山东省枣庄市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁04民终3166号上诉人（原审原告）：刘翠平，女，1973年11月5日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：刘斌、于淼，山东博睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张凤文，男，1979年6月16日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：刘东，山东滕达律师事务所律师。上诉人刘翠平因与被上诉人张凤文民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初3591号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘翠平上诉请求：1.一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审裁定，指令一审法院继续审理；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在真实的借贷关系，与事实不符。1.上诉人提供的录音资料能够证明双方系借贷关系，并且被上诉人承诺还款。在上诉人一审提供的与被上诉人的通话录音中，被上诉人强调：“这10万，我这两个月就能给你，今年这30万都能给你弄出来。你帮忙帮到底，我听利息，你帮帮忙。”说明被上诉人承诺偿还借款，并且被上诉人愿意支付利息，需要上诉人帮忙借款。上诉人陈述的是“我搁这里投”30万，“还有3万的码”、“2000的笔拓”，能够证明，一审上诉人的诉讼请求中的3万元为投入的所谓的盖网科技，其他应当认定为借款。2.关于2017年3月31日出借的10万元，上诉人在汇款备注中明确为借款，应当认定为借贷关系。虽然该笔款项双方签订了协议书，约定刘翠平委托张凤文购买盖网公司原始股，后来上诉人了解到被上诉人签订这份协议的真实目的是为了借用上诉人的身份信息开设账号，且盖网科技公司也是对于被上诉人未经允许使用上诉人个人身份信息，上诉人保留追究相关法律责任的权利。3.关于2017年4月5日借款20万元，由上诉人通过银行转账的方式支付给被上诉人，事实清楚，足以认定。因被上诉人多次要求上诉人帮忙借款，并愿意支付利息，上诉人即于2017年4月5日向被上诉人转账支付20万元，并备注为张凤文借款，事实清楚，证据确实充分。被上诉人答辩认为该笔款项系上诉人的投资行为，并提供“盖网”查询单予以证明，但是，被上诉人在“盖网”平台上利用刘翠平名义开具账户及付款的行为，既未取得上诉人的授权，上诉人本人也并不知情，被上诉人的这种行为与上诉人无关。根据上述情形，2017年3月31日出借的10万元虽然有协议约定为购买“盖网”原始股，但原告因事后知道真相，没有履行该协议；2017年4月5日借款20万元系由上诉人通过银行转账并且备注为借款，事实清楚足以认定，且通话录音也足以证明借款的存在，被上诉人也同意还款。因而，一审法院的认定与事实不符。二、一审法院认定上诉人与被上诉人之间没有真实的借贷关系，适用法律错误。上诉人通过银行转账10万元，并备注为借款，且被上诉人出具了借条，20万元的借款上诉人也是通过银行转账并备注为借款，事实清楚，足以认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”。本条第二项明确了通过银行转账的方式支付的，自资金到达借款人账户时借款合同生效，被上诉人也没有依据该司法解释第十七条的规定举证证明系其他债务，因此，一审法院的裁判缺乏法律依据。综上所述，一审法院的裁定认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审裁定，要求一审法院继续审理。被上诉人张凤文辩称，一、本案名为借贷实为投资，不存在借贷事实。(1)双方在2017年3月31日签订了《协议书》，协议书中第一条约定,乙方(被告)系盖网公司山东滕州区域的负责人，现甲方(原告)经乙方介绍，决定投资盖网原始股，乙方承诺由甲方投资入股l0万元(大写壹拾万元整)作为盖网公司的原始股东，股东编号为：gt56150075。具体的投资资料等手续均有乙方负责办理。第二条约定,甲方于本协议签订后2017年3月31日内将上述款项转入乙方工商银行，银行账户为：62220816050********张风文。乙方收到款项后，由乙方向甲方出具借条。结合原告出具的借条证据：今借刘翠平l00000元人民币(壹拾万元整)借款人：张风文。足以证明借条仅是形式上的，真实情况是刘翠平购买盖网股份进行投资。(2)在借款20万问题上，刘翠平并没有借条证明向张凤文出借了钱款，仅能证明钱款流向张凤文。而张凤文提供银行流水及资产确认凭证、订单查询、交易曲线图等证据，足以证明刘翠平的20万系购买了股权用于投资，其20万已经获得对价盖网股权，至于其投资是否获得盈利，属于投资风险，应由其自担风险，不能因为其投资收益减少便向张凤文主张20万的收益，这种诉求无事实和法律依据。(3)在借款3万元的问题上，张凤文亦未向刘翠平借款，3万元系刘翠平向张凤文购买的二维码进行投资，3万元已经获得了对价用于投资的二维码，因此3万元系借款也不属实。二、刘翠平应明确诉讼请求。法律关系性质的界定，不应受制于当事人之间签订合同的外观和名称，而应由当事人的真实意思和合同的实质内容来决定。本案并不符合借贷合同特征，一般而言，投资意味着投资人享受投资收益，承担投资风险。而借货的特点在于，借款人应按照约定还本付息，而不问借款人使用出借人的借款是否有收益及收益大小。结合本案证据可以证明本案涉及的借款实为刘翠平对盖网的投资，即购买盖网股权进行交易。因此说，刘翠平的诉讼请求和本案纠纷的特征不符，刘翠平如果仍坚持现有诉讼请求来主张权利，按照法律规定应当裁定驳回起诉。综上，刘翠平起诉张风文既无事实依据又无法律依据，请求二审依法裁定驳回上诉。刘翠平向一审法院起诉请求：1.依法判令张凤文归还原告借款本金33万元及逾期利息（以33万元为基数，自2020年4月5日起按照年利率6%计算至实际给付之日止，截止起诉之日暂计4000元）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认为，2017年3月31日，刘翠平与张凤文签订协议书一份，内容为：委托方（以下简称甲方）：刘翠平。受托方（以下简称乙方）：张凤文。一、乙方系盖网公司山东滕州区域的负责人，现甲方经乙方介绍，决定投资盖网原始股，乙方承诺由甲方投资入股10万元作为盖网公司的原始股东，股东编号为：gt56150075。具体的投资材料等手续均由乙方负责办理。乙方承诺盖网原始股将在两年内办理上市手续，如该公司上市后，因上市所得的公司股东利益由甲乙双方共同享有。二、甲方于本协议签订后2017.3.31日内将上述款项转入乙方工商银行，银行账户为：62220816050********张凤文。乙方收到该款项后，由乙方向甲方出具借条。三、甲乙双方协商，甲方投入的款项共购买盖网―公司52000股权（股金）52000股，甲乙双方承诺甲方对以上购买的股权享有70%股份，计36400股，乙方对甲方购买的股权享有30%的股份，13600股。如盖网公司办理上市手续后，甲方应无偿将乙方占有的30%的股权转让至乙方名下，并将乙方出具的借条返还给乙方。四、甲乙双方协商，如盖网公司在―年内未能办理上市手续，乙方应无偿将甲方投入的10万元款项返还给甲方，乙方占有资金期间不承担任何使用期间的利息。如盖网公司办理上市手续后，乙方应配合将甲方的上述投资款项返还给甲方。五、甲乙双方协商，因甲方拟投资的盖网公司的原始股权，系乙方介绍并由乙方具体操作具体的投资事宜，乙方承诺以其自有房产为甲方的投资风险提供担保。同日，张凤文向刘翠平出具借条一份，内容为：今借刘翠平现金100,000.00元，人民币（壹拾万元整）。刘翠平提供工商银行借记卡账户历史明细清单、中国工商银行的转账凭证，证明2017年3月31日刘翠平向张凤文转款10万元。刘翠平提供中国工商银行借记卡账户历史明细清单、中国工商银行的转账凭证、支付宝聊天记录、通话录音及支付宝实名账户截图，证明刘翠平于2017年4月5日向张凤文工商银行账户转款20万元，于2017年8月22日向张凤文支付宝账户转款3万元。刘翠平称该两笔转款均为张凤文向其借款。庭审中，张凤文称是代刘翠平购买盖网股权进行投资，刘翠平的10万元、20万元出资已经获得了相应股权作为对价，不应再向张凤文主张权利；刘翠平在2017年3月31日、2017年4月5日分别向被告转出的10万元、20万元仅能证明资金流向，并不能证明借贷关系，双方之间10万元的借贷关系不属实，真实情况是张凤文代刘翠平购买了盖网52000份原始股份进行投资，双方之间20万元的借贷关系不属实，张凤文并未向刘翠平借款20万元，而是刘翠平委托张凤文进行购买盖网股份进行投资。针对该辩解，张凤文提供2017年3月31日双方签订的协议书，约定刘翠平投入的款项共购买盖网公司52000股权，提供APP会员资料截图，内容为：用户名：gt56150075，名字：刘翠平，身份证号：；提供订单查询截图，内容为：刘翠平以用户名gt56150075认购盖聚联盟B轮项目的52000份股份。提供借记卡账户历史明细，内容为：2017-3-31，张凤文6222081605000919268账户收到刘翠平转账100,000元，当日，张凤文从该账户向张文华转出180,000元；张文华收到张凤文转账180,000元，又将该款项转账到深圳泰恒诺投资管理有限公司公户，证明张凤文将购买股权的投资款项转至该公司账户。提供深圳泰恒诺投资管理有限公司企业信用信息公示报告，内容为：深圳泰恒诺投资管理有限公司，法定代表人陈树忠，登记状态：注销。提供珠海横琴新区盖网科技发展有限公司企业信用信息公示报告、珠海横琴新区盖网科技发展有限公司与深证泰恒诺投资管理有限公司关系图谱，证明珠海横琴新区盖网科技发展有限公司与深圳泰恒诺投资管理有限公司是关联公司。提供借记卡账户历史明细，内容为：2017-04-05张凤文6222081605000919268账户收到刘翠平转账20万元，同日，张凤文从该账户向财务人员张惠转出28万元，财务人员张惠将28万元转至深圳泰恒诺投资管理有限公司账户。提供资产确认单，内容为：资产确认：结余转数字资产，用户编号：gt86169318，会员姓名：刘翠平，身份证号码。提供gt86169318订单查询，内容为：刘翠平以用户名gt86169318认购盖聚联盟B轮项目的156000份股份。提供交易曲线图，证明认购股份的会员可对数字货币进行交易。对微信转账3万元，在转账3万元时，已明确在转账说明中写到“2017年8月14日码2个”，其转账3万元已经获得了“码2个”的对价，这个“码2个”是购买的二维码，可以用来投资，刘翠平所称的向其借款3万元的事情不属实。刘翠平提供的通话录音中提到了买币拓，投30万元等，明显的看出这是张凤文代刘翠平购买相应投资产品进行投资的行为。提供网上下载的广州市公安局关于“珠海横琴新区盖网科技发展有限公司、珠海横琴新区盖网通传媒有限公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪的通告”，证明珠海横琴新区盖网科技发展有限公司已被广州市公安机关立案查处。庭审中，刘翠平亦称深证泰恒诺投资管理有限公司已经注销，平台已经关闭，因为涉嫌非法吸收公众存款被立案侦查。综合双方提供的证据，对于2017年3月31日，刘翠平向张凤文转款10万元，虽然张凤文向刘翠平出具了借条，但对该笔款项双方签订了协议书，约定刘翠平委托张凤文购买盖网公司原始股，双方之间不是真实的借贷关系；对于2017年4月5日刘翠平向张凤文转款20万元，即未签订协议书，也未出具借条，但张凤文提供的证据能够证明该笔款项用于为刘翠平购买了盖网公司盖聚联盟B轮项目的156000份股份，刘翠平未提供充分有效证据证明其与张凤文之间就该笔款项存在借贷合意，不能认定双方之间20万元的借贷关系成立。对于2017年8月14日微信转账3万元，因微信聊天记录中显示在转账3万元时，已明确在转账说明中写到“2017年8月14日码2个”，能够印证张凤文所称系代刘翠平购买盖网公司的二维码2个，刘翠平未提供充分有效证据证明其与张凤文之间就该笔款项存在借贷合意，不能认定双方之间3万元的借贷关系成立。张凤文提供的网上下载的广州市公安局关于“珠海横琴新区盖网科技发展有限公司、珠海横琴新区盖网通传媒有限公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪的通告”，证明珠海横琴新区盖网科技发展有限公司已被广州市公安机关立案查处。故本案涉及盖网公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪被立案侦查，且尚处于侦查阶段，刘翠平起诉依据的协议书、借条等合同效力的认定与刑事侦查结果相关联，故在珠海横琴新区盖网科技发展有限公司及相关责任人涉嫌非法吸收公众存款罪一案尚未审理终结前，一审法院不宜继续审理本案。刘翠平的起诉不具备法律规定的受理条件，待该刑事案件审结后，刘翠平依法可再行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回刘翠平的起诉。本院二审查明与一审一致。本院认为，本案盖网公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪被立案侦查，且尚处于侦查阶段，刘翠平起诉依据的协议书、借条等合同效力的认定与刑事侦查结果相关联，故在珠海横琴新区盖网科技发展有限公司及相关责任人涉嫌非法吸收公众存款罪一案尚未审理终结前，刘翠平起诉张凤文间借贷纠纷一案，法院不宜继续审理本案。刘翠平的起诉不具备法律规定的受理条件，待该刑事案件审结后，刘翠平依法可再行主张权利。一审法院判决认定事实清楚，于法有据，故对于刘翠平起诉，予以驳回起诉并无不当。上诉人的上诉主张本院不予支持。综上，刘翠平的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二〇年十二月二十九日书记员  杨 丽