湖北省汉江中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂96刑终200号抗诉机关（原公诉机关）仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴盼盼，女，1982年1月3日出生于江苏省灌南县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地湖北省武汉市蔡甸区，现住武汉市蔡甸区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审，2019年10月24日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人杨玲，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李文文，女，1995年10月28日出生于湖北省武汉市蔡甸区，汉族，初中文化，个体经商，户籍所在地武汉市蔡甸区，现住武汉市蔡甸区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月10日被仙桃市公安局取保候审，2020年4月8日被仙桃市人民法院取保候审。辩护人姚习洪、吴蕾，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）夏艳群，女，1988年8月9日出生于湖北省洪湖市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地洪湖市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月9日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人张苗，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人吴盼盼、李文文、夏艳群犯开设赌场罪一案，于2020年8月19日作出（2020）鄂9004刑初156号刑事判决。宣判后，原审被告人吴盼盼、李文文、夏艳群提出上诉，仙桃市人民检察院提起抗诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭审理了本案，湖北省人民检察院汉江分院指派检察员阚继琼出庭履行职务，上诉人吴盼盼及其辩护人杨玲，上诉人李文文及其辩护人姚习洪、吴蕾，上诉人夏艳群及其辩护人张苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2017年3月至2018年11月12日期间，被告人吴盼盼先后邀约被告人李文文、夏艳群参与其创建的“仙桃晃晃2元店”、“粗腿10元店”等赌博微信群进行管理，并约定以工资、提成的方式支付报酬。三被告人组织微信群成员在“仙桃晃晃”手机APP上打“4人3门”或“3人2门”麻将赌博，在微信群中收付赌资，并以每局（1局10盘）麻将收取10元、20元、40元、88元不等房费的方式从中牟利，累计涉赌金额114840557.10元，非法牟利748220元。另查明，2019年10月9日，被告人夏艳群在仙桃市公安局投案。2018年12月10日，被告人李文文退出赃款80000元；同月13日，被告人吴盼盼退出赃款700000元。上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的仙桃市公安局接处警工作登记表、受案登记表；证人高某、周某、田某、陈某1、皮某、万某、肖某、陈某2、罗某1、廖某、杨某、邹某、胡某、陈某3、喻某、朱某、罗某2等人的证言；辨认笔录；支付宝、微信转账明细截图、微信聊天截图；涉案照片；银行流水明细；扣押决定书、扣押清单；被告人吴盼盼、李文文、夏艳群的供述和辩解；湖北三真司法鉴定中心[2018]计某第J0242号司法鉴定意见书、仙桃正隆联合会计师事务所审计报告；视听资料、电子数据；到案经过、抓获经过以及被告人吴盼盼、李文文、夏艳群的户籍信息等证据证实。原判认为，被告人吴盼盼、李文文、夏艳群以营利为目的，在网络上开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人吴盼盼在网络上开设赌场，并邀约被告人李文文、夏艳群参与赌场管理，是本案的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李文文、夏艳群受被告人吴盼盼邀约参与赌场管理，为被告人吴盼盼开设赌场提供帮助，是本案的从犯，依法减轻处罚。被告人夏艳群犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且认罪认罚，依法从轻处罚。被告人吴盼盼、李文文如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法从轻处罚。被告人吴盼盼退出赃款700000元，被告人李文文退出赃款80000元，可酌情对二被告人从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款；第二十五条第一款；第二十六条第一款、第四款；第二十七条；第六十七条第一款、第三款；第五十二条、第五十三条第一款；第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（二）项、第二款第（二）项、第（四）项；《最高人民法院关于办理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项；第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人吴盼盼犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人李文文犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、被告人夏艳群犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。四、对被告人吴盼盼、李文文、夏艳群违法所得的748220元予以追缴。上诉人吴盼盼上诉提出，一审量刑偏重，请求二审从轻处罚。其辩护人提出，吴盼盼认罪悔罪，请求二审从轻处罚。上诉人李文文上诉提出，其正处于哺乳期，不具有再犯罪危险性，请求二审改判缓刑。其辩护人提出，李文文正处于哺乳期，且再次怀孕，请求二审改判缓刑。上诉人夏艳群仅在宣判时表示上诉，未提交书面上诉状。其辩护人提出，夏艳群认罪认罚，一审量刑适当，请求驳回抗诉，维持原判。抗诉机关仙桃市人民检察院抗诉提出，上诉人吴盼盼、李文文、夏艳群一审时认罪认罚，一审依法采纳检察机关的量刑建议对其从宽处罚，但三被告人在没有新的事实和证据的情况下，无正当理由提出上诉，属于不认罚，不具有适用认罪认罚从宽制度的基础条件，不能适用认罪认罚制度从宽处理，请求二审依法改判。抗诉机关的上级检察机关湖北省人民检察院汉江分院认为仙桃市人民检察院抗诉正确，支持抗诉。二审期间，上诉人李文文的辩护人提交医学出生证明及孕检报告各一份，分别用以证明李文文上诉时处于哺乳期，上诉目的系为了改判缓刑以照顾小孩，以及李文文再次怀孕的事实。上诉人吴盼盼、李文文、夏艳群及其他辩护人、抗诉机关、支持抗诉机关均未提交新证据。上诉人吴盼盼庭审时供述其系因对一审判决追缴其违法所得理解错误而上诉，当庭向本院申请撤回上诉。上诉人李文文庭审时供述其系因处于哺乳期，希望改判缓刑照顾小孩而上诉，当庭向本院申请撤回上诉。上诉人夏艳群庭审时供述其一审宣判时上诉，但误认为不提交书面上诉状即为不上诉，当庭向本院申请撤回上诉。二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。证明上述事实的证据在一审开庭时已当庭宣读、出示并质证，经二审审查核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，且与本案密切关联，本院予以确认。关于抗诉机关仙桃市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出的上诉人吴盼盼、李文文、夏艳群一审时认罪认罚，一审依法采纳检察机关的量刑建议对其从宽处罚，但三被告人在没有新的事实和证据的情况下，无正当理由提出上诉，属于不认罚，不具有适用认罪认罚从宽制度的基础条件，不能适用认罪认罚制度从宽处理，请求二审依法改判的意见。经查，本案上诉人吴盼盼、李文文、夏艳群在一审阶段如实供述犯罪事实，自愿签署认罪认罚具结书，同意量刑建议。一审采纳检察机关的量刑建议，适用认罪认罚从宽制度对三被告人从宽处理，符合法律规定。上诉权是法律明确赋予被告人的一项诉讼权利，吴盼盼、李文文、夏艳群虽提出上诉，但本意对犯罪事实、罪名及量刑并无异议，且申请撤回上诉，亦属认罪认罚，可以适用认罪认罚制度从宽处理。故对抗诉机关仙桃市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出的前述意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴盼盼、李文文、夏艳群以营利为目的，在网络上开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。吴盼盼利用“仙桃晃晃”手机APP在网络上开设赌场，通过微信群组织人员赌博，并邀约李文文、夏艳群参与管理，是本案主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；李文文、夏艳群系从犯，依法减轻处罚。吴盼盼、李文文到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。夏艳群犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且愿意接受处罚，依法从轻处罚。吴盼盼、李文文积极退赃，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人吴盼盼、李文文、夏艳群申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人吴盼盼、李文文、夏艳群撤回上诉。二、驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈先锋审判员  张 伟审判员  印 坤二〇二〇年十二月二日法官助理潘德胜书记员胡灿