广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终2015号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某，男，1970年7月18日出生，汉族，大专文化，中共党员，户籍所在地广东省深圳市罗湖区。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人吴某犯危险驾驶罪一案，于2019年3月7日作出（2018）粤0307刑初3988号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某提出上诉，本院经审理认为原判认定事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回深圳市龙岗区人民法院重新审判。深圳市龙岗区人民法院经重审后，于2020年7月31日作出（2019）粤0307刑初2919号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉理由并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2018年6月30日23时24分许，被告人吴某饮酒后驾驶粤Ｂ×××**号牌小型汽车行驶至深圳市龙岗区路段时，被执勤民警查获。执勤民警对被告人吴某进行呼气式酒精检测，结果为159ｍｇ／100ｍ1，随后执勤民警将其带至医院抽取血样。经广东南天司法鉴定所鉴定，吴某血液中检出乙醇成分，其含量为165.52mg/100ml。另查，案发当日23时17分51秒(通话记录记载时间)，被告人吴某在龙岗区代驾平台下单，代驾司机朱某泉接单后拨打被告人吴某电话，并告知吴某其距离约3公里，吴某挂掉电话，后取消订单。23时24分27秒(深圳市公安局交通警察支队交通科技处停车场监管系统截图时间)，被告人吴某的车辆经过清林路(市界)出深监测点，随即经过清林路交警设卡查车的场所并靠边停车，停车点正是交警大队派出的警戒点位置，吴某停车时被交警大队警戒人员发现并被执法记录仪拍摄。交警上前后，吴某在车上操作手机、拨打电话。23时25分45秒(通话记录记载时间)，代驾司机龙某接到吴某位于某食府呼叫的代驾订单并拨打吴某电话，后双方协商一致取消订单。23时27分，代驾司机陈某军接到吴某位于某食府呼叫的代驾订单并拨打吴某电话，后订单被取消。再查，被告人吴某驾驶机动车从某大厦出发，行驶约100米后驶入清林路，在清林路行驶约200米便靠边停车，随后被交警部门查获，其停车位置距离前面设卡查车点约100米，停车点刚过车辆识别卡口监测点。原判认定上述事实的证据有：1、抓获经过，证实龙岗大队龙城中队执勤民警在发现被告人吴某有饮酒驾车行为，于23时39分对其进行酒精吹气测试，测试结果为：159mg/100ml，于23时55分将其带至龙城医院抽取血样，移交进行下一步侦查。2、人口信息表、违法犯罪经历比对报告，被告人吴某未发现违法犯罪经历。3、呼出气体酒精含量检测结果单、抽血告知书、强制措施凭证单。4、龙岗交警大队出具的情况说明，因案发时吴某及证人刘某苗没有携带身份证，无法提供其二人身份证复印件。5、取消订单截图两张，显示时间分别为2018年6月30日23：27，2018年6月30日23：28，起止地点均系从某食府到某食府，取消原因分别为与用户协商一致司机取消订单及用户不接电话司机取消订单。6、某汽车技术开发服务有限公司出具的吴某手机号码（153××××****）呼叫代驾的消单记录，证实系统显示2018年6月30日23时17分订单取消，取消原因为没喝酒，自己回去，呼叫代驾的开始地址为某商务中心；2018年6月30日23时25分订单取消，取消原因为与用户协商一致取消订单，开始地址为某食府；2018年6月30日23时27分订单取消，未显示取消原因，开始地址为某食府；2018年6月30日23时27分订单取消，取消原因为与用户协商一致取消订单，开始地址为某食府；2018年6月30日23时28分订单取消，取消原因为用户不接电话，开始地址为某食府。7、停车监管系统截图，显示过车信息车牌号码为粤Ｂ×××**，识别时间为2018-06-30，23：24：27，监测点为清林路（市界）出深。8、龙岗交警大队出具的情况说明，因吴某无法提供当天小孩就诊材料，无法核实小孩是否存在肚子疼的事实；从吴某吃饭的某大厦直至其查获地点距离约300米，因该路段未有监控视频，无法核实其实际的驾驶距离、时间及车速。9、监测点信息及图片，证实吴某驾驶的粤BMO2**小汽车于2018年6月30日23时24分27秒在清林路（市界）出深，于2018年6月30日23时47分29秒在清林路（市界）入深。10、通话记录，23时17分51秒，朱某泉拨打被告人电话，通话时长14秒；23时25分45秒，龙某拨打被告人电话，通话时长1分7秒，23时32分许，龙某拨打被告人电话，通话时长1分7秒；23时27分、34分，陈某军两次拨打被告人电话，通话时长分别为27秒、18秒。11、龙岗交警大队龙城中队出具的关于对醉酒嫌疑人吴某案件中几个疑点的回复，内容为：一、停车场监控视频截图所显示的时间为深圳市公安局交通警察支队科技处系统后台自动显示的，当时是否与北京时间同步现在已无法核实，因为卡口数据的上传受网络的原因有可能会延缓，故造成系统显示的时间与现场执法记录仪的时间会不一致，且由于该车辆卡口系统信息储存介质只能存储三个月的有效期，目前系统已经无法提取事发时间段的相关数据。二、吴某使用手机号153××××****在当日23时17分在代驾平台下单，通过从Ｅ代驾总部北京市亿心宜行汽车技术开发服务有限公司调取的订单记录，从记录可以清楚地显示该时间的通话为取消订单，取消原因为用户自行消单，而之后的相关通话均为吴某停车在路边被交警查获后所使用的手机记录（附Ｅ代驾总部出具的消单记录一份）。三、吴某驾驶粤Ｂ×××**号牌小车从龙岗区某商务中心旁边出来进入清林路准备由东往西方向行驶（该行驶距离约为300米），其停车的位置刚刚好为车辆卡口识别监控系统下，且前方所有车辆正在缓慢行驶接受设卡查车点依次接受酒精检测，该车停车点证实交警大队派出的警戒点位置，其停车时刚刚好被交警大队警戒人员发现并被执法记录仪拍摄，警戒点距离设卡查车点约100米的距离，从执法记录仪可以清晰地看见查车点和待检车辆缓慢行驶的视频，吴某否认看见前方有交警设卡查车，警戒人员发现吴某车辆靠边停车有嫌疑时才主动过去控制驾驶员和使用执法记录仪进行取证的。12、吴某提交的关于涉事过程的书面材料，说明其预约代驾的情况、其一贯表现以及其非主观醉驾行为；其提交的打印版的代驾预约单、相关的通话清单以及其驾驶证、行驶证等材料，显示其有多次代驾预约记录，预约时间在2018年6月30日23时17分、23时25分、23时27分、23时28分，与181××××****（朱某泉）号码在6月30日ｌ23时17分有呼入记录、在23时26分有呼出记录，与139××××****（龙某）在6月30日23时25分、23时32分有呼入记录，与153××××****（陈某军）在6月30日23时27分、23时34分有呼入记录以及在23时36分至39分间有三次呼入未接记录。13、证人刘某苗证实其于案发当时乘坐其老公吴某驾驶的粤Ｂ×××**号牌车辆行驶在龙岗区中心城清林路时遇到交警查车，其老公因涉嫌饮酒驾驶机动车被交警查获。其老公是喝了一点酒，是6月30日19时许在龙岗区喝酒，喝的是啤酒，大约是6月30日23时10分许离开喝酒的地方，其老公驾驶车辆从车库出来的，因其对路不熟，不知道路线（刚从停车场路口出来）。其车上没有代驾人员，是停车等待代驾人员，车辆是停止状态被交警查获的。当时车上一共有三人，其俩夫妻还有一个孩子。14、证人朱某泉的证言，证实其在2018年6月30日23时17分许，其接到一个顾客的代驾单，接到单后就打顾客电话153××******询问位置，当时其跟顾客说其距离大概有3公里，随后顾客就直接挂了电话，23时24分左右顾客就把代驾单取消了。在接单后跟顾客通过一次电话，之后就没有再次通话了。15、证人龙某证实其在2018年6月30日23时许接到一个清林路的代驾单，其和顾客吴某通过两次电话，第一次他说的地点是他吃饭的地方，其说地方比较偏，不太好找，吴某说他自己把车挪出来开到马路边等其。第二次其到达了他说挪车出来的那个地方，其打电话问他在哪里，他接通了电话，但没有说话，听电话那头好像是被交警把他的电话给扣留了。从第一次与吴某通话到其到达他所说的地点并第二次通话，中间隔了大概六、七分钟的样子。当时其到达吴某说的那个地点时，他已经被交警控制了，好多交警围着他。16、证人陈某军证实2018年6月30日23时27分，其收到Ｅ代驾平台推送的代驾单，之后就用其手机（153××××****）与客户（153××××****）联系。第一次通话是在23时27分，通话时长26秒，其问客户在哪个位置，对方告诉其在大运城邦门口。大概6分钟后其到了大运城邦，看到有交警在查车，打其电话的那客户被交警拦下来了，因为其帮这个客户代驾过几次，认得他的车。其打电话给他，第二次通话时间是23时23分，通话时长17秒，客户那边很吵，他被交警查了。之后其打了几个电话过去，分别是23时36分、23时37分、23时39分，客户没有接电话。其之前帮这个客户代驾过几次，基本都是在或天健城接单，开其车回大运城邦。当晚23时27分，153××××****手机号的车主单的定位是在大运城邦，当时有好几个同行都接到这个客户的单。17、被告人吴某供述2018年6月30日19时许，其在亲戚家吃饭，期间喝了3大杯左右的德国啤酒，还喝了4小杯左右卡木洋酒。23时左右吃完饭，其亲戚的小孩因肚子不舒服吵着要回家，其用手机ＡＰＰ软件叫了Ｅ代驾，后因Ｅ代驾找不到其所在的位置，就和代驾约好在清林路上等。随后其便驾驶粤Ｂ×××**号牌机动车载着其老婆和一个孩子从某大厦停车场出发往清林路方向走，行驶至龙岗区被交警查获。其吹气酒精检测结果为159ｍｇ／1Ｏ0ｍｌ，血液酒精检测结果是165.52ｍｇ／100ｍｌ。当天晚上23时17分许其通过Ｅ代驾ＡＰＰ直接叫了5个代驾（当时喝多了，不知道怎么回事直接在手机上点了五次代驾），其下完单后有个叫朱某泉的代驾司机马上就接了单，他用手机181××××****找其电话。其在等朱某泉过来时，23时25分许，有个叫龙某的代驾司机也接了单，其让龙某按定位过来。23时26分许，其打电话给朱某泉说他的位置太远了，让他把单取消，后来还有三个代驾接了单。龙某是23时32分左右打其电话，说他到了，其就那里刚刚被龙岗交警查获。关于为什么不走路出去找代驾进来开车，其称没有考虑到这些，所以犯了低级错误，其在被交警查获后根本没有处理代驾订单的事情。18、司法鉴定意见书，经检定，吴某血液中检出乙醇成分，共含量为165.52mg/100ml。鉴定意见已告知被告人。19、现场勘验检查笔录，证实经对现场进行勘查，某商务中心大厦停车场至出口到米，出口清林路至吴某停车位置约200米，吴某停车位置距离查车点约100米，停车点位于车辆识别卡口下方约5米处（已过），潜伏哨位于行右侧吴某停车点旁边。20、视听资料，执法记录仪记录的视频光盘一张，视频显示在23时23分57秒许被告人吴某驾驶车辆停靠路边，之后接受检查的全过程，期间不停操作手机，并几次与人通话，吴某及同车人员跟交警强调已叫代驾，在等代驾过来，车上有一孩子的声音“你们要干嘛，不要打我爸”。原判认为，被告人吴某醉酒在道路上驾驶机动车，其行为已经构成危险驾驶罪。被告人吴某及其辩护人提出吴某已呼叫代驾，其行为显著轻微的辩解及辩护意见，经查，即使被告人吴某存在呼叫代驾的行为，其仍将车辆驾驶约100米进入清林路，随后并未在路边停车等待代驾人员交接，而是继续向前行驶约200米，并在距离设卡查车点约100米的位置停下，综合被告人吴某的驾驶距离，行驶道路以及血液酒精含量，吴某的行为不符合情节显著轻微而免予刑事处罚的条件，因此，对被告人的辩解及其辩护人的该点辩护意见，不予采纳。鉴于被告人吴某系初犯，犯罪情节较轻，归案后认罪、悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院依法对其宣告缓刑。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。公诉机关对被告人吴某的量刑建议合法合理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第一、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决:一、被告人吴某犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，缓刑三个月，并处罚金人民币四千元。二、禁止被告人吴某在缓刑考验期（三个月）内在公共场合饮酒。宣判后，原审被告人吴某上诉提出：其事前有叫代驾，主观没有醉驾意愿，其驾车时间短、车速慢、距离短、没有造成任何负面伤害，事发后主动配合交警部门调查，原审认定的时间前后矛盾，事发时正在送肚子疼的小孩回家看医生，情况比较危急，请求免于刑事处罚。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人吴某醉酒在道路上驾驶机动车，其行为已经构成危险驾驶罪。本案证人证言、代驾预约单、取消订单截图、通话清单、抓获经过等证据相互印证，足以证实原判认定的事实。上诉人吴某虽称事发时正在送肚子疼的小孩回家看医生，但其并未提供相关证据予以证实，且龙岗交警大队出具的情况说明因吴某无法提供当天小孩就诊材料，故无法核实小孩是否存在肚子疼的事实，故上诉人吴某所提相关上诉理由无证据支持，本院不予采纳。原判根据吴某犯罪事实，并综合吴某系初犯，犯罪情节较轻，归案后认罪、悔罪态度较好等情节，对其判处缓刑并无不当，上诉人吴某请求免予刑事处罚的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武  文  芳审判员 张    薇审判员 王  恩  建二〇二〇年十二月一日书记员 陈思莼（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。