江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8838号上诉人（原审被告）：昆山市第一中学，住所地江苏省昆山市马鞍山中路**，统一社会信用代码12320583467172295N。负责人：王志家。委托诉讼代理人:王斌，江苏闻贤律师事务所律师。委托诉讼代理人:王国平，江苏闻贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昆山拓普工程咨询有限公司，住，住所地江苏省昆山市长江中路**新都银座**一社会信用代码91320583732503199G。法定代表人：吴洋洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱文强，江苏登元律师事务所律师。上诉人昆山市第一中学（以下简称昆山一中）因与被上诉人昆山拓普工程咨询有限公司（以下简称拓普公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服昆山市人民法院(2019)苏0583民初7291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。昆山一中上诉请求：1.请求撤销昆山市人民法院(2019)苏0583民初7291号民事判决书，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由昆山一中承担。事实和理由：一、《建设工程委托监理合同》约定的240日历天监理服务期无效。二、装饰，智能化，后配套及景观绿化工程的工期应当计入正常的工程监理期限内。三、一审法院认定拓普公司提供了延期监理服务错误。四、拓普公司主张延期监理费已过诉讼时效。昆山一中还认为：1.拓普公司擅自减少监理人员监理费应当做相应的扣减。即使二审法院认为拓普公司提供了延期监理服务，鉴于监理人员减少的事实，根据双方的招投标契约精神和公平原则，应当根据实际到场工程现场监理人员的人数再出勤人数的比例计算监理费，然后计算公式。2.应当扣除不能正常施工的日期。3.一审法院以432800元为基数计算延期监理费错误，合同第39条约定，合同服务期内对因暂计造价监理费为432880元，余款工程审计结束一年内按实际造价同比例结算。涉案工程经审计确定工程实际造价为18835025.09元，监理合同报酬应为407589.94元。一审法院认定服务期内的监理费为407589.94元，更应当以407589.94元为依据计算延期监理费。拓普公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回其上诉请求，维持一审判决。1.监理合同是双方的真实意思，且监理范围和监理服务施工工期都是经过招投标、合同备案、施工报建、竣工备案等全流程确认。合同约定的240日历天监理服务期应属有效。2.装饰、智能化、后配套以及景观绿化工程均在中标监理范围内，该部分的工期也同在中标工期240日历天，也就是合同约定的监理服务期内，但因为非监理人原因导致的工程延期，按照合同明确约定，昆山一中需要支付附加工作报酬。3.拓普公司按约提供了监理服务，且在合同履行过程中有向昆山一中主张过延期监理费，另外昆山一中也有义务向拓普公司支付延期监理费。4.拓普公司主张延期监理费未超过诉讼时效。5.拓普公司在一审中也少算了部分监理费，保留另行主张的权利。6.拓普公司并未减少监理人员提供监理服务，昆山一中应按合同约定支付相应监理费。7.昆山一中认为“当出现雨雪天气等影响施工的恶劣天气时，应扣除不能正常施工的日期”缺乏事实依据和法律依据。8.监理合同约定的按月支付附加工作报酬的金额是确定的，并非以竣工后才能确定的审计价计算得出的金额为基数，故一审法院以432800元为基数计算延期监理费认定事实清楚，依法应当予以维持。拓普公司向一审法院起诉请求：1.判令昆山一中向拓普公司支付监理费728600元及利息264300元(以728600元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率的1.3倍计算，自2013年10月1日起算至全部还清之日止，暂算至2019年3月15日)。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月1日，拓普公司中标成为昆山一中建造艺体馆及配套设施工程项目的监理方，中标价43.28万元，中标工期240天，中标监理范围和内容：监理(土建、桩基、消防、安装、智能化、装饰、钢结构、后配套及景观绿化)。2012年11月3日，昆山一中（乙方）与拓普公司（甲方）就该监理项目签订了《建设工程委托监理合同》，合同约定：工程地点位于昆山市规划道路北侧，工程规模为4355平方米，高13.15米，单跨33米，总投资暂计2000万元。…监理人按照本合同规定，承担合同专用条件中议定范围内的监理业务。委托人向监理人承诺按照本合同注明的期限、方式、币种，向监理人支付报酬。合同约定服务期自2011年11月4日开始实施，至2012年7月4日完成（中标工期为240日，具体按人员进场日期计）。合同第二部分中约定，…“工程监理的正常工作”是指双方约定的监理服务期及监理工作范围内的工作。…“工程监理的附加工作”是指：正常工作以外，另外增加的监理范围或工作内容；由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或延期而增加的工作。…监理人义务包括按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员，报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单、监理规划（若委托人需要），完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务，按合同约定定期向委托人报告监理工作。…监理人责任条款中约定，监理人的责任期即委托监理合同服务期，在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过约定的日期，或增加工作范围、工作内容，双方应进一步约定相应延长的合同期及报酬。由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间（延期等），则监理人完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬。监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，监理人收到监理报酬尾款，本合同即终止。保修期间的责任与报酬，双方在专用条款中约定。…关于监理报酬，合同约定，正常的监理工作、附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条件约定的方法计算，并按约定的时间和数额支付。委托人应按以下的计算方法支付附加工作报酬：报酬=附加工作日数*合同报酬/监理服务日数。如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金。滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。第三部分“专用条件”中约定，监理范围和监理工作内容为：该工程各施工阶段监理工作，质量、安全、投资管理与施工协调等。委托人同意按以下计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：监理费中标价为432800元，合同签订后支付预付款20%，基础完成支付20%，主体完成支付20%，竣工验收完成支付10%，余款工程审计结束后一年内按实际结算的同比例结清。附加工作按相关条款执行(工程延期按服务期日均监理费累计另计增，当月支付，额外工作不计)。委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬：（含延期，竣工前按月支付）报酬=附加工作日数*合同报酬/监理服务日数。合同签订后，拓普公司为涉案工程建设施工提供监理服务。根据监理工程师联系单，拓普公司于2011年12月1日进驻现场，于2013年9月18日退场。涉案工程施工过程中形成了多份会议纪要，时间自2011年11月1日至2012年8月29日，每次会议纪要中均有拓普公司方监理人员到场签字，会议纪要由作为监理方的拓普公司整理，其中载明了每次会议议程、议题及会议具体内容等。审理中拓普公司另提交了工程进度计划报审表、开工报告、竣工预验收遗留问题及整改结果、旁站监理记录表等证明其提供了监理服务。2013年9月17日，拓普公司作为建设单位与施工单位昆山市新世纪建筑装饰工程有限公司、设计单位昆山振华装饰装璜有限公司和昆山一中作为监理单位对涉案工程进行验收，验收意见为：单位(子单位)工程所含分部(子分部)工程的质量全部验收合格；质量控制资料已收集完整；单位（子单位）工程有关安全和功能的检测童料已完整；3、主要功能项目的抽查结果符合相关专业质量验收规范的规定；4、单位工程观感质量验收符合要求，单位工程质量验收合格。2012年3月2日至2013年9月3日期间，拓普公司与涉案工程施工单位、勘察单位、分包单位对桩基工程、框架工程、分部工程、门窗预埋件和锚固件隐蔽工程进行验收，验收意见均为合格。2013年1月18日，昆山一中向拓普公司发函，内容为：在我校新建的艺体馆及配套设施工程监理过程中，贵单位委派的总监理工程师张雨汉同志和监理员丁世洋同志对工程质量控制、安全管理、见证送检、旁站监理等项工作认真积极，兢兢业业，获得我们的一致好评和认可。建议贵单位给予表扬、嘉奖，以资鼓励。2013年6月，昆山市建筑行业协会对拓普公司的监理工作颁发荣誉证书，内容为：你公司监理的第一中学艺体馆及配套设施工程被评为2013年上半年度昆山市示范监理项目。特发此证，以资鼓励。工程完工后，昆山市审计局于2014年11月27日作出昆审固报（2014）88号审计报告，载明昆山市审计局派出审计组，自2014年7月25日至2014年10月14日，对昆山市第一中学组织实施的昆山市第一中学艺体馆后配套及景观工程结算造价进行了审计，本次审计为其中的艺体馆后配套及景观工程。工程由苏州工业园区设计研究院股份有限公司设计，苏州市龙利园艺有限公司中标施工，昆山拓普工程咨询有限公司实施监理，开竣工日期为2012年11月20日至2013年5月8日。结算造价经审计，送审造价3968442.22元，审定造价3796080.2元，核减172362.02元，核减率为4.34%。昆山市审计局于2016年5月26日作出昆审固报(2016)71号审计报告，载明昆山市审计局派出审计组，自2014年11月10日至2016年5月10日，对昆山第一中学艺体馆智能化系统工程结算造价进行了审计，本次审计为其中的智能化系统工程，由江苏南大尚诚高科技实业有限公司设计并中标施工(中标金额108.68万元)，昆山拓普工程咨询有限公司实施监理，工期60日历天。结算造价经昆山市审计局审计，结果为：送审造价1184665.22元，审定造价1081439.02元，核减103226.20元，核减率为8.71%。昆山市审计局于2017年1月11日作出昆审固报(2017)7号审核报告，载明昆山市审计局派出审计组，自2015年12月16日至2016年12月25日，对昆山市第一中学组织实施的建造艺体馆及配套设施幕墙与装饰工程结算造价进行了审计，本次审计为其中的艺体馆及配套设施幕墙与装饰工程，主要内容为幕墙及内装饰，由昆山振华装饰装璜有限公司设计，昆山市新世纪建筑装饰工程有限公司中标施工，中标合同价386.22万元(其中预留金35万元)，昆山拓普工程咨询有限公司实施监理，实际开竣工日期为2012年10月24日至2013年1月23日。建造艺体馆及配套设施蓦墙与装饰工程送审造价4472164.65元，审定造价4100852.87元.核减377311.78元，核减率为8.43%。昆山市基建审核中心于2018年3月27日作出昆基报(2018)56号审核报告，载明根据昆山市政府投资建设管理的有关规定，昆山市基建审核中心派出审核组，自2016年9月20日至2018年3月14日，对昆山市第一中学艺体馆及配套设施工程结算造价进行了审核，本次审核为其中的艺体馆及配套设施工程(主要内容为桩基、土建、安装、消防、钢结构)，由苏州工业园区设计研究院有限责任公司设计，天合建设集团有限公司中标施工，昆山拓普工程咨询有限公司实施监理，实际开竣工日期为2012年2月9日至2013年4月24日。经审计，本工程合同价8726197元，送审造价11175530元，审定造价9856653元，核减1318877元，核减率为11.8%。2016年9月9日，拓普公司向昆山一中寄发了一份催款函件，其中载明：就贵校艺体馆及配套设施工程监理费支付事项，我公司相关人员及该项目总监已多次口头汇报及书面催告现场业主代表及教育局领导，要求按监理合同约定支付逾期未付的监理费，至今未有效回应。现再再次发函贵校，要求支付逾期未按时支付的以下费用：一、根据本工程委托监理合同第三部分第三十九条约定，工程竣工应支付至暂定合同监理费43.28万元的70%，即30.296万元。二、根据本工程委托监理合同第三部分第三十九条、第四十条的约定：‘工程延期按服务期日均监理费累计另计增，当月支付”。报酬=附加工作日数*合同报酬/监理服务日数。合同约定监理服务期240日历天，本工程监理自2011年12月1日进场工作，至2013年9月18日退场共服务期658天。则延期报酬=(658-240)*43.28/240=75.2万元。三、根据本工程委托监理合同第二部分第四十一条及有关规定，逾期支付监理费的损失及滞纳金，按同期银行贷款利息的1.3倍计算至付清日。暂算至2016年8月利息17.108万元（3.5年*5%*1.3*75.2）。以上三项累计应支付122.604万元，实际支付30.7万元，尚应支付91.904万元拓普公司提供监理服务后，双方共同确认，昆山一中已支付拓普公司监理费43.28万元。以上事实，有《建设工程委托监理合同》、中标通知书、招投标备案表、会议纪要、工程进度、旁站监理记录表、工程预验收质量评估报告、地基基础、地基基础工程检测报告与验收报告、催款函及邮寄凭证、审计报告及当事人当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，拓普公司、昆山一中之间的《建设工程委托监理合同》依法成立有效，双方均应恪守履行。关于本案诉讼时效，建设工程委托监理合同中约定监理费中标价为432800元，合同签订后支付预付款20%，基础完成支付20%，主体完成支付20%，竣工验收完成支付10%，余款工程审计结束后一年内按实际结算的同比例结清，延期的附加监理费则按月支付。虽然合同中约定的合同服务期内监理费和延期的附加监理费付款时间不同，但该两部分监理费均为同一监理合同项下的监理费用，是基于拓普公司提供的持续性的监理服务而产生，应属于同一债务。涉案工程直至2018年3月27日才经审计结算，拓普公司于2019年3月26日向昆山一中主张监理费并未超过诉讼时效。本案中拓普公司、昆山一中双方对附加监理费存在争议，对此一审法院认为，监理合同中对于工程监理的附加工作及由此产生的附加监理费进行了明确约定，即因工程建设进度的推迟或延误而超过约定的日期，或增加工作范围、工作内容，监理方有权获得附加工作的报酬。合同“专用条件”条款中对于附加工作报酬的计算方式亦有明确约定，即附加工作报酬=附加工作日数*合同报酬/监理服务日数。本案中工程存在延期情形，昆山一中应按照合同约定支付相应的延期监理费。关于附加工作日数，原告的监理服务期根据原告实际的延期监理服务期计算附加工作日数。根据会议纪要、分部验收记录、工程联系单等，一审法院认定拓普公司监理服务期自2011年12月1日至2013年9月18日，服务期共计658天，延期监理费为753793.33元[（658-240）天*432800元/240天）]。关于服务期内监理费，根据合同约定，工程经审计总金额18835025.09元，昆山一中应付监理费为407589.94元（18835028.09/20000000×432800）,昆山一中已付432800元，多余支付的监理费25210.06元应从延期监理费中抵扣。合同约定监理费按月支付，故在监理工作于2013年9月18日完成后，拓普公司主张自2013年10月1日起支付延期监理费的利息的诉请，符合合同约定，一审法院予以支持。关于延期监理费的违约金，拓普公司主张以按中国人民银行同期同档贷款利率的1.3倍计算，鉴于双方对逾期支付鉴定费的违约金并没有约定计算方法，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故昆山一中应自2013年10月1日起以欠付监理费728583.27元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起计算至被告实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：被告昆山市第一中学于本判决生效后十五日内支付原告昆山拓普工程咨询有限公司监理费728583.27元，并赔偿逾期付款利息损失（以728583.27元为基数，按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率自2013年10月1日起计算至2019年8月19日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至被告昆山市第一中学实际支付之日止）。(如采用转账方式支付，请汇入原告昆山拓普工程咨询有限公司指定账户，或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部，账号：3220198643605151526045672)。案件受理费13730元，由被告昆山市第一中学承担。其中，原告昆山拓普工程咨询有限公司预交的案件受理费13730元，一审法院予以退还；被告昆山市第一中学应当负担的13730元缴纳至一审法院（账号：32250198643600000811145885；户名：昆山市人民法院诉讼费专户；开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部）。拒不交纳诉讼费的，一审法院将依法强制执行。二审中当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。拓普公司提供监理日记，以证明其在工程延期期间一直在持续不断的提供监理服务。昆山一中质证认为，监理日记上有多处表述监理人员2人、3人、1人，结合拓普公司在投标时的承诺现场派驻四名监理人员，证实昆山一中未按约提供符合招投标文件以及合同要求的监理人员，在计算监理费时应予以扣减。对于监理日记之外的证据并无昆山一中盖章确认对真实性无法确认，工程节点以及开竣工时间，应当以审计报告载明的为准。本院对一审查明的其它事实予以确认。本院认为，一、涉案《建设工程委托监理合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。昆山一中上诉称约定的240日历天监理服务期无效，没有法律依据，本院不予采信。二、招标文件、合同明确装饰、智能化、后配套以及景观绿化工程均在中标监理范围内。并明确要求进度控制目标，工期为240日历天。昆山一中并无依据证明因为拓普公司原因导致工期延误，昆山一中主张其不承担延期监理费的上诉理由不能成立。三、合同服务期内监理费和延期的附加监理费付款时间不同，但该两部分监理费均为同一监理合同项下的监理费用，是基于拓普公司提供的持续性的监理服务而产生，应属于同一债务。涉案工程直至2018年3月27日才经审计结算，拓普公司于2019年3月26日向昆山一中主张监理费并未超过诉讼时效。昆山一中认为拓普公司的请求超过诉讼时效的理由不能成立。四、监理日志上未记载与中标通知书上同等的全部人数，并不代表部分人员未进场或未提供监理服务，昆山一中未提交证据证明无需驻场人员的缺席对监理进度、监理质量产生影响，且无需驻场人员审查、编制、整理文件(如造价等)也属于提供监理服务，昆山一中以监理日志记载的驻场人员主张扣减监理费的理由不能成立。五、根据施工合同和监理合同的约定，除合同明确的如战争、地震等数、地震等数项不可抗力外与监理服务期按日历天连续计算。昆山一中未举证证明阴雨天、雨雪天未提供监理服务，其主张扣减监理服务期的上诉理由没有合同及法律依据，不能成立。六、涉案合同第三部分专用条件第四十条明确约定了附加工作报酬(含延期，竣工前按月支付)，附加工作报酬=附加工作日数*合同报酬/监理服务日数。故一审法院以合同约定造价计算为432800元为基数计算延期监理费，并无不当。综上，上诉人昆山市第一中学上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决。认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13730元，由上诉人昆山市第一中学负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  杨 兵审判员  徐 辉二〇二〇年十二月二十一日书记员  姜 瑛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。