陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终2886号 上诉人（原审被告、反诉原告）：远海建工(集团)有限公司，住所地重庆市。 法定代表人：李远海，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：邹先勇，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张力，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西隆盛轩建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市新城区。 法定代表人：林海，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：第五军，陕西莱锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙瑜，陕西莱锦律师事务所律师。 上诉人远海建工(集团)有限公司（以下简称远海公司）因与被上诉人陕西隆盛轩建筑工程有限公司（以下简称隆盛轩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泾阳县人民法院(2020)陕0423民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。上诉人远海公司的委托诉讼代理人邹先勇、张力，被上诉人隆盛轩公司的委托诉讼代理人第五军、孙瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 远海公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并支持上诉人的一审反诉请求；2、一审和二审案件受理费、保全申请费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定“远海公司在案涉项目结算后隆盛轩公司未按约支付工程款，经隆盛轩公司多次催要后方支付至工程款的80%，远海公司失信在先”属事实认定错误。本案中，被上诉人并未举示证明上诉人支付进度款80%的前提条件成就，一审法院并未审查就认定上诉人未按约支付工程款不当。被上诉人并未举示证据证明其多次催告上诉人支付款项，上诉人未收到被上诉人的催要，也未认可其进行了催要，一审法院认定上诉人“多次催要”、“失信在先”不当。2、一审判决认定“工程结算后至今远海公司虽付款至80%，但案涉项目已投入使用……故对隆盛轩公司请求远海公司支付下余工程款符合法律规定，本院予以支持”，属事实认定错误。本案上诉条件并未成就，不应承担支付余下款项，即使应支付，其付款条件也未成就，不应承担违约责任。3、一审判决认定上诉人要求被上诉人承担违约责任显失公平，其不构成违约，属事实认定错误，且法律认定错误。上诉人主张被上诉人承担违约责任是有合同根据的。上诉人收到函件后拒绝供货和进场施工，已构成违约，一审法院对此事实认定有误。涉案三份合同合法有效，不存在显失公平，一审适用法律有误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。 隆盛轩公司辩称，一审判决认定事实清楚，远海公司逾期支付隆盛轩公司工程款已构成严重违约。隆盛轩公司与远海公司已经进行了工程款结算，远海公司应当按照工程结算清单支付隆盛轩公司工程款。远海公司在双方结算后，未按约定支付隆盛轩公司工程款违约在先，一审法院对该部分是事实认定清楚，请求二审法院予以维持。一审法院认定远海公司违约在先，且要求供货通知并未送达隆盛轩公司，一审法院对该部分事实认定清楚，适用法律正确，远海公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。 隆盛轩公司向一审法院起诉请求：1、请求被告支付原告工程款609932.4元，利息损失28743元（暂计算至2019年8月19日，以及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际清偿之日的利息）；2、本案诉讼费、保全担保费、保全费由被告承担。 远海公司向一审法院反诉请求：1依法判令被反诉人支付反诉人差价损失634695.24元；2依法判令被反诉人支付反诉人违约金333243.3元；3本案反诉诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2018年，隆盛轩公司与远海公司就陕西211国道泾阳县城过境公路改建工程LJ-2标段分别签订了《路面沥青砼购销合同》、《路面沥青砼施工专业分包合同》、《水稳层机械施工分包合同》。其中《路面沥青砼购销合同》约定了沥青砼材料规格型号、固定综合单价等相关要求，该合同第五条1款约定“每月根据乙方通过验收的实际供货量待业主当期工程进度款到位后且收到乙方合法有效的发票后7个工作日内，用银行转账方式支付当期进度款的80%，供货完毕工程完工并经有关部门整体验收合格、资料交档、双方办理结算后30日内支付到97%，扣3%质保金，质保期满后若无质量问题或质量问题已经得到妥善解决后一次性付清”。第八条2款约定远海公司未按约付款超期1个月以上，远海公司应当对隆盛轩公司按前款部分金额的同期商业银行贷款利率承担逾期付款违约责任，但隆盛轩公司不得因此中断或延迟供货。《路面沥青砼施工专业分包合同》、《水稳层机械施工分包合同》施工内容分别是“改性乳化沥青、热沥青同步撒铺碎石下封层和沥青混凝土面层工程施工”、“水泥稳定碎石层工程机械施工”，工期均为365天，工程劳务款支付在业主工程款到位后7个工作日内支付进度款80%，竣工验收合格、通过结算后支付到97%，余下3%作为质保金在质保期（同施工合同质保期规定）满后付清（无息），两份合同第十三条2款特别约定隆盛轩公司累计两次及以上未按远海公司通知及合同要求施工的，远海公司有权单方解除合同，且有权另行找其他单位施工。远海公司对隆盛轩公司已完成的合格工程量以70%结算，剩余30%价款作为远海公司对隆盛轩公司工期延误的损失赔偿，远海公司可直接在结算款中扣除；同时两份合同分别就双方权利义务、付款方式、违约责任等事宜进行了约定。2018年7月20日双方就案涉三份合同工程进行了结算并出具结算单，载明1沥青面层工程数量208928㎡cm、合价1938851元，2沥青机械施工208928㎡cm、合价731248元，3水稳层机械施工27111.69吨、合价379563元，合计工程款3049662元，已付工程款945587元，下欠工程款2104075元。工程结算后远海公司向隆盛轩公司支付部分了工程款，现仍下欠工程款609932.4元。 另查明，2018年12月11日隆盛轩公司在重庆市渝北区人民法院起诉远海公司后撤诉，该法院出具民事裁定书一份。2020年1月10日隆盛轩公司与远海公司就案涉项目起诉至本院，并分别于2020.1.10、2020.8.7向本院缴纳案件受理费5093元、5094元，2020.2.26向本院缴纳保全申请费3770元，申请诉讼财产保全向阳光财产保险股份有限公司咸阳中心支公司缴纳诉讼财产保全责任保险保费1950元。 一审法院认为，隆盛轩公司与远海公司签订的陕西211国道泾阳县城过境公路改建工程LJ-2标段《路面沥青砼购销合同》、《路面沥青砼施工专业分包合同》、《水稳层机械施工分包合同》均系双方真实意思表示，在平等自愿基础上签订，依法成立、合法、有效。本案的争议焦点在于隆盛轩公司在工程结算后未继续向远海公司提供沥青砼材料及进行项目施工是否违约。远海公司认为根据双方签订的《路面沥青砼施工专业分包合同》、《水稳层机械施工分包合同》第十三条2款的约定及远海公司向隆盛轩公司发送两次要求供货及施工通知且实际与第三方公司重新签订了沥青砼供货及施工合同产生了损失的事实，隆盛轩公司属于违约；而隆盛轩公司认为其在工程结算后且远海公司未按约支付工程款，同时也未收到任何通知的情况下，有权拒绝行使合同履行抗辩权，不存在违约行为。本院认为当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则，远海公司在案涉项目结算后隆盛轩公司未按约支付工程款，经隆盛轩公司多次催要后方支付至工程款的80%，远海公司失信在先且要求供货施工的通知并没有送达至隆盛轩公司，据此要求隆盛轩公司承担违约责任，显失公平，不符合法律规定，故本院认定隆盛轩公司在工程结算后未继续向远海公司提供沥青砼材料及进行项目施工不构成违约。 当事人应当按合同约定全面履行义务，隆盛轩公司依约向案涉项目提供沥青砼材料并进行约定施工，远海公司对此事实认可且双方就隆盛轩公司提供的材料及施工工程量进行了货款及工程款的结算。同时根据双方签订的三份合同约定远海公司应在工程款到位后7个工作日内支付工程款80%，竣工验收后付至97%，下余3%作为质保金（质保期同施工合同质保期），工程结算后至今远海公司虽付款至80%，但案涉项目已投入使用；质保期虽约定同施工合同，就本案质保期未明确约定。故本院认为质保期从结算后计算两年符合常理及法律规定，故对隆盛轩公司请求远海公司支付下余工程款符合法律规定，本院予以支持；隆盛轩请求的利息损失标准符合合同约定及法律规定，本院予以支持；但利息起算时间本院认为宜以质保期满后次日起算，即2020年7月21日起计算。对隆盛轩公司请求远海公司承担本案诉讼保全的担保费，无书面合同约定，不符合法律规定，本院无法支持。 当事人存在违约行为则承担违约责任，而本案经认定隆盛轩公司不构成违约，故远海公司反诉请求隆盛轩公司承担赔偿损失及支付违约金的诉求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第六十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）远海建工（集团）有限公司于本判决书生效后十日内向原告（反诉被告）陕西隆盛轩建筑工程有限公司支付下欠工程款609932.4元，并从2020年7月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担该款的利息；二、驳回原告（反诉被告）陕西隆盛轩建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）远海建工（集团）有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费10187元，原告（反诉被告）已预交，由被告（反诉原告）远海建工（集团）有限公司承担；本诉保全申请费3770元，由被告（反诉原告）远海建工（集团）有限公司承担；反诉案件受理费6740元，被告（反诉原告）已预交，由被告（反诉原告）远海建工（集团）有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：被上诉人隆盛轩公司提供的证人胡某某的证言及胡某某与牟云鹏电话录音一份，来源合法，客观真实，且能够互相印证，本院对其真实性予以采信。 二审查明的事实与一审基本一致。另查明，牟云鹏曾系上诉人远海公司工作人员，负责工程结算等事宜，并曾于2018年7月20日在涉案工程结算单上签字。牟云鹏在与证人胡某某通话时称，上诉人远海公司与被上诉人隆盛轩公司已于签订结算单时同时签定了解除合同，解除合同是牟云鹏签的，并已将合同送至上诉人远海公司处，解除合同上诉人远海公司知情且同意。又查，上诉人远海公司自述涉案工程于2018年4月至2019年5月期间全线暂停施工，根据其向被上诉人隆盛轩公司邮寄的《关于要求按时进场施工的通知》所述，上诉人远海公司曾于2019年7月11日通知被上诉人隆盛轩公司进场施工，但未果。就被上诉人隆盛轩已完成部分施工，上诉人远海公司进行了分项验收，验收合格，但因工程未完工，未进行综合竣工验收。 本院认为，本案的焦点为上诉人与被上诉人间的合同关系是否解除以及上诉人应承担支付工程款责任的条件是否已满足。 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。本案中，上诉人与被上诉人对双方的合同关系及已完成工程的工程款、已付款金额均无异议，本院对此予以确认。被上诉人隆盛轩公司在签订合同后，按照合同约定完成了部分施工，但是在合同履行过程中，因涉及拆迁等因素，工程停工长达一年多之久，上诉人远海公司作为涉案工程的发包方，在被上诉人根据合同约定进场施工后应当负有妥善处理涉案工程前期问题、保证工程正常施工的义务，上诉人远海公司应当就涉案工程在被上诉人进场施工后因故长期暂停承担违约责任，且长时间工程暂停足以使双方之前签订的合同目的无法实现。被上诉人隆盛轩公司主张其与上诉人远海公司已于2018年7月20日签订结算单同时解除了合同关系，虽未提供解除合同的相关文书，但是被上诉人隆盛轩公司提供的证人证言及证人与上诉人远海公司项目工作人员的通话录音已能够证明该事实，且该解除合同的行为符合常理及法律规定，本院对其该主张予以采信。上诉人与被上诉人间的合同关系已于双方达成解除合同的合意时解除，且被上诉人隆盛轩公司对于合同的解除不存在过错，故上诉人远海公司基于原合同要求被上诉人承担违约损失及违约金一节无事实和法律依据，本院不予采信。 对于焦点二，上诉人与被上诉人间合同关系虽已解除，但是对于被上诉人隆盛轩公司主张按照双方签订的结算单要求上诉人远海公司承担给付责任及逾期付款责任符合法律规定，原审判决对此认定亦并无不当，本院对此予以维持。至于上诉人远海公司所述工程未竣工验收且未收到发票不符合约定的付款条件继而拒绝给付剩余工程款一节，因被上诉人对于该工程长期拖延未完成施工并无过错，且上诉人亦认可就被上诉人隆盛轩公司已完成工程的分项验收已通过，原审判决判令上诉人远海公司在已完成工程结算两年后承担付款责任及逾期付款的违约责任并无不当，本院予以维持，上诉人远海公司该项主张无法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人远海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10187元，由远海建工（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 辉 审判员 闫亚君 审判员 马 莹 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 罗琳娜