安徽省亳州市谯城区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1602民初6906号 原告：董小钦，男，1969年4月24日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：罗记洋，安徽智立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李**飞，安徽智立律师事务所实习律师。 被告：董洪生，男，1969年7月18日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 被告：董洪青，男，1967年9月21日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 上述二被告共同委托诉讼代理人：周林，谯城区法律援助中心法律援助志愿者。 原告董小钦诉被告董洪生、董洪青排除妨害纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告董小钦及其委托诉讼代理人罗记洋、李**飞，被告董洪生、董洪青及二被告共同委托诉讼代理人周林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告董小钦向本院提出诉讼请求：一、判令二被告立即排除对原告土地的妨害、停止侵害，将其父母的墓地占原告土地部分迁移（约10平方米）；二、判令二被告赔偿原告小麦损失100元；三、判令二被告承担测量费1000元、公证费2000元，共计3000元；四、本案诉讼费由二被告承担。 被告董洪生、董洪青辩称，第一，确认委托土地测量评估机构程序违法。双方应当在谯城区人民法院鉴定室，在法院鉴定室工作人员的主持下共同委托或者抽签决定测评机构，而不是仅凭原告的要求确定测评机构，否则做出的测评结论有失公平、公正，程序违法，可能导致测评结果错误；第二，测评机构违背事实，测评数据有误。土地测评公司实际勘测被告土地“北侧长度为225.73M"，当时测量时就提出对这个测量长度数字有疑问，因为被告对北侧土地长度能够确定为"222M"而不是"225.73M"，可是测量公司人员置之不理，这样就造成了被告土地北侧长度(东西)与实际长度相比，竟然多量出"3.73M"，这样得出被告的土地为"6.7692亩和6.4855亩"的结果，肯定是错误的。再者，测评公司将老场所占面积78.4平方米(19.6*4)在两种测算情况中都计算在被告的土地总数里也是错误的，因为老场面积是原告的土地，一直由原告耕种，原告是认可的，只是行政村在2016年土地确权时将老场所占面积78.4平方米错误地登记在董洪青土地经营权证中了，这些情况当时测量土地时被告一再声明，测量公司和法院人员都表示不计算在被告的土地总数里，可是现在测量结果还是算在了被告的土地总数里了，所以将被告的土地确定"6.7692亩或6.4855亩"的结果，肯定也是错误的；第三，测评机构违背事实，测评比较、分析方法有误。原、被告双方的土地经营证上记载的亩数都是“合同面积”，而不是“实测面积”，前者都是小于后者的(也就是说老百姓种的地实际上多，经营权证上登记都少)，这是历史的原因造成的客观事实。事实上被告的“合同面积6.34亩”，“实测面积为6.77亩”。测评机构两种实际测量的亩数与被告经营权证上亩数(6.34亩)相比较，结论显而易见是构成侵权了，这样的比较方法显然是错误的。原告委托法院鉴定申请内容里，包括对双方的土地进行测量评估，这样才能全面了解双方土地亩数，然后再分析、比较，才能澄清事实，而测评机构单纯测量被告实测土地亩数，而没有对原告的土地进行实际测量，得出被告的实测亩数，进行分析比较显然是不能澄清事实，也无法得出是否构成侵权的正确结论。综上所述，鉴定程序不合法，确认委托土地测量评估机构程序违法，测评机构违背事实，测评数据有误，测评机构违背事实，测评比较、分析方法有误，所测评结论错误，不能作为合法、有效证据使用，被告父母的墓地没有侵占、妨碍原告的承包土地，所谓赔偿原告的小麦损失100元于法无据，诉讼费、评估费、公证费应由原告自己承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告董小钦所举证据有：三、照片一组及测量报告一份；五、发票三份，这两组证据具有真实性、合法性和关联性，对其证据效力予以认定。被告董洪生、董洪青所举证据有：二、土地经营权证，该组证据具有真实性、合法性和关联性，但无法达到其没有侵占原告承包地的证明目的；三、2020年7月6日村委会证明复印件及现场丈量照片复印件各一份，该组证据无法核实其真实性，也不具有合法性，对其证据效力不予认定；四、《农村土地承包经营权确权登记颁证档案》复印件两份，该组证据具有真实性、合法性和关联性，但《农村土地承包经营权确权登记颁证档案》登记三块与董小钦相邻土地的实测面积为6.34亩，并非其所述6.77亩，其也未对6.77亩作出合理解释，因此无法达到其证明目的；五、2020年10月25日村委会证明，该组证据无法核实其真实性，也不具有合法性，对其证据效力不予认定。 根据当事人的陈述和经审查确定的证据，本院审理认定事实如下：董洪生、董洪青系兄弟关系。二人承包的三块土地（董洪青二块土地，分别为东至董洪生、南至机耕路、西至机耕路、北至董小钦，面积为1.5亩，东至董连修、南至沟渠、西至小路、北至董小钦，面积为1.47亩。董洪生一块土地，东至小路，南至沟渠，西至董洪青、北至董小钦，面积为3.37亩）与董小钦承包的土地相邻。2020年4月24日董洪生、董洪青将其父母合坟时，破坏了董小钦种植的小麦，并且合坟后一部分墓地占了董小钦承包的土地。2020年9月11日在董小钦、董洪生、董洪青、亳州市公证处工作人员及谯城区人民法院工作人员均在场的情况下，安徽诚达房地产土地评估有限公司对董洪生、董洪青二人与董小钦相邻的地块面积进行测量，并于2020年9月30日出具编号为皖诚达测（2020）字第Ｍ26号测绘技术报告书，该报告书内容为：“……二、已有资料甲乙双方及法院工作人员共同制定测量范围及要求……2、针对现场情况及法院要求，测量乙方地界的坟是否侵占甲方地界，参考标准以法院所指定的坟作为参考点，得出如下两种结果：情况一：依据现场实际指界人（甲乙双方指定点位）共同指点一个，点位位于东南侧点。西侧线（法院指定点位）两点是依据沟渠边的树往东2.7米作为原有机耕路宽度的点，北侧线是以坟位原点（半径1.91米，面积为11.46ｍ²）做圆，做横切与坟的直线（以法院指定点与乙方钉的铁桩点连成的直线作为参考线并偏移）。南侧线（乙方指定点位ｈｘ5向西侧延伸）是以沟渠边间隔二十米测左右一个点按照顺序连接到双方共同直接点处连成直线。得出的实际面积为4487.35ｍ²（合6.7310亩）。根据法院指定的测量方案即测量出的实际面积-小路面积＋老场面积4487.35-52.92（19.6＊2.7）＋78.4（19＊4）＝4512.83ｍ²（合6.7692亩），而对方原有土地6.34亩（依据两家新土地承包经营权证三块地汇总后得出的亩数）得出结论相差286.13ｍ²（合0.4292亩）。根据实际勘测情况北侧长度225.73ｍ。则北侧线应往南偏移1.27米。得出占有坟地面积3.3247ｍ²。情况二：依据现场实际指界人（甲乙双方指定点位）共同指点一个，点位位于东南侧点。西侧线参考点（法院指定点位）是依据沟渠边的树往东2.7米作为原有机耕路宽度的点，北侧线是以坟位原点（半径1.91米，面积为11.46ｍ²）做圆，做横切与坟的直线（以法院指定点与乙方钉的铁桩点连成的直线作为参考线并偏移）。南侧线（乙方指定点位ｈｘ5向西侧延伸）是以沟渠边往东2.7米作为原有机耕路宽度的点往东连接到双方共同直接点处连成直线。得出的面积为4298.2ｍ²（合6.4473亩），根据法院指定的测量方案即测量出的实际面积-小路面积＋老场面积：4298.2-52.92（19.6＊2.7）＋78.4（19.6＊4）＝4323.68ｍ²（6.4855亩），而对方原有土地6.34亩（依据两家新土地承包经营权证三块地汇总后得出的亩数）得出结论相差97ｍ²（合0.1455亩）。根据实际勘测情况北侧长度225.73ｍ。则北侧线应往南偏移0.43米。得出占有坟地面积0.709ｍ²……”当日，亳州市公证处对安徽诚达房地产土地评估有限公司测量上述土地的过程进行了公证，并于2020年10月13日出具编号为（2020）皖亳公证字第4113号公证书，公证书内容：“……申请人董小钦来到本处称，其本人在亳州市谯城区承包一块土地，该处土地涉嫌被被人侵占。为了保全、固定证据，特申请本处对安徽诚达房地产土地评估有限公司的测量人员测量上述土地的过程进行证据保全公证。根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的规定，本处公证人员某1、俞某2申请人董小钦、测量人员孟皓……韩漫漫（……于二○二○年九月十一日上午来到位于亳州市谯城区董小钦所承包的上述土地处。首先，公证人员某2该块土地的周围环境进行了拍摄；随后，公证人员某2测量人员孟皓、韩漫漫测量该块土地的过程进行了选择拍摄，并对他们的测量过程进行了现场监督。之后测量人孟皓、韩漫漫经计算测量数量，形成了一份《亳州市谯城区古井镇董门楼村（董小钦）农村承包土地纠纷测绘技术报告》，安徽诚达房地产土地评估有限公司的工作人员池国勇（男，公民身份号码：3416211995××××××××）、孟皓在《亳州市谯城区古井镇董门楼村（董小钦）农村承包土地纠纷测绘技术报告》表签字确认，并加盖安徽诚达房地产土地评估有限公司公章。依据上述事实，兹证明与本公证书相粘连的照片系公证人员俞某3场拍摄的所得；与本公证书相粘连的《亳州市谯城区古井镇董门楼村（董小钦）农村承包土地纠纷测绘技术报告》复印件与上述经计算形成的《亳州市谯城区古井镇董门楼村（董小钦）农村承包土地纠纷测绘技术报告》原件一致，原件上池国勇、孟皓的签字及安徽诚达房地产土地评估有限公司公章均属实，上述原件留存于本处……公证员某1二○二○年九月十三日” 另查明，董小钦支付了土地测量费1000元，公证费2000元。 本院认为：本案的争议焦点为董洪生、董洪青父母的墓地是否侵占了董小钦的土地和董小钦主张的诉讼请求是否应得到支持。 关于董洪生、董洪青父母的墓地是否侵占了董小钦的土地。根据《亳州市谯城区古井镇董门楼村(董小钦)农村承包土地纠纷测绘技术报告》和董洪生、董洪青的土地经营权证可以看出，如果墓地全部在董洪生、董洪青承包地里，测量出来的面积为6.7692亩或6.4855亩，而二人土地经营权证上面的实测面积为6.34亩。而6.7692亩或6.4855亩均比6.34亩要多，因此墓地有一部分不在董洪生、董洪青土地里，该部分墓地在董小钦承包的土地内。因此董洪生、董洪青父母的墓地确已侵占了董小钦的土地。对于侵占土地的具体面积，根据谁主张谁举证的原则，因举证不能由负有举证责任的一方承担不利责任。董小钦所举证据并不足以证明《亳州市谯城区古井镇董门楼村(董小钦)农村承包土地纠纷测绘技术报告》中两种情况哪一种更符合现实，其应当承担举证不能的责任，应以情况二即测量亩数为6.4473亩，侵占土地宽度0.43米，侵占土地面积0.709m²为准。董洪生、董洪青辩称并未测量董小钦的土地，在测量土地时，因董洪生、董洪青对董小钦土地与其他村民承包土地的边界有异议，而导致无法对董小钦承包的土地进行测量，而董洪生、董洪青二人承包的土地除了与董小钦的边界有争议外，剩余边界各方均无异议。所以各方同意测量董洪生、董洪青的土地面积来进行比对，因此其关于未测量董小钦的土地抗辩不成立。董洪生、董洪青又辩称测量的土地有一部分土地承包经营权并不属于二人，属于登记错误，但是其所举证明并不足以证明其证明目的。对此抗辩，也不予支持。因此，董洪生、董洪青父母的墓地占董小钦承包土地0.709m²。 关于董小钦主张的诉讼请求是否应得到支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。,”、第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”、第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”首先对于小麦损失，董洪生、董洪青在其父母合坟时，破坏了董小钦承包土地上的种植的小麦，依法应予以赔偿。其次关于董小钦主张将董洪生、董洪青父母的墓地占原告土地部分迁移的诉讼请求，本院认为公民的行为应当遵守法律规定和社会的公序良俗。相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。董洪生、董洪青父亲的墓地已形成多年，董洪生、董洪青将母亲与父亲合坟时侵占了董小钦承包的土地，根据当地的公诉良俗以及按照邻里间的相互尊重、互谅互让的态度来进行解决，将该墓地进行迁移的处理方式并不适宜。且本院向董小钦释明是否愿意将排除妨害变更为侵权赔偿，董小钦也自愿将承担侵权责任的方式由排除妨害变更为侵权赔偿。因此，董洪生、董洪青父母的墓地占董小钦承包土地这一侵权行为，应以赔偿损失作为侵权责任的承担方式为宜。但董小钦诉请赔偿1000元的主张过高，连同小麦损失，本院综合考虑当地市场价格以及白事不详的风俗，酌定赔偿200元为宜。最后，董小钦支出的土地测量费1000元和公证费2000元，为本案的必要支出费用，该费用应当由董洪生、董洪青二人负担，因此对董小钦主张董洪生、董洪青承担土地测量费1000元和公证费2000元的诉讼请求，予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十九条、《民法总则》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 被告董洪生、董洪青于本判决生效之日起十日内向原告董小钦支付赔偿款200元、测量费1000元、公证费2000元，合计3200元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50元，由被告董洪生、董洪青负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审 判 长  张振涛 人民陪审员  何茂珍 人民陪审员  邱明亮 二〇二〇年十二月四日 法官助理焦凯 书记员薛广涛