工程是宏佳公司与太平公司实际施工。对证据6借条的真实性、合法性不予认可，主张该证据与本案没有关联性。宏佳公司对太平公司提交的证据没有意见。 当事人提交的证据，本院认定如下：太平公司提交的证据1、2、3、4、5，添富公司、宏佳公司对证据的真实性、合法性无异议，本院确认该证据具有真实性、合法性，证据6借款3张分别对应（2020）桂1402民初604号、606号、607号民事调解书中借款内容，故对该证据的真实性、合法性予以确认，但该组证据 仅能证明宏佳公司借款或是购买材料用于添富公司工程的事实，但至于是否能证明宏佳公司是本案实际施工人应结合其他证据综合分析后予以认定。 10 添富公司、宏佳公司对一审法院认定的事实无异议。太平公司对一审法院认定的事实有如下异议：（一）对“添富公司与太平公司于2017年7月25日签署《开工申请、开工令》”的事实有异议，主张开工令是为了办理施工许可证才在2018年5月8日之前去办理；（二）对添富公司已付工程款2355807元有异议，主张添富公司支付给宏佳公司和太平公司合计2291807元，其中支付给宏佳公司1280000元。主张遗漏查明：（一）添富公司与太平公司签订新的《建设工程施工合同》时间应为2018年2月份左右；（二）2017年9月份添富公司在另案起诉［（2019）桂1402民初166号案件］太平公司已经说明2017年7月4日添富公司向宏佳公司支付了96万元工程预付款。2017年10月27日宏佳公司向添富公司提交《关于添富公司农膜车间项目工程计划》，认为一楼墙体砌筑已经完成，同日宏佳公司向添富公司提交《关于提请领取工程进度款的申请》中载明基础基建部分已经完成三分之二，基础地梁基建已完成，钢结构部分已经按照完成60%，立柱已安装完毕。2018年4月2日宏佳公司法定代表人王**向唐经法借款6.4万元是用于缴纳农民工工资保障金，添富公司没有实际支付。 当事人有异议的事实，本院认定如下：（一）太平公司主张《开工申请、开工令》并非于2017年7月25日签署，而是为了办理施工许可证才于2018年5月8日之前办理的，但并无证实予以证实，对该异议，本院不予采纳。（二）对添富公司已付工程款2355807元有异议，主张添富公司支付给宏佳公司和太平公司合计2291807元，因本院已生效的（2019）桂14民终984号民事裁定书对”添富公司已付 11 工程款2355807元”的事实予以确认，故添富公司该项异议主张不成立。（三）关于“添富公司与太平公司签订新的《建设工程施工合同》时间应为2018年2月份左右”的遗漏主张，因无证据证实，本院不予采纳。（四）关于太平公司主张遗漏查明的“2017年7月4日添富公司向宏佳公司支付了96万元工程预付款；2017年10月27日宏佳公司向添富公司提交《关于添富公司农膜车间项目工程计划》；2018年4月2日宏佳公司法定代表人王**向唐经法借款6.4万元是用于缴纳农民工工资保障金，添富公司没有实际支付。”的事实，因与本案法律事实没有关联性，本院不予认定。 综上分析，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，太平公司具备建筑工程施工资质，其与添富公司签订的《建设工程施工合同》是双方在平等自愿协商一致的基础上签订的，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。太平公司与添富公司于2019年11月19日共同委托广西天立工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，添富公司、太平公司、广西天立工程造价咨询有限公司三方签订《建设工程造价咨询合同》，根据广西天立工程造价咨询有限公司出具的《关于广西添富塑业有限公司农膜车间项目已完成部分工程造价鉴定报告》，确认现已完成部分工程造价为2654218.73元，扣除添富公司已经支付的2355807元，目前尚有298411.73元未付；因此一审法院确认广西添富塑业有限公司就“农膜车间技改项目”尚欠崇左市太平建筑工程公司298411.73元工程款并无不妥，应予维持。关于添富公司主张的鉴定费13925.3元的问题，根据三方签订的《建设工程造价咨询合同》中，约定鉴定费由添 12 富公司、太平公司共同承担；现添富公司已代为支付鉴定费，添富公司主张太平公司向其支付该项费用有事实和法律依据，一审法院认定正确，予以维持。 综上所述，崇左市太平建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5986元，由崇左市太平建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇二〇年十二月八日 法官助理 农碧霞 书 记 员 马丽斯 13 附：本判决适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。