湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11874号上诉人（原审被告）：长沙市创辉房地产代理有限公司，住所地湖南省长沙县泉塘街道盼盼路以北、东四线以东创业乐园******。法定代表人：皮将。委托诉讼代理人：明阳，湖南湘达律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖国飞，湖南湘达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张朵发，男，汉族，1990年11月28日出生，住湖南省邵阳市大祥区。委托代理人：戴志强，湖南惠兴邦律师事务所律师。上诉人长沙市创辉房地产代理有限公司（以下简称创辉公司）因与被上诉人张朵发劳动争议一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创辉公司上诉请求，一、请求撤销（2020）湘0121民初1089号《民事判决书》，改判创辉公司无需支付张朵发2018年7月-9月工资差额1109元、扣发提成1600元、未签订书面劳动合同二倍工资差额72358元、违法解除劳动关系赔偿金19734元。二、本案一、二审诉讼费由张朵发承担。事实和理由：一审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持创辉公司的上诉请求，理由如下：一、创辉公司无需向张朵发支付2018年7月-9月工资差额1109元。创辉公司给张朵发发放报酬，不是每个月发放固定金额，有的月份多，有的月份少，少发的报酬已在其后统一补发。如2018年7月、8月虽然是发放的704元、1000元，但在2019年1月26日，就给张朵发发放了12242元。按张朵发提供的证据证实，创辉公司12个月累计向张朵发发放报酬76234.31（包括创辉公司向张朵发支付的工资、提成和现金奖，即创辉公司证据7表中1-10项，12-22项。第11项非创辉公司发放），月平均工资6352.86元，其月收入都远远高于长沙县最低工资标准。所以创辉公司已足额给张朵发发放了报酬。二、创辉公司无需向张朵发支付扣发提成1600元。据张朵发签字认可的《公司管理制度》，张朵发如有迟到及其他违反创辉公司的劳动纪律情形，张朵发同意支付每次200元的“诚意金”。创辉公司的扣发措施不违反法律法规的规定，且张朵发同意予以扣发。故创辉公司无须支付张朵发扣发提成工资1600元。三、创辉公司无需向张朵发支付未签书面劳动合同二倍工资差额72358元。张朵发与创辉公司之间存在有书面形式的劳动合同，只是该合同内容体现于多份有创辉公司和张朵发共同签字的书面文件，如《入职登记表》《应聘登记表》《公司员工保密协议》《公司管理制度》《薪酬体系标准》等，上述一系列文件应视同创辉公司与张朵发签订了书面劳动合同。四、张朵发多次违反创辉公司的劳动纪律，累教不改，系严重违纪，创辉公司根据张朵发签署同意的《公司管理制度》与其解除劳动合同关系，符合双方约定，不违反法律规定。裁决认定事实和适用法律错误，故创辉公司无须支付张朵发违法解除劳动关系赔偿金19734元。综上所述，创辉公司不服一审法院判决，故上诉至贵院，请求依法撤销一审法院判决，改判支持创辉公司的诉讼请求，以维权益。张朵发辩称，虽然张朵发对创辉公司工作期间的劳动收入存在异议，因张朵发没有提出上诉，所以对于金额异议放弃。对于一审法院关于未签订劳动合同、违法解除劳动合同的事实表示认可，请求二审法院予以维持。张朵发向一审法院起诉请求，一、创辉公司向张朵发按照最低工资标准补足2018年7月-2019年7月工资共5556元；二、创辉公司向张朵发发放扣发的提成10642.83元；三、创辉公司向张朵发支付2018年7月10日至2019年7月16日未签订劳动合同的二倍工资差额146961.959元；四、创辉公司向张朵发支付违法解除劳动合同经济赔偿金36740.49元；五、创辉公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实，一、双方当事人无争议的事实1、张朵发于2018年7月11日入职创辉公司，工作岗位为资深置业顾问。在职期间，创辉公司未为张朵发购买社保，双方未签订书面劳动合同。2、2019年7月15日，创辉公司在微信群聊发布通知，该通知载明：由于张朵发工作期间不遵守公司规章制度，不服从公司管理，经公司再三决定，现给予张朵发开除处理，今旷工的罚款为200元，从佣金里双倍扣除。自2019年7月16日起，张朵发未返回创辉公司上班。3、张朵发在创辉公司的工作时间为：早上9点或者9点半到下午6点、每个月休息4天，《薪酬体系标准》规定：资深置业顾问（外场）的薪酬为“3000元底薪＋50％-65％提成＋项目个人现金奖＋带看费＋住宿＋五险”，底薪具体为“1000元（月度累计带访3批不同客户以上）＋1000元（月度累计业绩达到20000以上）＋1000元（月度累计业绩达50000元以上）”。4、2019年12月，张朵发（申请人）以创辉公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2019年12月10日，长沙县劳动人事争议仲裁委员会作出长县劳人仲案字［2019］第858号仲裁裁决，裁决创辉公司在裁决文书生效起十日内向张朵发支付2018年7月-8月工资差额1156元、扣发提成工资1600元、未签订书面劳动合同双倍工资差额72358元、违法解除劳动关系赔偿金13156元，合计88270元。之后，张朵发和创辉公司因对该仲裁裁决不服而向一审法院提起诉讼。二、双方当事人有争议的事实1、张朵发与创辉公司是否存在劳动关系。张朵发认为双方为劳动关系；创辉公司主张双方在2019年2月前为劳动关系，之后为合作关系。一审法院认为，创辉公司已认可双方在2019年2月前为劳动关系，但其就“双方之后为合作关系”的主张并未向一审法院提交充分证据予以证明，且创辉公司于2019年7月15日在微信群聊发布的通知所载明的“张朵发工作期间不遵守公司规章制度，不服从公司管理”显示张朵发一直受创辉公司的劳动管理，该情况与创辉公司主张的“合作关系”明显不符，而创辉公司在审理过程中就双方是否为劳动关系的陈述也多有矛盾之处。综上，创辉公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院对创辉公司主张的“合作关系”不予支持，并认定张朵发与创辉公司为劳动关系。2、创辉公司是否低于最低工资标准向张朵发发放工资及少发数额。张朵发主张创辉公司在2018年7月、8月、9月以及2019年1月低于最低工资标准向其发放工资，并提交银行流水予以佐证；创辉公司对张朵发提交的银行流水无异议，并主张工资均已补足。一审法院认为，根据张朵发提交的银行流水，创辉公司2018年7月、8月、9月向张朵发发放薪资的数额分别为704元、1000元、1000元，低于长沙县最低工资标准1430元，且创辉公司未能举证证明其在之后已按最低工资标准向张朵发补发工资，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定创辉公司存在未按最低工资标准发放工资的情况。另，结合张朵发2018年7月11日入职的实际情况，一审法院认定少发数额为2018年7月249元（1430元÷30天×20天-704元）、2018年8月430元、2018年9月430元，共计1109元。3、创辉公司是否扣发张朵发提成。张朵发主张创辉公司扣发提成10643元，依据其提交的《提成计算表》，分别为：中茂城（商铺）8249元、尚鑫海悦（公寓）1600元、金岸电商城（商铺）794元，并提交微信聊天记录、证人证言（胡某）予以佐证；创辉公司对此不予认可。一审法院认为，（1）张朵发提交的银行流水显示创辉公司已于2019年1月28日向其支付中茂城提成7522元，而张朵发主张的“金岸电商城（商铺）”数量与胡某证言中陈述的数量不一致，却与创辉公司主张的数量一致，现证人胡某未出庭作证，而张朵发亦未就主张扣发的上述两项提成提供其他证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，故一审法院不予认定。（2）创辉公司对张朵发提交的其与“创辉龙医”的微信聊天记录真实性予以认可，根据该聊天记录，创辉公司确实扣除张朵发尚鑫海悦（公寓）提成1600元，一审法院予以认定。综上，一审法院认定创辉公司扣发张朵发提成1600元。4、张朵发离职前12个月的平均月工资。张朵发主张离职前12个月的平均工资为12246.83元／月，并提交《申请人被解除劳动合同前12个月工资清单》（简称《工资清单》）予以佐证；创辉公司对其中的第11项2700元以及提成68027.649元不予认可，其余均予以认可，并主张张朵发离职前12个月的平均工资为6202元／月。一审法院认为，创辉公司对《工资清单》中的第11项来自微信“美伽驻场专用号”转账2700元以及提68027.649元不予认可，而张朵发未提供证据证明2700元系创辉公司支付以及68027.649元的实际存在，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对该两笔款项不予认可，并按照双方一致认可的《工资清单》中的工资数额76234.31元，并结合前述一审法院认定的，创辉公司低于长沙县最低工资标准少发的工资1109元、扣发提成1600元，计算张朵发离职前12个月平均月工资为6578元［（76234.31元＋1109元＋1600元）÷12个月］。5、创辉公司是否违法解除其与张朵发的劳动关系。张朵发主张系违法解除，创辉公司主张系因张朵发违反《公司管理制度》第2.1条“一个月连续迟到3次、累计迟到4次后公司予以劝退”之规定，将其合法开除。一审法院认为，创辉公司提交的考勤表无法证明张朵发具有连续迟到3次、累计迟到4次的行为，应承担举证不能的不利后果，故创辉公司据此将张朵发开除系属违法解除劳动关系。结合张朵发2019年7月16日之后未返回创辉公司上班的实际情况，一审法院认定张朵发和创辉公司之间的劳动关系于2019年7月15日解除。一审法院认为，张朵发和创辉公司存在劳动关系，并在此基础上就双方争议认定如下：1、关于张朵发要求创辉公司按照最低工资标准补足2018年7月-2019年7月工资共5556元的诉请。一审法院认为，最低工资标准是国家为了保护劳动者的基本生活，在劳动者提供正常劳动的情况下，强制用人单位必须支付给劳动者的最低工资报酬。本案中，创辉公司2018年7月、8月、9月低于最低工资标准向张朵发发放工资，共计少发1109元，应当予以补足，故对张朵发的该项诉请，一审法院在1109元的范围内予以支持。2、关于张朵发要求创辉公司支付扣发提成10642.83元的诉请。经审理查明，创辉公司扣发张朵发提成1600元，且创辉公司并未举证证明其扣发该款的合法性，故应当予以返还，对张朵发的该项诉请，一审法院在1600元的范围内予以支持3、关于张朵发要求创辉公司支付2018年7月10日至2019年7月16日未签订劳动合同的二倍工资差额146961.959元的诉请。张朵发主张双方未签订书面劳动合同，创辉公司应依法支付未签订书面劳动合同的双倍工资；创辉公司认为《应聘登记表》、《入职登记表》、《公司员工保密协议》、《公司管理制度》、《薪酬体系标准》等明确了双方的权利义务，应视为双方签订了书面劳动合同，故创辉公司不应支付双倍工资。一审法院认为，劳动合同是指劳动者和用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，劳动合同应该以书面形式订立，应包含劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止条件和违反劳动合同的责任等必备内容，但《公司管理制度》、《薪酬体系标准》系公司管理制度非双方签订协议，而《应聘登记表》、《入职登记表》也仅是创辉公司了解张朵发个人情况的一种途径，不具备劳动合同的法定形式和成立的有效要件，且未涉及双方的权利义务，故上述制度及登记表不应视为双方已签订书面劳动合同。以上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，创辉公司应向张朵发支付自2018年8月11日至2019年7月10日止的双倍工资差额，鉴于张朵发工资发放的不特定性，故一审法院依照其平均月工资认定创辉公司应向张朵发支付上述期间的双倍工资差额72358元（6578元／月×11个月）。四、关于张朵发要求创辉公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金36740.49元的诉请。一审法院认为，创辉公司违法解除其与张朵发的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，现张朵发不要求继续履行劳动合同，故创辉公司应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，按照张朵发的工作年限、平均月工资水平，一审法院认定被告创辉公司需支付的赔偿金数额为19734元（6578元／月×1.5个月×2倍）。判决：一、限创辉公司自本判决书生效之日起十日内支付张朵发2018年7月-9月工资差额1109元、扣发提成1600元、未签订书面劳动合同二倍工资差额72358元、违法解除劳动关系赔偿金19734元，合计94801元；二、驳回张朵发的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由创辉公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：创辉公司是否应当支付张朵发2018年7月-9月工资差额1109元、扣发提成1600元、未签订书面劳动合同二倍工资差额及违法解除劳动关系的赔偿金。关于2018年7月-9月工资差额问题。经查明，张朵发于2018年7月11日入职创辉公司，双方自此建立劳动关系。创辉公司2018年7月、8月、9月分别向张朵发发放了704元、1000元、1000元的工资，低于2018年度长沙市最低工资标准。创辉公司称其提交的张朵发工资银行流水显示，创辉公司12个月累计向张朵发发放报酬76234.31，张朵发的月平均工资已远超长沙市最低工资标准。本院认为，创辉公司制度的《薪酬体系标准》约定，创辉公司系按月向张朵发发放工资，故创辉公司应当按月足额向张朵发发放工资。现创辉公司在2018年7月、8月、9月向张朵发发放的工资低于长沙市最低工资标准，属于未依法足额发放工资的情形，创辉公司应依法补足。虽然创辉公司在其余月份发放的工资较高，致张朵发的月平均工资高于长沙市最低工资标准，但张朵发每月均实际提供了劳动，其依法享受每月工资薪酬不低于最低工资标准待遇的权利，且不能以其他月份工资较高致平均工资较高为由，免除创辉公司应每月都足额向张朵发支付劳动报酬的义务，故一审法院据此确认创辉公司应向张朵发支付2018年7月-9月工资差额1109元，并无不当，本院予以维持。关于扣发提成问题。创辉公司自认其向张朵发在内的公司员工收取每月200元的“诚意金”，是为了保证张朵发等公司员工能够遵守公司规章制度及劳动纪律。本院认为，劳动者应当遵守用人单位的规章制度及劳动纪律，若劳动者存在违反规章制度及劳动纪律的行为，用人单位可依法对劳动者进行处理，但用人单位不应在劳动者无违法违纪的情况下，采取提前收取费用的方式对劳动者先行作出处罚，创辉公司收取每月200元的“诚意金”的行为无法律依据，应当退还给张朵发。创辉公司上诉要求上述款项不予退还，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。经查明，创辉公司未与张朵发签订书面劳动合同，张朵发只填写了《入职登记表》《应聘登记表》。创辉公司称《入职登记表》《应聘登记表》及《公司管理制度》《公司员工保密协议》《薪酬体系标准》等文件应视同为劳动合同的书面文件。本院认为，《入职登记表》《应聘登记表》是张朵发作为应酬者向创辉公司提供的个人信息资料，其内容并不包含工作岗位、工资薪酬及工作时间等劳动合同中应当包含的内容，不具备认定为劳动合同的法定条件。此外，创辉公司提交的《公司管理制度》《公司员工保密协议》《薪酬体系标准》等文件，虽然对张朵发具有约束力，且明确了张朵发的部分权利义务，但上述规章制度对创辉公司全体员工具有约束力，并非仅针对张朵发一人。创辉公司制定上述规章制度的目的是为了完善公司的管理制度、正常开展经营活动，而非为了与张朵发建立劳动关系。劳动合同则是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，合同约束力仅限于劳动者和用人单位之间，不涉及其他劳动者。劳动合同的签订和用人单位规章制度的建立所基于的目的、条款内容及适用范围等均不相同，故不能以用人单位已存在的规章制度来免除用人单位应与劳动者签订劳动合同的义务。创辉公司的该项上诉理由，无事实法律依据，本院不予支持。创辉公司未依法与张朵发签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，创辉公司应当支付张朵发未签订书面劳动合同二倍工资差额，一审法院根据张朵发的工作年限及工资标准，确定创辉公司应支付张朵发未签订书面劳动合同二倍工资差额72358元，并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。创辉公司以张朵发违反《公司管理制度》第2.1条“一个月连续迟到3次、累计迟到4次后公司予以劝退”之规定为由，将其开除。经查明，创辉公司提供的考勤记录无法证明张朵发具有连续迟到3次、累计迟到4次的行为，且部分考勤记录并无张朵发的签名确认，故创辉公司应承担举证不能的不利后果，创辉公司据此将张朵发开除系属违法解除劳动关系。现张朵发要求创辉公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，于法有据，本院予以支持。一审法院根据张朵发的工作年限及工资标准，确定创辉公司应支付张朵发违法解除劳动关系赔偿金19734元，并无不当，本院予以维持。综上所述，创辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙市创辉房地产代理有限公司共同承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  陈 瑶审判员  刘文涛二〇二〇年十二月一日书记员  熊文涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。