北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终1283号上诉人（原审原告）：广东喜之郎集团有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：李永军，董事长。委托诉讼代理人：王宇，北京恒都律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓蕾，女，汉族，1992年8月20日出生，北京恒都律师事务所实习律师，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：许建明，国家知识产权局审查员。原审第三人：宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾地区宜兰县。法定代表人：李玉生，董事长。委托诉讼代理人：黎琳，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王若婧，北京市集佳律师事务所律师。上诉人广东喜之郎集团有限公司（简称喜之郎公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初6616号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：喜之郎公司。2.注册号：12938701。3.申请日期：2013年7月18日。4.专用期限至2025年1月6日。5.核定使用商品（第5类）：空气净化制剂；兽医用药；杀虫剂；消毒纸巾；卫生巾；医用酒精；医药制剂；婴儿食品；婴儿奶粉；医用营养品。二、引证商标一1.注册人：宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰公司）。2.注册号：12634281。3.申请日期：2013年5月23日。4.专用期限至2025年3月20日。5.核定使用商品（第5类）：营养补充剂；婴儿食品；婴儿奶粉；婴儿含乳面粉；维生素制剂；医用糖果；医用营养饮料；蜂王浆膳食补充剂；蛋白质膳食补充剂；医用麦乳精饮料。三、引证商标二1.注册人：宜兰公司。2.注册号：11160980。3.申请日期：2012年7月4日。4.专用期限至2026年2月20日。5.核定使用商品（第29类）：肉脯；鱼制食品；肉罐头；以水果为主的零食小吃；加工过的槟榔；紫菜；蛋；牛奶制品；牛奶饮料（以牛奶为主的）；奶昔；奶粉；食用油脂；水果色拉；果冻；精制坚果仁；以果蔬为主的零食小吃；干食用菌；豆腐制品。四、引证商标四1.注册人：宜兰公司。2.注册号：10794098。3.申请日期：2012年4月19日。4.专用期限至2025年12月13日。5.核定使用商品（第30类）：茶；糖；糖果；巧克力；蜂蜜；饼干；糕点；月饼；家用嫩肉剂；食用预制谷蛋白；烹饪用谷蛋白添加剂。五、引证商标五1.注册人：宜兰公司。2.注册号：3244695。3.申请日期：2002年7月16日。4.专用期限至2023年9月13日。5.核定使用商品（第30类）：咖啡；茶饮料；糖；糖果；虫草鸡精；饼干；煎饼；谷类制品；方便面；米果；食用面筋；食用淀粉产品；食用冰；食盐；酱油；调味品；酵母；食用芳香剂；家用嫩肉剂。六、引证商标六1.注册人：宜兰公司。2.注册号：3239971。3.申请日期：2002年7月11日。4.专用期限至2023年7月13日。5.核定使用商品（第29类）：肉；鱼制食品；肉罐头；水果蜜饯；酱菜；蛋；牛奶制品；食用油；水果色拉；果冻；精制坚果仁；冬菇；食物蛋白。七、被诉裁定：商评字[2017]第84060号《关于第12938701号“开心时间及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2017年7月12日。被诉裁定认定：诉争商标的申请注册未违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十条第一款第七项之规定。诉争商标在核定使用的“医用酒精、医药制剂、婴儿食品、婴儿奶粉、医用营养品”五项商品上与引证商标一、二、四、五、六构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指的在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的“空气净化制剂、兽医用药、杀虫剂、消毒纸巾、卫生巾”等五项商品与引证商标一、二、四、五、六各自核定使用的全部商品不属于同一种或类似商品，因此，诉争商标与上述引证商标在上述非同一种或类似商品上均未构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定情形。裁定：诉争商标在“医用酒精、医药制剂、婴儿食品、婴儿奶粉、医用营养品”五项商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。八、其他事实在行政阶段，喜之郎公司提交“开心时间”品牌产品网络宣传资料及产品图片作为证据。宜兰公司提交引证商标注册资料、商标联合使用声明及部分执照、引证商标授权许可使用合同和备案登记等材料、宜兰公司及其关联公司列表和营业执照等材料、宜兰公司及其关联公司有关使用引证商标的产品所获资质证书、2010年至2013年开心品牌产品销售发票及明细、“旺旺”系列商标荣誉材料以及宜兰公司及其关联公司企业和产品荣誉材料等作为证据。原审诉讼中，喜之郎公司提交以下主要证据：1.喜之郎公司所获荣誉证书及喜之郎公司“喜之郎”商标驰名商标证书复印件；2.2012年至2016年中央电视台、湖南电视台、浙江卫视等电视台广告合同、广告宣传发票、电视广告宣传片截图；3.“开心时间”商标电视广告监播报告服务合同及监播报告、中央电视台广告经营管理中心等部门出具的广告投放证明、行业协会出具的证明；4.“开心时间”商标在《消费指南》杂志宣传；5.“开心时间”商标2012年至2017年的销售合同及销售发票、产品质检报告、部分卖场陈列照片；6.“美好时光”商标异议裁定。原审诉讼中，宜兰公司提交在先判决作为证据。原审查明，宜兰公司提交的一审判决均未生效。原审庭审中，喜之郎公司明确表示认可诉争商标核定使用的医用酒精、医药制剂、婴儿食品、婴儿奶粉、医用营养品商品与引证商标一、二、四、五、六核定使用的商品构成类似商品。喜之郎公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、二、四、五、六已构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。喜之郎公司提交的证据难以证明诉争商标经长期宣传使用已具有较高知名度并已形成稳定的市场，从而与各引证商标相区分。其他含有“开心”的商标获准注册的事实，不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回喜之郎公司的诉讼请求。喜之郎公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由是：一、各引证商标的知名度很低，诉争商标的知名度很高，引证商标的排斥权范围应当受到限制。二、诉争商标与各引证商标未构成近似商标，诉争商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的商品未构成类似商品。诉争商标经长期宣传和使用已具有较高知名度并形成稳定的市场，能够与各引证商标相区分。国家知识产权局、宜兰公司服从原审判决。三、诉争商标在使用中与喜之郎公司的驰名商标“喜之郎”一同使用，不会造成相关公众的混淆误认。四、商标标识本身是否近似应当尊重商标局的判断，评审及诉讼中应当考量混淆性要素，而非标识本身的近似度。五、诉争商标核定使用的商品与喜之郎公司享有极高知名度的第30类上的商标核定使用的商品具有较强的关联性，喜之郎公司在第30类商品上的商标知名度可以延伸至诉争商标。综上，诉争商标应维持注册。国家知识产权局、宜兰公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，喜之郎公司提交了在先判决裁定，搜索“开心时间”的网页截图，第5类商品上有效注册的与“开心”近似的商标列表，中国食品工业协会糖果专业委员会、全国糖果和巧克力标准化技术委员会出具的情况说明，食品安全地方标准奶片，开心时间奶片糖配方、公证书、操作确认表等证据。宜兰公司提交了在先判决和裁定等证据。另查，2020年1月13日，在国家知识产权局发布的第1679期《商标公告》中，引证商标四在“蜂蜜”上的注册被撤销。2020年8月13日，在国家知识产权局发布的第1707期《商标公告》中，引证商标一、六在全部商品上的注册被撤销。再查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有当事人提交的证据和《商标公告》等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。判断是否构成商标法的混淆误认，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者相近的商品。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，原审法院和被诉裁定关于诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，因而违反2013年商标法第三十条、第三十一条相关规定的认定并无不当，本院对此予以确认。根据二审诉讼中查明的事实，引证商标四在“蜂蜜”上的注册被撤销，引证商标一、六在全部商品上的注册被撤销。由于诉争商标是否应予维持注册的事实基础发生了根本性变化，诉争商标维持注册的部分权利障碍已经消失。因此，本院对被诉裁定及原审判决的结论予以纠正。鉴于上述事实发生在二审诉讼期间，且本院处理结论是在考虑该新的事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，应当由喜之郎公司负担。本案因引证商标的权利状态已发生变化，喜之郎公司的其他上诉理由本院不再予以评述。综上所述，由于原审判决及被诉裁定所依据的事实发生变化，因此，不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初6616号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第84060号《关于第12938701号“开心时间及图”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局针对宜兰食品工业股份有限公司就第12938701号“开心时间及图”商标提出的无效宣告申请重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由广东喜之郎集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 陶 钧审判员 樊 雪审判员 孙柱永二〇二〇年十二月二十一日书记员 宋 爽