河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1292号上诉人（原审被告）：灵宝市天地石业石材厂。经营场所：灵宝市城关镇牛庄村**。经营者：李秋梅。委托诉讼代理人：王平，河南宇萃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李秋梅，女，1965年12月14日出生，汉族，住灵宝市。被上诉人（原审原告）：李文孝，男，1964年7月24日出生，汉族，住灵宝市。委托诉讼代理人：樊王鹏，河南言东方律师事务所三门峡分所律师。原审被告：中国人寿保险股份有限公司灵宝支公司。住所地：灵宝市新华西路。负责人：马少辉，该公司经理。上诉人灵宝市天地石业石材厂（以下简称天地石材厂）、李秋梅因与被上诉人李文孝，原审被告中国人寿保险股份有限公司灵宝支公司（以下简称人寿保险灵宝支公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省灵宝市人民法院（2019）豫1282民初5450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。天地石材厂、李秋梅上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回李文孝的起诉。2、本案的上诉费由李文孝承担。事实和理由：一、一审法院认定天地石材厂与李文孝之间存在劳务关系，认定事实错误。1、天地石材厂在工商部门办理登记，根据《工伤保险条例》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。李文孝系天地石材厂的雇工，应通过劳动仲裁途径解决，本案不属于人民法院的受案范围。2、一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定处理错误。根据《2015全国民事审判工作会议纪要》第10规定：要准确理解适用侵权责任法第三十五条的规定，只有在两个自然人之间形成的劳务关系，才适用该条关于个人因劳务造成他人损害或者自己受到伤害产生的责任主体认定问题。本案中，上诉人一方系天地石材厂，性质为个体工商户，并非个人，故本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。二、天地石材厂与李文孝之间系劳动关系，按照《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定仲裁前置，人民法院无权直接立案受理。1、李文孝与天地石材厂系劳动关系，并非劳务关系，李文孝系天地石材厂的员工，《中华人民共和国劳动法》第二条可以确认双方系劳动关系。2、李文孝从2016年开始在天地石材厂上班工作，每月工资开始为2700元，随后涨至每月3000元，2019年工资涨至3300元，工资发放有现金或转账证明。3、李文孝在上班工作期间，天地石材厂作为投保人为包括李文孝在内的员工都投保有团体意外险，从投保单及投保证明也可以证实双方存在劳动关系。4、李文孝在事发后于2019年8月5日曾向灵宝市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后在8月12日因个人原因撤回仲裁申请。向法院提起诉讼，目的是为了回避劳动仲裁的程序。三、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项规定，一审法院受理本案并判决，程序违法。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。本案中，天地石材厂与李文孝系劳动关系，双方之间的纠纷属于劳动争议，按照劳动争议仲裁前置的规定，在李文孝起诉后，法院经审查应告知李文孝到仲裁部门进行立案解决，而一审法院对劳动争议直接立案受理，错误。四、李文孝的受伤系其自身原因造成的，并非是在为天地石材厂提供劳动期间受伤，不属于工伤，天地石材厂没有赔付的法定义务。李文孝自身左肩就有故疾，其伤残不客观、不真实。李文孝辩称，一、一审法院查明事实准确，适用法律得当。李文孝与天地石材厂之间形成的是雇佣关系。以2016年双方用工情况为例：2016年9月，李文孝开始给天地石材厂干活，双方口头约定“中午管饭，每天90元，有活干没活就不干。”当月，李文孝陆续干活26天，天地石材厂以现金方式支付工资2340元。2016年10月份，李文孝陆续干活22天，天地石材厂于2016年11月8日以银行ATM转账的方式向李文孝支付10月份工资1980元。2016年11月份，李文孝陆续干活25天，天地石材厂于2016年12月9日以现金方式支付11月份工资2250元。2016年12月，李文孝陆续干活26.5天，天地石材厂于2017年1月4日以现金方式支付12月份工资2385元。天地石材厂支付工资并不是向劳动关系那样按照双方约定按时发放，工资发放时间和数额都不固定。二、天地石材厂上诉理由违背事实和法律依据。天地石材厂称每月工资由最开始的每月2700元，涨至每月3000元，2019年涨至3300元违背事实。给李文孝投保团体意外险，不能证明双方存在劳动关系。存在劳动关系，法律规定应缴纳养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险和生育保险。三、本案不适用劳动争议仲裁前置的规定。李文孝虽于2019年8月5日向灵宝市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，8月12日因个人原因撤回仲裁申请，主要原因是李文孝经多方咨询，认为本案双方形成的是雇佣关系，而非劳动关系。如果通过劳动仲裁来救济，反而会加大李文孝的法律风险。四、天地石材厂称无法定赔偿义务，于法无据。无论双方形成的是劳动关系还是雇佣关系，天地石材厂都应当承担无过错赔偿责任。五、天地石材厂可以通过保险合同挽回或减少自身的损失。李文孝向一审法院起诉请求：1、判令天地石材厂、李秋梅赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计144909.64元；2、本案诉讼费由天地石材厂、李秋梅承担。一审法院认定事实：2016年8月，李文孝开始受李秋梅雇佣，在其经营的天地石材厂干活。2019年4月3日13时许，李文孝在厂内吃完午饭被安排坐车前往三门峡市装钢管，在李文孝左手抓住车旁手柄，脚踩在轮胎的车轴上准备上车时，因双脚打滑，致使左臂受伤。事故发生后，李文孝于当日被送往灵宝市中医院住院治疗，伤情诊断为：1、左肩关节脱位伴神经损伤；2、××；3、心肌供血不足。李文孝在灵宝市中医院住院治疗7天。2019年4月8日，李文孝在河南省洛阳正骨医院做超声检查及磁共振平扫。2019年4月11日，因李文孝要求转院治疗，于当日转院至三门峡市中心医院，伤情诊断为：1、左侧臂丛神经损伤；2、左侧肩袖损伤；3、左肱骨骨折；4、左肩骨性关节炎；5、左肩关节积液。2019年4月25日李文孝出院，在三门峡市中心医院住院天数为14天，出院医嘱为：“1、3个月内避免患肢剧烈运动及重体力劳动；2、患肢持续外展架固定，继续营养神经等对症治疗鼠神经生长因子，18ug，im，qd，或甲钴胺片500ug，po，tid，每月复查肝肾功能；3、出院3月内每1个月来院复查1次，遵医嘱调整治疗方案；4、加强局部肌肉锻炼，定期我科随诊，指导下一步诊疗方案；5、不适随诊；6、如保守治疗效果欠佳，建议我院随诊，必要时手术治疗”。2020年2月10日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所［2020］临鉴字第12号司法鉴定意见书，鉴定意见为“李文孝因故致左肩关节脱位、左肩袖损伤、左臂丛神经损伤，愈后遗留：左肩关节活动功能丧失38.5%。评定为十级伤残”，李文孝支付鉴定费700元。2011年9月7日，天地石材厂注册成立，系个体工商户，经营者为李秋梅，经营范围为石材加工、销售等。经核实，李文孝住院期间，李秋梅向其支付医疗费5000元。李文孝的实际经济损失经核算为：1、医疗费13193.14元；2、残疾赔偿金68401.94元（34200.97元/年×20年×10%）；3、误工费13875元（125元×111天）；4、护理费2625元（125元×21天）；5、住院期间伙食补助费1050元（50元×21天）；6、营养费420元（20元×21天）；7、鉴定费700元；8、交通费1300元；9、住宿费150元；10、精神损害抚慰金5000元，共计106715.08元。因李文孝损失未得到赔偿，引起诉讼。审理中，因双方意见分歧较大，致本案调解未予进行。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：民事诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中，李文孝是在天地石材厂经营者李秋梅的授权及指示范围内从事劳务活动，李文孝的劳动报酬由李秋梅支付，李文孝与天地石材厂之间形成雇佣关系，李文孝在受雇过程中受伤，事实清楚，证据充分，予以确认。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，天地石材厂作为雇主应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，天地石材厂未提供李文孝在提供劳务时存在故意或重大过失致其受伤的证据，但李文孝作为完全民事行为能力人，其在上车时，对自身安全未尽注意义务，导致自己受到损害，具有一定的过错，应当适当减轻天地石材厂的赔偿责任。根据李文孝的过错程度，天地石材厂应对李文孝的合理损失承担90%的赔偿责任，李文孝自行承担10%的责任。关于天地石材厂辩称李文孝医疗费中有部分用药费用并非是本次事故产生，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，本案中，天地石材厂并未提供证据证明，对此辩解意见，证据不足，不予采纳。关于李文孝主张的3000元理疗费，因出院医嘱并未写明李文孝需要院外进行理疗治疗，对此费用，不予支持。关于李文孝的精神损害抚慰金，根据其伤残鉴定等级及过错责任酌定为5000元。关于交通费，结合李文孝市内市外就医情况以及可认定的部分交通费正式发票，酌定交通费1300元。关于天地石材厂辩称为李文孝投保有团体意外伤害保险应由保险公司承担赔偿的意见，与本案系另一法律关系，李文孝亦不同意合并处理，双方可另行主张权利。综上所述，天地石材厂共赔偿李文孝经济损失96543.57元，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”的规定，李秋梅作为天地石材厂的经营者应承担共同赔偿责任。关于天地石材厂辩称向李文孝支付医疗费9800元的意见，经核实，自2019年4月3日李文孝受伤之日起，李文孝认可天地石材厂向其支付医疗费5000元，天地石材厂亦未提供证据证明剩余4800元系支付的医疗费，剩余款项系天地石材厂支付李文孝工资的解释更为合理，天地石材厂的辩解意见，不予采纳，已支付的5000元医疗费应从赔偿数额中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、灵宝市天地石业石材厂、李秋梅于本判决生效后十日内支付李文孝赔偿款91543.57元（已扣除被告天地石材厂支付的医疗费5000元）；二、驳回李文孝的其他诉讼请求。案件受理费3198.2元，由李文孝负担1088.4元，由灵宝市天地石业石材厂、李秋梅负担2109.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。天地石材厂、李秋梅提交第一组：1、杜晓龙书面证明及银行转账流水，拟证明从2016年至2019年5月，天地石材厂每月支付李文孝工资，双方之间存在事实上的劳动关系。第二组：被保险人同意投保团体保险的证明、被保险人清单、业务员报告书复印件各一份，拟证明天地石材厂给李文孝等工人办理团体意外保险，双方存在劳动关系。第三组：仲裁决定书、应诉通知书、劳动仲裁申请书、开庭通知各一份，拟证明李文孝认可与天地石材厂之间存在劳动关系。李文孝从2016年3月至事发一直在天地石材厂上班，双方之间存在劳动关系。李文孝事发以后提起劳动仲裁程序，2019年8月12日因其个人原因又提出撤回仲裁申请。根据人力资源社会保障部、最高人民法院关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见，劳动人事争议案件当事人撤回仲裁申请后，直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。第四组证据：赵站江、赵建刚、杜晓龙书面证明各一份，拟证明李文孝有旧伤。第五组：收条一份，拟证明李秋梅支付李文孝2000元的事实。李文孝质证称：对第一组证据中杜晓龙的证言有异议，杜小龙是李秋梅的外甥，且未出庭接受质询。对银行流水的真实性无异议，对证明目的有异议，双方存在的是雇佣关系，并非劳动关系。对第二组、第三组证据真实性无异议，对证明目的有异议。不能证明双方是劳动关系。对第四组真实性有异议。证人并没有专业的医疗技术，只是猜测其有旧伤，证人证言的形式上不合法，证人应当出庭作证。对收条真实性无异议，收到的是医疗费，对证明目的无异议。2019年5月17日通过转账的方式总共转给李文孝5500元。但是2019年4月7日的1500元当中，包含的有500元钱的工资。李文孝实际收到医疗费的总额为5000元。李文孝提交：第一组：银行流水，拟证明李秋梅向李文孝转账的工资并不是每月固定，上班期限不固定。第二组：结婚证、户口本，拟证明李文孝原来名字叫李保平，与陈树芳存在婚姻关系。天地石材厂、李秋梅质证称，1、银行流水能够证明双方是固定的用工关系，都是按月发放。2、第二组证据真实性、证明目的均无异议。本院认为，天地石材厂、李秋梅提交的第一组证据中的银行流水、第二组证据、第三组证据、第五组证据以及李文孝提交的证据的真实性双方均无异议，本院予以采纳。天地石材厂、李秋梅提交的杜晓龙、赵站江、赵建刚、杜晓龙书面证明，李文孝不予认可，且证人未出庭作证，对上述证人证言本院不予采信。二审庭审中，李秋梅主张自2019年4月5日至5月17日共计向李文孝支付8800元，扣除3月份工资3300元，4月份1、2、3号三日的工资330元（每日110元），共计支付医疗费5170元。李文孝辩称，每日工资150元，5500元中有500元是4月份1、2、3号三日的工资500元，是李秋梅打电话说的。本院认为，天地石材厂二审提交的银行流水证实，李秋梅自2016年至2019年向李文孝通过银行转款支付的工资数额及支付时间并不确定，不是每月都有转账记录。2016年2019年4月前转账数额从950元、1350元、2400等至3000元均不相同，3000元也仅为个别月份。天地石材厂庭审称李文孝工资开始为每月2700元，后增加到3000元、3300元的主张，不能成立。李文孝主张4月1、2、3日工资为500元，亦没有提交证据予以证实。庭审中，李文孝对天地石材厂主张的3月份工资为3300元，没有提出异议；一审庭审时，李文孝称其一天工资110元。本院认定，天地石材厂向李文孝支付的医疗费为5170元。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，本案争议焦点在于李文孝与天地石材厂之间是劳务关系还是劳动关系。个体工商户虽属于《中华人民共和国劳动法》规定的用人单位范围内，但是否存在劳动关系，应从劳动关系所具备的实质要件进行分析。即根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，用人单位是否向劳动者提供基本的劳动条件以及向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，李秋梅一审庭审答辩称，李文孝在给天地石材厂提供劳务期间受伤，二审上诉称与李文孝之间是劳动关系，对该主张，天地石材厂有责任提供证据证明。但一、二审审理中，天地石材厂未提供该厂各项劳动规章制度、没有为李文孝缴纳各项社会保险费的记录和工作证、工资表等能够证明双方之间存在劳动关系的证据，李文孝亦不认可双方存在劳动关系。李秋梅向李文孝支付工资不是每月支付，且金额浮动较大，与通常劳动关系中按月支付，每月工资金额相近的规律不一致。且根据一审庭审笔录，天地石材厂及李秋梅的诉讼代理人答辩称李文孝给天地石材厂“提供劳务期间受伤”。提交代理词中第二点意见处称“原告为石材厂提供劳务，石材厂为原告支付报酬，双方之间形成劳务关系。”在一审审理中，天地石材厂对其与李文孝之间的劳务关系是认可的。综上，天地石材厂上诉称与李文孝之间系劳动关系的上诉请求，本院不予支持。对天地石材厂向李文孝支付的医疗费数额，一审认定为5000元错误，应为5170元，二审予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省灵宝市人民法院（2019）豫1282民初5450号民事判决第二项；二、变更河南省灵宝市人民法院（2019）豫1282民初5450号民事判决第一项为：灵宝市天地石业石材厂、李秋梅于本判决生效后十日内支付李文孝赔偿款91213.57元（已扣除被告天地石材厂支付的医疗费50330元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3198.2元，由李文孝负担1183.3元，由灵宝市天地石业石材厂、李秋梅负担2014.9元。二审案件受理费3198.2元，由灵宝市天地石业石材厂负担3148.2元，李文孝负担50元。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  汤静侠审判员  路增广二〇二〇年十二月七日法官助理韩点书记员田雪艳