云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1834号上诉人（原审被告）：云南盈欣建设工程有限公司。住所地：云南省楚雄开发区团结路**********。统一社会信用代码：91532300MA6K9YKN3D。法定代表人：张会芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：周杉，云南众星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云南恒川建设工程有限公司。住所地：。住所地：云南省楚雄市东瓜镇便民服务中心东侧源泰浩庭花园********v>统一社会信用代码：91532300MA6L1BHBOQ。法定代表人：陈楚，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵恒，云南楚恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何炳凤，男，1968年4月28日出生，住云南省楚雄彝族自治州牟定县。上诉人云南盈欣建设工程有限公司（以下简称盈欣公司）与被上诉人云南恒川建设工程有限公司（以下简称恒川公司）、何炳凤合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初3088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盈欣公司上诉请求：撤销一审判决，改判盈欣公司不承担责任或发回重审，诉讼费由恒川公司承担。事实和理由：1.双方有明确的意思表示，才具有合同的基本特征，但本案合同中对于货运混凝土的单价、挖机台班费等均没有明确约定，也未经过公司授权或批准；虽有一个结算单，但没有证据证明恒川公司确实有发货送货的行为，此外恒川公司声称的挖机台班费、余土外运费没有计算依据，故一审判决缺乏证据支持。2.作为本案恒川公司提供的唯一一份证据，该证据如何形成、在何种情形下制作，作为未在结算单据上签字的第三方，盈欣公司无从得知，而且结算单上注明的付款时间为“余款项待后期收到工程款后逐步支付”，付款时间应该为工程发包方付款之后逐步分期支付，但目前作为发包一方，尚有工程款欠付盈欣公司，因此恒川公司的起诉还未到双方约定的起诉时间。3.本案若工程款欠付是事实，则根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，发包方在欠付工程款范围内承担责任，则本案因发包方目前尚未支付工程款，则原审遗漏被告，程序违法。恒川公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实和事由：1.一审法庭调查过程中，盈欣公司认可何炳凤是盈欣公司委派到楚雄市原林机厂棚户区改造项目的现场管理人员，何炳凤根据施工需要与恒川公司签订了合同，向恒川公司购买混凝土制品及租用挖掘机，后于2019年5月1日与恒川公司结算并出具《楚雄市原林机厂棚户区改造项目结算清单》，确认尚欠恒川公司的款项金额，一审法院认定何炳凤就工程项目需要对外与恒川公司签订合同、出具结算单系履行职务行为并无不当，而且一审中何炳凤也当庭认可恒川公司向楚雄市原林机厂棚户区改造项目提供了混凝土制品及其向恒川公司租用了挖机，后何炳凤于2019年5月1日确认应付恒川公司款项487110元，同时盈欣公司一审中也认可恒川公司向其公司提供过混凝土的事实，故盈欣公司认为未收到水泥制品、挖机台班费和余土外运费没有依据。2.《楚雄市原林机厂棚户区改造项目结算单》中签字的人有何炳凤、邓荣万、包广荣三人，而三人的身份也在结算单中予以明确，即使上述结算单中没有邓荣万、包广荣的签字，只有何炳凤的签字，根据盈欣公司在一审自认的事实仍能确认该份证据的真实性；上述结算单上虽然未明确约定余款397110元的付款时间，但双方签订的合同中已经约定结算完成后一次性支付货款，根据《中华人民共和国合同法》第60条的规定，恒川公司诉请盈欣公司履行合同支付欠款的诉讼请求具有事实和法律依据。3.盈欣公司在上诉状中陈述的是“本案认为工程款欠付事实，则根据……”从盈欣公司的该陈述看，就连盈欣公司自己都不确定本案是否属于欠付工程款，就不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，即使本案欠款属工程款，那么发包方也不是必须参加诉讼的当事人，故一审不存在遗漏被告的情形。何炳凤答辩称：与恒川公司的答辩意见一致。恒川公司向一审法院起诉请求：1.判令盈欣公司、何炳凤支付恒川公司欠款397110元，并承担2019年5月1日至2020年6月1日的资金占用利息25812.15元，2020年6月2日以后的资金占用利息按照年利率6%的标准继续计算至欠款清偿之日止；2.本案诉讼费由盈欣公司、何炳凤承担。一审法院认定事实：2018年6月28日，盈欣公司中标楚雄原林机厂棚户区改造项目室外附属工程。同年8月11日，盈欣公司与楚雄市开发投资有限公司签订《楚雄市原林机厂棚户区改造项目室外附属工程建设工程施工合同》，向其承建楚雄市原林机厂棚户区改造室外附属工程，工期60天，计划自2018年9月25日至11月25日，签约合同价为2949800.93元。工程于2018年12月30日完工，经2020年8月审计，工程款总计4210000元，楚雄市开发投资有限公司分别于2018年12月4日、2019年4月11日、2020年1月22日向盈欣公司支付工程款1000000元、1200000元、154000元，合计2354000元。承建工程后，盈欣公司委派何炳凤负责现场管理，具体负责联系建筑材料、租用挖机，双方并未签订委派合同。2018年7月2日，何炳凤（甲方）与恒川公司（乙方）签订合同，由乙方为甲方供应混凝土预制品、挖机台班、余土外运，付款方式为乙方供货金额超出5万元（大写：伍万元）时支付40%工程款，供货结束后，进行该单项工程供货材料结算，结算完成后一次性支付货款。合同签订后，恒川公司按照合同约定向原林机厂棚户区改造项目工地供应混凝土、挖机2台及余土外运至2018年11月止。2019年5月1日，经何炳凤与恒川公司结算，何炳凤出具《楚雄市原林机厂棚户区改造项目结算清单》，载明：“兹有云南恒川建设工程有限公司供应的楚雄市原林机厂棚户区改造项目水泥制品、挖机台班、余土外运的工程款为：￥487110.00（大写：肆拾捌万柒仟壹佰壹拾元整），其中已经通过协商分配支付工程款及材料款：￥90000.00（大写：玖万元整），剩余工程款：￥397110.00（大写：叁拾玖万柒仟壹佰壹拾元整）其余款项待后期收到工程款后逐步支付，请贵公司给与支持与理解，有什么事情双方可以提前协商处理，避免出现不必要的麻烦事情”。剩余工程款397110元经恒川公司多次催要，恒川公司、何炳凤至今未付款。另查明，恒川公司系自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为陈楚，经营范围为建筑劳务分包、园林绿化工程、装饰工程；建筑材料、五金交电销售等。盈欣公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人为张会芳，登记状态为存续，经营范围为房屋建筑工程、市政公用工程等。一审法院认为，恒川公司提交的证据能够证实恒川公司向盈欣公司承建的原林机厂棚户区改造项目供应混凝土预制品、挖机台班及余土外运的事实，盈欣公司应支付剩余工程款397110元。结算清单上虽并未明确约定关于剩余工程款的付款时间，但合同中已经约定结算完成后一次性支付货款，据此，对于恒川公司要求盈欣公司支付工程款的诉请，予以支持。何炳凤出具结算清单后，盈欣公司未履行付款义务，应自出具结算清单次日起至工程款付清之日止支付资金占用利息，一审法院确认截止至2020年6月1日止的资金占用利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算为16545元（397110元×3.85%÷365天×395天）。对于恒川公司要求盈欣公司承担资金占用利息的诉称，予以部分支持。盈欣公司的辩称，无事实和法律依据，不予采纳。何炳凤作为接受盈欣公司指派的现场管理人，其与恒川公司签订合同并出具结算清单的行为均系履职行为，不应承担付款责任。对于恒川公司要求何炳凤承担付款责任的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由盈欣公司支付恒川公司工程款397110元；二、由盈欣公司支付恒川公司截止至2020年6月1日止的资金占用利息16545元，2020年6月2日以后的资金占用利息按照年利率3.85%继续计算至工程款付清之日止；三、驳回恒川公司的其他诉讼请求。案件受理费3822元（已减半收取），由恒川公司负担84元，由盈欣公司负担3738元。二审中，盈欣公司对一审认定“承建工程后，盈欣公司委派何炳凤负责现场管理，具体负责联系建筑材料、租赁挖机，双方并未签订委派合同”的事实有异议，认为何炳凤是挂靠盈欣公司，不存在签订委派合同的问题。恒川公司认为一审遗漏认定何炳凤在负责联系建筑材料、租用挖机的过程中，还一并负责对外签订相应的合同。对一审认定的各方当事人无异议的其他案件事实本院予以确认。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认为，虽然何炳凤在二审中也认可其与盈欣公司属挂靠关系，但双方均未提交证据予以证实，且盈欣公司、何炳凤在一审中均认可何炳凤是盈欣公司委派到案涉项目中的现场管理人员，故盈欣公司对一审认定事实提出的异议不能成立。何炳凤负责代表盈欣公司在案涉项目工程上负责联系建筑材料、租用挖机等事宜，盈欣公司未提交证据证实与何炳凤约定“不能代表公司对外签订相关合同”且将该约定向公众公布，而何炳凤也陈述与案涉工程中建筑材料、租赁挖机等有关的合同中从未加盖过盈欣公司的印章，故盈欣公司对一审认定事实提出的异议成立。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：盈欣公司在本案中是否应该承担付款责任？本院认为，盈欣公司在一审中认可何炳凤是盈欣公司委派到案涉项目中的现场管理人员，代表盈欣公司在案涉项目工程上负责联系建筑材料、租用挖机等事宜，盈欣公司未提交证据证实与何炳凤约定“不能代表公司对外签订相关合同”且将该约定向公众公布，即何炳凤作为盈欣公司委派的现场管理人，其与恒川公司签订合同并出具结算清单的行为均应视为是履行职务行为，盈欣公司虽然辩称对恒川公司供应混凝土的数量并不清楚，但在盈欣公司未提交证据反驳的情况下，何炳凤代表盈欣公司出具的结算清单中的金额应予以确认，故一审依据《楚雄市原林机厂棚户区改造项目结算清单》判决由盈欣公司向恒川公司支付欠款397110元及相应利息并无不当。盈欣公司上诉称一审遗漏当事人即发包人，本院认为本案争议的款项仅是恒川公司向盈欣公司出售水泥制品、租赁挖机及做余土外运所产生的欠款，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所指的实际施工人与发包人、转包人之间产生的工程欠款，且发包人并非本案必要的共同诉讼参与人，故本案并未遗漏当事人。盈欣公司还上诉称未到付款时间，本院认为结算清单上虽并未明确约定关于剩余工程款的付款时间，但双方在合同第四条中已经约定“供货结束后，进行该单项工程供货材料结算，结算完成后一次性支付货款”，现双方的结算已完成即付款时间已到，故盈欣公司的该主张不能成立。综上所述，盈欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7505元，由上诉人云南盈欣建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何永丽审判员  马春梅审判员  李 梅二〇二〇年十二月二十一日书记员  王贻佳