湖北省嘉鱼县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1221刑初74号公诉机关湖北省嘉鱼县人民检察院。被告人殷祚胜，男，1979年2月3日出生于湖北省嘉鱼县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地嘉鱼县，现住嘉鱼县。2019年9月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于嘉鱼县看守所。辩护人孙克弼，湖北人言律师事务所律师。辩护人高宏伟，湖北凝聚律师事务所律师。嘉鱼县人民检察院以嘉检刑诉（2020）45号起诉书指控被告人殷祚胜犯诈骗罪,于2020年5月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉鱼县人民检察院指派检察员陈继凤、书记员李秋婷出庭支持公诉，被告人殷祚胜及其辩护人孙克弼、高宏伟均到庭参加诉讼。现已审理终结。嘉鱼县人民检察院指控，2012年年底至2013年8月期间，被告人殷祚胜在明知自己无还款能力的情况下，多次编造药店需要资金周转、在烟草公司上班需要资金进购香烟等虚假理由，向陈某借款100万元、向殷某借款10万元、向游某借款20万元、向范某借款52.5万元、向李某借款60万元、向江某借款10万元，共计借款252.5万元，借款实际用途为借给漆洁用于在赌场放码或者以后次借款归还前次借款利息。2013年8月，殷祚胜离开嘉鱼县，更换联系方式。案发后，被告人殷祚胜已归还陈某15万元、殷某10万元、游某2万元、范某5万元、李某5万元，并与游某、范某、李某就剩余款项达成还款协议，取得了谅解。指控述上述事实的证据有：书证、被害人陈述、被告人的供述和辩解。公诉机关认为，被告人殷祚胜诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人殷祚胜对指控的事实有异议，辩解陈某、游某、范某、李某、江某均知道借钱用于赌场里收息，并从中获取了高额利息，没有采取欺骗手段，不构成诈骗罪。辩护人的辩护意见是：1.被告人殷祚胜借款是为赌场放息而从中赚取利息差，陈某、游某、范某、李某、江某等人均知情，并获取高额利息，殷祚胜没有占有的主观故意和诈骗的客观行为；2.实际诈骗金额为10万元，指控诈骗金额“数额特别巨大”的证据不足；3.殷祚胜向游某借款20万元，已作出民事判决，该笔不能认定为诈骗金额。经审理查明，2013年7月23日，被告人殷祚胜谎称其所在的嘉鱼县潘家湾镇烟草公司需要进购香烟，骗取被害人殷某10万元，实际用于支付陈某借款利息。2013年8月14日，被告人殷祚胜以资金周转需要为由，骗取江某10万元用于支付陈某的借款利息。同年8月下旬，被告人殷祚胜转让家庭经营的药店后外逃，变更通讯号码失去联系。2019年9月12日殷祚胜被抓获归案。被告人殷祚胜的亲属分别于2019年2月2日、9月19日、10月24日三次退还给殷某共10万元，并已取得了谅解。上述事实，经庭审举证、质证，本院予以确认下列证据证实：1、立案决定书证明：嘉鱼县公安局对殷祚胜诈骗一案于2013年10月18日立案侦查。2、户籍信息证明：被告人殷祚胜已达到刑事责任年龄。3、到案经过证明：被告人殷祚胜被抓获归案的事实经过。4.借条、收条、协议书证明：被告人殷祚胜于2013年7月23日向殷某借款10万元，2019年2月2日还款1万元、同年9月19日还款2万元、同年10月24日还7万元，借款已全部退还，取得被害人殷某的谅解。5、银行流水、银行取款凭条证明：殷祚胜于2013年8月14日找江某借款10万元，同日用于支付陈某的利息。6、证人张某的证言：殷祚胜说他外面借钱放码钱背利息太重，让我帮他借点钱，我就作为担保人找殷某借了10万元，约定月息1分5厘。大概3个月他就将钱还了。之后殷祚胜又找殷某借了10万元，没多久就跑了。7、证人贺某的证言：殷祚胜是2013年8月下旬在烟草公司办理了辞职手续，后来经常有人到单位找他讨账。8、证人龙某的证言：“福仁堂”大药房是王玮转给熊某，熊某于2013年9月27日再转给我。9、被害人殷某的陈述：殷祚胜说需要资金二次找我借了20万元钱，约定月息一分五厘，一年内还清，2013年4月他还10万元，7月份我与他失去了联系。2018年12月至2019年9月，他家人将借款还清，我出具了谅解书。10、被害人江某的陈述：2013年8月份，殷祚胜找我借10万元用于周转，过了几天就联系不上他了。11、被告人殷祚胜供述：2013年7月份，我以烟草公司进货为由找殷某借了10万元，承诺按月息1.5%付息，这笔钱实际用于支付陈某七月份的利息。我找江某借10万元钱时说用于还陈某的利息，同日我将钱转给了陈某的妻子刘善娥。12.辨认笔录：李某从不同12张照片中辨认出漆洁。针对控辩双方提出的问题，根据案件事实、证据，综合评析如下：（一）关于起诉指控被告人殷祚胜诈骗陈某100万元、范某52.5万元、李某60万元的事实认定。经查，被告人殷祚胜原系嘉鱼县烟草公司潘家湾镇分公司负责人，其家庭在嘉鱼县鱼岳镇经营一家药店。2012年殷祚胜通过李某的引见下与武汉赌场“码公司”的漆洁相识后，为了筹措资金放在漆洁的赌场里赚取高额利息，曾先后多次找李某、陈某、范某等人借款，并给予了陈某等人高额的利息回报。2012年10月24日、2012年12月4日，殷祚胜又向李某二次借款60万元后，殷祚胜同样又将该款转借给漆洁用于赌场收息，殷祚胜按约定月息3分向李某支付利息至2013年6月止。2013年5月16日，殷祚胜又向陈某借款100万元，陈某通过银行转账给殷祚胜，殷祚胜向陈某出具本息共计150万元的借条一张，双方约定“借款期限为5个月，每月20日前还款10万元，到期一次性还清，否则按3%计利息，以银行汇款为准”。同时陈某以感谢费的形式向殷祚胜出具一张15万元的借条。当日殷祚胜在收到陈某借款100万元后转给了漆洁，漆洁向殷祚胜承诺“每天还款4万元共还30天”。借款后，殷祚胜按约定每月支付给陈某利息10万元，连续支付了三个月共计30万元的利息（其中6月份的利息是漆洁支付的12万元，7月和8月份的利息分别向殷某、江某各借10万元）。2013年5月至8月间，殷祚胜向范某共借款52.5万元，殷祚胜以天天到的形式支付给范某利息，即借款10万元每天支付500元利息。2013年6月漆洁外逃，殷祚胜因无力偿还借款，便于2013年8月下旬转让家庭经营的药店，携全家人外逃，变更了联系方式。2018年3月殷祚胜委托朋友还给陈某15万元，2019年9月其家属还给李某5万元，还给范某5万元，并取得范某、李某的谅解。综上，被告人殷祚胜通过李某的引见与漆洁相识，为获取高额利息，多次找李某、陈某、范某借款后转借给漆洁用于赌场放贷收息，后由于漆洁外逃，导致资金无法收回。被告人殷祚胜主观上没有非法占有他人财物的意图，客观上没有欺骗的行为，不符合诈骗罪的构成要件，公诉机关指控以上诈骗行为不当，不予支持。（二）关于起诉指控被告人殷祚胜诈骗游某20万元的事实认定。经查，2013年1月和2月，殷祚胜向游某借款20万元，游某向本院提起民事诉讼，在审理的过程中，并无证据证实被告人殷祚胜有诈骗行为，且对该笔事实作出（2013）鄂嘉鱼民初第02763号民事判决书，该判决书已发生法律效力并进入执行程序，其亲属于2019年9月已归还给游某2万元，故公诉机关再次起诉认定构成诈骗不当。本院认为，被告人殷祚胜以非法占有为目的，采取欺骗、隐瞒的手段，骗取殷某和江某财物共计20万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。但公诉机关指控被告人殷祚胜诈骗陈某、范某、游某、李某金额共计232.5万元，数额特别巨大的事实，证据不足，不予支持。辩护人提出被告人殷祚胜没有诈骗陈某、范某、游某、李某的辩护意见成立，予以采纳。但辩称殷祚胜没有诈骗江某财物的辩护意见不成立。经查，被告人殷祚胜在欠下巨债无法偿还的情况下，骗取被害人江某10万元后外逃，且变更联系方式，其具有非法占有他人财物的主观故意和诈骗的客观行为，该笔诈骗事实成立。被告人殷祚胜在归案后，部分退赃，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下:一、被告人殷祚胜犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月12日起至2023年9月11日止。）二、追缴被告人殷祚胜赃款10万元，返还给被害人江某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 杜 翠 蓉人民陪审员 刘 礼 顺人民陪审员 刘 宇 洋二〇二〇年十二月三十日书 记 员 李肖慧子附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。