湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂03刑终127号抗诉机关（原公诉机关）湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人（原审被告人）葛霞，女，1968年6月7日出生于山东省东陵市，汉族，高中文化，系湖北省十堰市三维过滤系统有限公司股东及管理人员，住湖北省十堰市茅箭区。户籍地：江苏省苏州市吴中区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年7月12日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局取保候审，2014年10月11日经湖北省十堰市茅箭区人民法院决定逮捕，同日由湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行。2015年8月31日经湖北省十堰市茅箭区人民法院决定取保候审，同年9月2日释放，现在家。辩护人邱明宇，湖北嘉略律师事务所律师。辩护人赵新安，湖北同联律师事务所律师。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人葛霞犯职务侵占罪一案，于2019年12月20日作出（2018）鄂0302刑初911号刑事判决。宣判后，湖北省十堰市茅箭区人民检察院不服一审判决，向本院提起抗诉；原审被告人葛霞不服一审判决，亦向本院提起上诉。本院于2020年7月7日受理后，依法组成合议庭，于2020年10月30日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员黄倩出庭支持抗诉，上诉人葛霞及其辩护人赵新安到庭参加诉讼。经合议庭评议，并报审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。原判认定，2008年2月20日，原十堰市三维工业科技有限公司（注册资本为人民币540万元，股东为李某1一人，法定代表人为李某1）作出决议，同意股东李某1将持有的该公司人民币540万元其中的40万元股权转让给被告人葛霞。当日该公司股东会决议，将十堰市三维工业科技有限公司变更为三维过滤公司，公司注册资本变更为人民币1000万元，新增加注册资本由葛霞以货币资金出资460万元。变更后两股东各认缴出资额人民币500万元，持股比例各占50%。在被告人葛霞入股三维过滤公司之前，被告人葛霞于2007年2月25日向李某1出具《授权书》，授权书载明：“授权我丈夫葛某华全权代表葛霞处理和行使股东的一切权利，授权期限为5年。”李某1作为见证人在《授权书》中签字，葛某华在《授权确认书》上签字。2009年3-5月份，葛某华离开三维过滤公司，被告人葛霞行使股东权利及财务管理职权，同时三维过滤公司会计梅某离开公司时将三维过滤公司财务专用章交给被告人葛霞。2009年7月3日，三维过滤公司作出关于处理公司会计梅某的决定和关于更换公司财务印章等的决定,三维过滤公司与梅某解除劳动关系、带走的印章期间给公司造成的损失由梅某个人承担、更换公司财务印章及网银usbkey(U盾)。2010年3月1日，三维过滤公司召开董事会，决定对公司进行资产清算。当日被告人葛霞与李某1签订清算协议，双方同意对公司进行清算，委托第三方会计事务所进行财务审计。随后，被告人葛霞和李某1召集人员对三维过滤公司车间及仓库的机械设备及物资等资产进行清点，在清点以及清算均未完成的情况下，被告人葛霞及李某1各自在车间及仓库大门上锁。2010年6月15日，被告人葛霞向十堰市国某工贸有限公司出具盖印三维过滤公司财务专用章的证明，证明载明“因贵公司已购买远景公司土地及房产，我公司现将本公司原存车间、仓库物资拉走，清空原占用场地。现开具证明，请求贵公司门卫予以放行。”后被告人葛霞即组织人员，采取破坏门锁的方式，将三维过滤公司位于十堰市茅箭区（十堰市国某工贸有限公司院内）的车间和仓库的集中冷却系统曲轴线(系统代号CS#8、CS#9、CS#10)以及剪板机、空压机、切割机、电焊机等物资，转移至宁夏银川的宁夏赛威机械装备制造有限公司，后被变卖。原审法院另查明，2017年1月13日，十堰市物价局价格认证中心出具《关于切屑液集中处理系统的价格认定结论书》（十价认字[2017]9号），该结论书载明：认定标的为CS#8、CS#9、CS#10切屑液集中处理系统及主要包含配件及附件等；因价格认定标的现无实物，我单位严格遵守价格认定程序和原则，认真分析研究切屑液集中处理系统供货合同、技术协议、设计图纸、工艺设备验收报告等现有资料，深入开展市场调查，采用成本法对价格认定标的在2010年6月19日的市场中等价格进行了客观公正的分析测算，各系统重置价格合计3256072.05元。上述事实，有下列证据证实：1、书证（1）《十堰市公安局接处警信息表》、《接处警登记表》、《受案登记表》、《立案决定书》，证明2010年6月29日10时许戴女士报警，公安机关于2010年6月30日立案。（2）《取保候审决定书》，证明公安机关于2013年7月12日决定对葛霞取保候审。（3）《逮捕决定书》、《逮捕证》、《取保候审决定书》，证明湖北省十堰市茅箭区人民法院于2014年10月10日，决定对被告人葛霞逮捕，十堰市公安局茅箭区分局于2014年10月11日执行，于2015年8月31日作出对被告人葛霞取保候审决定书，9月2日将被告人葛霞释放。（4）《报案经过》、《仓库盗抢情况说明》、《仓库盗抢问题说明》，证明三维过滤公司以书面形式向公安机关反映仓库物资被人拉走及该公司股东之间的矛盾。（5）《企业法人营业执照》，证明2006年12月5日工商行政管理部门给十堰市三维工业科技有限公司颁发的企业法人营业执照，公司性质为一人有限责任公司，法定代表人为李某1，注册资本540万元。（6）《股份转让协议》、《十堰市三维工业科技有限公司决议》、《股东会决议》、《三维过滤公司章程》《公司变更登记申请表》、《公司变更登记审核表》、《新增注册资本实收情况明细表》、《注册资本实收资本变更前后对照表》、《验资事项说明》，证明2008年2月20日李某1将持有的十堰市三维工业科技有限公司540万元中的40万元股权转让给葛霞。公司名称由原来的“十堰市三维工业科技有限公司”变更为“三维过滤公司”，注册资本由原来的540万元增加至1000万元，新增加注册资本由股东葛霞以货币资金出资460万元，出资额李某1、葛霞各500万元，出资比例各50%的股份。（7）《授权书》、《授权确认书》，证明2007年2月25日，被告人葛霞授权其夫葛某华处理和行使其在公司股东的一切权利，授权有效期为5年。被授权人葛某华在授权确认书上签字。（8）《三维过滤公司董事会决议》、《三维过滤公司清算协议》，证实2010年3月1日，十堰市三维过滤系统有限公司召开董事会，确定对公司进行资产清算。当日被告人葛霞与李某1签订清算协议，双方同意对公司进行清算，委托第三方会计事务所进行财务审计。（9）《证明》，证明被告人葛霞于2010年6月15日向十堰市国某工贸有限公司出具书面证明，加盖三维过滤公司财务专用章，该证明内容为“因贵公司已购买远景公司土地及房产，我公司现将本公司原存车间、仓库物资拉走，清空原占用场地。现开具证明，请求贵公司门卫予以放行。”（10）《集中冷却系统供货合同》，证明三维过滤公司与湖南长丰动力有限责任公司签订供货合同，该合同中的曲轴线集中冷却系统CS#8、（老线补全）CS#9、（老线补全）CS#10设备价格分别为2555000元、294000元、385000元。（11）《三维过滤公司茅箭路48号车间及仓库物资明细表》、《企业财务库存余额表》，证明截止2010年6月30日止三维过滤公司存放于茅箭路48号车间及仓库物资根据账目价值加产品的合同价值合计为4127071.73元以及物资明细。（12）《费用报销单》，证明2008年12月23日，公司报销洗车停车费65元，李某1与葛某华共同审批。（13）《领款单》，证明2009年1月22日，董事会领取奖金款，李某1在三维过滤公司领款，葛某华审核签字。（14）《借款单》，证明李某1于2009年4月7日向三维过滤公司借款，被告人葛霞在本单位领导签署处签名，行使财务管理职权。（15）《董事会提现金用途说明》、《调解协议》，证明2009年6月1日，李某1在经办三维过滤公司对刘某2等三名员工发放奖金及预付孟某等7名工人劳动争议仲裁款时，被告人葛霞在监督人处签名，履行财务、行政管理职权。（16）《关于对刘某3、李某3、刘某4三明员工严重违规行为的处理决定》，证明2009年6月15日，被告人葛霞在三维过滤公司对刘某3等三名员工严重违规行为的处理决定书上与李某1一起签名，行使公司管理职权。（17）《关于处理公司会计梅某的决定》、《关于跟换公司财务印章等的决定》，证明三维过滤公司于2009年7月3日作出决定解除与梅某的劳动关系，跟换公司财务印章及公司网银U盾。（18）《三维过滤公司工资表》、《葛霞银行账户信息》、《账户明细》，证明被告人葛霞2008年4月至2009年11月在三维过滤公司领取工资，被告人葛霞为公司工作人员及三维过滤公司对公账户交易明细。（19）《十堰市三维工业科技有限公司清算协议》三维过滤公司清算协议，证明2010年3月1日，被告人葛霞、李某1与李某4签订清算协议情况。（20）《三方协议》，证明2010年4月25日，十堰远景科工贸有限公司、三维过滤公司、十堰市远景科工贸有限公司三方就厂房的转让、市远景科工贸有限公司反担保、李某1和被告人葛霞股东间债权债务清算、苏州赛威机械设备有限公司清算等问题所达成的协议。葛某华、李某1、葛霞、刘某1在协议上签字。（21）《扣押物品清单》，证明2011年2月22日，十堰市公安局茅箭区分局在被告人葛霞处扣押三维过滤公司财务专用章一枚及十堰市三维工业科技有限公司财务专用章一枚。（22）《工商档案》、《苏州赛威机械设备有限公司股权转让前股东协议》、《苏州赛威机械设备有限公司股权转让合同》，证明苏州赛威机械设备有限公司在工商部门登记及李某1将持有的该公司股权转让给沈军的情况。（23）《民事判决书》，证明湖北省十堰市茅箭区人民法院于2012年6月11日作出（2012）鄂茅箭民二初字第155号民事判决，认为葛霞主张司法解除三维过滤公司不符合法律规定，其诉讼请求不予支持，判决驳回葛霞的诉讼请求。湖北省十堰市中级人民法院作出（2012）鄂十堰中民三终字第499号民事判决，判令驳回上诉，维持原判。（24）《民事判决书》、《法律文书生效通知书》，证明湖北省十堰市茅箭区人民法院于2011年9月14日作出（2010）茅民二初字第70号民事判决，判令三维过滤公司偿还十堰远景科工贸有限公司借款2452234元以及利息。该判决于2011年12月5日发生法律效力。（25）《常住人口基本信息》，证明被告人葛霞户籍信息及主体身份情况。（26）《尸体检验通知单》，证明银川市公安局出具通知单，葛某华于2011年8月24日猝死。2、证人证言（1）证人翁某的证言，我从2003年开始一直都在葛霞和葛某华开办的十堰远景科工贸有限公司做兼职会计，从2010年5月又开始在宁夏赛威机械装备制造有限公司十堰分公司做兼职会计。2010年5、6月份，李某1、葛霞分别组织人员共同对三维过滤公司在茅箭路48号车间、仓库的物资进行了清点，并列有清单，双方各一份。当时也只是盘点了数目，并不知道每一件物资的价格，所以我说不清楚这些小件物资的总体价值，因为不了解市场价格，我估算不出来。2010年6月的一天，葛霞给其打电话，让其帮忙将三维过滤公司在茅箭路48号车间、仓库的物资拉走，其去帮忙转运物资；车间大门李某1、葛霞各锁了一把锁，葛霞组织人员将车间大门上的一侧扶手切断，将李某1锁在仓库大门上的锁撬掉，将车间、仓库的物资拉走，并运至宁夏赛威机械装备制造有限公司；其在国某公司的财务室看见过三维过滤公司向十堰市国某公司出具的证明。（2）证人袁某的证言，我于2010年在宁夏赛威机械装备制造有限公司十堰分公司上班。6月的一天，公司经理李某2开车，我和董某、张某坐车一起到五一厂三维过滤公司的车间和仓库，我们去的时候，马汉书已经到了，他在现场指挥搬运工装货，总共装了两、三天，共装了八九车（13米的半挂车）的物资。当时李某1没有在现场。（3）证人张某的证言，我于2010年7月份在宁夏赛威机械装备制造有限公司（在银川）呆了3个月，在此期间，公司没有任何业务，在车间我看到集中过滤设备，这套设备我在三维公司见过，这套设备是三维过滤公司供应给长沙长丰集团的，长丰集团没有要，这套设备一直闲置在三维公司车间里，这套集中过滤设备，价值约贰佰万元。（4）证人贺某的证言，2009年4月至2011年1月我在宁夏赛威机械装备制造有限公司负责采购。2010年6月19或20日，其与马汉书等人将三维过滤公司车间、仓库的物资拉至宁夏赛威机械装备制造有限公司。（5）证人李某2的证言，我是2010年4月我到宁夏赛威机械装备制造有限公司打工，负责十堰的业务。2010年4月份，李某1、葛霞分别组织人员共同对三维过滤公司在茅箭路48号车间仓库的物资（一台切削液过滤设备槽体，价300万左右及其他设备）进行了清点，并列有清单，双方各一份。因为种类繁多，数目只有财务上知道，我说不清楚这些小件物资的价值，以上都是三维公司的公司财产，总价值我估算不清楚。2010年6月20日左右，葛霞让人将李某1锁在车间大门上的锁撬掉，其帮忙将三维过滤公司在茅箭路48号车间、仓库的物资进行转运，并在刘某1处看见过葛霞以三维过滤公司名义向十堰市国某公司出具的证明。（6）证人代某的证言，我是2004年我在三维工业科技有限公司担任出纳，后公司更名为三维过滤公司后我一直担任出纳。葛霞是三维过滤公司的股东，葛某华代表葛霞行使股东权利，在葛某华离开公司之前，葛某华担任公司的财务经理，葛霞基本上就没怎么管事，从2009年春节后葛某华离开三维公司之后，葛霞就接替葛某华管理财务事务，相当于分管财务的经理，负责财务上一些单据的签字，同样这些单据也必须经过李某1签字，因为李某1是公司的法定代表人。葛某华在公司时，葛霞就开始领工资，葛某华离开公司后，葛霞也继续领工资。葛某华离开公司后，公司员工解聘和人事变动由李某1和葛霞共同决定。（7）证人叶某的证言，1996年到三维工业科技有限公司担任会计，2010年三维过滤系统有限公司停产后，我到三维科技有限公司担任会计。葛霞是三维过滤公司的股东，葛霞授权葛某华行使股东权利，李某1还要求葛霞出具了一份书面的授权书。在葛某华担任公司的财务经理时，葛霞基本上很少到公司，也没怎么管事，葛某华离开公司后，葛霞还是很少来公司，但是一些重大的涉及股东利益的事情，李某1就通知她来公司共同决定，比如说员工发年终奖金、员工打官司或劳动仲裁后的补偿等；在公司一般都称呼葛霞为葛总，且葛霞在公司一直领工资。（8）证人梅某的证言，我是2003年到十堰远景科工贸有限公司担任会计，2007年到三维工业科技有限公司担任会计，公司更名为三维过滤公司后于2009年3、4月份，到宁夏赛威机械装备制造有限公司担任会计。葛霞授权葛某华行使股东权利，李某1是三维过滤公司的总经理，葛某华在公司虽然没有下文任命职务，但实际上行使常务副总经理的职责，三维过滤公司的重大事宜都由葛某华和李某1共同决定，财务上的单据先是交葛某华签字审核，后交由李某1签字审核，两个人相互制约。在公司管理上葛某华和李某1达成协议，三维过滤系统的法定代表人由李某1和葛某华轮流担任，每人担任一年，谁担任法定代表人谁就分管财务。从2009年2、3月份葛某华以公司出差的名义去成都，后去银川。葛某华不在，因财务上需要两个股东相互制约，所以葛霞就签了字。2008年李某1让其保管三维过滤公司的财务专用章，2009年4、5月份，其去宁夏赛威机械装备制造公司前，将三维过滤公司财务专用章交给葛霞保管。（9）证人刘某1的证言：我是十堰市国某工贸有限公司的总经理。2010年6月15日的白天，具体时间记不清楚了，葛霞自己就是三维过滤系统有限公司的老板，自己拉自己公司的设备，肯定没有问题，而且那天她还带有三维公司的印章的证明书。3、被害人的陈述被害单位三维过滤公司法定代表人李某1的陈述，三维过滤公司股东为李某1、葛霞，各占50%的股份，2009年2月份以前，葛霞没有在公司行使职权，葛霞授权其丈夫葛某华行使股东权利,葛某华担任公司财务经理，负责财务、采购和销售。2009年2月份，葛某华去银川以后，由葛霞在公司行使行政管理职权,有权对公司的财务账目,资金往来,资产情况进行监督。2010年3月，双方组织人员对公司资产进行了清点，当时公司在车间大门上锁一把锁,葛霞也加了一把锁。2010年6月，葛霞向国某公司出具证明，并带领人员采取破坏门锁的方式，私自将公司的物资转移。被葛霞拉走的物资有：1、集中过滤设备：代号是CS#8（新线：曲轴过滤设备，价值255万元）、CS#9（老线补全：从国外拆卸的设备，我公司补齐了剩余零备件，价值29万元）、CS#10（老线补全，价值38万元），共三套设备，价值323万元；2、库存物资，价值80万余元；3、固定资产：切割机3台、磁力钻1台、电焊机22台、喷砂机1台、台钻3台、剪板机1台、砂轮机2台、仿形切割机1台、空压机2台、套丝机1台，价值9万余元；4、未盘查物资待查。我提供的企业财务库存余额表上有详细的明细，这份余额表是2010年5月盘存三维过滤公司仓库的物资和车间的部分物资时统计的，当时葛霞和三维过滤公司的会计叶某、出纳代某等人都参加了盘存，还有葛霞的其他人也参加了盘存，这些人我不知道。4、被告人的供述与辩解被告人葛霞供述，三维过滤公司股东为我和李某1各占50%的股份,公司的行政章放在公司由李某1的会计叶会计保管，财务章放在公司由我的会计梅某保管。李某1是公司的法定代表人，李某1和葛某华共同管理公司。2009年我与李某1发生矛盾，公司停止生产经营，2009年3、4月份，葛某华离开三维过滤公司，前往宁夏银川经营赛威机械装备制造有限公司。我从公司会计梅某处拿走公司财务印章。2010年3月，双方决定对公司进行清算后，并组织人员对位于十堰市茅箭区杜家湾茅箭路48号国某公司院内的车间和仓库中的财产进行了清点，清单各持一份，后我和李某1在车间大门各自上锁。2010年6月底，我以三维过滤公司名义向十堰市国某工贸有限公司出具了一份转移物资的证明（6月15日开好的），并加盖了三维过滤公司财务专用章，没有通知李某1，撬掉门锁，将公司位于十堰市茅箭区杜家湾茅箭路48号国某公司院内的车间和仓库中的物资分三次用大型卡车运走，大部分物资包括大型设备转移至宁夏银川与老公开的公司，用来展览给宁夏赛威公司的客户，所运财物已被葛某华处理，大概处理了20多万元。2009年4月7日以后在公司借款单、员工奖励单据、劳动纠纷调解协议、对员工处理决定书等文书上签字。5、现场勘验检查笔录及照片《茅箭路48号三维过滤系统有限公司物资被职务侵占案现场照片》、《现场勘验检查工作记录》，证明案发现场照片及现场勘验情况。6、《关于切屑液集中处理系统的价格认定结论书》，证实十堰市物价局价格认证中心作出十价认字[2017]9号价格认定结论书，各系统重置价格为：CS#8切屑液集中处理系统2547782.25元、CS#9切屑液集中处理系统333007.24元、CS#10切屑液集中处理系统375282.56元，合计3256072.05元。价格认定标的的认定价格为人民币叁佰贰拾伍万陆仟元（取整）。原审庭审中，被告人的辩护人提交如下证据：集中冷却合同供货变更补充协议书，用以证明三维公司没有向长丰公司履行CS#8、9、10产品，则该设备价值为零。长丰公司出具的证明，用以证明长丰公司出具证明载明，根据2008年8月21日该公司与三维公司签订《集中冷却系统供货合同》变更补充协议，三维公司没有向湖南长丰公司交付CS#8、9、10产品。上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，能够证明案件事实的证据，依法予以确认。对于本案控辩双方争议的焦点，原审法院评述如下：1、被告人及辩护人提出葛霞不构成职务侵占罪。原审法院认为，本案中，被告人葛霞是三维过滤公司的股东之一，虽然在公司成立之初，授权其夫葛某华履行股东权利，管理公司业务，但2009年3-5月葛某华离开三维过滤公司后，被告人葛霞即履行股东权利，有证据证实其在处理员工借款、劳动纠纷等重大事项中履行管理公司职责，故在案发时被告人葛霞是三维过滤公司的股东并行使股东职责，葛某华不是三维过滤公司的股东，其是被告人葛霞的委托代理人，按照被告人葛霞的委托行使代理权，其在代理权限内，被告人葛霞对葛某华的代理行为承担责任；被告人葛霞所运走并占为己有的物资均是三维过滤公司的财物，该财物不属于三维过滤公司股东个人，股东个人均无权将公司财物非法占为己有，至于股东之间因“清算”产生的纠纷应属于《公司法》等法律调整范畴；被告人葛霞利用公司股东身份，管理公司的职务上的便利，以三维过滤公司名义向保管公司财物的十堰市国某工贸有限公司出具运走物资的证明，该公司基于葛霞的股东身份，同意将车间物资放行。被告人葛霞在没有通知公司的情况下，采取砸锁等手段将货物运走并非法占为己有，拒不返还，被告人葛霞的行为符合职务侵占罪的主观要件和客观要件。该辩解不予采纳。2、其辩护人提出价格鉴定结论书不适用专用产品的鉴定标准，且该产品未实际交付则失去使用价值，该设备实际价值为零的辩护意见，于法无据，不予支持。其辩护人又提出2017年1月13日作出的十价认字（2017）9号《关于切屑液集中处理系统的价格认定书》是依据照片进行的鉴定，缺乏客观性，属程序违法，原审法院认为，因被告人将涉案设备出卖，导致在没有实物的情况下，鉴定机构只能依照供货合同、技术协议、设计图纸、验收报告等现有资料作出价格结论，该结论应具有客观性，辩护人的此辩护意见不成立。又认为，该鉴定报告书虽在送达过程中存在瑕疵，但2017年7月19日庭审时，公诉机关向被告人葛霞及被害人当庭出示了该价格结论书证据并进行质证，该事后告知瑕疵不能否定价格结论的真实性，关于程序违法的辩护意见不予支持。本案被害单位三维过滤公司法定代表人李某1陈述该公司损失有集中过滤设备、库存物资、固定资产物资，该集中过滤设备有价格认定结论书认定其价格为3256072.05元，本院予以认定。关于库存物资和固定资产价格的证据有：证人李某2的证言“盘点时因为种类繁多，数目只有财务上知道，我说不清楚这些小件物资的价值，以上都是三维公司的公司财产，总价值我估算不清楚。”证人翁某的证言“当时也只是盘点了数目，并不知道每一件物资的价格，所以我说不清楚这些小件物资的总体价值，因为不了解市场价格，我估算不出来”，该证言与李某1提供的《三维过滤公司茅箭路48号车间及仓库物资明细表》中记载有物资价值该部分内容相矛盾，故关于库存物资和固定资产价值无有效证据予以证明，本案不予认定。原审法院认为，被告人葛霞利用其股东身份，管理公司职务上的便利，侵吞公司财物3256072.05元，其行为构成职务侵占罪。原公诉机关指控的罪名成立。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，判决：被告人葛霞犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日)。宣判后，被害人十堰市三维过滤系统有限公司不服一审判决，向原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院提出抗诉申请，该院审查后认为原判认定事实错误，量刑明显不当，遂向本院提起抗诉；原审被告人葛霞不服一审判决，亦向本院提起上诉。湖北省十堰市茅箭区人民检察院抗诉认为，一、原判认定事实错误，对证据处理不当。1.该院公诉时提交的拟证明被告人葛霞侵占公司财产价值4127071.73元的证据，即（2011）茅民二初字第406号民事判决书未写入原审判决也未作认定，明显不当；2.原判仅以被告人葛霞所侵占财产中的部分设备鉴定价值3256027.05元认定其犯罪数额错误，应以4127071.73元的总价值予以认定。二、根据《湖北省高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，职务侵占犯罪数额达到“数额巨大”起点一百万元的，在五至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，犯罪数额不满一千万元的，每增加十五万元，增加一个月刑期。被告人葛霞无任何从轻、减轻情节，拒不认罪，拒不退缴违法所得，无悔罪表现，对其应在七年以上有期徒刑量刑，原判对其判处有期徒刑五年，明显量刑不当。湖北省十堰市人民检察院经审查，认为原公诉机关的抗诉理由正确，决定支持抗诉。抗诉机关二审未向本院提交新的证据。原审被告人葛霞向本院上诉称，一、原判认定事实错误，其行为不构成职务侵占罪。1.原判以葛某华与上诉人葛霞之间存在民事代理法律关系，则民事代理行为的所有法律后果都应归结于上诉人的逻辑，推定上诉人构成职务侵占罪，混淆了民事法律行为和刑事犯罪行为的概念；2.上诉人主观上无职务侵占公司财产的故意，客观上也没有实施职务侵占的行为，原判遗漏认定贺某、马汉书受葛某华指使从宁夏赶到十堰仓库运走涉案设备，将涉案设备交与葛某华变卖的事实；二、原判采信的鉴定结论错误，程序违法。1.十堰市物价局价格认定中心出具的《关于切屑液集中处理系统的价格认定结论书》不能作为定案依据，该结论书系在二审审理阶段作出，违反了法定程序，剥夺了上诉人的上诉权；2.价格认定结论书的鉴定方法错误，涉案设备系湖南长丰公司定制的专项设备，不是通用设备，鉴定机构仅凭设备照片等证据进行价格认定，鉴定方法明显不当；3.涉案设备的价值与价格认定结论书认定的价值严重不符，专用产品因湖南长丰公司与三维过滤公司变更合同后未经安装，故不能以交付并安装后的设备价值认定。三、即使二审法院认定上诉人构成职务侵占罪，仍应认定上诉人系从犯、多次悔过，被害人李某1不配合清算的重大过错等情节。综上，请求二审法院依法宣告上诉人葛霞无罪。上诉人葛霞的辩护人发表辩护意见认为，一、上诉人葛霞的行为不构成职务侵占罪。1.本案无证据证实葛某华与葛霞之间有共同合谋侵占公司财物的故意；2.在卷证据仅能证明上诉人葛霞帮助葛某华实施了将涉案设备从仓库运出的行为，不能证明葛霞占有了涉案设备，也不能证明葛霞处分了涉案设备并将赃款据为己有；3.公司实际管理权由葛某华行使，上诉人葛霞仅为挂名股东，也不能证明葛霞是利用了职务便利侵占公司财产；4.上诉人葛霞与另一股东李某1在公司的股权比例相当，股东会决议进行清算，但一直未能进行清算，导致葛某华起意运走并处分涉案设备，葛霞的股份价值高于涉案财产价值，葛某华的行为属于私力救济；5.原审法院对于葛某华和李某1之间就涉案设备的纠纷已作出民事判决，虽然葛霞在民事案件中并未提出上诉，但不代表葛霞认可该民事判决结果。二、本案指控上诉人葛霞犯职务侵占罪的证据不足，达不到刑事案件认定犯罪的证据标准。1.主观方面，在无证据证明葛某华与葛霞有共同犯意的情况下，对葛霞作有罪推定显然不当，遗漏认定对上诉人葛霞有利的证人证言，违反了疑罪从无和有利被告人的原则；2.客观方面，在卷证据仅能证明上诉人葛霞按照葛某华的指示，用一枚作废的公司财务专用章在出门证上盖章，配合葛某华安排的人员将涉案设备运走，但不能证明葛霞占有、处分涉案设备，也不能证明葛霞侵吞了处分设备的款项；3.犯罪构成方面，在卷证据仅能证明在葛某华不在三维公司行使权利期间，上诉人葛霞参与了部分公司事务，但无充分证据证明葛霞利用了职务便利侵占公司财产。三、十堰市物价局价格认定中心出具的《关于切屑液集中处理系统的价格认定结论书》不能作为本案犯罪数额的认定依据。1.鉴定意见未考虑三维公司与长丰公司解除合同后货物价款减少的因素，导致鉴定结论错误；2.该价格认定结论书程序违法，涉案物品价值鉴定应在侦查起诉环节作出，而该结论书系在二审期间由公诉部门直接委托鉴定，严重程序违法；3.该结论书未考虑专用产品的法律特征，也没有考虑合同双方当事人的合同履行情况，认定证据不充分、不完整，也没有对涉案设备进行现场检测，认定程序违法。四、即使二审法院认可抗诉机关有罪推定的观点，认为上诉人葛霞构成本罪，也应根据案件事实认定其在共同犯罪中配合葛某华实施了次要、辅助作用，系从犯。综上，请求二审法院依法宣告上诉人葛霞无罪。上诉人葛霞及辩护人二审未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实、证据与原判认定的相同。另查明，葛某华已于2011年8月24日死亡。本院认为：上诉人葛霞利用其股东身份和管理公司事务的便利，侵吞公司财物3256072.05元，其行为已构成职务侵占罪。抗诉机关提出“原判认定事实错误，对证据处理不当。该院公诉时提交的拟证明被告人葛霞侵占公司财产价值4127071.73元的证据，即（2011）茅民二初字第406号民事判决书未写入原审判决也未作认定，明显不当，应以4127071.73元的总价值认定本案犯罪数额”的抗诉理由，因民商事案件的证据标准不同于刑事案件证据标准，在本案中，检察机关已委托鉴定机构作出的价格认定结论书具有更高的证据效力，原审法院采信价格认定结论书符合法律规定，故抗诉理由不能成立，本院不予支持。抗诉机关提出“根据《湖北省高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，职务侵占犯罪数额达到‘数额巨大’起点一百万元的，在五至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，犯罪数额不满一千万元的，每增加十五万元，增加一个月刑期。被告人葛霞无任何从轻、减轻情节，拒不认罪，拒不退缴违法所得，无悔罪表现，对其应在七年以上有期徒刑量刑，原判对其判处有期徒刑五年，明显量刑不当”的抗诉理由，根据本案中上诉人葛霞的供述和证人贺某的证言能够证明，案外人葛某华也参与了指使他人拉走涉案设备的共同犯罪，原审法院在量刑时考虑此情节并适当减轻对上诉人葛霞的量刑，符合本案事实和法律规定，故抗诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人葛霞提出“原判以葛某华与上诉人葛霞之间存在民事代理法律关系，则民事代理行为的所有法律后果都应归结于上诉人的逻辑，推定上诉人构成职务侵占罪，混淆了民事法律行为和刑事犯罪行为的概念”，以及“其主观上无职务侵占公司财产的故意，客观上也没有实施职务侵占的行为，原判遗漏认定贺某、马汉书受葛某华指使从宁夏赶到十堰仓库运走涉案设备，将涉案设备交与葛某华变卖的事实”的上诉理由，与本案已查明的其利用担任公司股东的职务便利，在公司其他股东和管理人员不知情的情况下擅自运走公司财物并变卖的犯罪事实不相符合，该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人葛霞提出“原判采信的鉴定结论错误，程序违法，十堰市物价局价格认定中心出具的《关于切屑液集中处理系统的价格认定结论书》不能作为定案依据，该结论书系在二审审理阶段作出，违反了法定程序，剥夺了上诉人的上诉权”的上诉理由，经查，本案鉴定程序虽有瑕疵，但该证据已经原审法院庭审举证、质证，控辩双方均对该证据发表了质证意见，依法可以采信，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗云飞审判员  张友山审判员  王 锐二〇二〇年十二月二十五日书记员  王媛媛本裁定书所附法律法规、司法解释：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。