安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖10刑终83号 原公诉机关安徽省歙县人民检察院。 上诉人（原审被告人）付荣勋，男，1982年12月7日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地湖南省郴州市宜章县，经常居住地广东省广州市番禺区。2011年11月14日因涉嫌犯诈骗罪被歙县公安局取保候审，于2012年5月15日经歙县人民检察院批准逮捕，2019年12月18日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。 辩护人黄日强，北京市恒德律师事务所律师。 安徽省歙县人民法院审理安徽省歙县人民检察院指控原审被告人付荣勋犯诈骗罪一案，于2020年10月19日作出（2020）皖1021刑初115号刑事判决。宣判后，原审被告人付荣勋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）付荣勋，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 安徽省歙县人民法院判决认定：2010年8月，杨孝泉（已判刑）与被告人付荣勋合谋组织人员冒充股票机构，以推荐股票提供炒股信息名义，骗取股民钱财。二人在湖南省郴州市租用场地，购置电话、电脑等工具，陆续召集了金忠书、黄海斌、胡志明、欧阳祖强、欧阳任剑、肖春丽、王永、刘琦、黄传、董颖洁、姜玉凤（上述十一人均已判刑）及刘灵等人加入，以“中鼎财经”、“天天财经”为名（2011年春节后“中鼎财经”更名为“天天财经”），内部实行公司化管理及运作，对人员进行分工，设有经理、业务主任、老师、业务员等职位，以所谓的“开发客户”、“带客户升级”、“消化客户”等名目开展“业务”，以显示其专业性，骗取股民的信任。其中，在“中鼎财经”期间，杨孝泉、付荣勋充当经理亲自管理，员工有金忠书、黄海斌、胡志明、欧阳祖强、欧阳任剑、肖春丽等人，下设两个业务组，分别由金忠书、黄海斌任主任，金忠书所带的业务员有胡志明、肖春丽等人，黄海斌带的业务员有欧阳任剑等人，欧阳祖强充当指导股民炒股的老师并负责消化客户。“中鼎财经”更名为“天天财经”后，又陆续召集了刘琦、王永、黄传、刘灵、姜玉凤等人加入，杨孝泉、付荣勋指使金忠书任经理全面负责、刘琦任副经理协助管理，下设一个业务组，由黄海斌任主任，业务员有胡志明、肖春丽、欧阳任剑和王永、黄传、姜玉凤、刘灵等人，欧阳祖强仍充当老师，董颖洁于2011年4月中旬到“天天财经”，受杨孝泉、金忠书的指使，帮助管理账目、统计业绩、后勤服务，并以其名义开立一建行账户用于诈骗等。股民联系号码和股票信息资料由杨孝泉、付荣勋负责搜集、提供，下发给业务员，由业务员以公司助理身份与股民电话联系，宣称公司是专业从事股票咨询服务的，配备有操盘手、股票分析师、股票专家之类的专业人员，可以为股民提供股票信息，并有专业老师、股票专家指导股民炒股，骗取股民信任后，便以入会费、咨询服务费等名目要求股民汇款至专设的账户（此即所谓的“开发客户”)。股民汇款查收后，便由欧阳祖强等人冒充指导老师带股民炒股。对可以继续骗取汇款的股民，一般则推荐给胡志明，由其以“陈总监”名义冒充股票专家身份与股民联系，以加入高级会员、能获取高额回报等理由骗取股民交更高费用（此即所谓的“带客户升级”)。对不愿继续交钱的股民，则由老师和业务员及其他成员相互配合，编造各种理由应付，直至股民不再打电话（此即所谓的“消化客户”)。所得赃款按业绩提成或固定工资的形式由杨孝泉、付荣勋按月分发给各成员。截止2011年4月26日，该团伙共骗取全国各地股民汇款681270元。 2011年4月26日下午5时许，公安机关在湖南省郴州市广州军区出租房内当场抓获金忠书、黄海斌、胡志明、欧阳祖强、欧阳任剑、肖春丽、王永、刘琦、黄传、董颖洁及姜玉凤、刘灵等人，现场查扣固定电话、手机、电脑等作案工具及Ｕ盘、客户审批单、客户资料表、银行卡等物品，查扣董颖洁开立的建行账户上的赃款268600元。案发后，同案犯金忠书、董颖洁、黄传、姜玉凤、杨孝泉等共退出赃款404000元。 同案犯杨孝泉于2011年11月14日到郴州市湖分局燕泉派出所投案，同日被歙县公安局取保候审。后杨孝泉违反取保候审规定，负案在逃，并于2019年3月16日被广州市公安局番禺区分局大石派出所民警抓获归案。被告人付荣勋于2011年11月13日到公安机关投案，次日被歙县公安局取保候审。后付荣勋违反取保候审规定，负案在逃，并于2019年12月18日被歙县公安局抓获归案。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 一、书证 1.被告人付荣勋户籍证明，证明付荣勋具备完全刑事责任能力的事实。 2.前科情况查询证明，证明付荣勋没有犯罪前科的事实。 3.在逃人员登记表及相关到案说明、到案经过、情况说明等，证明付荣勋因涉嫌诈骗犯罪于2011年3月15日被歙县公安局立案侦查，于2011年5月13日被采取刑事拘留强制措施并上网追逃，于2011年11月13日其到公安机关投案，次日被歙县公安局取保候审，后负案在逃，于2019年12月18日被抓获归案的事实。 4.扣押清单、发还清单、银行汇款凭证等，证实案发后公安机关扣押赃款及将赃款退还被害人的事实。 5.对同案犯作出刑事处罚并已发生法律效力的刑事判决书、裁定书等，证明涉案的“中鼎财经”、“天天财经”公司，未进行过工商注册登记；2010年8月至2011年4月26日间，被告人付荣勋与杨孝泉合谋并陆续召集了金忠书等十多人，以“中鼎财经”、“天天财经”为名，冒充股票机构，以推荐股票提供炒股信息等名义，骗取全国各地股民叶红玲、盖永香、王宏华等人钱款共计681270元的事实。案发后公安机关查扣董颖洁开立的建行账户上的赃款268600元，同案犯杨孝泉、金忠书、董颖洁、黄传、姜玉凤等归案后共退出赃款404000元等事实。 6.客户资料表、客户审批单、诈骗教案、通话记录、银行流水及业务回单、业绩统计表等，证明“中鼎财经”、“天天财经”的诈骗话术和套路，业务员电话联系被害人，虚构事实骗取被害人的信任，被害人被骗后将资金打入“中鼎财经”、“天天财经”业务员指定账户，作为业务员业绩，以及诈骗数额等事实。 二、公安机关制作的搜查笔录、现场勘验图、现场照片及扣押物品清单、照片等，证明公安机关对涉案办公场所进行搜查、现场的情况及现场查扣电脑、手机、固定电话、U盘、打印机、银行卡、客户资料表、客户审批单、诈骗教案等物品的事实。 三、被告人付荣勋及同案犯的供述 1.被告人付荣勋的供述，证明其于2010年10月10日开始在湖南省郴州市“中鼎财经”公司负责后勤工作、打考勤、维修、购买办公用品、组织公司员工聚会旅游等；公司员工有其和杨孝泉、金忠书、欧阳祖强、欧阳任剑、肖春丽、胡志明、黄海斌等人的事实。 2.同案犯杨孝泉的供述，证明其在“中鼎财经”公司负责发放电话号码资源、打考勤、组织公司开会、组织公司文化活动等；付荣勋与其做一样的事情；与付荣勋一起为公司购买过电话、电脑、手机等；股民被骗的钱放在付荣勋处，付荣勋负责发工资等事实。 3.同案犯金忠书的供述，证明“中鼎财经”公司是付荣勋和杨孝泉一起设立的，以推荐股票、指导股民炒股、提供炒股信息等名义，骗取股民钱款；付荣勋和杨孝泉管理公司事务，提供股票资料、股民信息，没见到过公司营业执照；付荣勋负责“中鼎财经”的账户管理，业务员收取业务提成后，余款归付荣勋和杨孝泉；“天天财经”是由“中鼎财经”更名而来，实际控制人是付荣勋和杨孝泉，但付荣勋和杨孝泉不亲自管理，而是交给其全面负责等事实。 4.同案犯黄海斌的供述，证明其于2010年8月经付荣勋介绍到“中鼎财经”公司上班，春节后公司改名叫“天天财经”，两个公司的负责人是付荣勋和杨孝泉；公司是以推荐股票、指导股民炒股、提供炒股信息等名义，骗取股民钱款；没见到过公司营业执照；客户所汇的款由付荣勋等负责取出；业务员收取业务提成后，余款归付荣勋和杨孝泉等事实。 5.同案犯欧阳祖强、欧阳任剑、肖春丽等的供述，相互印证，证明“中鼎财经”公司是以推荐股票、指导股民炒股、提供炒股信息等名义，骗取股民钱款；“天天财经”是由“中鼎财经”更名而来；两个公司的负责人都是付荣勋和杨孝泉等事实。 6.同案犯刘琦、董颖洁、刘灵、姜玉凤等的供述，相互印证，证明“天天财经”公司的负责人是付荣勋、杨孝泉，公司成员间相互配合，冒充股票机构给股民打电话，以推荐股票、指导股民炒股、提供炒股信息等名义，骗取股民钱款等事实。 根据以上事实和证据，安徽省歙县人民法院认为：被告人付荣勋伙同杨孝泉、金忠书等人，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪，应受刑罚处罚。被告人付荣勋在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人付荣勋等共同犯罪成员通过互联网搜集信息、拨打电话等电信技术手段发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚；本案被害人损失基本得到弥补，可酌情从轻处罚。据此，根据被告人付荣勋犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十四条和第六十一条之规定，判决如下：被告人付荣勋犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、尚未退出的违法所得8670元，继续予以追缴。 上诉人（原审被告人）付荣勋上诉称：1.付荣勋于2011年11月13日向郴州市公安局投案当日所做的讯问笔录系非法证据，原判未予以排除。2.原审主审法官多次审理另案处理被告的刑事关联案件，有先入为主的成见，可能影响公正审理本案，该主审法官未自行回避，系程序违法。3.原判认定付荣勋、杨孝泉合谋并组织人员进行诈骗犯罪的事实错误，证据不确实、不充分。除上述意见外，其辩护人另提出：本案并非刑法严厉打击的恶性犯罪，且已全部退赃，社会危害性已降至最低，原判量刑过重。 二审审理查明的事实和证据与原审一致。 针对上诉理由及辩护意见，本院评判如下： 1．关于上诉人（原审被告人）付荣勋及其辩护人提出，付荣勋于2011年11月13日向郴州市公安局投案当日所做的讯问笔录系非法证据，原判未予以排除的上诉理由及辩护意见。经查，辩护人在原审提出了相同的意见，并提出了非法证据排除申请。据此，原审组织控辩双方及制作上述笔录的两位侦查人员召开了庭前会议；就该非法证据排除申请，原判在判决主文中进行了评判并在庭审中予以驳回，原判的上述意见和程序适当、合法，本院予以认可。故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人（原审被告人）付荣勋及其辩护人提出，原审主审法官多次审理另案处理被告的刑事关联案件，有先入为主的成见，可能影响公正审理本案，该主审法官未自行回避，系程序违法的上诉理由及辩护意见。经查，付荣勋及其辩护人在原审庭审中对公诉人、合议庭成员、法官助理及书记员均未提出回避申请，且没有证据证实原审主审法官具有《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十九条、第三十条所规定的应当回避的情形。故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人（原审被告人）付荣勋及其辩护人提出，原判认定付荣勋、杨孝泉合谋并组织人员进行诈骗犯罪的事实错误，证据不确实、不充分的上诉理由及辩护意见。经查，2010年8月至2011年4月，付荣勋与另案处理的杨孝泉合谋组织人员，先后以“中鼎财经”“天天财经”为名冒充股票机构骗取股民钱财的事实，以及二人在共同犯罪中所起的组织、策划等主要作用，不仅有安徽省歙县人民法院（2012）歙刑初字第00024号、（2012）歙刑初字第00108号、（2019）皖1021刑初138号刑事判决书和本院（2012）黄中法刑终字第00034号、（2020）皖10刑终52号刑事裁定书等生效裁判文书的认定，且得到了另案处理的同案犯金忠书、黄海斌、胡志明、欧阳祖强、欧阳任剑、肖春丽等人的供述，及现场查扣的电脑、手机、固定电话、客户资料表等客观性证据的相互印证。故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于辩护人提出，本案并非刑法严厉打击的恶性犯罪，且已全部退赃，社会危害性已降至最低，原判量刑过重的辩护意见。经查，原判在量刑时已综合考虑付荣勋犯罪的事实、性质、情节、认罪态度及对于社会的危害程度等，所作量刑适当。故此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人（原审被告人）付荣勋伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。付荣勋在共同犯罪中起主要作用，系主犯。付荣勋等共犯通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，对其可酌情从重处罚。鉴于侦查机关现场扣押的赃款及同案犯的退赃总额已基本弥补被害人的全部损失，对其可酌情从轻处罚。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 严 明 审判员 沈梦平 审判员 吴天石 二〇二〇年十二月三日 法官助理方卫娟 书记员汪越 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。