湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民再316号抗诉机关：湖南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人、原再审申请人）：湖南益阳公路桥梁建设有限责任公司，住所地益阳市长益路**。法定代表人：蔡范军，该公司总经理。委托诉讼代理人：易欢，女，汉族，1980年11月12日生，住湖南省益阳市赫山区。系该公司法务专干。申诉人（一审被告，二审被上诉人、原再审申请人）：岳阳市交通公路工程建设总公司，，住所地岳阳市巴陵东路营盘岭**法定代表人：余外宾，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈立娟，湖南人和人（岳阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭劲松，湖南人和人（岳阳）律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人、原再审申请人）：刘耀丹，男，1962年12月16日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：汤星云，湖南纲维律师事务所律师。湖南益阳公路桥梁建设有限责任公司（以下简称益阳路桥）、岳阳市交通公路工程建设总公司（以下简称岳阳交建）因与刘耀丹建设工程合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院(2018)湘06民再118号民事判决，向湖南省岳阳市人民检察院申请监督。湖南省岳阳市人民检察院提请湖南省人民检察院抗诉。湖南省人民检察院作出湘检民（行）监【2019】43000000177号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院遂作出（2020）湘民抗34号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省人民检察院指派单飞、石敏出庭支持抗诉。申诉人益阳路桥的委托诉讼代理人易欢、申诉人岳阳交建的委托诉讼代理人陈立娟、谭劲松、被申诉人刘耀丹及其委托诉讼代理人汤星云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湘检民（行）监【2019】43000000177号民事抗诉书查明：湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2016年6月20日作出（2014）楼民一初字第570号制裁决定书，决定：收缴被制裁人益阳公路桥梁、岳阳交建非法所得890517元，上缴国库。但该款尚未执行。湘检民（行）监【2019】43000000177号民事抗诉书认为，湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民再118号民事判决以益阳路桥、岳阳交建从刘耀丹应得工程款中扣除的390517元不能认定为已实际取得，应予退还；以及按刘耀丹实际施工路段的比例从收取的500000元管理费中退还143300元，依据不足。理由如下：一、《B1标三工区工程支付明细》是双方的真实意思表示，且已经履行，益阳路桥、岳阳交建已实际取得刘耀丹缴纳的管理费890517元。终审判决认为不能认定从刘耀丹应得工程款中扣除的390517元为已实际取得，依据不足。首先，《B1标三工区工程支付明细》系双方根据实际工程量计算形成，应当作为结算管理费的依据。2012年1月8日，包岳华作为涉案工程的项目负责人，与刘耀丹签订了《B1标三工区工程支付明细》。该明细是对刘耀丹实际承包的工程区段的结算协议，经双方核对、认可而形成，系双方真实意思表示。其中第五项明确管理费为890517元（其中包含刘耀丹于2008年5月11日交纳的50万元），这是双方根据实际工程施工情况进行的结算，符合《合同谈判纪要》第二条关于该项目工程款按实际工程量进行计量支付的约定。目前没有证据证明《B1标三工区工程支付明细》签订时存在违背双方真实意思的情形，故应当按照《B1标三工区工程支付明细》计算的数额确定涉案工程的管理费。其次，双方已经按照《B1标三工区工程支付明细》进行结算并实际履行，且刘耀丹在此期间未提出异议，应当确认其认可并履行《B1标三工区工程支付明细》确认的管理费数额。该《B1标三工区工程支付明细》签订之后，双方按照《B1标三工区工程支付明细》进行款项的支付，自2012年3月至2014年1月，除剩余的2609元外，双方基本结清涉案工程费用。益阳路桥、岳阳交建也从应付工程款中扣除390517元，加上之前收取的500000元，共计收取刘耀丹的管理费890517元。在长达两年的时间内，没有证据证明刘耀丹对《B1标三工区工程支付明细》内容提出过异议，也未就《B1标三工区工程支付明细》的效力提起诉讼，因此，应当确认刘耀丹已实际认可并履行了《B1标三工区工程支付明细》确定的管理费数额。因此，益阳路桥、岳阳交建已实际取得管理费890517元，终审判决认为益阳路桥、岳阳交建以管理费的名义从刘耀丹应得工程款中扣除的390517元不能认定为实际取得，属于认定的案件事实缺乏证据证明。二、涉案工程款的计算系根据实际工程量计算，终审判决认定按刘耀丹实际施工路段的比例从收取的500000元中退还143300元，依据不足。本案中，刘耀丹并未按照合同约定的工程段进行施工，但在每期工程量完成后按承包单价实际领取了各期工程款。由此可见，双方在实际履行过程中，对《施工合作合同》约定的施工路段进行了变更。工程竣工交付后，刘耀丹、包岳华等人就工程的费用进行了确认。2013年10月15日，刘耀丹出具由其亲笔签名的《铁桃公路B1标段第三工区结算情况》，其中认可工程量收入为1113.1462万元，与《B1标三工区工程支付明细》计算的工程量收入一致。因此，结合本案的实际情况，能够确认涉案工程款的计算系以实际工程量为结算依据，涉案工程管理费也是根据实际工程量为依据进行的计算，不能依据《施工合作合同》约定的施工路段及里程数进行计算。终审判决以刘耀丹实际施工路段的比例为由，认定益阳路桥、岳阳交建从收取的500000元管理费中退还143300元，属于认定案件的基本事实缺乏证据证明。综上，本案中，因刘耀丹无建筑施工资质，其与益阳路桥B1合同段项目部签订的《施工合作合同》无效。益阳路桥、岳阳交建应当对其违法转包行为承担相应的法律责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”据此，益阳路桥、岳阳交建因其违法转包并实际收取的890517元管理费属于“非法所得”，按照法律规定应当收缴。终审判决认为该890517元中的390517元为未实际取得，及按实际施工路段比例从收取的500000元中退还143300元给刘耀丹，无事实依据。综上所述，岳阳市中级人民法院（2018）湘06民再118号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，根据《民事诉讼法》第二百零九条第一款、第二百零八条第一款、第二百条第（二）项的规定，特提出抗诉，请依法再审。申诉人岳阳交建同意湖南省人民检察院的抗诉意见，认为双方的结算明细就是双方的结算依据，是对施工协议的变更，已经在历次诉讼中予以了认可。管理费890517元是根据双方结算的总工程量1113万元，按照8%的比例计算出来的，已经实际收取，判决返还，缺乏依据。请求撤销原再审判决，改判不向刘耀丹支付再审判决书列明的内容。申诉人益阳路桥同意湖南省人民检察院的抗诉意见和申诉人岳阳交建的意见。被申诉人刘耀丹答辩认为，《B1标三工区工程支付明细》并非岳阳交建和益阳路桥之间的工程结算，该支付明细上只有包岳华和刘耀丹的签字，并无岳阳交建和益阳路桥的盖章，与其无关。益阳路桥组建了B1合同段项目部，配备了肖增亮、罗绍宏等专门负责人，包岳华不在其列。刘耀丹与项目部签署的《施工合作合同》上虽有包岳华的签名，但该合同并未实际履行，不能据此认定包岳华是项目负责人。其次，《B1标三工区工程支付明细》不具有结算文件的性质，益阳路桥在2013年2月5日向申请人出具的《工程量结算单（三工区）》上“上交管理费”一栏中着重注明“另行协商”，可以证明其本身也不认可该支付明细的结算效力。而双方对此也一直没有协商成功，原审认定《B1标三工区工程支付明细》已经履行完毕，不是事实。且工程结算有严格的程序，包岳华草签的《B1标三工区工程支付明细》不能算作结算。《审计报告》在庭审中得到了岳阳交建和益阳路桥及监理公司的确认，其中计算刘耀丹的工程量1158.7万元是刘耀丹实际完成工程量的真实体现，应以此作为结算依据。刘耀丹此前缴纳的50万元与刘耀丹实际施工路段的管理费没有关联，此款应当全部退还，并支付利息。刘耀丹在本次再审庭审中提交民事申诉状，要求一并审理其申诉请求，因刘耀丹的申诉不符合再审申请程序，本院不予审理。其中与答辩意见相同的部分，本院作为抗辩意见一并进行审理。刘耀丹向一审法院起诉请求：1、请求判令益阳路桥、岳阳交建支付拖欠的工程款93.32万元及利息73.29万元；2、请求判令岳阳交建返还合同押金50万元及利息12.631万元；3、请求判令益阳路桥、岳阳交建返还管理费8.41万元；4、请求判令益阳路桥返还项目经理费4.96万元。一审法院认定事实：2007年8月3日，岳阳市恒升交通建设有限公司（以下简称恒升公司）为业主、益阳路桥为承包人签订了一份合同书，合同约定：业主为修建岳阳市铁山嘴经松阳湖至桃林公路项目，将第B1标段即由K0＋000至K17＋280长约17.247㎞的工程发包给益阳路桥施工。同日，双方签署了一份合同谈判纪要，该纪要第一条为该工程不准采取任何形式的分包或转包。第二条为该项目工程款按实际工程量进行计量支付，剩余工程款待工程全部交付验收后予以结算支付。第二十二条为本纪要是合同协议书的组成部分。益阳路桥承包该工程后，邀请岳阳交建共同承建该工程，并成立了益阳路桥岳阳市铁桃公路B1合同段项目部。后益阳路桥、岳阳交建将该工程肢解为第一工区、第二工区、第三工区。2008年5月10日，岳阳交建B1合同段项目部作为甲方，刘耀丹与刘其会作为乙方签订了一份《施工合作合同》，合同约定：乙方以甲方身份参加B1合同段中的K0＋000至K6＋000的施工；甲、乙双方都已阅读并理解业主对工程中合同所包括、涉及的所有文件和条件的要求，查明并了解了工地的施工环境及条件，一切对甲方具有约束力的合同条款均适用于乙方；甲方负责与业主进行合同谈判，签订合同，并按照合同要求由甲方组建项目经理部，项目部的包括生活用品、办公用品、试验仪器、全站仪等所有资产均属于甲方所有，完工后归还给甲方；乙方交纳工程中标价的9%的工程管理费，如岳阳交建公司管理费调整为多少，则乙方上交为多少（个人所得税、营业税及其它税费由乙方承担）给甲方，不管以后工程造价的增减，甲方不得再收取任何管理费；合同签订时，乙方先期交纳50万元管理费给甲方，余下的管理费在乙方第四期至第八期计量款中分批支付给甲方；甲方在业主支付计量款后，按照乙方当期经业主认可的工程造价，扣除按本合同应由乙方承担的有关款项，按甲乙双方所占工程总造价的比例分配、工程质量保证金按甲、乙双方所占工程造价比例分摊。益阳路桥在该合同上盖了章，岳阳交建指派的项目负责人罗绍宏、项目部现场负责人包岳华、刘耀丹及刘其会在该合同上签了名。刘其会后向一审法院出具说明称，第三工区的工程由刘耀丹出资，与刘其会没有关系。2008年5月11日，刘耀丹向益阳路桥交纳管理费50万元，收条由包岳华出具，益阳路桥项目部加盖了公章。之后，刘耀丹组织工程技术人员、资金、机械设备进场施工，刘耀丹以益阳路桥名义直接与业主单位联系工作，完成了B1标段第三工区施工任务。2010年12月24日，业主组织相关部门对B1标段工程（包括原告分包部分）进行全面验收，工程质量评为合格，已交付业主使用。另查明，B1标段一工区实际施工人为张常军，二工区实际施工人为包岳华。2011年12月17日，张常军、包岳华、刘耀丹对B1合同段的总开支费用进行了确认和分摊。2012年1月8日，包岳华、刘耀丹对三工区的工程支付情况进行了核对，双方确认三工区的工程总计量为10334297元；调价、水泥差、盖板涵、挡土墙为797165元；应缴管理费为890517元（按工程总价的8%算，包括已上缴的50万元管理费）；试验费及其它开支为59687元；税金667888元（按工程总价的6%算）；封油100000元；已支付金额8288500元；刘耀丹还应领取的工程款为1624870元。2012年3月30日、7月30日，刘耀丹分别领取工程款20万元、50万元。2013年2月5日，益阳路桥B1合同段项目部向刘耀丹出具了一份三工区工程量结算单，确认返还0.41%的税金45639元（即税金按工程总价的5.59%计算）、工程遗漏部分为50000元、异地施工证未用部分退还金额5000元、保险退还7500元、补压路基租金9600元，共计应付刘耀丹增加部分117739元；确认至2013年2月5日尚欠刘耀丹工程款1042609元。2013年2月7日、2013年6月9日、2014年1月27日，恒升公司分别向刘耀丹付款35万元、10万元、59万元。2014年11月16日，湖南天翔工程造价咨询有限公司接受岳阳市交通运输局的委托，对岳阳市铁山嘴经松阳湖至桃林公路工程结算进行了审计。一审法院判决：一、由益阳路桥、岳阳交建共同向刘耀丹支付工程款2609元；二、驳回刘耀丹的其他诉讼请求。上述款项限益阳路桥、岳阳交建在判决生效之日起七日内支付，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费22690元，由刘耀丹承担22640元，由益阳路桥、岳阳交建共同承担50元。二审查明，刘耀丹向一审法院主张的拖欠工程款92.32万元，经其确定实际金额应为85.587万元。二审对一审查明的其他事实予以认定。二审认为本案争议焦点是：一、刘耀丹分包的案涉工程应当采用《B1标三工区工程支付明细》还是《审计报告》作为结算依据？二、刘耀丹所交的管理费50万元是否应予返还？三、刘耀丹所主张的未付工程款及管理费利息是否应予支持？关于焦点一，1、案外人包岳华是否为B1工区的实际负责人。B1合同段项目部于2007年9月12日成立，包岳华未在该项目部成员名单之列，但2008年5月10日岳阳交建与刘其会、刘耀丹签订的《施工合作合同》中，包岳华在合同中的项目部现场负责人处签名、2008年5月11日包岳华以项目部人员的身份对刘耀丹交付的工程管理费出具了收条，以上两处签字均加盖了岳阳交建项目部的公章，且岳阳交建认可包岳华的现场负责人身份，从常理分析，如果包岳华仅为二工区实际施工人，则其无须在两处签字上明确表示其负责人身份，故原审法院认定包岳华为B1段现场的实际负责人正确。2、《施工合作合同》虽因刘耀丹不具有建筑工程施工资质自始无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，从已查明的事实可知，尽管刘耀丹并未按合同约定的工程段进行施工，但刘耀丹确在每期工程量完成后按承包单价实际领取了各期工程价款。3、从《B1标三工区工程支付明细》的形成时间分析，2010年10月B1标段于竣工并交付使用后，2011年12月7日B1标段三个工区的负责人对各工区应承担的费用进行了确认并签订了《第100章分配方案》，之后包岳华作为现场负责人与刘耀丹确认了该支付明细；从《B1标三工区工程支付明细》的内容分析，涵盖了“工程计量、调价、水泥差”等工程总收入、“税金、封油”等总支出，其中“试验费及其它开支费59687元”即是该《第100章分配方案》中认定的三工区应承担数额；2013年10月15日从刘耀丹亲笔签名的《铁桃公路B1标段第三工区结算情况》可以看出，其亦认可工程量收入为1113.1462万元，与支付明细计算工程量收入一致。4、审计是国家对建设单位的一种行政监督，其本身并不影响民事主体之间的合同效力，本案双方当事人虽约定“结算价按业主审计为准”，但刘耀丹与包岳华的《B1标三工区工程支付明细》应视为双方对合同约定的结算方案的变更。综上所述，一审法院认定以《B1标三工区工程支付明细》作为结算依据并无不当。关于焦点二，从《施工合作合同》第二条第6项约定及岳阳交建向刘耀丹出具的管理费收据可知，刘耀丹所交纳的50万元系工程管理费，并非合同押金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该规定的目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，故对该“非法所得”是否应予“收缴”应根据案件实际情况及当事人违法情节而定。从本案查明事实及双方当事人的陈述看，益阳路桥中标后成立了项目部，参与工程施工管理，且在工程完工后，作为承包方还要承担工程质量的质保责任，协助实际施工人领取工程款，并配合发包方办理各种手续等工作，岳阳交建亦派人参与工程的整个环节，实际尽到了一定的管理职责，而刘耀丹作为三工区的实际施工人，组织人员施工，最终完成了施工任务，且验收合格，理应获得相应的报酬。另刘耀丹与岳阳交建签订的合同约定工程为6公里，从而先行交纳管理费50万元，而实际刘耀丹施工的公里数为4.28公里，合同内容变更后未约定管理费如何交纳，即使按照原合同约定，89.0517万元中的39.0517万元亦不能认定为益阳路桥与岳阳交建已实际取得部分。根据本案的实际情况，该院酌情对约定刘耀丹交纳的管理费中的50万元予以收缴，由岳阳交建及益阳路桥以管理费名义收取的39.0517万元应当返还给刘耀丹。关于焦点三，对于已由益阳路桥、岳阳交建单方面扣除的工程款39.0517万元及一审认定的还应支付的工程款2609元，共计39.3126万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，益阳路桥、岳阳交建应从工程全面验收时即2010年12月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息向刘耀丹支付利息。二审判决:一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民一初字第570号民事判决；二、由益阳路桥、岳阳交建共同向刘耀丹返还393126元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2010年12月24日至实际履行完毕之日止的利息；三、驳回刘耀丹的其他诉讼请求。上述款项限益阳路桥、岳阳交建在十日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22690元，由刘耀丹承担18152元，由益阳路桥、岳阳交建共同承担4538元。二审案件受理费23978元，由刘耀丹承担19182元，由益阳路桥、岳阳交建承担4796元。湖南省岳阳市中级人民法院再审查明：刘耀丹实际负责施工的路段为岳阳市铁山嘴经松阳湖至××路××段××路段，而并非《施工合作合同》约定的Ｂ1合同段Ｋ0-Ｋ6或Ｋ3-Ｋ9路段。再审查明的其他事实与一、二审认定的事实一致。湖南省岳阳市中级人民法院再审认为，本案本次再审的争议焦点是：一、刘耀丹实际负责施工路段的工程量收入应当如何认定；二、益阳路桥、岳阳交建以管理费名义从刘耀丹应得工程款中扣除的390517元及刘耀丹依据《施工合作合同》交纳的50万元管理费应当如何处理。关于焦点一，刘耀丹在其亲笔签名的于2013年10月15日出具的《铁桃公路B1标段第三工区结算情况》中认可工程量收入为1113.1462万元，与支付明细计算工程量收入一致，中院(2016)湘06民终1289号民事判决据此认定刘耀丹实际负责施工路段的工程量收入为1113.1462万元并无不当。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该条款的立法目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，故对该“非法所得”是否应予“收缴”应根据案件实际情况及当事人违法情节而定。本案中，刘耀丹虽无施工资质，但其在承包工程后，如质如量的完成了施工任务，理应获得相应的报酬，本院(2016)湘06民终1289号民事判决从实际出发，认为益阳路桥、岳阳交建以管理费名义从刘耀丹应得工程款中扣除的390517元不能认定为已实际取得因而应当返还给刘耀丹并支付相应的利息，处理并无不当，应当予以维持。此外，对于刘耀丹依据《施工合作合同》交纳的50万元管理费，该院认为，益阳路桥、岳阳交建并未依据《施工合作合同》约定将B1合同段K0-K6或K3-K9路段交由刘耀丹承包施工，而是将B1合同段K13-K17.28路段交由刘耀丹承包施工，刘耀丹实际施工路段仅为4.28公里，因此益阳路桥、岳阳交建依据比例只应收取35.67万元，对于超出的14.33万元应当返还刘耀丹，剩余的35.67万元作为非法所得予以收缴。刘耀丹没有施工资质，仍在外承揽工程，其行为具有过错，该院从公平角度出发，对于其要求益阳路桥、岳阳交建支付管理费利息的诉讼请求不予支持。综上，刘耀丹的再审请求部分成立，该院部分予以支持。益阳路桥、岳阳交建的再审请求不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、维持中院(2016)湘06民终1289号民事判决第一、二项；二、撤销中院(2016)湘06民终1289号民事判决第三项；三、由益阳路桥、岳阳交建共同向刘耀丹返还管理费14.33万元；四、驳回刘耀丹的其他诉讼请求。上述给付义务，限付款义务人于本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期限履行义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费22690元,由刘耀丹负担16000元，益阳路桥、岳阳交建共同负担6690元；二审案件受理费23978元,由刘耀丹负担16000元，益阳路桥、岳阳交建负担7978元。本院再审确认原一审、二审及再审查明的事实。本院再审认为，本案的争议焦点是刘耀丹实际施工路段的工程量结算应如何认定；二、案涉890517元管理费应如何认定，该890517元该如何处理。1.关于刘耀丹实际施工路段的工程量计量应如何认定的问题。2008年5月10日，岳阳交建B1合同段项目部作为甲方与乙方刘耀丹、刘其会签订了《施工合作合同》，约定乙方以甲方身份参加B1合同段的施工。之后，刘耀丹组织进场施工，以益阳路桥名义直接与业主单位联系工作，完成了B1标段第三工区施工任务。2010年12月24日，工程经验收合格交付使用。2011年12月17日，张常军作为B1标段一工区实际施工人与B1标段二工区实际施工人包岳华以及刘耀丹对B1合同段的总开支费用进行了确认和分摊。2012年1月8日，包岳华和刘耀丹对三工区的工程支付情况进行核对，形成了《B1标三工区工程支付明细》，确认三工区的工程总计量为10334297元；调价、水泥差、盖板涵、挡土墙为797165元；应缴管理费为890517元（按工程总价的8%算，包括已上缴的50万元管理费）；试验费及其它开支为59687元；税金667888元（按工程总价的6%算）；封油100000元；已支付金额8288500元；刘耀丹还应领取的工程款为1624870元。该《B1标三工区工程支付明细》上明确了工程总计量以及各分项款项，刘耀丹亦在该支付明细上签名，应认定为是刘耀丹的真实意思表示。刘耀丹称该支付明细上没有岳阳交建和益阳路桥的公章，岳阳交建和益阳路桥未予认可，且包岳华不能代表岳阳交建和益阳路桥。经查，《B1标三工区工程支付明细》制作后，益阳路桥向刘耀丹出具《工程量结算单（三工区）》，其上记载的“返0.41%的税金45639元”就是以工程计量11311462元（10334297元+797165元）作为基数计算出来的，该《工程量结算单（三工区）》上加盖了益阳路桥岳阳市铁桃公路B1合同段项目部的公章，可以认定益阳路桥是认可包岳华与刘耀丹签署的《B1标三工区支付明细》。益阳路桥也是据此向案涉工程的业主方恒升公司出具委托付款函。刘耀丹以包岳华不能代表益阳路桥或岳阳交建，益阳路桥和岳阳交建未盖章为由主张《B1标三工区工程支付明细》不能作为工程量计量认定的理由不能成立。2.关于案涉890517元管理费应如何认定，该890517元该如何处理的问题。刘耀丹与益阳路桥签订《施工合同书》后，已经依据合同约定向益阳路桥缴纳了50万元管理费，益阳路桥亦出具了加盖公章的收据。虽然《施工合同书》中约定的施工路段是B1标中K0＋000至K6＋000路段，与刘耀丹实际施工的B1标三工区不是同一区段，但在刘耀丹签字的《B1标三工区工程支付明细》上，明确写明已上交管理费500000元。该一内容是对已上交50万元管理费的确认。应认定该50万元是岳阳交建和益阳路桥已实际收取的管理费。至于双方在《B1标三工区工程支付明细》中扣除的390517元，因该390517元系双方在结算中形成的数字，现双方对结算存在争议，不宜认定为是已经实际收取的费用。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院作出的（2014）楼民一初字第570号制裁决定书，系根据该院（2014）楼民一初字第570号民事判决书作出，本案原二审及再审判决中均已对此作出变更认定。（2014）楼民一初字第570号制裁决定书不应作为890517元管理费已实际收取的依据。至于该890517元应如何处理的问题。刘耀丹无建筑工程施工资质，其与岳阳交建B1合同段项目部签订的《施工合作合同》依法应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”益阳路桥、岳阳交建明知刘耀丹无施工资质仍将工程分包给刘耀丹施工，并实际收取50万元管理费，该50万元作为违法所得，应予收缴。至于在《B1标三工区工程支付明细》确认的390517元，因不宜视为已实际收取的管理费，结合益阳路桥、岳阳交建未依《施工合作合同》的约定将B1合同段中的K0+000至K6+000六公里路段交付刘耀丹施工的违约行为，应与已被确认为尚未支付的2609元工程款由益阳路桥、岳阳交建支付给刘耀丹。考虑到刘耀丹在提起本案诉讼之前未对双方的结算提出异议，上述款项宜从刘耀丹提起本案诉讼并立案之日起计付利息。综上所述，湖南省人民检察院的抗诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民再118号、湖南省岳阳市中级人民法院（2016）湘06民终1289号、湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民一初字第570号民事判决；二、由湖南益阳公路桥梁建设有限责任公司、岳阳市交通公路工程建设总公司益阳路桥共同向刘耀丹支付工程款393126元，该款自2014年8月7日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率、2019年8月21日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计付利息；三、驳回刘耀丹的其他诉讼请求。一审案件受理费22690元,由刘耀丹负担16000元，益阳路桥、岳阳交建共同负担6690元；二审案件受理费23978元,由刘耀丹负担16000元，益阳路桥、岳阳交建负担7978元。本判决为终审判决。审判长  孙建立审判员  张克江审判员  刘 程二〇二〇年十二月十五日法官助理刘盼清书记员唐逸夫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。