江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4706号上诉人（原审原告）：樊炯，男，1966年12月16日生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：李玮，江苏格致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆全兴，男，1958年8月11日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：陈蕴琦，江苏申越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏楷正建设有限公司，住所地宜兴市丁蜀镇宜兴陶瓷产业蠡河路**。法定代表人：蒋兆祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：钮旭奇，江苏倍思特律师事务所律师。委托诉讼代理人：于晓仲，江苏倍思特律师事务所律师。上诉人樊炯因与被上诉人陆全兴、江苏楷正建设有限公司（以下简称楷正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初16035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。樊炯上诉请求：撤销原判，改判支持樊炯的一审全部诉请或将本案发回重审。事实和理由：1．根据《雨污水及道路工程施工合同》约定的结算与付款方式，陆全兴应每月支付生活费10000元，工程完工到年底支付80%。到2018年年底，陆全兴已收到进度款240万元，但从2018年9月6日开工到2019年1月8日停工，陆全兴仅支付樊炯生活费30000元，并未按约支付80%的进度款。陆全兴恶意拖欠进度款，导致樊炯无法继续履行合同，也无法支付工人工资。施工前期是劳务人工及机械主要的投入阶段，后期投入很少或基本没有投入，因陆全兴违约导致合同无法履行，也导致樊炯无法获得后期的可得利益，一审法院仍按合同约定的16%来计算工程款是显失公平的。2．陆全兴并非楷正公司的员工，楷正公司将工程非法转包给陆全兴，陆全兴又通过与樊炯签订《雨污水及道路工程施工合同》把工程非法转包给樊炯。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十条的规定，转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款。现樊炯要求的也是按实际完成施工结算工程款。3．在实际完工工程款无法确定的情况下，樊炯提出应对已完工程造价进行鉴定，但一审法院不予准许，继而认定的工程款是完全错误的。陆全兴二审辩称：一审法院已经对樊炯主张的工程量及工程款进行详细审查。双方于2019年1月在第三方在场的情况下进行了结算，结算总金额为1462316元，根据双方签订的合同计算应付樊炯工程款233970元，扣减已付款后陆全兴仅结欠28970.56元。相关结算过程有第三方出具的证明及出庭证人的证言为证。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。楷正公司二审辩称：同陆全兴的意见。樊炯向一审法院起诉请求：1．判令陆全兴支付工程款203323元；2．判令楷正公司对陆全兴的债务承担连带责任。事实和理由：楷正公司是江阴融创工地市政污水项目的中标单位，陆全兴是楷正公司的施工负责人，实际为挂靠楷正公司施工。2018年9月30日，其与陆全兴签订《雨污水及道路工程施工合同》，约定陆全兴将其承包的雨污水工程及道路附属工程劳务分包给其施工，承包方式为劳务分包按甲方工程造价的16%为劳务人工费及机械（包含小挖机、道路部分机械费由甲方负责）。其按约施工，但陆全兴在支付25000元工程款后不按约支付工程进度款，导致其无法继续施工，故停止施工。2019年1月25日，在江阴市××东街道办事处协调下，双方确认了其施工的工程量，并由陆全兴支付农民工工资175000元。现陆全兴、楷正公司尚结欠工程款203323元未付，其为维护合法权利，特具状起诉。陆全兴一审辩称：1．其是楷正公司在融创工地市政污水项目的施工负责人，其签署合同属于职务行为，应由楷正公司承担责任，个人不应承担责任；2．双方已于2019年1月进行工程量结算，结算价款为1462316元，按合同约定比例16%计算，其应付金额为233970.56元；3．其已付工程款219000元，尚余14970.56元未付，该款尚未到付款期。楷正公司一审辩称，同意陆全兴的答辩意见，并补充如下：1．陆全兴是公司项目经理，代表公司签订合同；2．涉案施工合同已于2019年1月22日提前解除并结算完毕，陆全兴累计支付工程款219000元，该金额与樊炯实际施工的工程量是一致的，2019年1月22日以后江阴融创市政污水项目由他人接手继续施工完毕，与樊炯无关。一审法院认定事实：2018年9月30日，甲方陆全兴与乙方樊炯签订《雨污水及道路工程施工合同》一份，约定如下：一、工程名称：江阴大河港东市政雨污水及道路工程，，地点江阴市澄张公路以南，大河港东。二、工程范围：甲方承包的雨污水工程及道路附属工程。三、承包方式：劳务分包按甲方工程造价的16%为劳务人工费及机械（包含小挖机、道路部分机械费由甲方负责）。四、结算与付款方式：协议签订生效后，按每月10000元支付乙方生活费，工程完工到年底支付80%，余款到工程验收合格后一年付清。五、双方责任。甲方责任：1．提供乙方施工的必须电源、水及住宿需要；2．协助乙方开展各项服务工作；3．及时组织材料及急需的工程机械供应；4．每月按合同协议支付生活费。乙方责任：1．按照图纸严格施工，施工期间造成返工的费用由乙方负责；2．根据工程需要及时组织劳务人员；3．管理好施工队伍，注意现场安全，对劳务施工人员的现场安全负全责。六、本协议经双方签字即生效，双方必须严格遵守，如因一方违约导致后果，由违约方承担一切损失。该施工合同甲方处由陆全兴签字，乙方处由樊炯签字。2018年9月樊炯进场施工，2019年1月8日停工。陆全兴在2018年9月30日、2018年11月30日、2018年12月8日分别支付了14000元（含保险费4000元）、10000元、10000元。2019年1月14日，樊炯到江阴市政府上访，要求政府帮助协调解决拖欠农民工工资问题。2019年1月18日起，高新区规划建设局派专人多次出面协调和督促，并对工程进度完成情况由多方进行了确认。2019年1月22日，樊炯与陆全兴对无锡融创大河港项目雨污水工程（二标段）进行工程量确认，已完工工程量为三分之一左右，工程造价为1462316元，樊炯及陆全兴签字确认，且樊炯另注明“至元月21日，我确认在融创江阴大河港工地完成工程量确认无误”。双方确认工程量后，在警方和相关单位派专人见证下，陆全兴将175000元工资款发放到农民工手中。一审法院认为，陆全兴将涉案工程发包给没有施工资质的个人，双方签订的施工协议违反了法律的强制性规定而无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。现樊炯施工的劳务已物化在涉案工程之上，不可能返还，故陆全兴应予以折价补偿。本案的争议焦点是：一、樊炯施工的劳务款如何确定；二、陆全兴已付工程款的金额；三、楷正公司对樊炯的付款是否应承担连带责任。对于第一个争议焦点，陆全兴与楷正公司认为，樊炯与陆全兴于2019年1月22日对已完工工程量进行了确认，工程造价为1462316元，应付樊炯的工程价款为按合同约定的16%即233970.56元结算；樊炯认为，劳务人工费及机械在前期施工中投入较多，如正常完工，后期工程的利润是可以覆盖前期的投入的，现因陆全兴方原因导致合同无法履行，其无法得到可得利益，按16%结算显失公平，应结算其403323元。法院认为，1．建设工程施工合同无效后，基于无效合同的不得履行性，发包人只需按照建设工程的造价成本对承包人进行折价补偿。折价补偿款的计算方式可以参照施工合同约定的工程款计价方式，因施工合同约定的工程款计价方式符合建筑市场行情，接近建设工程的实际价值。2．建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。本案中，首先，樊炯未提供证据证明按照合同约定的价款结算对承包人利益存在明显失衡的情形；其次，根据施工合同的约定“协议签订生效后，按每月10000元支付乙方生活费，工程完工到年底支付80%，余款到工程验收合格后一年付清”，双方于2018年9月30日签订协议，陆全兴于2018年9月30日、2018年11月30日、2018年12月8日分别支付了14000元（含保险费4000元）、10000元、10000元，符合合同约定，樊炯于2019年1月8日以陆全兴未按约付款为由停工没有相应合同依据，即合同不能履行的原因不可以归责于发包人。综上，法院认定樊炯已完工工程价款按合同约定比例16%计算为233970.56元，即1462316元×16%。对于第二个争议焦点，陆全兴认为其已给付樊炯219000元，樊炯自认收到了其中的205000元。对于双方有争议的14000元，法院认为：1．员工意外伤害保险费4000元，陆全兴庭审中认可不应计入生活费，法院依法予以确认。2．2018年12月12日的10000元，根据田富强出具的借条载明“今收到刘文英现金壹万元”，刘文英系陆全兴的妻子，樊炯陈述该款与其无关，田富强系其介绍的挖机驾驶员，机械费应由陆全兴支付；陆全兴认为系代樊炯垫付的挖机费，应计入已付款内。因在（2019）苏0582民初2933号田富强诉樊炯劳务合同纠纷一案中，田富强及陆全兴均明确该款系田富强的借款，故该笔款项不应计入本案已付工程款。综上，陆全兴已付款数额应为205000元，陆全兴尚应给付28970.56元。因双方签订的施工合同无效，且双方已终止施工合同关系，故陆全兴结欠的工程款已经到期。对于第三个争议焦点，樊炯主张陆全兴与楷正公司系挂靠关系，陆全兴、楷正公司均认可陆全兴系楷正公司的员工。法院认为：1．陆全兴、楷正公司未提供严格、规范的人事任免、调动聘用手续以证明陆全兴系楷正公司职工；2．从合同签订及履行情况看，由陆全兴与樊炯洽谈并签署施工合同，工程款也由陆全兴直接向樊炯支付。故陆全兴与楷正公司系挂靠关系，楷正公司应对陆全兴的付款义务承担连带责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、陆全兴应于判决发生法律效力之日起十日内支付樊炯工程款28970.56元；二、楷正公司对陆全兴的付款义务承担连带清偿责任；三、驳回樊炯的其他诉讼请求。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，樊炯与陆全兴均认为虽合同没有约定完工时间，但涉案工程应于2018年12月31日完工。本案二审的争议焦点为：一审法院认定的樊炯应得工程款金额是否正确。本院认为：陆全兴与樊炯签订的《雨污水及道路工程施工合同》约定，劳务分包按甲方工程造价的16%为劳务人工费及机械（包含小挖机、道路部分机械费由甲方负责）。本案中，陆全兴、樊炯于2019年1月22日对工程量进行确认，含税工程总造价为1462316元，双方除在汇总表上签字确认外，还在汇总表明细上签字确认，该明细载明了项目名称、数量、综合单价及金额等，可以作为认定涉案工程已完造价的依据。根据合同约定，樊炯应得工程款为工程造价的16%即233970.56元。樊炯上诉认为由于施工前期是劳务人工及机械主要的投入阶段，后期投入很少或基本没有投入，如果仍按合同约定比例支付工程款，会导致利益失衡。本院认为，建设工程仅完成小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的价格结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。樊炯上诉认为因陆全兴未按约支付80%的进度款，从而导致合同不能履行。根据合同约定，支付80%工程款的条件之一是工程完工，但直至2019年1月8日停工樊炯仅完成三分之一左右的工程量，并不符合支付80%工程款的条件，故本院对樊炯的该上诉意见不予采纳，其要求据实结算工程价款的依据不足，本院不予支持。综上，陆全兴与樊炯已对工程结算方式作出约定以及对工程量予以确认，樊炯并无充分理由予以推翻，一审法院据此认定樊炯应得工程款的金额并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4350元，由樊炯负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年十二月十一日书记员  曹 蕾