江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10977号上诉人（一审原告）张明，男，1971年7月4日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖县。被上诉人（一审被告）湖南省交通规划勘察设计院有限公司，住所地湖南省长沙市望城区月亮岛路一段**。法定代表人万剑平，湖南省交通规划勘察设计院有限公司董事长。委托诉讼代理人龚佳妮，湖南人和人律师事务所律师。一审被告湖南省交通规划勘察设计院有限公司江苏分公司，住，住所地江苏省南京市建邺区扬子江大道******/div>负责人王长治，湖南省交通规划勘察设计院有限公司江苏分公司总经理。委托诉讼代理人姚玉洁。上诉人张明因与被上诉人湖南省交通规划勘察设计院有限公司（以下简称湖南交勘院公司）、一审被告湖南省交通规划勘察设计院有限公司江苏分公司（以下简称湖南交勘院江苏分公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2020)苏0105民初4534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法适用普通程序并于2020年12月14日公开开庭进行审理。上诉人张明、被上诉人湖南交勘院公司的委托诉讼代理人龚佳妮、一审被告湖南交勘院江苏分公司的负责人王长治及委托诉讼代理人姚玉洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张明上诉请求：撤销一审判决第二项，改判认定张明与湖南交勘院公司存在劳动关系，湖南交勘院公司支付2019年7月16日至11月5日未签订书面劳动合同双倍工资55242元，湖南交勘院公司返还因未及时足额缴纳社会保险、住房公积金所获不当得利20844元。事实与理由：1、设立湖南交勘院江苏分公司，是湖南交勘院公司发展的客观需要，也是湖南交勘院公司的主观愿望，张明参与湖南交勘院江苏分公司的筹建工作，在湖南交勘院江苏分公司尚未设立完成的情形下，应认定张明与湖南交勘院公司存在劳动关系。2019年7月16日（入职湖南交勘院公司满30天）至11月5日（与湖南交勘院江苏分公司签订劳动合同的前1日）期间，湖南交勘院公司未与张明签订书面劳动合同，应当支付双倍工作差额55242元。2、湖南交勘院公司未依法及时足额为缴纳社会保险及住房公积金，张明合法权益受到侵害，湖南交勘院公司因未履行法定义务而取得不当得利，理应承担相应法律责任。湖南交勘院公司辩称：湖南交勘院公司与张明不存在事实劳动关系，无需向张明支付未签书面劳动合同双倍工资。张明主张将应缴纳的社会保险、住房公积金折现，没有事实和法律依据，且涉及缴纳社会保险、住房公积金的纠纷，不属于人民法院受理范围。请求驳回张明的上诉请求。张明向一审法院起诉请求：1、湖南交勘院江苏分公司补发2020年2月至4月未足额发放及5月欠发工资共计24402.76元；2、湖南交勘院公司支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资120000元（自2019年7月16日至2020年3月15日）；3、湖南交勘院公司支付2019年7月至10月的社会保险、住房公积金折现共20844元（社会保险每个月费用4011元、住房公积金每月费用1200元）。一审法院认定事实：2019年6月17日，张明参与湖南交勘院江苏分公司的筹建工作。2019年11月6日，湖南交勘院江苏分公司经工商核准登记成立。2019年10月22日，湖南交勘院公司作出《任职文件》，内容为：根据公司发展需要，经研究决定，任命张明担任湖南交勘院江苏分公司负责人（总经理），全面负责分公司工作，并履行该职务全部职责。嗣后，张明与湖南交勘院江苏分公司签订固定期限的劳动合同书一份，主要内容为：劳动合同期限自2019年11月1日起至2022年10月31日止；张明的岗位为总经理；劳动报酬采用基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，其中，基本工资为每月10000元……等。2020年6月1日，湖南交勘院公司作出《关于免去张明同志江苏分公司负责人（总经理）职务的通知》，内容为：根据江苏分公司发展需要，经研究决定，免去张明同志江苏分公司负责人（总经理）职务。2020年7月7日，湖南交勘院江苏分公司书面通知解除与张明的劳动合同。湖南交勘院江苏分公司2019年6月至2020年1月的《工资表》和《考勤表》载明：2019年6月至2020年1月《工资表》均由湖南交勘院江苏分公司的财务人员姚玉洁制作，张明审批签字确认，湖南交勘院江苏分公司按《工资表》所载实发工资数额发放张明工资；2019年6月《工资表》备注了张明入职时间为6月17日，工资标准为10000元/月，应发和实发工资均为4827.59元；2019年7月至10月的工资标准均为15000元/月，实发和应发工资均为15000元/月；2019年11月至2020年1月的应发工资均为15000元/月，湖南交勘院江苏分公司为张明代缴社会保险费用363.64元/月，为张明缴纳2020年1月公积金162元。湖南交勘院江苏分公司2020年2月至5月的《工资表》均由姚玉洁制作，未经张明审批确认，审批人一栏为湖南交勘院江苏分公司财务人员姚玉洁自行加盖了张明个人印鉴章，其中，张明2020年2月的工资按照11420元的标准发放，2020年3月至5月的工资按照10000元/月的标准发放；2月至5月期间的社会保险费用363.64元/月、公积金162元/月均为湖南交勘院江苏分公司代缴。《工资表》和《考勤表》还显示，张明自2020年2月24日开始恢复上班，2020年3月至5月均为满勤。2020年6月18日，张明向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁；该仲裁委员会以主体不适格、不符合受理条件为由，作出了不予受理通知书。张明诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。双方争议的焦点之一：湖南交勘院江苏分公司是否存在少发2020年2月、3月、4月以及2020年5月的工资。一审法院认为，虽然劳动合同载明的月工资标准为10000元，2019年6月的工资也是按照10000元的标准发放，但湖南交勘院江苏分公司出示的《工资表》显示2019年7月至2020年1月期间系按照15000元的月工资标准发放张明工资，张明既是管理者，又是劳动者，在湖南交勘院江苏分公司财务人员制作的《工资表》上签字的行为，表明双方就月工资标准由10000元变更为15000元达成了合意，湖南交勘院江苏分公司在其后单方面将张明的应得工资标准降低，违反了双方之间的约定，该行为属于违法，张明主张2020年2月至5月期间的月工资标准为15000元，并主张湖南交勘院江苏分公司支付少发的工资，予以支持。湖南交勘院江苏分公司提供的《工资表》和《考勤表》显示，张明于2020年2月24日恢复上班，但在此之前没有正常上班的原因系疫情所致，该期间在法律所规定的“一个工资支付周期内”，湖南交勘院江苏分公司应按15000元/月的标准支付张明2020年2月工资。湖南交勘院江苏分公司支付张明2020年2月的工资为5597.24元，少发9402.76元；同时，《工资表》和《考勤表》显示，2020年3月、4月、5月张明为满勤，湖南交勘院江苏分公司支付张明的工资均为10000元，月少发工资均为5000元，该3个月合计少发15000元。综上，湖南交勘院江苏分公司少发2020年2月至5月工资合计为24402.76元，张明为此主张，予以支持。双方争议的焦点之二：湖南交勘院公司是否应当支付张明2019年7月16日至2020年3月15日未签书面劳动合同双倍工资差额。一审法院认为，是否支持张明的该项主张，必须理清湖南交勘院江苏分公司成立之前，张明系与湖南交勘院公司存在劳动关系，还是与湖南交勘院江苏分公司存在劳动关系。首先，在湖南交勘院江苏分公司设立过程中，张明从事的是设立过程中的必要事项，是以实现分公司设立为目的，是湖南交勘院江苏分公司设立过程中的客观需要，尽管设立中的公司不是法律、法规规定的用人单位，但并不能就此否认湖南交勘院江苏分公司和张明之间的用工行为，不论效力如何，湖南交勘院江苏分公司与张明之间的关系应当认定为劳动关系，且双方在湖南交勘院江苏分公司成立之后所签订的劳动合同书以及张明在湖南交勘院江苏分公司2019年6月《工资表》中载明的入职时间为6月17日进行签字确认，可见张明和湖南交勘院江苏分公司自2019年6月17日起就建立了劳动关系。其次，虽然张明以湖南交勘院公司出具的《任职文件》作为依据，并据此认为双方之间存在劳动关系，但湖南交勘院公司解释《任职文件》系为方便张明办理公司工商注册登记的情况下而出具，张明并没有进一步就双方之间是否存在建立劳动关系的合意、张明是否接受湖南交勘院公司的劳动管理以及是否从事湖南交勘院公司安排的有报酬的劳动进行举证。在无其他证据予以佐证的情况下，张明仅以《任职文件》主张与湖南交勘院公司之间存在劳动关系，不予支持。综上，张明与湖南交勘院公司之间并不存在劳动关系，张明主张湖南交勘院公司支付未签书面劳动合同的双倍工资差额，不予支持。双方争议的焦点之三：湖南交勘院公司支付2019年7月至10月社会保险、住房公积金折现。根据前述，因张明与湖南交勘院公司之间并不存在劳动关系，张明以与湖南交勘院公司存在劳动关系为由提起本项主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，一审法院判决：1、湖南交勘院江苏分公司于判决生效之日起十日内支付张明2020年2月至2020年5月未足额发放的工资24402.76元；2、驳回张明对湖南交勘院公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。在二审审理过程中，张明陈述，本人与王云山（与湖南交勘院公司有合作关系）曾经是同事，2019年5月在本人与王云山聊天时都有意愿在一起工作；王云山称与湖南交勘院公司要洽谈，有可能成立一个新的分公司，王云山让本人负责这块的工作。本院认为，筹建过程中的公司是一类特殊的民事主体。筹建过程中的公司与参加筹建工作的劳动者之间形成劳动关系，该劳动关系处于效力待定状态；一旦筹建过程中的公司登记设立，参加筹建工作的劳动者与登记设立的公司之间劳动关系生效；有证据证明双方是劳务关系的除外。经案外人介绍，2019年6月17日，张明参与湖南交勘院江苏分公司的筹建工作；2019年11月6日，湖南交勘院江苏分公司成立；嗣后，张明与湖南交勘院江苏分公司签订劳动合同。现张明主张在筹建湖南交勘院江苏分公司过程中即2019年6月17日至11月5日期间与湖南交勘院公司存在劳动关系，既没有证据证明，也没有法理依据。鉴于2019年6月17日至11月5日期间，张明与湖南交勘院公司不存在劳动关系，张明主张湖南交勘院公司支付未签书面劳动合同双倍工资55242元，返还因未及时足额缴纳社会保险、住房公积金所获不当得利20844元，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  刘干二○二○年十二月二十四日法官助理汪光骞书记员张可欣