河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6403号上诉人（原审被告）：刘学才，男，汉族，1980年12月23日出生，住河南省南阳市高新技术开发区。委托诉讼代理人：冯杰臣，河南剑宛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：全永平，男，汉族，1953年10月17日出生，住河南省南阳市高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：苏进，河南昊宏律师事务所律师。上诉人刘学才因与被上诉人全永平民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1391民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘学才上诉请求：1.撤销一审判决，发还重审或改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足，判决错误。1.一审判决认定2016年2月26日40000元是借款与事实不符。事实上，在2014年10月份，被上诉人从事保险公司推销员业务，被上诉人强行给上诉人儿子推销保险，拿出20000元为上诉人儿子购得一份人身保险。上诉人为不欠其人情，给上诉人出具了20000元借条。此后，到2016年2月份，被上诉人欲与上诉人合伙做生意，在2016年2月26日下午带着借条到上诉人家二楼给4000元现金，提出加之前的2万元利息16000元，共计40000万元作为合伙生意的部分投资款，让上诉人出具个手续，而后好对账，于是上诉人写了40000元借条，因当时刘敬在场，本人在借据上代签了上诉人弟弟刘敬的名字，以证出资与我合作经营南阳市参源生物技术有限公司一事。截止目前，由于被上诉人将全部回收的货款没有上交，无法进行合伙清算。因此，该笔款一审法院认定系借款无事实根据，判决上诉人以借款偿还本息错误。2.2016年10月6日20000元不属于借款，是合伙经营货款。上诉人与被上诉人2016年2月合伙经营公司，向各医药连锁公司销售药品，2016年8月10日前，合伙公司使用的被上诉人个人银行卡已收到回笼借款39257元，因公司运作需要正常开支，由上诉人出具借条，借出现金用于合伙经营正常开支，以备财务对帐，根本不可能存在利息之说，该二笔借条上的书写的利息均不是上诉人所写。二、被上诉人全永平系职业放贷人。在一审开庭审理中，被上诉人拿出自书的出借款项记录本，列出多达50名之多借款人，且在庭审中也予以了明确确认。根据河南省高级人民法院《关于加强对职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》之规定，被上诉人全永平显属职业放贷人。综上所述，上诉人认为，40000元虽起初有24000元借款，但尔后作为合伙投资款，并且其中存在16000元的高利息累加。20000元是合伙公司的回入到被上诉人个人账户上的经营货款。退一万步，即便上述项目属于借款，那么被上诉人是职业放贷人，违反国家法律规定，放贷行为也是无效。因此，为维护上诉人合法权益，特上诉至贵院，依法查明事实，支持上诉人请求。全永平辩称，一、一审认定事实无误，上诉人欠款事实清楚。1.欠条是上诉人本人出具，足以证明存在借贷关系。上诉人作为一个开办企业的老板，明确知晓出具欠条的意义，应对自己的行为负责。2.上诉人辩称合伙做生意，答辩人没有将回收货款上交，没有任何依据。二、答辩人不是职业放贷人。答辩人虽和周边村民存在民间借贷行为，但不属于职业放贷人。上诉人也无相应证据证明这一说法，本次借款纠纷是答辩人第一次参加民间借贷诉讼。综上，上诉人的上诉理由没有事实依据，与情理不符，二审法院应当维持原判，驳回上诉。全永平向一审法院起诉请求：判令刘学才偿还借款本息合计148340元（包含本金87000元及利息1.本金40000元自2016年2月26日开始计算至2020年6月26日共52个月，月息2％计41600元；2.本金20000元自2016年10月6日开始计算至2020年6月6日共44个月，月息1.5％计13200元；3.本金10000元自2019年1月5日开始计算至2020年6月5日共17个月，月息1.5％计2550元；4.本金7000元自2019年3月8日开始计算至2020年6月8日共15个月，月息1.8％计1890元；5.本金10000元自2019年4月23日开始计算至2020年6月23日共14个月，月息1.5％计2100元）。一审法院认定事实：全永平、刘学才系同村村民。2016年2月26日，刘学才向全永平借款40000元，约定月息2％。刘学才向全永平出示借款凭据一份，载明“今借到赵庄全永平现金人民币肆万元（￥40000.00元）借款人身份证号码，用期为6个月，利息为2分，空口无凭，立据为证，签字后生效。借款人：刘学才住址：虎庙村××号电话：138××******日期：2016年2月26日保证人：刘敬411302198206152855本人清楚以上借款事实，并自愿为借款人刘学才的上述债务进行承担连带责任担保，如借款人在借款期限内未能还清借款，本人自愿承担还款责任。本保证担保范围包括借款本金、利息、损害赔偿金和实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、律师费等费用。保证人签字：刘敬电话135××******日期：2016年2月26日住址：虎庙村××号”。2016年10月6日，刘学才向全永平借款本金10000元，约定月息1.5％，同日，刘学才向全永平借款本金10000元，约定月息1.8％。以上借款由全永平以现金方式向刘学才提供了借款本金。借款到期后，全永平要求刘学才偿还借款付息，刘学才至今未偿还借款本金及利息。1.全永平、刘学才双方自2016年7月份开始存在合伙关系，通过南阳市参源生物技术有限公司销售非药品，回款主要由全永平收取。2.全永平于2019年3月8日、2019年4月23日分别向刘学才转账5000元，共计10000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，刘学才向全永平借款60000元（40000元＋10000元＋10000元），并向全永平出具了借条，双方签订的借款合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同为有效合同。全永平、刘学才均应依约履行各自的义务。全永平已向刘学才提供了借款本金，履行了合同的相关义务，在全永平要求刘学才返还借款后，刘学才应及时偿还借款，但刘学才至今未将借款返还给全永平，也未按照约定的利率标准及时支付利息，已构成违约，应当承担违约责任。故全永平诉请刘学才偿还借款本金60000元（40000元＋10000元＋10000元），事实清楚，且符合法律规定，一审法院予以支持。关于全永平诉请的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”及第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故全永平诉请要求刘学才以40000元本金为基数自2016年2月26日起按月息2分计付利息至付清之日止的请求符合法律规定，一审法院予以支持；以本金20000元本金为基数自2016年10月6日起按照月息1.5分计付利息至付清之日止的请求符合法律规定，法院予以支持。关于全永平主张的其他借款本金及利息，虽然刘学才在庭审中认可收到7000元、10000元等收款事实，但全永平并未提供借款借据等证据予以证实其与刘学才之间存在民间借贷法律关系，且全永平、刘学才之间存在合伙投资做生意及转款的事实，双方均认可合伙期间的债权债务并未清算，故全永平应当对其主张的民间借贷关系承担继续举证责任，全永平未能提供证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。关于刘学才抗辩称全永平诉请的40000元借款本金其中一部分是利息，且已经超过诉讼时效不应支持的抗辩理由。首先，刘学才未提供证据证明借款本金40000元中包含不合理的利息，一审法院不予采纳。其次，一审庭审中全永平已经提供证据证实在全永平起诉前通过电话要求刘学才偿还借款的事实，另外全永平、刘学才告之间属于合伙关系经常有电话联系，且在第一次借款到期后，全永平再次向刘学才提供借款，故全永平称借款到期后每年都在向刘学才追要的事实具有高度可能性，一审法院予以认定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；……”的规定，本案中全永平向刘学才提出履行还款义务时引起诉讼时效中断，诉讼时效重新计算，全永平的起诉并未超过诉讼时效期间。综上，刘学才的抗辩理由法院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百零一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决：一、判决生效后十日内，被告刘学才偿还原告全永平借款本金40000元及利息（以借款本金40000万元为基数，自2016年2月26日起按月息2分计付利息至付清之日止）；二、判决生效后十日内，被告刘学才偿还原告全永平借款本金20000元及利息（以借款本金20000万元为基数，自2016年10月6日起按照月息1.5分计付利息至付清之日止）；三、驳回原告全永平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3266元，减半收取1633元，由原告全永平负担533元，由被告刘学才负担1100元。本院二审期间，上诉人刘学才向法庭提交录音光盘一份，拟证明上诉人与被上诉人之间是合伙关系，借条是合伙投资款。被上诉人质证认为，该录音不是新证据，双方存在合伙关系和本案没有关系。合议庭评议认为，刘学才提交的录音不属于新证据，且不能证明涉案借款为合伙投资款，对该证据本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘学才上诉称4万元借款凭证仅有24000元是本金，其余为之前2万元所产生的利息，并且该4万元是全永平合伙投资的证明，刘学才应当提交证据予以证明，但其所提交证据不足以证明所主张事实，且根据借款凭证显示该4万元系借款并约定有还款期限和利息，刘学才的上诉主张明显与其签字确认的该借款凭证相悖，故对刘学才的该上诉主张本院不予采纳。同理，刘学才上诉称两张各1万元的借据为合伙投资款，也存在没有事实依据且与借据的内容不符的情形，本院亦不予采纳。本案二审中，当庭通过审判流程系统查看全永平作为原告在南阳两级法院提起的民间借贷诉讼情况，经查询截止二审全永平仅提起本案一起民间借贷诉讼，刘学才对此也无异议，故刘学才关于全永平系职业放贷人的主张明显依据不足。刘学才上诉称两张1万元借据上的利息是全永平所填写，但借据利息表述上均按有指印，刘学才一、二审中均未申请对指印进行鉴定，二审中仅以利息不是其书写为由否定借款存在利息，明显不具有合理性，故对其该抗辩意见本院不予采纳。综上所述，刘学才的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3266元，由刘学才负担。本判决为终审判决。审判长 王 彬审判员 郭林慧审判员 李晓伟二〇二〇年十二月八日法官助理邢志斌书记员宋亚男