陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书                     (2020)陕01民终11563号   上诉人（原审原告）:李长俊,男,1979年9月28日出生,汉族，住陕西省长武县巨家镇岭后村100号。   委托诉讼代理人：安文江，陕西维恩律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吕铖祺，陕西维恩律师事务所律师。   上诉人（原审被告）:西安威优特食品有限公司,住所地西安曲江新区芙蓉西路89号曲池坊8号楼1单元10101。   法定代表人:马进,该公司董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：杨远，陕西润海律师事务所律师。   上诉人李长俊与上诉人西安威优特食品有限公司(以下简称威优特公司)租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初3294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   李长俊上诉请求：1.变更一审判决为威优特公司向李长俊支付预期利益损失6万元、违约金10万元、律师费1万元并退还租赁押金5000元；2.本案一审、二审诉讼费用由威优特公司承担。事实和理由：双方签订的《专柜租赁合同》明确约定了威优特公司的违约行为和违约责任，李长俊主张的10万元违约金系惩罚性违约金，即只要符合合同关于该违约金的适用情况，就应予以支持。一审法院查明无法继续履行合同的原因系威优特公司违约导致，且明确认定威优特公司存在过错，符合合同约定的10万元违约金支付条件。证明违约金过高的举证责任在于威优特公司，其未提供任何证据，应承担举证不能的后果。李长俊证明了自己高达15万元以上的预期利益损失，故应当支持李长俊主张的10万元合同违约金。根据李长俊提供的2019年3月至7月的收入流水可看出，李长俊的经营收入是极其稳定的。2019年3月至6月全月正常经营收入均稳定维持在2万元左右，因7月只经营了9天所以导致收入大幅降低。李长俊提供给法院的流水几乎是纯利润，李长俊剩余租期预计仍将产生15万元以上的收入，计算应有4.5万至6万元的利润损失，所以李长俊主张6万元是合理的。一审部分事实认定错误，本案合同履行中李长俊不存在任何过错或违约行为。双方2019年9月就本案事宜沟通无果后，李长俊在一周内就向一审法院提起诉讼要求解除双方合同关系，在法院诉前调解期间，李长俊积极配合法院，但威优特公司拒绝调解，李长俊一直在积极行使权利维权，并非一审认定未积极行使权利。李长俊在经营期间也添附了部分工具、设备、大量原材料等，但因威优特公司无故让李长俊退出经营，导致这些材料无法使用，李长俊经营时在附近租房，上述均是李长俊实际损失，并非无其他损失。请求二审法院改判支持李长俊的全部上诉请求。   威优特公司辩称，李长俊对经营过程中不能产生油烟完全知情，威优特公司出租给李长俊的店铺为一家超市内店铺，李长俊进场时有查看现场并不具备排烟设备，李长俊也承诺不会产生油烟。李长俊在经营期间将面汤直接倒入下水道导致管道破裂，给地下停车位造成污染。李长俊的营业产生大量油烟无法排出导致西安乔治成长智能科技有限公司的投诉，故李长俊违约在先。根据双方约定，威优特公司有权对李长俊停业整顿。排烟设备由李长俊本人自费进行改造，李长俊变更营业范围所涉及的装修问题系李长俊自行解决，与威优特公司无关。威优特公司在本案中不存在任何违约行为，且双方合同已经解除。李长俊现要求威优特公司承担所谓的损失无任何事实依据及法律依据。请二审法院依法驳回李长俊的上诉请求。   威优特公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判驳回李长俊诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由李长俊承担。事实和理由：一审法院认定威优特公司存在违约行为属于事实认定错误。因威优特公司所出租场地在超市内，根据现场实际条件及物业要求，威优特公司出租场地仅可用于非现场加工类食品销售，不能产生油烟排放。对于威优特公司所出租场地，李长俊在承租时已实际考察且完全知悉，且李长俊承诺其承租该场地仅用于卤肉熟食半成品加工销售，不会产生烟油污染。合同履行过程中，李长俊严重违反合同约定，将经营的熟食店面汤直接倒入下水管，导致下水管道收缩破裂，给地下停车场4F140车位造成污染，为此，西安和润物业管理服务有限公司曲池坊客户服务中心对李长俊进行处罚，赔偿顾客洗车费150元。同时西安和润物业管理服务有限公司曲池坊客户服务中心接到西安乔治成长智能科技有限公司投诉，因李长俊产生大量油烟无法排出对经营造成很大影响，要求上述问题协调商户进行整改，物业客服中心于2019年6月7日向李长俊发出《商户规范使用商铺设施通知函》，就上述问题告知李长俊，即李长俊在合同履行中存在种种违约行为。问题产生后，双方协商将店铺调整至超市后部区域，由李长俊自行对调整后的档口进行装修，且李长俊计划增加经营范围，扩大经营，将后续所要经营的品类积极与威优特公司进行沟通。由于排烟改造费用过大，李长俊无力承担高额装修费，于2019年8月25日主动提出撤档口要求。李长俊于2019年8月底与威优特公司办理了设备交接手续，即双方合同已经解除。故一审法院认为威优特公司违约根本不能成立。威优特公司无需向李长俊支付任何违约金，更无需支付所谓的律师费。   李长俊辩称，一审判决查明威优特公司具有过错且存在违约的事实认定准确无误。《专柜租赁合同》及全部附件均无任何有关排烟系统的约定，合同也未对李长俊的经营有任何限制，威优特公司也无法证明排烟系统安装是否确有必要。李长俊在接手涉的经营场所之前，该场所就是由威优特公司经营餐饮，威优特公司当庭自认此前经营的餐饮项目与李长俊经营项目一致均是面食，且李长俊接手经营场所后正常经营4个多月，威优特公司对此毫无异议并按期向李长俊支付经营所得。下水管道漏水污染地下车库并不属于违反合同约定。威优特公司称李长俊主动撤出档口无任何依据，李长俊办理设备交接手续的系因威优特公司逼迫更换场地所致。李长俊主张1万元的律师费有合同依据，应当予以支持。应当驳回威优特公司的上诉请求。   李长俊向一审法院起诉请求：1.判决解除李长俊与威优特公司2019年3月1日签订的《合同书》；2.判决威优特公司支付李长俊违约金10万元,赔偿经济损失6万元,退还押金5000元,承担李长俊律师费1万元；3.本案诉讼费由威优特公司承担。   一审法院认定事实：2019年3月1日，李长俊（乙方）与威优特公司（甲方）签订《专柜租赁合同》，约定威优特公司将位于西安曲江新区芙蓉西路89号曲池坊8楼1单元10101户中心区B区（建筑面积为45㎡）出租给李长俊用于经营餐饮业，租期为一年，自2019年3月1日至2020年3月1日。合同第4条关于合作方式约定，甲方应根据附件B指定之场地及甲方自有或享有管理权之设备，将该等场地和设备交予乙方使用，且不得设定不合理使用限制条件或额外向乙方收取费用，但应当承担设备的合理损耗费用，若造成损害的，应当予以赔偿。乙方有权根据本协议及其附件、子合同、补充协议之约定，在甲方适当的审核、监督下，合理妥善地使用、管理该场地和（或）设备。乙方应根据附件E约定之装修工程规划及执行细则，妥善、有效地进行装修或实施工程，并遵守甲方清洁卫生、防污防噪、场所安全、装修工程等方面的规定，接受甲方现场指导及监督。乙方根据实际经营需要，经甲方确认后，有权在场地内安装、使用自有设备，该设备所有权归乙方所有，但本合同终止后，乙方必须将该场地恢复原状，否则赔偿甲方恢复原状所花费的所有费用。合同第5.1条约定，甲乙双方共同同意，乙方应在本协议订立后7日内，向甲方交付附件C指定金额之合作保证金，该等保证金用于确保乙方按本协议第4条约定妥善运作合作项目，并用于抵充因违反本协议而产生的任何欠款、费用和对甲方、任意第三方造成的损失。5.2条约定，甲乙双方共同同意，由甲方统一收银后，按月结算每自然月的合作收益，并扣减附件C指定之合作费用等，甲乙双方应于次月第7日前对合作收益进行结算。合同第8.1条第G项约定，在乙方未违反本协议约定的前提下，甲方无故或以不正当理由阻止、妨碍或限制乙方正常经营的，乙方确有证据的情况下，甲方应当向乙方支付违约金5万元，甲方行为超过2周仍未解除或排除的，乙方确有证据的情况下，甲方应当向乙方支付违约金10万元，且乙方有权解除本协议，因此对乙方造成损失的，甲方同时应当赔偿乙方。合同第8.2条约定，本协议所称损失是指直接经济或间接损失（只包含甲方的名誉损失），以及受损一方为实现权益而支付的包括诉讼费、仲裁费、律师费在内的各种合理费用。如果违约金金额不足以弥补该等损失的，守约方有权向违约方继续索赔该等损失。合同附件B约定，指定商品为早、中、晚餐。附件C约定，合作保证金为5000元，采用浮动租金制：由甲方统一收银，甲方每月从乙方含税销售额中抽取一定扣点作为甲方租金，甲方扣除乙方返点后的销售余额结算给乙方，乙方向甲方出具收款票据，具体扣点形式为，第1个月免租，第2月扣点8%，第3-12月扣点15%。乙方水电费按实际发生从销售中扣除，原有设备续用，需妥善保管使用，如发生损坏，乙方需承担相应损失，后续增加设备，乙方自理。附件E约定，餐饮设备和用餐区包括档口的装修全部由甲方提供，设备数量和清单由双方前期沟通协商采购，烘焙面包房设备和其他餐饮商户的高端特殊餐饮设备除外。合同签订前，李长俊已于2019年2月20日向威优特公司支付租赁押金5000元（即合同附件C约定的合作保证金），威优特公司于合同签订当天将案涉商铺交付李长俊使用。因案涉商铺之前系威优特公司经营餐饮，故李长俊于交付第二日即2019年3月2日即开始营业，商铺名称为“西安曲江新区李长俊熟食店”。在合同履行过程中，因李长俊经营的熟食店将面汤直接倒入下水管，导致下水管道收缩破裂，给地下停车场4F140车位造成污染，同时因商铺所在的西安和润物业管理有限公司曲池坊客户服务中心（以下简称物业客服中心）接到乔治儿童商户投诉，称因餐饮区产生油烟较大无法正常排出对其经营造成很大影响，要求就上述问题协调商户进行整改，物业客服中心遂于2019年6月7日向威优特公司发出《商户规范使用商铺设施通知函》，就上述问题告知该公司。后李长俊向4F140车位车主支付洗车费150元，就油烟问题当事人经协商一致为了分担排烟管道改造费用，另招了一家经营火锅店的商户，将李长俊的经营位置调整至超市后部区域。后因火锅店装修灰尘大，离李长俊较近，影响其营业，威优特公司遂于2019年7月9日通知李长俊停业，直至合同到期。期间，李长俊于2019年8月与威优特公司协商更换位置后的商铺开业事宜，但仍因排烟管道问题未解决，最终仍未开业。同时查明，李长俊将租金、水电费等费用支付至2019年7月9日停业前，威优特公司亦将李长俊截止停业前的营业收入按合同约定返还给李长俊。另，庭审中李长俊还提交以下证据：1、《收款回单》，欲证明在其正常经营的2019年3月至7月期间，每月营业额在2万元左右，如果合同正常履行到期，则李长俊至少还能再收入15万元以上，现因威优特公司违约，剩余租赁期内的经营损失威优特公司应予赔偿，李长俊只主张6万元营业损失，法院应依法予以全部支持。《收款回单》显示，威优特公司在扣除相关费用后，向李长俊返还营业收入情况为：2019年3月为24471.60元、4月为18830.22元、5月为21276.71元、6月为15531.35元、7月为6366.75元。威优特公司对该证据真实性认可，证明目的不认可，认为该金额含成本，扣除营业成本，李长俊每月的利润在3000元至4000元。2、《委托代理合同》及发票，预证明其因此次诉讼与陕西维恩律师事务所签订代理合同，花费代理费1万元，该费用按照双方合同约定应由威优特公司承担，其对证据真实性认可，但认为合同并未作出此约定，威优特公司不应承担该费用。威优特公司还提交以下证据：1、《门店日工作汇总检查表》，欲证明李长俊因排烟问题被商户投诉，食药监部门检查后要求李长俊停业整顿。李长俊对该证据真实性及证明目的均不予认可，认为系威优特公司单方制作，李长俊在经营中从未接到投诉、整改等通知。2、微信聊天记录，欲证明双方确定更换场地后，李长俊场地在超市后部区域，李长俊于2019年8月9日与威优特公司沟通新场地装修及新菜品事宜。李长俊对该证据真实性认可，对证明目的不认可，认为威优特公司以装修为由要求李长俊停业，后又将场地更换至超市后部区域，但仍因排烟问题致使李长俊仍无法营业。   一审法院认为，案件争议焦点为：1、安装排烟管道系当事人哪一方的义务，即谁存在违约行为；2、预期营业损失应否支持；3、违约金10万元是否过高。针对第一个争议焦点，威优特公司虽举证证明李长俊经营熟食店时因排烟系统不达标，产生大量油烟，影响了超市的经营环境，其遂要求李长俊停业整改。但根据双方签订的专柜租赁合同附件E的约定，餐饮设备和用餐区包括档口的装修全部由威优特公司提供，且庭审中威优特公司认可其出租给李长俊的商铺系其之前经营餐饮，将设备一并移交给李长俊，故即使李长俊营业过程中产生大量油烟，影响了超市的经营环境，但按照双方合同约定排烟管道应由威优特公司负责安装，威优特公司未能安装合格的排烟管道，反而因排烟管道问题一直未能解决要求李长俊停业，故应依法认定威优特公司违约。威优特公司虽辩称在向李长俊出租商铺时明确约定李长俊只能进行半成品加工，不能进行炒炸之类的操作，但双方合同中约定李长俊承租商铺的目的为经营餐饮，包括早、中、晚餐，并未约定李长俊只能进行半成品加工，且庭审中威优特公司认可其之前在案涉商铺经营餐饮时亦经营面食，经营面食必然存在炒菜、泼面等易产生油烟的操作。因此，对于威优特公司的上述辩称意见，依法不予采信。针对第二个争议焦点，李长俊虽提交了关于其营业收入的证据，但根据证据显示在其经营的2019年3至7月期间，营业收入最高的2019年3月与营业收入最低的6月相差近9千元，且营业收入受市场环境、经营理念、整个商场客流量等客观因素的影响，利润会发生变化，甚至出现亏损；另，根据双方合同约定，在威优特公司违约的情形下，李长俊有权要求解除合同，以减少损失，但自2019年8月双方沟通无果后，直至合同到期，李长俊未能积极行使其单方解除权。因此，对于李长俊的营业损失，依法酌定为4万元。针对第三个争议焦点，虽根据双方合同第8.1条第G项约定，在乙方未违反约定的前提下，威优特公司以不正当理由阻止、妨碍或限制乙方正常经营的，且行为超过2周仍未解除或排除的，应当向乙方支付违约金10万元。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条之规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”即违约金是双方当事人在订约时对一方违约后可能造成的损失的一种预先估算，与违约后守约方的实际损失不可能完全相符，因此就需要人民法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，若双方约定违约金过高，则需要法院予以依法裁量。庭审查明，案涉商铺的设备系威优特公司提供，李长俊将房租等相关费用支付至停业前，且关于其预期营业损失，依法酌定为4万元，李长俊再无其他损失，但考虑到威优特公司在2019年7月9日要求李长俊停业后，直至合同到期仍未解决排烟问题，即威优特公司在合同履行过程中存在较大过错。故对于违约金金额，依法酌定为2万元。对于李长俊要求解除租赁合同的请求，现因租赁合同已到期而解除，故无需再次解除。对于李长俊要求威优特公司退还租赁押金5000元的请求，因系威优特公司违约，且现合同已因到期而解除，故威优特公司应向李长俊退还租赁押金。对于李长俊要求威优特公司支付律师费1万元的请求，因根据合同第8.2条约定，违约方应向守约方支付因实现权益而支付的诉讼费、仲裁费、律师费，因此，对于李长俊的上述请求，依法应予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于适用共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告西安威优特食品有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告李长俊支付预期营业损失4万元、违约金2万元、律师费1万元并退还租赁押金5000元，共计支付7.5万元；二、驳回原告李长俊其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3800元，李长俊承担1800元，西安威优特食品有限公司承担2000元。因李长俊已预交，由西安威优特食品有限公司在支付上述款项时向李长俊一并付清。     二审审理中，双方当事人均否认协商一致为了分担排烟管道改造费用，另招了一家经营火锅店的商户。其余一审查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案李长俊与威优特公司签订《专柜租赁合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。威优特公司作为出租人，理应向承租人李长俊提供符合约定的租赁物。因涉案《专柜租赁合同》约定李长俊租赁涉案商铺系用于经营餐饮，包括早、中、晚餐，《专柜租赁合同》附件E亦约定餐饮设备和用餐区包括档口的装修全部由威优特公司提供，且庭审中威优特公司认可其出租给李长俊的商铺之前由威优特公司经营餐饮，将设备一并移交给李长俊，故一审认定涉案商铺的排烟管道应由威优特公司负责安装，威优特公司未能安装合格的排烟管道，造成李长俊停业，威优特公司存在违约行为，符合本案实际情况，应予以确认。威优特公司主张双方协商将店铺调整至超市后部区域后，由李长俊自行对调整后的档口进行装修及李长俊承诺其承租该场地仅用于卤肉熟食半成品加工销售，对上述主张威优特并未提交充分有效证据予以证明，对威优特相应主张应不予采信。另，威优特公司辩称李长俊违约在先，威优特公司有权对李长俊停业整顿，威优特公司不存在违约行为。但根据本案查明情况，系因威优特公司未能安装合格的排烟管道导致李长俊停业，故对威优特上述辩称，应不予支持。威优特公司应承担其违约行为对李长俊造成的损失及相应违约责任。就李长俊实际损失情况，根据李长俊提交的2019年3至7月期间的营业收入，一审酌情认定因停业给李长俊造成的营业损失为4万元，并无不妥。李长俊上诉主张其在2019年3月至6月全月正常经营收入均稳定维持在2万元左右，与李长俊一审提交的营业收入证据显示情况不符，故李长俊主张威优特公司赔偿其实际损失6万元，缺乏充有效的证据予以支持。因违约金应当以实际损失为基础，并兼顾合同履行情况综合确定，在李长俊未提供充分有效证据证明因威优特公司违约给其造成的除经营损失外其他损失实际数额的情况下，一审法院酌情认定威优特公司承担违约金2万元，符合本案实际情况，李长俊主张威优特公司按照合同约定承担违约金10万元，依据不足，应不予支持。一审判令威优特公司向李长俊支付代理费1万元符合双方合同约定。因涉案合同已到期，且威优特公司在合同履行中存在违约行为，故一审对李长俊要求威优特公司退还租赁押金5000元的请求予以支持，应予以维持。   综上所述，李长俊、威优特公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7600元（李长俊、西安威优特食品有限公司各自预交3800元），由李长俊、西安威优特食品有限公司各自负担3800元。   本判决为终审判决。       审 判 长  刘    琪                     审判员  师    婷                         审判员  卫 婉 莹     二Ｏ二Ｏ年十一二月三十一日                         书 记 员  张舒涵                      1