山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2603号上诉人（原审被告）：刘翔，男，1986年10月5日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：东方靖圃，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖宝超，男，1987年2月19日出生，汉族，住山东省枣庄市。原审被告：孙靖，男，1994年9月23日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。原审被告：仲照洋，男，1996年6月22日出生，汉族，住吉林省临江市。原审被告：孙娇莉，女，1984年4月2日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。原审被告：石磊，男，1987年8月17日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。原审被告：孙天翔，男，1995年8月6日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。原审被告：枣庄市人人汽车销售服务有限公司，住所地枣庄市市中区光明大道（市中区检察院东侧），统一社会信用代码91370402MA3D8F2M1U。法定代表人：刘翔，经理。上诉人刘翔因与被上诉人肖宝超及原审被告孙靖、仲照洋、孙娇莉、石磊、孙天翔、枣庄市人人汽车销售服务有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2019)鲁0402民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘翔上诉请求：撤销枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初1100号判决，发回重审或依法改判上诉人不承担偿还责任。事实和理由：一、原审认定事实错误。被上诉人与上诉人、原审被告人人公司之间存在多笔往来款，这里面有交易款也有借款，并非原审认定的全都是借款。而且上诉人欠被上诉人的借款早已清偿完毕。补充：之所以有本案的“借款合同”是因为双方约定被上诉人投资160万元参与人人公司经营，分配30%的利润，并且要求保证必须先收回投资本金才能再算利润，上诉人同意被上诉人的要求，所以签订了这份借款合同作保证。在被上诉人转账前，双方重新核算了一下，少算了10万元，实际需要投资170万元才够启动资金，因此出现了被上诉人实际转账170万元与借款合同约定160万元相差10万元以及该合同没有具体借款期限的原因。被上诉人的投资本金收回后，因经营理念不同，不能取得一致意见经常争吵，被上诉人以上诉人借款未还为由诉至法院。二、原审适用法律错误原审认定事实错误，所作判决依据的法规定自然与事实不符。肖宝超辩称，上诉人称投资170之前已经算清，从第一笔业务到最后一笔业务在一审法院进行对账计算，到目前还欠117万余元，本钱都没有回来。孙靖述称，上诉人与被上诉人本来是合作投资几台高端车，被上诉人为了保证自己投资款的安全，要求签订一份借款合同，我们几个见证人认为他们俩合作肯定没问题，因为本来就是投资合伙，如果是借款，我们几个人一个月的工资加起来都不到5000元，是不可能有偿还能力的，上诉人已还清170万元，我不应该再承担担保责任，双方所提到的或者牵扯的其他款项，是这170万元以外的事实，一审法院进行通算，明显有误，不公平。人人公司述称，同意上诉人的上诉意见。肖宝超向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告借款本金1，700，000元及利息；2、案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告肖宝超与被告刘翔、人人公司之间存在多笔往来款。经对账，原告肖宝超自2018年7月至2018年11月共计支付给被告刘翔、人人公司共计19，954，607元。被告刘翔、人人汽车自2018年7月至2018年11月共计支付给原告肖宝超18，778，018元。2018年7月4日，被告刘翔(乙方，借款人)、人人公司(乙方，借款人)、石磊(丙方，担保人)、仲照洋(丙方，担保人)、孙天翔(丙方，担保人)、孙靖(丙方，担保人)出具一份《借款合同》，内容：甲方借款人民币￥1，600，000元(大写壹佰万元整)；如乙方到期不还款，从如乙方到期不还款，从乙方收到上述款项之日起至甲方实际偿付之日止乙方须按年息24%支付逾期利息，并承担因违约导致甲方起诉所产生的诉讼费、律师费、交通费等全部费用。同时从到期日起每拖延一日须支付拖欠金额百分之一的违约金；由丙方作为乙方的担保人，对乙方应偿还的上述欠款本息及违约责任承担连带保证责任。当日，原告肖宝超按照指示转账至孙娇莉名下1，700，000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告肖宝超共计支付给被告刘翔、人人公司共计19，954，607元，被告刘翔、人人公司车支付给原告肖宝超共计18，778，018元，经核算，被告刘翔、人人公司尚欠原告肖宝超1，176，589元，故被告刘翔、人人公司应偿还原告肖宝超1，176，589元。《最高人民法院若干问题的解释(二)》第20条的规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，原告肖宝超持有涉案借款的借条，且涉案的1，700，000元借款中的担保人是人的担保，故对账的数额应先冲抵其他债务，尚欠的借款数额1，176，589元应包含在涉案1，700，000元借款中。因原告肖宝超与被告刘翔、人人公司就涉案借款已约定逾期付款利息为年利率24%，不违反法律法规的强制性规定，一审法院予以确认，被告刘翔、人人汽车公司应向原告肖宝超支付自起诉之日按年利率24%计算至实际给付之日止的利息。被告石磊、仲照洋、孙天翔、孙靖作为涉案1，700，000元借款的担保人，对债务的履行确有保证意思表示，应认定为保证人。依据上述《借款合同》约定，被告石磊、仲照洋、孙天翔、孙靖应为连带保证人，且未超过保证期间，应对上述借款本金1，176，589元及逾期利息承担连带保证责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘翔、枣庄市人人汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内给付原告肖宝超借款本金1，176，589元，并支付利息(以1，176，589元为基数，计算时间自2019年2月27日至实际给付之日止；利率按年利率24%计算)；二、被告石磊、仲照洋、孙天翔、孙靖对上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回原告肖宝超的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20，100元，保全费4，520元，合计24，620元，由原告肖宝超负担7，580元，被告刘翔、枣庄市人人汽车销售服务有限公司负担17，040元。二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人刘翔主张该款项是被上诉人的投资款，而非借款，并且已经清偿。被上诉人肖宝超主张双方存在多笔款项往来，一审法院组织双方对账并形成最终数额。对此本院认为，在一审庭审中，刘翔认可“借款属实”，并与肖宝超进行对账，继而形成本案一审判决所确定的数额，其在二审中推翻一审中实施的诉讼行为，且无合理理由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定，当事人有第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由，理由不成立的，不予支持。上诉人刘翔的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，刘翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20100元，由上诉人刘翔负担。本判决为终审判决。审判员  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二〇年十二月二十四日书记员  路然然