福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽07刑终201号 原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张秀英，女，1960年8月17日出生于福建省南平市延平区，汉族，高中文化，退休，户籍地福建省南平市延平区，现住地福建省南平市延平区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年2月28日被南平市公安局延平分局决定取保候审，2018年2月26日被南平市公安局延平分局决定监视居住，同年8月22日因监视居住期限届满而解除监视居住，2019年7月4日被南平市延平区人民检察院决定取保候审，同年7月12日被南平市延平区人民法院决定逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人苏小妹，福建宽达(延平)律师事务所律师。 辩护人练文泽，福建联合信实(南平)律师事务所律师。 福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控原审被告人张秀英犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇二〇年六月十日作出（2019）闽0702刑初264号刑事判决。原审被告人张秀英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员欧仲平出庭履行职务，上诉人张秀英及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2005年1月5日至2016年5月25日期间，程国英为筹集大量资金用于房地产项目开发，在未经金融管理部门批准的情况下，以每月支付0.9%至6%不等的高额利息为回报，承诺一定期限内还本付息，采取入股福建省南平市双成典当有限责任公司（以下简称双成典当公司）或个人借款两种形式，向集资参与人陈淑琼、林某2、黄淑芳等516人或企业非法吸收资金共计人民币268211667元，归还本息共计人民币71432141.49元，造成各集资参与人实际损失共计人民币214483667元。 在此期间，程国英在公司内设立综合部负责对外融资，由综合部员工李宝英、张秀英具体负责接待集资参与人、办理借款合同等事宜，二人按照相应比例从中收取业务提成费。2012年年底，张秀英因病请假后，程国英安排张小凤接替张秀英工作，张秀英继续领取其老客户的业务提成费。经福建国信会计师事务所审计，被告人张秀英共帮助程国英向万某、郑某（魏某、魏某）、黄某、翁某、龚某、黄某、赵某、陈某、郭某、叶某、吕某、陈某、晏某、黄某、徐某、张某（杨某)、陈某、陈某、林某、郑某、张某（陈某)、蔡某、王某、曹某、张某、郑某、鄢某、陈某、叶某、陈某、江某、唐某、庄某（庄某)、潘某、黄某1、包某、徐某、莫某、蔡某、黄某2、李某、蔡某、张某、黄某3、黄某、余某、鄢某、邱某、张某、罗某、蔡某、林某1、吴某（刘某、刘某1）、张某、林某2、魏某、范某约等57名集资参与人非法吸收资金共计人民币13313000元（详见附表），从中领取业务提成费共计1140508.3元。 2017年2月28日，被告人张秀英到公安机关投案。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：万国芳、黄绍星等55名集资参与人的陈述及借款合同、转账凭证（集资参与人蔡银娥已去世，由其女集资参与人张慧娟代为陈述和提交材料；集资参与人唐红霞由其父唐某代为陈述和提交材料），证人陈某、林某1、潘某、林某2、游某、丁某的证言，领款单及批量转账凭证，南平市延平区人民法院（2017）闽0702刑初156号刑事判决书（被告人程国英），福建国信会计师事务所有限公司出具的国信会［2019］专字1044号专项审计报告书，公安机关出具的情况说明，到案经过，违法、犯罪查询记录表，户籍证明，同案人程国英、张小凤的供述，被告人张秀英的供述等。 原判认为，被告人张秀英扰乱金融秩序，非法吸收公众存款人民币13313000元，数额巨大，从中领取业务提成费人民币1140508.3元，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人张秀英伙同他人共同实施犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及社会危害程度，依法判决：一、被告人张秀英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。二、责令被告人张秀英退出尚未退出的违法所得共计1140508.3元按比例返还各集资参与人。 上诉人张秀英的上诉理由：1.其自动投案并如实供述罪行，应认定有自首情节；2.其与张小凤、李宝英均为程国英公司的员工，且张小凤、李宝英的涉案金额均达3000多万元，但原审法院对该二人均判二缓三，而对其涉案金额仅为1331.3万元，却判处有期徒刑二年六个月，显然同案不同判，显失公正。综上，请求二审依法查明事实对其减轻处罚并适用缓刑。 上诉人张秀英辩护人辩护称：1.根据在案的证据，本案57名集资参与人借款给程国英的款项共计1255.3万元，而非1331.3万元，再扣除张小凤办理的借款，张秀英实际参与吸收存款金额为455.2万元(包含韦永芬的客户5万元、宾兴国的客户42万元及借款人为典当公司的六笔借款31.5万元)；原判认定张秀英参与非法吸收公众存款1331.3万元，事实不清，证据不足。2.本案57名集资参与人的借款行为发生于2010年至2014年期间，而《领款单》形成于2004年至2012年期间，其中2004年至2009年间的《领款单》不能证明发生于2010年至2014年期间的借款事实，二者无关联性；此外在案的《记账凭证》无制表人等相关人员签名，不具备证据的形式要件，亦无法证实真实性、关联性；《批量转账结果查询明细》系自制凭证，并非出自金融机构；该两份证据均违反证据规则。故原判认定张秀英获取业务提成费114.05083万元，事实不清，证据不足。3.张秀英患癌症于2012年10月便离开公司，未实施非法吸收公众存款行为，对于程国英在其生病期间转款，是程国英给其的慰问金，是赠予行为而非业务费提成，原判将张小凤办理的涉案金额认定为张秀英涉案金额，是错误的。4.张秀英自动到案并如实供述，应依法认定具有自首情节。5.原判未对张秀英同案同判，显失公正。综上，原判量刑过重，请求在有期徒刑一年六个月以下对张秀英处刑。 南平市人民检察院出庭检察员的出庭意见：原判认定张秀英非法吸收公众存款和领取的业务提成数额准确且有众多证据支撑，对张秀英量刑综合考虑其犯罪事实、情节及社会危害程度，量刑适当。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人张秀英犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据来源合法、客观，且均经一、二审庭审举证、质证，并在原审判决书中详细罗列，本院予以确认。 针对上诉人张秀英及其辩护人的诉辩意见、出庭检察员的出庭意见，结合查明的事实、证据及法律规定，综合评判如下： 1.关于张秀英及其辩护人提出张秀英具有自首情节的诉辩意见。经查：(1)张秀英自动投案后，便对其在程国英公司中的任职情况、接待集资参与人并办理借款手续等职责，以及确认其具体“客户”并收取业务提成费，在其生病后由张小凤接替其办理借款手续，原属其名下的“客户”仍由其收取业务提成费，共计收取业务费114.9728万元等主要犯罪事实作出如实供述；(2)原公诉机关以张秀英帮助程国英向124人非法吸收资金计2306.5万元，获取提成费114.97283万元等事实诉至原审法院，在原审法院审理期间又将该起诉事实经两次变更确认为张秀英帮助程国英向57人非法吸收资金计1331.3万元，获取提成费114.05083万元。原审对该案三次开庭审理，第一、二次庭审张秀英均辩解对其生病后由张小凤经办的借款不予认可，第三次庭审中张秀英提出“对离职前的金额无异议，离职后的金额请法官在查清事实的基础上认定金额”，并对公诉机关变更起诉的向57人吸收资金1331.3万元，提成费114万元的事实没有意见。上述指控、庭审情况可看出，针对公诉机关不同的指控事实，张秀英的供述从部分否定到最终对指控的事实无异议，庭审最终确认的供述与其投案后在公安机关侦查阶段所作的供述不存在实质的差异。综上，根据相关司法解释的规定，张秀英在自动投案并如实供述自己的罪行后，又部分翻供，但在一审判决前又能如实供述，应当认定为自首。故上述诉辩意见，于法有据，应予采纳。 2.关于张秀英的辩护人提出2004年至2009年间的《领款单》不能证明发生于2010年至2014年期间的借款事实；《记账凭证》《批量转账结果查询明细》违反证据规则；故原判认定张秀英获取业务提成费114.05083万元，事实不清，证据不足等辩护意见。经查：（1）原判认定张秀英获取业务提成费114.0508万元，数据来源于依法提取的《领款单》《记账凭证》《批量转账结果查询明细》，审计机关亦据此进行统计，且该书证所载明的内容亦经聚成担保公司、双成典当公司、商达房地产公司的实际控制人程国英及丁某、林某2等相关财务人员进行确认无误，张秀英在公安侦查阶段经辨认并确认其从2004年10月28日至2014年共计领取业务费资金114.9728万元，其中2010年至2014年间领取业务费资金63.7369万元，上述人员的确认相互印证，足以认定上述书证的真实性、合法性、关联性，可以作为本案确定张秀英领取业务费的定案证据。因公诉机关指控系2005年至2014年期间的业务提成费114.05083万元，鉴于此，原判据实予以认定该数额，并无不当。（2）根据在案集资参与人的陈述及借款收据、借款合同等书证，本案查实的集资参与人的借款区间主要集中于2010年至2014年间，而提取的2004年至2009年间的《领款单》，虽不能证明发生于2010年至2014年期间的借款事实，但该期间《领款单》中确定的金额，张秀英确认已领取，且该金额来源于张秀英办理借款业务而按程国英规定获取的提成，现程国英对外吸储的行为已被认定为非法吸收公众存款的犯罪行为，故该期间张秀英所获取的业务费提成依法应认定为违法犯罪所得予以追缴。此外，本案涉案的集资参与人被吸收的资金与张秀英所领取的提成费虽不能形成相对应的关系，但不影响本案犯罪事实及违法所得的认定。综上，上述辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。 3.关于张秀英的辩护人提出原判错误将张小凤办理的涉案金额认定为张秀英涉案金额，以及原判认定张秀英参与非法吸收公众存款1331.3万元，事实不清，证据不足等辩护意见。经查：(1)在案的证据证实，本案张秀英、李宝英等人参与非法吸收公众存款犯罪的模式为：通过接待和办理集资参与人的借款业务取得“客户”的资源，并根据集资参与人(客户)的借款金额和期限等按公司的规定取得业务提成费；即“客户”与业务提成费紧密相连，互为因果，以谁领取业务费确定该集资参与人系谁的“客户”，并非仅凭谁办理借款手续而认定是谁的“客户”。(2)同案人程国英、张小凤及上诉人张秀英的供述、相关《记账凭证》《批量转账结果查询明细》等书证相互印证，证实张秀英在2012年10月患病后，由张小凤接手张秀英办理“客户”的借款手续，原属于张秀英的“客户”继续借款给公司，业务费提成仍由张秀英取得。根据上述参与模式，可认定张小凤接替张秀英办理的原属于张秀英“客户”的借款金额，仍属张秀英参与非法吸收公众存款的金额。(3)根据张小凤、张秀英供述及相关集资参与人的陈述相互印证，证实原判认定的57名集资参与人均系张秀英的“客户”；并根据集资参与人的陈述及相关借款合同、收款收据、入股协议书等书证，结合相关司法解释“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除”的规定，经计算原判认定张秀英参与非法吸收57名集资参与人的款项共计1331.3万元，数额准确，可予确认。综上，原判对此认定事实清楚，证据确实、充分，辩护人的辩护意见，与查明的事实不符，亦于法无据，不予采纳。 本院认为，上诉人张秀英伙同他人违反国家金融管理法规，未经有关部门批准，采取公开宣传、口口相传等方式，承诺并支付高额利息，向社会不特定的对象非法吸收资金，共计参与非法吸收公众存款人民币1331.3万元，属数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中，上诉人张秀英系从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚；案发后，张秀英主动投案，并如实供述犯罪事实，在原审庭审过程中虽对部分事实否认属其犯罪事实，但在一审判决前又对公诉机关指控的事实无异议，依法应当认定自首情节，可以从轻或减轻处罚，原审未认定张秀英有自首情节不当，应予纠正；鉴于上述量刑情节，结合本案犯罪事实、情节及社会危害程度，并综合考虑上诉人张秀英身患癌症等疾病，决定在原审对上诉人张秀英减轻处罚的基础上再予一定幅度的从轻处罚，但不予适用缓刑。故上诉人张秀英请求对其适用缓刑、其辩护人提出在有期徒刑一年六个月以下处刑、出庭检察员建议维持原判的意见，均不予采纳。此外，因本案系共同犯罪，故上诉人张秀英对集资参与人因非法吸收公众存款行为而遭受的损失，均负有与同案人程国英等人共同退赔的责任，原判仅责令张秀英退出尚未退出的违法所得按比例返还各集资参与人不当，应予纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但因未认定自首情节，致量刑不当，对责令退赔的处理不当，致适用法律不准确，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销福建省南平市延平区人民法院(2019)闽0702刑初264号刑事判决； 二、上诉人(原审被告人)张秀英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月12日起至2021年2月11日止。） 三、追缴上诉人(原审被告人)张秀英违法所得人民币1140508.3元按比例退赔各集资参与人，不足部分继续责令张秀英与同案人程国英等人共同退赔给各集资参与人。 上述罚金、退赔款应于判决生效之日起三十日内缴纳、退赔。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈福华 审 判 员 郑福晋 审 判 员 叶 锟 二〇二〇年十二月一日 法官助理 叶丽花 书 记 员 张珊珊 附表：                            序号                       姓 名                       借款金额(元)                       实际损失(元)                               1                       万某                       127000                       104824                               2                       郑某(魏某、魏某1)                       203000                       187000                               3                       黄某                       499000                       368275                               4                       翁某                       330000                       244400                               5                       龚某                       190000                       156760                               6                       黄某1                       400000                       208000                               7                       赵某                       540000                       121820                               8                       陈某                       80000                       47600                               9                       郭某                       3980000                       2580000                               10                       叶某                       5000                       4280                               11                       吕某                       100000                       83200                               12                       陈某1                       580000                       113400                               13                       晏某                       50000                       43520                               14                       黄某4                       310000                       263050                               15                       徐某                       320000                       229280                               16                       张某（杨某）                       925000                       851500                               17                       陈某2                       400000                       265000                               18                       陈某3                       50000                       29000                               19                       林某                       50000                       28400                               20                       郑某                       100000                       51760                               21                       张某1（陈某）                       400000                       167250                               22                       蔡某(已去世)                       20000                       8600                               23                       王某                       230000                       124700                               24                       曹某                       100000                       48400                               25                       张某2                       10000                       7120                               26                       郑某                       440000                       387800                               27                       鄢某                       30000                       23520                               28                       陈某4                       130000                       122800                               29                       叶某                       10000                       7120                               30                       陈某5                       50000                       39200                               31                       江某                       420000                       326760                               32                       唐某                       100000                       71200                               33                       庄某（庄某1）                       40000                       28240                               34                       潘某                       20000                       12800                               35                       黄某2                       20000                       17120                               36                       包某                       30000                       23520                               37                       徐某                       60000                       39120                               38                       莫某                       80000                       45440                               39                       蔡某                       20000                       15680                               40                       黄某3                       50000                       45680                               41                       李某                       100000                       32000                               42                       蔡某                       80000                       72080                               43                       张某                       140000                       112640                               44                       黄某4                       50000                       29840                               45                       黄某5                       30000                       19200                               46                       余某                       90000                       58000                               47                       鄢某                       130000                       103360                               48                       邱某                       150000                       114720                               49                       张某3                       50000                       39200                               50                       罗某                       20000                       17120                               51                       蔡某                       130000                       124240                               52                       林某                       70000                       63280                               53                       吴某（刘某、刘某）                       150000                       139650                               54                       张某                       360000                       324720                               55                       林某                       54000                       53100                               56                       魏某                       80000                       80000                               57                       范某                       130000                       98320                                                     共计：                       13313000                       9024609                本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。