新疆维吾尔自治区叶城县人民法院民 事 判 决 书（2020）新3126民初238号 原告：李新建，男，1958年11月18日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区疏勒县。委托诉讼代理人：朱玉杰，新疆朱玉杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖博文，新疆朱玉杰律师事务所实习律师。被告：和田开元建筑安装工程有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区和田地区和田市乌鲁木齐北路**。法定代表人：高占和，该公司董事长。委托诉讼代理人：胥思强，男，1959年2月1日出生，汉族，和田开元建筑安装工程有限责任公司喀什分公司负责人，现住新疆维吾尔自治区。被告：叶城县华阳惠农物流中心有限公司，住，住所地：新疆维吾尔自治区喀什地区叶城县零公里308段泰汽车城对面）。法定代表人：冯国华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李平，莎车县瑞华律师事务所法律工作者。委托诉讼代理人：王成伟，男，1961年6月4日出生，汉族，该公司职工，现住新疆维吾尔自治区叶城县。第三人：游三毛，男，1971年6月27日出生，汉族，无固定职业，现住湖南省衡阳市衡南县。原告李新建与被告和田开元建筑安装有限责任公司（以下简称：开元公司）、叶城县华阳惠农物流中心有限公司（以下简称：华阳公司），第三人游三毛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中，本院认为第三人游三毛与本案有利害关系，依法将其追加为有独立请求权的第三人。原告李新建及委托诉讼代理人朱玉杰、廖博文，被告和田开元建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人胥思强，被告叶城县华阳惠农物流中心有限公司的委托诉讼代理人李平、王成伟，第三人游三毛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李新建向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令和田开元建筑安装工程有限责任公司向原告支付剩余工程款3112660元，计算方式为：736平方（每座大棚面积）*495元/平方*完工75%*14座大棚－已支付的712700元=3112660元。2.请求人民法院依法判令和田开元建筑安装工程有限责任公司按照年息6%的标准向原告支付2016年1月17日（最后一笔款支付之日）至全部付款之日（暂计算至2019年10月25日）期间逾期付款利息。计算方式为：3112660元*6%年息/365天*1377天=704569元。3.请求人民法院依法判令和田开元建筑安装工程有限责任公司向原告返还保证金750000元。4.请求人民法院依法判令和田开元建筑安装工程有限责任公司按照年息6%的标准向原告支付2014年11月25日（停工之日）至2019年10月25日期间保证金利息221301元，计算方式为：750000元*6%年息/365天*1795天=221301元。以上各项合计：3112660元+704569元+750000元+221301元=4788530元。5.请求人民法院依法判令叶城县华阳惠农物流中心有限公司对以上债务承担连带责任。6.请求人民法院依法判令二被告承担本案诉讼费。事实与理由：被告华阳公司作为业主单位和被告开元公司于2014年9月17日签订《建设工程施工合同》，约定由和田开元建筑安装工程有限责任公司建设叶城县零公里308处的农贸农资市场钢结构、基础土建工程，后和田开元建筑安装工程有限责任公司项目经理游三毛与王建华、李新建签订施工协议书，把该工程分包给李新建和案外人王建华，每平方单价495元，（施工内容为钢构、屋面、女儿墙、地、地面础）。并收取了原告李新建工程保证金750000元。后李新建积极组织施工，并及时完成该项目中的14座大棚土建及钢结构工程，但和田开元建筑安装工程有限责任公司拒不支付该工程资金，经原告李新建多次通过上访等方式催讨，由叶城县华阳惠农物流中心有限公司在叶城县信访局的主持下，于2015年2月13日至2016年1月17日分三次直接支付该项目农民工工资1563000元，其中给原告李新建712700元，给和田开元建筑安装工程有限责任公司项目经理游三毛510000元，王建华342000元。给原告李新建支付712700元后拒不支付剩余工程款，并不返还李新建支付的750000元保证金。原告李新建多次找华阳物流、开元公司索要工程款和保证金，2017年11月19日，被告开元公司给原告出具了开元公司盖章、项目经理游三毛签字的递交给华阳公司和叶城县人民政府的《申请》，由原告拿着申请去找被告华阳公司和相关部门寻求帮助索要工程款。在该申请中明确确认该项目截止2014年11月30日完成工程量75%，项目工程款为8570000元，华阳公司未支付剩余工程款和农民工工资。至今原告每年都讨要工程款和保证金，二被告以种种理由不予付款。故原告诉至法院。被告开元公司辩称，本公司与原告无任何合同关系，也不存在法律上的债权、债务关系。本公司所承建的施工项目从未交给过原告施工，原告无权起诉本公司，原告的诉讼主体不适格，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。根据我国建筑法律法规规定，工程不得违法转包，本公司从未将工程交给原告施工，也未与原告签订任何书面转包合同，原告与本公司无任何法律关系，原告起诉本公司偿还工程款，没有事实依据和法律依据。原告要求本公司支付拖欠的工程款的依据是什么，本公司从未与原告结算过工程款，叶城县华阳惠农物流中心有限公司与本公司签订的建筑工程施工合同，本公司将该工程项目交给项目经理游三毛负责施工，项目经理没有权利将工程私下非法转包，工程项目施工权利属于本公司，不属于项目经理，项目经理无权处分工程，更不允许私下分包、转包；华阳公司与开元公司双方未对工程量进行核标，也未对工程质量进行过验收，原告要求支付工程款的证据是什么，在未对工程质量进行验收的前提下，原告又不是实际施工人，凭什么讨要工程款。项目经理游三毛与原告签订的《施工转让协议书》不符合法律规定，属无效协议，不应受到法律的保护。我公司施工的叶城县华阳惠农物流中心从未向原告支付过任何性质的工程款，开元公司也未向原告支付过工程款，开元公司也未收到过原告任何性质的款项，凭什么要开元公司支付原告所有费用。原告所谓工程已完工75%是游三毛报的，为了向县上要钱，已完工的75%的工程进度是编造的，可以现场查看，属于虚假诉讼。原告诉讼主体资格有问题，又不是实际施工人，凭什么要工程款，而且诉讼要求给付的工程款的数据，是怎么算的，依据在哪里。还有，保证金是我公司交的。被告华阳公司辩称，原告不是本案的适格主体。我公司从未与原告签订过书面建筑工程施工合同，也没有口头约定将该工程承包给原告，原告是否真实存在其主体身份，我公司不知，我公司与原告之间没有任何法律关系。我公司与开元公司签订过建设工程施工合同，此工程是被告开元公司承包，但到目前为止，该工程尚未竣工，也未将该工程给我公司使用，根据目前的工程量，被告开元公司完成了只有30%左右。原告诉称该工程是他承建，此陈述不实，被告开元公司并未将工程分包给原告，原告主张的75%的工程量没有事实依据和法律依据，被告开元公司所完成的工程量就在施工现场。原告在起诉中提到的游三毛是被告开元公司的项目经理，无权将该工程分包给原告，综上，请法庭依法驳回原告对我公司的全部诉讼请求。第三人游三毛述称，我是开元公司的项目经理，在工地上负责管理，原告李新建只是干活的工人，他的人工工资已经结算清楚，没有拖欠原告的工程款。我并没有收到原告交的750000元保证金，一开始我是打算叫他们一起干，但是公司没有同意，我和李新建之间的那个施工协议就没有实际履行，我也没有收到他交的保证金。保证金是我交到公司的，这些都有记录可以查询。原告是干了活，但是没有他说的干了那么多，原告干活的工资已经支付完毕了。原告李新建针对其主张，向法庭提交如下证据：1.建设工程施工合同复印件的一部分（复印件），证实：2014年9月17日两被告达成该协议，约定由被告华阳公司作为发包方，即建设单位，被告开元公司作为承包方，即施工单位，承揽了叶城县华阳惠农物流中心有限公司农贸农资市场项目，工程内容包括钢结构和基础土建，开工日期是2014年9月17日，竣工日期为2014年12月30日，该工程暂定的单价为870元每平方米，在合同的第三页承包人签章的委托代理人处有游三毛作为委托代理人进行签字。该组证据的原件在两被告处，这组证据结合两被告的答辩意见证实两被告在涉案工程中的法律地位以及游三毛是被告开元公司的委托代理人兼涉案项目的项目经理（两被告自认的）。所以游三毛在涉案工程中的行为应该被认定为代表被告开元公司的职务行为。经质证，两被告对该证据的真实性均没有异议，对原告所要证实的问题有异议，被告开元公司认可合同是游三毛代表公司签订的，但公司不承认是职务行为，游三毛和原告的合同是怎么签订的公司不清楚。被告华阳公司认为游三毛是被告开元公司的项目经理，但无权处置工程的所有权，该处置权只有被告开元公司享有，根据合同的相对性，原告不是合同的当事人。第三人游三毛对该证据予以认可。本院对该证据予以确认并在卷佐证。2.施工协议书一份（原件），证实：2014年10月5日被告开元公司的项目经理和委托代理人游三毛将涉案工程项目钢结构、屋面、女儿墙、地、地面和基础五部分承包给原告李新建价每平方米495元，所以原告是涉案工程的实际施工人，本案主体适格，游三毛代表被告开元公司签订该施工协议书的行为应当认定为职务行为。经质证，被告开元公司对该证据不予认可，公司之前未见过该证据，且建筑法不允许转包分包，公司不知道这个情况。被告华阳公司对该证据认可，认为游三毛是被告开元公司的项目经理，与原告签订的这份施工协议书是被告开元公司及华阳公司不知情的情况下签订的，游三毛作为项目经理无权将该工程私下分包给原告，并且该协议书并未实际履行，涉案工程是被告开元公司具体施工，该协议的签名无法确认是游三毛、王建华亲自所签，该份合同书是无效合同，不受法律保护，根据合同相对性，我公司与被告开元公司有法律关系，与原告没有任何直接法律关系。第三人游三毛对该证据不予认可，认为该协议并未实际履行，原告李新建只干了四座大棚的水泥地平，工钱已经结算完了。本院认为原告李新建与游三毛之间签订的施工协议实际为分包合同，虽未经过建设单位即被告开元公司认可，但李新建确实是涉案工程中部分工程的实际施工人，本院对该证据予以确认并在卷佐证。3.游三毛身份证复印件一份，在复印件上游三毛亲笔书写委托书，要求李新建交纳涉案项目保证金750000元，并提供被告华阳公司向原告出具的收款收据一份（原件），证实：被告华阳公司收到被告开元公司缴纳的保证金1000000元，该1000000元是原告准备了750000元，另外一位实际施工人王清平准备了250000元，一块交给项目经理游三毛，项目经理游三毛将该1000000元交给被告开元公司，被告开元公司又交给被告华阳公司，但委托书和收款收据的原件都在原告手上，证实上述保证金中有750000元是由原告所缴纳，也进一步印证了原告提供第二组证据的真实性，以及游三毛是被告开元公司的项目经理和代理人，因为从交保证金的过程就可以体现出来。经质证，被告开元公司对该组证据全部认可，1000000元是公司交的，如果原告把钱交给公司，原告可以当面把收据拿出来。被告华阳公司对该组证据认可，对于原告证明的问题不认可，理由是根据委托书的内容，游三毛是项目经理并非承包人，是游三毛将被告开元公司的工程建设资金委托给原告管理，让原告将该资金向华阳公司交付，并非原告向华阳公司交付的保证金，而是开元公司向华阳公司交付的，该收据已证实了该保证金是开元公司向华阳公司交付的，该保证金与原告之间没有任何关系。虽然原件在原告处，委托书中的内容明确写道“待工程款到位后，游三毛将与原告共同计算委托给原告的资金”。第三人游三毛认可该委托书确实是本人书写的，但并未收到原告交的750000元现金。保证金是游三毛向公司交的。本院认为该委托书属于孤证，原告还应当提交转账凭证或其他证据相互印证，才能证实第三人游三毛确实收到原告李新建交纳的750000元保证金。经法庭询问，原告陈述是分几次支付的该笔款项，且不是全部交给游三毛本人，但游三毛不承认收到该笔款项。且该证据无法证实李新建交纳的750000元包含在被告开元公司向华阳公司交纳的1000000元的工程保证金内。故本院对该证据不予采信。4.民事起诉状及民事裁定书一份（复印件，与原件核对无异），证实：原告为施工涉案工程项目向案外人疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司订购和安装钢结构，合同总造价为2146000元，由于两被告资金迟迟不到位，项目处于停工状态，原告李新建无法依约向案外人支付约定的合同款项，案外人则诉至疏勒县人民法院，经该法院调解委员会的主持调解，该院对调解书的效力依法进行了司法确认，出具了（2019）新3122民特5号裁定书，该组证据证实原告作为涉案项目的实际施工人对合同已经进行了实际履行，在支付了部分款项之后，仍然拖欠案外人钢结构款700000元，同时在起诉书副本中，亦载明该工程已完成总工程量的75%，原告对该起诉书内容的真实性承担一切法律责任，在对应的案卷中可以找到，也就是75%的工程进度，不仅是被告开元公司认可，案外人也认可。经质证，被告开元公司对该证据不认可，认为公司不知道该案件情况。被告华阳公司对该证据的三性认可，对原告证明的问题不认可，理由是买卖合同中的当事人是原告及孔令萧，该份证据与本案没有直接的因果关系，华阳公司发包给被告开元公司的工程是开元公司具体施工，原告不是该工程的实际施工人，原告要求华阳公司承担连带责任没有事实依据和法律依据。第三人游三毛对该证据不予认可，认为原告只是拉了几个彩钢的架子过去，没有完成75%的工程量。本院认为该组证据仅能证实原告为施工涉案工程项目向案外人疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司订购和安装钢结构，且未安装完毕，不能以此证实原告已完成了其承建部分的75%的工程量，故本院对该证据不予采信。5.2015年11月19日被告开元公司向被告华阳公司和人民政府出具的拨付工程款的申请（原件），证实：涉案工程经被告开元公司自认完成工程量的75%，且工程总价款为8570000元，上述8570000元是20座大棚的总工程款，原告施工了其中的14座，证实法庭归纳总结的第一个争议焦点和原告第一条诉讼请求的由来，同时出具原告向叶城县县委领导提出的书面申请一份（复印件），该申请的内容主要为解决涉案工程资金不到位的问题，由时任叶城县县委政法委书记县委副书记杨楠批示，由王龙县长妥善解决。上述一组两份证据还证实，该工程自2014年11月25日停工之后再无复工，是因为两被告资金迟迟不到位的原因造成的，与原告无关。经质证，被告开元公司对该证据的三性认可，因为这份申请章子是喀什分公司负责人胥思强盖的，75%已完成工程量是为了向县上多争取资金写的，但是华阳公司没有给钱，开元公司也没有办法给原告给钱，如果华阳公司给开元公司付钱，开元公司肯定会给原告支付。被告华阳公司对该证据认可，对原告证明的问题不认可，认为被告开元公司完成的工程量就在施工现场，原告仅凭被告开元公司及华阳公司向人民政府递交的申请书，不能证实被告开元公司完成的工程量为75%，该份证据只能证明华阳公司向人民政府递交过申请书，不能证明原告就是涉案工程的实际施工人，华阳公司从未向原告支付过任何工程款，被告开元公司在答辩中陈述了从未向原告支付过任何工程款，该份申请的款项是用于发放农民工工资，亦体现不了该款支付给原告，该份申请与本案没有直接的因果关系。第三人游三毛对该证据不予认可，认为该证据是为了向县政府多要钱虚构的，实际并未完工那么多。且75%并不是原告李新建一人完成的工程量。本院认为该申请经被告开元公司和第三人游三毛当庭陈述，是为了向县政府申请工程款虚构的，实际开元公司完成的工程量并未达到75%。且庭审中原告李新建和第三人游三毛认可该项目是游三毛、李新建、王清平三人共同施工的，该证明仅能证实三人共同完成了总工程量的75%，不能证实原告李新建一人就完成了其承建部分的75%，故本院对该证据不予采信。6.叶城县华阳物流欠款清单一份（复印件），该复印件加盖了被告华阳公司的公章，还有该公司总经理王朝明的签字，证实：上一组证据中核算的8570000元工程价款，两被告均已认可，被告华阳公司根据该核算向农民工发放工资，所以这8570000元的工程价款和75%的工程进度并不是为了多争取工程款，而是和实际工程进度相对应的，在这张清单中一共有6家建筑公司和3个自然人，其中被告开元公司是排在第一位的，被告开元公司签合同之后20座大棚全部是原告和王清平进行施工，原告干了14座，王清平干了6座，8570000元的工程价是两被告认可的。经质证，被告开元公司对该份证据真实性认可，对该证据证明的事实不认可。认为清单上的数字都是这几家公司编造的，75%的工程量是为了多争取资金。被告华阳公司对该证据认可，系公司出具，对原告证明的问题不认可，华阳公司的法人是冯国华，从未任命王朝明为我公司总经理，该份欠款清单只能证明华阳公司与被告开元公司之间存在承包关系，该清单上体现不了原告是该工程的实际施工人，也证实不了被告开元公司完成的工程量是75%。第三人游三毛对该证据予以认可，被告华阳公司确实支付了800000元，这800000元已全部付给李新建，所以并不拖欠李新建的工程款。本院认为该证据仅是叶城县信访局为解决农民工工资问题，结合各个公司核算的工作量给农民工发放的工资，无法证实原告李新建已完成的工程量是75%，本院对该证据不予采信。被告开元公司针对其主张未向法庭提供证据。被告华阳公司针对其主张，向法庭提供证据如下：付款清单一份（复印件），证实：华阳公司向被告开元公司支付过800000元工程款，从没有向原告支付过任何款项，因为原告不是涉案工程的实际施工人。经质证，原告称该证据虽未加盖被告华阳公司的印章，但对真实性、合法性均没有异议，该明细单产生于2016年1月，与原告向法庭提交的最后一组证据时间上是吻合的，与原告回答法庭提问，收到了一笔800000元的工程款也是吻合的，而且这组单据是给21个施工主体进行付款，每一个单位有整有零，价款不一，一定是经过核算过的，对被告华阳公司证实的其他问题不予认可。被告开元公司对该证据予以认可。第三人游三毛对该证据予以认可。该证据与第三人陈述相互印证，可以证实原告确实是实际施工人。本院对该证据予以确认并在卷佐证。第三人游三毛未向法庭提供证据。原告于2020年7月14日向法庭提交评估申请，要求对其已完工部分的工程造价进行评估，经过摇号，选定入围的中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司为第三方评估公司，但评估公司要求申请人提供建筑施工合同、建筑施工图纸、工程量确认单，原告无法提供，2020年12月1日向法院提交调证申请，法院于2020年12月1日向被告华阳公司发出调证函，被告华阳公司于2020年12月2日回复“关于李新建与和田开元建筑安装工程有限责任公司合同纠纷一案，与叶城县华阳惠农物流中心有限公司没有任何关系，我公司没有责任和义务提供任何资料”。后中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司以缺失关键性材料，无法进行工程造价评估为由，给我院出具了退案函。经质证，原告李新建对该退案函不予认可，认为华阳公司和开元公司不提供证据，原告提供的证据可以证实原告是实际施工人，华阳公司给政府出具的申请能够证实涉案工程已完成总工程量的75%，并且总工程款800余万元，原告诉求就是总工程款800多万元乘以75%减去已支付的工人工资，在庭审中，两被告不认可自己签章的证据，原告迫于无奈申请鉴定，要求依法确定原告已完成工程量的造价，评估公司认为工程造价的评估需要提供施工图纸，申请我院向华阳公司发函要求提供图纸，华阳公司拒不提供，故意使涉案评估无法进行，应当承担不利的后果。就应当以签章确认的已完成工程量的75%向原告支付工程款。并要求法院对华阳公司拒不提供图纸的行为进行处罚。被告华阳公司、开元公司，第三人对该退案函无异议。但原告又申请对其施工现场的实物价格进行评估，通过本院与评估公司联系，鉴定机构认为实物评估结果可能会低于原告的实际投入而无法使用，造成原告支付并无必要的鉴定费，会加大原、被告之间的矛盾。故对原告要求对施工现场实物的价格进行鉴定的申请，本院不予准许。本院经审理认定事实如下：2014年9月17日，被告华阳公司与被告开元公司签订建设工程施工合同，约定由被告华阳公司作为发包方，即建设单位，被告开元公司作为承包方，即施工单位，承揽叶城县华阳惠农物流中心有限公司农贸农资市场项目，工程内容包括钢结构和基础土建，开工日期是2014年9月17日，竣工日期为2014年12月30日，该工程暂定的单价为870元每平方米。游三毛作为被告开元公司在该项目的项目经理，实际为挂靠经营，于2014年10月5日与李新建、王清平签订了施工协议书，将叶城县华阳惠农物流中心有限公司农贸农资市场项目中钢结构、屋面、女儿墙、地、地面和基础五部分分包给原告李新建和王清平价每平方米495元。原告进行了部分施工后，该工程因被告华阳公司资金不足，导致工程无法继续施工，后由县信访局出面，支付部分农民工工资后，该工程停工至今。故原告诉至法院。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，被告华阳公司将叶城县华阳惠农物流中心有限公司农贸农资市场项目中钢结构和基础土建工程交给被告开元公司施工，第三人游三毛挂靠被告开元公司实际承揽工程，后又将该项目中的钢结构、屋面、女儿墙、地、地面和基础工程分包给原告和王清平被告华阳公司在建设途中资金不足，导致工程未完工原告即停止施工。第三人游三毛将工程违法分包给原告施工，其与原告之间签订的协议属无效协议。原告为证实其已完工工程的75%，其凭借两份加盖被告开元公司公章并有项目经理游三毛签字的拨付工程款的申请及华阳物流欠款清单等证据，但该证据仅能证实被告开元公司在叶城县华阳惠农物流中心有限公司农贸农资市场项目中已完成了75%的工程量，这75%的工程量是由游三毛、李新建、王清平三人共同施工完成的，不能证实李新建一个人完成了75%的工程量。原告提交的民事起诉状也只能证实案外人为其提供和安装钢结构的工程已完成75%，亦不能证实李新建也完成了其承包工程75%的工程量。后原告申请对已完工部分的工程造价进行评估，因无法提供施工图纸，未能进行评估。原告虽是实际施工人，但对其已完工部分未提供充足的证据予以证实，且未得到被告的确认，应承担举证不能的不利后果，故原告要求被告支付剩余工程款3112660元及逾期付款利息704569元的诉求无事实和法律依据，本院不予支持。对原告要求被告返还保证金的诉讼请求，根据原告提交的游三毛书写的委托书，该委托书中写明“该工程款保证金由李新建实交750000元，因工程款到位后由游三毛、李新建同时结算，单独结算无效”，无法证实该笔款项包含在被告开元公司向华阳公司交纳的1000000元的工程保证金内。经法庭询问，原告陈述是分几次支付的该笔款项，且不是全部交给游三毛本人，游三毛也不承认收到该笔款项，原告也未提交其他证据相互印证，故原告要求被告返还保证金750000元及保证金利息221301元的诉讼请求，本院亦不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李新建的全部诉讼请求。案件受理费22554.12元，由原告李新建自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院。审  判  员   邵美娜二 〇 二 〇 年 十 二 月 十 日书  记  员   曹伟兵