贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7863号上诉人（原审被告）海南佳上投资有限公司，住所地海南省海口市玉沙路**国贸经典**，统一社会信用代码91460000567973954F。法定代表人任连，该公司执行董事。委托诉讼代理人张泽勇，广东正觉律师事务所律师。委托诉讼代理人李丽，广东正觉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）贵州贵铝建设有限公司，住所地，住所地贵州省贵阳市白云区金塘东街**会信用代码91520113914402030A。法定代表人曾凡实，该公司董事长。委托诉讼代理人滕鲁黔，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审第三人）江新强，男，1963年8月10日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市白云区。原审被告海南佳上建设工程有限公司贵州分公司，营业场所贵州省毕节市黔西县原城关镇县东路29号，统一社会信用代码91520522569240930A。负责人郭飞，该公司总经理。委托诉讼代理人张泽勇，广东正觉律师事务所律师。委托诉讼代理人李丽，广东正觉律师事务所实习律师。上诉人海南佳上投资有限公司（下称海南佳上公司）与被上诉人贵州贵铝建设有限公司（下称贵铝建公司）、江新强，原审被告海南佳上建设工程有限公司贵州分公司（下称贵州佳上公司）建设工程施工合同纠纷一案，海南佳上公司、贵铝建公司不服贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初4207号民事判决，向本院提起上诉。本院以一审认定基本事实不清为由，裁定撤销一审判决、发回重审。重审后，海南佳上公司再不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初6212号民事判决，再行提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人海南佳上公司及原审被告贵州佳上公司委托诉讼代理人张泽勇、李丽，被上诉人贵铝建公司委托代理人滕鲁黔、被上诉人江新强参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人海南佳上公司上诉请求：撤销一审判决，驳回贵铝建公司的一审诉讼请求。事实及理由：1.贵铝建公司所承接海南佳上公司转包的兴黔大道安置小区建设工程及道路桥梁的零星工程【包括挡土墙、临建工程、狮子山料材工程、道路桥梁的基础开挖及变道工程（包括十一项工程）】都是由贵铝建公司项目部完成，我方也是向贵铝建公司项目部付款，以上工程应当统一结算。由于施工方未提供施工资料故无法进行前期结算。贵铝建公司多次怂恿农民工闹事，因此我方前期支付了数千万工程款。兴黔大道安置小区建设工程支付了5000多万元工程款。我方多次要求贵铝建公司提供施工图纸及竣工资料，但由于贵铝建公司管理混乱无法提供完整的资料予以结算，因此通过诉讼方式解决道路桥梁的基础开挖及变道工程（包括十一项工程）纠纷，对本案争议的工程双方一直未予结算。2.就包括挡土墙、大挖方基础开挖、道路桥梁的基础开挖及变道工程（包括十一项工程）部分我方支付了965万元工程款。贵铝建公司提供了大挖方基础开挖、挡土墙工程的部分资料，但加起来也没有达到965万元。3.鉴定报告中写明很多款项的结算没有经过签证及双方确认，很多款项的认定都是建立在假设的基础上所作出的。因此鉴定报告缺乏鉴定依据，不能反映本案工程量。4.贵铝建公司项目部是非法人机构，项目部的一切权利义务应由贵铝建公司承担。江新强没有独立的是施工资格也无独立的合同资格。以江新强个人名义签订的清偿协议没有加盖贵铝建公司的公章，挡土墙、大瓦房工程也是江新强个人签订的，因此应由贵铝建公司承担相应的权利义务。贵铝建公司将江新强签订的合同分开不符合事实。项目部的行为应认定为贵铝建公司的行为，江新强没有资质与我公司签订合同。贵铝建公司混淆概念单独提起诉讼。5.贵铝建公司对江新强的社区安置项目的收款行为认可但不认可965万元的收款行为，故意误导一审法院未查明事实，希望二审查明事实后作出认定，应以实际认定的工程量为准。6.如贵铝建公司不能说清965万元对应的工程，而单独主张本案诉争工程款，那么我公司认为存在重复支付的行为。7.贵铝建公司项目部曾经以项目部的名义向政府及海南佳上公司发函，认为大挖方、挡土墙工程由项目部施工，但在起诉时又不认可为贵铝建公司的行为，属于虚假陈述。被上诉人贵铝建公司答辩称：1.海南佳上公司承认贵铝建公司与海南佳上公司存在兴黔社区安置小区合同及本案施工合同。兴黔社区安置小区合同所涉案件已经结案，事实已查清，在贵州省高院调解结案，双方对兴黔社区安置小区工程均无异议。海南佳上公司将兴黔大道的挡土墙、临建工程、狮子山料材工程、道路桥梁的基础开挖及变道工程（包括十一项工程）纳入已查清的兴黔社区安置小区合同所涉案件中的目的是拖延诉讼、混淆事实。江新强在贵铝建公司实施兴黔社区安置小区合同及本案所涉大桥、实质上料材施工合同时又从海南佳上公司郝淑超手中承接工程。一审法院向毕节中院及贵州省高院调取了兴黔社区安置小区案件的相应资料，并将贵州省高院的调查笔录作为证据进行质证。双方均确认965万元是支付给江新强个人的。无论江新强是否有资质，江新强与海南佳上公司签订的合同没有违反法律规定，海南佳上公司向江新强支付了965万元工程款。海南佳上公司将已经在兴黔社区安置小区合同所涉案件举示的证据再次在本案中出示，存在混同工程、迷惑合议庭的行为。2.鉴定意见不是根据贵铝建公司的结算书进行鉴定的，正因为双方均对结算书有争议，因此一审才委托鉴定机构进行鉴定，鉴定依据是合同及原始签证。一审法院对原始签证上的签证人均作了调查，认可签证人的身份后才将原始签证作为鉴定依据。合同约定的是包工包料，海南佳上公司并未对鉴定报告提出实质上的意见就否认鉴定报告所作出的认定。3.正因为考虑到江新强承包的有以其个人名义承建的过程，因此贵铝建公司才于2012年4月5日发函要求将工程款支付到贵铝建公司对公账户。因此不应再提出表见代理的上诉意见，不应将江新强个人承建的工程与本案工程混淆。4.上诉状与海南佳上公司代理人当庭陈述互相矛盾。一审在查明事实、程序、适用法律均正确。被上诉人江新强答辩称：1.不管工程多大、整体也好还是临建也好。海南佳上公司与贵铝建公司及我个人都分别签了施工合同，海南佳上公司与我个人签订了四份施工合同。2.我个人与海南佳上公司的关系经几审法院已经查清。挡土墙、临时照明工程等都是海南佳上公司与我个人签订的合同，我也提供对应的合同。3.海南佳上公司一开始就缺乏资金，因此所有施工单位都起诉海南佳上公司工程，因此海南佳上公司无论是和单位还是个人签订的合同均是以包工包料的方式签订的，由施工方垫资。原审被告贵州佳上公司陈述意见：1.兴黔大道工程是当时旅发大会时的工程项目，当时政府成立指挥部，如果没有海南佳上公司支付工程款的前提，光靠施工人垫资根本不可能完成。2.狮子山料材工程工人堵工了很多次，海南佳上公司不得不支付工程款。3.贵铝建公司没有支付过工程款，都是贵铝建公司手下的人垫钱。江新强说的就是假话，那么大的工程光靠他自己不可能完成。原审原告贵铝建公司起诉请求：一、被告支付原告工程款5854206.13元；二、本案诉讼费用全部由被告负担。重审中，原告变更第一项诉求为由被告支付其工程款计6385076.44元。事实及理由：被告贵州佳上公司承接黔西县兴黔大桥工程，于2011年10月24日与原告签订《工程施工协议》，约定将黔西县兴黔大桥临建、桥台基础开挖及便道工程发包给原告施工。工作内容为临建场地平整，临建场地碎石垫层、临建场地硬化、桥台基础开挖、兴黔大桥便道施工、沙石料加工场石方爆破、砂石料加工场场地平整、砂石料加工场便道。《工程施工协议》约定了承包方式及费用:1.场地平整，以面积计价；2.场地碎石垫层，以体积计价；3.场地硬化，以体积计价；4.兴黔大桥桥台基础开挖，以体积计价；5.兴黔大桥便道施工，以体积计价；6.砂石料加工场石方爆破，以体积计价；7.砂石料加工场场地平整，以面积计价；8.砂石料加工场便道，以体积计价。以上8项计价均为综合单价承包，完成项目所需全部费用（包括施工、料、机、安全、劳保、文明施工、管理费、场地临建及其他所有生产生活费用等）及与之相关的风险费用均包含其中（详见附件《黔西县兴黔大道临建工程单价》）。协议另对工程计量及工程款的支付方式进行约定。协议签订后，原告组织施工队伍进场施工并完成施工内容。此后，原告将工程结算书提交给被告，兴黔大桥基础工程款为2870717.20元，砂石料场工程款为2983488.93元，以上共计5854206.13元。被告未按约定支付上述工程款已构成严重违约，给原告造成重大损失。原告贵铝建公司于举证期限内向法庭提交如下证据：一审认定事实：2011年10月24日，被告贵州佳上公司与原告贵铝建公司分别作为甲、乙两方签订《工程施工协议》，约定贵州佳上公司将黔西县兴黔大道兴黔大桥临建、桥台基础开挖及便道工程发包给原告施工。工程地点为黔西县兴黔大道兴黔大桥、兴黔大道K3+100左侧砂石料加工场。工作内容为临建场地平整、碎石垫层、硬化、桥台基础开挖、兴黔大桥便道施工、砂石料加工场（狮子山料场）石方爆破、砂石料加工场场地平整、砂石料加工场便道施工。以上工程均约定了单价。兴黔大桥临建工期为2011年10月14日至2011年10月20日，兴黔大桥桥台基础开挖及施工便道工期为2011年10月21日至2011年11月5日，砂石料加工场场地平整工期为2011年10月30日至2011年11月10日，砂石料加工场便道工期为2011年11月5日至2011年11月15日。协议约定计量与支付的方式为乙方完成甲方指定的工程后，向甲方提交一份完成的合格工程量确认单，经甲方现场验收合格后进行计量。甲方对工程质量不合格的责令乙方进行返工处理，期间发生的一切费用由乙方承担，待工程全部达到标准后，申报验工计价。付款方式为砂石料加工场石方爆破每月计量，计量资料签字完7天内支付工程款的80%，完工后结算，结算完后1个月内支付剩余工程款，其余工程全部完工后验收计量15天内付款至总工程款的95%，保留总工程款的5%作为质保金。质保金在保修期后结算。保修期为半年。协议同时对双方的相关权利义务进行约定。协议签订后，原告贵铝建公司即按协议组织施工，其间，被告贵州佳上公司向原告支付了部分工程进度款。工程结束后，原告将《工程结算书》《工程量签证确认单》等资料提交被告贵州佳上公司相关人员签字确认。涉案工程于2012年4月投入使用。一审法院委托贵州正方工程造价咨询事务所有限公司对原告完成的黔西县兴黔大道兴黔大桥部分工程价款进行鉴定，2018年12月25日，该所出具鉴定意见：1.提供的“黔西县兴黔大道兴黔大桥临建工程单价”表中有的或相近的项目，单价按表中单价计算，详见“黔西县兴黔大道兴黔大桥部分工程金额汇总表”，此部分工程造价为1311760.11元。2.鉴定材料“工程量签证确认单”中的部分工程量，单价未包括在“黔西县兴黔大道兴黔大桥临建工程单价”表中，此部分工程量的施工期为2011年，鉴定时按《贵州省计价定额》2004版计算出此部分工程量价款，供法院判断参考使用，此部分工程造价为2184786.18元。3.五.2条中的主材价详见四.（二）.15条、16条，其中四.（二）.16条安装涵管后回填石渣套项分析出为总量为92780.394立方米，由于未注明石渣的来源，套项中石渣的主材费用未计。1）如此部分为外购石渣回填，单价按30.00元/立方米计算（材料单价由原、被告双方共同确定），五.2条中造价应增加2878326.16[92780.394*30*(1+3.41%）]元；2)如此部分为借方回填，请确定借方的材质及借方运距。3）如此部分为被告方提供的石渣，请提供新的证明材料，好确定此部分是否需要调整价款。4）《鉴定意见书征求意见稿》发出后，双方未提供新的鉴定材料，此部分由法院最终确定。4.《征求意见稿》回复第2条、7条中涉及的金额，因只是当事人的一个回复，并未提供新的证明材料，如法院最终确认此部分金额需计入，则将此部分金额累加到鉴定意见1-3项金额中即可。由于该工程的复杂性和所提供资料的局限性，计算出的结果只是针对所提供的鉴定材料和上述鉴定说明，如原、被告双方对鉴定结果有意见且需要调整鉴定结果的，请根据新的证明材料并质证后转交我所，我所会根据新的材料进行相应调整，并按调整后的鉴定结果出具补充鉴定意见书，最终以黔西县人民法院的判断金额为准。2019年2月21日，鉴定机构作出补充鉴定意见：1.如法院最终采用补充鉴定说明五.1条，则《鉴定意见书》附表“黔西县兴黔大道兴黔大桥部分工程金额汇总表”中1311760.11元更改为1383760.11元（1311760.11元+72000元），2184786.18元更改为2147170.17元（2184786.18元-37616.01元=2147170.17元，扣除《贵州省计价定额》2004版计算金额），1537893.81元更改为1501518.21元（1537893.81元-36375.60元）；《鉴定意见书》第9页五.1条中1311760.11元更改为1383760.11元，五.2条中2184786.18元更改为2147170.17元。2.如法院最终采用补充鉴定说明五.2条，则《鉴定意见书》附表“黔西县兴黔大道兴黔大桥部分工程金额汇总表”中1311760.11元更改为1313580.11元（1311760.11元+1820.00元=1313580.11元），其他不变；《鉴定意见书》第9页五.1条中1311760.11元更改为1313580.11元。3.如法院最终采用补充鉴定说明五.1、五.2条，则《鉴定意见书》附表“黔西县兴黔大道兴黔大桥部分工程金额汇总表”中1311760.11元更改为1385580.11元（1311760.11元+72000元+1820.00元），2184786.18元更改为2147170.17元（2184786.18元-37616.01元=2147170.17元，扣除按《贵州省计价定额》2004版计算金额），1537893.81元更改为1501518.21元（1537893.81元-36375.60元）；《鉴定意见书》第9页五.1条中1311760.11元，五.2条中2184786.18元更改为2147170.17元。原告支出鉴定费60000.00元。另查明，第三人江新强原系原告贵铝建公司的职工，现已办理内退手续。江新强因与被告海南佳上公司的实际控制人黄江相识，除涉案工程外，经江新强引荐，被告海南佳上公司另于2011年10月19日将黔西县兴黔社区一期1＃-4＃、7＃、8＃、11＃-18＃栋楼桩基开挖、桩基钢筋加工及安装、桩基砼浇筑、墩柱钢筋加工及安装、墩柱砼浇筑、水电安装等工程（下称兴黔社区安置房工程）发包给原告施工。2011年11月18日起，原告任命江新强为黔西县兴黔社区项目部技术负责人，江新强既代表原告贵铝建公司与被告贵州佳上公司签订兴黔社区安置房工程施工合同，又以个人名义从案外人郝淑超处承建兴黔大道挡土墙基础开挖、Ｃ25混凝土挡土墙基础及墙身工程（《路基防护工程内部承包合同书》的签订时间为2011年12月9日）。同时，江新强以个人名义再从被告贵州佳上公司处承建黔西县兴黔大道、兴黔大桥夜间照明电力线路架设工程（工程协议书的签订时间为2011年11月3日）。上述由江新强引荐或以其个人名义承建的工程的发包方均属被告海南佳上公司，但与涉案工程不是同一工程。上述工程施工期间，考虑到被告海南佳上公司支付的工程进度款涉及江新强个人及原告贵铝建公司等不同的收款方，原告于2012年4月5日向海南佳上公司发出《关于黔西县工程款指定账户支付的函》，明确指出支付原告的工程款必须支付到原告指定的对公账户，未汇入指定账户的款项贵铝建公司不予认可。被告于2012年7月23日收到该函。就兴黔社区安置房工程款问题，原、被告双方发生矛盾纠纷涉诉后，经毕节市中级人民法院判决【（2014）黔毕中民初字第4号民事判决】后因为上诉，贵州省高级人民法院组织双方对账款进行核对并组织调解，原、被告双方及第三人江新强最终一致认可两被告支付给原告承建安置房小区的工程款为33156725.00元（包含小区孔桩工程款95万元）；两被告实际支付给江新强的款项为965万元（2011年11月5日支付20万元；2012年1月13日支付40万元；2012年1月19日分两次支付计185万元；2012年3月23日支付200万元；2012年3月29日支付300万元；2012年4月17日支付50万元；2012年6月9日支付40万元；2012年6月19日支付130万元）。上述款项的支付未包含本案被告所主张已付工程款的范围之内。再查明：被告海南佳上公司原名称为“海南佳上建设工程有限公司”，后变更为“海南佳上投资有限公司”。被告贵州佳上公司系其依法设立的分公司。原告贵铝建公司的名称历经“贵州贵铝建筑物流有限责任公司第一分公司”“贵州铝厂建筑工程公司”“贵州贵铝物流有限责任公司”“贵州贵铝建筑物流有限责任公司”到现“贵州贵铝建设有限公司”的多次变更，经营范围也相应作了变动，最后包括城市及道路照明、土石方工程等。一审认为：依法成立的合同，自成立时生效。缔约双方均应按约定行使权利和履行义务。被告贵州佳上公司系海南佳上公司依法登记设立的分公司，虽不具有独立的法人资格，但具备经营主体资格，在海南佳上公司的授权范围内，贵州佳上公司可以以自己的名义与原告签订建设工程施工合同。原告贵铝建公司的企业名称虽历经多次变更，但该企业始终存在，并不影响其对变更前原企业债权债务关系的承继，故贵铝建公司当然承继其以“贵州贵铝物流有限责任公司”名义与被告贵州佳上公司签订的《工程施工协议》所涉权利义务。原告的诉讼主体适格。涉案《工程施工协议》系原告贵铝建公司与被告贵州佳上公司签订，被告海南佳上公司无论是对其分公司与原告的缔约行为抑或作为诉讼主体出庭参加诉讼，提出关涉合同效力的认定均非实质性意见，且无相关证据予以佐证，视为对其分公司缔约行为的追认，且涉案《工程施工协议》已实际履行，故该协议合法有效。现原、被告双方因履行《工程施工协议》产生纠纷，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷，受《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关法律和司法解释的调整。关于焦点一，即涉案工程款的认定问题，本案中，原告主张的工程款未经双方结算确认，且存在争议，基于此，经一审释明并决定，原告申请委托相关鉴定机构对涉案工程量价款进行评估鉴定，故应审查涉案工程造价《鉴定意见书》及补充鉴定意见的真实性、合法性和关联性，按照民事诉讼证据规则，正确认定涉案工程量及其价款。本案鉴定机构具有相应的鉴定资质，作出鉴定意见的主要依据是《工程施工协议》、黔西县兴黔大道兴黔大桥临建工程单价及经原、被告双方签字确认的工程量签证单等资料，结合现场勘验的情况，依据相关鉴定规范作出鉴定意见和补充鉴定意见，鉴定程序合法，依据充分，故鉴定结论可采信为工程款认定的主要依据。根据鉴定意见，按《工程施工协议》约定的单价计算的工程价款为1385580.11元；《工程施工协议》没有单价约定，但有签证单的部分套用2004版《贵州省计价定额》（04定额）进行计算的工程款额为2147170.17元。此外，鉴定机构依据签证单确定石渣回填量为92780.384立方米，由于石渣回填在《工程施工协议》中未约定单价，鉴定机构根据签证单记载的施工时间，选取2011年10至12月三个月石渣的平均值30元/立方米作为计算单价，得出石渣回填价款为2878326.16元[92780.394*30*（1+3.41%）]。关于涉案石渣材料款是否实际产生的问题，原告于本次审理期间向法庭提交了收款收条、《徐志友兴黔大桥基础开挖砂石清单明细表》、用砂详细表、付款结算清单等证据材料，这些证据材料能相互印证证明涉案石渣系原告外购，而非借方回填或由被告提供，结合三方签章确认的工程签证单及涉案工程系采取包工包料形式的约定，鉴定意见中涉及的石渣材料款应计入涉案工程款总额。被告海南佳上公司辩称石渣回填是就地取材（借方回填），但对此未向法庭提交任何证据予以证明，不予采信。因此，根据鉴定意见计算的涉案工程总价款应为6411076.44元（1385580.11元+2147170.17元+2878326.16元）。关于被告已支付款项的认定问题，被告提供支付明细用以证明其支付情况，但被告所举的支付明细中有部分是在被告于2012年7月23日收到《关于黔西县工程款指定账户支付的函》后支付，因此，对于2012年7月23日以后未支付给原告对公账号（520014638360********）的款项依法不予认定为本案的工程款，即支付明细所体现的2012年8月2日支付给江新强的25万元（第24项）、2012年9月20日支付给江新强的13万元（第26项）、2012年11月5日向范显超支付的10万元（第53项）、2012年12月5日向范显超支付的10万元（第54项）、2013年2月5日向范显超支付的10万元（第55项）、2013年3月向郝淑超支付的15万元（第56项）、2012年11月3向郝淑超支付的15万元（第57项）、2013年9月3日向范显超支付的5万元（第58项）不应认定为涉案工程款。由于被告不能说明案外人邓治祥在涉案工程中的身份，也即被告未能对其向邓治祥支付款项进行合理说明，故对支付明细第35、36、37、38、39、43、44、45、48项的款项依法不予认定。对日期为2011年12月16日的200万元，被告仅出示了复印件（第3项），未出示原件，且该份证据内容上体现为第三人江新强的借款，不能证明本案工程款项的支付，故对该款依法不予确认；经手人为“杨某”的200万元赔偿款体现为现金支付（第29项），根据日常生活经验，200万元属于数额较大金额，在无其他证据予以佐证的情形下，仅凭一张收据不足以证明其现金支付的真实性，且证人杨某也出庭证实其未收到该款，加之被告于2012年7月23日收到原告发出的指定支付函，而该款的支付时间为同年11月21日，因此，即便该款支付属实，依法也不应认定为涉案工程款。关于支付明细表上的第1项即付款时间为2011年11月14日的款项，虽然江新强称2011年11月14日的40万元款项是其借来用于支付道路的款项，但付款申请单已注明为兴黔大道兴黔大桥桥台土石方工程进度款，且发生在2012年7月23日前，故该款依法应认定为涉案工程款。被告提供的第40、41、42、46、47系支付电费的款项计380060元，但除涉案工程外，原告贵铝建公司从贵州佳上公司处承建的工程还有兴黔社区安置房工程，双方就兴黔社区安置房工程发生纠纷涉诉后，被告在另案中同样提交上述支付明细用以证明其电费支付情况，被告贵州佳上公司支付的上述电费到底用于何工程并不明确，且支付电费是否属其已付工程款的范围也无据可查，故依法不予认定。综上，涉案工程欠款最终认定为6011076.44元（6411076.44元-400000元）。关于焦点二，即第三人江新强对原告贵铝建公司是否构成表见代理的问题，本案中，第三人江新强原系原告贵铝建公司的职工，江新强基于与海南佳上公司实际控制人相识的前提，进而引荐原告贵铝建公司承建贵州佳上公司发包的兴黔社区安置房工程和涉案工程，此外，江新强还以个人名义承建被告贵州佳上公司单独对其发包的其他工程，其间，江新强被贵铝建公司任命为兴黔社区项目的技术负责人。江新强在不同工程中的上述身份情况，被告贵州佳上公司与其交涉期间应是清楚明确的，贵州佳上公司没有理由相信江新强对本案工程具有代理权，更不应将江新强因其他工程的领款或借款行为转移到本案，要求法院认定为涉案工程款的支付。因此，就涉案工程而言，江新强与原告贵铝建公司并不构成表见代理关系。被告贵州佳上公司的这一抗辩理由不能成立，不应采信。涉案工程已于2012年4月投入使用，原告已按合同约定履行了合同义务，被告贵州佳上公司应按约定向原告足额支付工程款。两被告关于涉案工程纠纷已经一审、二审程序并进入执行阶段，被告已超额支付工程款等抗辩意见，经查无实据，故依法不予认定。贵州佳上公司系海南佳上公司依法设立的分公司，公司与分公司对外并不能成立连带关系，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，本案民事责任依法由被告海南佳上公司承担，即涉案工程款应由海南佳上公司予以支付。原告关于由两被告共同支付涉案工程款的主张因于法无据，不应支持。关于鉴定费问题，原告认为其主张的工程款已向法院提交了《工程施工协议》《工程量签证确认单》《黔西县兴黔大道兴黔大桥临建工程单价》等证据材料，足以计算出海南佳上公司的应付工程款额，已完成其举证责任。事实上，根据原告提交的上述资料基本能计算出涉案工程款的大致数额，与其主张金额相差不大，但被告对此争议较大，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果……”之规定，本案原合议庭人员并非专业人员，自行核实的价款的确难以让双方信服，基于此，一审决定由原告申请委托鉴定并无不当。但是，原告于诉讼中已完成基本的举证责任后，被告对其主张的金额予以反驳时，同样需提交必要的证据予以证明，即涉案鉴定申请不仅是原告的举证责任，被告同样也有举证责任。合理分配举证责任也应考虑鉴定费的负担情况，为公平起见，一审酌定由双方各负担该笔费用的50%即30000.00元为宜。一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条之规定，判决如下：一、被告海南佳上投资有限公司于本判决生效后二十日内支付原告贵州贵铝建设有限公司工程款6011076.44元；二、驳回原告贵州贵铝建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费56495.00元，鉴定费60000.00元，共计116495.00元（原告贵州贵铝建设有限公司已预交），由被告海南佳上投资有限公司负担83876.00元，原告贵州贵铝建设有限公司负担32619.00元。二审中，上诉人海南佳上公司向本院提交如下证据：第一组证据为产生于2011年10月19日的《建设工程施工合同》、26页《施工现场工程签证单》，用以证明贵铝公司设立了“贵州铝厂建筑公司黔西县兴黔社区项目部”，江新强为该项目部的负责人。在签证单上加盖的是“贵州铝厂建筑公司黔西县兴黔社区项目部”的公章及由江新强所签字。签证单得到贵铝公司的认可。经质证，被上诉人贵铝建公司认为该组证据不属于新证据，且系兴黔社区安置小区案件的证据材料，不符合证据规则的提交要求。我方拒绝对该组证据质证。但为便于查明事实，我方对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。一审已经调取兴黔社区安置小区案件的证据材料并查明事实。签证单属于贵铝建公司与海南佳上公司在省高院达成和解协议案件证据材料，当时贵铝建公司考虑到海南佳上公司承诺在调解书生效之日起三日内付款，就放弃了工程签证单确认的误工损失部分的赔偿请求；被上诉人江新强认可其当时参加了贵铝建公司与海南佳上公司在省高院达成和解协议案件的调解过程，知道这个情况。我同意贵铝建公司的质证意见；原审被告贵州佳上公司对该组证据的三性无异议。第二组证据为《黔西县循环经济工业园区兴黔社区工程误工补偿部分资料》（1页），用以证明贵铝建公司设立了“贵州铝厂建筑公司黔西县兴黔社区项目部”，江新强为该项目部负责人。在签证单上加盖的是“贵州铝厂建筑公司黔西县兴黔社区项目部”的公章及由江新强所签字。签证单得到贵铝建公司的认可。经质证，被上诉人贵铝建公司认为该证据不属于新证据，且系兴黔社区安置小区案件的证据材料，不符合证据规则的提交要求。我方拒绝对该组证据质证。但为便于查明事实，我方对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。一审已经调取兴黔社区安置小区案件的证据材料并查明事实。签证单属于贵铝公司与海南公司在省高院达成和解协议案件证据材料，当时贵铝公司考虑到海南佳上公司承诺在调解书生效之日起三日内付款，就放弃了工程签证单确认的误工损失部分的赔偿请求；被上诉人江新强认可其参加了贵铝公司与海南公司在省高院达成和解协议案件的调解过程，知道这个情况。我同意贵铝公司的质证意见；原审被告贵州佳上公司对该组证据的三性无异议。第三组证据（总计12页）为《黔西县人民政府关于收回黔西县兴黔社区项目建设权的函》（黔政函【2013】103号）、《黔西县循环经济工业园区管理委员会关于限期撤离兴黔社区的通知》（黔园发【2013】17号）、《专题会议纪要》（兴黔大道专纪【2013】2号）、《委托书》（2013年6月18日）、《黔西县循环经济工业园区管理委员会关于清理兴黔社区施工场地的通知》（黔园发【2013】25号）、《关于提供兴黔社区施工资料的函》（黔园函【2013】8号）、韵达快递邮寄单一份，用以证明：1.贵铝建公司设立了“贵州铝厂建筑公司黔西县兴黔社区项目部”，江新强为该项目部负责人。2.兴黔社区安置工程与本案争议工程均属于政府项目，海南佳上公司采取BOT融资代建模式，由海南佳上公司作为总发包方，政府属于业主方。3.施工方贵铝建公司、江新强的施工均未达到工程结算标准，没有提供相关的完整施工资料（包括施工图、竣工图）。经质证，被上诉人贵铝建公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。认为：1.该组证据均属于兴黔社区工程项目产生的文件，与本案无关。2.海南佳上公司与政府之间的BOT合同与本案工程无关；被上诉人江新强同意贵铝公司的质证意见，认为海南佳上公司提供的该组材料与本案无关，且本案工程即贵铝公司施工的工程在于2012年4月旅发大会召开前就已完工，这些材料不是针对本案工程出具的；原审被告贵州佳上公司对该组证据的三性无异议。第四组证据为董长顺笔记本记录两页（包括收条三份、砂石吨位记录及开票记录一份），用以证明：1.挡土墙工程是贵铝建公司项目部完成的，江新强认为该工程是其个人完成与其陈述相矛盾。2.挡土墙工程是海南佳上公司发包给郝淑超后再由郝淑超转包给贵铝建公司项目部的，由江新强与郝淑超签订合同。3.江新强、贵铝建公司认为挡土墙工程不是贵铝建公司承建的存在虚假陈述。经质证，被上诉人贵铝建公司认为该组证据与本案无关联性，该组证据中的收条恰好证明本案的砂石是外购的，贵铝建主张的本案工程款不包括挡土墙工程的工程款；被上诉人江新强同意贵铝建公司的质证意见，认为该证据是我方在第一次二审时提交的，恰好证明了不管是贵铝建公司还是我个人与海南佳上公司签订的施工合同的承包方式都是包工包料，材料都是自购的；原审被告贵州佳上公司对该组证据的三性无异议。原审被告贵州佳上公司提交如下证据：工程进度报告三份，用以证明大挖方工程、挡土墙工程是贵铝建公司项目部完成的，江新强的行为就是项目部的行为，也就是贵铝建公司的行为。工程签证单也是代表由贵铝建公司完成的，而非由江新强个人完成。经质证，上诉人海南佳上公司对证据的三性及证明目的无异议；被上诉人贵铝建公司对证据的真实性无异议，但认为该组证据不能达到证明目的。无论盖章的人是谁，贵铝建公司从未授权这种发函行为。贵铝建公司是全资国有企业，江新强与海南佳上公司签订合同的行为属于内部行为；被上诉人江新强证据的对真实性无异议，但认为与本案无关。这是我个人承建部分的工程，项目部公章随便丢在桌子上，我个人承包的这几个工程如果反映情况的话以个人名义力度不够，于是我就以贵铝建公司的名义发出了。经审查，海南佳上公司提交的“二审证据”除董长顺笔记本记录两页外，均为双方其他民事诉讼案件中举示的材料，即兴黔社区安置小区工程产生的施工资料，与本案工程不具关联性，本院不予采信。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对合法性、关联性和证明目的有异议的其他证据，本院将结合在案其他证据和事实综合判断。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。贵铝建公司与海南佳上公司于2011年10月19日签订《建设工程施工合同》，施工范围为黔西县循环经济工业园区兴黔社区一期1-4、7、8、11-18栋楼，即安置房小区工程【本院（2014）黔毕中民初字第4号建设工程施工合同案及贵州省高级人民法院（2015）黔高民终字第36号建设工程施工合同案件所涉工程】。于2011年10月24日签订的《工程施工协议》，施工范围为黔西县兴黔大道兴黔大桥临建、桥台基础开挖及便道工程（即本案工程）。江新强以个人名义与海南佳上签订的施工合同有两份，一份为江新强与海南佳上贵州分公司于2011年11月3日签订的施工合同，施工范围为黔西县兴黔大道、兴黔大桥夜间照明电力线路架设安装；一份为2011年12月9日郝淑超代表海南佳上与江新强签订的《路基防护工程内部承包合同书》，施工范围为兴黔大道的挡土墙基础开挖、C25混凝土挡土墙基础及墙身。就安置房小区工程部分，贵铝建公司起诉后，本院于2014年10月30日作出（2014）黔毕中民初字第4号民事判决：一、由海南佳上公司、海南佳上贵州分公司支付贵铝建公司17845461.16元及利息；二、驳回贵铝建公司其他诉讼请求。贵铝建公司、海南佳上公司提起上诉。在贵州省高级人民法院主持下，双方达成调解协议【（2015）黔高民终字第36号】：一、海南佳上公司应付贵铝建公司工程款3192万元、误工补偿70万元，逾期利息30万元，合计应付款3292万元；二、海南佳上公司（含贵州佳上分公司）已支付贵铝建公司工程款20906725.00元（不含海南佳上公司已支付贵铝建公司误工补偿175万元）；三、海南佳上公司还支付贵铝建公司款项为12013275.00元，分三期支付（后略）。在贵州省高级人民法院审理期间，因海南佳上公司已付工程款中，多数是支付给江新强个人，但贵铝建公司与江新强已经明确其中大部分款项是海南佳上公司支付给贵铝建公司安置房小区工程款。因涉及到江新强个人承包工程部分的收款，贵州省高级人民法院组织海南佳上公司、贵铝建公司、江新强三方对贵铝建公司及江新强个人已收工程款进行析分。在2015年8月21日产生的调查笔录第4页第2段，三方一致确认：有965万元属于支付给江新强个人所承担的道路工程款，具体为：（1）2011年11月5日支付20万元；（2）2012年1月13日支付40万元；（3）2012年1月19日分两次支付计185万元（分别为145万元、40万元）；（4）2012年3月23日支付200万元；（5）2012年3月29日支付300万元；（6）2012年4月17日支付50万元；（7）2012年6月9日支付40万元；（8）2012年6月19日支付130万元。本案二审争议焦点为：被上诉人贵铝建公司应获工程款数额的认定。本院认为：建设工程施工合同案件中应获工程款即施工方完成的工程量价款总额与建设方已付工程款两者之间的数额差。因此，工程款额度的确认关键在于工程量及价款及已支付工程款数额的确定。本案中，涉案工程已于2012年4月投入使用，贵铝建公司持《工程施工协议》《工程量签证确认单》《黔西县兴黔大道兴黔大桥临建工程单价》等施工资料，请求发包人按照施工合同约定的计价标准支付工程款符合法律规定。因海南佳上公司、贵州佳上公司拒绝与贵铝建公司结算，贵铝建公司提起民事诉讼并在诉讼中申请工程造价鉴定确认工程量价款。鉴定机构根据施工过程中产生《工程施工协议》、黔西县兴黔大道兴黔大桥临建工程单价及经工程关联各方签字确认的工程量签证单等资料，对施工现场实际勘验，依据鉴定规范出具的工程造价鉴定意见，因鉴定机构及鉴定人员具备相关资质、鉴定程序合法，鉴定依据充分，可以作为本案定案依据使用。一审根据鉴定机构出具的鉴定意见，确定根据《工程施工协议》约定单价计算的工程款为1385580.11元。《工程施工协议》未约定单价，但有签证单的部分套用《2004版贵州省计价定额》进行计算，该部分工程款为2147170.17元，并无不当。另外，鉴定机构依据签证单确定石渣回填量为92780.384立方米，由于石渣回填在《工程施工协议》中未约定单价，鉴定机构根据签证单记载的施工时间，选取2011年10月至12月三个月石渣的平均值30.00元/立方米作为计算单价，得出石渣回填价款为2878326.16元[92780.394*30*（1+3.41%）]。贵铝建公司于重审期间提交收款收条、《徐志友兴黔大桥基础开挖砂石清单明细表》、用砂详细表、付款结算清单等证据材料，足以证实石渣材料由贵铝建公司对外采购，结合三方签章确认的工程签证单及涉案工程系采取包工包料形式的约定，一审采纳鉴定意见并将石渣材料款计入本案工程款总额，亦无不当。据此，贵铝建公司应获工程量价款共计6411076.44元。同时，鉴于贵铝建公司、江新建与海南佳上公司之间因五个工程产生四个施工合同，为避免工程款的支付存在交叉以及查明案件事实，一审法院依职权调取了本院（2014）黔毕中民初字第4号民事判决、结合当事人提交的贵州省高级人民法院（2015）黔高民终字第36号案件数份调查笔录、民事调解书以及本院（2014）黔毕中民初字第4号案件庭审笔录及相关材料，据此认定海南佳上公司支付贵铝建公司安置房小区的工程款33156725.00元（包含小区孔桩工程款95万元）以及向江新强个人支付的965万元工程款未包含在海南佳上公司主张的已付本案工程款范围内，并无不当。海南佳上公司主张挡土墙、大挖方基础开挖、道路桥梁的基础开挖及变道工程（包括十一项工程）支付的965万元工程款应计入本案已付工程款范围，理据不足。一审据此认定贵铝建公司应获工程款数额为6011076.44元，亦无不当。综上所述，上诉人海南佳上公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53877.00元，由上诉人海南佳上投资有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年十二月二十一日书记员  曹晶