江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3464号上诉人(原审被告)：江苏东禾医药有限公司，住所地江苏省连云港市海州区科技创业园福海路******。法定代表人：赵天明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李佃军，江苏同科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港明程大药房有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区墩尚镇罗阳卫生院北。法定代表人：孟庆芬，该公司经理。委托诉讼代理人：韩宝仓（系孟庆芬丈夫），男，1972年12月26日生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。原审被告：郑州韩都药业集团有限公司，住所地河南省郑州市新郑市新村镇新密铁路南侧107国道东侧。法定代表人：凡天配，该公司总经理。上诉人江苏东某医药有限公司（以下简称东某医药公司）因与被上诉人连云港明某大药房有限公司（以下简称明某大药房）、原审被告郑州韩都药业集团有限公司（以下简称韩都药业公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2020)苏0707民初4870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东某医药公司的上诉请求：1.撤销原判，依法改判东某医药公司承担30%责任，即6000元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人明某大药房承担。事实和理由：一审法院以“上诉人作为从事药品批发的经营单位相对于作为一般的药品零售商的被上诉人，在对药品进行进货检验时应具有更高的注意义务”，认定上诉人承担70%责任，明显不当。1.涉案行政处罚的依据“涉案买卖药品2014年在江苏采取限售措施”。同为药品经营企业的东某医药公司、明某大药房，在2019年进销涉案药品时对2014年在江苏采取限售措施不可能在进货检验时审查知晓，双方的注意义务并不存在谁高、谁低问题，故一审法院以此判定双方责任比例明显不当。2.涉案药品是东某医药公司在不知情的情况下从民生药业集团河南德尔康药业有限公司（以下简称德尔康药业公司）购进，如存在过错，也是该公司造成的。上诉人在一审期间申请追加该公司为被告，其目的也是为了查清案情，明确责任。虽然依据民诉法规定，上诉人东某医药公司无权追加被告，但从案件查理需要，一审法院也应依法追加，以便判定涉案的责任。而涉案行政处罚的追偿，其根源是限售措施，在无法确定上诉人、被上诉人存有过错的证据情况下，一审法院不能仅凭主观臆定双方的责任。被上诉人在无其他证据又不追加德尔康药业公司为被告的情况下，应驳回其对上诉人的诉请。被上诉人明某大药房辩称，2019年5月，明某大药房从东某医药公司购进10盒“强某益肾片”，但是2019年11月19日，明某大药房出售的该产品被连云港市赣榆区市场监督管理局给予行政处罚。根据市场监督管理局的告知，该批准文号药品早于2014年9月24日就因违反江苏省食品药品广告法已在江苏省停止销售了。市场监督管理局作出没收违法所得266元，并罚款2万元的处罚。明某大药房和东某医药公司有长期合作关系，双方有签订《质量保证协议书》，随货药品有提供单据和发票，东某医药公司承诺所有药品符合国家相关法律法规的规定,说明被上诉人从合法合规的公司购进到了违法违规的药品。东某医药公司作为销售批发药品的公司，在明知道该产品已在江苏禁止销售，源头上没有制止而隐瞒上述信息，致使明某大药房在不知情的情况下购进了该品种的药品，并因此造成了经济损失，应当承担全部责任。因此，请求法院依法改判罚款由东某医药公司承担，东某医药公司退还上述一切费用。明某大药房向一审法院起诉请求：1.判令东某医药公司、韩都药业公司共同退还货款260元；2.判令东某医药公司、韩都药业公司共同赔偿损失20266元；3.诉讼费由东某医药公司、韩都药业公司承担。一审法院认定事实：2019年5月25日，明某大药房从东某医药公司购买药品批准文号为国药准字Z20060310的“强某益肾片”10盒，单价26元/盒，货款总计260元。2019年8月27日，连云港市赣榆区市场监督管理局检查执法人员检查时发现明某大药房于2019年5月25日从东某医药公司购进生产厂家为韩都药业公司、批准文号为国药准字Z20060310的“强某益肾片”，于2014年9月24日被江苏省食品药品监督管理局采取暂停销售措施，截止该局检查时尚未解除暂停销售强制措施，明某大药房已销售7盒，销售价格38元/盒，计收货款266元，剩余3盒被连云港市赣榆区市场监督管理局扣押。2019年10月28日，连云港市赣榆区市场监督管理局遂对明某大药房作出赣市监案字（2019）02029号行政处罚决定书，决定：1.没收违法所得266元；2.罚款20000元。2020年1月10日，明某大药房缴纳罚款20266元。韩都药业公司没有向东某医药公司销售涉案药品，明某大药房也没有证据证明韩都药业公司向江苏省销售涉案药品。东某医药公司要求追加德尔康药业公司，对此，明某大药房不同意追加。一审法院另查明，东某医药公司营业执照载明的经营范围为Ⅰ、Ⅱ类医疗器械批发；中成药、中药饮片、化学原料及其制剂、抗生素原料药及其制剂、生化药品、生物制品、精神药品（限二类)、保健食品、计生用品批发等。一审法院认为，合法的买卖关系受法律保护。明某大药房从东某医药公司处购买药品，有东某医药公司出具的江苏增值税普通发票为凭，双方之间买卖合同关系依法成立。根据《中华人民共和国药品管理法》第五十六条规定，“药品经营企业购进药品，应当建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进和销售。”东某医药公司作为从事药品批发的经营单位，在对药品进行进货检验时应具有更高的注意义务。涉案药品在2014年即被《江苏省药品监督管理条例》在江苏采取暂停销售措施至今未解除。本案中，东某医药公司对于涉案药品在进货、批发、销售过程中未尽到审查义务，对明某大药房因此销售涉案药品受到处罚遭受的损失应当承担过错责任。明某大药房作为药品销售者亦应对购进的药品负有审慎地注意义务，对其自身的损失亦有过错，根据本案的事实及过错程度，东某医药公司在本起买卖合同中给明某大药房造成的损失应承担主要责任，以东某医药公司承担70%的责任为宜，明某大药房自身承担30%的责任为宜。韩都药业公司并非买卖合同的相对方，明某大药房也没有证据证明其向江苏市场销售涉案药品，其对明某大药房因销售涉案药品造成的损失没有过错，故对明某大药房要求韩都药业公司承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。明某大药房的损失为进药的费用260元及罚款20000元，计20260元，故东某医药公司应赔偿明某大药房的损失为14182元（20260*70%）。东某医药公司要求追加德尔康药业公司为本案的被告，对此，因明某大药房不同意追加，一审法院不予准许，东某医药公司在承担责任后，认为德尔康药业公司有过错，可另行向其追偿。综上所述，对明某大药房依法成立部分的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十二条，《中华人民共和国药品管理法》第五十六条规定，一审法院遂判决：一、江苏东某医药有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿连云港明某大药房有限公司损失14182元；二、驳回连云港明某大药房有限公司的其他诉讼请求。如果江苏东某医药有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费313元，减半收取156.50元，由明某大药房负担47元，东某医药公司负担109.50元（东某医药公司负担的部分明某大药房已预交，东某医药公司应于判决生效后十日内支付给明某大药房）。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、一审法院关于双方责任比例的划分是否正确。关于争议焦点一。本院认为，一审程序合法。本案中，明某大药房从东某医药公司购进涉案药品，双方建立了买卖合同关系。东某医药公司主张系从德尔康药业公司购进涉案药品，如果属实，则双方亦建立了买卖合同关系。但由于合同的相对性，明某大药房选择以作为其合同相对人的东某医药公司作为被告，且不同意追加德尔康药业公司为被告，系对其诉讼权利的合法处分。一审未追加德尔康药业公司为共同被告，程序合法，并无不当。关于争议焦点二。本院认为，一审法院关于双方责任比例的划分正确。本案中，明某大药房作为江苏省内的药品经营企业，其从东某医药公司购进涉案药品用于在店内进行销售，但是该药品自2014年即被江苏省食品药品监督管理局（现江苏省药品监督管理局）列为暂停销售药品，导致明某大药房因出售该药品被连云港市赣榆区市场监督管理局依法作出没收违法所得266元、罚款20000元的行政处罚。根据《中华人民共和国药品管理法》第五十六条规定，“药品经营企业购进药品，应当建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进和销售”。本案中，东某医药公司和明某大药房都属于药品经营企业，即东某医药公司和明某大药房在购进、销售涉案药品时均应当尽到审查义务。经审理查明，双方在购进药品的过程中均未对所购药物在江苏省是否存在暂停销售等限制性措施进行审查，故双方均未尽到审查义务，对于明某大药房被依法处罚产生的损失均存在过错，应当各自承担相应的责任。由于东某医药公司、明某大药房均是江苏省内的药品经营企业，涉案药品首先是由东某医药公司从他处购买，东某医药公司作为上游企业，对涉案药品能否在江苏销售应当负有更大的审查义务；同时，东某医药公司的销售辐射范围远大于作为乡镇企业的明某大药房，故一审法院认定东某医药公司对损失承担70%的责任，明某大药房承担30%的责任并无不当。综上，东某医药公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人江苏东禾医药有限公司（已预交）负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇二〇年十二月二十一日法官助理 江 君书 记 员 江亦涵法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……