广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终4465号 上诉人（原审被告）：广西润翔房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区柳州市潭中西路**金都汇******，统一社会信用代码：91450200061725734W。 法定代表人：杨五峰，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：广西润翔房地产开发有限公司鹿寨分公司，住所地，住所地：广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇建中东路**会信用代码：91450223MA5KC32Y9K。 负责人：杨五峰，该分公司董事长。 二上诉人共同委托诉讼代理人：彭斌，广西安弘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：巫小军，男，1974年1月10日出生，汉族，住广西壮族自治区鹿寨县。 委托诉讼代理人：韦天明，鹿寨县法律服务所法律工作者。 上诉人广西润翔房地产开发有限公司（以下简称润翔房开）、广西润翔房地产开发有限公司鹿寨分公司（以下简称润翔房开鹿寨分公司）因与被上诉人巫小军商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2020）桂0223民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人润翔房开、润翔房开鹿寨分公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人不构成逾期交房，不应当承担违约责任。按照双方签订的《商品房买卖合同》的约定，本案应当根据《监理日志》和《降雨情况表》的记载将因雨停工的天数从逾期交房时间中予以扣除。二、一审法院剥夺了上诉人申请司法鉴定的权利，属于程序违法，应当依法予以驳回。同类型地段租金的价格是本案中能够证实违约金过高的重要依据，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”结合本案，违约金已经远远超过了被上诉人实际损失，按照法律规定应当予以调整。而对上述“造成的损失”的界定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款的规定：“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”一审判决认定事实错误，且剥夺了上诉人申请司法鉴定的权利，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人巫小军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 巫小军向一审法院起诉请求：一、依法判令润翔房开鹿寨分公司付给巫小军逾期交房违约金12905元，润翔房开承担补充给付责任；二、一审诉讼费由润翔房开和润翔房开鹿寨分公司承担。 一审法院认定事实：润翔房开鹿寨分公司系润翔房开的分公司。2016年12月2日，巫小军（受让人）与润翔房开鹿寨分公司（出卖人）签订了《鹿寨县商品房买卖合同》，其中约定：出卖人以出让方式取得位于鹿寨县鹿寨镇建中东路16号编号为鹿国用（2016）第07-0045号地块的土地使用权；出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，定名为润翔星光城；受让人购买的商品房为第3幢2单元06层2-602号房,总价款为317855元；第八条：出卖人应当在2018年6月30日前将具备下列第5种，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：……5.该商品房经建设单位、施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，出卖人可据实予以延期：……2.具体约定详见附件五补充协议第四条。第九条：出卖人逾期交房的违约责任……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已支付房价款万分之二的违约金。合同第十一条约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单，所购商品为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，出卖人不出示证明文件或者证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担……。在签订《商品房买卖合同》的当日，巫小军（甲方）与帝赛公司（乙方）签订《润翔星光城3＃楼房屋改造委托协议书》（以下简称《房屋改造委托协议书》），协议书第一条第1项约定，在房屋达到交付使用条件且房开发出交房通知后，乙方应按交房通知的要求，及时以甲方名义办理交房手续，并验收、接收房屋和签署《房屋交接单》；甲、乙双方均认可，本条款已明确了授权委托事项，甲方无需另行出具授权委托书；该房屋开发商在报纸上发布交房通知、或者直接将交房通知发给乙方，均视为甲、乙双方已收到交房通知，甲方无需另行通知乙方。上述合同签订后，巫小军依约支付购房款317855元。2019年1月22日，涉案房屋通过竣工验收，2019年5月6日，帝赛公司出具说明，按照《房屋改造委托协议书》的约定，2019年1月23日润翔房开鹿寨分公司将涉案楼盘交帝赛公司进行改造。 另查明，《商品房买卖合同》附件五第四条对“交付期限”的补充约定:如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.非出卖人原因包括但不限于自然灾害……重大节日、交通管制、中、高考、施工时间限制等原因通知等停工及其他政府行为等情形造成工期延误的，交房时间顺延……5.气象部门记录日降雨量达中雨以上、日高温超过36度（含36度）、六级或六级以上大风天气而引起工期延误的，出卖人可据实予以延期。2018年5月29日鹿寨县环境保护局下发鹿环字[2018]6号文件《关于加强2018年中、高考期间环境噪声污染管理的通知》，其中内容：为保证中、高考期间考生有一个安静的学习和休息环境……在5月30日至6月8日、6月17日至6月27日暂停建筑施工单位夜间连续施工申请的审批，6月6日12：00至6月8日17：00、6月23日12：00至6月27日11：00，禁止一切建筑施工。 润翔房开于2020年9月11日向一审法院提交《租金价格评估申请书》，申请鉴定事项：对涉案房屋进行同地段、同户型的普通装修房屋的租金价格进行评估（具体户型为89平方米、97平方米、107平方米、111平方米）。 一审法院认为，润翔房开鹿寨分公司与巫小军签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律的强制性规定，为有效合同，受法律保护。双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当依照合同约定承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 关于涉案商品房交付时间，应当根据巫小军与帝赛公司签订的《房屋改造委托协议书》相关约定，确定为2019年1月23日即帝赛公司接收涉案商品房之日。巫小军诉称不知涉案商品房竣工验收时间，也不知该房交房给帝赛公司的时间，并以没有写明日期为由对润翔房开鹿寨分公司及润翔房开提交的证据《竣工验收意见书》不予认可，对此，因巫小军没有相反证据足以推翻已发生法律效力的（2019）桂0223民初970号-1000号、1012号-1029号民事判决书所确认的涉案商品房于2019年1月22日竣工验收这一事实，故一审法院对巫小军的上述意见不予采纳。 关于逾期交房违约金如何计算及如何承担的问题。本案双方对润翔房开鹿寨分公司及润翔房开应当承担涉案商品房逾期交房违约责任无异议，只是对违约金的计算有争议，具体有两点：一、关于交房延期天数问题。润翔房开鹿寨分公司及润翔房开辩称，应当以在施工期间因中雨以上天气停工及因中、高考原因停工的天数来顺延相应交房期限。对此，首先，虽然润翔房开鹿寨分公司及润翔房开提供的证据《监理日志》，较该公司在（2019）桂0223民初970号-1000号、1012号-1029号案的二审过程中提供的《监理日志》，补盖了监理单位的公章，但在纸张新旧、内容粗糙、记录逻辑等疑点上，以及对巫小军提出的日志存在部分日期记录错误、与该公司提供的《鹿寨县2016年3月1日至2018年7月10日降雨情况表》（以下简称《降雨情况表》）不一致等问题，均不能给出合理解释，该《监理日志》证明力不够充分，而《降雨情况表》为多页却未加盖有骑缝章，无法证实真实性，故一审法院对上述两份证据均不予采信，对润翔房开鹿寨分公司及润翔房开辩称以天气原因停工天数顺延交房期限的意见不予支持；其次，润翔房开鹿寨分公司及润翔房开辩称可按已发生法律效力的同类型案件判决书所认定的因中、高考原因停工天数予以顺延交房期限，因同类型案（2019）桂0223民初970号-1000号、1012号-1029号民事判决书中均认定2018年中、高考5月30日至6月8日、6月17日至6月27日期间暂停夜间施工，每晚酌情计半天，共为10.5天，2018年6月6日12时至8日17时、6月23日12：00至6月27日11：00禁止一切施工，共计6.5天，即2018年顺延天数为17天；2017年可计顺延天数为6.5天，且以此做出判决并生效，则一审法院采纳润翔房开鹿寨分公司及润翔房开关于中、高考期间停工可以顺延相应天数交房期限的主张。本案应在合同签订之日（2016年12月2日）至合同约定交房之日（2018年6月30日）这一期间计算顺延天数，即顺延23.5天。双方约定交房时间为2018年6月30日前，实际交房时间为2019年1月23日，逾期交房207天，扣除顺延的23.5天，实际逾期交房183.5天。二、关于调整违约金的问题。润翔房开鹿寨分公司及润翔房开辩称违约金计算标准过高，主张以同地段、同户型房屋租金为参考，并提交了书面的评估申请，但因双方在订立《鹿寨县商品房买卖合同》时已对逾期交房违约金有约定，并不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定的适用条件，润翔房开鹿寨分公司及润翔房开要求调整逾期交房违约金的意见无法律依据，一审法院对此不予支持，对两公司提出的评估申请不予准许。则本案逾期交房违约金应当按本案《鹿寨县商品房买卖合同》约定的按日支付已支付房屋价款的2?。综上，巫小军已交纳房款317855元，则润翔房开鹿寨分公司应向巫小军支付逾期交房违约金数额为11665.28元（317855元×2?×183.5天），巫小军诉请超过该数额部分，缺乏依据，一审法院不予支持。另外，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。……分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”以上数额违约金由润翔房开鹿寨分公司承担赔偿责任，由润翔房开承担补充责任。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第六项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定，判决：广西润翔房地产开发有限公司鹿寨分公司于一审判决生效之日起十日内向巫小军支付逾期交房违约金人民币11665.28元；广西润翔房地产开发有限公司对上述债务承担补充给付责任。案件受理费123元，减半收取61.5元，由广西润翔房地产开发有限公司、广西润翔房地产开发有限公司鹿寨分公司负担55.6元，由巫小军负担5.9元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。上诉人主张一审认定的上诉人逾期交房天数错误，应当根据监理日志和降雨情况表将因雨停工的天数从逾期交房时间中予以扣除。上诉人的该异议并不属于一审判决查明事实的内容，本院在此不予评述，在说理部分予以分析。被上诉人对一审查明的事实无异议，经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，润翔房开鹿寨分公司与被上诉人签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同当事人均应全面履行合同义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当按照合同约定承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 关于上诉人是否逾期交房的问题，本案《商品房买卖合同》中约定涉案房屋的交付日期为2018年6月30日前，但润翔房开鹿寨分公司未能如约交付，直至2019年1月23日才交付涉案房屋，故存在逾期交房的行为，应当承担逾期交房的违约责任。上诉人主张按照合同约定因天气原因导致的停工可以顺延交房，本案应当根据其一审提交的《监理日志》与《鹿寨县2016年3月1日至2018年7月10日降雨情况表》的记载将因雨停工的天数从逾期交房时间中予以扣除。对此本院认为，本案要适用合同约定的因天气原因顺延交付案涉房屋应当要以“据实”为前提，即必须考量该约定情形对于案涉房屋工程的施工是否造成实际影响。上诉人虽然向一审法院提交了《监理日志》及《鹿寨县2016年3月1日至2018年7月10日降雨情况表》，但对被上诉人在质证时提出的《监理日志》存在纸张新旧、内容粗糙、记录逻辑及两份证据不一致等问题均不能给出合理解释，因此上述两份证据的证明力不够充分，并不能证实争议期间存在因天气原因导致工期延误的情形，一审法院对上述证据不予采信并无不当。上诉人的该上诉主张不成立，本院不予采纳。一审法院根据中、高考情况据实予以扣减相应天数，并据此计算上诉人逾期交房的天数正确，本院予以维持。 关于是否应对合同约定的逾期交房违约金进行调整的问题，上诉人主张双方签订的《商品房买卖合同》对逾期交房违约金的约定过高，属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“双方约定的违约金过分高于实际造成的损失”的情形，应当依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定“以同地段、同户型房屋租金为参考”予以调整，并向一审法院提交了书面的评估申请。对此本院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以考虑。本案的《商品房买卖合同》是由上诉人预先制定的格式合同，作为从事房地产开发建设及商品房销售的专业法人主体，上诉人在订立合同之前应当对逾期交房违约金的标准有一定的预先判断和考量，且上诉人并未提交充分有效的证据证实双方约定的逾期交房违约金标准过分高于被上诉人实际遭受的损失，本案亦不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定的“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”的适用条件，一审适用程序及认定并无不当，故上诉人主张调整合同约定的违约金无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费123元（上诉人广西润翔房地产开发有限公司、广西润翔房地产开发有限公司鹿寨分公司已预交），由上诉人广西润翔房地产开发有限公司、广西润翔房地产开发有限公司鹿寨分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 庞雪梅 审 判 员 司英华 审 判 员 孙书文 二〇二〇年十二月九日 代书记员 苏阳晶