山东省泰安市岱岳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0911民初5211号原告：申保秋，男，1961年7月5日,汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：高丙芳，山东舒志律师事务所律师。被告：河南鑫兆建筑工程有限公司，住所地河南省安阳市城乡一体化示范区高庄镇高庄村**高庄镇人民政府院内。法定代表人：王文庆，该公司总经理。被告：河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司，住，住所地山东省泰安市岱岳区新湖绿园**/div>负责人：任玉新，该分公司总经理。以上两被告委托诉讼代理人：朱兆瑞，山东青来律师事务所律师。以上两被告委托诉讼代理人：曹一平，山东青来律师事务所实习律师。原告申保秋与被告河南鑫兆建筑工程有限公司（以下简称鑫兆公司）、河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司（以下简称鑫兆公司泰安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2020年3月10日向天津市南开区人民法院提起诉讼，被告鑫兆公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，天津市南开区人民法院于2020年5月13日作出(2020)津0104民初2379-2号一审民事裁定书,裁定驳回被告鑫兆公司对本案管辖权提出的异议，被告鑫兆公司不服该裁定,向天津市第一中级人民法院提起上诉,天津市第一中级人民法院于2020年7月20日作出(2020)津01民辖终195号民事裁定书,裁定撤销天津市南开区人民法院(2020)津0104民初2379-2号民事裁定，本案移送山东省泰安市岱岳区人民法院处理。本院于2020年10月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告申保秋及其委托诉讼代理人高丙芳、被告鑫兆公司、鑫兆公司泰安分公司的委托诉讼代理人朱兆瑞、曹一平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告申保秋向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告签订的2019(CX)06号《经营承包协议书》无效；2、判令两被告返还原告项目垫资款总计11042168.76元（大写：壹仟壹佰零肆万贰仟壹佰陆拾捌元柒角陆分）；3、判令两被告向原告支付因工程垫资产生的损失，总计2575227.67元（大写：贰佰伍拾柒万伍仟贰佰贰拾柒元陆角柒分）；4、本案诉讼费及其他费用由两被告承担。事实与理由：2019年，原告与被告就山东省泰安市崇仁学校工程施工项目签订2019(CX)06号《经营承包协议书》，约定由原告以被告名义承接涉案工程施工项目，由原告方定期向甲方缴纳相关经营费用，但合同中并没有约定被告如何向原告支付工程款的相关内容。自2019年1月至9月，工程各类款项支出8726377.04元，原告替被告方交纳工程保证金7500000元，工程款中除由被告处支付1724208.28元，被告向原告支付工程款3460000元外，剩余款项均由原告个人借资支付，原告作为个人，无法承担巨额的垫资压力，又因转包协议涉及违反强制性规定内容，与被告协商解除事宜一直未果，自2019年9月起，原告不再负责涉案工程项目，但前期工程款项剩余款项总计11042168.76元，被告至今仍未支付。根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，原被告双方签订的《经营承包协议书》违反法律强制性规定，系被告将工程施工项目非法转包给原告的行为，该转包行为无效，合同无效。根据《中华人民共和国合同法》之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。被告方无法将原告施工的工程进行返还，遂应当折价补偿，将原告因施工涉案项目垫付的工程款、交纳的项目保证金予以返还，还应向原告支付因垫资产生的利息损失，双方多次商议退还事项，均协商未果。被告的行为已经严重损害原告合法权益，给原告带来巨大的经济损失。原告为维护其合法权益诉至法院，请求法院依法判如所诉。被告鑫兆公司、鑫兆公司泰安分公司辩称，原告的诉求与案件事实不符，被告鑫兆公司不应当向原告申保秋返还垫资款及相关损失。首先，虽然原告申保秋是以被告鑫兆公司的名义承建涉案工程，但双方之间仅仅是挂靠关系，工程承包的所有投资均由原告申保秋负责，并由其与发包单位泰安泰山城乡建设发展有限公司（以下简称城乡建设公司）之间进行结算。而且，在被告鑫兆公司与原告申保秋签订的《经营承包协议书》中，双方约定在经营管理上独立财务核算、自负盈亏。所以原告要求被告返还垫资款及相关损失的诉讼请求没有法律依据。其次，在施工过程中，原告方全面负责工程建设，具体投资数额被告鑫兆公司不清楚，其缴纳的保证金是向发包单位城乡建设公司缴纳的，其应当向发包单位城乡建设公司主张，且应当在工程完全竣工验收后主张，现在也无权主张。再者，2019年9月10日，申保秋与刘福岭签订了协议书，协议约定案涉项目自2019年9月10日起由刘福岭接管；协议同时约定，从工程开工到2019年9月10日止，申保秋对自己所完成的工程部位的质量负全责。前期申保秋投资款经申保秋与刘福岭核实签字认可后分批、分期由刘福岭支付，鑫兆公司为该协议的见证人。按照该协议约定，原告申保秋的权利应向协议相对方刘福岭主张，申保秋不应当向作为见证人的鑫兆公司主张。综上所述，请求法院依法驳回原告申保秋的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2019年3月19日，被告鑫兆公司（承包人）与城乡建设公司（发包人）签订《合同协议书》，约定城乡建设公司将泰安市崇仁学校工程施工（二次）第二标段工程施工发包给被告鑫兆公司，工程内容：3#综合楼建筑面积10755.42㎡，地上5层，，地上**4#宿舍楼建筑面积5876.41㎡，地上5层，，地上**5#餐厅风雨操场建筑面积8131.63㎡，地上3层，，地上**所建筑面积126.51㎡，8#大门建筑面积19.06㎡，6#地下车库（二标段）建筑面积6563.41㎡，操场及围墙，二标段总建筑面积为31472.44㎡；计划开工日期为2019年3月20日，计划竣工日期为2020年7月11日，工期总日历天数480天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的,以工期总日历天数为准，具体开工时间以甲方开工令为准；工程质量符合《建筑工程施工质量验收规范》合格标准；签约合同价为82420828.20元，其中安全文明施工费3642909.70元，材料和工程设备暂估价金额34643708.46元，合同价款形式为固定综合单价；双方还对项目经理、合同文件构成等其他合同内容进行了约定。上述合同协议书签订后当日，被告鑫兆公司（甲方）与原告申保秋（乙方）签订合同编号为“2019(CX)06”的《经营承包协议书》，约定：甲方为拓展业务,授权乙方以甲方名义承接山东省泰安市崇仁学校工程施工项目,该项目总建筑面积约31472.44平方米,合同中标价格为82420828.20元；乙方定期向甲方交纳相关经营费用,甲、乙双方在经营管理上独立财务核算、自负盈亏,但甲、乙双方互有义务确保并避免因自身因素招致诉讼或其他债权债务给对方业务经营造成的影响和干扰。甲方的权利和义务：甲方指导乙方开展业务经营,提供政府主管部门备案或业务经营所需的一切资质、资料及手续；甲方指定王现松为公司负责人并对乙方项目进行监督、指导、管理、对外协调工作,甲方负责公司项目财务账目处理,乙方财务人员积极配合，乙方在山东开展业务所对外签订的一切合同及相关文件,必须经甲方指定负责人同意后方可生效,乙方必须全力配合；甲方聘用乙方为泰安市崇仁学校施工项目生产负责人,并负责制定项目工期、质量、安全文明施工等施工组织措施；甲方指派专职会计负责乙方所承包项目的财务审核和记账工作;乙方指派专职会计负责施工工地的票据核对和报账工作。乙方的权利和义务：为确保项目顺利实施,乙方无条件地接受甲方与第三方业主签署相关文件的全部条款并按所签署合同条款内容执行；为便于项目统一管理,提高整体管理队伍素质,所有工作人员必须统一服装，甲方负责订制,乙方承担服装采购费用；乙方成立项目部,并负责解决甲方指派项目部人员的办公场所、办公设备、人员工资、往来人员的差旅费和工作人员食宿，如因办理外地进鲁施工企业手续需要向相关部门提前交纳保证金或监管资金的,由乙方自筹；乙方应向甲方交纳合同额的6%作为甲方的管理费用，其中2%的管理费用随工程款结算开票时扣除;2%的管理费在主体工程达到正负零部位时一次性支付,2%管理费在主体工程封顶时一次性支付；乙方应严格、规范管理,积极维护甲方企业声誉,杜绝因拖欠工资、材料款或发生安全、质量、工期延误等一切责任事故给甲方造成不良社会影响，若发生上述问题,乙方承担全部责任,甲方概不负责；乙方在项目施工中承担业主单位制定的所有奖罚制度；负责泰安市崇仁学校施工项目管理人员培训教育工作，积极组织学习各项行业培训,并承担相应的培训费、证书使用费；乙方所承包项目对外和工地宣传必须按甲方统一标准执行；本协议签订后7日内,乙方负责甲方签订劳务分包协议和质量、安全保证书。风险处置和违约责任：甲、乙双方均有义务和责任确保不予对方造成任何债务、侵权、赔偿等法律纠纷,如因一方的责任给对方造成银行账号资金被法院查封、冻结、划扣或对外需要承担赔偿责任等情形,责任方必须在30日内自行解决,由此给对方造成损失的,一并担负；乙方亦应确保不给甲方或其他业务部造成纠纷和损失,因乙方原因出现纠纷或给甲方、其他业务部造成损失的,由乙方承担相关法律责任并向受损方进行赔付；乙方自愿使用个人及配偶子女名下资产进行担保，若因乙方原因造成工程损失的,乙方承担全部责任并全额赔付；甲、乙双方各自的业务独立经营,自负盈亏；双方还对争议解决方式等其他权利义务内容进行了约定。原告申保秋于2019年1月26日通过银行转账向王飞汇款2000000元，2019年2月1日汇款1500000元，2019年3月13日汇款4000000元，总计汇入王飞银行账户7500000元，由原告提交的银行转账汇款回执凭证四份在案证实。原告申保秋随之提交往来收据三张，用以证明上述款项7500000元已由被告鑫兆公司收到，用作保证金，被告鑫兆公司经质证不予认可。经审查，原告申保秋提交的上述往来收据三张，其中仅有一张的收款单位是被告鑫兆公司，收款时间是2019年3月14日，收款金额为4000000元，其余二张往来收据的收款单位均为河南省永鑫建筑安装工程有限公司，收款时间分别是2019年3月5日和3月14日，收款金额分别为1500000元和4000000元。2019年5月26日，被告鑫兆公司为原告申保秋出具《授权委托书》一份，载明：本人王文庆(姓名)系鑫兆公司(投标人名称)的法定代表人，现委托申保秋(41027196107057519)为我方代理人,代理人根据授权,以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交秦安市崇仁学校二标段工程施工(项目名称、标段)签订合同,施工图纸工程量变更、结算等有关事宜，委托期限:2019年05月26日至工程竣工，代理人无转委托权。被告鑫兆公司在该授权委托书上加盖了单位公章。2019年9月10日，原告申保秋（甲方）与案外人刘福岭（乙方）及被告鑫兆公司（见证方）签订《协议》，约定为保证山东省泰安市“崇仁学校”工程项目顺利进行,保证各方利益合理分配,经甲乙双方协商一致，自2019年9月10日起本项目由乙方接管、投资，与见证方合作经营，自负盈亏，与甲方无关,承担一切债务纠纷，从工程开工到2019年9月10日止,甲方对自己所完成的工程部位的质量负全责，前期甲方投资金额经甲乙双方核实(核实期限为十五天)签字认可后分批、分期由见证方监督乙方付清，甲方前期投资金额详见经甲乙方签字认可的清单(详见附表)，甲方借款所产生的利息,在2019年9月10日前的由甲方负责支付;在2019年9月10日后的由乙方负责支付，(借款金额、期限、利率等详见甲方提供的借款合同等相关凭证)；由于工程工期较短,业主节点支付款比例小，乙方同意教学楼主体完工后付给甲方50万元,主体结构验收、外墙保温完工,乙方支付甲方100万元，在收到工程履约保证金200万元后乙方支付给甲方,以上合计支付给甲方350万元，工程全部竣工后两月内乙方支付甲方100万元，工程结算三个月内乙方付清甲方所有投资款；剩余工程履约保证金2121041.41元以及农民工保证金824208.28元,合计2945249.69元在业主退还后全部返还甲方；上述款项由见证方监督退还给甲方；乙方接管项目后同见证方签订内部管理合作协议；甲方派遣的在项目上刷脸项目管理人员在工地继续留用,薪酬按照原标准执行,留用人员薪酬由乙方支付,项目其他人员由乙方择优留用；甲方同鑫兆公司(包括杜合方、王现昌)借款总计2101757.20元，乙方同意接收并按借款协议随工程节点逐步返还本金及利息；双方同意以上条款签订后合同生效且不得反悔，如乙方违约，所投本项目资金不予返还无偿补偿给甲方，若甲方违约或以任何理由告状、闹事、纵容工人告状等,见证方有权扣除甲方本项目总款的20%作为违约金补偿给乙方；本合同从签订之日起,见证方给甲方所开委托书正式作废，以后所有事务由乙方负责处理,并且见证方给乙方重新开具委托书。案涉工程——泰安市崇仁学校工程施工（二次）第二标段工程施工现已经竣工验收，并已交付使用。被告鑫兆公司不服天津市南开区人民法院作出的(2020)津0104民初2379-2号民事裁定书,向天津市第一中级人民法院提起上诉称：在履行协议的过程中,因申保秋现场施工人员较少,进度较慢,材料浪费严重,缺乏资金等问题,工程全面停工。后于2019年9月10日,申保秋、案外人刘福岭作为协议双方,鑫兆公司作为见证人,三方充分协商达成申保秋退场,案外人刘福岭全面接管，鑫兆公司负责监督刘福岭分批、分期付清申保秋投资款的《协议》。协议签订后,申保秋退场,案外人刘福岭全面接管。协议第八条约定了管辖,如遇双方纠纷应协商解决,协商不成向见证方所在地法院起诉。《协议》系对《经营承包协议书》的实质性变更,应当依照《协议》约定法院管辖,仅河南省安阳县人民法院对本案具有管辖权。本案实质应为建设工程施工合同纠纷,应当由不动产所在地人民法院管辖,因此双方之间关于管辖权方面的约定无效，本案的不动产所在地为山东省泰安市。综上,如按照本案确定的合同纠纷,应由河南省安阳县人民法院管辖,如按其性质应属于建设工程施工合同纠纷,为专属管辖,也应当由山东省泰安市岱岳区人民法院管辖,天津市南开区人民法院对本案不具有管辖权。天津市第一中级人民法院作出(2020)津01民辖终195号民事裁定,认定：申保秋依据其与鑫兆公司签订的《经营承包协议书》诉请返还项目垫资款等,该《经营承包协议书》名为经营承包合同,实为建设工程施工转包合同。因建设工程施工转包合同发生纠纷的,属于建设工程施工合同纠纷,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十八条第二款的规定,农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。本案中,申保秋提交的《经营承包协议书》中虽存在约定管辖条款,但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定,该约定违反专属管辖之规定,认定无效。本案涉诉工程位于山东省泰安市岱岳区,故山东省泰安市岱岳区人民法院对本案具有管辖权，裁定本案移送山东省泰安市岱岳区人民法院处理。庭审中，原告申保秋提交王文霞制作的崇仁学校二标各月流水总计表（载明：自2019年4月至9月合计7729590.04元）一页及各月付款记录表（自2019年4月至9月的明细表）十一页、2019年9月10日制作的崇仁学校用申保秋物料清单一份（载明：合计890787元）及原告申保秋的借款合同及利息明细一宗，主张被告尚欠工程款项8726377.04元及利息。被告经质证认为，对于原告申保秋提供的各月流水统计表的真实性有异议，该统计表中加盖的项目专用章是由原告申保秋个人刻制掌握，该项款项与被告没有关系，且原告申保秋未提交相关凭证，更没有相关人员的签字，没有得到建设方崇仁学校有关人员的确认，也未得到被告鑫兆公司的确认，不能证实原告主张的事实。另查明，原告申保秋已就案涉工程价款部分，以鑫兆公司、鑫兆公司泰安分公司、城乡建设公司为被告另行起诉主张权利，本院已于2020年9月8日立案，该案案号为（2020）鲁0911民初4654号，案由为建设工程施工合同纠纷，收案标的为9000000元。被告鑫兆公司于2014年10月17日依法成立，经营范围为市政公用工程施工、房屋建筑工程施工、钢结构工程施工、电力工程施工、地基基础工、地基基础工程施工施工等，被告鑫兆公司泰安分公司系被告鑫兆公司于2019年3月22日依法成立分公司。以上事实有申保秋的身份证、鑫兆公司的营业执照、鑫兆公司泰安分公司的营业执照、三方协议复印件各一份，被告鑫兆公司与原告申保秋签订的《经营承包协议书》（一式二份，原、被告各提交一份）、（2020）津01民辖终195号民事裁定书各一份，银行转账汇款回执凭证四份（转王飞750万元），往来收据3份（原告主张保证金汇款金额以银行转账汇款回执凭证四份记载金额为准），城乡建设公司与被告鑫兆公司签订的《合同协议书》复印件一份，2019年9月10日原告申保秋与案外人刘福岭签订的协议复印件一份，2019年5月26日被告鑫兆公司的法定代表人王文庆给原告申保秋出具的授权委托书一份及当事人陈述等证据在案证实。本院认为，被告鑫兆公司作为承包人与作为发包人的城乡建设公司签订合同协议书承包案涉工程后，遂与原告申保秋签订《经营承包协议书》，约定被告鑫兆公司为拓展业务,授权原告申保秋以被告鑫兆公司名义承接案涉工程,原告申保秋定期向被告鑫兆公司交纳相关经营费用,双方在经营管理上独立财务核算、自负盈亏，原告申保秋无条件地接受被告鑫兆公司与业主签署的相关文件的全部条款并按所签署合同条款内容执行。根据本案的具体案情，结合经审查确认的证据及当事人的陈述，本院认定原告申保秋依据其与被告鑫兆公司签订的《经营承包协议书》诉请返还项目垫资款等,该《经营承包协议书》名为经营承包合同,实为建设工程施工转包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，原告申保秋与被告鑫兆公司签订的《经营承包协议书》，因系非法转包建设工程，违反了法律、行政法律的强制性规定，应依法认定为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告申保秋通过银行转账向王飞三次汇款7500000元，随之提交往来收据三张证明该款项已由被告鑫兆公司收到，而被告鑫兆公司经质证不予认可，经审查，原告申保秋提交的上述往来收据三张，其中仅有一张的收款单位是被告鑫兆公司，收款金额为4000000元，其余二张往来收据的收款单位均为河南省永鑫建筑安装工程有限公司，故本院认定原告申保秋向被告鑫兆公司交付保证金4000000元，案涉工程现已竣工验收并交付使用，被告鑫兆公司应予返还，原告主张的其余保证金，因其提交的证据不足以证实其主张，本院不予支持，待证据充足后，原告申保秋可另行起诉主张权利。根据原告申保秋与案外人刘福岭及被告鑫兆公司于2019年9月10日签订的《协议》，自2019年9月10日起案涉工程由刘福岭接管、投资，与见证方合作经营，自负盈亏，与申保秋无关,申保秋投资金额经申保秋与刘福岭核实(核实期限为十五天)签字认可后分批、分期由被告鑫兆公司监督刘福岭付清，申保秋前期投资借款所产生的利息,在2019年9月10日前的由申保秋负责支付，故2019年9月10日之前的申保秋投资借款利息应由自己承担，之后的利息损失因被告另找他人接管案涉工程应由被告予以赔偿。庭审中，原告申保秋提交王文霞制作的崇仁学校二标各月流水总计表一页及各月付款记录表十一页、崇仁学校用申保秋物料清单一份、原告申保秋的借款合同及利息明细一宗，主张被告尚欠工程款项8726377.04元及利息。被告经质证认为，对于原告申保秋提供的各月流水统计表的真实性有异议，该统计表中加盖的项目专用章是由原告申保秋个人刻制掌握，该项款项与被告没有关系，且原告申保秋未提交相关凭证，更没有相关人员的签字，没有得到建设方崇仁学校有关人员的确认，也未得到被告鑫兆公司的确认，不能证实原告主张的事实。本院经审查认为，被告的质证意见成立，原告主张工程款项8726377.04元，因证据不足，本院不予支持，待证据充足后，原告申保秋可另行起诉主张权利；且原告申保秋已就案涉工程价款垫资部分另行起诉主张权利，本院已于2020年9月8日立案处理，故对原告主张的工程款项8726377.04元及利息，本院在本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告申保秋与被告河南鑫兆建筑工程有限公司于2019年3月19日签订的合同编号为“2019(CX)06”的《经营承包协议书》无效；二、被告河南鑫兆建筑工程有限公司、河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司于判决生效之日起十日内向原告申保秋返还保证金4000000元并赔偿利息损失，利息损失额以应返还保证金4000000元为基数，自2019年9月11日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；三、驳回原告申保秋的其他诉讼请求。案件受理费51572元，由原告申保秋负担36426元，被告河南鑫兆建筑工程有限公司、河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司负担15146元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  薛厚忠二〇二〇年十二月二十二日法官助理李晓晨书记员胡绮玮