山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁15民申429号 再审申请人（一审被告）：大金(东阿)实业有限公司，住所地山东东阿经济开发区105国道与长江一路交叉口东50米路北。 法定代表人：刘元雄，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨淇源，山东天矩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程晓东，山东天矩律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：黄玉伟，男，1953年4月8日出生，汉族，住山东省东阿县。 委托诉讼代理人：朱成江，山东胶城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鹿闪闪，山东胶城律师事务所律师。 一审被告：椰风（东阿县）阿胶食品有限公司，住所地山东 东阿工业园区。 法定代表人：王成文，总经理。 再审申请人大金（东阿）实业有限公司（以下简称大金公司）因与被申请人黄玉伟及一审被告椰风（东阿县）阿胶食品有限公司（以下简称椰风公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2019）鲁1524民初1789号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 大金公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，请求再审撤销原判决并予以改判。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误。（1）案涉山东新联谊工程造价咨询有限公司出具的[2019]第0112号工程造价咨询意见书不应当采纳。（A）该造价咨询意见书系黄玉伟个人单方委托，在被告提出异议的情况下不应采纳。根据卷宗材料，原审法院于2019年5月28日受理了黄玉伟的起诉。依据案涉工程造价咨询意见书的记载，黄玉伟个人委托该造价咨询公司的时间是2019年8月16日，根据该两个时间点可以看出，黄玉伟个人委托该公司时，原审法院已经受理了黄玉伟的起诉且案件正在审理过程中，黄玉伟客观上完全可以通过申请法院委托鉴定机构进行司法鉴定，而不是个人私自委托，而且本案也不存在情况紧急或为了保全证据的客观需要，因此黄玉伟个人委托不具有必要性与合理性。（B）该造价咨询意见所依据的主要检材(证据)系黄玉伟个人书写出具，未经对方认可、质证或其他客观证据证实，该造价咨询意见明显依据不足。根据该造价咨询意见书第一部分基本情况，本次造价咨询项目材料由黄玉伟提供，而第四部分作为鉴定依据及作为报告附件的三份施工进度证明系黄玉伟个人出具，其中两份证明为黄玉伟个人书写且无明确落款时间，一份正文系打印形成由黄玉伟个人签名、时间为2019年8月2日的工程评估证明，该三份证明中记载的“完成总工程量百分之三十二左右”、“(黄玉伟)已支付：勘探费：12231.00元(每平方米1.5元)监理费：73386元(每平方9元)图纸设计费：65232元(每平方8元)”、“第一期面积2880平方米”、“第二期面积8154平方米”、“请求评估未完成的10cm地面的工程量”等内容，黄玉伟未提供任何的客观材料证实上述内容，双方也未对上述事项进行任何确认，因本案工程未竣工，更未进行验收，因此上述证明的内容明显缺乏证据证明，而造价咨询公司直接依据黄玉伟出具的无证明力的证明进行造价评估，其评估依据及评估结果均属于依据不足。（C）鉴于该造价咨询意见存在个人私自委托、鉴定依据明显不足等缺陷，原审中大金公司及椰风公司均对该咨询意见不予认可，依据民事诉讼法及其司法解释及修订前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，人民法院不应采纳该咨询意见。因涉案工程未竣工即停工，建设工程施工合同双方也未对已施工部分进行结算，因此根据谁主张谁举证的基本规则，本案应当由提出主张一方即原告方承担举证责任，因此应当由原告方申请司法鉴定，但原审判决错误分配举证责任，将举证责任分配给被告方，以被告未申请司法鉴定为由采纳具有明显瑕疵的咨询意见，导致认定案件事实的主要证据依据不足。据此，本案应当启动再审，重新对涉案工程已完成部分的工程量进行造价鉴定。（2）原审判决判令大金公司支付2532725.65元工程款及利息的依据不足。根据原审卷宗材料，原告未请求解除涉案施工合同，原审判决也对此未予处理，而案涉建设工程施工合同尚未全部履行完毕，因此本案的施工合同关系尚未终止。由此来说，本案的施工合同关系属于尚在履行中，作为施工相对方的椰风公司仅需按照施工合同第7条的约定支付相应的工程进度款。依据原审查明的事实，椰风公司已经支付3719240元，已经按照第7条的约定足额支付了相应的款项，而本案支付后期进度款的条件尚未满足，包含地面在内的基础部分尚未施工结束(地面目前未做任何硬化处理，且已完工部分一直由被申请人方占有使用)，因此椰风公司无需再支付后期的款项。大金公司的责任基于椰风公司的责任，既然椰风公司尚无需支付后期款项，大金公司也无需支付后期款项，因此原审判决判令大金公司支付2532725.65元工程款的依据不足。（3）黄玉伟的诉讼请求已经超过诉讼时效，被告方也提出了抗辩，原审判决仅以黄玉伟的个人当庭陈述认定不存在时效问题的依据不足。根据黄玉伟提起诉讼时在起诉状中的自认，其主张案涉工程在2012年12月31日竣工，依照施工合同的约定，竣工后三个月付清工程款，因此诉讼时效应当自2013年4月1日起算，截止原告提起诉讼，已经明显超过诉讼时效，而且截止施工方中通钢构股份有限公司实施债权转让前，涉案工程款债务已经超过诉讼时效。对此，黄玉伟未提供任何证据，仅当庭口头陈述追索过程无任何依据，原审判决仅以口头陈述认定时效中断，依据不足。（二）原审判决适用法律错误。（1）基本事实。根据卷宗材料及原审查明的事实，案涉建设工程施工合同的当事人是发包方椰风公司与承包方山东中通钢构建筑股份有限公司（2016年8月16日更名为中通钢构股份有限公司），而且3719240元工程款也是椰风公司支付，因此，案涉建设工程施工合同的签订方及履行方均为椰风公司。（2）原审判决错误理解并适用了民法总则第七十五条。在案涉建设工程施工合同的签订方及履行方均为椰风公司的情况下，黄玉伟选择要求大金公司承担责任以及原审判决大金公司承担责任，依据的是民法总则第七十五条，该条内容为：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”再审申请人认为，原审判决以该条判决申请人承担责任，属于法律适用错误，系对该条款的错误理解、错误适用，理由为：（A）合同的相对性是基本原则，建设工程施工合同也不例外，一方当事人应当向合同相对方主张权利，大金公司不是合同的当事人，不应承担合同项下的付款义务。（B）民法总则第七十五条的规定实际上来源于《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条，内容为：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。民法总则规定的“设立人”与《规定三》的“发起人”实际上是同一概念。关于“发起人”，公司法在股份有限公司章节提及并使用，《规定三》第一条明确了有限责任公司的股东也属于发起人，具体规定为“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”。因此，在本案中民法总则第七十五条中的发起人指的就是为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资并履行公司设立职责的股东。但是，查询大金公司的工商登记资料，大金公司的股东有且只有一个大金商贸有限公司，而且大金公司自2016年1月5日注册成立以来从未变更股东，因此可以作为民法总则第七十五条设立人概念的只有大金商贸有限公司，并非椰风公司。原审中，黄玉伟提交的关于大金公司的《企业名称预先核准通知书》中显示投资人为大金香港投资有限公司与椰风公司，因此黄玉伟便认为椰风公司是大金公司的设立人（发起人），但是该通知书显示的只是在大金公司注册前进行前期的名称核准阶段按照工商部门的要求暂时填报的投资人，此时填报的投资人不当然的一定是后期公司注册成立时的股东，正是如此，该通知书的下部备注部分第2条特别提示“名称预先核准时不审查投资人资格和企业设立条件，投资人资格和企业设立条件在企业登记时审查。”，事实上，在大金公司注册成立时，椰风公司既未签署公司章程，也未认缴出资，更未履行设立职责，只是在大金公司名称预先核准阶段暂时顶名作为投资人进行了名称的核准而已，即椰风公司不是大金公司的设立人（发起人），本案不存在适用民法总则第七十五条的基础。（C）案涉建设工程施工合同的签订及履行，不是民法总则第七十五条第二款规定的“为设立法人以自己的名义从事民事活动”的情形。“公司设立是一系列法律行为的总称，是指设立人依照《公司法》的规定在公司成立之前为组建公司进行的、目的在于取得公司法律主体资格的活动。”(《最高人民法院关于公司法解释(三)理解与适用》第35页)，《民法总则》该条解决的是公司在筹备组建阶段，因公司尚未取得法人资格，无法以自己的名义从事必要的民事活动，而由发起人以自己的名义从事相关交易，比如为获得办公注册地址而签订房屋租赁合同、为拟定公司章程委托律师事务所代为起草、委托代理人办理名称核准及申请设立登记支付的劳务费用等等，即目的必须是为了设立法人、组建公司，而本案的椰风公司作为发包方与承包方签订建设工程施工合同，是椰风公司为了自己的利益进行生产厂房的建设行为，与大金公司的设立无任何关系，因此本案不存在适用民法总则第七十五条的前提和基础。从以上三点看，本案完全不存在适用民法总则第七十五条的基础，本案的事实也与该规定无关，原审判决以该规定判决大金公司承担责任，属于法律适用错误。（三）关于本案的上诉程序，原审法院的处理方式不符合民事诉讼法的规定。 黄玉伟提交意见称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，审理程序合法，申请人的申请理由不能成立，依法应予驳回。理由是：（一）原审判决采纳并采信山东新联谊工程造价咨询有限公司出具的[2019]第0112号工程造价咨询意见书，适用法律正确。（1）依据法释[2001]33号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，单方委托的鉴定结论，是可以作为证据被采信的。（2）山东新联谊工程造价咨询有限公司系山东省高级人民法院在册认可的鉴定机构，有相应的鉴定资质。答辩人在原审中出示该证据时，申请人并没有提出任何异议，原审被告仅以该证据答辩人单方委托而不予认可，但在原审法院明确询问其是否进行重新鉴定并为其留有期限告知不利后果的情况下，原审被告未在指定的期间内申请重新鉴定，故原审判决采纳并采信山东新联谊工程造价咨询有限公司出具的[2019]第0112号工程造价咨询意见书，适用法律正确。（二）答辩人主张的数额，证据充分。答辩人主张数额的证据是山东新联谊工程造价咨询有限公司出具的[2019]第0112号工程造价咨询意见书的鉴定结论及工程应付款统计表。东阿县人民法院（2016）鲁1524民初1415号案件审理过程中，山东东阿经济开发区管理委员会将答辩人诉求额的证据作为其证据提交（原审被告与中通钢构公司建设工程施工合同见56-58页、椰风大金工程应付款见59页）。申请人及原审被告对上述证据进行了质证，质证意见均为“无异议”故答辩人主张的数额证据充分。（三）答辩人的诉讼请求并不超诉讼时效，应当受到法律保护。（1）施工合同签订后，中通钢构公司作为施工单位，按照施工合同约定履行了施工义务，但原审被告并没有按照合同约定履行付款义务。中通钢构公司为此一直向原审被告主张权利。主张权利过程中，原审被告自始至终没有拒绝还款的意思表示，故中通钢构公司并不知自己的权利受到侵犯，不存在诉讼时效起算问题。（2）中通钢构公司于2018年11月13日将债权293.986万元转让给答辩人。答辩人于2019年5月份向东阿县人民法院提起本案诉讼。即便申请人仍坚持其主张，中通钢构公司及答辩人一直通过管委会进行协调处理（其中在2018年10月份及2019年5月份的管委会协调处理工作中，原审被告的诉讼代理人蔡基就是参与协商处理人之一），存在诉讼时效中断情形。（四）原审判决根据民法总则第七十五条的规定，判令申请人对原审被告为建设申请人厂房而实施的建设行为的后果承担责任，具有事实和法律依据，原审判决适用法律并无错误。（五）原审法院关于上诉程序的处理，符合民事诉讼法及司法解释第三百二十条的规定。 本院经审查认为，大金公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 第一，根据2012年山东中通钢构建筑股份有限公司（以下简称中通公司）与椰风公司签订的《建筑工程施工合同》，2012年9月至2014年1月椰风公司支付工程款的收款记录，东阿县人民法院（2016）鲁1524民初1414号、1415号民事判决书及卷宗材料，中通公司将其债权转让给黄玉伟的通知书、邮寄单及双方通话录音，黄玉伟委托山东新联谊工程造价咨询有限公司出具的工程造价编制咨询报告书及工程应付款统计表，以及双方当事人的诉讼陈述等全部证据，原审判决认定椰风公司欠付工程款2532725.63元并不属于缺乏证据证明的情形。（1）黄玉伟委托山东新联谊工程造价咨询有限公司出具的工程造价编制咨询报告书及工程应付款统计表，在性质上属于黄玉伟借助专业知识核算工程价款的概括性书面陈述；椰风公司、大金公司对此不予认可，应当提供相应的抗辩证据及抗辩依据，或者抗辩主张本方核算的工程价款及依据。鉴于椰风公司、大金公司既不能举证证明黄玉伟核算的工程价款与完工工程、合同约定或者法律规定不符，也不提供其核算的工程价款金额及依据，因此原审判决采信黄玉伟的诉讼主张在分配举证责任上并无不当。（2）本案建设工程自2012年签订合同进行施工，至2019年形成诉讼已经长达数年；椰风公司是否及时行使验收、决算等权利，不能对抗中通公司、黄玉伟就完工工程主张债权。如果椰风公司认为合同约定的部分项目尚未完工或者中通公司、黄玉伟侵犯其受领使用完工工程的权益，可以依法提起反诉或者另行主张权利，其仅仅请求追加中通公司参加诉讼不能形成有效抗辩。（3）建设工程施工合同衍生的工程价款诉讼时效期间，应当自双方决算约定的清偿之日起算，或者自单方决算提出的清偿宽限期间届满之日起算。本案诉讼中双方仍对工程价款存在争议，椰风公司抗辩主张已经超过诉讼时效期间，大金公司申请再审主张自2013年4月1日起算诉讼时效期间，均缺乏事实根据和法律依据，原审判决没有支持椰风公司的该项抗辩主张并无不当。 第二，《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款明确规定：“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”。（1）根据上述证据材料及2012年6月椰风公司拟设立大金公司的《企业名称预先核准通知书》、大金商贸有限公司及大金公司（2016年1月5日登记成立）的《企业信用公示信息》，同时鉴于大金公司不能举证证明本案建设工程仅仅形成椰风公司、大金商贸有限公司的独有资产，因此原审判决认定椰风公司为设立大金公司欠付工程款2532725.63元亦不属于缺乏证据证明的情形。（2）根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款的规定及黄玉伟作出的选择，原审判决大金公司支付工程款2532725.63元在适用法律上并无不当。椰风公司、大金商贸有限公司与大金公司之间是否存在资产混同或者共同受益情形，椰风公司的建设工程投资行为是否形成股东权益，大金公司是否有其他设立人或者股东，以及本案建设工程施工合同权利和义务的相对性，均不能对抗中通公司或者黄玉伟选择主张债权。（3）《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款规定的“设立人”，应当理解为对设立法人作出投资的全部行为人；该条款规定的“民事活动”，应当理解为形成法人资产、组建法人登记等全部民事活动。大金公司申请再审将其“设立人”限缩解释为登记股东也即大金商贸有限公司，将“民事活动”限缩解释为租赁房屋、拟定章程等注册登记中的民事活动，系对法律理解存在误区；至于椰风公司为设立大金公司的投资权益转化为债权还是大金商贸有限公司的股东权益，属于该三者之间的法律关系，该项法律关系并不影响大金公司承担相应的民事责任。 第三，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条的规定，申请再审案件的审查范围仅限于当事人依据民事诉讼法第二百条提出的再审事由。大金公司申请再审主张的上诉程序事由，并不属于法律规定的应予再审情形。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回大金（东阿）实业有限公司的再审申请。 审判长  张海洋 审判员  吉洪林 审判员  李中栋 二〇二〇年十二月十六日 书记员  刘 颖