山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13019号 上诉人（原审被告）：丁xx，女，1976年3月12日出生，汉族，住山东省诸城市。 委托诉讼代理人：李培学，北京德恒（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司，住所地山东省青岛市胶州市中云锦州路**。 法定代表人：王世磊，总经理。 委托诉讼代理人：孙立先，男，系该公司职工。 被上诉人（原审被告）：青岛胶州湾凯凯置业有限公司，住，住所地青岛胶州市扬州路中段****/div> 法定代表人：叶国光，董事长。 上诉人丁xx因与被上诉人青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司（以下简称青岛泓鑫源公司）、青岛胶州湾凯凯置业有限公司（以下简称凯凯置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁xx上诉请求：1.请求依法改判上诉人不承担责任；2.判令一、二审案件受理费及其它诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判适用法律错误，一审判决违背了合同相对性原则。1、丁xx不是本案争议合同即2008年7月9日双方签订《商品房买卖合同》的当事人，不应承担合同上的任何责任。本案一审是按照商品房预售合同纠纷进行审理的，2008年7月9日双方签订《商品房买卖合同》是由孙立先与凯凯置业公司签订的，上诉人丁xx不是2008年7月9日《商品房买卖合同》的当事人，因此不能在本合同中承担责任。2008年7月9日《商品房买卖合同》，无论是否有效，均不应认定丁xx为承担责任的一方。2、丁xx与凯凯置业公司之间签订的商品房买卖合同，是发生在丁xx与凯凯置业公司之间，青岛泓鑫源公司不是本合同的当事人，无论该合同被撤销或者被认定无效，青岛泓鑫源公司均无权向上诉人丁xx主张权利。3、一审法院引用的《合同法》第五十八条、第五十九条认定上诉人丁xx承担责任是不正确的，该条款仅适用合同相对方之间，不能跨越合同的相对性在不同合同之间相互适用第三方。根据该两条款规定，青岛泓鑫源公司仅有权向合同相对方凯凯置业公司主张财产返还、赔偿损失之责任，无权向上诉人丁xx主张。总之，本案是合同纠纷，不是侵权纠纷，上诉人丁xx不应承担任何责任。二、本案认定事实不清。1、本案《商品房买卖合同》发生在孙立先与凯凯置业公司之间，买方不是青岛泓鑫源公司，丁xx在确认了孙立先不再买房的情况下才与凯凯置业公司之间签订的商品房买卖合同，因此，不存在恶意。2、本案中，丁xx于2012年3月27日购买涉案房屋，而2017年10月18日胶州市人民法院才作出(2016)鲁0281民初7890号民事判决书，认定“泓鑫源公司、凯凯置业签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实的意思表示，该合同合法有效。”在2019年7月24日胶州市人民法院才作出(2019)鲁0281民初6371号民事判决书，认定凯凯置业公司应向青岛泓鑫源公司交房。因此，丁xx签订合同在前，且征求了孙立先的意见，孙立先不再购买后，丁xx才购买的，因此不存在恶意。3、胶州市人民法院在(2019)鲁0281民初6371号民事判决书中判决商品房买卖合同有效，判决涉案房屋归青岛泓鑫源公司所有是错误的，法院仅能判决商品房买卖合同有效，乙方应当履行合同，而不能在一个判决中判决房屋归青岛泓鑫源公司所有，该案判决混淆了合同法和物权法的概念，在合同法纠纷中审理了物权法纠纷，属于判决错误，一审法院直接引用该判决是不合适的。三、一审法院程序错误。上诉人丁xx于2020年8月16日才知道出具了判决，并没有向上诉人丁xx送达。上诉人丁xx2020年8月16日去一审法院取本案民事判决书时，告知本案已经立案执行，剥夺了上诉人的上诉权，请求二审法院一并予以纠正。综上所述，丁xx购买案涉商品房并无恶意，青岛泓鑫源公司不是真正的房屋买受人，无权要求丁xx承担责任。另外，一审法院违背了合同的相对性原则，适用法律错误，故恳请二审法院依法维护丁xx的合法权益。 青岛泓鑫源公司辩称，凯凯置业公司的法定代表人叶国光委托丁xx负责房屋的销售，自2011年其在涉案房屋的七次诉讼中，丁xx均为代理人出庭，对涉案房屋的权属性质十分清楚，在此情况下，丁xx在青岛泓鑫源公司不知情的情况下，一房二卖，卖给丁xx自己，事实清楚、无可辩驳，属于恶意。上诉状中陈述孙立先放弃涉案房屋的权属，无任何证据证明。孙立先自2011年开始为争取涉案房屋的权属进行了多次诉讼，丁xx也参与出庭代理。丁xx认为其不应承担责任，事实是丁xx一手操作一房二卖到自己名下，出租费均由丁xx收取，凯凯置业公司并未收取出租费入账。丁xx一首操办一房二卖的案件有53起，可见丁xx的主观恶意。上诉人既是买房的当事人，也是房屋对外出租的受益人，租金也是上诉人收取。在2011年胶州法院3862号判决已经将涉案房屋的权属判给了青岛泓鑫源公司，上诉人对该情况也是清楚的。孙立先是在2009年9月以工程款抵顶全部房款，孙立先从未放弃涉案房屋的权利，而且没有证据证明孙立先已放弃涉案房屋的权利。综上，本案责任全在丁xx，非法收入为丁xx所得，依法应予以退还。 凯凯置业公司未答辩。 青岛泓鑫源公司向一审法院提出诉讼请求：1.责令凯凯置业公司、丁xx赔偿违约金及利息456627元；2.由凯凯置业公司、丁xx承担诉讼费、评估费。 一审法院认定事实：一、2008年7月9日，青岛泓鑫源公司与凯凯置业公司签订商品房买卖合同一份，甲方处加盖凯凯置业公司合同章及其法定代表人叶国光印章，乙方处有孙立先签名并加盖，青岛泓鑫源公司处公章。合同约定：乙方购买胶州湾KK.香港城D区贰拾贰号楼叁拾肆号、叁拾伍号、叁拾陆号商品房。叁拾肆号商品房建筑面积115.72平方米，叁拾伍号建筑面积为209.24平方米，叁拾陆号建筑面积121.24平方米。该商品房合同约定建筑面积+分摊的共有建筑面积共446.20平方米。叁拾肆号商品房单价为每平方米建筑面积2668元，合计商品房价款为308741元；叁拾伍号、叁拾陆号商品房单价为每平方米2748元，合计商品房的价款为908160元。上述三套商品房总价款为1216901元，打九六折为1168225元，该商品房购房款折抵乙方告为甲方承建的凯凯香港城壹号楼建筑施工工程款。建筑工程竣工验收交付使用并经双方审核决算后，购房款如有差额，乙方于决算后十日内补交差额部分的购房款，如抵顶工程款数额不足，差额部分按双方签订的建筑工程施工合同履行。商品房交付乙方使用的期限：因该商品房系甲方售楼部，甲方需继续使用，交付时间暂不确定，由双方另行协商确定交付时间。商品房产权登记：甲方协助乙方办理房屋产权登记，所需交纳的税及有关费用由乙方承担。乙方按照甲方通知（包括电话通知）的期限、金额交纳办理房屋所有权证所需费用，逾期交纳，由乙方承担逾期办理房屋所有权证的法律后果。房屋所有权证自商品房交付使用之日起两年内办理。 二、2013年6月20日，丁xx与凯凯置业公司签订商品房买卖合同一份，合同约定“甲方：青岛胶州湾凯凯置业有限公司乙方：丁xx。乙方向甲方购买胶州市寺门首路632号KK香港城小区31号楼32号网点，政府批准的规划用途为：商业。据甲方暂测该房屋建筑面积为432.22平方米，其中套内建筑面积422.3平方米、公用分摊建筑面积为9.92平方米。该房屋建筑层高为3.6米。乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格）为人民币￥1680元，乙方购买该房屋的总房价款暂定为人民币￥726129.60元……该房屋交付必须符合下列条件：该商品房经验收合格。甲方定于2011年11月30日前将该房屋交付给乙方，出不可抗力外……付款方式和付款期限：一次性付款，买受人于本合同签订时将购房款￥726129.60元全部付清。” 三、2013年6月21日，凯凯置业公司、丁xx将涉案房屋备案到丁xx名下。 四、2016年8月12日，青岛泓鑫源公司向一审法院提起（2016）鲁0281民初7890号民事案件，诉称丁xx以未取得房屋所有权的房子出租，涉案房已被法院判定给青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司孙立先所有，丁xx对外出租于法无据，因此迟培福应立即搬出涉案房屋。请求法院判令凯凯置业与丁xx签订的凯凯香港城31号楼32号房的商品房买卖合同无效，判令迟培福立即搬离31号楼32号房。 一审法院于2017年10月18日作出（2016）鲁0281民初7890号民事判决书，已生效。 该案中认定“2008年7月9日原告与被告凯凯置业签订了商品房买卖合同，（2013）胶民再初字第15号民事判决中认定‘泓鑫源公司、凯凯公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行。’，并将工程款与购房款进行了折抵，本院对原告泓鑫源公司、被告凯凯置业签订的《商品房买卖合同》也予以认定，原告泓鑫源公司、被告凯凯置业签订的《商品房买卖合同》合法有效。 原告泓鑫源公司、凯凯置业公司之间就工程款引起的纠纷进行了多次诉讼，在2013年6月19日一审法院立案进行再审前，丁xx作为凯凯置业公司的委托代理人对（2011）胶民初字第3861号民事判决向检察院申请了申诉，丁xx作为凯凯置业的委托代理人直接参与了诉讼，其明确知道原告泓鑫源公司与被告凯凯置业签订的《商品房买卖合同》及合同中约定工程款与购房款折抵的内容，但被告凯凯置业在明知其与原告泓鑫源公司之间关于《商品房买卖合同》的诉讼尚未审理完毕的情况下，将凯凯香港城31号楼32号房卖给了丁xx，双方的行为带有明显的恶意，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条‘买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。’的规定，原告请求确认被告凯凯置业与被告丁xx签订的被告凯凯置业将凯凯香港城31号楼32号房卖被告给丁xx的商品房买卖合同无效的请求，予以支持。” 五、2019年6月3日，青岛泓鑫源公司向一审法院提起（2019）鲁0281民初6371号民事案件，诉称经胶州市人民法院（2016）鲁0281民初7890号判决，凯凯置业公司与丁xx签订的31号楼32号房的《商品房买卖合同》无效；根据（2014）青民再终字第179号判决，青岛泓鑫源公司、凯凯置业公司所签31号楼32号房《商品房买卖合同》合法有效，双方均应按合同履行；根据建设部第42号令第六条规定，未依法取得房屋所有权、司法机关查封、权属有争议的房屋不得出租，房屋租赁合同无效。丁xx将涉案房屋在2013年租给鑫和源房产、迟培福，因涉案房在2013年已被法院查封，且并未取得房产证，且有争议，因此租赁合同无效。请求：1.确定青岛泓鑫源公司、凯凯置业公司签订的凯凯香港城31#楼32#房《商品房买卖合同》有效，判定31号楼32号房产权归青岛泓鑫源公司所有；2.判令立即腾房还房；3.凯凯置业公司协助办理产权证书。 一审法院于2019年7月24日作出（2019）鲁0281民初6371号民事判决书，已生效。 该案中认定“已经生效的判决书确认原告与被告凯凯置业2008年7月9日签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行，原告依据与被告凯凯置业签订的《商品房买卖合同》，取得了凯凯香港城31号楼32号房屋相应权利，故本院确认凯凯香港城31号楼32号房屋为原告所有，被告凯凯置业应为原告办理上述房屋的初始登记等备案手续，并向原告交付房屋。 被告凯凯置业、丁xx于2013年6月21日将房屋备案到被告丁xx名下，已经生效的胶州市人民法院（2016）鲁0281民初7890号民事判决书认定，被告丁xx与被告凯凯置业签订的将凯凯香港城31号楼32号房卖给丁xx的《商品房买卖合同》无效，因此被告凯凯置业、丁xx2013年6月21日将凯凯香港城31号楼32号房屋备案到被告丁xx名下的行为也是无效的。被告丁xx明知凯凯香港城31号楼32号房屋为原告所有，其与被告凯凯置业签订的将凯凯香港城31号楼32号房卖给丁xx的《商品房买卖合同》无效，却自2014年起将房屋出租给了被告鑫和源房产使用，根据《中华人民共和国物权法》第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，因被告丁xx非涉案房屋的所有权人也未受委托对外租赁房屋，系无效行为，双方的租赁合同无效，无效的租赁合同自始无效。因此，被告丁xx将涉案房屋租赁给被告鑫和源房产的行为无效，被告丁xx与被告鑫和源房产签订的房屋租赁合同自签订时即为无效合同。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物，原告基于与被告凯凯置业的商品房买卖关系，要求被告腾退房屋，应当予以支持。因此被告丁xx与被告鑫和源房产应当向原告返还涉案凯凯香港城31号楼32号房。被告鑫和源房产在另案中自认租赁了涉案房屋，关于原告主张被告迟培福承担责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的字号为当事人，因此迟培福不应当作为本案当事人。 根据原告与被告凯凯置业2008年7月9日签订的《商品房买卖合同》第六条约定，被告凯凯置业协助办理房屋产权登记，所需交纳的税及有关费用由原告承担，房屋所有权证自商品房交付使用之日起两年内办理，因此对原告主张的被告协助办理产权证书的诉讼请求，原告可待商品房交付使用后另行主张。” 五、一审庭审中，丁xx自认已将涉案房屋对外出租，租金58000元/年。 一审法院认为，2008年7月9日青岛泓鑫源公司与凯凯置业公司签订了商品房买卖合同，经（2016）鲁0281民初7890号民事判决书、（2019）鲁0281民初6371号民事判决书确认有效，一审法院对此予以确认。对凯凯置业公司与丁xx于2013年6月20日签订的《商品房买卖合同》，经（2016）鲁0281民初7890号民事判决书、（2019）鲁0281民初6371号民事判决书确认无效，一审法院亦予以认定。 青岛泓鑫源公司与凯凯置业公司签订的《商品房买卖合同》，虽然对涉案房屋的交付时间没有进行明确约定，但2013年6月21日，凯凯置业公司与丁xx将涉案房屋备案到丁xx名下，丁xx又将涉案房屋出租给案外人胶州市鑫和源房产信息服务中心，凯凯置业公司就房屋交付事宜已经构成违约，应当承担违约责任，青岛泓鑫源公司要求凯凯置业公司赔偿损失，于法有据，一审法院予以支持。 根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”本案中，青岛泓鑫源公司与凯凯置业公司签订的《商品房买卖合同》对损失赔偿额计算方法没有进行约定，但丁xx将涉案房屋对外出租，租金为58000元/年，青岛泓鑫源公司按此标准主张损失，于法有据，一审法院予以支持。结合庭审中丁xx自认涉案房屋至今未腾出归还青岛泓鑫源公司，青岛泓鑫源公司主张损失计算至2019年12月30日，合情合理，法院予以支持。综上，一审法院支持青岛泓鑫源公司损失378668.5元（6年×58000元/年+58000元/年÷365天×193天）。青岛泓鑫源公司主张损失的利息，于法无据，一审法院不予支持。 关于丁xx是否应承担赔偿责任。根据（2016）鲁0281民初7890号民事判决书认定，凯凯置业公司将涉案房屋卖给丁xx，双方的行为带有明显的恶意，凯凯置业公司、丁xx就涉案房屋签订商品房买卖合同，属于恶意串通，损害第三人利益，该商品房买卖合同无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第五十九条“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”之规定，截止到本案庭审时，丁xx自认其仍就涉案房屋对外出租，未给青岛泓鑫源公司腾房，故丁xx应与凯凯置业公司共同对青岛泓鑫源公司承担赔偿责任。 凯凯置业公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。 一审判决：一、青岛胶州湾凯凯置业有限公司、丁xx于判决生效之日起十日内赔偿青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司经济损失378668.5元；二、驳回青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8149元，因适用简易程序，减半收取计4075元，由青岛胶州湾凯凯置业有限公司、丁xx负担。 本院二审期间，丁xx提交银行流水回单复印件一份，证明上诉人丁xx支付房款的时间是2012年3月27日。 青岛泓鑫源公司质证意见：对该证据有异议，合同是2013年签订，款项是2012年交纳，但合同约定的交房时间是2011年，时间不符合常理，而且房款价格过低。上诉人是先备案后出具的委托书，商业用房也无须缴纳维修基金。 经本院审理查明，丁xx二审期间提交的中国工商银行个人业务凭证显示2012年3月30日，丁xx向凯凯置业公司法定代表人叶国光转账14万元；2012年3月27日转账56万元。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。青岛泓鑫源公司与凯凯置业公司签订的《商品房买卖合同》已经生效判决认定合法有效，故双方均应按照合同约定履行义务。综合双方二审期间的诉辩意见，本案二审争议焦点为：丁xx是否应当与凯凯置业公司共同承担向青岛泓鑫源公司赔偿损失的法律责任。 当事人对自己的主张，有责任提供证据。丁xx主张因丁xx与青岛泓鑫源公司之间不存在合同关系，故基于合同相对性原则，丁xx不负有向青岛泓鑫源公司承担赔偿损失的义务。对此本院评判如下:首先，（2016）鲁0281民初7890号民事判决认定丁xx在明知凯凯置业公司与青岛泓鑫源公司之间以涉案房屋抵顶工程款的情况下与凯凯置业公司另行签订房屋买卖合同，丁xx和凯凯置业公司存在明显的恶意，并认定丁xx和凯凯置业公司签订的商品房买卖合同无效。（2019）鲁0281民初6371号民事判决判令丁xx向青岛泓鑫源公司返还涉案房屋，丁xx未向青岛泓鑫源公司返还涉案房屋却将涉案房屋出租后收取租金。故可以认定丁xx对青岛泓鑫源公司因未占有涉案房屋产生的损失存在过错。行为人因过错侵害他人财产权等民事权益的，应当承当侵权责任。本案青岛泓鑫源公司要求丁xx赔偿损失系基于丁xx侵害其财产权益的行为而并非基于合同关系要求合同相对方承担合同义务，故丁xx主张的合同相对性抗辩理由不具有事实和法律依据。其次，丁xx提交2012年3月的银行转账凭证证明房屋买卖的时间在2012年3月，但该转账凭证显示丁xx转账的账户为凯凯置业公司的法定代表人叶国光的个人账户，并非公司账户，丁xx支付购房款的形式与正常的房屋买卖交易习惯相违背，且付款时间在合同签订之前，故无法认定该笔款项系涉案房屋的购房款。一审法院生效判决已经认定丁xx签订涉案房屋买卖合同的时间为2013年6月20日并认定丁xx对青岛泓鑫源公司与凯凯置业公司之间的以房抵顶工程款系明知，故本案丁xx并非善意第三人。再次，丁xx主张涉案房屋的原购房人应为孙立先而非青岛泓鑫源公司，其在确认孙立先不再购买涉案房屋后与凯凯置业公司签订购房合同，不存在恶意。因涉案房屋的买卖关系已经生效判决予以确认，故丁xx上述主张不具有事实和法律依据，本院不予支持。最后，丁xx将涉案房屋对外出租并实际收取租金，丁xx作为租金的收取人，因涉案房屋实际获得了利益，在此基础上一审法院认定丁xx承担向青岛泓鑫源公司赔偿损失的责任亦无不当。关于丁xx主张本案已经在一审法院进入强制执行程序，因丁xx未提交相关证据且该项事由并非本案二审的审理范围，其可通过执行异议等其他途径解决。 综上所述，上诉人丁xx的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8149元，由上诉人丁xx负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  孙向东 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 杨志昌 书记员胡荣华 书记员于国英