河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终463号抗诉机关（原公诉机关）河南省新蔡县人民检察院。原审被告人吴书清，男，1962年6月24日出生，汉族，大专文化，中共党员，2012年7月至今任河南省驻马店市驿城区人民法院执行局科员，户籍所在地河南省确山县，住河南省驻马店市。因涉嫌犯执行判决、裁定失职罪，于2019年1月11日被新蔡县人民检察院取保候审，同年3月8日被新蔡县人民法院取保候审。辩护人王伟，河南胜蓝律师事务所律师。河南省新蔡县人民法院审理河南省新蔡县人民检察院指控的原审被告人吴书清犯执行判决、裁定失职罪一案，于二〇二〇年九月一日作出（2019）豫1729刑初149号刑事判决。新蔡县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月18日公开开庭审理了本案。河南省驻马店市人民检察院指派检察员李丹出庭履行职务，原审被告人吴书清及其辩护人王伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人吴书清自2012年7月起任河南省驻马店市驿城区人民法院执行局法警，持有人民法院执行公务证。2015年7月8日，驻马店市驿城区人民法院对原告韩娟诉被告驻马店泌阳旷达实业有限公司、被告蔡方策（旷达公司法定代表人）、被告驻马店市驿城区飞达养殖有限公司（担保人）民间借贷纠纷一案予以立案。审理中，原告韩娟于2015年7月27日向该院提出财产保全申请，并提供担保，该院于同年7月28日作出（2015）驿民初字第3442-1号民事裁定，裁定如下：一、冻结被告驻马店泌阳旷达实业有限公司、蔡方策和驻马店驿城区飞达养殖有限公司名下的银行存款100万元或查封其相等价值的其他财产。二、查封原告韩娟所提供担保的刘祥拥有的坐落地平舆县惠丰路南段东侧的二层房屋一套（房权证号：平舆县房权证古槐镇字第**）。2015年8月6日，驻马店市驿城区人民法院根据韩娟财产保全的申请，对泌阳旷达实业有限公司的两台中联ZE230E白色挖掘机（无牌照）、四辆绿色东风劲诺180自卸车（无牌照）、一辆黄色力神霸龙翻斗车（车号豫Ｑ×××**）、一套蓝色选矿设备（焦作生产）进行查封。2015年10月19日，驻马店市驿城区人民法院作出（2015）驿民初字第3442号民事判决，判决如下：1、限被告泌阳旷达实业有限公司于判决生效后十日内返还原告韩娟借款90万元及其利息。被告驻马店市驿城区飞达养殖有限公司对2014年11月17日借款10万元本金及利息承担连带返还责任。2、驳回原告韩娟的其他诉讼请求。2015年12月1日，韩娟向驻马店市驿城区人民法院申请强制执行，该院于同年12月3日立案，该执行案件由被告人吴书清承办。2015年12月23日，被告人吴书清等人前往泌阳旷达实业公司经营地，因道路无法通行，未能到达现场。2016年1月28日，被告人吴书清等人再次前往泌阳旷达公司经营地，见到该院查封的车辆均在公司院内停放，设备固定在地表。2016年9月25日，被告人吴书清等人再一次到达泌阳旷达公司经营地时，发现被查封的两台中联ZE230E白色挖掘机（无牌照）、四辆东风劲诺180自卸车（无牌照）、一辆力神霸龙翻斗车（车号豫Ｑ×××**）已经丢失。2018年12月14日，经新蔡县价格认证中心鉴定，丢失的两台中联ZE230E白色挖掘机价值人民币751600元。另查明：1.韩娟申请执行泌阳旷达实业有限公司、驻马店市驿城区飞达养殖有限公司一案，驻马店市驿城区人民法院于2015年12月3日立案后，被告人吴书清未在法定期限内向被执行人发出执行通知书、报告财产令。2.2016年1月28日，吴书清等人前往被查封财产所在地，未对被查封财产进行拍照，未登记查封财产的车架号和发动机号；未书面向被执行人泌阳旷达实业有限公司查封财产保管人司某告知有关执行方面的注意事项。3.2016年9月25日，被告人吴书清发现被查封财产丢失后，未向公安机关报案。4.2016年5月24日，驻马店市驿城区人民法院作出（2015）驿执字第1944－1号执行裁定，裁定书载明：现因泌阳旷达实业有限公司、驻马店市驿城区飞达养殖有限公司无财产可供执行，终结本院（2015）驿民初字第3442号民事判决的本次执行程序；2017年1月9日，驻马店市驿城区人民法院作出（2016）豫1702执恢295号执行裁定。裁定书载明：现因申请执行人韩娟不愿意评估、拍卖已保全的财产，且被执行人泌阳旷达实业有限公司、驻马店市驿城区飞达养殖有限公司暂无其他财产可供执行，终结本院（2015）驿民初字第3442号民事判决书的本次执行程序；2018年7月17日，驻马店市驿城区人民法院作出（2017）豫1702执恢2203号执行裁定。裁定书载明：本院在执行过程中，查封被执行人泌阳旷达实业有限公司选矿设备一套，经本院技术室两次委托评估机构评估，均因韩娟拒绝交纳评估费而被评估机构退回，致使查封该套设备无法处置，终结本次执行程序；申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。上述三份执行裁定书被告人吴书清均未向申请人韩娟送达。5.2013年12月9日，泌阳旷达实业有限公司以张天增的名义向河南鸿洲工程机械有限公司购买两台中联ZE230E白色挖掘机，总计款人民币170万元，支付方式系部分支付首付款（20万元），余款银行按揭方式支付（具体支付时间及如何支付、支付数额，因复印件模糊，不清楚）。6.2016年6月29日，遂平县殡仪馆证明泌阳旷达实业有限公司的法定代表人蔡方策于2016年1月13日死亡。7.2018年11月28日，被告人吴书清经新蔡县监察委电话通知主动到案。8.申请人韩娟于2018年5月7日向驻马店市驿城区人民法院提出国家赔偿，要求赔偿各项损失166.4155万元。驿城区人民法院于2018年7月6日作出（2018）豫1702法赔1号国家赔偿决定，因案件执行程序仍在进行中，对韩娟的请求予以驳回，不予赔偿。申请人韩娟对该决定不服，向驻马店市中级人民法院赔偿委员会提出申请，要求作出赔偿决定。2018年10月17日，驻马店市中级人民法院作出决定：1.撤销驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702法赔1号国家赔偿决定；2.驳回韩娟的国家赔偿申请。9.丢失的两台挖掘机，系2013年12月9日泌阳旷达实业有限公司以其员工张天增的名义在河南鸿洲工程机械有限公司购买，系按揭贷款。经调查，现该公司于2016年12月25日营业期限到期（指河南鸿洲工程机械有限公司），现已查找不到该公司住所，故无法证实两台挖掘机系被该公司拖走，也无法证实丢失的两台挖掘机贷款是否还清；证人金子华证明两台挖掘机虽以该公司员工为名购买的由本公司会计郑某担保，但实际是旷达公司在使用，现因没有有关车辆的准确信息，已无法查找。综合以上两点，丢失的两台中联ZE230E白色挖掘机现下落不明。10.本案已执行48000元人民币并支付给申请人韩娟。11.驻马店市驿城区人民法院就该案主要作了以下执行工作：（1）2016年4月28日，驻马店市驿城区人民法院执行局对泌阳旷达实业有限公司的银行存款等信息进行查询，查询结果为存款365.37元，其他信息无。（2）2016年5月19日，驻马店市驿城区人民法院执行局对泌阳旷达实业有限公司财产信息进行查询，其名下有松花江牌小型汽车一辆，车牌号码豫Ｑ×××**，车辆识别代码：C17792。（3）2016年8月18日，驻马店市驿城区人民法院执行局对驻马店市驿城区飞达养殖有限公司的财产进行查询，同年9月23日反馈结果显示无财产；同日，驻马店市驿城区人民法院执行局对泌阳旷达实业有限公司的财产进行查询，同年9月23日反馈结果显示，除中国农业银行账号：16×××81余额人民币25.65元外，其他无财产；同年9月23日，该院对泌阳旷达实业公司名下机动车进行查询，查询结果为，其名下有松花江牌小型汽车一辆，车辆型号为HFJ6370H。（4）2016年11月14日，驻马店市驿城区人民法院作出决定，对被执行人驻马店市驿城区飞达养殖有限公司法定代表人冯春拘留十五日。（5）2016年12月7日，驻马店市驿城区人民法院执行局委托该院技术室对查封的财产选矿设备一套进行评估，因申请方韩娟不同意进行部分评估和拍卖，该院技术室终结对外委托鉴定程序。（6）2017年5月19日，驻马店市驿城区人民法院向建行西园支行送达协助冻结存款通知书，对泌阳旷达实业公司名下账号为：41×××67的账户进行冻结，冻结存款金额人民币100万元，时间为2017年5月19日起至2018年5月18日止（经查询，该账户无存款）。（7）2017年9月12日，驻马店市驿城区人民法院作出决定，对驻马店市驿城区飞达养殖有限公司法定代表人冯春的担保人冯钧浩（冯春之子）拘留十五日。（8）2018年4月2日，驻马店市驿城区人民法院执行局对泌阳旷达实业有限公司财产进行查询，共对中国工商银行等61家（除财付通、京东、阿里巴巴）银行及公安部车辆信息进行查询，上述银行或显示无存款信息、退回、未反馈和无车辆信息；同日，驻马店市驿城区人民法院执行局对驻马店市驿城区飞达养殖有限公司的财产进行查询，共对中国工商银行等61家（除财付通、京东、阿里巴巴）银行及公安部车辆信息进行查询，上述银行或显示无存款信息、退回、未反馈和无车辆信息。（9）2018年9月4日，驻马店市驿城区人民法院向郑州市金水区工商管理和质量技术监督局查询，河南鸿洲工程机械有限公司的法定代表人是张爱卿，注册资本人民币500万元，公司住所为：郑州市金水区郑花路59号21世纪居住社区32号楼－1层14号（现已查找不到该公司住所），成立日期为2009年12月26日，营业期限为2009年12月26日至2016年12月25日。经营范围为工程机械设备的销售及技术服务。12.被告人吴书清于2018年12月14日情况说明中载明：查封的财产：一辆力神霸龙翻斗车，2016年9月经调查了解与泌阳旷达实业有限公司没有关系，也没有再调查该车的去向，同时调查中发现泌阳旷达实业有限公司名下一辆松花江牌小型面包车（目前在查封中）;四辆东风劲诺自卸车无牌无照，又很破旧，并已损坏，也没有什么价值，就没有再进一步调查该车的权属及去向。原审判决认定上述事实的证据有：被告人吴书清的供述；证人金子华、司某、郑某等人的证言；到案经过、任职证明、鉴定意见等证据在卷佐证，足以认定。原审法院认为，执行判决、裁定失职罪，是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。根据在案证据，本案中丢失的两台挖掘机（经鉴定价值为人民币751600元）不能认定为是对申请人造成的损失。理由如下：首先，丢失的两台挖掘机是按揭购买，现无证据证明该贷款已经归还完毕，故该两台挖掘机不能确定归被执行单位——泌阳旷达实业有限公司所有，也即被执行单位没有遭受财产损失；其次，如上所述，丢失的两台挖掘机权属不清，现有证据不能确定丢失的两台挖掘机的价值751600元即是被告人吴书清的执行行为给申请人造成的损失数额。综上，现有证据无法证明被告人吴书清的行为符合执行判决、裁定失职罪的构成要件，公诉机关指控的罪名不能成立，不予支持；辩护人的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：被告人吴书清无罪。抗诉机关新蔡县人民检察院意见：1、本案中被告人吴书清有明显、重大的失职、渎职行为，导致本案重大损失后果和恶劣社会影响的发生；2、本案造成的损失是客观存在的，被告人吴书清的渎职行为与本案造成的危害后果有因果联系；3、挖掘机的权属问题不应成为本案认定是否有罪的关键支撑。虽然权属不清，但被执行单位有合法占有权，首付款和挖掘机去向不明前的按揭还款足以证明被执行单位对挖掘机享有一定的财产份额，法院对该财产份额是可以执行的。驻马店市人民检察院出庭支持抗诉意见：1、原审被告人吴书清有失职行为；2、吴书清的失职行为对当事人造成了重大损失，严重损害了法院执行活动的公信力；3、吴书清的失职行为和申请执行人韩娟的重大损失之间有刑法上的因果关系。吴书清的行为构成执行判决、裁定失职罪。经本院二审审理查明的事实和采信的证据和一审相同，本院予以确认。本院审理期间，出庭检察员出示了韩娟起诉和申请执行泌阳旷达实业有限公司、驻马店市驿城区飞达养殖有限公司民事案件的卷宗复印材料以及相关执行、鉴定方面的法律规定，证实吴书清在执行过程中存在诸多失职之处。出庭检察员另出示了证人郑某的证言，证明丢失的两台挖掘机是以张天增名义购买。关于抗诉意见以及出庭检察员支持抗诉的意见。经查，根据本案现有的证据，本案中丢失的两台挖掘机系以张天增的名义按揭购买，实际出资人和出资数额不明、已还按揭贷款的情况不明。因此，现有证据无法查明丢失的两台挖掘机的权属，无法认定该两台挖掘机属于被执行单位泌阳旷达实业有限公司可供执行的财产，故不能认定挖掘机的丢失对申请执行人造成的损失情况，也无法认定是否给其他人造成的损失情况。故抗诉意见以及出庭检察员支持抗诉的意见不成立，本院不予采纳。本院认为，原公诉机关指控原审被告人吴书清构成执行判决、裁定失职罪的证据不足、事实不清。原审判决审判程序合法、适用法律正确。抗诉机关的抗诉意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下:驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 崔 峰审判员 王 崎审判员 程自强二〇二〇年十二月三日书记员 陈 蒙