河北省邢台市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀05民再77号 上诉人（原审原告、执行案外人）：张翠芬，女，1964年8月6日生，汉族，住邢台市襄都区。 委托诉讼代理人：粘永堂，男，1963年1月13日生，汉族，住邢台市襄都区，系张翠芬丈夫。 委托诉讼代理人：王德权，河北凯华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：张治英，男，1973年12月6日生，汉族，住邯郸市永年区。 委托诉讼代理人：杨建波，河北守敬律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：李士科，男，1975年2月17日生，汉族，住邢台市襄都区。 上诉人张翠芬因与被上诉人张治英、原审第三人李士科案外人执行异议之诉一案，不服河北省沙河市人民法院（2020）冀0582民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张翠芬上诉请求：1、依法撤销一审裁定，支持上诉人原审诉求。2、由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人认为张治英案件是首封而纪红云案是轮候查封。一审庭审中上诉人也向法院提交证据2018年9月7日东汪镇政府通知上诉人纪红云案查封情况，然而上诉人在2018年6月7日，就张治英案向沙河法院提起执行异议申请2018年6月22日作出（2018）冀0582执异25号裁定，证明上诉人在2018年6月7日之前就知晓张治英首封。然而一审法院认定纪红云案2017年9月8日一审法院（2017）冀0582执340号之二是首封是错误的，首先张治英案中沙河法院没有依法通知作为利害关系人的上诉人，其次也没有依法将相关法律文书在显著位置进行张贴公示。上诉人通过原（2018）冀0582民初1873号案件代理律师在沙河法院官网进行查询纪红云案处于执行中止状态时发现后，才提起执行异议诉讼两个案件。一审法院认定纪红云案是首封是错误，这是法院内部认定对外不发生效力，法院根本没有依法对外公示存在违规操作。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第41条对动产的查封，应当采取加贴封条的方式。不便加贴封条的，应当张贴公告。涉案酒店2017年由上诉人进行实际经营占有，拆迁工作也是一直有上诉人对相关部门开展拆迁协商事宜并且相关部门也是依据2017年8月1日为价值时点，于2018年5月22日出具评估报告。沙河法院不去查封酒店反而去查封期待利益拆迁款可知沙河法院与纪红云事先知道酒店拆迁的事实，并且在袁家店村××镇政府明确告知其该酒店已经变更实际经营人的情况下，依然不通知权利人进行查封，纪红云有明显恶意侵害了其他债权人的权利。沙河法院在2018年9月14日单独为纪红云案单独划扣260万，该行为违反了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第71条，对案外人提出的异议，执行法院应当依照民事诉讼法第二百零八条的规定进行审查，审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得进行处分，正在实施的处分措施应当停止。事实上是李士科借上诉人的340万元在2017年5月12日到期后不能偿还，因此李士科在2017年5月15日将涉案酒店转让给上诉人，上诉人自2017年5月15日起成为该酒店实际产权人开始经营酒店，相关拆迁工作也是由上诉人与相关部门展开，李士科自始至终都没有参与拆迁工作，沙河法院对涉案酒店拆迁款强制措施侵犯上诉人合法权益。李和芳、纪红云与张治英案的被执行人是李士科，李士科仅为涉案酒店曾经的经营人，其对拆迁款并不当然具有所有权，在酒店没有拆迁之前，法院的查封行为也应当针对酒店，而非拆迁款。法院在没有任何核实的情况下，就支持了纪红云的“首封”申请，本身就是错误的。综上，涉案不动产在酒店查封前就已经完成转让，纪红云一案查封行为违规，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。综上，一审法院认定纪红云案为首封，属于事实认定错误，因为上诉人在本案一审审理结束前都不知晓有纪红云申请查封一事。沙河法院违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条、第十条、第二十八条之规定。 张治英辩称，一、一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。1、由扣押、冻结手续的时间顺序可知：法院为纪红云案的扣押、冻结措施为首次执行行为，李和芳的为轮候执行行为，本案张治英的又是李和芳案的轮候执行行为，而轮候执行行为均处于效力待定状态，故上诉人张翠芬应针对正式执行行为即纪红云的首封行为主张权利，待正式执行行为解除或执行完毕后，轮候执行行为转化为正式执行行为后，再提起案外人执行异议之诉，因此现在不应对本案提起案外人执行异议之诉。2、而且上诉人张翠芬也已经对正式执行行为即纪红云的首封行为提起了执行异议之诉，其案件也在审理过程中，张翠芬是否具有排除强制执行的情形也会在该案中予以处理，张翠芬没有必要对张治英的轮候查封行为提起执行异议之诉。张翠芬的上诉请求缺乏事实与法律依据，应驳回其上诉，维持一审裁定。 张翠芬向一审法院起诉请求：1、排除沙河市人民法院对邢台市金橙商务快捷酒店拆迁补偿款的执行；2、依法确认邢台市金橙商务快捷酒店拆迁补偿款归张翠芬所有；3、本案的诉讼费用由张治英承担。 一审法院认定事实：张治英与李士科民间借贷纠纷一案，本院于2017年11月3日作出（2017）冀0582民初1797号民事调解，双方自愿达成分期履行的调解意见。调解书生效后，李士科未履行调解书确定的义务，张治英向本院申请强制执行。在执行过程中，本院于2018年1月23日作出（2018）冀0582执30号之一执行裁定，扣留、提取李士科邢台市龙泉大街与东华路交口北行路东约180米东华路1655号金橙酒店的拆迁补偿款。本院于2018年2月1日向邢台经济开发区东汪镇人民政府发出协助执行通知书，该镇人民政府予以协助，已将邢台市金橙酒店的拆迁补偿款扣押。 另查明，纪红云与李士科民间借贷纠纷一案，沙河市人民法院于2016年6月25日作出（2016）冀0582民初788号民事调解书。调解书生效后，李士科未履行调解书确定的义务，纪红云向本院申请强制执行。在执行过程中，本院于2017年9月8日作出（2017）冀0582执340号之二执行裁定，冻结被执行人李士科位于邢台市金橙商务快捷酒店的拆迁补偿款。本院于2017年9月12日向邢台经济开发区东汪镇人民政府发出协助执行通知书，该镇人民政府予以协助，已将邢台市金橙商务快捷酒店的拆迁补偿款扣押、冻结。后本院又于2018年9月14日作出（2017）冀0582执340号之四执行裁定，扣划被执行人李士科在邢台市经济开发区金橙快捷宾馆拆迁补偿款260万元，2018年9月14日河北邢台农村商业银行股份有限公司开发区支行予以协助扣划。 李和芳与邢台经济开发区金橙快捷宾馆、李士科、李彩星借款合同纠纷一案，邢台市桥东区人民法院于2017年6月14日作出（2017）冀0502民初683号民事调解书，调解书生效后，邢台经济开发区金橙快捷宾馆、李士科、李彩星未履行调解书确定的义务，李和芳向邢台市桥东区人民法院申请强制执行。在执行过程中，邢台市桥东区人民法院于2017年11月9日作出（2017）冀0502执906号执行裁定，扣留被执行人邢台经济开发区金橙快捷宾馆、李士科、李彩星在邢台市经济开发区财政所的拆迁补偿款80万元，期限为一年。同日，邢台市桥东区人民法院向邢台市开发区东汪镇财政所送达协助执行通知书。 综上，关于同一执行标的即邢台经济开发区拆迁补偿款的执行行为，纪红云与李士科民间借贷纠纷一案的扣押、冻结措施应为首执行行为，李和芳与邢台经济开发区金橙快捷宾馆、李士科、李彩星借款合同纠纷一案的扣留措施为轮候执行行为，本案所涉的扣留、提取措施即张治英与李士科民间借贷纠纷一案的执行行为又为李和芳与邢台经济开发区金橙快捷宾馆、李士科、李彩星借款合同纠纷一案的轮候执行行为。 一审法院认为，在同一执行标的上存在多个执行行为的，正式执行行为在实质上禁止或限制被执行人处分该执行标的，直接影响被执行人对该执行标的的占有、使用和收益；而轮候的执行行为只是执行法院依次按时间先后在登记机关进行登记，排队等候，在正式执行行为未依法解除或未执行完毕之前，轮候执行行为的效力仍然是未定状态，在转化为正式执行行为之前，这种排队等候的权利不会产生强制执行的效果，不会损害案外人对标的物享有的实体权利；且案外人提起异议之诉的目的是阻却执行标的的转让和交付，其针对的应是现实发生的案外人权利受到妨害的执行行为，如果妨害处于不确定状态或将来可能发生，那案外人执行异议之诉也就是虚拟的，不应进入救济程序。本案中，案涉执行标的即邢台经济开发区东华路1655号邢台经济开发区金橙快捷宾馆拆迁补偿款上存在多个执行行为，纪红云与李士科民间借贷纠纷一案的执行措施为正式执行行为，而李和芳与邢台经济开发区金橙快捷宾馆、李士科、李彩星借款合同纠纷一案的执行措施以及本案所涉执行措施均为轮候执行行为，均处于效力待定状态，故张翠芬应针对正式执行行为主张权利，待正式执行行为解除或执行完毕后，轮候执行行为转化为正式执行行为后，再行提起案外人异议。另，案外人张翠芬已经针对正式执行行为即纪红云与李士科民间借贷纠纷一案的执行行为提起执行异议之诉，且该案尚在审理过程中，是否具有排除强制执行的情形亦应在该案中予以处理，张翠芬没有必要针对本案所涉的轮候执行行为提起执行异议之诉，原审在程序上存在错误，故原审判决应予以撤销，对案外人张翠芬对张治英、李士科提起的执行异议之诉，应予驳回。 本院认为，案外人对执行标的主张异议的基础是实体权利，且该实体权利因法院的强制执行而受到损害；其目的是从实体上排除对特定标的物的执行，以维护其合法权益。案外人依据实体性权利提出异议，是排除法院对执行标的物强制执行的一种执行救济渠道，其对执行标的物享有的实体权利必须是因法院的强制执行而受到损害，如没有损害，则不存在救济。故实体权利受到损害是提起案外人异议的首要标准，而轮候查封是对其他人民法院已经查封的财产，执行法院依次按时间顺序进行查封，首次查封依法解除后，在先的轮候查封自动转为正式查封的制度。轮候查封是一种等候查封，其并没有发生实际查封的法律效力，其对采取轮候查封措施的财产的效力变动取决于前一查封措施，轮候查封能否转为正式查封，须视在先查封的情况而定。《最高人民法院关于适用的解释》第486条规定：对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。因此，只有对执行标的实施正式查封的法院才有权对执行标的予以强制处分。因此案外人要想实现排除强制执行的目的，其应当也只能向具有处分权的正式查封法院提出案外人异议，由于轮候查封对案外人所主张权利的标的不具有处分权，故案外人对轮候查封行为主张案外人异议来达到阻却执行的目的不具有实益性。如果允许案外人对轮候查封提起执行异议不仅不符合效益优先的价值观，也违反禁止重复起诉的原则，造成重复异议，且同一案外人就同一标的以相同理由提起执行异议，可能造成相互矛盾的判决。且张翠芬已经就纪红云的执行行为提起了执行异议之诉，其相应权利可在该案中得到救济，张翠芬没有必要针对本案所涉的轮候执行行为提起执行异议之诉。 综上所述，张翠芬的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 温立营 审 判 员 李 涛 审 判 员 葛丽娟 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 杜安龙 书 记 员 郝 岩