山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终891号 上诉人（原审被告）：阳泉经济技术开发区红星美凯龙赵明阳经销部，住所地阳泉开发区红星美凯龙负**。 经营者：赵明阳，该经销部经理。 委托诉讼代理人：吕琰，山西春雷鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘江明，男，汉族，1960年3月19日出生，现住阳泉市矿区。 委托诉讼代理人：王晋辉，山西德昱律师事务所律师。 上诉人阳泉经济技术开发区红星美凯龙赵明阳经销部（以下简称赵明阳经销部）因与被上诉人刘江明买卖合同纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2020）晋0302民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵明阳经销部的委托诉讼代理人吕琰、被上诉人刘江明的委托诉讼代理人王晋辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵明阳经销部上诉请求：撤销阳泉市城区人民法院（2020）晋0302民初984民事判决，并依法改判被上诉人继续履行合同，驳回被上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决将上诉人与被上诉人定制橱柜的合同认定为买卖合同关系，属于适用法律错误，上诉人系按照被上诉人的要求，测量尺寸，选用材料，完成橱柜的制作安装，被上诉人交付款项，应当定性为承揽合同关系；2、被上诉人缴纳首付款25000元未按照合同约定的金额及时间给付，双方签订的橱柜订货合同约定的合同总价款为27000元，其中合同第三条约定付款方式为甲方须在签订合同之日起付清95%的货款，5%的货款安装前五天付清。按照合同约定，被上诉人应当付清95%的货款即25650元，但被上诉人只付了25000元，其付款金额不足合同95%，是被上诉人先行违约，直至上诉人定制的橱柜到货后，多次联系被上诉人要求其缴纳货款进行安装，被上诉人告知上诉人已经定制了其他商家的橱柜，故借此为由起诉上诉人要求退货；3、本案中消费者购买的橱柜是定制商品，根据规定定制商品不能退货，且橱柜是按照被上诉人家厨房尺寸量身定制，其他客户无法再次利用，故上诉人要求被上诉人继续履行合同缴纳剩余货款符合交易习惯，即使判令解除合同，也应当由被上诉人赔偿上诉人损失。 刘江明辩称，合同第三条明确约定2019年8月12日交付25000元，这是双方商议的，其不存在违约问题。合同约定2019年10月30日安装橱柜，但直到2020年3月上诉人仍未为被上诉人安装橱柜并交付使用，上诉人根本违约，被上诉人不应承担任何责任。 刘江明向一审法院起诉请求：1、判令被上诉人返还原告购货款25000元；2、判令二被告支付延期违约金，违约金按照橱柜货款每日千分之一计算；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：2019年8月12日，原告作为甲方与被告作为乙方签订橱柜订货合同书，合同总价款为27000元，其中合同第三条约定付款方式为：1、甲方须在签订合同之日起付清95%货款，5%货款安装前五天付清。第四条约定订货、安装日期及验收：订货日期2019年8月12日：安装日期：2019年10月30日或复尺后10天；2、甲方未能及时付款或因电器尺寸、水槽、灶模及相应自备条件未到位，则乙方工期顺延；……合同第五条约定：……2、乙方未按照合同安装日期安装，延期违约按橱柜货款的千分之一每天给予赔偿（由于特殊原因，允许安装日期推迟3-5天。由此造成的损失乙方不予承担）；……5、因橱柜非通用产品，签订合同后，恕不退货。 2019年9月20日原告向被告付款25000元，原告称这个时间打款是和被告商量好的，后来一直到2020年3月19日被告仍未安装，具体不能安装的原因是被告挪用了该25000元款项，并未向厂家定制橱柜，原告无奈就另行定制了一套橱柜，并向法院提起诉讼。被告则抗辩称原告未按照约定时间缴纳款项，构成违约，是因为原告未缴纳2000元的尾款才导致不能进行安装的。 一审法院认为，原、被告签订的家具定制合同是双方真实意思表示，双方均应当按照合同约定履行义务。依据合同约定，原告应当在2019年8月12日支付首付货款25000元，安装时间定于2019年10月30日或复尺后10天，但原告于2019年9月20日才付清该款项，则安装时间应当顺延至最迟于2019年12月18日安装（原告拖延付款38天，故安装时间原定于2019年10月30日应当推后38天，还有“复尺后10日”，共计安装时间应当推后48天）。 关于被告抗辩称，因定制合同第五条约定“……合同签订后，恕不退货”，故涉案合同不得解除的问题，一审法院认为该条款系被告提供的格式条款，该格式条款并非在遵循公平原则的前提下确定原、被告之间的权利义务，该条款免除了被告迟延履行应当承担的责任，排除原告因被告违约维护自身权利的合法救济途径，该条款单方维护被告权利，对原告维权造成障碍，故该条款无效。 本案争议焦点为谁违约在先的问题，其一，被告称原告的首付款25000元未按照合同约定时间给付，但被告并未提出异议，而继续收款行为是对双方合同中约定时间的重新确认，不应视为原告违约；其二，被告称原告未按照约定在安装前五日付清剩余2000元款项，导致无法进行安装，故系原告违约在先。依据交易习惯，被告应当在定制产品回货后联系原告进行相关缴费继而进行安装，但截止原告起诉之日，被告的货仍未回来，致使合同目的不能实现，其已构成根本违约，故原告要求解除合同并退还货款25000元的请求，予以支持。 关于原告要求被告支付延期安装按照橱柜货款千分之一每天给予赔偿违约金的请求，每日违约金为27元（27000元×1‰），关于违约期限如何计算的问题，考虑到原告对该损失扩大也有原因，其应当及时止损，加之新冠肺炎疫情影响，故计算2个月为宜，具体为1620元（60日×27元/日）。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条之规定，一审判决：一、解除原、被告于2019年8月签订的橱柜定制合同；二、被告阳泉经济技术开发区红星美凯龙赵明阳经销部于本判决生效后十五日内退还原告刘江明货款25000元及违约金1620元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费466元，减半收取233元，由被告阳泉经济技术开发区红星美凯龙赵明阳经销部负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、上诉人提交沈阳腾达金运运输有限公司发货托运凭证，用以证明该批橱柜于2020年1月20日和2020年3月10日到货。被上诉人质证认为，对证据的真实性认可，但无法证明该批货物是否为被上诉人的货物。本院认为，该证据仅能证明发货地为沈阳的厂家分别在2020年1月20日、2020年3月10日向上诉人发运货物两批。2、被上诉人提交短信记录一份，用以证明其在2020年1月给上诉人经营者赵明阳打电话，赵明阳未接通，直至2020年1月20日货物仍未到。上诉人质证认为，对该证据的真实性没有异议，对其证明内容有异议，该证据不能证明货物未到，因为发货地在东北，天气寒冷不利于上漆，大部分橱柜已经到货，2020年1月20日以后货物才全部回来。本院认为，该证据客观真实，能够证明被上诉人在2020年1月多次联系上诉人，但无法证实2020年1月20前案涉橱柜是否到货。3、被上诉人提交银行转账记录一份，用以证明其于2019年8月13日向上诉人支付货款25000元。上诉人质证认为，该证据属实。本院对该证据的真实性和证明目的予以确认。4、被上诉人提供双方当事人通话记录一份，用以证明2020年1月被上诉人多次给上诉人打电话，2、3月份双方没有通话，4月上诉人才给被上诉人打电话通知要安装橱柜。上诉人质证认为，2020年1月双方多次通话沟通，认可2、3月份没有打过电话，4月份通知被上诉人安装橱柜。本院认为，该证据能够证明上诉人与被上诉人在2020年1月以电话方式沟通，2、3月没有联系，4月份上诉人电话通知被上诉人安装橱柜事宜。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有四：一是本案的案由应当定性为买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷；二是被上诉人是否存在违约情形；三是上诉人与被上诉人签订的合同应予解除还是判令继续履行；四是被上诉人主张的违约金是否应予支持。 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同与买卖合同的区别在于，买卖合同在订立时是以发生标的物所有权的转移为目的，而承揽合同在订立时是以获得特定的工作成果为目的。本案中上诉人赵明阳经销部从事的是整体橱柜的经营销售,店铺内对橱柜的材质、颜色、样式均有成品展示,其作为个体经营者按照被上诉人厨房的尺寸要求从橱柜厂家订购整体橱柜并出售与被上诉人,被上诉人向上诉人支付货款。上诉人交付的橱柜并不是其通过自身加工制作的成果,被上诉人支付的亦非工作报酬。故上诉人与被上诉人之间成立的合同应当定性为买卖合同,而非上诉人主张的承揽合同，一审法院认定本案案由为买卖合同纠纷，适用法律正确，本院予以维持。 关于争议焦点二，本案中，上诉人与被上诉人签订的《德国莱叶整体家居订货合同书》第三条第一款约定“甲方（被上诉人）须在签订合同之日起付清95%货款，5%货款安装前五天付清”，该条款是预先打印在合同文本上的内容；合同第三条第二款、第三款约定，甲方于2019年8月12日交该合同款25000元，在安装前五天应付清余额2000元，该两项的日期、金额大写、小写部分均为合同订立时手写在合同文本上。从意思表示的形成时间看，打印条款在前，手写条款形成在后，手写条款约定的首付款金额、尾款金额系对打印条款确定的付款方式的修正，应当认定为双方当事人在订立合同时的真实意思表示。双方当事人签订合同后，被上诉人于次日向上诉人支付货款25000元，被上诉人已按照合同约定履行了自己的付款义务，现上诉人以被上诉人未按照总价款的95%即25650元支付货款、少支付了650元为由，主张被上诉人先行违约，实属违背诚实信用原则，本院不予支持。 关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。本案中，上诉人与被上诉人签订的《德国莱叶整体家居订货合同书》第四条第一款约定，定货日期2019年8月12日，安装日期2019年10月30日或复尺后10天。根据上诉人提供的沈阳腾达金运运输有限公司发货托运凭证，其向被上诉人出售的橱柜于分别于2020年1月20日和2020年3月10日从沈阳发货，可以证实上诉人直至2020年3月10日仍未按照合同约定履行安装橱柜的主要义务。被上诉人提供的通话记录、短信记录亦可以证明其多次进行了催告。现被上诉人已另行购买橱柜使用，案涉合同已无继续履行必要。一审法院认定上诉人存在根本违约，确认被上诉人通过诉讼方式行使法定解除权解除上诉人与被上诉人签订的合同，适用法律正确，本院予以维持。 关于争议焦点四，本案中，上诉人与被上诉人签订的《德国莱叶整体家居订货合同书》第五条第二款约定，“乙方（上诉人）未按合同安装日期安装，延期违约按橱柜货款千分之一每天给予赔偿。”被上诉人已经按照合同约定履行了支付货款的义务，被上诉人未按照合同约定的安装期限履行其安装义务，一审法院以27元/日的违约金赔偿标准酌情判令上诉人支付2个月的违约金，计1620元，并无不妥，本院予以维持。 综上所述，阳泉经济技术开发区红星美凯龙赵明阳经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费466元，由阳泉经济技术开发区红星美凯龙赵明阳经销部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙丽青 审 判 员 李继成 审 判 员 古晓丽 二〇二〇年十二月四日 法官助理 郝学敏 书 记 员 陶 璇