河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9756号上诉人（原审被告）：周万拴，男，1964年2月23日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：孟冠利，女，1992年1月1日出生，汉族，住河南省伊川县，系周万拴儿媳。上诉人（原审被告）：李荣军，男，1966年2月19日出生，汉族，住河南省伊川县。被上诉人（原审原告）：张道轻，男，1962年8月15日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：周俊巧，女，1973年11月13日出生，汉族，住河南省伊川县，系张道轻妻子。上诉人周万拴、李荣军因与被上诉人张道轻民间借贷纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初3221号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，进行了独任审理。本案现已审理终结。周万拴、李荣军上诉请求：1.撤销本案一审判决，改判驳回张道轻的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由张道轻承担。事实与理由：根据相关法律规定高利贷不受法律保护，张道轻也没有放贷资格，法院应依法驳回张道轻的诉讼请求。根据《中华人民共和国担保法》的规定，周万拴、李荣军的连带担保责任期限到2016年1月20号已届满，不应承担保证责任，债权人只能向债务人要求返还借款。2014年1月20号，周县锋因开设伊川鑫耀商贸有限公司（投资担保公司）资金周转困难向张道轻借款，张道轻利用周县锋急需用钱心理，要求周县锋给出五分高额利息即每月利息5000元，周县锋支付了一年多利息5万余元。张道轻一审时称周县锋抵押给了张道轻房产一套，根据法律规定，同一债权既有保证又有物的担保，先以抵押物承担担保责任。周万拴、李荣军签订担保责任时候，并未见到张道轻给周县锋10万元，周万拴、李荣军怀疑张道轻与周县锋借贷的真实性。由此可见，根据合同相对性，张道轻只具有向周县锋请求还款的权利，而周万拴、李荣军没有返还借款的义务，张道轻将周万拴、李荣军列为本案被告是错误的。综上，一审判决认定事实不清，请二审法院查清事实后依法判决。张道轻辩称，一、答辩人没有要求周万拴、李荣军返还利息20万元，答辩人只要求偿还本金10万元及利息2万元。周万拴、李荣军称本案借款合同没有还款日期及担保约定视为约定不明，约定不明的担保期限为两年，法律根本就没有这样的规定。本案是连带担保，根据法律相关规定，担保期限为20年，所以周万拴、李荣军理应承担连带责任。二、周万拴、李荣军称是周县锋因开办伊川鑫耀商贸有限公司资金周转困难而借款，其所述不属实。因为周县锋开设投资担保公司是以盈利为目的，公司吸收资金是1-2分利息，不可能以月息5分借答辩人10万元。2014年1月20号周万拴、李荣军、周县锋及周万红等四人是以开发房地产需用资金为由向答辩人借款10万元，并由周万拴、李荣军担保，口头约定月息5分。答辩人扣除5000元利息后，当场将95000元现金交给了周县锋。当时约定，如果借款人还不起，张道轻在周县锋开发的小区主体竣工后任选一套房产，房产抵押兑现不了，担保人要承担偿还连本带息的法律责任。周万拴、李荣军表示同意，并在借条签字、按手印。后来房产主体没有建成，周县锋就失联了。如果没有周万拴、李荣军两人的担保，答辩人就不可能出借10万元给周县锋。即便答辩人被认定为职业放贷人，借款合同无效，但本金是要偿还的，根据法律相关规定担保人应该承担最低三分之一的责任。周万拴、李荣军称没有见到给付10万元，又称周县锋支付了一年多利息5万余元，明显前后矛盾。实际上答辩人没有收到周万拴、李荣军所称的5万余元利息，而只收到四个月利息共计2万元。综上，周万拴、李荣军上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回二人的上诉请求。张道轻向一审法院起诉请求：1.要求被告归还原告借款10万元及利息2万元；2.本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：2014年元月20日，周县锋向原告借款，并向原告出具10万元的借条一张，载明：“借条，今借到常川家居馆张道轻现金壹拾万元整（100000元），借款人：周县锋，电话152××******；担保人：李荣军，我愿承担连带责任155××××****；周万拴，我愿承担连带责任158××××****；2014年元月20号。”二被告作为担保人在借条上签名按手印，未约定借款期限及担保期限，未书面约定利息，口头约定月利息5%。原告借款时扣除一个月的利息5000元，实际交付周县锋现金95000元。原告自认周县锋支付三个月的利息15000元，未偿还本金。原告于2020年9月16日向一审法院提起诉讼，并申请财产保全，垫付费用1020元。另查明，原告未依法取得发放贷款资格，以营利为目的向社会不特定对象提供借款。2020年8月20日中国人民银行公布的一年期贷款市场报价利率为3.85%。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。”原告未依法取得发放贷款资格，近年来以营利为目的向社会不特定对象提供借款，原、被告之间的民间借贷合同无效。根据法律规定，民间借贷合同无效，借款人应当返还借款本金，并向原告支付资金占用费，资金占用费标准按2020年9月16日原告起诉时一年期贷款市场报价利率3.85%计算。关于借款本金，原告实际交付现金95000元，则原告的出借本金依照法律规定应为95000元。原告自认借款人周县锋已经支付三个月的利息15000元，则自2014年1月20日至2014年4月20日借款人应当支付的资金占用费为914.38元，多付部分14085.62元（15000元-914.38元）折抵本金，则截至2014年4月20日原告借款本金为80914.38元（95000元-14085.62元），借款本金资金占用费应当以80914.38元为本金基数，自2014年4月21日起按起诉时一年期贷款市场报价利率3.85%向原告支付至实际给付之日止。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”被告周万拴、李荣军作为周县锋的担保人，应当承担相应的法律责任。民间借贷主合同无效，则担保合同无效，被告周万拴、李荣军对周县锋不能偿还债务的三分之一承担责任，则被告周万拴、李荣军应当共同偿还原告借款本金26971.46元（80914.38元÷3），并自2014年4月21起以26971.46元本金基数，按起诉时一年期贷款市场报价利率3.85%向原告支付资金占用费至实际给付之日止。二被告作为担保人承担保证责任后，可以向债务人周县锋追偿。二被告辩称未收到借款，与事实不符，不予采信。对原告的其他诉讼请求，不予支持，原告可向借款人主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告周万拴、李荣军于判决生效之日起十日内共同偿还原告张道轻借款本金26971.46元及资金占用费用，资金占用费以26971.46为本金基数，自2014年4月21日起按起诉时一年期贷款市场报价利率3.85%计算至实际给付之日止；二、驳回原告张道轻的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，减半收取1350元，保全费1020元，合计2370元，原告张道轻负担900元，被告周万拴、李荣军负担1470元。本案二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定事实基本一致。本院认为，民间借贷合同无效的，借款人应当返还借款本金。一审法院根据查明事实确定本案借款尚欠金额并酌定按年利率3.85%计算资金占用费，并无不当。本案中，张道轻向周县锋提供借款，周万拴、李荣军为借款提供连带担保，根据法律规定，张道轻可单独就连带担保人周万拴、李荣军向法院提起诉讼。周万拴、李荣军上诉称其签字时并未见到张道轻交付给周县锋10万元，其二人不应承担还款责任。本院认为，周万拴、李荣军作为完全民事行为能力人，应对自己签字确认的担保行为负责。其二人签字同意提供连带保证的行为表明了本案借款已实际交付，且，二人在上诉状中称周县锋就案涉借款按月利率5%向张道轻支付了部分利息，亦能印证案涉款项已实际交付，周万拴、李荣军该上诉主张本院不予采信。周万拴、李荣军上诉称本案借款担保已超过担保期限，二人不应承担担保责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”案涉借条没有约定还款期限，亦无证据显示张道轻曾要求周县锋履行还款义务并指定合理的宽限期，该宽限期推定为自张道轻起诉之日起算，较为合适，故本案保证期间并未超过，上诉人该上诉主张不予采信。张道轻自认扣除砍头息5000元后又收到利息15000元，周万拴、李荣军上诉称周县锋已付5万余元利息，但无证据佐证，不予采信。周万拴、李荣军上诉称借款时周县锋抵押有房产一套，张道轻应主张以该房产承担担保责任，本院认为，抵押设立双方存在抵押合意，且在相关部门办理抵押权登记后抵押权才能依法设立。本案中，无证据显示借贷双方就合法的特定物存在抵押合意，亦无证据显示针对特定合法抵押物办理抵押登记，该上诉主张本院亦不予采信。因张道轻未依法取得发放借款资格，近年来以营利为目的向社会不特定对象提供借款，一审判决认定本案借款合同无效符合法律规定。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。一审法院根据法律规定并结合本案实际判决周万拴、李荣军二人对周县锋不能偿还的债务共同承担三分之一的责任并无不当，二上诉人代为清偿相应款项后，可另行向周县锋追偿。综上所述，周万拴、李荣军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费474元，由周万拴、李荣军负担。本判决为终审判决。审判员  王茂兵二〇二〇年十二月二十八日法官助理郭富林书记员雷力