河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5826号上诉人（原审原告）：杨秀琴，女，1955年3月11日出生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：聂振兴，男，1982年11月13日出生，汉族，户籍地:开封市顺河回族区土柏岗乡南神岗村一队，现住河南省开封市顺河回族区阳光街**。系聂建军、杨秀琴儿子。上诉人（原审原告）：聂清珠，女，1980年11月28日出生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。系聂建军女儿。委托诉讼代理人：聂振兴，男，1982年11月13日出生，汉族，现住河南省开封市顺河回族区阳光街**。系聂建军、杨秀琴儿子，聂清珠弟弟。上诉人（原审原告）：聂振兴，男，1982年11月13日出生，汉族，户籍地河南省开封市顺河回族区，，现住河南省开封市顺河回族区上诉人（原审原告）：欧长林，男，1966年12月18日出生，汉族，户籍地河南省南阳市宛城区，，现住河南省南阳市委托诉讼代理人：张帆，河南召栋律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：彭光琪，男，1954年11月17日出生，汉族，户籍地：上海市普陀区，，现住上海市嘉陵区委托诉讼代理人：张帆，河南召栋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付前华，男，1960年12月3日出生，汉族，，住安徽省蚌埠市蚌山区被上诉人（原审被告）：南阳市鑫磊房地产开发有限公司，住所地南阳市卧龙区边庄。法定代表人:周戈，任该公司董事长职务。委托诉讼代理人：鲁德国，河南怡和律师事务所律师。委托诉讼代理人：董世浩，男，1993年12月24日出生，汉族，，住河南省郑州市回族区系该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南天工建设集团有限公司，住所地南阳市工业北路**天工大厦。法定代表人：张超，任该公司董事长职务。委托诉讼代理人：张书玉，男，1978年7月14日出生，汉族，，住河南省南阳市卧龙区系该公司员工。上诉人杨秀琴、聂振兴、聂清珠、欧长林、彭光琪因与被上诉人付前华、南阳市鑫磊房地产开发有限公司（以下简称鑫磊房地产公司）、河南天工建设集团有限公司（以下简称天工建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1303民初8255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨秀琴、聂振兴、聂清珠、欧长林、彭光琪上诉请求：1.依法撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初8255号民事判决；2.依法改判支持杨秀琴、聂振兴、聂清珠、欧长林、彭光琪的诉讼请求或发回重审；3.一、二诉讼费由付前华、鑫磊房地产公司、天工建设公司承担。事实和理由：1.一审法院审理程序违法。一审法院认为聂建军、彭光琪、欧长林不是实际施工人，原告主体不适格，是对本案的程序作出的处理，对本案的实体争议没有作出处理是错误的，也导致上诉人对没有解决的事实争议不能向人民法院重新提出诉讼。2.一审判决认定事实错误，证据的审查判断和采信均存在明显错误。（1）一审判决认定聂建军、欧长林、彭光琪不是实际施工人是错误。一审庭审中查明，付前华未实际施工，聂建军是项目经理，由聂建军在工地组织施工，9#、11#楼主体工程全部由聂建军完成，欧长林做的扫尾工程；另查明付前华和聂建军两人并不认识，一审法院以无法确定实际施工人为由，驳回了付前华的起诉。庭审查明的事实足以证实，彭光琪、聂建军、欧长林应为涉案工程的实际施工。因此，一审以不能认定聂建军、欧长林、彭光琪为实际施工人驳回上诉人的诉讼请求是错误的。（2）一审对涉案工程挂靠天工建设公司资质施工不予认定是错误的。因施工资料被鑫磊公司拿走，杨秀琴、聂振兴、聂清珠、欧长林、彭光琪提交的有复印件，也有原件。一审法院以复印件为由不予采信是错误的。鑫磊房地产公司无故不提供，应承担对其不利的法律后果。这些证据足以证明涉案工程借用天工建设公司资质施工。（3）本案与河南富星二十三冶建设工程有限公司（以下简称富星公司）没有任何关系。富星公司从未和鑫磊公司发生过联系，从未在工地施工、未提供过任何资质、未领取过工程款，足以证明和本案没有任何法律关系。因此，一审判决以此为由认定“不能确定鑫磊公司、富星公司、付前华之间的基本法律关系”，显然是错误的。（4）关于20万元保证金。在2016年付前华起诉时，鑫磊房地产公司对付前华提交的20万元的保证金收据已经质证并予以认可，只是辩称已经退还10万元。对此，杨秀琴、聂振兴、聂清珠、欧长林、彭光琪提交了2016年卷宗复印件及庭审笔录，足以认定鑫磊公司收取20万元保证金的事实。在本案中鑫磊公司作出不一致的陈述，显然违背了自认原则。鑫磊公司故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，按照妨害民事诉讼的规定进行处罚。3.关于彭光琪的诉讼地位。在诉讼中，彭光琪作为有独立请求权的第三人参加诉讼，认为聂建军系其委托的项目经理，应由其本人享有向鑫磊公司主张工程款的权利。彭光琪在本案中地位等同于原告，应当享有原告的诉讼权利，承担原告的诉讼义务。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。请求二审法院撤销一审判决，查明事实，依法予以改判或发回重审。鑫磊房地产公司辩称，1.对于本案中一个工程有三个实际施工人主张权利且在同一上诉状中出现是自相矛盾的。2.一审法院认为本案中聂建军、彭光琪、欧长林都不符合实际施工人的资格是正确，程序是合法的。3.实际施工人系以自己的投入资金并组织人员对案涉工程进行了施工，且实际施工人没有施工资质，而利用其它公司的资质，通过挂靠和转包来进行承包工程者。实际施工人向发包人主张权利的前提是为了向农民工发放工资，但是本案中上诉人对这些要求都不符合，2016年付前华起诉鑫磊房地产公司的案件中，聂建军承认是付前华聘请的技术员，是在工地上负责管理，工程款是鑫磊公司支付的，所以聂建军不符合实际施工人的身份，也没有任何投资工程的证据，所以聂建军仅仅是对项目部进行管理施工，没有权利主张工程款，一审法院对聂建军的驳回是正确的；聂建军自己陈述说是从付前华手里承包的工程，但双方没有任何的结算手续，故聂建军没有资格向鑫磊公司主张权利。4.对于本案中欧长林的实际施工人身份，欧长林自己承认对工程部分的扫尾工作干了很少一部分的工作。欧长林工程款由付前华解决了很大一部分，剩余系经过相关部门介入鑫磊房地产公司又支付了10万元，且在欧长林领完钱后给我们出具有保证书。彭光琪在工程中一直就没有露面，之前根本就不认识彭光琪。一审法院认定聂建军、彭光琪、欧长林不符合实际施工人的身份是正确的。请求二审予以维持。天工建设公司辩称，一审判决认定天工建设公司与付前华之间不存在违法转包、分包的认定是正确的。杨秀琴、聂振兴、聂清珠、欧长林、彭光琪起诉天工建设公司缺乏事实和法律依据，天工建设公司虽然与鑫磊公司签订的建工合同中包含了9、11号楼，但对该两栋楼未进行过施工，更没有以其他任何形式进行过介入，不存在挂靠。天工建设公司与杨秀琴、聂振兴、聂清珠、欧长林、彭光琪之间没有任何关联，与付前华也没有任何关系，天工建设公司也不知道该两栋楼干了多少工程，收取了多少工程款，其所谓收取的工程款也没有经过或者进过天工建设公司的账户，更没有向天工建设公司出过一分钱的管理费。因此，杨秀琴、聂振兴、聂清珠、欧长林、彭光琪所谓与天工建设公司存在挂靠关系与事实不符。一审法院对是否挂靠的事实认定是正确的。付前华经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。杨秀琴、聂清珠、聂振兴、欧长林向一审法院起诉请求：1.依法判令付前华、鑫磊房地产公司、天工建设公司连带支付杨秀琴、聂清珠、聂振兴、欧长林剩余的工程款1300000元，并自工程竣工之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款付清之日止；2.依法判令鑫磊房地产公司退还原告押金100000元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款付清之日止；3.本案诉讼费由付前华、鑫磊房地产公司、天工建设公司承担。一审法院认定事实：2009年8月16日，付前华以天工建设公司的名义与鑫磊房地产公司签订《独山大观一期工程施工承包协议书》约定，将独山大观一期工程多层商住楼中的9号楼、11号楼交由付前华施工，付前华个人签名，但未加盖天工集团的印章。案涉9号楼、11号楼在施工期间，第三人彭光琪于2010年4月21日通过中国银行境内汇款的方式向付前华汇款20万元整。鑫磊房地产公司期间支付给付前华工程款3676903.55元（包含支付给欧长林的保证书款项10万元），后期维修及施工款153930元，共计为3830833.55元。其中：2009年9月16日至2011年2月1日期间，鑫磊房地产公司向付前华支付案涉工程款16笔，合计321.7万元。2009年9月16日至2009年12月5日期间的7笔工程款合计75万元，系付前华以案外人富星公司的名义从被告鑫磊房地产公司领取。付前华在案涉工程的施工中，由聂建军负责施工项目工地的日常事务。在该项目的收尾工程施工中，由于付前华和鑫磊房地产公司发生纠纷，鑫磊房地产公司于2012年1月31日将收尾工程室内水电安装施工工程发包给陈国峰，双方签订了《室内水电安装施工合同》。2010年12月27日，鑫磊房地产公司退还付前华保证金10万元整。2014年8月5日，欧长林向鑫磊房地产公司出具保证书一份，内容为：今借到南阳市鑫磊房地产有限公司10万元整，从借款之日起余款在符前华工程队工程决算前不再拨付与借支，本人保证，不再上访，无理取闹，保证不再与鑫磊公司纠缠。一审法院另查明，2016年9月10日，本案付前华以原告的身份起诉本案被告鑫磊房地产公司和被告天工集团，诉讼请求为：1.请求判令鑫磊房地产公司、天工建设公司连带支付付前华剩余的工程款130万元，并自工程竣工之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。2.依法判令鑫磊房地产公司退还付前华押金20万元，并自工程竣工之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。3.本案的诉讼费用由鑫磊房地产公司、天工建设公司承担。2017年3月30日，一审法院作出（2016）豫1303民初字4270号民事裁定书，以案件的实际施工人无法确定，付前华个人起诉不符合法律规定，裁定驳回付前华的起诉。双方当事人在法定时间内均未提出上诉。聂建军、欧长林、彭光琪提起本案诉讼期间，聂建军于2020年1月3日因病去世，其法定继承人为配偶杨秀琴、女儿聂清珠、儿子聂振兴，上述法定继承人作为本案原告参加本案诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点在于聂建军、欧长林、彭光琪是否为实际施工人。实际施工人是指因违法转包、违法分包、借用资质等违法行为导致施工合同被认定无效，实际从事工程建设的主体。正确界定实际施工人是处理案件的关键。判断某一主体是否为实际施工人，应审查实际施工人是否全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并与发包人形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包合同的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成了事实上的合同关系。施工中，实际施工人应独立完成工程具体施工，并进行工程款的结算。结合本案事实，聂建军、欧长林、第三人彭光琪并不符合案涉工程的实际施工人地位，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于实际施工人的规定对其并不适用，具体理由如下：首先，鑫磊房地产公司作为施工项目的发包人，将8#、9#、11#、12#楼发包给具备施工资质的天工建设公司，合同签订后又将案涉9#、11#楼的施工任务转移给付前华施工，付前华拟借用天工建设公司的施工资质进行施工，但没有得到天工建设公司的同意，天工建设公司既未将施工资质借用给付前华，又未针对9#、11#楼组织施工，在此情况下，天工建设公司和付前华之间不存在违法转包、分包、借用资质的违法行为。杨秀琴、聂振兴、聂清珠、欧长林以天工建设公司办理了案涉工程检验检测等相关手续，但均系复印件，天工建设公司不予认可，因此，对杨秀琴、聂振兴、聂清珠、欧长林诉称借用天工建设公司的资质进行施工的事实不予认定。其次，针对案涉9#、11#楼工程款的结算，鑫磊房地产公司作为发包人，一直针对付前华进行结算，付前华在出具结算票据时，系以富星公司的名义向鑫磊房地产公司提供结算票据，富星公司后更名为河南金筑建设工程有限公司，该公司依法具备建筑劳务分包工程、房屋建筑工程总承包的资质，据此，在富星公司未出庭参与诉讼的情形下，不能确定鑫磊房地产公司、富星公司、付前华之间的基本法律关系。再次，案涉9#、11#楼结算的工程款均有付前华领取并支配。杨秀琴、聂振兴、聂清珠、欧长林提供的现有证据，不能证实付前华领取并支配的工程款用于杨秀琴、聂振兴、聂清珠、欧长林实际施工的材料和人工费用。同时，杨秀琴、聂振兴、聂清珠、欧长林也未向法庭提交有关于其作为实际施工人为组织施工而产生的工程机械、材料款等支出凭证；杨秀琴、聂振兴、聂清珠、欧长林提供的部分劳务费凭证系根据付前华的指示而履行的项目负责人的职务行为。最后，杨秀琴、聂振兴、聂清珠、欧长林诉称为承揽该案涉建设工程向鑫磊房地产公司缴纳了保证金20万元，但由于杨秀琴、聂振兴、聂清珠、欧长林提交的保证金收据模糊不清，不能显示任何内容，鑫磊房地产公司辩称仅收取了付前华的保证金10万元，且于2010年12月27日已经退还给付前华10万元。结合上述事实，杨秀琴、聂振兴、聂清珠、欧长林主张以实际施工人的身份请求鑫磊房地产公司在欠付工程款范围内承担付款义务，缺乏事实根据，依法不予支持。针对杨秀琴、聂振兴、聂清珠、欧长林在庭审结束后向法院递交的工程造价鉴定申请，因工程款的支付系以杨秀琴、聂振兴、聂清珠、欧长林是否具备实际施工人的主体资格作为前提条件，结合法院的上述认定事实，不能认定本案其系实际施工人，故对其提交的工程造价鉴定申请不予采纳。针对第三人彭光琪以享有独立请求权的诉讼主体主张工程款问题。按照法律规定，有独立请求权的第三人是指对原、被告争议的诉讼标的认为有独立的请求权，而彭光琪要求认定其为实际施工人，主张享有与杨秀琴、聂振兴、聂清珠、欧长林相同的诉讼请求，故彭光琪不是本案有独立请求权的第三人。其以2010年4月21日向付前华通过银行汇款的方式转账支付20万元，而向付前华、鑫磊房地产公司、天工建设公司主张工程款，因该转账凭证无法证实和案涉工程具有关联性，故也不能认定彭光琪是案涉工程的实际施工人。综上所述，聂建军、欧长林、彭光琪以其为实际施工人的地位主张工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杨秀琴、聂清珠、聂振兴、欧长林及第三人彭光琪的诉讼请求。案件受理费10950元，由杨秀琴、聂清珠、聂振兴、欧长林、第三人彭光琪负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，2009年8月16日，鑫磊房地产公司和天工建设公司签订《独山大观一期工程施工承包协议书》，约定由天工建设公司承建鑫磊房地产公司开发的独山大观一期工程。合同签订后，天工建设公司对其中的9#、11#楼工程没有组织施工，该工程由付前华具体施工。期间，9#、11#楼的工程款均由鑫磊房地产公司与付前华进行结算支付。聂建军（杨秀琴、聂清珠、聂振兴）、欧长林、彭光琪称其为案涉工程的实际施工人，请求鑫磊房地产公司、付前华等支付剩余的130万元工程款。经审查，杨秀琴、聂清珠、聂振兴、欧长林、彭光琪没有提供充分证据证明其与鑫磊房地产公司签订有工程施工合同，对施工范围、工程价款、结算办法等双方的权利义务进行了具体约定；也没有充分证据证明其对案涉工程进行了实际投资并与鑫磊房地产公司结算获取价款，不具备现实生活中建设工程实际施工人的特征和要件，故一审法院对其诉称的实际施工人地位不予认定并无不当;对其诉讼请求不予支持符合法律规定。关于彭光琪称其在工程施工期间，通过银行汇款的方式向付前华转账支付20万元履约保证金问题，鑫磊房地产公司对此不予认可，故该款是否用于案涉工程证据不充分。若需退还，彭光琪可向付前华另行主张。综上所述，杨秀琴、聂清珠、聂振兴、欧长林、彭光琪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10950元，由欧长林、聂清珠、聂振兴、杨秀琴、彭光琪负担。本判决为终审判决。审判长 李锡敏审判员王生审判员李君彦二〇二〇年十二月十日法官助理韩靖翊书记员张帅