湖北省嘉鱼县人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂1221刑再3号抗诉机关咸宁市人民检察院。原公诉机关嘉鱼县人民检察院。被告人王劲生，男，1982年11月10日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人，高中文化，无固定职业，户籍地嘉鱼县，现居住嘉鱼县。2014年10月，因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因本案于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。因本案原审判决有期徒刑一年六个月，现已执行完毕。辩护人韩桂菊，湖北南嘉律师事务所律师。被告人熊西，曾用名熊亚，男，1987年6月22日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人，初中文化，无固定职业，户籍地嘉鱼县，现居住嘉鱼县鱼岳镇名典咖啡附近私房。2012年1月，因犯盗窃罪被本院判处拘役五个月，并处罚金3000元；2013年1月，因犯敲诈勒索罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元，同年2月24日刑满释放。因本案于2017年9月12日被逮捕。因本案原审判决有期徒刑一年六个月，现已执行完毕。辩护人邹懿，湖北秋泽律师事务所律师。被告人蔡康，绰号“康康”，男，1989年9月4日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人，初中文化，无固定职业，住嘉鱼县。因本案于2017年10月27日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。原判刑期已执行完毕。因另案现羁押于嘉鱼县看守所。原公诉机关嘉鱼县人民检察院以嘉检诉刑诉（2017）201号起诉书指控原审被告人王劲生、熊西、蔡康犯敲诈勒索罪，本院于2018年3月5日作出（2018）鄂1221刑初12号刑事判决，现该判决发生法律效力，并已移交执行完毕。2019年12月2日咸宁市人民检察院以鄂咸检审刑抗（2019）2号刑事抗诉书向咸宁市中级人民法院提出抗诉。2020年1月6日咸宁市中级人民法院作出（2020）鄂12刑抗1号再审决定书，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉鱼县人民检察院指派检察员刘犇、检察官助理李秋婷出庭执行职务，被告人王劲生及其辩护人韩桂菊和被告人熊西及其辩护人邹懿、被告人蔡康均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明，2017年4月27日19时许，被告人王劲生、熊西伙同徐某2伟、王某等人在嘉鱼县新街镇新大桥宾馆内开设赌场，进行赌博活动。王某邀约了黄某、曹某、谢某、任某在该宾馆内，以扑克牌玩“三公”的形式进行赌博。王劲生向参赌人员提供赌资。赌博过程中，黄某、曹某赢了2万余元。在旁观看的宾馆老板徐某1说曹某作假，徐某2伟遂电话邀约被告人蔡康等人到宾馆内，王劲生、熊西、蔡康、徐某2伟等人对黄某、曹某进行殴打，王劲生并拿走桌面上二人所赢的2万余元。又以钱数不对为由，搜走黄某身上现金1200余元和曹某身上现金7000余元。后徐某2伟安排熊西、蔡康等人将曹某带至本县潘家湾镇四邑江堤一哨所内，逼迫曹某出具5万元欠条一张。将黄某带至本县新街镇蜀港村委会，逼迫黄某出具10万元的欠条一张。黄某和曹某释放后，于同年5月3日向公安机关报警。王劲生于同年6月16日投案自首，已退给黄某现金8000元并取得了谅解。本院原审认为，被告人王劲生、熊西、蔡康以在赌博中作假为由，敲诈他人钱财，数额巨大，公诉机关指控上列被告人犯敲诈勒索的事实成立，其行为均构成敲诈勒索罪。本案中，王劲生等人强索他人17.8万余元，其中15万元由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。王劲生有前科，亦应酌情从重处罚，案发后，能主动到公安机关投案自首，归案后，认罪态度较好，积极退赃并取得谅解，可酌情从轻处罚。其辩护人这一辩护意见成立，已予采纳。其他辩护意见与本案查明的有关事实情节不符，不予采纳。熊西在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，归案后，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。蔡康归案后，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条和《湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院关于确定我省敲诈勒索数额认定标准的通知》的规定，判决：一、被告人王劲生犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3万元。二、被告人熊西犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元。三、被告人蔡康犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1万元。咸宁市人民检察院以鄂咸检审刑抗（2019）2号刑事抗诉书认为：一、原审认定被告人王劲生、熊西、蔡康的行为系敲诈勒索罪属于法律适用错误，导致量刑畸轻，应定性为抢劫罪。（一）本案中，被告人王劲生、熊西、蔡康及同案犯徐某2伟、徐某3等使用暴力劫取被害人身上的8千元现金，后又以暴力或暴力威胁被害人写下15万元欠条，该行为符合抢劫罪的构成要件应以抢劫罪定性。（二）本案中，王劲生在赌博前向4名赌徒每人发放一万元赌资，后因怀疑被害人作弊，王劲生、熊西及同案犯徐某3收走桌面上所有赌资，故而收走被害人赢的2万元行为不构成犯罪，本案犯罪数额应为15.8万元，其中8000元系抢劫既遂，15万元系抢劫未遂；二、原审判决遗漏罪行未认定，本案中，被告人王劲生、熊西、蔡康及同案犯徐某2伟、徐某3的供述，证人谢某、王某、徐某1等证人证言，被害人黄某、曹某陈述，证实案发当天王某邀约4人参加赌博，并且王劲生、王某、徐某2伟在此之前也组织过人员赌博，故而本案有赌博罪未认定。因此，原审判决不当，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定，提出抗诉。并于2020年12月24日向本院提交补充侦查证据：证人任某、熊某、谢某调查笔录；同案犯徐某2伟的讯问笔录；被害人黄某的调查笔录等。被告人王劲生及其辩护人辩解及辩护称，王劲生受徐某2伟的指使向四名参加赌博人员发放赌资，赌博过程中，因参赌人员玩假，后为收回发放的赌资，徐某2伟指使同案人员强行在受害人身上搜出现金，并逼迫被害人写下欠条和自白书。被告人王劲生主观上没有抢劫的故意，客观上也没有当场实施暴力行为，而只是采取一定强制手段收回码钱，故其行为不构成抢劫罪。原审以被告人参与徐某2伟敲诈勒索被害人钱财行为，以敲诈勒索犯罪追究被告人刑事责任，符合刑事法律规定，应予支持。另根据现有的证据无法证实被告人王劲生曾参与过赌博或以赌博为业及聚众赌博行为，故赌博罪名不成立。被告人熊西及其辩护人辩解及辩护称，被告人熊西只是负责参加赌博人员的一些服务性工作，在本案中其行为仅仅是只有恐吓被害人，且按照徐某2伟的安排逼迫被害人打了欠条，主观上并没有抢劫犯罪的故意，在发现参赌人员涉嫌作弊只是强行拿回码钱，不应当定性为抢劫。另被告人熊西，并非此次赌博的组织者和放码者，更没有抽头渔利，达不到赌博罪的定罪标准。被告人蔡康辩解称，在发现赌博人员作弊后通知我去帮忙，我没有参与赌场工作，也没有参与赌博，不构成赌博罪。本院再审围绕抗诉机关抗诉意见、被告人及其辩护人辩护意见进行审理，经庭审举证与质证，再审认定的案件事实与原审认定的案件事实基本一致。原审认定的案件事实，本院再审均予以确认。对控辩双方有争议的案件事实，本院综合评判如下：第一，关于犯罪行为的定性问题。抗诉机关抗诉认为，被告人王劲生、熊西、蔡康等使用暴力劫取被害人身上8千余元现金，后又以暴力或以暴力威胁被害人写下15万元的欠条，符合抢劫罪的构成要件，应以抢劫罪定罪处罚。本院再审认为，《中华人民共和国刑法》第二百七十四条的规定，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用暴力、威胁或者恐吓、要挟等方法，强行索要公私财物数额较大的行为。该法第二百六十三条规定，抢劫罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为，主观上具有非法占有他人财物并在客观上当场使用暴力或暴力相威胁的手段，强行劫取他人财物，造成被害人人身伤害和财产损失，侵犯他人的人身权和财产权。本案中，根据本案已查明的案件事实，本案被告人王劲生、熊西、蔡康在同案犯徐某2伟开设的赌场内从事放码、看管、勤杂等工作，在发现赌博人员涉嫌作弊时，受同案犯徐某2伟的指使对被害人采取打骂、推搡、恐吓、搜身等手段，收回放出去的所谓码钱，事后胁迫被害人出具欠条，主客观上被告人所实施的行为是为了敲诈勒索他人的财物为目的。因此，原审认定被告人王劲生、熊西、蔡康以在赌博中作假为由，敲诈他人钱财，数额巨大，其行为均构成敲诈勒索罪，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，本院再审予以确认。第二，关于是否构成赌博罪的问题。抗诉机关认为，根据被告人王劲生、熊西、蔡康及同案犯徐某2伟、徐某3的供述，证人谢某、王某、徐某1等证人证言，被害人黄某、曹某陈述，证实案发当天王某邀约4人参加赌博，并且王劲生、王某、徐某2伟在此之前也组织过人员赌博，故而本案原审判决遗漏赌博罪行未认定。本院再审认为，根据已查明的案件事实，在案证据证明了涉及本案的赌博行为，系由同案犯徐某2伟组织，王某邀约的四名赌徒参加案发当日的赌博，赌博现场赌资有四万余元，抽头渔利六百元。本案被告人王劲生、熊西参与的涉及本案的赌博活动，依照两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，没有达到聚众赌博犯罪定罪处罚的标准，因此，对抗诉机关指控被告人王劲生、熊西、蔡康构成赌博罪的证据不充分，本院不予支持。综上所述，本院再审认为，原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当驳回抗诉机关的抗诉，维持本院原审判决。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：维持本院（2018）鄂1221刑初12号刑事判决。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起五日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张文革人民陪审员  易望起人民陪审员  曾水清二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  陈 念附：相关法律条款及司法解释《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；