山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民申1987号   再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：王丽民，男，汉族，住屯留县鱼泽镇常村矿社区。   委托诉讼代理人：李文科，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。   再审申请人（原审被告）：胡志科，男，汉族，住北京市西城区。   委托诉讼代理人：沈宁，山西弘韬律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：杨晓军，男，汉族，住江苏省苏州昆山市。   再审申请人王丽民、胡志科与被申请人杨晓军股东出资纠纷一案，长治市中级人民法院作出（2020）晋04民终835号民事判决，已经发生法律效力。王丽民、胡志科向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，并询问了当事人。再审申请人王丽民的委托诉讼代理人李文科、胡志科的委托诉讼代理人沈宁，被申请人杨晓军的委托诉讼代理人宋大全、王佳琦参加了询问程序。本案现已审查终结。   再审申请人王丽民再审请求：撤销由长治市中级人民法院作出的（2020）晋04民终835号判决书，并重新审理。事实与理由：一、业绩承诺与上市承诺属于两个独立的承诺，分别对应不同的法律义务。1、《〈增资扩股协议〉之补充协议》第一条：第一项为华时公司2016年、2017年净利润分别达到2000万元、3000万元（即业绩目标承诺），第二项为华时公司2017年12月31日前实现新三板上市（即上市承诺）。违反第一项业绩承诺时，对含王丽民在内的增资股东存在两种形式的补偿：第一种是根据补充协议第二条进行股权补偿，第二种是根据补充协议3.1条第（2）款进行股权回购。违反第二项上市承诺时，根据补充协议3.1条第（1）款应对包括王丽民在内的增资股东的股份进行回购，同时也约定了其他需要回购股份的事项。2016年、2017年净利润（业绩承诺）和2017年12月31日前实现新三板挂牌（上市承诺）作为两个承诺事项，对应规定了不同的法律后果。可见业绩承诺义务与上市承诺义务是相互独立的，不可互相替代的两个义务。2、杨晓军与王丽民签订的《股份补偿协议》仅是华时公司2016年、2017年未达到业绩承诺，被申请人杨晓军与申请人王丽民达成的业绩补偿协议；该协议履行完毕后仅视为各方签订的《增资协议》及补充协议中约定的业绩补偿条款履行完毕，而非上市承诺的回购义务履行完毕。《股份补偿协议》“鉴于”部分明确载明《股份补偿协议》仅是对华时公司未达到第一项业绩承诺的相关约定。2019年3月12日申请人王丽民与被申请人杨晓军签订了《股份补偿协议》，被申请人杨晓军与申请人王丽民在业绩承诺的两种补偿方式中选择了股份补偿履行业绩承诺的义务。同时《股份补偿协议》赋予了被申请人杨晓军在2019年11月15日前反悔权选择以业绩承诺补偿的第二种方式股权回购以代替股份补偿的权利。《股份补偿协议》3.2条明确约定该协议生效及补偿股份转让完毕并完成工商变更后即视为各方签订的《增资协议》及补充协议中约定的业绩补偿条款履行完毕。3、《股份补偿协议》8.2条约定《股份补偿协议》未约定的，按照《增资协议》及补充协议约定执行，被申请人违反上市承诺需履行的合同义务应按照《增资扩股协议》及补充协议约定执行，即回购申请人所持有的股份。4.《股份补偿协议》就股权回购情况下，杨晓军按照《股份补偿协议》补偿王丽民的股份作出合理安排-补偿股份之权属归被申请人杨晓军所有，未过分加重被申请人杨晓军的义务，合情合理合法。二、《股份补偿协议》仅仅针对的是2016年、2017年业绩承诺不达标的补偿，这一点在《股份补偿协议》的“鉴于”部分说明《股份补偿协议》仅是2016年、2017年业绩承诺未达标达成的补偿协议，被申请人杨晓军的选择权也仅仅限于业绩承诺补偿中选择股份补偿。基于业绩承诺补偿签订的《股份补偿协议》约定被申请人杨晓军可选择股份补偿或股份回购，但二审法院却认定被申请人杨晓军在业绩承诺义务之股份补偿和上市承诺义务之股份回购之间也具有选择权。综上，《股份补偿协议》仅是对违反第一项业绩承诺的补偿，不是对业绩承诺和上市承诺的全面重新安排和变更；即使其履行完毕《股份补偿协议》后，仍不能免除其违反上市承诺应履行的义务。二审法院认定被申请人履行第一项业绩承诺后，代替了第二项上市承诺的股权回购义务，属于事实认定错误。三、二审法院仅以被申请人杨晓军与申请人签订了《股份补偿协议》、办理了股权质押，2019年11月22日发函要求申请人进行工商变更登记，认定《股份补偿协议》已实际履行完毕，缺乏事实依据。《股份补偿协议》3.2明确约定“补偿股份转让完毕并完成工商变更后视为《增资协议》及补充协议中约定的业绩补偿条款履行完毕”。《股份补偿协议》2.1条约定：“被申请人杨晓军回购申请人股份的，依据《股份补偿协议》补偿申请人股份所有权归被申请人杨晓军所有；补偿股份工商登记变更需在华时公司股份改制满一年后进行”。因华时公司逾期近两年迟迟无法实现新三板上市的目标，申请人已于2019年11月4日（公司股份制改造尚未满1年，尚不符合补偿股份工商登记条件）向长治市屯留区人民法院提起诉讼，要求杨晓军、胡志科对其所持有的股份进行回购，此时再就补偿股份进行变更己无实际必要。申请人也以起诉的方式告知被申请人杨晓军，无需再继续履行《股份补偿协议》约定的工商登记变更手续。《股份补偿协议》未履行完毕，也没有继续履行的必要。四、即使认定《股份补偿协议》是对《增资扩股协议》及补充协议全面的重新安排，被申请人杨晓军因履行了股份补偿义务而无需承担30％的回购义务，则胡志科应承担的回购义务应为剩余70％股份回购义务。二审法院判决被申请人杨晓军无需承担30％回购责任的同时又判决被申请人胡志科承担100％股份回购责任，判决前后自相矛盾，适用法律错误。   被申请人杨晓军针对申请人王丽民的答辩意见：一、王丽民与杨晓军在增资扩股协议与补充协议的基础上签订了《股份补偿协议》，对增资扩股协议与补充协议的约定未能实现后各方的权利义务重新达成新的约定，应以新约定为准。《股份补偿协议》是鉴于业绩承诺和股份回购双重前提下签订的，而不是王丽民申请书所提到，仅鉴于业绩承诺的前提而签订。《股份补偿协议》第一条、第二条同时约定了股份补偿和股份回购的相关事宜，对应补充协议中股份补偿和股份回购相关约定，是针对增资扩股协议与补充协议达成的新的约定，应当以新约定为准。其中，《股份补偿协议》2.1条约定丙方（杨晓军）可按《增资协议》和补充协议的约定通过回购乙方（王丽民）持股代替相应的股份补偿。首先，该条款约定选择补偿或回购的选择权在杨晓军；其次，杨晓军于2019年4月28日已将股权质押给王丽民，后因王丽民自身原因拒绝受让股权，杨晓军在收到一审应诉材料前，已经向王丽民发出律师函请求其办理过户手续。王丽民收到后无任何书面回复，其应当为自身行为产生的不利后果负责。《股份补偿协议》8.2条约定，本协议与《增资扩股协议》与补充协议不一致的，以本协议为准。可见，《股份补偿协议》是在增资扩股协议与补充协议的基础上签订，是对增资扩股协议与补充协议的约定未能实现后各方的权利义务重新达成新的约定。另外，从公平角度讲，王丽民作为投资人不能只享受权利而不实际承担经营风险。   再审申请人胡志科再审请求：撤销由长治市中级人民法院作出的（2020）晋04民终835号判决书，并重新审理。事实和理由：一、二审判决认定事实和适用法律错误。即使杨晓军与王丽民签订的《股份补偿协议》是对《增资扩股协议》及补充协议全面重新安排，杨晓军因履行了股份补偿义务而无需承担30％的回购义务，则胡志科应承担的回购义务应为其余70％股份回购义务。二审法院判决杨晓军无需承担30％回购责任的同时又判决申请人承担100％股份回购责任，判决前后自相矛盾，且明显加重申请人义务。二、华时公司无法达成2016年、2017年业绩目标和2017年12月31日上市目标主要因被申请人杨晓军作为华时公司总经理期间严重违反董事、总经理的勤勉义务，大量侵占公司财产、中饱私囊所致。被申请人杨晓军应对2016年、2017年业绩目标及2017年12月31日上市目标未达成负主要责任，应承担主要的回购责任。被申请人杨晓军在其任华时公司法定代表人、总经理、董事期间，通过虚开发票等各种手段大量侵吞公司财产、中饱私囊，违反董事、总经理的勤勉义务，致使华时公司2016年、2017年严重亏损。华时公司已经向昆山市公安局进行控告，昆山市公安局己立案侦查，被申请人杨晓军自2020年4月28日被昆山市公安局刑事羁押至今。申请人胡志科愿意承担因为未完成业绩承诺及上市目标相关义务应承担的相应责任，但二审法院认定由申请人胡志科承担100％的回购责任显然不合理，也不合法。三、胡志科、杨晓军和王丽民签订的《增资扩股协议》及补充协议中对包括王丽民在内的增资股东作出两项承诺，即业绩承诺和上市目标，分别对应不同的法律义务。《增资扩股协议》之补充协议第一条中胡志科、杨晓军对包括王丽民在内的增资股东作出两项承诺：一是华时公司2016年、2017年净利润分别达到2000万元、3000万元（业绩目标），二是华时公司2017年12月31日前实现新三板上市（上市目标），对于违反前述承诺规定了不同的法律义务。违反业绩目标时，胡志科与杨晓军可以对王丽民进行股份补偿或者股份回购。违反上市目标时，胡志科、杨晓军应对包括王丽民在内的增资股东的股份进行回购。现华时公司既未完成2016年、2017年的业绩目标，也未完成2017年12月31日的上市目标，胡志科愿意根据《增资扩股协议》及补充协议的约定履行对应的股份回购义务。四、杨晓军与王丽民就违反上市目标未达成任何协议，违反上市目标需履行的义务应按照《增资扩股协议》及补充协议执行，被申请人杨晓军同样应承担回购义务。   被申请人杨晓军针对申请人胡志科的答辩意见：二审法院在胡志科没有上诉的情况下，维持一审法院对胡志科的判决，合理合法，并未加重胡志科义务。王丽民与杨晓军在增资扩股协议与补充协议的基础上签订了《股份补偿协议》，对增资扩股协议与补充协议的约定未能实现后各方的权利义务重新达成新的约定，应以新约定为准。   本院再审审查查明，《补充协议》第一条1.1、1.2分别约定了两项不同的承诺，即业绩承诺与挂牌承诺，这两项承诺分别对应2016年的业绩保证与2017年的上市保证。《补充协议》第二条，对违反业绩承诺约定了股权补偿，第三条3.1约定了股份回购，当江苏华时公司违反业绩承诺时，胡志科、杨晓军可以选择股权补偿或股份回购。违反挂牌承诺，仅在《补充协议》第三条3.1中约定了股份回购。《补充协议》第三条3.4约定了胡志科、杨晓军对回购义务承担连带责任。《股份补偿协议》“鉴于”第1部分明确载明股份补偿仅是对华时公司未达到第一项业绩承诺的补偿，即“2016年、2017年未达到《增资协议》的业绩承诺目标，杨晓军、胡志科应以零对价向乙方（王丽民）转让其合法持有的目标公司的部分股份作为乙方各方投资成本的补偿，其中杨晓军承担30%，胡志科承担70%”。   本院经审查认为，本案的争议焦点是：1.杨晓军依据《股份补偿协议》履行了股份补偿义务后是否还需继续履行《增资扩股协议》及《补充协议》中约定的股权回购义务。2.原二审判决免除杨晓军回购义务的基础上判决胡志科独自承担全部的原约定回购义务是否正确。关于第一个争议焦点，《股份补偿协议》“鉴于”第1部分明确载明股份补偿仅是对华时公司未达到第一项业绩承诺的补偿，原二审法院据此免除了杨晓军在华时公司未达成上市承诺时的回购义务，属于认定的基本事实缺乏证据证明。关于第二个争议焦点，由江苏华时公司、王丽民、杨晓军三方（胡志科并非《股份补偿协议》的签订方）签订的《股份补偿协议》中，约定杨晓军补偿的份额仅是全部应补偿份额的30%，原二审法院判决据此免除杨晓军因公司未达成上市承诺应承担的回购义务，而且免除杨晓军对胡志科应承担的份额承担连带责任，按此逻辑则胡志科应承担的回购义务应为剩余的70%，但是原二审法院却判决胡志科一人对约定的全部应回购股份承担回购义务，该判决说理自相矛盾，逻辑混乱。   综上，再审申请人王丽民、胡志科的再审理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：   一、指令长治市中级人民法院再审本案；   二、再审期间，中止原判决书的执行。   审判长 侯 勇   审判员 吴捷慧   审判员 段晓斌     二〇二〇年十二月四日   法官助理 李洪才   书记员 李晨颖