辽宁省营口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽08刑终295号原公诉机关营口市鲅鱼圈区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈传浩，男，1981年4月21日出生于四川省成都市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省成都市武侯区，捕前住四川省成都市武侯区。曾因犯制作、传播淫秽物品牟利罪，于2004年11月10日被四川省丹棱县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4000元。因本案于2019年8月3日被监视居住，同年8月7日被刑事拘留，同年9月12日被执行逮捕。现羁押于营口经济技术开发区看守所。上诉人（原审被告人）李黎，女，1989年12月28日出生于四川省德昌县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省德昌县，捕前住四川省攀枝花市西区。因本案于2019年8月6日被刑事拘留，同年9月12日被执行逮捕。现羁押于营口市看守所。辩护人胡可新、孟美彤，辽宁昌赢律师事务所律师。原审被告人潘晓玲，女，1985年9月17日出生于河南省项城市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省项城市，捕前住四川省成都市武侯区。因本案于2019年8月4日被刑事拘留，同年9月12日被执行逮捕，2020年10月3日被取保候审。营口市鲅鱼圈区人民法院审理营口市鲅鱼圈区人民检察院指控的原审被告人陈传浩犯传播淫秽物品牟利罪、组织淫秽表演罪，原审被告人李黎犯传播淫秽物品牟利罪，原审被告人潘晓玲犯组织淫秽表演罪一案，于2020年9月15日作出（2020）辽0804刑初108号刑事判决，宣判后，原审被告人陈传浩、李黎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审法院认定，2019年3月至2019年7月期间，被告人陈传浩、李黎以牟利为目的，在成都市武侯区被告人住所处，利用名称为“番茄社区”（曾改名为“黄瓜社区”）的网络直播平台进行网络直播，吸引网络游客为其刷礼物并添加为网络好友，不定期给网络好友发送带有色情内容的视频。经营口市公安局淫秽物品审查鉴定书鉴定：被告人发送给好友的117个视频均为淫秽视频。2019年3月，被告人陈传浩与一名自称为“番茄社区平台的管理人员高某（真实姓名未知）”，利用名为“番茄社区”的网络软件，担任主播群的“家族长”，负责对直播的主播进行招募、管理、转发番茄社区网络平台的通知等工作。在对在番茄社区平台上进行色情淫秽直播的卢某、赵某等主播进行管理过程中，与“番茄社区平台管理人员高某”按比例获得所管理主播的盈利提成。番茄社区网络平台将获利款转到被告人潘晓玲的支付宝账户内，再由潘晓玲将“番茄社区平台管理人员高某”所分得的部分，通过支付宝转到对方账号内。经营口市公安局淫秽物品审查鉴定书鉴定：王某、赵某的23次直播视频系淫秽视频。张某、卢某的12个直播视频为淫秽视频。经营口经济技术开发区公安局网络安全保卫大队电子证物鉴定，被告人陈传浩、李黎传播淫秽物品，被告人李黎番茄账号提现共计人民币313186.5元，其中被告人李黎非法获利人民币235886.5元，被告人陈传浩非法获利人民币77300元。被告人陈传浩、潘晓玲组织淫秽表演，被告人陈传浩番茄账号提现人民币259774元，未提现人民币14390元，转账给高某人民币129778元，被告人陈传浩、潘晓玲非法获利人民币129996元。另查明，公安机关已对被告人陈传浩工商银行卡（卡号62×××85）予以冻结，冻结存款人民币62240.22元；对被告人李黎工商银行卡（卡号62×××79）予以冻结，冻结存款人民币121413.73元。还查明，2004年11月10日，被告人陈传浩因犯制作、传播淫秽物品牟利罪被四川省丹棱县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元，于2006年2月18日刑满释放。上述事实，有经原审庭审举证，质证的受案登记，立案决定，案件来源，抓捕经过，人口基本信息，户籍证明，刑事判决书，现场检测报告，前科劣迹查询证明，扣押清单，聊天记录截图，出所登记表，情况说明，释放证明，公安机关对犯罪数额的补充说明，《电子证物检查工作记录》更正说明，证人肖某、张某、卢某、王某、赵某的证言，被告人陈传浩、潘晓玲、李黎的供述与辩解，鉴定结论，现场勘验、检查工作记录，电子物证检查工作记录更正说明，辨认笔录，搜查笔录，视频资料，电子数据等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人陈传浩、李黎以牟利为目的，利用网络平台传播淫秽物品，情节特别严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人陈传浩、李黎系共同犯罪；被告人陈传浩、潘晓玲利用网络直播组织他人进行淫秽表演，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为均已构成了组织淫秽表演罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人陈传浩、潘晓玲系共同犯罪。对于公诉机关指控的组织淫秽表演的非法牟利数额144386元，因其中包括未提现人民币14390元，该数额应从犯罪数额中扣除。在组织淫秽表演的共同犯罪中，被告人陈传浩起主要作用，系主犯；被告人潘晓玲起次要作用，系从犯，依法应比照主犯从轻或者减轻处罚；被告人陈传浩犯数罪，应数罪并罚；被告人潘晓玲、李黎到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，判决：一、被告人陈传浩犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币32万元；犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15万元；数罪并罚决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币47万元；二、被告人李黎犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币32万元；三、被告人潘晓玲犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币13万元；四、追缴被告人陈传浩个人违法所得人民币77300元上缴国库（其中已被公安机关冻结的62240.22元由公安机关上缴国库）；依法追缴被告人陈传浩、潘晓玲共同违法所得人民币129996元，上缴国库；依法追缴被告人李黎违法所得人民币235886.5元，上缴国库（其中已被公安机关冻结的121413.73元由公安机关上缴国库）。五、扣押的作案工具手机10部、笔记本电脑一台、平板电脑一台、U盘2个、情趣用品13件、SM黑色情趣用品1套、其他情趣用品12件、直播设备8件由公安机关依法没收。上诉人陈传浩的上诉理由：现有证据不能认定传播淫秽视频数量为117个，其中106个视频是在其自己申请的几个账号上互传并下载，不构成情节特别严重；本案现有证据不能认定李黎支付宝内流水记录313186.5元为传播淫秽物品牟利的非法获利，应扣除“绿播”的收入；本案现有的证据不能认定组织淫秽表演非法获利129996元，支付宝内在其被控制后的资金流入，不应认定为非法获利；本案的电子证据未经质证；协助公安抓获了周某、孙某，应认定立功；到案后如实供述了公安机关并未掌握的李黎和其传播淫秽物品牟利的罪行，应认定为自首；没有证据证明其教唆群内主播进行淫秽表演，其是从犯。上诉人李黎及其辩护人的辩解、辩护意见：认定上诉人提现的313186.5元全部都是传播淫秽物品牟利的证据不足，只有为了获取淫秽视频加入到福利群，接收观众刷礼物的数额才是犯罪数额，其余部分不应当作为犯罪数额进行认定；本案中只有传播117条淫秽视频的鉴定书，属情节严重，未构成情节特别严重，且判令32万元罚金也没有依据；上诉人应认定从犯，量刑过重。经二审审理查明，原审法院认定上诉人陈传浩、李黎，原审被告人潘晓玲的犯罪事实清楚，证据均经原审法院庭审举证、质证。在本院审理过程中，上诉人及其辩护人均未提交新证据，本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人陈传浩、李黎以牟利为目的，利用网络平台传播淫秽物品，情节特别严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。上诉人陈传浩、原审被告人潘晓玲利用网络直播组织他人进行淫秽表演，其行为均已构成组织淫秽表演罪。对于上诉人陈传浩，李黎及其辩护人提出的应扣除“绿播”获利的上诉理由，经查，番茄社区为涉黄平台，上诉人进行直播的目的是通过色情直播来吸引人气，进而牟利，即使有“绿播”内容，但淫秽色情内容是上诉人进行直播获取利益并赖以生存的根本，“绿播”系“黄播”的一部分，故对该上诉理由不予采纳。对于上诉人陈传浩提出的现有证据不能认定传播淫秽视频数量为117个，其中106个视频是在其自己申请的几个账号上互传并下载，不构成情节特别严重的上诉理由，经查，营口市公安局出具的淫秽物品审查鉴定书显示“陈传浩、李黎通过账号为yuye520，昵称为夜夜的potato账号向昵称为仓仓展等好友及好友群发送了117个视频”，属情节严重，但本案相关证据证实上诉人陈传浩、李黎获利合计人民币31万余元，属情节特别严重，故对该上诉理由不予采纳。对于上诉人陈传浩提出的本案现有的证据不能认定组织淫秽表演非法获利129996元，支付宝内在其被控制后的资金流入，不应认定为非法获利的上诉理由，经查，上诉人陈传浩担任“家族长”，负责对直播的主播进行招募、管理等工作，其行为已构成组织淫秽表演罪；上诉人陈传浩、潘晓玲均供述组织淫秽表演的收入打入与番茄账号关联的潘晓玲的支付宝账号里，提现的资金来自于番茄账号，应认定为非法获利，非法获利数额作为本案的量刑情节，原审已予以适当考虑，故对该上诉理由不予采纳。对于上诉人陈传浩提出的本案的电子证据未经质证的上诉理由，经查，公安机关已将提取的电子证据制作电子证物检查工作记录，从由陈传浩签字并摁印确认的庭审笔录来看，该记录在原审已经举证、质证，故对该上诉理由不予采纳。对于上诉人陈传浩提出的协助公安抓获了周某、孙某，应认定立功的上诉理由，经查，从周某案及孙某案的案件来源及抓捕经过来看，案件线索并非来源于上诉人，上诉人也无协助抓捕行为，故对该上诉理由不予采纳。对于上诉人陈传浩提出的到案后如实供述了公安机关并未掌握的李黎和其传播淫秽物品牟利的罪行，应认定为自首的上诉理由，经查，上诉人陈传浩因组织淫秽表演到案后，如实供述了与该犯罪在法律、事实上密切关联的传播淫秽物品牟利的犯罪行为，两种犯罪应认定为同种罪行，不构成自首，故对该上诉理由不予采纳。对于上诉人陈传浩提出的没有证据证明其教唆群内主播进行淫秽表演，其是从犯的上诉理由，经查，在组织淫秽表演犯罪中，王某、赵某、张某、卢某的供述均证实上诉人陈传浩担任“家族长”，负责对直播的主播进行招募、管理等工作，原审已充分考虑了上诉人陈传浩在该犯罪中的地位、作用，量刑适当，故对该上诉理由不予采纳。对于上诉人李黎及其辩护人提出的本案中只有传播117条淫秽视频的鉴定书，属情节严重，未构成情节特别严重，且判令32万元罚金也没有依据的辩解、辩护意见，经查，上诉人陈传浩、李黎传播淫秽物品，系共同犯罪，二上诉人获利合计人民币31万余元，已构成情节特别严重，且判处的罚金符合法律规定，故对该辩解、辩护意见不予采纳。对于上诉人李黎及其辩护人提出的应认定从犯，量刑过重的辩解、辩护意见，经查，在共同犯罪中，上诉人陈传浩、李黎地位、作用相当，不宜区分主从，原审已考虑了上诉人各项量刑情节，对其所科处的刑罚在法定量刑幅度内，故对该辩解、辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 何 涛审判员 张洪举审判员 唐晓葵二〇二〇年十二月十八日法官助理王晓龙书记员王晓彤