福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7034号 上诉人（原审被告）：福建省爱家微运动服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区铜盘白龙路**。 法定代表人：廖元峰，执行董事。 委托诉讼代理人：刘源，福建建达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈彧，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李阳，男，1985年3月28日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：林众超，福州市法律援助中心指派律师。 上诉人福建省爱家微运动服务有限公司（以下简称“爱家微公司”）因与李阳劳动合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初4859号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 爱家微公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判爱家微公司向李阳支付2019年8月、9月的报酬共计13487元（其中8月为12820元，9月为667元）；2.改判爱家微公司无须向李阳支付经济补偿金及二倍工资差额；3.本案一、二审诉讼费由李阳负担。事实和理由：一、爱家微公司与李阳系平等主体，不具有隶属关系，李阳于爱家微公司处所从事的游泳教练工作，其工作内容根据季节不同，具有临时不特定、收入无固定等特征，与一般的劳动者提供稳定劳动获得报酬不符。同时，李阳亦未在爱家微公司处缴交社医保，其离任时亦无须提前征得爱家微公司批准，当天提出离职即于当天自主离开，从侧面反映了爱家微公司与李阳之间管理松散，双方均未以劳动关系相互约束对方。因此，结合本案现有证据，认定双方间建立的是劳务关系更符合客观事实。一审认定双方之间存在事实劳动关系，并判令爱家微公司支付经济补偿金及二倍工资差额，缺乏事实和法律依据。二、即便爱家微公司与李阳之间确系事实劳动关系，一审判令爱家微公司以月平均工资13294元为标准，向李阳支付2019年8月、9月的工资共计16839.07元，亦属错误。根据李阳一审提交的《部分业绩截图》及《银行业务凭证》可知，李阳每月的劳动报酬的构成为基础工资加上业务提成两个部分，其中，业务提成根据其当月的销售量发放并非固定发放。李阳8月私教销售额为20480元，跟爱家微公司提供的财务计算的工资明细的金额相互印证。由此可见，爱家微公司所计算的结论系李阳8月、9月报酬真实客观的体现，已充分履行了关于李阳收入的举证责任，若李阳不认可，应提出相反证据予以反驳。一审法院在李阳无任何证据证明其2019年8月、9月存在超出爱家微公司所计算的私教销售额以外的销售量的情况下，不予采纳爱家微公司的报酬主张，明显错误。如前所述，李阳所从事的岗位为游泳私人教练，具有岗位特殊性，季节变化对业绩影响大，以李阳夏季游泳高峰期的销售提成全部作为其月平均工资计算标准，显失公允。 李阳辩称，一、李阳在爱家微公司工作期间接受公司考勤管理，均按时上下班打卡，并从事爱家微公司安排的有报酬的游泳教练兼救生员工作，且该工作属于爱家微公司业务的组成部分，故应认定双方之间的劳动关系存在。二、因爱家微公司无法提供证据证明李阳2019年8月、9月的业绩情况以及双方之间约定的提成计算标准，应承担举证不能的法律后果，故李阳主张按照解除劳动关系前实际支付的平均月工资13294元为标准，计算拖欠的2019年8月、9月工资符合法律规定。三、李阳的工资构成为基本工资加销售提成，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，李阳的销售提成属于劳动者的应得工资部分，故一审法院按照解除劳动关系前十二个月的月平均工资13294元为标准计算经济补偿金，于法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 李阳向一审法院起诉请求：1.判决爱家微公司向李阳支付拖欠的2019年8月、9月工资共计18183.75元（8月工资以爱家微公司实际支付的平均月工资13294元为标准计算，9月工资13294÷21.75×8=4889.75元）；2.判决爱家微公司向李阳支付经济补偿金6647元（从2019年6月1日起至2019年9月8日，即平均月工资13294元/月×0.5个月=6647元）；3.判决爱家微公司向李阳支付未与李阳签订书面劳动合同的二倍工资差额合计39328.75元（以李阳2019年7月工资21145元、8月工资13294元、9月工资4889.75元的标准计算）。 一审法院认定事实：2019年6月1日，李阳入职爱家微公司，从事游泳教练兼救生员工作。李阳任职期间，双方没有签订书面合同。2019年7月16日、2019年8月15日李阳分别收到爱家微公司支付的基本工资3065元、2890元，合计5955元。爱家微公司于2019年7月20日、2019年8月28日向李阳发放业绩提成2378元、18255元，合计20633元。2019年9月9日，李阳填写员工辞职申请表，并办理离职交接手续。2020年4月17日，李阳向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委员会于2020年4月24日作出鼓劳人仲案不字（2020）第010号不予受理通知书。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系”，本案中，李阳与爱家微公司均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，双方之间虽未签订劳动合同，但爱家微公司招用李阳从事其安排的长期固定、继续性、有报酬的劳动，同时，李阳离职亦需经爱家微公司批准同意，表明李阳隶属于爱家微公司，实际接受爱家微公司的管理、指挥，双方应自用工之日起建立劳动关系。爱家微公司主张其与李阳不存在劳动关系，与事实不符，一审法院不予采纳。在双方劳动关系存续期间，爱家微公司作为用人单位，应及时足额向李阳发放劳动报酬，李阳要求爱家微公司支付拖欠工资的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。爱家微公司主张尚未支付8月、9月工资合计为13487元，对此李阳不予认可，爱家微公司未能提供证据证明双方约定的工资标准，应承担举证不能的不利后果，故李阳要求以实际发放的平均月工资13294元为计算标准，一审法院予以确认。爱家微公司应向李阳支付8月、9月工资13294元+13294元/30×8天=16839.07元。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的”。第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”本案中，爱家微公司未按期足额支付劳动者工资及为劳动者缴纳社会保险，双方于2019年6月1日建立劳动关系，于2019年9月9日解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，爱家微公司应支付李阳0.5个月的工资作为经济补偿金，故李阳要求爱家微公司按照平均工资13294元/月的标准支付经济补偿金6647元，于法有据，一审法院予以支持。关于二倍工资差额，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，李阳进入爱家微公司工作后，爱家微公司未依法与其签订书面劳动合同，因此，爱家微公司应向李阳支付7月至9月的工资差额（2890元+18255元）+16839.07元=37984.07元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、爱家微公司于判决生效之日起十日内向李阳支付2019年8月、9月的工资16839.07元；二、爱家微公司于判决生效之日起十日内向李阳支付经济补偿金6647元；三、爱家微公司于判决生效之日起十日内向李阳支付二倍工资差额37984.07元；四、驳回李阳的其他诉讼请求。如果爱家微公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（已由李阳预交），由爱家微公司承担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，根据爱家微公司一审提交的《员工辞职申请表》，可以认定李阳离职需经过爱家微公司的批准同意，李阳受爱家微公司的人事管理，结合李阳提供的劳动属于爱家微公司的业务组成部分，且爱家微公司每月向李阳发放工资等情况，可以认定李阳与爱家微公司成立事实劳动关系，一审对此认定无误。在爱家微公司未能提交证据证明双方约定的具体工资计算标准的情况下，一审以李阳实际发放的月平均工资额计算其被拖欠的工资报酬等，并无不当。李阳于2019年6月1日入职，9月9日离职，工作仅三个多月，爱家微公司上诉主张因季节的变化会导致提成的两极化，不能以李阳之前的平均工资作为本案计算标准，依据不足，本院不予采纳。 综上所述，爱家微公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建省爱家微运动服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 卢里灿 书 记 员 黄晓琴