黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7208号上诉人（原审被告）：詹军喜，男，1978年6月12日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：闫伟，女，1968年12月5日出生，汉族，哈尔滨市香坊区成义法律服务所法律工作者，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。被上诉人（原审原告）：元硕碳晶技术（上海）有限公司哈尔滨分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市阿城区中直路北侧。负责人：李雪琴，经理。委托诉讼代理人：郑东明，黑龙江率航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤忠明，男，1968年7月11日出生，汉族，无固定职业，住江苏省海安县。上诉人詹军喜因与被上诉人元硕碳晶技术（上海）有限公司哈尔滨分公司（以下简称元硕碳晶公司）、汤忠明建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2019）黑0112民初3677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，以调查、阅卷和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。詹军喜上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由詹军喜对不合格部分的质量承担保修义务，汤忠明对此保修义务承担连带责任。事实和理由：1.本案的司法鉴定依据是汤忠明与元硕碳晶公司签订的《施工合同》，该合同被一审法院认定为无效合同，鉴定机构依此作出的“维修方案与建议及维修工程造价1,992,485.87元”的鉴定意见没有根据。而且按照合同重新施工的维修造价远超过合同价款1,754,029元。2.《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予以支持。”詹军喜依与汤忠明的约定,完成了防水施工任务并交付了该工程,元硕碳晶公司没有验收即接受此工程，视为詹军喜施工的工程质量合格。詹军喜参照《建设工程质量管理条例》的规定，可以在质量保修期内承担保修义务，汤忠明对此承担连带责任。3.鉴定机构对该工程质量不合格原因无法鉴定，理由是建设工程质量合格与否的结论，只能由建设单位组织建设工程各质量责任主体通过规定程序进行竣工验收后才能得出。在工程质量不合格原因没有确定情况下，不应当由詹军喜承担维修费。4.元硕碳晶公司违法将工程发包给不具有相应资质的个人，对施工中所用材料不进行取样、检测，对材料的规格、性能、是否符合国标和设计要求不予以检查确认，在工程完成后又怠于验收，其自身有重大过错。综上所述，詹军喜不同意给付元硕碳晶公司维修费，可以在建设工程保修范围和保修期限内对质量问题履行保修义务，汤忠明承担连带责任。元硕碳晶公司辩称：1.一审法院委托鉴定机构进行了听证，同时鉴定机构在确定鉴定意见前发了一份征求意见书，一审法院也要求如果三方当事人对此有异议可以提出，但詹军喜并没有在规定期限内对鉴定意见提出任何异议。鉴定意见书中记载的所有的抽样检测点，都显示出有建筑垃圾掺杂在屋面施工的范围内，同时取样标准是按照鉴定机构的鉴定要求作出的。2.詹军喜在给元硕碳晶公司施工屋面时，采用了偷工减料的形式，把原屋面的水泥厂保温层、苯板等取下后，又填加在维修的屋面中，致使维修的屋面掺杂大量的建筑垃圾，造成了屋面漏水，质量不合格的违约责任与詹军喜提出的质量保修责任并不完全相同。詹军喜作为实际施工人，应该向元硕碳晶公司提交质量合格的屋面维修工程，詹军喜在上诉请求中要求承担的是质量保修义务，自然也包括屋面的维修义务，与一审判决并不相矛盾，因该屋面需要全面维修，在没有产生实际损失的时候，由鉴定机构对维修费用进行鉴定，鉴定出需要维修的费用是符合法律规定的。因詹军喜本身的施工项目就是屋面防水的维修项目，在维修完以后，没有全面交工的时候，该房屋又出现了漏水，其没有能力对屋面防水进行维修。因此元硕碳晶公司不能接受詹军喜对现有房屋继续维修的请求，委托一审法院对屋面维修费用进行鉴定，要求詹军喜与汤忠明对屋面维修费用承担责任。汤忠明辩称，同意鉴定机构的出具的数据报告和一审判决以及元硕碳晶公司所提出的合理要求，詹军喜施工质量不合格。元硕碳晶公司向一审法院起诉请求：判令汤忠明、詹军喜给付元硕碳晶公司维修费1,992,485.87元、鉴定费70,000元、保全费3520元。一审法院认定事实：2018年5月初，元硕碳晶公司为维修位于哈尔滨市阿城区开发工业园区的厂房等，与汤忠明达成口头协议，由汤忠明先对园区内四栋厂房的防水进行维修，然后再签订包括厂房、围墙和防水的维修合同。随后，汤忠明找到詹军喜，与詹军喜达成防水和围墙的维修口头协议，将汤忠明承包的防水和围墙维修工程转包给詹军喜，双方通过微信等形式进一步明确了维修的工艺、价款等内容。此后，詹军喜开始施工。2018年8月20日，元硕碳晶公司与汤忠明之间签订《施工合同》，合同约定：工程地点为阿城开发工业园区；承包范围包工包料；工期自2018年8月20日至2018年10月20日，共计60天；工程质量等级为合格；工程款支付方式为完工后一次性付清（房屋抵账房2套，1套为七台河市正太国际南侧3号商服103号，另1套为1单元501号住宅），剩余为现金，支付时间为2018年12月30日；防水工程标准约定：防水工程所用的材料必须有产品合格证书和性能检测报告，并经发包人、监理人、承包人共同见证取样，送法定检测部门检测合格，材料的名称、性能符合现行国家标准和设计要求。詹军喜对防水工程和围墙工程维修后，詹军喜报价1,061,229元，汤忠明向其支付现金138,787元、沙子、红砖、水泥等材料抵款22,442元,七台河市正太国际南侧3号商服103号一套抵款1,121,000元。2019年7月8日，元硕碳晶公司以案涉防水工程质量不合格为由诉至一审法院，根据元硕碳晶公司申请委托黑龙江龙建建设工程技术咨询有限公司对案涉防水工程质量进行了鉴定，鉴定意见为：1.由汤忠明、詹军喜承包施工的阿城工业园区4栋房顶防水工程质量不符合合同约定与规范要求；2.维修工程造价1,992,485.87元；3.“屋面未完工程造价”无法鉴定；4.“工程质量不合格原因”无法鉴定；元硕碳晶公司支付鉴定费7万元。2019年9月11日，根据元硕碳晶公司申请，依法对詹军喜所有的位于七台河市××××七台河市亚太国际商城（栋）-1层-103室房产予以查封。上述事实有元硕碳晶公司提交的施工合同及补充协议、汤忠明与詹军喜间微信聊天记录截图、施工现场照片、现场录像及鉴定意见、汤忠明提交的其与詹军喜的结算单、聊天记录、证人证言等证据及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，元硕碳晶公司与汤忠明之间签订的《施工合同》及《补充协议》，因汤忠明不具备施工资质无效。汤忠明将其承包的防水和围墙工程分包给詹军喜，因詹军喜不具备施工资质、构成违法分包而无效。汤忠明为防水和围墙工程分包人、詹军喜为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”的规定，元硕碳晶公司以工程质量不符合合同约定和规范要求为由，向汤忠明、詹军喜主张权利，于法有据，汤忠明与詹军喜二人应当承担连带责任；故元硕碳晶公司的该诉讼请求，予以支持。关于詹军喜的抗辩意见：首先，虽然詹军喜没有直接与元硕碳晶公司签订《施工合同》，但詹军喜是案涉争议工程的实际施工人，元硕碳晶公司以案涉工程质量不合格为由提起诉讼有法律依据。其次，詹军喜主张其与汤忠明之间的合同先于汤忠明与元硕碳晶公司之间的施工合同，并据此主张不应承担责任，但詹军喜所施工的防水工程是汤忠明与元硕碳晶公司之间施工合同的一部分，具有不可分割性，元硕碳晶公司有权向其和汤忠明主张权利。故詹军喜的前述抗辩意见，不予采纳。再次，虽然汤忠明与元硕碳晶公司之间的施工合同无效，但是关于工程质量条款的约定具有独立性，在处理时应予遵循。庭审时，元硕碳晶公司未能举证证明其对承包方所用的材料进行取样、检测、对材料的品种、规格、性能是否符合现行国家标准和设计要求予以确认，故元硕碳晶公司对案涉防水工程出现的质量问题，应承担相应的民事责任，结合实际情况，酌定汤忠明和詹军喜承担80%的责任，元硕碳晶公司承担20%的责任。判决：一、汤忠明、詹军喜于判决生效后十日内给付元硕碳晶公司维修费1,593,988.96元﹙1,992,485.87元×80%﹚；二、汤忠明、詹军喜于判决生效后十日内给付元硕碳晶公司鉴定费56,000元﹙70,000元×80%﹚；三、汤忠明、詹军喜于判决生效后十日内给付元硕碳晶公司保全费2816元﹙3520元×80%﹚；四、驳回元硕碳晶公司的其他诉讼请求。如果未按判决的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审另认定，汤忠明将其承包范围内的防水和围墙维修工程分包给詹军喜。除上述事实外，本院二审认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，因汤忠明、詹军喜均不具备相应的施工资质，故本案涉及的《施工合同》及《补充协议》等均系无效合同，一审法院对此认定正确，本院予以确认。本案中，汤忠明为承包人，詹军喜为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”以及《建设工程质量管理条例》第二十七条“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”之规定，詹军喜施工的防水和围墙维修工程质量不合格，元硕碳晶公司可以向承包人汤忠明、实际施工人詹军喜主张权利，汤忠明、詹军喜应当对案涉工程质量问题承担连带赔偿责任。因案涉工程存在质量问题一直未维修，元硕碳晶公司并未投入使用，故詹军喜以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条为由主张元硕碳晶公司擅自使用视为工程质量合格缺乏事实依据，本院不予支持。由于鉴定机构在现场勘察中发现2层SBS防水层有一层低于合同约定4mm，不符合合同约定；抽查检测探坑中大部分可见混凝土板上有水痕，部分有积水，找平层、保温层中潮湿、含水率大；个别女儿墙上返防水卷材脱落、起边，不符合《黑龙江省建筑工程施工质量验收标准-屋面工程》（DB23/718-2017）要求，故作出案涉工程施工质量不符合合同约定及规范要求的结论。鉴定意见虽载明该工程质量不合格原因无法鉴定，但该鉴定意见已经指出汤忠明承包、詹军喜施工的案涉防水工程质量不合格，而詹军喜并未举证证明勘察单位、设计单位存在过错应当对质量问题承担责任，故汤忠明、詹军喜作为施工单位应当按照鉴定意见给付修复费用。在工程建设中，的确存在维修费用超出原合同价款的可能性，詹军喜据此主张鉴定意见没有根据依据不足，本院不予支持。综上所述，詹军喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,643.20元，由詹军喜负担。本判决为终审判决。审判长  宋凯审判员  柳波审判员  万迎二〇二〇年十二月七日法官助理孙志军书记员周小倩