宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）宁03民终1211号上诉人（原审被告)：宁夏鸿儒劳务有限公司。法定代表人：雷某。委托诉讼代理人：蔡某，北京大成（银川）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告)：曹**华，个体户，现租住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人:孙某，河南威铭律师事务所律师。特别授权代理。上诉人宁夏鸿儒劳务有限公司（以下简称鸿儒劳务公司）因与被上诉人曹**华劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人鸿儒劳务公司的委托诉讼代理人蔡某，被上诉人曹**华及委托诉讼代理人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿儒劳务公司上诉请求：1.依法撤销（2019）宁0302民初729号民事判决第一项判决内容，改判鸿儒劳务公司在该判决金额的基础上减少支付劳务费257965.82元；2.依法撤销（2019）宁0302民初729号民事判决第二项判决内容，改判驳回曹**华一审主张的第二项诉讼请求；3.一审诉讼费及鉴定费、二审诉讼费由曹**华承担。事实和理由：原判决认定事实错误。1.原判决以案涉工程的建筑面积32767平方米，已完工程劳务费3119837.82元为依据认定鸿儒劳务公司尚欠曹**华489837.82元劳务费是错误的。宁夏申元工程咨询有限公司鉴定结果中的工程总建筑面积沿用了鸿儒劳务公司与湖南建工集团有限公司、湖南建工集团有限公司宁夏分公司劳务合同纠纷案中经双方认可后计算得出的建筑面积32767平方米，该面积系鸿儒劳务公司与湖南建工集团有限公司、湖南建工集团有限公司宁夏分公司协商一致以增加鸿儒劳务公司未施工的机房层面积的方式弥补鸿儒劳务公司已施工却未核算在劳务总价款中的地暖混凝土找平层的价款以及扣减中空未施工的费用，该事实从鸿儒劳务公司提交的宁夏华恒信工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见书征求意见稿第2页、第8页能够证实，故32767平方米不应认定为曹**华施工的建筑面积。按宁夏申元工程咨询有限公司核算图纸所鉴定的面积，案涉工程负1层至20层的建筑面积为31413.93平方米，本案应以该面积为依据核算曹**华劳务价款。在鸿儒劳务公司与湖南建工集团有限公司、湖南建工集团有限公司宁夏分公司劳务合同纠纷案的司法鉴定时，宁夏华恒信工程咨询有限公司就鸿儒劳务公司分包标段未施工的模板面积进行核对，按定额等相关计价文件扣除鸿儒劳务公司模板未施工劳务价款548134元。而宁夏申元工程咨询有限公司司法鉴定报告书按项目未施工的总模板面积和工程总模板面积按比例计算模板劳务费用，此种计算方法扣除的未施工模板劳务费为418998元，两次司法鉴定对模板未施工部分应扣劳务价款有129136元的差距，若本案完工比例按88.16%进行认定，则应将鉴定报告中未核算的129136元从总劳务价款中扣除。综合以上事实和理由，下欠曹**华的劳务费总额应为231872元。2.一审认定鸿儒劳务公司应赔偿曹**华停工损失20000元错误。曹**华庭审中未提供任何证据证实施工过程中存在停工，且产生了损失的事实，鸿儒劳务公司与湖南建工集团有限公司、湖南建工集团有限公司宁夏分公司劳务合同纠纷案赔偿的停工损失并未明确系因曹**华停工给予的赔偿，不能仅凭鸿儒劳务公司在湖南建工集团有限公司获得停工损失数额来推定该损失与曹**华具有关联性。综上，请求支持鸿儒劳务公司的上诉请求。曹**华辩称，鸿儒劳务公司上诉的事实与理由均不能成立。一审认定的事实及适用的法律正确，应当驳回鸿儒劳务公司的上诉请求。关于工程建筑面积，鸿儒劳务公司不能证明其主张的31413.93平方米是案涉建筑物的实际面积，两次鉴定结论均认定案涉建筑面积为32767平方米。关于鸿儒劳务公司要求扣除未施工劳务价款129136元的差额理由不能成立。548134元价款是根据定额计算的，鸿儒劳务公司作为劳务总包的价格构成为每平米420元，而曹**华仅承包了模板结构，计价标准为每平米108元。鸿儒劳务公司赚取了差价中的管理费用，鸿儒劳务公司以此作为扣除劳务费的标准没有事实和法律依据，该陈述是混淆了不同合同的计价标准。关于建筑面积和完成度的鉴定，完成度的范围包括了地下层、主体、塔楼以及机房、水箱层，故在计算建筑面积时也应当包括所有的机房层及水箱层。据此鸿儒劳务公司要求扣减机房及水箱层的建筑面积的理由不能成立。鸿儒劳务公司在与湖南建工集团有限公司、湖南建工集团有限公司宁夏分公司劳务合同纠纷案中认可的建筑面积远远高于32767平方米，其在本案中又认为是31950平方米，存在反言的情况。关于该事实在鉴定报告书以及（2016）宁03民初15号案件中可以求证。关于停工损失。鸿儒劳务公司作为劳务总包，在承包案涉工程劳务后将所有的工种均又再次分包，工程停工并没有造成鸿儒劳务公司的任何损失，而是曹**华作为模板工承担工程主体，二次结构的全部模板工作，从工程开始至结束曹**华及施工队伍均在现场，因工程业主方和工程总承包方造成的停工，只会对曹**华造成损失。鸿儒劳务公司没有任何现场管理人员和具体组织工程建设，因而不产生任何停工损失，故其占用工程总包方支付的15万全部停工损失没有法律依据，据此一审法院酌情支持曹**华2万元停工损失有充足的事实和法律依据。曹**华向一审法院起诉请求：1.请求判决鸿儒劳务公司支付曹**华劳务费672799.8元、利息110610.16元，共计783409.96元（利息按照年利率5.25%，自2015年8月8日暂计至2018年12月31日，具体金额计算至鸿儒劳务公司履行全部本息时止）；2.判决鸿儒劳务公司支付停工损失90000元；3.诉讼费由鸿儒劳务公司承担。一审法院认定事实：2014年8月26日，鸿儒劳务公司与曹**华签订《建设工程劳务分项承包合同》一份，合同约定：鸿儒劳务公司将中阿国际商贸城二期AC-1、AD、A2#楼的木工作业承包给曹**华施工，承包方式为轻工带小辅材，建筑面积以预算为准（如有变更另计），本协议工程造价为108元/㎡；鸿儒劳务公司按照工程三层封顶付80%工程款、十四层封顶付80%工程款、主体全部封顶付80%工程款，二次结构完付至90%工程款，装饰装修工程完工后100个工作日内全部付清。合同签订后，曹**华按照合同约定开始组织施工。2016年1月27日，鸿儒劳务公司以劳务合同纠纷为由将湖南建工集团有限公司、湖南建工集团有限公司宁夏分公司诉至吴忠市中级人民法院，2018年3月26日吴忠市中级人民法院作出（2016）宁03民初15号民事判决书，现该判决书已生效。经生效判决书查明，湖南建工集团有限公司与建设单位宁夏金通鼎盛投资有限公司于2014年签订《吴忠市中阿国际商贸城二期一至四标段建设工程施工合同》，2014年4月8日鸿儒劳务公司与湖南建工集团有限公司宁夏分公司签订一份《建筑劳务承包合同》，鸿儒劳务公司承包内容为木工、钢筋工、打混凝土、砌砖、抹灰等等。2015年8月8日，因建设单位宁夏金通鼎盛投资有限公司中途要求鸿儒劳务公司与湖南建工集团有限公司等退出施工现场。因退场后对已施工部分未进行核对，鸿儒劳务公司申请对吴忠市中阿国际电子商贸城二期项目劳务费进行司法鉴定，后经宁夏华恒信工程咨询有限公司鉴定，案涉建筑面积为32767平方米。鸿儒劳务公司被要求退出施工现场后，曹**华亦退出施工现场，且鸿儒劳务公司也未与曹**华就已完成施工部分进行核算。庭审中，曹**华与鸿儒劳务公司对案涉工程量发生分歧，根据申请，一审法院委托宁夏申元工程咨询有限公司对案涉工程的木工工程量及劳务费进行司法鉴定。经鉴定部门鉴定并征询曹**华、鸿儒劳务公司的意见后，宁夏申元工程咨询有限公司于2020年9月18日作出《司法鉴定报告书》，鉴定意见为：以建筑面积32767平方米做为依据，鉴定劳务费为3119837.82元。另查明，鸿儒劳务公司已向曹**华支付工程款2630000元。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。曹**华与鸿儒劳务公司之间签订的《建设工程劳务分项承包合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，曹**华依约按照合同约定组织人员进行施工，因建设单位的原因导致曹**华未能完全施工完毕，对于曹**华已经施工完毕的部分，鸿儒劳务公司理应予以支付劳务费。根据双方当事人提供的证据、当庭陈述及鉴定部门出具的司法鉴定报告书，案涉工程的建筑面积32767平方米，鉴定劳务费为3119837.82元，鸿儒劳务公司已支付2630000元，尚欠489837.82元，鸿儒劳务公司依法应当予以支付。因曹**华、鸿儒劳务公司对已完工程量未能达成结算，故对曹**华要求鸿儒劳务公司自2015年8月8日计算利息的诉讼请求，不予支持，但根据相关法律规定，鸿儒劳务公司应自起诉之日即2019年1月11日起，以未付款489837.82元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向曹**华支付逾期付款利息，利息计算至判决指定履行之日。关于曹**华要求鸿儒劳务公司支付停工损失90000元的诉讼请求，经审查，根据已生效的裁判文书认定，涉诉工程的停工系建设方的原因，鸿儒劳务公司辩解应向业主方和总承包方主张，但一审法院认为，当一个工程存在总分包关系时，停工的损失不应直接向总承包方或者发包方等主体去主张，应严格按照合同的相对性原理进行索赔，故，鸿儒劳务公司亦应向曹**华承担赔偿停工损失的责任。本案中，曹**华、鸿儒劳务公司之间并未就停工损失达成一致协议，结合鸿儒劳务公司从湖南建工集团有限公司处获得停工损失的数额，一审法院酌情确定鸿儒劳务公司赔偿曹**华停工损失共计20000元。关于鸿儒劳务公司的其他辩解意见，与已生效的判决书及本案查明的事实不符，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、鸿儒劳务公司向曹**华支付劳务费489837.82元，并以489837.82元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自2019年1月11日至判决指定履行之日的逾期付款利息，限于判决生效后十日内付清；二、鸿儒劳务公司于判决生效后十日内一次性向曹**华支付停工损失共计20000元；三、驳回曹**华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12534元，曹**华负担4733元，鸿儒劳务公司负担7801元；鉴定费19800元，由鸿儒劳务公司负担。二审中，曹**华未提交证据。鸿儒劳务公司申请证人王某出庭作证，经质证曹**华对证人证言不认可。因曹**华对证人证言不认可，鸿儒劳务公司亦未提交其他证据予以印证，本院对证人证言不予认定。一审审理查明的基本事实有相应证据证实，本院予以认定。本院认为，曹**华与鸿儒劳务公司签订《建设工程劳务分项承包合同》后，曹**华按照合同约定进行了施工，因建设单位原因导致未能施工完毕，对于曹**华已施工部分，鸿儒劳务公司应当支付劳务费。一审法院依据曹**华的申请，经双方当事人选定，委托宁夏申元工程咨询有限公司就案涉工程劳务费进行司法鉴定，并出具《司法鉴定报告书》，一审法院依据《司法鉴定报告书》的鉴定意见认定以建筑面积32767平方米做为依据，鉴定劳务费为3119837.82元并无不当。鸿儒劳务公司主张32767平方米是其与湖南建工集团有限公司、湖南建工集团有限公司宁夏分公司协商后得出的建筑面积，本案应以31413.93平方米建筑面积核算曹**华的劳务费以及应扣除两次司法鉴定模板未施工部分129136元的差额，对此宁夏申元工程咨询有限公司在《司法鉴定报告书》中均给予说明，鸿儒劳务公司提交的证据亦不足以推翻该鉴定意见，故对鸿儒劳务公司的该上诉主张，本院不予支持。对于停工损失费，一审法院结合鸿儒劳务公司从湖南建工集团有限公司处获得的停工损失的数额，酌情确定鸿儒劳务公司赔偿曹**华20000元停工损失并无不当。综上所述，上诉人鸿儒劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5469.49元，由上诉人宁夏鸿儒劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马建萍审判员  贾玉宁审判员  马春燕二〇二〇年十二月十七日书记员  唐 力附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。