江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终3145号 上诉人（原审被告）：耿香港，男，1984年10月9日出生，汉族，住址：安徽省阜阳市颍州区。 上诉人（原审被告）：陆文龙，男，1986年9月21日出生，汉族，住址：湖北省随州市曾都区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：刘四国，北京市盈科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：涂根印，男，1971年2月25日出生，汉族，户籍地址：江西省南昌市青山湖区，现住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：毛志强，江西邦执律师事务所律师。 上诉人耿香港、陆文龙因与被上诉人涂根印合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初1315号之二民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 耿香港、陆文龙上诉请求：撤销一审民事判决或者查清事实后依法改判。事实和理由：一、一审法院认为“原告委托案外人分七次向被告陆文龙转账支付700万元”，属于事实认定错误。庭审中所谓的案外人并没有出庭，我方一再要求对方转款人出庭并说明情况，但是被法庭拒绝。况且在一审开庭的时候，转款人之一舒敬清已经在法庭外面，但是没有出庭。（在庭审结束后签笔录时，法官叫舒敬清出一个书面说明，当时我方律师也在场）。既然是涂根印委托案外人付款，这需要案外人出庭说明情况，否则，陆文龙将面临被实际付款人追索的法律风险。案外人付款是否受涂根印的委托，应当由涂根印提供证据证明，或者由法院依职权追加案外人为第三人参加诉讼，但是本案一审阶段案外人既没有出庭也没有被追加为本案第三人参加诉讼。虽然，涂根印出示了《解除合作协议》，但是我方对其真实性不认可。因为根据这份《解除合作协议》显示的签署时间耿香港在柬埔寨，不在国内，而一审法院和涂根印都不认为在国外签署，所以这份《解除合作协议》的真实性存有疑问。故把陆文龙收到案外人的付款等同于收到涂根印的付款属于事实认定错误。二、一审法院认为“2019年7月28日，原告和被告耿香港协商一致，共同签订了《解除合作协议》，至2020年4月30日止。”属于事实认定不清。该解除合作协议的真实性我方并没有认可。既然是解除合作协议，《合作协议》涂根印为何不出示？没有《合作协议》何来《解除合作协议》？既然《租房合同》已经签署，合同在哪里？付款定金的收据在哪里？如果这些事实不查清，怎么就能认定交易的真实性？700万资金从哪里来的？是否是合法所得？投资娱乐城用于干什么？合法投资还是做非法勾当？这些交易是真实的吗？如果是真实的，交易发生地在什么地方？等等这些问题都没有查清。不排除利用虚假交易跨境洗钱或者掩饰非法交易的可能，或者通过非法途径协助转换或者转移犯罪所得财物的可能。如果涂根印和耿香港之间存在真实的交易关系，如果开娱乐城就是开赌场，这是违法的，《合作协议》无效，双方签订的《解除合作协议》自然也无效，无效的结果并不是返还700万元，用于犯罪所得的资金应当予以收缴。三、即便《解除合作协议》有效，一审法院也适用法律错误。1、《解除合作协议》违反了合伙关系中利益共享、风险共担的原则，显失公平。2、即便是陆文龙在《解除合作协议》上签字是真实的，也不能说陆文龙和涂根印之间的担保合同有效。因为据涂根印称，是他和耿香港签订《解除合作协议》在先，涂根印回国之后，又到湖北找陆文龙签字。故涂根印和耿香港签订《解除合作协议》不以陆文龙是否提供担保为条件。担保合同是无偿合同、单务合同，涂根印并没有为担保合同的签订支付任何对价，《解除合作协议》的签署也不以陆文龙是否提供担保为条件。如果签订《解除合作协议》的时候，涂根印、耿香港、陆文龙三方约定，耿香港不履行义务由陆文龙提供担保则另当别论。但是，本案涂根印、耿香港签署《解除合作协议》在先，陆文龙在保证人处签字在后，况且还是应债权人涂根印的要求陆文龙才提供的保证，这实际上为既存债务提供支付保证，还是无偿单务的，实际上等同于赠与。而陆文龙所有的财产都属于夫妻共同财产，陆文龙的这种行为显然超出了正常家事代理的范围。如果法院判决陆文龙承担连带责任，无疑损害了陆文龙妻子的合法权益。比照夫妻一方擅自将夫妻共同财产赠与他人，夫妻另一方有权请求法院撤销的法律规定和法院判例，保证合同应当无效。3、即便担保合同有效，在意思表示不明确的时候也不能作承担连带责任的解释，这也是符合《民法典》规定的精神。4、即便《合作协议》和《解除合作协议》都有效，本案发生在新冠××期间，按照原来的协议履行显失公平。根据《解除合作协议》第一条由耿香港继续履行租房合同。所谓租房就是继续经营娱乐城，所以，耿香港退还700万的前提条件就是让耿香港独自继续经营。但是由于新冠××爆发，导致耿香港根本无法开业，更谈不上经营，继续按照《解除合作协议》来履行显失公平。根据最高人民法院2020年4月16日颁布的《关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第三条第（二）项“疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。合同依法变更后，当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。”根据以上规定，结合本案，如果法院认定《解除合作协议》有效，我方认为合同履行期限、履行方式、价款数额应当予以变更，而不是按照原来的合同继续履行。5、即便《合作协议》和《解除合作协议》都有效，对方主张的利息过高。一审法院判决按照6%的年利率标准支付利息没有法律依据。四、如果耿香港、涂根印存在真实的交易，《合作协议》和《解除合作协议》都在国外签署，本案属于涉外民商事案件，应当由中级人民法院作为本案一审法院，由基层法院审理属于严重违反法定程序。1、作为本案当事人的耿香港的经常居所地在中华人民共和国领域外。2、涂根印和耿香港合伙协议的标的在中华人民共和国领域外。3、产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。双方《合伙协议》《解除合作协议》签订地在中华人民共和国领域外。本案同时符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第一条第二、三、四款的情形，故本案属于涉外民事法律关系。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误的情况，严重违反法定程序，请求二审法院支持上诉人诉请。 涂根印辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人认为一审“把陆文龙收到的来自舒敬清与舒涛的转款认定为涂根印的转款，是认定错误”，其上诉理由没有事实依据，实际是涂根印的妻子及其叔侄向陆文龙转付了这笔款项，不存在陆文龙面临实际付款人追索的法律风险。一审中上诉人已经提出了管辖异议，一审法院裁定驳回其异议请求，后上诉于南昌中院，中院予以了维持。目前没有任何公安机关材料证明本案涉嫌犯罪。本案我方投资的700万元是用于租赁柬埔寨项目，后因发现两上诉人有欺骗被上诉人的情况后，我方提出返还款项，两上诉人也与我方签订协议，约定分批次将款项返还。故一审法院判决上诉人返还金额是合理合法的。 涂根印向一审法院起诉请求：1、判令被告耿香港向原告立即归还定金人民币700万元及其利息（其中200万本金按年利率6%自2020年3月1日起计算至归还完毕时止；其中200万本金按年利率6%自2020年4月1日起计算至归还完毕时止；其中300万本金按年利率6%自2020年5月1日起计算至归还完毕时止）；2、判令被告陆文龙对本案诉讼请求第1项本息承担连带保证清偿责任；3、本案的诉讼费用均由耿香港、陆文龙共同承担。 一审法院认定的事实：2019年5月，涂根印与耿香港协商一致，共同出资租赁柬埔寨西哈努克省西哈努克市的一栋商业楼，并共同委托陆文龙签订房屋定金合同、缴纳定金。随后，涂根印委托案外人分7次向陆文龙转账支付了700万元（2019年5月13日转款2次共计200万元，2019年5月15日转款5次共计500万元）。2019年7月28日，涂根印与耿香港协商一致，共同签订了《解除合作协议》，协议约定“现耿香港对于合作方涂根印提出的退定金一事经双方协商解除合作协议，并达成以下共识：一、由耿香港继续履行租房合同；二、涂根印缴纳的700万元整人民币（柒佰万元整）定金由耿香港退还给涂根印；三、退还700万元整人民币（柒佰万元整）时间：1、2020年2月30日前退还200万整人民币；2020年3月30日前退还200万整人民币；2020年4月30日前退还300万整人民币”，涂根印及耿香港均在该协议上签名并捺指印。陆文龙在该协议担保人处签名并捺指印，并注明“担保期限自2019年7月28日至2020年4月30日止”。 一审法院认为，涂根印、耿香港签署的《解除合作协议》是各方的真实意思表示，庭审中，耿香港承认确已收到700万元资金，但称案涉资金用于开设赌场，因其未提供任何证据予以证明，故一审法院认为该《解除合作协议》合法有效，各方均应按照该协议内容履行各自义务。案涉《解除合作协议》虽未对逾期给付利息进行约定，但涂根印主张自逾期之日起按年利率6%计算利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。现协议约定的资金给付期限已届满，故一审法院对涂根印请求耿香港返还700万元退货款及其利息的诉讼请求予以支持。协议中关于担保的约定合法有效，且未过担保时效，故一审法院对涂根印请求陆文龙承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，一审法院判决：一、限耿香港于本判决生效后十日内一次性给付涂根印退伙款7000000元及其利息，其中200万退伙款的利息自2020年3月1日起计算至归还完毕时止，200万退伙款的利息自2020年4月1日起计算至归还完毕时止，300万退伙款的利息自2020年5月1日起计算至归还完毕时止，利息均按年利率6%计算；二、陆文龙对本判决第一项的退伙款项及利息承担连带清偿责任。案件受理费60800元，保全费5000元，合计65800元，由耿香港承担。 本院二审期间，上诉人耿香港、陆文龙提交了以下证据：1、《协议书》，证明耿香港与涂根印于2019年5月7日签订合作协议，合作地点是在柬埔寨黄金海岸二期，租赁商业楼一栋，用于酒店和娱乐城。2、《解除合作协议》，证明该协议签订时间为2019年7月28日。耿香港于2018年5月21日出境到2019年8月7日入境，签订协议书和解除合作协议时间均在国外，双方合作标的在国外，法律关系的产生和消灭也在国外，本案属涉外民商事案件。3、耿香港及陆文龙的出入境护照及出入境记录；证明陆文龙于2019年7月24日入境，后2019年8月26日出境，解除合作协议时其在国内，间接证明陆文龙作为担保人签订是补签字，而不是当时签的字。4、耿香港和涂根印微信聊天记录及光盘，证明涂根印与耿香港关于开设赌场项目的详细协商过程双方合作的项目是开设赌场，因此合作协议及解除合作协议均属无效。 涂根印质证称：对上诉人提交的第1份证据的三性无异议，证明目的有异议，这份协议书能证明涂根印只是租赁黄金海岸二期商业楼用于商业经营，这与解除合作协议载明的事实相互印证，不存在上诉人所称涂根印所投入资金是用于开设赌场。第2、3份证据一审已提交并经质证了，质证意见同一审；第4份证据的三性均无异议，证明目的有异议，该聊天记录只是对房屋租赁进行装修的内容，不能直接证明协议的无效性。 关于上诉人耿香港、陆文龙提交的上述证据，其中第2、3份证据已在一审中提交，不属于新证据。关于第1份证据，真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。关于第4份证据，不能证实本案合同约定的经营项目实际用于经营赌博，故不予采信。 本院二审查明，2019年5月7日涂根印（甲方）与耿香港（乙方）签订《协议书》，双方就共同出资租赁柬埔寨西哈努克省西哈努克市的一栋商业楼达成协议：甲方前期付押金美金100万；牌照钱乙方付（伍拾万美金）；股份甲乙双方各50%；出资平均分配、风险共担。该协议双方签字并捺手印。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点是：耿香港是否应当向涂根印返还700万元的投资款及逾期利息？本案，涂根印与耿香港于2019年5月7日签订的《协议书》、于2019年7月28日签订的《解除合作协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。涂根印已依协议约定向耿香港转款700万元，后双方协商一致解除合作关系，故耿香港应按协议约定向涂根印返还700万元。《解除合作协议》明确了分期还款时间，现耿香港违反约定未履行返还义务，应承担违约责任。一审法院支持涂根印关于自逾期之日起按年利率6%计算利息的诉讼主张并无不妥。另，关于本案管辖问题已由本院（2020）赣01民辖终133号生效民事裁定所认定，故对上诉人认定本案为涉外民商事案件及一审法院无管辖权的主张，本院亦不予支持。 关于陆文龙主张其收到该700万元的投资款（其中舒敬清转款400万元，舒涛转款300万元）并非由涂根印本人账户转出，认为存在日后被实际转款人追索的风险。本院认为，两名转款人已在一审中分别提交了亲笔签名及捺有手印的《情况说明》，认可其代涂根印向陆文龙转的投资款。陆文龙否认其收到的上述款项与涂根印无关，应当举证证明其收取该700万元的合理依据。故一审法院认定涂根印已支付700万元投资款并无不妥。耿香港、陆文龙认为《合作协议》《解除合作协议》因涉嫌违法犯罪而无效，但其提交证据并不足以证明该主张，对此本院不予支持。 关于陆文龙是否应承担保证责任的问题。陆文龙在《解除合作协议》中担保人处签字及捺手印，并注明担保期限，无论其是在协议签订时签名还是在事后签名，均不影响其作出担保的真实意思表示，在当事人对保证责任没有约定或约定不明确的情况下，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，陆文龙应该按照连带责任保证承担保证责任。 综上所述，耿香港、陆文龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60800元，由耿香港、陆文龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗锦戎 审 判 员 胡 伟 审 判 员 王宏瑞 二〇二〇年十二月十日 法官助理 周曼莉 书 记 员 李 阳