广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19724号上诉人（原审原告）：薛兵姣，女，1968年8月16日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。被上诉人（原审被告）：竺华锋，男，1957年3月21日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：胡卫平，湖南昌言律师事务所上海分所律师。上诉人薛兵姣因与被上诉人竺华锋合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人薛兵姣、被上诉人竺华锋的委托诉讼代理人胡卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛兵姣上诉请求：1．请求撤销一审判决；2．改判竺华锋向薛兵姣支付剩余佣金158万元整；3．由竺华锋承担本案的一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）竺华锋与薛兵姣约定双方共同促成龙峰公司学府新城第一期已报未建三栋房子包括连地下室约3.8万平方米的住宅楼工程建筑总承包事宜，在第三方签订合同时，竺华锋自行支付或由竺华锋保证第三方按合同金额支付总承包合同5%的佣金。双方特别约定，双方共同促成湖南龙峰房地产开发有限公司（以下简称龙峰公司）承建总承包业务给第三方承包，无论谁进场施工，薛兵姣均按此协议收取佣金，如果薛兵姣收不到佣金时由竺华锋负责赔偿。并且约定竺华锋如果支付了利息从佣金中扣减，均为双方合意的表现。此合同约定的二个月竺华锋并没有支付任何利息，从2018年2月至2019年，竺华锋才分别支付了70万元佣金，薛兵姣多次找竺华锋索要佣金未果。（二）因竺华锋是龙峰公司的法人及实际控制人，所以薛兵姣当时借高息60万元和竺华锋共同合作做总承包业务的承建和对接，双方约定好回报利润规则，并且约定如果二个月没有利润的情况下，竺华锋需支付薛兵姣投入的60万的3%的利息作为薛兵姣高息借款的补贴，但是竺华锋对合作协议约定的每一个事项都没有完成，且和第三方签订合同后还拒绝兑付合约内容。现薛兵姣希望能收回未付佣金部分余款158万元，及由竺华锋承担本案的全部诉讼费用。薛兵姣与竺华锋签订的是一份合作协议，并非借款合同，薛兵姣是借着高息冒着风险投入资金和竺华锋达成合作，合作的利润点就是相信薛兵姣帮助竺华锋资不抵债被查封的公司能起死回生，双方能在以后共同签订第三方承包方来承建工程项目。薛兵姣借高息冒险就有合作的价值，如果不是工程合作项目，薛兵姣不会借高息把钱借出，且合作协议明确约定无论任何人进场都按此协议收取佣金，明确约定薛兵姣收不到佣金由竺华锋赔偿，约定前期如有支付利息在佣金中减去，合作协议真实的约定是薛兵姣投入资金的意愿，也是竺华锋当时承诺要支付总承包合同后利润分配的约定。两个月内竺华锋并没有按合同约定支付任何利息费用给薛兵姣，从整个总承包合同中，薛兵姣和竺华锋共同投资，约定共同承包总合同或第三方承包总合同，其中竺华锋的利润是可以包含薛兵姣约定的佣金。且薛兵姣有理由要求竺华锋按约定支付佣金。以本合作协议从原来发生到结束，竺华锋一直违约并没有按合同履行。竺华锋5300万元总承包价格约3.8万平方米的商住楼承建项目，按岳阳当地的售价4000元每平方竺华锋公司能有1.5亿的收入，支付共同合作完成的承包项目佣金是应当的。薛兵姣为此合作约定的事项投入的资金付出了很高的成本，一直承担高额的利息及竺华锋违约后带来的其他伤害，竺华锋应承担相应责任。当事人之间的合意是当事人之间的法律，对合同双方有约束力，而且本案竺华锋已部分履行了双方之间的居间合同，即已支付了70万元的佣金。一审判决处分了另案判决应当解决的问题，本案居间合同与另案民间借贷纠纷是不同的法律关系，不能一并处理。据此，特提起上诉，望判如所请。竺华锋辩称，一审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）该合作协议实属借款协议。协议第3条双方约定，如在二个月内没有与第三方签订好《总承包合同》，则该60万元借款按月利息3%归还乙方。鉴于《总承包合同》未在二个月内与第三方签订合同，该60万元已属于民间借贷合同。（二）该合作协议中给付佣金是附有条件或附期限的，并且给付条件并未成就。总承包合同应在二个月之内与第三方签订好。因总承包合同在二个月内并没有签订好该合同，为此，该佣金支付条件并未成就。（三）薛兵姣违反“一事不再理”适用原则，构成重复起诉，理应依法驳回。（四）该协议第3条和第4条是互相矛盾。（四）该协议是薛兵姣趁人之危违反公平原则的霸王协议。就是薛兵姣认为的无论是否签订好“总承包合同”，都将给付薛兵姣佣金；如像薛兵姣认为“借款、佣金都要”的意思理解，那就是加重竺华锋义务，排除薛兵姣责任的约定。薛兵姣利用竺华锋的公司急需自己的艰难处境，使竺华锋在违背真实意思的情况下签订合同。即便合同有效，但薛兵姣未在2个月内促成与第三方签订与第三方的总承包工程合同，竺华锋也无义务支付佣金。（五）薛兵姣上诉状称其与案外人高利贷款转借的行为，不是本案的审理范畴。（六）薛兵姣在起诉状中自认竺华锋支付了80万元，加之竺华锋另行支付的近30万元，双方债权债务关系早已结清。（七）2017年7月薛兵姣与竺华锋所在的湖南龙峰房地产开发有限公司网签了一套《商品房买卖合同》用以抵偿薛兵姣借款。（八）对《建筑工程总包合同书》的说明：该合同书签订于2017年10月8日，并非是双方签订的《合作协议书》第3条约定的时间：在2个月内应与第三方签好《工程总承包合同》。但薛兵姣超过约定时间长达7个多月，该佣金支付条件已经丧失不存在。薛兵姣在一审中已经认可《工程承包合同》并非其介绍或者居间。因此，薛兵姣在未促成《工程总承包合同》签好的情况下，当然属于民间借贷合同，而不属于所谓的工程佣金合同。薛兵姣向一审法院起诉请求：1．竺华锋向薛兵姣支付所欠佣金148万元；2．由竺华锋承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：竺华锋是龙峰公司的法定代表人，但不是该公司股东。2017年1月26日，薛兵姣（协议乙方）与竺华锋（协议甲方）签订一份《合作协议书》，主要内容为：经甲乙双方共同协商，甲乙双方共同促成湖南龙峰房地产开发有限责任公司学府新城第一期已报未建三栋房子连地下室约3.8万平方米的住宅楼工程建筑总承包事项，双方达成如下协议：1、甲乙双方共同促成以上龙峰3.8万平方米的总承包业务给第三方承包，按第三方接受条件谈定签订合同事项，现在乙方打给甲方60万元作为乙方暂借给甲方周转金，在第三方签订合同时乙方先收回乙方已打给甲方的60万元。2、第三方签订合同时，甲方自行支付或由甲方保证第三方约定条件要给予乙方整个合同金额5%为佣金报酬。3、甲乙双方约定时间为二个月，如果在约定时间内甲乙双方都不能如期签好第三方总承包合同则甲方按月息3%支付利息给乙方，甲方承担已转入金额60万元的利息费用，且其他项按前面约定不变。4、甲方所借乙方款项必须在二个月内归还给乙方，利息以月结算按月支付给乙方，且前面约定不变。5、其他事项：前期支付利息在佣金中扣减，全权由甲方代理收取后支付给乙方，若甲方不能代理收取由甲方负责赔偿。另外，双方还在第1条后手写补充约定了三点：①甲乙介绍的施工队必须具备有实际能力完成该项工程；②除200万保证金外，应具有1300万工程施工款；③无论谁进行施工，均按此协议收取佣金。涉案《合作协议书》签订前，薛兵姣已将60万元转给了竺华锋，竺华锋向薛兵姣出具了一份《借条》，载明竺华锋于2017年1月25日收到了薛兵姣出借的60万元。庭审中，薛兵姣陈述，双方签订这份协议的背景是当时龙峰公司有一个学府新城第一期三栋房屋的建设项目要建设，龙峰公司已经与一建筑公司签订了项目总承包合同，约定由该建筑公司承建上述学府新城的建设项目。竺华锋想与该建筑公司解除总承包合同，重新找一家报价低的建筑公司来承建。但擅自提出解除合同，需要一笔资金赔偿原来的承建公司，而竺华锋资金不足，遂与薛兵姣协商，由薛兵姣先借60万元给竺华锋，新承包公司与龙峰公司签订总承包合同后，向薛兵姣支付相当于总工程合同价5%的佣金，若新承包公司未支付，则由竺华锋支付该笔佣金。薛兵姣并称，当时考虑到竺华锋是龙峰公司法定代表人，薛兵姣无法掌握新承包公司与龙峰公司之间的具体签约情况，担心竺华锋以某些理由拒付佣金，故特别在第1条约定后手写约定“无论谁进行施工，均按此协议收取佣金”，该条例即表示不管新承包的公司是哪家公司，只要与龙峰公司签订了总承包合同，就要支付佣金，且该公司不要求是薛兵姣找到的，不管是谁找的都要支付佣金。一审法院询问薛兵姣，为何其只要借60万给竺华锋，无需付出任何其他，竺华锋就同意向其支付如此巨大的一笔佣金。薛兵姣回复称，因当时竺华锋计划找一家报价比原承包公司合同价低1000来万元的新公司承包，这样低出的1000来万元就可由薛兵姣、竺华锋共享，其中薛兵姣收总合同价的5%，其余归竺华锋。竺华锋确认只要双方签订上述《合作协议书》两个月内龙峰公司能与总承包公司签订总承包合同，竺华锋就需要向薛兵姣支付相当于总承包价5%的佣金，至于该总承包公司是否是薛兵姣找到，则不要求。如果两个月内不能没有总承包公司与龙峰公司签订总承包合同，竺华锋则无需支付上述佣金，薛兵姣所支付60万元，作为借款，按照《合作协议书》第三条约定还本付息即可。同时竺华锋对薛兵姣关于竺华锋签订合同的原因是想解除龙峰公司与第一个总承包公司之间的总承包合同，而重新找一家新的报价低的总承包公司来承包，并因为缺乏资金解决先前合同解除问题，故与薛兵姣协议签订本案《合作协议书》，由薛兵姣向借钱给竺华锋去解决先合同解除问题的陈述不予确认。但对与薛兵姣签订上述《合作协议书》的原因只陈述系资金短缺。另对于《合作协议书》第3条“甲乙双方约定时间为二个月，如果在约定时间内甲乙双方都不能如期签好第三方总承包合同则甲方按月息3%支付利息给乙方，甲方承担已转入金额60万元的利息费用，且其他项按前面约定不变。”的理解，双方存在争议。竺华锋认为此条款的真实意思是双方约定两个月为期，两个月内若有总承包公司与龙峰公司签订总承包合同，则竺华锋需向薛兵姣支付上述佣金，60万元作为佣金的一部分。若在两个月内未能签订总承包合同，则竺华锋无需向薛兵姣支付佣金，60万元仅作为借款，按约还本付息。薛兵姣则主张，因其借给竺华锋的60万元系从案外其他处借的高利贷，需要支付高额利息，薛兵姣承担着巨大的资金压力，若能在两个月签订总承包合同，则两个月内就会有佣金收入，薛兵姣的资金压力就可以解决。若未能在两个月内签订总承包合同，则薛兵姣将面临高额的借款本息偿还压力，所以薛兵姣、竺华锋双方就在第3条约定若未能在两个月内签订总承包合同，则先由竺华锋按每月3分利率向薛兵姣支付利息，以缓解薛兵姣的资金压力，但实际双方协商一致不收上述60万元的利息的，故双方在第5条中约定，待签订总承包合同后，就在薛兵姣应得的佣金中扣减掉竺华锋先前向薛兵姣支付的利息。第3条最后的“且其他项按前面约定不变”就是为了强调无论何时签订总承包合同，竺华锋均需支付佣金。薛兵姣在本案庭审后，书面向一审法院反映，竺华锋已向其支付70万元，其中2018年2月12日支付50000元、2月14日50000元、3月9日100000元、3月19日200000元、9月19日250000元、2019年4月2日50000元。而其误计算为80万元，故而在诉状和庭审过程中错误陈述竺华锋支付了80万元，但其不变更诉讼请求。对于竺华锋所支付款项的性质，双方存在争议。薛兵姣主张系竺华锋向其支付的部分佣金。竺华锋则主张，因总承包合同在《合作协议书》签订后将近10个月后才签订，故竺华锋根本无需支付佣金，因此竺华锋支付款项系偿还60万元借款的本金和利息。竺华锋提交了一份《建筑工程总包合同书》拟证明龙峰公司系于2017年10月8日与总承包公司签订总承包合同。该合同显示落款时间为2017年10月8日，建设方为龙峰公司，总承包方为湖南晨光建设工程有限公司，总合同造价暂估计为5300万元，最终以结算价为准。薛兵姣对该合同真实性无异议。同时，薛兵姣向一审法院提交一份由广州市达尔圣装饰有限公司出具的《关于湖南省岳阳市土建工程咨询报价标准》，拟证实岳阳市的土建工程造价为1200元一平方米，并表示仅要求按总合同价4560万元（1200元/平方×3.8万平方）计算佣金，不要求按5300万元计算佣金。竺华锋对该报价标准不予认可。庭审中，薛兵姣、竺华锋双方均确认龙峰公司与总承包公司签订的总承包合同并非薛兵姣促成，总承包公司是竺华锋找到的。另外，薛兵姣已另案起诉竺华锋归还其出借的60万元并支付相应利息。一审法院认为，根据薛兵姣、竺华锋双方确认，薛兵姣在合作中仅仅是先行出借60万元给竺华锋，而无需提供其他任何劳动或贡献，也不用承担任何责任，即可获得佣金。也就是说，佣金实际上就是薛兵姣向竺华锋出借60万元后的约定收益。虽然薛兵姣、竺华锋之间的法律关系非普通的民间借贷关系，但实质上类同于民间借贷关系，所以薛兵姣、竺华锋之间的法律关系应比照民间借贷关系案件处理。因此，薛兵姣向竺华锋提供60万元款项获得的收益不应该超过根据法律法规规定的民间借贷的利率上限（即年利率24%）计算的利息。现根据薛兵姣在诉状和庭审中的陈述，竺华锋已经向薛兵姣支付80万元，虽薛兵姣庭审后书面向一审法院反映其由于计算错误，而错误自认竺华锋已支付80万元，实际竺华锋仅支付70万元。由于对竺华锋已经支付金额的陈述属于对薛兵姣不利的自认，在薛兵姣没有合理解释和有效证据的情况下，一审法院对其变更自认不予采纳，确认竺华锋已经支付80万元。即扣除60万元本金外，竺华锋已支付了20万元收益。结合薛兵姣出借款项的时间和竺华锋归还款项的时间，该收益已基本和按照年利率24%计算的利息持平，而且薛兵姣已另案起诉请求竺华锋返还出借的60万元并支付相应利息。故对于薛兵姣请求竺华锋支付佣金余款的请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年7月15日判决：驳回薛兵姣的全部诉讼请求。一审案件受理费18120元，由薛兵姣负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，薛兵姣提交了如下证据：1．2019年8月、12月薛兵姣向竺华锋催款手机短信，拟证明竺华锋一直欠款。2．薛兵姣借高利贷的微信截图，拟证明薛兵姣投资的60万元不是向竺华锋的借款，竺华锋承诺合作协议事项后薛兵姣借钱投资。3．房地产销售协议及补充协议，拟证明竺华锋网签证据是虚假的，网签事项是另外一个业务合作内容，与本案无关，竺华锋提供与本案无关的证据隐瞒事实真相。4．龙峰公司的企业信息，拟证明该公司濒临破产，股权冻结，被执行67次、被列入失信被执行人名单，在此情况下，除非冒险在对方承诺高利润的诱惑下进行合作之外，薛兵姣不可能借款给竺华锋。竺华锋质证认为：1．证据1真实性、合法性予以认可，与本案无关，款项以房抵债已经向薛兵姣全部清偿。2．证据2真实性、合法性、关联性均不认可，是另外一个法律关系，薛兵姣应该向高利贷放贷人主张。3．证据3真实性认可，关联性不认可，该合同甲方是龙峰公司，本案主体是两自然人，与本案的合作协议无关。4．证据4真实性认可，但与本案无关。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点为薛兵姣主张竺华锋支付佣金是否成立。对此，本案中，双方均确认，薛兵姣在合作中仅是先行支付60万元给竺华锋，无论是否最终由薛兵姣找到新的承包公司，竺华锋均应支付佣金，双方分歧在于取得佣金是否存在“两个月内与承包公司签订承包合同”的条件。但即使按薛兵姣对合同条款的理解，则无论是否由薛兵姣找到承包人、无论承包合同何时签订，竺华锋均应向薛兵姣支付工程合同价5%的佣金。即，薛兵姣无需提供任何劳动或贡献，也无需承担任何责任，即可基于其所述“投资”60万元取得高额回报。薛兵姣对于该等约定的合理性和合法性在一审中进行了陈述，二审中提交了相关证据予以佐证，但其二审中提交的龙峰公司企业信息仅显示龙峰公司经营状况，无法直接证明薛兵姣陈述的事实，其他证据亦不足以证实薛兵姣所陈述的签约背景，及其可获得高额回报的基础。同时，薛兵姣在本案中并未提交证据证实其对于引进新承包公司提供了何种劳动或贡献，亦认可《合作协议书》签订背景是竺华锋资金不足，需要引进投资。据此，一审认定涉案佣金总体属于薛兵姣基于该60万元款项取得的收益，并无不当。鉴于薛兵姣已经另行就60万元本金及相关利息等提起诉讼，故一审驳回本案薛兵姣关于佣金的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。至于竺华锋已付款项性质及收益是否持平于薛兵姣可基于《合作协议书》收取的利息或其他费用，应在民间借贷案件中予以一并审查，不属于本案调处范围。综上所述，薛兵姣的上诉请求和理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18120元，由薛兵姣负担。本判决为终审判决。审判长 杨 凡审判员 练长仁审判员 邓 娟二〇二〇年十二月三十日书记员 张 露李泳筠