河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终10458号 上诉人（原审原告）：陈丽娟，女，汉族，1988年6月6日生，住石家庄市。 委托诉讼代理人：陈艳，河北乾骥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石家庄市长安区美育曼德培训学校，住所地石家庄市长安区广安大街铂金公馆**楼。 法定代表人：李彦廷，该校董事长。 委托诉讼代理人：王兰，河北英陆律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：石家庄美育奥福商务咨询有限公司，住所地石家庄市桥**康乐街**尚德国际商务中心**。 法定代表人：李彦廷，该公司董事长。 被上诉人（原审第三人）：李彦廷，男，汉族，1977年8月3日出生，住石家庄市。 上诉人陈丽娟因与石家庄市长安区美育曼德培训学校（以下简称曼德学校）、被上诉人石家庄美育奥福商务咨询有限公司（以下简称奥福公司）、李彦廷劳动争议一案，不服石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初11145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈丽娟委托诉讼代理人陈艳、上诉人曼德学校、奥福公司法定代表人李彦廷及曼德学校委托诉讼代理人王兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈丽娟上诉请求：撤销原判，改判：1、判令三被上诉人向上诉人连带支付拖欠的2018年10月、11月工资9779.8元，返还押金1000元；2、判令三被上诉人向上诉人连带支付违法解除劳动关系的赔偿金119823.08元；3、判令三被上诉人向上诉人连带支付未提前通知解除合同的代通知金9217.16元；4、判令三被上诉人向上诉人连带支付失业金损失14187元；5、判令判令三被上诉人向上诉人连带支付股金24187.5元及分红4300元；6、判令被上诉人石家庄市长安区美育显德培训学校、石家庄美育奥福商务咨询有限公司配合上诉人出具解除劳动合同证明、办理社会保险、档案转移手续；7、案件上诉费由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院错误认定上诉人未付的工资数额，应当判令被上诉人向上诉人支付拖欠的2018年10月、2018年11月工资9779.8元，并返还押金1000元。被上诉人作为用人单位并未提交上诉人工资计算的任何证据，仅凭其单方陈述，无法认定拖欠工资的真实数额，在被上诉人未能提交证据的情况下，应当认定上诉人提供的工资数额，即拖欠上诉人2018年10月、11月工资9779.8元。被上诉人主张上诉人10月、11月工资计算不当，应当提供证据证实，否则应承担不利后果。即法院应认可上诉人提供的工资数额。被上诉人扣押上诉人工资1000元作为押金属实，应当返还。通过上诉人和被上诉人人资郭燕的录音、和被上诉人负责人杭慧明录音，均认可了上诉人有被扣押金的事实。上诉人提供的邮箱截图证明了工资中扣押金是每个员工必扣的，且邮件发件人均是奥福公司的邮箱。因为录音中上诉人多次提到退还押金、股金的问题，被上诉人应当对录音中扣押金作出合理解释并提供相应证据予以证实，否则依照民诉证据规定，应当由被上诉人承担不利后果，即被上诉人应当返还该押金。二、一审法院错误认定上诉人收入，导致应支付给上诉人的赔偿金计算错误，应当判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金119823.08元。一审法院对上诉人2018年10月、11月工资认定错误，导致计算赔偿金的基数错误，在用人单位无法提供工资证据的情况下，应当依法支持上诉人主张的收入来计算赔偿金。三、一审法院错误认定不需要支付代通知金，应当判令被上诉人支付未提前通知解除劳动合同的代通知金9217.16元。根据上诉人提供的证据可以看出：上诉人是忽然接到的被辞退通知。单位的辞退行为违反了《劳动合同法》第40条的规定，故应当依据该法条额外支付一个月工资。四、一审法院未支持失业金损失的主张是错误的，被上诉人拒绝为上诉人办理失业登记手续，拒绝为上诉人出具终止解除劳动关系证明，导致上诉人丧失了领取失业金的机会，故被上诉人应支付上诉人失业金损失14187元。根据《失业保险条例》第十四条、《社会保险法》第四十五条规定：具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；需由单位出具解除劳动关系证明]（三）已办理失业登记，并有求职要求的办理《就业失业登记证明》需提供终止或解除劳动关系证明，该证明应当由被上诉人提供，但被上诉人至今未提供）。另，根据《社会保险法》第五十条规定：办理失业登记的义务应当是用人单位先出具解除劳动关系证明，并将失业人员名单及时告知社保部门，也就单位应先向社保部门履行告知、备案义务，失业人员才可以去办理失业登记。但本案中，被上诉人至今未能给上诉人出具解除劳动关系证明，更未将该信息向社保部门备案，导致上诉人无法办理失业登记，直接导致上诉人丧失了领取失业金的机会。需要注意的是：被上诉人虽德学校方称与上诉人存在劳动关系，但缴纳失业保险和发放工资的单位是被上诉人奥福公司，即便被上诉人曼德学校出具解除劳动关系证明，也无法实现上诉人领取失业金的目的，只有被上诉人奥福公司在法律规定的期限内为上诉人出具解除劳动关系证明才可以达到上诉人领取失业金目的。由此可见，上诉人无法履行办理失业金领取手续最终原因是被上诉人虽德学校和奥福公司的原因造成的，不是因上诉人原因所致，该损失应当由被上诉人承担。五、一审法院未审理股金及分红明显错误，被上诉人应退还上诉人股金24187.5元及分红4300元。上诉人提交的《景德教育集团股权激励协议书》股权证书可以看出，上诉人缴纳了股金24187.5元，现双方劳动关系已经解除，被上诉人应当将该款项返还给上诉人。因该股金及相应分红属于员工福利性质，故在解决上诉人劳动争议时应当一并解决。股金及分红是否属于劳动争议问题应当经过庭审举证质证而进行认定，一审法院庭审中不允许上诉人对此进行陈述举证，显然违法。再者，将股金问题一并解决，是为了减轻当事人诉累。请求二审法院依法处理。六、一审法院仅判令被上诉人为上诉人出具解除劳动合同证明、办理社会保险、档案转移手续，是事实认定错误，可能导致本案执行不能。上诉人现有证据显示是被上诉人奥福公司为上诉人缴纳的社保，但不知档案在两个被上诉人的哪个单位。另外，因上诉人社保是由奥福公司缴纳的，一审法院仅判令曼德学校配合出具解除劳动关系证明，根本无法领取保险，也可能有碍上诉人再就业，影响上诉人计算社会工龄等问题。法院应当查明上述事实后，由两家公司同时出具解除劳动关系证明，并办理相关手续转移。七、被上诉人曼德学校和奥福公司系关联企业，投资人均是李彦廷个人，两个单位与上诉人同时建立劳动关系，两个单位互换着时间段与上诉人签合同，奥福公司和李彦延一直负责给上诉人发工资、缴社保，很明显两个单位对上诉人属于混合用工。一审法院对此视而不见，未认定三个被上诉人对上诉人的赔偿支付义务承担连带责任明显错误。在劳动关系存续期间，签劳动合同主体有时是量德学校、有时是奥福公司，足见两单位管理混乱。两个被上诉人虽属两个单位，但存在业务混同、财产混同、工作人员混同等情形，可看出上诉人与两个被上诉人同时建立劳动关系，存在混合用工情况，三个被上诉人应当对上诉人的以上所有支付款项承担连带赔付责任。根据上诉人提供的劳动合同（前两份与最德校签署，第三份是与奥福公司签署，合同内容除基本工资不同外，其他内容均一致，且被上诉人曼德学校一审认可虽是奥福公司签署合同，但用人主体仍是曼德学校）、工资流水、保险缴纳情况、工资发放截图等证据可以看出：被上诉人曼德学校与奥福公司实际是两块牌子一套人马：双方组织机构混同，即具有相同的管理人员、工作人员、办公场所等情形；双方财产混同，即有相同财产，公司相互之间的资产任意转移，无法确认公司财产等情况；用人单位间业务混同，即在经营业务、经营管理行为（对外统一称为“曼德教育”、一审证据中称“曼德十年”十年时问即是从奥福公司成立筹备开始计算，由此看出两被上诉人对外对内都是同一套管理人员、业务也存在混同）等方面存在混同现象等等。并且根据被上诉人的两个证人的陈述也可以看出：两个证人都认为曼德学校即是奥福公司，奥福公司即是曼德学校，两个证人工作时间均是从2008年工作至今有十几年工龄的校长和老师，都属于高智商的管理人员和教学人员，连证人都无法分辨自己到底和哪个单位发生的劳动关系，无法区分两个被上诉人的关系，更说明了两个被上诉人是共同对员工进行管理的，其管理的混乱连自己的管理层都无法知晓。故，两个被上诉人系关联企业，而李彦延即是受德学校的负责人，又是奥福公司一人股东和法定代表人。奥福公司和李彦延均向上诉人发放过工资、缴纳保险，根据《公司法》第六十三条的规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。很明显本案中，三个被上诉人景德学校与奥福公司、李彦廷之间财产是混同的，且两个被上诉人单位均与上诉人同时发生劳动关系。存在混合用工情形，三个被上诉人应当对上诉认的费用支付承担连带支付责任。 曼德学校辩称：一、一审法院对陈丽娟2018年10月、11月的工资数额、押金及代通知金、失业金、损失股金及分红的事实认定及法律适用并无不当，应予维持。二、被上诉人并不存在违法解除劳动合同的情形，此不应向上诉人支付经济赔偿金，具体理由与法律依据同上诉状和一审庭审意见。三、上诉人要求各被上诉人承担连带责任无事实和法律依据。 奥福公司、李彦廷：不承担陈丽娟主张的各项诉讼请求，其他意见同意曼德学校的意见。 曼德学校上诉请求：撤销原判，将判决第二项改判为上诉人不支付被上诉人赔偿金1182662元。事实与理由：上诉人与被上诉人劳动争议一案经石家庄市长安区人民法院依法审理并于2020年8月7日作出一审判决，该判决认定事实错误，适用法律不当，应予以撤销，具体理由如下：一、被上诉人在上诉人处任职期间，利用工作职务便利，私自收取学生学费后未上交上诉人财务，严重违反了上诉人的规章及财务制度。同时，被上诉人在招生过程中擅自向学生家长作出违反上诉人招生政策及课程安排的承诺，对于一年期的学生被上诉人违规承诺收一年的学费为其安排一年内上完两年的课程，最终导致了该班学生全员退费，给上诉人造成了巨大经济损失和诚信危机。被上诉人应对其上述行为承担相应法律后果及责任，原审法院认定上诉人解除劳动合同违法属于错误认定，应予以纠正。第二、2018年9月份，被上诉人出勤天数不足7天，根据上诉人单位关于出勤与绩效工资的规定，被上诉人当月无绩效工资，判决书中计算赔偿金的平均工资基数有误，多发放的22118元绩效工资应予以扣除，且被上诉人应当返还上诉人该款项。 陈丽娟辩称：同上诉状意见。 奥福公司、李彦廷辩称：不承担陈丽娟主张的各项诉讼请求。其他意见同意曼德学校的意见。 陈丽娟向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的2018年10月、11月工资9779.8元，返还押金1000元；2、判令被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金119823.08元；3、判令被告向原告支付未提前通知解除合同的代通知金9217.16元；4、判令被告向原告支付失业金损失14187元；5、判令被告退还原告股金24187.5元及分红4300元；6、判令被告及第三人配合原告出具解除劳动合同的证明、办理社会保险、档案转移手续；7、判令两个第三人对被告向原告的支付义务承担连带责任；8、本案诉讼费由被告及第三人承担。 一审查明的事实：原告陈丽娟系被告曼德学校单位员工，第三人奥福公司为原告缴纳社会保险，2018年10、11月工资原告未收到。现双方就工资等问题发生争议。发生争议后，原告为申请人，以曼德学校被申请人，以奥福公司、李彦廷为第三人，向石家庄市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项为：1、裁决被申请人及第三人承担支付申请人2018年10、11月工资9579.8元及拖欠支付的经济补偿金2394.95元，返还押金1000元；2、裁决被申请人及第三人共同支付申请人赔偿金119823.08元；3、依法裁决被申请人及第三人共同支付申请人代通知金9217.16元；4、依法裁决被申请人及第三人共同支付原告失业金损失14187元；5、裁决被申请人及第三人共同支付申请人股金24187.5元及分红4300元；6、裁决被申请人及第三人配合申请人出具解除劳动合同证明、办理社会保险、档案转移手续。该委做出（2019）长劳裁字第331号裁决书，内容为：一、于本裁决生效之日起10日内，被申请人一次性支付申请人2018年10月份工资6587元、11月工资218元；二、于本裁决生效之日起10日内，被申请人一次性支付申请人赔偿金118266.2元；三、被申请人为申请人出具解除劳动合同证明，并协助申请人办理社保、档案转移手续；四、驳回申请人其他申诉请求。以上事实，有原告陈述、曼德学校及第三人答辩、微信支付截图、学生协议、证人证言、员工手册、仲裁裁决书、送达回证、工资条、考勤记录、2018年9月工资表、出院记录等及庭审笔录予以佐证。 一审法院认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，被告计算原告工资为10月份6587元，11月份218元，原告计算工资依据为其前十二个月平均工资数，原告的工资组成中包含绩效，原告无有效证据证实其真实工资数额，故采信被告意见，被告应支付原告2018年10月份工资6587元、11月份工资218元。拖延支付经济补偿所适用法条已经废止，不予支持。原告提交的证据不能充分证明被告存在扣留原告部分工资作为押金的情况，对于该项诉请，不予支持。用人单位违反相关法律规定，解除与劳动者的劳动合同，应支付赔偿金。本案中原告称被告毫无缘由辞退原告，由人事告知。被告称是原告违反公司规章制度所以解除劳动合同，但被告并未提交相关证据，因此被告解除方式违法，应支付赔偿金。原告入职时间为2012年5月，离职时间为2018年11月5日，离职前12个月的平均工资为（6587+24228.23+3558.73+6879.62+7586.62+8319.89+7477+8650.89+2467.89+5631.89+20469+7312）/12=9097.4元。故被告应支付原告赔偿金89097.4*6.5*2=118266.2元。关于代通知金，支付了代通知金，用人单位与劳动者解除劳动关系即属于合法解除，本案劳动者主张赔偿金，说明劳动者认为用人单位解除劳动关系违法，故被告不应支付原告代通知金。关于失业金损失，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金，1、失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险满一年的；2、非因本人意愿中断就业的；3、已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，原告未提供相关证据证明其符合领取失业保险金的条件，故被告不应支付被告失业金。关于股金及分红，不属于劳动争议案件审理范围。用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故被告应为原告出具解除劳动合同证明，并协助原告办理社保、档案转移手续。 一审判决：一、被告石家庄市长安区美育曼德培训学校于本判决生效后十日内支付原告陈丽娟2018年10月工资6587元、11月工资218元；二、被告石家庄市长安区美育曼德培训学校于本判决生效后十日内支付原告陈丽娟赔偿金118266.2元；三、被告石家庄市长安区美育曼德培训学校于本判决生效后十五日内为原告陈丽娟出具解除劳动合同证明，并协助被告陈丽娟办理社保、档案转移手续；四、驳回原告陈丽娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告石家庄市长安区美育曼德培训学校负担，予以免交。 二审中，当事人未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以认定。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关于劳动关系的问题，奥福公司系一人独资公司，李彦廷为其法定代表人，李彦廷同时也是曼德学校的法定代表人，李彦廷安排陈丽娟在曼德学校工作，并由李彦廷或奥福公司向陈丽娟发放工资、缴纳社会保险费用，而曼德学校不再向陈丽娟支付工资、不再为其缴纳社保费用。虽然表面上两个公司是分别独立的公司，但从两个公司的实际经营来看，两个公司是关联公司且构成人格混同，奥福公司、李彦廷与曼德学校应对外部债务承担连带责任。本案中，虽然奥福公司没有与陈丽娟签订书面劳动合同，但奥福学校安排陈丽娟在其关联公司曼德学校工作，奥福公司实际为陈丽娟发放工资并缴纳社会保险直至其离职，奥福公司与陈丽娟之间存在事实上的劳动关系。尽管陈丽娟曾与曼德学校于2016年签订劳动合同，但曼德学校并未尽到用人单位的义务，未实际向陈丽娟支付工资、为其缴纳社保费用，双方之间并不存在真实的劳动法意义上的劳动关系。基于奥福公司与陈丽娟之间存在事实上的劳动关系，双方在解除劳动关系之后，奥福公司应在本判决生效后十五日内为陈丽娟出具解除劳动合同证明，并协助陈丽娟办理社保、档案转移手续。原审认定曼德学校与陈丽娟存在劳动关系，并判决该学校向陈丽娟支付拖欠工资、经济赔偿金，出具解除劳动关系证明，协助办理社保、档案转移手续，属认定基本事实错误，本院予以纠正。关于2018年11月工资问题，由于陈丽娟出勤4天，且没有上课，原审认定其工资为218元并无不当。陈丽娟主张按其平均工资计算11月工资，理据不足，本院不予采信。 关于经济赔偿金的问题，因一审认定的陈丽娟工资正确，一审据此计算赔偿金并无不当。其次，关于是否违法解除劳动合同问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。曼德学校主张陈丽娟违反其规章及财务制度，因未提交任何证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，且曼德学校未提交证据证实与陈丽娟协商解除劳动关系，原审认定曼德学校违法解除与陈丽娟的劳动关系并无不当，本院予以确认。双方原审中提供的证据可以证实，奥福公司与陈丽娟于2012年5月至2018年11月存在事实劳动关系。陈丽娟离职前12个月的平均工资为9097.4元，故赔偿金数额为9097.4元×6.5×2，即118266.2元。曼德学校主张不支付违法解除劳动关系赔偿金理由均不成立，本院不予支持。陈丽娟主张赔偿金数额为119823.08元，无事实依据，本院亦不予支持。 综上，奥福公司作为用人单位应向陈丽娟支付2018年10月工资6587元、11月工资218元及经济赔偿金118266.2元，曼德学校及李彦廷对上述款项承担连带责任。 关于陈丽娟主张的押金问题，因双方在2012年5月建立劳动关系，其主张的押金问题发生该时间之前，银行流水显示每月扣款200元，但未注明扣款原因，不能证实该扣款为押金，且奥福公司及李彦廷不予认可，在无其他证据相互印证的情况下，原审不予支持并无不当；关于陈丽娟主张的代通知金问题，在无过失性辞退的情况下，用人单位应额外支付劳动者一个月工资并解除劳动合同。本案中，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案中，曼德学校与陈丽娟解除劳动合同不存在以上情形，在原审已认定奥福公司系违法解除劳动合同并判决支付经济赔偿金的情况下，陈丽娟再主张代通知金，理据不足，本院不予支持；关于失业金损失，虽然因奥福公司未给陈丽娟出具解除劳动合同证明，导致陈丽娟不能办理失业登记，但陈丽娟不能提供证据证明其符合其他领取失业保险金的条件，失业金损失尚不确定，原审不予支持，并无不当；关于陈丽娟主张的股金及分红，不属于劳动争议案件的审理范围，原审不予处理，并无不当。 综上所述，上诉人陈丽娟的上诉请求部分成立，应予支持，上诉人曼德学校的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初11145号民事判决； 二、石家庄美育奥福商务咨询有限公司在本判决生效后十日内向陈丽娟支付2018年10月工资6587元、11月工资218元、经济赔偿金118266.2元，石家庄市长安区美育曼德培训学校及李彦廷对上述款项承担连带责任； 三、石家庄美育奥福商务咨询有限公司在本判决生效后十五日内为陈丽娟出具解除劳动合同证明，并协助陈丽娟办理社保、档案转移手续； 四、驳回陈丽娟其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由石家庄市长安区美育曼德培训学校负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 褚玉华 审 判 员 史兆宏 审 判 员 李德利 二〇二〇年十二月十日 法官助理 吕鹏飞 书 记 员 张 闯