安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终4341号上诉人（原审原告）：浙江稠城建筑工程有限公司蚌埠分公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区。负责人：宋兴良，该公司经理。委托诉讼代理人：段永梅，安徽世远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李彬，男，1974年6月23日出生，汉族，户籍地安徽省固镇县，现住安徽省蚌埠市淮上区。委托诉讼代理人：曹兰英，蚌埠市淮上区曹老集法律服务所法律工作者。原审第三人：崔海建，男，1975年5月8日出生，汉族，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：尹现波，安徽淮河律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小曼，安徽淮河律师事务所律师。上诉人浙江稠城建筑工程有限公司蚌埠分公司（以下简称稠城公司蚌埠分公司）、李彬因与第三人崔海建劳动争议一案，均不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初2569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。稠城公司蚌埠分公司上诉请求：1、撤销一审判决,重新查清案件事实,依法改判或者发回重审;2、依法判决涉诉一、二审诉讼费用全部由李彬承担。事实和理由:1、一审程序错误,超出稠城公司蚌埠分公司诉讼请求判决,损害了稠城公司蚌埠分公司的合法权益。李彬在劳动仲裁时仲裁请求为“依法裁决申请人与被申请人解除劳动关系”,淮上区劳动人事争议仲裁委员会在蚌淮劳人仲裁（2020）第21号仲裁裁决书独立裁项部分直接裁决双方之间存在用工主体责任,属于超出仲裁请求,违背不告不理原则。后稠城公司蚌埠分公司不服仲裁裁决向淮上区人民法院提起诉讼为“确认原告与被告之间无劳动关系”,一审法院直接判决“原告与被告解除用工主体责任关系”,属于超出诉讼请求,违背不告不理原则,程序违法。2、一审适用法律不当,损害了稠城公司蚌埠分公司的合法权益。蚌埠市人力资源和社会保障局作出的工伤认定属于适用法律错误,应当由崔海建承担责任。李彬提供劳务行为时间短,是按照计工计酬,不是按月发放工资,工作时间自由不受限制,工资是由崔海建发放,受崔海建管理,与稠城公司蚌埠分公司不存在事实上和法律上的劳动关系,缺乏认定工伤的事实基础和法律依据,即李彬没有成立工伤的前提条件。稠城公司蚌埠分公司与李彬并没有人身依附性（不可替代性）,与崔海建也只是平等主体之间临时性的民事劳务合同关系,不应适用《工伤保险条例》的规定。稠城公司蚌埠分公司为李彬购买团体工伤意外保险,是行政部门许可开工的要求,是行政干预手段,并不意味着稠城公司蚌埠分公司与李彬之间存在劳动关系,更不意味着稠城公司蚌埠分公司需承担工伤保险责任。李彬辩称，一审法院认定事实基本正确，判决结果部分正确，稠城公司蚌埠分公司的上诉理由不能成立，一审判决除了对李彬的工资没有妥善解决，对其他认定的事实无异议，请求法院查明事实，作出公正处理。崔海建述称，李彬并不受崔海建管理，其与崔海建之间不属于劳动关系或雇佣关系，崔海建将二次结构施工交由李彬承揽，本案中不应承担用工主体责任。李彬上诉请求：1、撤销一审判决,改判稠城公司蚌埠分公司支付李彬工资16500元;2、一、二审诉讼费由稠城公司蚌埠分公司承担。事实和理由:《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”,第二十九条第三款规定:“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。劳社部发[2005]9号文件《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》规定:用人单位使用农民工,应当依法与农民工签订书面劳动合同;劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订,不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格,不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。因此,李彬进入建筑工地劳动,应是与具备用工主体资格的稠城公司蚌埠分公司建立了劳动关系。不能因为稠城公司蚌埠分公司的违法分包,而使其逃避用工主体责任。稠城公司蚌埠分公司要承担的用工主体责任,就是要承担《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规中规定的用人单位必须履行的义务,包括向劳动者提供职业技能培训、劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生保护、工伤保险等社会保险和福利等用人单位所应当承担的全部责任。本案中稠城公司蚌埠分公司声称其将涉案工程发包给了第三人,并签订承包合同,李彬工资是由崔海建出面发放。但李彬有理由相信崔海建是代表稠城公司蚌埠分公司招用和管理李彬，稠城公司蚌埠分公司的说法是为了否定其与李彬建立了劳动关系。李彬经崔海建出面招用,在稠城公司蚌埠分公司所承建的建筑工地务工,为稠城公司蚌埠分公司工作,与具备用工主体资格的稠城公司蚌埠分公司建立了事实劳动关系。为此,稠城公司蚌埠分公司应当支付拖欠李彬工资16500元,一审未予支持与事实不符,恳请二审查明事实,支持李彬的上诉请求。稠城公司蚌埠分公司辩称，1、李彬与稠城公司蚌埠分公司不存在劳动关系，其受雇于第三人崔海建，应当向崔海建主张工资；2、李彬并没有提供关于工资标准以及工资数额的计算得来，没有计算依据，不应当支持。崔海建述称，1、李彬并没有在本案中向崔海建主张赔偿责任，本案中崔海建也不应承担责任；2、同意稠城公司蚌埠分公司关于李彬没有提供工资标准及工资数额的计算得来，没有计算依据，不应当支持的意见。稠城公司蚌埠分公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认稠城公司蚌埠分公司与李彬之间无劳动关系，也无需支付李彬“工资16,500元”、“停工留薪期工资28,710元”、“一次性伤残就业补助金96,495元”及“医疗期内护理费2,744.7元”（上述费用共计：144,449.7元）；2、判令李彬通过民事诉讼途径向第三人崔海建主张权利；3、本案诉讼费由李彬承担。一审法院认定事实：2017年10月19日，稠城公司蚌埠分公司将其承建的中恒商场嘉苑1标段项目的钢筋分项工程分包给崔海建，双方签订《承揽合同》。李彬由崔海建安排在上述工地工作，工资由崔海建支付。2019年8月12日，李彬在上述工地工作时受伤，后送医院治疗，住院16天。因稠城公司蚌埠分公司为李彬缴纳了工伤保险，双方又申请了工程建设项目工伤认定。2020年1月5日，蚌埠市劳动能力鉴定委员会出具《因工负伤劳动能力鉴定结论书》（编号201906172）载明：李彬伤残情况：脊柱骨折（T12、L2），劳动功能障碍程度鉴定为八级。2020年5月6日，蚌埠市劳动能力鉴定委员会出具《因工负伤确认项目结论书》（编号202001150）载明：对申请人（李彬）提出的配置辅助器具的确认（腰椎支具）确认申请，确认意见为予以确认。后李彬申请仲裁，2020年9月17日，蚌埠市淮上区劳动人事争议仲裁委员会作出蚌淮劳人仲裁〔2020〕21号仲裁裁决：一、申请人李彬与被申请人浙江稠城建筑工程有限公司蚌埠分公司于2020年5月11日解除劳动关系（用工主体责任）。二、被申请人浙江稠城建筑工程有限公司蚌埠分公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人李彬欠发的工资16,500元（220元/天×75天）。三、被申请人浙江稠城建筑工程有限公司蚌埠分公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人李彬停工留薪期工资28,710元（220元/天×21.75天×6个月）、一次性伤残就业补助金96,495元（6,433元/月×15个月），医疗期内护理费2,744.7元（6,433元/月×80%÷30天×16天）。四、驳回李彬的其他仲裁请求。现稠城公司蚌埠分公司对上述裁决的二、三项不服，诉至法院。另查明，稠城公司蚌埠分公司经蚌埠市淮上区市场监督管理局登记于2012年8月30日成立，目前企业状态为存续，营业场所安徽省蚌埠市淮上区淮上大道3567号29栋1单元21层012112、012113、012114号，经营范围为工业与民用建筑工程、市政工程、建筑装饰工程等（与有效资质证书同时使用，以上除前置许可项目）。再查明，蚌埠市淮上区劳动人事争议仲裁委员会作出的蚌淮劳人仲裁〔2020〕21号仲裁裁决书中将“浙江稠建建筑工程有限公司蚌埠分公司”的“城”笔误“建”，该笔误在一审判决书予以纠正。一审法院认为，本案的争议焦点：1、稠城公司蚌埠分公司与李彬之间是否存在劳动关系？若无，稠城公司蚌埠分公司对李彬应承担什么责任？2、稠城公司蚌埠分公司是否应支付李彬的工资、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、医疗期内护理费？3、稠城公司蚌埠分公司要求“判令李彬通过民事诉讼途径向第三人崔海建主张权利”是否可以作为诉请主张？争议焦点1，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”结合一审法院审理查明的事实，稠城公司蚌埠分公司与李彬之间不存在劳动关系，稠城公司蚌埠分公司因违法分包仅承担用工主体责任。另各方对仲裁裁决的双方于2020年5月11日解除劳动关系（用工主体责任）无异议，一审法院予以确认，但对其表述纠正为稠城公司蚌埠分公司与李彬于2020年5月11日解除用工主体责任关系。争议焦点2，关于李彬的工资问题。李彬是受崔海建安排在涉案工地上工作，李彬的工资实际是崔海建向其给付的劳动报酬。在争议焦点1中已阐述，稠城公司蚌埠分公司与李彬之间也不存在劳动关系。故稠城公司蚌埠分公司与李彬、崔海建与李彬之间均是普通的民事法律关系，另基于本案的特殊性，应适用一般的举证规则“谁主张、谁举证”。本案中，李彬主张的工资数额均是口头阐述并未有任何证据证明，故对仲裁认定的工资16,500元，一审法院不予确认。李彬可待与崔海建结算后，另行向崔海建及稠城公司蚌埠分公司主张追索上述劳动报酬。关于停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、医疗期内护理费问题。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”故停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、医疗期内护理费属于稠城公司蚌埠分公司应当承担的责任。关于停工留薪期工资，虽稠城公司蚌埠分公司及崔海建对李彬220元/天有异议，但其也没有提供证据证明实际数额，一审法院结合当地的劳动力行情，考虑到李彬在涉案工地从事的工作性质，从公平原则考虑，酌定停工留薪期工资参照220元/天计算。故对仲裁裁决的停工留薪期工资28,710元（220元/天×21.75天×6个月），予以确认。关于一次性伤残就业补助金、医疗期内护理费。依据《工伤保险条例》相关规定、我市上年度职工月平均工资及李彬的劳动功能障碍程度八级的事实，对仲裁裁决的一次性伤残就业补助金96,495元（6,433元/月×15个月），医疗期内护理费2,744.7元（6,433元/月×80%÷30天×16天），一审法院予以确认。争议焦点3，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”本案中，李彬依据相关法律规定仅主张的是稠城公司蚌埠分公司的工伤保险责任。依据民事诉讼法不告不理原则，一审法院不能超诉讼请求裁判。另稠城公司蚌埠分公司要求的“判令李彬通过民事诉讼途径向第三人崔海建主张权利”，也和本案不是同一法律关系，一审法院不能并案审理。故对其诉请，不予确认。综上，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、浙江稠城建筑工程有限公司蚌埠分公司与李彬于2020年5月11日解除用工主体责任关系；二、浙江稠城建筑工程有限公司蚌埠分公司自本判决生效之日起十五日内支付李彬停工留薪期工资28,710元、一次性伤残就业补助金96,495元、医疗期内护理费2,744.7元，以上合计127,949.7元；三、驳回浙江稠城建筑工程有限公司蚌埠分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由浙江稠城建筑工程有限公司蚌埠分公司负担。二审中，稠城公司蚌埠分公司向本院补充提交以下证据：1、安徽海建建筑劳务有限公司和蚌埠海建建筑架业有限公司的企业信用信息公示报告，证明崔海建系两公司的法定代表人，其具有用工主体资格；2、稠城公司蚌埠分公司与安徽海建建筑劳务有限公司的承揽合同（照片打印件）及安徽海建建筑劳务有限公司营业执照、安全生产许可证、建筑业企业资质证书、开户许可证（均系复印件），证明稠城公司蚌埠分公司已将中恒商城嘉苑一标段项目的部分工程分包给安徽海建建筑劳务有限公司，此案中稠城公司蚌埠分公司可以向崔海建追偿。李彬质证认为，对证据1，真实性无异议，证明目的有异议，与本案没有关联性；对证据2，均系复印件，三性均有异议，证明目的也有异议，不能证明该承揽合同所承包的内容与本案有关，且该组证据未在淮上区劳动人事争议仲裁委员会及一审法院提供，恳请法院不予采信。崔海建质证认为，对证据1，真实性无异议，证明目的有异议，本案中稠城公司蚌埠分公司是自愿与崔海建个人签订一系列合同，包括补充协议、承诺书均是与个人签订；对证据2，真实性、关联性有异议，与本案没有直接关系。经审查，对证据1，真实性予以认可，但本案中的承揽合同系稠城公司蚌埠分公司与崔海建个人签订，故该证据达不到其证明目的。对证据2，稠城公司蚌埠分公司均未提供原件，李彬与崔海建对其真实性亦不予认可，且稠城公司蚌埠分公司在二审中陈述本案的承揽合同并不包含在该份与安徽海建建筑劳务有限公司签订的承揽合同中，故对该证据本院不予采信。对一审判决认定事实，稠城公司蚌埠分公司对“现稠城公司蚌埠分公司对上述裁决的二、三项不服，诉至法院”有异议，认为稠城公司蚌埠分公司是对裁决全部项不服，不仅仅是对二、三项不服，对其他事实无异议。李彬对“稠城公司蚌埠分公司将其承建的中恒商场嘉苑1标段项目的钢筋分项工程分包给崔海建”有异议，认为对该事实不清楚。崔海建对“李彬由崔海建安排在上述工地工作，工资由崔海建支付”有异议，认为崔海建与李彬之间不是雇佣关系，应是承揽关系，其不受崔海建的管理，支付的费用也不是工资。本院经审查认为，稠城公司蚌埠分公司向一审法院提交的《承揽合同》能够证明“稠城公司蚌埠分公司将其承建的中恒商场嘉苑1标段项目的钢筋分项工程分包给崔海建”的事实，李彬对此的异议不能成立；一审对“现稠城公司蚌埠分公司对上述裁决的二、三项不服，诉至法院”表述不准确，本院二审表述为“现稠城公司蚌埠分公司对上述裁决不服，诉至法院”；关于崔海建与李彬之间是雇佣关系还是承揽关系，不属于本案审理范围，故一审关于“李彬由崔海建安排在上述工地工作，工资由崔海建支付”表述不当，本院二审表述为“李彬由崔海建安排在上述工地工作，费用由崔海建支付”。对各方当事人无异议的一审判决认定事实，本院二审予以确认。本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，稠城公司蚌埠分公司将其承建项目的钢筋分项工程分包给不具备用工主体资格的自然人崔海建，李彬由崔海建安排在上述工地工作，费用由崔海建支付。稠城公司蚌埠分公司与李彬之间不存在劳动关系，稠城公司蚌埠分公司因违法分包仅应承担用工主体责任。李彬主张其工资应由稠城公司蚌埠分公司支付，没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”李彬在工地工作时受伤，经蚌埠市劳动能力鉴定委员会鉴定，李彬劳动功能障碍程度为八级。稠城公司蚌埠分公司应按规定支付李彬停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、医疗期内护理费。虽稠城公司蚌埠分公司及崔海建对李彬主张的220元/天停工留薪期工资有异议，但没有提供证据证明实际数额，一审法院结合当地的劳动力行情及李彬在涉案工地从事的工作性质，酌定停工留薪期工资参照220元/天计算，并无不当。李彬在劳动仲裁时仲裁请求为“依法裁决申请人与被申请人解除劳动关系”,稠城公司蚌埠分公司不服仲裁裁决向一审法院起诉请求“确认原告与被告之间无劳动关系”,即稠城公司蚌埠分公司和李彬对双方之间关系的性质认识不同。一审经审理查明双方之间系用工主体责任关系并判决解除，并未超出李彬的仲裁请求和稠城公司蚌埠分公司的诉讼请求。综上所述，稠城公司蚌埠分公司和李彬的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人浙江稠城建筑工程有限公司蚌埠分公司和李彬各负担5元。本判决为终审判决。审判长  赵晓兵审判员  熊爱军审判员  杭军红二〇二〇年十二月二十八日法官助理房鑫书记员刘姗姗附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；