广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20082、20083号上诉人（20083号案原审原告、20082号案原审被告）：广州市福多来贸易有限公司，住所地广东省广州市荔湾区黄沙大道******铺。法定代表人：吴其丰，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈金鑫，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈嘉莉，该公司员工。被上诉人（20083号案原审被告、20082号案原审原告）：林芷贤，女，1983年8月11日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：马艳敏，广东文领律师事务所律师。上诉人广州市福多来贸易有限公司（以下简称贸易公司）因与被上诉人林芷贤劳动争议两案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初6464、7132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，作为最高人民法院指定的民事诉讼程序繁简分流改革试点法院，根据最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，由康玉衡法官一人独任审理该两案。上诉人贸易公司的委托诉讼代理人陈金鑫、陈嘉莉，被上诉人林芷贤及其委托诉讼代理人马艳敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贸易公司上诉请求：1.改判贸易公司无需向林芷贤支付加班工资、二倍工资差额及2020年2月的工资差额。2.改判贸易公司只需向林芷贤支付经济补偿金16538.4元。事实与理由:一、贸易公司无需支付加班费，或加班费金额应做调整。1.贸易公司职工实行弹性、综合工时制，在合同及贸易公司规章制度内容规定有体现。除全员休息的假日外，其他均轮流上班，林芷贤清晰知道全部情况，并认可相关安排。2.贸易公司支付给林芷贤的各项待遇，已经普遍高于同行业一般同类职工的待遇。同时，贸易公司规定加班实行申请制度，林芷贤所列计算时间，其均可以通过说明情况后，无需参加相关的工作会议。3.根据劳动法每周休息日不少于一天的规定，贸易公司安排月休五天，符合法律规定。同时，根据公司规章制度，普通加班按50元每日8小时计算，法定节假日按100元每日八小时计算，低于法定最低工资标准。如一定要计算，请按照广州市最低工资标准计算加班费。4.2018年3月以前，因考勤机故障，贸易公司无法提供林芷贤考勤，一审法院以公司不能提供为由，要求公司承担不利后果错误。二、贸易公司无需支付因未签劳动合同的二倍工资差额。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，双方继续按2016年签订的劳动合同履行，并未违法。根据双方签字和盖章的《离职证明》，可证明双方达成了书面劳动合同关系。三、贸易公司无需支付林芷贤主张的2020年2月工资差额。1.双方有关2020年2月的工资，己达成合意。贸易公司不仅每月定期向员工提供工资条明细，在2020年，还向全部职工公布了《2020年2月工资计发办法说明》。林芷贤及全部员工均对贸易公司表示理解，没有人提出异议。且林芷贤拒绝贸易公司在该月安排的休年假。2.双方就劳动合同关系解除进行磋商，林芷贤表示同意离职，虽其对经济补偿金额有异议，但其对2020年2月的工资并无异议。四、贸易公司的经济性裁员成立，裁员人数未达到职工总人数的10%以上，且双方就合同解除达成一致，故贸易公司只需支付经济补偿金16538.4元。1.一审庭审中，贸易公司表示职工超过110人，因疫情涉及调整的人员只有六七人，未达到应报告工会的条件。庭后，根据贸易公司核查，庭审中提到的人员总数涉及到贸易公司的关联公司职工。2020年3月，涉及贸易公司的经济性裁员人数3人，当时在职员工共有42人。故，裁员人数未超过职工总人数10%以上，无需提前三十日向工会或全体职工说明情况。同时，根据离职交接表及《离职证明》可知，双方对终止合同离职一事达成一致，本案不构成违法解除。2.林芷贤于2020年3月离职，其计算经济补偿金前十二个月的平均工资应是2019年2月至2020年2月的工资。根据林芷贤提供的《林芷贤发放工资银行流水明细表》可知，此期间，贸易公司共向林芷贤支付工资金额64615.24元。计算每月应补偿金额为5384.6元，扣除已支付的5000元，剩余应支付的为5384.6×4-5000=16538.4元。林芷贤答辩称，一、关于加班费，贸易公司主张其因实行综合工时制无需另支付休息日加班工资的理由不能成立。根据双方签订的劳动合同，双方并非实行综合工时制，且贸易公司也未向劳动局备案实行综合工时制。二、关于加班工资基数，贸易公司主张应以双方约定的基本工资1900元每月为标准计算不能成立。根据双方劳动合同第五条约定，加班加点的工资是经双方协商确定，按公司规定的工资为基数计算，贸易公司对林芷贤实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法。因此，一审判决以林芷贤当月工资为基数计算加班工资，符合法律规定。而贸易公司主张双方约定加班费按50元/天计算，明显低于法律规定。三、一审判决支持2017年3月24日到2020年3月30日期间的加班工资，符合法律规定。首先，林芷贤在2020年3月24日提起仲裁申请是在3年的诉讼时效保护期间以内。其次，在一审时，林芷贤提交的2017年到2020年3月31日期间的考勤打卡记录与公司提交的2018年3月后双方都有提交的部分数据吻合。四、关于未签订劳动合同二倍工资差额，双方在2018年6月4日后没有再签订劳动合同，且贸易公司不能举证证明不续签劳动合同的责任在林芷贤。五、关于2020年2月工资差额，贸易公司主张林芷贤对贸易公司公布的2020年2月工资计发办法说明没有提出异议，即视为双方协商一致的理由，不能成立。林芷贤就此提起劳动仲裁申请，是在劳动仲裁时效内提出异议。六、关于违法解雇的赔偿金。首先，贸易公司解雇林芷贤不符合经济性裁员的法定特征及要求，本案不能适用关于经济性裁员的相关规定。其次，林芷贤已经在签收经济性人员调整通知函的时候注明有异议，体现双方不是协商一致解除劳动合同。再次，根据林芷贤一审提交证据可以证明，人事部负责人陈嘉莉在2020年3月19代表贸易公司劝退林芷贤时，林芷贤明确表示不会辞职，因此，贸易公司属于违法解雇，应依法支付赔偿金。林芷贤向一审法院起诉请求：一、确认林芷贤与贸易公司自2016年6月5日至2020年3月31日存在劳动关系；二、判决贸易公司支付2017年3月24日至2020年3月31日延长工作时间加班工资4970元、休息日加班工资18054元、法定节假日加班工资10524.14元；三、判决贸易公司支付2019年3月24日至2019年6月4日期间未签订劳动合同二倍工资差额11669元；四、判决贸易公司支付2020年2月工资差额2172.41元；五、判决贸易公司支付违法解除劳动合同赔偿金44512元。贸易公司向一审法院起诉请求：一、判令我司无须支付2018年4月18日至2020年3月31日期间延长工作时间加班工资2035.34元、法定节假日加班工资3227.59元；二、判令我司无须支付2019年4月18日至2019年6月3日期间未签订劳动合同二倍工资差额7464.36元；三、判令我司无须支付2020年2月工资差额2172.41元；四、判令我司只需支付解除劳动关系经济补偿金16538.4元。一审法院认定事实：2020年3月24日，林芷贤向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认林芷贤与贸易公司自2016年6月5日至2020年3月31日存在劳动关系；二、贸易公司支付2016年7月1日至2020年3月31日期间延长工作时间加班工资5800元、休息日加班工资23024元、法定节假日加班工资8873元；三、贸易公司支付2018年7月5日至2019年6月4日期间未签订劳动合同二倍工资差额63942元；四、贸易公司支付2020年2月工资差额2172.41元；五、贸易公司支付违法解除劳动合同赔偿金44816元。2020年6月2日，该仲裁委员会作出了穗荔劳人仲案[2020]457号裁决书，裁决结果为：一、确认林芷贤与贸易公司自2016年6月5日至2020年3月31日期间存在劳动关系；二、贸易公司支付2018年4月18日至2020年3月31日期间延长工作时间加班工资2035.34元、法定节假日加班工资3227.59元；三、贸易公司支付2019年4月18日至2019年6月3日期间未签订劳动合同二倍工资差额7464.36元；四、贸易公司支付2020年2月工资差额2172.41元；五、贸易公司支付解除劳动关系经济补偿金17408元；六、驳回林芷贤的其它仲裁请求。林芷贤、贸易公司均不服，提起诉讼。另查，2016年6月5日，林芷贤入职贸易公司。当日，贸易公司（甲方）与林芷贤（乙方）签订了劳动合同，合同期限自2016年6月5日起至2018年6月4日止，根据甲方相关管理制度执行工作时间和休息休假；甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资为每月1900元；乙方的加班加点的工资，按公司规定工资为基数计算。劳动合同期满，双方没有续签劳动合同。林芷贤继续在贸易公司工作。贸易公司实行指纹打卡考勤。2017年4月30日至2018年8月15日期间，工作时间为上午9时20分至12时，下午13时40分至18时，每天工作7小时，每周休息1天；2018年8月16日至2019年5月30日期间，工作时间为上午9时20分至12时，下午13时40分至18时，每天工作7小时，每月例休5天；2019年6月1日至2020年3月31日期间，周一至周五每天工作7.5小时，工作时间为上午9时至12时，下午13时30分至18时，周六至周日每天工作7小时，工作时间为上午9时20分至12时，下午13时40分至18时，每月例休5天。林芷贤每月工资包括岗位工资、基本工资、绩效工资、全勤奖、话费补贴等。贸易公司每月通过银行转账方式发放上月工资。自2018年7月起，林芷贤可通过登陆系统查询工资条。工资条显示工资基数自2018年3月起从4700元调整为4800元。2020年2月，林芷贤实际上班3天。受疫情影响，贸易公司无法安排林芷贤工作，仅计发了8天工资1027.59元。2020年3月24日，贸易公司发出经济性人员调整通知函。该通知函主要内容是，贸易公司拟作经济性人员调整，已于2020年3月19日通过口头与林芷贤作本次调整辞退通知，经双方协商拟于2020年3月31日当日办结离职手续，林芷贤需配合完成工作交接，赔偿款以双方协商为准等。当日，林芷贤在通知函上手写“已收到，对以上赔偿款以双方协商为准有异议，并未协商一致”。2020年3月31日，林芷贤离职。离职结算表载明了2020年3月的出勤天数为26天。2019年3月至2020年2月，林芷贤每月平均应发工资为5565.6元。一审法院认为，林芷贤于2016年6月5日至2020年3月31日就职贸易公司。双方对此事实没有异议，一审法院予以确认。林芷贤主张2017年3月24日至2020年3月31日期间存在延长工作时间、休息日、法定节假日加班的事实，提供了贸易公司上班制度、微信聊天记录等佐证，也与贸易公司提供了部分考勤记录及离职结算表相互印证。贸易公司掌握考勤记录而未能提供2017年3月24日至2018年2月及2019年6月的考勤记录，承担举证不能的法律后果。一审法院采信林芷贤该主张，认定林芷贤在该期间延长工作时间118小时，休息日加班325小时，法定节假日加班16天。根据劳动合同约定，以贸易公司规定工资作为加班工资计算基数。林芷贤按当月工资基数每月4700元或4800元计算加班工资，是可行的。经计算，贸易公司应支付2017年3月24日至2020年3月31日期间延长工作时间加班工资4868.97元（4700元÷21.75天÷8小时×16小时×150%＋4800元÷21.75天÷8小时×102小时×150%）；休息日加班工资17783.91元（4700元÷21.75天÷8小时×128小时×200%＋4800元÷21.75天÷8小时×197小时×200%）；法定节假日加班工资10524.14元（4700元÷21.75天×5天×300%＋4800元÷21.75天×11天×300%）。劳动合同未约定实行综合工时制，贸易公司未获政府部门批准实行综合工时制。林芷贤每月工资数额不固定，工资组成不包含加班工资。贸易公司以实际上实行综合工时制，林芷贤没有申请加班获得批准，每月支付的工资已经包括可能的加班工资等为由，请求不支付上述期间加班工资，理由不能成立，一审法院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。未签订劳动合同二倍工资差额适用一年的仲裁时效，自申请劳动仲裁之日往前推。林芷贤于2020年3月24日申请劳动仲裁。劳动合同至2018年6月4日期满，林芷贤继续在贸易公司工作。贸易公司未能举证不续签劳动合同的责任在于林芷贤，应支付2019年3月25日至2019年6月3日期间未签订劳动合同二倍工资差额11436.1元（5041.34元÷21.75天×5天＋5041.34元＋5002.94元＋5065.34元÷21.75天×1天）。关于2020年2月工资差额问题。受疫情影响，贸易公司于2020年2月无法安排林芷贤正常工作，应按正常工作时间工资标准支付第一个工资支付周期工资。贸易公司未能与林芷贤协商一致，仅计发8天工资1027.59元，不符合法律规定。林芷贤请求贸易公司支付2020年2月工资差额2172.41元，于法有据。一审法院予以支持。关于赔偿金问题。首先，贸易公司主张对林芷贤等人进行经济性裁员，裁员人数占职工总人数10%以上，但贸易公司无提前三十天向工会或全体职工说明情况，无听取工会或职工的意见后，无向劳动行政部门报告裁减人员方案。其次，贸易公司于2020年3月19日劝退林芷贤，林芷贤明确表示不同意辞职。再次，贸易公司于2020年3月24日发出经济性人员调整通知函，实际上是决定于2020年3月31日辞退林芷贤。因此，贸易公司与林芷贤解除劳动合同，不符合劳动合同法规定，应支付违法解除劳动合同赔偿金。贸易公司主张支付5000元属于赔偿款，应予扣减。林芷贤主张该5000元为4天未休年休假工资。根据本案实际情况、结合2020年3月19日聊天录音，一审法院对贸易公司该主张予以采信。贸易公司应支付2016年6月5日至2020年3月31日违法解除劳动合同赔偿金39524.8元（5565.6元×4月×2倍－5000元）。据此，一审法院判决如下：一、确认林芷贤与贸易公司自2016年6月5日至2020年3月31日存在劳动关系；二、贸易公司自判决发生法律效力之日起十五日内向林芷贤支付2017年3月24日至2020年3月31日延长工作时间加班工资4868.97元、休息日加班工资17783.91元、法定节假日加班工资10524.14元；三、贸易公司自判决发生法律效力之日起十五日内向林芷贤支付2019年3月25日至2019年6月3日期间未签订劳动合同二倍工资差额11436.1元；四、贸易公司自判决发生法律效力之日起十五日内向林芷贤支付2020年2月工资差额2172.41元；五、贸易公司自判决发生法律效力之日起十五日内向林芷贤支付2016年6月5日至2020年3月31日违法解除劳动合同赔偿金39524.8元；六、驳回林芷贤的其它诉讼请求；七、驳回贸易公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审6464号案件受理费10元，由林芷贤负担；原审7132号案件受理费10元，由贸易公司负担。本院二审期间，贸易公司提交证据一《领取确认函》，拟证明双方于2020年3月31日共同办理完离职手续，确认双方劳动关系解除；证据二社会保险费分险种申报汇总表、证据三情况说明，证据二、三拟证明贸易公司本次因疫情等经济恶化原因裁员，裁员人数不足公司在职人员的10%，解除与林芷贤的劳动关系属于合法解除。证据四普喜集团富罗莱合资部（广州）分公司采销总监助理提成激励方案、证据五福多来合资（广州）2019年总经理助理岗位薪酬福利激励表、证据六北京泛太物流有限公司诉单某某劳动争议案，以上三组证据拟证明贸易公司与林芷贤之间，2018年6月起双方未签订名为劳动合同的材料，但双方通过一年一签的岗位薪酬福利激励表的方式，明确了林芷贤的劳动待遇及工作职责等。双方签订的激励表具有劳动合同的性质，应视为双方具有书面劳动合同关系。同时，2018年基本工资2400元/月，2019年基本工资3000元/月。林芷贤质证称，确认证据一的三性，但该证据仅反映林芷贤办理离职的一些相关手续文件，不能证明离职原因。对证据二的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。对证据三的三性不予确认，因为该证据是贸易公司单方制作，不能作为证据。证据二、三不能反映贸易公司对林芷贤的解雇符合法律规定的经济性裁员的特征及要求。确认证据四的真实性、合法性，不确认关联性，且不同意其证明内容，签订激励方案不能视作已签订劳动合同，该方案没有关于加班工资的构成。对贸易公司提交的证据五、证据六真实性、合法性确认，关联性不确认。经审查，贸易公司提交的证据不能证明其主张，故本院不予采纳。另查明，一审庭审中，贸易公司对林芷贤主张的加班时数予以确认。双方确认林芷贤离职前12个月平均工资为5565.6元。二审中，双方均确认林芷贤的岗位工资由基本工资和绩效工资组成，2019年4月前林芷贤的基本工资为2400元，2019年5月起林芷贤的基本工资为3000元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：1.贸易公司是否需向林芷贤支付加班工资；如需支付，加班工资数额；2.贸易公司是否需向林芷贤支付未签订劳动合同二倍工资差额；3.贸易公司是否需向林芷贤支付2020年2月工资差额；4.贸易公司是否需向林芷贤支付违法解除劳动合同赔偿金。关于争议焦点一。根据查明的事实，林芷贤对其工作时间和工资报酬予以知晓，即每天上班7小时或周一至周五上班7.5小时，周末上班7小时，每周休息1天或每月例休5天，每月工资由基本工资、绩效底薪、全勤奖、话费等构成，林芷贤在每月领取工资时也未曾提出过异议，根据林芷贤的劳动时间和工资数额折算后，贸易公司发放林芷贤的工资均不低于广州市最低工资标准，故本院认为贸易公司支付的月工资已包括休息日工作的加班工资，林芷贤要求贸易公司支付休息日加班工资的请求，事实和法律依据不足，本院不予支持。关于林芷贤2017年3月24日至2020年3月31日期间延长工作时间加班工资，根据贸易公司提交的刷卡记录及林芷贤的微信可知，林芷贤存在延长工作时间的事实，经核算，2017年3月24日至2019年4月30日期间延长工作时间为78.5小时，2019年5月1日至2020年3月31日期间延长工作时间为39.5小时，综上，贸易公司应支付林芷贤2017年3月24日至2020年3月31日期间延长工作时间加班工资2645元（2400÷21.75÷8×78.5×1.5+3000÷21.75÷8×39.5×1.5）。关于林芷贤2017年3月24日至2020年3月31日期间法定节假日加班工资。经核算，林芷贤2017年3月24日至2019年4月30日期间法定节假日加班天数为13天，2019年5月1日至2020年3月31日期间法定节假日加班天数为3天，贸易公司未能举证证明已足额支付林芷贤法定节假日的加班工资，应由贸易公司承担不利后果，故贸易公司应支付林芷贤2017年3月24日至2020年3月31日期间法定节假日加班工资5544元（2400÷21.75×13×3+3000÷21.75×3×3）。一审关于加班工资数额认定不当，本院予以纠正。关于争议焦点二。劳动合同届满后，贸易公司未与林芷贤续签劳动合同，也未能举证不续签劳动合同的责任在于林芷贤，一审认定贸易公司应向林芷贤支付2019年3月25日至2019年6月3日期间未签订劳动合同二倍工资差额11436.1元，合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持。关于争议焦点三。参照停工停产期间工资支付相关规定，非因劳动者原因导致停工停产的，在一个工资支付周期的，按照劳动合同约定的标准支付工资。受疫情影响，贸易公司于2020年2月无法安排林芷贤正常工作，应按照正常工作时间工资标准支付第一个月工资支付周期工资。贸易公司仅计发8天工资1027.59元，不符合法律规定，一审认定贸易公司支付该月工资差额2172.41元，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点四。用人单位对劳动合同解除原因承担举证责任。贸易公司主张解除与林芷贤劳动合同的原因前后矛盾，贸易公司未提供证据证明其解除与林芷贤的劳动合同符合法律规定，亦无证据证明与林芷贤协商一致解除劳动合同，应承担举证不能的法律责任，故贸易公司应支付林芷贤违法解除劳动关系赔偿金。双方在一审庭审中确认林芷贤离职前12个月平均工资为5565.6元，一审扣除贸易公司已支付的5000元赔偿款后，核算违法解除劳动合同赔偿金为39524.8元，并无不当，本院予以维持。综上所述，贸易公司的上诉请求部分成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，但部分处理不当，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初6464、7132号民事判决第一、三、四、五项；二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初6464、7132号民事判决第六、七项；三、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初6464、7132号民事判决第二项为：广州市福多来贸易有限公司自判决发生法律效力之日起十五日内向林芷贤支付2017年3月24日至2020年3月31日期间延长工作时间加班工资2645元、法定节假日加班工资5544元；四、驳回林芷贤的其他诉讼请求；五、驳回广州市福多来贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费共20元，由广州市福多来贸易有限公司负担10元，林芷贤负担10元；两案二审案件受理费共20元，均由广州市福多来贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  康玉衡二〇二〇年十二月二十五日书记员  曾凡峰李书琪