贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5346号上诉人（原审被告）：贵州省中乙房地产开发有限公司，住所地：贵州省习水县寨坝街上，统一社会信用代码91520330590775542R。法定代表人：幸安杰。委托诉讼代理人：钟雪，贵州于道律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕利，贵州于道律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司习水分公司，住所地贵州省习水县，统一社会信用代码91520330MA6GGJRR4Y。负责人：袁常群。委托诉讼代理人：叶永棋，重庆联佳律师事务所律师。原审第三人：杜忠诚，男，1968年11月20日出生，汉族，住重庆市江津区桥南路********。委托诉讼代理人：樊安媚，重庆联佳律师事务所律师。原审第三人：贵州中盛祥建筑工程有限公司（原贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司），住所地：贵阳市云岩区环北巷**，统一社会信用代码91520005872762670。法定代表人：袁佳祥。上诉人贵州省中乙房地产开发有限公司（以下简称中乙公司）与被上诉人贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司中海铭城习水分公司（以下简称中海铭城习水分公司）、原审第三人杜忠诚、贵州中盛祥建筑工程有限公司（以下简称中盛祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中乙公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：第一、一审错列诉讼主体。1、被上诉人不具有诉讼主体资格，合同的签订主体是上诉人与中盛祥公司，被上诉人仅是第三人中盛祥公司的分公司。根据《民事诉讼法》第49条及《公司法》第14条的规定，分公司在经营过程中发生的纠纷，可以直接作为诉讼主体参加诉讼，也可以由总公司作为诉讼主体参与诉讼活动，最终的民事责任由总公司承担。但本案并非是分公司在经营过程中发生的纠纷，而是上诉人与中盛祥公司之间直接发生的权利义务关系；2、一审法院仅根据被上诉人及杜忠诚的一面之词，即认定杜忠诚与中盛祥公司之间系挂靠合同关系，证据不足。假定双方是挂靠合同关系，一审对挂靠情况下的建设工程施工合同认定为无效，上诉人没有异议，但无效合同中的财产返还性质上属于不当得利返还，在发包人并不明知的情况下，基于利益平衡考虑，直接越过合同当事人的被挂靠人即本案第三人中盛祥公司，将不当得利返还认定存在于发包人与挂靠人之间，有违合同相对性的一般原理。3、被上诉人在一审庭审中，出具的中盛祥公司名称变更前出具的“放弃参与诉讼的说明及授权委托书”系以原公司名称贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司名义出具，该说明及授权委托书是否是贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司出具无法证明，被上诉人出示的“债权转让通知”落款的时间为2018年8月5日，但事实上中盛祥公司于2015年11月5日就已经将公司名称由“贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司”变更为“贵州中盛祥建筑工程有限公司”。既然公司名称已经变更，公司原来的印章随即应当予以销毁，原公司印章即丧失法律效力。因此，被上诉人出具的“债权转让通知”不再具有法律效力，同时上诉人完全有理由相信被上诉人伪造了中盛祥公司印章。二、一审认定事实错误、适用法律错误。第一、一审法院引用最高法关于审理建工合同纠纷案件适用法律司法解释第一条、第二条的规定，认定上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程承包合同》无效，同时又认为可按照合同约定支付工程价款，但对该〈中海铭城习水分公司辩称，1.对于上诉人提到签订合同的主体问题，其中有八份合同为分公司与上诉人签订的；2014年的委托书与放弃诉讼的说明，其形成时间都是2014年，2018年有两份但为复印件，2018年的印章与2014年印章一致。2.上诉人称一审认定不明确、适用法律错误的问题，上诉人与分公司和总公司签订十余份合同，但实际权利主体是杜忠诚一人。本案涉及的施工合同全部是杜忠诚与上诉人将所有细节谈好后由杜忠诚找到分公司负责人完善施工合同手续，杜忠诚在施工合同上签字，且所有工程款均是上诉人支付给杜忠诚的，上诉人从未支付给分公司及总公司，杜忠诚可以直接向上诉人请求权利。3.分公司及杜忠诚均不存在违约行为，上诉人提到未按合同约定提交工程资料的问题，由于本案工程尚未完工，因上诉人迟延支付工程款，一审认定的1000万元工程款涉及的利息也能证明上诉人逾期支付款项，在此情况未经分公司及杜忠诚同意将未完成部分交给其他人完成；分公司及杜忠诚不存在分包和转包问题，提供发票与本案争议无联系，上诉人也未提供证据证明代开发票，因此上诉人认为分公司及杜忠诚存在违约行为不能成立，同时案涉工程的施工合同应当无效，合同本身无效不存在违约行为，只有在合同有效的情况才存在违约的承担问题。4.涉及的垫付费没有合同约定，也没有提供相应证据证明代分公司及杜忠诚垫付。其他答辩意见与杜忠诚答辩意见一致。杜忠诚述称，一、中乙公司称一审错列诉讼主体，该理由不能成立。1、案涉工程签订合同主体。中海铭城习水分公司和中乙公司签订了施工合同八份，其余合同是贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司（现变更为中盛祥公司）与中乙公司签订，因此中盛祥公司、中海铭城习水分公司分别和中乙公司签订了施工合同，中乙公司称签订合同主体是中乙公司与中盛祥公司与事实不符。2、答辩人为实际施工人，与中海铭城习水分公司系挂靠关系，可以直接向中乙公司主张权利。中乙公司、中海铭城习水分公司和答辩人均认可或者明知答辩人为案涉工程实际施工人。中海铭城习水分公司和答辩人均庭审陈述二者系挂靠关系。案涉工程工期和施工安排、工程垫资、资金人员组织、支付民工工资、收取工程款等均是答辩人，中盛祥公司和中海铭城习水分公司没有履行前述实际施工义务。特别是中乙公司将工程款直接支付答辩人的事实，可以证明中乙公司一直知道答辩人系挂靠施工，中乙公司和杜忠诚之间形成事实上的合同关系。基于上述事实和理由，中乙公司明知答辩人与他人系挂靠关系的情况下，答辩人可以直接向中乙公司主张权利，何况根据最高法施工合同司法解释一第26条、最高法施工合同司法解释二第24条实际施工人可以突破合同相对性，另外根据民诉法第56条规定，杜忠诚符合独立请求权第三人的法律规定,因此合同相对性是有条件突破的。3、中乙公司上诉称2018年8月5日债权转让通知问题，该证据系复印件，一审也没有将该证据作为定案依据，同时答辩人能够保证根本不存在私刻印章的行为(前述通知上印章与签订施工合同上印章完全一致）。二、一审认定事实清楚，适用法律错误。1、明卓公司鉴定报告中下浮工程款不能成立，因为“十三条奖、惩、违约与违约责任”从字面意思任何人都应理解为该条款所有内容系违约责任条款，同时其理解违反了过错责任原则。中乙公司没有举证证明中海铭城习水分公司及答辩人中途退场（是协商解除，还是中乙公司另外分包分项工程）及退场责任，中乙公司也没有发出进场继续履行合同通知，而中海铭城习水分公司举证证明中乙公司未按约定支付工程款存在违约行为，另外假如中海铭城习水分公司和答辩人存在违约的话该条约定的违约金过高，中乙公司应当依据合同法司法解释二第29条的规定举示损失的依据和中海铭城习水分公司和答辩人存在违约行为的证据。因此中乙公司对于这方面的上诉意见属于理解和认定问题，不属于鉴定范围。2、中乙公司称代付工程款及其他费用919680元应当抵扣不能成立。三、中乙公司称500余万元暂扣款问题不能成立。一审中，中乙公司提出的暂扣管理费、规费等没冇合同约定和法律规定，也没有实际发生。四、一审认定1000万元为基数计算利息正确。2014年9月3日原中海铭诚总公司与中乙公司签订的补充协议约定1000万元的进度款利息有效。同时一审法院计算利息是分段计算的（已经支付的部分，按照逾期时间计算利息，付款以后不再计息），答辩人在一审中提出书面明确请求时，要求支付1000万元涉及利息是2100645元，在计算时也是分段计算的（扣除了已付款项），一审法院判决少于请求金额，不可能没有扣除已经支付款项。五、一审未遗漏案件当事人。中乙公司提到的陈田、张时伟不是合同相对人，也不是法律规定的权利义务承受人，与本案没有直接关系和对审理结果没有利害关系，中乙公司称支付陈田、张时伟等人的款项是根据合同相对人的指示，中乙公司就应对此提供充分证据，否则依法应当承担举证不能的后果。综上，一审事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。中海铭城习水分公司向一审法院起诉请求：一、由中乙公司给付中海铭城习水分公司工程款6155478.00元，并从2015年7月1日起按年利率24%计算给付利息至付清为止（在庭审中要求将该工程款直接支付给杜忠诚）；二、由中乙公司承担本案诉讼费和鉴定费。一审诉讼期间。公司同意由中乙公司将款项直接支付给杜忠诚。杜忠诚请求：由被告支付杜忠诚工程款本金8199886.14元，利息及违约金2966484.00元（利息计算至2015年7月12日，其中补充协议约定1000万元利息为2100645元，计算至以房折抵工程款时的利息为865839.66元），其余利息以差欠工程款8199886.14元为基数，按月利率2%的标准从2015年7月13日起计算至付清为止。一审法院认定事实：2013年，中海铭城习水分公司与中乙公司签订D栋、D2栋、D2—A栋、E栋、会所过道楼、会所配套房等八份《“金龙湖”项目建设工程施工合同》，合同约定，中乙公司将其开发建设的上述八栋房屋承包给中海铭城习水分公司承建，双方约定了合同单价、承包范围、工程验收及移交、工程竣工结算方式、工程款支付方式、违约责任等条款。2014年3月20日，中乙公司（甲方）与贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司、中海铭城习水分公司（乙方）签订《金龙湖项目建设工程施工合同》约定：甲方将其开发建设的贵州省习水县寨坝镇金龙湖茶水街（后街）工程G、G1.G2.G3.G4.G5.G6栋工程发包给乙方施工，双方约定了工程承包范围及承包单价、工程验收及工程移交、工程竣工结算方式、工程进度款的支付、违约责任等条款。2014年4月30日，中乙公司（甲方）与贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司、中海铭城习水分公司签订《金龙湖项目建设工程施工合同》，合同约定：甲方将其开发建设的贵州省习水县寨坝镇金龙湖陈家坝工程F1至F6栋房屋发包给乙方承建。合同约定了工程承包范围及承包价款、工程验收及移交、工程竣工验收、工程款结算方式、工程进度款的支付等条款。2014年9月3日，中乙公司（甲方）与贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司（乙方）签订《金龙湖一期会所项目（会所、过道街、配电房、A栋、D栋、D2栋、D2—A栋、E栋、锅炉房共九栋施工合同补充协议）》，约定：金龙湖一期九栋已在2014年春节完工，原本约定于2014年4月30日和2014年6月30日各支付500万元，共计1000万元的工程款，后经甲乙双方协商达成以下协议：1.此项工程款1000万元按月利率2%计利息；2.利息起算时间为2014年6月1日；3.利息每月月底支付给乙方。利息不提供发票；4.此项工程款的计息本金为1000万元，工程款的总金额双方同意以结算为准，但甲方应在2015年2月10日前办理金龙湖一期九栋的结算，逾期不办理结算手续，以乙方上报甲方的工程款结算书为准；5.结算价款在扣除甲方垫付的金龙湖一期九栋主材款、税费等费用后的余款部分甲方应在2015年2月10日前全部付清，如果未付清，差额部分双方同意以乙方承建的金龙湖商品房（住房）按清水房2000元每平方建筑面积折价抵作工程尾款……。6.为缓解资金压力，乙方同意在2015年1月30日以前为甲方销售房款500万元商品房，房价:清水房2900元每平方、装修房3500元每平方，销售房款用于抵扣金龙湖一期九栋的工程尾款。如果乙方在2015年1月30日以前未销售满500万元，则2015年2月10日前金龙湖一期九栋的工程款除利息外甲方只支付500万元。500万元以外部分的工程款甲方按月利率2%每月底支付利息至2015年6月1日。2015年6月1日前甲方还未付清双方同意按本协议第5条处理等条款。上述合同均是杜忠诚挂靠在贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司和中海铭城习水分公司的名下进行施工，实际施工人和投资人是杜忠诚。杜忠诚施工的所有工程量经重庆明卓建筑工程造价咨询有限公司鉴定，工程造价为37928680.74元，该鉴定报告作出后，双方对部分工程量存在争议，经法院委托贵州开元工程造价咨询有限公司鉴定，结论为双方争议部分鉴定金额为763486.06元，各方当事人均认可该鉴定报告与重庆明卓公司的鉴定结论重复计算金额为385577.00元，根据两次鉴定结论，中乙公司应支付杜忠诚工程款为38306589.80。分公司在施工期间，中乙公司代杜忠诚支付材料款11913015.40元，以房折抵工程款12081435.20元，共计23994450.60元，各方当事人对此均无异议，予以确认。同时，杜忠诚在施工期间，中乙公司支付给杜忠诚和代付民工工资6335254.00元(含2014年1月22日转账200万元，2014年7月19日转账40万元，2014年7月21日转账20万元、2014年8月27日转账20万元、2014年12月31日支付民工工资100万元和171760.00元，2015年1月9日转账20万元、2015年2月5日转账1797374元的民工工资、2016年7月1日转账5万元，2016年8月3日转账173001.00元，2016年12月19日转账20000.00元，代为支付给周健的工程款123119.00元），现尚欠杜忠诚工程款7976885.20元。另查明、现贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司已经变更为中盛祥公司。一审法院认为，本案争议焦点一、中海铭城习水分公司的诉讼主体是否适格；二、案涉工程款的总金额应当为多少；三、中乙公司支付给案外人陈田的9万元、支付给张时伟的106万元、接收周德祥工程款32544.00元、委托代付919680.00元、代付李永清121400.00元，代付陈国龙钢筋工工资58294.00元，排水管道（尹述金经手）32424.00元是否实际产生及应否折抵工程款；四、中乙公司辩解的代为支付电费184950.55元、暂扣管理费3689528.60元，暂扣规费1509916.33元，暂扣保修金930133.26元是否已经实际产生及应否折抵工程款；针对争议焦点一、在庭审中，中海铭城习水分公司提供了其与中乙公司签订的《建设工程施工承包合同》八份，其余合同是贵州中海铭诚建筑安装工程有限与中乙公司签订，但在2014年中海铭诚建筑安装工程公司出具委托书和放弃诉讼的说明，证明了中海铭城习水分公司对该部分工程款享有诉权，且贵州中海铭诚建筑安装工程有限和中海铭城习水分公司与中乙公司签订的合同均是杜忠诚的挂靠公司与中乙公司签订，实际施工人是杜忠诚，中海铭城习水分公司对杜忠诚诉请将涉案工程款直接支付给杜忠诚无异议，故第三人在本案中属于具有独立请求权的第三人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。……”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括……（五）依法成立并领取营业执照的法人分支机构”的规定，故中海铭城习水分公司具有诉讼主体资格。针对争议焦点二、双方认可重庆明卓计算工程造价咨询有限公司鉴定的涉案工程造价为37928680.74元，以及经法院委托贵州开元工程造价咨询有限公司鉴定，结论为双方争议部分鉴定金额为763486.06元，各方当事人均认可该鉴定报告与重庆明卓公司的鉴定结论重复计算金额为385577.00元，根据两次鉴定结论，被告应付工程款共计为38306589.80元。中乙公司虽然辩解根据双方签订的施工合同约定，中海铭城习水分公司在施工过程中退场，故应扣减30%的工程款。但中乙公司并未提供证据证明中海铭城习水分公司退场以及是何原因退场的相关证据，故依法不予采纳。针对争议焦点三、中乙公司支付给案外人陈田的9万元和支付给张时伟的106万元，其未提供证据证明陈田和张时伟与中海铭城习水分公司的关系，亦未提供证据证明陈田和张时伟领取该工程款系受中海铭城习水分公司及第三人杜忠诚的委托，故不能证明该款项可以折抵付给中海铭城习水分公司及第三人的工程款。对代付给周德祥、袁云仲、李永清、周国龙的款项，中乙公司也未提供证据证明上述当事人与中海铭城习水分公司及杜忠诚之间的关系，且也没有提供证据证明其是受中海铭城习水分公司和杜忠诚的委托支付，故不予采纳。对中乙公司辩解的委托代付919680.00元工程款和代付排水管道费的和代为支付电费、税金、管理费、规费的问题，因中乙公司未提供证据证明其主张，不予采纳。对中乙公司辩解的暂扣保修金的问题，因涉案工程在2015年就应当办理结算，即工程已经完工交付使用，故保修期限已经超过，中乙公司的该辩解意见无事实依据和法律依据。在本案中，杜忠诚挂靠贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司和中海铭城习水分公司与中乙公司签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有的建筑施工企业名义的；……”之规定，杜忠诚借用贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司与中海铭城习水分公司的资质与被告签订的《建设工程承包合同》应属无效。第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，涉案工程于2015年之前竣工并交付使用，双方已经对工程款进行鉴定结算，故杜忠诚诉请被告支付工程款，依法予以支持。虽然杜忠诚以本案中海铭城习水分公司及贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司的名义与中乙公司签订的建设工程施工合同无效，但双方于2014年9月3日签订的《金龙湖一期会所项目（会所、过道街、配电房、A栋、D栋、D2栋、D2—A栋、E栋、锅炉房共九栋，施工合同补充协议）》，对工程款的支付方式及利息的计算标准系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方约定的利息计算标准为月利率2%，根据双方约定应付工程款1000万元及计息起始时间和中乙公司的已付款时间节点情况，从2014年6月1日起计算至2015年7月12日中乙公司以房抵款时间应付利息为1959202.00元，对其余工程款的给付时间及利息计算方式双方未作约定，根据重庆明卓建设工程造价咨询有限公司提供鉴定报告时间即2017年8月20日来看，该时间应当视为双方结算时间。故其余工程款利息起算时间应从2017年8月20日开始计算。关于利息计算标准问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条"当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。故中海铭城习水分公司主张的其余工程款的利息计算标准应按照中国人民银行公布的2017年基准年利率4.75%计算给付。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告贵州省中乙房地产开发有限公司支付第三人杜忠诚工程款7976885.20元，截至2015年7月12日的利息1959202.00元，共计9936087.00元。并从2017年8月20日起，以差欠工程款7976885.20元为基数，按年利率4.75%计算给付利息至付清为止；二、驳回原告贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司中海铭城习水分公司的诉讼请求；三、驳回第三人杜忠诚的其余诉讼请求。案件受理费67800.00元，鉴定费22905.00元，共计90705.00元，由被告贵州省中乙房地产开发有限公司承担。本院二审期间，中乙公司提供了建筑安装工程发票、税款缴纳凭证，证明上诉人代开代缴涉案工程发票并承担了税费1534312元的事实，承担了本应由被上诉人及杜忠诚承担的税款。同时证明被上诉人及杜忠诚未按照合同约定履行出具建工发票的义务，其存在重大违约行为，根据合同11条约定上诉人可以拒不支付工程尾款。中海铭城习水分公司及杜忠诚质证认为上诉人与分公司及杜忠诚未约定由上诉人代开发票且要扣税款，另外上诉人开发项目不仅是本案涉及的工程项目，其他大量的项目也存在挂靠中海铭诚公司的情形。这几张发票都未实际付款给分公司及杜忠诚，不能反映支付工程款而应当开具发票的情形。本院认为，五张发票上载明的收款方名称为中海铭城建司（陈田）或贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司，付款方名称为中乙公司，工程项目名称有过街楼及配套房、会所及宾馆、后街工程、陈家坝工程、后基础工程等，中海铭城习水分公司及杜忠诚认为上诉人开发项目不仅涉及本工程还有其他项目但没有提供证据证明，且对真实性未提出异议，上述发票应予认定。上诉人提供了中海铭城建筑安装工程有限公司出具给中乙公司的委托书，证明杜忠诚系案涉工程项目部负责人，公司系善意第三人，在双方签订合同时有理由相信杜忠诚仅仅是该公司的工作人员，公司是基于对被上诉人及杜忠诚中海铭城公司的信任才签的建设工程施工合同，双方所签合同合法有效；被上诉人及杜忠诚对证据真实性无异议，但认为委托书是在2014年1月12日出具，委托付款金额为200万元，其余款项均未在公司委托的情况下由上诉人直接支付杜忠诚，不能证明杜忠诚是工作人员。本院认为，该证据不能证明涉案合同合法有效。上诉人提供了民工工资发放表、承诺，证明案外人陈田是被上诉人及杜忠诚聘请的现场负责人，其所签发以及收取的款项均有备注，该行为属于职务行为，陈田签名确认的上诉人垫付的相关材料款应从涉案工程款中抵扣。被上诉人及杜忠诚认为承诺系复印件，对真实性不认可。工资表部分真实，盖章时无陈田签字，陈田何时签上去的公司不清楚，支付该部分民工工资，实际班组是吴荣光，该笔费用应当是杜忠诚支付吴荣光的费用，以造表的形式要求上诉人代付该部分民工工资，该班组实际做工人不是分公司及杜忠诚。上诉人提供了收条、委托证明上诉人代付材料供应商周建、袁云仲、李永清等人的材料款，其中支付给袁云仲的款项有委托书及陈田签字予以佐证，应予以抵扣工程款。被上诉人及杜忠诚质证认为该组证据反映的周建等人的材料款没有被上诉人或杜忠诚的签字认可，这些材料与杜忠诚及被上诉人涉及的工程无关联性，被上诉人及杜忠诚不欠这些人材料款。2015年的委托书，对杜忠诚的签名认可，但是杜忠诚书写了委托人后立即签上了自己名字，而杜忠诚上面陈田的名字是在杜忠诚书写委托书后的签名，委托书由杜忠诚签字后即对外有效，不可能再由陈田签字。付款说明、收条、汇款凭证，证明上诉人支付给张时伟的106万元工程款系本案的案涉项目，陈田作为施工方代表签字说明其是职务行为，并同意由中乙公司直接支付给劳务承包人张时伟，也证明张时伟承包了案涉项目的劳务部分，并得到了该工程劳务款项。被上诉人及杜忠诚质证认为该部分不应当抵扣，上诉人支付给张时伟的钱被上诉人及杜忠诚不知，被上诉人及杜忠诚并未委托上诉人支付张时伟费用，也不认识张时伟，该笔款项不应由被上诉人及杜忠诚承担。本院认为，即便陈田是被上诉人或杜忠诚在涉案工程的现场负责人，但从杜忠诚出具给上诉人的收条以及被上诉人出具给上诉人的委托书可见，杜忠诚或被上诉人委托付款给的他人时有明确指向，因此，上述证据不能达到上诉人证明目的。上诉人提供了垫付确认单、对账单，证明上诉人在本案案涉工程中垫付的各项款项均与被上诉人及第三人的现场负责人陈田进行了结算，陈田是本案的的必要共同诉讼人，应追加其为本案第三人参加诉讼，因此，一审遗漏案件当事人。被上诉人及杜忠诚对证据真实性不认可，双方均未按该证据确认工程量和工程造价，该证据上诉人也未在一审中提交，陈田不能代表被上诉人及杜忠诚。本院认为，不论陈田是否为涉案现场负责人均与本案无法律上的利害关系，不应追加为当事人。该证据不能达到上诉人证明目的。上诉人提供了电费发票、有陈田签字的付款确认单，证明上诉人为涉案工程支付电费184950.55元。被上诉人及杜忠诚质证认为该组证据中仅有2014年12月的分摊表，陈田不能代表被上诉人和杜忠诚签字，其余所有电费发票均不能证明哪一家使用的电量和应当支付的电费，不能证明该部分电费应当由被上诉人及杜忠诚承担，同时，合同未约定被上诉人及杜忠诚承担电费。本院认为双方约定由施工方承担电费，二审中经本院核实陈田为涉案工程施工员，陈田作为施工员在现场由其在上诉人提供的相关确认单签字确认产生电费的金额，应予以确认。上诉人提供了建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用证、商品房预售许可证，证明本案所涉建设工程施工合同合法有效，人民法院应当按照双方合同约定认定被上诉人及杜忠诚存在违约行为，并按照合同约定下浮30%计算工程款。被上诉人及杜忠诚对证据真实性无异议，但是对证明目的有异议，认为达不到上诉人证明目的。本院认为该组证据只能表明涉案项目取得相关审批手续，但不能表明涉案合同必定有效，故该组证据不能达到上诉人证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，涉案工程杜忠诚分别以分公司名义签订有8份合同，以贵州中海铭城建筑安装工程有限公司签订有2份，但上述合同杜忠诚均为分公司或公司委托代理人在合同上签字。2014年7月18日，中海铭城习水分公司出具委托书给中乙公司，载明：我公司承建的你单位金龙湖一期项目的本次付款60万元，由贵公司直接支付给项目部杜忠诚账户。该委托加盖了贵州中海铭城建筑安装工程有限公司印章。2014年1月12日，中海铭城习水分公司出具委托书给中乙公司，载明内容与前述委托书内容基本一致。2016年12月19日，杜忠诚出具领条，载明今领到中乙公司工程款20000元，该款请支付给刘友元账户上。中海铭城习水分公司与中乙公司签订的G栋-G6栋、F1栋-F6栋施工合同第十三条奖惩、违约与违约责任第13.6条约定中海铭城习水分公司中途退场后按双方认可移交工程资料中的工程量进行决算，按《重庆市2008年建筑安装工程造价定额》进行计取相关费用，结算总额下浮30%支付工程款，并不再计算任何退场费用。10份施工合同约定承包人承担施工期间的安保、水电等费用。2013年中海铭城习水分公司与中乙公司施工合同第11.2条约定工程进度款的支付：承包人必须提供当地税务认可的建筑安装工程发票，否则发包人按税务义务规定代扣各种税费。2014年施工合同也有类似约定。2013年12月至2014年12月，中乙公司向习水县税务局缴纳涉案工程相关税费，税务机关出具发票，发票载明收款方名称为中海铭城建司（陈田）或贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司，付款方名称为中乙公司，工程项目名称有过街楼及配套房、会所及宾馆、后街工程、陈家把工程、后基础工程等，涉及的工程款总计28256206.27元，税费为1534312元。中乙公司自制确认单，陈田于2015年7月12日签字，确认单载明电费184950.55元，中乙公司提供了缴纳电费的发票。在贵州开元工程造价咨询有限公司鉴定中明确载明被上诉人未提交交纳电费的证据。本院认为，本案争议的焦点是一、涉案建设工程施工合同的效力及中海铭城习水分公司的诉讼主体资格是否适格；二、工程款是否应下浮30%；三、税费、电费等相关费用应否扣除。关于涉案建设工程施工合同的效力。杜忠诚与贵州中海铭城建筑安装工程有限公司及中海铭城习水分公司系挂靠关系，不仅有杜忠诚及中海铭城习水分公司陈述，还有中海铭城习水分公司或贵州中海铭城建筑安装工程有限公司委托付款的委托书及所签订合同均由杜忠诚作为代理人与中乙公司签订等证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，借用资质的实际施工人与被借用单位之间因违反法律规定导致合同无效，此种情形并不以发包人知道或者应当知道而影响合同效力，故杜忠诚借用贵州中海铭城建筑安装工程有限公司及中海铭城习水分公司名义承建涉案工程，涉案合同因违反法律规定，依法应认定无效。在一审期间分公司明确表示由中乙公司将涉案工程款直接支付给杜忠诚，杜忠诚作为实际施工人依照上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，有权请求中乙公司支付工程款。至于中海铭城习水分公司诉讼主体资格问题，按照法律规定中海铭城习水分公司属于领取了营业执照的分公司，具有独立的诉讼主体资格，且涉案部分合同亦由其签订，属于与本案具有直接利害关系的其他组织，其作为原告符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，上诉人认为中海铭城习水分公司诉讼主体资格不当的理由不能成立，本院不予采纳。关于工程款是否应下浮30%的问题。双方在G栋及F栋的施工合同中约定了中途退场下浮30%，但需要注意的是该约定是在奖惩及违约条款中，根据体系解释及目的解释通常应当理解为在承包方违约中途退场的情况下，发包方才以结算总额下浮30%支付工程款，但从本案双方提供证据来看，并无证据表明承包人中途退场系因其违约不愿意继续承建工程。因此，一审以审计确认涉案工程款，未下浮并无不当。关于税费、电费等相关费用应否扣除的问题。涉案工程造价经两次鉴定，确认工程款为38306589.80元，双方在合同中已经约定了相关税费由承包人承担。二审期间，中乙公司提供的发票上载明的收款方名称为中海铭城建司（陈田）或贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司，付款方名称为中乙公司，工程项目名称有过街楼及配套房、会所及宾馆、后街工程、陈家把工程、后基础工程等，与双方签订的施工合同工程名称相一致，涉及的工程款总计28256206.27元，税费为1534312元，同时中乙公司还提供了电汇凭证与发票相互佐证。中海铭城习水分公司及杜忠诚认为上诉人开发项目不仅涉及本工程还有其他项目但没有提供证据证明，且对发票真实性未提出异议，故应认定中乙公司缴纳涉案工程税费为1534312元，该笔费用应在工程款中予以扣除。关于中乙公司缴纳电费是否应扣除的问题。中乙公司提供了其缴纳电费发票及三张陈田签字确认电费的确认单，二审中经核实陈田为现场施工员，虽然陈田在未获得被上诉人或杜忠诚授权情况下，无权告知上诉人支付相关款项给其他人，但其作为现场施工员，对于施工过程中产生电费及可能产生多少的电费相对不在现场的被上诉人及杜忠诚而言更为清楚，其签字确认的电费，应当对被上诉人及杜忠诚具有效力。同时被上诉人及杜忠诚没有提供任何证据表明其曾经缴纳过电费。双方在合同中已经约定由承包人承担电费，故对于上诉人已支付的电费184950.55元应予扣除。对于陈田出具的委托等产生的材料费等费用，即便陈田是被上诉人或杜忠诚在涉案工程的现场负责人，但从杜忠诚出具给上诉人的收条以及被上诉人出具给上诉人的委托书可见，杜忠诚或被上诉人委托中乙公司付款给他人时有着明确的指向。因此，不能仅以陈田系涉案工程现场负责人确认陈田签字付款或委托付款对中海铭城习水分公司及杜忠诚有约束力。上诉人主张其余的相关费用无证据表明上诉人已经支付，不予支持，同时上诉人不能以被上诉人未提供发票为由拒付工程款。此外，上诉人认为其已经向被上诉人支付了1000万元工程款的部分款项，一审仍然以1000万元计算利息不当，但上诉人未就此提供相关证据，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。其余部分，双方均未提出异议，本院予以确认。综上所述，中乙公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初2256号民事判决第二项；二、撤销贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初2256号民事判决第一、三项；二、由贵州省中乙房地产开发有限公司支付杜忠诚工程款6257622.65元，其中1000万元从2014年6月1日起至2015年7月12日止，按照每月2%计算利息；从2017年8月20日起，以6257622.65元为基数计算利息至付清之日止，2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息；三、驳回杜忠诚的其余诉讼请求。如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67800元，鉴定费22905元，共计90705元，由贵州省中乙房地产开发有限公司负担，二审案件受理费67800元，由贵州省中乙房地产开发有限公司负担27800元，杜忠诚负担40000元。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员马天彬审判员袁晶晶二〇二〇年十二月二日法官助理李艳丽书记员饶正娇