贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4404号上诉人（一审原告）:李翠源，男，1978年1月25日出生，侗族，住贵州省锦屏县。委托诉讼代理人：谭能东，贵州碧波律师事务所律师。上诉人(一审被告):贵州德凤建筑有限责任公司。住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州黎平县德凤镇兴黎商贸城**。法定代表人：刘小群，男，公司董事长。被上诉人（一审被告）：姜坤铨，男，1976年4月16日出生，苗族，住贵州省锦屏县。一审第三人：杨子杰，1979年12月7日出生，苗族，住贵州省锦屏县。上诉人李翠源与上诉人贵州德凤建筑有限责任公司（以下简称德凤建筑公司）、被上诉人姜坤铨、一审第三人杨子杰劳务合同纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院(2020)黔2631民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。李翠源上诉请求：撤销一审判决，改判姜坤铨与德凤建筑公司对尚欠工程款承担连带责任；一、二审诉讼费用由姜坤铨与德凤建筑公司负担。事实和理由：一、姜坤铨是借用德凤建筑公司资质的违法分包人，其应与德凤建筑公司对涉案尚欠工程款承担连带责任。一审判决认定姜坤铨系履行公司的职务行为而非认定为无效的挂靠行为，属于认定事实错误。二、一审法院错误认定双方于2020年8月20日对涉案工程款进行结算，从而错误的判决不予支持李翠源的利息主张。事实上，双方于2020年8月20前早已对诉求工程款进行结算，2020年8月20日的结算仅是为了起诉后获得对方签字认可的凭据，才又一次签名按印确认。即使本案利息不从《欠条》约定的付款时间起算，亦应从2020年1月30日的最后一次付款日的第二天起算。姜坤铨辩称，一、一审法院错误将工程初步完工认定为“验收合格”，并在本案未达到支付款项条件下，错误的判决德凤建筑公司支付涉案工程款。《旋挖钻孔灌注桩施工合同》已明确约定支付工程款的各条件，且涉案工程仍在整改中，尚未取得验收合格的支付涉案工程款条件。现德凤建筑公司支付的工程款已超出合同约定的工程进度额。涉案工程属于特殊的扶贫搬迁工程，涉案工程未竣工验收合格，李翠源亦无证据证明涉案工程已符合相关的验收合格条件。故一审判决的结果与扶贫政策冲突，望二审法院驳回李翠源的诉讼请求。二、李翠源主张的利息缺乏事实和法律依据，一审判决驳回其该诉请正确。三、姜坤铨并非案件的适格诉讼责任主体，一审判决其不承担连带责任正确。德凤建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回李翠源的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决程序、认定事实和适用法律均错误，从而导致判决结果错误。一、一审法院错误将工程初步完工认定为“验收合格”，并在本案未达到支付款项条件下，错误的判决德凤建筑公司支付涉案工程款。《旋挖钻孔灌注桩施工合同》已明确约定支付工程款的各条件，且涉案工程仍在整改中，尚未取得验收合格的支付涉案工程款条件。现德凤建筑公司支付的工程款已超出合同约定的工程进度额。涉案工程属于特殊的扶贫搬迁工程，涉案工程未竣工验收合格，李翠源亦无证据证明涉案工程已符合相关的验收合格条件。故一审判决的结果与扶贫政策冲突，望二审法院驳回李翠源的诉讼请求。二、一审法院违反建设工程施工合同纠纷的专属管辖规定，程序错误。本案实为建筑施工合同纠纷，应属不动产的专属管辖，一审法院不具有管辖权。三、一审判决适用法律错误。一审判决思路存在矛盾，即先认定《旋挖钻孔灌注桩施工合同》无效，再认定该合同约定的工程款支付等内容不违法，且已实际履行。若参考《旋挖钻孔灌注桩施工合同》约定的价格条款，亦应采纳该合同约定的结算方式、付款方式等条款。而涉案合同已约定工程款的各条件，但本案涉案付款的条件并未成就。故一审法院依据与本案无关的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决德凤建筑公司支付涉案款项存在适用错误，望二审法院予以改判。李翠源辩称，一、德凤建筑公司对整个工程的竣工验收和分部工程的竣工验收不加区别，实不应该。李翠源负责施工的房屋桩基础工程，施工过程中有工程质量检测检验，且施工结束后亦有竣工验收合格的依据。对方不能以整个工程的未竣工验收来抗辩，且现涉案工程已有用户入住，应视为李翠源已完成交付行为。二、本案是劳务欠工程款纠纷，不属于工程质量纠纷，对方认为一审法院无管辖权的观点错误。三、一审法院适用法律正确。李翠源向一审法院起诉请求：1、判令被告德凤公司、姜坤铨支付给原告尚欠的旋挖钻孔灌注桩工程的工程款2138619元，并按2%月利率支付利息（自2019年6月7日至2020年7月7日的利息为556040.94元）至本金支付完毕；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月9日，原告李翠源与被告贵州德凤建筑有限责任公司中标的从江县2018年异地扶贫搬迁工程贵运小区（B、C区）项目部的负责人欧俊签订《旋挖钻孔灌注桩施工合同》，由李翠源负责按贵州建筑科研设计院有限公司设计的图纸负责施工，包括旋挖机360型号、导管、挖机、吊车机械进出场费用及施工油费、成孔、灌注、钢筋笼制作及安装、现场土石方集中堆放铺平等所有一切工艺工序。合同约定：进场一个月后，每月按完成工程量的50%支付，工程全部完成并验收合格后30天内支付至总款的80%，余款6个月内一次性结清，若6个月内不能结清，每月则按工程总余款的百分之三支付滞纳金。工程款必须转进原告指定的李翠高名下账户。2018年11月22日，双方签订了《旋挖钻孔灌注桩施工合同》的补充协议。合同签订后，原告积极组织施工，施工过程中，被告姜坤铨于2019年3月7日向原告出具《欠条》一份，记载尚欠原告旋挖机施工费2587670元，在三个月内还清，不付清按3%支付利息。嗣后原告继续施工，也陆续收到被告支付的工程进度款。2019年11月，贵运小区（B、C区）主体工程完工，现已有部分住户入住。2020年8月20日，被告贵州德凤建筑有限责任公司项目部会计徐宇霆与李翠高核对账目，原告所完成工程量金额为6962618元，已支付4823999.18元，尚有2138618.82元未支付。同时查明，被告姜坤铨系被告贵州德凤建筑有限责任公司负责涉案项目的负责人之一，李翠高系原告李翠源弟弟，第三人杨子杰与原告是合作关系，涉案工程款都是陆续支付到李翠高账户。另查明，原告所承包负责的工程是打孔桩、下基础的工作，即房屋地基。涉案合同及补充协议，没有加盖被告贵州德凤建筑有限责任公司公章，但公司对原告实际施工的事实没有异议。一审法院认为，根据本案《旋挖钻孔灌注桩施工合同》及补充协议的约定，被告贵州德凤建筑有限责任公司将承包的从江县2018年异地扶贫搬迁工程贵运小区（B、C区）的旋挖钻孔灌注桩工作分包给原告李翠源施工。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。根据此司法解释和建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》的规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质登记许可的范围内承揽业务，严禁个人承揽分包工程业务。本案原告系个人，没有建设工程分包资质，故原、被告签订的《旋挖钻孔灌注桩施工合同》及补充协议违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。合同虽然无效，但原告承包的工程已经履行完毕，合同约定的工程款的支付等内容不违法、且已实际部分履行，故不影响原告依合同对工程款项的请求权。合同签订后，原告依约组织工人对所分包工程进行施工，被告依约在2018年10月31日至2020年1月30日期间先后共向原告支付工程进度款4823999.18元。被告贵州德凤建筑有限责任公司对尚欠原告工程款2138618.82元的金额没有异议，但认为付款条件未成就，小区排污系统需要整改，整体工程尚未验收合格。庭审时查明，贵运小区主体工程已于2019年11月完工，现已有部分房屋交付使用入住。合同约定原告负责的是房屋的旋挖打孔桩、灌注桩等基础工作，既然房屋已经有人入住，说明原告负责的工程早已完成，根据《最高人民法院》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。被告以该小区还需整改排污系统说明尚未验收合格拒绝付款理由不足，不予认定。被告姜坤铨系被告贵州德凤建筑有限责任公司的项目负责人之一，其行为代表公司是职务行为，尚欠工程款与其个人无关，应由公司支付。第三人杨子杰与原告系内部合作关系，对外与公司签订合同、工程款结算等事项均由原告李翠源负责。根据合同相对性原则，公司尚欠工程款应支付给原告，原告与第三人及其余合作伙伴间的分配可另行协商或诉讼处理。关于原告请求按2%月利率支付尚欠工程款自2019年6月7日至2020年7月7日的利息556040.94元问题。原告主张按欠条约定的还款日期开始计算、约定的利率支付利息，被告抗辩该欠条中的工程款后来已经陆续支付，不能依据欠条进行主张。庭审中，根据原、被告双方提交的证据，双方最后对账结算明细表于2020年8月20日制作完成，明细表反映在2019年3月7日欠条出具后原告又多次收到公司支付的工程款共计280余万元，依合同约定和建筑工程市场付款习惯，工程款是按工程进度进行支付，待工程完工后进行结算。在欠条之后，原告继续施工，被告仍陆续支付工程款，不能认定欠条中的金额一直处于未支付状态。案中双方于2020年8月20日才结算，结算金额与欠条金额不符，故不能依据欠条主张利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定判决：一、被告贵州德凤建筑有限责任公司在本判决生效后三十日内支付原告李翠源工程款2138618.82元；二、驳回原告李翠源的其他诉讼请求。案件受理费28358元，减半收取14179元，由被告贵州德凤建筑有限责任公司负担11954元，原告李翠源负担2225元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点：一、一审判决是否存在无权管辖问题；二、涉案尚欠工程款是否达到支付条件；三、姜坤铨是否应为涉案尚欠工程款承担连带责任；四、李翠源主张的工程款利息应否支持。现针对争议焦点并围绕上诉人的上诉理由做如下分述：一、关于一审判决是否存在无权管辖问题。上诉人德凤建筑公司认为本案实为建筑施工合同纠纷，应属不动产的专属管辖，一审法院不具有管辖权。经审查，上诉人德凤建筑公司未在一审提交答辩状期间提出管辖异议，且对本案应诉与答辩，视为受诉人民法院有管辖权，故一审判决不存在无权管辖的问题。二、关于涉案尚欠工程款是否达到支付条件问题。依据《最高人民法院》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”之规定，涉案工程虽未经竣工验收，但发包人德凤建筑公司已将部分涉案工程交付住户使用。现又以排污系统不符合验收合格标准而需整改为由拒付尚欠工程款，该上诉理由不能成立，其应按约及时履行自己尚欠工程款的义务。三、关于姜坤铨是否应为涉案尚欠工程款承担连带责任问题。姜坤铨是上诉人德凤建筑公司的项目负责人，其出具的涉案《欠条》等行为均是代表公司的职务行为。尚欠的工程款与其个人无关，应由公司支付。加之，上诉人李翠源并无证据证明存在姜坤铨应为涉案尚欠工程款承担连带责任的事实，故其该上诉理由不能成立。四、关于李翠源主张的工程款利息应否支持问题。涉案《欠条》载明尚欠的工程款为2587370元，而在该《欠条》出具后，涉案工程仍在继续，李翠源也陆续收到工程款。从2020年8月20日的涉案对账结算明细表可看出，李翠源后续收到的工程款已达280余万元，已超过《欠条》上载明的尚欠金额，故后来结算的尚欠工程款已非《欠条》中尚欠的工程款。现李翠源以后来结算的尚欠工程款数额为基数，按照之前《欠条》约定的还款日期、利率主张利息于约于法均无据，一审判决不予支持并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56716元，由李翠源负担28358元，贵州德凤建筑有限责任公司负担28358元。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  郑华品二〇二〇年十二月八日法官助理梁红云书记员金艳花