江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终4776号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司，住所地吉林省吉林市吉林大街**。负责人：毕胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓明，江苏一正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张正伟，男，1982年8月28日出生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：祁从周，射阳县维权法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：射阳县恒茂汽车运输有限公司，住，住所地江苏省射阳县长荡镇中心路**/div>法定代表人：梁建芳，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司（以下简称人保吉林分公司）因与被上诉人张正伟、射阳县恒茂汽车运输有限公司（以下简称恒茂汽运公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2020）苏0924民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保吉林分公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判或发回重审。事实与理由：1.张正伟未申请工伤认定，也未提交劳动合同等材料，故我公司在本案中不承担赔偿责任。一审法院对我公司赔付责任比例的划分方式有误，本次交通事故雇主方责任为主要责任，故雇主责任比例应为70%，故我公司在雇主责任险内共计应赔偿75345.24元，计算方法为：19445.24-100+800000X10%X70%。2.一审判决未扣除非医保用药与不合理用药，损害了我司的合法权益。3.一审原告的伤情并不足以致残，且判决的残疾赔偿金过高。张正伟辩称，1.张正伟与恒茂汽运公司之间是雇佣关系，张正伟是在为恒茂汽运公司从事雇佣过程中遭受的伤害，张正伟的损失由恒茂汽运公司承担，而恒茂汽运公司在上诉人处投保了雇主责任险，上诉人以应当认定工伤再主张赔偿没有法律依据。2.上诉人要求扣除医药费中非医保用药，没有法律依据。3.上诉人认为张正伟不构成伤残，与事实不符，在一审过程中未提出任何异议。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。恒茂汽运公司辩称，我公司在上诉人处投保的是雇主责任险，驾驶员受伤应该由上诉人承担赔偿责任，请求驳回上诉人的上诉请求。张正伟向一审法院起诉请求：1.判令恒茂汽运公司、人保吉林分公司赔偿医疗费19445.24元、住院伙食补助费690元（30元/天×23天）、营养费900元（15元/天×60天）、误工费21000元（4200元/月÷30天×150天）、护理费6640元[80元/天×（60天+23天）]、交通费1200元、残疾赔偿金104920.32元（52460.16×20×10%）等损失合计135350.32元（已扣除恒茂汽运公司垫付的19445.24元）；2.本案诉讼费、鉴定费由恒茂汽运公司、人保吉林分公司承担。一审法院认定事实：2019年8月31日1时10分许，周某驾驶车载张正伟的苏Ｊ×××**(挂号：苏Ｊ×××**）重型半挂牵引车与孙某驾驶的鲁Ｇ×××**（挂号：鲁Ｈ×××**）重型半挂牵引车在山东省省道323线（广饶境内80公里）大王镇中李村附近处，发生交通事故，致乘车人张正伟受伤。同年9月12日，广饶县公安局交通管理大队作出第370523120190000334号道路交通事故认定书，认定周某承担事故的主要责任，孙某承担事故的次要责任、张正伟无责任。张正伟受伤后先在东营市第二人民医院住院治疗9天，又转至射阳县人民医院住院治疗13天，共用去医疗费19445.24元，由恒茂汽运公司垫付。另查明，恒茂汽运公司作为被保险人在人保吉林分公司投保了雇主责任保险，保险凭证载明赔偿项目：残疾赔偿金每人每次赔偿限额800000元，医疗费用每人每次赔偿限额100000元，误工费用100元/天，每次不超过365天；法律费用赔偿限额：每次事故赔偿限额1000000元；保单赔偿限额：每次事故赔偿限额2000000元；免赔额：1.本保单医疗费用每次事故绝对免赔额为100元，2.本保单误工费用每次事故绝对免赔天数为5天；保障范围：在保险期间内，被保险人的雇员因从事保险单载明的业务工作而遭受意外，导致负伤、残疾或死亡，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿；保险期间：自2019年5月11日零时起，至2020年5月10日二十四时止。特别约定：1.本保单承保的被保险人员工年龄范围为16-65周岁，仅限于与被保险人建立合法劳动关系的自然人，不包括实习生、见习生和退休反聘员工。2.附加误工费用赔偿标准调整保险条款，误工费为工资补偿项目，赔付标准不高于本人实际工资水平且以保单列明的限额为准。3.本保单附加残疾赔偿比例调整保险（B款），伤残等级对照国家发布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB/T16180-2014）确定，伤残等级比例为一级100%、二级90%、三级80%、四级70%、五级60%、六级50%、七级40%、八级30%、九级20%、十级10%。4.被保险人的雇员发生工伤事故后，有工伤保险的应当先行向工伤保险提出索赔请求。5.本保单记名承保，投保时需同时提供盖章版雇员清单（雇员清单中包含张正伟）。8.理赔时，涉及事故或残疾的工伤事故必须提供劳动部门出具的工伤认定书；其他工伤事故如经保险人核定有必要提供工伤认定书的情形，经书面通知被保险人后，被保险人须提供工伤认定书证明事故性质。所附雇员清单载明的雇员中含有张正伟的名字，工种为司机。保险条款载明：在保险期间内，被保险人的雇员从事保险单载明的业务工作而遭受意外，导致负伤、残疾或死亡，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿；保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的费用（简称“法律费用”），保险人按照本保险合同约定也负责赔偿；在保险责任范围内，保险人按照以下方式计算赔偿：（二）雇员残疾的，由保险人认可的伤残鉴定机构依据职工工伤与职业病致残等级的现行国家标准鉴定残疾程度，保险人按照本保险合同所附伤残赔偿比例表规定的百分比，乘以每人伤亡责任限额赔偿；（三）雇员暂时丧失工作能力超过五天（不包括五天）的，经二级以上（含）或保险人认可的医疗机构证明，保险人依据所在地伤亡最低工资标准，按照每人/天补助误工费用，医疗期满或者确定残疾程度后停发，最长不超过365天；如最终鉴定为残疾的，保险人对残疾赔偿金与误工费用的赔偿金额之和，以本条第（二）款计算的责任限额为限；（四）被保险人承担的诊疗项目、药品、住院服务及辅助器具配置费用，保险人均按照国家工伤待遇规定的标准，在依据本款计算的基础上，扣除每次事故每人医疗费用免赔额，在每人医疗费用责任限额内据实赔偿；本保险合同约定与《中华人民共和国保险法》等法律规定相悖之处，以法律规定为准。审理期间，一审法院依张正伟申请，委托盐城市第四人民医院司法鉴定所对张正伟的工伤伤残程度，误工、营养、护理期限进行鉴定，该司法鉴定所于2020年6月8日作出盐四院司鉴所【2020】临鉴字第593号鉴定意见书，鉴定意见:1.被鉴定人张正伟因交通事故致鼻骨骨折，鼻中隔骨折，上颌骨骨折等，构成职工工伤十级伤残。2.建议误工期限150日；护理期限60日（住院期间2人护理，出院后1人护理）；营养期限60日。张正伟预付鉴定费用2080元。又查明，恒茂汽运公司雇佣张正伟工作期间，每月底薪为5000元。一审法院认为，一、关于恒茂汽运公司应承担的赔偿责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，恒茂汽运公司与张正伟均认可张正伟系恒茂汽运公司的雇员，在从事运输过程中发生交通事故受伤，恒茂汽运公司作为雇主有承担赔偿责任的义务。本案中，张正伟在从事雇佣工作中受伤，本人无责任，故其损失全部由恒茂汽运公司赔偿。二、关于张正伟受伤是否属于人保吉林分公司保险责任范围问题。恒茂汽运公司与人保吉林分公司签订雇主责任保险合同，不违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。案涉保险条款约定在保险期间内，被保险人的雇员从事保险单载明的业务工作而遭受意外，导致负伤、残疾或死亡，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。本案中，张正伟作为恒茂汽运公司的雇员，已明确载明在保险凭证所附雇员清单中，现其在工作中受伤，符合保险条款中约定的保险责任范围。人保吉林分公司提出张正伟应当提供劳动部门的工伤认定书，以证明张正伟与恒茂汽运公司存在合法劳动关系的辩解意见，不予采纳。三、关于张正伟能否直接要求人保吉林分公司在保险范围内承担保险责任问题。恒茂汽运公司在人保吉林分公司投保的雇主责任保险，性质上属于责任保险。根据保险法的规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。本案中，恒茂汽运公司对张正伟应付的赔偿责任确定，并请求人保吉林分公司在保险范围内直接向张正伟赔偿，为减少当事人诉累，人保吉林分公司应当在雇主责任险各项责任限额内直接向周某赔偿保险金，不足部分由恒茂汽运公司承担。故对人保吉林分公司提出的恒茂汽运公司未赔偿张正伟前不承担赔偿责任以及其不是本案中适格被告的辩解意见，不予采纳。四、关于张正伟的损失问题。结合张正伟主张的赔偿清单及司法鉴定结论，对其受伤所产生的各项损失认定如下：1.医疗费：张正伟主张19445.24元，经审核该治疗费用合理，予以认定；2.住院伙食补助费：660元（30元/天×22天）；3.营养费：900元（15元/天×60天）；4.误工费：张正伟主张21000元，未超出恒茂汽运公司应承担的费用，予以认定；5.护理费:6560元[80元/天×（60天+22天）]；6.残疾赔偿金:104920.32元[（23836元/年+5636元/年）×1.78×20年×10%]；7.交通费：本院酌定为800元。以上损失合计154285.56元，由恒茂汽运公司赔偿。恒茂汽运公司应承担的损失由人保吉林分公司按保险合同约定赔偿99345.24元（19445.24-100+800000×10%），剩余的损失54940.32元由恒茂汽运公司赔偿。因恒茂汽运公司已垫付19445.24元，还应赔偿张正伟损失35495.08元（54940.32-19445.24）。一审法院判决：一、恒茂汽运公司于判决生效之日起十日内赔偿张正伟各项经济损失35495.08元；二、人保吉林分公司于判决生效之日起十日内赔偿张正伟各项经济损失99345.24元；三、驳回张正伟的其他诉讼请求。案件受理费3007元、鉴定费2080元，合计5087元(张正伟已预交)，由张正伟负担17元，其余的5070元由人保吉林分公司在法律费用赔偿限额内负担。二审审理中，当事人没有提出新的事实、证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本案审理过程中，经本院主持调解，因双方当事人意见分歧较大，致调解未成。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审判决认定上诉人应承担的赔偿责任是否有据；二、上诉人提出扣除非医保用药的主张能否成立。现分述如下：一、关于一审判决认定上诉人应承担的赔偿责任是否有据问题张正伟系恒茂汽运公司的驾驶员，双方之间构成劳务关系。对此，保险凭证所附的雇员清单已经明确载明。上诉人认为张正伟未申请工伤认定，也未提交劳动合同，不应理赔的上诉理由，缺乏事实和法律依据。张正伟在案涉交通事故中并无过错，作为接受劳务一方的恒茂汽运公司应当承担赔偿责任。根据雇主责任险的约定，上诉人应在保险限额内替代恒茂汽运公司承担赔偿责任。上诉人认为残疾赔偿金的数额应在责任限额内再乘以70%，于法无据，亦不符合保险合同约定，本院不予采信。一审法院依张正伟申请，委托盐城市第四人民医院司法鉴定所对张正伟的工伤伤残程度，误工、营养、护理期限进行鉴定，该司法鉴定所于2020年6月8日作出盐四院司鉴所【2020】临鉴字第593号鉴定意见书。本案的司法鉴定程序合法，鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定结论亦符合张正伟因交通事故所致的客观伤情，未偏离其损伤基础。虽然上诉人对该鉴定意见持有异议，但未提供充分证据证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定的情形。因此，人保吉林分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于上诉人提出扣除非医保用药的主张能否成立问题国家基本医疗保险药品目录是有关职能部门建立和完善社会保险制度而制定的，其适用范围为基本医疗保险和工伤保险，适用人群为已参加社会保险统筹的民众，制定宗旨为保障参保人员的基本用药需求。因道路交通事故产生的医疗费，是侵权行为引起第三者人身伤亡造成的医疗费支出。在医院治疗伤者时，医院有权利采取合理必要的治疗方案和药物来抢救伤者的生命和恢复伤者的健康，如果使用了非医保用药，也是旨在及时有效的治疗伤者。至于医院采用何种治疗方案和使用何种药物对伤者进行治疗，伤者及其亲属、投保人均无法控制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。本案中，上诉人未能提供张正伟因交通事故所导致的伤害在医疗过程中存在超出基本医保范围的具体事实和超出费用的数额，仅提出要求扣除非医保用药，其主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，人保吉林分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3007元，由中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金星审判员  林洪全审判员  张振福二〇二〇年十二月二十四日书记员  赵 静