江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2900号上诉人（原审原告）:淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司，住所地淮安市淮阴区新渡乡佟洼村****。法定代表人：李勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：包新东，江苏庖丁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王成军，男，1975年8月1日出生，汉族，住淮安市淮阴区。被上诉人（原审被告）：淮安市金都房地产开发有限公司，，住所地淮安市淮阴区富豪花园**团**楼1-10门面法定代表人：肖爱玲，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：淮安市恒通融资担保有限公司，，住所地淮安市淮阴区恒通大厦商业住宅综合楼**法定代表人：王诚忠，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：韩璐，女，1974年1月29日出生，汉族，住淮安市淮阴区。上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：谢清波，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安市逸翔电子有限公司，住所，住所地淮安市淮阴区前进小区****div>法定代表人：王坚强，公司总经理。被上诉人（原审被告）：王坚强，男，1970年3月1日出生，汉族，住淮安市清江浦区。被上诉人（原审被告）：淮安经济开发区四通建筑材料有限公司，住所地淮安，住所地淮安市经济技术开发区济南路新村******>法定代表人：胡士冬，该公司总经理。原审第三人：江苏勇达上糖医疗有限公司，住所地张家，住所地张家港市锦丰镇合兴杨锦路东侧>法定代表人：李勇，职务不详。原审第三人：淮安市永恒工贸有限公司，住所地淮安，住所地淮安市淮阴区工业园区纬一路**>法定代表人：张国平，职务不详。原审第三人：淮安市浩晟工贸有限公司，住所地淮安，住所地淮安市淮阴区工业园区纬二路**>法定代表人：郑国马，职务不详。原审第三人：陈忠军，男，1973年1月10日生，汉族，住淮安市清江浦区。上述四原审第三人共同委托诉讼代理人：包新东，江苏庖丁律师事务所律师。上诉人淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司（以下除判决主文外简称恒通公司）因与被上诉人王成军、淮安市金都房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称金都公司）、淮安市恒通融资担保有限公司（以下除判决主文外简称恒通担保公司）、韩璐、淮安市逸翔电子有限公司（以下除判决主文外简称逸翔公司）、王坚强、淮安经济开发区四通建筑材料有限公司（以下除判决主文外简称四通公司），原审第三人江苏勇达上糖医疗有限公司（以下除判决主文外简称勇达公司）、淮安市永恒工贸有限公司（以下除判决主文外简称永恒公司）、淮安市浩晟工贸有限公司（以下除判决主文外简称浩晟公司）、陈忠军损害公司利益责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初5547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒通小额贷款公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者裁定驳回起诉并将本案移送公安机关，或者依法改判被上诉人王成军赔偿资金损失270万元及利息损失，被上诉人逸翔公司、金都公司、恒通担保公司、韩璐、王坚强对上述债务承担连带赔偿责任，并承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。1.金都公司与王成军等人恶意串通侵害恒通公司的利益，一审错误认定恒通公司与金都公司的借款合同合法有效、恒通公司与恒通担保公司之间的保证合同合法有效；2.王成军通过虚构借款用途、虚列借款人的方式抽逃、挪用恒通公司270万元，给恒通公司造成本金270万元及利息损失，一审法院认定恒通公司的损失没有实际发生错误；3.恒通公司股东为有效盘活公司资金，规定了股东可以向恒通公司借款，具体条件为：（1）股东不能直接向恒通公司借款，股东需借用他人名义向恒通公司借款；（2）恒通公司不得贷款给金融机构或者房产公司；（3）股东借用他人名义借款需要全体股东知情；（4）股东借款尚欠总额不能超过股东所持股本金的一半；（5）股东以他人名义向恒通公司借款应支付的利息标准：2015年8月之前月利率为2%，2015年8月之后月利率为1%；（6）股东借用他人名义借款或者为股东出具担保、抵押、质押的贷款发生后，股东应主动出具自己的股权进行质押，并保证在三个月内归还。一审法院未查清涉案借款是否符合上述规定；4.一审法院未能根据公司法、合同法、侵权责任法等规定，对王成军等人虚构借款用途、虚列借款人、签订虚假借款合同、担保合同、伪造印章等违反贷款发放审批流程，骗取恒通公司贷款后拒不返还，侵害恒通公司利益的具体行为作出认定。二、一审程序违法。1.本案王成军涉嫌伪造印章罪、挪用资金罪、抽逃出资罪，一审法院应当裁定驳回起诉，将犯罪线索移送公安机关处理；2.一审法院对恒通公司提交的新证据未组织质证；3.一审法院对恒通公司调查证据的申请未予回复，亦未予调查。恒通公司请求二审查清涉案款项的流向。王成军、金都公司、恒通担保公司、韩璐辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。逸翔公司、王坚强、四通公司未到庭答辩。勇达公司、永恒公司、浩晟公司、陈忠军陈述称：认同上诉人的事实请求与理由。除陈忠军以外，勇达公司、永恒公司、浩晟公司向恒通公司借款均是由王成军审批。公司作为独立的法人，根据资本充实原则，公司的财产不允许任何人侵占、挪用，也不允许股东抽逃出资，勇达公司、永恒公司、浩晟公司、陈忠军虽然曾经向恒通公司借款，但均是超出正常借款利率支付利息，没有损害上诉人的利益。一审法院以恒通公司的其他股东也有向恒通公司借款为由认定王成军的行为没有损害上诉人利益没有法律依据。恒通公司向一审法院起诉请求：1.判决王成军赔偿资金损失人民币2700000元及利息损失853076.25元（自2016年4月21日暂计至起诉之日，按中国人民银行同期基准贷款利率的1.95倍计付）及利息损失（自起诉次日算至实际赔偿之日，按中国人民银行同期基准贷款利率1.95倍计付）；逸翔公司、金都公司、四通公司、恒通担保公司、韩璐、王坚强对上述债务承担连带赔偿责任。2.本案诉讼费由王成军、逸翔公司、金都公司、四通公司、恒通担保公司、韩璐、王坚强承担。一审法院认定的事实：2016年4月21日，逸翔公司与恒通公司签订借款合同，向恒通公司借款2700000元。同日，四通公司与恒通公司签订保证合同，为该笔借款提供担保。同日，恒通担保公司向恒通公司出具担保函一份，确认以逸翔公司名义向恒通公司借款2700000元，该笔借款实际用款人为金都公司，恒通担保公司自愿为该笔借款提供保证担保，王成军也在该担保函上加盖私人印章，确认同意以其持有的恒通公司股份转让或分红为该笔借款本息提供担保。上述合同签订后，恒通公司于同日向逸翔公司法定代表人王坚强名下的银行卡账户支付了2700000元，该款由金都公司所实际使用。2017年初，恒通公司管理人员发生调整，原法定代表人即王成军与其他股东因减资退还股金等问题发生纠纷，金都公司遂根据王成军的请求停止向恒通公司归还借款本息。恒通公司曾就本案所涉借款在内的金都公司其他多笔借款一并向公安机关报案，认为王成军涉嫌职务侵占、挪用资金等刑事犯罪，公安机关经审查认为没有犯罪事实，遂决定不予立案。一审另查明，2016年2月25日，恒通公司股东浩晟公司及郑国马曾向恒通公司出具担保函，载明以裘松等人为名义借款200万元，实际用款人为郑国马，浩晟公司及郑国马为该笔借款提供担保；2016年7月14日，恒通公司股东郑国马向恒通公司出具担保函，载明以四通公司名义向恒通公司借款110万元，实际用款人为浩晟公司，郑国马以持有的恒通公司股份转让或分红为借款本息提供担保；2016年8月19日，恒通公司股东郑国马向恒通公司出具担保函，载明以李艳名义向恒通公司借款35万元，实际用款人为浩晟公司，郑国马为该笔借款提供担保；2016年7月25日，恒通公司股东张国平向恒通公司出具担保函，载明以淮阴区永恒绿色宾馆名义向恒通公司借款300万元，实际用款人为永恒公司，张国平以持有的恒通公司股份转让或分红为该笔借款本息提供担保；2016年4月20日，恒通公司股东勇达公司向恒通公司出具担保函，载明以王金丽名义向恒通公司借款300万元，实际用款人为勇达公司，勇达公司以其持有的恒通公司股份转让或分红为该笔借款提供担保；2015年11月3日，恒通公司股东勇达公司及李勇向恒通公司出具担保函，载明以王枫名义向恒通公司借款100万元，实际用款人为张家港博宇金属材料有限公司，勇达公司及李勇自愿为该借款提供担保。上述担保函出具后，恒通公司均办理了相应的借款手续并发放贷款。一审法院认为，王成军在担任恒通公司董事长并主持恒通公司经营期间，虽然存在以其参股的公司作为担保向其参股的金都公司发放贷款违反公司法的行为，但根据王成军所提交的担保函等，恒通公司其他股东都曾从恒通公司处借过款，其所办理的借款手续亦与本案所涉借款手续类似，据此可以证明，恒通公司股东都曾存在过违反公司法与本公司发生交易的行为，且该行为为股东所共同认可。本案恒通公司以王成军等人串通共同侵犯其利益为由要求承担侵权赔偿责任，首先应当举证证明王成军等出于故意实施了侵害公司利益的行为，并因此而造成该公司实际损失。而本案逸翔公司从恒通公司处借款，依据其公司内部操作规程办理了相应的担保手续及借款手续，在本案审理过程中，金都公司认可其为实际借款人，恒通担保公司认可其为该借款提供担保，足以认定恒通公司与金都公司之间存在借款合同关系，与恒通担保公司之间存在保证合同关系，而恒通公司并未穷尽诉讼等全部手段向金都公司主张还款并要求恒通担保公司承担保证责任，故尚不能足以认定该笔贷款本息必然不能回收，即现有证据尚不能足以认定公司利益损失已经实际发生，故恒通公司要求王成军等承担侵权赔偿责任依据不足，一审法院对其请求无法予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费35255元，财产保全费5000元，合计40255元，由淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司负担。本院经审理确认一审查明的事实。二审另查明，（2019）苏08民终3444号民事判决书查明上诉人恒通公司陈述就被上诉人韩璐、王成军等人涉嫌挪用资金罪向公安机关报案，公安机关不予立案。二审再查明，淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804刑初10号案件中，一审法院认为经审查自诉人恒通公司提供的相关材料，以及一审法院调取的公安机关卷宗材料，自诉人恒通公司指控王成军利用职务之便，通过虚构借款关系和借款用途、签订虚假借款合同与保证合同等方式，挪用恒通公司资金3405万元缺乏罪证，自诉人恒通小贷公司不撤回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百六十四条之规定，一审法院裁定驳回自诉人淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司对被告人王成军的起诉。上诉人恒通公司并未在法律规定的时间内就（2020）苏0804刑初10号案件提出上诉。本案二审争议焦点为：1.恒通公司与金都公司、恒通担保公司之间是否存在借款关系和保证合同关系；2.被上诉人是否损害上诉人的利益，应否承担赔偿责任；3.本案是否应移送公安机关处理；4.一审程序是否违法。关于争议焦点1，本院认为，恒通公司与金都公司签订了借款合同，金都公司认可其应当偿还借款，且按照借款合同约定偿还了部分借款，恒通担保公司亦认可为涉案借款担保的事实，可以认定恒通公司与金都公司之间存在借贷关系，恒通公司与恒通担保公司之间存在担保合同关系。恒通公司并没有证据证明王成军与金都公司、恒通担保公司恶意串通，骗取恒通公司借款、拒不返还，故对其该项主张本院不予采信。关于恒通公司申请调取涉案借款的流向问题，本院认为，如恒通公司认为借款人未按照合同约定的用途使用借款，其可按照合同约定向借款人主张权利，该事实与本案损害公司利益责任纠纷并无关联，故对其申请，本院不予准许。关于争议焦点2，本院认为，根据《中华人民共和国公司法》的有关规定，公司的股东、实际控制人、董事等不得滥用权利损害公司的利益，否则将承担赔偿公司损失的责任。但本案中，恒通公司尚未向涉案借款的借款人、担保人主张偿还借款本息，目前尚不能确定该笔借款本息能否收回，恒通公司是否因此受到损失及损失的金额均不确定，恒通公司即主张王成军损害公司利益依据不足，其该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点3，本院认为，根据二审查明的事实，恒通公司已经以王成军挪用资金为由向公安机关报案，但公安机关不予立案。恒通公司向一审法院自诉案件中，一审法院亦认为恒通公司的主张缺乏罪证，故驳回恒通公司对王成军的起诉。因此，恒通主张本案涉嫌犯罪，应当将犯罪线索移送公安机关没有事实依据，本院不予采信。关于争议焦点4，本院认为，未经当事人质证的证据不能作为定案依据，但一审并未将恒通公司提交的证据作为定案依据，亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序应当发回的情形，故恒通公司主张一审程序瑕疵请求发回重审没有法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人恒通公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35225元，由淮安市淮阴区恒通农村小额贷款股份有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜审 判 员  马作彪审 判 员  朱 佩二〇二〇年十二月二十八日法官助理  单银银书 记 员  徐竹君