四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终698号 抗诉机关（原公诉机关）成都高新技术产业开发区人民检察院。 原审被告人徐顺宇，男，1977年11月11日出生，汉族，大专文化，户籍所在地成都市天府新区，住所地四川省简阳市简城镇上城********，居民身份证号×××5313，2020年1月3日被成都高新技术产业开发区人民检察院决定刑事拘留，2020年1月13日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人马朝兴、李丹丹，北京德恒（成都）律师事务所律师。 成都高新技术产业开发区人民法院审理成都高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人徐顺宇犯行贿罪、受贿罪一案，于2020年7月15日作出（2020）川0191刑初108号刑事判决。宣判后，原公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市人民检察院检察员陈世体、段享彪出庭履行职务，原审被告人徐顺宇及其辩护人马朝兴、李丹丹到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、关于行贿的事实 2017年，被告人徐顺宇联系成都天府国际空港新城管委会(以下简称“空港委”）用地保障部召集人高鹏（另案处理），希望通过租地获得拆迁补偿款的方式牟利。高鹏表示自己可以给予帮助，徐顺宇表示以后会感谢。 2017年7月，高鹏根据工作中掌握的不予公开的项目选址信息和组团控规图信息，告知徐顺宇草池镇石包村即将拆迁，同时告知徐顺宇不予公开的拆迁政策，以便尽快获得拆迁补偿款。2017年8、9月，徐顺宇等人在草池镇石包村承租土地。后在拆迁过程中，高鹏还联系协调拆迁相关事宜，最终虚假认定徐顺宇等人种植面积、赔偿标准等，徐顺宇等人获取超额拆迁补偿款。2018年9月，由徐顺宇作为代表送给高鹏现金人民币（以下币种同）50万元。 2018年8月，高鹏向徐顺宇透露了尚未公开的董家埂乡陈家沟村即将拆迁的信息。2018年9月，徐顺宇等人按照在草池镇石包村的操作模式承租了董家埂乡陈家沟村1组土地。后空港委对董家埂乡陈家沟村1组开展拆迁工作，徐顺宇等人获得拆迁补偿款。2019年8月，由徐顺宇作为代表送给高鹏60万元。 二、关于受贿的事实 2018年7月，吴某等人因在成都天府国际空港新城石板凳镇芦永村拆迁补偿金额问题上与政府未达成一致，吴某通过钟某联系徐顺宇，希望徐顺宇请高鹏联系协调关系。徐顺宇将此事向高鹏转达，并表示吴某事后会对二人感谢。经高鹏联系协调后，吴某拆迁顺利进行。 2018年9月，吴某等人送给徐顺宇42万元表示对高鹏和徐顺宇的感谢，徐顺宇自己决定将其中14万元给钟某，给高鹏14万元，自己留下14万元。高鹏得知分配情况后未表示异议。 2019年11月5日，经高新区监察工作委员会工作人员通知，徐顺宇到案接受调查。审理期间，被告人徐顺宇的家属已代其退赃28万元。 原判认定上述事实且经庭审举证、质证的证据如下：到案经过，立案决定书，留置决定书，微信聊天记录和短信聊天记录，从草池镇人民政府、董家埂乡人民政府、石板凳镇人民政府调取的拆迁补偿的资料、规划图、选址方案、议题申请材料、会议纪要，合作协议，银行账户明细，证人钟某、吴某1、吴某2、吴某3、何某、樊某、万某、曾某等的证言，同案犯高鹏的供述，被告人徐顺宇的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人徐顺宇为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪；被告人徐顺宇与国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。徐顺宇一人犯数罪，应当数罪并罚。徐顺宇到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，依法可以从轻处罚。徐顺宇的家属代其进行了退赃，可以酌定从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十九条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第八条、第十八条、第十九条之规定，判决：被告人徐顺宇犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元。已退赃的违法所得人民币二十八万元予以没收。 宣判后，原公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院不服，提出抗诉。抗诉意见如下： 根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。原判未依据该规定依法追缴徐顺宇因行贿违法所得的财物，存在错误。具体理由是：主观方面，与农村居民通过正常的征地拆迁途径获得政府补贴赔偿不同，徐顺宇等人主观目的是利用高鹏提供的内部信息，准确地寻找短期内可拆迁的村民土地，承包后抢种经济作物获得拆迁补偿，将获取政府拆迁补偿作为一项营利活动，主观恶性较大。客观方面，徐顺宇等人通过行贿获知政府内部信息和政策，控制租赁土地面积和赔偿限额逃避监管，倒签土地租赁合同避免被怀疑，虚报种植作物种类和面积多申报补偿金额，利用国家工作人员职权获取超额拆迁补偿款，手段具有非法性，严重影响了政府正常的拆迁秩序，造成了经济损失。经查，徐顺宇等人通过非法手段从草池镇石包村拆迁项目中获得补偿款共计3267496.75元，从中获得利润146万余元；从董家埂乡陈家沟村拆迁项目中获得补偿款共计4126982元，从中获得利润192万余元。对徐顺宇等人通过违法手段获取的以上拆迁补偿款应当予以追缴。 出庭检察员支持抗诉机关意见，认为徐顺宇等人通过行贿手段获取拆迁信息后，采取种植作物等方式获取拆迁款，属于通过行贿手段获得的间接性不正当财产性利益，违法所得数额应认定为在草池镇石包村拆迁项目中获得的补偿款3267496.75元，在董家埂乡陈家沟村拆迁项目中获得的补偿款4126982元，对上述共计7394478.75元的违法所得应当予以追缴。 二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告人徐顺宇为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为已构成行贿罪；徐顺宇伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。徐顺宇犯数罪，依法应当数罪并罚。徐顺宇到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，依法可以从轻处罚。徐顺宇的家属代其退出受贿赃款，可酌定对其从轻处罚。 关于本案是否应对徐顺宇等人在草池镇石包村拆迁项目中获得的补偿款3267496.75元，在董家埂乡陈家沟村拆迁项目中获得的补偿款4126982元，共计7394478.75元认定为违法所得予以追缴。本院认为，原判未认定上述拆迁款项为违法所得予以追缴，适用法律正确。具体分析如下： 1.从本案认罪认罚从宽制度的适用、起诉书指控的犯罪事实、法庭审理情况等方面看，原公诉机关未就徐顺宇等人在××镇××村××村拆迁项目中获得的补偿款共计7394478.75元系违法所得，应追缴返还给被害方纳入犯罪事实指控。 《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十八条规定，人民检察院制作的起诉书内容中关于案件事实部分，应当包括犯罪的时间、地点、经过、手段、动机、目的、危害后果等与定罪量刑有关的事实要素。起诉书叙述的指控犯罪事实的必备要素应当清晰、准确。本案起诉书指控的犯罪事实中没有徐顺宇等人行为造成拆迁补偿款7394478.75元损失的危害后果的内容；法庭调查、法庭辩论中，公诉机关亦未提出徐顺宇等人行为造成政府经济损失共计7394478.75元的危害后果，而在法庭调查环节中进行举证、质证，在法庭辩论环节量刑意见发表中明确指控。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第五条规定，办理认罪认罚案件，应当听取被害人及其诉讼代理人的意见，意见听取情况应当记录在案并随案移送。本案系认罪认罚案件，公诉机关建议对徐顺宇判处有期徒刑五年六个月，并处罚金，徐顺宇签署了认罪认罚具结书。在案证据材料中没有公诉机关听取被害人或其诉讼代理人意见的相关材料。以上事实、证据表明公诉机关认为本案徐顺宇的行为没有造成政府经济损失的危害后果，故在与被告人签署认罪认罚具结书时没有将徐顺宇行为造成了政府经济损失这一危害后果纳入量刑建议的考量范围。 原审围绕公诉机关指控进行事实认定，所认定事实与指控事实一致，支持了全部指控事实。在未对徐顺宇等人行为造成7394478.75元政府经济损失的危害后果进行指控的情况下，原公诉机关在原审做出判决后以原审判决未对被告人违法所得予以追缴这一超出起诉指控的犯罪事实提起抗诉，依法应不予支持。 2.《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；被害人的合法财产，应当及时返还。经查，书证农村土地合作经营合同、农村土地租赁协议、地上附作物调查登记表、附作物清理补偿表、银行账户明细，证人钟某、吴某1、张某、吴某2等的证言，徐顺宇的供述等证实，涉案拆迁款共计7394478.75元非徐顺宇一人所得，而是由钟某、吴某1等人分别占有。在原公诉机关未明确指控的情况下，案外人钟某、吴某1等占有的拆迁款是否系违法所得应予追缴不属于本案审理范畴。 3.抗诉意见所提徐顺宇等人通过虚报种植作物种类和面积多申报补偿金额，利用国家工作人员职权获取超额拆迁补偿款证据不足，该抗诉意见不能成立。抗诉意见认为，徐顺宇为获得拆迁补偿，向高鹏行贿获得政府内部不予公开的内部信息和政策，从而准确租赁短期内即将拆迁的土地，抢种经济作物，并控制租赁土地面积和赔偿限额逃避监管，倒签土地租赁合同避免被怀疑。该意见与查明的事实一致，原审也予以了认定。抗诉机关所提徐顺宇虚报种植作物种类和面积多申报补偿金额，利用国家工作人员职权获取超额拆迁补偿款。经查，在草池镇石包村拆迁中，虽徐顺宇向高鹏提出了帮忙争取较高补偿款的请托，高鹏也向相关负责拆迁工作的领导打了招呼，最终徐顺宇方纳入拆迁补偿的种植物种类和面积确与实际不符，但此并非徐顺宇虚报，而是拆迁工作人员在与徐顺宇达成总的拆迁款数额协议后，推算的结果，现有证据认定系因高鹏打招呼导致政府超额支付了补偿款，存在经济损失的证据不足。在董家埂乡陈家沟存拆迁中，无证据证明徐顺宇就争取较高补偿款请托高鹏帮忙，也无证据证明徐顺宇有虚报行为。故抗诉机关所提徐顺宇等人通过虚报种植作物种类和面积多申报补偿金额，并利用国家工作人员职权获取超额拆迁补偿款证据不足，该抗诉意见不能成立。 4.将徐顺宇等人所获得的拆迁款认定为通过行贿手段获取的间接性不正当财产性利益予以追缴有违罪责刑相适应原则。对违法所得认定、追缴应与犯罪情节的可责性相当。徐顺宇行贿获得的是政府内部不予公开的内部信息和政策，该行为具有社会危害性，已纳入行贿犯罪刑罚评价。徐顺宇是否应获得拆迁款，以及应获得多少拆迁款与行贿获得政府内部信息、政策不具有关联性，仅与其拆迁范围内的土地面积、作物种类等有关，将徐顺宇获取的拆迁款认定为通过行贿手段获取的间接性不正当财产性利益予以追缴有违罪责刑相适应原则。 综合以上分析，原审在行贿罪部分关于违法所得方面的认定事实清楚，适用法律正确，抗诉机关所提应将涉案拆迁款认定为违法所得予以追缴的抗诉意见不能成立，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关抗诉意见不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐贵勇 审判员  李宗敏 审判员  李抒璟 二〇二〇年十二月一日 书记员  包嘉宇