吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终842号   上诉人（原审被告）:吉林省鑫磊建设集团有限公司。   法定代表人:徐某。   委托诉讼代理人：孟某，吉林尚理律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：肖某，住抚松县。   委托诉讼代理人：吴某，吉林连星律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:长白山国际旅游度假区开发有限公司。   法定代表人:孙某。   原审第三人:叶某，住吉林省长春市南关区。   委托诉讼代理人：张某，吉林铭英律师事务所律师。   肖某与吉林省鑫磊建设集团有限公司（以下简称鑫磊公司）、长白山国际旅游度假区开发有限公司（以下简称度假区公司）建设工程合同纠纷一案，吉林省抚松县人民法院于2016年12月20日作出（2016）吉0621民初2288号民事裁定，驳回肖某的起诉。肖某不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日作出（2017）吉06民终360号民事裁定，维持原裁定，肖某不服该裁定，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2018年8月6日作出（2018）吉民再160号民事裁定，撤销吉林省抚松县人民法院及本院民事裁定，指令吉林省抚松县人民法院对本案进行审理，吉林省抚松县人民法院于2020年8月11日作出（2018）吉0621民初2475号民事判决，   上诉人鑫磊公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   鑫磊公司上诉主张：1、请求二审法院撤销原审判决，依法驳回肖某对鑫磊公司的诉讼。2、诉讼费由肖某承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。肖某没有施工资质与叶某签订的合同无效,通过肖某与叶某的通信记录看出,肖某自称叶某欠其30万,叶某未予认可，上述情况可以对肖某的施工折价补偿，暨参照鉴定意见判叶某支付施工的直接费用。原审法院不应保护规费、企业利润、税费。二、原审判决程序违法，适用法律错误。鑫磊公司对肖某与叶某的承包关系不知情，对叶某伪造印章承揽工程的违法行为已经报案,已经生效的刑事裁判文书认定，2019年-2010年期间叶某伪造印章与万达公司订立合同的事实。万达公司支付了本案争议工程款103万元，鑫磊公司已经将款项转给叶某，属于对相关争议的补救行为。违法行为不构成表见代理，原审法院认为叶某属于有权代理错误。庭审中补充：因为原审法院已经调取了度假区公司支付工程款的证据，鑫磊公司已提交了将其工程款103万元支付给叶某的证据，如果认定鑫磊公司承担责任，也应当在未付工程款8万余元范围内承担责任，不应将全部工程款判决鑫磊公司承担。   肖某答辩称，叶某当庭认可系挂靠行为进行工程施工，叶某与肖某等人签订施工合同是鑫磊公司明知并默认，所以鑫磊公司应当承担民事责任。   叶某答辩称，同意鑫磊公司意见。   度假区公司未到庭亦未答辩。   肖某向一审法院起诉请求：1、鑫磊公司给付肖某在抚松县松江河镇承包的锅炉房、水池工程款约209万元（以鉴定及账目记录为准），长白山旅游开发公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2、诉讼费由鑫磊公司、长白山旅游开发公司承担。   一审法院认定事实：2010年8月，叶某使用他人伪造的吉林省鑫磊水利水电建筑有限公司（2011年4月2日变更为吉林省鑫磊建设集团有限公司）及自己伪造的吉林省鑫磊水利水电建筑有限公司长白山项目部、吉林省鑫磊建设集团有限公司长白山项目部印章，与度假区公司签署了《长白山国际旅游度假区北区污水提升泵站工程施工合同》，后双方又签订了《补充协议》，将位于长白山国际旅游度假区售楼中心南侧的消防水池及锅炉房建造作为增加工程一并承包给鑫磊水利水电建筑有限公司，并约定增加的工程造价为1087614元，叶某在负责人处签字。2010年8月15日，叶某又以该公司长白山项目部的名义与肖某签订了上述工程施工协议，约定工期至当年11月15日结束，承包方式为大包。付款方式为开工前付25%作为工程备料及农民工生活费，主体完工后付55%工程款，其余款项工程验收合格后一次性付清。2011年5月4日，抚松县住建局颁发了施工许可证。肖某依约施工后至2011年底交付使用，度假区公司陆续通过鑫磊公司支付60余万元工程款。2012年12月16日，叶某以该项目部负责人名义为肖某出具工程结算单，认定工程总价款为2698497元，尚欠工程款209万元，此后，以鑫磊公司为被告的各类纠纷陆续起诉到各级法院，均判决鑫磊公司承担责任。2018年11月26日，叶某因伪造鑫磊集团相关公章用于生产经营活动，被四平市铁西区人民法院以伪造公司印章罪判处有期徒刑六个月。2015年，肖某曾向叶某以微信方式索要工程款30万元，被叶某拒绝。肖某否认该微信记录真实性，但未能提供相关证据证实。案件庭审过程中，叶某对结算单中签名处是否为自己亲笔所签申请进行司法鉴定。经鉴定，该笔迹系叶某所写。此后，叶某又申请对涉案工程量进行司法鉴定。经鉴定，该工程造价金额为1114403元。其中，无异议部分造价1028918元，有异议造价85485元。   一审法院认为，关于鑫磊公司应否承担民事责任的问题。吉林省鑫磊水利水电建筑有限公司虽已变更为吉林省鑫磊建设集团有限公司，但变更后的集团有限公司仍应对原水利水电公司的债权债务承担民事责任。叶某使用鑫磊水利水电公司的名义与度假区公司签订施工合同后，工程款支付到叶某指定的鑫磊公司的长春浦发账户，鑫磊公司发现账户信息异常后，书面通知了度假区公司，度假区公司将工程余款打入鑫磊公司账户。从2013年开始，由于叶某所欠工程材料款，陆续有当事人起诉鑫磊公司，鑫磊公司自称已经把全部工程款转给叶某。通过上述鑫磊公司的行为可以看出，鑫磊公司对叶某使用其公司名义对外实施民事活动是明知而且默认的，当事人有理由相信叶某系鑫磊公司项目部负责人。因此，鑫磊公司应当对叶某的上述行为产生的后果承担民事责任。   关于度假区公司是否承担连带责任问题。度假区公司将该工程发包给鑫磊公司后，鑫磊公司又将该工程承包给肖某施工，由于肖某未取得施工企业资质，因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，该施工合同应认定为无效。但由于度假区公司已经验收使用，肖某要求给付工程价款的诉讼请求，予以支持。度假区公司未与肖某订立施工合同，且度假区公司与鑫磊公司工程款是否已全部结清无证据证实，因此，肖某要求度假区公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。   关于工程价款问题。案涉工程经司法鉴定，总价款为1114403元，与叶某和度假区公司签订的1087614元工程造价基本相符，扣除已给付60万元，尚欠工程款514403元。通过肖某与叶某的微信记录亦可以看出尚欠工程款为几十万元，因此，肖某要求以结算单为依据给付工程款209万元不符合常理，不予支持。但其主张资金占用期间的利息符合法律规定，予以支持。   综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，判决：“一、被告吉林省鑫磊建设集团有限公司于判决生效之日起给付原告肖某工程款514403元，并支付从2012年12月16日起至工程款结清日止的利息（按中国人民银行发布同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告肖某的其他诉讼请求。案件受理费23520元（缓缴）、鉴定费15820元，由原告肖某及被告吉林省鑫磊建设集团有限公司各承担二分之一。”   本院二审审理查明事实与一审法院查明事实一致。   本院认为，关于鑫磊公司应否承担给付工程款责任问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，叶某以鑫磊水利水电公司的名义与度假区公司签订施工合同后，又以鑫磊公司长白山项目部名义将案涉土建工程转包给肖某，据此肖某有理由相信叶某有代理权，该代理行为有效，可以认定鑫磊公司与肖某成立建设工程施工合同关系，因肖某不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一、二条的规定，该施工合同无效。但由于度假区公司已经验收使用，肖某要求鑫磊公司给付工程价款的诉讼请求，应予支持。度假区公司已将案涉工程款汇至鑫磊公司账户，鑫磊公司自称已经把全部工程款转给叶某，但本案中未提供有效证据予以证实，故鑫磊公司应承担给付剩余工程款的义务。关于鑫磊公司上诉主张违法行为不构成表见代理问题，该观点违法行为，是指在代理过程中所实施的代理行为，并非鑫磊公司所称的“伪造公章”的行为，故对鑫磊公司不构成表见代理行为的上诉主张不予支持。关于鑫磊公司主张工程款应扣除规费、企业利润、税费问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，可参照合同约定支付工程价款，鑫磊公司虽自称其已交付税金，但本案中未提供相关证据予以证实，故对其主张应扣除规费、企业利润、税费的主张不予支持。   综上所述，吉林省鑫磊建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8945元，由吉林省鑫磊建设集团有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长张伟审判员兆艳红审判员迟吉岩     二〇二〇年十二月二十九日   法官助理 胡 雪   书记员 戴兵兵