文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终789号上诉人（原审原告）：三一重工股份有限公司，住所地北京市昌平区北清路8号6幢5楼。法定代表人：梁稳根，董事长。委托诉讼代理人：刘智鹏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林子超，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台山一机械有限公司，住所地山东烟台莱州沙河镇八里庄村。法定代表人：李振生，总经理。委托诉讼代理人：陈雯雯，山东衡正源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南合九机械设备有限公司，住所地长沙市雨花区洞井镇和平村长沙设备交易中心B去2栋2128号门面。法定代表人：刘小云，总经理。委托诉讼代理人：陈雯雯，山东衡正源律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐郑州，山东衡正源律师事务所律师。上诉人三一重工股份有限公司（以下简称三一重工公司）因与上诉人烟台山一机械有限公司（以下简称烟台山一公司）、湖南合九机械设备有限公司（以下简称合九公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三一重工公司的委托诉讼代理人刘智鹏、林子超，上诉人烟台山一公司的委托诉讼代理人陈雯雯，上诉人合九公司的委托诉讼代理人陈雯雯、徐郑州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三一重工公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、五、六项；2.改判烟台山一公司、合九公司立即停止生产、销售标有“山一”“山一重工”“SHANYI”标识的侵权产品，并停止在其经营场所、宣传资料、宣传网站等商业载体上使用前述侵权标识；3.改判烟台山一公司赔偿其经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费、公证费、差旅费等合理开支，共计12000000元；4.本案一、二审诉讼费用由烟台山一公司、合九公司承担。事实与理由：1.一审判决判令停止侵权的范围与说理部分不一致；2.本案应按照侵权所得计算经济损失，一审判赔直接适用法定赔偿系适用法律错误，且未考虑主观恶意，赔偿金额过低。烟台山一公司辩称，1.其使用企业字号的行为不构成不正当竞争以及商标侵权；2.其并无攀附三一重工公司商誉的主观意图，且双方还曾有过合作，合作终止后，三一重工公司提起本案诉讼有违诚信；3.其还承接代加工业务，不能仅凭公司银行流水来证明获利情况。合九公司辩称，其是烟台山一公司的经销商，被诉侵权商品具有合法来源，其不应当承担赔偿责任。烟台山一公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三至七项，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由三一重工公司承担。事实与理由：1.被诉侵权商品为农业机械，涉案商标核定使用的商品为重工业机械，两者既不相同也不类似；2.被诉侵权标识“山一重工”中的首字“山”与涉案商标“三一”中的“三”在字形、读音等方面不同，整体也存在明显区别，两者不构成近似；3.被诉侵权图文标识中的图案对整体视觉效果影响明显，与涉案商标不近似；4.三一重工公司并无证据证明“三一”与其企业字号具有一一对应关系，“山一”与“三一”不近似，且两公司所处不同地域，经营不同类别的商品，其企业名称经过长期使用形成了一定的知名度，不会导致混淆；5.在机械设备领域使用“一”“工”作为企业名称的构成部分系惯例，其并没有攀附的故意，一审法院关于责任的认定没有事实和法律依据。三一重工公司辩称，1.被诉侵权商品与涉案商标核定使用商品类别类似，被诉侵权标识与涉案商标整体上构成近似，极易造成公众混淆，构成商标侵权；2.“三一”商标早在烟台山一公司成立前，已在行业内具有极高的知名度，烟台山一公司将“山一重工”作为企业字号注册，混淆服务来源，构成不正当竞争。合九公司辩称，同意烟台山一公司的上诉意见。合九公司上诉请求：1.撤销一审判决第八、九项；2改判其不存在侵权行为，驳回三一重工公司的诉讼请求。事实与理由：1.其系经销商，进购被诉侵权商品时已尽到合理注意义务，不应承担赔偿责任；2.一审判赔过高。三一重工公司辩称，烟台山一公司并未取得“山一”商标，合九公司作为专业的机械设备销售商，理应知晓其所销售的商品系侵权商品，其不符合合法来源抗辩成立的主观要件。烟台山一公司辩称，合九公司系其经销商，所售商品具有合法来源，不应当承担赔偿责任。三一重工公司向一审法院起诉请求：1.烟台山一公司立即停止生产、销售带有“山一”“山一重工”“SHANYI”标识的侵权产品，并停止在其经营场所、宣传资料、宣传网站等商业载体上使用前述侵权标识；2.合九公司立即停止销售带有“山一重工”“SHANYI”标识的侵权产品，并停止在其经营场所、宣传资料等商业载体上使用前述侵权标识；3.烟台山一公司立即停止使用含有“山一”字号的企业名称；4.没收或销毁烟台山一公司生产的侵权产品及制造侵权产品的专门设备；5.烟台山一公司在《中国工商报》的显著位置刊登声明以消除其侵权行为给其造成的不良影响；6.烟台山一公司赔偿其经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费、公证费、差旅费等合理开支，共计3000000元；7.合九公司赔偿其经济损失300000元；8.烟台山一公司和合九公司承担本案的全部诉讼费用。三一重工公司起诉后将第6项诉讼请求的赔偿金额由3000000元变更为12000000元，一审法院依法予以准许。三一重工公司还主张烟台山一公司因商标侵权的赔偿数额为6000000元，因不正当竞争行为赔偿数额为6000000元。一审法院认定事实：1994年，湖南三一重工业集团有限公司成立；1995年1月25日该公司变更名称为三一重工业集团有限公司；2000年12月8日，又变更名称为三一重工公司。经营范围为建筑工程机械、起重机械等生产、销售与维修。第1550869号“三一”商标于2001年4月7日核准注册，现该商标注册人为三一重工公司；经续展，该商标专用权期限至2021年4月6日；核定使用的商品为国际分类第7类的挖掘机、挖掘机（机器）、搅拌机混凝土搅拌机（机器）等。第1550867号“SANY”商标于2001年4月7日核准注册，2001年7月12日，该商标转让与三一重工公司；经续展，该商标专用权期限至2021年4月6日；核定使用的商品为国际分类第7类的挖掘机、挖掘机（机器）、搅拌机、混凝土搅拌机（机器）等。第6131507号“三一”文字商标于2010年9月7日核准注册，注册人为三一重工公司，该商标专用权期限至2020年9月6日，核定使用的商品为国际分类第7类的铲土机、掘土机等。第6131504号“SANY”文字商标于2001年4月7日核准注册，注册人为三一重公司，该商标专用权期限至2020年6月13日，核定使用的商品为国际分类第7类的铲土机、掘土机等。2010-2017年，三一重工公司的营业收入和利润总额分别约为339.55、507.76、468.30、373.27、303.64、234.70、232.80、383.35亿元和69.38、107.92、56.86、29.03、7.09、0.05、2.03、20.9亿元。其产品销往湖北、广东、湖南、山东等地。2012年5月18日，湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民五初字第0351号民事判决认定，三一重工公司的第1550869号“三一”商标为驰名商标；二审维持原判。2011年12月，“三一”“SANY”商标为湖南省工商行政管理局认定为著名商标（有效期三年）。三一重工公司在北京市、长沙市、上海市、沈阳市、昆山市、乌鲁木齐市等地均设有产业园区，并将“三一重工”作为三一重工公司字号、简称，使用于园区显著位置。三一重工公司在自行生产的机械上使用了“三一重工”“SANY”的标识。三一重工公司将“三一重工”作为企业字号、简称在各类展览上使用。2006年至2017年间，《中国工程机械》《工程机械周刊》《建筑机械》等多家杂志对三一重工公司带有“三一”“SANY”商标的工程机械产品进行产品及形象推广宣传。三一重工公司还在多种媒体上投放广告对其“三一”品牌及产品进行宣传。证券时代网、人民网等网络媒体对三一重工公司及“三一”品牌进行了报道。此外，包括中央电视台、凤凰卫视、湖南卫视等多家全国性电视媒体均对三一重工公司及“三一”品牌作了专门报道。三一重工公司还参与了青藏铁路工程建设、三峡大坝工程建设。三一重工公司还获得了工业和信息化部颁发的“国家技术创新示范企业”，亚洲财富论坛组委会颁发的“2011亚洲影响力企业”，中华人民共和国国务院2010年颁发的“国家科学技术进步奖”等一系列奖项。三一重工公司还受到了党和国家领导人的多次视察。（2018）湘长麓证民字第8305号公证书记载，烟台山一公司网站首页有“山一重工”的标识，网站中的轮式装载机、自上料搅拌车等产品图片显示，机器身上有“山一重工”和“SHANYI”标识。（2018）湘长麓证民字第9302号公证书记载，2018年11月1日，该公证处工作人员与三一重工公司委托诉讼代理人黄远南来到湖南省长沙市雨花区××路××市场内一家门上方显示有“临工特机山一重工”等字样的招牌的商家，该商家门外前坪处停放有显示“山一重工ＳＨＡＮＹＩ”等字样的机械设备车辆，店内墙上有“临工特机山一重工湖南办事处”等字样的标识牌。黄远南购买了一台外观显示有“山一重工ＳＨＡＮＹＩ918”等字样的机械设备车辆，并取得了显示有“产品买卖合同卖方：湖南合九机械设备有限公司买方黄远南”等字样的《产品买卖合同》一张，显示有“商户名称：长沙市雨花区健一机械经营部”等字样的“交易凭条”一张、显示有“0001068山一重工湖南办事处商品名称及规格：装载机918”等字样的《收款收据》一张、显示有“湖南合九机械设备有限公司地址长沙市雨花区设备交易中心Ｂ区2栋”等字样的名片一张、显示有“山一重工山一制造让世界骄傲”等字样的宣传纸一张、显示有“ＳＨＡＮＹＩ装载机使用说明书中国山东山一重工”等字样的宣传册一份。在上述装载机的车身、车头、铭牌上有“山一重工”的标识、在装载机的机械臂上有“ＳＨＡＮＹＩ”的标识，在宣传图册上有“”“SHANYI”的标识。烟台山一公司在经营场所办公楼顶上使用了“”标识。烟台山一公司在广东省韶关市、福建省福州市、湖北省武汉市均开设有营业部。三一重工公司在一审庭审中主张被诉侵权标识为使用在（2018）湘长麓证民字第9302号公证书公证购买的装载机车身、车头、铭牌上，使用在（2018）湘长麓证民字第8305号公证书记载的网站首页上，使用在网页中的搅拌车搅拌桶及车身上，使用在网页中的装载机车身上的“山一重工”标识；使用在产品宣传册上的“”标识；使用在（2018）湘长麓证民字第9302号公证书公证购买的装载机机械臂上，使用在产品宣传册上，使用在（2018）湘长麓证民字第8305号公证书记载的网页中的搅拌车搅拌桶及车身上，使用在网页中的装载机车身上的“SHANYI”标识。烟台山一公司对上述使用行为均予以认可。烟台山一公司在经营场所楼层顶上使用了“一重工”的标识。合九公司在门店招牌上使用了被诉侵权标识“山一重工”“”。案外人山东聚峰龙工程机械有限公司，法定代表人为曲国聚，该公司分别于2012年2月3日、2014年3月3日在商品分别表第7类上向商标局申请注册“山一重工”商标，两次均未能予以注册。2018年10月25日至2019年4月25日，烟台山一公司银行流水显示收入1000余万。三一重工公司为本案维权支付律师费100000元，公证费4500元，购买被诉侵权机器支付35500元。烟台山一公司系成立于2014年8月14日的有限责任公司，注册资本为1000万元，经营范围为销售建筑工程机械、农业机械、机械配件等。股东曲国聚认缴出资4000000元，占股比例为40%。合九公司系成立于2015年8月25日的有限责任公司，注册资本为2000000元，经营范围为工程机械维修服务、农业机械服务、零售、租赁、通用机械设备、叉车及配件的销售等。烟台山一公司提交了一件“山一重工”和四件“山一”商标注册信息，其中第4908410号商标及第3845059号商标的商标状态显示无效；第7664218号商标及第6642288号商标为“山一”文字加图形商标；第5310477号“山一”商标，注册商品类别为第12类的车辆轮胎、自行车轮胎、自行车、三轮车车胎、车辆用轮胎、翻新轮胎用胎面、车辆实心轮胎、汽车内胎。烟台山一公司通过查询获知全国范围内有百余家企业字号包含“三一”。一审法院认为，综合当事双方的诉辩意见及庭审查明情况，本案的争议焦点主要有以下几个方面：一、关于被诉侵权行为是否侵害三一重工公司享有的注册商标专用权。三一重工公司系涉案四枚商标的注册人，有权提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与三一重工公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与三一重工公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，对于三一重工公司当庭主张的烟台山一公司实施的侵权行为，烟台山一公司予以认可；结合（2018）湘长麓证民字第9302号公证书和（2018）湘长麓证民字第8305号公证书记载的公证过程，可以确定烟台山一公司实施了三一重工公司当庭主张的被诉侵权行为。同时，根据三一重工公司提交的烟台山一公司经营场所的照片，虽然在照片上仅能看到“一重工”的标识，但结合烟台山一公司其他使用“山一重工”标识的情况，可以推定其在经营场所楼层顶上使用了“山一重工”标识。关于合九公司的行为，根据（2018）湘长麓证民字第9302号公证书的记载，可以认定合九公司在门店招牌上使用了“山一重工”“”标识，并销售了标有“山一重工”“SHANYI”标识的装载机。对于上述标识能否构成商标侵权，应从四个方面进行判断：1.被诉侵权行为系商标意义上的使用；2.被诉侵权行为使用的商品或服务与涉案商标核定使用商品或服务构成同一种或类似商品或服务；3.被诉侵权行为使用的标志与涉案商标标识构成相同或近似商标；4.被诉侵权行为容易导致消费者对商品或服务的来源产生混淆误认。首先，被诉侵权标识“山一重工”“SHANYI”“”“”能够起到区分商品或服务来源的作用，属于商标意义上的使用。其次，烟台山一公司分别在装载机、搅拌机上使用“山一重工”、“SHANYI”标识，装载机与第1550869号“三一”商标及第1550867号“SANY”商标的挖掘机均属于机械，其功能用途基本一致，生产部门、消费对象、销售渠道等较为接近，构成类似商品；搅拌机与第1550869号“三一”商标的搅拌机及第1550867号“SANY”商标的混凝土搅拌机（机器）均属于机械，其功能用途基本一致，生产部门、消费对象、销售渠道等较为接近，构成类似商品。烟台山一公司使用在宣传册、网站首页的“山一重工”“SHANYI”“”标识及经营场所顶部的“山一重工”标识，合九公司使用在门店招牌上的“”“”标识，均是为了销售装载机或搅拌机，因此也构成类似商品。装载机、搅拌机与第6131507号及第6131504号商标核定使用的商品不构成相同或类似商品。第三，被诉侵权标识“山一重工”中的“重工”系行业类别，不具有显著性，显著部分系“山一”二字，与第1550869号“三一”商标呼叫近似，构成近似商标；被诉侵权标识“SHANYI”标识与第1550867号“SANY”商标相比，字母及字母排列顺序基本一致，呼叫近似，构成近似商标；被诉侵权标识“”与第1550869号“三一”注册商标相比，显著部分为“山一重工”文字，又因“重工”系行业类别，不具有显著性，“山一”呼叫与“三一”近似，构成近似商标；被诉侵权标识“”英文部分为“SHANYI”，与第1550867号“SANY”注册商标相比，字母及字母排列顺序基本一致，呼叫近似，构成近似商标。第四，基于三一重工公司第1550869号“三一”商标及第1550867号“SANY”商标在工程机械领域的极高知名度，被诉侵权标识的使用容易引起消费者的混淆误认，被诉侵权行为侵犯了三一重工公司对第1550869号“三一”商标及第1550867号“SANY”商标享有的商标专用权。烟台山一公司辩称其使用公司字号的行为不侵犯三一重工公司的商标权。一审法院认为，我国的企业名称采取核准注册制度，企业有权合法使用被核准的企业名称，但本案中，三一重工公司所诉的行为并非烟台山一公司使用被核准的企业全称的行为，而是突出使用其企业名称中的字号“山一”，该行为应当按照侵犯商标权处理。其该项抗辩理由不能成立。二、被诉行为是否构成不正当竞争。三一重工公司主张烟台山一公司在企业名称中使用“山一”文字的行为构成不正当竞争，包括将“山一”作为企业字号注册为企业名称的行为，也包括突出使用其字号“山一”的行为。对于突出使用“山一”字号的行为，因已经按照侵犯商标权予以认定，不再按照不正当竞争行为予以规制。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。三一重工公司自1994年成立以来，始终以“三一”作为企业字号持续使用。2001年三一重工公司第1550869号“三一”商标被核准注册，三一重工公司对于注册在机械工程类商品上的“三一”商标与其“三一”企业字号存在重合，“三一”已经被持续广泛使用于三一重工公司的产品和企业对外宣传中。本案证据能够证明，在烟台山一公司注册之前，三一重工公司第1550869号“三一”已经具有较高的知名度，三一重工公司的“三一”企业字号在机械工程领域同样具备了极高的知名度。烟台山一公司从事与工程机械领域具有紧密联系的行业，在企业字号有较大范围选择的情况下，其对于在先的知名字号应当进行合理的避让；尤其是在烟台山一公司大股东注册的山东聚峰龙工程机械有限公司两次注册“山一重工”商标均未能予以注册的情况下，其仍然选择与三一重工公司字号及商标相近似的“山一”文字作为字号，体现了其搭便车的主观恶意。且烟台山一公司实际生产、销售装载机、搅拌机产品时，在产品、网站等上使用与涉案商标相近似的“山一”字号。烟台山一公司将“山一”注册为企业字号的行为，容易使消费者误认为与三一重工公司三一重工公司存在一定的关联，构成《反不正当竞争法》第六条第四项规定的不正当竞争行为。三、关于如何承担法律责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失、消除影响等。本案中，烟台山一公司的行为构成商标侵权以及不正当竞争，其应承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的法律责任。合九公司的行为构成商标侵权，其未到庭参加诉讼，亦未提交任何符合免除赔偿方面的证据，故应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。关于三一重工公司要求法院没收或销毁烟台山一公司生产的侵权产品及制造侵权产品的专门设备的主张。由于本案系商标侵权，侵权行为主要体现在对侵权标识的使用，并不涉及产品本身及制造产品的设备，故对于三一重工公司的该项诉讼请求，不予支持。烟台山一公司将“山一”作为企业字号的行为构成不正当竞争，对于三一重工公司要求其立即停止使用含有“山一”的企业名称，予以支持。关于消除影响，烟台山一公司的商标侵权行为及不正当竞争行为，对相关公众产生了误导，在一定程度上降低了三一重工公司的商誉并为其企业形象造成了不良影响，三一重工公司要求烟台山一公司在其官网上刊登声明消除影响的主张与该行为的影响后果相当，予以支持。关于赔偿数额的计算，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得利益难以确定的，参照商标许可使用费的倍数合理确定。对于恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，烟台山一公司所涉侵权行为有商标侵权及不正当竞争行为。商标与字号两种商业标识载体不同，二者受保护的客体、价值也不相同，二者不存在竞合。对于三一重工公司主张就烟台山一公司的商标侵权行为及不正当竞争行为分别计算赔偿数额的请求，予以支持。关于商标侵权部分的赔偿数额。三一重工公司的实际损失、烟台山一公司、合九公司的侵权获利及商标许可使用费均难以查明，本案依法适用法定赔偿。根据在案证据，并结合各方主张，考虑以下因素，确定本案的赔偿数额：第一，烟台山一公司使用、销售行为的持续时间。第二，三一重工公司“三一”“ＳＡＮＹ”商标的知名度和影响力。第三，烟台山一公司的经营情况：1.2018年10月25日至2019年4月25日，其银行流水显示收入1000余万；2.山一重工公司在广东省韶关市、福建省福州市、湖北省武汉市均开设有营业部。烟台山一公司企业的经营收益虽不能作为其直接获利，但体现了其经营活动的规模较大，经营所得数额较高。第四，合九公司实施的系销售行为，其经营规模及店面所处位置。结合上述因素，确定烟台山一公司的赔偿数额为3000000元，合九公司的赔偿数额为100000元。关于不正当竞争部分的赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，本案依法适用法定赔偿。综合考虑：1.烟台山一公司不正当竞争行为的持续时间应为2014年成立时至今；2.三一重工公司“三一”商号和字号经过多年经营在机械工程领域具备了极高的知名度；3.烟台山一公司的经营规模较大等因素，一审法院确定烟台山一公司就不正当竞争行为应承担的赔偿数额为4000000元。关于合理支出。三一重工公司为本案维权支付律师费100000元，公证费4500元，购买被诉侵权机器支付35500元，对于三一重工公司的合理支出请求予以全额支持，并确定合九公司负担30000元，烟台山一公司负担110000元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第五十八条、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、烟台山一公司于一审判决生效之日立即停止在涉案装载机车身、车头、铭牌、宣传册上及涉案网站中使用侵犯第1550869号、第1550867号注册商标专用权的“山一重工”“SHANYI”“”“”标识的行为，并于一审判决生效之日立即停止销售侵犯涉案第1550869号、第1550867号注册商标的涉案装载机的行为；二、合九公司于一审判决生效之日立即停止在门店招牌上使用侵犯第1550869号、第1550867号注册商标的专用权的“山一重工”、“”标识的行为，并立即停止销售侵犯第1550869号、第1550867号注册商标专用权的涉案装载机的行为；三、烟台山一公司于一审判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“山一”文字；四、烟台山一公司于一审判决生效之日起三十日内在《中国工商报》上刊登声明，消除因侵权行为造成的不良影响（声明内容需经一审法院审核，逾期未刊登声明一审法院将刊登一审判决相关内容，费用由烟台山一公司承担）；五、烟台山一公司就涉案商标侵权行为于一审判决生效之日起十日内向三一重工公司赔偿经济损失3000000元；六、烟台山一机械有限公司就涉案不正当竞争行为于一审判决生效之日起十日内向三一重工公司赔偿经济损失4000000元；七、烟台山一公司于一审判决生效之日起向三一重工公司赔偿合理支出110000元；八、合九公司于一审判决生效之日起十日内向三一重工公司赔偿经济损失100000元；九、合九公司于一审判决生效之日起向三一重工公司赔偿合理支出30000元；十、驳回三一重工公司的其他诉讼请求。一审案件受理费95600元，由烟台山一公司负担90000元，由合九公司负担5600元。二审期间，烟台山一公司提交了五组证据，合九公司提交了一组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：烟台山一公司提交的第一组证据能够与合九公司的证据相互印证，能够证明合九公司系烟台山一公司的经销商，被诉侵权商品系烟台山一公司销给合九公司；第二组证据均系个人行为，无法形成证据链证明烟台山一公司与三一重工公司之间有过合作；第三组证据具有真实性、合法性以及关联性，但能否证明烟台山一公司是否恶意侵权，本院将在说理部分一并评述；第四组证据具有真实性、合法性以及关联性，能够证明烟台山一公司还承揽了代加工业务，予以采信；第五组证据与本案无关，不予采信。经本院当庭询问，对一审法院查明的事实，三一重工公司提出一项异议，其认为一审法院漏查了烟台山一公司官网关于“厂区占地50000平方米，年生产各种系列装载机18000多台，产品销往全国各省市地区，并出口俄罗、南非、东南亚等诸多国家和地区”的记载。本院经审查认为，该项异议成立。对一审法院查明的其他事实，本院经审查依法予以确认。另查明，烟台山一公司与山东山举重工机械有限公司等公司签订有《烟台山一机械有限公司产品代加工协议》。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权行为是否构成商标侵权；二、被诉侵权行为是否构成不正当竞争；三、一审判赔是否合理。一、被诉侵权行为是否构成商标侵权。《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”本案中，涉案第1550869号“三一”商标与第1550867号“SANY”商标核定使用的商品类别均包括挖掘机、搅拌机等，被诉侵权商品为装载机和搅拌车，上述商品均属于机械设备范畴，且在商品的功能、用途、消费对象、销售渠道等方面具有一致性，属于类似商品。三一重工公司在本案中所主张的被诉侵权标识为“山一重工”“SHANYI”“”“”。被诉侵权标识“山一重工”中的“重工”代表行业类别，不具有显著性，“山一”系该标识的显著以及主要呼叫部分，与涉案第1550869号“三一”商标呼叫近似，两者构成近似商标；被诉侵权标识“SHANYI”与涉案第1550867号“SANY”商标所使用的字母、字母排序、呼叫均近似，两者构成近似商标；被诉侵权标识“”系组合商标，显著部分为“山一重工”，如前所述，与涉案第1550869号“三一”商标构成近似；被诉侵权标识“”中的3个数字“1”组合使用，与“SHANYI”的呼叫近似，“SHANYI”更易成为该标识的识别部分，与涉案第1550867号“SANY”商标构成近似。基于涉案商标的知名度，前述被诉侵权标识的使用，容易导致相关公众误认，构成商标侵权。一审法院虽然在说理部分认定烟台山一公司在被诉侵权装载机、搅拌车、宣传册、网站、经营产所等使用被诉侵权标识构成商标侵权，但在第一项判项中遗漏了烟台山一公司应当停止在被诉侵权搅拌车以及在经营场所使用被诉侵权标识的记载，本院依法予以纠正。合九公司在门店招牌上使用被诉侵权标识“山一重工”“”系为了推销其所售商品，属于销售行为理应包含的促销措施，与销售使用被诉侵权标识“山一重工”“SHANYI”的商品的行为系同一性质的行为，均属于商标法第五十七条第三项所规定的商标侵权行为。二、烟台山一公司在企业名称中使用“山一”作为字号是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……。”本案中，在案证据显示，在烟台山一公司成立之前，经过三一重工公司长期的使用和宣传，“三一重工”字号已经具有较高知名度，被相关公众所知悉，与三一重工公司建立了比较稳固的对应关系，属于上述条款所规定的“企业名称”，应受法律保护。烟台山一公司作为同业经营者，在申请登记企业名称时，理应注意同行业其他经营者的企业名称，尽量与在先企业名称区别开来，从而避免产生混淆误认。烟台山一公司在后注册并使用“山一”作为其企业名称，明显具有攀附“三一重工”字号商誉的主观故意，会使他人误认其与三一重工公司存在特定关联，构成擅自使用他人有一定影响的企业名称的不正当竞争行为。一审法院适用《反不正当竞争法》第六条第四项规定错误，本院依法予以纠正。三、责任的承担。1.关于停止侵权。鉴于被诉侵权行为构成侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项规定，烟台山一公司与合九公司应承担停止侵害等侵权责任。2.关于消除影响。烟台山一公司的侵权行为在一定程度上会对三一重工公司的商誉以及企业形象造成影响，一审法院判令烟台山一公司在其官网刊登声明消除影响并无不当。3.关于赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”据此可知，合法来源抗辩需要同时满足被诉侵权者无主观过错及被诉侵权产品具有合法来源两项条件。本案中，合九公司系烟台山一公司的经销商，双方对此事实均予以认可，且还有相关的销售合同予以佐证，合九公司已经尽到了合理的注意义务，其合法来源抗辩成立，无需承担赔偿责任。4.关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中，三一重工公司主张按照侵权获利计算经济损失，其计算依据系以烟台山一公司约半年的银行流水为基础，估算出其三年的收入，再以30%的毛利率推算出其获利。经查，烟台山一公司不仅生产、销售被诉侵权商品，还承揽了代加工业务，故其银行流水金额并非完全是生产、销售被诉侵权商品的收入；且三一重工公司所主张的30%毛利率系根据其自身2017-2018年类似商品的平均毛利率推算得出，然三一重工公司系上市公司，成立时间较长，经营规模较大，两公司不具有可比性，故30%的毛利率不能作为烟台山一公司生产销售被诉侵权商品的毛利率。因三一重工公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用法定赔偿。通过综合考虑：1.涉案注册商标的知名度极高，市场价值较大；2.烟台山一公司不仅实施了销售被诉侵权商品的行为，还实施了制造行为，系被诉侵权商品的制造者，处于侵害知识产权行为的源头环节；3.烟台山一公司经营时间较长，其半年银行流水收入达到壹仟万元左右，给经销商合九公司指定的年销售额为6000000元，且还在湖北、福建、广东等地开设专营店，根据其官网记载，其厂区占地50000平方米，年生产各种系列装载机18000多台，据此，可以推定其经营规模较大，侵权范围较广；4.案外人曾两次在第7类商品上申请注册“山一重工”商标未果，该案外人的法定代表人系烟台山一公司的股东，烟台山一公司对上述情况理应知晓，且烟台山一公司的全称中代表行业属性的系“机械”而非“重工”，但其仍然单独突出使用“山一重工”，其所生产的被诉侵权商品与三一重工公司所对应的商品在外观颜色、标识所处位置等方面亦相近似，3个数字“1”组合使用，与“三一”的呼叫近似，含义相同，其主观攀附意图明显；5.本案不仅涉及商标侵权行为还涉及不正当竞争行为；6.权利人合理维权开支等因素，一审判决对烟台山一公司就商标侵权以及不正当竞争行为酌情确定的赔偿数额以及就本案所确定的合理维权开支数额属于合理的自由裁量范围。综上所述，合九公司的上诉请求成立；三一重工公司的上诉请求部分成立；烟台山一公司的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初38号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初38号民事判决第八项、第九项、第十项；三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初38号民事判决第一项为烟台山一机械有限公司于本判决生效之日立即停止在被诉侵权商品、经营场所、宣传资料、网站上使用侵犯第1550869号、第1550867号注册商标专用权标识的行为，以及立即停止销售侵犯涉案第1550869号、第1550867号注册商标商品的行为；四、变更湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初38号民事判决第七项为烟台山一机械有限公司于本判决生效之日起向三一重工股份有限公司赔偿合理支出140000元；五、驳回三一重工股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费95600元，由三一重工股份有限公司负担39329元，烟台山一机械有限公司负担56271元；二审案件受理费110390元，由三一重工股份有限公司负担45412元，烟台山一机械有限公司负担64978元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年十二月七日法官助理王慧芳书记员田明钰