河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终4198号上诉人（原审原告）：邱艳起，男，汉族,1984年8月5日出生，住汝南县。委托诉讼代理人：袁勇强，河南豫上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汝南县舍屯医院，住所地汝南县舍屯乡舍屯集。法定代表人：王**，该院院长。委托诉讼代理人：赵新奇，河南安澜律师事务所律师。上诉人邱艳起因与被上诉人汝南县舍屯医院医疗损害责任纠纷一案，不服汝南县人民法院（2020）豫1727民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邱艳起的委托诉讼代理人袁勇强，被上诉人汝南县舍屯医院的委托诉讼代理人赵新奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱艳起上诉请求依法改判汝××屯医院向其支付一审少判决的174084.19元。事实与理由：其伤害是由于汝××屯医院的手术失误造成的，汝××屯医院应当承担更大的责任，其误工费应当计算至定残前一天，依据河南省农林木渔业标准计算，其医疗费170658.83元应予支持，××补充保险。汝××屯医院答辩称，司法鉴定已经作出其过错参与度为50%-70%，一审判决按照60%确定责任比例适当，鉴定报告对误工期作出120天的鉴定，一审判决予以采信正确，邱艳起是农村户口，依照农村居民收入计算误工费正确。邱艳起向一审法院请求判令汝××屯医院赔偿其各项损失共计379980元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年6月12日，邱艳起因左腹股沟有包块到汝××屯医院检查，诊断结果为腹股沟斜疝，邱艳起在该院进行左腹股沟疝修补术。术后次日出院，出院时诊断为肠穿孔，转入驻马店市中心医院治疗。入院诊断为：急性弥漫性腹膜炎、消化道穿孔。2019年7月24日，邱艳起出院，出院诊断为：1.乙状结肠破裂并弥漫性腹膜炎、感染性休克、呼吸衰竭；2.乙状结肠部分切除、乙状结肠造瘘；3.左侧腹股沟斜疝修补术等。花医疗费132936.19元，其中邱艳起本人支付15420.84元。2019年8月4日，邱艳起第二次入住驻马店市中心医院治疗，主要诊断：急性胆囊炎，其他诊断：乙状结肠造瘘术后、左侧腹股沟斜疝术后，8月11日出院，花医疗费5731.47元，其中邱艳起支付531.99元。2020年3月5日，邱艳起第三次入住驻马店市中心医院治疗，主要诊断为乙状结肠造瘘术后。4月1日出院，花医疗费31991.17元，其中邱艳起支付10824.66元。邱艳起治疗期间，汝××屯医院向邱艳起支付现金等计款113500元。本案审理过程中，邱艳起申请医疗过错鉴定。受法院委托，安徽天正司法鉴定中心出具司法鉴定意见，结论是：1.被鉴定人邱艳起治疗期间，汝××屯医院的诊疗行为存在过错，其过错行为与损害后果（乙状结肠破裂）之间存在因果关系，介于主要因果关系和同等因果关系之间，参与度拟为50%-70%；2.被鉴定人邱艳起乙状结肠损伤后，经行“乙状结肠部分切除术、乙状结肠造瘘术”及“乙状结肠造瘘还纳术”等相关治疗，构成伤残等级九级；3.被鉴定人邱艳起误工期限为120日、护理期限为实际住院天数、营养期限为120日。为鉴定，邱艳起支付鉴定费9430元，交通费1148元。另查明，邱艳起生育二个子女，儿子邱传开、女儿邱晓雅，其母亲周井兰一生共生育两个子女。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。邱艳起以汝××屯医院的医疗行为对其身体造成损害为由诉至来院，本案系医疗损害责任纠纷。安徽天正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，双方当事人虽提出异议，但均没有提供证据证明，对该鉴定意见书予以确认。因此，确认汝××屯医院的过错行为与邱艳起的损害后果之间具有因果关系，邱艳起请求汝××屯医院赔偿损失，符合《中华人民共和国侵权责任法》第六条（行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任）、第十六条（侵害他人造成身体伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金）及第五十四条（患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任）的规定，予以支持。参照鉴定意见结论，并结合本案实际，酌定汝××屯医院承担60%的民事赔偿责任。汝××屯医院虽提出邱艳起第二次住院治疗费用问题，但在限定的期限内没有提出鉴定申请，因此对汝××屯医院该方面的抗辩，不予支持。关于邱艳起请求赔偿的范围和数额：（1）医疗费，以票据为准，结合病历、当事人陈述和诊断证明，计款170658.83元，是邱艳起治疗的必须，予以确认，但应以邱艳起本人支付的费用作为赔偿数额计算，计款为26777.49；（2）住院伙食补助费，每天按50元计算，邱艳起住院共78天，计款3900元。（3）营养费，依据该鉴定意见书，邱艳起的营养期限120天，每天按20元计算，计2400元；（4）护理费，依据鉴定意见，邱艳起护理期限为住院天数，参照河南省上年度居民服务业收入标准，护理费应为10013.49元（46858元/年÷365天×78天），邱艳起请求按2人护理，没有提供证据证明，不予支持；（5）误工费，邱艳起为农民，应按河南省上年度农村居民可支配收入15163.75元计算误工损失，依据鉴定意见误工期限120天，故误工费为4985.34元（15163.75元/年÷365天×120天）；（6）伤残赔偿金，依据鉴定意见，邱艳起九级伤残，赔偿金应为136803.88元（34200.97元/年×20年×20%）；（7）被扶养人生活费，邱艳起请求抚养费76900.49元（其中周井兰生于1962年4月25日，生育2个子女，抚养20年，抚养费为43943.14元，邱晓雅生于2009年6月4日，抚养8年，抚养费为17577.25元，邱传开生于2012年10月15日，应抚养13年，以邱艳起请求的15380.1元为限）符合有关规定，予以支持；（8）交通费，根据邱艳起住院天数、鉴定情况、护理人数，邱艳起请求2708元（含鉴定时的）较为合理，予以支持；（9）鉴定费，以票据为准，计款9430元。上述（1）-（9）项合计273918.69元，由汝××屯医院赔偿60%，即164351.21元。（10）精神抚慰金，根据双方的过错程度，结合邱艳起的伤残等级，酌定为7000元，应由汝××屯医院赔偿。综合以上，汝××屯医院应赔偿邱艳起171351.21元，扣除已支付的113500元，余款为57851.21元。邱艳起请求超出的部分不符合法律规定，不予支持。根据上述理由及法律规定，另依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项之规定，判决：一、汝××屯医院于判决生效之日起十日内赔偿邱艳起各项损失共57851.21元；二、驳回邱艳起的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行同期借款利率计息）。案件受理费7000元，由汝××屯医院负担1246元，邱艳起负担5754元。二审中，当事人围绕本案焦点未提供新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，邱艳起因病到汝××屯医院治疗，在诊疗活动中因汝××屯医院的过错，致邱艳起受到损害，汝××屯医院应当承担赔偿责任。根据安徽天正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，汝××屯医院的参与度为50%-70%，一审法院确定汝××屯医院承担60%的民事赔偿责任适当。关于邱艳起上诉称其伤害是由于汝××屯医院的手术失误造成的，汝××屯医院应当承担更大的责任的理由不足，不予支持。关于邱艳起上诉称其误工费应当计算至定残前一天，依据河南省农林木渔业标准计算，其医疗费170658.83元应予支持，××补充保险的问题。司法鉴定已经认定邱艳起的误工期为120天，邱艳起系农村居民，一审判决按照河南省上年度农村居民可支配收入计算误工损失并无不当。邱艳起在治疗过程中实际支出的医疗费即是邱艳起的实际损失，一审判决按照邱艳起的实际损失进行赔偿正确。综上所述，邱艳起的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3782元，由被上诉人邱艳起负担。本判决为终审判决。审判长  翟冰冰审判员  亓宽义审判员  许卫卫二〇二〇年十二月二十一日书记员  李佳蔚