河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终3117号 上诉人（原审被告）：中国建筑一局(集团)有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路**。 法定代表人：罗世威，董事长。 委托诉讼代理人：陈康富，男，1995年8月10日出生，汉族，住北京市海淀区。系上诉人公司法务。 委托诉讼代理人：赵金涛，河北新旭光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：章磊，男，1985年2月9日出生，汉族，户籍地安徽省凤台县，现住河北省承德市双桥区。 委托诉讼代理人：沈鹏，河北华川（宽城满族自治县）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：孝昌双龙建筑劳务有限公司，，住所地湖北省孝昌县王店镇人民政府** 法定代表人：张及第，总经理。 委托诉讼代理人：张益民，男，1993年8月13日出生，汉族，住湖北省孝昌县。 上诉人中国建筑一局(集团)有限公司（以下简称中建一局）因与被上诉人章磊、孝昌双龙建筑劳务有限公司（以下简称双龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建一局的委托诉讼代理人陈康富、赵金涛，被上诉人章磊及其委托诉讼代理人沈鹏，被上诉人双龙公司的委托诉讼代理人张益民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建一局上诉请求：1、请依法撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人章磊对上诉人的诉讼请求；3、依法改判被上诉人孝昌双龙建筑劳务有限公司向章磊支付工程款及利息；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与双龙公司签订分包合同时，已决定由双龙公司施工承德RBD（A-3-6）地块）地块上全部楼的植筋，在分包合同附件13《二次结构及粗装修劳务分包综合单价表》第51至55项约定了植筋的综合单价，且双龙公司实际完成了承德RBD（A-3-6）地块）地块上全部楼的植筋，章磊主张的修复裂缝工程，属于清借工，是由双龙公司安排章磊进行的零星用工，上诉人与双龙公司已通过签证形式对该部分费用进行了确认。2018年1月11日，上诉人与双龙公司已对包括全部植筋费用、裂缝修复费用、绑筋费用在内的全部工程款进行了结算，截止2018年11月16日，上诉人已将包含全部植筋费用、裂缝修复费用、绑筋费用的全部工程款支付给了双龙公司。案涉植筋工程、绑筋工程、裂缝修复工程，均是由双龙公司交由章磊施工的，不是上诉人交由章磊施工的，章磊在植筋费用统计表上的签字，是代表双龙公司的行为，并非作为上诉人的合同相对方。章磊与双龙公司之间基于分包关系或转包关系或挂靠关系，自始至终都是由双龙公司向章磊支付施工费用，后因双龙公司要求章磊承担6%的税金和管理费，章磊不同意承担，导致双龙公司拒绝向章磊支付剩余工程款，章磊在向双龙公司索要工程款无果后，遂虚构事实，诉请上诉人向其支付剩余工程款，上诉人已向双龙公司支付了包含全部植筋费用、绑筋费用、裂缝修复费用在内的全部工程款，不应判决上诉人向章磊重复支付工程款。综上，一审法院认定上诉人与章磊存在施工合同关系，判决上诉人向章磊支付工程款及利息并承担诉讼费用，是错误的，应予纠正。请求承德市中级人民法院依法驳回章磊对上诉人的诉讼请求，改判孝昌双龙建筑劳务有限公司向章磊支付工程款及利息。 章磊辩称，单项植筋工程是中建一局直接分包给章磊，双方存在建设工程施工合同法律关系。邵贵江是中建一局的项目经理，甲方也就是地产公司向邵贵江推荐章磊作植筋，2014年8月绍贵江与章磊订立口头协议，将涉案整个小区1-12号住宅楼、底商和车库全部分包给章磊，2016年7月章磊完工。牛凯是上诉人中建一局的商务经理，卞亮是中建一局的材料员，2016年7月工程完工后牛凯、卞亮为章磊签署植筋费用统计表，植筋费用统计表列明具体单价和工程量，并列明劳务分包人为章磊。由此证实章磊实际施工人的身份和其与中建一局存在植筋单项工程的建设工程施工合同关系。二、双龙公司不是涉案小区植筋工程的承包人。双龙公司承包的是5、8、12号楼和车库东区的二次结构，但不含植筋内容体现在上诉人提交的分包合同专用条款第28页备注部分特别注明施工内容不含植筋，在章磊给中建一局植筋的过程中，因同在一个工地交叉施工才认识了双龙建筑的舒龙兵，舒龙兵是双龙建筑在工地的代理人，后舒龙兵把双龙建筑5、8、12号楼和车库东区的绑筋工程转包给了章磊。本次诉讼争议的是植筋的工程款，而不是绑筋的工程款，中建一局不能混淆案件事实，混淆两个工程的法律关系。三、中建一局与双龙公司之间的结算付款纠纷，并不能免除中建一局对章磊植筋工程款的给付义务。工程施工过程中，中建一局的项目经理邵贵江对章磊说因公司不能向自然人打款，与章磊商量委托与邵贵江是老乡及朋友关系的舒龙兵和陈学柱所在双龙公司，通过双龙建筑公司转给章磊工程款。因中建一局和双龙建筑的结算纠纷，章磊至今没有全额得到植筋款，依据《中华人民共和国合同法》第65条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。所以被告中建一局应当承担继续给付植筋款的法律责任。综上，原审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 双龙公司辩称，章磊的工程不是我公司承包的，上诉人也没有给付我公司全部的工程款，上诉人给我公司的工程款我公司已经结算给章磊了。我公司是通过项目认识的章磊，才将涉案工程给章磊的，我公司已经将该给付章磊的款项给付完毕。 章磊向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告给付原告工程款180676.6元及利息（以180676.6元为基数，自2016年7月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至全部付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以上利息暂计算至2020年4月15日为31291.00元）；2、第三人对上述款项与二被告承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院审理查明事实：被告中国建筑一局(集团)有限公司为承德市开发东区RBD（A-3-6地块）小区1-12号住宅楼和底商的总承包单位，原告实际施工完成涉案小区全部楼的植筋和部分楼修复主体结构板裂缝工程，被告牛凯系被告中国建筑一局(集团)有限公司的商务经理，原告完工后，2016年7月7日被告商务经理牛凯和商务人员卞亮在植筋费用统计表上签名并确认费用属实，合计681056.6元。 另查明，原告从第三人处承包了5#、8#、12#及车库东区的绑筋工程，上述三个楼及车库东区与被告中国建筑一局(集团)有限公司和第三人签订《二次结构及粗装修劳务分包合同》约定的楼号一致，原告章磊和第三人的委托人舒龙兵签署结算单，工程款为199620.00元，截止至2020年4月11日，第三人通过舒龙兵、陈学柱银行转账方式全部付清。第三人的项目委托管理人舒龙兵、陈学柱共计给付原告700000.00元，其中199620.00元是第三人给付原告章磊绑筋款，500380.00元是代被告中国建筑一局(集团)有限公司给原告的植筋款。 一审法院认为，本案争议焦点之一为原告与被告中国建筑一局(集团)有限公司是否存在建设工程施工合同关系，庭审中被告中国建筑一局(集团)有限公司的委托代理人和被告牛凯否认与原告存在建设工程施工合同关系，提交了被告公司与第三人之间的《二次结构及粗装修劳务分包合同》，但合同的专用条款施工清单备注第三人承包范围不包含植筋，施工范围5#、8#、12#及车库东区，与原告主张整个小区的施工范围不一致。被告中国建筑一局(集团)有限公司提供分包签证、洽商确认表复印件，日期为2014年12月14日和2015年12月5日，原告提供植筋统计表原件，列明原告为劳务分包人，被告牛凯签署日期2016年7月7日，植筋统计表是原、被告最终结算的依据，故本院对二被告与原告不存在施工合同关系的主张不予采信，原告提供的证据能够相互印证，证实原告与被告存在建设工程施工合同关系，且原告已经实际完成施工。被告牛凯和被告中国建筑一局(集团)有限公司商务人员卞亮在植筋统计表签字行为为职务行为，相应的民事责任应由被告中国建筑一局(集团)有限公司承担。被告中国建筑一局(集团)有限公司应当按照确认的价款扣减原告自认的部分向其支付工程款。关于原告主张的利息，因承德RBD未来城（A-3-6）地块）地块竣工时间为2016年10月30日应利息应自小区工程整体竣工之日起计算。原告主张第三人因与被告中国建筑一局(集团)有限公司存在工程款给付的委托代理关系，要求第三人承担连带给付责任，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第七条、第十八条之规定，判决：一、被告中国建筑一局(集团)有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告章磊支付尚欠工程款180676.6元并支付利息（自2016年10月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付，自2019年8月20日起至本院确定的给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付）。二、驳回原告章磊的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人中建一局提交如下证据：证据一、上诉人与承德市尚城房地产开发有限公司签订的承德RBD项目总承包合同协议书；证据二、上诉人与盐城诚润建筑劳务有限公司签订的承德RBD一标段二次结构劳务分包合同；证据三、上诉人与陕西中威公司签订的承德RBD二标段二次结构劳务分包合同；证据四、上诉人与湖北亿豪建筑工程有限公司签订的承德RBD三标段二次结构劳务分包合同；证据五、上诉人与淮安市勤业建设劳务有限公司签订的承德RBD四标段二次结构劳务分包合同；证据六、上诉人与孝昌双龙公司签订的承德RBD五标段二次结构劳务分包合同；证据七、上诉人与孝昌双龙建筑劳务有限公司签订的二次结构结算文件及承诺函；证据八、上诉人支付给孝昌双龙建筑劳务公司的二次结构工程款；证据九、牛凯与舒龙兵通话录音一份；证据十、牛凯与章磊通话录音两份。证据来源于上诉人与发包人的施工资料及上诉人与双龙公司结算付款资料、其他标段劳务分包单位的施工资料、上诉人员工与章磊、双龙公司舒龙兵的通话。证明目的：1、上诉人是承德RBD工程1-12号楼1F、4F地下车库的总承包人。2、上诉人将上述楼号的二次结构粗装修分成了五个标段，分别分包给了五个劳务分包公司。其中孝昌双龙公司是五标段包括五号楼、八号楼、十二号楼及车库东区。3、因为五个分包队伍，施工内容都是二次结构和粗装修，所以上诉人与五个分包队伍的分包合同都采用了同一个合同版本。4、上诉人为了方便对植筋工程进行统一质量管理，决定将全部楼号植筋集中分包给双龙公司。因为五个标段分包合同，采用了同一合同版本，所以五个标段合同都写明了不包含植筋，植筋单独分包。由于上诉人将全部楼号植筋都分包给了孝昌双龙公司，所以在与双龙公司分包合同附件13当中，约定了植筋的综合单价。在另外四个分包合同中都没有约定植筋的价格，最终由双龙公司完成了植筋工程。上诉人与双龙公司就二次结构粗装修进行了结算，结算价款是11955045元，其中包含了1-12号楼1F、2F、地下、地下车库全部楼号全部植筋款649176，并且全部支付给了双龙公司，最后一笔付款时间是2018年11月16日。施工过程中，上诉人知道章磊是植筋、裂缝修补的实际施工人员。遂把章磊作为双龙公司的人员，跟章磊确认过植筋费用和裂缝修补费用。上诉人与双龙公司结算中，依据给章磊确认的植筋费用（植筋费用统计表是章磊提供给双龙公司），与双龙公司结算的植筋工程款649176.6元。上诉人与双龙公司结算植筋款时，双龙公司作出部分让利，即6号钢筋让利2200根，每根1.1元，让利2420元。10号钢筋让利200根，每根2.3元，让利460元，两项合计让利2880.00元。最终上诉人支付给双龙公司植筋款比章磊主张的减少了2880.00元。通过牛凯与舒龙兵通话录音、牛凯与章磊通话录音可以证明，上诉人在2018年11月16日给双龙公司付清的包括植筋款在内的全部款项后，章磊总是向上诉人反映双龙公司拖欠180000.00元款项不给，上诉人项目管理人员牛凯在2019年5月17日分别给舒龙兵、章磊打电话了解情况，帮忙协调。在通话过程中了解到：1、章磊主张双龙公司欠付18万元款项的数额与本案章磊主张的数额一致。2、双龙公司扣除章磊4-6个点的管理费和税金，双龙公司只认可欠章磊14万余元，不是18万元。3、经过牛凯协调章磊也给舒龙兵打电话进行沟通，最终章磊同意双龙公司扣除4个点的管理费和税金，并认可双龙公司欠款为14万元，但由于双龙公司一直未向章磊支付尾款，章磊是用钻上诉人与双龙公司空子的方式捏造事实，假冒劳务分包，将上诉人作为合同相对方起诉，要求上诉人支付18万元工程款，与事实不符。本案章磊的诉讼请求不能成立。依据建筑工程施工合同司法解释第26条规定及司法解释（二）第24条规定，上诉人作为发包人向双龙公司支付全部分包工程款，包含全部植筋款。章磊要求上诉人重复向其支付没有事实和法律依据，所以章磊对上诉人的诉讼请求应予驳回，改判双龙公司向章磊支付工程款及利息。对于章磊陈述的植筋分包过程，付款流程及口头协议，均是章磊捏造的事实，根本不存在。但上诉人认可章磊是植筋、裂缝修补、绑筋工程的实际施工人。 被上诉人章磊质证意见为：对于证据一的真实性没有异议，对于证据二至证据六的合同内容真实性认可，但达不到上诉人的证明目的。证据中的每个合同的28页，备注部分都注明施工内容不包含植筋，证实双龙公司并不是植筋工程的承包人。上诉人合同的签订委托人是牛凯，上诉人提交合同附件及授权委托书，列明舒龙兵是双龙公司的实际施工人，代办理结算及现场施工过程的事宜。牛凯作为合同的订立主体，对于双龙公司的负责人是明知的，章磊不具有代理双龙公司进行结算的权利，对此牛凯也是明知的。证据七与被上诉人章磊不具有关联性，在上诉人中建一局与双龙公司结算表续页备注部分注明双方施工内容不包含植筋。证据八内容与章磊陈述及举证相互印证，能够证明上诉人委托双龙建筑代付工程款内容。证据九和证据十的通话录音真实性认可，但对录音证据的证明目的不认可。录音内容不完整，不能反映案件事实，且牛凯是上诉人的商务经理，如果章磊没有与上诉人协商干植筋工程，牛凯是不可能与章磊结算的。 被上诉人双龙公司质证意见为：对上诉人中建一局提交证据的真实性认可，对证明目的不发表意见。 本院对上诉人中建一局提交的证据认定为，对证据一至证据六的真实性予以确认，能够认定上诉人中建一局与被上诉人双龙公司签订的分包合同内容中包含案涉植筋工程。对证据七、证据八的真实性予以确认，对该两份证据的证明效力予以确认。证据九、证据十的通话录音，不能反映全部案件事实，不能单独作为认定案件事实的依据。 二审另查明，上诉人中建一局与被上诉人双龙公司签订的《二次结构及粗装修劳务分包合同》第三部分专用条款中，附件13（二次结构及粗装修劳务分包综合单价表）第51-55项中，对直径6、直径8、直径10、直径12、直径14的植筋工程的项目名称、单位、综合单价等均进行了约定。另双方签订的《二次结构（五标段）劳务分包工程最终结算书》中的工程结算表第34-37项，对植筋工程的做法、单位、工程量、单价、合价予以列明。2018年10月30日，被上诉人双龙公司向上诉人中建一局出具《承诺书》，内容为：“我公司于2013年8月10日与贵公司签订了承德RBD4#地块建筑安装总承包工程二次结构及粗装修劳务分包合同（五标段）项目工作内容的合同。我单位于2018年10月30日收到贵公司支付我单位尾款103223.70元，我单位收到尾款后，就该合同下的全部结算款项结清，双方不再存在任何经济纠纷。” 一审法院认定的部分事实有相应证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，上诉人中建一局与被上诉人双龙公司签订的《二次结构及粗装修劳务分包合同》第三部分专用条款中，附件13（二次结构及粗装修劳务分包综合单价表）第51-55项是双方对植筋工程的约定。且中建一局提交的其与双龙公司的《二次结构（五标段）劳务分包工程最终结算书》、双龙公司出具的承诺书、支付凭证等证据能够证明其与双龙公司已经结算完毕，并已将全部款项支付给双龙公司。在《二次结构（五标段）劳务分包工程最终结算书》中的工程结算表第34-37项，为案涉植筋工程的结算数据。被上诉人章磊认为植筋工程是中建一局分包给其完成，且双龙公司向其支付的700000.00元中的500380.00元是中建一局委托双龙公司向其支付的部分工程款，故其向中建一局主张欠付的180676.60元工程款。中建一局认可章磊是植筋工程的实际施工人，但不认可剩余工程款应由其公司支付。综合全案证据及事实，能够认定中建一局将植筋工程分包给双龙公司，且已将包括植筋工程款在内的全部工程款向双龙公司支付完毕，章磊收到的工程款均是双龙公司向其支付。章磊未能提交证据证明其与中建一局之间存在分包合同关系，亦未有证据证明已收到的部分工程款是中建一局委托双龙公司向其支付，章磊在一审中提交的“植筋费用统计表”并不能认定为工程结算单，且该统计表中的植筋工程，均包含在中建一局与双龙公司的最终结算统计表中。因此章磊向中建一局主张付款，理由不充分，不予支持。中建一局将植筋工程在内的二次结构及粗装修工程分包给双龙公司，双龙公司又将植筋工程转包给章磊，能够认定章磊是案涉植筋工程的实际施工人，因中建一局已将全部工程款向双龙公司支付完毕，故，双龙公司应对案涉植筋工程实际施工人章磊承担负款义务。 综上所述，中国建筑一局(集团)有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初1499号民事判决； 二、被上诉人孝昌双龙建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内一次性向被上诉人章磊支付尚欠工程款180676.60元并支付利息（自2016年10月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付，自2019年8月20日起至本院确定的给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付）。 三、驳回被上诉人章磊的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2240.00元（已减半收取），二审案件受理费4480.00元，由孝昌双龙建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 王      立      娟 书 记 员 柳      云      琪