江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏13刑终312号原公诉机关泗阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱耀武，男，1970年2月27日出生于江苏省泗阳县，个体经营户，户籍地泗阳县，住泗阳县。2017年7月12日因使用未经检疫的牛肉，被泗阳县市场监督管理局处以警告、罚款一万元。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2019年12月18日被取保候审，2020年9月27日被逮捕。现羁押于泗阳县看守所。辩护人李前军，上海君澜律师事务所律师。泗阳县人民法院审理泗阳县人民检察院提起公诉的原审被告人朱耀武犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，于2020年9月27日作出（2020）苏1323刑初172号刑事判决。原审被告人朱耀武对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年1月至4月，被告人朱耀武明知陈某甲、张某乙（均另案处理）销售来自境外没有报关单、检疫证等合法手续等的走私牛肉、牛肚等，仍多次从陈某甲、张某乙处购买价值约610000余元的牛肉、牛肚等，加工煮制后在泗阳市场销售给他人食用。分述如下：1.2019年1月8日，被告人朱耀武从陈某甲处购买价值255020元的走私牛肉，加工煮制后在泗阳市场销售给他人食用。2.2019年1月17日，被告人朱耀武从陈某甲处购买价值71604元的走私牛肉、牛肚，加工煮制后在泗阳市场销售给他人食用。3.2019年1月19日，被告人朱耀武从陈某甲处购买价值61267元的走私牛肚，加工煮制后在泗阳市场销售给他人食用。4.2019年1月21日，被告人朱耀武从陈某甲处购买价值21910元的走私牛肚，加工煮制后在泗阳市场销售给他人食用。5.2019年1月25日，被告人朱耀武从陈某甲处购买价值60191元的走私牛肚，加工煮制后在泗阳市场销售给他人食用。6.2019年3月22日，被告人朱耀武从张某乙处购买价值52263元的走私牛肉，加工煮制后在泗阳市场销售给他人食用。7.2019年4月2日，被告人朱耀武从张某乙处购买价值87750元的走私牛肉，加工煮制后在泗阳市场销售给他人食用。原判另查明，被告人朱耀武经公安民警电话联系主动到案，归案后如实供述犯罪事实。被告人朱耀武退缴违法所得40000元。原判认定上述事实的证据有：（1）被告人朱耀武供述证实：2019年1月起，自己先后从陈某乙、张某乙处购买走私牛肉、牛肚对外销售，购买的牛肉、牛肚使用蓝色包装，没有中文标识。（2）证人李某证言证实：朱耀武负责家中牛羊肉生意的进货。（3）证人陈某甲证言证实：“泗阳朱”从自己手中购买过走私牛肉。（4）证人张某乙证言证实：自己向“泗阳耀”出售走私牛肉。（5）证人龚某、尤某、赵某、郑某乙证言证实：各自曾在朱耀武的摊位上买牛肉的情况。（6）扣押决定书证实：朱耀武退赃情况。（7）聊天记录证实：朱耀武购买走私牛肉的情况。（8）交易记录证实：部分涉案款项支付的情况。（9）发破案及抓获经过、行政处罚决定书、户籍信息等证实：本案发破案，被告人前科、归案及涉案人员身份等情况原审法院认为，被告人朱耀武明知是境外未经检验检疫，死因不明的肉类仍予以生产、销售，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，有其他严重情节，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。被告人朱耀武主动投案，归案后如实供述其犯罪事实，系自首；认罪认罚；退缴违法所得，故对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条，第六十七条第一款，第六十四条，第三十七条之一之规定，以生产、销售不符合安全标准的食品罪判处被告人朱耀武有期徒刑二年三个月，并处罚金一百二十五万元。禁止被告人朱耀武自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年内从事食品生产、销售及相关活动。没收其违法所得四万元。上诉人朱耀武提出：1.原判认定其构成犯罪的第2至5起事实中的牛肚，是其帮助其母亲庄某代购；2.原判对其判处的罚金过高。上诉人朱耀武的辩护人提出：1.原判认定朱耀武从他人处购买的牛肉、牛肚数额的证据仅有其供述及相应证人证言，并没有查扣到实物，因此证据不足。2.朱耀武辩称的其购入的牛肚系为他人代购有相关证据予以证实，对该部分不应该由朱耀武承担全部责任。3.本案中，原公诉机关先后出具三份不同的量刑建议书，对朱耀武的量刑建议分别为有期徒刑一年六个月至二年、二年三个月及二年六个月，该后二份量刑建议违反法定程序，一审法院不应采纳。4.原判对朱耀武量刑过重。经审理查明，原判认定本案的事实清楚，认定该事实的证据均已在原审庭审中举证、质证，各证据均来源合法，且互相印证，足以认定，本院对该事实及证据予以确认。二审中，公安机关依法取得并经质证的下列证据：1.证人郑某丙证言，证实其曾在朱耀武的摊位上购买过牛肚；2.上诉人朱耀武的母亲庄某证言，证实其为了向他人销售，让朱耀武帮助购进一次大约15万元现金的牛肚，牛肚是放在朱耀武家的，其需要多少就从朱耀武家运出多少。针对各上诉人朱耀武及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：1.关于上诉人朱耀武的辩护人提出，原判认定朱耀武从他人处购买的牛肉、牛肚数额的证据仅有其供述及相应证人证言，并没有查扣到实物，因此证据不足的辩护意见，经查，上诉人朱耀武供述，证实其明知从陈某甲、张某乙处购买的牛肉、牛肚系来自境外，没有报关单、检疫证等合法手续，仍多次购买并加工后销售的事实。证人陈某甲、张某乙证言，亦证实其将没有走正常报关手续，没有检验检疫合格手续的牛肉、牛肚销售给朱耀武的事实。微信聊天记录及截图，证实其双方交易的具体时间、品种、数量、单价、总价等。银行交易明细，证实上诉人朱耀武使用其银行账户向陈某甲、张某乙控制的银行账户转款的情况。上述证据能够互相印证，形成证据锁链，足以认定本案的事实。因此，该辩护意见不能成立，不予采纳。2.关于上诉人朱耀武及其辩护人均提出，原判认定朱耀武构成犯罪的第2至5起事实中的牛肉、牛肚，是朱耀武帮助其母亲庄某代购，对该部分不应该由朱耀武承担全部责任的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人朱耀武在公安机关供述，证实其在具体不同的时间，分别从陈某甲处购买走私的牛肉、牛肚，后将该牛肉、牛肚煮熟后，掺在“正关货”一起，运到广源菜场卖掉的事实。上诉人朱耀武的该供述与购买者、证人郑某丙证言能够相互印证。且上诉人朱耀武在一审庭审中，亦当庭供述其对购买的牛肚有向外销售的行为。上述证据足以证实，上诉人朱耀武对其购买的没有正常报关手续，没有检验检疫合格手续的牛肚存在销售的行为。即使如其母亲庄某证言，朱耀武曾为其代购过一次约15万元牛肚用于销售，也不足以影响上诉人朱耀武对由其提供资金支付、购买渠道、运输保管等条件的该部分事实承担刑事责任的认定。因此，该上诉理由及辩护意见没有事实及法律基础，不予认定。3.关于上诉人朱耀武的辩护人提出，本案中，原公诉机关先后出具三份不同的量刑建议书，对朱耀武的量刑建议分别为有期徒刑一年六个月至二年、二年三个月以及二年六个月，该后二份量刑建议违反法定程序，一审法院不应采纳的辩护意见，经查，案件一审期间，原公诉机泗阳县人民检察院关于2020年4月14日作出量刑建议，建议对朱耀武在有期徒刑一年六个月至二年之间量刑，后同年8月19日分别出具两份量刑建议调整书，分别建议判处朱耀武有期徒刑二年三个月、二年六个月，并处罚金，适用禁止令。次日的庭审中，原公诉机关当庭建议对朱耀武判处有期徒刑二年六个月，并处罚金，适用禁止令。上述量刑建议均系原公诉机关依法作出，并未违反法律的强制性规定，一审法院根据上诉人朱耀武的犯罪事实及量刑情节，依法采纳相关量刑建议并无不当。因此，该辩护意见不能成立，不予采纳。4.关于上诉人朱耀武及其辩护人均提出，原判对朱耀武量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人朱耀武生产、销售境外未经检验检疫，死因不明的肉类价值约61万余元，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，属有其他严重情节，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。且朱耀武曾因使用未经检疫的牛肉，于2017年7月12日被泗阳县市场监督管理局行政处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十三条的规定，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。原判根据上诉人朱耀武犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其减轻处罚，判处其有期徒刑二年三个月，并处罚金一百二十五万元并无不当。因此，该上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人朱耀武明知是境外未经检验检疫，死因不明的肉类仍予以生产、销售，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，有其他严重情节，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。上诉人朱耀武主动投案，归案后如实供述其犯罪事实，系自首依法可以从轻或减轻处罚。上诉人朱耀武认罪认罚，依法可以从宽处罚。上诉人朱耀武退缴违法所得，可酌情予以从轻处罚。综合相关情节，对上诉人朱耀武予以减轻处罚。原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 泳审判员 季 艳审判员 张成飞二〇二〇年十二月二十五日书记员 靳聪聪