河北省阳原县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0727刑初83号 公诉机关河北省阳原县人民检察院。 被告人巨山东，男，中共党员，1956年7月25日出生，汉族，高中文化，山西省阳泉市煤业集团有限公司退休，户籍所在地山西省阳泉市，捕前住山西省阳泉市，因涉嫌犯非法占用农用地罪于2018年12月20日被阳原县公安局刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于阳原县看守所。 辩护人金辉，北京京土律师事务所律师。 被告人张某某，男，1958年8月21日出生，汉族，中专文化，山西省文化厅基金会大同分会退休，户籍所在地山西省大同市，捕前住山西省大同市。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2018年12月21日被阳原县公安局刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于阳原县看守所。 辩护人包立杰，山西乌金律师事务所律师。 被告人贾某某，男，1963年11月28日出生，汉族，高中文化，户籍所在地河北省张家口市蔚县，现住河北省蔚县。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2018年12月28日被阳原县公安局刑事拘留，2019年1月25日阳原县人民检察院作出不批准逮捕决定书，同 日被阳原县公安局取保候审。2019年10月11日被我院取保候审,2020年10月11日被我院监视居住。 阳原县人民检察院以阳检刑诉（2019）96号起诉书指控被告人巨山东犯非法占有农用地罪、诈骗罪，被告人张某某犯合同诈骗罪，被告人贾某某犯非法占用农用地罪，于2019年10月9日向本院提起公诉。2019年10月30日阳原县人民检察院建议延期审理一次，期间我院申请移送管辖，2020年5月13日张家口市中级人民法院指定我院管辖。我院于2020年1月2日中止审理，2020年11月5日恢复审理。阳原县人民检察院于2020年11月5日向我院提出变更起诉决定书及追加起诉决定书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳原县人民检察院指派检察员张志伟、史晓燕出庭支持公诉，被告人巨山东及其辩护人金辉，被告人张某某及其辩护人包立杰，被告人贾某某及被害人张某1均到庭参加诉讼。现已审理终结。 河北省阳原县人民检察院指控，一、非法占用农用地罪 （一）、2017年，被告人巨山东从张某某处接手内蒙古壹新煤场北侧的坑地进行开采，并向当地村民征地扩大开采面积。在此期间巨山东雇佣被告人贾某某为山上的管理人员，负责指挥工程施工。2017年6月，阳原县国土资源局矿山执法队发现巨山东、贾某某工地位于堡子沟煤矿矿界外，遂责令其停止违法行为并对其进行行政处罚。巨山东、贾某某不顾国土资源局的劝阻，待执法队离开后继续进行开采。经河北名图地理信息技术有限公司鉴定，巨山东、贾某某共造成堡子沟矿矿界外耕地损毁面积为23.86亩，巨山东单独造成堡子沟煤矿耕地损毁面积为0.57亩。 （二）、2016年11月6日，被告人张某某与中企鸿达投资管理有限公司负责人尚某签订合作协议，合作开采堡子沟煤矿矿界内的110亩土地，直至2018年2月煤矿关停。经河北名图地理信息技术有限公司鉴定，张某某共造成堡子沟矿矿界内耕地损毁面积为54.49亩。 二、诈骗罪 2017年8月，被告人巨山东以开采其在青杠梁的一块40亩煤田为由，通过刘某向被害人张某1借款人民币170万元，并答应按照1:1的比例给张某1回报。在巨山东向张某1借款时，巨山东故意向张某1提供了虚假的其与尚某签订的内部股权合作协议，以及巨山东向尚某交款的收据。此借款至今尚未归还。 三、合同诈骗罪 2016年被害人王某1经人介绍认识被告人张某某，经张某某介绍认识尚某（另案处理）。后王某1与尚某、张某某签订煤炭购销协议，并支付预付款110万元，尚某将组织货源的事情交由张某某安排。尚某、张某某二人采取高价买入低价卖出的方式骗取王某1人民币701077.46元。 公诉机关认为被告人巨山东、贾某某违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占土地用途，数量较大，二被告人的行为己触犯刑法，构成非法占用农用地罪。被告人贾某某在共同犯罪中起次要作用系从犯。被告人巨山东以非法占用为目的，使用欺骗方法骗取他人人民币170万元，数额特别巨大，其行为已触犯刑法，构成诈骗罪。被告人张某某违反土地管理法规，非法占用耕 地，改变被占土地用途，数量较大，其行为己触犯刑法，构成非法占用农用地罪。被告人张某某在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物共计人民币701077.46元，数额巨大，其行为已触犯了刑法，构成合同诈骗罪。被告人巨山东在非法占用农用地罪中系自首，被告人张某某系自首，被告人张某某在合同诈骗罪中系罪责相对较轻的主犯，积极退赃取得被害人谅解。建议我院判处被告人巨山东非法占用农用地罪有期徒刑十个月，并处罚金八千元。诈骗罪有期徒刑十二年六个月至十四年六个月，并处罚金二万元。被告人张某某非法占用农用地罪有期徒刑一年，并处罚金一万元。合同诈骗罪有期徒刑二年，并处罚金一万元。被告人贾某某非法占用农用地罪免予刑事处罚。 被告人巨山东对指控的非法占用农用地罪无异议，对指控其诈骗罪认为系经济纠纷不构成犯罪，另主张其已经还了张某1三四十万元，现在欠张某1一百三十万左右。 被告人巨山东辩护人提出以下辩护意见,一是非法占用农用地罪被告人巨山东没有主观犯罪故意，挖地时不知界外；其次毁地程度没有法律授权的机构鉴定。因此，不符合犯罪构成。二是诈骗罪。首先巨山东没有非法占有的故意，也没有虚构、隐瞒事实。巨山东与尚某的合作协议是真实存在的，巨山东确实给过张某某117万元和90万元。虽然巨山东向张某1出示的合作协议和三张收据的印章为假的，但其中二笔款项是真实存在的，巨山东和中企鸿达公司也确实存在合作。其次张某1的出借款实际上是投资合作款，并不是真正的借款，巨山东把170万元全部投入到开采煤矿中。所以，巨山东没有非法占有的目的，也没有虚 构事实与隐瞒真象，他的合作行为不符合诈骗罪的犯罪构成。另主张煤矿关闭以后，张某1私下还卖了巨山东两千吨左右的煤。 被告人张某某对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均不持异议且签署认罪认罚具结书。 被告人张某某的辩护人提出以下辩护意见，一是对张某某非法占用农用地罪没有异议。二是对被告人构成合同诈骗罪的定性、犯罪数额、事实没有异议。三是被告人张某某有自首情节，合同诈骗罪中积极退赔并得到被害人的谅解且签署了认罪认罚具结书，应从轻处罚。 被告人贾某某指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均不持异议且签署认罪认罚具结书。 审理查明：一、被告人巨山东、贾某某非法占用农用地罪 2017年，被告人巨山东从张某某处接手内蒙古壹新煤场北侧的坑地进行开采，并向当地村民征地扩大开采面积。在此期间巨山东雇佣被告人贾某某为山上的管理人员，负责指挥工程施工。2017年6月，阳原县国土资源局矿山执法队发现巨山东、贾某某工地位于堡子沟煤矿矿界外，遂责令其停止违法行为并对其进行行政处罚。巨山东、贾某某不顾国土资源局的劝阻，待执法队离开后继续进行开采。经河北名图地理信息技术有限公司鉴定，巨山东、贾某某共造成堡子沟矿矿界外耕地损毁面积为23.86亩，巨山东单独造成堡子沟煤矿耕地损毁面积为0.57亩。另查明2018年12月20日，阳原县公安局办案民警电话通知巨山东到阳原县公安局接受调查，巨山东主动到案接受调查，同日因涉嫌非法占用农用地罪被阳原县公安局刑事拘留。庭审中被告人巨山 东承认自己知道没有办理土地变更手续。到案后能够如实供述自己的罪行。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、征地情况证明、小南沟村土地补偿现金支付单、张矿集团堡子沟矿业有限公司坟地补偿协议、土地承包合同书、责任田使用证、自留地使用证证实，巨山东在南洼、姑姑庵、七三坟、青杠梁等共征地一轮和二轮耕地63.5亩，6个坟地。 2、责令停止违法行为通知书二份证实，阳原县国土资源局对贾某某擅自在阳原县揣骨疃镇小南沟村西南开采煤炭资源的行为予以纠正并进行了处罚。 3、行政处罚决定书一份证实，阳原县国土资源局对贾某某擅自在阳原县揣骨疃镇小南沟村西南开采煤炭资源的行为予以处罚。 4、巨山东、贾某某到案经过证实，2018年12月20日，阳原县公安局办案民警电话通知巨山东到阳原县公安局接受调查，同日巨山东因涉嫌非法占用农用地被阳原县公安局刑事拘留。2018年12月27日阳原县公安局民警在北京将贾某某抓获。 5、河北名图地理信息技术有限公司出具的三份鉴定及三份辨认笔录证实，巨山东、贾某某共造成堡子沟矿矿界外耕地损毁面积为23.86亩，巨山东单独造成堡子沟煤矿耕地损毁面积为0.57亩。 6、巨山东、贾某某户籍证明信证实二人均已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力。 7、指认笔录四份证实，2019年1月9日贺全师指认巨山东非法开采位于阳原县水泉沟内的一块坑地，并把该坑周围的农用地破坏。其被巨山东毁坏的耕地５亩。2019年1月9日康枝指认巨山东非法开采位于阳原县水泉沟的一块坑地，并把该坑周围的农用地破坏。其被巨山东毁坏的耕地4亩。2019年1月9日王焕利指认被巨山东非法开采位于阳原县水泉沟的一块坑地，并把该坑周围的农用地破坏。其被巨山东毁坏的耕地4亩。深坑南侧被毁坏耕地１亩左右。2019年1月7日康忠指认被巨山东毁坏的耕地。其被巨山东毁坏的耕地2亩，该坑东侧耕地10亩。 8、康忠的证言证实，巨山东共征用其耕地18亩。 9、贺全师的证言证实，巨山东在壹新煤场旁边共征地39亩。 10、张全山的证言证实，巨山东在壹新煤场旁边共征地21亩。 11、张某3的证言证实，巨山东在壹新煤场北面的大坑和七三坟那里都挖过煤，其中壹新煤场北面大坑周边征地有40多亩。 12、郭占君的证言证实，其是给巨山东做工程的人，巨山东在壹新煤场北面的大坑、青杠梁都挖过，在青杠梁做了一个礼拜王某2就不让做了，在七三坟是刘某给巨山东施工的。 13、张有录的证言证实，巨山东在壹新煤场北面的大坑挖了大约六十亩，所挖的都是磁炮窑村民的耕地。 14、王贵的证言证实，一个姓刘的租用了耿建国在小南沟开过煤矿的一块地做煤场，租金十万，租期三年，耿建国不在，其替耿建国签订的协议。 15、耿建国的证言证实，王贵帮我把煤场租出去了。 16、周水发的证言证实，巨山东在壹新煤场边上施工的地块是界外的。 17、王俊的证言证实，其在南山矿区测绘的地块中有两块是矿界外的，其中一块是巨山东在小南沟壹新煤场旁边的161亩。尚某让其给巨山东出的图，其测量完也告知巨山东是界外的。巨山东一共做了四块地，挨着壹新煤场这边界外的两块、蒙牛里面有一块、王某2青杠梁那有一块。 18、冯博的证言证实，其给巨山东做过壹新煤场北面最终的收方图，面积总量是50.6亩左右。 19、证人张某某的证言证实，尚某是中企鸿达公司的法人，他聘用我在阳原县山具体负责山上的安全维稳和一些清算工作。其是从2016年来的阳原县，一直到现在都在这里。巨山东和尚某有承包矿的合同，合同的具体内容其不太清楚。巨山东包的是青杠梁周边，他紧挨着壹新煤场，壹新煤场（蒙牛）和中企鸿达合作，签的合同是230亩地，这230亩地附近有一个坑，这个坑是我们和王贵承包的，后来巨山东说想用这个坑，他说要修路，要把这个坑添平了，然后大家一起共用这个煤场，其也就同意了。其听说他还把这个坑给挖深扩大了。另证实其没有见过磁炮夭村村民委员会的证明和中企鸿达公司的证明，也没有给别人提供过。 20、证人段某的证言证实，磁炮夭村村民委员会的证明不是其开的。 21、孙向军的证言证实，其是阳原县国土资源局副局长，其和尚某去过一次省国土厅咨询露天煤矿的用地办理问题，没有问过土地变更的事情。去的人里面没有曹艳军。 22、曹艳军的证言证实，其没有和尚某去过省国土厅问过土地变更的事情。 23、李强的证言证实，2017年2月份左右，其通过蔚县的一个朋友认识了巨山东，他当时在南山开采露天煤矿，想让其投资，其拿不出钱就和其朋友孟小二说了。2017年3月23日孟小二和巨山东签订协议给巨山东打了180万元。其在大坑的西面施工，巨山东在大坑的东面施工。 24、尚某的证言证实，2012年年底的时候，政府有一个红头文件意思边办手续边施工。后来其与张矿集团的陈文杰、中企鸿达张义军一起跑手续。张矿集团出具所有办理采矿证的文件，其与张义军负责出资。2015年的时候采矿证办下来了。2015年底的时候，当时是开工几个月后，阳原县国土局知道矿上要施工，要求办理土地变更手续，就是把荒山荒坡、农用地换成建设用地。后其与国土局副局长、小曹、张义军一起去省国土厅问这个事情，省厅领导答复采矿许可证包含这个事情，省厅又问了国土资源部领导，国土资源部说其这个矿太小，没几天就干完了，没有必要办理变更手续，施工完了按照复垦就行了。 25、证人郭某的证言证实，这份情况说明其从来没见过,尚总没有通知其给这份东西盖公司的公章。 26、被告人巨山东的供述证实：其知道壹新煤场那块地是界外的是在国土局找到其以后才知道的。这块地是贾某某负责施工 的。贾某某是其在山上的管理人员，负责壹新煤场北面大坑的施工指挥。阳原县国土资源局对我们施工的那个坑地进行了责令停工并处罚，因为贾某某当时在山上，其不在，贾某某和其说了这个事情，其就让贾某某处理这件事。河北名图地理信息技术有限公司对其开采的地块进行鉴定其在现场指认，其对毁坏的耕地面积没有异议。 27、被告人贾某某的供述证实：其是给巨山东打工的，是雇佣关系，其负责巨山东在壹新煤场西北侧的一块大坑地的施工安全，同时也指挥现场施工车辆干活。这个坑是2017年3月挖的，把这个坑的周围往外挖了八九米。挖这个坑的时候阳原县国土局制止过两三次，国土局工作人员走了以后继续施工。这个坑地是郭占君施工的，巨山东挖这个坑，表面是为了修煤场，实际是想从这个坑里挖煤，当时签字的时候其问过巨山东，巨山东让其签的。 28、认罪认罚具结书证实被告人贾某某认罪认罚。 二、被告人张某某非法占用农用地罪 2016年11月6日，被告人张某某与中企鸿达投资管理有限公司负责人尚某签订合作协议，合作开采堡子沟煤矿矿界内的110亩土地，直至2018年2月煤矿关停。经河北名图地理信息技术有限公司鉴定，张某某共造成堡子沟矿矿界内耕地损毁面积为54.49亩。另查明2018年12月20日，阳原县公安局办案民警电话通知张某某到阳原县公安局接受调查，2018年12月21日张某某主动到案接受调查，同日因涉嫌非法占用农用地罪被阳原县公安局刑事拘留。到案后被告人能够如实供述自己的罪行。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、协议书证实，张某某与尚某于2016年11月6日签订合作协议。 2、冀中能源张矿集团阳原县堡子沟煤矿王家沟东梁三井采区证实，2017年1月9日至17日8亩地产煤统计表一、二、三、四共产煤18420吨。 3、土地承包合同书、证明、收条证实张某某征地情况。 4、过磅单证实，张某某开采煤矿卖煤前过磅情况。 5、辩认笔录证实，2020年9月27日被告人张某某对露天开采煤矿所占用的地块进行辨认。 6、河北名图地理信息技术有限公司鉴定证实，张某某共造成堡子沟矿矿界内耕地损毁面积为54.49亩。 7、张某某到案经过证实，2018年12月20日，阳原县公安局办案民警电话通知张某某到阳原县公安局接受调查，张某某于2018年12月21日到阳原县公安局配合调查，同日因涉嫌非法占用农地被阳原县公安局刑事拘留。 8、证人张某2的证言证实，到2016年11月份的时候,张某某找到其说山上基本上都开工了,堡子沟矿的手续也齐全了,意思其这块地可以进行露天开采了,但是需要重新签订一个协议。后在2016年11月6日其就和张某某、中企鸿达公司签订了一个协议书,还是关于合作开采之前那块地,当时还对这块地进行了打点测量,面积是120亩。之后在2016年11月中旬,施工队开始 进场施工。断断续续施工了半年左右的时间,到2017年6月份的时候其退出了合作。这块地当时出了大约2万吨左右煤。 9、证人张某3的证言证实，尚某、张某某和张某2签订了一份合作协议,进行露天开采煤矿。这个合作协议中尚某占60%股份,张某某和张某2占40%的股份。大概是在2016年11月份或者12月份时候开工的。大概开采了半年左右的时间,因为经营不善,张某2退出了与张某某的合作,当时张某某和张某2签订了一个退出项目经营协议书。 10、证人尚某的证言证实，其记得张某某和张某2合作开采了一块地,这份协议其签过字,当时是认可这份协议的。 11、被告人张某某的供述证实，其在王家沟挖过一块110亩左右的地。挖这块地是在2016年下半年，尚某跟其说公司在王家沟有110亩左右的地还没有开采，让其承包下来找施工队把这110亩地挖了，除去成本费用，利润按四六分成，尚某占六成，其和张某2占四成。商定好以后其、张某2、尚某三人之间签订了一份合同，之后其找韩军和刘飞荣的施工队进场施工，做到2018年初，因为山上所有煤矿都关停了，其也就不挖了。 12、认罪认罚具结书证实被告人张某某认罪认罚。 三、被告人巨山东诈骗罪 2017年8月，被告人巨山东以开采其在青杠梁的一块40亩煤田为由，通过刘某向被害人张某1借款人民币170万元，并答应按照1:1的比例给张某1回报。在巨山东向张某1借款时，为了取得张某1的信任，巨山东故意向张某1提供了虚假的其与尚某签订的内部股权合作协议，以及巨山东向尚某交征地款 的三张假收据。借款后巨山东未开采青杠梁这块地，此借款至今尚未归还。 庭审查明，巨山东给付张某1的内部股权合作协议签订时间是2015年1月25日，巨山东有300亩地的开采权。甲方盖中企鸿达投资管理有限公司合同专用章。甲方法人代表没有签字，乙方签字巨山东。付款方式协议签订时支付500万元保证金,3月31日前再支付650万元。巨山东提供的内部股权合作协议内容巨山东、李琦与中企鸿达投资管理有限公司于2016年1月25日签订了协议，巨山东有300亩地的开采权。甲方盖中企鸿达投资管理有限公司合同专用章，尚某签字。乙方签字巨山东、李琦。协议的第十条规定，乙方必须按照甲方规定的2016年--月--日进场施工作业。巨山东给付张某1的内部股权合作协议与巨山东提供的内部股权合作协议区别是（一）签订时间不同。假协议签订时间为2015年1月25日。（二）假协议没有法人代表尚某签字。（三）承包方不同。假协议承包方即乙方为巨山东，没有李琦。（四）假协议没有进场施工作业的时间。另查明巨山东确实给过张某某90万元及117万元，但该两笔款与中企鸿达投资管理公司的征地款没有关系。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、张某1提供的虚假的内部股权合作协议证实，巨山东与中企鸿达投资管理有限公司于2015年1月25日签订了协议，巨山东有300亩地的开采权。甲方盖中企鸿达投资管理有限公司合同专用章。甲方法人代表没有签字，乙方签字巨山东。付款方式 协议签订时支付500万元保证金,3月31日前再支付650万元。巨山东提供的内部股权合作协议证实巨山东、李琦与中企鸿达投资管理有限公司于2016年1月25日签订了协议，巨山东有300亩地的开采权。甲方盖中企鸿达投资管理有限公司合同专用章，尚某签字。乙方签字巨山东、李琦。协议的第十条规定，乙方必须按照甲方规定的2016年--月--日进场施工作业。张某1提供的虚假的内部股权合作协议与巨山东提供的内部股权合作协议区别是（一）签订时间不同。假协议签订时间为2015年1月25日。（二）假协议没有法人代表尚某签字。（三）承包方不同。假协议承包方即乙方为巨山东，没有李琦。（四）假协议没有进场施工作业的时间。 2、收据证实，2017年8月4日，巨山东收到张某1现金170万元。 3、张某1提供的内部股权合作协议书证实，甲方巨山东、乙方张某1于2017年8月4日签订合作协议共同开采青杠梁地界内40亩煤田，乙方投资170万元，使用期限60天，回报率1：1。本协议一式三份甲、乙及刘某三方各执一份，刘某在协议上签字。 4、假收据三张证实，2017年5月21日巨山东交给中企鸿达地价款117万元，收款人张某某。2016年1月25日巨山东交给中企鸿达项目保证金500万元，收款人戴志红。2017年3月10日巨山东交给中企鸿达地价款90万元，收款人张某某。三张收据均盖有中企鸿达公司投资管理有限公司财务专用章。 5、鉴定意见：河北公安厅物证鉴定中心出具的鉴定书证实，巨山东给张某1提供的与尚某签署的内部股权合作协议及收据三张里面中企鸿达投资管理有限公司财务专用章、合同专用章系伪造。 6、证人刘某的证言证实，张某1是其老乡，郭占军通过其的一个老乡找到其，让其给巨山东做阳原县山煤矿的土石方剥离工程，当时做的是壹新煤场后面的一个坑地。当时巨山东和郭占军说想做青杠梁的一块地，但是资金不够，需要200万元，巨山东说按照1:1的比例回报。正好其认识张某1，就和张某1说了。张某1也来南山看过这块地，说风险太大就走了。过了一个月，巨山东和郭占军来找其，说巨山东已经给尚某交了钱了，还签了合作协议，给其看了合作协议，巨山东说还想让张某1投资。当时巨山东说让其先进青杠梁这块地施工，其进场施工了两天，就联系张某1，张某1说再来阳原看看。张某1没来之前，巨山东就不让其施工。张某1又来到阳原，巨山东给张某1看了和尚某的合作协议及收据，他们又协商几天，8月初在阳原县诚信宾馆办理了借钱手续。巨山东和张某1签订的合作协议其也在这个协议上签字了。之后巨山东又让其施工了几天，然后让其停了，说那几天煤的价格不好，先别挖的了。后来过了一段时间其又问他什么时候施工，他说这块地还差点手续没有办完。其问他不是钱都和张某1拿了吗，他说不是钱的事情，让其别管了。一直到12月份左右王某2在这块地上开始施工，其当时就想去拦王某2，他凭什么施工，巨山东让其不要去拦，说已经和王某2说好了，我问他这算什么事情，你和张某1拿钱说要做这块地， 还给他回报，这块地都让王某2做了，怎么给张某1回报，巨山东说他山上那么多地，哪块地不能给张某1回报，后来其就一直没有再问过这块地的事情。一直到煤矿关停，其在清算组见到王某2，和王某2说起这块地，王某2说这块地本来就是他的，巨山东是和他说过想做这块地，但是一直没有给王某2钱，王某2还说私下里巨山东和王某2说过让巨山东挖几天，巨山东就能和人们借到钱。 7、证人王某2的证言证实，2017年7月份左右，巨山东去泥河石宾馆找到其问其青杠梁还有没有好地块了，他意思是想开采。其说有一块46亩的地，其还没有开采，如果他想做的话，就让他做。其说这块地煤层不错，要做的话，一共给其320万，巨山东也同意了，说他先在这块地上干一个星期，这样他就能和人们借到钱，说干完一个星期就给其70万元，剩下的钱等到出煤卖了之后再给其，其也同意了，就让巨山东去干了。巨山东和其谈完这个事情，第二天就去打钻探煤了，第三天就开始施工了。他施工一个星期之后，其就找到巨山东和他要之前他答应给其的70万元，他说没钱，不给其，他还说这块地他也出钱了，其问他你给谁钱了，他说给张某某，其说给张某某没用，因为青杠梁这块地的开采权是其的，之后其就不让他施工了。后来巨山东又通过张某某找到其，张某某说他给担保，让巨山东再干一个星期，之后就给其钱，其没同意，后来巨山东也没在这块地上施工过。煤矿关停以后其见过保定的张老大即张某1，张老大给其看了巨山东和他借钱出具的和尚某签的协议及收据，收据肯定是假的。因为和尚某合作过的人都知道，尚某从来不给人们出具收据。 8、证人张某某的证言证实，其和巨山东是2015年下半年在尚某办公室认识的，其没有给巨山东找过青杠梁的地，是巨山东自己和王某2谈的。后来王某2让巨山东停工以后，巨山东找过其，让其和王某2说一下，先缓一缓，等煤出了以后再给王某2钱。其和王某2说了，王某2说这事也不是你的事，让巨山东来找我。巨山东在青杠梁停工以后说想干蒙牛一块地，这块地开始是一个福建人要做，给蒙牛打了117万元。后来这个福建人没有做这块地，巨山东说想做这块地，巨山东说他们交了多少钱他出这个钱。因为蒙牛的负责人刘新福当时和其说过这块地如果有下家做，就让其把下家的钱退给福建人。巨山东给了其117万元，其给福建人汇款90万，给张义军汇款20万，给了李丙才5万现金，给张义军2万现金。后来尚某说这块地要给二蛋做，巨山东一直没有做。后来巨山东和其要过这个钱，其说这个钱蒙牛拿了，让蒙牛给退钱。张某某认可巨山东分两次给过其八九十万元，但是该款是给别人的工程款。 9、被害人张某1的陈述证实，2017年5月份，刘某、郭占军带着巨山东到保定找其，说巨山东在阳原县山开采露天煤矿资金不足想和其借钱，其让巨山东提供承包露天煤矿的凭证。过了一个月，巨山东、刘某、郭占军三人又来保定找其。巨山东拿出一份《内部股权合作协议》、三张收据。合作协议是巨山东和中企鸿达签订的，上面有中企鸿达的公章，协议内容巨山东从中企鸿达承包了300亩地开采露天煤矿。三张收据分别显示，2017年5月21日巨山东交给中企鸿达地价款117万元，收款人张某某。2016年1月25日巨山东交给中企鸿达项目保证金500 万元，收款人戴志红。2017年3月10日巨山东交给中企鸿达地价款90万元，收款人张某某。三张收据均盖有中企鸿达公司财务专用章。后其与朋友何建志一起又来到阳原县山，巨山东指着青杠梁采区告诉其这块地是其和中企鸿达公司承包的，但是没有钱和老百姓征地。其认为有协议、有交款凭证又有施工的地方，可以借给巨山东钱。当时巨山东提出借款60天，回报比例1比1,因为利息明显高于国家规定的借款利息。其为了规避高利息就和巨山东签订了一份合作协议，内容给巨山东投资170万元共同开采青杠梁地界内40亩煤田，60天后巨山东按照1比1给其回报。协议签订当天其给巨山东170万元。合作协议是在阳原县诚信宾馆签订，刘某在场。现其才知道巨山东提供的合作协议、三张收据都是假的，青杠梁地界内40亩煤田也不是巨山东的。 10、被告人巨山东的供述证实，巨山东与中企鸿达投资管理有限公司于2016年1月25日签订了协议，其有300亩地的开采权，每亩地18万元，其需要给尚某5400万元，但实际上其给了尚某85万元。当时其做壹新煤场旁边那块地国土局说是界外的，其就停工了。其就去找张某某，张某某说青杠梁那块地他和王某2都是股东，他可以做主，他让其干青杠梁那块地。其就开始征地，征地花了27万元，地已经征完了，但是资金不够。其就和刘某说了这件事。刘某就介绍其认识了张某1，其就和张某1借了170万元，并签了一份借款协议。协议是在诚信宾馆签的，内容就是其和张某1借款170万元，回报比例1比1,在场人有其、张某1和刘某。也就是说要还给张某1340万元，因为当时确实没有钱了，所以这么高的利息其也借了。做了大概 半个多月王某2不让施工，说这块地是王某2的张某某说了不算，其就停工了。停工以后其找张某某，张某某说这是他们内部的事情，等他和王某2协调好以后再干青杠梁那块地。张某1的这170万元其以后一直没有给，没有给的原因是其确实没有钱，山上也没有施工，后来矿也停了。其第一次给张某某80万元，张某某给其壹新煤场北边一块地方让其开采，这块地以前有人挖过，张某某让其出90万元工程款给以前挖的人。第二次给10万元，也是给以前挖的人。第三次给张某某117万元，这个钱是2017年8、9月份给的。当时张某某说有一块地让其施工，交117万元。其给了钱以后这块地一个叫二蛋的人施工的，其也没有干成。其找张某某退那117万元，张某某说钱不在他手里了，已经把钱给了蒙牛刘新福那里了，到现在也没有给其退钱。另证实三张收据都是假的，117万元的收据和90万元的收据都是其找人做的，为了报复张某某。 四、被告人张某某合同诈骗罪 2016年被害人王某1经人介绍认识被告人张某某，经张某某介绍认识尚某（另案处理）。后王某1与尚某、张某某签订煤炭购销协议，并支付预付款110万元，尚某将组织货源的事情交由张某某安排。尚某、张某某二人采取高价买入低价卖出的方式为王某1提供了398922.54元煤。其后以各种理由推脱，不予履行，在案发前还欠王某1701077.46元。案发后被告人张某某积极退赔账款并取得被害人谅解。另查明2018年12月20日，阳原县公安局办案民警电话通知张某某到阳原县公安局接受 调查，2018年12月21日张某某主动到案接受调查，同日被阳原县公安局刑事拘留。到案后被告人能够如实供述自己的罪行。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、王某1提供的打款凭证证实支付预付款110万元。 2、购销合同证实，2016年5月18日甲方中企鸿达投资有限公司与乙方怀来合鑫商贸有限公司签订购销煤炭协议，乙方先期预付110万款项。甲方尚某、张某某签字。合同内容证实甲乙双方商定5月份价格大于4000大卡的每吨100元，低于4000大卡的每吨50元。 3、过磅单及魏某的煤炭销售统计表证实，王某1拉煤的数量。 4、被告人张某某到案经过证实，阳原县公安局局办案民警电话通知张某某到阳原县公安局接受调查，张某某于2018年12月21日到阳原县公安局配合调查，同日被刑事拘留。 5、王某1出具的谅解书及情况说明证实，其签订合同以后给甲方110万元，尚某安排张某某让其从郑而明处拉了4000卡以下每吨50元，2001.82吨计100091元。4000卡以上每吨100元，982.82吨计98282元。2000卡以下每吨25元，1249.7吨计31242元。共计229615.54元，从魏某处按每吨50元的价格拉了3386.14吨共计169307元。在案发前还欠其701077.46元，该701077.46元已经于2020年1月17日退还给其，其本人对张某某的行为表示谅解，请求司法机关对张某某从轻、减轻或免予刑事处罚。 6、证人王某2的证言证实，尚某和张某某没有安排王某1去其的采区拉过煤，但是其见过王某1去魏某那里拉煤。其当时正在魏某的采区看出煤的质量，王某1当时和张某某在魏某的煤场拉煤，之后王某1和其说过，大概拉了有十多万的煤。大概2016年的时候，其听人们说张某某去郑而明位于蔚县阳眷煤场拉了13万的煤。 7、证人魏某的证言证实，2016年6月份的时候，张某某让其去泥河石宾馆找他，其去了宾馆之后，张某某说想要其在胡家眼挖的煤，他说这里的煤他全要了，按照每吨100元的价格给其，拉走所有的煤，当时张某某说这个事情尚某也同意了。我出的煤也就是3000卡左右。张某某是分批给其打的钱，他给其打多少钱，其就让他拉多少煤。打了大概两、三次，其记得第一次打了大概15万，打在其儿子的卡上。其记得最后他打的钱超出了煤量，其还给张某某退了钱了。等到后来其的煤被拉完了，其才听说张某某拉煤是王某1出的钱。当时我们卖煤有个统计表，在统计表中显示的6月9日到6月17日期间，按照每吨100元价格从其这里销售出去的煤，都是张某某拉走的。 8、被害人王某1的陈述证实，其是做煤炭销售的，其听说这个张某某在阳原这边做煤矿的，挺大的煤矿。2016年5月份其在阳原县泥河石宾馆见到了张某某。见到张某某之后，张某某说煤有的是，马上就出煤了，当时说煤矿的首采区正在施工，开工令正在办理，还差110万元钱，如果其愿意的话，就先把110万元交了，这个钱可以抵做其买煤的预付款，还说第二天就可以拉煤，他说蔚县阳眷的煤场有煤，如果不够的话，就拿首采区的 煤做担保。当时其没有直接同意，其去堡子沟煤矿的矿部打听过，矿部里的人们都说矿是尚某的，因为当时我们谈的价格绝对合适，再加上尚某确实在阳原有矿，所以其觉得可以合作。2016年5月18日其又来到阳原泥河石宾馆找到张某某，张某某把尚某叫了过来，我们签了一份购销合同。签完协议，尚某对其说，以后的事情就由张会长（张某某）负责了，让其有什么事情就和张某某联系就可以了。合同其是以怀来合鑫商贸有限公司的名义和中企鸿达投资有限公司签的，大概内容是说其先期预付给张某某、尚某他们110万元款项，张某某、尚某他们在蔚县阳眷煤场有大于3500大卡的煤约7000吨，2500大卡以上的煤约3000吨，这个吨数当时他们也不确定，合同约定如果不够的话就拿首采区的煤做担保。合同上还注明大于4000大卡的煤是按照每吨100元的价格卖给其，小于4000大卡的煤是按照每吨50元的价格卖给其。签完协议以后其给尚某打了100万元，给张某某打了7.5万元，给张某某2.5万元现金。5月21日下午就去蔚县阳眷郑而明的煤场去拉煤，当时去的时候煤场不让我们拉煤，之后其给张某某打电话，张某某过来之后，和煤场的人说了一声，说完之后张某某就走了。我们就开始拉煤，当时是拉了三车煤，共计是233.94吨，这个煤是4000大卡以上的。拉了三车之后，煤场的人就不让我们拉了，其就又给张某某打电话，张某某和我说明天再拉吧，之后我们好多空车又从山上下来了。第二天上午我们又去郑而明的煤场拉了22车煤，共计2001.82吨，也是4000大卡以上的，下午拉了13车煤，共计1249.7吨，这是不到2000大卡，当时口头说的这种煤是按照每吨25元的价格 拉完之后煤场又不让我们拉了。其就又找张某某，张某某说你再等等。到5月27日，我们又去郑而明的煤场拉了14车煤，共计982.82吨，这是4000大卡以上的煤，拉完这个之后，郑而明煤场就再也不让拉了，其就找张某某，张某某说再等等。之后张某某带着其去了魏某的采区，他说虽然是魏某的采区，但也是尚某的矿。6月9日其就开始在魏某那里拉煤，拉了8车煤，共计246.28吨，这是2500卡左右的次煤，之后又不让拉，其就问看煤的我们交了这么多钱，为什么不让我们拉了，看煤矿的说你把钱给谁了，其说给张某某了，他就说给张某某你就去找张某某，之后其就给张某某打电话，张某某说你等等，其又有很多拉煤空车回去。到6月14日，张某某又让其去魏某那里拉煤，拉了5车，164.92吨，还是次煤，又不让拉了，其又给张某某打电话，他说等等。6月15日，其又在这里拉了42车，共计是1317.2吨，还是次煤，6月16日，又拉了40车，共计1176.08吨，还是次煤，拉完之后，又不让拉了。其就找张某某，他说再给我协商。之后张某某找其，说魏某这里不让拉了，让其去青杠梁王某2的采区拉，说也是尚某的矿，他带着其去了这个地方，这个地方正在施工，他说等煤出来之后，就让其拉，让其等等。之后青杠梁出煤了，其就去找张某某说要拉煤，张某某说他和王某2联系好了，去拉煤就可以了。其去找王某2，王某2不让我们拉，说这个矿是他的，跟张某某和尚某没关系。说其是被张某某骗了，让其想想开始在郑而明煤场拉后来为什么不让拉了，去魏某那里拉后来为什么不让拉了，让其找他们问问就明白了，王某2还说尚某只卖地，出的煤自然就不是尚某的，肯定你被骗了。 其听着也有道理，其就找到郑平弟和魏某，后来其才知道张某某是去煤场买的煤。4000大卡以上是按照每吨200多元买的，4000大卡以下3500卡以上是按照每吨140多元买的，张某某买上煤之后又卖给其的。郑平弟说他们这是在套你的钱。后来其找张某某，张某某以各种理由推脱。 9、被告人张某某的供述证实，2017年王某1和尚某签了一份购煤协议，协议是王某1起草的，内容是王某1预付煤款，尚某按照比当时煤炭市场较低的价格卖给王某1。签完协议后，王某1就把钱全打过来了，打在尚某提供的账户上。后王某1就开始拉煤，拉了三四天就把煤场的煤拉完了。王某1拉完我们煤场的煤以后，他和其说郑而明煤场的煤不错，他想拉。其和尚某说了，尚某给郑而明打的电话，其领着王某1去了郑而明煤场，王某1在郑而明煤场拉了不到1000吨煤。后来王某1在魏某采区拉过煤。庭审中被告人张某某认可王某1拉煤的数量及价格，认可案发前欠王某1煤款701077.46元。对合同诈骗的事实供认不讳，自愿认罪认罚。 10、认罪认罚具结书证实被告人张某某认罪认罚。 根据本案的事实、证据及相关法律规定，对控辩双方提出的控辩意见本院综合相关事实和法律规定评判如下： 一、巨山东的辩护人主张非法占用农用地罪被告人没有主观犯罪故意，挖地时不知界外；其次毁地程度没有法律授权的机构鉴定。本院认为《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。其次从主观要件来看，被告人明知没有办理土 地变更手续仍然开采，具有占用并毁坏耕地的故意。从客观要件来看，被告人在未办理征占用耕地手续的情况下，占用并毁坏耕地符合非法占用农用地罪的客观方面情形。河北名图地理信息有限公司系有资质的鉴定机构，被告人辩护人的主张依法不予支持。 二、被告人巨山东及其辩护人均主张被告人不构成诈骗罪。本院认为诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。审理查明被告人巨山东提供给被害人张某1的协议与巨山东提供的协议签订时间不一致、承包方不一致、没有法定代表人签字、没有进场施工作业的时间。协议约定协议签订时给付保证金500万元。被告人巨山东为了取得被害人张某1的信任，做了假的收据即巨山东交给中企鸿达项目保证金500万元，收款人戴志红。该行为系虚构事实。另两张收据巨山东交给中企鸿达地价款117万元，收款人张某某。巨山东交给中企鸿达地价款90万元，收款人张某某。该二笔款项确实是真实存在的，但被告人巨山东的供述及张某某的证言均能够证实该两笔款项并不是给付的中企鸿达地价款。其次证人王某2、刘某的证言证实巨山东说先在这块地干上一个星期，这样就能和人们借上钱。另被告人巨山东在骗取张某1170万元后并没有开采青杠梁也没有施工，该款也没有用于青杠梁开采。综上被告人巨山东用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取张某1财物，有非法占用的主观故意。被告人辩护人另主张张某1的出借款实际上是投资款。巨山东的供述及张某1的陈述均能够证实系借款。辩护人主张煤矿被关闭后，张某1私下里还卖了巨山东两 千吨左右的煤。被告人巨山东主张给付张某1三四十万元。没有相应的证据证实。被告人巨山东及其辩护人的主张依法不予支持。 三、张某某辩护人主张张某某系自首，合同诈骗罪中系罪责相对较轻的主犯、积极退赔取得被害人谅解，认罪认罚应从轻处理的意见与事实相符，依法予以支持。 本院认为，被告人巨山东、贾某某违反土地管理法规，非法占用耕地并改变被占土地用途，数量较大，二被告人的行为己触犯刑法，构成非法占用农用地罪。被告人巨山东以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人人民币170万元，数额特别巨大，其行为已触犯刑法，构成诈骗罪。被告人张某某违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占土地用途，数量较大，其行为己触犯刑法，构成非法占用农用地罪。被告人张某某在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物共计人民币701077.46元，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成合同诈骗罪。公诉机关的指控成立。在量刑时，本院考虑以下法定及酌定量刑情节：1、被告人巨山东、贾某某在非法占用农用地犯罪中系共同犯罪；被告人张某某在合同诈骗犯罪中，系共同犯罪；被告人贾某某在共同犯罪中起次要作用系从犯，依法从轻处罚。被告人张某某在合同诈骗罪中系罪责相对较轻的主犯，可酌定从轻处罚。2、被告人巨山东在非法占用农用地罪中系自首，依法从轻处罚。被告人张某某系自首，非法占用农用地罪中依法从轻处罚，合同诈骗罪中依法减轻处罚。被告人贾某某归案后如实供述自己的罪行系坦白，依法从轻处罚。3、被告人巨山东的行为构成非法占用农用地罪、诈骗罪，被告人张某某的行为构成非法占用农用地 罪、合同诈骗罪。二被告人均系一人犯数罪，应当数罪并罚。4、在合同诈骗罪中，被告人张某某积极退赃取得被害人谅解，可酌定从轻处罚。5、被告人贾某某、张某某认罪认罚可从轻处罚。鉴于被告人贾某某犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二百六十六条、第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人巨山东犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元。犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚决定执行有期徒刑十二年十一个月，并处罚金人民币二万八千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月20日起至2031年11月19日止。罚金限判决生效后二十日内缴纳。） 二、被告人张某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。犯合同诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月21日起至2021年6月20日止。罚金限判决生效后二十日内缴纳。） 三、被告人贾某某犯非法占用农用地罪免予刑事处罚。 四、追缴被告人巨山东违法所得170万元返还被害人张某1。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  王学敏 审 判 员  张爱东 人民陪审员  李志鹏 二〇二〇年十二月二十三日 书 记 员  吉慧慧