江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终363号上诉人（原审被告）：无锡食连天餐饮管理有限公司，住所地江苏省无锡市民丰路****。法定代表人：黄永前，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘秀婵，该公司工作人员。委托诉讼代理人：唐文治，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：徐雷，男，1979年6月27日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：温婷婷，江苏汇君律师事务所律师。上诉人无锡食连天餐饮管理有限公司（以下简称食连天公司）因与被上诉人徐雷合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初7168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人食连天的委托诉讼代理人刘秀婵、唐文治，被上诉人徐雷的委托诉讼代理人温婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。食连天公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审民事判决书第二、三项判决；2、查清事实，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、本判决故意规避本案客观存在的事实，无原则的完全照搬(2018)苏0311民初2321号民事判决书，认定上诉人违约证据不足。1、该案(张汉臣案)只是个案，其案情和庭审中的证据与本案事实存在诸多的不同之处，张汉臣案不具有代表性，不能作为本案的判例。首先，张汉臣案是合同双方互函达成共识解除的合同，在此期间张汉臣在徐州新开了三家餐饮公司，无合作意向，煽动商户找茬闹事，要求赔偿。2018年4月21日张汉臣与单克国手机通话之前，即本案在下水道改造完成后，上诉人与被上诉人已经协商变更了合同内容，被上诉人由合同约定的13-a号档口调换到了3号档口开始营业(有视频和微信聊天记录为证)，后因营业额偏低停业。在此期间被上诉人两次向上诉人预支营业款6000元支付工人工资(有转款凭证、微信截图为证)，被上诉人对此也认可。而且，直到2018年11月被上诉人仍占用着美食广场的3号档口，该合同至今仍在履行期间。在营业期间被上诉人妻子戚云静使用本人微信二维码和支付宝二维码收取营业款，违反合同第三条第8项“甲方实行统一收银”之规定，存在明显违约。2、为达到照搬张汉臣案的目的，本判决规避本案客观存在的事实，就下水道改造完工后被上诉人开业的事实(有视频光盘为证)；该广场22-1号阿秦家味麻辣烫在下水道改造完工后营业和美食广场符合开业条件的事实(有视频光盘和营业额数据为证)；广场内其他三商户的书面证明证实商户拖延不开业的原因；为支持被上诉人开业，上诉人提前预支给被上诉人营业款的事实；下水道改造完成后，上诉人美食广场按时缴纳卫生保洁费，员工坚守岗位的事实只字不提。本判决事实不清，证据不足。本案事实与涉案合同第十一条的约定不符。二、本判决规避合同约定和实际惯例，判决上诉人十日内无条件的返还保证金、装修补贴费和电视押金显失公平。1、合同第四条第1项约定，保证金中1万元是档口押金，0.5万元为收银机的押金，既名为保证金实为押金，只有将抵押物完好的交还，且无任何损坏和违约后，持交款票据方可退还。至今收银机没有交还，商铺档口也没有办理交接，判决上诉人无条件的十日内返还保证金违反合同约定和客观事实及实际惯例，显失公平。2、合同第四条第2项约定：在签订本合同前，乙方需向甲方支付装修补贴费20000元，此费用仅是乙方履行本合同的前提，不作任何其他作用，不予退还。之所以是装修补贴，并非装修档口的全部费用，是平衡联合经营双方投资差额的补贴，所以才是乙方履行本合同的前提，不予退还。合同是双方真实意思的表示，但本判决仍照搬张汉臣案，违反合同缔约宗旨，判决上诉人返还证据不足。3、既是电视押金，应当将电视完好交还后，持押金票方能退还押金，这是无可争辩的惯例。一审判决违背押金属性和实践惯例，判决上诉人十日内无条件的返还显失公平。三、被上诉人隐瞒《合作协议书》主体上海日美公司的真实情况，导致该判决事实不清，判决上诉人赔偿被上诉人损失42017.52元证据不足，显失公平。1、判决上诉人赔偿的损失为被上诉人与上海百美餐饮管理有限公司(以下简称：上海百美公司)签订《合作协议书》中的技术准允服务费3.98万元和服务年费5000元。被上诉人主张为加盟费和广告费。上海日美公司2018年2月成立，工商登记注册资本100万元，该公司两个股东认缴出资日期是2027年1月1日，确切的说该公司从成立到注销没有分文资金，就是一个皮包公司。2018年11月11日因公示企业信息隐瞒真实情况，弄虚作假，被上海市嘉定区市场监督局列入经营异常名录，2018年12月15日该企业注销。该公司违法成立，不具备相应的权利、义务资格，因此，对外所签协议属于无效协议。2、本案《租赁联营合同》就被上诉人的经营品牌没有做任何限制性的约定，即没有要求也没有授意，上诉人不知道被上诉人与上海百美公司合作事宜。所以，被上诉人与上海日美公司合作完全是其个人的自发行为，合同具有相对性，与本案合同无关，与上诉人无关，判决上诉人赔偿损失显失公平。3、被上诉人经营的“九板烧饼”上海日美公司并不享有专利，也不是该公司的注册商标，不具有专属性。《合作协议书》约定甲方(上海百美公司)技术服务准予乙方(被上诉人)在江苏省徐州泉山区门店经营，属于被上诉人自愿受其约束，愿打愿挨。《合作协议书》准予被上诉人在泉山区门店经营，并未专指三胞国际广场的食连天美食广场店，一审判决把被上诉人的自愿行为强加给上诉人，把技术准予范围硬性套装到上诉人经营的美食广场，判决上诉人承担被上诉人的缔约损失显失公平。4、退一步讲，《合作协议书》约定准予被上诉人使用期限是2017年8月18日至2020年8月18日，在此期间该公司一直属于异常经营状态，2018年12月15日注销，该协议实际能够履行时间不足一年四个月，一审判决把签订《合作协议书》的全部费用(包括注销后时间的技术服务费)强加给上诉人承担显失公平。5、被上诉人主张加盟费44800元提供的收款收据不符合法定的票据形式，不具有合法性。银行交易明细清单的收款单位并不是《合作协议书》中的上海日美公司，一审判决依据上述收据和银行交易明细认定被上诉人向上海日美公司支付了技术合作费39800元，品牌管理费5000元，判决上诉人赔偿上述损失证据不足。该判决使弄虚作假的公司收入合法化，把被上诉人缔约损失转嫁给了上诉人，显失公平。6、《合作协议书》准予被上诉人使用期限是2017年8月18日，本案《租赁联营合同》签订时间是2017年8月23日，合同期自2017年9月15日到2020年9月14日止(本案合同为证)。一审判决查明认定：“涉案合同签订时间是2017年8月18日，与签订《合作协议书》时间为同日”，因此把被上诉人签订《合作协议书》的损失强加给了上诉人，是在生拉硬拽，事实不清，证据不足。7、被上诉人主张广告费2000元，一审判决认定为制作灯箱和档口门头花费2000元，主张和认定截然不同，超越了审理权限。被上诉人为提高知名度，扩大宣传，增加收益支付广告费，上诉人即没有要求也没有授意，属于被上诉人的个人行为，按照权利义务相一致的原则，谁受益谁承担，判决上诉人赔偿该费用证据不足，显失公平。徐雷辩称，1、涉案合同因上诉人违约不能履行而解除，具有事实依据。2018年1月4日，上诉人通知答辩人等停止营业改造下水道至今美食广场一直未恢复正常营业。对于上诉人违约造成合同不能履行的事实，答辩人在一审程序中已经提交充分证据予以证明，而且在张汉臣案件中，两级法院对该违约事实已经查证属实。另有王洪波等人，因上诉人的违约行为也已向泉山区人民法院提起诉讼。2、因上诉人违约导致合同解除，答辩人要求上诉人返还保证金、押金以及赔偿损失，具有合同及法律依据。首先根据合同约定，答辩人向上诉人支付了保证金15000元，意向金2万元，以及电视押金1200元，上诉人向答辩人开具了相应金额的收据。美食广场的电视机是悬挂在答辩人经营的档口之外，由上诉人统一进行管理。另外收银机是答辩人和经营牛排背档口的李荣康两家共用。李荣康已经将收银机、电视机等向上诉人交付，上诉人也将李荣康交付的押金和保证金已经退还，因此上诉人的行为也证明其已经收到了收银机及电视机。其在上诉中所称的答辩人未向其交付收银机及电视机不是事实。第二，答辩人与上诉人签订合同后，为经营烧饼档口向加盟公司交纳了一次性的技术准许服务费39800元。和第一年服务费5000元，并为制作门头灯箱花费2000元，购买设备花费13908元。以上支出均有转账记录、合同、收据等证据予以证明，在一审中已经质证。因此均为因合同解除，答辩人实际发生的损失，根据合同法第91条第一款第二项、第97条以及107条之规定，上诉人应当向答辩人返还保证金、押金等款项，并赔偿答辩人实际发生的损失。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐雷向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《食连天美食广场租赁联营合同》；2.食连天公司返还徐雷保证金15000元、装修补贴费20000元、电视押金1200元及利息（至返还日止）；3.食连天公司赔偿徐雷加盟费损失44800元、广告费损失2000元、货物损失4589.6元、设备贬损损失8808元、停业经营损失129000元（暂计算至2018年11月6日）。一审法院认定事实，2017年8月18日徐雷（乙方）与食连天公司（甲方）签订《食连天美食广场租赁联营合同》，约定甲乙双方租赁联营场地在徐州市泉山区档口，经营品牌九板烧饼，经营范围烧饼，合同期限自2017年9月15日至2020年9月14日止。双方就联营方式及付款方式做了约定。并约定乙方须向甲方支付保证金15000元，该保证金不是乙方预付的租金、保洁费、管理费、推广费、水电费，仅是乙方履行本合同约定义务的保证，乙方须向甲方支付装修补贴费20000元，此费用仅是乙方履行本合同的前提，不作任何其他费用，不予退还。在租赁期内，甲方有下列行为之一的，乙方有权单方面解除本合同，应当书面通知甲方，要求甲方退还保证金，退还多收的预交款项（如有）并赔偿损失，并在5日内迁离该商铺：1.未按本合同约定的时间交付商铺供乙方使用，超过60日的；2.违反本合同的约定，使乙方无法按其用途继续使用该商铺的；3.完全由于甲方原因，致使乙方无法履行本合同的。《食连天美食广场租赁联营合同》签订后，徐雷向食连天公司分别支付了装修补贴费20000元、保证金15000元、电视押金1200元。徐雷按照合同约定的时间于2017年9月15日在食连天美食广场开业后进行经营。2018年1月4日食连天公司通知徐雷等餐饮经营户停止营业，改造下水道，并由食连天公司门店代理负责人（主管）单克国与徐雷在内的11名经营户（含张汉臣、何方）签订《关于食连天美食广场徐州三胞广场店下水改造的协议》，约定施工日期截止到2018年1月31日，商户可在2018年2月10日前入场。后食连天公司的食连天美食广场没能在2018年2月10日前开业，食连天公司于2018年2月底在经营户微信群承诺会在2018年3月8日开业。另查明，张汉臣在2018年4月23日与单克国进行手机通话，单克国陈述：“徐州这边，怎么说呢，开业前肯定把卫生弄好，明天能定下来什么时候开业的事情，然后我这边再通知你。”“我们这边呢，公司明天会把具体什么时间开业的具体时间定下来，包括策划什么的，都会出台，我会在群里面通知，来不来开业是你们的事情。”还查明，徐雷为经营九板烧饼于2017年8月18日向上海百美餐饮管理有限公司支付了技术合作费39800元、品牌管理费5000元，合计44800元；徐雷因制作食连天美食广场13-a号档口的灯箱及门头还花费了2000元。一审法院认为，徐雷与食连天公司签订的《食连天美食广场租赁联营合同》是当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按约履行合同义务。通过张汉臣与单克国的通话记录能够认定食连天公司并未在其承诺的2018年2月10日及3月8日具备食连天美食广场重新开业的条件，因此构成违约。徐雷要求解除双方之间的联营租赁合同，食连天公司表示同意，故对于徐雷要求解除双方签订的《食连天美食广场租赁联营合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。租赁联营合同解除后，食连天公司应返还徐雷保证金15000元、电视押金1200元。徐雷向食连天公司交付的装修补贴费20000元是徐雷租赁13-a号档口进行经营、对食连天公司装修该档口的补贴费用，现因食连天公司存在违约行为，导致徐雷不能正常营业、双方解除合同，食连天公司应将装修补贴费在扣除徐雷享有装修成果的时间后退还徐雷，即合同约定期限为2017年9月15日至2020年9月14日，徐雷营业时间为2017年9月15日至2018年1月4日，因此食连天公司应退还徐雷17956.2元（20000元×984/1096）。徐雷主张的九板烧饼的技术合作费39800元、品牌管理费5000元、13-a号档口灯箱及门头费2000元，合计46800元，根据徐雷的经营时间，食连天公司应赔偿徐雷42017.52元（46800元×984/1096）。徐雷主张的货物损失4589.6元、设备贬损损失8808元、停业经营损失129000元，无充分证据证明，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决，一、解除徐雷与无锡食连天餐饮管理有限公司2017年8月18日签订的《食连天美食广场租赁联营合同》；二、无锡食连天餐饮管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还徐雷保证金15000元、装修补贴费17956.2元、电视押金1200元；三、无锡食连天餐饮管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐雷损失42017.52元；四、驳回徐雷的其他诉讼请求。一审案件受理费4680元，由徐雷负担2980元，无锡食连天餐饮管理有限公司负担1700元。二审中，食连天公司向本院提供如下证据：一、提交江苏省高级人民法院2020苏民申1243号受理案件通知书，证明泉山区法院（2018）苏0311民初7168号和徐州市中级人民法院（2018）苏03民终8101号民事判决书存在问题。江苏省高院对该案已经立案审查，本案一审判决照搬该案，认定上诉人违约不妥。二、提交上海百美餐饮管理有限公司的公司注册登记一份，1、证明百美公司因两股东未按持股比例认缴出资，公司没有注册资金，在公示企业信息时，隐瞒真实情况，弄虚作假，于2018年11月11日被列入经营异常名录。2018年12月15日，市场管理局作出注销该企业登记的决定。2、证明百美公司没有申请专利，也没有注册商标，对九板烧饼不享有专属权。3、证明百美公司的经营范围是预包装食品销售，含冷藏冷冻食品，没有加工生产的经营权。三、提交合作协议书一份，该协议书一审庭审中徐雷已提交，上诉人无法提交原件。证明：1、签订合作协议的主体是上海百美公司和被上诉人。百美公司弄虚作假成立被注销，对外签订合同的主体不适格。2、合作协议的签订时间是2017年8月18日，被上诉人是在与上诉人签订租赁联营合同之前，该协议与上诉人无关。3、合作协议第二条，技术服务准予徐州市泉山区门店经营，其准予经营场所不具有唯一性，更没有专指三胞国际广场的食连天美食广场。4、合作协议第三条约定，同意被上诉人九板烧饼作为门头，而百美公司不享有九板烧饼的专属权和加工生产的经营权，被上诉人自愿受其约束，与上诉人无关。5、证明被上诉人是合作协议第六条百美公司对技术人员的培训、经营、管理理念、销售技巧的受益人。市场信息的接收人，受益人应承担相关费用。上述百美公司的注册登记与合作协议书相互印证，证明一审判决上诉人赔偿被上诉人与上海百美公司合作的相关费用不合情理，显失公平。四、一审庭审中被上诉人的陈述，证明被上诉人庭审自认已经收到了收银机和电视机，没有证据证明已经把收银机和电视机交还给了上诉人，不退还电视机，无权主张退换押金。五、提供照片3张，微信二维码1份，被上诉人在其经营的商铺柜台上张贴着支付宝和微信的收款二维码。证明被上诉人在经营期间违反美食广场统一收款的合同约定，擅自收取营业款的违约事实。被上诉人陈雷质证认为，一、对第一组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。该证据仅能证明本案的上诉人对8101号二审判决提起申诉，不能否认其不存在违反合同约定的违法行为。同时二审判决为终审判决，申请再审亦不能否认二审判决的效力。二、对于第二组证据，查询信息的真实性不持异议，同样对证明目的有异议。首先，根据我国公司法的规定，股东出资可以认缴，也可以实缴，百美公司以认缴方式进行出资，符合公司法的规定，不能据此认为其被列入经营异常名录是因为出资不实，上诉人对其主张应提供确凿的证据予以证明。三、对于第三组证据真实性、合法性不持异议，证明目的有异议。该合作协议书是被上诉人与上诉人签订合同的同日签署的，是为在美食广场经营九板烧饼，即履行与上诉人之间的合同所签订。根据该合作协议书的约定，在签订合作协议书的同日，被上诉人已实际向百美公司交纳一次性技术准许服务费39800元，以及第一年的年度服务费5000元，上述费用已经实际支出，合同也是真实有效的。且该支出因上诉人未经被上诉人准许的停业行为造成双方之间的合同不能履行，被上诉人缴纳的技术及年度服务费不能退还。被上诉人因合同解除发生实际损失，上诉人仅就合同约定的个别条款单方作出解释，为其违约行为进行辩解，是违背事实及合同约定的。四、关于开庭笔录的真实性予以认可，对其证明目的有异议。五、收款二维码和三张照片，对于三性均持异议。首先证据形式不合法，上诉人未提交该三组照片的原始载体，不能证明照片拍摄的时间、地点。上、地点为可以自由出入的人员，其照片上显示的张贴的支付宝亦不能提供证据证明该支付宝的所有人，因此该组证据不能证明其证明目的。此外，上诉人与被上诉人签订的合同，名为联营合同，实为租赁合同。上诉人仅是提供经营场所，并未进行任何出资，且其提供的经营场所通过在被上诉人以及美食广场经营业主发生营业额基础上进行扣点，进行收取。因此不存在其所诉称的被上诉人违反合同约定擅自收款的情形。此外，该租赁合同系上诉人食连天公司提供的格式合同，食连天公司通过收取保证金、装修押金、承租三胞广场，并未进行联营的实际投入。因此其将租赁合同定性为联营合同不符合事实和法律规定。外根据本案涉案的联营合同约定，食连天美食广场安保管理均由上诉人人员负责，对于美食广场提供的电视机以及收银机等均放在其管理人员监管下的公共场所，美食广场是开放的，在美食广场停业时，电视机以及收银机均已被其工作人员收取。被上诉人携带设备离场是要经过其管理人员准许的，因此不可能未经其准许，将电视机、收银机等物品带离美食广场。其提供的该组证据也证明了美食广场管理及安保均在其控制之下。对于上诉人所提供的上述证据，本院将结合案件其他证据予以认定。本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于食连天公司是否存在违约行为的问题。根据食连天公司与徐雷在内的11名经营户签订的《关于食连天美食广场徐州三胞广场店下水改造的协议》能够认定，徐雷在正常履行《食连天美食广场租赁联营合同》期间，因下水道改造施工，于2018年1月4日停止营业，食连天公司在合同中明确施工日期截止到2018年1月31日，商户可在2018年2月10日前入场。后食连天餐饮公司又于2018年2月底在经营户微信群承诺会在2018年3月8日开业，但届时仍未开业。该地段商户张汉臣与食连天公司工作人员的通话录音等证据亦能够反映出，2018年4月23日美食广场仍未开业，故食连天公司未能履行约定（承诺）的义务，其行为违反双方合同约定，构成违约，徐雷有权据此要求解除双方之间的联营租赁合同。关于违约责任的承担问题。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。首先，关于保证金问题。本案中，双方当事人之间的合同已经解除，徐雷要求返还因该合同向食连天公司支付的保证金15000元，依法应予支持。食连天餐饮公司主张15000元保证金中包含5000元收银机押金，但双方合同约定保证金仅是履行合同约定义务的保证，并无证据证明与收银机有关，故上诉人以此为由拒绝退还15000元保证金无合同依据，本院不予支持。其次，关于电视押金1200元。涉案美食广场系上诉人管理改造，而押金所涉及的电视系悬挂固定于美食广场，对此上诉人并未提供证据证明电视存在丢失或损坏，故该1200元电视押金应予退还。再次，关于装修补偿款问题。根据双方合同约定及食连天公司二审提交的收款收据，涉案20000元可以确认系装修补贴费。又食连天公司已实际装修涉案档口，故该20000元可视为涉案档口的装饰装修价值。依上文所述，因食连天美食广场存在未能履行约定（承诺）的义务，徐雷要求食连天餐饮公司退还装饰装修物价值，应当予以支持，但应当扣除徐雷实际享有的装修成果，即返还装饰装修物的残值。故一审法院根据徐雷实际经营时间与合同约定期限之间的比率，确定食连天公司应返还装修补贴费17956.2元，亦无不当，本院予以维持。最后，对于损失数额的认定问题。徐雷为履行双方之间的合同实际向案外人交纳技术合作费39800元、品牌管理费5000元，并为13-a号档口定作灯箱及门头花费2000元，上述合计46800元，上述均系徐雷的实际支出即因食连天公司违约所造成的损失，食连天公司并未提供证据证明徐雷已通过其它方式减损，故一审法院根据徐雷的经营时间，确定食连天公司应赔偿徐雷42017.52元（46800元×984/1096），并无不当。综上，食连天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4680元，由上诉人无锡食连天餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周东海审判员  沈慧娟审判员  赵东平二〇二〇年十二月二十三日书记员  刘执柱