江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终5397号上诉人（原审原告）：南京市紫金科技小额贷款有限公司，住所地南京市建邺区云龙山路******。法定代表人：朱新晖，该公司董事。委托诉讼代理人：宁鲜鲜，江苏天哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪凝，江苏天哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜兴市嘉阳置业有限公司，住所，住所地宜兴市官林镇工业集中区（滨湖村）div>诉讼代表人：张伟。委托诉讼代理人：胡建农。委托诉讼代理人：王栋。被上诉人（原审被告）：中国华融资产管理股份有限公司江苏省分公司，住所，住所地南京市北京东路**div>主要负责人：袁彩平，该公司总经理。委托诉讼代理人：单科琳，江苏漫修律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾梦可，江苏漫修律师事务所律师。上诉人南京市紫金科技小额贷款有限公司（以下简称紫金小贷公司）因与被上诉人宜兴市嘉阳置业有限公司（以下简称嘉阳公司）、中国华融资产管理股份有限公司江苏省分公司（以下简称华融资产公司）别除权纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2020)苏0282民初4648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。紫金小贷公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院对本案争议事实部分未仔细查明。国联信托股份有限公司（以下简称国联信托）与嘉阳公司分别就二期在建工程、二期土地和一期在建工程签订了3份抵押合同，办理了抵押登记。而对于案涉的一期土地使用权，从未签订过书面抵押合同，也没有办理过抵押登记。2、一审法院适用法律错误。第一，本案不能适用物权法第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，《物权法》第一百八十条对建筑物和正在建造的建筑物进行了严格的区别，两者不是一个法律概念，不能混同适用。原审法院直接套用此法条，用“建筑物”的标准约束“在建工程”，显然属于适用法律错误。第二，本案所涉在建工程和土地使用权系分别抵押。房地分离抵押是当事人之间基于意思自治而作出的选择，而国联信托在提供借款时仅以在建工程作为抵押财产，其判断依据以抵押物现有的交换价值担保债务的履行，可见国联信托在缔约时已有明确预期，即以办理一期在建工程、二期在建工程及二期土地使用权的抵押登记而享有上述财产范围内的优先受偿权，并没有要求对一期土地使用权享有优先受偿的意思。第三，一审法院适用《物权法》第一百九十九条规定错误。该条规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿”。一审法院认为的本案中的“同一财产”应当指的是一期土地使用权。一期土地使用权其已登记，国联信托就一期在建工程占用范围内的土地使用权从始至终都没有到土地登记部门进行不动产物权设立的登记行为，不存在同一财产上抵押登记有先后顺序的问题。第四，一审法院适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第61条错误。该条规定“在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。……基于“房地一体”规则，此时应当将建筑503少物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿……”一审法院无视“建设用地使用权”与“国有土地使用权”、“建筑物”与“在建工程”在法律概念上的区别，随意套用九民纪要内容，属于适用法律错误。第五，其在整个抵押登记手续办理过程中，已经审慎核查尽到了充分的注意义务，不存在任何的过错。华融资产公司在嘉阳公司第一次债权人会议和第二次债权人会议上军未要求对土地使用权享有抵押权，却在嘉阳公司破产财产变卖成交价不足以覆盖其债权的情况下恶意向管理人主张其对一期土地使用权享有第一顺位的抵押权，嘉阳公司管理人在没有举行任何听证程序的情况下就认定华融资产公司抵押权优于其，导致其合法权利无法得到保障。嘉阳公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回紫金小贷公司的上诉请求。法律已经明确规定了建筑物抵押的，那么建筑物对应的土地使用权也随之一并抵押。华融资产公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回嘉阳公司的上诉。嘉阳公司认为国联信托主观上认为抵押财产足以覆盖债权，不需对一期土地使用权设定抵押，才未办理案涉一期土地使用权的抵押登记为嘉阳公司推测，没有事实和法律依据；在建工程属于物权法规定中的建筑物，国联信托与嘉阳公司未将案涉国有土地使用权排除在抵押范围之外，其依法享有案涉国有土地使用权第一顺位抵押。紫金小贷公司向一审法院起诉请求：确认其对江苏省宜兴市××镇××村××权证号为宜国用（2012）第14600079号的国有土地使用权的拍卖款在抵押登记范围内享有第一顺位优先受偿权。一审法院认定事实：2013年8月12日，紫金小贷公司与嘉阳公司签订编号ＺＪＫＤＺＧＤ（2013）第50-01号最高额抵押合同，约定嘉阳公司以其名下位于宜兴市××镇××村××权证号为宜国用（2012）第14600079号的国有土地使用权提供抵押并办理了抵押登记手续，权证号为宜他项（2013）第601406号他项权利证书，证书载明的抵押设定日期为2013年8月12日，权利顺位为第一顺序。2013年7月4日，嘉阳公司将上述涉案土地上的在建工程抵押给国联信托，签订了抵押合同，并于2013年7月10日、11日办理了在建工程的抵押登记。2017年10月11日，国联信托将对嘉阳公司的全部债权转让给华融资产公司并登报进行了公告。2015年9月23日，一审法院裁定受理嘉阳公司破产重整一案，并于2018年8月15日裁定嘉阳公司终止重整程序并宣告破产。管理人于2019年10月8日向紫金小贷公司发函，认为华融资产公司对嘉阳一期小区土地使用权享有第一顺位优先受偿权，但该部分优先受偿权仅限于在建工程建筑物占用范围内的建设用地使用权；对不在在建工程抵押范围内的建设用地使用权，除购房人所购房屋占用范围内的建设用地使用权以外，即有紫金小贷公司对该建设用地使用权其余部分享有抵押优先受偿权。一审法院认为，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权已登记的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款按照登记的先后顺序清偿。基于“房地一体”规则，应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，按登记在先的先清偿。本案中，国联信托对在建工程设定抵押的时间早于紫金小贷公司对该在建工程所在的土地使用权设立抵押的时间。国联信托将其债权转让给了华融资产公司，并履行了通知义务，华融资产公司受让债权的同时，受让了该债权相对应的从权利。故华融资产公司对嘉阳公司宜国用（2012）第14600079号的国有土地使用权上在建工程所对应的土地使用权部分享有抵押第一顺位优先受偿权。据此，一审判决：确认紫金小贷公司对江苏省宜兴市××镇××村××权证号为宜国用（2012）第14600079号的国有土地使用权拍卖、变卖所得款项在该土地上在建工程所对应部分享有抵押权第二顺位优先受偿权，对此以外部分享有抵押权第一顺位优先受偿权。案件受理费95900元（已减半收取），由紫金小贷公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”虽然该规定未明确正在建造的建筑物（即在建工程）属于该规定中的建筑物，但正在建造的建筑物和已经建成的建筑物都属于土地附着物，且正在建造的建筑物建造完成后自然转换为已经建成的建筑物，因此，正在建造的建筑物和已经建成的建筑物一样，应当适用该规定。在建工程抵押的，在建工程范围内的土地使用权亦一并抵押。本案中，华融资产公司受让国联信托抵押权，国联信托通过其与嘉阳置业之间签订一期在建工程抵押担保合同并办理抵押登记取得了案涉一期项目在建工程的抵押权，并且因上述抵押权的取得，依照法律规定当然取得了上述在建工程范围内的建设用地使用权。紫金小贷公司以国联信托仅与嘉阳置业约定一期在建工程和二期在建工程及土地使用权属于抵押范围、未约定一期土地使用权属于抵押范围来否认国联信托对一期在建工程范围内对应的土地使用权的抵押权，实际上是要以合同约定的权利来否定法律规定的权利，除非当事人在合同中明确约定放弃法定权利，否则该观点不能成立。根据紫金小贷公司提供的证据，不能看出本案国联信托及其权利受让人华融资产公司有过明确放弃对一期在建工程对应的土地使用权的抵押权的意思，故紫金小贷公司该项上诉主张不能成立。紫金小贷公司对一期土地使用权的抵押权亦成立并受到法律保护，但其办理上述土地使用权抵押登记晚于国联信托办理上述在建工程抵押登记的时间，其抵押权成立晚于国联信托，故一审认定诉争土地使用权中在建工程对应的部分华融资产公司的抵押权优先于紫金小贷公司合法有据。另外，“建设用地使用权”与“国有土地使用权”分别是根据土地使用权的用途和性质在不同分类情况下所进行的表述，本案中的国有土地使用权供建造建筑物使用，也是建设用地使用权，紫金小贷公司认为一审法院未区分国有土地使用权和建设用地使用权导致适用法律错误，本院不予采纳。本案系破产债权确认纠纷上诉案件，不审查嘉阳公司管理人在破产程序中的行为是否正当，如紫金小贷公司认为管理人审查债权程序不当，应在破产程序中向破产法院提出。综上所述，紫金小贷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191800元，由紫金小贷公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二〇年十二月十八日书记员 吴 赟