贵州省雷山县人民法院民 事 判 决 书(2020)黔2634民初22号原告：贵州鑫华凯建设工程有限公司,住所地贵州省贵阳市云岩区威清路116-123综合楼********。法定代表人：胡凯，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张国佳、李茜欣，贵州贵达律师事务所律师。被告：贵州仰欧桑文化产业开发有限公司，，住所地贵州省雷山县丹江镇犀牛塘法定代表人：黄林福，公司执行董事。委托诉讼代理人：李贤举，公司员工。委托诉讼代理人：黄霞，贵州万木春律师事务所律师。贵州鑫华凯建设工程有限公司与贵州仰欧桑文化产业开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案受理。依法由审判员黄启富适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李茜欣，被告的委托诉讼代理人李贤举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州鑫华凯建设工程有限公司向本院提出的诉讼请求：1、判决被告贵州仰欧桑文化产业开发有限公司支付原告工程尾款868006.12元；2、判决被告以上述金额为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准计算2017年9月17日起至支付全部工程款之日止的资金占用费。事实和理由：2017年7月9日，原告与被告在协商一致的基础上签订了《贵州西江（仰欧桑）文化艺术创作基地项目后山边坡临时处理工程施工合同》、《西江营上村边坡整治(护坡)工程施工合同》，约定被告将贵州西江（仰欧桑）文化艺术创作基地项目后山边坡临时处理工程、边坡整治（护坡）工程发包给原告施工。工程采取综合包干单价，第一份合同暂估总价为140万元，第二份合同暂估价为33万元。合同工期均暂定为2017年7月9日至2017年8月15日（具体工期书面通知）。合同签订后，原告根据被告的要求迅速组织工人施工，在约定的时间内完工，并将工程移交给被告。2017年9月13日，原、被告及监理单位对工程进行收方，被告对两份合同一并进行结算，确认总价为2632314.12元。然而，被告拒绝支付尾款。现工程质保期已过，被告已支付1764308.20元，尚欠868006.12元，原告多次催讨未果，为维护原告的合法权益，现提起诉讼。被告贵州仰欧桑文化产业开发有限公司答辩：1、涉案边坡治理工程至今未验收，存在质量问题，不符合交付条件，被告有权不支付工程尾款，且不承担任何违约责任。原告在2017年12月17日向被告出具的《情况说明》中自认，边坡护理工程草籽发育不全，长势参差不齐，影响美观，不能达到验收条件，边坡未能顺利验收。由此可见，原告不可能在2017年8月25日“按期保质保量”完成工程，致使被告的合同目的不能实现。2、双方在《施工合同》中明确约定了付款条件，原告施工的工程未达到付款条件，原告也未出具相应的税票，被告可以拒绝付款。3、双方在《施工合同》中明确约定了工程质量异议的处理方式，原告未提交证据证明工程验收合格，被告有证据证明工程不合格，原告应当依照约定申请鉴定或承担败诉的不利后果。4、原告作为专业的工程施工单位，且双方明确约定原告有深化设计图纸的责任，原告不能以图纸有差异为由免责。综上，原告施工的工程不合格，被告有权暂不支付工程尾款，请法庭驳回原告的诉讼请求。本院经开庭审理后查明以下事实：2017年7月9日，原告与被告签订了《贵州西江（仰欧桑）文化艺术创作基地项目后山边坡临时处理工程施工合同》（以下简称“合同一”）和《西江营上村边坡整治（护坡）工程施工合同》（以下简称“合同二”）。合同一约定被告将其开发的位于雷山县西江（仰欧桑）文化艺术创作基地项目后山边坡临时处理工程发包给原告施工，合同总价暂定140万元。合同二约定被告将边坡整治（护坡）工程发包给原告施工，工程总价暂定33万元。两份合同均采取综合包干单价的方式承包，结算方式均为实测工程量×综合单价。两份合同的第五条约定的内容一致，其中第2款约定：“本工程按工程进度付款，付款额度为当次审核后工程量的80%，工程完工并经甲方验收合格及成控中心审核完成后付至该工程结算总价95%，剩余合同总价5%作为质保金。”第3款约定：“质保金在质保期贰年满后，工程无质量问题，甲方于14个银行工作日内向乙方无息付清相应质保金，质保期至工程验收合格之日起算…”第4款约定：“若甲方未按合同约定的日期付款，逾期部分按银行同期贷款利息承担违约责任。”第5款约定：“…当甲方（被告）应付至核算总价的95%时，在付款前，乙方（原告）应向甲方开具核算总价100%的发票。否则，甲方有权拒付工程款…”合同签订后，原告组织工人施工,工程于2017年8月25日前完工。之后双方对工程进行初步验收，验收未能通过。2017年9月13日，原告、被告以及监理公司对原告施工的两个工程进行收方并计量，两个工程的工程款合计2632314.32元。2017年9月17日，原告向被告出具一份《西江文化艺术基地边坡支护工程情况说明》，对初步验收时发现的部分草皮草籽发育不全，长势参差不齐等不能达到验收条件的情况进行说明。认为:1、设计坡度35°，原告进场后发现边坡已经开挖，且边坡开挖坡比未按图纸放坡，导致现场坡度大于设计坡度，水土不易保持；2、设计图纸变更，但未提及改变边坡坡比的方法，原告要求被告进行图纸会审被拒绝，且被告要求原告按变更后的图纸加快施工进度；3、验收不能通过的原因是边坡坡度太陡，水土不易保持，导致草籽不能生长，与原告的施工工艺无直接关系。同日，被告工程部负责人李德桥在此份文件上签署“情况属实”。2018年3月28日，原告向被告交付了两个工程的竣工资料和竣工图。同时查明，2017年8月9日的4份《现场签证单》，有两份签证内容中注明“按图施工”，另两份注明“按图结构施工”。2017年8月10日的2份《现场签证单》中注明“按图施工”。上述签证单均有监理公司签章、被告签章或工作人员李德桥签字。被告向原告支付工程款时未区分两个工程的具体工程款，原告目前收到工程款共计1764308.2元。另查明，被告于2020年6月20日申请对案涉工程的质量是否合格进行鉴定，本院审查后予以准许，后因被告未按期预交鉴定费，鉴定程序终止。上述事实，有当事人在庭审中的陈述和《贵州西江（仰欧桑）文化艺术创作基地项目后山边坡临时处理工程施工合同》、《西江营上村边坡整治（护坡）工程施工合同》、《西江文艺创作基地后山边坡收方数据》、《后山临时边坡总工程量计价表》、《工程款支付审批表》、《工程资料移交书》、《现场签证单》等证据在卷，经庭审举证质证，可以认定。本案双方的争议焦点：1、工程不能达到验收条件是谁的原因及双方是否有过错；2、原告是否有权要求被告支付工程款？本院认为，双方签订的两份合同系双方的真实意思表示，内容合法有效，双方应按合同的约定享有权利和承担义务。关于争议焦点1，从原告提交的证据《西江文化艺术基地边坡支护工程情况说明》来看，原告已就工程验收不合格的原因向被告进行了说明，被告的工程部负责人李德桥在该文件上签字“情况属实”。被告工程部负责人李德桥在该文件上签字的行为应当视为公司行为。该证据说明被告认可工程不合格的原因系被告提供的设计图纸存在缺陷以及原告入场时已经开挖的边坡坡度与设计坡度存在较大出入造成。从原告提交的《现场签证单》来看，记载有“按图施工”，说明原告是按照被告提供的设计图纸施工，两份证据相互印证，进一步说明了原告是按照被告提供的变更后的图纸施工。原告于2018年3月28日向被告移交了两个工程的竣工资料和竣工图，被告至今未组织双方对工程验收。被告提出工程质量不合格达不到交付条件的抗辩，根据双方合同第六条施工质量及验收第3款约定：“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。若双方均有责任，则上述费用和损失由双方根据其责任分别承担。”原告向被告发出的《西江文化艺术基地边坡支护工程情况说明》已经对部分工程不合格系被告的原因向被告进行了说明，被告的工程部负责人李德桥也签字认可。被告提出工程不合格系原告的原因造成的应当提供证据予以证明。被告为此申请了司法鉴定，但因被告未能按期交纳鉴定费，鉴定程序终止。被告对此应当承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；”本案中，原告入场时发现设计坡度与现场已经开挖成型的边坡坡度存在较大差异后就向被告说明，但被告仍要求原告施工，造成原告完成的工程达不到验收条件，责任在于被告，被告对此应当承担责任。原告是按被告的要求完成工程，虽然所施工的工程达不到验收条件，但原因不在原告，原告对此无过错。案涉工程不能达到验收条件的原因在于被告，被告对此应当承担责任。关于原告是否有权要求被告支付工程款的争议焦点，虽然双方合同第五条约定了付款条件，即工程完工并经甲方验收合格及成控中心审核后付至工程结算总价95%，剩余合同总价的5%作为质保金。从本案查明事实来看，案涉工程并未实际验收，工程不能通过验收的原因在于被告，该条约定已不能约束本案的双方。原告对其所施工的工程达不到验收条件并无过错，其要求被告按所施工的工程量支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。双方已经对原告施工的工程量进行收方，工程款合计2632314.32元，扣除已经支付的1764308.2元，还应支付868006.12元。被告在庭审中还提出因原告未提供相应的增值税发票，其有权拒绝支付工程款的抗辩。庭审后，原告已经开具相应的增值税发票，因此，被告的该抗辩已无事实依据，该抗辩不成立。被告在支付工程款时，原告应当将相应金额的增值税发票交付给被告。关于资金占用利息的诉讼请求，双方于2017年9月13日对原告施工的工程量进行收方，但工程并未实际验收，原告也无证据证明工程交付时间，故不能确定付款期限。原告请求判决被告支付未付工程款的占用利息无合同依据本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告贵州仰欧桑文化产业开发有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告贵州鑫华凯建设工程有限公司工程款868006.12元。二、驳回原告贵州鑫华凯建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6240元，系减半收取，由被告贵州仰欧桑文化产业开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。审判员  黄启富二〇二〇年十二月八日书记员  宋中山