河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2166号上诉人（原审被告）：濮阳市凯源建设工程有限公司，住所地河南省濮阳市华龙区绿城路与历山路交叉口龙源静和苑小区**楼******。法定代表人：郝琦，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘洁，河南泽民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南金均源商贸有限公司，住所地河，住所地河南省濮阳市建设路与长庆路交叉口东150米路北v>法定代表人：刘冬梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：高翔，河南优诚律师事务所律师。原审被告：郝琦，男，1974年8月15日出生，汉族，住河南省濮阳县。原审被告：张毅，男，1971年10月3日出生，汉族，住湖北省潜江市。原审被告：程相蕴，女，1975年9月26日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。原审被告：郝卫红，女，1955年10月5日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。原审第三人：河南上泉建设工程有限公司，住所地河，住所地河南省虞城县田庙乡政府东侧**v>上诉人濮阳市凯源建设工程有限公司（以下简称凯源公司）因与被上诉人河南金均源商贸有限公司（以下简称金均源公司）、原审被告郝琦、张毅、程相蕴、郝卫红、原审第三人河南上泉建设工程有限公司（以下简称上泉公司）买卖合同纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯源公司委托诉讼代理人刘洁、被上诉人金均源公司委托诉讼代理人高翔到庭参加诉讼。原审被告郝琦、张毅、程相蕴、郝卫红、原审第三人上泉公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯源公司上诉请求：1.改判凯源公司与上泉公司共同偿还金均源公司货款979502.4元；2.改判凯源公司按照同期银行贷款利率向金均源公司支付违约金；3.判决凯源公司不承担金均源公司支付的律师费35000元。事实和理由：一、一审判决凯源公司承担的违约金过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定,凯源公司与金均源公司之间按照日千分之一计算违约金,计算至一审判决下达,违约金数额高达近250000元,在金均源公司未提供证据证明其存在实际损失的情况下,判令凯源公司承担如此高的违约金,与买卖合同纠纷中逾期付款通常按照银行同期贷款利率支付损失赔偿存在明显差别,违背了公平原则,也违反了法律规定。二、上泉公司是买卖合同的实际受益人和发包人,应该对金均源公司的货款负有支付义务。凯源公司购买金均源公司的钢材,是基于上泉公司通过案外人余延许将上泉公司承包的工程交由凯源公司施工,凯源公司将钢材全部用于施工工程。因上泉公司迟迟不予支付工程款,导致凯源公司无力向金均源公司支付货款。凯源公司是基于上泉公司的工程承包合同为基础实施的买卖行为,上泉公司作为发包方,是买卖合同的实际受益人,最终占有使用了案涉买卖合同的标的物。基于权利义务对等的原则,上泉公司应该共同对金均源公司承担支付义务。三、律师费不应由凯源公司承担。本案产生的律师费,并非诉讼必然产生的费用,一审法院判令凯源公司承担,无法律依据。金均源公司辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,应驳回凯源公司的上诉请求。1.债务转移问题。一审法院已将该问题阐明清晰,第一,要实现债务转移应得到上泉公司的同意,即上泉公司同意承接凯源公司欠付金均源公司的债务,但通过一审庭审明确得知,上泉公司未与凯源公司达成合意,由凯源公司承接凯源公司的债务;第二,上泉公司取代原债务人在原合同中的法律地位应征得债权人的同意,而作为债权人金均源公司对此事并不知情;第三,三方未签订任何关于债务转移的协议。凯源公司作为债务人应承担相应的偿还债务。2.违约金问题。首先,金均源公司与凯源公司签订的《建筑工程材料销售合同》中对违约金的约定并未违反合同法的强制性规定及禁止性规定;其次,凯源公司在一审中并未对违约金是否过高提出抗辩;最后,因凯源公司将该笔货款用于他处,导致金均源公司在对外承接其他业务时资金无法正常运转,造成了金均源公司的损失。3.代理费问题。凯源公司与金均源公司在签订合同时约定,对供方(金均源公司)因实现债权的一切费用(包含但不限于律师费、差旅费、交通费等)全部由需方(凯源公司)承担,其他一审被告对凯源公司对外承担债务履行连带保证责任。且金均源公司与河南优诚律师事务所签订了委托代理协议,河南优诚律师事务所严格按照河南省律师服务费政府指导价的标准予以执行,并依法开具了增值税专用发票,因此,一审法院判决由凯源公司承担此笔费用并无不当。一审认定事实清楚,适用法律正确,请求维持原判。郝琦、张毅、程相蕴、郝卫红、上泉公司未陈述意见，也未提交书面意见。金均源公司向一审法院起诉请求：1.判令凯源公司偿还金均源公司货款979502.4元及违约金（违约金按照日1‰的标准自2019年9月3日起计算至付清之日止）；2.凯源公司、郝琦、张毅、程相蕴、郝卫红对上述货款及违约金承担连带保证责任；3.本案诉讼费、保全费、律师费由凯源公司、郝琦、张毅、程相蕴、郝卫红承担。一审法院认定事实：2019年8月25日，供方金均源公司和需方凯源公司签订《建筑工程材料销售合同》，合同约定金均源公司向凯源公司供应多批钢材，合计金额按销货清单金额（含13％增值税）。《建筑工程材料销售合同》第五条约定：如需方不能及时付款给供方，担保人愿将个人全部财产含夫妻共有财产偿还供方应得全部款项及日息1‰（千分之一）的违约金及供方实现债权的一切费用（包含但不限于律师费、差旅费、交通费等）全部由需方、担保人承担，担保期限为叁年，为此合同的销货清单（欠款单）总金额保证给付责任，郝琦、张毅、程相蕴、郝卫红四人在担保人处签字并捺印。《建筑工程材料销售合同》第八条约定结算方式及期限：货到之日起两个月内结清[承兑汇票另加2％（百分之二）贴息]，逾期到结清之日期间违约金按日息1‰（千分之一）计算到付清为止。《建筑工程材料销售合同》第十条约定：如有违约，违约方向对方支付违约部分金额5％的违约金；其他按照《中华人民共和国合同法》及相关条款执行。2019年8月27日金均源公司向凯源公司供应邯钢69.12吨，单价4070元，金额合计281318.4元，接货人：王俊杰、张毅。2019年9月3日金均源公司向凯源公司供应螺纹钢119.04吨、盘圆41.76吨，单价分别为4290元、4490元，两项金额合计698184元，接货人：郝琦。一审法院另查明，当时金均源公司和凯源公司签订买卖合同后，凯源公司要求金均源公司对着上泉公司开具发票。金均源公司依凯源公司指示，向上泉公司开具发票后，通过邮寄方式交于上泉公司。但上泉公司并未接受金均源公司所开具的发票，邮寄后未寄送到上泉公司，被退回。现发票原件在金均源公司财务处存放并已经作废。又查明，金均源公司于2020年3月31日向河南优诚律师事务所转入律师费35000元。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。金均源公司与凯源公司签订了书面的买卖合同，可以证明双方形成买卖合同法律关系，双方均应依约履行合同义务。金均源公司已经按照约定向凯源公司供应了钢材，凯源公司应向金均源公司支付相应货款。凯源公司辩称，经与凯源公司共同协商，债务已经由凯源公司转移至上泉公司。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。因此，要实现债务转移，首先要第三人同意取代债务人在原合同中的法律地位，其次，第三人取代原债务人在原合同中的法律地位必须得到债权人同意。本案中凯源公司主张债务转移至上泉公司的主要原因是金均源公司向上泉公司开具增值税专用发票的对象为上泉公司。经查，该上泉公司未接受该发票，且凯源公司无其他证据证明金均源公司、凯源公司及上泉公司三方达成债务转移的相应协议，另金均源公司表示对债务由凯源公司转移至上泉公司并不知情。因此，凯源公司应承担举证不能的后果，凯源公司辩称的债务已转移至上泉公司没有事实依据，不予采信。根据《销货单》可以确认截止2019年9月3日凯源公司尚欠金均源公司货款979502.4元，故金均源公司要求凯源公司支付货款979502.4元的诉讼请求，予以支持。金均源公司要求凯源公司按照日1‰的标准自2019年9月3日起计算至付清之日止承担违约金，因《建筑工程材料销售合同》约定“货到之日起两个月内结清…逾期到结清之日期间违约金按1‰计算到付清之日止”，因金均源公司两次供货时间分别为2019年8月27日及2019年9月3日，因此违约金应分别自2019年10月28日以281318.4为基数和自2019年11月4日以698184元为基数按照日息1‰计算到付清之日止。关于金均源公司要求凯源公司承担金均源公司为实现债权而支付保全费、律师费等。一审法院认为，依据我国《诉讼费用缴纳办法》第十四条之规定申请财产保全缴纳的申请费用是属于诉讼费用的一种。金均源公司与凯源公司签订的《建筑工程材料销售合同》第十条约定：“……；其他按照《中华人民共和国合同法》及相关条款执行”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失”，因凯源公司存在违约，金均源公司为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，属于违约方违约给守约方造成的损失，且双方对该费用负担进行了约定。综合考虑本案案件类型、标的额、案件复杂程度、数额并未超出河南省律师服务费政府指导价标准等因素，凯源公司应赔偿金均源公司支出的律师费35000元。本案中，担保人郝琦、张毅、程相蕴、郝卫红在《建筑工程材料销售合同》第五条处签名并捺印，《建筑工程材料销售合同》约定：“如需方不能及时付款给供方，担保人愿将个人全部财产含夫妻共有财产偿还供方应得全部款项及日息1‰（千分之一）的违约金及供方实现债权的一切费用（包含但不限于律师费、差旅费、交通费等）全部由需方、担保人承担，担保期限为叁年……”，担保人郝琦、张毅、程相蕴、郝卫红自愿为金均源和凯源公司的买卖合同欠付货款及违约金提供担保，且未过三年的担保期限，故原告金均源公司要求郝琦、张毅、程相蕴、郝卫红承担保证责任，予以支持。综上所述，凯源公司应向金均源公司支付尚欠货款979502.4元及违约金（按照日1‰的标准自2019年11月4日计算至本息还清之日止），郝琦、张毅、程相蕴、郝卫红应对上述债务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第一百一十三条，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、凯源公司向金均源公司偿还货款979502.4元及违约金（其中货款281318.4元按照日1‰的标准自2019年10月28日计算至本息还清之日止；货款698184元按照日1‰的标准自2019年11月4日计算至本息还清之日止），于判决生效后十日内履行完毕；二、凯源公司向金均源公司支付律师费35000元，于判决生效后十日内付清；三、由郝琦、张毅、程相蕴、郝卫红对判决第一项、二项确定的义务承担连带保证责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13595元、保全费5000元，由凯源公司、郝琦、张毅、程相蕴、郝卫红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金均源公司提交：微信截图一份，证明目的：金均源公司的员工王同海微信内显示郝琦微信朋友圈的截图，证明郝琦作为凯源公司法定代表人将应予支付金均源公司的款项用于其他工程施工。金均源公司未出示原始记录载体。凯源公司质证意见：该证据的真实性及证据的来源合法性不予认可，也无法证明金均源公司举证证明的目的。凯源公司拖欠金均源公司材料价款是基于为上泉公司发包的建筑施工工程，该工程与金均源公司提交的微信朋友圈截屏所显示的施工工地并非同一施工工程，因此不存在凯源公司将应予支付金均源公司的款项用于其他工程施工的事实。事实上截止目前，上泉公司仍旧未向凯源公司支付任何应予支付的施工款项。本院认证意见为，金均源公司未提供微信聊天原始记录载体,且凯源公司对该证据异议，本院对该证据不予确认。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上泉公司应否对本案债务承担共同偿还责任；二、凯源公司要求调减违约金是否应当得到支持，如果支持，违约金的数额或标准是多少；三、金均源公司的律师费应否由凯源公司承担。一、关于上泉公司应否对本案债务承担共同偿还责任的问题。金均源公司与凯源公司签订了《建筑工程材料销售合同》，供方金均源公司向需方凯源公司供应钢材，根据合同相对性原则,应当由凯源公司向金均源公司承担支付货款的义务。上泉公司并非钢材买卖合同关系的当事人,凯源公司主张上泉公司承担给付货款义务无法律依据。凯源公司关于上泉公司应对本案债务承担共同偿还责任的上诉理由本院不予采纳。二、关于违约金调减的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，违约金的性质是以赔偿性为主，以惩罚性为辅。在守约方和违约方均未能证明守约方因违约方违约造成的实际损失的情况下，应当综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚信原则衡量约定的违约金是否过高以及违约金调整的标准。本案中，1.合同履行方面。金均源公司在与凯源公司签订《建筑工程材料销售合同》后，按照约定向凯源公司交付了共计979502.4元的货物，履行了全部的合同义务。而凯源公司未向金均源公司支付任何货款。2.过错责任方面。金均源公司履行了全部合同义务，没有任何过错。凯源公司未履行任何付款义务，属恶意违约，过错责任大。3.预期利益方面。金均源公司和凯源公司均为商事主体，所付出的资金或所获得的资金均属民间资金，用于从事商业活动，应当充分考虑获得资金的成本，以及守约方正常获得资金后可取得的预期收益。案涉《建筑工程材料销售合同》约定的逾期付款违约金标准为日1‰，折合年利率为36.5%，已经远远大于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》所支持的民间借贷利率标准，明显过高，应当予以适当调整。凯源公司关于逾期付款违约金计算标准过高的上诉理由成立，本院予以支持。关于逾期付款违约金计算标准调减，综合考虑前述因素，本院酌定调减违约金计算标准为同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍。三、关于金均源公司支付的律师费应否由凯源公司承担的问题。《建筑工程材料销售合同》对律师费的承担已有明确约定且不违反法律规定,金均源公司提供的证据能够证明其为本案支出律师费35000元，该金额并未超过相关规定,故一审法院对金均源公司要求凯源公司支付律师费35000元的诉讼请求予以支持并无不当。凯源公司关于金均源公司支付的律师费不应由其负担的上诉请求不能成立,本院不予支持。综上所述，凯源公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定基本事实清楚，在凯源公司请求调减违约金的情况下，本院对违约金的计算标准予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、维持濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初2036号民事判决第二项、第三项；二、变更濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初2036号民事判决第一项为：濮阳市凯源建设工程有限公司向河南金均源商贸有限公司支付货款979502.4元及违约金（其中货款281318.4元按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍，自2019年10月28日计算至给付之日止；货款698184元按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍，自2019年11月4日计算至给付之日止），于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回河南金均源商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13595元，保全费5000元，由濮阳市凯源建设工程有限公司、郝琦、张毅、程相蕴、郝卫红负担；二审案件受理费13931元,由濮阳市凯源建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  马艳芳二〇二〇年十二月十七日书记员  张兆森