湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1572号上诉人（原审原告）：衡阳鼎兴房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区蒸湘北路**。法定代表人：王斌，该公司总经理。上诉人（原审原告）：钟昌伍，男，1963年10月9日出生，汉族，住湖南省衡南县。上诉人（原审原告）：邹芳君，女，1950年8月17日出生，汉族，住湖南省衡阳市雁峰区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：梁志敏，湖南秦湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张上明，男，1979年5月3日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。被上诉人（原审被告）：陈集可，男，1952年6月26日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。被上诉人（原审被告）：衡阳宏华房地产开发有限公司，住，住所地湖南省衡阳市高新区紫云南街**顺枫花苑**楼**/div>法定代表人：张上明，该公司董事长。以上三被上诉人委托诉讼代理人：尹志刚，湖南德巍律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗森，湖南天戈律师事务所律师。上诉人衡阳鼎兴房地产开发有限公司（以下简称鼎兴公司）、钟昌伍、邹芳君因与被上诉人张上明、陈集可、衡阳宏华房地产开发有限公司（以下简称宏华公司）财产损害赔偿纠纷一案，鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君不服湖南省衡阳市中级人民法院（2020）湘04民初3号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君上诉请求：1、请求撤销衡阳市中级人民法院（2020）湘04民初3号民事判决；2、改判三被上诉人赔偿三上诉人经济损失18000万元；3、本案一审、二审案件受理费、财产保全费等其他费用由三被上诉人负担。事实与理由：一、本案主要是基于被上诉人张上明、陈集可、宏华公司违反（2015）衡中法民二初字第23号《民事调解书》项下约定义务所产生的损害赔偿违约责任，属于合同责任范畴。二、一审判决已经确认杨菊初、李黎明、刘志文、陈诗圣、罗猛、蒋春涛等案中的房产已被查封，被上诉人未能按《民事调解书》约定解除查封构成违约属实，一审法院却未将前述案件查封的房产纳入损害赔偿范围，既不符合《民事调解书》约定，也不符合情理及公平原则。三、2016年评估报告的估价对象是在建工程，并处于停工状态，不是建设完成后可实际销售的房地产。一审判决以该评估报告作为实际销售价并据此计算利息，明显不当。四、由于被上诉人原因导致涉案项目房产被查封且未能解除，致使鼎兴公司无法及时销售房屋回款用于支付工程款，导致工程停工、工程款长期拖欠、保证金无法及时退还及违约金等损失高达4500余万元，一审法院酌情认定为500万元明显过低，不符合损失补偿原则和公平原则。五、鼎兴公司因被上诉人债权债务及违约行为参与相关诉讼，先后支付了诉讼费、律师费等共计1936453元，一审法院仅酌情判决被上诉人承担35万元，明显不符合双方约定。张上明、陈集可、宏华公司未向本院提交书面答辩状。鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君向一审法院起诉请求：一、判决张上明、陈集可、宏华公司连带支付经济损失及利息共计180000000元；二、本案诉讼费、保全担保费、保全费用由张上明、陈集可、宏华公司承担。一审法院认定事实：一、鼎兴公司为原告，张上明、陈集可为被告，钟昌伍、邹芳君为第三人，宏华公司为调解协议保证人的损害公司利益责任纠纷一案，于2015年7月20日经一审法院调解，各方达成调解协议，一审法院作出（2015）衡中法民二初字第23号民事调解书，该案查明：张上明系衡阳鼎兴公司股东，2006年3月2日至2011年9月15日期间，担任公司的执行董事、经理。2010年，钟昌伍、陈集可、张上明、邹芳君四人共同出资并挂靠衡阳鼎兴公司开发“印象天玺”项目，陈集可持有该项目30%的份额。张上明、陈集可共同利用张上明担任衡阳鼎兴公司执行董事，负责公司财务的便利，以衡阳鼎兴公司的名义对外借款，既未告知其他股东，又未用于“印象天玺”项目的开发，违反了公司的财务管理制度，造成“印象天玺”项目被法院冻结停工，鼎兴公司作为被告被多人起诉要求偿还借款，酿成纠纷。该案各方达成的调解协议包括：一、因张上明、陈集可以衡阳市红湖房地产开发有限公司（以下简称衡阳红湖公司）或鼎兴公司名义对外借款（所有钟昌伍、邹芳君不知情、非钟晓红开具的鼎兴公司一式三联收据的借款），所借款项的本息全部由张上明、陈集可两方承担偿还责任。二、张上明、陈集可依据第一条私自借款另做他用，涉及诉讼导致衡阳鼎兴公司在建项目“印象天玺”被衡阳市中级人民法院和衡阳市蒸湘区人民法院查封、冻结的，由张上明、陈集可全权履行债务人偿还义务，将鼎兴公司的债务转移至张上明、陈集可或保证人宏华公司名下并转换债权人借据。张上明、陈集可应保证在本协议签订后七日内解除“印象天玺”项目下现因张上明、陈集可借款纠纷而造成的已查封、冻结鼎兴公司在建项目“印象天玺”的资产，鼎兴公司取得预售许可证后，张上明、陈集可仍未能解除查封、冻结，则由张上明、陈集可负责赔偿给鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君由此造成的全部损失并按未解除查封、冻结资产的实际销售价以银行同期贷款利率贰倍支付利息;六、如衡阳鼎兴公司代张上明、陈集可方承担了2014年12月31日之前依据第一款的债务，鼎兴公司有权向张上明、陈集可方进行追偿，张上明、陈集可应承担鼎兴公司由此造成的一切损失并从鼎兴公司承担债务起按银行同期贷款利率的四倍向鼎兴公司支付利息。宏华公司为张上明、陈集可所欠鼎兴公司的债务、利息及张上明、陈集可方由此给钟昌伍、邹芳君造成的经济损失承担连带保证责任，与张上明、陈集可共同连带清偿。该案中鼎兴公司预交了诉讼费45900元，此费用应由张上明、陈集可负担。二、张上明、陈集可以鼎兴公司名义对外借款未用于“印象天玺”项目导致鼎兴公司涉诉及“印象天玺”项目被查封的情况如下：2015年1月27日债权人杨菊初、李黎明诉鼎兴公司、陈集可民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年9月12日作出（2015）衡中法民三初字第18号民事判决，判决鼎兴公司、陈集可偿还杨菊初、李黎明借款本金1972547元及利息。根据杨菊初、李黎明的申请，一审法院裁定查封印象天玺二期价值300万元相当的房产，该案在执行中于2018年1月23日查封了印象天玺B栋601至612、701至712、801至812、901至912、1001至1012共计60套房屋，但均系轮候查封。鼎兴公司在该案中提出上诉，交纳上诉费22553元。2015年2月2日债权人李晓平诉鼎兴公司民间借贷纠纷两案，衡阳市蒸湘区人民法院于2016年9月1日、2017年8月4日分别作出（2015）衡蒸民一初字第66号、（2015）衡蒸民一初字第65号民事判决，分别判决鼎兴公司偿还李晓平借款本金350000元、130000元。上述两案中，于2015年2月10日，查封了印象天玺A栋101至111号房屋，共1581.57㎡，2018年2月8日衡阳市蒸湘区人民法院根据李晓平的申请，解除了上述房产的查封。鼎兴公司委托律师参加了该案诉讼。2015年2月2日债权人易和生、龙运秋诉宏华公司、张上明、陈集可民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年7月24日作出(2015)衡中法民三初字第22号民事调解书，宏华公司偿还借款本息6260000元。该案中，于2015年2月6日查封印象天玺项目B栋101号至108号（共1244.17㎡），701号至712号（共1336.86㎡）共20套房屋。易和生已与宏华公司就债务偿还达成协议，放弃要求鼎兴公司承担责任，但各方均未提供解除查封相应房产的证据。2015年2月3日债权人黄轶群诉鼎兴公司民间借贷纠纷一案，衡阳市蒸湘区人民法院于2015年7月22日作出（2015）衡蒸民二初字第52号民事判决，判决鼎兴公司偿还借款本金334053.6元，并支付利息7349.18元，该案未查封印象天玺项目。鼎兴公司委托律师参加了该案诉讼。2015年6月2日债权人刘志文、陈诗圣诉鼎兴公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年8月3日作出（2015）衡中法民三初字第28号民事判决，判决鼎兴公司偿还借款本金600万元及利息。该案中，于2015年4月14日查封印象天玺项目B栋201（1767.89㎡）、611、612、711、712、811、812、911、912、1011、1012室（共2935.24㎡）等11套房屋。鼎兴公司委托律师参加了该案诉讼。2015年2月11日债权人蒋春涛诉鼎兴公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年8月3日作出（2015）衡中法民三初字第34号民事判决，判决鼎兴公司偿还借款本金500万元及利息230万元。该案中，查封的房屋未标明具体房号。鼎兴公司委托律师参加了该案诉讼。2015年2月5日债权人伍远华等人诉鼎兴公司、陈集可、张上明、宏华公司民间借贷纠纷一案，在该案保全中于2015年2月13日查封了印象天玺B栋10层至14层20套住房，分别为1003、1006、1007、1102、1103、1106、1107、1202、1203、1206、1207、1302、1303、1306、1307、1402、1403、1406、1407（共2479.6㎡）。2016年3月4日一审法院作出（2015）衡中法民三初字第26号民事调解书，伍远华等人放弃要求鼎兴公司承担责任，但各方均未提供解除查封相应房产的证据。2017年4月11日债权人衡阳市雁峰区汇达小额贷款有限公司诉鼎兴公司民间借贷纠纷一案，衡阳市雁峰区人民法院于2018年1月16日作出（2017）湘0406民初409号民事判决，判决鼎兴公司偿还借款本金250万元及利息,该案未查封印象天玺项目的房产。鼎兴公司委托律师参加了该案诉讼。2015年3月24日债权人罗猛诉鼎兴公司、宏华公司、张上明民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年9月10日作出（2015）衡中法民三初字第48号民事判决，判决鼎兴公司偿还借款本金5000万元及利息，宏华公司、张上明承担连带清偿责任。该案中，于2015年11月24日、2015年11月30日共查封印象天玺项目A栋101至111、201、202、301、302、401、501号、601、605至612、701、702、704、706、708、801、802、804至812、901、902、905至912、1005至1012、1101、1105至1112、1201、1203、1205至1212、1305至1312、1401、1403至1412、1505至1512、1603、1605至1612、1703、1705至1712、1801、1803至1812、1903、1905至1912、2001、2003、2005至2012、2103、2105至2112、2201、2203、2205至2212、2303、2305至2312、2401至2412房产，B栋101至108、901至912、1001至1012、1101至1112、1201至1212、1301至1312、1401至1412、1501至1512、1601至1612、1701至1712、1801至1812、1901至1912、2001至2012、2101至2112、2201至2212、2301至2312、2401至2404及201、301、401、501、601至612、801至812号房产，及印象天玺A、B栋负一、二层地下室。鼎兴公司委托律师参加了该案诉讼。除上述案件，2015年2月9日印象天玺项目的施工方湖南雁星建筑工程有限公司（以下简称雁星公司）起诉鼎兴公司建设工程施工合同纠纷一案中，于2015年3月20日公告查封了印象天玺A栋6至24层公寓共计11400㎡，A栋19至24层住宅共计7800㎡，A栋1楼北侧门面800㎡，2楼门面2300㎡，B栋住宅6至24层共计25000㎡，B栋1楼门面2000㎡的房屋。2017年1月24日，一审法院对该案作出判决，判决鼎兴公司支付雁星公司工程款105204721.07元及利息，并返还保证金10000000元、赔偿损失1790721元。雁星公司案2015年3月20日查封的房产包括罗猛案查封的部分房产，罗猛案的查封房产部分是轮候查封，但以下房产未包括在内，不是轮候查封：A栋301（2121.5㎡）、302（77.93㎡）、401（2204.94㎡）、501（2191.21㎡）、601、701、702、704、706、708、801、802、804、901、902、1101、1201、1203、1401、1403、1404、1603、1703、1801、1803、1804（上述22套房屋面积共2982.08㎡）及B栋201（1767.8㎡）、301（2191.21㎡）、401（1771.84㎡）、501（2191.21㎡），2015年12月2日雁星公司再次申请财产保全，将印象天玺项目地面以上房产全部查封。雁星公司案2015年3月20日查封的房产还涵盖了刘志文案2015年4月14日查封的房产中的B栋住宅部分，刘志文案对该住宅部分的查封系轮候查封。2019年11月20日雁星公司向一审法院出具情况说明，称因杨菊初、易和生、伍远华等人向法院起诉鼎兴公司，涉案项目被法院查封，该公司认为工程款可能没有保障，随即向法院起诉查封了印象天玺项目房产，在法院审理过程中，雁星公司与鼎兴公司达成协议，如鼎兴公司取得预售许可证将资产变现，雁星公司同意撤回起诉，后因罗猛起诉的案件查封了涉案项目大部分资产，雁星公司与鼎兴公司的协议无法履行，最终由法院作出判决，在该案的执行中，也因罗猛案件的查封致使鼎兴公司与雁星公司的问题无法解决。三、2015年11月11日，印象天玺项目A栋、B栋取得商品房预售许可证（在办理预售许可证之前因伍远华案、李晓平案、易和生案、刘志文案中查封了印象天玺项目部分房产，该部分房产未计入预售许可证的预售范围，地下室因其他原，地下室因其他原因未在预售范围2月29日鼎兴公司向衡阳市物价局申报印象天玺项目销售备案价中住宅（或公寓）价为4300元/㎡至6900元/㎡不等。2016年一审法院委托湖南易成房地产评估有限责任公司对印象天玺项目A栋商业用房301、302、401、501室、B栋301及B栋住宅用房房地产价值进行评估，2016年7月21日该公司出具评估报告，其中A栋301、302、B栋301评估价为3810元/㎡,401评估价为3679元/㎡，501评估价为3548元/㎡，评估价为3810元，住宅评估均价为2500元/㎡。2018年一审法院委托湖南易成房地产评估有限责任公司对印象天玺项目A栋商业用房101-111、201、202、301、302、401、501室及B栋101-108、201、301室和B栋部分住宅等房地产价值进行评估，2018年2与12日该公司出具评估报告，其中A栋101至111的评估均价为8253元/㎡，301的评估价为4205元/㎡，B栋101至108的评估均价为7317元/㎡，B栋201的评估价为4336元/㎡。2019年一审法院委托湖南明诚房地产评估有限责任公司对印象天玺A栋和B栋的1-5层部分商服用房及6-24层部分住宅用房房地产价值评估，2019年3月25日该公司出具评估报告，其中A栋1层商业用房的单价为14000元/㎡，B栋1层商业用房单价为13000元/㎡，B栋2层商业用房单价为6500元/㎡，6至24层住宅单价为5800元/㎡至6300元/㎡。三原告主张按2019年3月25日湖南明诚房地产评估有限责任公司的评估价计算被查封房屋产生的利息为138668439元，因李晓平等人的诉讼及查封引起雁星公司起诉鼎兴公司并查封涉案项目，产生工程款利息损失、保证金利息损失、停工期间损失、违约金损失等共计45422802.3元，杨菊初案上诉费损失22553元，鼎兴公司与张上明、陈集可案诉讼费损失45900元，本案财产保全费损失5000元及保险公司担保费损失105000元，因张上明、陈集可所欠债务鼎兴公司涉诉，委托律师产生律师费损失1758000元。经查，杨菊初案上诉费22553元，鼎兴公司与张上明、陈集可案诉讼费45900元系鼎兴公司支付。因张上明、陈集可所欠债务鼎兴公司涉诉，鼎兴公司委托律师参加诉讼的标的总额约7000余万元。四、2015年4月13日钟昌伍、陈集可、张上明、邹芳君签订退伙协议，其中约定将“印象天玺”项目的B栋正负0以上第四、第五层两层商业部分作为对张上明和陈集可两人退伙实物补偿。张上明、陈集可自愿将上述第四、五层抵偿给罗猛，用于清偿张上明和陈集可以鼎兴公司名义所欠罗猛的借款本息。一审法院认为：本案争议焦点为：一、钟昌伍、邹芳君是否是本案适格原告，宏华公司是否是本案适格被告；二、三原告要求三被告赔偿损失及利息1.8亿元是否有事实依据。一、鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君作为本案原告主张权利的依据为（2015）衡中法民二初字第23号民事调解书。该调解书第二条载明，鼎兴公司取得印象天玺项目预售许可证后，张上明、陈集可仍未解除相应房产的查封，则由张上明、陈集可赔偿鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君的损失，可见钟昌伍、陈集可、鼎兴公司均是涉案赔偿请求权人，与本案有利害关系，是本案适格原告。同时，该调解书第六条约定：“宏华公司为张上明、陈集可所欠鼎兴公司的债务、利息及张上明、陈集可方由此给钟昌伍、邹芳君造成的经济损失承担连带保证责任，与张上明、陈集可共同连带清偿”。故宏华公司是张上明、陈集可应负债务的保证人，系本案适格被告，宏华公司基于各方当事人约定，对张上明、陈集可在本案中应履行的义务承担连带清偿责任。二、张上明、陈集可未按一审法院（2015）衡中法民二初字第23号民事调解书第二条履行解除印象天玺项目被法院查封的义务，应按该条规定赔偿鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君由此造成的全部损失并按未解除查封、冻结资产的实际销售价以银行同期贷款利率贰倍支付利息。关于利息如何计算的问题，一审法院认为，杨菊初、李黎明、李晓平、易和生、龙运秋、刘志文、陈诗圣、蒋春涛、伍远华、罗猛等债权人在与张上明、陈集可、鼎兴公司、宏华公司系列诉讼或执行案件中，查封了鼎兴公司印象天玺项目相关房产，虽然李晓平等人查封的房产未列入预售许可范围，但未列入是因张上明、陈集可所欠债务所致，故上述债权人查封的房产面积均应作为计算利息的基数，但是杨菊初、李黎明案查封的房产、刘志文、陈诗圣案中查封的B栋611等10套住宅、罗猛案中查封的部分房产（具体房号前文已述）系轮候查封，因轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力，故上述轮候查封的房产不应计入计算利息的基数。需要指出的是雁星公司在2012年3月20日的查封虽然是公告查封，但公告张贴在印象天玺项目工地，鼎兴公司对此知晓，在此之后罗猛案对印象天玺项目进行了查封，故对鼎兴公司而言，雁星公司案件的查封与罗猛案的查封都产生法律效力，罗猛案查封的房产与雁星公司2012年3月20日查封房产重叠部分为轮候查封。罗猛案中查封的B栋401房、501房，因钟昌伍、邹芳君、陈集可、张上明在签订退伙协议时约定，该房屋作为对张上明和陈集可两人退伙实物补偿，故上述两处房产不应计入计算利息的基数。罗猛案查封的印象天玺地下室因其他原因未列入预售许可证预售房产范围，该部分房产亦不应计入计算利息的基数。由于被查封的房产在查封期间无法销售，其实际销售价难以确定，虽鼎兴公司向相关部门提交了销售房屋备案价，但备案价是开发商为销售房产拟定的最高价，不宜作为实际销售价。本案中有几份房产评估报告，其中2016年7月21日湖南易成房地产评估有限责任公司作出的评估报告时间与涉案项目取得预售许可证的日期相近，应最能反映取得预售许可证时的房屋价格，2019年3月25日湖南明诚房地产评估有限责任公司作出的评估报告价格与涉案项目取得预售许可证时的价格相差甚远，同时也证明，因涉案房屋未及时解除查封，现在的销售价格肯定要大幅高于涉案项目取得预售许可证时的价格，为平衡双方利益，以2016年7月21日湖南易成房地产评估有限责任公司的评估报告作为实际销售价比较合理，该评估报告中未对A栋101房、B栋1楼及B栋201房进行评估，一审法院参照该评估报告与2018年2月12日该公司的评估报告中商业用房价格，上涨幅度约11%（以A栋301为例，2016年的评估价为3800元/㎡，2018年的评估价为4205元/㎡，上涨405元/㎡，上涨幅度约11%），由此计算出2016年A栋101房的价格为7345元/㎡、B栋1楼价格为6560元/㎡，B栋201房价格为3859元/㎡。计算利息的时间从2015年11月11日鼎兴公司取得涉案项目预售许可证之日至解除查封之日或2018年12月30日对外销售之日，年利率按照4.75%的2倍，利息的计算方式为“被查封房屋的面积×评估价×4.75%×2÷365×被查封天数”。经核算（具体计算方式见判决书附件），李晓平案被查封房屋产生的利息为2479275元，易和生、龙运秋案被查封房屋产生的利息为3431315元，刘志文、陈诗圣案被查封房屋产生的利息为2034910元，伍远华案被查封房屋产生的利息为1849000元，罗猛案查封房屋产生的利息为11818210元，共计21612710元。蒋春涛案因无查封的具体房号，无法计算由此产生的利息。关于损失如何认定的问题。三原告主张因李晓平等人的诉讼及查封引起雁星公司起诉鼎兴公司并查封涉案项目，产生工程款利息损失、保证金利息损失、停工期间损失、违约金损失等共计45422802.3元，杨菊初案上诉费损失22553元，鼎兴公司与张上明、陈集可案诉讼费损失45900元，本案财产保全费损失5000元及保险公司担保费损失105000元，因张上明、陈集可所欠债务鼎兴公司涉诉，鼎兴公司委托律师产生律师费损失1758000元，以上损失均应由张上明、陈集可承担赔偿责任。一审法院认为，雁星公司系涉案工程的施工方，依法享有涉案工程折价、拍卖价款的优先受偿权，张上明、陈集可的债权人李晓平等人提起诉讼查封印象天玺项目并不影响雁星公司的优先受偿权，引起雁星公司提起诉讼及查封涉案房产的直接原因是鼎兴公司未及时支付工程款，故三原告要求张上明、陈集可承担因雁星公司诉讼案件产生的工程款利息、保证金利息、违约金等全部损失没有事实依据。但是从雁星公司向一审法院出具的情况说明及日常经验分析，因李晓平、罗猛等人对涉案项目的查封，使雁星公司与鼎兴公司协议解决工程款问题存在一定影响，如无法以雁星公司解除查封由鼎兴公司自行销售房屋方式清偿工程款，可能导致印象天玺项目被查封周期延后，鼎兴公司对雁星公司承担债务利息的增加，鉴于此一审法院酌情由张上明、陈集可承担部分损失，关于承担损失的金额，一审法院认为，鼎兴公司主张的工程款利息、保证金利息、经济损失、违约金酌情由张上明、陈集可承担500万元。鼎兴公司支付的杨菊初案上诉费22553元及鼎兴公司与张上明、陈集可案诉讼费45900元应由张上明、陈集可承担，三原告主张的律师费1758000元，经查因张上明、陈集可所欠债务引发诉讼，鼎兴公司委托律师参加诉讼的案件标的约7000余万元，虽律师费并非必须发生的费用，但确系张上明、陈集可的原因所致，该项费用应由双方予以分担，一审法院酌情由张上明、陈集可承担35万元，以上各项应由张上明、陈集可承担的损失共计5418453元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、一百七十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告张上明、陈集可支付原告衡阳鼎兴房地产开发有限公司、钟昌伍、邹芳君人民币27031163元，此款限本判决生效后三十日内付清；二、被告衡阳宏华房地产开发有限公司对被告张上明、陈集可在本案中应履行的付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告衡阳鼎兴房地产开发有限公司、钟昌伍、邹芳君的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费941800元，财产保全费5000元，共计946800元，由鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君负担714248元，由张上明、陈集可、宏华公司负担232552元。本院经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点主要在于：张上明、陈集可、宏华公司应否连带赔偿鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君经济损失1.8亿元等问题。一、关于被轮候查封的房产应否纳入损害赔偿范围的问题。鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君上诉主张，杨菊初等案轮候查封房产应纳入损害赔偿范围；张上明、陈集可、宏华公司则主张，轮候查封不属于正式查封，不能产生实际损失。本院认为，案涉调解协议约定：“鼎兴公司取得印象天玺项目预售许可证后，张上明、陈集可仍未能解除查封、冻结，则由张上明、陈集可负责赔偿给鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君由此造成的全部损失并按未解除查封、冻结资产的实际销售价以银行同期贷款利率贰倍支付利息”，该约定系对违约责任及因违约产生的损失赔偿额的计算方法之约定。根据该约定，张上明、陈集可承担赔偿损失之违约责任的前提是其违约行为造成了鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君的损失，即违约行为与损害结果间应当具有因果关系。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效”，即当在先的查封未解除时，轮候查封并不产生查封的效力。故杨菊初等案的轮侯查封未产生查封的法律效力，该部分轮候查封未解除不是导致鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君损失的直接原因，张上明、陈集可不应承担相应的赔偿责任。鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君关于轮候查封的房产应当纳入损害赔偿范围的上诉请求不能成立。二、关于地下室的查封是否应当纳入损害赔偿范围的问题。案涉调解协议约定，“鼎兴公司取得印象天玺项目预售许可证后，张上明、陈集可仍未能解除查封、冻结”，则张上明、陈集可承担违约责任。根据该约定，张上明、陈集可承担违约责任的范围是鼎兴公司取得预售许可证的房产。经查，案涉“印象天玺”项目房产地下室因其他原因未办理预售许可证，故该部分房产不在双方约定的赔偿范围内。鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君虽然主张地下车位未办理预售许可不影响对外销售，但未提交证据证实，其关于被查封的地下室应纳入损害赔偿范围的上诉主张不能成立。三、关于蒋春涛案查封的房产应否纳入损害赔偿范围的问题。经查，蒋春涛案的查封无具体房号，依据现有证据无法确定该案查封房屋之对应实际销售价格，亦无法确认是否存在重复或轮候查封的情况，故鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君主张该部分被查封房产应当纳入损失赔偿范围的上诉请求不能成立。四、关于“实际销售价”如何确认的问题。鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君主张，湖南易成房地产评估有限责任公司于2016年7月21日出具的《房地产估价报告》的估价对象不是建成后可实际销售的房地产，一审判决依据该评估报告确定实际销售价错误。本院认为，案涉调解协议约定，鼎兴公司取得印象天玺项目预售许可证后，张上明、陈集可仍未能解除查封、冻结，则由张上明、陈集可“按未解除查封、冻结资产的实际销售价以银行同期贷款利率贰倍支付利息”。根据该约定，张上明、陈集可是从案涉项目取得预售许可证时起按未解除查封房产的实际销售价格承担相应的违约责任，因此，该“实际销售价格”应以案涉房产在取得预售许可证时的实际销售价格为准。经查，案涉项目于2015年11月11日取得商品房预售许可证，由于此时案涉房屋尚未竣工，并未开始销售，其实际销售价格难以确定。原审法院为平衡双方利益，按与取得预售许可证最接近时间的湖南易成房地产评估有限责任公司出具的《房地产估价报告》的估价确定案涉房产的实际销售价格，符合公平原则及本案实际情况，并无不妥。鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君的该项上诉理由不能成立。五、关于损失认定的问题。鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君上诉主张，原审法院认定鼎兴公司因未解除查封而遭致的停工损失及违约金损失等为500万元明显过低，不符合公平原则。本院认为，鼎兴公司所主张的迟延支付工程款利息损失、停工损失及违约金损失等主要系因鼎兴公司拖欠雁星公司工程款造成，案涉房产未解除查封虽然导致鼎兴公司不能及时销售该部分房屋回款并用于支付工程款，但鼎兴公司拖欠雁星公司工程款有多方面的原因，并非单纯由张上明、陈集可未解除查封造成。且鼎兴公司并未提交充分证据证明其真实存在4500余万元停工损失及违约金损失等，故一审法院对鼎兴公司主张的工程款利息、保证金利息、经济损失、违约金酌情由张上明、陈集可承担500万元并无不妥，应予维持。鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君关于张上明、陈集可应赔偿其停工等损失4500余万元的上诉理由不能成立。鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君还主张，鼎兴公司因张上明、陈集可所欠债务参加诉讼的律师代理费1758000元应当全部由张上明、陈集可负担，一审法院酌情判决张上明、陈集可承担35万元不符合双方约定。本院认为，根据双方的调解协议，因张上明、陈集可所欠债务导致鼎兴公司参加诉讼的，律师代理费全部由张上明、陈集可承担。根据查明的事实，鼎兴公司确委托律师参与张上明、陈集可债务有关的多起诉讼，并提交了其与湖南君安律师事务所签署的金额为1758000元的《代理费结算表》，但因其未提交相关的代理合同、支付凭证及税务发票等予以证实，故其要求张上明、陈集可全部承担1758000元律师代理费的上诉主张缺乏依据。原审法院综合本案鼎兴公司委托律师参加诉讼的案件标的额等因素，酌定由张上明、陈集可承担律师代理费35万元并无不当。鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君的该项上诉请求不能成立。综上所述，鼎兴公司、钟昌伍、邹芳君的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费806300元，由衡阳鼎兴房地产开发有限公司、钟昌伍、邹芳君负担。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  李金霞审判员  陈盎然二〇二〇年十二月一日法官助理张赛红书记员吕晶