湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终3057号上诉人（原审被告）：东安县芦洪市镇世纪华联超市，住所地湖南省永州市东安县芦洪市镇鹤都商业城。经营者：蔡川，该超市负责人。委托诉讼代理人：王亚军，男，系东安县芦洪市镇世纪华联超市员工。委托诉讼代理人：魏绍辉，湖南征雁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢文姣，女，1968年10月10日出生，汉族，农民，住湖南省东安县。上诉人东安县芦洪市镇世纪华联超市（以下简称“世纪华联超市”）因与被上诉人谢文姣劳动争议纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2020）湘1122民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭于2020年12月11日在第八审判庭组织双方当事人进行了询问。上诉人世纪华联超市的委托诉讼代理人王亚军、魏绍辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世纪华联超市上诉请求：一、撤销湖南省东安县人民法院（2020）湘1122民初1896号民事判决第一、二、三项；二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院对本案法律关系定性错误。谢文姣年过五十，已过退休年龄。已过法定退休年龄返聘工作均应按劳务关系处理。2、一审法院认定事实错误。即使按照劳动关系计算，有两个方面计算错误。一是计算双倍工资错误。2个月试用期不能算劳动关系，双方正式聘请期应从4月20日至8月9日共计3个月零19天，补发差额工资应为3×1700+(1700÷28×19)=6254元。二是加班工资错误。被上诉人法定假日加班后，上诉人在次月进行了补休，因此不存在加班工资。日常上班均没有超过8小时，也不存在加班工资。被上诉人谢文姣未到庭，也未向本院提交书面答辩状。谢文姣向一审法院起诉请求：1、请求确认原、被告之间存在劳动关系；2、请求被告退还所收的工作服押金100元，并支付加班工资1289.65元；3、请求被告支付未签订劳动合同双倍工资差额16753.23元、违法解除劳动关系补偿金1700元，及未缴纳社保补偿金850元；上述两项共计20692.88元。一审法院认定事实：2020年2月20日，原告谢文姣入职被告世纪华联超市任普通员工，未签订劳动合同。原、被告双方口头约定，试用期为2个月，试用期工资1600元每月，转正后工资1700元每月。原告的上班时间，按A、B两种模式交替进行，每月休息2天。A模式的上班时间为当天的7：00至12：00和当天的18：00至21：00，共计8小时。B模式的上班时间为每天的12：00至18：00，共计6小时。2020年2月24日，被告收取原告工作服押金100元，并当即向原告出具了收条：“今收到谢文姣工衣押金款100元。工作满一年可退。东安县芦洪市镇世纪华联超市”。2020年8月9日，原告因工作岗位调动申请离职。经被告同意，原告于2020年8月10日离职。原告在职期间的工资，被告分别于2020年3月23日、4月20日、5月20日、6月20日、7月20日、8月20日向被告发放2月份工资552元、3月份工资1548元、4月份工资1700元、5月份工资1700元、6月份工资1700元、7至8月份工资2179元，总计发放工资9379元。2020年8月12日，原告就劳动报酬、社会保险等事项向东安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，东安县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲不字（2020）第061号通知书，决定不予受理。通知下达后，原告不服，向法院提起诉讼，请求支持其诉讼请求。另查明，原告谢文姣在职172天即24周零4天，分别于2020年3月12日、3月24日、3月27日（请假）、4月1日、4月15日、4月23日、5月7日、5月15日、5月27日、6月4日、6月12日、6月26日、7月8日、8月1日休假，共计14天，原告谢文姣在清明节（4月4日）、劳动节（5月1日）、端午节（6月25日）均在岗工作。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、原告谢文姣与被告世纪华联超市之间是劳动关系还是劳务关系；2、关于被告世纪华联超市是否应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额、加班工资、违法解除劳动合同补偿金、未缴纳社保补偿金及退还工作服押金。对此，法院评析如下：一、关于原告谢文姣与被告世纪华联超市之间是劳动关系还是劳务关系的问题。根据司法解释的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。原告谢文姣于2020年2月20日入职被告世纪华联超市，入职时虽已年满50周岁，达到职工的退休年龄，但其系农村居民，无固定工作，被告未提供原告享受社会养老保险金或领取退休金待遇的相关证据，且法律并未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，原、被告之间的劳动关系成立。二、关于被告世纪华联超市是否应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额、加班工资、违法解除劳动合同补偿金、未缴纳社保补偿金及退还工作服押金的问题（一）关于未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。在原、被告劳动关系存续期间，被告自用工之日起超过一个月不满一年未与原告订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告发放给原告2020年4月份的工资为1700元，视为原告谢文姣于该月转正。原告谢文姣虽于2020年3月27日主动请假，但该月被告仅安排原告在12日、24日休息，原告请假时，被告应当优先为原告安排调休，且不得扣减原告该日的工资。原告在职期间的基本工资应为：2月份工资552元（1600元×10天÷29天）+3月份工资1600元+4月份工资1700元+5月份工资1700元+6月份工资1700元+7月份工资1700元+8月份工资494元（1700元×9天÷31天）即9446元。原告提出要求被告立即支付未与原告签订劳动合同的二倍工资差额16753元的诉讼请求，因被告已支付工资9379元，故法院支持被告向原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额9513元（9446元×2-9379元）。（二）关于加班工资的问题。根据国家法律规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。原告谢文姣的法定工作日加班时间为3天；原告谢文姣的非法定工作日加班时间经法院核定为：（1）、2020年2月20日至2020年4月1日，原告工作6周，应休息6天，实际休息4天（含请假1天），应计加班2天；（2）、2020年4月2日至2020年8月4日，原告工作18周，应休息18天，实际休息10天，应计加班8天。原告在休息日加班后，被告未能安排原告补休，应当向原告支付工资2倍的工资报酬。原告在职期间的加班工资经法院核定为：1）、法定节假日加班工资510元（1700元÷30天×3天×3）；2)、非法定节假日加班工资=试用期加班工资213元（1600元÷30天×2天×2）+转正后加班工资907元（1700元÷30天×8天×2）即1120元。因此，原告谢文姣可要求被告支付加班工资1630元（1120元+510元），故原告要求被告支付加班工资1289.65元的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。（三）关于未缴纳社保补偿金的问题。因社会保险费应由用人单位向社会保险费征缴部门缴纳，不能直接补贴给劳动者，故原告要求被告支付未缴纳社会保险补偿金850元的诉讼请求，法院不予支持。原告若主张该权利，可与被告协商解决，或通过其他法律途径解决。（四）关于违法解除劳动合同补偿金的问题。原告谢文姣主动向被告世纪华联超市提出解除劳动合同，并经原、被告双方协商一致解除劳动合同，故原告要求被告支付违法解除劳动关系补偿金1700元的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予以支持。（五）关于工作服押金的问题。用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故原告谢文姣要求被告世纪华联超市退还所收的工作服押金100元的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十六条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：一、原告谢文姣与被告东安县芦洪市镇世纪华联超市劳动关系成立；二、被告东安县芦洪市镇世纪华联超市向原告谢文姣支付双倍工资差额9513元；三、被告东安县芦洪市镇世纪华联超市向原告谢文姣支付加班工资1289.65元；四、被告东安县芦洪市镇世纪华联超市返还原告谢文姣工作服押金100元；五、驳回原告谢文姣其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取计5元，由被告东安县芦洪市镇世纪华联超市负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审双方争议的主要焦点即：一、被上诉人谢文姣在入职世纪华联超市时已年满50周岁，与上诉人是否能形成劳动关系。二、原审计算双倍补发差额工资加班工资数额是否有误。一、关于谢文姣在入职世纪华联超市时已年满50周岁，与上诉人是否能形成劳动关系的问题。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案被上诉人谢文姣在入职世纪华联超市时已年满50周岁，达到职工的退休年龄，但其系农村居民，无固定工作，上诉人未提供被上诉人享受社会养老保险金或领取退休金待遇的相关证据，被上诉人的实际情况并不符合有关司法解释关于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的规定，故上诉人与被上诉人之间的劳动关系成立。上诉人诉称“谢文姣年过五十，按照法律规定，返聘工作均应按劳务关系处理”的上诉理由缺乏事实证据和法律依据，本院不予采纳。二、关于原审计算双倍补发差额工资加班工资数额是否有误的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”及第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，一审判决将双方口头约定的两个月的试用期认定为劳动合同期限内，并计算补发差额工资并无不当，本院予以支持。另查明，被上诉人谢文姣在世纪华联超市工作期间，每月休息时间为两天，上诉人称被上诉人谢文姣在法定假日加班后，在次月进行了补休，不应再计算加班工资的理由与客观事实不符，其理由不能成立，本院亦不予采纳。综上，上诉人东安县芦洪市镇世纪华联超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东安县芦洪市镇世纪华联超市负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  宋争文审判员  陈久余二〇二〇年十二月十六日书记员  唐奎清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。