广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终4127号 上诉人（原审被告、反诉原告）：李清，男，1964年2月10日生，汉族，住广西壮族自治区阳朔县。 委托诉讼代理人：孙巧玲，广西三心律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：莫丽春，女，1972年3月7日生，汉族，住广西壮族自治区阳朔县。 委托诉讼代理人:何小艳，广西艾登律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴静瑄，广西艾登律师事务所律师。 上诉人李清与被上诉人莫丽春民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2020）桂0321民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李清上诉请求：一、撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2020）桂0321民初633号民事判决第一项，改判上诉人向被上诉人返还借款本金215万元；二、撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2020）桂0321民初633号民事判决第二、第三、第四项；三、维持广西壮族自治区阳朔县人民法院（2020）桂0321民初633号民事判决第五项；四、撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2020）桂0321民初633号民事判决第六项，改判被上诉人向上诉人退还被上诉人多收取的利息168004.3元；改判被上诉人向上诉人支付上述多收取的利息的利息损失130569元（该利息损失按每月多支付金额为基数，按月息0.9333%的标准，自2015年5月8日起计算至本案判决或调解生效之日止）；五、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。本案中上诉人与被上诉人的借款金额认定有误。上诉人向被上诉人借款的本金不是300万元，而是215万元。（1）2015年4月28日，被上诉人向上诉人转账300万元，同时上诉人通过款不离柜的方式立即从其收款账户取现85万元直接存入被上诉人的银行账户，上诉人实际收到借款本金215万元。被上诉人陈述85万元中有50万元作为返还上被上诉人哥哥莫某的借款给到被上诉人，但不符合常理。（2）一审法院在未核实基本事实的基础上，就直接判定85万元中有20万元用于承担上诉人在案外人陈忠华向被上诉人借款20万元的保证责任，明显不公。二、一审判决计算利息或违约金有误。一审法院将上诉人每月多支付的利息认为是自愿给付显然错误，在上诉人参加本案诉讼及聘请律师前并不知道法律不允许出借人收取“砍头息”或“好处费”，应按照实际出借的本金计算利息，并对多支付的利息进行处理。三、一审判决第四项。该判决按年利率24%计算利息无合同依据和法律依据，且与被上诉人约定的利息过高，请求法院调整。 莫丽春辩称，一、基于被上诉人在一审提供的证据，一审法院认定本案借款本金为285万元，认定事实清楚，适用法律正确；二、上诉人在一审提出的反诉请求无事实和法律依据；三、被上诉人在二审提供的新证据可以证明本案借款本金实为300万元，但一审判决后被上诉人因无力承担上诉费等原因，没有提出上诉，请求二审法院对被上诉人提供的新证据予以重点审查，对本案进行公平公正的判决。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 莫丽春向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付借款本金3000000元；2、依法判令被告向原告支付自2019年5月28日起至2020年4月27日止的利息总计308000元(28000x11)；3、依法判令被告向原告支付自2019年6月8日起至上述308000元利息付清之日止的滞纳金暂计155568元；滞纳金按每日千分之三分期计算如下：⑴以利息28000元为基数，自2019年6月8日起至2019年7月7日止；⑵以利息56000元为基数，自2019年7月8日起至2019年8月7日止；⑶以利息84000元为基数，自2019年8月8日起至2019年9月7日止;⑷以利息112000元为基数，自2019年9月8日起至2019年10月7日止；⑸以利息140000元为基数，自2019年10月8日起至2019年11月7日止；⑹以利息168000元为基数，自2019年11月8日起至2019年12月7日止；⑺以利息196000元为基数，自2019年12月8日起至2020年1月7日止；⑻以利息224000元为基数，自2020年1月8日起至2020年2月7日止；⑼以利息252000元为基数，自2020年2月8日起至2020年3月7日止；⑽以利息280000元为基数，自2020年3月8日起至2020年4月7日止；⑾以利息308000元为基数，自2020年4月8日起至利息付清之日止。4、依法判令被告自2020年4月27日起按每月28000元向原告支付逾期利息，支付时间为每个月8号，若逾期不支付，自逾期之日起，以到期应支付的逾期利息为基数，按每日千分之三承担滞纳金；5、依法判令被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告将诉请的滞纳金变更为违约金。 李清向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告退还反诉被告多收取的利息168004.3元(详见附表）;2、判令反诉被告向反诉原告支付上述金额的利息损失130569元（该利息损失按每月多支付金额为基数，按月息0.9333%的标准,自2015年5月8日起计算至本案判决或调解生效之日止）；3、本案本诉及反诉案件受理费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月28日，被告向原告借款3000000元，当日被告向原告出具借条一份，内容为：“我（李清）今借到莫丽春人民币叁佰万元整（￥3000000.00元）期限五年，从2015年4月28日至2020年4月27日止。本人（李清）自愿将阳朔镇蟠桃路91号现155号［朔房权证阳朔镇字第××号］［朔国用（95）字第46号］［朔房权权证阳朔镇字第00007196号］房产个人名下50%财产及花香满庭西街大酒店财产作为抵押每月月利息贰万捌仟元整，每个月8号准时支付利息，每个月8号存入利息贰万捌仟元整到莫丽春银行账户，若逾期不还利息，我（李清）愿承担每日千分之三的滞纳金，若逾期三个月未还利息，莫丽春有权收回阳朔镇蟠桃路91号现155号花香满庭西街大酒店的经营权，经营所得归莫丽春所有。借款期限到我（李清）已无还款能力愿无条件把阳朔镇蟠桃路91号现155号土地、房产及酒店过户给莫丽春，阳朔县蟠桃路91号土地、两处房产及酒店归莫丽春一人所有，归莫丽春一人所有后由莫丽春补偿李清叁佰万元整。我（李清）如不配合过户手续愿承担所有法律责任和所产生的法律费用。签字日起生效。注：我（李清）在借款期间不能再将土地、两处房产及酒店抵押给银行及其他个人，花香满庭西街大酒店经营权也不得转让给他人，若经营权需变更，需征得莫丽春同意或变更为莫丽春名字，若违反以上抵押及转让，莫丽春有权按以上协议约定收回土地，两处房产及花香满庭西街大酒店经营所有权。抵押借款人：李清450321196102100012。承诺人：花香满庭西街大酒店产权、经营权属李清个人所有，特此声明、证明。如李清须变更经营权，我无条件配合，并征得莫丽春同意。所有的债权债务与李兵个人无关，利息有酒店经营款按时支付，李兵负责按时打款。承诺人李兵。证人：熊某450321196303180010，梁辉碧450321197506160022，日期：2015年4月28日。”上述抵押借款人、承诺人、证人均在借条上签名并按手印。当日被告通过其在桂林银行62×××89的银行账户向被告在桂林银行62×××57的银行账户转款3000000元。被告向原告出具了收据一份，内容为：“今收到莫丽春人民币叁佰万元整（3000000.00元），李清2015.4.28”同日，被告从收款账户中取现850000元存入了原告在桂林银行62×××89的银行账户中。被告收到原告借款后，从2015年5月起至2019年5月8日止，每月向原告支付利息28000元，2019年5月8日后，被告未再向原告支付利息。借款到期后，原告诉至该院提出上述诉讼请求。 另查明，（一）被告于2012年向原告哥哥莫某借款500000元，并出具借条一份，内容为：“今借到莫家玉人民币伍拾万元（￥500000.00）还款日期2016年月五日还款。此据。李清，2012年元月五日。”被告在该借条上签字并按手印。（二）2012年9月10日案外人陈忠华向原告借款，被告作为担保人在借条上签字并按手印，借条内容为：今借到莫丽春贰拾万元（￥200000元）此据，借款人：陈忠华，2012年9月10日。身份证：4503211976××××××××，花香满庭武警路分店担保。担保人：李清，4503211964××××××××。”（三）原告提供一张借条，内容为：“今借到莫丽春现金伍万元正（￥50000元）此据，借款人：陈忠华，2012年10月15日”拟证明被告口头承诺愿意作为该笔借款的担保人，被告支付给原告的850000元中有50000元用于偿还该笔借款。但此借条上无李清作为担保人的签字，原告也并未提交其他证据证明李清为该笔借款担保。（四）原告申请其兄莫家才作为证人出庭作证，拟证明被告欠莫家才借款120000元，被告支付给原告的850000元中有100000元用于偿还该笔借款，但其未提交借条、转账凭证等证据予以佐证；庭审中，经被告代理人电话联系被告，被告对此笔款项予以否认。（五）原告收到被告存入其账户的850000元后，其中200000元用于偿还了由李清担保的陈忠华欠原告的借款，500000元用于代被告向原告之兄莫某偿还借款500000元，上述两笔款项借条原件，原告在开庭时已作为证据向法庭提交。 一审法院认为，本案的争议焦点为:一、涉案借款本金数额的确定；二、原告的诉请是否有事实和法律依据；三、反诉原告的诉请是否有事实和法律依据。结合确认的法律事实，对上述争议焦点，作如下分析论证： 关于争议焦点一：原告向被告借款，有转账凭证、被告向原告出具的借条、收条、证人熊某证言为依据，被告收到原告转账支付的3000000元后，于当日从收款账户中取现850000元存入原告账户内，原告将其中500000元用于偿还被告欠原告之兄莫某的借款，该借款有被告向莫某出具的借条及证人莫某的证言等证据互相印证，该院予以确认；其中200000元用于偿还被告作为担保人，案外人陈忠华欠原告的200000元借款。被告辩称借款已过担保期限，被告作为担保人不用承担担保责任。被告李清对案外人陈忠华向原告借款200000元做担保，其并未对保证方式进行约定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”该笔借款担保应视为连带责任保证。但该笔借款并未对履行期限进行约定，并不适用《中华人民共和国担保法》第二十六条规定的“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”保证人免除担保责任的情形。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”案外人陈忠华向原告的借款并未对借款期限进行约定，原告作为出借方可以在合理期限内向借款人及其连带保证人主张权利。本案原告于2012年9月10日借款给案外人陈忠华，2015年4月28日其向连带责任保证人主张权利，在法律规定的合理的期限内。该笔借款有被告作为保证人在借条上签字并得到了借款人即本案原告的认可，且在合理期限内，该院予以支持。原告称850000元中有50000元用于偿还案外人陈忠华向原告的借款，原告提供的证据中仅为案外人向原告出具的借条，与本案被告并无关联，该院不予支持。对原告称850000元中有100000元用于偿还被告欠原告之兄莫家才的借款，原告并未提交相应借款凭证、转账记录等依据证明借款事实存在，且被告亦否认与莫家才间有借款事实，以现有证据无法确认此笔款项，该院不予支持。综上，该院予以确认本案实际借款本金为2850000元。 关于争议焦点二：结合对第一个争议焦点的分析，已确定被告向原告借款本金为2850000元，按照双方借条约定，借款本金为3000000元，每月给付利息28000元，借款利率应为月利率0.93%，该约定利率符合法律规定，在借款合同期限内，以本金2850000元计算，被告应每月向原告支付利息为26505元，对原告请求支付利息的诉请，该院予以支持。对2020年4月27日后逾期部分利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案原、被告虽未约定逾期利息，但在借条内约定了借期内的利率，该院予以确认2020年4月28日起利率按月利率0.93%计算，对原告主张超过部分，该院不予支持。对原告主张以未给付利息为基数，按日3‰计算违约金部分，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”经计算，至2020年6月7日前，通过以上利率方式计算的利息及违约金之和未超过年利率24%，根据原告诉请，该院予以确认自2019年5月28日起至2020年4月27日止，被告应向原告支付利息以2850000元为基数，按月利率0.93%计算，利息共计291555元。2019年6月8日起至2020年4月7日止的违约金计算为：2019年6月8日起至2019年7月7日止，以利息26505元为基数，按日3‰计算，违约金应为2385.45元；2019年7月8日起至2019年8月7日止，以利息53010元为基数，按日3‰计算，违约金应为4929.93元；2019年8月8日起至2019年9月7日止，以利息79515元为基数，按日3‰计算，违约金应为7394.895元；2019年9月8日起至2019年10月7日止，以利息106020元为基数，按日3‰计算，违约金应为9541.8元；2019年10月8日起至2019年11月7日止，以利息132525元为基数，按日3‰计算，违约金应为12324.825元；2019年11月8日起至2019年12月7日止，以利息159030元为基数，按日3‰计算，违约金应为14312.7元；2019年12月8日起至2020年1月7日止，以利息182350元为基数，按日3‰计算，违约金应为16958.55元；2020年1月8日起至2020年2月7日止，以利息212040元为基数，按日3‰计算，违约金应为19719.72元；2020年2月8日起至2020年3月7日止，以利息238545元为基数，按日3‰计算，违约金应为20753.415元；2020年3月8日起至2020年4月7日止，以利息265050元为基数，按日3‰计算，违约金应为24649.65元，上述违约金共计132970.9元。原告诉请2020年4月8日后利息及违约金，在2020年6月7日前，通过以上利率方式计算的利息及违约金之和未超过年利率24%，自2020年6月8日后，利息及违约金之和因超过法律规定的年利率24%上限，应以2850000元为本金，按年利率24%计算至还清借款之日止。 另，原告诉请第三项中，要求判令被告支付自2020年4月8日起至付清利息时止的违约金，此请求与其诉请第四项中要求支付违约金时间重叠，对第三项请求中违约金的计算，应当计算至2020年5月7日止。 关于争议焦点三：反诉原告主张反诉被告返还多支付的利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”反诉原告每月向反诉被告支付利息28000元，并未超过年利率36%，反诉原告亦未提供任何证据证明其存在不自愿或损害国家、集体和第三人利益情形，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对反诉原告的主张，该院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项、第三十条、第三十一条之规定，判决：一、被告李清偿还原告莫丽春借款人民币2850000元；二、被告李清支付原告莫丽春自2019年5月28日起至2020年4月27日止的利息291555元；三、被告李清支付原告莫丽春自2019年6月8日起至2020年4月7日止的违约金132970.9元，2020年4月8日至2020年5月7日期间违约金以未支付利息金额为基数按日利率3‰计算；四、被告李清自2020年4月28日起至还清借款之日止，每月8日前向原告莫丽春支付利息，逾期未支付则以到期未支付利息金额为基数，支付违约金（其中2020年4月28日起至5月27日期间利息以本金2850000元为基数按月利率0.93%计算，2020年5月8日起至2020年6月7日期间违约金以到期未支付利息金额为基数按日利率3‰计算，2020年6月8日后应给付利息及违约金以本金2850000元为基数，按年利率24%计算）。五、驳回原告莫丽春的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告李清的反诉请求。本案本诉案件受理费34509元，由原告莫丽春负担1884元，被告李清负担32625元；反诉案件受理费2889元，由反诉原告李清负担。 本院二审期间，当事人提交了新证据，本院依法组织当事人举证质证。被上诉人莫丽春提交了电话录音，证明上诉人向被上诉人借款300万元后，向案外人莫某还款50万元，向莫家才还款10万元，对于其欠陈忠华的款项也在录音中承认，本案借款本金实为300万元。上诉人李清的质证意见，通话的真实性由法院确定，但不能证明被上诉人的证明目的，通话里上诉人说了确实借了莫某50万元，但要莫某来要，与本案无关。本院认为，上诉人提交的证据与本案有关联，可以作为审理案件参考。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：本案借款本金、利息、违约金如何计算；上诉人反诉请求被上诉人退还多收取的利息及利息损失是否有事实和法律依据。 本院认为，上诉人向被上诉人借款，有上诉人出具的借条、被上诉人转款3000000元到上诉人账户凭证证实，事实清楚，本院予以确认。上诉人收到被上诉人转款后从其账户中取现850000元存入被上诉人账户内，是其对借款后处分行为，并不影响双方已完成的借贷关系。被上诉人认为该850000元是由归还上诉人借案外人莫某的500000元、上诉人对案外人陈忠华向被上诉人借款200000元的担保款，以及陈忠华借被上诉人的50000元、上诉人欠莫家才100000元组成。被上诉人对此作出了合理说明，且自借款之日起至2019年5月27日，上诉人一直按借款3000000元支付利息，结合二审被上诉人提供的录音证据，从证据高度盖然性分析，本院认为借款3000000元事实清楚。一审判决确认借款2850000元被上诉人未上诉，本院对此不作实体处理。 利息计算问题，双方约定借款3000000元，每月利息28000元，折算为月利率0.93%是正确的。双方还约定“若逾期不还利息，我（李清）愿承担每日千分之三的滞纳金”，该约定超过了法律规定年利率24%上限，对超过部分不予支持。一审判决自2020年6月8日后，利息及违约金之和按年利率24%计算至还清借款之日止是正确的。上诉人上诉认为被上诉人收取“砍头息”或“好处费”，应按照实际出借的本金计算利息，上诉人请求被上诉人向上诉人退还被上诉人多收取的利息168004.3元，被上诉人向上诉人支付上述多收取的利息损失130569元。与本院查明的事实不符，该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，李清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35885元，由上诉人李清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 王治斌 审 判 员 郑 军 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 郑 欣 书 记 员 秦 婧