陕西省高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)陕民终804号上诉人（原审原告）：陕西铜川第四建筑工程有限责任公司。法定代表人：张志海，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷金平，陕西莱顿律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈亚楠，陕西莱顿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铜川恒源房地产开发有限公司。法定代表人：杜保庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小娟，陕西兰天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西铜川益民置业有限公司。诉讼代表人：陕西铜川益民置业有限公司破产清算组。负责人：王新峰，该清算组组长。委托诉讼代理人：梁安，该清算组副组长。上诉人陕西铜川第四建筑工程有限责任公司(以下简称铜川四建)因与被上诉人铜川恒源房地产开发有限公司(以下简称恒源公司)、被上诉人陕西铜川益民置业有限公司（以下简称益民公司）建设工程施工合同纠纷一案于2018年2月27日向铜川市中级人民法院提起诉讼，该院于2018年9月17日作出（2018）陕02民初7号民事裁定，驳回原告起诉，铜川四建不服向本院提出上诉，本院于2018年12月19日作出（2018）陕民终974号民事裁定，指令铜川市中级人民法院审理。该院审理后于2019年7月17日作出（2019）陕02民初5号民事判决，驳回原告诉讼请求，铜川四建不服向本院提出上诉，本院于2019年10月27日作出（2019）陕民终958号民事裁定，撤销原判，发回重审。该院重审后于2020年6月16日作出（2020）陕02民初7号民事裁定，铜川四建不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人铜川四建的委托诉讼代理人雷金平、陈亚楠，被上诉人恒源公司的委托诉讼代理人李小娟，被上诉人益民公司的委托诉讼代理人梁安到庭参加了诉讼。铜川四建上诉请求：一、依法撤销铜川市中级人民法院(2020)陕02民初7号民事裁定书。二、依法指令除铜川市中级人民法院外的其他中级人民法院对该案进行实体审理。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院对三方协议认定错误。三方协议是益民公司将建设工程施工合同的权利义务通过协议的形式转让于恒源公司，由恒源公司承继，三方签字盖章即生效，与三方协议签订后上诉人是否实际施工无关。三方协议签订后，因铜川四建继续施工，产生了水电费，恒源公司按照三方协议的约定向铜川四建支付了部分工程款，铜川四建有权要求恒源公司承担结算及支付剩余工程款的义务。2017年4月恒源公司已经以权利人的身份作为原告起诉解除合同，要求上诉人撤出场地，并得到铜川两级法院的判决支持，两级法院均在判决中认定铜川四建“对于双方就在建项目未进行决算的问题，其应通过合法程序另行主张权利”，确认了上诉人的诉权，上诉人因此提起诉讼，合理合法。2、一审法院以“原告并未撤销债权申报”驳回起诉错误。上诉人申报债权的时间是2015年11月30日，第一次债权人会议的时间是2015年12月15日，签订三方协议的时间是2015年12月19日，且作为甲方的益民公司是破产清算组代表其签订的，铜川四建申报债权合理合法。铜川四建申报债权后，益民公司、恒源公司、铜川四建三方协商一致，益民公司与铜川四建的工程施工合同的权利义务由恒源公司承继，而与铜川四建洽谈并签订三方协议的正是益民公司破产清算组，至此铜川四建与益民公司的破产再无关系，破产清算组便无权确认铜川四建的债权，作为破产清算的专业人员，必然承担审查义务，主动将铜川四建的债权从破产债权中剔除，但因为其未尽到义务，不应将责任转嫁给铜川四建。上诉人无需撤销债权申报，该申报应由破产清算组主动审查并去除，一审法院不能以“原告并未撤销债权申报”为由，不顾三方协议的约定，仍将铜川四建的债权强推至破产债权上。3、一审法院认定“双方之间的建设工程施工合同已被生效判决解除，铜川四建、恒源公司承继的权利义务的基础法律关系己不存在”，无事实及法律依据。合同的解除并不影响结算，《合同法》第九十八条明确规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”一审法院也认定恒源公司承继了合同的权利义务，又驳回上诉人的起诉，认定上诉人的债权应作为益民公司的破产债权处理，没有依据。二、一审法院适用法律错误。本案审理过程中，上诉人再三强调，上诉人的债权与破产无关。三方协议签订后，该项目施工合同的相对方变为铜川四建与恒源公司，从此之后，铜川四建与益民公司的破产再无关系。铜川四建起诉要求恒源公司结算并支付工程款，合理合法。铜川四建以恒源公司拖欠其工程款为由起诉要求其支付工程款，符合《中华人民共和国民诉法》第一百一十九条的规定。原审法院以铜川四建在益民公司破产程序中申报了债权为由，驳回铜川四建要求恒源公司支付工程款的起诉，属于法律适用错误。贵院在(2018)陕民终974号民事裁定书中表述的非常清楚，铜川四建的债务人为恒源公司，铜川四建起诉恒源公司符合法律规定。一审法院适用法律错误，本案与破产无关，不应适用《破产法》的相关规定。三、本案不应由铜川中院继续审理。该院已经不可能公正合法的审理本案，本案若仍由铜川中院继续审理，案件将无休止的循环下去，上诉人的权益永远无法得到保护。因此，请贵院根据《民事诉讼法》第三十七条第一款“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。”的规定，裁定将案件交由铜川中院以外其他的中级人民法院审理本案，使本案得到彻底的解决。恒源公司辩称，一、一审认定事实清楚。1、关于三方协议认定问题。2015年12月19日，恒源公司与铜川四建、益民公司签订《三方协议》，并非抛开益民公司破产清算，而是依据2015年10月10日铜川中院同意清算组继续履行道上太阳城项目资产转让协议的复函进行的。签订协议时，恒源公司与铜川四建均为益民公司的债权人，不管是恒源公司还是铜川四建均不能确定恒源公司将来一定能够接盘，如果随着益民公司的破产进程，恒源公司不接盘，恒源公司签订的《三方协议》合同权益将作为恒源公司对益民公司的破产债权，依法进行处理。因此《三方协议》必然与益民公司的破产进程一脉相承，不能完全抛开益民公司破产，该协议的履行必须受益民公司破产生效文书的约束。《三方协议》签订后铜川四建未履行任何恢复施工义务，其所谓继续施工与之前诉讼中认可的事实完全相反，产生的水电费系其侵占工地产生，并非恢复施工产生。恒源公司支付铜川四建工程款也是基于益民公司破产债权产生，并非基于《三方协议》。2、关于铜川四建债权申报问题。2015年8月17日，铜川中院受理益民公司破产清算。铜川四建与益民公司之间的《道上太阳城工程施工合同》权益成为破产债权，恒源公司与益民公司之间的《道上太阳城资产转让协议》权益也成为破产债权，作为益民公司的债权人，只能按照《企业破产法》的规定，通过益民公司破产财产变价方案和分配方案受偿，不能依据根本未履行的《三方协议》受偿。3、关于建设工程施工合同效力问题。案涉工程是因铜川四建和益民公司在2013年1月15日签订的《道上太阳城项目工程施工合同》产生的。双方在2014年6月4日签订的《陕西省建设工程施工合同》是为了办理相关手续而签订的虚假合同，并非实际履行的合同。益民公司破产清算，铜川四建在益民公司的债权也是基于双方实际履行的《道上太阳城项目工程施工合同》来确定债权数额。铜川四建提起诉讼是想按照《陕西省建设工程施工合同》对其在太阳城项目的工程进行结算，从中谋取两个合同结算差价。通过几次诉讼，益民公司与铜川四建的《陕西省建设工程施工合同》已经被陕西省高院生效判决认定为无效合同，不能作为结算依据，双方真实的《道上太阳城项目工程施工合同》也已经确认了债权数额，因此一审法院关于合同效力认定符合事实。二、一审适用法律正确。本案系建设工程施工合同纠纷，案涉建设工程施工合同一方当事人依法被破产清算，案涉建设工程款也成为破产债权，必须依照《企业破产法》规定进行申报、受偿。恒源公司依照益民公司变价方案，只负有向铜川四建支付829.25万元工程款的义务，此外没有其他支付工程款义务。但是铜川四建在诉讼中明确表示其起诉请求并未包括该829.25万元，因此一审依据铜川四建债权经破产程序生效法律文书确认，其债权应当依照破产程序清偿，其起诉不属于民事诉讼的受案范围，驳回起诉，适用法律正确。三、本案诉讼是因为铜川四建枉顾事实，企图利用既未履行，又无效的《建设工程施工合同》谋取不存在的巨额利润造成，铜川中院依法审理，公众裁判，不应被诟病。益民公司辩称，一、一审认定事实正确。1、一审对三方协议的认定正确。益民公司破产后，铜川四建因与益民公司的《道上太阳城施工合同》关系成为益民公司的债权人，依照法律规定，作为破产企业的债权人应当依法行使权利。铜川四建无视益民公司依法破产清算的事实，强调《三方协议》否认益民公司破产，明显不能成立。《三方协议》是益民公司破产清算程序的一部分，并非脱离益民公司破产独立存在，益民公司的财产变价方案非常明确，且益民公司破产清算组与恒源公司的《破产财产移交协议》第三条第3点第（3）项明确约定，铜川四建的债权由恒源公司依照原合同约定承继益民公司对合同相对人所负的除违约责任外的全部合同义务，双方在本协议生效后一个月内重新签订协议，明确双方的权利义务。因此，铜川四建主张依据的《三方协议》，依照益民公司破产财产变价方案和《破产财产移交协议》已经失去效力，而且也被生效判决解除，不能作为支持其诉讼请求的依据。2、铜川四建申报了债权，破产清算组依法确认了铜川四建的债权，破产法院依照法定程序对铜川四建的债权作出了裁定，恒源公司也依照破产裁定对铜川四建进行了兑付。铜川四建只干了一个工程，已经有生效法律文书确认了铜川四建的债权，不能重复起诉。3、三方协议是针对益民公司和铜川四建2013年1月15日签订的《道上太阳城工程施工合同》而签订的后续处理协议，而该合同已经被生效的法律文书确认解除，因该合同发生的工程也经生效的裁定确认了工程款数额，因此铜川四建没有起诉的依据，一审认定正确。二、一审适用法律正确。2015年8月17日，益民公司被人民法院裁定进入破产清算程序。依照《企业破产法》第四十四条规定，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。《企业破产法》第五十八条规定，依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。本案，益民公司进入破产清算程序后，依法向铜川四建送达了债权申报书，铜川四建依法进行了债权申报，也参加了益民公司第一次债权人会议，对益民公司破产清算组编制的债权表进行了核查，其明知破产清算组对于其申报的2533.7491万元确认了829.25万元，有1704.4991万元申报债权没有确认，破产清算组在债权核查报告中也告知了铜川四建救济渠道，即七日内向破产清算组提出复核，对复核结果不服的，自收到复核结果十五日内向铜川市中级人民法院起诉。不管是依照法律规定，还是依照益民公司破产清算程序，铜川四建都应当依照破产法规定向破产法院提起债权确认之诉，而不是提起本诉，一审认定本案不属于人民法院受案范围是依照法律规定作出，适用法律正确。铜川四建向一审法院起诉请求：1、依法判令恒源公司支付拖欠工程款16492710.57元及违约金4118328.44元（违约金自2014年9月28日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止，暂计算至2018年1月31日），共计20611039.01元；2、依法判令益民公司对上述违约金部分承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年1月15日被告益民公司与原告铜川四建签订《道上太阳城工程施工合同》，合同约定工程项目为：道上太阳城时尚新天地。合同第五条约定：工程施工图审核通过后，按照政府有关规定需要办理有关手续，承包人应积极进行配合，以完成在政府部门办理的招投标及施工手续，并承担费用支出，在政府部门备案的文件仅为办理有关建设手续之用，双方的真实意思表达为本施工合同。招投标交易费按照相关规定，双方各自承担有关费用。合同签订后，铜川四建即进场施工，2014年11月停止施工，当时在建项目完成三分之二左右。2014年6月3日铜川四建向益民公司出具承诺书，言明：“我公司承诺2014年6月4日签订的道上太阳城时尚新天地项目施工合同仅为办理有关手续之用，不是双方真实意思表达，双方的真实合同是进入招标程序前签订的本工程合同，即双方认可的有效合同”。2014年6月4日铜川四建与益民公司就道上太阳城时尚新天地项目签订《陕西省建设工程施工合同》。该合同为办理相关手续之用，并未实际履行。益民公司因资金链断裂，经营困难，经陕西宇宏会计师事务所出具《关于对陕西铜川益民置业有限责任公司2014年12月31日资产清查的专项审计报告》后，制定《道上太阳城项目重组方案》。该方案载明“道上太阳城项目全部资产包括债权、债务等集中打包，进行捆绑转让…通过签订《资产转让协议》，解决益民公司的债务及项目建设的资金问题”。2015年5月27日，益民公司与恒源公司签订《道上太阳城项目资产转让协议》，恒源公司同意按照重组方案接盘道上太阳城项目，约定在该资产转让协议签订前益民公司所发生债权债务以重组方案确定范围为限由恒源公司承担清偿责任，清偿数额以重组方案即上述审计报告列明的债务为准，未列明进入重组方案及审计报告的债权债务由益民公司自行处理，由此发生的诉讼和纠纷由益民公司处理。在三个月内完成相关债务转移手续，由双方及相关债权人按重组方案规定另行签订协议，作为本协议的组成部分。。2015年8月17日铜川中院裁定受理杜永涛对益民公司的破产清算申请。2015年9月9日恒源公司向益民公司破产管理人申请继续履行《道上太阳城项目资产转让协议》，后益民公司破产管理人将此申请上报铜川中院，2015年10月20日铜川中院复函益民公司破产管理人，同意管理人继续履行《道上太阳城项目资产转让协议》。2015年12月19日益民公司作为甲方、恒源公司作为乙方、铜川四建作为丙方形成《三方协议》。协议载明“…二、甲丙之间签订的工程施工合同中甲方的权利义务自协议签订之日起由乙方承继，协议签订后甲丙双方的合同变更为乙丙双方的合同，原合同与甲方再无关系；三、协议签订前，甲丙原合同中产生的甲方欠付丙方的工程款，由乙方在协议签订后承担，丙方不得向甲方再主张；四、协议签订后，甲丙原合同中产生的甲方应向丙方承担的违约金，由甲乙丙另行协商解决；五、协议签订后，乙丙双方依照原合同约定确定双方的权利义务，并履行合同，此后产生的违约责任由乙丙承担，与甲方无关；六、在原合同中约定的施工工期的基础上顺延8个月…”。2016年3月15日铜川中院裁定宣告益民公司破产。2016年5月23日铜川中院（2015）铜中民破字00001-16号裁定查明：2015年12月15日召开第一次债权人会议，会议对益民公司破产管理人编制的债权表所记载的杜永涛等422户债权进行了核查，其中铜川四建工程款，申报金额2533.7491万元，挂账金额829.25万元，确认金额829.25万元，审查意见栏注明：因该工程双方并未结算，且时尚新天地挂账未付工程款829.25万元。裁定认为，债务人、债权人在债权人会议后，在债权人会议指定的期间内，未对杜永涛等422户债权人的债权提起确认之诉，应当视为均无异议。2016年7月6日铜川中院裁定对第二次债权人会议通过的《益民公司破产财产变价方案》予以认可。2017年4月恒源公司起诉请求解除铜川四建与恒源公司之间关于时尚新天地工程施工合同，2017年7月9日耀州区人民法院以（2017）陕0204民初740号民事判决，解除原告恒源公司与被告铜川四建之间的建设工程施工合同；判决之后，铜川四建不服该判决，提起上诉，铜川中院判决驳回上诉，维持原判。恒源公司向铜川四建支付工程款567.0437万元（其中30万元是铜川四建欠付李永强土方款）。铜川四建认可恒源公司向铜川四建支付工程款537.0437万元。铜川四建在益民公司破产申报债权期间所申报的债权（工程价款）所依据的工程量资料与诉讼中提交的工程量资料一致。三方协议之后，铜川四建未进行过施工。本案起诉的工程款系履行与益民公司之前合同所产生。铜川四建起诉的工程价款依据2014年6月4日《陕西省建设工程施工合同》中约定的定额计算。2020年4月20日恒源公司出具《恒源公司向铜川四建付款的情况说明》，恒源公司支付铜川四建567.0437万元，系829.25万元款项的一部分。依据是铜川中院（2015）铜中民破字第00001-11号复函（同意继续履行道上太阳城项目资产转让协议）、益民公司破产清算组要求和铜川中院(2015)铜中民破字第00001-19号裁定(益民公司财产变价方案)。一审法院认为，2015年5月27日益民公司与恒源公司签订《道上太阳城项目资产转让协议》，由恒源公司整体打包接收益民公司的资产及债权债务，2015年8月17日铜川中院裁定受理杜永涛对益民公司的破产清算申请，2015年9月9日恒源公司向益民公司破产管理人申请继续履行《道上太阳城项目资产转让协议》，后益民公司破产管理人将此申请上报铜川中院，2015年10月20日铜川中院复函益民公司破产管理人，同意管理人继续履行道上太阳城项目资产转让协议。人民法院受理破产申请之后，债权申报期间，铜川四建就施工合同涉及的债权（时尚新天地）向破产管理人进行了债权申报，申报债权2533.7491万元，管理人审查确认挂账未付工程款829.25万元（注明工程未结算，仅为挂账数字）。2015年12月15日第一次债权人会议对包括铜川四建在内的422户债权进行了表决，其未在债权人会议指定的异议期内提出异议。2015年12月19日本案三方当事人就案涉工程又签订一份《三方协议》，但协议签订后，铜川四建并未撤销债权申报。协议签订后铜川四建未进行过施工，没有新的工程款产生，双方之间的建设工程施工合同已被生效判决解除，铜川四建、恒源公司承继的权利义务的基础法律关系已不存在。铜川中院2016年7月6日作出的（2015）铜中民破字第00001-18号民事裁定书，该裁定对第二次债权人会议通过的《陕西益民置业有限公司破产财产变价方案》予以认可。铜川中院裁定确认时尚新天地挂账未付工程款为829.25万元。铜川四建的债权已经破产程序生效法律文书确认，现铜川四建请求对已建工程进行结算并支付工程款及违约金，其请求结算的依据已被生效判决确认不是双方实际履行的合同，且三方协议签订后铜川四建并未进行任何新的施工，其主张的工程款就是破产裁定确认的破产债权，破产债权应当在破产程序中按照破产财产分配及破产清偿方案处理，铜川四建起诉主张个别清偿不符合《中华人民共和国破产法》第一百一十三条规定，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条四项的规定，不属于民事诉讼的受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条四项、《最高人民法院关于适用本院二审查明事实与一审一致。另查明，2014年12月30日益民公司召开股东会决议对该公司进行重整清算，公司成立清算领导小组，委托具有清算资质的律师事务所承担全部清算工作。2015年5月27日益民公司与恒源公司签订《道上太阳城资产转让协议》。2015年8月17日一审法院裁定受理益民公司的破产清算。2017年4月恒源公司作为原告向铜川市耀州区人民法院起诉，请求解除铜川四建与恒源公司之间关于时尚新天地工程施工合同，耀州区法院认定铜川四建、益民公司、恒源公司协商一致可以变更合同主体，确定铜川四建与益民公司之间的建设工程施工合同主体变更为铜川四建与恒源公司，2017年7月9日该院作出（2017）陕0204民初740号民事判决，解除原告恒源公司与被告铜川四建之间的建设工程施工合同；铜川四建不服提起上诉，铜川中院二审判决驳回上诉，维持原判。本案《三方协议》签订后，铜川四建认可恒源公司在2016年2月-2017年3月期间，以支付现金及抵账的形式向其支付工程款537.0437万元。本院认为，本案的争议焦点为：一审法院驳回铜川四建起诉是否符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，铜川四建向恒源公司主张工程款，系基于恒源公司与益民公司签订的《道上太阳城工程施工合同》以及恒源公司、铜川四建、益民公司签订的《三方协议》。根据协议约定，三方协议签订后，恒源公司承继了益民公司与铜川四建工程施工合同中的权利义务，益民公司与铜川四建的合同变更为恒源公司与铜川四建的合同，该合同与益民公司再无关系。恒源公司承继益民公司的合同义务成为了铜川四建的债务人，铜川四建应具有向恒源公司主张工程款的权利，其在本案中起诉恒源公司，符合民诉法第119条规定。恒源公司在诉讼中答辩已支付铜川四建工程款，其是否已支付完毕，是否尚余未付的工程款均属实体审理的范围，一审法院对该事实认定不清。铜川四建虽在益民公司破产案件中申报债权，并在2015年12月15日经第一次债权人会议通过的债权表确认债权数额为829.25万元，但《三方协议》的签订时间为2015年12月19日。即铜川四建在其向益民公司破产管理人申报的债权被确认之后，三方才签订协议约定由恒源公司对益民公司欠付铜川四建的工程款承担付款义务，在三方协议签订后铜川四建原应向益民公司主张的该笔工程款不应再计入益民公司的破产债权。一审法院认定铜川四建主张的工程款就是破产债权，认定事实不清，该院以此为由驳回铜川四建的起诉不当，应予纠正。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）>第二十三条规定：破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。第二十一条第一款规定：破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：…（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。本案中，铜川四建对益民公司的主张为要求其对违约金承担连带责任，其主张符合上述规定的情形。铜川四建在本案系2019年2月19日向一审法院递交书面申请要求追加的益民公司为共同被告，此时一审法院已受理益民公司的破产申请，故该院对铜川四建向益民公司提起的诉讼应不予受理，已经受理的应依法驳回起诉。对于铜川四建要求将本案指令铜川中院以外的中级法院审理的主张，本院认为，因本案系建设工程施工合同纠纷，应由工程所在地法院专属管辖，铜川四建该主张不符合《民事诉讼法》第三十七条第一款的规定，不应予以准许。综上，一审法院驳回原告起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销铜川市中级人民法院（2020）陕02民初7号民事裁定；二、本案指令铜川市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 郭 萍审判员 王彩萍审判员 郭 瑞二〇二〇年十二月二十一日书记员 韩 璐