广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24612号上诉人（原审原告）：李银霞，女，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：刘海金，北京市立方（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗秋娥，北京市立方（广州）律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州市青花瓷健康管理有限公司，住所地广东省广州市番禺区石壁街屏山二村105国道屏山路段自编**厂房七301、401。法定代表人：李明霞，职务经理。委托诉讼代理人：刘春文，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李敏，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人李银霞与被上诉人广州市青花瓷健康管理有限公司（以下简称青花瓷公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初6678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。李银霞上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三项，改判青花瓷公司一次性向李银霞支付2019年年度薪酬共计58333元；3.改判青花瓷公司一次性向李银霞支付2019年7月11日起至2020年1月14日期间工作日的加班工资21379.31元及非工作日加班工资29425.92元，共计42643.67元；4.判令青花瓷公司承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定李银霞工资标准为400000元/月，系事实认定错误，李银霞工资标准应按年计薪，为年薪580000元。根据青花瓷公司向李银霞发放的聘任通知书中的“薪酬福利”条款可知李银霞所在的线上运营总监岗位实行年薪制而非月薪制，即李银霞的工资标准应为年薪580000元，其中月度薪酬40000元按月发放，另外100000元年终奖按年于次年3月份发放。二、一审法院认定本案的年终奖是企业的一种奖励机制，系事实认定和法律适用错误。上述年终奖不同于一般企业所规定的年终奖，而是李银霞的年度薪酬，与月度薪酬的区别仅是发放时间不同，本质上仍属于李银霞基本薪资的一部分，此并非根据业绩情况给予的额外奖励，而是与入职年限挂钩的年度薪酬，属于李银霞在正常履职情况下的基本劳动报酬的一部分，青花瓷公司应按约定向李银霞发放。青花瓷公司同意李银霞所在岗位按年薪580000元计薪，又对发放时间加以限制，明显违反企业不得克扣或者无故拖欠劳动者工资的强制性规定。即便聘任通知书的条款有效，青花瓷公司违法解雇李银霞，也不能限制李银霞依法取得劳动报酬。三、用人单位实施不定时工作制必须经劳动部门审批，青花瓷公司自认其不定时加班制度未经相关部门审批，故应属无效。一审法院认定李银霞所在岗位实行不定时工作制的依据系双方签订的劳动合同及青花瓷公司的《关于管理人员考勤管理的补充规定》系遗漏查明重要事实。劳动合同中的不定时工作制由青花瓷公司勾选，李银霞在签订劳动合同时并不知其内涵。而上述补充规定的形成时间在李银霞入职前，青花瓷公司未将该规定给李银霞签收学习，李银霞完全不知情，且该规定也不适用于李银霞。即便李银霞实行不定时加班制，李银霞平均日工作时间及周工作时间已远超法定标准工作时间，青花瓷公司理应向李银霞支付相应的加班费。李银霞在本案中已对加班事实完成初步举证责任，青花瓷公司不提供加班证据，应承担举证不能的后果，本案应予支持李银霞关于加班费的主张。青花瓷公司答辩称，请求法院依法驳回李银霞的全部上诉请求。一审法院经审理查明：双方无争议的事项：一、入职时间：2019年7月11日。二、工作岗位：线上运营总监三、劳动合同签订情况：有签订。四、社会保险：有参保。五、工资标准：400000元/月。六、解除劳动合同日期：2020年1月14日七、2020年1月出勤工作天数：7天。八、2020年1月工资支付情况：未支付。青花瓷公司为李银霞代扣缴社会保险个人部分420.28元、住房公积金个人部分费用228元。九、仲裁情况：李银霞于2020年1月16日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1．青花瓷公司支付违法解除劳动合同赔偿金80000元；2．青花瓷公司支付2019年度年终奖58333元；3．青花瓷公司支付2019年7月11日至2020年1月15日期间加班工资42643.67元；4．青花瓷公司支付2020年1月1日至2020年1月14日期间工资16470.58元。广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月7日作出穗番劳人仲案[2020]1347号仲裁裁决书，裁决：一、青花瓷公司一次性支付李银霞违法解除劳动合同赔偿金55920元、工资12225.28元；二、驳回李银霞的其他仲裁请求。李银霞不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。十、一审的诉讼请求：1．青花瓷公司一次性向李银霞支付违法解除劳动合同的经济赔偿金55920元；2．青花瓷公司一次性向李银霞支付2019年度年终奖共计58333元；3．青花瓷公司一次性向李银霞支付2019年7月11日起至2020年1月14日期间工作日及非工作日加班工资42643.67元；4．青花瓷公司一次性向李银霞支付2020年1月1日至2020年1月14日期间工资12873.56元；5．青花瓷公司承担本案全部诉讼费。以上款项共计169770.23元。双方有争议的事项：一、解除劳动关系的情况：李银霞主张青花瓷公司曾与其协商解除劳动合同，但因赔偿金问题未能协商一致，其不同意解除劳动合同。青花瓷公司于2020年1月14日单方面解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，青花瓷公司应向李银霞支付违法解除劳动合同的经济赔偿金55920元（按职工月平均工资三倍的数额支付，即9320元/月*3倍*1个月*2倍=55920元），并提供了微信聊天记录、《关于办理离职手续的通知》、离职交接表。《关于办理离职手续的通知》通知签收栏载有“本人于2020年1月14日收到此份公司单方解聘的通知书，但公司解聘的补偿金双方未达成一致，此份通知仅作为签收通知，但不作为协商一致书”，落款处有李银霞签名。青花瓷公司在一审中主张，双方是协商一致解除劳动合同。由于青花瓷公司机构和战略调整及李银霞自身发展的要求无法匹配，双方于2020年1月7日进行面谈协商，当时已达成一致，李银霞已明确同意离职并办理离职手续。李银霞提供的微信聊天记录证明原青花瓷公司于2020年1月7日协商一致解除劳动合同，李银霞同意解除劳动合同，并且表示在2020年1月13日回公司办理工作交接手续，同时青花瓷公司已于2020年1月8日通过微信发给李银霞协商一致解除劳动合同通知书和同意书，双方于2020年1月8日协商一致解除劳动合同。二、年终奖问题。李银霞在一审中主张年终奖属于李银霞基本工资的组成部分，青花瓷公司应向李银霞足额发放，提供了《聘任通知书》，该通知书“薪资福利”载明“年终奖金10万元，于次年3月份发放，年度奖金发放前不管因何种原因离职，均不享有年度奖金。”李银霞主张“不管因何种原因离职，均不享有年度奖金”应指李银霞的自动申请离职或李银霞存在过错情况下的被解雇，不应包括青花瓷公司的违法解雇的情形。青花瓷公司应向李银霞足额支付年终奖金额为10万元/12*7=58333元。青花瓷公司在一审中主张年度奖金不是基本工资，是员工激励手段，是企业根据经营状况和员工工作表现而为员工提供的福利，并非法律强制规定发放的款项。年度发放机制属于企业自主权范围，年度奖金发放与否应当依据用人单位与劳动者之间的约定或用人单位相关规章制度的规定等。在《聘任通知书》上已明确约定了年终奖及年终奖的发放条件、年终奖的计算方式等，李银霞在公司年度奖金发放前已离职，不符合年度奖金发放的资格，青花瓷公司有权依据该约定不予发放年度奖金。三、关于加班费的问题。李银霞提供工作日及非工作日加班详情表、公司考勤打卡记录、加班微信聊天记录，拟证实其加班情况。青花瓷公司对加班详情表不予确认，主张李银霞实行的是不定时工作制，合同约定和实际执行均是不定时工作制，公司所有员工涉及加班均需要经上级批准。李银霞的考勤记录存在迟到、早退、部分时间未打卡等情形，但青花瓷公司从未扣减李银霞工资，考勤记录并未显示李银霞出席参加了2019年1月1日、10月8日、2020年1月11日的会议，不同意支付李银霞加班费。青花瓷公司提供了《劳动合同》、《关于管理人员考勤管理的补充规定》、考勤记录、工资表等证实其上述主张。四、关于2020年1月的工资。李银霞主张其自2020年1月1日至1月14日共计出勤7日，青花瓷公司应向李银霞支付工资金额为12873.56元。青花瓷公司同意向李银霞支付李银霞一月份工资12225.28元。一审法院认为，本案为劳动争议，李银霞、青花瓷公司对双方存在劳动关系均无异议，一审法院予以确认，双方的合法权益均受法律保护。关于违法解除劳动合同赔偿金。虽然从双方的“聊天记录”可见双方曾协商解除劳动合同，但李银霞表示就经济补偿数额并未达成一致。青花瓷公司主张双方属于协商一致解除劳动合同，理应签订相应解除劳动合同协议书，但双方并未签订，其主张缺乏理据，一审法院不予采信。青花瓷公司于2020年1月14日向李银霞发出《关于办理离职手续的通知》，该通知载明：“我司与您于2020年1月13日解除劳动合同，我司按您在我司工作的年限向你支付经济补偿……”，可见是青花瓷公司提出解除与李银霞的劳动合同的，青花瓷公司未能提供证据证明其解除行为符合法律规定，故其解除行为应属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，青花瓷公司应向李银霞支付违法解除劳动合同赔偿金，李银霞月平均工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍，按职工月平均工资三倍的数额支付，青花瓷公司应向李银霞支付违法解除劳动合同赔偿金9320元/月×3倍×1个月×2倍=55920元。关于年终奖。年终奖是一种激励机制，用人单位与劳动者有约定的，从其约定，双方一致确认，李银霞主张的年终奖约定是根据《聘任通知书》关于薪酬福利的约定，该通知书载明“年终奖金10万元，于次年3月份发放，年度奖金发放前不管因何种原因离职，均不享有年度奖金。”双方已于2020年1月14日解除劳动合同，李银霞诉请年终奖不符合该约定，对该项诉请，一审法院不予支持。关于加班费。《劳动合同》和《关于管理人员考勤管理的补充规定》均确定李银霞的工作时间实行不定时工作制。实行不定时工作制，劳动者工资由用人单位按照本单位的工资制度和工资分配方法，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发，不执行关于加班工资的规定，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问題的解释（三〉》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”李银霞就其具体加班工作情况也没有充分提供证据证明。故李银霞请求青花瓷公司支付加班工资的诉请，没有依据，一审法院不予支持。关于2020年1月工资。李银霞2020年1月出勤工作七天，青花瓷公司尚未支付该工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，经核算，扣除青花瓷公司为李银霞代扣缴的社会保险个人部分费用和住房公积金个人部分费用，青花瓷公司应向李银霞支付工资12225.28元（40000元/月÷21.75×7-420.28元-228元）。对李银霞请求超出一审法院认定的部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、广州市青花瓷健康管理有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向李银霞支付违法解除劳动合同赔偿金55920元；二、广州市青花瓷健康管理有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向李银霞支付2020年1月工资12225.28元；三、驳回李银霞的其余诉讼请求。本案一审受理费10元，由李银霞负担。二审中，李银霞提交了如下证据：1.品牌部品牌总监刘见谊出具的证明、工作名片；2.会员中心部运营主管徐进出具的证明，在职合影照片；3.会员中心部电商主管纪建伟出具的证明；4.新零售部运营专员郑穗鹏出具的证明、劳动合同复印件。上述证据用于证实青花瓷公司对李银霞实行的标准工时制。青花瓷公司认为李银霞提交的证据过了举证期限，不是新的证据，且四份证据均是证人证言，证人未能出庭接受质询。而从作证的人员来看，证人不是人力资源部的人员，且均已经离职，无法证明该公司对李银霞实行标准工时制。另，经审查，一审法院在判决书中列明李银霞的月工资标准为400000元系笔误，其工资应为40000元/月。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方主要争议焦点在于年终奖和加班工资的问题。关于年终奖的问题。年终奖确属一种激励机制，在一定范围内用人单位具有发放与否的自主权。但该自主权也并非可以完全“恣意”的行使，奖金发放需要一定的“规则”来进行约束，用人单位可在“规则”下决定不发放、少发放或多发放。本案中，李银霞举证证实《聘任通知书》载明“年终奖金10万元，于次年3月份发放，年度奖金发放前不管因何种原因离职，均不享有年度奖金。”且主张“不管因何种原因离职，均不享有年度奖金”应指其自动申请离职或存在过错情况下的被解雇，不应包括青花瓷公司的违法解雇的情形。本院认为，任何民事主体均不应违法获益，虽然青花瓷公司向李银霞发放的上述通知书上有“不管因何种原因离职，均不享有年度奖金”的内容，但该内容并非在所有情形下均具有效力，在青花瓷公司违法解除双方劳动关系的情况下，不应因此排除李银霞获取年终奖的权利。李银霞的上述诉讼主张，理据充分，本院予以采信。又因青花瓷公司并未举证证实李银霞不具备其他获取年终奖的条件，故青花瓷公司应向李银霞支付年终奖金。经审查，结合李银霞实际工作时间，其年终奖应计算为50000元（100000元/12*6）。关于加班费的问题。首先，用人单位实行不定时工时制需经行政机关审批，虽然《劳动合同》和《关于管理人员考勤管理的补充规定》均确定李银霞的工作时间实行不定时工作制，但青花瓷公司确认其未经过行政审批，故本案不宜认定该公司对李银霞实行了不定时工时制。其次，但结合本案双方陈述和提供的证据，本案亦无证据显示李银霞在上班中实行的是标准工时制，作为管理人员，李银霞的上班时间具有一定的灵活性，即使存在其实际工作时间超过法定标准工作时长的情况，也应视为青花瓷公司所发放的工资总额已经覆盖了李银霞全部的工作时间。现并无证据证实李银霞所获工资数额按照其实际工作时间折算的平均工资低于法定最低工资标准，故其在本案中主张加班工资，依据不足，本院不予支持。综上所述，一审部分事实认定不清，导致部分判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初6678号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初6678号民事判决第三项；三、广州市青花瓷健康管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向李银霞支付年终奖50000元；四、驳回李银霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由上诉人李银霞负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二〇年十二月二十三日书记员  姚菲彭泽鑫冯晓雯