湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终2060号上诉人（原审原告）：刘顺成，男，1974年1月27日出生，汉族，居民，户籍地湖南省常德市鼎城区，现住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：田志斌，湖南天思律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李作建，男，1981年7月25日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：周先冬，湖南琨霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：于拓，湖南琨霖律师事务所律师。（实习）上诉人（原审被告）：聂荣，男，1988年11月12日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：周先冬，湖南琨霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：于拓，湖南琨霖律师事务所律师。（实习）上诉人刘顺成因与上诉人李作建、聂荣财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院(2020)湘0703民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘顺成上诉请求：1.撤销湖南省常德市鼎城区人民法院(2020)湘0703民初1029号民事判决并改判支持刘顺成的一审诉讼请求132305.5元；2.本案一、二审诉讼费由李作建、聂荣承担。事实和理由：一、一审判决认定事实严重不清，对刘顺成提交的鉴定意见书的鉴定意见不予采信是错误的。1.一审法院已经认定李作建、聂荣以田土承包纠纷为由，于2016年10月15日、11月21日，先后两次将刘顺成承包的田土堤埂挖开缺口放水，致使刘顺成种植的菜藕缺水减产、小龙虾流失。李作建、聂荣对刘顺成实施的侵权行为客观存在；2.一审中，刘顺成提交了大华渔鉴字【2016】5号，刘顺成小龙虾资产价值损失鉴定意见书，鉴定机构出具的资质证明、司法建议函，以及韩公渡派出所对鉴定情况的说明。鉴定意见为，莲藕逾期评估价值为23180.5元，小龙虾资产损失逾期评估价值为109125元，委托程序合法，该鉴定意见书可以作为认定案件事实的依据；3.一审中，李作建、聂荣对鉴定意见书提出口头的辩解，辩解理由不能成立。如要推翻鉴定意见书，应当申请重新鉴定，但李作建、聂荣没有申请重新鉴定。二、一审判决酌定赔偿刘顺成20000元缺乏事实依据，同时也违反了公平原则。一审判决已经对李作建、聂荣的侵权行为予以认定，刘顺成也提交了侵权损失的鉴定意见书，李作建、聂荣对鉴定意见书不予认可。但未申请重新鉴定。刘顺成提交侵权损失的鉴定意见书，应当作为认定案件事实的依据。如果一审法院酌定损失，也应当以鉴定意见书载明的莲藕预期评估价值为23180.5元，小龙虾资产损失预期评估价值为109125元，适当的予以调整。而一审判决酌定赔偿金额20000元，缺乏事实依据，违反了公平原则，不利于保护被侵权方的合法权益。李作建、聂荣辩称，1.刘顺成提出应当采信其提交的鉴定意见书，没有任何事实依据和法律依据。虽然一审法院认定李作建和聂荣的侵权行为客观存在，但是存在侵权行为不等同于存在损害后果，而且侵权行为是否存在，与鉴定意见书是否应当采信，没有必然联系；2.常德市鼎城区人民检察院作出的不起诉决定书，已经确定鉴定机构不符合资质，鉴定人也没有鉴定资质，鉴定意见书缺乏具体的鉴定过程，鉴定公司的等级不符合规定，所以该鉴定意见书不能作为定案的依据；3.根据已经查明的事实和法律规定，可以推翻其提交的鉴定意见书，而李作建和聂荣没有义务申请重新鉴定，遭受财产损失的举证责任。依法应当由刘顺成承担。其提交的鉴定意见书不能作为定案的依据。又不能提供其他证据。证明其遭受经济损失，应当承担举证不能的不利诉讼后果；4.刘顺成提出应当在鉴定意见书的基础上，酌定赔偿金额没有任何事实依据和法律依据。首先根据鉴定意见书不能作为本案的定案依据。所以其载明的评估价是没有任何参考价值。其次刘顺成无法证明其遭受了财产损失，一审法院凭空酌定其经济损失没有任何事实依据。李作建、聂荣上诉请求：1.撤销湖南省常德市鼎城区人民法院(2020)湘0703民初1029号民事判决第一项；2.改判驳回刘顺成全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由刘顺成承担。事实和理由：1.刘顺成举证不能，李作建、聂荣依法不承担侵权责任。本案系侵权责任纠纷，刘顺成应当就李作建、聂荣实施了侵权行为，遭受了财产损失，侵权行为与财产损失之间有因果关系，李作建、聂荣具有过错，承担举证责任。而根据现有证据，刘顺成没有证据证明其遭受了财产损失，应当承担举证不能的诉讼后果；二、一审法院依据公平原则，酌定本案刘顺成经济损失为20000元没有事实和法律依据。根据《侵权责任法》第二十四条规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”是侵权责任法范畴适用公平原则的条件。而根据本案现有证据，损害和损失没有证据证明，分担损失无从谈起；三、刘顺成违法侵占涉案土地，法不能向不法让步。案外人宋秋红、熊彪于2016年3月将涉案土地转包给李作建经营，然后刘顺成拒不配合李作建、聂荣，完成涉案土地的交接工作，继续侵占涉案土地，系无权占有行为，虽然李作建、聂荣的行为，不符合紧急避险或者正当防卫的构成要件，但李作建、聂荣系涉案土地的合法承包方，而刘顺成系无权占有人。李作建、聂荣合法的土地承包权在先，在刘顺成不能证明经济损失的前提下，一审法院判决李作建、聂荣赔偿其经济损失，违背基本的公平正义。刘顺成辩称，1.聂荣、李作建的侵权事实是清楚的，自己已经向一审法庭提交了公安机关的询问笔录，以及公安机关的起诉意见书，载明聂荣、李作建的侵权的事实。而且遭受损失的情况，以及是否具有因果关系，在一审中，自己已提交充分的证据证实侵权行为的存在；2.关于损失酌定20000元的事实，上诉人刘顺成在一审中向法庭提交了辽宁大华公司的相关的鉴定意见书，对聂荣、李作建侵权行为所造成的侵权损失的后果，进行了明确的鉴定，该鉴定机构是当地的司法所在合理合法的程序下，委托专业的鉴定机构来对损失予以鉴定评估，所以该鉴定机构出具的损失鉴定报告能够作为认定一审案件事实的证据；3.关于刘顺成是否违法侵占涉案土地的问题，刘顺成在一审中也提交了和案外人签订的土地承包协议，以及当地人所出具的关于刘顺成承包土地面积的一个证明材料。该两组证据能够证明刘顺成所承包的土地是合理合法。且在诉讼期间，土地承包期限并没有超过在土地承包期内，不存在聂荣、李作建所称的违法侵占土地的这一事实。所以，聂荣、李作建的上诉请求没有事实和法律依据。依法应予驳回。刘顺成向一审法院起诉请求：1.判令李作建、聂荣共同赔偿刘顺成各项经济损失140000元；2.本案诉讼费等费用由李作建、聂荣承担。一审法院认定，2011年4月15日，刘顺成分别与宋六九、宋秋红签订水田承包合同，刘顺成便对韩公渡镇立新村黄花湖水田承包经营（种植菜藕并套养小龙虾），刘顺成承包的上述田土面积共计43.55亩，其中转包宋六九30.6亩（约定转包期限10年），宋秋红4.1亩（未明确约定转包期限），并包含宋六九一并转包其原承包的熊彪的6.4亩和聂小林的2.45亩。2016年3月，宋秋红、熊彪又将上述所属田土授权给同村村民聂荣、李作建经营，聂荣、李作建以宋秋红、熊彪与刘顺成承包合同已到期及宋秋红、熊彪将田土已转租给聂荣、李作建为由，要求刘顺成将相关田土交接，因涉及承包经营纠葛，刘顺成与聂荣、李作建未达成共识。2016年4月15日、4月21日，聂荣、李作建先后两次将刘顺成承包的田土堤埂挖开放水，致使刘顺成种植的菜藕缺水减产、套养的小龙虾流失。2016年6月27日，经鼎城区韩公渡司法所委托大华评估公司鉴定，刘顺成菜藕资产损失预期评估价值23180.5元、小龙虾资产损失预期评估价值109125元。后刘顺成就其经济损失多次向有关部门反映未果，常德市鼎城区人民检察院亦分别对常德市鼎城区公安局移送审查起诉的聂荣、李作建涉嫌破坏生产经营罪决定不起诉（常德市人民检察院维持上述不起诉决定），并以大华评估公司的《鉴定意见书》存在六大法律瑕疵而未作有效证据予以采纳。一审法院认为，土地承包经营权纠纷应通过正当合法的途径解决。一审法院根据审理查明的案件事实，聂荣、李作建以田土承包纠纷为由于2016年4月15日、4月21日先后两次将刘顺成承包的田土堤埂挖开缺口放水，致使刘顺成种植的菜藕缺水减产、套养的小龙虾流失，聂荣、李作建对刘顺成实施的侵权行为客观在（聂荣、李作建在公安机关的侦查材料中亦认可其实施的该侵权行为）；根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，聂荣、李作建应对刘顺成承担侵权赔偿责任；关于刘顺成在本案中的财产损失，虽然大华评估公司作出了相关鉴定，但鉴于该公司评估人员注册的执业范围仅具有海洋水产资源资产价格评估资质，而本案鉴定对象为淡水环境下的菜藕及小龙虾，超出了评估鉴定人员的执业范围，且该《鉴定意见书》中小龙虾预期亩产和总亩数缺乏科学的分析说明和数据得出依据，故一审法院对大华评估公司的涉案鉴定意见亦不予采信，由于刘顺成诉称的损失现场、损失标的物早已灭失，现有条件下仅凭部分书证无法对当时发生的财产损失另行鉴定，而刘顺成的财产损失客观存在，对其财产损失数额，一审法院只能依据民事法律中公平原则，合理认定，根据本案实际情况，结合该院实地查看的现场状况，一审法院酌定为20000元。综上所述，刘顺成的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，据此判决：一、被告聂荣、李作建于判决生效后七日内赔偿原告刘顺成经济损失20000元；二、驳回原告刘顺成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由原告刘顺成负担2657元，被告聂荣、李作建负担443元。本院二审查明的事实与一审查明认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：刘顺成的损失究竟如何认定，李作建、聂荣应否赔偿损失。从本案查明的事实看，2011年4月15日，刘顺成与宋六九等签订水田承包合同，对韩公渡镇立新村黄花湖水田承包经营，种植菜藕并套养小龙虾，刘顺成承包的田土面积共计40余亩，2016年3月，宋秋红、熊彪又将上述所属田土授权给同村村民聂荣、李作建经营，双方田土交接未达成共识。2016年4月，聂荣、李作建先后两次将刘顺成承包的田土堤埂挖开放水，致使刘顺成种植的菜藕缺水减产、套养的小龙虾流失。2016年6月，经常德市鼎城区韩公渡司法所委托大华评估公司鉴定，刘顺成菜藕资产损失预期评估价值23180.5元、小龙虾资产损失预期评估价值109125元。公安机关以聂荣、李作建涉嫌破坏生产经营罪移送审查起诉，常德市鼎城区人民检察院决定不起诉，认为大华评估公司的《鉴定意见书》存在六大法律瑕疵而未作有效证据认定。对于刘顺成的财产损失，由于损失标的物早已灭失，重新鉴定失去条件。原审酌情认定损失20000元并无不当。刘顺成提出的上诉理由不成立，不予支持。李作建、聂荣因田土承包纠纷，先后两次将刘顺成承包的田土堤埂挖开缺口放水，造成刘顺成种植的菜藕缺水减产、套养的小龙虾流失，虽然《鉴定意见书》没有采信。但李作建、聂荣对放水的客观事实并不否认，因而造成相应损失是客观存在，在重新鉴定失去条件的情形下，原审酌情认定损失应属适当。因此，李作建、聂荣的上诉理由亦不成立，不予支持。综上所述，刘顺成，李作建、聂荣的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由刘顺成负担2546元，由李作建负担300元，聂荣负担300元。本判决为终审判决。审判长  钟科见审判员  孙孝明审判员  张秋岚二〇二〇年十二月七日书记员  马 利附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……