广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1407号 上诉人（原审原告）：黄雪芳，女，1973年9月9日出生，汉族，住富川瑶族自治县。 委托诉讼代理人：程克平，广东锐锋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：富川瑶族自治县农业农村局，住所地：富川瑶族自治县富阳镇新建路**。 法定代表人：谢章胜，该局局长。 委托诉讼代理人：杨俊珍，广西君川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柳泽溪，广西君川律师事务所律师。 上诉人黄雪芳因与被上诉人富川瑶族自治县农业农村局劳动争议一案，不服富川瑶族自治县人民法院（2020）桂1123民初805号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人黄雪芳上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审审判人员不依法秉公办案。上诉人在原审除了起诉状中有简明起诉事实和理由外，委托特别授权诉讼代理人在庭审时，围绕上诉人与案涉用人单位已存在无固定期限劳动合同关系、用人单位违法解除无固定期限劳动合同，通过质证和辩论，已充分表达了理据，并说明最终以庭后提交的代理词为准。庭后第二日，上诉人委托诉讼代理人即向原审法庭提交了代理词。原审审判人员将上诉人简单的一审起诉事实和理由在判决书罗列以后，将被上诉人原审代理人当庭口头简要答辩在判决书中完整反映出来，而对上诉人一审诉讼代理人当庭陈述的理据，在判决书一字未提。二、上诉人与案涉用人单位已存在无固定期限劳动合同关系，理据充分。根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的明确规定，本案用人单位和上诉人在连续签订了两次固定期限劳动合同后，不存在用人单位依法可以解除劳动合同的情形而续订劳动合同的，除了上诉人自己提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与上诉人订立无固定期限劳动合同，这是《劳动合同法》的强制性规定。当然，如果本案被上诉人主张上诉人主动提出了签订固定期限劳动合同的，举证责任在被上诉人。根据《劳动法》第十八条以及《劳动合同法》第二十六条、第二十七条的规定，原审法院在查明本案事实后，应当确认本案用人单位与上诉人连续签订两次有固定期限劳动合同后，续签劳动合同有固定期限这部分约定无效。根据《劳动合同法》第十四条第三款及《劳动合同法实施条例》第七条有关规定，用人单位自连续签订两次固定期限劳动合同后续订劳动合同用工之日起满一年未与劳动者签订无固定期限劳动合同的，视同自续订劳动合同用工之日起满一年的当日，已与劳动者订立了无固定期限劳动合同。“视同签订无固定期限劳动合同”是一种法律拟制，不管用人单位与劳动者是否签订了无固定期限劳动合同，用人单位与劳动者己经存在无固定期限劳动合同关系，这也是用人单位应当签订而未签订无固定期限劳动合同关系后，依法必须承担的法律责任。根据以上所述，以及本案一审已查明用人单位与上诉人连续签订八份劳动合同至不再续签劳动合同时的事实，用人单位和上诉人已存在无固定期限劳动合同关系，理据充分。三、用人单位违法解除与上诉人无固定期限劳动合同关系，应依法向上诉人支付赔偿金和额外一个月工资。本案鉴于用人单位与上诉人己存在无固定期限劳动合同关系，至机构改革无法按原约定继续履行劳动合同时，只能依据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，经与上诉人协商未能就变更劳动合同内容达成协议情况下，在提前三十日通知上诉人或者额外支付上诉人一个月工资后，才可以解除与上诉人的劳动合同关系。并且，用人单位应按《劳动合同法》第四十六条第（三）项、第四十七条的规定，结合本案实际情况，按1300元的当地每月最低工资标准，向上诉人支付九个月经济补偿金11700元。作为用人单位与上诉人存在无固定期限劳动合同关系的富川瑶族自治县农机监理站，机构改革后在依法与上诉人协商未能就变更劳动合同内容达成协议后，可与上诉人解除劳动合同，但必须依法给予上诉人经济补偿。否则，属于违法解除劳动合同关系。解除劳动合同必须按法定程序操作与“可以解除劳动合同”，是两个根本不同的概念。根据本案查明的事实，作为用人单位的被上诉人下属农机监理站，解除与上诉人的劳动合同关系，没有依法协商和补偿，违法行径恶劣，必须依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，按11700元补偿金的二倍即23400元，向上诉人支付赔偿金。四、本案即使是用人单位和上诉人固定期限劳动合同终止，用人单位也应依法向上诉人支付赔偿金。根据《劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，退一步讲，本案即使用人单位是因劳动合同期满终止与上诉人的有固定期限劳动合同，亦必须按规定向上诉人支付经济补偿金。终止劳动合同未按规定支付经济补偿金，同样应依法支付赔偿金。 被上诉人富川瑶族自治县农业农村局答辩称：一、上诉人与被上诉人之间是固定期限劳动合同关系，不是无固定期限劳动合同关系。1.上诉人与被上诉人一共八次固定期限劳动合同。依据《劳动合同法》第十四条的规定，被上诉人与上诉人在签订两次固定期限劳动合同后，是符合签订无固定期限劳动合同的条件的，但上诉人在符合签订无固定劳动合同条件时却继续与被上诉人签订了六次固定期限劳动合同，上诉人不签订无固定期限劳动合同，而签订固定期限劳动合同是对自己权利的处分，应当视为双方协商结果的体现，符合“劳动者提出订立固定期限劳动合同”的除外情形。因此，上诉人与被上诉人之间是固定期限劳动合同关系，而不是签订了八次固定期限劳动合同就想当然的是无固定期限劳动合同关系。2.根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人对自己向被上诉人提出要签订无固定期限劳动合同的主张进行举证，未能举证的，应当承担举证不能的不利后果。上诉人是没有证据证实在签订两次固定期限劳动合同后，在之后签订劳动合同时有向被上诉人提出要签订无固定期限劳动合同的要求的。二、上诉人与被上诉人签订的固定期限劳动合同已期满，被上诉人没有续聘上诉人的行为不属于解除无固定期限劳动合同关系，被上诉人不需支付上诉人无固定期限劳动合同违法解除的经济赔偿金，也不需要向上诉人支付一个月的额外工资。三、劳动合同终止后的补偿金问题。因上诉人在仲裁、一审中没有提出请求,依据不诉不理的原则，一审判决没有审理此项是正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，是一份公正、合法的判决，请求二审法院予以维持。 上诉人黄雪芳向原审法院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金11700元（庭审中变更为被告向原告支付违法解除劳动关系经济补偿金23400元及额外补偿1个月最低工资1300元）；二、判令被告向原告支付2018年2月1日至2020年2月29日原告实领工资与最低工资标准差额共计人民币5000元。 一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（五）项，《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释＞（一）》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告富川瑶族自治县农业农村局于本判决生效之日起十日内一次性支付原告黄雪芳最低工资差额人民币5000元；二、驳回原告黄雪芳的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由原告黄雪芳负担3元，由被告富川瑶族自治县农业农村局负担2元。 一审判决认定的事实和理由详见富川瑶族自治县人民法院（2020）桂1123民初805号民事判决书。 二审中，上诉人与被上诉人均未向本院提交有符合民事诉讼法规定的新证据。 本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，一、关于上诉人与被上诉人是否存在无固定期限劳动合同关系的问题。上诉人黄雪芳主张富川瑶族自治县农机监理站在与其连续签订两次有固定期限劳动合同后，续签的劳动合同约定有固定期限这部分无效，应视为存在无固定期限劳动合同关系。本院认为，订立劳动合同应当遵循双方当事人合法公平、自愿平等、协商一致的原则。本案中，黄雪芳于2015年9月1日之前与富川瑶族自治县农机监理站连续签订了两次固定期限合同，已符合订立无固定期限劳动合同的条件，可以选择是否与其签订无固定期限劳动合同。但结合双方第三次签订的《人事聘用合同》显示，双方续订了为期7个月的固定期限合同，且在该合同到期后，又续签了五次固定期限劳动合同。在无证据证明劳动合同存在其它无效事由的情况下，应视为黄雪芳放弃了签订无固定期限劳动合同的权利，双方对续订固定期限劳动合同协商一致，依法订立的劳动合同合法有效，对双方当事人具有约束力。故一审法院据此认定双方之间存在的劳动关系为固定期限劳动关系，并无不当，本院予以维持。 二、关于被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿及经济补偿的数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”以及第四十四条第(一)项规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”，本案上诉人与富川瑶族自治县农机监理站劳动合同期满，因富川瑶族自治县农机监理站机构改革，不再与上诉人续订劳动合同，因此上诉人与富川瑶族自治县农机监理站解除劳动合同的情形符合用人单位应当支付经济补偿的情形。由于富川瑶族自治县农机监理站现已划入富川瑶族自治县农业综合行政执法大队的县农机监理站，并归属富川瑶族自治县农业农村局，故本案相应权利义务依法由富川瑶族自治县农业农村局承担。关于经济补偿的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，黄雪芳在富川瑶族自治县农机监理站工作共计八年六个月，被上诉人应向黄雪芳支付九个月工资的经济补偿，由于黄雪芳2018年2月至2020年2月的工资标准低于富川瑶族自治县最低工资标准，故应按富川瑶族自治县最低工资标准1300元/月支付，即应支付的经济补偿数额为11700元（1300元×9个月）。一审对此认定不当，本院予以纠正。上诉人要求被上诉人按经济补偿11700元的二倍即23400元支付赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于上诉人黄雪芳主张一审判决未将其当庭陈述的内容及代理词内容在判决书中体现等程序问题，本院认为，法院应对当事人及代理人在法庭上的陈述及提交的代理词意见是否采纳作出认定，但无须在判决书中详尽列明，一审法院作出的判决书中没有照搬上诉人的委托诉讼代理人在法庭上的陈述及其代理词全部内容，并不违反相关法定程序。黄雪芳的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。 综上分析，一审判决程序合法，认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持富川瑶族自治县人民法院（2020）桂1123民初805号民事判决第一项； 二、撤销富川瑶族自治县人民法院（2020）桂1123民初805号民事判决第二项； 三、被上诉人富川瑶族自治县农业农村局应于本判决生效之日起十日内向上诉人黄雪芳支付经济补偿11700元。 一审案件受理费5元（上诉人已预交），二审案件受理费10元（上诉人已预交），合计15元，由被上诉人富川瑶族自治县农业农村局负担。 义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 陈小坤 审 判 员 周成才 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 常国慧 书 记 员 白桂妹