营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民再120号再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：盖州市丰华置业有限公司（原名称盖州市丰华房地产开发有限公司），住所地辽宁省盖州市金都大酒店**。法定代表人：崔发祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：赖增浩，该公司法律顾问。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：辽宁丰华友联商贸有限公司，住所地辽宁省营口，住所地辽宁省营口市**经济开发区西江村iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：廖新，该公司总经理。委托诉讼代理人：王长峰，辽宁久和律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）侯明辉，男，1964年5月13日出生，汉族，住辽宁省盖州市。再审申请人盖州市丰华置业有限公司（以下简称丰华置业）因与被申请人辽宁丰华友联商贸有限公司（以下简称丰华友联）、侯明辉买卖合同纠纷一案，不服本院于（2019）辽08民终2534号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2020年8月25日作出（2020）辽民申2434号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人丰华置业的委托诉讼代理人赖增浩、被申请人丰华友联的法定代表人廖新及其委托诉讼代理人王长峰、被申请人侯明辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。丰华置业申请再审称，1、请求重新认定案涉买卖合同双方实际权利人，改判案涉货款由被申请人侯明辉支付；2、请求撤销或改判营口市中级人民法院于2019年10月20日作出的（2019）辽08民终2534号民事判决第二项关于违约金利率问题的内容。事实及理由：一、本案的基本事实是：2011年10月8日，丰华友联与侯明辉签订《钢材销售合同》，侯明辉从丰华友联处赊购钢材，用于其承建的盖州市雍和水郡工程，截止丰华友联起诉之日，侯明辉累计欠钢材款759,376.66元。后丰华友联向侯明辉索要该笔货款未果将其诉至法院，在大石桥市人民法院依法审理期间，侯明辉申请将丰华置业追加为本案的共同被告，后大石桥市人民法院依法作出（2018）辽0882民初1364号民事判决，侯明辉不服，上诉至营口市中级人民法院。营口市中级人民法院作出（2019）辽08民终2534号民事判决。二、理由：1、申请人认为，本案的案由系买卖合同纠纷，本案的买卖合同主体为丰华友联与侯明辉双方，申请人在此买卖合同中是处于第三方担保人地位。根据合同的相对性，无论申请人承担什么责任，侯明辉作为买受方不应摘除给付货款的义务；2、判决的违约金过高。按（2019）辽08民终2534号民事判决计算，货款为759376.66元。违约金截止2020年3月16日按月息2分计算为1518753.3元，已经远远超过了本金。首先，二审判决依据侯明辉提供的“工程造价及结算情况明细表”是一份既无申请人法人签字也无公司盖章的账页，申请人当庭对此份证据的真实性提出异议。其次，本案自2011年起长达8年之久，从未有过任何一方当事人与申请人提起过该笔款项，导致该笔钢材款的给付问题被悬挂起来，申请人不是案涉买卖合同的主体，因此造成该笔违约金的责任不在申请人。再次，在这8年时间里有3年的时间本案处于诉讼阶段。综上，违约金不应由申请人承担。3、根据不告不理原则，本案原告也就是钢材销售方自始至终也未要求申请人承担货款及违约金，二审法院直接把买卖合同中约定买受方应该承担的违约责任直接强加给申请人，要求申请人承担货款，并承担每月二分的违约金，违反了民事法律规定的处分原则。4、本案判决的违约金的计算利率为月息2分不当。本案案由是买卖合同纠纷而不是借贷纠纷，故不应该按照借贷关系的最高限额利息利率计算本案的违约金。二审法院的判决是错误的。5、《全国法院第九次民商事审判工作会议纪要》第50条系关于违约金过高标准及举证责任的约定：认定约定违约金过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥法官在本次会议上的发言也对违约金问题进行了解读：在确定违约金是否过高时，一般应当以造成的包括预期利益在内的损失为基础来判断。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金过高的标准，而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。丰华友联辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请再审法院依法维持原二审法院判决。答辩人单位是经销钢材的商贸企业，原本经营状况非常好。经销钢材靠的就是流动资金，资金周转的周期越短，越有收益。由于从2011年开始，丰华置业开发的楼盘工地没有按照《钢材销售合同》约定向答辩人付款，导致答辩人资金链断裂，被迫停止经营，不仅没有了收益，而且还背负着高额的借贷利息，至今外借款还没有还清，个别借款已经被起诉并且进入执行阶段。由于再审申请人和原审被告没有按约定付款，给答辩人造成的损失是巨大的，这个损失何止是月息二分能够补偿。再审申请人以欠付时间长，违约金累计数额高为由申请再审是不能成立的。答辩人外借款还没有还上，现在被执行，同样也是一直在被计算违约金和迟延履行金。原二审法院在查清事实的基础上所作出的判决是完全正确的，请再审法院依法驳回再审申请人的再审请求。侯明辉辩称，我认为再审申请人说钢材款由我支付，并由我承担违约金是自相矛盾的。丰华置业已经于2012年3月24日将钢材款从应给我的工程款中扣除。丰华友联经常向我索要钢材款，我跟他们说，钢材款已经扣除了。我也经常找丰华置业要钱，我也是诉讼后才知道丰华置业没有将钢材款给付丰华友联。我认为我不应该承担钢材款及违约金，应由丰华置业承担。丰华友联向一审法院起诉请求：1、要求被告给付钢材款759,376.66元并支付逾期付款产生的赊购加价款及违约金；2、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月8日，原告(出卖人)、被告(买受人)、盖州市丰华房地产开发有限公司(担保方)三方签订了《钢材销售合同》，合同第八条约定：全部赊购，货到当日起每批次每日加收5元的赊购款，期限30天。到期必须结清全部货款及赊购款，如未能结清视为违约。第九条约定：如果在合同履行过程中，买受人未按照合同约定履行相应义务，违约方应承担违约期间按违约金额的日千分之一点五计算的金额作为对守约方的违约赔偿。第十一条约定：如买受方未能按时履行合同规定时间内还款，则担保方需将买受方所欠出卖人的全部货款及加价款从买方的工程款中扣除，直接拨付给出卖人。合同签订后原告出售给被告价格为759,376.66元的钢材，分别于2011年10月9日出售248,916.72元钢材、10月14日出售237,679.11元钢材、10月17日出售60,439.50元钢材，11月2日出售212,341.33元钢材，被告收到上述钢材后未给付原告货款，后原告出具“雍和水郡B5楼B11楼侯明辉欠丰华友联钢材款明细如下”一份，该明细标明违约金、欠货款金额，2012年5月1日被告侯明辉在该明细上签上“欠款人侯明辉”字样。盖州市丰华房地产开发有限公司已将名称变更为盖州市丰华置业有限公司。原告后来提起本案诉讼，本案在重审期间被告申请追加丰华置业为第三人，法院依法追加丰华置业为第三人。一审法院认为：原、被告及第三人签订《钢材销售合同》后，原告已出售给被告价格759,376.66元的钢材，2012年5月1日被告侯明辉又在对账的明细上签字，但被告一直未给付原告相应货款，被告在庭审中对所购钢材款金额也承认，但称钢材款已被第三人扣除，由第三人给付原告，可见被告确实欠原告钢材款未付，被告作为买受人应承担给付义务。《钢材销售合同》第十一条约定：如买受方未能按时履行合同规定时间内还款，则担保方需将买受方所欠出卖人的全部货款及加价款从买方的工程款中扣除，直接拨付给出卖人。该约定是原告与被告、第三人之间的真实意思表示，第三人应从未支付给被告的工程款中扣除货款并直接支付给原告，现第三人未举证证明是否欠被告工程款及数额，应承担不利后果，故第三人应对全部货款承担直接给付义务。被告作为买受人，亦应承担给付原告货款及违约金的义务，原告主张的违约金，在合同中虽约定按违约金额的日千分之一点五计算，但约定过高，本院应予调整，违约金可按月利息二分计算，时间可自被告收到钢材之日起满30日开始起算。由于第三人未按《钢材销售合同》第十一条约定履行义务，应自被告收到钢材之日起满30日开始起算按中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍负担利息至欠款付清之日止。被告及第三人给付原告的金额之和不应超过所欠货款及违约金数额。一审法院判决：一、被告侯明辉给付原告辽宁丰华友联商贸有限公司货款人民币759376.66元；并以248916.72元为本金，从2011年11月8日起到付清之日止按月利息二分支付原告违约金；以237679.11元为本金，从2011年11月13日起到付清之日止按月利息二分支付原告违约金；以60439.50元为本金，从2011年11月16日起到付清之日止按月利息二分支付原告违约金；以212341.33元为本金，从2011年12月2日起到付清之日止按月利息二分支付原告违约金。二、第三人盖州市丰华置业有限公司在未付被告侯明辉钢材款759376.66元及利息(其中以248916.72元为本金，从2011年11月8日起到付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍负担利息；以237679.11元为本金，从2011年11月13日起到付清之日止按按中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍负担利息；以60439.50元为本金，从2011年11月16日起到付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍负担利息；以212341.33元为本金，从2011年12月2.日起到付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍负担利息)的范围内优先支付给原告辽宁丰华友联商贸有限公司。三、被告侯明辉、第三人盖州市丰华置业有限公司给付原告的金额之和不超过本判决第一项的限额。上列给付义务，限被告、第三人于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。侯明辉不服一审判决，向本院提出上诉。上诉请求：1、请求撤销大石桥市人民法院(2018)辽0882民初1364号民事判决，依法改判上诉人不承担给付责任；2、诉讼费由被上诉人承担。二审法院查明的事实与原审认定的事实一致。二审法院认为，丰华友联、侯明辉、丰华置业三方主体于2011年10月8日共同签订的《钢材销售合同》合法有效，当事人应当按照合同约定行使权利、履行义务。根据当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：一、丰华置业是否已从其给付侯明辉的工程款中将案涉钢材款扣除。二、案涉钢材款应当由谁支付。首先，关于案涉钢材款是否扣除的问题。本案中，丰华置业按合同约定将钢材款扣除，称由其公司与丰华友联结算，这些事实由丰华置业出具的“侯明辉工程造价及结算情况明细表”可以清楚证明，上诉人所建的工程，用钢材全部由丰华置业全额扣除，其中包含侯明辉提供的钢材759，376.66元；故本案上诉人的履行义务已完毕。其次，关于案涉钢材款应当由谁支付问题。丰华友联、侯明辉及丰华置业于2011年10月8日三方共同签订了《钢材销售合同》系各方真实意思表示应为有效，各方均应按照约定履行各自的权利义务。合同第十一条明确约定，如侯明辉未能按合同规定的时间内还款，则丰华置业需将侯明辉所欠丰华友联的全部货款及加价款从应给付侯明辉的工程款中扣除，直接拨付给丰华友联。该条款的约定内容，应视为对担保人所附加的工程款的拨付义务，该义务并非局限于担保责任的承担，还应视为三方另行约定的合同义务条款，出于对当事人意思表示的尊重，同时考量减轻当事人诉累，故在认定丰华置业对案涉钢材款项已作抵扣的前提下，根据三方约定，丰华置业就应当将案涉钢材款项直接划拨给丰华友联。二审法院判决：一、撤销大石桥市人民法院(2018)辽0882民初1364号民事判决；二、被上诉人盖州市丰华置业有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人辽宁丰华友联商贸有限公司货款759，376.66元，并以248，916.72元为本金，从2011年11月8日起到付清之日以237，679.11元为本金，从止按月利息二分支付原告违约金；2011年11月13日起到付清之日止按月利息二分支付原告违约金；以60，439元为本金，从2011年11月16日起到付清之日止按月利息二分支付原告违约金；以212，341.33元为本金，从2011年12月2日起到付清之日止按月利息二分支付原告违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决发生法律效力后，丰华置业不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院作出（2020）辽民申2434号民事裁定，指令本院再审本案。该裁定经审理认为，本案的争议焦点为丰华置业应在什么范围内对案涉债务承担何种责任。2011年10月8日，丰华友联与侯明辉及丰华置业签订《钢材销售合同》，约定如买受方(侯明辉)未能按时履行合同规定的时间内还款，则丰华置业需将买受方所欠出卖人（丰华友联）的钢材款从买受方的工程款中扣除，直接拨付给出卖人。针对合同签订后的履行情况，经原审法院查明，侯明辉没有按照合同约定履行给付钢材款的义务，但丰华友联也没有举证证明其曾及时向丰华置业提出给付钢材款的主张。2012年5月1日，侯明辉在欠款明细表上为丰华友联签字确认，故丰华置业是否应该从2012年5月1日起承担给付丰华友联钢材款本金及违约金的责任，应进一步研究。在此之前，虽然丰华置业承诺在买受方不能按照约定给付钢材款的情况下，由其从买受方的工程款中优先支付案涉钢材款，但丰华置业并不是该钢材款的直接债务人，没有直接给付义务。丰华友联也没有举证证明其曾向丰华置业提出给付钢材款的主张。故二审判决判令丰华置业从2011年11月8日起承担给付丰华友联案涉钢材款及违约金的责任，依据不足。另，丰华友联的一审诉讼请求只是要求侯明辉承担给付钢材款本金及违约金的责任，并没有要求丰华置业承担给付钢材款本金及逾期付款违约金的责任。二审法院向丰华友联释明是否申请丰华置业给付钢材款时，丰华友联表示要求侯明辉和丰华置业共同承担给付责任。基于上述事实，二审法院仅判令丰华置业承担给付责任，对丰华友联要求侯明辉承担给付责任的诉讼请求，没有作出相应判决是否遗漏诉讼请求亦应一并予以考虑。本院经再审查明的事实与原审查明的事实一致。另查，《钢材销售合同》第八条约定：全部赊购，货到当日起每批次每吨每日加收5元的赊购款，期限30天。到期必须结清全部货款及赊购款，如未能结清视为违约。第九条约定：如果在合同履行过程中，买受人未按照合同约定履行相应义务，违约方应承担违约期间按违约金额的日千分之一点五计算的金额作为对守约方的违约赔偿。第十一条约定：如买受方未能按时履行合同规定时间内还款，则担保方（丰华置业）需将买受方所欠出卖人的全部货款及加价款从买方的工程款中扣除，直接拨付给出卖人。第十五条约定：如果需方未能按时履行本合同，担保方（丰华置业）无条件代需方履行。再查，《钢材销售合同》中侯明辉除签字外，还在买受人处加盖大石桥市钢都建筑工程有限公司盖州分公司第三项目部公章。本院再审认为，丰华友联、侯明辉、丰华置业三方主体于2011年10月8日共同签订的《钢材销售合同》，系各方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效。本案争议的焦点问题是：丰华置业是否已从应给付侯明辉的工程款中将案涉钢材款扣除；案涉钢材款应当由谁支付及违约责任计算问题；本案是否遗漏诉讼请求。以下一一论述。（一）关于丰华置业是否已从应给付侯明辉（大石桥市钢都建筑工程有限公司盖州分公司第三项目部）的工程款中将案涉钢材款扣除问题。丰华置业出具的“侯明辉工程造价及结算情况明细表”可以证明，侯明辉所建工程的钢材包含丰华友联提供的钢材759,376.66元，账面显示该款已于2012年3月24日前由丰华置业扣除。对此丰华置业曾于原审提出过异议，但在本次庭审中，其对于已扣除侯明辉钢材款的事实予以认可。故本院对丰华置业已从应给付侯明辉的工程款中将案涉钢材款扣除的事实予以确认。大石桥市钢都建筑工程有限公司盖州分公司第三项目部并无诉讼主体资格，结合其他证据中均表述为丰华置业与侯明辉进行结算，故丰华友联以侯明辉为被告诉讼并无不当。（二）关于案涉钢材款本金、违约金应当由谁支付问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国民法通则》均规定，民事法律行为可以附条件。本案中，丰华友联、侯明辉及丰华置业于2011年10月8日三方共同签订了《钢材销售合同》，其中第十一条约定：如侯明辉未能按合同规定的时间内还款，则丰华置业需将侯明辉所欠丰华友联的全部货款及加价款从应给付侯明辉的工程款中扣除，直接拨付给丰华友联。第十五条约定：“如果需方未能按时履行本合同，担保方（丰华置业）无条件代需方履行。”上述条款一是约定了债务转移的条件；二是达成了侯明辉和丰华置业之间的债务转移合意，由新债务人丰华置业承担了原债务人侯明辉向丰华友联给付钢材款的义务；三是体现了债权人丰华友联的同意；四是在条件成就时（即侯明辉未按期付款，丰华置业将钢材款扣留后），免除了原债务人侯明辉的给款义务。该条款视为三方之间达成了附条件的债务转移合意。在侯明辉未按期给付丰华友联工程款，丰华置业已将该款扣留的情况下，依据上述合同约定，侯明辉欠丰华友联的相应债务应转由新债务人丰华置业承担。（三）关于违约金起算时间及比例问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，依据三方签订的钢材销售合同条款约定，在履行期限届满时（货到30日）仍未结清钢材款的情况下，需承担日1.5‰的违约金。由于合同存在违约金过高的问题，所以原审判决将违约金计算比例调整为月息2分。该调整虽然在一定程度上降低了违约金数额，但混淆了购销合同中的违约金与民间借贷利率之间的区别，亦为不当。本次审理中，丰华置业在扣留钢材款后未按合同约定“直接拨付给丰华友联”，而是占用钢材款多年，有违诚信原则。现有证据可以证明丰华友联曾向丰华置业索要钢材款未果，其未付钢材款的行为给丰华友联造成一定的损失。结合上述案件事实，经当事人申请，本院依法调整违约金比例为日0.65‰。违约金的起算时间应按照合同条款确定，即货到30日后起算。（四）关于本案变更诉请和遗漏诉请问题。丰华友联在诉讼中主动放弃了赊购期间的加价款的请求，本院予以确认。其向一审法院提出的诉讼请求为：要求被告侯明辉给付钢材款并承担违约责任。在原二审程序中变更为：由侯明辉和丰华置业共同承担给付责任。在庭审中，丰华置业对扣留钢材款、钢材款的数额以及给付义务均予以认可，结合案件事实，为避免诉累，本院确定原二审法院直接判令丰华置业承担相应给款责任并无不当。但原二审程序仅判令丰华置业承担责任，未对原告诉请中包括的侯明辉是否承担责任做出裁判，属于适用法律不当，本院予以调整。综上所述，再审申请人丰华置业的再审请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清、适用法律不当，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销大石桥市人民法院（2018）辽0882民初1364号民事判决及本院（2019）辽08民终2534号民事判决；二、盖州市丰华置业有限公司于本判决生效后十日内给付辽宁丰华友联商贸有限公司钢材款本金759,376.66元及以下违约金：以248,916.72元为本金，从2011年11月8日起到给付之日止按日0.65‰支付；以237,679.11元为本金，从2011年11月13日起到给付之日止按日0.65‰支付；以60,439.00元为本金，从2011年11月16日起到给付之日止按日0.65‰支付；以212,341.33元为本金，从2011年12月2日起到给付之日止按日0.65‰支付。三、驳回再审申请人盖州市丰华置业有限公司的其他再审请求。四、驳回原审原告辽宁丰华友联商贸有限公司对侯明辉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计22,788.00元，由盖州市丰华置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王志文审判员  苏 毅审判员  刘剑勇二〇二〇年十二日三十日法官助理王仁书记员韩萌