广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终12561号上诉人（原审原告）：杨灵杰，男，1976年2月20日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县桂头镇。委托诉讼代理人：李来斌，广东盈安律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭海欣，广东盈安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区。负责人：谭锦波。委托诉讼代理人：邓飞，该公司员工。委托诉讼代理人：龙亨云，该公司员工。被上诉人（原审被告）：关伟锋，男，1976年12月10日出生，住广东省佛山市高明区。被上诉人（原审被告）：佛山市高明区明城食品购销站，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：温根明。上诉人杨灵杰、安盛天平财产保险有限公司佛山分公司（以下简称安盛保险公司）因与被上诉人关伟锋、佛山市高明区明城食品购销站（以下简称明城购销站）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2020）粤0608民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。一审法院审理后，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、安盛保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿120000元给杨灵杰；二、明城购销站应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿31165.79元及保全费322.05元给杨灵杰；三、关伟锋对上述第二判项确定的付款义务承担连带责任；四、驳回杨灵杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3620元，减半收取1810元，由杨灵杰负担161.8元，由安盛保险公司负担1308.4元，由明城购销站、关伟锋负担399.8元。安盛保险公司、明城购销站、关伟锋负担的受理费，应于支付判项确认的款项时一并支付给杨灵杰，一审法院不再另行收退。杨灵杰不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.维持一审判决第一、三项；2.撤销一审判决第二项，改判明城购销站应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿44007.90元及保全费322.05元给杨灵杰；3.本案一审、二审诉讼费用由关伟锋、明城购销站、安盛保险公司负担。事实和理由：一、杨灵杰对一审判决确定的药品费、营养费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金均无异议。二、杨灵杰在事故发生前一直从事道路运输业，一审判决按广东省城镇私营单位就业人员平均工资计算误工费属于认定事实错误，应当予以改判。杨灵杰一审期间提供了道路运输从业人员从业资格证、佛山市禅城区人民法院民事判决书等证据，证明杨灵杰在涉案事故发生前在不同单位担任货车司机。且杨灵杰从业资格证初领时间是2009年6月5日，即已从事运输行业多年，且事故发生在从业资格证有效期内。事故发生前，杨灵杰每月收入为8000元左右，均为现金发放。且道路运输业中司机均是按车计算收入，没有固定工资。杨灵杰已就收入情况履行举证义务，故应按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中道路运输业在岗职工年平均工资72964元计算误工费，即28985.70元（72964元/年÷365天×145天）。三、杨灵杰对一审判决认定医疗费43811.80元没有异议，但总损失中扣减佛山市润辉XX有限公司（以下简称润辉公司）支付的7000元属于认定事实错误，应予以改判。杨灵杰于2019年6月21日入职润辉公司，并于2019年7月2日发生交通事故，工作未满一个月，入职后润辉公司亦未支付相应工资。按照运输车数计算，杨灵杰该时间段工资约为7000元。润辉公司支付的7000元医疗费实际为杨灵杰的工资，与本案无关，不应在本案总损失中扣减。四、本案二审案件受理费应由安盛保险公司、明城购销站、关伟锋负担。针对杨灵杰的上诉，安盛保险公司辩称，一审判决认定事实清楚，杨灵杰的误工费已在工伤获得赔偿，故应在本案扣减。至于杨灵杰上诉主张的7000元，安盛保险公司认可一审判决的处理。安盛保险公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.对杨灵杰伤残等级重新鉴定，并依法改判杨灵杰的残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费；2.驳回杨灵杰误工费的主张；3.本案一审、二审诉讼费用由杨灵杰负担。事实与理由：一、广东经纬司法鉴定所鉴定程序严重违法，鉴定意见明显依据不足。根据《人体损伤致残程度分级》的有关规定，杨灵杰右肱骨下端骨折，而手术内固定物跨越肘关节和肩关节，且实施内固定螺丝钉直接打入肩关节内，该植入物对肩关节活动造成不良影响。鉴定机构在内固定物未取出情况下鉴定，严重违反鉴定程序。并且，内固定物植入具有短暂性而非长久性，拆除内固定物后不会对肩关节造成或遗留不可逆转的损害。鉴定机构在未拆除内固定物的情况下进行鉴定，偏离了《人体损伤致残程度分级》的规定。杨灵杰的肩关节受限实质是医疗行为本身造成，医疗行为并未完结。再者，鉴定机构的复函也承认内固定物跨越两大关节影响关节活动度。杨灵杰的骨折线对位对线好，邻近的肘关节也没有因此而导致伤残，由此可知肩关节没有遭受损害，而是螺丝钉植入肩关节内部引起。因此，本案应待杨灵杰取出内固定物后再进行重新鉴定。二、杨灵杰关于误工费的请求缺乏事实和法律依据。首先，误工费主张应以实际减少收入为前提，而根据杨灵杰相关证据可知，其不存在误工收入减少的客观事实。其次，杨灵杰的代理人已明确表示，杨灵杰在本次事故中享受了工伤待遇并实际受领了相关赔偿款，且杨灵杰继续在用人单位上班没有离职，其所在单位仍向其支付工资报酬及福利。最后，误工费属于财产性损失，具有补偿性。杨灵杰的收入没有实际减少，故不应再支持误工费主张。三、根据保险合同约定，诉讼费等间接费用属于保险合同约定的不应由保险人承担责任的范围，一审法院判决安盛保险公司承担诉讼费错误。针对安盛保险公司的上诉，杨灵杰辩称，一、安盛保险公司在鉴定时没有提出鉴定时机不当，且鉴定过程其亦派员参与，故不应采纳其重新鉴定的申请。再者，由鉴定机构出具的复函可知，现行法律法规并未要求必须拆除内固定物才可进行鉴定。二、关于误工费的问题，杨灵杰在涉案事故发生后没有回去上班，禅城区人民法院的工伤待遇案件中亦认定杨灵杰与工作单位仅2019年6月21日至2019年9月27日存在劳动关系，即在事故发生后杨灵杰与用人单位已解除劳动关系。三、根据最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的批复可知，民事侵权责任的承担与工伤保险待遇补偿互不影响，属于不同法律关系。安盛保险公司应按照相关法律规定赔偿杨灵杰因涉案交通事故造成的损失。被上诉人关伟锋辩称，同意一审判决。被上诉人明城购销站辩称，同意一审判决。各方当事人二审期间均未提交新证据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。综合各方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.涉案鉴定报告能否作为本案的定案依据；2.杨灵杰的误工费应如何确定；3.润辉公司支付给杨灵杰的7000元性质如何确定。关于第一个争议焦点，广东经纬司法鉴定所及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，其接受高明区道路交通事故纠纷人民调解委员会的委托，通过对杨灵杰进行临床检查并审查相关病历和X光片后，得出杨灵杰右肩关节功能丧失构成十级伤残以及拆除右肱骨骨折内固定物的后续治疗费为15000元的鉴定结论。本院认为，本次鉴定程序合法，鉴定方法科学，依据充分，结论合理，故涉案鉴定意见书可以作为本案的定案依据。安盛保险公司上诉主张杨灵杰在内固定未拆除的情况下即进行伤残等级鉴定，鉴定时机不合适。本院认为，根据《人体损伤程度鉴定标准》的相关规定及司法实践，受害人应当在临床医学一般原则承认的临床效果稳定的情形下进行法医学的司法鉴定。本案中，受害人在事发后住院治疗13天，出院时“右肱骨中下段骨折内固定术后复查，折端对位对线好，内固定物位置适宜，未见松动，右肩、右肘关节对应关系好，关节间隙及关节面未见异常”，可见其伤情经过治疗后临床效果较为稳定，即已具备进行伤残鉴定的时间条件，受害人在申请伤残鉴定时未拆除内固定的情况并不等同于伤情不稳定，且评残日期距事故发生时间已四个月余，因此，涉案鉴定机构对受害人的伤残程度进行鉴定的时机并无不当，安盛保险公司上诉认为鉴定时间过早，理由不能成立，本院不予接纳。关于第二个争议焦点，安盛保险公司上诉主张杨灵杰已获得工伤保险待遇，故不应重复获得误工费补偿。被侵权人有权获得工伤保险待遇或其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。因此，即便杨灵杰已经获得工伤保险待遇，亦不能免除本次交通事故中侵权人的赔偿责任，故安盛保险公司的该项上诉主张理据不足，本院不予支持。杨灵杰上诉主张其误工费应当按照同行业标准计算，本院认为，综合本案证据，杨灵杰于2017年3月至2019年1月29日在佛山市XXXX代理有限公司工作，在广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初35821号案中，杨灵杰自认于2019年6月21日入职润辉公司，并于2019年7月2日发生本次事故，且杨灵杰未能提交证据证明其在入职润辉公司前近半年的工作及收入情况，故一审法院按照广东省城镇私营单位就业人员平均工资标准计算其误工费并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点，一审庭审中，杨灵杰确认润辉公司向其支付的7000元为医疗费，杨灵杰在上诉否认该费用为医疗费，却未能提交证据推翻其自认，故本院不予支持。综上所述，杨灵杰、安盛保险公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决中“安盛天平财产保险股份有限公司佛山分公司”存在笔误，应为“安盛天平财产保险有限公司佛山分公司”，本院予以纠正，其他事实认定清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2621.10元，由杨灵杰121.10元，安盛天平财产保险有限公司佛山分公司负担2500元。本判决为终审判决。审 判 长  张 莹审 判 员  侯 进审 判 员  禤敏婷二〇二〇年十二月十七日法官助理  张湘洁书 记 员  邹洁婷