陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终4286号上诉人（原审原告）：府谷县海富房地产开发有限责任公司，住所地:陕西省榆林市府谷县，统一社会信用代码：91610822735368471T。委托诉讼代理人：蔺文财,男，1953年6月3日出生，汉族，吉林省长春市南关区人，现住北京市西城区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：榆阳区公证处，住所地:陕西省榆林市榆阳区，统一社会信用代码:1261080243669148X9。法定代表人：刘建功,系该公证处主任。委托诉讼代理人:张延平，陕西格道律师事务所律师。委托诉讼代理人:张凡，陕西格道律师事务所律师。原审第三人：招商银行股份有限公司榆林府谷支行，住所地:陕西省榆林市府谷县，统一社会信用代码：91610822056948423N。负责人：郭小锐，系该行行长。委托诉讼代理人：思杨，系该行员工。上诉人府谷县海富房地产开发有限责任公司因与被上诉人榆阳区公证处、原审第三人招商银行股份有限公司榆林府谷支行公证损害责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初12787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。府谷县海富房地产开发有限责任公司上诉请求：依法撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初12787号民事判决。2、依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人认为该案争议焦点为公证形式要件是否合法，上诉人从未与公证员见过面，公证员怎能知道杨买如对公证内容是否同意，意思表示是否真实、合法。杨买如明确表示从未到过榆阳区公证处，公证处应按法律规定向法庭出示公证员出现在公证现场的视频或者相关证据。2、上诉人并未向法庭提供证据证明被上诉人的公证行为存在过错，给上诉人造成了损失以及损失数额。上诉人未尽到举证证明责任，应承担举证不能的不利后果。所以，上诉人请求查明被上诉人与第三人恶意串通，故意违反法律规定利用（2013）榆阳证经第6392号公证书、（2013）榆阳证经第6393号公证书，制作（2015）榆中执字第00186号执行证书的违法行为承担后果，请求象征性赔偿人民币100万元。榆阳区公证处辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。招商银行股份有限公司榆林府谷支行述称：2013年招行与海富公司签订了借款合同，也签订了最高额的担保合同，程序都是双人面签，在公证处进行了公证，我行工作人员及公证处人员都是按照程序进行。府谷县海富房地产开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求查明被告与第三人恶意串通,故意违反法律规定,利用(2013)榆阳证经第6392号“公证书”、(2013)榆阳证经第6393号“公证书”制作(2015)榆中执字第00186号执行证书损害了原告合法权益；2.依法判令被告对制作(2015)榆中执字第00186号执行证书的违法行为承担后果责任,请求象征性赔偿人民币100万元；3.依法判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月26日，府谷县海富建筑工程材料设备有限责任公司与第三人招商银行签订借款合同，约定由府谷县海富建筑工程材料设备有限责任公司向第三人借款2000万元，借款期限一年，即从2013年6月26日起至2014年6月25日止。由原告以其所有或依法有权处分的土地作抵押。同日原告作为乙方与作为甲方的第三人签订最高额抵押合同，约定：鉴于：2、甲方与府谷县海富建筑工程材料设备有限责任公司于2013年6月26日签订了编号为2013年28授字第006号的授信协议。根据授信协议，甲方同意在2013年6月26日至2014年6月26日的授信期间内向府谷县海富建筑工程材料设备有限责任公司提供2000万元的授信额度。第1条：乙方用于抵押的抵押物。1.1名称：土地，1.2数量或面积：面积13925.005㎡，1.3处所：府谷县新区牛家沟，1.4评估价及抵押率：评估价4386万元，抵押率：45.59%，1.5期限：一年。第3条：抵押担保范围：1、本合同抵押担保的范围为甲方根据授信协议在授信额度内向乙方提供的贷款及其他授信本金金额之和（最高额为2000万元），以及利息、罚息、复息、违约金、保理费用、实现抵押权的费用和其他相关费用。第16条抵押权的实现：16.1.3本合同经甲乙双方办理赋予强制执行效力的公证后，甲方可以直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。第22条适用法律及争议的解决方式：22.2甲、乙双方在履行本合同过程中发生的争议，双方同意采取《授信协议》所约定的纠纷解决方式解决。同日，被告与原告法定代表人制作谈话笔录并以书面的形式告知其关于强制执行公证的内容。后被告作出（2013）榆阳证经第6392号公证书，内容为：自前面的借款合同、授信协议、最高额抵押合同生效及债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。2014年6月30日，第三人因府谷县海富建筑工程材料设备有限责任公司违反合同约定，未按期履行合同内容，故申请被告出具强制执行公证书。同日，被告向府谷县海富建筑工程材料设备有限责任公司以邮政快递的形式发出附有第三人强制执行申请书的核实函一份，内容为：招商银行股份有限公司榆林府谷支行于2014年6月30日向本处（榆阳区公证处）申请对你公司欠款出具执行证书，请求执行标的为人民币20012467.5元（其中包括本金1998万元，利息32467.5元）。招商银行股份有限公司榆林府谷支行特申请榆阳区公证处依法对债务人、抵押人、担保人出具强制执行公证书。你公司如果对上述执行标的有异议的话，请于接到电话或收到核实函24小时内以电话或传真的方式提出异议并在72小时内提供相反的书面证据，如果提供不出相反的书面证据，则应承担举证不能的责任，产生的法律后果视为核实清楚。2014年7月7日，被告作出（2014）榆阳执字第127号执行证书，内容为：被申请执行人为：1、府谷县海富建筑工程材料设备有限责任公司。2、保证人温白仁和配偶张新丽、柴旭东和配偶韩娜、杨买如和配偶苏美玲承担担保人的连带法律责任。3、抵押人府谷县海富房地产开发有限责任公司。被申请执行的标的为：人民币20012467.5元（其中包括本金1998万元，利息32467.5元）及待产生利息（从2014年6月30日起至本案执行完毕止）或府谷县海富房地产开发有限责任公司名下的位于府谷县新区牛家沟的土地使用权（土地使用证编号：府国用2012第350号）及申请执行人为实现债权所支付的费用。2014年7月7日，第三人向榆林市中级人民法院申请强制执行被告作出的（2014）榆阳公证执字第127号执行证书。2015年9月6日，榆林市中级人民法院作出（2015）榆中执字第00186号执行通知书，通知府谷县海富建筑工程材料设备有限责任公司、温白仁、张新丽、柴旭东、韩娜、杨买如、苏美玲、府谷县海富房地产开发有限责任公司履行上述还款义务，逾期不履行将依法强制执行。2015年10月21日，榆林市中级人民法院作出（2015）榆中法执字第00186号执行裁定书，裁定为：一、查封被执行人府谷县海富房地产开发有限责任公司享有的位于府谷县新区牛家沟土地使用权（土地使用证编号：府国用2012第350号）。二、被执行人负责保管被查封的财产，在查封期间内被执行人不得对被查封的财产设定权利负担，不得妨碍执行的其他行为。三、查封期限为三年。因府谷县海富建筑工程材料设备有限责任公司、温白仁、张新丽、柴旭东、韩娜、杨买如、苏美玲、府谷县海富房地产开发有限责任公司未能履行上述还款义务。故榆林市中级人民法院依法委托拍卖了涉案土地。一审法院认为：本案争议的焦点为：一、上述最高额抵押合同是否属于公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围；二、被告榆阳区公证处的公证行为是否给原告造成了损失。首先，根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第二条：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”、《司法部抵押贷款合同公证程序细则》第十一条：“符合下列条件的抵押贷款合同，公证处应按《公证程序细则（试行）》规定的程序和期限出具公证书：（一）贷款人、借款人符合贷款、借款条件；（二）当事人的意思表示真实；（三）合同内容真实、合法。合同中有强制执行约定的，公证处应赋予该公证书以强制执行的效力”、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第五条第一款第一项：“债权人申请执行公证债权文书，有下列情形之一的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回执行申请：（一）、债权文书属于不得经公证赋予强制执行效力的文书”之规定，榆林市中级人民法院受理了招商银行的申请后，于2015年10月21日作出（2015）榆中法执字第00186号执行裁定书，由此说明，案涉合同属于公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围。其次，故根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告并未向法庭提供证据证明被告的公证行为存在过错，因公证行为给原告造成了损失以及损失的数额。原告对其主张显然未尽到举证证明责任，其依法应承担举证不能的不利后果。故原告请求查明被告与第三人恶意串通,故意违反法律规定,利用(2013)榆阳证经第6392号“公证书”、(2013)榆阳证经第6393号“公证书”制作(2015)榆中执字第00186号执行证书损害了原告合法权益，以及被告对制作(2015)榆中执字第00186号执行证书的违法行为承担后果责任,请求象征性赔偿人民币100万元的主张，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第五条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第二条、《司法部抵押贷款合同公证程序细则》第十一条之规定，判决如下：驳回原告府谷县海富房地产开发有限责任公司的诉讼请求。预收案件受理费18300元，应收13420元，由原告府谷县海富房地产开发有限责任公司负担；剩余4880元予以退还。二审中，府谷县海富房地产开发有限责任公司提交一份具有强制执行效力的公证书样本，证明目的：本案公证书不是法律规定内的具有强制执行效力的公证书，依其进行执行违法。榆阳区公证处质证意见：该证据与本案没有关联性，是河南省出具的公证文书，二者内容都没有冲突依据法律规定发生了强制执行效力。招商银行股份有限公司榆林府谷支行质证意见：同榆阳区公证处质证意见。本院认为，上述证据不属于二审新证据，不作为认定本案事实的依据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，上诉人府谷县海富房地产开发有限责任公司诉请榆阳区公证处与招商银行股份有限公司榆林府谷支行恶意串通违反法律规定利用公证书制作出执行裁定损害其合法权益。经查，在卷佐证的公证申请表、强制执行公证告知、承诺、公证处谈话笔录、公证处送达回证均有‘杨买如’手写签字及指纹，上诉人虽称杨买如从未到过公证处但上诉人并未申请文证审查鉴定以反驳‘杨买如’手写签字及指纹均非其本人所为，此为其一。其二，上诉人坚称公证处与招商银行恶意串通，但如何恶意如何串通其至今未能提供证据加以证明，而本案中（2013）榆阳证经第6392号、（2013）榆阳证经第6393号两份公证书均按国家公证法及强制执行效力的债权文书执行相关规定所作，于法相符并无不当。其三，上诉人要求象征性赔偿人民币100万元，依据《最高人民法院关于适用》的解释第九十条，上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。据此，以上诉人的现有证据实难以确认其所诉的象征性赔偿，故对其上诉理由依法不予支持。综上所述，府谷县海富房地产开发有限责任公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由府谷县海富房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  霍 韬审判员  惠莉莉二〇二〇年十二月二十五日书记员  段欣兵