广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤04民终3945号上诉人（一审被告）：广东同程创游国际旅行社有限公司。住所地：广州市天河区************。法定代表人：滕薇薇，总经理。委托诉讼代理人：梁永军，男，汉族，1983年8月20日出生，住江苏省苏州市工业园区***********，系上诉人员工。被上诉人（一审原告）：陆健锋，男，汉族，1983年6月3日出生，住广州市黄埔区********，公民身份号码：440************931。委托诉讼代理人：林晓隆，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨金龙，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：珠海航空国际旅行社有限公司。住所地：珠海市************珠大厦大堂。法定代表人：张亚萍，董事长。委托诉讼代理人：郑东，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张铸，北京大成（广州）律师事务所律师。一审第三人：浙商财产保险股份有限公司珠海中心支公司。住所地：珠海市香洲区********************A09、A10。负责人：欧军，总经理。委托诉讼代理人：江威，男，汉族，1990年1月14日出生，住广州市海珠区************琶洲街公共集体户，系该公司员工。委托诉讼代理人：杨志水，男，汉族，1973年6月19日出生，住湖北省黄石市黄石港区***********，系该公司员工。一审第三人：广州市芳依电子商务有限公司。住所地：广州市番禺区*************壹楼编号1F-B21、1F-B22。法定代表人：张某1。上诉人广东同程创游国际旅行社有限公司（以下简称同程公司）因与被上诉人陆健锋、珠海航空国际旅行社有限公司（以下简称航空公司）、一审第三人浙商财产保险股份有限公司珠海中心支公司（以下简称浙商保险珠海公司）、广州市芳依电子商务有限公司（以下简称芳依公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2020）粤0491民初1404号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。同程公司上诉请求：1.撤销一审判决结果，发回重审或直接改判；2.由陆健锋承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由如下：一、一审法院认定事实错误（一）同程公司不是侵权行为人，也不是侵权行为责任主体。从一般侵权行为构成要件来看，其包括侵权行为、主观过错、损害事实及侵权行为与损害事实之间具有因果关系。（1）侵权行为。根据《民法通则》第五条规定，权利的相对人均负有不得侵犯权利的一般义务。侵犯权利的行为因为违反了法定义务，故具有违法性。而本案中，同程公司并没有对陆健锋实施任何违法行为或加害行为，导致陆健锋受伤是由于大巴车意外爆胎之行为所引起，这一点在一审庭审过程中陆健锋、航空公司均予以认可，一审法院在法庭调查中亦认可，故同程公司未对陆健锋施加危害行为。（2）主观过错。我国民法通则将过失分为重大过失和一般过失。本案中，同程公司对陆健锋受伤在主观上既不存在故意之情形，也不存在过失之情形。就陆健锋所参加的旅游团而言，同程公司是组团社，航空公司是接待社，提供具体的接待服务。同程公司在选择接待社的时候已经尽到了合理审查之义务，航空公司具备出境游资质，其旅行社经营许可证号为L-GD-CJ00071，未被列入旅游市场黑名单，信用档案显示“暂无被列入黑名单记录、暂无联合惩戒记录、暂无信用修复记录”，故同程公司在接待社选择过程中亦不存在主观过错。（3）损害事实。《侵权责任法》中的损害事实是指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。本案中，陆健锋确实遭受了右脚骨折的十级伤残之损害事实，但是该等损害事实不是由同程公司所造成的。（4）侵权行为与损害事实之间的因果关系。侵权法上的因果关系包括责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。责任成立的因果关系，是指行为与权益受侵害之间的因果关系，考量的问题是责任的成立。责任范围的因果关系，是指权益受侵害与损害之间的因果关系，涉及的是责任成立后责任形式以及大小的问题。就本案而言，加害行为不是同程公司所实施的，同程公司主观上也不存在任何过错，陆健锋受伤事实与同程公司之间不存在任何因果关系。由于欠缺侵权行为构成要件，故同程公司不是侵权行为人，也不是侵权行为责任主体，一审法院让同程公司承担侵权责任于法无据。（二）陆健锋因旅游的大巴车发生事故受伤，不属于同程公司的职务侵权行为。有关职务侵权行为，我国民法通则和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已经有了明确规定。其中《民法通则》第一百二十一条规定，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。职务侵权行为的构成要件的主体分析来看，职务侵权行为的实施主体须法人、其他组织法定代表人、负责人以及工作人员，而且侵权行为必须是执行职务所致，才应该由其所在单位承担民事责任。就本案而言，同程公司与具体侵权行为人之间不存在任何职务行为。同程公司与芳依电子签订了《大客户出境旅游合同》，该旅游合同中明确约定了该团由航空公司提供具体的接待服务，芳依电子和陆健锋对此是知晓并明晰的，且在合同签订时以及合同履行过程中未提出任何异议或反对意见。至于本案的侵权行为人大巴车经营单位或者责任单位与同程公司之间不存在任何职务上的法律关系，且大巴车系航空公司所选定。综上，无论是主体、性质还是不当行为层面来看，同程公司与大巴车责任单位不存在任何职务上的行为，故陆健锋受伤不是同程公司职务侵权行为所致。一审法院曲解事实，将不存在的职务行为硬套用于本案，进而认定陆健锋受伤属于同程公司职务侵权行为所致。二、本案未对侵权行为进行充分调查，仅仅凭陆健锋受伤之事实，从而导致判决错误。本案系侵权责任纠纷，陆健锋应提供相应的证据材料予以证实。但在本案中陆健锋未提供任何侵权事实的证据材料，理应由陆健锋承担举证不能的法律后果。陆健锋称其受伤是因为旅游巴士意外轮胎爆炸所致，但是其并未提供任何官方事故认定材料以及相应的现场照片，亦未提供任何有关与事故性质、原因、责任主体、责任分担等证明材料，陆健锋提交的证据材料并不能确证其受伤是因为交通事故所致。在本案一审庭审时，一审法官并未就侵权行为展开过多论述，完全忽略了侵权行为的形成过程，也未就侵权行为责任展开论述，而是直接将其认定为其是同程公司“职务侵权行为”，进而要求其向陆健锋承担全部责任。三、一审法院适用法律错误，从而导致同程公司承担不应承担的责任。（一）同程公司与旅游辅助服务者之间不存在合同关系。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定：“本规定所称的旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷”，第三款规定：“旅游辅助服务者是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。从条文中可以看到，旅游辅助服务者与旅游经营者存在合同关系。就本案来看，实施侵权行为的旅游辅助服务者——提供交通服务的人与同程公司之间不存在合同关系，其与航空公司存在合同关系。（二）诚如陆健锋诉状之陈述，其受伤系意外事件所致，且该等意外事件非同程公司所能遇见或者能控制的，同程公司亦未违反旅行社对旅游者的安全告知义务和及时救助义务，同程公司不应对陆健锋受伤承担责任。而一审法院并未对同程公司在合同项下应尽义务展开调查，进而武断地判决同程公司向陆健锋承担全部责任。在本案中，同程公司未违反安全保障义务。陆健锋受伤是意外事件所致，不是同程公司实施加害行为。陆健锋受伤后，航空公司在第一时间内将陆健锋送医就诊，由于当地医疗条件比较落后，航空公司在陆健锋受伤的第二天为其购买回广州的机票，并送至广州当地医院进行治疗。纵观陆健锋受伤至送医就诊的过程，同程公司不存在任何过错，至始至终未违反安全保障义务，故同程公司不应对陆健锋的受伤承担任何责任。陆健锋受伤是事实，但是其受伤的行为是由于旅游大巴车轮胎爆炸所所导致，并不是同程公司行为所导致。退一步讲，即使旅行社对此有责任，但不应该由同程公司来承担，同程公司选择航空公司作为接待社，具体行程的接待工作均由航空公司来实施，至于航空公司选择什么样的具体旅游辅助人，同程公司并不知晓、也未指定、更未进行干预，本案侵权行为实施主体旅游大巴车公司完全系由航空公司自主选择的。故即使旅行社对陆健锋受伤行为承担责任，也是由航空公司来承担，况且本案一审中，航空公司是被告，同程公司提交的证据材料也能证明其对陆健锋受伤承担责任。综上，同程公司事发前后依法履行出境游的全部合同义务和行业规定，安保措施得力符合法律合同标准、符合行业和社会普遍性认知标准，应当认定已充分履行安全保障义务。（三）一审法院在责任认定过程中，适用法律错误，进而导致侵权责任承担认定错误。同程公司认为即使旅行社承担责任，旅行社也承担补充责任，且是航空公司承担补充责任。1.退一步说，即使法院认定旅行社未尽到安全保障义务，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持”规定，因旅行社不是直接侵权人，即使未尽到安全保障义务，也仅是承担相应的补充责任，而不是全部责任。即在直接侵权人赔偿不足的情况下，旅行社承担相应的补充责任。2.陆健锋系参加单位组织的旅游，同程公司是该旅行团的组团社，具体的接待工作由航空公司进行接待。依据同程公司与芳依公司所签订的《团队出境游合同》第七章协议条款之第二十七条第13款之约定，本线路由同程公司委托航空公司提旅游接待服务。陆健锋、芳依公司对此均知晓并接受。依据同程公司与航空公司所签订的《旅游者（团）委托接待合同》第一条之约定，“甲方（同程公司）同意选择乙方（航空公司）作为甲方的旅游者（团）委托接待社，并根据乙方提供的旅游产品，招徕游客，交由乙方接待。”该委托合同第二条第8款亦约定“乙方提供的旅游用车必须符合旅游目的地旅游部门规定的“旅游汽车服务质量”的相关标准。由于乙方提供的车辆及驾驶人员存在问题，出现交通事故造成损失的，由乙方在相关法律法规之规定范围内承担相应民事及刑事责任。其中民事责任包括但不限于对甲方的客户进行民事赔偿、赔偿甲方的名誉损失及因此造成的商业损失等。”（四）一审法院在责任承担认定时，适用法律错误，进而导致同程公司对陆健锋受伤承担全部责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(下简称《旅游纠纷司法解释》)第七条明确规定“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”该条规定开宗明义阐明以侵权补充责任条款的表述方式。在本案的责任归结上，《旅游纠纷司法解释》第七条明确了旅游经营者在“未尽安全保障义务”的情况下才需要对旅游者的人身损害和财产损失承担责任，明显系过错责任的归责标准。本案适用过错责任也符合违约后果分配必须充分考虑违约方的主观努力与违约之间关系的基本原理，该第七条规范的特殊情形为非旅游经营者的原因对旅游者造成损失损害的情形，此时若旅游经营者已充分履行安全保障义务，而原因行为仍无法为旅游经营者所控制和左右，如果继续要求旅游经营者依严格责任承担违约责任，明显超出了合同范围内旅游经营者所应履行的合同义务上限，给旅游经营者增加了合同之外的责任负担，与合同法基本公平原则相悖。综上，旅行社完全按照双方签订的旅游合同提供服务，陆健锋受伤是意外事件所致，旅行社没有实施侵权行为或加害行为，不应承担赔偿责任。即使法院判决旅行社承担责任，同程公司不承担责任，即使承担也应由航空公司承担补充责任。同程公司认为，一审法院认定事实不清、适用法律错误。恳请二审法院依法维护同程公司的合法权益。陆健锋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法合理，恳请二审法院依法驳回同程公司的全部上诉请求，维持原判。航空公司辩称，一审判决对本案中的侵权责任或者补充责任均与航空公司无关。因此一审判决事实清楚，适用法律正确。浙商保险珠海公司述称，一审法院没有判定浙商保险珠海公司承担赔偿责任，理据充分。对于同程公司提到的本案侵权事实，包括肇事方直接侵权人责任，包括肇事车辆归属方等基本事实一审法院没有查明，对于一审遗漏查明的事实，浙商保险珠海公司同意同程公司的意见。但因为浙商保险珠海公司与本案赔偿责任无关，所以作为浙商保险珠海公司在本案中无需承担责任。芳依公司未作陈述。陆健锋向一审法院起诉请求：1.判令同程公司赔偿陆健锋人身损害257090.84元；2.判令航空公司承担连带赔偿责任；3.判令同程公司、航空公司承担诉讼费。2020年6月30日，陆健锋变更其诉讼请求第1项的赔偿总金额为269762.06元。一审法院查明认定事实如下：芳依公司于2018年11月2日与同程公司签订《大客户团队出境旅游合同》，由同程公司组织芳依公司共100人（陆健锋是其中一员）前往柬埔寨吴哥窟五天游（2018年11月22日至26日），同程公司委托航空公司提供旅游接待。2018年11月24日因旅游大巴爆胎导致陆健锋右脚受伤。陆健锋经转送回国后，于同年11月25日至12月17日在广州市正骨医院住院治疗22天，医嘱不适复诊，全休3个月，住院期间陪护1人、出院后三个月陪护1人，术后一年内视情况行内固定拆除术，费用约需12000元，具体视当时情况而定。2019年3月9日，广东省中医院为陆健锋出具了全休1个月的诊断证明书。2019年5月13日，暨南大学司法鉴定中心接受陆健锋的委托出具暨大司鉴中心[2019]临鉴字第L502号《司法鉴定意见书》，评定陆健锋为伤残十级，后续治疗费为12000元或以实际发生为准，误工期240天、护理期90天、营养期120天。陆健锋支付鉴定费3360元。2019年9月24日至10月8日，陆健锋在广州医科大学附属第五医院住院治疗14天。陆健锋向案外人广州康盈护理服务有限公司支付了生活护理费140元。事故发生后，浙商保险珠海公司已向航空公司理赔预付59641.63元，航空公司将前述理赔款向同程公司转付，同程公司则为陆健锋垫付医疗费74492.12元、医院护工费2132.1元，陆健锋诉讼请求中已将同程公司垫付的医疗费扣减。同程公司确认陆健锋第一次住院期间尚余医疗费3350.74元、第二次住院期间尚余医疗费6477.84元未受清偿。一审庭审中，陆健锋主张后续内固定拆除术治疗费用为定型化的12000元，其余后续治疗费用按实际发生金额主张。陆健锋父亲陆自强1940年11月23日出生，母亲郑惠贤1950年5月5日出生，共生育了包括陆健锋在内的两名成年子女。陆健锋与妻子卢培蓓共生育了两名子女，分别是女儿陆梓滢（2010年6月20日出生）和女儿陆晞儿（2015年7月3日出生）。一审法院认为：本案人身损害事故发生在柬埔寨，具有涉外因素，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条的规定，应参照涉外民事诉讼的相关规定进行审理。本案是侵权纠纷，陆健锋受伤后在国内治疗、定残、生活，侵权结果地在我国境内，故依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，本案适用中华人民共和国法律。一、关于侵权主体的认定问题。本案中，陆健锋经芳依公司参加了由同程公司组织的出国旅游，同程公司是旅游组织者。同程公司委托航空公司负责当地旅游接待事宜，陆健锋在国外旅游过程中因旅游大巴发生事故而受伤，属于受托人在受托事项范围内的职务侵权行为而非案外第三人的侵权行为，该法律后果应直接归结于委托人即同程公司。同程公司在组织旅游过程中未尽安全保障义务，对陆健锋的人身损害应承担直接侵权责任。同程公司承担侵权责任后，可另循途径与航空公司、相关保险机构解决。陆健锋诉讼请求判令航空公司承担赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。二、关于陆健锋的各项赔偿费用。本案一审法庭辩论终结之前，广东省高级人民法院公布了《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》，一审法院据此核算如下：1.医疗费，同程公司确认陆健锋第一次住院期间尚余医疗费3350.74元、第二次住院期间尚余医疗费6477.84元未受清偿，合计9828.58元，一审法院予以认定；2.后续治疗费，陆健锋对其主张的拆除内固定定型化治疗费用12000元提供了相应医嘱，属于相对确定必然发生的合理费用，一审法院予以认定；3.误工费，结合陆健锋的伤残鉴定结论看，陆健锋确因人身损害持续误工，误工费依法可计算至定残前一日。2018年11月25日至2019年5月12日共计169天，属于合理的误工期间，应据此计算误工费。陆健锋定残后，其物质性损失已得到定型化赔偿，故对于陆健锋定残后的误工费，一审法院不予支持。对于陆健锋的收入标准，陆健锋仅提交了用人单位的收入证明，并无劳动合同、工资发放流水等佐证，不足以证实其事发前三年的平均收入，故一审法院对其主张的收入标准不予认定，应参照2019年度全省城镇私营单位就业人员平均工资62521元/年计算，为62521÷365×169=28948.08元；4.护理费，陆健锋提交的鉴定结论显示其护理期为90天，陆健锋也请求90天的护理费，一审法院对于该护理期间予以确认。陆健锋提交的医嘱显示其第一次住院期间有需要一人陪护的医嘱，而第二次住院期间无相应护理医嘱。陆健锋仅提交了护理人用人单位的收入证明，并无劳动合同、工资发放流水等佐证，不足以证实其事发前三年的平均收入，故一审法院对其主张的收入标准不予认定。根据本地司法实践，一审法院确定陆健锋住院期间的护理费标准为每天150元、出院后的护理费标准为每天120元，护理费合计22天×150元+（90天-22天）×120元=11460元；第二次住院的护工费140元有有效票据为证，同程公司对于该票据的真实性不持异议，一审法院予以认定。医院护工费属于医疗护理范畴，与护理费不是同一概念，同程公司要求扣减其垫付的医院护工费于法无据，一审法院不予采纳；5.住院伙食补助费，陆健锋第一次住院22天、第二次住院14天，按每天100元计算为3600元；6.营养费，陆健锋经鉴定为十级伤残，一审法院根据本地司法实践酌定为5000×10%=500元；7.交通费，根据本地司法实践，一审法院酌定按照陆健锋住院天数、每天30元计算，为36天×30元=1080元；8.残疾辅助器具费，陆健锋未提交相关医嘱或正式票据，一审法院不予认定；9.残疾赔偿金，同程公司对于陆健锋主张的金额不持异议，一审法院径行认定为81950元；10.鉴定费，一审法院根据有效票据认定为3360元；11.被扶养人生活费，虽陆健锋提交的长女出生证未履行法定公证认证手续，但陆健锋提交的户口本、结婚证以及出生证明等已经形成证据链，可以相互印证，一审法院对陆健锋主张的被扶养人以及抚养义务人情况予以确认。在陆健锋定残时，其父亲年满78周岁、母亲年满69周岁、长女年满8周岁、次女年满3周岁，陆健锋父母子女的扶养义务人均为2人，陆健锋主张被扶养人生活费按照每年30198元计算未超出法定范畴，一审法院予以照准，被扶养人生活费计为：30198×2年÷2×10%+30198×11年÷2×10%+30198×10年÷2×10%+30198×15年÷2×10%=57376.2元；12.精神损害抚慰金，根据陆健锋的伤情、侵权人的过错程度和本地司法实践，一审法院酌定为5000元。以上合计215242.86元，应由同程公司赔偿。综上，陆健锋的诉讼请求部分合法有理，一审法院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决如下：一、同程公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陆健锋人身损害215242.86元；二、驳回陆健锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2673元，由同程公司负担2133元，陆健锋负担540元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院查明事实基本清楚，本院予以确认。二审中，同程公司提出其对一审法院认定的精神损害抚慰金有异议，认为不应当认定该笔费用。本院认为：一、关于本案的法律适用问题本案所涉人身损害事故发生在柬埔寨，故本案属涉外侵权责任纠纷，应根据我国有关涉外民事关系法律适用的相关规定选择解决本案争议的准据法。本案是侵权纠纷，陆健锋受伤后在国内治疗、定残、生活，且各方当事人的共同经常居所地均在我国境内，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，一审法院适用中华人民共和国法律正确。二、关于同程公司是否系侵权责任主体，应否对陆健锋承担赔偿责任的问题首先，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，陆健锋经芳依公司与同程公司签订出境旅游合同，双方形成旅游服务合同关系，同程公司所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。同程公司委托航空公司提供旅游接待服务，柬埔寨方车队属于受航空公司委托，协助航空公司履行旅游接待服务义务的旅游辅助服务者，故无论是航空公司还是柬埔寨方车队，与旅游者之间均未直接形成旅游服务合同关系。航空公司为旅游者提供的交通服务是同程公司履行旅游服务合同义务的延续，应认定为代表同程公司的行为。航空公司代表同程公司为旅游者提供交通服务的过程中因车辆爆胎导致陆健锋的身体受到损害，同程公司应对此承担相应的民事赔偿责任。同程公司承担赔偿责任后，可另循途径解决其与航空公司及相关保险机构之间的法律关系。其次，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受损害方有权选择本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。”本案中，陆健锋的损害虽系柬埔寨当地旅游辅助服务者的侵权行为造成，而柬埔寨当地旅游辅助服务者系受航空公司委托，代表旅游经营者同程公司为旅游者提供交通服务，其提供交通服务的行为应视为旅游经营者同程公司履行旅游服务合同的行为。据此，柬埔寨当地旅游辅助服务者的侵权行为可直接认定为旅游经营者同程公司的侵权行为，陆健锋在旅游过程中遭受人身损害后，选择要求旅游经营者同程公司承担侵权责任，符合法律规定，应予支持。第三，同程公司上诉主张陆健锋的损害系第三人的行为造成，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款规定，应由第三人承担责任。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持”规定中的“第三人”，应该是除旅游经营者、旅游辅助服务者之外的第三人，本案陆健锋的损害系柬埔寨方车队的侵权行为所致，柬埔寨方车队作为同程公司的受托人航空公司选定的旅游辅助服务者，不属于该司法解释所称的第三人，故本案不属于第三人侵权的情形，不应适用《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款的规定。同程公司依据该条规定认为不应由其承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于精神损害抚慰金的问题精神损害赔偿的主要功能是填补和抚慰受害人的精神损害，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，认定侵权人是否承担精神损害抚慰金以及如何确认数额，应结合侵权人的过错、损害后果、当地一般生活水平、侵权人承担责任的经济能力等因素综合考虑确定。本案中，根据侵权人对损害发生的过错程度，以及受害人陆健锋十级伤残的损害后果，一审法院酌情认定精神损害抚慰金5000元，并无不当。此外，对于一审法院认定的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费等其他各项费用，鉴于本案各方当事人均未提出异议，本院径行予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人同程公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币4529元，由上诉人广东同程创游国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭建勇审判员  唐育萍审判员  王文娟二〇二〇年十二月二十一日书记员  吴馥楠