山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2579号上诉人（一审被告、反诉原告）：徐国涛，男，1976年3月5日出生，汉族，居民，居民身份证登记住莒南县坪上镇龙山路1号，现住日照市东港区。委托诉讼代理人：邵泽华，山东陆海律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦超，山东陆海律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：秦峰，男，1977年5月2日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：何恩玺，山东文科律师事务所律师。委托诉讼代理人：范宣超，山东文科律师事务所律师。一审被告：日照鹏博包装有限公司，住所地日照市东港区北京路街道后崮子村，统一社会信用代码913711005509121274。法定代表人：徐国涛，总经理。上诉人徐国涛因与被上诉人秦峰、一审被告日照鹏博包装有限公司（以下简称鹏博公司）加工合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。徐国涛上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.判令秦峰承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。(一)一审在没有查清徐国涛能否返还模具的情况下，判决徐国涛向秦峰支付模具赔偿款74000元显属不当。因秦峰要求赔偿模具型号与徐国涛实际收到的模具型号不符，赔偿款明显过高显失公平，徐国涛没有履行诉前调解协议。该调解协议约定两套方案，即返还模具或赔偿损失。案涉模具虽不在徐国涛处，但在案外人韩某处保管也不存在毁损灭失的情况，徐国涛仍然可以取回。秦峰只诉请要求徐国涛赔偿模具损失，没有要求返还模具与诉前调解协议约定不符，一审在没有查清能否返还模具的情况下，径行判决徐国涛支付赔偿款显属不当。(二)一审在徐国涛实际收到五套模具与秦峰主张的六套模具不一致的情况下，仍然按照秦峰主张的六套模具原始价值认定赔偿款无事实依据。1.秦峰提交的证据二模具加工合同纸张较新，与徐国涛实际收到的模具型号不一致，其提交的证据三诉前调解协议显示徐国涛并未就模具型号进行最终确认，故该证据内容真实性高度存疑，不能作为认定案件的依据。2.秦峰要求返还的模具数量与实际提供给徐国涛的模具不符。秦峰实际提供给徐国涛的五套模具中没有凌塔透明咀模具，且秦峰己拉走一套旗酒上盖尖头模具，秦峰对此并无异议。既然徐国涛实际收到的模具型号不是秦峰要求返还的模具型号，秦峰与徐国涛达成的诉前调解协议不是双方真实意思表示，一审在没有查清徐国涛所收模具的实际价值情况下，仍按秦峰主张的六套模具原始价值计算赔偿款，对徐国涛显失公平。(三)秦峰主张模具赔偿款74000元，明显过高，在案涉模具存在合理损耗和正常价值贬损的情况下，一审按照模具原始价值计算无事实和法律依据，对徐国涛显失公平。本案模具经过长达近4年的使用，必然存在合理损耗和价值贬损，返还模具的时点应依加工合作结束时为准，即使徐国涛不能按时返还模具，其加工合作结束时的市场价值也必然明显低于新做模具的价值，且按照行业习惯，案涉模具使用两三年就淘汰。鉴于秦峰主张的模具价值并未确定，故应进行司法鉴定。一审也明确告知秦峰限期申请鉴定及不利后果，秦峰没有申请价格鉴定，理应承担不利后果。但一审没有考虑案涉模具使用4年后的合理损耗及正常价值贬损，仍按案涉模具原始价值计算返还模具的实际价值，对徐国涛有违公平。二、一审依据诉前调解协议认定模具赔偿款适用法律错误。本案诉前调解协议是在人民法院主持下为实现案结事了提高司法效率达成的，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零七条规定，徐国涛在调解协议中对本案事实的认可不得作为以后诉讼中对其不利的证据使用。一审依据该调解协议认定本案事实以及模具赔偿款属于适用法律错误。秦峰答辩称：一、一审认定事实清楚，证据确实充分。（一）徐国涛事实上无法返还模具，也未提出抗辩，一审认定事实清楚。秦峰与徐国涛早在2019年11月18日就达成协议，约定徐国涛返还模具，但是徐国涛一直未能返还。本案一审诉讼前，秦峰已经联系韩某，韩某明确徐国涛还欠他的钱，不会返还模具。徐国涛的行为已经表明无法返还模具，徐国涛在一审中也未提及返还的事情。（二）徐国涛实际收到六套模具，已经过协议确认。秦峰提交的加工合同、证明、调解协议三份证据相互印证，证据链条确实充分，秦峰将六套模具交给徐国涛事实清楚，证据充分。（三）赔偿款数额系徐国涛与秦峰协议一致的结果，模具为钢制，磨损几乎不存在，且因为市场变化，现在新刻制模具的价格要远高于赔偿款数额。赔偿款数额系双方协议一致的结果，合法有效。因为钢材、人工、地租等成本的上升，同种模具的价格实际是上升的，用双方约定的价格赔偿符合市场交易的公平原则。二、一审适用法律正确。本案诉前调解协议已经达成，徐国涛并非在调解过程中认可的事实，显然不能适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零七条规定，按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百五十一条规定，调解协议已经发生法律效力。鹏博公司述称：一审认定事实不清，证据不足，应予撤销。秦峰向一审法院起诉请求：1.判令徐国涛、鹏博公司赔偿模具款74000元；2.诉讼费由徐国涛、鹏博公司承担。事实和理由：2014年初，秦峰委托徐国涛、鹏博公司加工瓶盖，秦峰向徐国涛、鹏博公司提供6套模具。2017年5月，双方停止了合作加工，但是徐国涛、鹏博公司一直没有返还模具。经秦峰多次催要后，徐国涛、鹏博公司才告知已将秦峰的模具出卖给了临朐的韩某。2019年6月6日，徐国涛、鹏博公司出具证明让秦峰从韩某处拉回模具，但是韩某拒绝交付模具。徐国涛、鹏博公司一审辩称，秦峰要求的模具价格过高。徐国涛向一审法院提出反诉请求：1.判令秦峰返还瓶盖欠款11127.5元；2.判令秦峰支付模具维修费72000元、打样费5500元、模具使用费10000元，共计87500元；3.诉讼费由秦峰承担。事实与理由：2013年，徐国涛与秦峰建立瓶盖买卖关系，徐国涛按照模具样式加工瓶盖卖给秦峰，瓶盖模具由秦峰提供。2017年结束合作关系，因秦峰欠徐国涛货款11127.5元，因此未拉走加工瓶盖的模具。除此之外，加工瓶盖期间，模具产生的维修费72000元、打样费5500元、模具使用费10000元，秦峰均未支付给徐国涛。秦峰针对徐国涛的反诉请求一审辩称，徐国涛要求支付模具维修费、打样费、模具使用费均无事实依据。在2020年一审法院主持调解前，徐国涛从未主张过权利，已经超过诉讼时效。一审法院认定事实：自2013年至2017年期间，秦峰与徐国涛存在由秦峰提供瓶盖加工模具、徐国涛给秦峰加工瓶盖，秦峰向徐国涛支付瓶盖款的合同关系。2019年6月6日，徐国涛向秦峰出具书面证明一份，内容为：“秦峰六套模具在，由秦峰负责拉回。”2019年11月，秦峰因未能拉回该部分模具，向一审法院起诉徐国涛，一审法院立（2020）鲁1191诉前调596号案件，在一审法院主持调解下，形成调解笔录及调解协议各一份，调解内容均为：“一、徐国涛于2019年11月30日前返还秦峰六套模具（包括凌塔上盖一套、凌塔下筒一套、凌塔透明咀一套、凌塔下圈一套、旗酒上盖尖头一套、旗酒下筒一套）；二、徐国涛在返还模具前，将模具送到连云港日朗模具有限公司进行检测，检测合格并交付给连云港日朗模具有限公司视为徐国涛履行完毕了第一条约定的返还义务；三、如徐国涛返还的模具检测不合格，或者徐国涛未能在2019年11月30日前返还模具，徐国涛重新刻合格模具赔偿或者按照凌塔上盖一套12000元、凌塔下筒一套12000元、凌塔透明咀一套18000元、凌塔下圈一套10000元、旗酒上盖尖头一套12000元、旗酒下筒一套10000元的标准向秦峰支付赔偿款；四、徐国涛放弃对秦峰的全部债权。上述协议，不违反法律规定，一审法院予以确认。本调解协议经双方当事人在调解笔录上签字或者盖章后，即具有法律效力。”秦峰和徐国涛均在调解笔录及调解协议上签字确认。后徐国涛未履行调解协议中约定的内容，未返还六套模具，亦未赔偿上述款。秦峰向一审法院提起本案诉讼。本案中，秦峰提交其与案外人连云港日朗模具有限公司于2014年3月签订的模具加工合同、向该公司支付货款的银行流水及该公司向其出具的收款收据予以证明其向徐国涛提供的六套模具系由连云港日朗模具有限公司加工及其实际向该公司支付74000元的货款，合同中载明的模具型号及价格分别为：凌塔上盖一套，一模八腔，价格12000元；凌塔下筒一套，一模八腔，价格12000元；凌塔透明咀一套，一模六腔，价格18000元；凌塔下圈，一模六腔，价格10000元；旗酒上盖尖头一套，一模六腔，价格12000元；旗酒下筒一套，一模八腔，价格10000元。徐国涛对秦峰提交的其与连云港日朗模具有限公司的加工合同无异议，抗辩称秦峰向其提供的六套模具与合同中加工的模具不一致，且价格过高，认可其曾收到秦峰提供的六套模具，分别为凌塔上盖一套，一模八腔；凌塔下筒一套，一模八腔；凌塔下圈，一模六腔；旗酒上盖尖头一套，一模六腔；旗酒下筒一套，一模八腔；双层内塞一套，一模八腔，并主张旗酒上盖尖头一套和双层内塞一套早已被秦峰拉走，其余四套模具及秦峰废弃的22号小上盖一套其出卖给他人（临朐的韩老板）。秦峰不认可徐国涛的陈述，徐国涛未提交证据证明秦峰拉走了上述模具及其出卖给临朐韩老板的模具型号，亦未举证证明秦峰所主张的模具价格，认可案涉秦峰所诉模具的赔偿价格为37000元。秦峰不认可该赔偿价格，但除一审法院调解协议及调解笔录、加工合同外，秦峰未申请对案涉模具的价格进行鉴定。徐国涛反诉要求秦峰支付其模具打样费5500元，模具使用费10000元，模具维修费72000元，但未提供相关证据证实其主张，秦峰亦不予认可。徐国涛提交秦峰雇佣驾驶员徐芳明于2017年5月15日签字的发货单一份，证明秦峰拉走其价格13127.50元的货物，于2017年7月6日向其付款2000元后，尚欠其货款11127.50元。秦峰对收货条中货物数量无异议，认可徐芳明系其雇佣驾驶员，不认可收货条中所载明货物价格，抗辩称其与徐国涛协商确认的该笔货物的价款共计为9000元，分别在2017年5月14日付款5000元和7月6日付款2000元后，仅欠徐国涛2000元，提交其历史交易明细表两份，予以证明其自2015年8月5日至2017年7月6日期间向徐为涛的银行账户转账付款共计290000元，其中2016年12月28日转款40000元，其后转款为61000元，分别为2017年1月25日10000元、2月16日5000元、2月20日5000元、2月22日10000元、3月3日18500元、4月21日5000元、5月14日5500元、7月16日2000元。徐国涛同意秦峰所主张的收货条中的货物共计为9000元，主张秦峰于2017年5月14日前向其支付的货款系用以支付其在日照市东港区法院所诉（2016）鲁1191民初1171号案件中所欠货。日照市东港区法院（2016）鲁1191民初1171号案件的原告为徐国涛，被告为日照市万佳包装有限公司、秦峰；收案时间为2016年11月15日，徐国涛于2016年12月28日申请撤诉，该院出具裁定予以准许；该案中徐国涛要求日照市万佳包装有限公司、秦峰支付其的货款137520元并赔偿利息损失。本案中，徐国涛以秦峰实际向其提供的模具与其提交的证据和调解笔录中确认的模具不一致为由，主张一审法院的诉前调解协议无法履行，亦不同意按诉前调解协议中确定的价格赔偿模具款74000元。庭审中，秦峰仅要求徐国涛承担赔偿责任，不再要求鹏博公司承担责任。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。关于本诉部分，《中华人民共和国合同法》第二百六十五条规定，承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。秦峰与徐国涛存在加工合同期间，秦峰向徐国涛提供模具，双方合同结束后，徐国涛应予返还。本案中，徐国涛认可秦峰向其提供并实际收到了凌塔上盖一套（一模八腔）、凌塔下筒一套（一模八腔）、凌塔下圈（一模六腔）、旗酒上盖尖头一套（一模六腔）、旗酒下筒一套（一模八腔）五套模具，虽抗辩称其中的旗酒上盖尖头一套（一模六腔）秦峰已拉走，但未提交证据证明，秦峰亦不认可，一审法院不予采信。徐国涛虽否认其收到秦峰提供的模具凌塔透明咀一套（一模六腔），但结合其与秦峰在一审法院诉前调解时达成的一致意见，可以认定秦峰已向徐国涛提供模具--凌塔透明咀一套（一模六腔），对徐国涛的抗辩意见一审法院不予采信。徐国涛虽抗辩秦峰实际向其提供的模具与诉前调解协议中约定的模具不一致及模具价格过高等，但未能提交有效证据证明，对徐国涛的抗辩意见，一审不予采信。徐国涛不能返还秦峰案涉六套模具，应按诉前调解协议中确认的价值赔偿秦峰六套模具损失74000元。本案中，秦峰与徐国涛均认可双方之间存在加工瓶盖的合同关系，一审法院予以确认。秦峰放弃要求鹏博公司承担付款责任，系对其权利的处分，不违背法律规定，一审法院予以准许。秦峰认可2017年5月15日徐国涛向其交货的价款共计为9000元，徐国涛亦无异议，一审予以确认。秦峰虽主张2017年5月14日的付款亦系用以支付2017年5月15日的货款，徐国涛不认可，秦峰提交的银行交易记录中虽载明自徐国涛撤回其在日照市东港区人民法院诉讼秦峰案件后至徐国涛2017年5月15日供货期间付款共计61000元，但仍不足以证明2017年5月14日所付款5000元系支付2017年5月15日所供货物的货款，对秦峰的主张，一审不予采信。故截止徐国涛反诉时，秦峰尚欠徐国涛2017年5月15日所供货物的货款应为7000元，秦峰应承担付款责任。对于徐国涛反诉要求秦峰支付其尚欠货款7000元的主张，一审法院予以支持。徐国涛提交的证据不足以证明秦峰应支付其模具打样费5500元、模具使用费10000元、模具维修费72000元，对徐国涛该部分反诉请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十五条规定，一审判决：一、徐国涛于判决生效之日起十日内赔偿秦峰模具损失74000元；二、秦峰于判决生效之日起十日内支付货款7000元；三、驳回秦峰的其他诉讼请求；四、驳回徐国涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费825元（已减半），由徐国涛负担；反诉案件受理费1133元，由秦峰负担50元，徐国涛承担1083元。二审中，徐国涛提交如下证据：证据一实际收到的模具及所做产品对比照片七张，用于证明：1.案涉模具现在徐国涛处，能返还给秦峰，一审未查清能否返还模具，就支持秦峰主张赔偿款的诉讼请求，与《中华人民共和国合同法》第二百六十五条规定的精神不符；2.证明徐国涛实际收到的模具型号（凌塔上盖、凌塔下筒、凌塔下圈、一体内筒、秦峰废弃的25号小上盖共五套），与秦峰主张的规格型号（六套模具）不一致，并不包含秦峰主张的凌塔透明咀模具,秦峰并未交付给徐国涛该模具，徐国涛也未制作过，另外秦峰已经拉走旗酒上盖尖头模具一套。证据二调解协议一份，用于证明：徐国涛在签订该诉前调解协议时并未认可秦峰提出的模具型号，进而对返还或重新刻制模具的型号和赔偿损失数额等方式应视为约定不明确，凌塔透明咀模具、旗酒上盖尖头模具不能按照诉前调解协议的约定履行。证据三本案一审庭前会议笔录一份，用于证明一审指定秦峰在庭后5日内提出价格鉴定申请并预交鉴定费用，秦峰未提出鉴定申请并预交鉴定费用，应承担举证不能的不利后果。秦峰质证认为，证据一并非二审新证据，对于秦峰在徐国涛处的模具型号，双方于2019年11月18日诉前调解时已经现场确认；证据二徐国涛在一审时已经提交，并非二审新证据，不能证明秦峰的证明目的；证据三不能作为证据，只是说明一审法院询问徐国涛是否申请鉴定，秦峰庭后认为在诉前调解协议中已明确赔偿数额，无需鉴定，向一审口头说明情况未申请鉴定。另外，徐国涛二审提交价格司法鉴定申请书一份，申请对案涉五套瓶盖模具价格进行鉴定。秦峰认为调解协议已经确定赔偿价格，无需鉴定。本院认为，证据一系徐国涛单方制作，无法确定其真实性，本院不予采信；证据二、三，并非二审新证据，本院不予采纳。徐国涛二审提交的申请书，其在一审中未提出，诉争模具的具体数量以及徐国涛不返还的处理已经徐国涛与秦峰在调解协议确认，其司法鉴定申请不具必要性，本院不予准许。经本院审查一审卷宗查明：一审判决第5页倒数第四、五行“日照市东港区法院”有误，应为“日照经济技术开发区人民法院”，一审判决第7页第二段第4-5行“日照市东港区人民法院”有误，应为“日照经济技术开发区人民法院”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人争议焦点：秦峰要求徐国涛赔偿模具款74000元应否支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百五十一条第一款规定，根据民事诉讼法第九十八条第一款第四项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将调解协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。案涉调解协议系在人民法院主持下秦峰与徐国涛就争议事项达成，已经一审法院确认不违反法律规定。徐国涛上诉主张依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零七条规定，徐国涛在调解协议中对本案事实的认可不得作为以后诉讼中对其不利的证据使用，但未证明其在调解协议中认可的事实系为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实。故调解协议对秦峰、徐国涛均具有法律约束力，双方应按照调解协议约定享有权利，履行义务。调解协议第一条约定，徐国涛应返还秦峰六套模具包括“包括凌塔上盖一套、凌塔下筒一套、凌塔透明咀一套、凌塔下圈一套、旗酒上盖尖头一套、旗酒下筒一套”，徐国涛上诉主张实际收到五套且其中一套已经被秦峰在签订调解协议前拉走，未提供证据证明；调解协议第三条约定，“徐国涛未能在2019年11月30日前返还模具，徐国涛重新刻合格模具赔偿或者按照凌塔上盖一套12000元、凌塔下筒一套12000元、凌塔透明咀一套18000元、凌塔下圈一套10000元、旗酒上盖尖头一套12000元、旗酒下筒一套10000元的标准向秦峰支付赔偿款”，徐国涛虽上诉主张现能返还实物，但未举证在约定的2019年11月30日前具备返还实物的条件且已将实物返还；对于赔偿款的具体数额，调解协议第三条约定明确为74000元，徐国涛上诉主张未扣除合理损耗和价值贬损明显过高，不能成立。一审根据调解协议，判令徐国涛赔偿秦峰模具款74000元并无不当。综上，徐国涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2266元，由上诉人徐国涛负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二〇年十二月十八日书记员  赵 鑫