天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终5196号上诉人（原审原告）：吴建军，男，1967年11月23日出生，汉族，无职业，户籍地湖南省涟源市，现住天津市滨海新区。被上诉人（原审被告）：上海上房物业服务股份有限公司天津分公司，注册地天津生态城动漫中路**创智大厦204（天津创远商务秘书服务有限公司托管第**）。现办公地点天津生态城海旭道明盛路交口枫创产业园。负责人：沈峰，总经理。委托诉讼代理人：昝丹，女，该公司经理。委托诉讼代理人：胡小庆，男，该公司经理。上诉人吴建军因与被上诉人上海上房物业服务股份有限公司天津分公司（以下简称上房物业天津分公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初19679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴建军上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、被上诉人支付解除劳动合同赔偿金7,900元；2、被上诉人支付2019年12月1日至2020年1月23日休息日加班10天的加班费5,140元；3、被上诉人支付2019年年休假1天工资758元；4、两审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律均有误。被上诉人违法解除劳动合同，应依法支付赔偿金，一审法院认定加班时间和加班费明显低于实际，本人工龄已经达到应当享受年休假的时间，应支持被上诉人向本人支付未休年假工资的请求。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴建军向一审法院起诉请求：1、要求被告支付2019年11月工资1,517元；2、要求被告支付2019年12月1日至2020年1月23日期间休息日加班10天的加班费5,140元；3、要求被告支付2019年年休假1天工资758元；4、要求被告支付按约定补2019年12月工资1,150元；5、要求被告支付未签订劳动合同2020年1月二倍工资差额9,710元；6、要求被告支付代通知金7,900元；7、要求被告支付违法解除劳动赔偿金7,900元；8、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2019年11月25日入职被告处工作，双方签订期限为自2019年11月25日起至2020年11月24日止的书面劳动合同，约定下试用期：2019年11月25日至2020年1月24日。约定岗位为空调维修，自然月计薪，采用下发薪制，以银行转账形式支付。工资标准为5,200元/月，其中基本薪资为3,900元/月＋岗位津贴1,300元/月；试用期月工资为3,120元/月＋岗位津贴1,040元/月；合同未对采用的工时制度进行约定。实际履行为标准工时制度，每周上六天歇一天（每日上早8点-晚17点），被告为原告缴纳各项社会保险2个月。原告于2020年1月23日办理了工作交接手续，并签署了《员工离职/岗交接单》。被告向原告出具了《离职证明》载明：“吴建军自2019年11月25日至2020年1月23日期间，在我公司担任工程部空调维修工，由于个人原因提出辞职，工作已交接完毕，现已与公司解除劳动关系。”原告于2020年1月23日离开岗位。因双方劳动争议纠纷，原告以己为申请人，以被告为被申请人向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2020年7月23日作出津滨劳人仲裁字【2020】第61号仲裁裁决书，原告吴建军不服，遂起诉。另查，1.被告于2020年2月14日发放工资1月工资4,913.33元中包含原告2019年11月5天工资；2020年1月份发放原告2019年12月工资3,903.36元；2.原告吴建军2019年11月在被告有效工作天数为5天;3.被告提交的吴建军签字确认的考勤记录显示：原告2019年12月休息日加班4天；2020年1月休息日加班3天。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。原告主张被告支付2019年11月工资1,517元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，原告对其主张的双方签订的劳动合同为无约定内容的空白合同，未提供合法、有效证据予以证实。原告自述双方约定试用期，试用期月工资全额，与其所签订劳动合同约定内容不符；被告主张2020年2月发放的2020年1月工资中含2019年11月5天工资4,913.33元，根据双方劳动合同约定原告试用期月工资4,160元，故被告应支付原告2020年1月份工资4,160元及2019年11月5天工资956元，合计为5,116元,扣减被告已支付4,913.33元，仍存在203元差额，故被告应支付原告2019年11月工资差额203元，对原告主张的过高部分不予支持。原告主张被告支付按约定补2019年12月工资1,150元，本案中，双方书面劳动合同约定了试用期期间及工资，被告支付2019年12月试用期月工资3,903.36元，与其约定的4,160元/月存在差额。被告也未提供原告存在扣除工资情形的相关证据，故被告应支付原告2019年12月工资差额257元，对原告主张的过高部分不予支持。原告主张被告支付2019年12月1日至2020年1月23日期间休息日加班10天的加班费5,140元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告未就其主张期间存在休息日加班工作提供合法、有效证据；依据被告提供的考勤显示原告存在7天休息日加班情形，被告也未提供已向原告给付加班费的证据，故被告应支付原告休息日加班工资2677.7（4,160元/月÷21.75天×7天×200%）元，对原告主张的过高部分不予支持。原告主张被告支付2019年年休假1天工资758元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中原告未提供连续工作满一年的合法、有效证据且原告在被告处工作未满一年，故对原告该项诉讼请求不予支持。原告主张被告支付未签订劳动合同2020年1月二倍工资差额9,710元，本案中，原告确认书面劳动合同中为本人签名，对其主张该合同为空白合同未提供合法、有效证据，故原告该项诉讼请求缺乏事实及法律依据不予支持。原告主张被告支付代通知金7,900元，本案中原告未提供双方劳动合同的解除系基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的合法、有效证据不予支持。原告主张被告支付解除劳动合同赔偿金7,900元，本案中，原告否认系个人原因辞职，但也未能提供被告违法解除的事实，双方均未提供解除劳动合同的相关证据，原告该项诉讼请求，证据不足不予支持。判决：“一、被告上海上房物业服务股份有限公司天津分公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告吴建军2019年11月工资203元；二、被告上海上房物业服务股份有限公司天津分公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告吴建军2019年12月工资257元；三、被告上海上房物业服务股份有限公司天津分公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告吴建军2019年12月1日至2020年1月23日休息日加班费2,677.7元。四、驳回原告吴建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了就业失业登记证，证明其已经连续工作满一年，以证明被上诉人应当支付未休年假工资。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人认可证据的真实性，不认可与本案的关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上述证据可以证明上诉人自2011年-2019年连续就业的事实，但均系在案外人就业。本院认为，本案争议焦点：1、被上诉人解除与上诉人劳动合同是否具有合法性是否应当支付相应的赔偿金；2、如何确定上诉人是否存在10天加班；3被上诉人是否应当支付上诉人的未休年假工资。关于争点1、上诉人主张被上诉人系违法解除劳动合同，被上诉人否认，双方应就各自主张提交证据证明。一审法院审理期间，被上诉人提交的证据表明，上诉人与被上诉人已经办理了工作交接手续，上诉人在本院庭审中认可收到了被上诉人向其出具的离职证明书，而上诉人在一、二审中均未提交被上诉人违法解除劳动合同的证据，基于此，一审法院并未认定被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同并无不当；关于争点2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人未就其主张提交证据，而被上诉人向法庭提交的考勤记录显示，上诉人存在7天的加班事实，故一审法院依此对加班日的认定亦并无不当；关于争点3、《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”。虽然上诉人提交的证据可以证明自2011年-2019年连续就业的事实，但其在被上诉人处不满一年，故其要求被上诉人支付年休假的请求，依法不应支持。综上所述，吴建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴建军负担。本判决为终审判决。审判长  王福群审判员  仝伟奇审判员  刘继永二〇二〇年十二月二十三日书记员  王雯月