甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终1336号上诉人（原审原告）：张掖市艺囿园林绿化有限责任公司。统一社会信用代码：91620702773425609H。法定代表人：邓某。委托诉讼代理人：李某1，张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：方某，甘肃正峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张掖市天宇种业有限责任公司。统一社会信用代码：91620702750905757W。法定代表人：范某，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐某，张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：陈某，甘肃方联律师事务所律师。上诉人张掖市艺囿园林绿化有限责任公司（以下简称“艺囿园林公司”）因与上诉人张掖市天宇种业有限责任公司（以下简称“天宇种业公司”）建设工程合同纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初8658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人艺囿园林公司的委托诉讼代理人李某1、方某，上诉人天宇种业公司的委托诉讼代理人徐某、陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艺囿园林公司上诉理由及请求：一、一审法庭认定事实有误,被告应当向原告支付厂区外原预算价款、现场变更费用、厂外绿化设计费用、厂内绿化设计费用、投标损失,合计:337650元。通过双方签订的《绿化项目合同书》可以看出双方在合同中第五项4.2条中明确约定:“乙方超出设计范围和因非自身原因造成返工的工程量,甲方承担返工费用,和预算说明第二项预算仅按照设计工程量做的预算,结算时超出设计工程量按工程定额单价或者预算单价计算”。通过证人出庭作证,原告向法庭提交的邮件往来记录、《绿化项目合同书》、都可以证明双方签订的合同真实合法有效,原告也已经实际履行了合同。一审法院对证人汤某1和白某的证人证言予以认定,上述两位证人证言完全可以反映出,涉案工程确有增加,但是被告拒不在变更签证单上签字的事实,虽然鉴定没有结果,但是工程量实际上是增加的,鉴定结果并不影响增加工程的事实,所以恳请法庭对增加工程量、现场变更费用、厂外绿化设计费用、厂内绿化设计费用的价款予以支持。二、原告继续向法庭申请补充鉴定或者重新鉴定。本案当中因为通过证人证言、以及张掖一鼎房地产评估咨询有限公司出具的《关于退回(2019)甘法外委字第(297号)委托函的说明》第二条:“被告对施工项目内容认可,但是对工程量不能确定”所以本案当中实际施工的工程量和合同中约定的工程量有很大出入,而且工程量增加已是事实,依据《司法鉴定程序通则》第二十九条的规定，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定。本案当中由于工程量增加已是事实,如果在没有鉴定文书作为依据的前提下就判决本案势必会使得原告合法权益遭受损失,而且也会使得法院判决有失公允,望法庭接受原告的申请补偿鉴定或者重新鉴定。针对天宇种业公司的答辩意见：一、本案涉案工程不仅已经完工,而且还有变增工程。被答辩人与案外人签订合同与本案无任何关联性,至于该份合同因为什么原因签订,合同是否实际履行,都不得而知。反而答辩人提供的证人可以完整的证明不仅本案当中已经实际完成了所有的工作量,并且还有很多变增工程,所以被答辩人应当另行向答辩人支付变增的工程价款。1、被答辩人认为其在一审法庭提交的《场外绿化工程告知书》时间为2017年6月,拟证明答辩人未实际完成全部工程,但是答辩人认为该份邮件收件人为案外人汤某2，与艺囿公司无任何关联性，所以被答辩人的理由不能成立。2、被答辩人认为一审向法庭提交的被答辩人与案外签订的《绿化整改施工合同》以及十张照片拟证明答辩人未施工完毕,是由其他公司继续施工的其主张是不能成立的,因为上述十张照片当中的工作人员都是背影,无法确定上述工作人员是否为答辩人公司工作人员施工时候拍摄的照片。3、工程量有变更是被答辩人造成的并无不当,通过答辩人向一审法庭提供的证人出庭作证时的证人证言可以看出,涉案工程确有变更和增加,但是一审法庭对于变增的工程量及工程价款未予支持是错误的。二、养护费不应当予以扣除。代理人在开庭前仔细向负责施工的经理询问,答辩人公司已经完成了实际的养护工作,养护工作已经完成,再要求扣除无事实和法律依据。三、林业部门提供的苗木款不应当予以扣除。因为根据双方之间签订的《绿化工程合同》第一款第三条的约定:“施工内容为清运垃圾土、回填农田土、安装灌溉管道、栽种花草树木”。合同约定的非常明确,苗木费并不包含在合同当中,所以被答辩人要求扣除无事实及法律依据。被答辩人提出的上诉观点无事实和法律依据,望二审法院予以驳回。天宇种业公司上诉理由及请求：一、涉案工程被上诉人并未全面履行。被上诉人并未全面履行合同,上诉人不应按合同价款支付全部工程款。被上诉人并未实际完工,一审判决对未完成工程、苗木款和养护费用应当从合同总价款中予以扣除。1、一审判决认定上诉人提交的“《场外绿化工程告知》原告对该证据不予认可,被告也未提供证据证明该告知单上收件人为本案原告"，对该证据没有认定。上诉人认为:《场外绿化工程告知》是上诉人通过邮件方式发送到被上诉人的邮箱里的,一审判决若仔细阅看证据,完全可以认定被上诉人截止2017年6月4日还未完工的事实。苗木种植具有很强的季节性,在张掖就是每年的四月,这一事实众所周知。若被上诉人已经绿化完毕,上诉人不可能在6月还发邮件告知。而被上诉人作为施工单位,也从来没有提交书面申请或口头要求上诉人验收过，更能证明被上诉人清楚的知晓其没有如约履行合同的事实。一审判决对这一证据没有采信是错误的。2、一审庭审中,上诉人向法庭提交了其与张掖市绿徽园林景观有限责任公司签订的《绿化整改施工合同》及照片,完全能够证实原告2017年4月承包被告发包的绿化工程后,部分工程没有施工,且苗木的成活率并未达到95%的事实,被告在次年外包给其他公司施工的费用,应当从原告的合同总价款中予以扣除。上诉人与被上诉人双方约定被上诉人的绿化工程包成活率,且承包期限为工程竣工验收后养护12个月。一审庭审中,提交了十一张照片,完全能够证明被上诉人没有按图纸施工、截止照片拍摄时上诉人的厂区外工程没有达到合同约定效果和张掖市绿徽园林景观有限责任公司正在施工、补种的事实。一审判决却对上诉人提交的证据却置之不理,截止判决时还要“暂”结合其他证据认定,是对案件极端不负责任的表现。3、一审判决认定涉案工程“现场变更系因被告原因造成”,是错误的。涉案工程在2018年是对死亡树木和未种植地块的补种,根本不存在上诉人在2018年进行现场变更的事实。再者,截止案件审理阶段,上诉人门口的绿化带发生变更是因政府对312国道两边绿化带的重新规划、绿化,并非上诉人原因所致，一审判决对这一事实的认定错误。二、被上诉人并未履行养护义务,总价款中应扣除12个月的养护费。双方所签订的《绿化工程合同》第一条约定工程承包范围为：包工、包料、包成活。承包期限为：竣工验收后养护12个月,即2018年5月1日交工。事实上,上诉人承包工程后,不但没有保证成活率,还没有在此后的12个月内履行养护义务,上诉人不应支付此笔费用。三、林业部门提供的苗木应当从合同总价款中剔除。一审判决前后矛盾,既然已经认定"2017年2月14日,甘州区林业局上报《张肃公路2017年绿化实施方案》",经开区农业种子产业园段8公里,沿线30家企业门前空地和企业外围绿化实施三包,区林业局提供造林绿化苗木,也认定合同价款的198000元中包括苗木费76162.85元,却在最终的判决结果中没有扣除苗木款,事实认定错误,证据采信错误。请求依法撤销甘州区人民法院作出的(2018)甘0702民初8658号判决第一项,将本案发回重审或依法改判;判令被告承担-二审的诉讼费。针对艺囿园林公司的答辩意见：一、艺囿园林公司称答辩人应向其支付各种费用合计337650元,没有事实根据。1、依据双方的合同约定,被答辩人除了厂外场地平整、裁种花草树木等,还要负责养护,并保证花草树木的成活率达到95%,在全面履行合同义务的情况下应付工程款才为198000元,扣除除草机4000元外,只剩下194000元。而事实上,本案中被答辩人根本没有全面履行合同义务,草木成活率不但没有达到95%,一年间也没有履行养护义务,还有价值两万元的苗木是政府提供的,上述都应当从194000元的工程款中扣除。2、本案不存在有工程量增加的事实。被答辩人认为应当以《绿化项目合同书》第五项4.2条的约定来认定涉案工程有增量的情况,这是歪曲合同约定的表现,此条是假设条款,出现约定情形才支付相应费用,被答辩人连合同约定的义务都未履行完毕,怎么会超出施工范围施工。答辩人作为一家正规公司也不可能存在对增加的工程量不签字认可的情况,工程量就未增加。3、厂外绿化设计费就含在工程款中,从合同第一条第四项中就能证实。4、场内绿化设计费我方不予承担。首先,场内绿化非被答辩人所承包；其次,场内设计费是否产生我们不清楚；最后,即便产生,也是被答辩人为招揽绿化工程所支出的,就应由其自行承担。二、要求重新鉴定的请求没有法律依据。首先,本案一审时就未鉴定,不存在重新鉴定的问题,其所引用的法律规定在本案中也不适用；其次,其声称“工程量增加已成事实”,纯粹就是子虚乌有,根本没有事实根据。艺囿园林公司的上诉请求根本不能成立。艺囿园林公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付场区外原预算价款及现场变更合计299050元，已付59400元，未付小计239650元；2、判令被告支付场区外绿化设计费24000元，场区内绿化设计费44000元和2018年投标损失30000元，小计98000元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实，2017年2月14日，甘州区林业局上报《张肃公路2017年绿化实施方案》，该方案载明经开区农业种子产业园段8公里，沿线30家企业门前空地和企业外围绿化实施“三包”，区林业局实施“三提供”（提供绿化规划设计，提供造林绿化苗木，提供春季督查考核依据），企业门前实行“三包”（包栽植、包成活、包管护），由经开区和农业局监督实施。2017年3月24日，甘州区绿化委员会作出《关于做好省道213线种子产业园区段绿化工作通知》，载明213线种子产业园区段地处规划建设范围之内，经实际勘查，分布在道路两侧企业围墙外2米至2014年已经建成的5米宽绿化带处，还有20-50米距离不等的裸露地带，如不进行改造绿化，将影响整个工程建设的整体效果。要求张掖经开区管委会、区农业局及时组织所属企业统一安排并监督实施。2017年4月，原、被告达成合意，约定由原告施工完成被告厂区外绿化工程。2017年4月15日，被告天宇种业公司作为甲方、原告艺囿园林公司作为乙方签订《安全协议》一份，就原告进入被告场地施工过程中安全管理事项进行了约定。2017年4月16日，被告天宇种业公司作为发包方（甲方）、被告艺囿园林公司作为承包方（乙方），双方又签订《绿化工程合同》一份。约定工程名称为张掖市天宇种业有限责任公司厂外绿化工程，工程地点为张掖市经济技术开发区巴吉滩农业农产品产业园内，工程内容为清运垃圾土、回填农田土、厂外场地平整及粒石铺设、安装灌溉管道、栽种花草树木、养护12个月。工程承包范围为包工、包料、包成活，承包期限为竣工验收后养护12个月，即2018年5月1日交工。合同价款为198000元，此总价含苗木费76162.85元和绿化施工劳务费121837.15元，及一台全新剪草机（价值4000元），一年养护期结束后所有权归甲方所有。本合同为固定总价合同，非甲方原因造成工程量增加，相关费用全部由乙方承担。合同签订后预付款30%，竣工验收合格后付款40%，30%余款在竣工一年后，且绿化苗木成活率达到双方约定质量要求后一次性付清。并约定乙方及时向甲方汇报已完工工程量，乙方超过设计范围和非因自身原因造成返工的工程量，甲方承担返工等费用。乙方具有进行绿化方案和效果图的设计并提供图纸、负责已竣工但未交付甲方的工程养护工作等义务。该合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告依约进行了施工。2017年7月27日，被告向原告支付工程款59400元，后再未向原告支付工程款。本案审理过程中，原告于2019年11月14日向本院提交鉴定申请书，申请对原告与被告场前绿化工程和设计费用进行工程造价鉴定勘验（场区外合同、预算、预算工程量、实际完工量、设计费用，场区内勘查设计费用）。经本院委托，张掖一鼎房地产评估咨询有限公司于2020年1月16日作出《关于甘州区法院委托2019甘法外委字第297号委托函委托事项的说明》，在就涉案工程进行出具现场勘查后，现就相关情况进行了说明。具体内容为：1、工程现状经过被告二次施工后，部分原有工程不可见，无法通过勘查现场完成工程量计算的基础数据采集；2、为完成工程造价请提交详细的、指导施工的正规设计蓝图；3、卷宗中被告提交的双方签署的《绿化项目合同》中明确“后附预算施工量和图纸”，但卷宗当中均无，卷宗中原告提交的《绿化项目合同》双方当事人均未签字，但后附工程预算单，该预算单是否为双方认可的合同内容；4、设计费的评估，请原告提交有效的设计资质；5、为最大程度还原原有完成工程现状，请提供更多的能反应施工现状及完工的资料；6、待完成以上资料收集后，双方当事人派出参与施工的人员、在进行现场勘查，比对已有提供资料，方可确定基础数据，完成评估工作。就鉴定机构提出的上述问题，原、被告完善后，该鉴定机构再次进行了现场勘查，并就二次现场勘查后的问题于2020年4月16日作出《关于退回（2019）甘法委字第（297号）委托函的说明》，以在被告不认可工程量，通过现场勘查无法获取有效工程量计算数据，无法顺利开展鉴定工作为由，退回鉴定资料。具体原因为：1、双方当事人对于开工时间无异议，但对完工时间有异议，被告认为一直未完工，原告也不能确定完工时间，委托函内也未明确评估时点，故无法确定价格评估基准日。2、被告对施工的项目内容认可，但对“砾石停车位”的工程量不能认定，原告提供的音像资料仅能证明其做过该项工程，并不能证明工程量的具体数量，且该工程已被多次整改覆盖，现场勘查测量已无法获取准确的工程量计算数据；3、卷宗中原告提供的结算内容及数据，与现场勘查过程中其描述的内容和实测数据相差较大，无法采信。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告签订的《绿化工程合同》、《安全协议》均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方当事人均应按约严格履行各自的义务。原告按照合同约定完成涉案工程，被告理应按照合同约定支付工程款。庭审中，被告辩称原告并未实际完成涉案工程，并提交其与案外人张掖市绿微园林景观有限责任公司签订《厂区大门外侧绿化整改工程施工合同》及照片予以证明，对此被告未提供证据就其与第三人签订合同前涉案工程的状态进行证明，依据上述证据仅能证明被告与第三人签订合同，并无法证明原告未实际完成涉案工程，故对被告的该抗辩理由依法不予采纳，涉案工程由原告实际施工完工。现原告要求被告按照原预算价款及现场变更支付工程款，并提供工程施工图纸、预算表、工程结算汇总表、工程签证单等证据予以证明，但上述证据均系原告单方制作，无被告的签字确认，无法证明原预算价款及现场进行了变更、现场变更系因被告原因造成，且原、被告在合同中明确约定本合同为固定总价合同，非因被告原因造成的工程量的增加，相关费用应全部由原告承担，故认定涉案工程价款应以原被告合同约定价款认定，即198000元。庭审中，原、被告均一致认可被告已支付原告工程款数额为59400元，也一致认可原告未被告返还价值4000元的剪草机。故对已付工程款59400元及剪草机折价款4000元均应以扣除。故被告应支付原告工程款134600元（198000元-59400元-4000元）。关于原告场区外绿化设计费的主张，因原、被告双方签订的合同系固定价款合同，且合同中明确约定涉案工程的绿化方案和效果图的设计均有原告提供，故原告在合同标的外再次主张场区外绿化设计费，没有事实依据及法律依据，依法不予支持。关于原告主张的场区内绿化设计费，其虽在庭审中申请证人张某出庭作证，拟证明原告就场区内绿化工程进行了设计，但该设计系原告为参与被告场区内绿化工程招投标所作，原告亦未提供证据证明双方就该费用的承担进行过约定，故对原告的此主张依法不予支持。关于原告投标损失的主张，因其既未提供证据证明被告邀请其投标，也未提供证据证明被告在招标过程中存在违反法律规定的行为，亦未提供证据证明其因投标未中导致的实际损失，故对原告的此主张，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：1、被告张掖市天宇种业有限责任公司偿付原告张掖市艺囿园林绿化有限责任公司工程款134600元，限于本判决生效之日起十日内付清；2、驳回原告张掖市艺囿园林绿化有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费6365元，由原告张掖市艺囿园林绿化有限责任公司负担3828元，被告张掖市天宇种业有限责任公司负担2537元。本院二审审理期间，天宇种业公司向法庭提交以下证据：1、天宇种业公司与张掖市绿薇园林景观有限责任公司签订的《天宇种业公司办公区绿化项目合同》结算协议复印件一份、付款凭证复印件四份，拟证明艺囿园林公司绿化工程未完工，2018年6月6日天宇种业公司又与张掖市绿薇园林景观有限责任公司签订《厂区外侧绿化整改工程项目合同》，合同金额18440元，剩余工程由该公司施工，并已将该合同项下的工程款支付完毕的事实；2、证人李某2证言，拟证明艺囿园林公司树木成活率未达到合同约定的95%以上，后由张掖市绿薇园林景观有限责任公司进行整改的事实。艺囿园林公司质证意见：对证据1的三性均有异议,都是天宇种业公司与案外人绿微公司的业务往来,绿徽公司我们不清楚，该协议书只能证明绿徽公司和天字公司有合作关系,不能证明艺囿园林公司承包的工程没有实际完工，且该协议书显示金额为367000多元,是绿徽公司干了其他工程的结算款,与本案没有关联性；对证人李某2证言证明目的有异议,证人同绿微公司及赵老板之间没有法律关系,我们无法核实赵老板找证人干的树木活。天宇种业公司提交的《天宇种业公司办公区绿化项目合同》结算协议、付款凭证以及证人李某2证言与原审时提交的场外绿化工程告知书、与张掖市绿薇园林景观有限责任公司签订的《绿化整改工程施工合同书》和照片，可形成完整的证据链条，证明艺囿园林公司承揽的绿化工程未施工完毕的事实，故对上述证据本院采信。二审查明的事实，艺囿园林公司与天宇种业公司签订《绿化工程合同》后，艺囿园林公司依约进行施工，但该绿化工程未验收也未交付，直至2018年6月4日有部分工程尚未完工。2018年6月6日天宇种业公司与张掖市绿薇园林景观有限责任公司签订的《绿化整改工程施工合同书》一份，工程内容为天宇种业公司大门外侧绿化工程项目原施工单位（张掖市艺囿园林绿化有限责任公司）未完成施工及施工不合格部分的整改，合同金额18440元。后张掖市绿薇园林景观有限责任公司完成该绿化工程并交付，天宇种业公司向其支付绿化工程款18440元。其它事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。本案双方当事人签订《绿化工程合同》，应按照合同约定履行各自的义务，艺囿园林公司在合同约定的期限内应完成绿化工程，但其在施工期限届满后仍有部分工程未完工，致使天宇种业公司另与他人签订合同对艺囿园林公司未完工绿化工程和施工不合格部分进行整改，造成的损失应从支付给艺囿园林公司的工程款中扣除，上诉人天宇种业公司所提“未完工程应从合同总价款中扣除”的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人艺囿园林公司所提“绿化工程确有增量工程”的上诉理由，原审虽然认定了证人汤某1、白某证言，只能证明艺囿园林公司进行了换土、重载苗木的事实，但不能证明所做的工程是超出合同约定，艺囿园林公司又不能提交天宇种业公司签字认可的工程变更签证单及证明该主张的相关证据，应承担举证不利的法律后果，对此上诉理由本院不予支持。厂外设计费系艺囿园林公司承包绿化工程成本之内应支付给设计单位的费用，不应单独计算；厂内设计费及投标损失系艺囿园林公司承包工程所做的风险性投入，不存在竞标补偿而由发标人承担的道理，上诉人艺囿园林公司所提“要求天宇种业公司承担厂外设计费、厂内设计费及投标损失”的上诉理由不能成立，本院不予支持。天宇种业公司所提“艺囿园林公司栽种苗木款中应扣除甘州区林业局无偿提供价值20000元杨树款”的上诉理由，天宇种业公司未能提交相关证据证明该主张，对此上诉理由本院不予支持。艺囿园林公司所提“申请补偿鉴定或者重新鉴定”的上诉理由，原审曾委托张掖一鼎房地产评估咨询有限公司进行鉴定，该公司函复因通过现场勘查无法获取有效工程量计算数据，无法顺利开展鉴定工作为由，退回鉴定资料，对该理由本院亦不予支持。综上所述，艺囿园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；天宇种业公司的部分上诉请成立，应予支持；一审认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：1、维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初8658号民事判决第二项；2、上诉人张掖市天宇种业有限责任公司偿付上诉人张掖市艺囿园林绿化有限责任公司工程款116160元（198000元-59400元-4000元-18440元），限于本判决生效之日起十日内付清。一审案件受理费6365元，由张掖市艺囿园林绿化有限责任公司负担4175元，由张掖市天宇种业有限责任公司负担2190元。二审案件受理费2992元，由艺囿园林公司负担2596元，由天宇种业公司负担396元。艺囿园林公司多交纳的二审案件受理费3769元、天宇种业公司多交纳的二审案件受理费5969元本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 宋力国审判员 岳小芸审判员 任斌文二〇二〇年十二月二十三日书记员 张 伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。