河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫10民终2930号上诉人(原审被告)：宋帅军，男，1983年10月8日生，住河南省叶县。委托诉讼代理人：周明明，河南首问律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：辛军培，男，汉族，1984年8月27日生，住河南省叶县。委托诉讼代理人：李银成，河南盐都律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：董付国，男，汉族，1973年5月5日生，住河南省叶县。委托诉讼代理人：李银成，河南盐都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王艺睿，女，汉族，1994年10月1日生，住河南省开封市金明区。委托诉讼代理人：宋冠一，河南许都律师事务所律师。原审被告：平煤神马建工集团有限公司，住所地：平顶山市卫**建设路东段**院。法定代表人：李勤山，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋冠一，河南许都律师事务所律师。原审被告：许昌开炭炭素有限公司，，住所地：襄城县紫云镇坡刘村法定代表人：宗超，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋冠一，河南许都律师事务所律师。上诉人宋帅军因与被上诉人辛军培、董付国、王艺睿、原审被告平煤神马建工集团有限公司（以下简称平煤公司）、许昌开炭炭素有限公司（以下简称平煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2020）豫1025民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋帅军委托诉讼代理人周明明，被上诉人辛军培、董付国及其二被上诉人共同委托诉讼代理人李银成，被上诉人王艺睿、平煤神马建工集团有限公司、许昌开炭炭素有限公司共同委托诉讼代理人宋冠一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋帅军上诉请求：撤销襄城县人民法院（2020）豫1025民初909号民事判决书并依法改判。事实和理由：2019年6月份中旬之前，由宋帅军代付农民工工资199万元，2019年6月中旬以后王艺睿怕宋帅军挪用农民工工资，下余工人工资由王艺睿直接代付给辛军培，当时在场的人有宋帅军、辛军培、董付国、张耀东、王艺睿。虽然被上诉人王艺睿对上述协商事实予以否认，但是上诉人宋帅军以及被上诉人辛军培、董付国说此事，肯定不是空穴来风，一方面；上诉人提交的与被上诉人辛军培的录音是在2019年10月26日，与案外人跃东的录音时间是2019年10月27日，被上诉人辛军培的求助各大媒体信函时间是2019年11月10日，被上诉人辛军培和董付国是在2020年4月20日起诉的。从时间连贯性上看，完全不存在被上诉人王艺睿说的上诉人宋帅军与被上诉人辛军培和董付国串通起诉。根据被上诉人王艺睿提交的转账记录显示，如果被上诉人王艺睿在2019年6月12日已经支付给上诉人许昌开炭炭素工地2587200元的话，怎么可能在被上诉人辛军培提交的与被上诉人王艺睿的微信聊天记录中（时间是2019年9月11日）被上诉人王艺睿陈述‘一共给你27万，给小宋200万’‘200万’（再次重复说给小宋的是200万），至于被上诉人王艺睿解释是‘我发的数只是大概数额，辛军培并不知道我给宋帅军的多少工程款，我发给他的只是关于他施工这部分因工人工资要的款项，并不准确。我当时也想试探辛军培，想让他出面把宋帅军叫过来解决徐州的事’，从字里行间正常人都能看出这种解释已经透漏出牵强无力。所以，被上诉人王艺睿在微信聊天记录中说转给上诉人200万元，而提供的转账凭证显示是2587200元，前后差距甚大。事实上，上诉人宋帅军已经支付给被上诉人辛军培和董付国工程款159.5万元，上诉人自己负责的部分是40万元。这与被上诉人王艺睿转账给上诉人工程款的数额1987200元基本一致。若被上诉人王艺睿主张已经全额支付工程款给上诉人，也应提供2019年6月28日之后的转账记录才可以，事实上从2019年6月28日之后被上诉人王艺睿并没有转账工程款给上诉人。所以，从多处证据反映上诉人以及被上诉人辛军培、董付国主张的协商从2019年6月28日之后的工人工资由被上诉人王艺睿直接支付给被上诉人辛军培事实真实存在。所以，被上诉人辛军培和董付国的2019年6月28日之后的许昌炭素工地的工人工资，该支付剩余工程款的债务已经转移给了被上诉人王艺睿。根据法律规定，债务人可以将债务部分或者全部转让给第三人，由第三人承担偿付责任的规定，本案中上诉人作为债务人，将自己对被上诉人辛军培、董付国承担的债务转让给被上诉人王艺睿承担，被上诉人王艺睿再此基础上口头承诺由其直接代为支付。至于被上诉人提交的上面材料并不能证明是一个结算依据，结算顾名思义是工程完工或者承包的工程完工，才能进行工程结算。该承包工程是在2019年9月份完工，不可能在6月份提前进行结算。只能证明在2019年6月28日之前上诉人已经支付给被上诉人辛军培、董付国159.5万元工人工资，并不能证明欠多少工程款（被上诉人王艺睿提供了诸多工程质量图片和罚款）。并且从该材料上，侧面反映工程未结束，写这个材料肯定是有一定的工程变化。另外，针对工程完工时间，在被上诉人辛军培提供的微信聊天记录显示，在2019年7、8、9月都还在工地施工，工程直到9月底完工。根据上诉人与被上诉人王艺睿签订的大清包施工合同，乙方承包范围：乙方配合人工。仅此一项。当时上诉人与被上诉人王艺睿虽然只有一个工程承包关系，但是在同一时间上诉人还和被上诉人王艺睿的父亲王念友在徐州有一个工程承包关系。不管是徐州工程还是本案的许昌炭素工程，所有的工程款均是尹瑞红转账给上诉人的。有在平顶山新华区人民法院上诉人与被上诉人王艺睿父亲王念友的材料，有在开封市金明区人民法院上诉人与被上诉人王艺睿父亲王念友的材料佐证。所以，被上诉人主张其提供的转账凭证应提供证据证明其转账系许昌炭素工地的工程款。经查询开封渤源建设工程有限公司的法定代表人系尹瑞红，监事系王艺睿。这也就完全能够解释，为什么当时许昌开炭炭素有限公司的工程款，平煤神马建工集团有限公司要把工程款直接支付给开封渤源建设工程有限公司并由其开票。被上诉人王艺睿在本案中还称是河南巨业建筑工程有限公司的项目负责人，王艺睿的诸多身份，表明其地位优势远远大于上诉人以及被上诉人辛军培，完全有可能把案外工程的付款当作本工程的付款。辛军培、董付国辩称，1、本案无证据证明上诉人与辛军培、董付国串通骗取工程款是事实。2、一审将二个工地的工程款混为一谈，导致我方二被上诉人无法向王艺睿、平煤神马公司追偿，请求二审依法支持我方65.5万元的工程款。王艺睿辩称，1、一审认定事实清楚、适用法律正确，我方不拖欠上诉人工程款。2、我方没有和上诉人达成过转移债务的协议，且上诉人在起诉状也不认可债务转移，请求驳回上诉，维持一审判决。平煤神马建工集团有限公司述称，1、我方按照合同约定将劳务分包工程款支付给了河南巨业建筑工程有限公司，不应承担责任。2、我方与王艺睿、上诉人、辛军培、董付国均没有合同关系，不应承担付款责任，我方认为一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。许昌开炭炭素有限公司述称，我方将工程合法发包给平煤公司，按照合同支付工程款，且与其他各方没有合同关系，不应承担付款责任，我方认为一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。辛军培、董付国向一审法院起诉请求：1、依法判决被告宋帅军立即向两原告支付工程款65.5万元，并自2019年9月23日起按照银行同期贷款利率的4倍向原告付息之清偿完毕之日止；2、被告王艺睿和中国平煤神马建工集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；3、被告许昌开碳碳素有限公司在未付工程款的范围内承担付款责任；4、本案的诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：2018年6月5日，开炭公司将位于许昌市襄城县循环经济产业集聚区的48kt／a生电极制造系统及配套设施项目发包给平煤公司，双方签订有《建设工程施工合同》。后平煤公司和河南巨业建筑工程有限公司就案涉工程签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：“合同价款（含税）：小写9000000.00元”。开炭公司已代平煤公司向河南巨业建筑工程有限公司支付完上述款项。2018年8月28日，王艺睿和宋帅军就案涉工程签订《建筑工程劳务大清包施工合同》，约定：“．．．．．．固定合同总价：2650000（贰佰陆拾伍万元整）．．．．．．开工日期2018年8月28日，竣工日期2018年12月28日．．．．．．”后宋帅军将上述劳务合同中的人工和材料部分以2250000元转包给辛军培和董付国，双方无书面合同。2019年6月28日，经宋帅军、辛军培、董付国对上述劳务部分进行核算，宋帅军为辛军培、董付国出具证明一份，载明：“襄县，襄县开炭工程已付工人工资159.5万，壹佰伍拾玖万伍仟元整，2019.6.28，工程总造价225万，宋帅军、辛军培、董付国”。宋帅军认可辛军培、董付国的利息计算方式。宋帅军、辛军培、董付国均无施工资质。另，王艺睿系河南巨业建筑工程有限公司在案涉工程的项目负责人，负责组织施工管理和各项工作，安全生产，分包劳务，雇佣人员等。河南巨业建筑工程有限公司具有相应的建筑业企业资质书，其会计尹瑞红已向宋帅军支付2587200元工程款。一审法院认为，建设工程施工合同的承包人应当具备相应建筑施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：．．．．．．（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的．．．．．．”。本案中无施工资质的宋帅军与王艺睿签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》，该施工合同应是无效合同。宋帅军又将案涉工程转包给没有施工资质的辛军培、董付国，双方无书面合同，宋帅军与辛军培、董付国之间构成的分包合同亦是无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，辛军培、董付国称其从宋帅军处承包工程的造价为225万，已支付159.5万元，宋帅军对上述事实无异议，且有其出具的证明为凭，法院予以采信，故辛军培、董付国要求宋帅军偿还下余款项65.5万元（225万-159.5万），符合法律规定，法院予以支持。关于利息问题，双方未约定利息，诉讼过程中宋帅军认可辛军培、董付国的利息计算方式，且辛军培、董付国主张自2019年9月23日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止的利息，不违反法律规定，法院予以准许。关于王艺睿是否承担责任。开炭公司将本案案涉工程发包给平煤公司，平煤公司又将案涉工程的劳务分包给河南巨业建筑工程有限公司。王艺睿系河南巨业建筑工程有限公司关于本案案涉工程的项目负责人，其和宋帅军签订的施工合同系其职务行为。庭审中，宋帅军辩称王艺睿承诺向辛军培和董付国支付下余款项，向法院提交的证据不足以证明其主张，且王艺睿亦不予认可，综上，辛军培、董付国要求王艺睿连带支付工程款的诉讼请求，法院不予支持。关于开炭公司和平煤公司是否承担责任。开炭公司将本案案涉工程发包给有资质的平煤公司，平煤公司又将案涉工程的劳务分包给有资质的河南巨业建筑工程有限公司。王艺睿和宋帅军就案涉工程签订《建筑工程劳务大清包合同》后，宋帅军以个人名义将上述工程的人工和材料部分分包给辛军培、董付国，宋帅军与辛军培、董付国之间形成新的劳务分包合同关系。合同只在当事人双方产生债权债务关系，与合同外第三人无关。本案中宋帅军以自己的名义对外形成合同，则权利和义务应当由其本人承受，不能突破合同的相对性，且本案中，平煤公司已将工程款足额支付给河南巨业建筑工程有限公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，法院认为辛军培、董付国要求平煤公司承担连带还款责任，要求开炭公司在未付工程款范围内承担付款责任无法律依据，故法院不予支持。判决：被告宋帅军于判决生效之日起十日内支付原告辛军培、董付国工程款655000元及利息。利息计算方式：自2019年9月23日起，以655000元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至清偿完毕之日止。二、驳回原告辛军培、董付国的其他诉讼请求。案件受理费10550元，由被告宋帅军承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人出示证据2019年10月27日录音整理材料两份与微信记录截图各一份（复印件），证明：1、王艺睿总计给上诉人工程款200万元，工程结束时间是2019年9月份。2、2019年6月上诉人与辛军培、董付国协议将工地工程款由王艺睿直接支付给辛军培，不再通过上诉人。辛军培、董付国质证意见：我对我与上诉人的通话和聊天记录的真实性均认可，对证明目的也认可。王艺睿质证意见：1、该证据均不是新证据，不能作为认定事实的依据。2、其真实性我方有异议，有故意编造的可能性。3、对其关联性也有异议，我方认为不能实现其证明目的，录音不是上诉人与王艺睿的通话录音，且模糊不清，不能证明支付款项的数额和由王艺睿直接支付的事实。平煤公司、开炭公司质证意见：同王艺睿意见。王艺睿出示针状胶工地组织的微信群聊天记录一份，证明该工程在2019年6月份已经完工，到7月3号上诉人还参与工程。上诉人质证意见：对其证明内容我方不予认可，关于王艺睿工程在2019年6月份已经结束，是其自己在图片下的备注，从其提供的材料上不能显示工程的结束时间。辛军培、董付国：1、涉案工程是在2019年的9月中旬工人才撤场。2、该证据不是新证据不予认可。平煤公司、开炭公司：对证据无异议。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人的诉请具体有两项，一是剩余的应付工程款655000元数额不实，上诉人认为上诉人为辛军培、董付国出具的《证明》不是结算凭证，只是对事实的陈述，因为工程未结算所以不知道下余工程款有多少；二是认为工程款应当由王艺睿支付。对于第一个问题，上诉人于2019年6月28日出具的《证明》已经明确写明了工程总造价，和已支付的数额。该证明已经清晰的显示出剩余的应付工程款为65.5万元，因上诉人和辛军培、董付国之间没有签订书面合同，该《证明》已经经过上诉人和辛军培、董付国的签字确认，应视为已经形成了结算手续，原审判决将该证明作为确定未付工程款的依据并无不当。关于王艺睿是否应当支付工程款的问题，首先，王艺睿与辛军培、董付国之间没有合同关系，王艺睿向辛军培、董付国支付工程款缺乏事实和法律依据。其次，上诉人主张已经将对辛军培、董付国的债务转让给了王艺睿，但据上诉人出示的证据不足以认定上诉人与王艺睿之间已经达成了债务转让协议并征得债权人同意，产生了债务转让的法律后果。再次，辛军培、董付国在原审中已经起诉要求王艺睿承担清偿责任，原审法院未支持该项诉讼请求，辛军培、董付国也未提出上诉。而上诉人与王艺睿签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》，原审已经查明王艺睿系代表河南巨业建筑工程有限公司的职务行为。上诉人如向王艺睿或河南巨业建筑工程有限公司主张权利应当另案解决，不在本案审理范围之内。综上所述，宋帅军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10550元，由宋帅军负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓勇审判员  颜 森审判员  郭林山二〇二〇年十二月二十三日书记员  李 萍执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口