湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1825号上诉人（原审原告、被告）：赵小平，男，生于1980年10月17日，汉族，住湖北省恩施市，委托诉讼代理人：陆明祥，湖北五经律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：来凤县兴盛矿产品有限公司，住所地湖北省来凤县三胡乡阳河坝村，统一社会信用代码91422827773907296E。法定代表人：程启明，该公司矿长。委托诉讼代理人：欧兴红，湖北欧兴红律师事务所律师。上诉人赵小平与上诉人来凤县兴盛矿产品有限公司（以下简称兴盛公司）劳动争议一案，双方均不服湖北省来凤县人民法院(2020)鄂2827民初216、223号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵小平上诉请求：1.撤销原判，改判(1)确认赵小平与兴盛公司之间从2018年12月4日至2019年8月21日期间存在事实劳动关系；(2)支付2019年1月4日至2019年8月21日期间二倍工资的差额工资60000（7500元/月*8）；(3)支付2018年12月4日至2019年8月21日期间加班费46548元；(4)责令兴盛公司为赵小平向有关行政部门补缴职工住房公积金2625元和2018年12月的社会保险费用。2.兴盛公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审认定赵小平与来凤县安顺爆破工程有限公司之间存在劳动关系与客观事实不符，没有证据证实；反之，赵小平与兴盛公司之间存在劳动关系，有兴盛公司来兴矿字[2018]01号文件等直接证据予以证明。2018年12月4日，赵小平入职兴盛公司，担任安全员，负责跟班管理，每月下井天数不少于25天。安全员一直是赵小平在兴盛公司处工作期间的本职工作，而爆破员为兼职工作。2019年初，根据来凤县安全生产管理局的统一要求，全县矿山爆破作业由来凤县安顺爆破工程有限公司承担（以下简称安顺公司）。为节省开支，兴盛公司在公司现有职工中安排3人兼任爆破员，接受安顺公司培训后持证上岗。同时，也是兴盛公司为了领用爆破器材，安排3人为兼职爆破员，造成3名兼职爆破员为安顺公司员工的假象。但赵小平等三名兼职爆破员从来没有与安顺公司签订《劳动合同》。兴盛公司与安顺公司合谋后以3名爆破员的名义签订了3份虚假的《劳动合同》，并由其出资，为赵小平缴纳了2019年1月至8月期间的社会保险费。2019年3月签订爆破服务合同时，兴盛公司给相关兼职人员支付工资和社保费用，是安顺公司不另派人担任专职爆破员的条件。此举兴盛公司节约了3名专职爆破员的工资，安顺公司不指派专职爆破员，又可以收取爆破服务费，两家公司各自从中获益。赵小平虽将《爆破作业证》挂靠在安顺公司，实际上与其没有劳动关系。安顺公司也从没有招收赵小平为其员工，并未支付分文劳动报酬。除遵守有关爆破作业业务规程外，赵小平不接受安顺公司任何工作管理。安顺公司从来不将兼职爆破员视为自己公司的员工，二者之间没有从属和管理关系。因而赵小平与安顺公司之间缺乏构成劳动关系的基本要件和相互认知，也不存在劳动者与用人单位之间的任何权利和义务。此外，一审认定赵小平与安顺公司存在劳动关系的依据和理由不能成立。一是购买社会保险不能认定为劳动关系。以安顺公司的名义支付社会保险费不等于赵小平与安顺公司存在劳动关系。社会上个人挂靠企业缴纳保险费的情况时有发生，但双方并无事实上的劳动关系。为赵小平购买社会保险，事出有因，与赵小平个人无关。赵小平兼职从事爆破工作，虽是安顺公司业务工作组成部分，但本职工作也是兴盛公司业务工作的组成部分。因赵小平兼职担任爆破员增加了工作量，兴盛公司除支付本职工作的工资5500元外，另每月额外增加了2000元兼职工作的工资。一审将兼职工作认定为劳动关系，而将本职工作反而不认定为劳动关系，舍本逐末，本末倒置，将虚假的《劳动合同》作为真实事实，只看兼职工作。所有在案证据，均足以认定赵小平与兴盛公司之间在2018年12月4日至2019年8月21日期间存在事实劳动关系，而与安顺公司并无劳动关系，仅仅存在证件挂靠关系。2.一审不支持要求支付加班工资的理由不能成立。赵小平的工作性质和特点不是兴盛公司免于支付加班工资的正当理由。就赵小平从事安全员岗位工作而言，只适用标准工时。因为没有签订书面合同，对于工作时间，双方没有书面约定，只能适用法律规定。兴盛公司没有经劳动行政部门批准，从而对赵小平适用综合工时，因而只能适用标准工时。因兴盛公司拒绝提供全部《工资表》，不能反映赵小平加班和支付加班补助的真实情况，因而应对其作出不利裁判。对加班的具体行为和具体天数，兴盛公司持有的《工资表》《考勤表》《井下施工日志》均有记载。作为劳动者不负此类书证的举证责任。一审要求赵小平举证，与法律规定相悖。赵小平没有放弃加班费的任何意思表示，一审不能仅仅依据赵小平领取了一个月的经济补偿金而妄加揣测赵小平放弃了其他权利。2019年7月、8月两个月的《工资表》记载赵小平上班30天，因而有权要求兴盛公司提供全部工资表，并据实计算、支付加班工资。兴盛公司不提供其持有的证据，一审法院应对其作出不利裁判，并承担相应法律后果。3.一审未指明应缴纳的行政规费如何处理。人民法院虽然对社会保险费、住房公积金的缴纳不能作出民事裁判，但应告知系行政机关的权责范围，也是兴盛公司应承担的法定义务，并告诉赵小平获得救济的途径和方式。一审作为司法机关不能对违法行为置之不理。对此，请二审予以指正。综上，一审听信兴盛公司律师的错误意见，偏听偏信，作出了明显不公不法的判决。特上诉，请依法维护劳动者的合法权益。兴盛公司上诉请求：1.改判兴盛公司不向赵小平支付任何费用；2.本案诉讼费由赵小平承担。事实和理由：1.赵小平已经领取了《来凤县兴盛矿产品有限公司职工自愿解除劳动关系、工资、社保金补偿表》相关的款项，并且相关补偿已经发放，双方自愿达成解除劳动关系的协议，赵小平不应该得到相关的二倍工资补偿。赵小平一直都是来凤县安顺爆破工程有限公司的员工，赵小平社会保险一直是安顺公司缴纳，不能仅从兴盛公司向其发放工资就认定赵小平同兴盛公司具有事实劳动关系。同时，赵小平没有签订劳动合同完全是因为其身为安顺公司的员工，兴盛公司不能再同其签订劳动合同，因此赵小平与兴盛公司没有签订劳动合同，完全事出有因：即赵小平系安顺公司员工，兴盛公司不能同其签订劳动合同。因此，兴盛公司向二审法院上诉，望二审法院查清案件事实，对原判决予以改判。赵小平、兴盛公司对对方的上诉均未向本院提交书面答辩意见。赵小平向一审法院起诉请求：1、确认赵小平与兴盛公司之间存在事实劳动关系；2、判令兴盛公司给赵小平支付2019年1月4日至2019年8月21日未签订书面劳动合同二倍工资的差额工资60000元（7500元/月*8）；3、判令兴盛公司给赵小平支付2018年12月4日至2019年8月21日期间加班费46548元；4、判令兴盛公司补缴住房公积金3000元（暂按工资额5%计算，具体按恩施州住房公积金管理委员会所确定的来凤县企业缴纳住房公积金比例标准计算）；5、判令兴盛公司补缴2018年12月的社会保险费用；6、判令兴盛公司承担本案诉讼费用。兴盛公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令兴盛公司与赵小平不存在劳动关系，不支付赵小平二倍工资；2、请求法院判令兴盛公司不为赵小平缴纳任何养老保险等费用；3、本案诉讼费用由赵小平承担。一审法院认定事实：2018年12月4日，赵小平进入兴盛公司工作。2019年3月18日，兴盛公司（甲方）与来凤县安顺爆破工程有限公司（乙方）签订《工程爆破服务合同》，由甲方给乙方提供爆破作业服务，为工作方便，来凤县安顺爆破工程有限公司对兴盛公司员工白达勇、赵宏明、赵小平三人进行培训后，给三人爆破作业人员许可证，该作业证上注明工作单位为来凤县安顺爆破工程有限公司，安排在兴盛公司从事爆破作业。来凤县安顺爆破工程有限公司给赵宏明、白达勇、赵小平三人在来凤县社保局缴纳了养老保险和其他保险（其中给赵小平缴纳期间从2019年1月至2019年8月）。2019年8月13日，兴盛公司召开董事会决议及动员大会，宣布停工，就解除劳动关系补偿、社保等事宜进行协商，当月21日，兴盛公司制作了一份《来凤县兴盛矿产品有限公司职工自愿解除劳动关系、工资、社保金补偿表》，该表上载明赵小平进入兴盛公司的时间为2018年9月，在兴盛公司工作时间为9个月，兴盛公司给其补偿缴纳了4个月的养老保险，赵小平的工资基数核定为每月7500元，扣除养老保险个人承担部分，赵小平在该表上签字并领取了经济补偿金8008元。2019年9月23日，赵小平及兴盛公司员工赵宏明、刘安华、白达勇、黄小芹、赵宏现6人因与被申请人兴盛公司产生劳动争议向来凤县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁。其中赵小平提出了如下仲裁申请：1、确认申请人与被申请人存在事实劳动关系；2、责令被申请人给申请人支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分60000元（7500元×8个月）；3、责令被申请人给申请人支付2019年12月4日至2019年8月21日期间的加班费46548元；4、责令被申请人给申请人缴纳住房公积金2800元；5、缴纳2018年12月的社会保险费用。来凤县劳动人事争议仲裁院经审理后于2019年12月20日作出来劳人仲裁字（2019）7号仲裁裁决书，其中对赵小平的申请作出如下裁决：一、被申请人向申请人白达勇支付未签书面劳动合同二倍工资35155元（4682元/月×7.5个月）。二、被申请人为申请人赵小平向来凤县社会保险管理局申报缴纳20182018年12月养老保险，其中个人部分自行承担，赵小平向被申请人退还领取了社保费508元。三、驳回白达勇其他申请。白达勇、赵宏明、刘安华、赵小平、黄小芹、赵宏现6人对该仲裁不服，分别向一审法院起诉，兴盛公司也对该仲裁裁决不服以白达勇、赵宏明、刘安华、赵小平、黄小芹、赵宏现为被告向一审法院起诉。赵小平在兴盛公司工作期间，没有证据证明双方是否签订有书面劳动合同。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工、招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资…”。赵小平于2018年12月进入兴盛公司工作，2019年3月份来凤县安顺爆破工程有限公司与兴盛公司签订爆破服务合同，来凤县安顺爆破工程有限公司给赵小平下发了爆破作业人员许可证（该证上注明赵小平工作单位为来凤县安顺爆破工程有限公司，作业类别：安全员），且该公司从2019年1月起至2019年8月期间在来凤县社保局给其购买了养老保险及其他保险，接受该公司的管理，其提供的劳动即负责兴盛公司的爆破作业，也是来凤县安顺爆破工程有限公司的业务组成部分，故赵小平在这期间应与来凤县安顺爆破工程有限公司存在劳动关系。虽然赵小平依然在兴盛公司上班，由兴盛公司给其发工资，可视为劳动派遣关系。赵小平于2018年12月4日进入兴盛公司工作，从2018年12月4日至2018年12月31日期间与兴盛公司形成事实上劳动关系，虽然期间双方没有签订书面劳动合同，但未满一个月。故赵小平要求判令兴盛公司给其支付2019年1月4日至2019年8月21日未签订书面劳动合同二倍工资的差额工资60000元（7500元/月*8）的诉讼请求，不予支持。关于赵小平主张的加班费问题，虽然从双方提交的工资表中有反映其存在加班的现象，其加班行为与其工作性质、工作特点有关，且从工资表中也可以看出公司也适当给予了其加班补助。赵小平也不能举证证明其加班从事的具体行为及具体天数，而且双方在解除合同时赵小平也未就其加班问题向公司主张权利，是自己对其权利的处分，故赵小平要求“判令被告给原告支付2018年12月4日至2019年8月21日期间加班费46548元”的诉讼请求，不予支持。关于赵小平要求“判令被告补缴住房公积金2800元及判令被告补缴2018年12月的社会保险费用”的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条及《社会保险费征收暂行条例》第13条规定，应属劳动行政部门和税务机关的职权范围，不属于法院受理民事诉讼案件的范畴。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征收暂行条例》第13条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、来凤县兴盛矿产品有限公司与赵小平从2018年12月4日至2018年12月31日期间存在事实上的劳动关系，从2019年1月1日至2019年8月21日期间不存在劳动关系；二、来凤县兴盛矿产品有限公司不为赵小平支付二倍工资差额；三、驳回赵小平的全部诉讼请求；四、驳回来凤县兴盛矿产品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由赵小平负担。二审期间，当事人均未向本院提交证据。二审查明：来凤县劳动人事争议仲裁院于2019年12月30日作出来劳人仲裁字（2019）7号仲裁裁决书，其中对赵小平的申请作出如下裁决：被申请人向申请人赵小平支付未签劳动合同二倍工资35115元（4682元/月×7.5个月）。被申请人为申请人赵小平向来凤县社会保险管理局申报缴纳2018年12月的养老保险，其中个人部分自行承担，赵小平向被申请人退还领取的社保费508元。驳回申请人的其他申请。一审法院查明的其他案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、支付未签订书面劳动合同双倍工资差额问题；二、加班费问题；三、社会保险和公积金缴纳问题。关于焦点一，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，赵小平于2018年12月进入兴盛公司工作，与兴盛公司存在事实劳动关系。在来凤县安顺爆破工程有限公司与兴盛公司签订爆破服务合同后，来凤县安顺爆破工程有限公司给赵小平下发了爆破作业人员许可证，该证上注明赵小平工作单位为来凤县安顺爆破工程有限公司，且该公司为赵小平缴纳了自2019年1月至2019年8月期间的养老保险及其他保险，接受该公司的管理，赵小平在此期间与兴盛公司不存在事实劳动关系。根据上述事实，一审法院认定赵小平自2018年12月4日至2018年12月31日与兴盛公司形成事实劳动关系并无不妥。兴盛公司上诉称其与赵小平始终不存在事实劳动关系的理由不能成立，本院不予采纳。在劳动关系存续期间，兴盛公司与赵小平未签订书面劳动合同，但未满一个月，因此，一审法院未支持赵小平主张要求兴盛公司向其支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求并无不当。赵小平上诉称兴盛公司应支付其未签订书面劳动合同双倍工资差额的主张不能成立，本院不予支持。关于焦点二，其一，赵小平未能举证证明其加班从事的具体行为及具体天数，其二，即使存在加班费问题，因加班费属于工资组成部分，双方应在解除劳动关系时在工资补偿项目中予以解决，但赵小平未提出。因此，一审法院未支持赵小平要求兴盛公司支付加班费46548元的诉讼请求并无不妥。赵小平要求支付加班费的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点三，应属行政部门的职权范围，不属于人民法院受理民事诉讼案件的范畴，一审法院未予处理正确。综上所述，赵小平、来凤县兴盛矿产品有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由赵小平、来凤县兴盛矿产品有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  覃恩洲审判员  张特立二〇二〇年十二月八日书记员  黄绮煊书记员  方天文