贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终10257号上诉人（原审被告）：刘吉敏，男，1973年4月8日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：刘梦，贵州北斗星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中铁五局集团有限公司海外工程分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区枣山路**。负责人：部竹青，该分公司总经理。委托诉讼代理人：龙依婷，女。委托诉讼代理人：吴堂董，男。原审第三人：湖南汇洋国际劳务有限公司，，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路**法定代表人：王达勇，该公司董事长。上诉人刘吉敏因与被上诉人中铁五局集团有限公司海外工程分公司（以下简称中铁五局海外分公司）及原审第三人湖南汇洋国际劳务有限公司（以下简称汇洋公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初11993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘吉敏上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初11993号民事判决,查清事实后依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由中铁五局海外分公司承担。事实和理由：刘吉敏于2013年12月2日入职中铁五局海外分公司处，担任施工员一职。合同期满后，中铁五局海外分公司一直未与刘吉敏签订劳动合同，反而强制要求刘吉敏与汇洋公司签订劳务合同，而施工员并非临时性、辅助性或可替代性工作岗位，刘吉敏与汇洋公司签订的《劳务派遣协议》违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条之规定，应属无效合同。综上，一审法院适用法律错误，依法应予以改判。中铁五局海外分公司辩称：一、《劳务派遣和雇佣合同》和《劳务人员出国保证书》系刘吉敏自愿签订。刘吉敏于2019年3月自愿与汇洋公司签订《劳务派遣和雇佣合同》和《劳务人员出国保证书》，《劳务派遣和雇佣合同》约定将刘吉敏派遣到中铁五局海外分公司处从事结构物施工工作，《劳务人员出国保证书》有本人及家属（妻子）签字，刘吉敏作为完全民事行为能力人，完全知晓自愿签订劳动合同的法律后果，并已按《劳务派遣和雇佣合同》约定条款实际履行，从《劳务派遣和雇佣合同》生效之日起，中铁五局海外分公司不再是刘吉敏的用人单位，而是用工单位。二、《劳务派遣和雇佣合同》和《劳务人员出国保证书》未违反合同的效力性法律规定。《劳务派遣和雇佣合同》并未违反法律的效力性强制性规定，应属有效，依法成立的合同，未经依法撤销之前，合同各方当事人均应严格遵守。三、刘吉敏以《劳务派遣和雇佣合同》和《劳务人员出国保证书》无效为由上诉违反诚实信用原则。刘吉敏以《劳务派遣和雇佣合同》系被强迫签订、合同无效为由上诉，毫无事实依据，违反诚实信用原则。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回刘吉敏的全部上诉请求。汇洋公司未到庭陈述意见，亦未提交书面陈述材料。中铁五局海外分公司向一审法院起诉请求：1、判决确认中铁五局海外分公司与刘吉敏在2019年3月至2020年4月2日期间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由刘吉敏承担。一审法院认定事实：2018年，中铁五局海外分公司作为用工单位（甲方）与汇洋公司作为派遣单位（乙方），签订《劳务派遣协议》一份，主要约定：“乙方根据甲方用工要求，通过各种渠道招聘和录用符合条件的人员，以劳务派遣方式派往甲方从事相关工作……本协议期为二年，自2018年1月1日起至2019年12月31日止。”2019年3月，汇洋公司作为甲方（用人单位）与刘吉敏作为乙方（聘用人员）签订《劳务派遣和雇佣合同》一份，主要约定：“1、甲方派遣乙方的用工单位名称是中铁五局集团有限公司海外工程分公司。2、乙方同意用工单位工作安排，担任结构物施工岗位工作。3、根据用工单位工程项目分布情况和岗位（工种）作业特点，乙方工作区域或工作地点为马拉维。”同月，刘吉敏还向汇洋公司签订了《劳务人员出国保证书》，载明：“本人刘吉敏自愿与湖南汇洋国际劳务有限公司签订《劳务派遣和雇佣合同》，赴马拉维参加施工任务，为表明立场和决心，特此签订如下保证书并自愿履行。”2020年4月2日，中铁五局海外分公司人力资源部出具《关于解除刘吉敏同志劳务派遣关系的通知》载明：“马拉维15公里二期公路项目部：刘吉敏，男，1973年4月8日生，劳务派遣人员，离职前任项目部施工员。该同志已完成工作任务回国，经研究，解除刘吉敏与公司的劳务派遣关系，退回劳务公司。自2020年3月31日起执行。”2020年4月16日，刘吉敏作为申请人，将中铁五局海外分公司作为被申请人，向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：一、确认申请人刘吉敏与被申请人中铁五局集团有限公司海外工程分公司2013年12月2日至2020年4月2日期间存在劳动关系；二、裁决被申请人中铁五局集团有限公司海外工程分公司、湖南汇洋国际劳务有限公司支付申请人刘吉敏未及时足额支付的2020年1月1日至4月1日的工资及2018年1月1日至2019年11月的绩效工资100320元；三、裁决被申请人中铁五局集团有限公司海外工程分公司、湖南汇洋国际劳务有限公司支付申请人刘吉敏2016年12月2日至2020年4月2日期间未依法签订劳动合同的双倍工资共计727200元；四、裁决被申请人中铁五局集团有限公司海外工程分公司、湖南汇洋国际劳务有限公司支付申请人刘吉敏违法解除劳动合同的赔偿金254520元；五、裁决被申请人支付申请人2017年12月1日至2019年11月31日休息日的加班工资125379.31元；六、裁决被申请人支付申请人2017年12月1日至2019年11月31日法定节假日的加班工资65197.24元；七、裁决被申请人中铁五局集团有限公司海外工程分公司、湖南汇洋国际劳务有限公司为申请人补缴2013年12月2日至2020年4月2日应由被申请人缴纳的社会保险。”该委于2020年7月8日作出[2020]第285号裁决：“一、申请人刘吉敏与被申请人中铁五局集团有限公司海外工程分公司在2013年12月2日至2020年4月2日期间存在劳动关系；二、驳回申请人要求支付工资、绩效工资、双倍工资、赔偿金和加班工资的仲裁申请；三、驳回申请人要求补缴社会保险的仲裁申请”。中铁五局海外分公司不服该裁定，诉至一审法院请求如前。庭审中，刘吉敏向一审法院提交请假条和QQ聊天记录各一份，前者证明刘吉敏受中铁五局海外分公司的管理，请假需要经过中铁五局海外分公司审批；后者是中铁五局海外分公司公司人资部陈方媛和刘吉敏的通话内容，证明在刘吉敏和汇洋公司签订派遣合同之前，中铁五局海外分公司已经对刘吉敏进行了安排，并且要求刘吉敏签订劳务派遣合同。一审法院认为，中铁五局海外分公司与汇洋公司签订有《劳务派遣协议》约定汇洋公司根据中铁五局海外分公司用工要求，招用人员以劳务派遣方式派往中铁五局海外分公司处从事相关工作，且2019年3月，刘吉敏与汇洋公司自愿签订《劳务派遣和雇佣合同》，约定刘吉敏被派遣到中铁五局海外分公司处工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”之规定，中铁五局海外分公司2018年1月之后与汇洋公司之间产生劳务派遣合作关系，刘吉敏2019年3月之后系与汇洋公司建立劳动关系，中铁五局海外分公司与刘吉敏之间并不存在劳动关系。2020年4月2日，中铁五局海外分公司解除与刘吉敏的劳务派遣关系，退回劳务公司，故中铁五局海外分公司要求确认其与刘吉敏在2019年3月至2020年4月2日期间不存在劳动关系的诉讼请求于法有据，予以支持。关于刘吉敏提出派遣合同刘吉敏并非自愿签订的辩解意见，但刘吉敏在庭审中并未举证汇洋公司胁迫其签订该份合同的相关证据，且在合同签订后，亦未依法提起撤销之诉，在该合同被撤销之前，系合法有效的劳动合同，故对刘吉敏该辩解意见，不予采信。关于刘吉敏提出其与汇洋公司签订派遣合同没有经过招聘程序，且刘吉敏从事的工作也不符合派遣合同的临时性和辅助性岗位的辩解意见，关于劳务派遣合同适用岗位的规定系管理性规范，违反该规定的合同不属于合同无效的范畴，对刘吉敏该辩解意见，不予采信。关于刘吉敏提出中铁五局海外分公司也没有告知刘吉敏继续签订劳动合同和终止劳动合同的通知，双方的劳动关系继续存在的辩解意见，刘吉敏已与汇洋公司签订新的劳务合同，中铁五局海外分公司变更为刘吉敏的劳务派遣用工单位，如上不赘，中铁五局海外分公司与刘吉敏不再存在劳动关系，刘吉敏该辩解意见，不予采信。关于刘吉敏提交的请假条，证实其受中铁五局海外分公司的管理，请假需要经过中铁五局海外分公司审批，中铁五局海外分公司作为刘吉敏劳务派遣的用工单位，刘吉敏在中铁五局海外分公司的工作岗位上工作，当然要接受中铁五局海外分公司的管理，该管理不能必然反推双方之间存在劳动关系。故对刘吉敏该组证据，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：确认原告中铁五局集团有限公司海外工程分公司与被告刘吉敏在2019年3月至2020年4月2日期间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告刘吉敏负担。二审中，当事人均未提交新证据。另查明，二审中，中铁五局海外分公司、刘吉敏均称对一审判决认定的事实无异议。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，刘吉敏称合同期满后，中铁五局海外分公司一直未与刘吉敏签订劳动合同，反而强制要求刘吉敏与汇洋公司签订劳务合同，而施工员并非临时性、辅助性或可替代性工作岗位，刘吉敏与汇洋公司签订的《劳务派遣协议》违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条之规定，应属无效合同，但中铁五局海外分公司不予认可。对此，因在中铁五局海外分公司与汇洋公司签订期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止的《劳务派遣协议》后，刘吉敏又与汇洋公司于2019年3月签订了涉案的《劳务派遣和雇佣合同》，该《劳务派遣和雇佣合同》载明汇洋公司派遣刘吉敏的用工单位名称为中铁五局海外分公司，虽然刘吉敏称该《劳务派遣和雇佣合同》系其受胁迫签订，但其诉讼中对此并未提供直接证据予以证明，故原判对其该主张不予采信并无不当，至于刘吉敏所称其从事的施工员岗位并非临时性、辅助性或可替代性工作岗位的意见，原判认定“关于劳务派遣合同适用岗位的规定系管理性规范，违反该规定的合同不属于合同无效的范畴”并无明显不当，本院予以维持。故综合以上情况，原判对于中铁海外分公司要求确认中铁五局海外分公司与刘吉敏在2019年3月至2020年4月2日期间不存在劳动关系的诉请予以支持并无不当，本院予以维持。刘吉敏的上诉主张不能成立，本院不予采信。综上所述，刘吉敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘吉敏负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年十二月十七日法官助理王一多书记员陈燕