安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终3422号 上诉人（原审原告）：金寨县金银谷休闲农业开发有限公司,住所地安徽省金寨县天堂寨镇马石村桥上组。 法定代表人:储友才，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张金瑞，六安市金安区皋城法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）:金寨县天堂寨镇人民政府，住所地安徽省金寨县天堂寨镇街道。 负责人：陈贤禄，该镇党委书记。 委托诉讼代理人：闵远航，该镇副镇长。 委托诉讼代理人：黄守锋，金寨县天堂寨法律服务所法律工作者。 上诉人金寨县金银谷休闲农业开发有限公司（以下简称金银谷公司）因与上诉人金寨县天堂寨镇人民政府（以下简称天堂寨镇政府）合同纠纷一案，不服金寨县人民法院（2020）皖1524民初900号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月1日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 金银谷公司向本院上诉请求：1.依法撤销原判第二项并改判天堂寨镇政府对于违章建筑损失3417565.84元及罚款损失12.5万元按照60%的比例承担责任；2.本案一审、二审案件受理费由天堂寨镇政府承担。 事实与理由：一、根据双方合作协议，办理报批及办证手续是金银谷公司的义务，天堂寨镇政府应予以协助，从金银谷公司的建设过程看，该项目经过了金寨县有关部门的规划评审，明确游客接待中心、停车场及公厕等设施的位置及规模。金银谷公司也积极履行了向天堂寨镇政府提交报批等相关手续，但因天堂寨镇政府作为政府单位的特殊性，一直与该招商引资项目进行对接的负责人邓春晖人事调动，而天堂寨镇政府又未指派新对接负责人，从而导致金银谷公司的部分项目后来被定性为违章建筑，但该项目作为天堂寨镇旅游特色经过，作为时任领导的政绩工程。由此可以看出，金银谷公司兴建的所谓违章建筑系因天堂寨镇政府领导干部调动频繁，对招商引资企业，只管招商，不顾企业后续存活，对企业无责任心，从而导致金银谷公司的项目无法继续生存，因此其应当承担主要责任。二、因金银谷公司的部分项目被定性为所谓的违章建筑，金寨县国土资源局2018年12月13日向金银谷公司作出行政处罚决定书，要求金银谷拆除所谓的违章建筑，罚款62500元，2019年4月作出行政处罚催告通知书，加处罚款62500元，两项罚款合计125000元。罚款的产生系基于天堂寨镇政府的管理混乱、不作为或擅自许可行为而产生，行政机关不能免除该部分罚款，因此125000元的罚款理应计入金银谷公司的损失，亦应当按照60%的比例承担责任。 天堂寨镇政府辩称，一、原审法院判决天堂寨镇政府承担金银谷公司违章建筑40%的赔偿责任是错误的。二、金银谷公司上诉第二条认为违章建筑损失罚款由天堂寨镇政府承担是没有法律依据的。 天堂寨镇政府向本院上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回金银谷公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由金银谷公司承担。 事实与理由：一、一审判决解除双方签订的投资合作协议没有事实和法律依据。协议第二条约定项目建设内容：农业生产、现代农业采摘园、人参种植、产品包装、展示、销售及生态观光、餐饮住宿，该约定不包括被拆除的跑马场、别墅或宾馆。上述设施是金银谷公司违法建设的，如果现金银谷公司继续经营，通过合法的程序进行审批，该项目还是可以继续实施，不影响实现合同目的。二、协议第五条第二款第三项约定，规划先行，没有规划不建设的原则。然而，金银谷公司实施该项目没有通过建设规划许可。协议第五条第二款第四项约定，项目区规划在没有获得上级批准之前，项目区除农业生产基础设施（沟渠、道路、桥涵）建设外，所有地面附属物建筑（标志性大门、游客采摘中心等）不得擅自建设。因此农业基础设施并不包括一审法院认定的评估结论二、景观入口，评估结论三、入口木屋及餐厅、山顶水箱、PE主引水管、涵管、梨园围网、监控。金银谷公司扩大了合法建设的范围，退一步讲，这些设施仍然存在，还能继续使用，对金银谷公司继续经营没有任何影响。一审法院认定天堂寨镇政府承诺愿意接收经营绿化树木、经济林错误，天堂寨镇政府作为行政机关没有法定授权可以进行经营活动。评估结论四、五、六及第七项中人工施工便道、马棚停车场、供电缆应认定为违章建筑损失，属于认定事实不清，严格来讲从评估结论二、四、五、六、七均应为违章建筑。一审法院（2019）皖1524行审8号行政裁定书，认定2017年下半年至2018年上半年，金银谷公司未经批准，在天堂寨镇马石村流转集体土地进行非农业项目建设，其主要建筑物为14栋钢木结构别墅式旅馆、1栋钢（砖）木结构管理用房、1栋钢（砖）木结构餐厅、1栋马舍及跑马场。非农业建设总占地面积6250平方米，属于非法占地建设，并强制拆除，该行政裁定书已生效，并执行完毕，然而一审判决仍将已拆除的非法建筑纳入合法建筑判决给予赔偿显然是违法的。 金银谷公司辩称，原审法院判决部分金银谷公司予以认可，对于金银谷公司的损失的部分，金银谷公司认为判决不当，应当按照天堂寨镇政府承担60%较为适宜，具体意见同金银谷公司的上诉状意见。 金银谷公司向一审法院诉讼请求：1.解除原被告双方于2016年6月19日签订的《天堂寨金银谷休闲农业示范园投资合作协议》；2.被告赔偿原告各项损失5942569.76元，当庭增加罚款62500元及加处罚款62500元，合计6067569.76元；3.本案的诉讼费、证据保全公证费、评估费等一切实现权利的费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2016年6月19日原被告签订《天堂寨金银谷休闲农业示范园投资合作协议》，协议约定：项目建设内容为农业生产、现代农业采摘园、人参种植、产品包装、展示、销售及生态观光、餐饮住宿；被告负责协助原告项目土地的流转、临时建设用地的批报等工作，被告提供全程跟踪服务，协助原告办理项目建设过程中的必要证照手续；项目区规划在没有获得上级批准之前，项目区除农业生产基础设施（沟渠、道路、桥涵）建设外，所有地面附属建筑（标志性大门、游客采摘中心等）不得擅自建设。2016年11月2日该项目通过规划评审；2017年金寨县招商局对该项目进行招商确认。2016年原告开始栽种梨树、桃树，2017年兴建跑马场、宾馆及附属设施，此后原告开始经营。2018年6月14日，根据卫星遥感监测，金寨县人民政府发布《“绿盾2018”专项行动整改工作会议纪要》，限期对原告经营的违章建筑予以拆除，拆除前给予适当过渡期。2018年12月13日，金寨县国土资源局作出行政处罚决定书，要求原告拆除违章建筑，罚款62500元；2019年4月作出履行行政处罚催告通知书，加处罚款62500元；2019年8月14日该院作出（2019）皖1524行审8号行政裁定书，准予强制执行。2019年11月12日被告委托六安昌荣价格评估有限公司对原告的建筑及其附属设施、经济林等进行价格评估，评估价为建筑工程为4655655.16元（其中：一、道路工程536860.68元，二、景观入口128603.64元，三、入口木屋及餐厅1162568.4元，四、木屋、客房1553299.2元，五、广场124253.7元，六、跑马场825818.74元，七、其他324250.8元）；绿化树木、经济林为1286914.6元；合计5942569.76元。2019年12月份，原告违章建筑等设施被拆除。 一审法院认为，本案的处理需要明确四个问题：一是本案是行政赔偿之诉还是民事合同之诉；二是双方签订合同是否符合解除条件；三是根据鉴定结论原告的合法损失与违法损失如何界定；四是被告是否应该对原告所投入的违章建筑损失进行赔偿。 一、行政赔偿是指行政机关及其工作人员因过错所作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并且造成损害时，行政机关应承担的法律责任。从本案情况看，原告所兴建的建筑未履行报批手续，未获得行政许可，国土资源部门依法认定其为违章建筑并作出行政处罚决定，符合法律规定；因此原告被拆除的建筑属违章建筑，行政部门实施的行为没有过错，没有侵害原告的合法权益；现原告依据双方签订的招商引资合作协议，认为被告没有依据合同约定履行其应承担的义务，导致建筑被拆除，应承担原告因此遭受的损失，故本案属民事合同之诉。 二、原告开发的项目是“休闲农业示范园”，根据合作协议，其最终目的是通过打造田园景观，带动旅游和生态观光，农业开发是旅游项目一个不可或缺的部分，必然要兴建宾馆、餐厅等配套设施。现宾馆、餐厅、跑马场等违章建筑被拆除，致使原告开发项目的目的不能实现，若仅仅经营经济林，需支付土地流转费用、人工工资等，只能是得不偿失，因此原告不愿再就经济林继续经营在情理之中。现被告同意就合法部分予以接收，故原告诉请解除合同符合实际和法定条件。 三、违章建筑拆除前，为避免今后对原告投入的数额无法确定，被告委托评估机构对原告所有投入的资产进行评估，合计5942569.76元，对此原告予以认可，其中包括合同约定的合法投入损失及违章建筑损失。该院认为，该损失的认定应考虑以下几个因素：一是违章建筑损失；二是为了兴建违章建筑所投入的其他设施损失；三是农业开发损失；四是为农业开发所投入的配套设施损失；五是未被拆除仍能作为农业开发继续使用的设施损失。综合以上五点，参照评估结论的项目，该院认为原告合法损失可以确定为：评估结论一、道路工程536860.68元；评估结论二、景观入口，仍然存在，未认定为违章建筑，可继续为农业开发使用，数额为128603.64元；评估结论三、入口木屋及餐厅，未作为违章建筑予以拆除，为417166.2元；评估结论七、其中山顶水箱37096.8元，PE主引水管20700元，涵管24240元，梨园围网37422元，监控36000元，合计155458.8元，可用于农业开发，予以认定。绿化树木、经济林（梨树、桃树、石榴）1286914.6元，被告愿意接收经营；上述项目合计2525003.92元。评估结论四、五、六及第七项中人工施工便道、马棚停车场、供电缆应认定为违章建筑损失，合计3417565.84元。 四、对于经济林及其他合法损失，具体数额双方虽未能达成一致，但被告对合法资产表示愿意承担；对于违章建筑等损失，被告希望原告通过诉讼解决。根据双方合作协议，办理报批及办证手续是原告义务，被告予以协助，但从原告建设过程情况看，该项目经过了金寨县有关部门的规划评审，明确了“游客接待中心、停车场及公厕等设施的位置及规模”；违章建筑建设期间，被告作为招商引资单位理应行使监管职权予以制止；宾馆、跑马场等设施建成后，该项目作为天堂寨镇旅游特色经过。由此可以看出，原告兴建违章建筑或者经过了被告相关人员的口头许可，或者予以了默许，因此被告作为招商引资单位，应为自己的不作为或擅自许可行为承担责任；而原告明知未获得审批手续，仍然抱着侥幸心理兴建违章建筑，对该部分损失应承担主要责任。 综上，双方签订的合作协议应予解除；被告应赔偿原告的合法损失2525003.92元，金银谷现存资产归被告所有；对于违章建筑损失被告应按40%的比例进行承担即1367026.34元（3417565.84元×40%）；两项合计3892030.26元。原告诉请的罚款，不宜作为原告损失进行处理；诉请的保全公证费、评估费原告未提供证据证明，不予采纳。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定判决：一、解除原告金寨县金银谷休闲农业开发有限公司与被告金寨县天堂寨镇人民政府于2016年6月19日签订的《天堂寨金银谷农业示范园投资合作协议》；二、被告金寨县天堂寨镇人民政府于判决生效后30日内支付原告金寨县金银谷休闲农业开发有限公司各项损失3892030.26元；三、原告金寨县金银谷休闲农业开发有限公司在天堂寨金银谷农业示范园现存资产归被告金寨县天堂寨镇人民政府所有；四、驳回原告金寨县金银谷休闲农业开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费53398元，原告金寨县金银谷休闲农业开发有限公司负担23398元，被告金寨县天堂寨镇人民政府负担30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院在二审期间，组织当事人进行举证、质证。 一审法院认定的事实二审予以确认。 本院认为，根据金银谷公司与天堂寨镇政府签订的合同约定：金银谷公司投资建设的项目内容包括农业生产、现代农业采摘园、人参种植、产品包装、展示、销售及生态观光、餐饮住宿；天堂寨镇政府负责协助金银谷公司项目土地的流转、临时建设用地的批报等工作，天堂寨镇政府提供全程跟踪服务，协助金银谷公司办理项目建设过程中的必要证照手续。本案中金银谷公司因未批先建导致部分设施作为违章建筑被强行拆除，现金银谷公司认为该部分被强行拆除的违章建筑系因天堂寨镇政府未按合同约定将涉案项目各项手续进行上报、审批导致，因此金银谷公司已无法继续履行投资协议，要求解除合同。本院认为，双方合同中已明确约定所有建设项目应当由金银谷公司履行报批手续，天堂寨镇政府予以协助。但从金银谷公司提供的证据来看，金银谷公司仅向天堂寨镇政府提交了一份申请书，未提供其他就建设项目向相关项目审批部门履行报批手续的证据，也未提供证据证明其在履行报批手续时，天堂寨镇政府拒绝履行协助义务。因此金银谷公司称天堂寨镇政府存在违约行为导致合同无法继续履行或合同目的无法实现的理由不能成立，其要求解除合同没有法律依据，本院不予支持。关于金银谷公司要求天堂寨镇政府赔偿损失的问题。合同约定，金银谷公司在项目规划未获得批准前不得建设除农业设施以外的其他设施，但金银谷公司违反合同约定未批先建，导致部分设施作为违章建筑被强行拆除，其自身应承担相应的责任。天堂寨镇政府在金银谷公司未批先建过程中，曾参与协调相关事宜，或将金银谷公司建设违章建筑过程中的相关资料作为档案向县招商局予以备案，不足以证明其存在违约行为。因此，金银谷公司要求天堂寨镇政府承担其因违章建筑被强拆而产生的损失，本院不予支持。 综上所述，金银谷公司的上诉请求不能成立，天堂寨镇政府的上诉请求成立。根据《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销金寨县人民法院（2020）皖1524民初900号民事判决； 二、驳回金寨县金银谷休闲农业开发有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费53398元，由金寨县金银谷休闲农业开发有限公司负担。二审案件受理费37936.24元由金寨县金银谷休闲农业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  顾德明 审判员  丁志欢 审判员  卢文乐 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理鲍芳 书记员周焱鑫 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。