福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终3253号 上诉人（原审被告）：漳州玛卡教育咨询有限公司，住所地福建省漳州市芗城区新华东商贸广场****。统一社会信用代码91350602MA32AXW7X2。 法定代表人：段爱军，经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：郭睿，福建中仑律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张美真，福建中仑律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：黄小燕，女，1991年5月17日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：周双古，福建格论律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：沈国贤，福建格论律师事务所执业律师。 上诉人漳州玛卡教育咨询有限公司因与被上诉人黄小燕劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初5030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人漳州玛卡教育咨询有限公司(以下简称“玛卡公司”)的委托诉讼代理人张美真、被上诉人黄小燕的委托诉讼代理人沈国贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 玛卡公司上诉请求：依法撤销一审判决，并依法进行改判。事实和理由：一、原审判决认定的事实，严重缺乏事实与法律依据。1、根据玛卡公司在原审时提交的证据《合伙协议》，能够证实玛卡公司与黄小燕之间存在的是合伙关系而非劳动关系，玛卡公司无需向黄小燕支付双倍工资差额及经济补偿金。退一步说，双方在该份协议中也明确约定了黄小燕的工作期限、地、地点等内容协议书同时具备劳动合同的相关必备条款，应视为玛卡公司与黄小燕双方自上述《合伙协议》签订之日起即签订了书面劳动合同。故原审法院认定玛卡公司与黄小燕未订立劳动合同，也是错误的。2、原审认定黄小燕工资发放情况，严重错误。首先，根据黄小燕提交的证据显示，其2019年2月的《工资单》所载“实发工资”为1100元，这与其举证的2019年3月《微信支付交易明细证明》中郑捷所支付的1160元，金额明显不符。其次，该《微信支付交易明细证明》能够证实郑捷于2019年3月22日还向黄小燕支付了一笔603元，体现在黄小燕的聊天记录中该笔转账备注为“漳浦站手工费”。该《微信支付交易明细证明》亦证实了吴娇于2019年3月22日向黄小燕支付了2019年2月的工资2026元。故原审认定玛卡公司未提供证据证明2019年2月工资由谁发放的认定，明显错误。同时，结合黄小燕自己举证的上述材料，能够证实其工资一直都是由吴娇代为发放。故原审认定黄小燕2019年2月工资为1160元以及工资由郑捷支付，均与客观事实严重不符。最后，原审法院将黄小燕在玛卡公司所取得的分红一并计算入工资，明显错误。从黄小燕举证的微信聊天记录，明显可以看出，2019年4月10日吴娇转账的6650元，其中包含3月份工资、部分分红等。根据黄小燕自己举证的2019年3月的《工资单》，该月工资应当认定为“实发工资”2492元。3、原审判决认定玛卡公司与黄小燕的劳动关系于2020年1月11日其与郑捷的聊天记录中所提及的“半永久部门12月工资表”能够印证，黄小燕自2019年12月起就不在玛卡公司任职，转而入职漳州市玛尔美容服务有限公司（下称“玛尔公司”）的事实。因此，原审认定2019年12月工资“郑捷转账支付3527元、订单奖金1000元、奖金1500元；2020年1月工资5090元由郑捷转账支付”的事实，明显缺乏事实及法律依据。其次，原审中认定“2019年12月工资由吴娇支付一部分”，并以此认定黄小燕尚未离职，明显错误。根据黄小燕在原审中提交的2020年1月10日的微信聊天记录中显示吴娇转账876元给黄小燕，该笔款项系黄小燕离职前的业绩抽成，因该业绩抽成在12月份支付，为做账需要吴娇将其标注为2019年12月工资，且黄小燕2019年11月起的底薪为2500元，若如黄小燕所称其于2019年12月份仍在玛卡公司提供正常劳动，玛卡公司不可能仅仅只支付876元作为黄小燕12月份工资。最后结合2019年12月、2020年1月黄小燕均从玛尔公司员工郑捷处领取工资，以及黄小燕与郑捷的聊天记录中“去玛卡让其他老师看下，没关系的”亦可证实黄小燕于2019年12月起就不再玛卡公司工作的事实。因此本案玛卡公司与黄小燕之间的劳动关系实际上于2019年11月就已经解除，原审认定明显错误。二、原审判决玛卡公司需支付的未签订劳动合同双倍工资差额39883.5元，明显错误。1.因玛卡公司与黄小燕已经订立了书面的劳动合同，故自双方订立书面劳动合同起，玛卡公司无需再向黄小燕支付双倍工资。2.退一步说，即使玛卡公司与黄小燕之间订立的《合伙协议》不被视为劳动合同，玛卡公司需向黄小燕支付双倍工资，原审以黄小燕实发工资为基数计算双倍工资差额，明显错误。本案中用人单位因未与劳动者在用工之日起超过1个月不满1年的期限内订立劳动合同，而应当向劳动者支付二倍的工资，其中的一倍属于一种惩罚性工资，与劳动者通过劳动获取的工资存在本质上的区别，双倍工资标准应以黄小燕标准工时下的正常工资即黄小燕的底薪作为计算基数。3.原审认定玛卡公司需支付2019年4月17日至2020年1月31日期间的双倍工资差额，亦明显错误。本案即使玛卡公司需向黄小燕支付双倍工资，但玛卡公司与黄小燕之间的劳动关系已于2019年11月解除，玛卡公司无需向黄小燕支付2019年12月及2020年1月的工资，更无需支付在此期间的双倍工资差额。因此，玛卡公司需支付双倍工资差额的期间应为2019年4月17日至2019年11月30日。三、原审判决玛卡公司需支付经济补偿金5767.5元，严重缺乏事实与法律依据。如前所述，玛卡公司与黄小燕之间的劳动关系已经于2019年11月解除，黄小燕于2019年12月1日即入职其他公司，玛卡公司并不存在任何违法解除的情形。本案玛卡公司亦不存在我国《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位需要支付经济补偿金的情形。退一步说，即使玛卡公司需支付经济补偿金，因黄小燕在玛卡公司工作期间为2019年2月1日至2019年11月30日，即工作未满一年，故玛卡公司仅需向黄小燕支付一个月的经济补偿金。 黄小燕辩称，一、黄小燕与玛卡公司存在劳动合同关系，玛卡公司作为用人单位并没有与黄小燕签订书面劳动合同。1.黄小燕系在2019年2月1日入职玛卡公司工作，玛卡公司每个月都通过微信向黄小燕发送工资表，并依据其所发送的工资表，向黄小燕支付相应的工资，双方存在的是劳动法律关系。2.黄小燕入职后，为了寻求更高的收入，与玛卡公司签订了《合伙协议》入股了玛卡公司，但入股玛卡公司成为股东，与黄小燕是玛卡公司员工的身份并不冲突，没有任何一条法律禁止公司的股东不能兼任公司的员工。3.玛卡公司主张签订自《合伙协议》签订之日起即签订了书面劳动合同是完全没有是法律依据的。双方签订的《合伙协议》并不属于法律意义上的劳动合同。二、玛卡公司主张原审法院将黄小燕在玛卡公司的分红一并计算入工资是没有依据的。玛卡公司于2019年4月10日，发原告工资的时候备注的部门分红，仅仅指的是黄小燕所在部门的奖金分红，并不是股金分红。因为双方的合伙协议是2019年4月17日才签订的，3月黄小燕还没有入股，根本不可能有股金分红。三、原审法院认定2020年4月17日双方的劳动关系解除是完全合法合理的。1.玛卡公司称黄小燕于2019年12月入职漳州市玛尔美容服务有限公司的完全背离事实。玛卡公司所称的玛尔公司，是玛卡公司法定代表人段爱军的配偶严丹丹开设的另一家公司，实际控制人都是其夫妻二人。黄小燕从2019年2月1日入职的是玛卡公司，至黄小燕申请劳动仲裁解除劳动关系前，黄小燕都是在玛卡公司中工作。期间，黄小燕从未向玛卡公司提出过离职申请，也从未与玛卡公司协商到其控制的玛尔公司工作，玛卡公司也从未与黄小燕办理过相应的离职手续，2.因玛卡公司未为黄小燕缴交社会保险，黄小燕于2020年4月17日申请仲裁请求解除与玛卡公司之间的劳动关系，并主张以申请仲裁的时间，作为解除劳动关系的时间是完全合理合法的。四.原审法院判决玛卡公司向黄小燕支付双倍工资差额39883.5元是完全合理合法的。1.玛卡公司并未与黄小燕签订书面的劳动合同，黄小燕系2019年2月1日入职玛卡公司上班，因黄小燕系2019年4月17日申请劳动仲裁，原审法院支持诉讼时效期间内的2019年4月17日至2020年1月31日双倍工资差额是完全正确的。2.根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。原审法院以黄小燕的实发工资予以计算二倍工资完全是合理合法的，这也是实践中普遍的做法。五、原审法院判决玛卡公司向黄小燕支付经济补偿金5767.5元是完全合理合法的。因玛卡公司未给黄小燕购买社会保险，黄小燕依此请求解除劳动关系的，依照劳动合同法的规定，玛卡公司应当支付黄小燕经济补偿金。黄小燕从2019年2月1日上班，至2020年4月17日申请解除劳动关系，按照法律规定，玛卡公司应当向黄小燕支付1.5个月的工资作为经济补偿金。请求依法驳回玛卡公司的上诉请求。 黄小燕向一审法院起诉请求：1.判决解除双方劳动关系；2.判决玛卡公司立即向黄小燕支付双倍工资差额47453元；3.判决玛卡公司立即向黄小燕支付经济补偿金5767.5元。 一审法院认定事实：黄小燕于2019年2月1日入职玛卡公司，担任彩妆培训老师，双方至今未签订劳动合同，玛卡公司未为黄小燕缴交社会保险。黄小燕在玛卡公司上班至2020年1月份，2020年2月起未上班。黄小燕的工资发放情况：2019年2月由郑婕转账支付1160元；2019年3月由吴娇转账支付6650元，备注3月份工资+部门分红+匠心两个名额返点；2019年4月工资2145元、2019年5月工资2199元、2019年6月工资3423元、2019年7月工资7317元、2019年8月工资3842元、2019年9月工资2647元、2019年10月工资4222元以及助教老师补贴与餐费620元、2019年11月工资2405元，上述2019年3月至2019年11月的工资均由吴娇转账支付。2019年12月工资由吴娇转账支付876元，郑婕转账支付3527元、订单奖金1000元、奖金1500元；2020年1月工资5090元由郑婕转账支付。2020年4月17日，黄小燕向漳州市芗城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委员会裁决：（1）解除双方劳动关系；（2）玛卡公司向黄小燕支付双倍工资差额共计47453元；（3）玛卡公司向黄小燕支付经济补偿金5767.5元。漳州市芗城区劳动人事争议仲裁委员会经审查于2020年5月26日作出芗劳仲案（2020）26号不予受理通知书，通知黄小燕不予受理。黄小燕于2020年6月5日诉至一审法院。 一审法院认为，黄小燕从2019年2月1日入职玛卡公司，玛卡公司向其发放工资，双方之间的劳动合同关系依法成立并生效，受法律保护。1.关于解除劳动关系的诉讼请求，玛卡公司主张黄小燕在公司工作至2019年11月，于2019年12月入职漳州市玛尔美容服务有限公司，黄小燕不予认可，且2020年1月10日玛卡公司仍由吴娇向黄小燕发放2019年12月工资876元，玛卡公司亦未就双方已解除合同提供证据证明，故对玛卡公司该主张不予采信；黄小燕在职期间玛卡公司未与黄小燕签订劳动合同、未为黄小燕缴交社会保险费，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除合同的条件，黄小燕依法有权解除劳动合同，故黄小燕请求解除双方的劳动关系合法有据，应予支持，双方劳动关系于黄小燕申请仲裁并请求解除劳动关系之日即2020年4月17日解除。玛卡公司主张双方于2019年4月13日签订的《合伙协议》具备劳动合同必备条款应视为签订了书面劳动合同，因该合伙协议约定的是合伙期限、合伙权利义务等，对工作内容、工作时间和休息休假、劳动报酬等劳动合同应当具备的条款均未有体现，故玛卡公司该主张依据不足，不予采纳。2.关于黄小燕工资数额的认定，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，黄小燕在职期间所领取的包括补贴、餐费、奖金等都应计入月工资，2020年2月至4月期间黄小燕未上班，工资没有发放，其离职前上班的十二个月即2019年2月至2020年1月的工资情况为：2019年2月1160元、2019年3月6650元、2019年4月2145元、2019年5月2199元、2019年6月3423元、2019年7月7317元、2019年8月3842元、2019年9月2647元、2019年10月4842元、2019年11月2405元、2019年12月6903元、2020年1月5090元，据此计算其月平均工资（因2020年2月、3月为疫情期间，其工资没有可比性，故不计算在内）为4052元。玛卡公司主张郑婕并非其员工，其向黄小燕转账支付的款项不是黄小燕在玛卡公司的工资，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，玛卡公司作为用人单位，其必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查；因2019年2月的工资由郑婕转账，玛卡公司否认该月工资由郑婕支付，但未提供证据证明该月工资其由谁发放，且2019年12月工资由郑娇支付一部分、郑婕支付一部分，故玛卡公司上述主张依据不足，不予采纳。3.关于未签订劳动合同的双倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”据此，未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼时效应自劳动者申请之日往前倒推一年按日计算。黄小燕自2019年2月1日起入职玛卡公司，玛卡公司未与黄小燕签订劳动合同，黄小燕主张玛卡公司向其支付2019年3月至2020年1月期间11个月的双倍工资差额合计47453元，因黄小燕于2020年4月17日提起仲裁，自黄小燕提起仲裁之日往前倒推一年即2019年4月17日之前的双倍工资差额已经超过时效期间，一审法院仅支持2019年4月17日至2020年1月31日期间的双倍工资差额，故玛卡公司应当支付黄小燕未签订劳动合同双倍工资差额为39883.5元（2145元÷30天×17天+2019年5月至2020年1月的工资）。4.关于经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。黄小燕从2019年2月1日到玛卡公司工作，双方劳动关系于2020年4月17日解除，故玛卡公司应当向黄小燕按一个半月工资标准支付经济补偿金，黄小燕离职前上班的十二个月月平均工资为4052元，黄小燕自愿按每月3845元主张经济补偿金系对自己民事权利和诉讼权利的处分，依法予以确认，据此，玛卡公司应向黄小燕支付经济补偿金3845元×1.5个月=5767.5元。玛卡公司辩称不需要支付经济补偿金于法无据，不予采信。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、黄小燕与漳州玛卡教育咨询有限公司的劳动关系于2020年4月17日解除；二、漳州玛卡教育咨询有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向黄小燕支付未签订劳动合同双倍工资差额39883.5元；三、漳州玛卡教育咨询有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向黄小燕支付经济补偿金5767.5元；四、驳回黄小燕的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，因适用简易程序审理减半收取5元，由漳州玛卡教育咨询有限公司负担。 二审中，当事人未提交新的证据。 经审理查明，对原审查明的事实，玛卡公司对“黄小燕在玛卡公司上班至2020年1月份，2020年2月起未上班。”有异议，上班时间截止日期应是2019年11月30日；并对“黄小燕的工资发放情况：....”有异议，认为玛卡公司通过吴娇向黄小燕支付2月份工资是2026元，3月份的6650元中只有2492元属于工资，根据黄小燕在一审提交的工资单也可以证实。2018年8月份的工资是2762元，不是3842元。2019年12月由吴娇转账的876元是结清被上诉人2019年11月份的工资。至于郑婕转账的所有的金额均非代表玛卡公司支付。黄小燕对“2019年2月由郑婕转账支付1160元”有异议，认为黄小燕2019年2月的工资应该是3879元。除了郑婕3月30日支付的这个1160元外，还有2019年3月22日郑婕微信支付的603元，及2019年3月22日吴娇微信支付的2026元，总共是3789元。其余事实双方当事人无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。根据黄小燕提供的微信支付交易明细证明中明确记载交易对方为“玛卡-郑婕老师”，且该“玛卡-郑婕老师”注册的微信号“MaKa001A”中“MaKa”与玛卡公司名称的简称相符，“玛卡-郑婕老师”向黄小燕发送的工资表中“半永久部门”与玛卡公司吴娇向黄小燕发送的工资表中“半永久”相符等事实，原审认定郑婕于2019年2月转账支付1160元、2020年1月20日向其转账支付1000元、1500元、2020年3月8日转账5090元是郑婕代玛卡公司支付给黄小燕的工资，并无不当。玛卡公司通过吴娇于2019年4月10日向黄小燕转账6650元备注“3月份工资+部门分红+匠心两个名额返点”，玛卡公司与黄小燕于2019年4月13日才签订《合伙协议》，因此本院对玛卡公司提出上述金额包含股份分红的理由不予采纳。黄小燕在二审中提出其2019年2月的工资应为3789元，因其在一审判决后未提出上诉，且其在二审庭审中也请求维持原判，本院对一审认定的黄小燕工资发放情况予以确认。 另查明,2019年4月13日,玛卡公司与黄小燕签订一份《合伙协议》，就黄小燕出资入股玛卡公司的相关权利义务等进行约定。 本案当事人争议的焦点是：1.玛卡公司与黄小燕签订的《合伙协议》是否具有书面劳动合同的性质，玛卡公司是否应向黄小燕支付未签书面劳动合同二倍工资差额；2.玛卡公司是否应向黄小燕支付经济补偿金。 本院认为,关于玛卡公司与黄小燕签订的《合伙协议》是否具有书面劳动合同的性质，玛卡公司是否应向黄小燕支付未签书面劳动合同二倍工资差额的问题。玛卡公司在一审期间对黄小燕于2019年2月1日入职玛卡公司工作,双方建立劳动关系的事实没有异议,且玛卡公司也认可《合伙协议》是因黄小燕符合员工入股条件而签订,因此,玛卡公司与黄小燕之间属劳动关系的事实可以确认。玛卡公司二审中提出其与黄小燕之间仅是合伙关系的理由不能成立，本院不予采纳。玛卡公司与黄小燕签订的《合伙协议》主要是就黄小燕入股玛卡公司的相关权利义务进行约定，该《合伙协议》并未就工作内容、岗位、工作时间、休息休假、劳动报酬等劳动合同应当具备的内容进行约定，因此，其不具有书面劳动合同的性质。玛卡公司上诉提出自双方签订《合伙协议》之日起，应视为已签订书面劳动合同的理由不能成立，本院不予支持。玛卡公司上诉提出黄小燕自2019年12月起就未在玛卡公司上班，双方的劳动关系已于2019年11月底解除，黄小燕不予认可，玛卡公司也未提供能证明黄小燕曾提出离职申请或者已办理离职手续的证明，故其该主张依据不足。一审认定双方劳动关系至黄小燕于2020年4月17日申请仲裁请求解除劳动关系之日为双方解除劳动关系时间并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”黄小燕自2019年2月1日起入职玛卡公司，玛卡公司未与黄小燕签订劳动合同，应依法向黄小燕支付二倍工资差额。追索二倍工资差额的请求应适用一年的仲裁时效，即未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼时效应自劳动者申请仲裁之日往前倒推一年按日计算。因黄小燕于2020年4月17日提起仲裁，另一倍工资的仲裁时效期间应自黄小燕提起仲裁之日往前倒推一年，故2019年4月17日之前的二倍工资差额已经超过时效期间。因“新冠”疫情原因，黄小燕自2020年2月起实际未上班，未为玛卡公司提供劳动，故玛卡公司不应向黄小燕支付自2020年2月起的二倍工资差额，因此，一审法院认定玛卡公司应当支付黄小燕2019年4月17日至2020年1月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额为39883.5元并无不当，本院予以维持。 关于玛卡公司是否应向黄小燕支付经济补偿金的问题。黄小燕工作期间，玛卡公司未依法为黄小燕缴纳社会保险费，黄小燕据此解除劳动合同，并要求玛卡公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定。黄小燕从2019年2月1日到玛卡公司工作，双方劳动关系于2020年4月17日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，玛卡公司应当向黄小燕按一个半月工资标准支付经济补偿金。黄小燕在一审中主张按每月3845元工资标准计算经济补偿金，未超出其月平均工资标准，系对自己民事权利和诉讼权利的处分，故一审认定玛卡公司应向黄小燕支付经济补偿金5767.5元（3845元×1.5个月）并无不当。 综上所述，玛卡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由漳州玛卡教育咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘小玲 审 判 员 傅志杰 审 判 员 邓文安 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 李 菁 书 记 员 陈敏燕 附件：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。