辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽04民终2318号上诉人（原审原告）：马良全，男，1968年6月22日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：韩国雄，上海市成平律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬吉勇，上海市成平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏新大地建设工程有限公司，住所地：江苏省盐城市滨海县界牌镇全民创业园**。法定代表人：顾磊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：袁燕，江苏永屹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺绿地置业有限公司，，住所地：辽宁省抚顺经济开发区顺大街隆达花**楼**法定代表人：徐伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：梁芳芳，该公司员工。上诉人马良全因与被上诉人江苏新大地建设工程有限公司（以下简称“新大地公司”）、抚顺绿地置业有限公司（以下简称“绿地置业”）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区法院（2020）辽0404民初967号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马良全上诉请求：撤销原裁定，裁决重新审理。事实和理由：上诉人认为，本案的争议焦点不在于一审法院认为的遗漏被告，而是：1、上诉人是否是上诉人（一）的内部承包人以及是否是涉案工程的实际施工人；2、被上诉人（一）与案外人签订的所谓挂靠协议，是否可以抵抗上诉人的请求和主张。一、事实认定错误1、上诉人与二被上诉人之间曾为商品房销售合同纠纷、建设工程施工合同纠纷分别在望花区人民法院和盘锦市双台子区人民法院涉诉。就商品房销售合同纠纷望花区人民法院于2019年作出（2019)辽0404民初1867号（以下简称“1867号判决”）生效判决。在该份判决中，法院已查明上诉人和被上诉人（一）之间签订有内部承包合同。对上诉人在一审出示的1867号判决，审判员曾特意询问二名被上诉人是否已生效，被上诉人均予以肯定回答。由此可知，上诉人与被上诉人（一）之间的内部承包合同真实存在，且中间未有其他任何民事主体参与。2、上诉人在一审庭审中除了出示相关书证外，还申请了证人出庭，证明了作为实际施工人的职责和实际工作，证人也向法庭如实陈述了证明事项。然而，作作为项目发包人的被上诉人（二）和项目承包人的被上诉人（一）却回答法庭“不知实际施工者”，也无法向法庭提供施工的各类图纸。二名被上诉人的如此言行，明显不符常理。3、在望花区人民法院受理的1867号案件庭审中，主审法官曾特意向被上诉人（一）释明：需在庭后7日内提供其所称的各类协议和工程结算、付款证据。然而，被上诉人至判决日止，始终未能向法庭提供。4、案外人与被上诉人（一）之间签订的所谓挂靠协议的效力是否足以抵抗上诉人的主张。我们假设该份协议是真实的，那么法庭也应当查明该份协议是否实际履行,协议内容与上诉人的实际施工项目是否具有包含或重叠，被上诉人(一）向案外人支付的是什么性质的款项。上诉人还认为，案外人与被上诉人（一）之间的协议存在，并不影响上诉人与被上诉人（一）之间的协议效力，依据最基本的法理就可以明白，被上诉人(一)与上诉人之间的内部承包协议签署时间在后，完全有理由认为，是被上诉人（一）主动对相关工程的履约主体作了变更。正如一审认为，起诉须有明确的被告，上诉人在一审中已经明确了二名被告。上诉人不可能把与内部承包协议无关或在实际施工中没有关联的主体列为被告或第三人。如果一审法院认为：在案外人没有到庭的情况下，本案事实难以查清责任无法确定，那么一审法院理应依职权追加，参加本案的审理，以查明上诉人是否项目的实际内部承包人和施工人。5、一审法院并未向上诉人释明不申请追加案外人的后果，只是在庭审时询问了上诉人是否愿意追加案外人，反倒是一审法院在开庭前收到以被上诉人（一）名义要求追加案外人的书面申请，在开庭时被上诉人（一）以不知是公司谁邮寄为借口又要求撤回。二、适用法律错误上诉人认为，正是一审法院基于对项目公章真伪的民事后果的错误判断，才会由此作出错误的逻辑推理和裁决。对于企业在日常经营中的公章真伪所导致的民事责任后果，最高人民法院在此前的司法解释中曾特意指出，如果被伪造的印章与主张的民事责任是两种法律关系的，法院应当继续审理。本案中，退一步说，即使被上诉人（一）的印章是被伪造的，那么作为善意的且实际施工的上诉人的合法民事权益也理应得到法律保障。案外人在涉案工程中所作出的行为，应当定性为职务行为，其民事法律后穿座当汾其廣7在公动承邀。除非被上诉人有充分的证据证明本案的涉案工程由案外人完成，且上诉人和案外人之间为合伙关系。与绿地公司盘锦项目相关的上诉人与二名被上诉人的建设工程施工纠纷一案中，盘锦市中级人民法院已就相同情形栽定发回重审。综上，上诉人认为，上诉人与被上诉人（一）之间的涉案内部承包合同是真实有效的，被上诉人（二）相关的涉案工程也履行完毕。上诉人的起诉是依据我国的民诉法、合同法和最高院关于建筑施工工程相关的司法解释，完全合法。被上诉人（一）未按与上诉人合同约定的工程款支付内容履行，其提供的与案外人严绪仁之间的所谓协议和转账凭证亦不能证明其已履行支付上诉人工程款的义务。上诉人从未有过让渡涉案债权或委托他人代收的表示和行为。所以，作为合同相对方的被上诉人（一）负有给付义务，又根据最高院司法解释：被上诉人（二）在其未履行付款范围内承担责任。一审法院认为：本案遗漏当事人，实属不当。新大地公司辩称，一、上诉人认为其与新大地公司之间存在《内部承包合同》无事实依据。与其签订合同的钱坚并非新大地员工。一审上诉人提供给新大地的《内部承包合同》无印章，为伪造的。合同上签署人“陈祖兴”与新大地无关。二、新大地公司已经将绿地工程款全部支付给了严绪仁。三、案涉工程目前尚未结算，一审庭审调查中已确认。四、一审驳回上诉人诉讼请求，具有法律依据。1、上诉人依据的《内部承包合同》为伪造的。2、根据现有证据不能证明上诉人与新大地公司之间存在合同关系。3、本案与盘锦双台子区法院案件不同，不能以同类案处理。五、上诉人认为应当由法院追加或新大地公司追加严绪仁为第三人并无法律依据。马良全向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付工程款共计人民币5174673.46元；2、本案诉讼费由二被告负担。一审法院认为，起诉须具有明确的被告。本案中，原告称其与被告新大地公司签订《江苏新大地建设工程有限公司单位工程项目内部承包合同》，并据此施工绿地置业相应工程项目，二被告拖欠工程款，其为维权提起本次诉讼。本案审理过程中，被告新大地公司提供确实充分证据证明前述合同中甲方即新大地公司公章系伪造，在合同上签字人被告新大地公司亦不认可。被告新大地公司虽为涉案工程承包人，但其在承包工程后又与案外人闫绪仁签订承包合同，并提供了向其支付工程款的相关证据，经一审法院释明，原告不申请追加闫绪仁为案件当事人参与诉讼，其在不参与诉讼的情形下，对查明案件事实及确定责任承担主体存在障碍，原告起诉属于遗漏当事人，依法应当驳回其起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定：驳回原告马良全的起诉。案件受理费48023元，退返给原告马良全。本院二审审理期间，马良全提供三份证据。第一组证据为公安局询问笔录复印件一份，拟证明新大地公司与严绪仁之间具有挂靠关系，对外发包是以新大地公司的名义。新大地公司对该份证据真实性无异议，但对证明目的存在异议，根据该份证据陈述内容可以看出上诉人与新大地公司之间没有建设工程承包关系，结合一审庭审上诉人称是钱坚找他干的活，并和钱坚早就认识，也能说明上诉人明知道其是合同相对人，而不是新大地公司。涉案工程2013年竣工，上诉人2019年在我公司因严绪仁伪造公章向公安机关报案后才向我公司索要工程款，本身不符合常理。第二组证据为《承包合同书》，甲乙双方为新大地公司和严绪仁，拟证明新大地公司和严绪仁对挂靠过程中所涉及的工程进行了概括约定，包括本案涉及的工程项目以及其双方之间的挂靠结算、对外签订合同及承包责任。新大地公司认为该证据与本案没有关联性。合同承包期为2018年1月至12月，涉案工程为2013年，即使新大地公司与严绪仁之间有约定，也仅约定了严绪仁不得将工程分包给没有资质的单位或个人，没有授权严绪仁可以以我公司名义对外签订合同。如果上诉人认为严绪仁有权代表新大地公司和其签订合同，应当提供新大地公司出具的相关委托手续。第三份证据为盘锦市双台子区人民法院判决，案号为（2020）辽1102民初376号，拟证明同样的原被告主体和几乎相同的法律事实，作出了正确的法律定性，但新大地公司并没有上诉提出异议。新大地公司质证11月10日新大地公司已经就该份判决提出上诉，经与法院确认已收到上诉状。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案根据现有证据以及马良全陈述，其承包案涉工程时是由钱坚介绍，之后签订合同及合同项下相关事务的履行均与严绪仁联系。新大地公司主张案涉合同签章系伪造，并有相应证据以证明马良全施工行为与其公司无关。本案一、二审审理期间，法院向马良全及其代理人释明是否追加严绪仁为被告，其均拒绝追加。因严绪仁与本案具有利害关系，如不追加法院难以明确各方当事人之前权利义务关系及查清争议事实，因此一审驳回马良全起诉并无不当。综上，马良全的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定本裁定为终审裁定。审判长 韩 强审判员 黄 霞审判员 梁馨月二〇二〇年十二月一日法官助理田鑫书记员刘娟