广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24145号上诉人（原审被告）：广州华太电池科技有限公司，住所地：广州市荔湾区芳村大道****。法定代表人：范恒友。被上诉人（原审原告）：广州市柏量电池有限公司，住所地：，住所地：广州市天河区中山大道中****v>法定代表人：吴盛。委托诉讼代理人：张建忠，广东法拯律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴桂华，广东法拯律师事务所律师。上诉人广州华太电池科技有限公司（以下简称华太公司）因与被上诉人广州市柏量电池有限公司（以下简称柏量公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人华太公司的法定代表人范恒友，柏量公司的委托诉讼代理人吴桂华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华太公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.由柏量公司承担案件全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.双方买卖合同有效期间，华太公司并没有违约，违约取消合同的是柏量公司;2.华太公司为柏量公司所备产品至今还放在仓库，经多次电话通知，柏量公司知情一直不出货，给华太公司造成损失。二、一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。双方买卖合同（订货协议）所签订之时说明3年内订购满600箱才退款，现在华太公司的损失谁来赔？三、整个合作过程中，华太公司没有任何违约，产品价格没有虚高、没有胡乱涨价，也未向对方说不合作、不做生意，是对方取消合作，强制性要求华太公司按照其结算方式进行。华太公司对客户的结算方式是根据客户的信用背书来调整的，有些客户是给予账期，有些客户是必须现款的。华太公司为柏量公司备的材料放在华太公司的仓库里且占用了仓库，有包装材料、包装箱还有商标都在华太公司仓库里储存着，有部分材料已经坏了。由于前面柏量公司将近有两年不拿货，长时间没有要货，忽然间要货了，华太公司要求其付现款，这是很正常的。华太公司价格低、产品好，价格在全国范围内是属于中间的。华太公司是全国最大的一间电池厂，很多品牌都在华太公司OEM贴牌，这很正常。华太公司有竞争优势，但柏量公司强制性要求华太公司按照其方法来结算，华太公司是不同意的。四、柏量公司的30000元不是押金，合同上写明30000元是30万张铁皮商标的最低起订量，30000元的商标已经印好。刚开始的时候给账期是华太公司对柏量公司的支持。在第三次订单时，华太公司提前为柏量公司备了货，打电话多次通知柏量公司要求其把货提了消化掉，柏量公司说是新品牌不好卖，一直将近两年时间没有下单，这个货一直放在华太公司仓库里等着出货，直至一审第一次开完庭以后，这个货才处理，华太公司整整亏了将近50000元。五、如果柏量公司提出来想不做这个生意，那么华太公司认为不做也可以，但是必须把材料退给柏量公司，不是说退钱给柏量公司，华太公司认为这样是合理的。柏量公司没有订够数量，就算退也是退材料，不可能是退钱。这个钱没有在华太公司，是买了材料放在华太公司仓库。在第二次做货时，因为想着大家都已经做开了，就没有写合同，想着过两个月会出货的，结果一等就是两年。一审时华太公司也明确提出了能不能帮忙把货处理掉，柏量公司的量太小，去年其下单的时候刚好处于生产旺季，有的订单排两个月都不好排，都在排队，柏量公司却忽然间要插单过来，且产品定位标准不准确，华太公司没有同意柏量公司下单的。不是说柏量公司写个合同发给华太公司就是合同订立了。华太公司提出过要柏量公司付50%定金，但是柏量公司没有付定金，最终华太公司也是说了直接出货全部不给账期了。柏量公司辩称:一审查明事实清楚，适用法律正确，亦不存在违反法定程序的情形。一、华太公司与柏量公司于2017年9月12日签订了买卖合同，双方在该合同约定了付款方式，以及订购600箱电池的履约基础，符合双方的合意。在履行的过程中，华太公司未经柏量公司的许可，擅自生产印有柏量公司商标的电池，并且已经交货的一部分存在质量问题，这个行为已经构成了违约。此后，在柏量公司的三个订单中，华太公司多次在确认订单后要求再次修改支付方式等情况，甚至在双方约定的交货日期临近前提出来要变更合同条款，导致合同无法履行，亦应当承担相应的违约责任。二、30000元的费用由华太公司退回给买方或者作为买方的货款抵扣，从该条款的描述当中可以知道这3万元其实是履约的一个保证，是具有履约保证金的性质的，并非华太公司所陈述的材料费用。即便是材料的费用，所称的材料也是用于电池制作的，那么会在每次下订单的时候用于该批订单的制作，所以是这3万元不属于材料费用，本质上它是履约保证金。柏量公司向一审法院起诉请求：1.解除华太公司、柏量公司之间签订的《买卖合同（订货协议书）》（合同编号：BL20170912）；2.华太公司向柏量公司退还3万元的合同款项；3.华太公司销毁所有擅自生产的印有柏量公司商标的电池；4.华太公司向柏量公司赔偿10000元经济损失。一审法院认定事实：2017年9月12日，柏量公司（买方）与华太公司（卖方）签订《买卖合同（订货协议书）》（合同编号：BL20170912），约定：采购电池名称9V碳性电池、规格6F22（200分钟）、数量50000只、单价（含税）0.73元/只、总金额36500元，订购品牌为SealPower；买方需支付卖方3万元铁皮标签（30万张铁皮标签）印刷费用，在买方订购满30万只（600箱）电池后，该3万元费用由卖方退回给买方或者作为买方的货款抵扣；交货时间2017年10月10日前，包装方式10只/盒，500只/箱，付款方式为买方收到货后60日付款给卖方（即卖方给买方赊账期为60天）；卖方出货给买方时须同时开具增值税发票。2017年9月15日，柏量公司通过银行转账方式向华太公司支付“9V标签印刷费”3万元。2017年11月23日，华太公司向柏量公司出具金额为36500元的增值税发票。2018年1月10日，柏量公司向华太公司支付电池货款36500元。2018年1月11日，华太公司、柏量公司签订《购货合同》，约定采购电池名称SealPower牌9V碳性电池、规格6F22（200分钟）、数量50000只、单价（含税）0.76元/只、总金额38000元；交货时间2018年3月5日前，包装方式10只/盒，500只/箱，付款方式为买方收到货后30日付款给卖方（即卖方给买方赊账期为30天）；卖方出货给买方时须同时开具增值税发票。2018年3月29日，华太公司向柏量公司出具金额为38000元的增值税发票。柏量公司向华太公司支付电池货款38000元。2019年10月14日，柏量公司法定代表人吴盛通过微信向华太公司法定代表人范恒友发送“2019-10-14订货单（广州华太）9V-100件.pdf”，称“合同订单给你，这批9V日期要打上10-2023，另外交货期我写一个月，如果能早点交货的话就早点交”。10月17日，吴盛询问范恒友“9V订单落实好了吗？”，范恒友回复“在落实单子”。10月26日、11月4日，吴盛要求范恒友将订单盖章后回传。11月16日吴盛询问“货还没搞好吗，交货期是写11月13号之前，今天都16号了”，11月18日范恒友回复“合同还没确认，厂里还没生产，最少200箱起，上次多做的包装材料浪费不少，现在都不敢多做，要付50%订金才可包装生产”，吴盛回复“下订单时又不说，200箱也可以，现在马上年底了，15天能做出来吗？过了一个月你才说，做生意像儿戏”。11月21日，范恒友称“吴老板你做个合同过来吧，单价每只含税0.83元，交货时间收到订金15天，预付50%定金”，吴盛于22日向范恒友发送订单图片并称“订单给你了，你确定后签字盖章给我，时间能快就尽快交货，质量一定要搞好”。11月23日，范恒友回复吴盛“结算方式要改一下，余款发货前付清”，吴盛称“范总，你这样生意别做了，订金退回，下周我重新找别的厂订货”，范恒友回复“吴老板，我给生产说好了，你不做也没办法，全款出货很多客户都这样，望理解”“上次给你做的货说后面还要，我就帮你多做一些，你也那么久没有要货，我也亏了不少钱，所以太少厂里不愿意做，不愿意压数，不是不给你做”，吴盛回复“你的第二批9V是有质量问题的，电量不够和部分生锈，难道你自己不知道吗？我现在都怀疑你是从哪个小作坊订的货”，范恒友回复“现在华太9V都是在外OEM的”。2019年11月25日至27日，华太公司、柏量公司就继续履行合同或解除合同以及处理90箱库存货等事宜进行沟通，其中柏量公司提出两个方案供华太公司选择“1.订新货100箱，90箱存货华太公司自行处理；2.柏量公司帮华太公司处理90箱存货，退还定金3万元，合同终止。”11月28日，吴盛向范恒友发送“2019-11-28订货单（广州华太）9V-100件.pdf”，称“合同做好了，没问题就尽快下单”。11月29日，范恒友告知吴盛“付款方式百分之五十定金，收到定金15天交货，出货前验货合格付余款后出货”，吴盛回复“我订金都付了3万现在还付订金？”，范恒友回复“现在价格也高，年后再做吧，现有的90箱你先卖，这个价格也低”，吴盛回复“我要订货，你叫我不订？去卖你的库存货？”柏量公司提交前述微信聊天记录中其向范恒友发送的三份合同：1.落款时间为2019年10月14日《购货合同》，显示名称、规格、数量、单价、总金额、交货时间（2019年11月13日）、付款方式（买方收到货后30日付款给卖方）等内容。2.落款时间为2019年11月22日《购货合同》，显示名称、规格、数量、单价、总金额、交货时间（2019年12月10日）、付款方式（买方预付50%定金，余款在买方收到货后30日付清）等内容。3.落款时间为2019年11月28日《购货合同》，显示名称、规格、数量、单价、总金额、交货时间（2019年12月15日）、付款方式（货做好后，卖方通知买方到仓库验货，买方验货合格后付款给卖方）等内容。上述三份合同均未实际履行。2019年12月10日，华太公司向柏量公司出具《通知函》，要求柏量公司于2020年1月16日前处理在华太公司贴牌6F22电池库存45000只（90箱*500只/箱），如果柏量公司不及时处理，华太公司有权自行处理该批货物，造成的经济损失由柏量公司承担。柏量公司确认收到上述函件。一审庭审中，柏量公司主张其经济损失10000元为估算数额，未提交证据予以证明。柏量公司要求销毁电池的理由为华太公司擅自生产印有柏量公司商标的电池并私自放置于华太公司仓库，系对柏量公司商标的侵权行为，且电池存放越久损耗越大，不具备出售价值，只能销毁。华太公司确认在履行2018年1月11日《购货合同》时其多生产了九十几箱柏量公司电池，理由是考虑到材料工厂及工人问题就预先备货，电池上的商标为柏量公司商标，其一审庭后确认仓库现有柏量公司电池91箱，已交由他人进行处理，并称曾通过电话及微信方式跟柏量公司沟通先备货，但未提交证据予以证明。一审法院认为：华太公司、柏量公司签订的《买卖合同（订货协议书）》《购货合同》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并发生法律效力，双方当事人应依约履行义务。双方均认可2017年9月12日的《买卖合同（订货协议书）》中的货款交易及2018年1月11日的《购货合同》已履行完毕，一审法院对此予以确认。柏量公司主张华太公司在上述合同履行过程中未经柏量公司许可擅自生产印有柏量公司商标的电池且部分已交货电池存在质量问题，并提交了相关证据予以证明，在华太公司未提交相反证据予以反驳的情况下，一审法院对柏量公司该项主张予以认可，华太公司的上述行为构成违约，应承担相应的违约责任。此外，华太公司在之后三份订单下订过程中，多次出现确定合同内容后再次修改款项支付事宜等情况，甚至在双方约定的交货日期前几天方才说明需要变更合同条款，导致合同无法继续履行，亦应承担相应的违约责任。现双方均同意解除《买卖合同（订货协议书）》（合同编号：BL20170912），一审法院对此予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。鉴于双方未能继续履行电池交易的主要过错方在华太公司，结合合同的履行情况，柏量公司主张华太公司退还合同款项30000元有理，一审法院予以支持。柏量公司主张华太公司赔偿10000元经济损失，但未提交证据予以证明，其该项主张缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，柏量公司主张华太公司销毁所有擅自生产的印有柏量公司商标的电池系商标侵权行为的责任承担方式，并非上述违约责任承担方式，其可另案主张权利，一审法院对其该项诉请不再予以调处。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年8月6日判决：一、解除广州市柏量电池有限公司与广州华太电池科技有限公司签订的《买卖合同（订货协议书）》（合同编号：BL20170912）；二、广州华太电池科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向广州市柏量电池有限公司退还合同款项30000元；三、驳回广州市柏量电池有限公司的其他诉讼请求。案件受理费800元，由广州市柏量电池有限公司负担250元，广州华太电池科技有限公司负担550元。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审中，华太公司向本院提交一张送达库存铁皮商标图片作为证据，拟证明3万元是已经做好的材料，不是押金，华太公司没有违约。柏量公司质证称不确认上述证据的真实性、合法性、关联性。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审双方的争议焦点是柏量公司能否主张华太公司返还已收取的3万元款项。对此本院分析如下：《买卖合同（订货协议书）》（合同编号：BL20170912）实际上包含了两个部分的内容：一是约定了5万只电池的交易。该部分双方均确认已履行完毕，本院依法予以确认。二是约定了30万只标签的印刷费用3万元，该费用具有双重属性。如果柏量公司最终订货达到了30万只的话，那该费用就表现为预付款的属性；如果柏量公司最终订货没有达到30万只的话，那该费用就表现为履约保证金的属性。现双方均同意解除《买卖合同（订货协议书）》（合同编号：BL20170912），一审法院予以确认并无不当。鉴于柏量公司的最终订货量并没能达到30万只，故涉案3万元表现为履约保证金的性质。关于该履约保证金应否返还的问题。首先，《买卖合同（订货协议书）》（合同编号：BL20170912）关于支付30万只标签印刷费用3万元的约定只是一个框架约定，并没有对后续25万只交易作具体约定，这从双方此后有继续签订《购货合同》（2018年1月11日）亦可得到印证。其次，双方应当对后续交易内容进行具体约定，如果双方对此存在争议的话，依常理，应当参照之前合同进行约定，华太公司主张其有权对付款方式、结算等单方作出变更与常理不符，对柏量公司来说也是不公平的。再次，从双方的微信聊天记录可知，在双方后续订货过程中，吴盛于2019年10月14日向华太公司发出订货单，范恒友2019年10月17日表示“在落实单子”，应当视为双方的后续订单已达成。尔后，华太公司又不断地变更结算方式等合同条款，双方最终未能达成一致合意，应当视作华太公司违约。综上，双方无法进行后续交易的责任在于华太公司，华太公司应当向柏量公司返还已收取的3万元款项。综上所述，上诉人华太公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人广州华太电池科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  李 爽二〇二〇年十二月十八日书记员  胡惠玲黎杏玲