江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3541号上诉人（原审被告）：江苏万和国际商贸有限公司，住所地江苏省常州市金坛区万和奥特莱斯购物公园。法定代表人：江玉红，公司董事长。委托诉讼代理人：陈东辉，该公司工程造价师。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金正达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏常金建设工程有限公司，住所地江苏省常州市金坛区金胜中路**。法定代表人：葛宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷粉红，江苏常金律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷永海，男，1954年11月12日出生，汉族，住址江苏省常州市钟楼区。上诉人江苏万和国际商贸有限公司（以下简称万和公司）因与被上诉人江苏常金建设工程有限公司（以下简称常金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初3273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。万和公司上诉请求：一、撤销常州市金坛区人民法院（2017)苏0482民初3273号民事判决，发回重审或者依法改判。二、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序。1.一审判决对证据未经质证（合同，竣工图纸等绝大多数证据均未质证，上诉人在一审时多次提出，法庭不予理睬），严重违法，民事诉讼法规定，未经质证的证据，不能作为定案的依据。2.一审中鉴定程序严重违法，工程造价鉴定意见书所用材料是未经质证的证据，鉴定过程未按鉴定规范要求进行，鉴定程序严重违反法定程序，该鉴定报告应属无效。二、一审判决认定事实错误（不清）。(一）关于工程造价鉴定意见书（多处错误、矛盾，事实不清）1.工程造价鉴定意见书所使用的材料、数据与判决认定不一致，一审判决认定按备案合同（一审判决书中列为施工合同二）确定上诉人与被上诉人之间的权利义务，但鉴定报告却是按双方之间的实际履行合同（一审判决书中列为施工合同一）进行鉴定。这是令人无法理解的矛盾之处。2.工程造价鉴定意见书中关于灰土回填、断桥隔热门窗、楼层强弱电井和管道井封堵、扣电费及多处工程量计算等多处存在错误。3.土石方外运联系单是虚假证据。(二）工程造价鉴定意见书多处结论与双方合同约定不一致。1.关于人工费，双方合同约定不调整，被上诉人提交的竣工结算书中亦没有对人工费做调整，而工程造价鉴定意见书中鉴定人自作主张违背合同约定对人工费做了调整，超出了司法鉴定的权限，明显是以鉴代审。显属错误。2.关于材料价格调整的问题，工程造价鉴定意见书与合同约定明显不一致。结果价差相差一倍以上。3.关于总承包服务费：合同约定，总包服务费为包干费用，结算不做调整。合同价中1拟#楼土建总包服务费93343.1元，鉴定意见书中总包服务费为168343.1元。鉴定方调整总包服务费违背双方合同约定，是错误的。4.关于措施费（包括文明施工费）调整，与双方合同约定不一致。(三）关于工程竣工结算拖延时间的责任问题。一审判决认定2017年4月30为竣工结算日期明显错误，与双方合同约定不一致。被上诉人在2017年2月18日向上诉人报送了不完整的竣工结算资料，资料中没有竣工结算必需的竣工图纸（见被上诉人提供的上诉人工程部薛飞飞签字的资料清单）。上诉人委托江苏信达建设工程咨询有限公司对被上诉人报送的竣工结算做审核，在向江苏信达建设工程咨询有限公司移交结算资料之前，上诉人多次催促被上诉人补充完整的竣工结算资料，被上诉人始终没有提供竣工结算必需的完整的资料。按照合同约定，被上诉人应该提供三套包括竣工图在内的竣工资料，但是实际上被上诉人仅仅提供了移交金坛城建档案馆的一套竣工资料，连做工程造价司法鉴定所需的图纸也是上诉人从金坛城建档案馆复制交给江苏中和信工程咨询有限公司的。2017年5月17日，被上诉人向法院提起诉讼，工程结算暂告中断。判决书第8页中“万和公司在诉讼中未提供证据证明其在常金公司提起本次诉讼前对此作出过回应，万和公司应当承担举证不能的不利后果”说法与事实不符，上诉人在2017年7月第一次庭审中就向法院提交了双方人员有关结算资料的电话录音光盘，并且按照汤震球法官的要求，把电话录音整理成文字后提交给法庭。延误工程结算的责任应由被上诉人承担。(四）关于合同约定的工程进度款支付，应按双方合同约定进行，一审判决违背了双方合同约定，明显错误。(五）关于合同约定工程变更计价时效的问题。一审判决未做处理，工程造价鉴定意见书未按双方合同约定进行鉴定，以鉴代审，一审判决结果明显错误。本案合同通用条款第32.2款变更计价的程序和专用条款第32.2款变更计价的程序都明确约定变更工作所涉及合同价款变更报告和确认的时限为14天。一审时我方代理人陈东辉曾经与鉴定人的徐方平通电话，要求按照合同约定的变更计价时效做造价鉴定，徐回答”不能强调完全从法律层面去理解合同约定的变更计价的时效”。这完全就是无视合同约定的法律效力(有陈东辉和徐方平的通话录音可以作证）。2019年4月10日庭审中，我方代理人陈东辉问鉴定人的徐方平“鉴定方有无注意到变更的时效的相关条款是十四天？”，徐方平的答复是“我知道该条款”（庭审笔录第7页）。我方代理人陈东辉问鉴定方的高红“你有没有按照合同的约定来计算？”高红的答复是“没有”（庭审笔录第9页）。我方代理人陈东辉问鉴定方的高红“根据签证变更计算的造价，有无注意到14天的时效？”高红的答复是“我知道”（庭审笔录第10页）。但是鉴定人徐方平和高红都没有遵照合同约定执行。紫金国际街区1#2#楼土建鉴定造价审定书分部分项工程量清单中的35877479.39元中，按照合同约定包括“土方10公里运输”在内不能计入结算的子目造价达907万（其中部分子目需调整单价后计入结算）。综上所述，一审判决显属认定事实错误（相互矛盾、事实不清），严重违反法定程序，现依据民事诉讼法第164条之规定，上诉人特此提起上诉，请二审法院依法予以支持。常金公司辩称,我们认为一审认定事实清楚，程序合法，判决客观公正，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。常金公司向一审法院起诉请求：2014年3月1日，原、被告签订建设工程施工合同，约定由原告承建被告开发的奥斯莱斯紫金国际街区1#、2#、8#楼的工程，被告按照工程进度支付工程款。被告后来没有开发8#楼。2014年11月28日，原、被告就被告所欠1800万元工程进度款达成协议，约定自2014年11月28日起被告分5次支付原告1800万元工程款，被告如未按照约定付款，则按照同期银行贷款基准利率4倍计算利息。因被告未按照协议履行，原告向法院起诉，2017年1月18日经法院主持调解，双方一致同意暂不进行有关工程的最终结算（包括利息），就所欠的部分工程款达成了调解协议。当天，原告将竣工资料移交档案馆进行了竣工备案。根据合同约定，被告应当在原告将竣工资料移交档案馆后支付合同总价款的80%并且在原告提交竣工验收结算书后60日完成竣工结算签字认可，并付至结算价款的85%。原告已于2017年2月18日将竣工结算报告及竣工结算资料交付被告，但被告一直拖延不予办理最终竣工结算。为维护原告的合法权益，现原告起诉。原告的诉讼请求为：1.请求判令被告立即支付工程款16406923.15元，承担利息3118739.75元，合计19525662.90元，并承担自2018年12月19日起至被告实际付款之日止按照年利率8%计算的利息；2.确认原告享有建设工程价款优先受偿权；3.案件诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2014年3月1日，万和公司（发包人）与常金公司（承包人）签订建设工程施工合同（以下称施工合同一），主要载明：工程名称为奥特莱斯紫金国际街区1#、2#、8#楼；承包范围为奥特莱斯紫金国际街区1#商住楼、2#商住楼、8#楼（土建、电气、通风、弱电、给排水、消防）建安工程；计划开工日期为2014年2月28日，计划竣工日期为2015年4月10日，合同工期总日历天数为400天；工程质量标准为合格；合同价款为59047840.40元；本工程无预付工程款；工程进度款支付方式，工程施工至第4层结构封顶支付合同总价款的20%，至主体结构封顶并通过质检站验收后支付合同总价款的20%，二次结构完支付合同总价款的10%，内装修完及外架拆除支付合同总价款的10%，竣工备案验收合格后支付合同总价款的10%，施工单位竣工资料移交档案馆后支付合同总价款的10%，双方办理竣工结算签字认可后支付结算价款的5%，竣工结算一年后支付至结算价款的90%，竣工结算两年内支付至结算价款的95%，质保期满14天内支付结算价款的5%；发包人在收到监理人提交的进度款付款单后14天内支付工程款；如果甲方提前付款给乙方，乙方按照年利率8%支付利息给甲方，如果甲方推迟付款，甲方按照年利率8%支付利息给乙方；工程竣工验收后30日内，承包方向发包方免费提供完整合格的竣工图纸及竣工资料，必须符合江苏省城建档案馆规定要求和江苏省规定的要求；质量保证金的额度、支付时间和方式分别为合同金额的5%、发包人于缺陷责任期满后7日内向承包人返还（不计利息）；本工程的缺陷责任期为竣工验收合格后24个月；；地基基础工程和主体结构工程质量保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限屋面防水工程、有防水要求的卫生间、阳台、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，本工程质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。万和公司于2014年3月21日向常金公司发出中标通知书，主要载明：确定常金公司为奥特莱斯紫金国际街区1#、2#、8#楼及地下室工程中标人，中标价为74023049.56元；本中标通知书发出之日起30日内，万和公司将依据本工程招标文件、社头公司的投标文件与常金公司签订合同，请常金公司派代表于2014年4月18日前至万和公司洽谈合同，在限期内不来草拟合同协议作放弃中标处理。2014年3月24日，常金公司与万和公司签订建设工程施工合同（以下称施工合同二），主要载明：工程名称为奥特莱斯紫金国际街区1#、2#、8#楼及地下室工程；工程内容为奥特莱斯紫金国际街区1#商住楼、2#商住楼、8#楼（土建、电气、通风、弱电、给排水、消防）建安工程；计划开工日期为2014年3月25日，计划竣工日期为2015年12月9日，合同工期总日历天数为625天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；本合同采用综合单价合同形式，合同价款为74023049.56元；承包人负责整理和提交的竣工验收资料应当符合工程所在地建设行政主管部门和（或）城市建设档案管理机构有关施工资料的要求，具体内容包括竣工图及竣工资料3套、电子竣工图1套、材料及设备采购清单（汇编成册，含电子版）3套；缺陷责任期终止证书签发后，承包人可按专用条款约定的份数和期限向监理人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料；发包人和承包人应当在监理人颁发（出具）工程接收证书后56天内办清竣工结算和竣工付款；承包人提交最终结清申请单的份数为一式四份。关于工程进度款支付方式及质量保修期，施工合同二与施工合同一的约定一致。施工合同一未备案，施工合同二已备案。后常金公司对奥特莱斯紫金国际街区1＃、2＃楼、、地下室工程及附属工程进行施工于2016年12月20日竣工验收合格，常州市金坛区住房和建设委员会于2016年12月30日确认收到奥特莱斯紫金国际街区1#、2#楼、、地下室工程的竣工验收备案文件并同意备案奥特莱斯紫金国际街区8＃楼至今未开发。常金公司（乙方）与万和公司（甲方）于2014年11月28日签订协议，双方就甲方截止到2015年春节前所欠乙方工程款1800万元的支付事宜达成协议，约定于2015年2月6日前分期支付完毕，如甲方未按约定付款，则未支付的工程款按照同期银行贷款基准利率的4倍支付乙方工程款的利息。常金公司（乙方）与万和公司（甲方）于2016年4月18日签订协议，约定甲方在乙方完成合同中约定的工程量以及竣工资料移交城建档案馆后一个月内支付500万元工程款以及7天内甲方支付乙方剩余的履约保证金。后常金公司于2016年9月28日以万和公司未按协议支付工程款500万元等为由诉至该院，要求万和公司支付工程款等，经该院主持调解，常金公司与万和公司达成调解协议，该院于2017年1月17日作出（2016）苏0482民初5592号民事调解书予以确认，常金公司与万和公司一致同意暂不进行有关工程的最终结算（包括利息），在此基础上双方自愿达成如下协议：一、万和公司同意支付常金公司工程款450万元及保证金95万元，合计545万元，已支付262万元（含房屋抵偿152万元），余款283万元按本协议第二项履行；二、常金公司于2017年1月18日前向万和公司交付2号楼所有钥匙（72套）、工程备案资料（城建档案馆出具的竣工备案表）、用砖及混凝土买卖合同及发票（复印件），万和公司在取得上述钥匙、资料、合同及发票后3日内支付150万元，5日内支付70万元，余款63万元于2017年4月底前履行完毕，如万和公司逾期履行，常金公司可就余款全额申请执行；……。2017年2月18日，常金公司向万和公司移交工程结算有关文件，万和公司的工作人员薛飞飞在万和奥特莱斯·紫金国际街区1#、2#楼及地下室土建、水电工程结算文件移交清单上签收栏签字确认。江苏中和信工程咨询有限公司经营范围包括工程造价咨询、工程项目管理服务、房地产信息咨询、房地产价格评估、工程建设项目招标代理。经常金公司申请，受该院委托，江苏中和信工程咨询有限公司于2018年10月29日出具苏和鉴（2018）XFP第001号工程造价鉴定意见书（以下简称鉴定意见书），主要载明：奥特莱斯紫金国际街区1#、2#楼、、地下室工程及附属工程建筑安装工程造价为51786923.15元（其中，奥特莱斯紫金国际街区1#、2#楼及地下室土建审定价为41910805.35元，奥特莱斯紫金国际街区1#、2#楼道路、台阶返工土建审定价为431513.13元，奥特莱斯紫金国际街区停车场、砼道路、下水道等审定价为1158466.40元，奥特莱斯紫金国际街区垃圾中转站、配电房土建审定价为745022.20元，土建审定价合计44245807.08元，安装审定价小计7541116.07元）；鉴定编制人为徐某、高红，徐某、高红的执业资格均为注册造价师。常金公司向江苏中和信工程咨询有限公司支付鉴定费430000元。万和公司对造价鉴定意见书提出异议，并申请鉴定人出庭作证，该院依法通知鉴定人徐某、高某庭作证。自2014年8月31日起至2014年10月11日止，万和公司向常金公司支付工程款共计9500000元。自2014年10月12日起至2015年1月31日止，万和公司向常金公司支付工程款共计9500000元。自2015年2月1日起至2016年2月5日止，万和公司向常金公司支付工程款共计12414261.47元。自2016年2月6日起至2016年12月26日止，万和公司向常金公司支付工程款共计1100000元，分别为2016年12月10日支付100000元、2016年12月26日支付1000000元。自2016年12月27日起至2017年10月20日止，万和公司向常金公司支付工程款共计3434146元，分别为2017年1月19日支付3024146元（其中用5套房抵工程款1524146元）、2017年4月19日支付330000元、2017年10月20日支付80000元。2017年10月20日后，万和公司未再向常金公司支付工程款。截止2017年10月20日，万和公司向常金公司支付工程款35948407.47元。关于第1项诉讼请求中的利息3118739.75元，常金公司在诉讼中明确明细如下：一、根据建设工程施工合同的约定，竣工验收资料移交档案馆后（2017年1月18日移交）付至合同价款的80%，办理竣工结算后（于2017年2月18日提交竣工验收报告，视为竣工验收之日）付至合同价款的85%，竣工结算一年后付至结算价款的90%，2017年2月18日提交竣工结算材料；二、1.2015年2月7日起至2017年1月6日止的利息为1638750元（根据2014年11月28日的协议，民事调解书确定支付的450万元，年利率4.75%×4倍=19%）；2.2017年1月19日起至2017年2月28日止的利息为40330.26元（应付至结算价款的80%，已付款3538万元，年利率8%）；3.2017年2月19日起至2018年2月18日止的利息为691110.77元（应付至结算价款的85%，已付款3538万元，年利率8%）；4.2018年2月19日起至2018年12月18日止的利息为748548.72元（应付至结算价款的90%，已付款3538万元，年利率8%）。常金公司于2017年5月18日诉至该院提起本次诉讼。上述事实，有当事人陈述，建设工程施工合同、鉴定意见书等证据在卷佐证。一审法院认为，招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。施工合同二已备案，结合中标通知书，应当认定施工合同二为中标合同，施工合同一与施工合同二在建设工期、工程价款等方面的约定不一致，应当按照施工合同二确定万和公司、常金公司的权利义务。鉴定意见书系该院委托的鉴定机构所作出，江苏中和信工程咨询有限公司具有工程造价咨询、房地产价格评估等资质，万和公司未提供有效证据证明鉴定意见书存在不当之处，鉴定意见书依法可以作为认定案件事实的依据。根据施工合同二，发包人和承包人应当在监理人颁发（出具）工程接收证书后56天内办清竣工结算和竣工付款，案涉工程于2016年12月20日竣工验收合格，常金公司已于2017年2月18日向万和公司移交工程结算有关文件，虽然鉴定意见书出具于2018年10月29日，但施工合同二对承包人提交竣工付款申请单的期限未予约定，常金公司在诉讼中未提供证据证明其向监理人提交了最终结清申请单，也未提供由监理人颁发或出具的工程接收证书，但结合施工合同二的上述约定，该院酌定万和公司至迟应当在2017年5月1日前对常金公司的结算意见作出回应，但万和公司在诉讼中未提供证据证明其在常金公司提起本次诉讼前对此作出过回应，万和公司应当承担举证不能的不利后果，结合施工合同二中关于工程款支付方式的约定，为便于确定工程款付款节点，该院将2017年4月30日视为竣工结算之日。万和公司与常金公司就奥特莱斯紫金国际街区1#、2#、8#楼工程签订了施工合同一、施工合同二，两份施工合同的承包范围完全一致，但结合双方的陈述特别是常金公司的起诉陈述，可以确定双方之前实际是按照施工合同一履行的，故工程进度款的支付应以施工合同一确定。奥特莱斯紫金国际街区8#楼未开发，双方在诉讼中均未提供有效证据证明奥特莱斯紫金国际街区1#、2#、8#楼工程每幢楼的具体的合同预算价款，该院认为万和公司关于按照4500万元合同价款支付工程进度款的陈述并无不当，该院予以采纳。案涉工程于2016年12月20日竣工验收合格，常州市金坛区住房和建设委员会于2016年12月30日收到竣工验收备案文件并同意备案，常金公司在计算利息时将2017年1月18日视为移交竣工验收备案文件之日、将2018年2月18日视为竣工验收之日并未加重万和公司的负担，常金公司的该主张并无不当，该院予以采纳。综上所述，施工合同二中约定施工单位竣工资料移交档案馆后支付合同总价款的10%，双方办理竣工结算签字认可后支付结算价款的5%，竣工结算一年后支付至结算价款的90%，竣工结算两年内支付至结算价款的95%，上述约定注明“后”，但未明确截止日期，综合本案实际，该院确定万和公司应当于2017年5月1日前支付至合同价款的80%、于2018年5月1日前支付至合同价款的85%、于2019年5月1日前支付至结算价款的95%、于质保期满后14天内即2022年1月3日前支付结算价款的5%，也就是说付至结算价款的90%的支付期限也为2019年5月1日前。关于已届支付期的尾欠工程款问题。根据鉴定意见书，奥特莱斯紫金国际街区1#、2#楼、、地下室工程及附属工程建筑安装工程造价共计为51786923.15元。如上所述，万和公司应当于2019年5月1日前支付至结算价款的95%、于质保期满后14天内即2022年1月3日前支付结算价款的5%，故常金公司要求万和公司支付至结算价款的95%即49197576.99元的诉讼请求并无不当，该院予以支持，扣除万和公司已支付的35948407.47元，万和公司尚应支付13249169.52元；常金公司要求万和公司支付结算价款的其余5%（即质量保证金）2589346.16元的诉讼请求因尚未届付款期限，该院不予支持，常金公司可待付款期限届满后另行主张。关于利息。虽然万和公司与常金公司在施工合同一、施工合同二、2014年11月28日的协议中均对利息的计算标准予以约定，但双方在2016年4月18日的协议中却未约定利息，且常金公司在（2016）苏0482民初5592号案件中所主张的工程款也是2016年4月18日的协议中的工程款，结合（2016）苏0482民初5592号民事调解书，可以认定双方一致确定对2016年4月18日的协议中的工程款不再计算利息，故常金公司主张2015年2月7日起至2017年1月6日止的利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。如上所述，万和公司应当于2017年5月1日前支付至合同价款的80%即3600万元、于2018年5月1日前支付至合同价款的85%即3825万元、于2019年5月1日前支付至结算价款的90%，而万和公司截止2017年4月30日向常金公司支付工程款共计35868407.47元、至今向常金公司支付工程款共计35948407.47元，尚未达到3600万元。因此，根据施工合同二中关于逾期付款的约定，万和公司应当按照年利率8%向常金公司支付利息，结合常金公司关于利息的计算明细，该院确定截止2019年4月30日的利息为200416.13元，自2019年5月1日起至实际付款之日止的利息以13249169.52元的未履行部分为本金按照年利率8%计算。关于优先受偿权，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。如上所述，万和公司应当于2017年5月1日前支付至合同价款的80%即3600万元，但万和公司至今向常金公司支付工程款共计35948407.47元，尚未达到3600万元，常金公司于2017年5月18日提起本次诉讼主张优先受偿权未超出6个月的期限，应予支持，受偿范围限于15838515.68元（51786923.15元-35948407.47元）。一审法院依照《中华人民共和国合同》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告江苏万和国际商贸有限公司于判决生效之日起15日内支付原告江苏常金建设工程有限公司工程款13249169.52元并支付利息（截止2019年4月30日的利息为200416.13元，自2019年5月1日起至实际清偿之日止的利息以工程款13249169.52元的未履行部分为本金按年利率8%计算）；二、原告江苏常金建设工程有限公司对本案工程的拍卖、变卖折价款在工程款15838515.68元范围内享有优先受偿权；三、驳回原告江苏常金建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费155643元，保全费5000元，鉴定费430000元，合计590643元，由原告江苏常金建设工程有限公司负担63701元，被告江苏万和国际商贸有限公司负担526942元（案件受理费、保全费、鉴定费原告已预交，被告负担部分应与上述义务同时履行，一并给付原告）。二审中,上诉人万和公司提交以下七组证据材料：证据一1.实际履行合同和备案合同清单子目综合单价对比说明，2.实际履行合同和备案合同工程数量清单子目综合单价对比，3.实际履行合同施工投标文件摘录，4.备案合同投标文件摘录。该组证据证明两份合同单价不同。证据二1.江苏信达事务所报告：情况说明。证明另一家事务所即信达事务所对鉴定意见书提出了异议。证据三1.鉴定书复核意见，2.鉴定书1#2#楼土建工程分部分项工程费复核。证明一二号楼的分部分项清单中有九百多万不能计入计算造价。证据四1.与金坛法院汤卫军法官通话录音，与司法鉴定方徐方平通话录音（光盘）。证明法官不清楚证据需要质证。证据五1.传票：案号（2016）苏0482民初5592号，这是万和紫金街1#2#工程建设中：因双方施工合同纠纷，江苏常金建设工程有限公司（简称常金公司）起诉江苏万和国际商贸有限公司的案件号。2.在（2016）苏0482民初5592号案件中，常金公司提供建设工程施工合同，合同总价59047840.4元，即双方在实际施工中履行的合同。证明实际履行合同为有效合同。证据六1.备案合同1#2#楼地下室消防分部工程量清单与计价表摘录，2.备案合同1#2#楼地下室水电分部工程量清单与计价表摘录，3.备案合同1#楼安装电气照明分部工程量清单与计价表摘录，4.实际履行合同1#楼安装电气照明分部工程量清单与计价表摘录，5.1#2#楼地下室消防工程－－单价对比，6.1#2#楼地下室水电工程－－单价对比7.1#楼安装电气照明分部－－单价对比。该部分证据证明法院判决备案合同为有效合同，但是安装工程造价鉴定书没有依据备案合同做鉴定。如：造价鉴定书中1#2#地下室水电安装工程采用的综合单价，不是备案合同的综合单价；造价鉴定书中1#2#地下室消防安装工程采用的综合单价不是备案合同的综合单价；造价鉴定书中1#楼安装工程采用的综合单价不是备案合同的综合单价。证据七，万和公司附属工程协议书复印件一份。证明我方要求按照协议书办理其他附属工程的结算。对上述七组证据，常金公司发表如下质证意见：对证据一，因是上诉人单方制作，且在一审当中也没有提交，所以不予认可。对证据二，对证据的真实性、合法性、关联性都不予认可。上诉人使用的江苏信达建设工程咨询有限公司的一个情况说明无法推翻通过法院委托的鉴定机构的鉴定结论。对证据三，鉴定书复核意见也是上诉人单方面制作，一审鉴定过程中也没有向鉴定机构提供，因此对真实性合法性都不予认可。对证据四，通话记录的真实性予以认可。但是通话内容反映法官清楚地知道证据应该经过质证，而且也经过质证。对证据五，真实性合法性均没有异议。在上诉人提及的2016年该案中，被上诉人方主要诉请是要求进度款，并未损害上诉人的利益。对证据六，也是上诉人单方面制作，一审中也未提供，对其真实性、合法性均不认可。对证据七，真实性、合法性都没有异议。双方在2018年8月8日的听证中，对于附属设施的计价约定都已经认可，和该份协议书并不冲突。被上诉人常金公司二审未提供新的证据，二审中，经上诉人申请，本院于2020年5月12日召开听证会，通知一审委托的鉴定单位中和信咨询有限公司参加听证会。该公司法定代表人陆夕坤、涉案鉴定人员徐方平参加听证、接受质询，就上诉人提出影响鉴定造价的具体问题予以答复。本案双方当事人参与听证并发表相关质证意见。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，在建设工程施工合同纠纷案件的审理中，当事人对工程价款存在争议，在既未达成结算合意，也无法采取其他方式确定工程款的情况下，人民法院可以根据当事人的申请或根据案情需要委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。本案二审的主要争议是工程款鉴定。结合上诉人的诉请和事实理由，二审的争议焦点归纳为以下几个方面：一、一审程序是否严重违法上诉人认为一审程序存在严重违法的主要事实理由是施工合同、竣工图纸等证据未当庭质证、工程造价鉴定所涉材料未经质证。经二审核实，本案涉及两份施工合同，一份实际施工合同，一份备案合同，就上诉人提及的备案合同以及报价书，均由一审法院进行质证认定。2017年2月18日，被上诉人常金公司向上诉人报送竣工结算报告和相关结算资料，上诉人一方工作人员实际接收。对于上诉人所提的竣工图，已于2016年12月30日由金坛区住房和建设委员会接收备案。关于工程鉴定用材的质证，一审法院于2018年8月8日召集上诉人等双方当事人和鉴定机构工作人员进行听证，对涉案工程包括鉴定用材在内的鉴定事项逐一询问、当场予以明确；在此之前的2017年11月6日，一审法院制作询问笔录一份，内容明确双方当事人因涉案工程造价争议，同意对工程造价进行整体鉴定，并各自提供涉案工程的签单、图纸、合同、投标书以及附属工程合同等资料提供鉴定机构。对上述一审法院进行鉴定用材听证、申请鉴定询问所制作的两份笔录确定的内容，双方当事人在2019年4月19日的一审庭审中当庭表示不持异议，表示认可。对一审中已经涉及、二审中上诉人再次提及的鉴定事项，二审于2019年11月14日和2020年5月12日举行两次听证。据此，二审认为，涉及本案工程造价鉴定的上述事实均已查明确认，上诉人主张的部分图纸资料未向其实际交付等事实并未影响一审鉴定程序和上诉人的实体权益，其他事实理由仅为上诉人单方陈述，有关一审程序严重违法的事实依据不足，故本院对上诉人该部分上诉理由不予采纳。二、鉴定所参选的合同依据是否错误本院认为，经过招标投标的建设工程，如建设方与施工方另行订立施工合同且与中标合同实质性内容不一致，当事人对参照适用的合同存有争议的，原则上应以中标合同作为工程款确定的主要依据。但是，如当事人均有真实意思表示愿意以施工中实际履行的施工合同作为工程造价确定的依据，人民法院也应予支持。一审鉴定中，鉴定机构征询双方当事人的意见，以双方当事人一致同意的合同价为59047840.40元的实际履行施工合同为鉴定依据，对照合同价所对应的投标清单单价确定相应的项目单价以及清单外实际发生的项目单价，并无不当，二审予以确认。上诉人在鉴定中单方请求以施工合同作为鉴定依据获对方当事人同意的情况下，仍对鉴定报告以实际履行的施工合同为依据提出异议，且单方提出的清单外项目未获施工方认可，相应的上诉理由无法律依据且有悖常理，本院不予采纳。三、部分鉴定结论是否有明显不当本院认为，在审理建设工程施工合同纠纷中，一审法院针对建设方和施工方就已经完工工程总造价、材料退价、返修费用等事项所产生的争议，基于当事人的申请，分别委托鉴定机构就前述事项进行鉴定，经一审质证和二审补充质证之后，相关当事人仍就上述鉴定结论提出异议，在当事人对该鉴定结论不能提供充足的相反证据和充分的反驳理由的情况下，对该鉴定结论的证明力应予确认。本案中，双方当事人就工程款数额未能协商一致，双方订立的相关合同虽有固定总价之约定，但工程量并未按合同约定实际履行，在竣工结算中建设方对施工方提交的结算并未认可，诉请双方也未就共同选定鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定形成合意，一审法院根据双方提交的结算材料无法直接认定工程款数额，在该情形下，一审法院根据施工方常金公司的申请，委托由双方当事人共同选定的鉴定机构的涉案工程造价进行鉴定，符合相关规定。一、二审中，就双方当事人同意的涉案工程造价整体鉴定所涉的合同依据、项目范围、建造用材、费用计算等具体事项进行了听证、质证。上诉人仍对鉴定意见书中的人工费、材料价格、总包管理和措施费用、用电计费、按二八比例回填灰土、门窗安装附框等项目的鉴定结论提出异议。本院认为，司法鉴定是在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人员，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。人民法院应当依照法定程序，全面、客观地对鉴定人出具的鉴定书进行审查。2018年1-10月，江苏中和信工程咨询有限公司接受原审法院的委托，组织徐方平、高红、吕爱华等工程造价专业人员，对上诉人万和公司建设并由被上诉人常金公司施工的奥特莱斯紫金国际街区1号楼、2号楼及附属工程建筑安装工程的工程造价进行鉴定。鉴定中，经一审法院协调，以2018年8月6日为勘验时间节点，并经鉴定机构现场勘验、质证和法院召集听证，最终于2018年10月28日形成总造价为51786923.15元的涉案工程造价鉴定意见书。经审查，江苏中和信工程咨询有限公司及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，鉴定事项严格依照江苏省有关造价鉴定和价格文件的规定，结合双方当事人签订的具有真实意思表示合同的相关约定，作出的鉴定意见和结论客观明确，且鉴定机构在鉴定过程中以及一、二审庭审、听证中均对当事人提出的与鉴定事项有关的质询已作出说明。二审认为，一审委托江苏中和信工程咨询有限公司出具的鉴定意见可以作为认定本案事实的主要依据，二审予以确认。上诉人虽对鉴定意见书中的人工费、材料价格、总包管理和措施费用、用电计费、按二八比例回填灰土、门窗安装附框等项目的鉴定结论重复提出异议，但仅为单方陈述，其反驳理由不足以推翻一审委托鉴定结论，且不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条有关重新鉴定的规定，一审对其鉴定异议不予采信并无不当，二审亦予以维持。综上，江苏万和国际商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费155643元，由上诉人江苏万和国际商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢唯立审判员  罗希夷审判员  王 莹二〇二〇年十二月二十五日书记员  张 斐