江苏省南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0113民初405号原告：郭平平，男，1962年9月6日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：何学芹，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：增强文，江苏国成律师事务所实习律师（原告于2019年5月20日撤销对增强文的授权）。委托诉讼代理人：汪书静，国浩律师（南京）事务所实习律师。被告：华仁建设集团有限公司，统一社会信用代码91320282250323435A，住所地江苏省宜兴市周铁镇分水人民路**。法定代表人：谢峻峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐丽，江苏行知律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤静，江苏行知律师事务所律师。原告郭平平与被告华仁建设集团有限公司（以下简称华仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年3月15日公开开庭进行了审理，后转为普通程序，于2019年12月11日、12日公开开庭进行了审理。2019年3月15日的庭审，原告郭平平的委托诉讼代理人何学芹、增强文，被告华仁公司的委托诉讼代理人徐丽到庭参加诉讼；2019年12月11日、12日的庭审原告郭平平的委托诉讼代理人何学芹、汪书静，被告华仁公司的委托诉讼代理人徐丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭平平向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付剩余工程款12203729.07元及迟延付款利息，利息自2017年1月25日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2、由被告承担本案的诉讼费、保全费。事实和理由：2011年初，原告以被告华仁建设集团有限公司的名义参加南京上铁房地产开发有限公司在南京栖霞区项目的三期工程（5、6、7、8、9栋）的招投标工作，并顺利中标。2011年9月29日，原告以华仁建设集团有限公司的名义与上铁房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，被告作为承包方，承包位于栖霞区项目的三期工程。中标后，原告便开始组建人员进场做施工准备工作，并在2011年5月6日开工，2013年6月1日竣工。整个工程项目从招投标开始一直到工程竣工验收、出具工程审计资料进行送审，均是原告垫资并组织施工完成；工作人员的招聘管理、原材料采购、组织施工、质量管理、工资发放等亦均是由原告完成。原告每天驻在工地现场办公,被告从未派工作人员到现场进行管理，原告是该项目的实际施工人。工程竣工验收合格后，经审计工程造价为204958912元，而被告仅支付原告工程款合计192755182.93元，被告尚欠原告工程款12203729.07元。现被告以种种理由拖延支付，为维护原告合法权益,特提起诉讼，请求判如所请。庭审中，原告变更事实和理由为：在2011年初，被告将其中标的项目（即南京上铁房地产开发有限公司在南京栖霞区项目的三期工程5、6、7、8、9栋楼）交给原告施工，由原告以被告的名义进行施工，之前被告所支付的招投标费用亦已由原告承担。原、被告之间系挂靠关系，原告挂靠被告以被告的名义组织人员实际进行施工，原告是该项目的实际施工人。被告华仁公司辩称：原告并非案涉工程的实际施工人，仅是被告临时聘用的管理人员。具体理由如下：1、原告主张其为实际施工人，被告认为实际施工人是建设工程司法解释一创设的法律概念，是指无效合同中实际承揽工程的转包人，违反分包合同的承包人以及借用资质的挂靠人。通过上面的解释可以看出，实际施工人的存在应当是以无效合同的存在为前提。本案中，被告从未与原告就案涉工程签署过任何合同，更不用说存在无效合同。2、原告在起诉状中称其以被告名义参加案涉工程的招投标，与事实不符。本案中，被告作为案涉工程的中标单位，中标后组织人员进行施工、购买材料、支付工人工资直至工程交付甲方，被告履行了案涉工程中标合同的全部义务。3、原告作为被告案涉项目临时聘用的管理人员，在其职责范围内代表被告行使部分职权，经被告确认后其后果由被告承担。4、原告所谓的支付工人工资，实际上是原告作为管理人员经过被告授权在案涉现场进行管理，统计工人工作情况，核对工作量，与工人确认工资金额，上报被告批准后由被告将工人工资汇入案涉工程项目部会计或作为管理人员的原告个人账户（案涉项目部未设立账户），再由原告或项目部会计按照被告批准的方案下发至每一个工人。综上，原告在案涉项目中仅仅是被告临时聘用的现场管理人员，原被告之间不存在结算工程款的问题，更谈不上拖欠工程款的问题。请求驳回原告的诉请。本院经审理认定事实如下：2011年4月2日，招标人南京上铁房地产开发有限公司发出中标通知书，张华村地块铁路职工集资合作建房项目05、06、07、08、09栋、会所及地下车库2桩基、土建、安装及附属工程，确定由被告华仁公司中标，中标通知书中项目经理为姚某。2011年9月，南京上铁房地产开发有限公司与被告华仁公司签订《建设工程施工合同》一份。合同载明：工程名称上海铁路局南京张华村集资合作建房，工程地点栖霞区尧新大道41号；工程承包范围：05、06、07、08、09栋、会所及地下车库2桩基、土建、安装及附属工程（详见工程量清单及图纸）；开工日期2011年6月1日，竣工日期2012年10月12日，合同工期总日历天数500天；合同价款215499250元。合同专用条款第六条26.（9）约定：合同结算价5%质保金按承包人质量保证的履行情况结算，在竣工验收合格二年半后支付质量保修金的75%，竣工验收合格五年后无工程质量问题发包人支付剩余部分的质量保修金。南京上铁房地产开发有限公司与被告华仁公司还签订《工程质量保修书》一份，约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，工程质量保修金为施工合同价款的5%。案涉工程于2011年6月开工，2013年6月24日经竣工验收合格，2013年11月7日予以竣工验收备案。经南京上铁房地产开发有限公司委托，上海建平工程造价咨询有限公司于2016年12月25日作出工程结算审价报告，案涉工程总造价为204958912元，该价款不包含甲供材款45626963元。原、被告对案涉工程由谁承建存在争议，原告称被告华仁公司中标后，即将案涉工程交原告施工，原告系案涉工程的实际施工人。被告称原告并非案涉工程的实际施工人，仅是被告临时聘用的管理人员。经查，原、被告间未签订任何合同。原告为证明其系案涉工程的实际施工人，提交如下证据：1、出庭作证证人张某的证言。张某陈述：其是郭平平聘请的，担任案涉项目会计，负责案涉项目财务工作。郭平平是以华仁公司名义承接的工程，工程项目部共有30-40个工作人员，都是由郭平平聘请。前期工资以现金发放，后来是通过汇款发放到各项目部员工。发放工资资金来源，一部分是开发商将工程款汇给华仁公司，华仁公司汇到张某个人银行卡上；另一部分是当张某个人银行卡上没钱时，郭平平将备用金汇到张某个人银行卡上用于发工资。开具发票产生的税金由华仁公司从工程款中予以扣除，另外项目部要向华仁公司交管理费，具体交多少不清楚。2、出庭作证证人郭某（系郭平平胞弟）的证言。主要内容：郭平平未在华仁公司上过班，郭平平是挂靠华仁公司做的案涉工程。项目部共有十几个管理人员，管理人员的进出（即聘请、辞退）都是郭平平决定，非华仁公司决定。如项目部资金不够，郭平平在外借钱筹集资金。3、荣誉证书一份，内容：在2012年度工作中，张华村地块05-09栋房郭平平项目部，成绩显著，被评为安全文明施工先进项目部；落款：华仁建设集团有限公司（并盖有公司公章），2013年元月。被告质证意见为：对两位证人证言的三性均不认可，张某证言与事实不符，郭某系郭平平的亲弟弟，与原告存在利害关系。对荣誉证书的真实性认可，但对原告的证明目的不认可。被告认为该证据证明了被告对案涉工程一直实施管理和监督。被告对其所称的原告是其临时聘用的管理人员，未提供证据证明。庭审中，原、被告对工程总造价204958912元均无异议。经原、被告对账，双方没有争议的款项为：1、被告已支付原告的现金7072万元；2、被告已支付的材料款112459042.8元；3、被告已支付的杂费6252108.23元；4、税金（有票据）7238769.77元。双方有争议的款项为：1、被告认为税金102772.8元不应扣减，该税金系在个税中有一笔个税“114192元”记录有误，应为“11419.2元”，故对记录有误的税金进行订正，核减税金102772.8元，因此，有票据税金金额为7341542.57元（7238769.77元+102772.8）元，而非7238769.77元；原告认为，被告未提供凭证证明系记录有误，故有票据税金金额为7341542.57元还是7238769.77元，由法院审核确定。2、被告认为杂费中的资金占用费、利息806038.45元，律师费4万元（因本次诉讼被告已支付的律师费），应由原告承担，应在支付原告的工程款中扣除；原告对该两笔费用均不认可。3、被告认为管理费6125511.52元（工程总造价含甲供材总计245020461元，按2.5%计算），应由原告承担，应在支付原告的工程款中扣除；原告认为，原、被告约定的管理费是1.5%，并约定如果项目达到市优工程，管理费只收取1%，该项目从开工到竣工，被告从未派人到现场管理，故不应当收取管理费。即使要收取管理费，甲供材不应计入收费基数。4、被告认为，原告应承担案涉工程企业所得税2049589.12元、个税1193499.2元、市管费215960.14元，该款应在支付原告的工程款中扣除；原告对此均不认可。被告于2020年4月16日申请对案涉项目的企业所得税、企业代扣代缴个人所得税等进行税务审计鉴定。2020年10月20日，鉴定机构江苏天诚会计师事务所有限公司向本院出具退审函，主要内容：企业所得税是一个整体企业行为，是一个整体企业收入减去成本、费用后的差异作为计税基础。而本次鉴定要求是鉴定项目的企业所得税，而实际企业在交税过程中是不分具体项目的，是按整体企业来缴纳的，因此对于某个具体项目缴纳了多少所得税无法鉴定，故予以退回鉴定。2020年11月26日，被告撤回了税务审计鉴定申请。另查明，原告在2011年12月31日的“郭平平工地预抽费方案表”上签名，该表载明：工程名称张华村，产值3295（万元），公司管理费82.375（万元）。2013年12月31日，原告在“郭平平工地预抽费方案表”上签名，该表载明：工程名称张华村，产值3900（万元）×2.5%，公司管理费97.5（万元）。另原告在2011年11月14日的内部往来转账通知单上签名，通知单载明：结算项目张华村，开票1131万元，应负担外经113100元，市管21489元，结算金额134589元。上述事实，有《建设工程中标通知书》、《建设工程施工合同》、《工程质量保证书》，单位工程质量竣工验收记录、竣工验收备案登记表，工程结算审价报告，荣誉证书、张某、郭某的证言，原告提供的张华村财务银行日记账、财务记账清单、记账凭证、内部往来转账通知单、工地预抽费方案表、付款申请单，被告提供的支付材料款凭证、支付涉案项目部现金凭证、支付保险费、水电费等各项杂费凭证、缴纳税金的税务发票及当事人的陈述等证据在卷佐证，本院予以认定。本案争议焦点为：1、原告是否为实际施工人，原、被间属何种法律关系；2、管理费是否应支付及支付数额；3、原告应承担的税金数额；4、原告是否应承担资金占用费、利息、律师费；5、原告应得的工程价款及利息起算时间。本院认为，被告与南京上铁房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》系当事人真实意思表示，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效。关于争议焦点1，原告提供的证据证明原告对案涉工程组织人员施工、支付工人工资，投入资金、材料、劳动力等，并完成了工程的实际施工等事实，故本院认定原告系案涉工程的实际施工人。被告抗辩原告系其临时聘用的管理人员，被告对此未提供任何证据证明，对该抗辩意见本院不予采纳。案涉工程系被告自身参与招投标而中标，被告与南京上铁房地产开发有限公司签订施工合同，此后案涉工程才由原告承建施工，本案中并非原告借用被告资质，以被告的名义参与招投标、中标并订立合同、从事施工活动等，故原、被告之间非挂靠关系。被告系案涉工程的总承包方，其与发包人签订总承包合同后，未履行合同约定的责任和义务，其所承包的全部工程由原告施工完成，尽管原、被告之间未签订转包合同，但原、被告之间的关系特征符合事实上的转包关系的法律特征，故本院认定原、被告之间形成了事实上的转包关系。关于争议焦点2，鉴于原、被告之间属事实上的转包关系，故双方约定的管理费应属被告转包后应得的利润。原、被告现对管理费计费标准产生争议。原告自己提供的2011年12月31日、2013年12月31日的“郭平平工地预抽费方案表”中，反映出管理费系以2.5%计取，该证明据能够证明被告收取原告的管理费费率为2.5%，故本院认定管理费费率为2.5%。原告主张原、被告约定管理费为1%或1.5%，其未提供证据证明，本院不予采纳。关于管理费的计费基数，被告抗辩甲供材应计入计费基数。本院认为，甲供材为发包方提供，不在原告的工程造价价款内，故不应当计入计费基数；另，若将其计入计费基数，将加重原告的责任，对原告亦不公平；故对该抗辩意见不予采纳。本院确定管理费以不含甲供材的工程总造价204958912元为基数计算，计5123973元（204958912元×2.5%）。关于争议焦点3，（1）税金102772.8元是否应扣减。经本院核实，被告记账的个税中有一笔个税“114192元”记录有误，应为“11419.2元”，因对记录有误的个税金额进行订正，才发生该笔个税核减金额102772.8元，该笔款项与已开具税票的税金无任何关联，单纯系个税记录有误的订正行为，故不应在已开具税票的税金中予以核减。经本院核实，已开具税票的税金金额为7341542.57元，该税金被告已实际缴纳，故应由原告承担。（2）被告抗辩要求原告承担案涉项目的个税及企业所得税，并申请税务审计，本院委托税务审计机构予以鉴定，现鉴定机构无法做出鉴定。本院认为，被告未提供其缴纳了案涉项目的企业所得税及个税的相对应的票据，亦未能提供案涉项目需缴纳的企业所得税及个税金额的证据，且原、被告未约定个税及企业所得税应由原告承担，故被告该抗辩意见因证据不足，本院不予采纳。（3）被告所称的应由原告承担的“市管费、外经费”，因原、被告对此并未约定应由原告承担，且被告亦未提供其已实际缴纳上述费用的证据，本院对此不予采纳。综上，本院确定原告应承担的税金为已开具税票的税金计7341542.57元。关于争议焦点4，被告抗辩原告应承担资金占用费、利息、律师费，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，案涉工程总造价204958912元，扣除被告已支付原告的现金7072万元、被告已支付的材料款112459042.8元、被告已支付的杂费6252108.23元、原告应承担的税金7341542.57元、原告应承担的管理费5123973元，被告尚应支付原告工程款3062245.4元（204958912元-7072万元-112459042.8元-6252108.23元-7341542.57元-5123973元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原、被告之间形成了事实上的转包关系，因转包行为违反了相关法律规定，该转包行为无效。现原告承建工程经竣工验收合格，被告应支付原告工程款。鉴于原、被告之间未订立转包合同，无法参照原、被告之间的合同约定支付工程价款，故本院参照案涉工程的上一手合同，即南京上铁房地产开发有限公司与被告华仁公司签订的《建设工程施工合同》的约定，支付工程价款。该合同约定：合同结算价5%质保金按承包人质量保证的履行情况结算，在竣工验收合格二年半后支付质量保修金的75%，竣工验收合格五年后无工程质量问题发包人支付剩余部分的质量保修金。案涉工程质保金为10247946元（204958912元×5%），故被告尚应支付原告的工程款3062245.4元实为应退还原告的质保金。根据《建设工程施工合同》约定，质保金3062245.4元，其中500258.9元应于竣工验收合格（2013年6月24日）二年半后退还，即于2015年12月25日退还；2561986.5元应于竣工验收合格五年后退还，即于2018年6月25日退还。现被告未按期退还，应当支付资金占用期间的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决如下:一、被告华仁建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告郭平平质保金3062245.4元，并支付资金占用期间的利息。利息以500258.9元为基数，自2015年12月25日起至实际偿还之日止；以2561986.5元为基数，自2018年6月25日起至实际偿还之日止；在2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，之后（含本数20日）按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。二、驳回原告郭平平的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95022元，财产保全费5000元，合计100022元。由原告郭平平负担71178元，被告华仁建设集团有限公司负担28844元；被告于本判决生效之日起七日内向本院缴纳（开户银行：中国农业银行南京尧化支行，开户名称：南京市栖霞区人民法院，账号：62×××62），逾期不缴本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  杨 燕人民陪审员  刘宏伟人民陪审员  于文艳二〇二〇年十二月十八日法官 助理  王福林书 记 员  陈 庆