山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终1980号 上诉人（原审被告）：肖国玺，男，1957年9月1日出生，汉族，山东省广饶县村民，住该村。 委托诉讼代理人：肖红岩（系上诉人肖国玺之子），住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：呼振煜，山东德桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖中和，男，1947年7月22日出生，汉族，齐鲁石化公司机械厂退休职工，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：李连国，山东广胜律师事务所律师。 上诉人肖国玺因与被上诉人肖中和排除妨害纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2020）鲁0523民初3295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖国玺及委托诉讼代理人肖红岩、呼振煜、被上诉人肖中和及委托诉讼代理人李连国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖国玺上诉请求：1撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由肖中和负担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。村居民建房用地申请报告（以下简称用地申请）批准的肖中和宅基地使用范围是南北长12.5米，东西宽16米，肖中和一审诉讼请求是拆除建在该宅基地上的构造物。该宅基地南北长12.5米的北端仅到肖国玺简易房南面约4米的位置，根本涉及不到该宅基地西北角简易用房拆除问题，一审判决超出肖中和的诉讼请求，使得肖国玺的权利受到侵害。二、一审判决适用法律错误。用地申请虽未被废止，其原因仅是所谓与肖国玺不存在利害关系，而没有正视享有宅基地使用权的法律基础是本村村民。该用地申请的批准既不符合法律的程序性规定，也不符合法律的实体规定，不应作为裁判的依据。一是根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款第（六）项宅基地的使用方案，涉及村民利益的事项，应经村民会议讨论决定方可办理。肖中和的宅基地使用方案未经村民会议讨论决定，因而其用地申请是违法的。二是用地申请不符合法律的实体性规定。肖中和一审诉状中自认祖宅已被拆除，根据（2019）鲁05行初59号行政裁定书上的观点，拆除了祖宅，其对宅基地享有的权利也随之消失。肖中和户籍不在肖家村，其是北京市居民现住北京，不应享有肖家村村民的待遇。其祖宅被村里通街拆除，只可就此得到地上物的补偿，而不符合另行规划宅基地的法律要求。两次行政诉讼并没有肯定用地申请的合法性，这说明其违法性是显而易见的，只能用无利害关系驳回肖国玺的诉讼请求。对于本案来说，明显违法的材料不能作为判案依据。 肖中和当庭辩称，一、其享有涉案宅基地的合法使用权，在该使用权未被撤销之前，其合法权利应予保护。二、肖中和获得涉案宅基地时，并不存在肖国玺上诉所称的祖宅或简易用房，肖国玺的祖宅在2000年已被拆除，其对诉状中所称简易用房的所占土地既没有使用权，也没有得到相关部门的批准，属于违法建筑，其对该简易房不具有合法权利。三、一审判决认定事实清楚，肖国玺认可建设了简易房，因此一审判决判令其拆除该简易房有事实依据。四、本案属于民事纠纷，不能对肖中和的建设用地申请的合法性进行行政审查，一审判决适用法律正确，应当维持。 肖中和向一审法院起诉请求：1.判令肖国玺拆除建在其宅基地上的构筑物，退还抢占的宅基地；2.判令肖国玺赔偿其损失10,000元；3.诉讼费用由肖国玺承担。 一审法院认定事实：2002年肖家村统一通街，因肖中和的祖屋妨碍通街，经肖中和同意，将肖中和祖屋拆除，并另置换宅基地一处。2004年8月3日，肖中和向肖家村村民委员会提出建房申请，经广饶县广饶镇肖家村村民委员会同意后报广饶县广饶镇土地管理所、广饶县广饶镇人民政府、广饶县国土资源局审批后，肖家村村委给肖中和在肖家村划宅基地一处，该宅基地东西长16米，南北长12.5米，北至街，东至巷，南至街，西至肖国玺。肖中和于2010年在该宅基地的最南边盖了三间南屋（南北长约计6米），2019年肖中和又在南屋的东边加盖了厨房，西边加盖了厕所。肖国玺于2010年在肖中和的宅基地北边拉起了围墙（北墙与肖国玺现住宅齐平）、东墙（并盖有大门）、院内种植了树木及蔬菜，并在西北角建有简易房一处。 另查明，肖中和曾于2019年10月18日向一审法院提起民事诉讼，案号为（2019）鲁0523民初4768号。该案诉讼中，肖国玺于2019年11月29日向东营市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销广饶县人民政府对肖中和本案用地申请的批准行为。2019年12月9日，肖中和向一审法院提出撤诉申请，同日，一审法院做出（2019）鲁0523民初4768号民事裁定，准许肖中和撤回起诉。2020年2月17日，东营市中级人民法院做出（2019）鲁05行初59号行政裁定，裁定驳回肖国玺的起诉。肖国玺不服该行政裁定向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2020年7月17日做出（2020）鲁行终927号行政裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。 一审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，肖中和按照山东省关于农村宅基地管理的相关规定于2005年5月18日取得了涉案宅基地的使用权，肖国玺在肖中和取得的涉案宅基地使用权的宅基地上拉起围墙，阻碍肖中和在宅基地上建房，侵犯了肖中和的合法权益，故肖中和要求肖国玺停止侵害，排除妨害的诉讼请求，一审法院予以支持。肖中和未提交证据证明肖国玺因侵权给其造成的损失情况，对其要求肖国玺赔偿损失10,000元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条的规定，判决：一、肖国玺于判决生效后三十日内自行拆除其在肖中和宅基地上所建的围墙（北边、东边）、大门、位于该宅基地西北角的简易用房及院落内的苗木、蔬菜；二、驳回肖中和的其他诉讼请求。案件受理费150元，减半收取计75元，由肖中和负担25元，由肖国玺负担50元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 肖国玺提交以下证据：一、测量视频光盘一份，证明肖中和的用地申请书中北至界限12.5米并不包括简易用房及院内部分苗木和蔬菜。二、广饶街道肖家村村民委员会出具的更正一份、情况说明一份，证明肖中和1960年户口从肖家村迁出。三、肖向阳出具的证明一份，证明肖向阳不是村支书身份，广饶县人民政府提交的该项证据中证明人涉嫌虚假陈述。四、肖国俊、肖国强、冯拥军、肖国利、贾秀英共同出具的书面证言一份，证明涉案宅基地是肖国玺父母留下的，自2005年一直存在，并未拆除，有正房两间，由砖砌成，一直居住至今。五、肖中和2019年10月18日的民事起诉状复印件一份，证明2002年肖中和祖宅已被拆除，其户口不在肖家村，另行给其划定宅基地的用地申请违法。六、村居民住房用地申请书其中一页的复印件、常住人口信息查询打印件、复印件各一份，证明肖中和的上述用地申请书中，职业虚假，申请理由虚假，其为临淄齐鲁石化职工，并非农民，其根本不在村里居住，在单位分配有房屋居住，无居住困难的情况。 肖中和对前述证据质证认为，对证据一的真实性没有异议，但肖国玺对宅居院落的测量方式错误，按照村民盖房习惯及规划，正房为北屋，也就是说正房在宅基地的北边，肖国玺从南向北测量是错误的，该证据反而能够证明一审判决所载明的肖国玺的简易用房、蔬菜、树木等均是建在肖中和的宅基地上，侵权事实存在。对证据二的真实性无异议，可证实双方因宅基地纠纷发生争议多年，村委调解没有成功，证明肖国玺至今仍占用肖中和的宅基地。证据三和证据四均为证人证言，证人应出庭接受质询，且各证人陈述的事实与实际不符。对证据五至六的真实性没有异议，该两组证据是肖中和第一次起诉中提交的证据，特别是政府为肖中和颁发的宅基地使用申请报告，属于行政决定，在未被撤销或者确认无效之前，具有法律效力。 肖中和二审提交以下证据：2000年8月3日的东营市广饶县颜徐镇肖家村委会普查区第一调查小区住宅分布图一份，来源于2000年住户调查工作人员肖家村村民肖中行（与肖中和是兄弟关系），由肖家村村民肖蓬莱制图，经过当时颜徐镇政府工作人员李刚审核。可证实2000年8月3日，肖中和老宅不在村庄规划之内，老宅占据了肖国玺、肖洪彬等人的宅基地，涉案肖中和现审批宅基地在2000年8月份的时候为空地，肖国玺所称肖中和宅基地审批时还有房屋与事实不符。同时还证明肖中和涉案宅基地的获取是因为肖家村村委进行村庄规划，拆除了其老宅，从而为肖中和置换了一处宅基地，其获取涉案宅基地具有正当性。 肖国玺质证认为：对证据的真实性部分有异议，该图不是肖家村完整的住宅分布图，部分图纸的布局正确，肖中和老宅不在规划内且已拆除，但肖国玺旁边是空地与事实不符，该证据也没有签章。 本院对前述证据审查认为，关于肖国玺提交的证据一，是真实的，也与本案有关联，本院予以采信。该证据可证实肖国玺所建简易房在涉案宅基地的方位，是否构成侵权，本院将结合全案综合予以认定。关于肖国玺提交的证据二，肖中和无异议，本院依法予以采信，可以证实现争议宅基地由肖国玺和肖中和各自占用的事实。肖国玺提交的证据三和证据四，其性质为证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，证人应当出庭作证，并接受审判人员和当事人的询问，因前述证人均未出庭接受质询，肖中和也否认该证言，因此本院不予采信。关于肖国玺提交的证据五和证据六，肖中和对其真实性和合法性无异议，与本案争议事实存在关联，本院依法予以采信。关于肖中和提交的证据，肖国玺对2000年8月的宅基地的布局不持异议，结合庭审中其关于1995年老宅已倒塌的陈述，可以证实该图纸载明的空地属实，本院依法予以采信。 二审查明，肖中和系齐鲁石化公司机械厂退休职工，2013年因落实政策其户口从淄博迁至北京，其在淄博拥有单位分配的房子，在户籍地北京无房产。肖中和共生育一子一女，均为城镇居民。 肖国玺共生育一子两女，儿子在肖家村已拥有单独的宅基地。肖国玺在涉案争议宅基地以西有宅基地一处，并建有五间房屋。 肖中和父母为肖家村民，1983年至1985年期间过世，留有老宅四间，由肖中和继承，2002年由肖家村拆除。 肖国玺父母大约1991年或1992年过世，留有老宅四间，约在1994年或1995年自然倒塌。 肖中和涉案宅基地审批范围与肖国玺父母老宅基地存在重合部分。 2010年夏天，肖中和在涉案宅基地的最南边盖两间南屋，2010年秋天，肖国玺在涉案宅基地北面拉起围墙（北墙与肖国玺现住宅齐平）、东墙（并盖有大门），并在西北角建有保温板小房两间。 二审查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为，二审争议焦点为：肖国玺是否构成侵权。 本案中，2005年5月18日经广饶县人民政府审批，肖中和取得了涉案宅基地的使用权。虽然肖国玺一、二审中均主张广饶县人民政府的审批行政行为违法，但时至今日，该宅基地使用权并未经法定程序撤销，因此肖中和对涉案宅基地拥有合法使用权。肖国玺自认在肖中和取得的涉案宅基地使用权的宅基地上拉起围墙，该行为阻碍了肖中和在宅基地上建房，一审判决认定其构成侵权正确。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨碍或者消除危险。因此。肖中和要求肖国玺停止侵害、排除妨害，一审判决予以支持是正确的，本院依法予以维持。肖国玺二审提交的视频中，其是从肖中和所盖南屋由南到北测量出12.5米，但该测量方式显然有异于我国农村北屋为正房的传统习俗和规划习惯，且肖国玺所建北院墙与其现有住宅齐平，因此其以该测量主张两间保温小房不在涉案拆除范围内，不能成立。 综上所述，肖国玺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费150元，由肖国玺负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 霞 审判员 隋宪贞 审判员 许晓芳 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 倪玉佳