山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终2404号上诉人（原审原告）：郭×，现住孝义市。委托诉讼代理人：那×，山西前广律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄×，现住孝义市。委托诉讼代理人：李×，山西树德律师事务所律师。上诉人郭×、上诉人黄×技术合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭×上诉请求：1、撤销山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初821号民事判决第三项“被告黄×支付原告郭×违约金，以300000元为本金，从2020年5月13日起至欠款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算”改判被上诉人黄×支付上诉人郭×违约金11.4万元；2、本案诉讼费用由被上诉人黄×承担。事实与理由：1、原审判决认定事实错误；2、法庭调整违约金，必须以债务人主张为条件，债务人为主张的，法庭不得依职权调整；3、上诉人在原审中重诉请的违约金并未明显过高，上诉人在签订合同后积极妥当履行了全部义务，而被上诉人却不支付合同约定的款项，给上诉人带来极大的损失，上诉人要求按合同承包费用总额30%支付违约金11.4万元于法有据、于事实有据，且原审法院未经请求主动调整违约金的行为依法应予纠正。黄×辩称，对方合同捺印不是我的，技术材料没有交付，不应该给他钱。而且约定的每月4万是从合同签订之日起算，以前都是口头约定的一个技术员15000，给郭×的是每月10000。上诉人黄×上诉请求：1、请求依法撤销（2020）晋1181民初821号民事判决书，并依法改判或发回重审；2、依法判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案案由错误，并非技术合同纠纷，本案案由更接近于承揽合同纠纷、劳务合同纠纷，但无论是何种案由，被上诉人一没有向上诉人提供劳务、二没有向上诉人交付工作成果，本身不具备主张报酬条件；2、一审认定事实错误，40000元/月的计费期限应从合同签订日2019年11月7日开始计算，而非2019年4月7日。上诉人已向被上诉人支付费用共计10万元，非一审法院认定的8万元。郭×辩称，就是只给了8万，对于10万我们不认可。技术资料已经交付，每月40000从2019年4月开始，11月份只是补签的合同。郭×向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除原、被告双方签订的《技术服务劳务承包协议书》；2、请求依法判令被告支付原告服务费共计38万元；3、请求依法判令被告支付原告违约金11.4万元；4、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年11月7日原被告双方经协商签订《技术服务劳务承包协议书》一份，协议第二条约定，该协议为承包期从2019年4月7日开始的无固定期限的协议。协议第三条约定“…3、甲乙双方协商约定服务费用40000元／月，每月5号前甲方需要支付给乙方上个月服务费用15000元，由郭×本人给予配备的技术人员支付工资及其他费用开支，…”；协议第五条约定“…乙方现场安排专业技术人员一名…”；协议第七条约定“…甲乙双方一方不履行本协议或单方变更、解除或终止的，违约方向对方按合同期内承包费用总额的50％支付违约金。”被告于2019年7月8日和2019年9月17日支付原告技术服务费用共80000元。剩余的技术费用未支付，经原告多次催要被告至今未能给付。现原告郭×要求被告黄×支付所欠服务费，并支付违约金，原告遂诉至法院提出上述诉求。一审法院认为，原告郭×与被告黄×签订《技术服务劳务承包协议书》一份，系双方真实意思表示，内容明确，形式合法，属有效合同，双方均应依约履行各自义务，根据被告在劳动监察部门的询问笔录及原被告之间的短信内容可知，双方的合作期限从2019年4月7日开始，至被告明确表示不再考虑合作的2020年1月22日止，被告除已付80000元外，尚欠原告服务费300000元，现原告郭×要求被告黄×偿还所欠服务费，于法有据，予以支持。双方签订的《协议书》明确约定违约方须承担违约责任，且被告确实至今未付清欠款，故原告违约金之诉求于法有据；虽双方约定了违约责任的承担方式按合同期内承包费用总额的50％支付违约金，明显过高，应当按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算，从原告提起诉讼之日起至欠款付清之日止。综上，被告黄×应给付原告剩余款项300000元及以300000元为本金计算的违约金。被告辩称因原告原因未派两名技术人员，与双方签订的协议内容不符，且被告称原告方存在违约，不应当支付其剩余服务费，未能提供得力证据证实，故对被告主张不予支持。至于被告提供其支付许建的工资，因原告对此不予认可，且双方签订的协议书上明确约定应由被告支付原告服务费，再由原告支付技术人员工资，故对于被告的此项主张也依法不予认定。故依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决如下：一、解除原被告于2019年11月7日签订的《技术服务劳务承包协议书》；二、被告黄×给付原告郭×技术服务费300000元，于判决书生效后十五日内付清；三、被告黄×支付原告郭×违约金，以300000元为本金，从2020年5月13日起至欠款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8790元，减半收取4395元由被告黄×承担。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的焦点有三：1、劳务费每月4万元的计算起点如何确定；2、黄×尚欠郭×多少劳务费；3、关于违约金的认定是否有误。关于第一个焦点，案涉《技术服务劳务承包协议书》一式两份，双方各持一份，两份合同的第二条关于承包期限的约定部分有勾划，双方所持协议修改划掉程度不一致。案涉两份合同双方均有签字确认，除对勾划处各执一词外，其余内容均一致。黄×在二审庭审中申请对郭×所持合同中其签名处的捺印进行鉴定，本院认为合同均有双方签名确认，捺印并非辨认真伪的要件，对于该鉴定申请本院不予准许。按照常理，经双方签字确认过的一式两份打印合同，同一句话没有后期涂改痕迹的比有涂改痕迹的可信度高，涂改少的比涂改多的可信度高。本院对每月4万元的劳务费计算起算时间认定为2019年4月7日，且从黄×提交的郭×所打的收条，亦是从2019年4月开始，也印证了郭×所提供合同的真实性。而且这两张收条写明所收款项系四月份及五月份的费用，黄×对该收条金额解释为是对4月至6月及7月至8月的劳务费的两次支付，该解释与其所提供的收条记载不符，且对于郭×所打收条的关键内容称没有在意的说法不符合常理，本院对黄×的辩解不予采信。关于第二个焦点，黄×称已支付郭×10万元，除郭×认可的8万元外，另外两万元其直接给付了郭×派来的技术员许健。经本院就该节事实询问许健，查明黄×给付许建两万元属实，但该两万元已经在郭×知悉情况之后妥善处理，已由许建归还黄×两万，黄×对该事实予以认可。因此，本院对黄×称直接给付许健的2万元系给付郭×的劳务费的说法不予认可。关于第三个焦点，双方合同明确约定每月五号前甲方（黄×）需要支付乙方（郭×）上个月的服务费15000元，剩余费用在协议结束时，乙方把竣工资料和签证资料交给甲方，甲方按协议的约定全额支付给乙方剩余劳务费。从一二审庭审情况看，郭×无证据证明其已履行了以上给付义务，而黄×举证因对方相关技术资料及签证资料未交付，2020年5月25日收到了山西汾阳正城煤业公司的经济处罚通知单。因此支付剩余劳务费的条件并未成就，郭×以延迟支付剩余劳务费为由要求黄×承担违约金本院不予支持。另，现双方对终止合同均无异议，应本着诚实信用原则，确定双方的权利义务关系，做好合同终止后的清理和交接。截至2020年1月，黄×尚欠郭×约定劳务费300000元整未予支付，郭×亦应交付终止前的合同期间的工作成果，并对履行不符合合同约定的部分承担相应的责任。2020年12月16日本院组织双方当庭交付技术资料等，黄×以资料存有瑕疵为由拒绝接收。根据法庭调查的情况，郭×按进度完成了资料，郭×负责制作资料的工作人员许健也在双方合作的过程中转到黄×处工作，对正城煤业公司的经济处罚本院亦判决郭×承担相应的部分责任，故黄×拒绝接受资料不能成其为拒绝支付剩余劳务费的理由。而山西汾阳正城煤业公司对黄×10万元的经济处罚，应该视为黄×和郭×的共同责任和瑕疵，本院酌情认定双方各自承担50%的责任（即5万元），黄×在支付郭×剩余的30万元劳务费时剔除。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初821号民事判决第二项、第三项；二、维持山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初821号民事判决第一项、第四项；三、改判黄×在本判决生效之日起十五日内给付郭×技术服务费250000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8790元，减半收取4395元由被告黄×承担。二审案件受理费共计8489，由黄×负担5905元，由郭×负担2580元。本判决为终审判决。审判长 刘雅婷审判员 李云峰审判员 张晓玮二〇二〇年十二月三十日（法官助理 郭霁媚书记员 薛 蛟