文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5798号上诉人（原审被告、反诉原告）：威士顿精密制冷机械（中国）有限公司，住所地江苏省苏州市相城经济开发区太东路北、汤浜路西。法定代表人：陈玲君，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李加刚，江苏和舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏城南建设集团有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇汉浦路**。法定代表人：徐建德，总经理。委托诉讼代理人：代群，上海东方环发律师事务所律师。上诉人威士顿精密制冷机械（中国）有限公司（以下简称威士顿公司）因与被上诉人江苏城南建设集团有限公司（以下简称城南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初376号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人威士顿公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回城南公司一审诉讼请求；2.支持威士顿公司一审反诉请求；3.城南公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对土建安装工程部分存在认定事实不清，适用法律错误。1.威士顿公司采用公开议价方式与多家公司使用同样的招标文件资料，并以U盘形式交付给多家投标单位（包含城南公司），最后经过双方议价并签订了《厂房施工发包承包补充合同》。合同明确约定闭口总价所包含施工范围的认定以合同、文件及图纸为准，除非合同另有规定，合同总价均不作调整。土建安装工程款的结算应该以合同固定总价为准。徐传政向城南公司出具的没有威士顿公司盖章的《工程联系单》不符合合同约定，且均包含在施工图范围之内，即使不在之内，也属于漏计，该费用不得主张。一审法院判决威士顿公司在合同总价之外，另行支付城南公司该笔费用是错误的。2.威士顿公司报送的城南公司未使用约定品牌施工应扣减162830.95元、未按照合同约定的材料品牌施工应扣减1234933.89元以及1号厂房、办公楼室内地面、墙面装修扣款370064.89元、零星整修项目扣款34443.5元，鉴定机构拒绝鉴定是错误的。一审法院依据鉴定意见，不认可威士顿公司提出的该部分工程价款扣减，显然是以鉴代审的错误模式。3.合同约定的支付方式为办房产证，支付总工程款5%，这是双方真实意思表示。威士顿公司多次催促城南公司提供相关办理房产证的施工资料，城南公司一直拒绝，故5%工程款的支付条件还未达到。4.一审法院自2018年1月1日开始计算逾期付款利息有误，而且适用1.3倍的罚息也没有法律依据。二、一审法院对装潢工程部分存在认定事实不清，适用法律错误。1.2018年5月22日城南公司的工程代表康贵清与威士顿公司对涉案装潢工程款做了结算并以《承诺书》的形式确认该工程款为347.9万元，同时承诺对未完成的工程项目予以改善，一审法院对该证据未予采信，是不尊重事实的。涉案装饰工程应按347.9万元结算工程款。2.一审法院以城南公司2018年8月18日递交的决算资料为依据，采纳送审价5819988元为装潢工程部分的最终结算款，是完全违背客观事实的。首先，双方已经以347.9万元对装潢工程款结算完毕。其次，即便徐传政签收了城南公司递交的决算书，但徐传政签收的同时写下“但最终价格另议”，该签字是对城南公司决算书送审价提出的明确异议。再次，城南公司递交决算书后，城南公司代表钱瑞林还到威士顿公司处洽谈工程款事宜，再次印证了双方对城南公司的决算书均不认可。最后，一审法院在适用合同约定条款时，明显存在偏颇，有失公允。3.一审中城南公司提供虚假的《增加工程量签证单》，鉴定机构未严格按照双方合同约定予以审核鉴定。4.一审法院采信城南公司陈述的2018年1月底撤场，以其撤场认定城南公司已经完工并以此计算利息起算点，不符合客观事实。一审法院适用的罚息也是没有法律依据的。三、如一审法院认定城南公司认定部分工程款从2018年1月1日开始计算利息成立，则该部分工程款的优先受偿权已经超过了法律规定的六个月。四、城南公司没有按照合同约定施工，不仅存在诸多项目没有施工，同时还存在延误工期的客观情形，故威士顿公司的一审反诉请求理应得到支持。被上诉人城南公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，威士顿公司的上诉理由不能成立，一审判决应当予以维持。原审原告城南公司向一审法院起诉请求：1.判令威士顿公司立即向城南公司支付工程款本金8473997.47元及利息(以8473997.47元为基数，自2017年11月3日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算至实际付清之日)；2.判令城南公司在8473997.47元范围内对其承建的威士顿公司新建(办公楼1#厂房、2#厂房、仓库、门卫、配电间、泵房水池、室外工程、装修工程)工程享有建设工程价款优先受偿权；3.本案诉讼费用由威士顿公司承担。威士顿公司向一审法院反诉请求：1.判令城南公司支付延迟完工违约金20万元。2.本案反诉费用由城南公司支付。一审法院认定事实：2016年3月26日，威士顿公司作为发包人、城南公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，由城南公司承建威士顿公司位于苏州市相城开发区新建厂房项目。合同第八条实际竣工后的保修约定，根据发包人书面通知，在不需要发包人承担费用的前提下，承包人应赔偿自发包人竣工验收接受之日按照建设部的规定保修期一年内，因工作质量或建筑材料缺陷造成的任何不合格工程和损坏工程的损失，承包人应在发包人通知后的一定期限内修复这类工程缺陷，并达到发包人满意为止。若承包人接到发包人书面通告7个日历天内仍未开始修复，发包人有权兑现承包人存于发包人处的保修保证金额自行雇佣他人修复。第九条承包人未完成工程的责任约定，如承包人未按合同完成工程，发包人可给承包人书面通知，详细说明未完成的工程。承包人自接到书面通知后立即开始采取补救措施，否则发包人采取纠正措施并将所需费用及时或随后从应付给承包人的任何费用中扣除。第十条完工、竣工期限约定，承包人必须严格执行双方确定的竣工日期，工期为250个日历天，包括国定假日及气候因素所造成的停工天数，完工期为2017年1月15日，必须有规律的连续的进行施工，并确保在合同所定日期竣工验收完毕，即可交付使用，除非竣工期限按合同第十一条有所延长。第十二条工程质量和竣工验收规范第六款约定，工程竣工后，由承包人提前通知发包人，组成由发包人代表及承包人和设计单位、苏州市有关单位参加的竣工验收，工程质量及内容应符合要求，双方在竣工验收证明书上签章，同时承包人应提交施工过程的全部技术资料作为竣工资料，如不符合要求则不予验收。合同第十三条发包人要求之更改约定，发包人代表通过工地代表发出指示变更图纸、变更工程说明书要求变更，发包人代表也可书面批准承包人提出的必要变更。工地代表要求或继续批准的变更皆不会使本合同失效。合同内所用的“变更”一词含义为合同图纸和工程费用详细报价表涉及的建筑安装工程在设计上、质量上和数量上的，修改包括工程的增加、减少或替换，改变用于该建设安装工程内任何物料的种类或标准，拆除承包人已完成的工程或搬出已运来的物料。应发包人要求因实际需要发生合同图纸的变更时，应在不影响施工进行条件下，由发包人委托本工程原设计单位提供变更设计的施工图或修改通知书，此图或修改通知书须经发包人代表签证后转交承包人核算数量和报价，增、减的工程量乘以详细报价表中相应的单价和费率，从工程款中扣除，追加的工程量由承包人提请工地代表复核后，须经发放者代表认可，按承包单价中相应的单价承做。如承包单价中无追减或追加工程的单价，则其单价由承包人、发包人和工地代表共同议定。追加及减少工程量均需经发包人代表书面确认后，由工地代表发出书面施工指令交由承包人施工。施工指令需详述工作内容、追加减少的工程数量、相应的金额及预定完成的时间。合同第十六条合同闭口总价约定，合同闭口总价为1798万元，工程总造价以发包人提供的施工图为准，不论市场材料、设备价格浮动、人工费用调整、政府有关规定的变更，施工中因故发生的差额支付及其他一切为了方便施工而发生的费用和按施工图纸漏计的费用，承包人承诺均不作调整。合同总价格根据合同第十三条第三款可做增、减，但合同总价包括法律规定应由承包人支付的各项税赋。合同第十七条合同款支付方式为：1、打桩完成，付工程款的20%；2、基础验收完成，付工程款的20%；3、主体结构完成100%，付工程款的20%；4、屋面钢构，付工程款的15%；5、室外土建水电（含道路围墙），付工程款的15%；6、办房产证，付工程款的5%；7、保质金，总工程款的5%。合同第三十二条追加减预算约定，任何追加减预算文书均须以盖威士顿公司章始生效。合同还就其他内容进行约定。2016年8月3日，威士顿公司、城南公司签订《厂房施工发包承包补充合同书（二）》，约定双方此前签订的合同约定闭口总价为1798万元，根据厂内新建工程估价单的金额，其中内含税金60万元整。因2016年5月1日营改增后，双方协商后确定发包人增加75万元总价，承包人向发包人提供税率为11%的增值税专用发票。双方一致同意将合同闭口总价变更（含税11%增值税专用发票）为1873万元，发包人提供税率11%，票面金额为1873万元的增值税专用发票。2017年7月21日，威士顿公司为发包人（甲方）、城南公司为承包人（乙方），双方再次签订《厂房装潢施工发包承包合同》一份，约定威士顿公司位于苏州市相城经济开发区，即上述新建厂房内的装修工程发包给城南公司，具体的工程承建范围详见附件施工图纸清单及技术要求，施工范围说明表；威士顿公司指派徐传政为发包人驻工地代表，为联系对口及负责依合同施工的履行确认，对工程品质、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。合同第四条发包人要求之更改约定，发包人可通过工地代表发出指示变更图纸、变更工程说明书要求变更（有公章），发包人也可书面批准承包人提出的必要变更（盖公章确认），工地代表要求或继后批准的变更皆具有本合同的法律效力；合同内所用的“变更”一词的涵义为合同图纸和工程费用详细报价表涉及有关建筑安装工程在设计上，质量上或数量上的修改，包括工作的增加、减少或替换，改变用于该建筑安装工程内任何物料的种类或标准。追加及减少工程量均需经发包人书面确认后，由工地代表发出书面施工指令交由承包人施工。合同第七条承包人保证约定，承包人指派高永露为承包人驻工地代表，负责合同履行。合同第八条实际竣工后的保修约定，根据发包人书面通知，在不需要发包人承担费用的前提下，承包人应承担自发包人竣工验收接受之日起，按照建设部规定保修期一年，若保修期内因工作质量或建筑材料缺陷造成的任何不合格工程和损坏工程的损失，承包人应在发包人通知后的7日内修复，并达到施工图纸及室内装修材料表之规定为止。修复期超过15日时，承包人保修期须增加1个月，以此列推。若承包人接到发包人书面通告7日内仍未开始修复，发包人有权兑现承包人存于发包人处之保修保证金，自行雇工修复。合同第九条承包人未完成工程的责任约定，承包人未能按照合同正确的完成工程，发包人可给承包人书面通知，详细说明此类未完成工程，承包人自接到书面通知后立即开始采取补救措施，否则发包人有权采取纠正措施，所产生的及相关费用从应付给承包人的费用中扣除。合同第十条工程概况及价款的约定，约定承包内容为合同附件，室内装修材料表、估价详细表、施工图纸及作法说明、工程范围说明、材料规格说明列出的专案以及装修工程及水电安装工程，承包方式为包工包料，合同价款采用固定价格方案，为单项固定单价合同，总价为含税（开立11%的发票）398万元，结算时按实际完成工程量计算。工程款支付为：预付款，占合同价款比例30%；每层隐蔽工程查验，占合同价款比例20%；地；地砖合同价款比例15%；油漆（墙、天花）柜子安装，占合同价款比例10%；验收，占合同价款比例20%；保质金，占合同价款比例5%。履约保证金为总工程费的10%，联合竣工验收完成退回全额履约保本金。该条中另约定，工程竣工验收后，承包人提出工程结算并将有关资料送交发包人，发包人自接到上述资料17天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在17天内结清尾款。设计变更增加价款在工程款同期结算款中支付。合同第十一条完工、竣工期限约定，施工期限即开工日期为2017年签约后可动工，竣工日期为2017年10月31日，总日历天数为90个工作日，最晚2017年11月16日要完工撤场，若未做到，另支付20万的延迟完工罚款，包括国定假日、气候因素造成停工天数，必须有规律、连续地进行施工，并确保合同所定日期竣工验收完毕即可交付使用。若因发包人未按约定完成工作影响工期，且工期顺延，承包人方应即时向发包人核备认可。合同第十四条关于工程品质及验收约定，工程竣工后，承包人应书面通知发包人自接到验收通知7日内组织验收，并办理验收、移交手续。如发包人在规定时间内未能组织验收，需及时通知承包人，另定验收日期。第十八条奖励或违约责任约定，发包人不按合同的约定拨付款，在承包人均已按合同施工的情况下，每拖期一天按付款额的0.1%支付滞纳金；承包人原因逾期竣工，每逾期一天，承包人支付发包人按工程款0.1%的违约金。合同还就其他内容进行了约定。2017年11月3日，苏州市相城区公安消防大队就涉案新建（办公楼1#厂房，2#厂房、仓库、门卫、配电间、泵房水池）建设工程核发建设工程竣工验收消防备案凭证。2018年8月18日，城南公司将装修工程决算资料提交威士顿公司，《装修工程决算资料签收单》上载明的报送值为5819988元，该签收单由徐传政在建设单位处签字，徐传政另手写“决算单已送已签收，但最终价格另议”。徐传政还在城南公司提交的一份《情况说明》上签字确认，该说明中载明徐传政系威士顿公司厂房施工项目建设方代表。施工过程中，其依照威士顿公司领导要求，指示施工单位城南公司对施工内容进行变更、增加，城南公司按施工内容编制《工程联系单》，其本人予以签收确认，工程量其本人予以确认，工程价款由威士顿公司市价确认。一审另查明，2017年8月8日，城南公司向威士顿公司出具《威士顿装修工程停工报告单》一份，载明其承揽的涉案厂区装修工程已于2017年8月1日进场施作，现各层隔间墙体已大致完成，但因厂区电力、自来水尚未接通，且消防及土建整体验收未合格，导致装修工程无法进行施作，依据现场状况，决定于2017年8月9日起报请停工，停工期间不予计算工期，完工日期自动顺延，复工日期于土建整体验收合格后2日正式复工，并保留追加停工期间产生延误费用之权利。该报告单下方承包商代表由城南公司高永露签字，落款时间为2017年8月9日，发包方代表由威士顿公司徐传政签字，落款时间为2017年8月10日。2017年8月11日，威士顿公司在《工程回复单》上盖章确认，该回复单的主题为“办公楼装修工程报请停工事宜”，内容为就城南公司所提出的上述报请停工事由经查核认为属实，同意自2017年8月11日起至整体验收合格日止办理停工并不予计算工期，但追加停工期间产生延误费用，须经计算后核实，双方开会讨论后再行决议。一审审理中，双方一致确认威士顿公司就涉案土建安装合同已付工程款为16773550元、装修合同已付工程款为2985000元，合计19758550元。以上事实，有当事人举证的身份信息、《建设工程施工合同》、《厂房施工发包承包补充合同书（二）》、《厂房装潢施工发包承包合同》、建设工程竣工验收消防备案凭证、装修工程决算资料签收单、《情况说明》、《威士顿装修工程停工报告单》、工程回复单及庭审笔录等附卷佐证，一审法院予以认定。一审审理中，城南公司主张涉案土建安装工程存在增量，为此提供由徐传政签字确认的工程联系单等材料，并申请就涉案工程土建安装工程增量进行鉴定。经质证，威士顿公司对城南公司所主张的增量均不予认可，认为因相应联系单上无威士顿公司盖章，且城南公司所主张的部分增项均包含在合同范围内，增加的工程量达到25%左右明显不符合事实。城南公司就此申请就土建安装工程增量部分进行鉴定，一审法院组织经摇号并经双方同意，由华建工程咨询(苏州)有限公司就上述事宜进行鉴定。该公司于2019年12月16日出具鉴定报告，鉴定结论为：（1）按提供的联系单测算，追加工程单价按照本次补充资料提供的工程联系单（主要内容为：追加工程量按照施工起价的市场信息价执行，不再参照合同书及报价书的单价）。此次涉案土建安装工程的25份联系单，施工单位报送增量3043436.72元，经鉴定，增量造价为1743084.58元。因无法核实超标范围，故对于联系单的内容是否已含在合同总价内还是属另行增加的施工内容，无法准确判断。在鉴定过程中，对于每份联系单的内容与合同清单做了对比，供法院参考。具体情况为：            序号              项目名称              城南报送增量              鉴定后增量              备注                  1              土建增量              2704084.55              1404921.6                                2              安装增量              339352.17              302890.08                                3              花岗岩楼梯                            81457.17              按规范计算后下浮15%                  4              扣建设单位付的水电费                            -46184.27                                5              合计（元）              3043436.72              1743084.58                    （2）按提供的联系单测算，追加工程单价联系单中已明确价格的，以联系单为准，合同内有单价可参考的按合同内单价，合同内无单价参考的按现行计价规范及市场询价为准。此次涉案土建安装工程的25份联系单，施工单位报送增量3043436.72元，经鉴定增量造价为1556523.8元。因无法核实招标范围，故对于联系单的内容是否已含在合同总价内还是属另行增加的施工范围，无法准确判断。在鉴定过程中，对于每份联系单的内容与合同清单做了对比，供法院参考。具体情况为：            序号              项目名称              城南报送增量              鉴定后增量              备注                  1              土建增量              2704084.55              1218360.82                                2              安装增量              339352.17              302890.08                                3              花岗岩楼梯                            81457.17              按规范计算后下浮15%                  4              扣建设单位付的水电费                            -46184.27                                5              合计（元）              3043436.72              1556523.8                    （3）根据合同第三十二条第3条约定：任何追加减预算文书均须盖甲方公章始生效，以上25份联系单均未见甲方公章。城南公司经质证认为，认可上述第（1）项鉴定结论，即工程增量总造价为1743084.58元。在附表中，鉴定单位已对25份联系单的工程量和合同报价是否重复进行了筛检，得出结论为上述金额和合同金额无关。有关计价标准，双方曾对此以联系单的方式进行确认，在徐传政出具的情况说明以及2016年6月25日工程联系单，均明确了合同外追加工程的按照市场信息价执行。双方在合同中没有就合同承包范围以外的工程结算方式进行约定，徐传政作为威士顿公司的现场负责人，有权向城南公司作出施工指示，徐传政的签字代表了威士顿公司，故上述联系单属于合同外工程造价，应当采纳。威士顿公司经质证认为，上述鉴定报告中写明招标范围不清，对此不予认可，应当以投标文件确定施工范围。对于鉴定结论，因25份联系单无公司盖章，不是增加工程量，故鉴定机构依据市场询价出具的结果是错误的。即便工程量增加，也应该按合同约定第十三条第3款进行计价。威士顿公司主张涉案土建安装工程施工过程中，城南公司就合同范围内的回填土、照明插座、用电缆等未作，施工钢筋等的价格调整未在合同总价中扣减，同时城南公司还存在部分未按合同约定的品牌进行施工，导致威士顿公司另行雇用第三方进行施工，故应当予以扣减相应的工程款金额。威士顿公司就此提供第三方施工工程合同及付款凭证，第三方施工工程估验明细表等证据。威士顿公司另不予认可城南公司所主张的装修工程的工程款金额，认为在收到城南公司所寄送的装修工程结算单的7日内与城南公司的康贵清进行过对账。威士顿公司还提出了工程上的缺失、需改善情况，并明确了应当修整的期限，但城南公司并没有在期限内予以纠正。威士顿公司就此提供装潢合同承诺书，认为经双方对账结算，装修工程总额为3479000元，已支付4005925元，剩余177000元未付。城南公司经质证后认为，城南公司的施工均是按照约定的品牌进行，不应当进行品牌扣款，相关的品牌资料均已提交给了威士顿公司和项目监理；对于威士顿公司所主张的委托第三方施作的相应项目不予认可，其中厕所隔断118800元是经双方签字确认的价格，且城南公司已经现场完成了实际的施工，施工完毕后，威士顿公司在与供应商接触的过程中了解到供应商给予城南公司的价格要低于城南公司给予威士顿公司的报价金额，故直接绕开了城南公司与供应商办理了结算。威士顿公司要求将厕所隔断的工程造价进行扣减，是无理的，也是不符合实际情况的。对于威士顿公司直接向供应商进行的付款，应当按照已付款进行处理，而不是在工程造价中进行扣减。对于装修工程造价部分，根据装修合同第10-7条约定，城南公司在2018年8月18日向威士顿公司提交了完整的结算资料，送审价为5819988元，威士顿公司予以签收后未在异议期内向城南公司提出异议，故根据合同约定及法律规定，装修工程结算价应为5819988元，不需要进行鉴定。因双方对土建安装工程是否存在减量，装修工程造价均存在异议，经一审法院释明风险后，威士顿公司坚持申请就涉案工程土建安装工程减量造价，以及装修工程造价进行鉴定（威士顿公司在案件审理过程中曾数次变化其鉴定事项）。一审法院经组织双方协商确认，仍由华建工程咨询(苏州)有限公司就上述鉴定事宜进行鉴定。该公司于2019年12月16日出具鉴定报告，关于土建安装减量的鉴定结论为：土建安装工程施工合同中未施工部分的工程价款，建设单位报送的未施工价款为2427660.76元，其中包括5部分内容。经鉴定后，结论如下：（1）合同清单报价明细中有但现场未施工项目，建设单位报送扣款为625387.79元。经鉴定后，合同清单报价明细中有但现场未施工项目金额为548121.37元。（2）合同清单报价明细中有但未按土建合同约定品牌施工项目，建设单位报送扣款为162830.95元。该部分内容为已施工项目但建设单位认为未使用合同约定的品牌，在2019年6月18日，鉴定机构与双方踏勘现场时，明确实际使用品牌应由双方确认并由施工单位在6月28日前提供实际品牌的材料合格证明文件，但至今未收到双方品牌确认的资料。此次补充资料中提供了小便斗、台上盆、蹲便器、不锈钢抗风门的产品检验合格证，但依然无法判断是否为本工程使用，故该笔费用无法做出鉴定。（3）合同清单报价明细中没有但合同品牌表内有标明品牌的项目，建设单位报送扣款为1234933.64元。经核查，此部分为合同品牌表中列明的材料品牌，但是在合同清单明细中未见报价。由于无法核实招标范围，此部分内容是否含在土建安装合同总价中，无法确定。（4）1#厂房的办公楼部分室内楼地面及墙面内装修内容，建设单位报送扣款为370064.89元。经核查，此部分为办公楼室内的楼地面石材、墙面防水及贴砖等精装内容，在土建安装合同的清单报价明细中未见报价。由于无法核实招标范围，此部分内容是否含在土建安装合同总价中亦无法确定。（5）零星整修项目，建设单位报送扣款为34443.5元。经核查，此部分为土建安装工程合同完工交房后建设单位的零星整修工作，是否属于质保范围内的内容，由于资料无法证明是否为原工程质量问题，此部分费用无法鉴定。针对装修造价的鉴定结论为：一、涉案工程的装饰合同造价为4695947元，分为以下三部分内容：（1）第一部分《厂房装潢施工发包承包合同》，合同为固定单价合同，工程量按实结算，鉴定后造价为3661101元。（2）第二部分《装修增补施工项目合同》为补充合同，与原合同明细内容未重复，按补充合同价格鉴定后造价为567143元。（3）第三部分为追加项目，与原合同明细内容未重复，按照有中标单价的参照中标单价，没有参照的按市场价格计入的原则，造价鉴定为467704元。二、关于涉案装饰合同价款争议问题（未含在4695947元内）：（1）补充合同清单报价明细中价格为0，现场签证确认施工的项目，施工单位报送金额为194552元。经鉴定后，金额为81452元。（2）厂区厕所隔断180m2，涉及金额132200元。此部分内容无法鉴定是哪方施工。（3）工地配合费用，涉及金额139000元，无法鉴定配合内容。经质证，威士顿公司对于土建安装工程减量的鉴定结论（2），认为城南公司未按照合同约定施工，城南公司未根据庭审及鉴定机构要求在2016年6月28日向鉴定机构举证，故该部分价款应予扣减。对于（3），合同明确约定了品牌，城南公司应当按照约定履行合同，上述品牌项目包括在总价中，故应扣减，但鉴定机构未作扣减。对于（4），1#厂房的办公楼、地、地面厂房装修定报告未明确扣减，但该部分属于项目约定，应当予以扣减。对于（5）的零星整修项目，从庭审可看出城南公司土建未完工，该部分工程是在进行装修时由威士顿公司委托第三方施工，故该部分费用应予扣减。据此，土建安装工程的工程款应当按照合同约定的总价扣取未施工部分的工程款进行结算。对于装修造价的鉴定结论，对于第1条第（1）项，鉴定金额应当按照鉴定机构在2019年8月19日出具的鉴定报告初稿中所列价款的鉴定意见，即3602532元确定。对第1条第（3）项不予认可。假如该部分真实，鉴定机构应当详细地按照施工图纸测算是否超出装饰合同估价单计算，超出部分才可计算。而经对比城南公司举证的工程结算单，其中大部分是与装修增补施工合同重复的。对于第2条第（1）项，该部分是属于城南公司必须施工赠送的工程项目，即使鉴定了也不应当作为增加的工程量，不需要支付工程款。对于第2条第（2）项，厂区厕所隔断，该部分是由威士顿公司委托第三方施工，且已经和第三方结算完毕，不存在城南公司所述由威士顿公司代付的行为，该部分应予以扣减。对于第2条第（3）项工地配合费是不存在，威士顿公司在装饰工程中不存在配合的问题，且没有和第三方具体配合的合同协议，不予认可。另外，对装饰合同的工程款，根据2018年2月1日签署的《装修增补施工项目合同》，该合同将装修工程增加的所有项目均包含在内，其中还包括了土建未施工部分及该合同签订以后城南公司未如实施工导致威士顿公司委托第三人施工的扣减项目。同时，结合装饰合同第4-7条约定，对增加的工程量在合同的10%以内不予以调整，超出部分予以调整。对两份鉴定报告的鉴定费发票无异议。经质证，城南公司对于土建安装工程减量的鉴定结论（1）无异议。对于（2），威士顿公司要求扣减，鉴定单位没有作出扣减，该部分的抗辩属于威士顿公司对工程质量的抗辩，因涉案工程未经竣工验收但已由威士顿公司投入使用，因此应当认为是验收合格。威士顿公司不当抗辩，且未举证相应的证据，不应当扣减。对于（3）、（4）结论无异议，经鉴定该部分均不属于合同总价范围，故不应当做扣除。对于（5），均为工程交付给威士顿公司后的质保范围，故不应当扣减。针对装修造价鉴定报告，该鉴定报告的鉴定标的错误，双方都没有要求对装饰工程的造价进行鉴定。根据2019年7月15日的庭审，威士顿公司明确鉴定范围是针对涉案工程的装修合同没有施工的工程量对应的工程价款进行鉴定，而不是对装修工程总造价进行鉴定，所以该鉴定报告的鉴定结论超出了鉴定要求，不应当被采纳。同时，鉴定机构鉴定依据错误，本案中双方针对装饰工程部分只举证了一份合同，合同总价款为398万元，威士顿公司未举证装修增补部分。但鉴定结论中第1条第（2）项，直接根据《装修增补施工项目合同》作出结论，但庭审笔录中均未体现过该合同，双方未进行举证、质证，故该合同不应当作为鉴定依据。另外根据鉴定单位的结论，可知城南公司提供的37份工程量签证与合同范围无关，均是合同以外的工程量，和合同价不重复，上述签证单均有徐传政签字，上面也明确了结算价格，故工程造价应当按照决算书认定。关于鉴定结论第2条第（1）项，因双方已经就此达成了一致意见，故鉴定单位不应当作出扣减。第2条第（2）项厕所隔断，根据2019年9月16日的庭审，该部分价款有双方明确的约定，城南公司按照威士顿公司的要求进行施工，威士顿公司擅自找到第三人和分包商进行决算并支付价款，该做法违反诚信也违反了双方的约定。威士顿公司向第三方支付的55120元，应当作为威士顿公司的代付工程款，但城南公司、威士顿公司之间仍应当按照合同约定的价款进行认定。第2条第（3）项，工地配合费用139000元是由徐传政签字确认的。因涉案工程是威士顿公司直接发包的，机电安装、弱电、空调安装等均要求城南公司施工配合。双方经过协商，按照139000元计算配合费，该部分有明确的签证单，鉴定机构不应认为其无法鉴定。另外关于装潢工程造价，威士顿公司未在合同约定的审价期限内提出异议，城南公司要求按照送审价作为装修工程造价，城南公司的请求应当得到支持。据此，该装修造价鉴定报告不应当被采纳，装修工程造价应当按照城南公司的送审价认定。一审法院认为，城南公司与威士顿公司签订的《建设工程施工合同》、《厂房施工发包承包补充合同书（二）》、《厂房装潢施工发包承包合同》系双方真实意思表示，依法成立且生效，双方均应按约定履行权利义务。一、关于土建安装工程《建设工程施工合同》、《厂房施工发包承包补充合同书（二）》均约定工程款为固定总价，且合同还约定增、减项均需以威士顿公司盖章生效，但由威士顿公司的徐传政签字确认的数份工程联系单亦确显示土建安装工程中存在增项及用材变更等，作为实际受益方，威士顿公司应支付城南公司相关增项部分的工程款，同时，相应的未作部分，即减项部分的工程款亦不应仍由城南公司获益，而应作相应扣减。（一）增项部分增项范围。威士顿公司认为城南公司所主张增项所依据的相关联系单所涉施工内容均包含在其投标文件中，但威士顿公司就投标范围仅举证与案外人的聊天记录及案外人向威士顿公司的报价材料，无法证实其所主张的城南公司就涉案工程的投标范围。另因涉案工程未进行正规的招投标流程，一审法院对威士顿公司关于联系单内容属于投标范围的抗辩不予采信。威士顿公司还提出徐传政无权代表其公司在相关联系单上签字确认增项的抗辩，对此，虽双方所签《建设工程施工合同》中未明确威士顿公司的相应发包人代表或工地代表，但相关涉土建安装工程的每一份联系单上均由徐传政签字，徐传政还向城南公司出具《情况说明》明确其系厂房施工项目建设方代表，且徐传政还曾作为威士顿公司的经办人以委托诉讼代理人的身份直接参与庭审，并陈述其在威士顿公司的职务为现场主管，故根据上述情形，一审法院对徐传政签字的相关联系单的真实性予以认定，并认为上述联系单可作为合同外的增项依据进行鉴定。现鉴定机构明确就城南公司所举证的每份联系单内容与合同清单做了对比，故相应增项范围可以鉴定结论所确定项目认定。增项计价标准。虽徐传政出具的《情况说明》及2016年6月25日工程联系单均写明合同外增加工程按照市场信息价执行，但《建设工程施工合同》第十三条第3款对增项工程款的认定进行了明确，即追加工程量按承包单价中相应的单价承做，若承包单价中无追减或追加工程的单价，则其单价由承包人、发包人代表和工地代表共同议定，现徐传政作为发包人代表或工地代表的身份可予认定，但其在未经威士顿公司授权的情况下，并无权就合同中有关增项计价的明确约定进行变更，城南公司仅以徐传政签字的联系单及出具的情况说明即主张增项应以市场信息价执行，无合同及法律依据。据此，一审法院采信鉴定机构就增项工程价款所作出的第二点鉴定意见，即按城南公司提供的联系单测算，追加工程单价联系单中已明确价格的以联系单为准，合同内有单价可参考的按合同单价，合同内无单价参考的按现行计价规范及市场询价为准，即增量造价为1556523.8元。（二）减项部分威士顿公司就减量部分提出五项内容，其中就第一部分即合同清单报价明细中有但现场未施工项目，经鉴定金额为548121.37元。威士顿公司、城南公司就此均未提出异议，一审法院予以认定，该部分工程价款应作减项予以扣除。第二部分，即合同清单报价明细中有但未按土建合同约定品牌施工，但因双方未能提供品牌确认资料，且城南公司所提供的相关产品检验合格证无法判断是否为涉案工程使用，故就威士顿公司报送的扣款金额162830.95元无法鉴定。一审法院认为，《建设工程施工合同》后所附工程单价分析表中确就部分如厕所墩位、大理石台面等的品牌规格约定为“和成，TOTO”，但双方在鉴定过程中及本案审理过程中始终未就实际使用品牌进行确认，故在城南公司举证了部分小便斗台上、上盆、不锈钢抗风门的产品检验合格证，但双方仍就实际使用品牌情况无法确认的情况下，一审法院对威士顿公司要求提出的扣款意见不予支持。第三、第四部分，即合同清单报价明细中没有但合同品牌表内有标明品牌的项目以及1#厂房的办公楼部分室内楼地面及墙面内装修内容。因威士顿公司未举证城南公司就涉案工程的投标范围、报价，故在合同清单中就上述部分未列明报价的情况下，因无法判断上述部分内容是否包含在土建安装合同总价内，一审法院对威士顿公司要求扣款的意见亦不予支持。第五部分，零星装修项目。因威士顿公司所主张的该部分施工内容实际应为交房后的零星整修工作，属于后续质保范围，故在威士顿公司无法证明属于城南公司原工程质量问题的情况下，一审法院对威士顿公司的该部分扣款意见亦不予支持。据此，一审法院认定土建安装工程的减项部分工程价款为548121.37元。综上，涉案土建安装工程的工程款为19738402.43元（1873万元+1556523.8元-548121.37元），扣除双方确认已付工程款16773550元，故尚欠工程款为2964852.43元。根据《建设工程施工合同》约定工程款支付为至室外土建水电付至90%，剩余部分为办房产证付5%、质保金为5%。审理中，双方均确认涉案土建安装工程未办理竣工验收，威士顿公司还提出要求城南公司协助提交竣工验收资料等，但在合同未就办证义务予以明确的情况下，将办理不动产权证书的义务归于施工人而非项目发包人及涉案项目的所有权人即威士顿公司，明显与常理不符。威士顿公司以未办证为由拒付该剩余5%工程款的依据不足，一审法院不予认定。关于质保期后的5%工程款，合同第八条实际竣工后的保修约定为保修期一年，因威士顿公司实际使用涉案房屋的2017年年底计算至今已超质保期，故威士顿公司应向城南公司支付上述欠付工程款。关于逾期付款利息。城南公司主张因威士顿公司在2017年年底实际使用涉案房屋，故相应利息自2018年1月1日起计算，要求按照中国人民银行同期同类贷款利率并参照罚息处理。对此，一审法院认为，《建设工程施工合同》约定办证、质保期后分别付剩余工程款的5%，就办证后付5%工程款部分，一审法院已认定该办证义务不应强加于城南公司，但考虑到城南公司亦有提交竣工验收资料等合同附随义务，并结合办房产证应付的5%工程款约定在室外土建水电之后，一审法院酌情认定该5%工程款应于威士顿公司实际使用涉案工程后支付，即自2018年1月1日起开始计算。剩余部分5%的工程款为质保期后付，故自质保期届满后应予支付，自2017年年底开始计算合同约定的一年质保期，故威士顿公司最迟应在2018年年底支付该部分工程款，该部分工程款的逾期付款利息自2019年1月1日开始计算。上述逾期付款利息标准均可按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为基数，参考逾期罚息标准计算，即以2816609.81元为基数，自2018年1月1日按照原中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至2019年8月19日，为287460.46元，此后以2816609.81元为基数，自2019年8月20日起至威士顿公司实际支付之日止、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；以148242.62元为基数，自2019年1月1日起按照原中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至2019年8月19日，为5355.88元，此后以148242.62元为基数，自2019年8月20日起至威士顿公司实际支付之日止、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。二、关于装潢工程部分城南公司主张装修工程系固定单价合同，应按照实际完成的工程量进行结算。城南公司在2018年8月18日向威士顿公司提交了完整的结算资料并载明送审价，威士顿公司签收后逾期未完成审价未提出异议，故根据合同约定及法律规定，装修工程的结算价应以送审价认定，即5819988元。威士顿公司对此不予认可，并认为在收到城南公司结算资料的7日内，曾与城南公司的康贵清进行过对账，双方未就金额进行确认，威士顿公司还向城南公司提出了工程上的缺失及需整改的相关问题等，故不应以城南公司所主张的送审价认定装修工程的工程价款。对此，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中城南公司在2018年8月18日向威士顿公司提交了结算资料并载明送审价为5819988元，威士顿公司表示不予认可，并提出在收到上述送审材料后的7日内即向城南公司提出异议，但就相关异议证明材料，威士顿公司至今未向一审法院提交。在威士顿公司就装修部分工程价的鉴定申请后，一审法院已在启动鉴定程序前向威士顿公司释明了相应法律风险，但本案审理至今，威士顿公司均未举证就城南公司送审价提出异议的证据，故据此，一审法院不予采纳鉴定结论，按照城南公司的送审价即5819988元认定装潢工程价款。但针对该部分中包含的厕所隔断费用的争议。城南公司主张其委托第三方施工后，威士顿公司得知城南公司与供应商之间的价格为55120元，但城南公司与威士顿公司就该部分的结算价格为118000元后，心理不平衡，就擅自找到第三人和分包商进行决算并支付价款，故威士顿公司向第三方支付的55120元应作为威士顿公司的代付工程款进行扣除，但城南公司、威士顿公司之间仍应当按照合同约定的价款进行认定。一审法院认为，虽根据威士顿公司举证的其与案外人就厕所隔断所签安装合同，的确存在威士顿公司在得知城南公司与案外人结算价格后，绕开城南公司而与案外人直接签订合同等的可能性，但城南公司亦认可厕所隔断为2018年2月施工，而此时，按照城南公司在庭审中其在2018年1月底撤场的陈述，应认为该施工行为系受威士顿公司指示较为合理。据此，一审法院认定该厕所隔断部分为威士顿公司委托案外人施工，相应合同约定的厕所隔断部分的价款应予扣减，即扣减118000元。综上，涉案装潢工程的工程款为5701988元（5819988元-118000元），扣除已付工程款2985000元，故尚欠装修部分工程款为2716988元。现虽涉案装修工程未办理竣工验收，但威士顿公司于2017年年底即实际使用涉案工程，故至今合同约定的质保期等付款条件均应认为已届满，故威士顿公司应支付城南公司上述欠付工程款。关于逾期付款利息。虽涉案装修工程未办理竣工验收，但威士顿公司于2017年年底即实际使用涉案工程，一审法院酌情认定该竣工验收应支付的5%工程款于威士顿公司实际使用涉案工程后支付，即自2018年1月1日起开始计算。剩余部分5%的工程款为质保金，故自质保期届满后应予支付，自2017年年底开始计算合同约定的一年质保期，故威士顿公司最迟应在2018年年底支付该部分工程款，该部分5%工程款的逾期付款利息自2019年1月1日开始计算。上述逾期付款违约金标准可按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为基数，参考逾期罚息计算，即以2581138.6元为基数，自2018年1月1日按照原中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至2019年8月19日，为263428.49元，此后以2581138.6元为基数，自2019年8月20日起至威士顿公司实际支付之日止、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；以135849.4元为基数，自2019年1月1日起按照原中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至2019年8月19日，为4908.12元，此后以135849.4元为基数，自2019年8月20日起至威士顿公司实际支付之日止、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。另就威士顿公司关于其多次向城南公司发送律师函要求移送建筑施工图纸等材料，因城南公司的拒绝和拖延，故相应拖延期间不应计算土建安装工程及装潢工程逾期付款利息的主张。威士顿公司就其发函等主张均未进行举证，且现亦无法查清未移交图纸或未办理竣工验收的责任在于哪一方，故就城南公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳。关于城南公司要求就欠付工程款范围内对所承建的涉案工程享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，涉案土建安装合同及装修合同均约定工程款为按阶段支付，且最后5%工程款均为质保期届满后支付。现一审法院已认定涉案两份合同的最后一期5%的工程款支付期限为2019年1月1日前，故城南公司在2019年1月10日起诉至一审法院时，尚未满六个月。因此，城南公司对其施工完成的工程折价或拍卖的价款在上述欠付工程款即5681840.43元范围内享有优先受偿权。另，关于威士顿公司要求城南公司支付逾期竣工违约金的反诉请求。根据城南公司所提供的2017年8月8日的《威士顿装修工程停工报告单》及2017年8月11日《工程回复单》，可认定涉案装修工程于2017年8月9日因厂区内电力、自来水未接通等导致停工，城南公司据此向威士顿公司申请停工并要求复工日期为于土建整体验收合格后2日正式复工，威士顿公司同意自2017年8月11日起至整体验收合格日止办理停工并不予计算工期。现根据庭审查明，涉案土建安装工程至今未经竣工验收合格，而威士顿公司还自述其在2017年年底即搬入涉案工程内进行实际使用，现仅根据威士顿公司提供由城南公司的康贵清在2018年5月出具的《承诺书》中进行整改承诺的现有证据，无法认定城南公司就涉案装修工程存在逾期竣工情形。一审法院对威士顿公司要求城南公司据此承担逾期竣工违约金20万元的诉讼请求，不予支持。关于威士顿公司要求城南公司移交建筑施工图纸等材料的主张，威士顿公司明确其该项主张不作为反诉请求处理，仅作为本诉的抗辩意见，故一审法院对威士顿公司的该项主张在本案反诉中不予理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、威士顿精密制冷机械（中国）有限公司于判决生效后十日内支付江苏城南建设集团有限公司工程款5681840.43元并支付逾期付款利息（以2816609.81元、2581138.6元为基数，均自2018年1月1日按照原中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至2019年8月19日，合计550888.95元；以2816609.81元、2581138.6元为基数，均自2019年8月20日起至实际支付之日止、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。以148242.62元、135849.4元为基数，均自2019年1月1日起按照原中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至2019年8月19日，合计10264元；以148242.62元、135849.4元为基数，均自2019年8月20日起至实际支付之日止、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）。二、江苏城南建设集团有限公司对其施工完成的工程折价或拍卖的价款在5681840.43元范围内享有优先受偿权。三、驳回威士顿精密制冷机械（中国）有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费为71118元，反诉案件受理费减半收取为2150元，鉴定费77550元，合计人民币150818元，由江苏城南建设集团有限公司负担30926.17元，威士顿精密制冷机械（中国）有限公司负担112398.83元。二审中，威士顿公司提交了以下证据：一、《录音证据》及录音光盘，证明目的：城南公司主张按照送审价结算工程款不符合客观事实，一审判决涉案工程装饰款的依据错误。二、《介绍信》，证明目的：一审判决的涉案工程装饰款没有事实依据。三、《顺丰快递》，证明目的：2018年7月6日威士顿公司通知城南公司验收，城南公司拒不配合验收，严重违约，应该支付违约金，一审法院不支持反诉请求是错误的。四、《聊天记录》，证明目的：城南公司严重逾期违约，拒不履行办理验收义务，应该支付违约金，一审法院不支持反诉请求是错误的。五、《民事裁定书》、2018年10月23日民事诉状，证明目的：城南公司逾期竣工、拒不提交办理房产证所需资料、拒不配合办理结算，属于严重违约，应支付违约金。城南公司质证认为：一、《录音证据》及录音光盘，对三性和证明目的不认可。首先，该录音文件无法证明实际发生的日期，不认可威士顿公司所主张的2018年9月4日的表述。其次，《厂房装潢施工发包承包合同》第七条已经明确指定高永露为装饰工程的现场代表。钱瑞林是城南公司土建安装工程的项目负责人，不能代表城南公司对装饰工程进行对接。从威士顿公司整理的录音文字稿来看，钱瑞林是在就其负责的土建安装工程的验收和结算、对账事宜进行沟通，完全没有涉及到装饰工程，故该录音证据即便属实也不能证明威士顿公司在装饰工程结算异议期内提出过异议。二、《介绍信》，三性无异议，但对证明目的不认可。该《介绍信》是在2016年土建安装工程业务对接时，由城南公司开具的，用于办理土建安装工程的合作洽谈事宜，不涉及装饰工程。三、《顺丰快递》，对三性和证明目的不认可。收件人为“谢瑞林”，为案外人，并非城南公司员工或现场代表。威士顿公司一审反诉请求针对的是装饰工程的逾期竣工违约金，反诉请求不涉及土建工程迟延办理竣工验收手续的违约责任问题。四、《聊天记录》，三性不认可，该聊天记录中的人员并非城南公司的工作人员。本案一审中也没有涉及到土建工程迟延竣工的违约责任的诉讼请求，该证据与本案之间没有任何关联。五、《民事裁定书》，三性认可，但对证明目的不认可。该民事裁定书系威士顿公司起诉要求城南公司提供土建工程竣工验收资料而形成，之后威士顿公司又撤回了该案，不能证明迟延验收的责任在于城南公司，本案也不涉及所谓迟延验收的违约金事宜。六、《民事起诉状》，三性无异议，但是证明目的不认可。民事起诉状中的相关陈述是威士顿公司的单方陈述，且该案已经由威士顿公司撤回起诉，与本案之间没有关联。威士顿公司补充陈述：1.证据一和证据二中的被录音人钱瑞林及介绍信中的钱瑞林系城南公司指派的工程代表，在土建及装饰工程结束之后，钱瑞林本人亲自多次到威士顿公司洽谈土建及装饰工程款的结算，并不存在城南公司所称的钱瑞林仅仅是土建工程的代表。2.证据五民事裁定书及民事诉状，印证了截止威士顿公司起诉之日城南公司仍未提供办理房产证所需的竣工资料，城南公司严重违反合同约定。3.上述五份证据一审中威士顿公司多次进行收集，但是没有收集到，是在二审当中找到，予以提供，应该与本案有关联性，而且是新证据。后，威士顿公司又补充提交了两份证据：一、威士顿精密制冷机械（中国）有限公司新厂址筹建厂房工程投标文件资格标一份，证明：城南公司向威士顿公司出具投标文件，双方根据投标文件签署了施工合同，而该投标文件城南公司处应该还存有，有义务向法庭提供该投标文件以认定施工范围。二、在住建局备案的（GF-2013-0201）建设工程施工合同一份，证明：该合同附件一《承包人承揽工程一览表》是涉案土建工程的施工项目、施工面积，该部分可以证实城南公司所谓的增加工程量均包含在该附件一范围之内。根据合同相关约定，如发生工程量变更，必须由法定代表人陈玲君确认才有效。承包人索赔的，应当在知道或应当知道索赔时间发生后28天内向监理递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向书的，丧失要求追加付款或延迟工期的权利。城南公司没有在有效期内向威士顿公司提出索赔申请，即便存在工程量变更也丧失了索赔权利。城南公司质证认为：对真实性无异议，对关联性及证明目的不认可。首先，该组证据不属于民事诉讼法规定的新证据，二审不应采纳。其次，该组证据中没有土建工程固定总价的组成清单，不能得出土建增项工程联系单包含在合同总价内的结论，该组证据也不能推翻鉴定结论。威士顿公司提供的资格标全部是业绩和资质的证明材料。该工程没有经过招投标程序，是通过市场询价议标、商务谈判的方式签订的。城南公司提供的建设工程施工合同（GF-2013-0201）仅仅用于工程施工备案所用，合同价格与双方签署的施工承包补充协议书的合同价格一致，且合同关键内容均没有进行明确约定，仅仅用于备案。二审中，城南公司陈述，威士顿公司于2017年年底开始使用涉案工程。装饰工程2017年7月进场，后因现场没有施工水电停工，2017年11月复工，到2018年1月施工完成。二审中，本院依法通知鉴定机构华建工程咨询（苏州）有限公司出庭接受了双方当事人的质询。二审查明，2018年5月22日城南公司的康贵清出具《承诺书》一份，内容为：本人代表城南公司高永露和威士顿公司对账，现对主合约内容双方已初步对账完毕，原合约388万（含11%税），在扣除减项后暂得的总价变为347.9万（含11%税），扣除前面已付款298.5万（含11%税）及保留5%保固款17.24万（含10%税）后的20%验收款为31.7万（含10%税），双方达成协议在7天内完成未完工项目改善如附表工作后，威士顿公司即见发票支付验收款31.4万元（含10%税）。本人承诺一星期内完成改善工程，特立此书。二审中，城南公司称，承诺书不是结算单，其内容载明的是请款相关事项，城南公司提交装饰工程结算资料是在2018年8月18日。以上事实，由本院调查笔录、承诺书予以证明。本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，威士顿公司与城南公司签订的《建设工程施工合同》、《厂房施工发包承包补充合同书（二）》、《厂房装潢施工发包承包合同》合法有效，双方均应按约履行。一、关于土建安装工程本院认为，虽然威士顿公司主张双方系通过招投标方式订立合同，但未能提供招投标文件以及中标通知书，二审中提供的资格标也仅涉及城南公司的资质，不足以证明其主张，故对威士顿公司的该项上诉意见，本院不予采纳。虽然双方合同约定采用闭口总价方式，但如发生合同约定范围之外的增项工程，威士顿公司作为受益方理应支付相应的工程价款。城南公司根据威士顿公司徐传政签字确认的工程联系单主张土建安装工程存在增项并申请鉴定。经鉴定机构进行鉴定，25份工程联系单的增量造价为1556523.8元。二审中鉴定机构到庭接受质询时确认，增量工程每项都与合同所附的工程量清单以及施工图进行过比对，在合同范围内的已经扣除，不列入增加工程量。威士顿公司主张工程联系单中的增项工程已包含在施工图范围之内，该部分费用不应另行支付，缺乏依据，本院不予支持。关于威士顿公司主张的城南公司未使用约定品牌施工应扣减162830.95元、未按照合同约定的材料品牌施工应扣减1234933.89元以及1号厂房、办公楼室内地面、墙面装修扣款370064.89元、零星整修项目扣款34443.5元，一审中威士顿公司申请鉴定，但因资料不全导致鉴定机构无法鉴定，威士顿公司作为鉴定申请人，应当承担举证不能的法律后果，故对威士顿公司主张的该部分扣款，本院碍难支持。综上，一审法院认定土建安装工程款为19738402.43元，扣除双方确认已付工程款16773550元，威士顿公司尚欠工程款为2964852.43元，并无不当，本院予以确认。关于工程款的支付时间，双方合同虽约定“办房产证，付工程款的5%”，但城南公司作为承包人仅有配合发包人威士顿公司办理房产证的附随义务。城南公司已履行合同主义务即完成工程施工，且工程已由威士顿公司实际使用，故城南公司有权要求威士顿公司履行合同主义务即支付工程款。威士顿公司以未办证为由拒付5%的工程尾款，本院不予支持。威士顿公司认为城南公司未尽配合办证义务的，可另行主张权利。威士顿公司在2017年年底已实际使用涉案房屋，一审法院据此认定威士顿公司欠付工程款（除5%质保金）的逾期付款利息自2018年1月1日开始起算，5%质保金的逾期付款利息自2019年1月1日开始起算，并无不当。一审法院按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算逾期付款利息，亦无不当。但一审法院在计算逾期付款违约金时认定的工程款基数有误，本院予以纠正。土建安装工程款的逾期付款利息应为：以1977932.31元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止，按照原中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算；以1977932.31元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；以986920.12元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照原中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算；以986920.12元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。二、关于装修工程本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。本案中，《厂房装潢施工发包承包合同》第10-7条约定“工程竣工验收后，承包人提出工程结算并将有关资料送交发包人。发包人自接到上述资料17内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在17天内，结清尾款”，但威士顿公司徐传政在签收城南公司提交的《装修工程决算资料签收单》（载明送审价为5819988元）时，另手写了“决算单已送已签收，但最终价格另议”的内容，该手写内容表明威士顿公司对城南公司的送审价已提出异议，亦属于答复范畴，故本案不符合上述司法解释规定的情形。其次，根据城南公司的陈述，涉案装饰工程于2018年完成施工。2018年5月22日城南公司康贵清出具的《承诺书》中称“双方已初步对账完毕，原合约388万元，在扣除减项后暂得的总价变为347.9万元，扣除已付款298.5万元及5%保固款17.24万元后的20%验收款为31.7万元”。该《承诺书》虽非双方最终结算协议，但可以证明在装修工程完成后双方已经过初步对账，而《承诺书》记载的初步对账结果与城南公司2018年8月18日提交的送审价的差价高达200余万元，城南公司对此也未作出合理解释。再次，一审中根据威士顿公司的申请，一审法院委托鉴定机构鉴定的装修工程造价为4695947元，与城南公司2018年8月18日提交的送审价5819988元的差价也高达100余万元。综合上述情况，本院认为，为避免双方利益明显失衡，本案不宜按照城南公司的装修工程送审价5819988元进行结算。鉴定机构鉴定的装修工程无争议部分的造价4695947元，可予采信，关于有争议部分，其中（1）补充合同清单报价明细中价格为0部分，威士顿公司主张系城南公司施工赠送的工程项目，城南公司未提供证据证明双方就该部分另有约定，故应按合同清单报价明细，不予计取；（2）厂区厕所隔断，一审法院已查明系城南公司撤场后威士顿公司委托案外人施工，故该部分不应计取；（3）工地配合费用，城南公司也未进一步举证证明，故亦不应计取。综上，装修部分的工程总价应为4695947元，扣除已付工程款2985000元，威士顿公司尚欠装修部分工程款为1710947元。威士顿公司在2017年年底已实际使用涉案房屋，一审法院据此认定威士顿公司未付工程款（除5%质保金）的逾期付款利息自2018年1月1日开始起算，5%质保金的逾期付款利息自2019年1月1日开始起算，并无不当。一审法院按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算逾期付款利息，亦无不当。但一审法院对逾期付款利息的工程款基数认定有误，本院予以纠正。装修工程款的逾期付款利息应为：以1476149.65元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止，按照原中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算；以1476149.65元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；以234797.35元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照原中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算；以234797.35元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。关于威士顿公司主张部分工程款的优先受偿权已经超过法定期限的上诉意见，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，土建安装工程和装修工程最后一期工程款（5%质保金）的支付期限均为2019年1月1日前，城南公司行使建设工程价款优先受偿权的起算时间应自此时开始计算。2019年1月10日城南公司提起本案诉讼主张优先受偿权时，并未超过六个月的法定期限。关于威士顿公司主张的迟延完工违约金，本院认为，2017年8月8日城南公司向威士顿公司出具停工报告单，威士顿公司在工程回复单中表示同意自2017年8月11日起至整体验收合格日止办理停工并不予计算工期，上述证据可证明停工系威士顿公司的原因所致，故威士顿公司要求城南公司承担迟延完工违约金，缺乏依据，本院不予支持。综上，威士顿公司应支付城南公司未付工程款共计4675799.43元（2964852.43+1710947），还应支付相应的逾期付款利息。一审判决部分实体处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初376号民事判决主文第三项；二、撤销苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初376号民事判决主文第一、二项；三、威士顿精密制冷机械（中国）有限公司于本判决生效后十日内支付江苏城南建设集团有限公司工程款4675799.43元并支付逾期付款利息（以1977932.31元、1476149.65元为基数，均自2018年1月1日起至2019年8月19日止，按照原中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算；以1977932.31元、1476149.65元为基数，均自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。以986920.12元、234797.35为基数，均自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照原中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算；以986920.12元、234797.35为基数，均自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；四、江苏城南建设集团有限公司对其施工完成的工程在折价或拍卖价款4675799.43元范围内享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费71118元、鉴定费77550元，合计148668元，由江苏城南建设集团有限公司负担59468元，由威士顿精密制冷机械（中国）有限公司负担89200元；一审反诉案件受理费2150元，由威士顿精密制冷机械（中国）有限公司负担。二审案件受理费75418元，由江苏城南建设集团有限公司负担30168元，由威士顿精密制冷机械（中国）有限公司负担45250元。本判决为终审判决。审判长 祁 锋审判员 赵 东审判员 周 红二〇二〇年十二月十八日书记员 张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。