江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终6728号上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州市广播电视总台，住所地苏州市竹辉路**。法定代表人：沈玲，台长。委托诉讼代理人：吴泓斌，江苏智择律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱艳，江苏智择律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：通力电梯有限公司，住，住所地昆山市玉山镇古城中路**/div>法定代表人：姜威（WILLIAMBINGHAMJOHNSON），董事长兼总经理。委托诉讼代理人：范文辉，上海中沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：江恒清，上海中沃律师事务所律师。上诉人苏州市广播电视总台（以下简称广电总台）与上诉人通力电梯有限公司（以下简称通力公司）因买卖合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初11735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广电总台上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由通力公司承担。事实和理由：一、一审法院已认定通力公司未按合同约定品牌供应EV-0-1～6号六台电梯的随行电缆构成违约，而广电总台已明确要求通力公司按照合同约定更换相应品牌的电缆，一审却以广电总台未举证证明随行电缆存在质量问题为由驳回诉请，而是作出了减价处理，该处理存在法律适用错误。二、通力公司已经提出其采购南洋-藤仓随行电缆价格为242.6元/米的情况下，一审法院认为该品牌随行电缆与美国进口Draka品牌（350元/米）不存在差价，明显不符合事实。三、“减价”与违约金条款可以同时适用，但一审法院在判决“减价”后排除了违约金条款的适用。四、通力公司未履行质保义务系通力公司自认的事实，在本案审理过程中通力公司仍提供了“五方对讲系统”的改善方案并进行了实地测试。在通力公司2018年12月10日出具的《苏州现代传媒广场-会议纪要》中，通力公司自行写到涉案六台电梯存在五方对讲有杂音的问题，进一步佐证通力公司没有完成质保义务。五、广电总台因通力公司未按约履行供货义务及维保义务而暂未付款，系基于先履行抗辩权，一审法院认定广电总台存在逾期付款违约行为，属法律适用错误。1.双方约定的质保金结算支付条件并未成就；2.应付款中质保金“715653元”无需计息。二审庭审中，广电总台补充：1.涉案电梯质保期应从2016年10月20日后起算两年，通力公司与总包签署的设备移交与广电总台无关。2.2019年1月8日通力公司还在更换4号电梯的随行电缆，一审认定通力公司于2018年10月7日前完成质保义务属事实认定不当。3.2018年11月16日的会议纪要共两页，第一页没有广电总台工作人员的签字，真实性是存疑的。通力公司针对广电总台的上诉辩称：广电总台的上诉请求及其一审提出的反诉请求不能成立，第一，通力公司交付的国产随行电缆不构成违约，双方合同没有约定要求是进口电缆，且根据效力高于投标文件的招标答疑文件明确的是要求国产电缆。第二，广电总台已多次对电梯进行验收，并接收电梯投入使用，随行电缆的使用过程中并无质量问题，并无更换的必要。第三，2018年8月质保期满后，通力公司已将电梯移交广电总台指定的电梯维保单位，该公司验收后已接受电梯。2018年11月16日，广电总台签署会议纪要，对质保期遗留问题达成了解决方案，广电总台也同意更换4号电梯的随行电缆即可。第四，根据广电总台一审提交的证据，南洋-藤仓品牌的随行电缆单价高于美国进口品牌的单价，故一审认定不存在差价并无不当。第五，广电总台要求通力公司支付随行电缆的违约金是没有依据的。第六，即便通力公司存在违约，扣减价款已足以弥补广电总台的损失，而且广电总台并未证明存在其他损失。第七，广电总台要求维修五方对讲系统也是没有依据的。第八，会议纪要解决的是质保期遗留问题，说明质保期已经届满，广电总台未按约付款构成违约，应当承担相应的违约责任。第九，关于质保期问题，广电总台在通力公司提供的质保期统计表上签字，应当以该质保期统计表确定质保期。第十，至于质保期满后，通力公司交付的扶手带、梯级链轮等是备用的，并不是质量问题。第十一，双方之间形成的会议纪要有双方签字，是真实有效的。通力公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法改判广电总台支付设备款2616374.65元、安装款598032.58元，共计3214404.23元及自2018年10月7日起至实际支付之日止，以上述欠款为基数，每日千分之一的违约金，最高以欠款金额的20%即642880.85元为限；3.一、二审诉讼费用由广电总台负担。事实和理由：一、一审认定通力公司未按照合同约定品牌供货、违反合同约定是错误的。1.在2012年12月双方签订的设备供货合同中，并未写明随行电缆要求进口电缆；合同并未约定随行电缆的品牌。2.在上述合同的组成部分招标答疑68条答疑中，广电总台确认招标文件要求的是国产随行电缆，并不是进口电缆，招标答疑文件的效力应当高于投标文件，通力公司交付江苏奥林特品牌电缆不构成违约。3.2012年12月合同签订时，通力公司已将图纸提供给广电总台审核，广电总台已进行了确认；随行电缆到货后，广电总台现场验收并未提出异议；电梯安装并经广电总台验收后，广电总台接受电梯设备并使用至今，可见广电总台认可通力公司提供的随行电缆品牌。4.2017年5月5日，上海第一测量师事务所有限公司出具本项目供货合同的审价报告，确认供货合同最终结算额。5.2017年5月12日，广电总台、通力公司、咨询企业签订了供货合同的工程结算审核定案单，对上海第一测量师事务所出具的审价金额进行确认，并有相应的核减项，核减率为2.1%。6.结算后通力公司已于2017年6月9日按照结算审定的价格向广电总台交付最后所有的发票，广电总台已签收。7.2018年8月23日，通力公司提交了付款申请的资料，总包单位及监理单位均同意付款，说明通力公司不存在违约行为。二、一审判决四台随行电缆差价184000元从广电总台应付货款中予以扣减于法无据，且美国Draka品牌与奥林特品牌随行电缆事实上不存在差价。1.通力公司不存在违约行为，就不应当承担扣减价款的违约责任。2.2016年奥林特品牌的报价为272.35元/米，美国Draka品牌是242.34元/米，因此，不存在差价。根据2018年11月16日签订的《电梯质保期遗留问题消缺会议纪要》，通力公司、广电总台、溧阳市飞达电梯安装工程有限公司对质保期遗留问题达成了解决方案，广电总台亦明确更换4号梯的随行电缆即可。通力公司已完成上述电梯随行电缆的更换，其余四台电梯的随行电缆差价不应扣减。三、广电总台应按照合同约定，按照每日千分之一向通力公司支付违约金，通力公司已按约履行合同义务，广电总台应当按照合同约定支付违约金。广电总台针对通力公司的上诉辩称：第一，通力公司擅自更换案涉电梯的随行电缆品牌及产地，违反了双方合同约定，答疑文件中明确的仅是最低标准，最终通力公司是以交付进口随行电缆中标，应当按照其投标书中承诺的随行电缆交付。第二，电梯安装系属特种设备安装，广电总台并不具备发现随行电缆品牌、产地与合同约定不符的条件。通力公司擅自更换随行电缆，不仅隐瞒了广电总台，还隐瞒了监理、审计单位。第三，通力公司拒不提交相应随行电缆的采购价格，应当承担相应的不利后果。第四，通力公司主张的违约金计算标准高达年利率36.5%，一审法院予以调整并无不当。第五，通力公司并未在收到一审判决书后15日内提出上诉，一审法院因判决书出现笔误，不得不作出更正裁定，才使通力公司获得上诉权，通力公司提出上诉不应支持。通力公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令广电总台支付货款2626660.65元和安装款598032.58元；2.判令广电总台支付自2018年10月7日起至实际付款之日止，以上述欠款金额为基数，每日千分之一的违约金，最高以欠款金额的20%为限，即642881.45元；3.广电总台承担诉讼费用。一审审理过程中，通力公司称由于第三方已经将配件款10286元支付，故该金额不再主张，第一项诉请变更为：判令广电总台支付货款2616374.65元和安装款598032.58元。广电总台向一审法院提出反诉请求：1.通力公司将苏州现代传媒广场项目EV-0-1～6号六部电梯的随行电缆更换为符合《苏州现代传媒广场项目电梯采购及安装工程合同文件》约定的美国Draka公司生产、原产地为美国的随行电缆；2.通力公司向广电总台支付擅自更换苏州现代传媒广场项目EV-0-1～6号六部电梯随行电缆品牌违约金暂计1156500元（具体以司法鉴定为准）；3.通力公司继续履行质量保修义务（即对质保期内遗留的质量问题--见《需要维修的项目明细清单》予以维修完毕）并支付拖延履行质量保修义务的违约金1500元；4.依法确认案涉电梯工程的质量保修期顺延至2025年6月25日（以2018年10月21日为起始日计算至通力电梯维修完毕之日止，以该期间天数的10倍作为质量保修期顺延天数暂计至2019年2月28日，该期间共244天计算，顺延质量保修期2440天）；5.反诉案件受理费由通力公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2012年2月，广电总台就苏州现代传媒广场项目电梯采购及安装工程进行公开招标，招标范围为电梯设备供应、安装及安装完毕验收合格且项目整体竣工移交使用2年的维护保养。案涉项目招标评标办法第6.2条规定“招标要求外其他被接受的优惠(提供招标文件要求范围以外且招标人认可的具体实在的优惠措施)”系加分项。2012年4月，通力公司向广电总台投标，投标书关于技术评分标准响应情况说明中注明“高速电梯(6m/s)的10大部件(列举内容不包括随行电缆)配置完全满足招标要求”，投标优惠条款说明中包括“招标未要求配置进口部件的电梯，我司均配有进口部件，详见投标书二(技术部分、资格证明文件)部件配置清单”。在投标书二(技术部分、资格证明文件)“电梯部件配置清单EV-0-1～6(6台)”中列明梯号为EV-0-1～6的6台电梯随行电缆品牌供应商为美国DRAKA公司，产地为美国；投标报价表中列明EV-0-1～6供货单价为2022760元、安装单价为362750元，总价为14313060元；在“投标货物设备清单”中列明EV-0-1～6产地为“中国(主要部件进口)”；技术数据表中未列明随行电缆的品牌产地。2012年5月5日，广电总台通知通力公司就案涉项目电梯采购及安装工程中标。2012年12月，广电总台(发包人)、苏州二建建筑集团有限公司(承包人)与通力公司(电梯供应商)、通力电梯苏州分公司(电梯安装商)签署《苏州现代传媒广场项目电梯采购及安装工程合同文件》，组成合同的文件包括广电总台(买方甲方)与通力公司(卖方乙方)签订的《供货协议书》、苏州二建建筑集团有限公司(总承包人甲方)、通力电梯苏州分公司(安装单位乙方)与广电总台(鉴证单位丙方)签订的《安装协议书》，以及招标答疑文件、合同报价清单及技术规格清单等协议附件、中标通知书、投标函、合同条款(供货与安装)、标准规范及有关技术文件、图纸、投标文件及招标文件其他部分(另行成册)，如有矛盾应以排列顺序较上者优先。协议约定，通力公司负责苏州现代传媒广场项目的69台垂直升降梯/自动扶手梯设备的制造、供货、运输到现场、二年质保等工作，通力电梯苏州分公司负责上述电梯设备安装、调试、试运行并通过验收等工作。设备供货价格约定为50572000元，安装价格为9860000元，分别由广电总台向通力公司、通力电梯苏州分公司支付。关于供货、安装付款约定，设备调试运行正常，经技监局验收合格，广电总台、监理(安装还需总承包人)验收合格，审计结束后，收到付款申请书30天内，甲方支付至合同审定价的95%，余款审定价的5%转为质保金；项目整体竣工移交后两年质保期满无质量问题后质保金支付或者收到等额银行保函后支付。质保期均约定为案涉项目整体竣工移交后两年。关于逾期付款违约金约定，逾期支付款项的1‰，最高不超过逾期款项的20%。设备运到交货地点后，发包人协调提供保管场地，由供货人负责保管，发包人可委托专业单位对设备规格、数量等进行初步检验，检验符合合同要求(包括随箱有装箱单，制造厂家出具的质量检验证书、海关报关单、检疫证、数量证书和保修保养证书等)的，出具或到交货地点的到货证明。设备的安装由安装人负责，但供货人应对安装质量承担连带担保责任。安装验收合格后，经过质量保证期的运行，设备符合合同约定质量的，可认为设备检验合格。安装人在设备整体安装调试完毕并通过政府相关部门的验收后，书面通知发包人验收。另，在合同条款中，分别约定设备在实际生产和施工中选用的材料及配件应与投标时标明的品牌、规格及产地相符。如需更换品牌须提前两天书面通知发包人，未经发包人同意私自更换、材料品牌、规格、产地，发包人有权责令整改返工，且供货人应按更换材料与规定材料差价的三倍向发包人支付违约金。协议书附件招标答疑文件第68条内容为：招标文件对高速电梯所采用的电缆仅要求国产，根据我司以往的经验，因高速电梯尤其是6M/S以上的高速电梯电缆其强度要求较高，目前国产电缆尚未能满足，故我司建议6M/S高速电梯电缆必须采用进口，望贵司考量。答：按招标文件执行，可高于招标文件要求。后广电总台与通力公司、通力电梯苏州分公司签订供货、安装补充协议，就增加项目相应供货价款分别增加款项573005元、1092661元、89827元，安装价格分别增加43760元、308325.22元、121612元、25600元。2016年4月14日至2016年8月25日期间，通力公司交付包括EV-0-1～6号在内的所有电梯设备以及电梯完工资料等物件，并由通力电梯苏州分公司安装，经江苏省特种设备安全监督检验研究院检验合格。通力公司、通力电梯苏州分公司完成苏州现代传媒广场项目，电梯供货及安装工程。广电总台委托上海第一测量师事务所有限公司对案涉工程进行审核。2017年12月12日，上海第一测量师事务所有限公司出具审价报告，审核依据为电梯采购及安装工程合同文件及供货补充协议书、供应单位申报的竣工结算书提供的竣工图、工作联系单等设备及材料进场报验单、验收单，案涉电梯采购及安装工程申请供货、安装结算造价分别为53452385元、12715005.51元，供货、安装最终结算金额分别为52327493元、11960651.56元。双方当事人对于最终结算金额均无异议。就案涉项目，广电总台已向通力公司支付设备款合计49711118.35元，向通力电梯苏州分公司支付安装款合计11362618.98元。另经通力电梯确认，第三方已向其支付配件款10286元，该配件不包括在合同约定范围之内。一审另查明，电梯设备交付使用后，由通力公司每半月进行保养，其间对于底坑潮湿、电梯进水问题，由通力电梯苏州分公司进行解决。2018年7月、8月，通力公司、广电总台就案涉电梯移交由“飞达电梯”接收，就整改验收所列出的问题均注明已整改。2018年6月29日，8月29日广电总台向通力公司发送电子邮件及附件“工作联系函”，就保修期期满的11台电梯验收缺陷通知通力公司并列出问题清单，其中包括五方对讲杂音干扰严重、高区4-6#梯随行电缆未更换为扁电缆、18#梯补偿钢丝绳变形等对安全有影响的问题。6月29日提出问题包括“对讲系统不好，监控室听不清杂音大（13#至17#）”、“内外呼梯信号经常丢失（13#至17#）群控系统存在问题”，不包括UPS方面问题。8月29日提出问题包括“对讲系统不好，监控室听不清杂音大（写字楼、高、中、低区消防梯）”、“UPS应急自救装置无图纸等资料（1-19#）”、“监控室E-Link控制设备无系统、图纸等资料”、“写字楼4-6#电梯的随行电缆为圆电缆，备用线用完，其他电梯已换成扁电缆了，需更换”等内容。并于2018年11月15日发出电子邮件，称：未完成全部遗留缺陷的整改工作，要求于2018年12月30日前完成。通力电梯于2018年12月5日、12月20日向广电总台送货，包括梯级轮、扶手带、梯级链等。2018年11月16日，通力电梯苏州分公司与广电总台召开电梯质保期遗留问题消缺会议并形成会议纪要，通力公司提供有广电总台工作人员杨俊杰签字的会议纪要，其内容包括：就扶手带、梯级轮、限速器张紧轮、轴承配件提供备品，对五方对讲噪音问题经现场测试通话音质已有改善，通话功能正常。通力公司仅需完成以上内容后，广电总台在三天内开具现代传媒广场电梯供应及安装工程质量合格证明。广电总台另提供“2018年11月16日电梯质保期遗留问题消缺会议纪要”一份，其中第10条“高区未测试，通力需进一步跟进处理”，第18条“UPS试验中发现3台U**功能不正常，由通力公司配合进行复检，并根据检验结果决定处理方式”，是上述会议纪要中没有的内容，广电总台提供的该会议纪要无双方签字盖章。2018年8月23日，监理机构上海建科工程咨询有限公司对于通力公司就涉案项目工程提交的工程款支付申请表出具审核意见“同意按合同支付”，其中供货5%质保金2616374.65元，安装5%质保金598032.58元。2019年8月28日，上海建科工程咨询有限公司苏州现代传媒广场监理项目部出具情况说明，称：就2018年8月23日收到通力公司及其苏州分公司提供的供货及安装质保金支付申请，工程师出具“同意按合同支付”意见，并未了解电梯项目存在质量问题及质保问题。广电总台提供上海第一测量师事务所就案涉工程出具的结算审价情况说明，载明：于2016年11月8日收到通力电梯结算送审文件，其中未见含EV-0-1～6号电梯随行电缆在内各设备具体部件的相关资料，亦未见EV-0-1～6号电梯随行电缆品牌变更的相关信息。2018年12月20日，通力电梯苏州分公司承诺为广电总台更换编号为EV-0-4的电梯随行电缆（奥林特品牌的圆电缆）为供应商为上海南洋-藤仓电缆有限公司电缆扁形电缆。2018年12月25日广电总台发出工作联系函，称合同约定随行电缆为美国Draka公司生产的进口产品，但考虑到安全隐患，同意更换EV-0-4电梯随行电缆为上海南洋-藤仓随行电缆，不免除合同义务。其后，通力电梯苏州分公司为广电总台更换就EV-0-1、EV-0-4电梯的随行电缆进行了更换，将奥林特品牌的圆电缆更换为上海南洋-藤仓品牌扁电缆。溧阳市飞达电梯安装工程有限公司系现代传媒广场电梯维保单位，该公司与广电总台签订的《电梯维护保养合同》中约定，电梯维保单位免费提供的零配件不包括电梯随行电缆；《补充协议》附件“零配件清单”中列明南洋-藤仓随行电缆单价为1098元/米、电缆固定架1082元/套。2020年3月3日，溧阳市飞达电梯安装工程有限公司报价：修理材料费1098元×236m/台×2=518256元、1082元×2套/台×2=4328元，人工费40000元×2=80000元。广电总台称，约定更换两台电梯的随行电缆，故溧阳市飞达电梯安装工程有限公司按两台报价，但实际更换EV-0-5号一台电梯的随行电缆，并就此提供更换视频。经双方当事人确认，EV-0-1～6号六台电梯每台随行电缆长度为230米。关于随行电缆品牌及相应价格，广电总台提供加盖“苏州特雷卡电缆有限公司合同专用章”的报价单打印件及相应电子邮件，电子邮件发件人邮箱地址为cissy.kang@prysmiangroup,电子邮件发送日期为2019年4月19日，内容为“附件是进口电缆报价，请查收”，落款“康捷Cissy”，报价单系电子邮件附件，件号为18-064-16D,型号为5-14+27-18+13*20SH+2RG6/UCOAX+4FO(CSXF64)美国进品电缆报价（含海运费及包装）不含税单价为386元/米，含税单价为436.18元/米；件号为18-X74-55D,型号为30-.75mm2+4*0.75mm2TW+16*0.75mm2SH+2RG6+2FO(CSBS)美国进品电缆报价（含海运费及包装）不含税单价为379元/米，含税单价为428.27元/米。一审法院向通力公司询问投标美国DARKA品牌、原安装国产奥林特品牌以及更换的合资品牌南洋藤仓的随行电缆价格，但通力公司以采购价格报价涉及商业秘密、时间太久、无法提供为由拒绝提供。广电总台在案件审理过程中申请司法鉴定，申请事项如下：1.对苏州现代传媒广场项目电梯采购及安装工程中的EV-0-1～6号六台电梯从现有随行电缆更换至Draka公司生产的产地为美国的随行电缆的造价进行鉴定；2.对五方对讲系统现有质量问题的原因进行鉴定，如存在质量问题，对修复方案及修复造价进行鉴定；3.对高区电梯机房EV-0-2号、EV-0-5号电梯、中区电梯机房EV-0-8号电梯UPS故障现有质量问题的原因进行鉴定；如存在质量问题，对修复方案及修复造价进行鉴定。一审法院经审查，综合质保期情况、消缺会议纪要，通力公司已对质保期遗留问题“五方对讲问题”进行处理，对UPS问题在质保期内问题清单及有广电总台工作人员签字的会议纪要中并未涉及，相关鉴定申请一审法院未予准许。就EV-0-1～6号电梯随行电缆更换费用，一审法院委托昆山恒正土地房地产评估造价咨询有限公司进行鉴定，其间该鉴定机构多次与Draka电缆的代理商康捷沟通，但该代理商以和通力公司有保密协议为由拒绝提供产品价格，该鉴定机构和Draka公司的总公司普睿司曼集团联系，均未收到回复，无法进行电梯随行电缆的评估，鉴定机构以评估工作无法进行，退回此次评估项目的委托。苏州特雷卡电缆有限公司系Draka品牌随行电缆生产厂商，一审法院向苏州特雷卡电缆有限公司就适配的电梯品牌为及型号为KONE/MiniSpacePT21/60-19，件号为18-064-16D,型号为5-14+27-18+13*20SH+2RG6/UCOAX+4FO(CSXF64)、件号为18-X74-55D,型号为30-.75mm2+4*0.75mm2TW+16*0.75mm2SH+2RG6+2FO(CSBS)的相应随行电缆分别于2016年及现在的价格，以及康捷的身份、邮箱ｃｉｓ×××＠ｐｒｙｓｍｉａｎｇｒｏｕｐ.ｃｏｍ的使用人员身份进行调查，该公司答复物料号为18-064-16,型号为CSXF645-14+27-18+13*20SH+2RG6/UCOAX+4FO的电缆不含税单价2016年为242.34元/米，2020年为325.64元/米，物料号为18-X74-55,型号为CSBS30-.75mm2+4*0.75mm2TW+16*0.75mm2SH+2RG6+2FO的电缆不含税单价2016年为272.25元/米，2020年为359.83元/米。康捷原为该公司电梯电缆产品自身销售总监，在职期间2017年7月4日至2020年3月16日，康捷在职期间电子邮箱ｃｉｓ×××＠ｐｒｙｓｍｉａｎｇｒｏｕｐ.ｃｏｍ为其本人使用。一审庭审结束后，一审法院于2020年4月28日收到广电总台的情况说明，称经向广电总台工作人员杨俊杰了解，造价单位及上海第一测量师事务所的工作人员曾向奥林特电缆科技股份有限公司询价，就案涉项目中奥林特品牌随行电缆询价结果是150米左右/米。一审法院认为，《供货协议书》、《安装协议书》系通力公司及其苏州分公司与广电总台签订，供货合同确定的，是通力公司与广电总台之间就案涉工程电梯的买卖合同关系，而安装合同确定的是通力公司及苏州分公司与广电总台之间的案涉工程电梯安装、维护保养的承揽合同关系。通力公司苏州分公司虽可以以自己的名义对外开展经营活动，但其对外开展经营活动系来自总公司的授权，其民事责任由其总公司通力公司承担，故由通力公司就承揽合同项下的民事权利作为通力公司进行主张并不违反公司法的规定，可予支持。因两份合同均涉及案涉工程电梯项目，权利义务主体一致，为避免讼累，就买卖合同关系与承揽合同关系一审法院在本案中一并处理。两份合同均系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依约履行。经双方当事人确认，通力公司及其分公司已向广电总台完成供货及安装义务，案涉电梯经检验合格并已投入使用，故广电总台应向通力公司及其分公司支付剩余货款、安装款。经双方当事人确认，剩余货款、安装款金额分别为2616374.7元、598032.6元，但合同中约定保留部分价款作为供货及安装的质量保证金，而广电总台在质保期内曾向通力公司提出质量问题。对于广电总台提出的质量问题，其中关于五方对讲问题，在消缺会议纪要中记载已解决，UPS问题在质保期的质量问题反映中未涉及，且在经广电总台工作人员签字确认的消缺会议纪要中也未涉及。广电总台对此虽不予认可，但其提供的会议纪要未经双方签字盖章。除此之外，广电总台未能举证就上述质量问题提出异议，故广电总台以此为由主张通力公司未在质保期内及时解决质量问题而影响案涉电梯使用效果，拒绝支付质量保证金，一审法院不予支持。对于广电总台以EV-0-1～6号六台电梯品牌不符合约定为由，据此提出拒付质量保证金抗辩，并要求更换、承担三倍赔偿的违约责任的反诉主张，一审法院认为，虽然投标文件中提出提供进口品牌美国Draka随行电缆，但广电总台在招标文件中对于随行电缆的要求确认为国产品牌，且在答疑文件中再次明确，故可确认，国产品牌随行电缆即可满足使用要求，且通力公司提供的随行电缆适配的电梯整体经检验合格正常使用，通力公司及广电总台就随行电缆的更换，均系将圆电缆更换为扁电缆，广电总台未举证证明因随行电缆存在质量问题影响使用而进行更换，故其更换主张一审法院不予支持。但招标书系要约邀请，投标文件系要约，中标通知书系承诺，通力公司在招标答疑文件中提出高速电梯必须使用进口品牌电缆，投标文件中明确其提供的随行电缆品牌为美国进口Draka品牌电缆，广电总台并不排除高于招标文件要求的电缆，并且双方约定投标文件构成合同的一部分，通力公司未按约定品牌供货，违反合同约定，应承担违约责任。为公允计，一审法院对于符合约定的标的物Draka品牌随行电缆与通力公司实际交付的标的物奥林特品牌随行电缆，按交付时的市场价值计算差价予以扣减价款。通力公司作为专业的电梯生产、供货、安装单位，对于其供货并安装的奥林特品牌随行电缆、更换的南洋-藤仓品牌随行电缆以及有合作关系并在投标文件中承诺供货的Draka品牌电缆，均应知悉相应价格，其以涉及商业秘密、时间过久为由拒绝提供，与常理不符，应承担举证不利的后果。故对于奥林特品牌随行电缆，按广电总台自认价格150元/米计算。对于Draka品牌随行电缆，一审法院结合苏州特雷卡电缆有限公司提供的相应型号价格信息、电缆生产厂商向特定电梯厂商报价与市场价格之间的差异、苏州特雷卡电缆有限公司工作人员的市场报价、案涉电梯交付时间、2016至2020年期间价格上涨幅度因素等因素，酌情按350元/米核算交付时的市场价格，故两种品牌随行电缆的差价为200元/米。本案所涉六台高速电梯中有两台随行电缆已由通力公司更换为南洋-藤仓品牌，通力公司自愿更换，且经广电总台同意，且根据广电总台提供的报价信息，南洋-藤仓品牌随行电缆价格远高于Draka电缆，故就该两台已更换电梯随行电缆无需计算差价。另四台高速电梯随行电缆差价核算为184000元（200*230*4），该金额从广电总台应付货款中予以扣减，广电总台还应向通力公司支付设备款2432374.7元（52327493-49711118.35-184000）。通力公司已承担扣减价款的违约责任，广电总台主张通力公司向其支付更换随行电缆品牌违约金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果。根据维保单及整改验收单、消缺会议纪要，通力公司的分公司已履行安装及质保期间维保义务，广电总台应向通力公司支付剩余安装款598032.6元（11960651.56-11362618.98）。广电总台就上述款项未在两年质量保证期满后及时支付，通力公司自2018年10月7日起主张逾期付款违约金，于法有据，合同约定每日千分之一的违约金过高，一审法院酌情调整为年利率11.7%。广电总台要求通力公司继续履行质保义务并支付拖延履行质量保修义务的违约金1500元以及案涉电梯工程的质量保修期顺延至2025年6月25日的反诉主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第二百六十三条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、广电总台于判决生效之日起十日内支付通力公司设备款2432374.7元、安装款598032.6元及逾期付款利息损失（以3030407.3元为本金，按年利率11.7%自2018年10月7日起计算至实际支付之日止，以3030407.3元的20%即606081.5元为限)；二、驳回通力公司的其他诉讼请求；三、驳回广电总台的其他诉讼请求。本诉案件受理费33990元、诉讼保全费5000元，合计38990元，由通力公司负担2111元，广电总台负担36879元；反诉案件受理费7611元，由广电总台负担。二审中，广电总台围绕其主张依法提交了证据：2018年12月10日通力公司向广电总台出具的《苏州现代传媒广场会议纪要》一份，该会议纪要并非基于真实会议产生，而是通力公司自行制作，该纪要中通力公司承认涉案六台电梯存在五方对讲杂音问题，搁置涉案六台质保金715653元无需支付，该份会议纪要实际已推翻了通力公司2018年11月16日的会议纪要。通力公司围绕其主张依法提交了证据：发票移交单、江苏省增值税普通发票、苏州现代传媒项目安装发票移交表、苏州现代传媒项目设备发票移交表，拟证明通力公司已向广电总台开具全部发票，广电总台已签收。本院组织双方进行了证据交换和质证。通力公司对广电总台提交的证据质证意见：该份证据形成于一审中，不属于二审新证据，对于公章真实性认可，但对合法性、关联性、证明目的不认可。广电总台是以承诺付款为由骗取到这份盖章文件的，我方在该文件中承诺的是愿意配合检测，而不是认为存在质量问题，而搁置质保金的条件是广电总台于2018年12月28日前支付其他款项，但广电总台事后并未如期付款，另外，对于五方对讲系统的测试是需要双方共同确定第三方检测机构的，至今没有选定机构是未进行测试的原因。广电总台对通力公司提交的证据质证意见：因通力公司提交的证据没有原件，也不是二审新证据，但从事实的角度来说，该组证据中的发票已经收到了。本院根据各方举证质证，并经核对证据原件，对各方当事人无异议的证据予以确认。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。二审另查明，2018年12月10日形成的《苏州现代传媒广场-会议纪要》中明确：因办公楼的五方对讲通话有杂音问题没有确定具体原因，广电总台先搁置此6台电梯（设备+安装总价14313060元）5%的质保金715653元，除此之外的质保金2509040.23元广电总台于2018年12月28日前支付给通力公司。搁置的6台电梯的质保金715653元，在检测明确电缆、五方通话符合项目招标时国标要求的，则广电总台需在2019年1月20日前支付该款项。以上事实，由会议纪要予以证实。本院认为，广电总台与通力公司之间于2012年12月签订的合同合法有效，各方均应按约履行。对于通力公司要求广电总台支付尾款及相应逾期付款利息的主张，通力公司已于2016年9月30日前将全部电梯移交，其中双方不存在争议的电梯对应款项2509040.23元。上述电梯质保期于2018年9月30日届满，广电总台应按照合同关于质保金的约定及时付款，广电总台未按期支付构成违约，通力公司主张从2018年10月7日起算广电总台应当承担的逾期付款利息，并不违反法律法规的强制性规定，一审法院予以支持并无不当。双方合同约定逾期付款利息为每日千分之一明显过高，一审法院酌定按照11.7%年利率计算至实际支付之日止并无不当。因双方合同中约定逾期付款违约金不超过应付款的20%，故上述利息以501808.05元（2509040.23*20%）为限。而存在争议的六台电梯的相应款项715653元，根据2018年12月10日形成的会议纪要，通力公司提出在检测电缆、五方通话符合项目招标时国标要求时，再将相应款项支付给通力公司，该会议纪要系双方对付款条件的重新明确，但至今上述测试并未进行，故该部分付款条件未成就，通力公司要求广电总台支付该部分款项的依据不足，本院不予支持。对于广电总台要求通力公司承担违约责任的主张，投标文件中明确案涉六台电梯的随行电缆交付美国Draka电缆，通力公司应当按约履行，其未经广电总台同意更换随行电缆品牌构成违约，应当承担相应违约责任。因通力公司拒绝配合提供随行电缆相关品牌的报价，一审法院结合广电总台的自认以及苏州特雷卡电缆有限公司提供的相应型号价格信息、电缆生产厂商向特定电梯厂商报价与市场价格之间的差异、苏州特雷卡电缆有限公司工作人员的市场报价、案涉电梯交付时间、2016至2020年期间价格上涨幅度等因素，综合认定案涉六台电梯随行电缆差价为18.4万元并无不当。根据合同约定，“未经发包人同意私自更换、材料品牌、规格、产地，发包人有权责令整改返工，且供货人应按更换材料与规定材料差价的三倍向发包人支付违约金”，故通力公司应向广电总台支付违约金55.2万元（18.4*3）。对于广电总台要求按照双方合同约定的品牌更换案涉六台电梯的随行电缆的主张，根据2018年12月10日的会议纪要，案涉六台电梯是否符合项目招标时国标要求需双方进一步检测，一审对其主张不予支持并无不当。对于广电总台要求通力公司继续履行质保义务并支付拖延履行质量保修义务的违约金1500元以及案涉电梯工程的质量保修期顺延至2025年6月25日的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。综上，通力公司的上诉请求不能成立，因二审出现新证据，广电总台的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州工业园区人民法院(2018)苏0591民初11735号民事判决；二、苏州市广播电视总台于本判决生效之日起十日内支付通力电梯有限公司设备款、安装款合计2509040.23元及逾期付款利息损失（以2509040.23元为本金，按年利率11.7%自2018年10月7日起计算至实际支付之日止，以501808.05元为限)；三、通力电梯有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州市广播电视总台违约金552000元；四、驳回通力电梯有限公司的其他诉讼请求；五、驳回苏州市广播电视总台的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费33990元、诉讼保全费5000元，合计38990元，由通力电梯有限公司负担8656元，广电总台负担30334元；一审反诉案件受理费7611元，由通力电梯有限公司负担3632元，苏州市广播电视总台负担3979元。通力电梯有限公司预交的二审案件受理费3980元，由通力电梯有限公司负担，通力公司多缴纳的30010元，本院予以退还；苏州市广播电视总台预交的二审案件受理费33990元，由通力电梯有限公司负担9320元，苏州市广播电视总台负担24670元。本判决为终审判决。审 判 长 韩小安审 判 员 冯月青审 判 员 李晓琼二〇二〇年十二月二十一日法官助理 王泽玮书 记 员 张嘉旻法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。