广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21918号上诉人（原审原告）：张秋鹏，男，汉族，住河北省邯郸市大名县。委托诉讼代理人：徐倩茜，广东法穗律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。被上诉人（原审被告）：广州艾兰特精密金属汽车配件有限公司，住所地广东省广州市增城区增江街**高科技工业基地。法定代表人：FRANKERNESTMEHWALD。委托诉讼代理人：李佳霖，北京天驰君泰（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高韵，北京天驰君泰（广州）律师事务所实习人员。上诉人张秋鹏因与被上诉人广州艾兰特精密金属汽车配件有限公司（以下简称艾兰特公司）劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初5943号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员姚伟华独任审理，现已审理终结。张秋鹏在原审的诉讼请求：1.艾兰特公司向张秋鹏支付2017年6月-2019年10月2个半月经济补偿金，12个月平均工资4113.045×2.5=10282.6元；2.艾兰特公司向张秋鹏支付2017年10月-2019年10月超出正常工作时间之外部分的延长工作时间的加班费22500元（每月21.75天×24个月=522天×每天2小时=1044小时，每月工资2500/21.75天/8小时×1.5倍×1044小时=22500元）；3.由于拖欠加班工资根据劳动法相关规定还要支付相当于工资报酬25%的经济补偿金22500×0.25=5625元，共计2个半月经济补偿金10282.6+延长工作时间的加班费22500元+25%的经济赔偿金5625元=38407.6元；4.本案诉讼费全部由艾兰特公司承担。原审法院认定事实：张秋鹏于2017年6月12日入职艾兰特公司，工作至2019年11月7日，工资通过银行转账发放，当月发放上个月工资，双方的劳动关系现已解除。2019年6月12日，甲方为艾兰特公司、乙方为张秋鹏签订的劳动合同约定：合同期限从2019年6月13日起至2021年6月12日止，乙方工作时间为标准工时制，工资为2500元/月，每月15日发放工资，甲方依法安排乙方加班加点工作的按规定支付延长工作时间的工资报酬等条款。该劳动合同附件1职位说明书记载“乙方任厨师职位，工作内容和职责：1、负责早、中、晚餐供应，处理厨房的运作及采购饭堂食材；2、确保食品安全、足量供应，编菜谱；3、负责制订厨房的各种工作计划；4、对厨房的出品、质量和食品成本承担重要的责任；5、进入厨房必须按规定着装，佩戴工作帽，保持仪表、仪容整洁，洗手后上岗工作；6、执行行政主管下达的各项工作任务和工作指示。”张秋鹏就其与艾兰特公司的纠纷向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求艾兰特公司支付经济补偿金、加班费等。2020年4月22日，该委作出穗增劳人仲案[2020]231号仲裁裁决书，裁决：驳回张秋鹏本案的全部仲裁请求。该裁决为终局裁决。张秋鹏不服裁决，在期限内向原审法院提起诉讼。张秋鹏提交了部分工资条、银行流水，艾兰特公司也提交了部分工资条，双方对工资的发放情况均予确认。工资条记载：工资由当月基本工资（底薪+津贴）+加班费等构成，自2017年10月起当月基本工资为3200元（底薪2400元+津贴800元）、2018年1月起当月基本工资为3400元（底薪2500元+津贴900元）、2019年9月起当月基本工资为3200元（底薪2900元+津贴300元）；自2017年10月起，除2018年2月没有加班费发放外，其余每月有360多元-1200多元不等的加班费发放，扣除社保、住房公积金等费用后，实发工资为2900多元-4200多元不等。结合双方各自提交的工资条，张秋鹏2019年1至7月、9至10月工资应发工资分别为4155.99元、3909.28元、4432.93元、4410.48元、4642.51元、4781.29元、4238.62元、4430.99元、3956.6元，即该9个月的平均工资为4328.74元/月。张秋鹏主张厨房3人中其为厨师，另两人为厨工，2019年9月公司辞退一名厨工后新请了一名厨师，将其从厨师调为厨工且降低工资200元，其于2019年11月1日向主管提出要加班费，当晚主管就在微信群发通知缩短张秋鹏工作时间，张秋鹏于次日即2日向主管提出辞职，并提交劳动合同、工资条、银行流水、微信聊天记录、员工上下班时间表、加班申请单和确认表、2019年11月5日张秋鹏与艾兰特公司主管王某文等人的通话录音等证据。其中：微信聊天记录显示“2019年10月20日，主管：所有人，早餐岗位工作安排如下本周开始和第三周张秋鸿（即张秋鹏）负责买早餐做早餐，魏某燕负责帮厨工作；第二周和第四周彭某荣负责买早餐做早餐，张秋鸿负责帮厨工作；备注由于张秋鸿住宿工厂宿舍，每天早上负责煲早餐白粥，以上岗位工作安排，轮流上班，按顺序以此类推。2019年11月1日，主管：厨房同事，为不让大家起早采购早餐食材而影响作息时间，从下周一始（11月4日），凡早餐所需食材一律配送公司提供送货上门，每天早上粥类当天煲……。2019年11月2日，张秋鹏：王师傅，你开始招人吧我不想做了。主管：可以，等招到人就准批你申请辞职。张秋鹏：你要尽快也不要影响我找工作。”通话录音显示“张秋鹏：是你逼我走的，要不是这加班费我还不走呢。主管：早上没有加班费，你要加班费，可以满足你，降低你现在的厨师这个职位，你不要加班费，我可以把你现在的时间给调整。……”质证中，艾兰特公司称厨房并无固定厨师厨工，即使存在调岗，调岗前后工作内容也一致，张秋鹏是因公司发出通知减少员工工作量后，张秋鹏认为减少其外出采购食材的工作内容进而减少加班费收入而主动提出辞职，并非因调岗而离职；并提交劳动合同、新员工入职培训一览表、员工手册、收到员工手册确认书、离职申请单、加班申请单和确认表、加班统计表、工资条等证据。其中：离职申请单记载申请最后一天工作日期为2019年11月7日、离职形式为辞职等内容；加班申请单显示加班日期和时间，加班确认表有张秋鹏本人的签名。质证中，张秋鹏称厨工是有加班工资，而厨师是没有加班工资，其是因艾兰特公司擅自将其从厨师降职为厨工且降低工资而离职。原审法院认为：双方对张秋鹏于2017年6月12日入职艾兰特公司，工作至2019年11月7日并无异议，原审法院予以确认。关于第一项诉讼请求问题。双方在劳动合同中约定张秋鹏工作岗位为厨师，每月15日发放工资，且双方也确认当月发放上个月工资。依张秋鹏所述艾兰特公司于2019年9月份辞退一名厨工并另请一名厨师后，将其从厨师岗位调为厨工且降低200元工资，故其提出辞职。换言之，张秋鹏在2019年9月份已知其工作岗位从厨师调为厨工，在2019年10月15日发放2019年9月份工资时亦已知当月基本工资降低了200元，但其仍继续留在原工作地点工作，也未提交证据证明在2019年10月15日之后至2019年11月2日之前曾就调岗降薪事宜提出异议。从张秋鹏提交的微信聊天记录可见，张秋鹏是在艾兰特公司调整早餐食材从自行采购变更为配送后提出离职，且从张秋鹏提交的电话录音可见其与主管是就加班费的支付问题进行会谈。因此，张秋鹏向艾兰特公司提出辞职不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定应当支付经济补偿金的情形，故对张秋鹏的第一项诉讼请求，原审法院不予支持。关于张秋鹏第二、三、四项诉讼请求问题。张秋鹏在艾兰特公司工作期间，每月基本工资固定，从双方提交的加班申请单和确认表显示加班时间有员工本人签名确认，至张秋鹏提起仲裁申请时该方案已履行2年多，且工资条也有显示每月发放的加班工资数额。由此可见，张秋鹏对每月领取的加班工资是清楚如何计算得出，但张秋鹏从入职到离职对所领取的工资并没有提出过书面异议，其应知道每月的工资报酬是相应的工作时间（含正常工作日加班时间、休息日加班时间）的劳动报酬，且扣除社保、住房公积金等费用后每月实发工资为2900多元-4200多元不等，张秋鹏每月所领取的工资均高于广州市最低工资标准。视为艾兰特公司已足额支付加班工资给张秋鹏，故对张秋鹏的第二、三、四项诉讼请求，原审法院均不予支持。原审法院判决：驳回张秋鹏的诉讼请求。案件受理费10元，由张秋鹏负担。判后，张秋鹏不服，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决；2.依法改判为支持张秋鹏的诉讼请求；3.判令艾兰特公司向张秋鹏支付2017年6月-2019年10月2个半月经济补偿金，12个月平均工资4113.045×2.5=10282.6元；4.判令艾兰特公司向张秋鹏支付2017年10月至2019年10月每月每周星期一到星期五超出正常工作时间之外部分的延长时间的加班费22047.5元（每小时加班工资=月底薪÷21.75÷每天8小时×1.5倍）；5.由于拖欠加班工资，还要支付相当于工资报酬25%的经济补偿金22047.54×0.25=5511.875元；以上共计：2个半月经济补偿金10282.6+延长工作时间的加班费22047.5元+25%经济赔偿金5511.875元=37841.97元；6.一审、二审诉讼费用全部由艾兰特公司承担。主要理由：张秋鹏于2017年6月12日入职艾兰特公司，担任厨师一职并与其签订劳动合同到2021年6月12日止。2019年9月，艾兰特公司部门主管王某文表示需辞退一名厨工再新请一名厨师，并将张秋鹏调为厨工，如不同意就自己辞职。张秋鹏在11月发放10月工资时才得知调岗后降薪200元，而张秋鹏需轮流做厨师和厨工的工作，且在做厨师工作时没有加班费。11月1日张秋鹏提出超出正常工作时间部分算加班，被王某文拒绝，并调整张秋鹏的上班时间。调整后张秋鹏上班时间长，工作量大，而没有加班工资，故张秋鹏在11月2日向王某文表示不想做了，王某文表示可以，等找到人，就批准辞职。而后双方就离职事项未达成一致，遂提起仲裁和诉讼。原审法院认定事实不清：1.因艾兰特公司未发9月工资条，故张秋鹏于11月4日后才得知降薪的事实，故在11月2日前未提出异议。艾兰特公司不发工资条是有意拖延时间，让张秋鹏被迫辞职，以逃避经济赔偿金。2.手机录音等证据证明张秋鹏在2019年10月15日之前已经向王某文表示不同意调岗。3.张秋鹏不是因调整早餐食材从自行采购变更为配送后才离职，还有加班费等问题。4.不能因张秋鹏没有提出异议，就不支付延长工作时间的加班工资，张秋鹏在艾兰特公司工作，明显是处于弱势地位，如果提了，很可能失去工作机会，处于失业状态。艾兰特公司应该主动按照劳动合同以及国家法律法规，支付劳动者工资。厨工每月所领的工资由三个部分组成，底薪+津贴就是当月的基本工资，加班费就是每周星期六上班有10个小时加班工资和平时星期一到星期五等。而厨师星期一到星期五超出正常工作时间没有加班工资，部门主管不批准有加班费的理由是厨师这个工种在法律上劳动合同是没有加班费。张秋鹏上班时间长，工作量大，不发加班费对张秋鹏是不公平的，是有损害张秋鹏权益的。一审法院认定张秋鹏所领取的工资均高于广州市最低工资标准，视为艾兰特公司已足额支付加班工资给张秋鹏，是没有法律依据的，不能说超过广州市最低工资标准就是足额支付加班工资给张秋鹏。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款规定、第四十六条规定，张秋鹏与艾兰特公司签订的劳动合同第十一条以及张秋鹏提交的劳动合同、工资条、工资明细清单、微信聊天记录、上下班考勤表、离职原因商谈录音等证据，为维护张秋鹏的合法权益，张秋鹏依法提出上诉，恳请广州市中级人民法院依法判决。艾兰特公司答辩称：一、张秋鹏向艾兰特公司提出辞职解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条支付经济补偿金的情形。张秋鹏因个人原因于2019年11月5日向艾兰特公司提出离职申请，最后工作至2019年11月7日，双方的劳动关系于2019年11月7日解除。张秋鹏在办理离职手续时在《离职申请表》中“离职形式”勾选“辞职”，并签字确认，足以证明是由张秋鹏是其主动提出辞职解除劳动关系。二、张秋鹏关于延长工作时间加班费的请求缺乏事实依据。依据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，首先，张秋鹏对平日延长工作时间加班的事实负有举证责任，其并没有举证，应当承担举证不能的责任。其次，关于加班的要求和说明，艾兰特公司于《员工手册》第六页明确列明“所有的加班，必须得到主管部门的书面批准。”张秋鹏收到《员工手册》并在《收到职工手册确认书》签字确认，应当知悉艾兰特公司处的加班程序要求，按照相关规定进行操作。根据《加班申请表》、《加班确认表》、《每月加班统计表》、《工资单》显示，张秋鹏在职期间如存在加班情况，均填写加班申请单，并得到相关负责人的批准，张秋鹏核实后并签字确认，且艾兰特公司还提醒张秋鹏，如有异议，可向相关部门提出异议。最后艾兰特公司是根据张秋鹏确认后的加班情况足额按时支付延长工作时间的加班费。由此可见，其是清楚知悉加班费的计算，但张秋鹏自入职以来一直从未对其工资的发放提出异议，现主张无法知悉工资明细，与常理相悖。三、张秋鹏所述艾兰特公司对其调岗降薪与事实不符。1、张秋鹏提出艾兰特公司调整其岗位缺乏事实依据。张秋鹏所述职位降低之事与事实严重不符。艾兰特公司从未调整张秋鹏工作岗位，张秋鹏在艾兰特公司处一直担任厨师一职，不存在降职为厨工一说。2、艾兰特公司对其调整的津贴为外出采购津贴，并未降低其工资待遇。综上，张秋鹏是以书面形式向艾兰特公司申请以辞职方式解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条支付经济补偿金的情形，且张秋鹏在职期间，艾兰特公司从未调整其工作岗位，也持续足额按时支付张秋鹏延长工作时间的加班费，不存在拖欠，故张秋鹏上诉请求缺乏事实依据，请法院予以驳回。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。二审另查明，一、艾兰特公司《员工手册》规定，所有的加班，必须得到主管部门经理的书面批准，自行加班，将视为对公司的无偿贡献。张秋鹏于2017年6月9日签收了该手册。二、多张《加班申请表》中显示除了周六加班外，张秋鹏2019年6月27日中午加班0.5小时，2019年7月1日至6日均是15时加班至15时30分，共加班2小时,2019年7月23日至26日共加班2小时，2019年8月14日15时至15时30分加班0.5小时，8月12日至8月16日招待客户餐，每日加班0.5小时，共加班2.5小时等等。张秋鹏对上述《加班申请表》没有异议，部分《加班申请表》上有张秋鹏的签名确认。三、张秋鹏在二审表示其离职的原因系艾兰特公司降薪，降低其岗位，由厨师调整为厨工，降低了薪酬200元，且艾兰特公司没有向其支付加班费。四、张秋鹏在二审表示艾兰特公司2019年9月将其调岗，但没有告知其降薪，故其至2019年11月正式提出离职。五、张秋鹏表示其住在艾兰特公司的宿舍，宿舍与厨房就是楼上楼下。二审诉讼中，张秋鹏向本院提供了以下证据：上下班考勤时间和微信聊天记录（2019年11月至2020年3月27日）。张秋鹏表示上下班考勤记录是指纹打卡，证明张秋鹏加班的时间和加班的事实，后面几张才有显示时间，盖有公章的考勤记录是公司在仲裁庭审中提交的，2份考勤公司均在仲裁中确认了，2019年6月以前是没有打卡的；微信聊天记录证明公司降低其的工资，但张秋鹏不知情。艾兰特公司表示对考勤记录的真实性认可；对微信聊天记录的三性不认可，且无法证明张秋鹏的证明目的，考勤打卡记录证明张秋鹏在职期间没有按照公司规定打卡上班，不服从管理。且考勤表不能证明加班事实，艾兰特公司要求加班需填写加班申请单，且每周、每月反复与张秋鹏核实当月、当周加班情况，每次核对均包括平时加班、周末加班数字，艾兰特公司已经根据双方确认的数字向张秋鹏发放加班工资。本院认为，本案争议焦点之一为艾兰特公司是否需要支付张秋鹏星期一至星期五正常工作时间之外延长时间的加班费的问题。鉴于张秋鹏在艾兰特公司工作期间，每月基本工资固定，从双方提交的加班申请单和确认表显示加班时间有员工本人签名确认，至张秋鹏提起仲裁申请时该方案已履行2年多，且工资条也有显示每月发放的加班工资数额。由此可见，张秋鹏是知悉其加班时间是如何确定的，亦清楚每月领取的加班工资是如何计算得出，但张秋鹏从入职到离职对所领取的工资并没有提出过书面异议，其应知道每月的工资报酬是相应的工作时间（含正常工作日加班时间、休息日加班时间）的劳动报酬，且扣除社保、住房公积金等费用后每月实发工资为2900多元-4200多元不等，张秋鹏每月所领取的工资均高于广州市最低工资标准，故原审认为艾兰特公司已足额支付加班工资给张秋鹏并无不当，本院予以维持。本案的另一争议焦点为艾兰特公司是否需要支付张秋鹏解除劳动合同经济补偿金的问题。张秋鹏表示其离职的原因系艾兰特公司降薪，降低其岗位，由厨师调整为厨工，降低了薪酬200元，且艾兰特公司没有向其支付加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，张秋鹏主张艾兰特公司于2019年9月单方对其的岗位进行了调整，但张秋鹏在调整岗位后合理期限并未提出异议，应视为双方以实际行动协商一致变更了原劳动合同，且调整后张秋鹏的工资水平与原岗位基本相当，故张秋鹏以艾兰特公司单方调整其工作岗位为由请求解除劳动合同，并请求艾兰特公司支付经济补偿，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第（一）项规定应当支付经济补偿金的情形，原审法院不予支持正确，本院予以维持。关于张秋鹏要求艾兰特公司支付相当于工资报酬25%的经济补偿金的问题。如前所述，张秋鹏要求艾兰特公司支付加班工资及解除劳动合同经济补偿金的理由均不成立，故原审法院对张秋鹏的该项诉讼请求不予支持正确，本院亦予以维持。关于张秋鹏在二审中提交的证据问题。由于该证据不是新证据，且不能证明张秋鹏的主张，故本院不予接纳。综上所述，经审张秋鹏的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张秋鹏负担。本判决为终审判决。审判员  姚伟华二〇二〇年十二月二十八日书记员  贺紫荆书记员  郑筱斯