江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终1277号上诉人（原审被告）：横店影视股份有限公司，住所地浙江省东阳市横店镇横店影视产业实验区商务楼，统一社会信用代码91330700681654885B。法定代表人：徐天福，董事长。委托诉讼代理人：马坚，浙江横店律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：丁梅俊，该公司员工，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：江西广升房地产开发有限公司，住所地江西省宜黄县丰乐桥头，统一社会信用代码91361026664791853N。法定代表人：徐福爱，执行董事。委托诉讼代理人：罗兴亮，江西恒澍律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：张秀容，江西恒澍律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人横店影视股份有限公司（以下简称横店影视公司）因与被上诉人江西广升房地产开发有限公司（以下简称江西广升公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江西省南丰县人民法院（2020）赣1023民初79号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。横店影视公司向本院提出上诉请求：1.请求二审法院纠正一审法院部分事实的错误认定后，维持一审判决结果；2.本案一审、二审诉讼费用由江西广升公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、本案无足够证据证明南丰凯升购物广场其他商业开业率已达双方约定的80%。1.江西广升公司在一审中只提供了其他商户的租赁合同，其不能证明其他商户是否必然在商场开业经营的事实。租赁合同上其他商户的签字盖章的真实性不能确定，应当要求商户出庭作证，不排除江西广升公司与其他商户签订虚假合同做伪证的可能。横店影视公司无法来证实合同虚假。即便租赁合同是真实的，与实际开业的概念不同。租赁合同无法证明其他商户是否实际开过业，何时开业，目前是否仍在开业，何时结束开业，不排除存在其他商户在签订合同后没有进场经营或以补充协议的方式解除了租赁合同或签订合同后商户提早歇业等情况。横店影视公司与江西广升公司的房屋租赁合同履行情况，已经说明了签订房屋租赁合同时间与实际交房时间、装修期满时间、取得消防验收时间及开业经营时间，均存在时间差。仅凭江西广升公司单方提交的租赁合同认定开业起始时间，这无疑也是不公平合理。2.一审中，江西广升公司未提交证明承租人的保证金及租金收据，以及物业费、水电费缴纳等证据，一审法院亦未在庭上进行出示，该证据未经过横店影视公司质证，一审法院据此作出认定属于程序违法。一审法院认定“南丰凯升广场”一至三楼除横店影视公司租赁部分外，与横店影视公司影院开业同时在营业的实际出租面积占规划出租面积的89.92%的结论，无依据。一审判决认定共签署租赁合同37份，实际当庭提交租赁合同30份，且没有相关银行汇款凭证、正规税务发票、商户经营产生的水电费缴纳凭据、开业商户的出庭作证相佐证，仅以提交的租赁合同就认定实际出租面积占规划出租面积的89.92%，显然属于事实不清，证据不足。一审法院出具裁定书认为是笔误，将提交的租赁合同30份，更改为合同40份。该错误不能简单的认为是笔误。3.横店影视公司自开业以来，已多次要求双方共同确认其他商业开业率，但江西广升公司从未向横店影视公司发函告知其开业率已经达到80%，回避与横店影视公司共同确定该商业开业率。其他商业开业率是否达到合同约定的80%，举证责任应当由江西广升公司承担。江西广升公司怠于与横店影视公司共同确认其他商业开业率，其导致的后果应当由其承担。而商场的目前的实际现状，也根本无法达到合同约定的其他商业开业率比例。二、一审法院对商场商业面积的认定错误。1.没有证据可以证明，南丰凯升购物广场地上一至三层商业楼面积仅为24000m2，该数据不知从何而来。2.一审法院将公共通道及办公、消防面积排除在总面积外的做法是错误的。横店影视公司与江西广升公司之间的房屋租赁合同约定了租赁面积为2700m2，租赁面积已包含了公摊面积。其他商户签订的面积是否也应该包含了公摊面积，法院应当调查清楚。横店影视公司和江西广升公司之间的房屋租赁合同中，对江西广升公司项目商业规划有明确约定，约定不包含办公用房，现在一审法院将办公用房排除在总面积外，违反合同约定和合同目的。江西广升公司可以任意通过调整办公用房面积的大小，达到调节其他商业开业率的大小。3.一审确定的南丰凯升购物广场的出租面积为17,468.9m2的数据，该数据不知从何而来。三、一审法院没有查清二次消防延迟取得的真实原因。据横店影视公司了解，二次消防延迟取得的真实原因在于江西广升公司。因为江西广升公司迟迟未能取得一次消防验收，而一次消防验收是取得二次消防验收的基础，如果一次消防未通过，无法取得二次消防。一审庭审中，为查清事实，横店影视公司一再要求江西广升公司向法庭出示取得一次消防的依据，但江西广升公司自始不肯提供，一审承办法官也未对该事实进行调查。一审法院理应要求江西广升公司提供一次消防通过的依据，以判断江西广升公司是否违约。一审法院在未查清江西广升公司一次消防何时通过的情况下，将2018年2月1日和2018年8月6日作为江西广升公司收齐资料的时间，显失公平公正。将二次消防延迟通过的原因和责任归结到横店影视公司身上，不合理和不公正。江西广升公司应当与横店影视公司签订起租日确认协议，以确定开业率是否达到了合同约定的开业率。综上，请求二审法院重新进行事实认定，并撤销一审判决对以上部分事实的认定，驳回江西广升公司的诉讼请求。江西广升公司辩称，一审提交的租赁合同、租金、水电费的收据等证据足以证明开业率远超合同约定的80%，证据经过庭审质证，横店影视公司没有相反证据和理由进行否定和推翻。依据合同约定，横店影视公司应当在2017年4月8日交房后6个月后即2017年10月8日开业，但是横店影视公司却拖延至2018年10月1日，延迟了一年。合同约定的开业率是2017年10月8日时的开业率，不是永久开业率。且，不管是双方合同约定的开业率还是横店影视公司实际的开业时间，开业率均达到了80%。横店影视公司延迟开业一年多，影响了南丰凯升购物广场商业的运营，江西广升公司可以向横店影视公司索赔。一审期间，已经将南丰凯升购物广场规划文件作为证据向法院提交了，横店影视公司也进行了质证，没有提出异议。一审法院没有将公共通道及办公、消防面积排除在总面积之外，而是与实际的租赁面积区分而已，公共通道及办公、消防面积是不能单独出租的。一层商户承租的业主和客户不是同一家的情况下，消防通道、人行通道等应该是租户一起分摊。关于消防验收的问题，第一次消防申报后，因为横店影视公司收集申报的资料不全，没有通过验收，证明了横店影视公司没有尽到全面收集资料的责任和义务。2018年8月6日第二次横店影视公司补充资料后，消防验收就通过了。一审判决认为，江西广升公司没有按合同约定出具租金发票，横店影视公司有权拒付租金，存在瑕疵。因为并不是江西广升公司不开发票，而是横店影视公司以各种理由拒付租金，无法开发票，开了也只能作废。故请一审法院驳回上诉，维持原判。江西广升公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令横店影视公司立即支付江西广升公司租金1,805,000元及违约金；2.判令横店影视公司支付保全费5,000元；3.判令横店影视公司支付本案的诉讼费。一审法院认定以下事实：2016年5月13日，江西广升公司与横店影视公司签订了《房屋租赁合同书》一份。合同约定：1.江西广升公司将位于南丰县琴城镇桔苑北路与国安路交汇处的“南丰凯升购物广场”项目商业楼地上第三层（面积约为2700㎡，红线面积2200㎡）的房屋租赁给横店影视公司，从事影视娱乐及相关商业配套等经营；2.房屋租赁期限为15年，江西广升公司于2016年12月30日前向横店影视公司交付房屋，并提前二个月通知横店影视公司准确交场时间，交付日至起租日期间的6个月为横店影视公司的装修免租期（装修免租期内有春节延长一个月），由于江西广升公司的原因、政府部门审批的原因或不可抗力的原因延误横店影视公司装修或开业的，装修免租期和租赁期限相应顺延；3.起租日以后每月或每年之相应日期为计租对应日，计租日至该周年对应日为第一个租赁年度，以后计租年度依此类推；4.租金采取年度保底租金标准或年电影票房净收入抽成比例计算，具体为按租赁时间（以实际交付时间起算），①接场后180天为装修免租期，②开业免租期为3个月，③实际付租期的第1年至第3年，保底租金为900,000元/年，年电影票房净收入抽成比例为10%，④第4至第6年的保底租金为980,000元/年，年电影票房净收入抽成比例为11%，⑤第7至第9年的保底租金为1,060,000元/年，年电影票房净收入抽成比例为12%，⑥第10至第12年的保底租金为1,150,000元/年，年电影票房净收入抽成比例为13%，⑦第13至第15年的保底租金为1,230,000元/年，年电影票房净收入抽成比例为14%，年租金标准在每个租赁年度后的第一个月15日前进行一次通算，以年电影票房净收入抽成或年保底租金高者为当年度租金，若年电影票房净收入抽成超过年保底租金的，按实际抽成计算，超出部分，横店影视公司应在（通算后）10个工作日内支付；5、租金支付方式为，横店影视公司按相应保底租金于每个季度的5日前支付当季度的租金，付租期限日为双休日的可顺延至次周一，付租期限日逢法定长假的顺延至节后3日内付，如横店影视公司未按期支付，逾期5个工作日以上，横店影视公司每日按照未支付部分的千分之一支付给江西广升公司违约金；6、横店影视公司于合同签订后十个工作日内向江西广升公司支付300,000元定金，其中100,000元于影院正常开业后转为履约保证金，并在租赁期满后直接冲抵最后一期租金，另200,000元分6个月在开业后第一年抵扣租金；7.关于交房约定，①江西广升公司应按合同约定的时间和附件二《影城项目交屋条件及分工界定》的规定向横店影视公司交房，交房时，江西广升公司应按约定取得电影院的（合格）建筑工程消防设计审核意见书和建筑工程竣工验收合格意见书。②江西广升公司在具备房屋交付条件后，应书面通知横店影视公司办理交接手续，横店影视公司应在收到江西广升公司书面通知后10个工作日内派人现场办理交接。③江西广升公司不能按交房条件附件二《影城项目交屋条件及分工界定》规定要求交房，横店影视公司有权拒绝交接房屋。④江西广升公司承诺，其他商业（应占比例为80%）与合同中约定的影院开业时间同步开业，如项目内其他商业未能实现与影城同步或提前开业，标的房屋免租期顺延至其他商业面积开业率达80%之日，租期相应顺延；8.横店影视公司根据本合同约定向江西广升公司或江西广升公司指定单位支付租金和其他合同约定的费用，支付方式为江西广升公司应先向横店影视公司出具合法有效的正式税务发票，横店影视公司在收到相应票据后三个工作日内向江西广升公司支付，如江西广升公司未及时开具正式发票的，横店影视公司方付款期限顺延。2017年3月9日，江西广升公司、横店影视公司及国宏消防工程集团有限公司第三分公司签订《一次消防与装饰同步施工协议书》一份。协议约定：在消防及装修施工完工交接后，横店影视公司与案外人配合江西广升公司收集消防验收资料，由江西广升公司负责办理消防验收手续，并在30日内取得验收合格意见书，若有延误，延误一日，免租期顺延三日计算，以此累加。合同签订后，横店影视公司向江西广升公司支付了定金300,000元。2017年3月31日，影院内部装修由浙江富恒建设工程有限公司开始施工。2017年4月8日，江西广升公司、横店影视公司签署了场地交接确认书，确认租赁物于当日移交给横店影视公司。2017年6月23日，影院装修基本完工。经验收整改，横店影视公司于2017年7月26日对影院装修予以竣工验收。2017年6月30日，抚州市公安消防支队出具抚公消审字［2017］第0075号建设工程消防审核意见书，综合评定影院工程消防设计合格。2017年7月7日，横店影视公司向江西广升公司移交了用于消防验收的资料：竣工图（装饰、消防、水电、通风）、横店影视公司营业执照及法人代表证明、建设单位承诺书、质量终身负责制登记表、委托书，戴文设计（上海）有限公司及建学建筑工程设计有限公司的营业执照、资格证书，消防设计审核意见书，消防验收申报表，竣工验收报告，消防产品清单，施工材料消防验收资料，消防应急标志灯具、应急电池，挡烟垂壁，防火吸音门产品身份信息证明、检验报告，墙壁装饰阻燃胶合板、石膏板、防火涂料、影厅坐椅、阻燃电线电缆、耐火电线的检测报告和合格证，发毯、软包布、软包龙骨、无防布的检测报告。2017年12月25日，横店影视公司向江西广升公司发出关于横店影城消防验收问题的函，要求横店影视公司协调加快消防相关问题的解决，并保留追究民事责任的权利。2018年2月1日，江西广升公司代表横店影视公司向抚州市公安消防支队就影城装饰装修工程（横店影视股份有限公司南丰分公司电影院内装修工程）进行消防验收。抚州市公安消防支队受理后，于2018年2月13日出具抚公消验字［2018］第0025号建设工程消防验收意见书，认为存在消防工程质量不合格和消防装修材料证明文件缺失等16项问题，综合评定该工程消防验收不合格。同时，该验收意见书要求对以上问题进行整改，整改合格后重新申报消防验收，未经消防验收合格，该工程不得投入使用。经整改后，江西广升公司于2018年8月6日再次代表横店影视公司申请消防验收。抚州市公安消防支队对抚公消验字［2018］第0025号建设工程消防验收意见书提出的不合格问题进行了检查，于2018年8月23日出具抚公消验字［2018］第0096号建设工程消防验收意见书，评定该工程消防验收复查合格。同时提出应向抚州市公安消防支队申请消防安全检查，经消防安全检查合格后，方可投入使用、经营。2018年8月27日，江西广升公司致函横店影视公司，告知影院装修工程已经消防验收合格，建议横店影视公司尽快申请开业前消防安全检查并投入使用。2018年9月11日横店影视公司通过开业前消防安全检查合格验收。2018年10月1日，横店影视公司对该影城开业经营。另查明，“南丰凯升购物广场”项目地上一至三层商业楼面积共24000㎡。除出租给横店影视公司经营影院外，实际规划商场出租面积17,468.9㎡，另规划公共通道及办公、消防面积4,330.9㎡供所有经营者共同使用。在横店影视公司影院开业前，江西广升公司通过南丰县凯升商业管理有限公司管理出租其余部分商场，共签订租赁合同37份，实际租赁到期日均不早于横店影视公司影院开业当月的商场出租面积15,706.3㎡。“南丰凯升购物广场”一至三楼除横店影视公司租赁部分外，与横店影视公司影院开业同时在营业的实际出租面积占规划出租面积的89.92%。一审法院认为，江西广升公司和横店影视公司双方签订的房屋租赁合同及一次消防与装饰同步施工协议涉及双方权利义务的意思表示一致，协议内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。江西广升公司和横店影视公司双方均应按合同约定全面履行各自义务，并应遵循诚实信用的原则履行合同。横店影视公司租赁江西广升公司房屋，应当按房屋租赁合同约定支付租金。按一次消防与装饰同步施工协议约定，江西广升公司应在影院装修完工并在施工人及横店影视公司配合收集消防验收资料后负责办理消防验收手续，且应在30日内取得验收合格意见书。虽然横店影视公司于2017年7月7日向江西广升公司移交了用于消防验收的资料，但从抚州市公安消防支队于2018年2月13日出具的抚公消验字［2018］第0025号建设工程消防验收意见书看，造成验收不合格且需整改的项目，既有工程质量不合格的问题，也有相关证明文件缺失的问题。自江西广升公司于2018年2月1日首次申请消防验收起至再次申请于2018年8月23日验收合格，期间江西广升公司依据消防验收管理机关的意见对影院装修中消防工程质量进行整改和补充收集相关消防证明文件的期间应不计算在申请验收的期间内，江西广升公司实际用于消防验收的时间应为29天（2018年2月1日至2018年2月13日计12天，2018年8月6日至2018年8月23日计17天，合计29天），未超出合同约定的30天的期限。横店影视公司关于江西广升公司负责办理消防验收期超出合同约定期限，应顺延免租期3年2个月的辩解意见，一审法院不予采信。横店影视公司于2018年10月1日起开业经营，按房屋租赁合同约定，江西广升公司应给予横店影视公司于开业后3个月的免租期。横店影视公司于免租期满后，应当按合同约定的期限给付租金。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该规定要求合同当事人不仅按合同约定的标的及其质量、数量，而且要按合同约定的履行期限、地点、方式，全面履行合同约定的义务。江西广升公司、横店影视公司双方在租赁合同中约定了租金给付方式，即“江西广升公司应先向横店影视公司出具合法有效的正式税务发票，横店影视公司在收到相应票据后三个工作日内向江西广升公司支付，如江西广升公司未及时开具正式发票的，横店影视公司方付款期限顺延。”按双方约定，江西广升公司收取横店影视公司租金，应先向横店影视公司出具正式税务发票，而后才由横店影视公司在约定的期限内向江西广升公司支付相应租金，也就是江西广升公司在收取租金前负有向横店影视公司出具发票的义务。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”在江西广升公司未按约定先向横店影视公司出具租金正式税务发票的情形下，横店影视公司有权拒绝江西广升公司要求支付相应租金的请求。现江西广升公司未向法庭举证证明其向横店影视公司出具了正式的租金税务发票，应承担举证不能的不利后果。横店影视公司关于江西广升公司未按合同约定出具租金正式税务发票，横店影视公司有权拒付租金的辩解意见，一审法院予以采信。基于横店影视公司在现有条件下有权拒绝江西广升公司要求支付租金的要求，江西广升公司要求横店影视公司赔偿诉前财产保全所支付的费用的理由不成立。综上所述，对江西广升公司的诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回江西广升房地产开发有限公司的请求。案件受理费21,045元，减半收取为10,522.5元，由江西广升房地产开发有限公司负担。二审中，横店影视公司提交了如下证据：证据一，2017年7月2日云南泰业房地产开发有限公司与横店影视公司签订的起租确认协议书复印件一份，拟证明起租日确认协议书的签订是出租人的义务，是证明其他商业率是否达到合同约定条件最直接、最有效、最没有争议的一种方式。证据二，收据复印件一份及中国建设银行客户专用回单一份，拟证明横店影视公司给国宏消防工程集团有限公司第三分公司汇款了40,000元，用于消防建设。江西广升公司质证认为，对证据一三性均有异议。对证据二，横店影视公司在凯升商业广场的消防工程远远不止40,000元，40,000元仅仅是挂靠费。本院认为，证据一，该份证据系复印件，真实性无法判断，即使是真实的，也与本案无关联性，本院对该份证据不予采信。证据二真实性予以采信，该份证据证明横店影视公司支付了合同约定的消防施工改造等相关费用80,000元中的40,000元给国宏消防工程集团有限公司。本院依职权向南丰县住房和城乡建设局调取了两份证据，该证据系江西广升公司提供，在该局房地产市场监管股存档，与原件相符。证据一，2017年1月8日（2017）年实测字第803号，即凯升购物广场房屋勘测成果表复印件一份，该表载明凯升购物广场一层套内面积是5,284.26㎡，分摊是2,867.86㎡，合计8,152.12㎡，用途商业；二层套内面积是4,815.18㎡，分摊是3,537.35㎡，合计8,352.53㎡，用途是商业；三层套内面积是4,900.93㎡，分摊是3,451.01㎡，合计8,351.94㎡，用途是商业。证据二，凯升购物广场外墙墙体、整栋房屋各功能区的总套内面积明细复印件。横店影视公司质证认为，对上述两份证据的三性均无异议。但房屋勘测成果表无法显示商户与江西凯升公司签订的租赁合同约定的房屋面积是包含了公摊面积。我方一审提交的照片可以看出，整个大厅连在一起，没有单独隔出来，商铺租赁以后，根据合同约定，商户单独隔出来一个空间。江西广升公司对两份证据的真实性无异议。上述证据载明的三层总面积与我方提交的证据显示的三层总面积虽然有一点出入，但是与开业率的计算没有影响。房屋勘测成果表显示除地下室外，一层、二层、三层测量的套内面积、分摊面积，与实际出租的公摊面积是两个概念，套内的每一层分了很多户，开店布局做了整体布局。实际经营使用公摊面积是按照商业需要进行了科学公摊，套内面积和公摊面积是两个概念。本院认为，两份证据的证据三性均予以认可，对证据予以采信。本案二审争议焦点，因上诉人横店影视公司对一审判决无异议，仅对一审认定的部分事实有异议提出上诉，即一、南丰凯升购物广场其他商业开业率是否达双方约定的80%；二、消防延迟取得责任是否在于江西广升公司。本院认为，一、关于南丰凯升购物广场其他商业开业率是否达双方约定的80%的问题。经过本院核实，南丰凯升购物广场其他商户的开业率在80%以上，横店影视公司上诉称租赁合同包括公摊面积，没有提供证据予以证明，其上诉理由不能成立，本院予以驳回。二、关于消防延迟取得责任是否在于江西广升公司。江西广升公司于2018年2月1日首次申请消防验收起，至再次申请于2018年8月23日验收合格，期间江西广升公司依据消防验收管理机关的意见，对影院装修中消防工程质量进行整改和补充，收集相关消防证明文件等，期间不应计算在申请验收的期间内，一审判决认定江西广升公司实际用于消防验收的时间为29天，并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费21,045元，减半收取为10,522.5元，保全费5000元，由江西广升房地产开发有限公司负担；二审案件受理费21,090元，由横店影视股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张俐审判员  彭珺审判员  王琳二〇二〇年十二月十八日法官助理周超书记员杨甜