山西省临汾市中级人民法院民事判决书（2020）晋10民终3129号上诉人（原审被告）：樊婷婷，女，1989年6月9日出生，汉族，现住山西省洪洞县。委托诉讼代理人：安巍，山西乾宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：武煜，山西乾宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔福安，男，1970年1月3日出生，汉族，现住山西省晋中市。委托诉讼代理人：李静，山西民力律师事务所律师。上诉人樊婷婷因与被上诉人乔福安保证合同纠纷一案，不服山西省洪洞县人民法院（2020）晋1024民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人樊婷婷及其代理人安巍、武煜、被上诉人乔福安的代理人李静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审原告乔福安向原审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告樊婷婷承担连带担保责任，偿还原告借款本金200万元及利息167万元（并承担从2018年9月1日至付清借款之日的利息，按月息2分计息）；2、诉讼费、保全费用由被告承担。事实及理由：借款人赵X由于资金周转困难，向原告提出借款200万元。2014年12月16日，借款人赵X出具借据一张，借据约定借款人赵X向原告借款200万元，用款期限一个月，月息4分，案外人乔建X及被告樊婷婷提供连带责任保证，被告樊婷婷同时用其当时所有的晋中市××街号商品房进行了抵押担保。同日，原告将借款200万元打入借款人赵X指定的乔建X账户中。借款到期后，经原告多次催要，借款人赵X及担保人以各种借口未偿还借款。现借款人赵X、乔建X均因涉嫌诈骗罪被公安机关羁押。被告樊婷婷作为本次借款的连带责任担保人及抵押人，依据法律规定应履行担保义务，故诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。一审法院查明：2014年12月16日，借款人赵X由于资金周转困难，向原告乔福安借款200万元，并向原告出具借据一张，借款期限一个月，月息4%。该借款由被告乔建X、樊婷婷提供连带责任保证，被告樊婷婷并用其位于晋中市××街号商品房作为抵押担保，该房屋未办理抵押登记。同日，原告扣除了8万元的利息后将借款192万元打入了借款人赵X指定的乔建X账户中。借款到期后，经原告多次催要，借款人赵X及担保人均未偿还借款。2017年12月20日，原告曾向山西省晋中市榆次区人民法院起诉，要求赵X、乔建X、樊婷婷归还借款，后原告因借款人赵X及担保人乔建X涉嫌诈骗罪被公安机关羁押，原告于2019年12月20日撤诉。2020年1月9日，原告乔福安再次向山西省晋中市榆次区人民法院提起诉讼，要求被告樊婷婷承担保证责任，被告樊婷婷提出管辖权异议，同年6月30日，山西省晋中市榆次区人民法院将该案移送山西省洪洞县人民法院审理，原告要求被告樊婷婷作为本次借款的连带责任担保人及抵押人，依据法律规定应履行担保义务，偿还借款为本案事实。庭审时原告提供的证人李某证实，其与原告乔福安、被告樊婷婷、借款人赵X、另一个保证人乔建X系朋友关系，在借款到期时、借款到期后，原告均委托其向被告樊婷婷一直主张权利。被告樊婷婷称不认识证人李某，证人郭某出庭证实被告樊婷婷与证人李某相识，同时证明2015年秋天原告和证人李某向被告樊婷婷主张权利。一审法院认为:本案争议的焦点是被告是否应承担担保责任，而判定被告是否承担担保责任的关键是原告是否在保证期间内向被告主张过权利。因合同未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。根据庭审时证人证言，可以认定原告在保证期间届满前及之后一直向被告樊婷婷主张权利，因此，被告樊婷婷抗辩保证期间已过，被告无需承担保证责任的理由不能成立，对原告要求被告樊婷婷承担连带保证责任偿还借款的诉讼请求，本院应予支持。由于借款时原告扣除了利息8万元，违反了借款的利息不得预先在本金中扣除的规定，应当按照实际借款数额返还借款并支付利息。对双方约定的月息4分，已超过法律规定的上限，对超出部分不予支持，现原告主张利息按照月利息2分计息，本院应予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：被告樊婷婷返还原告乔福安借款192万元及利息（利息从2018年9月1日起至还清借款之日止，按月息2分计算），于本判决生效后十日内履行。案件受理费36160元，由原告乔福安负担788元、被告樊婷婷负担35372元。上诉人樊婷婷上诉请求：请求撤销原判，依法改判或者发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。1.事实与理由：本案借据出具时间为2014年12月16日，借期一个月，借款到期日为2015年1月16日，被上诉人对此认可。债权人未在保证期间内要求保证人承担责任，保证人免除责任。证人李某证明其接受被上诉人的委托在借款到期后多次向上诉人主张债权，并曾于2016年底与上诉人协商房屋抵顶事宜，但裁决书显示，涉案抵押房产在2015年5月就被乔福安非法处理、出售。证人郭某证明其在2015年秋天与李某一同在太原向上诉人催要款项，但上诉人在此时间段居住在北京。证人证言存在诸多矛盾，与事实不符，不应采信。2.在裁决书中，乔福安陈述其在2015年5月，因实际借款人未归还借款，其私自要求华强房地产公司将上诉人的抵押房产变卖，所得价款、流向均未可知，其是否已实现债权，一审未查清。3.本案系物保和人保并存，乔福安在未经上诉人许可的情况下将上诉人的房产非法出售，根据《担保法》第28条的规定，抵押物已灭失，应视为乔福安放弃物的担保，上诉人应在其放弃物的担保以外的债权范围内承担保证责任。涉案房产购买时价款为300余万元，保证债权仅为192万元，故上诉人应免除还款义务。综上，请求二审法院依法支持上诉人的诉请。被上诉人乔福安辩称：本案是保证合同纠纷，被上诉人在原审中申请出庭的相关证人证实在保证期间内其向上诉人主张权利，原审法院判决扣除利息后上诉人返还被上诉人借款192万元及利息符合法律规定。关于抵押物已被处置的问题，本案既有物保又有人保，上诉人应当承担保证责任。请求驳回上诉，维持原判。二审查明事实除与一审一致外，另查明：樊婷婷于2014年8月购买了山西华强房地产开发有限公司开发的××园号房，2017年4月份，樊婷婷发现该房于2015年4月26日被山西华强房地产开发有限公司另行出售给案外人齐晋宏并已交付占用（该房屋系樊婷婷用于给本案债务人赵X作抵押担保，债权人乔福安系山西华强房地产开发有限公司的法定代表人）。樊婷婷遂依据与华强房地产公司的商品房买卖合同的约定，向晋中仲裁委员会提起仲裁申请，要求解除与华强房地产公司的房屋买卖合同，由华强房地产返还购房款并补偿相关损失。仲裁书显示，乔福安辩称该房系樊婷婷自愿将房屋抵偿欠款，同意由乔福安全权处置，乔福安委托华强房地产公司将房屋出售并将出售款用以偿还赵X借款。2017年11月13日，晋中仲裁委员会作出（2017）晋仲裁字第22号裁决书，裁决解除双方的商品房买卖合同，山西华强房地产有限公司返还樊婷婷购房款及其他费用3462487元，该仲裁裁决书生效后，山西华强房地产开发有限公司履行了裁决书确定的义务。又查明，樊婷婷在2015年7-12月居住于北京。本院认为，上诉人樊婷婷在赵X向被上诉人乔福安借贷关系中，既提供了物的担保，又提供了人的担保。其中樊婷婷的个人保证，没有约定保证方式，根据《担保法》第十九条规定，应按照连带责任保证承担保证责任。同时，双方也没有约定保证期间，根据《担保法》第二十六条规定，本案保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，即2015年7月16日前。樊婷婷用自己的房屋作为抵押，虽没有办理抵押登记，但该抵押合同成立且有效。根据查明事实，樊婷婷用于给债务人赵X提供物的担保的××园房屋，因被上诉人乔福安的原因已经由他人占有，客观上乔福安对该抵押物已不能行使抵押权。造成这种后果的原因在于乔福安，故樊婷婷无须再对物的担保承担责任。关于樊婷婷主张乔福安向其主张债权已超过保证人的保证期间问题。本院认为，樊婷婷的抗辩成立，理由如下：被上诉人乔福安主张在2015年秋天向樊婷婷多次主张权利，并提供了两个证人证明。而根据晋中仲裁委员会（2017）晋仲裁字第22号裁决书的内容显示，在2015年4月，乔福安已经通过变卖樊婷婷的房屋，实现了自己的债权，在同一年秋天，乔福安再派人去催要借款，明显缺乏现实必要性和合理性；同时樊婷婷提供其在北京的消费支出等证据，可以证明同时期樊婷婷居住生活在北京地区，故乔福安主张在保证期间内向樊婷婷主张权利的意见，本院不予支持。据此，本院认定，乔福安向樊婷婷主张保证人的连带责任，但在保证期间未向樊婷婷主张权利，乔福安已丧失胜诉权。综上，一审判决查明的部分事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：撤销山西省洪洞县人民法院（2020）晋1024民初1429号民事判决。驳回被上诉人乔福安的诉讼请求。一审案件受理费36160元，二审案件受理费22080元，共计58240元，由被上诉人乔福安负担。本判决为终审判决。审判长 王永良审判员 宋春红审判员 吉 磐 二〇二〇年十二月四日书记员 高亚男