广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22275号上诉人（原审原告）：广东盛世华锐网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：陈丁阳，职务：总经理。委托诉讼代理人：罗敬仁，广东华科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：眭畦，男，1990年4月12日出生，汉族，住江苏省。上诉人广东盛世华锐网络科技有限公司（以下简称“盛世华锐公司”）因与被上诉人眭畦劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初19129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人盛世华锐公司的法定代表人陈丁阳及委托诉讼代理人罗敬仁，被上诉人眭畦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛世华锐公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.盛世华锐公司无需支付眭畦违法解除劳动关系赔偿金33734.64元；3.盛世华锐公司无需支付眭畦2019年5月1日至2019年6月24日工资差额7112.83元；4.本案全部诉讼费用由眭畦承担。事实和理由：一、盛世华锐公司解除劳动合同并不违法，无需向眭畦支付赔偿金。盛世华锐公司因经营范围发生变化，业务内容变更，经双方协商一致，盛世华锐公司将眭畦调整至新岗位，但调岗后眭畦各项绩效不达标。且在盛世华锐公司安排眭畦到其他岗位并对薪资相应调整前，双方已经就转岗及调薪达成一致意见，眭畦签订了新的《绩效考核表》。由于眭畦无法胜任工作，且其在2019年5月31日与法定代表人陈丁阳的沟通中承认自己不能胜任工作，盛世华锐公司提前三十日发出《解除劳动合同通知书》。眭畦要求盛世华锐公司支付赔偿金缺乏事实和法律依据。二、盛世华锐公司已足额支付眭畦2019年5月1日至2019年6月24日工资。根据双方签订的《劳动合同》《员工薪酬确认书》《调薪通知书》，眭畦的工资由基础工资、岗位工资、绩效工资构成。根据眭畦新签订的《绩效考核表》，2019年5月1日至2019年6月24日期间，眭畦的工作绩效严重不达标，致使绩效工资较低，盛世华锐公司并无克扣工资的行为。眭畦答辩称，不同意盛世华锐公司的上诉请求，同意一审判决。1.其工作没有问题，盛世华锐公司作出解除前并没有对眭畦的工作进行绩效评估，所有对其不利的绩效评估都是在盛世华锐公司作出解除后进行。2.眭畦并未认可调岗后的工资标准，由于发放的工资少于双方约定的工资标准，其不认可发放的工资，3.调岗并未是眭畦能力不足而调整，其是因为盛世华锐公司运营模式发生改变而调岗的。2020年6月10日，盛世华锐公司向一审法院起诉请求：1.盛世华锐公司无须支付眭畦2019年5月1日至2019年6月24日期间工资差额7112.83元；2.盛世华锐公司无须支付违法解除劳动关系赔偿金33734.64元。一审法院认定事实：一、申请仲裁时间：眭畦于2019年7月3日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1.盛世华锐公司支付2019年5月1日至2019年6月24日期间工资差额7112.83元；2.盛世华锐公司支付违法解除劳动关系赔偿金36342元。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月5日作出了穗天劳人仲案〔2019〕3902号仲裁裁决，裁决：1.盛世华锐公司支付2019年5月1日至2019年6月24日期间工资差额7112.83元；2.盛世华锐公司支付违法解除劳动关系赔偿金33734.64元。盛世华锐公司对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。四、入职时间：眭畦于2018年6月11日入职盛世华锐公司处工作。五、劳动合同签订情况：盛世华锐公司、眭畦于2018年6月11日签订了劳动合同，约定期限为2018年6月11日起至2020年6月30日，眭畦的工作岗位为产品经理，试用期为2018年6月11日至2018年9月10日。六、工资标准：眭畦试用期月工资由基本工资1895元＋岗位工资3305元+绩效工资5200元构成，转正后月工资由基本工资1895元+岗位工资4605元+绩效工资6500元构成，2019年5月17日月工资调整为8000元。七、工资支付情况：盛世华锐公司支付眭畦2018年6月至2019年6月期间工资分别为：7421.93元、9839元、10976.22元、12039.54元、12179.04元、9326.45元、12544.73元、12375.28、11992.5元、10515.66元、10686.84元、4927.63元、2504.17元。八、最后工作日：2019年6月24日。九、工资差额问题：眭畦主张其2019年5月为全勤，2019年6月请假4天，盛世华锐公司未足额支付其2019年5月1日至2019年6月24日期间工资。盛世华锐公司主张眭畦2019年5月份请假1天，2019年6月请假3天，且根据盛世华锐公司实行的绩效考核制度，眭畦5月至6月有多项指标不达标，故其已足额支付了上述期间工资。一审法院认定及理由：盛世华锐公司为具备管理职责的用人单位，对眭畦具有管理和约束的权力和责任，对眭畦出勤情况的举证说明亦属其管理范畴，盛世华锐公司理应对此负有举证的义务，因此盛世华锐公司应承担举证不能的法律后果，且盛世华锐公司亦未举证证明眭畦绩效不达标及工资应扣克的情况，一审法院对盛世华锐公司的主张不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定及眭畦工资核算，一审法院认为仲裁委认定的盛世华锐公司应支付2019年5月1日至2019年6月24日期间工资差额7ll2.83元未超出法律规定的范围，一审法院予以确认。十、解除劳动关系赔偿金问题：盛世华锐公司于2019年5月24日向眭畦发出《解除、终止劳动关系（合同）通知书》，载明因眭畦不能胜任工作、不能完成工作任务、考核不合格，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任，工作表现未能符合公司要求自2019年6月24日解除/终止劳动合同。盛世华锐公司主张因眭畦无法胜任岗位要求而向眭畦发出解除劳动合同通知，为此，盛世华锐公司提交《2019年1-6月绩效考核表》、《项目后台数据》、《钉钉日志明细》及微信聊天记录。一审法院认定及理由：双方劳动关系的解除，系盛世华锐公司主动行使解除权而导致，故参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，盛世华锐公司对其作出的解除决定负举证责任。盛世华锐公司主张眭畦“不能胜任工作，不能完成工作任务，考核不合格，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任；工作表现未能符合公司要求”被辞退。但盛世华锐公司并未充分提供产品经理的胜任条件和任职标的规定。盛世华锐公司所提供的《2019年1-6月绩效考核表》和《项目后台数据》等证据并不能显示考核的具体流程以及考核分数所对应的行为标准，不足以证明眭畦在职期间的工作表现未达标及不能胜任工作，一审法院对此不予采纳，故在盛世华锐公司未能举证证明在眭畦不能胜任工作时对眭畦经过培训或者调整工作岗位，且此情况下仍不能胜任工作，一审法院认定其据以解除双方劳动关系的理由依据不足，应属违法。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，经核算，仲裁委认定盛世华锐公司应支付眭畦违法解除劳动关系赔偿33734.64元符合法律规定，一审法院予以确认，盛世华锐公司主张无需支付上述赔偿金，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、自判决生效之日起10日内，广东盛世华锐网络科技有限公司向眭畦支付2019年5月1日至2019年6月24日期间工资差额7112.83元；二、自判决生效之日起10日内，广东盛世华锐网络科技有限公司向眭畦支付违法解除劳动关系赔偿金33734.64元；三、驳回广东盛世华锐网络科技有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广东盛世华锐网络科技有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查，盛世华锐公司于2019年5月17日向眭畦发出的《调薪通知书》记载：“依据公司管理规定，在公司经营战略调整情况下，因工作内容调整，同时适应公司的薪酬体系，现对你月薪资调整为：8000元（基本薪资+岗位津贴+绩效工资）。”二审再查，根据盛世华锐公司提交的《人力资源制度》五、绩效考核奖惩体系第二条评核时间第2点规定，各部门于次月1-4号间将《绩效考核制度表》及考核结果交至人力资源部汇总存档，1-4号遇节假日的则在节假日前提交，上月末至4号遇节假日则5号内提交。而盛世华锐公司于2019年5月24日向眭畦发出《解除、终止劳动关系（合同）通知书》，自2019年6月24日解除/终止劳动合同。盛世华锐公司在二审庭审中陈述，眭畦从2019年5月开始业绩考核不达标，主要是工作日志没有交和漏交，少交一次扣一分，漏交不补再扣，其他是工作内容的标准考核。其有十几天工作日志未交漏交，才被扣28分。盛世华锐公司提交的眭畦2019年5月的绩效考核表显示，考核项目有三项，总分为100分，其中：目标成果达成占20%、上月开发工作计划占70%、工作态度占10%。工作态度栏中的“日志提交”占2分，“日志提交”又分“按时提交且质量符合要求”分值为“2”、“每迟交、漏交一次，各扣除1分”分值为“≤2”。眭畦第一项未得分，第二项得38，而“日志提交”一项中，盛世华锐公司人事统计该项考核内容的分值为“-29”。盛世华锐公司提交的眭畦2019年6月的绩效考核表显示，考核项目有三项，总分为100分，但三项分值与5月份不相同，目标成果达成占70%、上月开发工作计划占20%、工作态度占10%。此月眭畦目标成果达成未得分，上月开发工作计划得25分，工作态度中为2分的“认真细心”项得1分。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一是盛世华锐公司主张眭畦不胜任岗位的理由是否成立；二是盛世华锐公司解除与眭畦的劳动关系是否合法。关于盛世华锐公司主张眭畦不胜任岗位的理由是否成立的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，盛世华锐公司主张眭畦消极应对工作，未能完成工作任务，各项绩效不达标，无法达到其司对该岗位的要求，但从其提交的《2019年1-6月绩效考核表》《项目后台数据》《钉钉日志明细》等证据不足以证明眭畦未完成工作任务，各项业绩考核不达标。第一，双方均确认2019年1月至4月眭畦的业绩考核达标。盛世华锐公司主张自5月起到6月，眭畦的业绩考核不达标，提交了5-6月的绩效考核表，但未能提交眭畦未完成工作任务的充分证据加以佐证。眭畦对该绩效表不予确认，并认为盛世华锐公司对其2019年5月、6月的绩效是恶意打分。第二，从上述1-6月绩效考核表的内容看，6月的三个考核项目中有两个项目的考核即目标成果达成、上月开发工作计划的分值与1-5月的考核标准不同，从20%相互调整到70%，调整幅度较大，存在随意性，且盛世华锐公司不能做出合理解释。第三，盛世华锐公司在二审时确认眭畦业绩考核不达标是从2019年5月开始，主要原因是其未能提交和漏交工作日志被扣分，其他工作内容不达标，总分低于60分，属于不合格。但从“5-6月的绩效考核表”看，5月的“日志提交”栏中显示眭畦被扣减29分，但该表中考核说明“日志提交”是“按时提交且质量符合要求”的分值为“2”，“每迟交、漏交一次，各扣除1分”的分值为“≤2”。可见“工作日志”迟交、漏交最多只能被扣2分，而眭畦被扣减29分，显然与其绩效表中考核说明不相符，扣分存在不合理。第四，按照盛世华锐公司的《人力资源制度》规定，其司员工每月的绩效考核表在下个月的1-4日提交。即眭畦2019年5月的绩效考核情况应当在6月才能明确，但盛世华锐公司却在5月24日以眭畦“不能胜任工作、不能完成工作任务、考核不合格，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任，工作表现未能符合公司要求”向其发出解除劳动关系通知书，即绩效考核表还未到其司规章制度规定的提交时间。第五，根据双方确认2019年5月17日的《调薪通知书》显示，眭畦的调岗降薪是因公司经营战略调整，工作内容调整，并非其不能胜任工作，不能完成任务。综上，盛世华锐公司主张眭畦不胜任岗位的理由缺乏充分的事实理据，本院不予采纳。而盛世华锐公司作为用人单位，无充分证据证明眭畦2019年5-6月的绩效不达标，亦未能证明眭畦实际未出勤或缺勤，其司据此扣减眭畦的工资存在不当。一审法院判决支持眭畦主张补发工资差额的请求正确，本院予以维持。关于盛世华锐公司解除其与眭畦劳动关系是否合法的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”盛世华锐公司于2019年5月24日以“不能胜任工作、不能完成工作任务、考核不合格，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任，工作表现未能符合公司要求”为由向眭畦作出《解除、终止劳动关系（合同）通知书》，但如前文所述，盛世华锐公司并无充分证据证明眭畦不胜任岗位，解除不符合其司《人力资源制度》规定的解除条件，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，构成违法解除劳动关系，据此应承担举证不能的不利后果，依法支付违法解除劳动关系的赔偿金给眭畦。一审法院认定盛世华锐公司违法解除劳动关系，并无不当，本院予以维持。综上所述，盛世华锐公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东盛世华锐网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二〇年十二月十五日书记员  唐亚玲谢兵