江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终4207号上诉人（原审被告）：金华潮汛新能源科技有限公司，住所地在浙江省金华市婺城区金杰西路**。法定代表人：张佛根，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李荣茂，浙江明其道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏东台天腾铝业有限公司，住所地在江苏省东台市高新技术示范园区镇北路**。法定代表人：黄昌瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伯云，该公司工作人员。委托诉讼代理人：黄浩，该公司工作人员。上诉人金华潮汛新能源科技有限公司（以下简称金华潮汛公司）因与被上诉人江苏东台天腾铝业有限公司（以下简称天腾铝业公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初4862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金华潮汛公司提出上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。本案中，上诉人向被上诉人采购的货物存在质量问题，并向法院提出了质量鉴定的申请。而一审认定上诉人超过了质量异议期，这是不符合事实的。上诉人在收到有问题的货物时就直接与被上诉人处负责接洽的人员联系过，一审庭审时上诉人也提交接洽人员的书面证明，故并未过异议期。同时在其中一笔交易中，上诉人在回单上明确注明材料倾斜报废比较多，足证明被上诉人提供的货物存在质量问题。一审法院既然认为货物不存在质量问题，但又依据材料倾斜报废比较多而对货款予以减少，显然自相矛盾。二、一审法院对扣减的货款不符合实际事实情况的交易习惯。2019年5月21日的货物存在严重质量问题，上诉人明确注明材料倾斜报废比较多，故申请质量鉴定，一审法院也明确表明在庭审后有鉴定的必要，会委托鉴定。对于该笔货款的扣减，上诉人认为如果不鉴定则按照60%予以扣减。一审仅扣减2万元，不符合常理。被上诉人抗辩认为该货物已经补发，但未能提供补发的货物出库单。此外，在联络函中上诉人就明确被上诉人货物存在质量问题，还有一吨的废料，该废料的价值就高达4万元左右，一审也未对该款项予以扣除。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判。天腾铝业公司答辩称：请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。１、我方产品不存在质量问题。至于上诉人一审向法庭提交的2019年5月21日出库单上写明的材料问题，我方当时根据上诉人的要求进行调换处理，上诉人和金华鑫洋新能源科技有限公司（以下简称鑫洋公司）在同一注册地，同一法定代表人，同一生产场地和经营地点。上诉人对被上诉人提交的调货回单名称提出异议，我方认为涉案的所谓质量问题早已处理完毕，且于2019年8月23日上诉人的法定代表人张总新在双方对账时进行了确认。如果有质量问题，上诉人法定代表人也不可能签发往来对账单，足以证明上诉人提出的所谓质量问题已经得到处理。一审法院判决我们承担2万元实属不公，当时我公司是为了进行协调才同意让步的。2、上诉人公司在一审庭审中提出的质量异议问题远远超过合同约定的异议期间。按照销售合同第二条第五小条约定，收货一个月内完成产品外观验收，超过一个月视为验收合格，甲方提供的产品质量合格的，乙方不得以质量问题提出异议。上诉人最后一次入库是2019年6月28日，上诉人一直未提出质量问题，在一审庭审中才提出已经超过了合同中约定的质量异议期。根据江苏省高院买卖合同纠纷案件指南的规定，上诉人对产品质量验收合格后已经全部使用，未提出质量异议，上诉人在被上诉人起诉时才提出质量问题，不应予以支持。至于上诉人在一审庭审中提出的所谓检测报告，我方没有见到，也没有依法通知被上诉人就送检了，送检材料是否为被上诉人产品，我方有异议，即使质量有问题，应当通知被上诉人，双方协商处理，希望法庭予以驳回。3、上诉人拒不履行合同，拖延正常的法律审理时间。天腾铝业公司向一审法院起诉请求：判令金华潮汛公司偿还货款本金1422941.13元及违约金（以1422941.13元为本金，自2019年8月23日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算）。一审法院认定事实：2019年5月16日，天腾铝业公司（甲方）与金华潮汛公司（乙方）签订《铝型材销售合同》，约定乙方向甲方购买铝型材，材质状态6063-T5，素材3200元/吨，喷砂氧化5300元/吨，普通氧化4500元/吨，黑色氧化6800元/吨。以上价格为含税价格，由甲方提供13%的增值税发票。乙方根据双方封存的样品进行验收，封存的样品一式三份，甲方保留一份，用于生产，乙方保留两份，其中一份用于验收，一份用于质量纠纷发生时作为评定样本。甲、乙双方同意，乙方应在收货后一个月内完成产品外观验收，超过一个月，视为乙方认可甲方提供的产品外观合格，乙方不得就外观质量问题再提出任何异议，需要测试或者运行后发现存在质量问题的，乙方应在发现质量问题的10天内向甲方提出。本协议期限自2019年5月16日至2020年5月16日。乙方所下的工业类订单，双方确认后，甲方应在7-10个工作日内按订单数量交货，交货时间以乙方下单并经甲方确认后起算，如到期未能按订单数交齐，所缺部分必须在2-3个工作日内补齐并负责送到乙方单位。有新开磨具或者难度的产品，交货期延迟开模时间，如遇加急订单，甲、乙双方另行协商确定交货期限。结算依据以甲方提供的具有乙方代表签收的送货单、对账单为结算依据。每月26日对账，双方对账无误后，甲方应将增值税专用发票给乙方，乙方收到发票后20日内支付给甲方。付款方式现金不少于50%，逾期可以承兑汇票支付。乙方提货时间超过协议约定的提货时间15日后，甲方有权将该批次货物作回炉处理，同时乙方应承担该批次货物总额的30%回炉费。甲方未按时交货，乙方有权拒绝接收货物，甲方应支付货款30%的违约金，如因延迟交货乙方客户向乙方索赔，乙方可就此损失向甲方追偿，乙方未按合同交付货款，甲方有权拒绝完成乙方未生产订单，其产生的费用乙方应负全责，并按银行规定日利息支付违约金。因一方违约，守约方主张相应权利所引起的诉讼费、律师代理费等均由乙方承担。合同签订后，天腾铝业公司向金华潮汛公司供货，2019年8月23日经双方对账，确认金华潮汛公司欠天腾铝业公司货款1552941.13元。对账后，金华潮汛公司还款130000元。一审庭审中，金华潮汛公司对案涉货物质量提出异议并申请鉴定，认为主要存在以下问题：1.贴膜有气泡不平整，严重色差、打包不牢固导致整车型材倾斜变形；2.撕模后有残胶；3.型材变形，内部鼓包，料头过长，色差，有残胶；4.型材弯曲，色差，BC面有脏物，贴膜翘起；5.批量型材C面顶部有黑点；6.整批贴膜头部翘起，C面黑线，机械纹。金华潮汛公司称其于2019年6月12日向天腾铝业公司发出《联络函》，载明因天腾铝业公司多次供货不及时，导致船期多次更改延期，客户多次投诉及暂停供货，使金华潮汛公司信誉遭受严重损失，请目前在天腾铝业公司的所有订单暂停生产，经与客户协商后再生产。金华潮汛公司于2019年8月19日向天腾铝业公司发出《回复函》，载明因天腾铝业公司生产005黑色材料不能按时交货导致金华潮汛公司2400000元货款未收到，具体货款如下：一、截止2019年8月19日，金华潮汛公司尚有到期款78345.03元，其中因001材料残胶所产生的费用5092元，因海运造成的费用7078元，共：12170元会在货款中减掉，所以总共到今天为止尚欠天腾铝业公司770175.03元，该笔款项承诺于2019年8月31日付清；二、截止2019年8月19日，金华潮汛公司未有到期货款，总共欠货款2357591.12元（其中未开票913468.55元）；三、公司仓库尚有1吨左右废铝，需退回天腾铝业公司，具体以过磅为准。天腾铝业公司称未收上述两份函件。一审另查明，天腾铝业公司提交的金额为220977.09元出库单中金华潮汛公司收货人员备注“材料倾斜报废比较多”。一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。天腾铝业公司与金华潮汛公司签订的《铝型材销售合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应按约定履行各自的义务。2019年8月23日经双方对账，金华潮汛公司尚欠天腾铝业公司货款1552941.13元，对账单有金华潮汛公司签章及法定代表人张总新签字，该院予以认定。对账后，金华潮汛公司归还130000元，尚欠1422941.13元。金华潮汛公司认为案涉货物有质量问题提出异议并申请鉴定，根据协议约定外观质量异议应在收货后一个月内提出，需要测试或者运行后发现存在质量问题的，应在发现质量问题的10日内提出。现金华潮汛公司提出质量问题属外观瑕疵，提出鉴定申请已超过约定异议期限，该院依法不予准许。金额为220977.09元出库单中备注“材料倾斜报废比较多”，但金华潮汛公司未能举证证明存在质量问题的货物数量和价值，其主张按60%扣减货款，缺乏依据，不予准许。天腾铝业公司称该批货物已更换，未能提交证据佐证，考虑到该入库单记载货物确有部分存在质量问题，金华潮汛公司要求扣减货款，却未能对扣减货款数额举证，一审法院根据天腾铝业公司的认可意见扣减20000元，故金华潮汛公司尚欠货款金额为1402941.13元。关于违约金的问题，合同约定逾期付款按银行规定日利息支付违约金，天腾铝业公司主张日利率为万分之五，于法无据，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对账单载明付款期限为2019年8月31日，故金华潮汛公司应向天腾铝业公司支付以1402941.13元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月1日起计算至实际给付之日止的违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院遂判决：一、金华潮汛公司于判决发生法律效力之日起15日内向天腾铝业有公司支付货款1402941.13元及违约金（以1402941.13元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月1日起计算至实际给付之日）；二、驳回天腾铝业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17876元，财产保全费5000元，合计22876元，由天腾铝业公司负担247元，金华潮汛公司负担22629元。本院经审理查明，一审法院认定的事实除2019年8月19日金华潮汛公司向天腾铝业公司所发回复函中第二条金华潮汛公司应为鑫洋公司外，其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，二审中，金华潮汛公司陈述，鑫洋公司系其公司股东，对于一审中发货单抬头为鑫洋公司的货，其认可收到。2019年5月21日，金华潮汛公司在送货单上注明的“材料倾斜报废比较多”，对该质量问题，金华潮汛公司提出是外在质量问题。其余有质量问题的货是内在质量问题，突出的是TA01AG-001黑色的货物，吸热不强，被越南海关退回，但其未提供相应证据。金华潮汛公司一审提交的质量问题汇总中并无图号为TA01AG-001的货物，问题汇总中也没有提及吸热不强的质量问题，基本系外在质量问题。本案二审争议焦点：1、天腾铝业公司提供的产品是否存在质量问题。2、2019年5月21日的货物如果不进行质量鉴定，是否需要扣减价款以及扣减多少。本院认为，关于争议焦点一，本案是定作合同引起的纠纷，定作合同属于承揽合同的一种。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，金华潮汛公司与天腾铝业公司在合同中对定作物的检验作了明确约定。针对外观质量问题与内在质量问题，作了不同的要求，双方当事人均应按合同约定履行。金华潮汛公司在一审中对质量问题进行汇总，基本属于外在质量问题，根据合同约定，金华潮汛公司应当在收货后一个月内验收并提出质量异议。金华潮汛公司仅在2019年5月21日的送货单上注明了“材料倾斜报废比较多”，其他均未在收货一个月内及时提出异议，其一审中提供的联络函与回复函，天腾铝业公司均主张未收到，二审中金华潮汛公司表示该两份函件是通过微信群发给天腾铝业公司，但对此也未能举证，因此金华潮汛公司主张的其他定作物也存在质量问题的理由不能成立。二审中金华潮汛公司提出了吸热不强的内在质量问题，与其一审整理的质量问题汇总不符，且其同样未能提供质量存在问题的证据及其在合同约定的时间内向天腾铝业公司提出质量异议的证据，故一审法院未同意其提出的鉴定申请并无不当。关于争议焦点二，金华潮汛公司在2019年5月21日的送货单上注明了“材料倾斜报废比较多”，其认可是外在质量问题，故无鉴定之必要。该表述可以认定是提出了质量异议，但究竟多少定作物存在问题导致报废难以确定。对于该质量异议是否成立及如何处理的问题，天腾铝业公司主张其对相应产品进行了调换，但对此未能提供充分证据；金华潮汛公司提出应根据文字的表述内容按当日送货量的60%扣除货款，也无充分依据。从2019年8月23日双方对账时金华潮汛公司法定代表人张佛根对所欠价款予以全部确认并承诺在8月31日前偿还款项的事实来看，可以推定双方当事人对2019年5月21日所送货物的质量问题已经进行了相应的处理，否则金华潮汛公司在对账时完全可以对有质量问题的定作物价款要求予以扣减。一审在天腾铝业公司同意的情况下扣减2万元，并无明显不妥。综上所述，金华潮汛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17876元，由上诉人金华潮汛新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 钟红梅审判员 张 雷二〇二〇年十二月二十五日书记员 杜 静