河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4503号上诉人（原审原告）：魏艳平，女，汉族，1976年9月5日生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：胡亚青，北京观韬中茂（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：时兴军，男，汉族，1975年1月29日生，住河南省周口市淮阳区。被上诉人（原审被告）：刘静，女，汉族，1973年3月10日生，住河南省周口市淮阳区。委托诉讼代理人：邵云涛，河南团结律师事务所律师。上诉人魏艳平因与被上诉人刘静、时兴军民间借贷纠纷一案，不服周口市淮阳区人民法院（2020）豫1626民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏艳平的委托诉讼代理人胡亚青，被上诉人刘静和时兴军的委托诉讼代理人邵云涛等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏艳平上诉请求：1.撤销周口市淮阳区人民法院（2020）豫1626民初317号民事判决第一项、第二项，改判支持魏艳平一审的诉讼请求，要求时兴军、刘静向魏艳平偿还234万元或者将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费、保全费等所有费用由时兴军、刘静承担。事实和理由：一审法院程序严重违法、审查事实不清、适用法律严重错误。（一）一审程序严重违法。1.在本案一审第二次质证中，2020年8月18日魏艳平代理人应一审法官要求提交本案相关证据材料，并通知2020年8月21日上午9时双方针对证据进行质证。在质证过程中，一审法官限质证后3日内魏艳平提交相关证据补充证明魏艳平与时兴军之间的银行流水往来情况，3日内魏艳平代理人前往法院递交相关证据，一审法官以各种理由拒收，其中一条拒收理由为提交证据没有任何价值，而且提交后还需要时兴军、刘静再进行质证。一审要求限期提交证据，魏艳平提交后又以各种理由予以拒收，程序严重违法，完全是对另一方的偏袒。2.一审中时兴军、刘静的证人王某并未出庭作证，一审法官在庭审后直接询问王某并在第二次质证过程中向魏艳平一方宣读询问情况，该内容等魏艳平完全不知情，该程序涉嫌严重违法，是对另一方的偏袒。3.一审第二次质证，一审法官向魏艳平宣读了对时兴军的询问笔录，而一审法官以前往周口市看守所无法会见魏艳平为由无法查明案件事实完全是不真实的。首先现魏艳平已在郑州市女子监狱服刑，法官前往监狱询问完全合法；其次魏艳平已将案件事实情况完全真实反映，且向一审法官提交魏艳平代理人对魏艳平的询问笔录，有魏艳平亲笔签字，该事实可予认可，一审法官对时兴军、刘静存有明显偏袒情况。（二）一审法院事实审查不清，魏艳平将刑事判决认定的234万元公款全部借给时兴军本人使用，该事实已经确认，至于时兴军借给其他人与魏艳平无关。在魏艳平将所有挪用公款退赔完毕的情况下应当向时兴军进行追偿，一审法院对该事实完全不予认可。魏艳平将挪用公款234万元借给时兴军本人使用已经刑事判决认定，且可以通过以下事实情况予以佐证：1.时兴军与魏艳平共同挪用金额高达330多万，而最终刑事判决认定金额为234万元，该款项通过开具现金支票形式由魏艳平与时兴军共同挪出，挪出后魏艳平将所有款项借给时兴军使用，其用于KTV装修以及工程使用或者借给他人，时兴军于2016年7月24日、2017年1月20日向魏艳平出具借条，该借条有原件，证明借到魏艳平金额3334000元，一直未予以归还；2.时兴军向魏艳平出具的借条是真实的，有魏艳平与时兴军挪用公款刑事案件一审庭审笔录予以认可；3.魏艳平将挪用公款款项全部借给时兴军本人，而非借给其他人，在魏艳平与时兴军挪用公款刑事案件二审讯问笔录第5页中显示，时兴军愿意还钱，但实际并未偿还；4.魏端行询问笔录可以反映魏艳平与时兴军之间存在借贷关系，而魏端行是直接从时兴军处借钱，而非直接向魏艳平借钱；5.所有借贷关系仅仅发生在时兴军与魏艳平之间。首先，魏艳平将钱借给时兴军后，由时兴军个人及按照其指示转给其指定的人使用，时兴军借给谁使用，魏艳平不知情；其次，仅有时兴军向魏艳平开具借款借条，并未与其他人存在借贷关系。（三）一审法院适用法律错误，应改判支持魏艳平的诉讼请求或者将本案发回重审。1.一审判决中法院认定部分认为，“依据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第174条第2款的规定，负有举证责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实的，人民法院对原告主张的事实不予认定”，适用法律完全错误。首先本案是追偿权纠纷，并非民间借贷纠纷，该追偿事实依据的是刑事判决，该事实刑事判决已经认定，不存在事实不清；其次魏艳平在郑州市女子监狱进行服刑，完全可以前往进行询问，一审法官不能据此认定魏艳平没有提供证据证明双方之间的关系；2.在时兴军服刑期间，时兴军与刘静系夫妻关系，根据婚姻法及相应司法解释规定，婚姻存续期间的债务为夫妻共同债务；淮阳县时尚纯娱乐中心为时兴军100%控股的个人独资企业，时兴军被判刑入狱后，其通过挪用公款用于营利的KTV仍在正常运营中，种种迹象表明该KTV在时兴军入狱期间由其妻子刘静进行管理及运营，根据婚姻法以及相应司法解释的规定，时兴军所负债务及退赔责任为夫妻共同债务，因此其有与时兴军共同退赔的民事义务。因此恳请二审查明案件真实情况，依法将本案予以改判，支持魏艳平一审的诉讼请求，要求时兴军向魏艳平偿还234万元或将案件发回重审，还魏艳平公道。刘静、时兴军辩称，（一）一审程序合法。1.魏艳平起诉发生在疫情期间，符合开庭条件后一审即第一时间通知开庭，这期间作为原告却没有能够提交支持其诉讼请求的相关证据。第一次开庭结束后，一审法院要求提供相应的证据并再次进行开庭审理，原告方也提交了相关证据，包括情况说明、客户明细、魏艳平询问笔录等。其在上诉状中说一审拒收其提交的证据明显是不尊重客观事实。2.一审第一次开庭时疫情尚未结束，时兴军、刘静只是取得了证人王某的证言，由于疫情未出庭作证。一审庭审结束后即让证人到法院做了询问笔录，并在第二次庭审中让对方进行了质证，一审程序合法，不存在错误。3.一审第一次开庭结束后，为查明案件事实，认为需要询问双方当事人。魏艳平因涉嫌其他刑事案件被羁押在周口市看守所，一审法官先后两次去会见均被告知因疫情不能会见。魏艳平上诉认为仅凭代理人询问笔录就让一审认定案件事实，完全是歪曲事实。（二）一审法院认定事实清楚，魏艳平诉称将公款234万元借给时兴军使用没有事实依据。1.刑事判决书认定2015年9月至2016年2月，魏艳平伙同时兴军将单位账户公款累计取出234万元，借给时兴军本人及其亲戚朋友魏端行、张红军、冯某进行歌厅装修、工程建设使用，进行营利活动，并约定利息4-5分。2.魏艳平及时兴军在刑事判决书中的供述，已经生效判决认定。魏艳平辩护称，对共同犯罪事实，系被告人时兴军利用举报魏艳平挪用公款相威胁，陆续借款或者向他人介绍借款234万元。时兴军辩护称，并未威胁魏艳平借钱，钱是魏艳平为了高息借出去的，借给时兴军110万元左右，借给他人120万元左右，110万元早已还清。时兴军还款有证据支持，一审已经提交。3.魏艳平一审2020年6月8日提交的变更诉讼请求申请书也对以上事实予以认可，该申请书引用刑事判决书明确表述“该234万元由魏艳平借给时兴军本人及其亲戚、朋友等进行歌厅装修、工程建设使用”。根据证据规则，一方当事人陈述的于己不利的事实或者对于于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。4.周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初2840号民事裁定书也可以证明魏艳平自认魏端行借其个人的钱，魏艳平向该院起诉要求魏端行归还该款。5.魏艳平没有证据证明挪用的234万元全部借给时兴军，更没有交付给时兴军的转账凭证。从以上众多证据及事实可以看出，时兴军、刘静并未实际使用234万元的公款，所谓的借款也是不真实的。（三）一审适用法律正确。1.魏艳平按照追偿权起诉，但作为法院要审查真实借贷关系是否发生，一审适用最高院关于民事诉讼法的解释第174条第2款规定没有错误。2.魏艳平要求刘静承担责任没有事实和法律依据。首先魏艳平仅提供时兴军和刘静系夫妻关系及一张票据的复印件，就要求刘静承担责任的证据不足；其次刘静并未参与时兴军的任何借款，刘静有正式工作，魏艳平称刘静经营管理淮阳县时尚KTV更是无稽之谈。魏艳平向一审法院起诉请求：1.判令时兴军、刘静偿还退赔款2340000元并支付利息；2.本案诉讼费、保全费等由时兴军、刘静承担。一审法院查明，魏艳平原系周口市东新区文昌办事处财政所会计，时兴军原系淮阳县王店乡政府工作人员。2015年9月至2016年2月，魏艳平利用担任周口市东新区文昌办事处财政所副所长和会计的职务便利，私自开具现金支票取款手续，伙同时兴军将单位账户公款累计取出2340000元，借给时兴军本人及其亲戚朋友魏端行、张红军、冯某进行歌厅装修、工程建设使用，进行营利活动，约定借款月息4-5分。魏艳平因犯挪用公款罪被周口市川汇区人民法院判处有期徒刑三年，时兴军因犯挪用公款罪被周口市川汇区人民法院判处有期徒刑二年。上述事实由周口市川汇区人民法院（2017）豫1602邢初670号刑事判决书予以认定。后因魏艳平、时兴军不服该判决，向周口市中级人民法院提起上诉，经审理后于2018年8月25日作出（2018）豫16刑终493号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。涉案所挪用的公款4070000元（其中包括魏艳平与时兴军共同挪用的2340000元）已由魏艳平全部返还。2.魏艳平在挪用公款刑事案件中供认时兴军利用举报其挪用公款相威胁，陆续向其借款或者向他人介绍借款2340000元。3.时兴军在挪用公款刑事案件中供认自己并未威胁魏艳平借款，钱是魏艳平为了获得高息借出去的，自己借了1100000元左右，借给其他人1200000元左右，魏艳平按月息4分扣了利息，1100000元已经还清了。4.时兴军通过其中原银行卡账户自2015年9月23日至2016年2月4日向魏艳平银行卡账户转款共计1059900元，于2015年10月22日通过王某向魏艳平转款80000元，通过其农业银行卡账户于2016年8月30日、31日向魏艳平转款共100000元，于2017年3月份通过季辰华向魏艳平转款100000元，以上向魏艳平转款共计1339900元。5.魏艳平及其委托代理人对魏艳平和时兴军共同挪用公款2340000元之后，通过什么方式交付给时兴军使用，交给时兴军以外的其他人多少钱均不能陈述清楚，为进一步查清事实，两次到看守所提讯魏艳平，看守所以疫情期间等理由不允许会见。一审法院认为，根据魏艳平的起诉请求及事实和理由，结合时兴军、刘静的答辩意见，本案争议焦点为：1.魏艳平是否享有对时兴军的追偿权；2.魏艳平向时兴军、刘静追偿所挪用的公款2340000元及利息是否应予支持。（一）当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，魏艳平将挪用的公款2340000元予以退还，现以时兴军实际使用了该款为由向时兴军追偿，本案民事案件诉讼符合法律规定。（二）虽然魏艳平第二次庭审时补充提交了两张借条，但均为复印件，时兴军对借条亦不予认可，且两张借条的金额与二人共同挪用的公款数额不符，二人在共同挪用公款期间，时兴军曾向魏艳平转款1339900元，时兴军转给魏艳平的上述款项是否是偿还二人挪用的公款，根据现有证据无法确定。现魏艳平将挪用的2340000元公款交给时兴军全部使用的证据不足。（三）依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十四条第二款的规定，负有举证责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实的，人民法院对原告主张的事实不予认定。魏艳平被羁押在周口市看守所，一审法院曾两次前往要求对魏艳平调查核实，均被告知拒绝会见，致使本案的主要事实无法查清。（四）魏艳平与时兴军共同挪用的公款用于营利活动，刘静并未参与其犯罪活动，双方所形成的是追偿权纠纷，不属于夫妻共同债务应共同偿还的情况，魏艳平要求刘静承担赔偿责任于法无据，应予驳回。综上所述，魏艳平提供的现有证据无法确认时兴军实际使用共同挪用公款的数额，因此，魏艳平要求时兴军、刘静偿还退赔款2340000元并支付利息的证据不足，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条、第十九条的规定，一审法院判决：驳回原告魏艳平的诉讼请求。案件受理费33472元、财产保全费5000元，由原告魏艳平承担。二审中，魏艳平围绕其上诉请求提交两组证据。第一组证据为：1.客户明细单（名称魏艳平、账号52×××88、开户行建设银行)一份，证据来源于魏艳平与时兴军挪用公款案件刑事卷宗，证明2012年7月1日至2017年7月19日,魏艳平与时兴军银行交易来往金额为804000元;2.客户明细单(名称魏艳平、账号62×××51、开户行建设银行)一份，证据来源于银行调取，证明2015年2月27日至2017年6月30日,魏艳平与时兴军银行交易来往金额为815000元;3.客户明细单(名称魏艳平、账号62×××66、开户行中原银行)及情况说明一份，证据来源于魏艳平与时兴军挪用公款案件刑事卷宗，证明2015年9月15日至2017年6月30日,魏艳平与时兴军银行交易来往金额为2252900元,且情况说明中魏艳平陈述将钱借给时兴军及其指定的人的具体事项;4.客户明细单(名称时兴军、账号62×××54、开户行中原银行)及情况说明一份，证据来源于魏艳平与时兴军挪用公款案件刑事卷宗，证明2015年1月1日至2017年5月27日，魏艳平与时兴军银行交易往来金额为1132900元，且情况说明中时兴军陈述了借完资金后的用途及去向；5.客户明细单(名称魏艳平、账号62×××70、开户行建设银行)一份，证据来源于银行调取，证明2014年6月1日至2017年6月30日，魏艳平与时兴军银行交易往来金额为131000元；6.2019年4月19日、5月27日、7月24日律师会见魏艳平的询问笔录和时兴军向魏艳平开具的借条复印件（复印件来源于刑事卷宗）。第一组证据证明：1.魏艳平与时兴军2015年9月至2016年2月期间银行转账来往金额高达5135800元，且不包含魏艳平代理人于2020年5月27日前往郑州市女子监狱会见时魏艳平陈述的，魏艳平借给时兴军的金额已超出234万元，刑事卷宗的情况说明中双方对该金额最终予以认可；2.魏艳平挪用单位公款借给时兴军使用后，时兴军一直予以拖延，且在2016年7月24日、2017年1月20日向魏艳平出具借条，借条金额为3334000元一直未还，后以举报魏艳平挪用公款相威胁，最终二人均因此判刑；3.刑事案件最终认定挪用数额为234万元，魏艳平全部退赔完毕而时兴军未进行退赔，可依法向时兴军追偿。第二组证据为：魏艳平与时兴军挪用公款案一审开庭笔录复印件、二审询问笔录复印件、魏端行询问笔录复印件，证明1.时兴军与魏艳平挪用公款通过开具现金支票形式由魏艳平与时兴军共同挪出,挪出后魏艳平将所有款项借给时兴军使用,其用于KTV装修以及工程使用或者借给他人,时兴军于2016年7月24日、2017年1月20日向魏艳平出具借条,证明借到魏艳平金额3334000元,一直未予以归还;2.魏艳平将挪用公款款项全部借给时兴军本人,而非借给其他人,且在魏艳平与时兴军挪用公款案件二审讯问笔录第5页中显示时兴军愿意还钱，但实际并未偿还;3.魏端行询问笔录可以反映魏艳平与时兴军之间存在借贷关系,而魏端行是直接从时兴军处借钱,而非直接向魏艳平借钱;4.所有借贷关系仅仅发生在时兴军与魏艳平之间,首先,魏艳平将钱借给时兴军后,由时兴军个人及按照其指示转给其指定的人进行使用;其次,仅有时兴军向魏艳平开具借款借条,并未与其他人存在借贷关系;5.魏艳平将全部挪用公款金额(全部借给时兴军使用)退赔完毕之后,时兴军不仅未向魏艳平还钱,也未进行退赔,有失公允,魏艳平享有向时兴军进行追偿的权利。时兴军、刘静经质证认为：1.第一组证据，对银行流水真实性无异议，对证明目的有异议，对第一组证据的1-5银行转账，已经法院刑事判决书认定，具体认定的情况依该生效的刑事判决书认定的为准。其次，可以看出证据上面显示魏艳平不仅把钱转给了时兴军，还把钱转给了他人包括李强等，不能达到其完全把款项全部都转让给时兴军使用的举证目的。关于询问笔录是律师会见时候的询问，应以生效的刑事判决书为准，魏艳平提交的第一组证据不能达到其证明目的。2.第二组证据的质证意见也是同第一组的质证意见，所有的询问笔录，以生效的刑事判决书认定的为准。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：魏艳平一二审提交的来源于案涉刑事案件卷宗材料的证据未加盖来源单位的印章，对其中时兴军、刘静经质证认可的银行转账的真实性本院予以确认。从魏艳平提交的五个银行账户客户明细单，可以显示其与时兴军之间案涉最早账目往来是发生于2015年6月3日的122400元（证据目录备注该款为“还开封项目伤亡人员钱”），同时魏艳平提交的第一组证据中的1、2两个魏艳平银行账户流水清单中有多笔资金往来存在重叠且重复资金数额全部计入其第一组证据的证明目的中的款项总额。本院经审理查明，淮阳县时尚纯娱乐中心成立于2016年6月24日，类型为个人独资企业，投资人时兴军。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，依据双方诉辩，本案焦点为：1.一审法院是否存在程序违法情形；2.魏艳平对案涉234万元是否享有追偿权利；3.本案案由应如何认定及时兴军、刘静对案涉234万元本息是否应当承担返还责任。第一，通过查阅一审电子卷宗，魏艳平一审期间提交的案涉刑事判决书、企业信用信息公示报告打印件、有关参考案例和文章打印件、案涉借条收条复印件、客户明细对账单和银行转账记录复印件、魏艳平代理人与魏艳平的询问笔录和会见笔录、魏艳平提交的证明材料所附刑事卷宗开庭笔录询问笔录等证据材料均列入卷宗。同时一审通过庭前书面调查、质证、两次开庭，对有关证据、证人进行了充分的质证、调查，不存在魏艳平上诉称的程序严重违法情形。第二，参考《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》（2011年修订版）有关内容，追偿权纠纷作为合同纠纷案由项下的案由包含两种情况，一是担保责任追偿权纠纷，二是合伙债务追偿权纠纷。本案诉争的234万元系魏艳平与时兴军共同犯罪挪用公款的款项，魏艳平主张该款因其已经履行了退赔义务而向时兴军、刘静行使追偿权，不属于《民事案由规定》中追偿权纠纷的内容。第三，依据魏艳平本案其起诉的事实、理由和举证内容，魏艳平主张案涉款项是出借给时兴军用于做生意，本案双方争议的基础法律关系是借款纠纷，本案案由应为民间借贷纠纷。魏艳平出借给时兴军的款项来源是挪用公款犯罪所得，因此其与时兴军之间的借款合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，魏艳平依法可以通过民事诉讼向时兴军要求返还本金。但案涉刑事生效判决明确认定“2015年9月份至2016年2月份，被告人魏艳平。伙同被告人时兴军将单位账户公款累计取出234万元，借给时兴军本人及其亲戚、朋友魏端行、张红军、冯某进行歌厅装修、工程建设使用，进行营利活动，并约定借款月息4-5分”，一审法院查明时兴军通过其本人和证人王某向魏艳平转款共计1339900元。魏艳平一审举证的借条、收条均是复印件，不能证明时兴军是其主张的本案234万元款项的唯一用款人。同时魏艳平二审主张与时兴军之间账目往来金额高达5135800元，但其提交的多笔银行流水存在资金重复计算、涉及案外人及自行备注了多种法律关系，魏艳平没有充分证据证明向时兴军本人出借款项的具体数额，也不能证明是否存在具体利息约定、时兴军向其转款的性质和欠款的具体数额，应承担举证不能的法律后果。从工商登记信息来看，淮阳县时尚纯娱乐中心是时兴军个人投资的独资企业，不符合《中华人民共和国个人独资企业法》第十八条规定的以家庭共有财产承担无限责任的情形，魏艳平也未举证证明案涉款项用于时兴军家庭共同生活和案涉债务系时兴军、刘静共同生活所负债务，其诉请刘静承担案涉款项的返还责任，没有事实和法律依据。魏艳平可在提供充分证据证明后，另行依法主张权利。综上所述，魏艳平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25520元，由魏艳平负担。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二〇年十二月十六日法官助理王永波书记员马俊婷