辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1087号 上诉人（原审被告）：深圳海外装饰工程有限公司，住所地深圳市福田区华强北街道振华路**海外装饰大厦****。 法定代表人：徐刚，董事长。 委托诉讼代理人：刘野，辽宁泽宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈强，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：毕建和，男，1979年7月7日出生，满族，北京古陆新元商贸有限公司总经理，住辽宁省丹东市元宝区。 委托诉讼代理人：刘吉升，辽宁远方律师事务所律师。 上诉人深圳海外装饰工程有限公司（以下简称深圳装饰公司）因与被上诉人毕建和合同纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人深圳装饰公司的委托诉讼代理人刘野、陈强，被上诉人毕建和及其委托诉讼代理人刘吉升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 深圳装饰公司上诉请求：1、撤销（2019）辽0602民初1077号民事判决；2、依法判决驳回毕建和的诉讼请求；3、一、二审诉讼费均由毕建和承担。事实和理由：一、被上诉人为了向上诉人主张劳务费25万余元，曾于2016年9月13日向北京市大兴区人民法院提起诉讼。北京市大兴区人民法院以毕建和提供的证据无法证明垫付施工工人工资、其作为包工头无权主张施工工人工资，主体不适格为由驳回了毕建和的起诉。2018年9月20日，被上诉人隐瞒其在北京市大兴区人民法院主张25万元劳务费案件已被裁定驳回的事实，第一次向丹东市元宝区人民法院提起诉讼，但后于2018年11月13日申请撤诉。2019年5月21日，被上诉人又以同一事由第二次向丹东市元宝区人民法院提起本案诉讼，主张上诉人向其支付违约金和律师费。被上诉人主张违约金和律师费的基础是被上诉人存在代为支付25万余元劳务费的事实，而北京市大兴区人民法院已经裁定驳回了毕建和索要250851元的起诉，所以被上诉人主张代发劳务人员工资的逾期利息没有事实依据。二、被上诉人提供的2311327.2元的《和成璟园未付材料及其他费用》表、《毕建和代为支付深圳海外装饰工程有限公司北京和成璟园项目劳务人员工资明细》以及樊翠仙等六人签字的《工资明细》均为被上诉人虚构伪造。三、双方当事人之间为建设工程承包关系而不是劳务合同关系，毕建和承包的是上诉人发包的和成璟园项目10#、17#楼的精装修工程，该工程是清工加辅料，工程款中就包含了人工费和材料，上诉人没有义务再支付被上诉人人工费。被上诉人以《凭证条》约定的73万元劳务费，上诉人只支付479149元，尚欠250851元未付为由，而向上诉人索要250851元及逾期支付违约金和利息，没有事实依据和法律依据。四、上诉人项目部于2017年1月12日向公司所作的《和成璟园项目情况汇报及成本分析》与被上诉人2017年1月24日书写的《深圳海外工程有限公司北京和成璟园项目负责施工10#、17#楼的毕建和工队的情况如下》材料，已经共同认可“毕建和对发票办公用品52759.9元及工人工资250851元不再诉求”，被上诉人诉求降为113.5万元。但丹东市元宝区人民法院（2017）辽0602民初484号民事判决却依据毕建和主张的2015年10月8日和成璟园未付材料款12项款项，判决上诉人支付被上诉人工程款2161327.2元，属于认定事实和适用法律错误，不能作为本案判决上诉人支付被上诉人250851元违约金和利息的依据。 毕建和辩称，一、被上诉人代上诉人支付了工人劳务费，便取得了债权人资格，所以被上诉人享有对深圳装饰公司的债权请求权。上诉人负有向劳务人员支付工资的义务而不支付，这一事实在2017年1月12日上诉人和成璟园项目部经理王浩给上诉人公司领导的《和成璟园项目情况汇报及成本分析》中已经自认，上诉人未付和成璟园项目材料款及其他费用共计12项，其中包括工人工资余款25万元。上诉人应向被上诉人支付上述费用，且已经被生效的（2017）辽0602民初484号民事判决、（2017）辽06民终1231号民事判决均确认支持，（2018）辽06民再40号民事判决同样支持了被上诉人的诉求，驳回上诉人的再审请求。被上诉人垫付工资的事实，上述案件的判决中也均有认定，故被上诉人取得了上诉人债权人的资格。二、被上诉人有充分的证据证明为上诉人垫付工资的事实。在生效的民事案件中，被上诉人已提供工人领取工资的工资表，还有经上诉人北京和成璟园项目部审核确认并盖章的明细表以及上诉人项目部经理王浩的自认。三、上诉人的主债务已经执行完毕，否认从债务的主张不能成立。上诉人应给付被上诉人垫付工资的款项已经被生效判决确认且已执行完毕。因上诉人未按约定按期给付该笔款项，故应承担逾期给付的违约金和利息。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，维持原判。 毕建和向一审法院起诉请求：请求判令被告按约定承担违约金1692640.00元(违约金数额1471235.25元，以250851元为基数，从2014年11月15日起按日千分之五的标准计算至2018年1月23日，利息以250851元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，数额为221405.29元)；判令被告按约定承担本案原告律师费130000元。 一审法院认定事实：原告毕建和系北京古陆新元商贸有限公司的法定代表人，其在未取得施工资质的情况下承揽了被告深圳海外装饰工程有限公司开发建设的北京和成璟园10号楼、17号楼的装修工程，该工程的项目经理为被告公司的职员王浩。该项目的开工时间为2013年10月15日，原告的工程队于2013年11月20日进场施工，于2015年2月因故离场。2015年10月8日，经深圳海外装饰工程有限公司北京和成畅(璟)园项目精装修工程项目部最终确认，和成璟园未付材料款及其他费用共计12项，其中古陆新元库房595258.10元、建兴200000元、文安恒通刘双亮186021.30元、石膏线刘俊63131元、丰涂石膏厂92670元、可耐福厂家104938.80元、五金玻璃门安装40800元、筑邦腻子60000元、死亡垫付234000元、代开发票44508元、工人工资余款250000元、水电安装余下未付部分440000元，合计2311327.20元。经生效判决确认，被告共欠付原告各项费用合计2161327.20元。 2015年2月5日，被告在“毕建和代为支付深圳海外装饰工程有限公司北京和成璟园项目劳务人员(行政管理人员)工资明细”上盖章确认，被告共欠付工人工资数额为250851元，双方在明细中约定：“深圳海外装饰工程有限公司北京和成璟园项目部请对上述劳务人员工资核实并盖章确认，立即支付劳务人员工资项目如果确认后十日内不能给付，你公司应按上述劳务人员工资总额的每日千分之五支付违约金，每日按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息。以上违约金和利息的起算时间自2014年11月15日开始计算至给付完毕之日止。同时我将向北京市朝阳区人民法院及劳动仲裁部门提起诉讼或仲裁，由此发生的案件诉讼费律师费及差旅费等相关费用全部由你公司承担。”庭审中，原、被告认可，对于欠付工资250851元的事实已经(2017)辽0602民初484号民事判决、(2017)辽06民终1231号民事判决、(2018)辽06民再40号民事判决认可。2018年1月23日，被告经该院执行履行欠付工资250851元。 庭审中，被告就“毕建和代为支付深圳海外装饰工程有限公司北京和成璟园项目劳务人员(行政管理人员)工资明细”中的盖章提出异议，并申请鉴定，该院依法予以委托，但在该院指定的期间内，被告并未提供鉴定比对样本，导致鉴定程序无法进行。 2019年5月16日，原告与辽宁远方律师事务所签订委托代理合同，约定律师费数额为130000元。 一审法院认为，原告作为主体垫付工资的事实已经生效判决予以确认。本案中，虽然被告对深圳海外装饰工程有限公司北京和成璟园项目劳务人员(行政管理人员)工资明细”中盖章的真实性提出异议，但经这枚印章确认的“和成璟园未付材料款及其他费用”清单已经生效判决确认其效力，现被告并未能提供证据证明该印章与经生效判决确认的印章并非同一枚，也未提供证据证明这枚印章系伪造，且并不属于被告，因此对于经被告盖章确认的明细中载明的工资数额和违约责任的约定，本庭予以认可。对于原告主张支付违约金和利息一节，因原告垫付工资的性质，已经(2019)辽06民辖终45号民事裁定认定系债权纠纷，在性质上属于债务承担，根据法律规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因此被告应当自2014年11月15日起至实际支付之日止(2018年1月23日)支付不超过年利率24%的违约金192158.74元(250851元×24%：365天×1165天)。关于律师费一节，虽然原告签订了委托代理合同，但原告亦认可该笔费用并未实际交付，因此对于该项诉讼请求，该院不予支持。判决：一、被告深圳海外装饰工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告毕建和人工费违约金192158.74元；二、驳回原告毕建和的其他诉讼请求。案件受理费21204元，由原告毕建和负担18797元，由被告深圳海外装饰工程有限公司负担2407元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交如下证据： 证据1、北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初15361号劳务合同审判卷宗（一）。证明被上诉人为骗取250851元款项及违约金和利息，先于2016年9月13日在北京市大兴区人民法院提起过诉讼。北京市大兴区法院认为被上诉人主张的劳务人员死亡赔偿费用，与本案并非同一法律关系，裁定驳回了被上诉人的起诉。丹东市元宝区法院和丹东市中级人民法院将已被北京市大兴区人民法院生效裁定否定的事实予以认定，并支持被上诉人要求上诉人支付250851元的违约金和利息，明显程序违法，没有事实根据和法律依据。 证据2、北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第64269号民事判决书和北京市三中院（2016）京03民终10641号买卖合同民事审判卷宗。证明1、被上诉人以其为法人代表的古陆新元商贸公司向上诉人主张《和成璟园未付材料款及其他费用》2311327.2元债权，是其2015年12月3日向北京市朝阳区法院诉讼请求。北京市朝阳区法院和北京市三中院认为，均以被上诉人提供材料中所盖深圳装饰公司项目部方章不是上诉人意思表示，上诉人向被上诉人支付的费用中已经包含了人工费和材料费，不应再单独向被上诉人支付辅料的材料费为由，依法驳回被诉人诉讼请求。被上诉人向丹东市元宝区人民法院提出内容同样的请求，属于重复起诉。 证据3、丹东市元宝区人民法院（2017）辽0602民初484号民事审判卷宗；丹东市元宝区人民法院（2018）辽0602民初246号民事审判卷宗证据卷其中樊翠仙等六人签字的《工资明细》两件：一是《毕建和代为支付深圳海外装饰工程有限公司北京和成璟园项目劳务人员（行政管理人员）工资明细》。二是《毕建和代为支付深圳海外装饰工程公司北京和成璟园项目劳务人员工资表》。证明被上诉人为了与上诉人建设施工合同纠纷及与他的实际施工人程兆健夫妻劳务合同纠纷而伪造的两份樊翠仙等六人签字的《工资明细》。这两个表的区别是，前一个表是《劳务人员（行政管理人员）工资明细》，后一个表是《劳务人员工资表》。可见，被上诉人主张的劳务费是虚假的。 证据4、北京和成畅（璟）园项目5#、6#、10#、15#、17#精装修施工合同。时间：2013年10月，证明深圳装饰公司将其承包的北京和成畅（璟）园项目（包括5#、6#、10#、15#、17#）的精装修工程，分别包给了被上诉人、曹阳、栾占勤，其中被上诉人承包的是10#、17#精装修。本案应为建筑装饰工程承包合同纠纷。 证据5、曹阳和栾占勤分别作的《证明》。证明：上诉人与毕建和、曹阳、栾占勤签订书面装饰工程承包合同，但四方已达成口头协议：即施工所需的所有材料（以及与材料所发生的所有费用）由施工队自行组织、自行购买、自行负责订立采购合同，与上诉人以及项目部无关。而且曹阳、栾占勤已经与深圳装饰公司按照约定结算了工程款。由于这三人都是工程承包关系，对他们进行结算都有书面材料，只是没有形成完整的合同。 证据6、证明本案系建筑装饰工程承包合同的一组证据。其中有：1、工程概况，证明被上诉人承包合同的初审金额为6235521.67元，项目部对被上诉人施工队施工范围内收尾维修工程发生费用70万元应从初审金额中扣除。2、被上诉人施工队原始报价单。3、结算单价确认单，有被上诉人、栾占勤签字“确认”。4、已付被上诉人施工队工程款明细，后附支票领用登记单。证明已付工程款6295977元，超过预审价，已不欠被上诉人工程款。5、毕建和、程兆健的承诺书，其二人承诺借款50万元用于对施工班组开工资，此款从工程款中扣抵。以上证明上诉人与被上诉人建立的是工程装修合同关系，不存在项目部再向被上诉人支付工人工资问题。 证据7、律师调查毕建和《代发工资明细》表六个人中的郑井会和樊翠仙笔录。其中有：1、代理律师刘野与郑井会《通话记录》，后附律师到公安机关查询记录，证明被上诉人一审出示的2014年11月15日《毕建和代为支付深圳海外公司北京和成畅园项目劳务人员（行政管理人员）工资明细》表中所列人员中的郑井会，从未去过大兴，也不认识毕建和，毕建和工资表是虚构的。2、代理律师刘野和代理人陈强调查樊翠仙姐姐樊翠月调查录音，证明樊翠仙2014年时第二个孩子才一岁，根本没有外出打工，不可能为被上诉人当文员。证明被上诉人工资表是虚构的。 证据8、天津市天鼎物证司法鉴定所司法鉴定意见书，证明2017年1月12日的“情况如下”（三页）材料不是王浩所写，而是被上诉人所写。丹东市元宝区人民法院在（2017）辽0602民初484号判决书中认定“《情况说明》是王浩在东湖派出所为被上诉人出具的”不是事实。 毕建和对上述证据的质证意见为，证据1中被上诉人认为15361号裁定是错误的，一是认定事实错误，主要表现在对被上诉人为工人垫付工资这一事实没有认定；二是适用法律错误，被上诉人为工人垫付工资，就取得债权人的资格，具有债权请求权。而15361号裁定书认为要求工人自己主张的观点违反法律规定。所以15361号裁定不属于证据规定的免证情形，属于证据规定的除外情形。证据2生效裁定文书对该组证据作出了明确的认定。所以该组证据不应作为新证据使用。上诉人提到被上诉人掌控项目部长方形印章，该观点没有证据支持，且该印章并不是掌握在被上诉人手中。十二项中的印章是项目部经理王浩经过确认后加盖，并不是被上诉人盖的。证据3对484号案件已经作了相关解释，针对代付被上诉人25万元工资问题已有多份证据证明这笔钱是事实存在的。二份工资表是原始书证，有领取人的签字和手印，如果上诉人认为有假，可以申请鉴定。上诉人对这二张表的分析完全是上诉人的主观臆想，这二张表一张是发工资时领取人签字，另一张表是上诉人在北京和璟园经理确认这笔款项审核确认用。证据4是上诉人和发包方间签订的合同，与被上诉人无关。被上诉人结算是按实际发生进行结算的。我们确实承包了10#、17#精装修工程。证据5已经在生效484号判决的诉讼中体现过了，对上诉人的举证目的不予认可。而且他人的情况与被上诉人的情况也不相同。在东湖派出所是因为王浩为支付工人工资问题要在上诉人北京办公楼跳楼，当时王浩已无力写这份证明，王浩口述，由被上诉人执笔，并由王浩更改内容，派出所的干警也在场，而且王浩已经写了一份材料向总公司汇报，并不存在被上诉人自己造假，而且鉴定结果也写的非常清楚。对证据6意见为民间借贷利息的问题，上诉人提供的材料都在484号案件及再审中予以确认，与本案无关。证据7不符合证据的法定形式，该笔录没有对方签字。通话记录中也体现了对方根本不配合，但不配合不代表没有这件事情，不能因此得出工资表是虚构的结论。上诉人代理人打电话时存在威逼恐吓的情形，证据来源不合法。证据8该鉴定不是经过法定程序委托的，是上诉人自行委托的，被上诉人不予质证，不予认可。 综合双方的举证、质证意见，本院的认证意见为，关于上诉人应否向被上诉人支付工人工资25万元的问题，已经丹东市元宝区人民法院一审和本院二审以及再审程序确认并判决上诉人应给付该笔款项，故对该笔款项是否真实、应否给付及是否属于重复诉讼的问题，并不属于本案审查范围，所以与本案不具有关联性，故对上诉人针对上述事实提举的证据1-8，本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审期间争议的焦点问题为上诉人应否给付被上诉人逾期支付工人工资25万元的违约金和利息。首先，虽上诉人对被上诉人垫付25万元真实性以及被上诉人就包含该笔款项在内的建设工程合同纠纷提起诉讼是否属于重复起诉持有异议。但关于该节事实，已经发生法律效力的丹东市元宝区人民法院（2017）辽0602民初484号民事判决、本院（2017）辽06民终1231号民事判决、本院（2018）辽06民再40号民事判决中均予以认定，且判决上诉人向被上诉人支付包含此25万元工人工资在内的工程款2161327.2元。所以，上诉人对其不应向被上诉人支付25万元人工费的异议，并不属于本案审查范围，故对上诉人提出的该项上诉理由不予支持。其次，关于上诉人应否给付被上诉人逾期支付25万元人工费违约金和利息的问题。双方于《毕建和代为支付深圳海外装饰工程有限公司北京和成璟园项目劳务人员（行政管理人员）工资明细》中载明，上诉人北京和成璟园项目部对上述劳务人员工资核实并盖章确认，立即给付劳务人员工资。如果确认后十日内不给付，应按上述劳务人员工资总额的每日千分之五支付违约金，每日按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息。因上诉人未按期给付上述工人工资，且(2019)辽06民辖终45号民事裁定将本案认定为债权纠纷，故上诉人应给付被上诉人违约金和逾期利息。但经审查，双方约定的违约金和逾期利率计算标准总计超过年利率24%，故一审法院按年利率24%计算违约金和逾期利息总额，有事实和法律依据，对上诉人主张不应给付违约金和逾期利息的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，深圳海外装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21204元，由深圳海外装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年十二月十八日 书记员 王晓宇