广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终4178号上诉人（原审被告）：戚兆新，男，汉族，1997年9月14日出生，住廉江市**********，公民身份号码：440************。委托诉讼代理人：吴月明，广东大展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭调，女，汉族，1962年2月15日出生，住廉江市**********，公民身份号码：440************。委托诉讼代理人：颜赤江，男，汉族，1985年1月8日出生，住廉江市**********，公民身份号码：440***********，谭调的儿子。上诉人戚兆新因与被上诉人谭调机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院作出的（2020）粤0881民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人戚兆新的委托诉讼代理人吴月明，被上诉人谭调的委托诉讼代理人颜赤江到庭参加诉。本案现已审理终结。戚兆新上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项，依法改判戚兆新429**.68元。二、判令谭调承担本案一、二审的诉讼费。事实与理由：一、本案的鉴定意见是谭调自行委托进行鉴定，并未通知戚兆新参与，所有鉴定依据并未经过戚兆新的质证，程序违法。一审法院在一审整个诉讼过程并未对戚兆新就鉴定问题进行释明和明确指定申请期间的要求，故戚兆新提出的重新鉴定并未过时效，请求二审依法进行重新鉴定。二、根据谭调提交的2019年9月11日的出院记录，说明谭调只是偶尔有头晕，并没有头痛及记忆力下降的症状，司法鉴定意见书作为谭调构成10级伤残依据不足，不应采纳。三、廉江市交通警察大队送达《道路交通事故认定书》的程序不合法。四、谭调无有效机动车驾驶证驾驶无号牌二轮摩托车，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款规定，对事故发生有直接的因果关系，应承担相应的事故责任。五、一审法院计算错误，应予纠正。1、医药费。谭调2019年9月6日-9月11日的住院与本次事故无因果关系，对该期间医疗费不予认可。2、住院伙食补助费。应按第一次住院天数计算27天。3、营养费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费。我方不予认可鉴定报告，上述请求项目均不应得到支持。4、误工费。谭调超过退休年龄，无其他证据证明谭调有工作收入，不应支持。5、交通费。应按第一次住院天数27天计算，每天交通费的金额由法院依法酌情认定。谭调答辩称：一、司法鉴定意见合法有效，戚兆新未在一审法院指定的期限内提出重新鉴定申请，视为放弃鉴定。二、《道路交通事故责任认定书》合法有效，交警部门已按程序履行送达，谭调拒不签收导致的法律后果由其自行承担。三、一审法院判决戚兆新赔偿数额适当，合法合规。谭调向一审法院提出的诉讼请求：1、判令戚兆新赔偿给谭调医疗费、护理费、交通费、伙食费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共130845元；2、本案诉讼费用由戚兆新承担。一审法院认定事实如下：2019年6月14日，戚兆新驾驶无号牌拖拉机（装载长铁条）沿X731线从营仔圩往营仔镇云峡村方向行驶，7时20分许，行至X731线营仔镇南一坡村路段时，超越同方向谭调驾驶的无号牌二轮摩托车过程中，无号牌拖拉机上的货物与摩托车发生刮碰，造成摩托车损坏，谭调受伤的交通事故，事故发生后，戚兆新送谭调到营仔医院检查治疗，然后指使他人驾驶肇事拖拉机驶离现场并卸货。2019年8月30日廉江市公安局交警大队作出第440**********050号《道路交通事故认定书》，认定戚兆新承担事故全部责任，谭调无责任。交通事故发生至今，没有收到戚兆新的任何赔偿。谭调与戚兆新就赔偿事宜协商未果，谭调依法向本院提起诉讼，请求判决上述赔偿。另查明：谭调自在湛江市**人民医院第一次住院自2019年6月14日至7月11日，入院诊断：一、重型脑损伤：1.右侧额叶及左侧小脑半球脑挫裂伤；2.右侧额颞部硬膜下血肿；3.左侧枕部硬膜外血肿；4.左侧枕骨骨折；二、全身多处皮肤软组织挫擦伤。出院诊断结果与入院诊断一致。因伤情未痊愈，出现反复，于是谭调第二次住院自2019年9月6日至9月11日，入院诊断：脑外伤后综合征。出院诊断与入院诊断一致。谭调于2020年1月14日自行委托鉴定，2020年2月21日，经广东申正法医临床司法鉴定所鉴定：谭调脑损伤构成十级伤残，伤后误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。还查明：戚兆新承认本案肇事车辆无号牌拖拉机属其所有，是车辆实际支配人。该车未依法投保交强险。还查明：谭调是农村户口，经常居住地为农村。一审法院认为，一、本案《道路交通事故认定书》能否作为本案认定事故责任的证据使用的问题。认定交通事故责任是交警部门的法定职责，其依职权作出的责任认定，在没有其他证据足以推翻认定时，应当作为定案依据予以采纳。本案交通事故，戚兆新在违法超车刮碰谭调后，虽然对谭调有施救行为，但指使他人将肇事车辆驶离现场，是破坏、毁灭现场证据的行为，依法认定戚兆新承担事故的全部责任，谭调无责任并无不当，本院予以确认。至于戚兆新称没有收到上述事故认定书，经本院调查，廉江市交通警察大队已在《询问笔录》中对戚兆新的住址、联系方式等信息进行查明确认。邮政局向廉江市交通警察大队出具了《国内挂号信函收据》，证明邮政工作人员已按照国家标准检视了挂号信封符合书写规范（包括清楚填写收件人、地址、联系电话等信息），至于《国内挂号信函收据》上的寄达地、收件人姓名等不填写以及案卷的送达回执上的送达时间填写不规范，对邮件的邮寄不产生实际性影响。如戚兆新拒不签收或有意回避邮寄送达等原因导致无法送达并不影响上述事故认定书送达效果。二、关于本案的鉴定意见能否作为证据使用的问题。自行委托鉴定是法律所允许当事人收集证据的方式之一，谭调自行委托具有鉴定资质的鉴定机构并提供第一次、第二次住院的病历、检查等相关材料作为鉴定材料，鉴定机构依照鉴定规程作出鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，本院予以认定。戚兆新对本案鉴定意见提出不予认可的主张，但戚兆新申请重新鉴定已经超出本院指定期间，且申请重新鉴定没有证据或者理由足以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。”、第二款“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”、第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，戚兆新对其主张承担举证不能的法律后果。三、关于谭调请求的各项赔偿费用应如何确定的问题。谭调各项赔偿费用应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》确定。1、医药费。根据医疗机构出具的住院收费票据凭证，结合病历资料和诊断证明等证据，对第一次（2019年6月14日至7月11日）、第二次（2019年9月6日至9月11日）住院期间的医药费共计48682.28元，本院予以认定。至于发票时间分别为2019年8月10日、8月22日、9月3日、9月4日、11月17日、11月18日、11月20日及2020年1月18日的医疗费用，谭调没有提供病历、诊断证明等相关的材料，无法证明该费用与本案交通事故有关，故不予支持。2、住院伙食补助费。住院时间为32天，住院伙食补助费应为3200元（100元/天×32天）。3、营养费。结合谭调的伤情实际情况，根据鉴定意见，谭调的营养费应为500元（5000元×10%）。对于谭调请求超出部分，本院不予支持。4、残疾赔偿金。谭调伤残程度等级为十级，2018年全省农村居民可支配收入17168元/年，谭调请求34336元（17168元/年×20年×10%）符合法律规定，本院予以支持。5、护理费。护理人数原则上为一人，根据鉴定意见，谭调护理期为60日，那么住院期内的护理费为4800元（150元/天×32天×1人），出院后护理费为3360元（120元/天×28天×1人）。6、误工费。我国女性法定退休年龄为55岁，谭调已经超过退休年龄，原则上不支持误工费。但戚兆新同意按误工27天计算，这属于当事人对自己实体权处分，不违反法律规定，本院予以准许，即误工费为3205.01元（43327元/年÷365天×27天），谭调请求21366.74元，对于超出部分不予支持。7、精神损害抚慰金。本次交通事故给谭调带来较大的精神痛苦，属于可要求精神损害抚慰金的范围。本院综合侵权人的过错程度，侵权行为所造成的后果等因素，并结合本地平均生活水平以及司法实践，谭调主张5000元，本院予以支持。8、司法鉴定费。按发票金额确定为2628元。9、交通费。按住院天数32天计算，应为960元（30元/天×32天），谭调请求915元符合法律规定，本院予以支持。以上第1至9项费用合计为：106626.29元。因戚兆新承担事故的全部责任，上述损失应由戚兆新负责赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条第一款、第二款、第三款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一、第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判决如下：一、限戚兆新在判决生效之日起10日内赔付106626.29元给谭调；二、驳回谭调的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1458元，由谭调负担270元，戚兆新负担1188元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：一、一审法院未准许戚兆新重新鉴定申请、采纳案涉司法鉴定意见书是否合理；二、一审法院认定事故责任是否合理；三、一审法院认定医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、精神损失抚慰金、鉴定费、误工费、交通费是否合理。关于一审法院未准许戚兆新重新鉴定申请、采纳案涉司法鉴定意见书是否合理的问题。本案中，为证明因案涉事故造成的伤残程度，谭调提交了广东申正法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见书，该意见书评定谭调脑损伤构成十级伤残。戚兆新对该鉴定意见持有异议，但其接收一审法院于2020年29日送达的举证通知书等应诉材料后，于2020年7月15日才向一审法院提出重新鉴定申请，已超举证期限，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款关于“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。”的规定，一审法院对其鉴定申请不予准许并无不当。广东申正法医临床司法鉴定所的鉴定意见书一审时经双方质证，戚兆新亦未能提供足以反驳的证据予以推翻该鉴定结论，戚兆新主张鉴定程序违法、不应采纳缺乏依据，一审法院据此采纳广东申正法医临床司法鉴定所的鉴定意见书合理，本院予以维持。关于一审法院认定事故责任是否合理的问题。经廉江市公安局交警大队作出《道路交通事故认定书》认定，谭调驾车属正常行驶，无有机动车驾驶证驾驶摩托车上路，与事故发生无直接的因果关系。戚兆新上诉主张因谭调无机动车驾驶证驾驶无牌摩托车上路，应承担事故责任。但其一审中并未申请对事故责任进行核查，亦未提交证据证明谭调无证驾驶无牌机动车对事故的发生具有直接的因果关系，其主张缺乏依据，不予支持。关于一审法院认定医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、精神损失抚慰金、鉴定费、误工费、交通费是否合理的问题。1、医疗费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，戚兆新对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。但其在一审中未对医疗费的合理性、关联性申请鉴定，亦未提交其他反驳的证据，其主张应扣除谭调第二次住院产生的费用缺乏依据，不应支持。2、住院伙食补助费、交通费。据上所述，戚兆新主张扣除第二次住院费用没有依据，故住院伙食补助费、交通费亦相应予以支持。其主张按第一次住院天数予以认定以上两笔费用没有依据。3、营养费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费。根据谭调的伤情及评定的伤残等级，一审法院认定相应的以上费用符合法律规定，应予以维持。戚兆新以不认可鉴定报告为由不同意支付以上费用缺乏依据，不应支持。4、误工费。谭调虽逾退休年龄，但戚兆新一审中同意支付其27天误工费，应视为对自身诉讼权利的自由处分，一审法院予以准许，并无不当。戚兆新对此提起上诉，与其一审时的诉讼行为相悖，本院不予支持。综上所述，戚兆新的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2916元，由戚兆新负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 杨伟玲审 判 员 陈志清二〇二〇年十二月九日法官助理 黄沛婷书 记 员 梁树杏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。