河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15692号上诉人(原审被告)：李中军，男，汉族，1979年2月3日出生，住河南省息县。委托诉讼代理人：栗辅仁，河南大河律师事务所律师。上诉人(原审被告)：张继哲，男，汉族，1971年10月1日出生，住址郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：栗辅仁，河南大河律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：湖南实强装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区望岳街道道坡小区******，统一社会信用代码：91430104MA4L301Q9T。法定代表人：伏菊香，董事长。委托诉讼代理人：李玲，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。上诉人李中军、张继哲因与被上诉人湖南实强装饰工程有限公司（以下简称“湖南实强公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初7939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王玮琦独任审理，于2020年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人李中军、张继哲及其共同委托诉讼代理人栗辅仁，被上诉人湖南实强装饰工程有限公司的委托诉讼代理人李玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李中军上诉请求：撤销原判，发回重审；驳回被上诉人的起诉；上诉费、一审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审违法法定程序，不接受鉴定和上诉人提起的反诉，有悖法律规定，属于严重违反法定程序；二、上诉人主张的工程量及价款存在欺诈、重大误解可以变更的事项有合同法支持，上诉人初步由第三人审核实际工程款为8544142元（审核掉955858元）。上诉人张继哲上诉请求：撤销原判，发回重审；改判上诉人不承担责任；上诉费、一审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、《借款协议书》没有发生借款事实，也未在装修工程中反映和证明为实际已经发生的280万元垫资事实成立，该借款协议实际上未履行，借款协议书也不是案涉工程合同的担保合同，所以，上诉人不承担本案未付工程款责任。二、本案诉讼案由为工程施工合同纠纷，诉讼标的物是《装饰工程施工承包合同》，不是借款合同关系。根据《装饰工程施工承包合同》相对性，只有发包方被告李中军和承包方湖南实强装饰工程有限公司为合同两方当事人，只能仅限于合同双方之间的合同诉讼，无关于上诉人。三、因被上诉人未提交《借款协议书》中有280万元资金出借过、或真实垫资投入到工程装修中，并经上诉人及李中军确认等证据；所以，《借款协议书》未履行，也不是对案涉《装饰工程施工承包合同》的担保合同，因此，上诉人不是本案诉讼当事人，不为本案适格被告，不承担本案未付工程款责任。四、不能突破合同相对性将上诉人列为被告，来判决上诉人承担工程款支付责任，原审适用合同法要求上诉人承担连带责任错误不当，应予纠正。五、原审未接受反诉和鉴定，是重大程序违法，造成上诉人权益受到损害，依法应予撤销原判发还重审。湖南实强装饰工程有限公司辩称，一、一审法院并未程序违法。上诉人有提起反诉的权利，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条,法院有权利审查决定是否接受反诉申请。本案《装饰工程结算书》中明确工程项目已完工且通过验收，符合办理结算的条件。工程质量情况为满足合同约定的质量条款，上诉人的酒店也早已正式营业至今。可见，工程质量是经由双方验收合格确认的，如上诉人提出反诉的主张是基于工程质量问题，则应当先证明工程确实存在质量问题且至今未解决。然被上诉人方在与上诉人张继哲追讨所欠工程款的所有微信聊天记录中，截止到2020年6月底，上诉人始终表示愿意支付所欠工程款，从未提出工程项目还存在质量问题，上诉人李中军也从未提出。事实上被上诉人对完工之后个别需要修护的地方也早在被上诉人追讨工程款之前就已委派工作人员几次修护完毕。不存在还需要上诉人自己找人维修，且花费巨额维修费用的情况。上诉人提交的维修单据是其单方制作，不符合证据规则对证据的要求。二、本案工程项目为固定总价合同，工程验收合格且经双方结算确认后，上诉人应当履行付款义务。本案《装修工程施工承包合同》属于固定总价合同、按实结算合同、成本加酬金合同等工程合同，被上诉人的预算清单是根据上诉人提供的图纸做出的，上诉人在收到预算清单和被上诉人的报价后，经核算和比对，与被上诉人多次商讨价格，最后自愿签署《装修工程施工承包合同》，该合同是双方真实意思表示，符合相关法律规定，合法有效。上诉人就应当在被上诉人履行施工义务后履行其付款义务。更何况，本工程项目在施工中，上诉人的图纸有变更，导致项目已发生增减，上诉人在施工中对增加工程量签订了现场签证单，也在工程验收合格后双方结算时，对增加和减少的工程款进行了核算，最后确定的工程款并非仅按被上诉人提交的预算清单来计算，而是就完成的实际工程量计算出的最终工程价款。上诉人主张追讨的也是这调差后的工程价款，被上诉人应对自己签字确认的工程结算书承担相应责任，履行付款义务。三、本案中《借款协议书》名为借款，实为工程款垫资，且没有约定利息，上诉人张继哲应当承担连带保证责任。协议中约定为“独立的借贷关系”只是被上诉人为了限制上诉人因工程问题抗辩不予归还。张继哲在与被上诉人主要负责人姚迎春长达大半年的微信聊天记录中多次许诺会支付欠被上诉人的工程款，也于2020年1月22日和1月23日分别支付了10万元和8万元两笔共计18万元工程款，可见上诉人张继哲一直愿意履行承诺，为案涉工程欠款承担连带还款责任。上诉人张继哲为案涉工程酒店的实际投资人之一，只是介于其公务员身份以其妻子彭敏的名义注册法定代表人。他自认案涉酒店他前后投入了一千多万，倾注了他全部的心血。深知作为一个领头人的难，就算把酒店卖掉，也要把账结清，把钱还清。故结合上诉人张继哲愿意做工程款垫资担保人及微信聊天记录、转款记录等事实情况，一审法院认为上诉人应当对案涉工程款的支付承担连带责任是正确的。湖南实强装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告向原告支付拖欠的工程款992628元；2．请求依法判令被告支付原告从起诉之日起至工程款全部清偿之日止的利息（以拖欠工程款992628元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．由被告承担本案全部诉讼费用，包括案件受理费、财产保全费、担保费等。一审法院认定事实：2018年7月10日，原告湖南实强公司（承包方、乙方）与被告李中军（发包方、甲方）签订《装修工程施工承包合同》，约定工程名称为郑州南客运站丽枫酒店，承包方式为包工包料按合同价9500000元计算，所有工程项目以预算清单及甲方签证为准，开工日期为2018年7月10日，竣工日期为2018年11月10日，乙方进场施工之日为2018年7月10日，进场后七天内甲方付工程款500000元给乙方；2018年7月30日甲方付工程款500000元给乙方；2018年8月30日甲方付工程款700000元给乙方；剩余7800000元工程款甲方在2018年9月份一次性付清；由于甲方在工程前期资金紧张，由乙方垫资工程款2800000元，垫资工程款由甲方在酒店开业后1年内平均每月支付给乙方。同日，原告湖南实强公司的代表人姚迎春（乙方）与被告李中军（甲方）及被告张继哲（丙方、担保人）签订《借款协议书》一份，主要内容为：甲方因资金困难，无力支付装修款项，特向乙方借款进行装修，该借款用于甲方的装修工程，由乙方在工程中直接垫付材料及人工费用，并由甲方出具借条，该借款不属于工程施工合同范畴，为独立的借贷关系，甲方不得以工程进度、工程质量及结算等抗辩不予归还；借款金额为2800000元，利息为0元；丙方的担保方式为连带责任保证。2019年3月22日，湖南实强公司出具《装饰工程结算书》，合同总结算工程款为9500000元，已付工程款为5750000元，尾款3572628元，工程增项工程款335260元，减少工程款项507632元，工程质量情况：满足合同约定的质量条款；备注：如有工程遗漏项及需要维护项，经双方协商确认解决，另附有工程量增量明细，被告李中军签字确认。2018年8月31日至2020年1月23日期间，彭敏（案涉工程酒店的法定代表人）及被告张继哲共向湖南实强公司支付案涉工程项目款8330000元。另查明，彭敏与被告张继哲系夫妻关系。彭敏系案涉工程项目郑州枫帆酒店管理有限公司的法定代表人，彭敏及被告李中军系郑州枫帆酒店管理有限公司的自然人股东。因案涉工程款未支付完毕，原告诉至原审法院。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告按照合同约定为被告的工程进行施工，被告应当按照约定全面履行支付工程款的义务。被告李中军辩称工程总价应为8544142元，并提交其单方委托的工程造价师出具的工程预算清单复印件，原审法院认为，2019年3月份工程经过验收，被告李中军在工程结算书中签字确认总工程款为9500000元，该款项与双方签订的《装修工程施工承包合同》中约定的包工包料合同价9500000元一致，且在被告向原告陆续支付工程款项的过程中亦未对工程总价款提出异议，故对于被告李中军的该项辩称，原审法院不予采信。被告李中军辩称工程存在质量问题，涉及金额为267495元，被告提供的证据为2019年8月份、10月份李中军与原告公司副总孟果的聊天记录，双方在微信中沟通维修问题，原告提供了2019年8月2日、2019年11月21日的两张维修单据共计23280元，被告辩称该维修内容并非是李中军在微信中提出的问题，但是在2020年原告向被告追要剩余工程款的过程中，被告只是表示正在筹款，并未提到问题工程未予修缮，且被告所称的问题工程涉及金额267495元系单方制作，故原审法院不予采信，故原审法院认定未支付工程款为992628元。原告要求被告张继哲承担责任的诉讼请求，被告张继哲辩称其支付款项的行为仅是代替妻子彭敏支付款项，在《借款协议书》中签字仅是作为普通借款的担保人，且借款事实并未实际发生，故认为张继哲不应当承担责任，原审法院认为，《借款协议书》中明确约定“该借款用于甲方的装修工程，由乙方在工程中直接垫付材料及人工费用，并由甲方出具借条，该借款不属于工程施工合同范畴，为独立的借贷关系，甲方不得以工程进度、工程质量及结算等抗辩不予归还；借款金额为2800000元，利息为0元；丙方的担保方式为连带责任保证”，该约定名为借款，实为案涉工程的垫资，且没有约定利息，张继哲承担连带保证责任，协议中约定为“独立的借贷关系”也是为了限制甲方（被告方）因工程问题抗辩不予归还，结合全案，原审法院认为被告张继哲应当对案涉工程款的支付承担连带责任。故原告要求被告支付拖欠工程款992628元及利息的诉讼请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告李中军、张继哲自判决生效之日起十日内向原告湖南实强装饰工程有限公司支付工程款992628元及利息（利息以992628元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月30日起计算至实际清偿之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13726元，减半收取6863元，保全费5000元，由被告李中军、张继哲负担；剩余6863元待判决生效后退回原告湖南实强装饰工程有限公司。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一、关于本案工程款数额问题。湖南实强公司与李中军签订《装修工程施工承包合同》约定：包工包料按合同价950万元，不含包税费，所有工程以预算清单及甲方签证为准；“酒店整体方案已定，乙方按图施工，如甲方图纸有变更，甲方需第一时间跟乙方项目经理沟通，由于图纸变更产生的一切费用由甲方承担签证”；“乙方在施工中按图及丽枫酒店标准施工；如图纸发生变更，甲方应支付乙方增加的费用及顺延工期”；第八条第1、2项规定了乙方必须按照丽枫酒店装修技术标准施工，并接受甲方及丽枫酒店监督和检查；工程质量达不到约定标准的部分，甲方或丽枫酒店质检工程师一经发现，应书面要求乙方拆除或重新施工直到工程合格为止，乙方应按质检工程师的要求拆除和重新施工直到符合约定标准；第八条“工程质量和检查验收”第4项约定“工程竣工后，乙方应当及时通知甲方验收，甲方应在接到通知后一日内组织验收，逾期甲方未验收视为验收合格，逾期组织验收和结算应按工程总金额日万分之三承担相应的违约金，甲方和丽枫酒店工程部共同验收合格后方可试营业，工程未经验收，甲方提前使用，因此发生的质量或其他问题由甲方承担责任并视为该工程验收合格。”工程施工结束后，湖南实强公司于2019年3月22日出具《装饰工程结算书》载明：“由本公司进行施工的以下工程项目，现已完工且通过验收，符合办理结算条件，特申请按合同约定的条款办理工程完工结算”，经核算合同总结算工程款为9500000元，已付工程款为5750000元，尾款3572628元，工程增项工程款335260元，减少工程款项507632元，工程质量情况：满足合同约定的质量条款；备注：如有工程遗漏项及需要维护项，经双方协商确认解决（包括楼顶店招），另附有工程量增量明细，李中军均签字确认。后丽枫酒店开始营业。双方对上诉人已经支付工程款833万元予以认可。湖南实强公司在一审提供的其公司姚迎春与张继哲自2019年12月19日至2020年5月的微信记录中显示，张继哲未对工程款及工程质量提出异议并称一直在筹措资金偿还工程款，只是在2020年5月30日程序要求复核。根据《装修工程施工承包合同》的相关约定及《装饰工程结算书》，一审法院认为涉案工程已经进行了竣工验收且已进行了工程结算，认定未支付工程款为992628元并无不当。根据双方《装修工程施工承包合同》“酒店整体方案已定，乙方按图施工”及上诉人方有质检工程师对工程进行监督检查和对方案图纸进行变更等的内容约定，且李中军在《装饰工程结算书》对工程量增减及结算数额的签字确认，湖南实强公司系按照双方确定的整体方案和图纸施工并根据双方最终结算主张未付工程款，故李中军上诉称湖南实强公司主张的涉案工程量和价款存在欺诈和重大误解的意见不能成立，本院不予支持。关于李中军上诉主张涉案工程存在质量问题，其一、二审提供的证据不足以证明其该项主张，其双方约定“甲方和丽枫酒店工程部共同验收合格后方可试营业，工程未经验收，甲方提前使用，因此发生的质量或其他问题由甲方承担责任并视为该工程验收合格”，故对其该项上诉请求本院不予支持。二、关于张继哲是否应当承担责任问题。李中军与湖南实强公司负责人姚迎春签订《借款协议书》，约定该项借款用于涉案工程，由湖南实强公司在工程中直接垫付材料及人工费用；张继哲作为担保人签字确认，约定“丙方自愿为本协议项下甲方所欠乙方的借款本金、利息、违约金及实现债权费用等承担连带责任保证。甲方如果未按照本合同的约定向乙方清偿债务，丙方保证在还款期限届满后三个工作日内，将甲方所欠借款本息等代为偿付给乙方”。一审法院综合本案实际情况认定该笔借款实际为涉案工程的垫资款并无不当。湖南实强公司将该笔款项计入全部工程款并在双方结算后一并主张剩余未付款项，在一、二审中，李中军和张继哲均未主张并提供证据证明其已经对该笔款项进行偿付清结，张继哲和姚迎春的微信记录显示其一直愿意向湖南实强公司支付工程款，且在双方确认已付的833万元款项中，张继哲称其支付款项的行为仅是代替妻子彭敏支付款项，故湖南实强公司主张李中军和张继哲支付欠付工程款及利息的主张有事实和法律依据。张继哲上诉称其不应当承担责任的主张不能成立，本院不予支持。但一审法院判决李中军与张继哲承担共同还款的责任不妥，张继哲应当按照《借款协议书》的约定，对欠付款项承担连带责任，本院二审予以纠正。三、关于一审是否程序违法问题。反诉是指在一个已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求，但是它并不因此必然地依赖本诉而存在，被告提出的反诉本身具备起诉的要件，可以独立存在，也能够作为独立的案件由人民法院审理裁判。本案中，一审法院根据案件实际情况未受理李中军对湖南实强公司的反诉，并不影响李中军依据相关事实另行主张自己的权利。故李中军上诉称一审法院程序违法的主张本院不予支持。综上所述，湖南实强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初7939号民事判决；二、李中军自本判决生效之日起十日内向湖南实强装饰工程有限公司支付工程款992628元及利息（利息以992628元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月30日起计算至实际清偿之日止）；三、张继哲对第一项承担连带责任；四、驳回湖南实强装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费，由李中军、张继哲各自负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  王玮琦二〇二〇年十二月四日书记员  张菲莉