福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1517号 上诉人（原审原告）：福建省利成建设开发有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区宁川路**金国大厦**，统一社会信用代码：91350900770670254B。 法定代表人：林育明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵学捷，福建惠尔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄观爱，女，1987年12月1日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：陈玉男，福建之秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴坤华，福建之秀律师事务所实习律师。 上诉人福建省利成建设开发有限公司（以下简称利成公司）因与被上诉人黄观爱劳动合同纠纷（一审确定为劳动争议）一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初3604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人利成公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费均由黄观爱承担。事实和理由：1.一审认定事实严重错误，双方之间不存在劳动合同关系。一审判决以利成公司未提供公司职工名册及考勤记录为由，认为利成公司应承担举证不利的后果。利成公司认为，其作为一家小规模的公司，要求其具备完整的规范制度，实为强人所难。此外，利成公司在一审中也针对这一事项向一审法院提供了情况说明，已完成了举证责任，且其作为雇主对雇佣对象进行考勤管理也是符合客观事实的。其次，利成公司已在庭审陈述并举证证实双方之间系口头约定雇佣关系，没有签订书面合同，且利成公司也仅发放雇佣月份的工资，这是符合市场交易惯例的。然而一审法院却认为利成公司应举证证明黄观爱受雇于其他人期间发放工资的情况，这已经超出了利成公司举证能力的范围，加重了利成公司的举证责任，是对利成公司的极大不公。最后，综上所述，在利成公司已举证证实双方仅存在一个月的雇佣关系的情况下，一审法院以利成公司未能提供员工名册及考勤记录，黄观爱受雇期间从事出纳工作，并收取利成公司2019年11月的工资，从而认定双方存在劳动合同关系，系认定事实严重错误。2.如上所述，若双方之间成立的是雇佣关系而非劳动关系，也就不存在劳动合同法第八十二条规定的需要支付二倍工资的情形。一审法院认定事实、适用法律错误。 被上诉人黄观爱辩称：1.双方存在事实劳动关系，利成公司因黄观爱迟到扣发工资45元，表明其对黄观爱进行了考勤管理；2.在双方劳动关系明确的基础上，用人单位应当对劳动者的入职、离职时间，每月工资标准负举证责任；3.利成公司应当向黄观爱支付未签订劳动合同二倍工资差额20400元。 利成公司向一审法院起诉请求：1.判决其与黄观爱之间不存在劳动关系；2.判决其无需支付黄观爱从2019年10月28日起至2020年5月28日的二倍工资差额20400元。 一审法院认定事实如下：黄观爱于2019年9月28日至利成公司上班，担任出纳工作。月工资为3000元，实习期三个月，实习期月工资为2700元。双方未签订书面劳动合同。2020年1月16日，利成公司向黄观爱发放2019年11月工资2655元（扣除考勤45元）。2020年5月26日，黄观爱向宁德市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，宁德市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月8日作出宁劳人仲案〔2020〕66号裁决书，裁决：1.确认利成公司、黄观爱自2019年9月28日至2020年5月28日存在劳动关系；2.利成公司应于裁决书生效之日起15日内向黄观爱支付未签订书面劳动合同两倍工资差额20400元。裁决后，黄观爱对该裁决无异议，利成公司对该裁决不服提起诉讼。 一审法院认为：利成公司主张与黄观爱之间系雇佣关系，请求确认双方之间不存在劳动关系，所提交的证据并不足以证明其主张，应承担举证不利的法律后果，该诉讼请求不予支持。黄观爱提交的证据可以证明黄观爱与利成公司虽未签订书面劳动合同，但双方之间存在事实劳动关系，黄观爱的抗辩意见予以采纳。黄观爱从2019年9月28日至2020年5月28日在利成公司处工作，利成公司应至迟于2019年9月28日前与黄观爱签订书面劳动合同而未签订，故利成公司应支付黄观爱2019年10月28日至2020年5月28日未签订书面劳动合同的二倍工资差额20400元。利成公司请求判决无须支付上述款项，证据不足，不予支持。黄观爱的抗辩意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，判决：一、确认利成公司与黄观爱2019年9月28日至2020年5月28日存在劳动关系；二、利成公司应于判决生效之日起十五日内支付黄观爱2019年10月28日至2020年5月28日未签订书面劳动合同的的二倍工资差额20400元；三、驳回利成公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由利成公司负担。 一审查明的事实，除利成公司基于上诉意见提出黄观爱并非专司出纳且每月报酬为2700元的异议外，有相关证据予以佐证，当事人双方均未提出异议，亦未提交新的证据，本院予以确认。 另查明，2020年1月14日，黄观爱受伤，此后其未到利成公司上班。 本院认为，本案的争议有两点，一是利成公司与黄观爱之间是否成立劳动关系，二是利成公司是否应付未订立书面劳动合同的两倍工资。根据争议所涉及的法律关系的性质，本案应适用劳动合同纠纷案由，一审案由劳动争议不当，予以纠正。 一、利成公司与黄观爱之间是否成立劳动关系 利成公司和黄观爱依法分别具有用人单位和劳动者的主体资格。本案事实显示，黄观爱从事利成公司安排的有报酬的出纳等劳动，且这些劳动是利成公司业务的组成部分；利成公司因“请假半天”扣发黄观爱部分工资表明，利成公司制定的规章制度适用于黄观爱，黄观爱受利成公司的劳动管理。而在雇佣关系中，用人单位制定的规章制度通常对劳动者不具有约束力，劳动者不需要遵从用人单位的考勤管理、奖惩管理等，在实际工作中相对独立，两者之间不存在隶属关系。由上可见，双方之间虽未订立书面劳动合同，但同时具备原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三种情形，因此可以认定双方之间成立劳动关系。劳动关系的实质性标准是劳动者实际提供劳动，用工单位实际用工。按照二审中双方确认的事实，黄观爱于2019年9月28日入职，于2020年1月14日受伤后离职，故双方在此期间存在劳动关系。一审认定劳动关系持续至2020年5月28日，缺乏事实依据，不应予以认定。 二、利成公司是否应付未订立书面劳动合同的两倍工资 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。具体到本案，双方于2019年9月28日建立劳动关系，故利成公司应在2019年10月28日前与黄观爱订立书面劳动合同，然利成公司至黄观爱离职的2020年1月14日仍未签订，故此黄观爱有权主张此期间的多一倍的工资。利成公司否认黄观爱对工资数额的主张，但未能提供依法应保存两年以上备查的工资发放书面记录，应承担举证不能的不利后果，鉴于黄观爱对工资数额的主张较为符合现实情况，可予以确认。据此，根据法律规定的制度计薪日，即每周两天双休日不计入薪酬计算天数、法定节假日计入薪酬计算天数，利成公司应付的多一倍工资计为7055元〔（2700元/月×2个月）+（3000元/月÷21.75天/月×12天）〕。 综上所述，利成公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初3604号民事判决第三项； 二、变更福建省宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初3604号民事判决第一项为“确认福建省利成建设开发有限公司与黄观爱自2019年9月28日至2020年1月14日存在劳动关系”； 三、变更福建省宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初3604号民事判决第二项为“福建省利成建设开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内向黄观爱支付未订立书面劳动合同的多一倍工资7055元”； 四、驳回福建省利成建设开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由福建省利成建设开发有限公司负担1.7元，黄观爱负担3.3元；二审案件受理费10元，由福建省利成建设开发有限公司负担3.5元，黄观爱负担6.5元。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇二〇年十二月十七日 书记员  蔡薇薇 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……