广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25505号上诉人（原审原告）：罗威，男，1993年3月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：罗永根（罗威的父亲），男，1962年6月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：林路红，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州骏成木业有限公司，住所地广州市南沙区大岗镇放马村放马路**。法定代表人：朱斯颖，总经理。委托诉讼代理人：周可爱，广东中穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁钊明，广东中穗律师事务所律师。上诉人罗威因与被上诉人广州骏成木业有限公司（下称骏成公司）劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初5465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人罗威及其委托诉讼代理人罗永根、林路红，被上诉人骏成公司委托诉讼代理人周可爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗威上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判骏成公司向罗威支付一次性伤残补助金39144元、一次性工伤医疗补助金5592元、一次性伤残就业补助金22368元、住院伙食补助费1600元、住院期间护理费2400元、停工留薪工资差额22500元、劳动能力鉴定费390元、交通费1000元、解除劳动关系经济补偿金5400元，上述合计100394元。三、本案一审、二审诉讼费由骏成公司承担。事实与理由：一、原审法院认定罗威受伤前月平均工资仅为3973元错误，罗威月平均工资应为5400元。罗威在2019年5月20日入职骏成公司处上班，2019年6月18日受伤住院，罗威在工作期间均未足月，而根据罗威领取的5月和6月工资，可计得罗威受伤前日平均工资为183.67元/日，按照30天计算，罗威的月平均工资应为5510.1元，罗威主张按5400元/月标准计算并没有超出罗威实际月平均工资。因此，原审法院认定罗威受伤前月平均工资仅为3973元错误，罗威有关停工留薪工资和解除劳动关系赔偿金均应按5400元标准计算，请二审法院依法予以纠正。二、原审法院认定罗威停工留薪期时间为2019年6月18日至2019年8月17日错误，罗威停工留薪期间应当为2019年6月18日至2019年10月21日。从罗威提供的病例资料可以看到，罗威在2019年8月17日仍尚未拆除内固定，且在2019年7月5日、7月18日、7月31日、8月19日、9月3日、9月19日、10月7日、10月14日仍有到顺德和平医院复诊，根据主治医生医嘱，罗威在此期间仍处于医嘱的全休时间，故应按罗威的实际伤情和医嘱认定罗威的停工留薪期，原审法院仅凭《初次鉴定（确认）结论书》认定罗威的停工留薪期截止时间为2019年6月18日至2019年8月17日过于草率，请求二审法院根据罗威实际伤情认定停工留薪时间为125天，骏成公司应支付罗威停工留薪期的工资为22500元。三、原审法院按4930.8元/月标准（即按2017年广州市在岗职工月平均工资的60%）计算一次性伤残补助金错误，应当按照5592元/月标准（即按2018年广州市在岗职工月平均工资的60%）来计算。虽然罗威月平均工资未达到广州市在岗职工月平均工资标准60%，应按广州市在岗职工月平均工资标准60%计算有关工伤赔偿，但从粤人社发（2019）93号文件可知晓，2018年广州市在岗职工月平均工资60%即为5592元，该数据系在2019年6月10日公布，而罗威在2019年6月18日受伤，因此，应当适用2018年广州市在岗职工月平均工资数据来计算罗威的一次性伤残补助金，即骏成公司应向罗威赔偿一次性伤残补助金39144元（即5592元/月×7个月）。四、罗威受伤住院期间16天，期间罗威父亲也在医院对罗威进行照顾护理，而且在罗威治疗、复诊及处理因受伤赔偿事宜过程中，必然会产生交通费的支出，故骏成公司应赔偿住院伙食补助费和住院期间护理费、交通费等费用。综上，请求二审法院依法查明本案事实，撤销原审判决，并依法支持罗威的全部上诉请求。骏成公司答辩称，同意一审判决，不同意罗威的上诉请求与理由。罗威向原审法院起诉请求：判令骏成公司支付一次性伤残补助金39,144元（5,592元/月×7月）、一次性伤残就业补助金22,368元（5,592元/月×4月）、一次性工伤医疗补助金5,592元（5,592元/月×1月）、住院伙食补助费1,600元（100元/天×16天）、住院期间护理费2,400元（150元/天×16天）、停工留薪期工资22,500元（2019年6月18日至2019年10月21日共计125天，180元/天×125天）、劳动能力鉴定费390元、交通费1,000元、解除劳动关系赔偿金5,400元。原审法院查明：2019年5月21日，罗威向骏成公司填报《员工入职登记表》。2019年6月9日，罗威与骏成公司签订《劳动合同》，约定劳动合同期限从2019年6月9日起至2019年12月31日止，合同期内工资2,100元/月。2019年6月18日8时许，罗威在骏成公司车间操作裁切机时，左手手指不慎被机器割伤，被送往顺德和平外科医院住院治疗。2019年7月4日，顺德和平外科医院出具罗威《出院小结》，入院日期2019年6月18日，出院日期2019年7月4日，住院天数16天，出院医嘱全休1个月，保持伤口干洁，术后4周拆除外固定，并返院复查X线，根据骨折愈合情况，择期行内固定取出术，定期（2-3天）门诊复诊，不适随诊。罗威曾分别于2019年7月5日、7月18日、7月31日、8月19日、9月3日、9月19日、10月7日、10月14日到顺德和平外科医院复诊。2019年11月29日，南沙社保局作出5562389号《认定工伤决定书》，内容为申请人骏成公司，职工姓名罗威，工作岗位裁切工，事故日期2019年6月18日，申请日期2019年10月30日。罗威受到的事故伤害符合规定，属于工伤认定范围，予以认定。2020年1月8日，广州市劳动能力鉴定委员会出具1689900《初次鉴定（确认）结论书》，确认罗威劳动能力障碍等级为十级，生活自理障碍等级为未达级，停工留薪期2019年6月18日至2019年8月17日。罗威向广州市劳动能力鉴定中心支付了劳动能力鉴定费390元。2020年6月5日，广州市安昌物业管理有限公司出具《陪护证明》，内容为患者罗威，陪护时间2019年6月18日至2019年7月4日，共计15天，陪护费1,180元厂方已结算。骏成公司已向罗威支付2019年5月至6月的工资，其中5月1,450元、6月2,660元；2019年7月至9月的工伤工资，其中7月2,170元、8月2,170元、9月2,100元。罗威因劳动争议纠纷向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称南沙仲裁委）申请仲裁。2020年6月22日，南沙仲裁委庭审中，罗威表示在受伤停工留薪期满后于2019年10月22日到骏成公司处上班到2019年11月17日；2019年11月17日后骏成公司不让罗威上班，双方劳动关系因此由骏成公司违法解除。骏成公司则称罗威在停工留薪期满后没有回来上班，双方劳动关系在2019年8月18日解除。2020年7月7日，南沙仲裁委作出穗南劳人仲案[2020]701号仲裁裁决书，裁定骏城公司向罗威支付一次性解除劳动关系补偿金1,986.50元、一次性伤残补助金34,515.60元、一次性工伤医疗补助金5,592元、一次性伤残就业补助金22,368元、停工留薪期工资差额1,506元、鉴定费390元，驳回罗威其他仲裁请求。庭审中，罗威与骏成公司均确认双方的劳动关系已解除，罗威认为是骏成公司违法解除，但没有证据证明；骏成公司则认为是罗威主动申请解除，亦无证据证明。另，骏成公司没有为罗威参缴社会保险。2020年9月9日，南沙仲裁委作出穗南劳人仲案[2020]148号仲裁裁决书，查明罗威在2019年10月22日至2019年10月31日、2019年11月2日至2019年11月14日、2019年11月17日，出勤24天，罗威请求按180元/天计算工资，裁定骏成公司向罗威支付2019年10月22日至2019年11月17日期间工资4,320元（180元/天×24天）。上述穗南劳人仲案[2020]148号仲裁裁决书于2020年9月14日送达罗威，于2020年9月12日送达骏成公司，罗威、骏成公司至今未提起诉讼。原审法院认为，罗威与骏成公司存在劳动合同关系，骏成公司没有为罗威参缴社会保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”现罗威发生工伤，骏成公司应依法定项目和标准向罗威支付费用。关于罗威诉请支付费用项目的认定，现分述如下：1.一次性伤残补助金。参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)规定月计薪天数为21.75天，罗威受伤前的月平均工资为3,973元[（1,450元+2,660元）÷（9天+13.5天）×21.75天/月]。参照《关于公布2018社会保险年度企业职工基本养老保险缴费基数的通知》粤人社发[2018]107号，内容为在确定2018社会保险年度（2018年7月1日至2019年6月30日）企业职工基本养老保险缴费基数时，以上数据为依据，其中广州市2017年城镇非私营单位在岗职工月平均工资为8,218元。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条规定，罗威受伤前月平均工资低于8,218元的60%，即4930.80元，故骏成公司应按34,515.60元（4930.80元/月×7月）向罗威支付一次性伤残补助金。2.一次性工伤医疗补助金。双方确认按5,592元计付，可予采纳。3.一次性伤残就业补助金。双方确认按22,368元计付，可予采纳。4.住院伙食补助费。骏成公司称已按100元/天支付，并在2020年9月15日提交相关证据，但至今未提交，原审法院对其该项陈述事实不予认定。罗威称骏成公司仅按30元/天支付住院期间伙食补助费，骏成公司需将差额部分70元/天支付给罗威；因骏成公司未能证明其已按100元/天支付罗威住院治疗期间伙食补助费，故需向罗威支付住院伙食补助费差额1,120元（70元/天×16天）。5.护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”骏成公司已支付1,180元雇请广州市安昌物业管理有限公司提供罗威住院治疗期间护理，罗威未提供住院医嘱及护理费支付单据证明其需要另行特别护理，故其要求骏成公司支付住院护理费2,400元是缺乏依据的，原审法院不予支持。6.停工留薪期工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”第六十四条第一款第二项规定：“原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”广州市劳动能力鉴定委员会出具的1689900《初次鉴定（确认）结论书》确认罗威停工留薪期2019年6月18日至2019年8月17日两个月，罗威在骏成公司工作不足十二个月，以实际月数计算受伤前月平均工资为3,973元，按两个月计付停工留薪期工资，合为7,946元（3,973元/月×2月）。扣减骏成公司已向罗威支付2019年7月至9月的工伤工资6,440元（2,170元+2,170元+2,100元），骏成公司需向罗威支付停工留薪期工资差额为1,506元（7,946元-6,440元）。7.劳动能力鉴定费。双方确认按390元计付，可予采纳。8.交通费。罗威主张在市内复诊、取药来回13次，两人来回一趟12元；5次到顺德和平外科医院复诊，两人来回一趟36元，由法院酌定。骏成公司称罗威未提供交通费发票单据，复诊次数没有依据，没有必要两人同行，由法院酌定。结合罗威的出院医嘱及复诊情况，原审法院酌定交通费为168元。9.解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”罗威和骏成公司均未能举证证明各自主张劳动关系解除的原因，原审法院视为双方的劳动关系于2019年11月17日由骏成公司提出经双方协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”骏成公司应按罗威从2019年5月入职工资为受伤前月平均工资为3,973元，2020年10、11月受伤治疗后上班均未足1月，根据穗南劳人仲案[2020]148号仲裁裁决书受伤治疗后月平均工资为3,870元（180元/天×21.5天），计得罗威劳动合同解除前月平均工资为3,921.50元[（3,973元+3,870元）÷2]，骏成公司需向罗威支付解除劳动关系经济补偿金为1,960.75元（3,921.50元×0.5）。以上合计，骏成公司需向罗威支付各项费用为67,620.35元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，判决如下：一、在判决发生法律效力之日起七日内，广州骏成木业有限公司一次性向罗威支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费差额、停工留薪期工资差额、劳动能力鉴定费、交通费、解除劳动关系经济补偿金等，合计67,620.35元；二、驳回罗威的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由广州骏成木业有限公司负担。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，本案主要争议焦点在于骏成公司应向罗威支付的费用计算问题。罗威发生工伤，骏成公司没有为罗威购买社会保险，骏成公司应向罗威支付相关费用。关于罗威受伤前的月平均工资数额问题，罗威2019年6月受伤，参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)，原审法院综合罗威2019年5月、6月工资的情况对罗威受伤前的月平均工资进行认定并无不当。关于停工留薪期的认定问题，广州市劳动能力鉴定委员会出具的《初次鉴定（确认）结论书》确认罗威停工留薪期2019年6月18日至2019年8月17日两个月，罗威上诉要求认定停工留薪期时间为125天的理据不足，本院不予采纳。关于一次性伤残补助金的计算标准，《广东省工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算……”同时，参照《关于公布2018社会保险年度企业职工基本养老保险缴费基数的通知》粤人社发[2018]107号，广州市2017年城镇非私营单位在岗职工月平均工资为8218元，原审法院据此认定罗威一次性伤残补助金的计算标准为4930.8元/月合法合理。至于住院伙食补助费、护理费和交通费等其他问题，本院认可原审法院对相关事实的认定和处理意见，不再赘述。综上所述，罗威的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人罗威负担。本判决为终审判决。审判员 刘 敏二〇二〇年十二月二十三日书记员 薛淑婷方蕾