广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂03民终4363号 上诉人(原审原告)：全州县二轻机械工业公司，住所地广西壮族自治区全州县桂黄中路**。统一社会信用代码：91450324200040327。 法定代表人：贺玉林，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：蒋小荣，男，1958年12月20日出生，汉族，个体户，住广西壮族自治区全州县。 委托诉讼代理人：卢斌，广西永富律师事务所律师。 上诉人全州县二轻机械工业公司因与被上诉人蒋小荣合同纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2020）桂0324民初1984号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 全州县二轻机械工业公司上诉请求：一、请求依法撤销一审裁定，发回重审或依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审裁定认定事实不清。（一）本案中，被上诉人以全州县新城房地产开发公司名义承建上诉人城中市场1楼至7楼开发建设后，在2005年11月7日向上诉人借款15万元一直拖欠未还。2007年，上诉人原经理谢某与被上诉人为合谋侵吞公司财 -2- 产，在没有召开职工大会和职工代表大会下，双方私下达成将上诉人城中市场原有的二排旧门面拆除改建成新门面。被上诉人利用在上诉人借得的15万元资金，将15间门面、4套简易房（共450平方）建成完工。2008年5月4日，被上诉人将修建二排门面的建筑材料、人工水电安装费、卷闸门、维修天面漏水等全部费用，在上诉人原经理谢某签字后报账充抵原借款15万元。因此，被上诉人在修建二排门面、4套简易住房时并没有实际出资。但一审裁定认定被上诉人出资修建15间门面、四套住房是认定事实不清。（二）本案中，被上诉人申请了证人谢某（上诉人原经理）出庭为其作证，一审法院明知证人谢某与被上诉人有不正当的利害关系，该证言是不能单独作为认定案件事实的根据，但没有依照法定程序，全面、客观地审核其证言的真实性，对谢某的证言及提供的《建设行政执法责令停止违法行为通知书》给予全部采纳，很显然是认定事实不清。二、一审裁定程序违法。本案中，一审法院对证人谢某出庭作证没有要求其在作证之前签署保证书，并在法庭上宣布保证书内容，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院应当要求证人在作证之前签署保证书，并在法庭上宣读保证书的内容。证人拒绝签署或者宣读保证书的，不准出庭作证”的规定，程序违法。三、一审裁定适用法律错误。一审裁定认定“本案是合资、合作开发房地产合同纠纷，上诉人与被上诉人均无房地产开发资质”。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款的规定，一审法院应从实体上判决上诉人与被上诉人合资合作开发房地产合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。而不应适用第十九条第一款的规定，从程序上裁定驳回上诉人的起诉。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，一审裁定适用第十九条第一款规定的前提法定条件是合作开发房地产合同当事人双方或一方具备房地产开发资质，但本案中上诉人与被上诉人均不具备房地产开发资质。因此，一审裁定适用法律错误。综上所述，请求二审 -3- 法院依法支持上诉人的上诉请求。 蒋小荣辩称，1.上诉人并无证据证实被上诉人是用上诉人的资金来修建15间门面、4套住房，而且150000元不可能建成完工15间门面、4套住房。2.上诉人认为证人谢某与本案有利害关系，但无证据证实。3.上诉人认为一审适用法律错误的上诉理由不能成立。本案涉诉建筑未经有批准权的人民政府主管部门批准，也未取得建设工程规划许可证，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款的规定，该案不属于人民法院受案范围。因此，一审驳回起诉是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审裁定。 全州县二轻机械工业公司向一审法院起诉请求：一、依法判决被告返还原告城中市场8间门面及简易住宿房2套给原告；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2005年被告蒋小荣挂靠全州县新城房地产开发公司与原告全州县二轻机械工业公司联合开发全州县城中市场，由全州县新城房地产开发公司承建了原告的城中市场1楼至7楼的市场和商品房的建设，当时办理了全国用（2005）第01090672号土地使用证。2007年原告与被告口头协议，由被告出地、原告出资在城中市场北面的土地上修建门面及住房，建成后原、被告各分一半。双方在没有办理相关批建手续情况下，被告出资建成一楼15间门面及二楼住房4套，后原告分得7间门面和2套住房，被告分得8间门面和2套住房。至今涉案的15间门面及二楼4套住房没有办理任何证件。另查明2007年8月31日，全州县人民政府建设局对原、被告建设以上门面及住房的行为曾向原告送达《建设行政执法责令停止违法行为通知书》。 一审法院认为，合资、合作开发房地产合同，是当事人以提供出让土地使用权、 -4- 资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案原、被告口头协议，由原告出地，被告出资建房，属于合资、合作开发房地产合同。因本案双方当事人均无房地产开发资质，而且没有办理任何批建手续，属违法建筑，不受法律保护。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款的规定，“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法须经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。”本条所指的房地产项目利益，既包括分配房地产项目利润，也包括分配房屋的所有权等。经庭审审查，目前涉案的房屋没有办理相关审批许可手续，未取得建设工程规划许可证，也没有办理产权证。按照上述司法解释规定的要件，凡是在法院审理时只要该项目未经有批准权的人民政府主管部门批准，未取得建设工程规划许可证，法院就不应予以受理；已经受理的，应当驳回起诉。因此，人民法院目前不能对该合作项目利润如何分配进行裁判。日后，该项目如果不被政府有关部门另行作出处理，也须待当事人完善审批手续后，人民法院才能依法进行处理。原告要求被告退还涉案房屋属于请求分配合作开发房地产项目的利益。根据上述法律规定，原告的诉讼请求该院依法不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回原告全州县二轻机械工业公司的起诉。 本院认为，本案系合资合作开发房地产合同纠纷。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已 -5- 经受理的，驳回起诉：（一）依法须经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。”本案中，上诉人诉请被上诉人返还门面及简易住宿房，属合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益。然，案涉门面及住宿房所用土地虽办理了土地使用证，但未经相关行政主管部门审批，且未取得建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款规定，符合上述情形的，双方当事人之间因合作项目利益分配发生的纠纷，人民法院不予受理，已经受理的，驳回起诉。因此，一审裁定驳回上诉人的起诉并无不当。 综上所述，全州县二轻机械工业公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 审 判 员 王 凯 -6- 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 李灵恒 书 记 员 黄赋鑫