辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终884号上诉人（原审原告，申请执行人)：盛京银行股份有限公司沈阳市金厦支行，住所地沈阳市沈河区大西路187号法定代表人：李婷，该行行长。委托诉讼代理人：王崇，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告，案外人)：郭喜洪，女，1967年5月8日出生，汉族，住沈阳市于洪区。（已到庭）原审被告（被执行人)：辽宁联合房地产开发有限公司，住所地沈阳市苏家屯区沙柳路**(9门)**。法定代表人：董长安。原审被告(被执行人)：张志勇，男，1963年5月18日出生。原审被告(被执行人)：董杰，女，1965年3月5日出生。原审被告(被执行人)：董长安，男，1954年9月6日出生。原审被告(被执行人)：张志鑫，女，1964年10月15日出生。原审被告(被执行人)：董晓岩，男，1977年5月22日出生。上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市金厦支行因与被上诉人郭喜洪、原审被告辽宁联合房地产开发有限公司、张志勇、董杰、董长安、张志鑫、董晓岩申请执行人执行异议之诉一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后,依法组成合议庭，于2020年8月25日公开审理了本案。上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市金厦支行的委托诉讼代理人王崇，被上诉人郭喜洪到庭参加诉讼。原审被告辽宁联合房地产开发有限公司、张志勇、董杰、董长安、张志鑫、董晓岩申经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛京银行股份有限公司沈阳市金厦支行上诉请求：1.请求撤销（2019）辽01民初139号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.请求被上诉人承担本案全部诉讼费用。具体事实和理由：一、郭喜洪的权利不构成物权或物权期待权，不能排除强制执行原审法院认定的“郭喜洪享有足以排除执行的民事权益”明显错误。理由如下：（一）即使满足《执行异议和复议规定》第29条规定的条件，也并不必然能够排除强制执行。《执行异议和复议规定》第29条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据上述法律的规定，支持买受人的执行异议不但需要符合法定情形，而且需要其权利能够排除执行，即符合29条所列情形与权利能够排除执行是并列关系，而不是符合所列情形就等同于能够排除执行。在符合29条规定的前提下，仍然需要对案外人的权利与申请执行人的权利进行比较，本案郭喜洪的权利不能对抗上诉人，不能排除执行，理由如下：1.郭喜洪不享有案涉房屋的物权。《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”案涉房屋并没有进行物权登记，郭喜洪没有取得房屋所有权。2.郭喜洪的权利为债权，而不构成物权期待权。《执行异议和复议规定》第29条保护的是房屋消费者的物权期待权。本案中，郭喜洪与联合房地产签订商品房买卖合同实质是为了抵顶沙子款，二者之间并非单纯的房屋买卖关系，是债务人履行债务的变通方式，在未做物权登记前，以物抵债并不能形成优于其他债权的权益。参照最高院（2016）最高法民申3620号民事裁定书，以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此即与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》所规定的基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别。基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。就本案而言，郭喜洪基于以物抵债而产生的权利未超过债权之维度，并无任何物权化之属性。而上诉人对案涉房屋设立了抵押权，对执行标的享有物权，根据物权优先于债权的原则，郭喜洪的权利不能对抗上诉人。另外，本案没有证据证明郭喜洪实际占有了案涉房屋，亦不能产生对外公示物权的效力，且郭喜洪对于未办理过户登记手续主观存在过错，法院可以对案涉房屋执行。（二）结合《查封、扣押、冻结财产的规定》第17条判断，郭喜洪的权利不能排除执行。《查封、扣押、冻结财产的规定》第17条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”郭喜洪购买案涉房屋时，上诉人已经是案涉房产的抵押权人，郭喜洪未对房屋权属现状进行核实，主观上已经存在恶意或重大过失。并且，郭喜洪称案涉房屋用于抵顶沙子款，其提供的沙子款明细系自行制作，真实性合法性无法核实，不能证明款项实际支付；其自认“经常去查看房产”，恰恰说明其没有实际占有房屋。加之合同签订后郭喜洪超过2年没有办理商品房备案并办理房屋产权登记，完全不符合正常商品房买卖的流程和交易习惯。故郭喜洪主观上不符合无过错的条件，法院执行行为无误。二、上诉人于2014年1月8日便设立了案涉房屋的抵押权，原审法院认定事实错误原审法院认定的“盛京银行金厦支行于2016年1月27日对包括案涉房屋在内位于苏家屯区银杏路28-34号共925套房屋设立了在建工程抵押”明显错误。早在2014年1月7日，上诉人就与联合房地产签订了借款金额为120,000,000元的《固定资产借款合同》，还款期限24个月，自2014年1月7日至2016年1月6日。为担保债权实现，双方还签订《借款抵押合同》，将联合房地产所有的位于苏家屯区银杏路28-1号的在建工程（共889户）抵押给金厦支行，并办理了抵押登记，他项证号为沈房建中心字第××号，登记时间为2014年1月8日。其中就包括本案的执行标的，即苏家屯区银杏路28-36号1-11-6的房产。至于2016年1月27日登记的他项权利证是基于上诉人与联合房地产签订的另一笔借款合同所产生，该抵押物与上述借款合同项下的抵押物相同，但这并不改变自2014年1月7日起案涉房产的抵押权人就是上诉人这一客观事实。另外，本案为申请执行人执行异议之诉，应适用《民事诉讼法解释》第313条，原审法院适用第312条关于案外人执行异议之诉的规定进行判决，属于适用法律错误。郭喜洪二审辩称,一审判决正确，请求维持。原审被告辽宁联合房地产开发有限公司、张志勇、董杰、董长安、张志鑫、董晓岩二审未到庭，亦未发表答辩意见。盛京银行股份有限公司沈阳市金厦支行一审诉讼请求：1.准许执行沈阳市苏家屯区产（房产价值325,596元）；2.被告承担诉讼费用。郭喜洪辩称，1.郭喜洪于2014年12月28日和联合房产公司签订合法有效的书面买卖合同，郭喜洪购买商品房系用于居住且郭喜洪名下无其他用于居住的房屋，郭喜洪已经支付了全部房款，该房产归郭喜洪所有。2.盛京银行签订的借款合同发生在郭喜洪购买房产之后，郭喜洪购买房产时间是2014年12月28日，郭喜洪付款后已经取得了该房产物权，盛京银行签订的借款合同是2016年1月14日。作为银行应该负有审查义务，应查清房产是否已经变卖，如果联合房地产公司在谎称该房产没有变卖的情况下抵押给盛京银行，涉嫌诈骗罪，应按照刑事案件处理。盛京银行签订的借款和抵押协议是无效合同。3.郭喜洪在购买房产过程中没有过错，郭喜洪办理了书面的买卖手续，也持续找联合发地产公司要求过户，郭喜洪夫妻二人也经常到房屋现场查看，查看房产现场，郭喜洪事实上已经占有房产。综上，请求法院依法驳回原告盛京银行的诉讼请求。原审被告辽宁联合房地产开发有限公司、张志勇、董杰、董长安、张志鑫、董晓岩未答辩。一审法院认定事实：郭喜洪提供的《商品房买卖合同》中记载，2014年12月28日，郭喜洪与辽宁联合房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，辽宁联合房地产开发有限公司将位于沈阳市苏家屯区房屋出售给郭喜洪，该商品房价款325,596元，付款方式为一次性全额付款。郭喜洪提供的《顶房协议》载明，2015年1月25日，辽宁联合房地产开发有限公司与郭喜洪签订《顶房协议》，辽宁联合房地产开发有限公司用唯美尚品（二期）轻飏小筑一套房源抵顶郭喜洪沙子、石子工程款，抵顶后剩余房款，房屋暂定唯美尚品（二期）轻飏小筑4#1-11-6，面积75.72平方米。郭喜洪用相应金额的沙子或现金找补。郭喜洪提供沙子入库单及辽宁联合房地产开发有限公司向其银行卡转账支付沙子款明细证明其向辽宁联合房地产开发有限公司提供沙子。郭喜洪提供的《收款收据》中记载，2015年2月1日，辽宁联合房地产开发有限公司为郭喜洪开具房款325,596元的收款收据。郭喜洪提供的《无查询结果证明》中记载，2018年9月18日，沈阳市不动产登记中心、沈阳市房产档案馆出具证明，内容为：依据申请人魏国丰的申请，经查询微机信息系统，在2018年9月18日15时00分未查询到房屋登记记录。本查询仅限于沈阳市不动产登记中心登记系统内国有土地范围办理的房屋登记（不含辽中区）。依据申请人郭喜洪的申请，经查询微机信息系统，在2018年9月18日15时02分未查询到房屋登记记录。本查询仅限于沈阳市不动产登记中心登记系统内国有土地范围办理的房屋登记（不含辽中区）。郭喜洪与魏国丰系夫妻关系。申请执行人盛京银行金厦支行于2016年1月27日对包括案涉房屋在内位于苏家屯区银杏路28-34号共925套房屋的设立了在建工程抵押。因沈阳市和平区人民法院（以下简称和平区人民法院）对案涉房屋的查封系首封，案外人郭喜洪向沈阳市和平区人民法院提出案外人异议，2018年4月26日，和平区人民法院作出（2018）辽0102执异87号执行裁定书，裁定驳回案外人郭喜洪的异议。郭喜洪向和平区人民法院提起案外人异议之诉，2018年6月25日，和平区人民法院作出（2018）辽0102民初7622号民事判决书，判决如下：一、不得执行位于沈阳市苏家屯区屋；二、驳回原告郭喜洪的其他诉讼请求。上述判决已于2018年7月15日生效。2018年9月21日，沈阳市和平区人民法院作出（2018）辽0102执4538号执行裁定书及协助执行通知书，解除对沈阳市苏家屯区产的查封。2017年6月27日，一审法院作出（2017）辽01执79号《公告》，主要内容为：一审法院在执行申请执行人盛京银行股份有限公司沈阳市金厦支行与被执行人辽宁联合房地产开发有限公司、张志勇、董杰、张志鑫、董长安、董晓岩执行证书纠纷一案中，因上述被执行人至今未履行还款义务，一审法院查封了被执行人辽宁联合房地产开发有限公司名下的抵押登记给申请执行人坐落于沈阳市苏家屯区产（详见抵押物清单），我院拟对上述房产进行评估拍卖，现请对上述财产欲主张权利的利害关系人，限30日向沈阳市中级人民法院立案庭提起执行异议，否则我院将依法定程序对上述财产进行处置。特此公告。另查明，盛京银行股份有限公司沈阳市金厦支行与辽宁联合房地产开发有限公司、张志勇、董杰、董长安、张志鑫、董晓岩执行证书纠纷一案，依据辽宁诚信公证处（2017）辽诚证执字第3号执行证书，一审法院于2017年2月14日立案执行，执行案号为（2017）辽01执79号。在执行中，一审法院于2017年3月14日轮候查封了被执行人辽宁联合房地产开发有限公司名下的坐落于沈阳市苏家屯区产。一审法院于2017年6月27日作出《公告》，拟对坐落于沈阳市苏家屯区产进行评估拍卖。案外人郭喜洪请求中止对位于苏家屯区银杏路28-36号1-11-6房产查封。一审法院于2018年11月9日作出（2018）辽01执异1438号执行裁定书，裁定中止对位于沈阳市苏家屯区屋的执行。盛京银行股份有限公司沈阳市金厦支行不服上述裁定，遂提起本案诉讼。一审法院认为，本案为申请执行人执行异议之诉纠纷，故审查的重点为案外人郭喜洪就案涉执行标的即位于沈阳市苏家屯区产的涉诉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，案外人郭喜洪提供《商品房买卖合同》和《顶房协议》证明在一审法院查封前其与被执行人辽宁联合房地产开发有限公司签订书面买卖合同，案外人郭喜洪提供的无查询结果证明可以确认案外人郭喜洪及其丈夫魏国丰名下在沈阳市（不含辽中区范围内无其他住房，案外人郭喜洪通过用沙子、石子工程款抵顶购房款方式支付房款，辽宁联合房地产开发有限公司为其开具收款收据，故根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，其享有足以排除执行的民事权益。据此，一审法院判决：驳回盛京银行股份有限公司沈阳市金厦支行的诉讼请求。案件受理费6184元，由盛京银行股份有限公司沈阳市金厦支行负担。本院经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，争议焦点是案外郭喜洪是否享有足以排除申请执行人盛京银行股份有限公司沈阳市金厦支行强制执行的民事权益。本案中，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除强制执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的50％。该条规定的是房屋消费者物权期待权的保护条件，本案中，郭喜洪在法院查封前其与被执行人签订了书面买卖合同，其在沈阳市（不含辽中区范围内无其他住房，同时，郭喜洪通过用沙子、石子工程款抵顶购房款方式支付房款，辽宁联合房地产开发有限公司为其开具收款收据，属于商品房消费者。故根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，其对案涉房屋所享有的民事权益足以排除强制执行，一审判决对盛京银行股份有限公司沈阳市金厦支行的诉讼请求未予支持并无不妥。综上所述，盛京银行股份有限公司沈阳市金厦支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6184.00元，由上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市金厦支行负担。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 倪立新审判员 赵碧涛二〇二〇年十二月十六日法官助理周洋书记员周明静