安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终3734号上诉人（原审原告、执行案外人）：蚌埠明源房地产开发有限公司，住所地安徽省蚌埠市黄山大道**，统一社会信用代码91340300054471377G（1-1）。法定代表人：邓文平，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙敏华，安徽元方圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：王爱学，女，1987年5月18日出生，汉族，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：韩光亮，安徽冠亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：梁莎莎，女，1987年7月29日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。被上诉人（原审被告、被执行人）：鲍远武，男，1987年7月22日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。上诉人蚌埠明源房地产开发有限公司（下称明源公司）因与被上诉人王爱学、梁莎莎、鲍远武案外人执行异议之诉一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2019）皖0302民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明源公司上诉请求：1.依法撤销安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院(2019)皖0302民初1577号民事判决。2.依法支持明源公司一审全部诉讼请求。3.依法判令王爱学承担本案一审、二审诉讼费、公告费。事实和理由：一、梁莎莎、鲍远武并未取得涉案房屋所有权，一审法院于2017年10月30日作出的(2017)皖0302执1010号之一执行裁定只发生预查封效力，随着《商品房买卖合同》的解除而失效。梁莎莎、鲍远武虽与明源公司签订了《商品房买卖合同》，交纳了首付款及办理了按揭，但并未开具正式发票，未办理法律规定的预告登记或符合物权登记的条件，所以并未取得所有权。依据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力。一审法院于2017年10月30日裁定进行了查封，但查封的不是物权，只是基于《商品房买卖合同》产生的预设权利。由于梁莎莎、鲍远武的违约行为，明源公司依法提起诉讼，经安徽省蚌埠市蚌山区人民法院审理并主持调解，于2018年10月23日出具了(2018)皖0303民初3639号民事调解书，解除了《商品房买卖合同》并撤销备案手续。自民事调解书发生法律效力后，一审法院查封的预设权利就已经消失，案涉房屋的所有权并未发生转移。一审法院依据(2017)皖0302执1010号之一执行裁定书，将案涉房屋作为梁莎莎、鲍远武的房屋进行拍卖，并作出(2017)皖0302执1010号之四执行裁定书，将案涉房屋所有权及相应的权利确认归宋广年所有，不仅违反法律规定，也严重侵害了明源公司的合法权益。二、根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称九民会纪要）第124条规定的精神，明源公司只要返还梁莎莎、鲍远武剩余的购房价款，就可以排除王爱学的执行。九民会纪要规定了执行异议之诉案件的实体审查规则，在案外人依据另案生效裁判提起执行异议之诉的处理上，强调实质审查原则，而不拘泥于生效判决作出的时间是在查封扣押之前还是之后。依据九民会纪要第124条规定，即使一审法院认定梁莎莎、鲍远武已取得涉案房屋所有权，明源公司享有的物权性质的返还请求权也可以排除王爱学债权的执行。在一审法院执行期间，明源公司多次表示愿将梁莎莎、鲍远武交纳的首付款和银行按揭款扣除垫付费用等和贷款交付法院，或者在拍卖款中将银行贷款和明源公司代垫费用付清，明源公司与宋广年办理相关手续。但一审法院均不接受，王爱学也出尔反尔，才导致本案诉讼。综上，明源公司认为，安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院(2019)皖0302民初1577号民事判决认定事实不清，适用法律错误，故依法提起上诉，请求本院查明事实，支持其上诉请求。王爱学辩称：1.梁莎莎、鲍远武已经取得涉案房屋所有权，另补充意见同一审答辩意见；2.2017年10月30日作出的（2017）皖0302执1010号之一裁定书是对一审生效法律文书的执行，王爱学先取得生效法律文书，后申请执行（即没有诉前、诉中、诉后财产保全），不是明源公司所称的预查封；3.明源公司所称商品房买卖合同已经解除，同一审答辩意见；另补充如下：明源公司与梁莎莎、鲍远武至今都没有对调解书确定的内容实际履行，故属于恶意串通损害王爱学的利益，应认定该调解书无效；4.明源公司对九民会纪要内容以及法律意义采取断章取义、以偏概全的错误理解，其诉称的享有物权请求权的观点是不正确的，物权请求权是物权的转移，但商品买卖合同已经登记备案，并且鲍远武已经支付首付款105750元，按揭付款15151.33元，明源公司作为担保人已付清余款，且房屋已经实际交付。梁莎莎、鲍远武已经装修使用至今，涉案房屋所有权已经发生转移，明源公司已经丧失涉案房屋所有权。王爱学认为，明源公司应通过买卖合同及担保合同另案起诉梁莎莎、鲍远武，而不应该通过执行异议之诉途径获得救济。综上，明源公司的主张既无事实依据也无法律依据。请求二审法院驳回其上诉请求。梁莎莎、鲍远武经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。明源公司向一审法院起诉请求：1.解除对位于安徽省蚌埠市蚌山区佳源·东方都市小区46幢1-601号房屋的查封；2.确认蚌埠市蚌山区佳源·东方都市小区46幢1-601号房屋（或房屋拍卖款731633.6元）属明源公司所有；3、本案诉讼费、公告费由王爱学、梁莎莎、鲍远武共同承担。一审法院认定事实：2016年7月12日，明源公司与梁莎莎、鲍远武签订商品房买卖合同并办理网上备案登记。合同约定梁莎莎、鲍远武购买明源公司开发的东方都市小区第46幢1单元6层01061号房屋，面积123.91平方米，房屋总价款525750元。合同签订后，梁莎莎、鲍远武交纳了首付款并办理了银行按揭贷款。明源公司于2017年5月28日将房屋交付给梁莎莎、鲍远武。该院在执行王爱学与梁莎莎、鲍远武民间借贷纠纷一案中，于2017年10月30日作出（2017）皖0302执1010号之一执行裁定书，依法对梁莎莎、鲍远武名下的案涉房屋进行了查封，随后对该房屋进行了评估拍卖。2019年6月4日，该院作出（2017）皖0302执1010号之四执行裁定书，裁定案涉房屋通过拍卖程序由宋广年以731633.6元的价格竞得，案涉房屋的所有权及相应的权利归宋广年所有。2019年7月22日，明源公司对案涉房屋提出执行异议。该院于2019年8月3日作出（2019）皖0302执异17号执行裁定书，驳回了明源公司的异议，故其提起本案诉讼。另查明，梁莎莎、鲍远武自2018年元月起未按约偿还银行按揭贷款，贷款银行从明源公司的保证金账户中扣划了15151.33元。明源公司基于此事实于2018年8月2日向安徽省蚌埠市蚌山区人民法院起诉，要求解除与梁莎莎、鲍远武签订的商品房买卖合同，并要求梁莎莎、鲍远武支付其垫付贷款15151.33元及违约金。2018年10月23日，明源公司与梁莎莎、鲍远武达成调解协议，并由法院出具（2018）皖0303民初3639号民事调解书，解除明源公司与梁莎莎、鲍远武签订的案涉房屋的商品房买卖合同，梁莎莎、鲍远武协助办理合同撤销备案手续，并支付明源公司垫付的贷款15151.33元、违约金10000元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，梁莎莎、鲍远武与明源公司就案涉房屋签订了商品房买卖合同，并办理了网上备案登记，梁莎莎、鲍远武通过按揭付款的方式支付了购房款，明源公司亦实际交付了案涉房屋。该院在此基础上作出的（2017）皖0302执1010号之一执行裁定书，查封案涉房屋，程序合法。明源公司虽与梁莎莎、鲍远武就案涉房屋达成解除商品房买卖合同的协议，但该调解书是在法院查封案涉房屋后作出的，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《执行异议复议规定》）第二十六条第二款的规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。由此，明源公司依据安徽省蚌埠市蚌山区人民法院的民事调解书并不能排除本案执行。明源公司诉称法院在查封及拍卖房屋的过程中未通知明源公司是导致其未及时维权的根本原因，但明源公司未能提供相关证据证明。综上，明源公司的诉讼请求不能成立，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，判决如下：驳回原告蚌埠明源房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费11116元，公告费600元，由原告蚌埠明源房地产开发有限公司负担。二审中，王爱学未提交新证据。梁莎莎、鲍远武经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃举证、质证的权利。明源公司按本院要求，向本院提交如下证据：中国建设银行蚌埠市分行个人贷款对账单1张（双页）。拟证明：截至2018年12月14日，梁莎莎已支付按揭贷款本金28367.81元，利息28197.74元，罚息155.52元。王爱学质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院认证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：截至2018年12月14日，梁莎莎、鲍远武就案涉房屋除已支付的105750元首付款外，又支付了按揭贷款本金28367.81元，利息28197.74元，罚息155.52元。本院认为，本案案由为案外人执行异议之诉，争议焦点为为明源公司对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。结合各方当事人的诉辩主张，根据本案一、二审查明的事实和相关法律规定，本院综合评析如下：一、关于案涉房产查封的性质以及案涉房屋的权属问题。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三项的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封。该通知第十六条规定：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算”。据此可知，预查封区别于正式查封，预查封针对的是被执行人尚不享有物权的土地、房屋等不动产。本案中，被执行人梁莎莎、鲍远武购买的案涉房屋虽然办理了网上备案登记，但是至今尚未完成本登记，因此，一审法院对案涉房屋的查封实系预查封，预查封的仅是梁莎莎、鲍远武基于商品房买卖合同对明源公司享有的不确定的合同权利，而非案涉房屋的物权。根据《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力”的规定，案涉房屋仍登记在明源公司名下，该房屋从物权归属上仍然为明源公司所有的财产，梁莎莎、鲍远武并未取得该房屋所有权。梁莎莎、鲍远武是否进行合同备案登记，是否交清房屋价款以及是否实际占有该房屋，均不是判断该房屋权属的依据。梁莎莎、鲍远武作为合同备案登记的权利人，对案涉房屋所享有的仅是案涉商品房买卖合同约定的条件成就时，可要求明源公司办理房屋过户登记等债权请求权，其对案涉房屋并不享有物权。二、关于预查封的效力能否及于案涉合同当事人行使合同解除权的问题。案涉商品房买卖合同第七条约定：“按揭付款是买受人（梁莎莎、鲍远武）的付款义务……买受人以银行按揭方式付款的，在出卖人（明源公司）为买受人提供阶段性担保期间，买受人对银行违约视同对本公司（明源公司）违约。出卖人有权解除合同，追究买受人的违约责任，产生所有费用由买受人承担”。据此，梁莎莎、鲍远武与明源公司在合同登记备案后，可以协议解除该合同。人民法院查封的效力是限制被执行人处分其财产。梁莎莎、鲍远武尚未取得案涉房屋所有权，其与明源公司协议解除案涉商品房买卖合同，不属于处分财产的行为，且已得到人民法院的确认。因此，在法律没有明确规定的情形下，预查封的效力不能及于限制梁莎莎、鲍远武与明源公司行使合同解除权，当事人基于真实意思表示而解除合同的权利不应因交易标的被预查封而被剥夺。三、关于案外人能否依据执行标的被查封后作出的另案生效法律文书主张排除执行的问题。案外人异议审查程序的目的是解决执行过程中衍生的实体争议，实际上是执行程序的子程序，追求效率本是执行程序的基本价值取向，因此，原则上根据执行标的的权利外观表象来判断权属，即形式审查；而对于执行异议之诉案件，则应当坚持实质审查原则，即要基于执行标的权属变化及其争议赖以产生的基础性的实体法律关系予以判断，不能简单地根据权利外观及程序性法律或司法解释对权利归属加以审查。从《执行异议复议规定》关于“为了规范人民法院办理执行异议和复议案件，维护当事人、利害关系人和案外人的合法权益，根据民事诉讼法等法律规定，结合人民法院执行工作实际，制定本规定”的立法目的表述可以看出，该规定的适用范围仅为人民法院所办理的执行异议和复议审查案件。因此，在最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的司法解释出台前，《执行异议复议规定》仅可作为审理执行异议之诉案件适用法律的参考，并非可以直接适用的法律依据。另，从《执行异议复议规定》第二十六条“不予支持”的文义理解来看，似是最终认定，但根据该条第四款“申请执行人或案外人不服人民法院依照本条第一、二款作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议之诉”的规定，运用逻辑推理不难看出，法律规定既然赋予了案外人异议之诉救济权，则实体上也就存在排除执行的可能性；否则，相关规定将形同虚设。本案中，明源公司依据的另案民事调解书虽系在一审法院查封案涉房屋后作出，但并不影响其基于基础性的实体法律关系主张权利，本院应当坚持实质审查原则，而不应受限于该生效法律文书作出的时间是在查封（扣押、冻结）之前还是之后。四、关于明源公司对案涉房屋拍卖所得价款是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。”据此，梁莎莎、鲍远武基于商品房买卖合同对明源公司享有的债权（即要求明源公司办理房屋过户登记）已因合同被解除而消灭，梁莎莎、鲍远武未能取得案涉房屋所有权，故王爱学要求执行该房屋的主张没有法律依据。鉴于案涉房屋已被一审法院在执行中予以拍卖，并由第三人宋广年善意取得，故客观上已导致明源公司提起执行异议之诉目的不能达成，即本案已无停止对案涉房屋执行的可能。但明源公司基于物上请求权主张对房屋拍卖价款优先受偿的权利并未消灭，其之所以在本案一、二审中，将案涉房屋拍卖所得价款作为选择性的异议标的而主张权利，也正是基于上述客观原因，以实现其退而求其次的目的，但明源公司对案涉房屋的权利基于物权，效力上优先于王爱学基于对梁莎莎、鲍远武享有的普通债权。本案中，明源公司在一、二审中均明确表示，其同意在案涉房屋拍卖价款中扣除梁莎莎、鲍远武已经支付的购房首付款及部分银行按揭贷款交付申请执行人。对此，本院认为，梁莎莎、鲍远武就案涉房屋所支付的购房首付款以及后期支付的按揭贷款本金和利息应予返还，但对于155.52元的罚息，因系梁莎莎、鲍远武违约付款所致，故对该罚息部分款项应不予返还。综上，明源公司对剩余案涉拍卖款享有基于物权性质的返还请求权，应当优先于王爱学的普通金钱债权受偿，一审法院应在执行中将该剩余款项569318.05元【731633.6元-105750元（首付款）-28367.81元（已还贷款本金）-28197.74元（已还贷款利息）】交付明源公司。综上所述，明源公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十四条第一款规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2019）皖0302民初1577号民事判决；二、确认蚌埠明源房地产开发有限公司对蚌埠市蚌山区佳源·东方都市小区46幢1-601号房屋拍卖所得价款731633.6元中的569318.05元享有优先受偿权，对该部分款项不得执行。三、驳回蚌埠明源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11116元，公告费600元，合计11716元，由蚌埠明源房地产开发有限公司负担3546元，王爱学、梁莎莎、鲍远武共同负担8170元（限于收到本判决后七日内向一审法院交纳）；二审案件受理费11116元，由蚌埠明源房地产开发有限公司负担3546元（已预交11116元），王爱学、梁莎莎、鲍远武共同负担7570元（限于收到本判决后七日内向本院交纳）本判决为终审判决。安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2019）皖0302执异17号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。审判长  洪增余审判员  罗正环审判员  耿 杰二〇二〇年十二月二十九日法官助理梅莹书记员陈冉附本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十四条对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。对申请执行人执行异议之诉，人民法院判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。