河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2548号上诉人（原审原告）：丁元锴，男，汉族，1984年3月11日生，住河南省开封市金明区。被上诉人（原审被告）：董春丽，女，汉族，1983年10月9日生，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：冯建利，河南法地律师事务所律师，代理权限为特被授权。上诉人丁元锴因与被上诉人董春丽民间借贷纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。丁元锴，董春丽及代理人冯建利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁元锴上诉请求：1．撤销原审判决依法改判支持丁元锴的上诉请求。2．一审二审案件受理费由董春丽承担。事实和理由：1．董春丽倒卡养卡属个人行为，丁元锴从未参与。2．董春丽是以借用丁元锴信用卡分期消费以及转账的形式向丁元锴借款，并承诺也切实偿还了部分借款及利息，应认定为民间借贷。根据双方提供的证据，丁元锴向董春丽微信、支付宝、银行卡转账共计126519元，而董春丽只通过微信、支付宝、银行卡向丁元锴转账26900元，差额多达99619元，实际董春丽向丁元锴转账的款项为部分还款，丁元锴提供的证据录音1中明确向董春丽索要过剩余欠款，但董春丽拒绝还款，一审法院并未采纳，同时无任何证据证明双方存在恋爱消费和共同生活支出。董春丽提供的自己名下尾号8478的交通银行储蓄卡2018年7月1日至2019年8月31日期间交易明细中，清晰显示了在每次刷丁元锴信用卡之后套现出来的资金走向：将资金分别转出至名下的储蓄卡和偿还自己的信用卡欠款，储蓄卡号为62×××74、62×××44，信用卡号为：62×××90。并非是通过支付宝，财付通等第三方支付平台转出。根据董春丽提供自己名下尾号8478的交通银行储蓄卡2018年7月1日至2019年8月31日期间交易明细，其中清晰载明了刷董春丽信用卡至自己账户到账现金共计：172777元，这些借款使用被告信用卡操作时都是分12期还款，由此产生的利息为12612.24元（月息0.61%），董春丽提供的证据中董春丽分多次使用支付宝直接还丁元锴信用卡本金及分期利息627459元，至此证明董春丽一直都明白自己对于上述借款有还款责任，且履行了部分还款义务。董春丽辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。丁元锴与董春丽之间不存在借贷关系，所有的资金来往均系丁元锴自己进行的倒卡养卡行为，没有借贷的事实，丁元锴不具备债权人资格。丁元锴向一审法院起诉请求：1．依法判令董春丽立即偿还借款233113.01元，及所造成损失17121.41元（因透支多张信用卡所产生的银行罚息及违约金），合计250234.42元（损失暂计至2020年3月，此后损失按每月银行出具账单为标准，计付至付清之日止）。一审法院认定事实：2018年6月至2019年8月期间，原被双方系恋爱关系。董春丽名下尾号为8478的交通银行卡自2018年7月1日至2019年8月31日期间共有交易1816笔，资金流水达400万元以上。该账户中大多数资金来自开店宝、点佰趣、现代金控这三家支付机构的转入，并通过支付宝、财付通这两家支付机构转出。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中存在大量的利用POS机刷卡行为，POS机存在一机多商户的功能，即一个POS机可以有不同的收款商户名称，但是收款账户是一个固定账户。原被告信用卡在刷卡时就存在这种行为，即双方的信用卡套现行为均通过该POS机刷出至第三方支付平台，在收取信用卡手续费后，转入POS机固定收款账户中，即董春丽名下尾号为8478的交通银行卡。例如，丁元锴尾号为9352的招商银行信用卡2018年11月27日通过河南省郑州市惠济区豫行建筑消费12800元，同日，董春丽名下尾号为8478的交通银行卡收到上海点佰趣信息科技有限公司转账12721.92元；丁元锴尾号为9352的招商银行信用卡2018年12月23日通过胖东来时代广场消费9039元，同日，董春丽名下尾号为8478的交通银行卡收到上海点佰趣信息科技有限公司转账8989.29元。同样，董春丽尾号为7990的交通银行信用卡2018年8月8日通过郑州市国华建材店消费3280元，同日，董春丽名下尾号为8478的交通银行卡收到银联结算转账3261.96元。董春丽尾号为1549的中国农业银行信用卡2019年1月13日通过郑州市大浪淘沙紫荆山路店消费1280元，同日，董春丽名下尾号为8478的交通银行卡收到上海点佰趣信息科技有限公司转账1272.19元。董春丽名下尾号为8478的交通银行卡自2018年7月1日至2019年8月31日期间收入和支出交易多达1816笔，且多数是通过第三方支付平台进行交易。根据董春丽提供的聊天记录显示，双方之间存在对如何使用信用卡套现的沟通，且丁元锴明确知晓董春丽民生银行、浦发银行、农业银行三张信用卡密码。根据董春丽提供的信用卡账单，均未能显示出每月信用卡还款人是谁；依照双方提供的微信转账凭证，其双方存在频繁的转账交易，同时董春丽名下尾号为8478的交通银行卡在每次套现之后很快就会将套现出来的资金通过支付宝、财付通等第三方支付平台转出。根据原董春丽提交的证据均未能显示资金的准确流向，双方之间大量的经济往来除了正常的恋爱消费，其余多数是信用卡养卡行为。综上，本案中，丁元锴以民间借贷法律关系主张权利，其未能举证证明双方存在借款的合意及事实。其大量的信用卡交易，主要是通过大量的刷卡行为以卡养卡，双方之间借贷关系不成立。故丁元锴的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，现判决：驳回丁元锴的诉讼请求。案件受理费减半收取2526.76元，保全费1771元，合计4297.76元，由丁元锴承担。本院二审期间，丁元锴提交录音一份，证明招商银行的白金信用卡一直在董春丽手中，且是董春丽在消费和使用。董春丽对证据进行质证，该证据一审已经提交不属于新证据，并且录音证据无法证实当事人的身份，并且可能存在剪辑修改。本院查明事实与一审基本一致。本院认为，关于丁元锴、董春丽之间是否存在民间借贷关系的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其实施主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”丁元锴认为其与董春丽之间存在民间借贷关系，以民间借贷关系主张权利，应就该事实的成立承担举证责任。首先，丁元锴未出具债权凭证，仅举证其向董春丽的转账凭证拟证明双方存在民间借贷法律关系，但转账仅系事实行为，不能证明双方存在民间借贷的法律关系。丁元锴与董春丽的转账金额数额不等，转账特别频繁、时间间隔短，不符合民间借贷的常理及习俗。其次，一审法院结合相关陈述、信用卡的消费记录及双方的转账记录，在查明董春丽2018年7月1日至2019年8月31日期间交易1816笔、资金达400万元的基础上，认定丁元锴、董春丽存在信用卡养卡的行为，双方借贷关系不成立，并无不当。最后，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“丁元锴仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，董春丽抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，董春丽应当对其主张提供证据证明。董春丽提供相应证据证明其主张后，丁元锴仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”丁元锴未就双方存在民间借贷法律关系提供进一步的证据，应承担举证不能的不利后果，对于其上诉理由，本院依法不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应当予以维持。丁元锴的上诉理由及上诉请求不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5053.52元，由丁元锴负担。本判决为终审判决。审判长  宋自学审判员  高新峰审判员  谢 芳二〇二〇年十二月九日书记员  张一帆