广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22999、23000号上诉人（原审28182号案被告、原审31249号案原告）：杨卫平。委托诉讼代理人：何秋晨，广东环宇京茂律师事务所律师。上诉人（原审28182号案原告、原审31249号案被告）：瀚阳国际工程咨询有限公司（原名称：广州瀚阳工程咨询有限公司）。法定代表人：孙峻岭（SUNJUNLING），该公司董事长兼经理。委托诉讼代理人：蔡飞，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈百川，广州金鹏律师事务所实习人员。上诉人杨卫平、瀚阳国际工程咨询有限公司（以下称瀚阳公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初28182号、31249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。瀚阳公司在原审的诉讼请求：（1）确认瀚阳公司无需向杨卫平支付2018年预留工资6362元、2019年预留工资13500元；（2）确认瀚阳公司无需向杨卫平支付2018年3月1日至2019年2月28日期间未休年休假工资28218.66元；（3）确认瀚阳公司无需向杨卫平支付解除竞业限制经济补偿18412.68元；（4）确认瀚阳公司无需为杨卫平办理档案和社保转移手续；（5）本案诉讼费由杨卫平承担。杨卫平在原审的诉讼请求：（1）判令瀚阳公司向杨卫平偿付2009年11月18日至2019年4月3日扣押的工资共计884917.12元并加付赔偿金884917.12元；（2）判令瀚阳公司向杨卫平支付2019年2月1日至2019年4月3日期间未签订劳动合同的双倍工资差额55135.4元（3）判令瀚阳公司向杨卫平支付违法解除劳动合同的经济赔偿金523786.3元；（4）判令瀚阳公司向杨卫平支付离职前一年未休年休假的补偿38024.4元；（5）判令瀚阳公司向杨卫平支付竞业限制经济补偿198487.44元；（6）维持穗劳人仲案〔2019〕3439号《仲裁裁决书》第四项裁决，判令瀚阳公司在判决生效之日起三日内为杨卫平办理档案和社会保险关系转移手续。原审案件事实：一、入职时间：2009年11月18日。二、劳动合同签订情况：已签订。二、签订书面劳动合同时间：2009年11月18日。三、合同期满时间：2019年1月1日。四、劳动者工作岗位：国际部经理。五、合同约定的每月工资数及工资构成：根据瀚阳公司方提交的，双方最新签订的2016年1月1日至2019年1月1日的劳动合同规定，瀚阳公司每月应向杨卫平支付基本工资7381.92元、岗位工资3974.88元、交通补贴400元、通信补贴1300元、餐费850元，合计13906.8元（税前）。合同第八条规定第（五）项，合同期满后，双方仍存在劳动关系的，……视同合同延续。合同第十二条第（一）项约定，在解除或者终止劳动合同后，杨卫平应保证在两年内不在与本单位生产或者经营同类产品，从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职。瀚阳公司辩解称，合同的第十二条所约定的竞业条款中双方没有约定相应的违约责任，因此并未构成竞业限制的条款，双方约定未生效。合同第十二条第（二）项约定，杨卫平违反竞业限制约定的，将赔偿因此给瀚阳公司带来的直接经济损失。六、实际发放的工资：杨卫平主张瀚阳公司克扣其月工资未发放，共计506250元。具体金额方面，杨卫平提交了工资单邮件截图（每月的工资单上均有“当月年底预留”一项，金额均为4500元，从2017年1月至2019年3月期间均按此金额扣除，工资单邮件绝大多数都在次月月底前发送给杨卫平，邮件地址为ｙａｎ×××＠ｓｕｎｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ.ｃｎ）、银行流水（载明：瀚阳公司于2018年2月13日及2019年2月1日，分别向杨卫平发放各54000元）作为证据。瀚阳公司主张：确实存在预留工资的情况，但该措施是从2017年才开始执行的。而且对于预留的工资，瀚阳公司于2018年2月13日及2019年2月1日，分别向杨卫平发放各54000元，该二笔款项就是发放时间点的上一年度所预留的工资。至于2019年度的预留工资，瀚阳公司在2019年2月14日至3月3日期间未扣除杨卫平旷工的工资，该段时间应扣但未扣的旷工期间工资已经超过13500元，超过杨卫平2019年1-3月期间的预留工资总额，瀚阳公司无需发放。杨卫平主张称，该款系其与其他工友合伙开设广州瀚路投资管理合伙企业（有限合伙）所获得的分红，该合伙协议是公司强制员工签署的，为证明其主张，杨卫平提交了该企业的合伙协议（载明，杨卫平系合伙人之一）作为证据。瀚阳公司主张称，瀚阳公司对上述合伙协议不知情，而且瀚阳公司也不可能为案外人向杨卫平发放分红。根据工资单，杨卫平离职前12个月的平均工资为20458.53元。七、参加社会保险的时间和险种：杨卫平主张：其于1983年7月1日起参加工作，从1998年1月1日参保基本养老保险。2009年12月开始，由瀚阳公司为杨卫平缴纳社保费用。为证明其主张，杨卫平提交了陕西省政务服务网网页截图（截图显示，杨卫平1983年7月1日起参加工作，从1998年1月1日参保基本养老保险），陕西省城镇职工基本养老保险参保缴费证明（内容为1993年开始杨卫平就有缴纳养老保险至2010年）及广州市天河区南街道社会保险基金中心出具的《缴费历史明细单》（内容为2009年12月开始，瀚阳公司开始为杨卫平缴纳社保）作为证据。瀚阳公司主张：只认可2009年开始瀚阳公司为杨卫平缴费的部分，网页截图无原件不予认可。八、解除或终止劳动关系的原因：瀚阳公司主张：该司系因杨卫平未经正常请假程序无故旷工，故予以解除劳动合同。瀚阳公司提交了如下证据以证明其意见：1、员工手册。该手册第四章第十六条第（二）项第1点规定：“未经请假或假满未经续假而擅自不到职……根据实际缺勤天数按旷工处理”；第四章第十七条第（二）项第1、2点列明了请假流程，根据该流程，公司人员请假应至少通过各子公司/分公司/部门负责人的审批，并向各子公司/分公司/部门考勤管理人员报备。第5点规定：“一次请假在5个工作日以上的，需提前两周申报……”2、员工手册签收表，杨卫平在该表上签收员工手册。杨卫平当庭否认签收情况，经原审法院当庭释明，杨卫平不愿缴纳鉴定费以对该签收表进行鉴定。原审法院在核查该表的原件后，认定该证据的真实性。3、指纹考勤表，内容为杨卫平于2019年2月14日至3月3日期间无考勤记录，且经原审法院统计该表，从2019年1月1日起至2月13日，杨卫平在所有工作日均有打卡记录。杨卫平认为该记录为开关大门的记录不是工作记录，杨卫平作为国际部负责人，从事涉外业务不需要打卡，工作也只需要向瀚阳公司的法定代表人直接汇报。4、《返岗通知书》，内容为瀚阳公司要求杨卫平于2019年3月4日返回广州市海珠区新港东路1226号万胜广场C塔26楼报道并补充缺勤的书面说明及证明材料，否则按照员工手册进行处理。该通知书于2019年2月27日以邮件的形式发给了杨卫平（ｙａｎ×××＠ｓｕｎｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ.ｃｎ）。杨卫平辩称，没有收到该返岗通知书，且2月27日距离瀚阳公司所认定的旷工日期已过去13日，且杨卫平已确实在3月4日回到单位上班并报告。5、《解除劳动合同通知书》，内容为“因你自2019年2月14日起未出勤上班且没有按规定办理请假手续，在2019年3月4日返岗后至今未提交出勤上班期间的书面说明及相关证明材料，已构成旷工并在一年内累计旷工超过2天，……公司决定于2019年4月3日解除与你签订的劳动合同”。杨卫平表示收到该文件，但是不同意其内容，认为其已向公司方面汇报请假续假情况。为证明其主张，杨卫平提交了《微信请假记录公证书》，原审法院摘取内容如下：2019年2月12日，杨卫平向瀚阳公司法定代表人孙峻岭汇报工作时，同时向孙峻岭提出请假一周，原因是“……本人的证件已经到期，按规定须返加续证，拟请假一周……，附证件期限如下：”，后附了证件的部分截图，截图显示“Expiry/Expiration23FEB/FEV19”。孙峻岭在微信上对工作汇报及请假事宜均未回复。2019年2月25日，杨卫平又向孙峻岭提出“我已经备齐并提交了证件续期所需的文件及申请书，由于相关政策有了更新，……采集手续被排期到3月，故特申请续假两周……”孙峻岭同样未回复。瀚阳公司认可对话内容及对话双方身份，唯辩称孙峻岭从未同意杨卫平请假。九、申请仲裁时间：2019年4月22日。十、仲裁请求：一、瀚阳公司支付2009年11月18日至2019年4月3日扣押的工资884917.12元并支付加付100%赔偿金884917.12元；二、2019年2月1日至2019年4月3日期间未签订劳动合同的双倍工资差额55135.4元；三、瀚阳公司支付违法解除劳动合同的赔偿金523786.3元；四、瀚阳公司支付2018年3月1日至2019年2月28日的未休年休假工资补偿38024.4元；五、瀚阳公司支付2019年4月1日至2021年3月31日竞业限制经济补偿198487.44元；六、瀚阳公司在十五日内为杨卫平办理档案和社会保险关系转移手续。十一、仲裁结果：一、瀚阳公司一次性支付杨卫平2018年预留工资6362元、2019年预留工资13500元；二、瀚阳公司一次性支付杨卫平2018年3月1日至2019年2月28日期间未休年休假工资28218.66元；三、瀚阳公司一次性支付杨卫平解除竞业限制经济补偿18412.68元；四、瀚阳公司为杨卫平办理档案和社保转移手续；五、驳回杨卫平的其他仲裁请求。十二、双方当事人的诉讼请求：1、杨卫平的诉讼请求：（1）判令瀚阳公司向杨卫平偿付2009年11月18日至2019年4月3日扣押的工资共计884917.12元并加付赔偿金884917.12元；（2）判令瀚阳公司向杨卫平支付2019年2月1日至2019年4月3日期间未签订劳动合同的双倍工资差额55135.4元（3）判令瀚阳公司向杨卫平支付违法解除劳动合同的经济赔偿金523786.3元；（4）判令瀚阳公司向杨卫平支付离职前一年未休年休假的补偿38024.4元；（5）判令瀚阳公司向杨卫平支付竞业限制经济补偿198487.44元；（6）维持穗劳人仲案〔2019〕3439号仲裁裁决书第四项裁决，判令瀚阳公司在判决生效之日起三日内为杨卫平办理档案和社会保险关系转移手续。2、瀚阳公司的诉讼请求：（1）确认瀚阳公司无需向杨卫平支付2018年预留工资6362元、2019年预留工资13500元；（2）确认瀚阳公司无需向杨卫平支付2018年3月1日至2019年2月28日期间未休年休假工资28218.66元；（3）确认瀚阳公司无需向杨卫平支付解除竞业限制经济补偿18412.68元；（4）确认瀚阳公司无需为杨卫平办理档案和社保转移手续；（5）本案诉讼费由杨卫平承担。原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。以上事项中，双方有争议的事项为第五至八项，其他事项双方无争议。对本案的有争议的部分如下：一、关于劳动期限的问题，杨卫平所提交的陕西省政务服务网网页截图，可与陕西省城镇职工基本养老保险参保缴费证明两相印证，足以证明杨卫平至迟在1993年即开始连续参加工作的事实。瀚阳公司的相关辩解与事实、证据不符，原审法院不予采纳。二、关于2017及2018年预留工资的问题，也即瀚阳公司向杨卫平支付的两笔54000元的性质认定问题。原审法院认为，关于该款的认定，应考虑下述因素：（1）款项的发放时间（2018年2月13日，为当年农历年廿八，及2019年2月1日，为农历当年年廿七），符合人事管理上向员工发放年底奖金，方便员工年底过年的普遍规律；（2）发放的金额54000元正好等于每月预留工资4500×12个月；（3）从现有的证据看，从2017年开始，瀚阳公司在绝大多数情况下，每月都会邮件告知杨卫平上一月的工资发放情况，在长达两年的过程中，杨卫平却从未因每月工资被预留了4500元向公司提出任何异议的证据（考虑到杨卫平每个月都能收到公司的工资单邮件，可见杨卫平如果想要反映工资扣发问题，向瀚阳公司反映问题的渠道是很畅通的）。原审法院据此推定，劳资双方已就“每月扣留4500元到年底一次性发放”这一不明文的规定具有相当的默契；（4）根据杨卫平的辩解意见，该二笔款项为合伙企业的分红款。首先，根据协议和杨卫平自己的主张，杨卫平系该合伙企业的合伙人。根据相关规定，杨卫平当然具有合伙人的权利——查账的权利。但杨卫平并未向原审法院提交合伙企业账目上关于该二笔款项的情况。其次，连续两年进行完全相同金额的分红，亦违背一般情况下正常人对分红的认识。在综合考虑上述4个因素后，原审法院采信瀚阳公司的相关辩解，对杨卫平的相关诉请全部不予支持。三、关于用人单位在仲裁中自承2018年未支付6362元，及2019年预留工资的问题。原审法院认为，既然双方就该款为“预留工资”已有默契，那么无论形式和发放时间为何，该款均为工资，非经明示不得扣除。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出……减少劳动报酬……等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，瀚阳公司是否确实因旷工扣除了杨卫平的工资，应由瀚阳公司举证，而瀚阳公司并未就此举出任何证据，而是事后才在法庭上和代理词中“补正”该处罚措施，原审法院不予认可。据此，原审法院认定，瀚阳公司应支付杨卫平2018年扣押工资6362元及2019年1至3月的扣发工资13500元，共计对瀚阳公司的相关辩解不予支持。四、关于本案的核心争议焦点——旷工问题，原审法院认为，本案中，杨卫平通过微信向瀚阳公司法定代表人孙峻岭请假一次，续假一次。第一次是2019年2月12日向孙峻岭请假一周，第二次是2019年2月25日向孙峻岭续假两周。经查，2019年的2月只有2月3日至10日为法定节假日（春节），该月无其他法定节假日。杨卫平于2019年2月12日请假，即使原审法院将孙峻岭的不回复视作默认同意，则杨卫平所获批的假期也应为2019年2月13日至2019年2月19日。但从2月20日（周三）起，至2月22日（周五）止，杨卫平旷工已经达到三日。又根据杨卫平已签收的员工手册第十六条第（二）项第3点，“一年内累计旷工超过2个工作日的，属于严重违纪行为，公司有权与其解除劳动合同”。杨卫平旷工已经达到三天，符合员工手册相关规定，不违反法律法规的规定，不能构成违法解除劳动合同。对杨卫平的相关诉请，原审法院不予支持。五、关于未休年休假工资的问题。首先是工龄问题，如查明事实部分第七点所述，根据社保记录，杨卫平至迟从1998年1月1日起即已参加工作，至2019年已逾20年，瀚阳公司辩解无理，原审法院不予采纳。杨卫平依法依规应当享有每年15日的年休假。其次，工资问题，根据原审法院上文认定，为20453.53元。第三，杨卫平所起诉的未休年休假期间为离职前一年。综上三点，未休年休假工资应为（20458.53÷21.75×15天×（300%-100%））=28218.66元。六、关于竞业限制经济补偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条和第九条的规定，瀚阳公司应支付杨卫平竞业限制补偿金20458.53元×3个月×30%=18412.68元。七、关于未签订劳动合同工资差额的问题，根据上文劳动合同的规定，合同结束后继续劳动的，视为合同延续。劳动者在合同结束后的2月12日还在向孙峻岭汇报工作，符合合同的相关条款规定，合同自动延续。因此，杨卫平诉请合同结束后未签订劳动合同的工资差额，原审法院不予支持。八、关于瀚阳公司的无需为杨卫平办理档案等手续的诉请，未见其提供任何事实、理由或证据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第九条，《职工带薪年休假条例》第二条，《职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，瀚阳公司支付杨卫平扣押工资19862元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，瀚阳公司支付杨卫平未休年休假工资28218.66元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，瀚阳公司支付杨卫平竞业限制补偿金18412.68元；四、自本判决发生法律效力之日起10日内，瀚阳公司为杨卫平办理档案和社保转移手续；五、驳回杨卫平、瀚阳公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，分别由杨卫平、瀚阳公司负担。判后，杨卫平、瀚阳公司均不服该判决，向本院提起上诉。杨卫平上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第三项及第五项中驳回杨卫平的其他诉讼请求；2.判令瀚阳公司向杨卫平偿付2009年11月18日至2019年4月3日扣押的工资共计506250元并加付赔偿金506250元；3.判令瀚阳公司向杨卫平支付2019年2月1日至2019年4月3日期间未签订劳动合同的双倍工资差额55135.4元；4.判令瀚阳公司向杨卫平支付违法解除劳动合同的赔偿金523786.3元；5.判令瀚阳公司向杨卫平支付离职前一年未休年休假的补偿38024.4元；6.判令瀚阳公司向杨卫平支付竞业限制经济补偿198487.44元；7.判令瀚阳公司向杨卫平支付以上1至5项上诉请求的金额合计：1827933.54元；8.判令一审、二审诉讼费用由瀚阳公司承担；9.维持原审第四项的判决，判令瀚阳公司在该判决发生法律生效之日起十日内为杨卫平办理档案和社会保险关系转移手续；10.维持原审第五项中驳回瀚阳公司的其他诉讼请求的判决。主要的上诉理由：一、原审判决部分事实认定不清，适用法律不当。1.瀚阳公司一直以来每个月都扣发杨卫平部分工资不予发放，存在拖欠工资的事实。杨卫平提交的材料显示杨卫平最近两年的工资单及任职期间工资收账的银行流水存在未付的差额。瀚阳公司从未经杨卫平同意，也从未书面告知杨卫平扣款数额及原因，瀚阳公司拖欠杨卫平工资的事实已经存在。2.瀚阳公司与杨卫平签订的旧劳动合同内第八条第五款违反法律规定，属于无效条款，在旧劳动合同于2019年1月1日到期后，瀚阳公司未与杨卫平签订无固定期限的书面劳动合同，一审认定视同合同延续，忽略了瀚阳公司与杨卫平未订立书面劳动合同的事实，判决不当。3.瀚阳公司在与杨卫平签订的旧劳动合同第十二条设定了关于竞业限制两年的规定，违反了《中华人民共和国劳动合同法》及其相关法规，侵害了杨卫平的相关权利。该旧劳动合同在第十二条设立了竞业限制两年的规定，对杨卫平从业造成事实的限制和影响。瀚阳公司宣称在仲裁期间已经解除该限制，但无证据证明其履行了相关手续并免除了影响。因此瀚阳公司应依法向杨卫平支付竞业限制两年的经济补偿。一审计算竞业限制经济补偿额采用的月平均工资数额有误，应为27567.7元/月。4.瀚阳公司未安排杨卫平休2018年3月1日至2019年2月28日期间的年休假，瀚阳公司应支付杨卫平未休年休假的补偿38024.4元（27567.7元/月÷21.75=1267.48×15天×2=38024.4），一审采用的杨卫平离职前12个月月平均工资数额有误，应为27567.7元/月。5.瀚阳公司无正当理由违法解除杨卫平的劳动关系，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。杨卫平自2019年2月12日起，分别以工作邮箱、手机短信、微信、电话、当面陈情等方式向翰阳公司法定代表人孙峻岭以及总经理助理、人事及政务主管李仪弟请假一次，续假一次，均得到准许。瀚阳公司在庭审中推翻了上述事实，辩称未予准许，辩解明显不合管理常规。瀚阳公司在杨卫平按时返岗上班一个月后发出的解除劳动合同通知中托词指责杨卫平的请假未予批准，但始终未能举证其存在未予准许请假的任何批示，其指控不成立。瀚阳公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第三项；2.改判瀚阳公司无须向杨卫平支付扣押工资19862元；3.改判瀚阳公司无须向杨卫平支付未休年休假工资28218.66元；4.改判瀚阳公司无须向杨卫平支付竞业限制补偿金18412.68元；5.本案一审、二审诉讼费由杨卫平承担。主要上诉理由：一、杨卫平主张的2018年未支付的6362元及2019年未支付的13500元属于年终奖金而非工资，瀚阳公司有权自主决定是否发放。根据《劳动合同》附表A中的约定，奖金当月发放奖金总额的40%，剩余部分年底发放。瀚阳公司在劳动合同的实际履行中，于第二年年初发放上一年剩余部分奖金。劳动合同仅约定了部分奖金于年底发放，但并未约定发放标准及数额。2018年的年终奖瀚阳公司已足额支付，无须额外支付6362元。2019年2月1日，瀚阳公司已向杨卫平支付了“奖金年终奖”54000元，并不存在拖欠。杨卫平严重违反瀚阳公司规章制度，瀚阳公司已于2019年4月3日与杨卫平解除劳动合同关系，杨卫平并未达到2019年年终奖的支付条件，瀚阳公司无须支付年终奖13500元，即便需要发放，由于杨卫平存在2月14日至3月3日不出勤旷工12天，在扣除相应的旷工工资后，瀚阳公司并不存在拖欠奖金的情况。原审认为“非经明示不得扣除”，属于错误适用了《广东省工资支付条例》，瀚阳公司因为杨卫平旷工而减发奖金合乎奖金本为奖励表现优秀者的本意，无须就抵扣款项进行明示。二、瀚阳公司无须向杨卫平支付2018年3月1日至2019年2月28日期间未休年休假工资。2018年3月至12月，杨卫平一共可休的年休假为10/12×15=12.5天，应计12天。2019年1月至2月份，杨卫平可休的年休假为2/12×15=2.5天，计2天。因此，即便上述时间一天年休假未休，也仅可计算14天的年休假。三、瀚阳公司无须向杨卫平支付解除竞业限制经济补偿18412.68元。（一）双方未约定竞业限制的违约责任及经济补偿内容，实质上并未构成竞业限制的条款，瀚阳公司并未向杨卫平承诺经济补偿，竞业限制条款对杨卫平不具有约束力。（二）即使瀚阳公司与杨卫平之间存在竞业限制关系，瀚阳公司已在解除劳动合同前予以解除，瀚阳公司无须支付竞业限制经济补偿金。退一步而言，即便存在竞业限制，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，最多也就三个月补偿金，而不是支持24个月经济补偿金。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，杨卫平在二审期间提交了以下证据：1.瀚阳公司总经理助理、人事及政务主管李仪弟于2019年4月1日与杨卫平的谈话录音及录音文字稿，证明瀚阳公司解除与杨卫平合同的原因是出于产业调整，并非杨卫平缺勤的原因，瀚阳公司解除劳动合同不合法。2.杨卫平与瀚阳公司法定代表人孙峻岭一部分平时工作的交流聊天记录，证明杨卫平一直以来都是直接向孙峻岭以包括微信、短信等方式直接汇报工作、请假、出差同行等；孙峻岭亦是用包括微信、短信等发生直接指示杨卫平；杨卫平的工作计划及出行均先请示，从无违反瀚阳公司的规章制度；结合一审提交的证据，从杨卫平提出请假到返岗，法定代表人孙峻岭均没有提出异议。瀚阳公司质证称：对证据1谈话录音及文字稿的真实性、合法性、关联性均不予确认。第一，该证据不属于新证据，该证据形成于2019年4月1日，杨卫平无正当理由，故意逾期提交证据，应依法不予采纳。第二，该录音证据无法体现谈话发生的时间、地点及谈话人员的身份，因此，瀚阳公司对该录音的真实性、合法性及关联性均不予确认。第三，退一步，即便该录音是真实的，也与本案争议焦点不存在关联。本案审查的争议焦点应该是杨卫平是否存在旷工的情况，瀚阳公司以旷工为由解除劳动合同是否合法。而该录音展示的内容是瀚阳公司想一揽子解决与杨卫平之间的借款、另一公司股权等问题双方进行协商，并不能否定杨卫平在2019年2月14日至3月3日期间存在旷工的事实。对证据2的微信记录及短信记录，真实性认可，关联性及证明内容不认可。第一，该证据形成于2017年，并非新形成或新发现的证据。杨卫平故意逾期不举证，应依法不予采纳。第二，瀚阳公司的请假制度在规章制度中已经明确规定，杨卫平应按请假制度履行请假手续。杨卫平向瀚阳公司法定代表人的请示，不属于正常履行请假手续。第三，退一步，即便认为杨卫平向瀚阳公司法定代表人请示就已履行请假手续，该证据无法证明在2019年2月14日之前杨卫平已经向法定代表人履行了请假手续，也无法证明杨卫平请假申请得到法定代表人的同意。第四，该证据展示内容与本案审查的争议焦点不存在关联。本院认为，杨卫平与瀚阳公司建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。双方当事人对原审判决第四项均无异议，本院对此予以维持。本案争议焦点为：一、瀚阳公司应否向杨卫平支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额；二、瀚阳公司应否向杨卫平支付违法解除劳动合同的赔偿金；三、瀚阳公司应否向杨卫平支付2009年11月18日至2019年4月3日的工资506250元及加付赔偿金506250元；四、瀚阳公司应否向杨卫平支付离职前一年未休年休假工资198487.44元；五、瀚阳公司应否向杨卫平支付竞业限制补偿金。关于争议焦点一。根据双方签订的劳动合同第八条第（五）项约定，合同期满后，双方仍存在劳动关系的，视同合同延续。本案中，双方当事人在原劳动合同2019年1月1日期限届满后，并未终止劳动合同关系，杨卫平仍继续为瀚阳公司提供劳动，故根据原劳动合同上述约定，视为原劳动合同延续。杨卫平要求瀚阳公司支付2019年2月1日至2019年4月3日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，缺乏依据，原审法院对此不予支持，并无不当。关于争议焦点二。据瀚阳公司的员工手册第四章第十六条第（二）项第1点规定：“未经请假或假满未经续假而擅自不到职……根据实际缺勤天数按旷工处理”；第四章第十七条第（二）项第1、2点列明了请假流程，根据该流程，公司人员请假应至少通过各子公司/分公司/部门负责人的审批，并向各子公司/分公司/部门考勤管理人员报备。第5点规定：“一次请假在5个工作日以上的，需提前两周申报……”。上述员工手册已经送达杨卫平，杨卫平理应清楚请假的要求和流程。杨卫平主张在2019年2月12日已经向瀚阳公司法定代表人孙峻岭提出请假一周，孙峻岭对此没有提出异议，应视为瀚阳公司已经同意其请假申请。但杨卫平该次请假的期限至2019年2月19日已经结束。即便杨卫平在2019年2月25日再次向孙峻岭提出请假申请，但其在2019年2月20日2019年2月24日期间已经超过2个工作日未上班，亦未办理任何请假手续，瀚阳公司据此主张杨卫平已经构成旷工，并解除与杨卫平的劳动合同，符合员工手册的相关规定，不违反法律法规的规定，不构成违法解除劳动合同。杨卫平在二审中虽补充提供了证据，但不足以证明瀚阳公司违法解除劳动合同，杨卫平要求瀚阳公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏依据，原审对此不予支持，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三。关于瀚阳公司在2018年2月13日及2019年2月1日，分别向杨卫平支付的两笔54000元的性质问题。根据杨卫平提交的工资单及瀚阳公司提供的工资明细显示，从2017年1月至2019年3月期间，杨卫平每月工资都有以预留工资名义被预留未发的工资。瀚阳公司主张该两笔款项即为2017年度及2018年度杨卫平被预留的工资。瀚阳公司该主张符合企业年底发放奖金的一般规律，金额亦与杨卫平提供的工资单所显示的杨卫平上年度被预留的“当月年底预留工资”金额相当。而杨卫平主张上述两笔款项均为其参与合伙开设的企业的分红，但瀚阳公司对此不予确认，杨卫平亦没有提供证据予以证明，故本院对此不予采信。至于2019年度的预留工资，瀚阳公司主张，因杨卫平在2019年2月14日至3月3日期间旷工，故作为其旷工工资已被扣除。但瀚阳公司对其要扣除杨卫平旷工工资的问题，并无在当月工资单中显示，亦无向杨卫平发出通知予以明示扣发，其事后以此为由拒发杨卫平2019年度预留工资13500元，依据不充分。原审法院根据瀚阳公司在仲裁阶段的自认以及杨卫平被预留工资的情况，认定瀚阳公司应向杨卫平支付被扣押的工资合计19862元，并无不当，本院依法予以维持。杨卫平未能举证证明瀚阳公司欠发其2009年11月18日至2019年4月3日期间的工资506250元，其主张瀚阳公司应支付2009年11月18日至2019年4月3日期间的工资合计506250元，缺乏依据，本院不予支持。关于支付加倍赔偿金506250元问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”依据上述法律规定，在用人单位未依法及时足额支付劳动报酬等情况下，劳动者要求赔偿金的，应当举证证明劳动行政部门已责令用人单位限期支付但用人单位逾期仍不支付的事实。本案中，杨卫平并未提供相关证据，对其加倍赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点四问题。杨卫平累计工作已满20年，瀚阳公司未能举证证明已安排杨卫平休离职前一年的年休假，原审法院认定瀚阳公司应向杨卫平支付15天的年休假工资符合《职工带薪年休假条例》第三条的规定。瀚阳公司主张杨卫平的未休年休假按14天计算，缺乏依据，本院不予采纳。据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”预留工资是劳动者工资总额的组成部分，且不属于加班工资，依据上述规定，预留工资应计入劳动者离职前12个月的工资中作为计算未休年休假工资的工资基数。本案中，双方当事人对杨卫平离职前12个月的月平均工资存在争议。本院认为，关于杨卫平2018年的月平均工资，据杨卫平提交的工资单及瀚阳公司提供的工资明细显示，杨卫平2018年1至12月的每月应得工资（当月应发工资＋当月预留工资＋保密费）合计均为25158.53元，瀚阳公司主张已向杨卫平支付了2018年度预留工资，在此情况下，杨卫平2018年每月实际工资收入应为包含预留工资在内的应得工资25158.53元。关于杨卫平2019年1月至3月的工资收入，据杨卫平提交的工资单及瀚阳公司提供的工资明细显示，杨卫平2019年1月至3月应得工资（当月应发工资＋当月预留工资4500元＋保密费）合计均为25158.53元，如前所述，本院认定瀚阳公司应向杨卫平支付2019年1月至3月预留工资，因此，杨卫平2019年1月至3月的每月实际工资收入应为包含预留工资在内的应得工资25158.53元。综上，杨卫平离职前12个月的月平均工资应为25158.53元。瀚阳公司应向杨卫平支付离职前一年的未休年休假工资34701.42元（25158.53元÷21.75天×15天×200%）。瀚阳公司主张杨卫平离职前12个月的平均工资为20453.53元，杨卫平主张其离职前12个月的平均工资为27567.7元，均缺乏依据，本院不予采纳。原审法院对杨卫平离职前12个月的平均工资及未休年休假工资金额认定有误，本院予以纠正。关于争议焦点五。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同中或者保密协议约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务的，要求用人单位按照劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院予以支持。第九条规定：在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。本案中，双方当事人在劳动合同中约定了竞业限制条款，该约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，双方应当遵守。瀚阳公司于2019年4月3日提出与杨卫平解除劳动合同，于同年5月7日提出与杨卫平解除竞业限制，瀚阳公司应按上述规定支付杨卫平解除竞业限制的经济补偿，瀚阳公司主张无需向杨卫平支付竞业限制的经济补偿，及杨卫平主张瀚阳公司支付两年的竞业限制的经济补偿，均缺乏依据，本院不予支持。关于计算解除竞业限制经济补偿的月工资标准问题，如前所述，本院认定杨卫平离职前12个月的平均工资为25158.53元，因此，瀚阳公司应向杨卫平支付解除竞业限制的经济补偿为22642.68元（25158.53元×3个月×30%）。原审认定解除竞业限制的经济补偿金额有误，本院予以纠正。综上所述，杨卫平的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。瀚阳公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初28182号、31249号民事判决第一项、第四项及案件受理费负担的决定；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初28182号、31249号民事判决第五项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初28182号、31249号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，瀚阳国际工程咨询有限公司支付杨卫平未休年休假工资34701.42元；四、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初28182号、31249号民事判决第三项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，瀚阳国际工程咨询有限公司支付杨卫平竞业限制补偿金22642.68元；五、驳回杨卫平、瀚阳国际工程咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审两案件受理费各10元，由上诉人杨卫平、瀚阳国际工程咨询有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年十二月三十日书记员  赖宇锋梁安安