江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终875号上诉人（原审被告）：江秋发，男，1956年9月2日出生，汉族，住景德镇市昌江区。委托诉讼代理人：俞云才,江西景扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：余诚浩,江西景扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨桂枝，女，1955年9月20日出生，汉族，住景德镇市。委托诉讼代理人：章燕靓，江西晨天律师事务所律师。上诉人江秋发因与被上诉人杨桂枝民间委托理财合同纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日受理后依法组成合议庭进行了审理。江秋发委托诉讼代理人俞云才、余诚浩，杨桂枝委托诉讼代理人章燕靓，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江秋发上诉请求：撤销江西省景德镇市珠山区人民法院作出的（2020）赣0203民初1550号民事判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间形成的系委托代理法律关系，上诉人代理行为的后果应由被上诉人承担，即被上诉人应承担委托代理理财的风险。委托理财保底条款违反相关法律制度系无效条款，一审法院认定保底条款有效属于适用法律错误。上诉人做出的多份还款承诺系对双方代理关系及代理结果的再次确认，并不形成新的债权债务关系。杨桂枝答辩意见：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请依法维持。1.个人之间的代理行为并不违反法律规定；2.结束委托后双方已经确认了上诉人应该返还的金额并且做出了还款的承诺，并且多次做出，该行为也不违反法律规定。杨桂枝向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告归还原告80685元；2.诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：原告丈夫邵智与被告系朋友关系。2007年5月9日，原告通过其丈夫委托被告进行股票理财，双方签订委托理财协议书，约定：原告名下股市账号4877的账户现有本金18万元，全部移交给被告经营打理，委托期间一年；被告保证原告本金不能亏损，如有亏损，被告须按亏损本金金额全部赔偿给原告，如有盈利，原告须按实际盈利额的50%付给被告劳务费。协议签订后，被告对原告该4877账户进行了股票交易。2008年8月25日，双方经协商，同意上述协议委托期间延期至2008年12月31日。2009年1月1日，双方再次协商，重新签订了委托理财合同书，约定：上述协议继续有效，委托期间延期至2010年12月30日，盈亏处理同前，但如盈利，被告需从所得50%的利润中拿出15%给原告，弥补原告前期损失。合同签订后，被告继续对原告该4877账户进行股票交易。之后，至2015年期间，双方多次协商，被告先后于2011年1月1日、2012年1月1日、2014年1月1日向原告出具承诺，注明委托期限继续延期至2014年12月31日，被告保证到期按协议书的全部事项兑现，归还原告理财本金180000元及利息。因被告未能按所具承诺实现，2015年3月9日，被告再次向原告出具承诺，称：“杨桂枝现有壹拾捌万元理财资金由我打理，如在2016年9月30日前（2016年9月30日为合同终止日）不能归还此资金，本人愿意以本人住房公积金以予偿还。”被告仍未能按该承诺实现，双方经协商，被告于2017年偿还了原告理财本金30000元，并于2018年1月11日向原告出具承诺，称：“现有杨桂枝人民币壹拾伍万元整代买卖股票，亏损额愿每年叁万元偿还（现金），付款日期每年五月卅一日，此条为证。”承诺做出后，被告分别于2018年5月30日、2019年9月30日偿还了原告理财本金各30000元，原告也于2019年10月21日向被告出具收条，注明收到上述款项，同时注明还欠原告本金90000元整。现原告催要被告剩余款项未果，由此诉至该院。另查，原告名下股市账号4877的账户未开通创业板，现有余额9322.75元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，该院认定如下：承诺书五份，双方对承诺书的真实性未提出异议，被告提出承诺书系被迫签名和书写，但未能举证证明，对该组证据予以采纳。该院认为，本案争议的焦点主要有：1.原、被告签订的委托理财协议是否有效，协议中保本条款是否公平；2.原告对被告炒股亏损是否存在过失；3.被告出具的承诺书是否有效。对于第一点，首先，原、被告签订委托理财协议的时间为2007年5月9日，协议终止时间为2016年9月30日，该期间内，按当时的证券法（2006年1月1日施行）以及修正后的证券法（2014年8月31日实施）规定，法律上并未对个人之间的委托理财行为作出明确的禁止性规定；其次，被告认为协议违反了现行的证券法第五十八条规定，即“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。”该观点属适用法律不当，根据法不溯及既往的原则，现行的证券法于2020年3月1日施行，其规定不能约束之前的民事行为。故原、被告签订的委托理财协议应认定为有效。关于协议中保本条款的约定是否公平，首先，从双方后续签订的合同书以及被告作出的承诺看，该约定被告在协议签订时已是明知；其次，被告庭审中陈述，除原告外其还接受了其他人员的委托理财，说明被告对此种委托理财行为的风险也是知晓的；再次，协议中未约定被告必须对原告的资金进行理财，即被告如果认为保本条款有失公平，是可以不进行理财交易，待协议到期后终止即可。故此，被告在知晓风险情形下自主交易，保本条款的约定未失公平，应予认定。对于第二点，首先，被告认为原告账户未开通创业板，造成部分交易无法实现，原告负有责任。对此，因被告未能举证证明已告知原告需开通创业板，同时是否开通创业板与炒股盈亏之间也无必然因果关系，该观点不能成立。其次，被告认为原告未能及时给予提醒交易，存在过错。根据双方协议约定，原告账户中的资金由被告打理，实践中该账户的交易也均是由被告交易完成，因此，交易的风险和盈亏，被告理应去了解和控制，而原告也正是基于被告此项判断强于自己而委托被告理财，故被告认为原告未及时提醒而存在过错的观点，缺乏协议依据，亦不能成立。原告对被告炒股亏损未存在过失行为。对于第三点，被告在委托关系履行期间以及委托关系终止后，按双方协议约定，自愿向原告作出还款承诺，该承诺未违反法律规定，无法律规定的无效情形，系双方就之前债权债务所作的重新结算，应属有效。被告提出承诺系被迫签订的，举证不充分，同时被告陈述，承诺签订地点多数在景德镇市金叶大酒店门口，属公共场所，后期2015年3月9日、2018年1月11日的两份承诺，其内容也为被告自行书写，故对该辩解不予支持。综上，原告诉请理由成立，被告应按所具承诺偿还原告理财本金。被告另提出精神损害赔偿，超出本案诉争范围，被告可另行处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告江秋发于本判决生效后三日内偿还原告杨桂枝理财本金20677.25元（30000－9322.75＝20677.25元）；于2021年5月30日偿还原告杨桂枝理财本金30000元；于2022年5月30日偿还原告杨桂枝理财本金30000元。二、驳回原告杨桂枝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1817元，由被告江秋发承担。二审期间，各方均无证据提交。本院确认一审认定的事实。本院认为，本案的争议焦点：民间委托理财合同中的保底条款效力问题。《中华人民共和国证券法》第一百四十四条禁止证券公司对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺，即，我国法律禁止金融机构在金融委托理财合同中约定保底条款。但是，对于民间委托理财合同中的保底条款，我国法律并无明确规定。本院认为，民间委托理财合同中的保底条款合法有效，理由如下：一方面，法无禁止即自由，保底条款为合同双方自愿约定且未违反强制性规定，合法有效；另一方面，受托人使用委托人的资金进行理财，类似于借鸡生蛋，受托人在不投入资金的情况下，只要操作得当，可以获得高额回报，高回报对应高风险，对于高回报、高风险行为，受托人仍自愿与委托人达成保底条款，保底条款是受托人为取得高回报而付出的合同对价，并不存在显失公平的情形。合同应信守，受托人在出现亏损时主张保底条款无效、显失公平，有违诚信。本院认为，上诉人江秋发上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1817元，由江秋发负担。本判决为终审判决。审判长  舒振亚审判员  周寿林审判员  徐文生二〇二〇年十二月十日法官助理金勇胜书记员朱洁