文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终3190号上诉人（原审原告）：海基（上海）置业有限公司，统一社会信用代码91310118742147933U，住所地上海市青浦区浦仓路**227-Z。法定代表人：杨岩松，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴昊，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：常涛，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：镇江中房新鸿房地产开发有限公司，统一社会信用代码913211007290222470，住，住所地江苏省镇江市学府路**翠谷商业广场**/div>法定代表人：高广，该公司执行董事。委托诉讼代理人：封孝权，江苏汇典律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴成龙，江苏汇典律师事务所律师。上诉人海基（上海）置业有限公司（以下简称“海基公司”）因与被上诉人镇江中房新鸿房地产开发有限公司（以下简称“中房公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2020）苏1102民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海基公司上诉请求：一、依法改判中房公司向海基公司支付佣金1350169.78元；二、依法判令中房公司向海基公司支付可得利益损失4225800.59元；三、本案一、二审诉讼费用由中房公司承担。事实和理由：一、一审法院认定2019年8月、9月佣金应按照1%的比例进行计算明显不当，且与委托销售代理合同约定不符。二、海基公司与中房公司合同中约定的违约金明显是具有惩罚性质的违约金，且该违约金不足以弥补海基公司的损失，中房公司应当向海基公司赔偿除违约金外的可得利益损失。一审法院未对海基公司可得利益损失进行调查，即认定委托代理的销售合同约定的100万元违约金足以弥补海基公司的损失，与本案的事实和相关法律规定不相符。合同法以及合同法解释二，均规定合同解除后，损失赔偿的范围包括合同履行后守约方可以获得的利益。海基公司委托第三方会计事务所就委托代理合同住宅和车位的可得利益进行专项审计，仅仅就这两部分进过审计就高达2859484元，该审计结果是公平合理的，能够真实反映合同继续履行下就住宅车位可售部分的可得利益情况。三、一审关于中房公司应付佣金存在计算错误，遗漏计算海基公司已经代理销售的31套房屋，总计444785.57元。中房公司辩称：佣金应当按照合同约定的1%计算，而不是部分按1%，部分按1.5%。一审法院没有对上诉人的违约行为进行审查，被上诉人是因上诉人违约在先解除合同，一审判决被上诉人承担合同约定的100万元违约金是不合理的。另外,上诉人二审增加诉讼请求没有法律依据，其次，上诉人主张的可得利益损失也没有事实依据。海基公司向一审法院起诉请求：判令中房公司：1.支付欠付的佣金1350169.78元、溢价款119914.5元；2.支付违约金100万元；3.支付可得利益损失4225800.59元。一审法院认定事实：2017年5月17日，海基公司（乙方）与中房公司（甲方）签订了《镇江“恒顺翠谷”（暂定名）项目“恒运·柒星苑”项目委托代理销售合同》（以下简称《代理销售合同》）。约定：一、委托代理标的。1.项目地处镇江市京口区汝山路（为恒顺翠谷剩余地块），占地面积2.03万平方米。本次委托代理范围为甲方开发建住宅、车库和车位，住宅总建筑面积约5.67万平方米，机动车停车位368个、地下储藏室、地下储藏室0[具体面积以销售（预售）许可证为准]；2.甲方所开发的“恒运·柒星苑”项目的商业、办公及酒店公寓（1＃、2＃、3＃）建筑面积1.03万平方米的销售代理工作另行约定。二、委托代理工作内容。甲方委托乙方负责本项目的全程销售代理及其他销售服务工作。除甲乙双方另行约定外，本项目所进行的一切商品房销售工作均计入乙方销售业绩（转抵工程款房源除外），并按合同相关条款结算代理佣金、溢价等乙方应得的代理报酬。三、委托代理期限：起始日期2017年5月20日，终止日期为商品住宅成功销售达到90%，代理期限届满双方视具体情况再行协商后续合作事宜，并以书面形式确认。四、诚意金支付。乙方于合同签字盖章生效后7个工作日内将500万诚意金支付至甲方账户，整体项目成功销售达60%时，甲方归还乙方诚意金300万元；销售达90%时，归还200万元；甲方超期未归还诚意金的，则每天按总金额的银行同期存款利率支付违约金。五、代理销售底价。平均销售底价是甲、乙双方约定的委托代理人销售的商品房每平方米建筑面积的平均最低销售单价；单套底价，乙方根据相应的平均销售底价、结合方位、景观、栋距等因素为委托代理销售的每套商品房制定相对的单套底价，开盘之前经甲方书面确认并录入甲方销售管理系统后执行。未经甲方许可，乙方对外销售的单位不得低于单套底价。六、销售指标。根据本项目在考核期限内已获得销售许可证的实际面积和甲乙双方协商制定的销售率、销售价格对应的总销金额之和。销售指标达成率是甲方考核周期内成功销售金额÷对应的考核周期销售指标。甲、乙双方应在项目开盘前一个月，以书面盖章的形式协商确定本项目住宅的销售指标，并且分季度制定销售指标，四个季度销售指标和年度销售指标。后期每年1月份由甲、乙双方书面盖章确认当年四个季度销售指标和年度销售指标。七、代理佣金、溢价及营销费用。住宅：代理佣金计算公式：成功销售的总销售金额×代理佣金费率；每月佣金暂按照当月成功销售总销售金额的1%结算，在每季度末和年末（3月31日、6月30日、9月30日、12月31日）之后10个工作日内，根据乙方成功销售指标达成率参考以下条款考核发放：截至每季度末（3月31日、6月30日、9月30日、12月31日），乙方当季度成功销售金额÷当季度销售指标﹤50%，则按照当季度成功销售房屋总销售金额的1%计算本季度佣金；截至每季度末（3月31日、6月30日、9月30日、12月31日），乙方当季度成功销售金额÷当季度销售指标≥50%，则按照当季度成功销售房屋总销售金额1.5%计算本季度佣金，并对本季度之前按照1%结算佣金的房源进行佣金补足；年度销售指标考核为当年1月1日至12月31日，若乙方完成年度考核指标（大于等于50%），则按照当年度成功销售房屋总销售金额的1.5%计算本年度佣金，并对当年之前结算佣金的房源进行佣金补足。八、溢价。本项目单套房屋的溢价是指成功销售的物业的对外实际成交总金额超出该套物业的单套底总价的部分。九、营销费用。乙方承担销售过程中的乙方销售人员的工资、住宿、奖励等所需要的费用。十、代理费用确认及结算。甲方根据代理佣金约定的代理销售佣金比例，计算应支付乙方的代理销售佣金金额，甲、乙双方书面确认代理销售佣金金额（以成功销售为确认标准）；乙方应于每月5日之前向甲方提供上月代理销售佣金结算文件及销售情况工作简报，甲方于每月20日之前审核乙方结算文件，核实乙方上月实际销售业绩。甲方逾期不核实确认的，视为甲方已确认代理销售佣金结算文件上所记载事项；支付条件：达成房屋成功销售并满足首付款30%即支付50%佣金，剩余50%佣金于全款到账支付；支付时间：甲方在确认乙方上月实际销售业绩和支付条件后，于每月25日之前向乙方支付相应部分的代理销售佣金；本合同终止后，仍按照合同约定结算代理佣金。十一、甲方责任与权利。本合同签订后，甲方应向乙方提供项目营销代理所需要的有关规定设计的图纸等材料，逾期提交或提交的材料不真实、不合法的，甲方自行承担责任，由此影响乙方正常代理工作的，乙方不承担相应后果。十二、乙方责任与权利。乙方针对本项目成立项目组，并实行项目经理负责制度。若乙方更换项目组主管人员名单，需要提交书面申请，并取得甲方的书面认可后方可实施。十三、甲、乙双方的工作原则。甲方指定营销负责人为谢胜男。乙方指定营销负责人未填写。十四、违约责任、合同生效及终止。甲方若未能按照本合同约定的时间支付乙方代理佣金和溢价，每天按照未支付金额的万分之五支付给乙方，逾期超过30天的，乙方有权单方面终止合同，要求甲方立即支付应付的代理佣金和溢价，并按照合同条款追究甲方违约责任。乙方若连续2个季度未完成甲方要求的任务指标的50%，甲方有权终止合同，并另行选择代理公司；同时甲方按约定支付乙方已完成销售部分的销售佣金；合同期内，一方违反合同约定或擅自终止合同或其行为导致合同无法履行构成根本违约的，须向对方支付100万元违约赔偿金。2019年5月17日，中房公司取得恒顺翠谷北区（恒景苑）共计244套商品房的《商品房预售许可证》（编号镇住建第201980063号）（3#、4#楼盘）。2019年5月28日镇江房产网对3#、4#楼盘开盘进行了新闻报道。海基公司取得3#、4#楼楼盘价格表，该价格表针对具体的房屋列明了原表单价、折后单价、原表总价、折后总价、面积等内容。价格表上有中房公司指定的营销负责人谢胜男签名，落款日期为2019年5月24日。2019年6月30日、7月31日，海基公司分别制作了《佣金结算申请报告》（2019年6月1日至2019年6月30日，2019年7月1日至7月31日），报告显示2019年6月，海基公司共计销售房屋34套，代理费率1.5%，当月代理费484862.25元；2019年7月当月销售房屋14套，代理费率1.5%，当月代理费197826.53元。中房公司的营销负责人谢胜男在结算表上签名。此后，海基公司分别于2019年8月31日、9月30日制作了8月、9月的《佣金结算申请报告》，载明8月销售房屋7套、9月销售房屋9套，代理费率均为1.5%，代理费分别为96165.51元、126529.92元。对此中房公司无工作人员在申请报告上予以确认。2019年9月3日，中房公司通过江苏金荣恒顺律师事务所向海基公司发送《律师函》。《律师函》言明：因海基公司未能完成要求的任务指标，依据合同第十一部分第二条的约定，决定终止《代理销售合同》，并将另行选择委托代理公司。同时通知海基公司于收到《律师函》后七日内与委托人协商结算事宜，如逾期未与委托人协商结算，则合同自逾期之日起终止。2019年9月18日，中房公司向海基公司发送《关于终止海基（上海）置业有限公司《镇江“恒顺翠谷”（暂定名）“恒运·柒星苑”项目委托代理销售合同》通知。该通知言明：海基公司未能如约履行合同约定的销售任务，严重影响项目开发进程及销售回款，对后期开发工作造成极其不利的局面，导致合同根本无法继续履行，同时根据合同第三部分第一条的约定，海基公司已构成重大违约。《律师函》海基公司已收悉。再次告知，中房公司于2019年9月11日提前终止《代理销售合同》并将停止海基公司在销售现场的一切销售工作，要求海基公司在收到通知之日起五日内完成现场交接工作。通知落款处联系人为谢胜男。2019年9月19日，海基公司向中房公司发送《告知函》，言明：2019年9月18日中房公司向海基公司发送了通知，并于次日停止了海基公司在销售现场的销售工作，影响了销售合同的正常履行，要求中房公司即日起恢复海基公司的楼盘电脑销售系统和操作，并认为双方合同仍然且必须按约履行。审理中，海基公司与中房公司双方确认，海基公司在商品房代理销售过程中，销售商品房共计95套，其中签约92套，认购3套。对于海基公司主张的溢价佣金119914.58元，中房公司不持异议。同时，双方均认可中房公司已向海基公司支付100万元。本案的争议焦点为：一、中房公司尚欠佣金应按何标准支付；二、中房公司单方终止《代理销售合同》的行为性质是否为违约行为；三、合同约定的违约金是否需进行调整；四、海基公司主张可得利益损失如何认定。一审法院认为，海基公司与中房公司签订的《代理销售合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制规定，合法有效。《代理销售合同》对双方均有约束力。合同法规定，当事人在履行合同中应当遵循诚信原则，善意诚信的促成交易，完成合同。海基公司与中房公司双方均系商主体，较之普通民事主体更应具备契约精神，应善意且诚信的履行合同义务，完成合同行为。基于《代理销售合同》约定及法律规定，对于本案的争议焦点，评述如下：关于争议焦点一，2019年6月、7月的佣金应按1.5%比例计算；8月、9月应按1.0%计算。理由如下：第一，关于2019年6、7月的佣金根据《代理销售合同》约定，住宅类商品房的佣金计算方式为每月暂按1.0%计算，在季度末经测算如当季度成功销售金额超过或等于当季销售指标50%的，按1.5%计算（即在1.0%的已付之外另行补差额）；中房公司在确认海基公司上月实际销售业绩和支付条件后，于每月25日之前向海基公司支付相应部分的代理销售佣金。根据上述约定，按1.5%计算佣金需具备两方面条件，销售指标达标50%及以上，且在自然季度末。中房公司在2019年5月末取得《商品房预售许可证》，海基公司实际自2019年6月起进行了代理销售，至6月30日尚不足一个季度，在无法按《代理销售合同》约定计算佣金情况下，中房公司的营销负责人谢胜男在海基公司报送的《佣金结算申请报告》（2019年6月30日制作）上签名，对此，中房公司未提异议，虽海基公司未能证明谢胜男具有对代理费率1.5%确认的权限，但中房公司的未予否认应当认定为对于营销负责人谢胜男签字确认行为的追认；2019年7月31日的《佣金结算申请报告》亦是按代理费率1.5%计算，谢胜男亦签名确认，中房公司仍未提异议，亦应按1.5%计算佣金。故2019年6月、7月，中房公司应付海基公司佣金合计682688.78元（其中6月为484862.25元，7月为197826.53元）。第二，关于2019年8月、9月的佣金。海基公司提交了结算文件（其中包括对“代理费率”的记载），中房公司未予核实。根据合同“代理费用确认及结算”部分的约定，应视为中房公司已确认代理销售佣金结算文件上所记载事项，但合同“代理佣金、溢价及营销费用”对于“代理费率”的计算方法、支付形式作出了明确的约定，应当视为是对于“代理费用确认及结算”的特别约定，故中房公司未予核实海基公司提交的结算文件的情况下，对于结算文件中记载的“代理费率”事项应按具有特别条款性质的“代理佣金、溢价及营销费用”计处，不能当然以海基公司提交的核算文件记载的1.5%认定。海基公司的代理行为至2019年9月19日未再进行，海基公司与中房公司在9月30日未对佣金进行结算，中房公司亦未对按1.5%标准计算佣金进行确认；海基公司也未能证明制定过或存在过中房公司予以认可的季度销售指标，在客观上对于按1.5%标准计算缺少必要条件，故应按合同约定1%标准计算佣金，合计148463.62元（2019年8月64110.34元，2019年9月84353.28元）。综上，中房公司应支付海基公司佣金共计831152.40元。对于海基公司主张溢价款119914.5元，中房公司予以认可，系民事主体对权利的处分，一审法院不予干涉。关于焦点二，对于中房公司终止合同的行为性质。一审法院认为应当认定为违约行为。理由如下：第一，《合同法》第四百一十条规定委托人或受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。即委托合同的合同主体享有任意解除权。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。商品房委托代理销售合同系无名合同。根据《代理销售合同》，海基公司与中房公司之间约定的权利义务等符合合同法关于委托合同关系规定的特征，故可以参照有名合同中委托合同的规定处理。即从合同性质上海基公司与中房公司双方均享有任意解除权。第二，合同法规定委托合同中委托人与受托人均享有任意解除权。海基公司与中房公司在《代理销售合同》中约定，“一方违反本合同约定或擅自终止合同或其行为导致本合同无法履行构成根本违约的，须向对方支付100万违约赔偿金”，该条约定将“擅自终止合同”作为承担违约责任的情形之一，实质是海基公司与中房公司双方通过约定排除了任意解除权的适用，故中房公司2019年9月3日发送《律师函》、9月19日限制海基公司登录相关销售系统的行为不应认定为行使任意解除权行为。第三，中房公司对于单方终止合同原因在《律师函》、通知中先后提及系因海基公司违反了提供销售指标约定及交纳诚意金约定。对此，海基公司主张双方已就不交纳诚意金达成一致意见，虽未提交证据加以证明，但即使海基公司未按约交纳诚意金也非中房公司终止合同的约定或法定理由；根据合同约定销售指标的确认应由双方予以协商，而非由海基公司制作并提供。商事主体履行合同中，应当遵循诚信原则，最大程度的促进合同全面履行，海基公司在合同履行过程中固然有怠于履行合同义务的行为，但此类行为未被约定为合同解除事由，也非法定解除合同的事项，中房公司动辄以任意解除权的角度终止合同明显不当。中房公司在答辩过程中引用了“京口区月度成交总额排行榜”的数据（5月至9月），该材料未作为证据提交，涉案委托事项的标的金额大、履行时间跨度长且有较为不确定的市场因素，中房公司仅凭借四月余的情况判断海基公司无法胜任代理事项，过于草率。故中房公司单方终止合同行为应认定为违约行为。关于违约金是否应当调整的问题。基于海基公司主张因中房公司赔偿100万元违约金尚不足以弥补可得利益损失，即海基公司的诉讼请求中关于违约金的主张与可得利益损失存在内在关联，故该问题纳入焦点三中一并评判。关于焦点三，如前所述与违约金合并论述。合同法第一百一十四条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；相关司法解释规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。从法条表述看，在合同当事人无特别约定情况下，违约金性质为补偿性违约金。海基公司与中房公司于《代理销售合同》中对违约金作出了约定“一方违反合同约定或擅自终止合同或其行为导致本合同无法履行构成根本违约的，须向对方支付100万违约赔偿金”，对于如此具体而明确的约定产生的背景或意思表示形成的过程海基公司与中房公司均未能做出具体而有针对性的说明，故应当认定为补偿性质违约金。单纯就计算方法看：1涉案合同仅就住宅、车库及车位进行了约定，对于商业、办公及酒店式公寓需另行约定，并不在《代理销售合同》约定范围内，故即使根据海基公司测算亦应将《代理销售合同》未约定的部分予以扣除，况海基公司测算仅依据单方陈述的成本形成。2.《代理销售合同》中约定，商品住宅成功销售达90%合同终止，代理期限届满双方视具体情况再行协议后续合作事宜，并以书面形式确认，海基公司主张的赔偿系以100%完成销售计算，不符合合同约定。海基公司的计算方法不足以被采纳。从海基公司与中房公司对违约金的约定看：双方均系成熟的商主体，对于履行合同中可能存在的违约行为带来的损失（包括直接损失及可得利益损失）应当有着比较客观及准确的认知；双方约定的违约金系具体而明确的金额100万元，守约方对于因对方违约而造成的损失补偿范围及量化金额明知，违约方对于因违约应承担的赔偿责任亦明知，不存在未能填补守约方损失或超出违约方预期的空间。故《代理销售合同》约定的违约金100万元系双方当事人真实意思表示，对于海基公司而言可以填补因中房公司违约造成的损失，对于中房公司来说亦未明显过高，应当加以认定。同时，基于上述理由，对于海基公司提交的用于计算可得利益损失的证据材料，中房公司提出了异议，已无评述必要。综上，根据合同情况中房公司应支付佣金831152.4元，溢价款119914.5元；因违约应赔偿1000000元，合计1951066.9元，已支付1000000元，还需支付951066.9元。一审法院判决：一、镇江中房新鸿房地产开发有限公司支付海基（上海）置业有限公司佣金831152.4元；二、镇江中房新鸿房地产开发有限公司支付海基（上海）置业有限公司溢价款119914.5元；三、镇江中房新鸿房地产开发有限公司赔偿海基（上海）置业有限公司违约金1000000元；四、上述第一至三项合计1951066.9元，镇江中房新鸿房地产开发有限公司已履行1000000元，余款951066.9元应于判决生效后十日内支付海基（上海）置业有限公司。本院二审期间，海基公司向本院提供江苏海天会计师事务所有限公司对涉案商品房委托代理销售合同剩余的可售住宅及车位可得利益的专项审计报告。拟证明其可得利益的金额为2859490.84元。中房公司质证意见如下：对报告的真实性无异议,但对报告的合法性、关联性有异议。该报告是上诉人单方面委托相关机构出具，相关资料数据也未与被上诉人核实讨论，不具备参考价值。本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点:一、一审计算的佣金数额是否遗漏了海基公司代理销售的31套房屋的佣金；二、佣金标准应按1.5%还是1%；三、中房公司是否应当向海基公司支付可得利益的损失。关于焦点一，本院认为，海基公司与中房公司签订的《代理销售合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制规定，合法有效。在一审审理中，双方已确认在合同履行过程中，海基公司实际代理销售的房屋是95套。而一审判决认定中房公司应付海基公司2019年6月、7月的佣金合计682688.78元（其中6月34套房屋，佣金为484862.25元，7月14套房屋，佣金为197826.53元）;2019年8月、9月的佣金合计148463.62元（2019年8月7套房屋，佣金64110.34元，2019年9月9套房屋，佣金84353.28元）。合计中房公司应支付海基公司佣金共计831152.40元。因一审判决的佣金只是其中销售的64套房屋的佣金,显然一审判决遗漏了另外的31套房屋的佣金,该31套房屋的销售价款是29652371.3元,中房公司已予以确认。关于焦点二，涉案《代理销售合同》约定，关于住宅类商品房的佣金计算方式为每月暂按1.0%计算，在季度末经测算如当季度成功销售金额超过或等于当季销售指标50%的，按1.5%计算；中房公司在确认海基公司上月实际销售业绩和支付条件后，于每月25日之前向海基公司支付相应部分的代理销售佣金。根据上述约定，只有海基公司的季度销售指标达标50%及以上时,中房公司应当按照1.5%的标准向海基公司支付佣金。关于销售指标,合同第六条明确约定,双方应在项目开盘前一个月，以书面盖章的形式协商确定本项目住宅的销售指标，并且分季度制定销售指标，四个季度销售指标和年度销售指标。后期每年1月份由甲、乙双方书面盖章确认当年四个季度销售指标和年度销售指标。而本案中,因海基公司未能提供经双方确认的销售指标,故海基公司主张中房公司应当按照1.5%的标准向其支付佣金没有事实依据。虽然海基公司向中房公司提供的2019年6、7月的《佣金结算申请报告》上的佣金标准是1.5%，但由于中房公司的合同经办人谢胜男签名确认，中房公司也未提出异议，故一审判决2019年6、7月的佣金按1.5%计算符合法律规定。一审判决遗漏的31套房屋总价款29652371.3元,中房公司应当按照1%的标准向海基公司支付佣金296523.7元。综上，中房公司应当向海基公司支付95套房屋的佣金合计1127676元。关于焦点三，依据《代理销售合同》的约定,海基公司与中房公司之间属于委托合同关系。《合同法》第四百一十条规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。依据上述规定，海基公司与中房公司双方均享有合同解除权。本案中，中房公司于2019年9月3日、9月18日向海基公司发送《律师函》,认为海基公司未能完成要求的任务指标，决定终止《代理销售合同》;因中房公司未能提供海基公司在合同履行过程中存在违约情形，故一审法院认定中房公司构成违约，应当承担违约责任符合法律规定。《代理销售合同》约定，一方违反本合同约定或擅自终止合同或其行为导致本合同无法履行构成根本违约的，须向对方支付100万违约赔偿金;该条约定实质是将“擅自终止合同”作为承担违约责任的情形之一；本案中因海基公司的解除行为不符合法律规定，且又未得到中房公司的同意，故中房公司应当根据合同约定承担100万元的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。从该条规定的内容来看，守约法在起诉违约方要求其承担违约责任时，可以对违约责任的承担方式进行选择，但违约金与赔偿损失不能同时并用。本案中，因双方当事人在合同中已约定违约金，故海基公司在中房公司违约的情况下，可根据合同约定要求中房公司承担违约金，但不能同时主张赔偿损失。海基公司若认为合同约定的违约金不足以弥补其损失的，可根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院对违约金予以增加。但在本案中，海基公司不仅主张要求中房公司支付1000000元违约金，同时还要求中房公司支付4225800.59元可得利益损失，由于可得利益损失必须是确定的且是必然发生的损失，而且还应当除却市场经营风险可能导致的亏损部分，因此，中房公司二审提供的江苏海天会计师事务所有限公司出具的专项审计报告并不能证明涉案合同在继续履行的情况下海基公司的可得利益损失有4225800.59元；海基公司要求中房公司支付4225800.59元可得利益损失既无事实依据，也与法律规定相冲突，故一审法院未予支持符合法律规定。综上所述，上诉人海基公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持；一审法院认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销镇江市京口区人民法院（2020）苏1102民初252号民事判决；二、镇江中房新鸿房地产开发有限公司支付海基（上海）置业有限公司佣金1127676元；三、镇江中房新鸿房地产开发有限公司支付海基（上海）置业有限公司溢价款119914.5元；四、镇江中房新鸿房地产开发有限公司赔偿海基（上海）置业有限公司违约金1000000元；五、上述第二至四项合计2247590.5元，扣除镇江中房新鸿房地产开发有限公司已给付的1000000元，余款1247590.5元镇江中房新鸿房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付海基（上海）置业有限公司。一审案件受理费、保全费合计56671元，二审案件受理费51671元，由海基（上海）置业有限公司负担84103元，镇江中房新鸿房地产开发有限公司负担24239元。本判决为终审判决。审判长 姜 玲审判员 谢 铭审判员 张玉宽二〇二〇年十二月二十五日书记员 周旻晶