山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁14刑终223号原公诉机关德州市德城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈金龙，男，汉族，1975年9月13日出生于山东省平原县，中专文化，铜陵市乐道海洋世界运营管理有限公司法定代表人，户籍所在地山东省德州市平原县，住安徽省铜陵市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月19日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于德州市看守所。上诉人（原审被告人）刘静（曾用名张晶），女，汉族，1980年8月8日出生于黑龙江省鹤岗市，初中文化，铜陵市乐道海洋世界运营管理有限公司股东，户籍所在地山东省德州市平原县，住德州市德城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月31日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人张秀益，山东铜镜律师事务所律师。山东省德州市德城区人民法院审理山东省德州市德城区人民检察院指控原审被告人陈金龙、刘静犯诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪一案，于2020年10月23日作出（2019）鲁1402刑初230号刑事判决。宣判后，原审被告人陈金龙、刘静提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人陈金龙、刘静，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗罪2012年11月份以来，被告人陈金龙、刘静以投资冰雪大世界、海洋馆工程建设需要资金、购买海鱼等理由向他人借款，虚构海洋馆投资巨大，盈利颇丰的事实，隐瞒负债累累情形，采用伪造700万元购鱼预交款收据、制作虚假报表、“多份”工程合同等方式，改变资金用途，导致被害人的资金无法收回，给被害人造成经济损失共计396万余元，具体事实如下：1.2012年11月份，被告人陈金龙、刘静以投资建设冰雪大世界为由向山东省德州市德城区解放北路134号2号楼居民颜某借款29万元，虚构将借款用于工程建设、半年内归还的事实，并许以高息回报，隐瞒改变资金用途情形，经被害人多次催要一直未归还，造成颜某借款29万元无法收回。2.2016年六七月份，被告人陈金龙、刘静以海洋馆二期工程建设需要资金、给工人发工资等理由多次向被害人郭某借款，二被告人隐瞒了两处房产已抵押，欠有巨额债务的事实，采用伪造700万元购鱼预交款收据、用房产做抵押，制作“多份”工程合同等方式，取得郭某的信任。后二被告人改变资金用途，用于偿还借款、消费等，骗取郭某280余万元。3.2017年4月26日、5月10日，被告人陈金龙、刘静提供海洋馆虚假“目标店铺投入预算成本表”以及“拟众筹等店铺未来12个月运营财务状况预算”，与北京众筹客网络技术有限公司、北京亿筹客投资管理有限公司签订《委托融资服务协议》以及关于【北斗星城极地海洋世界铜陵店】项目之《收益权投资合作协议》，诱骗马伟冒充张晶在上述协议上签字，后经被害方多次催要，未再继续支付剩余款项，造成北京众筹客网络技术有限公司274264元无法收回。4.被告人陈金龙、刘静以投资建设海洋馆为由向山东省济宁市鱼台县古亭镇米滩村居民梁某1借款，后二被告人将钱款用于偿还借款等，经被害人多次催要一直未归还，造成梁某1借款16万元无法收回。5.2017年9月，被告人陈金龙、刘静以购买海鱼为由向安徽省铜陵市铜陵县城北十九组城东路85栋居民高某、安徽省铜陵市铜官山区天桥新村57栋居民姚某借款，隐瞒改变资金用途、将钱款用于偿还借款等情形，经被害人多次催要一直未归还，造成被害人高某借款9万元无法收回，姚某借款25万元无法收回。6.2017年9月，被告人陈金龙、刘静以购买海鱼为由向安徽省铜陵市铜官区幸福村23栋居民邢某借款，虚构已付70万元海鱼预交款的事实，隐瞒改变资金用途、将钱款用于偿还借款等情形，经被害人多次催要一直未归还，造成邢某借款10万元无法收回。二、拒不支付劳动报酬罪铜陵市海洋世界运营管理有限公司于2014年12月18日经工商部门注册成立，被告人陈金龙系该公司法定代表人，被告人刘静系该公司的股东，出资比例占70%，被告人陈金龙、刘静共同经营管理该公司期间，共拖欠金某、胡某等28名员工2018年上半年工资共计人民币236962元。2018年5月24日，安徽省铜陵市铜官区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队在铜陵市海洋世界运营管理有限公司门口张贴《劳动保障监察限期整改指令书》，责令该公司于2018年5月28日前按时足额支付员工工资；同年6月1日，该大队以《劳动保障监察询问通知书》的方式告知该公司派员于2018年6月4日到该大队配合接受询问并携带从业人员花名册、考勤记录表、拖欠员工工资明细表等所需材料，被告人陈金龙当场签收该文书后并未予以配合，亦未主动向该大队说明情况，且将手机关机后逃匿。后安徽省铜陵市铜官区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队工作人员无法联系上陈金龙、刘静。上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人颜某、郭某、高某、李某、吴某等人的陈述；证人乔某、陈某1、付某、孟某、陈某1、梁某1等人的证言；受案登记表、借款明细汇总表、收据、车辆抵押合同、借款协议、账户交易明细、劳动保障监察限期整改指令书、短信截图、劳动保障监察询问通知书、案件处理进程表等书证；德州市价格事务所德价所评估字（2018）第1035号价格评估结论书、德州市公安局德城分局刑事科学技术室鉴定书（2018）德公文检字第19号鉴定书等鉴定意见；被告人陈金龙、刘静的供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人陈金龙、刘静以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，多次骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人陈金龙、刘静以逃匿方法逃避支付劳动者的报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为均已构成拒不支付劳动报酬罪。陈金龙、刘静犯二罪，应数罪并罚。根据被告人陈金龙、刘静犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十六条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一、三款、第六十一条之规定，以被告人陈金龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年八个月，并处罚金人民币十五万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十四年四个月，并处罚金人民币十七万元；被告人刘静犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年四个月，并处罚金人民币十万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十三年十个月，并处罚金人民币十一万元；责令被告人陈金龙、刘静退赔各被害人所受损失共计396万余元；责令被告人陈金龙、刘静共同支付28名员工工资236962元。宣判后，山东省德州市德城区人民检察院未提出抗诉。原审被告人陈金龙、刘静不服，提出上诉。上诉人陈金龙的上诉理由：一、通过其银行账户交易明细可以证明，其在实际经营过程中没有非法占有、挥霍钱款的行为，其主观上没有不还钱的想法，而是积极建设海洋馆、想尽办法积极开业，制定还款计划，努力偿还借款人钱款，且在案发前持续对借款人进行还款，其海洋馆开业后每天营业额达几万元，但是郭某为霸占海洋馆，指使刘静联系潘某，并唆使欠薪员工阻止其营业，导致其海洋馆关门。二、原审判决认定其诈骗的犯罪事实不能成立。1.其与刘静找郭某是为了合作，郭某让其与刘静伪造的700万元购买鱼类预付款收据等假合同、假收据，并且郭某曾到其海洋馆进行考察，不存在其隐瞒房产已抵押、使用虚假购鱼收据取得郭某信任的情况，其没有诈骗郭某。2.其与颜某之间是民间借款，且其已经偿还了部分借款。3.其已还清梁某1的借款，16万元借款已经通过梁某1领取的1000张海洋馆门票抵顶。4.陈某1、梁某1与姚某谈的借款，其只是在借款协议上签字，并且持续归还，因郭某、刘静的阻挠导致无法再还款，不属于诈骗。5.其借高某的钱款用于公司，并且持续还款，不属诈骗。6.其向邢某借款8万元，写的10万元的借条，另外2万元被邢某的弟弟周某扣下，周某还诈骗其和刘静几万元，实际用邢某的借款为4.5万元，并且周某是担保人。7.北京众筹客网络技术有限公司的50万元，其全部用于公司建设运营，且一直按照约定持续还款。三、关于拒不支付劳动报酬罪，其没有关机也没有逃匿，并且其是没有能力支付，而不是拒不支付，且其在2018年5月31日在公司发文中规定每天营业额按每位欠薪员工每天还款100元的标准还薪，其不构成拒不支付劳动报酬罪。四、本案中，郭某利用其强大身份背景通过收买证人等方式制造案件，被害人陈述、证人证言以及价格评估结论书等证据均不属实，不能作为证据使用，请求异地重新侦查、审理。五、与其他类似案件相比，原审判决对其量刑畸重。另申请对2018年9月24日侦查人员对其所作的供述予以排除。上诉人刘静的上诉理由：其没有诈骗的故意，也没有拒不支付劳动报酬的故意。一、其与陈金龙婚姻存续期间，其听从陈金龙的安排，仅负责后勤和接待，其对原审判决认定的虚假预算表、虚假收据等材料均不知情，本案所有的借款都有合法的借条、合同，借款人有的来海洋馆参观过、有的是海洋馆员工，基于对海洋馆的认可才借款，款项都用于海洋馆的建设。其与陈金龙离婚后，其听从郭某的安排，谁为了海洋馆好，其就听谁的。原审判决认定的海洋馆的价格评估报告书的内容不属实，其因为对陈金龙比较气愤所以在侦查机关供述时说了气话，所有借条、收据、合同的签名不是其所写，其没有参与借款和签订合同。因此，其没有诈骗的故意，不构成诈骗罪，应属民间借贷。二、2018年5月，其听从郭某的安排，回德州配合公安调查本案，其手机24小时开机，没有接到工资方面的电话或者信息，没有逃避支付劳动报酬的行为，其不构成拒不支付劳动报酬罪。三、其愿意退赔被害人的损失，有人欠其工程款，必须其亲自出面才能要回，请求对其改判缓刑。上诉人刘静申请：1.郭某、付某、孟某、陈某1、潘某作证，证明其听从陈金龙的安排，海洋馆的筹建等事项均由陈金龙负责，其负责后勤接待，其属于从犯。2.与郭某、孟某、陈某1、上官某1、程某、刘某、姚某、周某、梁某1对质。3.申请对银行交易流水进行鉴定。上诉人刘静的辩护人提出的辩护意见：1.对于原审判决认定刘静构成诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪没有异议。2.刘静在诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪中，发挥作用小，系从犯，应当从轻、减轻处罚。3.刘静系接到侦查人员电话后主动前往办案机关，到案后如实供述犯罪事实，其具有自首情节，请求法院对其从轻或者减轻处罚。4.刘静平时遵纪守法、表现良好，无违法违纪行为，已深刻认识到所犯错误，望从宽处罚。经二审审理查明的事实及证据与一审基本一致。针对上诉人陈金龙、刘静的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，依照法律，本院综合评判如下：关于上诉人陈金龙、刘静提出“其没有诈骗的主观故意，涉案款项用于投资建设，不构成诈骗罪”的上诉理由。经查，根据在案证据能够证实，上诉人陈金龙、刘静在没有偿还能力的情况下，明知海洋馆经营状况难以维持、无法正常营业、无力清偿大量债务等现实情况，虚构海洋馆投资巨大、盈利颇丰的事实，隐瞒负债累累的资金状况，以投资冰雪大世界、海洋馆工程建设等项目需要资金、购买海鱼等为理由，采用伪造700万元购鱼预交款收据、制作虚假报表、“多份”工程合同等方式，向郭某、梁某1等多名被害人大量借款，后改变资金用途，用于偿还他人借款、个人消费等，导致被害人的396万余元资金无法收回。上诉人陈金龙、刘静之行为构成诈骗罪。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈金龙、刘静提出“没有逃避支付劳动报酬的行为，不构成拒不支付劳动报酬罪”的上诉理由。经查，根据在案证据能够证实，上诉人陈金龙系铜陵市海洋世界运营管理有限公司的法定代表人，上诉人刘静系该公司的股东，占股70%。陈金龙、刘静在共同经营管理该公司期间，拖欠金某、胡某等28名员工2018年上半年的工资共计人民币236962元，安徽省铜陵市铜官区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队于2018年五六月份以在公司门口张贴《劳动保障监察限期整改指令书》、送达《劳动保障监察询问通知书》等方式责令陈金龙、刘静支付拖欠报酬。上诉人陈金龙、刘静明知存在上述情况，以逃匿等方式逃避支付上述28名员工的工资，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈金龙提出“郭某利用其强大身份背景通过收买证人等方式制造案件，被害人陈述、证人证言以及价格评估结论书等证据均不属实，不能作为证据使用，请求异地重新侦查、审理”的上诉理由，以及上诉人刘静提出“其因对陈金龙比较气愤在侦查机关的供述时说的是气话，价格评估结论书内容不属实”的上诉理由。经查，侦查机关、原公诉机关以及审判机关办理本案符合《中华人民共和国刑事诉讼法》关于管辖的规定，具有管辖权。原审判决据以定罪量刑的被害人陈述、被告人的供述与辩解、证人证言、书证、鉴定意见等证据在程序上取证合法，在内容上能够相互印证，且上诉人陈金龙、刘静均未提交证据或者线索印证其观点。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈金龙提出“原审判决对其量刑过重”的上诉理由、上诉人刘静提出“其愿意退赔被害人的损失，请求对其改判缓刑”的上诉理由，以及上诉人刘静的辩护人提出“刘静系从犯，有自首情节，之前无违法违纪行为，望从宽处罚”的辩护意见。经查，上诉人刘静积极参与实施本案犯罪行为，不应认定为从犯，其在原审庭审时对于指控的罪名及事实均不认可，不属自首，且其在二审期间并未实际退赔被害人的损失，原审判决对于上诉人陈金龙、刘静的量刑情节已经予以考量，量刑并无不当。故上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈金龙提出排除2018年9月24日侦查人员对其所作的供述的申请。经查，在原审法院召开庭前会议以及开庭审理本案时，原公诉机关并未将该份笔录作为证据出示。故本院对上诉人陈金龙的该申请不予准许。关于上诉人刘静提出与郭某、付某、孟某、陈某1、潘某、上官某1、程某、刘某、姚某、周某、梁某1对质以及对银行交易流水进行鉴定的申请。经查，郭某、付某、孟某等上述人员所作笔录均有其本人签名、捺印，且笔录的内容与在案的其他证据能够相互印证。本案的银行交易流水均系侦查机关依法调取，客观真实，无鉴定必要。故本院对上诉人刘静的上述申请不予准许。本院认为，上诉人陈金龙、刘静以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，多次骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人陈金龙、刘静以逃匿方法逃避支付劳动者的报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为均已构成拒不支付劳动报酬罪。上诉人陈金龙、刘静犯数罪，依法应予并罚。上诉人陈金龙、刘静的上诉理由及上诉人刘静辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二〇年十二月二十四日法官助理苑伟书记员崔晓华