江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣10刑终198号原公诉机关江西省南城县人民检察院。上诉人（原审被告人）邓利良，男，1965年1月31日出生于吉林省长春市，满族，小学文化，自由职业，户籍所在地吉林省长春市二道区，家住吉林省长春市二道区。2019年8月1日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于南城县看守所。上诉人（原审被告人）刘德朋，男，1981年4月19日出生于吉林省长春市，汉族，高中文化，个体司机，户籍所在地吉林省长春市榆树市，家住吉林省长春市榆树市宽城区。2007年12月21日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年缓刑四年。2019年8月1日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于南城县看守所。江西省南城县人民法院审理江西省南城县人民检察院以城检一部刑诉（2019）11号起诉书指控原审被告人邓利良、刘德朋犯非法经营罪一案，于2020年9月18日作出（2019）赣1021刑初191号刑事判决。原审被告人邓利良、刘德朋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人邓利良、刘德朋，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人邓利良受郭某2委托寻找货车拉货，后被告人邓利良找被告人刘德朋拉货。2019年7月29日10时许，被告人刘德朋驾驶吉Ａ×××**货车装载烟丝由吉林长春运往广东汕头，被告人邓利良同车帮助押送货物。2019年8月1日凌晨1时许，吉Ａ×××**货车途经南城服务区时被南城县烟草专卖局查获，被查获的烟丝重量为6518公斤。经江西省烟草专卖局对涉案烟丝价格进行认定，涉案烟丝的价值总计为369570.6元。另查明，烟草属于国家规定的专卖品，从事烟草经营运输等需要按规定办理经营许可，准运证等手续。从事货物运输的人员应合法运输，对法律、行政法规规定必须办理有关手续后方可运输的货物，货运经营者应当查验有关手续。郭某2经营运输涉案烟草未办理相关手续，被告人邓利良受郭某2委托雇请司机运输货物，郭某2给付了其15000元，其预付了被告人刘德朋运费8000元，其中1000元作为吃饭用，约定到达目的地后再付被告人刘德朋运费6000元。后公安机关从被告人邓利良处查扣人民币7000元。被告人刘德朋一审审理期间，退缴全部违法所得8000元。原判决认定上述事实的证据有：两被告人的基本情况表、公民户籍信息，归案经过，证据先行登记保存通知书，关于“8.01”烟丝案烟丝重量情况说明，情况说明，扣押物品清单六份，刑事判决书复印件，检查（勘验）笔录及照片，电子数据检查笔录及电子数据光盘一张，视频光盘三张，关于烟梗是否属于烟草专卖品的说明，微信交易明细证明，江西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组会议纪要，南城县价格认定检测中心城价字（2020）033号价格认定结论书，证人邓某、郭某1、林某、郭某2的证言，林某、郭某2的辨认笔录，被告人邓利良、刘德朋的供述和辩解。原审法院认为，被告人邓利良、刘德朋应当知道郭某2违反国家烟草专卖管理法律、法规规定，经营、运输烟草专卖品未办理烟草专卖品准运证，涉嫌非法经营罪而帮助运输烟丝，价值369570.6元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。两被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。故对公诉机关指控两被告人的罪名予以支持，对犯罪事实及法律运用予以调整和纠正。被告人刘德朋具有犯罪前科，酌情从重处罚。两被告人均已退缴违法所得，并缴纳罚金，在量刑时综合予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，认定被告人邓利良犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人刘德朋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；没收被告人邓利良违法所得人民币七千元；没收被告人刘德朋违法所得八千元，上缴国库。上诉人邓利良上诉提出，他只是一个押车的，每天赚200元钱，他之前是帮过郭某2干过倒烟丝的活，但不能证明这次运烟丝他事先知道，郭某2这次是告诉他运木耳。他每天都要出门干活，没有必要跟女儿说得那么清楚、说自己是跟车帮别人押烟，他女儿的证言有受到诱供的可能性。综上，原判定他非法经营罪不当，请二审对其依法作出公平、公正的裁判。上诉人刘德朋上诉提出，第一次“小闯”找他拉货时说是烟梗子粉碎成的烟末，是药材，押运人是邓利良。被查获的这次，邓利良告诉他拉的是黑木耳，且他当天感冒，也没有闻出烟草味。他只是一个货运司机，对所拉货物会不会超载是最关心的问题，因此他微信问邓利良货物有多重，不能证明他知道拉的是烟丝。他主观上没有明知运输烟丝的故意，客观上他运输了烟丝，是因为他粗心大意，没有验货造成的，是在不知情的情况下误拉了这车货，他没有共同犯罪的故意，不应定性为非法经营罪。经审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据相同，在案证据均经依法举证、质证，除两上诉人的辩解没有其他证据印证外，其他证据能相互印证，本院予以确认。针对上诉人邓利良、刘德朋的上诉理由，根据本案事实、证据和法律规定，本院综合评判如下：1、关于上诉人邓利良提出自己不构成非法经营罪等意见。经查，上诉人邓利良与其女儿邓某在微信聊天中提到自己倒腾烟的情况，且证人邓某、郭某2的证言亦能相互印证，足以证实邓利良明知郭某2将烟丝运输出去销售，仍帮助其联系货车司机，在无烟草专卖品准运证等情况下帮助押运，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当按照非法经营罪的共犯追究刑事责任。故对上诉人邓利良提出的该上诉意见不予采纳。2、关于上诉人刘德朋提出自己不构成非法经营罪等意见。经查，上诉人刘德朋自书的辩解材料提到在此次运输烟丝前不久与作为押运人的邓利良一起运输过一次货到广州，是“小闯”找他拉烟梗。刘德朋的该自书材料与其和“小闯”的微信语音通话（“小闯”告诉刘德明拉的是烟梗粉碎为烟末子，没啥事）能相互印证。上诉人刘德朋在被查获的这次出车前，与邓利良有微信语音通话（刘德良问，这回拉的有几吨？有没有上回多？邓利良回答说，这次210件，上次拉多少件忘了。），其自书材料中也提到了自己有怀疑这次拉的是烟梗子，且上诉人刘德朋手机将邓利良联系电话标记为“洋浦大街，拉烟”。上述证据能相互印证，足以证实刘德朋应当知道这次拉的货可能是烟硬子。上诉人刘德朋作为从事货物运输的司机，应对运输货物尽法律、法规上的审验义务，对运输烟草专卖品，需要审验相关手续，持烟草专卖品准运证，方可帮他人运输，而未予以审验，违反了法律、法规规定的义务，放任自己帮助他人非法运输烟草专卖品，其行为符合非法经营罪共犯的特征，应以非法经营罪对其定罪处罚。故对上诉人刘德朋的该上诉意见不予采纳。本院认为，上诉人邓利良、刘德朋以营利为目的，在知道或应当知道他人非法经营专营专卖的烟草专卖品，仍帮助他人运输，其行为妨害国家对专营专卖物品的市场管理制度，均构成非法经营罪，且系共同犯罪。涉案货值369570.6元，属情节特别严重。两上诉人在共同犯罪过程中起辅助、次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；归案后，均退清全部赃款，可酌情从轻处罚；两上诉人在运输途中被抓获，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；上诉人刘德朋有犯罪前科，酌情从重处罚。综上，对上诉人邓利良、刘德朋减轻处罚。上诉人邓利良的作用相对刘德朋较大，量刑时予以区别。两上诉人提出自己不构成非法经营罪的共犯的意见与事实、证据和法律不符，不予采纳。原判未认定两上诉人的未遂情节不当，予以纠正，认定其他事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，且已认定两上诉人在运输途中被抓获归案的实事，并结合两上诉人所具有的从轻、减轻情节，对两上诉人均减轻处罚，量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（三）项、第六条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  李元庆二〇二〇年十二月七日法官助理华苑书记员徐啸