新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵10民终126号   上诉人（原审被告）：新疆祥博房地产开发有限公司，统一社会信用代码65100050050975，住所地乌鲁木齐市天山区新华北路**中信银行大厦****。   法定代表人：回艳岭，总经理。   委托诉讼代理人：李婷婷，上海兰迪乌鲁木齐律师事务所。   被上诉人（原审原告）：北屯园林绿化环境卫生管理处，统一社会信用代码129910007422230192，住所，住所地北屯市团结路span>   法定代表人：王**，处长。   上诉人新疆祥博房地产开发有限公司（以下简称祥博公司）因与被上诉人北屯园林绿化环境卫生管理处（以下简称园林环卫处）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2018）兵1001民初670号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人未提出新的证据、事实和理由,本院不开庭审理了本案。本案现已审理终结。   祥博公司上诉请求：撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2018）兵1001民初670号民事判决第二项，将本案发回重审或依法改判，不服金额暂定为3649342.5元，待重新鉴定评估后确定终值。事实和理由：原审法院认定事实不清，办公楼价值计算有误。一、鉴定机构估算的办公楼价值真实性存疑。1、一审法院委托乌鲁木齐达飞合信价格咨询有限公司对涉案建筑进行价格评估，并要求鉴定机构人员出庭接受质询，在质询现场，鉴定机构人员自认的计价方式为比较法，自认选取的三处建筑物并无明确的交易记录，仅是采取电话咨询、网络查看的方式确定三处建筑物的单价，也未能提供原始咨询证据，不符合《房地产估价规范》的要求，因此鉴定机构测算的办公楼价值真实性存疑；2、庭审中鉴定机构未能清晰描述三处建筑物的具体位置、图片、装修情况、修建年份。而且三处建筑物均是框架结构，而本案估价对象为砖混结构，无可比性。鉴定机构认为房龄和框架/砖混结构不影响房屋价值的理由为：一是无法确定三处对比建筑物及拆除办公楼的准确建房时间；二是影响房屋价值的因素是位置，与房龄、结构无关。以上理由均不成立，在庭审中被上诉人举证的《新疆兵团十师部局文件师财发201091号》文中，已清晰表明已拆迁办公楼的修建时间是1996年，选取的三处建筑物修建年代均在2010年后，尤其是一品街在2018年才出售，房龄相差24年，而单价没有进行参数修正，有失公允。况且现实中框架结构房屋和砖混房屋价差在30-50%左右，但鉴定机构仅给予5%的调整不合理，因此一审法院不应采取鉴定数据。二、原审法院的计价方式与鉴定机构不一致，有误。庭审中鉴定机构及鉴定报告均证明采用的计价方式为比较法，而非成本法。且在判决第一页明确表明被上诉人向原审法院申请的鉴定事项是：对已被拆除房屋及土地的市场价值委托评估。鉴定报告的价格评估项目名称也是：关于北屯园林绿化环境卫生管理处原办公楼（已拆除）原地址的现行市场价格评估。庭审中鉴定人员也表示通过三处对比建筑物来还原已拆除的涉案项目如未拆除的市场价值。因此原审法院认为上诉人赔偿的数额为评估基准日被上诉人能够购买至面积相当的办公场所的价值有误。原审法院的计价方式为成本计价中的重置成本法，而非鉴定机构选用的比较法，因此原审法院计价方式有误。三、原审法院扣减的土地出让金依据的基准点有误。本案鉴定的时间基准点是2019年11月28日，计算的评估单价6179.32元/平米、总价5405050元是包含该基准点土地出让金的价值。原审法院认为总价应扣减土地出让金的价值，观点正确，但扣减的土地出让金基准点应为2019年11月28日对应的价值，而非上诉人2010年向政府支付的土地出让金价值。四、原审法院未扣减2010年至2020年上诉人为安置被上诉人支付的租金，有误。原审法院采用的鉴定总价为2019年11月28日的市场价值，已经包含了建筑物的增值部分，因此对2010年至2020年上诉人为安置被上诉人支付的租金应予扣除。综上，原审认定事实不清、计价方式有误、采用的鉴定结论存疑，请求撤销原审判决或依法改判。   园林环卫处向一审法院起诉请求：1.要求解除2010年5月13日与被告签订的《拆迁协议》；2.要求被告赔偿财产损失3 061 450元。在2019年10月10日庭审中，原告将该项诉讼请求变更为：要求被告按照原地置换的方式，向原告交付一楼面积为437.35平方米的门面房、二楼面积为437.35平方米的办公用房。并增加第3项诉讼请求：要求被告对超出建筑物土地面积及车棚一并计价赔偿。在2020年6月29日庭审中，原告第2、3项诉讼请求变更为：要求被告按照达飞合信公司的评估价值赔偿原告经济损失合计5 405 050元；4.要求被告按照合同约定的20%支付违约金288 600元。在2020年6月29日庭审中，原告该项诉讼请求变更为：要求支付违约金1 081 010元；5.要求被告承担本案的诉讼费用。   一审法院认定事实：2010年5月13日，原、被告签订《拆迁协议》，约定被告拆迁原告位于北屯市原团结路（现博望东街）面积为874.7平方米的一层、二层办公楼一栋，由被告按照1:1的比例异地置换，在位于北屯市北一路以北文明路以西位置重新建造办公楼，交房时间为2010年12月31日。协议签订后，原告按照约定将办公楼及坐落院落交付给被告，被告将办公楼拆除，现被告已在该位置盖起了商业用途的建筑。双方签订协议时，均未取得约定置换位置的土地使用权。后，该块土地的使用权由其他单位取得。双方至今就拆迁补偿一事再未达成一致意见。经原告申请，本院委托达飞合信公司对原告被拆除办公楼及占地院落在2019年11月28日的市场价值进行评估。经达飞合信公司采用比较法进行专业评估，原告被拆除办公楼及占地院落在2019年11月28日的市场价值为5 405 050元，该价值包含土地出让金。2010年，被告向第十师国土资源局交付过9 784平方米土地的出让金1 712 200元。另查，原告的办公场所系2002年经第十师政府同意从种子公司处购买，土地使用权为划拨取得。庭审中，经被告申请，达飞合信公司指派鉴定人员施玉洪、郑勇出庭接受了双方当事人质询，对鉴定过程进行了说明。一审法院认为，经第十师国土资源管理部门审批同意后，原告园林环卫处有权将其办公楼及占地院落以置换的方式出让给被告祥博公司。2010年5月13日，原、被告签订的《拆迁协议》不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约完全履行各自的义务。原告已将约定的办公楼及坐落的院子交付给被告，原告已履行协议约定的义务。被告对原告交付的办公楼进行了拆除，并对原告享有土地使用权的地块进行了占有、使用、收益，但却未向原告交付约定的办公楼，致使原告现在还在租赁办公场所。双方签订的《拆迁协议》现已根本无法履行，原告的合同目的根本无法实现，该协议具备法定解除条件，对原告要求解除2010年5月13日签订的《拆迁协议》的诉讼请求，本院予以支持。协议中并未约定由原告负责取得置换办公楼所在地使用权，按照合同权利义务对等原则，取得土地使用权并建造办公楼的义务在于被告。被告关于原告违约未能取得约定地块土地使用权的辩解意见，无事实依据和法律依据，本院不予采纳。协议解除，原告原有的办公楼已被拆除无法恢复原状，原告有权要求违约方被告赔偿损失。原告签订拆迁协议的目的是为了取得面积相当的办公楼及院落，院落面积虽未约定在协议中，但客观存在并已交付被告。被告赔偿的数额就应当保障原告能够购买到面积相当的办公场所，达飞合信公司按照委托时的时间作为评估基准日符合客观情况，且评估的价值不应当再考虑被拆除办公楼的建造时间、结构等问题。达飞合信公司评估的价值符合北屯市商业用地的房地产价值，本院予以采纳，但该价值应当扣除被告已交纳过的土地出让金312 707.5元（1 712 200元÷9 784平方米×1 786.9平方米），被告应当向原告赔偿财产损失5 092 342.5元。关于原告主张的违约金，根据合同法的相关规定，被告违约后，原告可以选择适用财产损失赔偿或者违约金，原告已主张了财产损失，且主张的数额系2019年11月28日的市值，原告再无其他经济损失，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，判决：一、解除2010年5月13日，原告北屯园林绿化环境卫生管理处与被告新疆祥博房地产开发有限公司签订的《拆迁协议》；二、被告新疆祥博房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告北屯园林绿化环境卫生管理处赔偿财产损失5 092 342.5元；三、驳回原告北屯园林绿化环境卫生管理处其他诉讼请求。    二审中，各方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，被上诉人园林环卫处经第十师国土资源管理部门审批同意后将其办公楼及占地院落以置换的方式出让给上诉人祥博公司，双方签订的《拆迁协议》合法有效。被上诉人已将约定的办公楼及坐落的院子交付给上诉人，而上诉人对被上诉人交付的办公楼进行了拆除，至今未向被上诉人交付约定的办公楼，致使被上诉人现在还在租赁办公场所。而被上诉人签订拆迁协议的目的是为了取得面积相当的办公楼及院落，院落面积虽未约定在协议中，但客观存在并已交付上诉人。上诉人赔偿的数额就应当保障被上诉人能够购买到面积相当的办公场所，达飞合信公司按照委托时的时间作为评估基准日符合客观情况，且评估的价值不应当再考虑被拆除办公楼的建造时间、结构等问题。达飞合信公司评估的价值符合北屯市商业用地的房地产价值，一审法院予以采纳是正确的。关于上诉人认为，其从2010年至2020年为安置被上诉人支付的租金应予扣除的意见，而正是由于上诉人至今未按协议向被上诉人交付约定的办公楼，致使被上诉人现在还在租赁办公场所，因此，上诉人的该上诉意见，本院不予支持。   综上所述，上诉人祥博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费35 994.74元，由上诉人新疆祥博房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。           审  判  长    徐  雷   审  判  员    蓝 文 瑜   审  判  员  刘 文 胜         二〇二〇年十二月十四日       法官助理    常 亚 南   书  记  员  钱 厚 龙                            1