山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终3522号 上诉人(原审被告)：山西卫生健康职业学院，住所地山西省太原市双塔寺街**。 法定代表人：王旭，系该院院长。 委托诉讼代理人：王烨斐，北京德恒（太原）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐太生，北京德恒（太原）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：中国建筑土木建设有限公司，，住所地：北京市丰台区南四环西路******楼**101 法定代表人：哈小平，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：武跃德，男，1991年1月26日出生，汉族，住太原市小店区，系该公司法务。 委托诉讼代理人：黄智杰，男，1982年7月12日出生，汉族，住太原市，系该公司职员。 上诉人山西卫生健康职业学院因与被上诉人中国建筑土木建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山西卫生健康职业学院上诉请求：1、请求二审法院依法撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初2049号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或裁定发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误，证据不足。根据相关法律、法规的规定，合同双方当事人签订的两份《山西省建设工程施工合同》专用条款中第26条约定的“审核”指的是造价咨询机构全过程跟踪审核;“审计”指的是《审计法》中的国家审计。合同内容约定明确，未违反法律、法规的规定,且为双方当事人的真实意思表示。1、《山西省建设工程施工合同》中约定的“审计”为法律专用词语，具有唯一性，特指国家审计。一审法院认为不是国家审计的观点错误，其判决应予撤销。2、根据双方签订的《建设工程造价咨询合同》以及工程进度款审核、支付材料，可知第三方机构的审核是全过程跟踪审核,其审核结果只能作为上诉人支付进度款的依据,一审法院认为第三方机构的审核不是全过程跟踪审核，认定事实错误。上诉人在一审庭审中提供了双方于2011年12月29日签订的《建设工程造价咨询合同》，合同约定第三方审核机构的服务内容包括:全过程跟踪审计（主要包括施工合同、重大图纸变更、工程进度付款、竣工结算、竣工审核）等。主要由第三方审核机构负责对工程进度及工程进度款支付等进行专业审核，作为上诉人支付工程进度款等事项决定的前提。同时，上诉人提供了自被上诉人承包实验楼相关工程以来，全过程跟踪审计的全部材料，包括每一节点的《工程支付申请表》、《工程形象进度报审表》、《关于职工医学院实验楼......进度付款审核的说明》、《工程进度款支付审核表》、《工程款支付证书》、《电汇凭证》等材料。由第三方审核机构对双方认可的节点完成的工程量进行全过程跟踪审核，审核完成并经上诉人、被上诉人、第三方审核机构、监理公司四方确认后，上诉人按照第三方审核机构的审核金额支付每一期工程进度款。基于前述证据,第三方审核机构完整的参与了实验楼相关工程建设的全过程。且历次进度款支付的审核中，各方签章确定、真实，事实清楚、证据确凿，无可争议。3、根据相关法律、法规的规定，合同双方当事人可以在合同中约定以国家审计结果作为工程结算造价的依据，该约定应当受到法律的保护。《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》指出:“...但当事人双方可在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的条款，该约定不存在与法律不一致、超越地方立法权限的问题。”及《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》提出:“只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。”据此,当事人双方可在合同签订过程中约定通过国家审计来确定工程竣工结算造价。本案中，合同当事人将国家审计作为工程结算造价的依据，为双方真实意思的表示，具有明确性、可实施性。一审法院将合同双方约定的“审计”认定为民事主体之间权利义务关系的“私法”管理范畴，适用法律错误。二、截止目前，上诉人向被上诉人支付工程款金额已超出合同约定的第三方审核机构审核额度的85%。因此，在国家审计确定工程结算造价前，上诉人不存在违约问题，一审法院判决上诉人支付欠付工程款及利息于理、于法无据，请求二审法院依法改判或发回重审。《山西省建设工程施工合同》专用条款中第26条约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为:“按审核后双方认可的节点完成工程量的总价款的80%支付进度款,竣工验收合格后付款总额达到合同总价的85%，审计结束后付款总额达到竣工结算造价的95%（审计竣工结算的时间执行通用条款),剩余5%作为缺陷修复保证金,缺陷责任期满，缺陷处理完毕，支付剩余的5%的工程款。”因此，在国家审计确定工程结算造价前，上诉人应付工程款金额为造价公司审核额度的85%,即84938169.43元,而上诉人实际付款97362572.91元，达审核工程款的97.43%，已超额支付。对于剩余15%工程款的支付则应以国家审计结论为准,目前国家审计尚未开始，一审法院判决上诉人支付欠付工程款及利息于理、于法无据。三、被上诉人施工工程多处存在质量问题,上诉人多次要求被上诉人进行修复，但截止目前仍未得到解决。根据合同约定，在工程质量问题未得到妥善解决之前，一审法院仍判决上诉人支付剩余工程款（质保金）及利息没有事实和法律依据，且不符合公平原则。2017年11月13日，上诉人委托北京德恒（太原）律师事务所律师，向被上诉人发送《律师函》，要求“被上诉人积极履行合同义务，对出现漏水质量问题的工程进行修缮，否则将按照合同约定拒绝支付结算尾款并要求承担违约金。”同时，第一次庭审过程中，被上诉人提供了实验楼工程出现质量问题及其工人分别于2017年7月17日、2017年7月19日、2017年11月15日、2018年7月17日、2018年7月19日、2019年9月26日、2019年9月30日屋面一直在维修的照片，证明了被上诉人所做工程质量问题严重，上诉人多次通知被上诉人进行修缮但始终未得到完全解决处理。一审法院认定上诉人未在缺陷责任期内向被上诉人发出工程维修的通知，认定事实不清。根据《山西省建设工程施工合同》专用条款第26条中约定:“......剩余5%作为缺陷修复保证金，缺陷责任期满，缺陷处理完毕，支付剩余的5%的工程款。”之约定，上诉人曾多次通知被上诉人对缺陷工程进行修缮，但修缮工作始终达不到预期目标，质量问题一直存在且始终未得到解决，不符合“缺陷处理完毕，支付剩余的5%的工程款”的付款条件。因此，在上诉人新校区的工程质量问题未得到妥善解决之前，一审法院判决上诉人支付剩余工程款（质保金）及利息于法、于理无据。综上，上诉人认为一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，合同双方已明确约定，通过国家审计方式确定工程结算造价，在国家审计确定工程结算造价前，上诉人不具备支付条件，且截止目前，上诉人向被上诉人支付工程款金额已超出合同约定的进度，不存在违约情况。最后,被上诉人施工工程存在质量问题,虽然上诉人多次要求被上诉人进行修复，截至目前仍未修缮处理完毕，一审法院判决上诉人支付剩余工程款及利息于法无据。故上诉人向贵院提起上诉,请求二审法院支持上诉人的上诉请求,依法维护上诉人的合法权益。 中国建筑土木建设有限公司辩称，一、施工合同约定的“审计”并非上诉人所称“国家审计”。根据审计法的规定及其立法宗旨,法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况的决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用收益，防止建设项目中出现违规行为。上诉人与答辩人之间关于工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系，与行政机关对上诉人进行行政审计是不同性质的法律关系问题。结算依据的认定应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定,应当具体明确，而不能通过解释推定的方式,认为合同签订时，当事人已经同意接受行政机关的审计行为对民事法律关系的介入。上诉人与答辩人所签订的施工合同中约定的“审计”并未明确是“行政审计”，因此该审计不能理解为行政审计。一审法院不予认定行政审计的做法是正确的，应予维持。二、“审计”问题并非本案争议焦点，我方诉讼请求为质保金返还，应当适用质保金约定。上诉人所主张“经审计后支付至工程款的95%”为工程(进度款)支付条款，事实上上诉人支付的工程款已经超过95%,表明其对进度款支付比例从未有异议。答辩人主张的是质保金的返还,应当适用《房屋建筑工程质量保修书》中“双方约定的其他工程质量保修事项:质量保证金为结算值的5%，工程验收合格之日起，满12个月后14天内支付保证金总额的60%，满24个月时，14天内支付保证金总额的20%，满5年时剩余保证金应全部支付给承包人。”质保金返还的时间和条件早已成就，上诉人应当按照约定返还质保金并承担违约责任。三、上诉人称工程存在质量问题与事实不符。根据双方签订的《建设工程施工合同》15.2的约定:“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。”上诉人与答辩人于2018年共同委托太原太工天昊土木工程检测有限公司对工程进行鉴定，出具了《山西卫生健康职业学院实验楼C座地面局部沉陷及结构变形损伤检测报告》，该报告符合施工合同15.2的约定。该报告指出，质量保修期届满后出现的质量问题与答辩人的前期施工行为无关。随着《中小企业支付管理条例》和《农民工工资支付条例》实施，望二审人民法院考虑施工企业的资金压力，速裁速决。综上所述，一审人民法院认定事实清楚，证据确实充分，程序适用合法，请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉,维持原判。 中国建筑土木建设有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款2564685.24元；2、判令被告支付以本金566140.08元为基数的利息，自2014年9月26日起至2019年8月19日按照人行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以本金999272.58元为基数的利息，自2015年9月26日起至2019年8月19日按照人行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以本金999272.58元为基数的利息，自2018年9月26日起至2019年8月19日按照人行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以上利息暂计至2020年5月30日；3、判令被告承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：被告的前身为山西职工医学院，于2018年3月改制并更名为山西卫生健康职业学院。2012年3月20日，被告与原告就被告新校区实验楼建设项目签订了《山西省建设工程施工合同》一份。合同专用条款第六条第26项对工程款的支付时间和比例进行了约定:“按审核后双方认可的节点完成工程量总价款的80%支付进度款，竣工验收合格后付款总额达到合同总价的85%,审计结束后付款总额达到竣工结算造价的95%(审计竣工结算的时间执行通用条款)，剩余5%作为缺陷修复保证金，缺陷责任期满，缺陷处理完毕，支付剩余的5%的工程款”。合同附件件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定了质量保修期，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年;电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年;缺陷责任期的期限为12个月。第五条约定了质量保证金为结算值的5%，工程验收合格之日起,满12个月后14天内支付保证金总额的60%，满24个月时，14天内支付保证金总额的20%，满5年时剩余保证金应全部支付给承包人。双方在通用条款第九条第33.4和33.5约定:“根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款,发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任,拖欠工程款的利息从应付工程价款之日计付”。合同签订后，原告按照约定对被告的实验楼进行了施工,另外还对被告的生命科学馆及土方平衡工程两个项目进行了施工,工程于2013年9月11日竣工,原告作为施工单位、被告作为建设单位，与监理单位共同签署《竣工报告》，该报告施工质量验收情况一栏载明“对验收提出的问题施工单位已经全部整改完毕并由各单位复验通过”。2013年9月11日，原告作为施工单位、被告作为建设单位，与设计单位、勘察单位、监理单位共同签署了《竣工验收证明书》，该证明书载明:工程已按合同全部完成，该工程共分10个分部工程，检查结论为合格，符合验收条件。原被告双方一致认可以上所涉工程已于2013年9月11日竣工验收合格并交付使用。原告施工工程竣工后,被告委托山西中盛工程造价咨询有限责任公司（以下简称“中盛公司”)对原告所施工的被告新校区的实验楼、生命科学馆及实验楼土方平衡工程项目进行了工程结算审核，中盛公司于2016年2月为被告出具了建设工程结算审核报告书及审核定案表，审定以上三项工程结算金额分别为98711072.67元、797979元、418206.48元，共计99927258.15元。以上所涉工程的所有工程结算审核定案表均由原、被告及中盛公司予以盖章确认。在庭审中双方认可按照中盛公司核算实际工程总价款为99927258.15元，被告已经实际支付原告工程款97362572.91元，付款达到97.43%，尚欠工程款2564685.24元。本案审理过程中，经现场查看存在以下情况:1、一间地下室沿墙面有两处进水痕迹，屋顶潮湿损坏，地面有积水;，地面有积水有漏水痕迹;3、室外有一处地面下沉。庭审中，原告提交了2018年11月18日经原被告双方委托太原太工天昊土木工程检测有限公司出具的《山西卫生健康职业学院实验楼C座地面局部沉陷及结构变形损伤检测报告》，该报告结论为:山西卫生健康职业学院实验楼C座管道排水不畅引起的地面下陷和填充墙开裂仅为局部损伤现象，未对主体结构安全性造成影响，且管道长期渗漏造成的局部损伤与前期施工过程不存在相关性。被告对上述报告质证，认可其真实性、合法性，但对关联性不认可，该认为报告未说明地面下沉的主要原因,得出的结论不正确。同时，被告又提供了一份2017年9月8日经被告单方委托山西省建筑科学研究院出具的《工程质量检验报告》，该报告检测结果为:实验楼C座现状裂缝及地面下沉，系由于管道渗漏以及地沟防护未按设计施工，导致室内回填土进水下沉而引发;实验楼C座现阶段检查尚未发现明显因地基下沉引起的结构变形、开裂破损，尚不对其结构主体安全承载造成明显影响。原告对上述报告质证，认为系被告单方委托，从报告的形成时间来看，比原告提交的经双方委托的报告晚一年多,原告提交的报告足以推翻被告提交的报告。庭审中,被告称其已经支付了原告所做以上工程的绝大部分工程款,剩余工程尾款不能支付的原因:一是以上工程尚未依照合同约定完成严格意义上的国家审计，尚不具备合同约定的付款条件;二是原告的施工存在诸多质量问题，一直在修复中。原告则称双方在合同中所约定的“审计”，事实上就是造价评估机构所作的审核，并不是被告所称的所谓“国家审计”。同时原告称，工程不存在质量遗留问题，该工程早于2013年9月竣工验收合格，现早已超过质保期，被告提交的证据不能证明在保修期内存在质量缺陷的事实，即使现在有缺陷，造成的原因也很多，有可能是设计不合理、不可抗力、人为因素等，被告证据不能证明缺陷是原告方责任;根据《房屋建筑工程质量保修办法》规定,“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷,建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知”，我方从未收到被告方保修通知，被告亦未能提供证据证明该向我方发出保修通知;2019年9月原告为被告维修屋顶,是在质保期满之后为了讨回剩余工程款不得已而做的维修，原告提供的维修照片可以证明原告已经全部维修完毕，被告校长同意维修完毕之后付款，结果至今未付款。双方当事人各执己见，协议不成为本案事实。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行合同义务。原告就被告新校区实验楼的建设工程与被告签订《山西省建设工程施工合同》，该合同系双方当事人真实的意思表示，且并不违背法律法规的禁止性规定。原告按照约定完成工程建设，并于2013年9月11日经建设单位、监理单位、设计单位、勘验单位、施工单位共同盖章确认验收合格，并出具了竣工验收证明书，被告亦应当依照合同约定的付款金额及期限及时足额付清原告工程款。对于涉案工程结算价款，原被告均在相应工程结算审核定案表上盖章确认，双方对工程总价款数额、实际已支付工程款数额、尚欠工程款数额均无异议，一审法院依法予以确认。原被告双方就合同专用条款中约定，“按审核后双方认可的节点完成工程量的总价款的80％支付进度款，竣工验收合格后，付款总额达到合同总价的85％，审计结束后，付款总额达到竣工结算造价的95％（审计竣工结算时间执行通用条款），剩余5％作为缺陷修复保证金，缺陷责任期满，缺陷处理完毕，支付剩余的5％的工程款”。被告理解以上约定中的“审核”即为评估机构的全过程跟踪审核，而“审计”则为严格意义上的国家审计，认为工程总价款应当以国家审计为准。因国家并未对以上工程作出审计意见，剩余工程款尚不确定，也不具备支付的时间条件。一审法院根据双方履行合同的实际情况以及作出审核报告的时间综合考虑后认为，以上工程的竣工验收及交付时间为2013年9月11日，而相应审核报告作出的时间分别为2016年2月，均在工程的竣工验收及交付时间之后，并不存在被告所称的评估机构全过程跟踪审核的情形。另外，原被告双方约定的所谓“审计”，应当系确定的可以预期且能够实现的条件，而不应当是有可能发生且不能预见发生时间的情形。故原被告在合同中约定的“审计”，应当理解为相应评估机构针对实际工程量所作出的审核意见，属于平等民事主体之间权利义务关系的“私法”调整范畴；而被告所称的“国家审计”，属于国家审计部门对被告相关支出情况的审查监督，应属于国家运用公权力对管理对象进行管理的“公法”管理范畴，国家审计结论是否做出及做出的结果，并不影响原被告之间的约定效力，故一审法院对被告付款条件尚未成就的抗辩意见依法不予采纳。关于被告所提到的工程质量问题，因该工程已经于2013年9月11日竣工验收合格并交付使用多年，已经超过质保期、缺陷责任期。现在存在一间地下室进水、一处室外地面塌陷、屋面漏水的现象，被告为了证明上述现象与原告施工有关，提供了一份2017年9月8日经被告单方委托山西省建筑科学研究院出具的《工程质量检验报告》，原告则提交了2018年11月18日经原被告双方委托太原太工天昊土木工程检测有限公司出具的《山西卫生健康职业学院实验楼C座地面局部沉陷及结构变形损伤检测报告》证明上述现象与原告施工无关。原告提交的检测报告系双方委托，并且时间晚于被告提交的检验报告一年多，从证据优势分析，原告提交的检测报告其证明力优于被告提交的检验报告。本案经两次庭审，被告未能提交其在缺陷责任期内因上述工程质量缺陷向原告发出保修通知的相关证据，亦未对一间地下室进水、一处室外地面塌陷等问题发生的原因申请鉴定，对修复费用亦未申请评估和提起反诉。判决如下：被告山西卫生健康职业学院于本判决生效之日起十日内付清原告中国建筑土木建设有限公司剩余工程款2564685.24元，并从2019年10月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告利息至实际履行之日止。案件受理费31930元，由原告中国建筑土木建设有限公司负担4613元，由被告山西卫生健康职业学院负担27317元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的事实和一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点是剩余工程款是否达到付款条件。首先，关于是否应以审计结论作为工程造价和支付剩余工程价款依据的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款之规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。施工合同并未明确约定“审计”系指国家审计，结合合同上下文也无法确定该“审计”指代国家审计。此外，上诉人提交的《建设工程造价咨询合同》明确约定第三方山西中盛工程造价咨询有限责任公司提供“全过程跟踪审计”服务。因此，上诉人关于“审计”应为国家审计的主张不能成立。其次，关于工程的质量问题。案涉工程自2013年竣工验收以来，已经过质保期和缺陷责任期，上诉人未能提供证据证明其在缺陷责任期内就现存的工程质量缺陷向原告发出保修通知的，且根据双方共同委托的第三方机构出具的检测报告，现存的质量问题与被上诉人的施工并无关联。因此，上诉人关于工程存在未修复缺陷不能支付剩余质保金的主张，本院难以支持。 综上所述，山西卫生健康职业学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27317元，由上诉人山西卫生健康职业学院负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 媛 审判员 张晓峰 审判员 韩 敏 二〇二〇年十二月二日 书记员 马飞龙