江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终220号上诉人（原审被告）：江苏东海星泰建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市东海县牛山镇幸福北路100瓯龙世纪东港湾****。法定代表人：赵志开，该公司经理。委托诉讼代理人：张滔，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿进琼(曾用名耿浩)，男，1979年8月29日生，汉族，住江苏省宿迁市沭阳县。委托诉讼代理人：吴士芹，江苏徐淮律师事务所律师。原审被告：中交第三航务工程局有限公司，住所地，住所地上海市徐汇区平江路**iv>法定代表人：王世峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾一帆，该公司员工。上诉人江苏东海星泰建设工程有限公司（以下简称星泰公司）因与被上诉人耿进琼、中交第三航务工程局有限公司（以下简称中交三航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2018)苏0382民初6066号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人星泰公司的委托诉讼代理人张滔，被上诉人耿进琼及其委托诉讼代理人吴士芹，被上诉人中交三航公司的委托诉讼代理人顾一帆到庭接受询问。本案现已审理终结。星泰公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回耿进琼对星泰公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由耿进琼负担。事实与理由：一审判决认定事实错误，对证据采信错误，适用法律错误，判决结果错误。具体理由如下：一、一审适用工程定额计算工程款错误。星泰公司与耿进琼在进行转包时，已明确约定按照中标价进行结算。1.星泰公司将该合同项下全部工程分包给耿进琼，实质上是转包，中交三航公司与星泰公司之间有两份合同，一个是桥面工程，一个是桥下工程，星泰公司只是将桥面工程劳务转包给了耿进琼。一审认定部分分包错误，与事实不符。2.王兰夫与耿进琼的通话录音、崔世营与耿进琼合伙人徐林金的通话录音，均能证实该工程星泰公司与耿进琼以中标价结算，双方不是未约定结算标准。3.国家定额的价格标准远远超过合同中标价的标准，这在工程领域人人皆知。星泰公司与耿进琼从事工程施工多年，不会不懂这个道理。星泰公司在进行全部转包时，肯定会口头商定转包价格问题，这个价格就是以中标价转包给耿进琼，耿进琼进行全部工程施工。转包关系中，基本都是转包人收取实际施工人几个点的管理费，本案星泰公司没有收取耿进琼任何费用。因耿进琼叔叔与星泰公司经理王兰夫私交好，当时还合伙作其他生意，为了支持耿进琼，星泰公司连几个点的管理费都没收，直接口头商议由星泰公司按中标原价直接转包给耿进琼。一审认定双方未商定转包价格，与情理不符。按一审判决逻辑，星泰公司中标后转包这个工程，就意味着已经赔了一大笔钱，不符合常理。星泰公司提供的录音已明确证明是按照中标价转包。二、耿进琼声称当时没定价格，耿进琼在以前案件诉讼中主张其系后勤负责人，本案中耿进琼又主张为工程承包人，其陈述前后不一，耿进琼有关未商定价格的理由也不应被采信。星泰公司当庭补充上诉理由：双方约定按照中标价进行结算，有以下事实予以证明：1.崔世营与徐林金通话录音的真实性，已经被47份生效判决文书所确认。本案一审诉讼之前，涉案工程劳务施工的47名农民工分别向耿进琼、星泰公司和中交三航公司提起诉讼，主张给付劳务费，判决结果为耿进琼作为实际施工人承担给付劳务费的责任。耿进琼在该诉讼过程中一直主张自己系星泰公司的聘用工作人员，耿进琼没有客观陈述其为工程实际施工人。该判决也认定星泰公司与中交三航公司结算完成后，已经将结算价款8185221.1元及时支付给了耿进琼，星泰公司与耿进琼之间不存在拖欠工程款的事实。生效判决认定了崔世营与徐林金的通话录音，证明在中标合同签订前，徐林金代表耿进琼、崔世营代表星泰公司就涉案工程转包价格通过邮件发送了招标书及中标合同文本所包含的报价清单，该事实与耿进琼的录音能够相互印证。耿进琼认可按照中标价与星泰公司进行结算。3.在工程实际施工过程中，耿进琼每月报送上月完成的工程量申请工程进度款时，均是以其自己名义或其工作人员的名义向中交三航公司报送上月工程计量单，然后根据中标清单价格核算上月完成的工程价款。证明耿进琼认可按中标合同进行结算。耿进琼答辩称：一、星泰公司主张涉案工程下部结构及桥面施工双方以“中标价结算”。对此主张星泰公司在一审中从未提及，星泰公司一审主张其与耿进琼的工程款价款口头约定以“星泰公司与中交三航公司之间工程结算为根据”。星泰公司对同一问题在一、二审的陈述自相矛盾。星泰公司就所谓口头约定工程价款的结算方式，没有提交充分的证据证明其主张。星泰公司主张星泰公司工作人员王兰夫与耿进琼的通话录音相反可以证明双方对工程价款的结算有过口头约定，但该通话录音中却没有此类内容。该通话录音却能够证明双方对工程价款结算自始至终没有口头约定的事实。在通话录音中王兰夫对耿进琼说：“……有空过来把这个帐看看到底怎么算，虽然没有签合同，没签合同这是事实啊，所以说这两年当中活都是你干的，你付工资算账肯定找你算，不会找别人算知道吧……”。从上述“有空过来把这个帐看看到底怎么算”，能够反映对工程价款的结算双方没有书面合同，也没有口头约定。“看看到底怎么算的表述”只能说明双方对工程款的结算方式还需要进一步协商，并非星泰公司主张的“有过口头约定”。星泰公司一审提供的2017年1月11日其与中交三航公司签订的《分包工程结算会签表》载明:涉案工程最终审批结算金额为8049282元。然而，星泰公司在与中交三航公司结算会签前，其实际支付耿进琼工程款8135221.1元（此时多付了85939.1元）。不仅如此，在星泰公司与中交三航公司结算后的2017年1月21日，星泰公司通过银行转账的方式再次支付耿进琼5万元。星泰公司上述付款行为进一步证明：中交三航公司与星泰公司结算的工程价款，并不同于耿进琼与星泰公司之间就“下部结构及桥面工程”所涉工程价款的约定，否则星泰公司不可能向耿进琼多支付135939.1元。星泰公司主张“下部结构及桥面施工”所涉工程价款与耿进琼有口头约定，显然不能成立。二、《关于邳城河大桥等桥梁工作界面划分的说明》所涉邳城河大桥、四支渠小桥、三支渠小桥、K28桥增补工程问题。该工程最初由徐州市雷泰建设工程有限公司（以下简称雷泰公司）承包施工，雷泰公司中途退场不干了。因为雷泰公司在施工过程中，经过对实际施工的工程进行初步核算，发现不仅无利润，而且亏本。雷泰公司要求中交三航公司增加工程款，但中交三航公司不同意。在此情况下雷泰公司、中交三航公司双方中止了施工合同。随后中交三航公司将半拉子工程发包给星泰公司，星泰公司继而又转包给耿进琼。耿进琼因此对所涉工程进行了实际施工，但双方不仅没有签订书面合同，也没有对工程价款结算方法有过约定。基于上述两项工程（“下部结构及桥面施工工程”及“关于邳城河大桥等桥梁工作界面划分的说明”所涉的邳城河大桥、四支渠小桥、三支渠小桥、K28桥增补工程），双方对所涉工程价款没有约定。一审法院根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》第21条、第22条的有关规定，以鉴定机构《鉴定造价一览表》所涉的工程造价支持耿进琼的相关主张，有事实和法律依据。三、星泰公司主张将涉案工程转包给耿进琼，星泰公司赔了一大笔钱。星泰公司同时承包中交三航公司两部分工程。星泰公司将其中一部分即涉案两个项目工程转包给了耿进琼，而另一部分“桥箱梁预制工程”系星泰公司自己施工。根据一审星泰公司提供的证据，中交三航公司与星泰公司签订合同中“桥箱梁预制工程”的工程价款是1400余万元，最终结算价是1700余万元，比合同价款多出300余万元。星泰公司转包给耿进琼“下部结构及桥面施工”工程，当时签订的合同价是750余万元，而结算价仍是750余万元（总结算850余万元其中包括部分增补工程价款）。因此，耿进琼有理由认为星泰公司将当时预测有可能亏损的涉案工程转包给耿进琼，而将盈利的“桥箱梁预制工程”自己施工，从而转移承包经营风险。因此，即便星泰公司与中交三航公司就“下部结构及桥面施工”的结算价款从字面上看真实，但也只是表面现象。星泰公司项目经理王兰夫在另案中对其调查时陈述：“这个工程我全部都交给他了，我一分钱也不赚他的，还贴了管理费，不过管理费也不多，并且我当时手里还有其他工程”。四、耿进琼因涉案工程至今债务缠身200余万元。耿进琼因涉嫌拖欠农民工工资，邳州市人力资源和社会保障局劳动保障监察大队于2017年4月24日对耿进琼进行询问，并要求耿进琼提交本人收到星泰公司工程款的支出明细。后经监察大队核算，2014年至2015年耿进琼收到星泰公司2788068元，支出3695078元，相差907140元（属耿进琼垫资部分）；2016年星泰公司支付耿进琼16000**元，耿进琼支出1761034元，相差161034元（属耿进琼垫资部分）。也就是说，耿进琼先后收到星泰公司工程款8185221.10元（其中包括星泰公司直接支付具体施工人的工程款）。耿进琼前期为工程的施工，建造工棚、修筑施工便道、劳务费支出以及在施工过程中为工程购买辅助材料支出、生活开支等，经劳动监察大队审核共计支出了9253395.1元。经邳州市劳动保障监察大队核实，耿进琼不仅不存在扣留工程款恶意拖欠农民工工资的事实，还举债垫资1068174元（监察大队虽然将案件材料移交公安机关，但经过该机关的审查并没有立案，案件因此退回监察大队并销案）。耿进琼目前尚欠四十余名农民工劳务费计80余万元，耿进琼因涉案工程至今有200余万元的债务缠身。综上，星泰公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。中交三航公司述称：对星泰公司的上诉无异议。耿进琼向一审法院提出诉讼请求：1.判令星泰公司、中交三航公司支付工程款2915527.72元及利息（自2016年5月30日起计算至实际给付之日止）；2.星泰公司、中交三航公司承担诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由：2015年初，星泰公司承包中交三航公司位于邳州市境内270省道邳州北段公路桥梁等工程。随后，星泰公司又将相关工程转包给耿进琼。耿进琼因此投资并组织工人施工，后工程于2016年完工。工程完工后，星泰公司仅支付耿进琼部分工程款，对耿进琼增补的工程量及工程款也未予结算，故提起本案诉讼。一审法院查明：1.就耿进琼施工了邳城河大桥桥面铺装混凝土钢筋网片安装工程，邳城河大桥及邳苍分洪道特大桥箱梁工作孔恢复工程，以及邳苍分洪道特大桥对原植筋切除重新植筋工程，就邳苍分洪道特大桥需要植筋的有两跨大约60米这一部分，星泰公司不持异议，对该事实予以认定。对于耿进琼主张的其他施工内容，因合同、补充协议及现场签证单中均无相关约定或工程量的认定，仅凭耿进琼提供的证人证言等现有证据尚不足以证明其该项主张，耿进琼应承担举证不能的法律后果，不予认定。2.对于耿进琼与星泰公司之间工程造价应依照何种标准结算问题。根据现有证据，耿进琼与星泰公司之间并未签订书面施工合同，仅凭录音资料等证据亦不足以证明其结算标准，故在双方未就结算标准明确约定的情形下，根据建筑业施工的一般习惯，应按照国家相关定额进行鉴定。一审法院认为，星泰公司将其承揽的部分工程分包给不具备施工资质的耿进琼施工，双方之间成立事实上的建设工程分包合同关系，但该合同因违反法律禁止性规定而无效。鉴于案涉工程已经竣工，耿进琼有权要求参照合同约定主张工程价款。关于工程总造价认定问题。对于双方当事人无争议的工程量部分，已予以确认。对于双方有争议的工程量部分以及结算标准问题，在事实认定时已予以阐述，故耿进琼的工程总造价应分为两部分，即江苏彭信建设工程造价咨询有限公司作出的《工程造价认定书》中按国家相关定额标准鉴定的造价11042427.15元，以及邳苍分洪道特大桥需要植筋的两跨大约60米工程造价。对于后者，虽然星泰公司认可需要植筋的有两跨大约60米，但对于每跨需要多少根钢筋，以及每根钢筋的直径、高度等数据根据现有证据无法查明，鉴定机构于2019年4月27日“补充说明”中的“3.67元/根”无法使用，故该部分造价应由耿进琼承担举证不能的责任，不予支持。耿进琼如有新的证据，可另行主张。因此，耿进琼的工程总造价认定为11042427.15元。关于星泰公司与耿进琼之间的已付款数额，双方均认可为8185221.1元，予以确认。又因第三次庭审时耿进琼自认星泰公司还代其垫付相关费用277168元，该自认予以确认，应从工程总款中扣除。因此，星泰公司尚欠耿进琼工程款2580038.05元。关于逾期付款利息。因双方未明确约定利率标准，根据司法解释规定，按银行同期同类贷款利率支持。对于利息的起算点，因工程已实际交付，按工程交付之日即2016年12月28日予以认定。鉴定费149999元系耿进琼为实现债权所产生的必要、合理损失，应由星泰公司负担。保险费8000元耿进琼未提供证据证明，不予支持。关于中交三航公司应否承担付款责任问题。中交三航公司系案涉工程的发包方，耿进琼系实际施工人，根据司法解释规定，耿进琼有权要求中交三航公司在欠付工程款范围内承担责任。根据查明的事实，中交三航公司与星泰公司之间结算的工程总款为25565140元（17515858元加上8049282元），中交三航公司已付19180035.4元，尚欠工程款6385104.6元，中交三航公司应在欠付范围内承担付款责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、江苏东海星泰建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付耿进琼工程款2580038.05元及逾期付款利息（以2580038.05元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2016年12月28日起计算至实际给付之日止）。二、中交第三航务工程局有限公司对上述债务在欠付工程款范围内承担付款责任。三、驳回耿进琼的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37200元，由耿进琼负担6251元，江苏东海星泰建设工程有限公司负担30949元。保全费5000元、鉴定费149999元，由江苏东海星泰建设工程有限公司负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：涉案工程价款数额应该如何认定。二审中，上诉人星泰公司提交如下证据：1、耿进琼合伙人徐林金与星泰公司员工崔世营之间5份往来电子邮件截屏2、上述邮件所涉内容打印件。证明：接到中交三航公司发送的涉案工程的招标文件后，星泰公司即与耿进琼取得联系，耿进琼安排徐林金与星泰公司进行了联系，双方就案涉工程的报价进行了磋商。磋商过程印证了崔世营与徐林金电话录音中“关于在实际施工前耿进琼安排徐林金进行价格核算，称大约有100余万的利润，因此同意按星泰公司与中交三航公司的价格承接该工程”的事实。证明星泰公司与耿进琼之间按照星泰公司与中交三航公司之间合同价格进行结算，星泰公司不提取管理费，星泰公司不赚一分钱。王兰夫在录音中称没有合同，实际上指的双方没有签订书面合同，但双方在交付实际施工前有过价格磋商。3.2015年5月、2015年10月、2016年6月耿进琼向中交三航公司报送的《分包工程中间计量表》《工程量确认表》等，证实耿进琼完全按照星泰公司与中交三航公司所签订合同单价来主张申请进度款的拨付，说明耿进琼认可按照星泰公司与中交三航局之间的合同价格计算进度款及工程结算款。耿进琼质证意见：证据1-2真实性不能确认。即便崔世营给徐林金发送了邮件，对耿进琼也没有约束力。该电子邮件发送时间系2014年8月21日至2014年10月18日，星泰公司就涉案工程与中交三航公司签订合同时间为2014年11月5日，即使该邮件发送给徐林金，也不能推定耿进琼对此后星泰公司与中交三航公司签订的合同内容认可。徐林金与崔世营邮件来往不能说明耿进琼同意按照中标价格对工程价款进行结算。证据3《工程量确认表》中有耿进琼签字的材料真实性不持异议，不认可星泰公司证明目的。中交三航局根据星泰公司提供的工程量及工程进度制作表格，之后由耿进琼签字，上述证据不能体现工程总价款，即便有耿进琼签字，《工程量确认表》对耿进琼也没有法律上的约束力。中交三航公司质证意见：对上述证据无异议。二审中，中交三航公司提交如下证据：1.星泰公司向中交三航公司报送的报告、保证书（复印件）。证明：星泰公司认可至2019年1月中交三航公司欠付涉案项目工程款320万元。2.中交三航公司向星泰公司付款台账（复印件），证明至2018年2月中交三航公司欠付星泰公司工程款322.8365万元。耿进琼质证意见：认可形式真实性，与中交三航公司另案提供的相关证据及庭审陈述相矛盾。耿进琼一审提交了一审法院（2017）0382民初1815号、（2017）0382民初2347号案件庭审笔录，在上述案件审理时中交三航公司陈述至2018年底中交三航公司尚欠付星泰公司工程款4674771元。星泰公司质证意见：无异议。二审中，耿进琼未提交新证据。本院经审理查明：2014年11月5日，中交三航公司（甲方）与星泰公司（乙方）签订《工程施工合同》，合同主要内容：第一条工程概况。工程名称：270省道邳州北段工程下部结构及桥面施工（一标段）。工程地点：江苏省邳州市。工程规模：详见施工图。第二条承包范围及内容。（一）承包方式，清包工。（二）承包范围：除合同条款说明应由甲方负责的以外，凡本合同所列项目并与之相关的直接和间接的一切工作均包括在乙方承包范围内。（三）承包内容及主要工程量：邳苍分洪道特大桥，全长1977.5米，桥梁结构为灌注桩基础+墩柱式下部结构+预制箱梁，箱梁跨度30米。共66跨；运女河大桥全长126.12米，结构为先张法空心板桥梁，空心板跨度为20米；K8+568.5中桥，全长44.08米，空心板跨度为13米。共计3座桥梁，主要施工内容边界：……。第三条工程造价及综合单价。（一）本工程总价合计约7538592元。（二）最终工程量以乙方实际完成并且甲方主管部门审核确认、符合质量标准的工程量为准，但最终不应超过业主批发给甲方的工程量。（三）本工程中的综合单价一次性包死，不论何种因素均不作调整……。第四条工期……。第五条工程结算及支付。（一）乙方于每月25日之前就已完成工程量报甲方审核，甲方当月审核的工程量仅作为支付当月进度款的参考，不作为最终结算。最终结算，以工程完工验收合格并经甲方的成本主管部门即中交第三航务工程局有限公司江苏分公司成本管理二部签字盖章审核认定的数额为准。工程进度款每月待甲方确认后7日内，按照乙方实际完成并经甲方审核的计量款的70%进行支付，留30%作为保留金（保留金包括农民工工资保证金、质量保证金及安全保证金等）。工程结束，经验收满足设计及规范要求和合同约定的质量等级和业主要求后，付至完成工作量的80%；待甲方的结算通过审计审核后，在业主支付给甲方与本合同所涉工程的工程尾款后的20天内，甲方向乙方支付到95%，留5%作为保修金，保修金待甲方此款项到账后60日内无息退还乙方。……。该合同后附2014年11月5日《工程量报价清单》，清单中注明28项施工项目名称、对应的工程量、单价、合价、备注等内容。该《工程量报价清单》尾部标注的合计价款为7538592元，与2014年11月5日中交三航公司与星泰公司签订《工程施工合同》中注明的“本工程总价合计约7538592元”数额一致。后星泰公司将上述“下部结构及桥面施工（一标段）”工程转包给耿进琼施工，但星泰公司、耿进琼双方并未签订书面合同。星泰公司自行施工了其他合同项下的工程。2016年1月21日，中交三航公司（甲方）、星泰公司（乙方）签订《补充协议》，内容如下：270省道邳州北段新建工程下部结构及桥面施工中混凝土为甲供，水泥性能不稳定或石子问题造成混凝土质量不合格或货供应不及时，导致桥梁下部结构施工工期延误，乙方要求给予误工补偿，经过双方协商，甲方给予乙方误工补偿99250元。另外，因另一施工人雷泰公司退出其他工程的施工，中交三航公司将雷泰公司施工的“邳城河大桥、三支渠中桥、四支渠小桥、K28小桥”工程中未完成的工程转交星泰公司施工，星泰公司又将该部分剩余工程转包给耿进琼施工。就上述“邳城河大桥、三支渠中桥、四支渠小桥、K28小桥”未施工部分的施工问题，中交三航公司与星泰公司未签订书面合同，星泰公司与耿进琼之间也未签订书面合同。为确定雷泰公司退出后的施工界面，中交三航公司出具了《关于邳城河大桥等桥梁工作界面划分的说明》，中交三航公司相关人员并在该说明上签字。对上述《关于邳城河大桥等桥梁工作界面划分的说明》的真实性，本案当事人均无异议。根据当事人提交的交工验收证书，涉案270省道邳州北段公路工程交工验收时间为2016年12月28日。施工单位中交三航公司、监理单位江苏苏科建设项目管理有限公司、设计单位苏交科集团股份有限公司、项目法人270省道邳州北段建设指挥部在《公路工程交工验收证书》上签章确认。本案一审诉讼过程中，耿进琼于2018年8月9日申请对其施工的工程造价按照定额进行价款鉴定。一审法院委托江苏彭信建设工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2019年2月21日，江苏彭信建设工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书（征求意见稿）。该鉴定意见书载明：一、基本情况：1.项目名称：270省道邳州北段邳苍分洪道特大桥、运女河大桥、K8中桥、邳城河大桥、三支渠中桥、四支渠小桥、K28小桥工程；……二、鉴定范围及内容：270省道邳州北段邳苍分洪道特大桥、运女河大桥、K8中桥、邳城河大桥、三支渠中桥、四支渠小桥、K28小桥及工程签证单中由耿进琼施工的部分。……五、鉴定结论意见：根据提供的鉴定资料，由耿进琼施工部分的总造价为11010913.38元。其中：邳苍分洪道特大桥8497643.82元、运女河大桥525043.48元、K8中桥222402.32元、邳城河大桥1328560.7元、三支渠中桥5604.46元、四支渠小桥10208.88元、K28小桥10862.95元、工程签证单410586.77元。2019年3月12日，星泰公司向一审法院提出评估申请书，申请依照星泰公司与中交三航公司所签合同约定的计价标准对涉案耿进琼施工部分的工程价款进行鉴定。2019年3月26日，江苏彭信建设工程造价咨询有限公司出具苏彭信[2019]造价鉴字第001号《工程造价鉴定意见书》，该造价鉴定意见书载明：因耿进琼与星泰公司对鉴定依据不统一，鉴定机构根据法院转交的鉴定申请，分别根据耿进琼的申请及星泰公司的申请出具鉴定结果。鉴定范围及内容：270省道邳州北段邳苍分洪道特大桥、运女河大桥、K8中桥、邳城河大桥、三支渠中桥、四支渠小桥、K28小桥及工程签证单中由耿进琼施工的部分进行工程造价鉴定。……鉴定结论意见：（一）根据提供的鉴定资料，按照国家相关定额进行鉴定，由耿进琼施工部分的总造价为11042427.15元。其中：运女河大桥525043.48元、K8中桥222402.32元、邳苍分洪道特大桥8429907.59元、邳城河大桥1328560.7元、三支渠中桥5604.46元、四支渠小桥10208.88元、K28小桥10862.95元、工程签证单410586.77元，补充协议99250元。（二）根据中交三航公司与星泰公司签订的《工程施工合同》计价标准进行鉴定，由耿进琼施工部分的总造价为8515185.24元。其中合同内价款8283422.24元，签证单321952元，补充协议99250元，超用材料核减189439元。上述鉴定意见作出后，耿进琼认为上述鉴定内容存在漏项，提出异议。2019年4月27日，江苏彭信建设工程造价咨询有限公司出具《关于耿进琼与江苏东海星泰建设工程有限公司、中交第三航务工程局有限公司建设工程合同纠纷案涉案工程造价鉴定意见书的补充说明》（以下简称《补充说明》），该《补充说明》就耿进琼主张的四项漏项分别作出了回复。第1项回复内容：耿进琼主张邳苍分洪道特大桥、K8中桥及运女河大桥的接桩施工共计310个。此项施工内容在星泰公司与中交三航公司的合同、补充合同以及现场签证单中均无相关约定或者工程量的认定。我方根据现有资料无法确定该工程量，现仅根据耿进琼方的书面资料鉴定出接桩项目的混凝土浇筑单价为318元/㎡（不包含混凝土材料费）、钢筋绑扎单价为600元/吨（不包含钢筋材料费）；第2项回复内容：耿进琼主张邳苍分洪道特大桥内护栏植筋施工，共计39550根。此项施工内容在星泰公司与中交三航公司的合同、补充合同以及现场签证单中均无相关约定或者工程量的认定。根据现有资料无法确定，现仅根据耿进琼的书面资料鉴定植筋的单价为3.67元/根（不包含钢筋材料费）；第3项、4项回复：耿进琼第3项、第4项异议的工作内容均属于施工现场的临时设施费所包含的施工内容，其造价已体现在原鉴定造价结果中，无需另行计算。一审中，关于耿进琼施工范围，对于耿进琼施工了邳城河大桥桥面铺装混凝土钢筋网片安装工程、邳城河大桥、邳苍分洪道特大桥箱梁工作孔恢复工程，邳苍分洪道特大桥对原植筋切除重新植筋工程，邳苍分洪道特大桥需要植筋的两跨大约60米这一部分，星泰公司不持异议。对于耿进琼主张的其他施工内容，星泰公司不予认可。鉴定机构按照双方认可的施工范围及签证单等进行了鉴定。关于中交三航公司与星泰公司之间尚欠款情况，一审认定中交三航公司欠付星泰公司工程款数额为6385104.6元，并判决中交三航公司应在上述欠付款范围内承担付款责任，中交三航公司未提出上诉。二审中，中交三航公司提交部分证据，证明其另行支付星泰公司工程款，但中交三航公司二审提交的证据为复印件，耿进琼对其真实性也不予认可。故中交三航公司与星泰公司之间尚欠款情况，暂确认为一审法院认定的6385104.6元。如果在执行中中交三航公司能证明其存在其他合理的付款情形，可以在执行时予以一并确认。二审庭审中，星泰公司认可耿进琼施工了苏彭信[2019]造价鉴字第001号《工程造价鉴定意见书》载明的工程内容，即：运女河大桥、K8中桥、邳苍分洪道特大桥、邳城河大桥、三支渠中桥、四支渠小桥、K28小桥、工程签证单、补充协议所涉内容。但星泰公司仍然主张应该按照中交三航公司、星泰公司合同约定的计价方式对耿进琼施工的工程内容进行价款计算，不应按照定额计价方式对上述工程款进行计算。本院认为：一审鉴定机构作出的苏彭信[2019]造价鉴字第001号《工程造价鉴定意见书》所涉的施工内容如下：1、运女河大桥；2、K8中桥、3、邳苍分洪道特大桥；4、邳城河大桥；5、三支渠中桥；6、四支渠小桥；7、K28小桥；8、工程签证单；9、补充协议99250元。对于耿进琼实际施工了上述工程，当事人均没有异议。现就上述耿进琼施工工程的价款计算方式分析如下：（一）关于“运女河大桥；K8中桥、邳苍分洪道特大桥”三座大桥工程价款的计算2014年11月5日中交三航公司（甲方）与星泰公司（乙方）《工程施工合同》约定的施工内容为“运女河大桥；K8中桥、邳苍分洪道特大桥”三座大桥的施工。该三座大桥的工程价款结算，应参照中交三航公司与星泰公司《工程施工合同》约定的单价进行计算，理由如下：1、星泰公司将该三座大桥的施工全部转包给耿进琼进行施工，耿进琼在该工程施工过程中也按照该《工程施工合同》约定的单价申请进度款，说明耿进琼认可该合同所确定的单价和价款。2、星泰公司将其与中交三航公司《工程施工合同》所涉项目全部转包给耿进琼，按照建筑行业惯例，星泰公司一般情况下不可能亏本转包，即星泰公司转包给耿进琼该部分工程的价款，一般情况下不可能高于其从中交三航公司承接该部分工程的价款。3、耿进琼主张“星泰公司不平衡报价，星泰公司将亏损的‘运女河大桥；K8中桥、邳苍分洪道特大桥’的施工转包给耿进琼、星泰公司施工了其他利润较高的项目”，但耿进琼并未提交相关证据证明其上述主张。综合以上理由，本院认为，耿进琼施工的中交三航公司与星泰公司《工程施工合同》约定的“运女河大桥；K8中桥、邳苍分洪道特大桥”的工程价款，应参照该合同约定的工程价款数额7538592元予以计算。二审庭审中，中交三航公司、星泰公司也认可该两公司之间关于“运女河大桥；K8中桥、邳苍分洪道特大桥”三座大桥的实际结算价款，即为该合同约定的价款7538592元。（二）关于雷泰公司遗留的“邳城河大桥、三支渠中桥、四支渠小桥、K28小桥”四座小桥的工程价款，以及其他增加工程量的工程价款的结算就“邳城河大桥、三支渠中桥、四支渠小桥、K28小桥”四座小桥雷泰公司遗留的未施工部分的工程施工，中交三航公司、星泰公司、耿进琼等当事人之间均未签订书面合同。考虑到上述四项小桥预留的工程为半拉子工程，可参照相关增加工程量计价方式来确定其工程价款，即采纳按定额计价方式计算“邳城河大桥、三支渠中桥、四支渠小桥、K28小桥”四座小桥剩余部分工程量的工程价款。另外，耿进琼在施工过程中也形成了部分增加工程量的签证单，该部分增加工程量签证单所涉的工程价款，也应该按照定额计价方式进行计价。综上，一审鉴定机构苏彭信[2019]造价鉴字第001号《工程造价鉴定意见书》所涉“邳城河大桥；三支渠中桥；四支渠小桥；K28小桥；工程签证单价款”，不属于2014年11月5日中交三航公司（甲方）与星泰公司（乙方）《工程施工合同》内容，属于增加部分的工程，该部分工程增项工程应按照定额方式计算价款。该鉴定报告中按照定额鉴定的该部分价款为：“邳城河大桥1328560.7元、三支渠中桥5604.46元、四支渠小桥10208.88元、K28小桥10862.95元、工程签证单410586.77元”。综上，本案耿进琼施工的工程价款计算为：“运女河大桥、K8中桥、邳苍分洪道特大桥”合同约定的价款7538592元+邳城河大桥1328560.7元+三支渠中桥5604.46元+四支渠小桥10208.88元+K28小桥10862.95元+工程签证单410586.77元+补充协议99250元=9403665.76元。上述总价款9403665.76元，扣除一审中当事人认可的已付款数额8462389.1元（已付款8185221.1元+垫付款277168元），本案耿进琼主张的未付款数额计算为941276.66元。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销邳州市人民法院(2018)苏0382民初6066号民事判决。二、江苏东海星泰建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付耿进琼工程款941276.66元及逾期付款利息（利息计算方式如下：1、以941276.66元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2016年12月28日起计算至2019年8月19日；2、以941276.66元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起，计算至实际给付之日止之日止）。三、中交第三航务工程局有限公司对上述江苏东海星泰建设工程有限公司应付款项在其欠付江苏东海星泰建设工程有限公司工程款范围内承担责任。四、驳回耿进琼的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37200元，由耿进琼负担18600元，由江苏东海星泰建设工程有限公司负担18600元。一审保全费5000元、一审鉴定费149999元，由江苏东海星泰建设工程有限公司负担二审案件受理费27440元，由江苏东海星泰建设工程有限公司负担14000元，耿进琼负担13440元。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 崔金城审判员 胡元静二〇二〇年十二月二十九日书记员 金宇婷