湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11666号上诉人（原审原告）：张卫东，男，1974年1月28日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。被上诉人（原审被告）：余小双，男，1963年3月1日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。上诉人张卫东因与被上诉人余小双合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2020）鄂0114民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张卫东上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判余小双向张卫东支付款项43800元及资金占有费3640元；2、本案诉讼费用由余小双承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，对于证据的审查判断和采信均存在明显错误。2017年12月2日，张卫东向余小双共转帐49800元，按谁收钱谁负责的原则，张卫东只认可余小双为资金负责人。同日，余小双声称把一笔相同资金转给郭丽萍，按余小双的说法，郭丽萍还要转给武汉地区项目总负责人彭莉。一笔资金辗转腾挪三次，不免荒诞。张卫东事前事后对这些情况都一无所知。余小双提交的证据不能证明郭丽萍与项目有关系。一审法院不能把余小双打款给郭丽萍的“转帐凭据”作为不予还款给张卫东的证据，而让其逃避法律责任。2018年2月11日，余小双通过肖秀言转账退还张卫东共6000元，有录音和微信作证。既然6000元是退款，那么43800元就是未退的余款。因此，张卫东有理由相信其资金被余小双据为己有，余小双应将占有的资金43800元返还给张卫东。二、一审判决适用法律有误。自2017年12月2日，张卫东转账给余小双后，仅仅过去9天。2017年12月12日，张卫东向余小双主张退出投资，偿还欠款，余小双也承诺尽快偿还全部款项。从此刻起，张卫东的投资款已变更为余小双对张卫东的欠款，二者建立债权人与债务人关系。一审判决忽略了张卫东提交的录音材料，而录音材料却是重要证据，通过录音材料可知，张卫东多次向余小双讨要余款，余小双回答“好的”等偿还欠款的回复。从张卫东与肖秀言录音可知，张卫东已于2017年12月12日主张收回投资，余小双认可同意，也就是说张卫东与余小双的投资行为已毫无瓜葛。此后，除了讨要欠款，张卫东从未参与余小双的投资活动，余小双从未邀请张卫东参与其投资活动。此外，张卫东有充分证据证明其诉讼请求，不存在证据不足的问题，倒是余小双的证据不足却被采信，一审法院有纵容偏袒之嫌。综上所述，一审判决有误，请求二审法院予以改判。被上诉人余小双辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回张卫东的上诉请求。张卫东向一审法院起诉请求：1、判令余小双偿还张卫东投资款43,800元；2、判令余小双按照同期银行贷款利率向张卫东支付至2020年6月的资金占用费，其中2017年12月2日至2019年8月26日期间的资金占用费3,640元；3、本案诉讼费由余小双承担。一审法院认定事实：2017年11月，张卫东随同其叔叔肖秀言、胡涛、余小双到山东乳山考察“民间互助理财项目”，并听取了项目介绍。张卫东第二次跟朋友一起去山东乳山考察，余小双负责接待。肖秀言向张卫东承诺投资没有风险，亏了都由肖秀言承担。张卫东决定投资后，于11月26日通过微信向余小双转账1,000元，随后于12月2日向余小双的银行账户转账48,800元。同日，余小双将48,800元汇至案外人郭丽萍账户。12月12日起，张卫东多次要求余小双退款，12月27日，张卫东向余小双发送微信信息“余总，资金近日有些紧，能不能从平台上退两万给我，其他资金还是放那里呀？”。2018年2月11日，余小双打款2,000元给胡涛，胡涛另支付3,000元共计5,000元，由肖秀言通过微信转账的方式支付给张卫东，肖秀言陈述“余总2,000元转胡总，胡总就转给了我，说等会再打3,000元我，胡总的意思是因垫资先给我再由我转你，有个凭证”。张卫东当庭陈述共收到余小双支付6,000元。一审法院另查明，张卫东于2019年1月14日向武汉市公安局蔡甸区分局控告“张卫东被非法传销案”，公安局经审查后认为现有证据无法证实犯罪事实的发生，不符合立案条件，于2019年8月13日作出[蔡公(侏)不立字(2019)9号]《不予立案通知书》，决定不予立案。张卫东与余小双合同纠纷一案，武汉市蔡甸区人民法院于2019年8月26日立案受理，并于2019年9月20日作出（2019）鄂0114民初2463号民事裁定书，以本案涉嫌经济犯罪，裁定驳回张卫东的起诉。张卫东不服提起上诉，武汉市中级人民法院于2019年11月14日作出（2019）鄂01民终11937号民事裁定书，认为公安机关未作刑事案件处理，决定不予立案，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，应进行实体审理。裁定撤销（2019）鄂0114民初2463号民事裁定，指令武汉市蔡甸区人民法院审理。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2017年12月2日，张卫东向余小双的建设银行账户转账48,800元。同日，余小双将上述款项汇至案外人郭丽萍账户，有相关的转账记录在案佐证，应当予以确认。关于该款项的性质，张卫东主张投资款，但张卫东当庭陈述在山东乳山了解“民间互助理财项目”后信任自己的亲属肖秀言投的钱，张卫东虽然将款项汇至余小双账户，但真实意图是将款项汇至“平台”，并获取“民间互助理财项目”的返利，因此，一审法院认为该款项应为“民间互助理财项目”资金往来款。张卫东要求余小双承担还款责任，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张卫东应对其与余小双之间存在投资关系承担进一步举证证明责任。张卫东未能提供充分证据证明其与余小双之间有真实合法的投资的意思表示，或涉案款项系实际向余小双投资或者由余小双使用，故张卫东要求余小双返还投资款的诉讼请求，因证据不足，依法不予支持。张卫东要求余小双支付资金占用利息的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和合同法》第十四条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回张卫东的全部诉讼请求。一审案件受理费986元，由张卫东承担。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：余小双应否返还张卫东款项43800元及资金占用费用。根据一、二审查明的事实，2017年11月，张卫东随同其叔叔肖秀言、胡涛、余小双等人前往山东乳山考察“民间互助理财项目”，并听取了项目介绍。2017年12月2日，张卫东基于对其叔叔肖秀言的信任及自身前往山东乳山考察项目的经历，通过向余小双转账49800元的形式，投资于“民间互助理财项目”从而获取返利。余小双在收到49800元款项的当日遂立即转款48800元至郭丽萍账户。张卫东未能提交充分证据证实其与余小双之间存在投资关系或者借贷关系，故其诉请余小双返还投资款及资金占用损失，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，张卫东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费986元，由上诉人张卫东负担。本判决为终审判决。审判长  曹文兵审判员  胡 劲审判员  陈 敏二〇二〇年十二月二十五日法官助理林慧娟书记员林慧娟