河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4984号上诉人（原审被告、一审申诉人）：高同红（曾用名高和平），男，汉族，1967年7月14日生，原住河南省太康县,现住淮阳区。委托诉讼代理人：张海涛，河南陈州律师事务所律师。上诉人（原审原告、一审被申诉人）：张健，男，1970年8月18日生，汉族，原住郑州市，现住淮阳区。委托诉讼代理人：许飞，河南阳夏律师事务所律师。上诉人高同红因与上诉人张健民间借贷纠纷一案，均不服周口市淮阳区人民法院（2020）豫1626民再21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高同红及其委托诉讼代理人张海涛，被上诉人张健及其委托诉讼代理人许飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高同红上诉请求：1.撤销周口市淮阳区人民法院（2020）豫1626民再21号民事判决书，改判驳回张健的诉讼请求或发回重审（不服一审判决金额为40万元）；2.本案的一二审诉讼费用由张健全部承担。事实和理由：1.借款还款的过程及发生纠纷的原因。2009年在借款时，张健是淮阳县联社正式员工，张健将别人的钱以5分的利息高利放贷给高同红收取利差，高同红先后偿还了70万元给张健，下余15万元因双方是否应当计入利息存在争议，后经时兴鹏、冯永旺等人调解不成，高同红一直没有给付15万元。为此张健提起诉讼，其向法院隐瞒了高同红已支付70万元的事实，凭高同红未收回的40万元借条要求法院判决。2.诉讼过程。一审法院受理本案后，张健故意不向法院提供高同红实际居住地址和手机号码，一审法院未穷尽送达方式作出缺席判决，错误判令偿还给张健40万元。本案执行期间，高同红才知道张健隐瞒事实起诉的情况，在周口市人民检察院提起抗诉。3.一审中高同红已经提出了诉讼时效抗辩，张健虽称主张过权利，但何时主张既没有证据也未向法庭说明。张健高利放贷行为违法，借款合同应认定为无效，张健的诉讼请求不应得到支持。一审判决对双方争议的诉讼时效问题没有在判决书中给予评价，明显偏袒张健违反了最高法对于裁判文书论证说理的要求。综上所述，一审判决认定事实无据，判决结果明显不当，且侵犯了高同红的合法权益，为此，提出上诉，请二审法院支持上诉人的全部上诉请求。对于高同红的上诉，张健辩称，1.高同红称已经偿还70万元不属实，也没有任何证据能支持其主张。在检察院抗诉机关笔录中及一审两次庭审笔录，高同红所陈述的偿还欠款次数、时间、数额方式均不一致，由此可知，高同红所陈述偿还70万元为虚假陈述，依法不应当予以采纳。2.高同红称原一审判决法送达程序违法，不符合事实。原一审卷宗中对送达手续均按照程序进行，没有任何违法的地方。3.本案不超诉讼时效，在一审中张健已经明确提出多次向高同红索要，并且高同红也认可在此期间向张健偿还4万元，所以并不超诉讼时效。4.张健虽然是金融机构工作人员，但并没有法律规定金融机构工作人员以个人名义不能出借借款，更何况高同红与张健原系朋友关系，所以涉案借款行为属于民间借贷，二人的借款行为属于有效行为。一审判决公平公正，并没有偏袒任何一方，依法应当驳回高同红的上诉，支持张健的上诉张健上诉请求：1.依法撤销淮阳区人民法院(2020)豫1626民再21号民事判决书，依法改判高同红给付张健本金400000元,利息按照月利率2分从2009年11月25日开始计算到还清之日。2.一二审诉讼费用由高同红承担。事实与理山:一审本院认为第三条利息部分的认定是错误的,其他认定均正确。因为一审庭审过程中,双方均认可二人借款时口头约定有利息,并且均认可高同红已经偿还了4万元的利息,一审庭审过程中张健也增加了诉讼请求要求高同红承担利息按照月利率2分计算至还清为止。而一审对于高同红认可的利息不予认定,又以不抗不审原则的理由不审理,但是并没有如此法律规定，一审对于利息的认定错误,适用法律原则错误，望依法支持上诉请求。对于张健的上诉，高同红辩称，1.在2013年作出的判决中并没有关于利息的约定，在判决作出后，张健未上诉，也未申请再审，说明其对2013年没有利息的判决结果是服从的。而本次再审事由高同红抗诉所引起，因此张健的上诉部分，不属于本次审理的范围。2.依据双方认可的事实，以及一审判决双方约定的借款期限为两个月，本案诉讼时效的起算时间应当为2009年8月24日，适用原法律规定的两年诉讼时效，截止时间为2011年8月24日。而在此之前，张健从未提交任何证据来证明其向高同红主张了该笔借款，若其不认可高同红一方偿还其70万元，在2011年8月24日之后，针对本次借款已超过诉讼时效，而其起诉时间为2013年，且未穷尽手段来向高同红送达文书，因此，若张健一方不认可高同红向其偿还70万余元，针对本案的40万元已过诉讼时效。综上，请求支持高同红的上诉意见。张健向一审法院起诉请求：1.高同红立即归还张健借款40万元人民币及利息；2.诉讼费由高同红承担。一审法院原审认定事实：高同红曾用名高和平，高同红于2009年6月24日向张健借款40万元，出具有借条，双方在借条上未约定利息，后经张健多次催促被告高同红还款，高同红多次推脱至今未予偿还，故张健起诉来院。一审法院原审认为，高同红借张健现金40万元，并出具有借条，双方的债权债务关系明确，高同红负有偿还义务，张健要求高同红归还借款40万元的诉请理由正当，予以支持。对张健要求高同红支付借款利息的诉请，因高同红向张健出具的借据上未约定利息，张健又未能举证证明双方之间有借款利息的约定，故对张健要求高同红支付借款利息的诉请不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决被告高同红偿还借原告张健现金40万元人民币，于判决书生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付现金义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费7300元，财产保全费2500元，公告费260元，由被告高同红承担。一审法院经再审查明：高同红曾用名高和平，2009年从事汽车运输时，因资金困难，找朋友时兴鹏借钱时，时兴鹏介绍其与张健认识后，经双方协商，张健同意向高同红出借40万元，双方口头约定借款期限两个月，月息5分。2009年6月24日高同红向张健出具借条一张，借条内容为：“今借张健现金肆拾万元整￥400000.00元。”借条上未予注明借款期限及利息。借条出具后，张健通过他人账户转给高同红40万元人民币。2009年7月28日高同红向张健还款4万元，张健出具有收条，该收条内容为：“今收到高同红现金肆万元正（40000.00元）”。对该笔还款，在再审庭审中张健提出归还的是利息，高同红予以认可，并称加上该笔还款，已向张健归还借款本金及利息70万元，共分四次还款。2019年9月18日淮阳县人民检察院对高同红的询问笔录中高同红陈述的还款情况是：2009年年底给张健5万元的利息；2010年年底，由其司机甘凯庆去银行取款，在周口大浪淘沙洗浴中心给张健24万元现金；2011年2月份，由其司机甘凯庆去银行取款，还是在周口大浪淘沙洗浴中心给张健30万元现金；2011年5月份，在周口给张健3万元现金后回到淮阳又取款8万元给了张健。再审庭审中高同红陈述的还款情况是：第一次还现金5万元；第二次在2009年年底还款11万元，当时带现金3万元，后从银行取款8万元；第三次还款是在2011年2、3月份从周口工商银行取款24万元；第四次是在2011年4月份取款30万元给付张健。再审庭审后，高同红向法庭提供的“2011年两次还款说明”载明：一、2011年4月份在周口五一路取款30万元给付张健；二、2011年4月份在周口华耀城取款20万元加现金4万元共计24万元给付张健。并提供其申请淮阳县人民检察院调取的其个人工商银行周口分行的银行流水予以佐证。但对该银行流水中其勾画的哪一笔支出能够反映出其所主张的还款情况未能解释清楚。张健对以上还款情况，只认可归还利息4万元，对其他还款情况均不予认可。上述事实有张健提供的借条、高同红提供的收条、检察卷宗、淮阳县人民检察院调取的高和平银行流水及庭审笔录在卷佐证。一审法院再审认为，（一）原审审理过程中，已查明了高同红的淮阳户籍被注销，其合法的户籍地址为河南省太康县××行政村××村，却未向该地址送达相关法律文书。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”本案原审在未穷尽其他送达方式的情况下却采取了公告送达，不符合上述法律规定，故抗诉机关对此提出抗诉的理由成立。（二）当事人对自己的主张，有责任提供证据。高同红因资金周转向张健借款40万元，张健同意出借，高同红出具借条后，张健通过他人账户转给高同红40万元，高同红对此予以认可。由此认定双方之间的借款合同成立。高同红应当按照双方约定的期限向张健履行到期清偿借款的义务。借款是否清偿，是本案双方争议的主要焦点。张健提出高同红只向其支付利息4万元，本金分文未还。高同红则辩称向张健已偿还借款本金及利息共计70万元，但其提供的证据不足以达到其证明目的。首先，双方借款时才认识，又非亲非故，高同红作为具备完全民事行为能力的成年人，又从事运输经营，应当具备大额资金交易风险的能力，譬如借款出具借条，还款出具收条。高同红只在还4万元款时让张健出具的有收条，却在归还24万元、30万元、11万元等大额款项时却未让对方出具收条，明显与常理不符。其次，高同红对其还款情况，在诉讼期间几次陈述的还款时间、用于还款的现金及取款金额的多少前后说法不一，并且与检察卷中的证人证言所述也不相一致，所提供的银行流水也不足以印证是否用于归还张健借款的事实，张健对此又不予认可，故对高同红所主张的已归还本息70万元的再审请求，无法采信。（三）关于借款利息。因高同红给张健出具的借条上未约定利息，张健又未能举证证明双方之间有借款利息的约定，故原审对张健要求高同红支付借款利息的诉请不予支持的判决意见正确。在再审庭审中双方虽认可口头约定有利息，但此次再审中，抗诉机关对借款利息并未提出抗诉意见，故按照不抗不审的原则，本次再审对利息部分不予作出处理。对高同红的其他再审请求如张健是否属于职业放贷，因双方的借贷行为发生在2009年，根据法不溯及既往的原则，对此不予审查。综上所述，原审判决虽在送达程序上存在问题，但判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，第二百一十一条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第一款之规定，经一审法院审判委员会讨论，再审判决如下：维持淮阳县人民法院作出的（2013）淮民初字00148号民事判决书。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争执的焦点为：本案纠纷是否超出诉讼时效，案涉民间借贷合同的效力、本金、利息和高同红已偿还的款项数额和性质及高同红应承担的还款责任应当如何认定。第一，案涉借条虽然形成于2009年6月24日，但高同红一审提交的证人证言可以显示双方共同的朋友在本案双方纠纷过程中参与调解，可以证明张健从借款发生以来一直向高同红主张权利的事实。高同红认为本案张健起诉超出诉讼时效，没有事实依据。第二，一审法院再审已经查明认定案涉借款的发生时间为2009年，我国有关民间借贷司法解释尚未出台。高同红也没有提供充分证据证明张健存在套取银融机构资金违法高息放贷或职业放贷的行为，双方之间案涉借款不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，因此高同红主张案涉借款合同无效没有事实和法律依据。第三，高同红主张已向张健偿还案涉借款的数额高达70万元，但在高同红提起本案抗诉和再审中仅提供了证人证言和对证人的调查笔录，对于其偿还张健70万元没有提供直接充分的证据予以证明，一审再审认定高同红向张健归还大额款项未让张健出具收条不符合常理，并无不当。第四，张健在一审原审判决作出后并未上诉，本次审理中其才对案涉借款利息问题提出上诉。案涉借条不显示利息约定，张健也不能证明双方之间案涉借款具体约定的利率数额，一审原审及再审对其利息主张不予支持，符合法律规定。综上所述，高同红、张健的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14600元，由高同红负担7300元，由张健负担7300元。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二〇年十二月二十三日法官助理王永波书记员马俊婷