广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终2057号上诉人（原审原告）：邹梨娟，女，1971年10月14日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：张剑波，广东周和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈小玲（曾用名：陈鸿玲），女，1948年11月17日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区*****************。委托诉讼代理人：周建强，广东智成律师事务所律师。上诉人邹梨娟因与被上诉人陈小玲合伙协议纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2020）粤0203民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人邹梨娟的委托诉讼代理人张剑波、被上诉人陈小玲及其委托诉讼代理人周建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹梨娟上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判陈小玲返还729522.4元装修款；2.一、二审诉讼费用由陈小玲负担。事实和理由：一、本案是重审，在第一次审理过程中对邹梨娟投入的装修款项已进行了司法鉴定，对邹梨娟投入的装修款项可以根据司法鉴定进行明确。二、本案争议是因为陈小玲没有履行合伙协议单方经营才产生本案纠纷，邹梨娟与陈小玲之间虽有签订合作协议，但从2017年7月16日签订《餐饮合作协议书》至今均未能就合伙达成一致意见，双方也未到工商行政部门进行变更登记，本案真实情况就是邹梨娟并未实际参与经营、管理，双方之间并无实质的合伙经营事实，邹梨娟并未享受任何合伙经营事务的权利。在所谓的合伙期间，邹梨娟除了投资装修合伙饭店外，其他的任何经营行为都是陈小玲单方运作，邹梨娟只是单纯的装修资金投入，无实质合伙情形，因此在所谓的合伙期内该饭店的经营盈亏与邹梨娟无关。三、基于上述理由，本案无需对合伙事宜进行散伙清算，一审法院也没有向邹梨娟明示本案必须进行进散伙清算，邹梨娟的诉请是根据双方不存在实质合伙行为的事实提出，一审法院以诉请违背合伙风险共担原则为由驳回邹梨娟的诉请缺乏事实依据。陈小玲辩称，一、邹梨娟的上诉请求没有充分的证据可以支持，也没有法律法规支持，完全是属于无理的上诉请求，二审法院应驳回邹梨娟的全部诉讼请求，维持一审判决。二、一审判决是在查明案件事实，依据法律法规的基础上作出的，根本不存在错误之处。邹梨娟陈述的上诉提及的事实与理由，根本不能推翻一审法院认定的事实，一审法院适用法律正确。三、邹梨娟的上诉提及的事实和理由，存在严重的错误，不能据此要求改判。因为：第一，本案虽然是重审案件，司法鉴定证明邹梨娟投入了装修费用，并不等于证明陈小玲需返还这些费用给邹梨娟。装修费用仅能作为邹梨娟的投入。第二，邹梨娟指责陈小玲没有履行合伙协议单方经营才产生本案纠纷，颠倒黑白。一审法院认定陈小玲违约，拒绝进行合伙的审计财务清算工作，是依法公正作出的认定。第三，邹梨娟认为本案案件纠纷无需进行合伙清算，并明确拒绝进行清算，在一审庭审笔录中应该有明确的记录。现上诉却认为一审法院没有明示进行散伙清算，完全是无理的辩词。据此，陈小玲请求二审法院驳回邹梨娟的上诉。邹梨娟向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《餐饮合作协议书》；2.陈小玲赔偿邹梨娟就双方合作经营旺角鱼村投入的合作装修款729522.4元；3.诉讼费由陈小玲负担。一审法院认定事实：2017年7月16日，邹梨娟（乙方）与陈小玲（甲方）签订《餐饮合作协议书》，约定“第一条：出资方式：1.甲方以现有的旺角鱼村餐厅的经营场地和所有餐厅设备作为投资方式，占一半股份；2.乙方投资金额：人民币陆拾万元，占一半股份。其中贰拾万元为经营流动资金，肆拾万元为装修资金（肆拾万元为合伙企业前期装修的预算费用，相应超支部分可先由乙方负担，在以后经营盈利中补回）。第二条：本合伙依法组成合伙企业，企业名称新旺阁渔村，企业主要经营地：韶关市*******，法定代表人（空白），身份证号（空白）。在合伙期间合作人出资的为共有财产，不得随意分割。合伙企业依法或法定事由终止时，企业盈亏按照本协议相关条款的规定比例承担。第三条：合伙企业管理方式：1.自协议签订生效之日起，全体合伙人委托甲方管理和经营合伙企业，乙方享有法律规定的合伙人权利。2.财务管理由乙方负责，甲方需要资金时，提前通知乙方准备，资金所用途径甲方必须留有做账凭证，账目条例清晰。第四条：合伙期限，合伙期限暂定为三年半，自2017年7月（空白）日起至2020年12月31日止。如经营场地续租，甲、乙双方则无条件继续合伙，任何一方退伙则无条件放弃所有权益。第五条：盈余分配与债务承担，1.盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，按股份比例分配。2.债务承担：签订协议前，原旺角鱼村餐厅的债务由甲方承担，其中装修期30天内的经营亏损由甲方承担；在后续的合伙经营过程中有亏损或债务产生，甲、乙双方按股份比例承担。第六条：合伙企业经营中，甲方或乙方若在2020年12月31日前退伙，则退伙方无条件放弃所有权益，其他经营过程中出现入伙与退伙事宜按照相关法律规定执行。第七条：违约处理，1.如果乙方违反协议的任何条件，非违约方有权终止本协议的执行，并依法要求违约方赔偿损失。2.如果一方做出有损合伙企业发展的行为，或因重大过失或违反国家法律法规而造成合伙企业解散，非违约方有权终止本协议的执行，并依法要求违约方赔偿损失。第八条：协议解除。1.双方同意终止协议；2.一方合伙人出现法律上问题或做出对企业有损害的行为，另一方有权解除合作协议。第九条：合伙期内，如因国家、集体建设需要搬迁，所获补偿按甲方60%，乙方40%比例分配，本合伙协议亦相应终止。第十条：合伙经营期内，企业连续严重亏损三个月以上，双方可商议其他合理化经营方案。第十一条：本协议未尽事宜，双方可再协商补充协议，经全体合伙人一致同意的补充协议同等本协议，拥有同等的法律效力。第十二条：争议处理，对于执行本协议发生的与本协议有关的争议应本着友好协商的原则解决，如果双方通过协商不能达成一致，则依法向当地人民法院提出起诉。第十三条：本协议一式两份，合伙人各执一份，具有相同的法律效力，本协议自合伙人签字（或盖章）之日起生效”。邹梨娟、陈小玲签订《餐饮合作协议书》后，因工商行政部门对有拆迁可能的场地不予办理工商登记，导致邹梨娟、陈小玲协商的新旺阁渔村合伙协议未能办理工商登记。邹梨娟于2017年8月1日进场装修，但在2017年9月28日装修中途即停止装修，之后陈小玲继续完成了邹梨娟未完成的装修部分。邹梨娟主张其为装修投入了729522.4元，邹梨娟就此向一审法院提交了诸多《支付证明单》、《收据》，但其中仅部分单据有陈小玲签名确认。邹梨娟陈述其停止装修的原因系陈小玲一直未能按约将财务交由邹梨娟管理，且陈小玲拒不对其装修投入签字确认。陈小玲则主张，邹梨娟装修聘请的均为零散工，且装修极不规范，对于陈小玲不同意拆除的原有装修部分亦不顾陈小玲反对强行重新装修，故其才不对邹梨娟的装修投入签字确认，而且邹梨娟的装修期限远远超出了约定，还无故拖欠装修工人的工资导致工人到经营场所妨碍经营，另外，邹梨娟也没有按照协议约定投入200000元的流动资金，并且邹梨娟与陈小玲进行合伙看重的是经营场地将被拆迁，但之后确定不进行拆迁了故邹梨娟才找理由退出合伙。对于陈小玲装修的部分，陈小玲主张其花费了约200000元且该款是通过借款获得。2018年3月19日，邹梨娟委托律师向陈小玲发出《律师函》，内容为“本律师受邹梨娟女士的委托和广东周和律师事务所的指派，依据中华人民共和国有关法律法规，就您与邹梨娟女士旺角鱼村《餐饮合作协议书》的合同履行事宜，特向您发出如下律师函：一、关于《餐饮合作协议书》的签订和履行。双方于2017年7月就旺角鱼村签订《餐饮合作协议书》。按协议要求，邹梨娟女士已于2017年8月1日进场装修，投入装修及其他资金已经超过协议要求，但贵方对合作事宜中相关设备、材料及人员场地、财务管理等工作交接一直以各种理由推脱，至今为止因您方原因导致双方合作一直不能正常展开，损害了邹梨娟女士的投资利益，也影响了旺角鱼村的经营效益。……建议贵方慎重从事，依法以诚实信用原则全面履行《餐饮合作协议书》约定的以下义务：1、提供《餐饮合作协议书》签订后旺角鱼村经营中所有账目清晰的财务报表、员工花名册以及贵方拟投入合伙经营的所有设备的盘点清单给邹梨娟女士核实确认；2、对邹梨娟女士已装修资金入伙已完成的装修项目和购置的材料设备及相关费用进行确认，以便支付已完成的装修工程款项，消除因你方原因导致未及时支付装修工程款带来的装修工人阻碍饭店经营的困局；3、立即将合作以来应移交给邹梨娟女士管理而未移交的合作项目财务移交给邹梨娟女士管理。……”2018年9月14日，邹梨娟向韶关市武江区人民法院（以下简称武江法院）提起（2018）粤0203民初2052号民事诉讼，诉讼请求为：“1.判令陈小玲继续履行双方签订的《餐饮合作协议书》；2.确认邹梨娟就双方合作经营‘旺角鱼村’投入的合作装修款人民币729522.4元的事实；3.诉讼费用由陈小玲承担”。该案诉讼过程中，邹梨娟明确如武江法院认定邹梨娟、陈小玲双方无法继续履行协议，则要求陈小玲返还邹梨娟装修款729522.4元。邹梨娟在（2018）粤0203民初2052号案件中还提出对韶关市*******旺角鱼村餐厅的装修工程进行造价鉴定，武江法院依法予以准许并摇珠选定广东至衡工程管理有限公司进行鉴定。广东至衡工程管理有限公司于2019年7月8日出具的《工程造价鉴定意见书》载明“旺角鱼村餐厅装修工程造价为807052.45元，邹梨娟施工部分526879.86元（安全防护、文明施工措施项目费23482.01元），陈小玲施工部分120655.84元，有争议部分159516.75元”，该鉴定意见书还对有争议的工程部分进行了列明，并应武江法院要求明确了部分有争议的工程造价，且剔除了部分重复计算的内容。武江法院依照上述《工程造价鉴定意见书》的内容作出（2018）粤0203民初2052号民事判决，判决陈小玲应向邹梨娟支付627727.91元并驳回了邹梨娟的其他诉讼请求。陈小玲不服（2018）粤0203民初2052号民事判决，向广东省韶关市中级人民法院提起上诉。广东省韶关市中级人民法院认为，（2018）粤0203民初2052号民事判决在未审查认定邹梨娟、陈小玲《餐饮合作协议书》是否成立、是否有效，该协议书有无解除的情况下直接支持邹梨娟要求陈小玲返还装修款的诉讼请求，系认定基本事实不清，为此作出（2019）粤02民终2095号民事裁定，将案件发回武江法院重审。重审过程中，邹梨娟在2020年4月9日的庭审中变更其第一项诉讼请求为要求解除邹梨娟、陈小玲签订的《餐饮合作协议书》，并变更其第二项诉讼请求为要求陈小玲返还邹梨娟就双方合作经营旺角鱼村投入的合作装修款729522.4元，在之后的审理过程中，邹梨娟又再次变更其第二项诉讼请求为要求陈小玲赔偿其投入的合作装修款729522.4元。对于邹梨娟要求解除邹梨娟、陈小玲签订的《餐饮合作协议书》的诉讼请求，陈小玲在2020年4月9日的庭审过程中明确表示同意。另查明，就邹梨娟、陈小玲之间的合伙经营，双方未能进行清算，并且邹梨娟明确双方无法自行清算。武江法院询问邹梨娟是否对本案申请司法审计，邹梨娟明确表示不申请。一审法院认为，邹梨娟、陈小玲通过2017年7月16日签订的《餐饮合作协议书》明确约定了双方的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，但未能依照《中华人民共和国合伙企业法》的规定办理合伙企业登记，现双方因该协议书产生本案纷争，故本案为合伙协议纠纷。邹梨娟、陈小玲签订的《餐饮合作协议书》为双方真实意思表示，内容不违反法律法规的有关规定，应属合法有效的合同，根据该协议书“本协议自合伙人签字（或盖章）之日起生效”的内容，邹梨娟、陈小玲自2017年7月16日即形成合伙关系,现邹梨娟在2020年4月9日的庭审变更诉讼请求为解除双方签订的《餐饮合作协议书》，陈小玲当庭明确表示同意，故该院予以确认邹梨娟、陈小玲签订的《餐饮合作协议书》于2020年4月9日解除。至于邹梨娟请求陈小玲赔偿其投入的合作装修款729522.4元的诉讼请求，邹梨娟主张的事实依据为邹梨娟因装修旺角鱼村而支付了729522.4元，且不论邹梨娟现所提交的证据无法证实其投入的装修款达到729522.4元，即便邹梨娟有证据证实其为装修而支付的款项数额，该院对于其要求陈小玲按此赔偿其装修款的诉讼请求亦不予支持，理由在于：其一，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，而依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条的规定，合伙终止时，需要对合伙财产进行处理，而合伙财产既包括合伙时投入的财产，也包括合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。从上述规定可以看出，各合伙人为合伙投入的任何财产均属于合伙财产，且合伙财产属于合伙人共同共有，在存在法定事由情形下，合伙人可以请求依法分割合伙财产，而在未能对合伙财产进行清算前，无法确定合伙期间的盈亏状况，也就无法确定各合伙人能从合伙财产中取回的财产，各合伙人因合伙经营究竟是获利还是亏损亦无法确定，获利或者亏损的具体数额就更加无法确定。本案中，邹梨娟为装修旺角鱼村而投入的款项均应属于合伙财产，而双方合伙关系存续期间旺角鱼村实际也存在经营行为，故虽然邹梨娟、陈小玲均同意解除合伙关系，但邹梨娟、陈小玲并未就其二人合伙经营的合伙财产进行清算，而邹梨娟亦表示无法由邹梨娟、陈小玲自行清算，其同时又明确不申请司法审计，故在邹梨娟、陈小玲未对合伙财产进行清算前，无法确定各方能从合伙财产中取回的财产，也就无法认定邹梨娟是否存在损失及损失的大小，本案应属于邹梨娟未能对其主张完成举证责任的情形。其二，合伙具有共同出资、共同经营、共担风险、共享收益的特征，现在虽然邹梨娟将其原要求陈小玲返还装修款的诉讼请求变更为要求陈小玲赔偿其装修款，但从其依据的事实就是邹梨娟投入款项用于装修来看，邹梨娟使用“返还”及“赔偿”字眼并无本质区别，均是要求陈小玲按照装修造价支付对价，也即是邹梨娟要求陈小玲独自承担合伙经营的风险，包括邹梨娟入伙财产的贬值风险、合伙经营亏损的风险等，从案件查明的事实来看，邹梨娟主张赔偿的款项也即其主张投入合伙的所有财产，故按其主张，其对于双方合伙现已确定发生的场地租金、员工工资、水电费用等合伙开支等可能导致合伙经营出现的亏损一概不予承担，此举显然违背了合伙风险共担的原则。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2020年8月6日作出（2020）粤0203民初417号民事判决：一、确认邹梨娟与陈小玲于2017年7月16日签订的《餐饮合作协议书》于2020年4月9日解除；二、驳回邹梨娟的其他诉讼请求。案件受理费11095.22元，由邹梨娟负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实中，除与本院审理查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以确认。本院另查明，2020年7月13日下午15时的一审开庭笔录记载：“……审：原被告有无对双方的合伙进行清算？原代：没有。被：没有。审：原告方是否申请对本案进行司法审计？原代：不申请，因为被告方违约，我方要求其赔偿损失。……”二审期间，本院征询双方是否同意二审期间进行清算，陈小玲认为一审法院已告知邹梨娟是否清算，邹梨娟拒绝清算，不同意二审期间进行清算。本院认为,本案系合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕邹梨娟上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、《餐饮合作协议书》有无实际履行。二、陈小玲应否返还729522.4元装修款给邹梨娟。一、关于《餐饮合作协议书》有无实际履行的问题。邹梨娟上诉认为双方虽签订了《餐饮合作协议书》，但至今未办理变更登记，其未实际参与经营、管理，双方并无实质的合伙经营事实。对于该上诉理由，从《餐饮合作协议书》的第一条可知，陈小玲是以现有的旺角渔村餐厅的经营场地所有餐厅设备作为投资，邹梨娟则投入600000元,其中200000元为经营流动资金，400000元为前期装修费用；第三条则约定全体合伙人委托陈小玲经营、管理合伙企业。虽工商登记未予以变更，但签订《餐饮合作协议书》后，邹梨娟依约对合伙的场地旺角渔村餐厅进行了装修，虽邹梨娟仅完成了部分装修，后续装修由陈小玲完成，但陈小玲的确存在装修的事实。装修期间，陈小玲则根据《餐饮合作协议书》第三条的约定对旺角渔村餐厅进行经营管理。从双方的实际行为分析，《餐饮合作协议书》已实际履行。因此，邹梨娟该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于陈小玲应否返还729522.4元装修款给邹梨娟的问题。《餐饮合作协议书》已实际履行，陈小玲依据《餐饮合作协议书》第一条约定，投入的装修款项，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”的规定，该款项应属陈小玲、邹梨娟共有。而依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”、第五十五条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，合伙终止时，需对合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务进行清算后予以分割。邹梨娟与陈小玲无法自行清算，一审法院已就是否进行司法审计征询了邹梨娟的意见，邹梨娟当庭表示不申请。由于合伙财产未进行清算，合伙期间是亏损还是盈利、盈利及亏损的具体数额、各合伙人能否从合伙财产中取回财产、取回财产的具体数额均无法确定。因此，一审法院在双方未进行清算的情况下，对邹梨娟要求陈小玲返还729522.4元装修款的诉求予以驳回，于法有据，本院予以维持。如邹梨娟有新的证据或双方进行了结算，其可另寻法律途径解决。综上所述，邹梨娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11095.22元，由邹梨娟负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 梁晓芳审判员 毛文芳二〇二〇年十二月二十三日书记员 李 娟