四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川34民终533号上诉人（原审被告）：九龙县山盛矿业有限公司，住所地：四川省甘孜州九龙县乌拉溪乡。法定代表人：罗登岸，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭秀建，四川毫达律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：杨华，四川毫达律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：凉山州金利源典当有限责任公司，住所地四川省西昌市胜利南路二段****门市。法定代表人：薛骏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：肖路绿，四川邛都律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审第三人：刘斌，男，1977年5月31日出生，藏族，住四川省成都市高新区。原审第三人：赵德明，男，1953年4月21日出生，汉族，住四川省成都市锦江区青石桥南街**。原审第三人：薛双福，男，1960年1月9日出生，汉族，，住四川省西昌市上诉人九龙县山盛矿业有限公司（以下简称九龙山盛）因与被上诉人凉山州金利源典当有限责任公司（以下简称金利源典当）、原审第三人刘斌、赵德明、薛双福民间借贷纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2018）川3401民初3977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人九龙山盛的委托诉讼代理人谭秀建、杨华，被上诉人金利源典当的委托诉讼代理人肖路绿，原审第三人薛双福到庭参加诉讼。原审第三人刘斌经本院传票传唤、原审第三人赵德明经本院公告送达传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九龙山盛上诉请求：1.请求撤销四川省西昌市人民法院（2018）川3401民初3977号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定的事实部分错误，遗漏认定重要事实。1.一审虽然认定2012年6月21日薛双福向赵德明转账系受金利源典当指令，但不能认定薛双福向赵德明转款系受刘斌或者九龙山盛指令，金利源典当未完成对指令事实的举证义务；2.一审未查明赵德明账户收到薛双福2000万元后的资金去向，未查明赵德明是否将该2000万元交付给九龙山盛，现有证据不足以认定九龙山盛已经实际收到薛双福所转账的2000万元，该2000万元不能认定为九龙山盛的借款；3.案外人马某陈述有刘斌的短信指令，但又无法提供证据佐证，故一审认定有刘斌的转款指令没有事实依据；4.2012年6月21日的《借条》显示，借款人系刘斌个人签字，九龙山盛的公章位于个人签名之下，不排除刘斌个人借款时候添加公司名称并加盖公章的嫌疑，不排除刘斌恶意增加公司债务的嫌疑，因为刘斌不仅是九龙山盛的法定代表人，也是金利源典当的股东；5.薛双福的转账凭证显示案涉2000万元为资金周转并非借款，该转账凭证仅能证明薛双福和赵德明之间存在财务往来，该款项的性质认定为九龙山盛的借款是错误的。二、一审认定赵德明系实际控制人错误。现有证据显示赵德明仅仅是九龙山盛2014年的股权转让关联方，并非九龙山盛实际控制人，也并非持有九龙山盛的股份。三、一审未调查取证，程序不合法。由于赵德明与薛双福之间发生多次、多笔银行转账业务，九龙山盛为了查明薛双福的资金来源、为了查明2000万元的资金去向，向法院申请调取二人2012年的交易明细，该申请在开庭前邮寄、庭审中再次提出，但是一审认定“庭审结束后申请”是错误的。九龙山盛的调查取证申请有利于查明案件客观事实，属于应当调查范围。四、一审未采信《九龙县山盛矿业有限公司2014年5月31日债务清单》错误。2014年10月17日，刘斌转让九龙山盛的股权时，公司债务为7709.92万元，具体以《九龙县山盛矿业有限公司2014年5月31日债务清单》为准，该债务清单显示公司债务并未包含本案案涉借款。该债务清单至关重要，属关键性证据，与本案具有关联性，应当依法采信。五、一审认定月息2%错误，计算剩余本金的方式错误。1.据2012年6月21日的《民间借款抵押（质押、留置）协议》显示“借款利率双方自愿约定按民间借贷利率（即国家法定利率的四倍）计付”，一审法院却认定月息为2%明显错误；2.在确定合法利息保护、计算剩余本金时，一审错误适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，视协议约定的国家法定利率四倍而不顾，错误将利息按照36%进行确定，将超过年利率36%的部分视为非法而折抵借款本金并据此确定本案的剩余本金为9999464.37元，该错误应当纠正；3.按被上诉人主张，从2012年7月起按每月4%、每月80万的标准收取利息至2015年1月，在协议约定的借款利率为国家法定利率的四倍的情况下，应当按约定计算利息，不应当按年利率36%计算，对超出四倍利率的部分应当折抵本金，因此一审计算剩余本金的方式是错误的。六、补充上诉理由。1.一审法院认定双方之间借贷关系成立的证据是不充分的；2.一审法院认定被上诉人已经尽到合理审查义务构成善意是错误的，被上诉人作为典当行对借贷法律关系应当非常清楚，不可能出现借款人与收款人不一致的重大瑕疵，除非有特别约定，这是最基本的审查义务，案涉协议中并未指定第三方收款，被上诉人将所谓借款转给第三方属于没有尽到合理审查义务，不构成善意。3.刘斌系被上诉人金利源典当的股东，与被上诉人存在利益关联关系，刘斌存在与金利源典当恶意串通、将个人债务转嫁给上诉人九龙山盛的嫌疑。根据借条的书写习惯，借条与正文中间空一行，借款人签名与落款时间之间空一行，但是九龙山盛的公司名称却书写在借款人刘斌的签名和落款时间中间，明显是事后添加的，如果是九龙山盛的借款，借款人处就不会写刘斌。所以从常理来看，借款人应该是刘斌，九龙山盛的名称与印章系事后添加，金利源典当与刘斌涉嫌恶意串通，将个人债务转嫁给九龙山盛，本案涉嫌虚假诉讼，应当依法追究刑事责任。金利源典当辩称，一审法院查明事实清楚，程序正当，适用法律正确，应当予以维持。首先，案涉的借款合同及借条是双方当事人签字盖章认可的，并且答辩人向上诉人当时的法定代表人刘斌指定的账户转入了款项，上诉人也按约定支付了部分利息，利息归还呈规律性支付。该借款合同上有当时的法定代表人刘斌的签字和加盖有上诉人公司的公章，借条上有公章及刘斌的签字、捺印，双方借款合同成立生效，应受法律保护。其次，上诉人公司除在原审一审中当庭自认赵德明系公司实际控制人以外，其在一审中提供的《关于九龙县山盛矿业有限公司股权转让协议书》也进一步证明了赵德明作为实际控制人的身份，现在上诉人又称赵德明并非实际控制人属于反言，明显缺乏基本的诚信。第三，案涉的借条和《民间借款抵押（质押、留置）协议》系时任上诉人公司法定代表人的刘斌出具并加盖有公司公章，基于其法定代表人的指令，答辩人将案涉款项转入公司实际控制人账户符合正常的企业之间借款的交易习惯。对于上诉人公司内部管理的问题导致的风险不是债权人可以掌握且必须掌握的义务，也不是本案借款合同成立或生效的条件，因此一审法院未采信《九龙县山盛矿业有限公司2014年5月31日债务清单》以及未准许上诉人要求调取与本案无关的资金走向的申请，一审法院程序合法、适用法律正确。第四、根据双方约定和实际履行中支付的利息可以明确看出双方约定月息为4%的事实，一审法院根据法律规定支持2%的判项正确。薛双福述称，借给九龙山盛的钱确实是真实的，一审查明事实是清楚的。刘斌、赵德明未到庭，亦未提交书面陈述意见。金利源典当向一审法院起诉请求：1.判令被告立即归还原告借款本金2000万元及利息（利息自2015年2月4日至清偿借款日止按月息2%计算）、逾期付款违约金（违约金按借款金额2000万元的20%计算）；2.判令被告依约承担原告为实现债权而产生的诉讼费、律师费及其他实现债权的费用；3.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年6月21日原告金利源典当指令第三人薛双福向第三人赵德明账户转款2000万元。当日被告九龙山盛向原告出具的《民间借款抵押（质押、留置）协议》载明“甲方（原告）出借人民币2000万元给乙方（被告）用于合法经营使用。出借期限从2012年6月21日至（未约定期限）。借款利率为同类国家规定法定利率的四倍，借款期限届满后本息同时结清。乙方为保证按时付清和归还甲方的借款，经其共有权人同意，自愿用九龙县山盛矿业有限公司财产质押作为抵押担保，并办理合法抵押登记于甲方名下。”，并加盖有被告公司印章及刘斌签字。同时第三人刘斌出具给原告的《借条》载明“今借到凉山州金利源典当有限责任公司2000万元。借款人九龙县山盛矿业有限公司刘斌。”并加盖有被告公司印章。查明，工商信息显示自2011年9月28日至2014年11月18日止，第三人刘斌系被告公司法定代表人；案外人马某系原告公司工商登记备案的联络员，同时原告公司法人股东西昌市鑫盛投资担保有限责任公司的股东系薛双福和马某.该案在原审(2017)川3401民初1653号案件中，马某作为原告委托诉讼代理人参加了诉讼。另查明，庭审中，被告抗辩《民间借款抵押（质押、留置）协议》、《借条》上的公司印章不真实，但当庭放弃对其真伪的鉴定。西昌市人民法院（2017）川3401民初1651号原审开庭记录中被告自认“被告公司在2014年10月之前的股东是刘斌和王某，实际控制人是赵德明。”本次庭审中，被告提交的2014年10月17日《关于九龙县山盛矿业有限公司股权转让协议书》载明“…转让关联方赵德明…”，赵德明在该协议上有签名捺印。被告自认赵德明持有被告公司股份。再查明，原告自认从2012年7月起赵德明按月息4%向原告工作人员马某的账户每月支付利息。马某的银行交易明细反映从2012年12月至2014年6月止赵德明按月向马某的账户转款80万元。原告自认2015年1月赵德明转款至第三人薛双福账户中的1000万元有560万元系涉案款项利息（以2000万元为基数，按月息4%计算自2014年7月至2015年1月止）。庭审结束后，被告公司申请调取第三人薛双福2012年1月-12月的交易明细，第三人赵德明2012年6月21日的交易明细。因涉案金额的往来明细原告已提供完毕，故要求调取的交易明细一审法院不再调取。一审法院认为，本案的焦点是案涉《民间借款抵押（质押、留置）协议》的效力问题以及原告是否受第三人刘斌的指令转款及利息认定的问题。一、案涉《民间借款抵押（质押、留置）协议》系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应属有效。双方为借款所约定的抵押虽未办理抵押登记，但并不因此改变本案借款合同的性质和效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条之规定，合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。《典当行管理办法》系部门规章，规定禁止典当行从事信用贷款业务，一方面是保护典当行的权益，另一方面又限制典当行与银行等金融机构直接竞争，属于“市场准入”性质的管理性规定，违反该规定并不会损害国家利益和社会公共利益。被告依据该法提出本案借款属信用贷款应当认定合同无效的主张，法律依据不足。二、案涉《民间借款抵押（质押、留置）协议》、《借条》系时任被告公司法定代表人刘斌出具，并在《民间借款抵押（质押、留置）协议》、《借条》上加盖有公司印章。《民间借款抵押（质押、留置）协议》明确2000万元系借款，并约定有利息，同时出具的《借条》确认借到2000万元。案涉款项转入第三人赵德明账户。原告作为出借人有理由相信作为被告公司的法定代表人的刘斌本人代表行为的真实性。对该款项交易相对方与借款人不一致存在的相关瑕疵必须经过工商查询才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因被告公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于债权人的审查义务范围，亦有违合同法保护交易安全的立法初衷。原告基于对被告公司法定代表人的身份真实性的信赖、基于对被告公司真实印章的事实，完全有理由相信《民间借款抵押（质押、留置）协议》、《借条》的真实性，无需进一步鉴别该款项应当转入谁的账户，由谁的账户支付利息的知情权、监督权的问题。因此，原告作为出借人已尽到合理的审查义务，其主观上构成善意。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”规定，原告主张与被告公司借贷关系成立的证据充分，一审法院予以支持。对被告公司股东变更的问题及股东变更时原股东是否真实披露了对外债务等受《公司法》调整，其以合同形式的对外行为亦受《合同法》的制约。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”和第一百零八条“对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”规定，被告公司除在原审中自认赵德明为公司实际控制人外，本案递交的《关于九龙县山盛矿业有限公司股权转让协议书》进一步证明赵德明与被告公司之间存在关联性，因此赵德明按月支付原告公司工作人员马某和第三人薛双福的款项认定为案涉借款的利息为宜。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%部分的利息的，人民法院不予支持。”规定及案涉借款月利率按4%履行的事实，本案剩余借款本金计算方式如下：2012年7月扣除应付利息60万元=2000万元×3﹪，超付利息20万元，剩余本金19800000.00元；8月扣除应付利息594000.00元=19800000.00元×3﹪，超付利息206000.00元，剩余本金19594000.00元；9月扣除应付利息587820.00元=19594000.00元×3﹪，超付利息212180.00元，剩余本金19381820.00元；10月扣除应付利息581454.60元=19381820.00元×3﹪，超付利息218545.40元，剩余本金19163274.60元；11月扣除应付利息574898.238元=19163274.60元×3﹪，超付利息225101.762元，剩余本金18938172.84元；12月扣除应付利息568145.1851元=18938172.84元×3﹪，超付利息231854.8149元，剩余本金18706318.02元；2013年1月扣除应付利息561189.5407元=18706318.02元×3﹪，超付利息238810.4593元，剩余本金18467507.56元；2月扣除应付利息554025.2269元=18467507.56元×3﹪，超付利息245974.7731元，剩余本金18221532.79元；3月扣除应付利息546645.9837元=18221532.79元×3﹪，超付利息253354.0163元，剩余本金17968178.77元；4月扣除应付利息539045.3632元=17968178.77元×3﹪，超付利息260954.6368元，剩余本金17707224.14元；5月扣除应付利息531216.7241元=17707224.14元×3﹪，超付利息268783.2759元，剩余本金17438440.86元；6月扣除应付利息523153.2259元=17438440.86元×3﹪，超付利息276846.7741元，剩余本金17161594.09元；7月扣除应付利息514847.8226元=17161594.09元×3﹪，超付利息285152.1774元，剩余本金16876441.91元；8月扣除应付利息506293.2573元=16876441.91元×3﹪，超付利息293706.7427元，剩余本金16582735.17元；9月扣除应付利息497482.055元=816582735.17元×3﹪，超付利息302517.945元，剩余本金16280217.22元；10月扣除应付利息488406.5167元=16280217.22元×3﹪，超付利息311593.4833元，剩余本金15968623.74元；11月扣除应付利息479058.7122元=15968623.74元×3﹪，超付利息320941.2878元，剩余本金15647682.45元；12月扣除应付利息469430.4735元=15647682.45元×3﹪，超付利息330569.5265元，剩余本金15317112.93元；2014年1月扣除应付利息459513.3878元=15317112.93元×3﹪，超付利息340486.6122元，剩余本金14976626.31元；2月扣除应付利息449298.7894元=14976626.31元×3﹪，超付利息350701.2106元，剩余本金14625925.10元；3月扣除应付利息438777.7531元=14625925.10元×3﹪，超付利息361222.2469元，剩余本金14264702.86元；4月扣除应付利息427941.0857元=14264702.86元×3﹪，超付利息372058.9143元，剩余本金13892643.94元；5月扣除应付利息416779.3182元=13892643.94元×3﹪，超付利息383220.6818元，剩余本金13509423.26元；6月扣除应付利息405282.6978元=13509423.26元×3﹪，超付利息394717.3022元，剩余本金13114705.96元；7月扣除应付利息393441.1787元=13114705.96元×3﹪，超付利息406558.8213元，剩余本金12708147.14元；8月扣除应付利息381244.4141元=12708147.14元×3﹪，超付利息418755.5859元，剩余本金12289391.55元；9月扣除应付利息368681.7465元=12289391.55元×3﹪，超付利息431318.2535元，剩余本金11858073.30元；10月扣除应付利息355742.1989元=11858073.30元×3﹪，超付利息444257.8011元，剩余本金11413851.50元；11月扣除应付利息342414.4649元=11413851.50元×3﹪，超付利息457585.5351元，剩余本金10956229.96元；12月扣除应付利息328686.8988元=10956229.96元×3﹪，超付利息471313.1012元，剩余本金10484816.86元；2015年1月扣除应付利息314547.5058元=10484816.86元×3﹪，超付利息485452.4942元，剩余本金9999464.37元。故被告九龙山盛应偿还原告的借款本金为9999464.37元。综上所述，原告主张被告归还借款本金及利息（利息自2015年2月4日至清偿借款日止按月息2%计算）的请求，一审法院予以部分支持；原告主张的违约金因利息对其损失已进行了填补，一审法院不予支持；原告主张的律师费及实现债权的其他费用没有证据证明，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款、九十二条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决：一、由被告九龙县山盛矿业有限公司于本判决生效后三十日内偿还原告凉山州金利源典当有限责任公司借款本金9999464.37元。二、由被告九龙县山盛矿业有限公司于本判决生效后三十日内偿还原告凉山州金利源典当有限责任公司借款利息（以9999464.37元为基数，按月息2%计算自2015年2月4日至清偿借款日止）；三、驳回原告凉山州金利源典当有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费81796.00元，由被告九龙县山盛矿业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人向本院提交调查取证申请书，以需要重点核实薛双福2012年6月21日向赵德明账户转账2000万元以及薛双福转款资金来源的事实为由，申请调查薛双福账号尾号为5467的银行账户2012年1月至12月期间的交易明细；以需要重点核实赵德明在2012年6月21日收到薛双福转款2000万元以及收款后如何使用该款的事实为由，申请调查赵德明账号尾号为7716的银行账户2012年1月至12月期间的交易明细。由于其申请中需要核实的2000万元的转款事实在本案第一次一审［案件号（2017）川3401民初1653］时当事人已经向法庭提交的中国银行2012年6月21日的金额为2000万元的汇兑支付往来账凭证予以证实，故对上诉人在二审中的调查取证申请本院未予准许。为查明本案中的疑点事实，本院依职权到中国银行调取了薛双福账号尾号为5467的银行账户与赵德明账号尾号为7716的银行账户之间自2012年6月21日起半年内的交易明细。各方当事人对本院依职权调取的证据真实性均无异议，但是由于中国银行提供的交易明细清单中不能提供对方账户户名，所载明的“对方账号”也非该笔交易中的对手实际账号，因此本院从依职权调取的证据中未能找到对本案作出正确判断的有用的信息。随后本院依职权到西昌市农行碧海蓝天支行调取了赵德明账号为622********的银行账户自2012年6月21日至2012年12月21日期间的账户交易明细，由于该行提供的银行交易明细无法显示对手账号和户名，本院再次依职权到凉山州农业银行调取赵德明账号为622********的银行账户自2012年6月21日至2012年12月21日期间的账户交易明细。对本院依职权调取的上述证据，上诉人九龙山盛质证意见如下：一、对本院在中国银行调取的证据，九龙山盛质证对薛双福持有的中国银行尾号5467账号与交易明细清单载明的尾号0969账号为薛双福的同一账户无异议，认为薛双福0969账户于2012年6月21日向对方账号0025转账2000万元是事实，但是不能证实0025账号就是赵德明账号7716，如果0025账号为赵德明所有，则能反映赵德明与薛双福之间存在多笔资金往来，能够印证2000万元汇款用途为“资金周转”而非借款；从两个账户之间2012年6月20日和21日均有2000万元款项进出的事实表明，薛双福与赵德明之间一直有非正常的资金往来，二人之间的资金往来并非九龙山盛的借款行为，需要进一步调查薛双福0969账号交易对手姓名等信息。二、对中国农业银行的《银行卡交易明细清单》和《银行交易明细》的真实性、合法性无异议，但对关联性、证明力有异议。赵德明在收到薛双福转款2000万元当日即将该款转给四川鑫孚投资有限责任公司，可以说明九龙山盛没有收到该2000万元，赵德明接收该2000万元并转给案外人的行为系个人行为，与九龙山盛无关。同时薛双福的转账凭据中的附言明确为“资金周转”，足以证明2000万元的资金用途不是借款而是周转资金。上述交易明细反映出赵德明于2012年7月21日、10月21日、11月20日、12月21日均向马某转款80万元以及于2012年8月21日向薛双福转账80万元等，结合金利源典当庭审中关于这80万元的陈述，该80万元即便认定为利息，也仅仅是赵德明、薛双福、马某之间的利息支付，与九龙山盛无关。上述交易明细还反映出九龙山盛没有收到过赵德明转交的2000万元，反而向赵德明转账2500万元，虽然该款与本案无关，但是足以说明金利源典当主张通过赵德明向九龙山盛提供2000万元借款的事实不能成立。被上诉人金利源典当质证意见如下：一、对本院在中国银行调取的证据三性均无异议，此组证据证实金利源典当在庭审中陈述相关事实的真实性，金利源典当已经按照双方的借条履行了出借义务，双方借贷关系真实、合法、有效，应当受到法律保护，从相应的材料也可以看出薛双福与刘斌、赵德明之间除了本案以及另外两个关联案件的借贷关系以外没有其他任何往来交易。二、对本院依职权在中国农业银行调取的证据的三性均无异议，该证据反映了案件的基本事实，与金利源典当在一、二审中的陈述一致，从银行流水反映的交易记录可见，金利源典当已经完成出借义务，并且当时九龙山盛的实际控制人按照约定代九龙山盛支付相应利息。原审第三人薛双福质证意见与被上诉人金利源典当质证意见一致。以上证据系本院依职权调取，具备真实性，对其反映的客观事实本院在查明事实部分再行分析认证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：工商信息显示自2011年9月28日至2014年11月18日止，原审第三人刘斌系九龙山盛法定代表人，案外人马某系金利源典当工商登记备案的联络员，同时金利源典当的法人股东西昌市鑫盛投资担保有限责任公司的股东系薛双福和马某，马某曾经在西昌市人民法院审理的(2017)川3401民初1653号金利源典当起诉九龙山盛民间借贷纠纷案件中，作为金利源典当的委托诉讼代理人参加了该次诉讼。该案件经本院二审审理之后发回西昌市人民法院重审，西昌市人民法院追加刘斌、赵德明、薛双福为第三人后重新审理作出本案一审判决书。2012年6月21日，被上诉人金利源典当指令原审第三人薛双福向原审第三人赵德明账户转款2000万元，转账凭证显示附言为“资金周转”。同日，上诉人九龙山盛与金利源典当签订《民间借款抵押（质押、留置）协议》，其上载明“甲方（金利源典当）出借人民币2000万元给乙方（九龙山盛）用于合法经营使用。出借期限从2012年6月21日至（未约定期限）。借款利率为同类国家规定法定利率的四倍，借款期限届满后本息同时结清。乙方为保证按时付清和归还甲方的借款，经其共有权人同意，自愿用九龙县山盛矿业有限公司财产质押作为抵押担保，并办理合法抵押登记于甲方名下。”，该合同尾部有时任九龙山盛法定代表人刘斌签名并加盖有九龙山盛的公司印章。刘斌还于当日出具了《借条》一张，其上载明“今借到凉山州金利源典当有限责任公司2000万元。”该借条借款人处有刘斌签名，其后写明“九龙县山盛矿业有限公司”，借条上加盖有九龙山盛的公司印章。九龙山盛在一审庭审中主张《民间借款抵押（质押、留置）协议》、《借条》上的公司印章不真实，但已经放弃对其真伪的鉴定。还查明，西昌市人民法院（2017）川3401民初1653号案件于2017年9月11日一审开庭时，金利源典当自认“刘斌确实是原告公司股东，但只占原告公司5%的股份。”；九龙山盛自认“被告公司在2014年10月之前的股东是刘斌和王某，实际控制人是赵德明。”（见该庭审笔录第三页）。在一审庭审中，九龙山盛提交的2014年10月17日《关于九龙县山盛矿业有限公司股权转让协议书》上载明“…转让关联方赵德明…”，赵德明在该协议上有签名捺印。再查明，金利源典当自认从2012年7月起赵德明按月利率4%向马某的账户每月支付利息80万元至2014年6月21日，并自认2015年1月赵德明转款至薛双福账户中的1000万元有560万元系涉案借款的利息（以2000万元为基数，按月息4%计算自2014年7月至2015年1月止）。金利源典当在一审庭审中为证实九龙山盛通过其实际控制人赵德明的账户按照月利率4%向马某的账户呈规律性地每月支付利息80万元，提交了马某的银行交易明细，其中2012年5月1日至2014年3月1日期间的《中国农业银行已销户活期账户明细清单》未能显示对手交易信息；其提交的2014年1月1日至2014年7月1日期间以及2014年12月1日至2015年2月1日期间的《中国农业银行卡明细清单》亦未能显示对手交易信息；其提交的2014年3月3日至2014年7月30日银行交易明细显示赵德明账户向马某账户转款明细情况如下：2014年3月4日转款62.50万元、3月15日转款20万元、3月21日转款80万元、4月4日转款62.5万元、4月14日转款20万元、4月21日转款80万元、5月4日转款62.50万元、5月14日转款20万元、6月20日转款一笔80万元和一笔62.5万元、6月21日转款80万元、7月4日转款62.50万元、7月14日转款20万元。本院二审审理过程中依职权调取的赵德明账户2012年6月21日至2012年12月21日期间的账户交易明细显示，赵德明账户收到薛双福账户转入2000万元的当天就将该2000万元转出，收款方账户显示为“四川鑫孚投资有限责任公司”，目前无证据显示四川鑫孚投资有限责任公司与本案各方当事人是否存在何种关联性。该交易流水还显示赵德明账户于2012年7月21日向马某账户转款80万元、于2012年7月25日向马某账户转款35万元、于2012年10月21日向马某账户转款80万元、于2012年11月21日向马某账户转款80万元；赵德明账户于2012年11月19日收到刘斌账户转款3万元、于2012年11月29日向刘斌账户转款500万元；赵德明账户于2012年12月21日向马某账户转款80万元。2012年10月26日九龙山盛分五笔、每笔500万元向赵德明账户转入人民币共计2500万元。本院认为，本案二审争议焦点：一、赵德明是否系九龙山盛实际控制人，其个人账户收到案涉款项的行为是否可以认定是九龙山盛收到案涉借款的行为，即案涉借款合同是否成立并生效；二、如何认定案涉借款利率的约定并进行本息折抵计算。针对第一个争议焦点，由于九龙山盛在2017年9月11日一审法院第一次庭审时自认赵德明系公司实际控制人，对其在本次二审庭审中关于赵德明并非公司实际控制人的反言，本院不予采纳，结合2014年10月17日的《关于九龙县山盛矿业有限公司股权转让协议书》上载明“…转让关联方赵德明…”的内容和赵德明在该协议上的签名捺印以及九龙山盛在一审法院第一次庭审时的自认事实，本院对赵德明系九龙山盛的实际控制人的事实予以确认。虽然案涉借条的书写方式为借款人冒号后面先书写了刘斌的签名，然后提行再行书写九龙山盛的公司名称，貌似不符合民间书写借条的一般习惯，但是结合金利源典当作为甲方与乙方九龙山盛同日签订的《民间借款抵押（质押、留置）协议》中的第一项明确载明“经甲乙双方平等协商，乙方向甲方金利源借款人民币贰仟万元用于合法经营或开支”的内容，以及九龙山盛在该协议的尾部“借款人（乙方）”处加盖公章的行为，可以认定案涉借贷关系中的借款主体是九龙山盛。故金利源典当与九龙山盛之间的借贷关系成立，本院予以确认。本案中，虽然金利源典当只是口头主张其受九龙山盛法定代表人刘斌通过手机短信的指示将款项转入实际控制人赵德明账户而未能提交该手机短信记录予以证实，但是赵德明作为九龙山盛的实际控制人，其具有控制公司的能力。本案情形实为以九龙山盛的公司名义借款，而款项却进入实际控制人个人账户，可以认定为债务的混同，视为本案借款已实际交付，赵德明个人应与公司对该项债务承担连带偿还责任。上诉人以《九龙县山盛矿业有限公司2014年5月31日债务清单》能证实刘斌转让九龙山盛的股权时公司债务为7709.92万元，该债务并未包含本案案涉借款为由主张本案借贷关系不成立，因九龙山盛系独立民事主体，其内部股权的变动、内部股东之间的纠纷对外不产生约束力，不能对抗第三人，故本院认为一审法院对此抗辩主张不予支持正确。上诉人以薛双福在款项汇款时的附言系“周转资金”为由主张该笔款项并非借款性质，在其没有举证证实该款项实际用于何种非借款以外的周转用途的情形下，该上诉理由不能成立，对此上诉主张本院不予支持。针对第二个争议焦点，本院认为虽然被上诉人金利源典当以其已经实际收到上诉人每月支付的本案借款利息80万元为由主张双方实际约定的借款利率为月利率4%（80万÷2000万），同时本案一审中金利源典当提交的马某的银行明细以及本院二审中依职权调取的赵德明的银行明细也能反映出上述两个账户之间在某一时间段确实存在有规律的金额为80万元的款项支付，但是由于九龙山盛否认4%的利率约定，并且九龙山盛与金利源典当双方签订的《民间借款抵押（质押、留置）协议》上明确载明了“借款利率为同类国家规定法定利率的四倍”，因此虽然赵德明的银行账户曾经在一段期间内有规律地每月支付80万元，但是目前并无证据证明九龙山盛作为借款人在与金利源典当签订《民间借款抵押（质押、留置）协议》之后又作出过对“同类国家规定法定利率的四倍”的原约定进行变更的明确意思表示，因此，对案涉借款的利率约定本院认为应当以借贷双方的书面约定予以确认为宜。双方当事人约定利息为“国家法定利率的四倍”，经查，2012年6月央行规定的基准贷款年利率为“六个月（含）5.85%、六个月至一年（含）6.31%、一至三年（含）6.4%、三至五年（含）6.65%、五年以上（含）6.8%”，本院参照一年期贷款利率6.31%的四倍计算为25.24%。金利源典当自认每月收到利息80万元直至2014年6月21日，虽然本院对其以此为由主张月利率约定为4%的事实主张不予支持，但是其所自认的每月80万元的收款金额属于对对方当事人有利的自认事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，本院对已经支付的利息按照双方书面约定25.24%利率的利息予以支持，对被上诉人自认每月收到的80万元利息中按照月利率2.1%（25.24%÷12个月）计算后超出应付利息的部分依法逐月折抵本金，以此方法计算至2014年6月21日，上诉人尚欠借款本金为8297581.44元（计算方法详见附表）。因金利源典当自认其在2015年1月21日薛双福账户收到的1000万元中有560万元系支付本案借款2014年7月至2015年1月的借款利息，因此本院依法以2014年6月21日尚欠的借款本金8297581.44元为基数，计算至2015年1月21日共计7个月期间的应付利息应为1219744.47元（8297581.44元×2.1%×7个月），多付的款项4380255.53元抵扣本金，故截止2015年1月尚欠本金应为3917325.91元（8297581.44元－4380255.53元）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，上诉人应当向被上诉人金利源典当偿还借款本金3917325.91元并自2015年1月22日起以3917325.91元为基数按照年利率24%支付借款利息。因金利源典当起诉时主张以2015年2月4日起算利息，视为其放弃部分权利，其放弃权利的意思表示本院予以确认，故本案利息的起算时间本院确认为2015年2月4日。综上所述，九龙山盛的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省西昌市人民法院（2018）川3401民初3977号民事判决；二、由上诉人九龙县山盛矿业有限公司于本判决送达后三十日内偿还被上诉人凉山州金利源典当有限责任公司借款本金3917325.91元；三、由上诉人九龙县山盛矿业有限公司于本判决送达后三十日内偿还被上诉人凉山州金利源典当有限责任公司借款利息（以3917325.91元为基数，按月利率2%自2015年2月4日起计算至借款清偿之日止）；四、原审第三人赵德明对上述第二、三项确定的给付款项承担连带清偿责任；五、驳回凉山州金利源典当有限责任公司其他诉讼请求；六、驳回九龙县山盛矿业有限公司其他上诉请求。一审案件受理费81796.00元，由上诉人九龙县山盛矿业有限公司与原审第三人赵德明共同负担16359.20元，被上诉人凉山州金利源典当有限责任公司负担65436.80元；二审案件受理费81796.00元，由上诉人九龙县山盛矿业有限公司与原审第三人赵德明共同负担32718.40元，被上诉人凉山州金利源典当有限责任公司负担49077.60元。本判决为终审判决。审判长  李亚莉审判员  马 燕审判员  蒋 强二〇二〇年十二月十五日书记员  都晓强