江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4442号上诉人（原审原告）：严汉文。委托诉讼代理人：祝梅红，江阴（远闻）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑茹文，江阴（远闻）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江阴市文体广电和旅游局，住所地江苏省无锡市江阴市澄江西路**。负责人：周晓红，该局局长。委托诉讼代理人：奚红，江苏普悦律师事务所律师。上诉人严汉文因与被上诉人江阴市文体广电和旅游局（以下简称文广旅游局）侵害著作权纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初3402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人严汉文的上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由文广旅游局承担。事实与理由：一审法院认为文广旅游局不构成著作权侵权，认定事实错误。一、一审法院认为文广旅游局在宣传册上使用的《刘天华》、《兴国塔》、《华西金塔》照片中建筑物呈现的角度与严汉文主张权利的同名作品存在差异，使用的《大桥风光全景》及《长泾老街》照片与严汉文主张权利的同名作品在画面内容上存在实质差异，严汉文对此情况亦予以认可。而事实是严汉文从未对上述情况予以认可，上述文广旅游局使用的照片与严汉文的同名作品也不存在差异，应认定系同一作品。二、一审法院认定《鹅鼻嘴公园》照片虽然仅为截图，但取景角度、景物、人物等元素均与严汉文主张权利的同名作品相同，可以认定为同一作品，但又认为严汉文提供的是照片电子件，该电子件格式并非原件。严汉文认为自身已经尽到举证责任，文广旅游局应就其所使用照片来源举证。三、一审法院认为严汉文作为江阴老年摄影家协会会员，在明知征集目的及规则后积极投稿案涉摄影作品，应视为对征集规则的认可接受，严汉文实际参与了协会外出采风等活动、享受到了待遇，文广旅游局有权在公益范围内使用案涉作品。但实际情况是严汉文自2012年开始即不是江阴老年摄影家协会会员，参加外出采风活动均是个人自费，且江阴老年摄影协会征集照片时也未讲明规则，自作主张将严汉文照片提供给文广旅游局使用。文广旅游局使用照片是为了商业牟利，不具有公益性的特征。四、文广旅游局在鹅鼻嘴公园门口使用的《长江大桥》照片，并非使用了一个月就下架，而是实际使用了九个月，一审法院认定该作品与严汉文主张权利的同名作品相同，但在判决中没有加以体现，却称严汉文提供的证据不足以证明构成著作权侵权。被上诉人文广旅游局辩称：一、严汉文一审中提供的照片并不能证明是原件，故不能证明照片的权属为严汉文所有；二、即使涉案照片为严汉文所创，文广旅游局也符合合理使用的情形，不构成侵权；三、严汉文就涉案照片已经获得了报酬，就涉案照片的使用许可已经达成了一致。综上，请求驳回上诉，维持原判。严汉文向一审法院提出起诉请求，请求判令文广旅游局：1、立即停止使用严汉文摄影作品的侵权行为；2、赔偿严汉文侵权损失费32000元；3、承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：严汉文在本案中提供了《刘天华》、《华西金塔》、《长泾老街》、《大桥风光全景》、《长江大桥》五幅摄影作品的电子件及《兴国塔》、《鹅鼻嘴公园》摄影作品的电子扫描件，格式均为JPEG(JPG)。严汉文陈述《兴国塔》、《鹅鼻嘴公园》系其使用胶片进行拍摄，其余作品系使用数码相机进行拍摄，《长江大桥》系由6张照片拼接而成。《江阴全域旅游攻略》、《江阴旅游指南》系2013年文广旅游局在徐霞客旅游节为宣传江阴风土民情而编撰发行的刊物。经当庭比对，双方一致确认文广旅游局在宣传册上使用的《鹅鼻嘴公园》照片与严汉文主张权利的同名作品相同，但仅为4.6*1.8厘米的截图，使用的《长泾老街》照片与严汉文主张权利的同名作品画面内容不同，使用的《刘天华》、《兴国塔》、《华西金塔》照片与严汉文主张权利的同名作品拍摄角度不同，但严汉文认为文广旅游局已对该三张照片进行了拼接；文广旅游局在其大厅里使用的《大桥风光全景》照片与严汉文主张权利的同名作品画面内容不同；另外，双方一致认可文广旅游局在鹅鼻嘴公园门口使用的《长江大桥》照片与严汉文主张权利的同名作品相同。审理中，严汉文陈述该照片系由六张照片合成，出示了上述六张照片底片，格式均为NEF，文广旅游局对《长江大桥》系严汉文创作的事实无异议，但仅为国庆使用一个月就下架了。审理中，文广旅游局提供了江阴市老年摄影家协会出具的说明一份，主要内容载明：2012年，江阴市老年摄影家协会为了配合园林旅游局更好地宣传江阴，在协会内部征集一批反映本市风土人情的照片，本着自愿的原则，30多名会员积极响应，把多年来拍摄积累的照片送至协会，协会根据对方需要筛选后，送去近百幅，被采纳使用了一部分。园林旅游局考虑到协会经费困难，支付6万元经费。严汉文从2006年协会成立起就是一名会员，同其他会员一样享受协会同等待遇，为协会提供一些照片也是尽会员的一份义务。协会在征集会员作品时一再强调：一、自愿不强求；二、用于公益活动；三、取之于民用之于民，筹集来的经费用于协会日常学习、交流、外出采风等活动，对此没有一个会员提出过异议。严汉文对说明中所述事实予以认可，其向江阴市老年摄影家协会投稿了涉案摄影作品，也参加了协会组织的采风活动。另查明，文广旅游局为机关法人，负责人系周晓红，机构地址为江苏省无锡市江阴市澄江西路266号。该局系由江阴市文化广电新闻出版局、江阴市体育局以及园林旅游局的旅游管理职能等整合组建而成，为市政府工作部门。以上事实，有严汉文提供的照片电子件、打印件，有文广旅游局提供的说明、《江阴全域旅游攻略》及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：文广旅游局不构成著作权侵权，理由如下：其一，文广旅游局在宣传册上使用的《刘天华》、《兴国塔》、《华西金塔》照片中建筑物呈现的角度与严汉文主张权利的同名作品存在差异，使用的《大桥风光全景》及《长泾老街》照片与严汉文主张权利的同名作品在画面内容上存在实质差异，严汉文对上述比对情况亦予以认可，故文广旅游局并未使用严汉文主张权利的同名作品的独创性表达，不能认定与严汉文的照片系同一作品；涉案《鹅鼻嘴公园》照片虽然仅为截图，但取景角度、景物、人物等元素均与严汉文主张权利的同名作品均相同，可以认定为同一作品；涉案《长江大桥》照片与严汉文主张权利的同名作品相同，可以认定为同一作品；其二，根据《中华人民共和国著作权法》规定，著作权属于作者。创作作品的公民是作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。关于《长江大桥》和《鹅鼻嘴公园》两张照片，一审法院认为，对《长江大桥》照片，严汉文出示了底片，文广旅游局对该照片系严汉文创作的事实亦无异议，可认定严汉文系《长江大桥》照片的著作权人；对《鹅鼻嘴公园》照片，严汉文提供了《鹅鼻嘴公园》照片的电子件，文广旅游局认为该照片电子件格式并非原件，严汉文未在合理期限内进一步举证证明；其三，根据文广旅游局提供的江阴市老年摄影家协会《说明》，征集活动的目的系为了配合园林旅游局更好宣传江阴，投稿以自愿为原则，所投照片用于公益活动，筹集经费用于协会日常学习、交流、外出采风等活动，严汉文作为协会会员在明知征集目的及规则后积极投稿涉案摄影作品，应视为其对征集规则的认可接受，其亦实际参与了外出采风等活动，因此，可视为严汉文与文广旅游局已对涉案作品的许可使用达成了一致意见，文广旅游局有权根据上述征集规则在公益范围内使用涉案作品。《江阴全域旅游攻略》、《江阴旅游指南》系文广旅游局2013年在徐霞客旅游节为了宣传江阴自然风光和风土人情，推动江阴旅游产业发展而编撰发行的刊物，并非在市场上销售流通的营利性刊物，故文广旅游局对涉案作品的使用具有公益性的特征，符合上述征集规则。综上所述，严汉文提供的证据不足以证明文广旅游局对涉案作品构成著作权侵权。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决驳回严汉文全部诉讼请求。案件受理费减半收取300元，由严汉文负担。严汉文认为其从未确认照片不一致。文广旅游局对一审查明事实无异议。双方在二审中均未补充提交证据。二审另查明：一审中，法院要求双方对文广旅游局使用的照片与严汉文主张权利的同名作品进行比对。文广旅游局提出《刘天华》、《兴国塔》、《华西金塔》三张照片中物体的角度均与严汉文主张权利的同名作品不同。严汉文表示：“认可被告方所说的与我的图1、2、3的情况是不一样，但是我认为已经拼接了。被告没有提供原片，肯定改变了我的作品。”文广旅游局提出《大桥风光全景》、《长泾老街》两张照片的内容与严汉文主张权利的同名作品不同，严汉文表示：“是与我提供的图8、9不一样”。一审中，严汉文还表示：“2012年，江阴市老年摄影家协会为了配合园林旅游局更好地宣传江阴，在协会内部征集一批反映本市风土人情的照片。我投稿了涉案照片上我标注的1-8照片，我还投稿了有太阳的港口照片，还有其他的照片。旅游局就出了赞助费。我也参加协会组织的出去采风活动，省内的活动可以报销房费、路费，提供吃饭，如果出省的话都要自费。”“（图10）好几年前我投给了老年摄影家协会，是配合园林局征集的，和图1-8情况一样。”“我2006年就是江阴市老年摄影家协会会员，2017年我退出了。”本院认为：本案中，严汉文主张权利的有七张作品：《刘天华》、《兴国塔》、《华西金塔》、《鹅鼻嘴公园》、《长泾老街》、《大桥风光全景》、《长江大桥》。其中，文广旅游局提出其使用的《刘天华》、《兴国塔》、《华西金塔》、《大桥风光全景》、《长泾老街》5张照片与严汉文同名作品不一致，严汉文在一审中确认，在二审中却予以否认，且未提供证据支持，本院不予采纳。经本院核对，上述照片在物体角度、内容等方面与严汉文作品确实存在差异，非同一作品。对于《鹅鼻嘴公园》照片，严汉文陈述系其使用胶片进行拍摄，并向法院提供了该照片的电子扫描件，应初步认定其系著作权人。文广旅游局对此提出异议，却未能提供反证，本院不予采纳。在一审中，严汉文自己认可其在2017年方退出江阴市老年摄影家协会，在二审中却予以否认，未向法院作出合理解释，亦未提供证据证明，且与江阴市老年摄影家协会出具的说明内容不符，故本院对于严汉文在二审中所称的“2012年开始即不是江阴老年摄影家协会会员”的陈述不予采信。虽然《鹅鼻嘴公园》照片与《长江大桥》照片的著作权人均为严汉文，但严汉文作为江阴市老年摄影家协会的会员，在该协会为配合有关政府部门宣传江阴向会员征集照片时，其在明知征集目的及规则后自愿投稿，应视为对征集规则的接受及对文广旅游局使用照片的许可。文广旅游局在公益范围内使用涉案作品，且严汉文与文广旅游局就涉案作品的许可使用已达成了一致意见。因此，严汉文主张文广旅游局使用涉案作品构成侵权的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，严汉文的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币600元，由严汉文负担。本判决为终审判决。审判长 张 浩审判员 酆 芳审判员 单甜甜二〇二〇年十二月二十八日书记员 苏楚秦