广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终2565号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司茂名中心支公司，住所地广东省茂名市光华南路文光二街****。负责人：李宗羽，总经理。委托诉讼代理人：黄保润，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：苏结芳，女，1952年8月7日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区****************。被上诉人（原审原告）：庄檐福，男，1944年10月22日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区****************。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁国标，广东君诚律师事务所律师。原审被告：易剑锋，男，1987年8月29日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区*******。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司茂名中心支公司（以下简称太平洋财险茂名公司）因与被上诉人苏结芳、庄檐福，原审被告易剑锋机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。太平洋财险茂名公司上诉请求：请求改判太平洋财险茂名公司赔付苏结芳、庄檐福合计99648.03元（不服金额为122508.89元），或将该案发回重审；一、二审诉讼费由苏结芳、庄檐福承担。事实和理由：一、苏结芳的非医保用药问题。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条和《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二十六条第一款第六项约定，住院费用应按国家医保目录核定，非医保用药应予以剔除，保险人不应承担非医保用药的赔偿责任。太平洋财险茂名公司已提交非医保用药的鉴定报告，苏结芳的非医保用药金额是26576.61元，依法不应支持。苏结芳的白蛋白费用已明确属于非医保用药（不包含在非医保用药鉴定中），且没有医嘱备注或注射记录，也不应支持。二、苏结芳的伤残参与度问题。太平洋财险茂名公司在一审举证期限内已依法申请对苏结芳的伤残参与度进行鉴定，但一审法院未予准许。在苏结芳鉴定阶段，太平洋财险茂名公司自费委托同一鉴定所对苏结芳的伤残参与度进行鉴定，鉴定结论是参与度为41%-60%，一审时已将鉴定结论提交质证。太平洋财险茂名公司主张参与度折中计算50%。三、庄檐福的三期天数问题。苏结芳与庄檐福的伤情存在明显差异，但住院期却一样，庄檐福（诊断为全身多处软组织挫伤）有明显的挂床情况。结合太平洋财险茂名公司提供的三期鉴定报告，庄檐福的护理期仅为3天，营养期为10天，与住院天数114天存在巨大差异，二审法院应结合实际情况予以查明事实。综上，太平洋财险茂名公司委托的鉴定机构与法院委托的鉴定机构为同一鉴定机构（广东粤西司法鉴定所），该鉴定机构应知悉苏结芳、庄檐福的情况（即使基于一审苏结芳、庄檐福的诉讼证据也可作文证审查），出具了苏结芳的非医保、伤残参与度及庄檐福的三期鉴定意见，且一审法院也认为广东粤西司法鉴定所作为专业的鉴定机构，其所作出的鉴定意见是客观可信的，因此太平洋财险茂名公司委托广东粤西司法鉴定所出具的苏结芳的非医保用药及伤残参与度、庄檐福三期鉴定意见应予以采纳；如法院否认太平洋财险茂名公司提供的该两份报告的合理性，则广东粤西司法鉴定所出具的伤残鉴定报告是否同样存疑或存在不合理性?四、苏结芳的伤残鉴定费3420元不属于保险赔偿范围，太平洋财险茂名公司不予承担。费用计算（基于一审判决金额计算）：苏结芳的费用包括医疗费126559.23元（扣除非医保用药26576.61元）、白蛋白0元（1950元不予支持）、营养费500元（1000元×参与度50%）、伤残赔偿金54685.80元（109371.6元×参与度50%）、鉴定费0元（3326元不予支持）、精神抚慰金5000元（10000元×参与度50%）。庄檐福的费用包括住院伙食费1000元（按三期最长10天计算，100元/天）、营养费200元（按三期最长10天计算，20元/天）、护理费450元（按三期护理期3天计算，150元/天）、交通费300元（按三期最长10天计算，30元/天）。其余标准按一审判决，结合上述合计247056.03元，扣除太平洋财险茂名公司垫付的144908元及易剑锋垫付的2500元，剩余99648.03元，不服金额122508.89元。综上，一审判决错误，欠缺事实和法律依据，请求二审法院支持太平洋财险茂名公司的主张，依法予以改判。苏结芳、庄檐福辩称，一、太平洋财险茂名公司提供的苏结芳的伤残等级参与度鉴定结论与庄檐福的护理期、营养期鉴定结论均不存在真实性和合法性，且鉴定程序严重违法，一审法院不予采信依法有据。二、太平洋财险茂名公司的上诉理由不成立。1.太平洋财险茂名公司主张扣除苏结芳的非医保药费没有法律依据。首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定并未区分医保用药和非医保用药，所确定的医疗费用的赔偿原则是必要性和合理性，而非基本医疗保险标准。保险公司拟定格式条款时明知相关法律法规并未限制非医保用药的赔偿，却仍然如此规定，应当认定为免除保险人责任的条款。再次，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。基本医疗保险制度具有社会福利性质，只负责保障公民最低水平的医疗需求，所以保险费收费低廉。因此，国家设定了基本医疗保险药品目录，对用药范围进行了一定的限制，一些昂贵药、进口药不属于医保报销范围。但商业保险不同，其并不具有公益性质，所以相对而言，商业保险的保险费远高于国家基本医疗保险的保险费。如果保险公司按照商业性质收取保险费，却只按照国家基本医疗保险范围进行理赔，明显减轻了其理赔责任。另，由于治疗过程完全由医疗机构决定，所以在抢救事故受害人过程中到底是用医保药还是非医保药，最终决定权在于医生，而非伤者或被保险人所能控制的。且在实践中，医保用药目录的更新速度较慢，有些在抢救和治疗过程中必须用到的药品或者特效药品并不属于医保用药，甚至由于药品研制的发展，会出现疗效相同但价格更便宜的非医保用药，或者是医保药品疗效一般且消耗量大而非医保用药疗效好价格稍高但却用量小的药品，医保将之纳入目录经常存在一定的滞后性。所以，保险公司对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出不予赔付的行为不具有合理性。最后，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”2.苏结芳住院期间因病情需要注射白蛋白，有《茂名市中医院临时医嘱单》及注射记录；太平洋财险茂名公司主张白蛋白费用为非医保用药及没有医嘱、注射记录，没有事实依据。3.太平洋财险茂名公司主张苏结芳的残疾赔偿金按损伤参与度来扣减没有法律依据。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项的规定，交通事故中计算残疾赔偿金是否应当扣减，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错来进行分析。苏结芳虽然本身有一定的体质问题，但这不属于法律规定的过错，苏结芳不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。其次，根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是在投保机动车无责的情况下，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和赔偿标准的损失，均应由保险公司和侵权人依法予以赔偿，参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任没有法律依据，该主张不应予以支持。4.太平洋财险茂名公司没有证据证明庄檐福有挂床的情况。广东粤西鉴定所的司法鉴定意见仅就庄檐福的护理期、营养期进行鉴定，没有就住院时间进行鉴定，护理期、营养期不能等同于住院期。5.鉴定费属于苏结芳、庄檐福的实际损失，依法应当由太平洋财险茂名公司承担。三、根据法律规定，诉讼费应当由败诉方承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回太平洋财险茂名公司的上诉请求。易剑锋述称，易剑锋在2018年7月31日上午转账2880元给高业汽修厂的陈燕萍，用于向太平洋财险茂名公司投保涉案保险；易剑锋所购买的是纸质保单而非电子保单，购买保险时没有签过任何名字。苏结芳、庄檐福向一审法院起诉请求：1.请求判令易剑锋、太平洋财险茂名公司连带赔偿苏结芳医疗费、人血白蛋白、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费及做鉴定差旅费、精神抚慰金，共计185881.44元；2.请求判令易剑锋、太平洋财险茂名公司连带赔偿庄檐福医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费，共计41449.48元；3.请求判令易剑锋、太平洋财险茂名公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月23日19时40分许，在茂名市茂南区油城路与橘洲西路路口，易剑锋驾驶粤K*****号小型轿车由东往西行驶经过人行横道时，与在人行横道由南往北步行通过道路的行人苏结芳、庄檐福发生碰撞，造成苏结芳、庄檐福受伤的道路交通事故。2019年8月15日，茂名市公安局交通警察支队一大队作出第440************075号道路交通事故认定书，认定易剑锋承担事故的全部责任，苏结芳、庄檐福不承担事故责任。事故发生后，苏结芳到茂名市中医院住院治疗，自2019年7月23日入院至2019年11月14日出院，住院114天，产生医疗费153135.84元。入院中医诊断：下肢骨折（气滞血瘀）。出院中医诊断：下肢骨折（气滞血瘀）。出院医嘱：注意休息，加强营养；继续功能锻炼，定期复查，门诊随诊；住院期间留陪人一人。庄檐福到茂名市中医院住院治疗，自2019年7月23日入院至2019年11月14日出院，住院114天，产生医疗费26441.48元。入院中医诊断：筋伤（气滞血瘀）。出院中医诊断：筋伤（气滞血瘀）。出院医嘱：注意休息，加强营养；定期复查，门诊随诊；住院期间留陪人一人。苏结芳主张人血白蛋白1950元，提供正式票据及医嘱在案佐证。易剑锋已向苏结芳支付2000元、向庄檐福支付500元。太平洋财险茂名公司已向苏结芳支付126496元、向庄檐福支付18412元。另查明，苏结芳、庄檐福户籍属非农业家庭户口。粤K*****号小型轿车的车主系易剑锋，该车在太平洋财险茂名公司投保有交强险（死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元）及商业三者险1000000元（含不计免赔）。本案交通事故发生在保险期间内。在一审审理过程中，苏结芳申请对其因本次交通事故造成的伤残进行鉴定。经审查，苏结芳的申请符合法律规定，一审法院予以准许，并依法委托广东粤西司法鉴定所进行鉴定。2020年4月27日，该所作出粤粤西司鉴所[2020]临鉴字第103号司法鉴定意见书，鉴定意见：苏结芳构成九级伤残。苏结芳支付鉴定费3326元。太平洋财险茂名公司申请对苏结芳的伤残等级进行参与度鉴定，并申请对庄檐福的护理期、营养期、误工期的合理天数进行鉴定。经审查，太平洋财险茂名公司没有提交证据证明庄檐福在茂名市中医院的治疗存在不必要或不合理的情形，或广东粤西司法鉴定所对苏结芳因本次交通事故造成的伤残作出的鉴定意见存在违反法律规定的情形，而茂名市中医院、广东粤西司法鉴定所作为专业的医疗机构、鉴定机构，基于苏结芳的伤情对苏结芳的住院治疗期间的护理、营养问题、伤残等级所作出的建议、鉴定意见是客观可信的，且苏结芳、庄檐福在本案未诉请误工费。因太平洋财险茂名公司未能提供足以否定茂名市中医院、广东粤西司法鉴定所的意见的相反证据，其申请对苏结芳的伤残等级进行参与度鉴定及申请对庄檐福的护理期、营养期、误工期的合理天数进行司法鉴定，欠缺依据，一审法院不予准许。另，按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》伙食补助费为100元/天，2018年全省一般地区城镇居民人均可支配收入及人均年生活消费支出分别是42066元/年和28875元/年，全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年。一审法院认为，公民的人身、财产权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。茂名市公安局交通警察支队一大队作出第440************075号道路交通事故认定书，认定易剑锋承担事故的全部责任，苏结芳、庄檐福不承担事故责任，其认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，苏结芳、庄檐福在本案中所遭受的损失，由太平洋财险茂名公司在交强险赔偿限额范围内承担赔偿责任；不足的部分，按事故责任分担，由太平洋财险茂名公司在商业三者险限额范围内承担赔偿责任；仍不足的部分，由侵权人易剑锋赔偿。广东粤西司法鉴定所对苏结芳伤残程度作出的粤粤西司鉴所[2020]临鉴字第103号司法鉴定意见书，具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的鉴定书内容，其形式要件合法，对其作出苏结芳构成九级伤残的鉴定意见，一审法院予以采信。苏结芳、庄檐福户籍属非农业家庭户口，其主张按城镇居民标准计算损失，符合法律规定，一审法院予以支持。按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，苏结芳因本案交通事故造成的各项损失分析认定如下：1.医疗费。根据医院机构出具的费用汇总统计及药费清单，苏结芳主张医疗费153135.84元，符合法律规定，一审法院予以支持。苏结芳主张人血白蛋白费1950元，有正式票据及医嘱在案佐证，系其实际支出费用，一审法院予以支持。2.住院伙食补助费。苏结芳住院114天，根据医疗机构出具的出、入院记录及苏结芳的伤情，苏结芳主张住院伙食补助费11400元（100元/天×114天），符合法律规定，一审法院予以支持。3.营养费。根据鉴定机构的意见，苏结芳构成九级伤残，其主张营养费2000元过高，一审法院支持营养费1000元。4.护理费。苏结芳住院114天，根据其伤情及医嘱，住院期间留陪人1人，其主张按照150元/天/人计算，符合茂名地区护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，苏结芳主张护理费17100元（150元/天/人×114天×1人），符合法律规定，一审法院予以支持。5.交通费。根据苏结芳的伤情及医嘱，其住院114天，苏结芳诉请交通费3420元（30元/天×114天），符合法律规定，一审法院予以支持。6.残疾赔偿金。苏结芳经鉴定评定为九级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，苏结芳定残时，已满67周岁，其主张残疾赔偿金109371.6元（42066元/年×13年×20%），符合法律规定，一审法院予以支持。7.鉴定费、差旅费。苏结芳主张鉴定费、差旅费6000元过高，苏结芳支付鉴定费3326元，系苏结芳实际支出的费用，一审法院予以支持。8.精神损害抚慰金。苏结芳因本次交通事故受伤造成九级伤残，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，侵权人应当赔偿精神损害抚慰金，根据事故责任分担，苏结芳主张精神损害抚慰金10000元，符合法律规定，一审法院予以支持。庄檐福因本案交通事故造成的各项损失分析认定如下：1.医疗费。根据医院机构出具的费用汇总统计及药费清单，庄檐福主张医疗费26441.48元，符合法律规定，一审法院予以支持。2.住院伙食补助费。庄檐福住院114天，根据医疗机构出具的出、入院记录及庄檐福的伤情，庄檐福主张住院伙食补助费11400元（100元/天×114天），符合法律规定，一审法院予以支持。3.营养费。根据庄檐福的伤情及医疗机构的意见，庄檐福住院114天，其主张营养费2000元过高，一审法院支持营养费500元。4.护理费。庄檐福住院114天，根据其伤情及医嘱，住院期间留陪人1人，其主张按照150元/天/人计算，符合茂名地区护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，庄檐福主张护理费17100元（150元/天/人×114天×1人），符合法律规定，一审法院予以支持。5.交通费。根据庄檐福的伤情及医嘱，其住院114天，庄檐福诉请交通费3420元（30元/天×114天），符合法律规定，一审法院予以支持。综上，苏结芳以上合理损失共计310703.44元（153135.84元+1950元+11400元+1000元+17100元+3420元+109371.6元+3326元+10000元），由太平洋财险茂名公司赔偿给苏结芳；扣减易剑锋已支付的2000元、太平洋财险茂名公司已支付的126496元，太平洋财险茂名公司还需支付182207.44元（310703.44元-2000元-126496元）给苏结芳。庄檐福以上合理损失共计58861.48元（26441.48元+11400元+500元+17100元+3420元），由太平洋财险茂名公司赔偿给庄檐福；扣减易剑锋已支付的500元、太平洋财险茂名公司已支付的18412元，太平洋财险茂名公司还需支付39949.48元（58861.48元-500元-18412元）给庄檐福。苏结芳、庄檐福的损失未超出太平洋财险茂名公司的赔偿范围，苏结芳、庄檐福诉请易剑锋承担连带赔偿责任，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、限太平洋财险茂名公司于本判决生效之日起十日内赔偿182207.44元给苏结芳。二、限太平洋财险茂名公司于本判决生效之日起十日内赔偿39949.48元给庄檐福。三、驳回苏结芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序减半收取受理2355元（苏结芳、庄檐福已预付），由苏结芳负担54元，太平洋财险茂名公司负担2301元。太平洋财险茂名公司应负担的受理费，限其在本判决生效之日起十日内径行支付给苏结芳、庄檐福，一审法院不再另行退收。上述给付苏结芳的款项划至苏结芳的银行账户（开户行：中国工商银行；账号：621*************803）。上述给付庄檐福的款项划至庄檐福的银行账户（开户行：中国工商银行；账号：621*************234）。二审中，太平洋财险茂名公司提交两组新证据：1.《电子投保演示》，拟证明太平洋财险茂名公司的电子投保流程，电子投保过程中需要被保险人通过手机阅读保险条款后确认知悉免责免赔告知条款，随后其本人签名确认知悉条款（含免责条款、特别标注）及险种，本案投保人易剑锋的投保流程与该演示是一致的。2.《机动车综合商业保险免责事项说明书》，是易剑锋签字留底的电子文件，拟证明投保时易剑锋已知悉保险免责条款，太平洋财险茂名公司已经依法履行保险条款免责告知义务。易剑锋提交了涉案的交强险与商业三者险的保险单及保险条款，拟证明其购买的是纸质保单而非电子保单。易剑锋在二审中当庭出示手机微信支付记录和支付宝支付记录，拟证明其在2018年7月31日上午转账2880元给高业汽修厂的陈燕萍用于购买涉案保险，并没有直接支付款项给太平洋财险茂名公司。各方当事人对以上新证据均进行了质证,有关质证意见记录在案。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：一、易剑锋于2018年7月31日通过他人向太平洋财险茂名公司投保涉案的交强险与商业三者险，投保成功后收到了纸质的保险单及保险条款。太平洋财险茂名公司主张易剑锋系通过电子投保的方式购买涉案保险，并提交了有易剑锋电子签名的《机动车综合商业保险免责事项说明书》以证明其已尽到保险条款免责告知义务，但易剑锋否认上述说明书中“易剑锋”的电子签名是其所签，且太平洋财险茂名公司在本院指定期间未能提供易剑锋的电子投保缴费记录。二、《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二十六条第一款第六项约定“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”。三、根据茂名市中医院临时医嘱单，苏结芳在2019年8月6日、2019年8月9日、2019年8月23日各注射了人血白蛋白10g。苏结芳提供的广东仙海药业有限公司于2019年8月27日出具的发票明确记载：货物名称为人血白蛋白，规格型号为10g，数量为3，价税合计1950元。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定并结合太平洋财险茂名公司的上诉请求，本案二审争议的焦点确定为：一、太平洋财险茂名公司对苏结芳的非医保用药应否承担赔偿责任；二、太平洋财险茂名公司主张苏结芳的各项损失应参照“损伤参与度”来确定是否有依据；三、庄檐福住院治疗期间是否存在挂床的情况；四、太平洋财险茂名公司对苏结芳的伤残鉴定费应否予以赔偿。一、关于太平洋财险茂名公司对苏结芳的非医保用药应否承担赔偿责任的问题太平洋财险茂名公司根据《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二十六条第一款第六项的约定主张其无需对苏结芳的非医保用药承担赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”的规定，《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二十六条第一款第六项关于保险人对非医保用药不予赔偿的约定属于免除保险人责任的条款，保险人应就该条款向投保人履行明确说明义务，否则该条款不产生效力。本案中，经查实，太平洋财险茂名公司无法举证证明易剑锋系通过电子投保缴费的方式购买涉案保险。在易剑锋对太平洋财险茂名公司提交的免责事项说明书中“易剑锋”的电子签名予以否认，并提交纸质保险及转账给他人代为购买涉案保险的支付记录的情况下，不能确认太平洋财险茂名公司已就相关的免责条款向易剑锋履行了法定的明确说明义务，该免责条款对易剑锋不产生效力。因此，太平洋财险茂名公司应对苏结芳的非医保用药承担赔偿责任。另，对于苏结芳的白蛋白费用，有茂名市中医院临时医嘱单和正式发票相互印证，可见苏结芳在茂名市中医院住院期间按医嘱使用了白蛋白，共款1950元，一审判决予以认定并无不当。二、关于太平洋财险茂名公司主张苏结芳的各项损失应参照“损伤参与度”来确定是否有依据的问题依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”的规定，减轻侵权人赔偿责任或由被侵权人分担责任的法定情形系被侵权人对损害的发生存在过错。过错是行为人行为时的一种主观心理状态，分为故意和过失两种情形。根据涉案道路交通事故认定书的认定，苏结芳不承担事故责任，即苏结芳对损害的发生在主观上并无过错。而苏结芳的自身体质是其身体的客观情况，与主观心理状态无关。虽然苏结芳的自身体质对本案事故造成的损害后果具有一定影响，但不属于法律意义上“过错”的范畴，因而苏结芳不应因自身体质对损害后果具有一定影响而自负相应责任，即确定苏结芳损害赔偿时不应考虑“损伤参与度”，一审判决不按照鉴定机构作出的“损伤参与度”意见认定苏结芳的各项损失并无不当。太平洋财险茂名公司上诉要求参照“损伤参与度”来确定苏结芳的各项损失的依据不足，本院不予支持。三、关于庄檐福住院治疗期间是否存在挂床的情况的问题太平洋财险茂名公司主张庄檐福住院治疗期间存在挂床情况，但其所提供的广东粤西司法鉴定所粤粤西司鉴所[2020]临鉴字第120号司法鉴定意见书只能证明鉴定机构对庄檐福的护理期与营养期的评定情况，无法证明庄檐福存在挂床情况，且无法推翻茂名市中医院出具的住院证明及医嘱。因此，太平洋财险茂名公司的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、关于太平洋财险茂名公司对苏结芳的伤残鉴定费应否予以赔偿的问题太平洋财险茂名公司主张苏结芳的伤残鉴定费不属于保险赔偿范围。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的,被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用,除合同另有约定外,由保险人承担”的规定,伤残鉴定费是属于被保险人应支付的其他必要的、合理的费用,属于保险责任的范围。本案中,苏结芳因交通事故致残,伤残鉴定费是其为了确定伤残等级程度和损失数额而支付的必要的、合理的费用,亦属于因交通事故造成的直接损失，且合同对该费用没有约定。因此,太平洋财险茂名公司提出伤残鉴定费不属于保险赔偿范围的主张于法无据,本院不予采纳。综上所述，太平洋财险茂名公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2751元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司茂名中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黎 晓审 判 员  徐金信审 判 员  邹辉球二〇二〇年十二月四日法官助理  莫 婵书 记 员  谢金峰附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。