江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终746号上诉人（原审被告）：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路**。法定代表人：张良明，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶繁，男，该公司法务部员工。委托诉讼代理人：韩平安，江西观睿律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：汪明周，男，1982年5月18日生，汉族，农民，住丰县。被上诉人（原审被告）：梁波，男，1980年10月13日生，汉族，居民，住徐州市铜山区。原审被告：丰县孙楼街道办事处中心学校，住，住所地丰县孙楼镇政府驻地/div>法定代表人：王为权，该学校校长。上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西第四建）因与被上诉人汪明周、梁波，原审被告丰县孙楼街道办事处中心学校（以下简称孙楼中心学校）劳务合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初2625号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江西第四建的委托诉讼代理人叶繁、韩平安，被上诉人汪明周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西第四建上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、上诉费用由二被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审法院认定案涉工程为梁波实际承建施工的事实错误。本案中，案涉工程系孙楼中心学校公开招标，上诉人中标承建的，并进行了公示。在投标、合同签订以及施工现场公示的案涉工程的施工单位均为上诉人，项目经理均为夏斌。上诉人中标后将案涉工程交由徐州分公司负责人赵名庆承包施工，孙楼中心学校所有工程款亦均是汇至上诉人银行账户。一审法院认定梁波为实际承建施工人是错误的。二、根据合同相对性原则，梁波以个人名义出具的“欠条”对上诉人不具有约束力。首先，一审法院查明，梁波系江苏鼎骏建筑装饰工程有限公司法定代表人，根据《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。法定代表人对外的职务行为的后果应当由法人承担。其次，梁波从未与上诉人签订过任何协议，也未与上诉人签订任何合同，上诉人也未对其进行过任何授权，梁波也并非上诉人的员工。梁波的行为不能代表上诉人，也不构成表见代理。最后，2017年2月1日，梁波向汪明周出具的“欠条”内容记载“今欠汪明周工程款壹拾捌万壹仟元(181000元)，本工程款于工程竣工结束后二个月付清。欠款人：梁波”，落款处仅有梁波个人签字捺印。上述欠条，根本未写明欠何工程的工程款，也没有其他证据证明汪明周完成了案涉工程，该“欠条”仅是梁波个人签字捺印，更何况该项工程早于欠条出具的二个月前完工，与欠条载明的还款日期完全不同。一审查明，梁波系江苏鼎骏建筑装饰工程有限公司法定代表人，欠条所欠工程款应为江苏鼎骏建筑装饰工程有限公司的欠款或梁波个人的欠款或其他工程的工程款。综上所述，案涉工程款的付款责任，不应由上诉人承担，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。为此，上诉人特提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回汪明周对上诉人的诉讼请求。汪明周辩称，活确实是我干的，学校在一审时明确可以证明活是梁波干的，梁波给我打的借条，是因为梁波当时骗我，之所以不想给我钱，是因为没有交工，所以给我打了欠条，我也有人证证明活是我干的。汪明周向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款181000元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年2月1日，被告向原告出具“欠条”一份，上载：“今欠汪明周工程款壹拾捌万壹仟元，本工程款于工程竣工结束后二个月付清。”该工程所在地为丰县孙楼街道办事处中心小学，现已竣工2年，但工程款经汪明周多次催要，被告至今未付。为维护自身权益，故向法院起诉。一审法院查明：2014年10月9日，孙楼中心学校与江西第四建签订《建设工程施工合同》，将涉案“丰县孙楼镇中心小学改建教学楼”工程发包给江西第四建承建施工。2014年10月12日，涉案工程开工，后梁波一直在孙楼中心学校处负责工程建设。2016年12月26日，涉案工程经竣工验收合格。在工程建设过程中，梁波将涉案工程中的内外墙粉刷分工程转包给汪明周。2017年2月1日，梁波就所欠工程款项向汪明周出具“欠条”一份，内容为：“今欠汪明周工程款壹拾捌万壹仟元（181000元）本工程款于工程竣工结束后贰个月付清。欠款人：梁波”，落款处有梁波签字捺印。另查明，梁波系江苏鼎竣建筑装饰工程有限公司法定代表人，该公司的经营范围为：建筑装饰工程、土木工程、幕墙工程、网架工程、采暖工程、制冷工程、防腐保温工程、园林绿化工程施工；管道设备安装。2015年9月3日，梁波以江苏鼎竣建筑装饰工程有限公司的名义，就涉案工程所需材料与徐州一物流公司签订《零星材料购销合同》，上载：“需方：江苏鼎竣建筑装饰工程有限公司（以下简称甲方）供方：……第一条：工程名称丰县孙楼镇中心小学教学楼工程第二条工程地点：丰县孙楼镇中心小学院内……”，合同落款处加盖江苏鼎竣建筑装饰工程有限公司公章及梁波个人印章。梁波曾因涉案工程材料购买与案外人张勇、鲍广昌成立买卖合同。2016年8月13日，梁波就所欠货款，与被告孙楼中心学校、张勇、鲍广昌达成《还款协议书》一份，上载：“甲方：江西第四建筑有限责任公司徐州分公司梁波乙方：张勇鲍广昌丙方：孙楼中心小学为确保丙方于9月1日后能正常投入使用，根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国担保法》等有关法律法规之规定，本着互惠互利的原则，甲、乙、丙三方共同达成以下还款协议：1、甲方务必于竣工验收前还给乙方现金20万元，如不按时还款，丙方不得为甲方提供一切竣工验收手续的签字盖章。……”，该协议书落款处有梁波签字捺印。还查明，2014年11月30日，江西第四建与案外人赵名庆就该工程签订《施工现场组织管理承包责任书》一份，上载有：“甲方：江西建工第四建筑有限责任公司乙方：赵名庆…为确保甲方与丰县孙楼镇中心小学签订的丰县孙楼镇中心小学改建教学楼工程施工合同各项经济技术指标顺利完成，提高施工现场技术人员积极性和责任性，有效防范公司经营风险，确保各项经济指标的顺利完成，甲、乙方经自愿协商，达成施工现场组织管理承包责任条件如下：……二、承包方式1、乙方在甲方的指导下，成立该工程项目经理部，机构完整、岗位齐全、责任明确。由乙方对该工程实行包工包料，独立核算，自负盈亏的承包方式（承揽该工程前期及工程施工过程中发生的一切费用均列入乙方成本）。在承包过程中，乙方有义务代表甲方履行与建设单位就该工程签订的施工合同（后简称：合同）及与该工程有关的其他合同或协议中的全部责任和义务，并将建设单位工程款全部转入公司账户。2、因该工程与各业务单位或个人发生的经济关系而形成的债权债务全部由乙方承担。一旦该工程竣工，甲方可通过适当方式公告，以杜绝乙方工程结束前未予及时清理的债权债务及可能继续发生的债权债务，公告成本列入乙方成本。三、管理费的收取及工程款的支付1、乙方必须实现该工程合同目标，按该工程决算总造价的1.5%向甲方交纳管理费，并执行甲方的一切财物制度。2、工程款的支付：按建设单位的工程款到帐后，扣除公司规定的相关费用（管理费、税费、借款、奖励基金、派驻代表、证书使用、罚款等）后按比例支付。”江西第四建与案外人赵名庆亦曾签订2014年-2015年度、2015年-2016年度的《省外徐州分公司承包经营协议》两份，两份协议内容基本一致，上载：“甲方：江西建工第四建筑有限责任公司乙方：赵名庆…甲方同意乙方在江苏成立‘江西建工第四建筑有限责任公司徐州分公司’。…一、原则和期限1、承包期间，由乙方对所承包地区实行全额风险承包经营。乙方对本承包区域之外或甲方其它承包单位不得在该区域经营…2、乙方采用对分公司承包经营方式进行运行，必须遵守并接受公司各项规章制度。…5、乙方所接业务必须由甲方法定代表人与建设单位签订工程承包合同后方可生效。承包期内，所有对外签订的合同均应获得甲方的特别书面授权，乙方不得在未获得甲方特别授权时以甲方或分公司名义对外签订任何协议。6、承包期内，乙方依法自主经营、单独核算、自担风险、自负盈亏、依法纳税、确保上交甲方的各项费用。盈余部分，乙方可自主分配。…”一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，江西第四建从孙楼中心学校处承包涉案工程，后与案外人赵名庆签订《施工现场组织管理承包责任书》、《省外徐州分公司承包经营协议》，根据两份协议的内容及江西第四建的陈述可知，双方约定：江西第四建协助赵名庆成立涉案工程项目部及“江西第四建徐州分公司”后，赵名庆以江西第四建工程项目部及分公司的名义承建涉案工程，对工程实行包工包料，独立核算。但通过庭审调查可知，涉案工程最终由梁波实际承建。综合以上情形，法院认为，江西第四建未能举证证明徐州分公司独立主体的存在，其应承担相应的不利后果。江西第四建未经孙楼中心学校同意，将涉案工程非法转包给他人，最终由梁波实际承建了涉案工程,后梁波又将涉案工程中的内外墙粉刷工程非法分包给不具施工资质的汪明周，故江西第四建及梁波的行为应认定为非法转包、违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”本案中，涉案工程已验收完毕且验收合格，梁波出具“欠条”的行为应视为对汪明周所承建内外墙粉刷工程款的确认，故江西第四建、梁波作为转包人、违法分包人应连带向汪明周支付欠付工程款181000元。由于孙楼中心学校作为发包方已将全部工程款足额支付，故其不应再对汪明周承担给付责任。梁波未到庭应诉，依法应缺席判决。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、梁波、江西建工第四建筑有限责任公司于本判决生效后十日内支付给汪明周工程款181000元；二、驳回汪明周的其他诉讼请求。案件受理费3920元（汪明周已预交），由梁波、江西建工第四建筑有限责任公司共同负担并互负连带责任。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：上诉人应否向被上诉人汪明周支付涉案工程款181000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人应否向被上诉人汪明周支付涉案工程款181000元的问题。2018年6月4日江苏省住房和城乡建设厅公告2018年第7号《江苏省住房和城乡建设厅关于取消施工劳务企业资质要求的公告》，取消了施工劳务企业资质要求，根据该公告可知，劳务施工不再需要资质，梁波和汪明周建立的事实上的内外墙粉刷劳务合同不存在违反法律、行政法规等强制性规定的情形，合法有效，汪明周应当根据合同相对性向梁波主张权利，而不能以实际施工人身份主张权利。梁波出具“欠条”的行为应视为对汪明周所承建内外墙粉刷劳务款的确认，故本案应当由梁波向汪明周承担支付劳务费的责任，一审判决江西第四建对汪明周承担付款责任，于法无据，二审予以纠正。综上所述，上诉人江西第四建的上诉请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初2625号民事判决第二项，即“二、驳回原告汪明周的其他诉讼请求。”；二、变更江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初2625号民事判决第一项，即“一、被告梁波、江西建工第四建筑有限责任公司于本判决生效后十日内支付给汪明周工程款181000元；”为：梁波于本判决生效后十日内支付给汪明周劳务款181000元；三、驳回汪明周的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3920元，由梁波负担；二审案件受理费3920元，由梁波负担1960元，由汪明周负担1960元。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 胡元静审判员 崔金城二〇二〇年十二月三十日书记员 赵 莹书记员 陆滢冰