湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1597号上诉人(原审被告):监利市朱河镇人民政府，住所地监利市朱河镇发展大道。法定代表人：高祥雄，系该镇镇长。委托诉讼代理人：周毅成，湖北保维律师事务所律师。被上诉人(原审原告):史国成，男，1966年7月6日出生，汉族，住监利市。委托诉讼代理人：邓阳成，监利市法律援助中心律师。上诉人监利市朱河镇人民政府（以下简称“朱河镇政府”）因与被上诉人史国成建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省监利市人民法院(2020)鄂1023民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱河镇政府上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、驳回史国成对朱河镇政府的全部诉请；三、本案一、二审诉讼费用由史国成承担。事实和理由：一、本案缺少必要的诉讼当事人。案涉合同的双方是朱河镇政府和湖北中奕建设工程有限公司（以下简称“中奕公司”），中奕公司将朱河镇行政服务中心及先锋小学易地还建工程附属配套工程转包给史国成。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，本案应追加中奕公司为第三人。二、史国成向朱河镇政府主张工程款利息和资金占用的赔偿金无法律规定或合同约定。史国成与朱河镇政府并未约定如何承担逾期支付工程款的责任，中奕公司与朱河镇政府之间的约定对史国成不适用。史国成施工的依据是其与中奕公司签订的《项目施工经营管理承包合同》，该合同对付款时间进行了约定，中奕公司并未违约。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第24条，即使史国成有权向朱河镇政府主张工程款，也无权主张逾期支付工程款的利息和资金占用期间的赔偿金。史国成与中奕公司签订的《项目施工经营管理承包合同》为无效合同，即使其依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第3条向中奕公司主张赔偿损失，其应提供损失的证据，还应考虑合同过错方的过错程度。三、一审依照鉴证报告判决朱河镇政府向史国成支付利息及滞纳金错误，且判决滞纳金判非所诉。该鉴证的依据是朱河镇政府和中奕公司签订的合同，该合同对史国成不适用。史国成诉请的是资金占用的赔偿金，而一审判决的是滞纳金，判非所诉。史国成辩称：一、一审没有追加相关诉讼当事人，不存在程序缺陷，彰显了司法效率。史国成借用中奕公司名义与朱河镇政府签订《朱河镇还建工程附属配套工程施工补充协议书》，史国成与朱河镇政府实际上形成了发包和承包的法律关系，其与中奕公司并未形成转包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定不适用本案。二、一审判令朱河镇政府支付工程款的利息和资金占用的赔偿金合理合法。关于利息和资金占用的赔偿金，案涉主合同有明确规定，且法律也有“加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金”的规定。在案涉工程施工、竣工验收、工程审计、付款、协商支付赔偿金的比例等一系列活动中，朱河镇政府认可的对象均是史国成。朱河镇政府作为第三方，无权主张史国成与中奕公司签订的《项目施工经营管理承包合同》无效。三、一审判决朱河镇政府支付利息和滞纳金，只是表述错误，不影响本案的实体处理。请求驳回上诉，维持原判。原审原告史国成提出的诉讼请求：一、判令被告立即向原告支付多年来因建设工程下欠的工程款及其利息和资金占用期间的赔偿金15839400元；二、本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：史国成与朱河镇政府约定的建设工程系朱河镇政府行政服务中心及先锋小学还建工程的配套工程；其主体工程由案外人中奕公司及其项目部按照《朱河镇政府行政服务中心及其先锋小学还建工程投资建设合同》的约定施工建设。因中奕公司建设资金出现缺口，不能如期完成配套工程施工任务。为保证行政服务中心工作正常开展和先锋小学如期开学，朱河镇政府与中奕公司协商一致，决定由史国成作为中奕公司特别授权的委托代理人独立完成案涉配套工程项目的施工工程。根据授权，史国成有权代表中奕公司签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改该配套工程项目施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由中奕公司承担，委托期限为2013年7月18日至2013年12月18日。2013年6月28日，史国成与朱河镇政府签订了《朱河镇还建工程附属配套工程施工补充协议书》，史国成作为中奕公司代表在协议书上签名，中奕公司在协议书上加盖了公司印章。根据合同约定，朱河镇政府以包工包料的方式将配套工程发包给中奕公司;施工范围为朱河镇政府行政服务中心以及先锋小学周围区域附属工程；工程内容为上述工程的路基土方回填、道路硬化、政府广场桥梁、强、弱电及管线、给排水及管线，广场铺设、绿化等市政配套工程等；工程造价按朱河镇政府与中奕公司签订的主合同约定的相关条款及计价规定进行结算（按“BT”模式进行结算）；工程验收及结算按主合同的相关条款执行（中奕公司所有投资款项均按人民银行同期贷款利率计息，直到工程款结清为止）。上述合同由史国成作为中奕公司的代表，采用全额垫资的方式承建、施工，工程完工后移交给朱河镇政府。2013年7月22日，史国成与中奕公司监利项目部签订了《项目施工经营管理承包合同》，并由朱河镇政府工程指挥部见证。合同约定了案涉工程的范围、双方的权利和义务关系，确定史国成为项目施工经营管理承包人，实行自负盈亏、单独核算、独立承担经济责任和法律责任。2013年12月6日，史国成完成了案涉工程的施工任务；2014年1月6日，朱河镇政府办公室对工程进行了竣工验收，经验收合格后，史国成向朱河镇政府移交了竣工工程，朱河镇政府根据史国成提供的决算报告送审。2018年12月20日，监利县审计局对工程进行了审计，并作出了监审投意〔2018〕15号《审计意见书》，确认：施工项目为监利县朱河镇行政服务中心及先锋小学校园内；2013年7月开工；2014年1月竣工；施工方为中奕公司，主要施工内容包括：1.行政服务中心配套道路、铺装、崔琪广场、排水工程，2.行政服务广场桥工程，3.杨家湾路道路工程，4.迎接大道道路工程，5.牌楼路道路工程，6.先锋小学配套道路、铺装、广场、排水工程，7.配电房、门房、泵房工程等。监利县审计局将报请审计的金额35690009.85元审减6861840.38元，审计核定的工程款结算金额为28828169.47元。朱河镇政府自2013年12月6日起至2017年1月10日，分十九次支付史国成的工程款及其利息30530000元，其中支付工程款为28828169.47元，利息为1701830.53元。诉讼中，史国成与朱河镇政府就案涉工程款的利息支付、滞纳金（资金占用赔偿金）计算标准及数额，共同聘请湖北大中联合会计师事务所进行会计审计。该会计师事务所作出《司法会计鉴证报告书》，确认：朱河镇政府应付工程款为28828169.47元；应付利息为：5126602.11元；应付滞纳金为：3512472.78元（分段计算）；合计金额为：37467244.36元；已付款项为：30530000元（其中工程款28828169.47元已经支付完毕，已付利息1701830.53元，实际欠付利息3424771.58元），朱河镇政府应实际支付史国成的利息3424771.58元；滞纳金为3512472.78元。合计金额为6937244元（除去小数点后面的数额）。一审法院认为，史国成与朱河镇政府签订了《朱河镇还建工程附属配套工程施工补充协议书》，总承包人中奕公司经发包人朱河镇政府同意后，将其配套工程施工任务交由史国成承建施工完成，上述合同当事人的行为，符合《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于建设工程施工合同的法律规定。而且当事人对合同的签订、履行均无异议，案涉建设工程完工后，经验收合格并交付使用。史国成与朱河镇政府签订的建设工程施工合同合法有效，应当受到法律的保护，朱河镇政府迟延履行合同义务，应根据合同约定向史国成支付利息损失及按拖欠工程款总额的日万分之一支付滞纳金。综上，史国成合法的民事权利应当受到法律的保护，朱河镇政府应当履行合同约定的义务，在其迟延给付全部工程款情况下，按照合同的约定承担史国成的利息损失和滞纳金（资金占用赔偿金）。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告监利县朱河镇人民政府在本判决生效之日起十日内给付原告史国成利息及滞纳金6937244元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116836元，由被告监利县朱河镇人民政府承担60360元，由原告史国成承担56476元。二审中，史国成提交了一份中奕公司与熊某某签订的承包经营协议书，拟证明：朱河镇政府建设项目是熊某某个人投资，工程主体工程是熊某某借用中奕公司资质、附属工程是史国成借用中奕公司资质承建的，不应追加中奕公司为本案当事人。朱河镇政府的质证意见为：该证据为复印件，对真实性有异议，协议中的内容也不能达到史国成的证明目的。不管是史国成借用中奕公司的资质，还是自己直接承包，从合同相对性来看，都应该由中奕公司通过诉讼主张权利。本院认为，因史国成未提交原件，本院无法核实该证据的真实性，且该承包经营协议系案外人熊某某与中奕公司订立，约定的是熊某某与中奕公司的权利和义务，与本案史国成并无关联，不能达到史国成的证明目的。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，本案一审庭审中，关于史国成诉请的支付利息和资金占用赔偿金的主张，朱河镇政府一方并不持异议，其仅抗辩“利息计算方式不明确”“资金占用赔偿金按日万分之三计算无合同约定”。此后，双方共同委托湖北大中联合会计师事务所进行会计审计。在一审法院组织双方当事人对该会计师事务所作出的《司法会计鉴证报告书》进行质证时，双方当事人均表示对该报告书的内容无异议，均确认该报告书中所述“滞纳金”就是“资金占用赔偿金”。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、本案应否追加中奕公司为本案当事人；2、史国成主张利息及资金占用赔偿金是否有法律依据或合同约定；3、一审判决是否超出原审原告的诉讼请求。1、关于本案应否追加中奕公司为本案当事人。本院认为，解决该问题的前提在于正确认定中奕公司、朱河镇政府和史国成三者之间在本案中的法律关系。从一审认定的史国成加入案涉配套工程建设活动的过程，结合与案涉配套工程相关的三份书证即《朱河镇政府行政服务中心及其先锋小学还建工程投资建设合同》、《朱河镇还建工程附属配套工程施工补充协议书》及《项目施工经营管理承包合同》来看，本案的真实情况是：中奕公司实际未参与案涉配套工程的建设而史国成应邀加入，为规避建设施工领域关于资质要求的强制性规定，本案当事人采取由史国成以案涉配套工程承包人的身份并使用中奕公司名义的方式推进案涉配套工程的建设。故本案中中奕公司与史国成之间事实上并无关联，朱河镇政府关于中奕公司与史国成之间形成转包关系的上诉理由与事实不符。基于此，朱河镇政府与史国成之间形成事实合同关系，案涉配套工程建设的相关约定应直接约束二者，史国成有权直接向朱河镇政府主张合同权利。事实上，案涉配套工程的施工、竣工验收、交付、审计结算、工程价款支付均在史国成与朱河镇政府之间进行，本案双方当事人实际履行了合同约定的主要权利和义务，现争议的仅为迟延支付工程价款的利息和资金占用损失。朱河镇政府以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定为据，主张应追加中奕公司为本案当事人，本院认为，该规定中“实际施工人”相对的概念是转包人和违法分包人，并不适用于本案。故朱河镇政府该上诉主张无法律与事实依据，本院不予支持。2、关于史国成主张利息及资金占用赔偿金是否有法律依据或合同约定。案涉《朱河镇政府行政服务中心及其先锋小学还建工程投资建设合同》第二十三条约定：“工程完工决算并移交后一个月内，甲方及时付清乙方的投资建设工程回购款。如果甲方不能付清，每延期一天，除承担银行同期利息外，还应按应付回购款余款的日万分之六向乙方支付资金占用赔偿金”。因案涉配套工程与上述合同所涉整体工程项目相关联，又因朱河镇政府与史国成就案涉配套工程建设形成事实合同关系，故虽然《朱河镇政府行政服务中心及其先锋小学还建工程投资建设合同》载明的签约方为朱河镇政府和中奕公司，但依然可以约束朱河镇政府与史国成，史国成主张利息及资金占用赔偿金有合同依据。朱河镇政府关于史国成主张利息及资金占用赔偿金无合同约定的上诉理由不能成立。3、关于一审判决是否超出原审原告的诉讼请求。经查，原审原告史国成的诉请第一项为：“判令被告立即向原告支付多年来因建设工程下欠的工程款及利息和资金占用期间的赔偿金”，一审判决第一项为：“由被告监利县朱河镇人民政府在本判决生效之日起十日内给付原告史国成利息及滞纳金6937244元”，二者表述确有差异。但该差异源自《司法会计鉴证报告书》，一审法院也注意到该差异，故在组织双方当事人对该报告书进行质证时，明确询问：“鉴证报告书中的滞纳金是否是合同中的资金占用赔偿金？”双方当事人均表示：“滞纳金就是资金占用赔偿金”。虽然一审法院未继续行使释明权，引导史国成变更诉讼请求，但考虑到双方当事人均认可滞纳金和资金占用赔偿金在本案中具有同一含义，故本院对该判决结果不再变更。朱河镇政府此上诉理由与其在一审中的陈述相悖，本院不予采纳。至于朱河镇政府称“该鉴证的依据是朱河镇政府和中奕公司签订的合同，该合同对史国成不适用”，本院认为，作为一审法院定案依据的《司法会计鉴证报告书》系双方当事人共同委托的会计师事务所作出，也由朱河镇政府作为证据提交并得到史国成的确认，既然双方当事人对该报告书的结论无异议，亦能推定双方当事人对该报告书的鉴证依据予以认可，故朱河镇政府该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。综上,原判认定事实清楚,适用法律正确。朱河镇政府的上诉请求均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60360元,由上诉人监利市朱河镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  李抗审判员  杨权审判员  杨燕二〇二〇年十二月十日法官助理刘夏书记员刘夏