云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1684号上诉人（原审被告）：云南楚雄建华建设工程集团有限公司。住所地：云南省楚雄市开发区火车站北侧建华天汇财富中心****。统一社会信用代码：9153230073807548X4。法定代理人：赵志升，该公司总经理。委托诉讼代理人：李雪霜，云南天外天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余远超，男，1977年10月2日出生，住云南省砚山县。委托诉讼代理人：何玉明，云南昆楚律师事务所律师。原审被告：云南摩禾建筑工程有限公司。。住所地：云南省红河州个旧市大屯镇海风路长虹商住中心******统一社会信用代码：91532501MA6N1NP818。法定代表人：何恩洪，该公司总经理。原审被告：邓功锡，男，1965年12月9日出生，住重庆市大足县。共同委托诉讼代理人：周文明，云南正朗律师事务所律师。原审被告：王财国，男，1968年12月29日出生，住四川省攀枝花市。原审被告：张忠德，男，1970年2月22日出生，住四川省泸县。上诉人云南楚雄建华建设工程集团有限公司（以下简称“建华公司”）因与被上诉人余远超，原审被告云南摩禾建筑工程有限公司（以下简称“摩禾公司”）、邓功锡、王财国、张忠德劳务合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院(2020)云2328民初667号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建华公司上诉请求：一、请求人民法院撤销（2020）云2328民初667号民事判决第二项，依法改判建华公司不承担责任；二、请求人民法院判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定建华公司以分包的名义将案涉工程违法转包是事实认定错误。建华公司将本案涉案工程合法分包给了有资质的摩禾公司施工，建华公司不应对王财国、张忠德欠付余远超的劳务费承担连带责任。一审认定建华公司与各建房户分别签订建设施工合同后，将案涉的97户移民房屋建设工程打包分包给摩禾公司，其实实质是以分包名义将案涉工程违法转包第三人是事实认定错误。一审中建华公司提供的摩禾公司的安全生产许可证、建筑业企业资质证书、营业执照等证据，可证明摩禾公司是有施工资质的公司，其分包本案涉案工程是合法的。建华公司和摩禾公司之间签订《建设工程施工合同》第二项第1款，明确约定了主要材料（钢筋、水泥、砖、砂）由建华公司统一采购，桩基工程不在摩禾公司承包范围，可以证明建华公司没有将97户工程转包给摩禾公司施工，故建华公司提供证据证明了建华公司将本案涉案工程合法分包给了有资质的摩禾公司施工，并且合同约定摩禾公司不能向其他企业或个人转包本工程，综上所述，建华公司仅与摩禾公司之间存在合法的分包关系，没有将案涉工程转包的事实，建华公司不应该对王财国、张忠德欠付余远超的劳务费承担连带责任。二、一审判决适用法律错误，一审认定余远超与王财国、张忠德之间存在劳务关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，突破合同相对性原则，判决建华公司承担责任是错误的。一审认定余远超与王财国、张忠德之间存在劳务关系，认定建华公司将涉案的97户移民房屋建设工程打包分包给摩禾公司，实质是以分包名义将案涉工程违法转包给第三人，其行为属无效行为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决建华公司对王财国、张忠德欠付余远超的劳务费用承担连带责任是适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。首先，本案是劳务合同纠纷，故根据合同相对性，在建华公司和余远超之间没有劳务关系的前提下，建华公司对余远超主张的工资不应该承担责任；其次，本案案由是劳务合同纠纷，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定；最后，余远超与王财国、张忠德存在劳务合同关系，提供模板架设安装，并非前述法条中法律意义上的实际施工人，本案不具备适用前述司法解释第二十六条的前提条件。故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决建华公司对王财国、张忠德欠付余远超的劳务费用承担连带责任是适用法律错误。综上所述，建华公司是将本案涉案工程分包给了有资质的摩禾公司施工是合法的，没有过错的，余远超起诉的是劳务合同纠纷，主张的是工资，其与建华公司之间不存在劳务合同关系，也没有为建华公司提供劳务，并非法律意义上的实际施工人，本案不具备适用司法解释第二十六条的前提条件，一审判决适用法律错误。一审时我们一直陈述建华公司不是本案案涉工程法律意义上的总承包人，建华公司是分户与农户签订的民房建筑工程承包合同属于农村建房引发的纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，不适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释，一审法院依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释第26条判决建华公司承担责任是错误的。请求二审人民法院支持上诉人的全部上诉请求。余远超辩称：一审判决认定事实是正确的，适用法律正确，判处得当，请人民法院依法予以维持。建华公司的上诉请求及理由，请二审法院依法审查以后予以全部驳回。余远超认为建华公司在涉案工程中就是总承包人，建华公司中标以后将涉案的97户移民房屋建设工程又分包给摩禾公司，摩禾公司又往下层层的分包转包，我们认为一审判决认定的事实是正确的，在一审的庭审笔录里边也是这样记录的。关于适用法律的问题，适用建设工程施工合同纠纷的司法解释没有错误。因为建华公司就是分包了97户移民的房屋给摩禾公司来建，余远超建的这97户房屋的劳务主要就是模板架设安装，这些劳务与案涉工程是紧密相关的，所以我们认为适用上述解释没有错误，因此我们认为上诉方的上诉理由不能成立，请二审法院依法予以驳回。摩禾公司、邓功锡述称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。建华公司将其承建的97户移民房屋建盖工程中除桩基以外的全部工程以分包名义实为整体转包给摩禾公司，建设当中需要的主要材料都是摩禾公司购买，建华公司这种名为分包实为转包的行为是一种规避法律风险的违法行为，应对余远超的劳务费承担连带责任。无证据证明余远超与摩禾公司、邓功锡存在劳务关系，余远超是与王财国、张忠德签订的协议以及结算，因此余远超系王财国、张忠德聘请，与摩禾公司、邓功锡无关。邓功锡与王财国、张忠德的劳务费已经全部结算完毕。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。王财国、张忠德述称，余远超是邓功锡介绍的，价格也是邓功锡给的，王财国与张忠德和余远超签订协议和结算是代邓功锡签订，王财国、张忠德与邓功锡没有合同关系，只是代班的作用。余远超未按照承包合同的施工图纸施工并且反复结算，王财国、张忠德与余远超的结算单都是余远超强行依据他自己的意愿写的，该结算指挥部和项目部都不认可。建议法院驳回余远超的诉讼请求。余远超向一审法院起诉请求：请求判令建华公司、摩禾公司、邓功锡、王财国、张忠德连带赔偿余远超劳务费328027元，利息7135元，合计335162元，并按4.35%的年利率承担自2020年4月24日至其付清劳务费之日止的利息。一审法院认定事实：元谋县江边乡金沙江乌东德水电站建设移民搬迁启宪安置点的民房建设由建华公司承建，建华公司分别与各建房户签订建房施工合同后，将其中的97户移民房屋建盖工程中除桩基工程以外的全部工程打包分包给由邓功锡负责施工的摩禾公司。邓功锡将该97户移民房屋建设施工工程中的砌砖及模板架设安装劳务分包给赵全，赵全未参与施工便将所承包的全部劳务转包给王财国、张忠德。余远超经邓功锡介绍，分别于2019年4月19日及2019年8月3日与王财国、张忠德签订了单包工施工协议及补充协议，王财国、张忠德将所承包的97户移民房屋建设施工工程中的模板架设安装劳务发包给余远超。2019年10月16日双方对劳务费用进行了结算，王财国、张忠德向余远超出具结算单，载明余远超的劳务费用合计为1422097元。一审另查明，元谋县江边乡金沙江乌东德水电站建设移民搬迁启宪安置点建设的房屋各移民户现已搬迁入住。一审法院认为，余远超与王财国、张忠德之间存在劳务合同关系，2019年10月16日王财国、张忠德向余远超出具了其二人签字认可的结算单，该结算单虽然缺少余远超的签字，但余远超以该结算单为证据主张权利，应视为其对该结算单的认可，故一审法院按照该结算单认定余远超的劳务费。对王财国、张忠德提出该结算单是在受胁迫的情况下出具的，但未能提供相应证据证实，一审法院不予支持；对王财国、张忠德提出截止一审开庭之日只差欠余远超的劳务费数额为130000元的主张，因无相应结算证据，一审法院不予支持。对余远超的劳务费总额一审法院认定为1422097元，扣除一审庭审过程中双方认可已经支付的1151000元，王财国、张忠德差欠余远超的劳务费为271097元。依照法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，建华公司与各建房户分别签订建设施工合同后，将案涉的97户移民房屋建设工程打包分包给摩禾公司，其实质是以分包名义将案涉工程违法转包第三人，其行为属无效行为，应在欠付工程款的范围内对余远超的劳务费用承担连带责任。对余远超要求摩禾公司、邓功锡承担相应责任的主张，一审法院不予支持。对余远超要求支付欠款利息的主张，因双方无约定，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、由王财国、张忠德于一审判决发生效力后十日内共同支付差欠余远超的劳务费271097元；二、由云南楚雄建华建设工程集团有限公司对王财国、张忠德欠付余远超的劳务费271097元承担连带清偿责任；三、驳回余远超的其他诉讼请求。案件受理费6327元，由王财国、张忠德各承担3163.5元。二审中，经征询各方当事人对原判认定事实的意见，各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审确认的本案事实予以确认。为证明其主张，建华公司二审提交《民房建筑工程承包合同》一份，欲证明建华公司是分户与农户协商签订《民房建筑工程承包合同》，建华公司承包农户自住房施工项目，农户非投资建设该项目工程的单位，建华公司和农户之间形成的不是建设工程施工合同关系。摩禾公司二审提交如下证据：1.材料（砂石料、钢筋、水泥）清单60份，建设工程施工合同，拨付款凭证，欲证明施工所有材料均由摩禾公司自行购买，案涉工程的桩基在转包前已经存在，建华公司承包后整体转包摩禾公司施工；2.邓功锡与王财国劳务工资结算情况两份，欲证明邓功锡与王财国之间劳务费已经结清，摩禾公司和邓功锡不应承担责任。经质证，本院认为，建华公司提交的证据能证明其与各建房户分别签订建房合同，与一审认定事实一致，但该证据无法证明建华公司的欲证事实。摩禾公司提交的证据1中材料清单与本案无关；建设工程施工合同与一审认定事实一致，予以采信；证据2与本案争议无关，不予评述。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：建华公司是否应对王财国、张忠德差欠余远超的劳务费271097元承担连带清偿责任。针对争议焦点，本院认为：建华公司是元谋县江边乡金沙江乌东德水电站建设移民搬迁启宪安置点的民房建设的承建方，该移民搬迁安置工程的500余户安置建房均由建华公司承建，虽然承建该工程是建华公司分别与各建房户签订建房合同，但本质上建华公司就是该移民搬迁安置建房工程的总承建方，即总承包人。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”建华公司将其承建的97户移民房屋建盖工程中除桩基工程以外的全部工程打包分包给摩禾公司，实际是以分包名义将案涉工程违法转包给第三人，违背了前述合同法的禁止性规定，应承担违法转包的相应法律后果，一审据此认定建华公司应对余远超的劳务费承担连带清偿责任符合客观实际，并无不当，二审应予维持。建华公司上诉称其与各移民搬迁户系农村自建房的法律关系与本案查明的案件事实不符，二审对此不予支持。余远超、王财国、张忠德均未提起上诉，应视为其对一审判决已认可。综上所述，本院认为，建华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5366元，由云南楚雄建华建设工程集团有限公司负担（已交），多交的961元退还云南楚雄建华建设工程集团有限公司。本判决为终审判决。审 判 长 倪志敏审 判 员 何永丽审 判 员 速 力二〇二〇年十二月十六日法官助理 杨 洁书 记 员 曾靖超