文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终8043号上诉人（原审原告）：吴平忠，男，1969年12月18日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：赵成松，重庆钜沃（永川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：广江鹏，重庆钜沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漯河核辉置业有限公司，住所地漯河市召陵区中山大道与黄河路交叉口，统一社会信用代码91411100786230720F。法定代表人：韩国奇，总经理。委托诉讼代理人：杨淑芳，重庆明云律师事务所律师。上诉人吴平忠因与被上诉人漯河核辉置业有限公司（以下简称核辉公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初11757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴平忠上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判支持吴平忠的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由核辉公司承担。事实与理由：一、一审法院关于涉案两份《承诺书》及《合伙补充协议》的认定有明显倾向性，没有相反证据的情况下不应仅凭揣测否认《承诺书》及《合伙补充协议》的真实性；核辉公司并无证据证明三份文件内容的形成时间在后，形成时间鉴定对本案的最终判决结果没有影响，鉴定技术手段的限制是本案无法鉴定的客观原因，无法鉴定的责任不在上诉人，核辉公司应当承担举证责任；永川区法院根据三份文件制作的执行文书，印证上述文件的真实性；2017年11月9日的《承诺书》是关于吴平忠支付投资款的确认，同时核辉公司在另案中的自认能够证明吴平忠已足额出资；谢邦友是否在《承诺书》上签字与本案无关；三份文件的形式要件完备，无形式或格式瑕疵。二、本案双方当事人形成合资合作开发房地产合同法律关系，并非借款关系，一审法院不应以此为由驳回吴平忠的诉讼请求。吴平忠有巨大的投资风险，并未收取固定利润；《承诺书》中呈阶梯式的递进分配方式也不是法律规定“固定数额货币”；双方实际形成合资合作开发房地产合同法律关系；一审法院不应以认定法律关系与吴平忠主张的法律关系不一致而驳回吴平忠的诉讼请求。综上，三份文件真实有效，双方形成合资合作开发房地产合同法律关系无争议，一审认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决并支持吴平忠的一审全部诉讼请求。核辉公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、吴平忠与核辉公司于2015年5月6日签订的《合伙投资开发河南漯河市召陵区x小区合伙投资协议》属实。由吴平忠与核辉公司共同开发x小区项目，吴平忠为出资方，属合伙投资方，按合同的约定，吴平忠是以现金1200万元投入到核辉公司，但核辉公司至今未收到吴平忠的投资款。二、吴平忠自书的两份承诺书、补充协议内容与合伙投资协议自相矛盾。1.合伙投资协议约定吴平忠是以1200万元现金入股，而承诺书中则是以到期资金利息、劳动报酬、工程项目收益等折价1200万元入股。2.合伙投资协议约定所有的盈利、亏损按三方投资比例按实进行分配，而承诺书中则是核辉公司自负盈亏，吴平忠可分利润达到2800万元，显示公平。3.合伙投资协议中约定工程完工后所有盈利、亏损按投资比例按实进行分配，而承诺书和补充协议则是房屋销售在一定价位就得支付吴平忠的本金加利润。工程未完工，销售未完成，并无利润。三、承诺书是本案的关键证据，由吴平忠保管，吴平忠应承担保管不善的责任，故无法鉴定的不利后果应当由吴平忠承担。且一审中谢邦友作为证人出庭作证，证明并未与吴平忠协商过三份文件的内容。四、吴平忠举示的出资证据自相矛盾，所有款项均非合伙投资款。五、吴平忠只收取本金加利润的固定收入，又不承担风险，属于借款合同关系，一审认定事实清楚。六、房地产开发项目并非必然产生利润。现阶段，整个项目已投入1.4个亿，但因吴平忠的诉前保全程序扣押了核辉公司的土地，导致核辉公司已完成的两栋预售楼销售不出去，导致项目已经停工，给核辉公司造成巨大经济损失。综上，本案为合资合作开发房地产合同纠纷，吴平忠即使要享受项目利润，也要等合伙工程项目竣工，房屋销售完毕，审计结算后才能享有相关权利，故吴平忠的起诉条件不成就，请求二审法院维持一审判决。吴平忠向一审法院起诉请求：1.判令核辉公司支付合伙经营款1400万元及资金占用损失(以560万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算至2019年5月31日止；字2019年6月1日起以1400万元为基数计算至2019年8月19日；2019年8月20日起以1400万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止)；2.由核辉公司承担吴平忠律师费140万元；3.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年5月6日，核辉公司与吴平忠及案外人张哲文签订《合伙投资开发河南漯河市召陵区x小区合伙投资协议》（以下简称合伙投资协议），约定共同投资开发漯河市召陵区x小区项目，并约定吴平忠以现金1200万元投资。后张哲文起诉解除了该份投资协议。一审庭审中，吴平忠举示了两份承诺书和一份《合伙补充协议》，其中2017年11月9日和2017年12月2日《承诺书》的内容系吴平忠手写，2018年1月22日《合伙补充协议》的内容系吴平忠打印。该三份承诺书承诺人均载明为核辉公司以及其法定代表人。2017年11月9日的承诺书内容为“承诺人经过与谢邦友(核辉公司董事长、实际控制人、河南邦友农业生态循环股份有限公司董事长、实际控制人)、吴平忠多次协商，承诺人经慎重研究，认可并同意将吴平忠转给谢全富、谢建平、马素兰、谢邦友的所有资金和项目运营收益（前期资金利息、劳动报酬、舞钢市项目、平顶山华瑞实业有限公司项目、漯河核辉在新蔡县御景苑项目收益等）共计作价1200万元（大写：壹仟贰佰万元整）入股。承诺人现对吴平忠作出承诺：一、张哲文与吴平忠、漯河核辉置业有限公司签订的《合伙投资开发河南漯河市召陵区x小区合伙投资协议》是否解除，不影响吴平忠与漯河核辉置业有限公司的合作关系，按合同继续履行。二、合作形式发生改变，在吴平忠与漯河核辉置业有限公司合作过程中，如遇吴平忠资金不足，可先由谢邦友、漯河核辉置业有限公司垫付，后由吴平忠偿还或者支付利息。”2017年12月2日的承诺书内容为“承诺人和谢邦友（核辉公司董事长、实际控制人）经过对x小区项目的：1.各项成本作了预算；2.对显现的和隐形的风险作出了评估；3.对漯河市召陵区周边的商住房价格作了认真的调查，综合以上三点分析，同意在合伙人吴平忠不参加经营管理的情况下（因谢邦友对吴平忠另有安排），由漯河核辉置业有限公司独立承包经营、独立核算、自负盈亏，其他一切事项与吴平忠无任何关系。现承诺人对吴平忠再次作出承诺：一、如漯河市召陵区x小区项目的商住房售价在每平方米3500元至3800元，则由承诺人付给吴平忠本金加利润壹仟陆佰万元（1600万元），如售价在3800元至4100元每平方米，则付给吴平忠本金加利润贰仟万元（2000万元）。如售价在3800元至4400元每平方米，则付给吴平忠本金加利润贰仟捌佰万元（2800万元），超过4700元的部分，吴平忠不再享受利润分配。二、如有争议，双方协商解决，解决不成可向永川区人民法院起诉”。2018年1月22日的《合伙补充协议》内容为“因开发漯河市召陵区x小区房地产开发项目，甲乙双方形成合伙经营关系。后经双方协商由甲方独立承包经营，并向乙方支付承包管理费用。现根据项目情况，经双方再次协商，达成以下补充协议：一、在项目一期3、4号楼预售获得批准之日起三个月内向乙方支付承包管理费用（本金加利润）的20%，在一期获得预售之日起六个月内支付30%，在一期获得预售之日起一年之内支付完余款。二、项目二期的投资以一期盈余滚动，乙方不再追加投资，甲方不得挪用资金用于其他项目。如果甲方挪用资金影响二期开发的，乙方可以解除合伙，并要求甲方按第一条支付全额费用，乙方有权要求甲方承担损失赔偿责任和20%的违约责任。三、如果甲方没有按照上述约定支付任何一期款项，乙方可以就全部款项提前主张权利，并由甲方承担由此产生的诉讼费用、律师费用（每次诉讼阶段不超过诉争金额的10%）。四、因本合伙发生争议，交由乙方所在地人民法院管辖。”一审庭审中，核辉公司认为吴平忠提供的二份承诺书及《合伙补充协议》系吴平忠利用工作之便自行伪造，向一审法院申请司法鉴定，就1.2017年11月9日、2017年12月2日的《承诺书》上手写内容与印章、韩国奇签名的笔迹形成时间鉴定；2.两份承诺书的指纹是否为谢邦友所捺印；3.对《合伙补充协议》上打印文字内容和印章形成时间的先后进行鉴定，吴平忠与韩国奇的签字的先后时间进行鉴定。鉴定中，吴平忠认可两份承诺书中的指纹系其所捺的自己的指纹而非谢邦友的。又因鉴定所需的检材即两份承诺书及《合伙补充协议》污损严重，不具备鉴定条件而被鉴定机关退回。一审庭审中，吴平忠举证证明了目前案涉项目一期住房售价在4400元，项目一期3、4号楼预售获得批准。对此核辉公司并未否认。一审法院认为，根据谁主张谁举证的诉讼基本原则，吴平忠起诉主张的权利所依据的主要证据就是两份承诺书及一份合伙补充协议。一审庭审中，核辉公司对该证据的真实性予以否认，同时申请了司法鉴定。因该证据被污损不具有鉴定条件，无法进行鉴定，导致该后果系吴平忠自身行为。在核辉公司对该份证据提出疑问并申请鉴定，若该份证据不被污损，可能可通过鉴定证明核辉公司辩称是否成立，但因为吴平忠的行为导致核辉公司不能通过鉴定程序确认其辩称主张是否成立的结果。在此前提下，吴平忠所举示的证据存疑。从承诺书的内容看，更多的是谢邦友与吴平忠之间的权利义务的确认，没有谢邦友的签字或其他证据证明谢邦友认可，有违常理，这就更进一步让吴平忠举示的证据的真实性产生合理怀疑，另外承诺书内容中吴平忠投资1200万元的组成系现金和其他工作应该的收益，而现金投资的组成是吴平忠与谢邦友及其他案外人的转款，现无证据证明这些人认可该事实。从承诺书的书写段落布局和书写格式亦不符合一般书写方式和段落布局，这又进一步影响了该份证据的证据效力。合伙补充协议落款中的签章及时间、签名更加不符合一般打印文件签字的布局。一个开发项目，涉及几千万的债权债务，签署具有结算性质的协议，不可能在格式上如此草率。从此角度看，更加减弱了吴平忠所举示证据的证明力。综上所述，当吴平忠举示的证据存疑又不能举示充分证据进一步补强其所欲证明主张事实的情况下，其没有完成行为举证责任而应当承担结果举证责任的法律后果。退一步讲，即使承诺书真实，根据承诺书中载明“吴平忠不参加经营管理的情况下(因谢邦友对吴平忠另有安排)，由漯河核辉置业有限公司独立承包经营、独立核算、自负盈亏，其他一切事项与吴平忠无任何关系。现承诺人对吴平忠再次作出承诺：一、如漯河市召陵区x小区项目的商住房售价在每平方米3500元至3800元，则由承诺人付给吴平忠本金加利润壹仟陆佰万元（1600万元），如售价在3800元至4100元每平方米，则付给吴平忠本金加利润贰仟万元（2000万元）。如售价在3800元至4400元每平方米，则付给吴平忠本金加利润贰仟捌佰万元（2800万元），超过4700元的部分，吴平忠不再享受利润分配”内容看，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，双方的关系应当认定为借款合同关系。本案亦不能直接通过按照承诺书约定的权利义务进行裁判。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“驳回原告吴平忠的全部诉讼请求。案件受理费减半收取58600元、保全费5000元，由原告吴平忠负担。”二审中，吴平忠自述，虽然张哲文已经退伙，但吴平忠并未退伙，《合伙投资协议》对吴平忠和核辉公司依然有效；本次诉讼是要求核辉公司按照两份承诺书及《合伙补充协议》的约定支付1400万元经营款，该款系案涉楼盘一期3、4号楼的预售款。核辉公司自述，《合伙投资协议》对核辉公司与吴平忠仍然有效。二审另查明，2015年5月6日，核辉公司（甲方）、张哲文（乙方）、吴平忠（丙方）签订《合伙投资协议》约定，本着平等互利、自愿、公平和诚信的原则，甲、乙、丙三方就漯河市召陵区x小区全部开发项目由甲方、乙方、丙方三方共同出资合伙开发，经协商达成如下协议：一、投资内容。1.河南漯河市召陵区x小区开发项目，系甲方获得的合法项目，甲方保证该项目的真实性和合法性，并以该项目的前期运作、土地、设备、设施、地勘、设计等作价为3600万元入股，占总股本的60%，乙方、丙方各自以现金1200万元入股，各占总股本的20%。该协议签字生效后，该项目的土地等属合伙人共同财产，如因前期土地、规划等事项发生的纠纷导致的所有损失均由甲方负责赔偿，如缓建或停建等由甲方负责承担乙方、丙方已投入的全部经济损失。2.漯河核辉置业有限公司和张哲文、吴平忠三方合伙投资开发签订协议后由韩国奇代表甲方签字生效，张哲文代表乙方签字生效，吴平忠代表丙方签字生效。该项目所有的投资、利润、收益和债权、债务属甲、乙、丙三方共同所有，不属漯河核辉置业有限公司单独所有（其中，甲方占总股本的60%，乙方占总股本的20%，丙方占总股本20%），三方按各自的股份比例投资修建x小区全部开发项目，所有的盈利、亏损按三方投资比例按实进行分配。3.甲方以漯河召陵区x小区全部土地，及前期搭水、搭电，所有已进场的，设备，设施，设计，地勘、及含土地应交的全部税收等在内等作价为4200万元减去单独收回乙方、丙方出资的600万元后作价3600万元占60%的股本入股。此土地单独作价后进入该项目进行开发（此土地性质必须为合法的商品房和商业开发用地、如果土地出现纠纷，由甲方负责赔偿和承担全部费用），此协议签订后，（该公司土地属甲、乙、丙三方共同所有，不再属漯河核辉置业有限公司单独所有）。在小区修建中，该项目土地如果出现纠纷导致赔偿、缓建和停工，由甲方单独承担赔偿，与乙方、丙方无关。如果由于土地纠纷导致赔偿、规划不符合因而缓建和停工，由甲方单独承担一切已开支的费用，并退还乙方、丙方已投资的全部资金、费用和按同期重庆农商行同期的贷款利息付息。4.出资方式。甲方以漯河市召陵区x小区开发项目全部土地及前期搭水、搭电、所有进场的设备设施、设计、地勘及全部土地纠纷赔偿和协调费用等在内全部作价4200万，甲方以其中3600万作价入股，乙方、丙方各出资1200万元现金入股，总股本合计6000万。故甲方应收的600万元从乙方、丙方的出资额中支付给甲方，剩余的1800万元现金作为小区项目开发开支，其余所有资金先用土地证贷款，超出部分由甲、乙、丙三方按股份比例再出资。投资完成有利润时，按入股比例退还入股金和分利润。5.在该项目实施中，韩国奇代表甲方签字生效（甲方不再重新下委托书，以此协议为准），乙方张哲文签字生效，丙方吴平忠签字生效，三人共同管理，所有内外合同，出入资金，必须三人签字生效。6.任何一方不得在该项目实施中无故退出，或把已投资转让他人，如需转让需经韩国奇、张哲文、吴平忠三人书面签字生效。7.该公司以韩国奇为法人，但签订合伙协议后该公司河南漯河市召陵区x小区所有的一切产权、资产、利润属甲、乙、丙三方所有，不属漯河核辉置业有限公司单独所有（在该项目实施中，韩国奇、张哲文、吴平忠三人未签字完善的所有债权、债务与本小区开发合伙股东无关）。8.因公司其他任何项目或其他事件、事情给乙方、丙方造成的经济损失及相关法律责任由甲方全部承担、并赔偿给乙方、丙方的全部经济损失。二、x小区在实施中，任何一方不得私自更换x小区的投资开发和变换股东（含公司法人在内），或采用其他手段给本小区入股股东造成经济损失，如违反承担另外合伙人投资的4倍以上的经济损失，并负法律责任。三、该小区全部完工需要解散时，所有内外债务、资金收益、分红，按入股比例全部结清，经三方书面签字生效。四、任何一方在该小区实施中，不得违反以上三项全部约定，如违反再加2倍赔偿另外合伙方投资人的全部经济损失及相关法律责任。五、在该小区实施管理过程中，如发生争执，由韩国奇、张哲文、吴平忠三人按少数服从多数的原则举手表决通过（有损项目利益的除外）。六、人员安排、分工，在以后的补充协议中列出，其他未尽事宜，可补充协议，享有同等法律效益。七、争议与解决。凡与本合伙协议有关及因本协议引起的纠纷，三方协商解决，解决不成的，任何一方均可向永川区人民法院起诉。八、本协议一式三份，三方签字生效，甲、乙、丙三方各持一份，享有同等法律效益。谢邦友作为漯河核辉置业有限公司的董事长在甲方一栏签名。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人吴平忠的上诉请求、事实理由及被上诉人核辉公司的答辩，本案争议焦点为：1.吴平忠与核辉公司是否建立了合资合作开发房地产法律关系及其效力；2.吴平忠能否依据两份承诺书及《合伙补充协议》要求核辉公司支付1400万元合伙经营款、资金占用损失及律师费140万。本院针对上述争议焦点逐一评析如下：1.关于吴平忠与核辉公司是否建立了合资合作开发房地产法律关系及效力的问题《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润，共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第十五条第一项规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”经查，核辉公司于2011年1月11日取得房地产开发经营四级资质。2015年5月6日，核辉公司与张哲文、吴平忠签订《合伙投资协议》，约定漯河市召陵区x小区全部开发项目由三方共同出资合伙开发。后张哲文起诉解除了该份投资协议。本案中，核辉公司与吴平忠均自认，虽然张哲文已经退伙，但《合伙投资协议》对核辉公司与吴平忠仍然有效，双方应当按照《合伙投资协议》的内容履行各自义务。该《合伙投资协议》约定，核辉公司以该项目的前期运作、土地、设备、设施、地勘、设计等作价为3600万元入股，吴平忠以现金1200万元入股，该项目所有的投资、利润、收益和债权、债务属核辉公司与吴平忠两方共同所有；两方共同管理，所有的盈利、亏损按两方投资比例按实进行分配；投资完成有利润时，按入股比例退还入股金和分利润。本院认为，《合伙投资协议》系核辉公司与吴平忠的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性禁止性规定，核辉公司具备房地产开发资质，双方约定的投资开发模式具备合资合作开发房地产合同关于共同投资、共同管理、共担风险、共享收益的必要条件，故《合伙投资协议》合法有效，核辉公司与吴平忠之间建立了有效的合资合作开发房地产法律关系。2.关于吴平忠能否依据两份承诺书及《补充协议》要求核辉公司支付1400万元合伙经营款、资金占用损失及律师费140万的问题本案中，吴平忠举示2017年11月9日承诺书，拟证明其已完成1200万元的出资义务；举示2017年12月2日承诺书，拟证明吴平忠不参加经营，案涉项目由核辉公司独立承包经营、独立核算、自负盈亏，一切事项与吴平忠无关，核辉公司应当向吴平忠支付经营费用（本金加利润）的计算方式；举示2018年1月22日的《合伙补充协议》，拟证明吴平忠应获得承包费用的时间及金额，即核辉公司应当向其支付经营费用1400万元及律师费140万元。吴平忠称，两份承诺书及《合伙补充协议》的内容是其与谢邦友协商达成一致确认的，两份承诺书上除核辉公司公章及韩国奇签字外，其他内容均由其自行书写，两份承诺书中的指纹亦系吴平忠自行捺印。核辉公司质证认为，核辉公司在进行前案张哲文案诉讼时，委托吴平忠代为寻找诉讼律师，后核辉公司与吴中平介绍的律师签订了《法律事务服务合同》并支付了律师费。为方便前案诉讼，核辉公司出具了多份加盖了核辉公司公章及法定代表人韩国奇签名的空白A4纸，本案二份承诺书及《合伙补充协议》系吴平忠利用工作之便自行伪造。一审中，核辉公司已申请司法鉴定：就两份承诺书上手写内容与印章、韩国奇签名的笔迹形成时间鉴定；对《合伙补充协议》上打印文字内容和印章形成时间的先后进行鉴定，吴平忠与韩国奇的签字的先后时间进行鉴定。因吴平忠提交的鉴定检材即两份承诺书及《合伙补充协议》原件污损严重，不具备鉴定条件，故被鉴定机关退回。本院认为，吴平忠不能依据两份承诺书及《补充协议》要求核辉公司支付1400万元合伙经营款、资金占用损失及律师费140万，理由如下：第一，印章真实并不等于协议真实。协议形成行为与印章加盖行为在性质上具有相对独立性，协议内容是双方合意行为的表现形式，而印章加盖行为是各方确认双方合议内容的方式，二者之间相互关联又相对独立。在证据意义上，印章真实一般可以推定协议真实，但在有证据否定或者怀疑合意形成行为真实性的情况下，不能仅根据印章的真实性直接推断协议的真实性。本案中，虽然两份承诺书上加盖有核辉公司公章及法定代表人韩国奇的签字，但吴平忠自述两份承诺书的内容是与谢邦友协商一致后，由吴平忠自行书写并自行捺印。一审中，谢邦友出庭作证，陈述其从未与吴平忠协商过两份承诺书及《合伙补充协议》的内容，亦未书写过两份承诺书及《合伙补充协议》。本院认为，在吴平忠无法举证证明两份承诺书系其与谢邦友协商一致达成的合意、谢邦友亦未在两份承诺书及《合伙补充协议》上签字捺印的情况下，本院对两份承诺书的内容是否系核辉公司的真实意思表示存在合理怀疑。第二，本院在争议焦点一部分已经论述吴平忠与核辉公司建立了真实的合资合作开发房地产法律关系，目的在于通过共同投资、共享利润、共担风险的方式开发经营房地产项目，最终目的是分取经营房地产的利润。而吴平忠举示的两份承诺书和《合伙补充协议》将前述合作开发模式变更为由核辉公司独立承包经营、自负盈亏，吴平忠在不参与项目经营、不承担项目亏损的前提下收取承包管理费（本金加利润）的模式。本院认为，上述关于吴平忠在案涉项目上不担风险，只收取承包管理费（本金加利润）的约定，完全违背了合资合作开发房地产共担风险的基本原则和基本特征，且吴平忠要求核辉公司支付合伙营业款，即本金加利润的请求亦与吴平忠自认其尚未退伙、双方合伙投资关系仍然存续的主张自相矛盾，故本院对两份承诺书和《合伙补充协议》是否系核辉公司的真实意思表示存在合理怀疑。第三，本案中，吴平忠举示其向案外自然人谢全福、谢建平、马素兰、谢邦友转款1600余万元的转款记录，并结合2017年11月9日的承诺书，主张其已履行1200万元的出资义务。核辉公司辩称，核辉公司与吴平忠除存在合资合作开发房地产合同关系外，吴平忠还作为核辉公司在案涉项目的负责人进行现场管理，核辉公司每月向吴平忠发放工资直至吴平忠于2017年9月离开。同时，吴平忠与多个案外人存在借款、股权认购等法律关系，其向案外自然人转账不能证明其已就案涉项目向核辉公司足额支付投资款。本院认为，吴平忠未举示核辉公司委托案外自然人收取案涉项目投资款的委托收款文件，1600余万元的转款银行流水中亦没有一笔转款备注为投资款，故吴平忠对外付款的性质无法确定，不足以证明其已按《合伙投资协议》的约定履行了出资义务。2017年11月9日承诺书载明：“认可并同意江吴平忠转给谢全福、谢建平、马素兰、谢邦友的所有资金和项目运营收益（前期资金利息、劳动报酬、舞钢市项目、平顶山华瑞实业有限公司项目、漯河核辉在新蔡县御景园项目收益等）共计作价1200万元入股”，上述内容涉及案外第三人的利益，吴平忠与案外第三人系何种法律关系，吴平忠向案外第三人转款性质为何，在案外人第三人未作出说明的情况下，吴平忠将上述款项作为案涉项目的出资可能损害案外第三人的利益，结合吴平忠与核辉公司双方并未对案涉项目进行审计清算，双方是否足额履行投资义务、是否增加投资、案涉项目是否有利润、是否达到利润分配的条件以及分配比例如何确定等内容均未进行确认的情况下，吴平忠仅依据两份承诺书和《合伙补充协议》主张分配经营款有违常理，故本院对两份承诺书和《合伙补充协议》是否系核辉公司的真实意思表示存在合理怀疑。第四，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与分配的，不予支持。”二审中，吴平忠自认其依据两份承诺书和《合伙补充协议》主张的合伙经营款由投资本金加利润组成，来源为案涉楼盘一期3、4号楼的房屋预售款。本院认为，商品房预售款是指购房人依照商品房预售合同的约定预先支付给开发商的款项，该款项专门用作为该商品房建设，若合资合作一方在案涉合作项目并未最终完工审计清算并认定是否有利润的情况下，直接将购房人缴纳的预售款作为利润进行分配而不用于本项目建设，可能导致项目无法继续建设而形成“烂尾楼”，最终侵害购房人的合法权益，而吴平忠举示的《合伙补充协议》约定吴平忠在合伙关系存续期间直接通过分配房屋预售款的方式取回成本并获取利润违反上述规定。在两份承诺书和《合伙补充协议》的内容违反法律法规规定，且核辉公司对两份承诺书和《合伙补充协议》的内容均不予认可的情况下，本院对两份承诺书和《合伙补充协议》是否系核辉公司的真实意思表示存在合理怀疑。第五，核辉公司对两份承诺书及《合伙补充协议》的真实性均予以否认，并申请了司法鉴定，后因鉴定所需的检材即两份承诺书及《合伙补充协议》污损严重，不具备鉴定条件而被鉴定机关退回。本院认为，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，吴平忠主张核辉公司应当向其支付1400万元合伙经营款、资金占用损失及律师费140万的，吴平忠应当承担举证证明责任。在吴平忠举示的两份承诺书及《合伙补充协议》是否系核辉公司的真实意思表示存在真伪不明，核辉公司申请的司法鉴定亦因吴平忠的原因导致无法鉴定的情况下，举证不能的不利后果应当由吴平忠承担。至于吴平忠在二审中陈述，永川法院执行局作出《协助执行通知书》，查封了吴平忠在核辉公司处的投资收益款700万元，核辉公司于2019年7月25日在永川法院的送达回证上签字确认，核辉公司至今未向永川法院提出异议，应当认定吴平忠在核辉公司处享有投资收益700万元。核辉公司称，公司只是收到裁定书，但并未认可吴平忠有投资收益。本院认为，协助执行通知书是人民法院针对被执行人不履行到期债权，向被执行人的财产负有登记、保管等法定义务单位或者个人下发的，要求相关单位、个人协助人民法院查询、冻结或者扣划工作的程序性法律文书，该文书仅是人民法院依照生效裁判文书进行的执行行为，而非通过审判程序作出的确权行为，因吴平忠未举证证明核辉公司认可其在案涉项目享有投资收益700万元，亦未举示生效裁判文书证明其在案涉项目上享有投资收益700万元，故本院认为《协助执行通知书》不能证明吴平忠享有案涉项目的利润700万元，吴平忠应当承担举证不能的不利后果。综上，本院对吴平忠举示的两份承诺书及《合伙补充协议》均不予采信，对吴平忠要求核辉公司支付1400万元合伙经营款、资金占用损失及律师费140万的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人吴平忠的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117200元，由上诉人吴平忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 张泽兵审 判 员 邓方彬二〇二〇年十二月十一日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅