广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终2789号上诉人（原审被告）：广东天通房地产开发集团有限公司（原茂名市万通房地产开发有限公司），住所地广东省茂名市人民南路**大院**之一。法定代表人：陈桂全，该公司董事长。上诉人（原审被告）：陈桂全，男，1971年10月13日出生，汉族，住广东省深圳市盐田区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：梁顺，广东民道律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：廖泽城，广东民道（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈福军，男，1963年1月3日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。委托诉讼代理人：李启毅，广西振祺律师事务所律师。上诉人广东天通房地产开发集团有限公司（以下简称天通公司）、陈桂全因与被上诉人陈福军建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初2083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天通公司、陈桂全的共同委托诉讼代理人梁顺,被上诉人陈福军及其委托诉讼代理人李启毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天通公司、陈桂全上诉请求：1.撤销一审判决，驳回陈福军诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由陈福军承担。事实和理由：一、一审法院对本案采取公告送达不符合法律规定，剥夺天通公司、陈桂全诉权，依法应发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”由此可见，采取公告送达，有严格的程序要求。根据该条规定，法院送达诉讼文书，具备以下两种情形之一的，可公告送达：（1）有证据证明受送达人下落不明；（2）没有证据证明受送达人下落不明，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条至第九十一条规定的送达方式，即直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等无法将诉讼文书送达受送达人的。但事实上天通公司正常营业，办公场所有工作人员正常上班，并不存在下落不明的情况，且天通公司的住址信息清楚、明确，亦不存在以其他方式不能送达的情形。因此，一审法院对本案采用公告送达违反法定程序，导致天通公司未能针对本案进行举证及答辩，影响天通公司诉权的行使，应将本案发回重审。二、本案应驳回陈福军的诉讼请求。双方签订合同时，陈福军口头承诺合同由其签订，但施工以有资质的工程公司进行。现陈福军以其本人无相应资质而主张合同无效，根本上是欺诈。并且，按合同约定，陈福军应在天通公司通知其进场施工时支付剩余的20万元，但陈福军违反约定不予支付。由于陈福军不按约定支付保证金，天通公司向陈福军追讨，陈福军称其不再承建合同项目，导致合同项目开工建设一拖再拖，天通公司被迫无奈，只好自己对项目进行相关基础建设。陈福军违反合同约定，导致项目无法按时开工，天通公司因此遭受重大经济损失、声誉受损。即使本案合同因陈福军存在欺诈行为导致主体不合法而无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”的规定，陈福军的过错导致天通公司遭受的损失远超40万元，故本案的40万元保证金应作为陈福军的过错赔偿款予以抵兑，不应判决天通公司退还该40万元给陈福军，至于其他损失天通公司将另案起诉。三、陈桂全不是本案适格被告，不应承担责任。本案是合同纠纷，根据合同相对性原则，陈桂全并不是适格被告。且天通公司实缴资本金为6100万元，公司财产与陈桂全个人财产并不混同，一审法院判决陈桂全承担连带责任错误，应予纠正。综上，请求二审法院支持天通公司、陈桂全的上诉请求。陈福军辩称，一、一审送达程序合法。一审法院安排了两次开庭，第一次开庭陈福军到了一审法院后，法官告知要改期，因为陈桂全没有到庭要向其公告送达传票。当天陈福军去到天通公司，发现公司大门紧锁，故一审法院公告送达诉讼文书是没有问题的。二、本案合同的实质是陈桂全以非法占有为目的欺诈了陈福军的工程押金，合同条款也是违法的，没有履行的必要，如果履行会造成更大的损失。三、天通公司是一人公司，根据公司法规定，如果陈桂全无法举证证明其财产独立于公司财产，陈桂全对本案债务应承担赔偿责任。陈福军向一审法院起诉请求：1.确认陈福军与天通公司于2017年7月28日签订的《广东省建设工程中包合同》无效，并由天通公司、陈桂全共同返还40万元给陈福军及占用期间的利息5万元(暂计至起诉之日，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年7月28日起计至本案生效判决指定的支付期限止，如有逾期则按上述利率双倍计逾期利息)；2.本案诉讼费由天通公司、陈桂全共同承担。一审法院查明事实：2017年7月28日，陈福军作为中包方（乙方），茂名市万通房地产开发有限公司作为发包方（甲方），双方签订《广东省建设工程中包合同》，工程名称为万通苑步行街商住大楼，工程地点为电白区博贺镇解放街1路35号，约定由陈福军承建该项工程。合同第十三条约定：“1.本合同的合同履约保证金人民币共计￥60万元（大写陆拾万元）。2.双方签订本合同当日乙方向甲方支付诚意金人民币￥40万元（大写肆拾万元整），甲方开出进场通知书当日，乙方一次性交清余款人民币￥20万元（大写贰拾万元整）给甲方。”合同尾处手写：“注：乙方必须保守商业秘密，不得向外泄露，否则甲方有权追究责任，签订合同起若两个月不能开工，从第三个月起，按银行两倍利息计给乙方，若第五个月不能开工，甲方退回保证金给乙方。”茂名市万通房地产开发有限公司在合同落款甲方处盖章确认，陈福军在合同落款乙方处签名确认。合同签订当日，陈福军在中国工商银行存入40万元到茂名市万通房地产开发有限公司的账户，茂名市万通房地产开发有限公司当日出具了一份《收据》给陈福军收执。另查明：陈福军未取得建设工程施工资质。2017年8月18日，茂名市万通房地产开发有限公司变更名称为茂名万通房地产开发集团有限公司；2017年12月20日，茂名万通房地产开发集团有限公司变更名称为广东天通房地产开发集团有限公司；该公司类型为有限责任公司（自然人独资），陈桂全为唯一股东，实缴注册资本6100万元。签订合同后，天通公司、陈桂全一直未将万通苑步行街商住大楼工程交由陈福军承建，陈福军主张天通公司、陈桂全返还40万元未果，于2019年6月11日诉至一审法院，要求办理。诉讼中，陈福军为避免天通公司、陈桂全转移财产，逃避债务，致判决不能执行或难以执行，于2019年8月5日向一审法院提出财产保全的申请，一审法院于2019年8月8日作出（2019）粤0904民初2083号民事裁定书。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，陈福军未取得建筑施工企业资质，其与天通公司签订的《广东省建设工程中包合同》应为无效。故陈福军请求确认其与天通公司于2017年7月28日签订的《广东省建设工程中包合同》无效，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，天通公司收取陈福军的40万元应直接返还给陈福军，故陈福军主张天通公司返还40万元，合理合法，一审法院予以支持。由于天通公司为一人有限责任公司（自然人独资），公司唯一股东为陈桂全。根据公司法的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，陈桂全未能提供证据证明公司财产独立于其自己的财产，故陈桂全应对上述公司债务承担连带责任。对于陈福军主张保证金40万元的利息问题，因陈福军与天通公司签订的《广东省建设工程中包合同》无效，故双方在合同尾处对于利息的约定也无效。但40万元资金在天通公司占用期间，导致陈福军利息损失，一审法院酌定40万元的利息按年利率6%计算，从起诉之日（2019年6月11日）起计至还清款项之日止。天通公司、陈桂全经一审法院合法传唤，既不到庭应诉，又未提出任何抗辩意见，视为其自动放弃民事诉讼权利，一审法院依法缺席审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认陈福军与广东天通房地产开发集团有限公司于2017年7月28日签订的《广东省建设工程中包合同》无效；二、限广东天通房地产开发集团有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内返还陈福军40万元及利息（按年利率6%计算，从2019年6月11日起计至还清款项之日止）；三、陈桂全对上述广东天通房地产开发集团有限公司的债务承担连带责任；四、驳回陈福军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元、财产保全费2520元、公告费260元，均由广东天通房地产开发集团有限公司和陈桂全负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：1.一审法院于2019年6月24日向陈桂全邮寄应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票等诉讼文书，邮寄地址是陈桂全的住所深圳市盐田区，该邮件于2019年7月1日被退回，退回原因是原址查无此人及迁移新址不明。2.一审法院于2019年6月24日向天通公司邮寄以上诉讼文书，邮寄地址是天通公司的住所茂名市人民南路**大院**之一，该邮件于2019年6月30日被退回，退回原因是逾期退回。一审法。一审法院的工作人员于2019年7月4日直接到天通公司上述住所欲送达诉讼文书公司没有人上班，无法送达，一审法院的工作人员对相关情景拍照并就相关情况进行说明，照片及说明均在案附卷。3.一审法院于2019年8月22日在人民法院报刊登公告，向天通公司、陈桂全公告送达以上诉讼文书。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审送达程序是否违法；二、陈福军与天通公司签订的《广东省建设工程中包合同》是否有效，天通公司应否向陈福军返还40万元及支付相应利息；三、如天通公司应向陈福军返还40万元及支付相应利息，陈桂全对此应否承担连带责任。关于焦点一。经查，一审法院曾分别向天通公司、陈桂全邮寄应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票等诉讼文书，但邮件均因无人签收被退回，后一审，后一审法院的工作人员又直接到天通公司的住所欲送达以上诉讼文书司亦无人上班，导致无法送达。因此，一审法院以公告方式向天通公司、陈桂全送达以上诉讼文书，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定，不存在违法情形。关于焦点二。陈福军作为案涉工程的承包人没有取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，其与天通公司签订的《广东省建设工程中包合同》应认定无效。又依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，天通公司应返还40万元及支付占用该资金期间的利息给陈福军。一审法院判决天通公司向陈福军返还40万元及酌定按年利率6%从起诉之日起计付利息，并无不当。关于焦点三。天通公司是一人有限责任公司，唯一股东是陈桂全，而陈桂全在本案中未能举证证明公司财产独立于其自己的财产，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，对天通公司应返还陈福军的40万元及应支付的相应利息，陈桂全应承担连带责任。综上所述，天通公司、陈桂全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由广东天通房地产开发集团有限公司、陈桂全负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘浩江审 判 员 庞健军审 判 员 江剑兵二〇二〇年十二月十六日法官助理 庞巧文书 记 员 潘彦娴附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。