湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1646号上诉人（原审被告）：湖北天鸿房地产开发有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区横沟桥镇朝阳路**。法定代表人：吴泽民，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹连武，男，该公司股东。委托诉讼代理人：周军，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：汪棣民，男，1967年2月12号出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。被上诉人（原审原告）：邹彩云（汪棣民之妻），女，1971年1月7日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。上诉人湖北天鸿房地产开发有限公司（以下简称天鸿公司）因与被上诉人汪棣民、邹彩云房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院(2018)鄂1202民初3183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天鸿公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汪棣民、邹彩云的诉讼请求。事实和理由：1.一审错误认定合同的效力，案涉合同的土地及地上的房屋，被上诉人仅提供部分合法占有的证明，对无法提供合法占有部分应认定为非法占有，合同中处分了非法占有部分的土地违反了法律规定，损害了他人利益，故协议中对该部分内容应认定无效；2.一审判决适用违约金条款及判决上诉人支付违约金不当，上诉人已履行了大部分合同义务即已交付还建房，不符合解除合同的情形，双方对合同无效部分的履行产生争议，拆迁还建协议未约定还建商铺特定化，被上诉人擅自占有商铺，应认定为无权占有，该行为不应认定上诉人违约，约定违约金与实际损失不相符，判决支付违约金过高。汪棣民、邹彩云辩称，《房屋拆迁还建协议书》系双方真实意思表示，为有效协议，天鸿公司未按约定向其交付一线门面，对门面的占有是合法占有，10万元的违约金并不高。汪棣民、邹彩云向一审法院起诉请求：1.判令天鸿公司按照《房屋拆迁还建协议书》的约定向其交付40平方米一线临街门面二个，并按照约定承担违约金；2.判令天鸿公司为其还建房办理产权登记及水电报装开户手续；3.判令天鸿公司承担本案诉讼费、律师费。一审法院认定的事实：2011年7月3日，汪棣民、邹彩云与天鸿公司签订了一份《房屋拆迁还建协议书》协议约定：天鸿公司拆迁征用汪棣民、邹彩云位于横沟桥镇××层平房，共三间，砖木结构,附属设施共58㎡，土地使用证多出房屋占地面积146㎡。约定汪棣民、邹彩云现有土地（四至：横向11.24m，纵向后至板厂围墙，前到田边）及地面附着物全部归天鸿公司所有，天鸿公司补偿给汪棣民、邹彩云门面2个，住房**（门面面积约40㎡/个，住房面积约120㎡/套）。门面和住房粗装修按一般商品房，汪棣民、邹彩云另付天鸿公司人民币壹拾万元整，该款在交付两证时一次性付清。双方同时约定天鸿公司负责办理还建房的房屋产权证、土地使用权证和水电报装开户，汪棣民、邹彩云不承担任何费用。还建房交付时限：本协议签订之日起，在30个月内将还建房交付给汪棣民、邹彩云。在本协议签订后，从汪棣民、邹彩云收到天鸿公司拆迁通知之日起，在十天内必须搬出拆迁房。房屋由天鸿公司进行拆迁，拆迁材料归天鸿公司所有。违约责任：1.天鸿公司若未按约定时间将还建房交付汪棣民、邹彩云装修，从逾期之日起至交付之日，每天罚款500元。2.汪棣民、邹彩云若接到天鸿公司拆迁通知之日起，在十天内未将拆迁房腾空的，每延期一天，罚款500元。3.本合同签订后天鸿公司违约或反悔赔偿100000元违约金给汪棣民、邹彩云，汪棣民、邹彩云违约或反悔则赔偿100000元违约金给天鸿公司。协议签订后，汪棣民、邹彩云依约搬离了房屋并支付天鸿公司30000元，天鸿公司也对房屋进行了拆除。2014年该安置房屋基本建设完成后，天鸿公司给付汪棣民、邹彩云约定的还建住宅房，但约定的2个一线门面一直未交付，亦未履行约定的房屋办证义务。为此，双方产生纠纷，汪棣民、邹彩云提起诉讼。同时查明，汪棣民、邹彩云现占有并使用天鸿公司利民新区10栋110、111号门面，面积分别为：43.34㎡、42.76㎡，该门面在房产部门登记显示已售案外人李秋荣名下，但天鸿公司与案外人李秋荣并未签订商品房买卖合同。一审法院认为，汪棣民、邹彩云与天鸿公司经协商一致，自愿签订拆迁还建补偿协议，双方之间的房屋拆迁安置补偿合同关系成立，当事人的意思表示真实，内容不违反法律、法规，合法、有效。当事人应按照约定全面履行自己的义务。汪棣民、邹彩云按约搬离拆迁房屋并交付天鸿公司，天鸿公司虽已交付还建住房，但未按约交付一线门面，构成违约，应承担违约责任。按合同约定，逾期交付还建房，每天罚款500元。该约定超过了违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方同时约定天鸿公司违约赔偿100000元违约金。由于汪棣民、邹彩云未明确具体违约诉求，结合涉案合同标的、违约时间、预期利益损失及双方过错程度等因素，酌定天鸿公司按约赔偿违约金100000元。天鸿公司辩称被拆迁房屋的建筑面积及土地使用权面积不能以《房屋拆迁还建协议书》上写的面积为准，而应以被拆迁房屋的房屋产权证及土地使用权证上登记的面积为准。本案汪棣民、邹彩云以其赖以生存的房屋交付天鸿公司开发建设，天鸿公司对汪棣民、邹彩云拆迁房屋产权登记、实际建筑及土地使用权面积、附属设施等情况事前应作了充分了解。天鸿公司在协议签订后也未以重大误解为由向人民法院主张撤销《房屋拆迁还建协议书》。在汪棣民、邹彩云房屋拆迁多年，不能全面履行还建义务后，却要求重新确定还建面积，违背了“禁止反言”的民法精神，天鸿公司辩称不应按协议书约定的还建面积还建的理由不能成立，不予采纳。因天鸿公司未按时履行交付还建门面义务，汪棣民、邹彩云在提起本案诉讼前已自行占用天鸿公司利民新区10栋110、111号门面，天鸿公司及案外人均未提出异议。天鸿公司自认与案外人李秋荣没有签订商品房买卖合同，双方之间并未形成商品房买卖合同关系。汪棣民、邹彩云实际占有使用案涉门面多年，故可视为涉案天鸿公司利民新区10栋110、111号门面已实际交付汪棣民、邹彩云。按合同约定，汪棣民、邹彩云在天鸿公司补偿其门面和住房后支付天鸿公司人民币100000元，汪棣民、邹彩云已付30000元，下欠70000元应支付。双方同时约定天鸿公司在交付两证时一次性支付，但天鸿公司至今未能办理两证，故汪棣民、邹彩云行使先履行抗辩权符合法律规定。由于诉争房屋至今未取得竣工验收文件，汪棣民、邹彩云虽实际占有，但仍无法办理产权登记及相应水电报装开户手续。故现阶段对汪棣民、邹彩云要求为其实际占有还建房办理产权登记及水电报装开户手续的诉讼请求，不予支持。汪棣民、邹彩云可在具备办证条件后另行主张权利。据此判决：一、湖北天鸿房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向汪棣民、邹彩云支付违约金100000元。二、驳回汪棣民、邹彩云的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由湖北天鸿房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，汪棣民、邹彩云与天鸿公司经协商一致，于2011年7月3日自愿签订《房屋拆迁还建协议书》，协议明确约定：“天鸿公司拆迁征用汪棣民、邹彩云位于横沟桥镇××层平房，共三间，砖木结构,附属设施共58㎡，土地使用证多出房屋占地面积146㎡。约定汪棣民、邹彩云现有土地（四至：横向11.24m，纵向后至板厂围墙，前到田边）及地面附着物全部归天鸿公司所有”，其中明确了有土地使用证的58㎡，无土地使用证占地面积146㎡，证明天鸿公司在签订《房屋拆迁还建协议书》时已进行了全面了解，汪棣民、邹彩云房屋实际占地面积204㎡，并无证据证明其为非法占有，且全部交由天鸿公司进行房地产开发，该协议系当事人双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规，合法、有效，双方之间的房屋拆迁安置补偿合同关系成立，当事人应按照约定全面履行自己的义务。天鸿公司上诉提出协议中对非法占有部分内容应认定无效，无事实和法律依据，本院不予支持。关于违约金的问题，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”天鸿公司与汪棣民、邹彩云签订《房屋拆迁还建协议书》后，汪棣民、邹彩云按照约定全面履行了义务，而天鸿公司仅履行了补偿住房的义务，未交付两个一线门面，构成了违约，应承担相应的违约责任。双方约定的违约金为100000元，结合涉案合同标的、违约时间、预期利益损失及过错程度等因素，一审认定100000元违约金并无不当。天鸿公司要求减少违约金的上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。关于汪棣民、邹彩云占有天鸿公司门面的问题，因天鸿公司在一审中未提出相应诉请，不属于本院二审审理范围。综上所述，天鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由湖北天鸿房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 胡应文审判员 沈 娟二〇二〇年十二月九日书记员 汪 琳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；