湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11309号上诉人（原审被告）：武汉泰海机械有限公司，住所地：武汉市江岸区三阳路三阳广场**2502。法定代表人：陈兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈冬毅，上海巨明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何军，男，汉族，1964年10月28日出生，住所地：武汉市武昌区。委托诉讼代理人：李凯武，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈卫，女，汉族，1968年10月27日出生，住所地：武汉市江汉区。委托诉讼代理人：李凯武，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭明高，男，汉族，1964年10月23日出生，住所地：长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：李凯武，湖北瑞通天元律师事务所律师。原审第三人：陈兵，男，汉族，1970年8月28日出生，住所地：武汉市江汉区黄孝北路******。公民身份号码：4201021970********。上诉人武汉泰海机械有限公司（以下简称泰海公司）因与被上诉人何军、陈卫、谭明高及原审第三人陈兵请求变更公司登记纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰海公司上诉请求：撤销（2020）鄂0102民初348号民事判决，改判驳回何军、陈卫、谭明高的全部诉请。事实和理由：一、一审法院认定事实不全面。陈兵于2019年9月22日与何军一起向公司其他股东陈卫、谭明高（陈、潭二人系夫妻关系）及公司监事龙茜发送了变更通讯方式的通知，并且将通知的书面扫描件同时邮件抄送给了何军。一审庭审过程中，泰海公司还向法院提交了陈兵在同一时间（2019年9月22日）向陈卫发送的EMS快件，该快件被陈卫退回。一审法院认定陈兵仅向龙茜发送了通讯方式变更的通知，系事实认定错误。并且，何军仅证明其向陈兵发送了邮件，但未证明该邮件到达了陈兵。二、一审法院适用法律不明。一审法院认为，泰海公司《公司章程》第四十八条约定有悖于《公司法》的规定精神，实难让人信服。何军、陈卫、谭明高共同辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持原判。一、股东何军向陈兵发送的邮件已达到，陈兵的邮箱是明确约定过的工作邮箱；二、陈兵向龙茜发送的更换邮箱地址的邮件是只针对龙茜的，不是向其他股东发送的；三、根据公司法解释四的第四条，即使是通知陈兵的程序上有瑕疵导致陈兵未参加股东会议，不会影响股东会议的结果，即使陈兵到会，并且投了反对票，也不会影响会议的结果；四、根据公司法第二十二条的规定，相关的决议即使有一定程度违反了公司章程，也要通过请求法院依法撤销的程序，且在60日之内向法院提起撤销，本案已经超出了期限；五、根据公司法解释四第五条，应在股东大会召开60日之内请求人民法院撤销，本案已经超过了期限。陈兵未答辩。何军、陈卫、谭明高向一审法院起诉请求：1、判令泰海公司向公司登记机关办理法定代表人变更登记，将公司执行董事、法定代表人陈兵变更为陈卫。2、判令泰海公司向公司登记机关办理监事变更登记，将公司监事龙茜变更为何军。3、判令泰海公司向公司登记机关办理股权变更登记，登记李哲为公司股东，李哲持股比例为1.8%，何军持股比例由24.19%减持为22.39%；4、请求判令陈兵协助完成变更登记；5、本案诉讼费由泰海公司承担。一审法院认定事实：泰海公司于2003年9月10日成立，系有限责任公司，法定代表人陈兵，持股36.41%，股东何军持股24.19%，股东谭明高持股23.24%，股东陈卫持股16.16%。董事会成员系陈兵和龙茜，陈兵系公司执行董事，龙茜系公司监事。《泰海公司章程》约定股东会行使下列职权：选举和更换执行董事，并决定其报酬事项；选举和更换股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；审议批准监事的报告等。股东会会议分定期会议和临时会议，定期会议原则上定为每年定期召开一次，监事或持有公司股份百分之十以上的股东可以提议召开临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前将会议日期、、地点和内容通知全体股东股东会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；股东会对公司增加和减少注册资本、分立、合并解散、变更公司形式作出决议时必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。执行董事为公司法定代表人，执行董事任期每届三年，执行董事任期届满，连选可以连任，执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务，因特殊原因要解除的，须经代表三分之二以上表决权的股东通过。另查明，2019年9月22日，陈兵向何军电子邮箱发送邮件一份，内容系陈兵通知龙茜其不再接收龙茜发来的邮件，所有事宜使用快递方式。2019年12月13日，何军向陈兵、谭明高、陈卫等人邮箱及龙茜收件地址发送一份《关于提请召开泰海公司临时股东会的通知》，并附审议事项。龙茜收到上述通知后，出具一份《声明》，载明其已多次书面向全体股东，尤其是执行董事陈兵提出辞去泰海公司监事一职。同时，其常居国外，客观上亦无法履行监事职责，其理解公司默示同意其辞呈，只是由于某些客观原因未能召开股东会形成决议并予以变更工商登记。其对执行董事陈兵及股东何军提出的相关请求或要求，明确表示拒绝。同年12月29日，何军向陈兵、陈卫、谭明高等人邮箱发送一份《关于召开泰海公司临时股东会的通知》，告知了会议召开时间、、地点会议基本情况及审议议案。2020年1月16日，何军、陈卫并作为谭明高的代理人在《泰海公司临时股东会决议》上签名，该决议载明“1、免除陈兵执行董事（法定代表人）职务、选举陈卫为公司执行董事（法定代表人）；2、免除龙茜监事职务，选举何军为公司监事；3、新增陈红为公司股东，陈红持股比例6.19%，陈兵持股比例由36.41%减持为30.22%；4、新增李哲为公司股东，李哲持股比例为1.8%，何军持股比例由24.19%减持为22.39%。”一审法院认为：持泰海公司24.19%股份的何军提请召开临时股东会，向各股东发送了《关于提请召开泰海公司临时股东会的通知》，监事龙茜收到通知后明确表示拒绝，执行董事陈兵收到通知后未置可否，何军自行召集和主持了临时股东会。陈兵辩称其收件方式发生变更，故未收到该通知，但其向何军发送的通讯方式变更通知的通知对象系龙茜，故何军向陈兵邮箱发送的《关于提请召开泰海公司临时股东会的通知》履行了对陈兵的通知义务。除陈兵以外的各股东在约定时间和地点参加了股东会，符合《公司法》及《公司章程》第十六条第一款关于股东会的召集程序规定。虽然《公司章程》第四十八条约定执行董事不能履行职责又不指定他人主持公司股东会时，由代表三分之二以上表决权股东推选的股东召集并主持股东会。本案中，执行董事陈兵持股36.41%超过三分之一表决权，依此约定，只能由陈兵召集并主持股东会，则其他股东权利被限制，有悖《公司法》的规定精神。该院认定本案中何军召集主持临时股东会程序合法。关于变更法定代表人的决议事项，何军、陈卫、谭明高认为法定代表人变更仅需半数以上表决权通过即可。诚然，法定代表人在公司章程中体现出一种记载方面的修改，形式多于实质，由谁担任法定代表人是公司内部治理问题，由股东会决定，只要不违背法律法规的禁止性规定即有效。但本案中，《泰海公司章程》明确约定公司执行董事即法定代表人，解除执行董事职务须经代表三分之二以上表决权的股东通过，参加临时股东会的何军、谭明高、陈卫持股比例未达到三分之二，故该项决议内容无效，何军、陈卫、谭明高要求将法定代表人由陈兵变更为陈卫的诉讼请求，该院不予支持。关于增加案外人陈红、李哲为股东及调整持股比例的决议事项，当事人是否享有股权，应提供取得股权的实质性证据，证明已经通过出资、认缴出资方式或者受让方式依法原始取得或者继受取得股权，不能仅凭部分股东合意决定，故该项决议内容无效，何军、陈卫、谭明高要求增加登记李哲为股东并调整何军持股比例的诉讼请求，该院不予支持。关于变更监事的决议事项，根据《公司法》第五十二条及《泰海公司章程》的规定，泰海公司更换监事，只要股东会的召集程序、表决方式不违反《公司法》和《公司章程》的规定，即可多数决，故《泰海公司临时股东会决议》关于将公司监事由龙茜变更为何军的决议有效，何军、陈卫、谭明高要求将公司监事由龙茜变更为何军的诉讼请求，该院予以支持。陈兵虽不是监事备案登记的申请主体，亦非监事备案关系人，但聘任或解聘监事系股东会职权，泰海公司除陈兵以外的其他股东对监事变更事项均无异议，陈兵作为泰海公司的股东亦即法定代表人，应予配合。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、泰海公司于本判决生效之日起5日内向登记机关办理监事变更登记，将该公司监事龙茜变更登记为何军；二、陈兵对上述第一项具有协助义务；三、驳回何军、陈卫、谭明高的其他诉讼请求。案件受理费100元，由泰海公司负担。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，双方均未补充提交证据。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对泰海公司的上诉主张，本院评判如下：首先，一审已查明陈兵通讯地址变更的邮件通知对象系龙茜，邮件内容亦明确指向龙茜，陈兵并未充分举证证明其已向何军等人通知其通讯地址的变更。其次，经审查，结合泰海公司目前的股权结构，泰海公司《公司章程》第四十八条约定实际上剥夺了除陈兵以外的其他股东召开股东会的权利。换言之，只要陈兵不召开股东会，泰海公司其他任何股东均无法依照《公司章程》规定召开股东会。一审法院认定上述条款违背公司法的规定精神，并无不当。再次，陈兵并未依照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十二条规定在法定时限内提请人民法院撤销案涉临时股东会决议。且依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（四）》第四条规定，退言之，即便案涉临时股东会召集程序和表决方式有轻微瑕疵，对决议未产生实质性影响的，该临时股东会决议依法亦不可撤销。最后，一审法院已依法对案涉临时会股东会的内容进行了实质审查，认定其中关于将泰海公司监事由龙茜变更为何军的决议内容有效，对不符合《公司法》和《公司章程》的其他决议内容均未予认可。一审法院的上述认定和处理于法有据，并无不当，应予维持。泰海公司的上诉主张均缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。综上，泰海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由武汉泰海机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王日升审判员  陈 敏审判员  胡 劲二〇二〇年十二月二十八日法官助理徐向云书记员许庆