福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽07刑终301号 原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。 上诉人（原审被告人）詹家源，男，1991年2月23日出生于南平市延平区，汉族，大学本科文化，个体工商户，户籍地南平市延平区，住南平市延平区。因本案于2019年5月23日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人林琰，福建海山律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈如珊，女，1990年6月18日出生于福建省晋江市，汉族，高中文化，务工，户籍地晋江市，住晋江市。因本案于2018年4月27日被刑事拘留，同年5月25日被南平市公安局延平分局取保候审，2019年5月24日被南平市延平区人民检察院取保候审，同年9月6日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 上诉人（原审被告人）刘宝盛，男，1995年11月6日出生于南平市延平区，汉族，初中文化，务工，户籍地南平市延平区。因本案于2018年4月27日被刑事拘留，同年5月25日被南平市公安局延平分取保候审，2019年5月24日被南平市延平区人民检察院取保候审，同年9月6日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 原审被告人徐羊，女，1991年5月1日出生于江西省丰城市，汉族，初中文化，务工，户籍地南平市延平区。因本案于2018年9月29日被刑事拘留，同年10月22日被南平市公安局延平分局取保候审，2019年11月6日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 原审被告人陈家盛，男，1996年3月16日出生于福建省长乐市，汉族，中专文化，务工，户籍地南平市延平区。因本案于2018年4月27日被刑事拘留，同年5月25日被南平市公安局延平分局取保候审，2019年5月24日被南平市延平区人民检察院取保候审，同年9月6日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 南平市延平区人民法院审理南平市延平区人民检察院指控原审被告人詹家源、陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于二〇二〇年九月十八日作出（2019）闽0702刑初461号刑事判决。宣判后，原审被告人詹家源、陈如珊、刘宝盛提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、审阅了上诉人詹家源辩护人的书面意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，上诉人陈如珊、刘宝盛表示服判并申请撤回上诉。因本案另有原审被告人提出上诉，全案继续按照上诉案件审理。现已审理终结。 原判认定，2015年6月，被告人詹家源与詹振林（另案处理）合股成立南平壹尘电子商务有限公司，在南平市延平区××路××号××幢××室等处从事电子商务。2017年10月份开始，詹家源、詹振林提供电脑、手机、移动硬盘、微信号，雇佣被告人陈如珊在南平市延平区××组××幢××室贩卖淫秽视频，雇佣被告人徐羊、陈家盛、刘宝盛在南平市延平区××路××号××幢××室贩卖淫秽视频，所得收入由詹家源、詹振林共同分成。詹振林负责添加微信好友，下载淫秽电子信息，拷贝到电脑、硬盘中；詹家源负责管理和开支，分配违法所得；徐羊除贩卖淫秽视频外，还负责代收陈家盛、刘宝盛贩卖淫秽视频所得并转账给詹家源，代发工资抽成；陈家盛介绍刘宝盛参与贩卖淫秽视频，并从刘宝盛的业绩中抽成。 2017年10月至2018年4月底，陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛通过微信向他人发送带有编号的淫秽图片，说明淫秽视频的价格，每部人民币数元至十几元不等，买家选中淫秽图片对应的淫秽视频后通过微信支付购买款项，陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛将每部淫秽视频分成数个小视频发送给买家。在此期间，徐羊领取工资人民币10000元；陈如珊领取抽成人民币10000元；陈家盛领取抽成人民币7000元；刘宝盛领取抽成人民币5000元。 2017年11月1日到2018年4月27日，徐羊使用的微信号×××1Ｖ收取贩卖淫秽视频收入后转账给詹家源人民币240089元。2017年10月到2018年4月，陈如珊贩卖淫秽视频所得25065.92元并通过微信转账给詹家源。 2018年4月26日19时40分许，陈家盛、刘宝盛在南平市延平区××路××号××幢××室被公安机关抓获归案；2018年4月27日0时26分许，陈如珊在南平市延平区××组××幢××室被公安机关抓获；2018年9月29日8时45分许，徐羊在南平市延平区××路××大厦被公安机关抓获；2019年5月23日18时30分许，詹家源在福建省闽侯县××街镇××区内被公安机关抓获。案发后，公安机关对××路××号××幢××室等处进行搜查，并对五被告人进行人身检查，查获并扣押涉案手机、电脑、移动硬盘等物品。公安机关依法提取涉案手机、电脑、移动硬盘内的电子数据送检。经审查鉴定，陈如珊使用的红色移动硬盘存有淫秽视频16023个，淫秽图片2754张；陈如珊使用的微信号向253名微信好友共计发送29047个视频的界面含有淫秽内容（该29047个视频鉴定时均无法播放），其中有126个视频在发送时无法播放；陈如珊使用的微信号向1928名微信好友共计发送淫秽图片27322张，通过群发助手向微信好友群发2328张淫秽图片。陈家盛使用的工作电脑中存有淫秽视频18971个，淫秽图片3981张。刘宝盛使用的工作电脑中存有淫秽视频12919个，淫秽图片3887张；刘宝盛使用的微信号向15名微信好友共计发送832个视频的界面含有淫秽内容（该832个视频鉴定时均无法播放），向5个微信好友共计发送69个淫秽视频；刘宝盛使用的微信号向243名微信好友共计发送淫秽图片4990张。 在审理期间，被告人陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛已分别退出违法所得人民币10000元、10000元、7000元、5000元。 原判认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的同案人詹振林的供述，证人包某、肖某、张某、罗某、黄某1、黄某2、陈某的证言、辨认笔录，被告人詹家源、陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛的现场指认笔录与现场指认照片，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查照片、现场平面图、检查笔录，现场勘验笔录、现场照片、现场平面图，提取笔录、提取照片、电子数据检查笔录、手机数据提取光盘，南平市公安局延平分局出具延公治鉴［2019］01号至15号鉴定书、南平市公安局延平分局出具延公治鉴［2018］01号至05号鉴定书、公安机关出具的情况说明、南平市公安局延平分局出具的情况说明，詹家源、徐羊、陈如珊、陈家盛、刘宝盛的微信转账记录、微信交易记录光盘，调取证据清单、南平壹尘电子商务有限公司登记基本情况表、接受证据材料清单、房屋租赁合同、营业执照，公安机关出具的到案经过、抓获经过、违法、犯罪信息查询记录表、被告人詹家源、陈如珊、刘宝盛、陈家盛、徐羊户籍证明，被告人詹家源、徐羊、陈如珊、陈家盛、刘宝盛的供述与辩解、辨认笔录等证据证实。 原判认为，被告人詹家源、陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛伙同他人以牟利为目的，利用微信贩卖淫秽视频，其中詹家源贩卖淫秽视频29822个，陈如珊贩卖淫秽视频28921个，徐羊贩卖淫秽视频901个，陈家盛贩卖淫秽视频901个，刘宝盛贩卖淫秽视频901个，均属情节特别严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。五被告人伙同他人贩卖淫秽视频，系共同犯罪。其中被告人詹家源在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照本案全部犯罪处罚；被告人陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛在共同犯罪中起次要作用，系从犯，具有法定应当从轻、减轻处罚的情节；五被告人当庭自愿认罪，具有酌情从轻处罚的情节；一审法院在审理过程中，被告人陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛已退出全部违法所得，具有酌情从轻处罚的情节，综合上述量刑情节，决定对被告人陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛予以减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依法判决：一、被告人詹家源犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币80000元。二、被告人陈如珊犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元。三、被告人徐羊犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人陈家盛犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币10000元。五、被告人刘宝盛犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。六、被告人陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛已分别退出的贩卖淫秽物品非法所得人民币10000元、10000元、7000元、5000元予以追缴，上缴国库；被告人詹家源尚未退出的贩卖淫秽物品非法所得人民币265154.92元继续予以追缴；扣押在案的手机、电脑、移动硬盘等作案工具由扣押机关依法予以处置。 上诉人詹家源及其辩护人的诉、辩意见：1.现有证据不足以认定上诉人詹家源犯贩卖淫秽物品牟利罪既遂，贩卖淫秽物品需对方确认收到淫秽物品且内容能正常播放，并知晓淫秽物品内容才造成实害结果，一审未有相应证据证实，故只能认定其犯贩卖淫秽物品牟利罪未遂；2.现有证据不足以认定詹家源贩卖淫秽物品29822个，陈如珊等人发送视频的数量仅根据微信聊天记录统计所得，无购买淫秽视频客户的证言证实。在案发送的视频因受微信发送视频的时间限制，需将贩卖的视频拆成多个小视频进行发送，一审计算方式有误，且播放过程中存在无法播放的视频，公安机关未能完全排除无法播放视频的数量；3.原判认定陈如珊、徐羊转账给上诉人詹家源的265154.92元均为贩卖淫秽视频获利所得属认定事实不清，因该公司还有其他合法业务收入应予以扣除以及计算贩卖淫秽物品获利金额应为发送成功并能正常播放的淫秽视频的所得；4.詹家源到案后认罪态度好，有悔罪表现，可对其从轻或减轻处罚。综上，詹家源不应被认定为贩卖淫秽物品牟利罪情节特别严重情形，原判适用法律错误，导致量刑不当，请二审法院依法公正判决。 经审理查明，原判认定上诉人詹家源、陈如珊、刘宝盛及原审被告人徐羊、陈家盛犯贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据来源合法，内容客观、真实，且均经原审庭审质证，本院予以确认。 对于上诉人詹家源及辩护人提出的诉、辩意见，结合本案的事实、证据综合评判如下： 关于诉、辩提出现有证据不能认定詹家源贩卖淫秽视频29822个的相关意见。经查，从2017年10月开始至2018年4月底，上诉人詹家源与詹振林雇佣上诉人陈如珊、刘宝盛、原审被告人徐羊、陈家盛等人利用微信向他人贩卖淫秽视频，其中陈如珊贩卖了28921个淫秽视频，刘宝盛贩卖了901个淫秽视频。该事实有证人张某等人的证言、各上诉人、原审被告人及同案人的供述、微信记录、鉴定意见、情况说明、电子数据取证报告等证据综合认定，无购买淫秽视频者的证言并不影响本案贩卖淫秽视频数量的认定。对贩卖淫秽视频数量的计算方式应以自然的个数统计，通过一次点击打开后连续播放或显示的淫秽视频，应认定为一个视频。公安机关在统计本案贩卖淫秽视频个数时在审查陈如珊、刘宝盛贩卖淫秽视频聊天记录过程中已将未成功发送的相关视频以及成功发送但无法正常播放的126个视频予以排除，其他视频因交易均已完成，结合微信转发视频留存的特性，应认定其他贩卖淫秽视频可正常播放。至于将一个长视频拆分成多个短视频发送给他人的数量统计问题，由于被拆分出的短视频均为可播放的独立视频，势必造成他人可对外传播的视频数量成倍增加，所造成的危害性也成倍增加，故原判计算方式并无不当，该诉、辩意见不能成立，不予采纳。 关于诉、辩提出原判认定上诉人陈如珊、原审被告人徐羊转账给上诉人詹家源265154.92元均为贩卖淫秽视频获利所得属认定事实不清的相关意见。经查，詹家源等人贩卖淫秽视频的时间从2017年10月开始至案发，贩卖淫秽视频的收入分别由陈如珊、徐羊通过微信转账给詹家源，其中陈如珊通过微信转账给詹家源25065.92元，徐羊通过微信转账给詹家源240089元。该事实有上诉人陈如珊，原审被告人徐羊等人的供述与辨认笔录，微信转账记录等证据证实。上诉人詹家源在侦查阶段曾供述公司淘宝刷单等业务停止，大部分员工离职后才开始贩卖淫秽视频，该事实与证人陈某的证言、同案人詹振林及上诉人刘宝盛的供述能相印证，上诉人陈如珊以及原审被告人徐羊对该贩卖淫秽视频获利所得数额亦无异议，证实詹家源在贩卖淫秽视频期间未从事其他合法业务。另上诉人陈如珊、刘宝盛以及原审被告人徐羊在一审庭审时均供述在贩卖淫秽视频时如果视频未发送成功或打不开其均会重新补发给买家，所以本案计算的贩卖淫秽视频获利金额均为成功发送且能正常播放的视频所获金额。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人詹家源、陈如珊、刘宝盛及原审被告人徐羊、陈家盛伙同他人以牟利为目的，利用微信贩卖淫秽视频，其中詹家源贩卖淫秽视频29822个，陈如珊贩卖淫秽视频28921个，徐羊贩卖淫秽视频901个，陈家盛贩卖淫秽视频901个，刘宝盛贩卖淫秽视频901个，均属情节特别严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。 关于上诉人詹家源及其辩护人提出在案证据不应认定詹家源为贩卖淫秽物品牟利罪情节特别严重，只能认定詹家源贩卖淫秽物品牟利罪未遂的相关诉、辩意见。如前所述，上诉人詹家源及其雇佣的员工从2017年10月至案发通过微信共贩卖淫秽视频29822个，共牟利265154.92元。原判根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项以及第二条的规定作出“情节特别严重”的认定，于法有据。贩卖淫秽物品牟利罪系行为犯，侵犯的客体是国家对文化娱乐制品的管理制度和良好的社会风尚。只要行为人现实的实施了出售和交换淫秽物品的行为，就破坏了国家对文化娱乐制品的管理秩序，不论购买者是否有确认收到以及购买后是否打开观看并知晓淫秽物品内容，均不影响该罪既遂的认定。故原判根据詹家源贩卖淫秽视频的数量、违法所得以及传播范围，综合认定詹家源犯贩卖淫秽物品牟利罪，且情节特别严重，并无不当，该诉、辩意见于法无据，不予采纳。 关于上诉人詹家源以及辩护人提出詹家源到案后认罪态度好，有悔罪表现，可对其从轻或减轻处罚的相关诉、辩意见。经查，原判根据上诉人詹家源的犯罪事实、性质、情节及危害社会程度，已考虑其自愿认罪的表现予以酌情从轻处罚，二审不再重复考量，该诉、辩意见不予采纳。 综上，原判认定的犯罪事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。本院审理期间，上诉人陈如珊、刘宝盛自愿要求撤回上诉，符合法律规定，应予准许。上诉人陈如珊、刘宝盛、原审被告人徐羊、陈家盛在一审审理期间，已分别退出各自的违法所得，故一审判决主文追缴上诉人詹家源违法所得的数额应扣除陈如珊等四人已退出部分，原判未扣除属不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零五条第一款、第三百零八条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条之规定，判决如下： 一、准许上诉人陈如珊、刘宝盛撤回上诉。 二、维持福建省南平市延平区人民法院（2019）闽0702刑初461号刑事判决第一项至第五项，即：一、被告人詹家源犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币80000元。二、被告人陈如珊犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元。三、被告人徐羊犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人陈家盛犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币10000元。五、被告人刘宝盛犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。 三、撤销福建省南平市延平区人民法院（2019）闽0702刑初461号刑事判决第六项，即被告人陈如珊、徐羊、陈家盛、刘宝盛已分别退出的贩卖淫秽物品非法所得人民币10000元、10000元、7000元、5000元予以追缴，上缴国库；被告人詹家源尚未退出的贩卖淫秽物品非法所得人民币265154.92元继续予以追缴；扣押在案的手机、电脑、移动硬盘等作案工具由扣押机关依法予以处置。 四、已追缴到案的上诉人（原审被告人）陈如珊、刘宝盛、原审被告人徐羊、陈家盛贩卖淫秽物品违法所得人民币10000元、10000元、7000元、5000元予以没收，上缴国库；继续追缴上诉人（原审被告人）詹家源尚未退出的共同贩卖淫秽物品违法所得人民币233154.92元，予以没收，上缴国库；扣押在案的手机、电脑、移动硬盘等作案工具予以没收，由扣押机关依法予以处置。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗仁清 审 判 员 刘少峰 审 判 员 曾倩颖 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 叶 婧 书 记 员 王 惠 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判； …… 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 …… 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯罪的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 …… 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。 《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、出版、复制、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪定罪处罚。 第（一）项制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的； …… 第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。