江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4207号上诉人（原审原告）：武进区牛塘隆丰网络技术工作室，住所地江苏省常州市武进区牛塘镇新民路**。经营者：张**，男，1986年9月25日生，汉族，户籍地黑龙江省尚志市，现住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：霍晓社，北京市盈科（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭晓生，男，1987年2月27日生，汉族，户籍地河南省新密市，现住江苏省苏州市虎丘区。上诉人武进区牛塘隆丰网络技术工作室（以下简称隆丰工作室）因与被上诉人郭晓生服务合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初3540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。隆丰工作室上诉请求：1.撤销一审判决，改判郭晓生支付违约金10万元；2.由郭晓生承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审存在3处事实认定错误。1.一审判决书第4页认定根据《网络直播管理协议》第七条违约责任，乙方应向甲方支付违约金10万元系事实认定错误，应认定为支付违约金20万元。2.一审判决书第5页认定“隆丰工作室部分员工陆续离职，张**认为郭晓生污蔑挑唆，双方发生矛盾”系认定事实错误，张**与郭晓生在2019年9月5日共同录制的视频内容已证明郭晓生自认“其本人在快手平台通过直播或发视频等方式恶意污蔑隆丰工作室的网络声誉及张**的个人形象，且给隆丰工作室造成巨大损失，而非张**认为郭晓生污蔑挑唆。”该视频内容和郭晓生提供的《退股协议书》内容充分证明郭晓生在合作期内已经构成严重违约。3.一审判决第5页认定“琦萱《支持正能量》，GUO6668899的快手账号被封禁后，其网络主播将其快手账号借给郭晓生使用”系明显事实认定错误。郭晓生在2020年8月底至2019年9月15日前即使用私自开设名称为《琦萱小号》的快手号对张**进行辱骂，而非在“琦萱《支持正能量》”的快手账号被封禁后开始使用。郭晓生的行为已经构成违约。二、一审判决存在2处法律适用错误。1.一审举证责任分配错误，隆丰工作室向一审提交《网络直播管理协议》原件来证明撕毁的非《网络直播管理协议》，郭晓生主张《网络直播管理协议》已在派出撕毁则应由郭晓生举证。张**陈述《合伙协议》已撕毁，一审要求其提供系强人所难。2.即使一审认定推定《网络直播管理协议》在2019年10月13日被撕毁的事实成立，也不能否定郭晓生此前私自开设新号与发布不利言论的违约行为。综上，隆丰工作室认为无论《网络直播管理协议》是否在2019年10月13日解除都无法否认郭晓生在2019年10月13日前存在违约行为，郭晓生应当向隆丰工作室支付违约金。补充：郭晓生在2019年8月至2019年9月15日期间多次使用私自开设的名称为“琦萱小号”的快手号对张**进行辱骂，而非在“琦萱《支持正能量》”快手账号2019年9月14日被封禁后开始使用。因本案系郭晓生违约导致，隆丰工作室要求郭晓生支付违约金，一审法院应该对违约金过高是否需调整进行法律释明，但一审法官从未进行任何释明，故隆丰工作室认为一审法院在案件审理中存在程序不当的行为。郭晓生二审未作答辩。隆丰工作室一审请求：1.判令郭晓生停止使用私自开设的快手账号，快手昵称为琦萱《承蒙不弃》，快手号GUO666889999；2.判令郭晓生向隆丰工作室支付违约金100000元；3.判令郭晓生承担本案的诉讼费用。一审查明案件事实：张**与郭晓生通过快手主播“京城二晨”结识并互加微信好友。张**于2018年3月13日注册成立了以网络技术、网络推广为主要经营范围的隆丰工作室，张**遂邀请郭晓生加入其团队。经协商，隆丰工作室作为甲方，郭晓生作为乙方，于2018年3月15日签订《网络直播服务管理协议》，主要内容：第一条甲方权利义务，1.甲方有权为乙方规划网络媒体的运营路线，乙方通过视频、文字、直播等方式在甲方为其制定的网络展示平台向观众展示自己唱歌、跳舞或表演等才艺，以获得观众支持。2.甲方有权对乙方适当炒热度来提升乙方网络热度与提高乙方网络收益；6.甲方负责为乙方提供网红培训，负责乙方的网络涨粉策划（以快手号为主，包括但不限于快手），并针对乙方个人实际情况为乙方进行定制事业规划。第二条乙方权利义务，1.乙方快手账号需绑定甲方账号，不得私自新开同类平台的社交账号，不得在同类平台进行视频直播，乙方通过为其指定网络平台进行直播等表演活动需经甲方同意，如乙方未经甲方同意，擅自进行表演活动，视为乙方构成违约；6.乙方承诺积极维护甲方团队及甲方公司形象，不得做出有损于甲方平台形象或利益行为，乙方在本协议期内或协议终止后，不得通过包括但不限于网络博客APP/微博、微信、QQ、聊天群、玩家作者聚会等任何渠道暗示或发布不利于甲方及甲方平台的言论；7.乙方未经甲方书面同意，不得在任何场合以任何形式，包括但不限于文字、口播、视频、贴片等形式引导粉丝转移至非甲方指定的平台或账号；10.乙方不得私自转移快手或其他网络平台收益。第三条合作期间，双方合作期间为2018年3月15日至2021年3月15日。第四条利益分成，1.甲方为乙方提供培训、涨粉与网络平台服务，乙方从网络平台所获得的全部收益与甲方按甲30%、乙方70%比例进行分配，该收益每月结算一次，甲方结算后支付给乙方。第七条违约责任，1.乙方违反本合同第二条第1款、第6款、第7款、第8款、第9款、第10款约定，乙方应向甲方支付违约金100000元，如乙方违约给甲方造成其他损失的，乙方须承担因违约给甲方造成的全部财产损失。第八条其他事项，3.本合同一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力，自双方盖章签字之日起生效。协议签订后，郭晓生在快手平台开设了昵称为琦萱《支持正能量》，快手号为ＧＵＯ6668899的快手账号，该快手账号绑定了张**139××××****的手机号，并绑定了张**的微信。自2018年3月16日，隆丰工作室为郭晓生拍摄大量短视频，并发布在该快手账号上，随着视频播放量、粉丝量的不断上涨，收益也有所提升，广告和直播粉丝打赏产生的收益，由张**提现至其微信账户后，按协议约定比例给付郭晓生，现已付清。2019年7月左右，隆丰工作室部分员工陆续离职，张**认为系郭晓生污蔑挑唆，双方发生矛盾。经谈判，张**要求郭晓生出一个视频，后双方共同录制了视频。视频中，郭晓生陈述，“我和我师傅平哥之间背后有小人在使坏，所以造成我和我平哥之间有一点矛盾和误会。希望咱家人以后不要去XX去那里黑他。公司造成这么大的损失，我也是有责任的。我向我师傅道歉，平哥师傅，我错了。发生这么大的事，我也不会在公司呆了……”随后，张**讲，“虽然琦萱这事受到小人指使，或者小人坏他，背后给他鼓捣事儿的一些人。他也知道自己的错误存在。我虽然说受了很大的冤屈，被他冤枉怎么怎么样的，但是，不管他怎么对我，我还是一个讲情面的人。做人留一线，日后好相见。他导致公司现在这种情况，在公司肯定也不能呆了，决定让他重新再整一个号，他自己在外面玩……以后，大号我也会帮助，让他发发作品，就是说去小号看看他，比如说他直播的时候，会用大号发一些作品，去支持他一下。”2019年9月14日6时47分35秒，昵称为琦萱《支持正能量》，快手号为GUO6668899的快手账号，因“直播中展示传播淫秽色情内容”被快手平台永久封禁直播。对此，张**、郭晓生均认可该快手账号仅有其两人可以登录直播，但又均否认系自己行为所致。张**陈述，输入手机验证码、绑定微信、绑定QQ、利用身份证申请解绑等方式均可以登录。郭晓生则陈述，绑定微信、绑定QQ可以登录快手账号，该快手账号绑定的是张**的手机号，该手机号也就是快手账号，输入手机号和密码可以登录快手账号，但当时张**修改了登录密码，就只有张**一人可以登录该快手账号。同时，该快手账号系利用其妻子身份证进行的实名认证，由郭晓生使用进行直播，又因粉丝量过大，快手平台不同意解绑。琦萱《支持正能量》，ＧＵＯ6668899的快手账号被封禁后，某网络主播将其快手账号借给郭晓生使用，该主播网名为江苏小猪，账号为×××66。郭晓生在直播过程中对张**有辱骂行为。2019年10月12日，张**酒后至郭晓生处，欲询问郭晓生是否在私信群中对其有辱骂行为，双方人员发生肢体冲突。常州市公安局天宁分区茶山派出所接警后将相关人员均带回派出所。2019年10月13日，经民警调解，各方签署天公（茶）调解字（2019）3377号治安案件调解协议书一份，主要内容：当事人郭晓生、张**、叶章武、康敏，主要事实：2019年10月12日晚上10时30分许，张**因前期公司业务上的纠纷与郭晓生产生冲突，后张**至郭晓生办公处（本市天宁区华润国际85-6号）找郭晓生，中途与郭晓生的徒弟叶章武发生争执，打了叶章武，后张**与郭晓生相互打架，郭晓生女友康敏拉架过程中被张**打到脖子部位，现双方愿意调解。经调解，双方自愿达成如下协议：1.张**向叶章武、康敏赔礼道歉，叶章武和康敏不追究张**的责任；2.张**撕毁郭晓生之前在其公司签订的合同，张**和郭晓生互不追究对方的责任；3.本次打架纠纷一次性解决，若一方反悔，自愿至法院解决此事。该调解协议书签订后，张**与郭晓生在同日还签订协议书一份，内容：1.郭晓生欠张**9000元，在2019年12月13日前还清；2.2019年10月12日打架事宜，双方协议已解决，互不追究；3.快手账号已归还，合同已销（原文：消）毁。2020年3月23日，郭晓生在快手平台重新注册了琦萱《承蒙不弃》，快手号为GUO666889999的快手账号，并上传短视频及进行网络直播等。同时，归还了江苏小猪的快手账号。2019年3月左右，隆丰工作室与郭晓生等三人还分别签订有合伙协议书，但双方均未提交。2019年9月16日，隆丰工作室张**、郭晓生，在李春阳的见证下，签订退股协议书一份，主要内容：隆丰工作室名下签约人郭晓生，曾隆丰工作室合伙人其3，因个人问题听信他人挑唆，污蔑公司总经营负责人张**并毁其个人形象，因个人私欲煽动公司名下其他签约人对公司的信赖，导致公司名下签约人员大量流失，使公司形象、信誉及经济严重受损，触犯合伙协议书第七条规定。为弥补个人过失，现与公司总经营负责人张**协议退股条例如下：第一条，签约人郭晓生在隆丰工作室合伙人被除名，并自动放弃所享有的财产份额及合伙份额，按照合伙协议书将名下所享有的共有财产份额及合伙份额16.33%归隆丰工作室张**所有；第二条，本协议签订后，隆丰工作室一切相关财产与经营赢/亏与无关；第三条，本协议签订后，如再次出现类似诋毁、污蔑公司形象，影响公司名下签约人及总经营负责人张**形象等相关事宜，将走法律程序，依法处理；第四条，本协议自各方签订之日起产生法律约束力，本协议系各方自愿签署，不存在欺诈、胁迫；第五条，为保证此协议为双方公平自愿签订，不存在胁迫、威逼、利诱等情况，签署当天由李春阳签字作证；第六条，本协议一式两份，双方各执一份，具有同等效力。一审归纳的争议焦点：1.隆丰工作室要求郭晓生停止使用昵称为琦萱《承蒙不弃》，快手号为GUO666889999的快手账号的诉讼请求是否能够得以支持；2.隆丰工作室要求郭晓生承担违约金100000元的诉讼请求是否能够得以支持。一审法院认为，关于争议焦点1，第一，从张**、郭晓生两人共同录制的视频来看，张**是明确同意郭晓生再申请注册一个快手账号的。第二，2019年10月13日双方在常州市天宁区公安局茶山派出所签署的治安案件调解协议书和协议书，分别载明，“张**撕毁郭晓生之前在其公司签订的合同，张**和郭晓生互不追究对方的责任”，“快手账号已归还，合同已销（原文：消）毁”。双方均认可合同撕毁即是解除，但张**主张撕毁的是合伙协议书，郭晓生主张撕毁的是《网络直播服务管理协议》。对此，该院认为，首先，案涉《网络直播服务管理协议》第八条第三款明确载明，本合同一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力，自双方盖章签字之日起生效。隆丰工作室虽向一审法院提交该协议原件，但郭晓生主张其持有的一份已于2019年10月13日被张**一方撕毁，在隆丰工作室未能提供相反证据的情况下，可以认定郭晓生主张的事实成立；其次，双方均未提供合伙协议书，但根据郭晓生提供的退股协议书内容来看，郭晓生在隆丰工作室合伙人被除名，其按照合伙协议书所享有的财产份额及合伙份额16.33%归张**所有。据此，双方基于该退股协议书已经解除郭晓生合伙人身份，并将其依据合伙协议书享有的权利义务转移给张**，郭晓生在合伙协议书项下的权利义务已于2019年9月16日清结完毕。因此，双方没有必要在茶山派出所调解过程中撕毁合伙协议书。再次，从2019年10月12日打架事件发生的前因后果及2019年10月13日的协议书内容来看，双方矛盾冲突主要是因琦萱《支持正能量》、GUO6668899的快手账号被永久封禁及郭晓生在直播过程中辱骂张**而发生的。张**在庭审过程中也陈述，“后报警我们就去了派出所，当时郭晓生是要求账号归还的，但合同不是直播协议而是入股合同。”由此可见，双方在茶山派出所调解过程中，主要解决是《网络直播服务管理协议》项下的快手账号问题。据此，可以推定双方一致同意撕毁的是《网络直播服务管理协议》。综上，该院认为，隆丰工作室同意郭晓生新开快手账号，且《网络直播服务管理协议》已于2019年10月13日经双方协商一致解除，郭晓生于2020年3月23日申请注册新的快手账号，隆丰工作室无权干涉。隆丰工作室要求郭晓生停止使用昵称为琦萱《承蒙不弃》，GUO666889999的快手账号的诉讼请求，该院不予支持。关于争议焦点2，隆丰工作室主张违约金的事实和理由为郭晓生私开快手账号、发表不利于隆丰工作室和张**的言论、引导粉丝转移等。对此，该院认为：第一，琦萱《支持正能量》，GUO6668899的快手账号，于2019年9月14日6时47分35秒因“直播中展示传播淫秽色情内容”被快手平台永久封禁直播是事实。而该快手账号仅有张**、郭晓生两人可以登录。从双方对该快手账号登录方式及绑定的个人信息的陈述来看，张**对该快手账号的控制和支配能力远远大于郭晓生。张**庭审亦陈述，2019年9月13日，郭晓生要求归还快手账号。可见，该快手账号处于张**的控制之下，依《网络直播服务管理协议》的约定，未经郭晓生同意，张**不得影响郭晓生对该账号正常合理的使用。第二，从2019年10月12日张**、郭晓生、叶章武、康敏发生肢体冲突的责任大小来看，是张**酒后至郭晓生办公处（常州市天宁区华润国际85-6号）找郭晓生，打了叶章武等。张**在此次事件中的过错程度高于郭晓生一方。第三，案涉《网络直播服务管理协议》于2019年10月13日已经解除，该协议解除前，张**明确同意郭晓生注册新的快手账号，现张**主张违约金10万元缺乏合同依据。综上，该院认为，郭晓生在快手平台直播过程中辱骂他人，行为较为恶劣，但双方矛盾冲突升级与张**的行为亦有很大关系，鉴于双方均有过错，该院对隆丰工作室要求郭晓生支付违约金10万元的诉讼请求，不予支持。综上，隆丰工作室的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审遂判决：驳回隆丰工作室的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1150元，由隆丰工作室负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明：案涉《网络直播服务管理协议》约定的违约金为20万元。本院对一审查明的其他案件事实予以确认。本案二审的争议焦点：隆丰工作室要求郭晓生支付10万元违约金的主张能否成立。本院认为，当事人对其主张应当提供证据证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张**与郭晓生在2019年10月13日常州市天宁区公安局茶山派出所签署治安案件调解协议书中明确“张**撕毁郭晓生之前在其公司签订的合同，张**和郭晓生互不追究对方的责任”，双方之间除了合伙协议已经在2019年9月16日解除外，在隆丰工作室签订的合同就只有案涉《网络直播服务管理协议》，一审据此认定案涉《网络直播服务管理协议》已经解除，本院对此予以维持。双方在该调解协议书中已经明确“张**和郭晓生互不追究对方的责任”，现隆丰工作室再来要求郭晓生支付10万元违约金，有违诚信原则，该主张不能成立，本院对此亦不予支持。综上所述，隆丰工作室的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人隆丰工作室负担。本判决为终审判决。审判长  邹玉星审判员  沈秋云审判员  刘岳庆二〇二〇年十二月二十九日书记员  宋 琪