福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3973号 上诉人（原审被告）：厦门中行房地产营销策划有限公司，住所地福建省厦门市海沧区海沧街道沧林东二路**。 法定代表人：陈寒，总经理。 委托诉讼代理人：石伟，北京东元（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈德文，北京东元（厦门）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：黄**荣，女，1971年9月12日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：简麟鹤，福建铁马律师事务所律师。 上诉人厦门中行房地产营销策划有限公司（以下简称中行地产公司）因与被上诉人黄**荣劳动争议一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院作出的（2019）闽0205民初3604号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中行地产公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回黄**荣的全部诉讼请求。事实与理由： 一、双方并非劳动关系与投资合作合同关系并存的状态，2016年2月签订《分行经理考核方案》后双方仅存在合作合同关系，不存在劳动关系。首先，双方于2016年2月1日签订的《分行经理考核方案》第6条（5）款约定，“乙方无任何薪酬待遇，仅门店盈亏分红，于每月10日结清盈亏金额。”该条款足以排除双方存在劳动关系。《分行经理考核方案》系双方真实的意思表示，内容合法有效，双方应当严格按照合同约定履行，法律亦应当尊重双方意思自治。一审法院并未就该合同条款的效力进行说理分析。其次，根据双方银行转账流水可判断，双方真实的法律关系为合作关系。黄**荣提供的证据4“中国农业银行银行卡交易明细清单”显示，2018年6月至2019年3月期间，黄**荣于2018年7月、10月、11月，2019年2月收到中行地产公司支付的分红款，而2018年8月、9月、12月，2019年1月因上月没有利润，并没有享受分红，中行地产公司并非按月向黄**荣支付劳动报酬，双方实际分账情况不符合《劳动法》所规定的劳动关系中按月支付工资的构成要件，由此可以判断双方并非劳动关系。再次，黄**荣于2020年1月8日提交的证据“2015年9月份加州薪酬核算表”、“2015年11月份加州薪酬核算表”中证明目的中自认“2016年2月前黄**荣受聘担任门店经理时，享受3000元/月的经理岗位薪酬加3%-10%的门店业绩提成，2016年2月后，双方签订分行经理考核方案后，黄**荣投资6万元整共享门店的盈亏，共担风险，因此双方约定黄**荣自分行经理考核方案签订后停止享受门店经理岗位薪酬。”黄**荣也承认双方签订《分行经理考核方案》后，劳动关系解除，中行地产公司无须支付劳动报酬，双方变更为合作关系，共享盈利，共担风险。尽管中行地产公司为黄**荣缴纳社保，但也仅是为促成双方合作，受黄**荣委托而为之。 二、一审法院判决中行地产公司向黄**荣支付劳动报酬42825.52元事实认定不清，适用法律错误。首先，黄**荣第一项诉讼请求所主张的款项系基于《分行经理考核方案》第3条之约定，50%的提成比例依据的是双方合作关系，而非2016年2月之前双方劳动关系期间约定的黄**荣享受3000元/月的经理岗位薪酬加3%-10%的门店业绩提成。因此，黄**荣所主张的65906.84元并非劳动报酬，而是合作分红。其次，黄**荣所主张的佣金提成已数年没有收回，一审法院酌情认定可收回金额为37597.38元缺乏事实和法律依据。黄**荣所主张的佣金提成应当以中行地产公司实际收到款项为前提，本案中，黄**荣所主张的佣金提成大部分已长达1-3年没有收回，实际收回的可能性极低，已然属于呆账，黄**荣作为具体业务的负责人对这一点应当清楚，一审法院酌情认定可收回37597.38元对中行地产公司不公平且有违事实，黄**荣所主张的佣金提成应当以截止起诉之日实际发生的金额为准，未实际发生的应当不予支持。另，从举证责任分配角度分析，在黄**荣无法举证的情况下，该举证不能的不利后果应当由提出主张的黄**荣承担，一审法院酌情认定可收回金额为37597.38元缺乏事实和法律依据。再次，一审法院金额认定错误。即使一审法院酌情认定可收回金额37597.38元成立，也应当在37597.38元的基数上乘以50%才是黄**荣所享有的份额。 三、因双方事实上并不存在劳动关系，因此，一审判决中行地产公司向黄**荣支付赔偿金17000元缺乏事实和法律依据。 黄**荣辩称，一、一审法院认定双方存在劳动关系事实清楚、适用法律正确。中行地产公司认为双方不存在劳动关系不属实。双方存在劳动关系有以下证据足以证明：1.黄**荣受中行地产公司考勤管理，有中行地产公司提供的考勤表予以证明；2.中行地产公司根据法律规定为劳动者缴纳社会保险，有国家税务总局厦门市税务出具的社保参保缴交情况予以证明；3.从中行地产公司制作的财务报表来看，明确表明黄**荣的收入包含中介业绩提成收入与利润收入；4.黄**荣与中行地产公司于2016年2月1日签订的由中行地产公司提供的《分行经理考核方案》第一段明确表明“鉴于乙方系甲方单位员工，甲方考虑到乙方工作表现良好拟对其进行激励特制定本方案”条款中明确了黄**荣系中行地产公司单位员工，且因工作表现良好进而对优秀经理进行激励。《分行经理考核方案》第一条明确任命黄**荣为加州分行门店分行经理。中行地产公司以第6条第5点约定否认黄**荣与中行地产公司存在劳动关系是对合同条款的曲解，“乙方无任何薪酬待遇”是指无任何管理薪酬，也即无管理固定薪酬，相比双方签订的考核方案，在业绩收入中获得的绩效收入更有利于企业激发员工的积极性，为企业创造更多价值，也符合中行地产公司提供的《分行经理考核方案》中提到的考虑到乙方工作表现良好，拟对其进行激励的管理策略。 中行地产公司称没有按月向黄**荣支付劳动报酬是事实，基于房产中介的工作性质，劳动者按租售房产的业绩获得劳动报酬，在没有实现业绩的情形下中行地产公司无须向劳动者支付业绩劳动报酬。在实现租售业绩的情况下中行地产公司应当按照约定向劳动者支付业务提成的劳动报酬。中行地产公司提供的会计报表足以证明黄**荣的收入存在两方面，一方面是业绩提成即劳动报酬，一方面是合作的利润分成，在分行没有利润就不分配利润，在分行利润为负数时往往以黄**荣的业绩收入作为抵扣，因此存在合作关系并不排除劳动关系的存在。 中行地产公司称黄**荣承认双方签订《分行经理考核方案》后解除劳动关系不属实。劳动关系的解除系中行地产公司于2019年3月28日发出《开除福裕分行黄**荣经理公告》，公告中也明确表明“根据我国《劳动法》相关规定，决定处以公司内部通报，并立即解除劳动关系的处理，立即开除”。至此，中行地产公司也一直认定黄**荣与中行地产公司存在劳动关系，只是中行地产公司错误地认为黄**荣存在违反公司规章制度等情形而与黄**荣解除劳动关系，也是在公告发出的当天才确定中行地产公司与黄**荣违法解除劳动关系。 二、一审法院判令中行地产公司向黄**荣支付劳动报酬事实清楚，适用法律正确，一审法院的判决既兼顾法律的正确实施也体现案件审理的灵活与温情。截至2019年2月尚有累计未收回业绩107594.75元，一审法院酌情认定可收回佣金75194.75元，一方面兼顾社会实践，考虑到行业的特点，另一方面也考虑到作为劳动者对于应当取得的劳动报酬的法律保护。对于超过三年基本上属于呆账的认定，一审法院的做法，黄**荣予以认可。事实上对于企业的债权是否能收回不是劳动者所能左右的，依赖于企业的主张得以实现。劳动者取得劳动报酬并非以企业获得利润或者企业将其产品出售为前提。劳动者付出劳动，用人单位应支付劳动报酬。再者，企业是否将债权收回，劳动者是不知情的。因此，中行地产公司称“黄**荣所主张的佣金提成应当以中行地产公司实际收到款项为前提”违背常理。 三、一审法院认定中行地产公司违法解除劳动合同事实清楚，适用法律正确。 黄**荣向一审法院起诉请求：1.中行地产公司向黄**荣支付拖欠的劳动报酬65906.84元；2.中行地产公司向黄**荣支付双倍经济赔偿金17000元；3.本案诉讼费用由中行地产公司承担。 一审法院认定事实如下： 黄**荣于2014年4月4日起在中行地产公司处工作，中行地产公司自2015年3月起至2019年3月为黄**荣缴纳了2014年12月至2019年3月期间的社会保险。2014年11月20日，中行地产公司向黄**荣颁发聘书，自当日起聘请黄**荣为中行地产公司“加州海岸分行经理职务”。2016年2月1日，中行地产公司（甲方）与黄**荣（乙方）签订《分行经理考核方案》，载明鉴于乙方系甲方员工，甲方考虑到乙方工作表现良好，拟对其进行激励，特制定本方案。该方案约定：甲方任命乙方为加州分行门店分行经理。甲方同意乙方出资6万元，占该店面投资的50%的比例。另出资2.5万元为运营资金，同意乙方按50%比例，共享该门店的经营盈亏，共担风险。乙方投入期限自2016年2月1日至租赁合同到期。乙方有权按前述出资比例分得经营利润，每月10日结清盈亏金额，以甲方数据为准。乙方主持经营门店，应首先遵守甲方公司的各项规章制度。乙方无任何薪酬待遇，仅门店经营盈亏分红。 2019年3月24日，中行地产公司将黄**荣移出该公司的“中行-资源交流群”、“中行领导群”、“中行2019管理、数据群”及“中行-公告群”等微信工作群。2019年3月28日，中行地产公司在其“巧房”内部系统中向全体部门发布“开除福裕分行黄**荣经理公告”，内容为“通告：经公司调查，福裕分行经理黄**荣在职期间违反公司规章制度，严重跑单、挪用公款、挑战公司权威、传播负面言论等行为，严重损害了我公司的名誉和利益。根据我国《劳动法》相关规定，决定处以公司内部通报，并立即解除劳动关系的处理，立即开除，同时追缴非法所得金额。请您于2019年3月30日18:00之前到公司办公室办理手续，公司将保留通报公安部门处置及追究相关法律责任的权利。” 2019年4月22日，黄**荣向海沧劳仲委申请劳动仲裁，请求裁决中行地产公司支付劳动报酬65906.84元并支付赔偿金17000元。2019年9月13日，海沧劳仲委作出厦海劳仲案[2019]240号裁决书，裁决：驳回黄**荣的所有请求。因不服前述裁决，黄**荣诉至一审法院。 期间，中行地产公司于2019年6月13日亦向海沧劳仲委申请劳动仲裁，请求裁决黄**荣赔偿因违规操作给中行地产公司造成的损失73744元。中行地产公司在向海沧劳仲委提交的《劳动仲裁申请书》中称“被申请人原系申请人公司的员工，岗位是经理……后被申请人从公司离职……”。2019年8月27日，中行地产公司申请撤回仲裁申请。2019年9月2日，海沧劳仲委作出厦海劳仲案[2019]339号决定书，准予中行地产公司撤回仲裁申请。 在仲裁案件审理中，黄**荣陈述其在中行地产公司处最后工作至2019年3月31日，中行地产公司未明确提出异议。本案中，黄**荣陈述其在中行地产公司最后工作至2019年4月2日或4月3日，中行地产公司陈述黄**荣于2019年3月23日自行离开，2019年3月24日取走私人物品。 中行地产公司于2018年7月19日至2019年2月26日期间通过其法定代表人陈寒名下银行账户转账支付黄**荣如下款项：1.2018年7月19日支付14010元；2.2018年10月31日支付15174.19元；3.2018年11月22日支付24948元；4.2019年1月25日支付14474元；5.2019年2月26日支付7500元。 本案庭审中，对于中行地产公司法定代表人陈寒支付给黄**荣的款项，中行地产公司主张是经营利润的分配，不是劳动报酬，黄**荣则主张其既有提成（劳动报酬），又有利润。黄**荣陈述款项支付的流程如下：先收取佣金（客户有直接转账给中行地产公司，也有转给黄**荣的，黄**荣收到后要转给公司）；黄**荣每成交一笔，都要发一份报表给财务，财务根据报表去公司账户落实实际进账情况；上个月31日前进账的业绩，次月10日发放工资，由陈寒账户转账给黄**荣；每个月统计业绩由公司财务核对造表后给公司经理看，然后发电子邮件给黄**荣确认；领款的时候会让黄**荣签名，有时候基于信任关系没有签。中行地产公司陈述款项支付流程如下：黄**荣签完单，无论收取什么费用，收款后48小时内转账到公司账户；每个月黄**荣提交报表，公司核对后由财务去账户核对；然后财务与黄**荣核对（有邮箱核对也有到公司核对）；核对完，由业务员、经理签字、总监签字，法定代表人签字，确认业绩无误后，由财务通过法定代表人账户转账支付给黄**荣。 另查明： 一、黄**荣庭审陈述其与中行地产公司同时存在劳动关系和合作关系，其收入分三个部分：第一部分是房产租售业务佣金提成，该部分属于劳动报酬；第二部分是黄**荣作为分行经理履行管理职责、提高单位业绩等而享受的团队业绩提成，该部分也是劳动报酬；第三部分是黄**荣与中行地产公司共同出资设立分行按照出资比例享受的每月利润分红。黄**荣在本案所主张的劳动报酬是指第一部分和第二部分。此外，因当时市场不景气，双方于2018年10月协商变更合作模式方案，即黄**荣不需要再承担成本，直接按当月分行总创收的10%提成；团队提成就是带团队的报酬。2018年11月起，黄**荣不再承担亏损，也不分配利润，就是按分行的总收入提成10%。对黄**荣的前述陈述，中行地产公司认为与事实不符，不予认可。 二、黄**荣现持有中行地产公司“2018年4月份福裕店薪酬核算表”原件一份，中行地产公司对该表真实性无异议。该表列明的发放项目包括本月业绩提成（根据“本月收款业绩”及“比例”算出）、底薪、介绍提成三项，扣款项目包括巧房/量化考核、考勤乐捐、会议迟到缺席乐捐、个人社保、已发工资、预支六项。该表列明了包括黄**荣在内的“职业顾问”12名，对于最后确认的实发金额，相应人员有签名栏可以签名确认。该表载明黄**荣2018年4月的业绩提成为1628.51元（本月收款业绩3257.02元、比例50%），无扣款项目发生，实发1628.5元，黄**荣予以签名确认。 三、黄**荣主张中行地产公司尚有65906.84元的劳动报酬未向黄**荣支付，具体包括：1.截止2019年2月尚有累计未回收业绩107594.75元，中行地产公司应按50%发放劳动报酬，计53797.38元；2.2018年11月劳动报酬差额142.79元；3.2019年1月劳动报酬差额2020元；4.2019年2月劳动报酬9946.67元。 黄**荣举证发件人“岁月如故”（邮箱×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向其发送的电子邮件若干，拟证明其主张的有关劳动报酬情况。因当庭核对原始载体时，黄**荣电子邮箱中发件人名称发生变更（原提交证据显示为“岁月如故”，当庭核对时显示为“中行财务何雨虹”，但邮箱一致），以及部分表格小数点后数字不同，黄**荣重新举证了相应的电子邮件证据，重新举证的证据与现场打开电子邮箱显示的内容一致（其中有关发件人“中行财务何雨虹”重新显示为“岁月如故”）。就发件人名称问题，黄**荣庭审陈述，其系为了避免找不到原先发送电子邮件人员的联系方式，因此将其备注为财务人员，但邮件内容中的关键数据均无差异。 黄**荣重新举证的电子邮件包括： 1.发件人“4×××2”于2018年5月8日发送的“2018年-4月份福裕店薪酬核算表”。该表载明黄**荣2018年4月的业绩提成为1628.51元（本月收款业绩3257.02元、比例50%），无扣款项目发生，实发1628.5元。除签名栏空白外，该表的内容与黄**荣持有原件的“2018年4月份福裕店薪酬核算表”内容一致。 2.发件人“4×××2”于2018年5月25日发送的“2018年-4月份福裕店薪酬核算表”（营业报表）。该表显示黄**荣2018年4月份的收入构成为：4月个人工资1628.51元+4月利润（-4959.97元），合计-3331.46元，本月还款3000.27元后，实际应发-331.19元。 3.发件人“陈泳宁”于2018年8月10日发送的“2018年-7月份福裕店薪酬核算表”（营业报表）。该表显示黄**荣2018年6月份的收入构成为：6月个人工资0元+6月利润3788.23元（6月利润4209.14元扣除预留420.91元）+预留金发放1625.73元+年利润提成8596.14元，合计该月实际发放14010.10元。 4.发件人“陈泳宁”于2018年10月16日发送的“2018年-9月份福裕店薪酬核算表”（营业报表）。该表显示黄**荣2018年9月份的收入构成为：9月个人工资22185.38元+9月利润596.30元+补发工资1609.77元-欠款9211.30元，实际应发15180.15元。 5.发件人“陈泳宁”于2018年11月16日发送的“2018年-10月份福裕店薪酬核算表”（营业报表）。该表显示黄**荣2018年1月份的收入构成为：10月个人工资21511.19元+10月利润3436.71元，实际应发24947.90元。 6.发件人“岁月如故”（邮箱×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）于2019年2月25日发送的“2019年-1月份福裕店薪酬核算表”（营业报表）及“2019年-1月份福裕店薪酬核算表”。前者显示黄**荣2019年1月份的收入构成为：1月个人工资7500元＋团队业绩提成2020元，实际应发9520元。后者显示黄**荣2019年1月份的收入包括本月业绩提成7500元（本月收款业绩15000元，比例50%）加上团队业绩提成2020元，无扣款项目发生，合计应发9520元。 7.发件人“岁月如故”（邮箱×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）于2019年2月28日发送的“2018年-11月份福裕店薪酬核算表”。该表显示黄**荣2018年11月份的收入包括本月业绩提成142.785元（本月收款业绩285.57元，比例50%），无扣款项目发生，合计应发142.79元。 8.发件人“岁月如故”（邮箱×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）于2019年3月22日发送的“2019年-2月份福裕店薪酬核算表”。该表显示黄**荣2019年2月份的收入包括本月业绩提成5085.35元（本月收款业绩10170元，比例50%）加上团队业绩提成4861.32元，无扣款项目发生，合计应发9946.67元。 9.发件人“岁月如故”（邮箱×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）于2019年3月28日发送的“2019年2月份《福裕店》业绩明细”表。该表载明自2013年11月26日至2019年2月23日期间成交的若干业务，并载明“2月实收”和“2月分配佣金”、“2月未分配佣金”列。其中“2月未分配佣金”列中列明涉及黄**荣从2017年3月13日至2019年1月8日之间的12笔业务至2019年2月累计尚未收回、尚未分配的佣金合计107594.75元，其中2017年7月之前的有两笔，包括2017年3月13日的一笔14400元、2017年3月16日的一笔18000元。 此外，黄**荣还补充举证了发件人“岁月如故”（邮箱×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）于2019年1月18日发送的“2018年-12月份福裕店薪酬核算表”。该表显示黄**荣2018年12月份的收入包括本月业绩提成14474.22元（本月收款业绩28948.44元，比例50%），无扣款项目发生，合计应发14474.22元。 就上述电子邮件证据，中行地产公司质证认为，通过核对邮箱发送的邮件，可以看出发件人信息及内容是可以随时单方修改的，故对有关邮件的真实性不予认可。其中，“2019年2月份《福裕店》业绩明细”表假使是真实的，从中可以看出，黄**荣主张分配的期间自2013年11月26日就开始计算了，中行地产公司认为黄**荣主张的金额并非劳动报酬，而是利润分配，但该利润分配没有经过中行地产公司的确认。 四、黄**荣举证微信截图，拟证明其电子邮箱报表来源于中行地产公司的财务何雨虹，中行地产公司财务何雨虹向黄**荣发送月报表，×××＠ｑｑ.ｃｏｍ系何雨虹电子邮箱。 相应微信截图内容为黄**荣（微信号：×××91）与“中行财务何雨虹”（微信号：×××20）之间自2019年9月30日开始的微信聊天记录。“中行财务何雨虹”在前述聊天中确认“8××4这是我的ＱＱ号”，“给你发的基本上就是这个号的ＱＱ又想（邮箱）”，并确认其姓名为何雨虹，ＱＱ昵称是“岁月如故”。 中行地产公司庭审确认其公司有何雨虹这个员工，但陈述已经离职；何雨虹是2019年3月1日左右离职的，办好交接后于2019年4月1日前正式离开的。黄**荣陈述知道何雨虹离职了，但不知道其何时离职。一审法院责令中行地产公司庭后五日内提供有关证据证明何雨虹的离职时间，逾期承担不利后果。其后中行地产公司未举证有关何雨虹离职的相关证据。中行地产公司陈述，无法提供相应证据，因何雨虹未签离职协议，也不清楚有无缴纳社会保险。 五、黄**荣庭审还陈述，双方签订的《分行经理考核方案》约定黄**荣“无任何薪酬待遇”是指其无任何“管理薪酬”，双方2016年2月签订《分行经理考核方案》之前，其每月有3000元的管理薪酬（底薪），该方案签订之后就没有享受门店经理岗位薪酬。就此，中行地产公司陈述，双方在签订《分行经理考核方案》之前是存在劳动关系，具体工资构成不确定。 就上述双方陈述，一审法院责令双方在庭后三日内提供相应证据。中行地产公司其后未就此举证或反馈，黄**荣补充举证了“2015年9月份加州薪酬核算表”、“2015年11月份加州薪酬核算表”。该两份核算表显示黄**荣于2015年9月、11月薪酬构成中均有3000元底薪。中行地产公司对该两份证据真实性无异议，但认为恰好证明双方在2016年2月《分行经理考核方案》签订之前存在劳动关系，签订之后双方为投资合作关系。 还查明： 一、中行地产公司庭审举证《公司规章管理机制》、《行政管理机制》及黄**荣账号登录“巧房”系统查看前述两份文件的流程截图，拟证明：《公司规章管理机制》、《行政管理机制》均于2019年1月30日下发至全体员工的“巧房”系统中，于2019年3月1日起实施；黄**荣知晓并同意《公司规章管理机制》、《行政管理机制》。 上述《公司规章管理机制》第四条规定：“公司所涉及业务的相应产品（租赁单、代理单、金融、代办单、一二手买卖单），经发现通过其他渠道或其他公司私下成交的，视为跑单现象。无论任何员工做私单或飞单，一经发现，立即开除。同时追缴非法所得金额……”，第十条规定：“员工连续旷工三日视为自动离职”。《行政管理机制》第17条规定：“经发现做私单行为：此单件不给予发放薪资及所有薪酬永不发放，并开除。”流程截图显示，使用“黄**蓉”用户名登录相关“巧房”系统后，通过“人事OA”再到下级目录“新闻公告”中可以找到《公司规章管理机制》、《行政管理机制》两份文件且可以打开，两份文件均显示于2019年1月30日由“杜慎梅”发布给全体人员。此外，有关截图还显示了黄**荣有关打卡考勤情况。 上述证据，庭审中由中行地产公司法定代表人陈寒当庭使用“黄**蓉”用户名及相关密码登录“巧房”系统后，可以找到《公司规章管理机制》、《行政管理机制》，相应文件的发布人、发布时间及文件内容与中行地产公司举证一致；系统中亦可找到打卡记录，亦与中行地产公司举证一致。就上述证据，黄**荣质证认为：对于《公司规章管理机制》、《行政管理机制》的真实性、合法性、关联性均不予认可。黄**荣不知道中行地产公司有制定相关制度，中行地产公司并未组织员工学习，黄**荣并不清楚有关制度的内容。对于登录“巧房”系统的流程截图，真实性、合法性、关联性均不予认可。以“黄**蓉”登录系统的是中行地产公司，而不是黄**荣本人，不是黄**荣本人掌握的账号和密码。而且，相应证据恰好证明了黄**荣受中行地产公司的考勤管理。 二、中行地产公司举证“原告私收中介费明细表”、黄**荣微信账单截图、《房产买卖协议》、“黄**荣收到倪雅楠中介费微信截图”、银行流水、“黄**荣收取中介费部分明细表”、“黄**荣登录中行地产公司巧房系统可查看到的房源信息”，拟证明：黄**荣违反法律规定及公司规章制度，存在私自收取中介佣金的情形，营私舞弊，严重侵害公司的合法权益；在倪雅楠与林雄珍居间服务中，协议约定的居间服务费用为22000元，但黄**荣收取后仅向公司提交20800元，且黄**荣利用公司资源，私自收取房屋评估费、收取回扣300元。 上述“原告私收中介费明细表”为中行地产公司单方制作的汇总表打印件，罗列指称黄**荣“私收中介费”情况若干；微信截图为微信账单截图，显示收取中介佣金等相关款项若干。上述《房产买卖协议》显示为案外人林雄珍（甲方）、倪雅楠（乙方）与中介方中行地产公司（丙方）所签订，约定乙方应于签订本协议三日内向丙方预先支付评估费待定；乙方支付中介服务费22000元、代办费800元；“黄**荣收到倪雅楠中介费微信截图”显示该微信账户于2018年12月7日收入2644元（附言为“房屋评估费用”），于2018年12月25日收入5000元（附言为“娱乐城821佣金尾款”）于2018年12月29日收入由“漳州评估小周”转入的300元；银行流水显示，黄**荣于2018年10月31日转入中行地产公司法定代表人陈寒银行账户20800元。上述“原告收取中介费部分明细表”为中行地产公司单方制作的汇总表打印件，指称黄**荣“私收”5套房源的中介费用；“黄**荣登录中信房地产公司巧房系统可查看到的房源信息”为中行地产公司“巧房”系统中相应5套不动产的房源信息截图，庭审中由中行地产公司法定代表人陈寒当庭使用“黄**蓉”用户名及相关密码登录“巧房”系统后，可以调出相应一致房屋信息页面。 就上述证据，黄**荣质证认为：1.“原告私收中介费明细表”系中行地产公司单方制作，不予认可。2.《房产买卖协议》及银行流水真实性认可，但关联性不认可；该单业务，黄**荣只收到20800元，所以只上交了20800元。3.“黄**荣收到倪雅楠中介费微信截图”真实性、合法性、关联性均不予认可；客户转账明确是房屋评估费2644元，黄**荣系代收代缴；另300元款项系私人往来，并非回扣。4.“原告收取中介费部分明细表”系中行地产公司单方制作，真实性、合法性、关联性不予认可。5.“黄**荣登录中行地产公司巧房系统可查看到的房源信息”，系中行地产公司以“黄**蓉”名义登录，不能表示是黄**蓉本人登录的，系统信息也不能表明黄**荣私自收取回扣。 就中行地产公司主张的黄**荣在涉倪雅楠的相关交易中私自收费问题，黄**荣提供厦门增值税普通发票照片打印件及微信账户流水作为反驳证据，拟证明其就案外人倪雅楠的相关交易仅收到20800元中介费，并将2644元作为评估费；其于2018年10月31日向自己转账10000元，为客户垫付5000元。 上述发票显示案外人倪雅楠于2018年12月6日缴纳评估费2644元；微信账户流水有原始载体核对，显示：黄**荣账户于2018年10月31日先后收入倪雅楠转入的10800元、5000元（该两笔转入后余额为18037.88元），随后黄**荣从自己其他账户转入该账户10000元（转入后余额28037.88元），其后，黄**荣从该账户向中行地产公司法定代表人陈寒银行账户转账支付20800元。2018年12月25日，案外人倪雅楠转入黄**荣该账户5000元。 就上述反驳证据，中行地产公司质证认为：中介费用是分笔的，黄**荣举证不完整，其尚有5000元的收款记录没有提供；2018年12月25日收入的5000元是黄**荣在向中行地产公司上交中介费之后，不合理。协议中约定中介费22800元，实际上买方支付给黄**荣是25800元，买方于2018年10月31日签完协议就支付了20800元。黄**荣系于2018年12月25日收到中介费尾款5000元，但此前黄**荣已经支付20800元给中行地产公司。至于黄**荣主张为客户垫付款项不合理。 其后，黄**荣还补充举证其银行流水一份，中行地产公司对该银行流水真实性无异议。该流水显示，黄**荣银行账户于2018年10月31日收入案外人倪雅楠转入款项10800元、5000元，随后收入黄**荣自己转入的款项10000元，并于当日随后转账20800元给中行地产公司法定代表人陈寒。2018年12月25日收入倪雅楠转入的“娱乐城821佣金尾款”5000元。 三、就上述中行地产公司举证黄**荣微信账单截图，黄**荣确认其真实性，但认为均有上交给中行地产公司或与中行地产公司无关。对于中行地产公司证据显示的2018年1月23日收入“陈姐姐大金们”300元，黄**荣陈述系私人款项往来，是代朋友购买化妆品的款项；对于中行地产公司证据中的2018年8月16日收入案外人方恒的1500元，黄**荣陈述因与客户沟通协调已现金退还1500元给客户；对于中行地产公司证据中显示的2018年9月22日黄**荣收入“刘志斌（租户）”5400元，黄**荣陈述系其自己的房子出租收入的租金，并举证了《房屋租赁合同书》、租金账单、产权证及户口簿予以证明，中行地产公司质证真实性无异议，但认为黄**荣应该告知中行地产公司；对于中行地产公司证据中显示的黄**荣于2019年1月11日收入“娱乐城821房东林”1500元，黄**荣陈述系出借款项后的房东还款，并举证微信转账记录（显示黄**荣于2018年9月24日转账给娱乐城821房东2000元），中行地产公司质证认为真实性无异议，但是否借款无法确认，金额不对应，因该房东系中行地产公司客户，中行地产公司认为相应款项是佣金。除前述之外，针对中行地产公司举证的微信账单截图，黄**荣均举证微信账单予以反驳，相应账单显示有关款项的收入、支付或上交情况，中行地产公司质证对真实性无异议，但对证明目的不予认可。 一审法院认为，本案系劳动争议。 关于黄**荣与中行地产公司之间是否存在劳动关系。中行地产公司辩称与黄**荣之间仅存在合作关系，不存在劳动关系。从双方2016年2月签订的《分行经理考核方案》约定黄**荣出资6万元并按出资比例分得经营利润来看，双方之间存在合作关系足以认定，黄**荣就双方之间存在合作关系也并无异议。但是，双方之间存在合作关系并不必然排斥双方之间同时存在劳动关系。根据本案查明的事实，足以认定中行地产公司与黄**荣之间除合作关系之外，还同时存在劳动关系，具体理由如下：首先，即便从双方2016年2月签订的《分行经理考核方案》来看，该方案也明确载明了黄**荣系中行地产公司的员工，只是“甲方考虑到乙方工作表现良好，拟对其进行激励”。其次，中行地产公司在其“巧房”系统中发布“开除福裕分行黄**荣经理公告”，表示“根据我国《劳动法》相关规定……立即解除劳动关系的处理，立即开除”，其后中行地产公司在申请劳动仲裁时也陈述“被申请人原系申请人公司的员工，岗位是经理……后被申请人从公司离职……”，可见中行地产公司在相关行为中自已也承认双方之间存在劳动关系、黄**荣系其员工。再次，黄**荣为证明其劳动报酬情况举证了有关的电子邮件报表，其中相应报表中的数据可以与中行地产公司法定代表人陈寒名下银行账户转账支付黄**荣的款项（1.2018年7月19日支付14010元；2.2018年10月31日支付15174.19元；3.2018年11月22日支付24948元；4.2019年1月25日支付14474元；5.2019年2月26日支付7500元）相互印证，发件人“4×××2”于2018年5月8日发送的“2018年-4月份福裕店薪酬核算表”也可以与黄**荣现持有的“2018年4月份福裕店薪酬核算表”原件相印证。中行地产公司作为掌握财务数据的一方，且也承认有通过电子邮箱核对相关款项金额，但并无举证己方电子邮件等充分反驳证据；其确认财务何雨虹离职，但经一审法院责令无法举证证明该财务的具体离职时间，应承担不利的法律后果。因此，黄**荣举证的电子邮件报表，予以采信。前述邮件报表的有关营业报表中黄**荣个人工资与利润分配并列的情况，显然指向双方同时存在劳动关系与合作关系的情形。最后，中行地产公司为黄**荣缴纳社保，并存在对黄**荣进行打卡考勤的情况，也可以佐证双方存在劳动关系。综上，中行地产公司关于与黄**荣之间不存在劳动关系的抗辩不能成立，本院不予采纳。 关于中行地产公司是否拖欠黄**荣劳动报酬。如前所述，黄**荣举证的电子邮件报表应予采信，而中行地产公司并无充分相反证据，根据前述邮件报表及查明的中行地产公司的付款情况，可以认定中行地产公司存在拖欠黄**荣劳动报酬的事实。黄**荣主张被拖欠的劳动报酬包括：1.截止2019年2月尚有累计未回收业绩107594.75元，中行地产公司应按50%发放劳动报酬，计53797.38元；2.2018年11月劳动报酬差额142.79元；3.2019年1月劳动报酬差额2020元；4.2019年2月劳动报酬9946.67元。一审法院认为，根据双方的陈述可知劳动报酬的发放以中行地产公司实际入账为前提，前述第1项累计未回收业绩中有两笔（2017年3月13日的一笔14400元、2017年3月16日的一笔18000元）在2019年3月28日发送邮件报表时未收回，至今亦无证据证明后续有收回，现已超过三年，基本上已经属于呆账，衡诸常理实际收回的可能性极低。黄**荣主张支付50%，不予支持。对于剩余的75194.75元（107594.75元-14400元-18000元），不排除中行地产公司后续收回的可能，但黄**荣显然对此难以举证，但若中行地产公司确实未能收回，中行地产公司对该否定性事项亦难以举证，为避免双方讼累，酌情按50%认定为37597.38元。对于黄**荣主张的2018年11月劳动报酬差额142.79元，有相应邮件报表证明，予以支持。对于黄**荣主张的2019年1月劳动报酬差额2020元，一审法院认为，根据黄**荣自己的陈述，双方的合作模式发生变化，2018年11月起其不再承担亏损，也不分配利润，就是按分行的总收入提成10%，故团队业绩提成是对分享50%利润的投资分红模式的调整。从黄**荣自己举证的2019年1月的营业报表看，其“1月个人工资7500元”与“团队业绩提成2020元”并列，显然该2020元并不是个人工资的范围，此亦可印证前述分析。因此，黄**荣主张的该2020元不属于劳动报酬而属于合作分成，其在本案作为劳动报酬主张，不予支持。同理，对于黄**荣主张的2019年2月劳动报酬9946.67元，剔除团队业绩提成后，予以支持5085.35元。综上，一审法院认定中行地产公司拖欠黄**荣劳动报酬42825.52元（37597.38元+142.79元+5085.35元），应予支付。 关于中行地产公司是否违法解除与黄**荣的劳动关系。根据查明的事实，黄**荣自2014年4月4日起在中行地产公司处工作，中行地产公司于2019年3月28日发布公告解除与黄**荣的劳动关系。该公告虽然系在内部系统发布，但仍具有相应的公开性，且其内容中通知黄**荣限期办理手续，显然并非仅针对不包括黄**荣在内的内部其他员工，故应当认定中行地产公司当日解除了与黄**荣的劳动关系，双方具体劳动关系的存续期间为2014年4月4日至2019年3月28日。中行地产公司辩称黄**荣存在做私单等行为严重违反公司规章制度。一审法院认为，首先，针对中行地产公司举证的相关做私单的证据（主要为微信账单），黄**荣逐笔举证了微信账单予以反驳，对于未能举证的亦能作出合理解释，中行地产公司未能进一步举证其掌握的业务成交合同等证据支持其抗辩主张，因此，中行地产公司该抗辩主张证据不足，本案证据不足以认定黄**荣存在大量做私单的行为。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”本案中，中行地产公司辩称黄**荣违反《公司规章管理机制》、《行政管理机制》，黄**荣对前述规章制度的真实性、合法性、关联性均不予认可，中行地产公司不能证明前述规章制度系通过符合法律规定的民主程序制定，故其举证的相应规章制度对黄**荣不具有拘束力。综合前述，黄**荣主张中行地产公司违法解除劳动关系成立，予以支持。因黄**荣工资不固定，其按2018年厦门市最低工资标准1700元/月计算赔偿金，予以采纳。根据双方劳动关系存续时间，中行地产公司依法应支付黄**荣违法解除劳动关系的赔偿金17000元（1700元*5*2），黄**荣的相应诉讼请求，予以支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，判决：一、厦门中行房地产营销策划有限公司于判决生效之日起十日内支付黄**荣劳动报酬42825.52元；二、厦门中行房地产营销策划有限公司于判决生效之日起十日内支付黄**荣赔偿金17000元；三、驳回黄**荣的其余诉讼请求。 经审理查明，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是双方之间是否存在劳动关系。中行地产公司主张根据《分行经理考核方案》的约定，黄**荣无任何薪酬待遇，仅享有门店盈亏分红，且银行转账流水亦可证明其并非按月向黄**荣支付劳动报酬。经查，《分行经理考核方案》虽约定黄**荣无任何薪酬待遇，但双方对“薪酬待遇”的内容未达成一致意见，中行地产公司未提供证据证明其主张。而黄**荣提交的电子邮件报表中，相关营业报表均体现黄**荣个人工资与利润分配并列的情况，且通过中行地产公司法定代表人陈寒名下银行账户转账支付给黄**荣的款项与相应报表中的数据相互印证，上述证据足以证明中行地产公司有定期向黄**荣支付劳动报酬。另，中行地产公司自2015年3月起至2019年3月为黄**荣缴纳了2014年12月至2019年3月期间的社会保险，亦对黄**荣进行打卡考勤，并在“开除福裕分行黄**荣经理公告”中表示“根据我国《劳动法》相关规定……立即解除劳动关系的处理，立即开除”，且在申请劳动仲裁时也陈述“被申请人原系申请人公司的员工，岗位是经理……后被申请人从公司离职……”。综合以上事实和分析，本案证据足以认定黄**荣与中行地产公司存在劳动关系。中行地产公司上诉称双方仅存在合作关系而不存在劳动关系，该主张缺乏事实依据，本院不予支持。 关于中行地产公司是否应支付黄**荣相应的劳动报酬问题。如前所述，中行地产公司与黄**荣存在劳动关系，其应向黄**荣支付劳动报酬。关于劳动报酬的数额问题，黄**荣主张65906.84元，中行地产公司认为该款项并非劳动报酬，而是合作分红。本院认为，中行地产公司该项主张与本案查明的事实不符，不予采纳。就具体的劳动报酬数额而言，本院认为，根据双方的陈述以及款项支付惯例，可知黄**荣劳动报酬的发放以中行地产公司实际入账为前提。因黄**荣主张的劳动报酬中包含截止2019年2月中行地产公司累计未回收的业绩107594.75元，且该107594.75元中有两笔（2017年3月13日的一笔14400元、2017年3月16日的一笔18000元）因已超过三年未收回，一审据此认定该款项基本属于呆账而不予支持黄**荣的主张，处理正确，本院予以维持；对于剩余的75194.75元，因双方均难以举证，一审从避免讼累及公平合理角度出发，酌情按50%认定为37597.38元正确，但在计算黄**荣可获得的款项时处理不当，本院依法予以纠正，即黄**荣可获得的款项应为18798.69元（37597.38元50%）。另，关于黄**荣主张的其他劳动报酬，一审已作必要的分析和说理，本院不再赘述并予以维持。综上，中行地产公司应支付黄**荣劳动报酬24026.83元。 关于中行地产公司是否应支付黄**荣违法解除劳动合同赔偿金的问题。本院认为，对于用人单位解除劳动者劳动关系的，应由用人单位对于解除的合法性承担举证责任。本案中，中行地产公司提交《公司规章管理机制》《行政管理机制》、微信账单等作为证据，主张黄**荣存在大量做私单的行为，严重违反前述规章制度。对此，本院认为，首先，中行地产公司提供的微信账单，黄**荣均提供相应证据予以反驳，或作出合理解释，中行地产公司未进一步提供证据证明其主张，应承担举证不能的后果，因此本案证据不足以认定黄**荣存在大量做私单的行为。其次，中行地产公司虽然提供了《公司规章管理机制》《行政管理机制》，但并未举证证明其已经以适当的方式对该制度进行了公示，以及黄**荣对该制度是明知的。综上，中行地产公司提供的证据不足以证实其系合法解除与黄**荣的劳动关系。一审法院认定中行地产公司违法解除与黄**荣的劳动关系，具有事实和法律依据，本院予以确认。关于违法解除劳动合同的赔偿金，一审计算方式和计算结果正确，本院予以维持。 综上，中行地产公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205民初3604号民事判决第二项“厦门中行房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄**荣赔偿金17000元”； 二、撤销福建省厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205民初3604号民事判决第三项“驳回黄**荣的其余诉讼请求”； 三、变更福建省厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205民初3604号民事判决第一项为：厦门中行房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄**荣劳动报酬24026.83元； 四、驳回厦门中行房地产营销策划有限公司的其他上诉请求； 五、驳回黄**荣的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费10元，由厦门中行房地产营销策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （张巧铭） 审 判 员 （陈丽端） 审 判 员 （刘国如） 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 （吕美严） 书记员（ 阮冬 梅） 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。