安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1379号 上诉人（原审被告）：淮北见龙置业有限责任公司，住所地安徽省淮北市相山区淮海西路**。 法定代表人：吴昊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵笛，该公司销售部职工。 委托诉讼代理人：赵玉宏，安徽北方之光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽绝策房地产营销策划有限公司，，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路**领翔花园**** 法定代表人：谢绝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜春雷，安徽律诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈少林，安徽律诚律师事务所律师。 上诉人淮北见龙置业有限责任公司（以下简称见龙公司）因与被上诉人安徽绝策房地产营销策划有限公司（以下简称绝策公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2020）皖0603民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人见龙公司的委托诉讼代理人赵笛、赵玉宏，被上诉人绝策公司的委托诉讼代理人杜春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 见龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回绝策公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院一方面认定涉案《见龙府房地产项目全程策划销售代理合同》（以下简称《销售代理合同》）合法有效，双方均应遵照履行，另一方面又以绝策公司在履职代理销售过程中违约程度轻微，见龙公司不享有合同解除权，见龙公司未按照合同约定支付代理销售佣金构成违约，见龙公司应继续履行支付佣金的合同义务并且承担违约责任等错误观点作出判决，系认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，依法应当予以纠正。理由是：一、见龙公司是守约一方当事人，绝策公司是违约一方当事人，一审判决认定见龙公司违约、绝策公司轻微违约，认定事实错误。首先，一审判决认定《销售代理合同》合法有效，应遵照履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，本案违约行为只能是指见龙公司或绝策公司不履行合同约定义务或者没有按照合同约定严格履行自己义务的行为。因此，该合同约定、该第一百零七条规定才是认定见龙公司或绝策公司违约与否的事实根据、法律依据。其次，见龙公司没有违约。一审判决认定见龙公司违约的事实，只是认为见龙公司“在2018年11月23日发出的《解除代理合同的通知》不发生合同解除效力的情况下，其未按照合同约定支付代理销售佣金构成违约”。但是，一方面，《解除代理合同的通知》是否发生合同解除的效力，根本就不是认定见龙公司“未按照合同约定支付代理销售佣金构成违约”的必要条件。见龙公司是否“未按照合同约定支付代理销售佣金”，才是认定见龙公司违约与否的客观行为表现。另一方面，《销售代理合同》明确约定了佣金结算、支付的条件，即“结算佣金条件：当购房者交齐首付款并与开发商签订《商品房买卖合同》，则乙方即可具备向甲方结算佣金之条件”，“甲方按合同购房金额结算服务费—甲方每次支付代理服务佣金前，乙方按其应得金额向甲方开列增值税专业发票，相关税费由乙方承担”。根据合同约定，只有当这些约定的条件成就时，见龙公司才应履行结算、支付佣金的约定义务。在合同约定的结算、支付佣金的条件成就之前，《销售代理合同》就因绝策公司违约而被解除，双方均终止了履行行为，根本不存在见龙公司“未按照合同约定支付代理销售佣金”的情形。一审判决认定见龙公司违约，认定事实错误。再次，一审判决认定“本案绝策公司在履职代理销售过程中履行义务不完全、不彻底，绝策公司的行为构成违约”，属于轻微违约，该认定错误，且不能自圆其说。绝策公司的违约行为就是履行义务不符合约定的根本性违约。第一，绝策公司的合同义务就是对房地产项目全程策划销售代理，既代理全程策划，又代理全程销售。《销售代理合同》约定的具体代理服务包括市场研究、项目定位、项目总体营销推广方案、广告平面设计、广告制作、销售代理等16项具体的代理工作。这是判断绝策公司履行合同义务的事实根据。第二，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，按照合同约定履行自己的义务，表现为合同当事人按照合同的约定实际、全面履行合同的义务，而不是不完全、不彻底地履行义务。第三，绝策公司违反《销售代理合同》的约定，“未按约定时间完成委托事项及委托事项未达到约定的要求”。主要表现在：1.绝策公司没有“每三个月提交一份全面的淮北房产及土地市场调研报告”；2.绝策公司没有“每月定期从策划和销售角度为甲方提供书面专业意见和建议，进行市场调研、客户访谈、销售推广研究，向甲方提报项目市场、客户、竞争分析调研报告，媒体监控、推广效果分析报告；3.绝策公司没有“周计划，月计划，每周每月的营销总结会，提交工作内容和计划完成情况(根据月初的业绩目标制定，月底甲方给予考核)”；4.绝策公司没有按照约定配备销售员、保安保洁人员；5.绝策公司没有提交项目整体营销推广方案(包括推广主题、推广节奏以及推广工作重点)；6.绝策公司没有提供项目形象设计方案建议、平面功能布局建议及展厅形象墙、展板等设计；7.绝策公司没有项目现场形象组织，样板区、样板间导视系统设计；8.绝策公司没有项目商业的产品定位及价值体系、没有项目平面广告创意与设计(包括楼书、户型集、客户通讯、DM及销售资料)负责制定和推出；9.绝策公司没有项目平面广告创意及设计(包括报纸、电视、电台、杂志、网络、VCD/DVD、户外及横幅等)和负责推出；10.绝策公司没有提交项目阶段营销推广工作大纲(住宅及商业，包括营销工作计划、工作重点、媒体推厂计划等)，广告调性的改变、没有落实项目售楼部的开放，认筹，结顶、开盘、交付等重大活动策划方案设计与礼品购买及活动包装；11.绝策公司没有开展项目SP促销活动方案、新闻媒体推介方案及建议；12.绝策公司没有提供项目持续阶段市场推广策略调整建议，没有提供项目持续阶段的媒体发布计划，没有开展项目持续阶段的广告创意与表现主题和项目持续阶段的广告设计。事实上，绝策公司几乎没有按照《销售代理合同》第三条第2款的约定，提供并完成市场研究、项目定位、项目总体营销推广方案、广告平面设计、广告制作、销售代理等服务工作。绝策公司的违约属于合同法第一百零七条规定的“当事人一方履行合同义务不符合约定”的情形。一审判决轻描淡写地表述为绝策公司“在履职代理销售过程中履行义务不完全、不彻底”，认定绝策公司“轻微违约”以及见龙公司违约，认定事实错误。二、一审判决认定见龙公司不享有合同解除权利，认定事实错误，又与确认《销售代理合同》已于2018年11月24日解除自相矛盾。首先，《销售代理合同》第十一条明确约定了见龙公司单方面终止合同的条件，即“出现下列情形，甲方有权单方终止合同：(1)因乙方策划给甲方造成严重损失；(2)未按约定时间完成委托事项及委托事项未达到约定的要求；(3)因乙方修改方案不及时等原因，甲方向乙方正式提出三次或三次以上书面告诫，仍然没有整改达到甲方要求的。”根据合同法第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，只要这些约定情形发生了，见龙公司就享有单方解除合同的权利。其次，因为绝策公司“未按约定时间完成委托事项及委托事项未达到约定的要求”，没有按照合同约定履行义务，《销售代理合同》约定的见龙公司单方解除合同的情形已经实际发生，见龙公司已经依法享有解除合同的权利。再次，一审判决认定见龙公司不享有合同解除权的主要理由，是认为本案绝策公司违约程度轻微，见龙公司仅以绝策公司轻微违约就解除合同违反诚实信用及鼓励交易的原则，但是该认定是错误的。一方面，该认定与事实相背离，解除合同的事实根据，是当事人的违约行为是否符合合同约定的解除条件，而不是违约是否严重或轻微。另一方面，该认定与法律规定相悖，因为根据合同法第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，只要当事人依据第九十三条第二款规定解除合同，并书面通知对方当事人，合同在通知到达对方时就予以解除，而不是看对方违约是否严重或轻微。事实上，绝策公司对解除合同并没有异议，并于收到解除合同的通知后立即退场，一审判决也认定《销售代理合同》于2018年11月24日解除。一审判决既认定见龙公司无解除合同的权利，又认定《销售代理合同》于2018年11月24日解除，自相矛盾。三、一审判决认定见龙公司向绝策公司支付244763.63元代理销售佣金，否定见龙公司已经垫付306969元应抵扣费用，明显有失公正。首先，《销售代理合同》明确约定了代理销售佣金的支付条件，这是认定见龙公司应否支付佣金的事实根据。《销售代理合同》约定了结算佣金的条件，如果这些约定的条件没有成就，见龙公司就无须结算和支付佣金。其次，一审判决认定“本案绝策公司营销期间，双方共同确认21户签订了《见龙购房定金合同》合同金额9790545元，应提取的代理销售佣金为244763.63元”，该认定已经完全背离了合同约定的事实。一方面，一审判决不仅对“当购房者交齐首付款并与开发商签订《商品房买卖合同》，则乙方即可具备向甲方结算佣金之条件”的事实已有认定，而且对“绝策公司于2018年11月24日撤离售楼处，后见龙公司自行对涉案见龙府项目进行销售”的事实也已认定。既然绝策公司没有完全履行合同约定的全部代理销售服务活动，也就无权主张合同约定的全部佣金。一审判决认定绝策公司“应提取的代理销售佣金为244763.63元”，是合同约定的、绝策公司完成全部代理服务的全部佣金，明显有失公正。另一方面，一审判决既然已经认定《销售代理合同》于2018年11月24日解除，那么根据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，按照公平原则解决，实际结算支付的佣金也只能按照绝策公司完成的代理销售工作任务的实际情况，按比例支付佣金。再次，截止2019年2月，见龙公司累计垫付、代付的306969元费用，都是绝策公司商品房策划销售活动的成本支出，应当由绝策公司承担或从应付佣金中扣除。一审判决没有采信见龙公司证据七《见龙府邸广告制作费付款协议》付款凭证等八项费用的理由，依法不能成立，主要表现在：第一，一审判决不予采信8万元广告制作费的理由，是认为见龙公司“仅提交了付款协议，未提交相应的付款凭证”。但是，该认定理由依法不能成立。该款是绝策公司应付淮北市相山区艾帝尔广告设计工作室广告制作费88963元，属于绝策公司实施的销售代理范围内项目推广费用，应当由绝策公司承担。因绝策公司拖欠该款，见龙公司才于2019年2月3日与淮北市相山区艾帝尔广告设计工作室达成付款协议，由见龙公司代为支付8万元用于清偿该88963元广告制作费。因此，该费用应由绝策公司承担，并在结算佣金中抵扣，无需实际支付。第二，一审判决不予采信高帅、潘稳亲笔书写的17750元工资收条的理由，是认为见龙公司“仅有收条，未提交相应的付款凭证”。该认定理由依法不能成立。见龙公司是以现金方式支付绝策公司拖欠其员工高帅、潘稳的11月份工资及应报销的营销费用，收条本身就是收款付款凭证，不存在应提交银行交易凭证等付款凭证的情形。第三，一审判决不予采信见龙公司代为支付销售人员2018年11月、12月、2019年1月工资114542元的理由，是2018年12月份已经停止合作，见龙公司再向绝策公司主张销售人员工资不合常理。但是，该认定理由依法不能成立。正如一审判决所认定的“绝策公司于2018年11月24日撤离售楼处，后见龙公司自行对涉案见龙府邸项目进行销售”，那么，既然2018年11月24日以后的销售工作都是见龙公司实施的，为什么一审判决既要求见龙公司全额支付244763.63元佣金，又认为再向绝策公司主张销售人员工资不合常理。第四，一审判决不予采信见龙公司提交的中国移动通信增值税发票和淮北市华智贸易有限公司增值税发票支付的费用的理由，是认为该发票与本案无关联性，不能达到证明目的。事实上，售楼部电信费用系见龙府邸售楼部消费电信业务发生的每月2200元费用，绝策公司已经付清了2018年11月之前的电信费用，但是没有支付2018年11月、12月、2019年1月的电信费用。该6600元属于营销成本支出，应当由绝策公司承担。另外，21台电冰箱购置费用39900元是绝策公司营销方案规定的销售优惠，即凡认筹商品房的客户在开盘后签订商品房买卖合同成交的，每户赠送一台电冰箱，21台共计39900元。该款属于项目推广费用，已由见龙公司垫付，理应由绝策公司承担。第五，一审判决不予采信见龙公司提交的水电费报表支付的水电费费用，理由是见龙公司单方制作，没有付款凭证。事实上，售楼部2018年11月、12月、2019年1月发生的13531元水电费是见龙府邸售楼部实际发生费用。绝策公司已经付清了2018年11月之前的水电费，但是没有支付2018年11月、12月、2019年1月的水电费。该13531元属于营销成本支出，已由见龙公司垫付，理应由绝策公司承担。第六，见龙公司一共主张八类代付销售代理成本费用，但是一审判决仅对其中六项不予采信，对另两项费用，即见龙公司代付18183元置业顾问佣金、7500元全员营销费用，未置可否。该25683元属于营销成本支出，已由见龙公司垫付，理应由绝策公司承担。一审判决否定见龙公司已经垫付306969元应抵扣费用，明显有失公正，故意偏袒绝策公司，应当予以纠正。四、见龙公司对解除《销售代理合同》没有任何过错，一审判决见龙公司赔偿绝策公司解除合同损失6万元，严重违背法律规定。首先，承担赔偿损失民事责任是当事人实施不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的违约行为时才应当承担的法律后果。其次，见龙公司既没有不履行合同义务，也没有实施履行合同义务不符合约定的违约行为。事实上，作为委托人，见龙公司的主要义务是按照合同约定支付销售代理佣金。但是，《销售代理合同》约定的支付佣金的条件根本没有成就，且在支付条件没有成就的情况下，见龙公司仍然垫付了306969元。见龙公司没有违约欠付绝策公司佣金，依法无须承担赔偿责任。再次，从一审判决适用法律可以看出，判决见龙公司赔偿绝策公司6万元损失，适用法律是错误且混乱的。主要表现在：第一，一审判决既适用《中华人民共和国合同法》第九十三条，又适用第九十四条。但是，该两条规定分别是合同约定解除合同的情形和法律规定解除合同的情形，适用的情形不同。见龙公司没有主张法定情形解除合同，本案并不适用该第九十四条规定。第二，一审判决既认定见龙公司没有解除合同的权利，见龙公司解除合同无效，又适用《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，确认合同于2018年11月24日解除。一审判决既然已经认定绝策公司违约，见龙公司如果在绝策公司违约时仍然不享有合同解除权的话，那么解除《销售代理合同》没有事实根据，判决见龙公司承担解除合同赔偿责任没有法律依据。第三，一审判决既依据合同法第九十七条规定，又适用第四百一十条规定确认见龙公司负有赔偿责任。前者属于违约解除，是守约一方当事人因具有合同约定或者法律规定的解除合同的情形而行使解除权的解除，后者则属于合同性质解除，是委托合同当事人所享有的、根据自己的单方意愿决定终止委托关系的解除，与合同约定或法律规定解除合同的情形无关。《销售代理合同》是因为绝策公司违约而解除，不是因为委托合同的合同性质而解除。如果是前者，赔偿义务人是违约一方当事人。如果是后者，赔偿义务人是“不可归责于该当事人的事由以外”的责任人。显然，无论适用哪一条法律规定，一审判决以“见龙公司在绝策公司刚刚开始销售后不长时间即解除合同对绝策公司造成一定影响，带来一定损失，依法应当承担赔偿损失的违约责任”为由，判决见龙公司对解除合同承担赔偿责任都是错误的。见龙公司对解除《销售代理合同》没有任何过错，一审判决见龙公司赔偿绝策公司解除合同损失6万元，严重违背法律。五、一审判决确认《销售代理合同》于2018年11月24日解除，实属不当。一方面，任何一方当事人都没有提出确认解除《销售代理合同》，或者确认见龙公司解除《销售代理合同》无效的诉讼请求。解除合同确认与否，根本就不是本案的诉讼请求事项。另一方面，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，《销售代理合同》自见龙公司解除合同的通知到达绝策公司时就已经生效。绝策公司对此没有异议，更没有诉讼请求人民法院确认解除合同的效力。事实上，《销售代理合同》已经解除，无须判决确认。所以，一审判决《销售代理合同》于2018年11月24日解除，实属不当。六、一审判决见龙公司承担10268元案件受理费，有失公允。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。“案件的具体情况”在司法实践中一般是指对诉讼请求标的额的支持比率。绝策公司诉讼请求1062002.33元，一审判决支持304763.63元，绝策公司的胜诉比率约为28.6%，见龙公司应当负担约4000元案件受理费，绝策公司应承担约10268元的案件受理费。 绝策公司辩称，其对一审判决见龙公司仅赔偿其6万元的损失也有意见，但是考虑到时间成本等未上诉。一审对案件事实的认定及其他法律适用是正确的。关于见龙公司在上诉状中主张的广告费8万元问题，一审诉讼请求中并未包含8万元的费用，另关于见龙公司主张的垫付人员工资、通讯费用等基本上发生在2018年11月24日决策公司离场后，不应由绝策公司承担。 绝策公司向一审法院起诉请求：1.判令见龙公司赔偿因其违法解除合同给绝策公司造成的损失1052002.33元(其中销售代理佣金379706元、各类聘用人员工资327886元、各类广告宣传费用支出154528元、办公家具购置费用36483元、办公费用37526.25元、车辆使用费15587元、差旅费19104.8元、业务招待费45434.28元、房屋租赁费20150元、水电费15597元)；2.判令见龙公司向绝策公司支付商铺招商佣金10000元；3.本案诉讼费由见龙公司承担(备注上述费用计1062002.33)。庭审中，绝策公司针对第一项诉讼请求几项费用变更如下：各类广告宣传费用151890元、办公家具购置费用332100元、办公费用35697元、差旅费19101.8元。 一审法院认定事实：2018年4月20日，见龙公司（甲方）与绝策公司（乙方）签订《见龙府邸房地产项目全程策划销售代理合同》一份，合同约定：甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就见龙府邸房地产项目的策划、销售委托代理合作事宜达成一致并签署本合同，以明确双方的权利与义务关系；合同是指为实施全程策划、销售代理，甲乙双方达成的明确相互权利和义务关系的协议，包括本合同、合同附件以及经双方确认并签字的与合同有关的文件；乙方完成销售的认定标准：（1）完成销售：购房者交付定金，并与甲方签订《商品房买卖订购单》，视为乙方完成销售；（2）结算佣金条件：当购房者交齐首付款并与开发商签订《商品房买卖合同》，则乙方即可具备向甲方结算佣金之条件；（3）实际成交价：是指客户与开发商签订的《商品房买卖合同》上所载明，且购房者已经以现款支付或通过银行按揭贷款总额，即为乙方完成的销售额（即实际成交价），实际成交价是指乙方向甲方结算佣金之决算价；委托标的：甲方委托乙方对见龙府邸房地产项目（总建筑面积约15.4万平方米，其中酒店除外）进行全程营销策划及销售代理；甲方指定乙方为其项目的独家策划销售代理公司，服务内容包括：市场研究、项目定位、项目总体营销推广方案、广告平面设计、广告制作、销售代理。具体工作包括：（1）提交项目整体营销推广方案（包括推广主题、推广节奏以及推广工作重点）；（2）每三个月提交一份全面的淮北房产及土地市场调研报告；（3）每月定期从策划和销售角度为甲方提供书面专业意见和建议，进行市场调研、客户访谈、销售推广研究，向甲方提报项目市场、客户、竞争分析调研报告，媒体监控、推广效果分析报告；（4）项目形象设计方案建议、平面功能布局建议及展厅形象墙、展板等设计；（5）项目现场形象组织，样板区、样板间导视系统设计；（6）项目商业的产品定位及价值体系；（7）项目平面广告创意与设计（包括楼书、户型集、客户通讯、DM及销售资料）负责制定和推出；（8）项目平面广告创意及设计（包括报纸、电视、电台、杂志、网络、VCD/DVD、户外及横幅等）和负责推出；（9）提交项目阶段营销推广工作大纲（住宅及商业，包括营销工作计划、工作重点、媒体推广计划等），广告调性的改变；（10）项目售楼部的开放，认筹、结顶、开盘、交付等重大活动策划方案设计与礼品购买及活动包装；（11）项目SP促销活动方案、新闻媒体推介方案及建议；（12）项目持续阶段市场推广策略调整建议；（13）项目持续阶段的媒体发布计划；（14）项目持续阶段的广告创意与表现主题；（15）项目持续阶段的广告设计；（16）周计划、月计划，每周每月的营销总结会，提交工作内容和机关完成情况（根据月初的业绩目标制定，月底甲方给予考核）；项目的所有推广费用（是指用于帮助销售的各种销售资料、销售道具因数品、媒体和礼品的购买、制作广告市政发布费、宣传推广活动、促销活动费用及效果图制作费用等实施委托代理事项所需的费用）。1.乙方将广告投放计划及推广预算由乙方向甲方提交，经充分讨论后，在得到甲方批准后方能实行；2.该项目广告发布权审批工作由甲方负责等；所有销售人员报酬、保安保洁人员报酬（配备保安至少2人）、售楼部看房车的配备、销售部所产生的所有耗材办公桌椅、沙发及电话费、宽带、水电费等、所有人员服装配备，以上费用均由乙方承担并支付；本项目住宅按实际成交价的2.5%提取，商业代理佣金按实际成加价的2.5%提取，由乙方根据任务制定合理的广告推广及费用预算，经甲方同意后实施；销售代理佣金每个月5号结算一次；佣金发放时由甲方从总佣金里暂扣5%作为交房时最终结算总额，主要用于销售任务的考评；甲方按照合同的规定的时间向乙方支付合同规定的服务佣金；乙方在考核期间达不到甲方要求与工作目标，甲方有权终止与乙方的代理合同；在代理期间乙方负责前期策划包装和在物业现场的售楼服务以及有关代理物业销售工作和所需的客户服务；甲方如不按合同约定按时支付有关费用，除应及时补足之外，应向乙方付滞纳金，逾期7日之后按每日5‰计算；甲方逾期30日不支付应付金额的，视为甲方的单方面违约，应承担约定违约金；甲乙双方协商一致可以通过签订书面协议的方式变更、解除本合同，但是任何一方不得单方擅自变更、解除本合同；出现下列情形，甲方有权单方面终止合同：（1）因乙方策划给甲方造成严重损失；（2）未按约定时间完成委托事项及委托事项未达到约定的要求；（3）因乙方修改方案不及时等原因，甲方向乙方正式提出三次或三次以上书面告诫，仍没有整改达到甲方要求的等内容。 2018年3月初，绝策公司组织团队租赁办公场所进行人员招聘与培训。2018年3月底、4月初，绝策公司组织团队进驻销售中心。进驻后，绝策公司开始开展营销策划，绝策公司先后向见龙公司提交了《见龙府邸2018年营销提报》、《玖龙府楼盘调研报告》、《凤凰城楼盘调研报告》、《见龙府邸拓客执行方案》、《现阶段工作概述及工作中遇到的问题和应对建议》、《2018年10月20日见龙府邸开盘前冲刺方案》、《提纲报告》等，并进行了广告制作及宣传、路演、亮化工程、建立微信平台并聘请了安保人员1名等营销策划活动。绝策公司营销期间，至2018年5月16日接待来访客户，绝策公司提供了见龙府邸认筹确认单，其中21户签订了《见龙府邸购房定金合同》，合同金额9790545元，但尚未提取到代理销售佣金。在后期合同履行过程中，双方出现矛盾，经沟通无法解决，见龙公司遂于2018年11月23日向绝策公司发出《解除代理合同的通知》，主要内容如下：合同签订后，绝策公司未依照合同约定履行代理义务，主要表现在：绝策公司没有每月定期从策划和销售角度为见龙公司提供书面专业意见和建议，进行市场调研、客户访谈、销售推广研究，向甲方提报项目市场、客户，竞争分析调研报告，媒体监控、推广效果分析报告，没有提交内容和计划完成情况（根据月初的业绩目标制定，月底甲方给予考核），每月每周任务都未完成；没有按照约定配备销售员、保安保洁人员，也没有配备统一服装，即日起，解除与绝策公司的《销售代理合同》。见龙公司2018年11月23日发出该通知，绝策公司2018年11月24日收到该通知。绝策公司于2018年11月24日撤离售楼处。后见龙公司自行对涉案见龙府邸项目进行销售。2018年12月4日，绝策公司向见龙公司发出律师函，主要内容为：自合同签订之日起，绝策公司积极履行合同约定的义务，充分按照合同约定履行合同义务，为项目垫资80万元（其中人员培训招聘及工资投入32万元左右、淮北市市场调研及营销推广各项活动策划与执行费用28万元左右、入场后固定资产投资及行政费用投入20万元左右），并认筹42套，来访客户500组，并产生很大的市场反响，为见龙府邸项目的营销作出巨大的贡献。见龙公司提出的四点意见均无法律和事实依据，见龙公司于2018年11月23日向绝策公司发出《解除代理合同的通知》，企图以解除合同的方式逃避绝策公司支付营销费用的义务。见龙公司解除合同的行为既不符合法律规定，也不符合合同约定。绝策公司对《解除代理合同的通知》的内容不予认可。函告如下：绝策公司与见龙公司签订的合同依法应继续履行，见龙公司提出解除合同违反法律规定；见龙公司应依法承担违约行为造成的直接损失和间接损失等内容。双方在合同解除后就佣金支付、损失赔偿等未达成一致意见，经多次协调未果，遂致使本纠纷发生。 一审法院认为：绝策公司与见龙公司之间签订的《销售代理合同》是双方的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同，双方均应遵照履行。 一、见龙公司是否有权解除合同，涉案合同是否已经解除。 首先，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案双方合同约定：“出现下列情形，甲方有权单方面终止合同：（1）因乙方策划给甲方造成严重损失；（2）未按约定时间完成委托事项及委托事项未达到约定的要求；（3）因乙方修改方案不及时等原因，甲方向乙方正式提出三次或三次以上书面告诫，仍没有整改达到甲方要求的”，因绝策公司未按约定时间完成委托事项及委托事项未达到约定的要求、因乙方修改方案不及时等原因，甲方向乙方正式提出三次或三次以上书面告诫，仍没有整改达到甲方要求的，根据是合同约定见龙公司享有解除合同的权利。本案绝策公司在履职代理销售过程中履行义务不完全、不彻底，绝策公司的行为构成违约，但综合本案绝策公司违约程度轻微，即便有上述违约行为也不影响合同代理销售房屋目的的实现，不能轻易依据合同约定就认定解除合同的条件已经成就。综上，见龙公司仅以绝策公司轻微违约就解除合同违反了诚实信用及鼓励交易的原则，见龙公司不享有合同解除权。 其次，绝策公司未在收到解除合同通知后一定期限内起诉是否影响其主张权利。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对于合同解除的异议应在约定的异议期限或者法律规定期限内提出”，前提是针对按照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条规定享有合同解除权的当事人发出的解除合同通知，而见龙公司并不享有合同解除权，本案不适用该司法解释规定。因此见龙公司于2018年11月23日发出的《解除代理合同的通知》不产生合同解除的效力。虽然解除合同通知无效，但在合同履行过程中，由于双方存在诸多矛盾，双方已经不能继续合作，绝策公司在见龙公司发出解除合同通知书后也已撤场，其以实际行动表示不再履行合同，因此本院确认涉案合同于2018年11月24日解除。 关于绝策公司主张的损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。在见龙公司2018年11月23日发出的《解除代理合同的通知》不发生合同解除效力的情况下，其未按照合同约定支付代理销售佣金构成违约，见龙公司应继续履行支付佣金的合同义务，并且承担违约责任。1.销售代理佣金。在商品房委托代理销售合同中，佣金是发生销售业务时支付给有权从事中介服务的中间人的报酬。从合同约定看，绝策公司的合同义务包括营销策划和代理销售，策划的目的是为了销售，销售的目的是为了取得代理费和收益分成。合同约定：“当购房者交齐首付款并与开发商签订《商品房买卖合同》，则乙方即可具备向甲方结算佣金之条件”、“本项目住宅按实际成交价的2.5%提取”，本案绝策公司营销期间，双方共同确认21户签订了《见龙府邸购房定金合同》，合同金额9790545元，应提取的代理销售佣金为244763.63元。2.关于违约责任。绝策公司获得代理佣金的前提是其需要投入相应的成本，并非签订合同后就可以一劳永逸地获取所有销售代理佣金。涉案合同的性质为双务有偿合同，合同当事人既享有权利也须承担义务。根据合同约定，绝策公司须履行的合同义务范围包括：企划工作、销售工作及合同签订等其他服务工作，上述合同义务的履行与代理佣金的获取具有对价关系。在合同正常履行情况下，权利与义务具有对等性，当事人可依照合同约定主张权利。在合同解除后，合同约定的权利与合同义务的履行处于不对等状态，故不能仅依据合同的权利条款确定当事人享有的权利，还应当审查合同义务的履行情况。从履行情况看，合同签订之前，绝策公司已经介入诉争项目的营销策划，合同订立后的七个月左右的时间里，绝策公司也一直按照约定循序渐进地开展工作并提交了营销策划方案、市场调研报告、广告投放计划等工作成果，而绝策公司所能获得的利益均来源于后期的代理销售，见龙公司在绝策公司刚刚开始销售后不长时间即解除合同对绝策公司会造成一定影响，带来一定损失，依法应当承担赔偿损失的违约责任。绝策公司主张的“损失”，其中代理销售佣金不属于损失，绝策公司支出的营销策划和代理销售费用目的是为了提起佣金，其前期办公等费用的支出均包含在其提取的代理佣金中。由于合同已解除，综合考量合同约定及绝策公司的工作参与程度，对双方合同利益的均衡裁量，酌情确定见龙公司赔偿损失6万元。关于绝策公司主张的商铺租赁佣金1万元不在本案处理范围之内，其可与见龙公司另行协商处理。见龙公司辩称绝策公司离场后替绝策公司垫付的费用306969元应当予以抵扣没有依据，虽然绝策公司认可尚欠广告公司广告费88963元，但见龙公司仅提交合同未提交付款凭证，对其垫付的费用应予扣除的抗辩意见不予采纳。 判决：一、确认绝策公司与见龙公司2018年4月20日签订的《销售代理合同》于2018年11月24日解除；二、见龙公司于判决生效后十五日内给付绝策公司代理销售佣金244763.63元、赔偿损失6万元，共计304763.63元；三、驳回绝策公司的其他诉讼请求。案件受理费14268元，由绝策公司负担4000元，见龙公司负担10268元。 双方当事人二审均未提交新证据。 本院二审查明如下事实：2018年7月5日至2018年11月17日期间，就涉案项目共签订42份《见龙府邸认筹确认单》。2019年1月份，其中21户购房者最终签订了《见龙府邸购房定金合同》和《商品房买卖合同》。除上述事实外，本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.见龙公司是否享有单方解除合同的权利；2.双方违约责任如何认定，见龙公司应否向绝策公司支付代理销售佣金及损失，数额如何认定；见龙公司主张的垫付款306969元应否在本案折抵；3.见龙公司应否承担本案诉讼费。 关于争议焦点1。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”双方合同第三条第2款约定，绝策公司的服务内容包括市场研究、项目定位、项目总体营销推广方案、广告平面设计、广告制作、销售代理，并列举了十六项具体工作内容。合同还约定，如绝策公司“未按约定时间完成委托事项及委托事项未达到约定的要求”，见龙公司可以单方解除合同。见龙公司上诉认为，绝策公司未完成上述工作内容，见龙公司享有单方解除合同的权利。首先，合同条款中的“委托事项”未明确具体包括哪些情形，也未指出“委托事项”就是特指上述十六项具体工作内容，两者不能简单等同。其次，绝策公司先后向见龙公司提交多份报告、方案等，并进行广告制作及宣传、路演、亮化工程、建立微信平台并聘请了安保人员1名等营销策划活动，已经实施了部分工作。再者，上述十六项具体工作内容大多与营销策划、宣传有关，实质上是为销售代理工作提供基础，而见龙公司签订销售代理合同的根本目的也就是完成销售，故即便绝策公司在履行上述十六条具体工作内容上存在瑕疵，但是并不影响见龙公司合同目的的实现。综上，合同约定的见龙公司单方解除合同的条件并不成就，见龙公司不享有合同解除权，其于2018年11月23日向绝策公司发出《解除代理合同的通知》，不发生解除合同的法律效力。绝策公司在收到该通知后退场，以其行为同意了绝策公司要求解除合同的意见，一审认定绝策公司2018年11月24日退场时双方合同实际解除，是基于双方达成合意而解除，与认定绝策公司要求单方解除合同无效并不矛盾。由于绝策公司并未提出解除合同的诉讼请求，一审判决在判项中表述确有不当，本院予以纠正。 关于争议焦点2。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在见龙公司不享有合同解除权的情况下，其要求与绝策公司解除合同，以自己的行为表明不履行支付佣金的义务，构成违约。绝策公司在收到解除合同通知后退场，是基于见龙公司的违约行为而做出的及时止损行为，并非主动不履行合同义务。本案合同系由于见龙公司违约而解除，绝策公司有权请求见龙公司支付佣金以及赔偿损失。1.佣金。双方合同约定购房者交付定金，并与见龙公司签订《商品房买卖订购单》，视为绝策公司完成销售；当购房者交齐首付款并与开发商签订《商品房买卖合同》，则绝策公司即可具备向见龙公司结算佣金之条件；佣金按实际成交价的2.5%提取。绝策公司在从事代理活动期间，就涉案项目共签订42份《见龙府邸认筹确认单》，其中21户购房者最终签订了《见龙府邸购房定金合同》和《商品房买卖合同》。实际成交价应当为该21户合同的金额9790545元，如按照2.5%计算全部佣金为244763.63元。由于本案项目从始至终就未签订过《商品房买卖订购单》，故不能以未签订《商品房买卖订购单》就认定绝策公司未完成销售。事实上，《见龙府邸认筹确认单》向具有购房意向的人收取了认筹金，对于最终签订定金合同和商品房买卖合同起到非常关键的作用。同时由于最终成交的21份合同是在绝策公司撤场之后签订，后续工作均是由见龙公司自行完成，绝策公司并未完全履行该21户合同的销售代理义务，加上前述的绝策公司亦实施合同约定的市场策划、营销宣传等全部工作内容，故绝策公司不应提取该21户合同金额的全部佣金。另外，对于见龙公司主张为绝策公司垫付费用306969元，其中部分费用的确是见龙公司实际支出，但是无法区分哪些费用是为绝策公司代理工作所支出，哪些费用是为后续自行销售工作所支出。综合以上情况，本院酌定见龙公司向绝策公司支付70%的佣金171334.54元。2.损失。商品房销售具有前期投入大、回报期限长的特点，前期成交数量往往远少于后期。若本案合同正常履行，绝策公司对于涉案项目前期市场调研、营销策划、广告投放等投入的大量人员和资金成本，通过提取佣金，可以收回成本甚至可能获得一定利润。而本案合同在履行七个月后就因见龙公司违约而解除，绝策公司仅依据合同解除时的实际成交价提取佣金远不能弥补其前期投入所造成的损失，对于绝策公司而言并不公平。同时，绝策公司的前期投入对于合同解除后见龙公司继续销售房屋起到的作用是持续的、长期的，该作用亦无法通过数字精确衡量。综合双方的合同履行情况以及从横平双方利益出发，一审判决见龙公司赔偿绝策公司6万元损失，不违反法律规定，亦合情合理，本院予以维持。见龙公司上诉认为不应赔偿损失，理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点3。由于本案二审对一审判决进行改判，关于诉讼费应当按照判决结果进行相应调整，详见本判决诉讼费负担部分。 综上所述，见龙公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮北市相山区人民法院（2020）皖0603民初572号民事判决； 二、淮北见龙置业有限责任公司于本判决生效后十五日内给付安徽绝策房地产营销策划有限公司代理销售佣金171334.54元、赔偿损失6万元，共计231334.54元； 三、驳回安徽绝策房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14268元，因适用简易程序减半收取7134元，由淮北见龙置业有限责任公司负担1569元，由安徽绝策房地产营销策划有限公司负担5565元。二审案件受理费5871元，由淮北见龙置业有限责任公司负担4462元，由安徽绝策房地产营销策划有限公司负担1409元。 本判决为终审判决。 审判长  王冬宁 审判员  李 姗 审判员  王 晖 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理周文锦 书记员刘培培 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。