广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0226刑初195号 公诉机关广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院。 被告人徐某鑫，曾用名：徐某兴，男，1992年1月12日出生，苗族，初中文化，农民，户籍所在地贵州省兴义市，住贵州省兴义市。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年8月27日被三江侗族自治县公安局刑事拘留，同年9月28日被三江侗族自治县公安局逮捕。现羁押于三江侗族自治县看守所。 辩护人韦正光，广西豪安律师事务所，律师。 被告人罗某贵，男，1975年3月14日出生，布依族，小学文化，农民，户籍所在地贵州省兴仁县，住贵州省兴仁县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年8月27日被三江侗族自治县公安局刑事拘留，同年9月28日被三江侗族自治县公安局逮捕。现羁押于三江侗族自治县看守所。 辩护人潘耀辉，广西大侗寨律师事务所，律师。 广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院以三检刑诉(2020)179号起诉书指控被告人徐某鑫、罗某贵犯非法经营罪，于2020年11月19日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月25日、12月7日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院指派检察员米媛出庭支持公诉，被告人徐某鑫及辩护人韦正光、被告人罗某贵及辩护人潘耀辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院指控，2020年8月26日晚22时许，三江侗族自治县公安局民警在三江侗族自治县桂三高速公路独峒收费站出口对被告人徐某鑫驾驶的其名下车牌为贵Ｅ×××××长安牌小型汽车进行检查时发现，车上装载共计有31包烤烟。民警对徐某鑫进行盘问，原乘坐在副驾驶位置的被告人罗某贵趁机逃跑，后民警先将徐某鑫和查获的车辆及烤烟带回三江侗族自治县烟草局。后民警在桂三高速独峒独峒收费站出口附近将罗某贵抓获。三江侗族自治县烟草局执法人员经过清点、称重，查获的31包烤烟共计1.4927吨（1492.7公斤）。 2020年8月27日，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对抽检的10公斤烤烟进行鉴定，检验结论：B2K100.0%。 同日，三江侗族自治县烟草专卖局依据广西壮族自治区烟草专卖局（桂烟计[2020118号）规定，三江侗族自治县烟草专卖局认定1.4927吨初烤烟叶价值为人民币71948.14元。 为证实指控的上述事实，公诉机关当庭出示和宣读了如下证据：1、物证；2、书证；3、证人证言；4、被告人的供述与辩解；5、鉴定意见；6、现场勘验、检查、辨认等笔录；7、视听资料、电子数据。 公诉机关认为，被告人徐某鑫、罗某贵反国家规定，未经许可经营烟草专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人徐某鑫、罗某贵二人均认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。二被告人归案后能如实供述其罪行，依法均可以从轻处罚。建议分别判处二被告人有期徒刑十个月至有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元至一万元；对公安机关依法扣押的徐某鑫名下的车牌号为贵Ｅ×××××银白色长安牌小型汽车应认定为作案工具，建议依法予以没收；公安机关依法扣押的二被告人非法经营的烤烟共计1.4927吨，建议依法予以没收。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起本院依法判处。 公诉机关在第二次庭审中提出，二被告人在第一次庭审后，其家属均代二被告人预缴纳了罚金和退赃，基于此情节，当庭调整量刑，建议分别判处二被告人有期徒刑六个月至十个月，并处罚金人民币五千元。对徐某鑫名下的车牌号为贵Ｅ×××××银白色长安牌小型汽车及对本案依法扣押的烤烟的处理意见，坚持原来的处理意见。 被告人徐某鑫对指控的事实及罪名均无异议，并自愿认罪认罚，请求法庭能对其从轻处罚，并希望能判处缓刑，对其车辆希望不予没收。 被告人徐某鑫的辩护人辩护称，对公诉机关指控的事实及定性均无异议，但认为徐某鑫具有如下量刑情节：1、建议在有期徒刑一年确定量刑起点，徐某鑫具有坦白情节，可以减少基准刑20%以下；徐某鑫自愿认罪认罚，可以减少基准刑15%以下；徐某鑫有退赃情节，可以减少基准刑30%以下；徐某鑫系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，基于上述情节，建议综合减少基准刑65%，建议判处徐某鑫拘役六个月的宣告刑，并适用缓刑。2、当庭出示了徐某鑫名下的车牌号为贵Ｅ×××××银白色长安牌小型汽车的购车合同、车辆订购合同、还款流水明细，证明徐某鑫的车辆是分期付款，现处于按揭的状态，属于抵押物，根据民优于刑的原则及从节约司法资源及司法成本的角度出发，本案徐某鑫的车辆应依法退回徐某鑫。 被告人罗某贵对指控的事实及罪名均无异议，并自愿认罪认罚，请求法庭能对其从轻处罚，并判处缓刑，其家中上有老下有小需要照顾，其因法律意识淡薄犯了法，其已认识到错误，以后决不再犯。 被告人罗某贵的辩护人辩护称，对公诉机关指控事实及定性无异议，罗某贵具有以下量刑情节：1、罗某贵主观恶性不大，主要出卖的是自家种植的初烤烟叶，只因不懂烟草专卖的法律规定触犯了法律，且此次欲出卖的烤烟价值71948.14元，数量不大；2、罗某贵属初犯、偶犯，归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，积极配合公安机关侦查；3、罗某贵自愿认罪认罚，其家属积极主动向法院缴纳罚金和退赃，罗某贵亦认识到自己犯罪行为的危害性，并希望能从宽处理，辩护人认为放其回归社会没有社会危险性的可能；4、罗某贵系家中顶梁柱，上有小下有老，对罗某贵适用缓刑既有利于家庭生活及生产，也有利于社会的稳定。综上，建议判处罗某贵在有期徒刑六个月至十个月进行量刑，并适用缓刑。 经审理查明，2020年8月26日晚22时许，三江侗族自治县公安局民警在三江侗族自治县桂三高速公路独峒收费站出口对被告人徐某鑫驾驶的其名下车牌为贵Ｅ×××××长安牌小型汽车进行检查时发现，车上装载共计有31包烤烟。民警对徐某鑫进行盘问，原乘坐在副驾驶位置的被告人罗某贵趁机逃跑，后民警先将徐某鑫和查获的车辆及烤烟带回三江侗族自治县烟草局，并对该车辆及烤烟予以扣押。后民警在桂三高速独峒独峒收费站出口附近将罗某贵抓获。三江侗族自治县烟草局执法人员经过清点、称重，查获的31包烤烟共计1.4927吨。2020年8月27日，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对抽检的10公斤烤烟进行鉴定，检验结论：Ｂ2Ｋ100.0%。同日，三江侗族自治县烟草专卖局依据广西壮族自治区烟草专卖局（桂烟计［2020118号）规定，经认定，1.4927吨初烤烟叶价值71948.14元。 另查明，2020年8月26日，被告人徐某鑫、罗某贵在无烟草专卖品准运证的情况下驾驶徐某鑫的车牌号为贵Ｅ×××××小货车运输烟叶，在三江侗族自治县独峒镇高速出口处被三江侗族自治县交通管理大队查获，罗某贵趁机逃离现场，后经公安机关组织警力对周边进行搜查，在独峒高速出口附近将罗某贵抓获，公安机关并于2020年8月27日对二被告人执行刑事拘留，二被告人归案后，均如实供述二人欲将该批烤烟拉到桂林全州县售卖，在独峒已以每包500元的价格卖出两包烤烟获利1000元的作案事实。2020年11月30日徐某鑫家属代其预缴纳罚金五千元及违法所得500元交至本院账户。罗某贵的家属于2020年11月27日代其预缴纳罚金五千元及违法所得500元交至本院账户。 上述事实，被告人徐某鑫及辩护人、罗某贵及辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有以下证据证实：物证：作案工具徐某鑫名下车牌为贵Ｅ×××××长安牌小型汽车、31袋烤烟的照片；书证：受案登记表、立案决定书、二被告人的户籍证明及照片、强制措施法律文书、到案经过、举报记录表、广西壮族自治区烟草专卖局（桂烟计［2020］18号）文件、案件移送函、随案移送赃证物品清单、抽样取证物品清单、登记保存证据移交清单、徐某鑫及罗某贵无犯罪记录证明、徐某鑫驾驶证及车辆行驶证、预缴纳罚金的票据、退赃凭证；被告人徐某鑫、罗某贵的供述及辩解；三江侗族自治县公安局制作的现场勘验笔录及现场照片、检查笔录、指认照片、辨认笔录；广西壮族自治区烟草产品质量监督检查站作出的检验报告、三江侗族自治县烟草专卖局作出的涉案烟草专卖品核价表；天网监控视频录像及截图、讯问同步录音录像等证据证实。 以上证据均经过庭审质证，各证据间能相互印证，且证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。经查，二被告人无无烟草专卖批发、零售许可证等许可证明，驾驶徐某鑫名下车牌为贵Ｅ×××××长安牌小型汽车运输烤烟欲拿到桂林市全州县售卖，在途中被查获，该车辆直接用于犯罪活动，应认定为作案工具，依据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，作案工具依法应当予以没收，徐某鑫的辩护人提出该车辆处于分期付款按揭状态，属抵押物，不应予以没收而是应当返还被告人徐某鑫的辩护意见，无事实法律依据，本院不予采纳。 本院认为，被告人徐某鑫、罗某贵违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，二被告人均积极参与，均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。归案后，二被告人均能如实供述自己的罪行，依法可以对二被告人均从轻处罚，对二辩护人提出二被告人具有坦白从轻情节的辩护意见，本院予以采纳。二被告人在案发后主动退赃，依法可对二被告人酌情从轻处罚，对二辩护人提出有退赃情节可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。二被告人认罪态度较好，自愿认罪认罚，有一定悔罪表现，依法均可以从宽处罚。根据二被告人犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，本院决定对二被告人均从轻处罚，但二辩护人提出对二被告人可以适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人徐某鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期一日，即自2020年8月27日起至2021年3月25日止。罚金已缴纳。） 二、被告人罗某贵犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期一日，即自2020年8月27日起至2021年3月25日止。罚金已缴纳。） 三、被告人徐某鑫、罗某贵违法所得人民币1000元，依法予以没收，上缴国库； 四、作案工具被告人徐某鑫名下车牌为贵Ｅ×××××长安牌小型汽车一辆（存放于三江侗族自治县烟草局），依法予以没收，上缴国库； 五、依法查获的被告人徐某鑫、罗某贵非法经营的31包烤烟共计1.4927吨（存放于三江侗族自治县烟草局），依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本三份，副本三份。 审判员  石天媛 二〇二〇年十二月八日 书记员  覃逢献