山东省日照市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁11刑终169号抗诉机关（原公诉机关）山东省日照市东港区人民检察院。原审被告人许镇伟，曾用名：许贞伟，男，1977年7月3日出生于山东省日照市东港区，汉族，初中文化，个体，住日照市东港区（户籍所在地：日照市东港区）。因犯重大责任事故罪，于2018年9月21日被日照市东港区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2019年9月19日被日照市公安局山海天旅游度假区分局取保候审，2020年9月18日被日照市东港区人民检察院取保候审。辩护人李岩，山东文科律师事务所律师。山东省日照市东港区人民法院审理日照市东港区人民检察院指控原审被告人许镇伟犯危险驾驶罪一案，于二○二○年十月三十日作出（2020）鲁1102刑初621号刑事判决。一审宣判后，山东省日照市东港区人民检察院以日东某一部诉刑抗[2020]5号刑事抗诉书提出抗诉。本院受理后于二○二○年十一月十六日立案，依法组成合议庭，并于同年十二月十六日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员尹莹出庭履行职务。原审被告人许镇伟及其辩护人李岩到庭参加诉讼，现已审理终结。原审法院认定：1、2019年7月26日21时38分许，被告人许镇伟醉酒驾驶鲁Ｌ×××**号牌小型普通客车，沿日照市东港区聊城路由东向西行驶至聊城路市委党校附近路段时，被执勤民警当场查获。经检验，被告人许镇伟静脉血检材中检出乙醇成分，含量为110.3mg/100ml。2、2020年3月15日22时34分许，被告人许镇伟醉酒驾驶鲁Ｌ×××**号牌小型普通客车，沿日照市山海天旅游度假区北海路由北向南行驶至北海路与桃花岛二路路口处时，与被害人白某驾驶的黑Ａ×××**号牌小型轿车相撞，致驾驶人白某、乘坐人张某受伤，两车损坏，被告人许镇伟负该事故的全部责任。经检验，被告人许镇伟静脉血检材中检出乙醇成分，含量为229.3mg/100ml。事故发生后，被告人许镇伟明知他人报警，仍在现场等候，归案后如实供述上述事实。另认定，被告人许镇伟因犯重大责任事故罪，于2018年9月21日被日照市东港区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；交通事故发生后，已赔偿被害人损失并取得谅解。上述事实，有经一审开庭审理时举证、质证的受案登记表、立案决定书及强制措施法律文书、驾驶人及机动车信息查询结果单、当事人血样提取登记表、抓获经过、发破案经过、道路交通事故协议书、刑事谅解书、刑事判决书、户籍信息等书证，被害人白某的陈述，被告人许镇伟的供述与辩解，检验报告、道路交通事故认定书等鉴定意见，道路交通事故现场勘查笔录、现场图及照片等证据证实。被告人许镇伟亦无异议。原审法院认为，被告人许镇伟醉酒驾驶机动车在道路上行驶，侵犯了交通运输的正常秩序和安全，其行为已构成危险驾驶罪。被告人许镇伟第一次危险驾驶被查获归案，到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；第二次危险驾驶系无驾驶资格醉酒驾驶、造成交通事故且负事故全部责任、血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上，应当从重处罚；事故发生后，被告人许镇伟明知他人报警，仍在现场等候，归案后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；被告人已赔偿被害人损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。被告人许镇伟对危险驾驶罪自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人许镇伟在缓刑考验期内犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚追究其刑事责任。考虑被告人许镇伟的前罪系过失犯罪，且在缓刑考验期内积极从事公益事业；第二次醉酒驾驶系在疫情防控期间为疫情防控工作送物资，虽不属法定从轻处罚情节，但可以考虑情形较特殊；被告人离异，独自抚养未成年的孩子；经司法行政机关调查评估，被告人许镇伟社会危险性较小，对所居住社区治安环境影响较小，适合社区矫正。综上，根据被告人许镇伟的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致危害社会，对其所居住社区无重大不良影响，为了实现判决的法律效果和社会效果的统一，可对其适用缓刑，在缓刑考验期内依法实行社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第（二）项、第（五）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决撤销山东省日照市东港区人民法院（2018）鲁1102刑初413号刑事判决书对被告人许镇伟犯重大责任事故罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年的缓刑部分；被告人许镇伟犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，缓刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。一审宣判后，山东省日照市东港区人民检察院以“对被告人适用缓刑属适用法律错误”为由提出抗诉，具体抗诉理由为“1、从缓刑适用条件来看，缓刑期内又犯新罪，缓刑撤销后不应再适用缓刑；2、缓刑考验期内犯新罪的，数罪并罚后必须是实际执行的刑期；3、缓刑期内又犯新罪，撤销缓刑后适用缓刑，会削弱缓刑制度执行力。出庭检察员当庭发表支持抗诉意见并提交《支持刑事抗诉意见书》，意见与日照市东港区人民检察院刑事抗诉书一致。另提出“一审判决参考的《调查评估意见书》存在错误”的支持抗诉意见”。原审被告人许镇伟及其辩护人提出如下意见：“1、原审被告人犯罪情节轻微、有悔罪表现、没有再犯风险，符合适用缓刑条件；2、缓刑考验期内犯新罪的，没有数罪并罚后必须是实际执行刑期的规定；3、上诉人具有过失、自首、取得被害人谅解、富有社会责任等量刑情节”。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。另查明，日照市东港区人民法院于2020年10月30日作出（2020）鲁1102刑初621号刑事判决，并于当日向被告人送达判决，日照市山海天旅游度假区司法局于2020年11月3日向日照市东港区人民法院另行出具一份《调查评估意见书》，调查结果为上诉人因两次醉酒驾驶，不适用社区矫正。该事实有日照市山海天旅游度假区司法局《调查评估意见书》证实。本院认为，原审被告人许镇伟醉酒驾驶机动车在道路上行驶，侵犯了交通运输的正常秩序和安全，其行为已构成危险驾驶罪。原审被告人许镇伟在缓刑考验期内犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚追究其刑事责任。原判定性准确。关于抗诉机关的抗诉理由以及原审被告人辩解与其辩护人辩护意见，本院综合分析如下：（一）关于抗诉机关提出的“被告人适用缓刑明显不当，属适用法律错误，缓刑考验期内又犯新罪，缓刑撤销后不应再适用缓刑，数罪并罚后必须是实际执行的刑期”的抗诉理由以及辩护人的不同辩护意见。经查，原审被告人许镇伟犯因犯重大责任事故罪，被判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，其在缓刑考验期内实施了两次可单独构成危险驾驶罪的酒驾行为，对其应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定决定实际执行的刑罚。相关法律虽然并无撤销缓刑后不得适用缓刑的规定，但适用缓刑需满足“犯罪情节较轻”以及“没有再犯罪的危险”的条件，从本案具体事实来看，原审被告人许镇伟在重大责任事故罪缓刑考验期内仍两次危险驾驶，足以说明其具有一定的再犯危险性；另其第二次危险驾驶中血液酒精含量高达229.3mg/100ml，不符合犯罪情节较轻的条件。前罪量刑时根据原审被告人具有的各个情节以及其自身状况对其宣告适用缓刑，已体现对其宽大处理，但原审被告人仍然两次再犯新罪，足以说明撤销缓刑执行原判刑罚的必要性。该抗诉理由成立，本院予以支持。（二）关于支持抗诉机关提出的“一审判决参考的《调查评估意见书》存在错误”的支持抗诉意见。经查，日照市山海天旅游度假区司法局于2020年10月29日出具《调查评估意见书》，同意进行社区矫正，日照市东港区人民法院于2020年10月30日作出刑事判决并送达当事人，该局其后于2020年11月3日向日照市东港区人民法院另行出具一份调查结论为“不适用社区矫正”的《调查评估意见书》，因第二份《调查评估意见书》为本案一审宣判后出具，故无法作为一审判决依据采用，该支持抗诉意见不成立，本院不予支持，但该份意见书已在二审庭审过程中进行了举证、质证，可作为二审审理中的新证据进行采信。（三）关于原审被告人以及其辩护人提出的“原审被告人具有多个从轻处罚的量刑情节”的辩解以及相关辩护理由。经查，原审法院在危险驾驶罪量刑时已综合考虑原审被告人具有的坦白、自首、取得被害人谅解、认罪认罚等量刑情节，对该罪名量刑适当。该辩解以及辩护理由不成立。本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，合并执行刑罚不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第（二）项、第（五）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销山东省日照市东港区人民法院（2018）鲁1102刑初413号刑事判决书对被告人许镇伟犯重大责任事故罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年的缓刑部分；被告人许镇伟犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 胡凤霞审判员 赵艳霞二〇二〇年十二月十八日法官助理陈长堂书记员张永乐