贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4171号上诉人（一审被告）：吴虎子，男，1986年8月10日出生，汉族，湖北省应城市人，现住凯里经济开发区。委托诉讼代理人：刘鑫，男，1977年9月30日生，汉族，身份证住址：贵州省都匀市。系凯里经济开发区桂花苑小区业主委员会推荐的公民。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：吴龙想，男，1962年6月18日生，汉族，湖北省应城市人，身份证住址：湖北省应城市。系吴虎子的父亲。代理权限：特别授权。被上诉人（一审原告）：凯里市喜捷装饰工程有限公司。住所地：凯里市凯棉路**佳和盛世******。法定代表人：刘雨捷，执行董事。上诉人吴虎子因与被上诉人凯里市喜捷装饰工程有限公司（以下简称“喜捷装饰公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经本院传唤，上诉人吴虎子及其委托诉讼代理人刘鑫、吴龙想与被上诉人喜捷装饰公司的法定代表人刘雨捷到庭参加庭询、质证。本案现已审理终结。上诉人吴虎子上诉请求：一、一审法院认定事实不清，适用法律正确及程序错误，滥用司法自由裁量权，请求撤销一审判决。二、请求发回一审法院重审或直接依法改判。三、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院重审时并未对双方签订合同时究竟有无包含所谓的“新增项目”在内，如果没有包含，被上诉人提出新增项目有无得到上诉人认可的证据加以支撑这些焦点问题进行查明。只是在释明后组织司法鉴定机关对所谓的“新增项目”工程造价进行司法鉴定，再根据司法鉴定工程造价报告进行判决。如此判决本末倒置，连鉴定项目属不属于“新增项目”，有无得到双方或者足以证明是上诉人认可同意的新增项目这一基本事实或推论都未查清，就直接跳到工程造价鉴定，所作判决缺乏事实和法律依据，滥用司法自由裁量权。上诉人坚持认为被上诉人提出的该“新增项目”并非新增项目，而是包含在双方签订的《装饰工程施工合同》之内。理由如下：1、结合上诉人提供的装饰装修设计图以及提交的敲墙现场图片中已清楚表明，将涉案三套房屋改造成独立的24个房间宾馆，就一定会涉及敲墙等所谓“新增项目”的具体施工，被上诉人对这一事实是心知肚明的。不存在后期与上诉人协商过，上诉人口头同意这类的说法。2、根据合同条款“包工包料”等不利于被上诉人的文字表述和合同中第十二条其他约定事项：“除电视机、热水器、洗衣机……广告牌及广告字不包含”约定判断，被上诉人所谓“新增项目”是包含在52万元包工包料工程款中。根据《合同法》第39条和第41条及相关司法解释对格式条款认定的规定，应将“新增项目”理解为包含在双方《装饰工程施工合同》包工包料之内的项目之中。3、被上诉人动工之前应当知道“新增项目”花费巨大，如果没有业主的签字确认，就会产生纠纷，但是被上诉人却无法提供在“新增项目”开工动工之初，找过上诉人就“新增项目”究竟由谁负责的半点证据，从常理来讲无法让人信服双方就这一问题协商过。况且上诉人在多次庭审中一再坚持，被上诉人是在索要工程尾款时带人来威逼上诉人签字确认“新增项目”的事实，该事实通过视频光盘证据得到被上诉人的认可。上诉人已经完成举证责任，应由被上诉人提供证据对其说法加以证明。4、被上诉人要求支付“新增项目”工程款的依据是《前期预算书》中并未列明的“新增项目”，且不论上诉人以上三点理由，就只说《前期预算书》也并未有上诉人签字确认的依据，何来“新增项目”一说。综上，被上诉人在双方签订合同之初，故意不讲所谓“新增项目”由谁负责写明，只说简单的以“包工包料”概括，更是利用预算书未标明“新增项目”为由恶意诉讼，其诉讼请求不应得到法院支持。被上诉人喜捷装饰公司当庭口头辩称，上诉状“事实与理由”第一条不是喜捷装饰公司主动找上门的，是上诉人通知喜捷装饰公司量房看现场。上诉人一开始庭审不承认有前期预算书，喜捷装饰公司可以证明是有的。施工合同里面注“包工包料”，喜捷装饰公司是根据前期预算书做的内容做的“包工包料”，以前期预算书里的646985元，最终我方与上诉人谈成是52万元，这个上诉人是认可的。上诉人说“新增项目”事实不清，“新增项目”虽然没有上诉人签字认可，但不代表不签字施工的内容就不存在，这是事实。最初开庭时上诉人说喜捷装饰公司图纸没有完善为什么在上诉状又确定是24个房间？墙体的拆除即新增项目，双方的前期预算书是没有拆墙这一块，上诉人说墙体拆除工作量过大，上诉人说我方不提出，那么为什么上诉人不提出来，是因为一开始双方是口头协议，因为喜捷装饰公司一开始报价上诉人觉得价格高了，最后还是我方去拆除墙体。当时口头达成的拆除墙体费用是4万元。当时是过年时间，没有人来做，最后是我方找人去做的。上诉状的第四条，工程都是在做的过程中产生增项的，如果一开始我方不知道有新增项目我公司会愿意去做吗？因为新增项目，所以喜捷装饰公司才申请鉴定的，难道鉴定结果是假的吗？喜捷装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告公司装修工程款179357元并承担逾期付款利息（利息从2018年5月11日起计付至工程款付清之日止）；2、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年2月23日,以被告吴虎子为发包方（甲方）、原告喜捷装饰公司为承包方（乙方）签订了一份《装饰工程施工合同》。主要内容为：1、工程地点：凯里经济开发区开元大道12号桂花苑小区3号楼3-2-201、3-2-202、3-1-202室（共3套房屋）；2、工程的内容及做法[详见附表1（预算书）：酒店装修工程施工项目确认表。附表2（施工图）：酒店装修工程内容和做法一览表]；3、工程承包方式：包工包料；4、工程期限60天，开工日期为2018年2月23日，竣工日期为2018年4月24日；5、合同价款52万元（详见附表《酒店装修工程报价单》）；6、工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期；7、工程款支付方式：合同书生效后，吴虎子直接向喜捷装饰公司支付35%即182000元的首期工程款，完成全部隐蔽工程后又支付35%即182000元工程款，工程竣工验收合格后再支付25%即130000元工程款，吴虎子保留5%的工程款作为质量保修金，质量保修金在完成工程保修后5个工作日内支付给喜捷装饰公司；8、本工程自验收合格双方签字之日起保修期为12个月。合同签订后，原告喜捷装饰公司依约组织技术人员进场施工。施工期间，被告吴虎子也陆续支付工程款，共计47万元（具体为：2018年3月4日10万元、2018年3月8日26800元、2018年3月17日支付53200元、2018年4月5日支付10万元，2018年4月9日支付9万元，2018年5月18日支付10万元）。2018年5月11日，原、被告对涉案装修工程进行验收后，被告便将装修的三套住房用于经营酒店。同月18日，原告喜捷装饰公司的法定代表人刘雨捷向被告吴虎子出具了一份《未完成项目》的清单，内容为：“①超期：16天×500元=8000元，（从剩下尾款里扣除）；②吧台绿植：650元，墙纸货款：5080元；③住宿费：600元；④真空玻璃、铝合金窗户、换气扇、阳光房树质瓦费用。⑤吧台房间的床+床垫、厨房厨品、洗手间漏水。完成以上项目方可结算第三期工程尾款贰万肆仟元整；备注：五月底前把工地收尾完工再行结算，否则甲方有进行罚款日100元收取。”事后，虽然原告喜捷装饰公司如期完成前述清单所列“未完成项目”的施工，但被告吴虎子仍以厕所存在漏水现象为由拒绝支付第三期工程尾款。期间，原告喜捷装饰公司认为在完成施工合同约定的装修项目外另行为被告吴虎子完成149357元的新增工程量，在被告吴虎子拒绝在《新增装修项目的清单》上签字认可的情况下，原告喜捷装饰公司于2018年6月25日向该院提起诉讼。庭审中，因双方当事人拒绝接受调解，该院未主持双方当事人进行调解。另查明：该院根据二审法院的民事裁定向双方当事人释明后，原告喜捷装饰公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，被告吴虎子亦书面表示同意进行司法鉴定。经该院依法委托普诚正华工程咨询有限公司对涉案装修工程具体项目进行鉴定，结论为：凯里经济开发区开元大道12号桂花苑小区3号楼3-2-201、3-2-202、3-1-202室（共3套房屋）的装饰装修工程造价鉴定金额为717491.23元。其中，装饰装修及水电工程金额为638493.03元；拆除墙体、地砖、地砖及新增墙体工程金额为78998元。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。本案原告喜捷装饰公司与被告吴虎子签订的《装修工程施工合同》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，完全系双方当事人的真实意思表示，且不具有合同无效的法定情形，对其真实性、合法性以及有效性，该院依法予以确认。根据双方当事人的主张、答辩和鉴定机构的鉴定意见，涉案合同约定的装修工程造价为638493.03元；合同未约定的工程造价为78998.20元。鉴于涉案装修工程施工合同实行的是包干价即52万元，故被告吴虎子在合同约定装饰装修内尚欠原告喜捷装饰公司装修工程款5万元。原有的墙体、地砖、地砖是本次装修施工前必须拆除的工程量是事实双方当事人在装修工程施工合同中既没有明确约定由原告自行拆除，也未载入预算书、施工图以及酒店装修工程报价单内，故拆除墙体、地砖、地砖及新增墙体视为涉案装修合同之外增加的工程量双方当事人没有签订补充协议，但被告已将原告完成的新增装修工程纳入经营范围，且在原告主张工程款前未提出异议，可视为双方改变装修合同对新增工程量的约定。原告已完成合同约定的装修工程并交付被告管理使用，被告未能依约付清装修工程款，其行为不仅违反了双方在合同中的约定，而且违背了民事活动中的诚实信用原则，依法于约均应当承担支付所欠装修工程款的民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”从原、被告所举证据材料来看，涉案装修工程未经相关部门竣工验收是事实，但被告已经用于营业。被告辩称装修工程存在厕所漏水现象没有直接证据证明，即便存在也属于使用过程中产生的正常现象，不影响主体工程的寿命和结构，故该辩称意见理由不能成立，该院依法不予采纳。综上所述，原告的诉请部分事实清楚、证据充分、于法于约有据，该院予以部分支持。被告的答辩意见与庭审查明的事实也有部分相符，该院依法予部分采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、被告吴虎子在本判决生效之日起三十日内一次性支付原告凯里市喜捷装饰工程有限公司装修工程款128998.20元（52万元-47万元+78998.20元）。二、驳回原告凯里市喜捷装饰工程有限公司的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3888元，评估鉴定费20000元，共计23888元。由原告凯里市喜捷装饰工程有限公司负担6770元，由被告吴虎子负担17118元。二审期间上诉人吴虎子提交如下证据材料：《平面布局图》（复印件），拟证明被上诉人在合同签订之前给上诉人承租的三套房屋规划的酒店二十四个房间布局设计图。2、从该设计图纸清楚表明被上诉人非常清楚需要做砸墙等所谓“新增项目”。3、通过该图可印证所谓的“新增项目”是包含在双方签订的《施工合同》52万元包工包料工程款中。被上诉人喜捷装饰公司对上诉人吴虎子提交的证据的质证意见为：《平面布局图》是真实的，来源合法，与本案有关联。认可其证明目的的第一点，但不认可证明目的的第二、三点。经本院审查，本院对《平面布局图》的真实性、合法性、关联性予以确认。至于是否达到双方有争议的该份证据的证明目的第二、第三点，本院将结合本案其他在卷证据予以综合认定，并在二审补充查明事实部分予以阐明。本院通过组织双方到庭询问、质证，并调取本院原二审（2019）黔26民终2763号案件的庭询笔录，二审补充查明如下事实：一、喜捷装饰公司在原二审（2019）黔26民终2763号案件庭审中回答主审法官的询问就涉案《施工合同》第十二条“其他约定事项”如何解释时称，在预算书中罗列的基础工程，涉及补差价，是喜捷装饰公司多做的。包含有：1、墙体拆除和吊顶拆除，对方找不到人，就让喜捷装饰公司先做。2、开排水槽，之前协商的只是在卫生间开槽，后面协商改方案，在整个地面开槽。3、钢木门增项，当时沟通是用最早拆除的门重新安装进去，后面对方要求用新的钢木门。4、床垫，后面协商要求更换质量更好的床垫。5、新建公共卫生间新贴大理石等都没有写在预算书里面。6、阳光房的位置本来是用于安放储水器的位置，后面新做成阳光房。7、玻璃房之前的玻璃是固定的，后要求我方重新拆除做成可以活动的。8、床头硬包，这一项喜捷装饰公司申请的只是超出部分的约定。9、阳台，后要求重新开一个门洞新建阳台，包括铺砖等。10、主卧衣柜，之前预算书里面没有，之前说的是衣柜位置是要做售房窗口，后要求衣柜。11、过道的柜子，之前说的是只做通道，拆除的时候拆到了下水管，后做了一大笔储物柜。12、空调孔，空调是甲方购置，按照甲方要求开空调孔及排水。13、包下水管，拆除的时候管子全部外漏，让喜捷装饰公司全包，做一个隐蔽。吴虎子对此当庭辩称“我们认为合同不包含的内容，并非上诉人所申请的内容，预算书是上诉人提供，没有签字，上诉人可以随便罗列，在鉴定申请书中补差价，合同已经约定了总工程款为52万元，大部分的工作都属于基础工作。不存在增加，也不符合双方合同所约定不包含的内容”。在本院二审组织双方庭询、质证时，本案法官助理询问就“新增项目”的所涉具体种类及内容，被上诉人喜捷装饰公司当庭再次进行了阐述及解释说明，与原二审庭询时当庭陈述内容基本一致。二、上诉人吴虎子的委托诉讼代理人吴龙想（系吴虎子的父亲）当庭认可在双方达成装修合意签订案涉《装修工程施工合同》时，已经一并看过被上诉人喜捷装饰公司提供的现已在卷的前期预算书及《平面布局图》等设计图纸。但认为喜捷装饰公司前期预算书的报价过高，双方协商按照装修平方来算，由此确定为52万元的包干价。经查，前期预算书中不包含拆除墙体等案涉争议“新增项目”的预算工程量及造价内容。三、经本院二审当庭核实，落款时间为2018年5月18日的《未完成项目》的清单，其中内容为：“①超期：16天×500元=8000元，（从剩下尾款里扣除）；②吧台绿植：650元，墙纸货款：5080元；③住宿费：600元；④真空玻璃、铝合金窗户、换气扇、阳光房树质瓦费用。⑤吧台房间的床+床垫、厨房厨品、洗手间漏水。完成以上项目方可结算第三期工程尾款贰万肆仟元整；”部分为吴虎子的妻子手写。该内容的下半部分“备注：五月底前把工地收尾完工再行结算，否则甲方有进行罚款日100元收取。”及“刘雨捷”签名为喜捷装饰公司的法定代表人刘雨捷手写。刘雨捷二审庭询时称当时并不认可吴虎子的妻子手写的部分内容，但为领取业主吴虎子应付的10万元工程进度款，故予以签名并作了相应手写“备注”内容。有在卷落款于2018年5月18日的10万元工程进度款《收款收据》相佐证。二审审理查明的其余事实与一审一致。本院二审组织双方庭询，经调解未果。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案装修工程是否存在合同外的拆除墙体、地砖、地砖及新增墙体工程等“新增项目”？二“新增项目”所涉工程造价是多少？如何认定？关于争议焦点一，本院认为，其一，上诉人吴虎子的委托诉讼代理人吴龙想（系吴虎子的父亲）在二审庭询、质证时当庭认可在双方达成装修合意签订案涉《装修工程施工合同》时，已经一并看过被上诉人喜捷装饰公司提供的现已在卷的前期预算书及《平面布局图》等设计图纸。而前期预算书中不包含拆除墙体等案涉争议“新增项目”的预算工程量及造价内容。其二，在原二审本院组织的庭询中，喜捷装饰公司已经就新增项目进行了明确指明（详见本院二审补充查明的事实）。吴虎子在该原二审庭审中笼统的以“预算书是喜捷装饰公司提供，没有吴虎子签字，可以随便罗列。合同已经约定了总工程款为52万元，大部分的工作都属于基础工作，不存在增加，也不符合双方合同所约定不包含的内容”进行答辩，但并未就喜捷装饰公司当庭指明的应吴虎子提出的新增改建施工项目内容的真伪与否进行逐一反驳，亦对此缺乏证据加以证实。况且该答辩意见与本案二审庭询时其委托诉讼代理人吴龙想（系吴虎子的父亲）的“在双方达成装修合意时一并看过《平面布局图》等设计图纸及前期预算书，觉得报价过高”的答辩意见相悖。吴虎子属于民事诉讼中的“反言”，有悖于诚实信用原则。其三，从实际装饰施工的情况来看，重审后的一审法院依喜捷装饰公司申请启动的司法鉴定对喜捷装饰公司提出的前述“新增工程项目”所作鉴定意见确认有达78998.2元的工程造价。即便吴虎子并未在喜捷装饰公司提供的前期预算单上签字，但鉴定机构确系在一审法院及双方在场的情况下对本案装修项目实地踏勘，并根据一审法院审查确认前期预算书内容之外的实际工程为“新增工程项目”，经司法鉴定，得出的鉴定意见确认造价金额已经清晰表明“新增工程项目”造价不菲。据此，综合全案证据，本院从公平原则和诚实信用原则考虑，据以认定涉案装修工程存在合同外的拆除墙体、地砖、地砖及新增墙体工程等“新增项目”div>关于争议焦点二，本院认为，对于“新增项目”因双方本已经各执一词，且经原一审、原二审及重审后的一审及本院二审组织调解，均未能就新增项目所涉工程造价协商一致，重审后的一审法院根据法定程序启动司法鉴定，得出新增项目所涉工程造价的鉴定意见，并经依法开庭质证，在双方并非充分反驳意见的情况下，应当作为本案定案的依据。一审法院鉴于双方当事人拒绝调解，无法组织双方调解，对“新增项目”所涉工程造价的认定符合法律规定，并无不妥。本院在二审庭询、质证时再次组织双方就“新增工程项目”造价进行协商调解，双方因分歧较大调解未果，故本院依照经双方质证的鉴定意见作为本案“新增项目”工程造价事实的认定依据。综上所述，上诉人吴虎子的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3887元，由上诉人吴虎子负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年十二月二十一日法官助理罗维书记员杨正英