陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终15452号 上诉人（原审原告）：丁继伟，男，1978年12月28日出生，汉族，无业，住河南省孟津县会盟。委托诉讼代理人：续普坚，男，陕西建工第三建设集团有限公司员工，河南省孟津县会盟镇东良村村民委员会推荐，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：刘帅，男，陕西建工第三建设集团有限公司员工，河南省孟津县会盟镇东良村村民委员会推荐，住西安市碑林区。上诉人（原审被告）：中明建投建设集团有限责任公司，住所地：陕西省西安市经开区房。法定代表人：高良，该公司总裁。委托诉讼代理人：朱凡，陕西卓煌律师事务所律师。上诉人丁继伟因与上诉人中明建投建设集团有限责任公司（以下简称:中明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初6012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人丁继伟的委托诉讼代理人续普坚、刘帅，被上诉人中明公司的委托诉讼代理人朱凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁继伟上诉请求：维持原审判决第一、二项，撤销原审判决第三项，改判为“中明公司向丁继伟支付现场看护费100000元，并以651860.78元（欠付工程款229860.78元+配置费50000元+补助费72000元+保证金200000元+看护费100000元）为基数自2016年8月1日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款违约金”。事实与理由：一、一审法院对案件基本事实未予查明，中明公司应向丁继伟支付停工后的现场看护费10万元。虽然双方谈话记录中并未约定丁继伟应承担涉案工程停工后的现场看护责任，但实际上，从2016年8月至2017年5月，丁继伟在涉案工程停工后一直代中明公司履行该部分责任，其出具证人证言及2017年5月间的报警受案回执作证，能证明中明公司应向丁继伟支付此项费用。二、一审法院适用法律错误，中明公司应向丁继伟支付逾期付款利息。一审法院认为丁继伟无相关资质仍参与施工存在过错，据此判决不予支持逾期付款利息。本案属于建设工程施工纠纷，不适用过错原则。根据《建设工程司法解释一》第18条规定，利息应从应付工程款之日计算。涉案工程虽未正式竣工验收，但在2016年6月底已经主体封顶，丁继伟已经完成主体预埋水电安装等工程，且工程至此长时间停工不再具备施工条件，利息应当从2016年8月起算。即便该时间点不是完工时间，根据《建设工程司法解释一》第18条第三款规定，也应当从丁继伟起诉之日（即2018年7月6日）起计算利息。中明公司辩称，一、丁继伟主张的10万元看护费无事实和法律依据，中明公司并未委托丁继伟看护施工现场，丁继伟也不能证明其看护现场，且施工现场看护与中明公司无关。二、丁继伟主张逾期付款违约金无事实和法律依据，中明公司并未将涉案工程发包给丁继伟，双方没有签过任何书面合同，不存在建设工程施工合同关系，丁继伟并不能证明涉案工程是由其完成的，其对工程量及工程价款均无证据证明，故其无权要求中明公司支付工程款的逾期付款违约金。中明公司上诉请求：撤销原审判决，驳回丁继伟的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院审理程序违法，作为定案依据的证据材料未经中明公司质证，且没有进行法庭辩论及最后陈述（庭审中，中明公司放弃该项上诉主张）。二、一审法院认定事实错误，中明公司与丁继伟之间不存在建设施工合同关系，亦未收到丁继伟的工程履约保证金200000元。中明公司从未有过“陕西中明建设有限责任公司XX巷XX户区改造工程资料章”，苏某某也并非中明公司员工，且保证金不直接支付给中明公司公户，而是分别采取不同的支付方式支付给不同的人，明显与常理不符。三、丁继伟不能举证证明其是涉案工程的实际施工人，也不能证明涉案工程的工程量及工程款金额，应当承担举证不能的不利后果，一审法院依据丁继伟自己手写的工程量结算单来认定工程量及费用标准无事实及法律依据，且违背证据规则让中明公司承担举证不能的不利后果。另外，中明公司涉及的（2016）陕0104民初1671号案件与本案无关。丁继伟辩称，一、一审法院程序合法，一审法院曾向案外人宝翰公司调取证据，均是中明公司向宝翰公司出具的，中明公司应当认可，并且双方对证据均已质证过。二、丁继伟系涉案工程水电安装的实际施工人，与中明公司存在合同关系。许森全曾以中明公司项目负责人身份与丁继伟签订合同，且丁继伟多次以施工单位的身份参加监理例会，中明公司曾在监理例会中多次加盖过“陕西中明建设有限责任公司XX巷XX户区改造工程资料章”，与其所称从未有过该资料章前后矛盾。且中明公司曾在（2016）陕0104民初1671号案件中承认苏某某的身份，承认丁继伟是其分包的水电安装劳务工程的分包单位。三、中明公司在（2016）陕0104民初1671号案件中明确向法院表示其可以提供涉案工程的全套图纸，但在本案中却拒不提供，中明公司应当承担举证不能的不利后果，一审法院适用法律正确。丁继伟向一审法院起诉请求判令：1.中明公司向丁继伟支付工程款456360.78元，退还丁继伟工程履约保证金200000元；2.中明公司向丁继伟支付逾期付款利息，以656360.78元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍，从2016年8月1日起算至实际给付之日，暂计至85737.13元；3.本案诉讼费由中明公司承担。一审法院审理查明：2015年2月28日，丁继伟为乙方，许森全为甲方，共同签署一份谈话笔录。双方在笔录中达成协议如下：“1.甲方同意将XX巷XX户区XX楼工程水电安装工程由乙方施工，暂定面积4万平米，每平方承包价65元/㎡；2.前期临建水电，由乙方施工，并拿出施工方案，原项目部的部分水电材料由乙方整理并无偿使用，不足材料由乙方自行购置，暂定工料费用5万元3.入场保证金20万元，待工程验收后无息退还；4.日常工地的水电维修由乙方承担，甲方每月补助4500元，甲方给乙方提供办公室、库房各1间；5.该工地垫资至10层后，按甲方审定工程量付70%的进度款；6.水电预埋暂定16元/㎡，辅料6.5元，工具等其余安装为42.5元，施工中所需的工具，机械等，由乙方自行解决；7.施工过程中严格服从项目部管理，对入场的施工人员在项目部备案；8.待项目正式施工后，双方再签订正式施工合同，对不明事宜再做详细规定，合同签订后以合同为准。”之后，丁继伟遂安排人员进场进行施工。2015年5月20日，中明公司出具任命书，任命许森全为XX巷XX户区改造工程的项目部副经理，负责处理项目工程的安全、施工管理、项目协调事宜，期限至工程竣工验收合格为止。2015年12月18日，丁继伟通过工行银行账户向王会京转款105330元，取款44670元。2015年12月22日，丁继伟通过工行银行账户向苏某某转款20000元，取款30000元。丁继伟自述，其将所取款项74670元交付给苏某某。2015年12月25日，苏某某作为经手人向丁继伟开具收款收据，收据载明工程保证金，金额200000元。收款收据加盖“陕西中明建设有限责任公司XX巷XX户区改造工程资料章”的印章。2016年1月18日，丁继伟出具收条，载明“今收到宝翰公司代中明公司支付安装劳务费壹拾伍万柒仟陆佰伍拾贰元整”。2016年2月2日，丁继伟出具领条，载明“今领到宝翰公司代中明公司付安装劳务费壹拾伍万元整，此款用于春节前发放民工工资”。2016年1月26日，丁继伟制作了《工费申报（审批）单》，该单中载明：“丁继伟已按照双方签署的施工合同，完成了XX巷XX户区XX楼安装工程主体预埋分项工程春节前的所有施工任务，现申报本阶段完成的总工费618639.83元，希望予以确认”。项目部审批意见为：“1.经复核本次班组本阶段完成总工费618639.83元属实，按合同规定应付工费总金额618639.83元属实；2.本次工费支付时，请相关部门认真核对本阶段已付金额，并给予扣除；3.本班组工费由建设方代付”。该单据加盖“陕西中明建设有限责任公司XX巷XX户区改造工程资料章”的印章，并有许森全签字。2016年6月13日，中明公司出具委托付款函，载明：“经法院2016年6月3日协调，我项目部同意，将主体劳务工程暂按120万支付给瑞隆劳务公司，水电安装劳务工程款暂按5万元支付给丁继伟班组，此款由甲方直接支付。该工程款全部用于解决主体工程封顶后的劳务费用，用于发放工人工资。”该函上加盖“陕西中明建设有限责任公司XX巷XX户区改造工程项目部”印章，经办人为苏某某。丁继伟自述，2016年6月底，涉案工程主体封顶，其亦完成了主体结构预埋等工程。2017年3月2日，中明公司将名称由“陕西中明建设有限责任公司”改为“中明建投建设集团有限责任公司”。另查，2016年，宝翰公司以建设工程施工合同纠纷为由向莲湖法院起诉中明公司。该案所涉建设工程内容为中明公司承包宝翰公司开发的XX巷XX户区XX号XX号楼约8万平方米的工程施工。法院受理案号为（2016）陕0104民初1671号。在该案中宝翰公司申请对工程造价进行鉴定。法院在2016年8月5日所作质证笔录中中明公司明确提出可以补充提交涉案的建筑工程图纸。在本案审理期间，丁继伟申请对涉案工程XX巷XX户区XX楼全部安装工程主体预埋工程量进行司法鉴定，经法院委托华春建设工程项目管理有限责任公司对申请事项进行鉴定。华春建设工程项目管理有限责任公司作出华春价鉴函[2020]027号终止鉴定函，函称：委托人所提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，即当事人双方未提供鉴定必须的施工图纸等证据材料，致使鉴定无法进行，故本机构要求终止鉴定。一审法院认为，本案系因建设工程施工而引起的纠纷，丁继伟的诉请亦是要求支付工程款，故本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;”之规定，许森全作为中明公司任命的XX巷XX户区改造工程的项目部副经理，与丁继伟签署《谈话笔录》，约定由丁继伟承包施工涉案项目3#楼安装工程主体预埋分项工程，故丁继伟与中明公司所形成的事实上的建设工程施工合同关系，但丁继伟作为XX巷XX户区XX楼安装工程主体预埋分项工程的实际施工人，并未取得相应的建筑施工企业资质，故其与许森全所签署的《谈话笔录》实为无效建设工程施工合同。关于工程款具体数额问题。丁继伟作为XX巷XX户区XX楼安装工程主体预埋分项工程的实际施工人，未提交施工完毕后双方签字确认的计算单据，虽提出申请要求对工程量进行鉴定，但因当事人双方未提供鉴定必须的施工图纸等证据材料，致使鉴定无法进行，鉴定机构终止鉴定，故其施工的具体工程量无法确认。中明公司在（2016）陕0104民初1671号案件中曾向法院表示可以提供涉案工程的建筑施工图纸，表明其持有鉴定所需要的施工图纸资料，但是在本案鉴定时却拒不向法院和鉴定机构提交，而致鉴定被终止，应承担举证不能责任，故对丁继伟所主张的工程量43750.71㎡和工程价款按照每平米工费16元，辅材2元，计算43750.71×（16+2）=787512.78元，法院予以采信。关于保证金，丁继伟进场施工后，向中明公司缴纳工程保证金200000元，中明公司开具有收据，可印证中明公司收取丁继伟保证金200000元，至今未予退还。关于临建水电配置费，谈话笔录载明现场临建水电配置费按50000元计，法院予以采信。关于水电维修补助费，丁继伟施工期间从2015年3月至2016年6月共16个月，按照谈话笔录载明的每月4500元计算为72000元。关于停工后现场维护费，谈话笔录无此约定，丁继伟既未提交证据证明曾受中明公司委托看护现场，亦未安排证人接受质询对书面证言辨认，故不能佐证该费用应由中明公司承担。关于中明公司付款情况，丁继伟自认中明公司已付工程款557652元。结合上述已查明的案情，中明公司还应向丁继伟付款787512.78元-557652元=229860.78元。丁继伟明知自己为个人，并无相关建设工程施工资质，仍参与工程施工，存在主观故意过错应承担相应过错责任，且在施工中并未与中明公司明确约定款项给付时间，故对其所主张的逾期利息损失，无事实和法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、被告中明建投建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内向原告丁继伟支付工程款229860.78元、临建水电配置费50000元、水电维修补助费72000元；二、被告中明建投建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内向原告丁继伟退还工程保证金200000元；三、驳回原告丁继伟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费11220元，由原告丁继伟承担2880元，被告中明建投建设集团有限责任公司承担8340元（原告已预交反诉案件受理费，被告在执行本判决付款义务时一并给付反诉原告）本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另，需要指出的是，一审判决第10页第3行至第6行关于诉讼费的负担“案件受理费11220元，由原告丁继伟承担2880元，被告中明建投建设集团有限责任公司承担8340元（原告已预交反诉案件受理费，被告在执行本判决付款义务时一并给付反诉原告）”表述存在错误，应更正为“案件受理费11220元，由原告丁继伟承担2880元，被告中明建投建设集团有限责任公司承担8340元（原告已预交案件受理费，被告在执行本判决付款义务时一并给付原告）”。二审中，丁继伟向法庭提交两组证据。证据均复印自宝翰公司起诉中明公司的（2016）陕0104民初第1671号卷宗。证据一：工程月报、项目副经理任命书（一审提交过，不作为证据提交）、监理例会纪要、签到表。工程月报和项目副经理任命书，证明许森全以中明公司的名义与丁继伟签订过合同；监理例会纪要和签到表证明丁继伟参加过具体的施工，签到表上有丁继伟的签字，监理例会纪要上加盖有中明公司的资料章，证明中明公司使用过该资料章。证据二：安全保卫协议、承诺、（2016）陕0104民初1671号2016年4月15日庭审笔录、（2016）陕0104民初1671号2016年4月27日庭审笔录。证明苏某某是中明公司员工，代表中明公司收取丁继伟的保证金。（2016）陕0104民初1671号2016年4月15日庭审笔录第118页，中明公司在质证当中称丁继伟不是他公司的人员，是劳务分包商的管理人员。第127页，中明公司在举证过程中提交了一份安全保卫协议，上边有苏某某的签字，进而证明苏某某是中明公司的人员。第113页，中明公司在回答中，对于苏某某、许森全、齐亚娟均认可，进而说明苏某某、许森全的身份是中明公司的人员。经质证，中明公司称，因丁继伟提供的证据均系复印自宝翰公司起诉中明公司的（2016）陕0104民初1671号卷宗，故对其真实性认可，证明目的不认可，该案件目前正在审理中。中明公司并没有制造过资料章，涉案工程是由齐亚娟承包，齐亚娟是项目负责人，至于齐亚娟与许森全的关系，中明公司不清楚。丁继伟提供的安全保卫协议与丁继伟主张的看护费自相矛盾。据中明公司了解，该案的一审判决双方的合同于2016年2月解除，故中明公司不可能委托丁继伟看护涉案项目。本案争议焦点：1.中明公司是否应当支付丁继伟现场看护费10万元及欠付其款项的逾期付款利息；2、中明公司是否应当支付丁继伟工程款及各项费用，返还保证金20万元。本院认为，丁继伟未取得相应的建筑施工资质，一审法院认定丁继伟与许森全签署的《谈话笔录》无效正确。对于合同的无效双方均有过错，各自应当承担相应的责任。丁继伟上诉称应当由中明公司支付其现场看护费10万元及欠付款项自2016年8月1日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息，对此中明公司不认可。丁继伟的该项上诉请求缺乏依据，本院不予支持。中明公司上诉称双方不存在合同关系，其未收取丁继伟保证金20万元，且不能以丁继伟单方计算作为双方结算的依据来确定中明公司下欠丁继伟款项的金额，应驳回丁继伟的全部诉讼请求。而许森全作为中明公司任命的XX巷XX户区改造工程的项目部副经理，其与丁继伟签署《谈话笔录》，约定由丁继伟承包施工涉案项目3#楼安装工程主体预埋分项工程，许森全的行为系履行职务行为，其行为代表中明公司，双方之间形成建设工程施工合同关系。虽然中明公司否认其收取丁继伟保证金20万元，但是从中明公司开具的加盖有“陕西中明建设有限责任公司XX巷XX户区改造工程资料章”的收据、丁继伟提交的转款凭证，能够证明中明公司收取丁继伟保证金20万元。因合同无效，自始无效，中明公司应当返还丁继伟保证金20万元。中明公司对丁继伟提交的工程量及工程价款不予认可。虽然一审中丁继伟提出鉴定申请，但因其未提供鉴定必须的施工图纸等证据材料，导致涉案工程无法鉴定，被鉴定机构终止鉴定。但，丁继伟举证证明在宝翰公司起诉中明公司的（2016）陕0104民初1671号卷宗质证中，中明公司曾向法院表示其可以提供涉案工程的建筑施工图纸，这表明中明公司持有鉴定所需要的施工图纸资料，但是在本案丁继伟申请鉴定时经一审法院询问，中明公司拒不向法院和鉴定机构提交建筑施工图纸，导致本案无法鉴定。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款规定：“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”。因此，一审法院按照丁继伟和许森全的《谈话笔录》约定的费用、单价及丁继伟单方计算，判决中明公司向丁继伟支付工程款229860.78元、临建水电配置费50000元、水电维修补助费72000元并无不当，中明公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，丁继伟、中明公司的上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人丁继伟案件受理费4015元（丁继伟预交11220元），由上诉人丁继伟负担，本院退还丁继伟7205元。上诉人中明公司预交案件受理费11220元，由上诉人中明公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  周 向 红审 判 员  孙   敏审 判 员  王 慧 芳 二○二○年十二月九日  书 记 员  谢   津  1