广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤02行终209号上诉人（原审原告）梁汝明，男，1965年7月14日出生，汉族，住广东省韶关市武江区市水泥厂宿舍****。委托代理人梁腾，男，1990年12月12日出生，汉族，住广东省韶关市武江区****1**广东北江实业有限公司39栋704房。系梁汝明的儿子。委托代理人何文洁，女，1993年5月29日出生，汉族，住广东省韶关市武江区****************。系梁汝明的儿媳妇。被上诉人（原审被告）韶关市武江区**********。住所地广东省韶关市武江区************。法定代表人刘加林，主任。出庭负责人叶劲梅，副主任。委托代理人彭绮君，韶关市武江区**********科员。委托代理人廖进流，广东能法律师事务所律师。上诉人梁汝明因与被上诉人韶关市武江区**********（以下简称武江社保中心）劳动、社会保障行政受理一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203行初215号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，2020年6月29日，梁汝明向武江社保中心提交《企业职工基本养老保险特殊工种工作经历审核申报表》，申请办理特殊工种提前退休。梁汝明在申报表中填写其1965年7月14日出生，自1983年12月参加工作，1983年12月至2003年12月在韶关市水泥厂从事立窑操作工。2020年6月29日，武江社保中心作出编号为200**********067《不予受理告知书》，内容：“……经审查，你的申请事项不符合受理条件，理由如下：根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发［1978］104号）规定：‘全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。’原国家劳动总局《关于贯彻执行＜国务院关于工人退休、退职的暂行办法＞的若干具体问题的处理意见（草案）》第一条：‘在军事系统无军籍的固定工人；各单位一九六六年底以前参加工作，在国家计划以内的长期临时工，可以按照《暂行办法》各项规定办理。’广东省人力资源和社会保障厅《关于特殊工种提前退休有关问题的复函》（粤人社函［2011］3646号）等文件要求，特殊工种提前退休仅适用于全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的原固定工和1966年底前参加工作的国家计划以内的长期临时工，并不包括劳动合同制工人。经核查，您为合同制工人，不符合特殊工种受理要求。”梁汝明不服，向一审法院提起行政诉讼，诉讼请求：一、判令武江社保中心认定梁汝明不符合特殊工种受理要求的行政行为违法，撤销编号为200**********067《不予受理告知书》；二、判令武江社保中心为梁汝明认定并办理特殊工种提前退休手续。一审法院另查明，1983年12月31日，梁汝明经原广东省韶关市劳动局同意被广东省韶关水泥厂吸收为合同制工人。1984年3月1日，广东省韶关水泥厂与梁汝明签订《韶关市水泥厂合同制工人劳动合同书》，约定招聘梁汝明为合同制工人，合同期限为五年（1984年3月1日至1989年2月28日）。1989年4月31日，广东省韶关水泥厂与梁汝明签订《韶关市水泥厂劳动合同制工人劳动合同书》，约定招聘梁汝明为劳动合同制工人，合同期限为五年（自1989年3月31日至1994年3月31日止）。后广东省韶关水泥厂改制，更名为广东北江实业股份有限公司。1993年8月1日，广东北江实业股份有限公司与梁汝明签订《广东北江实业股份有限公司劳动合同书》，约定梁汝明同意按广东北江实业股份有限公司生产（工种）需要安排工作，合同期从试用期开始计算为5年，即从1993年8月1日至1998年7月31日止，试用期为3个月。1995年7月10日，广东北江实业股份有限公司与梁汝明签订《韶关市职工劳动合同书》，约定梁汝明为广东省北江实业股份有限公司窑工，合同期限为1995年7月1日至2000年6月30日共5年。2007年7月1日，广东北江实业股份有限公司与梁汝明签订《韶关市职工劳动合同书》，约定梁汝明为广东省北江实业股份有限公司窑工，合同期限为2000年7月1日至2005年6月30日共5年。2003年，广东北江实业股份有限公司破产，与梁汝明解除合同。一审法院再查明，武江社保中心向一审法院提交了梁汝明1984年至1994年缴纳退休养老基金的有关情况，这些情况均登记在《韶关市劳动合同制工人卡片》、《劳动合同制工人缴纳退休养老基金登记卡》。一审法院经审理后认为，武江社保中心于2020年6月29日作出的编号为200**********067《不予受理告知书》合法。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休……（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部……”的规定，《广东省社会保险管理局关于乡镇企业职工养老保险缴费年限计算问题的处理意见的函》（粤社保函［1998］179号）中有关“我国原有退休制度，只适用全民所有制（国有）和县以上大集体企业的固定职工……国家对其它所有制职工没有建立退休制度……而其它企业所有制和用工形式的职工（包括国有和县以上集体企业的合同制职工和临时工，也包括乡镇企业职工），以前没有实施退休制度，也没有计算连续工龄，国家不能把他们全部包起来。直到实行养老保险后，才按社会养老保险的办法和条件办理退休。”的规定，我国原有特殊工种提前退休制度只适用全民所有制（国有）和县以上集体企业的固定职工。本案梁汝明的个人档案材料显示，梁汝明自进入广东省韶关水泥厂以来一直属于合同制职工，并非全民所有制（国有）和县以上集体企业的固定职工，不属于特殊工种提前退休领取养老保险待遇的人员范围。因此，武江社保中心经审查认定梁汝明不符合特殊工种提前退休的受理条件，符合上述规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回梁汝明的诉讼请求。上诉人梁汝明不服一审法院的行政判决向本院提起上诉称：一、全民所有制的全员合同制工人、固定工转为的合同制职工、企业职工，属于《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定的提前退休对象。该办法并无附则和细则区分劳动合同制工人不能办理特殊工种提前退休。根据劳力字（1992）46号文的规定，职工由原来按固定工，劳动合同制工人，计划内临时工分别统计，改为都按劳动合同制职工进行统计，印证了梁汝明的职工劳动合同书内备注了梁汝明是固定工转为合同制职工的事实。根据粤劳社（2003）137号广东省政府关于修改解释粤府（2003）40号广东省劳动合同管理规定第二十九条、第三十条的通知：关于原固定工的界定问题：原固定工是指1986年9月30日以前，在国家计划指标内由劳动人事部门分配到国有或县以上集体单位工作的正式工。梁汝明符合上述文件的规定。梁汝明是104号文的子女顶替指标经劳动局同意以学生身分，父亲减员退休迁回家，梁汝明粮户转换的指标经劳动局盖章同意分配到全民所有制（国有）企业工作的正式工，并非武江社保中心所述的粤人社函（2011）3646号东莞复函的外资企业职工，并非粤社保函（1998）179号复函的原镇办企业职工。二、武江社保中心没有提供法律、法规、规章，说明全民所有制企业的劳动合同制职工，全员合同制工人，固定工转为合同制职工，企业职工的特殊工作人员等身份有区分的文件，武江社保中心以《广东省社会保险管理局关于乡镇企业职工养老保险缴费年限计算问题的处理意见的函》作为依据，但该函属于乡镇企业职工养老保险缴费年限计算问题的处理意见，与梁汝明的情况不同，因为梁汝明的原单位是全民所有制企业，不是乡镇企业。上诉请求：一、撤销原判。二、改判武江社保中心为梁汝明办理符合国家规定条件的特殊工种提前退休申请相关手续，退休金在梁汝明55周岁时起算。被上诉人武江社保中心答辩称：一、根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，《广东省社会保险管理局关于乡镇企业职工养老保险缴费年限计算问题的处理意见的函》有关：“我国原有退休制度，只适用全民所有制（国有）和县以上大集体企业的固定职工……国家对其它所有制职工没有建立退休制度……而其它企业所有制和用工形式的职工(包括国有和县以上集体企业的合同制职工和临时工,也包括乡镇企业职工),以前没有实施退休制度,也没有计算连续工龄,国家不能把他们全部包起来。直到实行养老保险后，才按社会养老保险的办法和条件办理退休。”的内容，明确了特殊工种提前退休行政审批制度呈现的“从严控制，严格把关”的政策精神。广东省人力资源和社会保障厅《关于特殊工种提前退休有关问题的复函》明确“特殊工种提前退休有关规定仅适用于全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体原固定工和1966年底前参加工作的国家计划内长期临时工。”并不包括劳动合同制工人。本案梁汝明属于合同制职工，不在规定的特殊工种提前退休领取养老保险待遇的人员范围。二、司法实践中对本案类似劳动合同制工人情形亦认定为不符合特殊工种提前退休人员范围。请求二审法院维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：武江社保中心于2020年6月29日作出的编号为200**********067《不予受理告知书》不合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”明确了人民法院审理行政案件，以法律、法规为依据，参照规章。《中华人民共和国立法法》第八十条第一款规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”第八十二条第一款规定：“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”第三款规定：“除省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市、自治州的人民政府开始制定规章的时间，与本省、自治区人民代表大会常务委员会确定的本市、自治州开始制定地方性法规的时间同步。”明确了制定规章的主体。本案武江社保中心作出行政行为所依据的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发［1978］104号）为行政法规，属于人民法院审理行政案件的依据。而原国家劳动总局《关于贯彻执行＜国务院关于工人退休、退职的暂行办法＞的若干具体问题的处理意见（草案）》为人民法院办理行政案件参照的规章。除此之外，武江社保中心并没有提供规章以上的文件说明其作出不予受理的依据，也没有提供法律、法规和规章授权制定规范性文件规定规范相应行为的规定，属于适用法律、法规错误的行为。综上所述，武江社保中心的行政行为适用法律、法规错误，应当撤销并由该中心重新作出行政行为。原判适用法律、法规错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项，第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203行初215号行政判决。二、撤销韶关市武江区**********于2020年6月29日作出的编号为200**********067《不予受理告知书》。三、限韶关市武江区**********在本判决生效之日起的法定期限内重新作出行政行为。本案一、二审案件受理费各50元，合计100元由韶关市武江区**********负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 靖审 判 员  陈理广审 判 员  邹征衡二〇二〇年十二月二十八日法官助理  张文康书 记 员  罗智健