新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1761号 上诉人（原审被告）：苏州新城园林发展有限公司，住所地江苏省苏州市高新区通安镇华金路**。 法定代表人：陈祥华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘惠军，新疆新勤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨建明，男，1975年10月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被上诉人（原审原告）：黄沛武，男，1973年12月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：田忠贵，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。 上诉人苏州新城园林发展有限公司因与被上诉人杨建明、黄沛武承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人苏州新城园林发展有限公司委托诉讼代理人刘惠军，被上诉人杨建明、被上诉人黄沛武及其共同委托诉讼代理人田忠贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏州新城园林发展有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决事实认定不清、法律关系错误，对应当追加为本案共同被告的居建明没有追加，致使本案在基本事实无法查清的情况下作出判决，严重损害了上诉人苏州新城园林发展有限公司的合法权益。1.被上诉人无法提供双方认可变更或监理等第三方签字盖章签证变更等证据证明滴灌193,779元、人工补差89,722.92元等部分为被告施工。2.为了顺利完成工程进度，上诉人为被上诉人垫付租赁挖掘机施工费22,500元、临时工工资2,280元，代缴的营业税15,931.44元、代开的材料款发票税费13,934元,代缴公司管理费91,560元,应当在支付工程款数额中予以扣除。3.《绿化灌溉工程施工合同》的双方主体是被上诉人和居建明，被上诉人应向居建明主张权利。4.上诉人已付清工程款,不应承担任何责任。 杨建明、黄沛武辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 杨建明、黄沛武向一审法院起诉请求：1.被告偿付原告工程款442,715.15元；2.被告支付自2016年5月22日至付清时止的利息，按年利率4.75％计算。 一审法院认定事实：2014年6月3日，被告承包了昌吉市勃涛房地产开发有限公司的馨河湾小区的一、二期多层及16、17号楼前的园林景观绿化工程，被告将其中的部分灌溉管网工程又交由原告施工，剩余18,877元工程款未付。2014年被告苏州新城园林发展有限公司承建了霍尔果斯中哈合作中心绿化工程灌溉管网工程。5月17日，原告与被告苏州新城园林发展有限公司的项目负责人居建明签订绿化灌溉工程施工合同。合同约定：杨建明、黄沛武作为承包方，承包霍尔果斯中哈合作中心绿化工程灌溉项目，金额为457,800元；工程内容依据图纸设计该工程的灌溉管网的全部内容；工程量以实际施工面积为准；工程款在本年度灌水完成质量无问题后付清，但不晚于2014年11月20日；30天内完成全部工作；合同对其他事项作了约定。被告陆续付款271,000元。2016年5月22日，原告出具载明工程项目、价款、付款金额及欠款总额为442,715.15元的对账单，向居建明索款，居建明在该对账单上注明“最后计算以审计为准”。2016年9月22日，苏州市审计局对霍尔果斯中哈合作中心绿化工程灌溉管网工程进行了审计。其中，原告施工部分为：绿化投标价部分滴灌193,779元，变更给水东侧414,902.87元，滴灌材料、人工补差89,722.92元，共计工程款698,404.79元。原告向被告索要工程款，被告支付40,000元，余款未付。一审法院认为，原、被告签订的霍尔果斯中哈合作中心绿化灌溉工程施工合同，系双方真实意思表示，且内容不违反法律行政法规禁止性规定，合同合法、有效，对双方均有约束力。原、被告双方对昌吉市勃涛房地产开发有限公司的馨河湾小区的一、二期多层及16、17号楼前的园林景观绿化工程尚欠工程款18,877元及已付霍尔果斯中哈合作中心绿化工程灌溉管网工程工程款311,000元无争议，予以确认。本案双方争议焦点为原告施工的霍尔果斯中哈合作中心绿化工程灌溉绿化工程的工程款总额如何认定。依据双方签订的霍尔果斯中哈合作中心绿化灌溉工程施工合同，双方约定的工程内容系依据图纸设计该工程的灌溉管网的全部内容，遂约定了工程价款为457,800元，但同时约定了工程量以实际施工面积为准。工程完工后原告持对账单向被告主张权利，被告项目负责人居建明明确表示工程价款最后计算以审计为准。苏州市审计局对案涉工程中涉及原告施工部分审计核算价款为工程款698,404.79元，故双方争议工程价款应当按照审计结果为准。扣除被告已经支付的工程款311,000元及被告尚欠的18,877元，被告应当支付工程款为406,281.79元。被告不履行合同约定的支付工程款义务，应当承担民事责任。原告诉讼请求合理合法，予以支持，但其主张的数额有误，原审法院予以纠正。被告辩解与事实不符，于法无据，不予采信。判决：被告苏州新城园林发展有限公司须于判决生效后十日内支付原告杨建明、黄沛武工程款406,281.79元，并以此为基数自2016年5月22日起按年利率4.75％支付利息至付清时止。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人苏州新城园林发展有限公司提交以下证据： 一、情况说明一份、公司证明一份，拟证实该工程是由居建明承包，是实际施工人，居建明已经收到全部的工程款，公司已经将工程款付清。 经质证，被上诉人杨建明、黄沛武对该组证据真实性、合法性、关联性均不认可，提出上诉人单方出具的情况说明不能作为证据使用，涉案工程实际承包人是上诉人，居建明是代表上诉人签订的合同，上诉人认可居建明是项目部经理，且居建明作为上诉人的委托诉讼代理人在一审庭审中出庭。因该组证据系上诉人苏州新城园林发展有限公司和居建明单方出具，并无相关证据证据工程款已付清，故本院对该组证据的效力不予确认。 二、工程签证两份，拟证实审计报告包含2014年、2015年个滴灌工程的费用。 经质证，被上诉人杨建明、黄沛武对该组证据的真实性及证明的问题不认可，提出与其施工的工程是同一个。因霍尔果斯合作中心东侧绿化工程结算审核汇总表中并未涉及西侧滴灌工程，故本院对上诉人证明的问题不予确认。 三、政府文件两份，拟证实涉及2014、2015年两个滴灌工程。其中霍尔果斯市住房和城乡建设局出具的112号文件，追加西侧灌溉工程，新追加的工程和项目经费与被上诉人无关。 经质证，被上诉人杨建明、黄沛武对该组证据的真实性、关联性、合法性均认可。认为2014年工程包含树木和灌溉两部分，被上诉人施工的就是灌溉工程，原设计方案经过调整，不能证明2015年是独立的工程。本院对该组证据的效力予以确认。 四、竣工验收报告一份，拟证实2014年9月20日东侧工程已经竣工验收合格，2015年的西侧滴灌工程费用与被上诉人无关。 经质证，被上诉人杨建明、黄沛武对该证据的真实性认可，对该证据证明目的不认可。本院对该证据的真实性予以采信，因霍尔果斯合作中心东侧绿化工程结算审核汇总表中并未涉及西侧滴灌工程，故本院对上诉人证明的问题不予确认。 五、单位竣工验收记录一份、工程签证核定单一份，拟证实被上诉人施工的东侧滴灌工程于2014年9月20日已有竣工验收记录，2015年增加的西侧滴灌工程与被上诉人无关。 经质证，被上诉人杨建明、黄沛武对该证据的真实性认可，认为滴灌工程在原来设计的基础上经过了调整，不能证明与被上诉人无关，证据加盖的公章均是霍尔果斯项目部的公章，居建明是上诉人的项目部经理。本院对该证据的真实性予以确认。因霍尔果斯合作中心东侧绿化工程结算审核汇总表中并未涉及西侧滴灌工程，故本院对上诉人证明的问题不予确认。 六、情况说明两份，拟证实灌溉绿化相关的工程有赵玉林的签字；该工程现场只看到居建明带工人施工。 经质证，被上诉人杨建明、黄沛武对加盖公章的情况说明真实性认可，证明的目的不认可，不能证明是居建明带人施工，2020年10月9日的情况说明，属于证人证言，无法证明上诉人证明的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定）》第六十八条：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”。据此，2020年10月19日的情况说明，虽有证明人赵玉林、李华签名，但属于以书面方式提供的证言，不符合上述规定，本院对其效力不予确认，对加盖印章的情况说明的真实性予以确认，但载明的内容与本案并无关联性。 被上诉人杨建明、黄沛武提交以下证据： 一、《建设工程施工合同》一份，拟证实上诉人是涉案工程的承包人，居建明系代表上诉人签订的合同。 经质证，上诉人苏州新城园林发展有限公司对该证据真实性不认可，对其中的工程发包和承包情况认可。因被上诉人杨建明、黄沛武在新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）2301民初1783号案件中提交该证据，上诉人苏州新城园林发展有限公司对该证据的质证意见为真实性、关联性认可，上诉人苏州新城园林发展有限公司陈述意见虽前后不一致，但对工程承包的事实认可，结合上诉人的诉讼能力、案件的具体情况等因素考虑，本院对该证据的效力予以确认。 二、审计证据表一份，拟证实居建明的行为属于职务行为。 经质证，上诉人苏州新城园林发展有限公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可，认为居建明是实际施工人，是公司的股东，上诉人和居建明是独立的关系。该证据来源合法，且与本案存在关联性，故本院对该证据的效力予以确认。 本院为查明案件事实，向苏州市审计局送达协助调查通知书一份。苏州市审计局回复本院的意见为“滴灌材料、人工补差89,722.92元系合同内滴灌系统施工期与投标期的材料、人工调差费，193,779元系投标合同单价部分滴灌费用，霍尔果斯合作中心东侧绿化工程灌溉部分审计数额包括在汇总表第3、5项，结算表第17项”。 经质证，上诉人苏州新城园林发展有限公司对该证据的真实性、合法性认可。关联性不认可。被上诉人杨建明、黄沛武对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院对该证据的效力予以确认。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，上诉人苏州新城园林发展有限公司在新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）2301民初1783号案件庭审笔录中对居建明作为代理人签订的《建设工程施工合同》的真实性、关联性认可。苏州市审计局对本院协助调查通知书中的回复意见为“滴灌材料、人工补差89,722.92元系合同内滴灌系统施工期与投标期的材料、人工调差费，193,779元系投标合同单价部分滴灌费用。霍尔果斯合作中心东侧绿化工程灌溉部分审计数额包括在汇总表第3、5项，结算表第17项”。 本院认为，本案争议焦点是：1.本案是否应当追加居建明；2.工程款金额如何认定；3.上诉人主张的垫付及代付的费用应否折抵。 关于主体问题。本案中，上诉人苏州新城园林发展有限公司在新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）2301民初1783号及（2020）新2301民初76号案件均未对其承担责任提出异议，明确认可其欠付馨河湾小区绿化工程维修费18,877元，同时认可居建明系其项目经理，居建明曾系公司的员工、股东，并委托居建明为代理人代表其签订了《建设工程施工合同》，还委托居建明作为委托诉讼代理人在（2020）新2301民初76号案件出庭参加诉讼。另外，上诉人苏州新城园林发展有限公司在一审中提交《施工合作协议条款》系复印件无法证实双方之间系挂靠关系，故本院对上诉人苏州新城园林发展有限公司主张应当追加居建明的上诉意见不予支持。 关于涉案工程款数额认定。2016年5月22日，居建明在对账单中载明“最后计算以审计为依据”，被上诉人杨建明、黄沛武亦同意按审计作为结算依据，应视为双方达成了新的结算意见，故本院对上诉人苏州新城园林发展有限公司主张按合同约定金额457,800元计算的上诉意见不予支持。上诉人苏州新城园林发展有限公司主张193,779元与滴灌材料、人工补差89,722.92元与被上诉人无关，系上诉人施工的西侧滴灌工程，由于《霍尔果斯合作中心东侧绿化工程结算审核汇总表》对于西侧审定金额为0，并未涉及合作中心西侧工程的工程量与金额。苏州市审计局回复本院协助调查通知书的意见为“滴灌材料、人工补差89,722.92元系合同内滴灌系统施工期与投标期的材料、人工调差费，193,779元系投标合同单价部分滴灌费用，霍尔果斯合作中心东侧绿化工程灌溉部分审计数额包括在汇总表第3、5项，结算表第17项”。故依据《霍尔果斯合作中心东侧绿化工程结算审核汇总表》和《霍尔果斯合作中心东侧绿化工程结算表》涉案东侧绿化工程滴灌审定金额为698,404.79元（包括193,779元、变更给水东侧414,902.87元、滴灌材料、人工补差89,722.92元），故一审认定该工程款数额并无不当，本院对上诉人苏州新城园林发展有限公司的上述上诉意见不予支持。 关于上诉人苏州新城园林发展有限公司主张代被上诉人支付挖机费和人工费25,000元，提交的证据是收条和明细单，且均为复印件，证据形式不符合规定，且内容不能反映收款人与被上诉人之间的关系，亦不能证实上诉人苏州新城园林发展有限公司代被上诉人杨建明、黄沛武支付的事实，本院对该上诉意见不予支持。对于上诉人苏州新城园林发展有限公司主张应扣除管理费91,560元，因涉案合同中并未涉及，上诉人亦未提交其他证据予以证实，故本院对该上诉意见不予支持。关于上诉人苏州新城园林发展有限公司主张的代缴营业税15,931.44元及代缴材料发票税款13,734元，其并未在一审提出反诉请求，且未提供相应证据，故本院在二审程序中不予处理。 综上所述，苏州新城园林发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,402元，由上诉人苏州新城园林发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑洪彪 审 判 员 李静蓉 审 判 员 孙青莲 二〇二〇年十二月二十六日 法官助理 马 恒 书 记 员 吕佳丽