山东省济宁市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁08执复225号复议申请人（异议人、申请执行人）：山东金塔王股份有限公司，住所地曲阜市书院乡,统一社会信用代码:91370000706265932D。法定代表人:关飞龙，经理。被执行人：汶上县金鑫泉油脂有限公司，住所地汶上县经济技术开发区光明路东侧。法定代表人:何庆霞，董事长。利害关系人:山东汶上农村商业银行股份有限公司，住所地汶上县中都大街**，统一信用代码为91370800MA3C838N4N。法定代表人:苏强，董事长。复议申请人山东金塔王股份有限公司（下称金塔王公司）不服汶上县人民法院(下称汶上法院)作出的(2020)鲁0830执异37号执行裁定，向本院申请复议本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审查。本案现已审查终结。金塔王公司向汶上法院提出异议称，撤销汶上法院（2016）鲁0830执1114号之三执行裁定；或者责令汶上县农村商业银行股份有限公司(以下简称汶上农商银行)补缴差额204万元，并支付占用期间的利息及迟延履行金。计算标准为以204万元为基数，按照申请执行人与被执行人约定的年利率24%，自2017年6月2日至上述款项实际返还之日；迟延履行金计算方式为以204万元为基数，按照法定日万分之一点七五的标准，自2017年6月2日至上述款项实际返还之日。汶上法院查明，申请执行人金塔王公司与被执行人汶上县金鑫泉油脂有限公司（以下简称金鑫泉公司）借款合同纠纷一案仲裁期间，经金塔王公司申请，济宁仲裁委员会提请汶上法院对金鑫泉公司土地使用权、房产及生产设备一宗予以查封，立案后于2014年7月11日以（2014）汶民保字第5号保全裁定对以上财产进行了查封。其中涉及对10宗无证房屋的查封，分别为车间棚子（结构：轻钢，建成年月：2012/3）,办公楼棚子（结构：轻钢，建成年月：2012/3），餐厅棚子（结构：轻钢，建成年月：2012/3），货车棚（结构：轻钢，建成年月：2011/5），油罐棚（结构：轻钢，建成年月：2010/6），外架棚（结构：轻钢，建成年月：2011/5），仓库房（结构：轻钢，建成年月：2010/6）、车库（结构：轻钢，建成年月：2010/6）、、地磅室结构：轻钢，建成年月：2012/6）、、地面结构：混凝土，建成年月：2010/3）。2014年9月22日，济宁仲裁委员会作出济仲调字（2014）第316号调解书，主要调解事项为“1、双方共同确认截至2014年8月13日金鑫泉公司尚欠申请人金塔王公司借款本金13500000元、按合同约定支付利息336000元（自实际借款之日起至2014年8月13日）……”2015年9月10日,济宁中院作出（2015）济执字第468号执行裁定，将案件指定曲阜市人民法院执行。执行期间，曲阜市人民法院委托山东贵恒信房地产土地评估经济有限公司（以下简称：贵恒信评估公司）对金鑫泉公司名下土地、房产、、地上附着物等进行了价值评估金塔王公司支付贵恒信评估公司评估费用十五万元，贵恒信评估公司向金塔王公司出具增值税普通发票两张。该评估报告对9宗无证房屋评估面积为2641.20㎡，分别为车间棚子（结构：轻钢，面积：770㎡，建成年代：2012）,办公楼棚子（结构：轻钢，面积：98.90㎡，建成年代：2012），餐厅棚子（结构：轻钢，面积：145㎡，建成年代：2012），货车棚（结构：轻钢，面积：501.5㎡，建成年代：2011），油罐棚（结构：轻钢，面积：290㎡，建成年代：2010），外架棚（结构：轻钢，面积：264㎡，建成年代：2011），仓库房（结构：轻钢，面积：456㎡，建成年代：2010）、车库（结构：轻钢，面积：63㎡，建成年代：2010）、、地磅室结构：轻钢，面积：52.8㎡，建成年代：2012）。2016年6月28日，济宁中院作出（2016）鲁08执监10号执行裁定书，将该案由曲阜法院移送汶上法院执行。汶上农商银行与被告何树帅、何庆霞、蔚爱娟、金鑫泉公司、济宁信赢非融资性担保有限公司（2015）汶商初字第553号金融借款合同纠纷一案判决已于2015年9月22日发生法律效力，判决内容为“一、被告何树帅于本判决生效后十日内偿还汶上农商银行本金6429920.66元、利息223116.70元（截止到2015年6月4日）及新产生的利息、罚息等（利息、罚息等以6429920.66元为基数按合同约定自2015年6月5日起计算至本判决确定的履行金钱给付义务届满之日止）。二、确认汶上农商银行与金鑫泉公司签订的《最高额抵押合同》有效，汶上农商银行就其与被告何树帅签订《个人借款合同》所形成的数额为6429920.66元的借款本金、利息、罚息等对被告金鑫泉公司所有的位于汶上县经济开发区××、××路以南的房产证号为汶房改证字第**的房地产一宗和土地使用权证号为汶国用2010第083008000720号的土地使用权享有抵押权，并对上述财产拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。三、被告何庆霞、蔚爱娟、济宁信赢非融资性担保有限公司对被告何树帅的上述借款本息承担连带清偿责任，被告何庆霞、蔚爱娟、济宁信赢非融资性担保有限公司承担连带清偿责任后，有权向被告何树帅追偿。四、驳回汶上农商银行提出的由被告何树帅、何庆霞、蔚爱娟、金鑫泉公司、济宁信赢非融资性担保有限公司支付律师费194500元的诉讼请求。”该案经汶上农商银行申请已立案执行，执行案号为（2015）汶执字第1531号。根据（2015）汶商初字第553号民事判决第一项计算，新产生的利息、罚息为2310834.46元（以6429920.66元为基数自2015年6月5日起计算至本判决确定的履行金钱给付义务届满之日即2017年6月2日为止）。在执行过程中，汶上法院依法对金鑫泉公司被查封的房产、土地进行了公开拍卖，但经三次拍卖，均流拍，第三次拍卖流拍价为847万元。汶上法院于2017年6月2日作出了（2016）鲁0830执1114号之三执行裁定书，裁定：将被执行人金鑫泉公司所有的房产、土地使用权以第三次拍卖流拍价847万元抵偿其尚欠优先受偿权人汶上农商银行的借款。另查明，金鑫泉公司以其所有的位于县经济开发区××、××路以南的房房产证号为汶房改证字第**房地产一宗和土地使用权证号为汶国用2010第083008000720号的土地使用权分别办理了抵押权登记，登记时间均为2013年1月23日。汶上法院认为，该案争议焦点为：一、汶上农商银行享有的最高额抵押权优先受偿的数额及优先受偿财产范围；二、申请执行人金塔王公司是否有权要求支付其垫付的15万元评估费。关于第一个争议焦点。首先，汶上农商银行享有优先受偿权数额的计算方法已经生效判决确认。汶上法院（2015）汶商初字第553号生效民事判决书第二项，对汶上农商银行享有优先受偿权数额的计算方法已作出相应确认，因此，汶上农商银行对6429920.66元的借款本金及相应的利息、罚息享有优先受偿权。因截止到2017年6月2日，何树帅除拖欠农商银行借款本金6429920.66元外，还拖欠农商银行贷款利息、罚息共计2310834.46元。金塔王公司认为汶上农商银行对2014年7月11日之后发生的债权不享有优先受偿权，实际是对汶上法院（2015）汶商初字第553号判决不服，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第三款的规定，金塔王公司应通过申请再审或者其他程序解决。其次，汶上农商银行享有抵押权的财产包括房产房产证号为汶房改证字第**地产一宗、土地使用权证号为汶国用2010第083008000720号的土地使用权以及车间棚子、办公棚子等9宗无证房屋。汶上法院（2014）汶民保字第5号保全案件查封（扣押）财产清单以及涉案财产评估报告均证明9宗无证房屋建成年代为2010至2012年期间，涉案土地使用权设置抵押时间为2013年1月23日，此时无证房屋均已建成。根据《物权法》第182条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”车间棚子、办公棚子等9宗无证房屋应视为与登记抵押房产、土地使用权一并抵押，汶上农商银行有权对以上抵押财产变价款进行优先受偿。关于第二个争议焦点，申请执行人金塔王公司有权要求支付其垫付的15万元评估费。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十四条规定“抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款，当事人没有约定的，按照下列顺序清偿：（一）实现抵押权的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第49条规定第2款规定“委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除……”根据以上规定，金塔王公司支付的15万元评估费应优先于汶上农商银行的贷款本金、利息、罚息受偿，法院将涉案财产以第三次流拍价全部抵偿给汶上农商银行确有不当，应予变更。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条、第十七条规定，裁定如下：一、驳回山东金塔王股份有限公司异议请求；二、在汶上法院（2016）鲁0830执1114号之三执行裁定增加第二项，山东省汶上县农村商业银行股份有限公司向山东金塔王股份有限公司支付涉案财产评估费15万元（金塔王公司垫付）。山东金塔王股份有限公司提出复议申请事项：1、依法撤销汶上县人民法院作出的(2020)鲁0830执异37号执行裁定书；2、请求汶上县农村商业银行股份有限公司(以下简称汶上农商银行)补缴差额204万元，并支付占用期间的利息及迟延履行金。计算标准为以204万元为基数，按照申请执行人与被执行人约定的年利率24%，自2017年6月2日至上述款项实际返还之日；迟延履行金计算方式为以204万元为基数，按照法定日万分之一点七五的标准，自2017年6月2日至上述款项实际返还之日。事实和理由：一、汶上农商银行对涉案无证临时性车间棚、办公棚不享有优先受偿权，汶上县农商银行依据汶上法院作出的(2016)鲁0830执1114号之三执行裁定书接收的金鑫泉油脂有限公司的财产超出其抵押权范围，应当返还超出其优先受偿权的部分。评估作价、设定抵押的土地使用权及房产中均不包括涉案临时性车间棚、办公棚，该临时性设施并不在汶上农商银行享有的抵押权范围内，因此汶上农商银行就涉案无证房屋不享有优先受偿权。汶上农商银行应严格按照设定抵押的财产范围进行清偿，对不属于抵押财产的部分不享有优先受偿权。按照比例计算，汶上农商银行的抵债财产中有105.78万元未设定抵押权，就该笔款项汶上县农商银行不享有优先受偿权。二、汶上农商银行仅对6429920.66元享有优先受偿权，汶上人民法院认定涉案土地使用权、房产以847万元抵偿给汶上农商银行未超出优先受偿范围，认定事实有误，适用法律错误。汶上农商银行最高额抵押所担保的债权确定时间为抵押财产被查封、扣押时，即2014年7月10日，仅对6429920.66元债权享有优先受偿权，此后所发生的债权不享有优先受偿权。本院查明的事实和汶上法院查明的事实一致。另查明，汶上法院作出的（2015）汶商初字第553号民事判决书认定如下事实：金鑫泉公司的股东何庆霞、蔚爱娟形成股东决议，同意将金鑫泉公司的房产和土地抵押贷款，并于2013年1月11日向汶上农商银行出具同意抵押意见书。2013年1月23日，汶上农商银行与金鑫泉公司签订合同编号为汶上县农村信用合作联社城区信用社高抵字（2013年）第029-1号的《最高额抵押合同》，双方约定，被担保的主债权为自2013年1月23日至2015年1月10日在人民币叁佰肆拾万元整的最高余额内，抵押权人汶上农商银行依据与借款人何树帅签订的借款合同银行承兑协议、以及其他融资文件而享有的对债务人何树帅的债权，抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），但实现债权的费用应首先从抵押变现所得中扣除，抵押财产为金鑫泉公司所有的位于汶上县经济开发区××、××路以南的土地使用权证号为汶国用2010第083008000720号的土地使用权，该宗土地使用权作价418.15万元。2013年1月23日，汶上农商银行与金鑫泉公司签订合同编号为汶上县农村信用合作联社城区信用社高抵字（2013年）第029-2号的《最高额抵押合同》，双方约定，被担保的主债权为自2013年1月23日至2015年1月10日在人民币叁佰壹拾万元整的最高余额内，抵押权人汶上农商银行依据与借款人何树帅签订的借款合同银行承兑协议、以及其他融资文件而享有的对债务人何树帅的债权，抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），但实现债权的费用应首先从抵押变现所得中扣除，抵押财产为被告金鑫泉公司所有的位于汶上县经济开发区××、××路以南的房产证房产证号为汶房改证字第**产一宗，该宗土地使用权作价449.10万元。双方分别于2013年1月23日、2013年1月24日在汶上县房地产管理局、汶上县国土资源局办理了抵押登记，房屋他项权证号为汶上县房他证汶字第××号，土地他项权利证明书证号为汶他项（2013）第083006号。汶上农商银行于2014年1月8日将650万元发放给何树帅后，该笔贷款到期日为2015年1月7日，因何树帅仅偿还部分贷款，截止2015年7月13日，何树帅尚欠贷款本金6429920.66元、利息347086.38元。汶上法院于2015年6月4日立案审理该案，并作出（2015）汶商初字第553-1号民事裁定书和协助执行通知书，于2015年6月9日轮侯查封了被执行人金鑫泉公司名下位于汶上县经济开发区××、××路以南的土地和房产。本院认为，本案争议的焦点问题是汶上农商银行享有的优先受偿权的债权数额应如何认定。《中华人民共和国物权法》第二百零三条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条第二款规定：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”根据以上法律规定和汶上农商银行与金鑫泉公司签订的两份《最高额抵押合同》，本案中汶上农商银行享有优先受偿权的债权数额应为650万元，超过650万元的部分汶上农商银行无权就抵押物的变价款优先受偿。汶上法院在将抵押物按照流拍价847万元裁定抵偿给汶上农商银行后，汶上农商银行应当依据法律规定将超出其优先受偿债权的197万元退还给汶上法院。又因本案对金鑫泉公司名下房地产的查封属于首次查封，因此，汶上法院应当将汶上农商银行退还的197万元作为本案的执行案款支付给金塔王公司。汶上法院作出的（2020）鲁0830执异37号执行裁定适用法律不当，应当予以撤销。依照《中华人民共和国物权法》第二百零三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第(二)项规定，裁定如下：一、撤销汶上县人民法院作出的（2020）鲁0830执异37号执行裁定；二、山东汶上农村商业银行股份有限公司七日内将197万元退还汶上县人民法院；三、汶上县人民法院将本裁定第二项中的197万元执行案款支付给山东金塔王股份有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  刘建国审判员  李 鹏审判员  李 贺二〇二〇年十二月十五日书记员  宋 甜