河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5453号 上诉人（原审被告）：张强，男，汉族，1966年8月24日出生，住涿州市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：涿州市亿龙圣德建筑工程有限公司，地址：涿州市林家屯镇泥洼铺村**。 法定代表人：张强。 委托诉讼代理人：全晓威，涿州市志同法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：涿州怡养苑养老服务有限公司，，地址：涿州市义和庄镇南荒村柳南路** 法定代表人：李生。 委托诉讼代理人：李国利，河北博典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：田治勇，男，汉族，1975年10月2日出生，住河北省保定市定兴县。 委托诉讼代理人：宋国庆，涿州市清华法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：郝春山，男，汉族，1959年12月8日出生，住涿州市。 上诉人张强、涿州市亿龙圣德建筑工程有限公司（以下简称亿龙圣德公司）、涿州怡养苑养老服务有限公司（以下简称怡养苑养老公司）因与被上诉人田治勇、郝春山建设工程施工合同纠纷一案,不服河北省涿州市人民法院（2020）冀0681民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月1日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张强上诉请求：1、请求撤销涿州市人民法院做出的（2020）冀0681民初853号民事判决书，并依法改判或发还重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人田治勇承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。被上诉人田治勇在承包涿州市亿龙圣德建设工程有限公司承包的涿州市义和庄商贸城工程1#、6#、7#楼木工工程中并未全部完成全部17501.46㎡施工工程量，剩余工程量由于被上诉人田治勇一直拖延拒绝施工，所以剩余木工工程涿州市亿龙圣德建设有限公司又分别找到祝敏、马建征等木工班组施工完成，导致亿龙圣德建设工程有限公司又另行支出木工工程款178600元，经核算被上诉人田治勇已多支取了95115元工程款，在一审过程中亿龙圣德建设工程有限公司也依法提出反诉，并且提交了剩余木工工程实际施工方领款结算凭证，以及实际施工方亲自出庭作证均证明被上诉人田治勇并未按照双方约定完成施工总量，且给亿龙圣德建设工程有限公司带来了损失，超支了95115元木工工程款，理应返还，如此清楚的事实一审法院却没有调查认定清楚，判决明显草率。二、一审法院判决缺乏法律依据，适用法律有误。一审法院判决仅依据被上诉人田治勇提供的与被上诉人郝春山签字的所谓“结算单”作为判案依据明显缺乏法律依据，认定有误。首先，郝春山仅是亿龙圣德建设工程有限公司的一个普通施工技术人员，没有资格与被上诉人田治勇进行结算，不具备结算资格，上诉人以及亿龙圣德建设工程有限公司对其签字也不予认可，该证据明显是无效证据。其次，被上诉人田治勇与郝春山签字的材料从形式到内容上也不符合结算单据或作为欠款凭证使用，其内容上仅对该工程被上诉人田治勇施工工程总量及预支工资进行核对，从签字时间上2018年12月4日看当时施工尚未结束，也没有到最终结算时间，该工程直到2019年仍然在继续施工，并且后续部分应由被上诉人田治勇完成的木工工程均由其他木工班组完成，被上诉人超支的工程款一直未返还给亿龙圣德建设工程有限公司，被上诉人田治勇也拒绝与亿龙圣德建设工程有限公司结算，所以一审判决以被上诉人郝春山签字材料作为判案依据，没有事实法律依据。再次，上诉人只是被上诉人涿州市亿龙圣德建设工程有限公司承包的涿州市义和庄商贸城工程工地负责人，不符合对外承担责任义务主体身份，一审判决上诉人支付被上诉人田治勇工程款也没有法律依据，适用法律有误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律有误，草率判案，给上诉人带来了严重经济损失，敬请二审法院查明事实，予以改判纠正，支持上诉人的全部上诉。 田治勇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，请求二审法院维持一审判决。 郝春山辩称，我就是管技术的，田治勇的工程没干完，田治勇找我之后我出的回单，我不负责其他的。 亿龙圣德公司辩称，同意张强的上诉意见。 怡养苑养老公司辩称，对于张强说的郝春山出具的证据不具有结算单性质我不认可，其他意见同我方上诉状意见。 亿龙圣德公司上诉请求：1、请求撤销涿州市人民法院作出的（2020）冀0681民初853号民事判决书，并依法改判或发还重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人田治勇承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。被上诉人田治勇在承包上诉人承包的涿州市义和庄商贸城工程1#、6#、7#楼木工工程中并未全部完成全部17501.46㎡施工工程量，剩余工程量出于被上诉人田治勇一直拖延拒绝施工所以剩余木工工程上诉人又分别找到祝敏、马建征等木工班组施工完成，导致上诉人又另行支出木工工程款178600元，经核算被上诉人田治勇已多支取了95115元工程款，在一审过程中上诉人也依法提出反诉，并且提交了剩余木工工程实际施工方领款结算凭证，以及实际施工方亲自出庭作证均证明被上诉人田治勇并未按照双方约定完成施工总量，且给上诉人带来了损失，超支了95115元木工工程款，理应返还，如此清楚的事实一审法院却没有调查认定清楚，判决明显草率。二、一审法院判决缺乏法律依据，适用法律有误。一审法院审理判决仅依据被上诉人田治勇提供的与被上诉人郝春山签字的所谓“结算单”作为判案依据明显缺乏法律依据，认定有误，首先，郝春山仅是上诉人公司的一个普通施工技术人员，没有资格与被上诉人田治勇进行结算，不具备结算资格，上诉人对其签字也不予认可，该证据明显是无效证据。其次，被上诉人田治勇与郝春山签字的材料从形式到内容上也不符合结算单据或作为欠款凭证使用，其内容上仅对该工程被上诉人田治勇应施工工程总量及预支工资进行核对，从签字时间上2018年12月4日看当时施工尚未结束，也没有到最终结算时间，该工程直到2019年仍然在继续施工，并且后续部分应由被上诉人田治勇完成的木工工程均由其他木工班组完成。被上诉人田治勇超支的工程款一直未返还给上诉人，被上诉人田治勇也一直拒绝与上诉人结算，所以一审判决以被上诉人郝春山签字材料作为判案依据，没有事实法律依据，认定有误。其次，被上诉人张强只是上诉人承包的涿州市义和庄商贸城工程工地负责人，不符合对外承担责任义务主体身份，一审判决判决上诉人支付被上诉人田治勇工程款也没有法律依据，适用法律有误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律有误，草率判案，给上诉人带来了严重经济损失，敬请二审法院查明事实，予以改判纠正，支持上诉人的全部上诉请求。 田治勇辩称，同对张强的答辩意见。 郝春山辩称，同对张强的答辩意见。 张强辩称，同意亿龙圣德公司上诉意见。 怡养苑养老公司辩称,同对张强的答辩意见。 怡养苑养老公司上诉请求：1、请求撤销涿州市人民法院做出的（2020）冀0681民初853号民事判决书，发还重审或改判上诉人对被上诉人田治勇工程款及利息不承担连带责任。争议标的金额为83485元。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、上诉人将义和庄商贸城工程发包给被上诉人涿州市亿龙圣德建筑工程有限公司（以下简称亿龙圣德公司），被上诉人亿龙圣德公司将木工部分转包给原告，原告系自然人，无任何施工资质，该合同应系无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定：第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。依据以上规定，原告作为实际施工人，被上诉人亿龙圣德公司作为承包人，双方的合同应为无效合同，应当在建设工程经竣工验收合格后才能达到支付节点，现该工程仍未完工，且未进行验收，不符合法律规定的支付节点，即不应支持被上诉人田治勇的诉讼请求，但是一审并未查明此事实，请二审法院予以纠正。2、一审法院认定被上诉人田治勇与被上诉人亿龙圣德公司工程师郝春山签字确认的单证作为结算单，并以此作为判定欠付工程款数额依据，系认定事实不清。郝春山是否具有亿龙圣德公司授权出具结算单并未查清，实际欠付金额无法确认，证据明显不足，且亿龙圣德公司提起反诉的事实并未查清，不能据此判决，应系认定事实不清，证据不足，请二审法院予以查明、纠正。3、鉴于该工程目前仍未完工，因此上诉人与被上诉人亿龙圣德公司亦未进行决算，无法确认是否存在欠付工程款情况，且该工程尚未完工，更谈不上交付、验收以及验收合格与否。上诉人作为发包人与被上诉人亿龙圣德公司签订的建设施工合同，亿龙圣德公司是总承包人，被上诉人田治勇作为实际施工人分包了木工部分，其主张权利的相对方是被上诉人亿龙圣德公司，而不是上诉人，不能突破合同相对性，如突破应有法律规定，而不是推定由作为发包方的上诉人承担连带责任。因此，不应支持被上诉人田治勇的诉讼请求，更不应判决上诉人对被上诉人田治勇工程款及利息承担连带责任。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条应系适用法律错误：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》于2005年1月1日施行，第26条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》于2019年2月1日起施行，其第24条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案于2020年3月2日立案，应适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，一审判决适用法律错误。2、关于该条款的适用问题，条文明确规定：在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审判决并未就此进行阐述，更未查明相关事实，而是直接论述：“第三被告亿龙圣德公司作为总承包方、第四被告怡养苑公司作为涉案工程的发包方应当承担连带给付原告剩余工程款的责任”，进而判令：“二、被告涿州市亿龙圣德建筑工程有限公司、涿州怡养苑养老服务有限公司对上述工程款及利息承担连带支付责任”，在法律无明文规定发包人需承担连带责任的情形下，此判项既无事实依据，亦无法律依据，明显系适用法律错误，应予纠正。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，不应判令上诉人承担连带责任，望贵院依法查明事实，支持上诉人的诉讼请求。补充意见：关于一审判决中认定被上诉人田治勇与亿龙圣德公司形成法律关系，依据一审认定的事实及郝春山出具的单据，都标注了被上诉人是木工班组，其应该为追索劳动报酬而不是建设工程施工合同纠纷；修正我方上诉状中陈述的“实际施工人”为“实际施工人及木工班组”，依据（2019）最高法民申5594号民事裁定书木工班组工人与公司之间应当为劳务关系，而不是建设工程施工合同关系，并不受最高院高于审理建工合同相关案件适用法律相关解释第二十六条规定规制，因此，田治勇并非法律意义上的实际施工人，一审法院适用法律错误。 田治勇辩称，同对张强、亿龙圣德公司的答辩意见。补充答辩意见：1、其在上诉状中没有表明该观点，当庭补充行为不应视为本案审查范围；2、其表述2019年最高法民事裁定观点不能约束上诉人与被上诉人之间建设工程施工合同关系，实际施工合同发生的时间在2018年4月，且被上诉人认为田治勇为木工班组负责人，且田治勇也不存在拖欠工人工资的行为，其具备施工班组负责人的主体诉讼资格，另认为本案适用建设工程施工合同纠纷与被上诉人追索劳动报酬并不矛盾，两者涉及的只是位阶问题，建设施工合同纠纷为上位阶，追索劳动报酬为下位阶，其包含在建设施工合同纠纷之中，对此请求二审法院依法采纳被上诉人答辩观点，不予支持上诉人的上诉请求。 郝春山辩称，同对张强、亿龙圣德公司的答辩意见。 张强辩称，同意怡养苑养老公司上诉意见。 亿龙圣德公司辩称，同意怡养苑养老公司上诉意见。 田治勇向一审法院起诉请求:1、请求法院判令四被告连带给付拖欠原告工程款83485元及逾期付款利息；2、判令四被告承担本案诉讼费用。 亿龙圣德公司向一审法院反诉请求:1、请求法院依法判令被反诉人返还反诉人工程款95115元；2、本案本诉与反诉的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:2018年3月，第一被告张强借用第三被告亿龙圣德公司的资质，以第三被告名义从第四被告怡养苑公司承包了义和庄商贸城工程。后，第一被告于2018年4月将涿州市义和庄商贸城建设工程中1#、6#、7#楼木工部分承包给原告田治勇。双方约定木工部分每平方米单价60元，按实际施工工程量结算。原告带施工班组入场施工，2018年12月4日，第二被告郝春山作为第三被告亿龙圣德公司的工程师，与原告田治勇进行工程量结算，出具了结算单，结算单记载：木工班组班组长：田治永，1#楼建筑面积：6113.54㎡；6#、7#楼建筑面积：5693.96㎡×2=11387.92㎡总计17501.46㎡×60元=1050060元，减去预支工资：380000元，减去：餐卡消费：6575元=剩余663485元。该结算单上有施工项目部郝春山、班组负责人田治永签字捺印确认。后第一被告张强分三次支付原告工程款58万元。原告田治勇表示已经收到工程款966575元，第一被告对已支付的工程款数额认可。 后，第一被告将1、6、7号楼主体结构、屋面房间顶板、梁柱木工支模板等项目发包给案外人马健征、王祝敏、韩会昌，其工程师郝春山分别于2019年6月5日、6月10日、10月16日与上述案外人进行工程量结算，上述工程款总计178600元。 另查明，原告田治勇与田治永为同一人。 以上事实，有原告提交的定兴县公安局证明、结算单、建设施工合同、信访办调查笔录，被告提交的结算单，原、被告陈述及庭审记录在卷为凭。 一审法院认为，原告田治勇与被告张强虽然未签订正式的施工合同，但原告确实按照约定进行了建设施工，第二被告、第三被告也认可原告进行了施工。结合第二被告郝春山与原告签字确认的结算单，以及出具结算单后第一被告又支付了58万元的事实，可以推定第一被告对原告的施工工程量及单价是认可的。另，第三被告提交的与案外人结算单的证据，进一步证明第二被告郝春山出具结算单的形式即是对工程量与工程款的确认。因此，本院认定原告对涉案工程的工程量为17501.46平方米，工程款总计为1050060元。第一被告已经支付了工程款966575元，剩余83485元应当继续支付。第三被告亿龙圣德公司作为总承包方、第四被告怡养苑公司作为涉案工程的发包方应当承担连带给付原告剩余工程款的责任。反诉原告要求反诉被告支付未完成工程量的工程款的反诉请求，因其提供的证据不能证明反诉被告没有完成工程量，且反诉原告支付给案外人工程款的事实与本案没有直接关系，故其反诉请求本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张强于本判决生效后十日内支付原告田治勇工程款83485元及利息（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，自2020年3月2日起计算至款项付清之日止）。二、被告涿州市亿龙圣德建筑工程有限公司、涿州怡养苑养老服务有限公司对上述工程款及利息承担连带支付责任。三、驳回反诉原告涿州市亿龙圣德建筑工程有限公司的诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3774元，由被告张强、涿州市亿龙圣德建筑工程有限公司、涿州怡养苑养老服务有限公司负担；反诉案件受理费1089元，由反诉原告负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审一致。 本院认为,关于结算单能否作为工程价款的结算依据问题。结算单为郝春山与田治勇签订，结算单中对田治勇完成的工程量及价款、预支款项、剩余款项进行了确认，根据张强在镇清欠办所作的陈述，郝春山为其公司的工程师，亿龙圣德公司在一审反诉中所提供的结算单亦是郝春山与案外人签订，结合结算单签订后张强又陆续向田治勇支付58万元工程款的事实，能够证实张强对郝春山签订结算单的资格是认可的，一审法院依据结算单认定欠付工程款数额事实清楚，证据充分。上诉人主张郝春山不具有出具结算单的资格理据不足，本院对其主张不予支持。关于超支工程款问题。如上所述，一审法院依据结算单确认的工程量和价款，扣除已支付款项，得出尚欠工程款的数额事实清楚，证据充分。亿龙圣德公司主张田治勇超支95115元工程款缺乏事实依据，一审法院对其反诉请求未予支持并无不当。关于张强应否承担给付责任问题。根据本案查明的事实，涉案工程系张强借用亿龙圣德公司资质承包后又分包给田治勇，大部分工程款亦是张强直接向田治勇支付，一审判决其承担给付责任有充分的事实和法律依据。关于怡养苑养老公司的责任承担问题。怡养苑养老公司系涉案工程的发包方，庭审中，其不能提供证据证实与亿龙圣德公司的工程款已结清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，其应在欠付工程价款范围内承担给付责任，一审法院判决其对工程款及利息承担连带支付责任表述有误，本院予以纠正。 综上所述，张强、涿州市亿龙圣德建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;涿州怡养苑养老服务有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省涿州市人民法院（2020）冀0681民初853号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分； 二、变更河北省涿州市人民法院（2020）冀0681民初853号民事判决第二项为：涿州市亿龙圣德建筑工程有限公司对上述工程款及利息承担连带给付责任； 三、涿州怡养苑养老服务有限公司在欠付工程价款范围内对上述工程款及利息承担连带给付责任； 四、驳回田治勇的其他诉讼请求。 二审案件受理费5661元，由上诉人张强负担1887元，上诉人涿州市亿龙圣德建筑工程有限公司负担1887元，上诉人涿州怡养苑养老服务有限公司负担1887元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 娟 审 判 员  田 苗 审 判 员  万丙申 二〇二〇年十二月十八日 法官助理  沈 飞 书 记 员  霍思雨