福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽06刑终440号 原公诉机关福建省南靖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）戴建龙，男，1976年2月4日出生于福建省南靖县，汉族，小学文化，农民，住南靖县。1998年10月30日因犯故意伤害罪、交通肇事罪，被判处有期徒刑七年六个月；2014年4月30日因犯故意损坏财物罪，被判处有期徒刑九个月，缓刑一年；因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月14日被刑事拘留，同年12月10日被取保候审，2020年6月10日被南靖县人民检察院决定取保候审,同年9月14日被南靖县人民法院决定逮捕，同年12月7日因赌博，被南靖县公安局处以行政拘留二十日。现羁押在漳州市拘留所。 原审被告人陈建忠，男，1966年1月7日出生福建省南靖县，汉族，小学文化，农民，住南靖县。2018年3月30日因犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月10日被监视居住，2020年6月10日被取保候审,同年9月14日被南靖县人民法院决定逮捕,因患有重大疾病，漳州市看守所暂不予收押。 南靖县人民法院审理南靖县人民检察院指控被告人陈建忠、戴建龙犯开设赌场罪一案，于2020年9月11日作出（2020）闽0627刑初261号刑事判决。宣判后，戴建龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年8月初，被告人陈建忠、戴建龙以营利为目的，共同在位于南靖县××村××村后面茶山上戴建龙的养猪场内开设赌场，组织他人通过转骰子赌“八面”的形式进行赌博，先后有蒋某、杨某等人到该赌场参与赌博，参赌人员达二十人以上。该赌场以收取“场地费”的名义向参赌人员收取抽头渔利，向“庄家”收取200元，向其他参赌人员收取50-100元。该赌场于2018年9月1日被公安机关查获，至少抽取“场地费”3万元。其中，陈建忠个人获利1.25万元，戴建龙个人获利1万元。在一审审理期间，戴建龙向南靖县人民法院交纳案件相关款项人民币一万五千元。 原判认定上述事实的证据有受案登记表，证人蒋某、杨某、韩某等人的证言，辨认笔录、现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，扣押物品清单、户籍证明、到案经过、认罪认罚具结书、刑事判决书、暂予监外执行决定书、暂予监外执行通知书、解除社区矫正宣告书、福建省南靖县司法局调查评估意见书、代保管标的款专用票据以及被告人陈建忠、戴建龙的供述等。 原判认为，被告人陈建忠、戴建龙的行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，陈建忠、戴建龙均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；归案后均能如实交代自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。陈建忠、戴建龙均有犯罪前科，均应酌情从重处罚；戴建龙有交纳案件相关款项用于缴交违法所得及罚金款项，可以酌情从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人陈建忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万五千元。二、被告人戴建龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万二千元。三、被告人陈建忠、戴建龙违法所得分别为一万二千五百元、一万元，均予以追缴。 上诉人戴建龙上诉提出，其认罪认罚，一审宣判后缴纳了七千元，已缴清全部违法所得和罚金，请求从宽处罚。 经审理查明，原判认定上诉人戴建龙、原审被告人陈建忠犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据经一审庭审举证、质证，客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。 另查明，一审宣判后，上诉人戴建龙于2020年9月17日向南靖县人民法院缴纳七千元，一审判处的罚金已全部缴清。认定上述事实有南靖县人民法院1804521号代保管标的款专用票据为证。 本院认为，上诉人戴建龙、原审被告人陈建忠以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；归案后能如实交代自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。陈建忠、戴建龙均有犯罪前科，应酌情从重处罚；戴建龙缴清违法所得及罚金，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。鉴于一审宣判后，戴建龙缴清全部罚金，确有进一步的悔罪表现，综合全案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，可以对戴建龙宣告缓刑，依法实行社区矫正。故戴建龙请求对其从宽处罚的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省南靖县人民法院（2020）闽0627刑初261号刑事判决的第一项、第三项，即对原审被告人陈建忠的定罪量刑和追缴违法所得的判决。 二、撤销福建省南靖县人民法院（2020）闽0627刑初261号刑事判决对戴建龙的量刑部分。 三、上诉人戴建龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已全部缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 立 审 判 员  陈 荣 审 判 员  陈雅璇 二〇二〇年十二月十八日 法官助理  朱建炉 书 记 员  陶淑君 附:相关法律和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。