四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1553号 上诉人（原审原告）：余波，男，1965年1月30日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：杨思源，四川蜀都律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汪华民，男，1971年5月2日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：冯萍，四川亚美律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中齐建设工程有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都市高新区吉泰五路**凯旋广场**13-4。 法定代表人：王攀，总经理。 委托诉讼代理人：吴星宇，四川厚海律师事务所律师。 上诉人余波、汪华民、中齐建设工程有限公司（以下简称中齐公司）因民间借贷纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2020）川1623民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余波上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判汪华民与中齐公司共同归还余波借款185,201.90元及利息；2.撤销原审判决第三项，改判汪华民与中齐公司共同支付余波律师代理费25,000元；3.一审、二审案件受理费由汪华民与中齐公司共同负担。事实和理由：1.在案证据证明汪华民在案涉项目中履行副经理职务，获得了中齐公司的授权，故一审以汪华民不是中齐公司员工为由，认为汪华民不存在履行职务的基础系认定事实错误。2.在建设方拨款前6个月时间里，中齐公司没有向案涉项目支付过任何费用，汪华民作为项目副经理为中齐公司代付费用185,201.90元具有合理事由。汪华民反复强调其未用中齐公司一分钱，且表示在二审中有新证据证明余波转至余某某处的185,201.90元全部用于案涉项目的开支，故一审认为汪华民收到的185,201.90元没有用到案涉项目系认定事实不清。综上，汪华民因履行中齐公司的职务行为向余波借款950,000元，所借款项全部用于中齐公司案涉项目中，一审认定事实不清导致错判，请求改判。 汪华民上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回余波对汪华民的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由余波、中齐公司负担。事实和理由：1.汪华民不是实际施工人，其系中齐公司任命的项目副经理，受聘于中齐公司，其向余波出具借条的行为系代表中齐公司履行职务行为，且所借款项全部流向了中齐公司和案涉项目部的账户，所借款项全部用于案涉项目，产生的法律后果应当由中齐公司承担，汪华民不应当承担还款责任。一审认为汪华民没有证据证明其为中齐公司员工，就否认汪华民的职务代理人身份错误。一审认定汪华民系实际施工人缺乏事实依据，不能仅依据朱某的陈述就作出认定。2.一审中的证据足以证明汪华民不是实际施工人，系中齐公司任命的项目副经理，汪华民作为借款人对外借款系履行职务行为，一审已经认定汪华民所借款项均流入中齐公司和案涉项目部的事实，故案涉款项764,798.10元应由中齐公司单独承担偿还责任，汪华民不应对此承担偿还责任。3.一审以余波所提交的证据不足以证实案涉款项185,201.90元用于中齐公司承建的案涉工程为由，认定中齐公司对该款不承担偿还责任错误。当事人已证明该款转入中齐公司任命的项目财务主管余某某的个人账户，资金走向只能由中齐公司掌握，其他人无法取得，故该款项的走向和用途应由中齐公司来证明。4.案涉借款系汪华民的职务行为，该借款所带来的所有民事责任均应由中齐公司承担，一审判决汪华民一人承担25,000元律师费用错误，对此中齐公司应当一并承担连带责任。 中齐公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项中“中齐公司对该借款及利息承担连带清偿责任”，改判驳回余波对中齐公司的全部诉讼请求或发回重审；2.二审案件受理费由汪华民负担。事实和理由：1.朱某的建造师资格证注册于中齐公司名下，朱某与中齐公司系内部承包经营合同法律关系。朱某承包后又将案涉项目转包给汪华民、王某某，汪华民系实际施工人，一审认定朱某、汪华民与中齐公司之间建立挂靠合同法律关系错误。2.案涉借款合同的双方当事人系余波与汪华民，中齐公司并非案涉借款合同的当事人，中齐公司没有与余波形成民间借贷法律关系，一审判决中齐公司对案涉借款764,798.10承担连带责任突破了合同相对性原则。本案中，即便认定中齐公司与朱某的内部承包经营违规、认定朱某转包给汪华民、王某某不合法，也仅属于建设行政主管部门进行处理的问题，不能作为民事案件中责任承担的判定依据。一审推断中齐公司对案涉工程的其他民事债务承担连带责任于法无据，突破了合同相对性原则，更与《中华人民共和国民法总则》关于连带责任由法律规定或当事人约定的规定相悖。从我国建设领域众多民间借贷纠纷司法判例来看，均是按照合同相对性原则判决借款行为人承担民事偿还责任，项目承建施工单位或者被挂靠单位对实际施工人的民间借贷行为不承担连带清偿责任。3.案涉款项764,798.10元是汪华民个人实际参与案涉项目施工前向余波的借款，借款本身与项目施工无关，更不构成对中齐公司的职务行为或表见代理行为。案涉借款款项流向和用途并非是判决借款偿还责任主体的法律认定标准，一审法院认定764,798.10元借款由汪华民指定转给了朱某，朱某转给了中齐公司，以及朱某、汪华民挂靠经营，中齐公司应承担该借款本息连带责任有误。4.本案不排除余波、汪华民及案外人余某某相互串通虚假诉讼的可能，余波诉称给汪华民、中齐公司的借款明显不符合民间借贷的交易习惯，本案应移送公安机关立案侦查，以便确定余波、汪华民、余某某之间是否存在犯罪事实。 余波对汪华民和中齐公司的上诉意见辩称，1.一审关于汪华民的责任认定正确，应予以维持；2.一审中没有充足证据证明汪华民是实际施工人，一审已查明汪华民有相关的任命书，其行为系履职行为，故汪华民的借款行为是为了中齐公司的利益，在授权不明的情况下发生的履行职务行为，应由中齐公司承担连带责任。案涉185,201.90元转入中齐公司财务负责人余某某账户，再根据中齐公司的财务流程将该款进行了运用。二审中汪华民提供的证据能够证明该款用于了中齐公司的案涉项目。另外，借款时，案涉项目施工总量已完成600余万元，期间中齐公司没有资金投入，由此可以推定余波提供给中齐公司的950,000元均用于中齐公司的案涉项目，故中齐公司应对案涉950,000元及利息、律师费用承担连带偿还责任。 汪华民针对余波和中齐公司的上诉意见辩称，1.中齐公司的上诉理由不成立，案涉950,000元借款应由中齐公司承担偿还本息的责任，汪华民不应承担责任。汪华民系中齐公司负责人聘请的工作人员，其与中齐公司并非挂靠合同法律关系，其并非实际施工人，其接受朱某的安排向余波借款，出具借条的行为系代表中齐公司履行职务行为，所借款项未进入汪华民的账户，而是分别进入朱某和余某某的账户，全部用于案涉项目，故案涉借款系中齐公司借款，并非汪华民借款，应由中齐公司承担偿还责任。中齐公司存在虚假陈述，其提供的承包合同不应采信。朱某是利害关系人，其出具的《情况说明》不能采信。2.中齐公司向邻水县峻珑机械租赁有限公司（以下简称峻珑公司）转款600,000元不能证明汪华民是实际施工人，该工程款除汪华民转入朱某账户380,000元，其余220,000元已全部用于案涉项目开支。中齐公司提供的项目支付200多万元的证据证明中齐公司是项目的直接管理人和实际施工人。中齐公司对汪华民对外借款是知情并认可的，汪华民对案涉工程款没有实际掌控和支配权，没有使用任何一分钱，不应承担任何责任。 中齐公司针对余波和汪华民的上诉意见辩称，1.余波的上诉请求不能成立。汪华民系案涉项目的实际施工人，而非中齐公司任命的项目副经理，不存在履行职务行为，案涉借款发生在任命书之前，此时汪华民尚未参与施工，不能代表中齐公司对外进行借款，余波与汪华民建立的民间借贷合意，中齐公司并不知情，余波也未将案涉借款转给中齐公司，故余波与中齐公司之间并没有民间借贷的合意，也没有事实上的民间借贷法律关系。即使汪华民参与案涉项目的实际施工，也无权代表中齐公司对外融资借款，中齐公司没有授权汪华民在余波处借款。2.现无证据证实案涉185,201.90元用于案涉项目，与中齐公司无关，中齐公司对该款项不应承担偿还责任。案涉款项764,798.10元属于汪华民应当支付给朱某的转让案涉项目的合理利润及前期开支费用，该款项对朱某或中齐公司来说不是借款，中齐公司也不应该承担偿还责任。根据合同相对性原则，应由债务人承担偿还责任，而不是根据款项用途和流向来确定借款偿还人。本案案涉借款是余波与汪华民、余某某串通的虚假诉讼，故应支持中齐公司的上诉请求。 余波向一审法院起诉请求：1.判令汪华民与中齐公司连带偿还余波借款本金950,000元并从2017年9月25日起按照年利率24%计算利息至借款还清为止；2.判令汪华民与中齐公司连带赔偿余波支出的律师代理费25,000元；3.案件受理费由汪华民、中齐公司共同负担。 一审法院认定事实：2017年8月，全国新增1000亿斤粮食生产能力邻水县2016年田间工程由邻水县农业局委托四川恒聚项目管理有限公司招标，中齐公司中标。中齐公司于2018年7月2日与朱某签订中齐公司工程项目承包经营合同书，将案涉工程承包给朱某施工，朱某又将案涉工程转包给汪华民和王德成实际施工。2017年10月20日，中齐公司以川中建司［2017］第036号任命书任命朱某为项目经理、汪华民为项目副经理。2017年10月22日，项目经理朱某向邻水县农业局提交工程开工报审表，2017年10月25日，邻水县农业局复函同意开工。2017年11月9日，中齐公司向邻水县农业局出具法人代表授权书和介绍信，授权公司员工余某某全权代表中齐公司联系全国新增1000亿斤粮食生产能力邻水县2016年田间工程签订合同等相关事宜。2017年9月25日，中齐公司向项目部出具证明一份，证明朱某在中国建设银行邻水县支行的×××88账户为本公司账户。因项目需垫资修建，项目副经理汪华民提出向余波借款用于交纳履约保证金，2017年9月25日，汪华民向余波出具借条一张，借款载明：“今借到余波人民币95万元（大写：玖拾伍万圆整），此款我公司（中齐建设工程有限公司）用于2017年8月24日中标取得的全国新增1000亿斤粮食生产能力邻水县2016年田间工程项目履约保证金，月息4分，每月计息3.8万元（大写：叁万捌仟圆整），借款期限6个月，于2018年3月25日前归还，若到期未还，双方协商解决，协商未果，向邻水县人民法院提起诉讼，收款方因追收该款所产生的一切费用，（诉讼费、律师费、差旅费等）均由违约方承担。请将此款中的部分764798.10元（大写：柒拾陆万肆仟柒佰玖拾捌圆壹角）转入朱某账上（开户行：中国建设银行邻水县支行，户名：朱某，账号：×××88），其余部分185201.90元（大写：壹拾捌万伍仟贰佰零壹元玖角）转入（该项目财务主管）余某某个人账上（户名：余某某，账号：6217××××8261，开户行：中国建设银行），具体借款金额以银行回执为准”。借款人汪华民在借条上签名捺印。同日，余波将借款185201.90元转入余某某账户。2017年9月27日，余波将借款764798.10元转入朱某账户，2017年9月28日，中齐公司账户转入邻水县财政局账户764798.10元履约保证金。借款至今，汪华民和中齐公司均未曾还本付息。余波为了追索债权，聘请律师代理诉讼，支付律师代理费25000元。 汪华民与中齐公司未签订劳动合同，也不存在事实上的劳动关系。 一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。余波提交的证据证明其与汪华民之间建立了民间借贷法律关系，余波系出借人，汪华民系借款人，借款950,000元的事实已实际发生。借款逾期后，汪华民未归还余波借款本金，借款至今也从未支付过利息，依照约定应承担违约责任。案涉借款约定的利息为月息4分即4%，违反了法律规定的年利率不得超过24%的规定，余波请求按照年利率24%计算利息符合法律规定，予以支持。自然人之间的借款合同，自出借人提供借款时生效，故借款利息应从借款实际发生之日起开始计算。按照借条中的约定，律师代理费应由借款人承担。汪华民关于自己只是帮公司借钱，借款与其无关的辩称意见，因汪华民无证据证实其是中齐公司的职工，故不存在履行职务行为的基础，其借款行为不属于履行职务行为；汪华民借款时没有中齐公司的授权，事后中齐公司也未对其借款行为进行追认，故汪华民的借款行为也不构成代理；根据合同相对性原则，与余波建立借款合同关系的是汪华民，汪华民作为借款人依法应承担还款责任。故汪华民的辩称理由不能成立。 本案争议的焦点是中齐公司是否应当对案涉借款承担责任。中齐公司承包工程后自己不施工建设，将工程内部转包给无建筑资质的朱某施工，朱某又将工程转包给无建筑资质的汪华民、王德成施工，朱某、汪华民都是实际施工人，中齐公司为名义施工人，朱某、汪华民与中齐公司之间系挂靠关系。中齐公司的上述行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，不但应对案涉工程质量和安全承担连带责任，而且还应对案涉工程的其他民事债务承担连带责任。本案中，案涉借款764,798.10元打入了朱某账户，根据中齐公司出具的证明，该款也转入了中齐公司的账户，故中齐公司应对上述用于缴纳案涉工程履约保证金的764,798.10元借款及利息承担连带责任。另185,201.90元虽转入了工程项目部财务人员账户，但提交的证据不足以证实借款用于了中齐公司承建的案涉工程，故中齐公司对该部分借款及利息不承担连带责任。律师费系余波追偿借款产生的费用，非用于案涉工程，中齐公司对该部分费用亦不承担连带责任。案涉借款的借款人虽然是汪华民，但中齐公司允许朱某、汪华民挂靠，应当承担连带责任，其辩称自己不应承担任何责任的理由不能成立。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、汪华民于判决生效之日起十日内归还余波借款本金185,201.90元并支付利息（利息从2017年9月25日起按照年利率24%计算至该借款本金还清时止）；二、汪华民于判决生效之日起十日内归还余波借款本金764,798.10元并支付利息（利息从2017年9月27日起按照年利率24%计算至该借款本金还清时止），中齐公司对该借款及利息承担连带清偿责任；三、汪华民于判决生效之日起十日内赔偿余波律师代理费25,000元；四、驳回余波的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；同时，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，权利人可以申请执行，申请执行期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。案件受理费13,550元，减半收取计6,775元，由汪华民负担。 二审中，上诉人汪华民向本院提交了以下证据：1.川中建司[2017]第036号《任命书》，拟证明汪华民对外借款是履行职务行为；2.四川省农村信用社业务凭证（签单）、王某出具的《收条》、王某的记账本，拟证明余某某收到案涉185,201.90元后向汪华民转款200,000元，汪华民转给了王强（朱某安排的工地上材料采买人员）200,000元，王强将这200,000元用于案涉工程开支；3.王强工行借记卡交易明细两张、收据收条、汪华民的银行卡流水，拟证明中齐公司转给俊珑公司600,000元款项的走向，即汪华民向朱某账户转入200,000元、180,000元，剩余220,000元用于支付项目挖机、油料、材料、人工工资等，汪华民未挪用，进一步证明汪华民不是实际施工人；4.照片7张，拟证明案涉项目工人工资不是汪华民支付的，是中齐公司和朱某支付的。 余波对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。 中齐公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性不认可，中齐公司没有该任命书抬头的文号，任命书原件应当只有一份，现加上农业局处存放的原件就有两份原件了，不符常理；对证据2中凭证的真实性无异议，但不能达到汪华民的证明目的，这组证据刚好证实余波、汪华民、余某某三人虚假串通，汪华民和王德成是案涉项目的实际合伙人，两人在朱某处转包案涉项目的事实；对证据3的真实性不认可，不能达到汪华民的证明目的，若该组证据是真实的，刚好证明汪华民、王某某系案涉项目的实际施工人，这600,000元的走向与本案无关；对证据4的真实性认可，朱某是项目内部承包人，到现场督促实际施工人汪华民和王某某发放民工工资。 本院对上述证据的认证意见如下：证据1具有真实性、合法性和关联性，但达不到其证据目的；证据2中的农村信用社业务凭证（签单）的真实性予以确认，但《收条》、记账本的真实性无法核实，即便真实也与本案无直接关联性，本院不予采信；证据3、4与本案无直接关联性，亦达不到其证明目的，本院不予采信。 余波和中齐公司未向本院提供新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合各方诉辩意见，本案二审争议焦点为：余波与汪华民、中齐公司之间是否存在民间借贷法律关系，汪华民、中齐公司是否应向余波偿还借款950,000元及利息以及是否应承担案涉律师代理费25,000元。对此，本院评判如下： 根据汪华民向余波出具的借条和余波向朱某、余某某账户转款凭证可以看出，余波与汪华民达成了借贷合意及余波按汪华民的指示将出借款项950,000元实际交付的事实，即双方之间存在民间借贷法律关系。根据合同相对性原则，汪华民应按借条约定对案涉借款950,000元及利息、案涉律师代理费25,000元承担偿还责任。 余波主张汪华民向其借款的行为系履行职务行为，但未向法院提供借款时汪华民系中齐公司工作人员的证据。汪华民主张其为中齐公司打工，其向余波借款系履行职务行为，一是未提供充分的证据证实，二是其陈述为中齐公司打工一年多来，中齐公司未支付其工资，在此情况下汪华民还为案涉项目垫支几十万元，与常理不符。故余波、汪华民关于汪华民向余波借款系履行职务行为的上诉理由不成立，本院不予支持。汪华民主张案涉借款是系受中齐公司的安排所借，因缺乏证据证实，且中齐公司对此不予认可，该主张不成立，本院亦不予支持。本案中，余波无汪华民代表中齐公司或得到中齐公司授权的相关手续，且中齐公司事后未予以追认，即余波无证据证明其与中齐公司达成了借款合意的事实，故汪华民向余波借款、出具借条的行为不属于其代表中齐公司履行职务行为，亦不属于受中齐公司委托授权所对外实施的行为，且不构成表见代理。在此情形下，汪华民向余波的借款行为对中齐公司不具有约束力，余波与中齐公司之间未建立民间借贷法律关系，中齐公司对案涉借款不应承担偿还责任。至于案涉借款的用途问题，余波、汪华民主张案涉所有借款全部用于案涉项目中，本院认为，汪华民为案涉项目现场负责人，即便案涉借款全部用于案涉项目中，与汪华民为案涉借款的借款人并不矛盾，不能因此认定中齐公司为案涉借款的借款人，更不能以此要求中齐公司承担偿还责任。一审认为案涉借款中764,798.10元打入朱某账户即为中齐公司帐户，且该款用于缴费案涉工程履约保证金，故判决中齐公司对此承担连带责任于法无据，本院予以纠正。综上，汪华民关于其对案涉借款和案涉律师代理费25,000元不承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持；余波关于中齐公司应对案涉借款中的185,201.90元和案涉律师代理费25,000元还应承担责任的上诉理由不成立，本院亦不予支持；中齐公司关于案涉借款与其无关，其不应承担偿还案涉借款950,000元及利息责任的上诉理由成立，本院予以支持。 案涉借款利息的计算跨越了2020年8月20日，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”的规定，案涉借款的利息应以本金950,000元为基数、自2017年9月27日起至2020年8月19日按照年利率24%计算，自2020年8月20日起至实际履行之日止按2020年8月20日的一年期贷款市场报价利率四倍计算。 综上所述，中齐公司的上诉请求成立，应予支持；余波和汪华民的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省邻水县人民法院（2020）川1623民初294号民事判决第三项，即“汪华民于本判决生效之日起十日内赔偿余波律师代理费25,000元”； 二、撤销四川省邻水县人民法院（2020）川1623民初294号民事判决第一项，即“汪华民于本判决生效之日起十日内归还余波借款本金185,201.90元并支付利息（利息从2017年9月25日起按照年利率24%计算至该借款本金还清时止）”； 三、撤销四川省邻水县人民法院（2020）川1623民初294号民事判决第二项，即“汪华民于本判决生效之日起十日内归还余波借款本金764,798.10元并支付利息（利息从2017年9月27日起按照年利率24%计算至该借款本金还清时止），中齐建设工程有限公司对该借款及利息承担连带清偿责任”； 四、撤销四川省邻水县人民法院（2020）川1623民初294号民事判决第四项，即“驳回余波的其他诉讼请求”； 五、汪华民于本判决生效之日起十日内归还余波借款本金950,000元并支付利息（利息以本金950,000元为基数、自2017年9月27日起至2020年8月19日按照年利率24%计算，自2020年8月20日起至实际履行之日止按2020年8月20日的一年期贷款市场报价利率四倍计算）； 六、驳回余波的其他诉讼请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省邻水县人民法院申请执行。 一审案件受理费13,550元，减半收取6,775元，由汪华民负担；二审案件受理费13,550元，由余波负担3,000元，由汪华民负担10,550元。 本判决为终审判决。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  蒋 丽 审 判 员  吴丽华 审 判 员  杨红梅 二〇二〇年十二月四日 法官助理  周琪娜 书 记 员  田 玲