内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2020）内03民终618号上诉人（原审被告）：河北省安装工程有限公司。法定代表人：张国友，董事长。委托诉讼代理人：刘文章，河北三和时代律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李生春，1970年2月18日生，汉族，现住呼和浩特市。委托诉讼代理人：杨树萍，内蒙古济海律师事务所律师。原审被告：乌海市热力有限责任公司。法定代表人：任智。委托诉讼代理人：张辰春，男。上诉人河北省安装工程有限公司因与被上诉人李生春，原审被告乌海市热力有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2018）内0302民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。河北省安装工程有限公司的上诉请求：撤销乌海市海勃湾区人民法院（2018）内0302民初644号民事判决，依法改判。事实及理由：一审认定法律关系错误，上诉人与被上诉人只是一个标段的合同，就该标段双方成立分包合同关系，其余两个标段被上诉人是上诉人的项目经理，双方成立聘用合同关系，但原审判决认定三个标段均为分包合同关系。即使法律关系认定正确，原判决核算欠付工程款数额计算错误，原审原告《变更诉讼请求申请书》认可：经（2016）乌仲裁字第107号裁决书确认热力公司已付2006年八标段工程款（包括该标段材料款）4755980.37元，同时热力公司认可2006年9月29日收到2006年八标段工程退还的材料款1800000元。因此，予以认定该标段原审被告乌海市热力有限责任公司实际支付工程款为4755980.37元-1800000元＝2955980.37，相应的应予认定原审被告实际支付被上诉人施工的三个标段工程款为18755134.37元-2955980.37元＝15799154元，则上诉人欠付被上诉人工程款数额为16180931元-15799154元＝381777元，原审出现如上计算错误的根本原因在于被上诉人未举证三个标段的实收工程款，而是从四个标段的实付工程款中扣减非其他施工标段的实付款，而发生扣减金额错误。李生春辩称，被上诉人李生春实际施工完成了2005年三标段和八标段，2006年的四标段这三个标段的工程，本案一审时上诉人是认可的。上诉状中表述被上诉人李生春是上诉人的项目经理，双方成立聘用合同关系，对此表述被上诉人不认可，因为上诉人在生效的法律文书（2016）乌仲裁字第107号案卷中，在2016年1月18日乌海仲裁委第三次开庭笔录中，当乌海市热力有限责任公司表述案涉工程唯一和乌海市热力有限责任公司联系的是李生春时，上诉人的代理人当庭表示“李生春不是项目负责人，我们不认可该人员”，此次上诉状中又表述李生春是项目经理，从上诉人对于李生春身份前后矛盾的表述，上诉人为了达到自身的目的，不惜违背本案客观事实。上诉人表述原审判决核算欠付工程款数额计算错误，对此答辩人不能认可，（2016）乌仲裁字第107号裁决书为生效法律文书，该裁决书认定热力公司支付2006年八标段包括标段材料款，共计4755980.37元，该数字是核减了2006年9月29日热力公司收到的2006年八标段退还材料款1800000元的，并非上诉人所述将1800000应再次核减，成为2955980.37元，原审对于工程款金额计算完全正确。对于本案四个标段总工程价款22482244元和2006年八标段的工程价款4830961元，热力公司已支付2006年八标段包括材料款在内共计4755980.37元，双方均没有争议，那么按照无争议的上述事实可以确定被上诉人李生春所干的三个标段工程总价款为17651283元。热力公司包括材料费支付工程总价款为18755134.87元减去2006年八标段包括材料费在内的工程款4755980元，相当于支付李生春工程款13999154.87元。双方合同约定上诉人支付李生春为工程总价款的95%，同时按原审中上诉人认可的李生春应承担3.3%的税金，基于上述约定，上诉人应付李生春工程款为16768718元，应付税金为582492元，上诉人实际拖欠李生春工程款为2187072元。一审判决是正确的。乌海市热力有限责任公司述称，我方已经结清全部工程款，与我们没有关系。李生春向一审法院的起诉请求：1、依法判令河北省安装工程有限公司给付原告工程款1852129元，乌海市热力有限责任公司承担连带给付责任。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2005年至2006年，被告河北省安装工程有限公司从被告乌海市热力有限责任公司处承包了乌海市热电联产热网二期工程中的部分工程。被告河北省安装工程有限公司又将其中的三个标段，即2005年三标段和八标段，2006年四标段的工程分包给原告李生春。2006年5月3日原告李生春与被告河北省安装工程有限公司签订了乌海市热网二期工程2005年第八标段的建筑工程分包合同，合同约定被告河北省安装工程有限公司按照建设单位审计后结算价格的95%支付原告李生春，由原告李生春负责税金等一切费用。工程完工后已交付使用。2013年6月25日，乌海市审计局作出乌审投报（2013）9号审计报告，对乌海热电联产热网二期工程2005年至2008年19个标段竣工结算予以审计，报告中载明2005年三标段结算值为7765417元，2005年八标段结算值为7236661元，2006年四标段结算值为2649205元，共计17651283元。原告李生春共收到以上三个标段的工程款13999154元。原告要求被告支付剩余工程款，被告拒绝支付，故原告诉至该院。一审法院认为，被告河北省安装工程有限公司从被告乌海市热力有限责任公司处承包了热网工程后，又将其中的三个标段分包给了原告李生春，原告李生春与被告河北省安装工程有限公司形成了建设工程施工合同关系，因李生春不具备建设工程施工资质，双方形成的分包合同无效。但李生春作为实际施工人，已完成了施工内容，并交付使用，被告河北省安装工程有限公司应依约支付原告工程款。被告乌海市热力有限责任公司与原告李生春之间不存在合同关系，且二被告之间的工程款已结清，被告乌海市热力有限责任公司不应承担本案的责任。原告李生春与被告河北省安装工程有限公司之间未进行结算，对工程款的给付时间无明确约定，故原告的主张未超过诉讼时效。原告主张从被告河北省安装工程有限公司处承包了三个标段的工程，被告河北省安装工程有限公司认可原告参与了这三个标段的施工，但称其中两个标段原告只参与了部分工程，还有其他人也参与了这两个标段的施工，但被告河北省安装工程有限公司就该主张未提供证据，不予采信。对于合同约定的原告应付税金等费用，被告河北省安装工程有限公司主张按3.33%的税率计算，原告无异议，应予支持。被告河北省安装工程有限公司作为发包方将工程分包给原告后，在工程完工并交付使用后，本应积极主动的及时与原告进行结算，时至今日仍未结算且不能证明是原告不配合结算，故应承担本案的主要责任。关于原告所完成的三个标段的工程价款，应按照审计报告中确认的结算值即17651283元认定，依据合同约定，被告按95%支付原告，且原告应承担3.33%的税费，被告河北省安装工程有限公司应付原告工程款16180931元（17651283x95%-17651283x3.33%）。关于已付原告工程款的问题，乌海市热力有限责任公司申请的仲裁案件中确认四个标段（原告施工的三个标段及2006年八标段）实际支付工程款18755134.37元，其中2006年八标段工程款为4755980.37元，核算后支付原告所施工的三个标段的工程款为13999154元。被告河北省安装工程有限公司辩称原告在庭审中曾陈述已收到工程款19895134.37元，因原告在第二次庭审时变更诉讼请求，且对承包的标段、应付工程款金额及已付工程款金额进行了变更，且被告河北省安装工程有限公司作为分包方对已付原告的工程款未举证，其此项主张不能成立。综上，原告现请求被告支付尚欠工程款1852129元事实清楚，证据确凿，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决：一、被告河北省安装工程有限公司支付原告李生春工程款1852129元，于本判决生效后十日内履行;二、驳回原告李生春对被告乌海市热力有限责任公司的诉讼请求。案件受理费21469.16元，保全费5000元，共计26469.16元（原告已预交），由被告河北省安装工程有限公司承担，被告河北省安装工程有限公司于上述付款期限内一并给付原告。二审中，双方均未提供新证据。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人河北省安装工程有限公司承包乌海市热力有限责任公司热网工程后，又将其中三个标段分包给被上诉人李生春，李生春作为实际施工人对承包工程已经完工，上诉人河北省安装工程有限公司应当支付被上诉人李生春剩余工程款。上诉人提出应予核减工程款1800000元，二审庭审中，上诉人认可该笔核减的工程款并非被上诉人李生春所完成的工程，而是2006年第八标段。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21469.16元，由上诉人河北省安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高美兰审判员 韩小东审判员 钟思敏 二0二0年十二月七日书记员 林梦婕