广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21791号上诉人（原审被告）：佛山市禅城区帝玛整体家居用品经营部。经营者：谭超贤。委托诉讼代理人：李瑞平，广东人民时代律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘美婷，广东人民时代律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浔洄建筑集团有限公司。法定代表人：陈泽坛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：别亮，广东华誉品智律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾燕婷，广东华誉品智律师事务所律师。原审第三人：郑长盛。上诉人佛山市禅城区帝玛整体家居用品经营部（以下简称帝玛经营部）因与被上诉人浔洄建筑集团有限公司（以下简称浔洄公司）及原审第三人郑长盛买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人帝玛经营部委托诉讼代理人李瑞平、刘美婷，被上诉人浔洄公司委托诉讼代理人别亮、原审第三人郑长盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。帝玛经营部上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，并驳回浔洄公司的该两项诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用全部由浔洄公司承担。事实和理由：（一）浔洄公司并非真实的履约主体，其交易行为不符合交易习惯和合同约定。1.浔洄公司不按对己有利的合同约定方式付款，而采用对己不利的方式付款，不关心合同利益，说明浔洄公司不是真正的履约方。《瓷砖材料采购合同》第四条约定结算采用月结100%，即先供货后付款，并且是按月付款。但浔洄公司在2019年8月11日支付20万元货款时，帝玛经营部仅于前一日供货23205元，浔洄公司作为采购方主动放弃对己方有利的付款方式，且付款时间也不是按月结支付。2.《致供应商对账要求函》中陈述自2019年6月（采购合同签订日）至2019年11月4日未收到任何材料及凭证，若浔洄公司未收到任何货物却支付货款不符合合同约定的付款行为，再次证明本案合同利益与其无关。3.浔洄公司在庭审中陈述付款行为时称是根据郑长盛的陈述支付的款项（20万元），郑长盛委托付款，是其自负盈亏承包涉案工程，且郑长盛并非浔洄公司所称的材料供应商，否则浔洄公司在付款时应核实是否收到货物，不会让郑长盛的工人收货，更不会仅凭郑长盛提供的不经核实的出货单就付款，证明浔洄公司只是受托人，并非合同的履约方。4.浔洄公司2019年8月11日支付20万元货款后，仅在2019年11月4日发函要求对账（不是要求交货），说明浔洄公司对是否交货漠不关心，证明合同利益与其无关。5.浔洄公司自称是合同履约方，但在一审庭审中确认整个交易过程没有任何工作人员与帝玛经营部接触过，都是由郑长盛及其员工办理。（二）一审法院未认定浔洄公司与郑长盛之间是工程转包法律关系错误。1.借条记载浔洄公司的法定代表人陈泽坛对郑长盛承接工程事实的确认，即为浔洄公司对该事实的确认，因此可认定郑长盛是涉案工程项目的实际施工承包人。2.郑长盛以总承包单位项目执行经理身份及郑长盛的员工杨智海以施工员身份多次代表总承包单位即浔洄公司参加监理交底会议、工程例会、专题会议等重要会议。3.郑长盛持有《临时开工报告》、预付款请款函、工程进度划拨申请书、工程款支付汇总表等重要文件的原件，从原件的持有可以证明郑长盛是工程承包人。4.浔洄公司员工聂良能确认浔洄公司提供的版本内容，可证实浔洄公司与郑长盛之间是项目转包关系。5.浔洄公司称聂良能是广东南怡总承包工程有限公司的法定代表人，是浔洄公司与郑长盛之间的撮合人的说法不成立。事实上，聂良能是浔洄公司负责承包事宜的具体经办人。2019年8月8日前，广东南怡总承包工程有限公司的法定代表人是陈泽坛，而浔洄公司与郑长盛确认的承包时间是2019年6月份，此时聂良能并非广东南怡总承包工程有限公司的法定代表人。6.《工程款申请审批表》《委托付款授权书》属电子照片数据，有原件，应作为本案的定案依据。7.浔洄公司一审时称王楚金办理项目收款仅为跑腿不属实，王楚金不可能为与自己不存在雇佣关系的浔洄公司而长期无偿帮其做事，实际上王楚金作为郑长盛的工人，做这些事是为了郑长盛的利益。8.王楚金的证言可证实整个施工现场浔洄公司未派员，施工现场是由郑长盛负责，施工班组人员及工资支付、材料采购等都是郑长盛自主决定，郑长盛承包了整个施工项目。9.2019年7月5日向业主请款2365697.9元工程款的工程量清单，可证实郑长盛不仅仅是做拆墙工程，还有做消防等工程。（三）郑长盛从浔洄公司承接涉案工程后，自负盈亏，一切成本支出包括采购等都是由郑长盛决定并承担责任，基于郑长盛与浔洄公司之间约定，才委托浔洄公司隐名代理郑长盛代签合同，代为支付货款，浔洄公司并非合同的真实履约方，该合同对浔洄公司不具有约束力。1.王楚金证实本案合同的洽谈、签订、货款支付、合同履行等都是由其负责，是其在与帝玛经营部谈妥合同事项后，以浔洄公司经办人的身份与帝玛经营部签署的合同，在合同签订前已告知采购人是郑长盛，浔洄公司仅为受托人，在本案的整个交易过程中帝玛经营部未与浔洄公司的工作人员有过任何接触，本案属隐名代理。2.浔洄公司在一审庭审中确认与帝玛经营部洽谈合同的是郑长盛及其员工。3.两份承诺书均记载，应按各工程项目预算所需建筑材料以浔洄公司名义签订合同，资金必须从浔洄公司账户支付给合同约定供应商。4.郑长盛委托浔洄公司与材料供应方、分包方、劳务公司等签订供货合同，合同中的全部条款郑长盛无条件予以确认。该记载证明本案的采购合同是郑长盛委托浔洄公司签署的。5.浔洄公司向帝玛经营部支付款项的行为是受郑长盛委托而为，且支付的款项是郑长盛应得的工程承包款，即浔洄公司的付款行为并不代表浔洄公司履行合同。工程款申请审批表中注明郑长盛为案涉工程项目负责人，实际扣费比例为36%，本次应付进度款为1443074.66元，与工程款收入一致，该款项为郑长盛应得的部分工程承包费，证实浔洄公司在支付本案款项时郑长盛在浔洄公司账上有结存的工程进度款。（四）浔洄公司不是本案合同的履约主体，因此浔洄公司无权解除合同。（五）即使《瓷砖材料采购合同》直接约束双方，合同也已经履行完毕。因此浔洄公司要求解除合同、返还货款等请求均不成立。补充如下：1.浔洄公司在付款时帝玛经营部并未全部开具相应的增值税发票，这不符合采购合同先开票后付款约定浔洄公司并非真实的履约人，采购合同中指定收货人非浔洄公司的员工，一审庭审中浔洄公司确认订单是郑长盛制作并发出，证明浔洄公司不是合同的实际采购人。2.浔洄公司已按帝玛经营部委托付款授权书的4笔具体数额支付款项，证明郑长盛与浔洄公司之间是工程转包关系，本案合同约束的是帝玛经营部和郑长盛。3.一审法院认定隐名代理行为性质错误。浔洄公司辩称，不同意帝玛经营部的上诉请求，一审判决正确，请求二审法院驳回帝玛经营部的上诉。郑长盛述称，郑长盛进货和工人安装都做到位，但没有收到货款导致无法施工，浔洄公司要求郑长盛退场还起诉郑长盛。当时付款都是按当时谈好的款项，由郑长盛跟帝玛经营部下单，合同都是跟郑长盛的员工对接，也有签收送货单。目前浔洄公司还欠郑长盛款项，仍未与郑长盛结算，包括郑长盛工人工资尾款。浔洄公司向一审法院起诉请求：1.判令解除浔洄公司与帝玛经营部2019年6月26日签订的《瓷砖材料采购合同》；2.帝玛经营部向浔洄公司返还200000元货款及支付违约金20000元；3.帝玛经营部向浔洄公司支付资金占用利息（以200000元为本金，自2019年8月11日之日起以同期全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率作为年利率计算利息至实际返还全部货款之日止，现暂计算至起诉日为3726.02元）；4.帝玛经营部承担本案诉讼费、财产保全费。一审法院查明事实：2019年6月26日，浔洄公司作为需方，帝玛经营部作为供方，双方签订《瓷砖材料采购合同》一份，双方约定采购的产品为地面瓷砖、内墙瓷砖、外墙瓷砖、踢脚线砖，合同总价款为583364元（含税）。合同第二条约定交货地点为黄阁镇麒麟新城幼儿园三期园区工地，由供方负责卸货，需方指定的收货人员是杨智海。第三条约定，货到工地时需方及时点数，需方对产品质量有异议的，应在收货十天内提出，否则即视为无异议。第四条约定，结算采用月结100%，需方在付款前，供方必须先给需方提供可以抵扣的发票，否则需方有权拒绝付款。第五条约定，需方不按约支付款，供方有权停止供货，并向需方追回全部货款。供方未能在合同约定的时间内交货的，应当承担货款的10%的违约责任。浔洄公司和帝玛经营部均分别在合同末尾加盖公章，谭超贤在供方帝玛经营部处签字，王楚金在需方浔洄公司处签字。2019年8月11日，浔洄公司向帝玛经营部以银行转账方式支付20万元材料款。帝玛经营部主张其于2019年8月10日向浔洄公司供应案涉合同项下货物一批，并提供送货单一张，送货单上载明所供产品分别为成人跨便器、儿童跨便器、纸皮砖等产品，货值23205元，“刘章洪”在收货人签名处签名。帝玛经营部抗辩由于合同相对方提前解除合同，需要扣除15844元违约金，违约金是口头商议的。剩余款项160951元，帝玛经营部全部退还给王楚金，均是以谭超贤的名义支付，分别是：2019年8月12日转账2万元，2019年8月12日转账4万元，2019年8月12日转账4万元，2019年8月13日转账5万元，2019年8月13日转账10951元。关于浔洄公司与郑长盛的关系，浔洄公司陈述，浔洄公司与郑长盛没有签订过任何承包协议，也没有将涉案的项目转包给郑长盛，郑长盛通过陈泽坛在涉案工程前期带班组做过拆墙基础工程，其他主体工程都是浔洄公司自行施工。帝玛经营部陈述，郑长盛与浔洄公司之间是工程转包法律关系，郑长盛是涉案工程的实际施工承包人，而非浔洄公司主张的拆墙、消防工程的承包人和材料供应商。为了证明郑长盛与浔洄公司的工程转包合同关系。帝玛经营部提供会议记录、借条、承诺书等材料佐证。其中，2019年6月13日，案涉工程第1次监理交底会议中，参会人员有黄阁镇政府、工程顾问单位、设计单位、监理单位、总包浔洄公司等，其中浔洄公司参与人员为郑长盛、杨智海。会议内容载明，总承包单位为浔洄公司，项目执行经理为郑长盛、施工员杨智海。2019年8月8日，案涉工程第6次工程例会中，郑长盛及杨智海作为总包浔洄公司人员再次参加会议。2019年8月26日，在案涉工程劳工工资保障及施工进度的专题会议中，郑长盛和杨智海再次作为总包浔洄公司人员再次参会。因为工人工资问题，2019年9月12日郑长盛向陈泽坛出具《借条》一张，借条载明：郑长盛承接黄阁镇麒麟新城幼儿园改造工程勘察设计施工总承包工程，由于资金紧张，无法发放工人工资，特向陈泽坛借款81467元，并承诺每月支付2%的利息，委托转入账号包括杨智海。郑长盛在借款人处签名。郑长盛主张其与浔洄公司的员工聂良能在微信上沟通项目工程承包事宜。2019年7月26日，聂良能在微信上将“承诺书”文件发送给郑长盛。《承诺书》的抬头显示是“浔洄公司”，主要内容有：一、本人向贵司承包黄阁镇麒麟新城幼儿园（三期园区）改造工程勘察设计施工总承包，该项目由本人全面管理经营，自负盈亏。二、本工程增值税计税为一般计税，本工程按照施工费下浮3%管理费及12.63%税金并按收到的款项扣除36%作为本人的承包价。三、本人应以合同为主线，保证合同、物资、资金、发票的相关信息一致，实现“四流合一”，应按各工程项目预算所需建筑材料（一般按预算收入60%-65%）以浔洄公司名义签订合同，资金必须从浔洄公司账户支付给合同约定供应商，付款金额需与合同约定的付款一致。四、本人每次申请工程款，须按照贵司审批程序和相关管理办法提报支付申请……A.若本人有工程款或资金在贵司账上时，工程成本的支付审批须由本人或本人授权委托的经办人填写《工程款付款申请表》，凭双方确认的合同、结算单、发票及出入库单，材料送货单等资料办理手续，确保物流、票流及资金流、合同流“四流”合一；B.若本人没有工程款或资金在贵司时，本人要支付相关成本费用，本人负责（必须）先将资金汇到贵司指定账户，然后再办理工程款付款审批手续，等到贵司收到该工程项目工程款时再无息退还垫付款，保证“四流”合一。五、本人委托贵司与材料供应方、分包方、劳务公司等签订供货合同、专业分包合同、劳务分包合同，合同中的全部条款本人无条件予以确认，在签订前相关合同前按规定向贵司缴纳合同印花税。上述合同支付款项由贵司在本人结存的项目资金内直接划拨给材料供应方、分包方、劳务公司；等等。浔洄公司质证认为，郑长盛确有通过朋友聂良能撮合承包案涉工程，但是最终没有谈妥承包方案。帝玛经营部提供的承诺书均未有浔洄公司盖章，也未有签署日期。为证明聂良能的身份，浔洄公司提供广东南怡总承包工程有限公司、浔洄公司的企业信用信息公示报告，报告显示：广东南怡总承包工程有限公司于2019年8月8日法定代表人由陈泽坛变更为聂良能；股东由林松斌、别亮、邱礼勤、林维耿、陈泽坛变更为聂良能、陈昱璇、林松斌、黄雄子、邱礼勤，2019年8月15日监事由倪冰洁变更为陈昱璇。浔洄公司的股东为陈泽坛、倪冰洁，法定代表人为陈泽坛。帝玛经营部主张聂良能实为浔洄公司的员工，广东南怡总承包工程有限公司、浔洄公司为关联公司，主要负责人、股东、监事大部分相同。另，帝玛经营部提供OA合同盖章呈批流程，显示2019年7月22日至25日期间7个盖章呈批任务，包括胶合板采购、铝扣板采购、龙骨采购、铝单板采购、五金采购等合同呈批，合同名均为“浔洄-郑长盛-xx合同盖章申请”，均按照合同流程审批，盖章是得到浔洄公司许可同意。关于王楚金的身份，浔洄公司陈述其与郑长盛为同学关系，曾经授权王楚金到业主处交付预付款申请资料。一审法院认为，本案主要争议焦点在于：一、本案的合同主体问题；二、帝玛经营部是否需要向浔洄公司退还合同款项。一、关于本案合同主体问题。帝玛经营部认为合同实际履行者是郑长盛，浔洄公司不享有合同中的权利义务，浔洄公司是隐名代理人。一审法院认为，根据合同相对性，案涉《瓷砖材料采购合同》的主体为浔洄公司与帝玛经营部，理由如下:第一，合同非常明确表明供方为帝玛经营部、需方为浔洄公司，浔洄公司与帝玛经营部双方也在合同末尾加盖了相应的公章，合同主体非常清晰。第二，合同在实际履行过程中，帝玛经营部作为供货方，在其提交的送货单上，明确载明收货人为浔洄公司，且帝玛经营部开具的发票也载明购买方是浔洄公司。浔洄公司作为购买方，亦向帝玛经营部支付了20万元货款，双方以实际行动表明是合同的履行主体。第三，帝玛经营部认为浔洄公司是隐名代理，实际履行主体是郑长盛。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”从帝玛经营部提交的证据来看，尚不足以证明郑长盛委托浔洄公司与帝玛经营部签订合同，帝玛经营部抗辩委托合同关系主要的证据《承诺书》亦未有浔洄公司盖章确认，无法反映郑长盛与浔洄公司是否存在委托的意思表示，且部分证据显示郑长盛多次参加业主组织的多方会议，均是以浔洄公司名义参加。帝玛经营部对隐名代理的主张未能进行充分举证，应自行承担举证不能的法律后果。第四，郑长盛与浔洄公司之间的转包合同关系，应由郑长盛与浔洄公司在另案解决。二、关于帝玛经营部是否需要退还合同项下款项问题。帝玛经营部抗辩认为本案合同已经履行完毕，浔洄公司支付的所有款项已做支付货款、扣除违约金、退还剩余货款三部分处理，不应向浔洄公司退还货款，一审法院认为其抗辩不成立，理由如下：首先，帝玛经营部主张其供货了23205元货物，在数量上与郑长盛的陈述不一致，难以采信。更为重要的是，帝玛经营部供应的货物与合同约定的不符，合同明确约定所购买的货物为地面瓷砖、外墙瓷砖、内墙瓷砖，但是帝玛经营部提供的送货单显示，帝玛经营部所供的货物为成人蹲便器、儿童蹲便器、纸皮砖等，与合同约定的完全不符，难以让人相信其是在履行案涉购销合同。另外，帝玛经营部送货部分签收人不是合同约定的指定人签收，无法确认送货的真实性。其次，帝玛经营部退款并未退还给公司。帝玛经营部即使需要解除合同，也应将款项退回至浔洄公司处。帝玛经营部没有提供任何证据证明浔洄公司已经委托王楚金个人代收公司合同的退款，该退款不能视为已经退回给浔洄公司。虽然王楚金是在案涉购销合同上代表浔洄公司签字，但是帝玛经营部明确知道王楚金是郑长盛的员工，且自始都认为是在与郑长盛交易，帝玛经营部不存在将王楚金误认为浔洄公司的员工的情况，故帝玛经营部将款项退回给王楚金属于其自我认知错误，后果不应该由浔洄公司承担。再次，帝玛经营部主张收取违约金没有依据。帝玛经营部抗辩称，因合同提前解除收取相对方的违约金，即使浔洄公司存在违约，但帝玛经营部收取违约金没有合同依据，帝玛经营部庭审中抗辩称双方就违约金的收取口头达成一致，但是未没有证据佐证，一审法院不予支持。另外，帝玛经营部陈述合同解除时并未通知浔洄公司，浔洄公司陈述双方未就解除合同达成一致，故帝玛经营部应就双方已就合同解除达成一致进行举证，现帝玛经营部未提供相应的证据，应承担举证不能后果。综上，因帝玛经营部未按照合同履行，故浔洄公司要求解除合同诉请可以支持，鉴于浔洄公司在本案起诉前未通知帝玛经营部解除合同，故案涉合同解除时间以起诉状副本送达帝玛经营部之日即2020年2月16日起解除。三、浔洄公司主张的违约金和利息是否支持。案涉采购合同于2019年6月26日签订，浔洄公司在没有收到任何合同项下的货物的情况下，未按照合同约定的月结100%的付款方式支付货款。在对方未发货，且未开具相应的发票的情况下，一次性向帝玛经营部支付20万元货款，本身存在审核不严问题，浔洄公司应当预见到由此带来的不利后果。在整个合同期间，浔洄公司均未有证据显示其已向帝玛经营部提出供货请求，导致帝玛经营部将剩余货款退还给案外人。因浔洄公司在整个合同履行过程中未尽审慎注意义务，故其要求帝玛经营部承担违约金和支付利息的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，一审法院于2020年8月3日判决：一、确认浔洄公司与帝玛经营部签订的《瓷砖材料采购合同》于2020年2月16日解除；二、帝玛经营部于一审判决生效之日起十日内向浔洄公司返还货款200000元；三、驳回浔洄公司其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，帝玛经营部应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4656元，由帝玛经营部负担4162元,由浔洄公司负担494元。保全费1620元，由帝玛经营部负担1448元，由浔洄公司负担172元。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，郑长盛向本院提交了下列证据：施工现场图照片15张，拟证明郑长盛是案涉幼儿园项目实际施工承包人，且已履行了合同。帝玛经营部质证认为：对该证据合法性、真实性、关联性予以确认，包括PVC管还有一些五金材料，都是帝玛经营部提供的，照片里面的小孩马桶是帝玛经营部提供的，说明帝玛经营部已实际供货。浔洄公司质证认为：该证据不属于新证据，对形成的时间、位置均无法确认，故不确认其合法性、真实性、关联性。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求的范围进行。根据双方的辩诉意见，本案争议焦点为：一、本案是否存在隐名代理的关系，案涉合同的主体确认问题；二、案涉的合同是否达到解除条件，请求返还合同项下的货款是否有法律依据。一、关于本案是否存在隐名代理关系以及案涉合同的主体确定问题。帝玛经营部认为合同实际履行者是郑长盛，浔洄公司不享有合同中的权利义务，浔洄公司是隐名代理人。从案涉《瓷砖材料采购合同》签订上看，合同上明确表明供方为帝玛经营部、需方为浔洄公司，浔洄公司与帝玛经营部均在合同上加盖了相应的公章。合同供货标的物也是明确约定的。从合同的实际履行过程看，浔洄公司作为购买方，向帝玛经营部支付了20万元货款。双方以实际行动表明是合同的履行主体。至于帝玛经营部主张浔洄公司不关心合同利益，支付货款后将近三个月不要求交货，是浔洄公司管理部规范，自甘风险的行为，并不能以此否认浔洄公司已履行了案涉合同的支付义务。帝玛经营部认为浔洄公司是隐名代理，从帝玛经营部提交的证据来看，郑长盛没有向帝玛经营部提供过浔洄公司的授权文件，帝玛经营部对隐名代理的主张未能进行充分举证，应自行承担举证不能的法律后果。郑长盛与浔洄公司是否存在转包合同关系，应由郑长盛另行主张。二、关于案涉的合同是否达到解除条件，请求返还合同项下的货款是否有法律的依据的问题。本案《瓷砖材料采购合同》明确约定帝玛经营部所供应的货物为地面瓷砖、内墙瓷砖、外墙瓷砖、踢脚线砖，而帝玛经营部提供的出货单货物为成人跨便器、儿童跨便器、纸皮砖等产品，与合同约定的货物明显不一致。综合本案的证据，无法认定帝玛经营部已经履行了《瓷砖材料采购合同》项下的供货义务。由于案涉工程相关施工方已经退场，合同没有继续履行的基础，故浔洄公司要求解除合同的诉请可以支持，由于浔洄公司没有通知帝玛经营部解除合同，案涉合同的解除时间以起诉状副本送达被告之日即2020年2月29日起解除。帝玛经营部应退还浔洄公司已支付的货款20万元。帝玛经营部上诉主张案涉合同的相对方是郑长盛，而且其已向王楚金退还货款，无需再向浔洄公司退还货款，理据不足，本院依法不予支持。至于帝玛经营部已向王楚金退还货款问题，双方可自行协商或另依其他法律途径解决，本院在此不予调处。综上所述，帝玛经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由佛山市禅城区帝玛整体家居用品经营部负担。本判决为终审判决。审判长  王丽华审判员  练长仁审判员  杨 凡二〇二〇年十二月三十日书记员  尤志华蔡嘉瑜