广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28182号上诉人（原审被告、互诉原告）：彭德移，男，1966年11月15日出生，身份证上地址湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：王建福，江西泰康律师事务所律师。上诉人（原审原告、互诉被告）：佳裕兴科技（深圳）有限公司。住所地深圳市宝安区松岗街道燕川第二工业区河堤路****（在松岗街道燕川社区河堤路2号C栋设有经营场所从事经营活动）。法定代表人：赵晶，董事长。委托诉讼代理人：李常远，广东法广律师事务所律师。上诉人彭德移与上诉人佳裕兴科技（深圳）有限公司（以下简称佳裕兴公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初15666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人彭德移上诉请求，一、依法撤销第一项判决，依法改判为佳裕兴公司支付彭德移在2017年3月1日至2019年3月27日期间平时、休息日和法定节假日的加班工资差额45593元；二、依法撤销第四项判决，依法改判为佳裕兴公司支付彭德移违法解除劳动合同赔偿金61407元；三、依法撤销第五项判决，依法改判为佳裕兴公司支付彭德移律师费5000元；上述第一项至第三项合计为人民币112000元。事实与理由：一、一审法院未查清楚彭德移实际每月工资的组成部分、每月的具体加班时间，以及佳裕兴公司已支付彭德移加班工资的具体金额，属于事实认定错误，法律适用错误。1、在2017年3月1日至2019年3月27日期间，佳裕兴公司对彭德移实行考勤制度，并制作工资支付表。在佳裕兴公司的要求下，彭德移在工资支付表上均有签名。该工资表明确记载彭德移的每月工资组成部分、具体的加班时间和加班工资金额等。一审法院责令佳裕兴公司限期提供上述工资表，但佳裕兴公司拒不提供。2、根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，本案佳裕兴公司作为用人单位，应当制作工资支付表，且工资支付表至少应当保存两年。也即佳裕兴公司应当对彭德移的工资组成部分、加班时间、加班工资等应发项目和金额承担举证责任。但佳裕兴公司拒不提供经彭德移签名的工资支付表，应当承担举证不能的不利后果。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，在佳裕兴公司确认彭德移存在加班的事实的情况下，佳裕兴公司拒不提供考勤记录，应当承担举证不能的不利后果。3、彭德移主张以下事实：（1)实际的每月工资组成部分为底薪（深圳市同期最低工资标准）、加班工资、岗位津贴、全勤奖、工龄奖；（2)在2017年3月1日至2019年3月27日期间，每天上班14.5小时，每天均上班；（3)佳裕兴公司实际上按照15元/小时标准向彭德移支付加班工资（平时加班没有乘以1.5倍、休息日加班没有乘以2倍、法定节假日加班没有乘以3倍）。综上，请法院采纳彭德移的有关主张，依法支持彭德移第一项诉讼请求。二、一审法院未查清楚彭德移在被解除劳动合同前十二个月的平均应得工资金额，而以平均实发工资金额作为标准计算违法解除劳动合同赔偿金，属于事实认定错误，法律适用错误。1、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。参照《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第97条的规定，在计算经济补偿或赔偿金时，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。2、如前所述，一审法院未依法支持彭德移关于加班工资差额的请求。3、彭德移主张在被违法解除劳动合同赔偿金前十二个月(2018年2月至2019年1月）的平均应得工资为：6823元【（银行代发共计53883元＋应付加班费差额23120.42元＋应付法定节假日休假工资1093.34元＋被扣除生活费/医疗社保费314.95元×12个月共计3779.4元）÷12个月】。综上，请法院支持彭德移的上述主张，在计算违法解除劳动合同赔偿金时，依法将彭德移应得工资作为月平均工资，将佳裕兴公司应依法支付而未支付的加班工资差额纳入月平均工资内，依法支持彭德移第二项诉讼请求。另外，请法院根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，根据胜诉比例，依法支持彭德移第三项诉讼请求。佳裕兴公司答辩称，答辩意见与其上诉意见一致。上诉人佳裕兴公司上诉请求，撤销一审判决，依法改判：1、上诉人无须支付被上诉人2017年3月1日至2019年3月27日期间平时、休息日加班工资差额462.34元；2、上诉人无须支付被上诉人2017年1月1日至2019年3月27日未休年休假工资2225.29元；3、上诉人无须支付被上诉人2018年6月至2018年10月高温津贴750元；4、上诉人无须支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金39430.53元；5、上诉人无须支付被上诉人律师费1895元；6、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人已经按时、足额支付了被上诉人平时、休息日加班工资，被上诉人对此从未提出过任何异议。上诉人不存在未足额支付加班费的事实。二、上诉人已经集中安排被上诉人年休假，并已支付被上诉人年休假期间的工资。上诉人每年均集中安排被上诉人休年假，且已按照国家规定发放春节及年休假期间的工资。三、被上诉人工作环境不符合支付高温补贴的条件。被上诉人的工作环境均处于室内，室内通风条件良好，夏季有空调，温度控制在28度以下，并于工作时间每日发放消暑凉茶等饮料，不符合发放高温补贴的条件。四、被上诉人严重违反上诉人公司规章制度，涉嫌构成寻衅滋事犯罪，上诉人辞退被上诉人符合法律和公司规章制度的规定，不存在违法解除劳动关系的事实。被上诉人擅自带手机进入生产车间，依据上诉人公司规章制度，给予记大过一次；经上诉人管理人员劝导，被上诉人拒不改正，并在上班时间未经批准强行离岗外出，公司依据规章制度给予记大过一次；后被上诉人又纠集社会闲散人员，翻越工厂大门，冲击工厂及管理人员，情节非常恶劣，公司依据规章制度给予记大过一次。上诉人依据公司规章制度，解除与被上诉人的劳动关系，并于当日结清被上诉人的工资。上诉人解除劳动关系有公司规章制度为依据，符合劳动法律、法规的规定，不存在违法解除劳动关系的事实。五、一审判决书确定的律师费没有事实和法律根据。鉴于被上诉人前述诉讼请求均没有事实和法律根据，被上诉人诉请的律师费用应予以驳回。彭德移答辩称，答辩意见与其上诉状意见一致，并补充如下：一、关于违法解除劳动合同赔偿金。1、彭德移只是在生产车间拿着手机并没有带手机进入生产车间，彭德移不存在上班时间未经批准强行离岗外出的行为，事实是彭德移因工受伤想请假去社保部门申请工伤认定，而佳裕兴公司阻止彭德移外出，彭德移不存在纠集社会闲散人员翻越工厂大门，冲击工厂管理人员的行为。2、佳裕兴公司据以解除与我方劳动关系的规章制度未依法向彭德移公示或者告知，彭德移没有看见过该规章制度，该规章制度不能作为佳裕兴公司用工管理的依据，对彭德移没有约束力。综上所述，佳裕兴公司解除劳动关系不具有法定理由，构成违法，应当向彭德移支付赔偿金。二、关于未休年休假工资。佳裕兴公司未安排彭德移休年休假也未依法支付未休年休假工资，彭德移实际累计工作年限超过20年，依法每年应休年休假天数为15天。三、关于律师费，彭德移委托本律师为代理人并向江西律品汇律师事务所支付了律师费5000元。佳裕兴公司向一审法院起诉请求：1、判令原告无须支付被告2017年3月1日至2019年3月27日期间平时、休息日加班工资差额462．34元；2、请求判令原告无须支付被告2017年1月1日至2019年3月27日未休年休假工资2225．29元；3、请求判令原告无须支付被告2018年6月至2018年10月高温津贴750元；4、请求判令原告无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金44400．42元；5、请求判令原告无须支付被告律师费2100元；6、本案诉讼费由被告承担。彭德移向一审法院起诉请求：1、判令原告支付被告违法解除劳动关系赔偿金为61407元；2、判令原告支付被告在2017年3月l日至2019年3月27日期间平时、休息日和法定节假日的加班工资差额45593元；以上合计为人民币l07000元；3、判令原告承担本案的诉讼费用。一审法院查明：一、员工入职时间：2015年3月3日。二、劳动合同签订情况：签订书面劳动合同，最后一期劳动合同期限为2018年5月5日至2019年5月4日。三、员工的工作岗位：生产部员工。四、双方工资约定：底薪（同期深圳市最低工资标准）+加班费。五、员工实发工资：2017年3月1日至2019年3月工资4637元、4895元、4283元、4314元、4278元、4915元、4577元、4655元、4564元、4607元、5099元、2497元、5120元、4691元、4640元、4632元、4905元、5058元、4763元、4836元、5240元、4120元、3381元、6308元(2019年2月及3月)，生活费及社保合计314．95元／月。六、双方解除劳动关系的时间：2019年3月27日。七、双方解除劳动关系的方式：原告以被告违纪为由辞退被告。八、仲裁请求：1、2017年3月1日至2019年3月27日期间平时、休息日和法定节假日的加班工资差额45593元；2、2017年3月1日至2019年3月27日期间的法定节假日休假的工资2166元；3、2017年1月1日至2019年3月27日未休年休假工资2510元；4、2018年6月至2018年10月高温津贴750元；5、违法解除劳动合同赔偿金61407元；6、律师费5000元；7、2019年1月至2019年3月年终奖700元。九、仲裁结果：1、原告支付被告如下款项共计人民币49938．05元：2017年3月1日至2019年3月27日期间平时、休息日加班工资差额462．34元；2017年1月1日至2019年3月27日未休年休假工资2225．29元；2018年6月至2018年10月高温津贴750元；违法解除劳动合同赔偿金44400．42元；律师费2100元；2、驳回被告的其他仲裁请求。十、需要说明的其他情况：1、关于被告2017年3月1日至2019年3月27日期间平时、休息日加班工资差额。被告作为劳动者，应当提交初步证据证明其有加班的事实，原告作为用人单位，应当保存劳动者至少两年的考勤记录及工资表，原告未能提交被告考勤记录及工资表，应承担举证不能的不利后果。被告主张每天上班l4．5小时，每天都在上班，被告主张的上班时间有悖常理，明显超出合理范围，基于公平原则，一审法院酌定认定被告法定节假日均没有上班，正常每月工作26天，每周上班6天，每天工作l2小时，2018年2月上班共计14天(正常工作日上班11天，休息日上班3天)，2019年2月上班15天(正常工作日上班l3天，休息日上班2天)。经核算，原告尚需支付被告2017年3月1日至2019年3月27日期间平时、休息日加班工资差额462．34元。2、关于被告2017年1月1日至2019年3月27日未休年休假工资。被告在原告处工作不满l0年，故被告2017年1月1日至2019年3月27日应休年休假天数共计11天(5天／年×2年+86天÷365天×5天)。被告提交2018、2019的春节放假通知及公告照片，但未提交考勤记录予以佐证已安排被告休年休假事宜，且参考2018年2月及2019年2月被告工资发放情况，原告未支付被告超过法定节假日放假期间的工资，故一审法院认定原告没有安排被告休2017年1月1日至2019年3月27日年休假，也未支付未休年休假工资。原告需支付被告2017年1月1日至2019年3月27日未休年休假工资合计为2225．29元（2200元÷21．75天×11天×200％)。3、关于高温津贴。根据《广东省高温天气劳动保护办法》等规定，高温补贴发放时间为6月至10月。劳动者从事露天岗位以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33°C以下的（含33°C），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。广东省高温津贴标准为每人每月150元。法院认为，原告未提交证据证明原告工作的室内温度降到33C°以下，应当承担举证不能的不利后果。经法院核算，原告应支付被告高温津贴750元（150×5）。4、关于解除劳动合同赔偿金。原告以被告违反规章，擅自将手机带入车间，在车间门口玩手机，纠集社会闲散人员，翻越工厂大门，冲击工厂及管理人员等为由主张与被告解除合同。原告提交了通告及员工手册及证人证言予以证实，法院认为证人证言是被申请人公司仍在职的员工所述，与被申请人存在利害关系；通告的内容没有被告的签名或确认，真实性无法确定；原告未提供证据证明被告强行离岗外出以及纠集社会闲散人员，翻越工厂大门，冲击工厂及管理人员的事实。原告未能提交有效的证据证明被告违反原告公司管理规定及扰乱原告公司正常经营秩序，应承担举证不能的不利后果。原告作为用人单位亦不能证明其辞退申请人的合理依据，其辞退申请人属于违法解除，应支付申请人违法解除劳动合同赔偿金，金额为39430．53元(4381．17元×4．5个月×2)。5、关于律师费。关于原告主张的律师费。员工聘请律师代为申请仲裁或起诉的，用人单位应当按照员工的胜诉比例承担其支出的律师费用，因此，原告应当支付被告支出的律师费用1895元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告佳裕兴科技(深圳)有限公司应于判决生效之日起三日内支付被告彭德移加班工资差额462．34元；二、原告佳裕兴科技(深圳)有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被告彭德移未休年休假工资2225．29元；三、原告佳裕兴科技(深圳)有限公司应于判决生效之日起三日内支付被告彭德移高温津贴750元；四、原告佳裕兴科技(深圳)有限公司应于判决生效之日起三日内支付被告彭德移解除劳动合同经济赔偿金39430．53元；五、原告佳裕兴科技(深圳)有限公司应于判决生效之日起三日内支付被告彭德移律师费1895元；六、驳回原告佳裕兴科技(深圳)有限公司其他诉讼请求；七、驳回被告彭德移其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由原告承担。本院二审审理查明，一、双方同意诉讼费由败诉方径付胜诉方。二、佳裕兴公司仲裁时称彭德移每周上班6天，每天上班10小时左右，法定节假日均放假，并提交2018年、2019年春节放假通知，显示2018年2月11日至2018年2月22日放假12天，2019年1月31日至2019年2月11日放假12天。彭德移对放假通知中的放假时间确认，但认为其每天上班14.5小时，每天均上班。一审判决查明其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、佳裕兴公司是否应当支付彭德移2017年3月1日至2019年3月27日期间的平时、休息日和法定节假日的加班工资？二、佳裕兴公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金；三、佳裕兴公司是否应当支付彭德移未休年假工资2225.29元、高温津贴750元、律师费1895元。关于争议焦点一，关于彭德移加班时间的认定，佳裕兴公司主张彭德移每周上班6天，每天上班10小时左右，法定节假日均放假，并提交了2018年、2019年的春节放假通知。但佳裕兴公司作为用人单位，应当保存劳动者至少两年考勤记录和工资表，其未能提交，应当承担举证不能的不利后果，故对佳裕兴公司主张的上班时间不予采信。彭德移主张其每天都上班，并且每天上班14.5小时，有悖常理，超出合理范围，根据双方陈述，一审法院基于公平原则酌情认定彭德移法定节假日没有上班，正常每月工作26天，每周上班6天，每天工作12小时，2018年2月上班14天（正常工作日上班11天、休息日上班3天），2019年2月上班15天（正常工作日上班13天，休息日上班3天）并无不当，具有合理性，上诉人彭德移上诉主张一审法院酌情认定的上班时间错误，导致认定2017年3月1日至2019年3月27日期间的平时、休息日和法定节假日加班工资数额错误，但没有提供充分的反驳依据，本院不予支持。一审法院核算加班工资数额462.34元无误，本院予以确认。佳裕兴公司上诉主张其已足额支付加班费，依据不足，本院亦不予支持。关于争议焦点二，佳裕兴公司主张彭德移擅自将手机带入车间，在车间门口玩手机，纠集社会人员冲击工厂，并以此为由解除劳动合同，佳裕兴公司对其主张的上述事实提交通告、证人证言为据，但证人是公司员工，与公司存在利害关系，且通告没有彭德移签名确认，故佳裕兴公司提交证据不足以证明其主张，其以此为由解除劳动合同，构成违法解除，应当支付赔偿金，上诉人佳裕兴公司主张其无需支付违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，本院不予支持。关于支付违法解除劳动合同赔偿金的计算标准，根据已经核实的2017年3月1日至2019年3月27日期间的实发工资总额、加班工资总差额、扣除的生活费、社保费总额，彭德移月平均应发工资数额应为4774.09元，故违法解除劳动合同赔偿金数额应为42966.81元（4774.09元×4.5个月×2）。上诉人彭德移上诉主张违法解除劳动合同赔偿金的计算标准应当以其平均应得工资数额为计算标准，符合法律规定，本院予以采纳。上诉人彭德移主张赔偿金数额超出本院认定部分，本院不予支持。关于争议焦点三，佳裕兴公司主张其春节已经安排彭德移休年假，提交了春节放假通知等证据，但不足以证明其主张的上述事实，结合2018年2月、2019年2月工资发放情况，佳裕兴公司亦未支付彭德移超过法定节假日放假期间的工资，因此佳裕兴公司主张其无需支付年休假工资，依据不足，本院不予支持。佳裕兴公司主张无需支付高温津贴，亦未提供充分证据证明，本院亦不予支持。关于律师费，彭德移的部分上诉请求本院已予以支持，故根据彭德移的胜诉比例，佳裕兴公司应当支付彭德移支出的律师费用2168元，彭德移上诉主张律师费数额超出部分，本院不予支持。综上，上诉人彭德移上诉理由部分成立，本院部分予以支持。佳裕兴公司上诉理由均不成立，本院均不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定,判决如下:一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初15666号民事判决第一、二、三项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初15666号民事判决第六、七项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初15666号民事判决第四项为：上诉人佳裕兴科技（深圳）有限公司应于本判决生效之日起三日内支付上诉人彭德移违法解除劳动合同经济赔偿金42966.81元；四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初15666号民事判决第五项为：上诉人佳裕兴科技（深圳）有限公司应于本判决生效之日起三日内支付上诉人彭德移律师费2168元；五、驳回上诉人佳裕兴科技（深圳）有限公司的其他诉讼请求；六、驳回上诉人彭德移的其他诉讼请求。上述给付义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上诉人彭德移负担。该费用上诉人彭德移已预缴。二审案件受理费20元，由上诉人佳裕兴科技（深圳）有限公司负担。该费用上诉人佳裕兴科技（深圳）有限公司已预缴10元，上诉人彭德移未预缴。上诉人佳裕兴科技（深圳）有限公司尚应于本判决生效之日起三日内向本院缴纳受理费10元，逾期不缴纳，本院将依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 陈  俊  松审判员 李  东  慧二〇二〇年十二月二十一日书记员 赖汉贞(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。