广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终2122号上诉人（原审原告）：广东省供销社房地产公司。住所地：广州市越秀区********（省供销社大院内）。法定代表人：林彤，董事长。委托代理人：向春兰、黄柳儒，广东胜伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市越秀区城市管理和综合执法局。住所地：广州市越秀区********。法定代表人：朱锦新，局长。上诉人广东省供销社房地产公司（以下简称“省供销社公司”）因诉被上诉人广州市越秀区城市管理和综合执法局（以下简称“越秀区城管执法局”）违法建设投诉处理一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5447号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2006年10月20日，省供销社公司与广东省农业生产资料总公司作为建设单位取得《建设工程规划许可证》（穗规建证〔2006〕5696号），建设项目“商业、住宅楼**”，建设位置“越秀区中山一路杨箕外街1、2号”。2010年2月5日，省供销社公司与广东省农业生产资料总公司取得该建设项目的《建设工程规划验收合格证》（穗规验证〔2010〕179号），在该证的备注中载明“该建设工程东侧、北侧、南侧围墙仅同意临时保留使用，当城市建设或规划管理需要时，应无条件配合拆除。”上述建设项目即东雅兰苑住宅小区。原告省供销社公司在东雅兰苑小区仍享有大量车位的所有权。2019年6月14日，省供销社公司向越秀区城管执法局投诉东雅兰苑小区南面违章建筑并提交《关于反映越秀区泰兴直街66号东雅兰苑小区南面违章建筑长期未能拆除有关情况的函》，函称：按照规划，东雅兰苑小区项目用地的东、北、南面红线上建设的临时围蔽施工围墙均应拆除，该项目车库出口及小区次入口均在小区南边市政规划路即雄镇大街。但从项目建设期至今近10年来，杨箕村村委、杨箕龙舟协会在本属该项目红线退缩范围内的地块先后进行以下违法行为：1、违法搭建临时商铺；2、违规扩建文化长廊；3、开挖深沟堆砌假山并阻挠执法部门执法。泰兴直街68号东雅兰苑小区南侧与杨箕村祠堂北侧之间为规划路雄镇大街，东雅兰苑小区东南角为小区次入口和小区地下车库入口，目前小区车库出入口及小区次入口长期被杨箕龙舟协会抢建的违法建筑封堵，严重影响车辆出入及消防通道的使用。请越秀区城管执法局尽快拆除东雅兰苑小区项目南面围墙及依附围墙的违章建筑，解决该项目住户车辆出入困难和消防问题。2019年7月10日，越秀区城管执法局向原告作出《关于广东省供销社房地产公司投诉事项的处理意见书》（穗越城管执信复字〔2019〕网301号），内容为：“关于反映泰兴直街66号东雅兰苑小区南面涉嫌违法建设等情况已收悉，现将办理情况答复如下：一、关于违法扩建的文化长廊已拆除完毕。二、关于修建假山、景观水池的行为，不涉及构成违法建设。三、关于恢复规划道路等问题，请径向规划和自然资源局反映及申请。”原告不服，诉至原审法院。另查明，在原告供销社公司向被告投诉前，东雅兰苑小区的数名业主已经就原告投诉的上述问题向被告进行了投诉。被告就小区南面临时围墙是否需要拆除以及杨箕村龙舟协会修建的假山和景观水池是否需要申请规划报建等问题向规划部门进行了询问。原广州市越秀区国土资源和规划局于2019年1月24日向被告作出《广州市越秀区国土资源和规划局关于咨询东雅兰苑南侧围墙问题的复函》（穗越国规〔2019〕45号），复函称东雅兰苑小区建设工程东侧、北侧、南侧围墙仅同意临时保留使用，当城市建设或规划管理需要时，应无条件配合拆除，经核查，涉及围墙地段目前暂未有相关“城市规划需要”。广州市规划和自然资源局越秀区分局于2019年6月4日向被告作出《广州市规划和自然资源局越秀区分局关于杨箕村龙舟协会假山和景观水池有关意见的回复》（穗规划资源越函〔2019〕256号），回复称“一、根据2013年征315号用地档案收录的建设用地套图及现场查勘，初步判断杨箕村龙舟协会建设的假山和景观水池应位于《关于划定杨箕村村址范围的批复》（穗国房函[1994]188号）红线范围之内，属于集体土地，未侵占东雅兰苑用地红线。但该案情况较为复杂并涉及信访投诉，鉴于行政执法要求具备准确详细的执法依据，建议贵局委托有相应测绘资质的单位进行现场勘测定界或套图，做好取证工作。二、杨箕村在其自有用地范围内进行绿化景观整治提升工作，我局无意见，该项工作无需申请《建设工程规划许可证》。”庭审中，原告明确其投诉函中所述的临时商铺和文化长廊已拆除，现在的涉案违法建设还包括：一、这个小区原有的南面围墙；二、杨箕村龙舟协会在这个围墙后另建一个围墙；三、杨箕村龙舟协会在其建设的围墙后建设了假山和水池。被告认为上述两堵围墙和假山水池是一个整体。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”被告越秀区城管执法局具有查处其管辖范围内违法建设的法定职责。被告对原告的投诉作出的行政行为属于行政诉讼受案范围，原告位于东雅兰苑小区的车位出入口与其投诉的涉嫌违法建设相邻，原告与被诉处理意见有利害关系。被告关于被诉处理意见不可诉的主张，原审法院不予采纳。关于原告投诉的涉嫌违法建设的问题。对于东雅兰苑小区原有的南面围墙。《广州市违法建设查处条例》第二条第一款第（四）项规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：……（四）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”根据建设工程规划验收合格证记载，东雅兰苑小区原有南面围墙为临时保留使用，当城市建设或规划管理需要时应无条件配合拆除。该围墙并无具体批准期限，被告也询问了规划部门目前暂未有相关城市规划需要，因此没有证据证明东雅兰苑小区原告的南面围墙为违法建设。对于杨箕龙舟协会在东雅兰苑小区南面围墙后建设的围墙以及与之相连的假山水池。《广州市违法建设查处条例》第二条第一款第（一）项规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……”规划部门根据建设用地套图及现场查勘，认为上述建设位于集体土地且无需申请建设工程规划许可。对于原告认为上述建设属于违法建设的主张，原审法院不予支持。关于被告未告知原告提起行政复议或行政诉讼权利的问题，行政机关作出行政行为时未告知当事人诉权影响当事人提起行政诉讼的起诉期限，不影响行政行为的合法性。综上，被告越秀区城管执法局对原告的投诉按照规划部门的意见作出被诉处理意见，有事实和法律依据。原告认为涉案建设为违法建设，证据不足。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告广东省供销社房地产公司的诉讼请求。上诉人省供销社公司上诉称：一、规划部门的复函没有明确的法律依据和理由，不能成为城管部门处理的依据。根据《广州市违法建设查处条例》的规定，规划部门提出的规划定性意见，必须包括具体理由和法律依据。《关于杨箕村龙舟协会假山和景观水池有关意见的回复》（穗规划资源越函〔2019〕256号）等函件仅说明了无需申请建设工程规划许可证的结论，没有明确法律依据，被上诉人依据该回复做出的行政处理行为明显依据不足。二、规划部门对于涉案建筑的态度存在不一致，被上诉人明知不一致意见的存在，仍做出涉案处理决定，明显依据不足。根据穗规划资源业务函〔2019〕629号文可知，广州市规划和自然资源局认为，案涉位置属于建筑工程退让道路范围，依法不得新建、改建和扩建，即便是可以建，也只能建道路附属设施、市政公用设施且经市人民政府批准。而穗规划资源越函〔2019〕256号文将案涉工程所在位置定性为集体土地，未侵占东雅兰苑用地红线，可以无需经过批准建设景观建筑。被上诉人选择穗规划资源越函〔2019〕256号文作为行政处理依据，不符合法律规定，三、根据《城乡规划法》的规定，城市、镇规划区内的建设工程都应当申办建设工程规划许可证。本案中，规划部门和被上诉人认为假山和景观水池无需申办建设工程规划许可证，明显与法相悖。根据《广州市城乡规划程序规定》，景观水池只有满足在小区内且不临规划路的两个条件才无需申办建设工程规划许可证。涉案假山和景观水池并非在东雅兰苑内，且临规划路，不符合免于申办建设工程规划许可证的情形。四、涉案南墙属于临时建筑，却没有明确的临时使用期限，不符合法律规定。根据《广东省城乡规划条例》的规定，临时建设工程规划许可证有效期不超过二年。虽然建设工程规划验收许可证记载“当城市建设或规划管理需要时，应无条件配合拆除”，但无法改变涉案南墙属于临时建设的本质属性。因此，南墙的处理仍然应当遵守临时建设最长有效期的规定。五、在涉案同一位置建设的文化长廊被认定为违法建设且被拆除，在该位置修建的假山和水池却不被认定为违法建设，被上诉人针对同一位置的建筑认定明显自相矛盾。综上，请求撤销原审判决，改判撤销被上诉人作出的穗越城管执信复字〔2019〕网301号文，并责令被上诉人对广东省供销社房地产公司向其提出的《关于反映越秀区泰兴直街66号东雅兰苑小区南面违章建筑长期未能拆除有关情况的函》重新作出处理，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人越秀区城管执法局答辩称：一、一审焦点问题简述。2018年11月杨箕村龙舟协会在该处修建景观水池，根据规划部门复函，该处为自有用地范围内进行绿化景观整治提升工作，无需申请《建设工程规划许可证》。因此，该假山、景观水池不构违法建设。关于南侧加建围墙的问题。经查，泰兴直街66号、68号东雅兰苑原为杨箕村集体用地，于1979年广东省农业生产资料总公司征用该地块进行修建宿舍楼，该地块历经多次建设工程，而且在该地块用地红线范围东、北、南侧建有围墙围蔽。其中，东雅兰苑南侧围墙将东雅兰苑用地范围与杨箕村集体用地进行分隔。期间，杨箕村紧贴东雅兰苑南侧围墙增建围墙（加宽加厚原围墙）。2010年2月5日，规划部门对该地段建设工程进行验收，验收时东雅兰苑南侧围墙和杨箕村修建围墙紧贴一起，同时存在。而且《建设工程规划验收合格证》(穗规验证〔2010〕179号）记载显示“该建筑工程东侧、北侧、南侧围墙仅同意临时保留使用，当城市建设或规划管理需要时，应无条件配合拆除”。根据区规划和自然资源局提供的专业意见，目前该址尚未达到“规划管理需要时”的条件。另该址新建围墙的问题。经我局执法队员现场勘察，目前该假山水池由背景墙、石头、水池、围栏等要素构成，形成整体假山水池景观，该背景墙为假山水池景观的构件之一。据此，我局查处涉嫌违法建设的案件事实清楚，证据充分，已依法履行职责。二、我局已依法处理上诉人信访事项。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求于法无据，恳请法院维持原审判决。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点在于，案涉东雅兰苑南侧围墙以及杨箕龙舟协会在该围墙后建设的围墙、假山、水池是否属于违法建设、是否应予拆除的问题。首先，2010年2月5日，规划部门对该地段建设工程进行验收，验收时东雅兰苑南侧围墙和杨箕村修建围墙紧贴一起，同时存在，原广州市规划局穗规验证〔2010〕179号《建设工程规划验收合格证》记载“该建筑工程东侧、北侧、南侧围墙仅同意临时保留使用，当城市建设或规划管理需要时，应无条件配合拆除”，该规划验收合格证内容明确且并未被改变。原广州市越秀区国土资源和规划局2019年1月24日穗越国规[2019]45号复函中，明确经核查东雅兰苑南侧围墙地段亦暂未有相关城市规划需要。同时，亦无证据证明该地段有城市建设需要。因此，东雅兰苑南侧围墙和杨箕村修建围墙虽不属合法建设，但在规划验收时已同意保留使用，且直至被上诉人进行查处时，仍未满足规划验收合格证所列的拆除条件。其次，广州市规划和自然资源局越秀区分局2019年6月4日穗规划资源越函〔2019〕256号回复中，载明杨箕村龙舟协会建设的围墙、假山、水池构成的整体景观位于杨箕村集体土地范围之内，且杨箕村在自有用地范围内进行的绿化景观整治提升工作，符合免于办理建设工程规划许可证的情形。被上诉人根据有效的《建设工程规划验收合格证》以及规划行政主管部门的规划答复意见，作出被诉处理意见书，对上诉人所反映的事项作出答复，并无不当。综上所述，原审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人广东省供销社房地产公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二〇年十二月三日法官助理  张丽敏书 记 员  毕志焜