江苏省南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0113民初2592号原告：姚顺利，男，1963年11月1日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：张亮，江苏兴玄武律师事务所律师。被告：陕西建工机械施工集团有限公司，统一社会信用代码91610000220523364G，住所地陕西省西安市金花北路**。法定代表人：王安华，董事长。委托诉讼代理人：王兴元，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱云，江苏博事达律师事务所律师。被告：陕西建工机械施工集团有限公司南京分公司，统一社会信用代码91320113X08954319K，住，住所地江苏省南京市栖霞区尧化街道尧佳路**/div>法定代表人：安疆锋，总经理。委托诉讼代理人：王兴元，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱云，江苏博事达律师事务所律师。第三人：南京市六合区苗春香钢管租赁经营部，统一社会信用代码92320191MA1QQKC562，住所，住所地江苏省南京市六合区大厂新华东路唐国寺div>经营者：苗春香。原告姚顺利与被告陕西建工机械施工集团有限公司（以下简称陕西建工集团）、陕西建工机械施工集团有限公司南京分公司（以下简称陕西建工集团南京分公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案。审理中，根据原告姚顺利的申请，本院依法追加苗春香经营部作为第三人参加诉讼。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告姚顺利及其委托诉讼代理人张亮，被告陕西建工集团、陕西建工集团南京分公司的委托诉讼代理人王兴元、朱云到庭参加诉讼，第三人苗春香经营部的经营者苗春香第二次开庭时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姚顺利向本院提出诉讼请求：1、被告陕西建工集团、陕西建工集团南京分公司支付原告工程款654304.82元，并支付利息约93238元（按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2016年2月1日起至实际付款日止）；2、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年3月12日，原告以南京市六合区苗春香钢管租赁经营部的名义承接大唐南京发电厂一期工程（2X660MW机组）现场生产附属配套设施工程（活动中心）水电安装、室外管道土建及安装、墙面抹灰及乳胶漆项目。就一期工程（2X660MW机组）现场生产附属配套设施工程（活动中心）劳务分包项目，原告与陕西建工集团南京分公司签订了书面协议。原告为上述工程的实际施工人，工程己于2015年竣工验收，2016年完成审计。原告施工的土建部分送审价为905225.16元，安装部分送审价为589079.66元，劳务部分合同约定为包干价600000元，以上共计2094304.82元，己支付工程款为1440000元，剩欠654304.82元未付。原告多次请求结清工程款无果，故诉至法院请求处理。被告陕西建工集团、陕西建工集团南京分公司辩称：原告只是案涉工程的项目经理，并非法定的实际施工人，诉讼主体不适格。即使原告能举证证明其符合实际施工人的主体身份，但主张两被告欠付工程款无事实依据。第一，两被告和苗春香经营部于2013年11月签订的《建设工程劳务分包合同》虽然约定总价包干，但由于两被告和业主在履行合同的过程中，合同存在修改和设计变更的事实，从而导致两被告和苗春香经营部约定的劳务作业的工程量和设计工程量明显不相符。因此，依据相关法律规定，该部分实际劳务作业完成的费用应通过鉴定方式予以确定。第二，原告提供的单方制作的土建部分汇总表的签证单中的部分劳务作业虽然由苗春香经营部实际施工，但材料、机械等费用是两被告提供，因此即使苗春香经营部主张签证单中相关权利，也仅有权对劳务作业的部分进行主张，无权对工程款进行主张。同时，该签证单中的施工范围和两被告与苗春香经营部合同约定的施工范围一致，从而证明双方无法对约定劳务作业范围和设计变更的劳务作业范围进行区分，因此，该部分劳务作业范围应通过鉴定方式予以确定。第三，两被告和苗春香经营部于2013年12月签订的《建设工程专业分包合同》虽然约定室外土建、室外管道安装及合同外施工的处理原则等内容，但业主审核的部分签证单的部分内容是两被告自行施工和安装，相关工程款应当扣减。综上，两被告实际超付工程款34万元，两被告保留主张返还的权利。第三人苗春香经营部述称：原告使用苗春香经营部的名义与两被告签订合同、收取款项，苗春香经营部未参与施工，对施工及结算情况不知情。后来得知姚顺利签的是工程合同，苗春香就向姚顺利提出债权债务由姚顺利享有和承担，与苗春香经营部无关，姚顺利表示同意。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，陕西建工集团中标承包大唐南京发电厂一期工程（2×660MW机组）活动中心建设工程，承包范围为土建、安装、室外管道土建、室外管道安装。2013年11月、2013年12月，姚顺利借用苗春香经营部（乙方、分包人）的名义，先后与陕西建工集团南京分公司（甲方，总承包人）签订《建设工程劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同）、《建设工程专业分包合同》（以下简称专业分包合同）。劳务分包合同第一条约定：工程名称：大唐南京发电厂一期工程（2×660MW机组）现场生产附属配套设施（活动中心）工程；工程地点：南京市栖霞区龙潭街道马渡村；工程概况：本建筑物为钢筋混凝土框架结构，基础形式为灌注桩基础，屋面为钢网架结构，建筑面积约2000平方米，建筑高度约14米，室内外高差0.6米，地上，地上**，局部**方式：劳务分包；分包范围：土建施工图纸范围内的所有工作，详见附件《大唐南京电厂活动中心土建分包工作明细表》。劳务分包合同第四条对计价方式约定：本合同总价包干600000元，包括完成分包工作内容所有费用，合同履行过程中不受市场影响或政策调价而调整单价，工程量计算及确认规则按照合同附件中约定的全部工作内容。第五条对合同价款的支付及结算约定：无预付款，进度款按形象进度支付，结算办理完成后付清。合同附件《分包工作明细表》约定的施工项目包括平整场地、挖土、浇筑、模板、屋面防水等。专业分包合同第一条约定：工程名称：大唐南京发电厂一期工程（2×660MW机组）现场生产附属配套设施工程（活动中心）水电安装、室外管道土建及安装、墙面抹灰及乳胶漆；分包方式：包工包料；分包范围：各项工作具体承包内容执行附件《分包工作明细及价格表》。专业分包合同第四条对计价方式约定：本合同按分项工程综合单价计价法，各项工程的单价见《分包工作明细及价格表》，合同总价暂定481885元，工程量按实结算，其中暂定价部分最终按业主核定价格增加或扣减，如暂定价材料由业主提供，在综合单价中扣除暂定价材料费用作为结算费用。专业分包合同第五条对合同价款的支付和结算约定：工程竣工结算条件满足后，乙方在15日内提交结算报告及完成的结算资料，甲方进行审核。分包工程结算必须经过甲方项目经理签字，据甲方项目经理签字的分包工程决算在30日内付清剩余工程款。第十条对材料机具管理约定：10.1本工程由甲方提供的材料、机械设备为现场现有脚手架，甲方所购部分材料交接于乙方，费用在结算时扣除。乙方自备的材料、机械、工具为与分包内容有关的全部材料、机械、工具，指定品牌的材料必须在指定品牌里面选购。10.2乙方应遵守和执行甲方材料机具领用规定，领用时应与甲方共同清点，履行书面领、还手续，并负责所领用材料机具的保管及维护保养。合同第十九条其他约定：在分包工作工程量清单以外与水电安装、室外管道土建及安装、墙面抹灰及乳胶漆有关的工作，甲方委托乙方施工时，乙方必须无条件立即施工，费用为与业主签证费用甲方扣除5%管理费用、税金、合同备案等政府性费用后，为乙方费用。专业分包合同附件《分包工作明细及价格表》载明的施工项目包括配电箱、电力电缆、电气配管、小电器、插座、灯具、管材、阀门、雨水检查井、乳胶漆墙面等。上述两份合同签订后，姚顺利实际履行施工义务。2014年10月13日，大唐南京发电厂一期工程（2×660MW机组）现场生产附属配套设施（活动中心）工程通过竣工验收。2015年11月23日，大唐南京发电厂与陕西建工集团完成工程决算，工程审定价7272384元。2013年10月29日至2018年2月11日，姚顺利签字或盖章的单据载明收到陕西建工集团支付的工程款金额共计1501097.52元，扣除一些税费后实际支付的金额为1489121.52元。之后，因决算事宜无法达成一致，姚顺利以陕西建工集团、陕西建工集团南京分公司、大唐南京发电厂为被告，于2019年4月23日向本院提起诉讼。审理过程中，大唐南京发电厂辩称已经向陕西建工集团付清全部价款并提供了结算付款的相应证据，陕西建工集团予以认可，姚顺利亦表示不持异议，故姚顺利申请撤回了对大唐南京发电厂的诉讼请求，本院依法予以准许。本案审理中，对劳务分包合同，姚顺利与两被告之间就施工范围是否因设计变更导致工程量减少及变更后的结算价格存在争议。两被告认为，土建范围存在设计变更，工程量明显减少，实际完成的工程量少于投标报价，故劳务作业部分应通过鉴定方式据实结算。姚顺利不认可发生设计变更从而导致工程量减少。陕西建工集团申请对劳务分包合同范围内是否因设计变更等原因导致工程量减少以及设计变更后最终的工程造价进行鉴定。因专业分包合同约定按实结算，姚顺利申请对专业分包部分的工程造价进行鉴定。根据姚顺利、陕西建工集团分别提出的鉴定申请，本院委托江苏省鼎诚建设工程顾问有限公司对对劳务分包合同有无因设计变更导致工程量减少及设计变更后的工程造价进行鉴定，对专业分包合同的工程造价进行鉴定。2020年12月18日，江苏省鼎诚建设工程顾问有限公司出具鉴定报告，鉴定结论为：一、劳务分包合同系固定总价合同，设计变更后的工程造价为577852.11元。二、案涉的专业分包合同工程造价1242826.66元，包括：1、合同内183145.96元；2、安装签证476400.3元。3、大唐发电厂（签证）440919.28元；4、签证035乳胶漆2543.16元；5、签证028卵石铺设2106.64元；6、签证027管道土建98676.03元；7、签证024（补）39035.29元。合计1820678.77元。为本次鉴定，姚顺利支出鉴定费16060元，陕西建工集团支出鉴定费6850元。对鉴定结论中劳务分包部分的造价，姚顺利、两被告均予以认可。对专业分包部分的鉴定造价，姚顺利予以认可，两被告表示经协商认可其中签证035的价格，对其余部分所持异议为：1、签证024补是签证024的附件，该份签证单是对室内涂料工作内容、过程的补充说明，是对内墙涂料不同颜色工程量的确认，不存在新增费用，此工作内容已经在签证024中计价，不应重复计算，业主结算也未确认签证024（补）的费用。2、签证024的造价215852.73元，其中仅涂料、抹灰属于姚顺利施工范围，需核减非姚顺利施工的基层保温费用。鉴定人出庭接受质询过程中，明确签证024中基层保温施工费用为69941.71元，但表示看不出这部分是否属于第三方施工。3、签证027（新增道路）不属于原合同工作内容，不是姚顺利施工的，是陕西建工集团发包给句容华阳镇昊然道路施工队施工的。4、安装部分不是姚顺利施工的，陕西建工集团有采购电缆线、配电柜的证据，证明是陕西建工集团自己施工的。5、签证28中的卵石铺设，不是姚顺利施工的，是陕西建工集团分包给句容市华阳镇昊然道路工程施工队施工的。6、所有施工材料都是被告提供的，应扣除相应款项。陕西建工集团对其主张提交下列证据：1、陕西建工集团南京分公司与常熟盘古装饰工程有限公司签订的建设工程分包合同，以证明签证024项下的墙面保温层是常熟盘古装饰工程有限公司施工的。2、陕西建工集团南京分公司与句容市华阳镇昊然道路工程施工队签订的沥青摊铺施工合同、结算单及清单，以证明签证049项下新增道路是句容市华阳镇昊然道路工程施工队施工的。4、陕西建工集团采购、租赁施工材料的合同、承揽单、结算单、清单、发票、收据等，以证明钢材、脚手架、混凝土、石料、电气配件、零星五金都是陕西建工集团提供的。姚顺利质证认为：签证24（补）是因乳胶漆颜色更改，产生新的工作量。签证24中的外墙抹灰基层保温项目、签证027电缆沟、签证28中的卵石铺设都是姚顺利施工的，陕西建工集团举证的与常熟盘古装饰工程有限公司的装修合同、与句容市华阳镇昊然道路工程施工队的沥青摊铺施工合同施工范围不包括姚顺利主张的墙面保温层、挖电缆沟、抹灰内容，达不到证明目的；水电安装是姚顺利施工的，庭审中陕西建工集团已认可；陕西建工集团采购的施工材料用在什么地方不清楚，姚顺利并没有使用这些材料，双方领用材料的手续非常严格，陕西建工集团主张提供了施工材料应当就交接签收手续进行举证，但并未能提供相应的证据。本院认为：姚顺利使用苗春香经营部的名义与陕西建工集团南京分公司签订劳务分包合同、专业分包合同，从施工、付款的情况看，陕西建工集团南京分公司对姚顺利是分包工程的实际施工人这一事实是明知的，苗春香经营部亦表明上述合同的权利义务归姚顺利享有和承担，故姚顺利与陕西建工集团南京分公司之间系事实上的建设工程分包合同关系。姚顺利以自己的名义提起诉讼请求判令合同相对方支付工程款，原告主体地位适格。姚顺利个人没有建设工程施工资质，其与陕西建工集团南京分公司之间的劳务分包合同、专业分包合同均违反强制性法律规定，属无效合同。但大唐南京发电厂一期工程（2×660MW机组）现场生产附属配套设施（活动中心）工程已经于2014年10月13日通过竣工验收，陕西建工集团与发包方大唐南京发电厂亦已完成工程决算。《最高人民法院最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故依照上述法律规定，姚顺利有权主张支付工程款。对于陕西建工集团南京分公司、陕西建工集团各自应承担的责任问题，《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，姚顺利将陕西建工集团南京分公司、陕西建工集团列为共同被告，陕西建工集团依法应对陕西建工集团南京分公司的民事责任承担补充清偿责任。案涉的劳务分包合同的工程造价，江苏省鼎诚建设工程顾问有限公司出具的鉴定结论为577852.11元，姚顺利、陕西建工集团均予以认可，本院予以确认。在专业分包合同的结算问题上，原、被告存在较大分歧。江苏省鼎诚建设工程顾问有限公司鉴定认定各部分造价合计1242826.66元，陕西建工集团对其中签证024补、签证024中的基层保温、签证027管道土建费用、安装签证费用、签证028卵石铺设费用不予认可，并要求扣除所有材料款。本院认为，签证024补与签证024在名称上是相互补充的关系，施工内容上也有重复，看不出是发生新增工作量，大唐南京发电厂结算审核亦未确认签证024（补）的费用，故无法认定签证024补是发生新增工作量，姚顺利主张该部分费用，本院不予支持。陕西建工集团主张签证024中的基层保温是常熟盘古装饰工程有限公司施工的，签证027、签证028卵石铺设是句容华阳镇昊然道路施工队施工的，本院认为，签证024项下的基层保温属于墙面抹灰及乳胶漆相关施工内容，看不出是由第三方施工；句容华阳镇昊然道路施工队的沥青摊铺施工合同约定的承包范围不包括附属设施电缆沟与热水管沟连接、卵石铺设；上述施工内容属于专业分包合同约定由姚顺利施工的管道土建、抹灰及乳胶漆承包范围，而陕西建工集团并未与姚顺利共同确认变更过承包范围。因此，陕西建工集团主张上述项目不是姚顺利施工的，未能充分举证，本院不予采信。陕西建工集团主张水电安装部分不是姚顺利施工的，本院认为，水电安装属于专业分包合同约定的姚顺利的分包范围，姚顺利主张由其施工完成，陕西建工集团于2019年9月3日庭审中表示水电安装部分可以计算姚顺利的新增工作量，仅要求扣除相关材料款。在鉴定结论出具后，陕西建工集团否认姚顺利施工的事实，与之前的陈述矛盾，本院不予采信。陕西建工集团主张钢筋、混凝土、脚手架等施工材料均是其提供的，本院认为，专业分包合同约定水电安装、室外管道土建及安装、墙面抹灰及乳胶漆的承包方式为包工包料，又约定乙方领用材料、机具时应与甲方共同清点，履行书面领、还手续。依照上述约定，陕西建工集团主张姚顺利使用了陕西建工集团供应的材料，应举证姚顺利领用材料的书面手续，现其举证的采购合同、结算单、发票等仅能证明采购事实，不能证明交付给姚顺利使用的事实，对陕西建工集团的主张本院不予采信。专业分包合同约定该合同为综合单价合同，第十九条约定“在分包工作工程量清单以外与水电安装、室外管道土建及安装、墙面抹灰及乳胶漆有关的工作，甲方委托乙方施工时，乙方必须无条件立即施工，费用为与业主签证费用甲方扣除5%管理费用、税金、合同备案等政府性费用后，为乙方费用”。鉴定机构对专业分包部分按合同内、签证部分分别计价，签证部分的价格按甲方审核价下浮5%计算，依据正确，本院予以认定。依据鉴定结论，姚顺利的结算价格为：劳务分包577852.11元+专业分包1242826.66元-签证24（补）39035.29元，合计1781643.48元。扣除姚顺利签字认可收到的已付款1501097.52元，陕西建工集团还应支付280545.96元。案涉工程于2014年10月完成竣工验收，2015年11月完成结算审计，原、被告之间结算付款条件早已具备，陕西建工集团迟迟未办理结算付款手续，姚顺利主张自2016年2月1日开始计算逾期付款利息，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告陕西建工机械施工集团有限公司南京分公司于本判决生效之日起七日内支付原告姚顺利工程款280545.96元及利息（自2016年2月1日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清时止)；二、被告陕西建工机械施工集团有限公司南京分公司不能清偿上述债务时，由被告陕西建工机械施工集团有限公司承担补充清偿责任；三、驳回原告姚顺利的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11275元，由原告姚顺利负担5475元，被告陕西建工机械施工集团有限公司南京分公司、陕西建工机械施工集团有限公司负担5800元。鉴定费22910元（姚顺利预交鉴定费16060元，陕西建工集团预交6850元），由被告陕西建工机械施工集团有限公司南京分公司、陕西建工机械施工集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员 虞爱娟二〇二〇年十二月二十六日法官助理 鲁冰顺书 记 员 马 丽