新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终1278号 上诉人（原审原告）：常伟祥，男，1975年2月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。 委托诉讼代理人：胡小青，系新疆天雪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆建成建新建设工程有限公司。住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市经济技术开发区纬3南路东侧，经七西路北侧。 法定代表人：何军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董春兴，新疆梨城律师事务所律师。 上诉人常伟祥、上诉人新疆建成建新建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初6979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人常伟祥及其委托诉讼代理人胡小青，上诉人新疆建成建新建设工程有限公司的委托诉讼代理人董春兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 常伟祥上诉请求：1．请求依法变更（2019）新2801民初6979号民事判决书第一项内容：判令被上诉人向上诉人支付工程1370338.08元；2、请求依法撤销（2019）新2801民初6979号民事判决书第二项，依法改判被上诉人向上诉人支付欠付工程款利息346048.6元，以上合计1716386.68元；3、本案一、二审诉讼费用及其他费用均由对方承担。事实与理由：一、被上诉人已支付的1946532元工程款是在扣除3%管理费、6.39%的税费后支付的相应工程款。一审判决对已付工程款再次扣除管理费和税费无事实和法律依据。二、上诉人主张的346048.6元系被上诉人欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，被上诉人应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向上诉人支付欠付工程款的利息。一审法院认定事实错误，请求二审法院依法查明事实予以改判。 新疆建成建新建设工程有限公司辩称：一、一审判决正确，答辩人已支付194万余元是扣除百分之三管理费及税金的数额，是上诉人实际收款的数额，194万余元加百分之三管理费及税金，是18万余元，是答辩人已实际支付的数额，应支付的数额是214万余元；二、上诉人要求答辩人支付利息无事实及法律依据，工程价为结算价款，结算确认应扣除质保金后一次性支付工程款百分之九十五，建设单位至今未对该工程进行结算确认，涉案工程款未达到全部款项支付的条件，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 新疆建成建新建设工程有限公司上诉请求：1．一审判决认定事实，不清证据不足，请求二审法院依法查清事实驳回常伟祥的诉讼请求；2．一、二审诉讼费、保全费、鉴定费及鉴定人员出庭差旅费均由对方承担。事实与理由：一审法院作为关键证据的鉴定报告，不符合法定形式要件，重复计算工程量，多计算材料用量、取费无依据或偏高、计价依据错误等，鉴定程序违法，内容不客观，不应作为认定工程价款的依据。二、根据《关于进一步做好自治区建筑工程社会保险费统筹管理有关工作的通知》和《关于做好停止收取建筑工程社会保险费后续有关工作的通知》，案涉的劳保统筹应从工程款中按2.86%扣减，一审法院未予以扣除存在错误。 常伟祥辩称：一、该鉴定机构是一审法院对外委托的，符合法律程序，鉴定结论根据双方提交的证据及结合现场勘查做出的，且鉴定机构人员也出庭接受咨询和发问，鉴定程序合法，内容客观公正，应作为定案依据。二、双方未在合同中约定要扣除劳保统筹的费用，现在要求扣减不符合法律规定，请求二审法院驳回新疆建成建新建设工程有限公司的上诉请求。 一审法院认定事实：2015年1月22日，原、被告签订《施工协议书》一份，协议约定由原告为被告的库尔勒市三河贯通一期B段鸿雁河生态景观绿化灌溉管道工程一、二号沉砂池泵房工程施工，原告对该工程包工包料和施工安全全权负责，出现的安全事故由原告承担全部责任，工程内容为图纸内容的土建部分，合同工期为2014年8月30日至2015年4月15日；合同价款暂定价118万元；图纸以外的工程量以现场监理及甲方认可的签订单位依据单独核算不包含在合同总价中，以决算价为准；同时约定，甲方（即被告）在支付工程款时逐笔扣除合同价的3％作为管理费，6.39％的税金不予退还。协议签订后，原告按照双方协议约定进行了施工，同时对协议以外的天鹅河一期生态景观绿化灌溉管道工程（孔雀河和麒麟桥之间）的1个沉沙池泵房、沉沙池管理用房、三个沉沙池泵房围墙、地坪、管道井、防护栏窗户、土方回填、外运土方等图纸外的工程量进行施工。该19份签证单均有施工单位、监理单位、甲方代表（建设单位）盖章并签字或由时任施工单位项目经理、监理单位工程师、甲方代表（建设单位）签字认可。2018年10月23日，经原告申请原审法院委托新疆诚成工程项目管理有限公司对原告施工的协议内工程及协议约定外的增量工程造价进行鉴定，鉴定工程造价为3437974.98元。原告支付鉴定费41255元，预付鉴定人员出庭差旅费2000元。被告已支付原告工程款1946532元。因原、被告就给付剩余工程款问题协商未果，故原告诉至法院。 2018年11月22日，新疆维吾尔自治区司法厅新司通［2018］99号文件载明，根据相关法律规定，司法部确定将法医类、物证类、声像资料类和环境损害类纳入国家统一管理范畴，并对这四类鉴定事项细化标准严格准入，严格监管。对四类以外的其他鉴定事项不再管理，集中精力管好四类内的机构和人员。要求凡涉及司法会计鉴定、资产评估鉴定、价格评估鉴定、土地估价鉴定、房地产估价鉴定、工程造价鉴定、涉税鉴定的所有司法鉴定机构和司法鉴定人，必须于2018年12月31日前办结所有已受理的司法鉴定案件，或者与委托方协商，采取撤案或重新委托等方式做好善后处理，涉及上述鉴定事项的49家司法鉴定机构及所属的316名司法鉴定人员必须于2018年12月31日前将司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证及司法鉴定印章交送所在地（州、市）司法局。各地（州、市）司法局负责将证件和印章全部收回。自治区司法厅将于2018年12月31日统一注销上述机构和人员。本案中原审法院经摇号确定的工程造价鉴定机构新疆诚成工程项目管理有限公司及其鉴定人员在此次被收回并注销的名单之内。但新疆诚成工程项目管理有限公司及其鉴定人员作为经新疆维吾尔自治区高级人民审核并在人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台上及鉴定、评估机构名册上录入的工程造价咨询机构，按照中华人民共和国建设部第149号、150令的规定，具有工程造价鉴定的业务范围。鉴于本案工程造价鉴定机构新疆诚成工程项目管理有限公司无论在原审法院委托之时或作出工程造价报告之时直至目前，均具有工程造价资格。只是司法部因管理上的需要，才将包括新疆诚成工程项目管理有限公司在内的工程评估造价机构的司法鉴定机构的印章收回并注销。 一审法院认为，原告常伟祥按照原、被告双方签订的协议对库尔勒市三河贯通一期B段鸿雁河生态景观绿化灌溉管道工程一、二号沉砂池泵房工程进行了施工，并对协议以外的天鹅河一期生态景观绿化灌溉管道工程（孔雀河和麒麟桥之间）的1个沉沙池泵房、沉沙池管理用房、三个沉沙池泵房围墙、地坪、管道井、防护栏窗户、土方回填、外运土方等图纸以外的施工进行了施工，被告理应支付原告工程款。原审法院依法委托新疆诚成工程项目管理有限公司对原告施工的协议内工程及协议约定外的增量工程造价进行鉴定，鉴定工程造价为3437974.98元，扣减被告已支付工程款1946532元、按照约定扣减工程总价款3％的管理费及6.39％的税金合计322825.85元（3437974.98元×9.39％），故被告还应当支付原告工程款1168617.13元。原告主张支付逾期付款利息346048.6元，因原、被告双方仅对协议内工程违约责任进行了约定，而协议外增量工程并未约定违约责任，现鉴定结论无法确定协议内工程量和协议外增量工程，且被告已付工程款亦无法确定为协议内工程款或协议外增量工程款，故对原告的该项请求，原审法院不予支持。原告主张被告承担本案诉讼财产保全责任保险费7140元、原告律师代理费58000元，双方协议并未约定，故对原告的该请求，无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。对工程造价报告书中双方有争议的施工部分，被告认为并非原告施工，但被告也未提供相应证据证实；而且，被告认为DN529管材是被告购买，但被告提供的发票上的时间与原告施工的时间明显不符，而且，原、被告签订的施工协议书中约定，原告包工包料施工，故对被告的该辩解，原审法院不予采信。因涉案工程早已投入使用，故对被告要求扣除5％质保金的辩解意见，原审法院不予采信。被告辩称要求扣减2.86％劳保统筹，没有相应证据证实，原审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告新疆建城建新建设工程有限公司于判决生效之日起三日内支付原告常伟祥工程款1168617.13元；二、驳回原告常伟祥的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，二审查明的事实和证据与原审法院一致。 本院认为，本案的争议焦点：一、涉案司法鉴定书能否作为本案定案依据；二、新疆建成建新建设工程有限公司向常伟祥已支付的工程款是否已扣除管理费及税金；三、常伟祥主张欠付工程款的利息能否得到支持；四、新疆建成建新建设工程有限公司主张扣减2.86%劳保统筹费用是否支持，有无事实及法律依据。 一、涉案司法鉴定书能否作为本案定案依据。新疆诚成工程项目管理有限公司是由库尔勒市人民法院委托，常伟祥与新疆建成建新建设工程有限公司通过摇号确定的工程造价鉴定机构，该鉴定机构与鉴定人员经新疆维吾尔自治区高级人民审核并在人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台上，因此，新疆诚成工程项目管理有限公司及鉴定人员具备鉴定资质。2020年1月13日，新疆诚成工程项目管理有限公司向库尔勒市人民法院出具《工程造价鉴定的情况说明》中表述，在向双方出具初步意见稿后，双方均存在争议，但在规定的期限内新疆诚成工程项目管理有限公司未提供其异议的相关证据。另，在原审庭审中，鉴定机构的人员出庭接受询问，对相关问题分别进行说明。新疆诚成工程项目管理有限公司上诉称鉴定意见存在重复计算工程量，多计算材料用量、取费无依据或偏高、计价依据错误，但其仅提供DN529管材的证据，但该证据不能证明其用到了涉案工程中，综上，新疆诚成工程项目管理有限公司通过双方质证的证据、现场勘查等做出的鉴定意见，内容客观公正、程序符合法律规定，应作为定案依据，上诉人新疆诚成工程项目管理有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、新疆建成建新建设工程有限公司向常伟祥已支付的工程款是否已扣除管理费及税金。常伟祥施工的协议内容及协议外的工程通过新疆诚成工程项目管理有限公司进行鉴定，鉴定意见为工程造价3437974.98元，双方对扣减工程总价款3％的管理费及6.39％的税金均无异议，常伟祥认可实际收到的工程款1946532元是已扣除管理费和税金后的工程款，故原审法院将总工程款扣除管理费及税金后扣除实际已付工程款后，判决新疆建成建新建设工程有限公司向常伟祥支付工程款为1168617.13元并无不当，本院予以确认。 三、常伟祥主张欠付工程款利息能否得到支持。根据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因涉案工程至今未进行验收，但已经实际交付并使用，故应按实际交付的时间计算欠付工程款利息起算点。从涉案工程在2015年12月8日三方均有签字及盖章的签证单来看，认定涉案工程实际交付并使用的时间为2016年1月1日较妥。根据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，故新疆建成建新建设工程有限公司按照应按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%向常伟祥支付欠付工程款的利息275233.68元（1168617.13元×4.75%÷12个月×59.5月）。 四、新疆建成建新建设工程有限公司主张扣减2.86%劳保统筹费用是否支持，有无事实及法律依据。双方应按合同约定的内容履行各自的义务。在双方签订的《施工协议书》中对扣减劳保统筹并未约定，现上诉人新疆建成建新建设工程有限公司上诉称要从总工程价款中扣减2.86%劳保统筹费用无事实和法律依据，该上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，新疆建成建新建设工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。常伟祥的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初6979号民事判决第一项； 二、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初6979号民事判决第二项； 三、新疆建城建新建设工程有限公司于判决生效之日起三日内支付上诉人常伟祥欠付工程款利息275233.68元； 四、驳回常伟祥的其他诉讼请求。 一审案件受理费26587.65元，由常伟祥负担7976.29元，新疆建城建新建设工程有限公司负担18611.36元；鉴定费41255元、鉴定人员出庭差旅费2000元，由常伟祥负担21627元，新疆建城建新建设工程有限公司负担21628元。保全费5000元，由新疆建城建新建设工程有限公司承担。二审案件受理费24595.25元，由常伟祥负担7646.15元，新疆建城建新建设工程有限公司16949.1元（一审案件受理费、鉴定费、差旅费、保全费常伟祥均已预交；二审案件受理费，常伟祥已预交9277.7元，新疆建城建新建设工程有限公司已预交15317.55元，新疆建城建新建设工程有限公司给付上述款项时一并支付原告）。 本判决为终审判决。 审判长 张 丹 审判员 赵艳萍 审判员 董 攀 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 耿荷淼