广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终1473号 上诉人（原审被告）：黎仕生，男，1963年4月2日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区北流市，现住广西壮族自治区南宁市。 被上诉人（原审原告）：王伟权，男，1976年4月23日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市江州区。 委托诉讼代理人：廖桂光，广西安信律师事务所执业律师。 原审第三人：广西大业建设集团有限公司，住所：广西壮族自治区北流市永安路**，统一社会信用代码914509812005355282。 法定代表人：李寿坤，系该公司董事长。 原审第三人：崇左市妇幼保健院，，住所：广西壮族自治区崇左市江州区佛子路**统一社会信用代码12451400498958143M。 法定代表人：蓝静，系该院院长。 上诉人黎仕生因与被上诉人王伟权及原审第三人广西大业建设集团有限公司（以下简称大业公司）、崇左市妇幼保健院（以下简称崇左妇幼院)劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初722号民事 -2- 判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黎仕生上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王伟权的诉讼请求。事实和理由：关于儿童医院工程项目，大业公司与黎仕生签订的《补充协议书》中，双方同意因儿童医院地下室配电房变更导致施工图纸发生变化，以及政府重新招标等原因，确认当时未施工部分工程量包括：1.地下室配电房部分；2.楼层主电缆部分；3.屋面太阳能热水泵系统；4.病房呼叫系统。这些部分有的后来没有建设，有的由建设方或者总包大业公司另请他人施工，有一部分由大业公司直接请王伟权施工。对于这一变更及未施工部分工程量庭审中王伟权也是认可的。关于恒和商贸城工程项目，黎仕生承包下来之后，将该工程的劳务转包给王伟权，并签订了《劳务包工协议书》。但王伟权没有认真履行协议，其施工队伍经常怠工，甚至以种种理由拒绝施工。王伟权为了履行自己跟业主方签订的施工协议，只好自己另请施工队进行施工。王伟权未施工的部分包括地下室配电房、电缆线、防火门、风管风机、二楼卫生洁具、消防环管与消防栓、楼层配电箱、消防水箱等工程，庭审中王伟权也承认这些工程其没有进行施工。本案的关键在于查清王伟权实际施工范围，以此确定其有没有依照两份《劳务包工协议书》的约定履行义务，并结算劳务费用。正因为王伟权没有按两份《劳务包工协议书》的约定履行义务，所以其不敢通知黎仕生进行验收并结算。双方签订的两份《劳务分包协议书》中已明确黎仕生付清款项的前提是工程完工验收合格。既然双方没有验收、结算，那么王伟权要求黎仕生按照原合同的全部工作量支付劳务费没有事实和法律依据。退一步而言，即使验收合格，结算时也应剔除合同中约定施工但是王伟权事实上没有施工的工程量。但一审法院未对王伟权的施工情况进行详细分析，简单地以“涉案的水电安装工程经验收已交付业主使用”就认定王伟权已经履行了全部合同义务，有违客观 -3- 事实，是错误的。而且，儿童医院综合楼剔除的地下室配电房工程项目也属于《水电安装协议书》《劳务包工协议书》约定的施工项目。但一审法院认为“儿童医院综合楼剔除的地下室配电房工程项目属于高压电项目。不属于《水电安装协议书》《劳务包工协议书》约定王伟权施工的儿童医院水电安装工程是错误的。最后，根据“谁主张，谁举证”的原则，王伟权主张完成了全部工程，履行了全部合同义务，则应该由其举证证明，而不是由黎仕生来证明其没有完成哪些工程。一审法院对举证责任分配错误。综上，一审法院认定事实错误，对举证责任分配错误，导致判决不公，应当依法予以改判。 王伟权辩称，双方签订的《劳务包工协议书》已明确王伟权的劳务内容。其中崇左恒和商贸城项目的劳务内容包括水电、防雷、弱电、消防安装四个项目；崇左市儿童医院工程项目的劳务内容包括水电、防雷、弱电安装三项。该协议约定的劳务内容与大业公司分包的劳务内容和崇左妇幼院转包的劳务内容基本一致。其中，就崇左恒和商贸城项目大业公司与黎仕生之间为分包关系，即大业公司仅把该项目的水电、防雷、弱电、消防安装分包给黎仕生；崇左市儿童医院工程项目崇左妇幼院与大业公司为分包关系，即崇左妇幼院仅将该工程的弱电安装部分分包给大业公司，将该工程的强电安装部分分包给广信公司。之后，大业公司将中标的弱电安装中的重要部分由本公司完成，将水电、防雷、弱电安装共3项分包给黎仕生来完成。《劳务包工协议书》中约定的内容，应该是黎仕生所中标的工程内容或从大业公司分包到的工程内容。但是，一审庭审中，黎仕生明确，恒和商贸城的地下室配电房、电线缆、防火门、风管风机、二楼卫生洁具、消防环管与消防栓、楼层配电箱、消防水箱等工程，因为其标价太高，没有中标，没有中标的工程项目不可能写到《劳务包工协议书》中，更不可能要求王伟权完成。同时，一审庭审中，崇左妇幼院明确就儿童医院工程项目的剔除部分，是在崇左妇幼院与大业公司之间进行的，则大业公司不可能将剔除的、没 -4- 有中标的工程分包给黎仕生。恒和商贸城工程已经于2018年1月验收并交付使用，儿童医院工程已经于2019年10月验收并交付使用。且直到现在，该两项工程的业主从未针对王伟权的劳务内容提出过质量异议，证明王伟权已经完成了《劳务包工协议书》的约定义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回黎仕生的上诉请求。 王伟权向一审法院起诉请求：判令黎仕生向其支付劳务费158070元。 一审法院认定事实：2014年10月9日，崇左妇幼院（发包方）与大业公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定崇左妇幼院将儿童医院业务综合楼工程发包给大业公司承建，合同价为40353959.67元。2017年3月1日，大业公司与黎仕生签订《水电安装协议书》，约定大业公司将儿童医院水电安装工程发包给黎仕生，建筑面积约1.8万平方米，工程内容为给排水、水电、防雷设计施工图纸上内容包工包料总承包施工（其中发电机组部分只负责接通电源，不负责发动机组的采购及安装，承包方式为包工包料），合同价为490万元。 2017年3月28日，黎仕生及梁春波（甲方）与王伟权（乙方）签订《劳务包工协议书》，约定：现经甲、乙双方协商，就儿童医院的水电安装工程劳务包工，乙方承接劳务包工，为明确双方责任，订立以下协议：第二条，乙方按图纸及变更通知承包本水电工程，工程单价30元/㎡，按建筑面积18300平方米算，总工程款为549000元；第三条，安装劳务费支付方式：平常每人每天支付50元作伙食费，每月底支付一次进度款。按月完成70%支付，依此类推，工程完工验收合格支付至95%，余款半年内付清；第四条，乙方必须按图纸规范进行施工，若不按图纸规范施工，所造成的一切损失均由乙方负责，本项目要求乙方交付合格工程，若乙方中途退场，甲 -5- 方不予结算。 2017年3月28日，黎仕生及梁春波（甲方）与王伟权（乙方）签订《劳务包工协议书》，约定：现经甲、乙双方协商，就恒和商贸城水电安装工程劳务包工，乙方承接劳务包工，为明确双方责任，订立以下协议：第二条，乙方按图纸及变更通知承包水电消防安装工程建筑面积约15000平方米。图纸内的所有水电消防安装工程，包干价：45万元正（因二楼图纸有间墙，现业主方要求不砌间墙，水电安装所省去的人工费到时再与双方确定具体扣减人工费）；第三条，平常每人每天支付50元作伙食费，每月底支付一次进度款。按月完成70%支付，依此类推，工程完工验收合格支付至95%，余款半年内付清；第四条，乙方必须按图纸规范进行施工，若不按图纸规范施工，所造成的一切损失均由乙方负责，本项目要求乙方交付合格工程，若乙方中途退场，甲方不予结算。黎仕生及梁春波均在上述两份《劳务包工协议书》中的甲方处签名。涉案两份合同签订后，王伟权即对涉案两个水电安装工程进行施工。 因儿童医院的供电受电工程施工图纸及造价清单没有通过崇左市供电局的审核，故崇左妇幼院需将原来在施工招标中对儿童医院电气设备部分（工程量清单详见附件）的造价预算剔除，重新进行二次和造价预算。2018年6月15日，崇左妇幼院、大业公司、监理单位新厦公司共同在《儿童医院剔除工程联系函》盖章确认并同意剔除部分供电受电工程，其中附件《儿童医院业务综合楼剔除供电受电工程确认分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（以下简称《剔除分项目清单与计价表》），显示剔除项目和金额为高压成套配电柜349702.11元，干式变压器200439.9元，低压开关柜947937.63元，基础槽钢、角钢、扁钢制作安装93.94元，自启动柴油发电机组1873元，带形母线119.81元，电力变压器系统调试6 -6- 692.98元，送配电装置系统调试1041.95元。 2018年8月10日，大业公司（甲方）与黎仕生（乙方）签订《补充协议书》，约定现因儿童医院地下室配电房变更，需重新出图，政府需重新招投标等，经双方协商一致，达成如下协议：乙方未施工部分工程量如下：1.地下室配电房部分(约150万元，此部分为建设单位另请施工队组施工）；2.楼层主电缆部分(约70万元）；3.屋面太阳能热水泵系统(约40万元)；4.病房呼叫系统(约5万元，此部分为建设单位另请施工队组施工)。上述未施工部分工程金额合计暂定265万元，已施工完成部分工程款约225万元(实际金额以甲方与建设单位结算确认)，乙方已实际收到201万元工程款，及甲方代乙方支付水电安装工人的人工费136150元。 王伟权未对儿童医院业务综合楼剔除部分的4项供电受电工程进行施工。王伟权已完成儿童医院、恒和商贸城的水电安装工程，并经过验收已交付业主使用。黎仕生已向王伟权支付劳务费35l930元。双方对儿童医院、恒和商贸城的水电安装工程未进行结算。 庭审中，双方一致认可2017年3月28日《劳务包工协议书》约定儿童医院水电安装工程的施工内容与2017年3月1日《水电安装协议书》约定儿童医院水电安装工程的施工内容一致。黎仕生主张其通过梁春波向王伟权支付531150元，黎仕生对此不予认可。王伟权表示放弃请求梁春波承担本案的民事责任。 黎仕生申请追加梁春波作为本案共同被告参加诉讼，但在诉讼中撤回该申请。诉讼中，王伟权申请财产保全，请求冻结黎仕生银行账户存款16万元或查封、扣押其相应价值的财产，一审法院作出裁定：一、通过网络执行查控系统查询被申请人黎仕生的财产；二、以16万元为限，查封、扣押、冻结被申请人黎仕生名下的财产。冻结银行存款的期限为一年，查封、扣押动产的期限为两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限为三年。 -7- 一审法院认为，双方签订的两份《劳务包工协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，合同双方均应依约履行合同义务。双方签订合同后，王伟权已完成涉案两个水电安装工程施工工作，并交付该成果，黎仕生应依照协议书的约定向王伟权支付全部工程价款即1005000元。根据黎仕生提供王伟权向其出具的《借款单》《收据》，一审法院确认黎仕生已向王伟权支付35l930元，黎仕生辩称其向原告支付351930元，其通过梁春波向王伟权支付531150元，共计883080元，但黎仕生未能提供证据证实梁春波向王伟权支付531150元的证据，且王伟权不予认可，故一审法院不予采信。王伟权主张黎仕生及梁春波共向原告支付劳务费846930元，是其真实意思表示，一审法院予以确认。王伟权放弃请求梁春波承担本案的民事责任，是其真实意思表示，一审法院予以准许。故黎仕生应向原告支付尚欠劳务费158070元（1005000元－846930元）。 根据《儿童医院剔除工程联系函》《剔除分项目清单与计价表》《补充协议书》的内容，王伟权在施工过程中，虽然儿童医院综合楼电气设备部分需重新进行二次和造价预算及儿童医院综合楼地下室配电房存在变更，但儿童医院综合楼剔除的地下室配电房工程项目属于高压电项目，不属于《水电安装协议书》《劳务包工协议书》约定王伟权施工的儿童医院水电安装工程，黎仕生提供的证据不能证明儿童医院水电安装工程存在工程量变更，且王伟权已按合同约定完成该水电安装工程，黎仕生应按合同约定向王伟权支付儿童医院水电安装工程的劳务费549000元，故黎仕生辩称儿童医院水电安装工程存在工程量变更，在结算时应该剔除相应的工作量，不应按合同约定支付劳务费，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。涉案的水电安装工程并经过验收已交付业主使用，黎仕生辩称原告没有按照施工 -8- 图纸上内容完成涉案水电安装工程，但黎仕生未能提供证据证明王伟权没有完成哪些水电安装工程，一审法院对该辩称不予采信，故黎仕生应按照合同约定支付劳务费。综上，王伟权请求黎仕生支付劳务费158070元，于法有据，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百八十六条规定，判决：被告黎仕生支付原告王伟权劳务费158070元。案件受理费3462元，保全费1320元，由被告黎仕生负担。 本院二审期间，黎仕生提供的新证据：1.2018年7月25日王伟权和大业公司签订的《协议书》。拟证明该协议是2018年6月黎仕生退出涉案工程后签订的，协议涉及的内容为黎仕生未完成的部分工程，大业公司将该部分工程分包给王伟权；2.儿童医院地下室配电房变更前的水电安装图纸。拟证明黎仕生和大业公司签订的施工合同约定的施工内容，但中途业主通知不能按原施工图纸施工，王伟权同样不得施工；3.儿童医院重新提供给黎仕生的配电房变更后的施工图纸。拟证明存在设计图纸变更的事实。由于图纸变更后价格协商不成，业主另请施工队施工；4.儿童医院一层给排水安装图纸。拟证明图中化粪池、雨水、污水、废水管部分不是王伟权安装；5.儿童医院病房呼吸系统图纸及弱电系统设计说明，弱电主要设备材料表。拟证明弱点设计说明及主要材料表里都清楚说明病房呼吸系统是弱电施工范围内的工作内容，业主收回另找施工队施工不是王伟权施工。王伟权未提供新证据。王伟权对黎仕生提交的证据质证意见：对证据1的真实性、合法性没有异议，关联性及证明目的有异议；对证据2的真实性没有异议，关联性有异议，王伟权中途从未收到不能按照原图纸施工的通知；对证据3、4、5三性均有异议，不属于双方劳务分包协议中约定的施工内容。本院质证认为，证据1从协议的内容来看，王伟权所做的剩余水电工程量仍属于大业公司分包给黎仕生的水电工程内 -9- 容，大业公司是代黎仕生向王伟权支付部分水电人工费。黎仕生主张《协议书》约定的工程量与其无关，与协议内容不符，本院不予采信；对证据2，王伟权对该证据的真实性无异议，本院予以确认。因黎仕生未能提供证据证明中途其通知王伟权不能按该图纸施工的事实，对其证明目的，本院不予采信；证据3、4、5中涉及的施工内容，因王伟权都认可不是其施工内容，对该事实本院予以确认。黎仕生向本院申请对崇左市儿童医院地下室配电房、楼层电缆、太阳能热水、洗手盆、龙头及进水管、病房呼叫系统、排污管、化粪池安装工程项目和崇左恒和商贸城工程的楼层配电箱、电缆、防火门、消防风机、风管、消防水箱、排水管安装是不是属于水电消防安装范围进行鉴定，本院认为，水电安装范围不属于鉴定所规定的专门性问题，应以合同约定及综合全案证据进行认定。对黎仕生的鉴定申请，本院不予准许。 双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，2017年3月28日黎仕生将恒和商贸城工程项目的水电安装工程和崇左市儿童医院工程项目的水电安装工程劳务转包给王伟权。签订合同后，王伟权对两个项目的水电安装工程进行施工。黎仕生主张恒和商贸城工程项目中王伟权没有履行完双方劳务包工协议约定的施工内容，包括地下室配电房、电缆线、防火门、风管风机、二楼卫生洁具、消防环管与消防栓、楼层配电箱、消防水箱等工程。其为了完成与业主签订的合同，只好另请施工队进行施工。但其未能提供证据证明其承包恒和商贸城工程项目水电安装工程的具体范围及其另请施工队施工的事实。且一审庭审中其认可施工过程中部分水电项目包含电缆、配电箱由于价格问题业主方未发包给黎仕生，说明黎仕生并没有承包完施工图纸所列的所有水电工程项目。现恒和商贸城工程项目的水电安装工程已经交付业主使用，说明王伟权已经完成了双方协议约定的劳务施工内容。对黎仕生的主张，本院不予采信。关于崇左市儿童医院工程项目的水电安装工程，黎仕生主张其2018年6月已退出该项目，其没有对地下室配电房、楼层 -10- 主电缆、屋面太阳能热水泵系统、病房呼叫系统四个部分进行施工，故其应结算给王伟权的劳务费应相应剔除上述四个部分的工程量。其退出后王伟权在该项目的施工行为与其无关。但其二审提供的王伟权与大业公司于2018年7月25日签订的《协议书》内容表明，2018年7月25日后王伟权所做的剩余水电工程量仍属于大业公司分包给黎仕生的水电工程内容。大业公司是代黎仕生向王伟权支付部分水电人工费，说明黎仕生尚欠王伟权劳务费未付。而结合双方劳务包工协议书的约定，王伟权施工的范围为儿童医院工程项目的水电、防雷、弱电安装工程。而大业公司与黎仕生约定剔除的工程量中地下室配电房部分、楼层主电缆部分、屋面太阳能热水泵系统均属于强电安装，不属于劳务包工协议约定王伟权的施工范围。且该补充协议为大业公司与黎仕生签订，王伟权不予认可。黎仕生也未能提供证据证明其告知过王伟权施工的工程量有变更，故主张王伟权有未完成的工程事项及扣减部分工程量依据不足。本院不予支持。王伟权已完成两个项目的水电安装工程并已交付业主使用。一审法院依据双方签订的劳务包工协议约定判决黎仕生向王伟权支付劳务费158070元正确。本院予以维持。 综上所述，黎仕生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3461元，由黎仕生负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁丹杰 -11- 审判员  陆有帅 审判员  柳成功 二〇二〇年十二月三十日 法 官 助 理 黄伟明 书记员覃宇潇 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依 -12- 法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。