广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20073号上诉人（原审被告）：林静，女，1996年12月21日出生，汉族，住广东省兴宁市。委托诉讼代理人：许丽嫦，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄炜鹏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市简诚母婴护理服务有限责任公司，住所地：广州市荔湾区龙津西路****。法定代表人：简森林，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟玉婷，北京德和衡（广州）律师事务所律师。上诉人林静因与被上诉人广州市简诚母婴护理服务有限责任公司（以下简称简诚公司）劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初7193号民事判决，向本院提起上诉。根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及《民事诉讼法程序繁简分流改革试点实施办法》，广州市中级人民法院为改革试点单位，本案依法适用独任制进行审理，现已审理终结。林静上诉请求：1、请求改判简诚公司支付林静违法解除劳动关系赔偿金57852.29元：2、请求改判简诚公司支付林静2019年度年休假工资3291.43元(7158．86元÷21.75天×5天×200％)；3、请求改判简诚公司支付林静2020年度年休假工资658.29元(7158．86元÷21．75天×1天×200％)：4、由简诚公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院在认定解除劳动合同原因时忽略林静提交的重要录音证据，属于事实认定不清，请求二审法院依法改判。林静在劳动仲裁阶段一共提交了两份录音证据证明简诚公司违法解除劳动关系，该录音证据已经双方庭上质证，简诚公司确认两份录音证据的真实性。第一份录音是林静与简诚公司主任郑菊香于2020午3月14日中午12:00录制的电话录音，该段录音的通话内容是林静向简诚公司的郑主任确认公司单方辞退一事，而录音当中简诚公司公司的郑主任已明确回复是简诚公司单方辞退林静，直接证明了简诚公司违法解除劳动关系。第二份录音是林静与简诚公司创立人简承志于2020年3月15曰上午10:18录制的谈话录音，该份录音里代表简诚公司谈话的简承志，多次强调林静违反公司制度，要求林静自动离职。而事实上，林静并没有严重违反公司制度，显然，简诚公司单方要求林静自动离职实属简诚公司单方违法解除劳动关系。但是一审法院在认定事实、证据方面，仅是认定了林静与简承志的谈话录音，并且以简承志在录音里提及林静违反公司制度，自动解除等话语，属于长者对后生的劝导为由，忽略认定林静提交的第一份录音证据，据此认为林静主张违法解除劳动关系的证据不充分，这显然是认定错误。二、计算未休年休假工资报酬的日工资收入应当按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算，一审法院存在计算错误。一审法院在计算林静2019年未休年休假工资时，月计薪天数是26天，而根据《企业职工带薪午休假实施办法》第十一条规定，月计薪天数标准应当是21.75天。因此，简诚公司应当支付林静2019年未休年休假工资3291.43元(计算说明：7158.86元÷21.75天×5天×200％)。三、一审法院认为简诚公司主张在延迟复工期间优先安排了林静休2020年的年休假符合相关规定是属于法律适用错误，请求二审法院依法改判。2020年1月24日至2月29日期间，受××疫情影响，简诚公司安排了林静停工休假，但简诚公司事前既没有与林静协商一致优先安排年休假，事后也没有支付林静2月份的工资，但年休假为带薪休假，根据《广东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染××疫情做好劳动关系相关工作的通知》(粤人社明电[2020]13号)第三条规定，简诚公司应当支付林静2020年的带薪年休假工资，而一审法院认定简诚公司主张在该休假期间优先安排林静年休假符合相关规定，并据此认定简诚公司不需支付林静2020年的带薪年休假工资显然是法律适用错误，请求二审法院改判。四、简诚公司单方违法解除劳动关系，应当承担相应的法律后果。简诚公司未经协商，于2020年2月起停止为林静购买社保，且于2020年3月14日单方解除劳动关系，林静提交的社保缴费记录、微信聊天记录和录音证据等均可证实。2020年3月13日，林静因身体不适且呕吐，疑似怀孕而在当天的卫生工作中拒绝搬抬重物，简诚公司处的郑主任作为林静的上司，且是简诚公司的股东，其在知情后当即口头表示拒绝林静继续上班，要求林静即时交接工作。通过微信记录和电话录音证据显示，2020年3月14日上午8:58，简诚公司处的郑主任于微信工作群中表示林静的工作由别的同事操作。林静在知道自己的劳动权益受到侵害之时，于当天上午11:51拨打12333职工维权热线并根据维权热线值班律师的提示，为防止简诚公司另以林静旷工为借口辞退林静，林静于当天上午11:59在微信工作群向简诚公司处的郑主任确认当日是否不用林静上班，该郑主任也回复“是的，不用上班了”，紧接着在12:01时候，林静直接致电郑主任，电话录音里也明确反映了简诚公司单方辞退林静，并要求林静即时交接工作。林静是在14号下午14点左右，才到达医院就诊并进行孕检的，后医院的诊断结果也确认林静身体发热不适，证明了林静确实因身体不适且疑似怀孕而拒绝搬抬重物，并没有严重违反公司制度。由于不排除简诚公司为了拒绝承担孕期员工的相关法定义务，简诚公司在未确认林静是否怀孕且不适的情况下，就立即以林静违反公司制度为由，单方辞退林静，在3月15日，简诚公司要求林静回到简诚公司，并通过其法定代表人父亲简诚志，即简诚公司公司的创立人，作为简诚公司代表与林静谈话，在谈话过程中，简诚公司公司反复强调林静违反公司制度，要求林静自动离职，显然表明了简诚公司公司向林静作出解除劳动关系的意思表示，而林静并无存在严重违反公司规章制度的行为，因此，简诚公司单方要求解约构成违法解除劳动关系，应当支付林静赔偿金。简诚公司答辩称：请求依法驳回林静的上诉请求，判决维持一审判决。一、简诚公司从未向林静提出过解除劳动关系。首先，对于郑主任的微信回复部分，林静认为郑主任提出了解除劳动关系的意思表示是没有事实依据的，该事实在仲裁和一审事实查明部分和认定部分都做出了符合事实和逻辑的认定，确认郑主任是要求林静当天不用回来上班，并未提出解雇的意思表示。2020年3月13日，公司安排全体员工打扫卫生，林静表示其可能怀孕了，不打扫。2020年3月14日，郑主任回来，详细询问了申请人的身体情况，并表示现在是非常时期，我们面对的客户也是母婴，必须时刻注意自己的身体，便给林静放假一天去医院检查身体，下午，店长将林静的体检报告发给技术主任，主任看后表示没有怀孕。因此，郑主任上诉和中午的回复是针对林静3月14日当天不用回来上班，并不是解雇林静，如果郑主任解雇林静的话，下午郑主任就不会让蔡店长将林静的体检报告发过来。其次，对于简诚志与林静谈话的内容一审的认定是正确的，该谈话无法表明简诚公司解雇林静。如果简诚公司解雇林静，不可能还要求林静回来，单独谈话进行解雇，这也是不符合逻辑的。事实是由于林静对于公司叫其去医院检查身体非常不满，由于林静是老员工，所以简诚公司让林静以前的师傅即简诚志与林静进行谈话，2020年3月15日，林静到店里后，简诚志与林静坐下谈话，简诚志想做其思想工作让林静提出其意见并进行改正，但是林静不依不饶，表示没任何好谈了，等着仲裁吧。由于简诚公司是从事母婴行业，如林静离职的话必须提前一个月提出，但是林静一直不予理会，不回去上班也不办理交接手续，该行为导致大量客户退卡退费的情况，后公司了解才知道，林静私加客户微信，怂恿客户过来办理退费，导致简诚公司的大量客户流失，给公司造成严重损失。因此，林静与简诚志在2020年3月15日的谈话并不能视为简诚公司正式向林静提出解除劳动关系的意思表示，简诚志既不是公司的人事管理者也不是公司的股东，不能替代简诚公司做出解除劳动关系的意思表示，因此，一审法院对于该谈话内容的认定是符合事实依据和常理的。林静在一直都自认其在2020年3月14日中午就咨询过律师，有意收集证据并特意录音。因此，林静将一些话语进行过度理解，曲解录音内容来证明解除劳动关系是不符合事实和法律规定的。另外，根据简诚公司提交的店长蔡蔡与林静的微信聊天记录可知，2020年3月16日，林静的直接管理人店长也是没有收到任何有关公司解雇林静的信息，因此，可以证明简诚公司并未单方解雇林静，但是林静已不想继续在简诚公司处工作，后简诚公司多次催促林静如需要离职的话，必须回来公司办理交接手续和递交辞职申请，但是林静一直不配合。二、对于未休年休假的工资计算标准，林静认为月计薪天数应当是21.75天，简诚公司认为应当按照一审法院的计算方法，由于林静是特殊行业，应当按照实际履行情况计算。简诚公司向一审法院起诉请求：一、简诚公司无须支付违法解除劳动关系赔偿金57270.88元；二、简诚公司无须支付2019年至2020年的年休假工资3028.75元；三、本案诉讼费用由林静承担。一审法院认定的事实：2020年3月16日，林静向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认林静2016年8月10日至2020年3月13日与简诚公司存在劳动关系；二、简诚公司支付违法解除劳动关系赔偿金57852.29元；三、简诚公司支付2020年3月1日至3月13日的工资和离职前未补休11天的工资共5046.64元；四、简诚公司支付代通知金7231.53元；五、简诚公司支付2018年3月13日至2020年3月13日未休年休假工资9974.52元；六、简诚公司出具离职证明，协助林静办理失业保险领手续；七、简诚公司为林静补缴2016年8月10日至2017年8月31日的社会保险和住房公积金。2020年4月28日，该仲裁委员会作出了穗荔劳人仲案[2020]429号裁决书，裁决结果为：一、确认林静2016年8月10日至2020年3月13日与简诚公司存在劳动关系；二、简诚公司支付2020年3月1日至3月13日和离职前未补休11天的工资共5046.64元；三、简诚公司支付违法解除劳动关系赔偿金57270.88元；四、简诚公司支付2019年度和2020年度的年休假工资3028.75元；五、简诚公司出具解除劳动关系的证明；六、驳回林静其余的仲裁请求。简诚公司不服，提起诉讼。另查，2016年8月10日，林静入职简诚公司。双方有签订了劳动合同，最后一期合同期限自2018年5月1日起至2020年5月1日止。林静上班时间为上午9时至晚上7时，每月休息4天，每月工资包括底薪4000元、餐补450元、提成。简诚公司自2020年1月24日起安排放假，于2020年3月1日复工。2020年2月4日至2020年2月29日属于疫情期间放假。2020年3月14日上午，简诚公司的郑主任在微信工作群称“店长：今日上午林静的工作是去医院检查早孕，她的客人由排班接新客人的同事操作，不可以有任何解释。”，当日中午，林静微信询问“主任，今日一整天公司要求我不用上班了是吧？”，郑主任回复“是的，不用上班了，交接好所有的事情”。2020年3月15日，简诚公司安排林静的师傅简诚志与林静面谈。在谈话录音中，简诚志称“当初主任宣布了每个公司的制度，是不是，要怎么执行，你要是违反就是高压线来的，大家不能去碰，碰了你就没得好说，自动解除，合约关系就是这样来的”，后再次提到林静违反公司制度，自动解除。林静自2020年3月16日起没有上班，在2020年3月出勤13天。简诚公司每月通过银行转账发放工资，发放工资至2020年1月止。2019年2月至2020年1月，林静离职前12个月平均工资为7158.86元。2019年至2020年，林静每年享有年休假5天。一审法院认为，林静于2016年8月10日至2020年3月13日就职简诚公司。双方对此事实没有异议。一审法院予以确认。简诚公司同意支付2020年3月1日至3月13日和离职前未补休11天的工资共5046.64元没有异议，出具解除劳动关系的证明，按其意见处理。对于解除劳动合同的原因。林静主张简诚公司于2020年3月14日违法解除劳动合同，否认自动离职。简诚公司否认解除劳动合同，主张林静于2020年3月16日自动离职。首先，2020年3月14日林静与郑主任的微信聊天记录，只是显示郑主任安排林静于2020年3月14日上午去医院检查，回复林静当天不用上班，并无解除劳动关系的文字记录。其次，2020年3月15日林静与简诚志的谈话录音，简诚志并未声称公司与林静解除劳动合同。简诚志作为林静的师傅，提及林静违反公司制度，自动解除等话语，属于长者对后生的劝导。林静据此认为简诚公司违法解除劳动合同，证据不充分。再次，简诚公司未能举证证实林静于2020年3月16日自动离职。由此可见，双方不认可对方的主张，亦不能举证证实自己的主张。根据本案实际情况，视为简诚公司提出，双方协商一致解除劳动合同。根据林静的工作年限，简诚公司应支付解除劳动关系经济补偿金28635.44元（7158.86元×4个月）。林静在2019年享有年休假5天。简诚公司主张因林静提出迟延休2019年的年休假，未能举证证实，且林静予以否认。简诚公司未安排林静休2019年的年休假，应支付2019年未休年休假工资2753.41元（7158.86元÷26天×5天×200%）。林静工作至2020年3月13日，经折算2020年的年休假为1天。2020年2月4日至2020年2月29日，属于因疫情迟延复工期间。简诚公司主张在该期间优先安排了林静休2020年的年休假，符合相关规定，一审法院予以采信。简诚公司请求不支付2020年的年休假工资275.34元（7158.86元÷26天×1天×100%），一审法院予以支持。至于简诚公司尚未支付2020年2月工资问题，因林静没有申请劳动仲裁，故本案不予调处。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条至第十二条的规定，判决如下：一、确认广州市简诚母婴护理服务有限责任公司与林静自2016年8月10日至2020年3月13日存在劳动关系；二、广州市简诚母婴护理服务有限责任公司自本判决发生法律效力之日起十五日内向林静支付2020年3月1日至2020年3月13日和离职前未补休11天的工资共5046.64元；三、广州市简诚母婴护理服务有限责任公司自本判决发生法律效力之日起十五日内向林静支付解除劳动关系经济补偿金28635.44元；四、广州市简诚母婴护理服务有限责任公司自本判决发生法律效力之日起十五日内向林静支付2019年度年休假工资2753.41元；五、广州市简诚母婴护理服务有限责任公司不须向林静支付2020年度年休假工资275.34元；六、广州市简诚母婴护理服务有限责任公司自本判决发生法律效力之日起十五日内向林静出具解除劳动关系的证明；七、驳回广州市简诚母婴护理服务有限责任公司其余的诉讼请求。案件受理费10元，由广州市简诚母婴护理服务有限责任公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，关于简诚公司是否存在违法解除林静的劳动合同。根据双方提供证据及双方的陈述，林静提供的郑菊香及简诚志的聊天记录尚不足以认定简诚公司违法解除林静劳动合同，原审对林静的主张不予采纳并无不当。关于2019年未休年休假工资的问题。双方均确认林静上班时间为上午9时至晚上7时，每月休息4天，简诚公司未安排林静休2019年的年休假，林静应有5天的年休假，故简诚公司应向林静支付2019年未休年休假工资2753.41元并无不当。原审根据双方当事人的诉辩，提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上做出了原审判决，合法合理，且理由阐述充分，处理得当，本院予以确认。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。林静上诉的理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由林静负担。本判决为终审判决。审判员  梁燕梅二〇二〇年十二月十七日书记员  吴 桐