北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终14744号上诉人（原审被告、反诉原告）：张磊，男，1986年8月8日出生，住北京市通州区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘永，男，1986年9月3日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：邱英美（系刘永之妻），女，1987年8月10日出生，住北京市通州区。原审第三人：北京链家房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区将台路**院**楼**。法定代表人：彭永东，总经理。委托诉讼代理人：杨怡芳，北京链家房地产经纪有限公司职员。上诉人张磊因与被上诉人刘永及原审第三人北京链家房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人张磊，被上诉人刘永及其委托诉讼代理人邱英美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张磊上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判刘永支付张磊自2018年6月21日至2019年6月27日期间的违约金共计40400元；3.本案的一审反诉和二审诉讼费由刘永承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。双方在房屋买卖中有4万元的保证金，刘永在2018年6月21日-2019年6月27日违约的事实清楚。双方履行合同的顺序是，刘永不能按期迁出户口，应先支付违约金，直至迁出户口之时，然后张磊再返还刘永保证金。刘永未返还保证金是在行使先履行抗辩权，并非违约行为。2.本案判决适用法律错误，本案在认定事实不清的情况下，未适用先履行抗辩权有关的法律条款。根据合同法67条，双方互有债务时有先后履行的顺序，应由刘永先支付我2018年6月21日-2019年6月27日的户口迁出违约金之后我再返还4万元户口保证金。刘永辩称：同意一审判决，不同意上诉人上诉请求。上诉人无事实和法律依据，主张额度过高。刘永向一审法院起诉请求：1.判令张磊返还户口迁出保证金2万元；2.判令张磊返还物业交割保证金2万元；3.判令张磊支付迟延返还户口迁出保证金及物业交割保证金的违约金2万元；4.诉讼费用由张磊承担。张磊向一审法院提出反诉请求：1.请求判令刘永赔偿户口迟延迁出违约金6万元；2.刘永承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年1月14日，刘永（出卖人）与张磊（买受人）及第三人（居间方）签订《房屋买卖合同》，约定刘永将坐落于通州区××房屋（以下简称涉案房屋）卖与张磊，总价款368万元，并同时在权属转移登记一项中约定出卖人应当在该房屋所有权转移之日起90日内，向房屋所在地的户籍管理机关办理原有户口迁出手续。如因出卖人自身原因未如期将与本房屋相关的户口迁出的，应当向买受人支付房屋总价款5％的违约金，逾期超过15日未迁出的，自逾期超过15日起，出卖人应当按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金。双方对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议变更或补充，补充协议与本合同具有同等法律效力。同日，刘永（甲方）与张磊（乙方）及链家公司（丙方）签订《补充协议》，其中户口迁出保证金一项约定甲乙双方一致同意，乙方从本协议约定的购房款中留存人民币2万元作为户口迁出保证金，该保证金在甲方迁出户口当日由乙方自行划转至甲方。物业交割一项约定双方应当在过户当日自行办理物业交割手续。甲乙双方一致同意，乙方从本协议约定的购房款中留存2万元作为物业交割金。该保证金在甲乙双方办理物业交割当日，由乙方自行划转至甲方。违约责任一项约定甲乙双方任何一方逾期履行本协议约定义务的，每逾期1日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金。上述《房屋买卖合同》及《补充协议》签订后，刘永和张磊按约定履行了支付房款及房屋交割义务。在此之前，刘永（买受人）与案外人张明兴（出卖人）于2011年9月5日签订《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》，约定刘永购买张明兴所有的涉案房屋。由于涉案房屋现存户口有张明兴之女张雪蕊，故刘永与张磊就此事进行协商，并于2017年3月23日签订《户口协议》，约定刘永对涉案房屋内户口承诺三个月可以迁出。张磊保留户口迁出金和物业保证金总计4万元整，在业主迁出户口之后以现金形式一次性支付给刘永。该涉案房屋于2017年3月24日转移登记至张磊名下，但案外人张雪蕊的户口一直未予迁出，故张磊于2018年2月27日诉至一审法院，要求刘永支付未如期迁出户口违约金。一审法院于2018年6月20日作出（2018）京0112民初5632号民事判决书，判决刘永给付张磊暂计至本判决生效之日的违约金3万元，驳回张磊其他诉讼请求。张磊不服该判决，提起上诉。北京市第三中级人民法院于2018年7月31日作出（2018）京03民终9352号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2019年6月28日，案外人张雪蕊的户口从涉案房屋中迁出。此后，刘永多次与张磊协商退还户口迁出保证金和物业交割金事宜，但双方未达成一致意见。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，刘永与张磊自愿签订《房屋买卖合同》《补充协议》及《户口协议》，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按约定履行各自义务。刘永未按约定在产权转移登记后90日内，向房屋所在地的户籍管理机关办理原有户口的迁出手续，属违约行为，对此，一审法院于2018年6月20日作出（2018）京0112民初5632号民事判决书，判决刘永给付张磊暂计至本判决生效之日的违约金3万元。该判决于2018年7月31日生效，双方对判决内容已执行完毕。由此看出，刘永对2018年7月31日前因案外人户口迟延迁出的行为已经承担了违约责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”。本案中，（2018）京0112民初5632号民事判决书生效后，案外人户口仍未从涉案房屋迁出，现张磊就此主张刘永承担该判决生效后至案外人户口迁出之日止的违约责任的诉讼请求，与（2018）京0112民初5632号民事判决书中的诉讼请求不同，因此，张磊的反诉不属于重复起诉。刘永主张张磊提出反诉违反一事不再理原则的抗辩意见，一审法院不予采纳。根据双方《户口协议》约定，张磊保留户口迁出金和物业保证金总计4万元整，在业主迁出户口之后以现金形式一次性支付给刘永。案外人张雪蕊的户口于2019年6月28日从涉案房屋迁出，刘永就此事多次与张磊沟通，故张磊应在知晓张雪蕊户口迁出之日返还刘永户口迁出金和物业保证金。刘永在（2018）京0112民初5632号民事判决书生效后未及时将案外人户口迁出，张磊未在案外人户口迁出之后及时返还户口迁出金和物业保证金，双方均违反了合同的约定，应当各自承担相应的责任。综上，一审法院判决如下：一、张磊于判决生效之日起七日内退还刘永户口迁出金和物业保证金共计4万元；二、驳回刘永的其他诉讼请求；三、驳回张磊的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议焦点在于张磊主张刘永应支付自2018年6月21日至2019年6月27日期间的违约金共计40400元能否成立。刘永与张磊签订的《房屋买卖合同》《补充协议》及《户口协议》，均系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按约定履行各自义务。刘永未按约定在产权转移登记后90日内，向房屋所在地的户籍管理机关办理原有户口的迁出手续，属违约行为，2018年7月31日即（2018）京03民终9352号判决作出日之前，因案外人户口迟延迁出刘永已经承担了违约责任。此后，刘永延至2019年6月28日才将案外人户口迁出，应支付自2018年8月1日至2019年6月27日期间的违约金。根据双方约定，张磊应在2019年6月28日刘永迁出户口后退还刘永户口迁出金和物业保证金共4万元，但其未及时返还。鉴于双方并未约定刘永迟延迁出户口违约金的履行顺序在前，故张磊关于其未能及时返还保证金是基于先履行抗辩权的上诉意见本院不予采信。张磊与刘永的行为均违反了合同“甲乙双方任何一方逾期履行本补充协议约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金”的约定，应当各自承担相应的责任。经计算双方违约期限大致相当，故一审认定双方互不给付违约金，张磊应返还刘永户口迁出金和物业保证金并无不当。综上所述，张磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由张磊负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  孙 京二〇二〇年十二月十八日法官助理  王玮玮法官助理  张钰鑫书 记 员  何昕燏