江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣02刑终139号原公诉机关江西省乐平市人民检察院。上诉人（原审被告人）张和艮，男，1978年10月3日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江西省鄱阳县。2019年9月9日因涉嫌犯诈骗罪于被乐平市公安局刑事拘留，同年9月24日被执行逮捕。现羁押于乐平市看守所。指定辩护人许银浪，江西济仁律师事务所律师。江西省乐平市人民法院审理江西省乐平市人民检察院指控原审被告人张和艮犯诈骗罪一案，于2020年10月30日作出（2020）赣0281刑初152号刑事判决。宣判后，原审被告人张和艮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张和艮，听取上诉人张和艮的辩护人及景德镇市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）2017年7-8月，被告人张和艮以参加竞选鄱阳县三庙前乡和丰村委会书记需要资金为由向高某、韩某借款，并向高某、韩某出示了房产本，谎称其在上海有房子，为此，高某先后借给被告人张和艮约人民币15万元，韩某先后借给被告人张和艮8万元人民币，而被告人张和艮并未将借来的款项用于竞选，而是用于请人吃饭、喝酒、娱乐活动消费掉了，期间还了韩某7千元，其余的至今未偿还。证明上述事实的证据有：1.房产证、伪证没收凭证，证实被告人张和艮位于浦东新区的房产证系伪证并被浦东新区不动产登记事务中心予以没收的事实。2.转账汇款凭证、银行历史交易明细、银行卡照片，证实高某于2017年7月27日、8月22日向张和艮62×××22账户转账人民币3万及5万元的事实。3.银行账户交易明细，证实被告人张和艮的建设银行账户于2017年7月27日、8月22日收到高某3万元和5万元的事实。4.乐平市公安局出具的情况说明，证实高某（除有转账记录外）、韩某、蒋毅均为现金支付，无相关书证。5.鄱阳县三庙前乡和丰村委会出具的证明，证实该村委会于2015年和2018年均选举村委会成员，其中2015年张和艮参与选举，并担任该村委会团支部书记职务，2018年张和艮未参与选举。6.情况说明，证实经乐平市公安局刑警大队多次侦查，未发现高某被张和艮诈骗钱财除8万元之外的相关客观证据材料的事实。7.证人孙某和的证言，证实其现在是和丰村委会主任，张和艮在2015年的时候竞选并在和丰村委会担任团支部书记，但是在2015年年底便离开了村里，所以在2016年至2017年便没有人员担任团支部书记，直到2018年由村民张胜勇担任团支部书记。张和艮一直都不是中共党员。张和艮平时喜欢到娱乐场所玩，还经常请朋友去吃饭、唱歌，花钱大手大脚的挥霍钱财。同时，他还喜欢赌博，平时输赢达2000元左右。8.证人毛某的证言，证实其与高某是夫妻关系，大概2017年6月份左右，张和艮住在她丈夫开的光明眼镜店楼上，当时张和艮拿着信用卡到她店里刷卡套现，她丈夫才认识的，之后高某与张和艮一直保持密切来往，高某曾说，张和艮向他借了钱，要去搞什么村官，另外张和艮还以自己需要资金周转为由向高某借钱，借钱次数很多，借款的详情她并不清楚，借钱时是没有签订任何借条凭据，目前高某持有一张借条是2019年3月11日她和高某等人到景德镇找到张和艮的住处，让张和艮补写的，高某对每笔借款都有记录，高某说借给张和艮的钱总和大概有四十多万，加上利息一共是57万。9.证人王某2的证言，证实其陪同高某夫妇向张和艮收债两次，第一次是在2019年3月份的一天，在景德镇市张和艮的住所，高某和张和艮谈了一下债务的情况，算了下债务金额，张和艮在借条上签了字，承认借了高某57万元，当时张和艮没办法还钱，就写了份还钱承诺书，还拿了一枚假钻戒、一块手表、一份稻田转让协议书等东西给高某。第二次是在一个礼拜之后，因张和艮没有还钱，于是她又陪高某夫妇去景德镇找张和艮，但张和艮没有在家，只有他老婆韦某在家，于是高某的父亲就在张和艮的住所内等了一晚上，但张和艮还是没有回家，第二天便在张和艮的住所找到了一本上海房产本、山林租用协议书等物品，在向张和艮收债的时候，她谎称自己是孕妇，需要用钱。10.被害人高某的陈述：在2017年7月中旬我就认识了张和艮、韩某认识了并且结拜了兄弟。就在2017年7月27日，张和艮、韩某以及我三人在步行街－ＫＴＶ内，张和艮向我和韩某各借3万元人民币用于竞选昌景黄高铁站的村书记周转用，当时我就同意了，在乐平市上的工商银行内转账了3万元给张和艮，后来张和艮还继续向我借了钱，总计是40.3万。我每次借钱给张和艮时，韩某都是在场的。2017年8月22日我借了6万元人民币给张和艮，其中5万元是转账的，其余的钱都是直接拿现金的。在2017年7月27日第一次借钱给张和艮时，当时张和艮因为要竞选昌景黄高铁站的村书记需要资金周转，才向我和韩某各借了3万元，我当时觉得张和艮有这个能力，所以我就借给了张和艮。在借了第一笔钱给张和艮后，张和艮带我去了鄱阳县委老科协秘书胡某那里去了，当时胡某为张和艮拟写了一份离婚协议书，我当时看了下离婚书上写明了财产处置的问题，离婚书上写明了在上海有套房子，鄱阳也有房子、店面。而且在张和艮的住处，张和艮给我和韩某看了下他的房产证（房产证是上海的），所以我就很相信张和艮了，这才有之后我借钱给张和艮的事情。张和艮没有还钱，一直不接我的电话，直到2019年的3月11日我、我老婆、我父亲等人在景德镇市莲花山路广景公寓204室找到了张和艮，我在张和艮的房间内结算了下2017年张和艮借我的所有钱和利息为57万元人民币。我当时叫张和艮还钱，但是张和艮还不起。所以我就叫张和艮打了一张欠条给我，落款时间就写第一次借我钱的日期2017年7月27日。同时，张和艮写了份承诺书给我，规定了3月20日先还我3万元，之后每个月的月底还我4万元等字据。同时在2019年3月11日，张和艮还拿了一份稻田转让协议书给我作为抵押，这份协议书也在我手上。目前为止，张和艮仅仅还了我一笔3500元的利息钱，其余的钱都没有还。11.被害人韩某的陈述：2017年上半年我通过鄱阳县农业银行的放贷主任“光头”介绍认识张和艮，之后我和张和艮就经常在一起吃饭、唱歌、钓鱼，在吃饭过程中通过张和艮认识了高某，三人到乐平里拜菩萨结拜兄弟。在我和张和艮认识的过程中，他一直说想竞选书记职务，但是具体哪里的书记我记不清楚了。2017年7月份的一天，我、张和艮、高某在一起唱歌，张和艮说自己经济紧张，向我和高某各借3万元人民币，当时我和高某都同意了，高某当时就转了3万元钱给张和艮。在张和艮借了我第一笔钱后，我、张和艮、高某到鄱阳县的县委老科协秘书胡某那里去了，拿了张和艮的离婚协议书，在回到张和艮的住所时，张和艮拿了一本房产本出来，我当时看了下房产本的封面，但是我没有看房产本的内容，我以为是张和艮的鄱阳的房产本。我不清楚高某借了多少钱给张和艮，但我亲眼看见高某借钱给张和艮的至少16万余元。第一次高某借给了张和艮是3万元，我还记得张和艮还向高某的姐姐那里借了7万元，分两次借的（一次是5万，一次是2万），这是收了高某的利息的，还有高某用店面做的抵押，为6万元，其余的我都没有在场，或者时间久了，我忘记了。我是借了8万元人民币给张和艮，分了四次借的。第一次是在2017年7月份的一天，张和艮说自己经济紧张，向我和高文样各借3万元人民币，高某当时就转了3万元钱给张和艮，而我在之后的一两天内分别拿了2万和1万元钱给张和艮。约在一个月内，张和艮再次向我借钱，我就问张和艮为什么要借钱？张和艮说他要竞选书记，需要资金周转。我相信了张和艮是个有经济实力的人，同时想到张和艮在之前认识的过程中，说过只要竞选上了书记，不会让其吃亏的事情，就答应了借钱给张和艮了，这次借了3万元人民币现金给张和艮，没有打借条之类的凭据。约在2017年8月初的样子，张和艮再次向其借钱，张和艮借钱的理由还是说因为竞选书记缺少资金，这回就再次借了2万元现金给张和艮，也是没有打欠条之类的凭据的。张和艮打了四次钱给我，总计在7千元左右。12.被告人张和艮的供述，证实他在向高某借钱的期间，在出租屋内，他把事先伪造好的上海房产本放在桌子上并且告诉韩某、高某他在上海有房产。他目前能记得清楚的是借了高某15万元人民币。他向韩某借款时因为是和高某认识期间一起借的款，所以当时编造的理由都是一样的，也是说自己要竞选村委会书记向其借款8万元人民币。他伪造了关于鱼塘转让协议书、山林租用协议书、上海房产本等文件，这些文件都是假的，都是他自己聘请人伪造出来的，他在上海没有房产，也没从事宾馆经营生意。13.辨认笔录，证实被告人张和艮辨认出高某的事实。（二）2017年12月8日，被告人张和艮谎称竞选上了村书记需要资金周转为由向梅某借款人民币2万元，并向梅某出示了伪造“中共鄱阳县委组织部文件”，至今未偿还。证明上述事实的证据有：1.微信聊天记录，证实2017年12月8日被告人张和艮以虚假的任职文件向梅某借款2万元周转的事实。2.银行账户交易明细，证实被告人张和艮的建设银行账户于2017年12月8日收到梅某2万元的事实。3.中共鄱阳县委组织部文件、证明两份，证实鄱阳县委组织部从未以红头文件形式下文任免张和艮为三庙前乡青泥村党支部书记，中共三庙前乡委员会从2016年7月至今从未任命张和艮担任过任何村委会支部书记及主任职务，任命文件系伪造的事实。4.被害人梅某的陈述，证实2002年左右，张和艮在浦东沪东造船厂打工上班，有一次在棋牌室的时候他认识了张和艮，一直到现在都是朋友关系。张和艮在上海没有房产，也没有从事经营水果店、宾馆等生意，张和艮借了他14万元钱都没有还。其中在2017年12月8日张和艮通过微信跟他借钱，他说他在他的老家竞选上了书记需要资金2万元人民币周转而且说了最多一个星期还钱，他直接拿现金转到了张和艮的建设银行卡里面，但是这笔钱一直没有还。5.被告人张和艮的供述，证实2017年的时候，他跟梅某说自己竞选上了村委会的书记，需要2万元的资金周转，同时他还将自己竞选上村委会书记的文件发给了梅某，所以梅某转给了他2万元人民币。（三）2018年至2019年期间，被告人张和艮以注册、经营公司需要资金周转为名，分别多次向胡某借款共计11.92万元、向梅某借款共计12万元、向王某1借款15万元。经查，被告人张和艮实际控制的鄱阳县翔升劳务工程建筑有限公司、景德镇市皓天建材有限公司、乐平市盛丰农业发展有限公司均未开展过任何经营业务，被告人张和艮将上述款项用于请客吃饭、娱乐消费等方面，至今还剩36.92万元未归还。证明上述事实的证据有：1.微信转账记录、银行账户交易明细，证实梅某通过微信转账9万，通过银行账户转账3万元给张和艮的事实。2.银行账户交易明细，证实被告人张和艮的建设银行账户于2018年5月5日收到梅某1万元的事实。3.银行账户交易明细，证实王某1建设银行账户尾号9139账户于2019年6月12日收到梅某2万元。4.欠条、借条，证实2019年2月2日被告人张和艮出具一份借到王某112.1万元的欠条，2019年7月7日被告人张和艮出具一份借到王某115万元的借条。5.银行账户交易明细，证实王某1建设银行账户尾号9139账户于2019年3月28日收到胡某2万元。6.胡某银行账户交易明细，证实2019年3月28日胡某转账2万元给王某1。7.借条、转账凭证，证实2019年3月26日被告人张和艮出具两份借到胡某2.2万元及1.1万元的借条，2019年3月26日胡某转给王某11万元。8.银行卡卡片复印件，证实王某1提供给被告人张和艮使用的卡号为62×××39的银行卡的有关情况。9.建设银行账户交易明细，证实胡某分别于2018年2月11日转账1.8万、2018年3月18日转账1万、2018年3月25日转账1万、2018年5月14日转账0.22万、2018年5月30日转账0.1万、2018年1月20日转账3万、2018年2月5日转账0.8万、2018年1月17日转账1万给张和艮的事实。10.银行账户交易明细，证实被告人张和艮的建设银行账户于2018年1-5月收到胡某8.92万元的事实。11.微信账户信息截图、转账截图，证实王某1微信转账给张和艮的事实。12.营业执照，证实景德镇市皓天建材有限公司的法定代表人为王某3，注册成立时间是2017年6月22日。13.被告人张和艮手机中涉案相关照片若干，证实鄱阳县翔升劳务工程建筑有限公司、景德镇市皓天建材有限公司、乐平市盛丰农业发展有限公司营业执照的有关情况。14.国家税务总局鄱阳县税务局税收风险管理股出具的证明，证实鄱阳县翔升劳务工程建筑有限公司于2017年5月18日税务登记，自税务登记起无任何税款申报的事实。15.国家税务总局乐平市税务局出具的情况说明，证实乐平市盛丰农业发展有限公司和景德镇市皓天建材有限公司在该局金三系统未查询到任何信息的事实。16.证人王某3的证言，证实张和艮谎称自己是鄱阳县三庙前乡一村委会的书记，不能用自己的身份注册营利性公司，而拿他的身份注册景德镇市皓天建材有限公司，注册资本是虚拟的资金，公司是张和艮负责，他和他姐姐王某1都没有负责参与管理公司，公司的报税情况均为零，没有做过一件业务，张和艮做人很大方，花钱大手大脚，请他吃了至少6顿饭，进ＫＴＶ2次，每次都是张和艮付钱。17.证人韦某的证言，证实张和艮拿她的身份去注册公司，名称是盛丰农业发展有限公司，法定代表人是她，注册资金10万，公司没有经营任何业务。18.被害人胡某的陈述，证实2018年年初，张和艮说自己已经创建了一家公司，正在承接增值税税票业务需要资金周转而且答应他借给自己的钱算是公司的股份，张和艮跟他说只要增值税税票开的多，一年估计可以赚200万余元。他分别于2018年1月17日转账1万元、20日分两笔转账3万元、2月5日转账8千元、11日转账18000元、3月18日转账1万元、25日转账1万元、5月14日转账2200元、30日转账1000元，共计转了89200元人民币给张和艮。后来这个公司也没有成功也没有赚到钱，这就是一家“皮包”公司，2019年时，张和艮以创建公司需要资金周转交税为由，又向其借了3万元。19.被害人梅某的陈述，证实2018年5月5日，张和艮跟他说是从事农产品公司需要资金向他借钱周转，他便直接通过银行转账转了1万元给张和艮使用自己的建设银行卡账号62×××12向张和艮的建设银行卡（卡号62×××22）转的。2019年6月5日，张和艮跟他联系说他在做生意需要资金周转，就在这一天张和艮向他借了1万元人民币，他通过微信转给了他1万元。2019年6月12日，张和艮向他借钱说做生意需资金周转向他借款3.5万元人民币，其中2万元人民币是通过自己的建设银行卡，卡号62×××12转账给张和艮的，收款方开户人为王某1，卡号为62×××39，另外1.5万元是通过微信分两笔转的；2019年6月18日，张和艮又以生意上需资金周转跟他借2万元钱，他又通过微信分两批各转了1万元给张和艮；2019年6月30日，张和艮又跟他说生意上需资金周转向他借2万元，他再次通过微信分两笔各转1万元给张和艮；2019月7月5日，张和艮又向他借钱说生意上需资金周转，向他借了5千元，他是通过微信转给张和艮的；2019年7月21日，张和艮又以生意上需要资金周转为由向他借款ｌ.5万元，他通过微信分两笔转给了张和艮，其中一笔为1万元，一笔为5千元；2019年8月17日，张和艮最后一次向他借钱，还是说生意上需要资金周转向他借款5千元，还是通过微信转了5千元给张和艮。20.被害人王某1的陈述，证实2018年4、5月份期间，张和艮陆续到她上班的地方娱乐消费，她就和张和艮熟悉起来，在2018年6月份的一天，她和张和艮还有一位乐平女子在一次饭局上喝血酒结拜了兄妹。张和艮介绍自己是开公司的，还说他是鄱阳县一村委会的书记，之后注册公司时，张和艮用她名字注册法定代表人；在2018年至2019年期间，她借了15万元给张和艮，每次借钱时没有打欠条，但在2019年2月2日打了一张12.1万元的欠条给她，2019年7月7日又打了一张15万元的欠条给她，目前张和艮还欠她13万元左右；2018年6月份至12月份期间，张和艮主要是以购买翔升劳务工程建筑有限公司为名，向她借钱用于请朋友吃饭等向她借款12万元左右；在2019年1月至7月期间，张和艮以注册、经营以她弟弟王某3为法定代表人的景德镇市皓天建材有限公司及张和艮叔叔张文泉为法定代表人的鄱阳县翔升劳务工程公司为名向她借款8万元左右；通过微信转账约13万，2018年拿了4万元现金，2019年拿了3万元现金；张和艮通过微信转了钱给她后，她会取现金给张和艮，实际上张和艮也就是还了她约7万元；她有一张建设银行卡，卡号62×××39，在2019年3月份被张和艮拿去绑定了微信，同时还将她的一张电话卡153××******拿去用了。21.被告人张和艮的供述，证实他和胡某是在2019年的时候认识的，在2015年12月份的时候，他打了一张50余万元的借条给胡某；在2018年和2019年期间，他又以创建经营公司为由，向胡某借款12万元左右人民币，他总计向胡某借款62万元左右人民币，期间他还了胡某10万元左右人民币，所以他总计还有52万元人民币没有还胡某。在2018年和2019年，他跟梅某说自己创建经营公司，需要资金周转，陆陆续续向梅某借款12万元人民币，总计向梅某借款14万元人民币。2018年上半年，他和朋友到酒吧里面去玩，认识了王某1（鄱阳人），为此后来他和王某1还喝了血酒，结拜为兄妹关系，在结拜了兄妹关系后，他以创建购买经营公司（景德镇市皓天建材有限公司、鄱阳县翔升劳务工程建筑有限公司）为由，向其借款20余万元，但是他陆陆续续还款了7万元左右人民币，至今还有十三万元没有还，在2019年7月7日，他还打了一张15万元的借条给王某1，借条在王某1那里。他所创建或购买的四家公司，实际上都是没有实际资金的，俗称空壳，但是翔升公司注册是他叔叔张文泉借了200万元验资，验完资金后就立马将200万元还给了别人。因为他是失信人员，无法用自己的名字注册购买公司，所以就用王某3、王某1、张文泉的名义注册、购买公司。他向高某、韩某、张健、胡某、蒋毅、王某1、梅某包括向他的亲戚张文泉、张和兵、张和富借来的钱基本上都是用于消费，请朋友吃饭、跑关系、唱歌等。22.辨认笔录，证实经被告人张和艮辨认出被害人高某，王某3辨认出被告人张和艮，梅某辨认出被告人张和艮，王某1辨认出被告人张和艮的事实。另查明，被告人张和艮在向上述被害人借款期间无固定职业、无固定资产、无收入来源，因被害人高某报案，于2019年9月9日14时许在景德镇出租房内被抓获归案。证明上述事实的证据有：1.抓获在逃人员张和艮情况说明、在逃人员登记表，证实被告人张和艮于2019年9月9日14时许在景德镇出租房内被抓获归案。2.证人孙某和的证言，证实其现在是和丰村委会主任，张和艮没有什么正当职业的，没有正当的固定收入，没有固定资产，就算自己家的房子都卖掉了，现在是一无所有的人，同时还跟老婆曹欢英离了婚，就是一个女儿的学费都是张和艮的父母亲供给的。3.证人朱某的证言，证实张和艮是她的儿子，有4、5年都未回到家住，没有什么手艺，也不知道有什么固定职业，也没有固定资产，只有一幢破旧的瓦屋是她和老公住的。张和艮没有拿过钱给她用，也没有承包村里的田地、水塘、山林，已经离婚，生育了一个女儿，目前在读大学，都是她和老公抚养的，学费也是她出的。4.证人韦某的证言，证实2017年左右在乐平市快乐老家ＫＴＶ认识张和艮，后发展为男女朋友关系，2019年1月份左右其和张和艮与结婚并领取结婚证，其不知道张和艮具体做什么事情，在其认识期间，张和艮没有赚过一分钱，平时两人不怎么在一起的，只有偶尔在一起生活，张和艮被抓获之前是租赁在景德镇市，租金不知道，张和艮有一个女儿正在读大学，平时是张和艮的父母及其亲属照顾的，不知道张和艮是否有固定资产，她不用张和艮的钱，她和张和艮的经济是分开的。5.被告人张和艮的供述：在2015年的时候我就没有资产了，我家里（鄱阳县三庙前乡）的房子在2015年卖掉了，现在是租住在景德镇珠山区华阳小区内，也没有固定的收入。我的女儿高中、大学的费用都是我的父母亲提供的，只有在我女儿上大学（目前读大二）的时候，我仅偶尔转个300-400元给她用。我向多人借钱的目的就是方便将借来的钱相互还款，挪来挪去保证我的资金链不会出现问题，保证借来给我的人都知道我有还款能力，同时我能空出手来做事。本案综合事实方面的证据如下：1.扣押决定书、扣押物品清单、扣押笔录、扣押物品照片，证实侦查机关为查清犯罪事实、固定犯罪证据，依法扣押了被告人张和艮随身携带的黑色OPPO牌R11S型号的手机一部的事实。2.被告人张和艮手机微信信息照片，证实被告人张和艮使用的两个微信账户的信息。3.辨认笔录，证实韦某辨认出“眼睛仂”即高某的事实。4.两份情况说明，证实因张文泉、张和富拒不报案，故侦查机关无法核实张和艮向他们借款的相关情况。5.人口信息简项详细、前科证明，证实被告人张和艮犯罪时已成年且无违法犯罪记录的事实。6.关于查询张和艮党员信息结果的复函、情况说明，证实经鄱阳县委组织部查询，显示无张和艮党员身份信息。7.情况说明，证实侦查机关在办理高某涉嫌被诈骗一案中，被告人张和艮在被抓获后，主动供述了对受害人胡某、张健、梅某、王某1、蒋毅等人实施诈骗，故依法询问、核实处于被蒙骗状态中的相关受害人并制作了报案笔录。原审判决针对被告人张和艮及其辩护人的辩解和辩护意见，综合评判如下：本案的争执焦点：被告人张和艮是否构成诈骗罪？具体诈骗金额如何认定？被告人张和艮当庭提出起诉书指控的犯罪事实均为民间借贷，不是诈骗的辩解意见，以及其辩护人提出的被告人张和艮诈骗金额应认定为21万元的辩护意见。区分借贷式诈骗与民间借贷纠纷的关键，在于行为人主观上是否具有非法占有公私财物之目的。非法占有目的是诈骗罪构成的必备要素，认定行为人是否有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况综合分析判断，具体应当审查以下几个因素：1.审查行为人借款前是否具有还款能力。如果行为人借款前已债台高筑，或没有任何财产和正当职业，却大量向人借款，则即使借款时有出具借条，仍可以判断其具有非法占有目的。2.审查行为人借款时是否采取了诈骗手段。行为人在借款时采用虚构事实或隐瞒真相的手段，或虚构借款用于某种投资或营利性活动，或承诺高额的利息，导致被害人产生错误的认识，从而使被害人误信其能连本带息还款，则可以认定其采取了诈骗手段。3.审查行为人借款后的实际用途。行为人在骗得财物后肆意挥霍，如用于赌博、还债、挥霍、放高利贷等，则其可推定其具有不打算归还的主观故意。4.审查行为人不能归还借款的原因。诈骗犯罪的行为人在借款到期后,因将借款用于挥霍、赌博、吸毒等违法犯罪活动而造成无法归还的，可推断其主观上具有非法占有目的。具体到本案，被告人张和艮以竞选村委会书记需要资金为由并虚构其在上海有房产的事实向高某、韩某借款，所获得的资金并未用于参加竞选，而是用于请客吃饭、娱乐消费等挥霍掉了，造成大部分钱款不能归还，据此可以认定其具有非法占有的目的，构成诈骗，但具体诈骗金额认定上，起诉书指控被告人张和艮诈骗高某40.3万元的证据不足，综合本案相关的转账凭证及被害人韩某的陈述，结合被告人张和艮的供述，应认定被告人张和艮骗取高某的金额为15万元，骗取韩某的金额为7.3万元。同时被告人张和艮以伪造的组织部任命文件虚构其当选村书记需要资金周转的事实向梅某借款2万元，至今未偿还，亦构成诈骗，诈骗数额为2万元。对于公诉机关指控被告人张和艮骗取被害人胡某共计人民币52.92万元，其中包含了2015年12月26日被告人张和艮出具给胡某的56399.51元借条中的本金41万元，而在案证据并不能证明该41万元是被告人张和艮以诈骗的方法向被害人胡某非法获取的，该部分事实不清、证据不足，不能认定被告人张和艮构成诈骗，此41万元不能认定为诈骗金额。同时根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“根据司法实践，对行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定具有非法占有目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；……”从该规定可以看出，诈骗罪中非法占有目的可以通过推定方式作出认定。本案被告人张和艮在未还清胡某上述欠款的情况下，于2018年至2019年期间以开办公司需要资金为由再次向胡某借款11.92万元，与此同时，被告人还以同样的理由分别向梅某、王某1借款共计约27万元，以上所获得的资金均未用于公司的经营活动，而是用于请客吃饭、娱乐消费等挥霍掉了，至今仍有36.92万元未归还。经查，被告人张和艮所控制的三家公司并未实际经营，而其本人亦无其他资产及收入来源，据此可以认定被告人张和艮在明知没有归还能力的情况下虚构公司经营需要资金的事实向胡某、梅某、王某1骗取资金，其在主观上具有非法占有的目的，构成诈骗罪，案发后未归还的资金共计人民币36.92万元应认定为诈骗金额。关于公诉机关指控被告人张和艮诈骗蒋毅6万元，仅有蒋毅的陈述及被告人自认向蒋毅借款还剩6万元未还的供述，认定被告人构成诈骗罪的证据达不到确实、充分的证明标准；同时公诉机关还指控被告人张和艮诈骗张健0.7万元，但该部分事实没有证据显示被告人张和艮通过诈骗的手段使得被害人产生错误的认识进而处分自己的财物，该行为完全可以在民事法律规范调整的范围内作出恰当的法律责任追究及法律评价；故公诉机关对被告人张和艮诈骗蒋毅、张健的指控不成立，相应的款项亦不计入诈骗金额。综上，被告人张和艮在明知自身无偿还能力的情况下，仍然采取虚构事实、伪造证件等手段骗取被害人高某、韩某、梅某、胡某、王某1的钱财并挥霍一空的行为构成诈骗罪，其中诈骗高某15万元、韩某7.3万元、梅某14万元、胡某11.92万元、王某113万元，共计人民币61.22万元。综上所述，原审法院认为，被告人张和艮以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财共计人民币61.22万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控被告人张和艮犯诈骗罪的罪名成立，但指控被告人张和艮诈骗蒋毅、张健的事实不清、证据不足，不予支持，同时指控被告人张和艮诈骗胡某52.92万元中的41万元事实不清、证据不足，亦不予支持。对于被告人张和艮辩称指控的所有事实均为民间借贷，不构成诈骗罪的无罪辩解意见与审理查明的事实不符，不予采纳。对于辩护人提出的被告人张和艮到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可依法从轻处罚的辩护意见。根据刑法的有关规定，坦白是指被告人如实供述自己的罪行，即如实供述主要犯罪事实，而犯罪事实不仅包括犯罪客体和客观方面，还包括犯罪主体与犯罪主观方面，就诈骗罪而言，非法占有目的属于主观构成要件要素，是犯罪构成的一部分。本案被告人张和艮虽承认借款的事实，但否认有诈骗的主观故意，故不能认定其如实供述了主要犯罪事实，即被告人不构成坦白，对辩护人提出的此辩护意见不予采纳。虽然被告人张和艮不具有坦白这一法定从轻处罚情节，但其在公安机关办理高某涉嫌被诈骗一案中，主动供述对胡某、梅某、王某1等人借款事实并如实供述了自身的经济状况，对案件的顺利侦破及开展起到了推动作用，可酌情对其从宽处罚。被告人张和艮系初犯，无前科劣迹，可酌情从宽处罚。对辩护人提出的被告人系初犯的辩护意见予以采纳。根据被告人张和艮犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人张和艮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；追缴被告人张和艮诈骗所得人民币六十一万二千二百元，发还给被害人，其中高某十五万元、韩某七万三千元、胡某十一万九千二百元、梅某十四万元、王某1十三万元。上诉人张和艮提出，其向胡某、王某1、梅某、高某等人借款，主观上无非法占有的目的，系民间借贷行为，不应认定为诈骗罪。其辩护人提出，1、上诉人张和艮向胡某、王某1、梅某等人借款，主观上无诈骗的故意，属于民间借贷行为，不应认定为诈骗罪。2、原判量刑过重，恳请二审法院从轻处罚。景德镇市人民检察院认为，1、原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审理程序合法；2、张和艮主观上具有非法占有目的，客观上虚构和隐瞒了借款的实际用途，并在借款后采取拉黑等方式隐匿行踪逃脱债务，张和艮的行为符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪，且数额特别巨大。综上，建议驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实和证据与一审判决认定的事实和证据相同。证明本案犯罪事实的证据均经过庭审举证、质证，并经二审查证属实，来源合法，客观真实，能够证明本案事实，依法予以确认。本院认为，上诉人张和艮以非法占有为目的，诈骗他人财物人民币61.22万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人张和艮及其辩护人提出，张和艮向他人借款系民间借贷行为，其行为不构成诈骗罪的意见。经查，张和艮采用虚构事实的方式向他人借款，借款后并非用于实际经营活动，而是用于挥霍，且张和艮明知自己无偿还能力的情况下，仍然采用虚构事实向他人借款，导致借款至今未归还。综上，张和艮主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实骗取他人财物的行为，且导致被害人61.22万元无法归还，其行为构成诈骗罪。上诉人张和艮及其辩护人的意见不予支持。关于张和艮的辩护人提出一审量刑过重，恳请法院从轻处罚的意见。经查，原判根据张和艮的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法判处张和艮有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元并无不当。上诉人张和艮的辩护人的意见不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  耿丽萍审判员  罗明华审判员  曾凡斌二〇二〇年十二月三十一日法官助理姚梦晨书记员李洁