甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终1125号上诉人（原审原告）：李永强，男，1972年6月8日出生，汉族，平凉市崆峒区城镇居民，住平凉市崆峒区西寺街**。被上诉人（原审被告）：景子皓，男，1993年8月15日出生，回族，平凉市崆峒区城镇居民，，住平凉市崆峒区阳光花园**楼****被上诉人（原审被告）：平凉市高科农林绿化工程有限责任公司。住所地：平凉市崆峒区东大街**世纪金鼎******。法定代表人：张亚平，该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：胡杰，女，该公司办公室文员。被上诉人（原审被告）：马文学，男，1970年11月28日出生，回族，甘肃佳恒建筑有限责任公司董事长，住平凉市，住平凉市崆峒区解放北路陇翠园**v>被上诉人（原审被告）：甘肃佳恒建筑有限责任公司。住。住所地：平凉市崆峒区解放北路陇翠园**/div>法定代表人：马文学，该公司董事长。上诉人李永强因与被上诉人景子皓、平凉市高科农林绿化工程有限责任公司（以下简称高科农林公司）、马文学、甘肃佳恒建筑有限责任公司（以下简称佳恒建筑公司）民间借贷纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2020）甘0802民初3061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李永强上诉请求：1、撤销平凉市崆峒区人民法院(2020)甘0802民初3061号民事判决书;2、判决四被上诉人立即归还欠款59000元，利息10649.5元(按照年利率6%自2017年5月31日计算至2020年5月18日)，并按照年利率6%承担利息之后本金实际清偿之日；3、本案一审、二审诉讼费用由被告承担。事实及理由:第一，本案案由定性为民间借贷属于定性错误，本案不应适用有关民间借贷的相关法律规定处理本案。上诉人与被上诉人之间不存在借贷合意，一审法院强行认定为民间借贷属于认定法律关系错误，以致适用法律错误。上诉人认为双方当事人间系因为上诉人垫付了开具发票的税费引发的追偿权纠纷。第二，上诉人共与马文学签订两份合同，这两份合同当中其中有一份2000000元的分包合同当中明确约定含税金，也就是说税金应当由马文学承担。第三，上诉人与高科农林公司施工合同当中工程款包含税金。后期用房屋抵顶工程款也是在预先扣留税金之后才抵顶的工程款。第四，上诉人分包给马文学的工程款，经过人民法院强制执行，已经向马文学全部清偿。但是马文学承包部分的发票，至今没有开具，也没有承担税费。第五、马文学分包的200万工程的税款，最终应当由马文学承担，但是马文学至今没有开具发票，该部分税金高科农林公司从应向上诉人给付的工程款当中已扣留，这不符合上诉人与马文学签订的合同约定。第六、马文学开具该部分的发票，税金本来就应当有马文学承担，马文学当时拿不出来钱，上诉人为顾全大局，向马文学垫付开具税票需要的税金，这59000元税金应当由马文学及佳恒公司承担。第七、马文学对于开具的税票不能入账应当负全部责任。马文学作为佳恒建筑公司的法定代表人，同时佳恒建筑公司也作为工程的实际施工人，应当以自己名义向高科农林公司开具税票，但是马文学却找了兰州的一家公司开了100万元的税票，导致了最终票据无法入账。因此，是马文学的绝对过错导致了税金被浪费，发票被作废，上诉人当初只是垫付，现在应当依法追偿。景子皓、高科农林公司辩称，请求依法驳回李永强要求景子皓、高科农林公司承担还款义务的诉讼请求。第一，景子皓系高科农林公司前任负责人，目前已辞去高科农林公司经理及负责人职务。第二，高科农林公司与李永强与马文学的关系2017年高科农林公司作为甲方因修建“高科农林大潘基地日光温室建设工程”，将其中101座日光温室工程发包给被答辩人李永强完成，施工期限2017年4月至2017年10月，工程总造价1020.1万元。后李永强因为自己施工能力不足，又将部分工程转包给了佳恒建筑公司(法定代表人为被告马文学)完成，现该工程已经竣工交付。第三，对于，上诉人诉称的开票行为在2017年5、6月份，崆峒区白水镇人民政府准备向高科农林公司支付大潘日光棚的工程款，需要高科农林公司提供修建支出的工程款发票，后高科农林公司通知了具体负责施工的承揽人李永强让其开具1000000元(大写壹佰万元)的工程款发票。后李永强与其分包方法定代表人马文学商议，由马文学负责向高科农林公司开具税金合计为1000000元的增值税普通发票。因为高科农林公司与李永强签订发包合同时，税金是包含在工程款之内的，也就是说李永强向高科农林开具发票，所有税费均由李永强自行承担。李永强及马文学拿来了一张由兰州某公司开具的发票，因为高科农林公司并未与兰州的该公司发生真实业务，该票据无法入账，已经退回了马文学及李永强。第四，李永强与马文学作为高科农林公司发包的工程的施工方，负有向高科农林公司开具发票的法定义务。高科农林公司向其支付工程款，李永强及马文学就应当向高科农林公司开具发票。对于税金，根据高科农林公司与李永强的约定，应当由李永强支付，至于李永强再分包给马文学如何约定，与高科农林公司无关。景子皓要求李永强及马文学开具发票，属履行职务行为。马文学因开票需要向李永强分两次借走60000元，属于李永强和马文学两人之间的经济纠纷。景子皓及高科农林公司始终未向李永强出具证明并承诺尽快还款，并且也不存在向李永强微信转账1000元归还欠款的事实。马文学、佳恒建筑公司辩称，2017年5月份的税票是因为政府给100万元的补贴款，景子皓让我开100万元的税票，因当时我和高科农林之间没有业务，我没有办法以我公司名义去开，我自己连夜打电话在兰州开了一个100万的税票，我向景子皓要税金，景子皓说让李永强先垫付给，李永强就先给我一个2万元的现金，后面给了4万元的现金，现在还欠我6000元年的税款。17年到19年，高科农林说税票还能用，到19年时候就不认账了。税票作废必须在3日内，不然税金也不会退还了。税票一共开了10张，为这个税票我给李永强写过一个证明，在一审的时候也提交过，原件在区法院另外一个案子的卷宗里。李永强向一审法院起诉请求：1.三被告立即归还欠款59000元、利息10649.5元（按照年利率6%自2017年5月31日计算至2020年5月18日），并按照年利率6%承担利息之后本金实际清偿之日；2.本案全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月27日，被告高科农林公司与原告李永强签订施工合同，约定原告李永强承包被告高科农林公司位于白水镇大潘村设施农业园日光温室配套工程。原告李永强将部分工程转包给被告佳恒公司。现该工程已竣工并交付。2017年5月，被告高科农林公司因领取工程款所需，由被告马文学提供增值税发票，原告李永强为此向被告马文学支付税金60000元。后被告马文学提供的税务发票因故无法使用，由被告高科农林公司退还原告李永强。2019年6月27日，被告马文学针对上述事实出具证明。后被告马文学向原告李永强支付1000元，剩余59000元至今未付，形成纠纷。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，民间借贷不仅要有实际交付行为，还要双方当事人达成借贷合意。原告李永强主张与四被告之间系借贷关系，并提交了被告马文学出具的证明。本案原被告均与白水镇大潘村设施农业园日光温室配套工程有关联，且提供税票时间在工程已经开工之后。原告李永强提交的证据仅能够证明原告李永强与被告马文学之间有资金往来情况，原被告之间是否属于借贷关系，需要负有举证责任一方的当事人继续举证。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。综上，在无其他证据佐证的情况下，原告李永强的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告李永强的诉讼请求。案件受理费1541元，减半收取770元，由原告李永强负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是马文学开具的税票因故不能使用，李永强垫付的税款损失，应由谁承担。佳恒建筑公司分包了李永强承包的由高科农林公司发包的大潘基地日光温室建设工程，高科农林公司也在分包合同上盖章。佳恒建筑公司分包的工程款已支付完毕，应当向高科农林公司提交收取工程款的税务发票。高科农林公司的前法定代表人景子皓要求佳恒建筑公司的法定代表人马文学提供税务发票时，分包合同虽未签署，但要求马文学开具发票的行为，说明双方当时已达成分包工程的意向，后期签署分包合同、施工、支付工程款等行为也可逆向印证要求佳恒建筑公司开具发票的合理性。由于马文学提供的发票是兰州某公司，不是佳恒建筑公司，该发票不能作为会计资料使用，造成李永强垫付的税款损失，马文学应当承担过错责任。景子皓未要求李永强提供税务发票，李永强应景子皓的要求向马文学垫付税款，未约定景子皓、高科农林公司或马文学向其借款，垫付的税款应依照合同约定进行结算，故本案不应按借款处理。马文学承认景子皓、马文学和李永强三人口头协商税款损失问题，由马文学退还李永强垫付的税款。马文学向李永强书写了证明，并已实际归还1000元，马文学应当依照约定向李永强退还剩余垫付的税款59000元。因李永强垫付税款时未与任何人约定利息，故对利息不予支持。李永强的上诉理由部分成立，应予支持。综上所述，李永强的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销平凉市崆峒区人民法院(2020)甘0802民初3061号民事判决；二、马文学于本判决送达之日起15日内归还李永强垫付的剩余税款59000元。三、驳回李永强的其他诉讼请求。如果未按照判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1541元，减半收取770元，由马文学负担；二审案件受理费1541元，由马文学负担。本判决为终审判决。审判长 摆建军审判员 宫在霞审判员 杨红刚二〇二〇年十二月十日法官助理 胡红奎书记员 贾小萱