安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终2871号 上诉人（原审原告）：蔡宜宏，男，1969年10月13日生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：李文定，安徽皖西律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：胡东风，男，1967年1月13日生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 上诉人（原审被告）：李卫东，男，1967年8月5日生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：尚泓，六安市金安区三十铺镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：铜陵市市政建设有限公司，住所地安徽省铜陵市淮河路华福大厦，统一社会信用代码913407001511003400。 法定代表人：李威，该公司董事长。 上诉人蔡宜宏、胡东风、李卫东因与被上诉人铜陵市市政建设有限公司之间劳务合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初2375号民事判决,向本院提出上诉。本案现已审理终结。 上诉人蔡宜宏上诉称,一、一审认定2#、5#、8#、13#按106元每平方结算与事实不符。一审以胡东风、李卫东提交的铜陵市市政建设有限公司的违规罚款单认定上诉人在2#、5#、8#、13#施工中存在逾期，与事实不符，系认定错误。违规罚款单系对施工中违反现场施工管理进行的单方处罚，系事后处罚，罚款方以不签字就不发放工人工资及生活费为由要挟要求上诉人签字确认，罚款单据上的日期与发放工人工资的日期相隔时间不长，不能凭借单据上的日期判定上诉人施工存在逾期。除8#上诉人均不存在逾期施工情形。被上诉人胡东风、李卫东因拖欠工人工资导致8#的钢筋工班组、木工班组施工迟延，因上诉人系瓦工班组、其施工必须在钢筋工班组、木工班组的施工后进行。因此8#的施工逾期责任不在上诉人方。因此，上诉人的施工劳务费应按照《补充协议》的约定进行结算，即1#、2#、5#、6#、13#、14#、15#应按113元每平方结算,8#应按127元每平方结算。二、被上诉人一审诉称的《考勤表》能证明上诉人存在施工逾期亦与事实不符。《考勤表》系施工结束后在过年前每个班组做的工资表，各个班组的《考勤表》上的书写内容都是一次性形成的，有的班组的《考勤表》的签署日期只有年月，没有日，所有的《考勤表》都是为了发放工资在一两天内赶制完成的。《考勤表》不是反映实际施工进度的施工日志，与上诉人的施工进度无关联性。实际上，在《考勤表》制作的时间点，被上诉人承包的工程施工已一两个月之前全部结束。三、《补充协议》明确约定不包含外保温。上诉人与被上诉人胡东风、李卫东签订的《补充协议》第一点明确约定1#、2#、5#、6#、13#、14#、15#包干价为113元每平方，8#包干价为127元每平方，均不含所有外保温。按照市场行情及施工现状,113元、127元的施工单价已很低，所以双方约定以113元、127元的施工单价进行结算时不包含所有外保温。被上诉人辩称外保温施工费用由上诉人承担违反合同约定，亦显失公平。上诉人按质按量完成土建劳务工程，案涉工程现已竣工验收并交付使用，但被上诉人未按合同约定支付劳务工程款，在此情况下，上诉人仍垫资将所有工人工资发放完毕。一审判决在对事实认定错误的情况下仅支持上诉人101998.47元劳务费，极大损害上诉人的合法权益，恳请二审法院撤销原判，改判支持上诉人一审诉请，本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。 被上诉人胡东风、李卫东答辩称，1、我方的上诉理由即是答辩。2、一审提交了书证和代理词，坚持该书面意见。3、外墙保温有明确的合同约定，每平方20元。 上诉人胡东风、李卫东上诉称，一审法院认定1#、6#、14#、15#楼按113元/㎡结算是错误认定案件事实。一审法院根据《补充协议》工期约定、《通知单》查明认定事实：1#、2#、5#、6#、13#、14#、15#楼工期45天，自2018年9月3日至2018年10月18日。8#楼工期60天，自2018年8月25日至2018年10月24日、法庭调查中被上诉人自认事实：“8#楼延期，快农历过年结束的(经查2018年农历除夕对应2019年2月4日)、前面说的1#、2#、5#、6#、13#、14#、15#在2018年农历11月就结束了，实际就是农历10月底就结束了(经查2018年农历10月对应2018年11月8日至12月6日)”结合三性确认的《考勤表》、《违规罚款单》显然被上诉人施工的1#、2#、5#、6#、8#、13#、14#、15#楼全部延误工期，应取消差额调整执行《协议书》106元/㎡，即劳务总价款为3079038.18元(29047.53㎡×106元/㎡)，上诉人与被上诉人均认可已付劳务费3086355元，上诉人实际超额支付劳务费7316.82元(3079038.18元-3086355元)，故一审法院判决上诉人向被上诉人支付劳务费101998.47元是错误的。被上诉人未施工外墙保温，对应20元/㎡的劳务费应于以扣除《协议书》43约定“外墙保温系统20元/㎡”、被上诉人因延误工期导致该部价(合同内)工程未施工，由上诉人另行安排施工队施工并支付报酬187103元，按合同约定应当扣除580950.6元(29047.53×20元/㎡)，现上诉人主张按照实际支付187103元进行扣除。要求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一审、二审案件受理费由被上诉人承担。 被上诉人蔡宜宏答辩称，1、考勤表、违规罚款单是在中秋节、春节这种时间节点制造出来的，考勤表、违规罚款单签的日期不能反映蔡宜宏班组实际施工进度，不能以考勤表上记载的日期、违规罚款单签的日期认定蔡宜宏班组违规施工的证据。2、上诉人与被上诉人签订的补充协议第一点明确约定不含所有的外墙保温，是双方合同约定的。 被上诉人铜陵市市政建设有限公司未予答辩。 上诉人蔡宜宏在一审提出的诉讼请求：1、请判令被告胡东风、李卫东共同向原告支付工程款223440元。2、判决被告铜陵市政在未付工程款范围内向原告连带支付上述工程款。3、本案诉讼费用等全部由被告承担。事实与理由如下:2018年3月6日，原告与被告李卫东签订《协议书》，被告将位于六安市悠然兰溪向东300米的枣园西区及配套设施的土建（二次结构工程）劳务工程分包给原告，《协议书》对工程范围、施工面积、工程单价、施工质量及工程款支付进度等做了明确约定。乙方进场施工后，原告与被告李卫东、胡东风另行签订了《补充协议》，《补充协议》中约定将1、2、5、6、13、14、15号楼包干单价调整为113元每平方米，8号楼包干单价调整为127元每平方米，同时对施工进度做了相应调整。原告按质按量完成土建劳务工程，案涉工程现已竣工验收并交付使用，但被告未按合同约定支付劳务工程款。截至目前，合同范围内仍有167000元工程款被告未予支付，合同范围外产生的56440元工程款被告亦未予支付。另被告铜陵市市政建设有限公司是枣园西区四期及配套设施的承建方。原告在多次索款无果后,提起民事诉讼,请人民法院判如所请。 原审法院认定，2018年3月6日，被告胡东风、李卫东代表六安市枣园西区四期安置房及配套设施工程施工项目部与原告蔡宜宏签订《协议书》一份，协议约定由原告蔡宜宏承包该项目1#、2#、5#、6#、8#、13#、14#、15#楼主体二次结构砌墙、混凝土、内外抹灰、楼地面、屋面等全部瓦工工作，合同约定施工总面积合计为29047.53㎡，包干单价为106元/㎡，结算办法以合同约定建筑面积作为结算依据，结合现场施工签证予以核算，乙方未能按照约定遵守现场规章制度，造成质量、进度、安全等不符合业主要求，甲方除给予乙方罚款外，甲方有权清除乙方出场，按已完成合格工程量的70%结算工程款，该协议由被告李卫东与原告蔡宜宏签字按印。后因部分楼号户型较小，结构施工量大、承包价偏低等原因，原告蔡宜宏与被告胡东风、李卫东又于2018年8月24日签订《补充协议》一份，约定：“1#、2#、5#、6#、13#、14#、15#楼包干单价113元/㎡，工期45天，从主体验收之日计算工期（以甲方书面通知为准），8#楼包干单价127元/㎡，工期为60天，从2018年8月25日计算工期，哪栋楼延误工期则取消该栋楼差额调整并承担由此产生的一切费用，因甲方原因、恶劣天气工期顺延必须有两个项目负责人签字认可。”2018年9月3日，原告蔡宜宏签收铜陵市市政建设有限公司枣园西区四期项目部《通知单》，该通知单载明，枣园西区四期工程主体结构已于2018年8月24日通过相关单位验收，施工工期自2018年9月3日开始计算。该工程现已完工并交付使用，原告蔡宜宏已收到被告胡东风、李卫东支付工程款3086355元。原告蔡宜宏依据《补充协议》中结算方式，被告胡东风、李卫东认为在合同范围内仍有167000元工程款未予支付，合同范围外产生的56440元工程款被告亦未予支付，但被告胡东风、李卫东不予认可，现致原告诉至原审法院，请求判如所请。另查明，原告蔡宜宏在施工过程中，因施工不规范，铜陵市市政建设有限公司分别于2018年8月13日对2#楼存在的质量问题罚款200元；2018年11月2日对5#楼存在的质量问题罚款500元；于2018年11月3日对2#楼存在的质量问题罚款2000元；2018年11月8日对8#楼存在的质量问题罚款500元；2018年10月16日对13#楼存在的质量问题罚款1500元。原告认可8#楼存在工期违约。再查明，案涉枣园西区四期安置房及配套设施由铜陵市市政建设有限公司承包，被告胡东风、李卫东系该公司员工，二人均无劳务分包资质。枣园西区四期安置房及配套设施工程现已完工并交付使用，但尚未进行竣工验收，亦未进行结算。 原审法院认为，原告蔡宜宏与被告胡东风、李卫东无劳务施工资质，故原告蔡宜宏与被告胡东风、李卫东签订的《协议书》、《补充协议》违反法律强制性规定，属无效合同，但该协议约定工程已完工并交付使用，原告可以参照协议约定主张工程款。按照《补充协议》约定，1#、2#、5#、6#、13#、14#、15#楼工期45天，以被告胡东风、李卫东书面通知，即2018年9月3日起计算工期，截止日期应为2018年10月18日；8#工期为60天，从2018年8月25日计算工期，截止日期应为2018年10月24日。被告胡东风、李卫东提交的铜陵市市政建设有限公司违规罚款单，有原告蔡宜宏签字确认，可以确定原告承包的2#、5#、8#、13#楼存在逾期情况，应按合同约定取消该栋楼差额调整，但被告胡东风、李卫东关于原告所有工程均存在违约的抗辩意见，证据不足，原审法院不予支持。原告蔡宜宏关于被告存在材料供应短缺以及延迟发放工人工资的陈述，未提供证据证明，原审法院不予认可。故依照协议约定，2#、5#、8#、13#楼以106元/㎡进行结算（13431.06㎡X106元/㎡=1423692.36元），1#、6#、14#、15#以113元/㎡进行结算（15616.47㎡X113元/㎡=1764661.11元），案涉工程总价应为3188353.47元，原告蔡宜宏、被告胡东风、李卫东均认可已支付工程款3086355元，余欠101998.47元被告胡东风、李卫东应予支付。原告主张合同范围外产生的56440元工程款一节，因原告蔡宜宏与被告胡东风、李卫东提供的协议范围外劳务施工量清单真实性不足，故该诉请不予支持。被告主张应在支付原告的工程款中比除代工班组工程款以及罚款的抗辩意见，证据不足，不予采纳。被告铜陵市市政建设有限公司将案涉工程违法分包给被告胡东风、李卫东，违反法律强制性规定，故应承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第（二）款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告胡东风、李卫东于本判决生效之日起七日内一次性支付原告蔡宜宏工程款101998.47元。二、被告铜陵市市政建设有限公司对上述款项承担连带给付责任。三、驳回原告蔡宜宏的其他诉讼请求。案件受理4660元，减半收取计2330元，由原告蔡宜宏负担1266元，由被告胡东风、李卫东、铜陵市市政建设有限公司负担1064元。 二审中，双方当事人均未向法庭提供新证据。 本院查明的案件事实和一审法院查明的一致，对一审法院认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：原审法院对案涉2#、5#、8#、13#楼房劳务单价的确定为106元/㎡是否有事实依据，外墙保温系统所涉及的187103元是否应当从劳务款中扣除。上诉人蔡宜宏在承包六安市枣园西区四期安置房及配套设施工程项目1#、2#、5#、6#、8#、13#、14#、15#楼主体二次结构砌墙、混凝土、内外抹灰、楼地面、屋面等全部瓦工工作后，因部分楼号户型较小，结构施工量大、承包价偏低等原因，与上诉人胡东风、李卫东在2018年8月24日签订《补充协议》一份，将包干单价由原先的106元/㎡提高到113元/㎡（8#楼127元/㎡），但对工期进行了限定，1#、2#、5#、6#、13#、14#、15#楼工期45天（起算时间为2018年9月3日），截止日期应为2018年10月18日，8#楼工期为60天（起算时间为2018年8月25日），截止日期应为2018年10月24日，并约定了哪栋楼延误工期则取消该栋楼差额调整并承担由此产生的一切费用。从现有证据上诉人蔡宜宏签字确认的2#、5#、8#楼违规罚款单及上诉人蔡宜宏自认来看，上诉人蔡宜宏承包的2#、5#、8#楼存在逾期情况，原审法院依据双方的《补充协议》约定，对该四栋楼的承包单价按106元/㎡予以结算并无不当，但13#楼的违规处罚单的违规时间是2018年10月16日，该处罚时间在双方《补充协议》约定的施工期内，仅凭此不能认定上诉人所施工的13#楼存在逾期情况，该楼的4882.92㎡应当按照双方《补充协议》约定的113元/㎡计算，上诉人蔡宜宏的上诉理由部分成立，予以支持，原审法院认定事实错误，予以纠正。双方虽在2018年3月6日的《协议书》中约定承包工作内容含外墙保温系统，但在2018年8月24日的《补充协议》调整包干单价时已明确所调整后的113元/㎡、127元/㎡不含外墙保温，故上诉人胡东风、李卫东上诉要求将其另行安排施工队施工并支付报酬外墙保温施工费用187103元从上诉人蔡宜宏的总工程款中扣除的上诉理由无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、维持六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初2375号民事判决第二、三项，即：二、被告铜陵市市政建设有限公司对上述款项承担连带给付责任。三、驳回原告蔡宜宏的其他诉讼请求。 二、变更六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初2375号民事判决第一项“被告胡东风、李卫东于本判决生效之日起七日内一次性支付原告蔡宜宏工程款101998.47元”为：被告胡东风、李卫东于本判决生效之日起七日内一次性支付原告蔡宜宏工程款136178.91元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费4660元，由上诉人蔡宜宏负担2000元，上诉人胡东风、李卫东负担2660元。 本判决系终审判决。 审判长  张德兵 审判员  王 军 审判员  孙如意 二〇二〇年十二月十一日 书记员  孙钰莹 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。