北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终14331号上诉人（原审被告）：张桂旺，男，1943年3月7日出生，汉族，户籍地北京市顺义区，住北京市顺义区。上诉人（原审被告）：张庆云，女，1976年6月7日出生，汉族，户籍地北京市顺义区，住北京市顺义区。二上诉人共同委托诉讼代理人：许力生，男，北京市顺义区光明街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张桂来，男，1953年11月19日出生，汉族，户籍地北京市房山区，住北京市顺义区。原审当事人（原审被告）：张桂顺，男，1949年6月20日出生，汉族，住北京市顺义区。原审当事人（原审被告）：张桂香，女，1939年2月22日出生，汉族，住北京市顺义区。原审当事人（原审被告）：李正生，男，1940年11月5日出生，汉族，住北京市顺义区。原审当事人（原审被告）：李志敏，女，1971年5月29日出生，汉族，住北京市顺义区。原审当事人（原审被告）：李志海，男，1974年7月9日出生，汉族，住北京市朝阳区。原审当事人（原审被告）兼李正生、李志敏、李志海之共同委托诉讼代理人：李志伶，女，1972年11月14日出生，汉族，住北京市顺义区。原审当事人（原审被告）：张庆红，女，1979年8月10日出生，汉族，住北京市顺义区。上诉人张桂旺、张庆云因与被上诉人张桂来、原审被告张桂顺、张桂香、李正生、李志敏、李志伶、李志海、张庆红所有权确认纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初7530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张桂旺、张庆云之委托诉讼代理人许力生，被上诉人张桂来，原审被告张桂顺、张桂香、张庆红，原审被告李正生、李志敏、李志海之委托诉讼代理人兼原审被告李志伶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张桂旺、张庆云上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判令驳回张桂来一审的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由张桂来负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。第一，本案案由为所有权确认纠纷，但在没有分家单或其他书证支持的情况下，不能确认张桂昌宅基地院内房屋属于张桂来所有。依据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国城市房地产管理法》《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律、行政法规及《房屋登记办法》的有关规定，农村确认房屋所有权，首先满足4个条件：（1）权利主体合格，必须是村集体的成员，并且是房屋所有权人；（2）有合格的身份证明；（3）房屋权属来源合格，用地规划批准文件，房屋竣工验收合格证明或者房屋赠与、继承、转让；（4）经过公告，其他人没有异议。农村房屋房地一体，房地不能分离。然，本案所有权确认纠纷，没有满足上述条件。首先，张桂来并非本村经济组织成员，没有取得权利主体资格。其次，农村房屋不能赠与，没有取得权利主体资格。再次，继承尚存在争议。张桂来诉称于1998年出资在张桂昌宅基地上建房，张桂昌口头遗嘱，去世后此房归张桂来所有。口头遗嘱必须具备以下条件方才有法律效力，（一）口头遗嘱只能在危急情况下“订立”，法律规定只有在这种情况下立的口头遗嘱才有法律效力；（二）若危急情况解除而立遗嘱人没有死亡的，口头遗嘱即失效。本案张桂来诉称1998年建房时，张桂昌口头遗嘱并非危急情况，张桂昌是2002才去世，口头遗嘱显然失效。所谓见证人与张桂来系兄弟姐妹，存在利害关系，不能作为遗嘱见证人。第二，没有书证及其他直接证据证明张桂来出资建房，而证人陈述建房时间相互矛盾。张桂来称张桂昌去世前已经将红本给张桂来并口头说将涉诉房屋给张桂来，如果此行为属于赠与，应属于无效。第三，关于分家，本案中当事人均未提交分家单。张桂昌宅基地上的房屋在没有证据的情况下，一审法院仅凭利害关系人的陈述，确认诉争房屋所有权归张桂来所有，实属牵强。一审法院认定涉诉房屋是张桂昌遗产，既然是张桂昌遗产，第一顺序继承人为张桂昌养女即张庆云，即使张庆云不属于第一顺序继承人，第二顺序继承人应包括张桂旺在内的所有继承人都有继承权。本案自始至终张桂旺、张庆云没有放弃对张桂昌遗产的继承权，案外人张贵福的陈述并非亲身经历、亲眼所见，只是听别人说，个人观点，不能作为证据使用。第四，关于张庆云与张桂昌的收养关系。北京市公安局顺义分局杨镇派出所出具的证明可以证明张庆云是张桂昌养女的事实。张庆云有继承张桂昌全部遗产的继承权。张桂来辩称，同意一审判决。不认可张桂旺、张庆云的上诉请求和事实理由。张庆红、张桂顺、张桂香述称，同意一审判决，不同意张桂旺、张庆云的上诉请求和事实理由。李志伶、李正生、李志敏、李志海述称，同意一审判决，如果本案涉及继承，李志伶、李正生、李志敏、李志海放弃继承权。张桂来向一审法院起诉请求：1.判令位于北京市顺义区×号，宅基地使用证登记在张贵昌（身份证名为张桂昌，于2002年去世，户口已注销）名下“顺一×号”宅院内北正房3间归张桂来所有。2.诉讼费由张桂旺、张桂顺、张桂香、李正生、李志敏、李志海、李志伶、张庆云、张庆红承担。一审法院认定事实：涉诉宅院宅基地对应“顺一×号”集体土地建设用地使用证，登记在“张贵昌”名下。北京市顺义区杨镇地区大三渠村出具证明显示该“张贵昌”实际对应张桂昌。张桂昌户口登记地址为北京市顺义区某村×号，于2002年去世。双方认可张桂昌曾结婚生育，但妻子是傻子，在上世纪七十年代去世，生育的第一个孩子是女儿，第二个孩子是儿子，但均夭折。张福阔（1986年去世）与张莲英（1984去世）系夫妻关系，生育四子二女，长子张桂昌，次子张桂旺，三子张桂顺，四子张桂来，长女张桂香，次女张桂凤。张桂凤于2017年4月23日因去世户口已注销。李正生与张桂凤为夫妻关系，生育长女李志敏、二女李志伶，之子李志海。北京市公安局杨镇派出所2019年4月15日出具证明信，主要内容为：张桂昌（2002年7月8日去世）长子张六全（1974年4月10日出生，因死亡于1974年5月7日注销户口），长女张庆云（1976年6月7日出生），次女张庆双（1979年8月10日出生）。2019年5月8日北京市公安局杨镇派出所的证明信显示，经查1990年户籍档案登记，张庆红曾用名张庆双。1998年7月1日登记签发的户主为张桂昌的户口本显示，张庆云为张桂昌之侄（姪）女。经一审法院调查取证，北京市公安局杨镇派出所2020年5月26日的证明信显示：（1）经查1972年户籍档案登记，户主张桂昌，之长女张庆云，1976年6月7日出生，之次女张庆双，1979年8月10日出生；（2）经查1982年户籍档案登记，户主张桂昌，之长女张庆云，1976年6月7日出生，之次女张庆双，1979年8月10日出生；（3）经查1990年户籍档案登记，户主张桂昌，之长女张庆云，1976年6月7日出生，之次女张庆双，1979年8月10日出生；（4）经查1998年户籍档案登记，户主张桂昌，之侄女张庆云。关于涉诉集体土地建设用地使用证的持有情况及涉诉宅院房屋出资建造情况，张桂来表示：（1）我大哥张桂昌是在头去世不到一年将红本给我的，且说是我出钱支持他建房，以后房屋就归我；（2）建房的时候，用了分家分给我的这个院子里的树，大约在2001年或2002年建造的涉诉房屋，我出了四五千元，建房的钱都是我出资的，当时张桂昌手里没有多少钱，建房的钱基本上都是我出的四五千元钱。张庆云表示：（1）我大爷张桂昌2002年去世的时候还有存款，建房的时候没有必要用别人钱，涉诉房屋都是张桂昌自己出资建造的；（2）建房的时候，我父亲张桂旺也出力了，张桂昌因为中风瘫在床上，都是张桂顺和张桂旺两家伺候的，丧葬事宜也是我们出面办理的。张桂旺表示：（1）我和张桂昌是亲兄弟关系；（2）不清楚涉诉房屋是哪年建造的，我大哥在涉诉房屋居住了30年去世的，我大哥是2002年去世的；（3）去世之前房屋已经有老房五间，不记得哪年翻建的，翻建后他在里边住了多少年记不清了，大概十年；（4）五间翻建成三大间是张桂昌自己翻建的，我没有出钱出力，张桂顺也没有出钱出力，张桂来、张桂凤、张桂香都没有出钱出力；（5）我知道的原因是我家离他家不到100米，我认为是张桂昌出钱建造的涉诉房屋；（6）张庆云是我和我妻子养大的，张桂昌也养张庆云了，户口是他上的，我们生的闺女，我大哥想要；（7）张庆云基本上是跟我和我妻子一起长大的，张庆云和张桂昌一个院子住过，住了不到两年，是在张庆云念完书以后大约十六岁，住在张桂昌的院子里；（8）张桂昌老了以后，是我家和张桂顺家共同养老的，养老的钱是张桂昌自己攒的，我和张桂顺没有给张桂昌出过钱，养老的钱和办丧事的钱都是张桂昌自己挣的钱，他的钱是自己打工种地；（9）关于涉诉宅院的房屋我认为应该归张庆云，不知道是否有其他的继承人，归张庆云的原因是张庆云过继给张桂昌了；（10）如果法院不认可张庆云是张桂昌的养女，那么涉诉房屋就应该归我家和张桂顺两家，两家一家一半，张桂来、张桂香、张桂凤不应该有份额，因为他们没有伺候张桂昌，都是我们家和张桂顺家伺候的；（11）对于张桂顺和张桂香说的建房是张桂来出钱的情况不认可。张桂来反驳称：（1）我是没有照顾张桂昌，但是我经常给张桂昌钱，一般半年左右给张桂昌一次钱，我最多一次给张桂昌3千多，后来一次给张桂昌一二百元；（2）不认可张庆云和张庆红是张桂昌的养女，是为了逃避计划生育，才把他们的户口放在了张桂昌的名下；（3）认可张桂旺和张桂顺照顾了张桂昌。张桂顺表示：（1）对于张桂旺说的张庆云过继给张桂昌，我不认可，他们没有手续，就是为了躲避计划生育，包括我家也是这种情况；（2）没有我大哥，就没有我家第三个孩子，家里有什么活，大哥也管，我伺候我大哥是应当的；（3）张桂昌是我家和张桂旺家一家一礼拜轮流出力伺候，去张桂昌家给他做饭，轮班轮了三两个月，张桂来出钱，现在我大哥家的地钱也是我家和张桂旺两家分着呢；（4）建房的时候张桂旺没有出钱出力，应该遵照我大哥的口头遗嘱，之前我也和张桂旺商量过房屋就归张桂来，分家的时候张桂来也没有分得房屋；（5）如果口头遗嘱和张庆云、张庆红与张桂昌的养女身份都不认定，如果房屋有我的份额我不要，都给张桂来。张桂香表示：（1）对于张桂旺说的张庆云是张桂昌的养女，不是真实的，就是为了躲避计划生育；（2）认可张桂旺照顾了张桂昌；（3）我家、张桂顺、张桂来、张桂凤家都对张桂昌照顾了；（4）如果口头遗嘱和张庆云、张庆红和张桂昌的养女身份都不认定，如果房屋有我的份额我不要，都给张桂来。李正生、李志敏、李志海、李志伶表示：（1）如果口头遗嘱和张庆云、张庆红与张桂昌的养女身份都不认定，如果房屋有我家的份额，我家放弃，但是也不说该份额归谁；（2）对于张桂旺所说的情况不了解，不发表意见。张桂顺、张桂香、张庆红认可涉诉房屋是张桂来建造。张桂旺、张庆云不认可涉诉房屋是张桂来建造。关于在张桂昌去世后，当事人是否商议过涉诉宅院房屋的归属，张桂来表示：（1）协商过，在张桂昌去世入土后，在张桂旺家商量的，我家里的兄弟们都在，当时说涉诉房屋归我，剩下几千元张桂顺和张桂旺分，当时都同意了，都没有异议；（2）过了五六年，不知道什么原因张桂旺又找我；（3）当时是哥几个一起商量的，而且我大哥张桂昌去世前已经将红本给我了，说涉诉房屋给我；（4）协商的时候张桂旺、张桂顺、张桂香都在场，我叔伯家的哥哥张贵福都在场，还有一些小辈的都在场，我不知道叫什么，当时张桂旺还说房子给我，就别让我要钱了。张桂旺表示不认可当时协商把房屋给张桂来。张桂顺表示：（1）张桂昌去世入土后，确实有我和张桂香、张桂来、张桂旺、张贵福一起协商涉诉宅院的房屋都归张桂来；（2）记不清具体有谁。张桂香表示：（1）张桂昌去世入土后，确实有我和张桂顺、张桂来、张桂旺、张贵福一起协商过涉诉宅院的房屋都归给张桂来，因为张桂来当兵就他没有分到房屋；（2）当时就我们几个在场，没有别人在场了。关于涉诉宅院的房屋与张桂旺、张桂顺、张桂来、张桂昌分家的关系，张桂顺、张桂来、张桂香认可：（1）之前张桂旺结婚前，对象提的条件是房写给张桂旺，就把五间房写给了张桂旺；（2）张桂旺、张桂顺、张桂来、张桂昌分家时写了分家单，张桂来分得的是树，没有分得房，张桂旺、张桂顺、张桂昌兄弟三人分得了宅院和房屋，但约定张桂旺、张桂顺、张桂昌兄弟三人以后给张桂来出资建房。张桂旺先于2020年8月18日在电话中向承办法官表示：（1）老太太口头分家，东头有房分给了张桂旺，张桂昌分的房在张桂旺现在住的房前边，张桂顺分得西边的房屋，张桂来没有分到房，分的是张桂昌院内的树；（2）哥仨没有答应以后给张桂来盖房。张桂旺后于2020年8月24日在法庭正式询问时表示分家是分了，就分了点粮食，没有说哪个院子分给谁，也没有分别的。对于上述矛盾陈述，在出示上述电话录音后，张桂旺表示以电话中陈述为准。张桂旺关于涉诉宅院房屋的最终意见为：（1）张桂来没有继承权，不认可张桂来所说的房屋归他所有；（2）涉诉房屋归谁我不确定，我不提具体要求，等依法裁判；（3）以前陈述与本陈述不一致的，以本陈述为准。经2020年7月29日向张贵福询问，张贵福表示：（1）我和张桂来是堂兄弟关系，张桂来父亲是我亲叔叔，但这么多年和张桂来都没联系，平时张桂来住房山，回来也不找我；（2）张桂昌在村里有一处宅院，是因为张桂来去当兵才分的地方，记不清张桂昌的房子哪年翻盖的，翻建的时候，张桂旺、张桂顺都没去过，就是张桂来出钱，拿了3500元工钱，树也是张桂来的，张桂昌可能出了点钱买砖，建房是我给操办的，从放树到装修完张桂昌入住；（3）张桂昌、张桂顺、张桂旺、张桂来分家的时候写分家单是张桂旺当时结婚对象提的条件，张桂旺应该有分家单；（4）张桂昌在世的时候就把红本给张桂来了，因为张桂顺找张桂旺商量给张桂来建房，但批不下宅基地，就商量把张桂昌院子的房给张桂来；（5）在张桂昌去世后，我不清楚张桂来、张桂旺、张桂顺、张桂香有没有在张桂旺家商量把房子给张桂来，他们没有找我，我对这事没有印象，但这房在张桂昌去世后给张桂来是大家心知肚明的，张桂昌院子的房子给张桂来是张桂昌生前大家都商量好的，就不用给张桂来建房了；（6）张桂旺是我后邻居，跟我关系不错，但我还是得实事求是说，张桂顺、张桂旺的女儿户口落在张桂昌名下，是为了躲避计划生育，没有收养关系，也没有抚养的事实。对于张贵福的陈述，张桂来表示：（1）认可其陈述；（2）在张桂昌去世后，我们兄弟姐妹商量涉诉房屋归我时，张贵福可能没有在场听到。张桂旺不认可张贵福的陈述。张桂顺表示：（1）认可张贵福的陈述；（2）我们兄弟分家时写了分家单，在张桂来结婚前分的家，分家时，张桂顺与张桂旺两家一家每年给父母八百工分，张桂来每月交五块钱给我父母，分家时我分的是现在我住的这个院，张桂旺结婚前他对象提出将五间房分给张桂旺，不然不嫁过来，所以给张桂旺签个字房就归张桂旺了，我1976年结婚，结婚之后过了四天分的家，写了三份分家单，分别给了张桂昌、张桂旺和我，分家单中张桂昌宅院内树归张桂来，张桂昌、张桂旺、张桂顺三人给张桂来盖房，从大队申请批宅基地；（3）分家时我父母都在世。张桂香表示：（1）认可张贵福的陈述；（2）分家时写了分家单，分家时父母都在世；（3）分家单中写了让张桂昌、张桂旺、张桂顺给张桂来盖房，我也见过分家单。一审法院认为，《中华人民共和国继承法》第五条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。《中华人民共和国物权法》第三十三条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。根据涉诉宅院房屋的分家情况、户籍登记情况、宅基地使用证登记情况和张桂昌生前对涉诉房屋的使用情况，本案认定涉诉房屋是张桂昌的遗产。关于张桂昌与张庆红、张庆云的身份关系，张庆红、张庆云曾经是张桂昌的名义上的养女，但张桂昌与张庆红、张庆云之间并未形成实际上的抚养关系，并未实际共同生活。张庆红主张其与张桂昌之间并非养父女关系，本案不持异议。1998年的户籍登记中显示张庆云是张桂昌的侄女，二人并非养父女关系。张桂昌去世时，并无第一顺位继承人。张桂昌的涉诉房屋遗产应当由张桂昌的第二顺位继承人继承。本案所争议的建房、分家、商议房屋归属等事项发生于家庭成员之间，相关事实发生时间较久远，当事人留存证据的意识薄弱，举证难度较大。在张桂昌与张庆云之间是否有养父女关系的问题上，张桂旺与张庆云有认识上的误区，有情可原。但在是否有关于房屋的分家事实的问题，张桂旺在正式接受询问时有意隐瞒分家分房事实，做虚假陈述的行为应当受到批评。结合张桂来、张桂顺、张桂香及案外人张贵福的陈述，遵循公平正义原则、日常生活经验及高度可能性的事实认定规则，本案认定：（1）涉诉宅院北房3间在建造时，主要由张桂来出资建造；（2）在给张桂旺、张桂顺、张桂来、张桂昌分家时，张桂旺、张桂顺、张桂昌兄弟三人分得了宅院和房屋，张桂来分得的是树，没有分得房，但分家约定张桂旺、张桂顺、张桂昌兄弟三人以后在张桂来批得宅基地后给张桂来出资建房；（3）在张桂昌生前及去世后，张桂旺、张桂顺、张桂来、张桂香均曾同意涉诉宅院的房屋归张桂来继承，以抵偿张桂来分家未分得房屋及张桂旺、张桂顺、张桂昌给张桂来建房的约定。在此基础上，本案认定涉诉宅院的北房三间之前已经实际由张桂来继承。张桂来要求确认涉诉宅院北房三间归张桂来所有的诉讼请求，本案予以支持。鉴于张桂来保存证据不当，本案酌定案件受理费由张桂来负担。依照《中华人民共和国继承法》第五条，《中华人民共和国物权法》第三十三条之规定，一审法院判决：涉诉宅院北房三间归张桂来所有。本院二审期间，张桂旺、张庆云提交2020年10月4日北京市公安局杨镇派出所出具的证明信一份，证明张庆云是张桂昌的养女。张桂来不认可该证据的证明目的。张庆红、张桂顺、张桂香不认可该证据的证明目的。李志伶、李正生、李志敏、李志海质证表示不清楚相关情况。本院经审查认为，结合1998年的户籍登记中显示张庆云是张桂昌的侄女以及本案相关事实，该份证据不足以达到张桂昌与张庆云系养父女关系之证明目的，本院不予采信。其他各方均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案所争议的建房、分家、商议房屋归属等事项发生于家庭成员之间，现结合张桂来、张桂顺、张桂香、张桂旺以及案外人张贵福的陈述，一审法院以公平正义原则、日常生活经验及高度可能性的事实认定规则，认定在张桂昌生前及去世后，张桂旺、张桂顺、张桂来、张桂香均曾同意涉诉宅院的房屋归张桂来继承，以抵偿张桂来分家未分得房屋及张桂旺、张桂顺、张桂昌给张桂来建房的约定，认定正确，本院予以确认。基于上述事实，张桂昌去世后，张桂旺、张桂顺、张桂来、张桂香作为张桂昌的合法继承人对涉案房屋系共同共有关系，各方就涉案房屋如何分割曾达成一致意见归张桂来所有，故张桂来要求确认涉诉宅院（即位于北京市顺义区×号，集体土地建设用地使用证号为“顺一×号”）内北方三间归其所有的诉讼请求应予支持。张桂来因继承享有了涉案房屋，进而必然涉及对宅基地的使用，故张桂来是否为集体经济组织成员不影响其主张相应权利，张桂旺、张庆云关于张桂来并非集体经济组织成员，没有取得权利的主体资格的上诉意见，本院不予采信。综上所述，张桂旺、张庆云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由张桂旺、张庆云负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 咸海荣审 判 员 于洪群审 判 员 楚 静二〇二〇年十二月二十三日法官助理 邱 江书 记 员 王秋岩