文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3406号上诉人（原审被告）：邱向前，男，1959年2月16日出生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：刘日辉，江苏常茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱向宁，男，1966年3月10日出生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：施亚明，江苏金胜来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金湖县洁银新型材料科技有限公司，住所地金湖县黎城镇大兴工业集中区。法定代表人：徐永培，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵峰，江苏柏玉潭律师事务所律师。上诉人邱向前因与被上诉人邱向宁、金湖县洁银新型材料科技有限公司（以下简称洁银公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2020）苏0831民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邱向前上诉请求：撤销一审判决，改判邱向前不向邱向宁承担任何责任,邱向宁的责任应该由洁银公司承担，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。邱向前与邱向宁不是雇佣关系，而是共同受雇于洁银公司。邱向宁与洁银公司不是加工承揽关系，而是雇佣关系，邱向前提供的是劳务，邱向前与洁银公司存在长期劳务关系。洁银公司未尽到安全防护义务，在涉案高处平台洞口周围未设置任何安全警示及安全防护措施，造成安全隐患，洁银公司存在严重过错，洁银公司应承担主要责任。一审法院酌定洁银公司只承担20%责任不当；二、一审判决适用法律不当。一审法院按照加工合同关系审理导致适用法律不当。邱向前与洁银公司构成的是劳务合同。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人邱向宁辩称，邱向前与邱向宁构成雇佣关系，涉案劳务是邱向前介绍和安排。虽然邱向宁没有上诉，但是邱向宁认为邱向前与洁银公司之间不是加工承揽关系，也应该是劳务关系。被上诉人洁银公司辩称，邱向前和邱向宁应当是雇佣关系，一审法院已经认定，该认定是正确的。一审法院认定邱向前与洁银公司是加工承揽关系是正确的。关于上诉人说到安全隐患问题，邱向前与邱向宁在劳务过程中是完全可以预见该安全隐患的，未尽到提示义务应该由邱向宁及邱向前承担相应责任。综上，请求维持一审判决。邱向宁一审诉讼请求：1.依法判决邱向前、洁银公司赔偿邱向宁各项损失合计288769.24元（赔偿明细见清单）；2.本案诉讼费用由邱向前、洁银公司承担。一审法院经审理认定事实如下：1.2019年10月5日，邱向宁在洁银公司厂区内与邱向前改造搅拌釜安置平台过程中从平台上的洞口摔落至地导致受伤；2.邱向前垫付邱向宁住院产生的医疗费用总额为医疗费35288.51元+2600元护理费，但上述费用中包含洁银公司垫付的2876.72元，因医院退还的1300元亦由洁银公司转给邱向前，应认定为用于垫付邱向宁费用，故邱向前垫付费用应为37888.51元-2876.72元=35011.79元；洁银公司垫付2876.72元；3.邱向宁本次受伤伤情经淮安市盱眙县中医药司法鉴定所鉴定构成一个九级伤残和两个十级伤残，误工期限180日、护理期限60日、营养期限60日，护理为1人为宜。本案一审争议焦点如下：一、洁银公司与邱向前之间系何种法律关系；二、邱向宁与邱向前系何种法律关系；三、洁银公司是否存在过失；四、邱向宁自身是否存在过错。一审法院认为，关于第一个争议焦点，洁银公司与邱向前系加工承揽法律关系。加工承揽法律关系与雇佣法律关系区别在于：1.雇佣以直接提供劳务为目的，雇员只要提供劳务就有权获得报酬，而加工承揽则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；2.雇佣法律关系中雇员与雇主之间具有一定人身依附性，雇员在一定程度上需服从雇主的工作安排和监管，而加工承揽法律关系中承揽人在完成工作中具有独立性，定作人与承揽人之间不存在支配与服从关系；3.雇佣法律关系中，雇主一般按日、周、月按时向雇员支付报酬，该报酬相当于劳动力的价格，加工承揽法律关系中，定作人因承揽人完成某些工作成果支付报酬，该报酬不仅包含劳动力价格亦包含其他技术费、工具使用费等成本。本案中，洁银公司需对厂区内安置搅拌釜的平台洞口加以改造使其适于安置搅拌釜，故要求邱向前自行携带工具进行改造，改造完成后给予约定的改造报酬，邱向宁与邱向前的工作性质存在流动性，邱向宁在庭审中的陈述亦可以证实。对此类流动性从事工作旨在完成某项工作成果的法律关系的界定与实践中农民工在建筑工地上较为固定的从事劳务并按工日计算劳动报酬的法律关系的界定不同，此类法律关系应定性为加工承揽法律关系而非雇佣法律关系。邱向前代理人陈述邱向前与洁银公司之前亦长期存在劳务关系，之前均是按工日计价，在陈述洁银公司给付的4000元报酬的构成时，其陈述“包括邱向宁之前做的工及后来邱向前单独还做了个雨棚，共结算了4000元”，但邱向前并未提交确凿的证据用以证明己方上述陈述。一审法院认为从常识出发，区区一个改造案涉平台洞口的工作，在两人同时工作的情况下，短则一日，长则三日即可完工，两人三天完成上述工作，按邱向前陈述其与洁银公司长期存在劳务关系，工价在200元至300元每日不等，而此次按200元/工日计算劳动报酬，但一审法院注意到上述工作即便按最高工价300元/工日计算，在邱向宁未受伤之情形下，两人三天完成上述工作，所获得的报酬无非1800元左右，与4000元的报酬相差甚远，故一审法院认为邱向前陈述一则并无任何证据佐证，二则其当庭陈述本次劳务按最低200元/工日计算劳动报酬，而邱向宁却陈述系按300元/工日计算劳动报酬，故邱向前的陈述有趋利避害之嫌疑，三则其当庭陈述与常识并不吻合，故对其陈述一审法院不予采信，一审法院认为4000元系改造案涉平台所约定的价格，故邱向前与金湖县洁银新型材料科技有限公司构成加工承揽法律关系。关于第二个争议焦点，邱向宁与邱向前的当庭陈述相互印证，可以佐证邱向宁的陈述属实即邱向宁应邱向前的要求提供相应的劳务，双方系兄弟关系且邱向宁亦多次为其提供劳务，邱向宁系按工日计算劳动报酬向邱向前收取。由此，一审法院认定邱向前与邱向宁之间系雇佣法律关系。关于第三个争议焦点，一审法院认为洁银公司作为定作人在选任承揽人时存在指示过失。涉案平台洞口改造工作的平台在高处，且有洞口，而涉案承揽工作即为在高处平台改造上述洞口，定作人的主要义务是在其定作、指示或选任方面的安全保障义务，其应向承揽人告知相应的安全隐患，此处安全隐患主要为高处坠落致伤，但洁银公司并未举证证明其已尽到向承揽人告知上述安全隐患的义务，故一审法院认定其存在指示过失，应承担相应的民事法律责任，责任比例一审法院酌定为20%，下余80%责任由作为雇员的邱向宁和作为雇主的邱向前按责予以分担。关于第四个争议焦点，一审法院认为邱向宁在从事劳务过程中疏忽大意未能防范危险发生，致使其自身从平台洞口坠落受伤，其自身存在过错，过错比例一审法院酌定为30%，下余70%责任由雇主即邱向前承担。邱向宁因本次受伤造成的各项损失一审法院确定如下：1.医疗费35288.51元，有相应的医疗费票据予以佐证；2.住院伙食补助费23天×50元/天=1150元；3.营养费60天×30元/天=1800元；4.护理费20天×130元/天+40天×100元/天=6600元；5.误工费51056元/年÷365天×180天=25178.30元，邱向宁提交的书证不足以证明其误工费标准，一审法院按2019年度江苏省城镇居民平均可支配收入51056元/年计算其误工标准，误工期限180日；6.残疾赔偿金（23836元+5636元）×劳动力丧失比例1.78×20年×0.22=230824.70元，按照邱向宁伤残等级及年龄予以确定；7.精神抚慰金11000元，按邱向宁伤残等级一审法院予以酌定；8.鉴定费4581元，有相应票据予以佐证；9.交通费1000元，一审法院酌定。上述损失合计317422.51元，由洁银公司承担20%即63484.5元，扣除其垫付的2876.72元，还应赔偿60608.28元；下余253938.01元中由邱向宁自担30%责任，由邱向前承担70%赔偿责任即177756.61元，扣除邱向前已垫付费用35011.79元,邱向前还需支付142744.82元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出一审判决：一、邱向前于判决发生法律效力之日起十日内赔偿邱向宁各项损失142744.82元；洁银公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿邱向宁各项损失60608.28元；二、驳回邱向宁其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1544元，减半收取772元，由邱向宁负担39元，由邱向前负担229元，由洁银公司负担162元。本院经审理确认一审法院查明的事实。二审中各方当事人均未提供新证据。二审中，邱向前向本院作出如下陈述：洁银公司老板徐永培找过他三次，前两次是在四五年前，邱向前给洁银公司焊平台。第三次即本案事故发生这次，邱向前给洁银公司维修平台。事故这一次一共做了14个工作日，每个工作日300元，算出来是4200元，邱向前说给4000元就好了。每次做工的时候工具是邱向前自己带的。邱向前这几年没有给任何一家干活，因其在家带小孩。二审中，洁银公司法定代表人徐永培向本院作出如下陈述：邱向前总共给洁银公司干了四次活，四五年前开始帮其干活的，每次都是徐永培打电话找邱向前来的，做焊接平台的工作，徐永培提供图纸和钢材，邱向前提供工具包括吊机之类的，并按照徐永培的要求来干活。徐永培不管具体完成时间，其只要邱向前按照要求的效果完成就行了。事故这一次，徐永培找邱向前来改造洞口，做好之后邱向前向徐永培要4000元，邱向前没有和徐永培说是按照工作日结算工钱。邱向前是流动作业，不是每天都在洁银公司做工，邱向前今天或许在洁银公司干了几小时，明天又去别人家干活了，工作时间并不固定。本院认为，关于邱向前与洁银公司构成何种法律关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”从一、二审期间各方当事人陈述可知，近几年邱向前只为洁银公司做了大概三四次工，并非长期稳定为洁银公司做工。邱向前每次均是自带工具，按照洁银公司法定代表人徐永培的要求焊接平台或是维修平台，邱向前承担的业务具有一定技术要求。邱向前主张每次均按照工作日计算工资，但徐永培否认该说法，邱向前并未提供充分证据证明，其应承担举证不能的法律后果，且邱向前在本案一审和二审对日工资数额陈述前后矛盾。邱向前与洁银公司之间关系符合前述法律规定，故一审法院认定邱向前与洁银公司之间构成加工承揽关系正确。上诉人邱向前关于其与洁银公司之间构成劳务关系的主张不能成立，本院不予支持。关于邱向前与邱向宁之间构成何种法律关系的问题。涉案事故发生前，洁银公司找到邱向前来维修平台，邱向前又联系邱向宁来做工，邱向宁工钱由邱向前按日计算报酬给付，故一审法院认定邱向前与邱向宁之间构成劳务关系正确。上诉人邱向前关于其与邱向宁不构成雇佣关系的主张不能成立，本院不予支持。关于洁银公司应承担的责任比例问题。本案中，邱向前承揽的工作为在高处平台改造洞口，洁银公司作为定作人应当向邱向前告知本次工作存在从高处坠落的安全隐患，但洁银公司未提供充分证据证明其已尽到告知安全隐患的提示义务，故一审法院综合本案案情酌定洁银公司承担20%责任并无不当。上诉人关于洁银公司应承担主要责任的主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人邱向前的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1544元，由上诉人邱向前负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  王 健审判员  庞海涛二〇二〇年十二月二十四日法官助理周丹书记员李蕙