山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁11刑终182号原公诉机关山东省日照市岚山区人民检察院。上诉人（原审被告人）苏同桂，女，1964年3月5日出生于日照市岚山区，汉族，中专文化，个体经营者，住日照市岚山区。2013年9月12日因犯非法行医罪被日照市中级人民法院二审判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元。2019年8月5日因涉嫌犯非法行医罪被日照市公安局岚山分局取保候审，2020年8月14日被日照市岚山区人民法院决定取保候审。辩护人曲学森、王越，北京大成（青岛）律师事务所律师。山东省日照市岚山区人民法院审理岚山区人民检察院指控原审被告人苏同桂犯非法行医罪一案，于二○二○年十一月十七日作出（2020）鲁1103刑初6号刑事判决。原审被告人苏同桂不服，提出上诉。本院于二○二○年十二月一日立案并组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2013年9月12日，被告人苏同桂因非法行医致人死亡被日照市中级人民法院二审以非法行医罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元，缓刑考验期自2013年9月13日至2018年9月12日。案发后苏同桂的乡村医生执业证书被收回，之后未再取得医生执业资格。在上述缓刑考验期内及缓刑考验期后，苏同桂在位于日照市岚山区的自家院落东北角平房内从事诊疗活动，期间还雇佣无医生或护士执业资格的刘某负责为患者打针，直至2019年7月底公安机关对其传唤讯问。另认定，2015年11月12日，岚山区司法局作出的（2015）5号违反社区矫正规定警告决定书记载，因苏同桂在社区矫正期间非法从事医疗活动，违反了社区矫正人员的管理规定，决定给予警告。2018年1月19日，日照市岚山区卫生和计划生育局对苏同桂家中经营的润泽大药房执法检查发现，苏同桂在该大药房相连的北面平房设置治疗室，存放有大量未开封的注射用药物、注射器等，以及使用过的注射器、安瓿瓶等医疗废物，刘某当日协助调查时认可其受苏同桂雇佣为患者打针。当日该局作出卫生监督意见书，责令苏同桂立即停止医疗执业活动。2019年5月9日，日照市岚山区卫生健康局在苏同桂经营的大药房检查发现，东北方向房间内有利某注射液、维生素B12、地塞米松磷酸钠注射液等注射用药物、注射器，以及大量使用后的注射器、开启过的安瓿瓶。2019年7月3日，日照市岚山区卫生健康局向日照市公安局岚山分局移送案件称，苏同桂被判刑后，再次在自己家中非法行医，情节严重，涉嫌非法行医。公安机关于当日立案侦查，并于同年7月26日到苏同桂家中将其传唤到案。苏同桂在侦查阶段初如实供述了主要作案事实，之后对缓刑考验期内的非法行医行为不予认可。上述事实，有经过庭审质证、确认的下列证据予以证实：1.被告人苏同桂供述，在2013年被法院判处缓刑之后到现在，顺带给周边一些村民看病。没有取得《医生资格证书》《医生执业证书》《医疗机构执业许可证》，之前取得过《乡村医生执业证书》，因犯非法行医罪被吊销了。2013年判刑后很长一段时间在村卫生室工作，2017年2月份在家里开了润泽大药房，之后渐渐给附近村的人看病。要是打小针的话，在看病时直接给打。如果需要挂吊瓶输液，让患者早上6点左右到家里来挂针，到了7点就不再挂针了。主要是怕润泽大药房或卫生局检查。给很多人看过病，绝大多数不认识，多是小感冒、拉肚子、蛇胆疮（即带状疱疹）等疾病。出了缓刑期后正式给人看病打针。2019年7月，牟某称心慌、胸闷，苏同桂用听诊器听了听，心律不齐，从药房给她拿了药；苏某称尿频、出虚汗，苏同桂初步认定为前列腺炎，给开了药；丰某称脖子疼，苏同桂用手捏了捏，初步诊断为颈椎病，伴随着淋巴结发炎，给她开了些治疗颈椎病的膏药；魏茂利的老婆来看腰病，苏同桂诊断是腰椎间盘突出，给开了消炎药；杨茂德的妻子胆囊发炎，先是开了消炎药，几天后说吃药不管用，要求挂吊瓶，苏同桂让她第二天早上6点来挂吊瓶。开的药都是自己药房的药，输液用的针管、注射药、生理盐水等都是从日照医药公司进购的，每隔半个月左右与日照医药公司安某打电话进购药品。最后一次是一个月前安某开车送了2箱生理盐水、几包输液线、先锋5号注射药、10盒利某注射药，总共300多元。2018年1月份，岚山卫某到家里来调查她私自给人看病的事，因为私自给人看病让苏同桂写了保证书，让干活的刘某协助调查，当时刘某负责给病人打针，主要是肌肉注射。2.证人证言证人徐某、吕某证实，二人均有《执业药师注册证》，将证挂靠在日照润泽医药有限公司，公司将证给加盟的苏同桂的药房使用，平常不在店里上班。证人安某证实，2018年底，苏同桂打电话说自己的药店需要药品，安某开车给赣榆客户送药时顺道给苏同桂送了地塞米松磷酸钠10盒、维生素B12注射液2盒等3种针剂，一共40元左右。大约过了一个月，苏同桂又打电话要口服药和针剂，针剂有利某注射液10盒，一共200元左右。2019年4月份左右，苏同桂又打电话要口服药和针剂，针剂有扑尔敏5盒、地塞米松磷酸钠5盒、盐酸林可霉素注射液5盒，一共300元左右。2019年6月份，最后一次给苏同桂送了口服药、针剂、25包输液线，一共300元左右。证人刘某证实，苏同桂雇佣她打扫卫生、给病人打针，每月工资2200元。苏同桂于2018年1月非法行医被卫生局查处时，她就已经在苏同桂处给人打针了。苏同桂在药房北侧的一个屋里给病人打针，打针用的针筒、输液线、药水等都放在那里。有时候苏同桂自己打针，有时候眼花看不清就让刘某打。最近一次是2019年六七月的一天上午，一个70多岁的老太太去看蛇胆疮，因为年龄大血管看不清，苏同桂让刘某给扎针挂吊瓶。证人赵某（74岁）证实，其是安东卫街道后合庄村人，与苏同桂认识多年，2015年苏同桂还在大朱××村卫生室××乡村医生时，去找她看过高血压病，之后赵某与老伴陈某就经常找苏同桂看病。过了一年多，赵某因为腿类风湿病先去村卫生室找苏同桂看病，贴了几贴膏药，后来又去苏同桂家里打了两次小针，效果都不行。2017年12月，因心脏病在日照市人民医院住院治疗，期间老伴陈某得了蛇胆疮，让儿子带着老伴去苏同桂家治疗，挂了10天吊瓶就好了。2017年12月27日出院后没有再去找苏同桂看病。苏同桂家在大朱某一村，门口挂着润泽大药房的牌子，东门进去是药房，在药房北侧隔间里给看病、打针，苏同桂给看病、开药、配药，雇的女子专门给人打针。该村有很多人去找苏同桂看病。证人陈某（73岁，系赵某之妻）证实，2017年12月份得了蛇胆疮，听说大朱某一村的苏同桂看蛇胆疮很好，儿子赵庆峰带着她到苏同桂家看病。陈某给苏同桂说了症状后，苏同桂掀起她的衣服看了看，问疼得厉不厉害，配了两瓶药水。一个30岁出头的女子负责给陈某输液。苏同桂要求早晨四五点钟到店里打针，过了六点就不打针了，每天两瓶药水，一共输液10天。证人潘某证实，其是安东卫街道前合庄村人，从2008年开始去大朱曹一村卫生室找苏同桂看病，后来苏同桂自己在家了开了诊所，孩子生病了大部分都是先找她看看。2015年前后的一天，和妻子带着感冒的大儿子去找苏同桂看病，苏同桂在她家药店北侧的一个隔间里给看的病，开了儿童退烧感冒药。最近一次是2019年7月4日下午6点多，因为小儿子发烧、肚子疼去的，苏同桂用手摸摸脖子，按了按肚子，说是淋巴结发炎，然后给孩子肚子上贴了膏药。之后连续两天，小儿子还是发烧，又带着孩子去找苏同桂，苏同桂在药房北侧的隔间里先后给打了两针。后来还是发烧，去医院住院了。村里很多人都去苏同桂家看过病。证人牟某证实，其患有心脏病、脑血栓、糖尿病，经常去找同村的苏同桂看病，苏同桂都是给拿药，没有输过液。证人张某证实，2019年7月份，因为肚子不舒服找同村苏同桂看病，苏同桂用听诊器在肚子上摁了摁、听了听，说是胆囊炎，给开了两盒药，其中一盒是青霉素。经常找苏同桂看病，一般都是拿药。证人崔某证实，2019年7月份，找同村苏同桂看腰疼，苏同桂掀开衣服看了看说是腰椎间盘突出，建议去医院扎针治疗。过了一个星期的一天下午，又找苏同桂看腰，苏同桂给开了消炎药。证人丰某证实，家里人生病经常找邻居苏同桂看病。2019年7月20日前后，因为颈椎病又犯了，到苏同桂的润泽大药房看病，苏同桂摸了摸她颈椎后面的位置，问了问头、肩膀、腰椎疼不疼，最后给拿了四贴膏药。之前因为颈椎病拿过消炎药。2019年春天，带咳嗽的女儿去看病，苏同桂量了体温，说没有热，给拿了止咳糖浆。证人吴某证实，听说大朱某一村苏同桂在家里开诊所，看病效果不错。2018年夏天的一天早上8点多，因为身上刺挠、很疼，骑电动三轮车从义合村打听到苏同桂家药店。有两个妇女在柜台里面卖药，其中一个年龄大的即苏同桂让从药房西侧的门到院子里脱掉衣服检查，说是蛇胆疮，需要输液治疗，并称已经过了打针的时间，怕被查，要第二天早点来，过了六点就不再输液了。因为刺挠疼的很厉害，就求苏同桂快给输液。苏同桂给配了药，扎上针，将一包输液袋挂在三轮车棚子上，剩下两瓶让自己回家换药，然后吴某就挂着吊瓶骑车回家了。第二天早上4点多又接着到苏同桂家院子里给挂吊瓶输液，连续输了一个星期。期间也不断有其他人去找苏同桂输液，都不认识。吴某通过照片辨认出为其看病的是苏同桂。3.书证（1）日照市中级人民法院于2013年9月12日作出的（2013）日刑终字第6号刑事判决书判决苏同桂犯有非法行医罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元。（2）苏同桂社区矫正期间相关材料一宗，包括：①岚山区人民法院执行通知书，证明苏同桂因犯非法行医罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期自2013年9月13日至2018年9月12日；②岚山区司法局于2015年11月12日作出的（2015）5号违反社区矫正规定警告决定书，内容为苏同桂在矫正期间非法从事医疗活动，违反了社区矫正人员的管理规定，决定给予警告。苏同桂予以签收。③约谈笔录两份，内容显示岚山区卫生和计划生育局接到举报苏同桂在家行医，于2016年6月22日由区卫生监督所联合碑廓司法所对苏同桂及其丈夫宋开胜进行约谈。④2017年8月11日、2017年11月7日社区服刑人员谈话笔录两份，内容为碑廓司法所所长魏茂连先后两次与苏同桂谈话，均告知有人举报苏同桂又在非法行医，询问其是否属实，苏同桂均称不属实。（3）2018年1月19日日照市岚山区卫生和计划生育局卫生行政执法文书一宗：①检查现场笔录、现场照片、证据先行登记保存决定书、物品清单等，证明2018年1月19日18时05分至18时35分，在岚山区润泽大药房检查发现，该大药房苏同桂正在营业，在该大药房相连的北面平房（门朝西）发现靠近西墙处有一治疗桌，桌面上放有左氧氟沙星100ml×2瓶、勒马回注射液2ml×6支×4盒、苦木注射液2ml×9支等20多种注射用药，已做好棉球半盒，手术剪1具，使用过的20ml注射器1支等，房间内放有输液架1个、垃圾桶1个，垃圾桶内有使用过的注射器及安瓿瓶。执法机关将现场查获的药品、登记保存；②对苏同桂询问笔录两份，苏同桂称执法检查发现的药品、器具、针剂包以及医疗废物等是给其老公、母亲打针用的，其老公患有糖尿病，母亲骨折了，没有为其他人打针，刘某是帮忙打扫卫生的。③对刘某询问笔录一份，刘某称自己在临沂卫校上过学，学护理专业，没有医师资格证和医师执业证书。受苏同桂雇佣，主要在苏同桂家为患者打肌肉注射针；④卫生监督意见书一份，责令苏同桂于2018年1月19日立即停止医疗执业活动。（4）日照市岚山区卫生健康局卫生行政执法文书一宗，①现场笔录、证据先行登记保存决定书、物品清单、现场照片等，证明2019年5月9日18时29分至18时39分，在岚山区润泽大药房检查发现，该场所院子内的东北方向一房间内的木质台柜上放有纸箱，纸箱内摆放有已开启包装盒的利某注射液、维生素B12、地塞米松磷酸钠注射液等注射用液体或者注射用粉针剂，已经开启使用的氯化钠注射液1瓶、一次性5ml注射器5支，上有针头，其中一支抽满液体，发现1支20ml规格的注射器，上有针头。发现未开启的5ml注射器49支。柜台前方一塑料桶内有大量使用后的一次性注射器、开启过的安瓿瓶。执法机关对于上述已开启的注射器、药品及未开启的十多种不同种类、规格的注射液予以登记保存，并制作了物品清单，还对检查现场拍照留存。②当日对苏同桂的询问笔录一份，苏同桂称润泽大药房内的诊疗场所是其开设的，用于卖药，对在场所内发现的大量针剂、注射器、医疗器具及医疗废物不能做出合理解释。③案件移送书，内容为该局受理苏同桂非医师行医案，因苏同桂于2013年因非法行医致人死亡被日照市中级人民法院以非法行医罪判刑后再次非法行医，涉嫌犯罪，根据高检研[2014]2号《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律问题的答复意见》等规定，于2019年7月2日将案件移送日照市公安局岚山分局处理。（5）日照润泽医药有限公司朱某分店营业执照、药品经营许可证、食品经营许可证、第二类医疗器械经营备案凭证、吕某的执业药师注册证等手续一宗，证明苏同桂经营的润泽大药房的相关资质情况。（6）日照市岚山区卫生健康局出具的证明一份，证明经查询“医师执业注册联网管理系统”“护士执业注册联网管理系统”及岚山区乡村医生注册档案，未发现苏同桂、刘某取得《医师资格证书》《医师执业证书》《护士执业证书》和《乡村医生执业证书》的信息。本案综合性证据有：（1）受案登记表、立案决定书证实，本案日照市岚山区卫生健康局于2019年7月3日移送至公安机关。（2）苏同桂、刘某的电子户籍档案证实，涉案人员的身份信息。（3）发破案经过、抓获经过证实，被告人苏同桂的到案过程。（4）2019年8月2日，日照市看守所暂不予收押决定书、日照市结核病防治所诊断证明书证实，苏同桂经诊断为肺结核（活动期），属暂不予收押类疾病，看守所决定暂不予收押。原审法院认为：被告人苏同桂未取得医生执业资格非法行医，情节严重，其行为构成非法行医罪。其如实供述了部分作案事实，可以从轻处罚。考虑苏同桂曾取得过乡村医生执业证书，具有一定的医学知识、医疗技术，本案中未给患者身体造成实质性危害后果以及部分患者主动求诊等实际情况，对其酌情从轻处理。苏同桂此前所犯非法行医罪是法院依照当时的法律而作出的生效判决，该判决具有法律效力。苏同桂在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，将本案所判刑罚与原判刑罚实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十九条、第七十七条之规定，以被告人苏同桂犯非法行医罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元，撤销日照市中级人民法院（2013）日刑终字第6号刑事判决书对苏同桂所判缓刑，与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。一审宣判后，原审被告人苏同桂不服一审判决，提出上诉称：1、苏同桂在缓刑考验期内没有非法行医，原审法院认定苏同桂在2018年9月12日之前实施过医疗行为的证据不足，撤销缓刑不当。2、苏同桂在缓刑考验期之后有给村民输液的行为，但该行为情节较轻，建议对其改判拘役六个月以下刑罚并适用缓刑或免除刑事处罚。其辩护人同意苏同桂的意见，并认为：（一）原审法院认定苏同桂在缓刑考验期内实施非法行医的证据存在以下问题：1、患者的证言没有诊断记录等证据佐证，患者年龄较大，对治疗细节表述精准，不符合常理。2、证人潘某对于看病没有解释说明。3、岚山区卫生局的书证没有查证苏同桂在缓刑考验期内实施了医疗行为。4、刘某的陈述不能与患者的证言相对应。（二）缓刑考验期后苏同桂的行为不属于法律规定的“情节严重”的情形。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为：被告人苏同桂未取得医生执业资格非法行医，情节严重，其行为构成非法行医罪。原判定性准确。针对上诉人的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于上诉人苏同桂及其辩护人提出的“苏同桂在缓刑考验期内没有非法行医，原审法院认定苏同桂在2018年9月12日之前实施过医疗行为的证据不足，撤销缓刑不当”的上诉理由和辩护意见。经查，首先，患者赵某等人虽然年龄较大，但其不属于法律规定的“生理上、精神上有缺陷，或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人”，其知道案件情况，是适格的证人，赵某与其老伴经常找苏同桂看病，对于治疗细节表述精准，符合常理，苏同桂属于非法行医，没有正规诊疗记录不能成为否定证言效力的理由。其次，证人潘某证实苏同桂在药房隔间给其儿子看病后开药，这种询问患者病情、作出判断并开具药物的行为，属于诊疗活动。第三，刘某的证言能证明其自2018年1月已被苏同桂雇佣给人打针，其证言中未对患者一一提及或辨认，并非与其他证言冲突或矛盾。第四，岚山区卫生健康局在2018年9月之前进行执法活动后，虽然没有进一步调查并作出行政处罚或及时报案，但不能否认岚山区卫生健康局已经收到了举报线索并发现了违法犯罪的部分证据，其作出的相关书证与证人证言相互印证，可以认定苏同桂在缓刑考验期内非法从事诊疗活动的基本事实。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。（二）关于上诉人苏同桂及其辩护人提出的“缓刑考验期后苏同桂的行为情节较轻”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人苏同桂于2013年因犯非法行医罪被判处刑罚后不再具有医生执业资格，其在未再申领到医生执业资格证书的情况下从事诊疗活动，属于“未取得医生执业资格的人非法行医”。上诉人苏同桂因非法行医被刑事处罚后又非法行医，属于刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”的情形，不能认定为情节较轻。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。（三）关于上诉人的量刑。上诉人苏同桂在缓刑考验期内即开始进行非法诊疗活动，持续时间长，且经相关部门警示、约谈后仍不收敛，对自身行为的违法性没有正确认识，具有再犯罪的危险，原审法院依法对其不适用缓刑，处理恰当。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 娟审判员 周 涛审判员 胡凤霞二〇二〇年十二月十日法官助理王竹新书记员张永乐