广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4286号上诉人(原审原告)：刘建辉，男，1972年12月24日出生，汉族，住湖南省衡山县。委托诉讼代理人：杨志军，广东祥兴律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：周富荣，男，1970年2月9日出生，汉族，住湖南省衡山县。委托诉讼代理人：唐亚智，广东金匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵颖欣，广东金匠律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王继衡，男，1968年1月5日出生，汉族,住湖北省荆州市荆州区。委托诉讼代理人：卢宇斌，广东长航律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏伶贞，广东长航律师事务所律师。上诉人刘建辉因与被上诉人周富荣、王继衡提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初3464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘建辉上诉请求：1.撤销一审判决，支持刘建辉491160.43元(607240.83-116080.4)的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由周富荣、王继衡承担。事实和理由：一、本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，刘建辉受雇于周富荣，截止至本案事故发生，刘建辉共受雇于周富荣在王继衡别墅工作六天半，每天280元，合计劳务报酬1820元。2019年年底，周富荣通过微信支付给刘建辉老婆。故刘建辉与周富荣是事实劳务关系即雇佣关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，刘建辉受雇于周富荣，服从周富荣的指示、安排、受其监督，且截止至事发之日，刘建辉已经工作了六天半，刘建辉拆墙工作已经接近完结。1-3楼都有同样的拆墙工作，事发时已拆至三楼，一、二楼都是如三楼的模式拆墙，是根据周富荣的指示进行工作，且刘建辉是利用周富荣的拆墙工具风炮机拆墙，该风炮机重达近数十斤，不可能实施从上往下拆，故周富荣应当对刘建辉的损害赔偿承担全部责任。一审法院并未查清事故成因，也未采纳刘建辉的庭审意见，只是单纯的采信与周富荣有利害关系的证人的证词而认定刘建辉负主要责任，属于认定事实不清。二、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，本案中，周富荣与王继衡形成承揽合同关系，王继衡至少存在选任过失，应当承担的是选任过失的过错责任而不是连带责任，故一审法院适用法律错误，认定刘建辉承担主要责任错误。刘建辉认为对刘建辉的损害应当由周富荣负主要责任，王继衡负次要责任。二审期间，刘建辉变更上诉请求：1.撤销一审判决，改判周富荣于判决生效之日起十日内赔偿刘建辉471833.29元（经济损失706126.69+精神损害抚慰金20000-已付费用254293.40），王继衡对周富荣所负的赔偿责任承担连带赔偿责任；2.一、二审诉讼费用全部由周富荣、王继衡承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。王继衡拆墙的装修目的是其嫌案涉装修别墅3楼主人房原来靠近阳台的铝合金推拉门太小、太窄，该门的门框上方有门上梁（非承重梁），左右两边各有50公分左右宽的红砖墙（非承重墙），王继衡的装修方案是要将铝合金推拉门连同门上梁，还有门两边的红砖墙都拆除，全部更换成到边到顶的满墙铝合金推拉门，王继衡将别墅包给周富荣装修，刘建辉及案外人周正光是周富荣雇请来打墙、拆墙的工人。至事发之日，刘建辉已经工作了六天半，刘建辉拆墙工作已经接近完结。1.刘建辉的受伤是由铝合金推拉门的门上粱塌下来砸伤的，并不是其所拆红砖墙倒塌下来压伤的。2018年1月8日，刘建辉在受雇于周富荣装修拆墙工作中因案涉事故造成双下肢等全身多处严重受伤，是由宽30公分高50公分长达3米多的重达数千斤的铝合金门的门上梁（非承重梁）突然塌下来砸中刘建辉的双下肢，事发时由于刘建辉在靠近阳台的室外进行拆墙作业，阳台很窄，阳台防护栏杆也被人拆除，刘建辉无处躲藏而被门上梁塌下砸伤，而当天一起进行拆墙作业的周正光由于在门的另一端靠近室内一侧拆墙，由于室内空间大，门上粱塌下时，其有足够空间闪躲，故没有被门上粱砸中。2.刘建辉的拆墙行为与门上梁坠落倒塌之间没有直接的因果关系。门上梁之所以会发生坠落倒塌，完全是由于其下部的铝合金门框被人拆除，失去承重支撑而导致的。而拆除铝合金门框，与刘建辉没有任何关系，并非刘建辉所为，是周富荣叫外面收废品的人用大锤砸开门框四周，用暴力把门框拆除后损坏了门框四周的承重结构，导致3米多长的门上梁因失去支撑突然塌下来砸中刘建辉的双脚而致其受伤。刘建辉用风炮机不管是从上往下打砖墙，还是从下往上打墙，都不会导致门上梁塌下来，因为该门上梁不是靠被刘建辉拆除的砖墙承重，由门框支撑承重。因此，刘建辉的拆墙行为与门上梁坠落倒塌之间没有直接的因果关系。3.用风炮机从下往上打墙、拆墙，是周富荣要求这样施工的。这样做的原因是：首先，周富荣嫌从上往下打墙太慢，可能需要两三天，而从下往上打墙比较快，可能一天就干完了，减少工钱；其次，风炮机有六、七十斤，站在梯子（铁架子）上很难施工，也比较危险；再次，砖墙结构特殊，其支撑力强，从下往上拆墙就算下面悬空了也不会导致其倒塌；最后，整个房屋装修行业拆墙、打墙的习惯做法，都是从下往上拆墙、打墙的。4.周正光的证言偏帮周富荣的倾向性十分明显，并且是孤证，不能作为定案的依据。证人周正光与周富荣是同村同宗的堂兄弟关系，因此，证人周正光与周富荣之间具有法律上的利害关系，其证言虚假。为了达到偏帮周富荣的目的，其完全不顾案件客观事实。实际上，刘建辉发生工伤事故受伤当天，证人周正光也同时在门的另一端靠近室内一侧拆墙，其也是从下往上打墙、拆墙，并未使用梯子（铁架子）从上往下打墙。在刘建辉被门上梁塌下来压住双腿后，周正光立即与周富荣合谋搜走刘建辉的手机，防止刘建辉报警和求救，在刘建辉被送往医院急救家属获知消息打刘建辉的电话时，发现电话在周正光手上。周正光在一审庭审中陈述是门上梁塌下来砸伤刘建辉的，不是砖墙倒塌砸伤他，但是庭审笔录没有记录。二、一审判决适用法律错误。如前所述，刘建辉被铝合金推拉门的门上梁塌下来砸伤，这是人为的安全事故，但并非由刘建辉自己的打墙行为所造成，在该事故中刘建辉是没有过错的，依法其不需要承担责任。故一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条错误。三、一审程序违法。一审被告周富荣当天有出庭，但却坐在观众旁听席的最后一排，与旁听观众坐在一起。出庭作证的周正光由周富荣带领入庭，并且被安排坐在观众旁听席的第一排，与旁听观众坐在一起，明显违规，应单独设置证人作证席。综上，一审判决并未查清事故成因，也未采纳刘建辉的庭审意见，只是单纯的采信与周富荣有利害关系的证人的证词而认定刘建辉负主要责任，属于认定事实不清，适用法律错误，程序违法，导致判决错误，依法应予纠正改判。周富荣辩称，一、一审法院按过错责任认定周富荣的赔偿责任，适用法律正确。《中华人民共和国侵权责任法》于2010年10月1日实施，该法中第三十五条规定与2004年5月1日施行《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十一条规定，存在明显冲突，基于法律优于司法解释，新法优于旧法，本案应适用侵权责任法第三十五条。刘建辉主张援引适用无过错责任或替代责任是其自身理解错误。二、一审法院认定事实清楚，刘建辉在施工过程存在重大过失，应承担主要责任。刘建辉与证人周正光共同在施工现场拆墙，使用的均是周富荣提供的工具，证人周正光能听从周富荣的指示从上而下安全拆除墙体，刘建辉辩称不可能实施通过利用周富荣提供的工具从上而下安全拆除墙体无事实依据，仅是其上诉的狡辩。证人周正光为完全民事行为能力人，其所作的证言均为在施工现场的真实感知，并经过一审法院的质询，所作证言依法合理，不存在违法作证的情形。证人证言与本案中的其他证据及庭审提问情况能相印证，一审法院予以采信依法合理。刘建辉为一名完全民事行为能力人，且从事装修工作的专业人员，其应当清楚知道违规操作可产生的危险后果，刘建辉任由该危险后果的产生，由其承担主要责任依法合理。三、刘建辉认为王继街承担次要责任无法律依据，一审法院对王继衡承担连带责任认定事实清楚，适用法律正确。周富荣与刘建辉为个人劳务关系，周富荣与王继衡为装饰装修合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，王继衡与周富荣承担的是连带赔偿责任，刘建辉主张王继衡承担按份责任缺乏依据。综上，请法院依法审理，驳回刘建辉全部上诉请求。王继衡辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。其他意见与周富荣上述答辩意见一致。刘建辉向一审法院起诉请求：1.判令周富荣赔偿刘建辉医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计504446.33元；2.判令王继衡对刘建辉上述损失与周富荣承担连带赔偿责任；3.诉讼费由周富荣、王继衡负担。在审理过程中，刘建辉变更诉讼请求为：请求依法判令周富荣赔偿刘建辉医疗费用、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金(含被扶养人生活费)、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计607240.83元。一审法院判决：一、周富荣于判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘建辉37157.28元；二、王继衡对判决第一项所确定的周富荣所负的赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回刘建辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9872.40元(刘建辉已预交受理费11200.35元)，由刘建辉负担9268.30元，周富荣、王继衡共同负担604.10元，刘建辉多预交的一审案件受理费1932.05元，由一审法院予以退回；周富荣、王继衡向一审法院补缴一审案件受理费604.10元；重新鉴定费3276元由王继衡负担(重新鉴定费用王继衡已预交)。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.刘建辉主张涉案精神损害抚慰金为20000元能否得到支持；2.刘建辉的涉案损失应如何负担；3.一审法院是否程序违法。首先，关于刘建辉主张涉案精神损害抚慰金为20000元的问题。根据广东中一司法鉴定中心于2020年6月24日出具的《司法鉴定意见书》显示，刘建辉的伤残评定为1个七级伤残，1个九级伤残，2个十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用予以确定”及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平……”的规定，一审法院综合考虑事故的损害后果、双方的过错和受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为9000元并无不当，本院予以维持。其次，关于刘建辉的涉案损失应如何负担的问题。本案刘建辉与周富荣系雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，刘建辉的损害应根据相关各方的过错确定相应的责任。结合已查明事实和在案证据显示，刘建辉在进行拆墙工作时未使用铁架而是先拆墙底，施工过程中未按规定采取相应的安全保护措施，造成墙体倒塌致使其被砸伤，故刘建辉自身存在过错，应对涉案损失承担主要责任；周富荣作为刘建辉的雇主，未为刘建辉采取相应的安全防护措施，存在一定过错，应对涉案损失承担次要责任。虽然刘建辉上诉主张其受伤并非因拆墙行为导致，从下往上拆墙是根据周富荣指示，但并未提供相关证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，刘建辉应承担举证不能的法律责任。故一审法院综合本案案情及当事人的过错程度，酌定刘建辉对涉案损失自行承担60%的赔偿责任，周富荣对涉案损失承担40%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。鉴于各方当事人对刘建辉涉案经济损失金额706126.69元和周富荣已支付金额254293.40元未提出异议，本院对此不予审查。因此，一审法院判决周富荣赔偿刘建辉37157.28元（706126.69元×40%+9000元-254293.40）并无不当，本院予以维持。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，王继衡应根据其过错对涉案损失承担相应的赔偿责任，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款认定王继衡对周富荣所负的赔偿责任承担连带赔偿责任不当，但鉴于本案各方并未对此提出上诉，本院对此不予调整。最后，关于一审法院是否程序违法的问题。本案刘建辉上诉主张周富荣一审开庭期间坐在旁听席和证人周正光由周富荣带领入庭，并安排坐在观众席违反法律规定，属于程序违法，经审查，周富荣一审期间委托广东金匠律师事务所律师唐亚智、赵颖欣作为诉讼代理人，代理权限为特别授权，可以代为参与本案全部诉讼活动。另根据一审法院2019年11月18日的《庭前交换证据笔录》显示，证人周正光是在各方当事人质证后才通知出庭作证的，并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关证人出庭作证的相关规定。因此，刘建辉该上诉主张理据不足，本院不予支持。综上所述，刘建辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分欠妥，但鉴于当事人对此未提出上诉，本院不予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7820.14元（已由刘建辉预交8667.4元），由刘建辉负担。刘建辉多预交的案件受理费847.26元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 梁宇俊审 判 员 徐 闯二〇二〇年十二月十七日法官助理 杨倩瑜书 记 员 黄巧明李健愉