海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终4394号   上诉人（原审被告）：海南千星之城科技有限公司，住所地海口市美兰区海府路**海汽综合楼1-1-008、009#商铺。统一社会信用代码：91460100MA5T10PQXE。   法定代表人：李庆海，该公司总经理。   委托诉讼代理人：符晏聆，海南昌博律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：杨传琴，女，1990年10月5日出生，汉族，住海口市。公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：梁欢，北京德和衡（海口）律师事务所律师。   上诉人海南千星之城科技有限公司（以下简称千星之城公司）因与被上诉人杨传琴劳动争议一案，不服海口市秀英区人民法院（2020）琼0105民初2990号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   千星之城公司上诉请求：1.请求撤销海口市秀英区人民法院（2020）琼0105民初2990号民事判决书第一项，改判确认千星之城公司与杨传琴自2017年11月1日至2020年5月12日期间存在劳动关系；2.请求撤销海口市秀英区人民法院（2020）琼0105民初2990号民事判决书第二、三、四项，改判驳回杨传琴原审诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由杨传琴承担。   事实与理由：一、关于千星之城公司与杨传琴劳动关系存续时间，一审法院认定事实不清，证据不足。杨传琴主张其入职时间为2017年9月13日，但并未提交证据证明，杨传琴提交的工资表虽显示2017年11月曾发放工资，但也无法证明杨传琴入职时间为2017年10月1日，应当以双方签订劳动合同的时间2017年11月1日作为劳动关系起始时间。二、关于杨传琴产假工资，一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，《海南省人口与计划生育条例》第四十三条规定适用的前提为符合本条例规定生育子女的夫妻。杨传琴没有提交任何证据证明其本次生育符合条例规定，一审法院擅自推定杨传琴生育符合条例规定。其次，退一步而言，即便适用该条例，条例规定产假期间享受全勤工资待遇，而杨传琴全勤工资为基本工资1500元/月，并非3100元/月。三、关于未签订书面劳动合同的二倍工资，一审法院适用法律错误。首先，《劳动合同法》第八十二条“用工之日”是首次建立劳动关系之日即2017年11月1日，双倍工资罚则针对的是从未签订劳动合同的情形，对于合同期满未续签劳动合同的法律没有明确规定，不能简单类推适用双倍工资罚则，本案不应当适用该条款。其次，退一步而言，即便将“用工之日”扩大理解为包括劳动关系期满续订劳动合同之日即2018年11月1日，根据《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。杨传琴每月领取上月工资的同时已知晓未领取到二倍工资差额，杨传琴于2020年5月19日提起劳动仲裁，则2018年12月至2019年4月期间的二倍工资差额已超过仲裁时效。四、关于违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院适用法律错误。首先，千星之城公司与杨传琴签订的《劳动合同》第十条第3款约定：“存在下列情形之一的，甲方提前30日以书面形式信件、传真等方式通知乙方，或未能提前30天通知但已额外支付劳动者一个月工资后，本合同予以解除：（4）甲方生产经营状况发生困难，需裁减人员”，此合同约定条款并没有要求千星之城公司提前30日通知工会等程序，千星之城公司依约可以解除劳动合同。其次，2020年突发疫情，疫情对于全国企业的影响有目共睹，对千星之城公司这种自然人独资的小企业更是致命打击，公司濒临破产，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，符合《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，该规定没有要求千星之城公司提前30日通知工会等程序，千星之城公司依法可以解除劳动合同。综上，千星之城公司依法依约均可以解除劳动合同，一审法院适用《劳动法》第二十七条规定认为千星之城公司没有履行提前30日通知工会或者全体职工并听取意见等相关法定程序，属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持千星之城公司的上诉请求。   杨传琴辩称：一、杨传琴与千星之城公司自2017年09月13日至2020年05月12日期间存在劳动关系。虽然一审期间，杨传琴没有证据证明入职时间为2017年9月13日，但是工资银行转账清单中显示千星之城公司向杨传琴支付了2017年10月的整月的工资数额，由于千星之城公司对劳动者的实际考勤天数具有举证责任，如拒不举证，应承担举证不能的不利后果，所以一审法院认定入职时间为2017年10月1日有事实和法律依据。二、杨传琴已领取前90天生育津贴9850.92元的事实已证明了杨传琴符合领取生育津贴的条件。千星之城公司对于产假期间享受全勤工资待遇的理解错误，不应按照基本工资计付。三、双方劳动关系必须依法签订书面劳动合同，否则千星之城公司应承担不利的法律责任。二倍工资差额属于劳动报酬，诉讼时效应从杨传琴的离职之日起算仲裁时效。四、千星之城公司系违法解除与杨传琴的劳动关系。即使根据双方签订的《劳动合同》第十条第3款的约定，千星之城公司也并没有提前30天通知或者额外支付一个月工资。千星之城公司解除与杨传琴劳动关系的行为是当即作出、当即生效，并未提前通知。《劳动法》第二十七条的本意是维护劳动者合法权益，即使有双方的约定也不能违反法律强制性规定，否则无效。综上，恳请二审法院依法查明事实，驳回千星之城公司的上诉请求，维持一审判决。   杨传琴向一审法院起诉请求：1.判决确认杨传琴与千星之城公司自2017年09月13日至2020年05月12日期间存在劳动关系；2.判决千星之城公司向杨传琴支付2018年12月01日至2019年10月31日期间未签订劳动合同而应支付的二倍工资差额34100元；3.判决千星之城公司向杨传琴支付职工妇女产假工资9850.92元；4.判决千星之城公司向杨传琴支付违法解除劳动关系的赔偿金19405.02元。   一审法院认定事实：2017年11月1日，杨传琴和千星之城公司签订了固定期限的书面劳动合同，期限为2017年11月1日至2018年10月31日，2018年10月31日合同期满后，杨传琴仍在千星之城公司处工作，但双方未续签书面劳动合同。千星之城公司给杨传琴发放了2017年10月至2019年5月、2019年9月至2020年4月的工资，并缴纳了2017年12月至2020年4月的社会保险。杨传琴于2019年3月14日至2019年9月15日休妇女产假，并由社保发放了90天的生育津贴9850.92元，千星之城公司向杨传琴发放了2019年3月至9月工资共6019元，后2019年8月15日杨传琴通过微信转账向千星之城公司退还了3000元。2020年5月13日，千星之城公司以公司管理不善、连年亏损、实行岗位精简为由，发出“辞退通知”辞退了杨传琴。另查明，杨传琴于2020年5月19日向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，仲裁请求为：1.裁决确认杨传琴与千星之城公司自2017年9月13日至2020年5月12日期间存在劳动关系；2.裁决千星之城公司向杨传琴支付2018年11月1日至2020年5月12日期间未签订劳动合同而应支付的二倍工资差额55800元；3.裁决千星之城公司向杨传琴支付职工妇女产假工资9300元；4.裁决千星之城公司向杨传琴支付违法解除劳动关系的赔偿金18600元。2020年5月27日，海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会向其出具案件逾期告知书，说明其可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。   一审法院认为：一、关于双方劳动关系存续时间。杨传琴与千星之城公司于2017年11月1日签订书面劳动合同，但千星之城公司向杨传琴发放了2017年10月工资，因此实际用工应为2017年10月，杨传琴主张2017年9月13日入职但未提供证据予以证明，故一审法院认定双方劳动关系开始时间为2017年10月1日。期间千星之城公司给杨传琴发放工资直到2020年4月，后千星之城公司于2020年5月13日向杨传琴发出“辞退通知”单方解除与杨传琴的劳动关系，故双方劳动关系存续期间为2017年10月1日至2020年5月12日。二、关于产假工资。《女职工劳动保护特别规定》第七条、第八条规定，“女职工生育享受98天产假。”“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”。又，根据《海南省人口与计划生育条例》第四十三条规定，“……企业事业组织工作人员的，女职工除享受国家规定的产假外，增加产假三个月……产假、护理假期间，工资照发，享受全勤待遇”，故杨传琴在2019年3月14日至2019年9月15日依法享有产假，且产假期间享受全勤工资待遇，如已发放生育津贴的期间不再由用人单位发放工资。杨传琴已领取社保发放的90天生育津贴9850.92元，千星之城公司产假期间发放的3000元工资杨传琴已予退回，故千星之城公司还应支付杨传琴3个月的产假工资。杨传琴在产假前的工资水平为3100元每月，故千星之城公司还应支付杨传琴3月至9月工资3100元×3＝9300元，对超过该数额的部分请求，一审法院不予支持。三、关于未签订书面劳动合同的二倍工资。双方劳动合同于2018年10月31日到期，之后杨传琴仍在千星之城公司处工作，千星之城公司予以认可，属于重新用工，双方构成事实劳动关系但未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，千星之城公司应支付2018年12月1日至2019年10月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。杨传琴于2020年5月19日提起仲裁，并未超过劳动仲裁时效。千星之城公司为杨传琴每月缴纳社保费用3453元×（8%＋2%＋0.5%）＝362.57元，社保费用为发放工资前从个人应得工资中扣除，千星之城公司抗辩从杨传琴实发工资中再扣除社保费用的理由不能成立。二倍工资差额应按应得工资赔偿，且杨传琴产假期间工资应为3100元每月，故杨传琴2018年12月1日至2019年10月31日期间应得工资为（3100元＋362.57元）×11个月＝38088.27元，杨传琴主张34100元未超过该数额，一审法院予以支持。四、关于违法解除劳动合同的赔偿金。千星之城公司主张因经营不善而单方解除与杨传琴的劳动关系，但未能举证已履行提前30日通知工会或者全体职工并听取意见等相关法定程序，不符合《劳动法》第二十七条之规定，不具有合法解除劳动关系的事由，故属于违法解除。根据《劳动合同法》第八十七条规定，千星之城公司应当赔付杨传琴违法解除劳动合同的赔偿金。根据千星之城公司提供的《工资明细清单》《杨传琴工资核算明细表》，计算劳动合同解除前十二个月杨传琴的平均应得工资为（3400元＋3142元＋1813元＋3122元＋3149元＋3180元＋3100元＋3100元＋3100元＋3100元＋3100元＋3100元）÷12个月＋362.57元＝3396.4元，故千星之城公司应支付杨传琴违法解除劳动合同赔偿金3396.4元×2×3＝20378.4元，杨传琴主张支付19405.02元未超过该数额，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条、《女职工劳动保护特别规定》第七条、第八条、《海南省人口与计划生育条例》第四十三条、《中华人民共和国劳动法》第二十七条之规定，一审判决：一、确认杨传琴与千星之城公司自2017年10月1日至2020年5月12日期间存在劳动关系；二、千星之城公司于本判决生效之日起十日内支付杨传琴妇女职工产假工资9300元；三、千星之城公司于本判决生效之日起十日内支付杨传琴未订立书面劳动合同二倍工资差额34100元；四、千星之城公司于本判决生效之日起十日内支付杨传琴违法解除劳动合同赔偿金19405.02元；五、驳回杨传琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由千星之城公司负担。   二审期间，双方当事人均未提交新证据。   本院二审查明的事实与一审查明的一致。   本院认为，本案二审争议焦点为：1.杨传琴与千星之城公司之间的劳动关系存续期间；2.千星之城公司应否向杨传琴支付产假期间的工资；3.千星之城公司应否向杨传琴支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；4.千星之城公司是否存在违法解除与杨传琴劳动关系的情形，应否向杨传琴支付经济赔偿金。   一、关于杨传琴与千星之城公司劳动关系存续期间的问题。千星之城公司对与杨传琴之间劳动关系存续至2020年5月12日并无异议，因此，对一审法院认定的双方劳动关系存续至2020年5月12日，本院予以确认。根据查明的事实，千星之城公司向杨传琴发放了2017年10月的工资，因此实际用工应为2017年10月，千星之城公司并未提供证据证明杨传琴入职的具体时间，故一审法院认定双方劳动关系开始时间为2017年10月1日并无不当，本院予以维持。   二、关于千星之城公司应否向杨传琴支付产假期间的工资的问题。根据《海南省人口与计划生育条例》第四十三条规定，企业女职工除享受国家规定的产假外，增加产假三个月，产假期间，工资照发，享受全勤待遇。本案中，杨传琴在2019年3月14日至2019年9月15日产假期间应享受全勤工资待遇，除去已发放的90天生育津贴9850.92元，千星之城公司在杨传琴剩余产假期间还应支付全勤工资。因此，一审法院根据杨传琴产假前的工资水平认定千星之城公司应支付杨传琴产假工资9300元（3100元×3）并无不当，本院予以维持。千星之城公司上诉主张杨传琴生育不符合《海南省人口与计划生育条例》规定，并无证据予以证明，也与杨传琴已领取生育津贴相悖，本院不予采纳；其上诉主张产假工资应按基本工资支付，于法无据，本院不予采纳。   三、关于千星之城公司应否向杨传琴支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。海南省高级人民法院与海南省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》第20条规定：“劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张二倍工资差额的，申请仲裁的时效从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为终止的次日起计算一年；未签订书面劳动合同满一年的，仲裁时效从未签订书面劳动合同满一年的次日开始起算。”本案中，双方劳动合同于2018年10月31日到期后，杨传琴仍在千星之城公司处工作，千星之城公司应与其续签书面劳动合同但未签，未签订书面劳动合同的情形至2019年10月31日满一年，仲裁时效应从2019年11月1日起算。杨传琴于2020年5月19日申请劳动仲裁并未超出一年的仲裁时效。一审法院认定杨传琴的请求未超仲裁时效并认定千星之城公司应支付杨传琴2018年12月1日至2019年10月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额并无不当，本院予以维持。千星之城公司关于杨传琴未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求于法无据且超出仲裁时效的理由不成立，本院不予采纳。   四、关于千星之城公司是否存在违法解除与杨传琴劳动关系的情形，应否向杨传琴支付经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第二十七条规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。而本案中，千星之城公司未举证证明其已履行提前30日通知工会或者全体职工并听取意见等相关法定程序，一审法院认定其属于违法解除双方劳动关系并无不当，本院予以维持。故千星之城公司应依法向杨传琴支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院支持杨传琴要求支付19405.02元赔偿金的请求并无不当，本院予以维持。千星之城公司上诉称因疫情公司濒临破产，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的情形，但其提供的证据不足以证明公司濒临破产，也未举证证明曾与杨传琴协商但未就变更劳动合同达成一致，更未举证证明已提前三十日以书面形式通知杨传琴解除劳动关系或者已额外支付杨传琴一个月工资，故其解除双方劳动关系并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的情形，该上诉理由不成立，本院不予采纳。   综上所述，千星之城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由海南千星之城科技有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 潘  娜   审 判 员 陈  璐   审 判 员 林  梅      二〇二〇年十二月十八日   法官助理 彭 青 霞   速 录 员 符雪梅]   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。