江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9433号上诉人（原审原告）：南京联汇土石方有限责任公司，住所地在南京市建邺区南湖路**。法定代表人：翁余凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈晓清，江苏焯燃律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨敏叶，江苏海越律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京建设发展集团有限公司，住所地在南京市秦淮区苜蓿园大街**东城新筑**。法定代表人：郭海东，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪雯，江苏宁嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张聪，江苏宁嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京建盛房地产开发有限公司，，住所地在南京市雨花台区软件大道******9433法定代表人：郭海东，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪雯，江苏宁嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张聪，江苏宁嘉律师事务所律师。上诉人南京联汇土石方有限责任公司（以下简称联汇公司）、南京建设发展集团有限公司（以下简称建发公司）、南京建盛房地产开发有限公司（以下简称建盛公司）因侵权责任纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联汇公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，并负担本案一、二审诉讼费及评估费及勘察费。事实和理由：一审判决已认定建发公司、建盛公司（以下简称两被上诉人）构成侵权，并认定两被上诉人侵权行为与联汇公司钢板和回填损失之间存在因果关系，但又对案涉机器设备滞留在场地内810天不能生产经营的事实视而不见。一审中，为了查明联汇公司的损失，一审法院委托第三方评估机构对此进行了评估，相应评估结论对该损失予以固定。一审法院以案涉设备并非联汇公司所有为由而推定联汇公司不存在损失，缺乏事实和法律根据。联汇公司有无开展经营活动是有无实际损失产生的前提，与生产设备的权属无关。联汇公司在本案中主张的系生产经营损失，而非返还原物或者物上损害赔偿请求权。另外，联汇公司与案涉设备的所有人江苏豪富建筑工程有限公司（以下简称豪富公司）的法定代表人为同一人，亦由同一人实际控制，故联汇公司与豪富公司系关联公司，联汇公司在生产经营时使用关联公司的设备亦属正常。两被上诉人上诉请求及辩称：撤销一审判决，改判驳回联汇公司的诉讼请求，并由联汇公司负担本案一、二审诉讼费用及评估费及勘察费。事实和理由：1.两被上诉人不存在侵权行为。建发公司不是N02015G54地块的产权人，建盛公司不是联汇公司主张的侵权行为的实施主体，均未实施联汇公司所主张的挖坑行为。2.联汇公司主张的损失缺乏事实和法律依据。联汇公司仅为案涉土地的看管方，并非使用权人，其在所看管土地上实施的经营行为缺乏法律保障，其也无证据证明实施了场地平整分层压实和表面碎石铺设压实的工程。且根据联汇公司所签订的看管协议，其对案涉地块本身就负有平整义务。3.联汇公司的损失与两被上诉人不存在因果关系。联汇公司购买钢板的行为发生在N02015G54地块施工开工前，并未实际用于道路回填和平整，与该地块上的施工不存在因果关系。建发公司的施工行为均有主管部门的备案和批准，一审中，南京国础工程技术有限公司（以下简称国础公司）出具的《施工界限勘测报告》显示建发公司有超出用地红线施工行为，但根据建发公司所签订的《国有土地出让合同》，其在征地范围红线内临时施工应得到法律保障，且未侵犯联汇公司的看管权利，从现场的勘察，案涉路段最窄处的宽度在6米以上，完全不妨碍车辆及行人。4.联汇公司明知N02015G54地块已经被出让，继续保持原先在案涉土地上没有合法保障的经营行为，存在过错。联汇公司辩称，两被上诉人侵犯了联汇公司的设备通行权，与联汇公司有无经营权、看管权无关。两被上诉人将案涉地块深挖3米以上，根据案涉勘测报告，最宽处达18米导致道路被切断，设备根本无法通过。联汇公司正因为两被上诉人长期不处理，才将部分路段回填填平，但是仅能通过小型车辆，联汇公司运输设备、产品的车辆仍无法进出。联汇公司向一审法院起诉请求：1.要求两被上诉人赔偿联汇公司强行施工导致联汇公司场地平整分层压实和表面碎石铺设压实损失费10万元和恢复购渣分层压实恢复通车铺设钢板损失、生产经营损失和停运损失（包括但不限于两台挖掘机、两台挖掘机带炮头和钳、压路机、推土机、柴油400kw发电机、移动破碎站PP255、移动筛分PP2160、移动地磅机械等），生产以及停运损失557万元,以上合计567万元；2.要求两被上诉人负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：联汇公司与案外人玄武区土地储备中心签订场地看管协议，约定：双方就宁丹路地块场地看管工作达成协议，由联汇公司负责地铁宁丹路储备地块场地看管工作，看管期自2014年10月31日起至2018年11月30日结束。2015年11月27日，建发公司通过公开竞买竞得雨花台区天隆寺站地铁上盖物业NO.2015G54地块国有建设用地使用权，并与南京市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同。根据南京市规划局建设项目规划设计要点该项目名称为南京地铁一号线南延线宁丹路站上盖物业项目。上述两个地块处于南北相邻的位置。2015年12月19日，建盛公司向南京市雨花台区住房和建设局申请了建筑工程施工许可,根据记载项目名称为天隆寺地铁、上盖物业项目6#建筑安装工程。根据该份施工许可所附的平面布置图显示，联汇公司主张本案所发生的侵权位置位于天隆寺地铁上盖物业项目1#以北，在征地红线与用地红线之间的规划用途为混凝土道路、木工加工房，钢材加工馆等。经联汇公司申请，一审法院委托国础公司对两被上诉人实地施工、开挖边界进行勘测定界，结论为：各方当场共同确定的实地施工界限确定的J0-J10共计11个点，全部超出出让（划拨）用地红线；最近距离在J6号点处，实地施工界限超出出让（划拨）用地红线0.37m，最远距离在J4号点处，实地施工界限超出出让(划拨)用地红线18.76m。一审归纳争议焦点为：一、两被上诉人是否存在侵权行为；二、联汇公司是否存在损失；三、联汇公司的损失与两被上诉人是否存在因果关系。针对第一个争议焦点，联汇公司主张两被上诉人存在侵权行为，并提供商请函两份、现场照片四张、施工线勘测报告等证据为证。两被上诉人对商请函的真实性认可，但对其证明目的不认可，认为不能证明两被上诉人存在侵权行为；对照片的真实性不认可；针对施工界限、勘测报告，两被上诉人均认可其真实性，但认为施工界限是在建筑过程中，在建筑外围所做的临时施工占用用地，施工界限超出用地红线范围，并非法律所禁止。另外建发公司主张其施工现场范围是经过相关部门审批，有审批前置，其不存在侵权行为。一审法院认为，建发公司经过竞拍，取得了雨花台区天隆寺站地铁上盖物业地块的土地使用权，应当合法、合理使用该地块。根据施工线勘测报告载明，两被上诉人在施工过程中的施工界限，存在着部分地段超出让（划拨）用地红线的客观情形，其中最远端超出用地红线18.76米。虽然根据建盛公司所提交的建筑工程施工许可申请表所附天隆寺地铁上盖物业平面布置图，载明该地段位于华为路以内，出让（划拨）用地红线以外，载明该地段为混凝土道路、木工加工房，钢铁加工馆等。但是建发公司作为土地使用权人、建盛公司作为施工方并未按照平面图所记载的用途使用该地块，没有建造混凝土道路及其附属设施，反而对该地块进行施工开挖、建围墙，导致原有道路被破坏，进而影响到联汇公司为相邻地块进行的看管作业，影响了联汇公司的通行权，故一审法院认定两被上诉人存在侵权行为。针对第二个争议焦点，联汇公司是否存在实际损失。联汇公司主张因两被上诉人的侵权行为，支出场地平整、分层压实和表面碎石铺设压实费10万元，恢复购渣，分层压实恢复通车铺设钢板以及生产经营损失、停运损失等合计557万元。为此，联汇公司提供了该公司部分机械设备810天停运损失及道路回填损失资产评估报告、购买机械设备的发票、收据、买卖协议四份等。两被上诉人对发票、收据的真实性认可，但认为与本案没有关系；对购买协议不认可，认为与本案无关。一审法院认为，针对联汇公司主张的场地平整、分层压实和表面碎石铺设压实损失费10万元。考虑到两被上诉人的施工界限存在超出让（划拨）用地红线的情形，客观上造成了联汇公司通行困难，故对联汇公司基于恢复通行所产生的费用，一审法院予以支持。根据江苏金政通资产评估房地产估价有限公司（以下简称金政公司）所作出的评估报告中关于道路回填损失资产评估报告载明，道路回填所产生的损失净值为10万元，故一审法院对联汇公司主张的该项损失予以确认。针对联汇公司主张的生产经营损失、停运损失557万元。本案中，联汇公司所提供的机器设备的发票，有八张是豪富公司购买机械设备的发票，而非联汇公司。此外，剩余载有联汇公司法定代表人为客户的发票，开票时间的时间均为2001年、2003年，而联汇公司主张两被上诉人存在侵权行为的时间为2016年7月26日，上述时间与侵权时间相隔甚远，综上，联汇公司的证据难以证明案涉机械设备为其所有，更难以证明上述机械存在810天停运损失。联汇公司为了恢复通车，所购买的钢板用于路面铺设，虽然根据钢材采供合同上载明的需方为翁燕青，但是结合该份合同2016年10月10日签订的时间、证据来源、部分现场照片、评估报告、联汇公司的庭审陈述，能够确认采购钢板的用途系为恢复通行铺设路面所用，故对联汇公司主张的生产经营损失中，关于铺设钢板的费用，一审法院结合钢材采购合同中的采购金额103387.5元予以确认。综上，一审法院确两被上诉人的侵权行为造成联汇公司为了恢复通行所产生的损失为203387.5元。针对第三个争议焦点，一审法院认为，两被上诉人在建筑施工过程中存在施工界限部分地段超出让（划拨）用地红线的客观情形,造成了联汇公司通行困难，影响其生产经营的后果。联汇公司经与两被上诉人发函、协商，在未能就通行问题协商一致的情况下，自行采购钢板，进行场地平整，分层压实，表面碎石铺设，铺设钢板，保障其合法通行权具有合理性，故就该部分联汇公司的损失与两被上诉人的侵权行为存在因果关系。一审法院认为，两被上诉人在建筑施工过程中，施工界限部分超出让（划拨）用地红线,客观上造成了联汇公司通行困难，影响其生产经营。故两被上诉人应当对联汇公司的损害后果承担赔偿责任。本案中经综合审查，联汇公司为了恢复通行，所发生的总费用合计为203387.5元，故对上述费用两被上诉人应当承担责任。关于联汇公司主张的公司部分机械设备810天的停运损失，因联汇公司未能举证证明上述机械设备系联汇公司所有，以及存在停运损失810天，故对联汇公司的此项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、两被上诉人于判决生效之日起十五日内支付联汇公司203387.5元；二、驳回联汇公司其他诉讼请求。一审案件受理费51490元，评估费158000元，合计209490元，由两被上诉人负担79490元，由联汇公司负担13万元。二审中，当事人围绕上诉请求向本院提交了新的证据，本院依法组织了证据交换与质证。联汇公司提交以下证据：1.豪富公司、翁余凤、翁燕青、闾秀兰出具的情况说明4份，拟证明该四方将工程机械设备借给联汇公司使用，并承诺在联汇公司获赔的情况下，其不再向两被上诉人依据设备所有权主张停运损失；2.工商登记资料1份，拟证明联汇公司与豪富公司系关联公司，股东也一致。两被上诉人质证称，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认证意见，因豪富公司与联汇公司系关联公司存在利害关系，而另外三位个人出具的情况说明属于证人证言，两被上诉人持有异议，联汇公司并未申请该三人出庭接受询问，故本院对联汇公司提供的证据不予确认。对一审判决认定的案件事实，除联汇公司认为遗漏了案涉场地滞留大型设备的事实以及两被上诉人认为其施工未超出征地红线范围以外，各方均不持异议，本院依法予以确认。一审中，联汇公司陈述，案涉场地上有11项机械设备，包括挖掘机4台、推土机1台、压路机1台、装卸机1台、移动轮胎式破碎站等4台；在评估前已将前述设备中的装卸机1台、移动轮胎式破碎站等4台卖出。二审归纳争议焦点在于：两被上诉人是否应当承担侵权赔偿责任，如是，损失金额如何认定。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，当事人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，建发公司经过竞拍取得雨花台区天隆寺站地铁上盖物业地块的土地使用权，该地块与联汇公司所看管的案涉地块相邻。根据一审委托的施工线勘测，两被上诉人在施工过程中的施工界限，虽然未超过征地红线，但是存在着部分地段超出让（划拨）用地红线的客观情形，其中最远端超出用地红线达18.76米。根据建盛公司所提交的建设工程施工许可申请表所附天隆寺地铁上盖物业平面布置图记载，前述两红线之间的地段用途为混凝土道路、木工加工房，钢铁加工馆等。建发公司作为土地使用权人、建盛公司作为施工方应合法合规的使用，但是，两被上诉人未按照该平面布置图所载用途使用，反而对该地段进行施工开挖、建围墙，导致原有道路被破坏，造成联汇公司无法进出，再结合联汇公司提供的现场照片等证据，可以认定两被上诉人因主观上的过错，实施了侵害联汇公司民事权益的行为，造成了联汇公司的损失，且侵权行为与损失之间具有因果关系，两被上诉人应承担侵权损害赔偿责任。关于联汇公司主张的场地平整、分层压实和表面碎石铺设压实损失费10万元，本院认为，综合考虑两被上诉人的施工界限存在超出让（划拨）用地红线的情形，客观上造成了联汇公司通行困难，再参考金政公司所作出的评估报告记载的道路回填产生的损失净值为10万元，一审法院对联汇公司的前述主张予以确认并无不当。关于联汇公司主张的机械设备的生产经营、停运损失，本院认为，联汇公司称在机械设备停运起始日2016年7月26日至2018年10月16日的810天期间，案涉场地上有11项机械设备，包括挖掘机4台、推土机1台、压路机1台、装卸机1台、移动轮胎式破碎站等4台，同时，联汇公司确认在评估前已将前述设备中的装卸机1台、移动轮胎式破碎站等4台卖出。联汇公司提供的证据不能证明在前述期间内，前述设备曾在案涉场地上并实际进行施工，且联汇公司已将部分设备卖出，更无法确认该部分设备是否曾在现场施工，故应由联汇公司承担举证不能的法律后果，对其上诉要求赔偿前述设备的生产经营、停运损失的意见，本院不予支持。联汇公司提供的证据可以证明其为恢复通行而铺设路面所用，对外采购钢板价值103387.5元，本院对联汇公司主张的该损失予以支持。综上所述，联汇公司、两被上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51490元，由南京建设发展集团有限公司、南京建盛房地产开发有限公司负担4351元，由南京联汇土石方有限责任公司负担47139元。本判决为终审判决。审判长  郝莉坤审判员  王方方审判员  董岩松二Ｏ二Ｏ年十二月二十五日法官助理徐晶晶书记员石晓英