福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终5689号 上诉人（原审原告）：厦门市思明区自然家园第一届业主委员会，住所地厦门市思明区东坪二里**车库入口处。 负责人：肖冬泰，该业委会主任。 托诉讼代理人：邱兴亮、花正富，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门华铃置业投资有限公司，住，住所地厦门市思明区百家村****/div> 法定代表人：叶佳昕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐林武、劲超，福建远大联盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林凯雄，男，1987年7月28日，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：陈忠志、黄嘉庆，福建明鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门福美莱物业管理有限公司，住所地厦，住所地厦门市思明区文屏路**之五十六v> 法定代表人：方红霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈向阳，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：游恢汉，男，1978年8月12日出生，汉族，住厦门市海沧区。 上诉人厦门市思明区自然家园第一届业主委员会（以下称自然家园业委会）因与被上诉人厦门华铃置业投资有限公司（以下称华铃公司）、林凯雄、厦门福美莱物业管理有限公司（以下称福美莱公司）、游恢汉建筑物区分所有权纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初7934号民事判决，向本院提起上诉。本院依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，于2020年11月11日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 自然家园业委会上诉请求：1.改判支持厦门市思明区自然家园第一届业主委员会的一审全部诉讼请求；2.判令厦门华玲置业投资有限公司、林凯雄、游恢汉、厦门福美莱物业管理有限公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定“自然家园业委会主张讼争游泳池归自然家园小区全体业主所有，缺失事实及法律依据”的三点理由，不能成立。（一）第一审法院“讼争游泳池所在自然家园小区项目的规划、兴建、竣工均发生在《中华人民共和国物权法》施行之前，当时的法律和司法解释未对建筑物区分所有权问题进行明确规定；且《中华人民共和国物权法》第七十三条也并未明确将‘游泳池’列明为该条款所规定的‘共有部分’”之理由，不能成立。1.即便如一审法院所言，《中华人民共和国物权法》施行之前，当时的法律和司法解释未对建筑物区分所有权问题进行明确规定，但并不意味着“建筑物区分所有权”不存在，不意味着“建筑物区分所有权问题”无法处理，更不意味着“建筑物区分所有权问题”不得适用嗣后出台的《中华人民共和国物权法》及其司法解释。2.探究《中华人民共和国物权法》第73条【“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”】之文义，固然如一审法院所言未将‘游泳池’列明为“共有部分”，但条文提及“道路”“绿地”“其他公共场所、公用设施和物业服务用房”，除“道路”和“绿地”有但书（即城镇公共道路、城镇公共绿地或者明示属于个人的绿地三种例外情形）外，但凡是“其他公共场所、公用设施和物业服务用房”，均毫无例外地属于业主共有。一审法院以“未明确将‘游泳池’列明为该条款所规定的‘共有部分’”之理由，将“游泳池”排除在“共有部分”之外，显然经不起推敲。（二）一审法院“讼争游泳池面积并未摊入公用建筑面积，没有证据证明讼争游泳池的建造费用计入商品房的房价成本，不能仅以游泳池系小区配套设施、具有一定的公共使用功能即当然认定其必然归小区业主共有”之理由，不能成立。1.一审法院业已明确承认案涉游泳池系小区配套设施、具有公共使用功能。2.案涉游泳池系室外露天游泳池，亦无法摊入公用建筑面积。3.“讼争游泳池的建造费用”是否“计入商品房的房价成本”，应当由华铃公司举证证明，要求自然家园业委会举证证明，明显强“自然家园业委会”所难。衡诸本案其他事实，“讼争游泳池的建造费用”至为显明计入“商品房的房价成本”。纵使“讼争游泳池的建造费用”未计入“商品房的房价成本”，亦不影响案涉游泳池归业主共有。（三）一审法院“自然家园业委会也未举证证明华铃公司与买受人签订的《商品房买卖合同》曾约定讼争游泳池归小区业主共有，因此自然家园的业主也未通过约定方式取得讼争游泳池的所有权”之理由，不能成立。1.一方面，华铃公司答辩称，游泳池旨在“提高作为开发企业的市场口碑和入住业主满意度”。另一方面，华铃公司售房时，明确宣传、承诺“天成赋予/拥有三万多平方米的绿化带游泳池/及羽毛球场等配套设施”“一切都归属你享有——3万平方米的中庭自然景观花园”“配套羽毛球场地、游泳池等让您在运动中获悦一种舒畅”。故案涉游泳池的成本已计入商品房房价，归全体业主共有。2.华铃公司与业主之间并无“剥离”案涉游泳池此一小区配套设施归华铃公司使用、收益的任何约定。 二、案涉游泳池归自然家园小区全体业主共有。（一）案涉游泳池是“三万多平方米的绿化带游泳池/及羽毛球场等配套设施”的重要组成部分，是自然家园小区的重要配套设施，是影响业主购房的重要因素。华铃公司为增加楼盘吸引力和促进楼盘销售，明确宣示案涉游泳池归业主所有，业主对拥有案涉游泳池具有合理信赖。（二）案涉游泳池在自然家园小区建筑区划内，为小区环境配套服务所必需和小区居住质量标准所包含，系重要的不可或缺的配套设施。（三）华铃公司称案涉游泳池的“权属仍存在争议”，反复强调“谁投资，谁受益”，然建筑区划内道路、绿地、其他公共场所、公用设施及物业服务用房的权利归属，系“本着以小区和建筑物最终功能的实现为根本，摒弃优先考虑投资利益的取向”作出制度安排，华铃公司并无证据证明其系案涉游泳池的权利人，并无证据证明案涉游泳池归其所有。（四）案涉游泳池的自然物理属性、功能用途以及2018年自然家园业委会成立后即实际控制案涉游泳池等事实，亦清楚表明案涉游泳池至为显明归自然家园小区全体业主共有。（五）倘若依照一审法院的认定，案涉游泳池不归自然家园小区全体业主共有，势必衍生、引发一系列复杂而棘手的问题。 三、自然家园业委会的诉讼请求具有坚实的法律依据和事实根据。案涉游泳池归自然家园小区全体业主共有，自然家园业委会提出的华铃公司等向其支付游泳池经营收益等诉求，理据充分，请依法支持上诉人自然家园业委会全部上诉请求。 华铃公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回自然家园业委会的上诉请求，维持原审判决。 一、原审认定事实清楚，适用法律正确。1.原审法院根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定下列事实，可以作为驳回自然家园业委会各项诉讼请求的依据。（1）讼争游泳池建设规划时为5#、6#楼的室外水池，在该项目进行产权面积测算时，讼争游泳池面积并未计入5#、6#楼的公摊面积。华铃公司注意到，原审法院做出上述事实认定，是基于厦门闽矿测绘院在《厦门市土地、房屋产权面积测算成果报告书》当中的《共有土地及公用建筑面积分摊说明表》，该说明表并没有将游泳池（或户外水池）纳入小区公用建筑面积分摊的范围。（2）自然家园业委会成立后，曾与华铃公司、及福美莱公司（前期物业服务公司）签订一份《移交清单》，约定华铃公司将该小区用于公共服务的物业管理用房等公共配套部分及设施移交给原告，讼争游泳池并未列入移交清单中。自然家园业委会在该《移交清单》的盖章确认行为，已经形成对讼争游泳池不属于公共配套部分及设施即不属于业主共有的自认。（3）自然家园业委会于2018年5月22日向华铃公司发出《关于小区游泳池的通知》，要求华铃公司在2018年5月30日前向其移交讼争游泳池管理权及历年游泳池经营财务报表、经营合同等与游泳池相关的财、物。华铃公司马上在第二天就向自然家园业委会答复称，“游泳池既未分摊到户，也非物业管理用房，其使用权和经营权归我司所有，不属于应当移交的物业。通知所作要求没有法律根据。”2.原审法院认为，《物权法》第七十三条并未明确将“游泳池”列明为“共有部分”，没有证据证明讼争游泳池的建造费用计入了商品房的房价成本，华铃公司与买受人签订的《商品房买卖合同》也未约定讼争游泳池归小区业主共有，判决驳回自然家园业委会的各项诉讼请求，适用法律正确。 二、自然家园业委会上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。1.自然家园业委会在《民事上诉状》称，但凡是“其他公共场所、公用设施和物业服务用房”，均毫无例外地属于业主共有，进而认为，若案涉游泳池系属“其他公共场所、公用设施和物业服务用房”范畴，则依法属于业主共有。答辩人认为，自然家园业委会错误解读《物权法》第七十三条的规定即“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”。（1）从《物权法》的立法本意来看，会所并未计入“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房”，不能认定会所属于业主共有。（2）最高院对《物权法》第七十三条作出相应的理解与适用，认为“小区共有物业涉及的范围较为广泛，本条限于立法体例的选择，难以作出详尽的规定，但是，对于除绿地、道路、物业服务用房之外的其他建设费用已分摊进入住房销售价格的除专有部分以外的其他公共场所和公用设施，认定为业主共有”。本案中，自然家园业委会并没有提交相关证据证明讼争游泳池的建设费用已分摊进入住房销售价格，即俗称的“公摊”。相反，华铃公司提交的《厦门市土地、房屋产权面积测算成果报告书》当中的《共有土地及公用建筑面积分摊说明表》，证明讼争游泳池并未纳入公摊面积。2.自然家园业委会混淆举证责任的承担主体，在没有法定举证责任倒置的情况下，将举证责任强加于华铃公司，明显违反法律法规及司法解释的规定。本案中，自然家园业委会起诉主张讼争游泳池的经营收益，根据相关法律及司法解释的规定，其有责任提供证据证明讼争游泳池属小区业主共有，进而据此主张经营收益。自然家园业委会有责任举证证明开发商即华铃公司与买受人通过签订《商品房买卖合同》约定讼争游泳池归小区业主共有，或者举证证明讼争游泳池建设费用已经计入公摊。自然家园业委会并没有完成相应的举证责任，依法应当承担不利的法律后果。 林凯雄辩称，一、一审法院认定讼争游泳池不属于自然家园小区全体业主所有，是有事实和法律依据的，理由如下：1.讼争游泳池所在自然家园小区竣工在《中华人民共和国物权法》（下称“物权法”）施行之前，当时的法律法规并未对建筑物区分所有权问题进行明确规定，因此造成被上诉人厦门华铃置业投资有限公司（下称“华铃公司”）没有明确对讼争游泳池进行权利登记。但本案一审审理过程中，各方当事人及一审法院均以物权法等法律法规为依据。上诉人认为一审法院没有适用物权法及相关司法解释的说法是错误的。2.讼争游泳池性质为经营性物业，具有独立性且可以排他使用。依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款之规定：“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。”讼争游泳池应认定为专有部分。3.《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款之规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；”以及物权法第73条所规定的“道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房”。法律法规不可能穷举属于共有部分的情形，但从上述规定可知“其他公共场所、公用设施和物业服务用房”的性质应该与“道路、绿地、通道及大堂”等设施、场所相似，属于建筑区划内不可或缺的、基础性的公共场所、公用设施。讼争游泳池明显与上述场所性质不同。因此，被答辩人认为讼争游泳池属于物权法第73条所规定的“其他公共场所、公用设施”，并因此属于“业主共有部分”的推论是经不起推敲的。 二、讼争游泳池为经营性物业和设施，系华铃公司投资建设且未被列入小区公摊面积范围，且《商品房买卖合同》也未约定讼争游泳池归小区业主共有，应推定为华铃公司所有。 三、林凯雄向华铃公司租赁了讼争游泳池，是合法有效的，上诉人无权要求林凯雄返还经营收益。华铃公司向林凯雄宣称其是讼争游泳池的合法产权人，林凯雄基于信任，才向华铃公司租赁了讼争游泳池。讼争游泳池的权属尚存在争议，上诉人在未确认讼争游泳池的权利归属即要求林凯雄返还经营利益，已将自身当成讼争游泳池的合法权利人，属于本末倒置。 福美莱公司辩称，福美莱公司作为自然家园小区前期物业服务企业，接受自华铃公司移交的自然家园小区公共建筑《移交清单》中不包括上诉人诉称的“小区配套的公建游泳池”。华铃公司移交给自然家园第一届业委会的“用于公共服务的物业管理用房等公共配套部分及设施”《移交清单》所列各项（华铃公司于2018年5月23日《关于自然业委（2018）8号通知的答复》也证明游泳池是未移交的物业）。华铃公司一直没有将游泳池作为自然家园小区公共建筑移交给福美莱公司。据此，福美莱公司无事实依据对游泳池作为自然家园小区公共建筑物进行管理，更无须承担由此产生的相关民事责任。请求依法驳回上诉人对福美莱公司的上诉请求，维持原判。 游恢汉辩称，2018年小区游泳池经消毒、水加满后，业委会发公告泳池没有交接清楚强制不让我开业，我只好妥协与他们另外签合同，将租金及押金交给业委会。 自然家园业委会向一审法院提出诉讼请求：1.华铃公司、林凯雄、游恢汉、福美莱公司共同向自然家园业委会支付2014年5月1日至2018年4月30日游泳池经营收益51000元及利息（其中2014年5月1日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起的利息按银行间同业拆借利率计算至实际付款日）；2.华铃公司、林凯雄、游恢汉、福美莱公司共同赔偿自然家园业委会为追讨损失而实际支付的律师费6000元。 一审法院认定事实：厦门市思明区自然家园小区项目系由华铃公司（原公司名称为厦门元利源房地产开发有限公司）开发建设，于2002年取得建设工程规划许可证，于2004年7月20日通过工程竣工验收备案。讼争游泳池建设规划时为5#、6#楼的室外水池，在该项目进行产权面积测算时，讼争游泳池面积并未计入5#、6#楼的公摊面积中。 另查明，自然家园业委会于2018年1月25日成立。2018年5月22日，自然家园业委会向华铃公司发出一份《关于小区游泳池的通知》，要求华铃公司在2018年5月30日前向其移交游泳池管理权及历年游泳池经营财务报表、经营合同等与游泳池相关的财、物。2018年5月23日，华铃公司向自然家园业委会回复称游泳池既未分摊计费到户，也非物业管理用房，其使用权和经营权归其公司所有，不属于应当移交的物业。双方因此发生争议，自然家园业委会向本院提起诉讼，并因此支出律师代理费6000元。 还查明，林凯雄与游恢汉先后签订两份《自然家园游泳池承包经营协议》，约定游恢汉向林凯雄承包经营讼争游泳池，其中2014年5月至2016年12月期间承包费为每年12000元，2017年4月至2019年12月期间承包费为每年15000元。2018年6月28日，林凯雄与游恢汉协商终止了双方的经营协议。2018年7月5日，游恢汉与自然家园业委会签订了一份《游泳池经营协议》，约定向自然家园业委会承包讼争游泳池，期限自2018年6月15日至2018年9月15日，管理费用为每年15000元。此后，自然家园业委会又与案外人美人鱼计划（厦门）游泳俱乐部有限公司签订《厦门自然家园小区室外游泳池承包合同》，约定由该公司承包讼争游泳池，承包期间自2019年5月1日至2024年9月30日，承包费用为每年20000元。 又查明，福美莱公司系厦门市思明区自然家园小区的前期物业公司，已于2018年退场。自然家园业委会成立后，曾与华铃公司、及福美莱公司签订一份《移交清单》，约定华铃公司将该小区用于公共服务的物业管理用房等公共配套部分及设施移交给自然家园业委会，讼争游泳池并未列入移交清单中。 本案审理中，自然家园业委会提交了《关于征集委托追讨小区公共财产签名的通知》、《委托授权书》及其公示照片以及业主选票等证据，拟证明提起本案已取得自然家园小区“双过半”业主的同意。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。自然家园业委会主张讼争游泳池归自然家园小区全体业主所有，应对该项主张进行举证。 首先，讼争游泳池所在自然家园小区项目的规划、兴建、竣工均发生在《中华人民共和国物权法》施行之前，当时的法律和司法解释未对建筑物区分所有权问题进行明确规定；且《中华人民共和国物权法》第七十三条也并未明确将“游泳池”列明为该条款所规定的“共有部分”。其次，讼争游泳池面积并未摊入公用建筑面积，没有证据证明讼争游泳池的建造费用计入了商品房的房价成本，不能仅以游泳池系小区配套设施、具有一定的公共使用功能即当然认定其必然归小区业主共有。再次，自然家园业委会也未举证证明华铃公司与买受人签订的《商品房买卖合同》曾约定讼争游泳池归小区业主共有，因此自然家园小区的业主也未通过约定方式取得讼争游泳池的所有权。 综上所述，自然家园业委会主张讼争游泳池归自然家园小区全体业主所有，缺乏事实及法律依据，故对其提出的各项诉讼请求，一审法院不予支持。另，自然家园业委会已提交相应证据证明其提起本案诉讼已经自然家园小区“双过半”业主授权，在无其他反驳证据情况下，对华铃公司、林凯雄提出自然家园业委会提起本案未经业主合法授权，应驳回起诉的抗辩意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回厦门市思明区自然家园第一届业主委员会的诉讼请求。 二审中，自然家园业委会对一审判决查明的事实有以下异议：1、水池不仅归属5.6号楼，是属于全部小区业主，室外游泳池是配套设施，没有建筑面积之说，无法纳入5.6号楼的分摊，一审法院的结论是错误的。2、自然家园业委会在2018年7月之前就实际接管案涉游泳池，后面两份承包协议是业委会与承包人签订的。移交清单是华铃公司制作的，游泳池虽不在清单，但并不是说不属于公共配套设施，因为泳池为自然家园业委会实际控制。除此之外，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，自然家园业委会向本院提交了以下证据：一、自然家园开发商宣传彩页，拟证明：1.开发商售房时明确宣传、承诺自然家园“天成赋予/拥有三万多平方米的绿化带游泳池/及羽毛球场等配套设施”“一切都归属你享有——3万平方米的中庭自然景观花园”“配套羽毛球场地、游泳池等让您在运动中获悦一种舒畅”；2.案涉泳池至为显明归全体业主所有。二、自然家园总平面布置图，三、游泳池照片，证据二、三拟证明：1.开发商按照规划及承诺配套建设了游泳池；2.露天游泳池现状；3.露天游泳池并非封闭的建筑物，无建筑面积之概念，无需计入公用建筑面积公摊。 华铃公司质证认为，证据一真实性合法性没有异议，关联性及证明对象有异议，宣传册上的拥有享有配套的字眼并非法律概念，其不会形成答辩人对包括讼争游泳池在内的规划游泳池、花园属于全体业主共有。证据二真实性合法性没有异议，关联性及证明对象有异议，该证据恰能证明在初始规划中游泳池已经明确列明其中，若游泳池计入公摊相应的共有土地及面积说明表就会予以记载，但是情况恰恰相反。证据三真实性合法性没有异议，关联性及证明对象有异议，不能仅凭照片得出上诉人所说结论，根据最高院相关理解及适用，游泳池符合专有部分的构成条件是可以与其他建筑物明确区分，且排他使用，本案游泳池符合上述规定，是可以计入公摊的。 福美莱公司、林凯雄与华铃公司的质证意见一致。 游恢汉对自然家园业委会提交的证据没有异议。 二审中，华铃公司向本院提交了厦门规划局厦规建〔2007〕18号文件，拟证明案涉标的为游泳池，不是水池和户外景观。 自然家园业委会质证认为，对该证据无异议，确认自然家园里面规划那一大片水池是游泳池，但游泳池是室外景观。 美福莱公司、游恢汉对该证据无异议。 本院认为，自然家园业委会上诉主张讼争游泳池归自然家园小区全体业主共有。根据一、二审查明的事实，讼争游泳池建设规划时为自然家园5A、6#楼的室外水池，在该项目进行产权面积测算时，厦门闽矿测绘院于2004年8月27日出具的《共用土地及公用建筑面积分摊说明表》中未有讼争游泳池的记载，即讼争游泳池的面积并未计入5A、6#楼的公摊面积中。且自然家园业主与开发商华铃公司（原名称厦门元利源房地产开发有限公司）签订的购房合同附件二：公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明约定：“以厦门市房地产权籍登记中心提供的分摊建筑面积构成说明为准”，即购房合同中并未约定讼争游泳池属业主共有。 综上，自然家园业委会的上诉请求依据不足，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚、适用法律证据，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1442元，由上诉人自然家园业委会负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （刘文珍） 二〇二〇年十二月十五日 书记员（ 王国 伟） 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。