贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6295号上诉人（原审原告、反诉被告）：张爱勇，女，1974年10月1日出生，汉族，住遵义市汇川区。委托代理人：陈鹏飞，贵州港丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：遵义市新雪域置业有限公司，住所地：贵州省遵义市南部新区南关办南关山村湘江大道**。法定代表人：李强，该公司董事长。委托代理人：杨万祥，贵州山一律师事务所律师。上诉人张爱勇因与被上诉人遵义市新雪域置业有限公司（以下简称新雪域公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初6965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张爱勇上诉请求：改判原判部分判决。事实和理由：1.原审法院将《补充协议》第三条理解为超过90日未办理网签，姜林只有在解除《认购书》及《补充协议》后，才能主张违约金是错误的。这一错误解释剥夺了守约方的选择权，保护了违约方的利益，损害了守约方的权益，同时也违背了诚信原则。真实的意思表示应为，逾期超过90日，张爱勇可以选择要求新雪域公司继续履行《认购书》及《补充协议》，以合同总价为基数按每月2%主张违约金至双方办理网签手续日止，也可以选择解除《认购书》及《补充协议》，并主张以合同总价为基数按每月2%计算违约金；2.原审法院将张爱勇要求新雪域公司承担违约金认定为既不具备约定的约束性，也不是真实意思的表示有误；3.原审法院适用法律错误，判决结果有失公平。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，结合双方签订的《认购书》及《补充协议》内容，约定的是一方数额的违约金，并非是约定违约产生损失的计算方法。依据《最高人民法院司法观点集成》（民事卷）第2版第1175页的裁判观点，违约金的支付仅需存在违约行为即可，而约定违约损失应以存在损失为前提条件。原审法院以张爱勇不存在损失，不存在风险为由判决不支持关于新雪域公司支付约定的违约金数额的请求，属于适用法律错误，判决结果有失公平。新雪域公司辩称，1.原判已经加重其责任，未上诉的原因系因为疫情期间，经营困难，缴纳上诉费困难，加之原审法院认为公司应当给张爱勇一定补偿，所以才未上诉；2.涉案房屋在双方签订认购协议时已经设定了抵押权，张爱勇知晓该情况，给了其三年签订正式商品房买卖合同的期限；3.《补充协议》载明的期限适用的前提条件系抵押权必须要注销，而抵押权注销需要时间；4.张爱勇购买房屋后已经营使用，未签订正式商品房买卖合同，没有遭受任何损失，违约金系补偿性，惩罚是其次，补偿是要参照对方损失作为参考条件，然而张爱勇并未遭受损失。张爱勇向一审法院起诉请求：1.判决新雪域公司支付自2019年1月14日起至实际签订《商品房买卖合同》止期间的逾期签订《商品房买卖合同》违约金,暂时计算自2019年1月14日起至2020年6月13日止期间的违约金为340892.16元;2.请求判决新雪域公司承担本案全部诉讼费。新雪域公司向一审法院提出反诉请求：1.驳回张爱勇诉讼请求；2.判决解除双方于2018年7月1日签订的《新雪域西南农产品交易中心认购书》及2018年7月26日签订的《补充协议》；3.由张爱勇交还“遵义市新雪域冷链物流园二号地块3栋-1F-046号”商铺一间(反诉原告向反诉被告退还购房款)；4.由张爱勇承担全部案件受理费。一审法院认定事实：2018年7月1日，张爱勇（乙方）与新雪域公司（甲方）签订《新雪域西南农产品交易中心认购书》，约定新雪域公司将位于遵义市红花岗经济开发区“新雪域西南农产品交易中心”（该名为推广名，批文名：遵义市新雪域冷链物流园）二号地块3栋-1Ｆ-046号铺位，建筑面积78.33ｍ2,套内面积46.87ｍ2商业营业用房以价格1002624元出售给张爱勇。张爱勇选择分期付款方式，即2018年7月4日支付房款1002624元。其中第六条特别说明及约定“（二）若乙方认购的物业暂时不具备签订《商品房买卖合同》的条件如该物业暂时处于消防验收阶段、该物业在银行办理了在建工程抵押等其他原因，需待甲方完成相关验收、办理银行解押等其他手续后才能进行《商品房买卖合同》的签订。该物业不具备签订《商品房买卖合同》条件的情况已由甲方向乙方充分解释说明，乙方对此知情且无异议。……该物业暂时不具备签订《商品房买卖合同》的条件，乙方已充分知晓；乙方同意签订本《认购书》并同意给予甲方为乙方办理《商品房买卖合同》签订的期限，期限自签订本《认购书》之日起三年内。若三年期限届满，甲方未能与乙方签订《商品房买卖合同》的，则甲乙双方签订的《认购书》及其他与乙方因为购的物业有关的合同双方同意解除，所有合同、协议解除后甲方退还乙方的全部购房款，并根据中国人民银行的同期存款基准利率计算购房款的利息后作为补偿向乙方支付；支付后甲乙双方的权利义务自始终止”。2018年7月1日，张爱勇与新雪域公司签订《补充协议》，该协议约定：张爱勇承诺于2018年7月14日付清购房款1002624元，新雪域公司承诺于2019年1月13日前与张爱勇共同办理网签手续，即签订《商品房买卖合同》。其中第三条约定：张爱勇（乙方）与新雪域公司（甲方）签订《新雪域家产品交易中心认购书》中第七条违约责任第（二）项修改为若乙方付清购房全款后，因甲方原因逾期未能办理网签手续，则应按合同总价每月承担2%的违约金；若逾期超过90日，则乙方有权解除协议，甲方除应退还全部购房款外，还应从乙方付清全款之日起每月承担的2%违约金（计算过违约金的期间不再重复计算违约金）。另查，2018年7月1日、7月9日两日张爱勇共向新雪域公司支付定金200000元，7月13日张爱勇向新雪域公司支付第一期房款8502624元。一审法院认为，当事人双方均应按合同的约定履行自己的义务。本案中双方补充协议第3条中约定如新雪域公司于2019年1月26日未能办理网签手续，则新雪域公司应承担每月2%的的违约金，超过90日后则张爱勇可解除合同，并由新雪域公司退还房款及承担违约金。对上述约定，应结合本案的实际情况进行解释，既要保护双方的利益，也要让合同得以有效的履行。首先，如新雪域公司未履行合同，承担2%的违约金是约定的义务，具有对违约方的惩罚性质，而超过90日则张爱勇可行使解除合同的权利。从双方的约定来看，超过90日后张爱勇行使解除权后才享有2%月息的违约金。而本案的实际情况是张爱勇购买的房屋未来尚有两三年不能办理网签手续，如果按月息2%计算违约金，则违约金都接近购房款本金了，因此，张爱勇可请求90日内解除合同前的违约金，超过90日后可选择解除合同并要求支付退回房款及违约金，但不能要求新雪域公司承担从违约之日至网签成就之日的违约金。同时，新雪域公司提出了反诉，要求解除合同，理由是暂时无法履行网签手续义务，合同目的不能实现。对新雪域公司该项主张，本院不予支持，理由如下：张爱勇购买房屋主要目的是用于经营，现其一直占有使用，并未导致合同的主要目的不能实现。因此，新雪域公司担心的是因自己的原因不能履行网签的义务进而导致高额的违约金不得以提出的解除请求。张爱勇要求新雪域公司承担违约金既不具备约定的约束性，也不是真实的意思表示，众所周知，如按此违约金计算方式，在较长的时间段内可获得较大的收益，而该收益远高于所购房屋所带来的预期收益，五年不能办理网签，则所花费的购房款都回本了，而所购房屋仍然在张爱勇使用中，既获得了使用收益，也获得了违约补偿，显然不符合权利义务一致的原则。而涉案房屋不能办理网签并不影响张爱勇的使用，影响的是其上市交易权和房屋被抵押所带来的风险。房屋被抵押产生的风险不能通过违约金的方式能够有效化解，即新雪域公司即便支付了违约金，仍不能让上述风险消灭，因此，从价值角度来看，也不能仅要求新雪域公司赔偿违约金来处理纠纷。如张爱勇害怕抵押所产生的风险，应当行使合同的解除权，既让新雪域公司减少损失，也让张爱勇减轻了风险。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条的规定，判决如下：一、由遵义市新雪域置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿给张爱勇以购房款1049344元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金；二、驳回张爱勇的其他诉讼请求；三、驳回遵义市新雪域置业有限公司的诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3205元，反诉案件受理费25元，合计3230元，由遵义市新雪域置业有限公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。本院认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，新雪域公司与张爱勇签订的《新雪域西南农产品交易中心认购书》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应属有效合同。一审法院驳回了新雪域公司关于解除合同的反诉请求后，该公司未提起上诉，故案涉合同仍属合法有效状态，本院予以确认。张爱勇已依据《补充协议》之约定支付完全部购房款，但涉案房屋至今未能在约定的时间内办理网签手续，且合同未依法解除，新雪域公司应依合同约定承担违约责任。但，张爱勇在与新雪域公司签订《新雪域西南农产品交易中心认购书》时知晓该房屋存在抵押，未能办理网签系因该房屋处于抵押状态。又因该房屋已实际交付张爱勇使用，结合合同履行情况、当事人对案涉房屋的权属状态的了解程度、预期利益及房屋占有使用状态等客观情况，本院认定双方在《补充协议》中约定新雪域公司应以合同总价按月承担2%的违约金过高，新雪域公司请求调减违约金，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，本院酌情将违约金标准调减至全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，一审法院仍以此标准计算违约金不当，本院予以纠正。张爱勇关于应以合同总价为基数按每月2%计算违约金的上诉理由不充分，本院不予采纳。因张爱勇主张违约金的起止时间为2019年1月14日起至2020年6月13日止，符合合同约定，本院予以支持。原判主文未对计算违约金的起止时间进行明确，本院予以纠正。综上所述，张爱勇的上诉请求不能成立，应予驳回。原判有关违约金的计算时间、支付标准的认定有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初6965号民事判决第三项；二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初6965号民事判决第一项、第二项；三、遵义市新雪域置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿张爱勇以购房款1002624元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2019年1月14日起至2020年6月13日止的违约金；四、驳回张爱勇的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3205，反诉案件受理费25元，合计3230元，由遵义市新雪域置业有限公司负担；二审案件受理费6410元，由张爱勇负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年十二月三日法官助理张洋书记员瞿春花