山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12871号 上诉人（原审被告）：江苏中阳建设集团有限公司，住所地江苏丰县解放西路**。 法定代表人：王长宏，董事长。 委托诉讼代理人：吴振义，上海市华荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李梦晗，上海市华荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）王传士，男，1987年8月17日出生，汉族，住山东省梁山县。 委托诉讼代理人：战勇，山东双华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲方锐，山东双华律师事务所实习律师。 上诉人江苏中阳建设集团有限公司（以下简称江苏中阳公司）因与被上诉人王传士建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初3161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 江苏中阳公司上诉请求1、依法撤销山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初3161号民事判决，改判王传士返还多支付的工程款244519元；2、依法撤销(2020)鲁0283民初3161号民事判决书中对王传士工程款377148元，但江苏中阳公司向王传士付款360815元的认定，依法改正并认定王传士确认江苏中阳公司已付清全部工程款项的事实。3、本案一、二审诉讼费、律师费、保全费及保全担保费均由王传士承担。事实与理由：一、一审判决认定江苏中阳公司未举证证明王传士施工存在质量问题，对维修费用不予支持，明显认定事实错误。(一)一审判决对第五条工程质量条款的约定理解错误，对第五条工程质量条款的每一款的约定是关联的，不可以单独割裂理解。双方签订的《内部班组承包协议》第五条第1款约定了自检后报项目部验收；第2款对施工工艺和施工组织进行约定；第3款约定江苏中阳公司对工程质量的发现和管理；第4款约定了出现工程质量的损失和违约责任承担；第5款约定了达不到合格标准的结算标准和最终验收的标准。第五款约定“乙方施工质量达不到合格标准的，乙方承包单价统一下浮20%。工程质量的最终确定以当地质检站验收结果为准。”第五条的1、2、3、4、5条款环环相扣，是工程质量条款的完整约定。首先，第五条约定了自己验收，是王传士的合同义务；其次，王传士不论依据合同还是诚信原则，王传士均应该交付合格的工程；再次质量问题的最终验收条款的理解，第5款的约定是和前述4款相辅相成的。第5款是指在产生质量问题维修后，验收合格。主要两层意思，第一层意思是产生质量问题验收不合格下浮20%的结算；第二层意思是产生质量问题维修后验收合格，根据第4款约定维修费和违约金由王传士承担。显然，一审判决对第5款的理解存在错误，即使按照字面意思解释，也是最终确定验收的结果，但没有否认是维修之后的验收结果，所以最终验收时是合格的，前提是维修后验收合格，理所当然维修费用由王传士承担。(二)江苏中阳公司已经尽法定举证义务，证明王传士施工工程存在质量问题，一审判决认定江苏中阳公司未能举证存在质量问题，系错误认定。1、江苏中阳公司已通知王传士质量问题，并要求维修，王传士自认收到通知但拒绝进行维修，应承担产生的维修费用。江苏中阳公司已履行通知义务，江苏中阳公司项目管理人员鲁某曾通知王传士施工存在质量问题，王传士庭审中自认已收到该短信通知，但王传士收到通知后拒绝维修。对于鲁某身份，王传士庭审期间，认可鲁某身份，并称曾见面协商涉案工程其他项目，但之后又陈述不认识鲁某，前后陈述相互矛盾。2、江苏中阳公司提供的砂浆已经质检部门检验合格，故造成涉案工程空鼓确系因王传士施工造成，一审判决认定江苏中阳公司未举证证明砂浆合格，明显认定错误。江苏中阳公司采购的合格砂浆系用于整个承包项目，并非仅用于王传士施工的抹灰分项工程，但仅有王传士施工部分出现空鼓，通过对比可以确认空鼓系王传士施工造成。江苏中阳公司就整个承包工程项目采购砂浆，供货方供货时已提供相应合格证明，江苏中阳公司也就交付砂浆委托检测部门检测合格，并经质检部门确认无误后才投入使用。其他班组在使用相同规格砂浆对王传士的空鼓进行修补后，再未出现空鼓质量问题，足以推定造成空鼓质量问题原因系王传士施工所致，而非砂浆质量问题。江苏中阳公司通知王传士到场维修被拒绝后，江苏中阳公司另委托其他班组进行空鼓维修，刮去已空鼓部分，使用同一批砂浆重新抹灰修补完毕后，再未出现空鼓，涉案项目已竣工验收，无任何质量问题。王传士应当负举证责任，证明对砂浆原因造成空鼓，否则承担不利后果。一审判决令江苏中阳公司举证，加重江苏中阳公司举证责任，错误分配举证责任，违反公平公正原则。3、江苏中阳公司的施工顺序及工艺要求，系按法律规定实施并在合同中明确约定，而对王传士是否按约定施工顺序、工艺等施工均应由王传士举证证明，一审判决错误分配举证责任，认定事实错误。4、王传士在确认符合施工条件下才进行施工，对施工后产生的质量问题系王传士施工所致。根据承包合同第4.1款明确约定王传士抹灰工程的全部操作过程包括“基层准备(睹孔洞、清浮浆等)、简易脚手架搭拆、湿润、砂浆搅拌、场内运输、抹基层、满铺网格布、抹面层(内墙要求原浆压光，外墙根据项目具体要求拉毛或压光)、养护、清理垃圾至甲方指定地点等抹灰分项工作的全部内容”。王传士施工内容包含基层准备工作，即施工前应首先进行基层准备等工作，确认符合施工条件后，在进行其他步骤的抹灰施工。因此，对于王传士施工后出现的空鼓只能是其施工原因或者未确认符合施工条件情况下施工造成。(三)江苏中阳公司提交证据已形成完整证据链，充分证明王传士施工质量问题，且江苏中阳公司已维修并支付维修费用的事实，一审判决认定事实错误，缺乏证据支持。1、江苏中阳公司已充分举证证明王传士施工质量问题，及江苏中阳公司进行维修产生维修费的事实。虽然现场已维修完毕无法还原，但江苏中阳公司提交的现场维修照片、派工认证单、承包协议以及维修费付款凭证、短信记录等证据，已形成完整证据链证明王传士施工存在严重质量问题。因此，江苏中阳公司已提交充分证据证明王传士施工存在质量问题的事实。2、江苏中阳公司提交证据均是长期形成的原始直接证据，足以证明王传士质量问题及维修的事实。王传士对江苏中阳公司提交的证据不予认可，但鉴于江苏中阳公司提交的原始记账凭证、以及原始派工认证单和维修现场照片，均载明“扣王传士17#楼空鼓维修”等，且有实际施工人员签字确认，维修费用均记载于原始记账凭证中。该证据均是长期实际发生后形成的原始直接证据，并非江苏中阳公司单方制作的证据，具有较高的证明效力，即使王传士不认可该证据，也足以认定王传士质量问题及维修的事实。二、江苏中阳公司与王传士工程款已结算完毕，江苏中阳公司已付清王传士工程款，但一审判决认定江苏中阳公司未付清工程款，认定事实错误。1、王传士已确认江苏中阳公司已付清其涉案工程款项，其班组人员与江苏中阳公司工程款结算完毕。根据王传士自认，以及江苏中阳公司提交付款凭证及工人工资表等证据，证明王传士多次向江苏中阳公司讨薪，江苏中阳公司于2020年5月11日向王传士班组人员支付工程款共计6万元，王传士班组向江苏中阳公司出具工资表确认收款，并向江苏中阳公司作出声明：王传士班组收到该最后一笔6万元付款后，其班组人员与江苏中阳公司工程结算完毕，与江苏中阳公司再无任何经济纠纷。该声明系在建委协商处理农民工工资时在建委作出，其中工资表载明的人员与王传士向江苏中阳公司提供的工资表相一致，工资表后同时附有王传士和商红亮两人的身份证复印件，声明人商红亮系王传士班组第二负责人，且其声明中明确指出系王传士班组进行结算，相应责任及经济损失均由王传士承担。因此，江苏中阳公司有理由相信“商红亮”具有代理权限，代王传士与江苏中阳公司人进行结算，其行为构成表见代理，该代理行为对王传士有效。另外，王传士也自认其仅是劳务分包，江苏中阳公司均是支付王传士班组人员的人工费用，且款项也已支付至班组各成员账户。故，江苏中阳公司支付行为及王传士班组的声明符合国家法律和政策(农民工工资支付规定)，合法有效，应当视为江苏中阳公司支付给王传士的款项。故，王传士出具给江苏中阳公司的结清证明合法有效。2、一审判决未将江苏中阳公司提交的该工资表及声明作为认定事实证据，引入判决文书中，有意制造江苏中阳公司仍欠王传士款项的假象。江苏中阳公司提交证据除判决文书载明的证据外，江苏中阳公司还向法庭提交了内部班组承包协议、付王传士银行转账回执、借款单、工人工资表及声明等证据，但一审判决对该证据均未在判决文书中载明，并作出审查认定；也未对王传士班组作出的收到江苏中阳公司2020年5月11日支付的6万元款项后，班组人员与江苏中阳公司再无经济纠纷的声明进行审理查明。一审判决对王传士班组已作出结算完毕的意思表示的事实并未审查认定，反而认定江苏中阳公司自认王传士所干工程量377148元，但江苏中阳公司共计向王传士付款360815元，并未存在多支付工程款的事实，明显错误认定事实。3、王传士的施工质量问题应承担维修责任，王传士拒绝维修的，在其应承担维修费范围内，返还江苏中阳公司已支付的工程款，一审判决认定无须返还，认定事实错误。王传士施工造成的质量问题应当承担维修责任，但江苏中阳公司通知王传士被拒绝后，江苏中阳公司另委托他人到场维修，产生维修费用共计260852元。根据《建设工程施工合同司法解释》第三条第一款“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持…”之规定，该维修费用应当由王传士承担。三、一审判决认定江苏中阳公司未举证证明王传士施工质量问题，适用法律错误。1、一审判决举证责任分配错误，认定江苏中阳公司未举证证明王传士施工质量问题，明显适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，江苏中阳公司通知王传士维修，王传士拒绝维修；江苏中阳公司通知王传士，江苏中阳公司委托第三人维修，并已提交承包合同、派工认证单、维修现场照片以及维修费用支付凭证等证据形成完整证据链，证明王传士施工的17#楼抹灰工程存在质量缺陷，以及进行维修并支付维修费用的事实。因此，江苏中阳公司尽举证责任证明王传士施工质量和产生损失的事实。2、王传士施工质量缺陷应当承担修复义务，王传士拒绝维修的，江苏中阳公司可请求减少支付工程价款，一审判决认定王传士不予返还多付工程款适用法律错误。根据《合同法》第111条、第、281条之规定，王传士施工出现质量缺陷，江苏中阳公司管理人员鲁某通过短信通知王传士，王传士自认已收到该短信，但拒不回复，也未到场维修，王传士应当承担拒不维修的法定及约定责任。根据《建设工程司法解释(一)》第11条之规定，王传士作为承包涉案抹灰工程的施工人，对其施工质量缺陷拒绝修理，应当承担江苏中阳公司实际维修产生的费用。故江苏中阳公司主张要求王传士在其承担维修费范围内，返还上诉人已多支付的工程款，符合法律规定，应予支持。综上，一审判决认定事实错误，举证责任分配错误，适用法律错误，应予撤销并改判支持江苏中阳公司的诉讼请求。 王传士辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉请求。上诉请求第1项江苏中阳公司在一审中要求返还154519元，但是起诉状中自述工程量经其核算为377148元，已付款270815元，尚欠王传士106333元，故其请求是错误的。上诉请求第2项并非一审起诉中的请求事项，也不属于一审的审理范围，故二审法院不应就此进行审理。 江苏中阳公司向一审法院起诉请求：1.判令王传士承担维修费260852元的责任；2.判令王传士返还多支付的工程款244519元;3.本案诉讼费用、保全费、律师费、保全担保费由王传士承担。 一审法院查明事实： 江苏中阳公司主张王传士施工存在严重质量问题，王传士否认该主张。江苏中阳公司针对其主张一审法院提交如下证据： 1、短信记录、附鲁某修理费银行回执单、借款单。证明：王传士施工的内粉墙空鼓，王传士拒不维修，江苏中阳公司安排其他班组进行维修产生维修费用的事实。 2、彭彩莲班组项目单项承包协议、彭彩莲班组零星用工签证单、2019年5月21日、2019年6月6日彭彩莲班组人工费用报销单、工人工资表。证明：（1）因王传士施工质量不合格，且拒绝返工维修。江苏中阳公司安排彭彩莲班组对王传士施工不合格部分进行维修，签订分包协议，约定维修费用按人工工日计算，单价为400元/工日。（2）证明彭彩莲班组维修的实际工程量及江苏中阳公司向其班组工人支付维修费用的事实。 3、高玉梅班组单项承包协议、银行转账回执。证明：因王传士施工质量不合格，且拒绝返工维修。江苏中阳公司安排高玉梅班组对王传士施工不合格部分进行维修，签订分包协议，约定维修费用按人工工日计算，单价为220元/工日，并按其实际工程量支付高玉梅维修费用的事实。 4、李本泽班组项目单项承包协议、付款明细、维修费用借款单银行转账流水。证明：因王传士施工质量不合格，且拒绝返工维修。江苏中阳公司安排李本泽班组对王传士施工不合格部分进行维修，签订分包协议，约定维修费用按人工工日计算，约定按技工单价260元/工日，力工单价160元/工日，并按李本泽班组实际维修工程量支付其维修费用的事实。 5、窦学成班组单项承包协议、银行转账流水。证明：因王传士施工质量不合格，且拒绝返工维修。江苏中阳公司安排窦学成班组对王传士施工不合格部分进行维修，签订分包协议，约定维修费用按人工工日计算，约定按技工单价260元/工日，力工单价160元/工日，并按窦学成班组实际维修工程量支付其维修费用的事实。 6、中央美地项目外包班组及外雇零工维修费用统计表、派工费用认证单、施工日志、维修现场照片。证明：王传士施工的工程质量不合格，江苏中阳公司安排其他班组并外雇零工对王传士不合格的工程进行维修，实际维修施工的工程量及产生的维修费共计260852元的事实。 王传士针对江苏中阳公司提交的上述证据，提出如下质证意见： ①对证据1短信记录不认可，我不认识鲁经理是谁。对附鲁某修理费银行回执单、借款单不认可。 ②对证据2-6均有异议，不认识相关施工人员，对该组证据均不认可。 一审法院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。具体到本案中，江苏中阳公司主张王传士施工存在严重质量问题，应提交相关证据予以证实。第一，江苏中阳公司、王传士签订的内部班组承包协议中第五条已经就工程质量作出明确约定。其中，第五条第五款约定工程质量的最终确定以当地质检站验收结果为准。江苏中阳公司、王传士签订内部班组承包协议虽系非法分包应属无效，但其中约定的工程质量验收条款仍对双方具有约束力。在一审法院作出判决前，江苏中阳公司未能提交当地质检站对于王传士施工检验不合格的结果，应承担举证不能的不利后果。第二，导致存在空鼓等质量问题的原因众多，不仅包含王传士抹灰施工问题，还包含了基层砌体、施工顺序、工艺、砂浆质量等多种原因。本案江苏中阳公司仅负责抹灰劳务，其施工的顺序、工艺以及施工用到的砂浆等原材料均由江苏中阳公司指定或提供，王传士所施工的基层砌体亦并未王传士所施工。江苏中阳公司主张涉案工程产生质量问题的原因系王传士施工所致，应首先举证证明不存在导致空鼓的其他原因存在。但江苏中阳公司申请一审法院出具调查令调取的砂浆合格证明确标注为砌体所用砂浆，并非王传士抹灰施工所用。江苏中阳公司虽称全部砂浆均系同厂同批次砂浆，但未能举证证明该主张，应承担举证不能的不利后果。一审法院多次要求江苏中阳公司说明其向王传士提出的施工顺序和工艺要求，但江苏中阳公司均未能作出明确说明。一审法院就现有证据，无法确定系因王传士施工导致墙面出现空鼓。第三，江苏中阳公司主张王传士施工存在质量问题的部分工程已经整修完毕，现场已无法还原，一审法院就现有证据无法认定涉案工程是否存在质量问题以及产生的原因。综上，江苏中阳公司未能举证证明涉案工程存在墙面空鼓等质量问题系因王传士施工所致，应承担举证不能的不利后果。因此，对于江苏中阳公司认为王传士施工存在严重质量的主张，一审法院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2018年5月5日，江苏中阳公司、王传士签订内部班组承包协议，约定由王传士为江苏中阳公司指定的工程进行抹灰施工。协议约定的主要内容如下： 第五条：工程质量 1、工程质量标准为合格工程。本工程质量乙方必须严格自检，合格后报项目部验收。 2、乙方必须按甲方的施工组织设计提出的施工顺序和工艺要求，组织生产，精心施工，施工工艺必须符合《建筑安装工程验收规范》的要求，产品质量必须达到《质量验评标准》的要求。 3、乙方必须服从甲方管理人员的监督和检查，接受甲方人员的整改措施及停工意见，严禁无秩序、不规范施工。 4、如因乙方质量管理不到位造成的质量事故，一切责任由乙方负责，除必须返工到符合标准，还应承担由此而造成的甲方直接损失和间接损失(指工期损失和材料、设备等费用的损失)，每延误一天工期罚总产值的千分之一。 5、乙方的施工质量达不到合格标准，乙方的承包单价统一下浮20%。工程质量的最终确定以当地质检站验收结果为准。 ……（协议约定的其他内容与本案关联不大，在此不再赘述） 江苏中阳公司自认王传士所干工程量为377148元，其共计向王传士方付款360815元，但王传士否认收到上述全部款项，主张尚余6至7万元未付款清。 上述事实，有江苏中阳公司提交的内部班组承包协议等证据证明，一审法院予以确认。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案中，江苏中阳公司主张王传士施工存在严重质量问题，但未能举证证明其主张的涉案内墙抹灰工程存在空鼓等问题系因王传士施工所致，应承担举证不能的不利后果。因此，江苏中阳公司要求王传士承担维修费的主张，一审法院不予支持。江苏中阳公司已自认王传士所干工程量为377148元，但其共计向王传士方付款360815元，并未存在多支付工程款的情况，故江苏中阳公司要求王传士返还所支付工程款的主张，一审法院不予支持。 江苏中阳公司、王传士双方并未就律师费承担问题作出明确约定，原告亦未举证其律师费支付符合相关法律规定，且江苏中阳公司本案多项诉讼请求并未获得一审法院支持，因此，江苏中阳公司要求王传士负担律师费的主张，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回江苏中阳公司对王传士的全部诉讼请求。案件受理费4968元，减半收取计2484元，保全费1320元，共计3804元，由江苏中阳公司负担。 本院二审期间，江苏中阳公司申请证人鲁某(其单位项目经理)出庭作证称，经江苏中阳公司专门的检测方式，由专门的质量员在例行检查时发现有80%出现空鼓质量问题，随即通知王传士进行维修，但一直没来，后来又用短信的方式进行了联系，仍没有进行维修。江苏中阳公司委托其他班组进行了维修，维修用了大约6个月的时间。江苏中阳公司购买砂浆具有合格证，是合格的，其他班组使用的是同一厂家的同一批砂浆，施工没有出现质量问题。江苏中阳公司质证称，证人的回答是真实的，是符合实际情况的，对于是否要质监站检测这一问题王传士理解有误，检测应该是检查或测试。合同对质量问题的约定是第5条的9个条款，第1款是王传士进行自检，然后报项目部验收；第2款是符合安装工程验收工程，产品达到《质量验评标准》；第3款是甲方有权对产生的质量问题进行提出整改措施；第4款说明发生质量问题应承担直接和间接损失，且要返工到符合质量标准；第5款不达标准的要降价支付工程款，且最后要达到质量标准……。所以证人通过电话通知王传士以及短信通知，足以证明了江苏中阳公司在自检过程中发现了质量问题，根据合同约定有权通知王传士维修的，在王传士拒绝维修的情况下，应当承担江苏中阳公司委托他人维修的费用。王传士质证称，1、证人系江苏中阳公司的项目经理，具有利害关系，属于江苏中阳公司自说自话。2、江苏中阳公司代理人询问的问题全部包含了答案，只需要回答是或不是即可，属于典型的诱导性发问，使证人证言失去了采纳的可能。3、针对质量问题和赔偿维修费的问题，江苏中阳公司并没有在本案中提出上诉，证人证明的情况没有意义。4、损害结果被毁坏，又导致造成结果的原因无法查清，是否真正的维修了江苏中阳公司也没有加以证实，证人证言毫无意义，也不能采信。 二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，第一、江苏中阳公司上诉主张因王传士的工程存在质量问题而进行维修的费用应从支付的工程款中返还。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽然江苏中阳公司提供了短信、照片、班组项目单项承包协议、修理费银行回执单、借款单等证据用以证明涉案工程存在质量问题及维修费用，但王传士仅负责抹灰劳务，其施工的顺序、工艺以及施工用到的砂浆等原材料均由江苏中阳公司指定或提供，王传士所施工的基层砌体亦不是王传士所施工，且江苏中阳公司主张王传士施工存在质量问题的部分工程已经整修完毕，现场已无法还原，江苏中阳公司未提供证据证实出现空鼓问题的原因。江苏中阳公司提供的砂浆合格证仅明确标注为砌体所用砂浆，并未证明系王传士抹灰施工所用，也未提供当地质检站对于王传士施工检验不合格的结果，即使是江苏中阳公司自己检测，并未提交何时进行检测、如何检测的证据，也未告知王传士出现空鼓的面积，因此，江苏中阳公司提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果。故一审法院对江苏中阳公司主张的维修费用不予支持，并无不当。 第二、江苏中阳公司上诉主张的是返还多支付王传士的工程款244519元，而江苏中阳公司在一审庭审中自认王传士所干工程量为377148元，其共计向王传士方付款360815元，一审判决只是针对江苏中阳公司上述自述的事实对是否超付工程款进行判断，并未对是否欠付王传士工程款进行认定。因此，江苏中阳公司上诉要求王传士确认其已付清全部工程款的理由不成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4968元，由上诉人江苏中阳建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 徐镜圆 审判员 孙秀强 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 阚玉龙 书记员黄鹤颖