湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12329号上诉人（原审被告）：武汉市江岸区恒顺百货经营部，住所地湖北省武汉市江岸区京汉街******。经营者：郭德顺，男，1955年7月30日出生，汉族，住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：杜兵，北京德和衡（武汉）律师事务所律师被上诉人（原审被告）：谢家军，男，1967年2月7日出生，汉族，住湖北省京山县罗店镇仁和村****,公民身份号码420821196702074217。委托诉讼代理人：廖芸，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人武汉市江岸区恒顺百货经营部（以下简称恒顺经营部）因与被上诉人谢家军劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初4928号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序独任审理，本案现已审理终结。恒顺经营部上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三、四、五、六项，改判驳回谢家军一审其他诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由谢家军承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审认定恒顺经营部无正当理由解除劳动关系有误。恒顺经营部通过微信工作群通知谢家军复工,谢家军因为疫情不愿意来武汉继续在恒顺经营部工作，复工后未再到恒顺经营部工作，双方劳动关系解除。1.谢家军当庭承认收到恒顺经营部在微信工作群中发布的复工通知。2020年3月29日，恒顺经营部通过微信工作群向所有员工通知复工信息，一审庭审时谢家军当庭承认，收到了复工通知。恒顺经营部履行了通知义务。2.谢家军没有提供证据证明其要求继续工作而恒顺经营部拒绝，应当承提举证不能的法律后果。谢家军没有提供证据证明2020年4月8日返回武汉准备上班。若谢家军已在武汉应当直接到恒顺经营部复工，不需要通过电话联系工作事宜。3.谢家军一审庭审时的陈述与起诉书中所写自相矛盾。谢家军的起诉书中所述“疫情结束后，谢家军按照恒顺经营部要求待岗”，只字未提是恒顺经营部辞退谢家军，一审庭审时却说是恒顺经营部2020年4月8日电话中将其辞退，自相矛盾，其陈述毫无可信度，不应作为认定案件事实的依据。(二）谢家军提供的证据不能证明其邮寄了《解除劳动合同通知书》给恒顺经营部。谢家军提交的快递单是在其与恒顺经营部解除劳动关系两个月后，快递单上注明内容为日用品，不能达到其证明目的。并且，在仲裁阶段谢家军称该通知因拒收被退回。谢家军一审与劳动仲裁时的陈述矛盾，不能证明谢家军是因为恒顺经营部未为其缴纳社会保险费等原因而解除劳动关系。(三）恒顺经营部每年都给予谢家军年休假。谢家军在恒顺经营部工作时，每年春节期间休假12天左右，谢家军也当庭承认。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第七条的规定，谢家军享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年年休假，故对于谢家军要求恒顺经营部支付年休假工资的请求不应予以支持。(四）谢家军没有提供证据证明其一直失业，应当承担举证不能的不利后果，恒顺经营部不应向其支付失业保险金损失。劳动仲裁和一审庭审时谢家军均未提供证据证明其2020年4月8日后一直失业。谢家军表述其2020年4月8日返汉后租房居住生活，无工作，但对生活来源未提供合理解释，故谢家军的陈述毫无可信度，恒顺经营部无需支付失业保险金损失。二、一审违反法定程序。谢家军仲裁请求从未提及2020年2月工资和2020年4月至6月生活费。工资是劳动者从事工作劳动而获得的与其劳动相对应的报酬，生活费是维持生活的费用，两者性质不同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，一审法院直接审理并做出实体处理，违反法定程序。三、一审适用法律错误。1.一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条错误。本案系谢家军因疫情原因不愿继续在恒顺经营部工作，一审认定恒顺经营部无正当理由解除劳动关系，支持了谢家军经济补偿金的请求，不符合劳动合同法第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。2.谢家军不符合《失业保险条例》（国务院令第258号）第14条、《湖北省失业保险实施办法》第21条关于领取失业保险金的条件，恒顺经营部不应向谢家军支付失业保险金损失。本案系谢家军主动离职，并不是非本人意愿中断就业。谢家军亦未提供证据证明已向相关部门办理了失业登记，并提出了求职要求，故其不符合领取失业保险金的条件，无权要求恒顺经营部赔偿失业保险损失。谢家军答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。谢家军诉至一审法院，请求判令：1.确认谢家军与恒顺经营部于2017年3月8日至2020年6月16日期间存在劳动关系；2.恒顺经营部向谢家军支付经济补偿金10,500元；3.恒顺经营部向谢家军支付未休年休假补偿金4,137.93元;4.恒顺经营部向谢家军赔偿因未购买失业保险的损失10,416元；5.恒顺经营部向谢家军支付2020年2月工资3,000元及3月至6月15日生活补助费4,287.50元。一审法院认定事实：谢家军于2017年3月8日入职恒顺经营部，岗位为搬运工，恒顺经营部没有和谢家军签订书面的劳动合同，也没有为谢家军缴纳社会保险，谢家军试用期一个月工资为2,800元，从第二个月开始每月工资为3,000元。恒顺经营部安排全体员工自2020年1月19日开始春节放假，受疫情影响，恒顺经营部直至2020年4月8日复工。恒顺经营部向谢家军支付工资至2020年1月份，自2020年2月开始未支付工资或生活费。疫情结束后，恒顺经营部复工，谢家军没有上班。2020年6月15日谢家军以未缴纳社会保险、未支付年休假工资、未发放疫情期间生活费为由向恒顺经营部邮寄《解除劳动合同通知书》，快递查询信息显示恒顺经营部于2020年6月16日签收。谢家军承认恒顺经营部每年春节前会提前安排员工放假，大概正月初八开工，但表示恒顺经营部并未说过多休的假期系年休假。恒顺经营部称谢家军系自动离职，离职时说是因为疫情不愿意来武汉因此不愿意继续在恒顺经营部工作。谢家军则称自己按照通知于2020年4月8日返回武汉准备上班，但恒顺经营部却对其置之不理，不安排工作，谢家军遂打电话给恒顺经营部管理者，恒顺经营部让其另谋工作。经一审当庭核实，双方表示于2020年4月8日通过电话就谢家军是否继续工作一事进行沟通，电话系谢家军打给恒顺经营部。2020年6月15日，谢家军提请劳动争议仲裁，要求确认双方于2017年3月至2020年4月期间存在劳动关系；恒顺经营部向其支付解除劳动合同经济补偿金、年休假工资、2月及3月生活费、2017年3月工资、未签书面劳动合同二倍工资、协助办理失业保险否则赔偿失业保险损失。该仲裁委员会作出岸劳人仲裁字【2020】第933号《仲裁裁决书》，裁决确认谢家军与恒顺经营部在2017年3月至2020年4月期间存在劳动关系；恒顺经营部向谢家军支付2020年2月及3月生活费共2,450元，驳回谢家军的其他仲裁请求。一审法院认为，对于双方均无异议的“恒顺经营部应向谢家军支付2020年3月生活费1,225元”的裁决结果，予以确认。双方共同确认曾于2020年4月8日通过电话就谢家军是否继续工作进行沟通，此后，谢家军未返岗工作，甚至未与恒顺经营部再行联系，恒顺经营部也未对谢家军进行管理，亦未向其发放工资或生活费，综上，双方自此已无继续履行劳动关系的意思表示或行为，一审确认双方劳动关系于当日解除，双方劳动关系存续期间为2017年3月8日至2020年4月8日。基于双方存在劳动关系，谢家军有权主张恒顺经营部停工停产期间的工资及生活费，其中2020年2月工资为3,000元,4月1日至8日生活费为326.67元(1,750元×70%÷30×8天)。关于解除原因，恒顺经营部称通知谢家军复工时，谢家军自称因为疫情不愿意到武汉故不愿意继续在恒顺经营部工作，但恒顺经营部作为用人单位未对此举证，应承担举证不能的法律后果，且结合2020年4月8日系谢家军主动打电话联系恒顺经营部而非恒顺经营部主动联系谢家军的事实，对于恒顺经营部的上述诉讼意见，不予釆信，对于谢家军主张系恒顺经营部将其辞退的诉讼意见予以采信，现恒顺经营部无正当理由解除劳动关系，谢家军要求恒顺经营部向其支付经济补偿金，予以准许，数额为10,500元(3,000元×4.5个月)。恒顺经营部未为谢家军缴纳社保，谢家军主张恒顺经营部未依法缴纳失业保险的相应损失，予以支持，按照武汉市现行失业保险金标准及谢家军在恒顺经营部工作满3年的事实，核定失业保险金损失为10,416元(1,488元×7个月)。恒顺经营部未举证证实曾告知劳动者每年春节放假时间折抵年休假，故对其主张春节放假视为谢家军已休年休假的诉讼意见，不予采信。鉴于工资发放凭证保存期间为两年，仅支持谢家军2019年度5天及2020年度1天（99天÷365天×5天=1.36天，不足一整天部分不享受年休假）共计6天的未休年休假工资差额1,655.17元(3,000元÷21.75天×6天×200%)。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、谢家军与恒顺经营部于2017年3月8日至2020年4月8日期间存在劳动关系；二、恒顺经营部于判决生效之日起十日内向谢家军支付2020年2月工资3,000元、2020年3月生活费1,225元、4月生活费为326.67元；三、恒顺经营部于判决生效之日起十日内向谢家军支付经济补偿金10,500元；四、恒顺经营部于判决生效之日起十日内向谢家军支付失业保险金损失10,416元；五、恒顺经营部于判决生效之日起十日内向谢家军支付未休年休假工资差额1,655.17元；六、驳回谢家军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明：谢家军在起诉中写明“恒顺经营部在劳动合同期内未按法律规定为谢家军购买社保、安排年休假、支付工资，谢家军有权单方解除劳动合同并要求恒顺经营部支付经济补偿金”；“谢家军被迫无奈向恒顺经营部提出解除劳动关系”。经审查，一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，双方均对2017年3月8日至2020年4月8日存在劳动无异议，本院对此予以确认。关于双方劳动关系解除方式以及应否给付经济补偿金的问题。谢家军在起诉状以及二审调查中已明确表示基于恒顺经营部在劳动关系存续期间未依法为其缴纳社保、安排年休假、支付工资，故解除劳动关系，故本院认定双方解除劳动关系解除的方式为谢家军单方提出离职。对于应否支付经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。具体到本案，谢家军已明确自身离职原因，恒顺经营部认为其离职原因系仅因疫情不愿再回单位工作，属于自动离职，并非因欠发工资、欠缴社保而被迫离职，对此，用人单位作为举证能力更强的一方未对自身主张提供证据，应承担举证不能的不利后果。鉴于恒顺经营部在劳动关系存续期间未为谢家军缴纳社保，符合经济补偿金的给付情形，故恒顺经营部应承担给付经济补偿金的法定责任。关于恒顺经营部应否向谢家军支付未休年休假工资，根据工作年限享受相应的带薪年休假是劳动者的法定权利，该权利由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排职工年休假，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。因双方存在劳动关系，谢家军依法享受年休假待遇。按《工资支付暂行规定》第六条规定，恒顺经营部应对是否安排谢家军年休假以及是否发放未休年休假工资进行举证，恒顺经营部对谢家军是否享受上述待遇未予充分举证，亦未举证证明已明确告知谢家军春节休假的天数可抵扣年休假天数或属于在职期间的操作惯例，应承担举证不能的不利后果。本案并不属于《企业职工带薪年休假实施办法》第七条规定的情形，故恒顺经营部认为不应支付未休年休假工资的上诉请求和理由，本院不予支持。关于欠发工资和生活费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，谢家军已经仲裁请求中申请欠发工资和生活费，其在一审诉请中要求恒顺经营部支付2020年2月工资和2020年4月至6月生活费的诉求，与其仲裁请求具有依附性，不属于独立的劳动争议，一审法院进行实体审理并未违反法定程序。恒顺经营部认为未经仲裁前置程序的上诉理由不成立。一审依法据实核算谢家军诉请所涉期间的工资和生活费，实体处理并无不当。关于恒顺经营部应否支付失业保险损失，根据《失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”的规定可知，劳动者享受失业保险待遇的前提和先决条件为用人单位和劳动者需依法缴纳失业保险，恒顺经营部作为用人单位在劳动关系存续期间未依法缴纳失业保险，连办理和享受失业保险待遇的先决条件都未履行，必然导致谢家军无法享受失业保险待遇，故一审判令其承担失业保险损失，实体处理并无不当，对恒顺经营部的该项上诉请求和理由，本院亦不予支持。综上，恒顺经营部的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。一审认定事实，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉市江岸区恒顺百货经营部负担。本判决为终审判决。审判员  陶歆二〇二〇年十二月二十四日法官助理廖正国书记员徐梦窈