贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1891号 上诉人（原审原告，反诉被告)：铜仁天翼混凝土工程有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区环北办事处熊家屯。 法定代表人：田昌国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冉军伟，贵州乾锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘用兵，贵州乾锦律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：蒲元进，男，汉族，1968年7月21日出生，住贵州省思南县。 上诉人铜仁天翼混凝土工程有限公司（简称天翼公司）因与上诉人蒲元进买卖合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天翼公司委托诉讼代理人刘用兵到庭参加诉讼。上诉人蒲元进经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天翼公司上诉请求：1.依法撤销一审判决主文第二项，并判令蒲元进向天翼公司支付违约金（以407,260元为基数，自2017年7月17日起按照月息2%计算至实际付清之日止）；2.撤销一审判决主文第三项；3.本案一、二审诉讼费用由蒲元进承担。事实和理由：1.一审法院仅依据天翼公司于2016年12月23日单方作出的补偿回复为依据，判决上诉人赔偿被上诉人102,348元，明显属于认定事实错误；一审法院未查清“补偿回复”、“补充协议书”以及“协议书”三者的关系，这三者是否存在包含，是否存在“协议书”替代了“补偿回复”，一审法院未查清这一基本事实；事实上，最后形成的“协议书”已经替代了前面的“补偿回复”，即使“协议书”约定补偿的44,200元仅系工资补偿，那么也应当从102,348元中扣减44,200元，毕竟“补偿回复”中第三项包含了工人工资，一审判决在天翼公司已在混凝土款中扣减了44,200元后再次支持补偿102,348元，显属重复支持工资补偿。况且，“协议书”已约定补偿蒲元进44,200元，双方今后不再就此事产生争议，天翼公司已在货款中主动扣减，依法应当驳回蒲元进的反诉请求。双方签订的“销售合同”中第五条约定五日内支付80%，主体完工后一个月内付清，一审中上诉人提交结算表均是双方签字确认的，合同并没有约定双方需要对结算表进行总结算，一审法院认为没有进行总结算，对违约金不予支持明显不当。2.一审法院判决适用法律不当。蒲元进的反诉请求超过诉讼时效，一审查明2016年10月19日至21日出现混凝土未凝固，产品质量法规定的诉讼时效期间为2年，蒲元进应当在2018年10月19日之前主张损害赔偿，更何况蒲元进并没有证据证明系产品存在质量问题；双方于2017年1月22日就混凝土未凝固事宜达成一致意见后，未再发生争议，诉讼时效没有发生中止、中断情形，蒲元进的反诉请求明显已过诉讼时效，应依法予以驳回。本案混凝土未凝固发生在2016年10月19日，蒲元进在当日知道损害的事实，应当自2016年10月19日开始计算诉讼时效。一审法院以蒲元进于2020年6月10日提起诉讼主张蒲元进支付货款，其自认为天翼公司是将货款与赔偿金进行抵扣，故应视为蒲元进自起诉之日才知晓权利被损害，认为没有过诉讼时效明显错误。 蒲元进未答辩。 蒲元进上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判天翼公司按贵州省建筑工程2004定额计算赔偿蒲元进的停工损失约36万元；3.本案一、二审诉讼费用均由天翼公司承担。事实和理由：一审法院庭审中查明天翼公司出具承诺书，因混凝土质量造成影响，造成的经济损失由天翼公司完全负责。停工损失应当是双方合意的结果。天翼公司单方面称没能力全额赔偿，只能对人、材、机的损失做适当补偿，所计算金额为102,348元，由此可见停工损失远大于该计算金额，且该金额也并未得到我方的认可，在双方的协商中天翼公司因自身公司经营状况问题并未出面协商，后我方上门与天翼公司负责人达成口头协议表示剩下的混凝土款用于赔偿停工的损失，双方就此事不再发生争议，因此一审法院无视停工损失巨大的客观事实并且认可天翼公司单方面请求适当补偿的裁判依法应当予以撤销，并改判。 天翼公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令蒲元进立即支付天翼公司混凝土货款409,340元，并支付违约金暂计算至2019年7月17日为196,483元（自2017年7月17日起以409,340元为基数按月息2%计算违约金直至实际付清之日止）；2.本案诉讼费由蒲元进承担。 蒲元进向一审法院反诉请求：1.判令天翼公司赔偿蒲元进损失517,415元；2.本案本诉及反诉费用由天翼公司承担。 一审法院认定事实：2016年7月23日，天翼公司（甲方）与蒲元进（乙方）签订《销售合同》约定：蒲元进承建的铜仁市碧江区农业园区舰船景观台项目（又名贵州省铜仁市碧江区坝黄苗圃小镇农旅结合示范园建设项目）（以下简称舰船项目）向天翼公司订购商砼，合同约定了商品混凝土的强度等级、抗渗等级、浇筑泵送方式、价格，供货数量及质量的验收确认，货款结算支付方式、违约责任等。其中关于质量的验收约定：“2.甲方供货到施工现场的混凝土，需三方见证取样，并制作试件，按规定共同送有资质的检测单位进行标准养护检测。3.甲方供货到乙方施工现场的混凝土，乙方因浇筑不及时或振捣、养护不当等原因，出现质量问题，责任由乙方承担。属于产品质量责任的，由此给乙方造成的损失由甲方承担。”关于货款的结算约定：“每月二十五号，依据合同约定的单价和乙方现场验收签字确认的混凝土发货载明的数量为准，双方对量签字作为结算依据，五日内支付商砼货款80%。舰船主体浇筑完工后，一个月内付清全部商砼货款。甲方提供产品税发票。”关于违约责任约定：“乙方未按合同约定付款，乙方自应付货款之日起按所欠甲方货款的期限，依照银行同期贷款利率的3倍支付违约金”。2016年12月29日天翼公司（甲方）与张仁国、蒲元进、杨宝（乙方）签署《补充协议书》载明：由于舰船项目2016年10月19日-20日浇筑的一层梁板柱、剪力墙部分面积混凝土未凝固，采取补救措施后。部分损失补偿问题未谈妥。为了使工程按进度继续施工，经协商，从工地复工（一层以上）所浇筑的混凝土货款在2017年元月8号前乙方承诺按合同约定80%支付给供货方。今后供应的混凝土货款支付类推。余款按原合同规定结付。 2016年12月10日，蒲元进因混凝土未凝固事宜向天翼公司呈报索赔，要求天翼公司赔偿人工费、租赁费等共计1,167,415.11元。2016年12月23日天翼公司给予回复，称没有能力全额赔偿，只能对人、材、机的损失做适当补偿，对停工期间的补偿情况统计为102,348元。 2017年1月22日，舰船工程（甲方）与天翼公司（乙方）签署《协议书》，约定经双方协商，就返工中的打混凝土、修复、后浇混凝土所有的务工工资达成协议如下：一、敲混凝土、木工、水电工混凝土工及其他小工计补偿40,000元（含补救施工费用）（返工工人工资费），二、清除废渣（混凝土）4,200元，上述两项共计肆万肆仟贰佰元整。甲乙双方签字后，今后不再扯这事的工资。 天翼公司向舰船工程施工班组出具《承若书》，载明：关于2016年10月19日至21日浇筑架空层梁板柱及剪力墙，局部出现五天未凝固事项，经建设单位等于2016年10月27日会议精神及建设单位下达通知事项提出的问题表示现场已经剔除未凝固部位混凝土，要求第三方有资质单位进行回弹检测的问题天翼公司已再约第三方检测单位准备进行检测。并表示除未凝固部位外，经天翼公司多次检测符合规范要求，并要求舰船项目施工班组进行复工。并承诺若经检测未合格及今后由混凝土质量造成影响，造成经济损失（根据贵州省建筑工程预算定额2004版计算工程造价实际经济损失，人工、材料等按铜仁市同期现行单价计算）由天翼公司完全负责。若复工后，因砼回弹不合格，检测未合格造成整个建筑需拆除，则所有经济损失由天翼公司完全承担经济后果。 2016年8月13日至2017年4月30日，天翼公司向舰船项目销售商砼，经结算，价值1,031,460元。 另查明，舰船项目后因市政规划已拆除，现已无实物存在。2017年9月2日，铜仁市碧江区坝黄苗圃小镇农旅结合示范园因影响到市“一带双核”总体规划，故舰船项目监理机构通知该项目暂停施工。 一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效”第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，案涉《销售合同》系天翼公司与蒲元进的真实意思表示，且合同内容未违反法律法规的强制性规定，不违背公序良俗，属合法有效的合同，双方均应按照合同履行自己的义务。案涉的《补充协议书》系对《销售合同》的补充，具有与销售合同相同的效力，合同双方当事人均应按照协议履行自己的义务，虽然补充协议书上签署乙方处有案外人张仁国、杨宝的签名，但因该补充协议书系《销售合同》的补充，其合同相对方也应视为天翼公司与蒲元进。根据《销售合同》及补充协议书的约定，货款应在舰船项目停工后十五日内结清。故蒲元进应当依约支付天翼公司货款407,260元（1031460-580000-44200）；超出部分不予支持。关于天翼公司要求蒲元进自2017年7月17日起以409340元为基数按月息2%计算违约金至实际付清之日止的问题，因天翼公司并未提供证据证明其于2017年7月17日前双方进行了货款总结算，虽然天翼公司提供了七张结算单，但七张结算单共计的欠款金额双方并未进行核算，在天翼公司起诉之日，其财务结算的总金额为1,033,540元，而经当庭核实，天翼公司财务人员在进行总核算时未将2016年12月27日的结算单当中的备注有“料太干，工地扣除8方”的该项金额予以扣除，由此可见，双方尚未对总的欠款金额进行核算，故要求蒲元进自2017年7月17日起支付违约金，于法无据，且天翼公司也未提供证据证明其自2017年7月17日起向蒲元进进行过催款，而蒲元进违约不支付，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，天翼公司应当承担对此举证不能的法律后果。故该诉讼请求不予支持。 关于蒲元进要求天翼公司赔偿损失517,415元的诉讼请求。蒲元进关于损失的数据仅有其自己提供的表格，而无证据印证，其提供的停工时间为铜仁市城乡建设市政工程有限公司出具的情况说明，因该公司与蒲元进之间具有利害关系，且无其他证据佐证蒲元进的损失金额及停工天数，故不予支持；而其提供的《工程暂停令》系通知案涉项目因影响到“一带双核”总体规划而被要求停工，故与本案无关，蒲元进应当承担对此举证不能的不利后果。从天翼公司提供的《补充协议书》《协议书》来看，天翼公司与蒲元进之间因2016年10月19日至20日混凝土未凝固的索赔事件，双方一直在商谈中，后因工程灭失，而双方未主动对货款欠款金额以及赔偿事项进行商谈，导致一直未能确定赔偿的数额，现因案涉项目已经灭失，对于混凝土的未凝固原因已无法查清，但基于双方在商谈过程中，天翼公司对于蒲元进的索赔出具了补偿回复，同意补偿102,348元，虽然天翼公司当庭表示双方已于2017年1月达成协议，赔偿金额为44,200元，但双方协议书上已经明确了协议的是返工中的工资问题，故天翼公司的辩论意见，本院不予采纳；应由天翼公司补偿蒲元进102,348元，关于天翼公司辩称蒲元进的起诉已超过诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”之规定，本案中，因天翼公司也是在2020年6月10日才向法院立案请求蒲元进支付货款，而在此之前无证据显示天翼公司向蒲元进催收了货款，蒲元进自认为天翼公司是将货款与赔偿金进行了抵扣，故应视为蒲元进自天翼公司向法院起诉之日起才知晓其权利受到损害，故蒲元进的起诉没有超过诉讼时效。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、蒲元进在判决生效之日起十日内向铜仁天翼混凝土工程有限公司支付货款407,260元；二、驳回铜仁天翼混凝土工程有限公司的其他诉讼请求；三、铜仁天翼混凝土工程有限公司在判决生效之日起十日内补偿蒲元进经济损失102,348元；四、驳回蒲元进的其他反诉请求。本诉案件受理费4,929元，由铜仁天翼混凝土工程有限公司负担，反诉案件受理费4,484元，由蒲元进负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于天翼公司上诉主张的不应补偿蒲元进经济损失102,348元的问题。经查，因天翼公司供应的混凝土未凝固，2016年12月10日，蒲元进以铜仁市建设有限公司工程公司的名义向天翼公司索赔，主张人工费、材料计划利润、停工机械租赁费、停工周转材料、临时设施租赁折旧费、更换钢筋、电工返工费、水电费、企业管理费等各项费用合计1,167,415.11元。2016年12月23日，天翼公司书面回复称，公司没有能力全额赔偿，只能对人、材、机的损失作适当补偿，愿补偿管理人员工资16,000元、停工期间工人工资58,500元、塔吊租赁费5,000元、机械租赁费780元、停工周转材料22,068元，共计102,348元。2017年1月22日，双方签署《协议书》，就因混凝土未凝固返工中的打混凝土、修复、后浇混凝土所有的务工工资达成协议，敲混凝土工人工资补偿40,000元、清除废渣补偿4,200元，共计44,200元。从双方就混凝土未凝固的协商过程来看，天翼公司对蒲元进的索赔回复称没有能力全额赔偿，只能适当补偿102,348元，其回复中所称的工资指的是停工期间的管理人员及工人工资，2017年1月22日的《协议书》中约定的是返工中产生的工人工资，并不存在天翼公司上诉所称的“重复支持工资补偿”的情形，该协议中约定“今后不再扯这事的工资”，说明只是对返工中的工资达成的协议，并非对混凝土未凝固所达成的最终赔偿方案，现因涉案工程已拆除，蒲元进亦未举证证明其在收到天翼公司的回复后有提出新的意见、双方就混凝土未凝固的赔偿有新的协商，一审判决按天翼公司的回复支持补偿蒲元进经济损失102,348元并无不当，天翼公司关于不应再补偿蒲元进经济损失的上诉理由无事实依据，本院不予支持。 关于天翼公司上诉所称的违约金问题。本案中综合考量天翼公司未按约及时结算货款、其供应的混凝土存在质量问题未凝固亦未能全额赔偿等因素，一审判决对天翼公司主张的违约金不予支持并无不当。 关于天翼公司上诉称蒲元进的反诉超过诉讼时效的问题。诉讼时效的起算期间是从权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。承前所述，在出现混凝土未凝固后，双方对损失赔偿进行了协商，天翼公司愿意补偿102,348元，但未约定履行期限，之后天翼公司亦未明确表示不愿赔偿。故，一审判决以天翼公司起诉之日计算诉讼时效并无不当，天翼公司关于应从2016年10月19日起计算诉讼时效无事实和法律依据，本院不予支持。 本院审理过程中，上诉人蒲元进经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条规定，应裁定按上诉人蒲元进撤回上诉处理。本院对此在判决中直接予以处理，不再另行制作民事裁定书。 综上，天翼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,364.5元，由上诉人铜仁天翼混凝土工程有限公司负担5,782元，上诉人蒲元进负担2,582.5元。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  张 全 审判员  芦化莉 二〇二〇年十二月一日 法官助理翁寿炳 书记员刘鹏