河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终6275号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司蠡县支公司，住所地：河北省保定市蠡县蠡吾北大街**。 法定代表人：王强，系该公司经理。 委托诉讼代理人：王海洋，河北金房律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈文，男，1970年9月14日出生，汉族，住江苏省建湖县。 被上诉人（原审被告）：黄芳，女，1983年5月5日出生，汉族，住河北省保定市蠡县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司蠡县支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈文、黄芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省蠡县人民法院（2020）冀0635民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司蠡县支公司上诉请求：1、依法撤销河北省蠡县人民法院作出的（2020）冀0635民初898号民事判决，依法改判或发还重审。2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：关于赔偿被上诉人医药费、护理费、伙食补助费等损失的认定错误，被上诉人提交的其在蠡县中医院住院病历，蠡县中医院诊断右侧尺骨骨折术后10年余，自行要求取出内固定住院治疗，与本次事故无关。依据保险合同中载明上诉人不承担鉴定费诉讼费和其他间接费用。 陈文、黄芳未答辩。 陈文向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告医疗费等损失10000元（审理中变更诉讼请求为73280.21元）；二、一切诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月12日，被告黄芳为自己所有的冀Ｆ×××××小型轿车在被告保险公司处投保交强险及机动车商业险（含不计免赔），机动车商业险中第三者责任保险保额为1000000元。交强险及机动车商业险的保险期间均为2018年9月27日起至2019年9月26日止。2019年9月21日17时20分左右，黄芳驾驶冀Ｆ×××××小型轿车，沿蠡县紫薇东路由东向西行驶至蠡吾大街路口左转弯时，与前方对行陈文骑行的电动自行车发生交通事故，致双方车辆损坏，陈文受伤。2019年9月29日，蠡县公安局交通警察大队作出第130635120190000296号道路交通事故认定书，认定黄芳负此次事故的全部责任，陈文无责任。该事故发生在保险期间内。事故发生后，当日原告去往蠡县医院做医学影像，产生诊疗费用1274元。当日，原告又去往保定市第一中医院治疗，住院5天，产生住院费5088.82元，其他医疗费用401.25元，共计5490.07元。2019年9月27日原告去往蠡县中医院治疗，住院61天，产生住院费用16232.14元。2019年12月13日，原告去往河北医科大学第三医院治疗，产生门诊费用2014元。 原告提交蠡县中医院门诊票据4张，住院票据1张，蠡县中医院诊断证明、病例、费用收据和门诊票据费用清单；保定中医院门诊票据5张，住院票据1张，保定中医院诊断证明、病例、住院收据明细；石家庄河北医科大第三医院门诊票据5张。原告主张两次住院共计66天，住院伙食补助费按100元计算共计6600元，营养费按每天50元计算，共计3300元，护理费11000元，误工费月工资5000元计算，共计11000元，因为两次住院出院记录上均由医嘱均需卧床休息，我方主张三个月的误工修养期限，三个月共计15000元，因为原告的腿一直并未痊愈，在治疗期间购买了拐杖和轮椅等医疗器械，产生相关费用370元，提供相应的单据，住院期间所产生的交通费1000元，提交交通费的发票100张，以上所有的损失共计为73280.21元。被告对原告提交的证据质证认为，对蠡县中医院的收费票据，因为这是取十年前钢板的费用，我公司不予认可，河北医科大第三医院产生的医疗费2014元，我公司不予认可。河北医科大第三医院做了核磁共振也做了神经传导速度测定，神经电图，肌电图，证明左小腿无力不是本次事故造成的，我公司不予赔偿。对保定第一中医院的药费真实性无异议，对误工费只认可保定第一中医院的诊疗天数，对蠡县中医院的诊疗天数不认可，对护理费保定中医院的诊疗天数认可，对蠡县中医院的诊疗天数不认可。护理费按照每天50元计算。对外购费用都不认可。交通费2019年9月21日蠡县医院处方笺500元和2019年9月10日蠡县医院门诊收费票据144287669号重复。对营养费不予认可，伙食补助费认可保定第一中医院的住院天数，对蠡县中医院的住院天数不认可，对外购费都不认可。对于交通费认可200元。 2020年5月13日立案后，原告陈文申请对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，被告保险公司申请对原告陈文起诉的住院病历伤情与此次事故的关联性进行鉴定，经本院依法委托，案件咨询法大法庭司法科学技术鉴定研究所，该机构口头答复案件中拆取内固定的行为属于医生诊疗行为，不做评价。庭审中，原、被告均撤回鉴定申请。 被告对原告提交的交通事故认定书、保单、行驶证、驾驶证无异议，本院予以确认。 受害人陈文因外伤在保定市第一中医院住院治疗时患者出现左下肢无力，需要行核磁检查（因患者陈文10年前行右尺骨骨折行钢板治疗）为进一步明确诊断，故去往蠡县中医院行右侧尺骨内固定取出术。蠡县中医院诊断证明书载明：“患者陈文因外伤在保定市第一中医院住院治疗时患者出现左下肢无力，需要行核磁检查（因患者陈文10年前行右尺骨骨折行钢板治疗）为进一步明确诊断，故来我院行右侧尺骨内固定取出术”。 以上事实有原告提交的交通事故认定书、保单、行驶证、驾驶证、病历、诊断证明、住院票据等及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。被告黄芳为自己所有的冀Ｆ×××××小型轿车在被告保险公司处投保交强险及机动车商业险（含不计免赔），对于原告因交通事故造成的损失应由保险公司在交强险限额内赔偿，剩余部分损失由保险公司在机动车商业险限额内赔偿。 受害人陈文的治疗方式选择权及损失分担。因为受害人有权根据自身病情选择最佳的治疗方式（参考《最高人民法院公报》2015年第12期，王玉国诉中国人寿保险公司淮安市楚州支公司保险合同纠纷案），根据《中华人民共和国侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，受害人陈文因10年前行右尺骨骨折行钢板治疗，受害人陈文因本次交通事故在保定市第一中医院住院治疗时患者出现左下肢无力，需要行核磁检查（因患者陈文10年前行右尺骨骨折行钢板治疗）为进一步明确诊断，受害人陈文在蠡县中医院行右侧尺骨内固定取出术，在客观上对损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形,但是十年以前造成的损害，驾驶人、保险公司对该损害的发生也不存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况由双方分担。”，因为本次事故损失又和有前次的事故应当承担的损失有牵连关系无法按份分清，本院酌定由被告黄芳承担损失70%，由保险公司承担损失的70%替代责任。 案件中取出内固定的行为属于医疗行为，本院不做评判，被告保险公司申请作“陈文旧伤取钢板的因果关系及参与度鉴定”，对待证事实没有证据，应承担举证不能的不利后果。 原告陈文的损失包括：蠡县中医院费用16232.14元，蠡县医院门诊1274元，保定第一中医院费用5490.07元（401.25元+5088.82元），石家庄河北医科大学第三医院费用2014元（1296元+15元+415元+258元+30元）。原告陈文住院共计66天，伙食补助费：100元/天*66天=6600元；营养费：20元/天*66天=1320元；护理费：按河北省2020年度道路交通事故人身损害赔偿标准居民服务业42115元/年/365天*66天=7615.31元；误工费：参照诊断证明、公安部物证鉴定中心《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》误工期本院酌定75天，因原告为提供工资打款记录，其工资标准按照居民服务、修理和其他服务业42115元计算，42115元/365天*75天=8653.77元；医疗器械辅助费370元；交通费原告主张1000元，包括救护车费用及往返保定、石家庄费用，本院予以支持。 以上医疗责任限额：医疗费25010.21元（16232.14元+1274元+5490.07元+2014元）+伙食补助费6600元+营养费1320元=32930.21元，由被告保险公司承担32930.21元×70%=23051.15元，由被告保险公司在交强险和机动车商业险范围内承担。伤残责任限额：护理费7615.31元+误工费8653.77元+交通费1000元+医疗器械辅助费370元=17639.08元，由被告保险公司在交强险范围内承担17639.08元×70%=12347.36元。 保险公司应承担的原告陈文损失共计23051.15元+12347.36元=35398.51元。 综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，判决：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司蠡县支公司于本判决生效后七日赔偿原告陈文因交通事故造成的损失35398.51元；二、驳回原告陈文的其他诉讼请求。案件受理费816元，由被告中国人民财产保险股份有限公司蠡县支公司负担421.83元，由原告陈文负担394.17元。” 本院二审期间，上诉人与被上诉人没有提交新的证据，本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，关于上诉人保险公司主张被上诉人陈文自行要求取出10余年前骨折术后内固定物而住院治疗产生的费用与本次事故无关，不应承担相应的赔偿责任的观点，上诉人陈文因本次交通事故出现左下肢无力症状，需要取出内固定物从而进行核磁检查，上诉人陈文对损害的发生或者扩大没有过错，一审法院考虑本次内固定物取出术与10余年前的伤情有牵连关系，综合分析，酌定上诉人承担损失70%的责任并无不当，已充分考虑了双方的过错程度、事发因果关系等因素，符合案件事实和司法实践，故对上诉人保险公司的该项主张，本院不予支持；关于上诉人保险公司主张不承担鉴定费和诉讼费的观点，鉴定费系为了查明标的物损失程度所支付的必要合理费用，应由保险人承担，但本案并未产生鉴定费，诉讼费依法应由败诉方承担，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司蠡县支公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费684元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司蠡县支公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戎瑞良 审 判 员 赵孟臣 审 判 员 王志强 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 姜 赛 书 记 员 叶胜楠