广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8983号上诉人（一审原告）：周日进，男，1972年1月30日出生，汉族，住广东省东莞市。委托代理人：李文华，湖南擎日律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广东车三宝汽车科技有限公司，住所地：广东省东莞市茶山镇兴韩路****楼**，统一社会信用代码：91441900MA51UDT781。法定代表人：卢静芬。委托代理人：韩**泉，该公司策划部经理。委托代理人：张涛，该公司监事。上诉人周日进因与被上诉人广东车三宝汽车科技有限公司（以下简称车三宝科技公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初15430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周日进起诉请求：1.周日进与车三宝科技公司于2018年8月1日至2019年12月30日期间存在劳动关系；2.车三宝科技公司支付从2018年8月1日至2019年12月30日期间的工资115000元；3.车三宝科技公司退还差旅费72780元；4.车三宝科技公司支付垫付的广告费16600元；5.车三宝科技公司支付业务提成9000元。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2020年8月6日判决：驳回周日进的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由周日进负担。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初15430号民事判决书。周日进不服一审判决，上诉请求：1.请求撤销一审法院作出的（2020）粤1971民初15430号民事判决书，依法对本案进行改判，支持周日进的诉讼请求。2.判令车三宝科技公司支付周日进的保底工资152400元，业绩提成46865元，社保金28512元，已开支的业务费用总额17860元，垫付经销商的广告制作费用10300元，共计255937元。事实与理由：一、周日进与车三宝科技公司存在劳动关系。（一）周日进经车三宝科技公司总裁张清江的授权担任市场经理、副总经理的职务，并印制名片、颁发聘书，车三宝科技公司的授权行为应视为作出了与周日进建立劳动合同关系的表示。周日进以市场经理、副总经理的职务的名义，与各经销商签订了代理合同。（二）周日进于2018年7月4日与惠州经销商周绍强签订代理合同，车三宝科技公司于2019年2月28日向周日进颁发为期1年的副总经理聘书，根据以上两点说明可以认定周日进在职工作时间共为19个月加24天。（三）张清江与周日进约定试用期为三个月，因聘用周日进劳动合同期限满一年，但不足两年，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应依法纠正认定周日进的试用期为二个月。二、车三宝科技公司应支付周日进工资152400元、业绩提成工资46865元、社保金28512元、业务费用开支17860元以及垫付的广告费用10300元。（一）张清江口头与周日进协议约定保底工资：试用期工资月薪5000元，正式月薪8000元。因双方未办理劳动聘用合同的签订手续，依《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应参照车三宝科技公司同级的运营副总经理李美富的每月基本工资8000元的标准给予周日进结算，因此车三宝科技公司应付周日进工资共计152400元。（二）根据张清江与周日进的约定的业务提成工资比例为8%，产品销售总额为801956元，应结业绩提成64156元，以货抵扣提成17291元，车三宝科技公司应结付周日进的业绩提成工资46865元。（三）社保缴费基数应当以周日进的保底工资月薪8000元计算，因此计算每月车三宝科技公司应承担1584元，周日进的在职时间减去首尾2个月，实际应为18个月，合计28512元。（四）周日进在开拓业务上产生的汽车耗油费、路桥费、出差住宿费、就餐费等开支，依标准计算为17860元。（五）周日进为落实车三宝科技公司的指示，安排各经销商制作、安装统一样式的车三宝专用广告牌，车三宝科技公司承诺费用由公司报销，经销商按照车三宝科技公司的要求制作并完成了安装，周日进先行代车三宝科技公司向经销商支付了共9300元的广告牌制作费，车三宝科技公司依法应支付该笔费用。三、车三宝科技公司否认周日进与车三宝科技公司的劳动合同关系，说周日进是车三宝科技公司的代理商，是完全违背事实真相的。车三宝科技公司故意提交车三宝科技公司与周日进签订的《东莞市汽车三宝科技有限公司市代理合同》，以证实周日进是车三宝科技公司贵港、柳州经销商的事实，这两份合同签署是在车三宝科技公司总裁张清江的诱骗下签署的，签订这两份合同不可能是周日进的真实意思表示，且从提供的产品出库单与送货单中可以看出双方之间没有因这两份合同发生相应的业务。车三宝科技公司刻意隐藏周日进名下的送货单，上有车三宝科技公司财务背书“以货抵扣提出”字样以掩盖事实真相。车三宝科技公司答辩称：一、周日进主张，其与车三宝科技公司于2018年8月1日至2019年12月30日间存在劳动关系。这一主张证据不足，与事实不符。2018年7月4日周日进和其叔叔周绍强一同来到车三宝科技公司，因周日进表示其还与其他公司签有代理协议，不方便签惠州代理，故委托其叔叔周绍强与与车三宝科技公司协商签订惠州市“车三宝”系列产品的独家总代理。2018年8月22日周日进与车三宝科技公司，签订广西柳州市与广西贵港市的独家代理，故周日进仅为车三宝科技公司“车三宝”系列产品的代理商，双方不存在劳动关系。其次，周日进出示的《聘书》以及名片均不足以证明车三宝科技公司与周日进存在劳动关系。最后，周日进从车三宝科技公司注册营业至今从未打卡上过班，车三宝科技公司也没有与其签订过任何劳动合同，更没有谈及工资、福利、社保的事情，故车三宝科技公司与周日进不存在劳动关系。二、周日进主张车三宝科技公司应向其支付工资115000元、差旅费72780元、广告费16600元、业务提成9000元等费用。上述费用主张缺乏事实和法律依据。车三宝科技公司与周日进于2018年8月1日至2019年12月30日间不存在劳动关系，故周日进诉请车三宝科技公司向其支付工资的主张缺乏法律依据。针对产品宣传的广告费用，根据车三宝科技公司与周日进签订的代理商协议，周日进以全部货款的3%提走，该广告费用款项已结清，故周日进诉请车三宝科技公司向其支付广告费用16600元的诉求缺乏事实和法律依据。三、起诉成本与损失由周日进的自身行为造成，故本案诉讼费用应由周日进自行承担。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。另查明，周日进在二审期间提交：1.周日进与陈纳德签订的合同，拟证明周日进成功开发罗定经销商。2.周永华的身份证复印件，拟证明周永华的个人身份事实。3.常平周永华门店现场展示图，拟证明周永华门店打着车三宝科技公司的广告，卖着车三宝科技公司的产品。4.周日进与李旭弘签约的合同，拟证明周日进成功开发了长宁星旺汽车美容中心。5.星旺店产品陈列场景图，拟证明星旺的店铺有销售车三宝科技公司产品。6.车三宝科技公司市场经理黄光斌的访问音频实录证言，拟证明车三宝科技公司与周日进同工同酬的市场经理黄光斌作为知情人，证实考勤不打卡，月薪基本工资8000元。7.车三宝科技公司原销售经理周祺威的身份证复印件，拟证明周祺威个人身份。8.周祺威与车三宝科技公司钟梅珍的微信聊天记录，拟证明周祺威是车三宝科技公司市场部工作人员，是车三宝科技公司考勤管理、工资发放标准的知情人。9.车三宝科技公司原销售经理周祺威的证言证词，拟证明周日进在车三宝科技公司的保底工资同工同酬的参照标准，不打卡考勤是市场人员的日常管理现象。10.广告牌制作费用收款收据，拟证明周日进为车三宝科技公司垫付广告费用支出10300元。11.周日进自驾车行驶里程与路桥费用参考依据，拟证明周日进自驾车工作的车型、行程公里、路桥费标准等事实。12.车三宝科技公司贺州经销商刘永盛与周日进的微信谈话记录，拟证明车三宝科技公司的经营行为导致经销商受损严重，时常引发纷争。13.车三宝科技公司推广人员的微信谈话记录，拟证明车三宝科技公司欺骗公众消费者，令推广人员内心不安。车三宝科技公司认为上述证据均是伪造的。本院认为，本案系劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩,本案争议焦点是：周日进与车三宝科技公司是否存在劳动关系。周日进主张其与车三宝科技公司之间存在劳动关系，其提供了《聘书》予以佐证，但车三宝科技公司提供了《代理经销合作合同》予以证明双方系合作关系。从双方的举证情况看，依据《聘书》并不能得出双方必然为劳动关系，双方为合作关系亦有可能颁发《聘书》，故周日进仍需举证证明双方存在劳动关系。周日进提供的相关业务合同等证据，并不能证明双方存在劳动关系。因此，一审法院驳回周日进的全部诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，周日进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周日进负担（已预缴）。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  陈文静审判员  徐华毅二〇二〇年十二月十日书记员  钟燕珊