江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6980号上诉人（原审原告）：胡传民，男，1962年6月28日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：胡鹏，男，1986年10月7日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张树跃，江苏胜家律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李金山，男，1971年2月8日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：侯佰锋，徐州市铜山区郑集法律服务所法律工作者。原审第三人：梁洪武，男，1963年4月11日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：梁贞，男，1991年3月1日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张霞，江苏帝伊律师事务所律师。上诉人胡传民因与被上诉人李金山及原审第三人梁洪武提供劳务者致害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人胡传民的委托诉讼代理人胡鹏、张树跃，被上诉人李金山及其委托诉讼代理人侯佰锋，原审第三人梁洪武及其委托诉讼代理人梁贞、张霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡传民上诉请求：1、请求将一审判决依法改判为上诉人与被上诉人系雇佣关系，被上诉人应赔偿上诉人的医药费等费用。(医药费等暂计为248017.9元)2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定李金山不是雇主是错误的。李金山在铜山区应急管理局2019年10月14日做的笔录，上面记载了，问：“你谈谈你家9月17日盖房子情况？”答：“出事一星期前梁洪武找我，也未谈啥，水泥楼板、黄沙也是梁洪武进的。”这可以证明，李金山在做笔录时，问到你家盖房子的情况，其没有否认，说明该房屋是李金山的。庭审时，又极力否认，没有盖房子，想掩盖真相。问：“干这个杂活是否付工钱？”答：“到现在也未付工钱。”这证明了，本案的雇主为李金山，其认可没有付工人工钱。原审法院却认定为，没法确定开工资的主体是谁，太无稽之谈了，该调查是针对李金山的，肯定是李金山没有发工资，如果该案像原审法院认定的，雇主是梁洪武，李金山肯定要说，不是我的工人，我不开工资，这个工程是梁洪武承包的，由梁洪武发。问：“伤者胡传民住院以后，你至医院看望了吗？”答：“摔后第二天，我到医院去看望他，我拿一万块钱给梁传武交给了胡传民家属”。李金山这进一步承认了是雇主的事实，因为如果是梁洪武承包的，胡传民受伤和其没有一点关系，其不需要去医院看望，并且不需要支付1万元，因为胡传民一天工资才200元，才干了几天，支付一万元不符合常理。如果全部按照原审法院的理解，在行政机关做笔录后，均可以听取当事人的狡辩，偷换概念，这个笔录何来的严肃性，法律性。在庭审中，梁洪武承认为每个工人记录工时，由李金山发放工钱，梁洪武和上诉人一样每天200元，其不存在提取原告劳动报酬的情形，并且李金山自认到现在也未付工钱。被上诉人李金山庭审时自认，：“即使给钱我也是给梁洪武，这个过底我一分钱没有给，当时商量的时候说的工资付给梁洪武，通过他来转给工人，我不能一家一家的给。”这说明了，李金山就是雇主，其说完后，与其代理人窃窃私语后，赶紧改口，法庭的记录被改成：“即使给钱我也是给梁洪武，这个过底我一分钱没有给，当时商量的时候说的工程款付给梁洪武，通过他来转给工人，我不能一家一家的给，就是工程款”。上诉人代理人提出异议，要求记录李金山的原话，这是很关键的，审判长说的，庭审有录音录像，笔录就没有改回来，这进一步说明了，李金山就是雇主，而且自己已经承认了，后又在其代理人的提醒下，又狡辩称是工程款，即使是工程款，那应该给梁洪武一个人，也不是一家一家的给工人送去，自相矛盾，就这样，原审法官认定为，不构成自认，无事实和法律依据。判决书认定证人梁某,4的证言，没有连贯性，太片面了，因为证人均是农民，文化水平不高，原审法官问的话，很多不理解，比如判决书认定的证人梁某,4说的，平时是一个松散的建筑组织，梁洪武是头儿，后面又说了(原审法院就没有在判决书上记载，被忽视了)，有活就现找人，不是固定人员。金山说怎么干法，技术都是梁洪武的，这说明李金山授权给梁洪武来带头干活，证人理解的头儿的意思也是，带头干活的人，和法律上的理解不一致。在现实中，哪个老板会亲自招工，亲自带领工人干活，所有的工人都认识，这是不可能的，原审法院审理太武断，如果按照原审法院的意思，在单位带头儿干活的人都是雇主，工人出了事都是带头儿干活的人承担，因为老板没有亲自带领这些工人干活。上诉人认为，证人梁某,4证明，梁洪武给他说的，干的是金山的活，大工每天200元，梁洪武也是每天200元。问：“梁洪武负责管理工作是谁决定的？”答：“他干金山的活，金山说怎么干法，技术都是梁洪武自己决定。”问：“事发盖房子的活这个工钱谁给的？”答：“现在还没有给呢，俺向梁洪武要，他说金山没有给他来，没有要到。”这和梁洪武、李金山的笔录中记载的内容一致，说明了，本案的李金山系雇主，是其找到梁洪武，要求梁洪武找人，大问：“胡传民伤后你们做了哪些工作”答：“出事以后，一连两天我和李金山去医院看望胡传民，我带2000元(因我与胡传民是同学)去看望，隔一天，李金山拿一万元去看望他”这证实了，胡传民与梁洪武是同学关系，其带了2000元去看望，这种看望是出于一种朋友间的感情，而李金山与胡传民并不认识，其拿了一万元交给胡传民家属，如果该杂活系梁洪武承包的，胡传民的受伤和李金山没有任何关系，两人又认识，不可能拿一万元去看望一个素不相识的人，这可以从另一方面说明，李金山系雇主。梁洪武在庭审时认可，雇主是被告，自己和原告以及干活的所有工人均是跟被告干活的，并且证明，本案的被告说怎么干活，然后自己按照被告的指令，安排工人一起干活。虽然李金山没有与上诉人签订合同，没有在现场亲自进行指挥、管理，但是其将每个人每天多少钱工资，怎么施工的方案告知梁洪武，梁洪武作为领头干活的人，传达给工人，工人再按照李金山的意志完成所交代的任务。如果该活是梁洪武包工包料，那么其与李金山肯定要签订合同的，把事项约定清楚。综上所诉，原审法院认定事实错误，请求贵院对原审法院(2020)苏0312民初1100号民事判决依法改判为上诉人与被上诉人系雇佣关系，被上诉人应赔偿上诉人的医药费等费用。李金山辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院维持原判，驳回上诉。一审法院认定被上诉人不是雇主是正确的。雇佣关系一般是指雇佣人与雇工约定，雇工利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指挥、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬的劳务法律关系。1、一审中上诉人提供二位证人可以证实：他们二人和其他工人都是由梁洪武召集的，梁洪武召集他们时口头承诺：大工200元每天，小工120元每天。这个劳动报酬的价格所有工人都是听其所说，才跟起去涉案工地干活的。被上诉人没有找过任何一个工人，也没有给任何人商谈过关于劳动报酬的情况，其也不知道梁洪武找到哪些人、多少人干活，更不知道工人干了多少工?可以说明梁洪武是雇主，而被上诉人非雇主。2、承包人梁洪武为涉案工程提供搅拌机、架板、灰车等机械、建筑工具，用于涉案工程建设；包括上诉人在内的工人仅带瓦刀、抹子等小工具，以自身的技能完成劳务工作即砌墙、抹灰等等。3、所有工人均认可梁洪武是建筑队的头，在施工中由其指挥和监督，由其安排大、小工具体施工。而被上诉人一直不在现场，不存在指挥和管理的情况，具体如何施工、怎样施工都是梁洪武操作、控制的。4、另参考梁洪武和被上诉人邻居李援朝的建房协议，包工费为240元/每平方米，后因变更现浇楼板改为预制楼板，双方又补充协议：包工费为150元/每平方米，很明确就是他们之间就是承包关系，而梁洪武在一审中却说成是以点工方式干活，合不上工资协议就废掉了。其在一审法院多次说谎的原因就是刻意回避其承包工程的事实，意在逃避责任。综上，以上情况可以真实梁洪武是涉案工程的承包人，是上诉人的雇主，而被上诉人非上诉人的雇主，一审法院判决是正确的。梁洪武述称，同意上诉人的上诉请求及事实与理由，本案只要确定受伤事实以及提供劳务的最终受益者，在没有相反的证据情况下，李金山作为房主和受益者就是当然雇主。胡传民向一审法院起诉请求：1.判令李金山赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计248017.90元；2.诉讼费由李金山负担。一审法院认定事实：2019年9月17日，胡传民在徐州市铜山区黄集镇聂楼村毛庄从事李金山称系其母亲路秀侠的过底房屋等建筑物的建设活动中，不慎从上述建筑物距离地面约3.2米处摔落地面受伤。胡传民受伤后，被送至徐州市第六人民医院住院治疗，被诊断为急性颅脑损伤、额顶部头皮撕脱伤、胸外伤等，于2019年11月5日出院。一审法院认为，1.胡传民、李金山及梁洪武对调查笔录的形式真实性均无异议，予以确认。2.李金山在徐州市铜山区应急管理局调查笔录中陈述的关于到现在未付工钱，楼板钱也不知谁付的内容，并未确认应支付所谓工钱的主体，笔录内容也并未明确所涉10000元的款项性质，因此，根据李金山在徐州市铜山区应急管理局的调查笔录内容并不能得出李金山系胡传民雇主的结论。3.第三人在徐州市铜山区应急管理局调查笔录关于房主李金山让梁洪武找人，按人按天由李金山付钱，杂活不是梁洪武承包的等陈述，因梁洪武与本案存在利害关系，且与胡传民系同学关系，其陈述不能单独作为本案认定案件事实的依据。4.证人梁某,4证言关于点工内容的陈述，来源仅是听梁洪武说的，属于传闻证据，应当按照传闻证据规则对其效力予以审查。证人柴某,4、梁某,4证言关于点工内容以外的证言内容的真实性胡传民、李金山、梁洪武均不持异议，对此予以确认。5.证人刘某,4与李金山系朋友关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。6.从李金山出示的建房协议内容看，建房协议涉及的是梁洪武与案外人之间的房屋建设发承包关系，该证据充其量仅能证明梁洪武曾以清包工的方式承包过案外人的房屋建设。7.从证人柴某,4、梁某,4证言关于点工内容的之外的内容分析，提供劳务人员是由梁洪武寻找，并安排施工的，提供劳务人员人数李金山并不知悉，提供劳务人员的报酬数额也并非由李金山决定。此外，施工人员个人施工按点工计算报酬，并不意味着诉争所涉房屋的建造也是按点工由施工人员直接与房主建立提供劳务与接受劳务的关系，也存在施工人员按点工与其他主体建立提供劳务与接受劳务的关系的可能性。8.李金山于庭审活动中一直在抗辩其并非胡传民雇主，李金山抗辩所称材料费及工钱李金山已经明确是指大包的工加料，胡传民主张李金山于庭审关于工钱的陈述构成自认，并无事实依据和法律依据，不予采信。9.从上述证据综合分析，并不能得出梁洪武仅是建造活动的召集人或者介绍人，其与其他施工人员是同工同酬关系的结论；从梁洪武于庭审中最终确认其与施工人员之间不存在合伙关系，不存在亏损共同承担风险等的陈述及上述证据看，能够确认胡传民是与梁洪武之间建立的提供劳务与接受劳务的关系。本案中，胡传民出示的证据不足以证明李金山系接受劳务一方，也不能证明其劳务报酬由李金山支付。据此，对胡传民关于胡传民、李金山存在雇佣关系的主张不予采信。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”胡传民证据不足以证明胡传民与李金山之间形成提供劳务一方与接受劳务一方之间的关系，胡传民以胡传民、李金山之间存在雇佣关系为由要求李金山承担责任无事实依据，不予支持。诉讼中，胡传民坚持不要求梁洪武承担责任，对梁洪武责任承担问题可另行处理。李金山主张，李金山没有建房屋，胡传民起诉李金山主体不适格。因本案实质上涉及到胡传民的权利保护要件是否成立，应对案件进行实体审理后加以判断，故对李金山关于李金山主体不适格的主张不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：驳回胡传民的诉讼请求。二审中，原审第三人梁洪武提供证明一份，内容为“关于李金山的房子是李金山叫梁洪武给找人按天开的工资，大工每日200元，小工每日120元，不是梁洪武包的”，落款处证明人包括彭某1、夏某,4等九人签字按印。梁洪武申请证人彭某1、夏某,4出庭作证。彭某1、夏某,4对该证明中由其签字按印无异议，但陈述该内容系事先打印好，对内容中大工每日200元、小工每日120元无异议，彭某1对涉案施工活动是否是梁洪武包的不清楚；夏某,4陈述梁洪武当时找其说是按一天200元开工钱，对梁洪武和李金山之间是如何商谈的不清楚。经质证，上诉人质证意见如下：夏某,4的证言可以证实梁洪武是带头干活的人，也就是俗称为队长。该工程并不是梁洪武所承包的，是点工，点工是屋主来开工资，工资是由梁洪武进行转发，梁洪武负责记工。从这可以证实，该工程应当是被上诉人要求梁洪武找几个工人干活，如果是承包那么双方应当对承包款、方式进行约定，本案中并没有出现，这不符合正常逻辑，上诉人认为真正的雇主应当是本案的被上诉人。被上诉人质证意见如下：对证人夏某,4关于点工的陈述不予认可，对证人彭某2的证言无异议。该两位证人证言能够证明是梁洪武召集证人到涉案工地干活，并向其承诺大工是200元一天，小工是120元一天，工地指挥和管理都是由梁洪武安排，梁洪武虽在工地有时也干活，但是他干的工种是不固定的。工地的主要建筑工具是由梁洪武提供，大小工工钱都是由梁洪武实际发放，可以证明包括上诉人在内的其他工人都是为梁洪武提供劳务，由梁洪武支付相应报酬，梁洪武是包括上诉人在内的所有工人的雇主，其应承担相应的责任。原审第三人质证意见如下：证人证言可以证实梁洪武在一开始喊他们干活的时候，就已经披露了真正的雇主是被上诉人，不是梁洪武承包的，这完全符合农村工地干活的习惯，证人夏某,4可以证实如果是承包的会提前告诉他，大家利益均摊，而不是按天计算。二审中，原审第三人梁洪武提交2020年11月29日其委托诉讼代理人张霞与案外人卜凡利、李成的通话录音，以证明卜凡利是李金山盖房子时提供水泥的供货方，李成是梁洪武为李金山盖房子联系的拉土人，梁洪武是受李金山委托代为订购建房材料，实际买方是李金山，实际支付材料款的也是李金山，梁洪武并不负责提供建房材料，李金山才是本案真正的雇主。经质证，被上诉人认为通话录音也属言辞证据，通话人应出庭接受各方质询。针对通话内容，被上诉人主张其没有购买卜凡利的水泥，也不存在和卜凡利结帐情况，对卜凡利的录音不予认可。对李成的通话内容，被上诉人认可其在建房之前因垫地基需要土，但与本案过底配房的建设无关联性，不能因此证明李金山是雇主。上诉人对录音表示认可，认为该录音进一步说明了李金山盖房所需的材料款是由其自己支付，李金山是本案的雇主。对以上原审第三人举证情况，本院将结合本案其他证据，围绕本案争议问题予以分析认定。二审中，上诉人及被上诉人均未提供新的证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是上诉人胡传民与被上诉人李金山之间就涉案施工活动形成何种法律关系，应否由李金山向胡传民就涉案人损损害后果承担民事赔偿责任。根据本案证据分析，一审证人柴某,4、梁某,4和二审证人夏某,4、彭某1，以及上诉人胡传民等施工工人，均是经梁洪武召集，或者经由梁洪武召集的人再召集的方式参与涉案施工活动，工钱由梁洪武口头约定为大工200元一天，小工120元一天，施工人未就劳动报酬与李金山协商或向其确认。涉案施工除施工人随身携带的抹子瓦刀等工具外，其他施工过程中所需工具如架板、搅拌机等均由梁洪武提供。梁洪武负责涉案工地施工人的出工考勤，并根据出勤情况计算出工时间，向工人按出工时间支付约定的工钱。梁洪武负责在涉案工地安排施工人进行施工，其本人亦参与施工活动。根据以上事实，本院认为，从涉案施工活动的人员组织、劳动报酬约定、施工活动安排、施工工具提供以及施工过程中的考勤等情况分析，胡传民并非与李金山协商劳动报酬，亦未在施工过程中受李金山指挥安排，对提供劳务时间进行考勤和出工情况的确认亦非李金山决定，工钱亦未从李金山处领取。因此，胡传民实际施工的内容虽系为完成李金山母亲的过底房屋等的建造工作，但胡传民并未就该项劳务与李金山达成提供劳动和支付劳动报酬，并接受李金山在施工过程中工作安排与人身管理的合意，故对上诉人胡传民主张其与李金山之间存在雇佣关系，系为李金山提供劳务的诉请，本院不予支持。双方当事人之间不构成法律上的个人之间提供劳务关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。本案中，在李金山与梁洪武协商涉案过底房屋等的建造工作后，梁洪武通过组织工人、提供设备、安排施工等方式开展涉案过底房屋等的建造工作，李金山负责接受该项工作成果和给付梁洪武报酬，双方之间形成承揽合同关系。至于双方如何约定涉案施工过程中的材料提供、承揽报酬等问题，系李金山与梁洪武之间的关系，不属于本案理涉范围，不影响本案中对上诉人胡传民与李金山是否构成提供劳务关系的判断。综上，上诉人胡传民的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1740元，由上诉人胡传民负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年十二月三十日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙