广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终1993号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄远志，男，1982年6月5日出生，汉族，文盲或半文盲，户籍地址湖南省宜章县。因本案于2020年5月12日被抓获，次日被刑事拘留，6月17日被逮捕，现被羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人李维涵，广东昊乾律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人黄远志犯盗窃罪一案，于2020年8月20日作出（2020）粤0306刑初2494号刑事判决。宣判后，原审被告人黄远志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，征求深圳市人民检察院意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2019年3月至2019年12月期间，被告人黄远志多次在深圳市光明区盗窃小货车上的备用轮胎，随后将轮胎出售给光明顺达轮胎店老板陈强。具体犯罪事实如下：一、2019年3、4月期间某天晚上，被告人黄远志在深圳市光明区盗窃被害人张金卫等人的2台货车上的2个备用轮胎，随后将轮胎转售给光明顺达轮胎店老板陈强，陈强于2019年4月3日微信转账给黄志远人民币1000元。二、2019年5-8月期间某天晚上，被告人黄远志在深圳市光明区台货车上的2个备用轮胎，随后将轮胎转售给光明顺达轮胎店老板陈强，陈强于2019年8月6日微信转账给黄志远人民币1000元。三、2019年5-8月期间某天晚上，被告人黄远志在深圳市光明区等人的5台货车上的5个备用轮胎，随后将轮胎转售给光明顺达轮胎店老板陈强，陈强于2019年8月15日微信转账给黄志远人民币2500元。经鉴定，被害人吴某被盗的轮胎价值为1200元人民币。四、2019年9、10月期间某天晚上，被告人黄远志在深圳市光明区台货车上的3个备用轮胎，随后将轮胎转售给光明顺达轮胎店老板陈强，陈强于2019年10月30日微信转账给黄志远人民币1200元。五、2019年12月期间某天晚上，被告人黄远志在深圳市光明区盗窃被害人张某1、张某22台福田欧马可Ｓ3厢式货车上的2个备用轮胎，随后将轮胎转售给光明顺达轮胎店老板陈强，陈强于2019年12月21日微信转账给黄志远人民币1200元。案发后，被害人张某1在光明区顺达轮胎店发现被盗轮胎的轮毂两个。经鉴定，两个轮毂总价值为760元（已发还）。民警于2020年5月12日15时29分在深圳市光明区路边将被告人黄志远抓获，并扣押摇手一个、活动扳手一个、ＶＩＶＯ手机一部、大货车一辆（车辆已发还所有人）。原审适用速裁程序审理，被告人黄远志对被指控的犯罪事实以及本案证据均无异议。原判认为，被告人黄远志的行为构成盗窃罪，具有多次盗窃、部分缴赃、认罪认罚的情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人黄远志犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。二、责令被告人黄远志退赔被害人吴某人民币1200元。三、扣押的作案工具摇手一个、活动扳手一个、ＶＩＶＯ手机一部，依法予以没收。四、被告人黄远志的违法所得人民币6900元，继续予以追缴。宣判后，原审被告人黄远志上诉提出：本人家庭困难。本人家属在第一审后积极退赃退赔，并获得谅解。请求第二审从轻改判。上诉人黄远志的辩护人提出如下辩护意见：1.黄远志对三位被害人进行了退赔并取得谅解，在量刑时应当予以考虑。2.黄远志认罪态度好，并且认罪认罚。3.黄远志系初犯、偶犯，因家庭贫困而犯罪。请求第二审对黄远志从轻处罚。深圳市人民检察院提出如下审查意见：1.第一审判决定罪正确，量刑准确，程序合法。2.上诉人黄远志的家属在第一审判决后主动向被害人吴某、张某1、张某2各赔偿人民币1200元，并取得了三位被害人的谅解，鉴于此，建议改判。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。另查明，上诉人黄远志于第一审宣判后通过家属赔偿被害人张某2人民币1200元、赔偿被害人张某1人民币1200元、赔偿被害人吴某人民币1200元，张某2、张某1、吴某均出具谅解书，对黄远志表示谅解，请求法院对黄远志依法从轻处罚。本院认为，上诉人黄远志多次盗窃，其行为已构成盗窃罪。黄远志系坦白，依法可以从轻处罚；第一审时自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。黄远志通过家属赔偿部分被害人的损失并取得谅解，可以酌情从宽处罚。在被害人吴某已获得赔偿的情形下，原审判决第二项“责令被告人黄远志退赔被害人吴某人民币1200元”应被撤销。黄远志违法所得共计人民币6900元，于第一审宣判后已退赔人民币3600元,原审判决第四项“被告人黄远志的违法所得人民币6900元，继续予以追缴”应予改判。深圳市人民检察院提出的建议改判的审查意见合法，黄远志及其辩护人请求第二审从轻处罚的意见合理，本院均予以采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，但第一审宣判后出现的新情形导致对原审被告人黄远志量刑过重以及责令退赔、追缴违法所得数额有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306刑初2494号刑事判决第三项以及第一项对被告人黄远志的定罪部分；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306刑初2494号刑事判决第二、四项以及第一项对被告人黄远志的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）黄远志犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月12日起至2021年1月11日止。罚金限于判决生效后一个月内向深圳市宝安区人民法院一次性缴纳）；四、追缴上诉人（原审被告人）黄远志的违法所得人民币3300元。本判决为终审判决。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年十二月十六日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。