福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终3150号 上诉人（原审原告、反诉被告）：漳州东墩污水处理有限公司，住所地福建省漳州市芗城区胜利东路与新华东路交接处东南侧志诚广场**商场**，统一社会信用代码91350600MA32TYMXB。 法定代表人：卢敏洲，总经理。 委托诉讼代理人：詹俊忠，福建衡评律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张志华，福建衡评律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：漳州市鸿湖绿源生物肥料有限公司，住所，住所地福建省漳州市芗城区天宝镇洪坑村后坑社会信用代码91350602581142989Y。 法定代表人：戴冠中，总经理。 委托诉讼代理人：杨清江，福建扬都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏震，福建扬都律师事务所律师。 上诉人漳州东墩污水处理有限公司（以下简称东墩公司）因与被上诉人漳州市鸿湖绿源生物肥料有限公司（以下简称鸿湖公司）合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初6338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东墩公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判鸿湖公司退还东墩公司款项674690.57元；2、本案一、二审诉讼费用由鸿湖公司承担。 事实与理由：一、原审将本案审理的主要争议问题归结为对鸿湖公司“实际虚报数量及金额”能否进行确定是错误的。本案争议的问题应当是审查鸿湖公司有没有真实、合法有效的证据，以证明其有履行合同义务或履行了多少合同义务。本案虚假过磅单不仅仅是“上浮污泥处置的数量”，还存在没有承运而擅自打印过磅单的事实。在卷材料足以证明，案涉的污泥过磅单都是虚假的。在此情况下，这些虚假的过磅单不能证明鸿湖公司是否有履行合同义务，也不能证明鸿湖公司履行了多少合同义务。而东墩公司也正基于该情况才提起本案诉讼。因此，本案首先应当依据民事诉讼举证规则“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，确定本案审查的焦点为鸿湖公司是否有证据证明其有履行合同义务或其履行了多少合同义务，而不是将鸿湖公司“实际虚报数量及金额”能否确定作为审查的问题。 二、原审将鸿湖公司违约行为的举证责任分配给东墩公司，与法不符。东墩公司主张鸿湖公司将已收取的款项674690.57元全部予以退还，并非要求鸿湖公司承担其他违约责任。在此情况下，相应的举证责任应由鸿湖公司承担。原审将本案举证责任分配给东墩公司，明显错误。 三、原审以龙文公安分局《函》中所谓的67万元对抵东墩公司的损失“可以相对公平地得到弥补”为由，对东墩公司的诉求不予支持，是没有依据的。即使确定《函》中的67万元，该67万元也不是全部由鸿湖公司处置，其中有部分是由案外人漳州辉绿肥业有限公司处置。而东墩公司在本案中的诉求就达到674690元，已超过《函》中的67万元。因此，在鸿湖公司没有证据证明其有履行合同义务或具体履行了多少的情况下，《函》中的67万元进行折抵也无法弥补东墩公司的损失，也不存在“相对公平地得到弥补”的情况。 鸿湖公司辩称，一、东墩公司主张本案审理的争议问题是审查鸿湖公司有没有证据，以证明其有无履行合同义务或履行了多少合同义务明显不成立。1、原审已将双方履行合同的情况及主张作为争议焦点进行了归纳和分析，庭审时，东墩公司也同意该争议焦点，没有提出异议。2、东墩公司认为应由鸿湖公司举证，系对举证责任的曲解。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，因提起本案诉讼的主体系东墩公司，故东墩公司应对其主张退还674690.57元承担相应的举证责任，而不是将举证责任倒置给鸿湖公司。3、就东墩公司主张的诉求，漳州市中级人民法院生效的（2020）闽06民终33号民事判决书已作出处理，鸿湖公司无须再提供证据证明。 二、东墩公司主张其未得到相对公平的弥补不能成立。1、鸿湖公司存在实际的污泥处置行为，因此，东墩公司支付的674690.57元包含鸿湖公司实际处置的污泥数量费用，对于鸿湖公司实际处置的污泥数量，东墩公司应支付相应的对价。2、东墩公司举证漳州承信会计师事务所有限责任公司的鉴证报告，无法确定鸿湖公司的实际虚报数量及金额，且其提供的测算数据并未专门区分出鸿湖公司的虚报数量及金额，无法证明东墩公司的主张。3、鸿湖公司在公安机关讯问过程中，对虚报数量有过供述，但东墩公司对该数量不认可，案外人王志文、王锦辉对鸿湖公司虚报的数量也无法做准确供述。因此，鸿湖公司实际虚报的数量无法查清。4、因东墩公司确实存在多支付前期污泥处置费的情况，但东墩公司的损失没有充分的证据证明，并且存在东墩公司尚欠鸿湖公司后期污泥处置费，因此，东墩公司的主张没有任何事实及法律依据，应当驳回。 东墩公司向一审法院起诉请求：1、判令鸿湖公司退还东墩公司已支付款项674690.57元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日起至实际还款之日止）；2、判令保证金10万元归东墩公司所有；3、本案诉讼费用由鸿湖公司承担。 鸿湖公司向一审法院反诉请求：1、判令东墩公司立即支付给鸿湖公司的污泥处理费236055.99元；2、判令东墩公司承担自2018年6月16日起至2019年8月26日止以236055.99元为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款利率（暂按月利率0.6%）计算的利息20584.08元；3、判令东墩公司立即返还给鸿湖公司的污泥处置保证金10万元；4、判令东墩公司承担自2018年5月10日起至2019年8月26日止以10万元为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款利率（暂按月利率0.6%）计算的利息9460元。以上四项请求合计366100.07元；5、判令东墩公司承担自2019年8月27日起至支付全部污泥处理费时止以236055.99元为基数及自2018年5月10日起返还污泥处置保证金之日止以10万元为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；6、本案的诉讼费用全部由东墩公司承担。 一审法院认定事实：一、2017年2月17日，东墩公司作为甲方与鸿湖公司作为乙方签订一份《污泥处置合同》，合同约定（摘要）：1、合同有效期限自2017年2月17日至2018年2月16日，污泥处置费用57.67元/吨；2、乙方在合同签订三日内须交纳污泥处置保证金10万元至甲方指定银行账户，乙方在合同期间无违约，合同结束后甲方归还乙方10万元污泥处置保证金；3、甲方负责提供污泥至东墩公司脱水机房交付乙方，甲方按合同将污泥处置费交付给乙方，乙方负责把污泥运输至乙方的污泥处置场所进行处置，乙方负责在运输污泥过程中所产生的一切费用，乙方的污泥运输车辆应在甲方指定的磅站进行过磅，甲方以进出厂车数登记单及相对应的磅单为依据计算污泥处置量和处置费，次月的1-10号为污泥处置费结算日，甲方审核合格后，依据审核的处置量，按合同计算污泥处置费，乙方开具污泥处置增值税专用发票，甲方于15号前支付污泥处置费；4、合同履行期间，甲方以监控摄像监督污水厂内的污泥装运过程，并不定期监督检查污泥清运和过磅情况，发现乙方在清运和过磅过程中有弄虚作假，证据确凿的，甲方每次以违约金形式从乙方10万元污泥处置保证金扣除1万元，此种违约，三次以上的（含三次），没收污泥处置保证金10万元，情节严重的，甲方将追究乙方民事和刑事责任；5、在实际处置过程中，若因政府相关部门要求变更污泥处置方式，甲方有权提前终止合同并退还污泥处置保证金10万元，乙方在合同期内除不可抗力因素外，不得自行终止合同，违者没收污泥处置保证金10万元；6、甲乙双方发生纠纷，可在甲方所在地人民法院起诉。 上述合同签订后，鸿湖公司依照约定将10万元污泥处置保证金交到东墩公司指定的银行账户，东墩公司也依照约定将污泥交付给鸿湖公司进行处置。2018年1月30日，双方再签订一份《补充协议》，协议约定（摘要）：双方同意延续2017年2月17日所签订《污泥处置合同》，按原《污泥处置合同》的条款双方共同延续遵守、执行权利与义务，结算污泥处置费用为57.67元/吨，补充协议期限自2018年2月17日至焚烧处置项目可全部接收处置污泥为止。2017年3月至2018年2月13日，东墩公司按照鸿湖公司运输车辆进出厂车数登记单及相对应的磅单为依据计算污泥处置费，分别10次向鸿湖公司支付污泥处置费合计674690.57元。 二、2018年2月间，东墩公司发现鸿湖公司在2017年3月至2018年2月期间存在造假虚开污泥过磅单领取污泥处置费的情况，于2018年5月14日向漳州市公安局龙文分局经侦大队报案。漳州市公安局龙文分局经侦大队经过调查取证，于2018年8月1日向东墩公司出具一份《函》，调查结果如下：1、鸿湖公司经营人戴瑞泉存在利用虚假的污泥过磅单虚报污泥处置费用的行为；2、根据鸿湖公司提供的相关测算材料，聘请漳州承信会计师事务所有限责任公司针对戴瑞泉等人涉及的污泥虚报数量及金额进行鉴定，认为东墩公司的测算过程合理，但真实准确的实际虚报数量及金额无法确定；3、2018年2月份至2018年5月9日期间，东墩公司发现鸿湖公司的虚报情况后因工作需要仍由鸿湖公司及漳州市辉绿肥业有限公司继续处置污泥工作，但相应的处置费用尚未支付，合计为67万元，这部分未支付的处置费用以补偿两家公司利用虚假的污泥过磅单虚报污泥处置费用所造成的东墩公司损失；4、东墩公司被骗金额无法确定，并在公安机关受理前已挽回损失，根据现有证据，不足以追究相关涉案人员涉嫌合同诈骗罪的刑事责任。 三、2018年5月30日，东墩公司委托福建历思司法鉴定所对送检日期为“2018-02-14”、时间为“04-12-53”的漳州市芗城区芝山镇谢溪头隆顺包装有限公司过磅单与日期为“2018-02-13”、时间为“23-45-05”的漳州市芗城区芝山镇谢溪头隆顺包装有限公司过磅单是否为同一机具打印形成进行鉴定。福建历思司法鉴定所于2018年6月8日出具一份闽历思司鉴（2019）文鉴字第56号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的标称日期为“2018-02-14”、标称时间为“04-12-53”的过磅单与标称日期为“2018-02-13”、标称时间为“23-45-05”的过磅单不符合同一机具印制形成的特征。 四、漳州承信会计师事务所有限责任公司接受漳州市公安局龙文分局的委托，对东墩公司涉及的污泥虚报数量及金额进行鉴证，于2018年7月23日出具漳承会咨询字（2018）第002号《鉴证报告》，该报告认为：由于东墩公司没办法提供实际准确的虚报数量及金额依据，只能提供虚报污泥量的测算表及测算过程相关资料，只能分析审核其测算过程，测算过程是合理的，但真实准确的实际虚报数量及金额没办法确定。 一审法院认为，该案争议焦点为：一、保证金10万元是否退还；二、东墩公司要求鸿湖公司退还已支付污泥处置费674690.57元能否成立；三、东墩公司是否应支付鸿湖公司污泥处理费236055.99元。对上述争议焦点一，一审法院认为，鸿湖公司在2017年3月至2018年2月期间存在多次造假虚开污泥过磅单领取污泥处置费的行为，鸿湖公司的行为已构成违约，东墩公司要求鸿湖公司已交纳的污泥处置保证金10万元归东墩公司所有，予以支持。对争议焦点二，一审法院认为，鸿湖公司实际虚报的数量无法查清。考虑到东墩公司实际存在多支付污泥处置费的情况，且鸿湖公司在公安机关的讯问过程中，同意将其后续（主要是2018年2月份至2018年5月份）真实处置的污泥处置费67万元折抵污水东墩公司的损失，东墩公司的损失可以相对公平地得到弥补的情况下，东墩公司要求鸿湖公司退还674690.57元，不予支持。对争议焦点三，一审法院认为，漳州市公安局龙文分局经侦大队给东墩公司的函，没有体现在2018年2月份至5月份东墩公司有处置费236055.99元未支付。且东墩公司对污泥处理费236055.99元亦不予认可。故鸿湖公司要求东墩公司支付污泥处理费236055.99元及相应利息，缺乏依据，不予支持。综上所述，东墩公司要求鸿湖公司退还已支付款项674690.57元及利息，缺乏依据，不予支持。东墩公司要求保证金10万元归东墩公司所有，合法有据，予以支持。鸿湖公司要求东墩公司支付污泥处理费236055.99元及利息，证据不足，不予支持。鸿湖公司要求东墩公司返还保证金10万元及利息，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、鸿湖公司已交给东墩公司污泥处置保证金10万元归东墩公司所有；二、驳回东墩公司的其他诉讼请求；三、驳回鸿湖公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10860.5元，减半收取5430.25元，由东墩公司负担769元，鸿湖公司负担4661.25元。反诉案件受理费减半收取3395.75元，由鸿湖公司负担。 二审中，双方均未向本院提交新证据。对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本案的争议焦点：东墩公司要求鸿湖公司退还674690.57元能否成立。对此，本院认为，东墩公司的该主张不能成立。 首先，鸿湖公司并不是完全未履行其污泥处置义务，而是在清运污泥的基础上虚浮了数量，东墩公司对鸿湖公司存在实际的污泥清运行为也无异议，因此，东墩公司支付的674690.57元包含了鸿湖公司实际处置的污泥数量，也包含了鸿湖公司虚假上浮的污泥处置数量，对于鸿湖公司实际处置的污泥数量，东墩公司应支付相应的对价，因此，东墩公司要求全部退还674690.57元没有依据。 其次，鸿湖公司的虚报行为，已经公安机关认定，不构成犯罪，不负刑事责任，故鸿湖公司应承担的是合同法上的违约责任，因鸿湖公司并非不履行合同义务，而是履行合同义务不符合合同约定，而且，本案并非鸿湖公司主张污泥处置费而是东墩公司主张退还污泥处置费，因此，鸿湖公司应对其退回款项的主张承担举证责任。东墩公司上诉认为本案应由鸿湖公司承担举证责任，没有依据。 再次，东墩公司没有充分的证据可以证明应退还的污泥处置费是多少。其举证的漳州承信会计师事务所有限责任公司的鉴证报告，无法确定鸿湖公司的实际虚报数量及金额，而且东墩公司提供的测算数据是将鸿湖公司及其他两家案外公司处置的污泥数量合计起来计算并推测，并没有专门针对鸿湖公司的虚报数量及金额的举证。因此，东墩公司对鸿湖公司虚报的污泥处置数量及相应的价款存在举证不足，应承担举证不利的后果。 最后，东墩公司在庭审中也承认其支付的674690.57元系支付2017年3月至2017年12月的污泥处置费，其后至2018年5月初的污泥处置费其并未支付。考虑到东墩公司前期确实存在多支付污泥处置费的情况，且鸿湖公司在公安机关讯问过程中，包括本案审理过程中也同意将其后续的有真实处置的污泥处置费折抵东墩公司的损失，该情况也有公安机关的《函》为证。因此，在东墩公司的损失没有充分的证据证明，鸿湖公司又同意以后续东墩公司未支付的污泥处置费折抵前期虚报金额的情况下，该折抵行为符合民法的公平原则，故东墩公司要求鸿湖公司退还674690.57元证据不足，本院不予支持。 综上所述，东墩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10547元，由上诉人漳州东墩污水处理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟庆彩 审 判 员 杨小红 审 判 员 王梓聪 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 谢建才 书 记 员 薛怡婷 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。