陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕01民终15192号上诉人（原审被告）：沈红宾，男，汉族，1972年5月20日出生，住西安市长安区，高新区驾驶员。委托诉讼代理人：胡敏，陕西泽诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西交运运输集团有限公司，住所地:西安市新城区。法定代表人：王亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：马勇军，陕西君勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘昕屿，陕西君勤律师事务所实习律师。上诉人沈红宾因与被上诉人陕西交运运输集团有限公司（以下简称“陕西交运公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2020)陕0102民初4180号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈红宾上诉请求：一、维持一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项；二、撤销一审判决第六项，依法改判：陕西交运公司支付沈红宾解除劳动关系经济补偿金28980元；三、诉讼费由陕西交运公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2017年5月工资沈红宾并未实际领取，对于由陕西交运公司田乐以现金形式代领之说，沈红宾不认可。本案起因系陕西交运公司业务萎缩，未经协商擅自将沈红宾等人分流，虽声明工作岗位、待遇不变，但实际上变相侵害沈红宾的合法权益。沈红宾未上班时间系2019年9月12日起，至2019年9月24日止，共12天，根本不符合陕西交运公司请销假制度中第六条规定连续旷工的情形，况且沈红宾并不是无故不上班，是有合法及正当的理由，且2019年9月23日已解除劳动合同，更不存在旷工之说，当然也不符合劳动合同法第十条第二款规定的情形。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院认定陕西交运公司是否拖欠劳动报酬一节，适用法律错误。首先，关于不定时工作制，沈红宾认为本案中陕西交运公司打着不定时工作制名义，实际实行的是标准工时制，一审法院仅以不定时工作制的审批通知即认定陕西交运公司可以不支付加班费严重错误。对于加班费，沈红宾也举证证明了加班事实的存在，陕西交运公司在仲裁时也认可部分法定节假日确实存在加班的事实。一审法院却仅以不定时工作制不支持沈红宾主张的加班费严重错误。陕西交运公司按标准工时实施管理，故沈红宾以标准工时制计算加班费。其次，一审法院认定未休年休假工资不属劳动报酬无任何法律依据。再次，关于沈红宾2019年1月、2月、3月病假工资不予认定是错误的。一审法院虽支持了未休年休假工资、加班费、2017年1月至3月、5月的工资，但因为一审法院对上述事实的认定关系到是否支付经济补偿金，故沈红宾对一审法院关于上述事实的认定不服。2.关于经济补偿金，一审认定错误。沈红宾是以陕西交运公司拖欠沈红宾2017年1月至3月的病假工资、2017年5月的工资、2019年9月份工资、加班费及陕西交运公司没有缴纳2015年1月至8月的社会保险主张的经济补偿金，上述所列系用人单位违法用工行为，都是属于陕西交运公司法定支付经济补偿金的情形。三、一审法院违反法律程序，严重错误。一审法院采纳未如实记载、遗漏记载沈红宾的质证意见、审理程序违反法律规定，作出一审判决错误。综上，请求依法改判。陕西交运公司辩称，一、一审法院认定事实正确。1.沈红宾2017年5月的工资已经由沈红宾当时的同事田乐代领，不存在拖欠沈红宾2017年5月工资。2.沈红宾严重违反陕西交运公司的规章制度，持续旷工长达36天，故于2019年11月1日解除与沈红宾的劳动关系。3.一审确认双方劳动关系解除时间为2019年9月23日，其原因系沈红宾主动提出应当在2019年9月23日解除劳动关系，陕西交运公司一直主张本案系沈红宾严重违纪被陕西交运公司予以单方辞退。沈红宾早在2019年9月23日之前就存在违反规章制度，持续旷工的问题，如果允许劳动者有权通过所谓“抢先辞职”来对抗用人单位正常经营管理权力，对抗用人单位辞退权利的话，用人单位的经营管理秩序必将受到极大冲击。二、一审法院适用法律正确。1.关于加班费一节。实行不定时工作制的用人单位无须执行加倍支付加班费标准，所以陕西交运公司无须支付沈红宾加班费。至于沈红宾主张的不定时工作制休假时间问题，没有任何法律规定休假必须是连续不间断的休假，陕西交运公司除了每月安排沈红宾公休5天外，还根据沈红宾的工作地点，合理安排其出车任务，沈红宾也在仲裁庭审笔录中认可，其每天出车仅五个班次，其余时间均休息，此处休息时间应当综合计算。且陕西交运公司既然已经被批准实行不定时工作制，应当推定陕西交运公司完全达到了相关标准。公文书证的证明力大于一般书证，一审法院以《批准实行特殊工时制通知书》认定案件事实，合理合法。2.关于未休年休假工资及病假工资一节。沈红宾2017年1月7日至2017年3月14日，因病旷工2个月7天，根据法律规定，不享受当年的年休假，故沈红宾主张的年休假工资不应得到支持。且此期间沈红宾并未履行请假手续，沈红宾直到2017年3月14日才补请假手续，同时沈红宾所谓的补假手续并未经部门同意和审批，陕西交运公司无需支付沈红宾病假工资。3.关于经济补偿金一节。沈红宾在仲裁申请书中明确其要求解除劳动关系的理由是“陕西交运公司调动工作地点未提前告知”，一审法院对这点进行了确认，这并不是法定的支付经济补偿金的情形。陕西交运公司安排沈红宾到陕西交运公司办公地点上班不属于所谓的变更工作地点，而是陕西交运公司作为用人单位的自主管理权，也属于沈红宾签署劳动合同时应当预见到的合理调整范围。还有沈红宾的工资待遇也并未减少、沈红宾主张的社保已经过仲裁时效。综上，陕西交运公司不应支付沈红宾经济补偿金。三、一审判决第三项、第四项、第五项适用法律错误，一审法院不应以终局裁决为由维持沈红宾的此部分主张。陕西交运公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决陕西交运公司无须支付沈红宾解除劳动关系经济补偿金21874.5元；2.请求法院判决陕西交运公司无须支付沈红宾未休年休假工资3000元、法定节假日加班费5830元，共计8830元；3.请求法院判决陕西交运公司无须支付沈红宾2017年1月、2月、3月及5月的工资共计7200.8元；4.本案诉讼费及其他费用由沈红宾承担。一审法院经审理查明，陕西交运公司于2014年12月15日与沈红宾建立劳动关系，双方签订书面劳动合同约定：沈红宾岗位为驾驶员，实行不定时工作制，每月公休五日。沈红宾2017年1月7日起至2017年3月14日止，因病未到岗上班2个月7天。沈红宾2015年5月工资为由陕西交运公司职工田乐代领，现金支付。2019年，陕西交运公司因五公司（分公司）部分业务萎缩，对沈红宾等驾驶员进行分流，将其调至陕西交运公司其他分公司继续担任驾驶员，并承诺岗位、待遇不变。2019年9月8日、9月11日、9月19日陕西交运公司通知沈红宾向其人力资源部报告并上岗，并通过微信、短信、邮件等形式告知沈红宾。沈红宾收到通知后并未报到和上岗，沈红宾在9月份实际出勤8天。另双方签订的《陕西交运运输集团有限公司劳动合同书》第十条第二款约定：“发生下列情况之一予以解除劳动合同，甲方（用人单位）不承担任何赔偿责任。（2）乙方（劳动者）屡犯公司规定并经评判教育无效的，或因严重违纪被除名，或因触犯国家法律被处罚的”；陕西交运公司提供的证据《陕西交运集团请销假制度》规定：员工本年度累计旷工超过30天或者连续旷工超过15天属于严重违纪行为，应当予以辞退。沈红宾对该证据的真实性无异议。陕西交运公司于2019年11月1日通过EMS及公告等方式向沈红宾送达的《关于解除沈红宾、王凯星等10人劳动合同的处理决定（陕交运【2019】46号）》载明：因沈红宾等连续旷工，经集团研究决定，解除以上10人的劳动合同，予以辞退。陕西交运公司提供的证据《关于下发的通知（陕高客【2004】18号）》规定：一、审批权限：3.（请假）十五天以上者，由总经理审批。《请假条》记载“因本人在家不小心摔伤，住院治疗由2017年1、7号至3、14日，请领导批示。沈红宾2017年3月14日。情况属实，赵玉成2017年3月14日”。沈红宾对上述两个证据的真实性无异议。沈红宾于2019年9月16日向西安市新城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁裁决：一、确认沈红宾与被陕西交运公司之间劳动关系于2019年9月23日解除；二、陕西交运公司自本裁决生效之日起十五日内向沈红宾支付2019年9月工资1787.95元（4861元/月÷21.75天×8天）；三、陕西交运公司自本裁决生效之日起十五日内向沈红宾支付未休年休假工资3000元、法定节假日加班费5830元，共计8830元；四、陕西交运公司自被裁决生效之日起十五日内向沈红宾支付2017年1月、2月、3月工资3210元（1680元/月×2.5个月×80%-150元）；五、陕西交运公司自本裁决生效之日起十五日内向沈红宾支付2017年5月工资3990.8元；六、陕西交运公司自本裁决生效之日起十五日内向沈红宾支付解除劳动关系经济补偿金21874.5元（4861元/月×4.5个月）。陕西交运公司不服该裁决，于2020年5月11日起诉到一审法院。另查明，沈红宾在劳动仲裁时确认其平均工资为4861元，沈红宾要求解除劳动关系的理由为“陕西交运公司调动沈红宾的工作地点未提前告知”。以上事实有双方签订的《陕西交运运输集团有限公司劳动合同书》、《陕西交运集团请销假制度及考核办法》（陕交运【2019】27号）、《客运五公司学习集团【2019】27号文件签名表》、《劳动争议仲裁申请书》、微信、短信聊天记录、2019年9月19日集团人力资源部《通知》、邮寄投递状态查询记录、考勤记录、《陕西交运集团关于解除沈红宾、王凯星等10人劳动合同的处理决定》、照片、《关于下发》、《工资表》、《西安市新城区人力资源和社会保障局批准实行特殊工时制通知书》 、人力资源部通知及五公司分流人员分配情况、中秋节福利发放领用表、新劳人仲案字【2020】第4号、中国银行交易流水明细清单、客运五公司驾驶员休假计划表、证人证言以及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为， 用人单位和劳动者的合法权益均受法律保护。陕西交运公司作为用人单位应当依法保障劳动者合法权益，同时沈红宾作为劳动者亦应服从用人单位的管理。一审法院对沈红宾在劳动仲裁时认可的平均工资4861元予以确认，同时对双方均认可的解除劳动关系的时间即2019年9月23日予以确认。关于陕西交运公司是否拖欠沈红宾劳动报酬一节。首先，新城区人力资源与社会保障局批准陕西交运公司实行不定时工时制度，按照劳动部《工资支付暂行规定》第十三条的规定，实行不定时工时制的用人单位无须执行加倍支付加班费标准。所以，陕西交运公司自然无须向沈红宾支付加班费；其次，未休年休假工资主要在于保障劳动者休息休假权，并不属于劳动报酬的范畴；再次，劳动者请假须符合用人单位规章制度规定的条件及程序，同时须经用人单位同意。2017年3月14日，沈红宾向陕西交运公司请假时，陕西交运公司适用的规章制度为《关于下发的通知（陕高客【2004】18号）》，该制度明确规定，请假十五日以上者，由总经理审批。而《请假条》批示人赵玉成并非陕西交运公司总经理。根据已经查明的事实，沈红宾事后履行请假手续并未经陕西交运公司总经理批准，五公司负责人赵玉成无审批权限，不符合陕西交运公司规章制度的规定。故沈红宾主张病假工资无事实依据；最后，沈红宾2017年5月份工资确已通过现金方式发放，由田乐代领，田乐亦向一审法院出具情况说明承认其代领的事实，该责任不应当由陕西交运公司承受。但同时一审法院需要指出，关于沈红宾未休年休假工资、法定节假日加班费、2017年1月、2月、3月及5月份工资的主张，西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会已作出终局裁决。考虑到论述经济补偿金一节的必要性，本节仅作如上评述，陕西交运公司关于本节相应的主张一审法院不予处理，仍应依法予以驳回。关于陕西交运公司是否应支付沈红宾经济补偿金一节。沈红宾《劳动仲裁申请书》载明其要求解除劳动关系的理由是“陕西交运公司调动工作地点未提前告知”。本案中工作地点的变更是否属于劳动法规定的须支付经济补偿金的情形，应根据双方劳动合同的约定以及工作地点变更的必要性以及适当性考量。双方签订的《劳动合同书》并未约定具体的工作地点，沈红宾入职后一直在陕西交运公司五公司担任驾驶员，但五公司属于陕西交运公司分公司，并不具有独立的法人资格和用工资格。陕西交运公司安排沈红宾到陕西交运公司集团公司或其他分公司担任驾驶员，不属于工作地点的变更，亦未改变其工作岗位和工资报酬，属于沈红宾签署劳动合同时应当预见到的合理调整范围。劳动者服从用人单位的管理，系劳动者应当遵守的法定义务，沈红宾作为劳动者拒绝服从陕西交运公司正常工作安排的，陕西交运公司作为用人单位有权依法辞退沈红宾，用人单位因劳动者违纪而辞退之，不属于劳动法规定的须支付经济补偿金的情形。另外，陕西交运公司亦不存在拖欠沈红宾劳动报酬的情形。故，陕西交运公司要求不支付经济补偿金的主张，于法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，判决：一、确认原告陕西交运运输集团有限公司与被告沈红宾之间劳动关系于2019年9月23日解除；二、原告陕西交运运输集团有限公司自本判决生效之日起十五日内向被告沈红宾支付2019年9月工资1787.95元（4861元/月÷21.75天*8天）；三、原告陕西交运运输集团有限公司自本判决生效之日起十五日内向被告沈红宾支付未休年休假工资3000元、法定节假日加班费5830元，共计8830元；四、原告陕西交运运输集团有限公司自本判决生效之日起十五日内向被告沈红宾支付2017年1月、2月、3月工资3210元（1680元/月*2.5个月*80%-150元）；五、原告陕西交运运输集团有限公司自本判决生效之日起十五日内向被告沈红宾支付2017年5月工资3990.8元；六、原告陕西交运运输集团有限公司无须向被告沈红宾支付解除劳动关系经济补偿金21874.5元；七、驳回原告陕西交运运输集团有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告陕西交运运输集团有限公司负担。经审理查明，陕西交运公司未给沈红宾缴纳2015年1月至8月社会保险。2019年9月16日沈红宾提起仲裁，以陕西交运公司未缴纳社会保险、欠发2017年4到5月工资及未提前通知而变更岗位要求解除劳动关系并要求陕西交运公司支付经济补偿金。沈红宾离职前12月平均工资为4861元。其余一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，西安市新城区人力资源和社会保障局于2017年1月25日批准陕西交运公司实行不定时工作制。在二审审理过程中，沈红宾明确表示放弃以陕西交运公司调动其工作岗位而未提前告知作为要求经济补偿金的理由。上述事实有考勤表、仲裁裁决书、仲裁裁决笔录、当事人陈述等在卷佐证。本院认为，陕西交运公司未给沈红宾缴纳2015年1月至2015年8月期间的社会保险。在仲裁时沈红宾以未缴纳社会保险、欠发2017年4到5月工资和未提前通知而变更岗位要求陕西交运公司支付经济补偿金，一审确认沈红宾以“被申请人调动申请人的工作地点未提前告知”要求解除劳动关系与客观事实不符，在二审审理过程沈红宾明确表示放弃以陕西交运公司调动其工作岗位而未提前告知作为要求经济补偿金的理由，故本案应认定沈红宾以陕西交运公司未为其足额缴纳社会保险费、未支付2017年4到5月工资与陕西交运公司解除劳动关系而要求陕西交运公司支付经济补偿金。陕西交运公司作为用人单位有义务按照法律规定为沈红宾及时足额缴纳社会保险，其公司确实存在未为沈红宾缴纳2015年1月至2015年8月期间社会保险的违法情形，且双方劳动关系存续期间陕西交运公司对该违法情形一直未予纠正，沈红宾以此为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项劳动者可以通知用人单位解除合同的情形，陕西交运公司在沈红宾实施解除劳动合同后，双方劳动合同已经解除的情况下，再于2019年11月实施解除劳动合同的行为，已经不能产生解除劳动合同的法律效力。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿。仲裁裁决陕西交运公司支付沈红宾经济补偿金21874.5元，沈红宾在法律规定的起诉期间未起诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。法院应该尊重当事人对自己权利的处分，同时不对自己权利进行救济的一方不能因对方当事人对自己权利进行救济而获利，故沈红宾在未起诉的情况下，在一审提出仲裁委裁决经济补偿金数额低于法定数额，本院对其主张不予审查，应在判决中对仲裁委裁决经济补偿金21874.5元，予以确认。沈红宾对一审判决其他项无异议，陕西交运公司未上诉，故本院对其他项予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初4180号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；二、撤销西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初4180号民事判决第六项、第七项；三、陕西交运运输集团有限公司自本判决生效之日起十五日内向沈红宾支付解除劳动关系经济补偿金21874.5元；四、驳回沈红宾其他请求；五、驳回陕西交运运输集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人沈红宾负担5元，被上诉人陕西交运运输集团有限公司负担15元。本判决为终审判决。         审判长张静审判员范水艳审判员刘春梅二〇二〇年十二月十八日法官助理孙浩谋书记员韦蛟蛟  1