广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终23687号上诉人（原审原告、反诉被告）：林良树。委托代理人：邱少龙，北京市汉威（深圳）律师事务所律师。委托代理人：张玉婷，北京市汉威（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：谢李康。监护人谢少芬，系谢李康女儿。委托代理人：尧春华，泰和泰（深圳）律师事务所律师。委托代理人：林虹欣，泰和泰（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市白花洞实业发展有限公司。法定代表人周锦文。委托代理人：张爱芹，广东华商律师事务所律师。上诉人林良树、谢李康因与被上诉人深圳市白花洞实业发展有限公司（以下简称白花洞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林良树的上诉请求：撤销一审民事判决，并依法改判，1.谢李康、白花洞公司向林良树支付拖欠的工程款人民币3821.48万元及利息19.1万元（按照年利率6%,从2017年5月26日暂计至2017年6月25日，实计至谢李康、白花洞公司付清欠款之日止）；2.林良树无须向谢李康赔付人民币20万元；3.谢李康、白花洞公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。谢李康的上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项、第四项，维持一审判决第二项判决内容；2.依法改判林良树向谢李康返还超额支付的工程款5124898.60元；3、由林良树承担本案全部诉讼费用。林良树向一审法院起诉请求：1.白花洞公司、谢李康向林良树支付拖欠的工程款人民币3821.48万元及利息19.1万元（按照年利率6%，从2017年5月26日暂计至2017年6月25日，实计至白花洞公司、谢李康付清欠款之日止）；2.本案诉讼费用由白花洞公司、谢李康承担。谢李康向一审法院反诉请求：1.林良树向谢李康返还超额支付的工程款5744201.20元，支付质量损失补偿款200000元；2.由林良树承担本案反诉全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月10日，谢李康（乙方）与白花洞公司（甲方）签订《合作协议书》，双方就合作开发位于深圳市某区旁（某花园）地块一事达成一致，约定：1、合作项目为某花园二期商住用地，用地面积约15000平方米，建筑面积约56581平方米；2、双方清晰土地性质及建筑风险的情况下，由白花洞公司提供土地，谢李康提供开发资金，按双方认可的建筑设计方案施工；白花洞公司提供地块资料及申请书供谢李康申请开发报建手续，谢李康负责施工队的选择、监督施工、保证工程质量；3、待项目竣工后，白花洞公司、谢李康按2.8:7.2的比例分配销售收入或物业；在国家法律允许的情况下，将各自分得的物业的产权登记至各自名下，如项目无法按政府政策规定办理正式的报建手续进行开发，双方同意以现形式办法建房，销售方式则以白花洞公司名义对外签订合同，售楼收入款项每月按比例结算一次。签约主体谢李康和白花洞公司均不具备房地产开发经营资质，其后亦未合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业。2012年12月27日，林良树为乙方，谢李康为甲方，签订《建筑安装工程施工承包合同》，约定甲方将光明白花社区某花园二期建筑安装工程施工发包予林良树。合同工程概况部分明确工程性质为“村统建楼”，由谢李康与白花洞公司合作开发。合同工程造价和结算方式部分约定：工程造价按每平方建筑面积1430元计，初步建筑面积60000平方米，工程总价暂定8580万元；工程结算方式为“建筑面积按实际计算，单位造价不变（大包干包死，不管材料市场变动，工价均不作增减调整）”。合同工程承包方式部分约定“按大包干方式承包，即包工、包料、包工期、包质量、包安全”。合同工程款支付办法部分约定：地下部分工程完成后支付500万元，主体工程每完成五层支付300万元，砌砖、内外装饰、水电工程进度款按进度支付不低于2000万元，工程完工验收合格移交后支付工程款90%，余下10%为保修款，半年后付5%，一年后付清。合同签订后，林良树进场施工，先后起建5栋建筑。上述建筑未取得建设工程规划许可证等合法报建手续，因涉嫌违建，工程被执法部门责令停止，其时上述5栋建筑已建成总面积31057.74平方米（包含地下室5496.61平方米）。2015年1月29日，谢李康（乙方）与白花洞公司（甲方）、某投资公司（丙方）、白花居委会（见证方）共同签订《关于解除合作关系的协议书》，就解除合作事宜达成一致，约定：1、自协议签订之日起，双方正式解除于2012年12月10日签订的《合作协议书》及2012年12月20日签订的《建筑工程项目综合管理费合同》，双方互不承担违约及其他法律责任；2、双方依据《合作协议书》由谢李康投资兴建的建筑物现状移交白花洞公司，谢李康承诺厘清并承担该建筑物目前所有的债务（包括工程建筑款项、设计费、勘查费等相关建设费用）后，双方办理移交手续；3、白花洞公司于2015年6月30日前向谢李康支付已建成建筑物的补偿费6740万元（包括谢李康已付保证金、工程造价等相应费用），若逾期支付，则每月按2%的标准支付违约金；4、某投资公司对白花洞公司上述付款义务承担连带担保责任。其后，涉案违章建筑物被依法拆除。上述建筑物拆除前，深圳市某区综合执法队光明执法队、深圳市某区光明办事处白花社区工作站委托深圳市某资产评估房地产土地估价顾问有限公司对上述5栋建筑物中的两栋（某花园一期C单元对面烂尾楼2栋和3栋）进行重置价值咨询。2018年8月20日，深圳市某资产评估房地产土地估价顾问有限公司作出深某评字第X号《房地产咨询报告》，结论为两栋建筑物18110.04平方米，其中地下一层面积5496.61平方米的重置单价为2200元/平方米，地上钢筋混凝土面积12613.43平方米的重置单价2000元/平方米，两栋建筑物重置总价为37319402元。报告中单价测算表显示，每平方米重置单价包含标定房屋建安成本、前期费用、管理费、投资利息、销售费用、销售税费、建筑物利润。另查明，涉案工程施工期间，林良树曾于2013年3月14日出具一份关于质量问题的处理意见及承诺书，确认某质量事故的责任，同意补偿投资方20万元。谢李康持此主张权利，林良树以工程款未结清为由作抗辩。上述拆除过程中，有关部门根据辖区的土地整备政策，对其中两栋符合条件的建筑按1200元/平方米的标准予以清场补偿，合计13737240元，该款由谢李康实际领取。一审庭审中，双方确认谢李康共计向林良树支付工程款25000000元；谢李康主张已超额支付工程款，林良树主张应参照深某评字第X号《房地产咨询报告》按地上建筑2000元/平方米、地下室2200元/平方米结算涉案工程款，谢李康不予认可，申请重新鉴定。一审法院认为，林良树与谢李康签订的涉案《建筑安装工程施工承包合同》依法无效，理由为：涉案建筑物未取得建设工程规划许可证等合法报建手续，经行政途径确认违反强制性规定；且施工承包方林良树不具备相关施工资质。建设施工合同无效，发包方因违章建筑拆除而未实际使用，故建筑物的价值为合同双方的经济损失，按合同法规定，应按过错比例由合同双方共同分摊。建筑物拆除系因违反行政管理类强制性规定，谢李康作为发包方，办理、提供建设工程规划许可证等合法报建手续为其主要义务，其未履行该义务即启动施工，负有主要过错责任。林良树作为施工承包方，在谢李康未能提供建设工程规划许可证等合法报建手续的情况下，启动并持续施工至如此规模，其怠于核实施工的行政审批手续，负有次要过错责任。综合考虑本案情形，一审法院酌定发包方与承包方按7:3分摊经济损失。关于应共同分摊的经济损失的核定问题。一审法院认为，虽涉案施工合同无效，但双方对工程价款有包干单价的约定，充分体现双方当事人对其时工程投入的合理估测和共同确认，一定程度上反映市场的客观估价，具有更高的参考意义，故一审法院据包干单价推定建筑物价值为44412568.20元（1430元/平方米×31057.74平方米）。林良树与谢李康主张按其他方式核实建筑物价值，一审法院不予采纳：一、林良树主张应参照深某评字第X号《房地产咨询报告》按地上建筑2000元/平方米、地下室2200元/平方米结算涉案工程款。该报告为行政管理部门委托具备相关资质的第三方进行评估的结论，其客观真实性一审法院予以采信，但该报告不能作为本案损失的确定依据，一是报告仅就涉案其中两栋建筑物进行评估，缺乏全面客观性；二是该报告的重置价包含销售费用、销售税费及利润，由于涉案建筑物已拆除，销售阶段的价值应属间接损失，而本案应由双方分摊的为建筑物拆除的直接经济损失（即建筑造价或工程投入）。况且，本案核定的是应由双方共同分摊的经济损失，双方已确认应按一定的包干价进行施工投入，施工方未按双方约定合理投入，导致超支部分，应由施工方自行承担，非双方共同分摊部分。二、谢李康主张应重新评估。涉案建筑物已拆除，重新评估的基础缺乏实物勘察程序，其证明力不及合同包干价的推定逻辑或深某评字第X号《房地产咨询报告》，故一审法院未准许重新评估。综合上述分析，一审法院确认建筑物价值损失44412568.20元，扣减清场补偿费用13737240元，应由合同双方分摊的损失为30675328.20元，据上述确定的分摊比例，应由发包方承担损失21472729.74元，施工承包方承担9202598.46元，即核得发包人尚应支付承包方余款10209969.74元（44412568.20元-9202598.46元-25000000元）。至于林良树主张的利息损失，本案白花洞公司、谢李康的金钱给付义务系基于合同无效且发包方无法使用建筑物情形下的损失分摊，异于一般的工程施工款结算，林良树主张的利息损失于法无据，一审法院不予支持。若经本案确定损失分摊后白花洞公司、谢李康仍拒不履行给付义务的，林良树可主张加倍支付迟延履行期间的债务利息。至于白花洞公司是否负有共同给付的义务。一审法院认为白花洞公司与谢李康为涉案违章建筑项目的共同开发主体，应共同对外承担责任。至于其内部如何分摊责任，不能对外对抗权利人。至于谢李康的反诉，诉求返还超支部分的工程款无事实依据，一审法院不予支持。至于质量补偿20万元的诉求，与林良树出具的承诺书相符，一审法院予以支持。一审法院判决：一、谢李康、白花洞公司应于本判决生效之日起二十日内支付林良树款项10209969.74元。二、林良树应于本判决生效之日起二十日内赔付谢李康200000元。三、驳回林良树其他诉讼请求。四、驳回谢李康其他反诉请求。以上当事人互负金钱给付义务的，可径直抵减后执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费233829元，保全费用5000元，合计238829元，由林良树承担158829元，由白花洞公司、谢李康共同承担80000元。反诉受理费26704元，由谢李康承担25704元，由林良树承担1000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，林良树不具备相关施工资质，且涉案工程未取得合法报建手续，一审据此认定林良树与谢李康签订的《建筑安装工程施工承包合同》无效正确，本院予以确认。林良树明知其不具备相关施工资质，在谢李康未能提供合法报建手续的情况下，仍对涉案工程进行施工，负有次要过错责任，现涉案建筑因违章而被拆除，谢李康也未能实际使用，林良树应对相关损失承担部分责任。一审综合考虑了双方过错程度，酌定谢李康与林良树按7:3的比例分摊工程投入损失并无不妥，本院予以确认。关于工程投入损失金额核定的问题。林良树主张参照深某评字第KHX号《房地产咨询报告》按地上建筑2000元/平方米、地下室2200元/平方米结算涉案工程款，但该报告仅就涉案其中两栋建筑物进行了评估，缺乏全面客观性，且该报告的重置价格中包含销售费用、销售税费及利润等，非建筑物的工程投入，不具备参照性。一审据此驳回了林良树的上述主张并无不妥，本院予以确认。涉案合同虽然无效，但双方对于工程价款有包干单价的约定，充分体现双方当事人对工程投入的合理估测和共同确认，一定程度上反映市场的客观估价，具有合理的参考意义。一审依据涉案合同约定的包干单价推定涉案建筑物的工程投入损失为44412568.20元（1430元/平方米×31057.74平方米）并无不妥，本院予以确认。根据前述的分摊比例，林良树应分摊的损失金额为13323770.46元（44412568.20元×30%），谢李康应分摊的损失金额为31088797.74元（44412568.20元×70%）。现谢李康已向林良树支付2500万元，仍须支付6088795.74元（31088797.74元-25000000元）。一审对此计算错误，本院予以纠正。因谢李康迟延给付上述款项，应当补偿林良树利息损失，但因双方未予结算，本院确认利息的起算日期从林良树起诉之日2019年1月24日开始计算。综上所述，原审认定事实清楚，但实体处理欠妥，本院予以纠正。上诉人谢李康的上诉理由部分有理，本院予以支持。上诉人林良树的上诉理由无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3148号民事判决第二项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3148号民事判决第三、四项；三、变更深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3148号民事判决第一项为：谢李康、深圳市白花洞实业发展有限公司应于本判决生效之日起二十日内支付林良树款项人民币6088795.74元及利息（以6088795.74元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2019年1月24日计至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价同期利率计算至款项付清之日止）；四、驳回上诉人林良树的其他诉讼请求；五、驳回上诉人谢李康的其他反诉请求。本案一审本诉受理费233829元，保全费5000元，合计238829元，由林良树承担183243.73元，由谢李康、深圳市白花洞实业发展有限公司共同承担55585.27元。一审反诉受理费26704元，由林良树承担2150元，由谢李康承担24554元。本案二审案件受理费元共计297588.36元（林良树已预交183779.15元，谢李康已预交113809.21元），由林良树承担223548.54元，由谢李康承担74039.82元。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  春  泷审判员 邓    媛二〇二〇年十二月八日书记员 刘尹琳(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。