广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1949号 上诉人（原审原告）：马炯朝，男，汉族，1962年6月5日出生，住广西桂平市。 委托诉讼代理人：黄海，广西创恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武宣锦兴实业有限公司，住所地：广西武宣县武宣镇城东路（新路桥头东），统一社会信用代码：914513236648498243。 法定代表人：韦日户，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周国业，该公司员工。 原审原告：广西新桂路桥建筑工程有限公司，住所地广西武宣县武宣镇城东路（新路桥头东）缘江商住中心****。统一社会信用代码：91451300735173690D。 法定代表人：张家骅，该公司董事长。 上诉人马炯朝及原审原告广西新桂路桥建筑工程有限公司因与被上诉人武宣锦兴实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西武宣县人民法院（2020）桂1323民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭进行了审理。原审原告广西新桂路桥建筑工程有限公司的法定代表人张家骅，上诉人(原审原告)马炯朝及其委托诉讼代理人黄海，被上诉人(原审被告)武宣锦兴实业有限公司的委托诉讼代理人周国业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马炯朝上诉请求：1.撤销判决第三项，即驳回原告广西新桂路桥建筑工程有限公司、马炯朝的其他诉讼请求；2.确认上诉人马炯朝对承建的武宣缘江商住中心一期3号、5号天地楼工程项目享有工程折价或拍卖价款的优先受偿权；3.上诉案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为建设工程合同无效，当事人承担的是返还财产和根据过错程度赔偿损失的责任，即普通债权属性。上诉人认为一审法院对法律的理解有误，理由是：建设工程合同虽然依法属无效，但发包方应参照合同约定支付的工程价款并非属于返还财产行为。我们都知道，工程款里主要构成为人工费、材料费、施工机械使用费等，而这些费用在承建工程时就应当由发包方按工程进度逐步向承包人或实际施工人往下分配，与普通民间合同的互相交付是有本质区别的，也正因如此我国才会针对建设工程合同特别制定了《建筑法》，而非简单的仅适用《合同法》。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条所规定的“建设工程施工合同无效但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”就可以看出，建设工程合同无效，并非自始全部无效，完全有别于普通无效合同的处理。且《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”就完全可以看出，建设工程款非普通债权属性，如果是普通债权属性，何来的优先受偿权。二、原审法院认为建设工程合同被确认无效，工程价款优先权作为从权利也无效没有事实依据和法律依据。本案在审理中，《建设工程施工合同》是思正公司和新桂公司签订的。合同当事人没有主张确认合同无效；审理时合同当事人也没有对合同效力产生争议；判决书结果也没有判决《建设工程施工合同》无效。原审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》告诉才处理原则，主动审理《建设工程施工合同》的效力问题。且用该审理理由否定上诉人享有工程价款优先权。显然违法审理。最高人民法院对建设工程施工合同无效，是否影响工程价款受偿权的实现，审判要旨是承包人的人力、物力、财力己物化建筑工程中，当发包人不能如约支付工程款时，要赋予承包人优先受偿权，有利于保护农民工的合法权益。合同无效，工程竣工验收合格，承包人的事实付出且为发包人创造出的合同要求结果与合法有效的合同并无不同，应当肯定承包人对案涉工程款享有优先权。三、一审法院认为工程价款优先受偿权是一种担保物权，是从主权利派生出来的，对债权具有依赖性，主权利无效则从权利无效。上诉人认为如此认定明显与我国相关法律规定有偏差。《合同法》286条制定的建设工程价款优先受偿权，立法本意是为解决建设市场长期存在的农民工讨薪难问题，起到的是稳定社会保护民生问题。但其又不存在抵押、留置等担保物权的登记公示，因此说建设工程价款优先受偿权属法定优先权。在我国审判实务中的（2007）执他字第11号《建设工程款优先受偿权适用法律的复函》中也明确表示“建设工程价款优先受偿权属法定优先权”。因此说一审法院认为是担保物权明显有误，导致作出错误的判决。四、原审法院曲解最高法院立法原意，认为实际施工人并非承包人，不能享有法院规定承包人所议立享有的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《解释（二）》有关对实际施工人的规定是针对维护建设市场秩序，促进建筑市场健康发展而制定的司法解释。目的是保护农民工就业和农民工利益，给实际施工人畅通主张权利的渠道和方向。并非一审法院认为的鼓励挂靠。因此，对于实际施工人是否具有工程款优先受偿权，应当对《合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《解释（二）》第十七条，第十九条的承包人概念进行扩大解释，总承包人、专业分包人、实际施工人等均应当属于承包人之列，不能狭义地将承包人只解释为总承包人。一审法院再三强调《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《解释（二）》仅规定承包人有工程款优先权，未规定实际施工人享有工程价款优先权，是狭义的错误地理解和错误的适用法律。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款明确了实际施工人可以直接起诉发包人支付工程款，《解释（二）》第二十五条也明确了实际施工人可依合同法第七十三条代位起诉债务人，充分说明法律赋予了实际施工人与承包人一样的主体资格，那么相同的《合同法》第二百八十六条规定的承包人就建设工程款的优先受偿权，实际施工人也理应同样可以享受。本案己确定标的额为建设工程款，依据前述的建设工程款优先受偿权属法定优先权原则，本案的工程款不管是应支付给上诉人还是实际施工人，都应同样享有优先受偿权。逾期付款利息属于工程款的法定孽息，也理应同样在工程款优先受偿范围。另外，根据最高法院和多省市高级法院的类似案例，建设工程合同无效不应成为工程价款优先受偿权行使的障碍。都应当支持实际施工人有工程价款优先受偿权。综上所述，一审法院对法律的理解有误，导致判决适用法律不当，审理中没有真正的综合目前社会的建筑行业现状，工程款的拖欠实际就是大部分拖欠的是农民工的劳务费用，如不优先受偿，不能保护弱势群体，势必影响地方社会稳定，不符合正义的法律原则及立法本意。望二审法院纠正一审判决，依法改判。 武宣锦兴实业有限公司辩称，我方认可上诉人的优先受偿权。 广西新桂路桥建筑工程有限公司述称，一审时我们作为原告也是申请的优先受偿权，我们也是认同直接把工程款判给实际施工人，优先受偿权也同意给实际施工人。 广西新桂路桥建筑工程有限公司、马炯朝向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付工程欠款共计10298528元；2．判令被告向原告支付逾期付款补偿金1260000元；3．确认原告对承建的武宣缘江商住中心一期3号、5号天地楼工程项目享有工程折价或拍卖的价款优先受偿权；4．本案诉讼费用由被告支付。 一审法院认定事实：2014年6月18日，被告武宣锦兴实业有限公司与原告广西新桂路桥建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），合同第一部分约定：一、工程概况：1．工程名称为缘江商住中心；2．工程地点：武宣县武宣镇城东路；3．工程立项批准文号：武发改复（2014）50号；4．资金来源：发包人自筹；5．工程内容：土建工程。二、合同工期：计划开工日期：2014年8月8日计划竣工日期：2015年8月7日。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、1．签约合同价为人民币169204383元……。 2014年7月24、7月6日，被告武宣锦兴实业有限公司作为甲方，原告广西新桂路桥建筑工程有限公司作为乙方，马炯朝作为乙方施工代表人签订《建筑工程施工合同之补充合同》，合同内容如下：经甲、乙方双方充分协商，根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及相关法律、法规，结合甲方与乙方签订的《建设工程施工合同》，甲方与乙方及施工方代表就本建设工程施工事项，订立本补充合同，共同遵守。一、承包范围、方式：武宣缘江商住中心A地块6＋1以下多层项目的土建建设工程全部按图纸设计要求由施工方代表实行包工包料建设。二、结算依据……。合同还约定了其他事项。 《建筑工程施工合同之补充合同》签订后，原告马炯朝即组织人员进场对武宣缘江商住中心3#、5#天地楼的土建工程进行施工，现该工程已竣工验收并交付被告使用。 2015年8月2日，被告武宣锦兴实业有限公司向武宣县住房和城乡建设局提出关于武宣缘江商住中心项目各楼栋编号变更的申请，原2#商住楼变更为3#楼，原3#商住楼变更为5#楼，武宣县住房和城乡建设局予以同意。 2017年3月2日，原告广西新桂路桥建筑工程有限公司（简称公司）与原告马炯朝（简称项目部）签订《项目工程承建责任书》，责任书内容如下：公司已与（建设单位）武宣锦兴实业有限公司签订了武宣县缘江商住中心6＋1以下层工程的《建设工程施工合同》，现将武宣缘江商住中心6＋1以下层工程交项目部承建施工，为明确双方的责任和权益，特签订本责任书，以便双方共同遵守。第一条、工程名称：武宣缘江商住中心6＋1以下层工程；建筑面积：约20000平方米；工程内容：按图施工……第六条：由马炯朝等负责组成项目经理部实施项目承包建设，对工程的进度（工期）、质量、安全、成本、文明施工等各方面全面负责，按独立核算、自主经营、自负盈亏、自担风险、责任自负的原则实行责任承包。……管理费额：项目部上缴公司利润和管理费金额按工程结算造价的2％计取（后改按1.7％计取），工程应缴纳的各种税、费统一由公司代扣、代缴，所发生的全部数额由项目部承担……。 被告武宣锦兴实业有限公司委托柳州众希工程管理有限公司对原告马炯朝所承建的武宣缘江商住中心3＃、5＃天地楼工程结算进行审核。2019年7月21日，柳州众希工程管理有限公司出具工程结算审核报告，其中，3＃天地楼审定结算的造价为14029842.95元；5＃天地楼审定结算的造价为14141502.06元。 2015年3月31日，被告向原告出具承诺书，该承诺书载明：“广西新桂路桥建筑工程有限公司缘江商住中心马炯朝项目部：我公司目前因资金偏紧，未能按合同约定的时间支付工程款。为推进项目建设的开展，我公司向贵部作如下郑重承诺：1．我公司从5月2日起，每月的2日向贵部支付利息玖万元整。2．我公司支付上述利息款的时间截止马炯朝归还新桂公司叁佰陆拾万元款项时止。”2020年4月1日，被告在承诺书上注明：经锦兴公司与马炯朝项目部协商同意按1260000元一次性补偿给马炯朝项目部，之前之后产生的其他费用一概免除。马炯朝在该标注下签名。 2019年11月12日，经二原告与被告核算并制作《武宣缘江商住中心一期3、5号天地楼工程结算汇总》，确认被告应付给原告的工程款为25171033元。庭审中，原、被告双方确认，被告已支付二原告工程款共计14872505元，尚欠工程款10298528元。原告广西新桂路桥建筑工程有限公司当庭表示本案案涉工程款应属原告马炯朝所有，同意将被告尚欠工程款直接判决给原告马炯朝。 一审法院认为，该案系建设工程施工合同纠纷，一、关于《建设工程施工合同之补充合同》、《项目工程承建责任书》是否有效，广西新桂路桥建筑工程有限公司与上诉人马炯朝关系问题。挂靠是指没有资质的实际施工人或者资质低的实际施工人借用有资质或者资质高的施工企业（即被挂靠人）的名义进行工程建设的行为。其特征是：1．挂靠人以被挂靠人的名义进行施工建设；2．挂靠人与被挂靠人之间没有劳动关系；3．挂靠人与发包人之间没有建设施工合同关系；4．挂靠人需向被挂靠人缴纳管理费。挂靠与内部承包的主要区别在于主体不同，即挂靠施工的挂靠人不是企业的内部职工，与施工企业没有行政上的隶属关系，不享受企业有关的保险和工资待遇，原审原告广西新桂路桥建筑工程有限公司与上诉人马炯朝之间关系符合上述挂靠关系的特征，马炯朝是挂靠人，是工程的实际施工人，广西新桂路桥建筑工程有限公司是被挂靠人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：在建设工程施工中存在没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的，则建设工程合同无效。为此，广西新桂路桥建筑工程有限公司与被上诉人武宣锦兴实业有限公司签订的《建设工程施工合同之补充合同》及原审原告广西新桂路桥建筑工程有限公司与上诉人马炯朝签订的《项目工程承建责任书》均无效。二、关于工程款归谁所有，被上诉人共欠工程款多少的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案被告。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该案中，实际施工人马炯朝与发包人之间形成了事实上的建设施工合同关系，发包人武宣锦兴实业有限公司知道存在实际施工人的事实，且在本案中，发包人及承包人广西新桂路桥建筑工程有限公司均认可工程实际为马炯朝施工，认可马炯朝为实际施工人，承包人广西新桂路桥建筑工程有限公司同意将被告所欠工程款直接判决给实际施工人马炯朝，因此上诉人马炯朝要求发包人武宣锦兴实业有限公司直接支付其工程款10298528元，有事实和法律依据；另外被上诉人自愿补偿给上诉人马炯朝补偿款共计1260000元，双方达成合意，原审法院予以确认。三、关于上诉人马炯朝对承建的武宣缘江商住中心一期3#、5#天地楼项目工程折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权问题。首先，《建设工程施工合同之补充合同》为无效合同，马炯朝是挂靠人，是工程的实际施工人，广西新桂路桥建筑工程有限公司是被挂靠人。建设工程合同被确认无效的，当事人承担的是返还财产和根据过错程度赔偿损失的责任，即普通债权属性，工程价款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来，对主债权具有依赖性，主权利无效则从权利无效，故建设工程施工合同无效的情形下，实际施工人马炯朝不应享有建设工程价款的优先受偿权。其次，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，未规定实际施工人也享有该项权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。再次，挂靠或者借用资质的实际施工人虽然可能承包全部工程，但与发包人并无直接的合同关系，只能以出借人或者被挂靠人的名义订立合同并履行合同。如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励或者支持出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业的资质的管理。综上，该案上诉人主张对承建的武宣缘江商住中心一期3#、5#天地楼项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权并无事实和法律依据，原审法院不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条之规定，判决如下：一、被告武宣锦兴实业有限公司于判决生效之日起十日内向原告马炯朝支付尚欠的工程款10298528元；二、被告武宣锦兴实业有限公司于判决生效之日起十日内向原告马炯朝支付逾期付款补偿金1260000元；三、驳回原告广西新桂路桥建筑工程有限公司、马炯朝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费91151元，由被告武宣锦兴实业有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交了如下证据：证据1.《工程联系函》，证明我方已作为施工方多次向发包方进行催款，本案的工程价款优先权关系到农民工的切身利益；证据2.《会议纪要》，证明工程的抵押人认可了农民工的实际优先受偿权，不存在涉案工程的优先权会侵占到他人利益的情形；证据3.《立案告知书》，证明本案工程款是涉及到农民工工程款，应以农民工的利益优先。经质证，被上诉人对证据1、2予以认可，对证据3表示不清楚。原审原告对以上证据均予以认可。本院认证意见，证据1具有真实性，可作为证据使用；因证据2显示的是原审原告广西新桂路桥建筑工程有限公司与广西金融投资集团有限公司来宾市分公司等就“缘江商住中心”一期工程项目资金监管专题进行讨论，与本案涉案不动产优先受偿权无关，故不予采信；证据3显示的是原审原告涉嫌拒不支付劳动报酬，但未证实是涉案工程的劳动报酬，故不予采信。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，关于马炯朝在其承建的涉案工程项目是否享有工程折价或拍卖价款的优先受偿权的问题。马炯朝没有施工资质，其借用广西新桂路桥建筑工程有限公司资质，并以广西新桂路桥建筑工程有限公司的名义组织涉案工程项目的施工管理。本案涉案工程项目的发包人是武宣锦兴实业有限公司，其与广西新桂路桥建筑工程有限公司签订涉案工程建设工程施工合同，而并未与马炯朝签订涉案工程建设工程施工合同;且马炯朝是涉案工程项目的实际施工人，不是承包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（二）第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，故，马炯朝请求就其承建的涉案工程项目享有工程折价或拍卖价款的优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，马炯朝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人马炯朝负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 田宁芳 审 判 员 覃学敏 审 判 员 张 祥 二〇二〇年十二月九日 法官助理 张 茜 书 记 员 李 璐