辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2475号上诉人（原审被告）：张国合，男，1963年1月21日出生，满族，现住抚顺市新抚区。被上诉人（原审原告）：戴红膺，女，1972年8月19日出生，汉族，现住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：姜峥，女，1971年12月7日出生，汉族，现住抚顺市望花区（抚顺经济开发区高湾经济区某某社区居民委员会推荐）。原审被告：石文香，女，1960年6月9日出生，汉族，户籍所在地抚顺市望花区。上诉人张国合因与被上诉人戴红膺、原审被告石文香民间借贷纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张国合，被上诉人戴红膺及其委托诉讼代理人姜峥到庭参加诉讼。原审被告石文香经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。张国合上诉请求：一、撤销一审判决，裁定按自动撤诉处理。二、变更一审判决“被告石文香、张国合于判决发生法律效力之日起三十日内偿还给原告本金200,000.00元及利息（从2018年3月12日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）的判项，改判由石文香承担本金及利息。（约定期满按同期银行利息计算)。三、判决石文香承担一、二审的案件受理费、保全费。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，证据错误。1、本案的原告主体是不存在的，本案的原告戴红膺并没有向法院起诉，本案的200,000.00元也不是戴红膺的钱而是委托代理人姜铮的钱，因此本案是姜铮代替戴红膺向法院起诉，是提供的虚假诉讼，因此望花区法院采取的一系列的审判保全措施，都是按照姜铮所提出的虚假诉讼进行的保全审理判决。本案定案的证据原件是应当在原告戴红膺手里，被告石文香、张国合也未给姜铮写过借条，只给戴红膺写过借条原件，姜铮手里不可能有原件和转款凭证，但恰恰本案的原告戴红膺不出庭，其起诉的真实性真假难辩，原审法院连原告的主体资格都审查不清的基础上，仅凭借条就判决张国合承担责任，是证据错误。委托代理人姜铮举证的借条原件及转款凭证是不可能掌握的，但姜铮却掌握此借条和转款凭证不符合常理，也不符合高度盖然性的原则，戴红膺不到庭，无法排除姜铮向法院制造虚假诉讼的可能性，请求二审法院查明姜铮是否有虚假诉讼的事实。2、原审法院并没有依照以事实为根据的民事审判原则来认定案件事实，本案的原告戴红膺与本案的被告张国合并不认识，根本不可能把200,000.00元现金借给张国合，本案的200,000.00元借款是姜铮借给石文香的，并不是借给张国合，但姜铮用戴红膺的名义设计张国合出具借条及转账凭证的事实，然后到法院起诉张国合，其本身不是真正的借款事实。关于原审法院判决的借款200,000.00元是姜铮的，还是戴红膺的，是借给了石文香，还是借给了张国合，必须有戴红膺的到庭陈述才能查清真正的事实，是否排除姜铮的虚假诉讼事实，而本案的原告戴红膺不到庭真正的事实无法查清，根据以事实为根据的原则仅凭姜铮提供的借条认定张国合借200,000.00元钱，明显证据不足，因为在石文香的答辩中己经自认是将200,000.00元借给其自己而没有借给张国合，姜铮也陈述戴红膺与张国合不认识，没有借给张国合200,000.00元的事实，并无法排除钱借给石文香的事实，原审法院认定戴红膺把200,000.00元借给张国合，仅凭姜铮举证的借条和转款凭证及收条，而没有审查姜铮与石文香认识的事实，及戴红膺与石文香不认识的事实，是没有全面客观的审查核实证据，尤其是姜铮有替戴红膺提起虚假诉讼嫌疑的基础上，盲目的认定戴红膺将200,000.00元巨款借给不认识的人张国合，这是有悖常理的。本案的虚假诉讼事实因戴红膺不到庭而无法查清，一审法院判决张国合向不认识的人偿还本息，认定事实不清，证据不足。3、原审法院认为，二被告出具借条，本院予以确认，仅是根据借条进行的确认，最高人民法院审理民间借贷问题的规定第十六条第二款，被告抗辩借贷行为尚未发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合经济能力，当事人之间的交易习惯方式，财产变动及证人证言等事实因素综合判断查证借贷事实是否发生。原审中根据查明的事实并不是仅靠借条定案，本案的真正事实是被告张国合把200,000.00元转给石文香，石文香实际使用，应当认定石文香借款，因张国合提出抗辩的与戴红膺不认识是合理的理由，原审法院就不应当仅凭收条借条和转款凭证来审查张国合的抗辩理由，根据戴红膺与张国合的交易习惯，原审法院没有查清财产变动情况，没有查清证人证言，盲目的认定戴红膺借给张国合200,000.00元，违反了最高人民法院审理民间借贷问题规定第十六条的规定，事实证据均有错误。4、原审法院没有审查本案的诉讼真伪有违司法解释的规定。最高人民法院审理民间借贷问题规定第十九条：人民法院审理民间借贷纠纷时发现有下列情形应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源交付方式、款项流向及借贷双方的关系，经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。(一）出借人明显不具备出借能力，（二）出借人起诉所依据的事实和理由，明显不符合常理；（五）当事人一方或双方无正当理由拒不到庭，参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（六）当事人双方对借贷事实的发生诉辩明显不符合常理；（九）当事人不正当放弃权利；（十）其他可能存在虚假诉讼之行为。根据上述规定，原告戴红膺不到庭，姜铮的虚假诉讼事实，因戴红膺的上述行为而无法查清，原审判决没有查明虚假诉讼之事实，即作出判决由张国合偿还原告戴红膺本息，违反了最高人民法院审理民间借贷问题规定第十九条规定，是事实错误，证据错误。二、原审判决审判程序严重违法。1、姜铮作为委托代理人不符合《民事诉讼法》第五十八条一款（一）（二）（三）项，姜铮不是律师，法律工作者，不是当事人的近亲属或者工作人员，不是当事人所在社区单位以及社会团体推荐的公民，其无权给戴红膺进行代理，且有虚假诉讼之行为，原审法院允许其参加诉讼，违反了《民事诉讼法》的规定。2、最高人民法院民事诉讼法解释第八十五条，姜铮作为委托代理人并没有提供亲属的证明，不具有参加诉讼的资格。第八十六条，姜铮作为委托代理人，没有提供合法劳动关系，人事关系，工作人员名义的证据，不具有参加诉讼的资格。第八十七条，姜铮作为委托代理人，没有提供（一）（二）（三）（四）项规定的社团手续证明，不具有参加诉讼的资格，第八十八条，姜铮作为委托代理人没有提供律师证，律师事务所证明，工作单位证明，社区推荐证明，社会团体推荐证明，其不具有委托代理资格，其参加诉讼违法。原审法院在核实当事人身份时，法庭把委托代理人当成当事人戴红膺，根本不知道是委托代理人姜铮，双方都有口罩戴着分不清是当事人戴红膺还是代理人姜铮，审判长也分不清是原告还是代理人，等到开庭后才知道原告戴红膺没有参加诉讼，是委托代理人姜铮代替原告出庭诉讼，依照法律司法解释的规定，姜铮不具有法定的代理权限，甚至原告的不到庭是否为原告的起诉都无从查证，是否为虚假诉讼无从查证，姜铮无代理资格，对证据的质证，辩论都是违法而无效的，剥夺了原告戴红膺的辩论权、质证权，构成了审判程序严重违法。3、原告戴红膺拒不到庭，委托代理人姜铮无代理资格，原审法院对无效的代理资格进行开庭审理并作出判决书，审判程序严重违法。依照《民事诉讼法》第一百四十三条，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按自动撤诉处理。结合本案的原告经传票传唤未到庭又无正当理由，应当作出按撤诉处理的裁定，原审判决审判程序违法。原审法院将传票送达给无代理资格的委托代理人姜铮，是无效行为，并不能证明有其代表原告参加诉讼的法庭权利，因姜铮的无效行为及原审法院的送达程序违法之行为，导致原告戴红膺拒不到庭，有应当裁定撤诉处理的行为，但法院进行开庭审理，并作出判决，二审法院应给予纠正。三、原审判决适用法律错误。1、《民事诉讼法》第一百七十条规定，第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。依照《民事诉讼法》第一百四十三条，本案的原告戴红膺经人民法院传票传唤，拒不到庭，应当裁定按撤诉处理，委托代理人姜铮不具有法定的代理资格，其代理原告戴红膺参加诉讼违反了民事诉讼法及最高人民法院司法解释之规定，是无效之行为，其与原告戴红膺还有虚假诉讼之行为，其参加的诉讼活动不具有法律的约束力，原审法院传票传唤戴红膺拒不到庭，应当依法裁定按撤诉处理，而不应进行审理判决，但原审法院却依照《合同法》第一百九十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条作出判决，没有按民事诉讼法第一百四十三条裁定是适用法律错误。2、《最高人民法院行政诉讼法解释》第七十九条规定，人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理不予受理或者驳回起诉错误的应当分别情况如下处理；（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审判决的同时可以发回重审，也可以径行驳回起诉。结合本案原审法院应当裁定按撤诉处理，其作出判决适用法律有错误，应依照《民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，撤销原判决裁定按撤诉处理。原审判决没适用《民事诉讼法》第一百四十三条是适用法律错误。四、原审判决主文张国合承担偿还本息有错误。1、关于本金200,000.00元是石文香使用，己经查明，应当由石文香偿还，张国合没有使用200,000.00元的事实，判决张国合偿还本金有错误。2、关于利息约定的半年利息2分，超出期间按二分利息也是判决有错误，约定期半年后的利息应当按照人民银行的同期同类利息计算，原审判决对未约定的利息24%计算是确有错误的。(约定后的利息应按同期银行利息计算)。戴红膺辩称，一审法院开庭时被上诉人提供过姜峥的授权委托书及社区推荐函，而且上诉人并没有对此提出异议，所以姜峥作为被上诉人的委托代理人符合法律规定，不存在虚假诉讼等上诉人所说的情形。而且上诉人和石文香共同给被上诉人出具的借条、收条，还有被上诉人给上诉人的转账凭据，都是真实有效的。我们坚持一审判决。石文香未到庭但提交书面答辩意见称，一、本案判决的借款是姜铮借给我的，并不是借给张国合，我与姜铮也不认识，与姜某1认识，与戴红膺也不认识。因此我认为此借款是姜某1的钱，并不是借给张国合，当时只是让张国合办理一下借款的手续。此借款张国合一分钱也没用，也没花，都是我用，我花了。张国合仅是替我出具了手续，而没有真正的借钱，因此应当根据真正的事实，此笔借款应当由我承担偿还责任。判决张国合承担责任确实不对，我同意张国合的上诉请求，由我承担责任。同时姜某1在我困难的时候借给我钱，我表示感谢。现在我家的违法征地拆迁补偿案件经终审判决已经胜诉，待此款领回后偿还给姜铮、姜某1借款本息，不用张国合偿还。请求二审支持张国合的上诉请求。二、本案的利息应当在约定的借款日期终了后按银行同期利息计算是合法的，张国合上诉主张由我承担利息是正确的，我也承担利息，但不应按二分利息计算，应按张国合主张的利息计算。三、我同意改判我偿还本息，也愿意与姜铮、姜某1达成还款协议，将我家的征地拆迁补偿款领回后偿还本息。该借款是我借的，并不是张国合借的，不应当由张国合偿还。戴红膺向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告立即偿还原告借款20万元及利息6万元(利息自2018年3月11日至实际给付之日止，按年利率24%计算)。2、由二被告承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：原、被告经他人介绍相识。2018年3月11日，二被告因资金困难向原告借款20万元，约定利息以月利二分计算，原告通过银行卡转入到被告张国合银行卡上。二被告给原告出具借条一份，内容为：“今有戴红膺借给石文香、张国合人民币二十万元(200000元)，利息按照2分计算(月利)，该款从银行转入张国合在农行的账户62×××75，此条经借款人签字生效，借款人石文香，借款人张国合，2018年3月11日”。同日，张国合出具收条一份：“今有张国合收到戴红膺现金20万元，此收条经签字生效，收款人张国合”。二被告借款后，一直未给付原告借款本金及利息，原告诉至本院。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，原告与二被告间的借款合意，是双方当事人的真实意思表示，应确认合法有效。原告借款给二被告，二被告理应按照约定期限和利息及时偿还原告。现二被告未偿还原告借款本息，原告诉至本院，关于原告要求二被告偿还借款本金200000元一节，因二被告已出具借条，本院予以确认，原告的诉讼请求，应予支持。现原告要求二被告给付上述借款的利息(自2018年3月11日至实际给付之日止，按年利率24%计算)一节，双方借款时约定月利2分，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。故对原告的该项请求，本院予以支持。关于被告张国合辩解该借款为被告石文香所借，应由被告石文香所偿还，其本人不应偿还一节，因借条为二被告所出具，借条载明借款人为石文香和张国合二人，故对被告张国合的辩解，本院不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：被告石文香、张国合于本判决发生法律效力之日起三十日内偿还原告借款本金200000元及利息(从2018年3月12日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，保全费1820元，由二被告承担，二被告随上述款项一并给付原告。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、戴红膺是否符合原告主体资格，本案是否存在虚假诉讼情形以及张国合应否承担偿还涉案借款责任；二、一审审判程序是否存在违法情形；三、一审判决对利息的认定是否正确。关于焦点一，本案中，石文香、张国合向戴红膺出具的《借条》内容明确，金额具体，《借条》落款处明确写明借款人为石文香、张国合，据此，可以认定石文香、张国合二人与戴红膺之间形成借贷合意，且石文香、张国合均认可实际收到借款200000元并由张国合向戴红膺出具了《收条》，故石文香、张国合与戴红膺民间借贷关系成立。石文香、张国合作为借款人应当按照约定的期限返还借款和支付利息。借条是当事人成立借款合同法律关系的证明,借款人的身份是以借贷双方形成合意时双方认定的借款人，故根据合同相对性原则，张国合为本案借款法律关系的当事人，戴红膺向《借条》中载明的借款人石文香、张国合主张共同偿还借款符合法律规定。张国合作为心智健康的完全民事行为能力人，应当具有对其签字行为的后果进行甄别判断的基本能力，即便张国合不是涉案借款的实际使用人，但其在《借条》上签字的行为可以视为其对涉案债务的自愿承担，故张国合关于其未实际使用借款不应承担共同还款责任的上诉主张于法无据，本院不予支持。关于张国合上诉主张本案戴红膺不具备原告主体资格，涉案借款来源于其代理人姜铮，本案存在虚假诉讼情形一节，本院认为，涉案《借条》、《收条》均系向戴红膺出具，现戴红膺持《借条》起诉，其具备原告主体资格，至于涉案款项的资金来源并不影响戴红膺与石文香、张国合之间借贷关系成立的认定，故张国合该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于张国合提出的涉案起诉状并不是戴红膺书写，不是其本人真实意思表示一节，二审中，戴红膺本人到庭阐明就本案提起的诉讼系其本人真实意思表示并陈述了双方借款的过程，本院结合戴红膺提交的《借条》、《收条》等相关证据，认为张国合该节上诉理由没有事实依据，其申请对涉案起诉状是否为戴红膺本人签字进行司法笔迹鉴定不是本案认定事实的必要条件，故对其申请本院不予准许。关于焦点二，本案一审时姜峥以公民代理的身份作为戴红膺的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，张国合并未对姜峥的身份提出质疑。现二审中姜峥继续以戴红膺委托诉讼代理人身份与戴红膺共同到庭参加诉讼并出具了授权委托书、社区推荐函等手续，本院经审查，符合《中华人民共和国民事诉讼》规定的公民代理的条件，张国合提出一审存在程序违法的上诉主张无充分的事实及法律依据，其理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”涉案借款双方当事人口头约定借期半年且约定的利率未超过法律保护的范围，故依上述法律规定，对戴红膺主张石文香、张国合按照借期内利率支付利息，一审法院予以支持并无不当，张国合该节上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，张国合的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人张国合负担。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  李依桐审判员  张庆敏二〇二〇年十二月二十三日书记员  王 琪