江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终712号原公诉机关江西省定南县人民检察院。上诉人（原审被告人）林立广，男，1974年8月15日出生于广东省龙川县，汉族，小学文化，务工，住龙川县。曾因犯绑架罪被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑六年，2006年7月24日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月18日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于定南县看守所。指定辩护人金林，江西客家人律师事务所律师，由赣州市法律援助中心指派。指定辩护人赖红霞，江西客家人律师事务所实习律师，由赣州市法律援助中心指派。原审被告人邝开俊，男，1978年2月12日出生于广东省龙川县，汉族，初中文化，无业，住龙川县。曾因犯容留他人吸毒罪，于2017年12月18日被龙川县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2018年8月1日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月4日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于定南县看守所。江西省定南县人民法院审理定南县人民检察院指控原审被告人林立广、邝开俊犯诈骗罪一案，于2020年7月29日作出（2020）赣0728刑初64号刑事判决。原审被告人林立广不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年7月23日，被害人黄某1接到其堂哥黄某3的电话，得知广东省龙川县麻布岗镇有人打电话给黄某3说有稀土要卖，因黄某3在国外，故叫黄某1收购。之后，黄某1打电话与对方联系，对方自称姓王，双方通过电话沟通好如何交易并约定对方要把稀土送到定南地界，黄某1再以现金方式付款。2019年7月25日，对方联系被害人黄某1晚上去看稀土并取样。当晚，黄某1与妻子陈某2、侄子黄某5以及黄某1的儿子共四人驾车前往广东省龙川县麻布岗镇。在麻布岗法庭门口，黄某1等人与吴海洋碰面。之后，吴海洋与黄某12人前往位于麻布岗镇店下的一间仓库取样，陈某2、黄某5及黄某1的儿子则在离仓库不远的车上等待。当黄某1取样取到全部“稀土”三分之二时，在仓库不远处放风的黄金龙（另案处理）和被告人林立广就开车制造警笛声冒充警察路过；黄某1听到警笛声后害怕，吴海洋就趁机将黄某1拉到旁边的房间，将已取得的样品留在取样的房间；此时，提前藏在仓库内的被告人邝开俊偷偷用真稀土将黄某1抽取的样品调包。约十分钟后，黄金龙和林立广将车开走，吴海洋假装打电话给黄金龙询问为什么会有警笛声，然后安慰黄某1说是村里两夫妻吵架，警察出警路过。于是，黄某1匆匆忙忙对剩下的“稀土”进行取样后离开。回到定南县后，黄某1将取得的样品送到定南县工业大道“贝斯特”检测；次日下午，黄某1见检测结果没有问题便联系了吴海洋，并谈好以每吨14.5万元的价格收购稀土。2019年7月27日晚上10时许，被害人黄某1带上廖某2、黄某2、陈某1及周某共4名搬运工并安排司机廖某1驾驶货车前往广东省龙川县麻布岗镇，于次日凌晨0时许到达仓库。到达仓库后，廖华彬等人用了约1小时将207包左右重10.545吨的“稀土”从仓库装上廖某1的货车；吴海洋和黄某1在一旁点数，被告人邝开俊则驾驶吴海洋借来的车牌为赣Ｐ×××**（邝开俊将车牌伪装为赣Ｐ×××**）的黑色“现代”牌轿车在路口放哨。其间，吴海洋多次与黄金龙等人通话并催促廖华彬等人快点把货装完。装好车后，黄某1与吴海洋谈好先支付现金145万元并在定南县交界处交易，然后安排廖某1驾驶货车出发返回定南县并通知其妻子陈某2、妻舅陈某3将事先准备好的145万元现金送到交界处。与此同时，黄金龙和被告人林立广赶到交界处附近踩点和放风。黄某1和吴海洋等人到达交界处，黄某1按照约定将145万元现金交给了吴海洋。收到钱后，吴海洋与邝开俊一同驾车返回上坪镇与黄金龙、林立广汇合；之后，四人将145万元现金分掉了。因“稀土”运到黄某1位于定南县的仓库时已经凌晨2点多，黄某1便让廖华彬等人白天再卸货。2019年7月28日8时左右，廖华彬等人将“稀土”卸下后，被害人黄某1发现所收购的“稀土”的颜色和7月25日取的样品不一样，便再次取样送去检测。黄某1得知收购的不是稀土时立即打电话给吴海洋，却发现吴海洋的电话打不通了，遂于当晚到定南县公安局报案。经鉴定，被害人黄某1所购的货物中未检出稀土元素。2019年11月4日，被告人邝开俊被民警抓获归案；2020年1月17日，被告人林立广被民警抓获归案。2020年5月29日被告人邝开俊由值班律师在场，自愿签署了《认罪认罚具结书》原审判决认定上述事实，有归案情况说明、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、逮捕证、取保候审决定书、户籍证明、刑事判决书、释放证明、协查反馈、调取证据材料通知书、调取证据材料清单、车辆通行记录、机主信息、通话记录、客户信息列表、被告人手机基站数据表、情况说明、回复函、通话记录、车辆转让协议、扣押决定书、扣押清单、手机截图、贝斯特稀土材料化验室分析报告、微信聊天记录、群芳分析参考单、情况说明、记录截图，证人陈某2、廖某1、廖某2、黄某2、陈某1、周某、陈某3、黄某4、黄某5、黄某6、叶某、袁某、唐某、黄某7、邝承辉、杨某、宋某、谢某、钟某、黄某3、刘某的证言，被害人黄某1的陈述，同案犯吴海洋、黄金龙的供述，被告人邝开俊、林立广的供述，样品检测报告、赣州市司法鉴定中心检验报告，现场勘验笔录、现场方位图、现场平面图、现场照片、提取笔录、辨认笔录等证据证实。关于被告人林立广的行为构成诈骗罪的问题。从本案证据看：1.根据林立广尾号0182通话记录显示，该电话在2019年7月28日凌晨与同案犯吴海洋尾号5901号码有多次通话记录，且根据调取的基站数据显示，7月25日21时13分27秒，林立广与尾号9833通话和吴海洋尾号5901号码于7月25日21时17分41秒与黄金龙通话的地点、经纬度及基站定位和尾号2163（吴海洋指认为邝开俊使用的号码，下同）于7月25日21时30分25秒与黄某1尾号7718通话的地点、经纬度及基站定位一致，定位是在龙川县上坪镇桥头村一山头河源上坪新桥二。两次通话时间相隔17分左右，基站定位一致，说明两人相距不远。林立广在7月28日1时11分48秒使用尾号0182的号码与吴海洋尾号5901通话和黄金龙于同日1时9分11秒使用尾号1681与邝开俊尾号7427通话的经纬度一致，定位是在龙川县上坪镇金龙小学背后一山头河源上坪金龙村。两次通话时间相隔2分左右，基站定位一致，说明两人此时在一起活动。林立广于7月28日1时39分27秒使用尾号0182的号码与吴海洋尾号5901通话和邝开俊于同日1时25分33秒尾号2163与黄某1尾号7718通话的基站定位一致，定位是在龙川县上坪镇Ｙ032乡道石湖村旁一山头。两次通话时间相隔14分左右，基站定位一致说明两人此时在一起活动。根据调取的通话记录和基站数据，可证实林立广的行踪与供述不符，其没有参与诈骗行为，尾号为0182电话号码2019年6月掉水里后其就没有使用过了，案发的2019年7月25日、28日其一直在家里的辩解不可信，案发时，林立广与黄金龙在一起活动，与吴海洋、邝开俊联系频繁。2.证人陈某2和黄某5辨认出冒充警察来到其车前询问的人是黄金龙，证人周某等人辨认出吴海洋是与黄某1交易的老板，邝开俊是和吴海洋一起来交易、给吴海洋开车的人。3.同案犯吴海洋供述稳定，自愿认罪认罚；被告人邝开俊在侦查阶段虽拒不供述，但在公诉机关提审之后及庭审当天均能如实供述，供述的实施诈骗的经过与吴海洋的供述和手机基站数据吻合，且自愿认罪认罚。4.根据证人陈某2的证言、被害人黄某1的陈述、同案犯吴海洋及被告人邝开俊的供述可以证实，黄某1被骗金额145万元，数额特别巨大。5.同案犯吴海洋及被告人邝开俊归案后均陆续供述了伙同黄金龙、被告人林立广诈骗黄某1的主要犯罪事实。综上，本案各证据之间能够相互印证，充分证实了这样一个事实：黄金龙、吴海洋与被告人邝开俊、林立广以非法占有为目的，谎称与被害人黄某1交易稀土，在黄某1取样时由黄金龙、林立广假装警察鸣笛，由邝开俊将稀土样品调包，在取得黄某1信任后共骗得黄某1现金145万元，且在整个诈骗活动中，被告人邝开俊、林立广与同案犯吴海洋、黄金龙事前有邀约，在实施诈骗过程中互相配合，在实施诈骗后共同参与分赃，系共同犯罪。公诉机关的起诉书指控被告人邝开俊、林立广犯诈骗罪，数额特别巨大的犯罪事实清楚，罪名成立。原审法院认为，被告人邝开俊、林立广以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，伙同他人骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应予惩处。邝开俊在刑罚执行完毕以后，五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯，应当从重处罚；林立广有刑事犯罪前科，拒不认罪，两被告人均未退赃，未挽回被害人的经济损失，可酌情从重处罚。邝开俊在审查起诉阶段如实供述了主要犯罪事实，愿意接受处罚，可从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。邝开俊及其辩护人提出邝开俊当庭认罪、认罪认罚、要求从轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，应予采纳，其认为邝开俊为从犯的辩护意见不予采纳；林立广及其辩护人提出被告人林立广无罪的辩护意见，与查明的事实和证据不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人林立广犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三万元。二、被告人邝开俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金三万元。三、继续追缴被告人林立广、邝开俊等人的违法所得145万元，发还给被害人。林立广上诉提出，他没有参与诈骗，不构成诈骗罪。请求二审宣告他无罪。指定辩护人提出：1.林立广是从犯；2.原审判决量刑过重。请求二审对林立广从轻处罚。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。林立广提出他没有参与诈骗的上诉意见，与林立广在一审提出的辩解意见一致，原审法院对此问题已经作出了相应的评判、分析，本院对次问题的评判、分析与原审法院观点一致，不再赘述。本院认为，上诉人林立广、原审被告人邝开俊结伙虚构事实，共同骗取他人数额特别巨大的财物，其行为均构成诈骗罪。林立广与邝开俊分工合作，对诈骗犯罪的完成均起主要作用，均是主犯。指定辩护人提出林立广是从犯的辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审判决鉴于林立广有前科、未退赃、拒不认罪，邝开俊是累犯、未退赃、自愿认罪认罚等量刑情节，以诈骗罪对林立广、邝开俊判处的刑罚属罪责刑相当。因此，指定辩护人要求对林立广再从轻处罚于法无据，不予采信。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曾小育审判员  刘雁翔审判员  刘廷轩二〇二〇年十二月十八日书记员  梁春华