河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3442号上诉人(原审被告)：高欣欣，女，1988年6月24日出生，汉族，住焦作市。上诉人(原审被告)：杨洪涛，男，1988年1月18日出生，汉族，住,与高欣欣是夫妻关系。委托诉讼代理人：王瀚毅，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：倪云龙，男，1988年5月10日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：孙艳萍，河南星歌律师事务所律师。上诉人高欣欣、杨洪涛因与被上诉人倪云龙合伙协议纠纷一案，不服焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初2210号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人高欣欣、杨洪涛不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、鉴定结论是2014至2016年3年的利润，双方的合作期限范围仅是2014年，且根据上诉人提交的付款合同，能够证明中国移动与河南日海公司也是以2014年每年度支付工程款，且有多份合同可以印证说明，上诉人与被上诉人之间的合作期限范围法院也可以调查移动公司。2、2014年的利润乘以24%加上38万元的投入减去上诉人累计付款数额才是被上诉人应得数额。一审未认定上诉人累计付款数额65余万元是错误的。3、申请法院重新鉴定2014年的利润。审计报告中有关于杨青松的相关费用证实杨青松系本合作项目的工作人员。因此其工伤费用应于扣除。上诉人与被上诉人之间签订的投资合作协议书，签订日期虽系2016年6月8日，但在此协议签订之前，移动公司并未付款于上诉人。但上诉人在2015年开始即当时的市场价格估算其利润向被上诉人支付相关款项。此为上诉人向被上诉人支付款项的性质。而协议的签订仅仅是为了让被上诉人的投资额度、比例从口头约定转为书面约定。审计报告中第四页两箱茅台酒仅以2400元的价格认定是极不符合市场价格的，14页中4部手机（苹果6）的认定价格8000元也不符合市场价格，因此此审计报告有严重瑕疵，应当补充鉴定。请求二审撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审,诉讼费由被上诉人倪云龙承担。被上诉人倪云龙辩称，1、上诉人在之前的庭审和鉴定中均自认双方合作的项目是2014年开始2016年结束，只是对双方合作项目之间利润的多少进行鉴定。2、上诉人所称的转款均发生在2016年6月被上诉人出具38万元收据之前，并且系其交的转款明细也是不完整的，不能显示被上诉人给上诉人转款的情况。一审法院对此予以审理认定，二上诉人的主张是不能成立的。3、其要求重新鉴定的理由也不能成立。鉴定报告中，涉案工程项目中人工工资中并不显示有工人杨青松，上诉人所称不能成立。在鉴定鉴材质证中，上诉人对检材都是无异议的情况下才进行鉴定，并且主要鉴材都是上诉人提供。关于被上诉人投资款38万元的事实，上诉人之前均是自认的，现在庭审中间的意见并不能推翻之前的自认。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉人高欣欣、杨洪涛的上诉请求。原审原告倪云龙向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告应分得的利润320727.8元及利息（利息自2017年1月起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）；2.判令被告返还原告投资款380000元；3.本案诉讼费、鉴定费及其他费用由被告负担。原审法院确认的案件事实：2014年10月8日，中国移动河南公司（甲方）与日海恒联（乙方）签订了一份关于室内分布和WALN系统集成商招标项目框架合同，约定甲方拟向乙方发包该合同项下的工程施工项目，工程名称为“室内分布和WALN系统集成项目”，工程地点在河南省，工程内容为“河南省境内无线2G/3G/4G/WALN站点的室分和WALN设备、材料的安装施工建设”等内容，合同有效期至2016年12月31日。后日海恒联即与新畅想公司达成合作意向，日海恒联将“中国移动河南公司焦作分公司室分项目施工”工程承包给新畅想公司，新畅想公司于同年就该项目工程进行相关准备工作和施工，双方于2015年5月18日补签了一份《合作框架协议》。新畅想公司取得该项目分包的同时，经与原告倪云龙商议，双方约定共同出资合作该项目，达成合意时，双方未签订书面协议。2016年6月8日，原告倪云龙与新畅想公司补签了一份《投资合作协议书》，载明原告倪云龙的投资款为380000元，占出资总额的24%，新畅想公司的投资款为1210000元，占出资总额的76%，共同投资人按其出资额占总出资额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。2016年6月13日，新畅想公司向原告出具了380000元室分工程投资款收据一张。涉案工程结束后，因原告倪云龙与新畅想公司及被告高欣欣、杨洪涛就利润分配及投资款的返还问题发生争议，原告倪云龙于2018年5月15日诉至本院，本院分别于2018年6月22日、2018年6月28日组织进行了两次庭审后，因涉案工程项目的盈利与亏损需要进行审计，倪云龙暂时申请撤诉，本院于2018年6月28日作出了（2018）豫0802民初1741号民事裁定书，裁定准予倪云龙撤诉。关于涉案工程项目的盈利与亏损，本院经组织对各方提交的鉴定材料的举证、质证程序后，对外委托至焦作安益会计师事务所进行审计。2019年8月20日，该会计师事务所作出焦安益司会鉴字[2019]第02号司法会计鉴定报告，在原、被告均同意以3116435.21元（不含税收入）作为4G室分工程结算收入的情况下，鉴定为4G室分工程实现利润1497878.4元，倪云龙最终应得利润320727.8元。该鉴定结果作出后，原告再次起诉立案，形成本案诉讼。另查明，新畅想公司系有限责任公司（自然人独资），被告高欣欣为该公司的唯一股东及法定代表人，该公司于2009年7月7日成立，于2019年7月29日注销；被告高欣欣与被告杨洪涛系夫妻关系，二人于2010年10月10日结婚；在（2018）豫0802民初1741号案件的第一次庭审过程中，原告倪云龙及被告高欣欣、杨洪涛一致认可二被告共同创立了新畅想公司，高欣欣担任该公司出纳，杨洪涛担任该公司总经理；在（2018）豫0802民初1741号案件的第二次庭审过程中，倪云龙及被告高欣欣、杨洪涛一致认可涉案工程项目已于2016年结束。原审法院认为，本案系合伙协议纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然签订《投资合作协议书》的甲方为杨洪涛，但上面同时加盖有新畅想公司的印章，且倪云龙、杨洪涛及新畅想公司的法定代表人高欣欣在（2018）豫0802民初1741号案件庭审过程中对原告主张的其与新畅想公司签订的该合作协议书均无异议，故与原告存在投资合作关系的合同相对方应为新畅想公司。因原告倪云龙与新畅想公司投资合作的项目工程已经结束，且经鉴定，该项目工程盈利1497878.4元，倪云龙最终应得利润320727.8元，故新畅想公司应返还原告投资款，并支付原告应得利润320727.8元。关于应返还的投资款数额，原告认可在2016年6月13日新畅想公司出具投资款收据之后，被告高欣欣陆续转给原告47000元，但其认为这些款项属于被告欠付其的工资，本院认为因原告未提交证据予以证明被告欠付其工资的相关情况，故此笔款项应从新畅想公司应返还的380000元投资款中扣除，原告应得的投资款为333000元。原、被告在（2018）豫0802民初1741号案件的第二次庭审过程中，一致认可涉案工程项目已于2016年结束，故原告倪云龙要求自2017年1月开始计付应得利润320727.8元的利息的诉讼请求，本院予以支持。关于利息的计算方法，本院认为应以320727.8元为基数自2017年1月1日起至2020年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2020年8月20日起至实际清偿完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第一款规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院依法应予以支持。因新畅想公司已经注销，被告也未提交证据证明其清算的情况，故被告高欣欣作为该公司的唯一股东，其应对上述债务承担清偿责任。被告杨洪涛基于与高欣欣的夫妻关系，且与高欣欣共同创办、经营新畅想公司，其在经营新畅想公司过程中产生的债务应为其与高欣欣的夫妻共同债务，故被告杨洪涛应与高欣欣共同偿还上述款项。被告杨洪涛辩称新畅想公司与原告合作的工程仅限于2014年度，并申请补充鉴定，但其与高欣欣在（2018）豫0802民初1741号案件的第一次庭审过程中对原告起诉的事实和理由除了利润数额以外均无异议，且其在本案中也未提交证据证明2015年度、2016年度的工程是新畅想公司单独或与他方合作施工，故被告杨洪涛的抗辩理由及鉴定申请，一审法院不予支持。原审法院判决：一、被告高欣欣、杨洪涛须于本判决生效后十日内支付原告倪云龙应分得的利润320727.8元及利息（利息以320727.8元为基数，自2017年1月1日起至2020年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2020年8月20日起至实际清偿完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告高欣欣、杨洪涛须于本判决生效后十日内返还原告倪云龙投资款333000元；三、驳回原告倪云龙的其他诉讼请求。案件受理费5404元，鉴定费30000元，合计35404元，由原告倪云龙负担2526元，由被告高欣欣、杨洪涛负担32878元。经审理查明的事实与原审查明的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案合伙人之间的关系，符合合伙的法律关系特征。按照民法总则的规定，非法人组织解散的，应当依法进行清算。双方当事人组成的合伙体投资合作的项目工程虽然已经结束，但是被上诉人倪云龙提供的证据不能证明合伙体已经过清算，故被上诉人倪云龙请求上诉人高欣欣、杨洪涛返还合伙利润款的诉讼请求于法无据，本院不予支持。双方当事人清算后可另案主张。上诉人高欣欣、杨洪涛的上诉理由成立，上诉人高欣欣、杨洪涛请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百零二条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初2210号民事判决。二、驳回原审原告倪云龙的诉讼请求。一审案件受理费5404元，鉴定费30000元，合计35404元，由被上诉人倪云龙负担；二审案件受理费10666元，由被上诉人倪云龙负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  范炳鑫审判员  杨 柳二〇二〇年十二月二十四日法官助理王密科书记员申慧洁