浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终2666号 上诉人（原审原告、反诉被告）：高磊，男，1984年10月9日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。 上诉人（原审原告、反诉被告）：钱月华，女，1957年4月15日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：唐建立，上海市海达律师事务所律师。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：刘醒，上海市海达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉兴市第二医院，住所地：浙江省嘉兴市环城北路**，统一社会信用代码：12330400470890343J。 法定代表人：陈刚，院长。 委托诉讼代理人：夏建军，浙江合德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏妍，浙江合德律师事务所实习律师。 上诉人高磊、钱月华因与被上诉人嘉兴市第二医院医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2020）浙0402民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 高磊、钱月华上诉请求：撤销原判，改判支持高磊、钱月华的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审未从法律层面审查嘉兴市第二医院应承担的责任比例（应为70%，一审错误认定为35%），嘉兴市第二医院以服务合同为由提起反诉，该反诉请求不应予以支持。嘉兴市第二医院违反法律和诊疗常规，构成违约且直接造成患者死亡，其医疗费请求权基础己经丧失，一审不应予以支持。案涉鉴定是死亡原因力的鉴定，不是医疗费用责任原因力鉴定，两者合并处理不符合法理。二、鉴定意见认为医方术前急性感染未排除的情况下进行手术是错误的，对此一审认定“属于手术选择时机不当”。手术时机不当属于择期手术禁忌症范畴，北京大学第三医院《择期手术取消影响因素分析》一文中列举了呼吸道感染的择期手术（如发热、咳嗽、呼吸困难）需取消手术至症状消失，因为麻醉会增加并发症的发生率，严重影响预后。说明术前感染没有排除，不仅如鉴定书指出会增加感染的几率，还会严重影响预后。对于术前感染尚未控制或未排除的情况，相关医学教科书均认为是全麻手术的绝对禁忌症。结合本案患者全麻手术后感染无法控制、败血症、感染性休克的情况，可以推断医方存在过错。司法鉴定实践中对违反禁忌症而实施的手术，认定过错系数为60%-90%，而鉴定意见认为嘉兴市第二医院为次要责任，一审认定其承担35%的责任，违反逻辑、司法惯例，责任比例偏低，且鉴定专家对此没有作出合理解释，一审判决也没有针对争议焦点，对出庭鉴定专家意见作出评判。三、根据卫生部医政司关于推荐使用《医疗知情同意书》的函，嘉兴市第二医院负有尸体解剖告知义务。案涉鉴定意见亦载明因未行尸检，患者确切死因难以明确，嘉兴市第二医院对此应承担责任，一审未对嘉兴市第二医院未履行尸体解剖告知义务的过错作出认定，错误。一审对尸体解剖告知义务与患者死亡原因、鉴定意见科学性、嘉兴市第二医院举证不能等关联性认识存在错误。四、一审对赔偿金额、抵扣金额的计算存在错误。1.丧葬费、死亡赔偿金应以一审庭审终结时的上年度为标准，一审开庭时高磊、钱月华主张该项赔偿需以庭审终结时的上年度为标准。一审仍按2018年标准计算存在错误。2.鉴定费及鉴定人员出庭费7500元，不应计算在损失金额中。作为法院审理费用，该笔费用应单独列出并由嘉兴市第二医院承担。3.一审以生活实践、日常经验法则将医疗费用认定为高荣生家庭债务处理，并与本诉金额互相抵扣，没有法律依据。4.一审认定高磊、钱月华支付嘉兴市第二医院622796元，错误。该认定忽视了医疗鉴定意见，没有考虑嘉兴市第二医院的请求权基础及医疗费承担责任比例。 嘉兴市第二医院辩称：嘉兴市第二医院是否要承担责任应根据案涉合同及医疗事故鉴定意见来认定。根据鉴定意见，嘉兴市第二医院承担次要责任，一审据此作出判决并无不当。关于尸体解剖告知义务，鉴定报告已认定嘉兴市第二医院存在过错，应承担次要责任。关于本案反诉，本案系医疗服务合同纠纷，没有法律规定因一方存在过错即可免除医疗费用。请求二审依法驳回高磊、钱月华的上诉请求。 高磊、钱月华一审诉讼请求：1.判令嘉兴市第二医院按70%比例赔偿高磊、钱月华经济损失696078元；2.判令嘉兴市第二医院赔偿高磊、钱月华精神损害抚慰金50000元。 嘉兴市第二医院一审反诉请求：1.判令高磊、钱月华支付因案涉纠纷拖欠的医疗费622961.18元，或与本诉确定的嘉兴市第二医院赔偿金额进行相应的抵扣计算；2.判令高磊、钱月华承担反诉的诉讼费用。 一审法院经审理认定：患者高荣生，系城镇户口。高磊为患者之子，钱月华为患者之妻。2017年12月21日，患者高荣生因“胸闷1周”，前往嘉兴市第二医院处就诊，门诊拟“心脏内膜病”收治入院，初步诊断为“二尖瓣脱垂伴重度关闭不全，高血压病”，并于同日住院治疗。12月22日局麻下行“冠状动脉造影术”，术后诊断为“冠状动脉硬化，前降支心肌桥”。入院后查血培养示人葡萄球菌，临床有一过性发热37.9度，感染科会诊，考虑血行性感染，予抗感染治疗后复查血培养阴性。2018年1月9日体温38.3度。1月14日修正诊断为“二尖瓣后叶脱垂伴重度关闭不全、二尖瓣后叶腱索断裂、主动脉瓣轻中度关闭不全、感染性心内膜炎待排、冠状动脉粥样硬化心脏病”。后至手术前，未复查心脏超声及血培养。1月15日，在全麻体外循环下，行“二尖瓣成形+主动脉瓣置换术”，术后诊断为“二尖瓣后叶脱垂伴重度关闭不全、二尖瓣后叶腱索断裂、主动脉瓣轻中度关闭不全、感染性心内膜炎待排、冠状动脉粥样硬化性心脏病”。术后带气管插管入ICU治疗。1月16日胸位正位示“双侧胸腔积液增多；两肺水肿，心影增大，肺动脉高压，提示心功能不全”。1月17日床边心脏超声“二尖瓣置换术后左侧颈动脉斑块，双侧胸腔积液”。同日脱呼吸机、拔气管插管后转回心胸外科。1月18日血报告提示“超敏C反应蛋白196.10mmHg，血蛋白29.8g/L，肌酐332.4μmol/L，超敏肌钙蛋白14.328ng/ml”，考虑急性肾损伤，请肾内科会诊予改善肾功能药物治疗，心肌蛋白考虑为术后应激。1月20日患者出现咯血、氧合降低、胸闷气促、心率快、再次转入ICU治疗，予无创机械通气、CRRT改善内环境、抗感染、营养支持等治疗。入科后查胸片显示“心脏换瓣术后，心影增大，肺动脉段凸起”，心脏彩超显示“主动脉瓣置换+二尖瓣成形术后，三尖瓣轻度反流，左室舒张功能减退，肺动脉收缩压临界”。1月21日，因患者呼吸困难难以改善，改气管插管、机械通气。经治疗后患者呼吸困难有所改善，于2月2日停用呼吸机，拔出气管插管，改储氧面罩吸氧，患者呼吸再次出现困难，予间断无创机械通气，改善不佳，于2月12日再次气管插管、机械通气，并于3月3日气管切开，治疗期间患者病情不稳定，体温反复，多次调整抗生素抗感染治疗，血小板反复下降、反复出现贫血，予以多次输血，血压不稳定，反复应用血管活性药物，需间断CRRT治疗。3月17日，患者右锁骨下静脉皮肤入口见脓点，予拔除。3月20日患者体温升高后病情进行性恶化，血培养提示碳氢霉烯类耐药肺炎克雷伯氏菌生长，先后予替加环素针、美罗培南针、多粘菌素针抗感染治疗效果不理想。3月30日，患者出现深昏迷，生命体征进一步恶化，于4月2日11时5分心跳停止，抢救无效宣布死亡。死亡诊断为“二尖瓣后叶脱垂伴重度关闭不全、二尖瓣后叶腱索断裂、主动脉瓣轻中度关闭不全、败血症、感染性休克、肺部感染、急性呼吸窘迫综合征、呼吸衰竭、急性肾功能衰竭、凝血功能障碍、血小板减少症、贫血、低蛋白血症、左眼眼内炎、颅内感染？感染性心内膜炎、冠状动脉粥样硬化性心脏病”。2017年12月20日至2018年4月2日，患者高荣生因在嘉兴市第二医院处治疗，共产生医疗费694999.18元，高磊、钱月华支付72203元，欠费622796.18元。另，高磊、钱月华因高荣生治疗需要院外购买药品、医疗器械等共支出费用67750元。 本案审理过程中，应高磊、钱月华的申请，一审法院依法委托浙江省医学会对下列事项进行司法鉴定：1.嘉兴市第二医院在对患者高荣生的诊疗过程中，其医疗行为有无过错；2.医疗过错行为与患者死亡之间是否存在因果关系以及原因力大小。该单位经医患双方以及医学会代表随机抽取心脏外科专业2名、心血管内科专业2名、感染科专业1名、急危重病学专业1名、法医学专业1名，共计7名专家组成鉴定专家组，并于2019年10月25日召开了专家会议，医患双方均参会发言，后于2019年11月18日出具浙江医鉴[2019]174号医疗损害鉴定意见书，认为患者入院时候主诉、查体以及辅助检查，医方诊断为“二尖瓣后叶脱垂伴重度关闭不全、二尖瓣后叶腱索断裂、主动脉瓣轻中度关闭不全、感染科心内膜炎待排、冠状动脉粥样硬化心脏病”明确。入院后查血常规、血CRP、PCT均为正常；心超示心脏瓣膜无赘生物无心内膜炎相关表现；入院后经6组血培养（每组2管血）仅一管为阳性，为人葡萄球菌，但同一组另一管为阴性，所以考虑污染可能性大；且术中所见及术后病理结果无感染性心内膜炎，故术前感染性心内膜炎的诊断不成立。医方行“二尖瓣成形+主动脉瓣置换术”的手术指征存在，并且术前已签署手术知情同意书，手术方式正确，据病历资料记载术中操作未见违规。患者术后感染属于难以完全避免的并发症，并且医方积极采取了抗感染治疗，符合诊疗规则。但患者1月9日曾有一过性发热，不排除急性感染可能性。医方术前检查不完善，存在过错。同时，因未行尸检，患者确切死因难以明确。鉴定意见根据病历材料，分析认为，死亡原因考虑心脏瓣膜手术后感染无法控制，败血症，感染性休克致多脏器功能衰竭。心脏瓣膜手术后发生感染的几率较大，医方术前也予以了抗感染治疗，但在没有完全排除急性感染的情况下手术，增加了术后感染的可能。最终分析认为，医方过错与患者之间存在因果关系，在患者死亡后果中原因力大小为次要原因。 一审法院经审理认为，高磊、钱月华主张嘉兴市第二医院在对患者行二尖瓣成形+主动脉瓣置换术前，未复查患者的心脏超声及血培养情况，致使患者于存在感染的情形下接受手术，造成术后严重感染，最终不治身亡。一审法院针对高磊、钱月华的主张，并结合鉴定机构意见以及鉴定人员出庭陈述，分析认为：1.患者入院后的血培养仅1管呈现阳性，而同组另一管以及其他五组均为阴性，故考虑该管污染可能性大；医方对患者实施的二尖瓣成形+主动脉瓣置换术具备手术指征，术前由家属签署了知情同意书，术中操作正确，符合诊疗规范；从术中所见以及术后病理均未发现感染性心内膜炎的症状，因此高磊、钱月华关于术前存在感染的认定未有证据支撑；2.结合鉴定意见以及鉴定人员的陈述，同时结合高磊、钱月华提供的发表于《临床心血管杂志》的医学类文章，均能印证人工瓣膜术后存在较高的感染风险，即术后感染属于该手术术后难以完全避免的手术并发症，并且患者出现感染后，医方进行了积极的抗感染治疗，符合诊疗规则，对术后抗感染治疗方面，医方并无过错；3.患者曾于1月9日出现一过性发热，虽现有病历资料显示患者术前即存在感染性心内膜炎的可能性不大，但该一过性发热不能完全排除患者存在急性感染的可能，因此在急性感染未排除情形下实施手术，或会导致术后并发症发生的概率增加，医方手术虽存在手术指征，但对术前检查不尽完善、手术时机选择不当，该行为或增加了术后感染的可能性。因此，从现查明事实来看，并不能反应高磊、钱月华主张的“患者在存在感染的情形下接受手术”，但综合前述分析，人工瓣膜置换术的术后感染并发症几率本身较高，因此医方在术前应完善相关检查，尽到谨慎注意义务，并选择合适的手术时机，以最大限度的降低术后感染的可能，但本案中医方在术前检查不尽完善的情形下的手术或增加了术后发生并发症的可能，因此医方的医疗行为存在过错，鉴于此，一审法院结合鉴定意见给出的原因力大小建议，并考虑医学界已经认知的人工瓣膜手术并发症的发生概率，以及医方未能完善术前检查的客观情况，酌情确定对于高磊、钱月华的损失，由嘉兴市第二医院承担35%的赔偿责任。至于高磊、钱月华主张嘉兴市第二医院未及时履行告知高磊、钱月华申请尸检的义务，一审法院认为现有行政法规规定了申请和进行尸检的时间，但并未明确医院的告知义务，并且医院是否告知尸检与医院对患者的诊疗行为是否存在过错的认定也不存在关联性，据此对于高磊、钱月华以此主张医院存在过错，不予支持。 至于高磊、钱月华的损失，一审法院根据查明的事实，结合高磊、钱月华的请求和嘉兴市第二医院意见，调整如下： 1.医疗费（患者高荣生因治疗实际产生的费用）：762749.18元； 2.护理费：因行二尖瓣成形+主动脉瓣置换术住院治疗的天数为102天，其中高荣生有相当部分时间系在ICU病房治疗，由医院提供医学护理，但必要的生活护理也应予以考虑。家属虽然多数情况下无法参与直接接触高荣生的护理，但高荣生病情危重，家属的陪护系人类亲情使然，符合一般生活经验法则，家属虽被隔离在病房之外，但不可避免地参与到购买材料、药品、缴费等辅助治疗当中，一旦出现危急情况，医院也会要求家属及时到场等，因此对于高磊、钱月华主张按照1人/天计算护理费，具备一定的合理性，一审法院予以支持，并按照高磊、钱月华主张的47727元/年计算，计为13337.41元； 3.住院伙食补助费：一审法院认定因行二尖瓣成形+主动脉瓣置换术，后由于呼吸困难行气管插管、气管切开等，住院治疗的天数为102天，通过查阅每日清单，期间有36天由于患者不能通过口部进食，而通过鼻胃肠管提供肠内营养，或者通过肠外营养输液的方式提供肠外营养，此期间的相关费用已经包含在医疗费中，故不应再计算住院伙食补助费，此外的66天按照15元/天计算，计990元； 4.丧葬费：按照2018年度浙江省在岗职工年平均工资66432元计算6个月，为33216元； 5.死亡赔偿金：双方一致认可为746681元，一审法院予以确认； 6.鉴定费及鉴定人员出庭费用共计7500元； 7.交通费，结合高荣生住院治疗的情况，酌情确定为1000元。 至于高磊、钱月华主张由嘉兴市第二医院承担律师费损失，一审法院认为律师费并非必须发生的费用，高磊、钱月华要求嘉兴市第二医院承担该部分损失欠缺法律依据，不予支持。 综上，高磊、钱月华的损失共计1565473.59元，由嘉兴市第二医院赔偿高磊、钱月华547916元（已取整）。另外，由于嘉兴市第二医院的医疗过错导致患者死亡，对高磊、钱月华的精神造成了一定程度的损害，一审法院结合高磊、钱月华的主张，酌情确定由嘉兴市第二医院赔偿高磊、钱月华精神损害抚慰金20000元。 至于嘉兴市第二医院的反诉部分，一审法院经审查认为，高荣生在嘉兴市第二医院治疗期间共产生医疗费694999.18元，高磊、钱月华仅支付72203元，尚欠费622796元（已取整）。该费用虽因治疗高荣生疾病产生，但结合生活实践以及日常经验法则，该债务应作为高荣生家庭债务进行处理，据此对于嘉兴市第二医院要求高磊、钱月华支付该费用的主张，予以支持。至于高磊、钱月华要求在本案中追加“嘉兴市医保局”作为当事人参加诉讼，一审法院认为社保行政主管部门，负有审查相关医疗费是否可以经医保保险以及保险比例的问题，但医疗报销问题并非本案民事争议审查范围，高磊、钱月华可就医疗费报销部分另行解决。 据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、嘉兴市第二医院赔偿高磊、钱月华各项损失及精神损害抚慰金共计567916元；二、驳回高磊、钱月华的其他诉讼请求；三、高磊、钱月华支付嘉兴市第二医院医疗费622796元；四、驳回嘉兴市第二医院的其他诉讼请求。上述一、三项相抵扣后，由高磊、钱月华支付嘉兴市第二医院54880元，并于判决生效后十日内履行完毕。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4130元，由高磊、钱月华负担890元，嘉兴市第二医院负担3240元；反诉案件受理费减半后收取5015元，由嘉兴市第二医院负担1元，高磊、钱月华负担5014元。 二审中，双方均未提供新证据。 本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案中患者高荣生在嘉兴市第二医院住院治疗，双方形成医疗服务合同法律关系，均应依约履行各自合同义务。嘉兴市第二医院为高荣生进行治疗，高荣生应支付医疗费。嘉兴市第二医院请求高磊、钱月华支付医疗费与高磊、钱月华向嘉兴市第二医院主张医疗损害责任均为金钱给付之诉，均基于同一事实即嘉兴市第二医院的诊疗行为，一审法院从提高诉讼效率、节约司法资源的角度出发对此一并处理，并无不当，高磊、钱月华关于嘉兴市第二医院因高荣生死亡而丧失医疗费请求权基础的理由不能成立。 关于嘉兴市第二医院应承担的责任比例。本案为医疗损害责任纠纷，嘉兴市第二医院是否存在医疗过错以及医疗过错对于损害后果的参与度均有赖于第三方鉴定机构的专业性判断。根据鉴定意见及鉴定人员出庭陈述，嘉兴市第二医院在诊疗过程中不存在明显违反诊疗规范的情况，患者本身患有心脏瓣膜疾病，在接受人工瓣膜手术后存在较高的感染风险，嘉兴市第二医院在选择手术时机、未进行术前复查等情形上存在瑕疵，在没有完全排除急性感染情况下手术，增加了术后感染的可能性，嘉兴市第二医院存在过错，该过错与患者的死亡存在因果关系，为次要原因。故高磊、钱月华有关嘉兴市第二医院手术选择时机不当属于择期手术禁忌症范畴，一审认定的责任比例过低的主张不能成立。高磊、钱月华对鉴定意见有异议，并提供《择期手术取消影响因素分析》一文作为依据，但该文仅系医疗文章，文章内容仅限医学观点与理论，嘉兴市第二医院是否存在医疗过错有赖于专业的鉴定机构进行评估后确定，高磊、钱月华仅凭该篇医疗类文章主张鉴定意见不应采纳，缺乏依据。更何况，高磊、钱月华有关术前存有感染的主张并不能成立，理由一审法院已充分阐述，本院不再赘述。高磊、钱月华另依据卫生部医政司关于推荐使用《医疗知情同意书》的函主张嘉兴市第二医院未履行尸体解剖告知义务，存在过错。经审查，该函件仅载明医疗知情同意书供各级各类医疗机构参考使用，且患者高荣生死亡后嘉兴市第二医院已明确告知其死亡诊断，高磊、钱月华当时并未对死亡原因提出异议，此外，有否告知尸检与诊疗行为是否存在过错的认定并无关联，对于高磊、钱月华的该项主张，本院难以支持。综上，一审法院根据鉴定意见及鉴定人员出庭陈述的意见，结合医学界已经认知的人工瓣膜手术并发症的发生概率及医方未能完善术前检查的客观情况酌情认定嘉兴市第二医院承担35%的赔偿责任，并无不当。 关于高磊、钱月华损失金额的计算。本案一审法庭辩论终结时间为2020年5月19日，此时浙江省统计局尚未发布2019年在岗职工平均工资标准，一审认定丧葬费按照2018年浙江省在岗职工年平均工资计算六个月正确。一审将鉴定费用及鉴定人员出庭费用纳入损失总额由双方按责任比例分摊，也无不当。 综上所述，高磊、钱月华的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8260元，由高磊、钱月华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谭 灿 审 判 员  倪 勤 审 判 员  王世好 二〇二〇年十二月十七日 法官助理  葛依依 书 记 员  赵婉沁 书 记 员  孙 旭