湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终4051号上诉人（原审被告）：徐翔，男，1967年2月18日出生，汉族，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：漆贵祥，岳阳县法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：深圳市博大建设集团有限公司，住所地深圳市南山区高新科技产业园科技南八道豪威科技大厦**。法定代表人：徐凯宏，董事长。委托诉讼代理人：王晓天，辽宁君连律师事务所律师。委托诉讼代理人：于洲，辽宁骁鹏律师事务所律师。上诉人徐翔因与被上诉人深圳市博大建设集团有限公司（以下简称深圳博大公司）追偿权纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐翔上诉请求：一、在一审判决基础上核减120000元律师费；二、由深圳博大公司承担上诉费用。事实和理由：一、徐翔与深圳博大公司签订的《承包协议书》及《承诺保证书》中，对于因违约而产生的律师费的承担无明确约定；二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十六条规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担。”先前两次诉讼均为给付之诉，而非撤销之诉，本案为追偿权纠纷。一审法院判决由徐翔承担律师费于法无据；三、当事人参与诉讼可以自主选择是否委托律师，徐翔违约行为与深圳博大公司支付律师代理费形成损失之间无必然、直接因果关系；四、依据相关法律，当事人和律师事务所亦可以选择风险代理模式，按（2018）粤0104民初19584号民事判决所体现的内容，如果深圳博大公司选择风险代理模式，则其应当支付律师费近50万元，照此逻辑，一审法院将此笔费用也要求徐翔承担，显然有失公允。深圳博大公司辩称，一、本案审理的是深圳博大公司向徐翔主张的损失追偿。二、双方当事人均以自己的诉讼行为表明，双方对于原判适用《中华人民共和国合同法》有关条款判令徐翔代偿引起的损失并无异议。三、原判支持深圳博大公司的主张，将律师费认定为属于损失赔偿范围，具有充分依据，徐翔的上诉理由不能成立。深圳博大公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐翔赔偿深圳博大公司经济损失2，733，696.7元；2.由徐翔承担案件受理费、保全费等相关费用。一审法院认定事实：2015年9月28日，深圳博大公司与越秀国税局签订《安装工程施工合同》和《物资采购合同》，约定：由深圳博大公司承包案涉安装工程施工及空调设备采购，价款分别为5103064元、8828410元。2015年10月9日，深圳博大公司（甲方）、徐翔（乙方）签订关于案涉工程的《承包协议书》，将案涉安装工程施工及空调设备采购转包给徐翔，由徐翔实际施工。《承包协议书》主要内容：徐翔对案涉工程进行责任管理；工程款汇入深圳博大公司账户后扣除税费汇给徐翔，徐翔上缴工程款0.8%的承包金；风险提示及控制约定“甲方已向乙方充分提示了项目的承包管理风险，乙方对施工合同和本协议履行过程中的风险已有充分的认识，并自愿承担。乙方作为承包人在承包管理该项工程中，如出现因项目工期、质量、安全生产等原因造成的经济损失及各种纠纷、或拖欠材料款、人工费、逃漏税或欠付其它应支付的费用等情况，概由乙方承担因此而产生的一切法律和经济责任，所有纠纷均由乙方出面解决。同时甲方有权直接从工程款中予以扣款并按乙方违约处理。出现拖欠材料款纠纷，由徐翔负责。深圳博大公司因此产生损失的，有权向徐翔追偿”、“如任何一方不履行合同条款中的义务，违约方应赔偿因违约造成的另一方的全部损失”。2015年10月9日，徐翔向深圳博大公司出具一份《承诺保证书》，保证“不以公司名义赊欠材料、人工工资及其它应付款，由此给公司造成的损失，由本人负责赔偿。不论这种损失或费用是已经发生的还是潜在的，是已经由公司承担或尚未承担的。如果本人不能及时或按规定支付上述款项，本人同意由公司直接从工程款中扣除并予以优先支付（优先于本人任何应承担的债权），工程款不足以支付公司损失的，由本人从个人财产中予以支付，优先于本人任何应承担的债权。如因工程工期、质量、安全生产或因拖欠工人工资、拖欠材料款、及欠付其它应支付的费用等情况被相关方面（人员）投诉到公司、政府部门或被诉至人民法院，公司可直接进行处理，由此所产生的一切费用（包括但不限于应付款、诉讼费、员工差旅费等）公司可直接从工程款中予以扣除，本人无任何异议并认可公司处理方案，工程款不足以支付前述费用的，由本人从个人财产中予以支付”。2015年9月—10月，上述合同签订后，徐翔开始组织空调采购及案涉工程施工。徐翔以深圳博大公司名义，向加弘公司采购上述合同项下的空调设备，并支付货款2400000元。2015年9月9日，加弘公司与广州市林泽机电设备有限公司（以下简称“林泽公司”）签订《销售合同》，价款4943829元。2015年9月9日，林泽公司与广州伟泓经济发展有限公司（以下简称“伟泓公司”）、伟泓公司与青岛海信日立空调营销股份有限公司（以下简称“日立公司”）各自签订《销售合同》、《购销合同》，合同金额分别为4547060元、4436199元。越秀区税务局收到日立公司最终交付的空调设备后，向深圳博大公司支付了全部货款。2015年12月21日至2017年12月28日，越秀国税局9次向深圳博大公司支付工程款，合计14206377.33元。2015年12月22日至2018年5月21日，徐翔5次向深圳博大公司出具委托书，确认代其收取案涉工程款的账户为岳阳市湘华益物资贸易有限公司。2015年12月24日至2018年5月24日，深圳博大公司8次收取徐翔管理费及税金或退税，合计金额589236.79元。2015年12月24日至2018年5月24日，深圳博大公司5次向徐翔支付工程款，合计13607844.54元。2016年9月12日，深圳博大公司与越秀国税局签订《工程结算审核定案表》，确定案涉工程结算金额为14208540.08元。2016年9月13日，深圳博大公司与越秀国税局签订《外经证延期协议》，确定案涉工程于2016年9月13日结算完毕。2017年2月15日，因加弘公司未向林泽公司支付采购涉案空调设备货款，林泽公司向广州市越秀区人民法院提起诉讼。2017年10月23日，广州市越秀区人民法院作出（2017）粤0104民初5479号民事判决书，判决加弘公司向林泽公司支付货款3593829元及逾期付款违约金。另案件受理费37159元、诉讼保全费5000元，由加弘公司负担。加弘公司不服，上诉至广州市中级人民法院。2018年3月16日，该中院作出（2018）粤01民终1304号民事判决书，驳回上诉，维持原判。林泽公司与加弘公司诉讼案，林泽公司应负担的一、二审诉讼费、律师费，均实际由徐翔支付。2018年5月10日，加弘公司向广州市越秀区人民法院提起诉讼，请求深圳博大公司支付加弘公司货款2543829元。2018年9月12日，深圳博大公司与广东广信君达律师事务所就加弘公司诉讼事务签订委托代理合同，并支付一审律师费5万元。2019年4月24日，广州市越秀区人民法院作出（2018）粤0104民初19584号判决书，判令深圳博大公司支付加弘公司货款2543829元、负担一审案件受理费22692.5元。深圳博大公司不服提起上诉。2019年5月5日，深圳博大公司与辽宁君连律师事务所就加弘公司二审诉讼事务签订委托代理合同，并支付律师费3万元。2019年5月17日，深圳博大公司支付广州市中级人民法院二审案件受理费54807.2元。2019年9月29日，广州市中级人民法院作出（2019）粤01民终14015号判决书，驳回上诉、维持原判。2019年10月24日，深圳博大公司向加弘公司支付履行款2536247.72元。2019年10月30日，加弘公司出具收据，载明收到深圳博大公司支付的履行款及一审案件受理费，合计2558889.5元。2019年11月1日，深圳博大公司向加弘公司支付一审案件受理费22692.5元。2019年11月6日，深圳博大公司与辽宁君连律师事务所就追偿权诉讼事务签订委托代理合同，并支付本诉律师费4万元。2019年11月15日，深圳博大公司向深圳市南山区法院提起诉讼，请求徐翔赔偿深圳博大公司经济损失合计2733696.7元、承担诉讼费、保全费。深圳市南山区人民法院以该院无管辖权为由驳回深圳博大公司起诉。2020年1月2日，深圳博大公司向法院提起本诉。一审法院认为：焦点一：深圳博大公司是否享有追偿权，追偿的条件是否成就？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为徐翔起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为徐翔主张权利，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述条款说明，实际施工人有权向发包人和转包人主张工程款。根据权利义务责任相一致原则，实际施工人应承担对在施工工程中欠付的民工工资、材料款及其他货款、劳务费等最终偿还义务，被挂靠的建筑施工企业对外已承担责任的，有权向实际施工人追偿。深圳博大公司、徐翔签订案涉工程《承包协议书》，深圳博大公司将案涉安装工程施工及空调设备采购转包给徐翔，由徐翔实际施工，双方之间形成挂靠关系。徐翔同时向深圳博大公司出具《承诺保证书》，该承诺书是徐翔自愿对工程项目施工、人员、债权债务处理作出的确认，承诺内容不违反法律法规的强制规定，合法有效。深圳博大公司经人民法院生效判决确认，并已实际履行判决书规定的义务。深圳博大公司所履行判决之义务，实际系代徐翔承担债务，依据深圳博大公司、徐翔双方《承包协议书》及《承诺保证书》，徐翔作为实际施工人，对案涉工程所产生的债务应当依法承担履行义务，徐翔没有按约履行，对深圳博大公司已代为履行的损失应承担赔偿责任。故深圳博大公司行使追偿权的理由成立、条件成就。焦点二：代扣税费如何认定？1、关于税金。深圳博大公司、徐翔在《承包协议书》第三条第4项约定：“乙方应依法纳税，决不发生偷、逃税及漏税行为，按现行国家相关法律法规，营业税及附加由乙方自行在当地进行缴纳，并将发票记账联及缴款凭证交回甲方，乙方未在当地缴税开票前，甲方暂扣营业税，待乙方将发票记账联及缴款凭证交回甲方财务部后退还，所得税在深圳缴纳，由甲方代扣代缴。在双方履行本协议书过程中，如果国家修改税法等相应的法律法规，调整税收品种或额度，则双方按调整后的执行”。上述协议表明，双方已确认合同所涉及徐翔应纳税款为两种：营业税及附加、所得税。其中营业税及附加由徐翔自行在当地缴纳，所得税由深圳博大公司代扣代缴在深圳缴纳。深圳博大公司诉状及证据目录中称“深圳博大公司分8次收取徐翔管理费及税金或退税，合计金额589236.79元”，深圳博大公司提交《关于诉请金额误差的书面说明》称扣税费金额589236.79元系笔误，实际应为598236.79元。该598236.79元中有履约保证金15300元，实际扣款金额582936.79元。扣款比例为：582936.79元／14206377.33元＝4.1%，其中管理费0.8%、增值税3.3%。因案涉工程包括施工及采购两部分，二者税率不同，且涉及增值税退税，故每次结算税率不同，但最终综合扣税费比例为4.1%，符合国家规定的增值税3.3%及合同约定的0.8%管理费标准。深圳博大公司所称“增值税3.3%”，与协议书“营业税及附加”、“所得税”不是同一税种，双方约定“代扣代缴”实质系委托缴税法律关系。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。本案深圳博大公司不是税收征缴机关，其扣减徐翔“增值税3.3%”的行为不符合双方《承包协议书》约定，不予采信。虽其可以依据《承包协议书》在徐翔未在当地缴税开票前暂扣营业税预留，待徐翔将发票记账联及缴款凭证交回深圳博大公司财务部后予以退还徐翔，但深圳博大公司自与越秀国税局签订《外经证延期协议》确认案涉工程于2016年9月13日结算完毕之日起，无论增值税还是营业税及附加、所得税，长达三年多时间内没有提交实际代徐翔缴纳税款的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故深圳博大公司应当承担该举证不能的后果。2、关于管理费。虽双方《承包协议书》第三条第3项关于承包金比例空缺，但“附件二”载明管理费比例0.8%。庭审中双方对此没有异议，故予以采信。对深圳博大公司以总标的额14206377.33元为基数收取徐翔0.8%管理费的事实予以确认。焦点三：诉讼费、律师费是否应该得到支持？依据深圳博大公司、徐翔于2015年10月9日签订的《承包协议书》，案涉工程如出现因项目工期、质量、安全生产等原因造成的经济损失及各种纠纷、或拖欠材料款、人工费、逃漏税或欠付其它应支付的费用等情况，概由徐翔承担因此而产生的一切法律和经济责任。同时徐翔《承诺保证书》亦承诺如因拖欠材料款及欠付其它应支付的费用等情况被相关方面（人员）投诉到公司、政府部门或被诉至人民法院，由此所产生的一切费用（包括但不限于应付款、诉讼费、员工差旅费等），公司可直接从工程款中予以扣除。上述协议及承诺，是徐翔对应付款及债务所涉诉讼等各项风险的约定与保证。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”。诉讼费是当事人实现债权的必要、合理费用，深圳博大公司、徐翔双方在《承包协议书》《承诺保证书》中已明确约定诉讼费的承担情形，徐翔严重违约，导致深圳博大公司陷入多起诉讼，故深圳博大公司追索诉讼费的请求应予支持。关于律师费，双方虽未就律师费的承担明确约定，但依据合同法规定，深圳博大公司为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，同样属于违约方违约给守约方造成的实际损失。深圳博大公司已提交其与广东广信君达律师事务所、辽宁君连律师事务所《委托代理合同》、发票、广东省律师收费管理办法、辽宁省律师服务收费标准等证据，证明其实际支付律师费12万元及其合理性。考虑案件标的额、复杂程度、律师行业服务费政府指导价标准及徐翔确有支付加弘公司诉讼案件律师费的事实等因素，深圳博大公司请求律师费计入违约损失的主张并无不当。一审法院认为：本案是追偿权纠纷。深圳博大公司、徐翔2015年10月9日签订的《承包协议书》是当事人真实意思的表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据该协议，徐翔作为实际施工人，应承担对在案涉工程中欠付材料款及其他货款的偿还义务，徐翔违反协议，对本纠纷的酿成负全部责任。深圳博大公司作为被挂靠的建筑施工企业，已经人民法院生效判决确认并已实际履行判决书确定的义务，其向徐翔追偿代付货款、诉讼费、律师费的请求，予以支持。广州市中级人民法院、越秀区人民法院判决确认的债务金额2543829元，深圳博大公司实际付款2536197元，加弘公司已出具收据确认债务已履行完毕，故深圳博大公司要求徐翔偿还超出实际付款2536197元金额的2543829元债务的请求，不予支持。深圳博大公司《关于诉请金额误差的书面说明》涉及汇款手续费296元，符合双方合同约定，予以支持。上述各项实际应由徐翔偿还深圳博大公司代付债务履行款2536197元、赔偿深圳博大公司已承担的诉讼费77499.7元、赔偿深圳博大公司已支付的律师费120000元、补偿深圳博大公司汇款手续费296元，合计2733992.7元。深圳博大公司诉讼请求2733696.7元，没有超出该合计金额，予以确认。深圳博大公司诉称“代扣代缴”增值税3.3%，因证据不足，不予支持，其已“代扣代缴”收取的税费582936.79元核减0.8%管理费即113651元后的余额469285.79元，深圳博大公司应予退还。以上核减后，徐翔还应支付深圳博大公司2264410.91元。依法纳税是每个单位、组织和公民的法定义务，迟纳、拒缴、逃税行为应当承担法律责任。徐翔在本诉后，应主动与深圳博大公司配合，就本案所涉及各项税收向税务机关申报纳税。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第三百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由徐翔在判决发生法律效力后十日内偿还深圳博大公司2264410.91元；二、驳回深圳博大公司其他诉讼请求。上述第一项限徐翔在判决发生法律效力后十日内汇入指定帐户（户名：岳阳县人民法院，开户行：华融湘江银行岳阳县支行，帐号×××72）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费28669元，由深圳博大公司负担4922元、徐翔负担23747元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一审判决由徐翔承担深圳博大公司支付的12万律师费是否有误。双方当事人确认深圳博大公司已实际支出12万元律师费，但就该律师费的承担产生争议。本案系追偿权纠纷。深圳博大公司就徐翔欠付案涉工程款，其代为支付工程款及实际支出的律师费等，基于双方签订的《承包协议书》及《承诺保证书》向徐翔进行追偿。其中，深圳博大公司在（2018）粤0104民初19584号、（2019）粤01民终14015号案件审理中支出共计8万元律师费，属于深圳博大公司就广州加弘制冷机电工程有限公司诉请应由徐翔支付的工程款，为维护徐翔权益代为徐翔已实际支出的律师费，故一审法院认定该8万律师费应由徐翔承担，并无不当。至于深圳博大公司在本案中就其向徐翔行使追偿权实际产生的4万元律师费，因双方当事人对该律师费的承担无明确约定，且该4万元律师费并非必要产生的费用，故一审法院判决该4万元律师费亦由徐翔承担没有合同依据和法律依据，本院依法予以纠正。徐翔称其无需承担12万元律师费的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。综上所述，徐翔的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初52号民事判决；二、由徐翔向深圳市博大建设集团有限公司偿还2，224，410.91元；三、驳回深圳市博大建设集团有限公司的其他诉讼请求。上述第二项限徐翔在本判决发生法律效力后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28，669元，由深圳市博大建设集团有限公司负担5，341元，由徐翔负担23，328元；二审案件受理费2，700元，由深圳市博大建设集团有限公司负担900元，由徐翔负担1，800元。本判决为终审判决。审判长  胡伏军审判员  徐 艳审判员  黄 昭二〇二〇年十二月二十一日书记员  陈 思附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。