江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3893号上诉人（原审被告）：上犹宏发房地产开发有限公司，住所地：江西省赣州市上犹县东山镇东山大道**，统一社会信用代码：913607247814864529。法定代表人：叶齐荣，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：方孝安、吕泽鑫，江西理公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘忠山，男，1965年11月26日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：杨有春，上犹县正大法律服务所法律工作者。原审第三人：江西启辉建业有限公司，住所地：江西省赣州市南康区南水新区蓝田大道南侧，统一社会信用代码：91360782550857463L。法定代表人：朱启旭，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：钟学湖，江西文峰律师事务所律师。上诉人上犹县宏发房地产开发有限公司与被上诉人刘忠山、原审第三人江西启辉建业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服江西省上犹县人民法院（2019）赣0724民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上犹宏发房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项,驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:上诉人于2020年6月15日收到上犹县人民法院送达的（2019）赣0724民初125号民事判决书,现不服该判决,特提起上诉,主要的事实和理由如下:天麓广场项目原来由罗某开发,其自身注册有经营房地产的公司即江西坤和置业有限公司,在其资金链出现严重问题后,上诉人上犹宏发房地产开发有限公司李某于2014年10月7日接管该项目,当时与该项目有关的事项均已移交宏发公司李某,并办理了相关验收及结算,但涉案的防水项目却一直未办理移交,更未办理验收及结算,甚至所有原始的有关施工的资料都未移交宏发公司,原审判决在未查清事实的情况下判决上诉人支付被上诉人工程款显然是错误的。一、依据合同的相对性原则,上诉人上犹宏发房地产开发有限公司与被上诉人刘忠山没有合同关系,要求上诉人支付工程款是没有法律依据的。1、天麓广场项目当时确定的建设单位为江西坤和置业有限公司,施工单位（即承揽人）为南康市旭升建筑装饰有限公司（实际施工人为何某）。这一点从上诉人的举证可证实,即原始的工程量清单、竣工验收单均证明:建设单位为江西坤和置业有限公司,施工单位为南康市旭升建筑装饰有限公司（实际施工人为何某）。2、被上诉人刘忠山是南康市旭升建筑装饰有限公司（实际施工人为何某）邀请来做防水分包项目的,与建设方也没有直接合同关系,也没有征得建设方的书面同意，是与南康市旭升建筑装饰有限公司或实际施工人为何某的分包合同关系。3、如果建设方是上诉人上犹宏发房地产开发有限公司,为什么该工程的相关施工原始资料及相关单据会在何某处（庭审时已查实）,而没有在移交该项目的相关材料时并移交给上诉人上犹宏发房地产开发有限公司,由此可以证实,该项目当时确定的建设方是江西坤和置业有限公司（因该项目是罗某具体实施,而坤和置业公司又是罗某的）,同时也可证实何某是该项目的实际承揽人。上诉人上犹宏发房地产开发有限公司李某于2014年10月7日接管后,后续的刘忠山的防水施工就是宏发公司与其签订的合同,并由宏发公司负责。二、与上诉人上犹宏发房地产开发有限公司有关后续工程的工程款及工资问题,2015年6月1日在上犹县人社局召开协调会时已经明确,要到宏发公司来办理结算,但至今为止,本案涉及的刘忠山的防水工程问题,并没有来宏发公司结算过,显然是与上诉人上犹宏发房地产开发有限公司无关的,他们之间并没有合同关系（因为房地产开发企业不可能直接将防水、装模、泥工、扎钢筋等分项包出去,只会承包给建筑施工企业,否则是不合法的）。这一点在原告提供的上犹县人社局的会议记录第1、3条可证实;庭审时何某出庭证实,涉案的相关凭据现仍在何某处。三、目前为止,并没有看到有关涉案防水项目的质量验收的书面报告,有的也只是数量的验收,且该验收单与事实也不相符，因为2014年5月1日,工程并未完工,未完工又何来竣工验收。且至目前为止,天麓广场的防水工程一直都存在渗水、漏水现象,一直未处理好,也一直没有通过质量验收,尚无权要求支付工程款。四、假设本案与上诉人上犹宏发房地产开发有限公司有关,本案已超过诉讼时效,被上诉人所诉的防水工程款可能是因为与南康市旭升建筑装饰有限公司（实际施工人为何某）的关系,同时也因为该防水工程至今未取得验收合格报告的原因,起诉前,从未向宏发公司主张过权利,起诉时已超过诉讼时效，应驳回其起诉。上诉人已支付的款项是接管该项目后，与被上诉人签订了施工合同的款项,与本案诉争的项目是无关的。五、退一步说,假设上诉人与被上诉人有合同关系，至今为止,被上诉人也未与上诉人办理结算。关于后续工程的工程款及工资问题,2015年6月1日在上犹县人社局召开协调会时已经明确,要到上诉人宏发公司来办理结算（一审判决也认定“由何某核实后,写好委托书到被告公司结算”）,但至今为止,本案涉及的刘忠山的防水工程问题,并没有来宏发公司结算过,显然是与上犹宏发房地产开发有限公司无关的,他们之间并没有合同关系（因为房地产开发企业不可能直接将防水、装模、泥工、扎钢筋等分项包出去,只会承包给建筑施工企业,否则是不合法的）。综上所述,上诉人认为一审判决对于原始单据中涉及的涉案项目建设方主体问题,认定错误,且没有任何说理和释明,同时该项目直至一审判决前并没有见验收报告,因此,请求依法查明事实,按上诉人上诉请求予以改判。补充理由：1、对被上诉人方主张的工程量有异议。经核查并由上犹县房产测绘部门出具的测绘报告，铺位的面积只有3611.72平方米。2、经核实相应的付款凭证，实际已经支付的款项是20余万元，一审法院漏算了7万元。刘忠山答辩称，一、上诉人上诉称案涉建设工程系罗某经营的江西坤和置业有限公司开发建设,上诉人上犹宏发房地产开发有限公司李某2014年10月7日接管该项目未办理案涉防水项目结算移交。这不是事实。上犹县人民法院作出已生效的（2015）上民二初字第417号民事判决书查明认定:案涉天麓广场房地产工程系由上诉人开发建设,由其内设分公司天麓广场售楼部负责建设施工和房地产营销,罗某为天麓广场售楼部负责人.2014年12月22日天麓广场售楼部负责人由罗某变更为李某。二、上诉人上诉称被上诉人与上诉人没有合同关系,依据合同相对性原则,刘忠山无权诉求上诉人支付案涉工程款,其理由不能成立。被上诉人与上犹宏发房地产开发有限公司天麓广场售楼部形成了建设工程合同关系,天麓广场售楼部系上犹宏发房地产开发有限公司设立的分公司,依据公司法第十四条第一款“分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”之规定,被上诉人诉求上诉人支付其内设分公司天麓广场售楼部欠付工程款,于法有据。三、上诉人上诉称案涉工程建设单位是江西坤和置业有限公司、施工单位是南康市旭升建筑装饰有限公司,实际施工人是何某。这不是事实。上犹县人民法院（2015）上民二初字第417号民事判决书已查明认定:上诉人是案涉工程建设单位,其内设分公司天麓广场售楼部负责工程施工,天麓广场售楼部又将涉案防水工程交由被上诉人刘忠山包工包料承包施工,刘忠山才是涉案防水工程的实际施工人。本案第三人江西启辉建业有限公司（前身系南康市旭升建筑装饰有限公司）及证人何某在一审的当庭陈述足以证明:江西坤和置业有限公司和南康市旭升建筑装饰有限公司与案涉工程没有任何民事法律关系,案涉工程相关资料填报江西坤和置业有限公司或南康市旭升建筑装饰有限公司为案涉工程建设单位或施工单位,纯粹是为了便于项目工程款列支记账。四、上诉人上诉称何某未将案涉工程项目相关原始资料移交被上诉人,故上诉人不是案涉工程建设单位。其理由不能成立。何某系天麓广场售楼部前期负责人罗某聘用的项目施工日常管理负责人,将包括案涉防水工程在内的天麓广场后续工程量验收和工程款结算单一式两份,一份早已提交上诉人,另一份留作备用,合乎常理,并不影响上诉人的建设单位资格地位。五、上诉人上诉称2014年10月7日李某接管后刘忠山承包施工的防水工程系与上诉人签订施工合同,故此前刘忠山承包施工的防水工程不是与上诉人形成施工合同关系。其理由不能成立。被上诉人2016年5月6日与上犹宏房房地产开发有限公司天麓广场售楼部签订的《天龍衣贸市场和超市补漏合同》也不是直接与上诉人签订的施工合同,而是与其内设天麓广场售楼部签订的施工合同。而此前被上诉人承包施工的案涉防水工程,同样是与天麓广场售楼部直接发生施工合同关系,只不过未签订书面合同而已,但有何某等天麓广场售楼部项目施工管理人员签字验收的工程量结算单和天麓广场售楼部支付工程款的银行转账记录为证。六、上诉人上诉称上犹县人社局2015年6月1日召开协调会明确案涉工程款由何某负责与上诉人办理结算,但至今何某未就案涉防水工程到上诉人公司办理结算,证明被上诉人与上诉人没有施工合同关系。这不是事实,其理由不能成立。上犹县人社局此次协调会记录载明上诉人公司实际负责人李某到会并承诺:“除挖机、铲车外,其余由何某核实,写了委托书后到我单位结算”。事实是何某早就将天麓广场项目部施工管理人员签字的天麓广场工程量工程款验收结算清单提交上诉人,只是上诉人既未提出异议,也一直不出具书面审核意见,只支付了130000元防水工程款后再未支付防水工程款。这也足以证明被上诉人与上诉人之间形成了建设工程施工合同关系。七、上诉人上诉称案涉建设工程未竣工验收质量不合格,被上诉人无权要求支付防水工程款。其理由不能成立。包括防水工程在内案涉建设工程早已竣工,并验收合格交付使用,上诉人还领取了县财政划拨的城市规划建设专项补贴资金。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定,姑且不说案涉工程已竣工验收合格,退一步说,即使未竣工验收或质量不合格,上诉人将案涉房地产投入市场交付使用,依法也无权拒付工程款。八、上诉人上诉称起诉超过诉讼时效的理由亦不能成立。一是被上诉人与天麓广场售楼部未就案涉防水工程施工签订书面合同,只就工程进度、工程质量、工程单价达成口头协议,对支付工程款的履行期限没有约定或约定不明确,依据合同法相关规定,被上诉人可随时要求上诉人支付工程款,不受诉讼时效制约。二是2017年9月30日天麓广场售楼部转账支付被上诉人30000元工程款,依据民事诉讼时效中断制度规定,诉求支付工程款的诉讼时效应从2017年9月30日起算。三是建筑防水工程质保期为五年。案涉防水工程2014年竣工,质保金要到2019年方可支付。依据分期履行债务诉讼时效起算规定,诉求支付防水工程款的诉讼时效应从2019年起算。故无论从上述哪个角度、哪个层面考察,一审原告起诉均未超过诉讼时效。综上所述,原审认定事实清楚,适用法律正确,符合法定程序,上诉人上诉理由不能成立。请求二审法院维持原判,驳回上诉。补充答辩意见如下：1、上诉人是案涉天麓广场整个工程房地产开发项目的建设单位，该工程包括土建和装修，由上诉人内设分公司即上犹宏发房地产开发有限公司天麓广场售楼部（有营业执照）负责施工和房地产营销。罗某是天麓广场售楼部的前期负责人，也就是在2014年12月变更负责人之前他是负责人。何某是罗某的亲外甥，所以，罗某也就代表天麓广场售楼部聘用并全权委托何某为天麓广场售楼部负责工程施工，是施工日常管理负责人。所以，何某根本就不是本案涉案工程包括防水其他装修的实际施工人，何某又根据罗某的指示委托雇请这些泥工、防水工。2、本案涉案防水工程的实际工程量的数量不能以建房部门测绘报告为依据，因为防水部位防水面积与建设部门测绘报告的测绘面积口径是不一致的。3、上诉人陈述一审法院遗漏了7万元工程款，一审法院查明已付工程款有四笔13万元，上诉人说的7万元与本案被上诉人刘忠山一审起诉的工程款不是一回事，该7万元是刘忠山在本案涉案工程之外，又与天麓广场售楼部签订了一份防水补漏协议，一审也提交了。该7万元是补漏协议的工程款，不在刘忠山诉求工程款范围数额内。4、上诉人所列何某曾经支付5万元没有事实根据，何某在一审当庭陈述他从未付过工程款，要付都是天麓广场售楼部转账支付，从他本人的账户或者现金都没有跟参与后续收尾施工的单位和个人支付过工程款，他只负责验收结算。所以，这5万元即使上诉人能够提供凭据，也与刘忠山的诉请没有关联。江西启辉建业有限公司答辩称，第三人没有承建涉案开发的项目工程，也没有转包或者发包。天麓广场的相关工程请求法院依法裁判。刘忠山向一审法院提出诉讼请求：一、判决被告及第三人支付原告建筑防水施工工程款864932元，并从2019年1月1日起按月利率1%支付逾期利息，直到施工款清偿之日止，息随本清。二、由被告及第三人承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月19日，被告上犹宏发房地产开发有限公司设立天麓广场售楼部，负责人为罗某。2014年12月22日，该售楼部的负责人变更为李某。2014年，时任天麓广场售楼部负责人的罗某委托天麓广场售楼部管理人员何某联系到原告刘忠山，协商由原告刘忠山以包工包料的形式对天麓广场商住楼防水工程进行承包施工，双方就施工项目、单价、工程款支付等承包事宜达成口头协议（其中工程款支付时间约定为次月支付前一个月完成工程款的80%），双方未签订书面合同。经罗某同意后，原告刘忠山于2014年3月底进场施工，同年6月底工程竣工。经罗某授权的天麓广场售楼部管理人员何某、陈某1、陈某2、赵某、黄某、刁某等人验收并与原告刘忠山结算，确认原告刘忠山2014年4月施工的天麓广场商住楼套房厨卫地面防水工程量为5809.59平方米，单价为每平方米20元，工程款为116191.80元。2014年5月施工的天麓广场超市顶板防水工程量为4000平方米，单价为每平方米68元，工程款为272000元；超市隔墙防水工程量为103.44平方米，单价为每平方米36元，工程款为3723.84元。2014年6月施工的天麓广场超市顶板防水工程量为8839.04平方米，单价为每平方米68元，工程款为601054.72元（2014年6月施工工程量和工程款的结算时间为2014年7月）。以上工程款共计992970.36元。随后，天麓广场售楼部分别于2016年2月5日向原告支付工程款60000元、于2016年11月11日支付工程款20000元、于2017年7月4日支付工程款20000元、于2017年9月30日支付工程款30000元，共计支付原告工程款130000元，余款拖欠未付。2015年6月1日，上犹县劳动监察局就天麓广场后续工程工程款和工资支付问题在县人社局召开了由天麓广场售楼部负责人李某、何某以及其他人员参加的协调会，会议记录显示，对何某经手的除挖机、铲车有异议外，其余李某都认可，由何某核实后，写好委托书到被告公司结算，金额少的一次性付清，数额大的分批发放。后原告催收未果，遂提起诉讼。一审法院认为，原告刘忠山与上犹宏发房地产开发有限公司天麓广场售楼部原负责人罗某委托的管理人员口头协商一致，由原告对天麓广场商住楼防水工程进行承包施工，原告和上犹宏发房地产开发有限公司天麓广场售楼部之间由此形成建设工程施工合同关系，该合同虽系双方当事人的真实意思表示，但因原告不具备建筑施工企业资质，其作为自然人主体承包建设工程施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。与此同时，上述建设工程施工合同虽然无效，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，原告按约完成案涉防水工程施工后已实际交付使用，并与上犹宏发房地产开发有限公司天麓广场售楼部负责人授权的管理人员就工程进行了验收结算，确认了工程量和工程款数额，故对原告提出的要求支付拖欠的工程款的诉讼请求，依法应予支持。因案涉工程的发包方天麓广场售楼部系被告上犹宏发房地产开发有限公司设立的分公司，天麓广场售楼部的民事责任依法应由被告上犹宏发房地产开发有限公司承担。据此，作为承包施工人的原告有权向被告主张权利。对原告要求被告支付拖欠工程款的诉讼请求，依法予以支持。原告起诉要求被告支付自2019年1月1日起按月利率1%计算的逾期利息，没有合同和法律依据，不予支持。原告起诉主张第三人和被告共同支付工程款及其逾期利息并承担诉讼费用，因第三人并非工程发包人，也非工程承包人或转包人，原告对其提出的相关诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。被告辩称案涉工程施工单位为江西启辉建业有限公司，且工程未竣工验收、未结算，与查明的事实不符，对其辩称意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告上犹宏发房地产开发有限公司于判决生效后三十日内向原告刘忠山支付所欠工程款计862970.36元；二、驳回原告刘忠山的其他诉讼请求。案件受理费12449.32元，由被告上犹宏发房地产开发有限公司承担，限判决生效后七日内交纳。本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据一、建筑工程承包协议书，证明上诉人于2014年2月10日与案外人何某签订《建筑工程承包协议书》，将位于天麓广场未完成的土建、装饰、防水等工程承包给何某施工，相应的法律关系发生在上诉人与何某之间，刘忠山并非是本案的合同相对人，也并非是适格的诉讼主体。证据二：1、房屋面积测绘报告［上房测字（2015）第x号］；2、施工图纸。证明案涉工程铺位面积共计3611.72平方米，与一审过程中刘忠山所主张的超市顶板防水工程量8839.04平方米存在明显的计算错误，应当鉴定后重新结算。证据三、付款凭证及明细，证明上诉人及案外人何某共计支付工程款20万元，一审法院漏算7万元。被上诉人质证认为，1、对三组证据的合法性均提出异议。该三组证据都不属于新证据，是完全可以在一审收集提交的证据。证据一盖的是天麓广场工程部的章，天麓广场项目部没有营业执照，天麓广场售楼部有营业执照，在罗某任负责人期间，是上诉人设立的分公司。天麓广场项目部没有权利发包，没有权利行使天麓广场售楼部的权利。罗学胜既不是天麓广场售楼部或者项目部的负责人，这里的委托代理上诉人也没有提交罗某或者天麓广场售楼部盖章委托罗某2签订建筑工程承包协议书的委托书。即使天麓广场售楼部确实与其下属职工何某签订了这种非法的承包关系，何某也不是实际施工人，包括防水、泥工、木工都是何某又转包分包给了其他实际施工人。而被上诉人刘忠山就是接受天麓广场项目部或者何某转包分包防水工程的实际施工人。从两个角度都有权向上诉人要求支付工程款。一是作为实际施工人，有证据证明上诉人并没有涉案工程款支付给天麓广场售楼部或者支付给罗某、何某。所以，刘忠山起诉把上诉人列为一审被告完全是适格被告。二是从天麓广场售楼部与上诉人的关系即分公司与公司的关系，分公司的债务由上诉人承担。2、对该三组证据的关联性、证明对象有异议。证据二，不能以测绘单及施工图纸来证明刘忠山实际完工的防水工程面积。3、对证据三的关联性、证明对象有异议。这7万元是与本案涉案工程款无关的另外补漏合同的工程款。原审第三人质证认为，对该三组证据的关联性有异议，与第三人无关。本院二审期间，被上诉人提交以下证据：证据一、天麓农贸市场和超市补漏合同复印件，证明被上诉人已经收到的涉案工程款只有13万元，未包括该补漏合同工程款。证据二、上犹县法院（2015）上民二初字第x号民事判决书复印件，证明上诉人与天麓广场售楼部和罗某的关系，上诉人就是涉案工程的建设单位总发包人。上诉人质证认为，1、对证据一的真实性需要与当事人核实。但根据我方提供的资料，这与案件没有直接的关联性。我方直接是跟何某发生的建设工程关系，且双方就防水工程面积和施工范围都作出了约定。同时，根据被上诉人提交的答辩理由，也提到了案涉的防水在2014年就竣工了，那么保修期也应当计算至2019年。所以即便这个工程出现了后面需要修复的情况，也应当是由被上诉人方来无偿修复。2、对证据二没有意见。原审第三人质证认为，该两组证据与第三人无关，请法院裁判。本院审查认为，对上诉人提交证据一的真实性不予以确认，对证据二的关联性不予以确认，对证据三中手写收条及清单的真实性不予以确认，对证据三中银行电子回单的真实性、合法性和关联性予以确认。对被上诉人提交证据一的真实性不予以确认，对证据二的真实性、合法性和关联性予以确认。本院经审理查明：上诉人共计支付被上诉人工程款150000元，余款拖欠未付。其他事实同一审判决认定事实。本院认为：《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。在认定法人工作人员的行为是否属于职务行为时，应当结合行为是否属于工作人员履行职责的范围、是否符合交易习惯、交易对价是否合理、相对人是否尽到了应尽的注意义务等因素作出认定。关于合同相对人的问题。根据上犹宏发房地产开发有限公司天麓广场工程部出具的证明、工程款支付账户明细单，结合考勤表、签证单、工资发放表、会议记录及何某证人证言，可以充分证明上诉人为合同相对人。关于工程价款问题，由于上诉人的工作人员已经与被上诉人进行结算，一审判决据此认定的工程价款992970.36元，具有事实依据。关于已付工程款，上诉人二审提交证据主张已付20万元，被上诉人主张已付款13万元。经查，上诉人二审提交的2018年2月14日转账支付被上诉人2万元，可以作为已付款项，其他收条、验收单和手写单据不具有真实性，本院不予确认。因此，上诉人已付工程款为15万元，未付款项为842970.36元。上诉人主张工程未完工及面积不符，与双方已经结算的事实不符，本院不予采信。上诉人主张存在质量问题，没有事实依据，本院亦不予采信。关于诉讼时效问题。鉴于双方对于付款时间没有约定，被上诉人的请求未过诉讼时效。综上所述，原审判决认定事实错误，应予纠正。上犹宏发房地产开发有限公司的上诉理由部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省上犹县人民法院（2019）赣0724民初125号民事判决第二项；二、变更江西省上犹县人民法院（2019）赣0724民初125号民事判决第一项为：上犹宏发房地产开发有限公司于判决生效后十日内向刘忠山支付所欠工程款计842970.36元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12449.32元，二审案件受理费12449.32元，合计24898.64元，由刘忠山承担632.64元，由上犹宏发房地产开发有限公司承担24266元。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年十二月十五日法官助理廖勤勤代理书记员  姚冰霞