浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1508号 上诉人（原审被告）：毛玉明，男，1974年9月14日出生，汉族，住重庆市大足县。 委托诉讼代理人：方涛，浙江凯旺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张再云，男，1970年1月20日出生，汉族，住重庆市大足县。 委托诉讼代理人：李治兵、胡基云，浙江云睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司西溪支公司，住所地浙江省杭州市西湖区文一西路**蒋村商务中心****。 负责人：金万洲。 委托诉讼代理人：陈中，浙江银湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖州凯越工程有限公司，住所，住所地浙江省湖州市金世纪大厦**div> 法定代表人：何小竑。 委托诉讼代理人：叶欣、张雨晴，浙江广诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐定国，男，1966年6月8日出生，汉族，住四川省中江县。 被上诉人（原审被告）：孙洪卫，男，1969年10月4日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 上诉人毛玉明因与被上诉人张再云、孙洪卫、中国平安财产保险股份有限公司西溪支公司（以下简称平安保险公司）、唐定国、湖州凯越工程有限公司（以下简称凯越公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2020）浙0521民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，经过调查、阅卷与询问当事人，本案现已审理终结。 毛玉明上诉请求：1.撤销原判，依法改判雇主唐定国承担毛玉明的实际赔偿责任，凯越公司承担连带责任。事实和理由：原审对毛玉明提供的几份证据均未作出认定，未查清事实，故而作出判决是不合理的，事故发生时其理应属于职务行为。凯越公司从政府接下河堤修建工程，违法分包给唐定国，毛玉明和其几位同乡给唐定国干活，大家一起挤在凯越公司租的房子里。毛玉明是唐定国安排代班的，比其他工友多拿了代班费，主要代班工作就是本人既要干活还要帮唐定国维系同乡继续给唐定国干活，另外就是因凯越租的宿舍距离工地远，其他几位工友都是重庆山里人不会骑车，唐定国让毛玉明负责驾驶唐定国的三轮车载工友上下班。发生事故后，唐定国和凯越公司说法院判的以后他们都会出钱，后来吴文兵死亡案件判毛玉明承担几十万，唐定国与凯越公司不认账了，当时听信唐定国与凯越公司的话，没有追加唐定国与凯越公司，现在毛玉明被拉进黑名单在老家，无力负担大额赔偿费用。 唐定国答辩称，凯越公司让唐定国干活，唐定国管技术，毛玉明管人工。毛玉明是唐定国叫过来的，工钱是唐定国打给毛玉明的，案涉的三轮车是唐定国的，但是是其老婆用来买菜的，毛玉明及张再云等人是借过去的，出事故之前大家住在一起，一起干活，这个车子就放在那里，有时候那几个人就拿去骑了，唐定国也没管过，工地上都是不配车的。 凯越公司答辩称，凯越公司并非交通事故相对方，请求驳回上诉，维持原判。一、毛玉明并非凯越公司员工。凯越公司将部分河堤工程分包给唐定国施工，按米结算价格；唐定国又将其承包的部分河堤工程劳务分包给毛玉明施工，也是按米结算价格；毛玉明雇佣张再云等人进行施工，按日结算报酬。可见，毛玉明本身就是部分工程的分包人，凯越公司与唐定国之间、唐定国与毛玉明之间都是承包关系，凯越公司与毛玉明之间不存在劳动关系和雇佣关系。职务行为只有在劳动关系或者雇佣关系的前提下才会产生，故毛玉明要求凯越公司承担雇主责任与事实及法律不符。二、凯越公司从未指派毛玉明驾驶案涉电动三轮车。案涉电动三轮车不属于凯越公司，若无本案事故，凯越公司甚至都不知道这辆电动三轮车的存在。驾驶电动三轮车是毛玉明的个人行为，不是职务行为，更非凯越公司指派的职务行为。 张再云答辩称同意毛玉明的上诉意见。 孙洪卫答辩称没有意见。 平安保险公司答辩称请求二审依法判决。 张再云向一审法院起诉请求：1.孙洪卫和毛玉明按事故责任比例赔偿其人身损害赔偿金合计309692.34元（详见赔偿清单）；2.平安保险公司在保险范围内直接承担赔偿责任；3.唐定国承担毛玉明的实际赔偿责任，凯越公司与唐定国承担连带责任；4.本案诉讼费用由毛玉明、孙洪卫、唐定国、凯越公司承担。审理过程中，张再云申请变更诉讼请求第一项的赔偿金额为329870.34元，一审法院院予以准许。 一审法院认定事实：2018年11月30日，孙洪卫驾驶浙ＡＵ××××的小型轿车沿道路由北往南行驶，6时20分许，行经德清县乾元镇德清港大桥南堍处，与毛玉明驾驶的无号牌电动三轮轻便摩托车发生相撞，造成车辆受损及毛玉明、电动三轮轻便摩托车乘客吴文兵、毛夕成、张再云、袁敏受伤的交通事故。该次事故经德清县公安局交通警察大队认定，孙洪卫负事故主要责任，毛玉明负事故次要责任，张再云无责任。张再云受伤后即被送往医院住院治疗，经诊断为右侧多发性肋骨骨折、第8、9胸椎骨折等。浙江法会司法鉴定所于2020年1月2日出具鉴定意见书，评定张再云伤情构成九级伤残，误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。另，浙ＡＵ××××的小型轿车在平安保险公司处投保交强险及商业三者险（限额150万元，附加不计免赔），事故发生在保险期限内。孙洪卫已垫付原告5656.5元。经查明，被扶养人情况如下：儿子张浩（2007年4月11日出生），张再云定残时其已年满12周岁。该案中确认该次交通事故造成张再云损失为：1.医药费9992.54元（非医保费用为1299.03元）；2.住院伙食补助费360元（12天×30元／天）；3.营养费1800元（60天×30元／天）；4.护理费10920元（60天×182元／天）；5.误工费酌定为21000元（150天×140元／天）；6.交通费酌定为300元；7.残疾赔偿金240728元（60182元／年×20年×20%）；8.被扶养人生活费22504.8元（37508元／年×6年×20%÷2）；9.精神抚慰金酌定为10000元；10.鉴定费1900元；经合计，张再云各项损失合计为319505.34元。 一审法院认为，该次交通事故事实清楚，认定事故责任并无不当，予以采信。按照一审法院作出的（2019）浙0521民初1416号民事判决书，一审法院酌定孙洪卫应按照事故责任承担80%的赔偿责任，毛玉明应按照事故责任承担20%的民事赔偿责任。对张再云及毛玉明共同辩称的，事故发生时毛玉明驾驶三轮车系履行职务行为，应由雇主唐定国及凯越公司承担赔偿责任的主张，因其未能提供相应证据予以证实，故对该项意见，一审法院不予采信。对平安保险公司辩称的扣除非医保费用的意见，因交强险已理赔完毕，故该案非医保费用1299.03元，由孙洪卫承担80%即1039.22元，由毛玉明承担20%即259.81元。对平安保险公司辩称的张再云应适用农村居民标准计算赔偿金的意见，张再云已举证证明其系非农户籍，且经查询张再云户籍地城乡代码为122，故对平安保险公司的该项抗辩意见，一审法院不予采信。对不在保险理赔范围内的鉴定费1900元，应由孙洪卫承担80%即1520元，由毛玉明承担20%即380元。综上，平安保险公司应在商业三者险范围内承担理赔款253045.05元{（319505.34元-非医保费用1299.03元-鉴定费1900元）×80%}。孙洪卫应赔偿张再云25**.22元（非医保费用及鉴定费），因其已垫付张再云56**.5元，还需返还其3097.28元。毛玉明应赔偿张再云639**.07元（319505.34元×20%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司杭州市余杭大禹支公司支付保险理赔款253045.05元，其中支付张再云2499**.77元，支付孙洪卫3097.28元，限于判决生效之日起十日内履行。二、毛玉明支付张再云赔偿款63901.07元，限于判决生效之日起十日内履行。三、驳回张再云的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费1948元，减半收取974元，由孙洪卫承担779元，由毛玉明承担195元，限于判决生效之日起七日内缴纳。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，一审判决作出后中国平安财产保险股份有限公司杭州市余杭大禹支公司注销，中国平安财产保险股份有限公司西溪支公司向本院提供《公司变更说明》并应诉。 本院认为，本案二审的争议焦点为：案涉事故发生时，毛玉明的驾车载人行为是否属于职务行为。毛玉明主张事故发生时其驾驶三轮车系与工友共同前往施工工地，属于履行职务行为，应由雇主唐定国及凯越公司承担赔偿责任，其不应当承担赔偿责任；唐定国则辩称毛玉明驾驶唐定国案涉三轮车未经过唐定国许可，驾车载人行为也非受唐定国授权指派，故唐定国不应承担赔偿责任；凯越公司亦辩称毛玉明并非凯越公司员工，其行为属于个人行为，凯越公司不应承担赔偿责任。本院认为，所谓职务行为，通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与其个人行为相对应，具有职权性、时空性、身份性的特点。本案中，案涉电动三轮车虽属唐定国所有，但毛玉明并未提供充分证据证明案涉事故发生时其驾车载人行为系出于唐定国的授权或以凯越公司的名义实施，对于事故发生时间是否处于工作时间亦未提供相应证据证明，根据谁主张、谁举证的原则，毛玉明应当承担举证不利的法律后果。至于凯越公司、唐定国、毛玉明之间存在何种关系，本案案由系机动车交通事故责任纠纷，该争议不属于本案审理范围，凯越公司、唐定国、毛玉明可另案主张。据此，毛玉明未能提供有效证据证明事故发生时其驾车载人的行为具有职权性、时空性、身份性的特点，故对其上诉主张本院难以支持。 综上，上诉人毛玉明的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费539元，由上诉人毛玉明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 烨 审 判 员  朱惠明 审 判 员  赵哨兵 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  刘 荫 书 记 员  钱应祯