四川省会理县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川3425刑初71号 公诉机关会理县人民检察院。 被告人吴腾杰，男，1967年2月9日出生，汉族，高中文化，四川省会理县人，住四川省会理县，因涉嫌挪用资金罪，经会理县人民检察院批准，于2019年11月1日被会理县公安局执行逮捕。于2020年8月31日被本院依法取保候审。 辩护人肖志军，重庆百君律师事务所律师。 辩护人王笛，四川谦亨律师事务所律师。 会理县人民检察院以会检公诉刑诉[2020]481号起诉书指控被告人吴腾杰犯挪用资金罪，于2020年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月24日、2020年11月4日公开开庭审理了本案，会理县人民检察院指派检察员李友琼出庭支持公诉，被告人吴腾杰及其辩护人肖志军、王笛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 会理县人民检察院指控，2002年7月25日会理县建筑工程承包公司（集体企业）改制，该公司将企业三个片区的不动产以520万元的价格转让给以吴某2为代表的资产受让方，企业资质证和营业执照也随之无偿转让。受让企业资产中城南综合市场片区的不动产权为吴某2、李某及被告人吴腾杰三人共有，其中吴某2占50%的份额，吴腾杰、李某占25%的份额。2002年12月16日，经吴某2、李某、吴腾杰、高某申请，重组成立会理县建筑工程承包有限责任公司，吴某2为该公司的法定代表人。2008年8月3日经申请，会理县建筑工程承包有限责任公司成立分支机构：会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场，并依法进行注册登记后领取营业执照。（公司名称为会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场，）公司负责人为吴腾杰。吴某2、李某及被告人吴腾杰对会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场进行经营管理，3人按各自所占份额分配利润。2015年至2016年期间，吴腾杰利用职务上的便利，多次将会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场的资金挪作他用。 1、2015年2月28日，吴腾杰在未告知吴某2、李某的情况下，私自将会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场资金50万元借支给吴某2归还银行借款，2015年3月18日，吴某2将50万元资金归还吴腾杰后，吴腾杰超过3个月未将该笔资金归还会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场。2、2015年10月23日，吴腾杰在未告知吴某2、李某的情况下，私自挪用会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场资金100万元用于归还会理县腾达出租汽车有限责任公司在农商行的贷款。超过3个月仍未将该笔资金归还会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场。3、2016年10月31日，吴腾杰在未告知吴某2、李某情况下，私自挪用会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场资金170万元归个人使用，超过3个月未归还会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场。 经司法会计鉴定：2、2014年1月-2018年12月，吴腾杰私自转出资金5,580,000.00元（2015年1月26日转出500,000.00元、2015年2月28日转出500,000.00元、2015年10月23日1,000,000.00元、2016年10月31日转出1,700,000.00元、2017年10月26日转出1,880,000.00元，）转入归还资金2,490,000.00元（2015年2月16日转入500,000.00、2018年1月14日转入1,990,000.00元），以分红及工资的形式冲账减少的金额2,962,341.94元（2017年12月6#凭证冲账减少银行存款1,621,949.94元、2017年12月7#凭证冲账减少银行存款1,340,392.00元）。 3、截止2018年12月31日，会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场账面资金结存2930516.57元，实际资金结存2859006.91元（吴腾杰6214××××1221账户余额2858382.65元、会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场8834××××1185账户余额624.26元），账面资金结存与实际资金结存差额71509.66元。 指控事实有受案登记表、到案经过、营业执照、转账凭证、银行交易明细等书证，证人证言，被告人的供述与辩解，鉴定意见等证据证实。 公诉机关据此认定被告人吴腾杰利用职务上的便利，挪用本单位资金320万元借贷给他人和归个人使用，数额较大，超过3个月未还，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。提请本院依法审判。 被告人吴腾杰辩称，公诉机关的指控不是事实，自己使用的是个人资金，不是单位资金，自己的行为不构成犯罪。 辩护人肖志军辩称，城南综合市场形式上是会理县建筑公司的分公司，但实质上城南综合市场与会理县建筑公司完全独立，城南综合市场名下无资金、无财产、无员工、无营业收入。吴腾杰私人账户收入的资金全部为租金，租金应当归于吴腾杰、吴某2、李某三人，该资金不属于城南综合市场所有。从债权角度计，将出租视为经营行为，也是三人合伙经营，租金不属任何单位所有。且被告人没有“明知是单位资金”和犯罪行为而为的主观故意。故无论从事实、罪名、证据上分析，被告人的行为均不构成挪用资金罪。并向法庭提供了会理县建筑工程承包有限责任公司出具的“关于吴腾杰挪用资金案情况说明”，证实吴腾杰挪用资金与会理县建筑工程承包有限责任公司无关，会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场没有产生任何经济损失，不认可是该案的受害人。 辩护人王笛辩称，1、本案不存在挪用资金罪的犯罪客体，挪用资金罪的被害人只能是单位，而城南综合市场并不是刑法意义上的单位，是三个共有人为应付政府相关部门，委托已完全脱离法律关系的会理县建筑工程承包有限责任公司帮助办理的虚假登记手续，虚假地将城南综合市场登记为会理县建筑工程承包有限责任公司的分公司，实际上根本不存在上下级、总公司与分公司之间的法律关系，城南综合市场是吴某2、李某、吴腾杰三人的按分共有财产，故本案中不存在挪用资金罪的犯罪客体，被告人擅自借用共用财产租金收入的行为，属于共有人之间的民事法律关系；2、本案不存在挪用资金罪的犯罪对象。挪用资金罪的犯罪对象为“单位资金”，而本案案涉资金的性质不属于单位资金，而是个人财产。从资金来源看，城南综合市场的经营收入全部来源于门市租金和摊位租金，而市场的房屋、门面在2002年11月28日就完成变更登记手续，登记在吴某2、李某、吴腾杰三人名下，城南综合市场名下没有任何产权，没有任何资金来源；从利润实际分配来看，利润实际按份由三人自行分配，城南综合市场仅仅作为承担社会管理责任的主体，本身无财务制度，全部租金也没有进入城南综合市场的账户，而进入了吴腾杰的私人账户，既没有议事规则，也没有利润结算时间，实际上可以随时分配租金收入，由此，吴腾杰支取的三笔资金，均系其个人应得财产，不属于单位资金；3、客观方面，合伙股东对合伙利润有完全支配权，被告人没有擅自挪用的行为；4、本案没有适格的受害人，本案中城南综合市场没有任何损失，没有被侵犯任何权益；综上，被告人的行为不构成犯罪。 经审理查明，2002年7月25日会理县建筑工程承包公司（集体企业）改制，该公司将企业三个片区的不动产以520万元的价格转让给以吴某2为代表的资产受让方，企业资质证和营业执照也随之无偿转让。受让企业资产中城南综合市场片区的不动产权为吴某2、李某及被告人吴腾杰三人共有，其中吴某2占50%的份额，吴腾杰、李某各占25%的份额。2002年12月16日，经吴某2、李某、吴腾杰、高某申请，重组成立会理县建筑工程承包有限责任公司，吴某2为该公司的法定代表人。2008年8月3日经申请，会理县建筑工程承包有限责任公司成立分支机构：会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场，并依法进行注册登记后领取营业执照。（公司名称为会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场。）公司负责人为吴腾杰。吴某2、李某及被告人吴腾杰对会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场进行经营管理，3人按各自所占份额分配利润。2015年至2016年期间，吴腾杰利用职务上的便利，多次将会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场的资金挪作他用。 2015年2月28日，吴腾杰在未告知吴某2、李某的情况下，私自将会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场资金50万元借支给吴某2归还银行借款，2015年3月18日，吴某2将50万元资金归还吴腾杰后，吴腾杰超过3个月未将该笔资金归还会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场。2、2015年10月23日，吴腾杰在未告知吴某2、李某的情况下，私自挪用会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场资金100万元用于归还会理县腾达出租汽车有限责任公司在农商行的贷款。超过3个月仍未将该笔资金归还会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场。3、2016年10月31日，吴腾杰在未告知吴某2、李某情况下，私自挪用会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场资金170万元归个人使用，超过3个月未归还会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场。 2020年2月12日，四川金达会计师事务所出具司法会计鉴定报告，鉴定结论为：2014年1月-2018年12月，吴腾杰私自转出资金5580000.00元（2015年1月26日转出500000.00元、2015年2月28日转出500000.00元、2015年10月23日1000000.00元、2016年10月31日转出1700000.00元、2017年10月26日转出1880000.00元，）转入归还资金2490000.00元（2015年2月16日转入500000.00、2018年1月14日转入1990000.00元），以分红及工资的形式冲账减少的金额2962341.94元（2017年12月6＃凭证冲账减少银行存款1621949.94元、2017年12月7＃凭证冲账减少银行存款1340392.00元）。2020年8月29日，四川金达会计师事务所出具情况说明：吴腾杰挪用资金案中涉及的会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场中用于日常开支的吴腾杰个人账户，自2015年1月26日至2017年10月26日大额转出资金5笔，共计5580000元，过后从吴某3账户中分四笔共计2490000元转入吴腾杰个人账户用于归还转出的资金，另外，以分红的形式冲账减少银行存款2962341.94元，造成资金缺口127658.06元为吴腾杰未归还且未进行冲账的部分。 认定上述事实，有当庭出示，并经法庭质证、认定的下列证据证实： 1、受案登记表、立案决定书、到案经过。证实：2018年1月2日14时50分，会理县公安局接报案称：城南综合市场自2014年8月起至今42个月的经营收益约520万元，被投资公司合伙人吴腾杰（占城南综合市场经营资产25%的份额）非法侵占据为己有。2018年1月30日公安局决定对吴腾杰挪用资金案立案侦查。2018年3月20日，会理县公安局经济犯罪侦查大队民警依法传唤吴腾杰到案接受讯问。 2、被告人吴腾杰的供述与辩解。证实：2006年按政府要求，为了方便对食品安全和消防安全进行管理，就在会理县建筑工程有限责任公司名下成立了会理县城南综合市场，属于会理县建筑工程有限责任公司名下的分公司。吴某2、李某我们三人是城南综合市场内房地产的所有者，吴某2占50%，李某和我各占25%。我们对外以城南综合市场的名义接受政府的监督，平时主要进行收取房租、管理卫生和市场秩序、食品安全、消防安全管理，主要是我在负责，还请了5、6个人工作人员协助参与管理，有公司印章，是当时成立分公司的时候配备的。我们成立分公司只是接受政府监督，收入与公司无关，是我们三人自己分配，从一开始收入就是存入我的账户上。 城南综合市场的经营情况是：2004年2月至2015年2月总共11年，我和李某承包了吴某250%的份额的经营权，吴某2没有参与市场的经营管理，由我和李某共同经营并支付吴某2承包费，2015年2月承包期满后，市场的日常经营管理还是由我负责，市场的利润按我们三个人各自所占的份额进行分配。是我在负责日常经营管理。平常一些小事是市场办公室负责人在负责，市场上的门面和摊位收入由财务人员开具票据入账就行了，所有收入的钱就存在我的用于日常收支的银行账户内。2015年至今，我和吴某2分配利润分配过两次，两次都是有结算书的。李某的利润在用于市场日常收支的银行账户上，也就是户名为吴腾杰的农商银行个人账户。我们的市场利润分配不需要召开股东大会，分配利润从未开过股东大会，我和吴某2结算清楚进行分配就行了。李某没有来和我结算，也没有参与利润结算的过程。 2015年2月28日，我的农商银行账户8834××××2338账户转款50万转入吴某3账户×××98；同日，转入吴某4账户6210××××3455；同日，转入凉山州新兴农业生物科技有限公司账户2320××××7556是有这回事，当时吴某2向我个人借款200万元，其中有50万元是城南综合市场的资金。剩余的资金是我从其他地方凑够200万元借给他的。也就是我从城南综合市场的日常收支账户里借了50万元给吴某2，并通过银行转账的方式转给吴某2的。吴某2应该是把这笔钱归还了我的，归还的具体时间记不清了，归还后我没有把这笔钱归还给城南综合市场日常账户上。可能是因为我和吴某2之间的债务关系，我提前扣除了这笔50万元资金作为我和吴某2在城南综合市场应分得的份额利润，所以我没有将这笔钱归还给城南综合市场。此笔转款的经办人是曾某。 2015年10月23日，我的农商银行账户：8834××××2338转款100万转入吴某3账户×××98；同日转入会理县腾达出租车汽车有限责任公司账户8834××××6335；同日，归还了农商银行的贷款，这笔资金是我个人使用的，我用于帮会理县腾达出租汽车有限责任公司归还银行贷款了。此笔转款的经办人应该是我委托吴某3去转款的。腾达出租汽车有限责任公司的股东就我和我兄弟吴某1，我们各占50%的股份，公司法人是吴某1，公司日常的经营管理都是他在负责。腾达和会理城南综合市场没有业务、经济上的往来。 2016年10月31日，我的农商银行账户：8834××××2338转款170万转入会理县腾达出租汽车有限责任公司账户8834××××6335；同日归还农商银行贷款，这笔资金是我个人使用的，我用于帮会理县腾达出租汽车有限责任公司归还银行贷款了。贷款到期后吴某1打电话给我借。我借给吴某1的这两笔钱（100万和170万）是还给我了的。我没有将这两笔资金转入城南综合市场的账户。因为这两笔资金是我提前转走的属于我和吴某2在城南综合市场应分得的利润。2015年我转走市场资金150万时，是我提前预支了我和吴某2应得的利润部分。 我是用了我、吴某2、李某的门市租金，但是我不认为我构成犯罪，因为这部分资金是我和李某、吴某2房屋出租所得的资金，不是公司、企业、组织的资金，主体上不构成挪用资金罪。还有我和他们两人本来就有债务纠纷，我认为可以用这部分资金抵扣他们两人欠我的欠款。会理县城南综合市场分公司没有股东，我和李某、吴某2我们三人是城南综合市场内房地产的所有者，吴某2占50%，我和李某各占25%。我们对外是以城南综合市场公司的名义接受政府的监管。城南综合市场有公司的印章，印章的全称是“会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场”，是当时成立分公司的时候配备的。收取房租都是以个人名义进行的，和公司无关，其他的经营管理活动也是以个人的名义进行的。我们成立分公司只是接受政府的监管，我们的收入和公司没有任何关系，所有的收人都是我们三人自己在分配，也未纳入公司的账目进行计算，从一开始我们的收入都是存在我的账户上的。 3、证人吴某2的证言。证实：2002年会理县建筑工程承包公司改制，我和吴腾杰、李某共同出资购买会理县建筑工程承包公司名下城南综合市场的土地、房屋，购买后于2008年变更了工商登记信息，名称为会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场，其中我占城南综合市场资产50%的份额，李某占25%的份额，吴腾杰占25%的份额，营业执照上登记的负责人是吴腾杰。城南综合市场的日常经营管理和会理县建筑工程承包有限责任公司没有关系，城南综合市场独立核算，自负盈亏。利润分配也不需要经过会理县建筑工程承包有限责任公司。2004年2月至2015年2月，由李某和吴腾杰共同经营管理，李某和吴腾杰共同负责市场的日常经营管理，他们承包了我50%的份额，每年支付我承包费；2015年以后由我们三个投资人共同经营管理，吴腾杰负责市场的日常经营管理。2015年以后是吴腾杰在负责日常经营管理。 吴腾杰在2015年2月28日和10月23日分两次转走市场资金150万元，这个情况我不清楚，他也没有给我说过，当时我需要归还工商银行的贷款，我向吴腾杰个人借款200万，吴腾杰是通过会理县腾达出租汽车有限责任公司的账户转了200万元给我名下的凉山新兴农业生物科技有限公司的账户，归还贷款后，于2015年3月18日归还了吴腾杰的个人借款200万。我不知道其中有50万元是城南综合市场的资金。我是向吴腾杰个人借款，我以为是吴腾杰个人的钱。 城南综合市场虽然是会理县建筑工程承包有限责任公司的分公司，但是城南综合市场财物独立核算，自负盈亏，人事任命这些都与会理县建筑工程承包有限责任公司无关。我和吴腾杰签订的我向吴腾杰借款协议中，约定用我在城南综合市场应得的利润抵吴腾杰的欠款。我用城南综合市场应得的利润抵扣了300万元左右，第一次是2016年4月份分配的，当时我和吴腾杰签了一份经营结算说明书。第二次是2017年12月分配的，我和吴腾杰签了一份综合市场收支明细。我与吴腾杰签订经营结算说明书、综合市场收支明细、债权、债务清结协议，李某都没有在现场，李某是不知道这些事情的，事后有没有告诉他我就不清楚了。我应得的利润由吴腾杰自己从城南综合市场账务上取走使用，我是没有经手现金的。 我从来没有口头或者书面的形式承诺过吴腾杰可以提前预支城南综合市场的利润，吴腾杰在2015年2月28日和10月23日分别两次转走市场资金150万元，2016年10月31日转走市场资金170万元我都不清楚，吴腾杰没有告诉过我，也没有取得我的同意。 吴某2当庭证实，成立公司是应主管部门要求，如果不成立公司，就不能进行市场经营，经营必须以公司名义进行。成立分公司时，是吴腾杰、李某我们三人意见后，他们两人同意的，是我安排人去办理的相关手续。 4、证人李某的证言。证实：2002年会理县建筑工程承包公司改制，我和吴某2、吴腾杰共同出资购买会理县建筑工程承包公司名下的城南综合市场（包括该公司的土地、房屋、经营资质），购买后变更了工商登记信息，名称改为会理县建筑工程承包公司城南综合市场，其中我占25%的股份，吴腾杰占25%，吴某2占50%，营业执照上登记的负责人是吴腾杰，我和吴某2都是认可的。登记企业类型为有限责任分公司。城南综合市场的日常经营管理和会理县建筑工程承包有限责任公司没有关系，是我和吴某2、吴腾杰按照协议共同经营、独立核算、自负盈亏。城南综合市场的利润不需要通过会理县建筑工程承包有限责任公司来分配，是我和吴某2、吴腾杰按协议约定份额进行分配。 城南综合市场有一个专门的对公账户，户名是会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场，但是在哪个银行开的户我记不清楚了。还有在农商银行有个账户，户名是吴腾杰，账号我记不清楚了。（我和吴某2都是认可。）2015年2月后我们三人协商确定按照各自所占市场经营资产的份额比例来分配利润，但从那以后就没有进行过利润分配。对吴腾杰转走城南综合市场的资金，我都不知道。吴腾杰与吴某2分别于2016年4月29日、2017年12月31日两次对城南综合市场的利润进行了分配（按各自所占份额进行分配），并签订了结算说明及收支明细，这个情况我不清楚。我根本不知道他们分配利润的事情，我没有得到任何利润。吴腾杰与吴某2于2015年3月20日签订了一份股份转让协议书及2015年4月7日签订了一份补充协议的事情，我不知道。吴腾杰与吴某2于2017年12月31日签订了一份债权、债务清结协议的事情，我不知道。 我和吴腾杰、吴某2我们三人是城南综合市场内房地产的所有者，吴某2占50%，我和吴腾杰各占25%。我们对外是以会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场的名义进行经营管理，领取了营业执照、刻制了公章、开设了单位的对公账户，以城南综合市场单位的名义登记纳税，吴腾杰是登记营业执照上的负责人。在经营管理活动时都是以会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场的名义进行经营管理，包括签订合同、收费、上税、管理这些。我们在收取房屋的时候主要是会计开票，出纳和市场管理人员去收费，出具的票据上面要加盖城南综合市场单位公章。 5、证人曾某的证言。证实：大概是2009年或2010年的时候，我就负责城南综合市场的出纳工作，2016年5月份我就辞去城南综合市场的出纳工作。我在城南综合市场上班期间，是吴腾杰在负责日常经营管理。平时市场的日常工作由办公室负责人进行管理，2004年以前是周国聪在负责，周国聪走了以后我负责到2007年，2008年以后是马某在负责，办公室负责人就负责管理市场的一些小事，有重要的事情就向吴腾杰汇报，吴腾杰同意后安排我们具体落实。我接收出纳工作的时候，前任出纳李新移交了一本农商银行户名为吴腾杰的存折给我（账号我记不清了），我不知道有没有其他对公账户了（后经公安机关提供银行交易明细后，曾某辨认出吴腾杰个人账户8834××××2338是平时用于市场开支的卡）。之后，城南综合市场的所有收支都是使用这本存折，包括吴某2、吴腾杰、李某在分配利润的时候也是从这个存折上把钱取出来进行分配，这个存折平时是我在保管使用。城南综合市场有个对公账户，是为了缴纳税费。会计工作之前是彭声莉，后面是柳明珍。 股东之间利润分配：吴某2没有参与市场的经营管理，每个季度按62500元支付给吴某2，剩余的利润吴腾杰和李某平分，他们三人在我这里领钱的时候，都要出具领条给我，然后又将领条交给会计做账。大概是2015年以前都是按这个比例分配了利润的，2015年以后因为李某和吴腾杰闹矛盾了就没有进行利润分配了。 我担任出纳期间，吴腾杰个人向城南综合市场借过钱，借过多次，具体次数我想不起来了，有些还了，有些未还，我只记得两笔未归还的借款，一笔是2015年2月28日，吴腾杰安排我转了五十万到吴某3的账户上（2015年2月28日，这笔50万的转款是我和吴某3一起去农村信用社迎宾旁边那个储蓄所办理的，办好后我就要求吴腾杰打了张借条给我。），一笔是2015年10月23日，吴腾杰安排我转了100万元到吴某3账户上，这笔转款是吴腾杰安排我、吴某3、马某三人一起到农村信用社迎宾旁边那个储蓄所办理的，钱转后，吴某3就在该储蓄所打了张借条给我，马某在这张借条上签字见证的，回市场后，我又把借条拿给吴腾杰签字同意。这两笔钱在我离开城南综合市场的时候还没有归还。吴腾杰向城南综合市场借款一事，吴腾杰没有取得股东吴某2或李某的同意，他们都不知道。在2016年5月5日，我离开城南综合市场移交工作的时候，我就将这两张借条和银行存折交给吴腾杰了，这两张借条就是150万元，存折上有77万元，所以我移交的钱就是227万元，吴腾杰是认可的，借条拿给吴腾杰后，吴腾杰在移交清单上注明所有钱都在他那里后，吴腾杰就将借条撕了。 6、证人周某的证言。证实：我是2016年5月5日到城南综合市场担任出纳。城南市场有两个账户，一个是对公账户，主要用于每年两次上税，另外一个是以吴腾杰个人名义开的账户，主要用于城南市场的收支。该账户从我接手出纳就一直由吴腾杰在保管和使用。我只管收了租金存进去，至于如何使用是吴腾杰的事，我和会计都无权过问。2016年10月31日从用城南综合市场收支的账户中转款170万元到会理县腾达出租汽车有限责任公司账号为8834××××6335的账户上，这个情况我不清楚。我的账目上也没有这笔支出。他们3个股东是按所占股份年底进行利润分配的，具体怎么分的不清楚。 曾某当庭证实，城南综合市场有维护秩序、打扫卫生的工作人员，有财务人员，签订租赁合同使用的是城南综合市场的公章，出据收据也要加盖城南综合市场的公章。 7、证人马某的证言。证实：曾某在离职的时候做了财务移交手续，且证实移交财务的时候还有两张吴腾杰向城南综合市场的借条，曾某交给了吴腾杰。借条交给吴腾杰而不是交给出纳或会计的原因是“因为当时吴腾杰打了张日记账上的总金额数，借条上的金额就包含在其中了，所以将借条还给吴腾杰了。” 8、证人吴某3的证言。证实：针对2015年2月28日吴腾杰农商银行的账户8834××××2338转款50万元到其农商银行6210××××6398的问题，我记不清楚了，应该是我爸吴腾杰让我帮他转的。到我账户后具体转给哪个记不得了。应该是转到我爸指定的账户上了。 针对2015年10月23日吴腾杰农商银行的账户8834××××2338转款100万元到我农商银行6210××××6398的问题，我记不到了，应该是我爸让我去帮他转的。 公安机关出示的2015年10月23日吴腾杰农商银行的账户8834××××2338取款一百万元和吴某3账户6210××××6398存款一百万元的业务凭证复印件，经我辨认，凭证上面的两处签名都是我本人签的，但是这笔钱到我的账户后，后面转给谁，我记不得了。应该是转到我爸指定的账户了。以上通过我账户转出和转入的资金都是帮我爸转的，我只是提供个人账号。 9、证人吴某4的证言。证实：农村商业银行的卡号为6210××××1864的银行卡一直都是我本人使用，2015年2月28日吴某3农商银行账户6210××××6398转款50万到我的账户里后，然后让我把这笔50万元转给会理县腾达出租汽车有限公司，我收到吴某3的转款后，我就把这笔钱转给会理县腾达出租汽车有限公司了。我是通过网银转账的方式将这笔资金转给会理县腾达出租汽车有限公司的，账号我记不得了。吴某3没有给我说过这笔资金是她个人的钱还是什么钱。 10、证人吴某1的证言。证实：会理县腾达出租汽车有限责任公司的法人是我自己，占股50%；股东吴腾杰占股50%。两人是兄弟关系。平时会理县腾达出租汽车有限责任公司和城南综合市场没有经济上的往来。2015年会理县腾达出租汽车有限责任公司向会理县农商银行贷款到期后，自己凑了一部分加上吴腾杰转来的100万元将贷款还了，2016年10月31日，吴腾杰账户8834××××2338转款170万元给腾达出租汽车有限责任公司归还上述贷款。两笔钱都是用来归还会理县腾达有限责任公司在会理县农商银行的贷款。 11、证人苏某的证言。证实：我不清楚为什么要成立分公司（城南综合市场），我也不清楚会理县城南综合市场的经营情况。分公司的财物从来不通过会理县建筑承包有限责任公司，我对分公司的财务情况不清楚，自从我担任会理县建筑承包有限责任公司的法人代表，该分公司从来没有向总公司缴纳过管理费用。 12、吴腾杰账户8834××××2338转账凭证、吴某3流水账单、吴某4账户流水账单、转款凭证（凉山新兴农业生物科技有限公司账户2320××××7556收到会理县腾达出租汽车有限责任公司账户2320××××3455转款200万元的转款凭证）。证实：2015年2月28日，吴腾杰账户8834××××2338转入吴某3账户×××98人民币伍拾万元整（500.000.00客户签名均是曾某代签）。同日吴某3账户×××98转入吴某4账户6210××××1864人民币伍拾万元整（500.000.00），同日吴某4账户6210××××1864转入会理县腾达出租有限责任公司账户2320××××3455伍拾万元整。同日会理县腾达出租有限责任公司账户2320××××3455转入凉山新兴农业生物科技有限公司账户2320××××5562贰佰万元人民币（包含其中转款的伍拾万元） 记账凭证、委托书、中国工商银行网上银行电子回单、记帐凭证。证实：2015年2月28日凉山新兴农业生物科技有限公司账户2320××××7556收到会理县腾达出租汽车有限责任公司账户2320××××3455转款200万元。及凉山新兴农业生物科技有限公司委托会理县兴农农资有限公司代其归还会理县腾达出租汽车有限责任公司资金200万元的事实，即证实50万元的去向。 13、吴腾杰账户8834××××2338转款凭证、吴某3账户流水凭证、吴腾杰银行卡转款凭证、会理县腾达出租汽车有限责任公司交易明细。证实：2015年10月23日吴腾杰账户8834××××2338转入吴某3账户×××98人民币100万元（客户签名均是吴某3），同日吴某3账户×××98转入吴腾杰账户6210××××9955人民币100万元，同日吴腾杰账户6210××××9955转入会理县腾达出租汽车有限责任公司账户8834××××6335，同日会理县腾达出租汽车有限责任公司账户8834××××6335归还农商银行贷款。 14、2016年出纳曾某离职时的财物移交清单一份，转账凭证、银行存款、流水账、会理县腾达出租汽车有限责任公司账户8834××××6335的交易明细、吴腾杰账户6214××××1221的交易明细。证实：2016年出纳曾某离职时移交财务等情况，并证实2016年5月6日吴腾杰重新开设了1221账户，将资金775150.16元转入该账户。2016年10月31日，吴腾杰账户6214××××1221向会理县腾达出租汽车有限责任公司账户8834××××6335转账170万元，同日归还农商贷款。 15、企业资产受让协议书、补充协议。证实：2012年7月25日会理县建筑承包公司将其资产1、预制厂片区2、办公楼片区3、综合市场片区以520万元转让给吴某2。2012年7月29日补充协议：办公楼片区、综合市场片区两个不动产权为三人共有，共有份额为吴某250%份额，吴腾杰、李某各占25%。 16、成立会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场的相关材料；申请书、吴腾杰简历一份；会理县建筑工程承包有限责任公司第十次股东会决议一份；会理县建筑工程承包有限责任公司企业法人营业执照一份。证实：2002年12月16日吴某2、李某、吴腾杰、高某申请工商行政管理局重组会理县建筑工程承包有限责任公司，吴某2为重组后新公司的法定代表人。2018年6月21日会理县建筑工程承包有限责任公司第十次股东会决议，同意设立分支机构会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场，任命吴腾杰为会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场经营负责人。 17、营业执照、内资企业登记基本情况表、会理县市场监督管理局关于对会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场有关注册登记情况的说明。证实：会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场，类型：有限责任公司分公司（自然人投资或控股），负责人吴腾杰，成立日期2008年8月3日。经营范围:市场经营管理。并证实该企业不具备独立法人资格，其有关行为由上级企业会理县建筑工程承包有限责任公司承担法律责任。 18、2008年7月23日说明一份。证实：吴某2、吴腾杰、李某3人共有房屋产权，经共同协商，一致同意将该房屋无偿提供给会理县建筑工程承包有限责任公司用于市场经营。 19、会理县市场监督管理局对会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场企业年度检验和企业年度报告有关情况的说明。证实：会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场于2008年08月03日经我局核准成立。该分公司2009年至2012年期间依法在我局办理了4次年度检验手续；2013年度至2018年度期间6期年报均按时报送。 20、房产证、国有土地使用证、情况说明。证实：城南综合市场的土地、房屋等产权情况。（国有土地使用证载明土地使用者：吴某2、吴腾杰、李某三人。房产证载明房屋所有权人：吴某2等3人。） 21、2008年现金日记账、流水账。证实：2008年城南综合市场现金账，并证实财务人员使用市场经营收益资金支付了企业注册登记费、营业执照年检费等支出。 22、租赁合同、收据，城南综合市场会计报表。证实：租赁城南综合市场房屋、摊位所签订的合同，向承租方出具收据均是以城南综合市场名义进行，并加盖了城南综合市场公章。 23、协议书、股份转让协议、补充协议书各一份；证实吴腾杰与吴某2有债务往来。 24、债权、债务清结协议。证实：吴腾杰与吴某2于2017年12月31日对城南综合市场资金进行分配结算的情况。 25、四川金达会计师事务所出具的关于吴腾杰挪用资金案司法会计鉴定报告及情况说明。证实：2020年2月12日，四川金达会计师事务所出具司法会计鉴定报告，鉴定结论为：2014年1月-2018年12月，吴腾杰私自转出资金5580000.00元（2015年1月26日转出500000.00元、2015年2月28日转出500000.00元、2015年10月23日转出1000000.00元、2016年10月31日转出1700000.00元、2017年10月26日转出1880000.00元，）转入归还资金2490000.00元（2015年2月16日转入500000.00、2018年1月14日转入1990000.00元），以分红及工资的形式冲账减少的金额2962341.94元（2017年12月6＃凭证冲账减少银行存款1621949.94元、2017年12月7＃凭证冲账减少银行存款1340392.00元）。2020年8月29日，四川金达会计师事务所出具情况说明：吴腾杰挪用资金案中涉及的会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场中用于日常开支的吴腾杰个人账户，自2015年1月26日至2017年10月26日大额转出资金5笔，共计5580000元，过后从吴某3账户中分四笔共计2490000元转入吴腾杰个人账户用于归还转出的资金，另外，以分红的形式冲账减少银行存款2962341.94元，造成资金缺口127658.06元为吴腾杰未归还且未进行冲账的部分。 上述证据之间能相互印证，足以认定无疑。本案事实清楚，证据充分。 本院认为，被告人吴腾杰在担任会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场负责人期间，利用职务便利，挪用单位资金320万元归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人吴腾杰能基本如实供述其犯罪事实，且被告人以转入归还资金及分红、工资等形式归还了大部分挪用资金，且缴纳了退款保证金，故对被告人可以酌情从轻处罚。本案中，被告人及辩护人均认为被告人所使用的资金是被告人等三人房租，房屋系个人所有，房租不属于单位资金，公诉机关指控罪名不能成立。经查，被告人及证人均证实经营市场必须要成立公司，成立公司是市场经营的前提，2008年由吴某2安排人员办理城南综合市场的工商登记，并领取营业执照时吴腾杰、李某均未提出异议，故会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场具有对三人共有房屋等财产用于市场经营、进行市场管理、收取房租等权利。且会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场系依法成立的分公司，领取了营业执照、开设有对公账户，对外签订合同、收取租金均是与公司名义进行，租金应视为公司收入，属于单位资金，被告人吴腾杰挪用资金的行为符合挪用资金罪的犯罪构成，构成挪用资金罪，故本院对被告人及辩护人的辩护意见不予采纳。综上，本院为打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第四十七条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人吴腾杰犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。经折抵后，吴腾杰的刑期从2019年11月1日起至2020年8月31日止。） 二、责令被告人吴腾杰在本判决生效后五十日内退赔会理县建筑工程承包有限责任公司城南综合市场资金127658.06元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  付 景 审 判 员  张羽鹏 人民陪审员  何法融 二〇二〇年十二月二十五日 书 记 员  潘 颖 附本案引用的法条： 《中华人民共和国刑法》 1、第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 2、第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 3、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条，挪用公款归个人使用，进行营利活动超过三个月未还，数额在5万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在500万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在200万以上的； 第十一条第二款，刑法规定的第二百七十二条规定的挪用资金罪中“数额较大”、“数额巨大”以及“进行非法活动”的数额起点按本解释关于挪用公款罪“数额较大”、“情节严重”以及“进行非法活动”的2倍执行。