广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终9326号 上诉人（原审原告）：苏文平，女，1974年3月5日出生，壮族，住南宁市青秀区。 被上诉人（原审被告）：韦卫峰，男，1969年6月11日出生，壮族，户籍住所地南宁市，现住南宁市。 委托诉讼代理人：苏丽，广西桢干律师事务所律师。 原审被告：潘韦宁，女，1968年9月19日出生，壮族，住南宁市。 委托诉讼代理人：胡子德，广东墨林律师事务所律师。 上诉人苏文平因与被上诉人韦卫峰、原审被告潘韦宁民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 2 上诉人苏文平上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判被上诉人偿还上诉人借款本金318231元及相应利息（利息以318231元为基数，按月息2%计，从2019年10月25日起计至还款之日止）；三、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审程序违法。1、由于被上诉人的欺诈，导致上诉人误以为本案借贷发生在被上诉人与潘韦宁夫妻关系存续期间，从而错误将潘韦宁列为本案被告，潘韦宁当庭提交离婚证后，上诉人已明确表态不对潘韦宁主张权利，但一审法院仍将潘韦宁列为本案被告，程序错误；2、一审法院严重超期审理。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定被上诉人还款的18000元系偿还借款本金错误，被上诉人已明确表示该18000元系偿还利息；三、一审法院认定上诉人系职业放贷人错误。上诉人有正当职业，并非以放贷为业，资金来源合法，不存在非法融资情形。上诉人出借资金给被上诉人，并非以赚取高额利息为目的。2016年11月29日出借的30万元没有约定利息，说明上诉人出借款项并非系赚取利息为目的；2017年7月25日的借款5万元及2017年10月6日的借款5万元约定的利息也仅为3%，亦在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的利息的范围内，并非高息，不具有经营性的特征，一审法院认定上诉人系职业放贷人错误。四、一审法院认定借款本金为30万元错误。被上诉人实际借到上诉人的款项为40万元， 3 有被上诉人亲笔书写的三张借条予以证实。1、2016年11月29日的30万元的交付问题，上诉人分两次转账支付给被上诉人，系按照被上诉人的要求办理；未约定借期内利息，不应成为认定未实际交付30万元的理由；2、关于2017年7月25日的借款5万元，被上诉人无异议；3、关于2017年10月16日的5万元借款，被上诉人亲笔书写的借条明确表明收到现金，被上诉人未提供未收到该款项的任何证据，被上诉人作为中国工商银行的工作人员，不可能在没有收到钱的情况下出具借条，且一审法院也从未要求上诉人提供其他证据佐证交付情况，不应作出否认被上诉人收到款项的判断；五、一审法院认定本案借条属于无效协议错误。被上诉人给上诉人出具的借条系其亲笔书写，内容未违反法律禁止性规定，应为合法有效；六、一审法院适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，一审法院适用《中华人民共和国合同法》处理本案错误。七、一审法院在结果中扣除18000元错误。上诉人起诉时对于30万元的利息起算时间没有从借款之日2016年11月29日起计算，而是扣除了被上诉人支付的2个月的利息18000元，被上诉人亦明确该18000元系支付30万元2个月的利息，一审法院计算错误。鉴于被上诉人的哥哥韦宏峰于2019年10月24日偿还了上诉人33万元，对此上诉人予以确认，并已在上诉请求中予以扣除了，并认为鉴于其已撤销抵押权，韦卫峰已将原抵押物变卖，且已将卖 4 房所得款33万元支付给其，因此本案无需处理抵押合同效力及优先受偿权问题，故申请撤销起诉请求中的第二项即其对于韦卫峰名下位于南宁市享有优先受偿权。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人韦卫峰答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审法院对涉案的借款本金认定正确，一审认定上诉人为职业放贷人正确，上诉人的行为符合套路贷的认定标准，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告潘韦宁述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 苏文平向一审法院起诉请求：1、韦卫峰偿还苏文平借款本金40万元及利息76000元（利息以30万元为基数，从2017年1月29日起暂计至2018年2月12日止；以5万元为基数，从2017年7月25日起暂计至2018年2月12日止；以5万元为基数，从2017年10月16日起暂计至2018年2月12日止，均按月利率2%计，之后的利息按此标准计至还款之日止）；2、苏文平对韦卫峰名下位于南宁市享有优先受偿权；3、诉讼费由韦卫峰承担。 一审法院查明事实，韦卫峰于2016年11月29日向苏文平出具《借条》，载明：今借到苏文平300000元，从2016年11月29日起至2017年6月15日止，如到期不还，按月利率3%计息，从借款之日起计至还款之日止；南宁市不动产登记中心出具受理凭证（抵押权登记），如该房无法进行抵押登记，则苏文平可要求韦卫峰提前还款。当日，苏文平先向韦卫峰转账5万元（苏 5 文平转账后账户余额20万元），韦卫峰在收到5万元转账后，随即取款5万元，苏文平在同一时间亦存入5万元，后苏文平再向韦卫峰转账25万元。韦卫峰以南宁市为该笔借款办理抵押登记，抵押权人为苏文平。韦卫峰于2017年7月25日向苏文平出具《借条》，载明：今借到苏文平50000元，定于2017年8月15日前还清，利息按每月1500元计，如到期不还，除应按月利率3%支付利息外，还应承担追讨债权产生的律师费等。当日，苏文平向韦卫峰转账5万元。韦卫峰于2017年10月16日向苏文平出具《借条》，载明：今借到苏文平现金50000元，于2018年1月5日归还，利息按月支付1500元。 另查明，韦卫峰、潘韦宁于2015年11月12日登记离婚。一审庭审中，苏文平诉称2017年10月16日通过现金方式向韦卫峰交付50000元，韦卫峰借款后于2017年、2018年偿还过两个月的利息18000元，韦卫峰对还款金额予以确认，但主张系偿还本金。 一审法院认为，根据一审法院系统查询，苏文平2018年度在南宁市青秀区法院作为苏文平涉及的民间借贷诉讼案件达到3件，其向多人出借资金以赚取高额利息，累计金额超过200万元以上，该事实表明苏文平的放贷具有经常性、经营性的特征，故可认定为职业放贷人。一、对借款本金的认定问题。就2016年11月29日的30万元借款，一审法院认为，苏文平在向韦卫峰转账之初其卡内余额即为25万元，根据苏文平转账5万元、存款5万元、再转账25万元的交易方式，以及韦卫峰提供有同一时间的5万元取 6 款凭证，再结合双方就该笔借款未约定借期内利息（双方约定韦卫峰逾期还款时，方从借款之日起计息）等情形，一审法院确认苏文平就该笔借款实际交付借款金额为25万元。就2017年7月25日的5万元借款，苏文平提供有转账凭证，韦卫峰亦不持异议，对此予以确认。就2017年10月16日的5万元借款，苏文平主张通过现金方式交付借款，但与双方之前的交易习惯不符，韦卫峰亦否认收到借款，且苏文平也未能提供其他证据佐证该笔借款的交付情况，其现金交付主张不足以采信。综上，一审法院确认苏文平实际向韦卫峰出借的借款本金合计30万元。 二、关于涉案借条的效力认定问题。苏文平未经批准，擅自从事经常性的放贷业务，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的效力性强制性规定，即“未经国务院银行监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条关于合同无效法定情形及条件的规定，本院认定涉案借条属无效协议。同时依照《中华人民共和国担保法》第五条的规定，既然作为主合同的借条无效，那么作为担保从合同的抵押协议当然亦无效。 三、关于合同无效的法律处理。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。虽然涉案借条无效，但韦卫峰实际已 7 借到苏文平款项30万元，并因实际占用该款项而受益，应按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。就韦卫峰还款情况的认定，苏文平在起诉状及庭审中均述称韦卫峰还款18000元，在法庭询问具体还款情况时又称记忆错误、韦卫峰仅在2017年7月份左右还过9000元利息，苏文平否定其先前的自认，但未能提供证据证明存在可以撤回自认的情形，故一审法院确认韦卫峰已向其还款18000元；同时，韦卫峰亦未就其主张的还款日期提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院结合苏文平在庭审中的陈述酌情认定还款时间为：2017年7月31日还款9000元、2018年12月31日还款9000元。故截至2017年7月31日，韦卫峰应付利息为7341.37元（250000元×4.35%÷365天×245天+50000元×4.35%÷365天×7天），扣除还款9000元，尚欠借款本金298341.37元；之后以298341.37元本金为基数，自2017年8月1日，按中国人民银行同期贷款利率分段计付至还清借款之日止，扣除已还款9000元。同时，因涉案房屋抵押协议无效，故苏文平主张行使房屋抵押权，已丧失合法依据，不予支持。至于担保无效的过错问题，因案涉担保人同时也是借款人，且已承担返还借款本金及相应利息的责任，故无需再行处理。 四、关于苏文平要求韦卫峰、潘韦宁偿还借款本息的诉讼请求。本案借款未发生在韦卫峰、潘韦宁夫妻关系存续期间，苏文平该项诉请于法无据，不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条之规定，判决：一、韦卫峰向苏文平返还借款本金298341.37元；二、韦卫峰向苏文平支付借款利息：以 8 298341.37元本金为基数，自2017年8月1日，按中国人民银行同期贷款利率分段计付至还清借款之日止，扣除已还款9000元；三、驳回苏文平苏文平的其他诉讼请求。一审案件受理费8440元，由苏文平负担3186元，由韦卫峰负担5254元。 二审期间，上诉人苏文平提交以下证据：1、收款单，证明被上诉人欺骗上诉人财产持有情况；2、历史交易明细清单，证明上诉人平时持有现金情况，2017年10月16日的5万元已经交付给被上诉人；3、2020年11月4日南宁市法律援助中心出具的证明，证明上诉人有正当职业、热心公益事业；4、聘书，证明上诉人被聘为残联维权志愿律师；5、荣誉证书，证明上诉人被评为2007年度优秀律师；6、荣誉证书，证明上诉人被评为2006-2008年度优秀律师；7、聘书，证明上诉人被评为妇女儿童维权志愿者；8、荣誉证书，证明上诉人为了文化经济发展事业做出杰出贡献；9、报备表、出庭通知书，证明上诉人承办的法律援助案件之一系西乡塘区法律援助中心指派；10、工作纪律存根、工作日志，证明上诉人为覃内等人提供援助性质的法律服务；11、微信聊天记录，证明双方是朋友关系，上诉人不符合职业放贷主体；12、协议书，证明被上诉人履行部分债务的情况。 被上诉人韦卫峰质证认为，证据1的三性无异议，对证明目的有异议，只能证明被上诉人原持有该房屋，不能证明被上诉人具有欺骗性，证据2的真实性合法性由法院认定，对证明内容有异议，该证据不能证明上诉人平日持有现金，不能证明已将该现金交付给被上诉人；证据3-10真实性合法性由法院认定，该证据 9 与本案无关，证据11不能证明双方是朋友关系，也不能证明上诉人不属于职业放贷主体，证据12的三性无异议。 原审被告潘韦宁质证意见，同意被上诉人韦卫峰的质证意见。 本院认为，对上诉人提交的证据1，与本案无关，本院不予确认；对证据2，不能证明上诉人已向被上诉人交付了2017年10月26日的现金5万元，本院不予确认；对于证据3至证据10，与本案无关，本院不予确认；对于证据11、证据12，被上诉人、原审被告对真实性无异议，本院予以确认。 二审期间，上诉人对一审查明事实提出以下异议：一审判决第3页第2段第3至第4行“韦卫峰借款后于2017年、2018年偿还过两个月的利息18000元，韦卫峰对还款金额予以确认，但主张系偿还本金”有异议，认为韦卫峰一审时已确认该18000元系归还利息。上诉人还提出一审法院遗漏了以下事实“韦卫峰在2017年7月25日出具的《借条》上载明的内容有：本人共向苏文平借款叁拾伍万元整。 本院认为，对于上诉人提出的异议，经查，虽然2018年8月1日一审开庭时，被上诉人的委托代理人在庭审时主张该18000元系偿还本金。一审法院开庭后，于2019年7月16日通知双方当事人到庭对上诉人已还款项18000元的性质作出说明，并制作询问笔录，在询问笔录中，被上诉人认可其支付的18000元是支付利息，故一审法院认定韦卫峰主张该18000元系偿还本金有误，本院予以纠正。对于上诉人主张的遗漏事实，经查,2017年7月25日出具《借条》下半部分载明“（本人共向苏文平借款叁拾伍万元整)”字样，本院予以确认。综上，对于一审查明事实除一审判决 10 第3页第2段第3至第4行“韦卫峰借款后于2017年、2018年偿还过两个月的利息18000元，韦卫峰对还款金额予以确认，但主张系偿还本金”有误，纠正为“韦卫峰借款后于2017年、2018年偿还过两个月的利息18000元，韦卫峰对还款金额予以确认，并确认系偿还利息”。对于一审查明的其他事实予以确认。 二审另查明，2017年7月25日韦卫峰向苏文平出具的《借条》中下半部分载明“（本人共向苏文平借款叁拾伍万元整)”。 再查明，2019年10月24日韦卫峰作为甲方，苏文平作为乙方，蓝莉珍、韦宏峰（夫妻关系》作为丙方签订一份《协议书》，《协议书》载明“根据南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初2146号民事履行一案，由甲方出售点房产给丙方，丙方向乙方支付判决书中的金额款项，乙方协助甲方过户到丙方名下的事务行为，并由甲、乙丙三方一起到房产管理局办理手续，达成如下一致意见：一、丙方于2019年10月24日向乙方支付33万元。甲方应偿还乙方借款的本金和利息，以生效的判决确定的金额为准。如果一审法院已判决，任何一方不服一审判决，都可以上诉。二、因丙方代甲方向乙方偿还甲借款事项，乙方协助甲方将房产过户到丙方名下:乙方收到丙方支付的款项后，立即办理原抵押房产（南宁市）的解押”。同日，韦宏峰已将33万元支付苏文平。苏文平在二审中已撤回其要求对韦卫锋名下位于南宁市享有优先受偿权的请求。 11 还查明，苏文平在2018年至2020年期间，苏文平作为原告的在一审法院共有民间借贷案件3件。 本案的争议焦点为：1、苏文平是否职业放贷人；2、涉案借款本金是多少；3、上诉人偿还的18000元系利息还是本金。 本院认为，关于苏文平是否职业放贷人问题。职业放贷人，是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。经查，苏文平在2018年至2020年期间，苏文平作为原告起诉的民间借贷案件仅有3件，因此，不足以认定苏文平是职业放贷人，一审法院认定苏文平为职业放贷人不妥，本院予以纠正。 关于涉案借款本金是多少问题。虽然被上诉人向上诉人出具的三张《借条》载明的金额共计40万元，并且被上诉人在2017年7月25日向上诉人出具的5万元的《借条》下半部分写有“（本人共向苏文平借款叁拾伍万元整)”字样，但上诉人作为债权人还应对款项的交付承担举证责任。对于2016年11月29日30万元的《借条》，一审法院根据苏文平在向韦卫峰转账之初其卡内余额即为25万元，苏文平转账5万元、存款5万元、再转账25万元的交易方式，以及韦卫峰提供有同一时间的5万元取款凭证，再结合双方就该笔借款未约定借期内利息等情形，确认苏文平就该笔借款实际交付借款金额为25万元并无不当，上诉人主张其向被上诉人交付了25万元，另有5万元是对之前借款的结算，无证据证实，本院不予采信。对于2017年7月25日的5万元借款，双方均无异议，一审法院予以确认并无不当。对于2017年10月 12 16日的5万元借款，苏文平主张通过现金方式交付借款，但与双方之前的交易习惯不符，韦卫峰亦否认收到借款，且苏文平也未能提供其他证据佐证该笔借款的交付情况，故一审法院对该笔借款不予认定并无不当。综上，一审法院确认苏文平实际向韦卫峰出借的借款本金合计30万元正确，本院予以维持。上诉人主张涉案借款本金为40万元，依据不充分，本院不予支持。 关于利息，由于苏文平不是职业放贷人，双方在《借条》上约定的利息为月息3%，超过法律规定的年利率24%的限度，故应以年利率24%为限。对于被上诉人已支付的18000元及2019年10月24日支付的33万元系归还本金还是利息的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条的规定，因债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期债务，几项债务均到期的，按照债务到期的先后顺序抵充的原则，以及债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务的原则，按债务到期的先后顺序、还款的先后顺序进行处理。但债权人和债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，双方未约定清偿抵充顺序，故按上述规定处理。经计算，至2019年10月24日韦卫锋尚欠借款本金155866.67元（具体计算如附表一）。被上诉人韦卫锋应向上诉 13 人偿还该款，并按年利率24%支付从2019年10月25日至还清款止的利息。 对于苏文平要求潘韦宁承担责任的问题，由于涉案债务未发生在韦卫锋、潘韦宁夫妻关系存续期间，苏文平要求潘韦宁承担还款责任没有依据，一审法院不予支持并无不当。 由于苏文平在二审中已撤回其要求对韦卫锋名下位于南宁市享有优先受偿权的请求，故对其该项请求，本院不再作处理。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初2146号民事判决第一项为：被上诉人韦卫锋向上诉人苏文平返还借款本金155866.67元； 二、变更广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初2146号民事判决第二项为：被上诉人韦卫锋向上诉人苏文平支付利息（利息计算：以借款本金155866.67元为基数，按年利率24%计算，从2019年10月25日至还清款止）； 三、撤销广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初2146号民事判决第三项； 四、驳回上诉人苏文平对被上诉人潘韦宁的诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定， 14 加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 二审案件受理费8440元，由上诉人苏文平负担。一审案件受理费8440元的负担按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗建燕 审 判 员 蒙恪民 审 判 员 姚 娟 二〇二〇年十二月十日 法官助理 林婷婷 书 记 员 苏珊珊 15 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 16 附表一：本金利息推算表 序号 变动时间 借款本金 还款数额 月利率 计息天数 当期利息 累计尚欠本金 累计尚欠利息 1 2016/11/29 250000 2% 250000.00 2 2017/7/25 50000 2% 238 39666.7 300000.00 39666.67 3 2017/7/31 9000 2% 6 1200.0 300000.00 31866.67 4 2018/12/31 9000 2% 518 103600.0 300000.00 126466.67 5 2019/10/24 330000 2% 297 59400.0 155866.67 0.00