云南省富宁县人民法院民 事 判 决 书（2020）云2628民初1969号原告：云南滇富建设工程有限公司。法定代表人：吴少群，系该公司董事长。住所地：云南省昆明市经开区。委托诉讼代理人：侬宁，云南七乡律师事务所执业律师。被告：张金葵，男，1977年11月12日生，汉族，住云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：陶丽萍，云南青龙律师事务所执业律师。原告云南滇富建设工程有限公司（以下简称滇富公司）与被告张金葵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告滇富公司的委托代理人侬宁到庭参加诉讼，被告张金葵及其委托诉讼代理人陶丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滇富公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令解除滇富公司与张金葵于2016年12月1日签订的《水泥稳定碎石路面施工合同》《沥青路面施工合同》；二、判令张金葵返还滇富公司款项及赔偿滇富公司各项经济损失138118元。事实与理由：一、因张金葵施工不当导致本案工程水稳部分和沥青部分经发包方验收不通过，导致返工整改，张金葵应承担因此给滇富公司造成的损失787927元整。2016年12月1日，滇富公司与张金葵签订《水泥稳定碎石路面施工合同》，约定：甲方将富宁县里达-田蓬农村公路（郎恒至田蓬段）路面硬化工程水泥稳定碎石路面委托乙方施工作业。五、工程单价：摊铺碾压5.5元／㎡，拌和10元／ｍ3，另外加送铺系数（以实验段系数为准）；含人工费、摊铺碾压设备租金及摊铺碾压费、电费、所有大小型设备进出场费、安全费。属乙方水泥稳定碎石自身铺筑平整度、厚度、宽度、接缝处理等质量问题的，由乙方自行修复完善，在施工过程中施工工艺达不到要求的由乙方自行负责。乙方未按合同约定铺筑水泥稳定碎石，给甲方造成损失，应承担违约责任，并按合同总价款的5%支付违约金。同日，再签订《沥青路面施工合同》，约定：甲方将富宁县里达-田蓬农村公路（郎恒至田蓬段）路面硬化工程沥青混泥土路面委托乙方施工作业。（五）工程单价：20.40元／㎡（含透层与黏层，含人工费、运输车辆租金及运输费、摊铺碾压设备租金及摊铺碾压费、电费、煤炭采购、煤炭运输费、所有大小型设备进出场费、安全费）。属乙方沥青混泥土自身铺筑平整度、厚度、宽度、接缝处理等质量问题的，由乙方自行负责修复完善，在施工过程中施工工艺达不到要求的由乙方自行负责。乙方未按合同约定铺筑混泥土，给甲方造成损失，应承担违约责任，并按合同总价款的5%支付违约金。2017年5月16日，发包人富宁县农村公路路面硬化工程建设指挥部对张金葵施工的路段水稳层进行钻芯检测，后发出《关于富宁县钻芯情况的通知》，检测发现由张金葵负责施工完成的Ｋ35＋700至Ｋ36＋800路段共计1100米（合计6270㎡）路面水稳层段落存在多处断芯、芯样松散无法提起芯样及厚度达不到设计要求。根据现场芯样分析情况：水泥剂量不足，碾压遍数不足，底层洒水不足造成现场钻芯底部芯样松散，强度、密度达不到设计要求。上述施工问题，要求对存在问题路段进行铲除重铺，整改合格后将整改结果上报指挥部进行复核。2018年9月15日，发包人富宁县农村公路路面硬化工程建设指挥部对张金葵施工的路段水稳层进行沥青路面层钻芯检测，后发出《关于富宁县钻芯情况的通知》，检测发现由张金葵负责施工完成的Ｋ39＋060＋--Ｋ39＋345、Ｋ56＋860＋--Ｋ56＋900、Ｋ62＋120＋--Ｋ62＋325、Ｋ42＋000＋--Ｋ45＋980路段共计4420米（合计25194㎡）厚度达不到设计要求。要求对存在问题的路段进行整改合格后将整改结果上报指挥部。二、双方签订的《水泥稳定碎石路面施工合同》约定：工程单价：摊铺碾压5.5元/㎡，拌和10元/m3，另外加松铺系数（以试验段系数为准）；含人工费、摊铺碾压设备租金及摊铺碾压费、电费、所有大小型设备进出场费、安全费）。本案工程最终结算应当扣除未支付的挖掘机费用151766元，未支付的压路机费用21750元，共计173516元。三、本案工程款结算为5405881元，扣除因张金葵施工不当造成返工整改的材料费用787927元及张金葵施工过程中应承担的挖掘机、压路机费用173516元，以上共计961443元，最终应支付张金葵的工程款为4444438元，滇富公司已支付张金葵4582556元，超额支付138118元，张金葵应当返还该款。本案工程双方只是对工程量及价款结算，并非对滇富公司还应支付张金葵工程款进行结算，由于张金葵施工不当导致验收不合格并返工整改，给滇富公司造成水稳层整改的材料部分经济损失为224842元，沥青整改材料部分经济损失为563085元，共计为787927元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第一款第五项规定，工程完工后，双方应按照约定的合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。（五）索赔价款结算：发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给另一方造成经济损失的，由受损方按合同约定提出索赔，索赔金额按合同约定支付。依据上述法律规定，张金葵应返还滇富公司现金138118元。滇富公司为维护其合法权益，故特向法院提起诉讼，请求支持滇富公司的诉讼请求。张金葵辩称，滇富公司的起诉没有事实与法律依据，其违背诚实信用原则进行恶意诉讼，请求法院依法驳回其诉讼请求。理由：一、滇富公司与张金葵于2016年12月1日签订《水泥稳定碎石路面施工合同》《沥青路面施工合同》，签订合同后，张金葵已按合同内容、滇富公司及其现场指导施工员的要求全面履行了合同，工程竣工后，双方本着实事求是、友好协商的原则于2018年5月30日进行结算。经结算，滇富公司应支付张金葵工程款5405881.27元，已支付3962556.72元，余款1443324.55元，约定在验收一年内支付，后滇富公司只向张金葵支付了620000元，尚欠的823324.55元张金葵已向富宁县人民提起诉讼，已判决确认《水泥稳定碎石路面施工合同》《沥青路面施工合同》无效；由滇富公司支付张金葵823324.55元。该案在诉讼过程中，滇富公司未提起反诉。而如今又以同一事实向人民法院起诉主张无中生有的请求。本案属滇富公司恶意诉讼。二、导致本案工程水稳层和沥青层验收不通过，需返工整改的原因系滇富公司“偷工减料”，不按设计及规范要求施工所致，并非张金葵施工不当。张金葵与滇富公司签订的合同质量保修条款均约定“...属乙方水泥稳定碎石/沥青混泥土自身铺筑平整度、厚度、宽度、接缝处理等质量问题的，由乙方自行负责修复完善；若由于原材料或加宽部分路基质量造成的病害或人为因素，自然灾害造成的损害、破坏，则不属于乙方质量修复范围”。本案工程施工过程中，滇富公司全程安排专业人员对张金葵进行现场施工指导，施工过程中，对水泥剂量多少，碾压遍数及底层洒水张金葵均听从安排，工程发包人检测发现有滇富公司所列质量问题，均是滇富公司未按工艺设计及“偷工减料”的人为因素所致，质量出现问题是原材料本身原因而非张金葵施工工艺原因导致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，滇富公司应自行承担由其自身过错导致工程返工所产生的损失。三、滇富公司请求张金葵返还138118元无事实与法律依据。发包方于2017年5月16日对案涉工程的水稳层进行钻心取样检测，取样情况水稳层段落存在多处断芯、芯样松散无法提起芯样及厚度达不到设计要求。2018年9月15日对案涉工程沥青层面进行检测，存在厚度达不到要求的情况。在整个施工过程中至张金葵起诉滇富公司，张金葵未收到任何口头或者书面需要张金葵对涉案工程进行返工整改的通知，张金葵在2020年6月29日第一次开庭时才知道该工程经发包人验收不合格需要整改，而本案工程需返工整改系滇富公司自身的行为所致，其应自行承担起主张返工整改材料费787927元及挖掘机、压路机费用173516元。综上所述，本案工程款双方已经结算确认，滇富公司应自行承担返工整改所产生的所有费用，请求法院依法驳回滇富公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据滇富公司提交的《水泥稳定碎石路面施工合同》《沥青路面施工合同》，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：1、滇富公司提交的《富宁县里达-田蓬（郎恒-田蓬段）水稳、沥青工程班组结算单》，欲证明工程款结算后，因张金葵施工不当致使滇富公司返工，给滇富公司造成了返工材料的经济损失787927元，应扣除未支付的挖掘机费用、压路机费用173516元，经计算，张金葵应支付因给滇富公司造成的损失138118元。经质证，张金葵对该证据的真实性无异议，但认为结算单不能证明因张金葵的原因导致返工，返工原因与张金葵无关。本院认为，该从证据的内容看，其内容不能证明滇富公司的证明主张，故对滇富公司的证明观点，本院不予采信。2、富宁县农村公路路面硬化工程建设指挥部富农指［2017］30号《关于富宁县钻芯情况的通知》、［2018］10号《关于富宁县钻芯情况的通知》，欲证明工程存在质量问题是因为张金葵施工不当的原因所致，由此给滇富公司造成了巨大的经济损失，其中水稳整改造成的损失为224842元，沥青整改造成的损失为563085元，损失共计787927元。经质证，张金葵对上述证据客观真实性无异议，认为产生质量问题是因滇富公司未按施工设计要求指导施工，在施工过程中减少水泥剂量等原因所导致，并非是张金葵的行为所导致。本院认为，该证据不能证明张金葵的过错致使工程返工，故对滇富公司的证明观点本院不予采信。3、滇富公司提交的《工程量清单》，欲证明因张金葵施工不当导致上述路段验收时需整改，水稳层整改时间为2017年5月20日至同年6月10日，沥青于2018年11月25日整改结束。因整改给滇富公司造成了巨大的经济损失，其中水稳的损失为224842元，沥青整改造成的损失为563085元，共计787927元。经质证，张金葵认为，整改的时间段，张金葵均在工地，张金葵未接到工程需整改的通知，因整改产生的费用与张金葵无关。本院认为，《工程量清单》不能证明因张金葵施工不当致使涉案工程整改，故对滇富公司的证明观点，本院不予采信。4、滇富公司《挖掘机租赁协议》《结算单》，证明根据双方签订的施工合同约定，本案工程计算时应扣除未支付的挖掘机费用151766元。经质证，张金葵对该证据真实性无异议，但认为所产生的费用与张金葵有关。本院认为，该证据不能证明产生的挖掘机费用151766元与张金葵存在因果关系，故对滇富公司的证明观点，本院不予采信。5、滇富公司提交的《施工图》，证明张金葵未按施工图纸施工，导致本案工程返工，给滇富公司造成了巨大的经济损失。经质证，张金葵对该证据的真实性、客观性无异议，但认为张金葵施工均是按滇富公司现场负责人的要求施工的。本院认为，该证据来源合法，证据内容客观真实，但证明不了张金葵具体的施工行为是否存在过错，故对滇富公司的证明观点，本院不予采信。6、滇富公司提交的《民事起诉状》《传票》及相关起诉材料，证明未支付压路机费用21750元，根据双方合同约定，结算时应予以扣除。经质证，张金葵认为，支付压路机费用与张金葵无关。本院认为，该证据来源合法，证据内容客观真实，但不能证明支付压路机费用是张金葵的行为所导致，对滇富公司的证明观点，本院不予采信。7、滇富公司提交的《监理通知单》，欲证明张金葵未按设计要求施工，导致本案公路整改的事实。经质证，张金葵认为，该证据与本案不具有关联性，也证明不了是张金葵未按要求施工。本院认为，该证据不能证明张金葵未按设计要求施工，故对滇富公司的证明观点本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月1日，张金葵与滇富公司分别签订《沥青路面施工合同》《水泥稳定碎石路面施工合同》，对富宁县里达—田蓬农村公路（郎恒至田蓬段）水稳、沥青路面进行分包施工，并在两份合同上签字捺印予以确认，两份合同就双方的权利义务进行了约定。2017年5月16日，发包人富宁县农村公路路面硬化工程建设指挥部对施工的路段水稳层进行钻芯检测，后发出《关于富宁县钻芯情况的通知》，检测发现由张金葵负责施工完成的Ｋ35＋700至Ｋ36＋800路段共计1100米（合计6270㎡）路面水稳层段落存在多处断芯、芯样松散无法提起芯样及厚度达不到设计要求。根据现场芯样分析情况：水泥剂量不足，碾压遍数不足，底层洒水不足造成现场钻芯底部芯样松散，强度、密度达不到设计要求；2018年9月15日，发包人富宁县农村公路路面硬化工程建设指挥部对张金葵施工的路段水稳层进行沥青路面层钻芯检测，后发出《关于富宁县钻芯情况的通知》，检测发现由张金葵负责施工完成的Ｋ39＋060＋--Ｋ39＋345、Ｋ56＋860＋--Ｋ56＋900、Ｋ62＋120＋--Ｋ62＋325、Ｋ42＋000＋--Ｋ45＋980路段共计4420米（合计25194㎡）厚度达不到设计要求。发现上述问题后，要求对存在问题的路段进行整改合格后将整改结果上报指挥部。后滇富公司对上述问题进行了整改。2018年5月30日滇富公司与张金葵对水稳、沥青工程进行结算，并制作《富宁县里达—田蓬（郎恒—田蓬段）水稳、沥青工程班组结算单》，由张金葵、滇富公司、赖雄鹰三方在结算单上签字捺印予以确认。经结算，工程总价款为5405881元，滇富公司已经支付3962556.72元，余款1443324.55元未支付，定于验收后一年内付清。工程结算后，滇富公司于2018年至2019年期间分三次支付张金葵工程款，总计支付工程款620000元。现滇富公司认为，因张金葵的施工行为不当致使滇富公司返工，给滇富公司造成损失961443元，在结算工程款时应扣减该款，扣减该款后滇富公司已超额支付给张金葵工程款138118元，张金葵应予以返还。滇富公司为维护其合法权益，特向本院提起诉讼，提出如上诉讼请求。本院认为，张金葵与滇富公司是分包关系，故本院在审理过程中，认为案由为建筑施工分包合同纠纷更适用本案，故将本案案由变更为建筑施工分包合同纠纷。首先，滇富公司请求解除《水泥稳定碎石路面施工合同》《沥青路面施工合同》的诉讼请求是否应予以支持的问题。经审理查明，张金葵虽分包承建工程，但无相关建设施工资质。根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”故本案中，滇富公司与张金葵签订的《水泥稳定碎石路面施工合同》《沥青路面施工合同》因违反了上述法律规定，是无效合同。因双方签订的《合同》无效，无效合同自始无效，不存在解除的问题，故对滇富公司的该项诉讼请求本院不予支持。其次，张金葵是否应返还滇富公司款项及赔偿滇富公司各项经济损失138118元。滇富公司因案涉工程经富宁县农村公路路面硬化工程建设指挥部验收后，因部分质量不合格提出整改措施是事实，但滇富公司提交的证据不能证明系张金葵施工不当导致本案工程水稳部分和沥青部分经发包方验收不通过，且张金葵与滇富公司已于2018年5月30日对涉案工程进行了结算，并制作了《富宁县里达—田蓬（郎恒—田蓬段）水稳、沥青工程班组结算单》，结算单载明：工程总价款为5405881元，滇富公司已经支付3962556.72元，余款1443324.55元未支付，定于验收后一年内付清。根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方于2018年5月30日对涉案工程进行结算并制作《结算单》，应视为建设工程经竣工验收合格。现滇富公司主张涉案工程不合格而要求张金葵支付整改费用无事实与法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。故对于滇富公司的该项诉讼请求本院不予支持。另，在审理过程中，滇富公司申请对整改返工产生的材料款及整改返工原因进行鉴定，经过审理查明的事实，如启动鉴定程序，对本案矛盾纠纷的化解无实际的意义，且会扩大案件当事人的损失，造成当事人的诉累，故本案不再启动鉴定程序。综上所述，滇富公司的诉讼请求无事实与法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回云南滇富建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3062元，减半收取计1531元，由云南滇富建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判员 刘 金二〇二〇年十二月十八日书记员 陆荣玉