江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6530号上诉人(原审原告)：卢强，男，1986年12月31日生，汉族，住徐州市贾汪区韩桥井宿舍**，现住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：张国阳，徐州市云龙区青年法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告)：江苏金迪新能源车业有限公司，住所地江苏徐州工业园区白集社区快速通道北。法定代表人：鹿秀美，该公司执行董事。委托诉讼代理人：樊吉磊，江苏苏淮律师事务所律师。上诉人卢强因与被上诉人江苏金迪新能源车业有限公司(以下简称金迪公司)劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院(2020)苏0305民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人卢强的委托诉讼代理人张国阳、被上诉人江苏金迪新能源车业有限公司的委托诉讼代理人樊吉磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢强上诉请求：不服一审判决，请求二审依法改判或者发回重审。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人从未放弃社会保险，也未收到以现金方式发放的工资。2.一审法院适用法律不当。《江苏省高级人民法院金迪公司辩称，上诉人的上诉事实和理由没有事实和法律依据。被上诉人为上诉人从2019年3月办理和缴纳了社会保险费用，其主张的经济补偿金和失业金问题以及带薪年休假工资均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。卢强向一审法院提出诉讼请求：请求依法判决金迪公司支付其下列费用：经济补偿金28980元、失业金损失14063元、带薪年休假工资2400元，共计45443元。一审法院认定事实：2014年2月17日，卢强入职于金迪公司处从事装配工作，双方签订书面劳动合同，合同期限为2014年2月17日至2016年3月31日止。2016年4月1日，卢强与金迪公司签订劳动合同书，合同约定，有固定期限的劳动合同自2016年4月1日起至2021年3月31日止。合同还约定，金迪公司应当为卢强缴纳各项社会保险，但鉴于卢强不要求金迪公司给予缴纳社会保险，其自行缴纳办理社会保险。卢强要求金迪公司将应缴纳的社会保险费用按月以现金的形式随工资发放，卢强确认金迪公司每月向其发放的工资中包含500元的社保补贴。2019年3月起，金迪公司开始为卢强缴纳社会保险费用。2019年3月27日，江苏徐州工业园区工会委员会作出《关于申请联合召开职工代表大会的请示的批复》（徐园工复[2019]02号），内容为：“各企业工会委员会：你们公司《关于申请联合召开职工代表大会的请示》收悉，经研究批复如下：1、同意你们公司工会委员会联合召开职工代表大会。2、工会成立后，要积极开展工会工作，发挥工会职能作用，维护职工合法权益，促进企业科学、和谐发展。”2019年4月27日，包括金迪公司在内的公司联合召开徐州工业园区新能源车业相关公司联合职工代表大会，与会人员包括金迪公司的职工代表，该会议审议通过公司所有员工的带薪年休假为5天，年休假的薪资标准为60元/天，在春节放假时一并执行。2020年1月17日，卢强向金迪公司邮寄解除劳动合同提前告知书，内容为：“金迪车业公司：因该公司未依法给我交纳社会各项保险费及未提供劳动条件，我于2020年1月31日与该公司解除劳动合同。特此提前告知。告知人卢强，2020.1.17”。2020年1月18日，卢强离开金迪公司。2020年3月2日，卢强向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决金迪公司支付：1.经济补偿金28980元，失业金损失14063元；2.带薪年休假工资2400元。2020年5月6日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2020]第410号仲裁裁决书，裁决：对申请人的请求不予支持。卢强不服上述裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，2020年3月18日，金迪公司向卢强发放2020年1月工资3276元，该工资项目包括基本工资3564元+年休假工资300元+工龄全勤130元-社保707.28元-互助金10元。上述事实，有劳动合同书,解除劳动合同提前告知书、邮寄回执，贾劳人仲案字[2020]第410号仲裁裁决书，徐州市社会保险参保人员缴费证明，中国农业银行银行卡交易明细清单，工资表，考勤记录及当事人陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案争议焦点为：卢强要求金迪公司支付经济补偿金28980元、失业金损失14063元、带薪年休假工资2400元有无事实和法律依据。一、关于卢强主张经济补偿金28980元的问题。参照江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第十六条规定因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，卢强与金迪公司在双方签订的书面劳动合同书中就社会保险费用的缴纳明确约定为卢强要求金迪公司不需为其缴纳社会保险，金迪公司向卢强每月支付社保补贴500元。且2019年3月起，金迪公司为卢强办理并缴纳社会保险费用，期间卢强未表示异议。故对卢强主张的经济补偿金28980元的诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于卢强主张的失业金损失14063元问题。金迪公司已经为卢强缴纳了社会保险费用，卢强可向社会保险机构申领失业金，且卢强未提交证据证明其失业金无法挽回的客观事实的存在，故对其主张的失业金损失14063元，不予支持。三、关于卢强主张的带薪年休假工资2400元的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。结合本案，卢强主张2020年1月19日至2020年1月30日之间的带薪年休假工资，按200元计算为2400元。卢强工作年限不满10年，2020年度应休带薪年休假为5天，但因其实际在金迪公司工作至2020年1月17日，故其应休带薪年休假天数应为0.23天【（17天÷365天）×5】，不满一天，金迪公司可以不予支付未休带薪年休假工资。故卢强主张2020年1月19日至2020年1月30日之间的带薪年休假工资2400元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决驳回卢强的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院二审审查认定的事实与一审审查认定的事实一致。本院认为，一、关于金迪公司应否支付卢强经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，人民法院应予受理。本案中，金迪公司已为卢强设立社保账户并缴纳社保费用，现有证据不能证明金迪公司在用工期间存在主观恶意不为卢强建立社保账户，不履行缴纳社会保险费的义务，且卢强在工作期间对此未提出异议，故卢强以金迪公司未依法缴纳各项社保为由解除劳动合同并主张经济补偿金不能成立。此外，对卢强以金迪公司未提供劳动条件为由解除劳动合同，因无证据证实，本院对此亦不予采纳。综上，本院对上诉人诉请的经济补偿金不予支持。关于金迪公司应否支付卢强失业金损失的问题。卢强主张金迪公司为其缴纳失业保险费不足一年，致使其无法享受失业保险待遇，故主张金迪公司承担失业金损失。本院认为，金迪公司已为卢强缴纳失业保险，对于金迪公司未按时缴纳社会保险费的情况，卢强可向社会保险机构申请解决，在其未举证证明存在失业金损失的客观事实的情况下，对其该项上诉请求，本院暂不予支持。关于金迪公司应否支付卢强带薪年休假工资的问题。因卢强2020年已工作时间折算应休未休年休假天数后不足1整天，因此，一审法院不予支持卢强带薪年休假工资的诉请，并无不当。综上，上诉人卢强的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年十二月二十九日法官助理 张 静书 记 员 王 畅