山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁15民申428号 再审申请人（一审被告）：大金(东阿)实业有限公司，住所地山东东阿经济开发区105国道与长江一路交叉口东50米路北。 法定代表人：刘元雄，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨淇源，山东天矩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程晓东，山东天矩律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：黄玉伟，男，1953年4月8日出生，汉族，住山东省东阿县。 委托诉讼代理人：朱成江，山东胶城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鹿闪闪，山东胶城律师事务所律师。 一审被告：椰风（东阿县）阿胶食品有限公司，住所地山东 东阿工业园区。 法定代表人：王成文，总经理。 再审申请人大金（东阿）实业有限公司（以下简称大金公司）因与被申请人黄玉伟及一审被告椰风（东阿县）阿胶食品有限公司（以下简称椰风公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2019）鲁1524民初2754号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 大金公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，请求再审撤销原判决并予以改判。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误。（1）原审判决认定案涉道路施工合同的承包人东阿一诺新型建材有限公司已将债权转让给原审原告黄玉伟，证据不足。依据合同法第八十条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力。原审中，黄玉伟提交的顺丰快递便签，收件人系李秀秀并非椰风公司；邮寄的托寄物显示为“文件”，无法证实邮寄文件系黄玉伟主张的债权转让通知书。该快递便签无相应的投递记录详情，不能证明收件人已经收到该快递。黄玉伟提交的通话录音，既不能证明对方通话人员身份，而且2019年9月6日的开庭笔录第5页显示系中通钢构工作人员与李秀秀的通话录音，无法证实与本案有关，因此本案无法证实是否存在债权转让事宜及转让事宜已经通知椰风公司。椰风公司申请追加东阿一诺新型建材有限公司作为第三人参加诉讼，但是原审法院未予准许，导致关键事实未能查清即判决大金公司承担责任，依据不足。（2）黄玉伟主张的结算数额证据不足。黄玉伟主张的款项包含椰风路面及椰风管道两部分。其中椰风路面由施工合同及补充协议两部分组成，详见《卷宗80页关于诉求380000元问题》。但是，关于椰风管道部分的总造价及欠款数额没有任何证据证明，仅有一张没有签字的结算单，无证据效力。关于椰风路面中的1856平方米部分，双方未约定该部分单价，原审判决未予评估径直按照黄玉伟一方陈述的64元的意见处理，没有依据。关于椰风路面涉及到的验收确认书，一方面该路面验收单与东阿一诺新型建材有限公司与椰风公司签署的厂区道路施工合同无关，双方签署的厂区道路施工合同约定的施工范围为椰风新厂的道路，而2014年7月3日的《大金公司东阿北厂路面验收确认书》系关于大金公司，而且面积也明显不一致，两者属于不同的事项，原审判决对此未予查清。另一方面，张景系椰风公司员工，张景及李南新未经公司授权签署验收确认书，对大金公司及椰风公司无法律拘束力。民法总则第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。根据该规定，除非法人明确授权，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项从事的行为，才对法人或者非法人组织发生法律效力。本案张景、李南新只是椰风公司普通员工，与本案涉及的道路施工项目无任何职务关联，其二人超越职权范围，无公司任何授权签署确认书，且交易对方东阿一诺新型建材有限公司也未核实授权及职务情况，其签字的行为对公司无法律拘束力。黄玉伟原审中主张椰风公司在另案中认可相关的确认函等材料，但是原审卷宗中未见任何材料。原审判决对于工程款数额的关键事实，没有认真核实，导致判项认定的工程款余额的依据不足。（3）黄玉伟的诉讼请求已经超过诉讼时效，被告方也提出了抗辩，原审判决仅以黄玉伟的个人当庭陈述认定不存在时效问题的依据不足。根据黄玉伟提起诉讼时在起诉状中的自认，其主张案涉工程在2013年11月30日竣工，依照施工合同的约定，竣工后四个月付清工程款，因此诉讼时效应当自2013年4月1日起算，截止原告提起诉讼，已经明显超过诉讼时效，而且截止施工方东阿一诺新型建材有限公司实施债权转让前，涉案工程款债务已经超过诉讼时效。对此，黄玉伟未提供任何证据，仅当庭口头陈述追索过程无任何依据，原审判决仅以口头陈述认定时效中断，依据不足。（二）原审判决适用法律错误。（1）基本事实。根据卷宗材料及原审判决查明的事实，案涉道路施工合同及补充协议的当事人是发包方椰风公司与承包方东阿一诺新型建材有限公司，而且1099000元工程款也是椰风公司支付，因此案涉施工合同的签订方及履行方均为椰风公司。（2）原审判决错误理解并适用了民法总则第七十五条。在案涉施工合同的签订方及履行方均为椰风公司的情况下，黄玉伟选择要求大金公司承担责任以及原审判决大金公司承担责任，依据的是民法总则第七十五条，该条内容为：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”再审申请人认为，原审判决以该条判决申请人承担责任，属于法律适用错误，系对该条款的错误理解，错误适用，理由为：（A）合同的相对性是基本原则，建设工程施工合同也不例外，一方当事人应当向合同相对方主张权利，大金公司不是合同的当事人，不应承担合同项下的付款义务。（B）民法总则第七十五条的规定实际上来源于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”民法总则的“设立人”与《规定三》的“发起人”实际上是同一概念。关于发起人，公司法在股份有限公司章节提及并使用，《规定三》第一条明确了有限责任公司的股东也属于发起人，具体规定为“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”。因此在本案中，民法总则第七十五条中的发起人指的就是为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资并履行公司设立职责的股东。但是，查询大金公司的工商登记资料，大金公司的股东有且只有一个大金商贸有限公司，而且大金公司自2016年1月5注册成立以来从未变更股东，因此可以作为民法总则第七十五条设立人概念的只有大金商贸有限公司，并非椰风公司。原审中，黄玉伟提交的关于大金公司的《企业名称预先核准通知书》中显示投资人为大金香港投资有限公司与椰风公司，因此黄玉伟便以此认为椰风公司是大金公司的设立人（发起人），但是该通知书显示的只是在大金公司注册前进行前期的名称核准阶段按照工商部门的要求暂时填报的投资人，此时填报的投资人不当然的一定是后期公司注册成立时的股东，正是如此，该通知书的下部备注部分第2条特别提示“名称预先核准时不审查投资人资格和企业设立条件，投资人资格和企业设立条件在企业登记时审查”，事实上，在大金公司注册成立时，椰风公司既未签署公司章程，也未认缴出资，更未履行设立职责，只是在大金公司名称预先核准阶段暂时顶名作为投资人进行了名称的核准而已，即椰风公司不是大金公司的设立人（发起人），本案不存在适用民法总则第七十五条的基础。（3）案涉施工合同的签订及履行不是民法总则第七十五条第二款规定的“为设立法人以自己的名义从事民事活动”的情形。“公司设立是一系列法律行为的总称，是指设立人依照《公司法》的规定在公司成立之前为组建公司进行的、目的在于取得公司法律主体资格的活动”(《最高人民法院关于公司法解释(三)理解与适用》第35页)，民法总则该条解决的是公司在筹备组建阶段，因公司尚未取得法人资格，无法以自己名义从事必要的民事活动，而由发起人以自己的名义从事相关交易，比如为获得办公注册地址而签订房屋租赁合同、为拟定公司章程委托律师事务所代为起草、委托代理人办理名称核准及申请设立登记支付的劳务费用等等，即目的必须是为了设立法人、组建成立公司，而本案的椰风公司作为发包方与承包方签订建设工程施工合同，是椰风公司为了自己的利益进行生产厂房的建设行为，与大金公司及大金公司的设立无任何关系，因此本案不存在适用民法总则第七十五条的前提和基础。从以上三点来看，本案完全不存在适用《民法总则》第七十五条的基础，本案的事实也与该规定无关，原审判决以该规定判决大金公司承担责任，属于法律适用错误。（三）关于本案的上诉程序，原审法院的处理方式不符合民事诉讼法的规定。 黄玉伟提交意见称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，审理程序合法，大金公司的再审申请应予驳回。理由是：（一）关于债权转让的通知问题，答辩人提交的证据能够证实东阿一诺新型建材有限公司已依据合同法第八十条的规定履行了通知义务。李秀秀系原审被告的员工，且在原审开庭时李秀秀也是作为原审被告的委托诉讼代理人参加诉讼的。申请人以收件人为李秀秀而非椰风公司的辩称没有任何法律依据。即便申请人不认可一诺公司已向原审被告履行转让通知义务的事实，根据最高院的案例，答辩人提起诉讼也视为其将债权转让事宜通知申请人及原审被告。（二）答辩人主张的数额，证据充分，具体如下：东阿县人民法院（2016）鲁1524民初1415号案件审理过程中，山东东阿经济开发区管理委员会将答辩人诉求额的证据作为其证据提交（原审被告与一诺公司施工合同见60-61页、补充协议见62页，张景签字确认的验收确认书见63页、椰风路面结算单见64页、管道施工合同见65-67页、椰风管道结算单见68页）。申请人及原审被告对答辩人诉求额的证据进行了质证，质证意见均为“无异议”，故答辩人主张的数额证据充分。（三）关于诉讼时效问题，答辩人的诉讼请求并不超诉讼时效，应当受到法律保护。理由是：1、施工合同签订后，一诺公司作为施工单位，按照施工合同的约定履行了施工义务，但原审被告并没有按照合同约定履行付款义务。一诺公司为此一直向椰风公司主张权利，一诺公司在主张权利过程中，原审被告自始至终没有拒绝还款的意思表示，故一诺公司并不知自己的权利受到侵犯，不存在诉讼时效起算问题；2、一诺公司于2018年12月1日将涉案债权转让给答辩人。答辩人于2019年8月份向东阿县人民法院提起本案诉讼。即便申请人仍坚持其主张，一诺公司及答辩人一直通过管委会进行协调处理（其中在2018年10月份及2019年5月份的管委会协调处理工作中，原审被告的诉讼代理人蔡基就是参与协商处理人之一），存在诉讼时效中断情形。答辩人的诉讼请求不超诉讼时效，应当受到法律保护。（四）原审判决根据民法总则第七十五条的规定，判令申请人对原审被告为建设申请人厂房而实施的建设行为承担责任，具有事实和法律依据，原审判决适用法律并无错误。（五）原审法院关于上诉程序的处理，符合民事诉讼法司法解释第三百二十条的规定。 本院经审查认为，大金公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 第一，根据2013年9月26日东阿一诺新型建材有限公司（以下简称一诺公司）与椰风公司签订的厂区道路施工合同，2013年10月22日双方签订的大金新厂混凝土路面沟、坑造价补充协议及椰风厂区污水雨水管道施工合同，2013年9月至2014年1月椰风公司支付109.9万元工程款的椰风路面、管道工程付款详单，2014年7月3日一诺公司黄玉伟与张景、李南新签字的《大金公司东阿北厂路面验收确认书》，东阿县人民法院（2016）鲁1524民初1414号、1415号民事判决书及卷宗材料，一诺公司将其债权转让给黄玉伟的通知书、邮寄单，黄玉伟与张景之间的手机微信截图及电话录音，黄玉伟主张的路面结算单（总造价988412.48元）、管道结算单（总造价491757元），以及双方当事人的诉讼陈述等全部证据，原审判决认定椰风公司欠付工程款381169.48元并不属于缺乏证据证明的情形。（1）本案建设工程自2013年签订合同进行施工，至2019年形成诉讼时已经长达数年；椰风公司是否授权李南新、张景验收路面工程或者是否及时行使验收、决算等权利，均不能对抗一诺公司、黄玉伟主张合同债权。（2）椰风公司、大金公司不认可黄玉伟主张的路面及管道结算单，应当提供相应的抗辩证据及抗辩依据，或者抗辩主张本方核算的工程价款金额及依据。鉴于椰风公司、大金公司既不能举证证明黄玉伟核算的工程价款与竣工工程、合同约定或者法律规定不符，也不提供其核算的工程价款金额及依据，因此原审判决采信黄玉伟的诉讼主张并无不当。（3）建设工程施工合同衍生的工程价款诉讼时效期间，应当自双方决算约定的清偿之日起算，或者自单方决算提出的清偿宽限期间届满之日起算。本案双方在诉讼中仍对工程价款存在争议，椰风公司抗辩主张对方诉求已经超过诉讼时效期间，大金公司申请再审主张自2013年4月1日起算诉讼时效期间，均缺乏事实根据和法律依据，原审判决没有支持椰风公司的该项抗辩主张并无不当。（4）一诺公司邮寄发送的债权转让通知书是否到达椰风公司，既不影响一诺公司与黄玉伟之间的债权转让关系，也不影响黄玉伟提起诉讼主张受让的债权，大金公司申请再审主张的抗辩事由不能成立。 第二，《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款明确规定：“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”。（1）根据上述证据材料及2012年6月椰风公司拟设立大金公司的《企业名称预先核准通知书》、大金商贸有限公司及大金公司（2016年1月5日登记成立）的《企业信用公示信息》，同时鉴于大金公司不能举证证明本案建设工程仅仅形成椰风公司、大金商贸有限公司的独有资产，因此原审判决认定椰风公司为设立大金公司欠付工程款381169.48元亦不属于缺乏证据证明的情形。（2）根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款的规定及黄玉伟作出的选择，原审判决大金公司支付工程款381169.48元在适用法律上并无不当。椰风公司、大金商贸有限公司与大金公司之间是否存在资产混同或者共同受益情形，椰风公司的建设工程投资行为是否形成股东权益，大金公司是否还有其他设立人或者股东，以及本案建设工程施工合同权利和义务的相对性，均不能对抗一诺公司或者黄玉伟选择主张债权。（3）《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款规定的“设立人”，应当理解为对设立法人作出投资的全部行为人；该条款规定的“民事活动”，应当理解为形成法人资产、组建法人登记等全部民事活动。大金公司申请再审将其“设立人”限缩解释为登记股东也即大金商贸有限公司，将“民事活动”限缩解释为租赁房屋、拟定章程等注册登记中的民事活动，系对法律理解存在误区；至于椰风公司为设立大金公司的投资行为转化为债权还是大金商贸有限公司的股东权益，属于该三者之间的法律关系，该项法律关系并不影响大金公司承担相应的民事责任。 第三，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条的规定，申请再审案件的审查范围仅限于当事人依据民事诉讼法第二百条提出的再审事由。大金公司申请再审主张的上诉程序事由，并不属于法律规定的应予再审情形。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回大金（东阿）实业有限公司的再审申请。 审判长  张海洋 审判员  吉洪林 审判员  李中栋 二〇二〇年十二月十六日 书记员  刘 颖