安徽省六安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖15刑终280号抗诉机关安徽省六安市裕安区人民检察院。上诉人（原审被告人）李忠慈，又名李晓燕，女，汉族，1964年8月1日出生，安徽省淮南市人，初中文化，退休职工，户籍地淮南市大通区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月6日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，2020年1月12日经六安市裕安区人民检察院批准，次日由该分局对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。辩护人韩洁，安徽皋兴律师事务所律师。安徽省六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人李忠慈犯诈骗罪一案，于2020年9月3日作出（2020）皖1503刑初249号刑事判决。六安市裕安区人民检察院提出抗诉；原审被告人李忠慈不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月8日公开开庭进行了审理。安徽省六安市人民检察院指派检察员刘某出庭履行职务，上诉人李忠慈及其辩护人韩洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2018年9月至2019年10月间，被告人李忠慈为取得被害人杨某信任，谎称其叔叔认识六安军分区“吴司令”，可以帮忙为其介绍拆迁工程。后被告人多次使用手机变声软件冒充其“叔叔”给被害人拨打电话，并编造金寨武装部拆迁、六安五牌里军分区拆迁等工程、旧房拆迁置换新房、为杨某女儿安排工作等虚假理由，先后骗取杨某工程保证金、房款、报名费等财物合计406960元。2019年12月6日，公安机关在六安市裕安区大别山路一拆迁工地将被告人李忠慈抓获，并从其住处查扣现金9033.5元发还被害人杨某。原判依据辨认笔录、书证、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据证明上述事实后认为：被告人李忠慈以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大,其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于被告人归案后能如实供述，当庭自愿认罪，依法构成坦白，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李忠慈犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；二、违法所得人民币397926.5元继续追缴。抗诉机关抗诉主要提出：1.原判认定事实确有错误。起诉书指控的诈骗数额有被害人陈述及提交的账目明细统计清单、双方核对该账目时的手机视频共同证实，原判在没有证据证实的情况下，仅依据被告人李忠慈的辩解，便将起诉书指控诈骗数额中的一笔60070元“报销款”认定为5000元，与在卷证据证实的基本事实不符，属于认定事实错误。2.因为该判决对起诉书中指控诈骗数额的5万余元未予认定，导致对被告人李忠慈的量刑明显不当，对李忠慈犯诈骗罪应当在七年十个月至八年的幅度内量刑。另外导致继续追缴的违法所得397626.5元不足以弥补被害人被骗的全部损失，侵害了被害人的合法权益，显失公正。六安市人民检察院认为抗诉正确,予以支持,请二审法院依法纠正。上诉人李忠慈认为其由于文化程度低、法律意识淡薄才造成此次的犯罪行为，其具有坦白、认罪态度好等从轻情节，一审量刑畸重，请求对其从宽处理。辩护人辩护提出，上诉人李忠慈对有争议的60070元，能说明来源，原审认定的视听资料不能作为定案依据，故对该笔应认定5000元。经审理查明：2018年9月至2019年10月间，上诉人李忠慈为取得被害人杨某信任，谎称其叔叔认识六安军分区“吴司令”，可以帮忙为其介绍拆迁工程。后上诉人多次使用手机变声软件冒充其“叔叔”给被害人拨打电话，并编造金寨武装部拆迁、六安五牌里军分区拆迁等工程、旧房拆迁置换新房、为杨某女儿安排工作等虚假理由，先后骗取杨某工程保证金、房款、报名费等财物合计462030元。2019年12月6日，公安机关在六安市裕安区大别山路一拆迁工地将上诉人李忠慈抓获，并从其住处查扣现金9033.5元发还被害人杨某。证明上述事实的证据有经原审庭审举证、质证并认证的辨认笔录、公安机关搜查笔录、现场照片、扣押清单,视听资料手机录音、视频,被害人杨某陈述以及书证账目清单、住院记录查询、户籍信息、涉案人员犯罪记录查询、到案经过、发还清单等，本院对以上证据予以确认。关于原公诉机关指控李忠慈诈骗金额中的一笔60070元是否应予认定的问题。经查，该笔60070元，有被害人提供并经上诉人李忠慈签名认可的账目明细、李忠慈认可该笔金额的视频相印证，李忠慈之后辩称实际为5000元没有事实依据和证据支撑，故上诉人李忠慈该笔诈骗金额应认定为60070元，其诈骗总金额为462030元，抗诉机关此节抗诉意见成立，予以支持。本院认为，上诉人李忠慈以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大,其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。其到案后能基本如实供述自己罪行，可酌情从轻处罚。原判定罪准确，但认定上诉人李忠慈的犯罪数额有误，应予纠正，同时上诉人李忠慈的退赔金额及刑期应予相应调整。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。另外，原判违法所得予以追缴，表述不当，应责令其退赔被害人。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2020）皖1503刑初249号刑事判决。二、上诉人李忠慈犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月6日起至2027年10月5日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）三、责令上诉人李忠慈退赔被害人杨某人民币四十五万二千九百九十六元五角。本判决为终审判决。审判长  朱运俊审判员  王庆平审判员  张照强二〇二〇年十二月十七日法官助理吴文君书记员张澜附：相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。