河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5463号 上诉人（原审原告）：宋海亮，男，1982年1月23日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。 委托诉讼代理人：赖绍松，北京市盈科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：涿州市鹏盛房地产开发有限公司，住所地涿州市自强街**（运管站院内）。 法定代表人：刘鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘然，河北燕赵众诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓岩，该公司员工。 上诉人宋海亮因与被上诉人涿州市鹏盛房地产开发有限公司（以下简称鹏盛公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院(2020）冀0681民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宋海亮上诉请求：1.请求撤销河北省涿州市人民法院(2020)冀0681民初516号民事判决；2.请求二审法院依法改判或发回重审。事实和理由：一、本案四项诉讼请求中的第二、第三项诉讼请求是针对被上诉人违反合同约定，要求其承担瑕疵履行的违约责任，并未超过三年诉讼时效。一审法院适用《民法通则实施意见》第73条，以超过一年除斥期间为由，驳回上诉人的第二、第三项诉讼请求，完全属于适用法律错误及严重的枉法裁判。被上诉人采用欺诈的手段，在合同空白处擅自填写违背上诉人真实意思的房屋用途、层高两项关键内容，而且在交付房屋时，也按照其自行填写的房屋用途、层高的房屋予以交付，与合同真实意思完全不符，而且被上诉人拒不变更房屋用途、层高合同条款及按合同约定交付房屋，因此被上诉人构成根本违约。根据《合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条之规定，上诉人有权要求被上诉人承担违约责任，减少价款，退还多收取的购房款，赔偿多收取购房款部分的利息损失。根据《民法总则》第一百八十八条规定，上诉人的第二、第三项诉讼请求并未超过三年诉讼时效。上诉人以单价17266.68元/平方米，打折后为15157.39元/平方米的价格，购买了14号楼2单元104室面积85.06平方米、层高为5.4米、商业用途（底商）的房屋，而被上诉人实际交付的房屋是“层高为2.9米、用途为住宅”的房屋，已交付的房屋层高、房屋用途均不符合购房时的合同约定，被上诉人又拒不变更房屋用途、房屋层高，所以被上诉人构成根本违约，其虽已交付房屋，但属于严重的瑕疵履行。为此，按照《合同法》第111条规定，被上诉人应减少价款及赔偿上诉人其他损失。即被上诉人只能按普通住宅房屋的价格来收取房款，把超过部分退还给上诉人。上诉人在一审阶段已经提交了牛津花园14号楼住宅房屋均价的截图，显示牛津花园14号楼的住宅均价为每平方米6101.32元，住宅起价为每平方米6000.00元。被上诉人只能按照6000元/平方米计算收取房价。所以，被上诉人应减少房屋价款=总房价一当时购买住宅的价格X面积=(15157.39X85.06)+35000+6972-(6000X85.06)=820900元，即被上诉人应将820900.00元购房款退还给上诉人。二、上诉人和被上诉人签订的书面《商品房买卖合同》有关房屋“用途”及“层高”内容系由被上诉人单方虚假填写，违背双方最初的立约合意。被上诉人以非法占有为目的虚构事实的行为已构成合同诈骗罪，一审法院未将本案移送公安机关立案侦查，实属玩忽职守。（一）本案系双方先达成商品房买卖合意，后补书面的《商品房买卖合同》，被上诉人最后交给上诉人的纸版《商品房买卖合同》上记载的层高、房屋用途与购买时的真实意思表示完全不符。1.牛津花园一层自始至终都是按底商（即商业用途）进行宣传并出售。无论是被上诉人的宣传图册、沙盘、销售人员的微信朋友推广，还是牛津花园一层业主与销售的沟通情况，均显示牛津花园一层为底商，从未说其是住宅，上诉人购买的该房屋也是按照底商的价格购买的，其价格是住宅价格的3倍。2.层高为2.9米亦不符合客观实际情况。上诉人购买房屋时，销售人员介绍说14号楼底商挑高为5.4米，在此前提下，上诉人才在没有签署正式《商品房买卖合同》的情况下购买本案房屋，并支付了购房款，所以其所购买房屋的层高是5.4米。3.本案先有购房合意，后补书面合同，被上诉人以欺诈的手段使得《商品房买卖合同》内容与实际情况不符。上诉人于2015年9月份向被上诉人购买了牛津花园一层底商，但直到2016年11月18日被上诉人才让上诉人签署书面的《商品房买卖合同》，由于被上诉人提交的《商品房买卖合同》是格式化条款，且被上诉人的销售人员说让上诉人先签字即可，等住建局备案后再给上诉人，由于首付款已付清，加上被上诉人系涿州市最大的房地产开发商，出于对被上诉人的信任，上诉人才在空白的《商品房买卖合同》上签字，但是被上诉人却单方在《商品房买卖合同》上将房屋用途虚假填写为“住宅”，层高填写为“2.9米”，与合同签订时双方约定的内容完全不相符。（二）被上诉人以非法占有为目的，采取欺诈的手段骗取巨额购房款。被上诉人若不将合同内容房屋用途、层高变更为合同签订时双方约定的内容或主动退还多收的购房款，那么被上诉人已构成合同诈骗罪。一审法院应将本案移送公安机关立案侦查，追究被上诉人合同诈骗罪的刑事责任。三、第一项诉讼请求即请求法院变更合同房屋用途、层高的条款并无除斥期间1年的限制，《合同法》并未规定变更合同条款的除斥期间，《民法通则实施意见》第73条规定仅适用于因重大误解及显失公平订立的合同条款变更或撤销，不适用因受欺诈所订立的合同条款的变更，请求变更合同没有期限限制，上诉人请求法院变更合同不存在期限已过的问题。更何况，上诉人的诉讼请求有四项，不只是“请求变更合同”一项，其他三项诉讼请求也不存在除斥期间的问题，适用一般诉讼时效。第一，《合同法》对请求变更合同没有规定除斥期间，只规定了行使撤销权的除斥期间为一年。第二，《民法通则实施意见》第73条有关请求变更合同的规定只适用于“重大误解或者显失公平的民事行为”不适用于“以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，而本案是被上诉人采取欺诈的、虚假的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，所以本案不能适用《民法通则实施意见》第73条的规定，一审法院适用该规定断案，属于适用法律错误。第三、对于一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，无论《合同法》还是《民法通则实施意见》，均未规定合同变更权的行使期限。由于受欺诈所订立的合同与因重大误解及显失公平订立的合同的性质和后果都是完全不同的，欺诈严重的话可能构成合同诈骗罪，对于构成合同诈骗犯罪的行为，只要在追诉时效内，均可刑事附带民事诉讼，所以规定除反期间是没有意义的。四、本案与一审法院此前审理的11个案件相同，一审法院全部支持11个案件原告（购房方）的诉讼请求，且其中一个案件的主审法官与本案的主审法官为同一人；但是同一个法官对相同的案件先后却作出完全相反的判决，视司法判决为儿戏，滥用职权，枉法裁判。五、一审法官与被告方存在利害关系，未自行回避，违反法定程序。 鹏盛公司辩称，一、上诉人请求的是变更，既没有申请撤销，更没有请求确认合同无效，所以对变更请求适用除斥期间是正确的。二、本案与原来已经判决的十一个案子情况不同，不存在一审法院同案不同判的问题。综上，请法院驳回其上诉，维持原判。 宋海亮向一审法院起诉请求：1、判令变更原告与被告签订的商品房买卖合同，将“住宅”变为“商业”，将层高“2.9米”变为“5.4米”；2、请求判令被告将多收取的购房款820900元返还给原告；3、判令被告承担违约责任，赔偿原告利息损失120628.44元；4、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年9月26日，原告参加了被告开发的印象城•牛津花园项目内部优惠活动，选定购买该小区14号楼2单元104号房屋。2015年9月28日原告交纳首付款389288元。2016年11月18日，原告与被告鹏盛公司签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的鹏渤印象•书香别苑小区第14幢2单元104号房屋。合同第三条载明：“…该商品房的用途为住宅，属剪力墙结构，层高为2.9米，建筑面积85.06平方米…”；第四条：“计价方式与价款按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方米15157.39元，总金额人民币壹百贰拾捌万玖仟贰佰捌拾捌元整。”2016年12月12日，原告与中国农业银行股份有限公司涿州市支行签订《个人购房担保借款合同》，向农行借款90万元，并于2016年12月14日付清全部购房款。2017年12月2日，被告鹏盛公司向原告发出入住通知书。同日，原告办理了房屋交付手续，签署了《房屋交付验收单》，签订了《物业服务协议》，领取了《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、《业主手册》、房屋钥匙、门禁卡等。2020年1月16日原告起诉到法院。另查明，2016年3月，鹏盛公司取得包括涉案房屋在内的鹏渤印象•书香别苑小区14号楼项目的商品房预售许可证，该预售许可证载明：房屋用途为：住宅。以上事实，有原告的起诉陈述、代理词、被告的答辩陈述、原告提交的《商品房买卖合同》、《个人购房提供接口合同》、《团购优惠清单》、购房发票及POS签购单、图片，被告鹏盛公司提交的《商品房预售合同登记备案表》、入住通知书、业主服务协议、房屋交付物品清单、房屋交付验收单及双方当事人当庭陈述在卷证实。 一审法院认为，原被告签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效，且已实际履行完毕。主要争议在于涉案《商品房买卖合同》条款是否可以变更。根据《中华人民共和国民法通则》，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民法通则》若干问题的解释及《中华人民共和国合同法》相关规定：对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护；具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭；本案中，原被告双方于2016年11月18日签订《商品房买卖合同》，被告于2017年12月向原告发出入住通知书，原告于2017年12月2日办理完成交付手续并接收房屋，原告接收房屋时已经知道该房屋状况。原告以自己的行为表明对该购房合同及交付房屋的认可。原告于2020年1月16日以该《商品房买卖合同》存在可变更、可撤销的情形，请求变更合同并返还多收取购房款、承担违约责任等所有诉讼请求均不符合相关法律规定，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民法通则》若干问题的解释第73条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条之规定，判决：驳回原告宋海亮的诉讼请求。案件受理费6608元，由原告宋海亮承担。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交十四份判决书和调解书，证明：按照合同法规定，变更合同是不存在除斥期间的，合同法第五十五条是讲撤销的除斥期间，没有提及变更。民法通则实施意见第七十三条的规定，一是重大误解二是显失公平，除斥期间在民法通则没有提及，是扩大解释，我们诉讼请求有四项，违约责任是普通诉讼时效三年，本来是交5.4米，最后只交了2.9米，用途也变了，上诉人用了15157.39元每平米，是按照住宅将近三倍的价格购买。合同其他部分都是打印的，只有用途和楼高是手写的，存在欺诈行为，要么改回来，要么退款。2020年7月27日中国法院网公布的同案同判指导意见，我们类似案件已经有十一个出判了，我在一审中也已经提醒了一审法院，但是仍出现了同案不同判的情况，我们提交申请要求现场勘验和价格评估。被上诉人质证称，对判决书和调解书真实性认可，但与本案不同，原来已经判决的案件与本案有不同的地方，不同处在于上诉人知道和应当知道之日起开始计算的显失公平的主张权利期间，以前的案件我们也主张，但是一审法院认为我们是从合同签订之日开始计算，买受人不知道价格，所以一审法院没有支持我们，本案中起算点不一样，所以支持了我方的抗辩，适用的是民法通则司法解释，这与之前的案件不存在同案不同判的问题。上诉人刚才陈述的没有证据证实，合同显示非常清楚，以书面证据为准。关于上诉人所说的勘验和鉴定问题，一审法院是为了减少其损失，如不支持鉴定会增加损失，所以一审的处理是正确的；二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及补充协议，涉案鹏渤印象书香别苑小区14号楼2单元104室商品房的用途为“住宅”，层高为“2.9米”，建筑面积85.06平方米，单价为每平方米15157.39元，房屋总价款1289288元整。参照涉案小区同一楼号相同单元其他商品房价格及涉案小区商品房均价，上诉人以单价15157.39元的价格购买上述商品房，交易价格畸高，造成上诉人作为购买方承担过多义务，且在经济上遭受重大损失。鉴于包括涉案房屋在内的商品房项目已经建成，并办理了相关登记备案手续，上诉人要求变更涉案房屋用途及层高的诉求已不能实现。一审法院以存在一年除斥期间为由驳回上诉人全部诉讼请求不当，应予纠正。按照民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则，应对涉案房屋价款进行调整，参照同时期同小区楼房的销售价格，酌定涉案房屋每平米6500元，按此标准计算的涉案房屋总价款为552890元。上诉人按照涉案合同约定支付的房屋总价款为1289288元，上诉人主张其向案外人支付的团购费应计算在涉案购房款内，因上诉人并未请求解除合同及申请退房，故其申请退还该团购费，不予支持。上诉人主张补差款也应退还，因上诉人未提供证据证实该补差款的计算依据及证据来源，故对该主张亦不予支持。综上，上诉人多交的房款为736398（1289288-552890）元，被上诉人应予退还上诉人。关于上诉人主张的利息损失，依据上诉人的主张及双方责任，本院认为应自上诉人房款付清之日即2016年12月14日起，按照中国人民银行同期贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算较为合理，上诉人主张利息计算至2020年4月30日，不违反法律规定，应予支持。上诉人的其他诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人宋海亮的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省涿州市人民法院（2020）冀0681民初516号民事判决； 二、被上诉人涿州市鹏盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人宋海亮多交的购房款736398元及利息（利息自2016年12月14日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年4月30日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回上诉人宋海亮其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6608元，由上诉人宋海亮负担680元，由被上诉人涿州市鹏盛房地产开发有限公司负担5928元；二审案件受理费13216元，由上诉人宋海亮负担1360元，由被上诉人涿州市鹏盛房地产开发有限公司负担11856元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘克伟 审 判 员 杨玉龙 审 判 员 康珍惠 二〇二〇年十二月二日 法官助理 赵云龙 书 记 员 卢灏辰