福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终443号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱杰斌，男，1988年10月6日出生于福建省泉港区，汉族，初中文化，个体户，住福建省泉州市泉港区。因本案于2020年5月19日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人陈福勇，福建品同律师事务所律师。 原审被告人温木兴，男，1986年10月25日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务工，住福建省泉州市安溪县。因本案于2020年5月13日被抓获，同月14日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 原审被告人谢正鹏，男，1985年11月12日出生于福建省长泰县，汉族，初中文化，个体户，住福建省漳州台商投资区。因本案于2020年5月11日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 原审被告人黄志艺，男，1988年1月1日出生于福建省安溪县，汉族，高中文化，务工，住福建省泉州市安溪县。因本案于2020年6月14日被抓获，同月15日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 原审被告人易荣方，男，1983年9月30日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务工，户籍地陕西省西安市新城区，住福建省泉州市安溪县。2011年3月23日因犯诈骗罪被判处有期徒刑七年，并处罚金二十万元，2014年12月19日被裁定假释，2016年12月10日假释期满。因本案于2020年6月17日被抓获，同月18日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 原审被告人林建原，男，1992年3月24日出生于福建省惠安县，汉族，中专文化，务工，户籍地福建省泉州市惠安县，住福建省漳州台商投资区。因本案于2020年4月26日被抓获，同月27日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 原审被告人蔡永昌，男，1995年4月30日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，住福建省泉州市惠安县。因本案于2020年7月2日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 原审被告人肖振东，男，1997年6月25日出生于福建省长泰县，汉族，初中文化，务工，住福建省长泰县。因本案于2020年4月27日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 原审被告人郭惠民，男，1994年10月24日出生于福建省泉港区，回族，初中文化，务工，住福建省泉州市泉港区。因本案于2020年7月3日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控被告人温木兴、谢正鹏、朱杰斌、黄志艺、易荣方、林建原、蔡永昌、肖振东、郭惠民犯开设赌场罪一案，于2020年9月10日作出（2020）闽0681刑初694号刑事判决。宣判后，被告人朱杰斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗及辩护词，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2020年4月5日至4月13日间，被告人温木兴、谢正鹏、朱杰斌明知他人利用网络开设赌场，仍在漳州台商投资区××镇××广场××栋××室被告人林建原住处，雇请被告人林建原、蔡永昌进行银行转账，雇请被告人郭惠民制作Ｅｘｃｅｌ表格统计转账数额，为赌场进行赌资的结算支付，转账金额共计7693869.37元（人民币，下同），从中获利。被告人朱杰斌非法获利23268元，被告人林建原非法获利1000元，被告人蔡永昌非法获利1000元，被告人郭惠民非法获利3200元。现被告人朱杰斌已主动退赃23268元，被告人郭惠民已主动退赃3200元。 二、2020年4月10日至4月26日间，被告人温木兴、谢正鹏、黄志艺、易荣方和易建柱（另案处理）明知他人利用网络开始赌场，仍在漳州台商投资区角美镇被告人谢正鹏“鑫威航手表”店内及角美镇万益广场11栋1426室被告人林建原住处，雇请被告人肖振东进行银行转账，为赌场进行赌资的转账结算支付，转账金额共计5061327.82元，从中获利。被告人谢正鹏、温木兴共非法获利28500元，被告人黄志艺非法获利14698元，被告人易荣方非法获利14076元，被告人肖振东非法获利2500元。现被告人谢正鹏、温木兴已主动退赃28500元。 案发后，被告人谢正鹏于2020年5月10日主动向公安机关投案；被告人蔡永昌、郭惠民于2020年7月2日主动向公安机关投案。 一审期间，被告人黄志艺向原审法院退缴违法所得14698元，被告人林建原、蔡永昌各退缴违法所得1000元，被告人肖振东退缴违法所得2500元。被告人谢正鹏预缴罚金140000元。 上述事实，被告人温木兴等九人在原审庭审中均没有异议，并有经原审庭审举证、质证的证人黄某、谢某、张某、梁某、石某、陈某的证言，现场勘验笔录及照片，搜查证、搜查、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，支付宝转账记录、微信转账记录、银行卡交易记录，漳州龙信有限责任会计师事务所专项审计报告，犯罪前科劣迹证明、刑事判决书、户籍证明，被告人温木兴、谢正鹏、朱杰斌、黄志艺、易荣方、林建原、蔡永昌、肖振东、郭惠民的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。 原判认为，原公诉机关指控被告人温木兴、谢正鹏、朱杰斌、黄志艺、易荣方、林建原、蔡永昌、肖振东、郭惠民犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。易荣方曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。案发后，谢正鹏、蔡永昌、郭惠民均能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；温木兴、朱杰斌、黄志艺、易荣方、林建原、肖振东均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；九被告人均自愿认罪认罚，依法从宽处罚；温木兴、谢正鹏、朱杰斌、黄志艺、林建原、蔡永昌、肖振东、郭惠民积极退缴违法所得，谢正鹏积极预缴罚金，均可以酌情从轻处罚。综合评判九被告人的犯罪情节、犯罪性质、危害后果等，对被告人谢正鹏、黄志艺、蔡永昌、肖振东的量刑建议予以适当调整，对被告人温木兴、朱杰斌、易荣方、林建原、郭惠民的量刑建议，予以采纳。据此，依法判决：一、被告人温木兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金十四万元；二、被告人谢正鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金十四万元；三、被告人朱杰斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金十万元；四、被告人黄志艺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一月，并处罚金八万元；五、被告人易荣方犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金八万元；六、被告人林建原犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金六万元；七、被告人蔡永昌犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金六万元；八、被告人肖振东犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五万元；九、被告人郭惠民犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五万元；十、扣押在案的被告人黄志艺苹果Iphone7手机一部，被告人易荣方华为手机一部，被告人肖振东手机四部、银行卡四张、手机卡三张、电脑三台、U盾九个等作案工具，由扣押单位漳州市公安局台商投资区分局予以没收；十一、继续追缴被告人易荣方的违法所得14076元。 上诉人朱杰斌及其辩护人提出：1.朱杰斌犯罪情节轻微，社会危害性相对较小，有别于其他专门开设赌场犯罪；2.朱杰斌如实供述自己的罪行，积极退赃，并愿意交纳罚金；3.与谢正鹏涉案金额为12755197.19元相比较，朱杰斌的涉案金额仅为7693869.37元，且在整个案件中的排序，谢正鹏排在朱杰斌前面，但原判对二均判处相同刑期，可见对朱杰斌量刑偏重。综上，恳请对朱杰斌改判适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人朱杰斌、原审被告人温木兴、谢正鹏、黄志艺、易荣方、林建原、蔡永昌、肖振东、郭惠民犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。二审据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人朱杰斌及其辩护人请求二审对其改判适用缓刑的意见。经查，温木兴、谢正鹏、朱杰斌等人虽然未直接参与网络开设赌场，犯罪情节较轻于直接开设赌场的行为人，但他们明知他人利用网络实施开设赌场犯罪，仍然代为支付结算赌资，金额特别巨大，情节严重，不属于犯罪情节轻微；朱杰斌具有坦白、积极退赃的情节属实，原判对该情节已作客观认定，并在量刑时予以充分考虑；虽然朱杰斌参与犯罪的金额少于谢正鹏，但上诉人朱杰斌、原审被告人温木兴、谢正鹏均供认朱杰斌向温木兴介绍代付彩金业务，后温木兴、谢正鹏、朱杰斌等人预谋为网络开设赌场帮忙实施赌资支付结算业务，说明朱杰斌系支付结算赌资犯意的提起者；与朱杰斌相比较，谢正鹏具有自首、退缴清违法所得、预缴全部罚金情节。综上，原审法院对朱杰斌与谢正鹏判处相同的自由刑，并综合考虑犯罪金额、社会危害性以及当地社会治安情况，未对朱杰斌宣告缓刑，并无不当。故该辩解、辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。 本院认为，上诉人朱杰斌、原审被告人温木兴、谢正鹏、黄志艺、易荣方、林建原、蔡永昌、肖振东、郭惠民以营利为目的，明知他人利用互联网组织赌博活动，仍提供资金支付结算服务，上述九人的行为均已构成开设赌场罪，情节严重。在共同犯罪中，上述九人为他人网络开设赌场犯罪活动提供资金支付结算服务的帮助，均起次要作用，系从犯，依法可以从轻、减轻处罚；易荣方曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；案发后，谢正鹏、蔡永昌、郭惠民均能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；温木兴、朱杰斌、黄志艺、易荣方、林建原、肖振东均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；九被告人均自愿认罪认罚，依法从宽处罚；温木兴、谢正鹏、朱杰斌、黄志艺、林建原、蔡永昌、肖振东、郭惠民积极退缴违法所得，谢正鹏积极预缴罚金，均可以酌情从轻处罚。综上，原判对上述九人均予以减轻处罚适当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；审判程序合法。朱杰斌及其辩护人的辩解、辩诉意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗德渊 审 判 员 戴维政 审 判 员 林志梅 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 林杜明 书 记 员 陶淑君 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。