河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9791号上诉人（再审被申请人、原审原告）：江苏省钟星消防工程有限公司河南分公司，住所地河南省洛阳市涧**南昌路**创展国际大厦**平台。负责人：张莉萍，该分公司经理。委托诉讼代理人：赵云矿，河南亚昌律师事务所律师。被上诉人（再审申请人、原审被告）：北京城建七建设工程有限公司，，住所地北京市朝阳区德外祁家豁子**法定代表人：刘新，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵昉，男，该公司员工。上诉人江苏省钟星消防工程有限公司河南分公司（以下简称钟星河南分公司）因与被上诉人北京城建七建设工程有限公司（以下简称北京七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省孟津县人民法院于2018年8月13日作出（2018）豫0322民初1313号民事判决，北京七建公司不服该判决向该院申诉。该院再审后于2020年10月27日作出（2020）豫0322民再8号民事判决。钟星河南分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月24日公开开庭审理了本案。上诉人钟星河南分公司的负责人张莉萍、委托诉讼代理人赵云矿，被上诉人北京七建公司的委托诉讼代理人赵昉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟星河南分公司上诉请求：1.撤销河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民再8号民事判决第一项，驳回北京七建公司的申诉请求；2.判决北京七建公司向钟星河南分公司支付签证工程款128004.84元。事实和理由：一、《消防工程协调专题会》是北京七建公司与钟星河南分公司对本案工程的补偿约定，具有法律约束力，“未按约定的时间付款每拖延一天支付2000元误工费”，就是双方对违约金的约定。对此，一审法院原判决认定的按年利率24%计算违约金符合法律规定。二、双方签证的合同外工程及工程量预算金额共计131004.84元，原一审判决仅支持3000元，剩余128004.84元未支持。北京七建公司辩称：一、再审认定双方在消防工程协调会形成的文件，并未明确约定尾款支付的违约罚金问题。协调会约定的是进度款的支付，北京七建公司并不存在违约行为。二、合同外的三份签证均系钟星河南分公司单方制作，已在原一审、再审中质证，法院均未认可。北京七建公司不认可该证据的真实性、合法性及关联性。请求驳回上诉，维持原判。钟星河南分公司向一审法院起诉请求：判令北京七建公司支付工程款24.5万元，并支付违约金7.35万元。一审法院认定事实：北京七建公司承建洛阳中收机械装备有限公司大型智能自动式玉米联合收割机产业化项目（一期工程）。2015年3月8日，钟星河南分公司、北京七建公司签订一份《消防安装工程施工合同书》，北京七建公司将自己承建的上述项目一号联合厂房的消防工程发包给钟星河南分公司施工。合同约定：承包总价款为60万元，采用固定合同形式包干。在安装过程中若有变化，超出施工图范围部分的材料按预算表单价，双方协商后造价也相应增加。合同同时约定了付款办法：工程经消防机构验收合格或消防备案后3日内，甲方付款至总造价的97%，预留3%（18000元）为质保金，质保期一年，到期一次性付清。2016年5月18日，双方在项目部召开消防工程协调会。对施工进度及标准、付款办法、违约罚款等进行了约定，其第三条第3项约定“未按约定的时间付款的每拖延一天支付贵单位2,000元误工费”。钟星河南分公司完成了该消防工程，消防工程于2016年10月11日经过了消防备案，已投入使用。北京七建公司陆续支付钟星河南分公司工程款共计485000元。2015年7月23日，双方签订签证单一份，确认消防管道在修路时被挖断需修复，增加工程量，工程造价增加3000元。2015年12月5日，洛阳中收机械装备有限公司与北京七建公司在履行双方的建设工程施工合同过程中形成《施工现场签证单》一份，增加了部分工程量，该签证单第二部分为消防部分，共4小项。钟星河南分公司称此签证单涉及消防的部分实际由其施工，一审庭审中钟星河南分公司持该签证单复印件及部分图纸复印件，要求北京七建公司按钟星河南分公司制作的《安装工程预算书》的工程造价107779.28元支付工程款。钟星河南分公司另提供：1.“消防栓管道修改图”图纸复印件一份及其制作的《安装工程预算书》一份（造价17246.09元），认为图纸属钟星河南分公司、北京七建公司之间对增加工程量的签证单，要求北京七建公司以此造价支付工程款。该图纸复印件显示设计负责人及审核人员签字日期为2014年4月1日。2.2016年5月30日签证单一份及其制作的《安装工程预算书》一份（造价2979.47元），内容为消防管道被挖断，修复的材料及工程量，要求北京七建公司以此造价支付工程款。钟星河南分公司作为施工单位在此签证单上加盖印章，业主签章位置有一个人签名，但庭审中无法辨认识别，北京七建公司未在此位置加盖印章。北京七建公司对上述三份证据的真实性均不认可，不认可系双方关于增加工程量的签证单。钟星河南分公司称自己单方制作的《安装工程预算书》曾向北京七建公司提供过，但北京七建公司并没有确认。一审法院认为，不予采信申诉人北京七建公司再审中提交的新证据，新证据不能支持其再审请求及事实理由。对北京七建公司再审诉称的工程延期及4万元水费的事实和理由，一审法院不予支持。钟星河南分公司、北京七建公司在消防工程协调会形成的文件第三条第3项约定“未按约定的时间付款的每拖延一天支付贵单位2000元误工费”，该约定不属于违约金，钟星河南分公司以此主张违约金75000元，一审法院不予支持。双方在合同中没有约定违约金及损失赔偿额的计算方法。北京七建公司逾期付款，钟星河南分公司可期待的利益是逾期付款利息。按照双方合同约定的付款办法“工程经消防机构验收合格或消防备案后3日内，甲方付款至总造价的97%”，消防工程于2016年10月11日经过了消防备案已投入使用，北京七建公司最迟应当于2016年10月14日付款。因此，应当自2016年10月15日起计算逾期付款利息。原审参照民间借贷利率确定北京七建公司按年利率24%支付违约金不适当。一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款规定，判决：一、撤销一审法院(2018)豫0322民初1313号民事判决第一项即“北京七建公司于判决生效之日起10日内支付钟星河南分公司工程款118000元及违约金（违约金计算方法为按本金118000元计算的利息，从2016年10月15日起按年利率24%计算至判令付款期内实际支付之日止）”。改判为“北京七建公司于判决生效之日起10日内支付钟星河南分公司工程款118000元及逾期付款利息（以118000元为基数，从2016年10月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决判令付款期内实际支付之日止）”；二、维持一审法院(2018)豫0322民初1313号民事判决第二项即“驳回钟星河南分公司其他诉讼请求”。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6080元，减半收取3040元，由钟星河南分公司承担1040元，北京七建公司承担2000元。二审期间钟星河南分公司围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织双方进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院根据双方合同约定的工程价款，扣除北京七建公司已支付的工程款485000元，签证单增加工程款3000元，判令北京七建公司再支付118000元，认定事实清楚，证据充分。钟星河南分公司提交的其他增加工程款证据，未经北京七建公司签字盖章确认，本案审理中北京七建公司亦不认可，应由钟星河南分公司承担举证不能的不利后果，一审法院不予认定处理并无不当，本院予以维持。关于钟星河南分公司上诉主张的违约金，根据双方当事人签署的《消防工程协调专题会》的约定，项目未按约定时间付款每拖延一天支付2000元误工费，该约定属于双方对违约金的约定，一审法院对此认定不当，本院依法纠正。因钟星河南分公司未提交证据证明其因北京七建公司迟延支付工程款造成的实际损失，一审法院按同期贷款利率计算其损失并无不当。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，因此本院酌定由北京七建公司按同期贷款利率的1.3倍计算向钟星河南分公司支付违约金。综上所述，钟星河南分公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更（2020）豫0322民再8号民事判决第一项为：北京城建七建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付江苏省钟星消防工程有限公司河南分公司工程款118000元及逾期付款利息（以118000元为基数，从2016年10月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际支付之日止）；二、撤销（2020）豫0322民再8号民事判决第二项；三、驳回江苏省钟星消防工程有限公司河南分公司其他诉讼请求。一审诉讼费负担按原判决执行。二审案件受理费2860元，由上诉人江苏省钟星消防工程有限公司河南分公司负担2200元，由北京城建七建设工程有限公司负担660元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  董 鹏二〇二〇年十二月二十五日法官助理安超书记员高会茹