四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终821号 上诉人（原审被告）：南江县天然气有限责任公司，住所地四川省巴中市南江县南江镇红星街**。 法定代表人：冯礼庄。 委托诉讼代理人：兰顺武，四川公达信律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：四川长江创业能源集团有限公司，，住所地四川省成都市金牛区星辉东路**** 法定代表人：冯礼庄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈向东，男，1972年8月15日出生，汉族，大学文化，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：兰顺武，四川公达信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南江县国有资产管理局，，住所地四川省巴中市南江县南江镇光雾山大道城庙段** 法定代表人：周浩，该局局长。 委托诉讼代理人：李勇，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雪，泰和泰律师事务所律师。 上诉人南江县天然气有限责任公司（以下简称：南江天然气公司）、四川长江创业能源集团有限公司（以下简称：长江公司）因与被上诉人南江县国有资产管理局（以下简称：南江国资局）公司决议纠纷一案，不服四川省南江县人民法院作出的（2020）川1922民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南江天然气公司、长江公司上诉请求：1.撤销四川省南江县人民法院（2020）川1922民初1282号民事判决；2.改判驳回南江国资局对南江天然气公司、长江公司的诉讼请求；3.案件受理费由南江国资局承担。事实及理由：一、一审部分认定的事实缺乏证据证明，部分已查明的事实没有认定。1.根据2019年1月14日南江天然气公司股东会决议所载，长江公司是作为股东签字、盖章，而不是一审认定的长江公司制作南江天然气公司决议；2.2020年4月20日，南江天然气公司召开了董事会并作出决议，该决议内容和南江国资局知晓该决议的相关证据已提交法庭，南江国资局并没有诉请撤销或确认无效，该决议有效。因南江国资局指派的人员持有南江天然气公司印章，拒不向营业执照上载明的法定代表人移交，也不向股东会任命的法定代表人移交。故南江天然气公司对律师的授权委托书无法加盖南江天然气公司印章，而由冯礼恭代表南江天然气公司出具授权委托书。二、一审适用法律错误。一审在审理过程中没归纳争议焦点并征求双方的意见。故一审判决的理由和结果属于裁判突袭，程序错误。根据南江国资局的民事起诉状，双方争议的焦点是，2019年1月14日南江天然气公司是否召开过临时股东会，其股东会决议是否是长江公司单方擅自作出。根据一审认定的事实，南江天然气公司于2019年1月14日合法的召开了临时股东会，并作出了有效的决议。南江国资局诉讼请求不成立，应予以驳回。一审认为，长江公司根据公司法和公司章程的规定，长江公司作为南江天然气公司的股东要召集股东召开股东会，须满足董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责及监事会或者监事不召集和主持会议这一前置要件。依照《中华人民共和国公司法》第四十条之规定支持南江国资局诉讼请求，系理解法律错误，上述理由和法律规定是股东会决议程序存在瑕疵被撤销的理由，而不是股东会不成立的理由。根据南江天然气公司的章程，临时股东会是由代表四分之一股权的股东提议可以召开股东会，即根据章程规定，临时股东会的提议权首先是赋予了股东。一审依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》解释（四）第五条之规定支持南江国资局的诉讼请求，与一审认定的相关事实相矛盾，适用法律错误。 南江国资局辩称，1.一审认定为长江公司制作的股东会决议并无不当。有限责任公司的股东通过股东会行使股东权利，决定和变更与公司相关的民事法律关系，并形成股东会决议，该过程是一种多方法律行为，即需全体股东实际参加会议；2.冯礼恭非南江天然气公司法定代表人，无权代表南江天然气公司；3.南江天然气公司董事长自2014年8月28日就已经变更为吴斌，仅吴斌才有权召集和主持临时股东会。长江公司作为持股1l%的股东无权直接提议并通知召集股东会，其声称的所谓股东会，提议、召集、主持、出席人数均不符合相关规定，也无南江国资局追认。且也无任何图片、视频、录音等证据证明其真实召开了股东会，说明该会议并没有实际召开。 南江国资局向一审法院起诉请求：1.判决确认2019年1月14日《南江县天然气有限责任公司股东会决议》不成立；2.本案诉讼费由长江公司承担。 一审法院认定事实：南江天然气公司于2000年6月成立，并制定公司章程，其主要内容：第八条：股东四川长江创业能源集团有限公司持股51%，股东南江国资局持股49%。第十二条：股东的权利，1.出席股东会，并根据其出资额享有表决权；2.有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告；3.享有选举和被选举为公司董事、监事；4.按实缴的出资比例分红利；4.公司新增资本金或其他股东转让股份时有优先认购权；5.公司终止后，依法分得公司剩余财产。第十五条：为保障公司经营活动的顺利、正常开展，公司设立董事会和监事会，董事会、监事会向股东会负责。第二十五条：公司股东会为最高权力机构，公司股东会由全体股东组成。股东会会议，由股东按出资比例行使表决权。股东会分定期会议和临时会议，股东会定期会议每半年召开一次。股东会由董事长召集、主持，董事长因特殊原因不能履行该项职责时，可由董事长指定其他的董事主持，董事长届时未主持或未指定人主持股东会，可由大股东主持会议。经代表四分之一以上股权的股东、三分之一以上董事或监事提议，董事长可以召开临时会议，应于会议召开十五日前通知全体股东。2014年8月28日，南江天然气公司在成都市金牛区××路××号××室召开董事会，参会董事冯礼庄、曾炜、陈向东、张必江、岳川，列席人员吴斌。董事会决议主要内容：1.董事会同意冯礼庄辞去公司董事及董事长职务并同意四川长江创业能源集团委派吴斌为公司董事会董事。全体董事一致选举吴斌担任公司董事会董事长。2.董事会决定聘张必江同志为公司总经理，王娟为公司常务副总经理，夏绪章为公司副总经理兼财务总监，岳川为公司副总经理。同意岳川辞去代总经理职务，同意侯兴林辞去副总经理兼财务总监职务。2018年11月19日，长江公司向南江国资局发函,提议于2018年12月4日召开临时股东会议，会议议题：1.股东会确认长江公司的因缺位而另派董事的合规；2.交给董事会由贵办提出的国有资产的清核工作的开展。同年12月11日，南江国资局向长江公司回复，1.我方不同意你方提出的南江天然气公司临时股东会议题；2.同意召开南江天然气公司临时股东会，我方提议股东会议题为：股东双方派员对投入进行全面清算，明晰双方股权；3.若你方对我方提议的南江天然气公司召开临时股东会的议题无异议，双方商定择时召开南江天然气公司临时股东会。同月26日，长江公司向南江国资局回复，其主要内容为：本次临时股东会召开时间为2019年1月14日下午2:30，地点，南江天然气公司**会议室，届时希望双方股东准时参加。2019年1月3日，南江国资局再次向长江公司回复，其主要内容为：临时股东会召开的时间由股东双方协议确定。2019年1月14日，南江天然气公司临时股东会会议记录，其主要内容：会议名称：南江天然气有限责任公司临时股东大会，会议时间：2019年1月14日下午14:30，会议地点：南江天然气公司三楼会议室，因公司将三楼会议室关闭，故开会地点变更为二楼会议室。出席会议股东：出席本次会议股东1名，长江公司，占公司总股本的51%。会议召集人：公司股东长江公司，会议主持人，公司法定代表人冯礼庄，其他参加人员和会议记录人系空白。会议议程为：1.宣读各项议案及重新委派董事成员。2.评议及表决结果：股东长江公司对本次议案表示同意，本次同意股占公司股份数51%。3.宣读本次会议通过的表决。4.主持人宣布本次大会结束。同日，长江公司制作南江天然气公司股东会决议，其主要内容：根据《中华人民共和国公司法》及本公司章程，经与会股东协商，一致通过如下决议：1.同意吴斌辞去公司董事长及董事并免去其职务，曾炜辞去公司董事并免去其职务，免去冯礼庄董事职务，重新委派冯礼恭、张启明、刘继德为公司董事，公司新一届董事由冯礼恭、刘继德、张启明、张泌江、岳川组成。2.关于监事会问题，由于南江县国有资产管理和监督委员会办公室缺席，待下一次股东会或董事会落实双方股东委派新一届监事会。3.由于南江县国有资产管理和监督委员会办公室缺席，关于国有资产投入及股东投入清理清算工作在下一次股东会或董事会上再议。4.同意就上述变更事项修改公司章程相关条款。股东会成员冯礼庄签字盖章。南江国资局起诉认为，长江公司在根本没有召开临时股东会的情况下，单方擅自作出《南江县天然气有限责任公司股东会决议》。该决议实际上没有召开临时股东会，也没有依据公司法和公司章程规定由董事长吴斌召集会议，股东会决议和股东会会议纪要都是长江公司单方制作，不能代表南江天然气公司的公司意志。长江公司所谓的临时股东会实际上没有真正召开，其所谓的召集程序、决议程序都严重违法，违反公司章程，不具备成立股东会决议的必要程序和形式要件。请确认2019年1月14日《南江县天然气有限责任公司股东会决议》不成立。 一审法院认为，有限责任公司的股东会议，应当由符合法律规定的召集人依照法律或公司章程规定的条件，召集全体股东出席，并由符合法律规定的主持人主持会议。《中华人民共和国公司法》第四十条规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设立监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”《南江县天然气有限责任公司章程》第二十五条规定：“公司股东会为最高权力机构，公司股东会由全体股东组成。股东会会议，由股东按出资比例行使表决权。股东会分定期会议和临时会议，股东会定期会议每半年召开一次。股东会由董事长召集、主持，董事长因特殊原因不能履行该项职责时，可由董事长指定其他的董事主持，董事长届时未主持或未指定人主持股东会，可由大股东主持会议。经代表四分之一以上股权的股东、三分之一以上董事或监事提议，董事长可以召开临时会议，应于会议召开十五日前通知全体股东。”根据公司法和公司章程的规定，长江公司作为南江天然气公司的股东要召集股东召开股东会，须满足董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责及监事会或者监事不召集和主持会议这一前置要件。本案长江公司所提供的证据不足以证明自己召集并主持的股东会具备上述前置要件。故长江公司作为召集人和主持人不符合公司法、公司章程规定的条件，其以南江天然气公司名义于2019年1月14日作出的《南江县天然气有限责任公司股东会决议》不成立。据此判决：南江县天然气有限责任公司于2019年1月14日制作的《南江县天然气有限责任公司股东会决议》不成立。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，二审期间南江天然气公司、长江公司提交的证据有：1.2020年4月13日的关于长江公司召开董事会提示函及南江县国有资产管理局的回函，证明：2020年4月7日已告知南江国资局将于2020年4月20日召开董事会，南江国资局也回函其收到了告知函，是南江国资局自己不参与。2.吴斌的离职协议、2018年1月31日吴斌的说明、2018年2月2日吴斌的收条、2018年2月2日吴斌给南江天然气公司董事会的说明；证明：吴斌早已不是南江天然气公司的董事长，南江国资局对此是知情的。3.2020年4月20日董事会决议及签到表、给冯礼恭、张启明、刘继德邮寄的董事会决议告知函，证明：2020年4月20日董事会是按合法程序召开了的，是南江国资局自己放弃权利。吴斌早已从南江天然气公司离职，这么多年吴斌从来没上过班，且南江天然气公司的印章也由南江国资局控制好几年了。吴斌也不是营业执照上的法定代表人和董事长，因此南江国资局关于吴斌的事由不能成为其抗辩理由。4.新员工录用报批表、吴斌与长江公司的劳动合同、吴斌的工资发放表（银行转账）、成都市社会保险人员实缴明细、吴斌与长江公司的结算转账明细，证明：按照南江天然气公司的章程，吴斌离开了长江公司，南江天然气公司应该更换董事，吴斌与长江公司建立了劳动关系。5.记载了2019年1月14日南江天然气公司股东会开会的视频的U盘，证明：股东会实际召开过。 南江国资局质证认为，1.上述所有证据都不是二审新证据；2.关于吴斌的离职协议，是在长江公司离职，与南江天然气公司的股东会决议是否成立没有关联，且形成时间是在2018年，不是本案一审开庭后，该证据应在一审时就可以提交。离职协议只能证明吴斌从长江公司离职了，并不能证明其是辞职的，且根据公司法规定，董事辞职的，仍应当履行其职责。2018年1月31日吴斌的说明、2018年2月2日吴斌的收条，真实性无异议，但与本案争议的事实无关联，不能作为本案证据。2018年2月2日吴斌的说明，真实性、关联性无异议，但对合法性有异议，南江国资局作为南江天然气公司股东是不知情的，该说明是否实际向南江天然气公司董事会提交不清楚，也无证据证实提交了的；3.该董事会决议是在本案争议的2019年股东会决议之后形成的，即长江公司所谓召开董事会的相应董事（冯礼恭、张启明、刘继德）单方面制作的，他们并没有南江天然气公司的董事资格，故该决议没有法律效力，也是不成立的，是一个违法文件，不具有证明力。签到表，真实性、合法性均有异议，上面签字的冯礼恭、张启明、刘继德都不是南江天然气公司的董事。从一审南江国资局提交的证据可以看出，长江公司对南江天然气公司的实际出资只占到整个公司实际出资的11.5%。按照公司章程的规定，即使长江公司要提议召开临时股东会，代表的股权应该是25%，而长江公司是11.5%，明显不足，即长江公司没有提议的资格，且一审认定的事实是根据公司法第四十条的规定，即长江公司召集股东会的资格，不是长江公司声称的提议；4.吴斌与长江公司建立劳动关系的证据，与本案争议的股东会决议是否成立没有关联性，建议不予采信；5.对记载了股东会召开视频的U盘，南江天然气公司称该证据是2019年1月14日形成的，在本案一审时就应当提交，二审才提交该证据违反证据规则；该证据不能证明形成时间就是长江公司所主张的时间；视频内容是冯礼庄对照着手机宣读临时股东会决议，并没有开会表决的过程，可以看出是长江公司事先已经单方制作了股东会决议，该做法明显违反公司法和公司章程；视频内容显示做记录的是一名女性，显然不是长江公司主张的董事杨理鹏；整个视频画面都是冯礼庄宣读股东会决议，有一个人记录，并没有出现南江天然气公司称的有冯礼恭、刘继德、张启明、胡宝松、邓显林、杨理鹏在场，由此可见，长江公司声称的2019年1月14日召开过临时股东会不是事实，完全是虚构的。 经双方质证，本院对南江天然气公司、长江公司在二审中提供的证据认定如下：1.关于吴斌的离职协议、说明、收条，都不能达到长江公司的证明目的，本院不予采信。2.2020年4月13日长江公司召开董事会提示函及南江县国有资产管理局的回函、董事会决议及签到表、董事会决议告知函，因其与本案不具有关联性，本院不予采信。3.新员工录用报批表、吴斌与长江公司的劳动合同、吴斌的工资发放表（银行转账）、成都市社会保险人员实缴明细、吴斌与长江公司的结算转账明细，因其与本案不具有关联性，本院不予采信。4.关于记载了2019年1月14日南江天然气公司股东会开会的视频的U盘，因视频仅记录了主持人冯礼庄，未记录其他人员，从视频中不能证明已经召开股东会，达不到其证明目的，本院不予采信。 经二审审理查明：2020年4月7日，关于召开南江天然气公司董事会的通知：于2020年4月20日召开公司董事会。 2020年4月13日，南江国资局向长江公司发出《关于对四川长江创业能源集团有限公司违法召集董事会的提示函》载明，一、你公司于2020年1月14日作出的“股东会决议”不成立......等内容。 2020年4月20日形成南江天然气公司董事会决议，决议如下：......二、选举冯礼恭担任南江天然气公司法定代表人......，三、重新刻制南江天然气公司公章......等内容。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，公司决议纠纷是指公司股东会或股东大会、董事会会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、公司章程，股东向人民法院提起诉讼，要求确认股东会、股东大会、董事会决议的效力或撤销决议而产生的纠纷。根据相关法律的规定，公司决议可以分为不成立、无效、可撤销三种情形。本案系公司决议效力确认纠纷，诉讼标的为南江天然气公司2019年1月14日形成的临时股东会决议是否成立的认定。对此，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定：“股东会或股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的……；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”《中华人民共和国公司法》第四十条规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。南江天然气公司章程第二十五条规定：“股东会会议，由股东按出资比例行使表决权。股东会分为定期会议和临时会议，股东会由董事长召集、主持，董事长因特殊原因不能履行该项职责时，可由董事长指定其他的董事主持，董事长未届时主持或未指定人主持股东会，可由大股东主持会议。经代表四分之一以上股权的股东、三分之一以上董事或监事提议，董事长可召开临时股东会，召开股东会会议，应于会议召开十五日前通知全体股东。除法律及本章程作出特别规定的事项外，股东会决议均应由代表二分之一以上表决权的股东同意通过。”《中华人民共和国公司法》第四十三条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”《中华人民共和国公司法》规定的股东会会议的召集人依次为董事会或者执行董事、监事会或者监事、代表十分之一以上表决权的股东，主持人依次为董事长、副董事长、半数以上董事共同推举的一名董事、监事会或者监事、代表十分之一以上表决权的股东。而南江天然气公司章程规定的股东会会议的召集人和主持人依次为，董事长、董事长指定的董事、大股东。公司法对股东会会议的召集人和主持人有明确规定，而通过比较公司法之规定与南江天然气公司章程之规定，后者的召集人和主持人未设置董事会、董事、监事会、监事，明显违反了公司法的强制性规定。因此，南江天然气公司章程关于股东会会议召集主持的条款因违反公司法的相关规定而无效。那么，南江天然气公司召集主持股东会应该按照公司法的相关规定进行。而南江天然气公司、长江公司所提供的证据不足以证明案涉股东会会议由董事会召集、董事长主持。虽长江公司主张董事长吴斌已于2018年辞职，董事长已不能履职，南江国资局对此知情，但从长江公司提供的证据来看却不足以证明其主张。因南江天然气公司提供的吴斌的离职协议是与长江公司签订，而吴斌做为南江天然气公司的董事长，应向南江天然气公司履行离职手续。在南江天然气公司未提供证据证明董事长不能履职或者不履职的情况下，董事长未主持股东会而由其他人主持已经违反公司法的规定。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条之规定可以看出，会议未召开、未进行表决、出席人数或所持表决权不符合规定、表决结果未达规定比例、其他情形，都是股东会会议不成立的情形，该条款列举了四种情形，并规定了兜底条款。本案中，南江天然气公司召集人不符合法律规定是否能适用该条司法解释之规定，根据本案所查明的事实，南江天然气公司有两名股东，董事会有五名董事，监事会有三名监事，南江天然气公司在召集股东会时，未进行前置程序，而直接由大股东召集、主持，已经损害了公司董事、监事的权利。在股东会的召集、主持程序已不符合法律规定的情形下，也就达不到股东会应有的作用，即股东会是股东行使股东权的平台，股东通过行使表决权对待议事项作出自己的意思决定，众股东的意思决定通过表决权规则汇集形成集体意志。综上，案涉股东会的召集程序不合法，且损害公司董事、监事的权利，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条之规定，案涉股东会决议不成立。故对长江公司关于一审适用法律错误的主张，本院依法不予支持。 综上所述，南江县天然气有限责任公司、四川长江创业能源集团有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费100元，由南江县天然气有限责任公司、四川长江创业能源集团有限公司负担； 二审案件受理费100元，由南江县天然气有限责任公司、四川长江创业能源集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇二〇年十二月八日 法官助理  马茂春 书 记 员  樊 玲