吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2416号上诉人（原审原告）：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：肖某。委托诉讼代理人：王某1，男。委托诉讼代理人：赵某，吉林证律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢某，男，1965年8月27日出生，住吉林省吉林市。被上诉人（原审被告）：王某2，男，1965年11月6日出生，住吉林省吉林市。上诉人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰公司）因与被上诉人谢某、王某2追偿权纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0291民初587号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人鑫丰公司的委托诉讼代理人赵某，被上诉人谢某、王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫丰公司上诉请求：撤销一审判决，支持鑫丰公司一审时的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.本案是因建设工程施工合同纠纷一案因鑫丰公司将工程发包给无资质的王某2，因合同无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定承担的连带责任，而不是因为担保合同承担的保证责任，所以在行使追偿权时不能按照担保的责任进行判决，本案不适用我国担保法规定的追偿权和承担保证责任后行驶追偿权的法律规定，所以一审法院认定事实有误，适用法律错误。2.鑫丰公司与王某2签订了分包合同，在分包合同中已经明确规定了该工程由王某2独立经营，鑫丰公司不参与经营，所以王某2在施工期间产生的债务由王某2承担与鑫丰公司无关。因吉林市昌邑区人民法院认定王某2和谢某为合伙关系，且该债务是谢某拖欠的，所以谢某也应承担责任，所以一审法院认定事实有误，适用法律错误。3.本案一审法院在询问绿洲公司法定代表人姜志华时，姜志华明确表示已经不欠鑫丰公司工程款。因工程款是绿洲公司直接与王某2和谢某结算并直接给付该二人，表明王某2和谢某在绿洲公司已经收取了全部工程款，所以该工程中王某2和谢某拖欠的工程款应由该二人承担，所以鑫丰公司支付之后王某2和谢某应当返还，所以一审法院认定事实有误，适用法律错误。庭审过程中补充上诉事实和理由：1.一审判决认定事实错误。鑫丰公司在桃花源小区项目中属于被挂靠主体一方，鑫丰公司与王某2签订的《工程联营施工协议书》时间为2012年，绿洲公司与鑫丰公司签订的《建设工程施工承包合同》时间为2014年。王某2、谢某借用鑫丰公司资质，中标绿洲公司发包的桃花源小区项目，鑫丰公司未参与该工程施工、未对该工程进行管理、未收取管理费。绿洲房地产公司针对该工程与王某2、谢某直接进行结算，鑫丰公司除在形式上与绿洲公司之间签订了《建设工程施工承包合同》，双方并未实际履行该合同，鑫丰公司与王某2、谢某之间不存在工程款结算关系，且在庭审中，谢某已明确桃花源小区项目是其与王某2找的活，挂靠公司是鑫丰公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条关于出借资质的责任承担的法律规定，在出借资质一方对建设工程质量出现问题承担责任时，尚需考虑出借一方在收取管理费范围内承担按份责任，举重以明轻，本案中，在鑫丰公司未收取管理费的情况下，更不应承担任何责任，在鑫丰公司没有通过该工程获取收益的情况下，让其承担对第三人支付工程款的义务违背公平原则。2.一审法院在双方当事人均自认桃花源小区结算主体是绿洲公司与王某2、谢某的情况下，仍主观臆断绿洲公司与鑫丰公司之间存在工程款结算关系，鑫丰公司与王某2、谢某之间存在工程款结算关系，并在没有任何事实支撑的情况下，径自认定鑫丰公司应向王某2、谢某给付工程款而未结清，从而判定鑫丰公司应承担付款义务，驳回鑫丰公司一审诉讼请求，既违背案件事实，亦违反法律规定。王某2、谢某共同辩称：王某2、谢某于2012年7月从鑫丰公司处承包了绿洲公司发包给鑫丰公司的桃花源小区工程。在施工期间，王某2与谢某又将部分工程发包给案外人王某3施工。施工过程中，因为绿洲公司未按合同约定及时付款，导致王某2、谢某拖欠王某3工程款359,173元。后，王某3提起诉讼，经过相关审判和执行程序，冻结并扣划执行鑫丰公司所有的450,449元偿付王某3的工程款本金及利息。上述事实，有（2015）昌民一初字第1282号民事判决书、（2016）吉02民终2697号民事判决书、（2017）吉0202执1395号结案通知书予以佐证。本案及前述案件，皆因绿洲公司未及时付款、未依法决算，至今仍拖欠王某2、谢某以及鑫丰公司工程款500余万元所致，王某2、谢某没有过错。鑫丰公司在本案一审期间，听信绿洲公司法定代表人姜志华（正在监狱服刑）关于其不欠王某2、谢某工程款的谎言，从而未向绿洲公司主张权利，二审法院应予纠正。鑫丰公司向一审法院起诉请求：1.判令谢某、王某2共同给付鑫丰公司经济损失450,449元；2.赔偿利息及损失（从2017年9月26日起至给付之日止，按照本金450,449元、银行同期贷款年利率4.75%计算），暂计55,401元（自2017年9月26日起至2020年7月16日）。一审法院认为，王某2、谢某承认鑫丰公司在本案中主张的事实，故对鑫丰公司主张的事实予以确认。追偿权的行使条件之一是追偿人请求追偿部分属于超出责任人内部责任份额的部分。因此，本案的焦点问题是鑫丰公司追偿的450,449元及利息是否超出其责任份额。结合已生效的(2016)吉02民终2697号判决认定的连带责任人，虽然《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款规定：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”即连带责任人的责任份额与连带责任人各自责任大小有关，但本案纠纷系由建设工程施工合同纠纷而引发，根据生效判决认定的事实可知，鑫丰公司应向王某2、谢某给付工程款而未结清，因此，鑫丰公司承担连带责任的份额，与未结清的涉案工程款金额有必然联系，即未结清工程款与鑫丰公司已承担的责任份额抵销后，才能最终确定鑫丰公司应承担的责任份额，但追偿人鑫丰公司未能提供证据证明其已履行的给付义务超过其自身所负连带责任的份额，无法判断鑫丰公司是否享有追偿权，故其主张没有事实和法律依据，理由不成立，一审法院不予支持。虽然鑫丰公司和谢某均称，涉案工程款系由绿洲公司与谢某直接结算、与鑫丰公司无关，但该理由既不符合双方签订的《工程联营施工协议书》第六条“竣工验收及结算”第2款的约定，双方亦未能提供证据证明绿洲公司与鑫丰公司及谢某等人之间对此另有约定，因此，鑫丰公司和谢某的上述陈述和辩解，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。一审判决：驳回鑫丰公司的诉讼请求。案件受理费4900元，由鑫丰公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院认定的事实如下：鑫丰公司中标取得绿洲公司桃花源小区工程施工一标段工程施工权，2014年5月21日，鑫丰公司与绿洲公司签订建设工程施工合同。鑫丰公司就中标的桃花源小区工程施工一标段工程与王某2签订联营施工协议书，将施工权转让给王某2。王某2与谢某系合伙关系。谢某就一标段的1、2、3号楼与王某3签订施工承包合同书。工程完工后，因未足额给付王某3工程款，王某3提起诉讼，吉林省吉林市昌邑区人民法院于2016年1月25日作出（2015）昌民一初字第1282号民事判决，认定绿洲公司与鑫丰公司之间就涉案工程尚未结算完毕，认为鑫丰公司未提供证据证明其与王某2、谢某之间就该工程的价款已经结清，应与王某2、谢某承担连带给付责任，判决：一、谢某、王某2于判决生效后三日内给付王某3工程款359,173元；二、谢某、王某2于判决生效后三日内给付王某3工程款359,173元的利息（利息起算时间为2013年12月31日，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、鑫丰公司、绿洲公司对判决第一、二项承担连带给付责任；四、驳回王某3的其他诉讼请求。谢某不服（2015）昌民一初字第1282号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月20日作出（2016）吉02民终2697号民事判决，审理查明的事实与一审认定的事实无异，对利息支付的起止时间进行了调整，判决：一、维持吉林省吉林市昌邑区人民法院（2015）昌民一初字第1282号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销吉林市昌邑区人民法院（2015）昌民一初字第1282号民事判决第二项；三、谢某、王某2于判决生效后三日内给付王某3欠付工程款的利息（以359,173元为本金，自2014年2月1日起至款项全部给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。后王某3申请执行，吉林省吉林市昌邑区人民法院于2017年9月6日作出(2017)吉0202执1395号之一执行裁定书冻结鑫丰公司存款48万元，于2017年9月25日作出（2017）吉0202执1395号之二执行裁定书扣划鑫丰公司存款450,449元。本院认为，本案中鑫丰公司与绿洲公司签订建设工程施工合同，鑫丰公司又与王某2签订联营施工协议书，王某2与谢某合伙。本院作出的（2016）吉02民终2697号民事判决已认定绿洲公司与鑫丰公司之间就涉案工程尚未结算完毕，同时认为鑫丰公司未提供证据证明其与王某2、谢某之间就该工程的价款已经结清，所以让鑫丰公司承担连带给付责任。鑫丰公司现提供的证据仍不足以证明绿洲公司、鑫丰公司、王某2、谢某之间就案涉工程已结算完毕，王某2、谢某主张案涉工程尚有500万元左右没有结算完毕，在此种情况下，鑫丰公司不具备行使追偿权的条件，故一审判决对其诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，鑫丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8859元，由上诉人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张利宏审判员  郭立坤审判员  李 昂二〇二〇年十二月十五日书记员  刘一凝