江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终6026号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏晟耀岩土工程有限公司，住所地江苏省徐州市郭庄路以南世茂广场商业内街**。法定代表人：李森，该公司总经理。委托诉讼代理人：张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡猛，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏升辉国际家居广场有限公司，住所地江苏省徐州市，住所地江苏省徐州市三环东路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：葛东升，该公司董事长。委托诉讼代理人：张雁，江苏汇君律师事务所律师。上诉人江苏晟耀岩土工程有限公司（以下简称晟耀公司）因与被上诉人江苏升辉国际家居广场有限公司（以下简称升辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2018)苏0303民初3388号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人晟耀公司的委托诉讼代理人张茂军、胡猛，被上诉人升辉公司的委托诉讼代理人张雁到庭接受询问。本案现已审理终结。晟耀公司上诉请求：1、请求二审法院改判增加工程款2077268.00元及相应利息损失。2、改判利息损失按照逾期罚息利率标准(即同期贷款利率的1.5倍)计算。3、撤销一审判决第三项，改判驳回升辉公司的反诉请求。晟耀公司上诉涉及的增加工程款2077268.00元包括两部分，因第二次设计变更的费用1588568元及增加的合同外降水费用488700元。事实和理由：一、一审认定基坑坍塌的责任在于晟耀公司，驳回晟耀公司因第二次设计变更增加工程款的诉请，属于认定事实错误。因坍塌引起第二次设计变更的责任应由升辉公司承担，由此产生的费用1588568.00元应由升辉公司承担。第二次设计变更是由于基坑坍塌引起，基坑坍塌是因连续强降雨造成大量雨水通过未探明的地下管网冲刷基坑下方土层及雨水涌入基坑内浸泡导致，坍塌的责任应由升辉公司承担。1、升辉公司提供的勘探报告显示“场地地势较为平坦，无重要管线”，升辉公司向审图中心作出的说明更明确提到施工范围内无管线影响。升辉公司提供的资料导致晟耀公司在施工中无法预判并采取相应措施，直到2015年6月底基坑坍塌后，双方才发现施工范围内地下存有多处废旧管网。2、按照涉案工程原定工期，是不会进入雨季的。升辉公司将涉案工程前一道工序基坑开挖发包给案外人，基坑开挖过慢使得涉案工程施工时间进入雨季。按照双方合同约定的工期，2015年3月施工就应当结束。按照原定的工期计划，同样导致升辉公司委托的设计单位未考虑雨季施工应采取的防排水措施，晟耀公司按照图纸进行施工，没有任何过错。二、因前一道工序开挖过慢，导致到了原定的竣工时间2015年3月26日，涉案工程无法完工，之后工程仍需继续降水。施工直到2015年12月，晟耀公司共产生合同外降水费用488700元，升辉公司应支付该项增加的降水费用。三、涉案工程在进行第二次设计变更时，双方邀请了专家对塌方现场进行勘验，并对专项施工方案进行了论证，结论是能够证明塌方责任应由升辉公司承担。一审庭审过程中，升辉公司虚假陈述“晟耀公司、升辉公司从未就塌方原因进行探讨，更未组织专家进行研讨，直到晟耀公司提起诉讼，升辉公司才知道，晟耀公司将塌方原因推给了升辉公司。”为查证案件事实，晟耀公司提交了参与论证的专家组全体成员作出的情况说明，但一审法院在判决中未提及此事。四、一审对晟耀公司的造价鉴定申请未作处理，程序违法。晟耀公司一审申请对因塌方进行的设计变更产生的工程造价进行鉴定，一审法院没有启动鉴定，也未对此进行释明，一审程序显然错误。五、晟耀公司诉请的利息，应当按照逾期罚息利率标准(即同期贷款利率的1.5倍)计算，一审法院按照贷款基准利率计算，属于适用法律错误。双方施工合同中对于迟延支付工程款的利息标准未做约定，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》[2018]3号第11条规定：(欠付工程款利息)“没有约定的，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，可以中国人民银行同期同类人民贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。晟耀公司诉请升辉公司欠付的工程款利息按罚息利率标准(即同期贷款利率1.5倍)计算至实际支付之日，应当获得支持，一审法院判决利息标准按照贷款基准利率计算错误。六、涉案工程塌方责任应由升辉公司承担，由此增加的回填费用也应当由升辉公司承担。升辉公司一审提出反诉，诉请晟耀公司支付因塌方产生的二次回填费用。如前所述，塌方的责任在于升辉公司，塌方产生的费用也应由升辉公司承担，同时该诉请已超过诉讼时效。综上，请求二审法院查明案件事实，依法改判。被上诉人升辉公司答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，一审判决依法应予维持。理由如下：一、晟耀公司核心观点为升辉公司提供的地质勘查报告中载明“拟建场地地势较为平坦，无重要管线”，从而导致晟耀公司在施工中未采取防护措施，雨水通过管网倒灌致使出现基坑坍塌事故，晟耀公司上述主张不成立。地质勘查报告中所称。地质勘查报告中所称的管线是指“正在使用的重要的市政管网”中主张的废弃的管道网络线，地质勘查报告提示的，地质勘查报告提示的目的是防止施工影响到市政管网的正常使用，并非提醒施工人废旧管线会进入施工作业面。而且，因废旧管网进水导致坍塌发生事故，也只是晟耀公司一面之词。工程塌方事故发生后，晟耀公司、升辉公司、监理公司并未就事故发生的原因及费用承担达成一致意见，也未进行过协商。晟耀公司没有证据证明其向升辉公司提出过相关主张，或者双方就此有过协商意见。按照合同约定，在施工过程中发生的事故应由晟耀公司自行处理。发生坍塌事故后，升辉公司既未追究事故发生的原因，也未参与事故的处理。晟耀公司提供的合同外工程量签证单，均无监理以及升辉公司的签字和盖章。二、对于有地下管网及管网有可能进水对工程造成影响的情形，晟耀公司是明知的。首先，徐州市地质勘查队对涉案工程场地的勘察报告明确指出，预计地下水对工程有一定的影响，基础施工时应当采取适当的降水、排水措施。该报告6.3条对具体的基坑支护与降水措施给出了建议，该地质勘查报告系晟耀公司组织施工的根据，应当采取何种施工方案晟耀公司应当是明知的。其次，2014年12月晟耀公司制作的《升辉国际商务集聚广场一二号展厅人防地库基坑工程施工组织设计应急预案》，也提出了出现漏水时的应对措施，说明晟耀公司已经预料到可能出现地下管网漏水的情况。再次，江苏南京地质工程勘察院2015年4月25日作出的《设计变更通知单》中提到“查明周边管线渗漏情况，如有管线渗漏，应采取措施封堵，并加强坡顶的排水、防水，防止地表水渗入托体、浸泡土体”，该材料也说明晟耀公司对地下管线的存在、对地下管线出现渗漏的情况是明知的，晟耀公司对此未采取有效的封堵措施。三、关于事故发生的原因问题。对于地下有管网的存在、有漏水的可能性，晟耀公司予以明知且做了施工实施方案。晟耀公司施工中出现漏水事故，原因在于：1、晟耀公司施工过程中管理不到位，项目负责人和技术负责人在施工期间均没有到施工现场进行指导。2、晟耀公司施工中没有按照图纸设计实施边坡排水，边坡排水明沟没有施工，没有按照施工要求进行降水施工。3、晟耀公司提供的施工组织设计资料对复杂情况做了分析，并提出了了应对措施。但在现场施工时，晟耀公司并未按照施工组织设计要求去实施。4、应急预案中提到的针对渗漏采取棉絮快干、水泥封堵、加引流管引流和注浆旋喷等技术加固措施，晟耀公司均没有实施，造成大面积基坑塌落位移。5、晟耀公司没有和监测单位紧密配合，晟耀公司对于监测单位提供的监测数据，未重视、未落实。6、施工方实施施工前，应对基坑四周及周边环境进行深入了解，及时编制符合实际要求的应急预案及加固措施，晟耀公司没有进行该项工作，造成施工现场坍塌。在施工过程中，监理方对晟耀公司发出九次监理通知，但晟耀公司均未作出有效整改，致使事故发生，本起事故的责任应当由晟耀公司承担。四、晟耀公司提交的《情况说明》是由江苏南京地质勘察院作出，但该勘察院是本案利害关系人，《情况说明》相关内容已超出了其职责范围，其出具的情况说明不能作为本案定案的依据。综合以上理由，本案事故不论因何种原因发生，责任均在于晟耀公司。晟耀公司提供的《情况说明》不能作为定案依据。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。晟耀公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令升辉公司支付工程款2799478元，利息264857.46元（利息按人民银行同期贷款基准利率的1.5倍从2016年6月10日暂计算至2018年6月7日，余下利息计算至实际支付之日）。2、诉讼费用由升辉公司承担。事实与理由：2014年11月28日，晟耀公司、升辉公司签署了关于升辉国际商务集聚广场1#、2#展厅人防地库基坑支护工程的《建设工程施工合同》，后经双方协商对该合同做出补充协议，将合同价款调整为2300000元。施工过程中，由于升辉公司提供的《岩土工程勘察报告》和其他基础资料均未标明基坑下方存有地下管网，致使晟耀公司在依据施工图施工时无法预见这一问题及采取相应的封堵措施，大量雨水通过管网冲刷基坑下方土层并导致基坑多处塌方。其后该工程因塌方原因作出设计变更，晟耀公司根据设计变更对基坑塌方部位进行二次施工，由此增加了合同外费用2638606元。工程竣工后，晟耀公司多次将包含合同外费用的结算书提交升辉公司，升辉公司一直不予确认。目前升辉公司仅支付2180000元，尚欠工程款本金2758606元。在此期间，晟耀公司多次催促升辉公司，并做出多方努力，升辉公司至今仍不支付剩余款项，现晟耀公司依法提起诉讼，请求法院依法支持晟耀公司的诉讼请求。升辉公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判令晟耀公司支付逾期竣工违约金29.9万元；2、请求判令晟耀公司支付土方开挖和回填工程量增加费用16.15万元；3、本案反诉费用由升辉公司承担。事实与理由：升辉公司与晟耀公司于2014年11月签订《建设工程施工合同》一份，晟耀公司承包升辉公司升辉国际商务集聚广场1#、2#展厅人防地库基坑支护工程。根据合同约定，保证质量安全和合同约定期限内完工，合同价款一次性包死。合同约定开工日期为2014年12月16日，竣工日期为2015年3月26日，工期总日历天数100天。而事实上，晟耀公司于2014年12月16日进场施工，2015年12月9日竣工，工期延误长达260天。由于晟耀公司施工管理不到位，施工组织混乱，施工质量不合格造成施工现场塌方，导致土方开挖和回填单位增加工程量4000余立方米，升辉公司为此另行支付了16.15万元工程费用。根据合同第三部分7.5.2条约定，升辉公司主张晟耀公司每日按合同总价款的0.5‰向反诉人支付逾期竣工违约金共计29.9万元并承担土方开挖和回填增加工程费用16.15万元。一审法院查明：2013年5月，升辉公司委托徐州市工程地质勘察队对涉案工程场地的岩土工程进行勘察工作。由该勘察队出具的《江苏升辉国际商务聚集广场1#、2#展厅岩土工程勘察报告》6.2条基础设计与施工中可能遇到的问题及建议第（2）条“基础施工时预计地下水对工程有一定影响，基础施工时应采取适当的降排水措施，并采取适当的开挖措施以防扰动地基土”；6.3条基坑支护与降水措施建议“根据本工程特点，预计基坑开挖深度约10.0m，拟建场地原为装饰建材市场，场地地势较为平坦，无重要管线，东距三环路约40m，北距已建3-4层商铺建筑12m（带地下1层），南侧紧邻道路，基坑开挖范围周边环境较为复杂，中等复杂场地，基坑开挖对周围环境有一定影响，综合考量该基坑侧壁安全等级为二级；综合以上所有因素本基坑不宜直接采用天然放坡开挖，宜采取支护和降止水措施。建议采用钻孔灌注止水帷幕+土钉墙支护方案，对拟建建筑物距离周围建筑物接近的部位应加强支护措施，具体采用何种基坑围护方案应经专门设计。2014年10月15日，升辉公司向徐州市建筑工程施工图审查中心致《说明》一份，内容为：“根据勘察报告及本工程设计图纸，升辉国际商务集聚广场1、2号展厅人防地库基坑支护工程施工范围内无管线影响。”2014年11月28日，晟耀公司、升辉公司之间签订了《建设施工合同》一份，合同约定，由晟耀公司承建升辉国际商务集聚广场1#、2#展厅人防地库基坑支护工程，施工内容为上述基坑支护施工图包含的所有内容，包括但不限于基坑支护、基坑降水、基坑监测等内容。计划开工日期为2014年12月16日，计划竣工日期为2015年3月26日，工期总日历天数100天。签约合同价960000元。第二部分通用条款10条变更部分10.1条约定了变更的范围。除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：(1)增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；……（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序。10.2变更权：发包人和监理人均可以提出变更，变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经发包人签认的升辉公司指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明。16.2.2条承包人违约的责任。承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。第三部分专用合同条款7.5.2条约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每延误一天，承包人按合同总价款的0.5‰标准向发包人支付逾期竣工违约金。该逾期竣工违约金上限为合同总价款的10%。12.4.1条关于付款周期的约定：按月分次支付，发包人收到承包人每月提交的已完成工程量报告，经核实后，应在10日内按当月实际完成工程量的70%标准支付进度款。工程竣工验收合格后、且结算报告和结算资料经发包人审核后，除扣留5%的工程保修金外，余款在28日内付清。15.2缺陷责任期自工程实际竣工之日起12个月。同日，双方再次签订《建设工程施工补充协议》一份，约定合同价款调整为230万元。对于为何将合同价款从96万元增加到230万元，晟耀公司、升辉公司均认可合同与补充协议的工程量没有增加，施工范围和内容是一致的。晟耀公司陈述合同价款调低是为了少缴税费。升辉公司陈述当时建设主管部门规定100万元以下的工程可采用直接发包方式发包，而造价超过100万元以上的工程需采用招投标方式发包，故双方协商一致将价款限定在100万元以内，以满足直接发包条件。2014年12月，晟耀公司作出《升辉国际商务集聚广场1号、2号展厅人防地库基坑工程施工组织设计》，其中7.7.7条应急预案第3条载明：“出现漏水、涌水时，应及时回填，防止事态扩大，及时用棉絮、快干水泥封堵，并加引流管。必要时采用注浆、旋喷等抢险加固。”合同签订后，升辉公司、晟耀公司以及江苏南京地质工程勘察院（设计公司）进行设计交底。交底过程中发现北侧原设计打灌注桩部位以东建筑物没有办法拆除，原设计采用把建筑物拆除进行放坡的方案无法实施，升辉公司要求这个部位变更设计，因此出现设计变更，即增加42根钻孔灌注桩代替了原设计方案中的二级放坡。该部分变更设计造价为602210元。晟耀公司按约进场组织施工。2015年1月16日至2015年4月28日，工程监理单位向晟耀公司送达六份《监理通知单（质量类）》以及三份监理复查意见，事由均为未按设计施工，其中2015年4月18日、4月24日、4月28日提到基坑东侧护坡位移较大，早已超过警戒值，塌方的可能性随时存在，降水井深度没有变动，导致降水效果达不到规范设计要求，必须尽快按照图纸要求施工。因坡体坍塌，2015年4月10日，设计单位江苏南京地质工程勘察院作出《设计变更通知单》，内容为：“基坑东南侧局部塌方，根据坍塌情况，采取如下处理措施：1、应及时将基坑周边材料堆载运走，基坑周边堆载距离坡顶不小于15m，且不应超过20kPa。2、及时将塌方部位虚土清理，并在坡角位置插入20a槽钢加固，修复坡体。详见附图。3、槽钢插入范围为塌方段以外不小于3m，具体以现场情况为准。4、加强对坡顶广告牌检测、巡视工作，如有必要，应将其拆除。5、加强坡顶的排水措施，防止地表水渗入坡体内浸泡主体。6、对破坏的监测点进行修复，加强基坑监测。”因西侧坡体坍塌，2015年4月25日，江苏南京地质工程勘察院作出《设计变更通知单》，内容为：“基坑西侧局部，根据坍塌情况，采取如下处理措施：1、应及时将基坑周边材料堆载运走，围墙拆除，换成轻质彩钢板围挡。2、及时将塌方部位虚土清理，并在坡角位置插入20a槽钢加固，修复坡体；西侧未塌方区段及所有未施工的边坡，在后续施工时均应适当放缓边坡。3、槽钢插入范围为塌方段以外不小于3m，具体以现场情况为准。4、查明周边管线渗漏情况，如有管线渗漏，应采取措施封堵，并加强坡顶的排水，防止地表水渗入坡体内浸泡土体。5、后续土方必须做到分层，分段开挖，分层厚度应控制在1.5m内，分段长度不大于20m，每开挖一部分，立即施工土钉，挂网喷浆，开挖到坑底后，应在24小时内施工垫层，每开挖一部分，之后再掏挖深坑，并应及时施工地下室底板，防止基坑暴露时间过长。6、对破坏的监测点进行修复，并加强对西侧道路的监测。”2015年6月3日，深基坑工程节点验收合格，验收内容为钻孔灌注桩是否满足设计要求、坡体坡面是否满足设计要求。因基坑坍塌加固，2015年7月1日，江苏南京地质工程勘察院作出《设计变更通知单》，内容为：“因现场在地下1.5m左右发现老污水管网，地下排水管网东西向，地下排水管网东西向未疏通基坑西侧、南侧、东侧局部塌方，为保证基坑安全，考虑周边地下排水管网起不到效果，措施采取如下加固措施：1、应及时将基坑周边材料堆载运走，基坑周边不得堆载。2、及时将塌方部位虚土清理，做好坡面、坡顶的硬化处理，并采取压坡角、型钢锚拉、旋喷桩、放缓边坡等加固方案，详见附图。3、基坑开挖至坑底后，应及时浇筑垫层、施工底板。4、加强对东侧坡顶广告牌、西侧建筑、道路等的监测、巡视工作。5、加强地下管网排水分流，防止地下管网排水渗入，防止地表水渗入坡体内浸泡土体。6、对破坏的监测点进行修复，并加强基坑监测。”因需增加安全度，2015年8月10日，江苏南京地质工程勘察院作出《设计变更通知单》，内容为：“为控制基坑变形，增加基坑安全度，在基坑北侧AB段采用岩石锚杆加强。”2015年8月14日，晟耀公司作出《升辉国际商务集聚广场1号、2号展厅人防地库基坑支护工程1#、2#基坑施工方案》，该方案“现边坡坍塌原因简述”为：由于最近强降雨影响，基坑支护坡体出现不同程度位移和沉降，部分坡面滑坡和坍塌，特别是西部V轴以南坍塌比较严重，现场观察由以下几个原因造成：1.1、6月28号-30号强降雨影响雨水倒灌，周边没有排水管网。1.2、西部坡下地下管道较多，从南到北发现12道双管下水道，管网陈旧老化局部封堵效果不佳有的堵有的没堵大量水涌向坡底，目前污水还在流淌。1.3、基坑周边地坪地下杂填较深透水过多，往基坑坡体倒灌。1.4、杂填粉土层较厚，在3米左右，透水性较好，就以综合以上几个问题是造成坡体坍塌的主要原因。”2015年8月24日，晟耀公司向涉案工程项目监理机构报审专项施工方案。监理机构江苏东科建设项目管理有限公司于2015年8月26日审核同意按此方案执行，升辉公司于2015年8月27日审批同意按此方案执行。2015年5月24日至2015年11月20日，涉案工程进行基础爆破工程。2015年12月10日，案外人江苏省苏中建设集团股份有限公司向升辉公司出具《工程签证单》一份，内容为：“由于1号展厅东侧、西侧边坡塌方，土方开挖量增加，造成施工单位土方回填量也相应增加，现经建设、施工双方现场测量，确认增加土方回填工程量如下：1、实测总土方回填工程量12219.17立方米；2、该部位原设计应回填土方总工程量9131.77立方米；3、实际增加土方回填工程量12219.17立方米-8131.77立方米=4087.4立方米。”土（石）方回填单价为每立方米11.52元，该款由升辉公司支付给江苏省苏中建设集团股份有限公司。2015年12月11日，经检测单位、建设单位、总（分）包施工单位、设计单位、勘察单位以及建设单位共同验收，升辉国际商务集聚广场1#、2#展厅人防地库基坑支护工程施工方案资料齐全，边坡验收合格，降水验收合格，应急措施资料齐全。本案一审审理过程中，晟耀公司申请对涉案工程塌方原因进行鉴定。因现场已建成并投入使用，不具备基坑支护工程塌方原因鉴定的条件，南京南大工程检测有限公司终止鉴定工作。对于塌方原因，晟耀公司、升辉公司各执一词。晟耀公司陈述是因为升辉公司在施工前未告知存在地下废弃管网，由于地下废弃排水管网漏水造成西、南、东坡已经做好的支护全部垮塌。升辉公司陈述是由于晟耀公司的施工质量存在问题、保护措施不当导致西半部分塌方。晟耀公司组织设计变更及施工，工程于2015年12月验收合格。在工程塌方的事故出现后，晟耀公司、升辉公司及监理方并未形成书面会议纪要，晟耀公司也未提供其向升辉公司送达或邮寄相关要求确认事故原因及责任的书面材料。另晟耀公司提供的合同外工程量签证单上均无监理公司及建设单位的签字或盖章。对此晟耀公司陈述是“他们拒绝签”。为证实自身观点，晟耀公司向一审法院举证一份由江苏南京地质工程勘察院于2018年12月19日出具的《升辉1#、2#楼基坑支护工程设计及变更设计的情况说明》，内容为：“升辉1#、2#楼基坑支护工程，前期我院按照建设单位提供的相关资料以及现场勘察情况，在和甲方对接交流后，按照甲方的要求进行了基坑支护设计并出具了初步方案，后来经过专家评审审图之后，提交了完整的图纸，主要方案内容为：四周二级放坡，北侧局部钻孔灌注桩。施工单位进场之后，甲方、我们、施工单位一起现场设计交底，发现北侧原设计打灌注桩部位以东建筑物没有办法拆除，原设计采用把建筑物拆除进行放坡的方案无法实施，甲方要求这个部位变更设计，因此出现第一次设计变更：增加42根钻孔灌注桩代替了原设计方案中的二级放坡。施工过程中，因为暴雨以及未勘察到的地下管网冒水原因，基坑出现了坍塌，我院组织相关专家对现场进行查看后又出具了第二次设计变更。并且与会专家一致认为造成塌坡的主要原因是因为废旧的管网漏水，且施工时雨水太大，造成了基坑大量积水，原降排水设计方案无法满足新情况下的正常排水需要，导致了边坡坍塌。综上所述，第一次变更原因是图纸变更；第二次变更原因边坡塌方，边坡塌方是因为暴雨以及甲方没有提供当时的地下管网图纸造成的。”升辉公司已向晟耀公司付款2185000元。一审法院认为：一、关于晟耀公司与升辉公司签订《建设工程施工合同》以及《补充协议》的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的勘察、设计、施工、建立以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购项目必须进行招标。又根据该条第二款规定，前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。根据涉案合同订立时施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第（一）项的规定，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。本案中，晟耀公司、升辉公司订立的《建设工程施工合同》以及《补充协议》，单价在200万元以上，但是未进行招标。该份合同以及补充协议违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程已经验收合格，晟耀公司主张参照合同约定支付工程价款，予以支持。双方补充协议中约定的合同价款为230万元，升辉公司已经支付2185000元，缺陷责任期已过，升辉公司还应向晟耀公司支付扣留的质保金115000元。2015年12月11日涉案工程验收合格，双方约定的缺陷责任期为12个月，自2016年12月11日升辉公司应向晟耀公司支付扣留的质保金115000元，升辉公司未及时返还，应向晟耀公司支付相应的利息损失。具体计算方式以115000元为基数，自2016年12月11日计算至升辉公司实际履行之日止，按照中国人民银行公布的贷款基准利率计算。二、关于合同外工程价款是否应由升辉公司支付的问题。1、对于第一次设计变更问题。该变更过程设计单位能够予以证实，设计变更是因为交底过程中发现北侧原设计打灌注桩部位以东建筑物没有办法拆除，原设计采用把建筑物拆除进行放坡的方案无法实施，升辉公司要求这个部位变更设计，因此出现设计变更，即增加42根钻孔灌注桩代替了原设计方案中的二级放坡。此次变更的责任不在晟耀公司，变更设计导致增加了工程量，增加的工程量产生的价款也是合同价款之外的，合同价款虽然为包死价，但由于设计变更导致工程量增加的价款不应在包死价内，对此升辉公司应支付相应工程价款，即602210元。升辉公司未及时履行给付工程款的责任，应向晟耀公司赔偿利息损失。晟耀公司主张自2016年6月10日起至升辉公司实际给付之日止，予以支持，但标准应按照中国人民银行公布的贷款基础利率计算。2、对于第二次设计变更问题。第二次设计变更是由于基坑坍塌，对于坍塌原因双方陈述不一，且因工程已经竣工并已投入使用无法进行司法鉴定。根据双方的举证，造成基坑坍塌的责任在于晟耀公司，理由如下：首先，晟耀公司作为专业的施工单位，对于当时当季施工所将要面临的雨季要有所预判，晟耀公司在其作出《升辉国际商务集聚广场1号、2号展厅人防地库基坑支护工程1#、2#基坑施工方案》谈到6月28日至6月30日受强降雨的影响。强降雨并非一时一日，晟耀公司作为施工单位，对于即将到来和正在发生的强降雨天气带来的施工后果应作出积极的应对措施。其次，徐州市工程地质勘察队对涉案工程场地的岩土工程进行勘察工作并出具的《江苏升辉国际商务聚集广场1#、2#展厅岩土工程勘察报告》，在该报告中6.2基础设计与施工中可能遇到的问题及建议第（2）条中预计了地下水对工程有一定影响，基础施工时应采取适当的降排水措施；6.3基坑支护与降水措施建议本基坑不宜直接采用天然放坡开挖，宜采取支护和降止水措施。建议采用钻孔灌注止水帷幕+土钉墙支护方案，对拟建建筑物距离周围建筑物接近的部位应加强支护措施。晟耀公司根据该勘察报告以及设计方案组织施工，晟耀公司对于应采取何种施工方案是明知的。但晟耀公司在施工过程中，监理单位向晟耀公司送达六份《监理通知单（质量类）》以及三份监理复查意见，事由均为未按设计施工，其中2015年4月18日、4月24日、4月28日提到基坑东侧护坡位移较大，早已超过警戒值，塌方的可能性随时存在，降水井深度没有变动，导致降水效果达不到规范设计要求，必须尽快按照图纸要求施工。由此可见，晟耀公司在施工过程中存在质量问题，这些质量问题都是在勘察报告中提到的会导致坍塌的质量问题，且这些质量问题出现多次，晟耀公司并未进行及时积极有效地整改。晟耀公司将自己施工存在质量问题的责任推给升辉公司，无事实依据。再次，2014年12月，晟耀公司作出的《升辉国际商务集聚广场1号、2号展厅人防地库基坑工程施工组织设计》应急预案中就谈到了出现漏水、涌水时的应对措施，晟耀公司作为专业的施工单位已经预料到了可能出现的地下管网漏水、涌水的情况。结合江苏南京地质工程勘察院于2015年4月25日作出的《设计变更通知单》中提到的“查明周边管线渗漏情况，如有管线渗漏，应采取措施封堵，并加强坡顶的排水，防止地表水渗入坡体内浸泡土体”。在施工过程中晟耀公司对于地下管线的存在是明知的，而且对于地下管线出现渗漏情况也是明知的。根据该份设计变更通知单能够看出，在出现周边管线渗漏时，晟耀公司未及时查明原因，也未及时采取有效的封堵措施。即使如晟耀公司所述，由于地下管线渗漏导致基坑坍塌，该责任也不应归责于升辉公司。最后，江苏南京地质工程勘察院于2018年12月19日出具的《升辉1#、2#楼基坑支护工程设计及变更设计的情况说明》谈到了造成塌坡的主要原因是因为废旧的管网漏水，且施工时雨水太大，造成了基坑大量积水，原降排水设计方案无法满足新情况下的正常排水需要，作为设计单位对于专业上的陈述能够予以确认，但是对于其提到的“第二次变更原因边坡塌方，边坡塌方是因为暴雨以及甲方没有提供当时的地下管网图纸造成的”，责任的认定不应由设计单位作出认定，管线影响是否属于设计单位在作出设计方案时应考虑的内容，就此设计单位都是利害关系人，故江苏南京地质工程勘察院作出的该份情况说明不能作为认定责任的依据。综上，晟耀公司此次变更产生的工程价款，无事实以及法律依据，不予支持。三、关于升辉公司的反诉主张能否得到支持的问题。1、关于升辉公司主张逾期竣工违约金29.9万元。2015年5月24日至2015年11月20日期间，涉案工程进行基础爆破，爆破完成后才能进行基坑施工。爆破时间远远超出了双方约定的工期总日历天数100天的时间，升辉公司也未能举证证实爆破时间是由于晟耀公司的原因导致的，故对于升辉公司反诉要求晟耀公司支付逾期竣工违约金29.9万元的诉讼请求无事实以及法律依据，不予支持。2、请求判令反诉升辉公司支付土方开挖和回填工程量增加费用16.15万元。因基坑塌方导致土方回填，造成工程量的增加，该部分损失应由晟耀公司承担。具体计算方式为：4087.4立方米×11.52元/立方米=47086.85元。升辉公司未举证增加开挖数以及工程单价，对于升辉公司反诉主张的开挖工程款不予支持。升辉公司可待收集证据后另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，一审法院判决：一、判决生效之日十日内，江苏升辉装饰建材实业有限公司支付扣留江苏晟耀岩土工程有限公司的质保金115000元及利息（以115000元为基数，自2016年12月11日计算至升辉公司实际履行之日止，按照中国人民银行公布的贷款基准利率计算）。二、判决生效之日十日内，江苏升辉装饰建材实业有限公司支付江苏晟耀岩土工程有限公司工程款602210元及利息（以602210元为基数，自2016年6月10日计算至升辉公司实际履行之日止，按照中国人民银行公布的贷款基准利率计算）。三、判决生效之日起十日内，江苏晟耀岩土工程有限公司赔偿江苏升辉装饰建材实业有限公司回填工程款损失47086.85元。四、驳回江苏晟耀岩土工程有限公司其他诉讼请求。五、驳回江苏升辉装饰建材实业有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费31315元，保全费5000元，合计36315元，由晟耀公司负担20340元，由升辉公司负担15975元；反诉费4104元，由晟耀公司负担3530元，由升辉公司负担574元。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、晟耀公司有关二次设计变更费用及降水费用合计2077268元的上诉主张能否成立；2、晟耀公司有关利息的主张能否成立；3、晟耀公司有关升辉公司反诉的塌方回填费用的上诉主张能否成立。二审中，双方当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、晟耀公司有关坍塌导致的二次设计相关费用及降水费用的主张二次设计变更是由于基坑坍塌所导致，对于基坑坍塌原因，双方当事人陈述不一，因工程已经竣工并已投入使用，基坑坍塌原因无法通过司法鉴定予以查明。根据双方的举证，一审法院认定造成基坑坍塌的责任在于晟耀公司：首先，涉案工程施工的内容为基坑支护、基坑降水、基坑监测等，晟耀公司作为专业的施工单位，对于施工所将要面临的雨季等因素应该有所预判。晟耀公司在其《升辉国际商务集聚广场1号、2号展厅人防地库基坑支护工程1#、2#基坑施工方案》中提到6月28日至6月30日会受强降雨的影响。晟耀公司作为施工单位，对于即将到来和正在发生的强降雨天气带来的施工后果应作出积极的应对措施。其次，徐州市工程地质勘察队对涉案工程场地的岩土工程进行勘察工作并出具的《江苏升辉国际商务聚集广场1#、2#展厅岩土工程勘察报告》6.2条中预计了地下水对工程有一定影响，基础施工时应采取适当的降排水措施。在施工过程中，监理单位向晟耀公司送达六份《监理通知单（质量类）》及三份监理复查意见，事由均为未按设计施工，其中2015年4月18日、4月24日、4月28日提到基坑东侧护坡位移较大，早已超过警戒值，塌方的可能性随时存在，降水井深度没有变动，导致降水效果达不到规范设计要求，必须尽快按照图纸要求施工。由此可见，晟耀公司在施工过程中存在施工质量问题，且这些质量问题出现多次，晟耀公司并未进行及时积极有效的整改。再次，2014年12月晟耀公司作出的《升辉国际商务集聚广场1号、2号展厅人防地库基坑工程施工组织设计》应急预案中谈到了出现漏水、涌水时的应对措施，晟耀公司作为专业的施工单位已经预料到了可能出现的地下管网漏水、涌水的情况。江苏南京地质工程勘察院于2015年4月25日作出的《设计变更通知单》中提到“查明周边管线渗漏情况，如有管线渗漏，应采取措施封堵，并加强坡顶的排水，防止地表水渗入坡体内浸泡土体”。根据该份设计变更通知单能够看出，出现周边管线渗漏时，晟耀公司未及时查明原因，也未及时采取有效的封堵措施。最后，江苏南京地质工程勘察院于2018年12月19日出具的《升辉1#、2#楼基坑支护工程设计及变更设计的情况说明》提到造成塌坡的原因有：发现废旧管网，施工时雨水太大，造成了基坑大量积水，原降排水设计方案无法满足新情况下的正常排水需要。根据该勘察院的意见，施工时雨水过大，造成基坑大量积水，也是导致坍塌的原因，未预见的废旧管网并不是导致坍塌的唯一原因。此外，双方施工合同第21.1条的约定“承包人应负责委托专业设计单位…设计正式施工图，费用包含在合同价款内，结算时不再调整…”。说明该设计单位设计费用包含在晟耀公司合同价款之内，也说明设计单位与本案存在一定的利害关系，故该勘察院出具的相关《情况说明》不能作为认定坍塌责任的唯一依据。另外，晟耀公司主张的因坍塌导致的费用1588568元系其自行计算而来，并未得到升辉公司的确认。综上，本案晟耀公司要求升辉公司支付坍塌后二次设计变更产生的价款1588568元，但晟耀公司提交的现有证据并不能支持其上述主张。另外，晟耀公司本案另行主张增加的降水费用488700元，但晟耀公司提交的现有证据既不能证明上述费用数额应如何计算，也不能证明上述费用应由升辉公司承担。二、晟耀公司有关利息的相关主张双方之间施工合同对迟延支付工程款的利息未作约定，升辉公司逾期支付工程款，将会导致晟耀公司相关工程款利息损失。按照违约责任与因违约导致的损失基本相当的原则，一审法院酌定按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，计算相关利息损失，并无不当。三、晟耀公司有关升辉公司反诉的回填费用的主张因晟耀公司施工的基坑塌方导致土方回填，造成工程量的增加，升辉公司提交了第三方公司进行土方回填施工的相关费用清单，一审法院酌情认定该部分损失47086.85元由晟耀公司承担，并无不当。综上所述，上诉人晟耀公司的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23418元，由上诉人晟耀公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 宋新河审判员 张 伟二〇二〇年十二月二十八日书记员 侯梦池