湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民再101号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路**。法定代表人：杨俊，董事长。委托诉讼代理人：魏海涛，湖南金桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐伟，湖南金桥律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：谢洪波，男，1975年3月4日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：王维，湖南罡翅律师事务所律师。原审第三人：刘跃武，男，1964年6月10日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：成和平，湖南河清律师事务所律师。再审申请人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建）因与被申请人谢洪波及原审第三人刘跃武建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2018）湘01民终7557号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2019年2月20日作出（2018）湘民申2575号民事裁定，指令本院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，现已审理终结。再审申请人广西一建申请再审请求：一、撤销本院（2018）湘01民终7557号民事判决；二、依法改判驳回被申请人谢洪波的全部诉讼请求；三、本案一、二审的诉讼费用由被申请人谢洪波承担。事实和理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。关于本案争议焦点涉案合同的工程承包范围，合同第二条工程承包范围明确约定为“除门窗安装以外的所有工程”，理应包含土石方、水电安装、桩基等工程，且该部分工程属于土建的一部分。合同第五条合同价款及结算方式约定为本工程承包单价为不含税综合单价，所有栋号按单价1680元/㎡。结合工程承包范围和综合单价对比来看，合同范围包含±0以上以及±0以下的除门窗之外的所有工程。工程承包总造价计算方式为：综合单价1680元/㎡+合同外签证工程。原审判决将土石方、水电安装、桩基单独作为合同外工程，既无合同依据也无签证支持。此外，碧桂园与广西一建签订的合同的工程承包范围与本案合同的工程承包范围及综合单价基本一致，且目前没有证据证明案涉工程存在拆分给第三人施工的情况，工程承包范围可以印证。鉴定报告对合同内的工程和合同外的工程（签证）进行了鉴定，并单独说明，因双方对承包范围有争议，鉴定报告将水电安装、土石方工程、桩基工程三项造价作为无法确定的审核意见，交由法院裁决。这就说明鉴定机构认为单独将合同内的一部分拿出鉴定，既无签证支持，也无合同和法律依据。二、原审判决认定事实的主要证据未经质证。本案主要证据即鉴定报告依据的工程图纸、现勘记录未经广西一建质证，而在鉴定报告中使用。合同第五条第四款工程量计算方式约定为“本合同约定按甲方提供的图纸建筑面积结算”。本案的工程量应为9493.48㎡，系碧桂园与广西一建结算审定资料中对B区十工区的建筑面积统计。而鉴定机构依据的工程图纸、现勘记录计算出工程量为9848.06㎡，其依据的工程图纸和现勘记录并未经过广西一建质证，广西一建不予认可，应当以双方约定的9493.48㎡为准。三、原判决适用法律确有错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案合同双方当事人对建设工程的计价方式、固定价有明确的约定，工程造价应按双方签订的合同约定结算方式计算。本案鉴定程序启动违法，不应启动鉴定程序，鉴定费用也应由谢洪波自行承担。四、审判组织的组成不合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”本案二审开庭审理，参与庭审的合议庭成员仅有詹支粮，何豪杰、曾庆军均未参与庭审，故本案的审判组织的组成不合法。被申请人谢洪波答辩称，一、综合一、二审查明的事实部分，涉案合同的工程承包范围主要是按照已签订合同的第二条第一款约定，工程承包范围为除门窗安装以外的所有工程，但紧接着在第二款工程承包具体范围中就对第一款作出了明确列举，钢筋、架管、扣件、混凝土、模板、砌墙、内外墙抹灰、找平、屋面防水找平保温隔热、门窗收边、室外台阶散水等，并未对土石方工程、水电安装工程和桩基工程作出约定；第三款承包的主要工作内容中也未涉及上述工程。因此，土石方、水电安装和桩基工程应当属于合同外的工程，应当按照谢洪波实际完成的工程量进行结算。总之，一、二审法院对工程范围合同内和合同外的认定是正确的。二、关于本案的鉴定问题，在双方对工程支付的价格和范围有异议的情况下，人民法院主持进行司法鉴定，符合法律规定的。而且司法鉴定报告已经按照相关程序进行质证，广西一建认为该报告违法，不合实际，不能成立。三、被申请人认为人民法院二审审判形式和合议庭组成人员合法，不存在申请人所主张的不合法的情形。综上所述，一、二审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持二审判决。原审第三人刘跃武答辩称，一、本案的涉案工程已经合同约定的实际工程量结算，并且合同已实际履行。湖南长城工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定审核报告是真实合法有效的，一、二审认定本案的工程款数额是正确的。二、本案实际上是谢洪波、刘跃武、卢建湘三人合伙承包工程，具体分工为谢洪波对外签订合同，刘跃武负责现场管理，卢建湘负责采买材料，有备忘录证实。此外，根据一般普通人的理解，合同外的土石方工程、水电安装工程和桩基工程，也属于一个重大工程事项，而本案合同中具体列举了一些次要事项，而对主体范围没有列举土石方、水电安装和桩基工程，并且造价达到五百多万，很显然该三项不是合同的一部分。三、本案所有的工程款已被谢洪波全部领走，卢建湘并没有分得，同时还欠了一些农民工工资，请求法院依法处理。谢洪波向一审法院起诉请求：一、判令广西一建向谢洪波支付尚欠的工程款10038220元；二、判令广西一建按中国人民银行同期同类贷款利率计息向谢洪波支付利息1175088元，后段利息计算至实际清偿之日止；三、判令诉讼费由广西一建承担。一审法院认定事实：2012年10月8日，谢洪波作为承包人与广西建工集团第一建筑工程责任公司宁乡碧桂园关山项目部作为发包人签订了宁乡县关山碧桂园B期十工区别墅工程劳务包干施工合同，谢洪波分包了广西一建公司承建的宁乡县碧桂园关山项目工程中B期十工区别墅工程的劳务工程。合同有如下约定：一、承包方式为包工、包材料、包工期、包质量、包进度、包安全文明施工、包验收；工程承包范围为除门窗安装以外的所有工程，具体范围为钢筋、架管、扣件、混凝土、模板、砌墙、内外墙抹灰、找平、屋面防水找平保温隔热、门窗收边、室外台阶散水等；三、合同价款及结算方式为本工程承包单价为不含税单价综合单价（单价包含天气下雨、下雪、赶工、停工费补偿和临时停水停电所引起的误工、窝工费补偿费用），具体单价为所有栋号按单价1680元/平方米，如发包方用工计时工，则普工120元/工日，技术工220元/工日，工程完工时一次结算，工程预估造价（26950000元）以工程量实际结算为准；结算方式为以上单价均为本合同约定优良标准结算计价，工程量按实际完成工作量计算，采用平方米造价包干法结算方式；四、工程量计算方式为本合同按发包方提供的图纸建筑面积结算；付款方式为按每月度审核支付承包人已完工程量的80%，外架拆除、内墙抹灰一半付清已完工程量的80%，竣工验收后一个月内付清总造价的95%，余下的5%作为保修金一年后13个月支付完成。后谢洪波完成了合同约定的工程。2013年11月27日，谢洪波所完成的工程竣工验收合格并备案。在本案涉案劳务包干施工合同的履行过程中，广西一建向谢洪波支付了工程款14518246.02元，另谢洪波应支付广西一建水电费261237.81元，广西一建为谢洪波代付第三方材料款739179.98元，广西一建代谢洪波支付宁乡宏旺建材有限公司案款802594.2元，经谢洪波同意，广西一建应扣谢洪波罚款34000元（22000元+12000元），经谢洪波同意，广西一建应扣除谢洪波报建保险等费用174727.8元（63074.53元+18809.35元+43472.38元+49371.54元），上述几项广西一建共计已经支付谢洪波工程款的金额为16529985.81元。双方未对谢洪波完成的工程进行结算。在本案审理过程中，经谢洪波申请，一审法院委托湖南长城工程咨询有限公司对谢洪波所施工的工程量和造价进行了评估。2018年2月26日，湖南长城工程咨询有限公司作出了湘长城工字（2018）第JA－016号宁乡关山碧桂园B期十工区别墅工程造价鉴定审核报告，该报告作出的审核意见为：（1）合同约定之内的审核结论为人民币16544740.8元；（2）合同外工程量的现场签证审核结论为人民币39596.63元；（3）土石方工程（包含挖方和填方）审核结论为人民币1275558.62元；(4)水电安装安装工程审核结论为人民币818820.65元；(5)桩基工程审核结论为人民币3553160.99元。上述报告确定谢洪波所施工的工程量的造价为22231877.69元。谢洪波为此评估支付了评估费185000元。另查明，1.谢洪波承建本案合同所涉项目工程期间，未取得建筑施工企业资质或劳务作业法定资质。2.刘跃武与谢洪波就本案涉案工程的施工存在合作关系，谢洪波在庭审中表示，刘跃武在本案施工过程中对广西一建作出的行为，谢洪波均亦予认可。一审法院认为，本案争议焦点有三点：一是谢洪波是否是本案适格的原告主体；二是谢洪波所施工完成的工程量的价款应如何确定；三是广西一建已付谢洪波的工程款应如何认定。关于焦点一，一审法院认为，谢洪波作为承包人与广西建工集团第一建筑工程责任有限公司宁乡碧桂园关山项目部作为发包人签订了宁乡县关山碧桂园B期十工区别墅工程劳务包干施工合同，谢洪波依该合同约定完成了涉案工程，且该工程经验收合格，虽然谢洪波在承建本案所涉项目工程期间，既未取得建筑施工企业资质也未取得劳务作业法定资质，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，本案的劳务包干施工合同无效，但谢洪波有权要求合同相对方按约定支付工程价款及逾期付款利息。又因广西一建公司的宁乡碧桂园关山项目经理部系广西一建公司设立的不具备法人资质的内部机构，其相应民事责任应由广西一建公司承担，故谢洪波向广西一建公司主张权利于法有据。谢洪波是本案适格的原告主体。关于焦点二，一审法院认为，本案的劳务包干施工合同仅对合同内工程量的单价进行了约定，对合同外工程量没有明确约定，一审法院采纳湖南长城工程咨询有限公司作出审核意见，认定谢洪波所施工工程的工程价款为合同约定之内的审核结论为人民币16544740.8元，合同外工程量的现场签证审核结论为人民币39596.63元，土石方工程（包含挖方和填方）审核结论为人民币1275558.62元，水电安装安装工程审核结论为人民币818820.65元，桩基工程审核结论为人民币3553160.99元。上述几项工程量的造价共计为22231877.69元。关于焦点三，一审法院根据谢洪波与广西一建的当庭陈述及谢洪波与广西一建的质证意见，依法采信应确认广西一建已支付谢洪波的工程款为广西一建向谢洪波支付了工程款14518246.02元，另谢洪波应支付广西一建水电费261237.81元，广西一建为谢洪波代付第三方材料款739179.98元，广西一建代谢洪波支付宁乡宏旺建材有限公司案款802594.2元，经谢洪波同意，广西一建应扣谢洪波罚款34000元（22000元+12000元），经谢洪波同意，广西一建应扣除谢洪波报建保险等费用174727.8元（63074.53元+18809.35元+43472.38元+49371.54元），上述几项广西一建共计已经支付谢洪波工程款的金额为16529985.81元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、十七条、第十八条之规定，判决如下：一、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起三日内支付谢洪波工程款5701891.88元；二、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起三日内支付谢洪波逾期付款利息（从2013年12月28日至2016年1月28日，以4590298元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，从2016年1月29日起至实际清偿之日止，以5701891.88元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）；三、驳回谢洪波的其他诉讼请求。一审案件受理费89080元，保全费5000元，评估费185000元，合计279080元，由谢洪波负担120480元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担158600元。广西一建上诉请求：1.依法撤销湖南省宁乡市人民法院（2016）湘0124民初3183号民事判决；2.依法改判驳回谢洪波的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由谢洪波承担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院二审认为：本案争议焦点为涉案合同的工程承包范围。广西一建认为合同第二条第一项对工程承包范围已经作出明确约定为“除门窗安装以外的所有工程”，因此包括土石方工程、水电安装工程和桩基工程，故无需鉴定上述工程的造价，应根据合同第五条合同价款及结算方式，按照综合单价1680元每平方米计算。谢洪波对此持不同意见，其认为虽然在合同第二条第一款中约定工程承包范围为“除门窗安装以外的所有工程”，但紧接着在第二款工程承包具体范围中就对第一款作出明确列举为“具体范围：钢筋、架管、扣件、混凝土、模板、砌墙、内外墙抹灰、找平、屋面防水找平保温隔热、门窗收边、室外台阶散水等”，并未对土石方工程、水电安装工程和桩基工程作出约定，在第三款承包的主要工作内容也未涉及上述工程，故土石方工程、水电安装工程和桩基工程应属于合同外工程，且按照广西一建所主张的承包范围计算出的工程款与合同预估造价有较大出入，应按谢洪波实际完成的工程量进行结算，因此一审法院认为土石方工程、水电安装工程和桩基工程属于合同外的工程量以及采纳湖南长城工程咨询有限公司作出的审核意见并无不妥，本院二审予以支持。关于本案启动鉴定程序是否合法的问题，因双方对合同外的工程量及价款有争议，故一审法院启动鉴定程序并无不当，且作出该鉴定的鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定结论所依据的事实真实有效，故鉴定程序合法，对于广西一建提出本案不应启动鉴定程序及鉴定费用由谢洪波自行承担的主张，本院二审不予支持。综上，广西一建的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审受理费89080元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。再审中，广西一建、谢洪波均未提交新证据。原审第三人刘跃武提交了一份证据：备忘录，拟证明谢洪波、刘跃武、卢建湘三人在涉案工程是合伙关系，卢建湘并没有分得任何款项。再审申请人广西一建质证认为：对证据的真实性没有异议，对其证明目的有异议。该证据只能证明三人之间存在合伙关系，不能证明卢建湘没有分得任何款项。而且一、二审判决对于其身份和地位已经做了明确的认定，并列为第三人。根据合同相对性原则，合同的权利和义务主体系广西一建与谢洪波，并非第三人刘跃武，谢洪波在一审中对刘跃武在本案施工过程中的行为均予以认可。被申请人谢洪波质证认为:对证据的真实性没有异议，对其关联性和证明目的有异议。因为本案是工程款给付纠纷，合同相对方为谢洪波和广西一建，而该证据所载明的内容是谢洪波、刘跃武、卢建湘三人就合伙事项所做的协商处理，与本案没有关联。本院认为，备忘录不能达到证明目的，本院不予采信。另查明，在本案再审审理过程中，广西一建的法定代表人由蒙贵飞变更为杨俊。再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，一、关于原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明问题。1.本案工程承包范围问题。首先，根据双方签订的《工程劳务包干施工合同》，合同明确约定了工程承包的具体范围和主要工作内容，并未约定包括土石方工程、水电安装工程和桩基工程；此外，土石方工程、水电安装工程和桩基工程的实际工程量较大，且按照广西一建所主张的承包范围计算出的工程款与整体预估造价有较大出入，若将上述工程纳入合同内工程不合常理。故原审认为土石方工程、水电安装工程和桩基工程为合同外工程，并无不当。2.本案工程款的认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，建设工程已经验收合格，双方没有异议，但在双方对合同约定的工程范围存在争议的情况下，应按谢洪波实际完成的工程量进行结算。因此，原审采纳鉴定审核报告中得出的造价进行结算，并无不当。广西一建认为原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，本院不予支持。二、关于一审准许谢洪波的鉴定申请并委托鉴定单位进行鉴定，适用法律是否正确问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案中，广西一建主张工程款结算依据是广西一建与谢洪波签订的宁乡县关山碧桂园B期十工区别墅《工程劳务包干施工合同》，该合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人谢洪波可以请求参照合同约定支付工程价款。一审法院在双方对合同约定的工程承包范围存在争议的情况下，准许谢洪波的鉴定申请，适用法律并无不当。故广西一建认为原审判决适用法律错误没有法律依据，本院不予支持。三、关于原审判决的主要证据是否未经质证的问题。再审申请人广西一建提出鉴定审核报告依据的工程图纸、现场勘察记录未经质证。经查，原审中双方当事人对鉴定审核报告依据的图纸（电子版）进行了质证，该部分主张与事实不符。另外，原审案卷中现场勘察记录系在委托单位、建设单位、施工单位、造价咨询单位参与的情况下形成的现场勘察记录，并且该证据仅为部分佐证的证据，不是认定事实的主要证据，且本案认定事实的主要证据鉴定审核报告等均进行了质证，亦不存在主要证据未经质证的情形。故再审申请人的该部分主张不能成立，本院不予支持。四、关于审判组织的组成是否合法问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”根据上述法律规定，经阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理，可以采取谈话方式进行书面审理。综上，本案二审不是开庭审理而是采取谈话方式的书面审理，符合法律规定。综上，广西一建的再审理由均不能成立。一、二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：维持湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民终7557号民事判决。本判决为终审判决。审判长 杨 雅审判员 罗芳海审判员 肖志维二〇二〇年十二月二十四日法官助理黄琼书记员邓晓亭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。