广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4269号上诉人（原审原告）：谭锡炳，男，1968年10月11日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：李建中，广东国晖（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市新会区广美大成装饰工程有限公司。住所地：江门市新会区。法定代表人：汤钜恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：李东海，广东信宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华斌，广东信宇律师事务所律师。上诉人谭锡炳因与被上诉人江门市新会区广美大成装饰工程有限公司（以下简称广美大成公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初4891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谭锡炳上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令广美大成公司向谭锡炳支付违法解除劳动合同经济补偿金88000元（2009年6月-2020年2月，违法解除劳动合同按双倍计算应补偿22个月，谭锡炳工资4000元/月，11月×2×4000元/月=88000元）。3.诉讼费由广美大成公司承担。事实和理由：一、一审认定事实有错误。谭锡炳没有收到广美大成公司2020年3月3日通过挂号信寄来的通知，这从广美大成公司提交的证据5中的邮递部门的《改退批条》可以证实。谭锡炳是收到广美大成公司要求返回广美大成公司处清点生产工具的微信通知后才在2020年3月3日返回广美大成公司处与广美大成公司的法定代表人汤钜恒交涉的。二、一审认定事实有重大遗漏。（一）谭锡炳一审提交的录音证据显示2020年2月26日广美大成公司法定代表人汤钜恒要求谭锡炳将广美大成公司的大门遥控器、卷闸锁匙、工具箱锁匙、内装有生产工具记录单复印件和公司大门密码锁修改流程表的文件资料袋等物品交回广美大成公司，广美大成公司用这种形式来要求谭锡炳办理离职手续。（二）双方签订的书面《江门市新会区劳动合同书》约定的劳动合同期限在2012年12月31日届满，并且此后再没有续签或者另行签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，广美大成公司已经与谭锡炳订立了事实的无固定期限劳动合同。因此，本案的主要事实应当是：1.2012年12月31日书面劳动合同的期限届满，但广美大成公司已经与谭锡炳订立了事实的无固定期限劳动合同。但谭锡炳一直上班到2020年2月26日才被辞退。2.社保费正常情况是当月25日前缴纳，由于疫情的原因，政府允许补缴，广美大成公司2020年2月、3月没有为谭锡炳依时缴纳社保费，在知道谭锡炳于2020年3月2日去新会区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后在3月31日补缴2020年2月、3月的社保。3.2020年2月起至今，广美大成公司利用国家因疫情减免基本养老保险、失业保险、工伤保险单位缴费部分的机会，不间断为谭锡炳缴纳社保费。4.2020年2月26日，广美大成公司法定代表人汤钜恒告诉谭锡炳，公司准备注销，问谭锡炳要不要到新公司上班，谭锡炳提出如何处理工龄问题的疑问，广美大成公司说会帮谭锡炳搞掂，工资、社保和原来的一样；谭锡炳再提出，变更工作单位需要新旧公司同意并且新旧双方签订劳动协议才可以，否则工龄不能延续；广美大成公司不同意由新旧公司之间签订劳动协议，还表示公司无论什么时候解雇任何一位员工，一分钱都不用补偿，不信你试试；谭锡炳告诉广美大成公司，劳动法明文规定公司解雇员工是要补偿的。广美大成公司表示谭锡炳可以去起诉，看看是否能拿到补偿；谭锡炳依然坚持劳动法规定是要补偿的，广美大成公司就马上对谭锡炳说，我立刻解雇你，并要求谭锡炳马上交还公司锁匙、生产工具等物品，谭锡炳立刻把公司锁匙、手写的生产工具记录单复印件、没有清点的整箱生产工具等物品全部交回给广美大成公司。从录音证据以及相应的文字材料可以证实在谭锡炳2020年3月3日返回到广美大成公司处与汤钜恒交涉时，汤钜恒承认2020年2月26日当日已经解雇了谭锡炳，要求谭锡炳从2020年2月27日开始不要回来上班。5.2020年2月27日起，谭锡炳开始没有上班。6.2020年3月2日，谭锡炳自己（没有委托律师）去新会区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但由于不符合立案要求，当天没有成功立案，广美大成公司当天就知道谭锡炳去申请仲裁，于是2020年3月3日通知谭锡炳回去交还手写的生产工具记录单原件，并根据该原件核对、清点生产工具，意图追究谭锡炳所谓遗失生产工具的赔偿责任，并不是一审法院认为的广美大成公司要求谭锡炳回来上班。7.2020年3月3日（在新会区劳动人事争议仲裁委员会受理谭锡炳的劳动仲裁申请之前），谭锡炳返回广美大成公司处与广美大成公司的法定代表人汤钜恒交涉。8.2020年3月份起至今广美大成公司没有向谭锡炳发放过工资。9.2020年4月1日，谭锡炳第二次提交劳动仲裁申请，2020年4月8日谭锡炳的劳动仲裁申请被新会区劳动人事争议仲裁委员会受理，6月17日作出仲裁裁决。谭锡炳认为：1.广美大成公司利用人力资源社会保障部、财政部、税务总局《关于阶段性减免企业社会保险费的通知》（人社部发[2020]11号）和《关于延长阶段性减免企业社会保险费政策实施期限等问题的通知》（人社部发[2020]49号）规定的自2020年2月起至2020年12月底减免企业基本养老保险、失业保险、工伤保险（简称三项社会保险）单位缴费部分的机会，至今不间断为谭锡炳缴纳社保费，从而掩盖已经辞退谭锡炳的事实。2.单位为他人缴纳社保费不足以证明该他人就是该单位的职工，例如，现实中单位为挂靠本单位的人缴纳社保费的现象很普遍。3.广美大成公司一审期间提交的谭锡炳的2020年3、4月份的工资清单明显是虚构的，因为谭锡炳2020年3、4月份根本没有上班，何来工资而且工资清单也没有谭锡炳的签名。显然，广美大成公司是想利用为谭锡炳缴纳社保费、虚构的工资清单来掩盖已经辞退谭锡炳的事实，但这些证据不足以证明广美大成公司和谭锡炳之间仍然存在劳动合同关系的主张。自2020年2月27日起，谭锡炳没有上班是铁的事实，没有上班的原因要么是谭锡炳请假、要么是谭锡炳自行离职、要么是被单位辞退，但广美大成公司在劳动仲裁阶段、一审阶段都没有主张是谭锡炳请假或者自行离职，那么就只存在谭锡炳被单位辞退的一种情形了。录音证据以及相应的文字材料足以证明广美大成公司已经在2020年2月26日违法辞退谭锡炳。三、一审法院适用法律有错误。退一步讲，就是认为谭锡炳的证据不足以证明广美大成公司已经在2020年2月26日违法辞退谭锡炳，但一审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款前半句“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”来处理本案是适用法律错误，而应当适用该条款后半句“但法律另有规定的除外”来处理本案，即应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第十条第四项：“下列事实，当事人无须举证证明：“（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”来处理，也就是可以根据谭锡炳已经交还公司大门遥控器、卷闸锁匙、工具箱锁匙、内装有生产工具记录单复印件和公司大门密码锁修改流程表的文件资料袋等物品、谭锡炳自2020年2月27日起没有上班、双方在2020年3月3日强烈争吵、广美大成公司从2020年3月份起至今没有向谭锡炳发放工资等已知的事实，以及只有5个人（广美大成公司提供的工资清单可以证明）（其中大部分是汤钜恒的亲戚）的微型企业的老板不会容忍继续留用与自己发生强烈争吵和强烈冲突的员工的日常生活经验法则，可以推导出广美大成公司已经辞退谭锡炳的事实，谭锡炳无须再就广美大成公司已经辞退谭锡炳的事实进行举证证明。因此，谭锡炳并不是堵气不回去上班或者自行离职，而是被辞退了。即使广美大成公司后来要求谭锡炳回去上班，也是假情假意的，因为广美大成公司从日常生活经验可以知道，谭锡炳会因为不愿面对汤钜恒和他的亲戚职工而不愿意回去上班。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第八十五条第二款规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”，谭锡炳相信法官能够运用逻辑推理和自己的日常生活经验，作出正确的判断。综上所述，由于在2012年12月31日书面劳动合同的期限就已经届满，广美大成公司已经与谭锡炳订立了事实的无固定期限劳动合同，广美大成公司在这种情况下的违法解除劳动合同行为的成立，依据《中华人民共和国劳动合同法》并不需要任何书面解除劳动合同的通知，口头通知即可，本案中，广美大成公司不仅口头通知解除，而且要求谭锡炳通过将广美大成公司的大门遥控器、卷闸锁匙、工具箱锁匙等物品交回广美大成公司的形式办理离职手续。因此，广美大成公司于2020年2月26日违法辞退了谭锡炳，属于非法解除事实劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，广美大成公司应该向谭锡炳双倍支付违法解除劳动合同的赔偿金。广美大成公司辩称，一、一审法院查明事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。1.一审法院已查明广美大成公司合法用工，于2020年2月26日不存在解除谭锡炳劳动合同的事实，双方劳动合同关系目前仍然存续。广美大成公司与谭锡炳已签有相关的劳动合同书，并按劳动部门要求完成报备。广美大成公司按月支付谭锡炳工资，故不存在违规用工。截止于2020年11月份，广美大成公司仍然依法为谭锡炳缴纳社会保险，不存在谭锡炳一审中主张2020年2月份即开始停缴社会保险的事实。故广美大成公司与谭锡炳之间劳动合同关系目前仍然存续。2.谭锡炳旷工至今原因是拒绝配合处理广美大成公司遗失生产工具事宜。2020年春节过后，广美大成公司发现存放在其所有的生产工具数量与登记数量不符，存在生产工具遗失情况。故广美大成公司要求谭锡炳回到公司清点生产工具。但谭锡炳无理拒绝配合并不再上班工作。为此，广美大成公司于2020年3月3日曾通过邮政局向谭锡炳发出挂号信函（邮件编号：XA10123130914），函告谭锡炳：“你明天立即回公司上班，清点所有的生产工具，备案入册，待公司确认后，搬回仓库。”但谭锡炳拒收挂号信函，导致广美大成公司生产工具遗失事宜至今无法妥善处理。二、谭锡炳上诉理由不符事实、于法无据，应当予以驳回。1.谭锡炳以日常经验法则推导“谭锡炳与广美大成公司法定代表人因生产工具遗失问题发生争吵后，广美大成公司法定代表人是不能容忍其继续在公司工作，广美大成公司要求其返回上班是一个陷阱，宁愿在家待业”显然是断章取义，不符合常理的。而事实上，因广美大成公司生产工具遗失问题，广美大成公司法定代表人训示谭锡炳履行其职务责任，尽快处理工具遗失问题，完全合乎常理。广美大成公司为要求谭锡炳返工处理生产工具遗失事宜曾通过微信、短信及挂号信函的形式多次通知谭锡炳返工履行职务。对此，谭锡炳亦在一审庭审期间主动向审判法官出示了其收悉到广美大成公司发出的多份通知的事实，但其主张坚持待业亦不肯返工。2.谭锡炳主张2020年2月27日后不上班必然只是请假、自行离职或被辞退三种情况之一，只要广美大成公司在仲裁及一审阶段未主张谭锡炳是请假或自行离职，即可认定谭锡炳是被辞退是不符逻辑、于法无据的。事实上，谭锡炳前述三种情况并没有必然的关联，广美大成公司未解除谭锡炳劳动合同关系，多次催告其返工上班，主要原因在于生产工具是由谭锡炳管理，广美大成公司对谭锡炳的处理方式是为了能妥善处理生产工具遗失事宜，以求寻回广美大成公司的合法财产。综上所述，一审法院认定的事实清楚、法律适用正确。谭锡炳提起本案上诉无事实及法律依据，广美大成公司恳请二审法院在查明本案事实的基础上依法驳回谭锡炳的上诉请求。谭锡炳向一审法院起诉请求：1.广美大成公司向谭锡炳支付违法解除劳动合同经济补偿金88000元(2009年6月至2020年2月，违法解除劳动合同按双倍计算应补偿22个月，谭锡炳工资4000元/月，合计88000元)；2.广美大成公司承担本案的诉讼费用。一审法院判决：驳回谭锡炳的诉讼请求。一审案件受理费减半计收5元(已由谭锡炳预交)，由谭锡炳负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案是劳动合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对谭锡炳的上诉请求范围进行审查。结合本案当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.双方的劳动合同是否于2020年2月26日解除。2.广美大成公司是否要向谭锡炳支付经济赔偿金。一、双方的劳动合同是否于2020年2月26日解除。谭锡炳主张广美大成公司已于2020年2月26日与其解除劳动合同，并提交录音证据予以证明。经审查，该录音中广美大成公司的法定代表人汤钜恒未明确表示与谭锡炳解除劳动合同，并且无法确认该录音是否完整。而现有证据未能证明广美大成公司向谭锡炳发出任何书面解除劳动合同的通知以及要求谭锡炳就工作进行交接。另外，根据《社会保险费分险种申报汇总表》及《社会保险费申报个人明细表》显示，在2020年2月26日以后，广美大成公司仍继续为谭锡炳缴纳社保费用，并向谭锡炳发出书面通知要求其继续上班，现有证据不足以证明广美大成公司于2020年2月26日与谭锡炳解除劳动合同。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，谭锡炳主张双方的劳动合同于2020年2月26日解除，依据不足，本院不予支持，一审认定并无不当，本院予以维持。二、广美大成公司是否要向谭锡炳支付经济赔偿金。如前所述，广美大成公司与谭锡炳的劳动合同并未解除，谭锡炳未提交充分证据证明广美大成公司违法解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，谭锡炳主张广美大成公司支付经济赔偿金无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人谭锡炳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谭锡炳负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 徐 闯二〇二〇年十二月十四日法官助理 冯春桃书 记 员 杨美玉