湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8436号上诉人（原审原告）：益阳兴益建筑劳务有限公司，住所地湖南省益阳市赫山区建设局****。法定代表人：刘孝芳，该公司执行董事。委托代理人：孙敏，湖南森力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南友泉投资有限公司，住，住所地长沙市开福区车站北路**华龙公馆******/div>法定代表人：令妍。委托代理人：汪良富，男,汉族,1968年6月30日出生,住所地湖南省益,住所地湖南省益阳市赫山区div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>第三人：陈有才，男，汉族，1959年6月14日出生，住长沙市雨花区。上诉人益阳兴益建筑劳务有限公司（以下简称兴益公司）与被上诉人湖南友泉投资有限公司（以下简称友泉公司）及原审第三人陈友才建设工程施工合同纠纷一案，原经长沙市开福区人民法院作出（2016）湘0105民初4675号民事判决，友泉公司不服，向本院申请再审。本院于2019年3月1日作出（2019）湘01民申第15号民事裁定书，本案由本院提审；再审期间，中止原判决的执行。本院于2019年10月25日作出（2019）湘01民再215号民事裁定：一、撤销长沙市开福区人民法院作出（2016）湘0105民初4675号民事判决；二、本案发回长沙市开福区人民法院重审。该院于2020年6月23日作出（2019）湘0105民初11768号民事判决，兴益公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人兴益公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初11768号民事判决；二、依法判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定“由于原告没有举证证明被告公司曾经使用过该财务专用章，故本院对被告主张和陈有才认可的该财务专用章不是被告公司使用的公章的事实予以采信”属认定事实及法律适用错误：1、对于被上诉人所称的财务专用章不是被上诉人使用的印章，应当由被上诉人承担举证责任；2、本案陈有才系被上诉人总经理，其签订合同、收取履约保证金属于职务行为。二、一审法院认定履约保证金“自《协议书》签订后已转化为陈有才和刘福保个人之间的债务且已部分履行”属认定事实及适用法律错误：1、刘福保与陈有才之间的《协议书》属于委托收款协议，并不涉及债权转让，且约定的冲抵投资款的条件并未能成就，该条款并未生效；2、《协议书》并不能导致《珠江花城第二期商品住宅楼装饰涂料合同书》中的履约保证金债权转让的后果；3、陈有才向刘福保及刘孝芳还款并不能证明上诉人与被上诉人之间关于履约保证金的债权转让的事实，也不能证明该债权已部分履行。友泉公司答辩称：上诉人未与我公司签订任何书面材料，也没有向我公司财务打过钱，不知道他们的财务公章从何而来，上诉人陈述的都是没有证据的，我公司对刘福保与陈有才之间的来往都不知情，与我公司没有任何关系，请求二审法院予以维持。陈有才答辩称：本案所涉债务与友泉公司没有任何关系，我没有在友泉公司任职，与刘福保也是朋友关系，因投资项目收取刘福保30万元属实，但因项目搞不成其中有10万分多次已退还，其中20万和刘福保共同放款给案外人胡再辉。根据2015年的协议书，债权已经转让给刘福保，后因他收不到钱就让我签字说钱没收回来就不抵账，这个钱确实与友泉公司没有关系。盖有公章的条子是刘福保自己出具的，我所出具的条子当时已经退还。兴益公司向一审法院请求：1、友泉公司返还原告的合作信誉金30万元；2、友泉公司双倍返还合作信誉金中的定金5万元；3、友泉公司按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算自2014年5月3日起至合作信誉金全部返还之日止的资金占用损失；4、友泉公司承担本案诉讼费用。原审法院查明:原告的经营范围为：凭资质从事土石方工程、路桥建筑、房屋建筑、防水工程的劳务作业；劳务派遣；铝合金装修；园林绿化。刘福保系兴益公司法人代表刘孝芳之父。2014年4月1日，兴益公司（乙方）与友泉公司（甲方）签订了《珠江花城第二期商品住宅楼装饰涂料合同书》，约定友泉公司将珠江花城第二期商住楼内外涂料装饰工程以单项承包方式发包给以刘福保为代表的兴益公司施工，工程范围包括室内墙体装饰施工，内墙乳胶漆，工序四道，刮毛坯、底漆、二道面漆；合同签订后乙方交合作信誉保证金50万元，待施工方进场后三个月内一次性退还。本合同签订先交合同定金5万元，剩余45万元十天缴清。该合同甲方由委托代理人彭四明、陈有才签字，加盖“湖南友泉投资有限公司合同专用章”公章，乙方由委托代理人刘福保签字，加盖“益阳兴益建筑劳务有限公司”公章。合同签订后，刘福保向陈有才交纳了30万元信誉保证金，其中25万元系存在陈有才个人银行账户，5万元系交纳现金。2014年5月2日，陈有才于2014年5月2日向刘福保出具了收据，注明“今收到刘福保先生交来信誉保证金30万元”。收据上加盖“湖南友泉投资有限公司财务专用章”公章。就合同洽谈过程，原告及证人肖某称：开始是陈有才代表友泉公司说他们在珠江花城有项目，原告想与肖某合作承包，信誉保证金50万元由原告交30万元，肖某交20万元，因肖某要求将钱交到项目部，后因陈有才未通知交钱和进场施工而未交。后原告发现可能被骗，便找陈有才退款。2014年5月27日，陈有才与刘福保签订一份《协议书》，约定陈有才将现有债权20万元移交刘福保收回，收回本金20万元归刘福保所有，冲抵刘福保在陈有才处投资，收款发生的车费、住宿费、工资由刘福保承担，债务方于2014年1月7日所借20万元承诺利息为每月5%，至6月7日5个月利息5万元归刘福保所有。原告亦提供了一份陈有才与刘福保签订的《协议书》，该协议书将第四条约定的“乙方收回本金20万元归刘福保所有（冲抵刘福保在甲方的投资）”划掉，手写改为“未收回不作抵”。庭审中，陈有才认可是其本人手写，但称系原告胁迫的情况下改写。《协议书》签订后，陈有才向刘福保移交了债务人胡再辉出具的借条和农村房屋土地使用权证，刘福保向陈有才出具了收条。刘福保认可收到了借条和农村房屋土地使用权证，并称去找过胡再辉几次没找到人，没有收到本金和利息，借条和农村房屋土地使用权证是否还给陈有才记不清了。2015年9月12日，原告以诈骗为由向长沙市公安局芙蓉分局东屯渡派出所报案，该所认为属民事纠纷不予立案。另查，陈有才为证明其向刘福保和刘孝芳还款事实，提交了一份工商银行个人业务凭证和7份柜员机打印凭条，上述个人业务凭证显示：陈有才于2014年7月29日向刘福保6222021901023670217的账号转账9万元，2014年8月18日向该账户转账1.1万元（用途为货款），2014年9月21日向该账户付款2万元，2014年9月5号向6217××××1711账户付款5000元，其余柜员机打印凭条未显示付款人及收款人姓名。庭审中，刘福保和刘孝芳认可收到陈有才9.5万元，但不认可系偿还30万元保证金。再查明，友泉公司于2010年设立，法人代表为卢金华，股东为卢金华、夏谷泉、胡友根。2012年7月10日法人代表变更为令妍，法人代表变更后公司实际由令妍、汪良富夫妇控制。在长沙市天心区人民法院审理的（2018）湘0103民初1607号原告湖南省优创经贸有限责任公司诉被告广东中南建安工程公司买卖合同纠纷一案中，友泉公司及汪良富作为第三人参加了该案诉讼，该案判决查明：友泉公司于2013年6月12日与湖南省优创经贸有限责任公司签订了一份《钢材供需合同》，合同中友泉公司指定陈有才为钢材计划、收货、验收人，全权代表友泉公司在供方的送货单上签字认可，该合同加盖的为友泉公司行政公章。本案在审理过程中，友泉公司曾向该院提出了鉴定申请，申请对兴益公司提供的收据上所盖财务专用章和《珠江花城第二期商品住宅楼装饰涂料合同书》所盖合同专用章与鉴定申请上所盖财务专用章和合同专用章是否一致进行鉴定，兴益公司提供的收据上所盖财务专用章为圆形，而友泉公司鉴定申请上所盖财务专用章为方形，明显存在差异，故该院决定对财务专用章不予鉴定，并征询友泉公司是否就合同专用章继续进行鉴定时，友泉公司明确表示不鉴定。另友泉公司申请该院对调取其公司银行开户资料中的公章使用材料，经该院到其所指的开户银行调取，没有查到友泉公司相关开户资料。原审法院认为，涉案合同和收款收据由陈有才经手签订和出具，收款收据上虽加盖了被告公司公章，但所盖财务专用章与被告公司现提供的财务专用章明显不同，由于原告没有举证证明被告公司曾使用过该财务专用章，故该院对被告主张和陈有才认可的该财务专用章不是被告公司使用的公章的事实予以采信。被告提供的鉴定申请书上有合同专用章样本，说明被告曾使用过合同专用章，被告主张涉案合同书上的公章不是其使用的公章，应当举证证明，因被告不愿对其提供的合同专用章与涉案合同书上所盖合同专用章是否为同一枚公章申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果，故该院对被告的上述主张不予采信。虽然被告没有证据证明涉案合同书上的公章不是其使用的公章，但涉案款项实际由陈有才收取。此后，就涉案款项的退还，陈有才与刘福保个人之间又达成了新的处理协议，协议还约定以陈有才的个人债权抵扣涉案款项，协议签订后陈有才也向刘福保个人账户支付了部分款项，同时，涉案款项退还发生纠纷后至本案诉讼前，原告及刘福保一直在向陈有才个人主张，没有向被告主张。刘福保虽不认可陈有才向其支付的9.5万元系偿还涉案款项，但刘福保称与陈有才没有其他经济往来，并称上述9.5万元系陈有才向其支付与其同吃同住半年的开支，陈有才对刘福保的上述主张不认可，原告及刘福保对此没有举证证明，应认定陈有才向刘福保个人账户支付的款项为偿还涉案款项，亦应认定就涉案款项退还，自《协议书》签订后已实际转化为陈有才与刘福保个人之间债务且已部分履行，故原告诉请被告返还涉案款项，与本案客观事实不符，本院不予支持。至于《协议书》的性质属委托收款还是债权转让，属原告及刘福保与陈有才之间的争议，不影响本院对上述事实的认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：驳回原告益阳兴益建筑劳务有限公司的诉讼请求。本案受理费7,402元，原审公告费560元，共计7,962元，由原告益阳兴益建筑劳务有限公司承担。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为,友泉公司在本案中不应承担涉案款项的偿还责任,理由如下:1、陈有才收取履约保证金的行为不属于职务行为。根据本案现有证据,被上诉人未向上诉人明示陈有才系该公司的总经理或者其委任的项目经理,亦未授权陈有才收取信誉保证金,即使陈有才曾在友泉公司与湖南省优创经贸有限责任公司签订的《钢材供需合同》中被友泉公司指定为钢材计划、收货、验收人，但在本案中也不具备使他人采信的权利外观，对于申请人主张的陈有才系被上诉人的总经理，其签订合同、收取履约保证金属于职务行为本院不予支持。2、本案涉案款项实际由陈有才收取，上诉人不能举证证明其与陈有才之间有别的经济来往，根据双方签订的《协议书》即可以确认陈有才与刘福保之间就退还涉案保证金已达成协议，涉案款项往来均发生于刘福保与陈友才的个人账户之间，至于《协议书》的性质是委托收款还是债权转让，均为刘福保与陈有才之间的法律关系，与被上诉人缺乏关联性，故上诉人诉请被上诉人返还涉案款项缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3、本案涉案案款由陈有才收取，上诉人出具的收据上虽然有友泉公司的财务章，但对于收款收据上所加盖的印章是否为被上诉人的公司的财务章双方存在争议，在双方均不能举证证明该枚财务章的真伪情形下,原审判决依据查明事实对本案判决并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，益阳兴益建筑劳务有限公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费7402元，由上诉人益阳兴益建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  罗芳海审判员  杨 雅审判员  肖志维二〇二〇年十二月二十三日法官助理郭程鹏书记员胡文彬附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。