贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8121号上诉人（原审原告）罗兴成，男，1970年5月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人杨虎，贵州集泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赫章县安乐溪乡人民政府，住所地赫章县安乐溪乡安乐村，统一社会信用代码11522428009670676Y。负责人周遵龙，该乡乡长。委托诉讼代理人蒙中菊，贵州贵达（毕节）律师事务所。被上诉人（原审被告）贵州恒煜经纬建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区西湖巷**，统一社会信用代码9152010221450567X5。法定代表人陈勇，该公司总经理。委托诉讼代理人钱瑞麒。被上诉人（原审被告）文守华，男，1967年11月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。上诉人罗兴成因与被上诉人赫章县安乐溪乡人民政府（下称安乐溪乡政府）、贵州恒煜经纬建筑工程有限责任公司（下称恒煜公司）、文守华建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初3176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人罗兴成及委托诉讼代理人杨虎，被上诉人安乐溪乡政府委托诉讼代理人蒙中菊，被上诉人恒煜公司委托诉讼代理人钱瑞麒到庭参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人罗兴成上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人安乐溪乡政府在欠付工程款范围对上诉人承担支付责任；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：1.一审对于被上诉人安乐溪乡政府是否欠付案涉工程款的认定事实不清。一审对于能够查清安乐溪乡政府是否欠付案涉工程款的关键证据视而不见，只字不提，认定事实错误。在安乐溪乡政府提交的《关于请求借支公租房配套（生态移民搬迁）资金报告》中安乐溪乡政府自述截止2015年1月5日，“该项目已基本完成，建筑面积约为13000平方米，完成投资约1400万元”，基于工程完成投资产值约1400万元的事实，安乐溪乡政府才向文守华以借支形式支付大量工程款。安乐溪乡政府向法庭提供的支付工程款凭证自述其已经支付了1324万元。那么至少安乐溪乡政府依然存在76万元工程款未付清的事实，与其举证证明工程款已经付清的事实不符，且按照合同约定工程总价来计算，安乐溪乡政府自认已经超付了工程款，这明显是不符合常理的，其对此也未作出合理解释。因此安乐溪乡政府应在欠付至少76万元工程款的范围内承担支付上诉人工程款的责任。2.一审对于安乐溪乡政府借支项目200万元进给被上诉人文守华支付强臣地产项目所欠的相关税费的款项性质没有进行认定属于案件关键事实认定的严重遗漏。该200万元未实际用于案涉工程，该款项不应作为安乐溪乡政府实际支付的工程款。综上，安乐溪乡政府既然主张本案未欠付工程价款且存在超额支付工程款的情况，其应当承担相应的举证责任，举示相应的结算、付清依据。从安乐溪乡政府举证的证据中可以看出，其自认该工程截止2015年1月5日已经约有1400万元的工程总价款，而其又并不能对于为什么超付合同约定价款的工程总款作出合理解释，安乐溪乡政府应当承担举证不能的责任，而现有证据能够反映出安乐溪乡政府尚欠的工程款能够覆盖上诉人的诉讼请求金额，故一审以工程尚未结算驳回上诉人对安乐溪乡政府的诉讼请求没有事实及法律依据，二审应予改判。被上诉人安乐溪乡政府答辩：1.本案是典型的劳务合同纠纷而非建设工程合同纠纷，我方不是本案的适格被告。建设工程承包人与其雇佣的农民工班组之间系劳务法律关系，农民工班组作为承包人雇佣从事施工劳务的人员并非法律意义上的“实际施工人”，故其不具备建工合同司法解释第26条规定的前提条件。农民工班组以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺失法律依据及事实基础。2.上诉人既不是主张工程款的适格主体，案涉工程最终工程款尚未确定，上诉人向我方主张劳务费依据不足。“建设工程中”的实际施工人是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人，而承包方式为包工不包料的工程劳务分包合同的劳务承包人并非案涉工程的实际施工人。3.我方向文守华支付200万元用于支付强臣地产税费的款项，是属于支付案涉工程款的范畴。4.我方是根据文守华的要求将200万元工程款直接支付其应缴的水费，在工程款的范围内。5.安乐溪乡政府已支付的工程款已经超过合同约定的总价，安乐溪乡政府不应再支付工程款。综上，请求依法驳回上诉人对我方的起诉。被上诉人恒煜公司答辩：从一审情况看，上诉人、文守华、安乐溪乡政府已经知道文守华借用我公司资质进行施工。针对上诉人所述我公司为挂靠企业，安乐溪乡政府的工程款直接支付给文守华或农民工的事实确实存在，至于金额的情况我公司不清楚。原审原告罗兴成起诉请求：1.判令被告恒煜公司、文守华共同立即一次性支付拖欠原告工程款92000.00元及逾期利息；2.判令被告安乐溪乡政府在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由三被告负担。事实与理由：被告安乐溪乡政府是赫章县安乐溪乡地质灾害搬迁安置房建设项目的发包人，被告恒煜公司是该项目的承包人，被告文守华与被告恒煜公司系挂靠关系。2013年，被告文守华与原告口头约定将该工程的水电安装转包给原告进行施工，原告即安排水电安装班组工人进场施工，并且完成了相应的施工内容，但是原告的工程款却迟迟得不到支付。2016年2月，被告安乐溪乡政府对于该项目尚欠的农民工工资进行了清理，并向被告恒煜公司发出清理函，该函确认尚欠原告水电安装班组民工工作297000.00元。被告恒煜公司收到清理函后，向安乐溪乡政府出具《委托书》，委托被告安乐溪乡政府直接向原告支付班组工程款297000.00元。后被告安乐溪乡政府支付原告205000.00元，尚欠原告班组工程款92000.00元至今未付。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判决支持原告的诉讼请求。一审认定事实：2013年3月22日，被告文守华借用贵州智博建筑工程有限责任公司（下称智博公司）的名义与安乐溪乡政府签订施工合同，合同约定安乐溪乡政府将安乐溪乡地震灾后重建集中安置建房的工程项目发包给智博公司修建，合同价款为11342720.00元。2014年5月1日，安乐溪乡政府与智博公司签订补充协议，约定安乐溪乡政府将赫章县安乐溪乡地震灾后重建集中安置房建设项目水电安装工程发包给智博公司，工程造价1392359.00元。文守华承包工程后，经与原告罗兴成协商，将涉案工程项目的水电安装工程承包给罗兴成施工，2014年3月21日，文守华以智博公司的名义与罗兴成签订了《承包合同书》，合同书约定了承包范围、承包方式及单价、付款方式等内容。其中合同第二条约定工程计算方式为干包价，以建设方工程联系单包干850000.00元；第三条约定付款方式为按月进度80%支付工程进度款，工程完工根据结算方单在一个月内将工程尾款支付完毕。双方达成协议后，罗兴成按约定进行施工，现涉案工程已完工并交付使用，但尚未验收结算。在施工过程中文守华支付了原告部分工程款。2016年2月25日，经文守华确认，智博公司向安乐溪乡政府出具委托书一份，委托书载明：委托受托人代支付安乐地震灾害搬迁移民工程水电安装班组罗兴成的人工工资297000.00元。安乐溪乡政府接受委托后共计向罗兴成支付了205000.00元，余92000.00元安乐溪乡政府未代付，被告文守华也未支付，原告经催要未果，遂提起诉讼。另查明，贵州智博建筑工程有限责任公司的公司名称于2017年1月13日变更为贵州恒煜经纬建筑工程有限责任公司。一审认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案被告文守华借用恒煜公司的名义与安乐溪乡政府签订的施工合同及补充协议无效。文守华以恒煜公司的名义与原告签订的承包合同书亦无效。现涉案工程已完工并交付使用，原告要求被告文守华支付工程款符合法律规定，予以支持。对于原告主张的逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，因原告未举证证明双方对欠工程款利息进行了明确有效的约定，故逾期利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，原告要求从起诉日起算，符合法律规定，予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，逾期利息按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算。涉案工程是文守华借用恒煜公司的名义承包，原告对该事实是明知的，其也未提供证据证明文守华与智博公司之间构成表见代理，本案原告系与文守华之间构成合同关系，现原告要求恒煜公司承担责任没有法律依据，不予支持。被告文守华与被告安乐溪乡政府对涉案工程款总数各持己见，同时鉴于涉案工程至今尚未作最终结算或审计，目前无法确认涉案工程款总额，即在本案中未能确定被告安乐溪乡政府是否欠付涉案工程款及数额，故原告在本案中要求被告安乐溪乡政府在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任的请求，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告文守华在本判决生效之日起十日内支付原告罗兴成工程款92000.00元及利息（从2020年7月8日起以未付工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算支付至工程款支付完毕之日止）；二、驳回原告罗兴成的其他诉讼请求。案件受理费2100.00元，减半收取计1050.00元，由被告文守华负担。二审各方当事人未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：安乐溪乡政府应否对本案工程款承担支付责任。本院认为：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，案涉工程发包人安乐溪乡政府与承包人恒煜公司尚未进行工程款结算，恒煜公司/文守华对安乐溪乡政府是否享有合法有效的建设工程价款债权及具体数额均不明确。一审未予支持罗兴成请求安乐溪乡政府对本案工程款承担支付责任，符合前述司法解释规定。安乐溪乡政府出具的《关于请求借支公租房配套（生态移民搬迁）资金报告》涉及的“完成投资约1400万”仅是一个预估数额，非本案工程款最终结算额度。罗兴成将该预估数额与安乐溪乡政府已付工程款之间的差额主张为安乐溪乡政府欠付承包人的工程款数额，事实依据不足，上诉人罗兴成上诉请求安乐溪乡政府对本案工程款承担连带支付责任，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100.00元，由上诉人罗兴成承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年十二月十五日书记员  曹晶