贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1622号上诉人（原审原告）：杨某，女，1968年10月1日生，汉族，贵州省黔西县人，无业，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：徐诗林，贵州联通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐某，女，1986年4月26日生，汉族，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区。委托诉讼代理人：刘松，贵州磐正律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭琪琪，贵州磐正律师事务所律师。上诉人杨某因与被上诉人徐某房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。杨某上诉请求：依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实不清。首先，上诉人无法得知案涉房屋办理了抵押登记，一审未认定被上诉人隐瞒抵押的问题。上诉人签订合同时对此并不知情，一审对此混为一谈。双方合同第三条约定“甲方保证上述房地产权属清晰、无争议；未被判决、裁定限制出售，没有一房多卖等情况，已取得其他共有人同意”明确是出卖人的瑕疵担保义务。2、一审适用法律错误。根据约定，违约金每日按房屋交易金额的万分之三计算，该约定具有优先性。人民法院应当按照约定优先的精神，其次以交易金额计算违约金。上诉人不是未提交损失的依据，而是不懂诉讼规则而未提交证据。上诉人现因购房欠下大量债务，虽然对方称违约金过高，但也应当按照双方约定进行调整。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，是在双方无约定的情形下，方才适用银行计收逾期贷款利率计算，一审适用法律错误。徐某二审未提交书面答辩状。杨某在一审诉请：1、判决被告徐某按照合同约定将安顺市西秀区龙泉国际1幢4层4号、5号房屋产权办理至原告名下；2、判决被告徐某支付原告杨某违约金224763元（违约金以房屋交易金额1103400元为基数、按日利率万分之三、从2018年6月11日起暂计至2020年4月20日止）；3、本案诉讼费由被告承担。因双方对签订购房合同、支付购房款的时间和数额850000元、案涉房屋现办理有抵押登记的事实均无异议，一审法院予以确认。对双方有争议的事实部分，一审法院认定如下：对于签订购房合同时杨某对案涉房屋属于大产权及已经办理抵押的事实是否知情的事实。根据《房屋买卖合同》第五条约定：“此次交易经甲乙双方同意采取更改合同名字的方式进行交易，甲方于乙方交付第二笔钱（时间为签订合同之日后十日内）后开始配合房开公司办理退房更名房号分割等相关手续的办理，并前往安顺市住房和城乡建设局签署相关退房文件。并负责催促房开公司尽快为乙方办理网签备案手续。办理时限两个月，如果超期视为甲方违约需支付乙方违约金（计算方式每日按房屋交易金额的万分之三计算）……”及贵州房易搜房地产信息咨询服务有限公司出具的情况说明、证人徐某、庄某的证人证言能相互印证杨某作为购房人在购房时是知道徐某非案涉房屋的全产权人。一审法院认为，双方签订《房屋买卖合同》，系真实意思表示，不违反国家强制性规定，为真实有效合同。双方均应按合同约定行使权利、履行义务。关于办证，依据贵州省不动产登记查询结果，案涉房屋办理有抵押登记，抵押权人为中国工商银行股份有限公司安顺分行，徐珊非全产权人，在抵押解除之前不能办理房屋产权过户至杨某名下，对于杨某的该项诉请不予支持；关于违约金，《房屋买卖合同》约定出售人于支付第二笔款项即2018年4月10日后的两个月内办理第五条约定的内容，逾期按房屋交易金额的日万分之三计算违约金。该违约金的计算标准约定过高，徐某已申请法院进行调整，由于双方均无证据证实徐某逾期办证给杨某造成的损失数额，酌情以已付购房款为基数参照中国人民银行同期同类贷款利率的罚息标准计算，另本案杨某于签订合同时对出卖人徐某非案涉房屋的全产权人的情况知情，其应当能预见到案涉房屋不能如期办证仍然坚持购买，杨某对其行为亦应承担相应责任，酌情免除徐某承担逾期办证罚息利率计息标准，以正常的贷款利率计，因2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，遂在此之后的违约金以该标准暂计算至2020年4月20日，因徐某何时能为杨某办理不动产权过户登记尚无法明确，杨某亦未主张，暂不予支持，之后的可另行向被告主张。一审判决：一、被告徐某于本判决生效三日内向原告杨某支付逾期办证违约金（以已支付的购房款850000元为基数，按中国人民银行贷款同期同类贷款利率自2018年6月11日计付至2019年8月19日，之后的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年4月20日）；二、驳回原告杨某的其他诉讼请求。本案受理费4722元，减半收取2361元，原告杨某承担1551元，被告徐某承担810元。二审中，杨某申请证人胡某、张某出庭作证，拟证实签订合同时，徐某并未告知房屋抵押的事实。张某系杨某的男朋友，其陈述参与了本案合同签订过程，对方没有告知房屋抵押的事实。胡某系张某外甥，并系贵州房易搜房地产信息咨询服务有限公司法定代表人，其陈述签订合同时徐某之父徐啟林没有告知杨某案涉房屋系大产权房，也没有告知房屋抵押的事实。徐某对胡某的证言不予认可，并指出一审中其提交有胡某签字的贵州房易搜房地产信息咨询服务有限公司《情况说明》，与现胡某的陈述相互矛盾。而张某系杨某的男朋友，基于双方特殊利害关系，其证人证言不具有真实性。杨某又提交与案外人的借条、银行交易明细等，拟证实其向案外人借款的事实。徐某对该组证据不予认可，认为与本案并无关联。本院认为，张某、胡某与杨某具有特殊关系，其证人证言的真实性值得怀疑。其次，徐某在一审提交的由胡某签字、贵州房易搜房地产信息咨询服务有限公司加盖印章的《情况说明》中，明确载明案涉双方对所交易房屋系大产权房系知情，并在2019年11月20日组织双方就产权登记事宜进行了协调，故胡某在二审陈述与一审相互矛盾，不予采信。至于杨某所提交的向案外人借款的证据，其一真实性难以认定，其二系其与案外人之间的民间借贷法律关系，与本案房屋买卖合同并无关联，也未明确写入双方买卖合同之中，不予采信。二审经审理，确认一审查明的基本事实。另查明，2014年5月30日徐某与安顺市鑫城房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，约定徐某购买安顺市鑫城房地产开发有限公司开发的龙泉国际第1幢1单元4层房屋，建筑面积为892.12平方米，总价款3611302元，双方采用按揭贷款方式支付购房款。同日办理了安顺市商品房预售合同备案登记，2015年1月23日办理预售商品房买卖预告登记，同年1月28日办理预售商品房抵押权预告登记。另查明，徐某所购买的房屋原系一个整体，杨某所购买的两套房屋系其中一个部分，双方所谓的大产权房即此。本院认为，本案争议焦点为：案涉房屋产权变更登记是否具备条件；一审认定违约金计算方式是否错误。第一，据查明事实，案涉房屋上尚有抵押权未解除，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”的规定，受让人可以代为清偿债务消灭抵押权后，取得标的物所有权。本案杨某诉请办理抵押权移转登记，但案涉房屋上尚存有效的抵押权，人民法院不能裁判办理转移登记。一审认定事实、适用法律并无错误。至于杨某上诉主张的对抵押事实不知情的问题，对裁判结果并无影响，其是否知情不影响抵押权的效力，仅与徐某是否构成欺诈、买受人是否享有合同撤销权有关，故对该理由不予支持。第二，关于违约金，双方合同约定每日按房屋交易金额的万分之三计算，确属真实有效。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”的规定，人民法院可以依据当事人申请，以实际损失为基础确定违约金的计算标准及范围。本案杨某诉请的违约金，系针对逾期办理合同网签以及移转登记行为，该行为给受让人所造成的损失难以确定其范围，一审法院根据以上法律规定对本案违约金进行调整，适用法律并无错误。至于上诉人所主张的向案外人借款产生利息损失等，与本案逾期办理转移登记之间，并无法律上的因果关系。如双方合同明确将其借款利息损失载入合同并作为违约金计算依据的，可予以支持，但本案双方买卖合同并无此约定，故对该理由不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费4722元，由上诉人杨某负担。本判决为终审判决。审判长  黎福伟审判员  黄光美审判员  王 爽二〇二〇年十二月十日法官助理李欣书记员姜昊（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。