河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫07民终1313号上诉人(原审原告)：娄广梅，女，汉族，1966年4月21日出生，住河南省。委托诉讼代理人：韩林、冯嘉昱，河南豫北律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：中原银行股份有限公司新乡分行（原新乡银行股份有限公司），住所地：新乡市平原路**。负责人：黄飞龙，分行行长。委托诉讼代理人：邱梅、张灏博，河南律泰律师事务所律师，一般代理。上诉人(原审被告)：中原银行股份有限公司新乡金利支行（原中原银行股份有限公司新乡新元支行、新乡银行股份有限公司中原支行），住，住所地：新乡市新飞大道与宏力大道交叉口/div>负责人：丰金彩，支行行长。委托诉讼代理人：邱梅、张灏博，河南律泰律师事务所律师，一般代理。上诉人娄广梅因与上诉人中原银行股份有限公司新乡分行（以下简称“新乡分行”）、上诉人中原银行股份有限公司新乡金利支行（以下简称“金利支行”）用人单位责任纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2017）豫0702民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人娄广梅及其委托诉讼代理人韩林、冯嘉昱，上诉人新乡分行、金利支行的共同委托诉讼代理人邱梅、张灏博，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。娄广梅上诉请求：1、依法撤销一审判决，支持新乡分行、金利支行返还娄广梅15万元本金以及自2014年6月11日起，以15万元为本金按月息1.8%的利率计算到还清之日止利息（本金不服金额4.5万元）。2、本案一二审的诉讼费用都由新乡分行、金利支行承担。事实和理由：1、本案借贷关系完全成立。一审法院已经认定在案涉银行在本案所涉款项发生期间存在制度混乱、疏于管理的情况，因此银行通过行长个人来吸收存款虽然不符合监管但符合案涉银行管理混乱的实际情况，银行不能通过其自身的违法行为反而免除了应当承担的民事责任。张立揽储是因银行需要资金“过桥”等原因，是为了完成银行的资金业务，是为了银行的业绩采取的行为，娄广梅按照行长张立的要求将钱打入张立指定的账户，这些账户都是银行控制，并且也是银行来支付利息，张立是银行从娄广梅处借款的一个代表，这些款项实际上并没有被张立占有，而且全部到了银行处，否则不能解释为何是银行支付利息而不是张立支付。2、娄广梅是善意相对人，不存在过错。张立是银行行长，在一般人的合理认知当中，银行是法律规定的可以存款然后收取利息的机构，其行长用银行的名义来吸收存款并没有超出一般人的认知，否则也不会有几亿元的资金被吸收。案涉款项转入银行控制下的账户，并且银行也都按时支付了前几期的利息，足以使娄广梅相信是银行借款而非张立本人，不应强行要求娄广梅对银行的经营范围予以了解。3、一审法院认定娄广梅承担30%责任错误。如二审坚持认为一审对案由变更是正确的，娄广梅也不应当承担30%的责任。张立以及银行的行为足以使得娄广梅相信张立为银行的代理人，在双方的业务往来过程当中，娄广梅已经尽到了审慎的注意义务，娄广梅不应当承担责任。新乡分行、金利支行共同辩称：1、双方不存在借贷关系，一审已经认定张立行为不属于职务行为，未形成合法有效的债权债务关系；2、娄广梅并非善意相对人，其频繁参与张立的经济活动并获得了高额、非法利益回报。本案借款是张立个人出具，娄广梅对出借对象并非金利支行明确知晓，金利支行并非适格被告，其提起诉讼恶意明显；3、金利支行不存在任何过错，不应承担责任；4、娄广梅无证据证明其履行了出借义务，并且超过了诉讼时效，应当依法驳回其上诉。新乡分行、金利支行共同上诉请求：1、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2017）豫0702民初1133号民事判决书中第一项判决；2、依法改判驳回娄广梅一审诉讼请求；3、由娄广梅承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院在娄广梅没有变更诉讼请求的前提下，径行改变娄广梅起诉所依据的基础法律关系，并以此法律关系进行审理并作出判决，程序存在严重错误。本案通过历次案件审理均已查明涉案法律关系为合同纠纷，且双方当事人都不认为本案系侵权纠纷，一审合议庭在此前提下再次行使释明权，将此案按侵权裁决，程序严重错误。一审合议庭向娄广梅释明法律关系变更后，应当告知娄广梅可以变更诉请，娄广梅拒绝变更原诉请，人民法院应当直接驳回娄广梅诉讼请求，无权直接依据查明的法律关系进行案件审理；2、一审程序存在严重错误，此案不属于人民法院受案范围，本案借款事实已经被人民法院认定为张立非法吸收公众存款罪的一起犯罪事实，属于同一事实。张立刑事案件与本案借款实施主体一致，张立是非法吸收公众存款犯罪的实施者，娄广梅系集资参与人；本案争议实施的事实与刑事犯罪的要件事实一致，本案所涉款项系张立非法吸收公众存款犯罪的组成部分，属于张立违法所得，包凯刑事判决书及司法鉴定书明确确认了娄广梅参与张立非吸犯罪的事实，并将本案申报的债权纳入到张立非吸金额中去，因此应当驳回娄广梅起诉；3、一审法院认定法律关系错误，说理错误，张立的行为是个人行为，不是执行银行的工作任务，法院将案涉法律关系定性为用人单位责任纠纷于法不符。即使如一审法院所述存在损失，其损失事实与金利支行也无因果关系，金利支行不应当承担侵权赔偿责任。即使存在侵权法律关系，本案中也不存在合法利益，集资参与人参与非法金融活动的违法行为不应得到法律的保护。金利支行在本案中也不存在任何过错，金利支行已经尽到了相应的管理责任，对张立的个人犯罪行为金利支行不应承担任何责任。4、张立的行为不是职务行为，张立在借条上签字的行为更不是金利支行的真实意思表示，娄广梅对此也是明知的。因此张立在本案中所实施行为的后果不能归属于金利支行，金利支行不应当为张立的行为承担任何责任。5、一审法院认定事实严重错误。本案和张立之间的借款关系根本不成立，更不存在履行出借义务、存在财产损失的说法。即使曾履行了出借义务，其起诉要求偿还借款所依据的15万元借条，也已经超出了诉讼时效，在新乡分行、金利支行主张时效抗辩的情况下，法院应当依法判决驳回诉讼请求。6、本案一审法院判决适用法律错误，新乡分行、金利支行不应当承担侵权法律责任，一审法院在侵权法律关系基础上判决新乡分行、金利支行承担资金占用损失更是没有任何法律依据。娄广梅辩称：1、娄广梅与银行存在借贷关系，张立行为属于职务行为。张立揽储的理由为银行业务需要，开展银行业务活动，属于职务行为有崔金燕的证言和提供的合同为证。该笔借款是在行长办公室协商洽谈，借款用途为银行内部资金运作；在银行的营业场所从事业务活动，揽储本身并未超出张立银行行长的权限，理应看作是代表银行的商业行为。借条为张立亲手所写，娄广梅也多次从存折和家人工资卡中取出现金交给张立，新乡银行的存折显示娄广清的丈夫王明印接到过多笔银行账户打来的利息，事实借贷关系已经成立。崔金燕出具证明明确说和张立订立的合同分两种，可以填入崔金燕和张立订立的合同，也可以不填入由崔金燕出证明、银行或者行长另行打借条并直接支付利息，凡活期借款合同流水账有记载的全是该合同出借人。娄广梅的情况属于后一种，理应和其他借款人享受同等待遇。张立给娄广梅支付利息的账户实际为银行单位的账户，每月支付的利息也是银行其他工作人员操作。张立身为银行行长，完全有权限去吸收公众的存款，她的行为没有超出职责范围，完全符合职务行为全部定义。2、借款为银行内部操作，银行有过错。本案及另案数人、数笔大额转账、提现、利息支付，没有银行内部人员操作，不可能轻松完成，进一步印证该笔借款的借款人就是银行，借款用于银行内部资金运转，整个过程的操作银行工作人员都参与其中，集体完成，不是张立的个人行为。银行在监督和管理上是有漏洞的，至少要承担监管责任；3、无证据证明吸收的存款是张立个人非法占有。张立当时揽储理由是完成上级下达的盈利任务，主要是用于银行扩展业务，创收，除了支付利息外，主要是为了完成上缴利润的任务。并没有证据表明该笔钱是张立本人非法占有的，是张立以银行为名义的借款，所以张立的行为是完全的职务行为。职务行为造成的财产损失，理应由被代表的单位承担。本案借款事实发生时，原新乡银行有市政府百分之二十的股份，市行行长均为公务员。原新乡银行是红顶企业，政府企业。张立是公务员还是事业编制尚不清楚，但是她是市行任命的支行行长，应当被认定为国家工作人员。4、娄广梅起诉没有超过诉讼时效。娄广梅早在法定期限内提起诉讼，是根据法院的规定先期进行调解，已经由调解人员出具书面材料证实答辩人实在法律规定的期限内主张权利的，没有超过时效。娄广梅向一审法院起诉请求：1．判令新乡分行、金利支行偿还借款15万元及利息3.24万（2014年6月11日计算至2015年6月10日），并承担自2015年6月11日至还款之日止的利息；2．本案诉讼费及相关费用由新乡分行、金利支行承担。一审法院认定事实：1．张立向娄广梅借款，于2013年11月18日向娄广梅出具借条载明：借娄广梅现金15万元。娄广梅已收到利息18450元。2．张立原为金利支行前身新乡银行股份有限公司中原支行行长。2014年7月9日，张立服毒自杀身亡。张立死亡后，经公安机关侦查发现，张立在任期间，涉嫌非法吸收公众存款罪、伪造票证罪等。3．娄广梅支出的上述款项，未得到清偿。4．包凯刑事案件相关裁判文书已经生效，载明张立借娄广梅15万元。5．河南巨中元司法鉴定中心为上述刑事案件出具的司法鉴定意见书中，确定金利支行原行长张立控制以下人员名义开立的银行账户：毕德、冯国顺、冯金华、李四鹏、李艳、李勇、尚守宁、陶亚伟、王桂荣、王金玲、薛剑波、杨贵德、尹金玲、云建华、张洪涛、张立、刘晶晶、马晓雪、余聚粮。6．2014年12月23日，经河南省银监局批复同意，新乡银行股份有限公司变更名称为中原银行股份有限公司新乡分行，新乡银行股份有限公司中原支行变更名称为中原银行股份有限公司新乡新元支行。2018年10月19日，中国银行业监督管理委员会新乡监管分局批复同意中原银行股份有限公司新乡新元支行终止营业。新乡分行将新元支行业务并入金利支行。一审法院认为，本案的争议焦点是：1．本案应否驳回娄广梅诉讼请求；2．本案性质及新乡分行、金利支行应承担何种责任、如何承担。一、关于本案应否驳回娄广梅起诉的问题。金利支行、新乡分行关于驳回娄广梅起诉的抗辩理由不成立，本案应当继续审理。理由是：包凯伪造金融票证、非法吸收公众存款罪一案（以下简称包凯刑事案件）对张立、包凯以银行名义吸收公众存款非法获利的行为进行了定性，本案中娄广梅所诉由金利支行偿还借款的事实，与包凯刑事案件认定事实虽有关联，但不属于同一事实。金利支行原行长张立不是包凯刑事案件一案的当事人。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”金利支行是否承担责任需经过审理才能确定。因此本案应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定继续审理。二、关于本案性质及新乡分行、金利支行应承担何种责任、如何承担的问题。（一）关于娄广梅与金利支行之间是否存在借款合同关系的问题。张立任支行行长期间为娄广梅出具的案涉借条，指示娄广梅将款项转入指定账户，张立的行为是否属于职务行为是本案的争议焦点之一。本案中，发生案涉交易时张立是金利支行行长，金利支行属于法人分支机构，张立的身份不是法人的法定代表人，因此本案不适用《中华人民共和国民法总则》第六十一条关于法定代表人及其代表行为的规定。就本案而言，从代理人职务身份、银行转账、办理场所等方面分析，案涉张立行为具有执行职务行为的外观特征。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”据此规定，金利支行原行长张立向娄广梅借款是否其职权范围内的事项及张立超越职权时娄广梅是否为善意相对人，是评判娄广梅与金利支行之间是否存在借款合同关系的依据。《中华人民共和国商业银行法》第二十二条规定：“商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”第四十七条规定：“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。”案涉交易中金利支行原行长张立向娄广梅借款，借条虽未约定利息，但有支付利息的情形，属于银行非常规个人借款业务，明显超越金利支行的经营范围，金利支行亦未对张立借款行为进行明确授权，张立与娄广梅之间的借款行为超越了其职权范围。本案娄广梅出借款项到金利支行原行长张立指定账户，收取利息，由张立出具非银行规范格式的借条，款项存入张立指定的他人账户而非银行账户，违背了社会通常认知，对金利支行原行长张立超越职权范围的事实未尽谨慎注意义务，娄广梅对张立具有代理权的信赖存有过失，不属于善意相对人。就案涉借款，张立的行为不构成职务代理，娄广梅与金利支行之间不具有借款的合意。（二）关于本案案件性质和责任承担的问题。本案娄广梅与金利支行之间缺乏合同上的请求权基础，金利支行、新乡分行不承担还款责任，但是否承担其他民事责任，需全面分析当事人的法律行为，正确认定案件法律关系，合理权衡各方当事人权益予以评判。《中华人民共和国侵权法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”本案中，1．依据新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决认定的事实：“张立在任新乡银行中原支行行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以高息向社会不特定人员吸收资金”，张立的行为是典型的不法行为，不仅扰乱了金融秩序，而且具备欺诈故意，假借银行名义吸引资金，直接侵害了单个借贷案件中当事人的财产权益。2．金利支行原行长张立实施侵权的行为是在执行职务过程中完成的，在娄广梅与张立办理借款业务期间，张立作为金利支行行长，身份是金利支行的负责人，出具了借据手续，娄广梅称办理地点在银行，并把款项转入指定的账户内，且依据包凯刑事案件查明的事实，金利支行其他工作人员也参与其中。新乡分行、金利支行辩称张立办理借款手续属个人犯罪行为而与其无关，缺乏事实依据。3．本案当事人之间业务发生时间持续时间长，新乡分行、金利支行疏于管理，内部管理制度混乱，存在巨大漏洞，从而给张立实施侵权行为以可乘之机，存有重大过错，张立的侵权行为与其履行职务有内在关联性。4．娄广梅因对金利支行原行长张立代理借款行为存在信赖过失，但该过失不同于恶意串通，在金利支行不能提供张立与娄广梅恶意串通损害其利益相关证据的情况下，娄广梅因侵权行为造成的财产权益损失应予保护。5．《中华人民共和国侵权法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”依据上述规定，新乡分行、金利支行应对娄广梅不能获得清偿的损失承担赔偿责任。同时，《中华人民共和国侵权法》第二十六条规定：“被侵害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。”娄广梅为获取利息，对金利支行原行长张立超越职权范围的事实未尽谨慎注意义务，向张立出借款项并将款项存入张立指定的他人账户而非银行账户，娄广梅也有过失，对造成的损失亦有责任。对娄广梅不能获得清偿的损失，法院酌定由新乡分行、金利支行承担70％，娄广梅承担30％。（三）关于损害赔偿数额确定问题。本案中，娄广梅诉请的款项，未能收回，应认定为损失。关于娄广梅要求支付利息的诉讼请求，娄广梅与金利支行之间不构成借款合同关系，娄广梅要求新乡分行、金利支行偿还借款并支付利息的诉讼请求不能得到支持，但资金占用亦存在损失，该损失2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。但应扣除娄广梅已经收到的利息部分。（四）关于娄广梅起诉的法律关系与法院认定的法律关系之间的关系问题。依据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件案由。本案娄广梅起诉的是民间借贷关系，法院查明当事人之间为侵权法律关系，因此本案案由应为用人单位责任纠纷。综上所述，娄广梅的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，判决：一、中原银行股份有限公司新乡分行、中原银行股份有限公司新乡金利支行于判决生效之日起十日内按15万元70％的比例赔偿娄广梅10.5万元及资金占用损失（损失计算方式：以10.5万元为基数自2013年11月18日起至2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并扣除18450元）；二、驳回娄广梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3948元，由中原银行股份有限公司新乡分行、中原银行股份有限公司新乡金利支行负担2763.6元，由娄广梅负担1184.4元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明一致。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定:“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”河南省新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决书认定，张立在任金利支行（原新乡银行中原支行）行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以高息向社会不特定人员吸收资金。本案所涉借条，也系张立以金利支行行长的身份向娄广梅出具，案涉借条未加盖金利支行的印章，所涉款项未转入单位账户。本案中张立向娄广梅借款的方式、资金的流向等均与生效刑事判决对其犯罪情节的认定相同，本案已涉嫌刑事犯罪，娄广梅的起诉依法应予驳回。新乡分行、金利支行的该项上诉请求成立，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2017）豫0702民初1133号民事判决；二、驳回娄广梅的起诉。一审案件受理费3948元，退还娄广梅；上诉人中原银行股份有限公司新乡分行、中原银行股份有限公司新乡金利支行预交的二审案件受理费2400元，上诉人娄广梅预交的二审案件受理费925元，均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 陈 洁审判员 浮代飞审判员 冯艳婷二〇二〇年十二月二十八日书记员 杨翠翠