江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9701号上诉人（原审被告）：张利军。委托诉讼代理人：闫静，江苏普邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪极，江苏普邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：史德刚。委托诉讼代理人：秦亚媛，系史德刚配偶。上诉人张利军因与被上诉人史德刚健康权纠纷一案，不服苏州市工业园区人民法院作出的（2019）苏0591民初10270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张利军上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：原审法院认定事实不清。1.上诉人与被上诉人打架，双方均有过错，应适当减轻上诉人的赔偿责任。从被上诉人提供的视频资料可以看到,2019年6月16日16时13分14秒，上诉人将塑料文件夹扔向被上诉人后，被上诉人随后即打了上诉人一拳，激怒了上诉人，才导致上诉人向被上诉人扔砖头。上诉人认为被上诉人亦有过错，应减轻上诉人的赔偿责任。2.被上诉人存在过度医疗行为。从被上诉人的入院记录可以看出，被上诉人有三个部位受伤，分别是脸部肿胀，双肺挫伤、左大腿压痛。从视频可以看到，上诉人用塑料文件夹打脸部，随后丢了两块砖头，视频无法看到砖头打在被上诉人身上哪个部位。结合上诉人丢砖头后，被上诉人一直用手捂着胸口，可以认定砖头是打到被上诉人右大腿和胸部，其头部受伤是因文件夹打的那一下，而塑料文件夹不可能导致头部受伤需要花费几万元医疗费来进行治疗。结合被上诉人住院费用清单，2019年6月16日-2019年7月6日期间为治疗头部所使用的神经节苷脂钠注射液的费用13500元，属于过度医疗产生的费用，应由被上诉人自行承担3.部分医疗费用与本案没有关联性。根据苏州九龙医院2019年11月26日门诊病历记载，“患者30天前受凉后出现咳嗽”，2016年11月26日后发生的医疗费用是被上诉人治疗呼吸道感染的，而呼吸道疾病与个体自身免疫力和流行病学大环境有关，没有证据证明被上诉人的受凉导致的咳嗽与上诉人有关。因此，2019年11月26日后被上诉人治疗呼吸道感染或肺部感染的医疗费用，即肺部复查费用490.75元，不应由上诉人承担。一审法院以鉴定意见书出具时间作为节点，将被上诉人因治疗受凉导致的咳嗽引发的肺部感染产生的医疗费计算在医疗费总金额内，属事实认定不清。4.被上诉人的误工费计算错误。被上诉人与其单位签订的劳动合同约定被上诉人的工资为2020元/月，一审法院根据(2020)苏0591民初1525号民事判决书确认被上诉人受伤前平均月工资为5461.43元，该工资包含被上诉人的加班工资，而加班工资的多少存在不确定性，只有实际付出了加班劳动才能得到加班工资，上诉人认为应按2020元/月计算被上诉人的误工损失。史德刚辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人的上诉请求应予驳回。事实和理由：1.被上诉人对损害后果无过错。2019年6月16日16时13分，被上诉人在物业公司正常上班，上诉人和司机开车要求进入小区，被上诉人按照公司规定要求上诉人开具证明或进行登记，上诉人不但不予配合还对被上诉人进行辱骂，并用文件夹砸向被上诉人的头部。被上诉人头部受到击打后，基于自然反应推了上诉人一下，之后被上诉人一直未予反击，而上诉人却又使用砖头狠砸被上诉人并使其瘫倒在地。由此可见，被上诉人并未与上诉人打架，被上诉人对损害后果没有过错。2.入院记录载明，史德刚的伤情包括头部，文件夹是硬塑料材质，边缘的夹子为铁质的，上诉人用其猛击被上诉人头部致被上诉人头部受伤，故头部治疗费用不属于过度医疗。3.被上诉人咳嗽的根源是因上诉人的侵权行为致使其肺挫伤部位发炎，而非受凉。4.上诉人所称的工资2020元/月是8小时工作的月工资标准，被上诉人提供的考勤记录和（2020）苏0591民初1525号民事判决书均可证明被上诉人每天工作12小时，经核算，被上诉人受伤前的平均工资为5461.43元/月。史德刚向一审法院起诉请求：1.张利军赔偿史德刚误工费10380元、护理费3150元、交通费817元、伙食费3600元，共计32847元；2、诉讼费张利军承担。一审审理中，史德刚变更第1项诉请为：张利军赔偿史德刚医药费54446.92元、误工费16384.29元、护理费4200元、营养费1750元、住院伙食补助费2265.2元、交通费817元、鉴定费2100元。一审法院认定事实：2019年6月16日16时许，张利军至苏州工业园区翰林缘小区1号门卫处，因进入小区问题与门卫工作人员史德刚发生纠纷，后张利军用文件夹、砖头砸伤史德刚。史德刚当日前往苏州九龙医院入院治疗，经诊断为“闭合多发伤：1.胸部外伤、双肺挫伤、胸壁挫伤；2.颅脑外伤、脑震荡；3.全身多处软组织挫伤”。后史德刚于2019年7月6日出院，住院20天。一审法院另查明，2019年7月26日，苏州市公安局苏州工业园区分局出具行政处罚决定书，对张利军上述行为行政拘留六日。2020年1月2日，经史德刚及张利军申请，一审法院委托苏州大学司法鉴定中心对史德刚的伤残等级、误工、营养、护理期及人数，史德刚在九龙医院的用药与其受伤的关联性进行鉴定。该鉴定中心于2020年1月17日出具《司法鉴定意见书》，认为史德刚此次外伤所致伤情不足评残，建议伤后住院期间给予营养支持及一人护理，误工期掌握在伤后90日可视为合理，审查送检医药费清单均针对本次外伤所致伤情，应视为合理。为此次鉴定，史德刚花费鉴定费2100元、张利军花费鉴定费1760元。以上事实，由病历、入院记录、出院记录、行政处罚决定书、司法鉴定意见书、鉴定费票据等证据及当事人庭审陈述予以证实。一、就史德刚各项诉请构成，当事人举证、质证及一审法院认定如下：1、医疗费。史德刚提交门诊病历、医药费发票、就诊收据等，主张医疗费合计54446.92元，其中住院期间医药费50040.33元、2019年11月26日肺部复查费用490.75元、2020年2月22日、2月27日肺部复查医药费3915.84元。张利军称住院期间医药费50040.33元认可，其余不认可，2019年11月26日的门诊病历显示，史德刚因呼吸道感染到医院就诊，医生手写三个月后复查，按时间推算，2020年2月22日对应呼吸道感染进行复查，该治疗与本案无关。一审法院认为，史德刚受伤系由张利军造成，相应治疗费用应由张利军承担，且鉴定意见书中亦明确检查和治疗用药均针对本次外伤所致伤情，故鉴定意见书出具时间即2020年1月17日之前的医疗费50531.08元，一审法院予以确认。关于鉴定意见书出具后产生的医疗费，因鉴定意见书出具后至今，史德刚一直在治疗，医疗费仍在继续产生，金额及是否与本次受伤存在因果关系无法确定，史德刚亦明确表达会对之后产生的医药费与本次受伤是否存在因果关系进行鉴定，若确有与本次受伤有关的后续医疗费用，史德刚可待治疗终结后另行主张，本案不予处理。2、营养费。史德刚按50元/天计算35天，主张1750元。张利军认可50元/天计算20天为1000元。一审法院认为，《鉴定意见书》上载明建议伤后住院期间给予营养支持，而住院天数为20天，故一审法院核定营养费为1000元。3、住院伙食补助费。史德刚按50元/天计算35天，计1750元；另有住院期间花费伙食费515.2元；合计2265.2元。张利军认可50元/天计算20天为1000元。一审法院认为，史德刚住院天数为20天，故一审法院核定住院伙食补助费为1000元。4、护理费。史德刚按120元/天计算35天，主张4200元。张利军认可80元/天计算20天为1600元。一审法院认为，《鉴定意见书》上载明建议伤后住院期间给予一人护理，结合史德刚受伤程度、受伤部位及护理难度等因素，一审法院酌情支持2400元。5、误工费。史德刚提交劳动合同书、工资发放明细、考勤表、（2020）苏0591民初1525号民事判决书（以下简称1525号判决书）等证据，按照月平均工资5461.43元计算3个月，主张误工费16384.29元。张利军称1525号判决书是否生效不确定，即使已生效，该判决书确认史德刚与物业公司签订的劳动合同确定的月工资为2020元，应按月工资2020元标准计算误工损失，且应扣除史德刚从物业公司所取得的工资报酬；根据司法鉴定意见书，史德刚误工期为90日，扣除2019年6月17日至2019年7月22日，剩余54日按每月2020元标准计算为5015元。一审法院认为，1525号判决书已生效，该案认定史德刚受伤前平均工资为5461.43元，结合史德刚提供的工资发放明细、考勤表等证据，一审法院对该金额予以确认。另外，司法鉴定意见书明确史德刚误工期掌握在伤后90日可视为合理，史德刚在2019年6月16日受伤，史德刚在2019年7月22日前的工资已足额发放，已足额发放工资的期间应予扣减，经核算，史德刚误工费金额为9830.57元。6、交通费。史德刚主张817元凭票。张利军认可576元，称其中的241元应扣除，理由：史德刚住院期间为2019年6月16日至2019年7月6日，2019年10月21日25元、2019年7月30日51元、2019年7月8日26元打车费不在治疗期内；另外，2019年6月27日11时43分至12时01分26元、12时16分至12时41分60元、12时47分至12时55分17元、12时56分至13时02分15元、13时05分至13时17分36元，该组票据时间接近，金额不等，与实际情况不相符，只认可其中15元票据。一审法院认为，对张利军认可的票据，一审法院予以确认，对2019年6月27日的票据，一审法院酌情支持首尾两张票据合计62元，经核算，交通费金额为623元。7、鉴定费。史德刚依据鉴定费票据主张2100元。张利军没有异议。一审法院予以确认。以上各项损失合计67484.65元。二、关于史德刚损失的责任承担主体史德刚主张，史德刚在岗亭正常工作，并按照规定要求张利军履行登记手续后进入小区，张利军不予配合，并用登记本砸向史德刚，史德刚自然反应推开张利军，张利军拽起板凳想砸史德刚，史德刚抢下板凳。随后张利军拿着两块砖头砸向史德刚，导致史德刚受伤倒地。为此，史德刚提供事发时监控录像予以印证。张利军辩称，双方在翰林缘小区入口处因进入小区发生纠纷，言语不合，张利军将史德刚要求张利军登记的文件夹扔向史德刚，史德刚打了张利军一拳激怒了张利军，双方对本次纠纷都有过错，请求法庭依法减轻张利军的赔偿责任。另外，张利军扔的砖头并未打到史德刚头部。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。张利军虽辩称史德刚受伤是由于双方打架，史德刚应自负一部分责任，但从事发时监控录像能看出，史德刚作为小区物业工作人员，让打算进入小区的非本小区的张利军履行登记手续，属正常履行物业相关规定的行为，而张利军不予配合，先用登记本砸向史德刚，史德刚本能的推开张利军后，张利军又搬起板凳准备砸向史德刚，被史德刚抢下，张利军随即捡起两块砖头砸向史德刚，致史德刚倒地受伤，史德刚倒地受伤后，张利军仍对史德刚指指点点。上述事发经过，有公安机关对张利军作出行政拘留六日的行政处罚决定书予以印证。综上，并无证据证明史德刚对损害的发生有故意或有过错，张利军应对史德刚受伤承担全部赔偿责任，张利军应赔偿史德刚各项损失合计67484.65元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院》第十九条至第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、张利军于判决生效之日起十五日内赔偿史德刚67484.65元；二、驳回史德刚的其余诉讼请求。案件受理费774元，由史德刚负担177元、张利军负担597元。张利军应负担费用已由史德刚预交，由张利军于履行上述判决时一并支付史德刚。张利军已付的鉴定费1760元由其自行承担。二审中，张利军与史德刚未向本院提交新证据。本院另查明，史德刚于2019年7月6日出院，苏州九龙医院的出院记录载明，出院医嘱：出院后一旦出现发热、畏寒、头痛、头昏、胸闷、气促、咳嗽、咳痰、腹痛、腹胀等异常，则需立即就诊。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，自然人享有健康权，侵害他人健康权的，应当依法承担侵权责任。本案中，张利军无正当理由利用文件夹、砖头砸伤史德刚，故其应对史德刚所受之伤害承担侵权责任。本次事故的发生系由张利军引起，苏州市公安局苏州工业园区分局出具的行政处罚决定书亦可予以佐证，现张利军并无证据证明史德刚对损害的发生亦有过错，且张利军在本案中并未受到人身损害，故一审法院认定张利军对史德刚的受伤承担全部赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于是否存在过度医疗的问题。史德刚受伤当日的入院记录载明，经临床诊断为闭合多发伤：1.胸部外伤、双肺挫伤、胸壁挫伤；2.颅脑外伤、脑震荡；3.全身多处软组织挫伤。因此，张利军对史德刚的头部受伤应当负有损害赔偿责任。史德刚使用的神经节苷脂钠注射液系治疗头部所用，《司法鉴定意见书》亦指出针对史德刚的头部外伤，临床给予使用神经节苷脂钠注射液应视为合理，故张利军应对该部分医疗费用承担责任。关于部分医疗费用是否与本案存有关联性的问题。张利军上诉称，2019年11月26日史德刚治疗呼吸道感染或肺部感染的医疗费用系史德刚受凉所致，与张利军的行为无关。但史德刚受伤当日的入院记录载明，临床诊断史德刚存在双肺挫伤，出院记录中出院医嘱亦载明，出院后一旦发生胸闷、咳嗽、咳痰等异常，需立即就诊。结合鉴定意见书中亦载明“审查送检医药费清单均针对本次外伤所致伤情，应视为合理”，鉴定意见书的出具时间为2020年1月17日，故一审法院认定2019年11月26日史德刚治疗呼吸道感染或肺部感染的医疗费用与其所受伤害之间具有因果关系正确，该费用应由张利军负担。关于误工费是否存在计算错误的问题。本院认为，结合劳动合同书、工资发放明细、考勤表、（2020）苏0591民初1525号民事判决书，一审法院认定史德刚受伤前平均月工资为5461.43元并无不当。综上所述，张利军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费774元，由张利军负担。本判决为终审判决。审 判 长  祁 锋审 判 员  黄学辉审 判 员  郭 锐二〇二〇年十二月十日法官助理  黄源榕法官助理  孟 涛书 记 员  徐 韬