江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2364号上诉人（原审被告）：郝扣平，男，1977年2月24日生，住兴化市。委托诉讼代理人：钱正芳，江苏天棱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兴化市贤人米业有限公司，住所地兴化市戴窑镇西路粮食市场**。法定代表人：成凤彩,该公司总经理。委托诉讼代理人：王平,兴化市戴窑法律服务所法律工作者。上诉人郝扣平因与被上诉人兴化市贤人米业有限公司（以下简称贤人米业）买卖合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2020）苏1281民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郝扣平上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：(一)一审认定的证据不客观真实。1.被上诉人2020年2月22日、23日两天计从上诉人处提走608.0583吨稻谷，23日双方进行结算确认货款为150.7983万元，减去被上诉人提货前支付的100万元预付款及30万元定金抵算款，当天被上诉人将剩余的尾款20.7983万元通过银行转账给上诉人，双方货款结清。一审认定被上诉人2020年2月24日通过银行转账给上诉人的30万元是货款与事实不符。2.一审仅以被上诉人提供的其公司员工的言辞证词认定上诉人提货期间要求继续涨价与事实不符。（二）一审认定事实错误。一审认定2020年2月25日上诉人以银行转账方式退还被上诉人定金30万元与事实不符。上诉人退还的应该是被上诉人2020年2月24日通过银行转账给上诉人的30万元。（三）一审判决无事实和法律依据。1.一审认定上诉人在被上诉人提货期间提出继续涨价，被上诉人要求继续履行合同，上诉人未继续发货的行为构成违约，此认定理由与被上诉人诉称的事实不符。被上诉人在诉状中称：“被告（上诉人）仍不按新的约定合同履行供货义务”，这里并不存在上诉人要求继续涨价造成双方原先签订的合同不能履行的事实，因双方在新的约定合同中对稻谷买卖的数量、品种未进行约定，故双方在实际履行新的合同约定时，就地产粳米是否在被上诉人提货范围内产生分歧，导致被上诉人没有提货，事实上被上诉人当时也无意购买稻谷，此从被上诉人在起诉时不要求继续履行合同，庭审中又拒绝上诉人继续履行合同的要求可以认定。2.案涉合同约定的30万元定金被上诉人已在支付608.0583吨稻谷货款时予以抵算，在新的约定合同中双方并无形成书面的定金约定，一审在双方未依法约定定金的情况下认定上诉人收取了30万元定金并适用定金罚则违反法律规定。被上诉人贤人米业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。贤人米业向一审法院起诉请求：1.判令郝扣平双倍返还定金30万元（应为60万元，已返还30万元）；2.诉讼费用由郝扣平承担。事实和理由：双方当事人于2020年1月19日订立粮食《购销合同》一份，约定由郝扣平向贤人米业供应地产9108稻谷1700吨和地产杂粳稻谷500吨，合计2200吨。贤人米业按约向郝扣平缴纳定金30万元。在合同执行中，由于新冠××及市场原因，贤人米业已同意对上述稻谷加了每斤一分的价格。郝扣平向贤人米业发运杂粳稻谷308吨，9108稻谷299吨，合计608吨左右，现郝扣平仍不按新的合同约定履行供货义务，已构成违约，故贤人米业诉至法院。郝扣平一审辩称，双方在2020年1月19日签订购销稻谷合同是事实。合同约定贤人米业的提货时间为2020年2月3日至2月20日，因贤人米业未在该时间段中按约定到郝扣平所在烘干房大仓库提货，致该合同双方均未实际履行。后双方在2020年2月22日就购销稻谷的数量、单价等重新进行了约定。当天，贤人米业按此约定将9108等品种的稻谷共计608.058吨全部提走，并结清全部货款，尾款是在次日支付的，同时贤人米业用其先前给付的30万元定金折抵了本次货款。基于以上事实，双方之间就购销稻谷及贤人米业支付的30万元定金已经全部履行完毕。虽然在2020年2月24日贤人米业又重新汇款30万元给郝扣平，要求重新签订购销稻谷合同，但是郝扣平考虑到疫情的影响，组织货源有困难，对贤人米业的这一要求没有同意，并且当即将此30万元退至贤人米业的账户。因此贤人米业诉称双方有新的合同约定不是事实。其认为郝扣平没有按照新的约定履行合同供货义务同样也不是事实。综上，贤人米业诉称郝扣平违约没有事实依据，其要求双倍返还定金不符合法律的规定。请求依法驳回贤人米业的诉请。对贤人米业提交的《购销合同》、2020年1月19日30万元定金交付电子回单、2020年2月25日网上银行电子回单、《关于进一步优化疫情防控措施加快推进全市工业企业全面复工复产的通知》（兴防控发【2020】9号），郝扣平提交的中国农业银行交易卡明细、提货电子屏幕截图等证据，当事人无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。当事人对以下证据和事实存在争议，一审法院认定如下：1.双方对2020年2月24日贤人米业公司会计费某向郝扣平转账的30万元系货款还是新的定金存在争议。郝扣平当庭陈述，其不知道贤人米业是什么原因转汇该笔30万元，货款也付清了，故退还该款。一审法院认为，定金应当以书面形式约定。2020年2月24日贤人米业通过银行转账给付郝扣平的30万元未明确约定为定金，且双方于2020年1月19日签订《购销合同》时已经给付了30万元定金，2020年2月24日的30万元金额与贤人米业所提粮食货款的尾款金额正好对应，故该30万元不宜认定为定金，而应认定为贤人米业所提粮食的货款。2.贤人米业提交证人徐某、陆某证言，证明2020年2月20日前因疫情影响，各地封路封港，不能发货，同年2月20日郝扣平要求涨价才能履行合同，双方在协商一致基础上放船装货，装了两船后，郝扣平又要继续涨价。郝扣平质证认为，两名证人与贤人米业存在利害关系，证言有许多不实之处，比如：当天装货时曾经有三条船，这不是事实，证人证言不能作为定案依据。一审法院认为，证人徐某、陆某虽然是贤人米业的员工，但徐某、陆某系贤人米业的收粮采购员，在贤人米业与郝扣平之间的买卖业务中，系具体的经办人员。根据徐某当庭播放的其与郝扣平的通话录音中，可以反映徐某与郝扣平就履行案涉合同进行了多次沟通，并且郝扣平要求涨价的事实；陆某亦作为贤人米业的员工，系签订案涉《购销合同》的经办人，故结合其他相关证据，对上述证人证言，一审法院予以采信。3.郝扣平提交证人郝某证言，证明贤人米业到提货时明确讲只要两船货的事实。贤人米业质证认为，郝某的证言可以证明贤人米业提货时去了三条船，只装了两条船，贤人米业是按要求提货的，也作了准备。一审法院认为，证人郝某的证言，存在矛盾之处，先是讲贤人米业提货时去了两条船，后在贤人米业代理人追问下又陈述去了三条船，只装了两条。郝某陈述贤人米业负责收稻谷的人与他说不要装了，而根据郝扣平的陈述，是先去了两条船提货后，贤人米业又派了一条船来提货，但郝某未能陈述贤人米业第三条船未能提货的原因，故一审法院认为，郝某的证言，不能证明郝扣平的证明目的，相反可以佐证证人徐某、陆某陈述贤人米业为提货去了三条船，因郝扣平在一次涨价后，又继续要求涨价，最终只装了两条船的事实。一审法院认定事实：2020年1月19日，贤人米业（购方）与郝扣平（销方）签订《购销合同》一份。该合同约定：贤人米业向郝扣平购买地产9108粳谷1700吨、地、地产杂粳500吨价均为2456元/吨（备注：数量以过磅数为准）；交货地点及期限为：2020年2月3日发货，2月20日发完，郝扣平的烘干房大仓库；运输方式及费用由贤人米业负担；结算方式为：现金结算，船板价每吨2456元；购方付销方货款定金30万元，如有一方违约付对方五倍损失。贤人米业及其员工陆某在合同购方处盖章、签名，郝扣平在合同销方处签名。上述合同签订后，贤人米业向郝扣平指定账户支付定金30万元。2020年2月22日，贤人米业安排货船到郝扣平处提货。因新型冠状××疫情影响，粮食市场行情看涨，郝扣平要求涨价，最终双方商定稻谷按2480元/吨进行结算。郝扣平向贤人米业交付两船稻谷计608.0583吨，合计价款150.7983万元。因郝扣平要求继续涨价，双方未能协商一致，贤人米业的第三条船未能提货。贤人米业于2020年2月22日、2月23日、2月24日分别支付郝扣平货款100万元、20.7983万元、30万元，合计支付货款150.7983万元。2020年2月25日，郝扣平以银行转账方式退还贤人米业定金30万元。庭审中，双方当事人均同意解除案涉《购销合同》。另，兴化市应对新型冠状病毒感染××疫情工作领导小组于2020年2月20日发出《关于进一步优化疫情防控措施加快推进全市工业企业全面复工复产的通知》（兴防控发【2020】9号），取消工业企业复工事前审核、备案制度，加强企业复工复产。一审法院认为，贤人米业与郝扣平于2020年1月19日签订《购销合同》一份，系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点是：一、本案当事人是否存在违约行为；二、本案是否适用定金罚则。一、关于本案当事人是否存在违约行为的问题根据案涉合同的约定，贤人米业应在2020年2月3日至2月20日期间至郝扣平的烤干房大仓库提货，但受新型冠状病毒××疫情的影响，未能在约定期间提货，具有法定的免责事由，不构成违约。郝扣平认为贤人米业未在约定期间提货，案涉合同就不再履行的主张，一审法院不予采信。兴化市于2020年2月20日发出全市工业企业全面复工复产通知后，贤人米业即于同年2月22日安排船只至郝扣平处提货，并且在郝扣平要求涨价的情形下，同意稻谷价格由合同约定的2456元/吨提高至2480元/吨，但郝扣平在发货608.0583吨之后，未按照约定继续发货。根据贤人米业提交的证人徐某的证言及其提供的通话录音，贤人米业安排提货的第三条船未能提货是因为郝扣平要求继续涨价，而贤人米业要求继续履行合同未果，故郝扣平未按约定发货的行为构成违约，应承担相应的违约责任。郝扣平认为双方重新约定了稻谷数量，未提供充分的证据，一审法院不予采信。郝扣平认为双方重新约定了稻谷价格，已经重新形成了一份新的合同，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。贤人米业与郝扣平就稻谷价格由2456元/吨提高至2480元/吨协商一致，符合法律的规定，但该约定并非双方订立新的合同，而是在案涉《购销合同》的基础上就稻谷价款进行了变更。二、关于本案是否适用定金罚则问题根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定,定金为债权的担保,适用定金罚则的前提若为收受定金方不履行约定债务,法律结果是应当双倍返还定金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条规定,因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案中,郝扣平仅销售608.0583吨稻谷给贤人米业，未按合同约定的2200吨履行发货义务，已构成违约,应当按照未履行部分所占合同约定的比例，适用定金罚则。虽然当事人均已同意案涉《购销合同》已经解除，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。郝扣平已返还定金30万元，根据上述规定，尚须返还定金217082.96元【（2200-608.0583）/2200×300000元=217082.96元】。一审判决如下：一、郝扣平于判决生效之日起七日内返还贤人米业定金217082.96元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回贤人米业的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由贤人米业负担1603元，郝扣平负担4197元。诉讼保全费2070元，由贤人米业负担572元，郝扣平负担1498元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了下列证据：1.采购销售单一份，拟证明双方当事人约定的提货期间虽存在疫情因素，但在兴化地区人员水上流动未受影响。2.上诉人与被上诉人方的通话录音U盘及录音文字整理材料5张。被上诉人质证后表示：1.对证据1不予认可，被上诉人作为兴化市的龙头企业，严格执行政府文件要求，于2020年2月20日以后才复工复产，至于其他厂家是否执行文件要求不作评价。2.关于证据2，该证据不属于新的证据。该案我方于2020年2月底即至兴化法院申请调解，后因调解不成，我们于3月4日正式立案并申请保全，上诉人的行为已经构成根本违约。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，首先，双方当事人于2020年1月19日签订的购销合同系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。诉讼过程中，双方当事人就该合同履行过程中是否发生变更产生争执，上诉人主张该合同双方均未实际履行，后双方在2020年2月22日就购销稻谷的数量、单价等重新进行了约定；被上诉人主张双方仅就货物单价协商进行了变更。因依照法律规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案双方当事人就货物单价变更的事实不持异议，郝扣平认为双方重新约定了稻谷数量，未提供充分的证据，且双方于一审2020年4月29日庭审中一致确认608吨稻谷交货以后双方就2020年1月19日的合同并未达成新的意见，故一审认定双方并未就货物数量形成新的合意，仅是在案涉购销合同的基础上就稻谷价款进行了变更并无不当，本院予以确认。其次，双方当事人于2020年1月19日签订的购销合同中明确约定了定金条款，且被上诉人于合同签订当日已实际以银行转账方式向上诉人交付了定金30万元，故双方的定金合同成立。此后，无论上诉人主张的该30万元定金已经抵充货款是否成立，对该30万元的定金性质均不生影响，在符合构成要件的情形下，不应排除定金罚则的适用。最后，根据被上诉人提交的徐某与上诉人之间的通话录音，证人徐某、陆某、郝某的出庭证言，并结合全案事实，一审判决认定被上诉人安排提货的第三条船未能提货是因为上诉人要求继续涨价，而被上诉人要求继续履行合同未果，故上诉人未按约定发货的行为构成违约并无不当。综上，因上诉人不完全履行合同，一审法院按照未履行部分所占合同约定的比例适用定金罚则，并判令上诉人返还定金21.708296万元并无不当，应予维持。综上所述，上诉人郝扣平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4556元，由上诉人郝扣平负担（已缴）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇二〇年十二月十六日书记员 王 霞