山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民再228号再审申请人(（一审被告、二审被上诉人)）:：洪洞县宏广电视网络有限公司，住所地：临汾市洪洞县玉峰街。法定代表人：赵巍，董事长。委托诉讼代理人：卫健，山西飞虹律师事务所律师。被申请人(（一审原告、二审上诉人)）:：北京凯乐鹏达科技有限公司，住所地：北京市海淀区安宁庄东路**地下****。法定代表人：郑鹏，总经理。委托诉讼代理人：王鑫，山西融融律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑宇峰，该公司业务经理。再审申请人洪洞县宏广电视网络有限公司（以下简称洪洞宏广公司）与被申请人北京凯乐鹏达科技有限公司（以下简称北京凯乐公司）合同纠纷一案,，临汾市中级人民法院于2019年12月16日作出（2019）晋10民终2999号民事判决，已经发生法律效力。洪洞县宏广电视网络有限公司不服向本院申请再审。本院于2020年8月5日作出（2020）晋民申483号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人洪洞宏广公司的委托诉讼代理人卫健张，被申请人北京凯乐鹏达科技有限公司的委托诉讼代理人王鑫、郑宇峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告北京凯乐公司起诉请求：1、判令被告洪洞县宏广电视网络有限公司支付原告互联网接入服务费550000元，违约金550950元，共计1100950元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年12月3日，原、被告签订《互联网接入协议》，约定由原告给被告提供互联网接入服务，协议有效期12个月，期限届满后双方无异议，本协议自行延续12个月。双方在2016年12月3日合同届满后继续履行合同，直至2017年3月1日，双方协商一致签订《合同终止协议》终止合同。经结算，被告拖欠原告服务费60万元。双方于2017年3月1日重新签订新的《互联网接入协议》，合同1.1条约定，乙方向甲方提供中国电信速率为2GE的互联网接入服务，3.2计费标准，人民币50000元/月/GE,，合计100000元/月/2GE。后原告按约提供互联网接入服务，直至2018年8月29日，双方协商解除。在履行过程中，被告仅支付5万元，剩余55万元至今未支付。两份协议约定，“若甲方未按约定金额、期限向乙方支付费用，每逾期一日应向乙方支付1%的违约金”原告履行互联网接入服务后，被告应当履行付款义务，被告迟延履行债务的行为构成违约，应承担违约责任。故提起诉讼。一审法院查明：2015年12月3日，原告北京凯乐鹏达科技有限公司（乙方）与被告洪洞县宏广电视网络有限公司（甲方）签订了《互联网接入协议》，约定由原告给被告提供中国联通速率为500M，中国电信速率为500M的互联网接入服务，甲方骨干网和乙方设备接入，双方接入点为洪洞广电机房；协议有效期12个月，期限届满后双方无异议，本协议自行延续12个月。双方在2016年12月3日合同届满后继续履行合同，2017年3月1日，经双方协商签订《合同终止协议》。经双方协商同意，该合同于2017年2月28日予以终止，不再履行。前期拖欠款项，甲方自2015年12月起至2017年2月28日享受乙方提供的服务费用，累计60万元整，自2017年4月起每月10万元整，直至余款结算完毕。同日，即2017年3月1日双方又签订新的《互联网接入协议》，合同1.1条约定，乙方向甲方提供中国电信速率为2GE的互联网接入服务；3.2条约定，互联网接入服务费标准及计费起始日期：2017年3月1日，自接入服务正式开通计费之日起，甲方向乙方按月支付互联网接入服务费；计费标准，人民币50000元/月/GE,，合计100000元/月/2GE等。之后，被告分别于2017年4月18日付原告20万元，2017年5月22日付10万元，2017年6月5日付5万元，2017年7月10日付10万元，2017年7月31日付10万元，2017年9月8日付10万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告北京凯乐公司主张被告洪洞宏广公司欠其服务费55万元，依据2017年3月1日双方签订的《合同终止协议》，被告欠其服务费60万元，约定从2017年4月起每月偿还10万元，截至2017年9月8日被告共支付原告65万元。原告称根据2017年3月1日双方签订的《互联网接入协议》被告还应每月支付10万元2GE的接入服务费，到2017年8月29日共计60万元。被告称2017年3月1日《互联网接入协议》签订后，原告没有按照协议为被告提供中国电信速率为2GE的互联网接入服务,，原告没有履行该协议，被告不应支付其服务费。审理中，原告提供录音资料，但该录音资料不能证明原告为被告提供了中国电信速率为2GE的互联网接入服务，故原告应对其主张承担举证不能的责任。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决驳回原告北京凯乐鹏达科技有限公司的诉讼请求。判后，北京凯乐公司提出上诉，称一审判决认定事实错误，上诉人已经按合同约定提供了互联网接入服务，被上诉人洪洞宏广公司也已经履行了给付部分费用的义务，即给付了5万元，并且上诉人提供的原法定代表人燕琳琳的视频和录音证据中，被上诉人对上诉人主张的事实予以认可。请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人洪洞县宏广电视网络有限公司答辩称：上诉人北京凯乐公司提供的对燕琳琳的录音、视频证据，不能证明被上诉人拖欠服务费用；上诉人没有证据证明其履行了2017年3月1日的《互联网接入协议》的合同义务。请求驳回上诉，维持原判。临汾中院二审查明事实除与一审一致外，另查明：2017年3月1日，上诉人北京凯乐公司与被上诉人洪洞宏广公司签订《互联网接入协议》后，北京凯乐公司按约提供了互联网接入的合同义务。2017年8月29日，洪洞宏广公司通知北京凯乐公司，因洪洞宏广公司财务账户无法使用，造成不能在8月31日前支付互联网服务费用，支付时间延迟至9月9日。北京凯乐公司遂与洪洞宏广公司解除了合同。2019年5月13日，北京凯乐公司法定代表人郑鹏与其他工作人员，到被上诉人洪洞宏广公司原法定代表人燕琳琳办公室商谈欠款事宜。双方交谈中，燕琳琳对于上诉人已经提供互联网接入协议的事实与欠款的事实认可。临汾中院二审认为，上诉人北京凯乐公司与被上诉人洪洞宏广公司签订的《互联网接入协议》，系双方当事人真实意思表示，为有效合同，双方均应严格依照合同约定履行合同义务。上诉人北京凯乐公司提供的证据，包括协议书、付款凭证、延迟付款函件、以及对燕琳琳的录音录像资料，能够证实上诉人已经履行了合同约定的义务，被上诉人洪洞宏广公司应当依照约定支付相应的价款。被上诉人辩称支付的5万元属于意外超支上一份合同的价款，明显不符合财务规定，也不符合一般社会认知，被上诉人的辩称意见不予支持；被上诉人洪洞宏广公司在2017年4月支付20万元的事实，与双方约定的处理拖欠费用与同时履行新的协议的付款方式一致，印证了上诉人已经履行了新的协议的事实；被上诉人洪洞宏广公司请求延迟付款以及燕琳琳的陈述，均证实上诉人已经履行合同义务的事实，该院认定上诉人主张的事实属实。关于上诉人主张的违约金，因约定的违约金高于合同法司法解释的规定，对高于欠付费用30%的部分不予支持。一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、撤销洪洞县人民法院（2019）晋1024民初2024号民事判决；二、洪洞县宏广电视网络有限公司给付北京凯乐鹏达科技有限公司人民币55万元，违约金16.5万元，共计71.5万元，于本判决生效后十日内履行。再审申请人洪洞宏广公司请求：1、依法撤销临汾市人民法院作出的（2019）晋10民终2999号民事判决书;2、依法改判驳回被申请人的全部诉讼请求;3、本案一审、二审、再审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：临汾市中级人民法院作出的(（2019）晋10民终2999号民事判决书认定的基本事实缺乏证据证明。本案为合同纠纷,，更确切的说是买卖合同纠纷，本案的标的物为流量数据。从科技角度来看，十几年前我们所使用的不论是移动、联动还是电信手机，即便是几块钱的套餐都可以精准的查询到哪一秒使用了几KB的流量,，显然十几年前数据输出的详单提供已不是什么高端技术，但再审被申请人一直坚称其提供了第二份《互联网接入协议》高达2GE速率的数据传输履行了合同义务,，但从一审至二审终审都未提供哪怕1MB或者1KB的流量输入证据，显然不符合常理，其无法提供流量详单说明其并没有履行过其坚称的流量输入义务。而二审法院仅凭双方谈话录音证据就草率的认定再审被申请人已经履行了供货方的供货义务明显无事实依据和法律根据。从被申请人提供的录音证据来看,，申请人的原法定代表人燕琳琳强调过其谈论的为1GE流量的事情,，即双方第一份《互联网接入合同》。而被申请人称的2GE为第二份《互联网接入合同》,，此讨论的大前提双方就一南一北并不统一。在其提供的第一段录音证据中,，燕琳琳也自始没有肯定过被申请人提供2GE流量的表述，该段证据显然起不到证明合同已经履行的证明标准,，且在上诉状中明显对申请人说1GE流量的问题予以了删减。在第二段录音证据中，燕琳琳也并没有肯定的表述出申请人欠被申请人50万元,，只是被申请人单方的在引导燕琳琳承认,，而在其提供的录音中可以听出燕琳琳并无对此作出过任何肯定的承认。被申请人在其录音中也表明,，被申请人来洪洞的目的之一就是“看看申请人业务怎么样,，就算你们资金不足吧，看看换个方式合作,，该怎么合作”,，燕琳琳作为原法定代表人在企业效益不好，又有合作项目可能性的情况下断然不会拒绝业务上门更不会贸然得罪被申请人，这才符合常理。而在第二段录音中被申请人称审计出合同还欠着50万元,，申请人承认签订合同,，但并不认为签订合同就能够证明合同的履行,，合同签订了但未履行也会在账面上存在问题,，被申请人提供的录音证据刚好也能印证了这一问题存在的事实。综上,，二审法院认定事实不清,，被申请人不提供输入2GE流量的证据,，仅靠两段双方都无统一意见的录音证明其已经履行了合同义务,，显然达不到证明标准，更不符合正常的交易习惯。依据《民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条之规定,，其不能提供证据证明应承担不利后果,，而二审法院仅靠这两段录音就认定被申请人履行了合同义务,，显然无任何事实和法律依据。申请人的申请符合《民事诉讼法》第二百条之规定,，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护申请人的合法权益。被申请人北京凯乐公司答辩称，1、申请人所称第二份合同没有履行与事实互相矛盾。申请人与被申请人签订了二份协议，第一份签订的时间是2015年12月3日，第二份时间是2017年3月1日，之所以签订第二份协议的原因是将第一份协议的每月1G流量提升到第二份协议的每月2G流量，并且双方也在2017年3月1日对第一份协议的价款进行了结算，确认申请人欠付被申请人60万元。双方签订第二份协议后开始履行，申请人自2017年4月18日开始向被申请人付款，第一笔20万元与两份协议约定的每月各支付10万元相互吻合。申请人主张多支付的5万元是由于财务的疏忽大意不符合常理。被申请人与申请人的前法定代表人燕琳琳通话录像明确了2G流量数据，与第二份合同所约定的2G相对应。申请人请求再审的理由于法无据，应当予以驳回。本院再审认为，2017年3月1日，本案双方当事人签订了两份协议，一份是《合同终止协议》，终止了被申请人之前给申请人提供的1G流量服务，同时明确了申请人前期拖欠服务费60万元整，自2017年4月起每月支付10万元，直至余款结算完毕。第二份是重新签订的《互联网接入协议》，约定自2017年3月1日起，被申请人向申请人提供中国电信速率为2G的互联网接入服务，期限为一年，每月服务费10万元。两份协议均约定了每逾期一日应支付1%的违约金。协议签订之后，申请人于2017年4月18日付被申请人20万元，2017年5月22日付10万元，2017年6月5日付5万元，2017年7月10日付10万元，2017年7月31日付10万元，2017年9月8日付10万元，共计65万元。之后未再付款，2018年8月29日双方协商解除合同。双方当事人对2017年3月1日签订第二份协议之前，申请人欠付被申请人1G流量服务费60万元没有异议，对申请人自2017年4月18日到2017年9月8日共向被申请人付款65万元的事实也无异议。争议焦点是第二份协议是否履行，申请人是否欠付被申请人服务费及违约金。申请人认为第二份协议没有实际履行，65万元中的60万元是支付以前的欠款，5万元是财务人员疏忽大意多付的。被申请人认为第二份协议已经履行，60万元是申请人支付以前的欠款，5万元是支付第二份协议的服务费，尚欠55万元及违约金。被申请人北京凯乐公司作为本案原告，在原审中提供了两份协议、付款凭证、延迟付款函件以及在申请人原法定代表人燕琳琳办公室的谈话录音录像资料，主张已实际履行第二份协议约定的2G流量服务，但未提供自2017年3月1日起，给申请人提供2G服务的网络流量数据。原二审判决依据双方负责人在申请人原法定代表人燕琳琳办公室的谈话录音录像资料，认定第二份协议已经履行，判决申请人支付55万元服务费及违约金16.5万元。再审查明，本案付款凭证、延迟付款函中均未载明是2G流量服务费。被申请人再审开庭时申请了两个证人出庭，一个是其公司员工，一个是给被申请人提供网络流量的合作人，证明给本案申请人提供过2G流量的服务，但提取不出流量数据。再审申请人则提供了公证书一份(（新证据)），证明网络数据可以提取到流量。被申请人仍提供了2019年5月，双方负责人在申请人原法定代表人燕琳琳办公室的谈话录音录像资料，该视频资料中，被申请人的负责人向燕琳琳提出申请人公司还欠其50万元，燕琳琳没有否认；在说到被申请人提供过2G服务时，燕琳琳亦没有否认。本院认为，虽然被申请人不能提供流量数据单，但视频资料中燕琳琳对欠款事实并不否认，说明认可被申请人提供过2G服务。该视频资料中被申请人明确主张欠其50万元，故本院确定申请人尚欠被申请人服务费50万元。2018年8月29日双方协商解除合同，但均未提供书面解除合同，对合同履行过程中哪一方违约在先、如何承担违约责任没有相关约定。本院审理时，被申请人认可2017年9月底停止提供2G服务，但申请人2017年9月8日支付了10万元，究竟哪一方违约在先，就本案现有证据不能确定。故被申请人主张违约金的请求不应予以支持。综上，洪洞县宏广电视网络有限公司的再审请求中合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、维持临汾市中级人民法院（2019）晋10民终2999号民事判决第一项；二、变更临汾市中级人民法院（2019）晋10民终2999号民事判决第二项为：洪洞县宏广电视网络有限公司给付北京凯乐鹏达科技有限公司人民币50万元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回北京凯乐鹏达科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7354元，二审案件受理费14709元，共计22063元，由洪洞县宏广电视网络有限公司与北京凯乐鹏达科技有限公司各半承担。本判决为终审判决。审判长 殷 泽审判员 王荣平审判员 魏世军二○二○年十二月三日书记员 程晓美