北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11752号上诉人（原审被告）：卢金顺，男，1957年11月2日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：胡瑞，北京浩勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈萍，北京浩勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王京红，女，1969年9月12日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：张威，北京市永浩律师事务所律师。原审被告：北京中骏投资基金（有限合伙），主要经营场所北京市东城区藏经馆胡同17号2幢一层021号。执行事务合伙人：徐赵京。原审被告：徐赵京，女，1964年6月9日出生，汉族，住北京市东城区。上诉人卢金顺因与被上诉人王京红、原审被告北京中骏投资基金（有限合伙）（以下简称中骏投资）、徐赵京合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初15776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢金顺上诉请求：1.撤销一审法院判决第三项，改判驳回王京红的该项诉讼请求;2.本案一、二审案件受理费由王京红负担。事实和理由：一、卢金顺所担保的《投资基金有限合伙协议》（以下简称《有限合伙协议》）应属合伙协议，其所担保的债权应为投资到期后王京红合伙份额所对应的价值，并非全部本金。《有限合伙协议》系王京红欲加入中骏投资成为其有限合伙人，而与中骏投资签订的书面合伙协议。该《有限合伙协议》约定款项符合有限合伙协议的构成，并对王京红作为有限合伙人与中骏投资其他合伙人共享收益、共担风险的权利义务进行了明确的规定。王京红作为完全民事行为能力人，对《有限合伙协议》第十五条约定的认缴出资额、预期年化贴息比例和第六章利润分配、亏损分担方式中第二十条约定的本合伙企业发生亏损时的债务承担等投资中骏投资的风险具有明确认知。根据《中华人民共和国合伙企业法》相关规定，新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。所以是否进行工商变更登记并非入伙的必要条件，工商登记仅产生对抗效力。故卢金顺所担保的主合同应为《有限合伙协议》，其所担保的债权范围应为王京红享有的合伙份额所对应的价值。二、中骏投资、徐赵京与王京红订立《还款计划》中承诺的还本付息义务未经卢金顺同意，卢金顺对此不应承担担保义务。卢金顺所担保的主合同为《有限合伙协议》，《有限合伙协议》未约定还本付息义务，并且一审法院确定中骏投资具有还本付息义务的依据也是《还款计划》并非《有限合伙协议》。即便本案属于合同纠纷，根据《有限合伙协议》的约定，该《有限合伙协议》也应属于共担风险、共享收益的投资合同关系，《有限合伙协议》明确约定，王京红应以出资额为限，对投资产生的亏损及债务承担责任。同时，对于收益也约定了扣除净收益20%的剩余部分，由投资人按照投资比例分配。《有限合伙协议》未约定任何保证投资安全、还本付息等义务，《有限合伙协议》约定的投资期限经过后，徐赵京、中骏投资与王京红订立的《还款计划》才约定了对于投资本金的还本付息义务，属于对《有限合伙协议》内权利义务的变更，对于承诺还本付息义务的变更未征得卢金顺同意，故卢金顺不应对此承担保证责任。王京红辩称，同意一审法院判决。中骏投资、徐赵京述称，不同意一审法院判决，但未上诉。王京红向一审法院起诉请求：1.依法判令中骏投资偿还王京红人民币本金1500000元及利息210000元；2.依法判令中骏投资向王京红支付利息（以1500000元为基数，按日千分之四利率，自2019年2月28日计算至2019年6月30日止；以本金1500000元及利息210000元为基数，按日千分之四利率，自2019年7月1日起计算至实际付清之日止）；3.依法判令徐赵京、卢金顺对中骏投资所负债务承担连带偿还责任；4.本案诉讼费由中骏投资、徐赵京、卢金顺承担。一审法院认定事实：2018年2月27日，王京红与中骏投资签订《有限合伙协议》，约定：第十五条本协议有限合伙人的出资方式、数额和缴付期限：（单位：万元）日期出资方式认缴出资额首期出资占认缴额的比例出资期限2018.2.27人民币100.00150.00150%一年本协议有限合伙人在出资期限内出资，首期出资额可以获得贴息预期：预期年化贴息比例14%；出资期限1年（超过认缴100%）；第十六条贴息额与分红比例:《有限合伙协议》签字后，本协议有限合伙人向合伙企业缴纳其认缴首期出资到账之日起，开始计算出资期限。出资期限到2019年2月27日为贴息日，根据本协议有限合伙人所认缴日期，首期出资，首期出资占认缴额的比例，本协议有限合伙人在贴息日可以获得贴息款为210000元（大写贰拾壹万元）；第六十条本协议贴息起始日以实际收到投资款日为准。投资人返本贴息日，如遇非工作日时间，顺延至工作日返本贴息，整体按年化的日息付息。如未能在约定日期（顺延工作日）返本贴息，则按照投资额的每日4‰对投资人予以补偿。一审庭审中经询问，中骏投资认可收到王京红按上述《有限合伙协议》约定支付的1500000元款项。2019年4月24日，徐赵京出具《还款计划》，载明：鉴于：中骏投资与王京红《有限合伙协议》的协议已到期，对于协议中本金壹佰伍拾万元的返还及贴息贰拾壹万元的约定，因中骏投资目前无偿还能力，中骏投资正在通过项目退出等努力筹款进行偿还。经双方协商约定，中骏投资于2019年5月30日前偿还。其上有徐赵京的签字及捺印。2019年6月25日，中骏投资出具《还款计划》，载明：王京红在中骏投资的投资已逾期，本金150万贴息21万未能兑付，现制定还款计划如下：从2019年7月起，每月兑付本息10%，至兑付完成为止，如不能按期兑付，则顺延尽快在次月兑付，所产生的逾期利息，按原协议贴息比例，兑付时合并计算。其上加盖有中骏投资公章及徐赵京签字。一审庭审中经询问，王京红对该份《还款计划》予以认可。一审法院另查：王京红的《投资基金有限合伙人资料》右下部载明：本人做王京红本金到期退出的担保人。以及卢金顺的签字。一审法院再查：徐赵京系中骏投资的执行事务合伙人。同时，中骏投资《合伙协议》第十三条约定：新合伙人入伙，经全体合伙人一致同意，并依法订立书面协议。一审法院认为，经询问中骏投资及徐赵京均认可《合伙协议》约定新合伙人入伙，经全体合伙人一致同意，依法订立书面入伙协议。本案中不存在全体合伙人直接同意王京红入伙的相关材料。关于其主张中骏投资四位创始合伙人曾概括授权国清江以其意思表示即视为全体合伙人的意思表示，故国清江同意王京红入伙即视为全体合伙人同意其入伙的意见，一审法院认为该意见没有事实和法律依据，故不予采纳。关于王京红主张中骏投资未按照《中华人民共和国合伙企业法》以及中骏投资的《合伙协议》之规定办理入伙程序，亦未办理工商变更登记，且王京红不认可其存在入伙的意思表示，双方在订立涉案《有限合伙协议》时未达成入伙的合意的意见，一审法院予以采纳，因此一审法院将本案案由变更为合同纠纷。结合各方诉辩意见，围绕王京红的诉讼请求，一审法院予以论述如下：关于王京红主张中骏投资偿还本金1500000元及利息210000元的诉讼请求。一审庭审中经询问，中骏投资及徐赵京均认可2019年6月25日《还款计划》中其签字及盖章的真实性。对于其主张该份《还款计划》系处于被王京红胁迫的状态下出具的意见，因其未能提交有效证据予以佐证，故一审法院对中骏投资及徐赵京的上述意见不予采纳。一审庭审中经询问，王京红亦对该份《还款计划》予以认可，因此应当视为王京红与中骏投资就《有限合伙协议》约定的合同款项到期偿付问题达成了新的合意，各方均应依约履行合同义务。结合2019年6月25日《还款计划》约定内容，现中骏投资的付款期限已经全部届满，其应当支付王京红1500000元本金及利息210000元，故对于王京红的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于王京红主张中骏投资支付利息的诉讼请求。首先，因2019年6月25日《还款计划》应当视为王京红与中骏投资已就《有限合伙协议》约定的合同款项到期偿付问题达成了新的合意，故应当依据该份《还款计划》的分期付款以及逾期利息的约定，分别计算每笔款项利息的起算时间及利率，而不应再适用《有限合伙协议》关于违约责任的约定。经询问王京红明确《还款计划》中载明的原协议贴息比例为14%。其次，一审庭审中王京红明确该项诉讼请求系主张中骏投资逾期付款的利息损失，《有限合伙协议》中约定每日4‰利率的违约责任显然过分高于实际损失，关于中骏投资、徐赵京、卢金顺主张王京红该项诉讼请求的计算利率过高的意见，一审法院予以采纳。故一审法院认为中骏基金应当支付王京红逾期付款的利息（以171000元为基数，按每年14%计算，自2019年8月1日计算至实际付清之日止；以171000元为基数，按每年14%计算，自2019年9月1日计算至实际付清之日止；以171000元为基数，按每年14%计算，自2019年10月1日计算至实际付清之日止；以171000元为基数，按每年14%计算，自2019年11月1日计算至实际付清之日止；以171000元为基数，按每年14%计算，自2019年12月1日计算至实际付清之日止；以171000元为基数，按每年14%计算，自2020年1月1日计算至实际付清之日止；以171000元为基数，按每年14%计算，自2020年2月1日计算至实际付清之日止；以171000元为基数，按每年14%计算，自2020年3月1日计算至实际付清之日止；以171000元为基数，按每年14%计算，自2020年4月1日计算至实际付清之日止；以171000元为基数，按每年14%计算，自2020年5月1日计算至实际付清之日止）。关于王京红主张徐赵京、卢金顺对中骏投资负担的债务承担连带责任的诉讼请求。首先，经查明徐赵京系中骏投资执行事务合伙人，一审庭审中各方对徐赵京系中骏投资普通合伙人的身份亦均不持异议，依据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任”之规定，徐赵京应当对中骏投资的债务承担无限连带责任。其次，一审庭审中经询问，卢金顺认可王京红的《投资基金有限合伙人资料》右下部文字及签名系其本人书写。对于其主张其与王京红并未达成承担担保责任的合意的意见，因其未能提交有效证据予以佐证，故一审法院对卢金顺的上述意见不予采纳。结合“本人做王京红本金到期退出的担保人”的文义表述、《有限合伙协议》关于出资期限的约定以及《还款计划》中关于返还款项的意思表示，卢金顺应当对中骏投资负担的返还王京红本金1500000元的债务承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条和《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款之规定，判决：一、于判决生效之日起七日内，北京中骏投资基金（有限合伙）向王京红退还本金1500000元并支付贴息210000元以及逾期付款利息（以171000元为基数，按每年14%计算，自2019年8月1日计算至实际付清之日止；以171000元为基数，按每年14%计算，自2019年9月1日计算至实际付清之日止；以171000元为基数，按每年14%计算，自2019年10月1日计算至实际付清之日止；以171000元为基数，按每年14%计算，自2019年11月1日计算至实际付清之日止；以171000元为基数，按每年14%计算，自2019年12月1日计算至实际付清之日止；以171000元为基数，按每年14%计算，自2020年1月1日计算至实际付清之日止；以171000元为基数，按每年14%计算，自2020年2月1日计算至实际付清之日止；以171000元为基数，按每年14%计算，自2020年3月1日计算至实际付清之日止；以171000元为基数，按每年14%计算，自2020年4月1日计算至实际付清之日止；以171000元为基数，按每年14%计算，自2020年5月1日计算至实际付清之日止）；二、徐赵京对北京中骏投资基金（有限合伙）所负担的上述全部债务承担连带责任；三、卢金顺对北京中骏投资基金（有限合伙）所负担的向王京红退还本金1500000元的债务承担连带责任；四、驳回王京红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中卢金顺提交如下证据:合伙人会议决议，用以证明2018年6月1日中骏投资的两个合伙人徐赵京和北京中骅资产管理有限公司均同意王京红作为合伙人加入合伙企业，王京红符合成为合伙人的条件，此份证据是其2020年12月4日从中骏投资处取得。王京红对于卢金顺提交的前述证据称不属于新证据，不认可真实性、合法性、关联性和证明目的，系伪造的，当时合伙人并非合伙人会议决议盖章的这两个主体，且落款时间不符合常理。徐赵京、中骏投资对于卢金顺提交的前述证据称认可真实性、合法性、关联性和证明目的，2016年徐赵京变更为北京中骅资产管理有限公司的法定代表人，2018年5月徐赵京变更为合伙企业中骏投资的执行事务合伙人。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在一审审理期间中骏投资及徐赵京均认可《合伙协议》约定：新合伙人入伙，经全体合伙人一致同意，依法订立书面协议。现有证据无法证明在订立涉案《有限合伙协议》时存在中骏投资全体合伙人直接同意王京红入伙的相关材料，同时亦不存在将王京红变更为中骏投资合伙人的工商变更登记内容，为此一审法院认定王京红与中骏投资在订立涉案《有限合伙协议》时未达成入伙的合意的意见并无不当。另在本案中由于卢金顺认可王京红的《投资基金有限合伙人资料》右下部文字及签名系其本人书写，鉴于《投资基金有限合伙人资料》右下部文字内容为“本人做王京红本金到期退出的担保人”的表述，同时《有限合伙协议》约定王京红认缴出资额1000000元、首期出资1500000元、出资期限一年以及《还款计划》中关于返还款项的意思表示，一审法院判决卢金顺应当对中骏投资负担的返还王京红本金1500000元的债务承担连带保证责任并无不妥。综上所述，卢金顺的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由卢金顺负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石 东审 判 员  周 维审 判 员  闫 飞二〇二〇年十二月二十三日法官助理  贾凯迪书 记 员  苏 洁