天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终4783号上诉人（原审被告、反诉原告）：天津天润科技咨询有限公司，住所地天津开发区第六大街**5F-C01。法定代表人：唐家庆，总经理。委托诉讼代理人：贾紫燕，女，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市塘沽渤海建工有限公司，住，住所地天津市滨海新区中心商务区响螺湾旷世国际大厦**305-169/div>法定代表人：孟维东，董事长。委托诉讼代理人：冯本茂，天津津滨正通律师事务所律师。上诉人天津天润科技咨询有限公司（以下简称天润公司）因与被上诉人天津市塘沽渤海建工有限公司（以下简称渤海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初80312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天润公司上诉请求：1.驳回渤海公司原审诉讼请求,撤销原审判决并支持天润公司原审反诉请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由渤海公司承担。事实和理由：一、关于原审渤海公司诉请部分,原审法院事实认定不清,法律适用错误。1.本案属于与（2019）津0116民初80313号（以下简称80313号）案件关联的案件。80313号案件属于一期工程,本案属于二期工程,两工程均未实际完工,都属于中途退场的情形。2.80313号案件中,渤海公司拿出的询证函证据,也适用于这个案件,而非单独适用,因为询证函属于公对公的材料,即使对账确认也属于天润公司与渤海公司整体对账,而不能割裂开来表述为只对一期工程的对账。3.因此,渤海公司已经在80313号案件中提出了相应的主张,那么本案就应当作出驳回起诉处理。二、关于原审中天润公司的反诉请求部分,原审法院事实认定不清,法律适用错误。天润公司作为发包单位与作为承包单位的渤海公司,于2014年4月28日签订合同编号为JC2014-023号的《工程承包合同》,约定施工范围:天润科技园二期1号大门、2号大门、3号大门、砖围墙、铁艺围墙,合同价款1126297元,合同工期总日历天数30天(即竣工日为2014年5月28日)。根据天润公司施工日志显示:2014年9月3日,多次通知渤海公司进场施工,但未有结果。因此渤海公司并没有按照合同约定期限履行,且最终没有实际完工。根据《工程承包合同》第十一条第1款“逾期交付的,每日按工程总造价的2‰计算承担违约金,并赔偿由此给甲方造成的损失。”故计算违约金为73585元。渤海公司辩称，天润公司上诉没有事实和法律依据，原审判决事实清楚，证据充分，应予以维持，请求驳回上诉。渤海公司向一审法院起诉请求：1、依法判令天润公司给付工程款452878元及利息损失（自2016年4月1日起以452878元欠款为基数，按年息6%计算至实际给付之日止）；2、本案诉讼费用由天润公司承担。天润公司向一审法院反诉请求：1、请求渤海公司向天润公司支付逾期完工违约金人民币73585元（期限是2014年5月28日至2014年9月3日共98天）；2、反诉费由渤海公司承担。一审法院认定事实：渤海公司为乙方、天润公司为甲方，双方于2014年4月28日签订《工程承包合同》，约定渤海公司承包天润公司天润科技园二期围墙工程进行施工，合同价款1126297元，包工包料，合同总工期30天。合同第八条约定，合同签订后，三日内甲方向乙方支付合同造价的30%工程款，完成工程量到80%时，甲方向乙方支付合同造价的30%工程款，工程验收合格并结算后15日内，甲方向乙方支付结算造价的75%，在竣工一年内分阶段付清至结算造价的95%。甲方在工程全部竣工验收合格后，将合同造价的5%作为质量保证金，质量保修为二年，质量保证金在竣工验收合格二年后15日内将全部工程款付清。双方同时签订了增项协议。涉案工程已竣工验收合格，双方签订了《结算书》，结算金额为1128656元，天润公司对结算金额予以认可，但认为尾款部分需要扣除渤海公司应支付天润公司的违约金。同时，天润公司认可其已付款675778元。经渤海公司申请，一审法院出具调查令向天津广信有限责任会计师事务所调取该所于2016年4月对天润公司进行的财务审计报告及专项审计报告案卷工作底稿。根据上述证据记载，2016年天润公司应付渤海公司账款数额为11846221.8元，其中渤海公司科技园一期转在建凭证为9564200元，渤海公司孵化器二期转在建凭证为2282021.8元。二期项目围墙部分工程款总计1180373元。同时，在该会计师事务所处保存的天润公司盖章的询证函上显示，截至2016年3月31日，欠付渤海公司11846221.8元。渤海公司陈述，二期的票是天润公司要求其出具的2282021.8元，但实际结算是1128656元，审计的数字是1180373元，但渤海公司仅仅主张1128656元。同时，一期工程也仅主张2779730.8元，不按照票面金额9564200元主张。渤海公司认为其开具的票面金额数额巨大且远远超过诉讼请求，但仅要求诉讼请求的金额。另查明，在一审法院（2019）津0116民初80313号案件的审理中，渤海公司出具了一份询证函，其上载明：截止2016年3月31日，天润公司欠渤海公司2779730.8元的款项，天润公司公司在其上加盖公章。天润公司对上述征询函的真实性予以认可。该询证函上注明：此件作为双方结算后的付款依据。就以上两份询证函，渤海公司陈述，就一期工程，审计时天润公司要求渤海公司提供相关合同和材料，所以应天润公司要求，双方在结算件写了不以结算价格为依据，要求在询证函上确认尚欠2779730.8元，并将询证函和结算件的原件交给天润公司，但天润公司没有将上述材料交至会计师事务所。故会计师事务所的卷宗中仅保存了11846221.8元的询证函。一审法院认为，渤海公司与天润公司签订的《工程承包合同》及增项协议系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合同的有效性一审法院予以确认，双方均应依约履行各自义务。关于渤海公司主张的欠付工程款一节，根据双方结算结果，结合根据一审法院调查令向会计师事务所调查结果及渤海公司自认，天润公司应向渤海公司支付1128656元工程款。现天润公司仅支付了675778元，尚欠452878元，故该款项天润公司应予支付。关于渤海公司主张拖欠工程款利息一节，双方已经结算且通过征询函的方式确认了欠款数额，而天润公司至今拖欠渤海公司工程款未付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故一审法院认为应以天润公司在征询函上认可欠款的日期即2016年3月31日起计算利息，渤海公司主张自2016年4月1日起计算，不违反相关法律规定，一审法院照准，天润公司应自2016年4月1日起支付渤海公司利息至天润公司实际给付之日止。至于利息的标准，参照相关文件精神，应以452878元为基数，自2016年4月1日至2019年8月19日期间，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于天润公司请求逾期完工违约金人民币73585元一节，其证明渤海公司逾期完工依据不足，同时，天润公司亦未提交充分证据证明其损失，故对天润公司的主张，无法支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告天津天润科技咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津市塘沽渤海建工有限公司欠付工程款452878元及利息，利息的计算以452878元为基数，自2016年4月1日至2019年8月19日期间，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告天津市塘沽渤海建工有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告天津天润科技咨询有限公司全部诉讼请求。案件受理费收取计8093元，由被告天润公司负担。反诉案件受理费减半收取计820元，由反诉原告天润公司负担。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二审的争议焦点为：天润公司是否应当支付渤海公司欠付工程款452878元以及利息；渤海公司是否应当支付天润公司逾期完工违约金。关于天润公司是否应当支付渤海公司欠付工程款452878元以及利息的问题。案涉工程已经竣工验收合格，且双方签订了《结算书》确认结算金额为1128656元。天津广信有限责任会计师事务所财务审计报告及专项审计报告案卷工作底稿显示的二期项目围墙部分的工程款项1180373元，高于结算金额，渤海公司按结算金额主张，符合双方约定，应予支持。扣除天润公司已经支付的675778元，一审判决天润公司给付渤海公司欠付工程款452878元并逾期给付利息，符合法律规定，应予维持。因另案80313号案件渤海公司起诉天润公司主张的工程款工程范围与本案不一致，诉讼请求亦不相同，80313号案件中判决依据的询证函（确认截止2016年3月31日天润公司欠付渤海公司2779730.8元），该询证函确认的数额是否已经包含本案工程款数额问题，应为80313号案件中工程款数额认定的事实问题，应在该案中考虑是否予以扣减，并不影响本案的审理。故对天润公司该上诉理由，本院不予支持。关于渤海公司是否应当支付天润公司逾期完工违约金问题。天润公司一审提交的证据不能充分证明渤海公司逾期完工的违约行为，故一审驳回天润公司该项反诉请求并无不当，本院予以维持。综上所述，天津天润科技咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8093元，由上诉人天津天润科技咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁津翠审判员  郭小峦审判员  何日升二〇二〇年十二月二十八日法官助理姜玉姝书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……