湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10197号上诉人（原审原告）：周仁义，男，1968年7月25日出生，汉族，住长沙市望城区。委托诉讼代理人：袁琴，北京市东卫（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玉，北京市东卫（长沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区公园路**。法定代表人：宁必军，董事长。委托诉讼代理人：贺鹏举，男，1985年8月14日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：戴志刚，湖南法健律师事务所律师。上诉人周仁义因与被上诉人五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司（以下简称五矿第二工程公司）居间合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初7313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人周仁义上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持周仁义在一审中的全部诉讼请求。2、一审、二审全部案件受理费由五矿第二工程公司承担。事实和理由：一、一审法院认定诉讼时效起算时间为2016年5月26日（五矿第二工程公司向周仁义支付第二笔报酬之日），是认定事实错误，并造成适用法律错误。1、本案的争议焦点是《建设工程施工合同》所涉工程的实际开工时间。双方签订的合作协议约定五矿第二工程公司向周仁义支付合作管理报酬的时间为“五矿二十三冶建设集团有限公司与陕西和立东升置业有限公司签订《建设工程施工合同》，且该项目实际动工后三个工作日内”。但是实际动工时间没有证据证明，双方都不能确定。五矿第二工程公司主张实际开工时间是《建设工程施工合同》约定的工程开工时间“2016年4月28日”，周仁义主张是建筑工程许可证规定的开工时间“2017年5月8日”。根据《建筑工程施工许可管理办法》第三条第一款“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工”规定，《建设工程施工合同》约定的开工时间2016年4月28日，因为没有取得建筑工程施工许可证，这一天不可能开工；建设工程许可证颁发的时间是2017年5月8日，这是可能的最早实际开工时间。因此，根据合作协议约定，付款时间应当确定为2017年5月11日前。故周仁义于2019年11月13日起诉，没有超过法定的三年诉讼时效期间，一审法院认定事实错误。2、即使按照一审法院认定的诉讼时效首次起算日期为2016年6月23日（即五矿第二工程公司最后一次付款日），本案的诉讼时效也应自2019年5月15日起重新计算，周仁义于2019年11月13日起诉，未超过法定的三年诉讼时效期间。因周仁义于2019年5月15日委托湖南方正律师事务所张波浪律师通过EMS邮政专递方式向五矿第二工程公司送达了律师函，要求五矿第二工程公司履行支付报酬的义务。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一款规定，本案诉讼时效于2019年5月15日中断，诉讼时效重新计算。二、一审判决除上述错误之外没有其他错误，程序合法，证据确凿，事实认定正确。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判为支持周仁义的全部诉讼请求。被上诉人五矿第二工程公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以支持，周仁义的上诉请求没有事实和法律依据。1、周仁义的上诉理由中关于诉讼时效的起算点认识错误，因为根据案涉合同的约定，五矿第二工程公司于2016年5月23日才开始付款。2、对周仁义提交证据的“三性”均不认可。上诉人周仁义向一审法院起诉请求：1、请求判令五矿第二工程公司向周仁义支付项目合作管理报酬1200000元；2、请求判令五矿第二工程公司从2016年5月3日起按年利率6%向周仁义支付逾期付款违约金252000元（计算至2019年11月2日止），后段违约金随本付清；3、判令五矿第二工程公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月7日，周仁义（乙方）与五矿第二工程公司（合同抬头处打印的甲方名称为五矿二十三冶建设集团有限公司，其上加盖五矿第二工程公司公章）签订了《陕西省咸阳市纺织工业园，新丝绸之路国际商贸城五号一期一批建筑安装工程项目合作协议》，该协议中约定：“鉴于：陕西和立东升置业有限公司开发的新丝绸之路国际商贸城五号一期一批建筑安装工程，以下简称“商贸城”。（五矿二十三冶建设集团有限公司）与（周仁义）合作“商贸城”业务事宜。（五矿二十三冶建设集团有限公司）与（周仁义）合作“商贸城”确认该协议合法有效。甲、乙双方经协商一致，达成协议如下：一、合作事项乙方接受甲方的委托，负责就“商贸城”项目甲方与该项目的建设单位洽谈，向甲方提供该工程的重要信息，并最终参与促成甲方与建设单位签订项目施工总承包协议。施工过程参与管理及结算事宜。……四、合作报酬金额支付1、本项目合作管理报酬为180万。2、甲方与建设单位签订项目施工总承包协议实际动工后三个工作日内，甲方向乙方一次性支付完成人民币壹佰捌拾万元作为支付合作管理报酬。3、本协议约定的合作管理报酬不含税，相关税费由甲方承担。4、本协议约定的合作管理报酬数额是基于甲、乙双方充分协商，平等自愿的基础达成的，完全是双方真实意思的表示，甲方在任何情况下都不得以该费用过高等理由延迟或者拒绝支付，也不得要求调整该金额。五、违约责任甲方逾期支付合作管理报酬的，乙方有权只挂靠甲方公司，由乙方包工包料施工。挂靠费按工程总造价的百分之一。甲方已打的保证金乙方按银行贷款利息支付给甲方。……”。该合作协议甲方落款处由蒋红军签名，并加盖五矿第二工程公司公章；乙方落款处由周仁义签名。2016年4月27日，陕西和立东升置业有限公司（发包人）与五矿二十三冶建设集团有限公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定所承包施工的工程为新丝绸之路国际商贸城五号地一期一批建筑安装工程，工程地点位于咸阳市××工业园，总建筑面积为房屋约58356平方米、上三层坡道面积约4309平方米，三层连廊面积约3286平方米；约定开工日期为2016年4月28日。该合同为固定综合单价合同，采取综合单价包干方式承包，暂定合同总价为人民币95570297.75元。2017年5月8日，咸阳市住房和城乡建设规划局对新丝绸之路国际商贸城一期工程项目（建设单位：陕西和立东升置业有限公司，施工单位：五矿二十三冶建设集团有限公司，施工单位项目负责人：蒋红军）发放《建筑工程施工许可证》。2016年5月23日，五矿第二工程公司通过五矿二十三冶建设集团有限公司向周仁义支付了50万元，2016年6月23日，五矿第二工程公司通过五矿二十三冶建设集团有限公司向周仁义支付了30万元。庭审中，周仁义的委托诉讼代理人认可五矿第二工程公司已支付的金额为80万元而非60万元。五矿第二工程公司的委托诉讼代理人认可在合作协议上签字的蒋红军系其工作人员。因剩余款项五矿第二工程公司未予支付，遂酿成本案纠纷。一审法院认为，根据本案的事实和双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、合同相对方如何确定？二、付款条件是否已经成就？三、欠付款项金额以及违约责任如何认定？四、本案是否已过诉讼时效？关于争议焦点一，五矿第二工程公司辩称与周仁义签订合同的是五矿二十三冶建设集团有限公司而非五矿第二工程公司。该院认为，案涉《合作协议》的首部甲方处打印名称虽为五矿二十三冶建设集团有限公司，但其上加盖了五矿第二工程公司的公章，且合同尾部甲方处是由五矿第二工程公司工作人员签名并加盖五矿第二工程公司公章。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。现案涉《合作协议》上加盖的公章为五矿第二工程公司，且实际向周仁义付款的亦为五矿第二工程公司，故可认定五矿第二工程公司与周仁义存在合同关系，系合同相对方。五矿第二工程公司的该点辩解意见，该院不予采纳。关于争议焦点二，五矿第二工程公司辩称新丝绸之路国际商贸城五号一期一批建筑安装工程的承包方系五矿二十三冶建设集团有限公司而非五矿第二工程公司，故支付条件没有满足；周仁义称为了满足在当地成立分公司的条件，案涉工程才以五矿二十三冶建设集团有限公司名义签订承包合同，但实际施工方和受益方为五矿第二工程公司，因此付款条件已成就。该院认为，虽然工程承包方系五矿二十三冶建设集团有限公司，但根据施工许可证上载明的施工单位项目负责人蒋红军，五矿第二工程公司认可系其工作人员，结合案涉《合作协议》首部甲方处打印名称为五矿二十三冶建设集团有限公司，但其上加盖五矿第二工程公司公章，以及合同尾部亦由蒋红军签名并加盖五矿第二工程公司公章的行为，且五矿第二工程公司分两次陆续向周仁义支付了共计80万元，应当视为五矿第二工程公司认可付款条件已成就。五矿第二工程公司的该点辩解意见，该院不予采纳。关于争议焦点三，五矿第二工程公司已举证证明共计支付80万元，周仁义在庭审中对此金额并无异议，并认可诉状中虽然载明收到款项60万，实际应为80万，故该院认定五矿第二工程公司已支付80万元，尚欠100万元。关于逾期付款的违约责任，双方在《合作协议》中约定为乙方有权只挂靠甲方公司，由乙方包工包料施工，其关于具体事项的约定不明确，视为对违约责任的约定不明。虽然违约责任约定不明，但五矿第二工程公司逾期付款的行为给周仁义造成了利息损失，应当承担相应的赔偿责任。综合本案案情，该院酌情支持自五矿第二工程公司最后一次付款之日，即2016年6月23日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付资金占用期间的利息损失；因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息损失，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议焦点四，五矿第二工程公司辩称本案已过诉讼时效，而周仁义认为诉讼时效应从2017年5月11日起算，且周仁义称其多次催要合作管理报酬，并于2019年委托律师事务所向五矿第二工程公司送达了律师函，故并未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。根据《合作协议》的约定，周仁义主张施工许可证发放日2017年5月8日为实际动工时间，故付款期限应在2017年5月11日前，诉讼时效自2017年5月11日起算。考虑到《建设工程施工合同》中约定的开工时间为2016年4月28日，而实践中工程实际开工之日并不一定等同于施工许可证发放日期，故周仁义所举证据并不足以证明实际动工日期为2017年5月8日，周仁义关于诉讼时效自2017年5月11日起算的主张，该院不予采纳。虽然根据现有证据不能确定工程实际动工时间，但周仁义认可五矿第二工程公司向其支付80万元是履行合同义务的行为，而五矿第二工程公司分别于2016年5月23日、6月23日向周仁义支付50万、30万元，并未按照合同约定履行支付180万元的义务，故诉讼时效最迟从2016年6月23日起计算。周仁义提交的起诉状的落款时间为2019年11月13日，因此周仁义对五矿第二工程公司的起诉已超过三年的诉讼时效。周仁义虽主张向五矿第二工程公司送达律师函导致诉讼时效中断，但并未举证证明该律师函已送达至五矿第二工程公司，亦未提供证据证明本案有其他诉讼时效中止、中断的情形存在，因此周仁义对五矿第二工程公司的起诉已超过诉讼时效。五矿第二工程公司关于本案已过诉讼时效的辩解意见，该院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回周仁义的诉讼请求。本案案件受理费17868元，因适用简易程序减半收取计8934元，财产保全费5000元，以上两项合计13934元，由周仁义负担。本院二审期间，上诉人周仁义向本院提交了如下证据：中国邮政丽景路营业部对1069333092732号邮件交付邮寄并妥投的轨迹，ＥＭＳ邮寄快递单及五矿第二工程公司公示的官网信息，拟共同证明1、五矿第二工程公司对外公示的官网信息，包括办公地址（株洲市××路××号××、联系电话，与周仁义向五矿第二工程公司邮寄律师函时填写的收件信息一致。2、2019年5月15日下午4时8分，周仁义用ＥＭＳ邮寄律师函，向五矿第二工程公司催要涉案款项，该律师函于2019年5月17日已妥投，收件地址、电话与官网一致，五矿第二工程公司已签收周仁义邮寄的律师函，诉讼时效于2019年5月17日开始中断，重新计算。被上诉人五矿第二工程公司发表如下质证意见：对该证据的“三性”及证明目的均有异议。1、该证据不属于新证据，本案一审过程中进行了两次开庭，第一次开庭时五矿第二工程公司就答辩已过诉讼时效，但经过两次开庭，周仁义均没有出具上述证据，根据证据规则，不应当采信。2、无法证明投递的内容是什么，更无法证明就是律师函，邮政部门也特别强调了内件不详。3、EMS上显示投递人是张波浪，周仁义一审时也认为投递人是张波浪，但在邮寄投递人签名处显示的并非张波浪，说明邮寄物件不是张波浪律师的律师函。4、有效的邮寄送达应该是送给单位负责人或主管人员，该邮件显示由一楼大厅保安签收，达不到有效送达的要求、目的和条件。5、案涉100多万，从生活实践和惯例看，从长沙到株洲应会采取当面送达的方式，确因其他原因不能当面送达的，也应由公证处公证，进行证据保全，但周仁义无法证明其采取了上述措施，涉案金额过大，有违一般生活常识和惯例。本院对上诉人周仁义提交的证据认证如下：该证据可证明上诉人向被上诉人邮寄了催款律师函，被上诉人已于2019年5月17日签收，且被上诉人未提供反驳证据，故对该证据予以认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人周仁义与被上诉人五矿第二工程公司签订的《陕西省咸阳市纺织工业园，新丝绸之路国际商贸城五号一期一批建筑安装工程项目合作协议》，系双方当事人真实意思表示，双方应当按照该协议的约定全面履行各自的义务。周仁义促成五矿第二工程公司与建设单位签订合同，五矿第二工程公司给予周仁义报酬，双方之间实为居间合同关系。周仁义履行撮合五矿第二工程公司与建设单位签订项目施工总承包协议的义务后，五矿第二工程公司应按约支付周仁义报酬180万元，五矿第二工程公司已支付80万元，尚欠100万元未付，其应当予以支付并承担逾期付款利息。关于本案诉讼时效问题，五矿第二工程公司分别于2016年5月23日、6月23日向周仁义支付50万、30万元，诉讼时效最迟应从2016年6月23日起计算；周仁义向五矿第二工程公司邮寄律师函后，其已于2019年5月17日签收，故自收到之日已构成诉讼时效中断，中断后应重新计算诉讼时效，周仁义于2019年11月13日起诉，并未超过三年诉讼时效。一审判决认定双方约定的开工日期为实际动工时间，从而认定周仁义对案涉款项的起诉已超过诉讼时效欠妥，本院依法予以纠正。周仁义提出一审法院认定诉讼时效起算时间错误的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人周仁义的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国建筑法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，参照《建筑工程施工许可管理办法》第三条第一款规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初7313号民事判决；二、五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司于本判决生效后十日内支付周仁义报酬1000000元，并以1000000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付周仁义自2017年5月12日起至2019年8月19日止的逾期付款利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付周仁义自2019年8月20日起至清偿之日止的逾期付款利息；三、驳回周仁义的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8934元，财产保全费5000元，合计13934元，由周仁义负担2334元，五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司负担11600元；二审案件受理费17868元，由周仁义负担2978元，五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司负担14890元。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 曾庆军审判员 金新贵二〇二〇年十二月十八日法官助理向柳书记员侯也附相关法律条文：《中华人民共和国建筑法》第六十四条违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《建筑工程施工许可管理办法》第三条本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。任何单位和个人不得将应当申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。