广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25900号上诉人（原审被告）：广东公诚设备资产服务有限公司二分公司，住所地广州市天河区中山大道****楼**。负责人：林志刚，总经理。委托诉讼代理人：江南南，该公司员工。委托诉讼代理人：陈梅平，该公司员工。被上诉人（原审原告）：郭永华，男，1982年1月25日出生，汉族。上诉人广东公诚设备资产服务有限公司二分公司（下称公诚二分公司）因与被上诉人郭永华劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初3161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。公诚二分公司上诉请求：1.对原审判决第二项予以撤销，改判无需支付经济补偿金；2.一、二审诉讼费用全部由郭永华承担。事实与理由：公诚二分公司并无违章指挥、强令郭永华冒险作业以及危及其人身安全的情形，原审判决认定事实和适用法律错误，应依法予以撤销并改判。劳动者根据劳动合同法第三十八条第二款规定立即解除劳动合同并要求支付解除劳动关系经济补偿金，需符合两个基本要求，一是用人单位存在违章指挥、强令冒险作业的行为；二是用人单位的行为已经或者即将给劳动者的人身安全造成危险。而本案并不满足上述两个条件，首先，根据劳动争议调解仲裁法第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，郭永华并未提供充分证据证明公诚二分公司存在违章指挥、强令冒险作业危及其人身安全的情形，郭永华仅提供“广东消防火灾隐患举报”照片，但“举报时间”、“核查时间”均显示为2019年10月14日，而郭永华已经于2019年10月10日通过《通知》的形式要求与公诚二分公司解除劳动合同，且此后再未来上班（见穗劳人仲裁案〔2019〕8277号仲裁裁决）。其次，“用人单位违章指挥、强令冒险作业”的行为具有人身强迫性，当用人单位存在上述行为时，法律赋予劳动者即时解除权，郭永华提供的上述证据仅能证明公诚二分公司可能存在被举报、接受整改的情形，但并未举证证明公诚二分公司存在强令冒险作业的行为，也不存在因公诚二分公司的强迫行为导致郭永华不得不违规冒险作业的情形，不符合“违章指挥、强令冒险作业的构成要件”。最后，用人单位对郭永华合理的工作安排并未达到危及人身安全的程度，根据郭永华原审阶段提交的“广东消防火灾隐患举报”处理状态显示“已下发《责令整改通知书》要求其进行整改”，而根据消防法第六十四条“违反本法规定，有下列行为之一，尚不构成犯罪的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处警告或者五百元以下罚款：（一）指使或者强令他人违反消防安全规定，冒险作业的”规定，即使指使或强令他人违规、冒险作业情节较轻，也要处警告或者五百元以下罚款的行政处罚，而本案中消防行政部门仅要求公诚二分进行整改，并未进行任何形式的行政处罚，消防行政部门的专业认定足以证明公诚二分公司的行为远远未达到劳动合同法第三十八条第二款“用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”规定中所要求“危及劳动者人身安全”的程度。另一方面，根据劳动合同法第三十八条第二款规定来看，用人单位违章指挥、强令冒险作业应对劳动者人身安全危害具有客观现实性。公诚二分公司对郭永华的工作安排仅为消防监控室值守，工作劳动强度不大，且无须操作相应的消防系统设备，并不具备危及其人身安全的可能性。原审判决认为郭永华未取得有效资格证书说明郭永华存在火灾安全事故发生时无法正确处置的可能性并非客观事实，并不能作为定案的依据。综上，恳请二审法院依法撤销原审判决并予以改判。补充上诉理由：原审判决认为郭永华未取得证书存在火灾安全隐患片面，具备相应消防能力，公诚二分公司对郭永华进行了培训，原审判决的理由过于主观，认定事实错误。郭永华答辩称，一、本案原审已认定公诚二分公司要求其无证上岗。二、公诚二分公司拒不提交考勤数据，其所主张均没有任何证据佐证。三、公诚二分公司克扣郭永华的加班工资差额应当相应累积到前12个月平均收入里。四、客观事实就是公诚二分公司业务结束，公诚二分公司想通过恶意调岗、恶意排班逼员工自己离职。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉。郭永华向原审法院起诉请求：1.公诚二分公司支付郭永华解除劳动关系经济补偿金55488元；2.公诚二分公司承担本案仲裁费用和诉讼费用。原审查明案件事实：（一）劳动关系情况：郭永华于2008年8月1日入职公诚二分公司处，分别与广东公诚物业管理有限公司佳美乐分公司、广东公诚物业管理有限公司新迪分公司、广东公诚设备资产服务有限公司二分公司签订了劳动合同，最后一期劳动合同为郭永华、公诚二分公司签订期限自2017年8月1日起的无固定期限劳动合同。郭永华于2019年10月10日向公诚二分公司发出《通知》，载明“你要求我违法作业，并不顾劳动调解协议，我现在与你解除劳动关系，即日生效。”双方劳动关系已解除，解除时间为2019年10月10日。双方确认离职前12个月平均工资为4605.07元。（二）劳动合同解除原因：郭永华主张由于其本人没有初级消防员上岗资格证，并已告知公诚二分公司，但公诚二分公司仍要求其本人担任消防监控室值守，故其本人就此事向消防中队举报，核实公诚二分公司违法行为，并由消防中队向公诚二分公司发出责令限期改正通知书。同时，郭永华拒不担任需要相关证件的岗位并提出解除劳动关系，要求公诚二分公司支付解除劳动关系经济补偿金。公诚二分公司称郭永华的工作是在消防监控室值守，无需操作自动消防系统，劳动强度不大且并不存在危及其人身安全的风险。此外，郭永华曾取得《自动消防系统操作人员资格证》，发证时间为2008年12月10日，有效期四年；也曾于2017年1月18日因参与建（构）筑物消防员初级职业技能培训，经考试合格，准予结业，获得职业资格培训结业证书。郭永华主张上述证书已经过期了。原审法院认为：根据《中华人民共和国消防法》、国家标准《消防控制室通用技术要求（GB25506-2010）》和部门规章《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》（公安部令第61号）相关要求，消防控制室值班人员、自动消防系统人员应当持证上岗。郭永华虽曾取得《自动消防系统操作人员资格证》，但该证书已过期，郭永华未取得有效资格证。对于公诚二分公司违章安排的岗位，郭永华有权拒绝上岗并要求公诚二分公司更换岗位。至于郭永华是否有权提出解除劳动合同及要求解除劳动关系经济补偿金，应审查其是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定的“用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的”。公诚二分公司上述违章指挥是否达到危及劳动者人身安全的程度，应理解为只要存在危及人身安全的可能性或安全隐患即达到危及劳动者人身安全的程度，而并非以“必然发生危及人身安全的事故”作为判断标准。虽郭永华曾取得《自动消防系统操作人员资格证》，具备一定的知识，但是上述证书既然存在有效期，说明自动消防系统的操作会随着技术的发展而有所变化，需要定期重新学习、培训并经考核取得有效的证书。郭永华未取得有效资格证书，说明郭永华存在火灾安全事故发生时无法正确处置的可能性。消防安全隐患危及整栋物业中居住、工作、生活、学习的人员，当然也包括郭永华自己本身。因此，公诚二分公司安排未取得有效资格证书的郭永华上岗，属于用人单位违章指挥危及劳动者人身安全的情形。郭永华有权立即解除劳动合同并主张解除劳动关系经济补偿金。郭永华离职前12个月平均工资为4605.07元。根据工作年限计算11.5个月的经济补偿金。经计算为4605.07元/月×11.5个月=52958.31元。（三）加班工资：劳动仲裁裁决公诚二分公司支付加班工资差额4681.76元，双方未就劳动仲裁裁决内容提起诉讼。公诚二分公司也撤回了申请撤销劳动仲裁的请求。原审法院对劳动仲裁裁决支付加班工资差额予以支持。（四）劳动仲裁情况：郭永华于2019年10月16日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决公诚二分公司：1.支付解除劳动关系经济补偿金60112元；2.支付加班工资差额16347.22元。该委于2019年12月12日作出劳动仲裁裁决：1.公诚二分公司支付郭永华加班工资差额4681.76元；2.驳回郭永华其他仲裁请求。（五）郭永华诉请：1.公诚二分公司支付郭永华解除劳动关系经济补偿金55488元；2.公诚二分公司承担本案仲裁费用和诉讼费用。原审裁判理由与结果：综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自判决生效之日起3日内，广东公诚设备资产服务有限公司二分公司支付郭永华2017年9月1日至30日期间、2017年11月1日至2018年4月30日期间、2018年8月1日至2018年11月30日期间、2019年2月1日至28日期间、2019年4月1日至30日期间以及2019年7月1日至31日期间的法定节假日加班工资、休息日加班工资差额4681.76元；二、自判决生效之日起3日内，广东公诚设备资产服务有限公司二分公司支付郭永华解除劳动关系经济补偿金52958.31元；三、驳回郭永华其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广东公诚设备资产服务有限公司二分公司负担。二审中，公诚二分公司向本院提交公司内部文件《关于举办公司人才提升专项（消防二期）培训的通知》（人力【2017】10号）、OA收发文传阅流程图、第二期初级消防培训名单证据，拟证明公诚二分公司对郭永华进行过相应的消防培训。郭永华质证称，三性不予确认，没有其签收的东西。对公诚二分公司提交的上述证据，本院经审查认定不能证明其上诉主张，不予采纳。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为公诚二分公司是否应向郭永华支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条的规定，用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位，同时用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，公诚二分公司安排郭永华的岗位为消防控制室值班人员，关于这种情况可否认定为“用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全”的情形，本院评析如下：首先，根据《中华人民共和国消防法》、国家标准《消防控制室通用技术要求（GB25506-2010）》和部门规章《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》（公安部令第61号）的相关要求，消防控制室值班人员、自动消防系统人员应当持证上岗。而郭永华的《自动消防系统操作人员资格证》已过期，应认定为郭永华未取得有效资格，公诚二分公司安排郭永华从事消防控制室值班人岗位不符合前述法律法规的要求。其次，《自动消防系统操作人员资格证》既然存在有效期，说明自动消防系统操作的相关知识是需要定期学习、培训的，但公诚二分公司提交的证据不足以证明其安排郭永华接受过消防培训，也不能证明郭永华掌握了相关消防控制室技能。最后，涉案岗位具有一定的特殊性，如以“必然发生危及人身安全的事故”的标准作为认定达到危及劳动者人身安全的依据，显然不具有现实合理性。消防安全隐患事关生命安全，对本案岗位而言，若未取得相应的资质或者未掌握相应的技能即上岗，就会存在发生相关火灾安全事故时无法及时正确处置的可能，进而会危及整栋物业中居住生活的人员并包括郭永华本身。综上，原审法院认定本案属于用人单位违章指挥危及劳动者人身安全的情形，并无不当。据此，公诚二分公司应向郭永诚支付经济补偿金。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。公诚二分公司虽上诉称原审法院认定事实和适用法律错误，但本院审理期间，公诚二分公司提交的证据不足以证明其上诉主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对公诚二分公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广东公诚设备资产服务有限公司二分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 敏审判员 康玉衡审判员 杨玉芬二〇二〇年十二月二十四日书记员 薛淑婷方蕾