山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3217号上诉人（原审原告）：广州凡拓数字创意科技股份有限公司，住所地广东省广州市天河区五山路**农装所大院自编**楼。法定代表人：伍穗颖，董事长。委托诉讼代理人：黄鼎足，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市薛城区城市供排水总公司，住所，住所地山东省枣庄市薛城区常庄镇前大庄西div>法定代表人：李宗斗，总经理。委托诉讼代理人：孙强，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁建军，山东薛国律师事务所律师。上诉人广州凡拓数字创意科技股份有限公司（以下简称广州凡拓公司）因与被上诉人枣庄市薛城区城市供排水总公司（以下简称薛城供排水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2020)鲁0403民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。广州凡拓公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第三项；2.依法改判被上诉人向上诉人支付违约金(以总合同价款8398587.53元为基数，按照日利率0.1%为计算标准，计算至实际支付之日止，暂计至2017年1月7日为3065484.25元)；3.判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院事实认定明显不清。本案涉案工程的竣工时间已经确定，(2019)鲁04民终4202号判决书第4页第2段中，已经认定涉案项目于2015年12月25日竣工，而且，涉案工程目前早己投入使用。在事实如此透明清楚的情况下，一审法院仍以无法认定竣工时间及付款时间为依据，不予支持上诉人关于违约金的诉求，判决明显错误。根据中央的指示精神，机关、事业单位和国有企业不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。被上诉人作为国企，理应以身作则，保障作为中小企业的上诉人的合法权益。综上，一审法院未查明案件事实且法律适用错误。上诉人请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。薛城供排水公司辩称，一审法院判决驳回被答辩人要求支付违约金的诉讼请求是正确的，答辩人不存在违约行为，被答辩人要求答辩人支付违约金没有事实和法律依据。1.2198587.53元工程款的付款条件尚未具备，答辩人不存在违约行为。2.被答辩人并未举证证明涉案工程的竣工时间和工程款的支付时间。广州凡拓公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款2,198,587.53元以及违约金（违约金以合同总价款8,398,587.53元为基数，按照日利率0.1%为计算标准，计算至实际支付之日止，暂计至2017年1月7日为3,065,484.25元）；2.判令被告承担本案原告支出的律师费等实现债权的费用（暂计至2020年1月16日为律师费30,000元）；1-2项合计为5,294,071.78元；3.判令被告承担本案的诉讼费、财产保全费等。一审法院认定事实：2015年10月17日，原告与被告签订了《薛城区污水处理厂展示中心项目承包合同》（以下简称“合同”），约定由原告负责被告位于枣庄市薛城区旁边的“薛城区污水处理厂展示中心项目”的展馆搭建等工作。合同第七条约定工程款总金额为人民币7,943,935.66元（此价格为暂估价，实际以审计后确认的价格结算），双方约定付款方式为：（1）第一期款:于工程完成一半时，7个工作日内支付至已完成工程价款的50%；（2）第二期款：于整体项目完成及验收后，7个工作日内支付至已完成工程价款的60%；（3）第三期款，于项目竣工后第二年年底前（2016年12月31日）支付至结算额的90%；剩余10%作为保修金，于保修期满（2018年12月31日）付清。合同签订后，原告依照合同约定进行施工。由于涉案工程的工程量较大，原、被告双方又签订了《薛城区污水处理厂展示中心》项目补充协议一份，甲方为薛城供排水公司、乙方为广州凡拓公司。该项目补充协议的主要内容为：甲乙双方签订了《薛城区污水处理厂展示中心》项目承包合同（下称“原合同”），甲方委托乙方承担薛城区污水处理厂展示中心项目的施工制作。由于现场工程量较大，经过甲乙双方协商，签署以下补充协议：1、项目的最终竣工日期（包括多媒体硬件调试）由原合同中规定的2015年12月24日改为2016年1月20日，付款时间根据原合同中条款规定和实际施工进度做相应调整。2、原合同甲方地址山东省枣庄薛城去先大庄西，改为山东省枣庄市薛城区前大庄西。此协议作为原合同的补充协议具有同原合同相同的法律效力。特此说明。原告在该补充协议中加盖合同专用章，被告在该补充协议中加盖公司公章。2018年6月27日，涉案工程经山东省经纬招标造价咨询有限公司审核，涉案工程送审工程造价为10,760,973.12元，审定工程造价为8,398,587.53元，净审减值为2,362,385.59元。涉案工程建设单位、施工单位及咨询单位均在该工程造价审核定案表中加盖公章。庭审中，被告方委托诉讼代理人认可其公司仍欠原告工程款2,198,587.53元，该款项未予支付。2020年1月14日，原告因与枣庄市薛城区城市供排水总公司合同纠纷一案与广东广信君达律师事务所签订了民事委托代理合同。2020年1月16日，原告向广东广信君达律师事务所支付律师费30,000元。一审法院认为，原、被告签订的《薛城区污水处理厂展示中心项目承包合同》及《薛城区污水处理厂展示中心》项目补充协议，系双方意思真实表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应依照合同约定全面履行各自的义务。上述合同签订后，原告履行施工义务，被告应依约支付工程款。本案中，根据庭审查明的事实，被告欠原告工程款数额应为2,198,587.53元。因此，原告诉请被告支付工程款2,198,587.53元有事实和法律依据，该院依法予以支持。关于原告诉请的律师费30,000元，该院认为，原、被告已经明确在《薛城区污水处理厂展示中心项目承包合同》中约定，合同执行过程中发生的任何争议，如双方不能通过友好协商解决，双方选择在甲方所在地人民法院起诉，败诉方除承担正常赔偿款项外，还应赔偿胜诉方因此支付的律师费、公证费等其他一切合理费用支出。本案中，被告认可欠原告工程款2,198,587.53元。因此，原告诉请律师费30,000元有事实和法律依据，该院依法予以支持。关于原告诉请的违约金，该院认为，根据原、被告双方签订的《薛城区污水处理厂展示中心》项目补充协议，能够证实原、被告双方因涉案工程量较大，双方对涉案工程的最终竣工日期（包括多媒体硬件调试）由原合同中规定的2015年12月24日改为2016年1月20日，付款时间根据原合同中条款规定和实际施工进度做相应调整。因此，上述补充协议应视为原、被告双方对涉案工程竣工时间、付款时间进行了变更和调整。本案中，原告并未提供证据证明其已于2016年1月20日将涉案工程竣工，也未提供证据证明变更后的工程款支付时间。因此，原告该项诉请缺乏证据证明，该院不予支持。原告可在固定相关证据后，另案主张权利。综上，原告的部分诉讼请求有事实和法律依据，该院依法予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄市薛城区城市供排水总公司于本判决生效之日起十日内向原告广州凡拓数字创意科技股份有限公司支付工程款2,198,587.53元；二、被告枣庄市薛城区城市供排水总公司于本判决生效之日起十日内向原告广州凡拓数字创意科技股份有限公司支付律师代理费30,000元；三、驳回原告广州凡拓数字创意科技股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48,858.5元，减半收取24,429.25元，由被告枣庄市薛城区城市供排水总公司负担，于本判决生效后七日内交纳。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，双方签订的《薛城区污水处理厂展示中心》项目补充协议显示因涉案工程量较大，双方当事人对涉案工程的最终竣工日期（包括多媒体硬件调试）由原合同中规定的2015年12月24日改为2016年1月20日，付款时间根据原合同中条款规定和实际施工进度做相应调整。因此，上述补充协议应视为双方当事人对涉案工程竣工时间、付款时间进行了变更和调整。一审法院认定广州凡拓公司并未提供证据证明其已于2016年1月20日将涉案工程竣工，也未提供证据证明变更后的工程款支付时间，因此对其主张违约金的诉请未予支持并无不当。一审法院亦告知广州凡拓公司可在固定相关证据后，可另案主张权利。综上所述，上诉人广州凡拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31324元，由上诉人广州凡拓数字创意科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年十二月四日书记员 张 婕