四川省绵阳市游仙区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0704民初347号 原告：肖前龙，男，汉族，生于1963年5月6日，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：杨文静、段容，四川星奎律师事务所律师。 被告：绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行，住所地四川省绵阳市经开区绵州大道中段**神州南都********。 负责人：祖奕博，该支行行长。 委托诉讼代理人：王晓强，四川联衡律师事务所律师。 被告：绵阳市武引房地产开发有限公司，登记住所地四川省绵阳市游仙区东津大道**。 法定代表人：邱永生。 原告肖前龙与被告绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行（以下简称：绵阳商行经开区支行）、被告绵阳市武引房地产开发有限公司(以下简称：武引房产公司)案外人执行异议之诉一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告叶建华及其委托诉讼代理人杨文静、段容，被告绵阳商行经开区支行委托诉讼代理人王晓强到庭参加诉讼。被告绵阳市武引房地产开发有限公司因地址不详，经本院公告送达传票及相关诉讼文书，现已逾期，仍未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。 原告肖前龙向本院提出诉讼请求：1.依法确认绵阳市游仙区东津路48号怡和家园1栋2楼1号商品房和负一楼7、8、11号车库归原告所有，并依法排除前述房屋作为二被告之间借款执行案的执行标的的强制执行；2.本案诉讼费由二被告承担。事实及理由：游仙区法院在执行绵阳市涪城区法院作出的（2009）涪民初字第629、1071号民事判决书，并裁定将原告所购买的商品房进行了处置（原告至今未收到有关法律文书），原告提起执行异议未获支持，遂依法提起执行异议之诉。在2008年7月11日，原告与绵阳市武引房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买绵阳市游仙区××路××号××栋××楼××号商品房××楼××号车库，并付清购房款177万元，原告已接收房屋并合法使用至今。由于武引房产公司法定代表人无法找到且公司早已停止经营，导致原告无法办理房屋过户手续，责任完全不在原告。武引房产公司取得商品房预售许可证，足以证明武引公司对外销售抵押房屋是经过绵阳商行的同意和认可的，原告占有使用案涉房屋多年，绵阳商行经开区支行未提出任何异议，法律上和事实上均表明给绵阳商行经开区支行同意预售的房屋抵押权已经消除。绵阳商行经开区支行对本案房屋不享有抵押权，当然对房屋没有优先受偿权，应当排除执行。商品房预售许可证虽记载有“该商品房在建，已贷款抵押给商业银行经开区支行，请购房人将房款缴纳至抵押权人指定账户，并按规定进行预售备案登记，否则购房合同不受法律保护”，但该提示并不对原告产生约束效力。根据合同相对性原则，购房人将房款支付给开发商并不违反法律规定，武引房产公司收到原告支付的房款后未向绵阳商行经开区支行支付，其责任和后果应由武引房产公司承担而非原告。武引房产公司并没有指定原告缴款至指定账户，绵阳商行经开区支行也没有指定缴纳银行账户，原告只能按照一般交易习惯向武引房产公司支付房款。整个楼盘的价值远远高于抵押权价值，事实上也不可能将所有购房价款全部交由抵押银行监管用于偿还借款。银行同意将抵押房屋进行销售，银行与开发商之间是根据双方签订的资金监管协议来对销售价款进行监管，是开发商与银行之间的约定，与购房人没有任何关系，银行不能在自身不履行监管责任的情况下，将贷款不能收回的风险责任转嫁给购房人承担。没有进行备案登记，也不能以此否定原告享有的房屋产权，且未进行备案登记不是原告的原因造成。综上，人民法院将绵阳商行已经无抵押优先权的原告购买的商品房进行执行是错误的，应当依法确认为原告的产权并排除执行。 被告绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行辩称：本案绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行对讼争的房产享有抵押权，由于抵押人在合同约定期间内未还款所以我方诉至法院请求执行以及采取保全措施。庭审中出现两份预售许可证，虽均为复印件，但在证明力上存在巨大差异：我方提交的预售许可证，有第三方机构绵阳市住房公积金管理中心于2008年留存的预售许可证佐证，且（2019）川民再78号民事判决书已经采信绵阳商行经开区支行提交的预售许可证，另案中原告羊梅、吴家长提交的预售许可证复印件，模糊不清，且未能提交当年拍摄该照片的原始载体，根据优势证据比较，应当采信绵阳商行经开区支行提交的预售许可证。该许可证载明“该商品房在建工程已经抵押给商业银行经开区支行，请购房人将购房款缴至抵押权人指定的账户，并按规定进行预售备案登记，否则购房合同不受法律保护”的文字内容属于购房人应尽的谨慎义务范畴。原告的购房合同不仅没有备案，而且被发生在后其他名义购房人网签备案，由此可知武引房产公司从未认可案涉的购房合同，说明案涉合同存在极大的虚假性。原告的购房款逾百万元，居然出现所谓现金交付，没有提交取款凭证、现金交割依据，按照证人说法，多数现金被现场坐支给了武引房产公司债权人，此与武引房产公司控制人即将跑路的情理不符，所谓购房款全部现金支付的说法不能成立。涪城区法院的保全情况说明已经证明2008年11月份案涉房产已经被非法占有，故不能以占有状态来主张房产已经合法交付。即便从颁发预售许可证推定绵阳商行经开区支行同意预售，也得不出绵阳商行经开区支行放弃在建工程的抵押权。原告无证据证明其占有系基于武引房产公司的真实移交，也无任何生效裁判文书证明其依法应当获得案涉房屋所有权，对于案涉房产无物权期待权。绵阳商行经开区支行的抵押权合法有效，已为生效判决确认，是典型物权类别，抛开原告的购房合同交易的真实性不论，原告也仅仅享有对武引房产公司的债权，其债权当然不能对抗绵阳商行经开区支行的抵押权。综上，请求驳回原告诉请。 被告绵阳市武引房地产开发有限公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年9月21日，绵阳商行经开区支行与武引房产公司签订《最高额抵押合同》，约定以武引房产公司开发的绵阳市游仙区东津大道48号“怡和家园”在建工程4336.79平方米为其向商业银行经开区支行自2007年9月21日起至2009年6月12日止期间发生的最高额500万元贷款作抵押担保，并于同月24日办理了他项权利证，同月25日双方签订《借款合同》并发放500万元借款。2007年10月30日，双方又签订《最高额抵押合同》一份，约定以武引房地产公司开发的绵阳市游仙区东津大道48号“怡和家园”另一部分在建工程3479.59平方米为其向绵阳商行经开区支行自2007年10月30日起至2009年6月12日止期间发生的最高额300万元贷款作抵押担保，并于11月2日办理了他项权利证，同日双方签订《借款合同》并发放300万元借款。 2007年12月21日，绵阳市房管局为武引房地产公司开发的游仙区东津路48号“怡和家园”商住楼办理了《商品房预售许可证》，记载的预售总建筑面积7906.92平方米（一栋、共87套）。被告绵阳商行提交的预售许可证复印件上还载明：“该商品房在建，已贷款抵押给商业银行经开区支行，请购房人将房款缴至抵押权人指定账户，并按规定进行预售备案登记，否则购房合同不受法律保护”。2007年12月21日武引房产公司在绵阳晚报上刊登售房广告信息，信息中未提及房屋在建抵押情况。 后因武引房产公司未按期归还借款，绵阳商行经开区支行向绵阳市涪城区人民法院起诉，绵阳市涪城区人民法院分别作出（2009）涪民初字第629、1071号民事判决书：一、绵阳商行经开区支行与武引房产公司于2007年10月30日和11月2日、2007年9月21日和25日分别签订《最高额抵押合同》和《借款合同》终止履行。二、武引房产公司偿还绵阳商行经开区支行借款本金205万元和2333045.07元，及相应利息和罚息。三、东菱汽车销售公司对绵阳市涪城区人民法院（2009）涪民初字第629号民事判决书确定的内容承担连带清偿责任。该两份判决生效后，绵阳商行经开区支行申请执行。2013年6月21日绵阳市中级人民法院将案件指定本院执行。本院于2014年1月2日作出（2014）游执查字第58号执行裁定书，裁定：变卖执行人武引房地产公司所有的位于绵阳市××道××号“怡和家园”地下车库1041.71平方米，一楼商业服务地产586.11平方米，二楼商业服务地产1217.66平方米，用于清偿债务。2016年3月23日又作出（2014）游执查字第58--1号执行裁定书，裁定：将执行人武引房地产公司所有的位于绵阳市××道××号“怡和家园”地下车库1041.71平方米、一楼商业服务房屋586.11平方米、二楼商业服务房屋1217.66平方米抵偿给申请人绵阳商行经开区支行（所抵偿的房屋包括本案争议的不动产）。原告提出执行异议未获支持后，向本院提出案外人执行异议之诉，历经一审、二审及再审，四川省高级人民法院于2019年12月2日作出（2019）川民再229号裁定书，撤销原一审、二审民事判决书，并发回本院重审。在四川省高级人民法院审理案件期间，向绵阳市住房和城乡建设委员会发函调查预售许可证相关情况，绵阳市住房和城乡建设委员会2019年8月25日回函称：怡和家园商住楼于2007年12月26日申请办理了商品房预售许可证，只出具了一份，已颁发给开发企业，我委无留存。预售许可证是2007年申请办理的，因“5.12”地震原因遗失或毁损，未查阅到相关档案信息。设有抵押的楼盘（土地）办理商品房预售许可时，需抵押权人出具办理商品房预售许可同意函，因该楼盘预售档案遗失或损毁，无法核实绵商行经开支行是否出具同意将抵押房产进行预售的资料。 原告提交的两份商品房买卖合同显示，2008年7月11日原告与武引公司签订《商品房买卖合同》两份，约定将位于绵阳市游仙区××路××号××幢××楼××号××幢××楼××号车位出售给肖前龙，房屋用途为“商业”，房屋建筑面积为412.41平方米，商品房出售依据：预售商品房，预售商品房许可机关为绵阳市房产管理局，商品房预售许可证号为2007105，总价款1649640元，付款方式为一次性付款。合同生效之日起30日内（暨网上即时签约备案打印合同后），由出卖人向当地房地产管理部门申请办理该商品房买卖合同登记备案确认手续。合同载明抵押情况为“该商品房在建工程已经设定抵押，抵押权人为绵阳市商业银行经开区支行。抵押权人同意该商品房预售的证明及关于抵押的相关约定见附件三。合同附件三“该商品房取得抵押权人同意销售的证明及抵押当事人的相关约定”为“Ｘ”，附件四：“计价方式与房款的其他约定部分”载明：该房屋建筑面积是412.41平方米，门面优惠后建面单价是4000元／平米。车位总价为120000元。原告提交了收据两份，载明肖前龙支付了房屋价款及车位款177万元，收款人为文双，加盖了武引公司怡和家园项目部财务专用章。 2008年11月24日，周健将武引房产公司开发的大量商品房网签备案至其个人名下，其中包括了原告肖前龙的诉争房产。周健在2016年12月5日声明其从未购买过上述房屋，不享有上述房屋的产权，自愿放弃备案在其名下房屋的所有权利。 另查明，留存于绵阳市住房公积金服务中心的公积金贷款备案资料中附有的预售许可证上记载有“该商品房在建，已贷款抵押给商业银行，请购房人将房款缴至抵押权人指定账户，并按规定进行预售备案登记，否则购房合同不受法律保护”内容，系复印件，同时备案资料中另附有商品房预售款监管协议、、住房按揭贷款项目合作协议书等 上述事实有当事人工商营业信息及其当庭陈述、收据、商品房买卖合同、民事判决书、执行裁定书、执行通知书、送达回证、商品房预售许可证、他项权证等证据在卷佐证，事实清楚，足以认定。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。因此，本案审查的焦点问题是原告是否享有足以排除强制执行的民事权益。对此，应当根据法律、司法解释对于民事权益的规定，并在法律、司法解释对此没有明确规定时参照有关执行程序的司法解释的规定加以综合判定。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》对此也进一步做了说明。纪要第125条规定：实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可以参照适用此条款。问题是，对于其中“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解，审判实践中掌握的标准不一。“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。……该规定所指向的是消费者购房人的期待权，系基于生存权至上的考虑设置的特别规定，实践中应做严格审查认定，“房屋”应仅为房地产开发商所开发的商品房，商品房消费者仅为基于满足居住需求的购房人。纪要第127条规定：金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。 具体至本案中，原告肖前龙主张排除强制执行的案涉怡和家园1栋2层1号门面系被告武引房产公司所开发的商品房，《商品房买卖合同》载明该房屋用途为“商业”，而非住宅，同样案涉车库亦非住宅，本案审理过程中原告也未提交证据证明案涉房屋系商住两用以及其名下无其他用于居住的房屋，故本案并无《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定参照适用之余地，即便原告购买前述不动产属实，原告肖前龙亦非《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》以及《执行异议复议规定》第二十九条规定所要保护的“商品房消费者”，而是“商品房消费者”之外的一般房屋买受人。 对于一般房屋买受人基于物权期待权在何种情形下可以对抗执行，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条进行了具体规定，但是应当明确的是，在普通金钱债权执行中，赋予符合一定条件的商品房买受人对房地产开发企业所享有的转移所购房屋所有权之债权，优先于其他债权人对房屋开发企业所享有的金钱债权的效力，是对债权平等原则的突破。同时，这一规定使此种情形下的买受人购买商品房的行为产生了对抗房屋开发企业金钱债权人的效力，突破了合同的相对性原则，但又缺乏足以产生公信力的公示方式，对交易安全和作为被执行人的房地产开发企业的金钱债权人的利益影响甚大，也增加了被执行人和案外人通过执行异议之诉恶意串通逃避执行的道德风险，在此情形下对于书面合同的真实性及房屋价款支付的真实性应从严审查。由于目前尚无鉴定合同确切签订时间的有效技术手段，现实中存在书面合同时间点倒签的可能性，故不能过于依赖书面买卖合同这一单一书面证据的证明力。本案中，原告提交的买卖合同签订时间为2008年7月，合同约定签约后30日内办理网签备案，网签备案办理程序并不复杂，原告在签订合同、支付房款后为何未能在约定期间内办理网签备案，原告对此未能给予合理解释。同时，案涉房屋价款逾一百七十万元，金额巨大，全部现金支付不合常理，原告应就资金来源提供如取款凭证、转账记录等现金提取证据用以证明付款事实并排除合理怀疑，但诉讼中原告未予提交。即便排除抵押权的存在，原告主张排除绵阳商行经开区支行基于普通金钱债权对案涉不动产的执行，亦不满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的要求，对其就案涉不动产主张排除强制执行的诉讼请求，本院不予支持。 综上，判决如下： 驳回原告肖前龙的全部诉讼请求。 本案征收案件受理费100元，由原告肖前龙承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 长  何 炯 审 判 员  周兆保 人民陪审员  张贵云 二〇二〇年十二月九日 法官 助理  邓晓桦 书 记 员  王 静