江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣民申1299号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：童朝会，男，1975年11月23日出生，汉族，住福建省石狮市。委托诉讼代理人：刘胜波，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：武宁县新城建筑工程有限公司，住所地：江西省武宁县沙田大道号**201。法定代表人：黎飞，公司经理。委托诉讼代理人：焦凌峰，江西豫宁律师事务所律师。再审申请人童朝会因与被申请人武宁县新城建筑工程有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2020）赣04民终401号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。童朝会申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审。请求：1、撤销九江市中级人民法院（2020）赣04民终401号民事判决书，依法判决驳回再审被申请人诉讼请求。2、本案诉讼费由再审被申请人承担。事实与理由：一、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，具体理由如下：1、2020年5月18日，申请人在举报叶存发、张海等虚假诉讼案发现的新证据：《九江朝晖服装学校综合楼建筑工程合作垫资结算清单》。申请人与被申请人签订的二份《建设工程施工合同》均在2004年，合同约定竣工的时间分别为2004年9月及12月，2004年时申请人支付被申请人工程款基本上是用现金支付，申请人支付工程款的时间已经十五年，由于证据保留问题导致申请人无法提供已经结清工程款的证据。如果申请人没有支付工程款，被申请人根本不可能在十五年后起诉要求支付工程款，被申请人起诉时阐述申请人支付工程款505000元，在一审庭审时得知申请人未保存收条又改口陈述申请人仅支付480000元。申请人认为被申请人是完全抱着赌博心态，滥用诉讼权利以达到非法占有目的。原审法院虽然最终认定申请人支付了505000元，但是被申请人如果在一审起诉时起诉状载明已支付金额为20万元或者10万元，甚至载明申请人未曾支付过工程款，那么一、二审法院是不是就会判决申请人支付40万元或者60万元。因此，申请人认为原审法院以被申请人起诉状载明的金额为申请人已支付金额极其不严谨。从新发现的证据《九江朝晖服装学校综合楼建筑工程合作垫结算清单》可以看出叶存发与张海已收回工程款106万元，该证据足以证明童朝会实际支付的金额并非原一审诉状中载明的505000元及一审庭审时叶存发陈述的48万元。2、2020年5月18日，申请人在举报叶存发、张海等虚假诉讼案发现的新证据：《询问笔录》一份。原审法院判决申请人支付被申请人工程款的主要证据依据是申请人书写的《情况说明》一份，该证据为非法取得。该《情况说明》是在聂文虎律师将申请人转让款（案号：（2014）武民一初字第38号）截留强迫申请人所写。2014年12月份，聂文虎依据申请人委托书（代理手续）让九江赣北育才科技学校将申请人的转让款汇入聂文虎的个人账户，长达一个多月的时间聂文虎未进行告知，申请人多次从福建往返武宁县奔波催促。2015年1月30日，聂文虎要求申请人书写一份“《情况说明》”才将相关款项转给申请人，申请人才不得不写了该份说明。另，该份说明的支付对象是叶存发，而不是本案被申请人。《情况说明》书写的时间为2015年1月30日，暂且不论合法性与关联性，被申请人在2019年7月份起诉仍然过了诉讼时效。从新发现的证据《询问笔录》可以看出叶存发在服刑期间并没有委托聂文虎律师代为与申请人结算工程款，在诉讼时效届满后，即便申请人做出履行承诺，对象也应当是债权人。聂文虎作为申请人的代理律师，在申请人支付了高达9万余元律师费的前提下，违背职业道德隐瞒截留执行款，导致申请人在春节前多次往返于福建与武宁县，聂文虎强迫申请人书写《情况说明》后才将执行款支付给申请人。该份《情况说明》来源不合法，不应当作为证据采纳。二、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，具体理由如下：1、主体认定错误。本案一审原告为武宁县新城建筑工程有限公司，原审法院完全枉顾法律关系，将叶存发可能与武宁县新城建筑工程有限公司之间存在的关系张冠李戴到本案中。申请人与被申请人的纠纷属于建设工程施工合同纠纷，本案无论叶存发是挂靠还是承包关系均与叶存发个人无关。诉讼时效重新开始计算的效力不因叶存发个人而产生重新计算的法律效力，原审法院认定诉讼时效重新开始计算的基本事实缺乏证据证明。2、如叶存发系实际施工人，本案也应当以叶存发个人名义起诉，武宁县新城建筑工程有限公司不应当作为本案原告。3、原审法院以500元/㎡计算宿舍楼的价值没有任何依据，被申请人承建的工程至今未验收合格，存在严重质量问题，被申请人没有按照合同履行义务，不能获得宿舍楼价款；叶存发陈述自来水安装费是申请人让其垫付的，那么本案被申请人就不是适格被告，且叶存发仅仅持有一张收据，没有证据证明申请人欠其安装费，即便存在诉讼时效已过。工程是否验收合格申请人已经提交《整改通知》等证据材料，原审法院认定系申请人原因导致不能验收这一事实没有证据证明。4、2005年10月18日，武宁县建设工程质量检测部门向被申请人下达《工程质量安全期限整改通知》，可知被申请人未在合同约定的期限内竣工，工程存在严重质量问题。被申请人提交的关于要求验收报告及消防验收意见书分别是2006年9月及10月，且只能证明消防验收，不能证明建设工程验收合格。原审法院认为申请人未对该工程报建立项完全是枉顾事实，2004年武宁县人民政府将申请人招商引资到武宁县，武宁县人民政府承诺的“先上车后买票”、“先动工后办手续”、“按工业园政策一切建筑涉及税费及办证费用全免”的招商引资政策，申请人完全是按照武宁县人民政府的政策办事，并无任何违法行为。该工程因被申请人工程质量问题，导致无法验收，最终导致招商引资政策无法实现。原审法院认定申请人未办理报建手续认定被申请人无法验收的原因在于申请人这一基本事实缺乏证据证明。三、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项：原判决、裁定适用法律确有错误的，具体理由如下：原审判决以《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条之规定，认为申请人系“义务人同意履行”中断了诉讼时效，但是原审法院忽视以下四个问题：1、本案原告是武宁县新城建筑工程有限公司，《情况说明》的履行对象是叶存发。2、《情况说明》申请人承诺履行的金额是十万元，原审法院判决超出十万元的判决金额系超出义务人承诺履行范围。3、申请人做出承诺的时间是2015年1月30日，被申请人2019年7月起诉，起诉时已过诉讼时效。4、原审法院以叶存发出狱时间作为计算诉讼时效的起点仍然错误，原审法院将叶存发和本案被申请人混为一谈，即便不存在主体问题，存在被关押、服刑的事由不能作为诉讼时效中断事由。综上，原审法院判决申请人支付被申请人178840元系适用法律错误。四、原审法院明知存在犯罪事实却未移交犯罪线索，希望将本案依法移交侦查机关。犯罪事实：1、2019年5月6日，张海以与叶存发合伙承建九江朝晖服装学校工程款纠纷为由向武宁县人民法院起诉童朝会（案号：2019赣04**民初1264号），请求法院判决童朝会支付工程款30万元。张海向武宁县人民法院提交了张海与叶存发的合作协议（无法确认真实性）及童朝会于2008年8月25日向叶存发出具的欠条一份（载明：童朝会欠叶存发工程款30万元，同意叶存发此款由赣北学校支付）。2、申请人收到武宁县人民法院的传票后，及时向武宁县人民法院承办法官说明了情况，并向武宁县人民法院提交了叶存发向童朝会出具的欠条（落款日期同样是2008年8月25日，金额同样是30万元），申请人提交该份证据材料后，张海向武宁县人民法院撤诉。3、童朝会与叶存发互相出具欠条的真实情况是：赣北学校欠童朝会合同转让款，由于童朝会本人属于闽商，居住在福建，往返于武宁不便，故委托叶存发向赣北学校索要合同转让款，才向叶存发出具欠条，让叶存发有理由向赣北学校索要学校转让款，但是，为了防止叶存发拿到款项后不承认，童朝会在向叶存发出具欠条时，要求叶存发向童朝会出具同等金额的欠条。后叶存发讨要几次未果，童朝会多次催促双方见面互相撕毁了结，可叶存发以“人在外地”、“欠条遗失”等借口搪塞，让此事不了了之。4、本案一审（案号：2019赣04**民初1264号）中，如果申请人将十多年前叶存发出具给申请人的欠条遗失，在申请人载明了欠叶存发工程款前提下，结合叶存发确实曾为申请人做过工程的事实，本案武宁县人民法院势必会受张海与叶存发蒙蔽而判决申请人向叶存发或张海支付工程款。申请人认为，张海、叶存发企图利用诉讼达到非法占有申请人财产的目的，其行为构成诈骗罪；张海、叶存发以捏造的事实提起民事诉讼，妨碍司法秩序，其行为构成虚假诉讼罪。新城公司答辩辩称：一、童朝会提出再审申请没事实依据。1、叶存发和张海系案涉工程的实际投资人。童朝会提出的所谓新证据《九江朝晖服装学校综合楼建筑工作合作垫资结算清单》，该《结算清单》与本案无关，仅仅是叶存发和张海对未付工程款分配给张海的意思表示。根据答辩人与童朝会签订的《建筑工程施工合同》约定，童朝会应付的工程款为教学楼608040元，另外由九江朝辉服装学校（童朝会）以将宿舍楼中的一套房屋以现金方式支付给答辩人，其他的工程款以宿舍楼6套房屋抵扣。2004年，武宁县一套房屋的市场价为7万元左右。根据合同约定，童朝会须向答辩人支付的工程款金额为678040元左右。《结算清单》中“应收工程款136万元”、“已收回叶存发88.8万，张海17.2万”显然与合同约定与客观事实不符。童朝会以叶存发、张海对于应收工程款的分配约定作为“新证据”来主张实际已支付工程款106万元，显然是断章取义、混淆是非。如果童朝会在本案中将《结算清单》作为新证据使用，那么应视为童朝会对于“应收工程款136万元”的认可，仍须向答辩人支付30万元的工程款。童朝会将明知不属实的内容作为抗辩理由，违背民事诉讼应当遵循诚实信用原则，其行为已涉嫌妨害民事诉讼。2、在童朝会（原告）与九江赣北育才科技学校（被告）关于案涉房屋买卖合同纠纷一案中[（2014）武民一初字第38号]，童朝会委托叶存发在武宁县为其聘请律师进行诉讼，代理律师尽职尽责，童朝会在案该中的诉请得到绝大部分支持，且通过代理律师将案款执行到位。案款执行到位时，叶存发因刑事案件在外服刑。因此，童朝会向代理律师出具《情况说明》，内容明确“……工程款遗留问题，本人同意再支付叶存发工程款人民币壹拾万元。……”如果代理律师在案件代理过程中出现违规、违法行为，童朝会完全可以向当地律师协会及司法行政主管部门维护自己的合法权益。现在童朝会为了赖账而编造谎言、虚假陈述，对于自己的代理律师百般污蔑、恶意诽谤，其行为已丧失了基本道德底线。二、本案答辩人具备的诉讼主体资格，原审法院适用法律正确。1.本案为建设工程施工合同纠纷，答辩人为《建筑工程施工合同》合同主体。在童朝会在《情况说明》中作出“……工程款遗留问题，本人同意再支付叶存发工程款人民币壹拾万元。……”、“如叶存发需要使用此款时可通过聂文虎律师与我联系”，该内容不仅是延期履行的承诺，也是童朝会就拖欠答辩人工程款与叶存发进行结算确认的意思表示。原审法院认定诉讼时效中断后从2018年10月13日重新计算，判决童朝会支付答辩人工程款符合法律规定。2.童朝会述称案涉房屋存在重大质量问题而无法验收纯属无稽之谈。童朝会于2010年1月26日向武宁县人民政府递交的《关于请求补办九江朝晖服装学校教学、宿舍综合楼相关手续的申请报告》已明确了相关事实和原因。案涉房屋不仅早已交付童朝会使用，而且童朝会早将案涉房屋转让给第三人九江赣北育才科技学校并实际取得资产转让款518240元。已经交付使用并转让给第三人的房屋，不存在验收的问题。三、童朝会恶意主张所谓的犯罪事实，严重扰乱民事诉讼。本案二审中，人民法院对于童朝会对所谓的移交犯罪线索问题，已经作出了充分说明，童朝会在没有证据的情况下，恶意纠缠，欲拒此本案的民事诉讼，其行为已构成妨害民事诉讼，请求人民法院依法对童朝会妨害民事诉讼的行为进行训诫、处罚。综上所述，童朝会提出再审申请，没有事实和法律依据，本案不符合再审条件，请求人民法院依法驳回童朝会的再审申请。本院经审查认为，本案再审审查的重点为：（一）新城公司承建的工程是否结算及结算款数额认定；（二）新城公司是否是本案的适格诉讼主体；（三）新城公司承建的工程是否存在逾期、是否存在质量问题；（四）新城公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。（一）新城公司承建的工程是否结算及结算款数额认定。申请人主张本案建设工程当时已经用现金结算，但没有证据予以证明，根据谁主张、谁举证的法律原则，对申请人的这一主张不予认可。申请人向本院提交了新证据《九江朝晖服装学校综合楼建筑工程合作垫资结算清单》，证明叶存发与张海已收回工程款106万元，申请人实际支付的金额并非原一审诉状中载明的505000元及一审庭审时叶存发陈述的48万元。叶存发和张海系本案建筑工程的实际投资人，《九江朝晖服装学校综合楼建筑工程合作垫资结算清单》是二人就工程事项的内部约定，该约定不能否定申请人与被申请人签订的《建筑工程施工合同》的真实性、合法性，本案建筑工程的结算款应严格依据《建筑工程施工合同》的约定计算。原审法院根据公平合理原则，按照成本价确定以500元/m2计算宿舍楼的价值并无不妥。被申请人提交的自来水安装费收据，证明被申请人代申请人垫付了这笔费用，原审法院判决申请人支付并无不妥。（二）新城公司是否是本案的适格诉讼主体。新城公司是《建筑工程施工合同》的合同主体，是本案建筑工程的承包方，叶存发是本案建筑工程的实际施工人。而且，申请人在《情况说明》中作出“……工程款遗留问题，本人同意再支付叶存发工程款人民币壹拾万元。……”、“如叶存发需要使用此款时可通过聂文虎律师与我联系”，进一步证实了申请人与被申请人之间还遗留工程款未结清。作为《建筑工程施工合同》一方主体，新城公司有权向法院提起诉讼要求结清工程款项，是本案的适格诉讼主体。（三）新城公司承建的工程是否存在逾期、是否存在质量问题。原审法院查明，在江西省武宁县人民法院(2014)武民一初字第38号民事判决书中，申请人在其诉称中认可争议工程于2004年底完工并交付使用，且经法院认定，在该工程完工后，随即用作九江朝晖服装学校教学场所，至该学校被转让前，申请人一直在该栋教学楼内开办九江朝晖服装学校。2010年1月26日，申请人向武宁县人民政府递交的《关于请求补办九江朝晖服装学校教学、宿舍综合楼相关手续的申请报告》中阐明了系因其本人对基建手续办理流程不熟悉:和对招商引资政策理解不够深入等多种原因，导致该工程报批立项手续至今未补办。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。申请人提交的证据不足以推翻上述事实。（四）新城公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。原审法院查明，2015年1月30日，申请人出具了一份《说明》，内容明确了“关于叶存发承建九江朝晖服装学校楼工程款遗留问题，本人同意再支付叶存发工程款人民币壹拾万元。……”申请人并作为说明人签名确认。而此时，叶存发系在外服刑，直到2018年10月13日服刑完毕。根据该《说明》及内容，足以说明两点:1、申请人仍尚欠叶存发工程款未支付的事实;2、申请人认可其仍尚欠叶存发工程款未付且书面同意履行再支付的自愿行为。申请人认为该《说明》存在非法取得，并提交了一份新证据《询问笔录》。该《询问笔录》显示申请人曾经委托叶存发为其请律师催讨欠款，并不能证明申请人出具的《说明》是非法取得的。故原审法院认定诉讼时效中断，且以叶存发服刑完毕后即2018年10月13日重新计算的处理并无不当。关于申请人请求将本案移交侦查机关处理的问题。申请人提出，张海以与叶存发合伙承建九江朝晖服装学校工程款纠纷为由向武宁县人民法院起诉童朝会（案号：2019赣04**民初1264号），请求法院判决童朝会支付工程款30万元。申请人收到武宁县人民法院的传票后，及时向武宁县人民法院承办法官说明了情况，并向武宁县人民法院提交了叶存发向申请人出具的欠条（落款日期同样是2008年8月25日，金额同样是30万元），申请人提交该份证据材料后，张海向武宁县人民法院撤诉。从申请人的陈述来看，张海已主动撤诉，且申请人也没有提供证据佐证自己的请求，对该请求原审法院的处理是正确的，并且该请求与本案再审无关，本案不存在应当移送公安机关侦查处理的情形。综上，童朝会的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回童朝会的再审申请。审判长  田甘霖审判员  刘晓雯审判员  江都颖二〇二〇年十二月三日法官助理章光园书记员刘晗