福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽01行终661号 上诉人（一审被告）福州市鼓楼区城市综合执法局，住所地福州市鼓楼区双下路**凤湖新城****楼架空层。 法定代表人吴端正，局长。 委托诉讼代理人叶桐林，福建合立律师事务所律师。 上诉人（一审被告）福州市鼓楼区人民政府，，住所地福州市鼓楼区津泰路** 法定代表人黄建新，区长。 委托诉讼代理人陈定密。 委托诉讼代理人许攀，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）石爱东，女，1944年6月7日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人江雄，福建中美律师事务所律师。 上诉人福州市鼓楼区城市综合执法局（以下简称鼓楼区执法局）、福州市鼓楼区人民政府（以下简称鼓楼区政府）因被上诉人石爱东诉其行政处罚及行政复议决定一案，不服福州市晋安区人民法院（2020）闽0111行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，坐落在郊区××镇××村××号（现××区××横巷××号××）混合结构房屋一幢，由原告石爱东管业。2018年9月30日，被告鼓楼区执法局收到群众举报称鼓楼区××横巷××号楼××业主违章搭建。同年11月20日，被告鼓楼区执法局对案涉建筑物进行行政违法案件立案，同日，对××横巷××号××建筑物进行现场勘验并制作现场检查笔录，现场检查勘验情况及结果是：石爱东于2018年11月20日在郊区××镇××村××号（现鼓楼区××横巷××号××）楼顶，未经政府规划部门批准，擅自扩建建筑物，违法建筑面积约40平方米，属违法建设行为。同年10月26日，福州市城乡规划局出具《福州市城乡规划局关于郊区××镇××村××号（现鼓楼区××横巷××号××）有关情况的复函》（以下简称复函），复函称：“经查该项目建设时间较早，我局未存档相关审批档案，建议向市城建档案馆咨询。后期我局未办理该项目相关加建、扩建规划审批手续”。同年11月28日，被告鼓楼区执法局通知原告接受调查，11月30日，原告委托其子林子霖接受调查。同年12月4日，被告鼓楼区执法局向原告作出《责令限期拆除通知书》，责令原告于2018年12月7日18时前拆除完毕，并接受复查。逾期不拆除的，将依法处理。同年12月24日，被告鼓楼区执法局作出案件调查终结审批表。2019年1月20日，被告鼓楼区执法局向原告作出《限期拆除告知书》，要求原告限期自行拆除，并告知其陈述、申辩、听证的权利。2019年11月13日，被告鼓楼区执法局向原告石爱东发出鼓综执限拆决字〔081101〕号《限期拆除决定书》（以下简称限期拆除决定书），内容为：经查明，你（单位）于2018年11月20日在郊区××镇××村××号（现鼓楼区××横巷××号××）单元楼顶未经批准擅自扩建建筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，以上事实有规划局认定函、房屋产权资料、现场检查笔录、询问笔录、照片等证据证明，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，本机关现对你（单位）作出以下决定：限你（单位）于2020年5月20日前自行拆除。原告不服，于2019年12月19日向被告鼓楼区政府邮寄《行政复议申请书》，被告鼓楼区政府于2019年12月23日立案，12月26日向被告鼓楼区执法局送达《行政复议答复通知书》，经审查复议评议后，于2020年1月20日作出鼓政复决字〔2019〕16号《行政复议决定书》（以下简称2019-16号复议决定），认为被告鼓楼区执法局作出的《限期拆除决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，根据《中华人民共和国行政复议法》（行政复议法）第二十八条第一款第（一）项之规定，决定予以维持。原告不服，于2020年3月11日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”的规定，及《国务院法制办公室关于在福建省福州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函〔2001〕242号）、《福建省人民政府关于在福州市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》（闽政〔2001〕274号）、《中共福州市委福州市人民政府关于开展城市管理相对集中行政处罚权试点工作的决定》（榕委〔2002〕30号），被告鼓楼区执法局具有行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权的职责，有权作出本案被诉限期拆除决定。原告作为被诉行政行为相对人具备了适格的原告主体资格。 《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；……”《福建省行政执法条例》第五十三条第一款规定：“行政执法机关应当依照法定程序，采取合法手段，全面、客观、公正地收集证据。”本案中，被告鼓楼区执法局未提供证据证明2018年11月20日现场勘验时，相对人或代理人经依法通知拒不到场，也未提供在场见证人的身份信息材料及经见证人对勘验笔录检查核实的证据材料，不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条规定的提供证据的要求；原告之子林子霖接受被告询问调查时陈述案涉建筑物建于1989年，福州市城乡规划局作出复函称“该项目建设时间较早……”，而被告鼓楼区执法局在调查过程中未向相关部门调取有效证据以证明案涉建筑物的建设年限、建筑面积等基本事实，却作出“2018年11月20日原告石爱东在郊区××镇××村××号（现鼓楼区××横巷××号××）单元楼顶未经批准擅自扩建建筑物的行为”的认定，显然被告鼓楼区执法局作出被诉限期拆除决定属事实认定不清，主要证据不足，应予以撤销，被告鼓楼区执法局应在法定期限内重新作出行政行为。 根据《行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”被告鼓楼区执法局系被告鼓楼区政府工作部门，被告鼓楼区政府有对被诉限期拆除决定提出的行政复议申请作出处理的法定职权，故被告鼓楼区政府作出被诉行政复议决定具有合法的权力来源。但被告鼓楼区政府在审查过程中，对于被告鼓楼区执法局作出事实认定不清，证据不足的被诉限期拆除决定，未根据《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1.主要事实不清、证据不足的；……”的规定作出相应处理，而是作出维持被诉限期拆除决定的复议决定，其作出的复议决定应予以撤销。综上，被告鼓楼区执法局作出《限期拆除决定书》的行政行为事实认定不清、主要证据不足，应当予以撤销。被告鼓楼区政府所作的《行政复议决定书》，适用法律、法规错误，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决一、撤销鼓楼区执法局于2019年11月13日作出的限期拆除决定书；二、撤销鼓楼区政府于2020年1月20日作出的2019-16号复议决定；三、鼓楼区执法局应在法定期限内重新作出行政行为。 上诉人鼓楼区执法局不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定上诉人提供的勘验笔录不符合行政诉讼证据的法定形式，属适用依据错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定:“证据包括：……（八）勘验笔录、现场笔录”。根据该规定，勘验笔录、现场笔录是两种不同的证据类型。一审法院将司法解释中对现场笔录证据的形式要求，用来否定上诉人提交的勘验笔录证据的合法性，明显适用依据错误。二、案涉建筑物存在违法扩建情形，事实清楚，证据充分，一审法院认为上诉人作出本案被诉决定证据不足的理由不能成立。在行政诉讼中，原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据，也可以不提供，但不意味着原告在行政诉讼程序中就自己提出的主张也不用承担任何举证责任。一审法院仅凭被上诉人无任何事实证据加以佐证的单方陈述，便认定上诉人应当继续进行调查核实，显然不当地加重了行政机关的证明责任。姑且不论案涉违章搭盖始建于何时，根据全国人大法工委《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发(2012)20号）的规定，“违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算”，被上诉人进行简易违章搭盖的违法情形处于继续状态，上诉人于2018年接群众举报后立案查处，亦符合相关规定。三、一审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款适用法律错误即便本案存在程序瑕疵，本案亦属于适用处罚决定正确的案件，撤销该决定会对社会公共利益造成损害，造成行政程序不必要的拖延。且本案中上诉人即便程序瑕疵亦未对原告权利产生实际影响，该被诉处罚决定所依据的事实认定正确，适用法律正确，在这种情况下可以考虑适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条，而绝非适用第七十条一撤了之。综上所述，一审判决认定事实不清，适用依据错误，请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人石爱东的诉讼请求；2、判令被上诉人石爱东承担本案一、二审诉讼费用。 上诉人鼓楼区政府不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定上诉人提供的勘验笔录不符合行政诉讼证据的法定形式，属适用依据错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定:“证据包括：……（八）勘验笔录、现场笔录”。根据该规定，勘验笔录、现场笔录是两种不同的证据类型。一审法院将司法解释中对现场笔录证据的形式要求，用来否定上诉人提交的勘验笔录证据的合法性，明显适用依据错误。二、案涉建筑物存在违法扩建情形，事实清楚，证据充分，一审法院认为上诉人作出本案被诉决定证据不足的理由不能成立。在行政诉讼中，原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据，也可以不提供，但不意味着原告在行政诉讼程序中就自己提出的主张也不用承担任何举证责任。一审法院仅凭被上诉人无任何事实证据加以佐证的单方陈述，便认定上诉人应当继续进行调查核实，显然不当地加重了行政机关的证明责任。姑且不论案涉违章搭盖始建于何时，根据全国人大法工委《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发(2012)20号）的规定，“违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算”，被上诉人进行简易违章搭盖的违法情形处于继续状态，鼓楼区执法局于2018年接群众举报后立案查处，亦符合相关规定。三、上诉人作出本案复议决定，维持案涉限期拆除决定，认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，一审判决撤销复议决定，也是错误的。如前所述，一审判决认定案涉限期拆除决定主要事实不清、证据不足的理由均不能成立。因此，上诉人作出本案被诉的复议决定，维持该限期拆除决定，亦属认定事实清楚，适用依据正确，程序合法。一审判决在撤销限期拆除决定的同时，判决撤销上诉人作出的本案被诉复议决定，也是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，适用依据错误，请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人石爱东的诉讼请求；2、判令被上诉人石爱东承担本案一、二审诉讼费用。 被上诉人石爱东未向本院提交书面答辩意见。 一审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当予以行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据;…”《福建省行政执法条例》第五十三条第一款“行政执法机关应当依照法定程序，采取合法手段，全面、客观、公正地收集证据”。本案中，上诉人鼓楼区执法局对案涉房屋进行现场勘验时，并未提交证据证明相对人或代理人经依法通知拒不到场，也未提供在场见证人的身份信息材料及经见证人对勘验笔录检查核实的证据材料情况下，进行现场勘验，且上诉人鼓楼区执法局在未经调查核实案涉建筑物的建设年限、建筑面积等基本事实的情况下，作出被诉限期拆除决定书，事实认定不清，主要证据不足，一审法院据此撤销被诉限期拆除决定书并无不当。上诉人鼓楼区政府作出维持的复议决定亦应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人福州市鼓楼区城市综合执法局、福州市鼓楼区人民政府共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 俞淑娟 审 判 员 郑 鋆 审 判 员 张厚磊 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 吴晓燕 书 记 员 张密儿 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。