海南省高级人民法院   民事裁定书   （2020）琼民申1364号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈育龙，男，1957年3月1日出生，汉族，住海南省海口市秀英区。   委托诉讼代理人：李洪，北京长安（海口）律师事务所律师,系海南省法律援助中心指派的法律援助律师。   被申请人（一审被告，二审被上诉人）：海南宏基晖建筑工程有限公司。住所地：海南省万宁市万城镇建设街。   法定代表人：杨国张，该公司总经理。   再审申请人陈育龙因与被申请人海南宏基晖建筑工程有限公司（以下简称宏基晖公司）劳务合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2019）琼01民终5189号、（2020）琼01民终3582号民事判决，同时向本院申请再审。经本院释明，陈育龙选择对（2020）琼01民终3582号民事判决（以下简称二审判决）申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   陈育龙申请再审称：1.二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。陈育龙在2018年4月29日至2018年9月1日期间为宏基晖公司提供劳务，按照合同的约定，每月工资6500元，每天工作8小时，每周工作不超过40小时，超过部分按加班加点计发工资。陈育龙正常工作日的工资应为295.45元/天，二审判决认定陈育龙工资为217元/天，缺乏证据证明。2.陈育龙申请证人方淑溪、王玉林出庭作证，因新冠疫情二证人无法到庭作证，故陈育龙向二审法院提交了《证据清单及申请法庭电话联系证人核实情况》的书面材料，申请法庭通过电话或者视频联系二位证人，核实陈育龙在“海悦东方二期”项目工作期间的待遇、时间及补助情况。上述证人证言是审理案件需要的主要证据，陈育龙书面申请二审法院调查收集，二审法院未调查收集。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（五）项的规定申请再审。   宏基晖公司提交意见称，陈育龙申请再审的理由不能成立，其主张缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。   本院经审查认为，本案再审审查的焦点是：1.关于陈育龙2018年4月29日至2018年9月1日期间的劳务工资标准问题；2.关于二审判决是否存在应调查收集证据而未调查收集的问题。   （一）关于第一个焦点问题。2018年10月30日，陈育龙向海口市秀英区人民法院提起一审诉讼，请求：1.请求确认双方自2018年4月29日至2018年9月1日期间存在劳动关系；2.判令宏基晖公司向陈育龙支付欠付的2018年7月11日至2018年8月7日工资5859元（217元/天×27天）；3.判令宏基晖公司向陈育龙支付未签订劳动合同的二倍工资24000元(6000元×4个月)；4.判令宏基晖公司向陈育龙支付违法解除劳动关系的赔偿金6500元(6500元/月×0.5年×2倍）。经审理后，海口市秀英区人民法院作出（2018）琼0105民初7548号民事判决:1.宏基晖公司于本判决生效之日起十日内支付陈育龙报酬5859元；2.驳回陈育龙其他的诉讼请求。陈育龙不服一审判决，上诉请求：依法撤销海口市秀英区人民法院（2018）琼0105民初7548号民事判决第二项，并改判支持陈育龙的一审诉讼请求。海口市中级人民法院经审理后作出（2019）琼01民终5189号民事判决：驳回上诉，维持原判。该案中，陈育龙明确主张宏基晖公司应按217元/天的工资标准向其支付欠付的2018年7月11日至2018年8月7日期间的工资5859元。本案中，陈育龙向一审法院提起诉讼，请求：1.判令宏基晖公司立即支付拖欠的2018年4月29日至2018年9月1日期间尚未支付的工资185元、加班费960元、伙食补助费3780元、电话费400元，合计5325元；2.判令宏基晖公司承担本案诉讼费。诉讼中，陈育龙向一审法院提交一份《工作情况说明》，对尚未支付的工资差额、加班费、伙食补贴费、电话费补助情况进行说明，其中关于工资差额的说明部分载明：“合计上班：126天×217元/天=27342元（工资款）”。由于陈育龙在前述已生效的民事案件及本案诉讼中均明确以217元/天为工资标准提起诉讼，及至本案二审诉讼又主张其工资标准为295.45元/天，是自己否定自己，也是法律上的反言，二审判决对此不予支持正确。   （二）关于第二个焦点问题。陈育龙申请二审法院调查收集证人方淑溪、王玉林的证人证言，拟证明其在涉案项目工作期间存在加班工作及享有伙食补助、电话费补助的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”的规定，上述证人证言并不属于陈育龙及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的”的规定，证人方淑溪、王玉林因新冠疫情、路途遥远可能影响其出庭作证，但并不影响其作为证人出具证人证言。因此，二审判决对陈育龙该项主张不予支持，符合法律的规定。综上陈育龙的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（五）项规定的情形。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回陈育龙的再审申请。   审判长 王颐龙   审判员 李 涛   审判员 王彩虹      二〇二〇年十二月十七日   法官助理 何小瑜   书记员 邹 卫   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第七十三条经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：   （一）因健康原因不能出庭的；   （二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；   （三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；   （四）其他有正当理由不能出庭的。   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于申请人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   《最高人民法院关于适用   〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十四条民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：   （一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；   （二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；   （三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。   撰稿:王颐龙