贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）黔23行终99号 上诉人（一审原告）贞丰县挽澜乡环旦煤矿，个人独资企业，住所地贵州省贞丰县挽澜乡窑上村。 负责人柴安明，投资人。 委托代理人徐宇才，特别授权代理。 委托代理人卢达胜，贵州驰炫律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（一审被告）黔西南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局，住所地贵州省兴义市建设路**。 法定代表人王军，局长。 委托代理人邓标，特别授权代理。 委托代理人邓何河，该局仲裁院仲裁员，特别授权代理。 一审第三人杜忠超，男，1963年10月8日生，汉族，住贵州省贞丰县。 委托代理人汪浩、汪将，贵州集法律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人贞丰县挽澜乡环旦煤矿（以下简称环旦煤矿）与被上诉人黔西南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局（以下简称黔西南州人社局）及一审第三人杜忠超工伤行政确认一案，不服贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理,现已审理终结。 环旦煤矿向一审法院起诉请求：1.依法撤销黔西南州人社局作出的黔西南州人社工伤认字[2019]5-160号《认定工伤决定书》；2.本案诉讼费用由黔西南州人社局承担。事实及理由：环旦煤矿不服贵阳市职业病诊断鉴定委员会作出的鉴定结论，向贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室申请再鉴定，该鉴定办公室至今未作出最终鉴定结论,而在最终鉴定结论未作出之前，应当中止认定工伤。此时贵阳市职业病诊断委员会作出的鉴定结论尚未生效，不能作为认定工伤的依据。另，贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室出具的《职业病终止鉴定通知书》《情况说明》表明，鉴定程序终止是因第三人拒不配合鉴定导致，第三人应为其拒不配合鉴定的行为承担不利后果，本案应推定第三人不构成职业性煤工尘肺壹期。故，黔西南州人社局作出的工伤认定证据不足，程序违法。 一审法院查明，2016年6月13日，杜忠超到贵阳市公共卫生救治中心（贵阳市职业病防治医院）作职业健康体检，该院同日出具《告知书》，体检结论为：疑似职业病，住院观察。 2016年9月，杜忠超与环旦煤矿产生劳动关系争议，贵州省贞丰县人民法院于2016年10月14日作出（2016）黔2325民初1266号《民事调解书》，双方自愿达成以下协议：杜忠超与环旦煤矿确认于2016年2月25日起存在劳动关系。 2017年2月16日，杜忠超到贵州省林东矿业集团有限责任公司总医院住院治疗至2017年5月10日。2017年5月9日，该院出具尘（2017）024号《职业病诊断证明书》，诊断结论为职业性煤工尘肺壹期。环旦煤矿对此不服，遂向贵阳市职业病诊断鉴定委员会申请鉴定。 2017年8月3日，杜忠超向黔西南州人社局申请工伤认定，该局于2017年8月8日作出《工伤认定申请受理决定书》，并于2017年8月16日和2017年8月21日分别向杜忠超和环旦煤矿送达。2017年8月20日，环旦煤矿以其已申请职业病鉴定为由向黔西南州人社局申请中止工伤认定。黔西南州人社局于2017年8月21日作出《工伤认定中止通知书》，决定中止审查，待贵阳市职业病鉴定办公室作出结论后再恢复审查。2017年12月28日，贵阳市职业病鉴定办公室作出筑卫计职鉴〔2017〕第54号《职业病鉴定书》，鉴定结论为职业性煤工尘肺壹期。该鉴定书于2018年3月7日送达给环旦煤矿。2018年3月19日，环旦煤矿再次向贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室申请鉴定，该办公室同日出具了收到鉴定材料的《收条》。2018年3月13日，杜忠超向黔西南州人社局申请恢复工伤认定。2018年3月26日，黔西南州人社局再次作出《中止工伤认定通知书》，决定中止审查，待贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室重新作出鉴定结论后再恢复审查办理。2019年7月10日，杜忠超向黔西南州人社局申请恢复工伤认定，2019年7月22日，黔西南州人社局作出《恢复工伤认定受理决定书》，并于2019年8月30日作出黔西南州人社工伤认字[2019]第5-160号《认定工伤决定书》。 一审法院同时查明，贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室于2019年10月11日作出《职业病终止鉴定通知书》，载明“关于贵单位贞丰县挽澜乡环旦煤矿申请的与劳动者杜忠超的再次鉴定申请，我们贵州省医学会职业病鉴定办公室已于2019年10月10日正式受理，但由于患方（杜忠超）不配合，已告知后果自负，故终止鉴定程序，特此通知。”。同日，贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室出具《情况说明》，载明“关于贞丰县挽澜乡环旦煤矿申请的九名劳动者：陈顺超、张志冲、朱克礼、马成斌、赵永亮、杜忠超、徐宇春、杜忠超、杨顺华的职业病再次鉴定一案，我办于2019.10.10正式受理，均已通知（2019.9.10）当事人，但用人单位于2019.10.10来办理了受理事宜，劳动者确不配合，均未到场，致使鉴定程序无法进行下去，故只能终止。”。贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室于2020年5月14日向一审法院回复，主要内容同前。 一审法院认为，本案争议焦点为：黔西南州人社局作出被诉认定工伤决定是否合法。 根据《工伤保险条例》第五条第二款规定“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”，黔西南州人社局作为黔西南州行政区域内的社会保险行政部门，其受理杜忠超提出的工伤认定申请并作出涉案认定工伤决定，系其在职权范围履行职责，作为本案被告参加诉讼，主体适格。 关于本案争议焦点，黔西南州人社局作出被诉认定工伤决定是否合法的问题。环旦煤矿对与杜忠超存在劳动关系并无异议，本案中，黔西南州人社局作出的认定工伤决定是否合法，关键在于贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室于2019年10月11日作出的《职业病终止鉴定通知书》是否可以作为认定工伤与否的依据。本案中，2016年6月13日，杜忠超到贵阳市公共卫生救治中心作职业健康体检，体检结论为：疑似尘肺病，补充职业史，住院观察。2017年2月16日，杜忠超到贵阳市公共卫生救治中心住院治疗至2017年5月10日。2017年5月9日，该院出具尘（2017）024号《职业病诊断证明书》，诊断结论为职业性煤工尘肺壹期。2017年6月20日，环旦煤矿对此诊断结论不服，遂向贵阳市职业病鉴定办公室申请鉴定。2017年12月28日，贵阳市职业病鉴定办公室作出筑卫计职鉴〔2017〕第54号《职业病鉴定书》，鉴定结论为职业性煤工尘肺壹期。该鉴定书于2018年3月7日送达给环旦煤矿。2018年3月19日，环旦煤矿对该鉴定书不服，再次向贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室递交鉴定申请，该办公室同日出具收条，并于2019年10月11日作出《职业病终止鉴定通知书》，载明“关于贵单位贞丰县挽澜乡环旦煤矿申请的与劳动者杜忠超的再次鉴定申请，我们贵州省医学会职业病鉴定办公室已于2019年10月10日正式受理，但由于患方（杜忠超）不配合，已告知后果自负，故终止鉴定程序，特此通知。”。环旦煤矿在《职业病诊断与鉴定管理办法》规定的期限内向贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室递交了再鉴定申请材料，该办公室于2018年3月19日出具收条，黔西南州人社局也因此依法对工伤认定进行中止审查。自此至被告黔西南州人社局恢复工伤认定程序再至其作出认定工伤决定之日，贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室均未依法受理环旦煤矿的职业病再鉴定申请，即并未进行实体再鉴定程序，故黔西南州人社局根据杜忠超提交的《职业病诊断证明书》和首次鉴定结论作出涉案工伤认定决定，并无不当。 综上，黔西南州人社局受理了杜忠超的工伤认定申请后，2019年8月30日作出黔西南州人社工伤认字[2019]第5-160号《认定工伤决定书》，于法有据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定及上述理由，判决如下：驳回环旦煤矿的诉讼请求。 案件受理费50元，由环旦煤矿负担。 环旦煤矿不服一审法院作出的判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.撤销被上诉人作出的黔西南州人社工伤认字［2019］第5-160号《认定工伤决定书》；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由为：一、被上诉人认定一审第三人为工伤的证据不足、程序违法。1.贵阳市职业病诊断鉴定委员会作出的鉴定结论因上诉人申请再鉴定而未生效，被上诉人以未生效的鉴定结果为依据作出讼争《认定工伤决定书》，违反了国务院《工伤保险条例》第二十条第三款的规定，证据不足；2.贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室已受理了被上诉人的再鉴定申请，被上诉人于2018年3月26日中止工伤认定符合相关法律规定。但，一审第三人未提供证据证实本案已符合恢复工伤认定条件即于2019年7月19日提出恢复工伤认定申请，而被上诉人在未核实中止情形是否消除、再鉴定程序是否终止的情形下，即作出讼争《认定工伤决定书》，程序违法。二、一审判决缺乏事实及法律依据。一审法院认定，贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室未依法受理上诉人的再鉴定申请，即未进行实体再鉴定程序，被上诉人根据原审第三人提交的《职业病诊断证明书》及首次鉴定结论作出工伤认定决定并无不当。但从贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室出具的《收条》《情况说明》《职业病终止鉴定通知书》及2020年5月4日向一审法院出具相应回复可知，贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室已受理上诉人的再鉴定申请，鉴定程序已实质启动，否则贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室作出的应是不予受理决定。同时，贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室是受省级卫生行政部门的委托，负责职业病鉴定的日常工作（包括收取鉴定费），其收取鉴定费的行为同法院收取诉讼费的行为具有相同法律效果。 被上诉人黔西南州人社局在二审审理期间未提交书面答辩意见。 一审第三人杜忠超在二审审理期间未提交书面陈述意见。 上诉人环旦煤矿在二审审理期间向本院提交了如下证据：1.贞丰县安全生产监督管理局于2016年6月3日作出的贞安监﹝2016﹞37号《关于停止纳旺、环旦煤矿生产的通知》；2.普安县人民医院作出的《职业健康体检表》；3.贵州省第三人民医院作出的《职业健康检查表》。被上诉人及一审第三人均对三份证据的三性有异议。该三份证据不属于新证据范畴，亦不影响对本案事实的认定，故对该三份证据本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明：黔西南州人社局于2019年8月30日作出的黔西南州人社工伤认字［2019］第5-160号《认定工伤决定书》载明：依据《工伤保险条例》第十四条第（四）项“患职业病的”应当认定为工伤的规定，杜忠超在环旦煤矿受到的职业病伤害事实符合工伤认定的范围，现将杜忠超受到的职业性煤工尘肺壹期的伤害认定为工伤。 本院认为，综合当事人的诉辩请求与理由，归纳本案二审的争议焦点为：黔西南州人社局依据《职业病诊断证明书》和《职业病鉴定书》直接作出讼争认定工伤决定的行政行为是否合法。 根据国务院《工伤保险条例》第十四条第四项之规定，职工患职业病的，应认定为工伤。本案中并不存在因工受伤的情况，因此，一审第三人是否患职业病是认定工伤与否的关键。根据《中华人民共和国职业病防治法》（2016年修正）第五十二条“当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，可以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定”之规定，具有职业病诊断资格的贵阳市公共卫生救治中心于2017年5月9日作出《职业病诊断证明书》，将一审第三人杜忠超所患疾病诊断为“职业性煤工尘肺壹期”。杜忠超遂向被上诉人黔西南州人社局申请工伤认定，被上诉人受理后，因环旦煤矿已于此前向贵阳市职业病鉴定诊断委员会申请了鉴定，被上诉人遂中止了工伤认定程序。后因前述委员会作出的鉴定结论与《职业病诊断证明书》的结论一致，被上诉人经一审第三人申请而恢复了工伤认定。此时环旦煤矿再次以已向贵州省医学会职业病诊断鉴定鉴定工作办公室申请再鉴定为由提出中止工伤认定，被上诉人则再次于2018年3月26日中止。2019年7月10日，一审第三人申请恢复工伤认定，被上诉人于同年8月30日作出认定工伤决定。 首先，贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室于2018年3月19日向环旦煤矿出具了《收条》，表明该办公室收到了环旦煤矿关于申请职业病鉴定的材料。但直至一审第三人申请恢复工伤认定，即2019年7月10日止，已经时隔1年多之久，前述职业病诊断鉴定工作办公室仍未作出是否受理的通知，更不及作出再鉴定结论。根据人力资源和社会保障部《工伤认定办法》第十七条“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任”之规定，环旦煤矿依法应承担不是工伤的举证责任。本案经过职业病诊断、鉴定程序，均认为一审第三人所患病为职业病，其遂申请了再鉴定。但其向相关机构提出再鉴定申请后，在该机构迟迟未作出受理通知的情况下，对再鉴定一事采取放任不管、不加以敦促办理的消极态度，导致工伤认定程序一拖再拖。无论鉴定机构迟迟不作受理或鉴定的原因为何，因上诉人消极应对导致的不良影响均不应及于劳动者，其理应对其举证不力承担不利后果；其次，贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室向环旦煤矿出具的仅仅是《收条》，而非受理通知。该二者在效果上具有本质的区别。《收条》仅代表收到再鉴定申请，但是否符合受理的条件，是否能够受理进入鉴定程序尚不得而知。不能以作出《收条》而主观推定再鉴定机构作出了受理的意思表示。上诉人的该上诉理由不能成立；第三，从贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室于2019年10月11日作出的《职业病终止鉴定通知书》来看，该办公室正式受理环旦煤矿的职业病申请是2019年10月10日，即在被上诉人黔西南州人社局作出讼争工伤认定决定之后。对行政行为合法性的审查，应审查行政机关在作出行政行为前所依据的事实和程序。本案被上诉人作出讼争行为前，环旦煤矿的再鉴定申请尚处于未被受理状态，若因一张《收条》即让劳动者工伤认定的诉求处于漫长等待中，对劳动者而言明显不公。而《职业病终止鉴定通知书》终止的仅是再鉴定程序，并未对职业病诊断和鉴定结论进行否定，故被上诉人在再鉴定机构时隔1年之久迟迟不作出是否受理通知之前，依据职业病诊断和鉴定结论作出工伤认定决定并无不当之处。 综上，一审判决认定基本清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人环旦煤矿的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人贞丰县挽澜乡环旦煤矿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李华敏 审 判 员 王幼封 审 判 员 陈颜虹 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 骆俊玲 书 记 员 杨 艳