山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终4441号 上诉人（原审被告）：潘正明，男，1974年6月13日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：董宝柱，肥城湖屯法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：韩传辉，男，1966年2月22日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：王功利，肥城桃园法律服务所法律工作者。 上诉人潘正明因与被上诉人韩传辉身体权纠纷一案，不服肥城市人民法院（2020）鲁0983民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人潘正明上诉请求：1依法撤销肥城市人民法院(2020)鲁0983民初1078号民事判决书，发回重审或予以改判；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审原告诉被告潘正明主体不适格，无事实证据和法律依据，应依法驳回一审原告的诉讼请求。1、本案判决书中确定的案由为提供劳务者受害纠纷，被告不是雇佣原告的雇主，也不指派原告干活，原告是受雇于泰方建筑公司施工队队长纪某指派在工地干活，原告劳务的受益人是所属的泰方建筑公司。2、原告列潘正明为被告主体不适格。原被告之间没有证据证明被告的侵害行为。只有原告提供与原告有利害关系的纪某作证。纪某与泰方建筑公司的负责人有亲戚关系，故证人纪某的证人资格不合法。3、本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，而判决书中本院认为：本案由应为身体权纠纷，这两个案由不是一个法律体系，更不能混合审理。一审法院的认定有随意性、没有法理。4、原告提供的证人纪某是泰方建筑公司施工队队长，与公司合谋推责，他没在事发现场，纪某的证言虚构事实。自己站在土堆北7米处，那就是地槽内、地槽的深度达3米，证人身高1.7米，怎么能看到3米以上的离地面十几米的脚底下发生的土块滚动方向和速度呢?他不干别的了，光看着土块滚动来吗?有失常理，证词互相矛盾，只是证人的想象而已。证人鹿克言也没有看到发生意外是怎么造成的，只是证明原告是受伤了，证明的侵害事实不存在。按照建筑设计标准，上诉人铲的都是筛选后掺土，没有大土块，有现场监理予以证明。二、本案原告受伤不排除是自伤行为。证人证言和被告提供的现场图，原告是在地槽外抬木板，而不是判决书中提到的是在地槽内抬木板，显示：一审法院根本没有查清楚整个案件发生意外的事实。实际是木板的边檐压有大土块，因抬木板而松动、滚落砸伤了原告，是泰方建筑公司施工安全防范措施不到位，造成的意外事故，不是人为造成的，一审法院不能按照过错推定原则判决上诉人有责，为什么一审法院不按照过错推定原则断定是泰方建筑公司施工安全防范措施不到位的责任呢。三、一审法院判决数额有误。被上诉人承担的责任比例偏低。1、判决书中关于赔偿数额，本院认可的是伤残赔偿金84658元，误工费20874.58元，护理费为4800元，营养费为2700元，共计113032.58元。一审法院计算数额有误，是故意行为。2、一审原告对自身周围环境的疏忽，闯入危险性极大的地面抬板，是对防止和危险性的放任，应承担主要责任。故一审法院裁决原告承担的责任比例偏低，被上诉人应承担70%的责任。四、一审法院审理程序错误。2020年6月15日，原被告证据交换时，原告只提供了一个证人纪某出庭作证，上诉人当庭予以反驳，没有第二个证人出庭，在2020年9月8日前，一审法院在未告知上诉人的情况下，单独会见了原告提供的第二个证人鹿克言，并作了询问笔录，才通知上诉人质证，没有按法律程序对证人鹿克言当庭询问和质证，一审法院审理程序错误。综上，一审法院事实未查清，程序错误，适用法律条文不准确。请求二审法院依法审理后撤销一审判决书，发回重审或予以改判。 被上诉人韩传辉辩称，一审法院对本案的基本法律关系及事实认定正确，法律适用正确，判决结果正确，一审法院做出的判决是公平、公正、合理、合法的，应依法予以维持。 原告韩传辉向一审法院起诉请求：1.请求依法判令潘正明赔偿韩传辉医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金（以鉴定结果为准）等共计30000元；2.请求本案诉讼费、邮寄费等均由潘正明承担。后经鉴定，韩传辉明确要求潘正明赔偿其各项损失共计156060元。 一审法院认定事实：2019年3月13日，韩传辉在孙小社区居民楼工地工作时被滚落土块砸伤右脚踝，后被送往肥城市中医医院接受治疗，经诊断为右三踝粉碎性骨折，当日办理住院手续，住院20天，于2019年4月2日出院，花费住院医疗费27192元、门诊费用155.4元，共计27347.4元，该部分费用已由韩传辉的雇佣方支付。 2020年7月21日，一审法院根据韩传辉申请，委托泰安市中医医院司法鉴定所对韩传辉的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行了鉴定；泰安市中医医院司法鉴定所于2020年8月29日作出司法鉴定意见书，认定韩传辉右三踝粉碎性骨折构成十级伤残，误工期限为180日，护理期限为60日，营养期限为90日。同年8月5日，韩传辉自行委托泰安市中医医院司法鉴定所对其后续治疗费进行了鉴定，最终鉴定意见为韩传辉后续治疗费用约需11000元。韩传辉因此支出鉴定费2860元。 另查明，潘正明持有准驾车型为B2E机动车驾驶证。韩传辉受伤时，潘正明驾驶其自有铲车按照南北走向在案涉工地进行铲土和堆土作业，韩传辉在潘正明作业地点的西侧地槽内与案外人鹿克岩抬木板。 一审法院认为，韩传辉与潘正明之间不存在劳务合同关系，双方当事人对此均予以认可，本案案由应为身体权纠纷。本案的争议焦点系潘正明的现场作业行为与韩传辉的受伤事实之间是否存在因果关系。因案发现场未设置录像设备，韩传辉与潘正明均不知晓事发经过，韩传辉在其举证范围内能够提供的证据仅限于工友鹿克岩及现场施工队长纪某的证人证言。鹿克岩虽未亲见土块砸伤韩传辉的经过，但其与纪某对韩传辉受伤时所处位置、土堆位置及高度的陈述一致、相互印证。根据证人陈述，潘正明铲土形成的土堆位于韩传辉工作地槽的东面，距离较近，且形成的土堆已两米余高，存在土块滑落至地槽内的高度可能性；潘正明在韩传辉受伤时一直处于持续作业中，铲车堆土过程中造成土块滑落的可能性较大，潘正明位于驾驶舱内，视野范围较高，不能及时发现土块掉落亦属正常。综上，结合韩传辉及土堆位置、潘正明的作业情况及现场无其他致险物的事实，可以认定潘正明的现场堆土行为与韩传辉的受伤事实之间存在因果关系，属物件损害行为，按照过错推定原则，潘正明作为铲车所有人和直接管理人，在无证据证实自身不存在过错的情况下，对韩传辉的损失应承担赔偿责任。韩传辉作为完全民事行为能力人，对自身周围环境的危险性应当有所预知，其明知潘正明一直在作业，应适时调整其与鹿克岩的工作方向和位置以有效防止危险的发生，亦存在一定过错，可适当减轻潘正明的责任。一审法院酌情确定潘正明承担70%的赔偿责任。 关于赔偿数额，一审法院认为，韩传辉自认其雇佣方已全部付清医疗费，韩传辉在本案中重复要求潘正明支付医疗费，于法无据，一审法院不予支持。关于伤残赔偿金，韩传辉主张按照2019年度山东省城镇居民人均认可支配收入标准计算共计84658元（42329元×20年×10%），符合法律规定，一审法院予以确认；关于误工费，韩传辉未提交固定收入和平均收入证明，主张按照2019年度山东省城镇居民人均认可支配收入标准，符合法律规定和实际情况，一审法院予以确认，误工费数额为20874.58元（42329元/365天×180天）；关于护理费，因韩传辉未提交护理人员收入证明，结合其需要护理的事实，一审法院确定护理费为4800元（80元/天×60天）；关于营养费，结合鉴定意见书确定的营养期限为90天，韩传辉主张按照30元/天计算，共计2700元，合法合理，一审法院予以确认。关于鉴定费，一审法院认为，该费用系韩传辉为证实自身损失进行举证产生，应由韩传辉自行承担。综上，潘正明应赔偿韩传辉各项损失86822.81元（124032.58元×70%）。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、潘正明于本判决生效之日起十日内，赔偿韩传辉各项损失86822.81元；二、驳回韩传辉的其他诉讼请求。案件受理费3422元，减半收取计1711元，由潘正明负担952元，韩传辉负担759元。 本院二审期间，上诉人潘正明围绕上诉请求依法提交了下列证据。证据一、关于建筑行业中关于建设居民楼《灰土地基操作规程》，根据该项规程的第一项规定，地槽内填至灰土使用前已经过筛，其粒径不大于15厘米，证实上诉人所铲的灰土是筛过的。证据二、2020年11月6日，潘正宝与纪某的电话录音光盘及文字稿，证实地槽填土都是筛过的，没有大的土块。本院组织双方当事人对证据依法进行了质证，被上诉人韩传辉对上述证据发表如下质证意见：对于证据一的真实性有异议，没有制作单位。对于材料的要求并不是强制性的，上诉人所铲的土是没有经过筛的，是自然的一种土堆，形成土块是自然现象。假设是已筛过的土堆，经过长时间的存放也会形成板结和成块的，且是在2019年3月13日，在这期间还有霜冻，出现土块也属正常现象。对证据二，主叫为潘正宝，其内容中却自称自己姓赵，本录音具有欺诈性，该录音没有指明回填土是哪个工地上的回填土。优良工程和合格工程操作规程不一样，被上诉人出事的地点所填的槽的工程是合格工程，要求不是很严格。 对上诉人潘正明二审提交的上述证据，本院做如下认证：对证据一《灰土地基操作规程》，属于文件规定，不足以证实上诉人潘正明开的铲车所铲的涉案土堆不存在大土块，本院对其不予认定；对证据二录音资料，内容并不明确，亦不足以证实上诉人潘正明开的铲车所铲的涉案土堆不存在大土块，本院对其亦不予认定。 本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、一审法院对本案案由的确定是否正确；二、上诉人潘正明是否存在侵权行为，一审法院对于责任比例、赔偿数额的认定是否正确；三、一审法院审理程序是否有违法之处。 关于第一个争议焦点，一审法院对本案案由的确定是否正确的问题。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知(2011)》的相关规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。被上诉人韩传辉提起本案诉讼，虽在立案时案由确定为提供劳务者受害责任纠纷，但从庭审查明的事实看，其与潘正明之间并不存在提供劳务与接受劳务的关系，而是一般的侵权纠纷，一审法院据此确定本案案由为身体权纠纷，符合法律规定，本院予以维持。上诉人潘正明的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，上诉人潘正明是否存在侵权行为，一审法院对于责任比例、赔偿数额的认定是否正确的问题。首先，关于上诉人潘正明是否存在侵权行为的问题。本院认为，因事发现场没有监控设备，且事发突然，被上诉人韩传辉与上诉人潘正明均未直接看到整个伤害事故的发生过程，被上诉人韩传辉在其举证能力范围之内，提交了证人鹿克岩、纪某的证人证言，证人证言对于被上诉人韩传辉所处的位置、上诉人潘正明铲车铲土的事实及铲土位置、与韩传辉的距离、高度差等均基本一致，再结合被上诉人韩传辉所受伤情为“右踝骨粉碎性骨折”以及现场并无其他致险物的事实，应当认定潘正明的现场堆土行为与韩传辉的受伤事实之间存在因果关系，一审法院对此认定并无不当，本院予以认定。上诉人潘正明的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。其次，关于责任比例、赔偿数额问题。一审法院根据伤害事故发生过程及双方当事人各自应负的注意义务，酌定由潘正明承担70%责任、韩传辉承担30%的责任，合理、适当，亦属于一审法院自由裁量权的正确行使，本院予以尊重。关于赔偿数额，一审法院认定的韩传辉的各项损失包括伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费共计113032.58元，对此上诉人潘正明并无异议，被上诉人韩传辉亦未提起上诉，本院予以认定。对于后续治疗费11000元，因该部分费用尚未实际发生，且费用数额系由韩传辉自行委托鉴定做出，上诉人潘正明一审时对其不予认可，一审法院对其亦未予以认定，但却径行计入了韩传辉的损失，属于计算错误，本院予以纠正，据此，上诉人潘正明应赔偿被上诉人韩传辉各项损失79122.81元。对于韩传辉主张的后续治疗费，可待实际发生后另行主张权利。 关于第三个争议焦点，一审法院审理程序是否有违法之处的问题。经查，一审法院对于证人鹿克岩进行了调查并制作了询问笔录，该询问笔录已经双方当事人质证并发表了质证意见，程序并不违反法律规定，上诉人潘正明的该项上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人潘正明的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持肥城市人民法院（2020）鲁0983民初1078号民事判决书判决主文第二项； 二、变更肥城市人民法院（2020）鲁0983民初1078号民事判决书判决主文第一项为：潘正明于本判决生效之日起十日内，赔偿韩传辉各项损失79122.81元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3422元，减半收取计1711元，由潘正明负担760元，韩传辉负担951元。二审案件受理费3422元，由上诉人潘正明负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  李争艳