江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2733号上诉人（原审原告）：肖日文，男，1951年3月3日出生，汉族，户籍地江西省吉安县，现住江西省吉安县。委托诉讼代理人：曹勇，江西文冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢荣华，男，1960年11月7日出生，汉族，住江西省吉安县。被上诉人（原审第三人）：江西庐陵农村商业银行股份有限公司，住所地江西省吉安县敦厚镇富川路**，统一社会信用代码913608001620721977。法定代表人：彭越，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘俊华，男，该公司职员。委托诉讼代理人：唐兰玉，女，该公司职员。上诉人肖日文因与被上诉人谢荣华、江西庐陵农村商业银行股份有限公司（以下简称庐陵农商行）抵押权纠纷一案，不服吉安县人民法院（2020）赣0821民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖日文及其委托诉讼代理人曹勇，被上诉人谢荣华，被上诉人庐陵农商行的委托诉讼代理人刘俊华、唐兰玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖日文向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持肖日文的诉讼请求，确认被上诉人以案涉商铺设定的抵押行为无效；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、案涉商铺已经法院判决归肖日文所有，谢荣华伪造相关权利凭证，骗取权属登记并进行抵押，其行为涉嫌诈骗，其房屋登记行为无效。2、被上诉人以案涉商铺设定抵押的行为属于无效的民事行为，不适用善意取得制度，一审判决适用法律错误。3、庐陵农商行作为专业的金融机构，在办理贷款前应对借款人进行征信调查。谢荣华系一审法院多起案件的被执行人，与案涉商铺有关的案件法院仍在执行中，庐陵农商行完全可以查询到案涉商铺的实际所有人并非谢荣华。庐陵农商行未尽审查义务，怠于查询，存在过错，并非善意。被上诉人谢荣华辩称，案涉商铺系其开发建设，其取得案涉商铺的房产证合法合规，向庐陵农商行抵押贷款系实名抵押，庐陵农商行不存在任何过错。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人庐陵农商行辩称，1、肖日文主张案涉商铺归其所有与事实不符，谢荣华于2015年1月4日取得案涉商铺权属证明。2、2015年1月4日，谢荣华持其案涉商铺产权证办理贷款20万元，签订了《个人借款合同》及《最高额抵押合同》，并于2015年1月26日到房产登记部门登记且办理了他项权证，庐陵农商行善意取得了案涉商铺抵押权。3、根据人民银行和银保监会贷款受理相关规定，只要借款人主体资格符合且征信报告无重大不良信用记录均可受理。请求驳回上诉，维持原判。肖日文向一审法院起诉请求：1、确认谢荣华以天祥苑1-104号商铺设定抵押无效；2、诉讼费由谢荣华承担。一审法院认定事实：2009年3月18日，肖日文就其依法取得土地建设规划许可证和国有土地使用权证的位于吉安县㎡的土地建设商住楼事宜，与谢荣华签订了《双方互利开发建房协议书》。谢荣华将该宗地及相邻的另一宗地一并挂靠吉安县文山房地产开发有限公司名下进行开发建设。该商住楼竣工后，肖日文、谢荣华为房屋分配发生争议。2013年4月15日,肖日文以谢荣华及吉安县文山房地产开发有限公司为被告，向一审法院提起建设用地使用权转让合同纠纷诉讼。2014年1月20日，一审法院作出（2013）吉民初字第344号民事判决书，判决：一、谢荣华应于判决生效之日起十日内向肖日文补充交付位于吉安县间并为其安装好卷闸门，并在判决生效之日起四个月内为肖日文办理好已交付的第三层北面第一套房产的登记手续；二、谢荣华应于判决生效之日起十日内向肖日文支付面积补差款172000元；三、驳回肖日文的其他诉讼请求。肖日文与谢荣华不服，均上诉于江西省吉安市中级人民法院。2014年5月30日，江西省吉安市中级人民法院作出（2014）吉中民三终字第80号民事判决书，判决：一、维持吉安县人民法院（2013）吉民初字第344号民事判决书第一、三项；二、变更吉安县人民法院（2013）吉民初字第344号民事判决书第二项为谢荣华应于判决生效之日起10日内向肖日文支付面积补差款124000元；三、吉安县文山房地产开发有限公司对谢荣华上述所负义务承担连带责任。一审法院依肖日文申请，在执行该一、二审判决事项过程中，谢荣华自动将该商住楼第一层的103号门面与该涉案104号门面之间的一间门面交付给了肖日文。2014年12月29日，肖日文向谢荣华出具了一份《结案证明》，该证明载明：“吉安县人民法院执行局立案执行的（2014）吉执字第206号肖日文与谢荣华、吉安县文山房地产开发有限公司转让合同纠纷一案，肖日文已收到一审法院转来的执行款124000元以及退回的案件受理费，并收到了本案涉及的104门面，现肖日文同意自行办理已交付的第三层北面第一套房产的登记手续，由谢荣华退回办理费用30000元，并提供吉安县天祥苑商住楼房产总证、土地总证以及一切办证所需的文件材料。至此本案全部执行完毕。特此证明”。2015年1月4日，谢荣华将该涉案的吉安县西侧（天祥苑）1–104号门面（商铺）办理了房屋所有权人为谢荣华自己的吉安县房权证敦厚镇字第**房权证。2015年1月21日，谢荣华隐瞒该涉案1–104号门面已由法院判决归肖日文所有的事实，以该涉案门面作抵押担保与庐陵农商行签订了《个人借款合同》及《最高额抵押合同》各一份，并在房产权属登记部门为庐陵农商行办理了该门面的他项权证，向庐陵农商行取得了借款200000元。由于谢荣华未按该《个人借款合同》约定归还借款，庐陵农商行于2017年7月6日向一审法院提起了金融借款合同纠纷诉讼。2017年8月21日，经一审法院调解，庐陵农商行与谢荣华达成了协议，内容为：一、谢荣华所欠庐陵农商行借款200000元及利息（截止至2017年6月21日止的利息为3999.59元，2017年6月22日起至还款之日止的利息按合同约定计算），同意于2017年8月24日前全部还清；二、庐陵农商行对谢荣华所有的位于吉安县西侧（天祥苑）1–104号商铺（房权证号：吉安县房权证敦厚镇字第**）享有优先受偿权……一审法院以此协议内容制作了（2017）赣0821民初1187号民事调解书，并送达于庐陵农商行与谢荣华。由于谢荣华未自动履行该民事调解书确定的义务，庐陵农商行申请一审法院强制执行，现该民事调解书尚在一审法院执行中。2015年8月20日，肖日文以谢荣华所交付的门面，系谢荣华将原设计建设的一条通道违章封闭所形成，并非一审法院（2013）吉民初字344号与江西省吉安市中级人民法院（2014）吉中民三终字第80号民事判决书所确认归其所有1–104号门面，根本无法办理房产证为由，向一审法院申请谢荣华与吉安县文山房地产开发有限公司按原判决交付涉案1–104号门面。一审法院于2015年12月29日作出（2015）吉执字第391–1号执行裁定书，裁定查封了该涉案1–104号门面，因作为执行依据的生效判决未涉及房产登记费用，肖日文对垫付房屋产权变更登记费用有异议，表示要另行起诉确定后再行办理涉案1–104号门面的房屋产权变更登记，为此，一审法院以（2015）吉执字第391–2号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。但未裁定解除对该涉案门面的查封。2018年5月10日，谢荣华将该已查封的涉案门面售与案外人王得敬。王得敬在使用该门面期间，得知该门面已由法院判归肖日文所有，遂以谢荣华涉嫌诈骗向吉安县公安局报案，后一审法院以非法处置查封的财产罪判处谢荣华有期徒刑。2019年9月16日，一审法院依法恢复对该判决的执行，又以（2015）吉执字第391–3号执行裁定书，裁定继续查封该涉案1–104号门面，查封期限三年。后因肖日文与庐陵农商行均主张对该涉案1–104号门面享有排他物权而成纠纷，肖日文遂向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点一为谢荣华对涉案1–104号门面是否享有处分权？涉案1–104号门面已经一审法院与江西省吉安市中级人民法院分别作出的一、二审的（2013）吉民初字第344号、(2014)吉中民三终字第80号民事判决书判决确认归肖日文所有，该判决生效后，一审法院依肖日文申请予以执行中，虽肖日文收到谢荣华交付的一间门面，但系谢荣华将原设计建设的一条通道违章封闭所形成的门面，并非涉案的1–104号门面。谢荣华辩称系经一审法院执行调解，肖日文、谢荣华自愿达成了以该门面与涉案1–104号门面进行置换的协议，与肖日文出具的《结案证明》所载内容不符。谢荣华关于涉案门面已置换归其所有的辩解意见，无事实和法律依据，不予采纳。故谢荣华对该涉案1–104号门面无处分权。谢荣华隐瞒其对涉案1–104号门面不享有处分权的事实，将该案涉1–104号门面的所有权登记在自己名下，并以该涉案门面向庐陵农商行抵押贷款，已对肖日文构成侵权。本案争议的焦点二为在无权处分的情形下，庐陵农商行是否取得涉案抵押权？根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款、第三款规定，本案庐陵农商行已按与谢荣华订立的《个人借款合同》及《最高额抵押合同》约定，将200000元借款支付给了谢荣华，并依法办理了涉案门面即抵押物的抵押他项权登记手续。至于庐陵农商行是否善意，应依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条的规定进行确认。庐陵农商行在办理涉案门面抵押他项权登记手续时，涉案门面所有权证上记载的所有权人为谢荣华，且该门面未有被查封及他项权登记情形，基于公示公信原则，庐陵农商行有理由相信国家房管部门登记簿上记载的物权状态为真实权利状态。而肖日文未举证证明当时庐陵农商行知晓谢荣华无处分权或存在重大过失。故应确认肖日文办理涉案门面抵押他项权登记手续出于善意。综上，庐陵农商行已依法善意取得涉案门面的抵押权。故肖日文关于确认谢荣华以天祥苑1-104号商铺设定抵押无效的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条的规定，判决：驳回肖日文的诉讼请求。本案案件受理费4300元，由肖日文负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据本院（2014）吉中民三终字第80号民事判决，案涉天祥苑1-104号商铺已为肖日文所有，谢荣华将该商铺所有权登记在其名下的行为侵犯了肖日文对该商铺的所有权，依法无效，谢荣华并未取得案涉商铺的所有权。谢荣华之后与庐陵农商行签订了《个人借款合同》、《最高额抵押合同》，谢荣华以案涉商铺为抵押物向庐陵农商行借款，庐陵农商行向谢荣华出借了200000元，双方并依法办理了案涉商铺的抵押登记手续。谢荣华将案涉商铺抵押的行为虽系无权处分，但根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款、第三款规定，案涉商铺的抵押登记依法有效，庐陵农商行已依法取得了案涉商铺的抵押权。关于肖日文提出的根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第113条规定案涉商铺抵押行为无效的意见，因该规定仅系司法解释，不符合其后施行的《中华人民共和国物权法》相关规定，故该意见依法不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条规定，肖日文对主张庐陵农商行取得案涉商铺抵押权不构成善意应承担举证证明责任。谢荣华将案涉商铺以自己名义办理房权证之前，肖日文已出具了《结案证明》；随后谢荣华以案涉商铺抵押贷款，庐陵农商行主张此时谢荣华征信报告尚无重大不良信用记录、其系依规办理抵押贷款，而肖日文不能提交证据证明庐陵农商行取得抵押权时不构成善意。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此肖日文提出的案涉商铺抵押权不适用善意取得制度的主张依法不能支持。综上所述，肖日文的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人肖日文负担。本判决为终审判决。审判长  张才长审判员  龙 蓉审判员  李虎广二〇二〇年十二月十七日书记员  谭 洋