河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终588号 上诉人（原审原告）：赵会芳（系患者刘志明生母），1936年7月6日出生，汉族，退休职工，现住石家庄市无极县。 上诉人（原审原告）：郭红建（系患者刘志明之妻），1964年4月14日出生，汉族，退休职工，现住枣强县。 共同委托诉讼代理人：刘永鹏（系患者刘志明之子），1986年12月9日出生，汉族，企业职工，现住衡水市枣强县。 上诉人（原审原告）：刘永鹏，身份信息同上。 上诉人（原审被告）：哈励逊国际和平医院。住所地：衡水市桃城区人民中路2号。 法定代表人：曹双清，该院院长。 委托诉讼代理人：石广军，河北凌坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞迎雪，河北凌坤律师事务所律师。 上诉人赵会芳、郭红建、刘永鹏因与上诉人哈励逊国际和平医院医疗损害责任纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初5281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘永鹏（赵会芳、郭红建共同的委托诉讼代理人）、上诉人哈励逊国际和平医院的委托诉讼代理人石广军、庞迎雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵会芳、郭红建、刘永鹏上诉请求：一、请求依法撤销（2018）冀1102民初5281号判决，请求依法认定哈励逊国际和平医院隐匿、伪造病历的事实，依法认定哈励逊国际和平医院的过错，依法做出哈励逊国际和平医院举证不能的判决，由哈励逊国际和平医院承担全部赔偿责任，依法认定北京专家彭歆非法行          —2— 医的事实，在一审判决的基础上依法追加哈励逊国际和平医院679174.61元的赔偿责任；二、本案诉讼费、鉴定费全部由哈励逊国际和平医院承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，逻辑错误，适用法律错误。（一）2016年9月2日，韩国良、彭歆未查房，彭歆未参加术前讨论，2016年9月4日，韩国良未查房。然而，病历中却有两人查房的记录及签字，还有彭歆参加术前讨论的总结发言。对于上述事实，医患双方均无异议，并已在2017年5月18日询问笔录中予以确认，且有监控录像可证实。未经查房即书写病历，已违反了《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条、《中华人民共和国执业医师法》第二十三条、《病历书写基本规范》第二十二条等诸多法条、规章的规定，属伪造病历。一审法院既然认定哈励逊国际和平医院的上述行为系伪造病历，却以上述伪造病历的部分不能作为推定整套病历伪造为由，不予认定伪造病历，认定事实错误，逻辑错误。（二）韩国良、彭歆未经现场查房即书写查房记录，护士未对刘志明进行一级护理的行为已违反《中华人民共和国执业医师法》《病历书写规范》《综合医院分级护理指导原则》等多部法律、法规的规定。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定。一审法院未适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条及五十八条第一款认定哈励逊国际和平医院存在过错，承担赔偿责任。认定事实不清，适用法律错误。（三）哈励逊国际和平医院在明知刘志明有感冒的前提下，强行为刘志明实施手术，存在重大过错。赵会芳、郭红建、刘永鹏通过监控录像、买感冒药票据、录音等诸多方式证明了该事实。哈励逊国际和平医院用虚假陈述的方式否认了刘志明术前感冒的问题。但是哈励逊国际和平医院的虚假陈述已被赵会芳、郭红建、刘永鹏方在2019年7月11日的庭审中当庭拆穿，哈励逊国际和平医院的虚假陈述反而更加完善的证实了哈励逊国际和平医院强行为刘志明实施带病手术的事实。一审法院未根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五章之规定，认定该事实，认定哈励逊国际和平医院的过错。（四）2017年9月26日，北京盛唐司法鉴定所做出的终止鉴定告知书中明确指出，赵会芳、郭红建、刘永鹏有          —3— 异议的病历材料对医疗过错、因果关系及参与度的鉴定有至关重要的影响。完全不是一审判决中表达的，赵会芳、郭红建、刘永鹏对病历材料的异议，对医疗过错、因果关系及参与度的鉴定有至关重要的影响。哈励逊国际和平医院应依法对其病历的真实性负责，但为了影响鉴定结论，伪造了上述的诸多重要病历，致使病历不具有真实性，最终导致了鉴定不能。一审法院认定事实错误，未对哈励逊国际和平医院举证不能进行认定。（五）关于过错比例责任适用法律错误。本案虽系民事诉讼，但案件涉及刘志明的生命权，会牵涉追究刑事责任，本案经多家司法鉴定所审阅病历，均因病历伪造，鉴定单位无法鉴定，而一审法院在无法认定刘志明存在过错的情况下，认定哈励逊国际和平医院承担80%责任，缺乏依据，于法于情不能接受。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项“因医疗纠纷引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。本案正是由于哈励逊国际和平医院封存的病历不完整、不真实，司法鉴定机构难以据此判断其医疗行为与赵会芳、郭红建、刘永鹏的损害后果之间是否有因果关系，所以哈励逊国际和平医院应该为此承担举证不能的法律后果，继而承担造成此损害后果的全部责任。因此，一审法院没有依据该规定及《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条进行过错推定的判决属适用法律错误。（六）赵会芳、郭红建、刘永鹏在一审过程中提交的关于专家费的证据充足，还有彭歆未在衡水及哈励逊国际和平医院进行执业注册的证据，一审法院对专家费的诉讼请求给予支持。该判决既然认可了彭歆走穴做手术的事实，却没有对其非法行医的事实进行认定，赵会芳、郭红建、刘永鹏不能接受。二、一审法院未履行查清事实的职责。赵会芳、郭红建、刘永鹏主张的封存病历中涉及综合心电监测记录、大量医嘱单中存在多处矛盾、病历材料存在涂改及诸多病历与监控录像不符的问题，赵会芳、郭红建、刘永鹏提交了充足的证据予以证明，一审法院未履行其查清案件事实的职责，未对上述问题审查、认定。三、赵会芳、郭红建、刘永鹏申请赔偿的项目。刘志明的医疗费102304元；2016年8月22日至2018年10月6日的误工费115260.06元、护理费177473.6元、住院伙食补贴77700元、住院期间的营养费38850元；被扶养人生活费          —4— 147513.33元；精神损害抚慰金100000元；交通费12718.97元；其余费用认可一审判决。以上项目合计金额1482338.61元，减去一审判决803164元，故赵会芳、郭红建、刘永鹏请求金额为679174.61元。综上所述，原判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，法律应用错误导致实体判决不公，故赵会芳、郭红建、刘永鹏特提出上诉，请依法判决支持赵会芳、郭红建、刘永鹏的上诉请求。 哈励逊国际和平医院上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项，依法改判驳回赵会芳、郭红建、刘永鹏对哈励逊国际和平医院的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由赵会芳、郭红建、刘永鹏承担。事实和理由：一、原审法院认定哈励逊国际和平医院承担主要责任没有事实和法律依据。依据《中华人民共和国侵权责任法》，医疗损害责任的构成在举证责任分配上适用“谁主张、谁举证”的规则，即由患方通过申请医疗鉴定来证明医方存在过错及患方损害后果与该医疗过错之间存在因果关系。本案未能进行鉴定与赵会芳、郭红建、刘永鹏在原一审中多次以病历不真实为由拒绝鉴定之间存在直接因果关系，因此应由赵会芳、郭红建、刘永鹏一方承担举证不能的全部责任，应当依法判决驳回其全部诉讼请求。二、原审判决认定赵会芳、郭红建、刘永鹏的部分经济损失缺乏事实和法律依据。首先，本案立案之日为2016年11月18日，一审法庭辩论终结时为2018年1月11日，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定，本案一审法庭辩论终结时，2017年度河北省的上述标准还未公布，因此本案在计算误工费、被扶养人生活费赔偿数额的时候应当依据2016年度河北省相应标准进行计算，因此原审判决适用2018年度的标准属于适用法律错误，并且被扶养人生活费起算点应当是扶养人死亡之日即2018年10月6日起算。其次，由于患者刘志明于2016年9月4日进入重症医学科接受治疗后全部依赖药物治疗和营养液，根本无法进食，因此不会产生住院伙食补助费和营养费的支出。最后，原判决认定的交通费数额明显高于实际必要支出，且无证据证明与本案的关联性，应依法不予支持。赵会芳、郭红建、刘永鹏主张的精神损害抚慰金、其他费用均缺乏事实和法律依据，本案的全部诉讼费用以及鉴定费用应由赵会芳、郭红建、刘永鹏承          —5— 担。综上所述，赵会芳、郭红建、刘永鹏未提供证据证明哈励逊国际和平医院的诊疗行为存在过错，更未提供证据证实其患者刘志明的损害结果与哈励逊国际和平医院的诊疗行为存在因果关系，原审判决认定事实错误、适用法律不当，应予纠正，为维护哈励逊国际和平医院的合法权益，特诉至贵院，请依法撤销原审判决第一项，依法改判驳回赵会芳、郭红建、刘永鹏对哈励逊国际和平医院的全部诉讼请求，本案鉴定费、诉讼费由赵会芳、郭红建、刘永鹏承担。 哈励逊国际和平医院答辩称，哈励逊国际和平医院不存在隐匿、伪造病历的情形，且患方未能提供证据证实哈励逊国际和平医院的诊疗行为存在过错，更未提供证据证实患者刘志明的损害结果与哈励逊国际和平医院的诊疗行为存在因果关系，更无司法鉴定证实哈励逊国际和平医院的医疗行为对患者刘志明现有损害结果之间应承担的责任比例，原审判决认定事实部分错误、适用法律不当，依法应撤销原审判决第一项，依法改判驳回患方对哈励逊国际和平医院的全部诉讼请求。对于原审判决认定的赔偿数额以及赔偿标准哈励逊国际和平医院已经在上诉状中阐明了意见，对于患方主张的赔偿数额，待其提交证据及计算标准后再发表意见。其他同哈励逊国际和平医院上诉状内容。 刘志明、郭红建、赵会芳、刘永鹏向一审法院起诉请求：１.请求依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、交通费、死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费及其他费用等共计1482338.11元；２.请求依法判决被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：根据病案记载，2016年8月17日，患者刘志明在被告处住院治疗，主诉：发现右侧下颌膨隆3年余。口腔面外科情况：患者神清，查体合作。右侧颌面下极明显膨隆，张口度约3.5㎝，咬合关系科，自43-47唇侧膨隆，未触及明显“乒乓球”样感，舌侧骨板未见明显膨隆。口腔曲面断层示下颌骨右侧升支、角部、体部大面积阴影区，43-47牙根根尖位于阴影区内，并可见截根征象。右侧颌下及颈部未触及明显肿大淋巴结。2016年9月2日，被告口腔科召开术前讨论，术前讨论记录载明参加讨论者“范宗尚医师、张淑华主治医师、胡志伟主治医师、韩国良主任医师及彭歆主治医师”，但被告认可被告外          —6— 聘的彭歆医生没有参与该讨论会议。2016年9月3日，患者于全麻下行“下颌骨右侧半侧切除术+游离腓骨瓣即刻修复术”，手术过程顺利，术后患者安全返回病房。2016年9月4日上午10:37分家属告知医生患者呼吸不适，紧急查看发现患者呼吸困难，开始抢救并通知上级医师。10:40分患者出现意识丧失、口唇发绀症状紧急给予心肺复苏术，并急请各科会诊。10:50分麻醉科医师开始插管，但插管后患者仍无自主呼吸，11:31分患者自主呼吸恢复但仍无意识。经重症医学科医师会诊评估病情，应用转运呼吸机，患者在医生、护士陪同下转入重症医学科。修正诊断：下颌骨右侧半侧切除+游离腓骨瓣即刻修复术后，心肺复苏术后，缺血缺氧性脑病，酸碱平衡失调，代谢性酸中毒，I型呼吸衰竭，乳酸酸中毒，电解质代谢紊乱，低钾高钠高氧血症，高血压病，冠状动脉粥样硬化性心脏病，心绞痛。2016年9月25日9时30分查体：T36.6℃，BP109/58mmHg，指氧95%以上（吸氧4L/min）。深昏迷状态，GCS评分4分，双瞳孔直径2mm，对光反射消失。根据监控录像显示，在患者手术前一天即2016年9月2日21时许，原告刘永鹏曾向值班护士反映患者身体情况；在患者手术后次日2016年9月4日凌晨2：50分许原告刘永鹏向值班护士反映患者病情。2016年9月7日患者家属与被告共同封存了患者在口腔科手术治疗阶段的45页病历。在本案审理过程中，患者家属提起司法鉴定的申请，经双方协商，确定北京盛唐司法鉴定所作为鉴定机构。鉴定事项为：被告的医疗行为中是否存在过错；若存在过错，该过错行为与患者的损害后果是否存在因果关系；假如存在因果关系，被告在患者的损害后形成过程中的责任程度（参与度）；患者的伤残等级、护理依赖程度及营养期。该鉴定机构接收了本院的委托，召开了听证会并进行了查体。在鉴定过程中，患者家属主张被告隐匿、伪造病历，对病历的真实性提出异议，并申请终结司法鉴定。2017年9月26日，北京盛唐司法鉴定所做出终止鉴定告知书，载明鉴于患者一方存在对病历材料的异议，对医疗过错、因果关系及参与度的鉴定有至关重要的影响，鉴定材料不完整不具备医疗鉴定的条件，根据《司法鉴定程序通则》的相关规定，决定终止此次医疗过错、因果关系及参与度的鉴定工作。该鉴定所对患者一方申请的伤残等级、护理依赖程度及营养期做出京盛唐司鉴所[2017]临鉴字第          —7— 4224号司法鉴定意见书，鉴定意见为患者的伤残等级为一级，属完全护理依赖范畴，需长期给予营养。患者刘志明于2018年10月6日因感染性休克在被告重症医学科病逝。河北省衡水市中级人民法院以未能查清患者刘志明的伤残结果是否与被告的诊疗行为之间存在因果关系为由将本案发回重审后。本院经审核双方意见，决定继续以双方已封存的病案作为鉴定依据，先后委托天津市津实司法鉴定中心及西南政法大学司法鉴定中心就被告是否存在诊疗过错等进行鉴定，上述鉴定中心经审核后均以鉴定要求超出其技术条件或鉴定能力为由，未予受理鉴定申请。患者刘志明1963年出生，1968年过继给刘双印（已故）及刘素芬夫妇，由养父母抚养成人，刘双印、刘素芬夫妇未生育子女，一直由刘志明履行赡养义务，刘志明为刘双印养老送终。养母刘素芬1941年7月10日出生，诉讼期间刘素芬于2019年9月17日病逝。 一审法院认为，关于本案各原告的诉讼主体资格，依据《中华人民共和国收养法》第二十三条规定，自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。患者刘志明自幼由养父母抚养成人，应认定其与养父母收养关系成立，其与生母赵会芳间的权利义务关系已消除。依法原告赵会芳不再具备诉讼主体资格，应驳回原告赵会芳的全部诉讼请求。关于本案被告对患者刘志明的诊疗是否存在过错，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。关于案涉病历是否存在隐匿、伪造的情形，被告作为医方，有保管病历资料的义务，特别是在发生病人病情突变，可能引发纠纷的情况下，更应尽到保证病历完整的义务。被告未能及时整理原告的治疗病历，以待鉴定，存在失职情形，但其失职行为是否为恶意为之，其目的是否是隐匿病历，应结合被告在解决纠纷时是否拒不提供未封存病历，进而恶意阻碍查清案件事实来认定。2016年9月4日患者昏迷后，患者家属与被告于2016年9月7日共同封存了          —8— 患者在口腔科手术治疗阶段的45页病历。在案件审理过程中，医方又提供了包括2016年8月29日至9月4日的患者体温单在内没有被封存起来的部分病历，且配合司法鉴定，因此仅以被告没有封存全部病历，不能认定被告构成隐匿病历。原告未能提交被告存在隐匿病历情形的新证据，故对原告认为被告隐匿、伪造病历的主张，不予认定。关于本案所涉病历是否存在伪造情形，原告主张封存病历中涉及综合心电监测记录及部分医嘱单中存在多处矛盾及与监控视频不符的地方等均无法认定。经查虽然彭歆医生在术前9月2日没有对患者查房亦没有参加术前讨论，与封存病历记载不符。均不能构成推定整套病历系伪造的有效证据。即原告主张被告存在隐匿、伪造病历，证据不足，不予认定。本案不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条，推定被告存在过错，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，即患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，本案被告是否承担赔偿责任，应继续由原告举证证实被告存在过错。原告提供的2016年9月8日下午，原告家属与韩国良医生的对话录音，证实医护人员在原告手术后反应有痰的情况下，没有采取帮助患者吸痰等医疗措施，而是让患者自己将痰咳出来。并且在患者发生呼吸困难时，口腔科没有医护人员到场抢救，而是由烧伤科的医护人员先行救治，且没有立即采取气管插管等有效恢复患者呼吸的急救措施。原告在被告处行“下颌骨右侧半侧切除术+游离腓骨瓣即刻修复术”，该手术因插管可能会引起喉头水肿，造成呼吸道分泌物增多的情况，术后被告采取了丹参多酚酸盐静滴、地塞米松入壶以利消肿，奥硝唑、头孢孟多静多以利消炎，其医疗措施证实被告预见了患者可能会出现痰多的情况，同样，也能够证实若患者在已用药的情况下，仍反映痰多，医护人员应对此症状更加关注，及时采取相应措施。但本案中，在原告家属反映痰多后，被告医护人员仍采用常规手段，没有加以重视，并且在患者出现呼吸困难后，没有该科室医护人员在场，足以证实被告对原告的窒息及最终的植物生存状态存在过错，并且其抢救不及时的行为，最终导致患者处于植物生存状态。医疗损害侵权责任的构成要件包括医疗机构和医务人员的诊疗行为、患者的损害、诊疗行为与损害后果之间的因果关系、医务人员的过错。因此，被告          —9— 的诊疗过程构成上述要件，对患者刘志明构成医疗损害侵权。因原告对病历的真实性有异议，致使本案无法进行司法鉴定，关于被告的诊疗行为在患者损害结果中的参与度，本院认为除考虑被告的过错外，还应考虑患者的个体差异，因此，本院酌定被告对患者刘志明的损害承担80%的赔偿责任。关于赔偿项目及数额的认定。因被告在2016年9月4日对患者的抢救过程中存在过错，没有证据证实被告在患者住院至手术期间存在过错以及其医疗行为与损害结果存在因果关系，故患者发生窒息前的各项花费属正常医疗花费，不应由被告承担。其各项损失自2016年9月4日起计算。1、医疗费：原告提供哈励逊国际和平医院预交款凭证及门诊就医卡预交款收据用以证实其花费医疗费情况，本院予以采信。依据该票据证实原告于2016年9月4日支付医疗费20000元，对该笔费用予以支持。原告提供的枣强县枣强镇医院的门诊收费票据加盖有该医院收费专用发票，且载明患者姓名，故对其真实性、合法性及关联性予以确认，对票据所载8.5元予以支持。原告提供的龙马药房及为民药房药费票据、枣强世纪华联超市购物小票，均未载有姓名，且不是正式发票，故对其真实性、合法性及关联性不予确认。原告主张其曾交纳13000元的专家费，被告予以认可，被告辩称13000元的专家费已退还至原告预交医疗费中，故该13000元实为患者的医疗费用，本院予以支持。另，原告主张其还交纳了3000元的专家费，被告承认该事实，但否认与本案的关联性，因原告交纳后续3000元的专家费是发生在患者窒息之后，仍是因为窒息后，需要治疗所花费的费用，应视为患者医疗费，故对3000元专家费，本院予以支持。故综上，原告的医疗费合计36008.5元。住院伙食补助：原告主张按每天100元计算住院伙食补助费本院予以支持。故自2016年9月4日至2018年10月6日共计762天，住院伙食补助费为76200元。3、营养费：经鉴定，患者需长期给予营养，但原告主张按每天50元过高，本院酌定按每天30元计算。即2016年9月4日至2018年10月6日762天，营养费共计22860元。4、护理费：因刘志明窒息后转入重症医学科至病逝，不需家属护理。因此，对原告主张的护理费，不予支持。5、误工费：原告主张刘志明事前在枣强县华源玻璃钢有限公司工作，但仅提供了该公司出具的证明一份，该证明没有负责人及制作人员签名，不          —10— 符合证据的形式要件，且没有提供公司发放工资的相关证据，故对其证据的真实性、合法性不予确认。刘志明户籍所在地为河北省衡水市枣强县利兴小区，为城镇区域。故其误工费应按2018年河北省城镇居民人均年可支配收入32997元计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案司法鉴定意见书落款日期为2017年9月26日，故刘志明的误工期为2016年9月4日至2017年9月26日计387天，误工费共计34986元。6、被扶养人生活费：因患者刘志明系城镇居民，故其被扶养人生活费应按城镇标准计算。刘志明养母刘素芬于1941年7月10日出生至2016年9月4日已年满75周岁，自患者2016年9月4日昏迷至刘素芬2019年9月17日病逝。被扶养人生活费按2018年度河北省城镇居民人均年消费性支出22127元计算3年，即66381元。7、死亡赔偿金：依据法律规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入按二十年计算。故刘志明死亡赔偿金应按2018年度河北省城镇居民人均年可支配收入32997元计算二十年，即659940元。8、丧葬费：依法按照2018年度河北省在岗职工年平均工资计算六个月即35817元。9、精神损害抚慰金：原告主张精神损失费100000元过高，本院酌定为50000元。10、交通费，被告就原告提供的交通费票据与本案的关联性提出异议，交通费酌定7000元。11、鉴定费：依据原告提供的鉴定费票据，能够证实其花费鉴定费8350元，本院予以支持。12、其他费用：患者住院期间，其家属购置护理用品属原告实际产生的合理损失，故对该笔费用6081.65元，本院予以支持。原告家属在被告处产生的停车费330元亦是其合理损失，本院予以支持。以上费用共计6412元。综上各项损失如下：医疗费36008.5元、住院伙食补助费76200元、营养费22860元、误工费34986元、被扶养人生活费66381元、死亡赔偿金659940元、丧葬费35817元、精神损害抚慰金50000元、交通费7000元、鉴定费8350元、其他费用6412元，共计1003954.5元，被告应承担80%的赔偿责任即赔偿原告803164元。被告主张应就该笔费用就原告拖欠其的医疗费进行抵顶，因          —11— 二者不属同一法律关系，被告应另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国收养法》第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十五条之规定，判决：一、被告哈励逊国际和平医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告郭红建、刘永鹏医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、其他费用等共计803164元；二、驳回原告赵会芳的诉讼请求。三、驳回原告郭红建、刘永鹏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15481元，由原告郭红建、刘永鹏、赵会芳负担3096元，被告哈励逊国际和平医院负担12385元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人赵会芳、郭红建、刘永鹏对一审查明：“载明鉴于患者一方存在对病历资料的异议”事实提出异议。北京盛唐司法鉴定所于2017年9月26日出具了终止鉴定告知书，该告知书中载有：“鉴于原告方存在异议的病历资料对医疗过错，因果关系及参与度的鉴定有至关重要的影响，鉴定材料不完整不具备医疗鉴定的条件。”的内容，而非一审查明的：“载明鉴于患者一方存在对病历资料的异议”，上诉人赵会芳、郭红建、刘永鹏所提异议成立，本院予以确认。对一审认定的其他事实各方均无异议，本院予以确认。 另查明：2016年9月2日，彭歆主任医师未查房，未对刘志明进行查体等检查，但刘志明的2016年9月2日病程记录却载明：术者彭歆主任医师进行了查房，彭歆并该病程记录上签名。韩国良主任医师未亲自查房，但2016年9月4日病程记录载明：“韩国良主任医师查房”，韩国良主任医师在该病程记录上签名。 本院认为，上诉人赵会芳虽系刘志明的生母，但因刘志明与其养母刘素芬形成收养关系，刘志明与其生父母及其他近亲属间的权利义务关系消除，上诉人赵会芳与本案无利害关系，其起诉应予以驳回。一审认定上诉人赵会芳不具有诉讼主体资格正确， ? ? ? —12— 但其驳回诉讼请求错误，本院予以纠正。 关于本次事故的责任如何承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第三款规定，患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予以准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。本案上诉人郭红建、刘永鹏曾提起医疗损害鉴定申请，一审法院准许并依法进行委托鉴定，但因上诉人郭红建、刘永鹏对上诉人哈励逊国际和平医院提交的病历资料的真实性提出异议，该异议的病历资料与鉴定存在重要影响，而导致本案未能进行鉴定。《中华人民共和国执业医师法》第二十三条规定：“医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。医师不得出具与自己执业范围无关或者执业类别不相符的医学证明文件”，本案刘志明的主任医师彭歆、韩国良均存在未亲自诊查患者，却在病程记录中签名确认的情形。上诉人哈励逊国际和平医院的病程记录虚假记载了二人查房的事实，有违上述法律规定。虽然上诉人哈励逊国际和平医院对上述行为进行了解释，但该解释无法让上诉人郭红建、刘永鹏信服，且未提供相应的法律依据。上诉人郭红建、刘永鹏有合理的理由怀疑其他病历资料的真实性，据此，上诉人哈励逊国际和平医院应承担未能进行医疗损害鉴定的不利后果。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”，本案上诉人哈励逊国际和平医院的病历资料记载不实，其医务人员存在违反《中华人民共和国执业医师法》第二十三条规定的亲自诊查的情形，故应推定上诉人哈励逊国际和平医院存在过错。就本案上诉人哈励逊国际和平医院未能提供证据证明存在《中华人民共和国侵权责任法》第六十条规定不承担 ? ? ? —13— 责任的情形，因此上诉人郭红建、刘永鹏主张要求上诉人哈励逊国际和平医院承担全部赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。 关于损失数额的问题。1.医疗费。双方就医疗费用并未结算，无法确定医疗费实际数额，待结算后另行主张权利。2.住院伙食补助费、营养费、护理费。刘志明窒息后转入重症医学科至病逝。重症医学科的医嘱和会诊记录及北京盛唐司法鉴定所鉴定意见可知，刘志明昏迷，处于持续植物生存状态，无法进食，需要肠内营养乳剂胃管泵入，并由医务人员护理，故上诉人郭红建、刘永鹏主张的住院伙食补助费、营养费、护理费均不应支持。3.误工费、被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一年度。本案系发回重审案件，原审判决已经被撤销，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭，在重新审理的第一审程序中，当事人重新提交起诉书和答辩状，重新举证、质证并进行法庭辩论，该法庭辩论即为一审法庭辩论。据此，一审法院按照重审法庭辩论终结时的上一年度的标准计算误工费、被扶养人生活费是正确的。上诉人哈励逊国际和平医院主张按照2016年标准计算上述费用错误，本院不予采信。2017年9月26日北京盛唐司法鉴定所对刘志明的伤残等级作出了鉴定意见，上诉人郭红建、刘永鹏未能提供充足的证据证实刘志明具体收入情况，故一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，按照2018年度河北省城镇居民人均可支配收入计算至定残前一日即误工费为34986元（32997元/年÷365天×387天），并无不当，本院予以维持。刘志明虽然2016年9月4日至2017年9月26日定残日，无劳动收入，但此期间已经计算了误工费，不应再计算被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，刘志明养母刘素芬的被扶养人生活费应自2017年9月26日起至刘素芬死亡时的2019年9月17日止为两年，一审按照城镇居民人均年消费性支出22127元计算正确，但年限有误，故被扶养人生活费应为44254元（22127元/年×2年）。4. ? ? ? —14— 精神损害抚慰金。本次事故给上诉人郭红建、刘永鹏造成了很大的精神伤害，故一审认定精神损害抚慰金50000元，正确，本院予以维持。5.其他费用。一审根据其家属实际购置护理用品花费及实际在上诉人哈励逊国际和平医院处的停车费用分别认定6081.65元、330元，并无不当，应予以维持。6.交通费。刘志明住院长达两年之久，其亲属往返于枣强县与衡水市必然发生交通费，一审根据本案实际情况酌定交通费7000元，并无不当，本院予以维持。各方对一审认定的死亡赔偿金659940元、丧葬费35817元、鉴定费8350元数额，并未提出上诉，本院予以维持。综上，上诉人哈励逊国际和平医院应赔偿上诉人郭红建、刘永鹏各项损失共计846759元[误工费34986元+被扶养人生活费44254元+精神损害抚慰金50000元+死亡赔偿金659940元+鉴定费8350元+丧葬费35817元+其他费用6412元+交通费7000元]。 综上所述，上诉人郭红建、刘永鹏和上诉人哈励逊国际和平医院的上诉请求部分能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初5281号民事判决； 二、上诉人哈励逊国际和平医院于接本判决书之日起10日内赔偿上诉人郭红建、刘永鹏各项损失共计846759元。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15481元，二审案件受理费8012元，共计23493元，均由上诉人哈励逊国际和平医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许晓芬 审 判 员 关春富 审 判 员 吕国仲 二〇二〇年十二月二十五日 书记员代 晓 茜