山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终4203号 上诉人(原审被告)：李君，女，1972年5月28日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 上诉人(原审被告)：郭翠玲，女，1973年8月19日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：于海滨（系郭翠玲之夫），男，1974年7月26日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 上诉人(原审被告)：徐宣伟，女，1982年5月18日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 被上诉人(原审原告)：赵雪婷，女，1998年3月26日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 上诉人李君、郭翠玲、徐宣伟因与被上诉人赵雪婷劳务合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初2437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李君上诉请求：临淄区法院作出的在(2020)鲁0305民初字第2437号民事判决，事实不清，适用法律错误，特提出上诉。事实和理由：第一，《民法通则》第三十九条，合伙企业的债务承担分为两个层次，第一顺序的债务承担人，是合伙企业。第二顺序的债务承担人是合伙人。对于债务的承担首先应以合伙企业的全部资产进行清偿，未能清偿的部分，由合伙人承担连带赔偿责任。在本案中，原告赵雪婷作为大象服务部的员工，应以大象摄影服务部为第一债务人，合伙人投入的资金在郭翠玲账户，赵雪婷应先以账户内资金及转出购买的车辆电脑等固定资产为清偿债务，资产不够清偿债务的，再对合伙人或实际经营人，实际控制者，进行追究连带赔偿责任。而此案中有关部门公安机关，法院等并没有对大象摄影服务部进行清算，赵雪婷也没有对大象摄影服务部进行诉讼追偿，而直接起诉所谓的合伙人承担连带赔偿责任，也不符合有关法律规定。第二，大象摄影服务部不具备合伙企业的特征，不具备《民法通则》第31条、32条、33条、34条、35条之规定。成立之初没有签署任何关于如何分配盈利、债务分担、入伙、分伙、如何合作终止等事项的书面协议书。李君没有参与共同管理经营，无法实行监督权力，不应当承担连带赔偿责任。而法院认定的符合34条规定的条件是李君去公安机关几次报案要求查账，认为李君实行了监督的权力，而实际情况恰恰相反，由于李君无法实行监督的权力，才去公安机关报案，报案后也没有得到有效解决。这种情况下也不符合民法通则的第34条之规定，故不符合35条合伙人承担连带赔偿的责任。第三，大象摄影服务部经营活动，业务及合约等的签署，没有经过工商局依法注册篆刻的公安局备案的公章，也没有李君签字及书面授权的行为应是无效的，不是大象服务部行为而是个人行为，应由施行者个人负责。况且李君与其所谓的合伙人在2018年12月5日的聊天记录中作出的声明，也证明了这一点。第四，《合伙企业法》第二条、第三款之规定，合伙人由普通合伙人与有限合伙人组成，有限合伙人，只入股，不参与经营，只是在出资范围内承担有限责任。在本案中，李君在16年7月22日给郭翠玲账号打款120000元和17年3月14日给郭翠玲账号打款2400元，共计打款到郭翠玲账户里的资金122400元，除了16年12月1日返还的25000元外，剩余的97400元本金至今仍血本无归。使表面成为合伙人的李君实际成为借款人，成为了受害者。李君一直没有参与经营，如果算是合伙人的话也只能符合有限合伙人，也只能在这出资的97400元之内承担责任，不应该再承担连带赔偿责任，况且不符合《民法通则》合伙企业合伙人所具备的第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条的所有特点和条件。第五，大象摄影服务部成立之初，没有开设大象服务部的对公账户，只是开了一个账户名字为郭翠玲个人的私人账户，账户及资金也由郭翠玲个人管理，日常业务经营也由她个人全权负责，是大象摄影服务部的实际控制人，实际经营者，所以拖欠赵雪婷工资，应由郭翠玲承担所有赔偿责任。 被上诉人赵雪婷针对李君的上诉辩称，李君的请求是与被上诉人无关的，应该是与另外两个合伙人的事情。 上诉人郭翠玲针对李君的上诉辩称，李君的上诉是事实混淆，店铺出了问题之后没和其他合伙人商量，私自注销了店铺造成很恶劣的影响。 上诉人徐宣伟针对李君的上诉辩称，对李君的上诉没有意见。 郭翠玲、徐宣伟上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、请求判令李君承担所欠赵雪婷工资；3、请求判令李君承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，证据认定不全面，一审原、被告没有被作为平等主体。1、上诉人在一审中指证的被上诉人赵雪婷为获取不当得利而向法庭提供的伪造证据一项，一审未调查研究即按照赵雪婷提供的假证据判令一审三被告支付赵雪婷工资。这有损法律严肃性与公正性，也是对上诉人的不公平。2、上诉人对一审判决中的数额不认可，被上诉人赵雪婷等人以获取不当得利为目的趁大象儿童摄影混乱危难之际窃取了店内的考勤打卡机并篡改打卡记录，这既是对上诉人的财产侵害，也有违《中华人民共和国劳动法》第四十六条按劳分配的原则。故上诉人请求法庭撤销一审判决，按照赵雪婷实际出勤天数支付其工资所剩部分(附原始考勤一份及应得金额)。3、大象儿童摄影为个体工商户，营业执照上经营者为被上诉人李君，实为合伙经营。大象儿童摄影2016年9月成立至2020年2月25日李君私自注销，这三年多时间里李君不断的对大象儿童摄影的正常经营进行百般阻扰，严重影响了正常经营。4、李君于2020年5月25在未通知任何人的情况下私自将大象儿童摄影营业执照注销，导致大象儿童摄影无法继续经营，这也导致了大象儿童摄影已交钱而未消费完的一千多名顾客无法完成后续消费。为尽快消除不良社会影响，经多方寻找后和尤佳爱婴商定由尤佳爱婴向大象儿童摄影未消费完的顾客提供后续服务，因后续服务产生的拍摄和制作成本由大象儿童摄影经营人支付375000元，两上诉人找李君协商，李君拒不承担也不出面。万般无奈下两上诉人垫付375000元给尤佳爱婴以便尽快开始拍摄消除社会不良影响。以上所述大象儿童摄影所有损失皆由李君造成，李君也是大象儿童摄影法定经营者，而赵雪婷为大象儿童摄影员工，在造成社会不良影响后李君拒不出门，两上诉人已垫付375000元而李君分文未出，这一系列的事情给两上诉人造成了巨大的经济损失和精神伤害，因此上诉人请二审法庭能全面考量依理依法改判。 被上诉人赵雪婷针对郭翠玲、徐宣伟的上诉辩称，对打卡机有异常是我们用打卡机打下来的，都是准确的。我不知道为什么上诉人觉得不对。如果觉得上班时间有误的话可以让上诉人提供监控或者同事作证。当然有时候打卡机异常不能运行我们没法打卡，所以上诉人觉得没上班。让李君承担工资的话我们没法让她去承担，我们的工资一直是郭翠玲、徐宣伟给我们发放。 上诉人李君针对郭翠玲、徐宣伟的上诉辩称，关于被上诉人的打卡情况我不清楚，因为我不参与管理。被上诉人要工资是应该的，她如果不起诉我也不认识她。关于郭翠玲说我私自注销，我在2020年2月25日和她沟通过，我注销完了之后她如果愿意继续经营的话，我同意和她去工商进行交涉。注销完之后2020年3月27日还一直在经营，很多员工在微信上发表的东西可以作证。很多的细节都要以事实为依据。 赵雪婷向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告欠付七个月工资8500元及业绩提成2000元，以上共计10500元；2、判令被告承担本案诉讼费用；3、判令三被告对上述款项承担连带责任。 一审法院认定事实：原告赵雪婷在临淄区雪宫大象儿童摄影服务部处提供劳务，每月劳务费2000元，2019年7月份之前 的劳务费均已结清，自2019年7月至2020年1月，被告尚欠原告劳务费共计14000元(2000元*7个月)，扣除已经预支的5500元(原告自认)，尚欠8500元。原告主张劳务费由基本工资2000元加业绩提成组成，提成当时约定按照临淄区雪宫大象儿童摄影服务部两个摄影师的业绩提成3%。临淄区雪宫大象儿童摄影服务部成立于2016年9月26日，由被告李君、被告郭翠玲、被告徐宣伟、案外人丁艳娇四人合伙经营，2018年6月1日，经四人协商一致后案外人丁艳娇于2018年6月28日退伙，之后不参与临淄区雪宫大象儿童摄影服务部的日常经营。2018年6月28日后，临淄区雪宫大象儿童摄影服务部由被告李君、被告郭翠玲、被告徐宣伟经营管理。2020年2月25日被告李君申请并注销 了临淄区雪宫大象儿童摄影服务部。 一审法院认为，根据原、被告提供的证据及当庭陈述，足以认定被告雇请原告在临淄区雪宫大象儿童摄影服务部提供劳务，双方形成劳务合同关系。原告赵雪婷为被告提供劳务，被告应当依约向原告赵雪婷支付相应劳动报酬。被告欠原告赵雪婷的劳务费8500元至今未支付，予以确认，因此被告应承担支付义务。原告赵雪婷主张按照当时约定的临淄区雪宫大象儿童摄影服务部两个摄影师的业绩提成3%支付自身提成，但提供的证据不足以证实业绩提成，原告赵雪婷可待充分举证后另行主张权利。同时，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案中，三被告为临淄区雪宫大象儿童摄影服务部的共同合伙人，因此对未支付给原告赵雪婷的劳务费应承担连带还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李君、被告郭翠玲、被告徐宣伟于本判决生效之日起十日内连带支付原告赵雪婷劳务费8500元；二、驳回原告赵雪婷的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31元，由被告李君、被告郭翠玲、被告徐宣伟负担。 二审中，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郭翠玲提交关于转让大象儿童摄影未服务完订单的协议一份，拟证明郭翠玲和徐宣伟为大象儿童摄影服务部承担375000元债务，李君也应当承担该债务。被上诉人赵雪婷质证意见为，对证据真实性无异议，李君从我们来就知道他们上诉人三个是合伙关系，应该承担责任。上诉人李君质证意见为，对该证据的真实性无法确认，对证明内容有异议。自己未参与合伙企业日常管理，不是实际控制人，自己不是实际合伙人。徐宣伟质证意见为，对证据的真实性无异议。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：上诉人郭翠玲提交的上述证据与本案不具有关联性，对该证据的证明效力，本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人一审中提供的退伙协议书、出资证明等证据，足以认定三上诉人为临淄区雪宫大象儿童摄影服务部的共同合伙人，上诉人李君亦在退伙协议书、出资证明上签名捺印，其还经手办理了临淄区雪宫大象儿童摄影服务部申请注销登记手续，故上诉人李君所持大象摄影服务部不具备合伙企业的特征，其未参与合伙企业日常管理，不是实际控制人，自己不是实际合伙人，不应该承担连带责任的上诉主张不成立。依照相关法律规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任，故上诉人李君与上诉人郭翠玲、徐宣伟作为共同合伙人对欠付被上诉人赵雪婷的劳务费应承担连带清偿责任。 上诉人郭翠玲、徐宣伟上诉主张被上诉人赵雪婷等人以获取不当得利为目的趁大象儿童摄影混乱危难之际窃取了店内的考勤打卡机并篡改打卡记录，赵雪婷提交的打卡记录不真实，但被上诉人赵雪婷不予认可，上诉人郭翠玲、徐宣伟亦未提供有效证据证明其主张，上诉人郭翠玲、徐宣伟应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院根据赵雪婷提交的打卡考勤记录、员工微信活跃群微信记录、员工业绩表、转账记录等证据，认定李君、郭翠玲、徐宣伟欠付赵雪婷劳务费8500元并无不当。 综上所述，上诉人李君、郭翠玲、徐宣伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人李君负担50元，上诉人郭翠玲、徐宣伟负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李兴民 审 判 员 宋欣欣 审 判 员 郑 炬 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 陈淇铄 书 记 员 刘津杉