江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终683号上诉人（原审被告）:江苏文信建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区综合楼。法定代表人：张永金，该公司总经理。上诉人（原审被告）：汤继红，男，1966年8月15日生，汉族，住江苏省邳州市经济开发区。二上诉人共同委托诉讼代理人：胡正天，江苏恒久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：精工工业建筑系统有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯西经济开发区鉴湖路。法定代表人：洪国松，该公司总经理。委托诉讼代理人：金达洪，浙江正大金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：金晓永，浙江正大金茂律师事务所律师。上诉人江苏文信建设工程有限公司（以下简称文信公司）、汤继红因与被上诉人精工工业建筑系统有限公司（以下简称精工工业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人文信公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判：1.文信公司与精工工业公司签订的《建筑钢结构制作安装合同》因违法而无效；2.文信公司系出借资质给汤继红使用，故依法不承担支付工程款及利息的责任。二、一、二审诉讼费用由精工工业公司负担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。涉案工程没有经过招投标程序，违反法律强制性规定。文信公司系出借资质给汤继红使用，汤继红系本案的实际施工人，涉案工程的总包合同已被邳州市人民法院（2018）苏0382民初204号案件认定为无效合同，且该案中主张的违约金也没有支持。文信公司在另案中的身份是第三人，并不承担责任。总合同无效，分包合同自然无效。一审判决认定文信公司承担责任，并承担支付双倍利息的违约责任，明显不符合法律规定，同时与邳州市人民法院（2018）苏0382民初204号民事判决书相冲突。精工工业公司辩称，一、精工工业公司与文信公司签订的《建筑钢结构制作安装合同》合法有效。分包合同标的虽是总包合同标的的一部分，但分包合同具有相对独立性，与总包合同的签约主体并不完全相同，分包合同效力的认定不依赖于总包合同，故总包合同无效，分包合同并非自然无效。二、文信公司依法应承担工程款支付责任及违约责任。文信公司与汤继红之间的内部关系与精工工业公司无关，涉案合同的相对方是文信公司，其应按照合同约定承担工程款支付责任及违约责任。汤继红辩称，同意文信公司的上诉请求和理由。上诉人汤继红上诉请求：一、撤销原判，依法改判：1.文信公司与精工工业公司签订的《建筑钢结构制作安装合同》因违法而无效；2.防火涂料款155.8099万元应依法予以扣减；3.涉及厂房一、厂房二、厂房三门的造价应增加扣款98.6213万元，精工工业公司所谓的第二次报价根本不存在，系其在一审期间采用欺瞒手段伪造的，一审法院未进行审查即认定其真实性是错误的。涉案《建筑钢结构制作安装合同》的附件工程量报价清单是总包合同工程量清单议价的组成部分，不可分割。总包合同固定价5200万元也是土建及钢结构报价按照一定比例下浮形成的。4.精工工业公司应承担合同备案费20万元(社会保障费)；5.已付工程款应增加100万元；6.依法应明确精工工业公司应提供工程款项的税务发票；7.合同无效，依法不应承担支付双倍利息的违约责任。二、一、二审诉讼费用应与精工工业公司分担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、涉案工程没有经过招投标程序，违反法律强制性规定。文信公司系出借资质给汤继红使用，汤继红系本案的实际施工人，涉案工程的总包合同已被邳州市人民法院（2018）苏0382民初204号案件认定为无效合同，该案中主张的违约金也没有支持。总合同无效，分包合同自然无效。二、精工工业公司未施工的防火涂料工程款应依法予以扣减，尽管双方签订的《建筑钢结构制作安装合同》中不包括防火涂料，但是工程量报价清单作为合同的附件是合同的组成部分，且合同中明确表述以工程量报价清单为依据。三、一审判决将2015年8月13日收据100万元(票号000524)与2015年8月21日的50万元相抵消是错误的，两笔款项各自独立支付，互不包含，不能相抵。一审判决认定鉴于双方的习惯是精工工业公司先开收据，文信公司再行转款不符合本案事实，实际上，存在三种情况：1.不开收据直接打款；2.先开收据后打款；3.先打款后开收据。精工工业公司承认收到的款项中含41万元的保证金及支付的工程款59万元，因此，已付款项少算100万元应予以纠正。四、精工工业公司应该承担合同备案费20万元。2014年8月7日“网为电气邳州有限公司生产基地项目告知书”明确载明备案费均分，该告知书内容明确具体并且涉及精工工业公司的经济利益和责任承担，精工工业公司签收时应该对告知书中的内容后果有明确的认识和理解，但是其并没有提出任何异议，表明其愿意接受告知书中的内容并自愿承担相应的法律后果。因此，一审判决认为现有证据不足以证明精工工业公司已明确认可的观点是错误的。五、未施工的厂房一、厂房二、厂房三门的造价应增加扣款986213元，按照报价清单和合同定价之间的比率，结合工程量报价清单应予以扣除。六、按照双方签订的《建筑钢结构制作安装合同》约定，税金费用应由精工工业公司承担。精工工业公司应提供工程款税务发票。七、精工工业公司在庭后提交了部分证据，法庭没有组织质证。精工工业公司辩称，一、精工工业公司与文信公司签订的《建筑钢结构制作安装合同》合法有效。分包合同标的虽是总包合同标的的一部分，但分包合同具有相对独立性，与总包合同的签约主体并不完全相同，分包合同效力的认定不依赖于总包合同，故总包合同无效，分包合同并非自然无效。二、汤继红主张在工程款中扣除防火涂料款，完全无事实依据。涉案合同第二条“工程承包范围”明确不包括防火涂料，故工程款无须扣除防火涂料款。其次2014年6月16日《投标报价清单》报价说明中也明确本报价未包括防火涂料等工程费用。三、一审认定已付工程款金额为1611.44万元，完全正确。四、汤继红要求精工工业公司承担合同备案费20万元，无充分事实依据。五、一审在认定涉案工程款数额时已扣除未施工的厂房一、厂房二、厂房三门的造价共计人民币1107559元，汤继红的上诉主张系浪费司法资源。文信公司辩称，对于汤继红的上诉请求事实与理由无异议。精工工业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令文信公司、汤继红支付工程款8630927元；2.判令文信公司、汤继红支付违约金，按工程总造价的日万分之二自2015年1月20日起至判决确定的给付之日止；3.文信公司、汤继红承担诉讼费用。一审法院经审理查明，2014年6月16日，精工工业公司与文信公司签订《建筑钢结构制作安装合同》，约定：工程名称为网为电气（邳州）有限公司生产基地，结构形式为轻钢厂房，建筑面积为34200平方米；承包范围为厂房一、厂房二、厂房三图纸（网为电气邳州郑总6月5日发的电子版图纸）范围内的钢结构、屋面系统、墙面系统的制作、运输及安装，不包括防火涂料、钢结构吊装行走道路及厂内临时道路、土建、水电、暖通、总包管理配合费、安全文明施工措施费（详见附件一：投标报价清单范围内的工程）；合同价款为2410万元（详见投标报价清单），采用包工包料的方式固定总价，合同价款内容包括承包范围内的原辅材料，构建制作、运输、工程安装费及税金费用，合同内工程造价按固定总价执行，合同工期内人工、机械、材料不调整差价，合同外的工程内容、工程变更与工程签证按实际发生为准；工期自合同签订之日起至2014年10月11日止；合同签订之日起7日内发包人支付合同总价的30%即723万元预付款，承包人每月按计划完成施工进度，每月5日前向发包人上报上月完成的工程量，经审核后按实际按成工作量的80%支付工程款，并按比例扣回预付款，竣工验收合格后，发包人累计支付工程款至合同总价的95%，工程保修金为合同总价的5%，保修期为自钢结构工程竣工验收合格之日起一年；履约保证金为10%即241万元，发包方在支付预付款时扣除，该笔保证金于2014年10月31日前由发包人退回承包方（业主方退还后才能返还）；发包人未按约定支付工程款，每天按总造价的万分之二支付违约金；等内容。同时，精工工业公司于2014年6月16日制作的投标报价清单表明，厂房一、厂房二、厂房三中取消施工的涉及门的造价为1107559元。合同签订后，精工工业公司组织工人进场施工。2014年8月7日，文信公司向精工工业公司发出“网为电气（邳州）有限公司生产基地项目部告知书”，载明：“……工程抓紧备案，备案费用由钢结构和土建方均分（社会保障费均分已电话知会郑恩土同意）。现场对贵公司违规处罚必须接受，不能以拒签处罚书为由不认账，确保安全、质量、工期要求……”。精工工业项目负责人胡水昌在该告知书上签署“收到胡水昌”。2014年9月18日，文信公司扣取精工工业公司“安全违章罚款”5600元，并出具收据一份，载明：“该款从2014年9月18日50万元汇款中扣除”。2014年10月23日，文信公司缴纳建筑业社会保障费40万元。2014年10月31日，厂房一、厂房二、厂房三的钢结构加工及钢结构安装工程经验收合格，网为公司、文信公司及工程设计单位、监理单位在“钢结构子分部工程质量验收记录”上加盖印章。2015年8月17日，案涉工程召开工地例会，会议纪要记载精工工业公司参会代表为徐文龙、孙兴潮，精工工业公司需处理如下事项：厂房外窗创材料检测三项性能检测；局部屋面渗水修复、做修边处理；资料完善移交总包方、签证问题完善；决算完善至总包方捆绑，出具竣工图；8月24日将厂房所有窗安装完毕。该会议纪要上孙兴潮签名确认，徐文龙未签名。精工工业公司质证后对该证据的真实性、合法性、关联性提出异议，认为徐文龙、孙兴潮既非项目部经理也不是项目部工作人员，无权参加工地例会。后精工工业公司制作《工程结算书》，载明工程结算造价为24745327元。2017年6月29日汤继红在该结算书“业主签证意见”处签名，并注明：“已收到，待审计报告出来后再结算。”另查明：精工工业公司施工过程中使用临时用电1407元；至庭审结束时，文信公司已退还精工工业公司保证金241万元，支付工程款1370.44万元。又查明：2018年1月3日，汤继红作为实际施工人以邳州经济开发区经发建设有限公司（以下简称经发公司）为被告、文信公司第三人提起诉讼，要求经发公司支付工程款及相应利息，并赔偿损失。法院于2019年4月29日作出民事判决书，部分支持了汤继红的诉讼请求。该案尚未生效。该案审理过程中，江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司于2018年8月2日作出《网为电气（邳州）有限公司生产基地工程造价鉴定意见书》，其中钢结构变更部分的工程造价为1118621.15元，窗变更增加价款234422.87元。一审法院认为，关于承担付款责任的主体。首先，文信公司将其承揽工程中的部分分包给精工工业公司承建，双方之间成立建设工程分包合同关系，且合法有效。精工工业公司有权要求文信公司按合同约定支付工程价款。其次，文信公司承建的工程实际系汤继红以文信公司名义承接，其双方之间成立挂靠合同关系，虽然精工工业公司系从文信公司承揽的案涉工程，但在实际施工过程中汤继红对此明知并认可，且汤继红已就整体工程价款提起诉讼，应当认定其与精工工业公司之间形成了事实上的工程分包关系，同时其作为整体工程价款权利的主张者，应当与文信公司向精工工业公司承担连带付款责任。故文信公司、汤继红主体适格。关于工程款数额认定问题。根据精工工业公司与文信公司签订的《建筑钢结构制作安装合同》约定，案涉工程采用固定总价，合同内工程造价按固定总价执行，合同工期内人工、机械、材料不调整差价，合同外的工程内容、工程变更与工程签证按实际发生为准。故案涉工程造价分为合同内、合同外两部分。首先，对于合同内工程价款，精工工业公司曾于2014年6月6日首次报价，报价数额为31824155万元，但该次报价双方并未达成一致意见，精工公司随后于6月16日第二次报价，该次报价数额为2410万元，双方已实际按该报价履行，根据该次报价书，厂房一、厂房二、厂房三中取消施工的涉及门的造价为1107559元，故合同内工程总造价应为22992441元（2410万元减去1107559元），精工工业公司虽主张因门项目取消导致板材、墙面结构相应增加，但未提供签证单等证据证明，故其该项意见不予采纳，精工工业公司如有新的证据，可另行主张权利。对于文信公司、汤继红提出的精工工业公司并未对防火涂料进行施工，应扣减相应工程款的问题，因双方签订的《建筑钢结构制作安装合同》已明确注明防火涂料不在精工工业公司施工范围内，文信公司、汤继红的该项抗辩无事实及法律依据，不能成立。其次，对于合同外变更部分工程价款，在（2018）苏0382民初204号案件的司法鉴定意见书中已明确载明钢结构变更部分的工程造价为1118621.15元，该意见系法院委托专业机构审计鉴定，已经本案当事人质证，予以采信。对于精工工业公司主张的窗变更增加造价234422.87元，有工作联系单及鉴定意见证明，予以确认。对于汤继红提出的钢结构变更不仅仅是精工工业公司施工，汤继红亦施工了一部分的意见，因其未提供证据证明其施工的具体内容，其该项抗辩不能成立。以上，认定案涉工程总造价为24345485.02元。关于已付款数额认定问题。文信公司辩称已付工程款1712万元（包含保证金），精工工业公司认可其中的1611.44万元，该数额予以确认。对于有争议的2014年9月9日50万元收据（票号：0000326），因文信公司实际向精工工业公司汇款49.44万元，其余5600元作为罚款未实际汇款，故该笔付款认定实际金额为49.44万元。对于有争议的2015年8月13日收据100万元（票号：0000524），精工工业公司仅认可于2015年8月21日收到50万元，鉴于双方的习惯是精工工业公司先开具收据，文信公司再行转款，故在剩余50万元文信公司未提供银行流水证明的情况下，不予确认。因此，文信公司实际已付工程款数额为1611.44万元（包含保证金）。对于应扣除款项认定问题。对于文信公司提出的建筑业社会保障费40万元应由精工工业公司负担20万元的意见，虽然2014年8月7日“网为电气（邳州）有限公司生产基地项目部告知书”明确载明“备案费用由钢结构和土建方均分（社会保障费均分已电话知会郑恩土同意）”，精工工业公司也已签收，但现有证据不足证明精工工业公司已明确认可该部分费用由其承担，且文信公司虽提供了40万元社会保障费收据，但仅凭该收据本身无法体现与案涉工程的关联性，故文信公司的该项抗辩不予采纳。对于文信公司提出的安全违章罚款5600元问题，有收据及“网为电气（邳州）有限公司生产基地项目部告知书”证明，与2014年9月18日的汇款流水494400元也能够相互印证，该款予以确认。对于文信公司提出的精工工业公司应支付临时用电费用1407元的意见，精工工业公司不持异议，予以确认。对于文信公司提出的厂房土建损坏费用3060元应由精工工业公司赔偿，以及其代缴的印花税15600元应由精工工业公司支付的意见，因厂房土建损坏赔偿表上无精工工业公司方签字确认，印花税发票无原件比对，该项抗辩证据不足，不予采信。综上，案涉工程总造价为24345485.02元，文信公司已付1611.44万元，扣除罚款5600元、电费1407元，文信公司尚欠8224078.02元。关于违约金。根据《建筑钢结构制作安装合同》约定，工程竣工验收合格后，发包人累计支付工程款至合同总价的95%，剩余5%为保修金，自钢结构工程竣工验收合格之日起一年内付清，发包人未按约定支付工程款的，每天按总造价的万分之二支付违约金。首先，案涉工程何时竣工验收系认定违约金支付起算点的关键。虽然精工工业公司提供的“钢结构子分部工程质量验收记录”载明厂房一、厂房二、厂房三的钢结构加工及钢结构安装工程于2014年10月31日经验收合格，但根据2014年11月20日精工工业公司向文信公司等公司发出的工作联系单（编号：JG-005）内容，以及2015年8月17日工地例会记载的内容，可以证实至例会召开时精工工业公司实际并未实际完工，尚有部分内容需要继续施工，该会议记录有精工工业公司员工孙兴潮的参会、签名，而无论孙兴潮是否项目部人员，其代表的均是精工工业公司，其签名行为对精工工业公司均具有约束力。再结合精工工业公司后期制作的工程结算书落款时间为2015年8月8日、实际交给汤继红的时间为2017年6月29日，以及包括案涉工程在内的总工程于2015年12月30日竣工验收合格的事实，案涉工程实际竣工时间应为2015年12月30日。因此，至2015年12月30日验收合格时，文信公司应支付工程款23121554.12元（24345485.02-5600-1407为24338478.02，再乘以95%），尚欠7007154.12元，至2016年12月30日质保期满时，文信公司应另行支付剩余5%即1216923.90元。其次，关于违约金支付标准。双方约定的是无论欠款数额为多少，违约金均应以合同总造价的每日万分之二计算，该约定明显过高，结合工程实际情况予以调整为按欠付工程款数额的银行同期同类贷款利率的双倍计算，故文信公司应支付的违约金数额应为：按银行同期同类贷款利率的双倍，以7007154.12元为基数自2015年12月31日起计算至2016年12月29日止；以8224078.02元为基数自2016年12月30日起计算至判决确定的给付之日止。遂判决：一、江苏文信建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付精工工业建筑系统有限公司工程款8224078.02元及违约金（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的双倍，以7007154.12元为基数自2015年12月31日起计算至2016年12月29日止；以8224078.02元为基数自2016年12月30日起计算至判决确定的给付之日止）。二、汤继红对上述债务的清偿承担连带责任。三、驳回精工工业建筑系统有限公司的其他诉讼请求。二审另查明，本院于2019年12月2日作出的（2019）苏03民终4598号生效民事判决书查明：汤继红挂靠文信公司于2014年6月8日与经发公司签订“项目施工协议书”一份，约定由经发公司将网为电气（邳州）有限公司生产基地发包给文信公司施工，工程内容为办公楼、食堂、厂房一、厂房二、厂房三的图纸全部内容，工程价款为固定总价约5200万元。该判决判令经发公司支付包括本案价款在内的总包合同工程款14399003.03元，同时将汤继红挂靠文信公司签订的总包合同认定为无效。本案三方当事人对于上述生效判决认定的事实不持异议。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于涉案合同效力的问题。汤继红挂靠文信公司与经发公司签订网为电气（邳州）有限公司生产基地的总包合同，该总包合同已被本院（2019）苏03民终4598号生效民事判决书认定为无效合同，而精工工业公司在汤继红存在挂靠的情况下，与文信公司签订的《建筑钢结构制作安装合同》也属无效，故一审法院认定涉案合同有效并判处双倍银行利息的违约金不当，本院予以纠正。涉案工程经竣工验收合格，汤继红及文信公司存在欠付工程款的事实，故精工工业公司作为实际施工人具有主张工程价款及利息的权利，一审法院对于利息的起算时间认定无误，且各方当事人均未提出异议，本院予以认可。关于厂房门造价应否增加扣款的问题。精工工业公司于2014年6月6日的报价为31824155元，汤继红主张该报价按照经发公司要求下浮22%后即涉案2410万元分包合同价款,该2410万元的分包合同价款和同步下浮22%的土建价款共同构成了2014年6月8日签订的总包合同5200万元的工程总造价，分包合同的报价是总包合同报价的组成部分，故一审法院认定2014年6月6日的报价未有履行不当，本院予以纠正。关于精工工业公司主张的第二次报价，即本案中其提供的2014年6月16日的报价清单。二审中，精工工业公司承认该报价清单的盖章日期为2018年一审诉讼期间，对此汤继红及文信公司认为该报价清单系精工工业公司虚构的，实际上并不存在。因此，精工工业公司采用虚构第二次报价的手段，来达到减少工程价款的目的，严重侵犯上诉人权益，本院不予支持。根据本案事实认定，精工工业公司没有证据证明其与汤继红形成合意，故对于第二次报价的真实性，本院不予确认，根据2014年6月6日按照比例下浮后的报价本院酌定三个厂房门的价格为2007559元。关于精工工业公司应否承担20万元合同备案费的问题。2014年8月7日，文信公司发给精工工业公司的“网为电气（邳州）有限公司生产基地项目部告知书”明确载明“备案费用由钢结构和土建方均分（社会保障费均分已电话知会郑恩土同意）”，精工工业公司对上述材料已签收，可以看出双方对于平均分担40万元备案费达成了合意。一审法院认为该收据不能证明与涉案工程具有关联性未予支持，但二审中汤继红提供了收款单位的情况说明，证明该40万元备案费系涉案项目所收取的款项，故汤继红要求精工工业公司承担20万元备案费的主张，本院予以支持。关于防火涂料款应否扣减的问题。因涉案《建筑钢结构制作安装合同》中明确注明了防火涂料不在精工工业公司的施工范围内，且汤继红亦未提供充分证据予以证明，故对于汤继红的该上诉主张，本院不予支持。关于汤继红主张已付工程款应增加100万元的问题，因汤继红未提供充分证据予以证明，故对于汤继红的该上诉主张，本院亦不予支持。关于开具发票的问题。汤继红、文信公司在一审中未对开具发票主张权利，而涉案合同中亦没有先开具发票再支付工程款的约定，故汤继红、文信公司不得以精工工业公司未开具足额发票为由拒付工程款。关于文信公司应否承担责任的问题。文信公司作为建筑企业，明知其出借资质给无施工资质人员的行为违反法律规定，仍然将其资质出借给汤继红，由汤继红以文信公司的名义将涉案工程分包给精工工业公司，文信公司应当就涉案工程所负债务与汤继红承担连带清偿责任。综上，案涉工程总造价为23445485.02元（24100000元-2007559元+1118621.15元+234422.87元），文信公司已付16114400元，扣除罚款5600元、电费1407元、备案费200000元，文信公司尚欠7124078.02元。其中2015年12月30日验收合格时，文信公司应支付工程款22076554.12元（23445485.02元-5600元-1407元-200000元=23238478.02元，再乘以95%），尚欠5962154.12元，至2016年12月30日质保期满时，文信公司应另行支付剩余5%即1161923.90元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初433号民事判决。二、江苏文信建设工程有限公司、汤继红于本判决生效之日起十日内连带支付精工工业建筑系统有限公司工程款7124078.02元及利息（以5962154.12元为基数，自2015年12月31日起至2016年12月29日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以7124078.02元为基数，自2016年12月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回精工工业建筑系统有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79216元，由精工工业建筑系统有限公司负担19216元，由江苏文信建设工程有限公司、汤继红负担60000元；江苏文信建设工程有限公司预交的二审案件受理费79216元，由精工工业建筑系统有限公司负担19216元，由江苏文信建设工程有限公司负担60000元；汤继红预交的二审案件受理费36754.5元，由精工工业建筑系统有限公司负担8754.5元，由汤继红负担28000元。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 苏 团二〇二〇年十二月二十八日书记员 宗 正