湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终980号上诉人（原审被告）：余兵国，男，1971年4月4日出生，汉族，湖北省大悟县人，住北京市大兴区，系气直达（湖北）网络科技有限公司法定代表人。委托诉讼代理人：刘华，男，1963年10月7日出生，汉族，住湖北省大悟县，系气直达（湖北）网络科技有限公司法务经理。委托诉讼代理人：黄超，湖北勤才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：申家香，女，1965年11月27日出生，汉族，湖北省荆门市人，公务员，住荆门市。委托诉讼代理人：马超，湖北法之星律师事务所律师。上诉人余兵国因与被上诉人申家香委托合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初1987号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月23日受理后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2020年11月5日对双方当事人进行了询问，上诉人余兵国的委托诉讼代理人刘华、黄超，被上诉人申家香的委托诉讼代理人马超到庭接受询问。本案经合议庭评议，现已审理终结。余兵国上诉请求：1.撤销原判，改判驳回申家香的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用及保全费用由申家香承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，2017年3月23日签订股权代持协议书之前其不认识申家香，其只是基于同情帮助将其代持的余永琴的100万元股份转让给申家香，且余永琴未将答应支付的另75万元支付给其，股权代持协议书未生效，其从未收到过申家香的任何投资款；2.一审法院基于申家香认为其未履行委托事务有权解除委托而做出裁判，缺乏合同依据和法律依据；3.一审归纳的争议焦点明显错误且对其不公，其已将收到的投资款投入黑龙江**龙酒直达供应链管理股份有限公司（以下简称酒直达公司），并作为股东代持股，并无任何违约，申家香要求其退还股金缺乏依据；4.申家香所述事实与实际不符，存在与案外人余永琴合伙诈骗其财产，企图通过虚假诉讼获得不法利益的嫌疑。申家香辩称，1.余兵国与余永琴有长期合作投资关系，其通过余永琴介绍了解到余兵国所在的酒直达公司这一投资项目，其与余永琴协商各自投资175万元转入余兵国名下，由三方签订协议后再由余兵国代为投入酒直达公司，其将175万元转入余兵国名下后，余永琴并未转款，其于是直接联系了余兵国，说明了转款等情况，余兵国告知其余永琴已退回投资款180万元，并且其中包含其转的75万元，余永琴则称退回的都是自己的钱与其投资的钱无关，三方协商未果，直到2017年3月23日，余兵国承诺之前的事与其无关，由余兵国将其转的175万元投入到公司去，于是双方签订了股权代持协议；2.其委托余兵国的事项是，余兵国作为酒直达公司发起人、股东，在酒直达公司增加注册资本过程中，代其缴纳认股出资款175万元，让其成为公司股东，确保公司增资至3.5亿元，让其持有0.5%的股权比例，并享有股东权利；3.余兵国未将175万元作为公司增加注册资本认股款缴纳，未让其成为股东，未让其在公司注册资本3.5亿的情况下持股0.5%，未履行协议义务，构成根本性违约，其依法、依约定均享有合同解除权，并有权要求退还175万元及赔偿损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。申家香向一审法院起诉请求：1.解除其与余兵国于2017年3月23日签订的股权代持协议书；2.余兵国返还其出资款175万元,赔偿利息损失（按照银行同期同类贷款利率自2017年3月28日计算至清偿之日止）；3.余兵国承担本案案件受理费24400元、保全申请费5000元及诉讼保全保险费4600元。一审法院认定，申家香通过案外人余永琴结识余兵国。2016年6月6日，申家香向余兵国转款175万元。2017年3月23日，申家香与余兵国签订股权代持协议书，自愿委托余兵国作为其对酒直达公司175万元出资的名义持有人，并代为行使相关股东权利，余兵国愿意接受该委托并代为行使该权利，包括以余兵国的名义将受托行使的代持股份在股东登记名册上具名、在工商机关予以登记、以股东身份参与相应活动、代为收取股息或红利，出席股东会并行使表决权以及行使公司法与公司章程授予股东的其他权利。申家香作为代持股份的实际所有人，有权依据协议对余兵国不适当的受托行为进行监督与纠正，并有权基于协议约定要求余兵国赔偿因受托不善而给自己造成的实际损失。作为酒直达公司的名义股东，余兵国承诺其所持有的股权受到协议内容的限制，在以股东身份参与公司经营管理过程中需要行使表决权时至少应提前7日通知申家香并取得书面授权，在未获得申家香书面授权的条件下，余兵国不得对其所持有的代持股份及其所有收益进行转让、处分或设置任何形式的担保，也不得实施任何可能损害申家香利益的行为。申家香认为余兵国不能诚实履行受托义务时，有权依法解除对余兵国的委托。一审法院认为，关于申家香175万元出资是否包含于余永琴280万元出资中。余兵国主张其与余永琴签订了代持股协议，余永琴280万元出资包含了申家香的175万元出资，并提交了代持股协议予以证实。申家香则主张其单独与余兵国签订股权代持协议书，已出资175万元，与余永琴无关。一审法院认为，余兵国提交的代持股协议系复印件，无签订日期，且无其他证据予以证实，该协议真实性和关联性均无法确认。申家香向余兵国转款175万元后，双方签订了股权代持协议书，对投资175万元也予以确认。比较双方提交的证据，申家香提交的证据效力明显优于余兵国提交的证据，申家香的主张更具有说服力。因此，即便余永琴出资280万元属实，也与申家香出资175万元无关。关于余兵国是否按照股权代持协议书的约定全面履行了受托义务。申家香主张股权代持协议书签订后，余兵国未向酒直达公司投资，也未按照约定事先予以通知并被授权参加公司股东会，并提交了酒直达公司信用信息、股东大会决议、章程修正案等登记资料予以证实。余兵国则主张其已向酒直达公司实际出资1010万元，总股份124702股，协议也未约定相应授权，其不存在违约行为，并提交了银行卡账单、电脑截屏、股权证书说明、持股情况证明、撤资证明及抵押贷款资料截图予以证实。一审法院认为，申家香已支付出资175万元，与余兵国签订了股权代持协议书，履行了该协议约定的主要义务，并提交了余兵国未履约的初步证据。余兵国应履行的义务内容，应以股权代持协议书的约定为准，其认为不存在违约行为，有义务提交相应证据予以证实。余兵国主张其于2015年12月、2016年6月分别向酒直达公司出资310万元、700万元，并持有酒直达公司相应股权比例，但该出资日期在股权代持协议书签订日期2017年3月23日前，也无证据证实该出资属履行了其与申家香约定的向酒直达公司的出资义务。至于协议书约定的其他义务，余兵国均未提交证据予以证实，不能证实其按照股权代持协议书的约定全面履行了受托义务。关于股权代持协议书是否已经解除。申家香主张其已与余兵国协商退款，并于2019年5月24日向余兵国送达了解除合同通知书，并提交了微信聊天记录予以证实。余兵国对此不予认可。一审法院认为，股权代持协议书约定了申家香认为余兵国不能诚实履行受托义务时，申家香有解除该协议的权利。从已查明的事实来看，余兵国未全面履行该协议约定的义务，导致申家香向酒直达公司出资入股的合同目的无法实现，申家香请求解除该协议具有事实和法律依据。至于该协议是否已经解除，从申家香提交的微信聊天记录来看，因不能确认聊天的内容发生于申家香和余兵国之间，故对申家香的主张不予确认。一审法院认为，申家香与余兵国签订股权代持协议书，委托余兵国以其名义投资酒直达公司，代为持股并行使股东权利，该协议书是当事人双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，当事人双方应按照协议约定和法律规定予以诚信履行。余兵国未全面履行协议书约定的义务，构成根本违约，申家香请求解除涉案协议书，并要求返还出资款175万元及赔偿相应损失的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《诉讼费用交纳办法》第六条、第十条、第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款执规定，判决：一、解除申家香与余兵国于2017年3月23日签订的股权代持协议书；二、余兵国于判决生效之日起10日内返还申家香出资款175万元，并赔偿利息损失（以175万元为基数，自2017年3月28日按照银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24400元，减半收取计12200元，保全申请费5000元，诉讼保全保险费4600元，合计21800元由余兵国负担。二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定一致。另补充查明，申家香与余兵国签订的股权代持协议书第1.1条约定175万元出资占公司注册资本的0.5%，第3.4条约定申家香认为余兵国不能诚实履行受托义务时，有权依法解除对余兵国的委托并要求依法转让相应的代持股份给委托人选定的新受托人。申家香因本案申请财产保全支出保全申请费5000元及诉讼财产保全责任保险费用4600元。本案争议焦点为，1.申家香向余兵国转账175万元是否包含在余兵国为余永琴代持的股权款项中；2.股权代持协议是否可解除，协议解除的后果是什么。一、关于申家香175万元转款申家香主张，该款系其委托余兵国向酒直达公司投资代持的股权款，其提交了其与余兵国签订的股权代持协议书及转款凭证予以证明。余兵国辩称，该款包含在余永琴委托其代持的280万元的股权款中，其与余永琴协议的是代余永琴持股350万元，余永琴邀约申家香各自出资175万元，申家香转的175万元是代余永琴支付的投资款，后因余永琴只支付了105万元，故其与余永琴只签订了280万元的代持股协议，其提交了其与余永琴的代持股协议复印件予以证明。本院认为，申家香与余兵国签订了175万元的代持股协议，该协议系原件，余兵国对真实性也无异议，协议内容系双方真实意思表达，协议明确约定余兵国代申家香持股175万元，且有从申家香账户向余兵国账户转款的凭证，能互相印证。申家香于2016年6月6日向余兵国转款，于2017年3月23日与余兵国签订股权代持协议，其陈述的经余永琴介绍而转款、与余永琴及余兵国就转款协商、签订协议的过程及对应时间符合逻辑。余兵国陈述申家香的转款系代余永琴支付的投资款，但其提交的与余永琴之间的代持股协议系复印件，协议中也未明确款项的转款组成，无法与申家香的转款直接对应，且协议中无落款时间，无法确定该协议于何时签订。余兵国对其为何与申家香达成代持股协议解释称，其后又退还了余永琴180万元，因余永琴欠申家香的钱，于是将剩余100万元及余永琴答应支付的75万元共175万元一并作为申家香的股权投资款签订了与申家香之间的代持股协议，但是余永琴并未如约支付75万元，故股权代持协议未生效。该陈述无证据印证，故余兵国认为申家香的175万元转款系代余永琴支付以及其与申家香之间的股权代持协议未生效的理由不能成立。申家香支付了股权投资款，并与余兵国签订了股权代持协议书，余兵国应依协议约定履行合同义务。二、关于合同解除申家香主张，本案法律关系是委托合同关系，根据合同法第四百一十条规定，委托人有权随时解除合同，且余兵国作为受托人，未完成使申家香持有注册资本为3.5亿元的酒直达公司0.5%股份的合同义务，无论从约定还是法定，其均有权解除合同。余兵国辩称，1.其共向酒直达公司出资1010万元，其中包含余永琴的投资100万元，即申家香主张的175万元中的一部分，完成了向公司投资成为股东的约定，未违约；2.酒直达公司的注册资本与实际资本不是同一概念，实际资本远大于注册资本，申家香投资也不是冲着注册资本去的；3.对于法律规定委托人可随时解除合同其予以认可，但解除的后果不是返还投资款，而是申家香另行选择代持人或直接持有。本院认为，申家香委托余兵国代其持有酒直达公司的股份，双方之间构成委托合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”据此，申家香作为委托人，享有任意解除权，其单方作出解除合同的意思表示即可解除委托合同，无需余兵国的同意。故申家香主张解除合同，具有法律依据，应予支持。对于解除合同的后果，申家香主张应由余兵国退还投资款并赔偿因违约造成的资金占用期间的利息损失，余兵国辩称不应退还投资款，而是应由申家香另行选择代持人或直接持有，也不应支付利息损失，因为其系代持，并无收益，即使应付也应由公司分红承担，红利和亏损应视公司经营效果由申家香享有和承担。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”本案中，协议约定委托内容为余兵国为申家香代持对酒直达公司的175万元出资且该出资占公司注册资本0.5%。余兵国举证其在申家香转款后对酒直达公司出资700万元，因金钱为特殊种类物，无法区分该出资中是否包含申家香的175万元在内，且此时双方尚未签订股权代持协议，故此时余兵国的转款不能视为对协议的履行。双方签订股权代持协议后，余兵国并未举证证明其再向酒直达公司出资，而对于此前余兵国的出资，其在签订协议时应对其出资占公司注册资本的比例有清晰认识，但其举证不能证明达到协议约定的出资额与对应出资比例的要求，故其认为其已履行协议缺乏事实依据。余兵国辩称股金与注册资本不同，因双方协议约定对应的是注册资本，故对其该辩解意见不予采纳。综上，申家香已履行付款义务，余兵国未履行代持股义务，合同解除后，申家香可主张恢复原状并赔偿损失。余兵国称解除合同后不应退还款项，而应由申家香持股或另行委托他人持股，对此，协议第3.4条约定申家香有权解除对余兵国的委托并转让相应代持股份给新受托人，系在余兵国已履行代持股义务的情形下更换代持人，但目前余兵国并未履行代持股份义务，故不适用该条约定。关于申家香主张的利息损失，一审判决以银行同期同类贷款利率及贷款市场报价利率计算，判处适当，予以维持。对于申家香主张的保全申请费，系诉讼费用，按照《诉讼费用交纳办法》的规定予以负担。对于诉讼财产保全责任保险费用，并不属于诉讼费用，一审判决于诉讼费用部分负担不当，应予纠正。财产保全保险费系申家香为本案保全申请担保向保险公司支付的费用，其申请保全提供担保的方式并非仅保险公司担保这一种，也即该费用并非必需发生的费用，且股权代持协议中并未约定该项费用由余兵国承担，因此，对申家香要求余兵国承担其支出的保险费4600元的请求不予支持。综上所述，余兵国的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第四百零六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初1987号民事判决第一项、第二项；二、驳回申家香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22372元，减半收取11186元，财产保全申请费5000元，合计16186元，由余兵国负担16148元，由申家香负担38元；二审案件受理费22372元，由余兵国负担22319元，由申家香负担53元。余兵国已预交二审案件受理费24400元，判决生效后，本院应退回余兵国2081元，申家香应交纳的53元，如其未自行交纳，一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  熊 蓓二〇二〇年十二月二十五日法官助理郭庆雪书记员肖洋