中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤知民终464号上诉人（一审被告）：广州市通柏通信设备有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市花都区花山镇东方村七队**。法定代表人：陈育武。委托诉讼代理人：牟娇娇，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兴彬，广东勰思律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：美利肯公司（MILLIKEN&COMPANY），，住所地美利坚合众国南卡罗来纳州29303斯巴坦堡市美利肯路**法定代表人：黛布拉·克莱门特（Debra·Clements）。委托诉讼代理人：陈卫，广东粤高律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯斐斐，北京市世宁律师事务所律师。上诉人广州市通柏通信设备有限公司（以下简称通柏公司）因与被上诉人美利肯公司侵害发明专利权纠纷一案，不服中华人民共和国广州知识产权法院(2016)粤73民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广州市通柏通信设备有限公司的委托诉讼代理人牟娇娇、刘兴彬和被上诉人美利肯公司的委托诉讼代理人陈卫、冯斐斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通柏公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）被诉侵权产品不落入涉案专利权保护范围。理由是：1.一审法院将涉案专利权利要求1限定的“包括一个”扩大解释为“至少存在一个”有误。“包括一个”应当理解为限定了数量，即为一个。2.被诉一孔产品不能将电缆管道分隔成多个分隔区，其最多只能分隔出两个分隔间，与涉案专利技术特征A既不相同又不等同。一审判决以“装置中必然包括一个插入物（单孔产品）”确认被诉一孔产品具有涉案专利技术特征A，属于对比对象选择错误。一审法院将多个一孔产品进行组合作为被诉侵权技术特征，以此与涉案专利技术特征进行比对，这种认定有误，因为，我方产品在使用中并不是必须要多个一孔产品进行组合，在组合使用时也不必须使用一孔产品。3.根据涉案专利说明书记附图可知，涉案专利插入物横向边缘的两端连接到管道上，而被诉侵权产品只是在使用中直接放置于管道中，未与管道连接。4.一审判决认定技术特征A属于功能性限定，但是一审判决没有从说明书的实施例中确定具体内容。5.涉案专利权利要求中的层，应当理解为是独立的、分开的。被诉一孔产品是由一整块材料两头缝合形成的管状物（即包围成为分隔间），一块材料就是一层，一个管状物有一次材料形成，因此，被诉一孔产品无法形成层与层之间的分隔间，不具有涉案专利技术特征A、B、D、E。二孔三孔产品只是以一孔产品为单元进行数量上简单叠加，均不落入涉案专利保护范围。（二）被诉侵权技术是现有技术。一审判决认为塑料材料和纤维材料之间，以及塑料管和扁平状纤维管之间难以联想到能够替换，而事实上，塑料材料制成的软管并非首创，况且，被诉侵权产品为塑料纤维编织管。（三）一审法院推定通柏公司故意侵权有误。通柏公司在自家专利被宣告无效后就停止侵权。故请求二审法院：撤销原判第一、二项，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费由对方负担。美利肯公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由是：1.涉案专利技术特征限定的“包括一个”是开放式的权利要求，一审判决解释为至少存在一个并无不当。2.多个分隔间是一个复数的概念，它表示两个或者两个以上。3.权利要求1的技术特征A不是功能性限定。4.一审法院关于层的认定，采用辞典中的含义与在先的江苏高院、北京高院的判决以及专利的无效决定认定完全一致。再者，2017年江苏高院案件中的产品跟本案的被诉侵权产品不一样，它是整个类似于环形结构，从横截面上来说它是一个整体的圆形。此外，上诉人其他上诉理由亦不能成立。美利肯公司向一审法院起诉请求：1.判令通柏公司立即停止制造、销售以及许诺销售侵害美利肯公司专利号为ＺＬ0080××××.1、名称为“将管道分成多个分隔间的方法和装置”的发明专利的行为，销毁库存的被诉侵权产品；2.判令通柏公司赔偿美利肯公司经济损失以及合理费用合计人民币600万元；3.判令通柏公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方当事人美利肯公司、通柏公司的基本情况美利肯公司是在美国注册的私人纺织品和化工产品制造商，其通过专利权转让方式成为本案专利的排他性独占许可权利人，权利来源流转情况如下：2000年6月21日，发明人Ｊ.艾伦向中华人民共和国国家知识产权局专利局（以下简称知识产权局）申请发明名称为“将管道分成多个分割间的方法和装置”的发明专利（以下简称本案专利），优先权日为1999年6月23日，并于2004年1月21日获得公告授权。该发明专利号为0080××××.1，为ＰＣＴ发明专利，专利权人为马克塔隆公司。2004年5月14日，本案专利转让给ＴＶＣ国际股份有限公司，2004年11月19日，本案专利转让给ＴＶＣ通信有限公司。2013年10月17日，本案专利转让给威斯克伊奎缇公司，该专利至今持续合法有效。根据威斯克伊奎缇公司于2014年6月23日出具经过公证认证的《确认信》显示，威斯克伊奎缇公司承认和确认以下内容。1.自2004年8月2日起，美利肯公司已就第0080××××.1号中国专利（下称“第0080××××.1号专利”）在中华人民共和国（下称“中国”）境内取得生产、销售和使用产品的排他性许可。2.第0080××××.1号中国专利的专利权人于2013年10月17日自ＴＶＣ通信有限公司变更为威斯克公司。3.威斯克公司特此确认其已决定不以威斯克公司自身的名义对中国境内的侵犯第0080××××.1号专利的任何行为采取法律行动。4.威斯克公司确认美利肯公司有权以其自身的名义就任何侵犯第0080××××.1号专利的行为提起诉讼或采取其他法律行动。通柏公司于2011年11月29日在广州市工商行政管理局登记设立，注册资本为1000万元，经营范围包括通讯系统设备制造、塑料零件制造、通信设备及配套设备批发等。该公司在其官网中宣称，该公司是一家集研发、生产、销售为一体的数字通信电缆、纺织子管的专业生产商，生产能力与规模居全省行业的前列，该公司不仅在广州、深圳、北京、上海、长沙、武汉、重庆、福州、杭州等全国各大城市均设有售后办事处，且在香港注册了公司---通柏（香港）通信设备有限公司。二、本案专利权利要求以及效力基本情况本案专利的权利要求为：1.将一个纵向延伸的电缆管道分隔成多个分隔间的装置，包括一个纵向延伸的插入物，其特征在于，所说的插入物由至少两层柔性材料所构成，所述的层具有横向边缘并在所说的横向边缘附近被彼此连接在一起以便在所说的层之间形成至少一个分隔间。2.如权利要求1所述的装置，其特征在于，所说的横向边缘彼此缝合在一起。6.如权利要求1所述的装置，其特征在于，所说的柔性材料是一种纤维织物。17.将一个纵向延伸的电缆管道分隔成多个分隔间的装置，包括一个纵向延伸的插入物，所说的插入物由多层柔性材料所构成，所述的层彼此连接在一起以便在所说的层之间形成多个分隔间。美利肯公司明确表示以权利要求1、2、6和17作为其主张通柏公司的被诉侵权产品侵害本案专利的依据。本案专利的说明书结合实施例对权利要求的横向边缘18进行了清楚的说明，表明横向边缘18中的横向并不是与权利要求中纵向延伸的纵向相对的概念，两种指示方向是相同的。2014年7月7日，通柏公司作为无效宣告请求人向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告本案专利无效。2015年1月28日，专利复审委员会作出第25093号无效宣告请求审查决定，维持本案专利有效。通柏公司不服国家知识产权局专利复审委员会的审查决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，后因无正当理由拒不到庭参加诉讼，被该院裁定该案按照撤诉处理，本案专利至今持续合法有效。2017年6月23日，通柏公司向国家知识产权局专利复审委员会再次提出宣告本案专利无效申请，请求宣告本案专利无效，该专利复审委员会于2018年1月11日作出第34594号无效宣告请求审查决定，维持本案专利权有效。三、本案被诉侵权产品的基本情况2016年5月27日，美利肯公司的委托代理人广州唯品知识产权代理有限公司的指派经办人杨冰涛向广州市公证处申请证据保全，在公证员和公证人员的监督下，杨冰涛使用公证处的计算机及网络设备连接互联网登录通柏公司的官网进行访问，该网站的栏目包括企业介绍等，在栏目“通柏新闻”中展示有中标项目通知书，在栏目“产品展示”中包括纺织子管子栏目。广州公证处为此作出了（2016）粤广广州第102272号《公证书》对此过程进行了公证。该公证书还显示，其官网中展示有2014年度中国电信广东公司第一批柔性子管集中采购的《中标通知书》（2014年12月1日），该《中标通知书》的内容如下：按照招标文件载明的评价方法和标准，2014年度中国电信广东公司第一批柔性子管集中采购项目评标委员会对各投标人递交的投标文件进行了详细评审，根据评审结果，贵公司中标本工程（项目），中标金额为5483744元。通柏公司同日予以确认；2012年度的上海电信纺织子管项目的《中标通知书》（2012年9月6日），该《中标通知书》的内容如下：在2012年上海电信纺织子管/包件1中，你们所投编号为SCZB20120503的招标文件，经评标委员会评定，已正式中标，预计合同金额为人民币1732000元；福建联通2014年度纺织子管集中采购项目的《中标通知书》（2015年3月10日），该《中标通知书》的内容如下：中国联合网络通信有限公司福建省分公司2014年度纺织子管集中采购项目，招标文件被采纳，正式确立为中标人，招标份额为40%，预计采购数量为304千米；河北联通线路新产品及服务采购项目的《中标通知书》，该《中标通知书》的内容如下：中国联合网络通信有限公司河北省分公司“河北联通线路新产品及服务采购项目标段三：纺织子管”，正式确立为中标人，中标份额分配比例为60%。通柏公司对该《公证书》的真实性、合法性予以确认，但对其关联性不予确认，通柏公司认为其主要产品包括各种型号的光缆、特种线缆、控制线、音箱线等各种产品。根据广州市知识产权局2016年4月12日作出穗知法字（2015）10号《专利侵权纠纷处理决定书》显示：该局于2015年11月18日受理了美利肯公司请求处理通柏公司涉嫌侵害本案专利的申请。该局于2015年11月24日向通柏公司送达了请求书副本以及其他附件材料，对其经营场所进行了现场勘验，现场发现一袋二孔的纺织子管106600米，一袋三孔的纺织子管16500米，各取样0.15米，通柏公司承认从2013年开始制造、销售被诉侵权产品。美利肯公司指控通柏公司称，通柏公司未经其许可制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的型号包括“ＧＺＴＯＮＧＢＯＺＲＦＺＳ-3”Ａ1、Ａ2、Ａ3，分别是由单孔产品单独或组合成一孔、二孔、三孔产品，侵害了美利肯公司的本案专利。通柏公司承认其自2013年开始制造、销售被诉侵权产品，但其主张其制造、销售的被诉侵权产品是依据专利号为ＺＬ20122022××××.7的实用新型专利进行的，获得显著的社会效益，不存在侵权行为。广州市知识产权局根据美利肯公司主张被诉侵权产品侵害其本案专利的权利要求1、2、6、17，认定现场提取的一袋二孔、一袋三孔的被诉侵权产品侵害了美利肯公司的本案专利，并要求通柏公司立即停止制造被诉侵权产品，并销毁库存侵权产品。该局决定还认定因通柏公司主张其实施的是专利号为ＺＬ20122022××××.7的实用新型，该专利申请日为2012年5月18日，晚于本案专利的申请日、授权日，不能作为确定其合法制造、销售的抗辩依据。通柏公司对该决定未提起行政诉讼，该决定已经生效。2013年7月12日，美利肯公司的代理人梁雁萍向广州公证处申请证据保全，根据该公证处于2013年7月26日作出（2013）粤广广州第141520号《公证书》显示，2013年7月15日，该处公证员与工作人员，对美利肯公司的委托代理人梁雁萍使用公证处计算机及网络设备连接互联网，浏览相关网页的过程进行了现场监督，证据保全的内容如下：中国采购与招标网对于通柏公司在2012年度中国联通广东省分公司纺织子管采购项目中标事宜进行公告。通柏公司质证中对于此份证据的真实性、合法性不持异议，但关联性不予确认，认为此份证据可以断定美利肯公司在得知此事后两年内未提起诉讼，已经超过诉讼时效。且该份证据不能证明通柏公司实际履行合同的情况。2016年3月23日，美利肯公司的委托代理人杨冰涛向广州市公证处申请证据保全，根据该公证处于2016年4月1日作出的（2016）粤广广州第052317号《公证书》显示，在2012年上海电信纺织子管/包件投标中，通柏公司正式中标该项目，预计合同金额为人民币1732000元；通柏公司成为中国电信股份有限公司广东分公司2013年东莞分公司接入光缆ODN网建设及FTTB项目（纺织子管）框架采购项目的成交供应商，成交金额为人民币949560元。通柏公司确认在2013年8月10日前按清单完成设备到货任务。通柏公司对于其真实性、合法性不持异议，但认为其属于招标文件，属于框架性招标，且招标的金额与数量不能确定，其实大量存在招标后未签署合同、签署合同后未实际履行以及实际采购数量远低于招标数量的情况。美利肯公司取得通柏公司的宣传册中，对于纺织子管介绍称，纺织子管作为一种新型材质的管材，是专门为通信线缆的铺设而设计的，目前在美国等国家广泛应用，并对其使用状态、尺寸、材质和用途进行了展示。美利肯公司指控通柏公司制造、销售的一孔、二孔和三孔被诉侵权产品侵害其本案的专利，一审法院根据其申请向广州知识产权局调取了二孔和三孔的被诉侵权产品，通柏公司承认存在制造、销售一孔被诉侵权产品，基于一孔的被诉侵权产品与二孔与三孔的被诉侵权产品只是孔的不同，能够对其技术特征进行比对，美利肯公司发表以下比对意见：被诉侵权产品与本案专利技术方案构成相同。通柏公司确认其制造、销售了一孔、二孔和三孔的被诉侵权产品，对于一孔的被诉侵权产品侵害美利肯公司的本案专利存在异议，并发表以下比对意见，认为一孔的被诉侵权产品没有侵权，且二孔和三孔的被诉侵权产品仅是一孔简单交叠，亦不构成侵权。通柏公司在庭审中承认其制造、销售的被诉侵权产品包括一孔、二孔和三孔产品，但其库存产品仅有一孔产品，大概十万米，但美利肯公司认为现有证据能够证明通柏公司对于二孔、三孔的被诉侵权产品均存在库存，广州市知识产权局现场勘查发现一袋二孔的纺织子管106600米，一袋三孔的纺织子管16500米。四、关于通柏公司抗辩实施自有专利的基本情况通柏公司主张本案被诉侵权产品是对其所有的名称为“光缆保护管”的201220229261号实用新型专利的实施行为。根据北京市高级人民法院作出的（2015）高行（知）终字第2045号生效的行政判决显示，该专利的申请日是2012年5月18日，国家知识产权局于2013年1月16日进行授权公告，后因案外人常颖于2013年8月28日向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，专利复审委员会作出了第23989号无效宣告请求决定，该专利全部被宣告无效，通柏公司对此决定不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为该专利的权利要求均不具备创造性，依法作出（2014）京知行初字第36号行政判决，维持专利复审委员会作出的第23989号决定。通柏公司不服一审法院行政判决，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院于2015年7月17日对该案作出（2015）高行（知）终字第2045号终审行政判决，驳回上诉、维持原判。五、通柏公司主张现有技术抗辩的基本情况通柏公司针对本案专利提出现有技术抗辩，为支持其该主张，特向一审法院提供了以下证据材料：1、专利号为9611××××.2的发明专利文献，证明被控产品所采用的技术方案属于现有技术，不构成对本案专利的侵权。2、专利号为9611××××.1的发明专利文献，证明被控产品所采用的技术方案属于现有技术，不构成对本案专利的侵权。3、专利号为ＵＳ4582093的美国发明专利文献，证明被控产品所采用的技术方案属于现有技术，不构成对本案专利的侵权。4、专利号为9420××××.9的实用新型专利文献，证明被控产品所采用的技术方案属于现有技术，不构成对本案专利的侵权。5、专利号为9522××××.4的实用新型专利文献，证明被控产品所采用的技术方案属于现有技术，不构成对本案专利的侵权。6、专利号为9622××××.0的实用新型专利文献，证明被控产品采用的技术方案属于现有技术，不构成对本案专利的侵权7、专利号为9723××××.9的实用新型专利文献，证明被控产品所采用的技术方案属于现有技术，不构成对本案专利的侵权。8、专利号为9823××××.7的实用新型专利文献，证明被控产品所采用的技术方案属于现有技术，不构成对本案专利的侵权。9、专利号为9821××××.Ｘ的实用新型专利文献，证明被控产品所采用的技术方案属于现有技术，不构成对本案专利的侵权。10、专利号为9619××××.1的发明专利文献，证明被控产品所采用的技术方案属于现有技术，不构成对本案专利的侵权。11、标准号为ＪＢＴ8151.2-1999的行业标准文献，证明被控产品所采用的技术方案属于现有技术，不构成对本案专利的侵权。12、涉案专利的ＰＣＴ申请公开文本，证明被控产品未落入本案专利的保护范围。13、国家知识产权局出具的第15886号无效宣告请求审查决定书，证明被控产品未落入本案专利的保护范围。14、国家知识产权局出具的第18085号无效宣告请求审查决定书，证明被控产品未落入本案专利的保护范围。15、申请号为201220229261.7的实用新型专利权利说明书，证明被控产品未落入本案专利的保护范围。16、申请号为201220165057.3的实用新型专利权利说明书，证明被控产品未落入本案专利的保护范围。17、专利号为0081××××.1的发明专利文献，证明本案美利肯公司所认为的与涉案专利相关的技术特征解释。18、专利号20088000××××.6的发明专利文献，证明本案美利肯公司所认为的与涉案专利相关的技术特征解释。虽然通柏公司提出现有技术抗辩，并提供上述文献作为现有技术的比对文件，但通柏公司在庭审中并没有就被诉侵权产品与上述比对文件进行比对以证明其主张，且通柏公司所提供的上述比对文献中还存在部分未经翻译的英文文献资料，对于其中英文文献内容无法作出说明和比对。根据本案审理的具体情况，一审法院要求通柏公司就现有技术抗辩提供明确专利文献来进行比对，要求其明确指出哪些专利文献构成本案的现有技术抗辩，并要求其明确就被诉侵权产品与现有技术抗辩的问题进行比对。后通柏公司给一审法院提供了现有技术抗辩的书面代理意见，并在庭审中明确主张以专利号为ＺＬ9821××××.Ｘ,专利名称为带引线塑料子管作为本案现有技术抗辩的比对文献，主张将电缆的软管护套由柔性材料制造属于公知常识，横向边缘对于片状的纤维编织材料也属于公知常识，将编制材料采用缝合的方式进行连接属于公知常识，被诉侵权产品不落入本案专利的保护范围，因而不构成侵权。六、关于本案侵权损害赔偿计算的基本情况根据美利肯公司提供江苏省苏州市中级人民法院作出的（2015）苏中知民初字第00071号生效的民事判决显示，该院在酌情侵权损害赔偿时，参考了采购合同以及美利肯公司所主张的50%的利润率，并据此作出该案的赔偿金额超过法定赔偿的上限。美利肯公司主张合理费用包括公证费人民币2860元、律师费人民币180000元以及财产保全和证据保全费担保费合计人民币21600元。美利肯公司主张本案的律师费包括行政程序以及本案一审各人民币90000元，并提供了发票证实已实际支付情况。美利肯公司主张赔偿人民币6000000元的主要理由在于，通柏公司自2011年以来销售被诉侵权产品数额达到人民币12850000元，美利肯公司的专利产品的利润率为50%，这足以证明美利肯公司因侵权所受损失在法定赔偿数额之上，至少为人民币6425000元，结合通柏公司经知识产权局多次行政调处后依然反复侵权的情节，美利肯公司请求赔偿损失人民币6000000元合理有据。通柏公司为证明其实际经营规模，向一审法院提交了以下三组证据材料，拟证明其实际2011年到2017年的实际经营规模：1.2012-2016年的《企业所得税汇算清缴鉴证报告》；2.2011年-2016年的营业收入发票及收入统计表；3.2011年-2016年的被诉产品的成本核算表及利润统计表。美利肯公司对于上述证据的真实性予以认可，关联性不予认可，且认为上述证据显示的数据并不全面，通柏公司的侵权规模远高于其所提交证据材料。美利肯公司在庭后的书面补充质证中认为，本组证据与其招标文件提交的数据及证据相矛盾，其不认可其真实性，且上述证据与本案缺乏关联性，无法证明通柏公司实际经营规模，不能达到其证明目的。一审法院认为，本案为侵害发明专利权纠纷。美利肯公司通过合法许可方式，经过权利人的授权，作为本案专利的排他性实施许可被许可人，取得本案专利的相关权利应当受到法律的保护，有权以自己的名义提起本案诉讼。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，否则，要承担相应的民事责任。结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点问题在于：一、被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围；二、通柏公司的现有技术抗辩理由能否成立；三、通柏公司的民事责任问题；四、通柏公司的赔偿数额问题。一、被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围依照《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，发明或实用新型专利权的保护范围以权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容；第三条第一款规定，人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。本案中，应通过对于美利肯公司主张的权利要求1、2、6和17的技术特征进行划分，与一孔、二孔和三孔被诉侵权产品进行比对，来确定被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围。本案专利的权利要求为：1.将一个纵向延伸的电缆管道分隔成多个分隔间的装置，包括一个纵向延伸的插入物（特征A），所说的插入物由至少两层柔性材料所构成（特征B），所述的层具有横向边缘（特征C）并在所说的横向边缘附近被彼此连接在一起（特征D）以便在所说的层之间形成至少一个分隔间（特征E）。权利要求2，所说的横向边缘彼此缝合在一起（特征F）。权利要求6，所说的柔性材料是一种纤维织物（特征G）。权利要求17，将一个纵向延伸的电缆管道分隔成多个分隔间的装置，包括一个纵向延伸的插入物（特征H），所说的插入物由多层柔性材料所构成（特征I），所述的层彼此连接在一起（特征J）以便在所说的层之间形成多个分隔间（特征K）。关于特征A，“将一个纵向延伸的电缆管道分隔成多个分隔间的装置”，对装置进行了功能性限定，该装置能够将电缆管道分隔成多个分隔间，“包括一个纵向延伸的插入物”，按照相关技术领域的理解，“包括”属于开放式的表述，“包括一个”也即“至少存在一个”，因此，权利要求1中的插入物并不只限于一个，也包含有存在多个插入物的情形（说明书中的实施例为其中一种情况，即装置仅包含一个插入物的情况，但并不意味着装置仅包含一个插入物）。对于被诉的二孔或三孔产品，使用一个即可实现管道被分隔成多个分隔间；对于被诉的单孔产品，使用两个及以上同样可实现将管道分隔成多个分隔间，在装置实现将电缆管道分隔成多个分隔间的功能时，此刻的“装置”可包含至少两个插入物（单孔产品），每个插入物都具备BCDE的特征。至少两个被诉单孔产品整体上相当于公开了本案专利中的装置，装置中必然包括一个插入物（单孔产品）。因此，被诉侵权产品落入了特征A的保护范围。对于特征B，根据词典中“层”的定义，“至少二层柔性材料”的含义具体为柔性材料重叠的层数至少为二，至于两层之间材料是否相同，两层是否独立、分开，在特征B中并未限定，其概括了较宽的保护范围。被诉侵权产品通过一整块材料对折缝合形成管状物，实质上也存在柔性材料重叠的层，公开了重叠层数至少为二的柔性材料，因此被诉侵权产品落入了特征B的保护范围。对于特征C，被诉侵权产品和本案专利的层都具有横向边缘，因此，被诉侵权产品落入了特征C的保护范围。对于特征D，可参考被诉侵权产品落入特征B的理由，虽然被诉侵权产品的两个重叠的层是通过一块材料对折形成，但两个层的材料是否相同或者两层之间是否本身存在连接与是否侵权并无直接关系，因为其实质上已存在有至少两个重叠的层，且该至少两层在横向边缘处彼此连接，因此，被诉侵权产品落入特征D的保护范围。对于特征E，被诉侵权产品在两个重叠的层间确实形成了至少一个分隔间，因此，被诉侵权产品落入了特征E的保护范围。对于特征F和G，被诉侵权产品具有的两个横向边缘（分别对应两个重叠的层）通过缝合相互连接起来，被诉侵权产品落入特征F的保护范围。对于特征G，从实物取证也可直观看出柔性材料是纤维织物。因此，被诉侵权产品落入特征G的保护范围。对于特征H-K，分别参见以上落入特征A、B、D、E保护范围的理由。因此，被诉侵权产品落入特征H-K的保护范围。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。将被诉侵权技术方案的技术特征与专利权利要求所记载的全部技术特征进行比对，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围，由于被诉侵权产品（一孔、二孔、三孔）均已落入权利要求1,2,6,17的保护范围，构成专利侵权，故美利肯公司主张被诉侵权产品（一孔、二孔、三孔）落入本案专利保护范围，于法有据，一审法院依法予以支持。通柏公司关于被诉侵权产品不落入本案专利权保护范围抗辩理由不能成立，一审法院依法不予采纳。二、通柏公司的现有技术抗辩能否成立依照《中华人民共和国专利法》第二十二条的规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。本案中，通柏公司主张现有技术抗辩，并最终明确以专利号为ＺＬ9821××××.Ｘ、专利名称为“带引线塑料子管”的实用新型专利作为本案现有技术抗辩的比对文件。经查，对比文件的申请日是1998年3月29日，本案专利的优先权日是1999年6月23日之前，对比文件公开日是1999年9月1日，在本案专利的优先权日之后，该对比文件不能构成现有技术抗辩，但构成对本案专利的抵触申请。因抵触申请能够破坏本案专利中的新颖性标准，导致在后申请不能获得专利授权，可以参照我国专利法关于现有技术的相关规定处理。将对比文件与被诉侵权产品进行比对，比对文件是一种带引线塑料子管，是通信线路常用的用于保护光缆通信线的材料；被诉侵权产品是装在地下的光纤电缆类电缆的电缆管道，两者技术领域相同。两者也存在以下重大区别：1.对比文件要解决的问题是已有的塑料子管在实际应用中现场导入时，为给导入器材留有间隙要通过加大塑料子管的直径，不涉及如何将子管装入电缆管道并分隔的问题，而被诉侵权产品要解决的是现有电缆管道分隔层仅被分成隔间，且分隔层本身占据过多道内空间等技术问题，因此对比文件与被诉侵权产品所要解决的技术问题存在不同。2.对比文件所采用的技术方案是在塑料子管内植入一引线，先将塑料子管埋于地下，再将通信线装入其内，达到节约原材料、引线速度快、操作方便的技术效果；而被诉侵权产品是在电缆管道中插入一种纵向延伸的至少二层的柔性材料，各层之间形成至少一个分隔间将管道分成多个分隔间，达到占据空间小、分隔间多、易于电缆插入的技术效果。虽然对比文件记载了塑料子管可以组合使用，以充分利用地下通信管道设备的潜力，但并未涉及如何将子管装入电缆管道、如何分隔电缆管道的技术内容。将被诉侵权产品与对比文件进行比较，二者针对改进对象完全不同，技术手段也不相同。本领域技术人员很难想到首先将塑料材料替换为纤维编织材料，再将筒状管的塑料管改进为通过将纤维材料的横向边缘彼此连接在一起，形成略扁平的管状结构，横向边缘彼此缝合在一起的技术方法，该方法并不是公知常识的简单叠加，也并不存在改进动机对多个塑料子管间的连接方式进行改进，从而得到被诉侵权产品，故通柏公司关于本案专利属于现有技术抗辩的证据与理据均不能成立，一审法院依法不予支持。三、通柏公司的民事责任问题依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。制造行为是从无到有再现产品专利权客体的行为，作出了或者形成了与本案专利权利要求记载完全相同的技术特征。销售是指将落入专利权利要求范围的侵权产品的所有权、依照专利方法直接获得的侵权产品的所有权从卖方有偿转移到买方。许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列、在网络或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。本案中，通柏公司为生产经营目的，实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，且其在官网上对被诉侵权产品进行了展示，美利肯公司主张通柏公司存在上述行为，一审法院对此依法予以确认。通柏公司通过招投标方式订立多份买卖合同，涉及面较广，涉及到的交易对象是电信企业。其将被诉侵权产品销售给他人的行为，属于专利法意义上的销售行为。通柏公司通过其官网网站展示被诉侵权产品的行为，属于许诺销售行为。据此，通柏公司以生产经营为目的，在本案中实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，已构成侵害本案专利权，应当承担相应的民事责任。故此，美利肯公司请求判令通柏公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害本案专利权的侵权行为，赔偿经济损失及合理费用,并销毁库存被诉侵权产品的诉讼主张，于法有据，一审法院依法予以支持。通柏公司主张美利肯公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，经查，美利肯公司持续进行维权行为，并向广州知识产权局申请行政调处，诉讼时效因此中断。在该局行政决定作出后，美利肯公司在诉讼时效期间内向法院提起民事诉讼，其主张权利的行为并未超过诉讼时效，所进行的维权行为均引起诉讼时效中断的效果。故通柏公司主张美利肯公司的诉讼请求超过诉讼时效，没有事实与法律依据，一审法院依法不予支持。四、通柏公司的赔偿数额问题依照《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。我国专利法通过本条明确了计算专利侵权损害赔偿数额的计算顺序。由于美利肯公司未能举证证明其因被侵权行为所遭受的实际损失，其在本案中也没有主张按照此种计算方式确定赔偿数额，故本案不采用此种方式来计算侵权损害赔偿数额。美利肯公司在本案中主张适用侵权人因侵权所获得的利益来计算赔偿数额。所谓侵权人因侵权所获得的利益，是指侵权人实施侵权行为所获得的利益，可以根据该被诉侵权产品在市场上销售的总数乘以单件侵权产品的合理利润所得之和计算。虽然美利肯公司主张以通柏公司在对外招投标文件中的销售数额作为计算损失的依据，以此计算通柏公司销售被诉侵权产品所获得的利益，但美利肯公司并没有提供充分的证据证明被诉侵权产品的利润率是50%，且其他案件中所确立的利润率也不能作为确定本案被诉侵权产品利润率50%的依据。故美利肯公司主张以对方因侵权获利主张损害赔偿没有事实与法律依据，一审法院依法不予采纳。由于美利肯公司既未提供证据证明其因被侵权的实际损失，也未提供充足证据证明侵权人的侵权获利，更没有本案专利的许可使用费可供参考，本案应当依法适用法定赔偿，在法定赔偿限额内酌定赔偿数额。一审法院确定损害赔偿数额考虑以下酌定因素：其一，专利类型。本案专利为发明专利类型，该类型的专利技术价值相对较高，专利市场价值较大；其二，通柏公司的主观恶意。通柏公司的主观恶意较为明显，在侵权行为实施期间，对于本案专利提出无效被驳回后，仍然继续实施侵权行为，属于故意侵权行为。且产品类型较多，数量较大，侵权行为较为严重，应予严惩；其三，通柏公司实施多种侵权行为。通柏公司不仅实施了销售行为、许诺销售行为，而且实施了制造行为，属于源头侵权行为，且通柏公司的规模较大，被诉侵权产品涉及到一孔、二孔和三孔，被诉侵权产品销售范围较广，社会危害性较为严重；其四，合理费用。美利肯公司为维护权益进行了调查取证、行政诉讼、民事诉讼，保全行为而支付了相关费用，属于为保护自身权益而支出的合理开支，应当依法予以保护。综合上述因素，一审法院在法定赔偿范围内予以酌情确定赔偿数额，判令通柏公司向美利肯公司赔偿经济损失以及合理开支合计人民币900000元。美利肯公司主张超出上述部分的赔偿数额，于法无据，一审法院依法不予支持。综上所述，美利肯公司所主张的诉讼请求以及所依据的事实和理由部分有理，一审法院依法予以支持。通柏公司的答辩意见不能成立，一审法院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第二十二条、第五十九条、第六十五条的规定判决：1.广州市通柏通信设备有限公司自判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害美利肯公司（ＭＩＬＬＩＫＥＮ＆ＣＯＭＰＡＮＹ）专利号为ＺＬ0080××××.1、专利名称为“将管道分成多个分隔间的方法和装置”的被诉侵权产品，并销毁库存的被诉侵权产品；2.广州市通柏通信设备有限公司自判决生效之日起十日内赔偿美利肯公司（ＭＩＬＬＩＫＥＮ＆ＣＯＭＰＡＮＹ）经济损失及合理开支合计人民币900000元;3.驳回美利肯公司（ＭＩＬＬＩＫＥＮ＆ＣＯＭＰＡＮＹ）的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币53800元，财产保全费人民币5000元，证据保全费人民币30元，合计人民币58830元，由美利肯公司（ＭＩＬＬＩＫＥＮ＆ＣＯＭＰＡＮＹ）负担人民币28830元，广州市通柏通信设备有限公司负担人民币30000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实基本属实，本院予以确认。另查明，涉案发明专利权申请日为2000年6月21日，该专利已于2020年6月21日保护期届满。根据《中华人民共和国专利法》第四十二条“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算”之规定，自该日起美利肯公司已不再享有涉案专利权。本院认为，本案为侵害发明专利权纠纷。根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权技术是否落入涉案专利权保护范围；2.通柏公司主张的现有技术抗辩能否成立；3.一审判赔金额是否适当。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容”；第三条第一款、第二款规定：“人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。”本案中，涉案专利权利要求1为独立权利要求。其前序部分为：“将一个纵向延伸的电缆管道分隔成多个分隔间的装置，包括一个纵向延伸的插入物”，其特征部分为：“其特征在于，……形成至少一个分隔间”。前序部分和特征部分合在一起，限定涉案专利权的保护范围。前序部分记载的“分隔成多个分隔间的装置”由特征部分进一步限定，即通过特征部分所记载的具备特定结构、条件的插入物来实现。故本领域普通技术人员结合特征部分的内容，可以确定实现前序部分“分隔成多个分隔间”的具体实施方式的技术特征，因此，“分隔成多个分隔间的装置”特征并不是功能性技术特征。一审法院将之认定为功能性技术特征不当，本院予以纠正。通柏公司还上诉认为，“多个分隔间”的“多个”应当理解为二个以上，被诉一孔产品只有一个分隔间，不落入其保护范围。对此，本院认为，涉案专利权利要求1记载：“所述的层具有横向边缘并在所说的横向边缘附近被彼此连接在一起以便在所说的层之间形成至少一个分隔间。”这一技术特征所指的一个分隔间，是指柔性材料包围形成的一个分隔间，在该柔性材料包围形成的一个分隔间之外的管道其他部分，也自然的形成另一个分隔空间。也即是，即使是“一孔”技术方案，在电缆管道内仍然存在两个分隔间，一个在软性材料包围形成的分隔间之内，一个是其外的空间。从说明书附图4当中标记的23、24分隔间以及说明书具体实施方式记载的内容“在电缆管道12与14和层17之间分别形成另外两个分隔间23和24”，也可得到证明。因此，被诉侵权产品即使是一孔的技术方案，其仍然存在至少两个分隔间，且与“所述的层具有横向边缘并在所述的横向边缘附近被彼此连接在一起以便在所说的层之间形成至少一个分隔间”这一技术特征相同。通柏公司该项上诉主张依据不足，本院不予支持。本案中，涉案专利权利要求1记载，所说的插入物由至少两层柔性材料所构成，所述的层具有横向边缘并在所述的横向边缘附近被彼此连接在一起以便在所说的层之间形成至少一个分隔间。而被诉一孔的产品，其插入物是由一块材料折叠成两层后，在其横向端边缘上连接，进而形成分隔间，与前述权利要求1技术特征限定的内容相同。通柏公司上诉认为，涉案专利限定的技术特征不包括“一孔”的技术方案。对此，本院认为，由权利要求1记载的“所说的插入物由至少两层柔性材料所构成，所述的层具有横向边缘并在所说的横向边缘附近被彼此连接在一起以便在所说的层之间形成至少一个分隔间”能够清晰的确定，插入物包括两层柔性材料所形成的一个分隔间的情形，其并未限定该两层柔性材料必须是独立、分离的两块材料。因此，被诉侵权产品“一孔”的技术方案亦落入涉案专利权的保护范围。通柏公司还上诉认为，涉案专利限定的插入物是一个，而被诉侵权产品插入物有多个的情形，两者技术特征不同。对此，本院认为，涉案专利采用的措辞是“将一个纵向延伸的电缆管道分隔成多个分隔间的装置，包括一个纵向延伸的插入物”，而并未限定只能有一个插入物。被诉侵权产品中只要有一个插入物，且该插入物与涉案专利特征部分限定的技术特征相同或者等同，则应当认为已经覆盖了涉案专利全部技术特征，至于是否有超过一个之外的插入物，并不影响被诉侵权产品技术方案落入涉案专利权保护范围的判断。至于通柏公司还上诉称，被诉侵权产品并未将横向边缘两端连接到管道，与专利不同的问题。经查，涉案专利权利要求1、2、6、17均未限定横向边缘必须连接到管道，通柏公司仅以实施例图片限定涉案专利保护范围缺乏法律依据，本院不予支持。综上，基于前述评述，一审法院认定被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求1、2、6、17的保护范围并无错误，本院予以维持。通柏公司此项上诉主张依据不足，本院不予支持。二、关于通柏公司主张的现有技术抗辩能否成立的问题本案中，通柏公司以专利号为ＺＬ9821××××.Ｘ、专利名称为“带引线塑料子管”的实用新型专利作为本案现有技术抗辩的比对文件，主张现有技术抗辩。经查，对比文件要解决的问题是已有的塑料子管在实际应用中现场导入时，为给导入器材留有间隙要通过加大塑料子管的直径，不涉及如何将子管装入电缆管道并分隔的问题，而被诉侵权产品要解决的是现有电缆管道分隔层仅被分成隔间，且分隔层本身占据过多道内空间等技术问题，因此对比文件与被诉侵权产品所要解决的技术问题存在不同。此外，对比文件所采用的技术方案是在塑料子管内植入一引线，先将塑料子管埋于地下，再将通信线装入其内，达到节约原材料、引线速度快、操作方便的技术效果；而被诉侵权产品是在电缆管道中插入一种纵向延伸的至少二层的柔性材料，各层之间形成至少一个分隔间将管道分成多个分隔间，达到占据空间小、分隔间多、易于电缆插入的技术效果。虽然对比文件记载了塑料子管可以组合使用，以充分利用地下通信管道设备的潜力，但并未涉及如何将子管装入电缆管道、如何分隔电缆管道的技术内容。将被诉侵权产品与对比文件进行比较，二者针对改进对象完全不同，技术手段也不相同。本领域技术人员难以从现有技术方案中获得启示而得出被诉侵权技术方案相应技术特征。一审法院认定现有技术抗辩不成立并无错误。通柏公司该项主张依据不足，本院不予支持。三、关于一审判赔数额是否适当的问题依照《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，美利肯公司未能提供证据证明其因被侵权的实际损失，也未能提供充足证据证明侵权人的侵权获利，亦无涉案专利的许可使用费可供参考，一审法院综合考虑专利类型、通柏公司的主观恶意、通柏公司实施侵权行为的规模等因素，酌情确定通柏公司向美利肯公司赔偿经济损失以及合理开支合计人民币900000元，并无不当。其中，一审法院根据通柏公司对涉案专利提出无效被驳回后，通柏公司仍然继续实施侵权行为等事实，认定通柏公司存在故意侵权的情形，该认定并无不当，其应当在酌定赔偿数额时一并考虑。通柏公司该项上诉主张依据不足，本院不予支持。综上，通柏公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但因二审期间发生本案专利权期限届满失效的新情况，故本院对一审法院关于停止侵权的判项予以相应调整。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持中华人民共和国广州知识产权法院(2016)粤73民初1263号民事判决第二项；二、撤销中华人民共和国广州知识产权法院(2016)粤73民初1263号民事判决第一项、第三项。三、驳回美利肯公司（MILLIKEN&COMPANY）的其他诉讼请求。如果广州市通柏通信设备有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费12800元，由上诉人广州市通柏通信设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  肖少杨审判员  喻 洁二〇二〇年十二月四日书记员  谢宜桐