江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终4987号上诉人（原审原告）：钱全新，男，1956年12月24日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：吴斌，江苏路修律师事务所律师。上诉人（原审原告）：袁小忠，男，1963年9月3日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：吴斌，江苏路修律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜兴市致诚置业有限公司，住所地宜兴市环科园东河路**。诉讼代表人：王卫东。委托诉讼代理人：赵哲丰，江苏恒茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：李叶清，江苏恒茂律师事务所律师。上诉人钱全新、袁小忠因与被上诉人宜兴市致诚置业有限公司(以下简称致诚公司)普通破产债权确认纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2020)苏0282民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱全新、袁小忠上诉请求：撤销一审判决，改判钱全新、袁小忠对致诚公司享有214.7万元债权并享有装饰装修工程价款优先权并有权在郎溪商会大厦装饰装修工程折价或拍卖款内优先受偿。事实和理由：1、郎溪大厦项目工程由于致诚公司的原因，一直未完工，未实际交付。合同约定的工程价款结算条件未成就，也无法成就，因为双方没有结算，按照规定需要对工程款进行鉴定，因考虑到诉讼成本及效率，双方一致认可按照预估的2447000元进行结算，所以应当以双方达成结算合意之日(即2020年4月20日)为致诚公司应付工程款之日。2、承包人行使建设工程价款优先权的期限为六个月，自发包人应当给付工程款之日起计算。在本案中，双方对工程款的计算是2020年4月20日才达成一致合意，因此发包人应给付工程款的时间应当为2020年4月20日，也是行使建设工程价款优先权的起算点。3、一审法院认定“2015年1月6日双方就已完工部分进行结算并出具结算单，工程虽未完工，但已实际交付，致诚公司应按合同约定于2015年年底支付工程款，致诚公司管理人认为自2016年1月1日起应计算工程款优先权的行使期限”明显错误。双方签订的合同并没有约定2015年底支付工程款，而是约定“完工后并经监理及项目部验收合格之日起，石材款一年后一次性付清，辅材及人工工资当年支付完成工程量的50%，余款第二年底付清”。一审法院认定结算单是对已完工部分进行结算完全是不顾结算单“预估”和“最终以双方验收计算工程量为准”的文义，根据结算单形成的数字看，也明显只是预估，因为最终的面积不可能都正好是整数，肯定是有零有整。上述事实还经过文字的形成时间的司法鉴定确认。致诚公司辩称，1、工程款优先受偿权的起算点为工程款应付之日，本案中双方就案涉工程所签订的合同明确约定志诚公司应于2015年底付清工程款，而钱全新、袁小忠在起诉时就案涉工程债权所主张的利息计算期限远超49个月，证明两人也认可应付款之日为2016年1月1日前；2、建设工程价款优先权的行使期限为六个月，案涉工程款已超过该权利行使期限；3、案涉工程于2014年全面停工，钱全新、袁小忠也于2014年底前撤出工程现场，案涉工程虽未完工但确已实际交付给致诚公司，双方所签订的协议已终止履行。请求法院依法驳回上诉。钱全新、袁小忠向一审法院起诉请求：1、请求确认钱全新对宜兴市致诚置业有限公司享有7779429元债权(本金4078400元，利息3701029元)；2、请求确认钱全新、袁小忠就上述债权中的214.7万元部分享有装饰装修工程价款优先权并有权在郎溪商会大厦装饰装修工程折价或拍卖价款内优先受偿；确认钱全新就1931400元部分享有装饰装修工程价款优先权并有权在司徒广场装饰工程折价或拍卖价款内优先受偿。一审法院认定事实：2011年1月7日，钱全新与致诚公司签订协议，约定致诚公司把司徒广场水系驳岸花岗岩压顶（饰面）工程以包工包料的形式发包给钱全新，石材按体积计算，每立方米2900元，砌筑人工费每平方35元，每月月底按已完工的面积计算，支付70%，余款在当年年底全部结清。2012年12月，钱全新与致诚公司就司徒广场附属配套装饰工程剩余工程款进行结算，工程余款总额为1931400元，并约定从2012年11月1日至2013年9月30日前余款计息，按年息15%计取，到期本息一次性支付。2013年8月1日，钱全新、袁小忠与致诚公司签订郎溪商会大厦外墙花岗岩钢挂饰面工程承包协议一份，协议中约定了工程质量、施工顺序及工程款结算方式，裙房及主楼付款方式均按钢挂饰面完工后并经监理及项目部验收合格之日起，石材款一年后一次性结清。后因致诚公司资金紧张，2、3、4层外墙干挂基本完工，1层尚未完工。2015年1月6日，双方出具《郎溪商会大厦结算单＜预估＞》，载明：1、底层干挂钢架650平方*220元＝143000元；2、2－4层干挂好石材4800平方*480元＝2304000元，合计244.7万元，并注明“最终以双方验收计算工程量为准”，2015年年底支付30万元(该30万元已经支付)。后郎溪商会大厦项目一直处于在建工程状态，至今未进行验收。2019年1月22日，一审法院受理了上海拙明投资中心对致诚公司的破产清算申请。钱全新、袁小忠向管理人申报了无财产担保债权7779429元，其中本金4078400元，利息3701029元，共计债权7779429元。致诚公司管理人初步审查后，于2019年9月16日向钱全新、袁小忠出具《债权初步核查告知函》，以已过诉讼时效为由不予确认债权。为此，钱全新、袁小忠于2020年3月18日提起本案诉讼。一审审理中，经钱全新、袁小忠申请，汤某出庭作证。汤某陈述：其原系致诚公司员工，任总务，负责公司内部管理工作。2012年12月，钱全新与致诚公司就司徒广场附属配套装饰工程剩余工程款进行结算达成的还款协议是其写的，自2015年开始，钱全新每年与其电话联系催要工程款。关于2015年1月6日郎溪商会大厦结算单，该结算单上“预估”、“最终以双方验收计算工程量为准”等字样是其写的，因为工程未完工，数量只能是预估，双方并未结算，是公司专门计算工程量的技术员蒋伯南根据图纸大概算算，结算单上屠德盘的签名是其本人所签。郎溪商会大厦工程因无资金于2014年9、10月份全面停工。致诚公司提出，郎溪商会大厦工程于2014年停工，双方于2015年1月6日进行了结算，该结算单上“预估”、“最终以双方验收计算工程量为准”等字样是汤某事后添加的，改变了原有结算单的意思内容，与常理不符。致诚公司向一审法院提交鉴定申请，请求对结算单上“预估”、“最终以双方验收计算工程量为准”等字样的形成时间与结算单上其他文字内容的形成时间是否一致进行司法鉴定。经法院委托，南京金陵司法鉴定所进行鉴定，于2020年7月24日出具司法鉴定意见书，载明：1、倾向认为标称日期为“2015年1月6日”的《郎溪商会大厦结算单》抬头ＪＣ1“预估”字迹与ＹＢ“屠德盘、袁小忠、钱全新”字迹是同时期形成的。2、倾向认为标称日期为“2015年1月6日”的《郎溪大厦结算单》主文内容ＪＣ2“最终以双方验收计算工程量为准”字迹与ＹＢ“屠德盘、袁小忠、钱全新”字迹是同时期形成的。钱全新、袁小忠对鉴定意见书予以认可，没有异议。致诚公司对鉴定意见书的真实性没有异议，但是鉴定结论是倾向认为，而非确认，也就是说鉴定机构对检材与样本是否同一时间并不能进行确认。一审审理中，袁小忠、钱全新提出郎溪商会大厦工程尚未结算，是致诚公司技术员蒋伯南根据图纸大概算算。致诚公司则认为双方未结算，是因为工程未完工，对已完工部分进行了预估，双方均表示不申请鉴定，同意按预估的244.7万元进行结算。致诚公司并称，1、工程款优先受偿权的起算点为工程款应付之日，工程款的应付日为合同约定的付款日，本案中根据双方就所涉工程签订的关于郎溪商会大厦外墙花岗岩钢挂饰面工程承包协议第四条及施工情况，致诚公司应在2015年底付清工程款，因致诚公司未按约定支付工程款，袁小忠、钱全新撤离工地现场，并与致诚公司在2015年1月6日进行了结算，管理人认为自2016年1月1日起应计算工程款优先权的行使期限。2、袁小忠、钱全新所做工程虽未完工，但袁小忠、钱全新已于2014年年底前停工，并撤出工地现场，此后也再未进行施工，据此案涉工程实际已交付致诚公司，同时法律也未规定未完工工程不能交付。3、2015年1月6日双方对已完工部分进行了结算，确认工程款为244.7万元并签订结算单，虽结算单中写有最终以双方验收计算工程量为准及预估字样，但是仅表示为对未完成部分另行计算，不可否认双方已对债权债务关系及工程欠款金额进行确认的事实。另外袁小忠、钱全新在诉讼中明确以244.7万元的金额主张工程款，也未提出工程造价审计，证明袁小忠、钱全新对结算金额进行了认可，因此双方实际上对结算金额是确认的，致诚公司应当依照合同约定支付工程款，时至2019年1月破产受理之前4年间，袁小忠、钱全新在停工后即未继续施工，也未提供证据证明其向致诚公司主张工程款优先权，其工程款优先权的行使期限早已超过。钱全新称关于司徒广场的工程欠款未过诉讼时效，虽然司徒广场还款的时间为2012年11月1日至2013年9月30日，但是2013年之后钱全新仍然一直向致诚公司主管这一事项的汤某催要，虽然汤某称2015年由于公司没有交社保，所以离开了公司，但是钱全新并不知情，所以钱全新20**年之后仍然向汤某催要，另钱全新在2015年之后也向汤某之外的其他人催要过。所以我们认为本案并未过诉讼时效。钱全新、袁小忠并称：对于郎溪商会大厦工程款应该享有优先权，袁小忠、钱全新与致诚公司签订的协议第四条明确约定工程款的结算是钢挂饰面完工后并经监理及项目部验收合格之日起，石材款一年后一次性结清，付款时间应该是验收合格之日起一年内，本案中致诚公司至今未对该工程进行验收合格，所以并没有到付款时间，辅材部分是在验收合格当年内支付完成工程量的50%，因为没有验收合格，所以不可能知道辅材用了多少。致诚公司称我方在诉讼中明确以244.7万元主张工程款并不是事实，在上次庭审中为了方便计算双方才确定工程结算款为244.7万元，致诚公司代理人在上次庭审中明确承认工程“双方是没有进行过结算的，因为当时工程没有完工，仅仅是由致诚公司对已完工部分进行了预估”，致诚公司的上述意见均与第一次庭审意见矛盾，不能成立。一审审理中，钱全新变更要求确认司徒广场的装饰装修工程价款本金1931400元部分享有优先受偿权并有权在司徒广场装饰工程折价或拍卖价款内优先受偿的诉请，要求确认为普通债权。钱全新、袁小忠对郎溪商会大厦工程款214.7万元部分的利息放弃主张，因为双方还未结算，也未约定利息。致诚公司管理人于2020年8月20日提交债权核查情况说明：确认钱全新、袁小忠司徒广场的债权本金为1931400元，利息为1804932.99元（自2012年11月1日起计算至2019年1月22日止，共2274日，以1931400元为基数按年利率15%计算）。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明人民法院应当根据已查明的事实，依据当事人的具体诉讼请求确定适用相应的法律规定并作出判决。本案所涉的合同、还款协议、结算单等均系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。现钱全新、致诚公司对司徒广场的工程欠款金额均一致认可，予以确认。关于该款的诉讼时效，2013年之后钱全新仍然一直向致诚公司主管这一事项的汤某催要，故本案并未过诉讼时效，对钱全新该项诉请，予以确认。关于郎溪商会大厦工程款钱全新、袁小忠是否享有优先受偿权，该工程于2014年10月即已实际停工，2015年1月6日双方就已完工部分进行结算并出具结算单，工程虽未完工，但已实际交付，致诚公司应按合同约定于2015年年底支付工程款，致诚公司管理人认为自2016年1月1日起应计算工程款优先权的行使期限，现钱全新、袁小忠该工程款优先权，实际已过6个月的除斥期间，不应享有工程款优先受偿权的抗辩意见符合法律规定，予以采信，确认郎溪商会大厦工程款钱全新、袁小忠不享有优先受偿权。据此，一审判决：一、确认钱全新对致诚公司享有债权本金为1931400元，利息为1804932.99元。二、确认钱全新、袁小忠对致诚公司享有债权214.7万元。三、驳回钱全新、袁小忠的其他诉讼请求。案件受理费减半收取33128元，鉴定费27680元，由致诚公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，钱全新、袁小忠明确，其一审起诉的二审诉争214.7万元债权依据的是预估单上的金额，一审开庭时致诚公司也认可了，并明确不需要结算和评估了。本案二审争议焦点为本案所涉工程是否已经结算。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方于2015年1月6日形成的《郎溪大厦结算单》应当认定为双方在工程未交付的情况下进行的结算。虽然该文件上有“预估”、“最终以双方验收计算工程量为准”等字样，但根据后续钱全新、袁小忠催讨欠款和申报债权情况以及双方当事人在审理中的陈述，当时双方实际上已同意以244.7万元结算，“预估”、“最终以双方验收计算工程量为准”应当理解为工程款实际竣工验收后的“多退少补”，是对应付款金额的补充约定，不影响结算本身，双方当事人在一审中明确不需要另行结算和评估，应当指不需要再进行“多退少补”，不能否认之前已发生的结算行为的效力。结合合同约定的2015年底付款30万元、承包协议约定的“付款方式均按钢挂饰面完工后并经监理及项目部验收合格之日起，石材款一年后一次性结清”、致诚公司管理人自认的自2016年1月1日起应计算工程款优先权的行使期限等内容，本案所涉欠款应付款之日应当认定为2016年1月。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”钱全新、袁小忠未提供证据证明其在起诉前即2020年3月18日前主张过工程价款优先权，已远远超过工程款应付之日起六个月，此时，钱全新、袁小忠已无权主张建设工程价款优先权。而且，钱全新、袁小忠在向致诚公司管理人申报债权时也未要求确认其未建设工程价款优先权，却在起诉时提出该主张，本院对钱全新、袁小忠的该项主张不予支持。综上所述，钱全新、袁小忠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23976元，由钱全新、袁小忠负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二〇年十二月二十八日书记员 吴 赟