广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24098号上诉人（原审原告）：何芝群，女，汉族，1977年10月11日出生，住所地:广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：杨旭，广东鼎方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冬菊，广东鼎方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭建军，男，汉族，1962年11月19日出生，住所地：广东省深圳市南山区。上诉人何芝群因与被上诉人彭建军合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初4427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何芝群的上诉请求：1.撤销一审判决，判令彭建军向何芝群支付款项30万元；2.本案所有诉讼费、保全费均由彭建军承担。事实与理由：一、一审事实认定错误。（一）生效判决是双方离婚诉讼形成的判决，除了涉及财产的分割还包括子女的抚养、抚养费标准等其他内容，针对的是离婚时的情况进行的判决。而涉案的和解协议是在原生效判决的基础上基于情况变化对双方权利义务的变更和调整，针对的是双方离婚后财产、抚养费等的重新分割，该协议已经取代了生效判决中确认的权利义务。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容”的相关规定，双方有权对生效判决以协议方式进行变更。虽然房子本身的权属及补偿已经判决处理．但何芝群本案并非请求对房产权属进行重新分割，而是依据双方此后的和解协议，主张彭建军未按照和解协议履行导致何芝群少分财产利益受损。两案的主张及事实理由均不同。（二）原执行程序并没有对何芝群的权利执行完毕及作结案处理。针对生效判决的执行程序是彭建军提起的，但其提起执行后很长一段时间却没有履行生效判决，故该执行案于2016年6月30日终结。后因深圳房价大幅上涨，履行原生效判决对何芝群极为不利，彭建军也一直没有能力履行生效判决，双方于2016年9月20日就房产价款及补偿、孩子的抚养费问题等重新签署了和解协议。之后何芝群一直要求彭建军按照和解协议的约定去变卖房产履行协议，但彭建军一直不履行。后因为房价再次上涨，彭建军又于2018年5月11日自行向法院申请恢复执行，将原来生效判决确定的款项本金及逾期付款利息共计1403720.48元直接支付到法院。何芝群作为被执行人，执行的程序启动、履行、款项支付数额均是彭建军来启动、决定的，何芝群被迫接受但不认同该结果。（三）何芝群直到2018年6月4日收到南山区人民法院《恢复执行通知书》后才知道案件恢复执行，何芝群于2018年6月5日向一审法院提交了《执行异议申请书》，要求一审法院以双方2016年9月20日签订的《协议书》为依据进行执行。一审法院收取了何芝群的异议申请书，但没有对该异议申请进行处理。（四）何芝群与彭建军签署的和解协议，不仅仅对房产分割补偿进行了变更，也对未成年子女的抚养费等问题进行了变更。未成年子女的抚养费包含在变更后的补偿款中，彭建军无需额外支付抚养费。因此，何芝群没有对抚养费等提起强制执行。彭建军只向法院支付了房屋补偿款及相应利息，没有支付抚养费。而因为彭建军不履行和解协议，原生效判决已经过了法定申请执行期限，判决的抚养费何芝群已经不能再申请强制执行。二、一审法律适用错误。（一）一审适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第九条、第十三条驳回何芝群诉讼请求错误。第九条规定的是被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向法院提起诉讼。本案是申请执行人迟迟不进行房产变卖，不愿意履行和解协议。第十三条规定针对的是申请执行人提起的诉讼，而非被执行人提起的诉讼。如果申请执行人已经选择了上述第九条规定中的恢复执行程序，依法就不能再就和解协议提起诉讼，因为其就原判决申请恢复执行就本身就意味着对和解协议约定权利的放弃，但该规定不能反过来约束被执行人。若和解协议对被执行人有利而对申请执行人不利，申请执行人不可能主动要求按照和解协议履行。如不赋予被执行人因申请执行人违约行为而重新提起诉讼并有权按照和解协议要求对方履行的权利的话，损害了被执行人的合法权益。（二）涉案和解协议系双方真实意志表示，对双方有约束力。法院恢复执行后按照原生效判决执行本身违反法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条的规定，只有在一方当事人不履行或者不完全履行执行和解协议的情况下，人民法院才可以依对方当事人的申请恢复执行原生效法律文书。本案无权申请按照原生效判决执行。综上所述，请求二审法院支持何芝群的上诉请求。彭建军提交书面答辩状称，本案诉争标的权利义务已由人民法院依法执行完毕，何芝群的诉请违反了一事不再理原则。何芝群主张的抚养费问题与事实不符，彭建军已承担了抚养义务，一审判决未损害何芝群和未成年子女的权利。请求二审法院维持一审判决。何芝群向一审法院起诉请求：1.彭建军向何芝群支付款项30万元；2.本案诉讼费用由彭建军承担。一审法院认定事实：1.（2015）深南法西民初字第569号民事判决，判令：1）准许何芝群、彭建军离婚；2）婚生子由何芝群抚养，彭建军每月支付抚养费2000元；3）位于深圳市南山区归彭建军所有，彭建军补偿何芝群房款127.5万元；4）何芝群应向彭建军支付共同债务81766元。该判决生效后，彭建军于2016年向一审法院申请强制执行，案号为（2016）粤0305执1285号。执行过程中，因申请执行人无暇筹措资金，此次执行程序于2016年6月29日终结。2.2016年9月20日，何芝群（乙方）与彭建军（甲方）就离婚后房产处置、孩子抚养费及共同债务等相关事宜，根据前述生效判决的最终裁决事项，达成《协议书》，并约定：甲方同意以卖房的方式向乙方支付补偿金，若房屋售价为400万元时，乙方可分得150万元补偿金，剩余款项归甲方所得；当房屋售价高于或低于400万元时，双方各增加或减少50%的收益，例如房屋售价为410万元，乙方可分得155万元补偿金；反之，房屋售价为380万元时，乙方只能分得140万元补偿金。但乙方分得补偿金不得少于判决书上的127.50万元-8万元（共同债务）＝119.50万元；乙方必须积极配合甲方完成房屋交易的相关手续，力争在2017年2月前完成售出交易。若因甲方原因未能完成交易，甲方必须赔偿乙方相应损失，及其它内容。2018年5月11日，彭建军以筹集足额资金为由向一审法院申请恢复强制执行。一审法院作出的（2016）粤0305执1285号／（2018）粤0305执恢259号《执行裁定书》载明，在执行过程中，申请执行人彭建军主动履行了一审法院作出的（2015）深南法西民初字第569号民事判决书中第三项所载明的义务，向一审法院转账1403720.48元，一审法院随即将何芝群名下涉案房屋50%的产权份额转移登记至申请执行人名下，并通知何芝群领取款项，（2016）粤0305执1285号／（2018）粤0305执恢259号案件执行完毕，予以结案。3.一审庭审中，关于《协议书》未能履行的原因，双方各执一词。何芝群称，对于卖房事宜的推动而言，何芝群的地位比较被动，只能等待彭建军卖房并支付补偿款；直到执行法官通知何芝群领取执行款时，何芝群才知道彭建军不愿继续履行该协议。彭建军则表示，因何芝群拒绝配合卖房，导致无法履行协议。4.彭建军提交的《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》显示，彭建军已于2018年6月13日将涉案房屋以425万元的价格售出。何芝群对该证据的真实性不予认可，但表示补偿款的差价可以按照房屋实际出售的时间作为确认房屋价值的时点。一审法院认为，何芝群、彭建军在（2016）粤0305执1285号案件终结本次执行程序后达成的《协议书》，在内容上是对（2015）深南法西民初字第569号民事判决所确定的离婚后房产处置、孩子抚养费及共同债务等相关事宜，作出了与生效判决不同的处置，其在本质上具有使该协议直接对执行程序产生影响的意图，故该协议在性质上属于执行和解协议。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条和第十三条的规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”，“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理”。可见，在已经启动强制执行程序的情况下，即便双方又达成了形成时间在后的执行和解协议，申请执行人仍有权选择申请恢复执行原生效判决。也就是说，法律虽赋予申请执行人在执行阶段与被执行人按照双方的自由意志达成协议，就同一法律关系，以不同于生效判决的另一种方式解决的权利。但执行和解协议的履行与生效判决的执行具有排他性，申请执行人有权选择对自己更有利的方式，但该选择权的行使被限定在执行程序终结前。即，一旦作出选择，申请执行人无权就同一法律关系要求对方按另一种方式解决。同样地，一旦一方优先作出了选择，对方便不再拥有选择的权利。否则势必造成一方选择了一种方案后，对方选择另一种方案的矛盾状况。因为通常情况下，对一方有利的方案，在对方看来对其是不利的。本案中，对于生效民事判决第三项所确定的权利和义务而言，何芝群、彭建军是互付权利和义务的主体，何芝群作为收取补偿款权利的一方，其有权利也有机会作为申请执行人，在彭建军作出选择前，作出有利于己方的选择。换言之，法律赋予了双方平等的选择权。故在双方的权利义务关系已按生效判决执行完毕的情况下，执行和解协议已自动失效，何芝群要求彭建军按执行和解协议就相同法律关系作出金额上的补差，该请求于法有悖，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回何芝群的全部诉讼请求。案件受理费5800元，保全费2020元，共计7820元，由何芝群负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，彭建军二审提交的银行账户明细显示其收取房款共计425万元。本院认为，本案争议的焦点在于：何芝群在彭建军申请强制执行生效法律文书且已执行完毕的情况下，有无权利再主张依照双方在判决后所达成的和解协议履行。本院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（以下简称执行和解司法解释）第九条、第十三条对于申请执行人选择权的规定及限制，均系针对申请执行人而言。因执行和解通常情况下更有利于被执行人，系申请执行人所作让步，故在被执行人不履行执行和解协议的情况下，赋予申请执行人选择权既不损害债务人利益，亦可避免债务人将签订和解协议作为减免生效判决所确定债务的手段。一旦申请执行人作出选择，基于法律关系的稳定性，则不允许其变更主张。同时，依据该司法解释第十一条关于恢复执行的规定，申请执行人选择恢复原生效法律文书的执行需以和解协议已届履行期且被申请执行人不履行和解协议为前提。也即，在双方达成执行和解协议后，执行和解协议在双方之间具有优先履行性。本案中，何芝群和彭建军依据生效判决文书均负有履行义务亦同时享有权利，双方均可成为生效判决文书的申请执行人。本案执行程序是依据彭建军的申请而启动并履行完毕，何芝群自始没有行使选择权，也没有对彭建军的选择表示认可。彭建军并无证据证明其在请求执行法院恢复执行原生效判决之前，要求何芝群履行和解协议遭到拒绝，其迳直申请恢复执行，损害了何芝群依据《协议书》享有的权利。一审适用前述第十三条规定，驳回何芝群依据和解协议主张权利的实体请求，缺乏事实和法律依据。并且，本院（2018）粤03民终24396号民事裁定已认定本案应对《协议书》进行实体审理而指令一审审理此案，一审亦应就《协议书》的效力、双方权利义务等内容进行实体审查并据此裁判。本案何芝群和彭建军对于《协议书》的真实性均无异议，《协议书》的内容亦不存在违反法律法规强制性效力性规定的情形，合法有效，对双方均有约束力。根据《协议书》约定，若房屋售价为400万元，何芝群可分得150万元补偿金；若房屋售价高于400万元，则何芝群还可获得超出400万元部分的一半。彭建军以425万元售出涉案房产，何芝群依约可分得150+（425-400）÷2=162.5万元。彭建军已支付何芝群1403720.48元，故其尚应支付差额221279.52元。综上所述，何芝群的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以支持。一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初4427号民事判决；二、彭建军应于本判决生效之日起十五日内向何芝群支付221279.52元；三、驳回何芝群其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，保全费2020元，共计7820元，由何芝群负担2520元，彭建军负担5300元；二审案件受理费5800元，由何芝群负担1800元，彭建军负担4000元。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 蔡  妍  婷审判员 刘  灵  玲二〇二〇年十二月二十一日书记员 姚玉瓶（兼）附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。和解协议一般采用书面形式。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。