云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终1337号上诉人（原审原告）：马丽琼，女，1975年7月1日生，彝族，住云南省澄江市。委托诉讼代理人：王洪俊，云南中天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：澄江市右所卫生院。住所地：云南省澄江市右所镇右所小街**。法定代表人：李唐，院长。委托诉讼代理人：王庆邦，云南澄海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：符利果，云南澄海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人马丽琼因与被上诉人澄江市右所卫生院（以下简称右所卫生院）劳动争议一案，不服云南省澄江市人民法院（2020）云0422民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马丽琼上诉请求：撤销原判，改判右所卫生院立即与马丽琼订立无固定期限劳动合同；由右所卫生院支付马丽琼自应当订立无固定期限劳动合同之日2020年1月1日至2020年8月31日累计8个月每月二倍的工资60768元（8个月×3798元/月×2倍），2020年8月31日后每月二倍的工资计算至双方订立无固定期限劳动合同时止；由右所卫生院支付马丽琼因违法解除（终止）劳动合同，依照经济补偿标准的二倍的赔偿金91152元（12个月×3798元/月×2倍）。事实及理由：一、马丽琼在第二次固定期限劳动合同届满（2014年12月31日）时就可与右所卫生院签订无固定期限劳动合同，但因客观原因马丽琼放弃了签订无固定期限劳动合同，马丽琼于第三次固定期限劳动合同届满（2019年12月31日）时请求签订无固定期限劳动合同应受法律保护。二、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”马丽琼虽然在第二次固定期限劳动合同期限届满时放弃了签订无固定期限劳动合同的权利，但在第三次固定期限劳动合同期限届满前马丽琼已请求签订无固定期限劳动合同，马丽琼的该请求一审没有采纳，反而认定右所卫生院在第三次固定期限劳动合同到期前选择终止与马丽琼的劳动合同不违反法律规定，据此判决驳回马丽琼的诉讼请求，属于适用法律错误。三、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第三条（七）4规定：“用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款规定，未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，二倍工资的起算点为应订立无固定期限劳动合同之日，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。”故马丽琼请求支付自应当订立无固定期限劳动合同之日2020年1月1日起每月二倍工资的诉求，符合法律规定。四、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”本案中，右所卫生院依法应当与马丽琼订立无固定期限劳动合同而不订立，且单方终止（解除）了劳动关系，该行为严重违反了劳动合同法的规定，二审中马丽琼考虑到右所卫生院的履行能力有限，自愿对赔偿金的计算年限进行变更，减轻其赔偿责任。右所卫生院辩称，本案双方劳动合同已于2019年12月31日到期终止，答辩人不存在违法解除情形，马丽琼要求订立无固定期限劳动合同、支付二倍工资、支付经济补偿金二倍赔偿金的请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。马丽琼向一审法院起诉请求：1.判令右所卫生院立即与其订立无固定期限劳动合同；2.判令右所卫生院立即支付其自应当订立无固定期限劳动合同之日2014年12月31日至2020年3月31日累计63个月每月二倍的工资207900元（63个月×3300元/月），2020年3月31日后每月二倍的工资计算至双方订立无固定期限劳动合同时止；3.判令右所卫生院支付其因违法解除（终止）劳动合同，依照经济补偿标准的二倍计算的赔偿金970200元（147个月×3300元/月×2倍）；4.本案诉讼费由右所卫生院承担。一审法院审理查明：马丽琼于2008年1月1日到右所卫生院处从事财务会计工作，双方签订为期二年的固定期限劳动合同（即：2008年1月1日至2009年12月31日）。合同到期后双方又续签了为期五年的第二次劳动合同（即：2010年1月1日至2014年12月31日）。第二次合同期满后，双方于2015年1月1日签订了五年固定期限劳动合同（即：2015年1月1日至2019年12月31日）。在履行劳动合同期间，右所卫生院均按相关规定到人力资源和社会保障部门进行劳动用工登记备案，并为马丽琼缴纳社会保险费。2019年12月31日合同期满前，右所卫生院向马丽琼送达用人单位解除（终止）劳动合同证明书，合同证明书上双方当事人均未盖章、签字。2020年1月3日，马丽琼向右所卫生院提交书面申请，要求与右所卫生院签订无固定期限劳动合同被拒。之后，马丽琼向澄江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项：1.裁决右所卫生院立即与其订立无固定期限劳动合同；2.裁决右所卫生院立即支付其自应当订立无固定期限劳动合同之日即2014年12月31日至2020年3月31日共63个月每月二倍的工资207900元（63个月×3300元/月）；3.裁决右所卫生院因违法解除（终止）劳动合同，依照经济补偿标准的二倍向其支付赔偿金970200元（147个月×3300元/月×2倍）；4.裁决右所卫生院为其缴纳2020年1月1日起的社会保险费（基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险），属用人单位缴纳部分由右所卫生院承担，属个人缴纳部分由右所卫生院从马丽琼的工资中代扣代缴。澄江市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月21日作出澄劳人仲案字（2020）第12－2号《仲裁裁决书》，驳回马丽琼第1、2、3项的仲裁请求。一审法院认为，马丽琼于2008年入职右所卫生院，双方签订了三次固定期限的劳动合同，最后一次签订书面劳动合同的期限为2015年1月1日至2019年12月31日，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”和第八十二条规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”但本案马丽琼与右所卫生院签订两次固定期限劳动合同后，在可以签订无固定期限劳动合同的前提下，马丽琼未提出要求与右所卫生院签订无固定期限劳动合同，又与右所卫生院签订第三次固定期限的劳动合同，虽然马丽琼陈述第三次固定期限劳动合同系被诱骗签订，但马丽琼系具备完全民事行为能力的成年人，应当知道签订第三次固定期限劳动合同的后果，故马丽琼的陈述意见，一审不予采纳。右所卫生院在第三次固定期限劳动合同到期前选择终止劳动合同，并不违反法律法规的规定，马丽琼要求右所卫生院与其订立无固定期限劳动合同的主张不能成立。基于前述理由，因右所卫生院与马丽琼的劳动关系已于2019年12月31日双方第三次劳动合同期满而终止，马丽琼主张支付每月二倍工资及按经济补偿标准的二倍计算的赔偿金没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十九条、第四十四条第（一）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告马丽琼的诉讼请求。”本院二审期间，马丽琼提交澄江市社会保险局出具的证明一份，证明右所卫生院为其缴纳企业职工养老保险的截止时间是2020年9月8日。经质证，右所卫生院对证明的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，主张因双方的解除劳动关系的证明书、协议书未签订，单位无法办理停保手续。综合双方意见，本院对该证据的真实性予以采信。右所卫生院二审出具《情况说明》一份，明确马丽琼20**年12个月的平均工资为3299.26元，该金额不含绩效工资。马丽琼对该说明内容予以认可。关于一审认定的案件事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，马丽琼20**年的月平均工资为3299.26元，绩效工资为498元/月。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。依据上述规定，劳动者在用人单位连续工作满十年，或连续订立两次无固定期限劳动合同后，劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出订立劳动合同的，即应该订立无固定期限的劳动合同。马丽琼自2008年1月1日入职右所卫生院，至2019年12月31日已连续工作满十年，并先后签订了3次固定期限劳动合同，符合订立无固定期限劳动合同的条件，现马丽琼要求与右所卫生院订立无固定期限劳动合同，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，右所卫生院应自2020年1月1日起每月向马丽琼支付二倍工资至实际订立无固定期限劳动合同时止。马丽琼的月均工资为3797.26元，右所卫生院应按每月7594.52元的标准支付。马丽琼要求右所卫生院支付违法解除（终止）劳动合同赔偿金的主张，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，马丽琼的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省澄江市人民法院（2020）云0422民初1055号民事判决；二、澄江市右所卫生院于本判决生效之日起十日内与马丽琼签订合同期限自2020年1月1日起的无固定期限劳动合同；三、澄江市右所卫生院按每月7594.52元的标准向马丽琼支付自2020年1月1日起至实际订立无固定期限劳动合同前一日的二倍工资；四、驳回马丽琼的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，二审案件受理费10元，均由澄江市右所卫生院负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴析咛审判员 方明慧二〇二〇年十二月一日书记员 刘 骐