江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6260号上诉人（原审原告)：惠祥丰，男，汉族，1973年8月10日生，住邳州市。被上诉人（原审被告）：高颢，男，汉族，1977年8月22日生，邳州市赵墩镇政府文化站职工，住邳州市。被上诉人（原审被告）：薛以建，男，汉族，1980年11月16日生，邳州市赵墩镇政府审计所职工，住邳州市。被上诉人（原审被告）：张伟，男，汉族，1980年12月6日生，邳州市赵墩镇政府文化站职工，住邳州市。上诉人惠祥丰因与被上诉人高颢、薛以建、张伟民间借贷纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2019)苏0382民初11048号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠祥丰上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误。2014年被上诉人与上诉人结算换据时双方口头约定三个月内付款不收利息，如果超出三个月，要按原利息计算。一审期间上诉人提供了录音、录像，被上诉人并没有否认利息的事。一审法院认定无利息不当。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法将此案发回重审或改判。高颢答辩称，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。理由是：第一，上诉人诉称被上诉人在原审期间对利息认可，与事实相悖。原审期间高颢从来没有对涉案借据存在利息予以认可。第二，上诉人的主张没有事实和法律依据，答辩人更没有与上诉人之间存在任何口头或书面上的利息约定。原审法院依据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定第25条、第29条作出的判决，已经最大限度保护了债权人的合法权益。该判决合情、合理、合法。薛以建的答辩意见同高颢的答辩意见。张伟未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。惠祥丰一审诉讼请求：1、判令高颢、薛以建、张伟偿还惠祥丰借款本金154000元及利息（以154000元为本金，按月利率2%，自2014年1月10日起计算至实际给付之日止）；2、由高颢、薛以建、张伟承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：2012年4月6日，高颢向惠祥丰借款并出具借条一份，载明“今借到惠祥丰现金壹拾万元正，用期三个月。高颢2012.4.6担保人：张伟、曹军华、薛以建”，惠祥丰自认借条中“月息3分”系其后期自行添加。2014年1月10日，惠祥丰与高颢重新结算，高颢再次出具借条一份，载明“今借到惠祥丰现金壹拾伍万肆仟元（￥154000.00）以上与惠祥丰所有借条全部作废。借款人高颢，担保人：张伟，担保人：薛以建。2014.1.10”。后高颢、薛以建、张伟未如约履行还款义务，惠祥丰遂提起诉讼。另查明，2012年4月6日借款时惠祥丰实际交付91000元，按照月利率3%计算3个月利息预扣了9000元。2018年9月21日薛以建及张伟分别偿还惠祥丰3000元，2018年9月23日，高颢偿还惠祥丰4000元。一审法院认为，惠祥丰与高颢、薛以建、张伟之间借贷合同成立且合法有效。债务应当清偿。因惠祥丰自认涉案借条载明的金额系前期本息累计而来，需对后期借款本金数额及利息进一步作出认定。关于后期借款本金数额，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”，本案中，双方确认最初借款时间为2012年4月6日，虽然借条载明借款金额10万元，但实际交付金额91000元。2014年1月10日高颢重新为惠祥丰出具借据，按照上述相关规定，经计算自2012年4月6日至2014年1月10日期间以91000元为本金，按照月利率2%计算利息为39069元（取整数），数额为130069元（91000元+39069元）。关于利息问题，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定:“借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。”第二十九条第二款规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，结算后出具借条未书面载明利息且被告否认约定利息,庭审中惠祥丰的举证亦不足以证明双方约定利息,惠祥丰应承担举证不利的法律后果。对于惠祥丰提出的该笔借款应按月利率2%支付利息的诉讼请求,没有事实和法律依据，一审法院予以支持自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息。关于逾期利息起算时间，因高颢偿还利息日期为2018年9月23日，故之后的逾期利息即自2018年9月24日起应当按照年利率6%计算至实际给付之日止。但高颢在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。关于高颢、薛以建、张伟已偿还的1万元，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，薛以建与张伟于2018年9月21日偿还各惠祥丰3000元，被告高颢于2018年9月23日偿还原告4000元，惠祥丰未提供证据证明最初向高颢、薛以建、张伟主张返还借款时间，一审法院酌定2018年9月21日高颢还款时间为首次主张权利时间，之后还款应当支付逾期还款利息。惠祥丰提供证据不足以认定换借据之后双方约定了利息，故薛以建、张伟偿还的6000元视为本金。经计算，剩余借款本金为124069元（91000元+39069元-6000元）。因高颢未如期履行全部还款义务，惠祥丰向高颢、薛以建、张伟主张还款视为已催告借款人在合理期限内返还借款，故2018年9月21日之后的还款视为逾期还款，原告可以主张逾期利息。2018年9月23日高颢还款4000元按照上述规定优先抵充利息，多余部分抵充本金，经计算逾期利息为40元（124069元*年利率6%/365天*2天）（取整数），扣除偿还利息40元剩余部分抵充本金为3960元（4000元-40元），故本案后期借款本金数额为120109元（91000元+39069元-6000元-3960元）。关于保证责任问题，薛以建、张伟在借条担保人处签名提供担保。关于保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，被告薛以建、张伟未在借条中明确约定保证方式，按照连带责任保证承担保证责任。关于保证范围，第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，保证人未明确约定担保的范围，保证人应当对全部债务承担责任。关于保证期间问题，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。第三十二条规定保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，本案中，关于保证期间约定“什么时候还钱什么时候为止”保证期间约定不明，依照上述规定，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，而诉讼过程中惠祥丰陈述一直要求主债务人高颢偿还借款但未提供证据证明，高颢、薛以建、张伟又无反证证明惠祥丰之前曾要求主债务人偿还借款本金，庭审查明2018年9月21日薛以建、张伟分别偿还3000元，故以薛以建、张伟还款之日即2018年9月21日认定该笔借款的宽限期届满之日，惠祥丰在保证期间提起诉讼，薛以建、张伟的保证期间并未超过，其担保责任不应免除。故惠祥丰向保证人主张保证责任的诉讼请求，可以支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。薛以建、张伟经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃了对证据举证、质证及辩论等诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：一、高颢偿还惠祥丰借款本金120109元及利息（以120109为本金，按照年利率6%，自2018年9月24日起计算至实际给付之日止）于本判决生效之日起十日内付清；二、薛以建、张伟对上述债务承担连带保证责任，薛以建、张伟在偿还上述债务后可向主债务人高颢追偿；三、驳回惠祥丰其他诉讼请求。案件受理费6843元，由高颢、薛以建、张伟负担。二审期间，上诉人惠祥丰提供证人陈某,何某,4的证言两份。拟证明：高颢给上诉人重新签条子的时候，两个证人都跟去了，双方换据时存在利息约定。经质证，被上诉人高颢认为，对于证人陈某,4的证言不属于二审期间的新证据。因为高颢从涉案借条的形成至今都没有和上诉人见过面，通过话，因此对这次谈话的真实性也无法考证。该证据充其量只能证明上诉人曾经向高颢主张过涉案债权，因此，上诉人所提供的该证人证言不能证明涉案借据存在利息这一事实。对于证人何某,4的证言不能作为合法有效的证据使用，在法庭调查当中，其对借条的形成时间、地点及在场的人数等都不清楚。甚至连借条是在什么样的纸上书写都记不清，只能记清在横格上。其实该借条是在一张白纸上书写，由此可以证明该证人虚构事实，根本不在现场，所以该证人证言不能作为有效证据使用，更不能证明上诉人主张涉案借条存在口头利息约定的事实，因此被上诉人对该证据的真实性、合法性及本案的关联性均不予认可。被上诉人薛以建认为，其不认识证人陈某,4，其陈述的内容与事实不符，跟惠祥丰之间从来没有谈到利息。我和张伟一人还上诉人3000元是本金，也没有提利息的事。在这期间从来都没有联系上高颢。陈某,4说在我们办公室录像，他什么时候录得像我也不知道。对于证人何某,4的质证意见同高颢的质证意见。本院认为，上诉人惠祥丰提供的证人证言，被上诉人均否认上述证据的真实性，两位证人为上诉人的同村村民及同事，鉴于证人的身份与上诉人惠祥丰存在利害关系，上诉人亦未提供其他证据进行佐证，因此，对于上诉人惠祥丰提供的证人证言本院不予采信。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点：涉案借款是否存在利息约定，如存在数额应如何确定。本院认为，关于涉案借款是否存在利息约定的问题。上诉人主张结算换据时双方口头约定三个月内付款不收利息，超过三个月按原利息计算。上诉人虽提供了录音录像，但录像中并无借款人高颢。高颢亦否认双方换据之后存在利息的约定。上诉人惠祥丰虽在二审期间提供了证人证言，但鉴于证人的身份与上诉人惠祥丰存在利害关系，上诉人亦未提供其他证据进行佐证，因此，对于上诉人惠祥丰提供的证人证言，本院不予采信。根据谁主张谁举证的原则，上诉人惠祥丰未提交其他证明双方存在利息约定的证据，应当承担举证不能的法律后果。故一审法院认定双方换据后不存在利息约定并无不当，本院予以确认。综上，上诉人惠祥丰的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6843元，由上诉人惠祥丰负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  徐海青二〇二〇年十二月二十一日法官助理  杨淑娴书 记 员  张军茹