广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24161号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州鸿逸环保科技有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇柏塘村柏兴东路**卫栋**楼。法定代表人：朱伟平，该公司经理。委托诉讼代理人：殷锦培，广东政衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江满权，男，1986年10月8日出生，汉族，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：林思源，广东和志满律师事务所律师。原审被告（反诉第三人）：朱伟平，男，1989年1月20日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。上诉人广州鸿逸环保科技有限公司（以下简称鸿逸公司）因与被上诉人江满权与原审被告朱伟平合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理本案，于2020年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人鸿逸公司委托诉讼代理人殷锦培，被上诉人江满权委托诉讼代理人林思源，原审被告朱伟平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿逸公司上诉请求：1.撤销一审判决第五项，改判江满权在赔偿306097元的基础上向鸿逸公司再额外赔偿100078元；2.本案一审、二审诉讼费用由江满权承担。事实和理由：（一）一审认为鸿逸公司未按合同交付足额货物构成违约，判决鸿逸公司承担一定的违约责任与事实不符。1.鸿逸公司与江满权并不是按照《产品委托加工合同》所约定的交货时间履行合同，而是按照江满权的要求来供货。疫情期间消毒液紧缺，鸿逸公司没有按时按量供货时，江满权理应多次催促鸿逸公司交货，却从没有催促履行。2.鸿逸公司在整个交易过程中并不存在违约的情形，一审法院要求鸿逸公司承担20％延迟交货的违约责任依法无据。鸿逸公司一直积极履行合同，在酒精消毒液的原材料紧缺且价格暴涨的情况下，仍联系生产厂家及配件供应商等厂家以便按照合同准备货物。且未依时交付，并非鸿逸公司怠于履行。根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××民事案件若干问题的指导意见(二)》第一条第一项规定，即使鸿逸公司存在延迟交货情形，也不应当承担违约责任。江满权在2020年2月19日就向鸿逸公司发出《暂停出货通知书》，通知要求具体生产时间等候江满权通知后再行商议。2020年4月26日，鸿逸公司再次催促江满权给出具体的出货时间，但江满权一直没有联系鸿逸公司，其怠于履行义务，理应承担全部责任。（二）一审法院认定鸿逸公司支出的各项费用成本为478276元明显与事实不符，鸿逸公司的支出远远大于该费用。一审法院认定鸿逸公司支出的各项费用成本当中只有瓶身、喷头、酒精及纸箱费用。但实际上，鸿逸公司的支出是包括了加工费、仓储费、工人工资费用的。另外，一审法院已明知道鸿逸公司不是生产厂家，在鸿逸公司举证证实委托广州梦飞诗医药科技有限公司加工酒精产品的情况下，一审法院仍然不予认定鸿逸公司的该笔损失明显与事实不符。此外，根据《产品委托加工合同》，约定江满权需向鸿逸公司交付406175元定金给鸿逸公司。因为考虑到当时疫情货源紧缺，所以双方均要求增加定金的比例。该约定是双方的真实意思表示。江满权的行为违反《中华人民共和国合同法》规定，其所交定金不应予退还。江满权辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回鸿逸公司的上诉请求。朱伟平述称，同意鸿逸公司的上诉请求。江满权向一审法院起诉请求：1.请求法院判令鸿逸公司向鸿逸公司退还定金及已支付的货款合计人民币629675元整，并从起诉之日按照同期贷款利率支付利息至款项实际还清之日，朱伟平就上述款项承担连带清偿还责任；2.本案诉讼费及保全费由江满权、朱伟平承担。鸿逸公司向一审法院反诉请求：1.判令江满权继续履行与鸿逸公司于2020年2月3日签订的《产品委托加工合同》；2.判令江满权继续履行与鸿逸公司约定的“思密咖”《产品委托加工合同》；3.判令江满权支付余下货款470675元给鸿逸公司；4.本案反诉费用由江满权承担。一审法院认定事实：江满权作为委托方，鸿逸公司作为受托生产方，于2020年2月3日签订《产品委托加工合同》，约定：一、委托方委托受托方加工生产75%酒精消毒剂，其中，单价为3.25元的50ml酒精消毒剂数量为9000瓶，金额为29250元；单价为4.1元的50ml酒精消毒剂数量为191000瓶，金额为783100元，以上金额共计812350元，并注明：具体产品、数量、发货时间凭委托方电话、传真和发货通知为准。五、运输费用负担：由受托方承担。八、结算方式及期限：产品定板后，委托方支付相应的定金后，受托方按照要求生产成品，产品生产好后委托方支付余下全部货款，受托方安排发货。九、产品价格确定后不会改变，如产品价格发生变动时按双方协议后价格执行。…十四、其他约定事项：首批次交货9000只，交货时间为2020年2月11日；第二批次交货20000只，交货时间为2020年2月16日；第三批次交货50000只，交货时间为2020年2月18日，第四批次121000只，交货时间为2020年2月25日。总货款为812350元，定金为货款的50%（406175元）。其余货款为每送一批次货支付当批次货的尾款。十五、本合同需双方签字盖章生效，一式两份，有效期自2020年2月3日至2021年2月2日止。2020年2月3日，江满权向朱伟平转账406175元，双方均确认该费用为合同约定的定金；2月4日，江满权又向朱伟平转账33500元，双方均确认该费用为运费。合同签订后，双方就酒精标签的设计内容及设计版式通过微信进行了协商确定。2020年2月10日，双方口头约定江满权向鸿逸公司购买100mL规格的酒精20000瓶，单价6元，江满权向朱伟平转账支付了货款120000元。2020年2月15日，江满权委托他人向朱伟平转账70000元，双方均确认该费用为合同外委托鸿逸公司代加工的产品的费用。庭审中，江满权、鸿逸公司、朱伟平均确认江满权向鸿逸公司购买50ml的酒精为200000瓶（品牌：康迪熊），100ml的酒精为20000个（品牌：思密咖），另外还有江满权提供了28000个喷头，由鸿逸公司代加工酒精的28000瓶（品牌：思密咖）。2020年2月19日，江满权与朱伟平通过微信对账：已交付的品牌为“思密咖”的产品数量为11984瓶，单价为4.2元，应付货款为50332.8元；品牌为“康迪熊”的产品数量13456瓶，应付货款为27584.8元，以上合计77917.6元，江满权、鸿逸公司、朱伟平均确认该货款已经付清。同日，江满权向鸿逸公司发出《暂停出货证明》，约定：“合同号20161204所定货物自2020年2月19日后暂停生产，具体生产时间等委托方江满权通知后再行商议生产。思：28000个喷头，已出货3584+10976+11984共计26544，还剩1456喷头未出货。思密咖：20000只，暂时未出货。康迪熊：20万，已出货17068，包材还剩182932。”以上有江满权签名按印。另查，鸿逸公司为案涉酒精消毒剂的销售商，鸿逸公司于2020年2月5日向广州市诚昊包装制品有限公司购买了50ml圆瓶（不含喷头）250000个，单价为0.7元/个，购买了100ml圆瓶（含喷头）40000套，单价为2.6元/套，并支付了部分货款，广州市诚昊包装制品有限公司也复函确认了上述交易；于2月9日向案外人董大伟购买了50ml圆瓶（不含喷头）52000个，单价为0.7元/个，支付了36400元；于2月6日向广州绅腾塑料制品有限公司购买了喷头78522个，单价1.15元/个，共计货款90300.3元，同日向案外人史心荣转账60000元用于购买喷头，于2月8日向案外人李廷达转账78000元用于购买喷头；于2020年2月7日与江阴英顺化工有限公司签订《销售合同》，购买了95乙醇30吨，每吨8900元，并付清了全部款项；于2月10日向广州市富诚纸品包装有限公司支付纸箱款16000元（其中，50ml纸箱数为3000个，单价4.5元，100ml纸箱数为500个，单价5元）；于2020年2月6日与沧州瑞清印物有限公司签订《印刷品供货单》，购买了“康迪熊牌酒精消毒液50ml”的不干胶铜版纸覆亮膜224444张，单价0.06元，总价13466元、“思密咖牌酒精消毒液120ml”的不干胶铜版纸覆亮膜23100张，单价0.1元，总价2310元；之后将上述产品交由其他公司代为灌装，灌装完成后将成品交付给江满权，鸿逸公司提交了《委托加工合同书》，证实其委托广州梦飞诗医药科技有限公司制造并分装“康迪熊”品牌产品，但未约定加工费用。其中，品牌为“康迪熊”的产品标签中写明生产企业是广州梦飞诗医药科技有限公司，销售公司是广州鸿逸环保科技有限公司；庭审中，鸿逸公司提交了微信转账凭证和银行转账，其向顺丰速运和货拉拉共支出运费14653元，鸿逸公司称该运费是购买瓶子、喷头、酒精以及标签的运费。本案中，50ml瓶身的费用为140000元（200000个×0.7元/个）；50ml喷头的费用为228300元（90300.2元+60000元+78000元），因其未提交证据证明全部喷头的单价，综合考虑本案货物个数（20万个）和冯德明案【（2020）粤0117民初2258号】货物个数（10万个），一审法院确认本案喷头费用为152200元（228300元×2/3）；100ml圆瓶（含喷头）的费用为52000元（2.6元/套×20000套）；酒精的费用106800元（8900元×12吨，其中，品牌为康迪熊【50ml】的需用酒精为10吨，品牌为思密咖【100】的需用酒精为2吨）；贴纸费用为15776元；纸箱费用11500元（包括2000个50ml纸箱数和500个100ml纸箱数，4.5元×2000个+5元×500个），以上共计478276元。一审庭审中，经一审法院释明，鸿逸公司表示若法院判决合同解除，则要求江满权赔偿其为准备货物而支出的各项原材料（瓶身、喷头、酒精、包装贴纸）及加工费、仓储费、纸箱费、运费、工人工资及商标购买费用的损失共计814787.3元。一审又查，鸿逸公司为自然人独资的有限责任公司，成立日期为2019年3月14日，股东和法定代表人均为朱伟平。一审法院认为，本案立案案由为加工合同纠纷。首先，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，江满权与鸿逸公司签订的《产品委托加工合同》名为委托加工，但江满权并未在合同中提出对工作成果完成所需达到的要求，亦未约定标的的质量要求、材料的提供、验收标准和方法以及承揽方式，不符合承揽合同的形式要件；其次，承揽合同中，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，而本案中，鸿逸公司是购买了原材料交由其他公司灌装后，再将成品交付给江满权，交付给江满权的产品的实际所有权人是鸿逸公司，且从双方就产品的标签制作的聊天记录中可以看出，江满权对于鸿逸公司并非加工方是完全了解的，其并未对此提出异议并接收了部分的货物。综上，江满权与鸿逸公司签订的《产品委托加工合同》应为买卖合同。关于江满权与鸿逸公司就购买20000瓶规格为100ml的酒精产品达成的口头约定的性质，因双方均未签订合同，也未对标的的质量要求、材料的提供、验收标准和方法、以及承揽方式等有其他方式的约定，且江满权支付了全部的货款，因此该约定亦为买卖合同。关于江满权交给鸿逸公司28000个喷头、由鸿逸公司代加工的酒精产品的交易性质，双方虽然未签合同，但江满权交付了部分材料，鸿逸公司提供了其他材料，鸿逸公司并非最终成品的实际所有权人，而是应江满权要求代加工与喷头规格相符的酒精产品，且双方一审庭审中均确认为代加工，因此，该约定应为承揽合同。关于江满权与鸿逸公司签订的《产品委托加工合同》和购买20000瓶规格为100ml酒精产品的口头约定应否解除的问题。江满权与鸿逸公司签订的《产品委托加工合同》是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合同应为有效；双方口头约定购买20000瓶规格为100ml的酒精产品，虽然没有签订书面合同，但双方均对此予以确认，江满权也支付了全部款项，鸿逸公司也为交付货物作出了购买原材料的准备，该约定没有违反法律法规的强制性规定，也应为有效。本案中，双方在合同内约定2月11日交付9000瓶，2月16日交付20000瓶，2月18日交付50000瓶，上述产品规格均为50ml；合同外口头约定2月17日交付20000瓶,产品规格为100ml，以上共计应交付99000瓶，但鸿逸公司在2020年2月19日交付的数量仅为17068瓶50ml酒精产品，未按合同约定按期交付足够数量的产品，存在迟延履行债务的情形，构成了一定程度的违约，但考虑到2月份正是新冠××疫情最严重的时期，许多企业尚未复工复产，势必存在人手不足、原材料不够、运输停滞等问题，双方购买的产品又是疫情期间的防疫物资，从而使得履行交付义务出现晚交付、少交付等瑕疵，江满权亦未举证证明履行迟延的瑕疵会导致案涉合同目的无法实现，且江满权在2月19日就发出了《暂停出货证明》，也未对鸿逸公司交付瑕疵和产品质量提出异议，只是要求鸿逸公司暂停生产，待其通知再行出货，说明江满权此时仍有继续履行合同的意愿，因此，鸿逸公司虽有迟延履行债务的情形，但不构成根本违约，江满权以此为由主张解除合同于法无据，一审法院不予支持，但江满权在出具《暂停出货证明》后，迟迟不向鸿逸公司提出恢复供货，而是直接向法院起诉要求解除合同，足以说明其不再接收货物、要求解除合同的意愿强烈，强行要求江满权继续履行合同，对日后货物的接收和款项的支付均会带来不便，不能真正实现自愿买卖的合同目的，从而致使合同陷入履行僵局，双方的损失均会进一步扩大，依据公平原则，综合考虑合同履行情况、疫情对于货物使用的影响，一审法院对江满权主张解除双方签订的《产品委托加工合同》和购买20000瓶规格为100ml酒精产品的口头约定予以支持。但江满权以自己的行为明确表示不再履行合同，致使合同无法履行，鸿逸公司继续交付货物的合同目的无法实现，江满权违反了诚实信用原则，其行为已经构成根本违约，因违约方不具有法定解除权，故双方签订的《产品委托加工合同》和购买20000瓶规格为100ml酒精产品的口头约定应自法院判决生效之日起解除。关于合同解除后的法律责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”鸿逸公司现尚欠合同内约定的50ml品牌为康迪熊的酒精产品182932瓶未交付江满权，合同解除后，鸿逸公司无需再交付该货物，江满权也无需再支付剩余货款。其次，合同签订时，江满权已经支付了439675元的货款，鸿逸公司应当返还，但鸿逸公司已交付了17068瓶单价为4.1元的酒精消毒制剂，江满权也支付了该批货物的尾款，该款项应当予以扣除，故鸿逸公司应向江满权返还合同内的货款369696元（439675元-17068瓶×4.1元）；双方口头约定的100ml品牌为思密咖的酒精产品，江满权已支付了全部货款，但鸿逸公司未交付货物，故应向江满权返还120000元。综上，鸿逸公司应当向江满权返还489696元（336196元+120000元）。关于违约责任的承担。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，双方并未约定违约责任，但鸿逸公司表示若解除合同，江满权应当向其赔偿因购买原材料、加工费、仓储费、运费等支出的实际损失，鸿逸公司的主张于法有据，一审法院予以支持。鸿逸公司未按合同约定交付足额货物，构成违约，应当承担一定的违约责任；而江满权在合同履行过程中出具了《暂停出货证明》，此后再未要求鸿逸公司恢复供货，并以自己的行为明确表示不再履行合同，致使合同无法履行，构成根本违约，亦应当承担违约责任，结合双方的过错，一审法院酌定江满权与鸿逸公司的过错比例为8:2。根据鸿逸公司提交的证据，其认为实际损失应当包括为准备货物而购买瓶身、喷头、酒精、包装贴纸、纸箱费及灌装加工费、仓储费、运费、工人工资以及商标购买费，一审法院认为，鸿逸公司主张的仓储费，其并未提交证据证明有仓储的实际支出，一审法院对仓储费不予支持；其主张的运费，虽然提交了转账记录，但不能证明其支付的运费为本案货物运输产生的费用，且合同中约定运费由鸿运公司支出，江满权也另行支出了33500元的运费，故一审法院对运费不予支持；其主张的工人工资，因其并未提交证据证明有该费用的支出，且江满权并非实际生产商，不存在需要耗费人工的情形，故一审法院对工人工资为其损失内容亦不予支持；其主张的加工费，鸿逸公司虽然提交了《委托加工合同》和转账记录，但因合同仅约定的是委托加工康迪熊品牌的酒精制剂，并未约定单价，而鸿逸公司的转账也无法确定因本案产生的加工费用的具体金额，且结合鸿逸公司的陈述，目前剩余材料均为半成品，尚未进行实际加工，不应产生加工费用，鸿逸公司提交的证据无法证实加工费的具体金额，故该费用不予支持；关于商标购买费用，该商标由商标持有人授权鸿逸公司使用并非仅针对本案，商标持有期间，鸿逸公司可代加工该品牌消毒制剂并出售给其他买家，鸿逸公司将该费用作为本案损失计算不符合日常交易规范，一审法院不予支持；但鸿逸公司购买瓶身、喷头、贴纸、纸箱均有合同及实际转账，且支出与合同约定基本相符，故一审法院认定上述费用为其实际损失。鸿逸公司购买上述材料支出的费用共计478276元，考虑到上述材料鸿逸公司还可以再利用，结合本案庭后向部分原材料公司询问的市场价格，一审法院酌定实际损失的费用按支出总费用的80%计算较为合理，即实际损失应为382621元（478276元×80%），该损失应当由江满权和鸿逸公司根据过错比例进行分担，即江满权应承担306097元（382621元×0.8），鸿逸公司应承担76524元（382621元×0.2）。关于代加工的28000个产品。庭审中，双方均确认代加工的品牌为“思密咖”的50ml的酒精消毒制剂，鸿逸公司已经完成代加工并向江满权交付的产品数量为26544瓶，江满权也支付了相应的货款，鸿逸公司尚欠江满权代加工的产品数量为1456瓶，江满权主张解除该部分的约定，案件审理过程中，鸿逸公司于2020年8月17日也表示同意解除该约定，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，一审法院确认双方关于代加工酒精消毒制剂的约定于2020年8月17日解除。合同解除后，鸿逸公司应向江满权返还1456个喷头，案件审理中，江满权明确表示无需返还上述喷头，鸿逸公司明确表示不再主张该部分的损失，视为双方对其权利的放弃，一审法院予以准许。关于朱伟平的责任承担问题。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，鸿逸公司为一人有限责任公司，鸿逸公司、朱伟平均未提交证据证明鸿逸公司财产独立于股东朱伟平个人财产，故江满权主张朱伟平对鸿逸公司的应付债务承担连带责任于法有据，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年9月30日判决：一、江满权与鸿逸公司签订的《产品委托加工合同》自判决生效之日起解除；二、江满权与鸿逸公司关于买卖20000瓶品牌为“思密咖”、规格为100ml酒精消毒剂的口头协议自本判决生效之日起解除；三、鸿逸公司自判决发生法律效力之日起十日内向江满权返还货款489696元；四、朱伟平对判决第三项确定的鸿逸公司的债务向江满权承担连带清偿责任；五、江满权自判决发生法律效力之日起十日内向鸿逸公司赔偿306097元；六、江满权与鸿逸公司关于代加工28000瓶品牌为“思密咖”、规格为50ml酒精消毒剂的口头协议于2020年8月17日解除；七、驳回江满权的其他诉讼请求；八、驳回鸿逸公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5048元，由鸿逸公司、朱伟平负担4323元，由江满权负担725元，保全费3668元，由鸿逸限公司、朱伟平负担2969元，由江满权负担699元；反诉费4180元，由江满权负担2946元，由鸿逸公司负担1234元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明事实：（一）江满权与朱伟平就案涉货物交货的协商情况。江满权与朱伟平的部分微信聊天记录摘录如下：2020年2月10日，江满权：（关于100ml品牌为“思密咖”的酒精消毒剂的交付）17号之前交完货，最好15号之前就可以交了。还有之前订的20万瓶50ml的是不是今天可以交货，明天可以发快递了，这个要和我拍档通哥交接一下，安排打包发货。朱伟平：上次那个按照合同交货时间给你，不会耽误事。（二）鸿逸公司主张仓储费、工人工资费用的依据关于仓储费，鸿逸公司称该费用是江满权口头同意支付，其未提供证据证明，实际损失是6000元每月。关于工人工资，鸿逸公司称工人工资主要体现为聘请人工、搬运货物；其一审时提供了微信转账记录，向两个工头分别转账四次款项，累计45000元。除此外，无其他证据。（三）关于案涉货物在暂停生产前已经生产产品的数量鸿逸公司称“康迪熊”品牌的酒精已经生产7万瓶，“思密咖”品牌的酒精已经生产2万瓶，可以根据成品外包装上的生产日期证明该产品系暂停生产前生产，曾口头告知江满权。江满权不确认该主张，也不同意接收货物，认为鸿逸公司未对已经生产出成品提供证据，其可另案主张。（四）关于定金罚则的适用鸿逸公司称其对一审判决本诉部分的处理无异议，对一审判决反诉部分的认定金额有异议，其主张的损失已经涵盖适用定金罚则后的金额；本案定金是406175元，根据案涉合同第12条违约按照合同法规定处理。江满权称，其对定金金额无异议，但其认为合同中未约定定金罚则，且定金已经超过担保法约定的20%限额的规定，鸿逸公司在一审只主张损失，未主张定金。（五）国家企业信用信息公示系统（广东）显示，鸿逸公司经营范围涵盖消毒剂制造。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1.鸿逸公司是否存在违约以及是否应当免除违约责任；2.鸿逸公司损失金额的认定。对此，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点即鸿逸公司是否存在违约以及是否应当免除违约责任的问题。第一，关于交货时间的确定问题。1.关于品牌为“康迪熊”的50ml酒精消毒剂的交付，双方合同中约定了两个交付时间，在合同第一条中约定：具体产品、数量、发货时间凭委托方电话、传真和发货通知为准。但同时又在第十四其他约定事项中明确又约定分批次交货的具体时间和数量。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。朱伟平在2020年2月10日与江满权的微信聊天中称：“上次那个按照合同交货时间给你，不会耽误事。”说明朱伟平确认是按照合同中分批次交货的约定交付，双方对于交货的最终合意应为，首批次交货9000瓶，交货时间为2020年2月11日；第二批次交货20000瓶，交货时间为2020年2月16日；第三批次交货50000瓶，交货时间为2020年2月18日，第四批次121000瓶，交货时间为2020年2月25日。这是其一。其二，鸿逸公司称，实际交易中改变了合同约定的交货时间，但并未提供证据予以证实，理应承担举证不能的不利后果，故对其主张，本院不予支持。根据已查明的事实，在2020年2月18日前，鸿逸公司本应交付99000瓶，但截至2020年2月19日，鸿逸公司才交付17068瓶50ml的酒精剂，大大少于合同约定的交付数量。鸿逸公司的不全面履行，已构成违约。2.关于品牌为“思密咖”的100ml酒精消毒剂的交付，江满权已明确为2020年2月17日之前，但实际上，鸿逸公司并未交付该批货物。由上可见，鸿逸公司交付案涉货物的时间和数量，并不符合双方约定，存在违约行为。第二，鸿逸公司主张因疫情原因导致其迟延交付，应当适用不可抗力而免除责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。本案中，鸿逸公司未有提供任何证据证实其因不可抗力不能及时交付货物而及时通知对方，故应当对此承担举证不能的责任，即对其主张因疫情原因导致其无法如约全面履行合同的意见，本院不予采纳。第三，鸿逸公司存在违约，应当承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。一审判决结合疫情影响，酌定鸿逸公司自担20%的违约责任，并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点问题即鸿逸公司损失的认定，鸿逸公司提出三个方面的意见：1.一审判决未有支持其主张的加工费、仓储费、人工费不当；2.一审判决不应在478276元基础上再酌减20%；3.本案应适用定金罚则。对此，本院逐一分析如下：第一，关于加工费、仓储费、人工费的主张是否支持问题。1.关于加工费。鸿逸公司应按照约定向江满权交付成品，江满权按照约定向鸿逸公司支付货款。鸿逸公司委托案外人加工的费用，虽然属于其为合同履行而支出的必要成本，但是从其提供的证据来看，既不能看出加工费的单价，也无法确定是否为本案生产所发生的必要成本，因此，鸿逸公司应对自己的主张承担举证不能的后果。且，鸿逸公司在一审中陈述剩余材料均未实际加工，故一审判决未支持其加工费损失的主张并无不当，本院亦予以认可。2.关于仓储费。因鸿逸公司并未提供证据证明仓储费用的数额或对仓储费用有实际支出，应当承担举证不能的后果。3.关于人工费。鸿逸公司称支付人工费用主要系用于搬运，并提供微信转账凭证，但该费用仅仅从微信转账记录中也无法证实为人工费以及无法确定系为履行本案合同而支出的费用，故其应当对此承担举证不能的后果。综上，对鸿逸公司主张的加工费、仓储费、人工费损失，本院均不予支持。第二，关于一审判决在认定鸿逸公司购买材料支出费用478276元基础上酌减20%是否不当问题。一审法院综合考虑鸿逸公司为履行合同而需购买原材料，且其提供了一定的证据予以证实，故采信其购买上述材料支出费用为478276元。但考虑到该材料具有一定的利用价值，且仍在鸿逸公司控制之下，其利用上述材料继续生产和销售客观上具有一定的可能性，故酌定鸿逸公司的实际损失为上述支出费用的80%，符合公平原则，本院予以认可。第三，关于本案是否能适用定金罚则的问题。首先，定金与损失赔偿的性质截然不同，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。损失赔偿系作为定金的补充予以适用。鸿逸公司在一审中并未提出该主张，而是请求法院判令赔偿损失，系其自身权利的处分，二审时再变更为主张定金，本院不予支持。其次，本案采用“定金”之名，但并无“定金担保”之实。案涉合同虽约定定金为货款的50%，违约责任按《合同法》执行，但此处的责任并不清晰，未明确约定适用定金罚则，因此，对鸿逸公司该项主张，本院亦不予支持。此外，鸿逸公司在二审主张：因江满权单方解除合同，公司基于信赖合同的履行已实际生产出货6万瓶的损失应由江满权承担，经核实，其在一审时并未提出该主张，故对超出一审诉请的范围，本院二审不予审理。综上所述，鸿逸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2302元,由上诉人广州鸿逸环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 邓 娟二〇二〇年十二月二十四日书记员 成宇珑李玉婷