广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终2115号 上诉人（原审原告）：武宣县大桥面条厂，经营场所:广西武宣县武宣镇书山路**。 经营者：陈文俊，男，1972年4月25日出生，汉族，住广西武宣县。 委托诉讼代理人：黄俊平，广西万远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈燕芳，1981年6月25日出生，汉族，住广西武宣县。 委托诉讼代理人：陆彪，广西桂宣律师事务所律师。 上诉人武宣县大桥面条厂因与被上诉人陈燕芳确认劳动关系纠纷一案，不服武宣县人民法院（2020）桂1323民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 武宣县大桥面条厂上诉请求：一、撤销武宣县人民法院（2020）桂1323民初1267号民事判决书，并支持上诉人的一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。上诉人在繁忙的时候，被上诉人可以自由自愿的来工作或者不来工作，上诉人根本没有实质性的管理被上诉人。被上诉人领取的报酬不稳定、不均衡，工作时间不稳定、不均衡。所以不能证明被上诉人与上诉人存在劳动关系。另外，一审法院认定上诉人与被上诉人自2015年10月26日至2020年5月28日期间存在劳动关系与事实不符。被上诉人从出院至今，并没有在上诉人处工作，此时与上诉人没有任何关系了。另外， -2- 被上诉人如要证明是上诉人的员工，必须证明上诉人的工作时间段以及每天工作多少个小时？每个月工资是多少？每个月工作多少天？目前被上诉人没有这方面的证据证明。2.关于被上诉人提交证据的证明力方面，上诉人认为其提交的所有直接证据，都是在其事故受伤后所形成的，不能真实反映其在受伤时及受伤前的客观事实。上诉人要求被上诉人提供受伤前的证据证明被上诉人与上诉人存在劳动关系的法律事实。被上诉人受伤后，以各种理由欺骗上诉人，所以，被上诉人受伤后所形成的证据，不是上诉人的真实意思表示。被上诉人必须要提供受伤前的证据证明与上诉人存在劳动关系。否则就不能证明上诉人与被上诉人存在劳动关系，并承担举证不能的法律后果。 陈燕芳辩称，被上诉人于2014年4月份开始进入上诉人处工作，从事面条包装工作，双方之间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系构成条件。至2019年11月7日工伤时，上诉人与被上诉人建立劳动关系时间长达5年多，一审判决认定双方之间存在事实劳动关系正确。上诉人在上诉状中所称的“临时性、间断性”、“没持续、稳定的工作”、“不存在管理与被管理的关系”、“自己管理自己”均与本案客观事实严重相违。被上诉人在本案中所取得的证据均是合法取得，且客观真实的证明了本案的事实劳动关系，本案诉讼是上诉人为拖延担责时间逃避用工责任的滥用诉权之举，上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 武宣县大桥面条厂向一审法院起诉请求：1.请求判决被告与原告自2015年10月26日至2020年5月28日不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告于2014年4月开始到原告处工作，负责面条包装，原告因生产需要有工时就电话通知被告到原告处工作。刚开始以计件的方式计薪。原告在购买了面条包装机后，被告的工作就改为使用面条包装机进行面条包装工作，原告的工资报酬改为按计时发放，每小时10元，但包装礼盒装面条时仍计件发放，工资以现金方式结算。2015年10月26日，原告在武宣县工商行政管理局办 -3- 理注册登记手续，类型是个体工商户，组成形式为个人经营，经营者系陈文俊，经营范围为面制品加工、批发、零售。2019年11月7日下午，被告在原告处工作时，因操作面条包装机时发生事故，被告左手被机器压断。被告陈燕芳向武宣县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间在2014年4月8日至今存在事实劳动关系。2020年7月3日，武宣县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲字[2020]第35号《仲裁裁决书》，该裁决书裁决：确认武宣县大桥面条厂与陈燕芳自2015年10月26日至2020年5月28日存在劳动关系。 一审法院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原、被告符合法律、法规规定的主体资格，被告提供的劳动是原告业务组成部分。判断原、被告之间是否存在劳动关系，主要是看被告是否在原告的管理、指挥和监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，双方之间是否有较强的从属性。本案中，被告在原告办理注册登记前就已在原告处工作，从2015年10月26日原告在武宣县工商行政管理局办理注册登记手续后至2019年11月7日被告发生事故时，被告已在原告处工作了多年，双方已形成了较为稳定的用工关系。从被告提交的证据可以看得出，原告因生产需要有工时就电话通知被告到原告处工作，在2016年6月16日原告要求被告进行健康检查以及被告陈述有事需请假、从事包装礼盒面还是包装机器面由原告安排等，可以体现出原告对被告进行了管理，且被告在原告工作处时，要遵守操作规程、安全制度等，不可避免需要接受原告的管理,双方之间具备人身的依赖关系。原告主张与被告不形成劳动关系，但未能提供相应、充足的证据证明，不予采信。综上，原、被告之间具备原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》 -4- （劳社部[2005]12号）第一条规定的三要件，双方之间形成事实劳动关系。关于劳动的存续期间，被告虽在2014年4月开始就在原告处工作，但原告在2015年10月26日才办理注册登记，从此时原告才符合用工主体资格，故确定双方存在劳动关系的起始时间为2015年10月26日。截止武宣县劳动人事仲裁委员会于2020年5月28日开庭审理时，双方尚未终止劳动关系，故确定原、被告双方于2015年10月26日至2020年5月28日期间存在事实劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条之规定，一审法院判决：一、原告武宣县大桥面条厂与被告陈燕芳自2015年10月26日至2020年5月28日期间存在劳动关系；二、驳回原告武宣县大桥面条厂的诉讼请求。案件受理费10元，由原告武宣县大桥面条厂负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，根据陈燕芳提交其本人从2014年4月起在武宣县大桥面条厂工作天数及收入统计整理：2014年陈燕芳上班104天，收入7880元，其中有11天是上半天班；2015年上班140天，收入9530元；2016年上班117天。2017年统计清楚的有1月上班11天，2月上班3天，其余统计不详。2018年统计清楚的有9月上班9天，10月上班21天，11月上班18天，12月上班7天，其余统计不详。 2019年1月至2019年11月7日发生工伤事故止，陈燕芳自己登记的1－10月中上班共52天，收入4445元，具体每天工作时间及收入如下： ①1月工作5天，收入515元，其中：1月4日（21×5=105元）、5日（22×5=110元）、10日（22×5=110元）、11日（20×5=100元）、12日（18×5=90元）。（计件工资5元/包） -5- ②2月没有工作。 ③3月工作8天，收入760元，其中：3月5日（21×5=105元）、6日（15×5=75元）、11日（9×5=45元）、12日（23×5=115元）、13日（24×5=120元）、14日（24×5=120元）、15日（14×5=70元）、22日（22×5=110元）。 ④4月工作4天，收入320元，其中：4月9日80元、10日80元、11日80元、12日80元。（计时工资10元/小时） ⑤5月没有工作。 ⑥6月工作5天，收入570元，其中：5日（39×5=195元）、27日（8×5=40元）、28日（22×5=110元）、29日（21×5=105元）、30日（24×5=120元）。 ⑦7月工作8天，收入745元，其中：7月1日（24×5=120元）、2日（20×5=100元）、3日（24×5=120元）、4日（21×5=105元）、20日（10×5=50元）、21日（22×5=110元）、22日（12×5=60元）、23日（16×5=110元）。 ⑧8月没有工作。 ⑨9月工作6天，收入220元，其中：9月4日10元、5日60元、23日10元、27日35元、29日45元。（计时工资10元/小时） ⑩10月工作16天，收入1315元，其中：10月10日80元、11日35元、12日90元、13日70元、14日80元、16日80元、17日105元、18日40元、19日（26×5=130元）、20日（25×5=125元）、21日（24×5=120元）、22日（25×5=125元）、23日（15×5=75元）、29日30元、30日90元、31日40元。 武宣县大桥面条厂在一审审理期间也提交四页登记“小方”（陈燕芳）7个月共34天工作及收入情况，与陈燕芳提交的登记的数据相符。 -6- 本院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付报酬、进行管理、安排工作。本案中，陈燕芳向武宣县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方之间在2014年4月8日至今存在事实劳动关系，对此其负有举证责任。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”的规定，每月的工作日应为22天。根据本院已查明的事实，陈燕芳从2014年4月至2019年11月在武宣县大桥面条厂工作期间，没有一个月工作满22天，统计最完整的2015年上班140天，平均每月工作也仅为11.7天，且还未扣除只上半天或一至两小时的天数。特别在2019年11月发生事故前的10个月中，陈燕芳仅上班7个月共52天，在上班的52天中，以每天收入80元为出满勤计算，有34天工作满8小时，18天工作未满8小时，其中有两天才工作1小时。从陈燕芳自己登记的出勤天数及收入可以看出，武宣县大桥面条厂在有面条需要包装的情况下，就通知陈燕芳来包装，劳动报酬按计时或计件不定时发放；来与不来及每天工作几小时完全由陈燕芳自行决定，不工作就没有收入，武宣县大桥面条厂属家庭作坊的个体户，未有规章制度，对陈燕芳也不作考勤记录、有事不来也无需请假。因此，双方从工作的安排、工作时间的确定，均无法体现双方存在管理与被管理的关系，即缺乏劳动法上的隶属关系，陈燕芳应属家庭作坊雇请的帮工，双方之间属自然人之间的劳务关系，并未形成劳动关系。 综上，上诉人武宣县大桥面条厂要求确认双方之间不存在劳动关系的事实依据充分，理由成立，本院予以支持。陈燕芳要求确认双方之间存在劳动关系的证据不足。一审判决认定双方存在管理与被管理的隶属关系，属认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、撤销武宣县人民法院（2020）桂1323民初1267号民事判决； -7- 二、上诉人武宣县大桥面条厂与被上诉人陈燕芳自2015年10月26日至2020年5月28日不存在劳动关系。 一审案件受理费10元，由被上诉人陈燕芳负担。二审案件受理费10元，由被上诉人陈燕芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴小娟 审 判 员 张 敏 审 判 员 李德彬 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 石柳军 书 记 员 李卓益