广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1435号 上诉人（原审被告）：黄有胜，男，1973年9月2日出生，汉族，住广西桂林市秀峰区。 委托诉讼代理人：樊小健，广西瑞景律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张志发，男，1971年12月8日出生，汉族，住广西灵川县。 委托诉讼代理人：莫志辉，广西鹏韵律师事务所律师。 原审被告：李贱林，男，1967年3月14日出生，汉族，住广西桂林市秀峰区。 原审被告：龙文珠，男，1962年9月9日出生，汉族，住广西桂林市秀峰区。 委托诉讼代理人：陈汪**，广西金桂律师事务所律师。 原审被告：桂林园林植物园，住所广西桂林市环城西一路**。 法定代表人：唐超，总经理。 委托诉讼代理人：秦波，该单位员工。 委托诉讼代理人：李云博，该单位员工。 原审被告：桂林市欣辉建筑工程有限公司，住，住所桂林市叠彩区叠彩路**机关大院**楼**/div> 法定代表人：尹中华，总经理。 委托诉讼代理人：蒋鑫，广西大海律师事务所律师。 上诉人黄有胜因与被上诉人张志发、原审被告李贱林、龙文珠桂林园林植物园、桂林市欣辉建筑工程有限公司（以下简称欣辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2648号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄有胜及其委托诉讼代理人樊小健，被上诉人张志发及其委托诉讼代理人莫志辉，原审被告龙文珠及其委托诉讼代理人陈汪**、原审被告桂林园林植物园的委托诉讼代理人秦波、李云博，原审被告欣辉公司的委托诉讼代理人蒋鑫到庭参加诉讼。原审被告李贱林经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 黄有胜上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回被上诉人张志发对黄有胜的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人及原审被告承担。事实和理由：一、黄有胜已经自己或者通过欣辉公司、桂林园林植物园根据约定向原审被告龙文珠支付了包括涉案工程款在内的全部工程进度款。履行了自己的合同义务，不应再承担向张志发支付工程款的责任，一审判决黄有胜与龙文珠共同向张志发支付421292.2元工程款，不符合案件事实，缺少法律依据。二、黄有胜与张志发之间不存在任何合同关系，黄有胜也不属于将工程转包给实际施工人的转包人，张志发向黄有胜主张工程款不符合相关法律关于突破合同相对性原则的规定。综上所述，请求二审法院支持黄有胜的上诉请求。 张志发辩称，一审判决认定事实清楚，请求法院维持原判。 龙文珠述称，请求法院维持原判。 桂林园林植物园述称，服从一审判决。 欣辉公司述称，一、一审判决案由错误，应该是承揽合同，不是建设工程施工合同。二、承揽合同约定包工包料，欣辉公司不是定作人，也不是合同当事人，在这个案件中不承担责任。三、张志发所称的承揽铝合金窗的相关费用，包含在（2020）桂03民终1436号案件的工程款中，欣辉公司不承担责任。四、合同约定的条件不成就，定作人黄有胜、李贱林、龙文珠三个人也不承担责任。 李贱林未提交书面陈述意见。 张志发向一审法院起诉请求：1.判令五被告连带向原告支付工程款421292.2元；2.本案诉讼费由五被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月11日，被告（发包方）园林植物园与被告欣辉公司（承包方）签订一份《建设工程施工合同》，双方约定由欣辉公司承包桂林园林植物园市场运作方式建设住房1#、2#楼项目的工程施工建设。 另查明，2014年6月20日，被告欣辉公司（发包方、甲方）与被告黄有胜（承包方、乙方）签订《建筑施工工程企业内部承包合同书》约定：桂林园林植物园市场运作方式建设住房1#、2#楼项目工程的施工及保修授予黄有胜承担；承包范围：项目清单、图纸包含的全部内容；承包方式：包工包料；开竣工日期2014年7至2015年4月；结算方式及金额：结算方式以甲方和建设单位签订的《协议书》结算方式为依据；乙方负责桂林园林植物园市场运作方式建设住房1#、2#楼项目工程施工活动中的施工技术、工程进度、现场安全文明、质量自检和保修责任期内的回访保修，进行施工所需人力、材料、机械设备的组织和实施并支付费用，接受本合同所有的条款和内容，对本项目工程施工活动中的一切行为负责等内容。被告黄有胜与被告欣辉公司签订上述《建筑施工工程企业内部承包合同书》后，黄有胜又将该工程转包给被告龙文珠，黄有胜（甲方）与龙文珠（乙方）签订双方签订一份《施工合同》，约定：承包范围：设计图纸范围内，水电和室内外腻子涂料工程由甲方另行发包；承包方式为乙方包工包料等内容。上述合同签订后，被告龙文珠作为“桂林园林植物园市场运作方式建设住房1#、2#楼项目”工程的实际施工人，对该工程进行施工建设。 在施工建设后期，2017年9月29日，被告黄有胜（甲方）与被告龙文珠（乙方）、被告李贱林（丙方）签订《合作协议书》，约定：甲乙丙三方就桂林园林植物园市场运作方式建设住房1#、2#楼项目（除已完成的基础及主体框架结构外）余下的砌筑、装饰、室内给排水、电、防水及施工图以内的剩余工程，以及室内辅助工程：供电、供水、排水围墙、道路等所有辅助工程，由三方共同合作施工；三方协定，由丙方出资70万元，所剩欠款由甲乙双方出资，直至完成整个项目达到五方验收为止；甲乙双方前期完成的所有工程项目由甲方负责结算、追债等内容。 原告张志发系从事室内外装饰工程设计、装修；制作销售、安装金属制品；零售建筑装饰材料经营范围的个体工商户。2017年12月26日，被告黄有胜、龙文珠、李贱林（三人为合同甲方）与原告张志发（合同乙方）签订一份《施工合同》，约定甲方将在建的桂林园林植物园市场运作方式建房1#、2#楼的铝合金、不锈钢工程，以包工包料方式发包给乙方施工，还约定了铝合金门窗、凸窗不锈钢栏杆、楼梯扶手及阳台护栏的承包单价，同时约定：乙方必须保质保量，保证施工要求，需达到图纸设计要求，提供材料的合格证及出厂报告，保证有关部门的验收合格，否则一切由乙方负责；乙方全部垫资施工，在工程全部完工达到五方验收合格标准；付款方式（双方约定在五方验收合格后的20天之内）：1、用房屋抵付；2、现金支付95%，余留5%作为质量保证金，一年后没有质量问题后返还。合同签订后，原告张志发即按照合同约定承包事项进行施工。原告完成承包工程后，2018年10月22日，被告龙文珠与原告对工程量进行结算，确认原告工程价款为501292.2元。 2018年2月25日，黄有胜、龙文珠、李贱林三人签订《退股协议》，三人协商一致：同意李贱林退股；该项目的债权债务与李贱林无关；黄有胜、龙文珠双方施工按原合同继续履行。 目前，该工程项目已基本完工，但尚未完成竣工验收，园林植物园也未与欣辉公司完成工程项目的最终结算。2019年1月31日，被告黄有胜向被告园林植物园提交一份《情况说明》，称：由其本人承建的桂林园林植物园市场运作房工程，现已年关，现与园林植物园协商，由园林植物园将农民工工资款项直接转付给各施工队伍，名单付表，事后由欣辉公司补开发票及说明，一切责任由其本人承担。黄有胜在其后所列附表中载明原告张志发民工工资、材料款为51万元。2019年2月1日，园林植物园向原告张志发付款8万元。 一审法院认为，本案“桂林园林植物园市场运作方式建设住房1#、2#楼项目”工程，发包人被告园林植物园与承包人被告欣辉公司签订《建设工程施工合同》后，欣辉公司又与被告黄有胜签订《建筑施工工程企业内部承包合同书》，将工程由黄有胜内部承包。被告黄有胜并无建筑施工资质，该内部承包合同实质上是黄有胜借用欣辉公司的相关建筑施工资质承包涉案工程，属于挂靠性质。但黄有胜也未对工程进行施工建设，而是又将工程违法转包给同样不具备建筑施工资质的被告龙文珠，龙文珠是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”；第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”的规定，上述被告欣辉公司与被告黄有胜签订《建筑施工工程企业内部承包合同书》，以及黄有胜与龙文珠签订的《施工合同》，均应当认定无效。 在工程建设后期，被告黄有胜、龙文珠、李贱林三人签订《合作协议书》，约定就涉案工程（除已完成的基础及主体框架结构外）余下的砌筑、装饰、室内给排水、电、防水及施工图以内等剩余工程，由三人共同合作施工完成。此后，该三被告与原告张志发签订《施工合同》，将建设工程中铝合金、不锈钢部分约定由原告以包工包料形式进行劳务承包。原告与上述三被告之间建立合同关系，现原告已按约定完成工作，由此发生的人工及材料费用，应受法律保护。合同约定虽以五方验收合格为付款条件，但建设工程竣工验收是承包人欣辉公司的主要义务，现原告所做的工作早已完成，被告龙文珠对原告完成工程量进行确认并结算，应视为工程分包人龙文珠已认可原告完成工程现状并愿意支付相应工程价款，故在龙文珠与原告进行结算后，双方权利义务已明确，被告龙文珠应当按照结算向原告支付工程价款。被告黄有胜、李贱林作为合同中共同发包方应对上述债务承担连带责任。被告李贱林虽与龙文珠、黄有胜签订《退股协议》，但该合同债务是在其退伙前发生，其责任依法不能免除。 被告欣辉公司系涉案工程承包人，其对黄有胜挂靠行为以及又将工程违法转包给实际施工人龙文珠的事实明知，其因自身不当行为导致合同无效，对被告黄有胜及龙文珠欠付劳务承包人原告张志发的工程价款，应当承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违反分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违反分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，涉案工程的发包人园林植物园，应当在与承包人欣辉公司进行竣工结算后，在欠付工程价款范围内对实际施工人龙文珠承担责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告龙文珠支付原告张志发工程款人民币421292.2元；二、被告黄有胜、李贱林对本判决第一项内容承担连带责任；三、被告桂林市欣辉建筑工程有限公司对本判决第一项内容承担连带责任；四、被告桂林园林植物园对本判决第一项内容，在与桂林市欣辉建筑工程有限公司进行工程结算后，在欠付工程价款范围内承担责任。本案案件受理费7620元，适用简易程序减半收取3810元、保全费2626元，合计6436元（原告已预交），由被告龙文珠、黄有胜、李贱林、桂林市欣辉建筑工程有限公司共同承担。 二审中,当事人没有提交新证据。各方当事人对一审查明的事实均无异议，经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审审理的争议焦点为：黄有胜对涉案工程款是否承担连带给付责任。 根据庭审查明的事实可知，张志发承揽的工程发生在2017年9月29日之后，即龙文珠、黄有胜和李贱林三人合伙完成剩余工程期间，则龙文珠作为合伙人之一，其对张志发进行的结算属于有权代理，可以视为龙文珠、黄有胜和李贱林三人已经与张志发进行了最终的结算。张志发承揽的内容为铝合金、不锈钢工程，属于装饰装修工程，也是建筑施工领域中的一部分内容，龙文珠、黄有胜和李贱林将工程肢解分包给不具备施工资质的个人，违反法律强制性规定，因此龙文珠、黄有胜、李贱林与张志发之间的《施工合同》也应认定为无效合同。但是张志发作为铝合金、不锈钢工程的实际施工人仍享有向违法分包人请求支付工程款的权利。黄有胜主张根据《施工合同》约定，应在五方验收合格后才能付款，其抗辩具有合理性，但是作为合伙人的龙文珠在一审过程中认可原告的主张，认为张志发的工程款已经达到支付条件，龙文珠的对外意思表示构成表见代理，黄有胜和龙文珠之间的不同意见属于内部合伙关系，不能对抗善意合同相对方，即龙文珠可以代表黄有胜和李贱林对张志发的债权进行确认和认可。因此，黄有胜的上诉理由不成立，其应该对合伙期间的债务对外承担连带责任。关于欣辉公司是否应对张志发的债务承担连带责任的问题，因为欣辉公司未上诉，视为对一审判决结果的认可，本院对此不予审查，而桂林园林植物园是否应对张志发的债务在欠付欣辉公司工程款范围内承担连带责任，也因为桂林园林植物园未上诉，本院不予审查。 综上所述，上诉人黄有胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7619元，由上诉人黄有胜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 唐国登 审 判 员 李文练 二〇二〇年十二月三日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍