河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫16刑终565号原公诉机关西华县人民检察院。上诉人（原审被告人）王常营，男，1962年6月15日出生，汉族，高中毕业，经商，捕前住河南省周口市川汇区。因犯挪用公款罪，于2007年2月7日被河南省周口市川汇区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌合同诈骗罪，于2016年9月21日经西华县人民检察院批准逮捕，于2019年12月26日由西华县公安局执行逮捕。辩护人张海伟，江苏海越律师事务所律师。辩护人张瑄，河南豫安律师事务所律师。西华县人民法院审理西华县人民检察院指控的被告人王常营犯合同诈骗罪一案，于2020年10月28日作出（2020）豫1622刑初228号刑事判决。宣判后，被告人王常营不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取了辩护人的辩护意见。现已审理终结。原判认定：一、2013年，被告人王常营经与西华县人民政府协商，引进河南瑞阳化纤有限公司工程项目，准备在西华县东关原安营林场建设河南瑞阳化纤有限公司工厂，由河南瑞阳化纤有限公司负责出资建设，由王常营负责与西华县人民政府沟通协调。河南瑞阳化纤有限公司股东林某、陈某1、侯某各出资200万元共计600万元人民币先缴纳了部分土地出让金，后由于河南瑞阳化纤有限公司与西华县人民政府就土地出让金的方式未能达成一致意见，土地招拍挂手续未办妥，导致工程未能如期施工。由于被告人王常营负责河南瑞阳化纤有限公司与西华县人民政府沟通协调，西华县人民政府有关人员及工程承建人员误以为王常营是河南瑞阳化纤有限公司的实际控制人、负责人，2015年1月至5月期间，被告人王常营利用这一机会，未经河南瑞阳化纤有限公司法人代表吴某及股东授权，伙同毛某（已因病死亡）使用私刻的河南瑞阳化纤有限公司印章，以河南瑞阳化纤有限公司的名义，分别与被害人黄某2、高某、李某8、翟某、刘某2、张某4、刘某3、余某、关某签订工程承包合同，采取收取工程保证金的方式，骗取黄某2人民币40万元、骗取高某人民币50万元、骗取李某8人民币30万元、骗取翟某人民币83万元、骗取刘某2人民币80万元、骗取张某4人民币130万元、骗取刘某3人民币80万元、骗取余某人民币70万元、骗取关某人民币10万元，共计人民币573万元。被告人王常营将骗取款项的绝大部分用于归还其以前的借款，被害人多次和被告人王常营联系，均联系不上。认定上述事实的证据有：被告人王常营的供述与辩解，被害人黄某2、张某4、刘某3、关某、高某、翟某、刘某2、余某、李某8的陈述，证人毛某、李某1、周某1、李某2、黄某1、王某1、刘某1、赵某、吴某、陈某1、侯某、林某、邱某、任某、王某2、马某、王某3、童某、张某1、王某4、秦某、陈某2、张某2、周某2、于某、鲍某、李某3、李某4、李某5、张某3、苑某、韩某、李某6的证言，黄某2提供的个人客户境内人民币汇款申请书照片、张某4提供的河南瑞阳化纤有限公司收据一份、汇款收据一份、河南省农村信用社（农商银行）电（信）汇凭证一份、牡丹灵通卡账户历史明细清单一份、张某4提供的建设工程施工合同一份、刘某3提供的河南瑞阳化纤有限公司收据一份、中国工商银行个人业务凭证两份、关某提供的工程承包合同书一份、施工协议书一份、河南瑞阳化纤有限公司收据一份、高某提供的建设工程施工合同、河南瑞阳化纤有限公司收据各一份、翟某提供的河南瑞阳化纤有限公司收据一份、中国工商银行汇款凭证一份、刘某2提供的河南瑞阳化纤有限公司收据二份、余某提供的建设工程施工合同一份、河南瑞阳化纤公司收据一份、内部合作协议一份、李某8提供的河南省农村信用合作社客户回单一份、河南瑞阳化纤有限公司收据三份、西华县公安局经侦大队情况说明、补充侦查说明、西华县公安局向周口市工商局调取恒瑞化纤股份有限公司企业备案档案证据通知书一份、河南恒瑞化纤股份有限公司注册号、统一社会信用代码一份、河南瑞阳化纤有限公司指定代表或者共同委托代理人王大伟的证明一份、章程修正案毛某为公司法定代表人一份、指定代表或者共同委托代理人授权委托书李某1一份、2015年8月28日项目合作协议一份、河南恒瑞化纤股份有限公司银行客户基本信息及交易明细、河南恒瑞化纤股份有限公司注册登记资料，黄某2微信聊天记录，河南省企业投资项目备案申请表一份、河南省企业投资项目备案确认书一份、河南瑞阳化纤有限公司企业法人营业执照一份、吴某身份证复印件，西华县城市规划委员会[2014]3号会议纪要一份，太康县人民法院协助执行通知书一份、执行裁定书一份，河南瑞源化纤有限公司注册信息，西华县工商局关于河南瑞阳化纤有限公司办理工商营业执照时的全部申请资料及变更手续、河南瑞阳化纤有限公司章程，侯某提供王常营、王大伟借款/担保合同一份、欠条一份、林某提供王常营借款/担保合同三份、王常营借条三份、林某银行卡交易对账单二份、陈某1提供借条三份、借款/担保合同一份、陈某2提供王常营借条一份、张某2提供借据一份、《车辆买卖协议书》一份、收据一份、刘某1提供王常营借条三份、范永杰提供情况说明一份、韩新磊提供王常营借条三份、鲍某提供民事判决一份、王常营借条三份、李某3提供借条一份、张某3提供王常营借条六份、李某6提供《协议书》一份、借条、网上银行客户回单、收据、现金取款单、中国工商银行个人业务凭证、保证书、承诺书、中国建设银行取款凭条、还款承诺书、协议书，西华县公安局经侦大队情况说明、韩新磊书写的情况说明一份，西华县财政局国库资金管理股提供2018年4月份河南省商丘市中级人民法院执行西华县人民政府存款的资料，西华县经济技术开发区管理委员会关于原河南省瑞阳化纤相关问题的情况说明，周口市公安局物证鉴定所（周）公（刑技）鉴（文检）字（2016）006号印章检验鉴定书，银行交易明细清单，河南明朗会计师事务所豫明朗所专审字（2020）第115号审计报告等证据在卷证实，事实清楚、证据确实充分，足以认定。二、2015年5月份，被告人王常营以购买霍某的周口市鑫新科技发展有限公司，开发zk2007-62号国有土地为由，让毛某代表河南恒瑞化纤股份有限公司为借款人，王常营自己假冒河南瑞阳化纤有限公司代表人进行担保，于2015年5月13日、2015年7月11日与被害人张某5签订了二份借款（担保）协议，于2015年6月27日王常营代表河南瑞阳化纤有限公司为借款人，毛某作为河南恒瑞化纤股份有限公司法定代表人进行担保，与被害人张某5签订了一份借款（担保）协议，共骗取张某5人民币480万元。被告人王常营将骗取款项的绝大部分用于归还其以前的借款。被害人多次和被告人王常营联系，均联系不上。认定上述事实的证据有：被告人王常营的供述与辩解，被害人张某5的陈述，证人霍某、李某7的证言，张某5提供的借款人借款（担保）协议三份，收条、担保函二份，中国农业银行个人结算业务申请书一份、银行交易明细，周口市鑫鑫药品包装有限公司（筹建）变更为周口市鑫新科技发展有限公司的情况说明一份，张某5提供借条一份、承诺书一份、甲方为张某5、乙方为南京华大焦化有限公司王常营借签订的借款协议一份、北京现代牌汽车、讴歌牌汽车、哈弗牌汽车登记信息、张某5与王常营签订的借款（担保）协议一份，周口鑫新科技发展有限公司公司登记（备案）资料，霍某提供收条一份、《股权转让协议》一份，河南明朗会计师事务所豫明朗所专审字（2020）第115号审计报告等证据在卷证实，事实清楚、证据确实充分，足以认定。本案另有综合证据：立案决定书、被告人王常营户籍证明及前科证明、河南省周口市川汇区人民法院（2007）川刑初字第14号刑事判决书、太康县板桥镇双陵寺村民委员会证明、毛某的邻居毛德芳、方青梅的证明、毛某的土坟照片等。原审庭审中，被告人王常营的辩护人向本院提交了以下证据：委托投资协议一份、中国建设银行取款凭条5张：证明王常营是公司的实际控制人，取款记录是还款60万元，归还的保证金应从金额中扣除。原审法院依据上述事实与证据，以被告人王常营犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元；责令被告人王常营退赔黄某2人民币40万元、高某人民币50万元、李某8人民币30万元、翟某人民币83万元、刘某2人民币80万元、张某4人民币130万元、刘某3人民币80万元、余某人民币70万元、关某人民币10万元、张某5人民币480万元。上诉人王常营上诉称：其系河南瑞阳化纤有限公司的实际控制人，其对河南瑞阳化纤厂各个项目的发包工作是正常的民商事行为；河南瑞阳化纤厂项目真实存在；其收取工程保证金并非基于非法占有的目的，其对河南瑞阳化纤项目一直积极融资，本身有一定的履约能力，主观上无非法占有的目的；其不存在虚构事实、隐瞒真相并以非法占有为目的骗取张某5480万元的犯罪情形。其辩护人的意见是：一审法院认定王常营诈骗张某5480万元的事实有误，张某5所称的诈骗金额与流水证据无法一一对应，且在本案所涉的借款合同之前，张某5与王常营之间存在数笔借款，同时王常营有宝马、奔驰等豪车抵在张某5处，原判未能查清事实。河南瑞阳化纤项目的实际控制人为王常营，王常营以实际控制人的身份进行各种管理和运营，是正常的民商事行为。退一步讲即使王常营不是实际控制人，但也应当认定王常营系河南瑞阳化纤有限公司工作人员，其虽无权处置保证金，但其应属于擅自挪用，应构成挪用资金罪。二审审理查明：原判认定的第二起，即诈骗张某5480万元的事实不清、证据不足，不予认定。其余事实与一审相同，上述证据均经原审举证、质证，本院予以确认。关于上诉人王常营没有诈骗被害人黄某2、高某、李某8等9人573万元的意见，经查，虽然上诉人王常营与吴某、陈某1、侯某签订了委托投资协议，但从本协议看出该公司前期投资600万元，上诉人王常营并没有出资，在缴纳土地出让金的方式上投资人与西华县政府出现分歧后，该项目搁置。在2015年上半年，上诉人王常营没有取得法定代表人及投资人的授权同意下，以河南瑞阳化纤有限公司的名义与被害人黄某2、高某、李某8等人签订合同，并收取保证金，用于归还个人借款，造成被害人黄某2、高某、李某8等9人无法施工、并造成损失573万元。上诉人王常营对河南瑞阳化纤有限公司在西华的项目既没有投资，其也没有能力缴纳保证金承接该项目让各被害人继续施工，其称自己是所谓的实际控制人不能成立，其无权发包河南瑞阳化纤有限公司该项目的工程。故其上诉理由及其辩护意见不能成立。关于上诉人王常营没有诈骗被害人张某5480万元的事实，经查，上诉人王常营与被害人张某5从2009年开始就有经济往来，两人之间有多笔借贷关系，被害人张某5主张的三份借款合同项下的借款有的是第三方转款，或转给第三方，不能充分证明上诉人王常营与被害人张某5之间有480万元的借贷关系，且三份合同中的两份共400万元的借款合同，上诉人王常营仅是担保人并不是借款人，同时上诉人王常营与周口市鑫新科技发展有限公司之间购买土地的磋商真实存在，且交付了70万元的履约保证金，并将周口市鑫新科技发展有限公司法定代表人变更为毛某，虽然后期没有最终达成协议，但交易行为确实存在。上诉人王常营与张某5之间签订有合同，两人之间纠纷可以通过民事诉讼解决。故上诉人王常营诈骗张某5480万元的事实不清、证据不足，不能认定。上诉人王常营及辩护人的辩护意见予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）王常营没有取得工程的发包权，以承包工程为由，冒用公司名义签订合同收受他人保证金，将收取的保证金用于归还个人欠债，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判部分事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：维持西华县人民法院（2020）豫1622刑初228号刑事判决第一项关于上诉人王常营的定罪部分；撤销西华县人民法院（2020）豫1622刑初228号刑事判决第一项关于上诉人王常营的量刑部分及第二项；上诉人王常营犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。（罚金于判决生效之日起三十日内付清）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月26日起至2031年12月25日止。）责令上诉人王常营退赔黄猛人民币40万元、高振人民币50万元、李申人民币30万元、翟孝银人民币83万元、刘东升人民币80万元、张海雷人民币130万元、刘万松人民币80万元、余多友人民币70万元、关刘喜人民币10万元。本判决为终审判决。审判长 张 筠审判员 张亚敏审判员 刘中根二〇二〇年十二月二十四日法官助理郑晓寒书记员邝美云