宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）宁03民终1136号上诉人（原审被告）：马国海，男，1976年8月16日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：王静，宁夏诺辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：马德艳，宁夏诺辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴学花，女，1978年12月22日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市。被上诉人（原审原告）：买廷堂，男，1976年5月5日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市。原审被告：马小林，男，1979年6月3日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市。原审被告：宁夏回族自治区国营巴浪湖农场，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区国营巴浪湖农场场部。法定代表人：张伟，该农场场长。委托诉讼代理人：杨少明，男，该农场法务部主任。委托诉讼代理人：杜磊，男，该农场职工。上诉人马国海因与被上诉人吴学花、买廷堂及原审被告宁夏回族自治区国营巴浪湖农场（以下简称巴浪湖农场）、马小林占有物返还纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初3701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马国海上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉请；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，使用法律错误。1、本案中，涉案房屋系马小林抵顶给马国海，双方签订了《商品房买卖合同》，该合同未违反国家强制性规定，且涉案房屋马小林已经交付给马国海，马国海也实际占有，涉案房屋所有权已经转移给上诉人马国海，上诉人马国海对涉案房屋属于合法占有。2013年11月13日，马小林借上诉人马国海现金11.5万元并出具了借条，后马小林未还清借款，与马国海签订商品房买卖合同，约定马小林将涉案房屋出售给马国海所有，此笔借款作为购房款，马小林将涉案房屋钥匙及房屋交付给马国海，马国海实际占有涉案房屋至今。马国海提交的《借条》及《房屋买卖合同》可以证实马国海的主张。2014年马小林将涉案房屋委托售楼部出售，属于无权处分。吴学花、马廷堂与售楼部签订的《房屋买卖合同》系无效合同。一审认定吴学花、马廷堂从售楼部购买涉案房屋，所有权转移到吴学花、马廷堂名下，该事实认定错误。2、一审法院适用法律错误。本案不应适用《民法总则》第114条的规定，应适用《物权法》第119条及第39条的规定。当庭补充：一、一审法院事实认定错误。1、本案的客观事实是：2013年11月14日，马小林向上诉人借款115000元，双方口头约定利息，并将涉案房屋抵押给上诉人。后马小林无力偿还借款，提出以涉案房屋抵顶给上诉人以偿还借款及利息，双方遂重新协商并对账，将借款合同关系转变为房屋买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，以借款抵顶房款。双方达成合意后，自涉案房屋交工后，马小林将涉案房屋交付给上诉人，双方债权债务消灭。而后马小林又将涉案房屋出售给吴学花。2、基于上述事实，从发生的时间顺序上来看，上诉人与马小林抵顶在先，并已实际交付。马小林与吴学花买卖在后。上诉人对涉案房屋属于合法占有。至于马小林将涉案房屋出卖给上诉人后，又再行将涉案房屋出卖给吴学花。吴学花因此受损的情况，应当向马小林主张，而不是破坏上诉人的合法占有状态。二、一审判决适用法律错误。上诉人与马小林之间关于涉案房屋的买卖，一审法院却以涉案房屋系抵押，但抵押无效为由认定上诉人系无权占有。但上诉人取得房屋所有权的权源并不是基于抵押，而是抵顶。上诉人认为，没有抵顶协议并不影响抵顶效力，以物抵债协议系实践性合同，以实际交付为生效条件，涉案房屋已经实际交付；另外，不是所有的抵顶合意都必须以书面协议的形式反映出来。更何况，马小林本人已确认与上诉人之间关于涉案房屋的抵顶及交付使用的事实，一审却罔顾客观事实左右而言他，刻意规避上诉人与马小林之间的抵顶事实，得出所谓的上诉人因抵押无效对涉案房屋系无权占有的裁决依据，实在令人难以信服。一审法院认定涉案房屋产权系吴学花所有，属于认定错误。涉案房屋系小产权房，在无法办理过户登记的情况下，第一受让人系上诉人，吴学花系第二受让人，系典型的一房二卖行为，二者均未办理房屋所有权转移登记，在此种情况下，根据法律规定，应当继续履行已经实际合法占有房屋的一方。本案中，上诉人与马小林基于抵顶关系，已经合法占有房屋，并且先于吴学花。而且小产权房暂无法办理过户登记系众所周知的事情，一审法院却认定涉案房屋产权已在吴学花名下，但吴学花并未提交涉案房屋登记在其名下的不动产登记信息，一审法院对此认定明显错误。3.本案中，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立房屋买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《物权法》第186条规定禁止的情形，该房屋买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《合同法》第52条规定情形下，该房屋买卖合同具有法律效力。本案争议的涉案房屋在马小林与吴学花房屋买卖合同签订前，上诉人与马小林之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的房屋买卖合同。如果以当时双方达成的合意系以房屋作为抵押，在抵押无效的情况下，认定上诉人对涉案房屋的占有系非法占有无可厚非。但后来形成的抵顶合意是在马小林未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为房屋买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，马小林亦实际交付了房屋。根据最高人民法院指导案例第72号的裁判要旨：民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案上诉人与马小林经协商一致终止借款合同关系，建立房屋买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期马小林难以清偿债务时，马小林通过将房屋出售给上诉人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。一审应当尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，但一审却将上诉人与马小林嗣后形成的买卖合意视而不见，片面的将双方前期形成的担保合意作为本案的裁判依据，缺乏事实和法律依据，二审法院应当予以纠正。吴学花、买廷堂共同辩称，马小林通过售楼部将房屋卖给我们，上诉人的上诉请求不能成立，希望维持原判。马小林述称，我借上诉人的钱是事实，一开始约定用涉案房屋做抵押，之后又抵顶给上诉人。涉案房屋是售房部卖给买廷堂的，买廷堂首付付完后，下剩的款项我一直没有收到，也没有人通知我收下剩的房款。涉案房屋一房两卖是巴浪湖农场提供的两份合同，我没有权利给涉案房屋出具房屋合同。涉案房屋应当属于马国海，我给马国海的商品房买卖合同是巴浪湖农场提供给项目经理吴学祥，吴学祥又把涉案房屋抵顶给我，所以我就有权利将涉案房屋卖给别人。巴浪湖农场述称，对上诉人的上诉请求不认可，希望维持原判。吴学花、买廷堂向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告位于宁夏农垦巴浪湖农场“回乡新镇”一期3号楼1单元102号房；2.判决被告赔偿门锁损失费400元；3本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月24日，宁夏回族自治区国营巴浪湖农场与吴忠市宏广建筑工程有限公司、吴学祥签订《宁夏农垦巴浪湖农场农七队回乡新镇危房改造项目建设补充协议》，该协议约定：宁夏回族自治区国营巴浪湖农场拥有巴浪湖农场农七队211国道以东27.8亩建设用地，同意将该宗地提供给吴忠市宏广建筑工程有限公司、吴学祥开发建设住宅楼；吴忠市宏广建筑工程有限公司、吴学祥负责安置宁夏回族自治区国营巴浪湖农场拆迁户；吴学祥全额垫资完成该项目图纸范围内所有工程，安置拆迁户占该工程住宅建筑面积中的6000平方米，商业开发19817.9平方米，吴学祥自主销售19817.9平方米的房屋销售款抵顶吴学祥所垫资的工程款，此项目宁夏回族自治区国营巴浪湖农场不承担一切工程款。吴学祥承建的该建设项目的部分工程由被告马小林进行了施工。后吴学祥将涉案房屋抵顶给被告马小林，被告宁夏回族自治区国营巴浪湖农场当庭亦予以确认。被告马小林委托吴学祥开设的巴浪湖七队庄点售楼部出售涉案房屋。二原告系夫妻关系，后以136000元的价格从巴浪湖七队庄点售楼部购得涉案房屋，于2014年5月17日至2014年8月21日向巴浪湖七队庄点售楼部交纳购房款136000元，2014年5月19日，被告马小林从巴浪湖七队庄点售楼部收到原告购房款100000元，下剩36000元购房款被告马小林未从巴浪湖七队庄点售楼部收取。按照吴学祥与被告宁夏回族自治区国营巴浪湖农场的约定，原告与被告宁夏回族自治区国营巴浪湖农场签订（商品房买卖合同》，2015年11月10日，原告向被告宁夏回族自治区国营巴浪湖农场交纳装修保证金、公共维修基金、物业费及垃圾清运费3726元。被告宁夏回族自治区国营巴浪湖农场将涉案房屋的钥匙、电卡、《商品房买卖合同》交付给原告。现涉案房屋的产权在原告名下。另查明，2013年11月14日，被告马小林向被告马国海借款115000元，被告马小林给被告马国海出具借条一张，该借条内容：“今借到马国海现金壹拾壹万伍仟元正（115000元正）借款人：马小林2013年11月14日以巴浪湖七队庄点1单元1楼做低押期线为伍个月3号楼东户93.30低押人：马小林2013年11月14日”。被告马小林和被告马国海对涉案房屋的抵押没有到相关部门办理抵押登记手续。被告马小林给被告马国海交付了一份涉案房屋的《商品房买卖合同》，该合同的买受人是空白的，后被告马国海在买受人处签写“马国海”。被告马国海未到被告宁夏回族自治区国营巴浪湖农场办理涉案房屋的相关手续。因被告马小林未能偿还被告马国海的借款，被告马国海以被告马小林将涉案房屋抵押给自己，被告马小林不能偿还借款将涉案房屋抵顶给被告马国海为由，被告马国海将涉案房屋占有至今。再查明，被告马小林与被告马国海就涉案房屋没有签订顶账协议，被告马小林承认是将涉案房屋抵押给马国海的。一审法院认为，公民的合法权益应受法律保护。但当事人行使权利应对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利法律后果。本案中，原告提交的证据结婚证、《回乡新镇认购协议》、《商品房买卖合同》、收据、收条、宁夏回族自治区国营巴浪湖农场内部收款收据、证人杨梅、杨琴证言，及原告买廷堂、吴学花、被告马小林、宁夏回族自治区国营巴浪湖农场的陈述形成闭合的证据锁链，相互印证，证实原告购买被告马小林位于宁夏回族自治区国营巴浪湖农场农七队回乡新镇3号楼1单元102号房屋（1楼东户），原告已将购房款支付，该房屋已交付原告，且该房屋产权已在原告名下，原告系该房屋产权人，被告马国海占有涉案房屋没有事实和法律依据，故原告要求被告马国海返还位于宁夏回族自治区国营巴浪湖农场农七队回乡新镇3号楼1单元102号房屋的诉讼请求成立，予以支持。关于原告要求被告马小林、宁夏回族自治区国营巴浪湖农场共同承担返还责任，一审法院认为，被告马小林、宁夏回族自治区国营巴浪湖农场不是共同侵权人，故被告马小林、宁夏回族自治区国营巴浪湖农场不承担共同返还责任。关于原告要求被告赔偿门锁损失费400元的诉讼请求，一审法院认为，原告没有相关事实和证据，故原告该诉讼请求不成立，不予支持。关于被告马国海提出因被告马小林向其借款，被告马小林将涉案房屋抵押给被告马国海，被告马小林未能偿还借款，被告马小林将涉案房屋抵顶借款的辩解理由，一审法院认为，被告马小林承认是将涉案房屋抵押给被告马国海的，被告马小林将涉案房屋抵押给被告马国海没有办理抵押登记手续，该抵押权无效，被告马小林与被告马国海就涉案房屋没有签订顶账协议，被告马国海再无其他证据证实被告马小林将涉案房屋抵顶所欠被告马国海的借款，故被告马国海该辩解理由不成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十四条之规定，判决：一、被告马国海于本判决生效后五日内向原告吴学花、买廷堂返还位于宁夏回族自治区国营巴浪湖农场农七队回乡新镇3号楼1单元102号房屋（1楼东户）；二、被告马小林、宁夏回族自治区国营巴浪湖农场不承担共同返还责任；三、驳回原告吴学花、买廷堂其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告马国海负担。二审中，马国海提交一审法院询问笔录两页（复印件）、最高人民法院指导案例72号民事判决书一份（打印件）。本院组织当事人进行了质证。经核，马国海提交的证据并不能达到其证明目的，故不予认定。二审经审理查明，涉案房屋系小产权房，未办理不动产权登记。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据一审中吴学花、买廷堂提交的结婚证、《回乡新镇认购协议》、《商品房买卖合同》、收据、收条、巴浪湖农场内部收款收据等证据，结合证人杨梅、杨琴的证言，以及马小林、巴浪湖农场的陈述，能够综合印证马小林将其所有的涉案房屋委托巴浪湖农场代为销售并交付钥匙，吴学花、买廷堂通过合法的购房手续购买、占有涉案房屋并成为合法权利人的事实。而马国海占有涉案房屋的时间在吴学花、买廷堂之后，且其陈述涉案房屋的钥匙是从看工地的人手中拿的，并未从巴浪湖农场通过办理正规的购房手续而获取。关于马国海主张其通过先抵押后抵顶的方式在吴学花、买廷堂购买前就成为涉案房屋实际产权人的上诉意见，经核，在一审庭审中，马国海陈述“涉案房屋是马小林抵押给我的”、“马小林拿我的钱，说五个月还钱，不还就将房子顶给我”，而马小林陈述“没有顶账协议，涉案房屋抵押给马国海”，在二审中马小林陈述“五个月之内我要给马国海还钱了，马国海就将房子还给我，五个月之后还不上钱，房子就归马国海了”，根据双方的陈述结合马小林向马国海出具的借条上载明的内容，一审认定涉案房屋是由马小林抵押给马国海的事实并无不当。因双方未办理抵押登记手续，故该抵押权未依法设立，不得对抗善意购买涉案房屋的吴学花、买廷堂。双方关于如还不上钱就拿房子抵顶的约定实质属于法律禁止的流押条款，亦属无效。马国海主张借款到期后双方又另行约定以涉案房屋抵顶借款，但其并未提供证据证实双方另行达成顶账协议，马小林在二审中也陈述“双方是按照借条上约定的，后面没有变更约定，没有专门说房屋抵押变成抵顶”，故对马国海该上诉主张不予支持。综上，马国海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人马国海负担。本判决为终审判决。审判长  陈秀霞审判员  王 平审判员  刘 磊二〇二〇年十二月十八日书记员  马 玲附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。