河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16934号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南祈福明天置业有限公司，住所地郑州市金水区东风路**附******。法定代表人：程刚岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：李智阳，河南良仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李元元，河南良仁律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州久鼎路桥工程有限公司，住所地，住所地郑州市金水区鸿苑路**兴达路街道办事处马渡村民委员会院内iv>法定代表人：时长海，该公司总经理。委托诉讼代理人：武建平，河南文中律师事务所律师。上诉人河南祈福明天置业有限公司（以下简称祈福公司）因与上诉人郑州久鼎路桥工程有限公司（以下简称久鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初6226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祈福公司上诉请求：1、撤销郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初6226号民事判决书，依法发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用由久鼎公司承担。事实与理由：一审法院以祈福公司未提交充分证据证明涉案项目具备施工条件为由，驳回祈福公司诉讼请求属于认定事实不清，适用法律错误。一、涉案项目现状。涉案项目分为紧邻的两个地块，其中2#地块为商品房住宅，在2018年10月都已经全部交房入住，经物业证实小区入住率已达到70%左右，但目前也未实现供暖。3#地块为安置区住宅，在2019年底已全部交房。整个地块的各项施工都是同时进行的，热力工程的主要施工内容均是在室内完成，并不会受其他外在因素的影响。截止目前，小区内除被告的热力工程外其他各项施工均已完成，而涉案的热力工程施工量目前还处于40%左右，已严重拖延、逾期。二、如果祈福公司存在现场施工条件不具备的情况，为何久鼎公司在明知条件不允许的情况下进场施工，并还多次向祈福公司承诺工期及交付时间，这与一般常理是明显不符的。久鼎公司在2017年5月24日向祈福公司承诺“确保在2017年7月15日前，一次网施工完毕，并网碰头验收完成，若违背愿承担一切损失”(未完成）。在2018年11月7日向原告方承诺“确保在2018年11月15日，完成5#、6#、7#楼管件阀门全部施工完毕，在15天内，对9#、10#楼热力施工完毕。并确保在2018年11月8日施工人员到场施工”(未完成）。上述承诺，目前均没有兑现。工程量仅仅做到40%左右，还剩余约60%左右工程量未完成。三、祈福公司已经按照合同支付了工程付款义务，但久鼎公司施工一再逾期，明显存在严重违约事实，应当向祈福公司承担逾期施工违约责任。根据合同约定施工总造价为：996.8万元，（其中包括热交换站：总价：343.57万元，进场前预付45%,二次网、立管及入户安装：总价：653.23万元，进场前预付40%）两部分工程预付款，应付415万（154+261=415万），原告方也实际实付415万（200+215=415万），原告完全按照合同履行付款义务。按照合同约定，剩余工程款需在“热交换站”“二次网、立管及入户安装”安装完毕，经监理及甲方（原告方）工程部验收合格后才继续付款。但截止目前，两项工程均没有完工，并且一再延误工期，我方多次催促，但对方以无故拖延工期的方式，意图达到提前索要工程款的目的。祈福公司为了小区整体工程进度，并迫于小区业主的压力，万般无奈，被迫又提前多支付几次工程款，现已付工程款达到：708万，已经远超合同约定进度款。根据合同约定，久鼎公司应在2017年年底工程基本竣工验收，保证在2018年年底实现小区供暖。但根据现场施工情况，截止到目前，热力工程仅仅做到40%左右。其中，3#地热力小室没有施工、C座管井立3个（共4个），分水器、保温未做，A、B座楼热力未动工；室外一次网未施工、地下室、地下室二次网未施工器控制设备未做；2#地部分管道未做保温或部分开裂，部分管件生锈，部分膨胀节现已扭曲变形，部分主管道没做套管；“热交换站”未达到验收条件。原告方严格按照合同约定支付相应工程款，并多次催促被告积极施工，但，截止目前，热力施工仍然处于停工状态。祈福公司在施工中，也多次向对方发《工作联系函》《律师函》《监理通知单》等等，要求久鼎公司尽快组织人员加快施工进度，配合整个项目尽快完工，但对方工期一拖再拖。四、一审诉讼中，祈福公司申请进行现场勘验，对现场是否具备施工条件和现场工程进度及现状申请第三方司法勘验鉴定，一审法院在收到申请及图纸后并未启动现场勘验鉴定程序，却以祈福公司方没有证据证明现场具备施工条件为由驳回诉讼请求，属于严重程序错误；在一审中，因久鼎公司对祈福公司起诉的工程现状及现场工程量、工程进度、现场施工条件不予认可，双方之间分歧较大，直接影响案情定性，为此，祈福公司为了进一步查明案情，在今年7月就向法庭提交了书面《现场勘验鉴定申请书》，申请第三方专业机构对施工现场的工程量、入住情况、工地是否满足施工条件等问题进行司法现场勘验鉴定，并提交了相应的图纸等资料。但一审法院并未同意，因鉴定结果对于双方之间的违约责任的划分、工程进度、工程现状、施工条件等至关重要，而一审法院不同意我方的鉴定申请却以祈福公司方没有证据证明现场具备施工条件为由驳回诉讼请求，程序错误。久鼎公司辩称：一、关于本案祈福公司自始至终不具备现场施工条件，且非久鼎公司原因导致工期拖延至今，事实清楚，证据充分确实。1、首先，根据双方协议第六条第1款第2款、第八条第1款第5项第7项，以及合同法第45条、第67条、第68条规定，久鼎公司工期能否完成取决于甲方是否具备现场施工条件、是否属于非乙方原因、甲方是否具备入住率达到60%供暖条件，这是完成工期的先决条件和基础法律关系，更是附条件的法律行为。2、其次，众所周知建筑与安装属于不同工程，如同前者五证齐全三通一平，后者的现场施工条件是指甲方建筑工程主体封顶、二次结构施工完毕、包括水暖井房隔断成型、粉刷完成、预留孔完工、水电畅通且电梯正常运行,才能进行热交换站尤其是二次网、竖井立管、入楼入户装置的施工，也就是说有了施工对象、有作业面、有基本施工条件乙方才能施工,否则根本无法施工。3、事实上自2017年3月久鼎公司入场施工，当时仅2#地3栋楼具备条件，而3#地8栋楼则因甲方主要施工单位河南万泰建安开发有限公司（简称万泰公司）早于2016年与其诉讼全面停工，全部8栋楼处于11层左右停工状态，直到2018年9月双方起诉和反诉才予以撤诉，而因行政处罚停工也主要发生在2018年全年至2019年期间。4、直到2018年4月10日祈福公司才以“工作联系单”通知久鼎公司3#地“5#6#7#楼热力二次网、立管及入户装置已经具备安装条件”，实际上仅5#楼勉强具备安装条件，6#7#楼以及9、10、A、B、C共七栋楼则根本无法施工，甚至祈福公司自己在上诉状中也不得不承认“3#地块为安置区住宅，在2019年底已全部交房”，即直到超过2018年11月最迟供暖期限长达一年之久，此前显而易见不具备现场施工条件。5、对此祈福公司于2018年6月14日再次以“工作联系单”通知接替原施工单位万泰公司的郑州建安建筑工程有限公司（简称建安公司）等19个单位进场，对5#楼以外的（6、7、A、B标段，9、10、C标段）共7栋楼“要求按甲方现场合同约定及甲方现场进度完工”，而不仅仅针对久鼎公司发出7栋楼全部具备安装条件要求施工，这足以说明：1、证明当时全面停工，2、证明当时除5号楼外7栋楼均不具备施工条件，3、证明主体二次结构内外粉刷装饰防水保温自来水电力等均未完工，故不具备现场施工条件，4、证明久鼎公司二次网、入楼装置、竖井立管、入户装置等施工则取决于上述单位及工程进度,5、对比祈福公司两份“工作联系单”被发送单位、标段、内容结合相关证据完全印证了上述事实。6、特别需要指出的是根据合同第八条“双方的责任和义务”第1款第7项“甲方负责竖向预留管井中热力管道的预留孔、恢复、防水等处理”。由于祈福公司3号地块全部8栋楼竖井立管预留孔均不符合现场施工条件及验收要求，久鼎公司先后多次提出无果，在此情势下久鼎公司为顾全大局赶工期只得代为整改垫资施工竖井立管的扩孔工程。7、为此2018年9月6日、9月8日、10月26日、11月17日直到2019年6月13日期间，久鼎公司在仅5#楼勉强具备现场施工条件下，如因祈福公司二次结构粉刷电梯水电仍无法正常使用、及祈福公司被黑名单处罚停工封门材料无法进场等困难，代为整改垫资施工竖井立管的扩孔情况，从当时视频照片明显看出仅5#楼勉强可以施工,其余6、7、9、10、A、B、C七栋楼则无法正常施工甚至根本无法施工。尤其连接2#与3#地块之间空间道路，仍被祈福公司、郑州建安建筑工程有限公司、五洋建设集团股份有限公司指挥部、项目经理部、监理单位以及施工人员工作住宿使用的板房占据，甚至主体楼仍未封顶，致使连接热交换站的地下管网无法施工，直到2019年6月之后才南北贯通，期间显然甚至现在仍不具备现场施工条件。8、此外根据合同第八条“双方的责任和义务”第1款第5项甲方“负责提供施工用水、电接驳点”。但时至今日祈福公司仍未接入热交换站电机组动力线以及水源供应接驳点，至今仍不具备现场施工条件和供热条件。9、至于祈福公司上诉称以及所谓物业经理周殿肖“情况说明”中，2#地3栋楼入住率70%未实现供暖，企图否认并分裂协议第三条“2、3#地块建一个换热站，位置在3#地块5#楼东侧负一层地库内”的规定，即一个换热站其供热率包括3#地8栋楼在内全部11栋楼入住率60%，而11栋楼共计3250户，即便2号地3栋楼816户全部入住也仅占协议约定入住率的25%。且受3#地块8栋楼制约，换热站位于其中5#楼不可能单独为2#地块3栋楼供暖，因此祈福公司纯属断章取义强词夺理，反倒印证了其未达到协议约定的基本条件。10、鉴于上述原因，由于祈福公司诉讼停工、行政处罚停工、建筑工程施工单位停工等，即协议约定的甲方不具备现场施工条件、非乙方原因影响乙方施工、以及入住率未达到60%供暖条件下，拖延工期长达4年之久，造成久鼎公司垫资施工、材料改变、人工上涨、验收标准调高、施工难度增加等，为此经多次协商双方于2019年2月26日在久鼎公司的“工作联系单”上变更增加了工程费用即“按原合同总额增加30%，即2990400.00元”。此后祈福公司仍拖延支付增加的费用，尽管如此久鼎公司仍于2019年6月对南北贯通连接2#楼房与3#地块5#楼热交换站之间的地下管网进行了施工，但直到2020年3月18日疫情发生后祈福公司才在久鼎公司的告知函上再次承诺“同意乙方进场后，甲方对乙方前期上报的签证进行办理和支付。”并于同日发布了“复工令”，不料在骗取久鼎公司进场施工后不仅分文未付，反遭祈福公司出尔反尔再次违约恶意诉讼。11、特别需要指出的是双方对该工程费用增加的签证及祈福公司进场支付告知函的两次书面承诺，足以证明因祈福公司违约即“工期严重延期”责任而导致工程款变更及工期顺延，既有明示又有追认也有推定，更有合同约定及合同法第六十七条先履行而未履行，后履行则有权拒绝履行的明文规定。12、再有一点连祈福公司在其上诉状中也不得不承认其3#地块即8栋安置住宅在2019年底才全部交房，即便如此这也是谎言，这与其2020年7月6日一审庭审时回答法官入住率提问时的2020年8月才交房完全不符，更与其2020年3月18日复工令自相矛盾，关键就在于即便2019年底才全部交房，怎么可能2018年11月具备现场施工条件而实现供暖？！以上事实证据足以证明2017年11月以及2018年11月无法实现供暖，其根本原因正是在于祈福公司不具备现场施工条件及非乙方原因所致。二、关于祈福公司上诉称久鼎公司在“明知条件不允许的情况下进场施工并多次承诺”。1、首先，久鼎公司承诺不等于祈福公司“具备现场施工条件”，更不等于取消或撤销合同约定的甲方具备现场施工条件，或取消或撤销合同约定的“非乙方原因”以及“入住率达到60%”供暖条件，因为上述事实和逻辑、常理、法律上明确简单铁证如山，即久鼎公司只能承诺自身行为，而无法承诺祈福公司是否具备现场施工条件、无法承诺非乙方原因的出现、无法承诺入住率达到60%的供暖条件。2、其次，祈福公司违约在先，承诺在后，即迫使久鼎公司违反真实意思表示，想要工程款接受其违约，不承诺不付款让被害人为某。因为根据合同第五条付款方法第1款第1.1、1.2项，以及合同第2款第2.1、2.2项规定，祈福公司本应在“合同签订后进场前五日内”分别支付热交换站合同暂定价款的45%即1546065元，以及二次网、立管及入户装置合同暂定价款的40%即2612920元，也就是说2017年3月16日久鼎公司进场前五日内祈福公司就应支付4158985元工程款，而事实上根据祈福公司自己的证据5,即5-1、5-2《付款明细》显示，祈福公司仅于2017年3月10日支付了2000000元，直到2017年5月25日即久鼎公司被迫承诺第二天拖延两个月之久，才支付了2150000元，尚差8985元。3、至于“我公司承诺确保2017年7月15日前热力总公司一次网施工完毕并网碰头、并网验收完成”，如同久鼎公司无法承诺祈福公司的行为，同样其规划施工费用贯彻落实均是热力公司与市政部门，根据职责法定原则以及合同约定其实质进展除了取决于热力公司与市政部门，从根本上更取决于祈福公司的现场施工条件及非乙方原因的条件。4、更为恶劣的是祈福公司为混淆视听强词夺理竟将2018年11月7日一份当时5、6、7、9、10#五栋楼早已履行完毕的承诺书，断章取义隐瞒割裂其50万违约应付款的事实，即“甲方于11月8日支付50万元工程款，乙方承诺11月8日施工人员到场施工”的附条件法律行为，事实上所谓承诺只能证明祈福公司无理缠诉违约在先。三、关于祈福公司上诉称其“已经按照合同支付了工程款付款义务，但被上诉人施工一再逾期”。1、如上所述，根据合同第五条付款方法第1款第1.1、1.2项，以及合同第2款第2.1、2.2项规定，祈福公司本应在“合同签订后进场前五日内”分别支付热交换站合同暂定价款的45%即1546065元，以及二次网、立管及入户装置合同暂定价款的40%即2612920元，也就是说2017年3月16日久鼎公司进场前五日内祈福公司就应支付4158985元工程款，而事实上根据祈福公司自己的证据5,即5-1、5-2《付款明细》显示，祈福公司仅于2017年3月10日支付了2000000元，直到2017年5月25日即久鼎公司被迫承诺第二天拖延两个月之久，才支付了2150000元，这叫“已经按照合同支付了工程款付款义务”？2、其次，在实际完成工程量方面久鼎公司也无视事实谎话连篇。事实上热力交换站：3435700.00元，已经完成90%，应付金额为：3092130.00元，二次网：2205000.00元，其中：2号地块：338700.00元，已全部完成，3号地块：1866300.00元，未完成。立管及入户装置部分：4327300.00元，其中：2号地块：853500.00元，已全部完成，3号地块：3473700.00元，已完成80%，应付金额为：2778960.00元。上述实际完成工程量应支付工程：7063290.00元，而祈福公司实付6580000.00元；这难道是“已经按照合同支付了工程款付款义务”？3、再次，如上所述，由于祈福公司诉讼停工、行政处罚停工、建筑工程施工单位停工等，即协议约定的甲方不具备现场施工条件、非乙方原因影响乙方施工、以及入住率未达到60%供暖条件下，拖延工期长达4年之久，造成久鼎公司垫资施工、材料改变、人工上涨、验收标准调高、施工难度增加等，为此经多次协商双方于2019年2月26日在久鼎公司的“工作联系单”上变更增加了工程费用即“按原合同总额增加30%，即2990400.00元”。4、类似本案“工作联系单”属于工程签证，是指工程承发包双方在施工过程中按合同约定或者施工惯例对支付各种费用、设计变更、顺延工期、造价调整、赔偿损失等所达成的双方意思表示一致的补充协议。而建设工程施工合同纠纷案件中的签证方式早已为法律及司法实践所支持和肯定。5、尤其是祈福公司先后两任现场工地负责人何建军、刘鹏宇在“由于工期严重延期”增加费用的《工作联系单》上，以及“同意乙方进场后，甲方对乙方前期上报的签证进行办理和支付”的《关于疫情期间小铺城中村热力改造项目复工情况告知函》上均亲笔签字确认，并据此发出《复工令》的情况下，骗取久鼎公司进场施工却分文未付，这难道是“已经按照合同支付了工程款付款义务”？四、关于祈福公司上诉称“申请进行现场勘验”被驳回是否属于“严重程序错误”。1、首先，祈福公司一审提出现场勘验施工进度（具体施工量）的申请事项及理由，与待证事实无关联、对证明待证事实毫无意义且无现场勘验必要，依法应不予准许。2、其次，祈福公司于2020年7月8日的“现场勘验申请书”中，自行删除了“工地是否具备施工条件，及确认小区实际入住率等问题”，这种自行放弃也与驳回程序无关。3、再次，根据民诉法解释第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”，以及《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一款对鉴定事项的审查第1条严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：包括第(1)通过生活常识、经验法则可以推定的事实；(2)与待证事实无关联的问题；(3)对证明待证事实无意义的问题；(4)应当由当事人举证的非专门性问题；(6)对当事人责任划分的认定。由此可见祈福公司上诉称“申请进行现场勘验”被驳回属于“严重程序错误”不能成立实属无理缠诉。久鼎公司上诉请求：1.撤销郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初6226号民事判决书中反诉部分的判决，改判支持上诉人的反诉请求；2.一、二诉讼费由祈福公司承担。事实及理由：一、本案追加工程款2990400元的所谓“合意”并非主观意图的意思表示，而是由三份具有重大法律意义的书面文件及内在本质联系，且互为因果的逻辑关系所组成的证明体系，更是由于祈福公司违约在先常年不具备施工条件停工窝工背景下所导致。首先，证据1:久鼎公司于2019年2月25日以《工作联系单》致函祈福公司，该《工作联系单》以“热力公司验收标准变更”事由，其内容明确表示变更原因是“由于工期严重延期，工程费用按原合同总额增加30%即2990400元”，对此祈福公司任命并派驻施工现场代表负责人何建军于次日两次在该《工作联系单》上亲笔签字确认，注明并责成“请成本部高总组织有关部门尽快协商解决，促进工程尽快施工并回复”。其次，证据2:自上述《工作联系单》签证后，由于涉及疫情期间停工复工复产，为赶工程进度，××感染的肺炎疫情防控领导小组通告》(第四号）规定，久鼎公司又于2020年3月17日以《关于疫情期间小铺城中村热力改造项目复工情况告知函》再次致函祈福公司，该告知函第四条明确显示“经双方友好协商一致，同意乙方进场后，甲方对乙方前期上报的签证（指上述《工作联系单》）进行办理和支付。”对此祈福公司再次任命并派驻施工现场代表刘鹏宇于次日再次亲笔签字确认。再次，证据3:鉴于上述双方对追加工程款2990400元及进场后办理和支付均予以书面签证确认，故祈福公司又于2020年3月18日即签证签字当天专门下发加盖公章的《复工令》致函久鼎公司，要求“于2020年3月18日起恢复小铺村改造项目ABC座工程承包项目施工工作。”谁料久鼎公司进场施工后，祈福公司对上述多次反复签证承诺的2990400元不仅分文未付，反遭其所有账户被冻结、千万资产被查封、即再次违约及恶意诉讼。上述三份证据责任明确、内容突出、项目清楚、数量准确、价格合理，具有明显的真实性、合法性、关联性，足以构成追加工程款2990400元合意的证据链和证明体系，充分说明原审判决认定事实错误的严重性。二、原审判决认定事实错误必然导致适用法律错误或违反法律规定。首先，原判关于合意的认定不符合《中华人民共和国民法总则》以及即将生效的《中华人民共和国民法典》第一百四十三条，而本案完全具备合同生效或民事法律行为合法有效的一般要件，无论祈福公司何建军还是刘鹏宇作为祈福公司任命并派驻施工现场代表，签证签字均属于职务行为，法律上将职务行为明确定性为代理的一种，而且对职务行为的认定更加宽泛，要求职务代理行为在职权范围内的可操作性，显然比单位明确的授权大得多。退一万步即便按照《民法总则》第一百七十二条或《合同法》第四十九条表见代理，该代理行为有效。其次，原判关于“合意”的认定不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，建设工程施工合同纠纷案件中的签证方式早已为法律及司法实践所支持和肯定。所谓工程签证是指工程承发包双方在施工过程中按合同约定或者施工惯例对支付各种费用、设计变更、顺延工期、造价调整、赔偿损失等所达成的双方意思表示一致的补充协议。本案经双方签字形成合意的2019年2月25日《工作联系单》、再次形成合意进一步明确同意“进场”“支付”的2020年3月17日《关于疫情期间小铺城中村热力改造项目复工情况告知函》，以及印证上述签证的《复工令》，足以证明原审判决用所谓“合意”偷换了签证，更违反了上述法律规定。三、祈福公司对本案先后两次签证称无“盖章确认”仅是“签名”“签收”，这种无视法律将签证混同于门卫、收发、快递等合同相对人之外第三人的说法，无论逻辑还是法律都是不能成立的。首先祈福公司签字人作为发包方甲方代表是现场工地负责人，既不是门卫又不是收发更不是收快递的，而是合同相对人，具有相应的民事行为能力。尤其是“请成本部高总组织有关部门尽快协商解决，促进工程尽快施工并回复”，这种在追加工程款2990400元的《工作联系单》上签字，并书面注明要求尽快协商解决的明确意思表示显然不仅仅是签收。其次，祈福公司签字人在如此明确的告知函上签证即第四条“经双方友好协商一致，同意乙方进场后，甲方对乙方前期上报的签证（指上述《工作联系单》）进行办理和支付”，对此不签或拒签当然是一厢情愿单方意思表示，而一旦签字且又在同日据此签发了《复工令》则成为签证，况久鼎公司已进场施工实际履行，故其意思表示不仅真实更形成了“合意”，成为了新的约束双方协议合同。再次，该签证无论何建军、刘鹏宇其作为祈福公司任命并派驻施工现场代表，无论签字及有无公章均属于职务行为，尤其刘鹏宇签证的同一天祈福公司加盖公章的《复工令》印证了上述签证，对此只要不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，当然适用“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。据此本案实属有法律意义的签证，而非仅仅是签字签收，不应混同更不应偷换概念，其合意事实清楚证据充分且合法有效无需“任何公示”。综上所述，原审驳回久鼎公司的反诉实属认定事实及适用法律错误，根据《民诉法》第一百七十条规定望二审查明事实依法改判。祈福公司辩称：一、久鼎公司上诉请求主要是针对299万元增加费用的问题，在一审中久鼎公司也提交了相应的证据，且该份证据仅仅是久鼎公司向祈福公司出具的一份工作联系单，在上面显示何建军的签字也仅仅是我方的一个负责人的签收行为，并明确是尽快协商，协商后再进行回复，并非是一种确认这299万元增加费用的行为，双方就增加费用并没有达成任何的共识。所以说，久鼎公司现在仅凭这个联系单单方增加工程费是没有法律依据的。二、关于一审驳回鉴定的事实，久鼎公司称3号地房产是2020年负责交房的，但我方在一审中陈述得很清楚，3号地的房产是在2019年8月份就竣工了，竣工和交房本身就是两个概念。其中2号地在2018年就已经交房并入住，3号地是在2019年8月份就全部竣工，今年全部交付给村民。整个工地截至目前除了热力施工还是仅仅达到40%左右，其他工程都全部竣工。一审中久鼎公司也否认现场施工的现状。在这种情况下我们才申请了法庭三个鉴定申请，一项是入住率，一项是是否具备施工条件，还有最关键的一项就是现场的施工量到底是久鼎公司主张的百分之八九十还是我方主张的百分四十左右，而一审法院不允许我们对入住率和是否具备施工条件进行鉴定，我们仅仅要求对施工的工程量进行鉴定进行司法鉴定，因为关键可以印证久鼎公司是否按照合同的时间和我们付款的节点完成了他的施工量，是否具备违约的事实，至于本案是有直接利害关系的，并不违背所谓的鉴定的相关法律规定。勘验一下现场现状是否具备施工条件，是否达到了合同约定的施工节点。根据合同，合同总价是996万，截至目前我方已经支付了708万的工程款，全部是以转账方式支付的，如果工程不具备施工条件，久鼎公司完全可以拒绝进场施工，完全可以不在每次付款的节点向我方承诺竣工时间和交付热力的时间，久鼎公司单方发函要求增加施工费的问题，与我方没有达成共识，我方没有义务增加该笔费用，双方应当严格按照合同约定的付款节点和施工节点进行履行。因此我方也建议法庭驳回久鼎公司的上诉请求，将本案发回重审，重新进行实体审理。祈福公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告逾期交工违约金722.68万元（自2017年11月1日暂计算至2020年4月1日），并赔偿原告经济损失385万元，两项合计：1107.68万元；2.本案的诉讼费、保全费用由被告承担。久鼎公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告工程费用2990400元；2.本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2016年9月20日，祈福公司（甲方）与久鼎公司（乙方）签订《小铺城中村改造项目2、3#地块热力交换站及二次网热力工程协议书》，约定久鼎公司承包祈福公司位于郑州市××区××与信息学院路交叉口南××西的明天世纪（2、3#地）的热力交换站及二次网、立管、入户装置等热力工程。承包方式为本工程包一次网报装、设计协调等手续、审图及优化图纸、包工、包料、包质量、包工期、包安全文明、包检测、包并网验收与通热等手续办理。承包范围：一次网热力管道、热交换站工程、二次网热力管道、立管、入户装置工程、并网验收及其他。合同总价款暂定9968000元。二次网、入楼装置、立管及入户装置40日历天完工；热力交换站30日历天完工。乙方（久鼎公司）确保本工程于2016年年底完工，具备交工验收条件；确保2017年7月15日前热力总公司一次网施工完毕并网碰头，并网验收完成，如甲方（祈福公司）不具备现场施工条件，则此工期节点相应顺延，在甲方具备入住率达到60%供暖条件下，乙方确保在2017年11月实现小区供暖，但最迟不迟于2018年11月实现供暖。乙方务必严格按照合同工期组织施工，如有拖延须承担由此产生的一切经济损失，同时其履约保证金不再退还。若非因乙方原因影响到乙方施工或影响验收时，工期需要顺延，乙方不承担责任及经济损失。合同约定甲方委派曹绍刚为现场代表，乙方委派姚慧敏为项目经理。关于违约责任，双方约定：由于乙方原因逾期交工的，每逾期一日，应按合同总价的0.1%向甲方支付违约金；因甲方原因不能按照合同约定的日期支付工程款的，每拖延一日，甲方应按逾期应付工程款的0.1%向乙方支付违约金。在甲方具备入住率达到60%供暖条件下，乙方确保在2017年11月实现小区供暖，如因乙方原因延后供暖，每拖延一年乙方承担合同总价30%的赔偿。合同还对其他内容进行了约定。合同附件2乙方承诺书中载明了久鼎公司承诺保证完成的工作内容及违约责任，并承诺不增加任何额外费用（投标报价时施工图纸范围内）。2017年5月24日，久鼎公司向祈福公司出具承诺书，载明原协议书中第五条付款方法中的第1.2条（热力交换站施工完毕经监理和工程部验收后十日内支付合同价款的25%）延迟至第2.2条（二次网、入户装置、入楼装置及立管焊接完毕后，经甲方验收合格后十日内支付合同价款的40%）同时支付，并承诺确保2017年7月15日前热力总公司一次网施工完毕并网碰头，并网验收完成，若违背以上条款，愿承担一切损失。2018年11月7日，久鼎公司出具承诺书载明依据双方签订合同，久鼎公司承诺5、6、7#楼在11月15日前全部（含管件阀门等）施工完毕。15天内9、10#楼施工完成，甲方于11月8日支付50万元工程款，乙方承诺11月8日施工人员到场施工。2018年11月27日，久鼎公司出具承诺书载明依据双方签订的合同，其郑重承诺2018年12月15日前，将9、10#楼、A栋、B栋、C栋等三号地红线内所有工程完成。甲方于2018年11月28日支付100万元完成以上约定的工程量。上述三份承诺书均有久鼎公司现场负责人姚慧敏签字确认。2017年7月15日，河南飞洋建设工程咨询有限公司向久鼎公司发送监理联系单，事由：A座B座C座范围内，请尽快组织人员进场施工。2018年8月15日，河南飞洋建设工程咨询有限公司向久鼎公司发送监理联系单，事由：A座B座C座施工现场，你单位应尽快组织人员加快施工进度，配合整个项目尽快完工。2018年9月16日，河南飞洋建设工程咨询有限公司向久鼎公司发送监理联系单，事由：A座B座C座施工现场范围，热力工程项目，进度严重影响整个项目的进度完成，你单位应加快施工进度，配合整个项目尽快完工。2019年3月6日，河南飞洋建设工程咨询有限公司向久鼎公司发送监理联系单，事由：热力工程项目，A座B座C座范围未施工，请你单位应尽快组织人员，加快施工进度，配合项目进展，尽快完工。2019年10月18日、2020年3月6日，祈福公司委托河南良仁律师事务所两次向久鼎公司发送律师函，函告久鼎公司于三日内协商沟通工程事宜。2019年2月26日，久鼎公司向河南祈福明天置业有限公司发出《工作联系单》一份，事由为热力公司验收标准变更，主要内容为由于工期严重延期，根据合同第四条第2项约定，现在热力公司的验收标准和要求与合同签订时的标准提高，特别是入楼装置设备品牌现要求均由热力公司指定，前期未验收工程需要按现行验收标准进行更换和整改，同时由于材料价格上涨幅度较大，尤其钢材材料价格上涨幅度更大，导致工程费用大幅度增加，特此申请工程费用按原合同总额增加30%，即2990400元，我公司会按合同约定负责并网验收和供热手续的办理，张卫斌在项目负责人处签字。2019年2月26日，何建军在收文单位负责人处签名。2020年3月17日，久鼎公司向祈福公司发送《关于疫情期间小铺城中村热力改造项目复工情况告知函》一份，就复工相关事宜告知久鼎公司。其中第四条载明：经双方友好协商一致，同意乙方进场后，甲方对乙方前期上报的签证进行办理和支付。2020年3月18日，祈福公司向久鼎公司出具《复工令》，通知久鼎公司恢复小铺村城中村改造项目ABC座工程承包项目施工工作。另查明，2017年3月10日，祈福公司向久鼎公司支付2000000元、2017年5月25日支付2150000元、2018年8月15日支付999250元、2018年11月9日支付500000元、2018年11月29日支付1000000元、2019年4月25日支付176464.63元、同日又支付23535.37元、2019年5月15日支付230000元，除2018年11月29日的100万元摘要为“转账”外，其他转款摘要或用途均显示为工程款。本案诉讼过程中，原告向该院申请了保全，支出保全保险费29900元、保全费5000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。祈福公司与久鼎公司签订的《小铺城中村改造项目2、3#地块热力交换站及二次网热力工程协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，该院予以确认，双方均应按照合同约定履行自己的义务。上述协议第六条第1款载明“乙方确保本工程于2016年年底完工，具备交工验收条件；确保2017年7月15日前热力总公司一次网施工完毕并网碰头，并网验收完成。如甲方不具备现场施工条件，则此工期节点相应顺延，在甲方具备入住率达到60%供暖条件下，乙方确保在2017年11月实现小区供暖，但最迟不迟于2018年11月实现供暖。”祈福公司以久鼎公司未按约定如期完工为由要求其支付违约金722.68万元，但根据合同约定，在甲方具备现场施工条件时，乙方进行施工，否则工期节点相应顺延，而本案中祈福公司并未提交充分证据证明涉案项目具备施工条件，故祈福公司该项诉请，该院不予支持。关于祈福公司诉请的经济损失385万元，系向村民发放的过渡费的一部分，原告未提供充分证据证明该损失系久鼎公司拖延施工所致，故祈福公司该项诉请，依据不足，该院不予支持。久鼎公司反诉请求祈福公司支付其工程费用2990400元，但久鼎公司提交的证据不能证明双方就追加工程款2990400元达成合意，故久鼎公司该项诉请，该院亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）河南祈福明天置业有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）郑州久鼎路桥工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88260元、保全费5000元，由原告（反诉被告）河南祈福明天置业有限公司负担；反诉费30723元，由被告（反诉原告）郑州久鼎路桥工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交证据，本院组织双方对证据进行质证并充分发表意见。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，祈福公司与久鼎公司签订的《小铺城中村改造项目2、3#地块热力交换站及二次网热力工程协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效。祈福公司上诉主张久鼎公司未按约定如期完工应向其支付违约金及损失，但根据合同约定，在甲方具备现场施工条件时，乙方进行施工，否则工期节点相应顺延，而本案中祈福公司并未提交充分证据证明涉案项目具备施工条件，未提交充分证据证明未按约定如期完工系久鼎公司单方造成，故对该项上诉请求不予支持。久鼎公司上诉主张祈福公司支付其工程费用2990400元，但久鼎公司提交的证据不能证明双方就追加工程款2990400元达成合意，故该上诉请求不予支持。综上所述，河南祈福明天置业有限公司、郑州久鼎路桥工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费118983元，由河南祈福明天置业有限公司负担88260元，由郑州久鼎路桥工程有限公司负担30723元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 黄智勇审判员 张晶晶二〇二〇年十二月二十四日书记员 李明雪