河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9841号 上诉人（原审被告）：石家庄市亿城房地产开发有限公司，住所地石家庄市鹿泉市上寨乡北寨村。 法定代表人：刘璐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘晓龙，河北济民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张旭，河北济民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石家庄昱泰门窗有限公司，住所地石家庄市高邑县工业区凤中路东头。 法定代表人：集益刚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王俊平，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡山峰，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。 上诉人石家庄市亿城房地产开发有限公司（以下简称亿城房地产公司）因与被上诉人石家庄昱泰门窗有限公司（以下简称昱泰公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亿城房地产公司的委托诉讼代理人刘晓龙，被上诉人昱泰公司的委托诉讼代理人王俊平、胡山峰到庭参加诉讼。本案现已审 2 理终结。 上诉人亿城房地产公司的上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求。二、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。一审法院第一次开庭后，上诉人与被上诉人进行调解，为了能够达成调解协议，形成了《工程结算明细表》，结算工程款5114267元（扣除5％质保金后）未付。一审法院第二次庭审中，被上诉人将该《工程结算明细表》复印件作为证据提交，同时提交录音证据一份。但该表仅是上诉人为与被上诉人达成调解协议而做出的，双方最终未达成调解协议，因此也并未向被上诉人交付结算单据原件。被上诉人提交的录音证据，也足以证实，双方的结算过程是基于达成协议所做。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。本案中，一审进行判决的基础即为上诉人与被上诉人达成的《工程结算明细表》，但根据上述司法解释规定，该结算明细表不应作为对上诉人不利的根据，故一审法院以此作为裁判依据，属于适用法律错误。二、一审认定事实错误。一审判决依据《工程结算明细表》认定上诉人欠付工程款5114267元明显属于认定事实错误。上诉人与被上诉人于2019年11月27日达成的《协议书》约定，双方就该协议书中的工程汇总表系双方初审结算金额（约合同价款的90%），最终决算以双方及造价咨询单位三方盖章确认工程结算审计报告书确定的金额为准。而依据该《协议书》，上诉人欠付被上诉人工程款为3858859.43元。一审中，为了与被上诉人达成调解，上诉人并未与被上诉人委托造价咨询单位进行工程结算审计，而是与被上诉人达成了《工程结算明细表》，但是该结算不符合双方约定，仅在双方达成调解协议的前提下方能有效。现上诉人与被上诉人 3 未能就案涉工程达成一致，且双方达成的《工程结算明细表》不能作为本案认定工程价款的依据，所以案涉工程在未进行结算审计，或没有被上诉人提供的证据证明上诉人欠付工程款金额的前提下，应当以双方确认的工程款3858859.43元为准。三、上诉人付款条件未成就。上诉人与被上诉人之间的约定，以被上诉人向上诉人先提供发票，作为付款的条件。该约定系双方约定了付款条件。但本案中，被上诉人并未向上诉人开具过发票，故上诉人支付工程款的条件尚未成就，上诉人不应该承担支付工程款的义务。四、一审未处理被上诉人义务。一审判决上诉人向被上诉人支付工程款5114267元，但没有对被上诉人的义务进行审查，直接判决上诉人支付工程款，造成上诉人丧失合同利益，导致上诉人须再另行提起诉讼方能实现合同权利，增加了上诉人的诉累。 被上诉人昱泰公司辩称，一、六份《工程结算明细表》系经昱泰公司申报、亿城房地产公司审计核对后确认的结算明细；亿城房地产公司欠付昱泰公司的工程价款扣除质保金5%后，金额为5114267元。2019年11月27，昱泰公司与亿城房地产公司签订协议书，协议书中第二条第3款约定，双方最终结算“在2020年6月30日前完成结算”，对工程量的最终结算系双方早有约定，六份《工程结算明细表》就是双方进行最终结。六份《工程结算明细表》中详细载明了工程价款、应付、已付及未付工程款情况，并有昱泰公司盖章确认，亿城房地产公司经办人、财务部、工程经理、工程副总、财务副总、董事长即亿城房地产公司法定代表人刘璐的签字确认，是双方就实际工程量达成的结算，最终确定结算总金额为12841950元，亿城地产已支付共计7085585元，扣除5%质保金后，尚欠昱泰公司5114267元。亿城房地产公司员工董春玲通过微信发送至昱泰公司刘云国的文件《昱泰门窗结算明细表》中载明“合同价”、“上报价”、“核对价”、“审减额”均能体现双方对于工程结算核对、确认的工程，且《昱泰门窗结 4 算明细表》中的数额与六份《工程结算明细表》中的最终结算价款相对应，进一步印证工程结算明细表系双方共同核对确认的，是双方真实意思表示。二、开具发票不是合同的主义务，亿城房地产公司不能以此拒绝支付昱泰公司剩余工程价款。六份合同关于双方的主合同义务有明确约定，开具发票仅为昱泰公司的附随义务，并不构成对亿城房地产公司的对待给付，亿城房房地产公司不能以附随义务未履行对抗主合同义务的履行。昱泰公司已按照合同约定安装完毕全部门窗，亿城房地产公司应向昱泰公司支付剩余部分工程价款。另，亿城房地产公司涉多起诉讼，其员工也多次向昱泰公司表明资金短缺，支付存在困难，无法按照合同约定支付昱泰公司剩余工程款；若昱泰公司为其开具发票，则需要另外承担税点，增加了自身的成本负担，因此，考虑到亿城房地产公司的履行能力明显降低，有不能支付工程款的现实危险，昱泰公司为保障自身权益，仅就亿城房地产公司已付工程款部分开具发票，未就全部工程价款向亿城房地产公司开具发票。且双方未就工程价款达成一致，昱泰公司向亿城房地产公司开具发票金额无法确认，因此昱泰公司未开具发票符合公平合理的原则，亿城房地产公司不应以此拒绝支付工程价款。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院维持一审判决，驳回亿城地产的上诉请求。 昱泰公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付原告剩余工程款共计5723676.91元；二、判令被告支付原告截至2019年12月23日的逾期付款的违约金及资金占用费共计92781.06元以及按照合同约定支付自2019年12月24日起至实际清偿之日止的违约金及资金占用费；三、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月30日至2018年10月31日期间昱泰公司（乙方）与亿城公司（甲方）就上山间项目分别 5 签订六份《门窗制作安装施工合同》。合同约定承包范围、施工内容、承包方式等。结算方式：合同采用单价一次包死，工程量据实结算。付款方式：合同签订甲方通知乙方开始制作之日起5日内，甲方向乙方支付合同价款的20%为预付款；门窗全部运至现场，经甲方、监理方验收合格后，甲方向乙方支付合同价款的50%;门窗全部安装完毕经甲方、监理方验收合格后，甲方向乙方支付合同价款的15%；双方进行结算，结算完成后10日内向乙方支付至结算价款的95%；余5%为质保金，质保期满后无质量问题，一次性付清。本合同质保期除有特殊约定的外，以甲方在最终验收记录上签字并有双方签署《工程竣工验收移交单》之日起24月。甲方付款以乙方出具合法有效的完税发票为前提……。合同签订后原告按照合同约定完成门窗制作安装，双方签署《工程竣工验收单》，2019年11月27日办理工程移交。期间被告共支付原告工程款7085585元。2019年11月27日亿城公司（甲方）与昱泰公司（乙方）签订《协议书》。协议书约定：一、甲乙双方一致确认乙方承建甲方的上山间项目合同：2016年6月30日签订合同价款为1103900元，2016年10月18日签订合同价款为239836元，2017年2月7日签订合同价款为8472637.86元，2017年12月2日签订合同价款为800217元，2018年7月21日签订合同价款为1839649.7元，2018年10月31日签订合同价款为344281元。二、双方就上述合同工程竣工验收、工程移交、工程结算事宜达成以下意见：1、上述合同双方签字盖章的工程竣工验收单，为甲乙双方初验情况，不作为免除乙方的质保维修责任的依据。最终验收以政府相关部门出具的工程竣工验收备案证明或有相应资质的检测单位出具的检测合格报告为准。2、上述合同双方签字盖章的工程移交单，不能作为免除乙方的质保维修责任的依据，最终移交以上山间物业管理公司的盖章接收为准。3、上述合同双方签字盖章的工程汇总表，为甲乙双方 6 初审结算金额（约合同价款的90%），最终决算以甲、乙双方及造价咨询单位三方盖章确认工程结算审核报告书确定的金额为准（在2020年6月30日前完成结算）。2020年7月14日原被告双方核对制作《工程结算明细表》，落款有施工单位原告方签名盖章，被告方工程、财务及董事长签字。明细表载明甲方未付工程款合计为5114267元。 一审法院认为，原、被告分别于2016年6月30日、2016年10月18日、2017年2月7日、2017年12月2日、2018年7月21日、2018年10月31日签订《门窗制作安装施工合同》系加工承揽合同，该合同是当事人的真实意思表示，合法有效，应依法予以保护。原告已经按照上述合同的约定将门窗制作安装好后全部移交给被告，但被告并未按照合同约定的结算期限支付货款，原、被告于2020年7月14日工程结算后，被告尚欠原告工程款5114267元（扣除5%质保金后），原告请求被告予以支付，一审法院予以支持。关于违约金问题。合同约定甲方付款以乙方出具合法有效的完税发票为前提。原告认可暂未向被告提供发票，故被告未付款行为不构成违约，原告要求被告支付违约金的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、被告石家庄市亿城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告石家庄昱泰门窗有限公司工程款5114267元。二、驳回原告石家庄昱泰门窗有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52516元，减半收取计26258元，保全费5000元共计31258元，由被告石家庄市亿城房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交证据。二审审理查明的 7 事实除与一审审理查明的事实基本一致外，另查明，上诉人亿城房地产公司已向被上诉人昱泰公司支付的工程款，均系被上诉人昱泰公司先向上诉人亿城房地产公司开具增值税发票后支付的。付款和开票顺序是按照双方在合同中约定的“甲方付款以乙方出具合法有效的完税发票为前提”来进行的。双方当事人在合同中并未约定税率，之前开具的增值税发票均是按照国家法定的税率开具的。2018年4月30日增值税税率由17%调至16%，2019年4月1日增值税税率调整为13%，双方对未付工程款均同意按照现行13%税率开具增值税发票。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题：一是六份《工程结算明细表》能否作为涉案工程的工程款结算依据；二是合同约定付款以开具发票为前提，未开具发票是否可以成为拒绝付款的理由。 关于第一个争议焦点，上诉人亿城房地产公司主张六份《工程结算明细表》其在调解过程中为达成调解作出妥协而认可的，不能作为结算依据。对此，本院认为，首先，2019年11月27日，双方当事人签订了《协议书》，约定在2020年6月30日前完成最终结算，但双方并未按照约定在上述日期前完成最终结算。第二，一审法院第一次开庭结束后，双方当事人之间就工程结算形成了六份《工程结算明细表》，昱泰公司在上述明细表加盖了印章，项目经理刘云国作为经办人在上述明细表上签字；上诉人亿城房地产公司虽未在上述明细表上加盖印章，但该公司经办人、财务部、工程经理、工程副总、财务副总以及法定代表人刘璐均在上述明细表签字确认，依法具有证明效力。第三，当事人对自己的主张，有责任提供证据证实，上诉人亿城房地产公司未能提供相关证据证实上述经双方签字或盖章确认的明细表是其为调解妥协形成的。因此，对上诉人的该项主张，本院不予支持。 关于第二个争议焦点问题，双方当事人在合同中明确约定了 8 开票和付款的顺序，即被上诉人先开具增值税发票，上诉人亿城房地产公司再支付相应的工程款，这一约定系双方当事人自愿达成，并不违反法律法规的强制性规定，双方当事人均应予以遵守。在实际履行合同过程中，双方当事人就已付的工程款也是按照先开票后付款的顺序进行的。因此，剩余未支付的工程款仍应按照该顺序进行。按照六份《工程结算明细表》的结算结果，上诉人亿城房地产公司尚欠被上诉人昱泰公司工程款5114267元（扣除5%质保金后），被上诉人昱泰公司应先向上诉人亿城房地产公司开具税率为13%的增值税发票后，上诉人亿城房地产公司再向其支付上述款项。 另，因双方当事人明确约定了先开票后付款，被上诉人昱泰公司未向上诉人亿城房地产公司开具发票，上诉人亿城房地产公司未付款行为不构成违约，一审据此驳回被上诉人的支付违约金请求正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人石家庄市亿城房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初1231号民事判决； 二、本判决生效后十日内被上诉人石家庄昱泰门窗有限公司向上诉人石家庄市亿城房地产开发有限公司开具金额为5114267元的增值税发票（税率13%）； 三、上诉人石家庄市亿城房地产开发有限公司收到开具的增值税发票后十日内向被上诉人石家庄昱泰门窗有限公司支付工程款5114267元； 四、驳回上诉人石家庄市亿城房地产开发有限公司的其他上诉请求； 五、驳回被上诉人石家庄昱泰门窗有限公司的其他诉讼请求。 9 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审受理费52516元，减半收取计26258元，保全费5000元，二审案件受理费47599.87元，共计78857.87元，由上诉人石家庄市亿城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  籍利民 审判员  李会宁 审判员  于 英 二〇二〇年十二月四日 书记员  史 暹