天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4706号上诉人（原审原告）：姬晓建，男，1989年9月2日出生，汉族，住河北省泊头市。委托诉讼代理人：常嘉豪，天津大有律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘正伟，天津大有律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨进步，男，1971年12月23日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：周静，天津冠浩律师事务所律师。上诉人姬晓建因与被上诉人杨进步装饰装修合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2020）津0111民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人姬晓建上诉请求：1．撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：双方虽在2019年7月23日签订了装修协议书，但在后期实际施工过程中双方并未完全按照合同约定履行。上诉人在实际施工过程中，被上诉人多次提出增项，变更设计方案，上诉人按照被上诉人的指示对工程进行施工，且双方针对增项也多次进行了沟通确认。一审中，上诉人提交的证据能够证明被上诉人全程指挥上诉人选料、施工，反复变更装修项目。针对增项和变更，上诉人也及时告知被上诉人价款。上诉人实际施工内容远不止装修协议书约定的内容，被上诉人作为甲方向上诉人支付工程款的时间和数额亦与双方约定不符。一审法院完全按照装修协议书中的条款，以上诉人未能提交书面变更签证或协议为由，不支持上诉人的诉讼请求过于机械。一审法院程序违法，上诉人在一审中提交鉴定申请，一审法院以疫情期间不具备鉴定条件为由，对上诉人的鉴定申请暂未予准许，并向上诉人释明，在具备鉴定条件后另行通知，但一审法院最终并未待鉴定条件具备即作出裁判。被上诉人杨进步辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：根据上诉人与被上诉人签订的装修协议书第6条约定，现有证据不能证明涉案工程有变更，又不能证明双方就变更进行了书面确认。该协议书第7条约定工程价格为固定价款270000元，被上诉人已支付全部款项。姬晓建向一审法院起诉请求：1．杨进步支付姬晓建装修款230000元；2．诉讼费由杨进步承担。一审法院认定事实：2019年7月23日，发包方（甲方）杨进步与承包方（乙方）姬晓建签订一份《装修协议书》，双方约定工程承包方式为包工包料，工期为2019年7月24日至2019年8月23日，合同价款270000元，包含：瓷砖、门、酒柜、电线、灯具、洁具。关于工程变更双方约定：工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。关于工程价款双方约定：本合同价款采用固定价格，开工前支付120000元，工程进行一半时支付100000元，工程结束后支付50000元，工程竣工验收后，乙方向甲方提出工程结算，甲方自接到通知3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。双方合同签订后，姬晓建进场进行施工，姬晓建主张工程于2019年7月24日开工，2019年9月10日完工。杨进步主张涉案工程于2019年9月20日完工。杨进步于2019年7月23日支付姬晓建120000元，于2019年8月9日支付40000元，于2019年8月16日支付100000元，于2019年8月30日支付10000元。姬晓建庭审陈述：2019年7月23日上午双方确定施工方案并联系设计师许某，下午姬晓建制作装修协议书，双方签订了装修合同，合同没有附件、没有施工明细、没有施工方案，施工方案以设计师确认的为准。杨进步庭审陈述：合同价款是固定价款，如果有变更双方应当签订书面协议，中间没有进行过变更增项，故没有签订协议，也没有提出最后结算。证人许某出庭作证，证实：2019年夏天杨进步要求对涉案工程进行设计，当时没有施工明细，施工项目是杨进步自己确定，许某只做设计，不负责工程造价，施工项目不是许某确定的，设计图不能体现具体材料，也不能体现尺寸，只是意向图片。该工程做过设计图，但没有双方签字确认。设计图进行过变更，第一次的方案杨进步不满意，也未按照第一次方案进行施工，后重新更改方案，第二版方案给杨进步进行施工，具体施工与否没有人通知过我。因为许某个人原因，涉案房屋的二层设计方案晚提交2周左右，提交后许某到现场确认图纸变更。在完工前，杨进步与许某通过打电话和到现场的方式对设计方案进行了调整。另查，姬晓建提交一份2019年12月19日由设计师许某签字的《九清酒吧施工变更单》，该变更单载明原设计内容与变更后的新设计内容。虽然许某为涉案工程的设计师，但该变更单没有载明具体工程量及工程造价，亦并非在施工过程中出具，故对于该证据，一审法院不予采信。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，虽然杨进步与姬晓建签订了一份《装修协议书》，但双方只约定施工项目包含：“瓷砖、门、酒柜、电线、灯具、洁具”，双方对于施工明细、施工方案、施工图纸均未进行确认，无法核实双方关于涉案工程施工项目的具体约定情况，同时双方合同约定该工程为固定价格，且双方约定“工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期”，现姬晓建未能提交书面变更签证或协议，不能认定双方就涉案工程变更增项情况达成一致意见，杨进步已经支付了合同约定的工程款，故对于姬晓建要求杨进步支付装修款230000元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回姬晓建的全部诉讼请求。案件受理费2375元，全部由姬晓建负担。本院二审期间，姬晓建围绕其上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据杨进步的质证意见及双方当事人的当庭陈述，本院对姬晓建提交的其与杨进步之间聊天记录的真实性予以确认，该证据能够证明案涉酒吧装修过程中存在电缆增项，杨进步为此向姬晓建支付40000元之事实。本院二审认定的其他事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为，杨进步是否应给付姬晓建案涉装修款230000元，双方争议的主要事实在于案涉酒吧装修过程中是否存在增项。本案中，姬晓建主张合同约定的工程价款为270000元，杨进步已给付230000元，还差40000元；装修过程中发生增项230000元，杨进步已给付电缆预付款40000元，杨进步对此不予认可。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案双方在案涉装修协议中约定的施工内容并未包含电缆。装修过程中，杨进步于2019年8月9日支付姬晓建40000元，并将相应的付款凭证通过微信发给姬晓建；姬晓建回复“好的杨总，买电缆得四万左右......”；2019年8月10日姬晓建将“万衡线缆有限公司的出库单”通过微信发给杨进步。另，姬晓建提交的其与杨进步之间的聊天记录显示，姬晓建称“杨总到年底了，装修款和增项是不是该给结了，我们也得给材料款和工资”；杨进步回复“一共给你多少啦？”；姬晓建回复“合同款给了23万，增项买电缆给了4万”。结合双方约定的付款时间节点、实际付款情况以及姬晓建与杨进步的微信聊天记录，能够反映出杨进步于2019年8月9日给付姬晓建的40000元系用于购买电缆的增项款，该款项不应包含在合同约定的总工程价款之内。故此，本院认定杨进步尚欠姬晓建合同内工程价款40000元（270000元-230000元）。至于是否存在其他增项的问题，虽然姬晓建提出鉴定申请，但本案没有双方签字确认的施工图纸及工程量单，没有施工明细、施工方案，姬晓建亦未能提交存在其他增项的初步证据，故本院对其鉴定申请不予准许。综上所述，上诉人姬晓建的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市西青区人民法院（2020）津0111民初140号民事判决；二、被上诉人杨进步于本判决生效后十日内给付上诉人姬晓建尚欠的合同内装修款40000元；三、驳回上诉人姬晓建的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2375元，由上诉人姬晓建负担1962元，被上诉人杨进步负担413元；二审案件受理费4750元，由上诉人姬晓建负担3924元，被上诉人杨进步负担826元。本判决为终审判决。审判长 孔 娟审判员 魏晓川审判员 高彦军二〇二〇年十二月十八日法官助理刘亚宏书记员李霞附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……