文书内容河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5788号上诉人（原审被告、反诉原告）：安阳建设（集团）有限责任公司，住所地林州市振林区桃源大道**。法定代表人：侯伟，职务总经理。委托诉讼代理人：李志锋，河南云峥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：金天祥，男，1980年12月26日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：周鸿，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶学敏，河南良承律师事务所律师。原审被告：宋新全，男，1974年10月7日出生，汉族，住安阳市安阳县。委托诉讼代理人：于滨，河南凌锐律师事务律师。原审被告：安阳市应元房地产开发有限公司，，住所地安阳市北关区韩陵路**洹北企业双创综合服务平台****法定代表人：刘建华，职务董事长。委托诉讼代理人：邢文宏，男，1955年5月25日出生，汉族，系安阳市应元房地产开发有限公司法制室主任，住安阳市龙安区。委托诉讼代理人：赵晓康，男，1984年6月24日出生，汉族，系安阳市应元房地产开发有限公司部门经理，住安阳市文峰区。上诉人安阳建设（集团）有限责任公司（以下简称建设集团公司）与被上诉人金天祥、原审被告宋新全、安阳市应元房地产开发有限公司（以下简称应元房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初3740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建设集团公司上诉请求:请求撤销原审判决第一项、第三项，改判驳回金天祥的诉讼请求并支持上诉人反诉请求或发回重审。事实与理由：1、宋新全与金天祥签订的案涉工程施工协议中关于工程款下浮10%的约定,是合同约定支付工程价款的依据，理应作为计算金天祥工程款的依据。金天祥应得的工程款应当在总工程价款中下浮10%才符合合同约定。建设集团公司与金天祥约定下浮总工程款的10%作为建设集团公司利润是双方的真实意思表示，并非无故下浮,恶意克扣金天祥的合法利益。而是根据工程施工的实际情况,该工程由建设集团公司全垫资施工的财务成本,包括上诉人在该工程施工过程中提供的材料，项目上的管理人员、项目经理、五大员、发包方以房抵款后的售房人员工资均需上诉人承担。上诉人下浮的10%也是为上述支出扣减。2、案涉工程施工期间至今,经建设集团公司多次催讨，金天祥仍未提供工程成本发票，导致建设集团公司被迫向税务机关按照25%的比例多缴纳建筑税费，造成了巨大的经济损失和名誉损害。3、关于反诉部分在本诉部分扣减总工程款10%即4120298.748元后，减去一审认定的未付工程款3628280.114元，建设集团公司实际多支付金天祥492018.634元。恳请二审法院对工程款重新认定后，对建设集团公司多支付部分，依法支持反诉请求。金天祥辩称，一审认定金天祥与建设集团公司之间的工程结算方式事实清楚，适用法律正确。建设集团公司在一审提供的对账清单中已经明确扣除了税金，不存在金天祥再提供成本发票的问题。宋新全述称，虽然宋新全与金天祥签订的合同被认定为无效，但双方当事人在合同中对于工程价款结算做出了明确约定，应以约定结算方式结算工程款，宋新全与金天祥签订的结算条款是双方当事人真实意思表示，应当按照双方约定的计算方式下浮10%计算。应元房地产公司述称，应元房地产公司已全额支付给建设集团公司工程价款，对建设集团公司与金天祥之间的工程价款问题不清楚，不发表意见。金天祥向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令三被告支付原告工程款6529961.38元，保证金80万元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率从2017年1月12日计算至实际清偿之日止；2.本案诉讼费由三被告承担。反诉原告应元房地产公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令反诉被告金天祥支付反诉原告延误工期违约金726000元；2.本案的反诉费由反诉被告承担。反诉原告建设集团公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令反诉被告金天祥返还反诉原告多支付的工程款374406.24元及利息，利息从反诉之日起至实际返还之日止按年利率6%计算；2.判令反诉被告金天祥支付反诉原告维修费用5000元；3.责令反诉被告金天祥按约定向反诉原告提供涉案工程的成本发票；4.诉讼费由反诉被告金天祥承担。一审法院认定事实，1、被告应元房地产公司系腾运世元小区的开发商。2013年2月20日，被告应元房地产公司（甲方）与被告建设集团公司（乙方）签订腾运世元二期22#楼工程施工合同，约定甲方将腾运世元22#楼工程项目承包给乙方建设，建筑面积约37563㎡；工程造价约4700万元（依实结算）；工程承包范围：该工程除甲方分包项目以外的全部施工图范围内的土建、安装。工期为760日历天；非因乙方原因或不可抗力因素未能如期开工或中途连续5天（每天12小时以上）的停工，工期可相应顺延，但工期总天数不变。因上述原因引起的工期延误，乙方需在时间结束3日内向甲方提出顺延工期的书面申请，逾期甲方不予受理；实际工期为开工之日到竣工的总日历天数。乙方实际工期每超过一天向甲方交纳违约金1000元，实际工期每提前一天甲方奖励乙方1000元。工程进度款支付：（二）.1、第五阶段：竣工验收后10日内付工程款预算总造价的85%。（二）·2按建安预算价格折合成房屋抵顶工程款，把房屋划拨给乙方抵顶工程款，由乙方自行出售，固定房源为…抵顶房屋均价2450元/㎡；抵顶房屋均价的税金由甲方负责，超出抵顶房屋的溢价款部分税金由乙方负责，每次支付进度款时乙方向甲方缴纳抵顶凡物溢价款的11%；工程竣工结算：工程结算完成后双方共同认可，甲方按照审定工程总造价在两个月内除5%保修金以外所欠乙方工程款用该小区住房抵顶清工程款。乙方按承建工程向甲方交100万元履约保证金，履约保证金在主体封顶后返还一半，工程竣工验收合格后10日内返还退清。2.原告金天祥提交的腾运世元二期21#楼工程项目目标责任书主要内容包括：①承包内容为建设集团公司在腾运世元二期21#楼项目的全部施工内容，乙方承包后自主经营，风险自担，字符盈亏。②承包费用为工程造价的0.5%，按工程款拨付比例缴纳，工程竣工验收前全部缴清，延期按每日万分之五收取滞纳金。③承包期限2012年1月至2013年12月。⑤乙方统一使用甲方的账号结转工程款；使用甲方已注册的建造师证件…向甲方缴纳费用。⑨扣除公司相关费用外，乙方参照与应元公司签订的合同执行结算。该协议签订后，原告金天祥未实际承建腾运世元二期21#楼，实际承建了腾运世元二期22#楼。3.原告（乙方）提交2015年与被告宋新全（甲方）签订的协议书1份，主要内容为双方就腾运世元二期22#楼工程达成的协议，包括明确甲乙双方的责任和利润划分，甲方为定额利润，享有该工程总工程款10%及抵顶房屋的权益。乙方为不定额利润，享有除总工程款下浮10%后的全部利润。双方独立核算，自负盈亏。甲方负责该工程的投资，按照工程进度情况进行考察审核，扣除乙方应承担的欠款及所有税费（包括总工程款下浮10%）后拨付给乙方工程款。甲方负责销售该工程抵顶的所有房屋，该房屋所有的权益及义务与乙方无关。甲方有权对工程的总体施工进行监督，如乙方未按照合同执行或导致工期延误、工程未能顺利进展，甲方有权将乙方强制清场，由此造成的经济损失由乙方承担。乙方负责工程的实际操作，具有本工程管理的人、财、物的支配权，对工程质量、安全、工期、文明施工、成本控制等承担全部责任。乙方对项目实施全过程的履行负全部法律和经济责任，发生任何质量或安全事故均有乙方承担。乙方承担与该工程有关的全部费用及全额税费…。被告建设集团公司、宋新全认可就腾运世元22号楼工程收取了原告80万元的保证金。4.腾运世元二期22#楼2012年12月2日开工建设，2016年12月28日竣工验收。竣工验收当日，建设单位、监理单位作出建筑工程质量整改通知单，建设集团公司2017年1月4日、2017年1月6日的建筑工程质量整改回复单上施工单位签章处有原告金天祥的签名。被告应元房地产公司提交的腾运世元22#楼甲供材料汇总表比原告提交的甲供材料汇总表多一项污水泵及控制箱费用7890元，甲供材料总金额1906245.53元，该表上有原告金天祥2018年12月7日签名同意，被告应元房地产公司对该数据也无异议，故法院采信被告建设集团公司提交的甲供材料汇总表。被告建设集团公司提交金国营领取水表300个的收据1份，主张甲供材料需增加水表费用18600元，原告金天祥认可该笔费用，同意从工程款中予以扣除。综上，原告因腾运世元22#楼实际发生的甲供材料费用为1924845.53元。原告金天祥认可已收到被告建设集团公司支付的工程款30853991元。原告提交的工程款计算清单（变更诉讼请求金额）表中，原告金天祥同意按5.6%承担各项税费。5.2018年7月19日，原告金天祥在甲方应元房地产公司，乙方建设集团公司的腾运世元工程造价确认表上签名，该确认表显示22#楼建筑面积37489.01㎡，单方造价1099.07元/㎡,合计41202987.48元，溢价工程款200万元，总计43202987.48元。被告应元房地产公司提交的2018年7月25日腾运世元22#楼结算汇总表显示，22#楼主楼土建工程造价38284913.54元，主楼安装工程造价4850797.93元，消防控制室67276.01元，合计43202987.48元。被告建设集团公司、宋新全在该汇总表上签章、签名进行了确认。6.被告应元房地产公司提交的22#楼付款凭证及统计表显示该公司以现金方式支付工程款3807777.1元，顶房付工程款38501739元，代付电费399212元，上述费用合计45708728.1元。其中2017年1月份电费数额为2208元，即2012年6月至2016年12月电费合计应为397004元，该数据与被告建设集团公司主张原告承担的电费数额一致，对该数据法院予以采信。被告应元房地产公司提交的网银转账付款凭证显示2016年6月27日，2016年7月1日该公司过席虹的账户向宋新全转账支付共计100万元，附言：退建设集团腾运世元履约保证金。被告应元房地产公司提交的维修事件报告单显示2017年6月27日，22号楼1单元01户、04户，2单元01户因下水管问题产生维修费6500元。2017年9月22日更换比例阀产生维修费900元。2018年3月20日2单元17层东户因入户门高低不一产生维修费245元。消防JDG线管零星费用953.6元。2018年6月15日因给水地埋管产生维修费350元。上述22号楼维修费用共计7995元。7.被告宋新全系被告建设集团公司工作人员，2016年12月19日被任命为该公司董事长兼总经理。建设集团公司承接的腾运世元小区项目均系由宋新全负责。被告建设集团公司认可原告已支付电费20万元（见2015年2月13日付款21422500元单据），主张未付电费197004元。被告建设集团公司辩称应扣减原告金天祥应承担工程款总额6%的税金2328641.03元，预算费用2万元，工程款0.048%的公司经费19777.44元，未向法庭提交证据予以证明。8.安阳市龙安区人民法院2018年12月10日作出的（2018）豫0506民初2469号民事判决书认定事实：2015年，被告安阳建设集团承接安阳市开发区腾运世元住宅小区15、16、17、19、20、21、22、23共八栋楼的建设工作，由建设集团公司的业务经理宋新全具体负责管理协调，其中22号楼有金天祥承包，宋新全和金天祥签订了22号楼的承包协议。2015年3月25日，金天祥将22号楼水电安装工程与王四只签订分项工程承包协议书，22号楼竣工验收后，王四只承包的水电工程总造价为1004000元，被告金天祥陆续给付王四只工程款89万元（含宋新全经金天祥同意后给付原告王四只的两笔款项），现仍下欠王四只工程款114000元。该判决法院认为部分载明：被告金天祥与宋新全签订的关于腾运世元22号楼的协议因违反法律强制性规定而无效。宋新全作为建设集团公司业务经理和金天祥签订22号楼的承包协议，宋新全的行为属于职务行为，建设集团公司应当对宋新全的行为承担民事责任。判决金天祥给付王四只工程款114000元及利息，建设集团公司承担连带清偿责任。对于当事人有争议的事实和证据，被告建设集团公司辩称被告公司替金天祥支付案外人刘杰款项2846536元，提交金天祥出具的借据3张及转账凭证5份，收据内容分别为“2017年11月9日，今借到现金壹佰陆拾捌万零捌佰贰拾陆。（同意从工程中扣除），￥1680826，金天祥。”“2017年11月19日，今借到现金捌拾陆万玖仟陆佰叁拾柒，869637（同意从工程款中扣除）￥869637.00，金天祥。”“2017年11月21日，今借到现金贰拾玖万陆仟零柒拾叁元，（同意从工程款中扣除）￥296073.00，金天祥。”转账凭证显示2019年2月3日，案外人翟晓宇转账支付刘杰两笔款项，金额分别为296073元和869637元，附言：腾运世元22号楼金天祥工程款；2019年4月29日，翟晓宇转账支付刘杰10万元，附言：腾运世元22号楼金天祥工程款；2019年7月1日，翟晓宇转账支付刘杰两笔款项，金额分别为100万元和580826元，附言：代腾运世元金天祥支付欠款。原告金天祥对上述付款不予认可。考虑原告金天祥向案外人刘杰出具借据，且注明同意从工程款中扣除，现该部分款项已实际由被告公司支付给案外人刘杰，且转账凭证附言“腾运世元22号楼金天祥”，对被告建设集团公司提交的借据及辩称应从原告工程款中扣减该3笔款项的意见，法院予以采信。被告建设集团公司辩称代原告支付案外人王四只水电工程款3万元，应从原告的工程款中予以扣减，提交王四只出具的收据1份，内容为：“今收到腾运世元22#楼水电工程款现金30000元整，王四只。”原告金天祥对该收据不予认可。结合龙安区人民法院（2018）豫0506民初2469号民事判决书认定事实“被告金天祥陆续给付王四只工程款（含宋新全经金天祥同意后给付原告王四只的两笔款项）”，对被告建设集团公司主张扣减3万元工程款的意见，法院予以支持。一审法院认为，根据庭审查明的事实可知被告应元房地产公司系案涉腾运世元小区的开发方，被告建设集团公司系腾运世元小区22号楼的建设方，原告金天祥系案涉22号楼的实际施工人，该工程已于2016年12月28日竣工验收。关于原告金天祥主张的工程款数额，原告与被告宋新全就案涉22号楼施工达成的协议书已被生效裁判文书确认无效，不能作为22号楼工程款的结算依据，被告建设集团公司主张应按该协议书约定扣减总工程款10%归该公司所有的意见，法院不予支持。依据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告建设集团公司认可宋新全系代表该公司与原告达成案涉22号楼的协议书，认可宋新全系履行职务行为，故被告建设集团公司应对宋新全的行为承担民事责任，对原告主张的工程款承担付款责任。被告建设集团公司提交的三方确认的腾运世元工程造价确认表上有原告金天祥签名确认，该确认表载明22号工程造价41202987.48元，溢价工程款200万元，溢价工程款系被告建设集团公司销售抵顶工程款的房屋所产生，与原告的施工行为无关，且依据应元房地产公司与建设集团公司的建设工程施工合同，溢价工程款的权益归建设集团公司所有，故法院确认被告建设集团公司就案涉工程应按41202987.48元的造价与原告进行结算。原告应得工程款数额具体计算方法详见下表（数字单位：元）。            腾运世元22号楼应支付金天祥工程款                  1              总工程款数额              41202987.48                  2              保证金              800000                  3              甲供材料费              1924845.53              1906245.53+18600                  4              应负担的电费              197004              397004-200000                  5              应负担的税费              2307367.299              原告自认按5.6%承担税费                  6              应承担的承包费              206014.9374              参考原告签订的21#楼工程项目目标责任书                  7              代付王四只费用              30000              见王四只收据                  8              维修费用              8948.6              应元公司维修费证据                  9              已付工程款              33700527              见原告出具的收据及借据                  10              未付工程款数额              3628280.114              =1+2-3-4-5-6-7-8-9       原告主张未付工程款自2017年1月12日起算无合同依据，被告应元房地产公司与建设集团公司之间的建设工程施工合同约定：工程结算完成后双方共同认可，甲方按照审定工程总造价在两个月内用该小区住房抵顶清工程款。原告金天祥及被告应元房地产公司、建设集团公司于2018年7月19日三方签字签章确认案涉22号楼工程造价，该时间为工程结算完成并经各方认可的时间，故法院确认未付工程款利息起算时间为2018年9月20日，未付工程款利息以3628280.11元为基数，其中2019年8月19日之前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至款项还清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告建设集团公司反诉称多支付原告金天祥工程款374406.27元，无事实依据，法院不予支持。该公司主张责令原告向其提供涉案工程的成本发票，但双方未就开票事宜进行书面约定，原告是否应就案涉工程向被告公司开具成本发票属于税务机关的职权范畴，本案不做处理。原告提交的证据不能证明被告应元房地产公司欠付案涉22号楼工程款，对原告主张被告应元房地产公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，法院不予支持。被告应元房地产公司反诉要求原告金天祥支付延误工期违约金726000元，无法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告安阳建设（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告金天祥腾运世元22号楼工程款3628280.11元及逾期付款利息，利息以3628280.11为基数自2018年9月20日起算，其中2019年8月19日之前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至本判决实际履行完毕之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告金天祥的其他诉讼请求；三、驳回被告安阳建设（集团）有限责任公司的反诉请求；四、驳回被告安阳市应元房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费57510元，原告金天祥负担31684元，被告安阳建设（集团）有限责任公司负担25826元，反诉案件受理费9026元，反诉保全费3020元，被告安阳建设（集团）有限责任公司负担3496元，被告安阳市应元房地产开发有限公司负担8550元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，本案中，金天祥系案涉22号楼的实际施工人，该工程已于2016年12月28日竣工验收。金天祥与宋新全就案涉22号楼施工达成的协议书已被生效裁判文书确认无效，不能作为22号楼工程款的结算依据，建设集团公司上诉主张应按该协议书约定扣减总工程款10%归该公司不能成立。一审法院根据建设集团公司提交的三方确认的腾运世元工程造价确认表上有金天祥签名确认，确认建设集团公司就案涉工程应按41202987.48元的造价进行结算并无不当。建设集团公司上诉主张金天祥应向其提供涉案工程的成本发票，但未提供充分证据证明双方就开票事宜达成一致意见，金天祥是否应就涉案工程向建设集团公司开具成本发票属于税务机关的职权范畴，建设集团公司此项上诉主张，本院不予支持。建设集团公司反诉称多支付金天祥工程款374406.27元，无事实依据，不应予以支持。一审法院判决建设集团公司支付金天祥腾运世元22号楼工程款3628280.11元及利息，并驳回建设集团公司的反诉请求，并无不当，应予维持。综上所述，建设集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35826.24元，由安阳建设（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二〇年十二月九日书记员 王 力