湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10944号上诉人（原审原告）：陈福银，男，1968年4月6日出生，汉族，住湖南省隆回县,委托诉讼代理人：刘维彬，湖北我们律师事务所律师。上诉人（原审被告）：建华建材（湖北）有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖走马岭工业园。法定代表人：彭陆海，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷思琪，湖北高韬律师事务所律师。上诉人陈福银与上诉人建华建材（湖北）有限公司（以下简称建华湖北公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初2897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈福银上诉请求：变更一审判决第二项判决为：建华湖北公司支付陈福银工资5,080.81元，未休年休假工资8,222.91元，未订立无固定期限劳动合同的第二倍工资214,617.96元，解除劳动关系的经济补偿92,209.5元。维持一审判决其他判项。事实和理由：一、建华湖北公司应支付陈福银2014年6月23日至2017年6月23日期间未订立无固定期限劳动合同的第二倍工资。建华湖北公司于2008年4月1日和2011年6月20日与陈福银连续订立二次固定期限劳动合同，在陈福银未提出续订固定期限劳动合同情形下，建华湖北公司于2014年6月23日与陈福银续订为期三年的劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“……用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……”的规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“……用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，建华湖北公司应当向陈福银支付该期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资。一审法院以双方协商一致订立固定期限劳动合同为由不予支持二倍工资的判决，不符合法律规定。二、建华湖北公司应按陈福银在本单位工作的年限（包括合并计算的工作年限）向陈福银支付15.5个月工资的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动法》（自1995年1月1日起施行）第九十一条“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的……”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：…（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的…”，《湖北省劳动合同规定》第三十四条“劳动者要求解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。但有下列情形之一的，可以随时通知用人单位解除劳动合同：……（三）用人单位未按合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的……”及第四十二条“依据……第三十四条第（二）、（三）、（四）、（五）项规定解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满1年给予劳动者相当于本人1个月工资的经济补偿金。在本单位工作年限不满1年的按1年计算…”的规定，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同的情形在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，都属于用人单位应当支付经济补偿的情形。一审以《中华人民共和国劳动合同法》实施之前无相关规定需支付解除劳动合同经济补偿为由，在计算陈福银经济补偿时对其2008年1月1日以前的工作年限不予计算不符合法律规定。建华湖北公司答辩称，双方签订了固定期限劳动合同，是协商一致的结果。签订固定期限劳动合同，符合法律规定。陈福银无权主张2008年1月1日前劳动合同法施行前的经济补偿金。劳动者主动离职，用人单位无需支付经济补偿金。建华湖北公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项判决，改判建华湖北公司向陈福银支付2018年6月工资1,400元，7月工资1,400元，支付未休年休假工资1,083.91元，支付经济补偿金同一审判决结果，其他维持一审判决。二、本案二审诉讼费用由陈福银承担；事实与理由：一、未发放工资金额核算错误。2018年6月14日陈福银请假至2018年6月23日，2018年6月25日再次请假至2019年7月31日，在此46天并未工作，且在2018年6月1日至6月14日期间也未工作，故2018年6月、7月工资均应为1,400元；二、年休假工资适用法律错误。依据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”。陈福银主张的2016年的年休假工资已过诉讼时效，一审法院不应计算该年份未休年休假工资；三、建华湖北公司已支付的年休假工资未予以扣减：一审法院已查实仲裁委计算的年休假工资金额过高，与实际不符，但并未依法改判，仍维持错误裁定，对用人单位不公。陈福银答辩称，关于未发放的工资、未休年休假工资，一审判决正确。陈福银一审诉讼请求：一、确认其与建华湖北公司的劳动关系存续时间为2004年11月1日至2011年11月以及2014年6月至2018年8月1日；二、建华湖北公司支付拖欠的工资11,246.78元；三、建华湖北公司支付未休年休假工资13,675.86元；四、建华湖北公司支付未订立书面劳动合同和无固定期限劳动合同的双倍工资291,501元；五、建华湖北公司支付解除劳动关系经济补偿金92,209.50元；六、建华湖北公司出具解除劳动关系的证明，并办理社会保险关系的转移以及失业备案手续。一审法院经审理认定事实如下：建华湖北公司原名湖北建华管桩有限公司，于2015年6月12日更名为建华湖北公司。建华湖北公司、福建建华公司、建华湖南公司均属于建华管桩集团旗下公司。陈福银于2003年7月1日入职福建建华公司，于2004年11月1日调入建华湖北公司，于2011年11月15日调入建华湖南公司，于2014年6月20日调回建华湖北公司。陈福银与建华湖北公司签订了数份劳动合同，其中包括：2008年4月1日签订的为期三年的劳动合同；2011年6月20日签订的为期三年的劳动合同；2014年6月23日签订的为期三年的劳动合同；2017年6月23日签订的无固定期限的劳动合同。2006年4月19日，陈福银向建华湖北公司出具《申请书》，载明：因本人因素，不愿购买社会保险，望公司领导体谅。建华湖北公司为陈福银缴纳了2011年4月至2012年4月，及2014年9月至2018年7月期间的社会保险。陈福银的工资标准为5,961.61元/月。2018年6月14日至6月23日，以及6月25日至7月31日期间，陈福银向建华湖北公司请病假，获批准。2018年8月1日，陈福银作出《解除劳动关系的通知》，以其劳动关系存续期间，建华湖北公司未及时足额支付劳动报酬，未依法缴纳社会保险，规章制度违反法律、法规的规定，以欺诈、胁迫或乘人之危的手段使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；以及其他违反法律、行政法规的行为等为由，提出解除劳动关系。建华湖北公司于次日收到该通知。另查明，建华湖北公司春节假期为14天。春节期间，陈福银的工资高于劳动合同约定的工资标准及当时武汉市东西湖区最低工资标准。2017年2月、2017年10月、2018年3月、2018年5月，陈福银的工资中分别包含未休年休假工资625.55元、1,064.43元、273元、790.47元。陈福银的工资支付至2018年5月，建华湖北公司未支付其2018年6月、7月工资。建华湖北公司的工资支付周期为当月25日支付上月工资。陈福银向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、确认其与建华湖北公司的劳动关系存续时间为2004年11月1日至2011年11月以及2014年6月至2018年8月1日，与福建建华公司的劳动关系存续时间为2003年7月1日至2004年10月31日，与建华湖南公司的劳动关系存续时间为2011年11月至2014年6月；二、建华湖北公司支付拖欠的工资11,246.78元；三、建华湖北公司支付未休年休假工资13,675.86元；四、建华湖北公司支付未订立书面劳动合同和无固定期限劳动合同的双倍工资291,501元；五、建华湖北公司支付解除劳动关系经济补偿金92,209.50元；六、建华湖北公司出具解除劳动关系的证明，并办理社会保险关系的转移以及失业备案手续。该委于2019年4月4日作出东劳人仲裁字[2019]第171号仲裁裁决：一、确认2006年4月20日至2011年11月14日、2014年6月23日至2018年8月1日期间陈福银与建华湖北公司之间存在劳动关系；二、建华湖北公司于裁决书生效之日起五日内支付陈福银2018年7月工资1,400元；三、建华湖北公司于裁决书生效之日起五日内支付陈福银未休年休假工资8,222.91元；四、建华湖北公司于裁决书生效之日起五日内支付陈福银解除劳动关系经济补偿金65,577.71元；五、建华湖北公司于裁决书生效之日起五日内向陈福银出具解除劳动关系的证明并为陈福银办理社会保险关系转移手续；六、建华湖北公司于裁决书生效之日起五日内为陈福银办理失业保险金申领手续，陈福银是否符合领取条件及领取的金额由失业保险办公室核定；七、驳回陈福银的其他仲裁请求。陈福银不服上述仲裁裁决，诉至一审法院，要求如诉称。一审法院认为，关于确认劳动关系的诉请。鉴于双方均认可陈福银与建华湖北公司的劳动关系存续时间为2004年11月1日至2011年11月14日以及2014年6月至2018年8月1日，且有相应的劳动合同佐证，予以确认。关于拖欠工资的诉请。第一，建华湖北公司未支付陈福银2018年6月、7月工资，应予以支付。第二，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条之规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，可以低于当地最低工资标准，但不能低于最低工资标准的80%。陈福银2018年6月请病假半个月，7月请病假一个月，建华湖北公司应支付其2018年6月工资3,680.81元（5,961.61元/月×0.5个月＋1,750元/月×0.5个月×80%），应支付其2018年7月工资1,400元（1,750元×80%），以上共计5,080.81元。关于未休年休假工资的诉请。第一，根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位对劳动者发放工资的凭证需保存二年备查。即建华湖北公司对已安排陈福银2016年8月2日至2018年8月1日期间的年休假负有举证责任。第二，陈福银自2003年7月1日入职，近两年来其每年可享受年休假的天数应为10天，即2016年8月2日至2016年12月31日期间，陈福银的年休假天数为4天，2017年的年休假天数为10天，2018年1月1日至2018年8月1日期间的年休假天数为5天。第三，建华湖北公司春节假期为14天。春节期间，陈福银的工资高于劳动合同约定的工资标准及当时武汉市东西湖区最低工资标准。即建华湖北公司已通过春节集中放假的方式安排陈福银休当年年休假，扣除春节法定节假日及休息日共计7天，剩余7天应认定为年休假。陈福银2016年年休假尚余4天，2017年年休假尚余3天（10天－7天），2018年年休假已休完。陈福银的未休年休假工资应为3,837.36元（5,961.61元/月÷21.75天×7天×200%）。第四，建华湖北公司已支付陈福银部分未休年休假工资，应予以扣减。第五，原仲裁裁决建华湖北公司支付陈福银未休年休假工资8,222.91元，高于实际核算金额。建华湖北公司未提起诉讼，视为认可，依据原仲裁裁决予以确认。关于未签订劳动合同双倍工资差额的诉请。陈福银在职期间，建华湖北公司多次与其签订劳动合同，无论是固定期限劳动合同，亦或是无固定期限劳动合同，均为双方协商一致的结果。故陈福银的该项诉请，无事实与法律依据，不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金的诉请。陈福银自2003年7月1日入职以来，先后在福建建华公司、建华湖南公司、建华湖北公司工作，工作年限应合并计算。但其主张经济补偿金的依据是建华湖北公司未及时足额支付劳动报酬。鉴于《中华人民共和国劳动合同法》实施前，并无用人单位拖欠劳动者工资导致劳动者离职，用人单位需要支付经济补偿金的规定，根据法不溯及既往的基本原则，经济补偿金应自2008年1月1日起算，即为65,577.71元（5,961.61元/月×11个月）。关于建华湖北公司出具解除劳动关系的证明、办理社会保险关系的转移以及失业备案手续等诉请，鉴于原仲裁已予以裁决，建华湖北公司未提起诉讼，视为认可，予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第九十八条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，《工资支付暂行规定》第六条，《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条之规定，一审法院判决如下：一、确认陈福银与建华湖北公司于2004年11月1日至2011年11月14日以及2014年6月至2018年8月1日期间存在劳动关系；二、建华湖北公司于判决生效之日起十五日内支付陈福银工资5,080.81元，未休年休假工资8,222.91元，解除劳动关系经济补偿金65,577.71元，以上共计78,881.43元；三、建华湖北公司于判决生效之日起十五日内向陈福银出具解除劳动关系的证明，并为陈福银办理社会保险关系转移手续；四、建华湖北公司于判决生效之日起十五日内为陈福银办理失业保险金申领手续，陈福银是否符合领取条件及领取的金额由失业保险办公室核定；五、驳回陈福银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审公告费460元（陈福银已预缴），由陈福银负担。一审案件受理费10元，予以免收。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。仲裁裁决建华湖北公司支付陈福银未休年休假工资8,222.91元。建华湖北公司未在法定期间内向人民法院提起诉讼，视为服判。一审判决也确认了该仲裁裁决事项。建华湖北公司上诉要求改判其向陈福银支付未休年休假工资1,083.91元，系对其已处分的权利在民事诉讼中予以反言，本院不予支持。关于建华湖北公司应向陈福银支付拖欠的2018年6月工资的金额问题。建华湖北公司上诉主张陈福银2018年6月1日至14日也未实际提供劳动，应当按照一审认定的病假工资标准支付工资。但其一审中陈述该时段的工资未发放的原因为实行计件工资制度劳动者未确认计件金额，并非陈福银该时段未提供劳动。其二审中主张陈福银未提供劳动，既无相关证据予以证实，又无非病假期间的假期工资按照病假工资核发的制度依据。本院对建华湖北公司的该项上诉请求依法不予支持，对一审关于建华湖北公司支付陈福银工资5,080.81元的判项予以维持。关于陈福银主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题。陈福银在职期间，建华湖北公司多次与其签订劳动合同。根据劳动合同法第十四条的规定，无固定期限劳动合同的订立可分为三类：协商订立、应当订立和视为订立。除视为订立为法律以拟制的方式完全排除了当事人的意思自治外，协商订立与应当订立均体现了劳动合同当事人的意思自治。在符合应当订立无固定期限劳动合同的情况下，究竟是订立固定期限还是无固定期限的劳动合同，选择权在劳动者一方。用人单位则根据劳动者的选择权，负有强制缔约义务。现本案中，双方已签订固定期限劳动合同，对于该劳动合同效力的判断应当审查用人单位是否有劳动合同法第二十六条规定的“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”情形。现劳动者并未提交用人单位存在上述情形的相关证据，劳动者在固定期限劳动合同上签字应当视为双方就订立固定期限劳动合同的意思表示达成一致，双方订立的固定期限劳动合同有效。陈福银的该项上诉请求，本院依法不予支持。关于建华公司支付给陈福银的解除劳动合同经济补偿金应如何计算的问题。陈福银自2003年7月1日入职以来，先后在福建建华公司、建华湖南公司、建华湖北公司工作，工作年限应合并计算。但其主张经济补偿金的依据是建华湖北公司未及时足额支付劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，对建华公司应支付给陈福银的解除劳动合同经济补偿金应当以2008年1月1日为界进行分段考量。首先，根据劳动合同法的相关规定，建华公司存在未及时支付劳动报酬的情形，应向陈福银支付解除劳动合同经济补偿金。其次，根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的……”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（自2001年4月30日起施行）第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：…（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的…”《湖北省劳动合同规定》(自2005年3月1日起施行)第三十四条“劳动者要求解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。但有下列情形之一的，可以随时通知用人单位解除劳动合同：……（三）用人单位未按合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的……”及第四十二条“依据……第三十四条第（二）、（三）、（四）、（五）项规定解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满1年给予劳动者相当于本人1个月工资的经济补偿金。在本单位工作年限不满1年的按1年计算…”的规定，陈福银因建华公司未支付劳动报酬而解除劳动合同的情形在2008年1月1日劳动合同法实施之前，亦属于用人单位应当支付经济补偿金的情形。经济补偿金应自陈福银入职之日2003年7月1日起算，即为92,404.95元（5,961.61元/月×15.5个月），鉴于陈福银诉请的金额为92,209.5元，低于核算金额，应依据其诉请予以支持。综上，建华湖北公司的上诉请求不能成立，应予驳回。陈福银的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初2897号民事判决第一、三、四项（一、确认陈福银与建华建材（湖北）有限公司于2004年11月1日至2011年11月14日以及2014年6月至2018年8月1日期间存在劳动关系；三、建华建材（湖北）有限公司于判决生效之日起十五日内向陈福银出具解除劳动关系的证明，并为陈福银办理社会保险关系转移手续；四、建华建材（湖北）有限公司于判决生效之日起十五日内为陈福银办理失业保险金申领手续，陈福银是否符合领取条件及领取的金额由失业保险办公室核定）；二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初2897号民事判决第二、五项（二、建华建材（湖北）有限公司于判决生效之日起十五日内支付陈福银工资5,080.81元，未休年休假工资8,222.91元，解除劳动关系经济补偿金65,577.71元，以上共计78,881.43元；五、驳回陈福银的其他诉讼请求）；三、建华建材（湖北）有限公司于判决生效之日起十五日内支付陈福银工资5,080.81元，未休年休假工资8,222.91元，解除劳动关系经济补偿金92,209.5元，以上共计105,513.22元；四、驳回陈福银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审公告费460元（陈福银已预缴），由陈福银负担。一审案件受理费10元，予以免收。二审案件受理费10元，由建华建材（湖北）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年十二月二十八日法官助理廖正国书记员徐梦窈