贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9953号上诉人（原审原告）:欧循华，女，1959年11月3日出生，汉族，住所地贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：薛连敬（系欧循华之夫），男，1953年11月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。被上诉人（原审被告）：赵岚，女，1969年4月24日出生，汉族，住贵州省遵义市桐梓县。委托诉讼代理人：李治伦，桐梓县燎原镇法律服务所法律工作者。上诉人欧循华因与被上诉人赵岚民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖人民法院（2020）黔0115民初3761号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧循华上诉请求：一、依法撤销原判决第一项关于利息部分；二、依法撤销原判决第二项；三、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；四、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审部分判决认定事实部分错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，应当对相关部分判决予以改判。一、借款260000元的借款利息应当从被上诉人未支付利息之日（即2014年9月28日）起计算至被上诉人实际偿还全部借款本息之日止，被上诉人抵债给上诉人的“一品龙腾”1号楼1-8-4号房自始存在权利瑕疵，导致以物抵债不具备成就条件，无论被上诉人是否对龙腾公司破产管理人提出抗辩，都不会产生实质影响，上诉人没有主观过错，同时也没有法律规定上诉人应当承担未通知而需承担的过错责任。一审法院酌情认定从房屋返还次日计算利息显失公平。二、《以房抵债协议》所涉的另一部分借款340000元同样存在以物抵债履行障碍。一审已查明，位于贵州省桐梓县均系被上诉人通过银行贷款方式购买的，上述房产上均设有抵押权，在没有抵押权人同意的基础上，被上诉人无权将所涉房屋通过以物抵债的方式向上诉人进行抵偿。因此，上诉人要求恢复履行债务偿还的诉讼请求依法应当得到法律的保护。三、根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，《以房抵债协议》的全部约定均存在履行障碍，不具备操作可能，而被上诉人存在重大过错，上诉人要求恢复借贷关系，请求被上诉人履行返款付息的义务符合法律规定。赵岚辩称，1.上诉人无事实和法律依据支撑其上诉请求；2.原审法院认定的主要事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。欧循华向一审法院提出诉讼请求：一、判决被告赵岚返还原告欧循华借款人民币600000元；二、判决被告赵岚支付原告欧循华利息（利息从2014年9月27日起计算至借款本息还清之日止，截止起诉之日为人民币82.280000元）；三、判决本案诉讼费、保全费由被告赵岚承担。一审法院认定事实：2012年11月27日，被告出具一份《借条》，载明借到原告现金600000元，利息2分，每月支付。2012年11月21日、11月27日，原告分两次将600000元款项转入被告银行账户。上述借款被告按约定支付利息至2014年9月27日，此后未再支付利息。此后双方曾协商以房抵债，协议抵债的房屋中，包含被告哥哥赵正庆担任法定代表人及股东的贵州世纪龙腾房地产开发有限公司（以下简称龙腾公司）开发“一品龙腾”项目1号楼1-8-4号房屋。2013年8月8日，罗昭懿、罗开强（甲方）与郑庆红、赵正庆（乙方）签订一份《股权转让协议》，主要内容有：一、罗昭懿及罗开强将持有的龙腾公司50%的股权以51590000元的价格一次性转让给郑庆红，由郑庆红与赵正庆成为龙腾公司的股东；二、乙方不向甲方罗昭懿及罗开强支付股权转让现金，支付股权转让对价的方式和组成为：1、甲乙双方以龙腾公司名义在原桐梓县第二小学片区开发的“一品龙腾”项目中，为甲方罗开强和罗昭懿保留住房三套，作为甲方罗昭懿及原公司股东罗开强承诺他人和收取他人房款等处理公司遗留问题的专有住房（单价按4200元/平方米计算），由乙方代甲方罗昭懿及原股东罗开强进行处理，房屋产权手续由乙方以龙腾公司的名义办理，但相关税费及办证费用由甲方罗昭懿及罗开强承担（注：该三套遗留住房折价1300000元，其中，甲方承诺及委托乙方办理该房屋的产权所有人详细名单为何喜梅住房，面积113.65平方米，房号2-1-13-2；全寿碧住房，面积103.22平方米，房号1-1-25-2；罗庚住房，面积90.78平方米，房号1-1-8-4）；2、甲方罗昭懿及罗开强所欠他人借款本息共计22000000元已取得债权人同意，由乙方郑庆红负责归还，甲方不再承担偿还责任，该款冲抵股权转让价款（详细名单及金额见债务转移三方协议）；同时，所有债权人必须将甲方书写的借条原件，经过三方签字后交付给乙方郑庆红留存，并换取新的借条；……5、甲乙双方在共同经营龙腾公司期间，通过公司财务有民间债务24580000元，甲方罗开强及罗昭懿根据章程约定应承担12290000元，由乙方郑庆红偿还，并冲抵本合同约定的股权转让价款。2014年3月10日，被告以向贵州省桐梓县人民法院申请支付令，提供了2014年2月2日由罗开强出具的金额为1750000元的《借条》，要求罗开强还本付息。当日，贵州省桐梓县人民法院作出（2014）桐法民督字第3号《支付令》，要求罗开强在收到支付令之日起十五日内偿还本金1750000元及相应利息。后罗开强未履行上述支付令，赵岚申请强制执行，执行过程中，贵州省桐梓县人民法院裁定查封罗开强所有的在龙腾公司开发的“一品龙腾”项目中拥有的三套住房，1-1-13-2、1-1-8-4、1-1-25-2，并于2014年3月31日向龙腾公司发出（2014）桐法协执字第105-1号《协助执行通知书》，要求查封期间不得办理上述房屋的交付、变更产权登记和设置权利负担。2015年4月13日，龙腾公司向被告出具一份《关于协助执行罗开强在本公司拥有三套住房的通知书》，载明根据桐梓县人民法院于2014年3月31日下达的执行通知书及你本人的强烈要求，现经股东会研究决定将罗开强在《股权转让书》中的三套住房中的两套，房号分别为1号楼1-8-4号，面积90.78平方米；2号楼2-13-2，面积103.2平方米，按每平方米4200元作为协助执行罗开强与你的债务814800元，同时抵偿罗开强在《股权转让协议》中的股权转让金814800元，请你收到通知书后到龙腾公司办理1-8-4及2-13-2的商品房买卖合同及相关的手续。2016年1月28日，罗庚就前述桐梓县人民法院被告的《支付令》案件执行过程中查封“一品龙腾”项目1-1-8-4号房屋的行为提出执行异议，称2011年罗开强向其父罗运龙借款467000元，在约定还款期限届满后，因罗庚需购买住房，罗开强将其所有的“一品龙腾”项目中房号为1-1-8-5（实际房号1-1-8-4）房屋出售给罗庚，双方未签订买卖合同，2013年罗开强将其在龙腾公司的股份转让给郑庆红、赵正庆，并承诺委托此二人办理上述房屋的产权过户手续，罗庚多次找到龙腾公司及郑庆红、赵正庆办理相关手续未果，请求解除对上述房屋的查封。桐梓县人民法院经审查驳回罗庚的执行异议，罗庚提出执行异议之诉，经桐梓县人民法院一审、遵义市中级人民法院于2017年4月28日作出终审判决，驳回罗庚的诉讼请求。2016年3月24日，桐梓县人民法院作出执行裁定书续封前述三套住房。2016年3月28日，龙腾公司向被告发出一份《商品房买卖合同变更通知》，内容为你与龙腾公司签订的一品龙腾1号楼1-8-4号的《商品房买卖合同》，根据你的要求，现已通知我司办公室将该《商品房买卖合同》及收款收据变更为薛连敬，赵岚原《商品房买卖合同》及收款收据由龙腾公司收回，请到我司办公室办理有关变更手续。2016年4月1日，在被告协调下，龙腾公司与原告丈夫薛连敬签订《商品房买卖合同》，载明薛连敬向龙腾公司购买一品龙腾项目1号楼1-8-4号房屋，单价3900元每平方米，总价款358042元，该合同并未办理网签。当日，薛连敬出具一份《收条》，确认收到上述房屋，后该房屋由原告及其丈夫薛连敬占有使用。2017年7月13日，经被告申请，桐梓县人民法院作出执行裁定书，裁定解除对包括一品龙腾项目1号楼1-8-4号房屋在内的前述三套房屋的查封措施。2017年11月10日，原告及其丈夫薛连敬（甲方）与被告（乙方）签订一份《以房抵债协议》，载明就乙方借甲方600000元一事，协商如下：1、乙方将位于桐梓县品龙腾开发的1号楼1-8-4号房一套面积90平米抵给甲方减除借款260000元；2、乙方将位于桐梓县地产开发的住房一套103.67平米，门面一间35.73平米，抵给甲方减除借款340000元；3、今后乙方有现金时，如甲方仍选择要现金，乙方给甲方现金340000元，甲方退回天都园住房及门面给乙方；4、天都园的住房和门面，如过户时，费用由甲方承担；5、待天都园及一品龙腾的住房及门面过户后，双方交换借条和收条；6、天都园住房及门面的银行按揭由赵岚承担，天都园住房及门面的管理归薛连敬所有。上述抵债协议中的天都园住房及门面，均系赵岚向房开商购买，办理了合同备案登记，尚未取得产权，因按揭贷款办理了抵押预告登记。2019年4月9日，经债权人申请，桐梓县人民法院受理了龙腾公司破产清算案件，并指定贵州与之律师事务所为龙腾公司管理人。2019年6月4日，原告向龙腾公司破产管理人申报债权846167元，其中本金491958元，利息354209元。并附有2009年8月14日、2009年12月17日、2010年2月8日龙腾公司加盖公章，赵正庆、罗开强签名向原告出具的《借条》3份及相应转款凭证，总借款金额1250000元，其中两份《借条》约定利率标准为月息4分，1份《借条》未明确利率标准，转款均系由赵岚账户转给龙腾公司。2019年6月20日，因原告申报的债权提供的出借凭证显示为被告账户转出，龙腾公司破产管理人向原告核实出借情况，原告丈夫薛连敬提交一份《说明》，内容为：本人于2009年8月14日借给龙腾公司500000元，月息4分，2009年12月17日借给龙腾公司300000元，利息未书面约定，2010年2月8日借给龙腾公司450000元，月息4分，以上合计1250000元，3笔借款均是由赵岚转给龙腾公司，因赵岚欠我前进3300000元，所以就让赵岚把其中1250000元转给龙腾公司，约定的借款利息均是由赵岚领取后转交给我，借款方龙腾公司以一品龙腾1号楼1-1-8-4,2号楼2-1-13-2两套住房用来抵本息1250000元，2016年4月1日以前未支付利息不再主张，自愿放弃，抵债经过时通过赵岚办理，本人知晓并同意，两套房价1-1-8-4价358042元，2-1-13-2价40万，合计758042元，抵偿借款本金后龙腾公司还欠本人本金491958元；前述两套住房龙腾公司已交付本人使用，其中2-1-13-2商品房买卖合同是赵岚经办的，已出售，1-1-8-4商品房买卖合同是薛连敬的名字签的，现本人居住使用。该《说明》除薛连敬代表原告签名捺印外，赵岚签名捺印并备注“情况属实”。后龙腾公司破产管理人经审计，厘清自陆续收到上述1250000元借款本金后，从2009年9月至2014年3月，共计已支付利息259.40000元，按照1250000元借款本金，月息3分计算（超付利息计入归还本金），借款本金已付清，并超付262087.36元。于2019年11月29日向原告出具一份《破产清算债权确认书》，以其申报债权无依据为由对原告申报债权确认为0元。2020年5月15日，原告以事实与理由向一审法院提起诉讼并提出如前诉请。2020年6月11日，原告丈夫薛连敬至龙腾公司破产管理人办公室反映前述1250000元债权申报情况，在龙腾公司2018年5月清算登记的时候，赵岚把相应原件、复印件准备好后让原告登记债权，此时才知晓1250000元债权系赵岚冒用原告名义出借给赵正庆，之前都不知道借条存在，之所以申报债权系因与赵岚存在民间借贷关系并签订了以房抵债协议，因不想要天都园房产，担心340000元现金不能收回，故协助赵岚申报债权想分点钱，此前不知道借款的事实，都是赵岚在操作，原告与赵正庆或龙腾公司没有任何关系，也不存在债权转让，特来说明申报的债权不存在，借款是赵岚借给赵正庆的，与原告无关，申报债权时提交的说明是虚假的。2020年7月16日，龙腾公司向原告出具一份《通知》，载明其申报的民间借贷债权实际不存在，另查明龙腾公司抵债给你方的一品龙腾1号楼1-8-4号住宅你方已装修使用，但抵债的基础债权实际不存在，特通知你方于15日内无条件自行搬离，并按现状腾退该住宅。2020年7月31日，原告在未通知被告的情况下将上述房屋交付给龙腾公司破产管理人，双方并签署了《房屋移交手续》。2020年8月29日，龙腾公司向一审法院出具一份《情况说明》，主要内容为：龙腾公司破产管理人在资产清理过程中，根据龙腾公司提供的销控表显示，龙腾公司开发的“一品龙腾”1号楼1-8-4号住宅登记在薛连敬（欧循华配偶）名下，已交房，另2号楼2-13-2号住宅登记在娄明俊名下，未交房，经管理人向龙腾公司核实得知，上述两房均为以房抵债，抵偿的是欧循华的借款，其中2-13-2号房在抵偿给欧循华后其转卖给娄明俊，龙腾公司提供了相关购房合同；欧循华在债权申报期间，向管理人申报其对龙腾公司享有借款债权846167元（其中本金491958元、利息354209元），并提供了《借条》及有关出借凭证，根据管理人制定的《债权审核规则》，对民间借贷按最高人民法院民间借贷司法解释进行审核，即已付利息超过月息3分的，计入归还本金，经审计核查，欧循华一户已出现超付情况，超付金额为262087.36元（未包含前述抵债给欧循华的两套住宅价值金额）；后管理人于2020年7月16日书面通知欧循华，要求腾退已占用的1-8-4号住宅交还给龙腾公司，欧循华已按通知内容向管理人交还该房，管理人下一步将依法继续向其追讨龙腾公司超付的款项。诉讼过程中，被告认可向龙腾公司出借的1250000元借款系其以原告名义出借，但称其中650000元系原告的款项，并提供了于2011年1月26日向薛连敬转账228000元、2011年5月29日向薛连敬转账106000元的银行流水，称系从龙腾公司收到利息后转交原告。被告同时陈述罗开强抵给其的房屋中除原告占用的1-8-4号房屋外，另一套其已转卖。庭审结束后，原告提供了一份被告与罗开强于2014年3月31日签订的《以物抵债协议》复印件，载明就罗开强欠被告债务无现金偿还，双方协商罗开强用位于桐梓县花朝门的房屋一栋（产权登记人余树林，已死亡）作价800000元抵偿被告部分债务；剩余950000元由冉兴萍作担保人，如果2014年10月15日不能偿还其债务，由担保人偿还；如果2014年12月31日前有人出价超出抵偿价购买该房，以实际出售价抵偿被告债务。一审法院认为，本案争议的焦点系原被告之间签订的以房抵债协议是否具备履行条件，若不具备履行条件，原告是否有权要求被告按照民间借贷履行债务。对此焦点，一审法院意见如下：原被告之间于2012年11月27日成立民间借贷关系，原告已实际提供借款，双方之间的基础法律关系为民间借贷。2017年11月10日，原告及其配偶薛连敬共同与被告签订《以房抵债协议》，根据九民纪要的相关规定及其解读，以物抵债协议为诺成性合同，以物抵债协议的成立并未消灭旧债，若债务人不履行以物抵债协议的，债权人有权要求继续履行以物抵债协议，也可以要求恢复履行旧债。本案中被告用以抵债的房屋均已交付原告，其中用以抵偿260000元债务的龙腾公司“一品龙腾”项目1号楼1-8-4号房屋被告称系案外人原龙腾公司股东罗开强冲抵其债务取得，但被告与罗开强的支付令案件执行过程中，无论是罗开强还是桐梓县人民法院均无将该房屋抵偿债务的意愿或行为，桐梓县人民法院于2014年3月31日向龙腾公司发出的协助执行通知书仅要求龙腾公司协助查封该房屋，同时在查封期间不得办理上述房屋的交付、变更产权登记和设置权利负担，但龙腾公司却于2015年4月13日向被告出具协助执行的通知，以根据桐梓县人民法院2014年3月31日发出的协助执行通知书及被告的强烈要求，将罗开强与龙腾公司股东签订的《股权转让协议》中明确所有人为罗庚、何喜梅的两套房屋以协助执行的名义交由被告处置，并在被告的指示下将1号楼1-8-4号房屋与原告配偶薛连敬签订了未办理网签备案的《商品房买卖合同》，被告所谓的罗开强以该房屋抵偿其债务依据并不充分，龙腾公司的行为显然并非协助人民法院执行，基于该通知中载明的被告“本人的强烈要求”及被告与龙腾公司股东、法定代表人赵正庆的亲属关系，被告对抵债给原告的“一品龙腾”1号楼1-8-4号房并不具有完全的处分权，其与原告及配偶薛连敬签订的以房抵债协议中就该房屋存在履行瑕疵。后在龙腾公司破产过程中，因被告以原告名义于2009年8月、12月、2010年2月向龙腾公司出借了1250000元款项，被告将借款凭证交由原告申报债权，但破产管理人经审核，认定原告申报的债权已超付，同时经其向龙腾公司核实，包含“一品龙腾”1号楼1-8-4号房在内的两套房屋均系抵偿被告以原告名义向龙腾公司的借款1250000元，遂对原告申报的债权确认为0元并要求原告腾退“一品龙腾”1号楼1-8-4号房屋。基于上述理由，被告抵债给原告的“一品龙腾”1号楼1-8-4号房屋自始存在权利瑕疵，导致被龙腾公司破产管理收回系被告原因造成，故原告有权要求恢复原民间借贷关系，要求被告偿还该房屋抵偿的260000元，但原告在未通知被告的情况下自行将房屋交付龙腾公司破产管理人，损害了被告提出抗辩的权利，对原告主张的利息，一审法院酌情确认从原告返还房屋的次日即2020年8月1日起计算，利率标准为全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场一年期报价利率的四倍。至于被告抵偿给原告的另两套房屋所涉借款340000元，并不存在履行障碍，原告并未提供证据证实符合双方约定的支付现金情形，原告要求被告支付对应借款及利息的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、被告赵岚于本判决生效之日起十日内返还原告欧循华借款本金260000元及利息（利息以260000元为基数、按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场一年期报价利率四倍标准，从2020年8月1日起计算至借款本金清偿日止）；二、驳回原告欧循华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8802元，诉讼保全费5000元，共计13802元，由被告赵岚负担4420元，原告欧循华负担9382元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实部分予以确认。本院认为，根据欧循华及其夫薛连敬于2017年11月10日签订的《以房抵债协议书》约定，赵岚将位于桐梓县地产开发的住房一套103.67平米，门面一间35.73平米抵给欧循华及其夫薛连敬，用于抵除赵岚所欠欧循华的借款340000元，但上述两套房屋至今尚未办理不动产权属登记，赵岚在上述协议签订后长达3年的时间未将上述两套房屋交付给欧循华，亦未办理房屋过户手续，现上诉人合同目的至今仍未实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定，当事人可以解除合同，现欧循华主张用于抵偿340000元借款的两套房屋在进行抵偿过程中存在履行障碍，明确要求恢复原债权债务关系，符合法律规定，本院予以支持，原判仅以欧循华未提供证据证明存在支付现金的情形驳回其该项诉请不当，本院予以改判。因2012年11月27日赵岚向欧循华出具的《借条》中约定利息为每月2分，赵岚仅支付利息至2014年9月27日，故赵岚应向欧循华支付利息，该利息从2014年9月28日计算至340000元借款本金付清之日止。关于欧循华主张其中260000元借款本金的利息应按每月2%并从2014年9月28日开始计算，本院认为，虽然赵岚抵偿给欧循华位于“一品龙腾”1号楼1-8-4号的房屋存在权利瑕疵，导致龙腾公司收回该房屋，但欧循华及其丈夫薛连敬从2016年4月1日即接收该套房屋并占用使用至2020年7月31日，原判在此情况下酌情确认该260000元借款的利息从欧循华返还房屋的次日即2020年8月1日开始计算，并无不妥，但在双方约定了利息按每月2%计算的情况下，原判认定按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场一年期报价利率的四倍计算欠妥，本院予以改判。综上所述，欧循华的上诉请求部分成立，原判认定部分事实错误，适用法律欠妥，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初3761号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初3761号民事判决第一项为：赵岚于本判决生效之日起十日内偿还欧循华借款本金260000元及利息（利息从2020年8月1日起以260000元为基数按年利率24%计算至该款项付清之日止）；三、赵岚于本判决生效之日起十日内偿还欧循华借款本金340000元及利息（利息从2014年9月28日起以340000元为基数按年利率24%计算至该款项付清之日止）；四、驳回欧循华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8802元，诉讼保全费5000元，共计13802元，由赵岚负担9797元，由欧循华负担4005元；二审案件受理费15266元，由赵岚负担10500元，由欧循华负担4766元。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 汪 静审判员 邱翠雪二〇二〇年十二月十六日法官助理黄一灵书记员李蕾