陕西省神木市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0881民初8627号 原告:郝彩霞，女，1967年7月20日出生，汉族，陕西省神木市人，居民。 原告:刘洋，曾用名刘泽，男，1999年9月20日出生，汉族，陕西省神木市人，居民。 二被告共同委托诉讼代理人：刘娜，系本案另一原告。 原告:刘娜，女，1992年12月29日出生，汉族，陕西省神木市人，居民。 三被告共同委托诉讼代理人：高海平、王支林，陕西神东律师事务所律师。 被告张惠虾，又名张霞，女，1978年4月21日出生，汉族，陕西省神木市人。 被告杜宏卫，男，1980年2月11日出生，汉族，陕西省榆林市人，居民。 被告马刚平，男，出生年月日不详，汉族，陕西省神木市人，农民，现住神木市麻家塔办事处老虎沟畔村。 原告刘凤岗诉被告张惠虾、杜宏卫、马刚平返还原物、赔偿损失纠纷一案，本院立案受理后，依法于2017年2月24日作出（2016）陕0821民初6512号民事判决，被告张霞、杜宏卫提出上诉。陕西省榆林市中级人民法院于2017年12月18日作出（2017）陕08民终4042号民事裁定，撤销本院（2016）陕0821民初6512号民事判决，发回重审。本院依法又于2018年7月24日作出（2018）陕0881民初1049号民事判决，被告张霞、杜宏卫提出上诉。陕西省榆林市中级人民法院于2019年5月23日作出（2019）陕08民终1421号民事裁定，撤销本院（2018）陕0881民初1049号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，原告刘凤岗因病去世，其法定继承人郝彩霞、刘洋、刘娜依法参加诉讼。原告郝彩霞、刘洋、刘娜及三原告共同委托代理人高海平、王支林，被告杜宏卫、张惠虾庭参加了诉讼。被告马刚平经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席进行了审理，本案现已审理终结。 原告郝彩霞、刘洋、刘娜依法向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告立即返还原告所有的柳工50C装载机一台（发动机号码：1210H78280、车架号码：ZL50CL1016834）；若不能返还，则折价赔偿。2、赔偿原告从2015年11月30日起至返还之日止的营运损失，每月按照3.5万元进行计算。3、并承担本案诉讼费用。 事实与理由：刘凤岗于2010年9月28日在榆林市天诚工程机械有限公司购买了一台柳工50C装载机，总价款为333000元。2015年11月30日晚上约10点左右，刘凤岗回家后发现停在自家院内的装载机不见了，随即拨打110电话报警，神木市公安局店塔派出所民警到达现场后，对现场进行拍照，刑警大队也到现场进行了勘查。后刘凤岗获悉，是三被告以刘凤岗与其有工程纠纷为由，带领多人趁刘凤岗家中无人，擅自非法将其的柳工50C装载机开走。刘凤岗在诉讼过程中因病去世，三原告系刘凤岗的法定继承人。三被告的行为严重侵犯了原告对该装载机的所有权，经原告多次索要索赔未果，故诉至法院。 被告杜宏卫辩称，原告所诉不属实，被告未扣押原告的装载机，而是刘凤岗与被告签订了合同，原告将涉案的装载机折价给被告。刘凤岗生前欠本被告工资、料款（瓦款、钢精、画匠用的原料）共计十九万多元未付，若原告能给付被告上述欠款，则被告愿意返还原告涉案装载机。刘凤岗生前将涉案装载机质押给被告，所以被告将装载机开走，并非擅自扣押，故对原告的要求不承担责任。 被告张惠虾辩称，刘凤岗没有钱修庙，将装载机质押给被告让被告修庙，装载机在杜宏卫手中，本被告不承担责任。 被告马刚平未答辩，亦未向法庭提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的第一组证据：机动车销售统一发票一支，被告杜宏卫称其不清楚未予质证。原告提交的第二组证据：神木市公安局店塔派出所接警记录单、报案材料各一份，被告杜宏卫对该证据的证明目的未予质证。原告提交的第三组证据：刘凤岗生前与神木市永红煤炭运销公司签订的装载机租赁协议一份，被告杜宏卫对该证据有异议，理由是原告已将装载机质押给被告，不可能再租赁给他人。原告提交的第四组证据：装载机钥匙图一份（当庭出示实体钥匙），被告杜宏卫对该证据的证明目的有异议，理由是刘凤岗生前给过其两把装载机的钥匙。原告提交的第五组证据：涉案装载机从2015年10月30日至2015年11月30日欠孙家岔金牛加油站欠条七支，被告杜宏卫对该证据有异议，理由是刘凤岗已将装载机质押给被告，不存在给涉案装载机加油。 被告杜宏卫提交的第一组证据：协议书一份，原告对该证据的证明目的有异议，理由是协议书上明确写着用装载机做抵押，双方签订的是抵押合同，约定的条款属于无效条款，装在机亦未进行抵押，根据约定第三条，材料应当由刘凤岗购买，被告杜宏卫承包的轻工只是配合刘凤岗。被告提交的第二组证据：工程置换协议书一份，原告对该证据不予认可，理由是原告起诉的诉讼目的是装载机，且被告该证据的落款没有时间，又是打印的证据，手写第一组证据的效力应大于该证据，被告要证明的事实应另案起诉。被告提交的第三组证据：材料清单三支，原告对该证据不予认可，理由是被告所谓的所欠工程款或材料款本身是有争议的，材料均是刘凤岗购买的，无需被告购买，不应该是本案审理的内容；双方签订的协议在形式要件有违背法律的规定，如按对方所述双方是质押关系，那么涉案的装载机应当在对方即被告手上，不应该在刘凤岗手上。 本院依职权制作的调查笔录三份，原告、被告对其真实性均无异议。原告对调查笔录的部分内容不予认可，理由是刘凤岗的装载机与洗煤厂签订了长期的租赁协议，每年工作时间应为12个月；对调查笔录中装载机五年后出售的价格有异议，其认为五年后的折旧价应该是17万元。被告杜宏卫对调查笔录的部分内容不予认可，对每月1.8万元的费用不予认可，认为刘凤岗已将装载机质押不存在给别人包年租赁的问题，其认可的折旧价格是11-13万元。 经审查，对原告提交的第一、第二、第四组证据，其来源合法，内容真实，与本案有关联，被告对其真实性无异议，能证明涉案的50C型装载机为刘凤岗所有，被告杜宏卫以拖欠材料款为由予以扣押的事实，故依法予以认定。对原告提交的第三、第五组证据，其来源合法，内容真实，与本案有关联，被告亦未提交足够相反证据予以反驳，故依法予以认定。对被告杜宏卫提交第一、二组证据，对原告有异议的部分，因双方约定的涉案装载机属法律规定的动产，双方虽有抵押的合意，但未进行相关抵押登记手续，故其约定并不产生法律上的效力，且原告是否拖欠被告的工程材料款项尚需另案审查，故被告擅自扣押原告的动产无法律依据，故对其证明目的不予认定。对被告提交第三组材料款清单，来源及其内容真实性在本案中无法核实，故在本案中不予认定。 对于本院依职权作的调查笔录，虽原、被告对该调查内容部分有异议，但均未提交相应证据予以证明，故对原、被告的异议理由均不予采纳，对本院信职权调取的证据予以认定，作为有效证据采信。 经本院审理查明以下事实:原告刘凤岗生前于2010年9月28日在榆林市天诚工程机械有限公司购买了一台柳工50C装载机（发动机号码：1210H78280、车架号码：ZL50CL1016834），总价款为333000元。2015年原告刘凤岗生前承包了修缮某村庙宇的工程，原告刘凤岗生前经被告张惠虾介绍将所包修缮村庙宇的部分工程分包给被告杜宏卫，双方于2015年10月21日签订《协议书》约定：“用装载机做抵押，柳工50C一台，完工付清。如完工付不清，装载机由乙方杜宏卫所有。开工到完工期为一个月。”双方又于2015年10月24日签订《工程置换协议书》约定：“工程竣工后，甲方不按时给乙方工程款及材料款，甲方所给乙方所质押的装载机无条件作为甲方所欠乙方的工程款及材料款”。被告张霞以中介人的身份在协议中签字。 又查，2015年11月30日晚上约10点左右，原告发现停在自家院内的装载机丢失，随即拨打110电话报警。神木市公安局店塔派出所民警以及神木市公安局刑警大队赶赴现场进行勘查。被告杜宏卫以刘凤岗拖欠其工程材料款为由将刘凤岗生前所有的柳工50C装载机开走，至今未予返还。 另查，原告刘凤岗因病于2019年12月5日去世。其配偶郝彩霞、其子刘洋、其女刘娜为其法定继承人参加本案诉讼。 本院认为，刘凤岗在本案审理过程中因病去世，其法定继承人郝彩霞、刘娜、刘洋依法作为本案原告参加诉讼，符合法律规定，原告主体资格合法。涉案装载机系刘凤岗生前所有的财物，刘凤岗去世后，该装载机由其法定继承人，即三原告继承。被告杜宏卫无合法依据占有该装载机，该装载机的所有权人，即三原告可以请求返还原物。侵害物权的，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求侵权人承担其它民事责任。被告杜宏卫与刘凤岗生前因工程承包发生纠纷，双方签订《协议书》及《工程款置换协议书》。根据协议内容，刘凤岗生前有用其所有的柳工50C装载机为工程款进行担保的意思表示，但双方未按照法律规定办理相关手续。被告杜宏卫主张与刘凤岗建立的是质押合同关系，但其不能提交证据证明案涉装载机刘凤岗生前已依据合同将质押物即涉案装载机交付被告杜宏卫保管，且根据《中华人民共和国担保法》第六十四条第一款“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”的规定，二被告与原告签订的《协议书》、《工程款置换协议书》不符合质押合同的形式要件。其次，该《协议书》、《工程款置换协议书》没有约定质押财产交付时间，亦欠缺实质要件，由此本院认为协议双方之间不存在质押合同关系，故装载机所有权人刘凤岗有权要求被告杜宏卫返还装载机。如不能返还，则应依法折价赔偿。因被告杜宏卫不提供涉案装载机，致使无法鉴定装载机的价值。根据本院调查，以及原、被告的陈述，结合该装载机的使用年限、购买时间及购买价格，本院酌情认定涉案装载机在扣押时的价值为16万元。因该装载机系从事生产经营使用的大型机械设备，被告非法扣押装载机期间给原告造成的营运损失应予以赔偿。因无法鉴定涉案装载机的营运损失，经本院调查，被告扣押装载机期间的营运损失酌情认定为每日300元。被告杜宏卫辩称刘凤岗尚欠其工程款项若干元，因该辩称与本案系不同的法律关系，被告杜宏卫应另案主张权利。被告张惠虾在协议中仅以中介人身份签字，其未实施非法扣押装载机的侵权行为，被告马刚平未在任何协议中签字，亦实施非法扣押装载机的侵权行为，原告亦无相关有效证据能证明被告张惠虾、马刚平实施了非法扣押装载机的侵权行为，故被告张惠虾、马刚平在本案中不承担民事责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（四）、第（六）项、第十九条、《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、第一百零六条第二款、第一百一十七条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告杜宏卫于本判决生效之日起十日内向原告郝彩霞、刘洋、刘娜返还非法扣押的柳州ZL50C型装载机一台（发动机号码：1210H78280、车架号码：ZL50CL1016834），并于本判决生效之日起十日内一次性向原告郝彩霞、刘洋、刘娜赔偿非法扣押柳州ZL50C型装载机期间的营运损失，每日酌情按300元计算（计算期间从2015年11月30日起计算至将该装载机返还之日止）。 二、若被告杜宏卫不能返还该装载机，则由被告杜宏卫于本判决生效之日起十日内一次性折价酌情赔偿原告郝彩霞、刘洋、刘娜16万元，并于本判决生效之日起十日内一次性向原告郝彩霞、刘洋、刘娜赔偿非法扣押柳州ZL50C型装载机期间的营运损失，每日酌情按300元计算（计算期间从2015年11月30日起计算至将该装载机折价赔偿款16万元赔付完毕之日止）。 三、被告张惠虾、马刚平在本案中不承担民事责任。 四、驳回原告郝彩霞、刘洋、刘娜的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6300元，由被告杜宏卫负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于榆林市中级人民法院。 审 判 长  刘艳芹 审 判 员  杨明军 人民陪审员  白小慧 二〇二〇年十二月二十三日 书 记 员  刘 蕾