新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新29民终1336号 上诉人（原审被告）：阿克苏顺驰房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市水韵路地区工商局集资楼**。 法定代表人：李刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵倩，新疆名顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阿克苏地区建新建筑安装有限责任公司，住所地新疆维，住所地新疆维吾尔自治区阿瓦提县花园西路** 法定代表人：谭视元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王玉波，新疆同惠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈远国，男，1968年9月10日出生，汉族，原住新疆维吾尔自治区阿瓦提县，现下落不明。 上诉人阿克苏顺驰房地产开发有限责任公司（以下简称顺驰公司）因与被上诉人阿克苏地区建新建筑安装有限责任公司（以下简称建新公司）、陈远国追偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院（2019）新2928民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月8日进行调查，充分询问和听取了双方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺驰公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院（2019）新2928民初604号民事判决，将本案改判或发回重审。事实与理由：1.涉案协议书的性质属于挂靠协议，根据相关法律规定，实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故应认定该协议无效。协议属于主合同，协议书中的担保条款属于从合同，协议无效，担保条款也无效；2.建新公司自身债务应当由其自行承担。新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院（2017）新2928民初500号民事判决明确了建新公司是债务承担者，陈远国不是债务承担者，建新公司对陈远国不享有追偿权；3.起诉时间已经超过了保证期间。假设担保能成立，根据担保法的规定，保证期间未约定或约定不明的情况下，保证期间为六个月，故本案保证期间已超过；4.涉案工程的工程款经人民法院调解，已向建新公司支付完毕，建新公司不应承担支付责任。 建新公司辩称，新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院（2019）新2928民初604号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈远国未向法庭提交书面答辩意见。 建新公司向一审法院起诉请求：判令顺驰公司、陈远国支付赔偿款563,824元。 一审法院认定事实：2012年8月4日，建新公司与陈远国签订协议书，协议约定（以下仅摘选与本案有关的内容）：甲方建新公司，乙方陈远国，担保人顺驰公司；乙方在业主担保下，在阿瓦提县××县商住楼工程，拟挂靠建新公司资质进行施工，实际施工工程由本人（即陈远国）全面负责；乙方向甲方支付挂靠费用四十万元整；办理工程施工手续以甲方名义对外执行，费用均由乙方自理；由此地块新建的所有建筑物而发生的全部责任和费用及物业管理、相关债权债务、经济合同纠纷、担保、抵押、租赁等全部责任和费用均由乙方全部承担。同年8月4日，陈远国、担保人顺驰公司的法定代表人李刚向建新公司出具承诺书，承诺：本人陈远国，通过业主顺驰公司李刚安排挂靠建新公司承建阿瓦提县顺驰润华苑商住楼工程，由本项目部及作业班组发生的全部责任和费用及相关债权、债务、经济合同纠纷、担保、抵押、租赁等全部责任和费用本人（即陈远国）承担，本工程业主顺驰公司自愿为工程项目承建人陈远国进行担保并承担所有连带责任。2012年8月至11月间，阿瓦提县多浪混凝土工程有限责任公司为建新公司承建的顺驰公司在阿瓦提县顺驰润华苑商住楼的工程供应商品混凝土，截至2014年5月11日，建新公司尚欠阿瓦提县多浪混凝土工程有限责任公司混凝土款455,000元。顺驰公司于2011年7月5日成立；顺驰公司阿瓦提县分公司于2012年5月10日成立，该两家公司的法定代表人均为李刚。阿瓦提县多浪混凝土工程有限责任公司于2017年4月12日向阿瓦县人民法院起诉，要求建新公司、陈远国给付欠款455,000元、违约金189,052.8元，合计644,052.8元。新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院（2017）新2928民初500号民事判决书判决建新公司给付阿瓦提县多浪混凝土工程有限责任公司欠款455,000元、违约金100,000元，共计555,000元，负担案件受理费8824元，法院对其要求陈远国给付混凝土款的诉求不予支持。2018年7月24日，建新公司通过阿瓦提县农村信用合作联社向阿瓦提县多浪混凝土工程有限责任公司转账563,824元。一审法院认为，保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。建新公司与陈远国、担保人顺驰公司签订的协议书是双方在自愿平等的情况下签订，合法有效，故双方应当按照协议约定履行义务；陈远国、担保人顺驰公司向建新公司出具承诺书，承诺本约定阿瓦提县顺驰润华苑商住楼工程项目部及作业班组发生的全部责任和费用及相关债权、债务、经济合同纠纷、担保、抵押、租赁等全部责任和费用均由陈远国承担，顺驰公司自愿为陈远国进行担保并承担所有连带责任，且协议书、承诺书上均有李刚的签字和捺印，李刚在承诺书签名和捺印的行为系职务行为，应当由顺驰公司承担责任。顺驰公司作为担保人，应当对陈远国所负债务承担连带保证责任；另阿瓦提县顺驰润华苑商住楼的工程系建新公司承建，陈远国与建新公司之间存在“挂靠关系”，双方协议约定“由此工程发生的所有一切税费及其他费用全部由乙方（即陈远国）承担”，本案建新公司虽不是保证人，但为陈远国承担了563,824元债务偿还的给付责任即履行了债务，因此建新公司有权对债务人陈远国行使追偿权，且顺驰公司作为该工程的业主为陈远国提供担保，顺驰公司认为超过了诉讼时效且对李刚签名不予认可的辩解意见，由于其无法提供证据，且又不申请鉴定，故其应承担举证不能的法律后果。综上，建新公司要求顺驰公司、陈远国支付赔偿款563,824元的诉求符合法律规定，原审法院予以支持；顺驰公司的辩称意见，无法律依据和事实依据，原审法院不予采纳。一审法院缺席判决：阿克苏顺驰房地产开发有限责任公司、陈远国给付阿克苏地区建新建筑安装有限责任公司赔偿款563,824元，此款于判决生效后十日内付清。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人顺驰公司向法庭提交如下证据： 1.2015年8月18日对账说明；2.2017年12月12日500,000元的收据；3.新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院（2014）瓦民初字第21号民事调解书。以上三份证据拟证明顺驰公司与建新公司经阿瓦提县人民法院进行调解，对于工程款达成协议形成对账单，欠付工程款500,000元以抵扣阿瓦提县润华苑1幢1层2号门面房方式结清。据此，顺驰公司与建新公司之间涉案的工程款就此支付完毕的事实。建新公司发表质证意见称，以上三份证据的真实性无异议，但该笔款项不包括建新公司主张的混泥土款。本院对以上证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。本院根据双方当事人的陈述及以上证据，本院认定如下事实： 顺驰公司与建新公司经新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院（2014）瓦民初字第21号民事调解，关于阿瓦提县顺驰润华苑商住楼的工程款达成协议，确认总工程价款19,100,000元。于2015年8月18日双方再次结算签订一份对账说明，确认欠付工程款550,000元。之后，顺驰公司将阿瓦提县润华苑1幢1层2号门面给予建新公司抵扣工程款，并于2017年12月12日建新公司出具一份500,000元的收据。 本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案协议书的效力认定；2.建新公司是否享有追偿权。 关于协议书效力认定的问题。顺驰公司上诉主张协议书系挂靠协议，由于挂靠协议违反法律法规的强制性规定无效，故协议书中担保条款亦属无效，建新公司根据无效条款主张权利不应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国担保法》的相关规定，保证人并不因保证合同的无效而必然免责，保证人应根据过错原则承担相应的责任。本案中，顺驰公司明知陈远国无建设工程施工资质，并同意其作为实际施工人进行施工，且与建新公司签订协议书为陈远国提供担保，顺驰公司具有过错，据此顺驰公司称担保条款无效其不应当承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于建新公司是否享有追偿权的问题。虽顺驰公司提交新的证据证明顺驰公司涉案的工程款已向建新公司支付完毕，但双方结算在前，发现陈远国存在拖欠混凝土款事实在后。按照双方签订的协议书，即使顺驰公司已付清工程款，但对陈远国的拖欠费用应承担保证责任。协议中明确载明顺驰公司为陈远国提供担保，自愿承担一切连带责任。故该担保性质为连带责任担保，顺驰公司关于该案已超过了保证期间的上诉意见本院不予采纳。综上，建新公司关于陈远国拖欠的混凝土款向顺驰公司行使追偿权具有相应的事实及法律依据，一审法院予以支持并无不当。 综上所述，上诉人阿克苏顺驰房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9438元，由阿克苏顺驰房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周  琳  俐 审 判 员 李  伟  力 审 判 员 高    静 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 古丽娜尔依明 书 记 员 肖    洁