甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终1283号上诉人（一审原告）：高台县天鹅湖绿色有机水稻农民专业合作社。住所：高台县罗城镇花墙子村。统一社会信用代码：93620724099952764U。法定代表人：许某1，1967年9月15日出生，甘肃省高台县人，住高台县巷道镇红联村九社**，身份证号码×××。被上诉人（一审被告）：许某2，甘肃省高台县人，，住高台县委托委托诉讼代理人：许某3，系许某2胞兄。被上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司张掖市分公司。住所：张掖市甘州区南环路**统一社会信用代码:9162070092525730XT。负责人：马某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：魏某，系该公司职员。上诉人高台县天鹅湖绿色有机水稻农民专业合作社因与被上诉人许某2、中国人民财产保险股份有限公司张掖市分公司因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服甘肃省张掖市高台县人民法院（2020）甘0724民初41号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经听取双方当事人意见并征得同意后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高台县天鹅湖绿色有机水稻农民专业合作社（以下简称天鹅湖农民专业合作社）上诉请求：1、请求依法撤销甘肃省张掖市高台县人民法院(2020)甘0724民初41号民事判决，依法发回重审。2、并判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。本案的基本事实是：上诉人与高台县罗城镇人民政府于2018年6月28日签订了《高台县黑河湿地自然保护区居民转移转产退渔还湿协议》，约定上诉人自愿将（经营的）位于罗城镇花墙子村216.56亩鱼池退渔还湿，高台县罗城镇人民政府给付上诉人安置补偿费1352500元，并汇入了上诉人账户。高台县人民法院于2018年7月2日作出了（2017）甘0724执恢25号执行裁定书，将上诉人的上述款项予以冻结。后上诉人向高台县人民法院提出了执行异议申请，高台县人民法院听证后于2018年10月15日作出了（2018）甘0724执异8号执行裁定书，撤销了（2017）甘0724执恢25号执行裁定书，又将上诉人账户内存款1352500元的60%计811500元予以冻结。上诉人不服该裁定，提出了执行异议之诉，经高台县人民法院及张掖市中级人民法院审理，认为高台县人民法院作出的（2018）甘0724执异8号执行裁定书错误，并判决对上诉人账户内的资金811500元不得执行。被上诉人又申请高台县人民法院对上诉人账户内已解冻的40%的款项中的150000元做了诉前保全措施。被上诉人申请诉前保全措施后提起的诉讼，经高台县人民法院和张掖市中级人民法院审理，驳回了被上诉人的诉讼请求。上诉人认为，基于被上诉人申请人民法院作出的错误诉前保全措施，导致了上诉人诉讼请求所列明的各项损失。二、一审法院适用法律错误。诉前财产保全错误应属于特殊侵权行为，无需考虑主观过错，应由错误保全行为、损害结果、因果关系作为构成要件。诉讼本身存在风险性，当事人既可能因为胜诉而获得利益，也可能因为败诉而承担责任，同时可能在诉讼过程中给当事人造成不正当损失。因此，基于程序公正的原则，诉讼中当事人双方应承受对等的机会和风险。原告一方若败诉，应承担全部风险和责任，也说明其财产保全申请是错误的，应赔偿因财产保全给对方造成的损失。综上所述，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法撤销（2020）甘0724民初41号民事判决，并发回重审。被上诉人许某2辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1、高台县人民法院依据被上诉人的执行申请，依法采取强制措施，对上诉人的帐户资金进行冻结，不存在申请人申请保全而法院采取措施的事实；2、虽2018年10月23日提出了保全申请，要求对上诉人帐户其余541000元予以保全，但被上诉人对该款是否已解冻并不知情，且上诉人自被上诉人执行异议之诉败诉至今未从该帐户领取一分钱，上诉人即使有损失也非被上诉人造成；3、申请保全错误需以申请人主观过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件，许某1所欠被告的案款资金均由原告使用，且许某1在原告处持有60%的股份，被告进行诉前保全是为了自己合法权益得到保障，主观上并无恶意，客观上也未给原告造成任何损失；4、被告在申请诉前保全时依法投保了诉前保全保险，如果申请保全错误，应当由中国人民财产保险股份有限公司张掖市分公司承担赔偿责任；5、诉讼律师费是为被代理人解决法律问题、提供法律服务所需费用，不必然产生，不应由被上诉人承担。综上，应当依法驳回上诉，维持原判。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司张掖市分公司（以下简称人保财险张掖分公司)答辩意见与被上诉人许某2的意见一致。天鹅湖农民专业合作社向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告许某2赔偿因申请错误的诉前保全措施给原告造成的利息损失7305元；2、赔偿因被告申请的错误诉前保全措施给原告造成的律师费10000元，以上合计17305元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审认定：2018年10月23日，被告许某2申请诉前财产保全，请求法院对高台县天鹅湖绿色有机水稻农民专业合作社在甘肃银行股份有限公司高台支行的账户资金150000元予以冻结，并提供中国人民财产保险股份有限公司张掖分公司诉讼保全责任保险担保。高台县人民法院审查后作出（2018）甘0724财保58号民事裁定，对原告高台县天鹅湖绿色有机水稻农民专业合作社在甘肃银行股份有限公司高台支行的账户资金150000元予以冻结。同年11月6日，许某2提起执行异议之诉，要求准予执行高台县天鹅湖绿色有机水稻农民专业合作社在甘肃银行股份有限公司高台支行的账户资金150000元。经高台县人民法院审理，于2018年12月31日作出（2018）甘0724民初3069号民事判决：驳回许某2的诉讼请求。许某2不服判决提出上诉，张掖市中级人民法院于2019年4月23日作出（2019）甘07民终428号民事判决：驳回上诉，维持原判。2019年5月5日，高台县天鹅湖绿色有机水稻农民专业合作社提出解除财产保全的申请，经高台县人民法院审查，作出（2018）甘0724财保58号之一民事裁定书：解除对原告高台县天鹅湖绿色有机水稻农民专业合作社在甘肃银行股份有限公司高台支行的帐户资金150000元的冻结。原告在甘肃银行股份有限公司高台支行的账户是支付利息账户。2020年1月3日,原告向本院提起诉讼，要求二被告赔偿因申请错误的诉前保全措施造成其经济损失17305元。另认定，许某1系原告高台县天鹅湖绿色有机水稻农民专业合作社的发起人、法定代表人、在该合作社享有60%的股份，许某2与许某1民间借贷纠纷一案的民事调解书已经发生法律效力，并进入执行程序。一审认为，原告被冻结的甘肃银行股份有限公司高台支行账户是支付利息账户，该帐户资金产生的利息并不因司法机关的查询冻结而不予计付，故原告被冻结帐户不存在利息损失。原告也没有提供证据证明被冻结帐户的利息损失，原告要求被告支付利息损失的请求没有事实依据，不予支持。关于原告主张的律师费，原告提交的法律顾问合同复印件，并不能证明原告在执行异议之诉中支付了律师费，原告主张律师费10000元缺乏有效证据支持。况且涉诉案件是否聘请律师是当事人自主选择决定的权利，由此产生的费用与被告申请诉前财产保全没有必然的因果关系，原告要求被告承担由此引起诉讼产生的律师费的请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于被告提起诉讼保全申请是否构成侵权及承担责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全造成的损失。“申请有错误”应当理解为不仅包括人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异，未能得到人民法院支持的客观方面，也应包括申请人主观上存在故意或重大过失等过错的主观方面。司法实践中，由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此，当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致，如果仅以当事人的诉讼请求是否得到法院的支持作为诉讼保全申请对错的判断标准，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己的权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。本案中许某1与许某2民间借贷纠纷一案已进入执行程序，许某1是原告高台县天鹅湖绿色有机水稻农民专业合作社发起人、法定代表人，并且在该专业合作社享有60%的股份。被告申请人民法院诉前财产保全冻结原告银行账户资金的行为，符合其认知能力和水平，故被告许某2申请对原告的账户资金冻结，其主观上并无过错，客观上也未超出其行使诉权的合理范围。而侵权责任一般以过错责任为原则，侵权责任规定的无过错责任，并不包含申请保全错误损害赔偿责任，本案属一般侵权纠纷，适用过错责任原则。被告许某2申请法院诉前财产保全行为无过错，不应承担赔偿责任。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。因被告的申请保全行为不存在过错，客观上也未给原告造成损失，故原告要求被告中国人民财产保险股份有限公司张掖市分公司承担保险责任的请求不成立，依法不予支持。被告提出的辩解意见成立，予以采纳。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经合议庭评议，判决：驳回原告高台县天鹅湖绿色有机水稻农民专业合作社的诉讼请求。案件受理费233元，由原告高台县天鹅湖绿色有机水稻农民专业合作社承担。本院预收原告的受理费不再退还。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，二审查明认定事实的证据亦与一审认定事实的证据一致，本院予以确认。本院认为，因保全错误导致权利人遭受损失的，属于侵权行为。因保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。因此，认定申请人保全错误应承担赔偿责任应当具备一般侵权的四个要件，一是行为主观上有过错；二是保全行为违法；三是损害事实存在；四是保全行为与损害后果之间有因果关系，四个要求缺一不可。认定主观上的过错，关键要看申请人是否尽到了合理注意义务。只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。只有申请人出于故意或者重大过失，致使诉讼请求与法院生效判决产生不合适的偏差，该差额诉讼请求范围内的财产保全申请才属于有错误，由此给被申请人造成损失，申请人才应当依法给予赔偿。至于保全行为的违法性，只要在申请法院财产保全时，按照法律规定提供了担保，符合法定程序，申请保全总额未超出其诉讼请求的标的额，目的是为了保障其诉讼后的裁决能够顺得到执行，并经法院审查后裁定准许，则申请财产保全的行为即不具有违法性。同时，对损害的存在，被申请人应当举证证明，否则应承担举证不能的不利后果。虽诉讼请求未被支持是认定申请保全错误的重要考量因素，但申请人申请保全是为预期的诉讼结果能够顺利落实和履行，由于证据原因、对法律的理解和适用等问题，存在诉讼结果和当事人期待不一致、申请人诉请未被支持或者未全部支持的可能，从而导致保全部分或全部错误，这属于诉讼风险，而不能简单的以生效裁判未支持申请人的诉求，就认定存在过错。同时，根据《中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于查询、冻结、扣划企事业单位、机关、团体银行存款的通知》规定，被冻结的款项，不属于赃款的，冻结期间应计付利息，在扣划时其应付给债权单位；属于赃款，冻结期间不计付利息，如冻结有误解，解除冻结时应补计冻结期间利息。”即虽然存款被冻结，但依然可以计付利息。权利人主张利息损失，一般不予支持。主张其他损失的，应审查其必要性、正当性和合理性。综上，本案中，上诉人主张的损失系保全款额自冻结至解冻之日期间，按甘肃银行贷款利息计算的利息损失，并辩解称冻结款项并非存款，而是因签订退渔还湿协议由高台县罗城镇人民政府给付的安置补偿费，其用途是转移生产再发展，因款项被冻结，导致几百亩耕地不能正常耕种造成损失，如按该损失主张数额过高，考虑到被上诉人亦在甘肃银行有贷款，故而以贷款利息计算损失。对此主张，首先，上诉人认可该帐户保全的款项在冻结期间正常计息，即客观上并不存在利息损失，所辩解的土地损失亦无证据证明且于法无据。其次，上诉人未提供证据证明被上诉人申请保全的行为主观上存在过错，以及其主张的各项损失与被上诉人申请保全的行为存在因果关系等符合其他应予赔偿的要件事实，依法应当承担举证不能的法律后果。因此，一审认定被上诉人申请保全行为不存在过错，客观上未给上诉人造成损失，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉请求与查明的事实和法律规定不符，本院亦不予支持。综上，上诉人高台县天鹅湖绿色有机水稻农民专业合作社的上诉意见不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费233元，由上诉人高台县天鹅湖绿色有机水稻农民专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长 杨海全审判员 张文清审判员 高彩虹二〇二〇年十二月二十一日书记员 何文婧附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。