山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3222号上诉人（原审原告）：山东中万置业有限公司，住所地山东省滕州市安乐街**。法定代表人：陈进弟，执行董事。委托诉讼代理人：郭光奎，山东守用律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建宏盛建设集团有限公司，住，住所地福建省福州市台江区国货西路**亚华大厦**/div>法定代表人：林述彬，董事长。委托诉讼代理人：魏显军，山东信雅律师事务所律师。上诉人山东中万置业有限公司（以下至判决主文前简称中万公司）因与被上诉人福建宏盛建设集团有限公司（以下至判决主文前简称宏盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。中万公司上诉请求：一、维持山东省滕州市人民法院(2020)鲁0481民初310号民事判决第一项、第三项、第五项；二、撤销山东省滕州市人民法院(2020)鲁0481民初310号民事判决第二项、第四项、第六项、第七项、第八项、第九项及案件受理费部分；三、请求二审法院改判被上诉人返还上诉人多付钢材款2082858.56元，支付上诉人代为交纳的公证费、招标交易费、招标代理费403590元，支付上诉人交纳的社会保险金1237430.46元，支付施工工程罚款73400元，共计3797279、02元；四、请求二审法院改判被上诉人支付上诉人多领钢材依合同约定应扣款1041424.84元；五、请求二审法院改判被上诉人对上述偿付款项，应按照中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%的标准，支付自2015年8月1日至实际履行之日的利息损失；六、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院驳回上诉人主张被上诉人返还多付钢材款；支付代为交纳的公证费、招标交易费、招标代理费；支付社会保险金；支付工程施工罚款的诉讼请求事实认定错误，适用法律失当。1.被上诉人多领钢材合计款2082858.56元，事实清楚，证据充分，依法依约被上诉人应当予以返还。一审法院审理期间.上诉人向一审法庭提交了“山东中万国际广场工程造价鉴定意见书(鲁安工资鉴字2018第142号)”和被告提交的中万广场决算书，142号鉴定意见书明确记载，中万广场已完工，工程总造价47050725.81元，其中甲方供材使用在已完工程上的钢材17398463.44元；被上诉人提交的中万广场决算书明确认可实际领取上诉人的钢材19481322元，被上诉人实际领取的钢材19481322元减去用在己完工程的17398463.44元，被上诉人实际多领2082858.56元，这一事实非常清楚，一审法院确认为“甲方供材17398463.44元均是针对已施工部分工程而言，并不能反映宏盛公司多领取钢材未用于工程，中万公司亦未提供钢材的相应证据，中万公司的该项主张不成立”，依照谁主张谁举证的原则，上诉人已经提交被上诉人自认的结算报告，自认的使用量为19481322元，提交了鉴定结论，鉴定结论的使用量为17398463.44元，上诉人已经完成举证即履行了举证义务，多领取的2082858.56元，用在什么地方，依法应由被上诉人举证，举证不能应当承担不利的法律后果，一审法院却认定上诉人未提供相应证据，属于认定事实错误，适用法律失当。另外，如果说被上诉人的自认不能作为证据使用，上诉人也有被上诉人领取钢材量的相应证据，能够充分证明被上诉人实际领取钢材的数量。2.依照约定，被上诉人应当支付上诉人代为交纳的公证费、招标交易费、招标代理费403590元。一审法院审理期间，上诉人向法庭提交了联系函，该联系函于2014年7月30日发给被上诉人，被上诉人经研究于2014年8月3日答复，其内容为：中万广场一标段的招标费用由中标人即被上诉人交纳，上诉人代为交纳，被上诉人同意从前期80万元的保证金中扣除，虽然是联系函，但实质是关于招标费用(公证费、招标交易费、招标代理费)的合同约定，该约定是双方当事人以书面形式签订的，既然是合同约定，双方均应按照合同约定履行义务，因是招标费用，是建设工程合同签订的前期费用，不涉及到合同履行的问题，所以与履行合同中双方有无过错，过错程序如何有关，即使上诉人有过错,承担过错的形式是合同履行行为有过错，交纳招标费用的约定不存在过错问题，再说履行合同有无过错，承担过错的程度，已在山东高院(2019)鲁民终1328号民事判决中做出了认定和判决，一审法院认定，对于支出的招标费用双方均有过错，因此应当分担是完全错误的认定，是文不达题的认定，至于一审法院认为的上诉人在招标中处于优势地位，言外之意上诉人利用了优势地位，这完全是一审法院的主观臆断，没有什么证据证明。因此，依照约定，被上诉人应当支付招标费用403590元。3.依照法律规定，被上诉人应当支付社会保险金1237430.46元。建筑企业养老保障金是建筑企业职工基本养老保险专项资金，乙方(施工方)在工程结算后，应当主动与甲方(建设方)结算实际应缴养老保障金，对养老保障金增减部分，实行多退少补，也就是说养老保障金是施工单位为企业职工缴纳，是施工单位的法定义务，上诉人向滕州市建筑企业劳保费用行业管理委员会交纳的1237430.46元保障金，依法应由被上诉人承担，一审审理中，上诉人向法庭提交了养老保障金专用票据和合同书复印件，用于证明代为缴纳保障金的事实，因是法定义务，早交晚交均是法定义务，一审法院确认为合同书为复印件，且是在2015年7月8日中万公司、宏盛公司、聚大公司达成解除施工合同之后交纳，因此不支持上诉人的主张，此认定是违反法律规定的认定，在上诉人已经提交缴纳养老保障金专用票据原件的情况下，仍然认定合同书系复印件，缴纳时间晚于解除合同的日期，不予支持就意味着施工方的法定义务可以免除，因是法定义务，一审法院的违法判决应当依法纠正。4.被上诉人应当支付工程施工过程中的罚款73400元。一审审理中，上诉人向法院提交了工程监理签发的罚款通知单，罚款总额为73400元，罚款为监理工程师签发，该证据能够充分证明，被上诉人在施工过程有过错或存在质量问题，依照规范应当进行处罚，且监理工程师独立于建设方和施工方之外，是法定的工程施工监督机构，其出具的相关文书具有法定性，一审法院确认为被上诉人不认可，上诉人没有提供被上诉人确认罚款的证据，因此不予支持。罚款通知单不是上诉人制作，被上诉人认可不认可均是第三方出具的证据，且证据符合证据的诸多要件，应是合法有效的证据，被上诉人在诉讼中不认可属于正常，但关键是该证据能否采纳，一审法院对合法有效的证据不予采纳，是十分错误的。二、被上诉人依法依约应当返还上诉人多领钢材款总额50%的工程扣款。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第15.2条约定：被上诉人如果多领钢材应当按照供应价的基础上加价50%支付给上诉人钢材款。该约定非常明确，后在双方提交的证据上可以确认，被上诉人多领取了钢材2082858.56元，按50%计算应为1041424.84元，该约定是双方自愿达成的，不存在重大误解、欺诈及违反法律强制性规定的情形，依法应为有效约定，一审法院不予支持是十分错误的。三、被上诉人支付上诉人利息上的时间应从2015年8月1日开始计算。2015年7月31日，上诉人向被上诉人支付工程款29792562元，同时，上诉人又为被上诉人支付或垫付劳务费、防水工程款、检测费、税金、电费、租吊费、招标费等，加上被上诉人认可的多领钢材款，合计支付被上诉人工程款为36575631.02元，2015年8月1日起，被上诉人就占用上诉人的上述款项，利息依法应从2015年8月1日起开始计算，一审法院计算利息的起点认定错误。综上所述，一审法院部分事实认定错误，部分事实所适用的法律失当，为维护上诉人的合法权益，特向二审人民法院提起上诉，请二审法院依法纠正。宏盛公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。二、上诉人上诉请求无理，二审法院应依法驳回上诉。上诉人诉被上诉人多领取钢材款无事实和法律依据，被上诉人不存在多领取钢筋，所领钢筋除用于工程外现场还有未使用的钢筋，另因图纸变更增加工程量造成钢筋用量的增加，除此之外被上诉人自行采购钢筋，因此不存在多领取钢筋和冒领钢材款问题。关于社保费在省院（2019）鲁民终1328号判决中已明确认定，该社保金是属于建筑工程工程款一部分，上诉人主张该部分费用属于重复起诉，根据一事不再理原则，上诉人该请求应予驳回。关于招标费、代理费用问题，一审判决并无不当，由于涉案工程未完全竣工，该工程仅实施一半，另上诉人在招标过程中处于优势地位对于支出的招标费用双方均有过错，因此一审法院本着公平原则进行分担并无不当。关于上诉人提出的罚款问题，被上诉人至今没收到罚款单，对该事情不知情。关于上诉人请求多领钢材款50%罚款问题，合同中15.2有约定，合同本意是工程完工后如有剩余钢材，是为了防止浪费增加工程成本而约定，但涉案工程未施工完毕而解除合同，因此不存在该问题。关于上诉人提到利息问题，因双方对此无约定，一审法院认定从上诉人主张之日起进行计算并无不当。三、本案上诉费因上诉人上诉无理，上诉费应由上诉人承担。中万公司向一审法院起诉请求:1.判令被告返还原告超付工程款5591452.36元，并按照中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%的标准，支付自2015年8月1日至实际履行之日的利息；2.判令被告返还多领取钢材依合同约定应扣工程款1041424.84元，并按照中国人民银行同期年利率4.75%的标准，支付自2015年8月1日至实际履行之日的利息损失。一审法院认定事实：原告宏盛公司与被告中万公司建设工程施工合同纠纷一案，山东省枣庄市中级人民法院于2018年12月14日作出（2016）鲁04民初73号民事判决，中万公司在该案中辩称：中万公司、宏盛公司双方于2013年4月18日签订的施工合同应为无效合同。本案诉争工程应属必须招投标的工程建设项目。本案中万公司、宏盛公司双方于2013年4月18日签订的施工合同未履行招投标程序，其违反法律的规定应为不争的事实。查明：2013年4月16日宏盛公司向中万公司缴纳投标保证金80万元。2013年4月18日中万公司、宏盛公司签订《建设工程施工合同》，合同约定中万公司将其开发建设的山东中万国际广场一期一标段工程发包给宏盛公司施工；工程施工范围为施工图的全部内容（不含门、窗、电梯、消防等）工程；合同工程造价为118000000.00元整；本工程人工费单价按48元/工日，等等。合同签订后，宏盛公司进驻工地进行施工。2014年3月10日，宏盛公司与案外人郑楠签订防水施工合同，其中约定由郑楠负责中万国际广场一标段防水工程，防水施工价格每平方米70元，可以申请向中万公司代扣工程款结算。中万公司分别于2015年7月10日、2015年8月14日向郑楠支付防水工程款12万元、21万元，合计33万元。2015年7月8日中万公司、宏盛公司、案外人济南聚大劳务有限公司分别作为甲、乙、丙三方经协商达成并签订了《协议书》，其中约定：甲乙双方在履行合同过程中发生纠纷，造成合同无法履行;甲乙双方同意在本协议书生效后1个月内对乙方完成的施工工程进行验收，验收合格后，在1个月内乙方向甲方提供工程结算报告，甲方在收到工程结算报告后60日内委托审价部门审价完毕。另外，根据该协议书，中万公司代宏盛公司向案外人济南聚大劳务有限公司支付劳务费230万元。2015年7月22日经协商邀请滕州市建设工程质量检测站对讼争工程包括地上三层梁、三层梯、四层梁、四层梯、地下二层、地下**柱等进行现场检测验收年9月1日该站出具《回弹法检测混凝土抗压强度检测报告》。2015年9月16日经宏盛公司报送，宏盛公司已施工的讼争主体工程结构工程分别经中万公司、监理单位、设计单位、勘察单位等验收合格。截止2015年7月31日中万公司共支付宏盛公司29792562.00元工程款。2015年11月27日，宏盛公司向中万公司移交工程结算资料，其中的工程结算报审总造价为59216422.44元。中万公司签收该工程结算报告后未按约定委托审计部门审计。中万公司提交交纳电费的明细表，证明为宏盛公司交纳电费236116.80元。该交纳电费单据客户名称系中万公司，项目名称未明确，无法证明全部系为宏盛公司的工程支付的电费。中万公司代宏盛公司向滕州市建筑工程质量监督站检测费支付检测费2298元；中万公司根据合同约定代扣代交税款3474元。山东省枣庄市中级人民法院审理期间，中万公司向山东省枣庄市中级人民法院申请对案涉工程的已施工部分工程造价、宏盛公司申请对未施工部分可得利益损失进行司法鉴定。2018年3月16日山东省枣庄市中级人民法院依法委托山东安信工程监理咨询有限公司（以下简称安信监理公司）对以上事项进行司法鉴定，安信监理公司于2018年11月18日分别出具《山东中万国际广场工程工程造价鉴定意见书（已施工部分）》（鲁安工咨鉴字[2018]第142号）、《山东中万国际广场工程工程造价鉴定意见书（可得利益损失）》（鲁安工咨鉴字[2018]第143号），鉴定意见分别为：中万国际广场一期一标段工程造价为47050725.81元（含甲方供材17398463.44元）；中万国际广场一期一标段工程造价未施工土建及安装工程部分预期利润合计2633464.83元。2018年12月10日，安信监理公司又针对上述鉴定意见出具了一份补充意见，内容主要包括：一、鉴定意见书中没有计取社会保障费，若建设单位未在工程开工前向建筑企业劳保机构缴纳社会保障费，结算时应包括该费用。经统计，涉案工程社会保障费合计金额为1237430.46元；二、由于本工程在实际施工过程中，钢材非施工方自行采购，为甲供材料，应在甲供材料单价的基础上计取1%的采保费。鉴定意见书中钢材单价不含采保费，具体金额为173984.63元；三、因资料完整性问题，如监理签证而建设单位没签的签证单或联系单（包括锚杆桩），对于相关签证单和工程联系单未计算部分共88887.28元。认为：2013年4月18日宏盛公司与中万公司签订的《建设工程施工合同》，以及其后又分别签订的《协议书》，均合法有效。山东省枣庄市中级人民法院认为：2013年4月18日宏盛公司与中万公司签订的《建设工程施工合同》，以及其后又分别签订的《协议书》，均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定。本案诉争工程为商业广场，不属于公用事业项目，不属于必须招投标的工程建设项目，中万公司提供的证据不足以支持其关于双方于2013年4月18日签订的《建设工程施工合同》应为无效合同的答辩意见，故以上合同及协议书均合法有效。安信监理公司出具的鉴定意见及补充意见，予以采信。综合鉴定机构出具的鉴定意见书及补充意见，宏盛公司已完成施工部分的工程款总额为31063677.46元（47050725.81元－17398463.44+1237430.46元+173984.63元）；因关联的签证单和工程联系单不完整，且均是复印件，本院对于待定的88887.28元不予支持。扣减中万公司已支付宏盛公司的29792562.00元工程款、中万公司代宏盛公司支付的劳务费230万元、防水工程款33万元、检测费2298元、税款3474元后，中万公司已不拖欠宏盛公司工程款。判决：一、被告山东中万置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告福建宏盛建设集团有限公司诉争工程可得利益损失1843425.38元；二、被告山东中万置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告福建宏盛建设集团有限公司396410元招标保证金；三、驳回原告福建宏盛建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费222894元，由原告福建宏盛建设集团有限公司负担200000元，被告山东中万置业有限公司负担22894元；保全费5000元，由原告福建宏盛建设集团有限公司负担4500元，被告山东中万置业有限公司负担500元；鉴定费用800000元，由被告山东中万置业有限公司负担。宏盛公司、中万公司不服，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2019年9月19日作出（2019）鲁民终1328号民事判决，对一审查明的事实予以确认。认为：二审争议的焦点问题是:1.一审认定中万公司不欠宏盛公司工程款是否正确;2.中万公司是否应支付宏盛公司可得利益损失，数额应为多少;3.应当返还的招标保证金的数额应为多少。关于第一个焦点问题，首先，对于已完工程价款的认定，宏盛公司主张应当按照送审价确定工程价款，理由是在双方合同的通用条款以及专用条款中均有约定。经审查，双方合同专用条款第19条是对违约的约定，并未对收到结算文件后应予答复的期限作出明确约定，因此宏盛公司要求按照送审价结算的主张缺乏依据。其次，对于工程价款是否应当让利10％，涉案施工合同专用条款26.2约定，本工程税前总造价让利10％，在施工合同合法有效的情况下，鉴定机构按照该条约定对工程价款进行计算并无不当。基于以上分析，一审认定宏盛公司完成部分的工程造价是31063677.46元正确，予以确认。根据现有证据查明的，双方无争议的付款为工程款29792562.00元，劳务费230万元、防水工程款33万元、检测费2298元、税款3474元，总额已超出应付工程款，因此一审认定中万公司已经不再拖欠宏盛公司工程款正确。另外需要说明的是，一审中，中万公司主张除已经认定的已付款外，还存在其他的付款，并据此提出反诉，要求宏盛公司返还超付的工程款。一审法院以工程款未确定，反诉依据的诉讼请求依据的事实和理由不确定为由未予审理，并告知中万公司可另行提起诉讼。鉴于上述情况，本案中查明的已付款仅作为判断中万公司是否存在欠付工程款的依据，不作为对于案涉工程中万公司最终已付款数额的认定，中万公司可在另行起诉时依据相应的证据主张权利。……判决:一、变更山东省枣庄市中级人民法院(2016)鲁04民初73号民事判决第一项“被告山东中万置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告福建宏盛建设集团有限公司诉争工程可得利益损失1843425.38元”为“山东中万置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付福建宏盛建设集团有限公司诉争工程可得利益损失1053385.93元”;二、变更山东省枣庄市中级人民法院(2016)鲁04民初73号民事判决第二项“被告山东中万置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告福建宏盛建设集团有限公司396410元招标保证金”为“山东中万置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还福建宏盛建设集团有限公司800000元招标保证金”；三、驳回福建宏盛建设集团有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费、保全费分担不予调整。二审案件受理费104692元，由福建宏盛建设集团有限公司负担88692元，山东中万置业有限公司负担16000元;鉴定费用800000元，由福建宏盛建设集团有限公司负担500000元，由山东中万置业有限公司负担300000元。该院另查明：宏盛公司自行编制的工程结算资料中的工程造价：土建：38648711.73元，钢筋：29221899.14元，签证：460633.57元，第6项（塔吊租赁费43.12万元，生活用水电费2.8万元等）：10366500元，扣除建设单位供钢筋：4638.41t×4200元/t=19481322元，工程总造价为59216422.44元。《山东中万国际广场工程工程造价鉴定意见书（已施工部分）》的工程汇总表：土建：23798998.24元，钢筋：22496579.89元，签证：173877.98元，安装（预埋）581269.7元，合计：47050725.81元。2013年4月18日中万公司、宏盛公司签订《建设工程施工合同》专用条款26.31约定：施工及生活用水用电由承包人自行接表，按表计量，费用由承包人负责。中万公司于2014年7月30日向宏盛公司发出联系函，请宏盛公司根据交易中心规定缴纳相关招标费用。宏盛公司于2014年8月3日在联系函上确认：费用可从前期80万保证金中扣除。2015年11月12日，中万公司（甲方）、宏盛公司（乙方）、滕州市润通商贸有限责任公司（丙方）签订协议书，三方一致确认：乙方应付丙方塔吊租赁费、拆运费用共计193400元，由甲方从乙方项目工程保证金中扣除193400元代乙方支付丙方。2016年12月16日，中万公司与滕州市润通商贸有限责任公司结清上述193400元。诉讼中，中万公司提交(2015)滕证民字第1857号公证书、中万公司交纳电费的发票。证明目的：电表表码01639.7，电流比600/5安培，中万公司为宏盛公司代付电费236116.8元。中万公司提交招标费用单据：1.开票日期2014年10月15日的付款方为宏盛公司，收款方为山东龙融招标代理有限公司，代理费334995元；2.缴款人为宏盛公司的招标票据1000元；3.付款单位为宏盛公司，收款单位为滕州市建工工程承发包交易中心，交易费67595元。中万公司提交2018年1月29日滕州市建筑企业劳保费用行业管理委员会（甲方）与中万公司（乙方）签订的《山东省建筑企业养老保障金缴纳合同书》复印件，并提交了2014年10月29日缴款单位中万公司、金额50万元的山东省建筑企业养老保障金专用票据，2018年2月2日缴款单位中万公司、金额10万元的山东省建筑企业养老保障金专用票据。证明目的：原告是交纳社保金的主体并实际交纳，在计算工程款时多计算了1237430.46元社保金，被告应当返还。中万公司提交罚款通知单，主张根据工程监理签发的罚款通知单，原告应扣被告工程款73400元。诉讼中，宏盛公司提出管辖权异议，该院裁定：驳回宏盛公司对本案管辖权提出的异议。宏盛公司提起上诉，山东省枣庄市中级人民法院裁定：驳回上诉，维持原裁定。该院限期中万公司提供供应钢材的证据，中万公司未提供。一审法院认为，山东省高级人民法院（2019）鲁民终1328号民事判决认定宏盛公司完成部分的工程造价是31063677.46元。根据现有证据查明的，双方无争议的付款为工程款29792562.00元，劳务费230万元、防水工程款33万元、检测费2298元、税款3474元。认为：（2019）鲁民终1328号案中查明的已付款仅作为判断中万公司是否存在欠付工程款的依据，不作为对于案涉工程中万公司最终已付款数额的认定，中万公司可在另行起诉时依据相应的证据主张权利。中万公司现另行起诉不违反法律规定。关于中万公司主张代交电费236116.80元。宏盛公司辩称中万公司并未对宏盛公司施工单独挂表，双方也从未对电费使用进行过确认计量，双方通过招投标签订并备案的施工合同中也没有约定施工单位需要单独支付水电费。宏盛公司否认电费应由其负担。山东省高级人民法院（2019）鲁民终1328号民事判决依据2013年4月18日《建设工程施工合同》进行判决，《建设工程施工合同》约定施工及生活用水用电由承包人自行接表，按表计量，费用由承包人负责。《山东中万国际广场工程工程造价鉴定意见书（已施工部分）》中“单位工程人材机汇总表”：山东中万国际广场（土建部分），电，市场价合价：354574.19元；山东中万国际广场工程-钢筋，电，市场价合价：243368.07元；山东中万国际广场签证项目（执行合同），电，市场价合价：413.65元；山东中万国际广场签证项目（不让利），电，市场价合价：31.07元；山东中万国际广场已完工程，电，市场价合价：23235.18元；合计621622.16元。中万公司主张代交电费236116.80元未超过鉴定数额，予以认定。关于中万公司主张代付租吊费193400元。中万公司、宏盛公司、滕州市润通商贸有限责任公司三方一致确认宏盛公司应付滕州市润通商贸有限责任公司塔吊租赁费、拆运费用共计193400元，由中万公司代宏盛公司支付。中万公司已与滕州市润通商贸有限责任公司结清上述193400元。中万公司主张宏盛公司返还代付租吊费193400元，予以支持。关于中万公司主张多付宏盛公司钢材款2082858.56元。中万公司主张宏盛公司自己编制的中万广场结算资料自认实际领取中万公司供应的钢材为甲供材为19481322元，鉴定的甲方供材为17398463.44元，宏盛公司多领取钢材款2082858.56元(19481322元-17398463.44元)。因宏盛公司自行编制的工程结算资料中的工程造价中钢筋：29221899.14元，建设单位供钢筋19481322元，工程总造价为59216422.44元，而《山东中万国际广场工程工程造价鉴定意见书（已施工部分）》中万国际广场一期一标段工程造价为47050725.81元，钢筋：22496579.89元，甲方供材17398463.44元。宏盛公司自行编制的工程结算资料中的建设单位供钢筋19481322元和《山东中万国际广场工程工程造价鉴定意见书（已施工部分）》中的甲方供材17398463.44元均是针对已施工部分工程而言，并不能反映宏盛公司多领钢筋未用于工程，且两份资料的钢筋造价亦有相应差别，中万公司亦未提供供应钢材的相应证据，中万公司的该项主张不成立，不予认定。关于中万公司主张的代为交纳公证费、招标交易费、招标代理费403590元。宏盛公司虽确认招标费用可从前期80万元保证金中扣除，但双方实际按2013年4月18日《建设工程施工合同》履行，山东省高级人民法院（2019）鲁民终1328号民事判决亦依据2013年4月18日《建设工程施工合同》进行判决，中万公司在招标中处于优势地位，对于支出的招标费用，双方均有过错，公证费、招标交易费、招标代理费403590元由双方分担。因生效判决已判决中万公司返还宏盛公司80万保证金，由宏盛公司支付中万公司201795元。关于中万公司主张的社会保险金1237430.46元。中万公司提交的《山东省建筑企业养老保障金缴纳合同书》复印件系2018年1月29日签订，在2015年7月8日中万公司、宏盛公司、案外人济南聚大劳务有限公司达成协议之后，2013年4月18日《建设工程施工合同》已解除，中万公司的该主张不成立，不予支持。关于中万公司主张的根据工程监理签发的罚款通知单应扣宏盛公司工程款73400元，宏盛公司不认可。中万公司以监理罚款单为依据应扣宏盛公司工程款73400元，中万公司没有提供宏盛公司确认罚款单的证据，没有事实和法律依据，不予支持。关于中万公司主张的宏盛公司应返还多领取钢材依合同约定应扣工程款1041424.84元，因中万公司主张多付宏盛公司钢材款2082858.56元不成立，中万公司的该项主张亦不予支持。关于中万公司要求自2015年8月1日支付利息的主张，因双方的纠纷一直在诉讼中，于2019年9月19日作出的（2019）鲁民终1328号民事判决亦未支持宏盛公司关于违约金、利息的诉讼请求，可从2019年9月19日开始计算利息损失，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。宏盛公司没有提供债务已抵销的证据，其主张诉讼费用由中万公司负担没有事实依据。综上，原告的诉讼请求，合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告福建宏盛建设集团有限公司返还原告山东中万置业有限公司工程款1364656.54元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告福建宏盛建设集团有限公司支付原告山东中万置业有限公司利息损失（以1364656.54元为基数，自2019年9月19日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内履行完毕；三、被告福建宏盛建设集团有限公司返还原告山东中万置业有限公司代交电费236116.80元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、被告福建宏盛建设集团有限公司支付原告山东中万置业有限公司利息损失（以236116.80元为基数，自2019年9月19日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内履行完毕；五、被告福建宏盛建设集团有限公司返还原告山东中万置业有限公司代付租吊费193400元，于判决生效之日起十日内履行完毕；六、被告福建宏盛建设集团有限公司支付原告山东中万置业有限公司利息损失（以193400元为基数，自2019年9月19日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内履行完毕；七、被告福建宏盛建设集团有限公司返还原告山东中万置业有限公司代为交纳公证费、招标交易费、招标代理费201795元，于判决生效之日起十日内履行完毕；八、被告福建宏盛建设集团有限公司支付原告山东中万置业有限公司利息损失（以201795元为基数，自2019年9月19日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内履行完毕；九、驳回原告山东中万置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67664元，减半收取计33832元，由原告山东中万置业有限公司负担11068元，由被告福建宏盛建设集团有限公司负担22764元。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人中万公司提交:一、送货单31页，总计送货20271820.8元及对账单统计表，一审开庭时被上诉人自认收到1900余万元，与审计报告中使用1700余万元两项相减余200余万元，除有自认外，当庭补充提交送货单，均有被上诉人工作人员签字，证明被上诉人实际收到2000余万元钢筋。二、收据和部分承兑汇票，因收据中收货人员同时在收据中收款处签字，证明送货单中收货人均是被上诉人工作人员。被上诉人宏盛公司质证认为，对于第一组证据《送货单》及第三组证据银行承兑汇票、收据、委托书的真实性无异议，但是，对证明目的有异议。上诉人提交的该两组证据不能证明被上诉人应当返还2082858.56元的钢材款。其理由如下：1.从上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及证据材料看，双方未约定钢材单价。2.从该涉案工程钢材的使用量上看，被上诉人收到的钢材除使用在已施工的工程外，施工现场还存有大量未使用的钢材。从一审的证据材料看，从该涉案工程未施工完毕，上诉人即强行解除合同，强行进入施工现场，现场未使用的钢材数量未经双方确认，数量无法证实。3.除现场存有未使用的钢材外，其余的钢材被上诉人都使用在已施工的工程上。《山东中万公国际广场工程造价鉴定意见书(已施工部分)》对于甲供材钢筋为17398463.44元，是在让利5%的基础上得出的数据，实际用于工程的甲供材钢筋数据应该在加上5%，另外，钢筋在加工过程中还有一定的损耗问题。4.《山东中万公国际广场工程造价鉴定意见书(已施工部分)》与被上诉人自行编制的《工程结算资料》均是针对已施工部分而言，并不能反映被上诉人已领钢材未使用于工程，两份资料的钢筋部分造价也有相应的差别。综上，该两组证据不能证明被上诉人应当返还上诉人多付工程款的问题。对第二证据《对账单》的三性均有异议，该证据系上诉人单方制作，被上诉人不予认可。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，宏盛公司就支付工程款、可得利益及返还招标保证金等向中万公司提起的建设工程施工合同纠纷一案，本院作出的（2016）鲁04民初73号民事判决中，通过查明中万公司向宏盛公司支付的无争议的付款，能够认定中万公司不拖欠宏盛公司工程款，中万公司就此提出反诉，要求宏盛公司返还超付的工程款，本院告知另行提起诉讼。山东省高级人民法院作出的（2019）鲁民终1328号民事判决亦认定，查明的已付款仅作为判断中万公司是否存在欠付工程款的依据，不作为对案涉工程中万公司最终已付款数额的认定，中万公司可在另行起诉时依据相应的证据主张权利。本案中，中万公司起诉宏盛公司返还超付的工程款没有违反一事不再理原则，一审法院据此认定本案诉讼不违反法律规定正确，本院予以维持。关于中万公司主张多付宏盛公司钢材款2082858.56元的问题。一审诉讼中，中万公司主张宏盛公司自己编制的中万广场结算资料中显示甲供钢材19481322元，鉴定的甲方供材为17398463.44元，据此宏盛公司多领取钢材款2082858.56元。二审诉讼期间，中万公司提交了宏盛公司工作人员签收的送货单，以证明宏盛公司领取钢材2000余万元，以进一步证实宏盛公司多领取工程款2082858.56元。对此，本院认为，宏盛公司自行编制的工程结算资料中的工程造价中钢筋：29221899.14元，建设单位供钢筋19481322元，工程总造价为59216422.44元，该资料价格为送审价。于诉讼中经法院委托并认定的《山东中万国际广场工程工程造价鉴定意见书（已施工部分）》载明中万国际广场一期一标段工程造价为47050725.81元，钢筋：22496579.89元，甲方供材17398463.44元。以上均针对施工部分而言，不能反映未使用钢材数量，中万公司据此主张多付钢材款证据不足。本院二审期间，中万公司提交的送货单证明宏盛公司领取钢材4826.624吨，以每吨4200元计算，共20271820.8元，宏盛公司对送货单真实性认可，但对证明目的有异议，并主张中万公司强行解除合同，强行进入施工现场，现场存有大量未使用的钢材，因未经双方清点，数量无法证实。中万公司提交的（2015）滕证民字第1857号公证书中记载，2015年6月2日工作记录中，现场三处存有钢筋，点查第1处，有七种型号直条钢筋共61捆（包括那个待定的一捆），盘螺钢筋18个整捆，散开的1捆；第2处，盘螺钢筋9个整捆，另一种φ22型号直条钢筋46捆，还有个半捆钢筋17根；对第三处（照片附后），没有点查。公证书记载内容与宏盛公司陈述能够相互印证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。综上，本院认为，中万公司主张多付宏盛公司钢材款证据不足，一审法院对于中万公司的该项主张不予认定正确，本院予以维持。关于中万公司主张的代为交纳公证费、招标交易费、招标代理费403590元的问题。查明，中万公司与宏盛公司于2013年4月18日签订涉案工程施工合同，后又经招投标签订备案合同，上列费用为办理招投标的实际支出。中万公司与宏盛公司于2014年9月9日签订上列备案合同，又于2014年9月10日签订《补充协议书》，约定2014年9月9日合同仅供办理相关备案手续，没有约束力，本工程结算和工程款支付以2013年4月18日的合同为准。山东省高级人民法院（2019）鲁民终1328号民事判决认定2013年4月18日合同有效并依据该合同进行判决。对于上列公证费、招标交易费、招标代理费的支出，双方当事人均有过错，一审判令由中万公司与宏盛公司共同负担公平合理，本院予以支持。关于支付中万公司交纳的社保金1237430.46元的问题。依照相关法律规定，建设单位办理工程开工手续前10日内，向工程项目所在地的建筑业主管部门交纳社会保障费，并凭交纳证明办理开工手续。编制竣工结算时，若建设单位已按规定交纳社会保障费的，该费用仅作为计税基础，结算时不包括该费用；若建设单位未交纳社会保障费的，结算时应包括该费用。从2019年1月1日起，山东省各级住房城乡建设部门停止代收建筑企业养老保障金，未缴纳部分由建设单位根据工程进度将未缴纳部分直接足额支付给施工企业。本案社保费已经山东省高级人民法院（2019）鲁民终1328号民事判决作出认定，计入涉案工程价款中。结合中万公司提交的《山东省建筑企业养老保障金缴纳合同书》复印件系2018年1月29日签订，在2015年7月8日中万公司、宏盛公司、案外人济南聚大劳务有限公司达成协议，2013年4月18日《建设工程施工合同》已解除的事实，一审法院对中万公司的该项主张不予支持正确，本院予以确认。关于中万公司主张的宏盛公司应支付工程施工过程中的罚款73400元的问题。因中万公司没有提交宏盛公司确认罚款单的证据，一审法院以没有事实和法律依据为由不予支持并无不当，本院予以维持。关于中万公司主张宏盛公司应返还多领钢材款总额50%的工程扣款问题。中万公司该项主张的依据为涉案的《建设工程施工合同》第15.2条约定：被上诉人如果多领钢材应当按照供应价的基础上加价50%支付给上诉人钢材款。本院认为，本案《建设工程施工合同》于履行中协议解除，并且中万公司主张多付宏盛公司钢材款2082858.56不成立，故一审对中万公司主张宏盛公司应返还多领钢材款总额50%的工程扣款不予支持正确。关于返还款项利息的起算时间问题。一审法院因双方当事人的纠纷一直在诉讼中，山东省高级人民法院于2019年9月19日作出的（2019）鲁民终1328号民事判决亦未支持宏盛公司关于违约金、利息的诉讼请求，认定从2019年9月19日计算利息损失适当。中万公司要求自2015年8月1日支付利息的主张没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人中万公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52235元，由上诉人山东中万置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年十二月十二日书记员 张 婕