广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终8069号上诉人（原审原告）：陈书增，男，1990年8月17日出生，汉族，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：刘强，广东指针律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省高州市建筑工程总公司，住所地：广东省茂名市高州市*******，统一社会信用代码：914***********158W。法定代表人：徐济敏，总经理。委托诉讼代理人：梁更新、吴锋彬，均系广东标远（博罗）律师事务所律师。上诉人陈书增因与被上诉人广东省高州市建筑工程总公司（下简称“高州建筑公司”）劳动争议一案，不服博罗县人民法院（2020）粤1322民初2860号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人陈书增上诉请求，撤销原审判决，依法改判为：1、判令被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金113337元；2、判令被上诉人向上诉人支付一次性工伤医疗补助金64764元；3、判令被上诉人向上诉人一次性支付四级护理费388584元；4、判令被上诉人向上诉人一次性支付伤残津贴至60周岁（33年）共计2137212元。事实与理由：一、一审法院予以采信工伤认定及劳动能力鉴定结论并无不当，但对“上诉人受工伤前十二个月平均工资数额”的理解和认定存在事实错误。本案系劳动争议案件，相应的工资表、工资发放记录等工资情况由用人单位单方面保管、掌握管理，根据《劳动调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，本案中，双方并未签订书面劳动合同，被上诉人应当提供上诉人工资发放情况、本单位同岗位平均工资等工资数额情况以协助法院查明事实，否则应承担举证不能的不利后果。然一审法院违背客观事实擅自将“上诉人受工伤前十二个月平均工资数额”的举证责任倒置给上诉人，加大上诉人的举证责任，免除被上诉人的举证义务，造成让人无法认定（分清）客观事实的假象，进而运用自由裁量权，以“关于原告受工伤前十二个月平均工资数额。双方均未向法庭提交证据。原告未能举证证明其主张，应承担举证不能的法律后果”为借口，顺势适用4266/月的工资计算相应补助金，该事实认定显然系错误的。由于被上诉人拒不提供上诉人工资发放情况、本单位同岗位平均工资等上诉人无法获得的证据材料，法院应当根据举证责任、公平原则和诚实信用原则作出对被上诉人不利的事实认定以示惩罚。上诉人从2017年5月入职上班做工至7月9日已领取工钱15000元，且惠州建筑工地普工的工资普遍都不低于180元每天，在被上诉人未能提供确切证据予以反驳或推翻的情况下，法院参考2016年惠州市在岗职工月平均工资5397元计算相应补助金更为合理，也更符合客观事实。二、一审法院未充分考虑实际情况，适用法律错误。上诉人为外省来广务工人员，籍贯在湖南省，加之目前上诉人存在生活自理障碍，身体和精神都遭受了严重的损害，心力交瘁，同时被上诉人又未为上诉人缴纳社会保险费，为今后维护自身权利造成了诸多不便。在33年这样漫长的领取周期内，如果被上诉人出现经济效益下滑、经营困难、破产、领导更换等问题，上诉人的伤残津贴支付很难得到保障。按照劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）第四条“对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择”的规定，农民工就伤残津贴的支付可以选择一次性支付或长期支付，这是法律法规赋予跨省流动的农民工的维权权利，遂上诉人作为一名外省来广务工人员，也当然可以据此要求被上诉人一次性支付伤残津贴，而一审法院参照的人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见并未排除和否定上诉人这种选择的权利，依据“法不禁止即可为”的原则，上诉人要求被上诉人一次性支付伤残津贴于法有据。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，恳请二审法院依法改判，合理保护劳动者的利益。被上诉人高州建筑公司答辩称，一、关于护理费。被答辩人的护理费已经在（2018）粤1322民初5247号《民事判决书》判决中得到支持，再次主张后十年的护理费没有法律依据。被答辩人受伤后，向博罗县人民法院起诉惠州市兆丰混凝土有限公司、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，博罗县人民法院受理后，于2019年7月9日做出了（2018）粤1322民初5247号《民事判决书》判决。被答辩人不服提起上诉，惠州市中级人法院于2019年11月26日（2019）粤13民终6450号《民事判决书》判决：驳回上诉，维持原判。在该判决书中，被答辩人主张：住院伙食补助费、住院护理费、生活自理障碍肆级护理费、停工留薪期间工资、交通费、安装假肢费用及后续更换安装假肢费用、更换装配训练期间的住宿费及陪护费、更换装配训练期间的伙食费及后期更换装配训练期间的伙食等请求事项，已经在博罗县人民法院（2018）粤1322民初5247号《民事判决书》得到支持，该案已经执行完毕，被答辩人的诉请已经得到执行，依据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法【2017】147号）15.“因生产安全事故受到伤害的从业人员及职业病患者主张工伤保险待遇后，又请求人身损害赔偿的，如何处理劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额，若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求”的规定，被答辩人在（2018）粤1322民初5247号人身损害赔偿中已经主张了“住院期间伙食补助费、住院护理费、生活自理障碍肆级护理费、停工留薪期间工资、交通费、安装假肢费用及后续更换安装假肢费用、更换装配训练期间的住宿费及陪护费、更换装配训练期间的伙食费及后期更换装配训练期间的伙食费”，在劳动纠纷中再次主张“一次性工伤医疗补助金、四级护理费、伤残津贴”，属于竞合费用，依法不予支持；故被答辩人再次主张后十年的护理费没有法律依据。二、关于被答辩人的工资标准。1、被答辩人工伤待遇应该按照4266元/月标准计算工伤待遇。被答辩人到答辩人工地做水泥工，被答辩人主张其从2017年5月4日入职上班做工至7月9日，其领取了由包工头张华安发放的工钱15000元，被答辩人对其主张未提供证据，应承担举证不能的不利后果。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第四条“用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，由仲裁机构、人民法院参照本单位同岗位平均工资或根据用人单位经济类型，参照当地城镇非私营单位就业人员年平均工资或当地城镇私营单位就业人员年平均工资确定。如按照上述标准确定的工资与该行业（或岗位）的普遍工资收入明显不符的，参照政府职能部门公布的人力资源市场工资指导价位等因素综合确定”的规定，现惠州市人力资源和社会保障局公布的2017年度人力资源市场工资指导价位建筑业平均为4266元/月，因此，被答辩人工伤待遇应该按照4266元/月标准计算；2、被答辩人主张按照5397元/月计算其工资，没有证据予以证实。被答辩人主张按照5397元/月计算其工资，被答辩人至今没有提交相应的证据予以证实，依法承担举证不能的责任，即被答辩人主张5397元/月计算其工资，没有证据予以证实。三、关于伤残津贴。1、被答辩人的工资为4266元/月，前面已经陈述，不再重复；2、被答辩人主张答辩人一次性支付其伤残津贴2137212元没有法律依据。被答辩人是在2018年8月2日经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级肆级，生活自理障碍肆级。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇：（二）伤残津贴。由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡，标准为：四级伤残为本人工资的百分之七十五。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”的规定，答辩人应每个月支付被答辩人伤残津贴3199.5元（4266元/月×75%），现被答辩人要求答辩人一次性计发33年（396个月）支付伤残津贴，参照人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十三条“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法”的规定及《广东省工伤保险条例》第二十六条“工伤职工已经被鉴定为一级至四级伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，由工伤保险基金按照工伤职工生活自理障碍等级支付生活护理费。生活护理费以统筹地区上年度职工月平均工资的一定比例按月计发，标准为：四级为百分之三十”的规定，答辩人应从2018年8月3日起按月支付伤残津贴3199.5元直至被答辩人失去法定领取条件出现时止。综上所述，被答辩人的上诉没有事实和法律依据，被答辩人的护理费已经在（2018）粤1322民初5247号民事判决中得到支持，再次主张后十年的护理费没有法律依据；被答辩人的工资为4266元/月；被答辩人要求答辩人一次性支付伤残津贴33年共计2137212元是没有事实和法律依据的。原审法院判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持；请二审驳回上诉，维持原判。陈书增一审诉讼请求：1、判令被告向原告支付一次性伤残补助金113337元。2、判令被告向原告支付一次性工伤医疗补助金64764元。3、判令被告向原告一次性支付四级护理费194292。4、判令被告向原告一次性支付伤残津贴至60周岁（33年）共计1602909元。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第八、九、十、十一、十二项，其他事项双方无争议。对于双方没有争议的事实，原审法院予以确认。一、是否签订书面劳动合同：未签订。二、劳动者工作岗位：水泥工。三、入职时间：2017年5月4日。四、缴纳社会保险情况：被告未为原告缴纳了社会保险费。五、劳动者受伤情况：2017年7月9日原告在倒混凝土时，被惠州市兆丰混凝土有限公司的粤L*****号混凝土搅拌车撞伤。事故发生后，原告被送至惠州市第一人民医院住院治疗，医疗费已由车主和保险公司支付。六、劳动者工伤及认定情况：2017年9月29日，博罗县人力资源和社会保障局作出博罗人社工伤认字[2017]第0974号《工伤认定决定书》，认定：原告陈书增此次受到的人身伤害属于工伤认定范围，按规定享受工伤待遇。七、劳动者劳动能力鉴定情况：2018年8月2日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2018]年第D00485号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，鉴定原告劳动功能障碍等级为肆级，生活自理障碍肆级，停工留薪期为2017年7月9日至2018年7月9日。八、劳动者受工伤前十二个月平均工资数额：原告主张及证据：原告主张其工资应按《关于明确2016年惠州市有关职工月平均工资标准的通知》参考2016年惠州市在岗职工月平均工资为5397元/月。被告意见及证据：原告工伤待遇应该按照4266元/月标准计算工伤待遇。原告到被告工地做水泥工，原告主张其从2017年5月4日入职上班做工至7月9日，其领取了由包工头张华安发放的工钱15000元，原告对其主张未提供证据，应承担举证不能的不利后果。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第四条“用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，由仲裁机构、人民法院参照本单位同岗位平均工资或根据用人单位经济类型，参照当地城镇非私营单位就业人员年平均工资或当地城镇私营单位就业人员年平均工资确定。如按照上述标准确定的工资与该行业(或岗位)的普遍工资收入明显不符的，参照政府职能部门公布的人力资源市场工资指导价位等因素综合确定”的规定，现惠州市人力资源和社会保障局公布的2017年度人力资源市场工资指导价位建筑业平均为4266元/月，因此，原告工伤待遇应该按照4266元/月计算。九、关于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的问题：原告主张及证据：被告应向原告支付一次性伤残补助金113337元、一次性工伤医疗补助金64764元。被告答辩意见及证据：一次性伤残补助金在博劳人仲案字[2018]1052字《仲裁裁决书》得到支持。一次性工伤医疗补助金与(2018)粤1322民初5247号人身损害赔偿中主张的“住院期间伙食补助费、住院护理费、生活自理障碍肆级护理费、停工留薪期间工资、交通费、安装假肢费用及后续更换安装假肢费用、更换装配训练期间的住宿费及陪护费、更换装配训练期间的伙食费及后期更换装配训练期间的伙食费”属于竞合费用，依法应当不予支持。十、关于护理费问题：原告主张及证据：原告主张的护理费是依据侵权责任法司法解释的规定，护理费一般不超过20年，因此，原告主张的护理费为后十年的护理费用，不存在重复计算。被告答辩意见及证据：原告提供（2018）粤1322民初5247号、（2019）粤13民终6450号民事判决书，证明属于重复请求。十一、关于伤残津贴的问题：原告主张及证据：首先，原告是外来务工人员，户籍在湖南，现有造成了严重的人身残疾，生活及行动上都造成了不便，根据原劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部2004）18号的第四条的规定，对于跨省流动的农民工1-4级伤残，长期待遇的支付可试行一次性支付和长期支付，两种提供农民工选择，由此可以看出，原告是有权利主张一次性支付伤残津贴的，同时，如长期按月支付，伤残津贴支付的截止时间为工伤待遇的享有人死亡，因此，原告主张伤残津贴支付至60周岁，退休年龄没有超过法律规定的限度，至于退休年龄之后是否继续享受伤残津贴，则需要根据工伤待遇享有人是否享有养老保险来决定。综上，原告所主张的诉求没有与交通事故责任纠纷中相关获赔的事项冲突，也具有事实和法律依据，上述所说的一次性支付的法律规定也是现行有效的。原告未提交证据予以佐证。被告答辩意见及证据：原告是在2018年8月2日经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级肆级，生活自理障碍肆级。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇;(二)伤残津贴。由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡。标准为：四级伤残为本人工资的百分之七十五。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”的规定，被告应每个月支付原告伤残津贴3199.5元(4266元/月×75％)。现原告要求被告一次性计发33年(396个月)支付伤残津贴，参照人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第十三条“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法”的规定及《广东省工伤保险条例》第二十六条“工伤职工已经被鉴定为一级至四级伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，由工伤保险基金按照工伤职工生活自理障碍等级支付生活护理费。生活护理费以统筹地区上年度职工月平均工资的一定比例按月计发，标准为：四级为百分之三十”的规定，答辩人应从2018年8月3日起按月支付伤残津贴3199.5元直至原告失去法定领取条件出现时止。十二、仲裁结果：1、由被告在本裁决书生效之日起三日内一次性向原告支付一次性伤残补助金89586元、一次性工伤医疗补助金51192元，合计140778元。2、由被告在本裁决书生效之日起三日内从2018年8月3日起每个月向原告支付伤残津贴3199.5元，直至法定失去领取条件出现时止。一审法院认为，被告是经登记成立的集体所有制，具备用工主体资格。原告于2017年5月4日入职被告处，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳了社会保险。原告于2017年7月9日发生交通事故，2017年9月29日，博罗县人力资源和社会保障局作出博罗人社工伤认字[2017]第0974号《工伤认定决定书》，认定原告陈书增受到的人身伤害属于工伤认定范围，按规定享受工伤待遇。2018年8月2日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2018]年第D00485号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，鉴定原告劳动功能障碍等级为肆级，生活自理障碍肆级，停工留薪期为2017年7月9日至2018年7月9日。对上述工伤认定及劳动能力鉴定结论，原审法院予以采信。关于原告受工伤前十二个月平均工资数额。双方均未向法庭提交证据。原告未能举证证明其主张，应承担举证不能的法律后果。原告的工资根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》，应按当地城镇私营单位就业人员年平均工资4266元/月计算。关于原告的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。博罗县劳动人事争议调解仲裁院仲裁裁决书载明的案件事实为：“原告于2018年8月2日经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级肆级，生活自理障碍肆级”，对其查明的案件事实，原审法院予以采信。首先，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金由社会保险基金支付。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第七条：“下列纠纷不属于劳动争议：(一)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷”的规定，故原告要求一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金应由社会保险基金支付的，不属于劳动争议。其次，对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金，原告未提交证据证明其已从社会保险基金机构获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金，或社会保险基金机构给付的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金数额与其依法应获取数额存在差额，导致其工伤待遇受损的案件事实，故对原告请求被告支付的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金，暂不作处理。被告提供证据不能够证明存在竞合重复的赔偿项目。综上，原告的诉称和被告的辩称均没有事实和法律依据，原审法院均不予以支持。博罗县劳动人事争议调解仲裁院仲裁裁决书裁决被告应支付原告一次性伤残补助金89586元、一次性工伤医疗补助金51192元并无不当。关于护理费。原告主张后十年的护理费，暂时没有事实和法律依据。（2018）粤1322民初5247号、（2019）粤13民终6450号民事判决书对护理费已经作了处理，原告主张后十年的护理费应当在（2018）粤1322民初5247号、（2019）粤13民终6450号民事判决书对护理费已经处理的十年期限届满时主张剩余期间的护理费。关于伤残津贴。博罗县劳动人事争议调解仲裁院仲裁裁决书载明的案件事实为：“原告于2018年8月2日经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级肆级，生活自理障碍肆级”，对其查明的案件事实，原审法院予以采信。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，被告应每个月支付原告伤残津贴3199.5元(4266元/月×75％)，参照人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第十三条“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法”的规定及《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，被告应从2018年8月3日起每个月向原告支付伤残津贴3199.5元，直至法定失去领取条件出现时止。原告请求被告一次性计发三十三年(396个月)支付伤残津贴，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第七条，《广东省工资保险条例》第二十六条、三十四条、五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告广东省高州市建筑工程总公司在本判决书生效之日起三日内一次性向原告陈书增支付一次性伤残补助金89586元、一次性工伤医疗补助金51192元，合计140778元。二、被告广东省高州市建筑工程总公司在本判决书生效之日起三日内从2018年8月3日起每个月向原告陈书增支付伤残津贴3199.5元，直至法定失去领取条件出现时止。三、驳回原告陈书增的其他诉讼请求。本案为劳动争议，免收案件受理费。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审案件的争议焦点是，上诉人受伤前月平均工资的认定及工伤待遇的支付问题。本院作如下评判：一、关于上诉人受伤前月平均工资的认定问题。上诉人陈书增于2017年5月4日入职被上诉人处从事水泥工工作至7月9日，双方未签订书面劳动合同，且双方均未能举证证明上诉人每月的工资支付标准，故原审参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第四条“用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，由仲裁机构、人民法院参照本单位同岗位平均工资或根据用人单位经济类型，参照当地城镇非私营单位就业人员年平均工资或当地城镇私营单位就业人员年平均工资确定。如按照上述标准确定的工资与该行业(或岗位)的普遍工资收入明显不符的，参照政府职能部门公布的人力资源市场工资指导价位等因素综合确定”的规定，按照惠州市人力资源和社会保障局公布的2017年度人力资源市场工资指导价位中建筑业平均工资标准4266元/月，认定为上诉人受工伤前的月平均工资并据此计算上诉人的工伤待遇，于法有据，应予以维持。上诉人上诉提出应按惠州市在岗职工月平均工资5397元/月的标准计算工伤待遇的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。二、关于工伤待遇的支付问题。关于伤残津贴的认定。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇;(二)伤残津贴。由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡。标准为：四级伤残为本人工资的百分之七十五。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”的规定，原审判令被上诉人应每个月支付上诉人伤残津贴3199.5元(4266元/月×75％)，于法有据，应予以维持。关于上诉人提出被上诉人应一次性支付其33年(396个月)伤残津贴的意见，不符合人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第十三条“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法”之规定，故上诉人该项上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。如前所述，上诉人的月平均工资认定为4266元/月，上诉人为伤残肆级，根据《广东省工伤保险条例》第二十九条、第三十一条的规定，原审判令被上诉人应支付上诉人一次性伤残补助金89586元（4266元/月×21个月）、一次性工伤医疗补助金51192元（4266元/月×12个月）正确，本院予以维持。上诉人上诉请求按惠州市在岗职工月平均工资5397元/月的标准给付一次性伤残补助金113337元（5397元/月×21个月）及一次性工伤医疗补助金64764元（5397元/月×12个月），据理不足，本院不予采纳。关于上诉人提出一次性支付四级护理费的请求，因另案[博罗县人民法院（2018）粤1322民初5247号、本院（2019）粤13民终6450号民事判决书]中对上诉人的护理费已处理十年期限，故原审认定上诉人应在上述判决的十年期限届满时主张剩余期间的护理费，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人陈书增的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳审 判 员 钟震强审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年十二月三日法官助理 钟 鸣书 记 员 赵顺东