陕西省汉中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕07刑终213号原公诉机关陕西省勉县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴小军，男，1969年7月12日出生于甘肃省天水市麦积区，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，系西和千鑫矿业有限公司经理，住甘肃省天水市麦积区，2018年7月16日主动投案，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月27日被逮捕，现羁押于勉县看守所。指定辩护人汤九斌，陕西维公律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘文伟，男，1967年1月5日出生于湖南省衡山县，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，住湖南省衡阳市衡山县，2018年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，现羁押于勉县看守所。指定辩护人王国强，陕西维公律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖银建，男，1968年12月25日出生于湖南省衡山县，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，住湖南省衡阳市衡山县，2019年6月30日因涉嫌犯诈骗罪被羁押于郴州市看守所，同年7月9日被勉县公安局押回并刑事拘留，同年8月20日被逮捕，现羁押于勉县看守所。辩护人谢海友、唐朝利，（实习），陕西华沃律师事务所律师。原审被告人肖长林，男，1958年7月14日出生于湖南省衡阳市南岳区，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，住湖南省衡阳市南岳区，1998年4月7日因犯偷税罪被判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币3万元，2018年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，现羁押于勉县看守所。指定辩护人丁超，陕西华沃律师事务所律师。原审被告人袁陈曦，男，1978年8月11日出生于湖南省衡山县，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，小学文化，住湖南省衡山县，2004年12月3日因犯收购，销售赃物罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元，2014年10月24日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币700元，2017年12月因吸食毒品被行政拘留十日，2018年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，现羁押于勉县看守所。原审被告人曹新武，男，1969年2月22日出生于湖南省衡山县，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，小学文化，住湖南省衡阳市衡山县，2018年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，现羁押于勉县看守所。原审被告人刘立衡，男，1969年12月22日出生于湖南省衡山县，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，住湖南省衡阳市衡山县，2019年7月13日因涉嫌犯诈骗罪被羁押于衡山县看守所，同月22日被勉县公安局押回并刑事拘留，同年8月20日被逮捕，现羁押于勉县看守所。指定辩护人金泽，陕西华沃律师事务所律师。原审被告人王舜，男，1989年8月23日出生于甘肃省天水市麦积区，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，住甘肃省天水市麦积区，2018年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，现羁押于勉县看守所。原审被告人肖辉，男，1978年3月14日出生于湖南省衡阳市南岳区，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，小学文化，住湖南省衡阳市南岳区，2019年7月18日因涉嫌犯诈骗罪被羁押于衡山县看守所，同月22日被勉县公安局押回并刑事拘留，同年8月20日被逮捕，现羁押于勉县看守所。勉县人民法院审理勉县人民检察院指控原审被告人肖长林、吴小军、袁陈曦、曹新武、刘立衡、刘文伟、王舜、肖辉、肖银建犯诈骗罪一案，于2020年10月21日作出（2020）陕0725刑初89号刑事判决书。原审被告人吴小军、刘文伟、肖银建不服，提出上诉。经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为本案认定事实清楚，决定对本案不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，原审被告人肖长林经人介绍认识了文炎成（已判刑），便约文炎成一起做锌精矿生意，并告知文炎成赚钱的方法是通过增加运输车辆自重，将所有运输车辆外观更改一致，在运输矿粉过程中，用改装的重车拉货过磅卸货后，调换车牌，用未改装的车辆除皮的方式骗取吨位差。肖长林让文炎成出资购买锌精矿，其负责运输，文炎成同意先考察一下。2018年3月初，肖长林约文炎成到青海西宁、陕西凤县、勉县等地考察市场，寻找锌精矿买家和矿源，但均无果，文炎成见此事风险较大欲退出，肖长林告知文炎成如果退出，前期投资花费无法退还。后两人又来到甘肃省天水市，肖长林与以前在天水市做生意时认识的刘某丙（已判刑）联系，肖长林将在运输矿粉过程中用重车过磅、轻车除皮赚钱的想法告知刘某丙，因肖长林欠有刘某丙的钱，刘某丙便答应与肖长林合作。肖长林和刘某丙商定，利用西和千鑫矿业有限责任公司（该公司由刘某丙实际经营）长期给汉中锌业有限责任公司供应锌精矿的条件，由刘某丙提供锌精矿，文炎成提供部分资金，肖长林负责运输锌精矿交货。肖长林向刘某丙许诺，在西和千鑫矿业有限责任公司收到汉中锌业有限责任公司的货款后，两人各分得所骗取利润的50%。肖长林随后又让文炎成再出资，并向文炎成许诺自己所得的50%利润中给文炎成分得其中的30%（总利润的15%）。随后文炎成找来二手四桥自卸货车湘DXXX**、湘DXXX**，在湖南省衡山县一汽修厂改装后让刘立衡（另案处理）与另两名司机驾驶至陕西省勉县，加上之前肖长林在湖南老家找来的6辆同型号二手四桥自卸货车湘DXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**，共计8辆货车。肖长林用文炎成出资款购买了1辆皮卡车，登记号牌为陕FXXX**，该车登记在肖长林的妻子谭某某名下，用于后勤保障。肖长林将上述自卸货车的外观全部改装一致，其中6辆车加装钢板，并在钢板夹层中添加矿石增加车辆自重。肖长林雇佣司机将8辆货车驾驶至勉县城区地区化工厂院内停放。同年4月，文炎成让其外甥文建军到勉县代表自己监督肖长林，后肖长林与文建军产生矛盾，文炎成让文建军返回老家，同年5月文炎成让外甥袁陈曦（另案处理）到勉县来监督肖长林。肖长林通过网购，购买了大量陕B、陕A、陕C等假车牌号，每个假车牌号一般在3副左右。2018年5月4日，西和千鑫矿业有限责任公司与汉中锌业有限责任公司签订了500金属吨锌精矿（约1000吨）的买卖合同，合同约定由西和千鑫矿业有限责任公司负责出具全额增值税发票。2018年5月7日，西和千鑫矿业有限责任公司业务员肖锁劳代表刘某丙与凤县天岳矿业有限责任公司签订了800金属吨锌精矿（约1600吨）的购买合同。2018年5月12日、13日，刘某丙让原审被告人吴小军将从天岳矿业有限责任公司购买的1133.62吨锌精矿运输至肖长林租用的勉县012货场内，并由吴小军管理。吴小军让其妹夫姚某某到货场进行看管货物。肖长林、文炎成亦分别找来原审被告人曹新武、刘立衡、肖银建、肖辉等人，准备作案。肖长林建立了一个“西安休闲”的微信群，将司机及文炎成拉入群内，以便作案时联络。2018年5月13日，肖长林组织司机袁陈曦、曹新武、刘立衡、肖银建、肖辉等人，驾驶经加重改装的货车，从勉县012货场内装了6车锌精矿，带湘DXXX**空车，陕FXXX**皮卡车，与吴小军一同前往汉中锌业有限责任公司运送锌精矿。在车辆途经勉县XX街XX镇XX村路段时，肖长林指挥货车在路边全部更换成假号牌。当日，到达汉中锌业有限责任公司后，3辆悬挂假号牌的货车陆续过磅卸货，车辆卸货后均使用湘DXXX**悬挂相同的假号牌过磅除皮，并给该车使用不同重量的铁块，用于改变湘DXXX**货车的空车重量，防止空车除皮时重量一致被厂方发现。其余车辆排队后于次日采用同样的方法交货后，肖长林再次组织运输。2018年5月14日，共出售9车锌精矿。汉中锌业有限责任公司过磅显示2018年5月13、14日共收货12车（车号牌分别为陕CXXX**、陕CXXX**、陕CXXX**、陕CXXX**、陕BXXX**、陕BXXX**），计647.53吨锌精矿。吴小军负责从汉中锌业有限责任公司领取过磅单等，并发给刘某丙。2018年5月25日，刘某丙、吴小军从宝鸡市凤县天岳矿业有限责任公司购买25车共计422.56吨锌精矿，直接从凤县运至汉中锌业有限责任公司，汉中锌业有限责任公司过磅显示收货421.64吨锌精矿。至此，西和千鑫矿业有限责任公司与汉中锌业有限责任公司签订了500金属吨锌精矿（约1000吨）的合同，在汉中锌业有限责任公司显示共收货1069.17吨锌精矿。2018年5月21日至同年6月11日，汉中锌业有限责任公司分四笔支付给西和千鑫矿业有限责任公司货款共计700万元。2018年5月27日，肖长林将湘DXXX**货车卖给勉县XX镇XX社区石某某，得款64000元。此后，肖长林再次将湘DXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**号货车进行了增重。2018年6月4日，在没有新进货的情况下，由吴小军代表西和千鑫矿业有限责任公司与汉中锌业有限责任公司再次签订了500金属吨锌精矿（约1000吨）的买卖合同，合同约定由西和千鑫矿业有限责任公司负责出具全额增值税发票。2018年6月初，文炎成约叫了刘立衡、曹新武，肖长林约叫了原审被告人刘文伟、王舜来勉县担任驾驶员。肖长林将刘文伟等人拉入“西安休闲”的微信群，以便作案时联络。肖长林许诺货物运输结束后，给司机每人9000元以上的报酬。2018年6月11日晚上，肖长林组织刘文伟、曹新武、刘立衡、袁陈曦分别将湘DXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**驾驶至勉县012货场内，给经改装的三辆重车装上锌精矿后，王舜驾驶的皮卡车（陕FXXX**）在前，肖长林乘坐吴小军驾驶的小轿车（甘EXXX**），刘文伟、曹新武、刘立衡驾驶3辆装了锌精矿的重车，袁陈曦驾驶湘DXXX**在后，沿路驶向汉中锌业有限责任公司。途中，肖长林指挥4辆货车在路边全部更换成假号牌。当晚，4辆货车到达汉中锌业有限责任公司后，3辆装有锌精矿货车进行排队，湘DXXX**停放在附近路边。肖长林、吴小军、王舜驾驶车辆带司机全部返回租住处。2018年6月12日上午，肖长林、吴小军驾驶小轿车，王舜驾驶皮卡车带上司机又全部来到汉中锌业有限责任公司。曹新武、刘立衡、刘文伟分别驾驶湘DXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**陆续正常进行排队、抽样化验、过磅、卸货。期间，肖长林、袁陈曦、王舜、刘文伟等人按照进度，分别在微信群中发出信息，说明已卸货的车号牌及准备空车除皮等，袁陈曦负责将湘DXXX**的假牌号卸下，将需要空车除皮的相应的车辆假牌号悬挂在湘DXXX**货车的前后，将车钥匙插在车上，供需要空车除皮的刘文伟、曹新武、刘立衡等司机驾驶，依次循环，直至三辆货车的三次空车除皮全部完成。期间，王舜还从皮卡车上取出配重铁块，用于改变湘DXXX**货车的空车重量，防止空车除皮时重量一致被厂方发现，吴小军现场从厂方工作人员处收取过磅单等，并将过磅单发给刘某丙。当日，共计运送了3车锌精矿。2018年6月12日下午，湘DXXX**货车出现故障无法使用。肖长林等人采用上述方式方法，继续使用湘DXXX**、湘DXXX**到勉县地钢012货场内装入锌精矿并驾车到汉中锌业有限责任公司停放。6月13日，肖长林、吴小军、袁陈曦、刘文伟、曹新武、刘立衡等人再次采用同样的方法，累计运送了4车锌精矿。吴小军现场从厂方工作人员处收取过磅单等，并将磅单发给刘某丙。2018年6月13日晚，肖长林等人采用上述方式方法，继续使用假牌号陕BXXX**（实际为湘DXXX**）、假牌号陕CXXX**（实际为湘DXXX**）到勉县地钢012货场内装入锌精矿并驾车到汉中锌业有限责任公司停放。2018年6月14日8时许，肖长林、吴小军、袁陈曦、刘文伟、刘立衡等人再次来到汉中锌业有限责任公司，将运送的两车锌精矿再次进行重车过磅、轻车除皮，期间，被汉中锌业有限责任公司保卫科工作人员现场发现。肖长林、曹新武、袁陈曦、刘文伟、王舜被抓获。吴小军、刘立衡得知情况后驾车逃离，汉中锌业有限责任公司即报警。2018年6月15日，勉县公安局民警到勉县地钢012货场内，将剩余锌精矿全部查扣经过磅为231.26吨，后将该锌精矿运输至汉中锌业有限责任公司。另查明，刘某丙从天岳矿业公司购买锌精矿，共支付货款14282786.9元。经称重，湘DXXX**重车过磅72.08吨，实际皮重为31.92吨；湘DXXX**重车过磅74.77吨，实际皮重为31.16吨；湘DXXX**实际皮重为16.58吨。民警查扣湘DXXX**号货车后称重，实际皮重为30.9吨。经勉县价格认定中心鉴定，结论为，硫化锌精矿在基准日2018年6月22日单价为每吨8950.42元。2018年6月12日至13日汉中锌业有限责任公司显示共计收货399.31吨，扣除湘DXXX**实际皮重16.58吨，虚增104.08吨，价值931559.71元，扣除增值税和附加费141340.09元，实际虚增货款价值为790219.62元。2018年6月14日2车实际运输83.77吨，扣除湘DXXX**实际皮重后，虚增29.92吨，价值267796.57元，扣除增值税和附加费40631.21元，实际虚增货款价值为227165.36元。经查，2018年5月，刘某丙等人利用“重车过磅、调换号牌、轻车除皮”的方法共运输12车锌精矿，骗取汉中锌业有限责任公司锌精矿吨位差124.17吨[1783.51吨（汉中锌业有限责任公司计磅的总吨位421.64吨+83.77吨+399.31吨+647.53吨+231.26吨）-1555.26吨（刘某丙实际购买的吨位1133.62吨+421.64吨）-104.08吨（2018年6月12日至13日虚增吨位）]，按照汉中锌业有限责任公司的锌精矿基准日单价每吨8950.42元，价值1111373.65元。扣除增值税和附加费168622.21元，实际虚增货款价值为942751.44元。综上，2018年5月、6月，刘某丙等人累计意图骗取货款的价值为1960136.42元（扣除增值税和附加费后）。2018年7月16日，刘某丙、吴小军一同到勉县公安局投案。吴小军到案初期应刘某丙要求，做虚假供述。后吴小军如实供述了主要犯罪事实。原审法院认为，原审被告人肖长林、吴小军、袁陈曦、曹新武、刘立衡、刘文伟、王舜、肖辉、肖银建以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物，肖长林、吴小军、袁陈曦、曹新武、刘立衡涉案财物价值1960136.42元，刘文伟、王舜涉案财物价值1017384.98元，肖辉、肖银建涉案财物价值942751.44元，九名原审被告人的行为均已构成诈骗罪。原公诉机关指控九名原审被告人的基本犯罪事实和罪名成立，且犯罪数额均属数额特别巨大，惟部分指控事实认定有误，应予纠正。在实施诈骗犯罪的过程中，由于原审被告人意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，对于未遂犯，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，肖长林处于主导地位、起主要作用，是主犯。吴小军、袁陈曦、曹新武、刘立衡、刘文伟、王舜、肖辉、肖银建处于从属地位，起辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。袁陈曦曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。吴小军案发后主动投案，在司法机关掌握主要犯罪事实前主动交代主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。袁陈曦、曹新武、刘立衡、刘文伟、王舜、肖辉、肖银建到案后能如实供述主要案件事实，构成坦白，可以从轻处罚。刘立衡、肖辉、肖银建自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。因本案诈骗数额特别巨大，其法定刑为十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产，考虑到本案系犯罪未遂，未给被害人造成实际经济损失，故决定对九名被告人减轻处罚。对肖长林辩称其不是主犯，犯意也不是其提出的，其在犯罪中所起作用小于吴小军的意见与查明事实不符，不予采纳。对肖长林辩护人辩称2018年5月的犯罪证据未形成证据链、犯罪事实存疑，本案犯罪金额应当认定为102万元的意见，经查，本案各原审被告人的供述及同案人的供述、汉中锌业公司收货磅单等证据均能相互印证，已形成完整的证据链，足以证明2018年5月的犯罪事实，故对该辩护意见不予采纳。对肖长林的辩护人提出肖长林构成坦白的辩护意见，经查，肖长林到案后拒不如实供述犯罪事实，不符合坦白的构成要件，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。肖长林辩护人提出的量刑意见与肖长林的罪责刑不相符，亦不予采纳。对吴小军及其辩护人提出吴小军未加入肖长林建立的微信群的意见予以采纳，对吴小军辩护人提出吴小军并非车辆的指挥者、属于从犯、构成自首的意见予以采纳。对于袁陈曦辩称其不是受文炎成安排来监督肖长林的，只是来开车的意见，与查明事实不符，本院不予采纳，对辩护人提出其构成坦白，系从犯、本案系犯罪未遂的意见本院予以采纳。对曹新武的辩护人、刘文伟及其辩护人的辩护意见予以采纳。对王舜、刘立衡、肖辉、肖银建的辩护人的辩护意见除量刑建议外，其他辩护意见予以采纳。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，以原审被告人肖长林犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零十个月，并处罚金人民币20万元；原审被告人吴小军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币3万元；原审被告人袁陈曦犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币2万元；原审被告人曹新武犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币2万元；原审被告人刘立衡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币2万元；原审被告人刘文伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；原审被告人王舜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；原审被告人肖辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；原审被告人肖银建犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；勉县公安局扣押的作案工具湘DXXX**、湘DXXX**黄河牌重型自卸货车、配重铁块、作案用假车牌照依法没收，由扣押机关勉县公安局上缴国库。上诉人吴小军辩称，原审判决在量刑时未考虑其具有的自首情节；到案后交代了2018年5月份诈骗被害单位的事实，具有立功表现。综上，原审判决对其量刑过重，且案件久拖不决，程序违法，请求二审对其判处三年以下有期徒刑。其辩护人辩称，上诉人吴小军归案后如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，构成自首；上诉人吴小军在共同犯罪中作用较小，属从犯；原审判决在对上诉人量刑时未充分考虑上诉人具有的法定从轻或减轻处罚情节，对上诉人量刑不当。综上，请求二审对吴小军从轻判处。上诉人刘文伟辩称，其受雇于肖长林开车运输锌矿粉，且仅参与2018年6月12日至14日3天的诈骗犯罪活动，涉案金额不超过40万元，原审认定其参与诈骗犯罪涉案金额与事实不符；其系初犯，有坦白情节，且本案系犯罪未遂。综上，请求二审对其减轻处罚。其辩护人辩称，上诉人刘文伟在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，主观恶性较小，归案后如实供述罪行，具有认罪悔罪表现，本案系犯罪未遂，应比照既遂犯从轻或减轻处罚。综上，请求二审对刘文伟从轻或减轻处罚。上诉人肖银建辩称，其主观恶性较小，案发后如实供述罪行，且本案系犯罪未遂，其构成犯罪中止。综上，请求二审对其减轻处罚。其辩护人辩称，原审判决未采纳原公诉机关对上诉人肖银建的量刑建议，违背认罪认罚从宽处罚制度；肖银建系从犯，认罪态度好，且本案系犯罪未遂。原判量刑时未充分考虑肖银建具有的法定、酌定从轻处罚情节，量刑过重，请求二审从轻判处并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人吴小军、刘文伟、肖银建及原审被告人肖长林、袁陈曦、曹新武、刘立衡、王舜、肖辉利用“重车过磅、调换号牌、轻车除皮”的方法共同诈骗汉中锌业有限责任公司货款累计1960136.42元未得逞的事实清楚、准确。上述事实有下列证据证明：1.报案材料、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实本案系汉中锌业有限责任公司保卫科工作人员于2018年6月14日报警，勉县公安局于同日刑事立案。2.上诉人及原审被告人到案经过证明，2018年6月14日，汉中锌业有限责任公司保卫科工作人员将上诉人刘文伟以及原审被告人肖长林、袁陈曦、曹新武、王舜扭送至公安机关；上诉人吴小军、同案犯刘某丙经勉县公安局上网追逃后于2018年7月16日主动投案；上诉人肖银建经勉县公安局上网追逃后于2019年6月30日被抓获归案；原审被告人刘立衡经勉县公安局上网追逃后于2019年7月13日被抓获归案；原审被告人肖辉经勉县公安局上网追逃后于2019年7月18日被抓获归案。3.工矿产品买卖合同，证实西和县千鑫矿业有限责任公司与汉中锌业有限责任公司分别于2018年5月4日、6月4日签订工矿产品买卖合同，两次合同分别约定千鑫矿业公司向汉中锌业公司供货约500金属吨硫化锌精矿，交货地点为买受人料仓，到交货地点前的一切运杂费用由出卖人承担。4.场地租赁协议、汉中市汉台区“秦达”金属材料物资处购买钢材的凭证（66560元）、车辆道路运输证照片、改装车辆前后称重记录，证实肖长林为实施诈骗犯罪做的相关准备工作。5.价格认定书，证实价格鉴定部门鉴定涉案硫化锌精矿在基准日2018年6月22日的价格为每1吨8950.42元。6.汉中锌业公司采购台账、结算单，证实2018年5月13日、14日、25日西和县千鑫矿业有限责任公司向汉中锌业有限责任公司提供锌精矿净重（验收湿量）分别是164.9吨（3车）、482.63吨（9车）、421.64吨（无虚增吨位）；2018年6月12日、13日，西和县千鑫矿业有限责任公司向汉中锌业有限责任公司提供锌精矿净重（验收湿量）399.31吨，点价日期2018年6月22日，应结算金额为3573990.41元。7.勉县贾旗诚信称重计量服务站出车称重记录以及吴小军、肖长林车辆出货时的吨位记录，证实肖长林等人2018年5月13日、14日运送锌精矿从该计量站经过称重的情况；2018年6月11日、12日、13日从012货场装载锌精矿运往汉中锌业公司，从该计量站经过称重的情况。8.汉中锌业公司供销部称重明细表、涉案车辆过磅单、电子汽车衡称重管理系统日报表，证实2018年6月12日、13日、14日，汉中锌业公司对千鑫矿业公司运送的锌精矿按车号进行称重，通过计算皮重差，6月12日3车虚增吨位43.84吨、6月13日2车2次虚增吨位59.98吨，6月14日被查获当日按照使用DB0XXX皮重16.58吨轻车出皮计算，2车虚增吨位30.55吨（未结算）。9.汉中锌业公司电子汽车衡称重管理系统日报表，证实汉中锌业公司对千鑫矿业公司运送的锌精矿按车号进行称重，锌精矿的净重分别是5月13日164.9吨、5月14日482.63吨、5月25日421.64吨（无虚增吨位）、6月12日172.63吨、6月13日226.68吨、6月14日83.14吨（无虚增吨位）、6月15日231.26吨（无虚增吨位），以上共计1782.88吨。10.汉中锌业公司磅秤校准证书及说明，证实肖长林等人实施诈骗作案时汉中锌业公司用于汽车过磅的电子汽车衡在有效期内。11.汉中锌业公司检验报告单，证实汉中锌业公司对千鑫矿业公司2018年6月12日至14日所供锌精矿品位、水分进行检验的情况。12.汉中锌业公司资金使用审批表、工商银行勉县支行业务回单，证实汉中锌业公司于2018年5月21日至6月11日分四次向千鑫矿业公司支付锌精矿货款700万元。13.甘肃省陇南市西和县工商行政管理局出具的内资企业基本信息，证实西和县千鑫矿业有限责任公司登记成立时间是2017年11月2日，注册资金100万元，经营范围是矿产品购销、煤炭销售，法定代表人是刘某琴。14.锌精矿买卖合同、千鑫矿业公司明细账、买卖双方的结算单，证实千鑫矿业公司与凤县天岳矿业公司2018年5月7日签订800金属吨（约1600吨）锌精矿买卖合同，凤县天岳矿业公司向千鑫矿业公司提供锌精矿422.56吨、1133.62吨，千鑫矿业公司支付货款3902309.36元、10380477.54元，以上货款合计14282786.9元。15.文炎成、肖长林银行交易明细，证实文炎成通过手机给肖长林汇款的情况以及肖长林、文炎成、刘某丙三人之间资金往来的情况。16.监控视频、作案现场视频截图，证实2018年6月12日至14日肖长林等人在汉中锌业公司实施诈骗作案时车辆过磅称重的情况。17.欠条一张，证实肖长林与刘某丙存在债权债务关系。18.扣押笔录、扣押物品清单及照片，证实2018年6月14日从同案犯袁陈曦、王舜处查获车牌号为陕CXXX**（真实牌照DB0222）货车一辆、车牌号为陕FXXX**皮卡车一辆、货车钥匙和皮卡车钥匙各2把、铁块3块、车牌73块；在肖长林租住的勉县化工厂停车场内查获4副货车牌照、铁块4块，在肖长林租住的周家山镇XX村房内查获64副105张货车牌照。19.物证，作案车辆五辆，车牌号分别是湘DXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**的黄河牌四桥自卸货车4辆，陕FXXX**白色皮卡车1辆；配重块、假车牌照若干，现由勉县公安局金泉派出所扣押保管。20.机动车信息查询结果单，证实涉案9辆的车辆登记信息。21.车辆转让协议及附件，证实2018年5月27日，肖长林以6.4万元的价格将湘DXXX**号货车出售给石某某，转让协议载明货车箱底加装有钢板。22.证人张某某、宋某某（均系汉中锌业公司保卫科职员）证明，2018年6月14日，同案犯肖长林、袁陈曦等人在汉中锌业公司厂区为运输锌精矿的车辆更换车牌被他们保卫科的工作人员发现并抓获。23.证人刘某甲（汉中锌业公司供销部副主任）证明，2018年5月份千鑫矿业公司与汉中锌业公司签订锌精矿供应合同，约定千鑫矿业公司向汉中锌业公司提供500金属吨硫化锌精矿，千鑫矿业公司供应了一批货，他们给千鑫公司打了700万元货款，但具体账还没结算。同年6月，千鑫矿业公司与汉中锌业公司再次签订锌精矿供应合同，约定千鑫矿业公司向汉中锌业公司供应500金属吨硫化锌精矿。24.证人姚某某（同案犯吴小军的弟弟）证明，吴小军是他妻子吴某某的哥哥，吴小军的老板是刘某丙，吴小军让他过来看货场，刘某丙每月给他2400元工资。自2018年6月11日开始肖长林等人利用改装成一样的货车为汉中锌业公司运送锌精矿粉，通过轻车除皮的方式增加货物重量并从中获利。25.证人王某某和（勉县地区化工厂看管人员）证明，肖长林租用地区化工厂内场地用于停放作案用的车辆。26.证人周某某（勉县XX道XX镇XX店”经营者）、周勇（周某某之子）、周阳（“周氏钣金喷漆店”职员）证明，肖长林等人在勉县“周氏钣金喷漆店”改装车辆，货车车厢底部加有厚钢板和填充矿粉。27.证人刘某乙证明（南郑区XX镇XX村XX店经营者），2018年3月下旬，肖长林等人在南郑区XX镇“刘氏修理”为3辆货车加焊钢板，增加车重量。28.证人石某某证明，肖长林在改装车后将湘DXXX**卖给他，他在拆除车厢底部钢板时，发现车厢底部还加装的有矿石粉，钢板和矿石粉加起来有十几吨重。29.证人谭某某（原审被告人肖长林之妻）证明，陕FXXX**皮卡车的出资购买人是文炎成，所有人是文炎成，登记在她名下，涉案的8辆车中有6辆是肖长林所有，2辆是文炎成所有。30.原审被告人肖长林对改装货车及购买钢材地点的辨认笔录及照片，证实改装车辆的地点在勉县108国道立交桥的周氏钣金喷漆店”和南郑区XX镇XX店、更换假牌照的位置在勉县XX街XX镇XX路、购买钢材的位置在汉台区XX大道“秦达”金属材料物资处。31.上诉人吴小军辨认笔录及照片证明，经吴小军混杂辨认，确认参与诈骗犯罪的货车司机有袁陈曦、曹新武、刘文伟。32.上诉人刘文伟及原审被告人袁陈曦、曹新武、王舜辨认作案现场笔录及照片，证实肖长林等人在汉中锌业公司内实施诈骗活动的事实。33.同案犯文炎成辨认笔录及照片证明，2018年5月和他、肖长林一起商议分配汉中锌业公司货款的人是刘某丙，文炎成出资购买的用于做锌精矿生意的车为陕FXXX**中兴牌皮卡车，以及相关涉案地点。34.曹新武手机微信截图及曹新武对微信内容的说明，证实肖长林建立“西安休闲”微信群并在该微信群中指挥参与人员作案。35.同案犯刘某丙供述，肖长林多次找他做锌精矿生意，他开始没有答应。2018年5月，肖长林再次找他，说运输锌精矿的货车已经有了，他念及肖长林帮过他，还欠他的钱没有还就答应肖长林参与。他和肖长林商量的是，先由他实际控制的千鑫矿业公司与汉中锌业公司签订供货合同，然后购进锌精矿运输至勉县，肖长林在勉县租用一个货场用于堆放货物，组织找货车、司机将锌粉运送到汉中锌业公司过磅、卸货，由吴小军取过磅单，汉中锌业公司结算货款给他。他实际购进多少锌粉心里有数，肖长林运送完货后，汉中锌业公司提供的过磅单会比他实际购进的要多，多出来的就是肖长林虚增的锌粉数量。汉中锌业公司按照过磅单吨位数把钱打给他，他再减去实际购进的锌粉的费用，余下的就是肖长林赚的钱，这部分钱再除去他请司机、找车等的花销，最后剩下的就是利润，利润肖长林和他各占50%，他当时没有表态。之后他就通知吴小军让其全权负责运送锌粉的事情，并让吴小军把运往汉中锌业公司的货交由肖长林来运输，同时他还叫吴小军把货堆放在肖长林租的货场里，告诉吴小军把货看好，后来吴小军在堆放锌粉的边上搭建了一个活动板房，并和其妹夫姚某某住在那里全天候看管货物。肖长林、吴小军等人按照商量的办法操作的，至于肖长林在运输途中具体怎么捣鬼他不清楚，直到6月14日肖长林等人事情败露后，被民警抓获。36.同案犯文炎成供述，2017年农历年底，肖长林联系他在湖南省衡山县见面，肖长林邀他一起做矿粉生意，让他投资，肖长林通过改装货车增焊钢板等方法增加车辆自重，用重车过磅、轻车除皮的方法骗取锌精矿吨位和货款，他知道是违法的，但是很赚钱，也就答应了。之后他和肖长林先后到青海西宁、甘肃天水、陕西勉县、宝鸡凤县考察，为做锌精矿生意做准备。二人坐车来到陕西勉县XX村肖长林租房，肖长林两次带他到勉县汉中锌业公司，给他介绍供应、运输、交货的流程和地点。肖长林联系了刘某丙和他们一起到宝鸡凤县准备购买锌精矿，发现价格倒挂，也就是进货价比出货价高，他就不想干了，肖长林说如果他不干，现在也无法退还他已经出资的20万元（用于购买货车、租用货场、给司机付某某等），所以他没法还得继续参与。次日，也就是2018年4月份左右，肖长林说和刘某丙商量好了，刘某丙向汉中锌业公司供货，肖长林负责往勉县运送锌精矿，除去成本，利润刘某丙、肖长林各一半，他分得肖长林利润的30%。他还叫来了袁成曦、曹新武、刘立衡也参与进来，万一肖长林不给他还钱，就把货车开走。上诉人还供述了实施诈骗的事实经过以及出资购买1台新皮卡车、2台二手货车，支付维修车辆费、支付司机工资的事实。37.上诉人吴小军（千鑫矿业公司经理）的供述，证实从宝鸡市凤县进货是刘某丙负责，锌精矿从凤县运输到勉县贾棋寨地钢012货场后他负责看管货物，肖长林负责找司机和货车，将货物从012货场运送打汉中锌业公司，具体弄虚作假也是肖长林负责。在货物运抵汉中锌业公司后，他向锌业公司报他们公司的名字以及配锌业公司人员抽样检查，卸货的时候司机自己开车除皮，他再到抽样处取过磅单。吴小军还供述，案发后刘某丙让其做虚假供述的事实。38.上诉人刘文伟、肖银建以及原审被告人袁陈曦、曹新武、王舜（货车司机）供述，证实肖长林等人采用改装增重车辆装载锌粉过磅交货，再用未改装的车辆换牌照后除皮的方法骗取汉中锌业有限责任公司的交货吨位及货款的犯罪事实。39.原审被告人肖长林供述，他因为欠有大量的外债，他就想起了之前生意上的朋友刘某丙，他多次见面和打电话联系刘某丙，说明用重车过磅、轻车除皮给刘某丙拉货，虚增吨位赚点钱的事情。2018年过年之前，他再次找到刘某丙说这事的时候，刘某丙才同意。刘某丙同意后他就回到湖南老家开始准备车辆，他一共准备了6辆车，找到了朋友文炎成说这个事情。2018年3月份，他、文炎成一起到天水汽车站附近不远处一个茶楼里找到刘某丙，再次说了重车过磅轻车除皮给刘某丙拉货的事情，并且说赚了钱以后，给刘某丙50%的利润，给文炎成他50%中30%，刘某丙表示只是希望他赚到钱以后还欠其的钱，他欠刘某丙200万左右。商量好之后，他和文炎成两人一起，将他准备的6辆车辆以及文炎成准备的2辆车进行改装，由文炎成出资先后在南郑苏家山“刘氏电焊店”、勉县周氏钣金喷漆店内加装钢板、喷漆，其中四个车分别为三重一轻，这些工作做完以后，他就联系刘某丙说将车准备好了。2018年6月，他将准备好的三重一轻车用于作案，跟刘某丙联系好货源后，刘某丙派他公司的经理吴小军过来负责货物运输中的抽样、拿取磅单，吴小军的妹夫负责看管货场的货物。他找了两个司机，一个是给他开皮卡车的司机王舜，负责运输中拉配重铁块，改变轻车的自重，另一个为刘文伟负责驾驶货车。文炎成找了三个司机，袁陈曦是文炎成的外甥女婿，5月份就过来监督他改装车辆的事情，刘立衡是文炎成的侄子负责驾驶货车，曹新武也是文炎成叫来的。6月11日下午，司机都到了以后，他简单地说了一下运输过程中增加货物虚重的方法，所有司机当天晚上就开始运输货物。司机用重车过完磅以后，都会在提前建好的“西安休闲”群里说一声，负责驾驶轻车的司机会及时将过磅的车牌换在轻车上，重车司机前来开轻车去除皮。他们从货场出来的时候都会悬挂真牌照，离开国道往汉中锌业公司走到通村路边，司机就会将事先准备好的假牌子挂在车上，所有的重车司机卸完货都会驾驶轻车去除皮，车牌都由司机自己更换。6月12日成功过磅三车，返回途中一辆货车坏了。6月13日早上成功过磅两车，下午成功过磅两车，6月14日在重车过完磅后更换轻车除皮时就被汉中锌业公司保卫部门发现了。40.原审被告人刘立衡供述，他姑父文炎成让帮忙开货车，文炎成和肖长林从事的是货车运输矿粉生意，他答应了。2018年5月11日、12日、13日以及6月份，他按照肖长林、文炎成的安排重车过磅、轻车除皮参与诈骗。他开货车期间，包吃、包住每月1万元报酬，肖长林给他1200元、文炎成给他8800元。41.原审被告人肖辉供述，2018年3月他和二叔肖长林，以及刘某丙、吴小军一起到勉县汉中锌业公司转了一圈准备做锌精矿生意。同年5月，肖长林和刘某丙谈好了给汉中锌业公司运锌精矿的生意，由肖长林组织运输。他和肖长林一起到勉县，之后又陆续来了几个司机，肖长林告诉司机和他，肖长林、刘某丙、文炎成三人合伙给汉中锌业公司运送锌精矿，在运货过程中，通过重车过磅、调换牌照、轻车除皮的方法骗取货物吨位。5月13日，他开没有改装的车一起送货，15日他和谭某某回湖南衡阳老家了。以上证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，相互关联，相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人吴小军、刘文伟、肖银建以及原审被告人肖长林、袁陈曦、曹新武、刘立衡、王舜、肖辉以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，企图骗取汉中锌业有限责任公司货款，其中肖长林、吴小军、袁陈曦、曹新武、刘立衡涉案财物价值1960136.42元，刘文伟、王舜涉案财物价值1020194.18元，肖辉、肖银建涉案财物价值939942.24元，因被工作人员发现未得逞，数额特别巨大，上述九人的行为均已构成诈骗罪（未遂）。原公诉机关指控上诉人及原审被告人犯诈骗罪的事实和罪名成立，惟指控数额和原判认定刘文伟、王舜、肖辉、肖银建分别参与诈骗的涉案数额有误，应予以纠正，依法对上述九人予以惩处。上诉人吴小军辩称原判久拖未决，程序违法的意见，经查，本案各上诉人及原审被告人到案时间不一，导致案件分案追加起诉到原审法院后并案审理，经依法公开开庭，合议庭评议以及审判委员会讨论决定后宣判并送达刑事判决书，其审理期限的瑕疵并不必然影响本案的公正审理，故对该上诉理由不予支持。上诉人吴小军及其辩护人辩称，原判量刑过重，提出从轻处罚的请求，经查，上诉人吴小军主动投案后，交代2018年5月份肖长林等人实施诈骗行为的内容属于如实供述本人及同案犯罪行的范畴，且系同种罪行，不具有立功表县，构成自首，原审判决已将自首情节予以认定，结合诈骗未遂，吴小军系从犯已对其减轻处罚，判处量刑并无不当，该上诉请求不予支持。上诉人刘文伟辩称原审认定其参与诈骗犯罪涉案金额与事实不符的意见，经查，被害单位汉中锌业公司供销部称重明细表、涉案车辆过磅单、电子汽车衡称重管理系统日报表等证据，结合价格认定书确定涉案硫化锌精矿的价格，综合认定上诉人刘文伟参与2018年6月12日至14日诈骗犯罪期间，共同利用“重车过磅、调换号牌、轻车除皮”方式虚增吨位134.37吨，价值1020194.18元，原审认定其涉案金额有误，予以纠正。上诉人刘文伟及其辩护人辩称，原判量刑过重，提出从轻处罚的请求，经查，刘文伟参与诈骗犯罪涉案金额特别巨大，其系从犯、有坦白情节，原审判决在量刑时已予以考虑，本案系犯罪未遂，原审据此在量刑上比照既遂犯对包括上诉人刘文伟在内的同案犯均已减轻处罚，判处量刑并无不当，该上诉请求不予支持。上诉人肖银建辩称其系犯罪中止的意见，经查，肖银建受肖长林指使，在2018年5月13日至14日已完成诈骗犯罪实行行为，不构成犯罪中止，该辩解理由不能成立。上诉人肖银建及其辩护人辩称原判未采纳控方的量刑建议，违背认罪认罚从宽处罚制度，提出从轻处罚并适用缓刑的请求，经查，肖银建参与诈骗犯罪涉案金额特别巨大，依法应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑幅度内确定起点刑，原公诉机关以肖银建犯诈骗罪提出判处一年六个月至二年六个月的幅度量刑建议，与肖银建的犯罪事实、犯罪情节、危害后果不符，原判未采纳该量刑建议并依照法定程序向勉县人民检察院发出调整量刑建议函，符合法律规定，该上诉理由不成立。原审判决已认定肖银建其系从犯、有坦白情节，结合诈骗未遂对其减轻处罚，量刑并无不当，肖银建参与诈骗犯罪情节较为严重，不符合判处缓刑的法定条件，该上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 范小朱审 判 员 陈 婷审 判 员 田 梅二〇二〇年十二月二十三日法官助理 郑刚峰书 记 员 谢 萌1