河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5749号上诉人（原审原告）：申祥宽，男，1983年7月2日生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：韩山冰，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：代沙莉，河南联盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：袁孝忠，男，1970年10月8日生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：李法良，滑县滑州法律服务所法律工作者。上诉人申祥宽与上诉人袁孝忠买卖合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初6261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申祥宽上诉请求:1、请求依法撤销原审判决改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审;2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由:1、本案的争议焦点是袁孝忠生产销售的混凝土是否存在质量问题,是否质量合格。申祥宽使用袁孝忠提供的混凝土后，房屋出现裂缝,申祥宽提交的检测报告显示其所供应的混凝土强度不符合C30的标准。袁孝忠作为涉案混凝土的生产者和销售者,应确保其销售产品质量合格,但其隐瞒事实不仅没有相应的混凝土生产和销售资质,而且其至今未能提交任何证据证明混凝土的质量合格。因此，袁孝忠不仅存在无资质进行生产和销售的事实,而且其生产和销售的混凝土质量不合格,其依法应对上诉人的损失承担全部责任。2、截至目前,没有任何证据显示存在袁孝忠辩称的施工不当。袁孝忠提供的混凝土质量不合格事实清楚、证据确凿。根据证据规则,袁孝忠作为产品的生产者和销售者应就法律规定的免责事由承担举证责任，因此，被上诉人应就其产品质量合格承担举证责任,否则就应承担不利的法律后果。3、一审判决认定上诉人“建房开饭店用于经营”,不属于《消费者权益保护法》调整范围进而驳回诉请，没有事实和法律依据。袁孝忠辩称，申祥宽与袁孝忠所进行的合同买卖系在双方考察的基础上认可袁孝忠的产品质量的情况下进行的，并不影响合同所要求的合同目的，袁孝忠并不存在欺诈行为，申祥宽在施工过程中存在明显的不当行为是造成房屋分裂的主要原因，与袁孝忠的产品质量没有关联性。袁孝忠上诉请求：1、请求撤销原审判决，发回重审或改判;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案的买卖双方是滑县瑞科商砼有限公司和申祥宽之间的买卖合同关系，不是申祥宽与袁孝忠个人的买卖合同关系,袁孝忠只是公司的法定代表人,而申祥宽以袁孝忠个人名义起诉，不符合法律规定。2、关于本案的诉讼时效不应该从2019年2至4月份认定而应从打地基以后或者2017年5月1日结算时起计算。3、濮阳市通达建设工程检测服务有限公司的业务没有对外业务不具有权威性和公正性。检测报告系被上诉人一方委托检测，从检材到检测都不具有公正性和透明性，并且在原审中袁孝忠也不认可。袁孝忠与申祥宽在买卖合同的过程中并没有约定相关的质量标准，并且在商品灰使用过程中申祥宽的父亲为了方便使用好操作,在商品灰里加水绝对影响商品灰的质量。至于房屋上出现的细微裂纹是和操作不当或洒水不及时、风刮干的快造成了，这并不影响房屋的整体安全。申祥宽建的门面房很早已经住了人,并正在进行装修。关于房屋瑕疵申祥宽已经跟建筑队交涉解决，并且扣了建筑队3万多块钱，而申祥宽提出质量问题是袁孝忠起诉其货款之后才提出。4、当时由于水泥价格上涨不加价袁孝忠就要赔钱，所以商品灰行业普遍涨价,并且涨价时我们已经告知了申祥宽。后经协商，申祥宽同意加价后继续使用商品灰,并且在结算时也按加价后的价格计算且差价与本案质量问题无关。5、本案应适用过错原则而不适用公平原则。申祥宽辩称，2019年袁孝忠以其个人名义就涉案混凝土供应的货款向申祥宽提起买卖合同之诉,其本人作为供货主体主张货款，本人对其买卖合同当事方的身份并无异议。依据工商登记信息显示,袁孝忠所称的瑞科公司成立于2018年11月23日,而涉案混凝土的供应发生于2017年,即瑞科公司成立之前,瑞科公司不可能参与涉案纠纷,袁孝忠所诉不实。袁孝忠供应货物时在供货小票上主体为滑县鑫城搅拌站,但直至2019年袁孝忠起诉,申祥宽才得知系袁孝忠个人供货,现其又称是当时尚未成立的瑞科公司供货,袁孝忠的陈述不仅前后矛盾,而且明显与事实不符,不仅证实了袁孝忠刻意隐瞒事实的主观故意,更证明了其无法定的混凝土生产、销售资质的事实。申祥宽在2019年2月、4月分别就混凝土的质量问题以反诉、另行起诉的方式主张权利,未超过法定诉讼时效。袁孝忠不能证明其供应的混凝土质量符合C30标准,更存在无精售资质、隐瞒事实、“以次充好”、未提供合格资料及检验证明文件等多种情形,应对此承担责任。申祥宽向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告返还货款27788元及利息，并赔偿83364元（待鉴定后确定）；2、鉴定费用5000元由被告承担；3．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，被告袁孝忠在滑县××乡××（其××村）经营一混凝土搅拌站生产销售混凝土（俗称商品灰）。2017年3月17日至2017年8月6日期间，原告申祥宽因在其家临大路的承包地上建房（欲用于开设饭店）累计购买被告袁孝忠混凝土合款260000余元，申祥宽陆续共向袁孝忠支付货款230000余元。期间，申祥宽下欠袁孝忠货款30000元，申祥宽于2017年5月1日向袁孝忠出具了欠条，该欠条记载：“今欠到袁孝忠人民币叁万元整￥30000元申祥宽5月1日”。后因经袁孝忠多次催要，申祥宽拒不向袁孝忠支付该笔货款，袁孝忠于2019年2月12日将申祥宽诉至本院。申祥宽于同日委托濮阳市通达建设工程检测服务有限公司对其所建房屋的梁柱部位所用混凝土的强度是否符合C30标准（双方约定混凝土的强度为C30）进行检测，该公司于2019年2月14日出具《砼回弹（行标）强度检测报告》，检测结论为：共抽样检测53个构件，其中13个构件的混凝土的强度符合设计要求（即不低于C30），40个构件不符合设计要求（即低于C30）。申祥宽支付检测费5000元。后申祥宽以袁孝忠向其供应的混凝土质量不合格等为由向本院提起反诉，申祥宽于2019年3月20日申请撤回反诉，本院于同日作出（2019）豫0526民初1655号民事裁定书，裁定准许反诉原告申祥宽撤回反诉。本院于2019年8月4日作出（2019）豫0526民初1655号民事判决书，判决申祥宽支付袁孝忠货款30000元。2019年4月18日，申祥宽以袁孝忠向其供应的混凝土质量不合格等为由将袁孝忠诉至本院，后申祥宽于2019年10月21日申请撤回起诉，本院于同日作出（2019）豫0526民初4560号民事裁定书，裁定准许原告申祥宽撤回起诉。在本院对（2019）豫0526民初1655号民事判决进行强制执行期间，申祥宽于2020年6月17日就其欠袁孝忠的28000元货款与袁孝忠达成执行和解协议：申祥宽自2020年6月17日起每月1日至少偿还袁孝忠1000元，2022年2月1日前还清。2020年8月10日，申祥宽依据上述濮阳市通达建设工程检测服务有限公司出具《砼回弹（行标）强度检测报告》，以袁孝忠向其供应的混凝土的强度不符合C30标准为由，再次将袁孝忠诉至本院，主张袁孝忠返还货款（差价）27788元（原告当庭称每个标号的混凝土价格每立方相差10-30元，按照C25和C30之间的最低差价10元计算，2017年3月17日至2017年4月1日期间，原告用了143.6立方，差价款为1436元；2017年4月29日至2017年8月6日期间，原告用了659立方，在此期间被告在混凝土中掺了细沙，每立方被告加收30元，每立方差价应按40元计算，差价款为26352元，以上差价款合计为27788元），赔偿83364元（按消费者保护法的规定退一赔三，即赔偿27788元的三倍83364元），并承担鉴定费5000元及本案诉讼费。另查明：原告申祥宽的所建房屋为上下四层，建筑面积约为2400平方米，总造价约为3200000元。经本院现场勘验：该房屋一至四层均存在轻微裂缝情况（详见勘验笔录）。以上事实，有原告申祥宽提交的：1．被告向原告供应混凝土的单据；2．案涉房屋有轻微裂缝部位的照片；3．落款时间为2019年1月12日被告起诉原告支付混凝土货款的诉状；4．濮阳市通达建设工程检测服务有限公司出具的豫建检字09001号《砼回弹（行标）强度检测报告》及该公司的营业执照、资质证书、检测费发票；5．本院（2019）豫0526民初1655号、4560号民事裁定书；被告袁孝忠提交的：1．原告于2017年5月1日向被告出具的欠条；2．落款时间为2019年1月12日被告起诉原告支付混凝土货款的起诉状；3．本院（2019）豫0526民初1655号民事判决书、执行和解协议；本院制作的现场勘验笔录及勘验现场时拍摄的案涉房屋有轻微裂缝部位的照片；以及原被告当庭部分陈述予以证实，以上证据经庭审质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，根据庭审查明，被告袁孝忠系在其本村（滑县大寨乡袁寨村）经营一搅拌站生产销售混凝土，作为与被告袁孝忠系同乡且相距不远的原告申祥宽，在欲斥巨资（总造价约为3200000元）建设多层（四层）大面积（建筑面积约为2400平方米）且为框架结构的房屋前，对作为建房必需的且需大量使用（原告建房使用了260000余元的混凝土）的主要原材料—混凝土，会进行审慎选择，譬如对市场上混凝土的价格、其建房应使用何种标号（强度）的混凝土、所用混凝土的性价比、以及混凝土生产厂家的能力、资质、用户的评价等情况，会进行充分调查了解，并也会货比三家，再三权衡后最终确定应选用哪一家企业生产的混凝土。且原告申祥宽又系心智成熟的完全民事行为能力人，在决定选择被告袁孝忠的搅拌站生产的混凝土用于建房前，对该搅拌站的如上所述情况应该已经作了充分调查了解，故本院认定原告申祥宽对被告袁孝忠的搅拌站没有相应的生产资质应该存在明知并无不当。关于原告申祥宽委托濮阳市通达建设工程检测服务有限公司对其所建房屋梁柱部位所用混凝土的强度是否符合C30标准出具的检测意见问题，虽然被告袁孝忠对原告申祥宽自行委托的检测机构出具的检测意见不予认可，但其并未举出该检测机构及其检测人员不具备相关的资质、形成检测意见的程序严重违法、检测意见明显依据不足的相关证据，故本院对该检测意见予以采信；但本案中检测机构是在施工后对施工所用混凝土的强度进行的检测，施工措施适当与否对混凝土的检测出的强度是否会有一定的影响亦应虑及。故即使原被告双方约定的案涉混凝土强度为C30标准，经检测机构检测的原告房屋的部分构件所用混凝土的强度不符合C30标准，考虑到原告对被告的搅拌站没有生产资质应该存在明知，以及所用混凝土的强度不符合C30标准不能排除受施工措施不当与否的影响等因素，认定被告在向原告出售混凝土过程中存在欺诈行为实为不妥；且原告购买被告的混凝土是为了建房开饭店用于经营，并非为生活消费需要而购买，并不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》调整的生活消费范围，故原告依据《中华人民共和国消费者权益保护法》要求被告按货款差价27788元的三倍即83364元进行赔偿的主张，于法无据，本院不予支持。另，在本院勘验案涉房屋现场时，确实检见到案涉房屋一至四层存在轻微裂缝的情况，但案涉房屋出现的该轻微裂缝情况，是因所用混凝土强度不符合标准造成的，还是因施工措施不当所导致，囿于本案的证据条件，本院确实难以查明。但综合以上所述情况，根据公平原则对本案作出处理并无不当。被告袁孝忠按原告申祥宽主张的货款差价27788元的50％即13894元向原告返还还款，原告自行委托检测机构产生的鉴定费5000元，原被告各负担50％，即被告向原告支付检测费2500元，以上两项合计16394元。关于被告袁孝忠提出的原告起诉已超过诉讼时效的抗辩意见，经查，2019年2至4月份期间，原告曾以被告向其供应的混凝土存在质量问题两次向被告主张权利，即2019年2至4月份期间因原告向被告主张权利引起两次诉讼时效中断，所以即使按照《中华人民共和国产品质量法》第四十五条规定的两年诉讼时效计算，至原告2020年8月10日起诉时也不超过诉讼时效。故对被告的该抗辩意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告袁孝忠自本判决生效之日起三日内向原告申祥宽返还货款13894元、支付检测费2500元，合计16394元；二、驳回原告申祥宽的其他诉讼请求。案件受理费1312元，原告申祥宽负担656元，被告袁孝忠负担656元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。申祥宽提交照片三张，视频两份，企业信用信息报告一份，证明原审中经法院审判人员在场，双方以及法院现场人员曾去袁孝忠所称的混凝土生产现场进行现场勘察，其现场的生产规模以及厂房设备符合正常人的合理注意范围，申祥宽仅从现场查看，不可能对其生产资质以及生产条件产生质疑，符合正常人的预期。一审对此认定错误，加大了申祥宽的责任和义务，超出了正常人的理解范围。袁孝忠所称的瑞科公司成立于2018年11月23日，与涉案纠纷没有关系，更与其生产、销售中所称的滑县鑫诚搅拌站并非同一主体，充分说明其存在隐瞒事实、主观欺诈的故意。袁孝忠发表质证意见称，照片及企业信用信息报告内容没有异议，证明目的有异议，该组证据不能证明与本案质量问题有关联性，对视频内容没有异议，对证明目的有异议，与本案无关联性。袁孝忠提交袁孝忠公司的营业执照复印件一份，证明是以公司名义存在，起诉主体不对。申祥宽发表质证意见称，真实性无异议，证明目的及关联性有异议，同企业信用信息的举证意见一致。瑞科公司与涉案纠纷无关，袁孝忠的陈述和其销售过程中提供的主体和现在上诉中所称主体均不一致，主观故意过错明显且隐瞒事实。本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院认为，申祥宽在决定选择袁孝忠的搅拌站生产的混凝土用于建房前，对该搅拌站没有相应的生产资质未进行审查。濮阳市通达建设工程检测服务有限公司出具《砼回弹（行标）强度检测报告》虽是单方委托，但袁孝忠并未举出该检测机构及其检测人员不具备相关的资质、形成检测意见的程序严重违法、检测意见明显依据不足的相关证据，一审法院对该检测意见予以采信并无不当。双方约定的案涉混凝土强度为C30标准，经检测机构检测申祥宽房屋的部分构件所用混凝土的强度不符合C30标准，考虑到申祥宽对袁孝忠的搅拌站未进行生产资质审查，申祥宽也同意袁孝忠在混凝土价格上涨后仍然继续使用，以及所用混凝土的强度不符合C30标准不能排除受施工措施不当与否的影响。一审法院基于上述考虑，确认袁孝忠按申祥宽主张的货款差价27788元的50％即13894元返还还款，申祥宽自行委托检测机构产生的鉴定费5000元，双方各负担50％，即袁孝忠向申祥宽支付检测费2500元，以上两项合计16394元，并无不当，应予维持。袁孝忠主张本案已超过诉讼时效，经查，2019年2至4月份期间，申祥宽曾两次主张权利，本院对此上诉主张不予支持。综上所述，申祥宽、袁孝忠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费418元，由申祥宽负担209元，袁孝忠负担209元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二〇年十二月九日书记员 王 力