安徽省六安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖15刑终185号原公诉机关安徽省六安市金安区人民检察院。上诉人（原审被告人）柏传平，男，汉族，1961年5月12日出生于安徽省六安市，高中文化，个体工商户，住六安市金安区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年6月27日被江西省南昌市公安局西湖分局民警抓获，同年6月29日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年7月30日经六安市金安区人民检察院批准，次日由该分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。辩护人王圣任，六安市法律援助中心律师。辩护人吴靖祺，安徽天爱律师事务所律师。安徽省六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人柏传平犯集资诈骗罪一案于2020年7月2日作出（2019）皖1502刑初318号刑事判决。原审被告人柏传平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月28日公开开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院检察员汪某出庭履行职务，上诉人柏传平及辩护人王圣任到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：自1996年开始，被告人柏传平长期在六安市金安区张店镇经营日用百货批发部，2011年10月，被告人柏传平注册成立儒商糖酒配送中心，先后取得迎驾贡酒、雪花啤酒、娃哈哈饮料三个品牌在六安张店区域的经销代理权。自2012年以来，被告人柏传平以需要资金向厂家订购货物为由，隐瞒儒商糖酒配送中心实际连续经营亏损、举债规模巨大、已实际无清偿能力的事实，许以较高利息，向张店及周边乡镇居民姚厚斌、梁啟林、张传芳、樊丙权、张本浩等170人非法集资3590余万元；巨额集资款仅少量实际用于销售经营，大部分用于借新还旧方式的还本付息，长期“拆东墙补西墙”最终导致资金链断裂。2019年6月16日，被告人柏传平携妻子杨某逃匿外地躲债；柏传平在逃匿前，用集资款在合肥购买小商铺，转移转移隐藏至杨祖凤、张明香夫妇处47万元现金。2019年6月27日，被告人柏传平在江西省南昌市被警方抓获；到案后，其如实供述了犯罪事实。经审计，截止2019年9月16日，柏传平实际返还本金总额932余万元，支付利息总额460余万元，170名集资人的实际损失总额达2200余万元。公安机关扣押现金2.42万元，追缴被告人柏传平转移至张明香、杨祖凤夫妇处现金17万元，冻结柏传平以张明香、杨祖凤夫妇名义的银行存款30万元，柏传平妻杨某退缴9.9万元；查封柏传平在张店镇从全村一套自建房及合肥市包河区万泓中心5幢、G幢商3128室商场内一套商铺；查封车辆8台(江淮牌小型汽车皖Ｎ×××**、江淮牌大型汽车皖Ｎ×××**、江淮牌小型汽车皖Ｎ×××**、江淮牌小型汽车皖Ｎ×××**、五菱牌小型汽车皖Ｎ×××**、长安牌小型汽车皖Ｎ×××**、江淮牌小型汽车皖Ｎ×××**、橘黄色叉车出厂编号：17023270G）。原判依据六安新桥会计师事务所审计报告，借据、现金缴款、购货清单、流水、情况说明等书证，梁啟林、姚厚斌等的陈述，证人杨某、刘某等的证言，被告人柏传平的供述与辩解等证据证实上述事实后认为，被告人柏传平以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资、致使170名集资人实际损失达2200余万元，其行为已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。到案后，被告人柏传平能够如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可对其从轻处罚。被告人柏传平对本案定性的辩解不影响对其具有坦白和认罪情节的认定；其近亲属退缴部分赃款，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人柏传平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金四十万元。二、扣押在案的款项、相关车辆及房产依法退赔被害人，责令被告人柏传平继续退赔各被害人经济损失。上诉人柏传平上诉提出，原判认定的集资及还本付息数额错误，定性错误，应改判其犯非法吸收公众存款罪。其辩护人辩护提出上诉人柏传平不具有非法占有目的，应定性为非法吸收公众存款罪。出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议予以维持。经审理查明：上诉人柏传平长期在六安市金安区张店镇经营日用百货批发部，2011年10月，柏传平注册成立儒商糖酒配送中心，并先后取得迎驾贡酒、雪花啤酒、娃哈哈饮料三个品牌在六安张店区域的经销代理权。在经营期间，为了满足儒商糖酒配送中心的资金需求，柏传平通过口口相传等方式向社会公众散布集资信息，许以较高利息，向张店及周边乡镇居民姚厚斌、梁啟林、张传芳、樊丙权、张本浩等170人非法集资3590余万元，截至2019年9月16日，柏传平实际返还本金总额932余万元，支付利息总额460余万元，170名集资人的实际损失总额2200余万元。公安机关扣押现金2.42万元，追缴上诉人柏传平转移至张明香、杨祖凤夫妇处现金17万元，冻结柏传平以张明香、杨祖凤夫妇名义的银行存款30万元，柏传平妻子杨某退缴9.9万元；查封柏传平在张店镇从全村一套自建房及合肥市包河区万泓中心5幢、G幢商3128室商场内一套商铺；查封车辆8台(江淮牌小型汽车皖Ｎ×××**、江淮牌大型汽车皖Ｎ×××**、江淮牌小型汽车皖Ｎ×××**、江淮牌小型汽车皖Ｎ×××**、五菱牌小型汽车皖Ｎ×××**、长安牌小型汽车皖Ｎ×××**、江淮牌小型汽车皖Ｎ×××**、橘黄色叉车出厂编号：17023270G）。认定上述事实的证据有六安新桥会计师事务所审计报告，借据、现金缴款、购货清单、流水、情况说明等书证，梁啟林、姚厚斌等的陈述，证人杨某、刘某等的证言，被告人柏传平的供述与辩解。上述证据经原审庭审举证、质证，本院予以确认。针对上诉人柏传平的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评述如下：1.关于上诉人柏传平及其辩护人提出上诉人不具备非法占有的目的，应认定为非法吸收公众存款罪的上诉理由及辩护意见。经查，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别在于行为人是否具有非法占有目的，其客观方面表现为采取欺骗手段集资、携款潜逃、肆意挥霍集资款等，集资款最终能否返还集资参与人不是判断行为人有无非法占有目的的标准，要结合行为人集资的手段以及集资款的用途等要素来综合判断。本案中上诉人柏传平以经营儒商糖酒配送中心需要资金为由向社会公众非法集资，取得集资款后，将集资款主要用于生产经营，但因经营管理不善导致经营利润无法偿还高额利息，在案证据无法证实柏传平在取得集资款后有携款潜逃、肆意挥霍等行为，不能认定柏传平具有非法占有集资款的故意。上诉人柏传平及其辩护人的该诉辩意见成立，予以采纳。2.关于上诉人柏传平提出原判认定的集资数额错误的上诉理由。经查，原判依据六安新桥会计师事务所出具的审计报告认定柏传平非法集资3590余万元，造成集资参与人实际损失2200余万元。该审计报告是有资质的专业机构，按照正当程序，依法作出的，原审庭审中注册会计师也到庭作出了说明，审计报告是结合借条、转账记录等书证及集资参与人的陈述，遵循有利于被告人的原则作出的，具有客观真实性。上诉人柏传平提出集资及还本付息的数额有误，但未能提供相关证据证实，其该节上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人柏传平违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。上诉人柏传平到案后能够如实供述其犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚；其近亲属退缴部分赃款，可酌情予以从轻处罚。六安市人民检察院建议维持原判的出庭检察意见不能成立,不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定判决如下：一、撤销安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502刑初318号刑事判决。二、上诉人柏传平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币四十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月27日起至2025年4月26日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳。）三、扣押在案的款项、车辆及房产按比例发还集资参与人，不足部分责令上诉人柏传平继续退赔并按同等原则发还集资参与人。本判决为终审判决。审判长  朱运俊审判员  王庆平审判员  张照强二〇二〇年十二月十七日法官助理李晓宇书记员张澜附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。