辽宁省东港市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0681民初4292号原告：东港市蜗居房地产信息咨询有限公司，住所地：东港市大**大东小区**楼**。法定代表人：孙桂芳，该公司经理。委托诉讼代理人：唐海丹，女，1992年5月18日出生，蒙古族，现住东港市。委托诉讼代理人：马志超，辽宁科贤律师事务所律师。被告：张合，女，1987年9月7日出生，汉族，现住东港市。委托诉讼代理人：李先慧，东港市大东法律服务所法律工作者。原告东港市蜗居房地产信息咨询有限公司（以下简称蜗居公司）与被告张合劳动争议一案，本院于2020年8月12日立案受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人马志超及被告张合及其委托诉讼代理人李先慧到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原告因劳动争议纠纷一案，不服东港市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月27日所作的东劳人仲字［2020］40号裁决，现提出起诉。请求事项：1、请求判令原告不应支付给被告二倍工资50387元；2、请求判令原告不应支付给被告提成工资31004.6元；3、请求判令原告不应支付给被告解除劳动合同经济补偿金4500元；4、请求判令本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：东港市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月27日所作的东劳人仲字［2020］40号裁决事实认定错误，缺少事实与法律依据应予以改判。一、原仲裁裁决认定原告应支付给被告二倍工资50387元，没有事实依据。东港市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月27日所作的东劳人仲字［2020］40号裁决中存在多处相互矛盾，该裁决中即裁定原告应支付被告2019年9月份劳动报酬2600元。同时却认定被告2019年9月份的工资额为16757元。这两者本身即相互矛盾。且裁定中在没有相关证据的情况下认定被告的月平均工资为7278.25元，而裁决中却裁定原告支付给被告5个月的双倍工资为50387元，该数字如何得出，本身即与认定的月平均工资相互矛盾。故原仲裁裁决认定原告应支付给被告二倍工资50387元，没有事实依据应予以撤销。二、原仲裁裁决认定原告应支付给被告提成工资31004.6元，没有事实依据。原审中，原、被告双方均对原告已经支付给了被告2018年10月至2019年9月的工资没有异议。即已经可以证实原告已经支付了被告所有工资，并不存在欠付提成工资一说。而在裁决书已认定被告的保底工资为2600元，而7月房源销售利润提成为690元，客源销售利润为2720元，其7月的工资和应为6010元。可裁决书中即认定其7月工资为19760元，其与裁决中认定事实部分自相矛盾。而被告所陈述的所有销售利润及提成在原告所提交的被告自己亲笔所记的台账中均没有任何记录，可见其所陈述的原告拖欠其销售提成为虚构的事实，根本并不存在。而原仲裁裁决在认定的事实相互矛盾的基础上，片面的裁决原告支付其所谓的提成工资，缺少事实与法律依据。二、原、被告之间解除劳动关系，系被告提出而非原告，且被告也未对原告在法定时间内进行告知，故裁定原告支付经济补偿金没有事实与法律依据。综上，原裁定多处认定事实相互矛盾，且缺少证据作为依据，故原告请求人民法院依法予以纠正。被告张合辩称，被告于2018年9月与原告间建立劳动关系，在原告处从事记账员兼房地产经纪人工作，工资有保底和房屋销售提成组成，合同履行期间原告没有与被告签订书面劳动合同，且没有为被告缴纳社会保险，拖欠被告工资，故原告的理由不能成立，被告的诉请法庭应当支持。经审理查明，原告蜗居公司（原东港市美信房产信息咨询有限公司，以下简称美信地产）与被告张合于2018年9月建立劳动关系，但双方未签订劳动合同，被告主要从事类似会计保管工作，负责制作工资表、开资、记录日常流水账（该账本中的徐总为徐泽松，赵总为赵丹，系被告丈夫姐姐）及记载保管账（保管账中体现了原告单位所售房屋的各项收支及提成多少，部分所售房屋有标明“许文娇提成、客杰、房栗等”。保管账中划对号部分为已完结，各项均已完毕包括提成完毕），兼房产经纪人工作。美信地产工资表栏2018年9月至2019年6月构成“状态、姓名、工资、调点、房源业绩、提成、客源业绩、提成、工资小计、其他罚款、其他、应发工资、签字、备注”，但2019年7、8月变更为“状态、姓名、工资、（空）、工资小计、15%、20%、25%、请假、其他罚款、其他、应发工资、签字、备注”。美信地产9月工资表（2018年）载明被告张合工资2500；10月工资表载明被告张合工资2500、应发工资2417、备注假1天；11月工资表载明被告张合工资2500、调点500、提成1370、应发工资4370；12月工资表两份分别载明被告张合工资2500元、调点500、应发工资3000；房源业绩3500、其他500、应发工资4000、备注4-4049-704；美信地产1月工资表（2019）载明被告张合工资2500、房源业绩500、应发工资3000；2月工资表载明被告张合工资2500、房源业绩500、应发工资2333、备注出勤22天；3月工资表载明被告张合工资2600、房源业绩500、客源业绩88号、提成665、应发工资3765；4月工资表载明被告张合工资2600、房源业绩500、应发工资3100；5月工资表载明被告张合工资2600、房源业绩500、提成950、提成600、应发工资4650；6月工资表载明被告张合工资2600、应发工资2600；7月工资表载明被告张合工资2600元、500、工资小计3100、20%8000、25%5250、应发工资16350、备注电台、隆福宫；8月工资表载明被告张合工资2600元、500、20%700、应发工资3800。被告当庭陈述“徐泽松制作完工资表后给赵丹看，其中有一个月徐泽松让我把工资表拿给赵丹看，赵丹看后，徐泽松开工资…”。美信地产2018年12月工资表、2019年1月至6月工资表中领导签字为徐泽松。2019年7、8月工资表中领导签字为赵丹。原告不予认可被告2019年7、8月所发放的工资。原告未发放被告2019年9月的工资。工资表中的调点实为员工当月对公司房源或客源等有相应贡献的奖励。工资表中含有原告相应员工各月获得的提成，包括被告提成。原告无单位账户，原告收取房屋销售款、开资等通过被告个人账户或由被告现金支付。原告单位员工获得提成方式为所售房屋款项到位，即“款到提成”。回款时取得提成但提成按成交时的提成率计算。原告（美信地产）房源提成为销售利润的10%的，客源提成为销售利润的15%，如果超过了15000元客源部分调整为差价部分的20%。提成在2019年4月份发生变更“保管账中第11页标明提成涨”。自该月份后各项提成均上浮5%。本院要求原告庭后提供买卖协议，原告未提供。本院要求被告庭后提供涉案工资发放的其个人账户，被告未提供。2019年8月1日，东港市美信房地产信息咨询有限公司法定代表人及投资人由马竣变更为徐泽松，2019年9月24日东港市美信房产信息咨询有限公司变更为本案原告，2020年6月10日原告法定代表人由徐泽松变更为孙桂芳。被告于2020年5月7日向东港市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求“1.拖欠的2019年9月保底工资3100元。2.被申请人给付申请人2018年10月至2019年9月未签订劳动合同二倍工资50387元。3.被申请人给付申请人拖欠的提成工资39704元。4.被申请人给付申请人解除劳动合同经济补偿金4500元。被申请人给付申请人失业赔偿金13920元(1450元/月×80%×12月)”东港市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月27日以东劳人仲字［2020］40仲裁裁决书裁决“一、被申请人东港市蜗居房地产信息咨询有限公司于本裁决生效之日起十日内一次性给付申请人张合2019年9月劳动报酬2600元(贰仟陆佰元整)。二、被申请人东港市蜗居房地产信息咨询有限公司于本裁决生效之日起十日内一次性给付申请人张合未签劳动合同二倍工资50387元(伍万零叁佰捌拾柒元整)。三、被申请人东港市蜗居房地产信息咨询有限公司于本裁决生效之日起十日内一次性给付申请人张合2019年3月至9月提成工资31004.6元(叁万壹仟零肆元陆角)。四、被申请人东港市蜗居房地产信息咨询有限公司于本裁决生效之日起十日内一次性给付申请人张合解除劳动合同经济补偿金4500元(肆仟伍佰元整)。五、对申请人的其他仲裁请求不予支持。”，原告不服，诉至本院。本院所确认的上述事实，有原、被告陈述、美信房地产工资表、日记流水账（银行存款日记账）、保管账、工作证、仲裁卷宗、询问笔录等证明材料在卷，这些证明材料已经当庭质证和本院审查，可以采信。被告提供的电话记录（基本上是2020年内3月28日发生的具有一定目的的通话）、微信截图无法确认其真实性，故本院不予采纳；原告提供的微信截图亦无法确认其真实性，故不予采纳。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。依据美信房地产工资表，被告张合自2018年9月份与原告（美信地产）建立劳动关系，但双方未签订劳动合同，故原告应当向被告每月支付二倍工资。又依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被告向东港市劳动争议仲裁委员会申请仲裁并受理时间为2020年5月7日，二倍工资适用时效的计算方法为自劳动者主张两倍工资权利之日起向前计算1年，故起算时间应自2019年5月7日起，由于原、被告均未提供证据证实终止劳动关系的具体时间，本院依据被告所记录的日记流水账最后时间为2019年9月23日来核定，原告与被告解除劳动关系应为2019年9月23日，二倍工资的终止时间亦应为该日。原告未支付被告2019年9月份工资，其应给付被告张合该月份工资1933.33元（2600÷30天×23天），且应给付被告经济补偿金，被告在原告处工作1年，应得一个月的经济补偿金，被告张合1年的月均工资超过其主张的补偿金，故按被告主张由原告给付经济补偿金4500元。关于提成工资，根据本院查明的事实，原告员工取得提成的规则为：一、款到提成；二、提成按成交时的提成率计算；三、当月利润超过15000元，则提成率上浮5%。被告张合所售隆福宫606其成交时间为2019年2月1日，保管账中第6页，美信地产7月工资表中按20%8000开资，据此，可得利润为40000元（8000÷20%），按照提成规则二、三，被告张合房源应按15%计算，即应得提成工资6000元，多开提成2000元，同样根据提成规则二“提成按成交时的提成率计算”可知提成工资应为成交时（月）的提成工资并应计入该月，与领取时间无涉，即隆福宫606的提成工资应计入成交月（2019年2月），也就是2019年7月份领取时的是2019年2月份的提成工资，不宜计入2019年7月份工资。2019年5月份工资表中的950元系被告张合2019年1月成交东城天下16楼，应计入2019年1月工资。被告张合所售电视台小区1号楼523室，保管账中成交时间为2019年5月17日，第14页记录“底21万元成交22.5万元”，利润为15000元，按照提成规则三，被告应得提成为3750元（15000×25%），多开提成1500元。本案中被告负责开资相关事宜、记录流水账进行保管、记录售房保管账的事实以及其亲属赵丹系美信地产的领导（2019年7、8月工资表由其签字）说明美信地产开资及多少被告具有便利条件和相应的决定权。由于被告记录的日记流水账以及专门记录所售房屋的保管账中均不能体现被告所售房屋，亦无法体现被告所主张的13套房屋产生的提成。故本院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定（发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据）、日记流水账及保管账中的事实结合对双方进行的询问笔录进行综合认定，再对应得提成的具体数额依据成交时的提成率按提成规则计算。按照以上法律规定和事实，本院逐一分析被告所主张的13套房屋。1、关于被告主张的华盟小区4-404室、9-704室，双方对提成数额无分歧，但华盟小区现不能过户，房款未回，按照“款到提成”的规则应房款到位后再支付给被告张合，被告若对此有异议，作为回款账户的持有人其应当提供证据，且其记录的日记流水账第4页26行及第5页第2行均体现的是订金。华盟小区4-703售给徐华，但房款未到，只有首付款（日记流水账10页11行），双方产生分歧，原告主张未成交，后由唐海丹再售，被告主张由其再售，保管账中第18页仅记录“华盟收首付24430元原12.5万134430元3372元”，本院认为该房第一次售卖给徐华若成交应由被告提供成交回款证据。至于再售由主张人提供证据。2、金地海韵7-1309室房源是被告提供，成交时间是2019年3月25日（收定金1万），保管账第10页记录，“原价44.8万46.7万…冰柜+洗衣机470元”，关于该房售价原告主张46万，被告主张46.7万，本院以被告主张利润为11514元计算，2019年4月份前成交，房源提成应为10%，本院认为原告应支付被告提成1151.4元。3、仁达华府22-403室房源是被告提供，2019年5月5日成交，保管账中第13页记录，依据被告主张利润为17500（44万-42万-2500元），房源提成应为15%，按被告主张，原告应付被告提成2625元。4、林茵国际7号楼办件，原告同意给付被告500元。5、原告主张云鼎小区20-703室系赵洪升通过原告自行售卖自有房屋，赵洪升系被告亲属，可以将提成给被告，保管账中第16页记录，利润9000元，成交时间为2019年7月21日，房源提成应为15%，同意将该提成1350元给被告，被告未提供充分证据证实系其所售，鉴于原告同意且被告张合与赵洪升系亲属关系，故视为替赵洪升领取，若以后赵洪升主张，可以不当得利由被告张合返还。6、九城富贵园4-3-1606室无记录且原告不予认可。7、原告主张东城天下23-202室系原告与东城天下售楼处合作，应由公司会计被告张合持公司公章和营业执照领取利润2800元，提成按20%计应为560元，并表示售楼处留的是被告的个人账户，本院认为该房虽是合作房，但通过被告接洽，被告应首先证明是否回款至其个人账户，如未至其账户，则由双方合作领取利润2800元，并按20%支付被告提成560元。8、公安小区4-610室，原告称售房人为案外人宫晓华（非原告公司），房源为张静，被告认为由其所售，本院认为双方证据均不足，应由双方对各自的主张继续举证。9、原告主张东祥家园14-503室系赵丹所售，房款53万元打到被告个人账户，并由其转走，未交付给原告，被告认为该房由其所售，本院认为被告应当进一步举证并对其个人账户内的该房款去向等提供相应的证据证实其主张。10、西湖城2-2204、2304、2904室，原告主张系合作房，应由公司法人持营业执照去领取利润，这三套房是尹杰出售，房源和个人无关，被告提供了售楼处接待人员徐丽萍签名的推荐客户确认书复件证实其主张，本院认为双方应继续提供证据证实各自的主张。综上，依据“款到提成”的规则，被告应得提成为5626.4元（1151.4元+2625元+500元+1350元），但由于被告张合多开3500元（2000+1500），两相抵减后被告应实得提成2126.4元（5626.4-5500）。待“款到”后或协作后，被告还可得提成4060元（2000元+1500元+560元），该款被告可待款到后主张。其余有争议的可由双方继续提供证据后另行主张。综合以上分析情况，被告张合2019年5月份工资（含有提成）应为10075元［2600+500+600+2625（任达华府22-403）+3750（电视台小区1号楼523）］；被告张合2019年6月份工资应为2600元；被告张合2019年7月份工资应为3100元（2600+500），隆福宫606提成应计入2019年2月份，电视台小区1号楼523提成计入了2019年5月份；被告张合2019年8月份工资应为3800元（2600+500+700）；被告张合2019年9月份工资为1933.33元。二倍工资系惩罚性，应以月实得工资逐月计算，故原告应给付被告2019年5月7日至9月23日的二倍工资19157.50元（10075÷30天×23天+2600+3100+3800+1933.33）。综上，依据中华人民共和国劳动法第十六条、第二十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告东港市蜗居房地产信息咨询有限公司于本判决生效后十日内给付被告张合2019年9月份工资1933.33元；二、原告东港市蜗居房地产信息咨询有限公司于本判决生效后十日内给付被张合提成工资2126.4元（1151.4元+2625元+500元+1350元-2000元-1500元）；三、原告东港市蜗居房地产信息咨询有限公司于本判决生效后十日内给付被告张合二倍工资19157.50元；四、原告东港市蜗居房地产信息咨询有限公司于本判决生效后十日内给付原告张合经济补偿金4500元；五、驳回原告、被告其他诉讼请求。如原告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审判员  高照国二〇二〇年十二月二十九日书记员  李 梅