河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2659号 上诉人（原审被告）：阳原县西城马氏彩钢厂，住所地阳原县三瓷南西目连开发区路西。 经营者：马成，男，1986年6月7日出生，汉族，住阳原县。 委托诉讼代理人：张素花，河北冀北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李福，男，1976年2月1日出生，汉族，住阳原县。 委托诉讼代理人：赵建斌，河北启扉律师事务所律师。 上诉人阳原县西城马氏彩钢厂（以下简称马氏彩钢厂）因与被上诉人李福建设工程合同纠纷一案，不服河北省阳原县人民法院（2020）冀0727民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马氏彩钢厂经营者马成及其委托诉讼代理人张素花、被上诉人李福及其委托诉讼代理人赵建斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马氏彩钢厂上诉请求：1、请求依法撤销河北省阳原县人民法院（2020)冀0727民初231号民事判决，并改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由： —2— 一、一审确认上诉人违反施工图纸制作安装工程构成违约没有依据。一审认定改变设计图纸部分安装制作工程，庭审中上诉人已做明确说明，第一项地角螺栓改为焊接系在安装时出现圈梁高度小于600毫米，无法安装地角螺栓，双方协商改为焊接即预埋件。第三项、第四项、第五项系因第一项改变为预埋件而同样统一改变为预埋件。第二项没有安装的原因系因后续工程吊顶方便，事后安装。第六项屋顶彩钢板是因为设计矛盾无法安装双方协商改变设计。第七项因双方约定有正负3%,符合设计要求。总之被上诉人提出的七项问题都是双方协商的结果，被上诉人对此明知并接受了制作安装工程，所以上诉人改变设计都是双方协商的结果，并不构成违约，一审称上诉人没有证据证实，但上诉人在此需要说明的是制作安装工程系目测工程，如不符合要求被上诉人现场派员即可知晓，如被上诉人不接受就不会做下一步工程，再者被上诉人如不同意也不会支付安装价款。因此从被上诉人的现场默认，到工程价款的支付，足可推定改变设计系双方认可，而最重要的是该安装工程已安装了设备，且已实际使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。二、一审法院以调解意向判决上诉人承担5万元责任没有法律依据。本案在审理过程中，法院曾经几次与上诉人沟通，虽然上诉人曾有调解意愿，但调解意愿的数额多少根本没有确认，当时处于对法院法官调解工作困难的考虑，但上诉人经过慎重考虑，无法接受被上诉人在接收工程后恶意诉讼的行为，上诉人不接受5万元的调解意愿，而一审法院以5万元调解意愿判决没有事实依据也没有 —3— 法律依据。 李福答辩称，一、上诉人未按照合同约定和图纸要求进行施工，偷工减料，构成违约。被上诉人在法庭调查中，提供充分证据证实上诉人所提供的钢结构工程有七处存在质量问题，上诉人认可了其中的六项。第七项180C型钢规格，尽管上诉人否认，认为符合图纸要求，但只需当场测量即可确定。被上诉人是在工程完工后才发现上述质量问题，根本不存在上诉人诉称的“双方协商”的问题。上诉人提出的改变图纸施工经过了被上诉人同意，未提供任何证据证明，不能成立。二、一审法院以减少报酬的方式判决，实际上是照顾了上诉人，同时使本案便于执行，较为合理。被上诉人的诉讼请求是请求法院判决上诉人对所施工的工程进行修理或重作，这样做的损失最小，但一审法院考虑到该案将来的执行有可能对上诉人不利，为了最大限度地减少上诉人的损失，参考双方在法庭调解过程中的意愿以及上诉人的违约程度，做出减少价款五万元的判决，对上诉人是非常有利的。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉、维持原判。 李福向一审法院起诉请求：1、请求判令马氏彩钢厂按照所签订的《钢结构安装制作合同书》及施工图纸进行修理或重作并承担所产生的相关费用；2、本案的诉讼费、鉴定费等费用由马氏彩钢厂承担。 一审法院认定事实：马氏彩钢厂工商登记为个体工商户，经营者为马成。2019年8月，李福与马成对阳原县井儿沟乡乱沟子村的公猪站基地的彩钢结构工程达成加工制作意向。2019年8月3日，李福雇用的技术员王蒙通过微信向马成发送了公猪站的施工图纸。8月12日，马成通过微信向王蒙发送了报价 —4— 单。2019年8月19日，李福与马成签订《钢结构安装制作合同书》，合同约定：李福将200头国家级公猪站基地建设项目（公猪舍、后备舍、设备用房、办公房）的彩钢结构工程转包给马成，合同总价款31万元，付款方式为合同签订后支付工程款12万元、第一批钢结构出厂时支付工程款14万元、余下3万元在工程验收完毕后付清；乙方（即马成）应严格按照合同约定和施工图纸组织材料的采购、制作，保证材料的质量。另外还约定了其他内容。后李福与马成对合同价进行了变更，变更为399980元。马成在施工过程中，将施工图第二页中钢梁设计的M20地角螺栓制作成铁件焊接，未安装施工图第三页中SC部件的φ20Q235钢材，将施工图第四页设计部件的③250×340×20钢材制作成250×150×10钢材、设计部件②的200×160×6钢材打孔用螺栓连接制作成140×170×6钢板焊接，将施工图第五页中设计部件ZLT、XLT、CG的φ12圆钢套丝连接制作成12螺纹钢焊接，未安装设计部件CG，将施工图第七页设计部件ZLT、XLT、CG的φ12圆钢套丝连接制作成12螺纹钢焊接，未安装部件CG，将施工图中屋顶彩钢板0.6＋0.6制作成底板0.4＋顶板0.47。马成于2019年11月将承揽的钢结构工程制作完成，李福于2020年3月向马成提出质量问题要求马成修理、重做，马成未予修理、重做。李福承包的工程并未向发包方交工、验收。另查明，2019年12月，李福发生一次转款失误，后通过马成将钱款折抵成货物，马成在此过程中将李福应付其的工程款全部抵扣。再查明，马成制作完成的钢结构猪舍已经安装其他养猪设备。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，李福 —5— 将其承包的猪舍的彩钢结构转包给马氏彩钢厂，并向马氏彩钢厂提供了设计图纸，双方之间存在承揽的法律关系。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。马氏彩钢厂在制作、安装彩钢结构过程中部分组件未按李福为其提供的设计图纸进行制作、安装，其虽然辩称就相关更改事项已和李福协商，但李福对此予以否认，马氏彩钢厂也未能提供证据来证明该事实；且马氏彩钢厂也未提供证据证明李福已对其交付的彩钢结构进行了验收；马氏彩钢厂于2019年11月完工，李福在2020年3月提出质量异议，提出质量异议的期间属于合理期间。因此，马氏彩钢厂未按设计图纸制作、安装彩钢结构的行为属于违约行为，应当承担相应的违约责任。根据马氏彩钢厂提供的证明，现猪舍已经安装了其他设备，如果进行修理、重作，势必会扩大损失并造成第三方损失。因此，马氏彩钢厂以减少报酬的方式承担违约责任更为适宜。依据马氏彩钢厂的违约情况并结合双方在调解过程中表露的调解意愿，马氏彩钢厂向李福返还工程款5万元为宜。马氏彩钢厂工商登记为个体工商户，经营者为马成，且在合同履行过程中向李福出具了加盖马氏彩钢厂印章收据、结算单，故李福将马氏彩钢厂列为本案被告并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，判决：一、阳原县西城马氏彩钢厂于判决生效之日起十日内返还李福工程款5万元。二、驳回李福的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延 —6— 履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人马氏彩钢厂提交了阳原县200头国家级公猪站基地建设项目第三方验收报告复印件，欲证明涉案工程已验收合格。李福质证意见为：对验收报告复印件的真实性需要核实，且与本案没有关联性，上诉人与李福之间的工程并没有验收，整体工程今年4、5月份才做完。本院认定如下：马氏彩钢厂提交的阳原县200头国家级公猪站基地建设项目第三方验收报告系复印件，无法核实真实性，李福对此亦提出异议，对马氏彩钢厂主张的证明目的不予确认。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，李福与马氏彩钢厂经营者马成签订的《钢结构安装制作合同书》合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。合同约定马成应严格按照合同约定和施工图纸组织材料的采购、制作，保证材料的质量。根据一审查明的事实，在合同的履行过程中，马氏彩钢厂对施工图纸中的部分内容进行了变更，马氏彩钢厂上诉主张其就相关更改事项已和李福协商，李福对此予以否认，马氏彩钢厂未能提供证据证明双方对更改事项进行了确认，李福在合理期间对马氏彩钢厂未按图纸施工交付的工作成果提出质量异议，理由正当，马氏彩钢厂未能举证证明其交付的工作成果质量合格，应承担相应的违约责任。根据相关法律规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。一审法院依据双方在调解过程中表露的调解意愿进行案件事实的认定不妥，应予纠正。李福一审提出的诉讼请求为要求马氏彩钢厂按照施工图纸修理或重作，一审法院考虑到如果进行修理、重作，势必会扩大损失 —7— 并造成第三方损失，确定应以减少报酬的方式承担违约责任，合情合理，一审判决酌情认定马氏彩钢厂向李福返还工程款5万元，处理结果并无不当。 综上所述，阳原县西城马氏彩钢厂的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人阳原县西城马氏彩钢厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 梁金前 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 王向东 书 记 员 薛 媛