湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2774号上诉人(原审被告)：湖南省湘东房地产开发有限责任公司。住所地：湖南省衡东县新塘镇东健路。法定代表人：贺子恒，该公司董事长。委托诉讼代理人：李军，湖南楚云律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏晓君，系湖南省湘东房地产开发有限责任公司员工。被上诉人(原审原告)：肖亚光，男委托诉讼代理人：向建新，衡东县凌云法律服务所法律工作者。原审被告：衡阳市物格置业有限公司。住所地：湖南省衡阳市南岳区衡山路**。法定代表人：贺子恒，该公司董事长。上诉人湖南省湘东房地产开发有限责任公司（以下简称湘东公司）因与被上诉人肖亚光、原审被告衡阳市物格置业有限公司（以下简称物格公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2019）湘0424民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。湘东公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，本案一、二审诉讼费由肖亚光承担。事实与理由：一审认定肖亚光土石方总挖方量43200.3立方米错误，应核减5588.8立方米的恶意超挖方量及核减相应价格。涉案《土石方开挖工程承包合同》因肖亚光不具备相应施工资质而无效，承包人不享有追偿工程价款的权利，只能请求折价补偿，因此一审判决肖亚光对本案工程款享有优先受偿权于法无据。肖亚光辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院法院驳回上诉，维持原判。物格公司未发表意见。肖亚光向一审法院起诉请求：判令湘东公司立即支付肖亚光工程款计人民币800462.48元，物格公司对上述工程款的支付承担连带清偿责任。一审法院认定事实：湖南京湘农林集团有限公司系湘东公司原控股股东，公司法定代表人为蒋忠余。2013年11月19日，湖南京湘天然藤茶开发有限公司与湘东公司以经营不善，资不抵债，不能偿还到期债务为由向该院申请破产和解。2015年5月8日，该院作出（2013）东破字第1-3号民事裁定书，裁定认可湖南京湘农林集团有限公司、湖南京湘天然藤茶开发有限公司与湘东公司和解协议，并终止和解程序。2015年5月26日，该院作出（2013）东破字第1-4号民事裁定书，裁定确认衡阳市东浦冶化有限公司等94位债权人的债权。2016年6月2日，肖亚光与湘东公司签订《土石方开挖工程承包合同》，湘东公司将其开发的鑫桂园B区商住楼项目（现更名为物格一号）土石方开挖工程交由肖亚光承包。该合同就工程概况、工程承包范围、承包方式、工期、工程质量、付款方式等进行了约定，并约定工程造价与计量方式为：“本基坑土石方开挖工程，所有土方开挖装车（总工程量的20%计算），单价为6元/m³。石方（总工程两的80%），单价38元/m³计算（含石方装车）”。合同发包单位处盖有湘东公司合同章，蒋忠余在法人签字处签名，肖志加在委托人处签名，肖亚光在承包单位处签名。合同签订后，肖亚光于2016年6月4日进场施工。2016年7月15日，肖亚光向湘东公司提交《工程款支付申请表》，请求湘东公司支付工程款503609.2元。湘东公司于2016年7月29日支付肖亚光工程款10万元。2016年9月24日，肖亚光与湘东公司签订《鑫桂园B区石方挖掘补充协议》，协议上有湖南京湘农林集团有限公司法定代表人签名，并盖有湘东公司公章。该协议约定：“10月份未付工程结算款按2%的月息支付给施工方，肖亚光于2016年9月24日上午复工”。后湘东公司分别于2016年11月17日、2017年1月27日支付肖亚光工程款20万元、8万元。2017年3月13日，湖南京湘农林集团有限公司、湘东公司与物格公司签订《衡东县新塘镇鑫桂园A区1-2栋及B区（湘江一号）项目开发权大包干及公司股东法人转让合同》，湘东公司股权全部转让给物格公司，湘东公司名下开发的鑫桂园B区（湘江一号）1-4栋项目由物格公司运营开发、建设、销售、受益，未支付的基础工程费用也由物格公司承担。2017年4月10日，湘东公司的法人代表由蒋中财变更为贺子恒。2017年6月15日，肖亚光退出施工场地，但双方并未进行最终结算，同日，衡东县国土资源局出具《土方计算情况说明》，确认肖亚光总土方量总挖方为52237立方米。其后，湘东公司组织其他施工队进入现场就未完成的土石方工程另行施工。2018年2月11日，湘东公司向肖亚光支付工程款20万元。2017年7月，湘东公司委托湖南核工业岩土工程勘察设计研究院对肖亚光施工的工程量进行计算，确认肖亚光施工的土石总挖方为43200.3立方米。因双方对工程量协商未果，肖亚光于2019年11月5日向该院起诉，并向该院申请对本案诉争的土石方工程量进行评估。2019年12月，该院委托国众联建设工程管理顾问有限公司长沙分公司评估鉴定。因双方对鉴定材料争议较大，致使可用鉴定材料不足，导致本案无法鉴定。另查明，2016年6月6日至2016年11月17日期间，原肖亚光根据湘东公司工程总负责人肖志加的要求，对合同约定施工范围外的工程进行作业，计算工程款15333元。对本案涉及的问题，该院作如下认定：一、本案工程款总额确定。1、本案工程款确定问题。对于本案诉争的工程量，湘东公司提交了《衡东县新塘镇湘江一号项目工程土石方量计算图》证明肖亚光总挖方量为43200.3立方米，且肖亚光在本案庭审中当庭认可，故该院确定本案肖亚光总挖方量为43200.3立方米。根据肖亚光与湘东公司签订的《土石方开挖工程承包合同》的约定，本案诉争工程款总额为1380462.48元（43200.3m³×20%×6元/m³+43200.3m³×80%×38元/m³+15333元）。2、关于原告超挖的问题。湘东公司辩称肖亚光对未按图施工超挖了5588.8立方米，致使其回填了5588.8立方米，该挖方量应从总挖方中予以扣减，肖亚光认为其是在湘东公司施工负责人的指挥下施工，且湘东公司未向其交付施工图。该院认为，湘东公司并未提供证据证明其向肖亚光提供了施工图纸，故其主张扣减挖方量于法无据，该院不予支持。3、本案已付工程款的问题。本案中，湘东公司仅提供300000元的工程款付款凭证，但肖亚光当庭认可已收到580000元的工程款。湘东公司申请证人蒋忠余出庭作证。证人蒋忠余陈述湘东公司工程总负责人肖志加曾向案外人刘卫国借款30万元并将该30万元交付给肖亚光。由于刘卫国已将债权转给案外人蒋湘泉，湘东公司将30万元支付给蒋湘泉，所以该款应湘东公司向肖亚光支付的工程款。肖亚光认为其从肖志加处收到过30万元，但该款系肖志加的私人借贷，肖亚光向肖志加出具了借条，并约定了利息。至于肖志加手中的30万元是从何而来，肖亚光并不知晓，如果湘东公司将肖亚光向肖志加出具的借条追回，则肖亚光同意减扣工程款，否则其不认可该30万元款项为工程款。该院认为，肖志加现已死亡，且湘东公司除证人蒋忠余证言外也未提供证据证明该30万元的债权已由湘东公司代为偿还，其已享有该债权。故该院对湘东公司30万元债权已转化为其支付肖亚光的工程款的主张不予支持。对于上述30万元债权，湘东公司可以向相应的义务人另行主张权利。故确定湘东公司在本案起诉之前已向肖亚光支付工程款580000元，本案还应支付800462.48元（1365129.48元-580000元）。二、关于物格公司承担连带责任的问题。肖亚光主张物格公司对湘东公司应支付工程款承担连带清偿责任。湘东公司与物格公司签订了《衡东县新塘镇鑫桂园A区1-2栋及B区（湘江一号）项目开发权大包干及公司股东法人转让合同》，该合同中明确约定由物格公司承担衡东县新塘镇鑫桂园A区1-2栋及B区（湘江一号）项目的所有开支，包括建筑施工费。该合同签订后，物格公司享有湘东公司开发衡东县新塘镇鑫桂园A区1-2栋及B区（湘江一号）项目所产生的收益，同时也承担债务和风险。故肖亚光的主张于法有据，该院予以支持。三、关于肖亚光对本案工程款是否享有优先受偿权的问题。肖亚光主张其对本案工程款享有优先受偿权；湘东公司辩称肖亚光在2016年12月前就已经停工，并于2017年4月30日解除合同，而肖亚光第一次起诉之日为2018年12月24日，其早已超过法律规定的行使优先权的六个月，故法院不应支持肖亚光主张。该院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案双方于2016年6月2日签订了《土石方开挖工程承包合同》，约定工期为80个工作日，协议签订后，肖亚光即进场施工，但在工程完工之前中途停止施工，双方并没有对已完成工程量进行确认，直至2020年5月18日才在本案庭审中对工程量达成一致意见。鉴于上述事实，本案不能按照上述批复规定，以“建设工程竣工之日”或“预定的竣工之日”作为工程借款优先受偿权的起算时间，应当以双方对工程量合意的时间即2020年5月12日作为优先受偿权的起算时间。综上所诉，该院认为，肖亚光与湘东公司签订的《土石方开挖工程承包合同》系双方真实意思的表示，肖亚光依约对相关工程进行了施工，湘东公司应当支付下少的工程款800462.48元，物格公司应当承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定，判决：一、湖南省湘东房地产开发有限责任公司支付肖亚光土石方工程款800462.48元（如若法院将本案诉争工程折价或拍卖时，该工程款就本案诉争工程折价或者拍卖的价款优先受偿）。二、衡阳市物格置业有限公司对上述第一项承担连带清偿责任。上述款项，限本判决书生效之日起三日内一次性支付。（户名：衡东县人民法院执行局执行款专户；开户行：中国银行衡东县支行；账号：5820********）如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11804元，由湖南省湘东房地产开发有限责任公司、衡阳市物格置业有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，肖亚光与湘东公司签订的《土石方开挖工程承包合同》约定：“工程按图（或变更图）施工，不得超挖或欠挖”。提供施工图是发包方湘东公司的义务，湘东公司称该公司提供了“白图”（即未经相关行政部门审定的图纸），因湘东公司未提供交付图纸的相关依据，不能认定肖亚光超出图纸施工的事实。且肖亚光施工过程中湘东公司委派的施工员在施工现场，如肖亚光恶意超挖，湘东公司的施工员必然会制止，但湘东公司无证据证明该公司对肖亚光的“超挖”行为进行了制止。故湘东公司提出肖亚光完成的土石方工程量中应核减5588.8立方米的主张，本院不予支持。关于肖亚光对涉案工程款是否享有优先受偿权的问题，本院认为建设工程价款优先受偿权是为保护承包人的工程价款给付请求权而设立，其重要的一项价值是保护农民工工资权益。从《中华人民共和国合同法》第286条的规定来看，并不能必然得出建设工程价款优先受偿权的享有必须以建设工程施工合同有效为条件，故一审判决肖亚光对涉案工程款享有优先受偿权并无不当。综上，湘东公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11804元，由上诉人湖南省湘东房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二〇年十二月二十四日法官助理  许建中书 记 员  匡光美