湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7166号上诉人（原审原告、反诉被告）：申伟鸿，男，1952年1月15日出生，汉族，住湖南省邵东市。委托诉讼代理人：胡志高，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：浏阳市龙祥房地产开发有限公司，住所地湖南省浏阳市大瑶镇花炮大道。法定代表人：陶光贵，执行董事。委托诉讼代理人：何宝雄，男。上诉人申伟鸿因与被上诉人浏阳市龙祥房地产开发有限公司（以下简称龙祥房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初3087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人申伟鸿上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项；2.判决龙祥房产公司支付申伟鸿工程款9369079.86元及利息（利息以9369079.86元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.判决申伟鸿就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.驳回龙祥房产公司所有反诉请求；5.本案诉讼费用由龙祥房产公司承担。事实和理由：一、申伟鸿承包的工程已验收合格，一审法院没有查明应付及已付工程款数额即认定龙祥房产公司无需支付工程款，错误。（一）申伟鸿施工部分即基础及主体部分已经验收合格，其余部分系龙祥房产公司另行发包，龙祥房产公司应当支付剩余的工程款。（二）因龙祥房产公司原因，涉案工程门窗、消防等未能完工，导致涉案工程暂无法进行整体竣工验收备案，由此造成的后果应由龙祥房产公司自身承担，龙祥房产公司以此拒绝支付工程款不应予以支持。（三）许名顺系龙祥房产公司的工程师代表，其签署的《一标段建筑面积计算》真实性与合法性应当予以确认并作为工程款计算依据。（四）根据《一标段建筑面积计算》及《烟花王朝土建工程协调会会议纪要》核算，龙祥房产公司尚欠工程款未支付。二、一审法院遗漏审理申伟鸿主张的优先受偿权诉讼请求，应当予以纠正。三、申伟鸿不具备施工资质，并非合法的建筑业企业，无法办理竣工验收、竣工验收备案，故一审判决第二项应当撤销。被上诉人龙祥房产公司辩称，一、被上诉人在工程款中已经超付了不止500万，因此不欠申伟鸿押金了。二、申伟鸿不按照《建设工程施工合同》约定提交竣工验收技术资料三套，在2018年政府协调时也确认由申伟鸿提供该资料，对此，被上诉人在一审中提出了反诉。三、双方签订的合同10.1约定工程验收分两步进行，即预验收和正式验收。被上诉人付款的前提有发包人、监理方、勘察方、设计方、施工方、质监站等部门的共同验收合格，但从2018年政府协调至今有两年多时间，申伟鸿没有提交任何资料，故意隐瞒这些资料。四、涉案工程的门窗、消防证未完成不是事实，1号和2号工程还有墙体现在都没建好。五、许名顺并非被上诉人的职工，不能代表被上诉人，不加盖公章且没有授权委托书，没有任何个人能够代表被上诉人签字结算。六、申伟鸿故意不提供工程资料，造成工程无法验收备案，这不是被上诉人的责任。因申伟鸿未提供相关资料才没有结算。七、关于申伟鸿主张的优先受偿权。工程至今没有验收是申伟鸿所造成的，申伟鸿没有施工资质又不提供任何资料，导致无法验收。申伟鸿向一审法院起诉请求：1、依法判决龙祥房产公司退还申伟鸿履约保证金500万元及利息（利息以500万元为基数，自2015年10月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判决龙祥房产公司向申伟鸿支付工程款共计9369079.86元及利息（利息以9369079.86元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、判决申伟鸿就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4、判决龙祥房产公司承担本案律师费及诉讼费用。龙祥房产公司向一审法院提出反诉请求：1、判决申伟鸿将承建工程建设达到竣工验收的标准，并按《建设工程施工合同》约定进行房屋建设工程验收，并达到建设工程单项验收合格的标准；2、判决申伟鸿将承建工程达到竣工备案验收的标准，并按《建设工程施工合同》约定进行房屋建设工程竣工备案验收，并达到建设工程竣工备案验收合格的标准；3、判决申伟鸿按《建设工程施工合同》约定向龙祥房产公司提交按质监站备案制度要求合格的竣工验收技术资料三套并履行合同要求的全部义务；4、判决申伟鸿因《建设工程施工合同》违约应当给付龙祥房产公司的违约金24166190元；5、反诉费用由申伟鸿承担。一审法院认定事实：2013年7月，申伟鸿（承包人）与龙祥房产公司（发包人）签订《中国浏阳大瑶国际创意烟花艺术广场建设工程施工合同》，主要约定：“申伟鸿以包工包料的方式承包了位于浏阳大瑶（镇）瑶浏北路与汇丰路交叉（土名）的中国·湖南浏阳大瑶·国际创意烟花艺术广场一标段土建、装饰、安装工程，本区段含1＃栋、2＃栋、3＃栋、7＃栋区段，共4栋单位工程［不包含金属门窗、大玻璃窗（幕墙）、卷闸门、电梯、栋号不锈钢栏杆扶手、消防、防护门、地下室通风（及人防设备）二次装修、室外道路、排水、园林绿化等施工项目］……总工期数为420日历天……4.1本工程高层、会展中心暂定每平米1100元（含基础），多层暂定每平米800元（含基础）……4.3.2.5施工单位资质挂靠和公共关系服务，统一选定浏阳市五环建设开发有限公司，挂靠费166万元（壹佰陆拾陆万元正）费用由乙方分包单位，按面积分摊……4.3.3.2经济签证工程的增减确认：基础超深、隐蔽工程及其他现场经济签证，单项工程造价在5000元以下，须有承包人书面申请，由发包人分管工程技术两名及两名以上工程师和总工程师及监理方代表签证、工程部经理审签、分管副总经理审批。单项工程造价在5000元以上还须报发包人监事会审核、总经理或董事长审批。不符合上述签证规定的属无效签证，无效签证不做双方结算工程款依据……4.3.9结算前提条件：（1）所承包的工程全部竣工，并办完竣工验收手续，（2）物业移交完成，（3）场地清理完成，（4）具备质监站竣工备案条件，完成档案资料移交工作……4.4付款方式高层25层建筑：（1）第一期工程款：工程施工至正负零时七天内按暂定价付单体总工程量的15%。（2）第二期工程款：主体结构施工每五层支付一次工程款，按形象进度完成七天内每次按暂定价付单体总工程量的9%。（3）第三期工程款：在工程主体结构封顶七天内第三期支付工程款，按暂定价支付单体累计至已完成总工程量的60%。（4）第四期工程款：外装修完成一半付完成总工程量的12%，完成外排栅拆除、升降机卸离退场后第四期支付工程款，支付累计工程量的85%。高层17层建筑：（1）第一期工程款：工程施工至正负零时七天内按暂定价付单体总工程量的15%。（2）第二期工程款：主体结构施工每五层支付一次工程款，按形象进度完成七天内每次按暂定价付单体总工程量的11%。（3）第三期工程款：在工程主体结构封顶七天内第三期支付工程款，按暂定价支付单体累计至已完成总工程量的60%。（4）第四期工程款：外装修完成一般（半）付完成总工程量的12%，完成外排栅拆除、升降机卸离退场后第四期支付工程款，支付累计工程量的85%。（5）第五期工程款：待工程竣工验收合格后备案资料齐全，及发包方与承包方工程结算确认后第五期支付工程款，两个月内支付累计至总工程价款的97%，余下3%作为保修金……多层建筑：（1）第一期工程款：工程施工至正负零时七天内按暂定价付单体总工程量的20%。（2）第二期工程款：主体结构施工每三层支付一次工程款，按形象进度完成七天内按暂定价付单体总工程量的20%。（3）第三期工程款：在工程主体结构封顶七天内第三期支付工程款，按暂定价支付单体累计至已完成总工程量的60%。（4）第四期工程款：外装修完成一半付至完成总工程量的12%，外排栅拆除、升降机卸离退场后第四期支付工程款，支付累计工程量的85%。（5）第五期工程款：待工程竣工验收合格，备案资料齐全发包方与承包方工程结算确认后第五期支付工程款，两个月内支付累计至总工程价款的97%，余下3%作为保修金……10.1工程验收分两步进行，即预验收和正式验收；承包人在工程全部竣工前通知发包人先进行验收，预验收时承包人必须证明全部图纸内和承包范围的项目已全部完工并符合国家颁发的施工验收规范、质量检验标准、施工图、合同及发包人要求，承包人可正式提出竣工申请，由发包人组织有关单位进行正式验收……10.2.7工程竣工日期以发包人、监理方、勘察方、设计方、质监站、承包人等部门共同验收合格之日为准……12.1承包人自愿以现金支票、同城转账支票、银行汇票向发包人交纳履约保证金为本区段工程建筑面积计200元／㎡。履约保证金为700万元整（不计利息）；12.2履约保证金的退还：施工队伍设备进场七天内退还承包人履约保证金200万元；基础完成七天内退还150万元，该标段多层主体封顶七天内退还150万元，该标段全部主体封顶后七天内退还130万元，外架与场地清理完毕后七天内退还70万元……13.1发包人违约责任：13.1.1发包人未及时提交本工程相关资料，承包人应及时书面通知发包人，若影响工程关键工期的按实际情况顺延；13.1.2发包人按合同约定支付工程款，最迟不超过30天。如超过2个月，发包人、承包人双方协商解决。13.1.3发包人未按合同约定组织竣工验收，或验收合格双方签署交验手续后不接收管理。超过一个月时间的每延期一天，承担按总结算价款万分之五的违约金，按延期天数累加计算；13.1.4非承包人原因工程未经验收，发包人提前擅自使用，由此而发生损坏工程设施或其他问题，由发包人承担责任；13.2承包人违约责任：13.2.1承包人不准转包和未经发包人书面同意分包工程，如发现转包或未经发包人书面同意分包工程，发包人有权解除合同，履约保证金不予退还，并由承包人赔偿所造成的一切损失。承包人没有按合同约定统一管理好甩项施工项目，导致影响施工质量或延误工期，属承包人违约……13.2.2.1因承包人原因实际总工期超过本合同规定总工期，每延期一天，承包人按每天5000元向发包人支付违约金，并承担因此给发包人带来的相应损失。承包人按合同约定的质量提前合同工期完成本标段承包任务，每提前完成1天奖1000元。累计工期奖罚金额不超过合同工程总造价的百分之二（2%）。但延期20天以上，发包人有权解除合同，对发包人书面认可的工程量按80%结算；如果继续履行合同，则用现金补足工期罚款后继续履行合同……13.2.4.8自本工程竣工验收合格之日起，一个月未完成竣工备案（非承包人责任造成的除外），每超过一天，承包人应支付违约金1000元／天。由于承包人原因，具备交验条件而不交验的工程，除承担延误工期的违约责任外，同时另外增加承担每天按总包干价款万分之五的违约金；13.2.4.9因承包人原因致使发包人无法顺利取得房屋所有权证书或致发包人需要对第三人承担延期交房的违约责任的，承包人应当向发包人支付50万元／栋违约金，给发包人造成其他损失的，承包人还应当承担赔偿责任”，双方在合同中还约定了其他权利义务。2013年10月18日，申伟鸿（乙方）与龙祥房产公司（甲方）签订《桩基工程施工合同》，主要约定：“申伟鸿以大包干方式承包1＃、2＃、3＃、7＃栋及相应的地下室的基础孔桩工程……多层桩孔径800ｍｍ孔桩每米800元计算，900ｍｍ孔桩每米950元计算，1000ｍｍ孔桩每米1150元计算，1100ｍｍ孔桩每米1250元计算，1200ｍｍ孔桩每米1350元计算……八、工程款支付及结算：1、乙方进场开始施工，桩基完成后7日内报甲方工程部核算，相关人员签字后报总经理审批，检验合格后下月15日前按80%支付。桩基完工检测检验合格30日内按总工程量支付90%。余款于结算后3个月付清”，双方在合同中还约定了其他权利义务。合同签订前，申伟鸿于2013年6月至7月向龙祥房产公司共计支付了建筑押金（履约保证金）1000万元；龙祥房产公司于2013年7月向申伟鸿退还了300万元，于2013年8月向申伟鸿退还了200万元，尚余500万元未退还。工程实际于2013年8月1日开工。申伟鸿主张竣工交付日期为2015年10月31日，但未能举证证明。龙祥房产公司提交的（2016）湘0181民初6791号王承亮诉龙祥房产公司商品房预售合同纠纷的民事判决书中载明：“截至2016年11月28日止，王承亮所购商品房未验收合格，王承亮亦未收房。诉讼中，龙祥房产公司称其未按时交付房屋系因地质情况与勘察不符需变更桩基、天气不好、居民阻工、高温停工等不可抗力因素导致，并表示龙祥房产公司开发的房屋于2016年6月30日前已经达到装修入住条件，且有几十户业主已经装修入住”。2015年6月13日，龙祥房产公司发现申伟鸿施工的1＃楼的联塑管材存在质量问题，要求申伟鸿送检测站重新进行检测。为证实房屋建筑面积，申伟鸿向一审法院提交了2018年12月10日形成的《一标段建筑面积计算》表，其注明：1＃、2＃、7＃栋系多层建筑，3＃栋系小高层建筑，建筑面积共计36835.79平方米，有“许名顺”、“伍亚会”的签名；为证实桩基工程款，申伟鸿向一审法院提交了2018年12月8日形成的《一标段桩基工程结算单》，总计金额为2512519元，亦有“许名顺”、“伍亚会”的签名。为证实回填土方工程款，申伟鸿提交了2018年12月10日形成的《烟花王朝高层地下室回填土方计算表》，一标段金额为70189.9元，有“许名顺”、“伍亚会”等签名；为证实合同外排水管井的工程款，申伟鸿提交了2018年12月10日形成的《一标排水管井收方结算》表，金额为161500元，有“许名顺”、“伍亚会”的签名。为证实合同外增量工程款，申伟鸿提交了两份《施工现场签证》，分别为2014年8月发生的搬迁费21600元，2014年10月发生的修路费35616元，共计57216元，有“许名顺”的签名。申伟鸿提交了《单位工程开工报告》（系复印件）以证明许名顺系龙祥房产公司的代表。对上述申伟鸿提交的证据，龙祥房产公司均不予认可。因“许名顺”、“伍亚会”身份无法核实，故不予采信。为证实提交了工程技术资料，申伟鸿向一审法院提交了“许名顺”于2015年12月4日出具的收条，收条载明：“一标段：一号、二号、三号、七号栋结算书各一份”，对此，龙祥房产公司不予认可。因“许名顺”的身份无法核实，且载明的系结算书，故不予采信。龙祥房产公司提交的《按合同2019年3月31日付各标段工程进度款》载明，其认可的一标段的建筑面积为36462.91平方米。2018年12月5日，申伟鸿与龙祥房产公司等在浏阳市××镇××的协调下形成《烟花王朝土建工程协调会会议纪要》，内容为：“一、本次协调会主要解决土建施工方结算问题，经双方协商，一致同意将烟花王朝土建工程按面积单价大包干形式进行工程量的结算：其中地下室工程：1888元／平；小高层建筑（17层）：1298元／平；高层建筑（25层）：1308元／平；多层建筑：1038元／平；工程总造价按实际面积结合以上包干单价进行计算，并双方同意在工程总造价的基础再优惠120万元作为工程量最终结算价。二、双方在三天内派专业核算人员对工程总造价进行核算，施工单位在12月20日前向发包方提供验收资料”。截至2019年4月11日，龙祥房产公司认为其付工程款（含代付费用）共计40201726元，申伟鸿认可已付工程款39023603.27元。2019年8月16日，经一审法院现场勘查，1＃、2＃、7＃栋系多层商业建筑，3＃栋系小高层商住楼，涉案房屋工程已完工；3＃栋的住宅部分业主已实际装修入住，商业建筑并未使用（空置）。截至判决前，龙祥房产公司未能提供完整合格的竣工验收资料，涉案工程一直未进行竣工验收，已成“烂尾”工程。一审法院认为，一、关于履约保证金是否需要退还及利息问题。申伟鸿作为个人不具有建筑施工资质，其与龙祥房产公司签订的《中国浏阳大瑶国际创意烟花艺术广场建设工程施工合同》、《桩基工程施工合同》因违反我国建筑法强制性规定而无效，申伟鸿为本案建筑施工的实际施工人。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“合同无效，参照合同约定”的处理规则，龙祥房产公司应该遵循“外架与场地清理完毕后七天内退还”的日期对履约保证金予以全部退还，但申伟鸿未能举证证明“外架与场地清理完毕”的具体日期，但从龙祥房产公司在另案中陈述“于2016年6月30日前已经达到装修入住条件”分析，一审法院确定2016年6月30日为“外架与场地清理完毕”日。龙祥房产公司逾期未予退还，实属不当，应当支付自2016年7月1日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际履行之日的逾期退还占用资金的利息。二、关于施工工程款余款是否需要支付的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，申伟鸿、龙祥房产公司约定“第五期工程款：待工程竣工验收合格，备案资料齐全发包方与承包方工程结算确认后第五期支付工程款，两个月内支付累计至总工程价款的97%，余下3%作为保修金”、“结算前提条件：（1）所承包的工程全部竣工，并办完竣工验收手续，（2）物业移交完成，（3）场地清理完成，（4）具备质监站竣工备案条件，完成档案资料移交工作”，从尊重双方真实意思角度出发，竣工验收系工程结算的前提，申伟鸿有办理竣工验收的义务。现申伟鸿未完成竣工验收的义务，既违反了合同约定，也损害了广大购房人的利益。作为双方约定的后履行义务的龙祥房产公司有权拒绝履行支付工程款的义务。而且申伟鸿提供的面积系无法核实身份的个人计算，龙祥房产公司不予认可；考虑双方有“无效签证”的约定，在没有竣工图的情况下，无法核算房屋竣工面积的客观性。申伟鸿称龙祥房产公司擅自使用房屋应视为竣工验收，但从现场勘查的情况看，多层商业房屋未擅自使用，申伟鸿对未擅自使用的楼栋尚不能主张工程款。从双方争议的工程款分析，龙祥房产公司支付了大部分工程款，剩余应支付多少暂无法核实。综上，申伟鸿要求支付工程款的诉讼请求，不符合合同约定且证据不足，不予支持。申伟鸿可待条件成就时，另行主张权利。三、关于反诉主张的竣工验收的问题。关于龙祥房产公司反诉要求判决申伟鸿将承建工程建设达到竣工验收的标准，并按《建设工程施工合同》约定进行房屋建设工程验收，并达到建设工程单项验收合格的标准；及要求申伟鸿将承建工程达到竣工备案验收的标准，并按《建设工程施工合同》约定进行房屋建设工程竣工备案验收，并达到建设工程竣工备案验收合格的标准的诉请；根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，协助竣工验收备案系申伟鸿作为承包方的主要附随义务，以确保发包方即龙祥房产公司履行利益得到最大满足。参照2016年《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十四条“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等”的规定，申伟鸿作为涉案工程的施工方，应当履行协助义务，根据相关法律法规的规定和建设行政主管部门的要求，协助龙祥房产公司完成竣工验收及竣工验收备案的相关手续。考虑龙祥房产公司有部分工程另行发包，竣工验收行为虽属法律行为，但是否达到竣工验收标准及备案验收标准与工程质量、工程完成情况、消防等密切相关，属于国家有关行政机关的认定、监督范围，为避免通过民事审判变相替代行政管理权，对协助竣工验收并提供竣工验收技术资料3套（应符合行政管理部门的规范和要求）的诉请予以支持，其余不予支持。四、关于反诉主张的逾期竣工违约责任问题。申伟鸿、龙祥房产公司均未能提交逾期竣工的原因是否系单方造成。本案存在擅自使用工程的情况，基于龙祥房产公司在另案中陈述“未按时交付房屋系因地质情况与勘察不符需变更桩基、天气不好、居民阻工、高温停工等不可抗力因素导致”。现逾期竣工的责任无法厘清，龙祥房产公司主张逾期竣工违约责任要求赔偿损失，证据不足，不予支持。综上，申伟鸿的诉讼请求、龙祥房产公司的反诉请求在上述范围内予以支持，超出部分不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决：一、浏阳市龙祥房地产开发有限公司于本判决生效后30日内退还申伟鸿工程履约保证金500万元及利息（利息的计算方式：以500万元为基数，自2016年7月1日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、申伟鸿于本判决生效后30日内协助浏阳市龙祥房地产开发有限公司办理中国·湖南浏阳大瑶·国际创意烟花艺术广场一标段1#栋、2#栋、3#栋、7#栋竣工验收、竣工验收备案并提供竣工验收技术资料3套（应符合行政管理部门的规范和要求）；如未按本判决指定的期间履行义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定由人民法院强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担；三、驳回申伟鸿的其余诉讼请求；四、驳回浏阳市龙祥房地产开发有限公司的其余反诉请求。一审本诉案件受理费108014元，反诉案件受理费81315元，保全费5000元，合计194329元，由申伟鸿负担97164.5元，浏阳市龙祥房地产开发有限公司负担97164.5元。二审中，上诉人申伟鸿向本院提交了如下证据：证据一、分部工程质量验收记录，拟证明上诉人承揽的一标段1#栋、2#栋、3#栋、7#栋及地下室桩基工程、地基与基础工程、主体结构已经验收合格；证据二、（2020）湘01民终2448号民事判决书，拟证明上诉人承揽的工程范围之外的消防工程，是由龙祥房产公司另外发包的，到目前为止消防工程没有办理任何手续，导致整体工程无法验收合格；证据三、（2019）湘0181民初2090号民事判决书，拟证明涉案工程的门窗是由龙祥房产公司单独发包的，该部分工程到2018年10月才验收，导致涉案工程备案时间往后延误；证据四、（2016）湘0181民初6775号民事判决书，拟证明涉案项目龙祥房产公司在2016年6月30日就已经通知业主收房，早就已经开始提前使用涉案工程了。被上诉人龙祥房产公司提交的证据一、执行和解笔录、工程抵扣协议、商品房买卖合同，拟证明被上诉人代上诉人向长沙富友钢铁贸易有限公司支付了钢材款108万元，用于抵扣上诉人的履约保证金；证据二、农民工工资发放表、收条、修缮房屋的费用收据，拟证明被上诉人代付了涉案工程民工工资和修缮房屋的费用共计358509元；证据三、收款收据，拟证明被上诉人代付了涉案工程文化石款431818元。本院经审查认为，上诉人申伟鸿提交的证据一，被上诉人龙祥房产公司虽有异议，但未提供分部工程的验收记录予以反驳，故本院予以采信；证据二、证据三、证据四，被上诉人龙祥房产公司对其真实性没有异议，且与本案具有关联性，本院予以采信。被上诉人龙祥房产公司提交的证据一，上诉人申伟鸿无异议，本院予以采信；证据二，上诉人认可被上诉人代其向李佑平支付22500元、向曾子焕支付6000元、向杨义道支付52508元，本院予以采信；其他代付款项的证据，因不能证明系代上诉人支付，与本案缺乏关联性，本院不予采信；证据三，部分文化石款已计算在被上诉人于2013年至2017年向上诉人支付的款项中，超出部分的款项不能证明系代上诉人支付，与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院二审补充查明：1.对于龙祥房产公司主张截至2019年3月31日已向申伟鸿直接支付及代付的40201726元付款中，申伟鸿不予认可的款项如下：（1）诉讼费577173元；（2）代付防水工程款34779元，仅认可24000元；（3）用水款301876元；（4）文化石款604000元；（5）2017年1月至12月的实付款257443元，仅认可221133元；（6）2018年1月至12月的实付款183958元；（7）2019年1月至3月的实付款10964元，据此计算，申伟鸿仅认可在2019年3月31日前收到工程款38476666元。2.龙祥房产公司于2020年7月1日代申伟鸿向长沙富友钢铁贸易有限公司支付了钢材款108万元，申伟鸿同意从龙祥房产公司欠付的履约保证金中予以扣减。3.龙祥房产公司于2020年5月28日代申伟鸿向李佑平支付22500元、向曾子焕支付6000元、向杨义道支付52508元民工工资，共计81008元。4.根据申伟鸿与龙祥房产公司签订的《中国浏阳大瑶国际创意烟花艺术广场建设工程施工合同》第4.4条之约定，龙祥房产公司应在一年质保期满后返还申伟鸿保修金50%；两年质保期满后除按建筑面积每平方米扣留1元作屋面等防水保修（保修期限5年）外，结清余款。5.申伟鸿与龙祥房产公司在浏阳市××镇××的协调下于2018年12月5日形成《烟花王朝土建工程协调会会议纪要》，约定双方土建工程按面积单价大包干形式进行工程量的结算：地下室工程1888元／平方米、小高层建筑（17层）1298元／平方米、高层建筑（25层）1308元／平方米、多层建筑1038元／平方米。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，龙祥房产公司将涉案工程发包给不具备施工资质的申伟鸿，违反了建筑法的强制性规定，故双方于2013年7月签订的《中国浏阳大瑶国际创意烟花艺术广场建设工程施工合同》无效。因申伟鸿已按约完成了相应工程且部分工程已实际投入使用，龙祥房产公司未提供相反证据证明申伟鸿完成的涉案工程质量不合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，申伟鸿有权请求参照合同约定支付工程款。本案二审的争议焦点：一、申伟鸿是否有权要求龙祥房产公司支付工程余款；二、申伟鸿已完成工程的工程造价金额；三、龙祥房产公司已向申伟鸿支付的工程款数额；四、申伟鸿对涉案工程是否享有优先受偿权。关于焦点一。《中国浏阳大瑶国际创意烟花艺术广场建设工程施工合同》约定第五期工程款的支付条件：“待工程竣工验收合格，备案资料齐全，发包方与承包方工程结算确认后第五期支付工程款，两个月内支付累计至总工程价款的97%，余下3%作为保修金”、“结算前提条件：（1）所承包的工程全部竣工，并办完竣工验收手续，（2）物业移交完成，（3）场地清理完成，（4）具备质监站竣工备案条件，完成档案资料移交工作”。首先，涉案施工合同虽然无效，但合同约定的付款条件、节点、方式对双方当事人均具有约束力，应当参照适用。申伟鸿作为涉案工程的实际施工人，根据法律规定及合同约定，应当向龙祥房产公司移交其施工范围内的施工档案资料以协助完成竣工验收及备案手续，但申伟鸿未提供充分证据证明其已按要求提供了全部竣工验收备案所需的施工技术资料，故一审法院判令申伟鸿应按照行政管理部门的规范和要求向龙祥房产公司提供竣工验收技术资料，并无不当，本院予以维持。其次，申伟鸿承包的工程已竣工、完成了物业移交、清理完成了场地，同时本判决已认定申伟鸿于判决生效后30日内向龙祥房产公司移交施工档案资料，如未移交的，龙祥房产公司可以自行委托第三方完成并由申伟鸿承担费用。在申伟鸿完成了施工档案移交或承担了龙祥房产公司委托第三方完成所需的费用后，合同约定的工程款支付条件即成就，龙祥房产公司应按照合同约定在两个月内将剩余工程款支付给申伟鸿；同时，因涉案工程自龙祥房产公司认可符合入住条件的时间2016年6月30日至今已满4年，超过了合同约定的两年质保期但未满五年的防水质保期，故本院认定龙祥房产公司应在本判决生效后90日内向申伟鸿支付除按建筑面积每平方米1元的防水质保金外的剩余工程款。关于焦点二。首先，申伟鸿与龙祥房产公司在浏阳市××镇××的协调下于2018年12月5日形成《烟花王朝土建工程协调会会议纪要》，约定双方土建工程按面积单价大包干形式进行工程量的结算：地下室工程1888元／平方米、小高层建筑（17层）1298元／平方米、高层建筑（25层）1308元／平方米、多层建筑1038元／平方米；工程总造价按实际面积结合以上包干单价进行计算，并双方同意在工程总造价的基础再优惠120万元作为工程量最终结算价；同时，双方在三天内派专业核算人员对工程总造价进行核算，申伟鸿在2018年12月20日前向承包方提供验收资料。其次，申伟鸿提交了龙祥房产公司的工作人员许名顺在2018年12月10日签字确认的《一标段建筑面积计算》表，该表注明：1＃、2＃栋（多层）面积5742.153平方米、7＃栋（多层）面积7787.93平方米、3＃栋地下室面积2874.95平方米、3＃栋小高层面积20430.76平方米，共计36835.793平方米。龙祥房产公司抗辩称许名顺并非其职工，不能代表其核实工程量。对此，本院认为，许名顺曾在上涉案工程的开工报告中代表龙祥房产公司签字，龙祥房产公司也在许名顺的签字处加盖了公章，足以证明许名顺系龙祥房产公司授权参与涉案工程建设的工作人员；同时，从许名顺签署《一标段建筑面积计算》表的时间看，与申伟鸿与龙祥房产公司签署《烟花王朝土建工程协调会会议纪要》约定的工程量核对时间极为接近，而龙祥房产公司未提供证据证明其按照会议纪要的约定安排了其他人员与申伟鸿核对工程量，故对龙祥房产公司的上述抗辩主张，本院不予采信；另外，龙祥房产公司未提供相反证据证明申伟鸿实际完成的工程量与许名顺签署的《一标段建筑面积计算》表所载明的工程量不符，故本院认定《一标段建筑面积计算》表可以作为确定涉案工程工程量的依据。据此，在扣减《烟花王朝土建工程协调会会议纪要》约定的120万元优惠后，龙祥房产公司应向申伟鸿支付的土建工程款共计44791258.234元（多层5742.153平方米×1038元／平方米＋多层7787.93平方米×1038元／平方米＋地下室2874.95平方米×1888元／平方米＋小高层20430.76平方米×1298元／平方米-120万元）。第三，申伟鸿提交了许名顺在2018年12月8日签字确认的《一标桩基工程结算单》，该结算单载明了一标桩基的数量、桩径、桩深等工程量，结算金额共计2512519元。因本院上文已认定许名顺有权代表龙祥房产公司核实申伟鸿所完成桩基工程的工程量，且该结算单上载明的单价与双方签订的《桩基工程施工合同》一致，故本院认定《一标桩基工程结算单》可以作为确定涉案桩基工程工程造价的依据。第四，申伟鸿提交的许名顺于2018年12月10日签字确认的《烟花王朝高层地下室回填土方计算表》载明涉案工程土方回填工程造价为70189.9元，《一标排水管井收方结算》表载明涉案工程排水管井工程造价为161500元，许名顺分别于2014年8月20日和2014年11月2日签字确认的《施工现场签证记录》载明申伟鸿发生的搬迁费21600元、修路费35616元，本院亦予以确认。综上，龙祥房产公司截至本判决之日应向申伟鸿支付工程款（应扣除未到期的防水质保金36835.793元）共计47555847.34元（44791258.234元-36835.793元＋2512519元＋70189.9元＋161500元＋21600元＋35616元）。关于焦点三。首先，申伟鸿在二审中认可截至2019年3月31日前收到的工程款为38476666元，与其在本案起诉状中自认已收到的款项39023603.27元不一致，且未提供充分证据予以证明；同时，龙祥房产公司主张的超过39023603.27元金额部分的代付款项，不能提供充分证据证明系代申伟鸿支付，故本院认定龙祥房产公司截至2019年3月31日已向申伟鸿支付的工程款为39023603.27元。其次，龙祥房产公司于2020年5月28日代申伟鸿向李佑平支付22500元、向曾子焕支付6000元、向杨义道支付52508元民工工资，共计81008元。对于龙祥房产公司主张的超过上述金额的代付款项，不能提供充分证据证明系代申伟鸿支付，故本院不予支持。扣除龙祥房产公司已支付的工程款，还应在本案中向申伟鸿支付工程款8451236.07元（47555847.34元-39023603.27元-81008元）。另外，申伟鸿与龙祥房产公司在本案中共同确认龙祥房产公司于2020年7月1日代申伟鸿向长沙富友钢铁贸易有限公司支付了钢材款108万元，申伟鸿同意从龙祥房产公司欠付的履约保证金中予以扣减，故龙祥房产公司应退还申伟鸿的履约保证金为392万元（500万元-108万元），并从2020年7月2日后以392万元为基数计算逾期退还履约保证金的利息。关于焦点四。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，申伟鸿系直接与作为发包人的龙祥房产公司签订建设工程施工合同的承包人，依法对其承建的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。同时，龙祥房产公司应当给付建设工程价款之日为申伟鸿移交施工档案资料后两个月，而申伟鸿至今未向龙祥房产公司移交施工档案资料，即申伟鸿行使建设工程价款优先受偿权的期限尚未起算，故对申伟鸿要求确认其对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的主张，本院予以支持。综上所述，上诉人申伟鸿的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初3087号民事判决第二、四项；二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初3087号民事判决第三项；三、变更湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初3087号民事判决第一项为“浏阳市龙祥房地产开发有限公司于本判决生效后30日内退还申伟鸿工程履约保证金392万元及利息（利息的计算方式：以500万元为基数，自2016年7月1日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至2020年7月1日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算；以392万元为基数，自2020年7月2日起至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）”；三、在湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初3087号民事判决第二项内容（即申伟鸿协助办理工程竣工验收备案并提供竣工验收技术资料）履行完毕后60日内，浏阳市龙祥房地产开发有限公司支付申伟鸿工程款8451236.07元；四、申伟鸿有权在8451236.07元工程价款范围内对其承建的中国浏阳大瑶国际创意烟花艺术广场1#、2#、3#、7#栋工程折价或拍卖的价款优先受偿；五、驳回申伟鸿的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决指定的期间履行非金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行金。一审本诉案件受理费108014元、保全费5000元，合计113014元，由申伟鸿负担13014元，浏阳市龙祥房地产开发有限公司负担100000元；一审反诉案件受理费81315元，由浏阳市龙祥房地产开发有限公司负担。二审案件受理费108014元，由申伟鸿负担9014元，由浏阳市龙祥房地产开发有限公司负担99000元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 凯审 判 员  刘 英审 判 员  金新贵二〇二〇年十二月十六日代理书记员  李 楠