广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24460号上诉人（原审原告、反诉被告）：李美兰，女，1981年11月19日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：张达金，广东安国律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：郑泽群，男，1978年7月14日出生，汉族，住广州市番禺区。上诉人（原审被告、反诉原告）：李娟芸，女，1980年10月16日出生，汉族，住址同上。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：邱少彬，广东银沐律师事务所律师。上诉人李美兰、郑泽群、李娟芸因合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初12185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人李美兰委托诉讼代理人张达金、上诉人郑泽群、李娟芸共同委托诉讼代理人邱少彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李美兰上诉请求：1.变更一审判决第一项为郑泽群、李娟芸返还投资款的金额应增加540823.2元（即由2322786元变更为2863609.2元，不服金额540823.2元）。2.一、二审案件受理费由郑泽群、李娟芸承担。事实和理由：（一）造成我方执意退伙和合伙项目无法继续经营的责任完全在郑泽群、李娟芸一方。一审认为我方退伙存在违约是不当的，我方是在发现郑泽群已登记设立公司及私下吸收许海林投资200万元情况的下认为郑泽群存在欺诈行为，不宜合伙。许海林亦是发现郑泽群借用我方的车欺骗其为自己的车，从而认为郑泽群诚信有问题才执意退伙的。我方只是错误地认为以“资金不足”为借口会顺利退款，怕直接指出问题会产生麻烦，我方多次到派出所以“诈骗”报案要求追究郑泽群的刑事责任，也可证明是受郑泽群欺诈导致退伙的。另外，郑泽群并非资金不足导致无法经营，应是诚信问题和经营理念导致其无法继续经营。我方参与经营时曾多次找合适分店档口，但均被郑泽群否决，由此可知，郑泽群存在先行违约行为和不诚信行为从而导致散伙。（二）一审认为我方无证据证实开支转化为其他财产并由郑泽群、李娟芸掌握，把开支认定为全部损失也是不当的。郑泽群、李娟芸提供的证据中公司固定资产金额大约占开支的一半，自许海林和我方退出后，公司仍继续经营了一段时间，由此可推定一半的开支转化的固定资产由郑泽群、李娟芸掌握，因此该部分开支不能计算为损失。（三）我方应按实际出资400万元认定占20%的股份。一是我方出资400万元后就告知郑泽群只要20％的股份，郑泽群没有提出异议或者终止合伙。二是参照许海林200万元占10％股份，郑泽群应以实际出资额计算股份占比的，否则对我方不公平。三是郑泽群除技术股外并没有相对应的实际出资，许海林和我方的大部分出资款至今闲置。因此，一审认定我方占35％的股份是不当的。（四）关于实际开支的金额问题，一审认定也有几方面不妥。关于175000元工资的问题。双方口头约定创业阶段，股东都不领取工资，且郑泽群还要打理广州修闳医疗科技有限公司，李娟芸只是偶尔出现，一审酌定的工资既不合理也不符合实际情况。关于7500元的空调问题。空调及沙发等是郑泽群原公司的旧货可在新公司停业后自行取回，因此空调等不能计入开支。关于未付的软件开发费373440元。软件开发的合同是于2018年10月20日签订、开发期间为一年，2018年12月我方和许海林要求退伙，软件开发工作基本上没有全面启动，最终也不可能再进行开发的，合同亦没有约定广州市真营养膳食餐饮连锁有限公司（以下简称真营养公司）的违约责任，终止开发软件对软件开发公司也没有造成很大的损失，已经支付的126560元足够弥补软件开发公司前期两个月的工作费用，真营养公司提出终止合同后也不需要再支付费用，况且至今真营养公司也没有收到任何的催款或诉讼通知。因此，按一审认定的1401162元开支，扣除上述不合理不真实的支出：工资175000元、空调7500元、未付开发费373440元，我方退伙时的实际开支应为845222元。（五）我方是在许海林之后退伙的，应承担的开支金额为121274元。如前所述，我方退伙时的开支总共为845222元，如果按我方占20％股份计算，我方应承担169044.4元，加上许海林承担的723948元，总费用达到892992.4元，超过了前面认定的总开支845222元。由于许海林先行退伙承担了723948元费用，我方是在后退伙的股东，许海林退股后公司获得的利益，我方也应当享有。在公司总共开支845222元的情况下，扣除许海林承已经承担的723948元，公司的实际开支只有121274元，我方按20%比例应承担的费用为24254.8元。我方自愿承担121274元费用，加上许海林承担的723948元费用，两个股东的退伙已经把开支填平，郑泽群、李娟芸不仅没有承担任何费用，还把大约一半的费用转化的固定资产掌握在自己手里。如果按我方承担121274元费用计算，郑泽群、李娟芸应退还的投资款应为2878726元，但因我方的起诉金额为2863609.2元，是对自己权利的处分，由于一审判决的返还投资款金额为2322786元，我方请求对一审判决书第一项判决的金额予以变更。郑泽群、李娟芸辩称，坚持其的上诉意见及一审判决的理由，对于工资，其是按照996模式设置的，前期的科研李美兰并未参与，很多公司的设备都是其免费提供的，例如空调，所以其非一般员工。郑泽群、李娟芸上诉请求：l.改判一审判决第一项为其返还投资款1598838元给李美兰，逾期按全国银行同行拆借中心公布的贷款市场利率标准计付至实际清偿之日止的利息。2.李美兰承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）许海林退出合伙及退伙方式与本案无关联，我方回购许海林的股权与散伙产生损失的责任分担无关。许海林认购股权是在被其股权内处分的，不涉及李美兰，且许海林退出合伙是在合伙存续期间，其回购股权的行为与散伙产生的费用损失分担毫无关系。许海林退出合伙的方式是与其协商的结果，不能适用于李美兰的单方退伙。故其因李美兰退出合作分担的损失910755.30元应由违约的李美兰全部承担。（二）一审判决支付利息的起算时间从李美兰立案之日起，显然有误。根据李美兰提交证据微信聊天记录证明其不接受我方只愿意退200万元，且愿意承担开支的20%费用。以上说明李美兰主动提出退伙后双方无法对退伙事宜达成一致意见从而导致诉讼。我方需要在依法确定损失费用和责任分担问题后，才能抵扣李美兰已付投资款，故在判决生效履行期限届满前我方无义务向李美兰支付利息。李美兰辩称，不同意郑泽群、李娟芸的上诉请求。李美兰向一审法院起诉请求：1.郑泽群、李娟芸返还合伙出资款2863609.2元，并从2019年1月11日起按人民银行同期贷款利率计算利息至返还款项为止（利息暂计9.3万元）；2.本案受理费由郑泽群、李娟芸承担。郑泽群、李娟芸向一审法院反诉请求：1.判令解除李美兰与郑泽群、李娟芸健康餐饮项目合伙投资关系；2.判令李美兰承担健康餐饮项目合伙投资所有费用损失合计1841993元；3.李美兰承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月初，郑泽群、李娟芸与李美兰经协商，拟合伙投资经营“真营养”的营养膳食项目，其中郑泽群以技术参股占有30%股权，其余70%股权对应1400万人民币的出资，李美兰认购35%（对应出资为700万），剩下35%由郑泽群、李娟芸出资认购。李美兰与李娟芸微信沟通确认：李美兰在2018年10月400万元出资到位，差300万元出资到下年1月份到位。李美兰、郑泽群、李娟芸开始筹备“真营养”的营养膳食项目，包括选址、装修、购买物品、雇请员工、开发软件等，李美兰主要参与了装修及采购家电的事务。2018年8月10日、2018年8月17日、2018年9月11日、2018年10月25日、2018年10月26日、2018年10月27日，李美兰分别向李娟芸账户转款50万元、150万元、30万元、70万元、60万元、40万元，其中40万元通过林美霞账户支付。在涉案项目筹备过程中，郑泽群、李娟芸另与“许海林”达成协议，许海林支付200万元给郑泽群，参与该项目。2018年10月16日，郑泽群、李娟芸作为股东，注册成立真营养公司，注册资本1000万元，由郑泽群任法定代表人。2018年12月底，李美兰以资金困难为由，向郑泽群提出借款100万元。2018年12月30日，郑泽群转款100万元给李美兰。2019年1月3日，郑泽群、李娟芸与许海林达成《股份转让协议》，许海林将其持有的项目权益作价1276052元转让给郑泽群。2019年1月初，李美兰也提出退股的意愿。郑泽群表示退还200万元给李美兰。李美兰于2019年1月11日微信回复表示：“只退200万元给我我真的亏不起”，“郑哥你也知道我汇这400万过去全部是借利息1分5的”，“郑哥你帮帮我，我们公司投资2000万我400万占百分之二十的股份，现在公司用了一百二十几万那我百分之二十的股份就出二十几万”。郑泽群则回复称：你这里有许多不实陈述，先把借我的一百万还给我，或写借条给我（半年期）。李美兰表示郑泽群这样说不对，郑泽群则回复建议李美兰找个律师了解下公司法再说。2019年1月12日，李美兰、郑泽群、李娟芸三人面谈。郑泽群提到：因项目比较大，才让李美兰、“老许”来帮忙，挑选他们做合伙人；其本人整个身心都搭进去了；说好三人集资按不同股份建立真营养公司，可是李美兰、“老许”想走就走了，感觉公司就是郑泽群一个人的；“老许”走的还比较爽快；合作就应该按规则去做，你（李美兰）没有这个实力提前说就不让她认35%的股份，现在被动的还不是说填补李美兰、“老许”退出的资金，而是人员的安排。郑泽群问李美兰：是否就是400万元当20%股份，不要35%股份，然后退股，还是坚持下去？李美兰表示要全部退款。郑泽群再问：之前不是说退10%？李美兰表示年底资金被卡住。郑泽群称：公司开支的钱都是从其账户开出，不能说李美兰、“老许”走了，这钱就算其本人花的。郑泽群并表示：现在每个月还在花钱，刚刚发了工资，合同还在继续履行，软件做到一半不能不要，这些责任谁承担？如果其本人也不做了，谁来承担赔偿责任？郑泽群再次问李美兰：是退10%还是20%？李美兰表示：你发展下去我的资金也跟不上。郑泽群称：资金跟不上可以稀释股份。郑泽群问李美兰是否因为（公司股权）协议问题还是自己资金问题，还是因为不看好项目前景问题要求退出。李美兰称：我也一直是说我资金的问题，现在他这边的钱也出不来，年底了大家都要钱。双方未能协商一致，李美兰也未再参与真营养公司及“真营养”的营养膳食项目事务。因郑泽群、李娟芸未返还投资款，李美兰遂于2019年9月20日提起本案诉讼。2019年11月5日，郑泽群、李娟芸向公司登记机关提交一份《全体投资人承诺书》，申请对真营养公司进行简易注销登记。后郑泽群、李娟芸并未实际注销该公司，但也未再继续推进涉案项目。庭审中，就许海林转让股份给郑泽群的价款问题，郑泽群称：许海林出资200万元占10%股份，因郑泽群技术出资占30%股份，故以1400万元扣除已实际发生的费用10%的比例，计算出1276052元的净值。该院询问郑泽群、李娟芸是否同意按同样方法计算退还李美兰的投资款数额，郑泽群、李娟芸称：李美兰还应赔偿因退出造成项目停止给其二人造成的损失，即李美兰应承担项目的全部费用支出。李美兰则称，许海林实际只分摊了123948元的开支，许海林投入200万另损失的60万元系被强行用于作为郑泽群技术入股30%而由其他70%股份的出资人按比例实际填补出资。郑泽群、李娟芸就涉案项目的支出制作了一份账目表，并附有相应的银行流水、转账截图。在该账目表记载：自2018年8月23日至2020年8月28日，包括郑泽群每月工资48000元、李娟芸每月工资38000元，总共支出1841993元。李美兰就该账目表进行质证，认可其中681954元的费用，对其余1160039元的费用不予认可。不予认可的费用、理由如下：1.郑泽群、李娟芸作为股东，不应领取工资，其他两个股东也未领取工资，故对该二人到2019年1月共5个月的工资不认可；2.李美兰不认识郑新杰，也没有郑新杰作为兼职营养师的合同，故对其自2018年9月至2018年11月的共17250元工资不予确认；3.两台三匹空调转让折价亏损的7500元，当时系郑泽群无偿投入，故不应该计价；4.对支付给黄晓明的400元、800元财务费用不予确认，因为公司初期不用做账；5.何凯茵3000元的兼职营养师的工资不予确认，因没有相应合同辅证；6.对支付申请商标的1500元费用不予确认，因为该费用属于真营养公司，与合伙无关；7.对支付给周一乔的5500元奖金及2018年12月、2019年1月的工资共6346元不予确认，因为无相应合同辅证；8.对张艳坤2018年12月、2019年1月的工资共4612元不予确认，因为没有相应合同；9.对自2019年2月1日起至2020年8月1日的全部费用168231元均不予确认，因李美兰已退出；10.对2018年10月20日支出的126560元软件开发费不予确认，系真营养公司公司费用；11.2020年8月28日的软件应付款373440元不予确认，因未实际付款，真营养公司停业后开发工作也必然停止，也没有实际成果。一审法院认为：关于双方合伙终止的原因、责任。李美兰并无提供证据证实郑泽群、李娟芸隐瞒400万元款项的事实；在双方并无明确约定项目公司如何设立、且李美兰认缴的投资款并未全部到位的情形，郑泽群、李娟芸先以自己为股东设立真营养公司运作合作项目，李美兰也知悉且无异议；李美兰以此主张郑泽群、李娟芸违约导致合伙终止，不予采纳。根据上述查明事实，系李美兰因自己资金问题而要求退出合作。如何认定合作亏损。李美兰退出合作，应先对合作项目进行结算，确定李美兰应承担的盈亏。李美兰对郑泽群、李娟芸提供的账目表中681954元的费用无异议，对此予以确认。对李美兰有异议的费用，分析如下：1.郑泽群、李娟芸的工资。根据上述查明事实，合作项目由郑泽群、李娟芸主导，李美兰则非全程参与日常工作，故郑泽群、李娟芸应可领取相应管理工作报酬。在双方无明确约定的情形，酌定郑泽群每月工资20000元、李娟芸每月工资15000元，计至李美兰退出合作共5个月，工资总额175000元。2.对郑新杰的兼职营养师工资17250元、何凯茵的兼职营养师工资3000元、周一乔的5500元奖金和6346元工资、张艳坤的4612元工资，考虑到合作项目已开展，必然需要雇请相应员工；在未有规范的合规制度的情形，郑泽群、李娟芸已提供了实际支付的流水，认定该部分费用的真实性。3.两台三匹空调转让折价亏损的7500元，李美兰并无提供证据证实当时郑泽群系无偿投入，故应将该折价损失列入项目亏损。4.2019年2月1日起至2020年8月1日的全部费用168231元，因李美兰在此之前已退出合作，故该期间费用应由郑泽群、李娟芸承担。5.2018年10月20日支出的126560元软件开发费，李美兰认为系真营养公司公司费用，是真营养公司公司费用也即是李美兰、郑泽群、李娟芸双方合作项目的费用，应列入合作项目开支。6.应付未付的软件开发费款373440元，首先该费用如前述第5点所述，属于合作项目的开支，其次该费用与前述126560元软件开发费属于同时发生的同一笔费用，只是支付期限不同，故自应列入合作项目开支。故李美兰、郑泽群、李娟芸合作项目至李美兰退出合作，开支共计1401162元。现合作项目终止，李美兰并无提供证据证实上述开支转化为其他形式的财产并由郑泽群、李娟芸掌握，故该开支也即双方合作的全部损失。李美兰、郑泽群、李娟芸如何分担上述亏损。双方约定李美兰投入700万元，占比35%。李美兰实际投入400万元，在另300万元到位之前即退出合作，李美兰仍应按约定的占比分担合作亏损。即李美兰应分担490406.70元亏损。李美兰是否应对郑泽群、李娟芸承担违约赔偿责任。郑泽群、李娟芸的反诉请求实质是要求李美兰在按其占比分担合作亏损之外，还应全部赔偿郑泽群、李娟芸按占比分担的损失。如上述，李美兰系因其个人资金原因要求退出合作，李美兰并不具有单方解除合同的正当事由。李美兰单方退出合作，构成违约，应承担相应违约赔偿责任。郑泽群、李娟芸因李美兰退出合作分担了910755.30元的损失（未含郑泽群的技术出资），考虑到许海林又分担了郑泽群、李娟芸该损失中的723948元（也未计郑泽群的技术出资），故未足部分186807.30元宜由李美兰赔偿给郑泽群、李娟芸。郑泽群、李娟芸则自行承担郑泽群技术出资部分的费用、支出。综上所述，李美兰已通过借款方式取回100万元，再扣除上述分担亏损额及相应违约赔偿款，郑泽群、李娟芸还应返还李美兰投资款2322786元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率标准计付自李美兰起诉之日起至实际清偿之日止的利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年9月22日判决如下：一、郑泽群、李娟芸于判决发生法律效力之日起十五日内返还投资款2322786元给李美兰，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率标准计付该款自2019年9月20日起至实际清偿之日止的利息；二、驳回李美兰的其余诉讼请求；三、驳回郑泽群、李娟芸的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费41419元（其中本诉受理费31144元、反诉受理费10275元），由李美兰负担10400元，郑泽群、李娟芸负担31019元。本院二审期间，郑泽群、李娟芸提交：1.广州必有信息科技有限公司出具的催款函（2020年11月30日），内容为要求真营养公司按照双方签订的技术服务合同，向其司支付拖欠的首期合同款项373440元。2.郑泽群与许海林于2018年12月25日签订的股权转让合同，约定由郑泽群将其原认缴出资100万元（占真营养公司注册资本的10%）转让给许海林，转让金200万元。李美兰质证称对证据1的真实性不确认，认为证人证言未签字盖章，郑泽群、李娟芸也从未告知其方，其怀疑该费用是否真实；对证据2的真实性确认。庭询时，郑泽群、李娟芸确认其并未实际出资到公司账上；因为李美兰的资金未到位，所以在真营养公司设立时未将其登记为股东；一审法院认定140多万元的损失，其不对此上诉，尊重一审法院的认定。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是郑泽群、李娟芸应向李美兰返还涉案投资款的金额。2019年1月，李美兰提出退股，郑泽群、李娟芸并未提出异议，双方只是对退还投资款的数额存在争议，故本院确认双方的合伙关系已经解除。从双方的协商内容看，李美兰并未提及其要求退股的原因在于郑泽群和李娟芸，而是多次确认是因为其的资金问题，故李美兰主张双方合伙关系的终止责任在郑泽群和李娟芸一方并无充足的证据证明，且与其方的陈述不符，本院不予采纳。关于投资款的返还金额，核心在于合伙支出的数额及分摊比例。首先，关于李美兰的合伙份额问题。虽然双方约定李美兰认购35%，对应出资是700万元，但实际李美兰出资400万元，且并未出资完毕，其实际出资金额所占份额为20%。此后双方在协商过程中，郑泽群询问李美兰是否就以400万元当20%份额后退股，李美兰明确要退股，郑泽群再次询问是退10%还是20%，资金不够可以稀释股份等，李美兰也明确全部退股。故从李美兰的实际出资及双方的协商情况看，本院认定李美兰应享有涉案合伙份额的20%，其应按照该比例分担合伙支出。关于合伙支出数额的确定。李美兰上诉对郑泽群、李娟芸的工资、空调和软件开发费用提出异议，并要求扣减上述费用。（一）关于郑泽群、李娟芸的工资问题。从郑泽群、李娟芸提交的账目表及其的自述看，李美兰、许海林均参与了合伙事务的经营，但其仅向郑泽群、李娟芸支付工资而不向李美兰、许海林支付工资，明显不合常理，而且现有证据亦不足以证明双方就合伙人是否应当取得工资进行过约定，故本院对郑泽群、李娟芸所主张的工资请求不予支持。（二）关于空调。因郑泽群、李娟芸二审时确认这是其免费提供的，且空调还可继续使用，因此其要求李美兰承担空调的转让折价依据不足，本院亦不予确认。（三）关于软件开发费用。因双方均确认软件开发是为了合伙事务，郑泽群、李娟芸也提供了合同、催款函予以佐证上述费用的存在，因此应列入合伙项目的开支。因此，双方的合伙项目至李美兰退出合作之时的开支合计应为1218662元（1401162-175000-7500）。郑泽群、李娟芸上诉主张因李美兰退伙分担的损失应由李美兰全部承担，但其在本案中主张的损失实际是合伙事务的支出即合伙债务。合伙的债务，应由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。因双方并未就合伙事务进行审计，无法确定盈亏情况，而且郑泽群、李娟芸亦未提交证据证明合伙事务存在亏损，故一审法院按照李美兰的出资比例予以确定李美兰应承担的项目支出并无不当，郑泽群、李娟芸要求李美兰承担全部支出没有法律依据。郑泽群、李娟芸还主张许海林退伙与本案无关，其回购许海林的股权与退伙产生损失的责任分担无关，但许海林作为合伙人之一，其加入时投入200万元，退伙时其持有的项目权益作价1276052元，对此郑泽群、李娟芸并未作出合理解释，故一审法院认定其中的差额723948元是许海林分摊了合伙支出并无不当。因许海林退伙时，郑泽群、李娟芸和李美兰是余下的合伙人，许海林退伙时分担了合伙支出导致了三人需要承担的损失减少，因此在李美兰退伙时合伙事务的开支应计为494714元（1218662-723948），李美兰应当承担其中的20%即98942.8元，再减去郑泽群、李娟芸已返还的100万元，即是郑泽群、李娟芸应向李美兰返还的投资款数额。因李美兰请求返还的投资款数额为2863609.2元，视为对其自身权利的处分，本院予以许可。关于利息。因李美兰支付的400万元属于合伙出资款，且合伙项目的终止并非郑泽群、李娟芸的过错，故对一审法院予以支持李美兰要求郑泽群、李娟芸支付利息的请求不当，本院予以纠正。综上所述，李美兰、郑泽群、李娟芸的部分上诉理由成立，本院就其合法、合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初12185号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初12185号民事判决第一项为：郑泽群、李娟芸于判决发生法律效力之日起十五日内返还投资款2863609.2元给李美兰。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费30453元，由李美兰负担858元，郑泽群、李娟芸负担29495元；反诉受理费10689元，由郑泽群、李娟芸负担。二审案件受理费25391元，由李美兰负担9208元，郑泽群、李娟芸负担16183元。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 陈珊彬审判员 崔利平二〇二〇年十二月二十一日书记员 王 敏何浩