湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终51号上诉人（原审被告）：来永兵，男，1963年8月14日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人：杜江林，嘉鱼县鱼岳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：梁莛伟，男，1975年4月29日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：罗萍萍，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程洪波，北京市京师（武汉）律师事务所律师。原审被告：嘉鱼县外国语学校，住所地湖北省嘉鱼县鱼岳镇发展大道。诉讼代表人：湖北南嘉律师事务所，系嘉鱼县外国语学校管理人。委托诉讼代理人：鲁小炉，湖北南嘉律师事务所律师。上诉人来永兵因与被上诉人梁莛伟、原审被告嘉鱼县外国语学校民间借贷纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2019）鄂1221民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。来永兵上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回梁莛伟的诉讼请求或者将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由梁莛伟承担。事实和理由：1.梁莛伟以民间借贷纠纷提起本案诉讼，其应当提供借据、收据、欠条等债权凭证及其他能够证明双方存在借贷关系的证据，但梁莛伟提供的证据并不能证明双方之间的借款金额为856.2万元，一审判决一是将双方发生的银行流水均认定为出借本金，并未查明每笔银行流水是否有对应的借条，二是只要系来永兵出具的借条或欠条都认定为出借本金，三是将来永兵与案外人发生的民间借贷关系全部认定为来永兵与梁莛伟之间的借贷关系，一审认定的借款本金数额错误。梁莛伟在起诉状中自认的出借本金为566.2万元，而不是一审认定的856.2万元，实际上来永兵向梁莛伟借款350万元（包含嘉鱼县外国语学校借的100万元）。一审没有查清双方实际发生的借贷金额，导致认定事实不清，适用法律错误。2.《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》都规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张借期内利息的，人民法院不予支持。一审认定案涉借款按年利率24%计算利息明显不当。3.来永兵在梁莛伟与嘉鱼县外国语学校签订的借款合同上签名是职务行为，该借款合同中嘉鱼县外国语学校是借款人，与本案不属同一法律关系，故嘉鱼县外国语学校不是本案适格的被告，且嘉鱼县外国语学校已进入破产程序，根据相关法律规定，应当通知其破产管理人参加诉讼，一审未通知嘉鱼县外国语学校管理人参加诉讼，程序违法。同时，嘉鱼县外国语学校已偿还该笔借款，无需再承担偿还义务。4.一审时，来永兵提供了梁莛伟出具的收据、转账凭证及河南省信阳市、光山县两级法院的判决书等证据，证明来永兵共计还款562.7万元（实际上来永兵通过房、车、钱款偿还的总金额为600余万元）。一审庭审时，梁莛伟也自认除来永兵提供的凭证外，其收到还款67.8万元，但一审仅认定来永兵还款398.3万元错误。来永兵与梁莛伟签订的借款合同是无效合同，因为梁莛伟要求来永兵签订多种类型的借款合同，但却不将这些合同提供给来永兵，且扣留来永兵的银行卡，恣意走账以达到占有来永兵合法财产的非法目的，而双方签订的借款合同不约定利息，但违约金却是按每日欠款总额的2%支付，超出了法律规定的利率范围，梁莛伟的诉讼请求应予驳回，同时对于来永兵偿还的超过案涉借款本金的部分梁莛伟应予退还。梁莛伟辩称，1.梁莛伟提交的阶段性结算凭证、借条、承诺书等可以证明双方达成了借贷合意，双方之间的借款合同有效。来永兵上诉提到的案外人的借款计入梁莛伟名下之事，实际上是梁莛伟向案外人借款，款项汇入梁莛伟账户后再转给来永兵，案外人不与来永兵发生关系，借条上虽有案外人的名字，但案涉借款的债权人是梁莛伟，案外人不会向来永兵主张权利。2.一审开庭审理前梁莛伟变更了诉讼请求，一审认定的借款本金数额正确。3.来永兵与梁莛伟之间口头约定了利息，在委托书中来永兵也表明愿意承担利息。来永兵借款用于经营，根据民间借贷的交易习惯。经营性借款不可能不约定利息，且来永兵向案外人支付了利息，其与梁莛伟之间也约定了利息。4.根据双方之间的银行往来流水及证据，梁莛伟认可来永兵还款398.3万元（240.5万元+157.8万元），来永兵认为其实际还款超过该数额应当举证证明。5.来永兵在《借款合同》的首部借用方处签名，其履行的不是职务行为，抵押物虽未办理抵押登记，但不影响担保责任的成立。嘉鱼县外国语学校进入破产程序不影响梁莛伟主张债权，嘉鱼县外国语学校仍是本案适格的主体。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。嘉鱼县外国语学校述称，1.嘉鱼县外国语学校进入破产程序，其管理人应当作为诉讼代表人参加诉讼，一审法院未通知嘉鱼县外国语学校管理人参加诉讼，程序违法。2.根据上诉人所述，嘉鱼县外国语学校没有担保责任，且抵押物没有办理抵押登记，一审认定嘉鱼县外国语学校承担连带责任没有法律依据。梁莛伟向一审法院起诉请求：1.判令来永兵偿还原告借款本金5596352元及利息，嘉鱼县外国语学校在100万元借款本息范围内承担连带责任；2.案件受理费由来永兵、嘉鱼县外国语学校负担。之后，梁莛伟变更诉讼请求第一项为：判令来永兵、嘉鱼县外国语学校向梁莛伟偿还借款本金8496352元及利息。一审法院认定，从2011年10月14日至2016年4月21日，梁莛伟应来永兵的要求以自有资金和从案外人借款所得资金向来永兵累计出借本金856.2万元（银行流水载明），双方约定了借款利息。期间来永兵通过银行转帐、债权转让等方式向梁莛伟累计还款398.3万元（梁莛伟以银行流水及其他形式承认来永兵还款240.5万元，及来永兵提供的还款明细单上的第6至13笔157.8万元）。来永兵提供的还款明细单上共有21笔还款金额，梁莛伟承认其中的第6至13笔共157.8万元，第2、3、14、16笔包括在梁莛伟自认的240.5万元当中，对其他的还款明细不予认可。来永兵对其他的还款明细没有提供相应的证据予以支持。来永兵向梁莛伟所借的每一笔借款均出具了相应的借款合同、借条等借款凭证，期间若来永兵还款则对借款本息进行了阶段性的结算并重新出具借款凭证，将前期借款凭证归还给来永兵或当场撕毁。2014年1月29日，来永兵向梁莛伟出具了借款本金为100万元的借款合同、借条和收条，该100万元借款包括在8562000元借款内。嘉鱼县外国语学校就该笔借款以其所有的位于嘉鱼县外国语学校的土地使用权向梁莛伟提供了抵押担保，但未办理抵押登记，嘉鱼县外国语学校就该笔借款承担连带责任担保。同时梁莛伟自愿放弃每笔借款自借款之日（2011年10月14日）起至其与来永兵之间最后一笔借款日期（2016年4月21日）的利息，要求自2016年4月22日起按年利率24%计算逾期利息。上述事实有当事人身份信息、银行流水、借款合同、借条、收条、借款清单、委托书、承诺书、短信记录、还款明细表及当事人的庭审笔录在案佐证。一审法院认为，梁莛伟与来永兵之间发生的借贷行为是双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规的规定，该借贷行为合法有效，来永兵应依法履行偿还到期债务的义务。梁莛伟向来永兵出借本金8562000元的事实清楚，且有借条和银行流水佐证，应予支持。来永兵通过银行转帐、债权转让等方式向梁莛伟累计还款3983000元。因梁莛伟自愿放弃每笔借款自借款之日起至其与来永兵之间最后一笔借款发生日期间的利息，故来永兵所还的398.3万元应认定为本金，来永兵还下欠梁莛伟借款本金457.9万元。因嘉鱼县外国语学校就来永兵所借的100万元以其土地使用权向梁莛伟提供了抵押担保，虽未办理抵押登记，但嘉鱼县外国语学校就该笔借款提供连带责任担保的意思表示清楚而且明确，故嘉鱼县外国语学校对来永兵所借的100万元本息应承担连带清偿责任。梁莛伟主张自2016年4月22日起按年利率24%计算逾期利息，因双方约定了借款利息，对此予以支持。来永兵的辩称无事实和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、来永兵于判决生效之日起三十日内向梁莛伟支付借款本金4579000元及利息（自2016年4月22日起至本判决确定给付之日止按年利率24%计算）；二、嘉鱼县外国语学校对来永兵的上述借款在本金100万元及利息（自2016年4月22日起至本判决确定给付之日止按年利率24%计算）范围内承担连带清偿责任；三、驳回梁莛伟的其他诉讼请求。案件受理费25487元，由来永兵负担。二审中，来永兵提交了《2014年－2016年向梁莛伟还款明细表》及《2014年－2016年来永兵向梁莛伟付实物款项明细表》，拟证明来永兵向梁莛伟还款455.7万元，以物抵款107万元。经质证，梁莛伟认为该明细表为来永兵单方制作，没有证明效力，但对两张明细表中与其一审自认相同的部分予以认可。嘉鱼县外国语学校认为2014年－2015年的还款明细表中有一笔是该校偿还梁莛伟100万元，说明嘉鱼县外国语学校已经还清借款，不应再承担偿还责任，与该校无关的部分不发表质证意见。嘉鱼县外国语学校提交了两份证据，证据一，（2016）鄂嘉鱼破（预）字第00002－1号民事裁定书、（2016）鄂嘉鱼破字第00002－1号决定书，拟证明2017年3月20日嘉鱼县外国语学校进入破产清算程序，指定湖北南嘉律师事务所为管理人。证据二，破产申报资料一套，拟证明梁莛伟明知嘉鱼县外国语学校进入破产清算程序，却没有把管理人列为诉讼代表人参加诉讼。经质证，来永兵、梁莛伟对嘉鱼县外国语学校提交的两份证据的真实性无异议，但梁莛伟认为嘉鱼县外国语学校提交的证据一不能达到其证明目的，不能证明一审程序违法。本院经审查认为，来永兵提交的《2014年－2016年向梁莛伟还款明细表》，经与其一审提交的《还梁莛伟借款明细打款单》对比，除第12项、第14项没有在《还梁莛伟借款明细打款单》中列明外，其余都有列明，而其提交的《2014年－2016年来永兵向梁莛伟付实物款项明细表》除第1项外，其余在《还梁莛伟借款明细打款单》中也有列明，由于《还梁莛伟借款明细打款单》在一审已经质证，梁莛伟坚持一审的质证意见，对于在《还梁莛伟借款明细打款单》中未列明的项目均不予认可。故对来永兵提交的两份明细表中梁莛伟认可的项目予以采信，其余项目是否为其向梁莛伟还款，将结合查明的事实分析评判。来永兵、梁莛伟对嘉鱼县外国语学校提交的证据的真实性无异议，予以采信，对其证明目的将结合案情分析评判。二审查明，1.梁莛伟提交的银行交易往来明细表显示自2011年10月14日起至2016年4月21日止，梁莛伟通过银行向来永兵转账共计856.2万元，来永兵通过银行向梁莛伟转账共计398.3万元。2.梁莛伟提交了来永兵出具的借条、承诺书及收条，借条有：①2014年1月29日，梁莛伟与来永兵签订《借款合同》，来永兵向梁莛伟借款100万元，该合同尾部有来永兵签名并加盖了嘉鱼县外国语学校公章，该合同签订后来永兵向梁莛伟出具了借条及收条，该笔借款嘉鱼县外国语学校作为担保人以其所有的位于嘉鱼县××道建筑面积为50208.14㎡、占地面积50208.14㎡的房屋提供抵押担保，但双方未办理抵押权登记。②2014年8月9日，来永兵向梁莛伟借款200万元，借款期限两个月，注明用于嘉鱼聚信商务大厦保证金。③2015年元月1日，来永兵向郝涛借款40万元。④2015年元月1日，来永兵向周小琪借款40万元。⑤2015年8月1日，来永兵向梁莛伟借款50万元。⑥2015年9月8日，来永兵向刘杰借款42万元。⑦2015年11月9日，来永兵出具的75万元借条，没有写明出借人，仅注明用于阳逻锦豪工地。⑧2015年12月13日，来永兵向梁莛伟借款45万元。承诺书有：①2015年9月8日，来永兵承诺2015年9月30日以前（来永兵承建的武汉弘锦天阳逻锦豪工业园项目9#楼60%结账之日）还清黄平借款50万元，逾期还款每天支付违约金1万元。②2015年9月8日，来永兵承诺2015年9月30日以前（来永兵承建的武汉弘锦天阳逻锦豪工业园项目9#楼60%结账之日）还清路建平2014年8月份借款200万元，并以阳逻锦豪工业园作抵押。收条有：2014年8月31日，来永兵收到梁莛伟交纳的嘉文小区2#5004购房款29.7万元。来永兵提交了梁莛伟出具的收条，及其向梁莛伟转账的凭证，收条有：①2014年1月29日，梁莛伟向来永兵出具收到人民币30万元。②2014年9月9日，湖北嘉盛建筑工程有限公司嘉文小区项目管理部出具的收到梁莛伟购房款29.7万元。来永兵向梁莛伟转账凭证有：①2013年8月22日，转账4.8万元。②2014年2月23日，转账4.2万元。③2014年9月1日，转账100万元。④2014年9月8日，转账13万元。⑤2014年9月29日，转账6万元。⑥2014年11月9日，转账17.8万元。⑦2015年3月30日，转账70万元。⑧2015年3月31日，转账30万元。⑨2015年8月10日，转账15万元。另外，来永兵还提交了三张银行交易凭证没有交易日期，也没有付款人、收款人及付款金额，来永兵认为是分别向梁莛伟转账5万元（2014年7月6日）、2000元（2014年8月5日）、10万元。来永兵还提交了（2018）豫1522民初1570号、（2019）豫15民终410号两份民事判决书，认为该判决书已经认定来永兵让吴**明代为向梁莛伟还款60万元。除此外，来永兵二审提交的向梁莛伟还款明细表载明的还款还有：2015年6月9日偿还借款本金10万元、2015年9月4日偿还借款本金10万元、2015年9月21日给付梁莛伟现金10万元代为转交郝涛（未转交）、2016年1月20日给付梁莛伟现金10万元代为转交吴**明（未转交）。向梁莛伟给付实物折抵还款明细表载明的还款有：2014年9月9日嘉文小区二套房子折抵60万元、2015年9月8日宝马车折抵42万元、2015年11月6日本田车折抵5万元。双方都认可的借款有：2014年1月29日的100万元借款、2014年8月9日的200万元借款和2015年8月1日的50万元借款。双方都认可的还款有：2013年8月22日的4.8万元还款、2013年11月5日的还款10万元、2014年2月23日的4.2万元还款、2014年9月1日的100万元还款、2014年9月8日的13万元还款、2014年9月10日的29.7万元还款、2014年9月29日的6万元还款、2014年11月9日的17.8万还款、2015年3月30日的70万元还款、2015年3月31日的30万元还款、2015年8月10日的15万元还款、2015年12月31日武汉新十建代来永兵给付的30万元还款，合计330.5万元。梁莛伟自认的还款有：2012年1月21日银行转账还款10万元、2014年8月27日银行转账还款6万元、2014年10月8日银行转账还款12万元、2015年1月27日银行转账还款5万元、2015年1月28日银行转账还款1万元、2015年5月26日银行转账还款2.4万元、2015年5月28日银行转账还款5万元、2015年5月31日银行转账还款3万元、2015年7月25日银行转账还款3.4万元、2015年7月27日银行转账还款2万元、2015年10月8日银行转账还款3万元、2015年10月10日银行转账还款12万元、2015年12月13日银行转账还款3万元，合计67.8万元。上述两项还款总计398.3万元。另外，2014年1月29日，梁莛伟与来永兵签订的《借款合同》底部有来永兵手写的“已付壹拾万元整，剩余延期到2016年12月份”字样。该10万元能否认定为来永兵还款，将在说理部分阐述。3.2015年9月8日，来永兵向梁莛伟出具委托书，内容为“我来永兵是委托梁莛伟处理梁莛伟帮来永兵借款的一切债务及利息，所有的债务及利息我来永兵均认可和承担。”同时，来永兵列举了梁莛伟帮来永兵的借款清单（以下简称清单）：①2014年8月8日，路建平借款200万元；②2014年郝涛借款40万元、周小七（琪）借款40万元；③2015年8月1日黄平借款50万元、8月10日李全生借款20万元、8月20日黄毛借款30万元、8月20日李茂群借款40万元、8月24日高庭红借款10万元；④2015年9月8日，刘杰42万元，并在清单底部注明“以上借款以借条为准”。梁莛伟自认2014年8月9日200万元借条即对应清单第①项来永兵向路建平借款200万元，2015年8月1日50万元借条即对应清单第③项来永兵向黄平借款50万元。同时查明，梁莛伟提起的本案诉讼由一审法院高铁岭法庭立案受理。一审法院于2019年5月向来永兵及嘉鱼县外国语学校送达起诉状副本及应诉材料时，发现嘉鱼县外国语学校已租赁给嘉鱼县实验寄宿小学办学，该地址已无嘉鱼县外国语学校工作人员，来永兵也不在该地址居住或工作，遂拨打来永兵电话（该电话号码是来永兵同年4月26日为收取一审法院其他案件民事判决书所留存），但始终无人接听。一审法院于是采取公告方式向来永兵、嘉鱼县外国语学校送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，并将公告张贴于来永兵住所地、嘉鱼县外国语学校门口。2019年8月2日，来永兵的委托诉讼代理人签收了起诉状副本、应诉通知书、开庭传票、保全裁定书等诉讼材料。2019年8月5日一审开庭审理本案，来永兵未到庭参加诉讼，其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。另查明，2017年3月20日，一审法院作出（2016）鄂嘉鱼破（预）字第00002－1号民事裁定书，受理嘉鱼县外国语学校、嘉鱼县春晖文化传播有限公司的破产清算申请。同日，一审法院又作出（2016）鄂嘉鱼破字第00002－1号决定书，指定湖北南嘉律师事务所担任嘉鱼县外国语学校、嘉鱼县春晖文化传播有限公司的管理人。2019年3月21日，梁莛伟向嘉鱼县外国语学校、嘉鱼县春晖文化传播有限公司管理人递交破产债权申报书申报债权，事实和理由为：2014年元月29日，嘉鱼县外国语学校时任法人向申报人借款100万元，其后归还部分款项，尚欠借款本金90万元。一审认定的其他事实属实，本院继续予以确认。本院认为，一、关于一审是否违反法定程序的问题。二审中，嘉鱼县外国语学校管理人承认嘉鱼县外国语学校进入破产程序，但还未宣布破产。国家企业信用信息公示系统显示，嘉鱼县外国语学校法定代表人为来永兵。由此说明，嘉鱼县外国语学校进入破产程序后，来永兵的法定代表人资格并未终止，而在该学校的破产过程中其亦属于留守人员。本案中，来永兵本人既为被告，同时其又是另一被告嘉鱼县外国语学校的法定代表人，鉴于其具有双重身份，一审法院在无法向来永兵和嘉鱼县外国语学校直接送达本案诉讼材料时，同时向来永兵和嘉鱼县外国语学校公告送达了本案诉讼材料。而从来永兵委托诉讼代理人参加本案诉讼可以看出，来永兵对于梁莛伟起诉一事是知晓的，而其同时又是嘉鱼县外国语学校的法定代表人和该学校破产过程中的留守人员，那么嘉鱼县外国语学校亦应知晓梁莛伟起诉一事。但嘉鱼县外国语学校既未向一审法院告知学校的情况，也没有通知管理人，视为放弃相关诉讼权利，应承担由此产生的法律后果。来永兵认为一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于嘉鱼县外国语学校诉讼地位及是否应承担保证责任的问题。2014年1月29日，梁莛伟与来永兵签订《借款合同》，该合同内容为：甲方（出借方）梁莛伟、身份证号码，乙方（借款方）来永兵、身份证号码，乙方向甲方借款100万元，还款方式为月还款制，如乙方不能按上述时间及时还款，每延误一天，将按应还未还款额的2%计取违约金，直到相应款项结清为止。该合同尾部梁莛伟、来永兵签名并加盖嘉鱼县外国语学校公章。随后，来永兵向梁莛伟出具借条，载明“本人因为经营缺少资金，今借到梁莛伟人民币壹佰万元整，借款人来永兵”，该借条加盖有嘉鱼县外国语学校公章。来永兵上诉提出，其向梁莛伟借该笔款项是履行职务行为，嘉鱼县外国语学校为借款人。上述《借款合同》及借条确实加盖有嘉鱼县外国语学校公章，但从内容来看，《借款合同》的借款方为来永兵个人而非嘉鱼县外国语学校，且写有来永兵的身份证号码，借条亦载明“本人因为经营缺少资金”的借款事由，而双方签订《借款合同》后梁莛伟将借款直接转账至来永兵个人银行账户。嘉鱼县外国语学校为该笔借款提供担保时，在抵押清单中载明“担保人自愿将其所有的位于鱼岳镇××道的房屋抵押给梁莛伟”，说明嘉鱼县外国语学校是以担保人的身份为该笔借款提供担保，而不是以借款人的身份将自己所有的房屋用于抵押。结合来永兵抗辩提出2014年9月1日其向梁莛伟偿还100万元即是偿还该笔借款，嘉鱼县外国语学校不用再承担保证责任，可以确定该笔100万元借款来永兵是借款人，嘉鱼县外国语学校是担保人。梁莛伟认可2014年9月1日来永兵还款100万元，来永兵提出该还款是偿还上述100万元借款。在双方签订的《借款合同》底部，有来永兵手写的“已付壹拾万元整，剩余延期到2016年12月份”内容及其签名，即来永兵自认对该笔借款仅偿还了10万元，故来永兵提出该100万元借款已经还清的上诉理由不能成立。梁莛伟与来永兵2014年1月29日签订《借款合同》时未约定具体的还款期限，则嘉鱼县外国语学校的保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。来永兵在偿还10万元款项后，在该《借款合同》底部注明“剩余延期到2016年12月份”，梁莛伟对此未提出异议，视为双方对借款履行期限进行了变更，但该变更未经保证人嘉鱼县外国语学校书面同意，嘉鱼县外国语学校的保证期间按原保证期间执行。由于该笔借款并未还清，故嘉鱼县外国语学校仍应承担连带保证责任。三、关于案涉借款本金数额、还款数额及利息如何认定的问题。1.借款本金。来永兵认为本案借款本金由2014年1月29日的100万元借款、2014年8月9日的200万元借款和2015年8月1日的50万元借款组成，共计350万元。梁莛伟认为来永兵出具了多张借条，借款金额超过350万元，且借条不足以反映双方之间的借贷关系，应以其提交的双方之间的银行交易明细来认定，即其转账给来永兵的为本案借款本金，来永兵转账给梁莛伟的为还款数额。本院对此分析如下：第一，一审时，梁莛伟提交了来永兵出具的2014年1月29日100万元、2014年8月9日200万元、2015年8月1日50万元和2015年12月13日45万元四张借条，来永兵对四张借条的真实性均无异议，并认可前三笔借款已经实际收到，对于45万元的借条来永兵二审中陈述为利息条，但未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。……”的规定，上述四张借条中载明的金额合计395万元应当认定为本案借款本金。第二，梁莛伟一审时还提交了一张来永兵2015年11月9日出具的借条，该借条没有写明出借人，仅载明“今借到人民币柒拾伍万元，用于阳逻锦豪工地”，来永兵对该75万元借条的真实性无异议，但提出该借条为利息条，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款“当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉”的规定，来永兵既未提供证据证明该借条为利息条，也未提供证据否认梁莛伟的债权人资格，故该借条所载明的金额75万元应当认定为本案借款本金。第三，2015年9月8日，来永兵向梁莛伟出具委托书，委托梁莛伟处理梁莛伟帮来永兵借款的一切债务及利息，且对所有的债务及利息均予以认可，并愿意承担。同时，来永兵列举了梁莛伟帮忙借款的清单。二审中，来永兵承认委托书和清单中的签名为其本人签署，但表示清单中注明有“以上借款以借条为准”的内容，没有借条的不予认可。该清单中列举了来永兵向郝涛借款40万元、向周小琪借款40万元、向刘杰借款42万元，梁莛伟一审提交了来永兵向上述三人出具的借条，经核对，借条中的借款金额、出借人、借款人与清单中的一致，该三张借条虽不是来永兵向梁莛伟出具，但梁莛伟持有该三张借条，说明梁莛伟代来永兵偿还了该三笔借款后，郝涛等人将借条交与梁莛伟，由梁莛伟向来永兵主张债权，结合来永兵自认“有借条的可以认可”的事实，故梁莛伟享有该三笔借款122万元的债权。该清单中还列举了来永兵向路建平借款200万元、黄平借款50万元，对该两笔借款梁莛伟一审时提交了来永兵分别向路建平、黄平出具的承诺书，从承诺书中载明的“2015年9月30日以前，来永兵承建的武汉弘锦天阳逻锦豪工业园项目9#楼60%结账之日，还清黄平借款50万元、还清路建平借款200万元”内容来看，来永兵认可了向黄平、路建平借款的数额，且在条件成就时愿意偿还向该二人的借款，故该承诺书具有债权凭证的性质，而该承诺书载明的来永兵向黄平、路建平借款的数额与清单中的一致，结合前面的阐述，梁莛伟对来永兵的该两笔借款250万元享有债权。同时，梁莛伟自认2014年8月9日200万元借条即对应来永兵向路建平借款200万元，2015年8月1日50万元借条即对应来永兵向黄平借款50万元，没有重复计算其所享有的债权，亦未加重来永兵的负担。除了上面几笔借款外，清单还列举了以下四笔借款：来永兵向黄毛借款30万元、向李茂群借款40万元、向李全生借款20万元、向高庭红借款10万元，这四笔借款梁莛伟均未提交相应的借条或承诺书，但来永兵向梁莛伟出具了委托书，委托梁莛伟处理，梁莛伟帮来永兵借款的一切债务及利息，且清单也写有“梁莛伟帮来永兵借款如下”字样，来永兵认可委托书和清单中其签名的真实性，却否认该四笔借款由梁莛伟享有债权，但未提供足以反驳委托书和清单的证据，故梁莛伟主张其对该四笔借款100万元享有债权，本院予以支持。第四，来永兵向梁莛伟出具的借条显示最早的借款是2014年1月29日来永兵向梁莛伟借款100万元，但在该借款发生前双方都认可的还款有2013年8月22日的4.8万元、2013年11月5日的10万元，该还款时间早于借款时间，与常理不符，故该两笔还款并非偿还该100万元借款。而在该借款发生后，双方都认可2014年2月23日还款4.2万元，该还款金额既不符合偿还100万元借款利息，也不符合偿还100万元借款本金。结合梁莛伟自认来永兵最早的还款时间为2012年1月21日，来永兵通过银行向梁莛伟转账还款10万元的事实，可以确定双方在100万元借款发生前就已经存在借贷关系。从前面的阐述可以看出，梁莛伟依据来永兵出具的借条享有的债权为692万元，时间从2014年1月29日至2015年12月13日，但来永兵与梁莛伟在2014年1月29日之前就已产生借贷关系，因此，以本案中出具借条的时间、借条上的借款金额来确定双方借贷关系成立的时间及来永兵向梁莛伟借款本金数额，不符合本案实际。而来永兵除向梁莛伟借款外，还委托梁莛伟对外借款，再将所借款项转账给来永兵，且双方之间存在梁莛伟代来永兵偿还对外借款的事实，故双方之间的借贷关系比较复杂，以致梁莛伟向来永兵转账的金额不能与本案中的借条一一对应。梁莛伟向来永兵转账提供资金的同时，来永兵也以转账的方式向梁莛伟偿还借款，梁莛伟自认来永兵向梁莛伟的每一笔转账即为偿还借款，而梁莛伟认可的银行转账还款中有多笔计67.8万元，来永兵在其提交的还款明细表中并未载明。结合本案实际，为维护双方的合法利益，以双方的银行交易往来确定本案借款本金和还款数额比较公平、合理。梁莛伟提交的双方银行交易流水显示2011年10月14日至2016年4月21日，梁莛伟共计向来永兵转账856.2万元，该款项即为本案借款本金。来永兵主张案涉借款本金为350万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.还款数额。第一，前面已阐述按照双方银行交易往来明细确定还款数额，梁莛伟提交的2011年10月14日至2016年4月21日双方银行交易往来明细显示，来永兵在此期间共计向梁莛伟还款398.3万元，该还款包含来永兵二审提交的《2014年－2016年向梁莛伟还款明细表》中梁莛伟认可的还款330.5万元（即该明细表中的第2、5、6、7、8、9、10、11、13、15、17项），以及梁莛伟自认的还款67.8万元（来永兵上述明细表中未写明）。梁莛伟对自己权利的处分，未违反法律规定，本院亦予以确认。第二，来永兵提交的《2014年－2016年向梁莛伟还款明细表》中梁莛伟不予认可的还款有：第1项2014年1月29日还款30万元、第3项2014年7月6日还款5万元、第4项2014年8月5日还款2000元、第12项2015年6月9日还款10万元、第14项2015年9月4日还款10万元、第16项吴**明代来永兵偿还梁莛伟借款本金60万元、第18项2015年9月21日给付梁莛伟现金10万元代为转交郝涛（未转交）、第19项2016年1月20日给付梁莛伟现金10万元代为转交吴**明（未转交）。对于第1项30万元还款，来永兵提交了梁莛伟2014年元月29日出具的一张收条，内容为“今收到来永兵人民币叁拾万元整（￥300000元）”，梁莛伟称该笔还款没有对应的银行转账记录，为现金还款，其没有收到来永兵偿还的30万元现金。梁莛伟不否认该收条的真实性，又未能提供足以反驳的证据，应承担举证不能的不利后果，故对该笔还款予以认可。对于第3项5万元还款、第4项2000元还款，来永兵提交了两份中国建设银行自动提款机客户通知书，用以证明该两笔还款，但其提交的自动提款机客户通知书没有交易时间、交易金额、付款人、收款人，无法确定交易对象，只有来永兵自己标注了“梁莛伟5万”、“梁莛伟2千”，该两份证据不符合证据形式要件，不能作为证据使用，故对该两笔还款不予认定。对于第12项、14项、18项、19项还款，除来永兵的陈述意见外，没有相应的还款凭证予以证明，故对这四笔还款均不予认定。对于第16项吴**明代为偿还的60万元，来永兵提交了（2018）豫1522民初1570号民事判决书和（2019）豫15民终410号民事判决书，这两份民事判决书在事实部分认定“吴**明将另外60万元款项转给梁莛伟”，梁莛伟承认收到了吴**明转账的60万元，但认为与本案借款无关，是三人之间的其他法律关系。既然梁莛伟认可该笔款项，来永兵可依相关证据另行主张权利，或者在执行过程中协商抵扣。来永兵二审中还提交了《2014年－2016年来永兵向梁莛伟付实物款项明细表》，该明细表中列举了三项实物抵扣借款的数额，但除了该明细表中的记载外，来永兵并未提供其他相应的证据证明，故对该三项实物抵扣借款的数额不予认定。综上，本院对来永兵提交的两份还款明细表中2014年1月29日的还款30万元予以认定。第三，2014年1月29日，梁莛伟与来永兵签订100万元《借款合同》，该合同底部有来永兵手写的“已付壹拾万元整，剩余延期到2016年12月份”字样。二审中，梁莛伟对于嘉鱼县外国语学校是否承担保证责任发表抗辩意见时陈述，来永兵在2014年1月29日的《借款合同》尾部注明“已付壹拾万元整，剩余延期到2016年12月份”，故该100万元借款并未还清，嘉鱼县外国语学校仍应承担保证责任。由此说明，梁莛伟对于该100万元借款来永兵已偿还10万元是明知的，结合梁莛伟在破产债权申报书中对该笔债权仅申报90万元借款本金，进一步说明梁莛伟认可该笔借款来永兵已偿还10万元的事实，且偿还的10万元为借款本金。综上，来永兵共计向梁莛伟还款438.3万元（398.3万元+30万元+10万元）。一审认定的还款数额为398.3万元有误，本院予以纠正。3.利息。来永兵2015年9月8日向梁莛伟出具委托书，委托梁莛伟处理梁莛伟帮来永兵借款的一切债务及利息，并对所有的债务及利息均予以认可和承担。来永兵对该委托书的真实性无异议，从该委托书的内容可以看出，来永兵知道梁莛伟为其对外借款背负了利息，同时也愿意承担该利息。故双方在借条中虽未约定利息，但对利息进行了协商并达成了一致。而梁莛伟在诉讼时明确表示利息按年利率24%从最后一笔借款的次日开始计算，并未加重来永兵的负担，一审对案涉借款利息的认定并无不当，本院继续予以确认。来永兵已偿还的438.3万元为偿还借款本金，余下借款417.9万元从2016年4月22日起按年利率24%计算利息。综上所述，上诉人来永兵的上诉请求部分成立，本院支持其相应部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省嘉鱼县人民法院（2019）鄂1221民初838号民事判决；二、来永兵于本判决生效之日起三十日内向梁莛伟支付借款本金4179000元及利息（利息以4179000元为基数按年利率24%自2016年4月22日起计算至本判决确定的给付之日止），嘉鱼县外国语学校对上述债务在900000元借款本金及利息（利息以900000元借款本金为基数按年利率24%自2016年4月22日起计算至本判决确定的给付之日止）范围内承担连带清偿责任；三、驳回梁莛伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25487元，由梁莛伟负担12999元，来永兵负担12488元。二审案件受理费43500元，由来永兵负担39585元，梁莛伟负担3915元。本判决为终审判决。审判长  侯欣芳审判员  陈继高审判员  徐金美二〇二〇年十二月二十一日书记员  李 静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；