辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民再36号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：沈阳顺天建设集团有限公司。住所地辽宁省沈阳市大**滂江街**。法定代表人：张放，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦健，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨日新，北京隆安（沈阳）律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：锦州市名仕餐饮娱乐有限公司。住。住所地辽宁省锦州市古塔区民权里**/div>法定代表人：胡俊生，该公司董事长。原二审被上诉人（一审被告）：中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行。住所地辽宁省。住所地辽宁省沈阳市和平区西滨河路**负责人：窦文春，该支行行长。委托诉讼代理人：林伟、关剑，该支行员工。再审申请人沈阳顺天建设集团有限公司(以下简称顺天公司)与被申请人锦州市名仕餐饮娱乐有限公司(以下简称名仕公司)、原二审被上诉人中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行（以下简称滨河支行）装饰装修合同纠纷一案，原经辽宁省锦州市古塔区人民法院作出（2013）古民二初字第00104号民事判决，顺天公司不服，向本院提起上诉。2015年6月1日，本院作出（2015）锦民终字第00076号民事裁定，撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2013）古民二初字第00104号民事判决，发回重审。2017年7月31日，辽宁省锦州市古塔区人民法院作出（2015）古民初字第00336号民事判决，名仕公司、顺天公司均不服，向本院提起上诉。2018年10月23日，本院作出（2017）辽07民终2100号民事判决，顺天公司仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。2019年11月27日，辽宁省高级人民法院作出（2019）辽民申4451号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人顺天公司的委托诉讼代理人焦健、杨日新，原二审被上诉人滨河支行的委托诉讼代理人林伟、关剑到庭参加诉讼。被申请人名仕公司经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。顺天公司再审称，请求：撤销辽宁省锦州市中级人民法院（2017）辽07民终2100号民事判决书，在查清事实及证据的基础上依法改判再审被申请人支付再审申请人装修装饰工程款1987000元及逾期付款的利息。事实与理由：(一）名仕公司违反双方的约定，未能按时足额支付工程款在先，顺天公司有权行使先履行抗辩权。原判决认定双方当事人均不能证明对方存在违约行为是对事实的错误认定，应当予以纠正。(二）二审判决认定证据错误，应予纠正。1、双方当事人在发生分歧后共同对已经完成的工程量进行了核实确认，根据双方在合同中关于工程量按实结算的约定，本案应当按照双方共同确认的已经完成的工程量结算工程款，而不应当对没有争议的工程量进行鉴定。2、鉴定机构对1000万无清单预算部分进行重新组价，不仅违反了司法鉴定规范,也违背了双方当事人的约定。3、在双方当事人签订合同以及顺天公司报价在先，名仕公司支付工程款在后，该公司的付款行为本身表明其对综合单价报价是认可的。4、未使用材料移交单由双方人员共同签字确认，该证据合法有效，应当得到法院采信。被申请人名仕公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原二审被上诉人中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行陈述：原审认定事实清楚，适用法律正确，我行支持原审的判决。名仕公司在辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古民初字第00336号民事案件中的诉讼请求：判令被告顺天公司退给原告多付的装修工程款人民币约240万元；被告滨河支行应承担50万元连带责任。顺天公司在辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古民初字第00336号民事案件中的反诉请求：判令被反诉人立即支付装修工程款1987000元及逾期付款利息3636.44元。辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古民初字第00336号民事案件认定的事实，2012年7月原告名仕公司因锦州名仕健康会馆装修，发布《锦州名仕健康会馆精装修工程招标文件》，被告顺天公司于2012年8月向原告名仕公司提交了《锦州名仕健康会馆精装修工程投标文件》，其中合同报价总价为8788927.21元，并附有工程预算书及综合单价分析表。2012年8月9日原告名仕公司与被告顺天公司签订了合同编号：MS-0004号《锦州名仕餐饮娱乐有限公司名仕健康会馆精装修工程合同》，合同约定：工程名称为：“名仕健康会馆精装修工程”，工程内容为：名仕健康会馆的楼面、天棚、地热、给排水等、地热承包方式为：招标图纸范围内全费用单价、费率标准、费用项目一次性包死，工程量结算时按实计算，对于联系单设计和设计变更的新增项目部分调整：由乙方按照新增项目重新组价，经甲方审核同意方可进入结算；装修工期为：2012年8月10日至2012年11月15日，施工总工期为100天；合同造价及结算：工程暂定合同造价为1000万元，合同签订后3日内预付合同暂定总价的10%（即人民币100万元），每月25日按本月完成工程量的85%支付工程款，工程竣工通过验收给付合同价款的85%，结算完成后一个月内，支付至结算价款的95%，尾款5%留存作为质量保修金，保修期满后14天结清余款，不计利息。合同还约定，被告向原告支付合同价款5%的履约保证金50万元，作为履行施工合同及协议条款的保证，组成部分为质量保证占20%，工期占20%，人员、机械到位占10%，文明施工及安全生产占20%，合同条款执行占10%。被告顺天公司制作了《名仕健康会馆精装修工程预算》，其中附有工程预算书及综合单价分析表。该综合单价分析表中的综合单价高于《锦州名仕健康会馆精装修工程投标文件》中的综合单价。但两个文件中的工程总量没有明显变化。2012年9月7日被告滨河支行为原告出具了“履约保函”，载明：应被告顺天建设公司的申请，为原告名仕餐饮公司出具履约保函，“受益人”为原告名仕餐饮公司，申请人为被告顺天建设公司，担保人为被告中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行，担保范围：为原告名仕公司与被告顺天公司2012年8月9日所签订《工程合同》（合同编号：MS-0004）项下履约提供担保，担保金额不超过50万元，保函有效期自2012年9月7日至2012年11月15日止，索偿条件：保证在受益人在保函有效期内声明申请人未按照受益人与申请人合同约定履约，并要求担保人承担保证责任，向受益人支付不超过上述担保额的资金。原告名仕公司与被告顺天公司合同签订后，被告顺天公司组织进场施工，在施工过程中由原告名仕公司提出增加或变更施工内容的由双方签订《现场联系单》或《施工工艺变更单》。期间原告名仕公司于2012年8月13日、2012年9月10日、2012年10月10日、2012年10月12日、2012年11月30日分五次向被告支付工程款100万元、200万元、50万元、100万元、100万元、20万元，共计570万元。2012年12月8日原告名仕公司向被告顺天公司发出“重要告知函”，内容为：现已超过合同约定竣工日期，可该工程仍有相当工程量未完成，已严重违反合同约定，已给我公司造成重大经济损失，不能如期竣工场所营业日被无限拖延，损失重大，且损失每天都在继续发生和扩大，鉴于情况的紧迫性，限接函后2日内，就上述问题作出明确答复，拿出解决办法。被告顺天建设公司于2012年12月9日回复原告名仕公司“告知函”，内容为：我公司一直积极组织施工，由于原告公司未能按约定支付进度款、不具备施工条件、变更设计、增加工程量等因素造成不能如期完工，鉴于原告公司的违约行为及单方通知我公司停工的事实，函告如下：我公司决定终止与原告公司的工程合同；请原告公司组织人员对我公司施工工程量及工程款进行结算，将剩余工程款支付我公司，我公司保留追究原告公司违约责任的权利。2012年12月11日、2012年12月13日、2012年12月18日，原告名仕公司函告被告顺天公司：由于你公司决定终止合同，并提出清算要求，依据相关法律规定，我公司要求你公司提交工程量及工程质量等资料于2012年12月23日到施工现场对工程量进行确认。自2012年12月23日起原、被告人员及工程设计、造价单位人员一起对该工程没有争议的已完成工程量进行了核定、确认，并制作《工程量汇总表》，由双方人员共同签字确认。另有部分未用材料也由被告顺天建设公司移交给原告名仕公司，双方制作未用材料移交单，由双方人员共同签字确认。被告顺天公司撤出施工场地。2013年10月23日原告名仕公司向本院提出鉴定申请，申请对名仕会馆精装修工程没有争议已完成工程量进行评估鉴定。经锦州市中级人民法院委托锦州诚隆工程造价咨询有限公司对被告顺天公司名仕会馆精装修工程没有争议已完成工程量造价司法鉴定，2014年6月25日，锦州诚隆工程造价咨询有限公司出具了《工程造价鉴定报告》，司法鉴定结果为：1，综合单价执行中标价878.89万元的造价为：2848467.62元；2，综合单价执行合同价1000万元的造价为：3437944.56元。原告名仕公司支付鉴定费10万元。针对该鉴定结论，原告名仕公司认为，造价价格应当按照原来被告的投标价来计算工程造价，理由是：1、按照法律规定，投标以后综合单价是不允许其调整的，那么在实际签订合同时，对综合单价进行调整，需要工程发包方予以认可，而本案当中综合单价的变更，是被告方单方的行为，没有得到我们这一方的认可，也没有证据证明我方对于他综合单价调整进行认可；2、合同的价格虽然和后来调整的综合单价后的价格相近，但是并不能以此为依据就认为综合单价调整后的价格成立，因为合同的价格是一个暂定的数，并不是最终确定的数额，因为任何工程都得需要最后的结算，因此我们认为造价报告当中依据投标的综合单价作为基础是客观的、公正的，而对于合同价格我方不予认可。被告顺天公司认为，1、鉴定报告是对双方认可以后没有争议的工程量认定，并不是对我方整体已完成工程量的确认。2、我方坚持采用1000万元预算的综合单价给予计价的依据，不能采用878万元称之为投标单价的价格，原因如下：1000万元综合单价的由来是经过前期的商务洽谈以后，双方商议，暂定工程总价为1000万元。在鉴定报告的第205页2013年11月28日的会议记录，双方提出了不同的意见，原告的回复第一条明确规定同意双方签订的总价款，与原告提供的工程款相匹配（即总价为10008255.09元），也就是同意1000万元的综合单价。综上，我方坚持以1000万元总价的合同，以及对应的合同暂定工程款1000万元。3、对鉴定报告中所依据的工程量是没有争议的部分进行的鉴定，对未核量的部分（隐蔽工程等）是实际已经发生的工程量及移交剩余材料部分，在鉴定报告中仍然没有体现。4、预付款部分鉴定报告中漏掉了软膜天花、玻璃浴屏、壁纸、整体橱柜、石膏线等。在重审期间，被告顺天公司提出要求鉴定人员出庭对鉴定报告进行质疑并要求作补充鉴定，经双方确认仍由原鉴定机构进行补充鉴定。锦州诚隆工程造价咨询有限公司于2017年5月4日，出具了《工程造价补充鉴定报告》司法鉴定结果为：签证单、联系单增加：5847.51元；剩余材料增加：79550.84元；材料预付款增加：90000元；原报价清单项部分增加：6425.50元；原报价定额项部分增加：509636.96元；其他（原鉴定报告取费增减调整）：负30761.81元。以上合计：660699.32元。针对补充鉴定结论，原告名仕公司认为，1、原鉴定没有重新鉴定的理由，故再次鉴定只能是补充鉴定，而绝不是重新鉴定。2、关于隐蔽工程鉴定问题，2012年12月31日，原、被告双方对实际工程量进行了确认，原鉴定就是按双方确认的工程量进行的造价。根据本案情况，工程量双方已经确定，无论有无隐蔽工程的存在，这一块都不能再算到整个工程量之中。3、有关工程剩余材料，被告施工中途撤场时有部分材料在现场留给原告，在原鉴定时因被告原因未能鉴定，再次鉴定只能对这部分进行而不能再涉及其他。针对补充鉴定结论，被告顺天公司认为，1、审计方提出的十条1、2、3、4、5、6、7、8、9、10在原、被告双方约定的“1000万元清单预算”中均可以找到或找到类似项目，按照财政部、住建部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知中的规定，应该按双方约定的1000万元清单预算中的已有或有类似项的对应综合单价计价，审计机构无权重新组价；2、这里面1、8、9、10有关材料的变化，可以按《辽宁省建设工程造价信息动态管理暂行办法》通知中的规定，参照信息价格执行。3、库存材料也必须按同期的信息价格执行定价。4、如果在审计中确有原双方约定的1000万元清单预算中没有的工程项目，可以进行重新组价，但必须是审计方先进行组价，然后在审计报告正式出稿前由原、被告方进行法院质证。5、隐蔽工程的工程量确定，可以根据实际情况现场踏勘；原告方如果不同意踏勘属于放弃权力，审计机构可以根据被告方的要求进行核算工程量；也可根据“国家建筑装饰施工图集”的施工工艺尺寸进行核量。针对被告的质疑，锦州诚隆工程造价咨询有限公司于2017年7月26日，又出具了《工程造价补充鉴定报告异议回复》，司法鉴定结果为：现场签证单016、018价款：4362.12元；剩余材料增加：73687.66元；定额项部分材料找差增加：91199.04元；现场签证单017价款（由法院裁定）：77615.62元。以上合计：246864.44元。另查，关于梦天木门的问题，经法院确认被告应给付梦天木门经营者718000元。再有，被告顺天公司自行委托辽宁瑞丰工程造价咨询有限公司对该工程的隐蔽工程部分进行了评估，其中，棚内隐蔽工程造价为：95314.65元；墙内隐蔽工程造价为：570893.15元。辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古民初字第00336号民事判决认为，原告名仕公司与被告顺天公司签订的《锦州名仕餐饮娱乐有限公司名仕健康会馆精装修工程合同》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效。在合同履行过程中，原告名仕公司以被告顺天公司超过合同约定竣工日期，违反合同约定，要求拿出解决办法，被告顺天公司回复由于原告公司未能按约定支付进度款、不具备施工条件、变更设计、增加工程量等因素造成不能如期完工，决定终止与原告公司的工程合同并对工程量及工程款进行结算，后双方共同对没有争议已完成工程量进行核定，移交了剩余材料，撤出施工现场，双方的上述行为说明双方已经协商一致解除了合同。虽然双方均主张对方违约，但均不能证明各自主张成立。关于原告名仕公司与被告顺天公司争执的工程综合单价问题，虽然被告顺天公司提交的《锦州名仕健康会馆精装修工程投标文件》中合同报价总价为8788927.21元，但双方签订的工程合同总价约定为暂定1000万元，虽然约定为暂定，但两个价格差异明显，且没有证据证明总工程量发生明显变化，故应按合同总价1000万元的综合单价计算工程造价。关于被告顺天公司主张的除已核定的工程量外，还有已实际发生的未核工程量，施工中发生的工程变量由双方签单认可的均未计算进鉴定报告的工程总量中一节，因双方合同约定：工程量结算时按实计算，且被告顺天公司对未核工程量主张权利，故应以实际工程量来确定。其中隐蔽工程的工程量的问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，反诉原告已为自己的诉讼主张提供了对隐蔽工程的工程量的鉴定结论，对该鉴定结论，反诉被告也未能提供相反的证据，来推翻该鉴定结论所认定的事实。且经双方认可的评估机构对隐蔽工程的工程量未能评估的原因，是因为原告不配合评估所导致的。因此，对该鉴定结论所证明的事实本院予以确认。关于被告顺天公司主张的移交材料部分，原告已将剩余材料接收，且有原告方的工作人员的签字，可以认定此移交材料的证据是合法有效的，本院予以确认。再有，被告顺天建设公司按要求已提供了相应的票据，与移交单上的具体材料名称、规格、材质基本一致，该项费用应予以计入工程量中。关于预付款部分，除双方认可外，剩余部分因被告已提供了订货合同及材料供货公司出具的预付款情况说明，故应当认定此款已经预付给了材料供货公司及原告提货时冲抵了材料款。关于补充鉴定报告异议回复中，现场签证单，签证编号017，此工程量是否计入总工程量中的问题，鉴定部门认为，签证单017内容为男浴区9-14轴间、男搓澡区天花板改为白色软膜418.7㎡，甲方项目负责人签字为此区域天花板软膜面积最后以实际发生计算，签订日期为2012年9月9日。软膜天花购销合同中签订日期为2012年12月1日。双方签字的无争议工程量中无此部分天棚做法工程量，而且从两个签订日期来看，只能证明这张签证单天棚做法有改动，不能证明沈阳顺天已经施工，所以此签证单内容未计入本次补充鉴定异议回复内。如果沈阳顺天能够提供此部分签证单内容由他方施工的证据材料，则额外计入此部分工程价款。根据鉴定意见，因沈阳顺天未提供由他方施工的证据材料，且原告也不认可，因此该项费用不应计算工程总造价。关于原告提出，原鉴定就是按双方确认的工程量进行的造价，是原、被告双方对实际工程量进行了确认，工程量双方即已确定，无论有无隐蔽工程的存在，这一部分都不能再算到整个工程之中一节。因原鉴定报告中第4项，其他说明，（3）由于沈阳顺天完成工程量是经过双方签字认可无争议的工程量，故本鉴定中不存在未核工程量。再有，在原审第四次庭审对原鉴定报告质证时，被告沈阳顺天建设公司的委托代理人就指出：“对鉴定报告中所依据的工程量是没有争议的部分进行的鉴定，对未核量的部分且已实际发生的工程量，在鉴定报告中仍然没有体现。”从中可以看出，原鉴定报告不包括未核量的工程量及被告顺天公司对未核量的工程量主张权利，且原告也没有证据证明被告对未核量的工程量已作出放弃。按双方合同约定：工程量结算时按实计算，及《工程造价鉴定报告》、《工程补充造价鉴定报告》、《工程造价补充鉴定报告异议回复》、《棚内隐蔽工程造价报告》、《墙内隐蔽工程造价报告》中综合单价执行合同价1000万元的工程造价，该工程量造价为5649218.01元，原告名仕公司在施工期间已支付570万元，应由被告顺天公司返还原告名仕公司工程款50781.99元。也因此反诉原告顺天公司要求反诉被告名仕公司支付装修工程款的诉求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告名仕公司要求被告中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行承担担保责任，履约保函中承诺为工程合同履约提供担保，合同履约包括：质量、工期、人员、机械到位、文明施工及安全生产、合同条款执行，现虽双方均主张对方违约，但均不能证明各自主张成立，也就是说在不能证明被告顺天建设公司违反上述约定的情况下，其担保人被告中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行承担担保责任的条件未成就，故不应承担担保责任。综上所述，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第九十八条之规定，判决：（一）被告沈阳顺天建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告锦州市名仕餐饮娱乐有限公司多支付的工程款50781.99元；（二）驳回原告锦州市名仕餐饮娱乐有限公司的其他诉讼请求；（三）驳回反诉原告沈阳顺天建设集团有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24896元，由原告锦州市名仕餐饮娱乐有限公司负担24369元，由被告沈阳顺天建设集团有限公司负担527元；反诉费11358元，由反诉原告沈阳顺天建设集团有限公司负担；鉴定费124000元，由原告锦州市名仕餐饮娱乐有限公司、被告沈阳顺天建设集团有限公司各负担62000元。名仕公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。顺天公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判决由被上诉人给付上诉人工程款198.7万元及逾期付款的利息；由被上诉人承担一、二审诉讼费用及相关费用。本院二审认定，二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审认为，关于是否应当采信锦州诚隆工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》、《工程补充造价鉴定报告》及《工程造价补充鉴定报告异议回复》作为确定工程量的依据的问题，上述鉴定报告及异议回复系经法院委托的有资质的鉴定机构依据经双方确认的工程资料作出的，一审法院通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人对鉴定中涉及的问题亦作出答复，顺天公司虽对上述鉴定报告中的部分内容不予认可，但提交的材料均系其单方作出的，不足以证明上述鉴定报告存在错误，故对顺天公司认为不应采信上述鉴定报告的主张，本院不予支持。关于是否应当采信辽宁瑞丰工程造价咨询有限公司出具的《棚内隐蔽工程造价报告》及《墙内隐蔽工程造价报告》作为确定工程款的依据的问题，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”上述两份造价报告虽系顺天公司单方委托作出，但是依据锦州诚隆工程造价咨询有限公司出具的《工程造价补充鉴定报告异议回复》记载，“补充鉴定报告中提到如需计取棚面隐蔽部分和墙面隐蔽部分工程价款需要现场踏勘，由于名仕会馆已经转租他人，法院无法组织现场踏勘，此部分未计入。”即锦州诚隆工程造价咨询有限公司作出的工程造价中未包含棚面及墙面隐蔽工程造价，因无法进行现场踏勘，顺天公司委托辽宁瑞丰工程造价咨询有限公司依据施工图纸及设计变更图纸等对隐蔽工程造价进行鉴定，名仕公司虽对此不予认可，但未提交证据反驳该鉴定报告，故一审法院采信辽宁瑞丰工程造价咨询有限公司作出的两份鉴定报告作为确定工程价款的依据并无不当，本院予以支持。关于移交剩余材料部分，顺天公司一审提交了剩余材料清单，名仕公司工作人员在清单中签收人处签字，一审法院依照清单内容确认移交的剩余材料并无不当，本院予以支持。综上，一审法院依照《工程造价鉴定报告》、《工程补充造价鉴定报告》、《工程造价补充鉴定报告异议回复》、《棚内隐蔽工程造价报告》及《墙内隐蔽工程造价报告》认定工程造价，并结合名仕公司已付款项确定顺天公司应向名仕公司返还工程款并无不当，返还工程款数额应为47899.5元，具体计算方法为：5700000元（已付工程款）-3437944.56元（工程造价鉴定报告确定的工程造价）-660699.32元（工程造价补充鉴定报告调增的工程造价）-（246864.44元-77615.62元）（工程造价补充鉴定报告异议回复调增的工程造价，不含现场签证单017号价款）-718000元（梦天木门款）-95314.65元（棚内隐蔽工程造价）-570893.15元（墙内隐蔽工程造价），一审计算数额错误，本院予以调整。关于中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行是否应承担担保责任的问题，依据履约保函约定，保函有效期自2012年9月7日至2012年11月15日，名仕公司未在约定的保函有效期内要求中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行承担保函责任，故一审法院驳回其该项诉讼请求并无不当，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决：（一）维持辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古民初字第00336号民事判决第三项；（二）撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古民初字第00336号民事判决第一、二项；（三）上诉人沈阳顺天建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告锦州市名仕餐饮娱乐有限公司多支付的工程款47899.5元。（四）驳回上诉人锦州市名仕餐饮娱乐有限公司一审其他诉讼请求。一审案件受理费24896元，由原告锦州市名仕餐饮娱乐有限公司负担24297元，由被告沈阳顺天建设集团有限公司负担599元；反诉费11358元，由反诉原告沈阳顺天建设集团有限公司负担；鉴定费124000元，由原告锦州市名仕餐饮娱乐有限公司、被告沈阳顺天建设集团有限公司各负担62000元。二审案件受理费24896元，由上诉人锦州市名仕餐饮娱乐有限公司负担12448元，由上诉人沈阳顺天建设集团有限公司负担12448元。本院再审期间，各方当事人均未提交新的证据。经本院审理查明，原一、二审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院再审认为，原审判决以卷载“鉴定报告及异议回复均系经法院委托的有资质的鉴定机构依据经双方确认的工程资料作出的，一审法院通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人对鉴定中涉及的问题亦作出答复，顺天公司虽对上述鉴定报告中的部分内容不予认可，但提交的材料均系其单方作出的，不足以证明上述鉴定报告存在错误”为由，确认锦州诚隆工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》、《工程补充造价鉴定报告》及《工程造价补充鉴定报告异议回复》有效，并作为确定本案诉争工程量和相应工程款的依据是正确的；依据再审申请人顺天公司提交的剩余材料清单和查明的事实，对再审申请人顺天公司移交的剩余材料的价值予以确认，并在被申请人名仕公司给付的工程款中予以扣除亦是正确的。关于再审申请人顺天公司提出的再审请求和理由，经查，本案并非是对整个工程造价的鉴定，也不是再审申请人顺天公司与被申请人名仕公司之间对合同约定的价款存在争议而进行的鉴定，而是在双方签订的《锦州名仕餐饮娱乐有限公司名仕健康会馆精装修工程合同》没有履行完毕，中途解除合同后结算工程款产生纠纷的情况下，原审根据双方均认可已完成的工程量，依据双方签订的两份《锦州名仕餐饮娱乐有限公司名仕健康会馆精装修工程合同》，并经人民法院委托，由锦州诚隆工程造价咨询有限公司对双方认可的已完成工程量结合双方签订的合同核算鉴定的工程价款所出具《工程造价鉴定报告》。该报告的结论性意见是：1，综合单价执行中标价878.89万元的造价为：2848467.62元；2，综合单价执行合同价1000万元的造价为：3437944.56元。在被申请人名仕公司坚持以中标价878.89万元造价的情况下，再审申请人顺天公司对该鉴定报告的意见是：1、鉴定报告是对双方认可以后没有争议的工程量认定，并不是对我方整体已完成工程量的确认。2、我方坚持采用1000万元预算的综合单价给予计价的依据，不能采用878万元称之为投标单价的价格。在本院再审庭审中，再审申请人顺天公司明确表示，原审判决采信的是依据双方确认的工程量按照约定的1000万元合同中工程造价核算的工程款，在其后再审申请人顺天公司单独申请的《工程造价补充鉴定报告》亦是按此标准进行的。说明再审申请人顺天公司对已完成的工程量采用1000万元预算的综合单价进行鉴定是认可的。尔后，就再审申请人顺天公司提出的“未核量的部分（隐蔽工程等）是实际已经发生的工程量及移交剩余材料部分，预付软膜天花、玻璃浴屏、壁纸、整体橱柜、石膏线等款项部分”，人民法院依其申请，仍然按照合同约定的1000万元预算的综合单价给予计价进行的核算鉴定，并根据当事人双方达成的意愿，继续委托锦州诚隆工程造价咨询有限公司作出了《工程造价补充鉴定报告》及《工程造价补充鉴定报告异议回复》。原审判决根据上述鉴定和异议回复及再审申请人顺天公司移交给被申请人名仕公司相关物品、建筑材料和收据，并对工程增量部分结合双方约定的1000万元合同价款组价进行了鉴定，这与整个合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾。原审判决以此确认被申请人名仕公司应给付再审申请人工程款的数额，符合法律规定。本案中，原审启动对已完成的工程量核算鉴定工程价款程序并不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定,相应的工程价款按照据实结算进行鉴定,与实际完成工程量及对应的工程价款亦更为相符，故再审申请人顺天公司的该项主张，因缺乏法律依据，本院不予支持。关于再审申请人顺天公司提出对案涉工程造价审计的问题，本案中，锦州诚隆工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》、《工程补充造价鉴定报告》及《工程造价补充鉴定报告异议回复》并不存在重新鉴定的法定条件，亦不存在再审申请人对合同约定1000万元预算综合造价提出异议的情形，且锦州诚隆工程造价咨询有限公司出具的以上报告、回复均经庭审质证、认证，且鉴定部门出庭接受了质询，其证据效力应予以确认，故再审申请人顺天公司的申请，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，再审申请人顺天公司的再审请求和理由缺乏事实和法律依据，不能成立。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2017）辽07民终2100号民事判决。公告费500元，由再审申请人沈阳顺天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 涛审判员 庄 晓审判员 姚雪峰二〇二〇年十二月二十四日法官助理董佳什书记员聂慧