四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1966号 上诉人（原审原告）：广安农村商业银行股份有限公司，住所地四川省广安市广安区。 法定代表人：王德平，董事长。 委托诉讼代理人：蒋亚涛，女，汉族，公司职工。 被上诉人（原审被告）：赵正伟，男，1996年12月8日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 被上诉人（原审被告）：四川省鑫业房地产开发有限公司，住所地四川省广安市广安区。 法定代表人：杜茂波，董事长。 被上诉人（原审被告）：杜茂波，男，1983年2月25日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 被上诉人（原审被告）：杜茂路，男，1985年3月5日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 上诉人广安农村商业银行股份有限公司（以下简称“广安农商行”）因与被上诉人赵正伟、四川省鑫业房地产开发有限公司（以下简称“鑫业公司”）、杜茂波、杜茂路金融借款合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广安农商行上诉请求：1.撤销一审判决第二项。2.改判广安农商行对鑫业公司所有的位于广安市广安区××路××号××室房屋（房权证号：广房字第2××7号）享有优先受偿权；3.改判鑫业公司、杜茂波、杜茂路对赵正伟借款本金60万元及相应利息、罚息、复利承担连带清偿责任。事实和理由：1.不动产抵押合同属于设立不动产物权的合同，即使广安农商行与鑫业公司签订的抵押合同未办理物权登记也不影响抵押合同的效力，故广安农商行与鑫业公司签订的抵押合同成立，应对鑫业公司、杜茂波、杜茂路提供的抵押物享有优先受偿权。2.广安农商行在保证期届满之前多次向保证人进行电话和书面催收，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第34条规定，广安农商行在时效内主张权利，应予支持。 被上诉人赵正伟辩称，其不是实际用款人，银行放款当日未提供任何东西，借款时处于醉酒状态，对当时的借款情况并不清楚。广安农商行主任和二担保人是熟人，没有尽职调查就进行了放款。虽然赵正伟签字应该承担法律责任，但是其不是实际用款人，请求杜茂路、杜茂波以及鑫业公司对案涉借款承担连带责任。 鑫业公司、杜茂波、杜茂路未向本院提交答辩意见。 广安农商行向一审法院起诉请求：1.请求判令赵正伟向广安农商行偿还借款本金60万元以及相应的利息、罚息、复利（利息、罚息、复利从2017年6月21日起按合同约定计算至借款还清之日止）；2.广安农商行对鑫业公司所有的位于广安市广安区××路××号××室（房权证号：广房字第2××7号）房屋折价、拍卖、变卖享有优先受偿权；3.判令鑫业公司、杜茂波、杜茂路对上述款项承担连带清偿责任；4.诉讼费由鑫业公司、杜茂波、杜茂路承担。 一审法院认定事实：2017年3月31日，赵正伟与原广安区协兴信用社签署了《个人借款合同》，借款60万元，借期从2017年3月31日至2017年9月30日，并约定了利息、罚息、复利等。2017年3月31日，鑫业公司与原广安区协兴信用社签订《抵押合同》，约定将鑫业公司所有的位于广安市广安区××路××号××室（房权证号：广安市房权证广房字第2××7号）房屋为赵正伟的借款进行抵押担保，未办理抵押登记。2017年3月31日，杜茂路、杜茂波与原广安区协兴信用社签订《个人保证合同》，为赵正伟的借款进行连带责任保证，保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。 2017年6月21日，协兴信用社成为广安农商行的分支机构。 一审法院认为，原、被告之间形成了担保借贷关系，赵正伟作为借款人，应按约定返还借款本息，逾期则承担相应罚息、复利；鑫业公司虽与广安农商行签订了《抵押合同》，但未办理抵押登记，抵押未生效，广安农商行不享有优先受偿权。杜茂路、杜茂波为该款负连带责任担保，保证期限为主债务履行期限届满之日后两年止，即保证期限于2019年9月30日截止，因保证期间届满，广安农商行未出示证据证实在保证期间届满前向杜茂波、杜茂路主张权利，杜茂波、杜茂路保证责任免除。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第四十一条、第四十二条规定，判决：一、限赵正伟于判决发生法律效力之日起十日内向广安农商行返还借款本金60万元及相应的利息、罚息、复利（利息、罚息、复利从2017年6月21日起按合同约定计算至借款还清时止）；二、驳回广安农商行的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由赵正伟负担6860元，由广安农商行负担2940元，分别向四川省广安市广安区人民法院交纳。 二审中，广安农商行向本院提交了《广安农村商业银行股份有限公司贷款本息对账及催收函》复印件三张，三张催收函均有杜茂路的签名捺印，拟证明广安农商行在2018年8月19日、2019年9月20日、2020年8月30日向杜茂路、杜茂波以及鑫业公司就案涉借款的本息进行了催收。赵正伟对上述证据的三性均无异议。 赵正伟向本院提交了其银行卡流水、优盘一个（录音及视频文件），拟证明1.放款当日未经其同意广安农商行便将60万元借款转了出去，赵正伟不是实际用款人。2.视频内容可看出杜茂波、杜茂路与广安农商行工作人员关系密切。3.赵正伟与杜茂波、杜茂路的电话录音，可证明杜茂波、杜茂路认可赵正伟不是60万元借款的实际用款人，且愿意承担偿还借款的责任。广安农商行质证认为，1.银行流水证明广安农商行将案涉借款向赵正伟的银行卡进行了放款，至于赵正伟如何处理案涉贷款是他自己的权利，广安农商行无法干涉。2.视频内容无法清晰看出是否有银行工作人员与杜茂波、杜茂路一起进行娱乐活动，即使视频有银行工作人员，但未看到杜茂波、杜茂路，且与本案无关联性，不能证明他们进行了非法行为。3.电话录音不足以证明被拨打对象杜茂波与杜茂路，录音内容仅能说明杜茂波、杜茂路与赵正伟存在经济纠纷，不能证明就是案涉贷款，与本案无关联性。 杜茂波、杜茂路、鑫业公司未向本院提交证据，亦未提交质证意见。 本院认证认为，1.双方对《广安农村商业银行股份有限公司贷款本息对账及催收函》真实性无异议，虽然上面只有杜茂路签名，能够证明广安农商行在2018年8月19日、2019年9月20日、2020年8月30日向杜茂路进行了催收，对该证据本院予以采信。2.赵正伟提交的其本人银行卡流水能够证明房款当天，案涉贷款进入赵正伟银行账户，当天转出，本院予以采信。3.视频内容模糊，不能看清是否有银行工作人员和杜茂波，杜茂路一起，也不能证明银行工作人员从事违法放贷，不能达到证明目的，本院不予采信。4.录音资料能够证明赵正伟与杜茂路、杜茂波商议偿还案涉贷款，也能够证明案涉贷款赵正伟没有使用。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，在《个人保证合同》中，保证人鑫业公司、杜茂波、杜茂路作为甲方，均在保证人栏签字，且《个人保证合同》约定甲方愿意为债务人在主合同项下的债务提供连带责任保证，足以认定鑫业公司、杜茂波、杜茂路为案涉贷款共同保证人，对案涉贷款承担连带共同保证。本案保证期限为主债务履行期限届满之日后两年止，即保证期限于2019年9月30日截止，而广安农商行在2018年、2019年、2020年连续三年要求保证人杜茂路承担保证责任，杜茂路亦签字认可，故依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条规定：“……。连带责任保证的债权在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”，广安农商行要求保证人承担责任的诉讼时效并未过，作为共同连带保证人鑫业公司、杜茂波、杜茂路不能免除保证责任。一审认定保证人责任免除错误，本院予以纠正。 《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记，不影响合同效力。”本案中，抵押合同属于设立不动产物权的合同，虽然未进行抵押登记，但并不影响合同效力。在鑫业公司与原广安区协兴信用社签订《抵押合同》有效未登记的情形下，广安农商行对抵押不动产不享有优先受偿权，不能对抗善意第三人。 综上所述，上诉人广安农村商业银行股份有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下： 一、撤销四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初1332号民事判决； 二、限赵正伟于判决发生法律效力之日起十日内向广安农村商业银行股份有限公司返还借款本金60万元及相应的利息、罚息、复利（利息、罚息、复利从2017年6月21日起按合同约定计算至借款还清时止）； 三、广安农村商业银行股份有限公司在案涉借款本金60万元及相应的利息、罚息、复利范围内享有对四川省鑫业房地产开发有限公司所有的位于广安市广安区××路××号××室房屋（房权证号：广房字第2××7号）拍卖、变卖所得价款受偿的权利； 四、四川省鑫业房地产开发有限公司、杜茂波、杜茂路对案涉借款本金60万元及相应的利息、罚息、复利承担共同连带责任； 五、驳回广安农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9800元，由赵正伟、四川省鑫业房地产开发有限公司、杜茂波、杜茂路负担；由二审案件受理费9800元，由四川省鑫业房地产开发有限公司、杜茂波、杜茂路负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 成代军 审 判 员 蒋 濒 审 判 员 张 波 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 陈 雪 书 记 员 姚松言