海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终5279号   上诉人（原审被告）:海南宜欣实业有限公司，住所地海口市龙华区明珠路**宜欣商业广场**，统一社会信用代码：914600007358355195。   法定代表人：黄凤琴，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：樊伟，海南京园律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘慰春，男，1965年10月8日出生，汉族，住海口市美兰区，公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：王健，广东深天成（文昌）律师事务所律师。   上诉人海南宜欣实业有限公司（以下简称宜欣公司）因与被上诉人刘慰春施工合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   宜欣公司上诉请求：1.依法撤销（2019）琼0106民初797号判决书，并依法驳回刘慰春诉讼请求；2.本案诉讼费由刘慰春负担。事实与理由：一、2014年4月14日宜欣公司与刘慰春签订的《海南宜欣购物公园室内公共通道地面粘贴大理石、墙柱面干挂大理石施工合同》第一条工程承包范围包括大理石铺贴、大理石干挂、地面晶面处理，墙柱面晶面处理以及各项器材、保管费、措施费、运输费等。第四条“合同暂定工程总价款：大写人民币：壹佰零捌万陆仟元整（￥1086000.00元）；按施工实际工程量结算”。刘慰春承包上述工程后，将晶面工程违约（施工合同第八条第5项不得转包）转包给案外人濮礼平，造成7号通道等处晶面工程工艺不符合标准。因刘慰春未按照宜欣公司的函件要求对承包工程范围内人造大理石铺贴高低不平、晶面工程工艺不达标等进行整改，宜欣公司未与刘慰春最后验收。依据上述合同第八条“1、因乙方原因造成本工程返工的，损失由乙方承担。”二、2016年12月15日宜欣公司与刘慰春签字确认的《宜欣购物公园工程量结算表》以及《关于刘慰春施工班组工程款的情况说明》，是当时劳动局要求双方结算并支付农民工工资而做出。上述两个文书确认总工程造价为2170159.02元，《关于刘慰春施工班组工程款的情况说明》确认应付刘慰春施工队工程款573802.18元（即2170159.02元-已预付人工进度款761649.44元（详见附件六）-借支人工工资490000元-整改费用344707.40元=573802.18元）。刘慰春及班组在劳动局领取了上述573802.18元是宜欣发现金给工人的。自劳动局结算和刘慰春领取欠款573802.18元后，宜欣公司与刘慰春工程款已结清。三、宜欣公司与刘慰春确认总工程造价为2170159.02元，结算前宜欣公司已支付刘慰春工程款共计1251649.44元（761649.44元+借支人工工资490000元），余款为918509.58元，关于返工款344707.40元，经协商返工款和余款相抵，返工款减少两万按照324707.40元计算，实际应付刘慰春593802.18元（2170159.02元-1251649.44元-324707.40元计算），结算日之后2016年12月26日刘慰春确认领取现金共计593802.18元（293802.18元和30万元现金）。故宜欣公司与刘慰春双方上述施工合同工程款已结清。四、刘慰春刘慰春和宜欣公司总工程师吴以强双方在上述《宜欣购物公园工程量结算表》共两页上签字确认，工程量总额为2170159.02（1905624.32元+264534.70元）。同时吴以强在结算表上注明“晶面工程还没有验收合格，其他工程量同意按80%支付。”而刘慰春已签字确认。而一审中刘慰春只认可吴以强签字的结算表的工程量和吴以强签字注明的同意按照80%支付，但不认可结算表吴以强的签字注明的晶面工程还没有验收合格，相互矛盾其理由不能成立，联系到宜欣公司给刘慰春的函件证据，刘慰春不能否认关于大理石铺贴、晶面工程需要返工整改的事实。上述整改费用在《关于刘慰春施工班组工程款的情况说明》进行详细说明为344707.40元，而刘慰春同意扣减整改费用，但要求减少两万按照324707.40元计算，最终宜欣公司支付刘慰春593802.18元结清，假如刘慰春不同意扣减，刘慰春不会同意只领取593802.18元，而是应当领取918509.58元（593802.18元+324707.40元），并且刘慰春诉求的上述工程344707.40元与扣减返工款324707.40元不符，宜欣公司共计支付1845451.60元（761649.44元+1083802.18元），宜欣公司与刘慰春结算中扣减返工款后，刘慰春多年来从未向宜欣公司提出过异议和付款要求。宜欣公司是否委托第三方返工、是返工费否花费到达324707.40元并非本案必须证明的事实。   刘慰春辩称，一、刘慰春已经按照合同约定完成了承包的项目，而且宜欣公司也已经投入使用，双方结算后宜欣公司尚欠344707.4元没有支付给刘慰春，其违法克扣钱没有事实和法律依据；二、晶面工程已经验收完成，而且宜欣公司已经投入使用，宜欣公司主张该晶面工程没有竣工完成，但是未提交任何证据证明。   刘慰春向一审法院起诉请求：1.判令宜欣公司支付刘慰春工程余款344707.40元及利息（利息以344707.4元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从立案之日到实际付清之日止）；2.本案诉讼费由宜欣公司承担。   一审法院认定的事实：2014年4月14日，“海南宜欣房地产开发有限公司”（宜欣公司的曾用名称）作为发包方，刘慰春作为施工方，双方签订一份《海南宜欣购物公园室内公共通道地面粘贴大理石、墙柱面干挂大理石工程施工合同书》，主要内容约定：“第一条·工程内容和承包范围”：工程名称为海南宜欣购物公园室内一至四层公用通道装饰工程；工程地点为海口市明珠路8号；工程承包范围及方式为依据宜欣公司提供一至四层公用通道、卫生间、各层电梯大堂地面粘贴大理石、柱及墙面干挂大理石的装饰施工图纸，要求实行包工、包质量、包石材从负一层货梯卸货平台运输至各层费用、包施工用机具、活动脚手架、包安全、包临时照明器材、包临时设施、地面及现有其他专业成品保护等工序；工程量以施工实际面积计算，其中：①地面粘贴大理石人工费不含税金单价90元/㎡；②地面石材晶面处理人工费不含税金单价50元/㎡；③柱墙面干挂大理石含四个消防箱钢结构骨架人工费不含税金单价140元/㎡、大理石面成品保护人工费不含税造价8元/㎡、一次性包干地面施工面积暂定6000㎡；柱墙面面积暂定1000㎡，最终结算按实际施工工程量计算；“第二条·施工工期”：本工程分为两个施工段，第一施工段计划2014年4月20日开工，工期50天，第二施工段计划2014年6月31日开工，工期50天；竣工日期计划2014年8月20日；“第四条·工程造价”：合同暂定工程总价款1086000元，按施工实际工程量结算；“第五条·工程进度款的审核与支付”：合同签订、人员进场三天内预付工程款30000元整，预付款在第一次进度款中扣除，刘慰春施工后，宜欣公司按刘慰春当月施工完成实际总面积90%支付进度款，刘慰春全面施工完成经宜欣公司验收质量达到合格后，宜欣公司向刘慰春支付工程总价款的5%，结算审核后七天内，宜欣公司向刘慰春支付剩余工程总价款的5%结算款；“第八条·其他事项”，本工程未经宜欣公司同意不得转包第三方，一经发现宜欣公司有权终止合同，责令刘慰春退场，刘慰春已做的工程不予结算，作为向宜欣公司支付的违约金。2016年12月9日，“海口宜欣城”正式对外营业。2016年12月14日至12月15日，刘慰春与宜欣公司就宜欣购物公园项目进行结算，双方签订《宜欣购物公园工程量结算表》，确认刘慰春班组工程款总计为2170159.02元，宜欣公司工作人员在结算表上手写备注“晶面工程还没验收合格，其它工程量同意按80%支付”。2016年12月15日，宜欣公司作出一份《关于刘慰春施工班组工程款的情况说明》，载明的主要内容为：刘慰春施工班组截止目前暂定的总施工造价为2170159.02元；但施工过程中存在铺贴石材板缝不均匀、晶面处理不合格等问题，宜欣公司已多次发函告知刘慰春施工队，但其拒不整改，宜欣公司需另行委托其他施工单位返工整改；经核算部门核算，产生的整改费用为①地面晶面、柱面、墙面晶面整改费用为219707.40元，②石材铺贴整改费用为125000元，③以上两项整改费用总计344707.40元，此费用应从该施工队的工程结算款中扣除；目前宜欣公司应支付刘慰春施工队的工程款为573802.18元（总工程款2170159.02元-已预付人工进度款761649.44元-借支人工工资490000元-整改费用344707.40元＝573802.18元）。刘慰春认为宜欣公司逾期未支付工程余款的行为侵害了其合法权益，遂成讼。   一审法院认为，根据以上查明的事实，处理意见如下：一、关于《海南宜欣购物公园室内公共通道地面粘贴大理石、墙柱面干挂大理石工程施工合同书》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。根据上述规定，建设工程施工合同的承包人应当具备相应建筑施工企业资质，刘慰春刘慰春系自然人，并不具备承包涉案工程“海南宜欣购物公园”相关项目的资质，故刘慰春与宜欣公司签订的《海南宜欣购物公园室内公共通道地面粘贴大理石、墙柱面干挂大理石工程施工合同书》属于无效合同。二、关于宜欣公司是否应向刘慰春支付工程余款344707.40元及利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”宜欣公司与刘慰春签订的施工合同无效，但该工程早已竣工，“海口宜欣城”已于2016年12月9日正式营业，应视为涉案工程已验收合格，刘慰春可主张宜欣公司参照合同约定支付工程价款。双方在《宜欣购物公园工程量结算表》中确认工程总价款为2170159.02元，宜欣公司认为其中晶面工程并未验收合格、刘慰春的施工存在质量问题且宜欣公司已另行委托第三方对工程进行修复整改，但刘慰春对此不予认可，宜欣公司并未向一审法院提交证据证明涉案工程存在质量问题，也未证明其确已委托第三方主体对工程进行返工整改。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”宜欣公司未能证明其事实主张，应对此承担不利的后果。宜欣公司应向刘慰春支付2170159.02元工程款，但仅支付1825451.62元，仍拖欠344707.40元尚未支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故刘慰春诉请宜欣公司向其支付工程余款344707.40元及自立案之日至债务付清之日止的利息，于法有据，一审法院予以支持。因此，宜欣公司应向刘慰春支付工程余款344707.40元及利息（利息计算方式：以344707.40元为基数，①自2019年1月16日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期一年期流动资金贷款利率计算；②自2019年8月20日至债务付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：限宜欣公司于本判决生效之日起十日内向刘慰春支付工程余款344707.40元及利息（利息计算方式：以344707.40元为基数，①自2019年1月16日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期一年期流动资金贷款利率计算；②自2019年8月20日至债务付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3235.31元，由宜欣公司负担。   二审期间，宜欣公司提交新证据，证据一、施工合同一份；证明内容：宜欣公司与刘慰春之间权利义务关系，刘慰春承包工程的内容。证明合同第八条第一款和第九条第一款约定“1、因乙方原因造成本工程返工的，损失由乙方承担。”“乙方如不能达到本合同约定的质量要求，乙方应返工，工期不予延长。如乙方拒不返工或返工后仍达不到质量要求，甲方可以另行请第三方施工，发生的费用和损失由乙方承担。”证据二、结算单据8份；证明内容：宜欣公司支付刘慰春工程款时间和金额。证据三、整改函件3份、现场照片；证明内容：刘慰春承包的大理石铺贴工程，表面、缝隙等多处需要返工，返工款与结算余款相抵已几年。第二份函件一审提出不是刘慰春签署的，但是实际上刘慰春签署的。证明刘慰春施工的晶面、缝隙确实存在质量问题。证据四、海口市龙华区人民法院判决书（2019）琼0106民初21号；证明内容：在原告濮礼平诉被告刘慰春、海南宜欣实业有限公司建设工程施工合同纠纷（2019）琼0106民初21号一案中，原告濮礼平要求刘慰春支付宜欣城晶面处理的劳务费及利息，要求海南宜欣实业有限公司在欠付工程款内承担连带责任，该案件法院已判决海南宜欣实业有限公司不承担连带清偿责任，工程与刘慰春已结算完毕。证明刘慰春违法违约转包晶面工程给不具备施工资质的濮礼平，造成工程施工粗制滥造，质量未达到施工合同约定的国家规范标准。   刘慰春质证称：证据一因一审已经质证过，二审不再质证，属于重复提交证据。对证据二的真实性没有异议，但对第一份付款申请书的付款主体是深圳市金润东工程有限公司支付给刘慰春的工程款，跟宜欣公司没有关系。对其他的没有异议，但是已付的工程款已经在结算过程中作了相应的记载。对证据三除了第一份联系函和照片外其他的在一审已经提交过，提交过的不再发表质证意见。第一份联系函首先没有送达给刘慰春，上面签字不是刘慰春本人所签，上面载明的内容不足以说明晶面工程存在质量问题，而且格利来建材（北京）有限公司出具的人造石现场问题，首先其不是具有相应能确定晶面工程是否合格的资质，其作出的相应说明无法认定晶面工程存在质量问题。照片所拍摄的位置不是晶面工程，这部分不是由刘慰春施工，与本案无关。对证据四的三性没有异议，但是对证明内容说明如下：这是刘慰春与案外人濮礼平之间对晶面工程的结算，与宜欣公司与刘慰春之间的结算没有关系。   本院认证意见：证据一在一审已经质证过并经一审法院认证，本院在此不再认证。证据二、三、四与宜欣公司的上诉主张没有关联性，本院不予采信。   本院二审查明的事实与一审查明的一致。   本院认为，本案二审双方争议的焦点为：一、涉案工程的晶面施工工程是否存在质量问题，是否验收合格，宜欣公司就此是否已经委托第三方对涉案晶面工程的质量进行修复整改；二、刘慰春诉请宜欣公司支付工程款344707.4元及利息是否有合同依据和事实依据。   关于涉案工程的晶面施工工程是否存在质量问题，是否验收合格，宜欣公司就此是否已经委托第三方对涉案晶面工程的质量进行修复整改问题。经审查，刘慰春在施工过程中直至双方结算前，宜欣公司未向刘慰春提出过晶面工程存在质量问题，在一审二审期间未能提交证据证明涉案工程存在质量问题，在二审询问中认可其未委托第三方对涉案工程进行修复整改。宜欣公司接收并使用了涉案工程，应视为宜欣公司认可涉案工程验收合格，而且与刘慰春进行了结算，确认了工程总价款。宜欣公司上诉主张涉案工程的晶面施工工程存在质量问题没有事实依据，本院不予支持。   关于刘慰春诉请宜欣公司支付工程款344707.4元及利息是否有合同依据和事实依据问题。刘慰春依约施工完毕后，宜欣公司接收并使用了涉案工程，应视为涉案工程已验收合格，双方在《宜欣购物公园工程量结算表》中确认工程总价款为2170159.02元，刘慰春可依据结算确定的工程款数额向宜欣公司主张工程价款。宜欣公司应向刘慰春支付2170159.02元工程款，宜欣公司仅支付了1825451.62元，仍有344707.40元尚未支付，因此宜欣公司应向刘慰春支付344707.40元工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，刘慰春诉请宜欣公司向其支付工程余款344707.40元及自立案之日至债务付清之日止的利息有事实依据和法律依据，一审法院予以支持正确，本院予以维持。   综上所述，宜欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6470.62元，由上诉人海南宜欣实业有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 黄 玉 臣   审 判 员 王 法 坚   审 判 员 周 慧 娟      二〇二〇年十二月九日   书 记 员 张  洁   速 录 员 杨建悦]   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。