湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3849号上诉人（原审被告）：李兴兵，男，1959年1月18日出生，汉族，住枣阳市。上诉人（原审被告）：李德玉，女，1963年3月11日出生，汉族，住枣阳市西城开发区。二上诉人的共同委托诉讼代理人：王俊，湖北杰楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘雪平，男，1963年11月10日出生，汉族，住枣阳市西城开发区。委托诉讼代理人：田伟，湖北胜和律师事务所律师。原审被告：襄阳市襄州区玉兴新能源科技工艺制品厂，住所地襄州区石桥镇**子河水库。投资人：李兴亮，男，1966年2月3日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：徐永红，湖北米芾律师事务所律师。上诉人李兴兵、李德玉因与被上诉人甘雪平，原审被告襄阳市襄州区玉兴新能源科技工艺制品厂（以下简称新能源制品厂）退伙纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初4617号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李兴兵、李德玉及其共同委托诉讼代理人王俊，被上诉人甘雪平及其委托诉讼代理人田伟，原审被告新能源制品厂的委托诉讼代理人徐永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李兴兵、李德玉上诉请求：1.撤销湖北省枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初4617号民事判决，予以改判；2.上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、甘雪平按退伙协议约定拉走的抵账产品折款1405792.5元，应予以全部扣减上诉人应支付的退伙费。按照《退伙协议》第三条的约定，李兴兵应退还甘雪平的融资借款用2014年4月1日前生产的现有存库产品抵退，后甘雪平共拉走的抵账产品折款价值1405792.5元，拉走的产品均有甘雪平或其子甘涛的签名确认，一审法院只认定了抵偿款874584元，余款以甘雪平不认可为由不予认定，一审法院对该部分事实认定错误；二、2014年4月1日以前生产的抵账库存产品345.3吨，价值1053165元，应依法扣减上诉人应支付的退伙费。按照《退伙协议》第三条的约定，李兴兵应退还甘雪平的退伙费用以2014年4月1日前生产的现有存库产品抵退，甘雪平在拉走部分抵账产品后没有再拉，李兴兵多次催促甘雪平继续拉货，甘雪平均违约拒绝，导致2014年4月1日以前生产的产品至今存放在上诉人处，该部分产品应直接扣减退伙费用；三、甘雪平在负责合伙事务期间，经手销售产品的应收账款为3263259元，应当扣减上诉人应支付的退伙费。在双方合伙期间，甘雪平主管合伙事务，负责企业的生产、财务、销售，甘雪平经手销售的货款为4400743元，已收回1137484元，甘雪平在合伙期间的应收而未收回货款为3263259元，根据《退伙协议》第四条的约定，这部分款项应当由甘雪平负责清收，收回后直接冲抵上诉人应退甘雪平的融资款；四、上诉人已经全部履行了退伙协议的义务，不存在违约行为，不应当承担违约责任和支付利息。李兴兵和甘雪平签订退伙协议时，双方并没有进行退伙清算，上诉人多次要求进行算账，甘雪平均以各种理由推脱，上诉人不存在拖延支付退伙费用和违约的故意，一审法院认定上诉人违约，判令上诉人承担20万元违约金，没有事实和法律依据；五、一审判决对上诉人出示的重要证据不予认定，导致判决结果错误。上诉人一审申请证人李某1出庭作证，同时提供了证人蒋某1、蒋某2的证言，这些证据均经过了法庭质证，但一审法院在判决书中未予以评判，属于程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院查明事实予以改判。甘雪平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。新能源制品厂述称，同意上诉人的上诉请求。甘雪平向一审法院起诉请求：1.判令李兴兵、李德玉、新能源制品厂、玉兴玻璃加工厂退还股金230万元及利息，支付违约金40万元；2.判令李兴兵、李德玉、新能源制品厂、玉兴玻璃加工厂退还融资借款85万元及利息；3.判令李兴兵、李德玉、新能源制品厂、玉兴玻璃加工厂退还老车间入股供应材料款45余万元及利息；4.本案诉讼费及一切相关费用由李兴兵、李德玉、新能源制品厂、玉兴玻璃加工厂承担。在2018年2月6日一审法院第一次开庭审理时甘雪平当庭撤回了对玉兴玻璃加工厂的起诉并增加及变更诉讼请求为：1.退还股金款按入股270万元减去40万元退伙费，剩余230万元及利息（利息按本金230万元从2014年５月12日起，按月利率10‰计算至2018年2月1日，利息为1161000元）及赔偿甘雪平违约金40万元；2.退还融资借款979672.50元及利息（利息以原融资借款条据1850676.50元为基数，从2014年１月１日起，减去甘雪平陆续拉李兴兵新厂货款871004元，分段计算，按月利率13‰计算至2018年1月1日，利息为611315元）；3.退还老车间入股供应材料余款466233元（该款系经对账确认的甘雪平供应李兴兵老车间原材料款1219613元减去甘雪平拉李兴兵老车间产品753380元。利息从2012年５月按月利率15‰计算至2018年2月，利息为482551元）；以上本金合计3745905.50元，利息合计2337413元，违约金400000元，总计6483318.50元，要求李兴兵、李德玉、新能源制品厂共同偿付；4.本案诉讼费及一切相关费用由李兴兵、李德玉、新能源制品厂承担。一审法院认定事实：李兴兵于2012年之前在襄州区石桥镇排子河水库经营个体玻璃加工作坊。2012年5月9日，甘雪平和李兴兵签订合作协议一份，主要约定甘雪平以80万元现金入股李兴兵个体经营的排子河水库玻璃厂，即“老车间（老厂）”，合作期限2012年5月20日至2015年5月20日。若扩建新炉和建车间需要资金由双方共同按股比融资，由厂里支付利息。此后二人开始合伙经营。2013年7月23日，该厂在工商行政管理部门登记为襄阳市襄州区玉兴玻璃制品加工厂，即“新厂”，企业类型为个人独资企业，投资人为李兴兵。2014年1月1日，玻璃加工厂给甘雪平出具内容为“今收到甘雪平交来股金款二百七十万元整”的收据一份。同日，玻璃加工厂又给甘雪平出具内容为“今收到甘雪平垫付购原材料款1850676.50元”的收据一份。两份收据均有甘雪平及李兴兵签名，并加盖有玻璃加工厂的印章。因甘雪平多次向其与李兴兵合伙的老厂提供原材料，2014年5月，经甘雪平委托其儿子甘涛与李兴兵进行对账确认。双方确认2012年至2014年4月甘雪平向老厂提供原材料折款及汇款共计1219613元，并在对账单上注明：“经核实，原料款双方无议，时间先后以来厂入库为准。”。甘涛和李兴兵均在对账单上签名。2014年5月12日，李兴兵（甲方）与甘雪平（乙方）签订退伙协议一份，主要内容为：一、乙方于2014年1月1日交股金270万元，乙方为加工厂融资借款185万元（以实际条据为准）。二、因乙方提出退伙，由乙方向甲方补偿40万元，从股金中直接抵扣，下余股金230万元，按月息一分计息，利息计算自此协议签订之日起。甲方从本协议签订后于2014年7月份开始，每月15日向乙方退20万元，最后一个月退10万元，利息每月结清，所退本金及利息可用现金或加工厂生产的正品产品抵扣，产品价格依当时的出厂价为准。如甲方不能按期退还乙方20万元，应向乙方说明事由，乙方可根据市场行情，另下订单，其型号以乙方订单为准，由甲方生产。三、甲方应退还乙方融资借款185万元及利息以条据为准（利息从2014年1月1日至付清之日按月息一分三厘计息），该款用2014年4月1日前生产的现有库存产品，价格30厘米以下3050元/吨（含装车费）抵退，在签订本协议之日起二个月内抵完。四、乙方在与甲方合伙经营期间由乙方销售产品应收款由乙方清收，清收回货款可直接冲抵甲方应退乙方融资款。五、本协议签订后，甲、乙双方合伙经营期间的所有债权债务，亏损盈利均由甲方负责，与乙方无关。六、如甲方不按期限退还乙方股金、融资款，乙方有权停止厂里货物发放，损失全部由甲方承担。并向乙方支付40万元违约金，乙方有权拉走甲方加工厂所有产品或设备，折价抵清。乙方装运货物需提前一天通知甲方，甲方无故不能延误乙方货物发放，否则损失全部由甲方承担。七、甲方若无力经营，则设备折价抵扣乙方股金。八、双方如为本协议发生纠纷，由双方协商解决，协商不成，由枣阳市人民法院管辖。九、本协议甲方、乙方签字生效。十、另：老车间入股款按月息一分五计算，以货款时间段和原材料时间段结算（以财务账单为主）。李兴兵和李德玉在甲方后面签名，甘雪平和甘涛在乙方后面签名。退伙后，甘雪平陆续从新厂拉走货物以抵付其欠款，后双方因履行退伙协议进行对账时不能达成一致意见发生纠纷。一审另查明，2015年3月，李兴兵与其弟弟李兴亮签订转让协议。主要约定，李兴兵将其个人独资企业玻璃加工厂作价150万元转让给李兴亮，转让前的债权债务由李兴兵负责，与李兴亮无关。同年3月11日，该厂在工商行政管理部门办理变更登记，厂名变更为襄阳市襄州区玉兴新能源科技工艺制品厂，投资人变更为李兴亮，出资方式为个人独资。一审另查明，现堆放在襄阳市襄州区玉兴新能源科技工艺制品厂院内的2014年4月1日前生产的现有库存产品尚存300多吨。2014年5、6月份，甘雪平曾安排自己开办的工厂的职工张某、李某2到玉兴玻璃制品加工厂去拉货抵款，玉兴玻璃制品加工厂予以拒绝，拉货抵款未果。一审法院认为，甘雪平与李兴兵对合伙事实无异议，双方合伙关系成立。李兴兵与甘雪平于2014年5月12日在平等自愿的基础上协商一致达成的退伙协议，系双方真实意思表示，合法有效，双方应按该协议的约定全面履行各自的义务。该协议上有李兴兵之妻李德玉及甘雪平之子甘涛签名，甘雪平称甘涛系受其委托办理相关业务，而李兴兵称其与甘雪平及甘涛三人系合伙关系；而李德玉则称其系按甘雪平的要求在退伙协议上签名。因甘涛确认系受其父甘雪平的委托且和李德玉对合同权利并未主张，故认定二人不是合同主体，但可以证明二人知晓该协议内容且不持异议。关于股金数额，该协议明确了甘雪平向李兴兵补偿退伙损失40万元从甘雪平已交纳股金270万元中抵扣，故可以认定退伙后李兴兵尚欠甘雪平股金230万元，利息自2014年5月12日起按月利率10‰计算。合同约定退还股金的时间是从2014年7月份开始，融资款是在退伙协议签订后二个月内抵完，庭审中李兴兵及李德玉称，没有用现金退还股金，但已用新厂产品1379537元抵付了股金。因为根据合同约定内容的含义是先抵扣融资款，故甘雪平从新厂拉货折款抵扣融资款后的余额才可认定为抵扣股金款的数额，若无余额，应认定李兴兵尚欠甘雪平股金230万元。关于欠融资款数额，协议约定以条据为准，自2014年1月1日起按月利率13‰计息，可以用甘雪平经手的销售货款抵付，也可以用2014年4月1日前生产的库存产品抵付。收据记载甘雪平垫付原材料款为1850676.50元，李兴兵原审辩称融资款已用甘雪平在合伙经营中经手销售产品的货款1719683.50元抵付，而甘雪平不予认可，李兴兵也未提供证据证明甘雪平将其销售且已收回的货款未交给玻璃加工厂。李兴兵重审辩称甘雪平在合伙期间经手的销售货款应收而未收回的货款为4040607元应当抵付甘雪平的股金230万元、融资借款185万元、材料款1219613元，合计5369613元，而甘雪平对经手的销售货款应收而未收回的货款为4040607元及抵付股金、融资借款、材料款亦不予认可。一审法院认为，虽然退伙协议约定应收款由甘雪平清收，但玻璃加工厂对外销售货款只有玻璃加工厂清收才合法合理，甘雪平已经解除合伙关系，其不是外欠货款的合法债权人，不享有收取外欠款的权利，故李兴兵的该辩称理由不能成立，不予采信。同时，李兴兵原审还辩称甘雪平拉新厂货物1379537元也已抵付甘雪平的融资款和股金，但甘雪平对部分单据不予认可，仅自认已用新厂产品抵付874584元，因李兴兵无证据证明甘雪平未签名且不认可的部分单据系甘雪平拉新厂用于抵账的货款，故认定已用新厂产品抵付融资款874584元，剩余融资款952692.50元，李兴兵应予偿付。因抵付产品拉货时间在2014年5月13日至2016年10月15日之间，故在此之间按约定李兴兵应支付以抵货时间分段计算的利息85172元，对尚欠的剩余融资款952692.50元，李兴兵应按照双方约定的月利率13‰从2016年10月16日起支付利息。甘雪平与李兴兵还在退伙协议中约定融资借款用2014年4月1日前生产的现有库存产品予以抵退。现堆放在襄阳市襄州区玉兴新能源科技工艺制品厂院内的2014年4月1日前生产的现有库存产品尚存300多吨。但，李兴兵在原审时辩称“原告起诉要求被告支付的股金和融资款被告已经履行完毕”。因此，庭审时证人张某、李某2证实甘雪平前去拉货抵账时，玉兴玻璃制品加工厂予以拒绝，导致抵货未果的证言符合当时的实际情况，可以采信。既然李兴兵、玉兴玻璃制品加工厂拒绝以货抵款，甘雪平要求其偿还融资借款的请求合法有理，予以支持。因李兴兵称其未用现金退还甘雪平股金，也未提交证据证明其用加工厂的产品抵付了甘雪平的全部股金款及融资款，故可以认定李兴兵存在违约行为，应当承担违约责任。该协议约定若不按期退还股金及融资款，应支付违约金40万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条又规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。关于实际损失，因双方均未提交相应证据，故应根据本案实际情况予以认定。本案系退伙后的债权债务纠纷，作为守约方其实际损失应为违约方逾期退还股金款和融资款所造成的资金占用损失。但甘雪平的股金及融资款均约定了利息并且已经得到支持，故其实际损失已经得到补偿。而违约金兼具补偿和惩罚的双重属性，其一方面填补违约方对于守约方造成的实际损失，另一方面对于违约方进行惩罚，以确保合同得到实际履行。本案根据李兴兵的实际经营状况和过错程度及逾期利益，酌定李兴兵支付甘雪平违约金20万元以示惩罚。李兴兵辩称其没有违约行为与查明的事实不符，其辩称理由不予采信。关于退伙协议第十条约定的“老车间入股款按月息一分五计算，以货款时间段和原材料时间段结算（以财务账单为主）”的含义双方分歧较大，甘雪平认为，“货款时间段”指以甘雪平从老厂拉货的时间起算；“原材料时间段”指以甘雪平向老厂供应原材料的时间起算，两项金额互相冲抵后的余款按月息一分五计算。其向老厂供应原材料及汇款1219613元抵付了老厂的入股款，减去其自认从老厂拉货953380元，再加上其汇款200000元，故诉求李兴兵、李德玉、新能源制品厂支付其多供原材料款466233元。而李兴兵则称，“老车间入股款”指的是合作协议约定的80万元入股款，甘雪平至今未出资到位。甘雪平应当补足80万元出资，并以80万元本金按月利率15‰计算补偿李兴兵利息。“以货款时间段和原材料时间段”指在合作期间的一种计算方式。一审法院认为，李兴兵提出甘雪平未按2012年5月9日双方签订的合作协议约定交纳入股款80万元的问题，因合作协议未约定什么时间出资，双方事实上已提前散伙，且在2014年5月12日签订的退伙协议中并未要求甘雪平继续履行出资义务，而对老车间的入股款如何结算，该协议亦有明确约定，应理解为对拖欠的入股款按月利率15‰支付利息，可用甘雪平供货及拉货的余款抵付。甘雪平提交了由甘涛及李兴兵共同签字的“甘总提供原材料（老厂）共计1219613元”对账明细，该款已超过老车间入股款数额，因该协议未约定从什么时间开始计息，故李兴兵辩称甘雪平应支付利息的意见，不予支持。李兴兵虽提出该款有5笔重复，但未提供相应证据，不予采信。甘雪平自认其从老厂拉走货物折款953380元，予以认定，但其称该数额应抵扣其汇款200000元的意见，因其未提供李兴兵同意抵扣的证据，不予支持。故李兴兵尚欠甘雪平多供原材料款266233元应予偿付，但甘雪平要求李兴兵对该款按月利率15‰支付利息的主张，因与认定的事实不符，不予支持。李兴兵与甘雪平合伙期间所欠的债务，李德玉在退伙协议上签名确认。该债务系李兴兵与李德玉婚姻关系存续期间为家庭生活需要从事经营活动所欠，属于夫妻共同债务，应当共同偿还。因甘雪平交纳的股金及融资款收据上均加盖有玻璃加工厂的公章，视为该厂对两笔收款予以确认。作为李兴兵的个人独资企业，玻璃加工厂有偿还甘雪平股金和融资款的义务。因收据上无利息及违约责任的内容，故甘雪平要求该厂支付利息及违约金的请求，不予支持。现因玻璃加工厂变更为新能源制品厂，故变更后的新能源制品厂应对玻璃加工厂的债务承担清偿责任。关于新能源制品厂辩称原玻璃加工厂的债务与其无关，其不是本案适格被告的意见，一审法院认为，玻璃加工厂变更为新能源制品厂属于企业经营存续期间的变更，企业并未解散，不属于新企业产生，原企业消灭的情形，不影响企业对外享有权利，承担义务。李兴亮与李兴兵之间所签转让协议仅对二人有约束力，对债权人甘雪平不发生法律效力，新能源制品厂是本案适格被告，故其辩称理由不能成立，不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、李兴兵、李德玉、襄阳市襄州区玉兴新能源科技工艺制品厂共同退还甘雪平股金2300000元；李兴兵、李德玉共同支付尚欠甘雪平股金2300000元的利息（自2014年5月12日起按月利率10‰计算至付清之日止）。二、李兴兵、李德玉、襄阳市襄州区玉兴新能源科技工艺制品厂共同偿还甘雪平融资借款952692.50元；李兴兵、李德玉共同支付甘雪平融资款自2014年1月1日至2016年10月15日之间的利息85172元；李兴兵、李德玉共同支付尚欠甘雪平融资款952692.50元的利息（自2016年10月16日起按月利率13‰计算至付清之日止）。三、李兴兵、李德玉共同支付甘雪平供应原材料余款266233元。四、李兴兵、李德玉共同支付甘雪平违约金200000元。五、驳回甘雪平的其他诉讼请求。以上“一”至“四”项内容均于判决生效后七日内履行完毕。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38832元，财产保全费5000元，合计43832元，由李兴兵、李德玉、襄阳市襄州区玉兴新能源科技工艺制品厂共同负担，于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李兴兵、李德玉为证明其主张，提交了以下新证据：证据一，鹏程物流公司负责人潘法峰的证明以及潘法峰出庭作证的证言。拟证明被上诉人甘雪平在处理合伙事务期间，经手销售的货物价值200多万元，其中能找到运输合同的就有2614588元，按照退伙协议的约定，被上诉人甘雪平经手的货款要收回。经质证，被上诉人甘雪平对潘法峰的证明及证言均不予认可，认为不能达到证明目的。经审查，对该证据真实性本院予以确认，对其证明目的，本院结合其他证据予以综合评判。证据二，银行转账明细，拟证明被上诉人甘雪平向上诉人李德玉借款227万元。经质证，被上诉人甘雪平认为该证据与本案无关。经审查，该证据与本案诉争事实无关联性，本院不予采纳。甘雪平为证明其主张，提交了以下新证据：枣阳市人民法院查封（扣押、冻结）财产清单，拟证明当时货物库存由法院进行了查封。经质证，上诉人认为查封的不是库存产品，而是生产的新产品。经审查，该证据与本案诉争事实无关联性，本院不予采纳。对一审判决认定的事实，1.关于“2014年1月1日，玻璃加工厂给甘雪平出具内容为今收到甘雪平交来股金款二百七十万元整的收据一份”的事实，上诉人李兴兵、李德玉有异议。上诉人李兴兵、李德玉认为被上诉人甘雪平的股金款实际上是2014年3月14日交纳。经审查，该节事实有2014年1月1日玻璃加工厂给甘雪平出具的收据以及2014年5月12日签订的《退伙协议》第一条内容予以证实，可以认定；上诉人李兴兵、李德玉对其所持异议，并未提交相关证据证明；故对该事实，本院予以确认。2.关于“2014年5、6月份，甘雪平曾安排自己开办的工厂的职工张某、李某2到玉兴玻璃制品加工厂去拉货抵款，玉兴玻璃制品厂予以拒绝，拉货抵款未果”的事实，上诉人李兴兵、李德玉有异议。上诉人李兴兵、李德玉认为其没有拒绝被上诉人甘雪平拉货抵款。经审查，该节事实有一审中证人张某、李某3的证言予以证实；上诉人李兴兵、李德玉虽然持有异议，但是并未提供证据证明其要求甘雪平拉货抵款而甘雪平予以拒绝，且《退伙协议》第三条约定的抵退时间为签订协议之日起二个月内，证人张某、李某3的证言能够证实甘雪平在2014年5月、6月期间前往拉货抵款被拒；故对该事实，本院予以确认。二审另查明，对于李兴兵提供的28张拉货单据，甘雪平一审认可其中的11笔，即2014年5月13日51820元；2014年5月16日127124元；2014年5月17日122763元；2014年5月18日130601元；2014年5月19日113674元；2014年6月17日118828元；2014年6月18日120322.50元；2015年9月25日31738元；2016年10月15日单据上未写明金额为55113.50元；2015年4月7日1000元；2016年1月8日25000元，以上11笔合计金额为897984元。一审法院将以上11笔合计金额错误计算为874584元，本院二审予以纠正。即甘雪平本人一审认可的退伙后的拉货抵账金额为897984元。对一审法院认定的其他事实，当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，当事人双方根据其真实的意思表示签订的合同合法有效，对双方均具有约束力，2014年5月12日，上诉人李兴兵与被上诉人甘雪平签订的《退伙协议》对被上诉人甘雪平退伙后各自的权利义务进行了约定，双方应自觉履行合同约定的义务。关于本案争议的焦点：一是甘雪平按照退伙协议约定拉走的抵账产品的实际金额；二是2014年4月1日前生产的库存产品是否应当冲抵李兴兵应付的退伙费用；三是合伙期间未清收的货款是否应当冲抵李兴兵应付的退伙费用；四是李兴兵是否应当承担200000元的违约金。对此本院评判如下：1.本案中，李兴兵提交了28张2014年5月之后甘雪平从玉兴玻璃加工厂拉走货物的单据，金额共计1379537元，对于其中11笔合计897984元的单据，甘雪平一审中予以认可，一审法院已将该部分款项扣减了李兴兵应付的融资款。对于剩余的17张单据，其中2014年5月9日65550元，2014年5月9日29988元，2014年5月13日48075元，2014年7月24日26010元，2014年7月20日19876元，2014年6月28日29544元，2014年6月24日34610元，2014年6月23日31355元，2014年6月18日33770元，2014年6月19日18257元，2014年6月17日37800元，2014年5月22日40155元，2014年5月21日21126元，上述13笔合计金额为436116元的对应单据上均有甘雪平或其子甘涛的签名，甘雪平在庭审中陈述该部分拉货款系用于抵偿玉兴玻璃加工厂欠案外人段双建400000元的债务以及垫付其他的工资款或保险费，而根据查明的事实，案外人段双建尚欠上诉人货款未结清，甘雪平虽主张替上诉人代偿段双建的债务及支付其他款项，但均未提交上诉人授权其代偿债务的证据或者双方已经就该部分款项进行抵账结算的证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，本院对甘雪平的辩称意见不予采纳，若甘雪平未经玉兴玻璃加工厂的授权向案外人段双建抵偿了债务，甘雪平可另行向当事人主张权利。因此对于此13笔合计金额为436116元的单据本院认定为系甘雪平拉货抵款的证据，加上甘雪平一审自认拉货抵款的897984元，即本院认定甘雪平已用产品抵付融资款的金额为1334100元，剩余融资款为516576.5元（1850676.50元-1334100元）。对于李兴兵提交的剩余4张单据，有的单据名称并非“送货单”、有的单据缺乏甘雪平或甘涛的签名，本院不予认定为甘雪平拉货抵款的证据。2.《退伙协议》第三条约定李兴兵应退还甘雪平的融资借款用2014年4月1日前生产的现有库存产品抵退，在签订协议之日起二个月内抵完。一审中，证人张某、李某3的证言能够证实，在协议签订之后的2014年5月和6月期间，甘雪平前往玉兴玻璃加工厂拉货抵账被拒绝，结合双方协议约定的拉货抵账时间，甘雪平已经按照协议约定在规定时间内前去拉货抵账，后因玉兴玻璃加工厂予以拒绝导致拉货抵账的协议条款未能实现，故一审法院对甘雪平要求李兴兵直接偿还融资款的诉讼请求予以支持并无不当。因2014年4月1日前生产的库存产品未用于抵账的现状并非甘雪平造成，而该部分产品的现有价值及产品状况与2014年5月12日双方签订协议之时已存在差异，因此对上诉人要求用该部分库存产品直接抵扣应支付的退伙费的上诉请求，本院不予支持。3.关于双方合伙期间未清收的货款，《退伙协议》第四条约定甘雪平在与李兴兵合伙经营期间由甘雪平销售产品的应收款由甘雪平清收，清收回货款可直接冲抵李兴兵应退的融资款；第五条约定协议签订后，双方合伙经营期间的所有债权债务，亏损盈利均由李兴兵负责，与甘雪平无关。根据协议的此两条约定，甘雪平需要对双方合伙经营期间的应收货款进行清收，但是并未约定甘雪平对于未能清收的货款需要承担责任，且协议第五条亦明确约定了合伙经营期间的债权债务及亏损盈利均由李兴兵负责，与甘雪平无关。企业对外销售货物的货款能否全部足额清收属不确定的事实，协议也仅约定了甘雪平需要将已经清收回的货款直接冲抵应退的融资款，对于尚未清收的其他应收账款，玉兴玻璃加工厂作为销售单位，始终是合法的债权人，仍然享有向欠款单位收取货款的权利，而所有的应收账款能否全部收回属于合伙经营期间的亏损盈利范畴，根据协议第五条的约定，该亏损盈利由李兴兵负责。因此上诉人主张将合伙期间甘雪平经手销售的未清收货款直接冲抵应付的退伙费用缺乏合同依据，本院不予支持。若甘雪平存在将其销售且已经清收完毕的货款未交给玉兴玻璃加工厂的行为，李兴兵可在收集相关证据后，另行主张权利。4.《退伙协议》中对李兴兵应退还给甘雪平的股金和融资借款均约定了利息，双方又另外约定了400000元的违约金。本院认为，甘雪平作为退伙一方，其享有的合同权利系李兴兵向其退还股金款及融资借款，若李兴兵违约，则甘雪平需承受的损失即为逾期支付所带来的资金占用损失，对于这部分损失，双方在协议中已经通过约定利息的方式予以补偿，在甘雪平并未提交证据证明李兴兵的违约行为给其带来其他实际损失的情况下，本院酌定对甘雪平要求李兴兵支付违约金的诉讼请求不予支持。综上所述，李兴兵、李德玉的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但部分实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初4617号民事判决第一项、第三项；二、变更湖北省枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初4617号民事判决第二项为李兴兵、李德玉、襄阳市襄州区玉兴新能源科技工艺制品厂共同偿还甘雪平融资借款516576.5元；李兴兵、李德玉共同支付甘雪平融资款自2014年1月1日至2016年10月15日之间的利息68622元；李兴兵、李德玉共同支付尚欠甘雪平融资款516576.5元的利息（自2016年10月16日起按月利率13‰计算至付清之日止）；三、撤销湖北省枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初4617号民事判决第四项、第五项；四、驳回甘雪平的其他诉讼请求。以上各项内容均于本判决生效后七日内履行完毕。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38832元，财产保全费5000元，合计43832元，由李兴兵、李德玉、襄阳市襄州区玉兴新能源科技工艺制品厂共同负担；二审案件受理费38832元，由李兴兵、李德玉负担27183元，由甘雪平负担11649元。本判决为终审判决。审判长  王剑波审判员  刘茂强审判员  赵 炬二〇二〇年十二月十五日法官助理熊秋月书记员张焕兰