广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终17545号上诉人（原审被告）：深圳市餐餐盼餐饮有限公司，住所地深圳市福田区福田街道福山社区福华三路与金田路交界处东南侧卓越世纪中心。法定代表人：赵云，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘昭，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李美春，北京市百瑞（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：莫俊辉，男，1976年8月18日出生，汉族，身份证住址广东省雷州市。委托诉讼代理人：林强，广东瀛尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳宁，广东瀛尊律师事务所律师。上诉人深圳市餐餐盼餐饮有限公司（以下简称餐餐盼公司）因与被上诉人莫俊辉劳动争议一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初52593号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。餐餐盼公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、被上诉人无证据证明其与上诉人之间存在事实劳动关系，《申明》内容为被上诉人与上诉人仅存在3天劳动关系。2018年5月14日经由上诉人法定代表人赵云发布的招聘信息，入职上诉人处工作，职位厨师，工作地点为深圳市福田区上梅林广康路105号湘之源餐馆。被上诉人在上诉人处工作3天后，因个人原因提出离职，据此，上诉人现金支付被上诉人3天薪资700元，双方已解除劳动关系，一审庭审时，被上诉人对该事实予以承认。上诉人于2019年3月20日设立了深圳市餐餐盼餐饮有限公司上梅林卓悦汇分公司，并办理了食品经营许可证(许可证编号:JY24403040375947)，在此之前上诉人无权经营涉案卓悦汇员工餐厅，被上诉人不可能与上诉人建立劳动关系，龚某、赵云的个人行为不应被认定为公司行为。莫俊辉答辩称，上诉人与被上诉人存在劳动关系事实，双方属于劳动合同关系，上诉人向被上诉人发放工资，被上诉人接受上诉人的实际管理，解除被上诉人劳动合同关系的决定也是上诉人法定代表人赵云作出的。基于双方劳动合同关系，上诉人承担相应责任，一审判决无误，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。莫俊辉向一审法院起诉请求：1.餐餐盼公司支付莫俊辉未签订2018年5月20日至2018年9月8日劳动合同的双倍工资差额33265.76元；2.餐餐盼公司支付莫俊辉2018年5月20日至2018年5月31日工资差额1428.25元；3.餐餐盼公司支付莫俊辉2018年9月1日至2018年9月8日工资差额809.19元；4.餐餐盼公司支付莫俊辉2018年5月20日至2018年9月8日工作日加班费4504.28元；5.餐餐盼公司支付莫俊辉2018年5月20日至2018年9月8日休息日加班费11327.58元；6.餐餐盼公司支付莫俊辉违法解除劳动合同赔偿金12668.09元；7.本案诉讼费用由餐餐盼公司负担。一审法院查明，一、关于劳动关系情况：莫俊辉主张，其于2018年5月20日入职餐餐盼公司处，职务为厨师，工资标准为2018年5月-6月7500元/月、2018年7月起为8000元/月，双方解除劳动合同时间为2018年9月8日。莫俊辉提交了微信聊天记录（与赵云）、微信聊天记录（与龚某）、录音关盘及文字证明其与主张。餐餐盼公司确认上述证据真实性，但主张其仅与莫俊辉存在三天的劳动关系，并提交了2份《声明》、1份《申明》证明其主张，莫俊辉对上述证据真实性均不予确认。经查，餐餐盼公司提交的落款时间为2019年12月18日的《申明》载明“莫俊辉是赵云在2018年从网上招聘过来的厨师……莫俊辉在深圳市餐餐盼餐饮有限公司工作3天”。一审法院认为，据餐餐盼公司提交的落款时间为2019年12月18日的《申明》可知双方存在劳动关系。用人单位较劳动者而言在获取证据能力方面有较大优势，餐餐盼公司未能提交有效证据证明莫俊辉的入职时间、职务、工资标准、解除劳动合同时间，应承担举证不能的不利后果，故一审法院依法采信莫俊辉的主张，即莫俊辉的入职时间为2018年5月20日，职务为厨师，工资标准为2018年5月-6月7500元/月、2018年7月起为8000元/月，解除劳动合同时间为2018年9月8日。二、关于未签订劳动合同二倍工资差额：依据前述，一审法院依法确认双方存在劳动关系，餐餐盼公司未能提交证据证明双方已经签订了劳动合同，应承担举证不能的不利后果。餐餐盼公司应支付莫俊辉未签订劳动合同二倍工资差额20891.95元（计算方法：7500÷21.75×8+8000×2+2133.33）。三、关于2018年5月20日-2018年5月31日、2018年9月1日至2018年9月8日工资差额：莫俊辉确认餐餐盼公司支付了2018年5月工资2709.67元，2018年9月工资2133.33元，一审法院对此予以确认。餐餐盼公司未能提交证据证明其已经足额支付莫俊辉上述期间工资或莫俊辉存在扣发工资的事实，应承担举证不能的不利后果。经核算，餐餐盼公司应支付莫俊辉2018年5月20日-2018年5月31日工资差额393.78元（计算方法：7500÷21.75×9-2709.67）；餐餐盼公司已经足额支付2018年9月1日至2018年9月8日工资，故莫俊辉关于2018年9月工资差额的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。四、关于加班费：莫俊辉未能就其关于加班费的主张提交有效证据，应承担举证不能的不利后果，一审法院对该项诉请不予支持。五、关于违法解除劳动合同赔偿金：莫俊辉主张餐餐盼公司系违法解除劳动合同关系，餐餐盼公司主张莫俊辉系主动离职。一审法院认为，双方均未能就各自主张的莫俊辉离职原因提交有效证明，视为双方协商一致解除，一审法院依职权变更莫俊辉主张的赔偿金为补偿金。经核算，莫俊辉月平均工资为7800元，故餐餐盼公司应支付莫俊辉解除劳动合同补偿金3900元（计算方法：7800×0.5）。六、仲裁案号：深福劳人仲不[2018]160号。七、仲裁请求：1.餐餐盼公司支付莫俊辉未签订2018年5月20日至2018年9月8日劳动合同的双倍工资差额33265.76元；2.餐餐盼公司支付莫俊辉2018年5月20日至2018年5月31日工资差额1428.25元；3.餐餐盼公司支付莫俊辉2018年9月1日至2018年9月8日工资差额809.19元；4.餐餐盼公司支付莫俊辉2018年5月20日至2018年9月8日工作日加班费4504.28元；5.餐餐盼公司支付莫俊辉2018年5月20日至2018年9月8日休息日加班费11327.58元；6.餐餐盼公司支付莫俊辉违法解除劳动合同赔偿金12668.09元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、餐餐盼公司支付莫俊辉未签订劳动合同二倍工资差额20891.95元；二、餐餐盼公司支付莫俊辉2018年5月20日-2018年5月31日工资差额393.78元；三、餐餐盼公司支付莫俊辉解除劳动合同补偿金3900元；四、驳回莫俊辉的其他诉讼请求。一审案件受理费10元（未缴纳），由餐餐盼公司承担。餐餐盼公司二审提交了：证据一、餐餐盼公司营业执照、工商信息及食品经营许可证，拟证明该公司2017年成立后的经营地址与莫俊辉工作的湘之源相同，莫俊辉在2018年5月14日至5月17日期间在该地址上班3天，随后双方解除了劳动关系。证据二、餐餐盼公司分公司营业执照、工商信息及食品经营许可证，拟证明餐餐盼公司分公司成立日期为2019年3月20日，莫俊辉主张的劳动关系存续期间，餐餐盼公司并未经营案涉卓悦汇食堂，双方无法建立劳动关系。证据三、深圳市福田区赵记湘之源湘菜餐饮店工商查询信息，证明目的同上。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，莫俊辉一审提交了其与赵云、龚某的微信聊天记录和录音光盘等证据，餐餐盼公司对上述证据的真实性并无异议，赵云担任餐餐盼公司总经理、法定代表人，龚某系该公司监事，赵云、龚某就工作、工资支付以及解除劳动关系等情况在微信和电话里与莫俊辉均有沟通，莫俊辉所述工作地点为餐餐盼公司上梅林卓越汇分公司的营业场所，上述证据能够证明莫俊辉2018年5月20日至9月8日期间为餐餐盼公司工作的事实，本院对莫俊辉的主张予以采信。餐餐盼公司认可曾经与莫俊辉存在劳动关系，但主张双方的劳动关系仅存续3天，本院认为，餐餐盼公司作为用人单位，应当对莫俊辉的入职时间、工资标准、工作内容以及解除劳动关系的时间、原因等承担举证责任，其未对此举证，仅以餐餐盼公司上梅林卓越汇分公司工商册登记的时间为2019年3月20日为由否认莫俊辉此前在该地址为餐餐盼公司工作，证据不充分，本院不予采纳。故一审认定餐餐盼公司自行承担举证不能的不利后果，判决餐餐盼公司支付莫俊辉未签订劳动合同二倍工资差额20891.95元、2018年5月20日至5月31日工资差额393.78元、解除劳动合同补偿金3900元，本院予以认可。餐餐盼公司的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人餐餐盼公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年十二月十日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。