湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1395号上诉人（原审被告）：湖南振鑫电力建设有限公司，住所地：湖南省娄底市经济技术开发区湘阳街与迎春路交汇处新合作国际物流园信息大楼********。法定代表人:吴胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘敏，湖南泰涟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昭军，湖南泰涟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘选成，男，1963年8月25日出生，土家族，住湖南省龙山县。委托诉讼代理人：周丽君，湖南喳哂呔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙山县汉翔送变电工程有限公司，住所地：龙山县，住所地：龙山县民安街道办事处城东路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈平汉，该公司董事长。原审第三人：国网湖南省电力有限公司永顺县供电分公司，住所地：永顺县灵溪，住所地：永顺县灵溪镇岔那村v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：郭干，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊，男，1963年10月13日出生，土家族，住湖南省，系公司员工。上诉人湖南振鑫电力建设有限公司（以下简称振鑫公司）与被上诉人刘选成、龙山县汉翔送变电工程有限公司（以下简称汉翔公司）及原审第三人国网湖南省电力有限公司永顺县供电分公司（以下简称国网公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院(2020)湘3127民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人振鑫公司的委托诉讼代理人张昭军，被上诉人刘选成及其委托诉讼代理人周丽君,汉翔公司的法定代表人陈平汉、原审第三人国网公司的委托诉讼代理人李俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人振鑫公司的上诉请求：1、撤销一审判决并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人振鑫公司不是本案的适格被告，案涉工程由上诉人依法承包后将劳务发包给汉翔公司，汉翔公司自行组织人员进行施工，其系刘选成的用人单位，如存在欠付，应当由汉翔公司承担责任。故一审判决上诉人振鑫公司连带向被上诉人刘选成支付劳务报酬错误。根据上诉人与第三人于2018年7月28日、2018年12月6日就湖南湘西永顺县石堤镇青龙等村配电网改造工程及湘西永顺县塔卧居委会中低压配电网改造等工程签订的《配网工程施工合同》约定，工程由发包人供应主要材料设备。被上诉人刘选成的工作地点虽然是由上诉人承建，但上诉人将改造工程的劳务承包给汉翔公司，工程由汉翔公司组织人员施工。汉翔公司是接受劳务的用人单位。根据合同的相对性，即使汉翔公司存在欠付工资，被上诉人刘选成只能向汉翔公司主张。一审依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条的规定认定上诉人对被上诉人刘选成承担连带责任，属适用法律错误，适用该解释第五十四条所解决的问题是是否作为共同诉讼人的问题，而非实体上承担责任的依据；二、被上诉人刘选成提交的工资表、考勤表均虚假，无法达到其提供劳动的工资标准、考勤天数、支付的工资以及欠付工资的证明目的，一审认定被上诉人刘选成自2018年7月至2019年11月期间共计劳务报酬为102600元错误。根据工人劳务工资明细(2018年7月至2019年11月)及被上诉人未经人员签字的考勤表(2018年7月份至2019年11月份)与本案汉翔公司对两项目的实际施工情况不一致，2018年7月、8月，项目尚未施工，2019年10月、11月，被上诉人汉翔公司已经退场，故2018年7月和8月、2019年10月和11月被上诉人刘选成不可能为本案两项目提供劳动。且上诉人振鑫公司提交的由施工单位、监理单位、县公司(配电室)及市供电公司的签字盖章的竣工报告能够确定项目开工时间及竣工时间，故一审证据采信错误、事实认定错误。根据汉翔公司向上诉人振鑫公司提交的由近百名员工签字捺印的2018年9月至2018年12月、2019年7月湖南湘西永顺县石堤镇青龙等村配电网改造工程工资发放表、湘西永顺县塔卧居委会中低压配电网改造等工程工资发放表，郑大道、刘选成、朱明友等10人为汉翔公司的员工，其余人员不属于汉翔公司的员工，工资标准、出勤天以及实发工资均与本案提交的工人劳务工资明细(2018年7月至2019年11月)及未经人员签字的考勤表(2018年7月至2019年11月)不一致。一审对由近百名员工签字捺印的工资发放表未采信，而采信没有任何员工核对签字的工资表错误。本案两项目均为配电网工程，必须户外作业，雨雪天气均不可能进行施工，通过将项目所在地天气状况与被上诉人提交的考勤表进行对比，足以说明一审原告提交的考勤表虚假。根据黄盛于2020年8月25日的情况说明，黄盛于2019年4月左右在永顺县塔卧项目上受汉翔公司雇佣从事技工工作，当时是由周本文负责登记考勤，一直是用记事本进行登记，做一天事就登记一天，而且结算工资是经其本人签字确认出勤天数，黄盛的情况说明亦能证明本案一审原告向法院提交的2019年4月至6月的考勤表与实际记工情况不符；三、一审认定振鑫公司给汉翔公司仅支付工程款1847559．56元错误，振鑫公司截至目前已经向汉翔公司支付2721493．56元。四、业主或工程总承包企业对农民工工资先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限，而汉翔公司与振鑫公司、振鑫公司与国网公司均未就本案两项目的工程款达成结算，一审判决上诉人对被上诉刘选成承担连带责任错误。上诉人已将汉翔公司退场前的工程进度款支付给了汉翔公司，由汉翔公司出具了承诺书，且上诉人借款30万元给汉翔公司用于支付项目工资，汉翔公司工程进度款均已支付完毕。汉翔公司退场后，剩余工程均是由上诉人完成，且汉翔公司挪用了大量的甲供材料与本案两项目无关的其他项目，汉翔公司与上诉人之间尚未进行结算。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条之规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”，上诉人先行垫付工资数额以未结清的工程款为限，而本案工程款尚未结算，应当依法驳回起诉；五、一审判决案件受理费全部由振鑫公司负担错误，与其判项相互矛盾；六、被上诉人明显虚构、捏造事实，本案系虚假诉讼，是被上诉人汉翔公司挪用甲供材料的条件下为获取其工程进度款而组织其常年聘请的员工以农民工工资为由恶意提起的诉讼，应当移送公安机关处理。从一审提交的虚假工资表、考勤表、虚假的陈述以及汉翔公司法定代表人陈平汉针对振鑫公司代理人的质证、举证以及辩论意见，本案均忽略了用工主体和责任承担主体系汉翔公司，一审原告不要求汉翔公司承担责任，汉翔公司支持其的诉讼请求，违背客观常理，本案系虚假诉讼。被上诉人刘选成辩称：一、上诉人主张一审认定事实错误没有依据，上诉人主张其非适格被告错误。根据2019年1月住房和城乡建设部发布的《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第三、四条规定可知，转包和挂靠在建设工程领域都是违法行为，上诉人以《施工安全责任书》的形式将工程交给汉翔公司施工，违反了《招标投标法》和与国网公司签订的合同，属于规避法律的行为，满足以合法形式掩盖非法目的的事实，也符合《合同法》第52条第5款规定，《施工安全责任书》系无效合同，上诉人与汉翔公司之间的挂靠关系违法。挂靠本质上也系属特殊的代理关系，本案可适用《民法总则》第167条规定，上诉人系适格被告，且应承担连带责任。汉翔公司挂靠上诉人，并以上诉人的名义负责该工程的具体施工，从事民事活动，足以使答辩人认为与上诉人发生民事法律关系。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条的规定，答辩人为追索劳动报酬，将其诉诸法院，其被告资格适格。上诉人主张答辩人的工资表、考勤表虚假无根据。答辩人依法提交的工资表、考勤表，既有明细记录，又有汉翔公司盖章确认。答辩人在2018年7月至2019年11月期间，上班每天约定工资为180元，出勤奖每月200元，每月电话费200元，答辩人2018年7月至2019年11月期间共计劳动报酬为79730元。此项劳动报酬未支付，无法提供银行流水或转账凭证，只能提供单位出具的工资表及出勤登记表。上诉人一直主张答辩人提供的工资表、考勤表与汉翔公司提供给上诉人的不一致，实际系因提供给上诉人的工资表系按上诉人的要求提供，并非实际工资，有白小红的微信记录和振鑫公司下发的文件为证。上诉人主张一审对其支付的工程款金额认定错误。在一审过程中，上诉人向法庭提交的第3组证据明确写有振鑫公司共计向汉翔公司支付了工程款1847559.56元。现上诉人又主张此自行上报的金额认定错误不能成立。上诉人主张的“业主或工程总承包企业对农民工工资先行垫付的工资额以未结清的工程款为限”观点错误。关于农民工工资的规定，应引用国务院今年颁布生效的《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款：“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”、第四款：“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”的规定，施工总承包单位振鑫公司对汉翔公司拖欠农民工工资的结果负有法定先行清偿的义务，而非其主张的以未结清的工程款为限。本案中，上诉人振鑫公司作为工程的总承包人，违反法律的强制性规定，让汉翔公司组织施工，且拖欠农民工工资未支付。上诉人是导致本案劳动者合法权益受到侵害的重要原因。根据《保障农民工工资支付条例》第二十六条第一款：“施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。”农民工工资应当由总承包企业直接发放给个人，上诉人将工程款发放给不具有专业施工资质的汉翔公司，其支付工资的义务不能免除。为了切实保证劳动者的合法权益，保障其劳动目的的最终实现，应当认定上诉人对拖欠的工资承担连带清偿责任，一审判决上诉人承担连带清偿责任并无不当。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条规定，上诉人已涉嫌构成拒不支付劳动报酬罪，答辩人保留依法控告其刑事犯罪的权利。根据2019年1月住房和城乡建设部发布的《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第15条第二款规定，答辩人也保留依法控告其应受行政处罚的权利；二、上诉人主张一审适用法律错误没有依据。综上所述，一审认定事实清楚，判决合法、合理。上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回其上诉。被上诉人汉翔公司辩称：一、上诉人振鑫公司是本案的直接责任人，是直接中标单位，在国网公司承接的两项农村配电网改造工程施工过程中均是按振鑫公司的要求，以振鑫公司的名义成立的项目部。国网公司是把工程款直接汇往振鑫公司；二、振鑫公司没有和汉翔公司签订劳务发包合同，振鑫公司为了落实安全责任，以汉翔公司的名义给参加施工的人员购买工伤保险和汉翔公司只签订一份安全责任书。在实施过程中振鑫公司未往汉翔公司帐上汇过工程进度款，而是直接汇入项目部管理人员的帐户；三、两工程项目，加一个工程项目的履约保证金共计374.23万元，工程量由周胜国等人组织完成了80％以上。而振鑫公司在收到国网公司244.3万元进度款的前提下只给项目部支付1547559.56元，加上陈平汉向振鑫公司打借条借款30万元，共只收到振鑫公司1847559.56元；四、振鑫公司从2019年10月份停止向工程项目部支付工程进度款后直接接手未完工程进行施工，并直接向施工队支付了部分农民工工资。证明振鑫公司是直接责任主体人。凭“安全责任书”是推卸责任。振鑫公司10月份接手后。要求项目部人员继续留用为工地后勤服务；五、振鑫公司不按约定支付工程进度款导致施工项目部无法正常开展工作，是引起农民工工资不能支付的根本原因。才有农民工向振鑫公司追索劳动报酬的结果。故请求判决振鑫公司向周胜国等14人支付劳动报酬，诉讼费用由振鑫公司承担。原审第三人国网公司陈述称：经一审审理查明并确认，本案上诉人振鑫公司与被上诉人汉翔公司在永顺县石堤镇青龙等村、塔卧镇塔卧居委会等网改工期签订了《施工安全协议书》，汉翔公司作为振鑫公司的“湖南湘西永顺施工项目部的名义从事配电网建设改造工程施工业务”，“因双方工程款支付发生纠纷”。故此，本案系上诉人振鑫公司与被上诉人汉翔公司因工程款引发的纠纷，与本答辩人无关。刘选成向一审法院提出的诉讼请求：请求人民法院依法判令被告振鑫公司先行支付原告的工资共计69600元并由二被告承担诉讼费用。一审法院认定的事实：被告振鑫公司通过公开招投标程序中标了国网湖南省电力有限公司发包的湘西永顺县石堤镇青龙村等村配电网改造工程及国网湖南省电力有限公司发包的湘西永顺县塔卧居委会中、低压配电网改造工程，2018年7月24日，2018年12月6日，被告振鑫公司作为承包人与第三人国网公司作为发包人签订了《配网工程施工合同》，工程编号分别为2018NＰU07-1,2018NＰU07-9,合同约定承包方式为施工总承包，石堤镇青龙村工程总价款为1682400元，塔卧居委会中、低压配电网改造工程价款为1889900元，石堤镇青龙村工程合同约定发包人派驻本工程项目代表为刘代忠，承包人派驻本工程项目代表为周胜国，塔卧居委会中、低压配电网改造工程合同约定发包人派驻本工程项目代表为廖伟，承包人派驻本工程项目代表为周胜国，后被告振鑫公司与被告汉翔公司签订了《施工安全责任书》，该责任书约定被告振鑫公司同意被告汉翔公司为被告振鑫公司现场施工负责人，被告汉翔公司以被告振鑫公司湖南湘西永顺施工项目部的名义从事配电网建设改造工程施工业务，如超出范围开展业务，必须经被告振鑫公司同意，被告汉翔公司按工程量比例的方式向被告振鑫公司上缴业务咨询费和技术指导费（按每个工程的最终审定价的百分之二缴纳），项目部实行独立核算，自负盈亏，发包方支付给被告振鑫公司的工程款被告振鑫公司扣除相关费用外三日内转付给被告汉翔公司。尔后，被告振鑫公司分别出具了振鑫委字第(2018)112号委托书、振鑫委字第[2018］115号委托书、振鑫委字第[2018］91号委托书、振鑫任字第[2018］24号任命书及振鑫任字第[2018］63号任命书，任命李坚为石堤镇青龙村等村配电网改造工程、塔卧居委会中、低压配电网改造工程永顺项目部经理、周胜国为石堤镇青龙村等村配电网改造工程、塔卧居委会中、低压配电网改造工程永顺项目部执行经理。配电网改造工程永顺县项目部成立后开始组织工人具体施工，周胜国为项目部执行经理，并雇佣了原告等14人为该工程提供劳务，在施工过程中，第三人国网公司给被告振鑫公司共计支付进度款共计2443000元，被告振鑫公司给被告汉翔公司支付工程款1847559.56元，后被告汉翔公司与被告振鑫公司因工程款支付发生纠纷，被告汉翔公司在工程没有全部竣工的情况下于2019年10月退场，被告振鑫公司另行组织施工队将余下的工程竣工，目前为止该工程没有办理结算。另查明，原告刘选成在2018年7月至2019年11月期间，上班每天约定工资为200元，出勤奖每月200元，每月电话费200元，原告2018年7月至2019年11月期间共计劳动报酬为102600元，原告已经领取劳动报酬33000元，余下69600元没有支付。一审法院认为，劳务合同是一方当事人提供劳务，另一方当事人支付劳务报酬的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务，本案中，被告汉翔公司以被告振鑫公司在湖南湘西永顺成立的施工项目部名义从事配电网建设改造工程施工业务，并向被告振鑫公司按工程量比例方式给被告振鑫公司缴纳业务咨询费和技术指导费，项目部实行独立核算，自负盈亏，由此可见，被告汉翔公司挂靠被告振鑫公司的名义负责该工程的具体施工，并以被告振鑫公司的名义从事民事活动，因此，足以使相对人认为与本案被告振鑫公司发生民事法律关系，被告振鑫公司以《施工安全责任书》的形式将工程交给被告汉翔公司具体实施，并没有得到发包方的同意或认可，违反了与第三人国网公司签订的《配网工程施工合同》，其行为属于规避法律的行为，以合法的形式掩盖非法的事实，故被告汉翔公司与被告振鑫公司签订的《施工安全责任书》系无效合同，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。因此，被告振鑫公司以原告系被告雇请的工人为由拒绝支付劳动报酬的理由不能成立，本院不予支持；关于原告劳务工资数额的确定，该工程在实施过程中，均由被告汉翔公司组织人员施工，劳务工资的核发系被告汉翔公司依据工人出勤天进行统计计算，原告诉请二被告支付劳务工资69600元，有被告汉翔公司出具的工资表及出勤登记表证实，故本院予以认可。关于责任承担问题，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条的规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故二被告对该债务应当承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由被告湖南振鑫电力建设有限公司、被告龙山县汉翔送变电工程有限公司连带给原告刘选成支付劳务报酬69600元；二、驳回原告刘选成的其他诉讼请求。案件受理费1540元，减半收取770元，由被告湖南振鑫电力建设有限公司负担。二审中，上诉人振鑫公司向本院共提交五组证据：第一组证据：2020年10月9日刘水平调查笔录。拟证明：1、刘水平系汉翔公司的工作人员，岗位是技工，在汉翔公司做事已达八年，公司为工作人员购买有工伤保险;2、朱明友、刘选成、谭维兵、白小红、周胜国、陈祖明、向其双、刘选成、陈光政、石远春、田政均一直在汉翔公司做事。第二组证据：1、国网公司承诺；2、刘水平施工队工资结算表；3、周胜国签订确认的施工队工资结算表；4、2019年9月12日中国工商银行转账回单；5、刘水平出具的领据2019年10月22日中国建设银行电子回单；6、2019年11月4日付款凭证；7、2019年11月2日刘水平出具的领条；8、2019年9月7日贺春忙中国工商银行汇款单：9、2019年9月7日刘水平出具的收款收据；10、向刘水平缴信的转账记录(5份)。拟证明：振鑫公司于2019年9月7日、2019午9月12日、2019年10月22日、2019年11月4日为汉翔公司代付刘水平工资共计237208元。第三组证据：1、工资统计表；2、周胜国签字的周本文施工队工资结算表；3、2019年9月12日国网公司出具的承诺书；4、2019年9月12日贺春忙中国工商银行汇款单；5、2019年11月1日周本文签字的付款凭证和领据；6、彭春田向周本文的建设银行电子回单；7、2020年1月23日周本文领；8、2020年2月25日贺春忙中国工商银行业务回单和电子回单；9、2019年9月7日伍星出具的收据；10、2019年9月7日微信转账记录(2份)；11、2019午11月5日王东海出具的领条；12、2019年9月12日、2019年11月5日贺春忙中国工商银行转账汇款单；13、刘登超2019年9月13日出具的收据；14、2019年9月13日贺春忙中国工商银行转账汇款单。拟证明：1、振鑫公司于2019午9月12日、2019年11月4日为汉翔公司代付王东海工资共计89240元：2、振鑫公司于2019年9月12日、2019年11月1日、2020年1月23日为汉翔公司代付周本文施工队工资共计175980元；3、振鑫公司于2019年9月12日为汉翔公司代付刘登超工资共计3000元；4、振鑫公司于2019年9月7日为汉翔公司代付伍星工资共计31200元。第四组证据：l、2020午6月22日房租收据；2、2020年6月22日材料工钱收据；3、2020年6月22日付款凭证；4、2020年6月13日领款凭单。拟证明：振鑫公司于2020年6月13日、2020午6月22日为汉翔公司代付房租、材料工钱共计15500元。第五组证据：1、振鑫公司代付汉翔公司项目施工队明细表；2、陈长友施工工队代付汉翔公司民工工资明细表；3、周胜国签字确认的陈长友施工队结算单；4、2019年12月28日周胜国签字的应付陈长友施工队工资；5、李中祥施工队代付汉翔公司民工工资明细表；6、周胜国签字确认的李中祥施工队结算单及附表；7、文辉凤施工队代付汉翔公司民工工资明细表；8、2019年12月28日周胜国签字的应付文辉凤施工队工资；9、周胜国签字确认的文辉凤施工队结算单及附表；10、杨再新施工队代付汉翔公司民工工资明细表；11、周胜国签字确认的杨再兴施工队结算单及附表；12、陈秋生施工队代付汉翔公司民工工资明细表；13、周胜国签字确认的陈秋生施工队结算单；14、杨支英施工队代付汉翔公司民工工资明细表；15、杨支英施工队结算单；16、周胜国签字确认的刘远志施工队结算单及刘远志出具的承诺书：17、2020年1月20日至2020年1月31日彭春田中国建设银行个人活期账户交易明细。18、振鑫公司付汉翔公司款项明细。拟证明：1、振鑫公司为汉翔公司代付陈长友、李中祥、文辉凤等人工资215933.5元。2、结合第二组、第三组、第四组证据，代付施工队工资共计759067.5元；3、结合一审提交的证据付陈平汉、白小红款项，总计付款2606627.06元。被上诉人刘选成质证认为：上诉人提交的五组证据与本案没有关联性，真实性需要14名一审原告确认，振鑫公司应与汉翔公司结算清楚，而不应在本案一并处理。振鑫公司垫付的工资是施工队的工资，与本案的14名一审原告没有关系。被上诉人汉翔公司质证认为：对上诉人提交的五组证据不清楚，对260多万工程款，有异议，振鑫公司给汉翔公司项目部总支付180多万。原审第三人国网公司质证认为：上诉人提交的五组证据不清楚，这是上诉人内部的往来账，对于证据的三性不清楚。本院认为，上诉人提交的五组证据，不属于二审新证据，且振鑫公司因与汉翔公司没有结算清楚，振鑫公司垫付的工资是施工队的工资，与本案拖欠原审原告劳动报酬没有关联性，故本院对上诉人提交的该五组证据不予采信。被上诉人刘选成提交了一组证据：白小红与振鑫公司工作人员微信聊天记录11页，拟证明工资表不一致是为了规避税费，而不是14名被上诉人的实际工资。振鑫公司质证认为：对该份证据的三性均有异议，电子证据应当提供证据证明，与白小红进行沟通的对象系振鑫公司的工作人员，该份证据没有涉及到具体的工资标准及考核情况，没有对实际工资标准进行沟通的记录，达不到被上诉人的证明目的。被上诉人汉翔公司质证认为：证据是真实的，微信群是振鑫公司在永顺关于国网改造的工作群。本院认证认为：被上诉人刘选成提交的该组证据，没有涉及到具体的工资标准及考核情况，没有对实际工资标准进行沟通的记录，达不到被上诉人的证明目的，故本院对被上诉人提交的该组证据不予采信。。本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实一致，本院对原审认定的案件事实依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、振鑫公司是否是本案的适格主体；二、振鑫公司应否与汉翔公司连带向刘选成支付劳动报酬。争议焦点一，从本案查明的事实，振鑫公司通过公开招投标程序中标了国网公司发包的湘西永顺县石堤镇青龙村等村配电网改造工程及湘西永顺县塔卧居委会中、低压配电网改造工程，振鑫公司作为承包人与原审第三人国网公司作为发包人签订了《配网工程施工合同》，约定承包方式为施工总承包，石堤镇青龙村工程总价款为1682400元，塔卧居委会中、低压配电网改造工程价款为1889900元。后振鑫公司与汉翔公司签订了《施工安全责任书》，该责任书约定汉翔公司以振鑫公司湖南湘西永顺施工项目部的名义从事配电网建设改造工程施工业务，由此可见，汉翔公司是以振鑫公司的名义负责该工程的具体施工，并以振鑫公司的名义对外从事民事活动，因此，振鑫公司对外是承担本案工程施工的责任主体，具备诉讼主体资格。争议焦点二，振鑫公司与汉翔公司签订了《施工安全责任书》，该责任书约定汉翔公司以振鑫公司湖南湘西永顺施工项目部的名义从事配电网建设改造工程施工业务，汉翔公司按工程量比例的方式向振鑫公司上缴业务咨询费和技术指导费（按每个工程的最终审定价的百分之二缴纳），项目部实行独立核算，自负盈亏，发包方支付给振鑫公司的工程款由振鑫公司扣除相关费用外三日内转付给汉翔公司。一审法院认定汉翔公司挂靠振鑫公司的名义负责该工程的具体施工，并以振鑫公司的名义从事民事活动，并无不当。振鑫公司以《施工安全责任书》的形式将工程交给汉翔公司具体实施，并没有得到发包方的同意或认可，违反了与第三人国网公司签订的《配网工程施工合同》，且汉翔公司不具备电力施工相关资质，存在非法挂靠。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠（使非法挂靠行为在法律上得不偿失）的法律举措。本案中，汉翔公司以振鑫公司湖南湘西永顺施工项目部的名义从事配电网建设改造工程施工业务，汉翔公司按工程量比例的方式向振鑫公司上缴业务咨询费和技术指导费，项目部实行独立核算，自负盈亏，振鑫公司的资质在挂靠活动中已被汉翔公司借用，振鑫公司作为被挂靠人，作为公开招投标中标的承包人，未尽到监督管理责任，且存在违法将中标工程挂靠给不具备电力施工相关资质的汉翔公司，依法应当与挂靠人汉翔公司共同对外承担民事责任。在振鑫公司作为施工总承包单位因非法挂靠行为直接向郑大道清偿后，有权在与汉翔公司结算时，扣回其直接清偿的金额，或者向汉翔公司追偿。故一审法院判决振鑫公司与汉翔公司承担连带责任，有法律依据，本案予以确认。综上所述，上诉人振鑫公司的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1540元，由上诉人湖南振鑫电力建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  余 霞审判员  杨安寿二〇二〇年十二月十五日法官助理田竺青书记员张世奇附：适用法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……