湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1262号上诉人（原审被告）：陈鸫，男，1974年10月16日出生，汉族，江西省赣州市大余县人，住江西省赣州市大余县。上诉人（原审被告）：林伍华，男，1964年1月24日出生，汉族，福建省政和县人，住福建省政和县。上诉人（原审被告）：张志阳，男，1970年10月29日出生，汉族，江西省赣州市龙南县人，住江西省赣州市龙南县。上诉人（原审被告）：曹小芹，女，1971年10月24日出生，汉族，江西省赣州市大余县人，住江西省赣州市大余县。四上诉人共同委托代理人：周再军，湖南知来律师事务所律师。四上诉人共同委托代理人：杨月雯，湖南知来律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张家金，男，1963年12月19日出生，汉族，江西省赣州市大全县人，住江西省赣州市大全县。委托诉讼代理人：邱水清，湖南延群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴廷军，男，1971年12月25日出生，苗族，湖南省花垣县人，住湖南省花垣县。上诉人陈鸫、林伍华、张志阳、曹小芹与被上诉人张家金、吴廷军合伙协议纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2020）湘3123民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人杨月雯、被上诉人张家金及委托诉讼代理人邱水清、被上诉人吴廷军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈鸫、林伍华、张志阳、曹小芹上诉请求：1、撤销湖南省凤凰县人民法院（2020）湘3123民初250号民事判决书，依法改判或者发回重审；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审以上诉人林伍华对张家金退出管理、经营，未提出异议，认定是林伍华默示同意张家金退出合伙，属于认定事实不清、适用法律错误。2019年12月15日张家金与陈鸫、张志阳签订退股协议当日，林伍华就退伙及退伙财产分割明确表示不同意，事后也以实际行动拒不履行股金退还义务，其行为足以证明不同意张家金退伙。根据合伙协议和法律规定，退伙是合伙人的基本权利，但退伙清算和承担合伙亏损同样是合伙人的应尽义务。退股协议未作退伙清算且未经全体合伙人签字同意，以默示方式认定退伙协议有效，严重损害了合伙人合伙权益。2、原审以林伍华和曹小芹分别向张家金打款5万元、15万元而认定曹小芹和林伍华对退股协议的追认，并实际履行属认定事实错误。退股协议中约定要返还张家金超出原定股金38万元的表述是错误的，返还张家金超出原定股金部分并不是股金而是张家金在实际管理合伙事务期间个人多垫资部分，该部分资金应为33万元，而不是退股协议约定的38万元，另外5万元是林伍华向张家金个人借款。2020年1月3日吴廷均偿还该笔借款后，林伍华于1月4日及时将该笔款项打入张家金妹夫李丁财银行账户，由此可以看出，林伍华的给付行为仅仅是清偿其与张家金之间的个人债务，并非对退股协议的追认。曹小芹备注退付张家金多付股金的15万元亦不能认定为对退股协议的追认。根据《民法通则》第三十五条可知合伙协议不足清偿情况下，合伙人有义务对个人财产清偿合伙债务，不管退股协议有无或张家金是否退股，对于合伙债务，其余股东都应偿还。曹小芹、陈鸫、张志阳三人通过曹小芹爱人李忠勇分两次向张家金打款15万元也只是对认可的张家金多投入垫资的清偿。另退股时全体合伙人应对合伙中盈余亏损进行清算和分担。故一审法院认为林伍华及曹小芹给张家金的打款行为系默认退股属认定事实错误。3、原审认定退股协议有效错误。双方在2019年8月10日签订的《合作协议书》第8条约定任意一股权人不再继续合作，退出方应当提前一个月，向其他合作方提交书面文本，并将己方的有关资料及资源全部交给股权执行人。张家金执行的退股事宜与《合作协议书》中约定不符，且未约定退伙财产分配事宜。本案中由于合伙亏损较大，对退伙财产不予清算分配将严重影响其他合伙人的权益。《退股协议书》未经林伍华、曹小芹签字且事后未予追认，一审法院确定退伙协议有效属事实认定错误。4、原审判决违约金为诉讼标的的25%有失公允。退股协议签订时间为2019年12月15日，距合伙成立时间仅4个月，正常合伙经营前期也难以盈利，且张家金存在不当经营，之后疫情原因影响长达4个多月，项目没有收益。原审将违约金确定为标的的25%有失公允。被上诉人张家金辩称：1、一审判决认定《退股协议书》合法有效正确，上诉人认为协议无效的理由不能成立。答辩人在签订《退股协议书》后即不再行使管理经营职权，同时移交了账本和相关票据。上诉人林伍华虽然没有签字，但并没有阻止和反对，且林伍华与曹小芹均已转给张家金退股协议5万元、15万元的行为表示同意。2、一审判决四上诉人退还答辩人入股资金78万元并承担违约责任，吴廷军承担连带责任是正确的。在答辩人与上诉人确定入伙之前，答辩人先期投入资金进行立项做一系列准备工作。在签订《退股协议书》时，四上诉人对答辩人的限期投入开支资金数已进行审查和统计，最后确认答辩人前期投入38万元，这实际就是对总投入进行了清算。答辩人主动降低协议中约定的计算比例为30%以内，一审法院判决违约比例为25%合法合理。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人吴廷军辩称：对于担保的真实性没有异议，但担保期限仅6个月，现担保已失效，故请求不再承担连带责任。原审原告张家金向一审法院起诉请求：1、被告陈鸫、林伍华、张志阳、曹小芹退回原告股金人民币78万元；并承担违约责任向原告支付违约金；2、被告吴廷军承担担保责任，向原告支付四被告应退原告股金人民币78万元；3、五被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2019年8月10日，原告与被告陈鸫、林伍华、张志阳、曹小芹五人为了参与经营湖南省凤凰县茶田镇凤凰金山矿业有限责任公司头坡脑汞锌矿项目的需要，签订《合伙协议书》，约定原、被告五人股权比例各为20%，各股东在2019年9月1日前按每股60万到位，如未到位按实际投入金额占股（股权内部消化）。其中张家金负责全面工作，林伍华负责财务及外务工作，陈鸫协助张家金工作，张志阳全面配合全体股东工作。张家金、林伍华、陈鸫、张志阳分别在合伙协议书上签名，曹小芹虽为他人代签，但事后得到其追认。后由于各股东在生产运营中意见不一致，原告张家金（乙方）自愿退出该公司的股份，于2019年12月15日与作为甲方的陈鸫、曹小芹、张志阳签订《退股协议书》，约定：“一、张家金原出资人民币陆拾万元整占该选厂股份为百分之二十。协议签订后其余股东按分期付款方式进行退还其股金，退还日期为2020年2月29日至2020年7月29日，连续每月退还股金十万元整2020年7月30日付清（退还期限内股金不计息）。甲方必须每月底准时付给乙方协定的退股金，若未按时付给乙方协定的退股金按张家金整个退股金每天10%的违约金进行计算。二、前期投入张家金超出原定股金部分，即人民币38万元，协议签订后2019年12月22日，剩余股东一次性付清给张家金。若协定时间没有付清按超出总额每天10%的违约金计算……四、本协议签订后，视为张家金正式退股，前后甲方生产、运营、分红盈利及债权债务与张家金无关……甲方签字：陈鸫、曹小芹（代）、张志阳乙方签字：张家金担保方：吴廷军2019年12月15日乙方收款账户户名：李丁才”。协议签订后，张家金退出经营管理，早期由陈鸫管理，后由几被告另行招聘人员进行管理。被告林伍华未在退伙协议书上签名，但在2020年1月4日给李丁才转账50,000元，李丁才按照退股协议约定系原告张家金委托的收款的户名。被告曹小芹在退股协议书上的签名虽系陈鸫代签，但曹小芹按照退股协议第二条约定，分别于2019年12月25日、12月29日以“退张家金多付股金”的名义通过案外人李忠勇账户向李丁才转账100,000元、50,000元。现原告认为五被告未按照协议约定履行支付义务，构成违约，故诉至法院，请求依法判令：一、被告陈鸫、林伍华、张志阳、曹小芹退回原告股金人民币78万元；并承担违约责任向原告支付违约金；二、被告吴廷军承担担保责任，向原告支付四被告应退原告股金人民币78万元；三、五被告承担本案全部诉讼费。在开庭审理过程中，原告变更其诉讼请求中关于违约金的部分，原告要求违约金的计算按照未支付标的的30%计算，超出部分视为自愿放弃。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、原、被告签订的《退股协议书》是否有效；二、若《退股协议书》有效，被告是否构成违约，如何承担违约责任。关于本案争议焦点一、原、被告签订的《退股协议书》是否有效的问题。本案中，原、被告系完全民事行为能力人，该《退股协议书》系双方真实意思表示，且并未违反法律、法规的禁止性规定，系合法有效的合同。被告林伍华辩称其未在退股协议书上签字，退股协议书应为无效。本院认为，虽然林伍华未在退股协议书上签字，但原告张家金在退股协议签订后已经按照协议约定退出管理、经营。林伍华对该事项已知晓，并未提出异议，且林伍华还在2020年1月4日实际向张家金转账50,000元，其辩称该50,000元系偿还个人债务，但未向本院提交足够有效的证据予以证实，故认定其向张家金汇款50,000元的行为系实际履行退股协议书第二条（即退还张家金前期投入超出原定股金）。由此可知，林伍华知晓并按照退股协议约定履行部分行为，其辩称于法无据，本院依法不予采信，退股协议书对其具有法律约束力。同理，被告曹小芹虽在退股协议书上的签名系他人代签，但其于2019年12月25日、29日向张家金汇款100,000元、50,000元，该汇款还明确备注系退张家金多付股金，系实际履行退股协议书，其行为视为对《退股协议书》的追认。综述，原、被告签订的《退股协议书》合法有效。关于本案的争议焦点二、被告是否构成违约，责任如何承担的问题。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担违约责任。当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，原、被告双方签订的《退股协议书》系合法有效的合同，对双方均产生约束力，被告应按照退股协议的约定履行自身义务，该合同约定应于2019年12月22日退还原告前期超出的股金380,000元，2020年2月29日至7月29日每月支付原告100,000元。但被告林伍华、曹小芹仅支付原告200,000元前期超出股金部分，剩余780,000元几被告均未支付，且在该退股协议中，并未对各被告的支付限额进行约定，可认定各被告对支付原告股金系连带偿还。由此可知，被告陈鸫、林伍华、张志阳、曹小芹的行为已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。故对原告要求被告陈鸫、林伍华、张志阳、曹小芹退回股金780,000元的诉讼请求依法予以支持。在该退股协议中虽对违约金进行了约定，但在庭审中，原告变更其诉讼请求为要求被告按照标的的30%支付违约金，一审法院认为违约金酌情定为标的的25%为宜，故被告陈鸫、林伍华、张志阳、曹小芹应向原告支付的违约金为195,000元。关于被告吴廷军的责任承担，在退股协议中，吴廷军作为保证人签名，在对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，现上述几被告已构成违约，吴廷军作为连带保证责任人，应对上述债务承担连带保证责任。故本院对原告要求被告吴廷军承担退回股金780,000元保证责任的诉求依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈鸫、林伍华、张志阳、曹小芹在本判决生效之日起70日内退还原告张家金股金人民币780，000元，支付原告张家金违约金195,000元；二、被告吴廷军对被告陈鸫、林伍华、张志阳、曹小芹应退还原告张家金股金人民币780,000元的债务承担连带偿还责任；三、驳回原告张家金的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人方向本院提交了如下证据：金山矿业证明一份及湘西自治州应急管理局出具的《关于凤凰县金山矿业有限责任公司头坡脑汞锌隐患整改的批复》，拟证明凤凰县金山矿业有限责任公司于2019年12月因生产许可问题被停工整顿未生产，上诉人与被上诉人原合伙经营金山矿业下属的茶田镇茶树喇重选摇床厂也因矿山生产问题自2019年12月停工至今未开工。被上诉人张家金、吴廷军对该证据的真实性以及证明内容予以认可，故本院对上述证据予以确认。被上诉人张家金向本院提交了如下证据：1、上诉人陈鸫在何春红欠条上作出的签字承诺及说明、接待袁作礼笔录。拟证明四上诉人在被上诉人张家金退出合伙后已接手经营管理茶田镇金山矿业有限公司的项目，认可本案所涉及的《退股协议书》有效并实际履行；2、上诉人林伍华与张家金微信交谈记录。拟证明2020年1月19日，林伍华向张家金承诺“在要债拿到了就汇给你”，实对《退伙协议书》追认。四上诉人经质证认为：因证据1未经原件核对，对真实性存疑，且2019年9月袁作礼已经在里面做工，张家金2020年12月才退股，不能证明袁作礼为四上诉人聘请；因证据2系微信聊天记录不能体现与本案的关联性，无法达到其证明目的。结合全案证据予以综合分析，本院认定上述证据如下：关于证据1，上诉人与被上诉人在合伙期间由张家金掌管合伙事务，双方均无异议。退股协议书签订时间为2019年12月17日，而证据1中上诉人陈鸫对袁作礼承诺时间为2020年1月21日，故该证据可以印证在双方商议退股后，陈鸫已实际接管合伙事务；关于证据2，因该微信聊天截图双方均使用微信名且未获林伍华认证，故认定该微信聊天内容系张家金及林伍华所为的证据不足，且聊天内容并无对张家金退股认可的明确表示，故对该证据本院不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。另查明2019年11月，被上诉人吴廷军因住院急需资金周转向上诉人林伍华提出借款，11月14日被上诉人吴廷军再次向上诉人林伍华提出借款之事，上诉人林伍华经与被上诉人张家金协商，被上诉人张家金于2019年11月15日通过郑超向林伍华转款5万元，林伍华当日将该5万元转付给吴廷军。二审庭审中查明，《退股协议书》中第二条“前期投入张家金超出原定股金部分，即人民币38万元……”中所述的38万元前期投入包含该5万元借款。2020年1月3日吴廷军将该5万元偿还林伍华，2020年1月4日林伍华向李丁才账户转入5万元。本院认为，本案的争议焦点为1、双方签订的《退股协议书》是否有效；2、林伍华2020年1月4日转入李丁才账户的5万元的性质认定；3、违约金的认定标准。关于焦点一及焦点二，上诉人陈鸫、张志阳与被上诉人张家金之间签订的《退股协议书》经曹小芹、林伍华追认后生效，曹小芹、林伍华分别将张家金前期投入款项转入《退股协议书》指定李丁才账户的行为是对《退股协议书》的追认。经查，张家金提出退伙时四上诉人均在场参与协商，对张家金的退伙要求及《退股协议书》客观存在的事实，上诉人林伍华、曹小芹应当知情，对张家金提出前期投入38万元包含张家金2019年11月15日通过郑超向林伍华转款5万元之事，上诉人林伍华应当知情。在《退股协议书》签名时，上诉人林伍华、曹小芹未在场，只有上诉人陈鸫、张志阳与被上诉人张家金在场并均在《退股协议书》上签名，此时该《退股协议书》处于效力待定状态。上诉人曹小芹对其电话委托上诉人陈鸫代其签名不持异议，并与上诉人陈鸫、张志阳等在《退股协议书》签订后通过曹小芹丈夫李忠勇账户分两次向张家金在《退股协议书》里指定账户打款15万元，其行为应认定为对《退股协议书》内容的追认；上诉人林伍华虽未在《退股协议书》上签名，但在其他合伙人在《退股协议书》上签名后直接将张家金原提供的5万元退还到《退股协议书》里张家金指定账户上，其行为可以推定上诉人林伍华对于《退股协议书》内容的知晓和追认。故张家金、陈鸫、张志阳、曹小芹于2019年11月15日签订的《退股协议书》系双方真实意思表示，且未违反法律、法规的禁止性规定，事后也获上诉人林伍华追认，该《退股协议书》在追认后生效。关于焦点三，上诉人与被上诉人签订的《退股协议书》中约定违约金过分高于实际损失，应作适当调整。本案中被上诉人张家金没有提供证据证明实际损失，上诉人未按照《退股协议书》约定的期限向被上诉人张家金退还退股金，被上诉人张家金遭受的损失实际为资金占用损失。依照《中华人民共和国合同法》第114条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”规定，根据上诉人的诉请并参考合伙经营项目自2019年12月停工至今未开工，损失巨大的实际情况，本院将违约金适当调整为协议签订时一年期贷款市场报价利率(即4.15%)的两倍计算为宜，合计违约金64,740元。综上所述，上诉人陈鸫、林伍华、张志阳、曹小芹诉请认定《退股协议书》无效的理由不能成立，但四上诉人诉请调整违约金的上诉理由成立。故，一审判决认定部分事实不清，实体处理欠妥，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持凤凰县人民法院（2020）湘3123民初250号民事判决第二项（即“被告吴廷军对被告陈鸫、林伍华、张志阳、曹小芹应退还张家金股金人民币780,000元的债务承担连带偿还责任）；二、撤销凤凰县人民法院（2020）湘3123民初250号民事判决第一项（即被告陈鸫、林伍华、张志阳、曹小芹在本判决生效之日起70日内退还原告张家金股金人民币780,000元，支付原告张家金违约金195,000元）；三、上诉人陈鸫、林伍华、张志阳、曹小芹在本判决生效之日起60日内退还原告张家金股金人民币780,000元及违约金64,740元。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费13926元，二审案件受理费13926元，均由上诉人陈鸫、林伍华、张志阳、曹小芹承担。本判决为终审判决。审判长  孙红梅审判员  黄振强审判员  盘艳斌二〇二〇年十二月十三日法官助理侯微书记员尹思涵附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；