广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终28322号上诉人（原审原告）：张英，女，1988年1月15日出生，住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：吴旺根，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文琳，北京市隆安（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张俊屏，男，1976年9月3日出生，住址广东省深圳市南山区。上诉人张英因与被上诉人张俊屏民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初17372号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张英上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院认定“原告以民间借贷为由要求被告返还借款并支付利息，无事实和法律依据。”该认定事实完全错误。（一）双方不存在真实有效的投资协议，上诉人也没有参与过经营管理且被上诉人承诺给予上诉人固定收益，因此上诉人的投资实际上属于借贷。从形式上来说，设立公司过程中，当事人应当签订书面的投资协议，确定投资各方投资金额、投资时间、不能足额投资的违约责任、风险承担及收益分配等基本事项。被上诉人辩称上诉人系投资，但上诉人对涉案公司的经营情况、财务数据一无所知，如果上诉人投资最起码要签订投资协议，搞清楚公司情况以及上诉人投资的资金在整个公司投资中盈余分配比例和亏损承担比例。况且被上诉人辩称上诉人为公司股东，但实际上，在公司设立时所有的文件上诉人本人都没有签署，并对公司的事情毫不知情。本案中，双方并没有签订真实有效的书面投资协议，也没有约定上述关于投资设立公司的具体内容，上诉人也没有签署过相关文件，涉案193400元款项是通过微信转账小额出借累积形成的，显然不具有投资款的基本特征。从实质上来讲，涉案款项是投资款还是借贷款需要考察上诉人是否有固定的收益。如果出资主体享有固定的回报或收益，并不承担经营风险，这与投资中的共担风险、共享收益的特点相悖，这种投资属于借贷关系。本案中，被上诉人承诺给予上诉人固定收益，因此上诉人的投资实际上属于借贷。其次，款项的性质认定还需要看上诉人是否参与了投资过程中的经营管理。按照法律规定，出资主体出资后，无论是入股还是入伙，依法享有基本的经营决策权、知情权、监督权等权利，参与投资企业的经营管理，如果不参与上述权利的则一般是借贷关系。本案中，上诉人不享有任何基本的经营决策权、知情权等权利，也没有参与过经营管理，因此不属于投资关系。再次，本案中上诉人实际支付资金高达193400元，而工商登记中持有51％股权的实际股东张俊屏、持有29％股权的周某却没有实际出资，若认定这笔款项为投资款，唯一出资的投资者反而股权占比最小，显然于理不合、于法无据。如上所述，投资行为的本质特征是共同出资、共同经营、共担风险、共享利益；而借款行为的本质特征则是借款到期，借款人无条件按约还本付息。上诉人出借给被上诉人若干笔款项，实际上并未参与经营或者管理，甚至连知情权也没有，而且被上诉人承诺每个月给予上诉人回报，这种情形属于“名为投资实为借贷”的典型表现形式，因此涉案款项不属于投资。（二）上诉人与被上诉人双方之间的法律关系是民间借贷关系。被上诉人以开办公司、购买办公用品、支付其员工薪资等为由，让上诉人出借资金，上诉人分别于2019年10月23日转账20000元、2019年10月25日转账20000元、2019年10月29日转账10000元、2019年10月31日转账15000元、2019年11月6日转账10000元、2019年11月10日转账15000元、2019年12月4日转账10000元、2019年12月12日转账10000元、2019年12月16日转账10000元、2020年1月2日转账10000元、2020年1月11日转账1400元，向被上诉人微信转账借款共计131400元人民币。另外，被上诉人以开办公司需要租赁办公场所为由，让上诉人将其出借的资金直接转账给房东，分别为2019年10月23日转账10000元、2019年10月30日转账15000元、2019年11月1日转账19000元、2019年12月3日转账18000元，共计代被上诉人向其房东转账支付62000元。在公司注册程序完成后，上诉人也没有将出借款打入对公账户，而是打入被上诉人的微信私人账户，足以说明双方没有明确的合伙投资合意，而是形成借贷的合意。需要指出的是，被上诉人将购买办公家具、租赁办公场所等不属于经营业务实质性内容的事务告知上诉人，仅仅是为了让上诉人相信她的出借款用于公司设立与经营，其借款分红（利息）能够得到偿还，好让上诉人继续出借资金。二、原审法院适用法律错误。原审法院认为“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定和谁主张谁举证的诉讼原则，原告除微信转账记录外，不能向法院提交任何可以证明其与被告存在借贷关系的证据。”但根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”以及《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”民间借贷合同为实践性合同，自出借人提供借款时生效，本案中，上诉人已经提供微信转账记录作为债权凭证，其与被告之间的借贷关系真实存在，并已经得到实际履行，上诉人已经完成了对其所主张的民间借贷法律关系的举证责任。况且，一审庭审中，被上诉人明确承认向上诉人借过款，用于其支付个人房贷、购买衣服及其他个人消费，原审法院忽略了该重要事实，对此事实视而不见，导致作出错误判决。退一万步说，即使本案不属于民间借贷纠纷，而属于不当得利纠纷或其它案由，根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三条第五款“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”之规定，法院也应当根据案件事实，作出相应的案由变更，并依法作出判决，而不是以“举证不力”驳回全部诉讼请求。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人的出资名为投资实为借贷，上诉人与被上诉人双方之间是民间借贷关系，上诉人的诉讼请求所依据的事实清楚、证据充分。被上诉人张俊屏辩称：一、被上诉人张俊屏和上诉人张英之间没有任何借款凭证及欠条，也没有任何借款利息约定。二、上诉人张英是深圳市鑫鼎红文化传媒有限公司（以下简称鑫鼎红公司）的股东、董事长和投资人，其占该公司20％的股份，该公司已经注册登记。一审已经提交企查查的微信截图、视频等为凭证。三、上诉人张英在公司股东闹分歧期间，从各种渠道得到被上诉人张俊屏之前的坐牢案底信息，并向各个学员群里散播，让所有学员找被上诉人张俊屏及股东周某退款，造成学员恐慌，导致公司经营不善。四、鑫鼎红公司运作期间的各种开支全部登记在册，账目已提交给一审法院。五、本案有股东周某的证人证言。上诉人张英向一审法院起诉请求：1.被上诉人张俊屏向上诉人张英返还借款193400元并支付利息4138.41元（利息以193400元为基数，按年利率6％计算，自上诉人张英每次转款之日起计算至被上诉人张俊屏实际清偿之日止，暂计至2020年3月17日，共计利息4138.41元）；2.本案诉讼费用全部由被上诉人张俊屏承担。一审法院认定事实：被上诉人张俊屏申请案外人周某作为证人，予以准许。证人周某陈述2019年10月22日左右，被上诉人告知证人周某，称上诉人张英想做短视频，于是三人洽谈，上诉人表示愿意出资200000元投资开设公司，随即三人确定深圳湾科技生态园九栋Ａ29Ｄ为办公地址，因为前期公司还没有注册好，还没有开对公账户，所以房租是由上诉人先转给房东。2019年11月份正式开始运营，在鑫鼎红公司成立之后，上诉人参与购买公司家具、办公用品等事宜，办公用品的钱系通过上诉人转给被上诉人，由被上诉人付款，因上诉人要带小孩，所以很多公司的事情，上诉人不负责管理。在初始协商时，上诉人亦表示只负责出钱，由被上诉人和证人周某负责公司运营。2019年12月前，上诉人支付了租金及公司部分开支，总共大概是在200000元左右，所有开支公司均有记录。上诉人张英在公司担任职位系董事长，持股20％，被上诉人张俊屏系总经理，由其母亲代为持股51％，证人周某系副总经理，持股29％，股东三人在公司设立时均未实际出资，三人约定上诉人出资200000元，被上诉人及周某技术出资，上诉人不参与公司的运营和管理。上诉人的投资款200000元后续通过支付房租及购买办公用品等方式支付。利润按照股权比例分配，风险未约定。公司运营至1月15日前后即春节之前，大概有二十几万元收益，全部运作在公司上，加上上诉人投资的二十万元左右，整个公司大概花了四十多万元的支出，春节以后发生疫情，针对公司的经营状况产生一些分歧，由于上诉人不愿意继续出资，公司也无法再运转下去。上诉人对证人周某的证言真实性、合法性和关联性均不予认可，其认为证人周某系鑫鼎红公司的副总经理，与被上诉人有极为密切的利益关系，周某与被上诉人关系良好，其陈述不能作为认定案件事实的依据。一审法院认为，无证据证明周某与被上诉人存在极为密切的利益关系，对于上诉人上述陈述，依法不予采纳，确认证人周某证言的证明力。被上诉人提交的微信聊天记录（截图）及短视频显示，在短视频中上诉人自称为张畅洳，系鑫鼎红公司的董事长。微信群名为“鑫鼎红2020股东计划群（2)”的聊天记录中，微信名为“张畅洳”多次表述系鑫鼎红公司股东，并要求告知公司的每笔收入，后又表示要求退股或注销公司。上诉人对微信聊天记录（截图）及短视频的真实性不予认可。庭后被上诉人出示了微信群名为“鑫鼎红2020股东计划群（2)”的聊天记录原始载体，一审法院认为，微信聊天记录与短视频为电子数据，被上诉人已提供微信聊天记录的原始载体，前述微信聊天记录的真实性予以确认。对于短视频，庭上被上诉人从手机中打开该短视频，无法确认被上诉人手机是否为存储该短视频的原始载体，真实性无法确认，故对该证据证明力不予认可。被上诉人提交的费用明细及12月采购清单为被上诉人自制打印件，真实性无法确认，上诉人对上述证据真实性亦不予认可，故对该两份证据的证明力不予认可。庭审时，上诉人坚持认为涉案款项系借款，坚持以民间借贷为本案案由，并就上诉人、被上诉人之间的法律关系进行了充分的论述，上诉人认为涉案双方未签订书面投资协议，上诉人对鑫鼎红公司的成立持股情况、经营状况等均不知情，上诉人未签订公司设立的相关材料，涉案193400元不具有投资款的基本特征。被上诉人承诺给予上诉人固定收益，实际上应系借款。被上诉人认为鑫鼎红公司的经营风险和利润均未约定。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定和谁主张谁举证的诉讼原则，上诉人张英除微信转账记录外，不能向法院提交任何可以证明其与被上诉人张俊屏之间存在借贷关系的证据。上诉人称其对鑫鼎红公司的设立及股权事宜均不知情，但被上诉人提供的微信聊天记录及证人证言足以反驳上诉人该陈述。被上诉人为其主张提供营业执照、证人周某证言及微信聊天记录予以证明，上诉人应就借贷关系的成立承担举证证明责任。上诉人主张的借贷事实既无借据又无利息约定，且在上诉人与被上诉人间有商业业务往来的情形下，未能有效反驳被上诉人支付投资款的主张，上诉人应承担举证不力的法律后果。上诉人以民间借贷为由要求被上诉人返还借款并支付利息，无事实和法律依据，依法不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回上诉人张英的全部诉讼请求。一审案件受理费2125.38元，由上诉人张英负担。本院经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。本案争议焦点为上诉人张英出资20万元系投资还是借款。上诉人张英认为双方不存在真实有效的投资协议，上诉人也没有参与过经营管理且被上诉人张俊屏承诺给予上诉人固定收益，因此上诉人的投资实际上属于借贷。被上诉人张俊屏称涉案款项系双方合伙开公司的投资款项，因在注册新公司还没有开设对公账户，上诉人将投资款打入被上诉人私人账户，双方是股东关系，上诉人占鑫鼎红公司20％股份，上诉人系该公司董事长。对此本院认为，认定涉案关系是投资关系还是借款关系主要考察当时形成法律关系时双方的真实意思表示以及双方的实际履行行为。综合本案证据，本院认为双方之间形成的是投资法律关系，理由如下：第一，上诉人张英明知涉案款项用于投资公司。证人周某（第三名股东）作证称其与上诉人、被上诉人曾协商投资开公司，上诉人张英表示愿意出资20万元投资开设公司，三人确定深圳湾科技生态园九栋Ａ29Ｄ为办公地址。虽然上诉人称证人周某与被上诉人有利害关系，但即使周某与被上诉人有利害关系，其证言也只是不能单独作为认定事实的证据而已，并非绝对没有证据效力。上诉人张英实际上向公司承租物业的房东支付过房租。被上诉人在微信中多次请求上诉人转账支付房租和工资，上诉人均予以支付，并未注明为借款。综合上述事实，足以形成证据链证明张英明知涉案款项用于投资公司。第二，被上诉人成立了公司，实际履行了协议。被上诉人实际上成立鑫鼎红公司，张英占20％的股份。上诉人张英在微信群“鑫鼎红2020股东计划群”中（微信名为张畅洳）多次表示系鑫鼎红公司股东，并要求告知公司每笔收入，后又表示要求退股或注销公司。这表明张英明知所投资的公司已经成立，且并未在微信群中表示有人假冒其名义开办公司，故上诉人认为被上诉人假冒其名义，瞒着上诉人注册成立公司没有提供充分证据证明，本院不予采信。第三，没有充分证据证明张英微信转账款项系借款。上诉人张英共微信转账给被上诉人张俊屏十几笔款项，没有一笔注明为借款，上诉人张英主张的借贷事实既无借据又无利息约定，且未有效反驳被上诉人关于投资款的主张，应承担举证不能的责任。上诉人以民间借贷为由要求被上诉人返还借款并支付利息，无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人上诉请求不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币4250.76元，由上诉人张英承担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  袁银平审判员  黄振东审判员  袁钰钟二〇二〇年十二月十五日书记员  廖 晨