广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1451号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）周国近（曾用名小国），男，1987年2月15日出生，公民身份号码522************212，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为贵州省关岭布依族苗族自治县龙潭街道同康社区********。指定辩护人洪淑贞，广东方中天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李忠海，男，1977年3月6日出生，公民身份号码522************214，汉族，小学文化，无业，户籍所在户籍所在地为贵州省关岭布依族苗族自治县沙营乡小寨村桥边组**。窃罪于2007年3月15日被江苏省丹阳市人民法院判处有期徒刑四年，并于2010年1月21日刑满释放。指定辩护人关靖灏，广东方中天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卢富川，男，1990年9月8日出生，公民身份号码522************077，布依族，初中文化，无业，户籍所在地户籍所在地为贵州省关岭布依族苗族自治县沙营乡小寨村小寨**。>指定辩护人沈自鸣，广东闻彰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张文信（曾用名张校林，绰号张彪），男，1983年10月9日出生，公民身份号码522************230，黎族，小学文化，个体户，户籍所在地户籍所在地为贵州省关岭布依族苗族自治县沙营乡鲁灰村**。>辩护人舒方泓，广东荣超律师事务所律师。原审被告人刘远伟，男，1984年11月5日出生，公民身份号码522************211，汉族，初中文化，无业，户籍所在地户籍所在地为贵州省关岭布依族苗族自治县沙营乡纸厂村**。>以上被告人均因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月10日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人周国近、李忠海、刘远伟、卢富川、张文信犯非法经营罪一案，于2020年9月21日作出（2020）粤1971刑初2630号刑事判决。原审被告人周国近、李忠海、张文信、卢富川不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，听取辩护人意见并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年3月1日，“刘三勇”（另案处理）租赁东莞市长安镇新安社区***********作为窝点非法经营假烟，并雇佣被告人周国近、李忠海、刘远伟、卢富川、张文信等人在上述窝点转运假烟；还雇佣梁某（另案处理）等人将假烟运至本省深圳市货运东站快运通物流城、本市大岭山镇集兴物流园、本市虎门镇速通物流、本市高埗镇百茂物流等处再向全国各地转运销售。2019年12月10日2时30分许，公安机关根据线索在上述605室查获成品条装假烟及散假烟一批，当场抓获李忠海、刘远伟、周国近、卢富川、张文信；后又在粱日管的货车上、本市大岭山镇集兴物流园、本市虎门镇速通物流、本市高埗镇百茂物流查获条装假烟（本案涉案假烟的价值为2927428.12元）。上述事实，有现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查笔录，假烟等物证，到案经过，常住人口信息，受案登记表，物流单，租赁合同，涉烟案件物品保管（处理）委托书，证据清单，情况说明，价格认定结论书，刑事判决书及释放证明，监控录像，证人梁某、王某、郭某、宋某、邓某的证言、辨认笔录，被告人周国近、李忠海、刘远伟、卢富川、张文信的供述、辨认笔录及指认现场等证据予以证实。据此，原审法院认为，被告人周国近、李忠海、刘远伟、卢富川、张文信无视国法，在销售过程中，以次充好，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人周国近、李忠海、刘远伟、卢富川、张文信的犯罪成立，予以支持，但指控罪名不当，予以纠正。在共同犯罪中，被告人周国近、李忠海、刘远伟、卢富川、张文信所起作用较小，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；本案查处的假烟未销售出去，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯对五名被告人从轻或减轻处罚；被告人张文信归案后如实供述其罪行，认罪态度好，依法可从轻处罚，其余四名被告人当庭认罪认罚，可酌情从轻处罚。综上，依法对被告人周国近、李忠海、刘远伟、卢富川、张文信减轻处罚。暂扣于东莞市公安局万江分局的货车一台（详见随案移送物品、文件清单）不属于本案被告人，由暂扣机关依法处理。公诉机关建议对被告人周国近、李忠海、刘远伟、卢富川、张文信判处三年以下有期徒刑，并处罚金，因公诉机关指控罪名不当，故量刑建议偏轻，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人周国近犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金100000元。二、被告人李忠海犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50000元。三、被告人刘远伟犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50000元。四、被告人卢富川犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50000元。五、被告人张文信犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元。六、暂扣于东莞市公安局万江分局的手机5台、对讲机2台，予以没收，由暂扣机关上缴国库。暂扣于东莞市公安局万江分局的假烟一批（详见随案移送物品、文件清单），由暂扣机关予以销毁。暂扣于东莞市公安局万江分局的被告人周国近的轿车一台（详见随案移送物品、文件清单），如被告人周国近如期缴纳罚金，由暂扣机关退回被告人周国近，如被告人周国近未如期缴纳罚金的，予以移送执行，折抵罚金。周国近上诉提出：原审量刑过重。周国近的辩护人提出：1.生产、销售伪劣产品罪的犯罪主体是生产者、销售者，周国近等人仅受聘从事搬运工作，从本案现有证据，无法体现出上诉人周国近有生产、销售行为，而且案涉场所并非周国近本人提供，其本人也无《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条所规定的任一行为。一审法院认为上诉人周国近等人构成生产、销售伪劣产品罪的原因，是各人存在搬运行为。但“搬运”也与第六条中所述的“运输”存在区别。即使上诉人周国近知道搬运的是伪劣香烟，但在法律无明确规定“搬运”伪劣香烟也构成生产、销售伪劣产品罪的情况下，法院不能以上诉人存在搬运行为，而将上诉人认定为构成生产、销售伪劣产品罪。2.公诉机关指控本案另一同案人刘三勇构成非法经营罪，上诉人周国近是受雇在窝点附近转运假烟，周国近与刘三勇是共同犯罪，也应以非法经营罪对周国近定罪。3.上诉人周国近与其他人员均是搬运工，并非本案的主犯，量刑时应与同案人一致。李忠海上诉提出：1.一审公诉机关指控的罪名是非法经营罪，整个案件过程中从未出现过烟丝制造工具，本案应构成非法经营罪。2.其是受雇参与临时搬运的工作，不知道产品是假烟，也没有任何获利，原审量刑过重。李忠海的辩护人提出：1.原审法院认为李忠海构成生产、销售伪劣产品罪的主要行为是存在搬运行为，并不是提供运输行为，根据《最商人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定“提供运输”才构成共犯。因此上诉人李忠海因搬运行为而构成生产、销售伪劣产品罪中“提供运输”的共犯还是值得商酌。2.上诉人李忠海在本案中只收取了200元搬运费，并非是本案的生产者或销售者，对上诉人李忠海定非法经营罪更为合适。3.上诉人李忠海在本案中其次要作用，是从犯，且有坦白情节，请法庭予以轻判。卢富川上诉提出：1.原审定罪不当，应按照原公诉机关指控的非法经营罪定罪量刑。2.其不清楚仓库内的假烟数量，不应以全案的涉案假烟价值对其量刑。3.原审量刑过重。卢富川的辩护人提出：1.本案应以非法经营罪对卢富川定罪量刑。本案没有证据证实卢富川参与了生产、销售过程，卢富川仅是负责在路口看风。2.上诉人卢富川没有额外获利，至今没有收到工资报酬。3.案涉所有赃物均已被缴获，没有流入市场，没有造成严重后果。卢富川是初犯、偶犯，且认罪认罚，原审量刑过重。张文信上诉提出：1.原审定罪不当，其只是从事搬运工作，不知道搬运的货物是假烟，也并未参与生产、销售伪劣产品。2.原审量刑过重，罚金过高。张文信的辩护人提出：1.原审对本案定性错误。上诉人张文信等人未经烟草专卖行政主管部门许可，无零售许可证，而从别处获得香烟，再进行转销售，符合非法经营罪的犯罪构成要件。而张文信等人并未生产香烟。因此，张文信等人不应构成生产、销售伪劣产品罪，而应定性为非法经营罪。2.对被告人量刑时只能仅仅对长安镇被抓现场货物的价格定罪量刑，其他仓库的货物因为没有被告人指认和指纹鉴定，依据存疑有利于被告人原则，不应将这部分假烟价值认定在本案的案值内。3.本案属于犯罪未遂。本案涉案香烟已经被扣缴，没有流入社会，没有造成社会经济损失和危害，因此依法属于非法经营罪未遂。4.上诉人张文信系从犯，应比照同案主犯从轻、减轻处罚。5.上诉人张文信是初犯、偶犯，归案后如实供述其犯罪行为，请法庭考虑张文信的家庭情况对其判处两年以下有期徒刑。经审理查明，2019年3月1日，“刘三勇”（另案处理）租赁东莞市长安镇新安社区***********作为窝点非法经营假烟，并雇佣周国近、李忠海、刘远伟、卢富川、张文信等人在上述窝点转运假烟；还雇佣梁某（另案处理）等人将假烟运至本省深圳市货运东站快运通物流城、本市大岭山镇集兴物流园、本市虎门镇速通物流、本市高埗镇百茂物流等处再向全国各地转运销售。2019年12月10日2时30分许，公安机关根据线索在上述605室查获成品条装假烟及散假烟一批，当场抓获李忠海、刘远伟、周国近、卢富川、张文信；后又在粱日管的货车上、本市大岭山镇集兴物流园、本市虎门镇速通物流、本市高埗镇百茂物流查获条装假烟（本案涉案假烟的价值为2927428.12元）。上述事实，有经一审庭审质证、认证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查笔录，假烟等物证，到案经过，常住人口信息，受案登记表，物流单，租赁合同，涉烟案件物品保管（处理）委托书，证据清单，情况说明，价格认定结论书，刑事判决书及释放证明，监控录像，证人梁某、王某、郭某、宋某、邓某的证言、辨认笔录，上诉人周国近、李忠海、张文信、卢富川，原审被告人刘远伟的供述、辨认笔录及指认现场等证据予以证实。针对上诉人及辩护人所提意见，本院综合评析如下：1.关于本案的定性，首先，上诉人周国近等人的搬运行为属于货物运输过程中的一个环节，运输的方式多种多样，只要是使货物发生空间位置变化的行为都是运输。运输方式、运输距离的长短、数量多少均不影响犯罪成立。辩护人提出周国近等人只是受雇搬运案涉假烟，不属于“运输”不构成生产、销售伪劣产品罪的意见，是对“运输”定义的简单割裂，缺乏理据，本院不予采纳。其次，本案中，上诉人周国近等人明知他人生产、销售伪劣产品，仍参与打包、运输，其主观上与生产、销售伪劣商品的行为人具有共同的生产、销售伪劣商品犯罪的故意，客观上也为犯罪行为提供了便利，构成生产、销售伪劣产品罪的共同犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。原判认定各被告人构成生产、销售伪劣产品罪，定性准确，本院予以确认。2.关于各被告人是否应对全案的犯罪数额承担责任的问题，经查，证人梁某、王某、郭某、宋某的证言证实，上诉人周近国安排梁某等人将案涉假烟运至深圳市货运东站快运通物流城、东莞市*********、东莞市虎门镇速通物流、东莞市高埗镇百茂物流等处，李忠海、刘远伟、卢富川、张文信受雇参与假烟的运输工作或负责仓库的看风工作。本案各被告人均应对本案缴获的全部伪劣产品承担责任。本院认为，上诉人周国近、李忠海、卢富川、张文信、原审被告人刘远伟无视国法，在销售过程中，以次充好，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，周国近、李忠海、刘远伟、卢富川、张文信所起作用较小，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；本案查处的假烟未销售出去，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯对五名被告人从轻或减轻处罚；上诉人张文信归案后如实供述其罪行，认罪态度好，依法可从轻处罚，周国近、李忠海、卢富川、刘远伟当庭认罪认罚，可酌情从轻处罚。综上，依法对周国近、李忠海、刘远伟、卢富川、张文信减轻处罚。原审判决已根据各被告人在共同犯罪中所起作用及悔罪表现进行量刑，量刑适当。上诉人及其辩护人所提意见，经查均不能成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄运祎审判员  黎梓材审判员  郑寒草二〇二〇年十二月二十五日书记员  方彩凤附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。