山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终8820号上诉人（原审原告）：山东华菱驾驶员培训股份有限公司，住所地费县蒙台路北段东侧。法定代表人：席峰，经理。委托诉讼代理人：王瑞公，山东鼎元律师事务所律师。委托诉讼代理人：惠京艳，山东鼎元律师事务所所实习律师。被上诉人（原审被告）：廉士福，男，1966年2月28日出生，汉族，住费县。委托诉讼代理人：王宝慧，山东尚序律师事务所律师。上诉人山东华菱驾驶员培训股份有限公司（以下简称“华菱驾驶员培训公司”）因与被上诉人廉士福劳动争议一案，不服山东省费县人民法院（2020）鲁1325民初5161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华菱驾驶员培训公司上诉请求：1、请求撤销原判决，依法改判或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实错误。原判决认定“根据原告提交的工资提成表，对被告离职前12个月的工资核算后，被告的月平均工资为3540.25元，属认定事实错误。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。2019年3月被上诉人因严重违反劳动纪律自动离职，《工资提成表》证实被上诉人离职前十二个月工资分别为：2018年3月4498元，4月1316元，5月2152元，6月1262元，7月3366元，8月5109元，9月3659元，10月2428元，11月6577元，12月715元，2019年1月3330元，2月9元，以上12月份平均工资为2868.42元。原判决认定被上诉人离职前12个月的月平均工资为3540.25元，认定事实错误。原判决适用法律错误。原判决“对原告关于应将随工资发放的养老金从解除劳动合同经济补金予以扣除的主张，无事实和法律依据”，是错误的。上诉人已经在发放工资时将基本养老保险费单位承担部分随工资支付给了被上诉人，上诉人原审中提供的工资表等证据，能够证实自2010年7月至2018年12月间随工资发放的基本养老保险费单位承担部分合计为28000元，此部分在工资表中分类清楚，且部分有被上诉人的签字，原审没有扣除，适用法律错误。廉士福答辩服判。华菱驾驶员培训公司向一审法院起诉请求：1.请求法院对费县劳动人事争议仲裁委员会费劳人仲案字【2020】第104号仲裁裁决书第二项的错误裁决进行纠正，判令不向被告支付解除劳动合同经济补偿金；2.由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2006年9月至2019年3月，原、被告建立劳动关系，被告在原告处从事教练员工作，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险。同时，原告入职时向被告缴纳了安全保证金3000元，被告离职后，原告未将该安全保证金返还给被告。工作期间，被告的工资为提成工资，通过银行卡发放。根据原告提交的工资提成表，对被告离职前12个月的工资核算后，被告的月平均工资为3540.25元。2020年2月21日费县劳动人事争议仲裁委员会受理了廉士福的仲裁申请，廉士福请求：一、依法解除原告华菱驾驶员培训公司与被告廉士福之间的劳动关系；二、依法裁决原告向被告支付拖欠工资款共计33863元；三、支付因未及时签订劳动合同而产生的双倍工资41811元；四、裁决原告支付被告经济补偿金13个月共计49413元；五、裁决原告返还入职押金3000元。费县劳动人事争议仲裁委员会经审查后于2020年8月21日作出费劳人仲案字[2020]第104号仲裁裁决书：一、解除廉士福与华菱驾驶员培训公司之间的劳动关系；二、自本裁决生效之日起十日内，华菱驾驶员培训公司支付廉士福解除劳动合同经济补偿46023.25元；三、华菱驾驶员培训公司返还廉士福安全保证金3000元；四、驳回廉士福的其他仲裁请求。华菱驾驶员培训公司对该仲裁裁决书中的第二项裁决内容不服，在法定期间内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”、第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，该规定赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利，以保护劳动者的合法权益。因此，被告因原告未依法为其缴纳社会保险费而解除劳动合同，属于行使法律赋予的权利，应受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，本案中原告未依法为被告缴纳社会保险费，属于被告可以解除劳动合同并有权要求原告支付解除劳动合同经济补偿的情形。被告在原告的工作期间为2006年9月至2019年3月，被告离职前十二个月的平均工资为3540.25元，故原告应支付被告解除劳动合同经济补偿3540.25元/月×13个月=46023.25元。对于原告主张的被告因严重违反劳动纪律自动离职，因未提交证据，对其主张不予采信。对原告关于应将随工资发放的养老金从解除劳动合同经济补偿金予以扣除的主张，无事实和法律依据，不予支持。原告仅对费劳人仲案字[2020]第104号仲裁裁决书中的第二项裁决内容有异议，对裁决项中的其他部分未提出异议，故对上述仲裁裁决书中裁决项的其他裁决内容予以确认。综上所述，原告要求不支付被告经济补偿46023.25元，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十八条第一款，第四十六条第一款、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、驳回原告山东华菱驾驶员培训股份有限公司的诉讼请求；二、解除原告山东华菱驾驶员培训股份有限公司与被告廉士福之间的劳动关系；三、原告山东华菱驾驶员培训股份有限公司支付被告廉士福解除劳动合同经济补偿46023.25元，限于本判决生效后十日内履行完毕；四、原告山东华菱驾驶员培训股份有限公司返还被告廉士福安全保证金3000元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告山东华菱驾驶员培训股份有限公司负担。二审查明的基本事实与一审一致。本院认为，关于被上诉人廉士福离职前十二个月的平均工资，因廉士福的工资通过银行卡发放，根据廉士福提交的工资银行明细认定平均工资为3540.25元，符合事实和法律规定。上诉人山东华菱驾驶员培训股份有限公司虽主张按工资提成表计算平均工资应为2868.42元，当相关工资提成表未经被上诉人廉士福确认，不足以推翻根据相关银行明细认定的前述工资数额，对该项主张，本院不予支持。关于山东华菱驾驶员培训股份有限公司主张应将随工资发放的养老金予以扣除的主张，因法律规定用人单位应依法缴纳基本养老保险，将养老金随工资发放，不符合法律规定，该主张没有法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人山东华菱驾驶员培训股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东华菱驾驶员培训股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二〇年十二月二十五日书记员 宋 莹