山东省济宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁08刑终379号抗诉机关（原公诉机关）山东省梁山县人民检察院。上诉人（原审被告人）董广源，男，1994年9月22日出生于山东省梁山县，汉族，大专文化，务农，住梁山县。2019年12月13日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2020年1月16日被逮捕。现羁押于济宁市兖州区看守所。辩护人房爱军、房观洲，山东宏易律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何海军，男，1986年5月7日出生于山东省汶上县，汉族，初中文化，务农，住汶上县。2020年1月14日涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于济宁市兖州区看守所。辩护人潘锐，山东中都剑律师事务所律师。原审被告人赵相峰，男，1973年6月25日出生于山东省梁山县，汉族，初中文化，务农，住梁山县。2019年11月22日因殴打他人被行政拘留十二日、罚款一千元。2019年11月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同月23日被取保候审，2020年7月21日被执行逮捕，同日被监视居住。梁山县人民法院审理梁山县人民检察院指控原审被告人董广源、何海军、赵相峰犯寻衅滋事罪、原审附带民事诉讼原告人董某1提起附带民事诉讼一案，于2020年7月21日作出（2020）鲁0832刑初64号刑事附带民事判决。原审被告人董广源、何海军提出上诉，原审公诉机关梁山县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，对本案进行审理。在审理过程中，济宁市人民检察院查阅案卷时间一个月；因新冠肺炎疫情，于2020年8月25日决定对本案中止审理，于2020年12月2日决定恢复审理，后于2020年12月21日公开开庭进行了审理，济宁市人民检察院指派检察员张鹏出庭履行职务，上诉人董广源及其辩护人房爱军，上诉人何海军及其辩护人潘锐，原审被告人赵相峰等到庭参加诉讼。期间，原审附带民事诉讼原告人董某1自愿申请撤回附带民事诉讼，经本院裁定准许。本案现已审理终结。原审法院认定，2019年11月10日15时许，董某2（另案处理）与被害人董某1在手机通话过程中发生口角。随后，被告人董广源（董某2之子）、何海军、赵相峰伙同董某2，在梁山县赵相峰经营的昊泽超市内及门口，持橡胶棍、砖头对被害人董某1及其面包车等物品进行打、砸。经鉴定，被害人董某1的伤属轻伤二级，被损坏的五菱牌面包车某、OPPO手机损失价格为965元。另查明，2019年11月21日，梁山县公安局韩垓派出所民警在昊泽超市内调取监控时，发现案发当天的监控录像均被删除，民警将监控主机扣押。同日，被告人赵相峰到该派出所要求归还其监控主机，因民警经前期调查发现赵相峰有重大嫌疑，遂对其下达传唤证，将其带入办案区接受调查。开始赵相峰不承认其违法行为，后经民警做了大量工作，赵相峰才交代其违法行为。因殴打他人，赵相峰于2019年11月22日被梁山县公安局处以行政拘留十二日、罚款一千元的行政处罚；因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年11月22日被梁山县公安局刑事拘留，次日被取保候审。2019年12月13日，被告人董广源在梁山县社会客车站附近被民警抓获；2020年1月14日，被告人何海军在汶上县寅寺镇东石楼村被民警抓获。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证实：（一）被告人供述和辩解1．被告人董广源供认，2019年11月10日15时许，其父亲董某2与被害人董某1在通话过程中发生口角。随后，其伙同董某2、何海军、赵相峰在超市门口及超市内将被害人董某1打伤。其持橡胶棍打、砸被害人董某1及其车某，又和被告人何海军、董某2一起对被害人董某1拳打脚踢，在超市内，赵相峰先踹了董某1一脚，紧接着其和何海军、董某2一起殴打董某1。2．被告人何海军供认，2019年11月10日下午，被告人董广源因其父亲董某2在通话过程中与一男子发生口角，遂喊着其在梁山县超市附近找到该男子，其和董广源、董某2对该男子及其车辆打、砸，造成该男子受伤，车窗玻璃砸坏。其中，其用巴掌、拳头殴打该男子面部，持砖头将车某砸坏；董广源先持棍子后用拳头殴打该男子。不是董某2就是董广源，将被打男子的手机砸坏了。3．被告人赵相峰供认，2019年11月10日15时许，董某2因与被害人董某1在通话过程中发生口角，伙同董广源、一男青年先后在其经营的超市内外多次对被害人董某1拳打脚踢。其中，董广源主要用脚踹董某1的臀部、腰部；另一男青年用砖头砸被害人董某1的面包车某。其看到董某1在超市里骂人，其一边说滚出去一边上前踹了董某1左小腿一下，紧接着，董某2、董广源和那名男青年上去对董某1拳打脚踢。后其把董某1推出超市，让其离开，董某1不走还乱骂，其便动手朝董某1脸上扇了三四下。（二）被害人陈述被害人董某1的陈述，证明2019年10月份，其因给董某2帮忙开车挠地的事与董某2产生矛盾。同年11月10日下午，其在亲戚家喝酒后，其表弟孔某开车将其送回家，当二人经过梁山县赵相峰经营的超市时，被告人董广源、赵相峰、董某2、小象的儿子持棍子、砖头对其及其车辆打、砸，造成其左眼、左右眉毛处、左胳膊、腰部受伤，车某被砸坏，董广源将其手机摔坏。（三）证言证言1．证人孔某（被害人董某1的表弟）的证言，证明2019年11月10日15时许，其驾驶面包车送其表哥董某1回家，行至梁山县超市门口，其准备下车买东西，这时董某1在电话中与他人发生口角。随后，两名男青年和一名中年男子先后赶至超市，持橡胶棍、砖头对董某1实施殴打，并打砸董某1的车辆。其中，高个男青年将董某1的手机摔坏。2．证人赵某（被告人赵相峰的女儿）的证言，证明2019年11月10日14时许，其在自家经营的昊泽超市、二相饭店门口，看见董广源和董某1互相用拳头打对方。在超市内，董广源及董广源的父亲、一名男青年一起打董某1。其看见董某1脸上受伤流血，不知道怎么造成的，没看见有人砸车，但看见董某1的车某碎了。其听到其父亲赵相峰给董某1的妻子说，赵相峰为了让董某1走，打了董某1两巴掌。（四）辨认笔录1．辨认人孔某的辨认笔录，证明经孔某辨认，何海军就是2019年11月10日下午殴打董某1的矮个子青年，董广源就是殴打董某1的高个子青年，董某2就是殴打董某1的中年男子。2．辨认人董广源的辨认笔录，证明经董广源辨认，何海军就是殴打董某1的“小军”。（五）鉴定意见1．梁山县公安局刑事科学技术室出具的（梁）公（刑）鉴（伤检）字（2019）285号鉴定书，证明被鉴定人董某1被殴打致面部创口，左眼睑挫伤，左侧眼眶内侧壁骨折，该损伤依据2013年8月30日《人体损伤程度鉴定标准》5.2.5a、c、d）之规定，构成轻微伤；左侧腰部表皮淤血、L2、L4左侧横突骨折，损伤程度依据2013年8月30日《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4d）之规定，构成轻伤二级。2．梁山县价格认证中心出具的宁梁山价认定（2019）101号价格认定结论书，证明被损坏的五菱牌面包车某、OPPO手机损失价格为965元。（六）视听资料现场监控录像（光盘一张），证明2019年11月10日15时许，在梁山县昊泽超市内及门口，被告人董广源、何海军、赵相峰、董某2等人殴打董某1、用砖头砸面包车等现场客观情况。（七）书证1．梁山县公安局民警现场拍摄的被害人伤情、被毁坏车辆照片，证明被害人董某1的受伤情况及其面包车被毁损的情况。2．梁山县人民医院住院病历，证明被害人董某1受伤后在梁山县人民医院住院治疗的事实。3．办案说明，证明案发后梁山县公安局韩垓派出所民警在昊泽超市内调取监控时，发现案发当天的监控录像均被删除，民警将监控主机扣押，后通过技术手段将被删除的监控录像恢复。本案量刑事实，有公诉机关提交并经庭审质证的以下证据予以证实：1．三被告人的户籍信息，证明被告人赵相峰出生于1973年6月25日，被告人何海军出生于1986年5月7日，被告人董广源出生于1994年9月22日，案发时均达到刑事责任年龄。2．抓获经过，证明2019年12月13日，被告人董广源在梁山县社会客车站附近被民警抓获；2020年1月14日，被告人何海军在汶上县寅寺镇东石楼村被民警抓获。3．办案说明，证明2019年11月21日，被告人赵相峰到梁山县公安局韩垓派出所要求归还其监控主机，因民警经前期调查发现赵相峰有重大嫌疑，遂当场对其下达传唤证，将其带入办案区接受调查。赵相峰开始不承认其违法行为，经长时间讯问，做了大量工作后，赵相峰才交代其违法行为。4．梁山县公安局行政处罚决定书，证明因殴打他人，赵相峰于2019年11月22日被梁山县公安局处以行政拘留十二日、罚款一千元的行政处罚。同时查明，附带民事诉讼原告人董某1受伤后于2019年11月10日至同月15日在梁山县人民医院住院治疗，2019年11月15至同月25日在梁山县中医院住院治疗，共住院15天，支付住院及门诊医疗费10106.75元。经鉴定，被害人董某1被损坏的五菱牌面包车某、OPPO手机损失价格为965元。上述事实，有附带民事诉讼原告人董某1的住院病历、住院费用汇总单、住院及门诊收费票据、梁山县价格认证中心价格认定结论书等证据证实。原审法院认为，被告人董广源、何海军、赵相峰伙同他人持凶器随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人董广源、何海军、赵相峰归案后如实供述犯罪事实，属于坦白，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。在共同犯罪中，被告人董广源、何海军、赵相峰均积极参与，均系主犯；被告人赵相峰所起作用相对较小。三被告人均系初犯、自愿认罪认罚。被告人董广源、何海军、赵相峰的犯罪行为给附带民事诉讼原告人董某1造成经济损失，三被告人应予赔偿。附带民事诉讼原告人董某1主张医疗费、护理费、财产损失，合法有据，予以支持；主张交通费，未提交相关票据，根据原告人的实际住院天数和就医医院与其居住地的距离，酌定支持300元；主张营养费、误工费、住院伙食补助费，符合法律规定标准的部分，予以支持。故附带民事诉讼原告人董某1的经济损失为医疗费10106.75元、误工费730元、护理费1200元、住院伙食补助费450元、营养费450元、交通费300元、财产损失965元，共计14201.75元。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第三十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，以被告人董广源犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；以被告人何海军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；以被告人赵相峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；被告人董广源、何海军、赵相峰于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人董某1经济损失人民币14201.75元，三被告人互负连带清偿责任；驳回附带民事诉讼原告人董某1的其他附带民事诉讼请求。宣判后，原审被告人董广源以“如实供述犯罪事实构成坦白、被害人具有过错、量刑过重”等为由，提出上诉。原审被告人何海军以“如实供述犯罪事实构成坦白、签署认罪认罚具结书、被害人具有过错、量刑过重”等为由，提出上诉。原公诉机关梁山县人民检察院提出抗诉，其抗诉理由是：1.一审判决据以定案的认罪认罚具结书因董广源、何海军的反悔而灭失；2.一审判决对董广源、何海军适用认罪认罚从宽制度，导致量刑明显不当。二审审理期间，上诉人董广源的辩护人所提主要辩护意见是：1.董广源的行为应构成故意伤害罪；2.董广源签署认罪认罚具结书不因其上诉行为而失效；3.二审期间仍然认罪认罚，悔罪态度较好；4.被害人具有一定过错；5.对于民事赔偿部分，一审判决确定董广源、何海军、赵相峰承担连带赔偿责任，何海军与董某1达成调解协议，应视为民事赔偿已经终结，且何海军交付的赔偿款中含有董广源的出资。上诉人何海军的辩护人所提主要辩护意见是：何海军等人的犯罪行为构成故意伤害罪；2.上诉权是被告人享有的法定诉讼权利，何海军提出上诉不违背认罪认罚从宽制度；3.二审期间何海军的亲属已与被害人达成赔偿协议并取得谅解，应对一审判决的量刑部分予以改判并从轻处罚。济宁市人民检察院的支持抗诉意见是：1.对梁山县人民检察院提出的量刑不当的抗诉意见予以支持，但致量刑不当的理由为原审判决适用法律错误，依据《人民检察院刑事诉讼规则》第589条第4款和《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》第21条的规定，对梁山县人民检察院的抗诉理由予以变更；2.本案系因邻里琐事纠纷而起，且被害人在冲突升级过程中起了重要的推动作用，原审被告人董广源、何海军、赵相峰的行为不构成寻衅滋事罪；3.介于被害人董某1被董广源、何海军、赵相峰殴打致轻伤，董广源、何海军、赵相峰的行为构成故意伤害罪。4.原审判决定性错误致量刑不当。经二审审理查明的事实同一审法院认定的事实基本一致。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。另查明，原审附带民事诉讼原告人董某1以“何海军亲属对其进行民事赔偿，双方达成和解协议、其对何海军予以谅解”为由，申请撤回附带民事诉讼。经审查，原审附带民事诉讼原告人董某1自行与上诉人何海军就民事赔偿达成和解，并据此申请撤回附带民事诉讼，符合法律规定，已裁定准许。本院认为，上诉人董广源、何海军和原审被告人赵相峰伙同他人,持凶器随意殴打他人并任意毁损他人财物，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，董广源、何海军、赵相峰均起主要作用，均是主犯，应当按照参与的全部犯罪处罚。济宁市人民检察院关于“本案系因邻里琐事纠纷而起，且被害人在冲突升级过程中起了重要的推动作用，原审被告人董广源、何海军、赵相峰的行为不构成寻衅滋事罪；介于被害人董某1被董广源、何海军、赵相峰殴打致轻伤，董广源、何海军、赵相峰的行为构成故意伤害罪”的意见不能成立，不予采纳；上诉人董广源、何海军、原审被告人赵相峰当庭所提“其行为构成故意伤害罪”的辩解以及其辩护人所提“本案应定性为故意伤害罪”辩护意见，均不能成立，不予采纳。上诉人董广源、何海军、原审被告人赵相峰均能如实犯罪事实，均构成坦白，依法可以从轻和从宽处罚；被害人董某1酒后有滋事行为，对案件发生应负相应责任；故上诉人董广源、何海军及辩护人所提“具有坦白情节、被害人具有过错”的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。关于上诉人董广源、何海军及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，在共同犯罪中，董广源、何海军均是主犯，自一审宣判前未对被害人进行赔偿，原审判决依据上诉人的犯罪事实、性质、社会危害程度及其所具有的坦白等情节，确定刑罚，量刑并无不当；故上诉人董广源、何海军的上诉理由和辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。认罚认罚从宽制度，是基于被告人自愿如实供述自已的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法从宽处罚；上诉人董广源、何海军在一审期间签署认罪认罚具结书，承认公诉机关指控的犯罪事实和接受公诉机关提出的量刑建议，在一审法院依据公诉机关指控的犯罪事实和提出的量刑建议作出判决后，董广源、赵相峰分别提出上诉，上诉权是被告人享有的法定诉讼权利，依法应予保护，对于签署认罪认罚具结书、在判决后又提出上诉的情形，不应全部视为是对签署认罪认罚具结书的反悔，本案中，上诉人董广源、赵相峰在二审期间如实供述罪行，自愿认罪认罚，虽对行为性质提出辩解，但不应视为是对签署认罪认罚具结书的反悔，故抗诉机关和济宁市人民检察院所提“在证据没有发生任何变化的情况下提出上诉，不再适用认罪认罚从宽制度”的抗诉理由和支持抗诉意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；鉴于上诉人何海军在二审期间积极赔偿达成和解，并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持山东省梁山县人民法院（2020）鲁0832刑初64号刑事附带民事判决第一项中对上诉人董广源、原审被告人赵相峰的定罪量刑部分和对上诉人何海军的定罪部分，即“被告人董广源犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月”、“被告人赵相峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月”、“被告人何海军犯寻衅滋事罪”；二、撤销山东省梁山县人民法院（2020）鲁0832刑初64号刑事附带民事判决第一项中对上诉人何海军的量刑部分和第二项、第三项，即“判处有期徒刑一年四个月”、“被告人董广源、何海军、赵相峰于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人董某1经济损失人民币14201.75元，三被告人互负连带清偿责任。”、“驳回附带民事诉讼原告人董某1的其他附带民事诉讼请求”；三、上诉人何海军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年1月14日起至2021年1月13日止）本判决为终审判决。审判长  于建淞审判员  马 敏审判员  郭方浩二〇二〇年十二月二十五日书记员  李 琰