湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民初54号原告（申请执行人）：许云鹏，男，1988年1月5日出生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：杨红胜，北京市华泰（成都）律师事务所律师。被告（案外人）：陈平，男，1988年5月20日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。被告（被执行人）：湖北鄂州永昌房地产开发有限公司，住所地湖北省鄂州市葛店镇葛洪路**。法定代表人：熊昌洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭启祥，该公司股东。委托诉讼代理人：王睿，湖北多能律师事务所律师。原告许云鹏与被告陈平申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年11月30日做出（2018）鄂07民初123号民事判决。宣判后，许云鹏不服，向湖北省高级人民法院提出上诉。湖北省高级人民法院于2019年6月20日做出（2019）鄂民终577号民事裁定，将本案发回重审。本院于2020年9月17日立案受理后，依法另行组成合议庭审理本案，并通知湖北鄂州永昌房地产开发有限公司（以下简称永昌公司）作为本案的被告参加诉讼。2020年12月1日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告许云鹏的委托诉讼代理人杨红胜、被告永昌公司的委托诉讼代理人郭启祥、王睿到庭参加诉讼。被告陈平经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许云鹏起诉请求：1、撤销鄂州市中级人民法院（2017）鄂07执异33号执行裁定书。2、判令准许执行永昌公司开发的葛店阳光大厦1栋第一单元1206号房屋。3、判令本案诉讼费用由陈平承担。事实与理由：鄂州市中级人民法院在执行许云鹏与永昌公司借款合同纠纷一案〔（2015）鄂鄂州中执字第00075号〕中，案外人陈平提出了执行异议。鄂州市中级人民法院于2017年9月20日向许云鹏送达了（2017）鄂07执异33号《执行裁定书》〔以下简称《执行裁定书》〕，该《执行裁定书》缺乏事实与法律依据：一、陈平与永昌公司签订的《商品房买卖合同》未办理备案登记，陈平也未实际占有该涉案房屋，不能对抗人民法院的司法查封行为。陈平声称对本案涉及的位于葛店阳光大厦1栋第一单元1206号的房屋享有所有权，不是事实。该套房屋仍在永昌公司名下。首先，根据《城市商品房预售管理办法》的规定，陈平与永昌公司所签订的《商品房买卖合同》应当到房产管理部门办理相关备案登记手续。但上述合同签订时间为2013年6月15日，而直至该涉案房屋于2014年3月14日被武汉常博建设集团有限公司申请查封，陈平与永昌公司也未将该涉案房屋到房产管理部门办理备案登记，因此，许云鹏有理由怀疑陈平与永昌公司之间签订的《商品房买卖合同》的真实性。并且，该涉案房屋目前己被查封，现也无法备案登记，更无法实际履行。其次，该涉案房屋现并未完全竣工，水、电等均未通，未通过综合验收，根本不具备交房条件，永昌公司不可能向陈平交付该房屋，陈平更未实际占有并使用该房屋。因此，被执行人永昌公司未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其应当履行义务部分的财产。而在陈平与永昌公司所签订的《商品房买卖合同》未办理备案登记、真实性存在异议，且其亦未实际占有该涉案房屋的情况下，不能对抗人民法院的司法查封效力，更不能排除许云鹏对该涉案房屋的执行，而应当另行向永昌公司主张权利。二、《执行裁定书》认定事实不清、适用法律错误。第一、对于陈平所提出的执行异议，鄂州市中级人民法院应当依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的相关规定来进行审查，而非第二十九条。因该涉案房屋现仍在永昌公司名下，而永昌公司作为许云鹏与其纠纷案件中的被执行人，许云鹏当然有权申请对其名下的该涉案房屋进行执行。并且，在人民法院查封之前陈平未实际合法占有、使用该房屋，因此陈平的权利并不足以排除该涉案房屋的执行。第二、即使按照该执行裁定所依据的上述第二十九条规定，陈平也并不符合以上能够排除执行的条件，因为在本案中，陈平并未主张其名下有无其他用于居住的房屋，其所购房屋总计341,920.00元，其仅支付106,920.00元，未超过房屋总价的50%。因此，即使依照此条的规定，陈平的权利也不足以排除该涉案房屋的执行。第三、该执行裁定所依据的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条第一款第（二）项规定，人民法院只能裁定中止对该执行标的的执行行为，并不能裁定直接解除上述争议房屋的查封措施。三、陈平与永昌公司之间签订的《商品房买卖合同》真实性存疑。陈平与永昌公司于2013年6月15日签订《商品房买卖合同》，永昌公司并未取得预售许可证，其预售行为无效。至2014年3月14日该涉案房屋被武汉常博建设集团有限公司申请查封，如此长时间内其双方都未将该合同到房产管理部门办理备案登记，许云鹏有理由怀疑陈平与永昌公司之间签订的商品房买卖合同的真实性。并且，结合正在人民法院审理过程中的其他同类案件的证据材料来看，本案陈平所支付房款的方式、支付主体以及支付日期等方面均与日常生活的大额交易习惯严重不符。陈平仅提供了永昌公司所开具的收据及三张银行交易凭条。收款方均为武汉鑫广缘天下劳务公司，而非永昌公司。三笔款项是否被告所支付也无从得知，被告亦未提供其他证据予以佐证真实支付了购房款。因此，在上述问题均未得到调查、核实清楚的情况下，鄂州市中级人民法院直接认定上述证据的真实性，明显有违公正。综上所述，涉案《执行裁定书》缺乏事实与法律依据，请求依法予以撤销，并准许对诉请房屋继续执行。陈平未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。原告许云鹏为支持其诉请，向法院提交如下证据：证据一、鄂州市中级人民法院（2014）鄂鄂州中民三初字第00004号民事裁定书，拟证明涉案房屋已于2014年3月14日被武汉常博建设集团有限公司申请查封，涉案房屋在查封之前未办理登记备案手续。证据二、鄂州市中级人民法院（2016）鄂07民初28号民事裁定书、（2016）鄂07执异5号执行裁定书，拟证明案外人武汉鑫昊义达建设工程有限公司已经对包括本案房屋在内的110套商品房主张过所有权，鄂州市中级人民法院已作驳回处理，该110套房实质是为了担保借款债权的实现，而并无真实合法有效的商品房买卖关系，现陈平也主张对房屋享有所有权，明显矛盾。证据三、（2014）鄂华容民初字第00050号民事判决书，拟证明本案所涉房屋买卖合同已经被人民法院依法确认解除，陈平不再拥有主张房屋所有权的权利。陈平、永昌公司未向本院提交证据。经庭审质证，永昌公司对许云鹏提交的证据的真实性均没有异议，但认为不能达到其证明目的。本院认为，许云鹏提交的证据均系人民法院做出的生效法律文书，客观真实，且与本案有关联，本院依法予以采信。经审理查明：2014年2月7日，陈平向鄂州市华容区人民法院提起诉讼，请求解除其与永昌公司之间的商品房买卖合同并退还购房款、支付违约金。鄂州市华容区人民法院于2014年3月31日做出（2014）鄂华容民初字第00050号民事判决书，判决解除双方之间的商品房买卖合同，永昌公司退还陈平购房款106,920.00元，并支付违约金1,069.00元，该判决已生效。因永昌公司未履行该生效判决的义务，陈平遂申请法院强制执行。鄂州市华容区人民法院依法做出（2014）鄂华容民执字第00085号执行裁定书，裁定查封、冻结永昌公司相关财产，并下达协助执行通知书查封涉案的阳光大厦1-1206号房屋。另查明，2014年3月14日，在武汉常博建设集团有限公司诉永昌公司建设工程施工合同纠纷一案中，本院做出（2014）鄂鄂州中民三初字第00004号民事裁定书及协助执行通知书，对包括涉案房屋在内的房屋予以查封。2016年6月29日，武汉鑫昊义达建设工程有限公司诉永昌公司商品房预售合同纠纷一案，本院做出（2016）鄂07民初28号民事裁定，驳回武汉鑫昊义达建设工程有限公司的起诉，该裁定已经生效。2014年9月，许云鹏诉熊昌洪、陈如意、武汉邦利得投资担保有限公司、永昌公司、邓友明、刘芳芳民间借贷纠纷一案，经武汉市中级人民法院审理并做出（2014）鄂武汉中民商初字第00752号民事判决。2015年8月21日，该院做出（2014）鄂武汉中执字第00263-1号执行裁定书，查封永昌公司位于鄂州市××店开发区××大道××阳光大厦房屋××套（包括本案1栋一单元2805号房屋）。2015年10月，武汉市中级人民法院向本院发出（2015）鄂武汉中执字第00263号委托执行函，将该案委托本院执行，本院立案执行后前述查封即转为本院的查封。在执行过程中，武汉鑫昊义达建设工程有限公司向本院提出执行异议。本院于2016年8月3日做出（2016）鄂07执异5号执行裁定，驳回异议人武汉鑫昊义达建设工程有限公司的执行异议。后陈平也以案外人身份向我院提出执行异议，本院于2017年8月30日做出（2017）鄂07执异33号执行裁定书，裁定解除对永昌公司开发的葛店阳光大厦1栋第一单元1206号房屋的查封并中止对该房的执行。许云鹏不服该裁定，向本院提起申请执行人执行异议之诉。本院认为，根据本院查明的事实，陈平与永昌公司之间的《商品房买卖合同》已经解除。鄂州市华容区人民法院生效判决判令永昌公司退还陈平购房款106,920.00元，并支付违约金1,069.00元。故在本案申请执行人执行异议之诉中，陈平已经不具备购房人的身份，其只是永昌公司的债权人。虽然陈平依生效判决向鄂州市华容区人民法院申请执行后，华容区人民法院依法查封了涉案房屋，且查封时间在许云鹏查封之前，但其地位和许云鹏一样，都是申请执行人，其不能再依照已经被人民法院生效判决撤销的《商品房买卖合同》主张对涉案房屋排除强制执行。故许云鹏起诉要求准许对涉案房屋予以强制执行的理由成立，本院予以支持。关于许云鹏起诉请求撤销本院（2017）鄂07执异33号《执行裁定书》的诉讼请求，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十四条第二款“对申请执行人执行异议之诉，人民法院判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行”之规定，原（2017）鄂07执异33号《执行裁定书》的效力会因本案做出的判决结果而当然失效，无须再行判决撤销。故对许云鹏的此项诉讼请求，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第一款第（一）项、第三百一十四条第二款的规定，缺席判决如下：一、准许执行鄂州市葛店开发区阳光大厦1栋第一单元1206号的房屋。二、驳回许云鹏的其他诉讼请求。案件受理费6,415.00元，由陈平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院。开户行—中国农业银行武汉市东湖支行，收款单位—湖北省财政厅非税收入财政专户，账号********－1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长 柯君审判员湛少鹏审判员陈萍二〇二〇年十二月二十八日书记员 肖           臣