山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终4056号上诉人（原审被告）：福建红旗股份有限公司，住福建省漳州市芗城区桃林。法定代表人：林玉应，该公司董事长。委托诉讼代理人：金勇，福建仁胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑仁川，福建仁胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐河美东工贸有限公司，住山东省齐河县宣章镇政府驻地。法定代表人：董建美，该公司总经理。委托诉讼代理人：来永海，山东鹏飞律师事务所律师。上诉人福建红旗股份有限公司（以下简称红旗公司）因与被上诉人齐河美东工贸有限公司（以下简称美东公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月21日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。红旗公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在一审诉讼请求中，提出两项或选请求，不符合民诉法第一百一十九条第三项的规定，没有具体的诉讼请求，依法应予驳回。一审庭审当庭知道被上诉人代理人补充两项或选请求，将诉求“维修调试合格或者赔偿原告维修费用”变更为“请求被告方将涉案设备维修合格或者赔偿原告维修费用或者赔偿原告的经济损失或者更换同品牌同型号的机器设备”四项或选的诉讼请求，在一审法官逐一排除后，判决上诉人赔偿被上诉人经济损失。且一审中被上诉人变更诉讼请求，一审法院未另行排举证期限，程序违法。二、一审判决认定上诉人应当赔偿被上诉人经济损失，没有事实和法律依据。涉案机器经检测，不存在被上诉人提出的质量问题，造成机器现状并非上诉人原因。美东公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人先出售给我方15台设备，因设备不合格又换了18台，后双方签订补充协议，规定上诉人应于时限前将设备调试安装合格，但上诉人并未履行，涉案设备已经无法维修，一审开庭时上诉人仍不能维修设备，上诉人代理人陈述说不能，所以一审判决正确，请求维持一审判决。美东公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即履行将红旗马HCK852S-7AG双系统18台电脑横机及红旗马SCK752-12单系统电脑横机7台的维修调试至合格的义务或者赔偿原告维修费用；2、诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。审理中原告变更第一项诉讼请求为请求被告方将涉案设备维修合格或者给付维修费用或者赔偿原告的经济损失或者更换同品牌同型号的机器设备。一审法院认定事实：2011年7月25日，红旗公司与美东公司签订《购销合同》一份，约定由美东公司购买红旗公司型号为HCK852S-7VG红旗马牌电脑横机30台，单价118000元，约定合同生效后45日交付15台，剩余的再试用后待定。2012年5月19日，双方签订《电脑横机置换协议》一份，约定就2011年7月25日签订的《购销合同》中已经交付的15台电脑横机，因严重质量问题退货，置换为18台HCK85**-7AG电脑横机，每台10万元，共计180万元。2013年7月16日，红旗公司与美东公司再次签订《销售合同》一份，双方约定，美东公司购买红旗公司两台HCK86**-3.5G电脑横机，单价135000元，总价270000元。2013年8月2日，红旗公司与美东公司又签订《销售合同》一份，美东公司购买红旗公司单系统电脑横机14台，其中SCK752-12型号7台，SCK752-7型号7台，单价均为38000元。2013年8月11日（落款时间为2013年7月16日），红旗公司与美东公司签订《协议书》一份，就2012年5月19日置换后的18台电脑横机单价及付款方式等进行了约定。2014年11月，美东公司将红旗公司诉至一审法院，要求解除与红旗签订的买卖合同。案件审理过程中，2015年10月14日，红旗公司与美东公司签订了《和解协议书》一份，协议约定，双方解除2013年7月16日签订的《销售合同》，合同解除后，双方合同总价款为2152000元（162万元+532000元），已经给付88万元，剩余1272000元未付。双方就货款支付等事项进行了约定。同时约定，1.红旗公司同意派驻一名合格技师常驻在美东公司，期限为一年，食宿由美东承担。该售后服务人员负责对红旗公司所供设备进行安装调试维修维护，并对美东公司工作人员进行技术指导及制版培训。2.从红旗公司售后服务人员常驻一年期满撤回之日起一年内，如美东公司设备出现故障，红旗公司应在接到美东公司通知后，及时主动与美东公司相关技术人员沟通。从美东公司就故障问题通知红旗公司起，红旗公司应在48小时内安排相关服务人员到达现场解决，如若延迟，美东公司将根据情况延迟对红旗公司的付款日期。3.双方原约定服务保证期为设备到厂后三年。现双方均同意变更上述全部设备的服务保证期为二年，自2015年11月1日起至2017年11月底止。上述协议签订后，美东公司申请撤回了起诉。2016年8月份，红旗公司将美东公司起诉至福建省漳州市芗城区人民法院要求美东公司给付欠付的货款。2017年3月13日，双方达成调解协议，福建省漳州市芗城区人民法院作出（2016）闽0602民初7803号民事调解书，调解书确认美东公司尚欠红旗公司货款1172000元，美东公司同意分期给付，于2018年8月30日前全部付清。双方达成调解同日，红旗公司与美东公司又签订《补充协议》一份，其中就售后服务约定，1.红旗公司同意派一名合格技师常驻美东公司，期限为一年，自2017年3月20日起至2018年3月19日止，食宿由美东公司承担，该售后服务人员对双方买卖涉及的设备免费进行检查维修及安装调试（所需配件由红旗公司免费提供），红旗公司确保于2017年5月底之前将美东公司所购设备均免费安装、调试合格，如逾期美东公司有权顺延付款日期和服务保证期。红旗公司应对美东公司进行技术指导及制版培训。2.从红旗公司售后服务人员撤回起一年内，如出现设备故障，红旗公司应在接到美东公司通知（信函、电话等）后，红旗公司应及时主动与美东公司相关技术人员沟通，在确实无法排除故障的情况下，红旗公司应在48小时内安排相关服务人员到达现场解决，如若延迟，美东公司将根据情况延迟对红旗公司的付款时间。3.双方约定服务保证期为两年，自2017年3月20日至2019年3月19日止。2019年6月19日，美东公司将红旗公司诉至一审法院，诉求退还给红旗公司红旗马HCK852S-7AG双系统18台电脑横机，红旗马SCK752-7针单系统电脑横机7台、红旗马SCK752-12针单系统电脑横机7台，红旗公司退还美东公司购机款2656000元。一审法院于2019年12月6日作出（2019）鲁1425民初2311号民事判决书，判令齐河美东工贸有限公司于该判决生效后七日内退还给福建红旗股份有限公司不能使用的红旗马牌单系统电脑横机7台（运费由福建红旗股份有限公司负担），福建红旗股份有限公司于该判决生效后七日内退还给齐河美东工贸有限公司相应价款266000元（38000元×7台），并驳回原告的其他诉求。红旗公司不服该判决上诉至德州市中级人民法院，德州市中级人民法院于2020年3月20日作出（2020）鲁14民终599号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年4月7日，美东公司再次向一审法院起诉形成本次诉讼，原告要求被告维修调试2012年5月19日《电脑横机置换协议》中置换的18台红旗马HCK852S-7AG双系统电脑横机（即上案判决书中驳回的18台机器）和2013年8月2日《销售合同》中的7台红旗马SCK752-12单系统电脑横机（即上案判决书中驳回的7台机器）至合格或者赔偿原告维修费用。为了检测本案涉案设备是否合格及相关维修费用，本案原告美东公司于2020年4月30日向一审法院提出司法鉴定申请。一审法院依法委托上海欣项检测科技有限公司对涉案设备进行鉴定。上海欣项检测科技有限公司于2020年6月15日接受委托，收取原告鉴定费30000元，同意对被告福建红旗股份有限公司销售给原告的红旗马HCK852S-7AG双系统18台电脑横机及红旗马SCK752-12单系统电脑横机7台进行司法鉴定，以确定是否合格，并于2020年7月9日给原被告双方邮寄了现场调查通知函，通知如下：经与贵单位协商，现场调查时间定于2020年7月30日（星期四），我单位鉴定专家将于2020年7月30日上午9:00到达贵单位，再同贵单位案件负责人员一同赶往标的物现场。现场调查过程需委托方、申请方及被申请方同时到场，届时任何一方不到场将被视为放弃监督取证的权利。为了现场调查工作的顺利进行，请贵单位通知申请方及被申请方按时到场，同时请当事人双方提前做好以下准备和协助工作：1、请被申请人提前对涉案设备进行常规的维护保养（如需更换部件，则只限于易损件），申请人提供必要的配合，双方做好维护保养记录；2、请申请人提前准备好涉案设备试生产所需的水、电、器及原辅材料（够三个小时生产所用），并安排操作人员配合，以保证涉案设备能够试生产；3、请申被双方提前准备好涉案设备的操作使用说明书并带至标的物现场；4、请申被双方各安排至少一名了解案件背景的技术人员到现场参与现场调查。被告福建红旗股份有限公司收到上述通知函后并未按通知函的相关要求进行检测前的准备工作。上海欣项检测科技有限公司成立专家组于2020年7月30日进入原告生产车间，对两种型号共计25台电脑横机（18台红旗马HCK852S-7AG双系统电脑横机和7台红旗马SCK752-12单系统电脑横机）进行了现场勘查，经被告红旗公司技术人员现场同意后对涉案设备进行了抽样检测。上海欣项检测科技有限公司对设备抽样检测后认定涉案设备不具备行业内相关标准，存在一定的质量问题。因上海欣项检测科技有限公司不具备检测维修费用的评估资质，故对涉案设备的维修费用未作出相关鉴定意见。庭审中，原告认为涉案设备已无维修必要，故不再申请相关部门对维修费用进行评估。被告红旗公司也认为涉案设备的维修成本太高，没有维修的必要了，并于庭审中表示“我方不能保证调试合格，恐怕也无法调试了”，且说明红旗公司目前濒临破产并且停产，厂内也没有可以更换的同类型同品牌的机器设备了。因涉案设备无法维修、无法调试、无法更换，原告在庭审中要求被告方赔偿经济损失，按照合同约定，涉案25台设备的总价款是1886000元（18台红旗马HCK852S-7AG双系统电脑横机的单价为90000元，7台红旗马SCK752-12单系统电脑横机的单价为38000元），原告要求被告赔偿其损失1200000元。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此受到的损失。本案中，由于涉案设备无法维修、无法调试、无法更换，被告红旗公司濒临破产也无法再生产，涉案设备的质量问题已无补救措施，原告于庭审中要求被告赔偿其经济损失，理由充分，原告在本案中的诉讼请求明确，对于被告辩称的原告无具体的诉讼请求，一审法院不予采信。在一审法院审理的（2019）鲁1425民初2311号案件中，由于美东公司当时无证据证明因红旗公司违约而造成双方全部的合同目的无法实现，故一审法院在（2019）鲁1425民初2311号判决书中仅就不具备维修价值的7台机器判决解除双方的买卖合同关系，驳回了美东公司要求解除其余的25台机器设备（18台红旗马HCK852S-7AG双系统电脑横机和7台红旗马SCK752-12单系统电脑横机）买卖合同关系的诉求。现原告就剩余25台机器设备（18台红旗马HCK852S-7AG双系统电脑横机和7台红旗马SCK752-12单系统电脑横机）的质量问题再次起诉，要求被告履行合同义务即对该25台设备进行维修或赔偿维修款项，但在本案审理过程中，由于该25台设备已无维修价值，且无法调试、无法置换，红旗公司也无法再生产，原告遂主张被告赔偿其经济损失，一审法院作出的（2019）鲁1425民初2311号民事判决书并不能排除原告就剩余25台机器（18台红旗马HCK852S-7AG双系统电脑横机和7台红旗马SCK752-12单系统电脑横机）再次主张权利，因此，原告的本次诉讼与之前的诉讼事实与理由均不相同，不属于重复诉讼，对于被告红旗公司的辩解意见，一审法院不予采信。本案中，根据上海欣项检测科技有限公司的产品质量鉴定报告，可以判定红旗公司的违约行为已经导致原被告双方的合同目的无法实现，且红旗公司在庭审中自述涉案设备维修成本太高、没有必要维修，并认为无法对涉案设备的维修费用进行评估，且被告方不能保证将设备调试合格，也无相应新的设备可供调换，涉案设备已失去了应有的使用价值，美东公司因此要求红旗公司赔偿其损失，一审法院予以支持。关于损失数额，原告考虑各种因素要求被告赔偿120万元，因原告在购买设备后，原被告双方未失去联系且未中断纠纷，又因上案的判决导致本案的涉案设备已失去了退还的法律基础，根据公平原则，一审法院酌情判令由被告福建红旗股份有限公司赔偿原告齐河美东工贸有限公司经济损失943000元（即25台设备总价款的一半，1886000元÷2=943000元），涉案设备留归原告所有。关于本案的鉴定费，系原告为查明案件事实必要合理的支出，因涉案设备确实存在质量问题，故鉴定费30000元应由被告承担。关于原告诉求的保全保险费，因不属于诉讼的必要支出，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、被告福建红旗股份有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性赔偿原告齐河美东工贸有限公司经济损失943000元。二、被告福建红旗股份有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性赔偿原告齐河美东工贸有限公司鉴定费30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费7800元（已减半），由原告齐河美东工贸有限公司负担1800元，由被告福建红旗股份有限公司负担6000元；案件保全费5000元，由被告福建红旗股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交企业信息网中被上诉人动产抵押信息。用以证明上诉人交付被上诉人的机器设备至2019年12月份没有质量问题，状态良好。2019年12月24号，被上诉人向山东齐河农村商业银行股份有限公司进行了动产抵押，信息显示包括上诉人交付给被上诉人的机器设备以及电脑设备状态均显示良好，没有质量问题，被上诉人主张我方机器设备存在质量问题造成损失的事实理由不成立。被上诉人质证称，该证据形成于2019年以前，并不是一审结束后出现的新证据，按照民诉法规定，该证据不属于新证据，我方不认可。涉案25台设备一审已经进行司法鉴定，应以司法鉴定为准。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：当事人以网页信息电子数据作为证据的，应当提供原件。但上诉人并未当庭展示登陆网页，亦未能证实网页内容与案涉标的物具有关联性，无法证实其证据资格，本院不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”,根据该条规定,美东公司可以请求红旗公司承担继续履行并者赔偿损失的违约责任。红旗公司认为其只能择一主张继续履行或赔偿损失,是对法律规定的曲解,本院不予支持。一审法院综合双方当事人的诉辩及其证据，对本案基本事实的认定，符合证据规则，并无不当。在此基础上作出的一审判决，适用法律正确，理由阐述充分，本院予以确认不再累述。二审审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交有效证据佐证自己的主张，本院对两上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，红旗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13530元，由上诉人福建红旗股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  吴东锋审判员  郑春笋二〇二〇年十二月十八日法官助理胡雪书记员田宇