江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终4318号上诉人（原审原告）：张正军，男，1973年10月4日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：倪同祥，盐城市建军法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：田海军，男，1977年7月12日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：丁进，江苏锐智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏传尚建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区新河街道开放大道**中海凯旋门****。法定代表人：邱龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁进，江苏锐智律师事务所律师。上诉人张正军因与被上诉人田海军、江苏传尚建筑装饰工程有限公司（以下简称传尚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2019）苏0922民初6131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张正军上诉请求：撤销一审判决，改判支持张正军全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院违法适用举证规则，违背中立原则，对当事人双方无争议的事实替田海军、传尚公司找理由，作出违法判决。1.一审判决传尚公司支付张正军工程“尾款”13241.8元，对张正军主张的其余部分不予支持，论理自相矛盾。“案涉《结算清单》整页下方签名而后标注‘面积无异议’的行为并不能表示其仅对结算清单中记载的面积数字无异议”，而一审法院却以双方有异议的《结算清单》中最后结余数字来判决的。事实上，这是双方引起纷争的原因。2.一审法院认为“施工面积是客观存在的，无须特别确认，即使存在分歧，亦可根据施工实际测量。同时，施工面积仅在结算清单的第一项中即已明确，而结算清单中的大部分内容是记载与面积无关的施工费用和情况说明，如张正军仅对面积无异议，无须在完整的结算清单下签名”，据此认定结算单在张正军、传尚公司之间发生法律效力，该理由不成立。第一个方面，首先，《协议书》、《后补协议》只有工作量的计算标准，没有具体面积；其次，田海军是管理者，专业的项目经理专门负责日常监督管理、人员调度；第三，张正军是清包工，就是农民工，干多少活拿多少工资。正如一审法院认为的面积是客观存在的，但只有确认面积才能结算工资。《结算清单》落款时间是2019年2月1日，即农历腊月廿七，谁去测量，测量有用吗？第二方面，一审法院以“张正军在《结算清单》整页下签名而后标注面积无异议”无实际意义，据此认为张正军认可《结算清单》中的结余，与日常生活经验法则不符。不知一审法院如何推断出该结论，即使田海军、传尚公司也没有这样抗辩。二、根据一审法院查明的案件事实，张正军的诉求依法应全部支持。1.双方无争议的事实:（1）《结算清单》中的施工面积；（2）《后补协议》中的张正军施工内容钢架施工，施工单价60元/平方米。2.双方争议的焦点:《结算清单》中的施工费用第（1）～（12）项，张正军认为应结算116100元，传尚公司、田海军认为应结算13241.8元。3.一审中田海军举证的施工费用转账明细20份分11项，其中1～10项与《结算清单》中（1）～（10）项对应；第11项与《结算清单》中（12）项对应；《结算清单》中（11）项田海军、传尚公司未提供证据证明。4.《结算清单》中施工费用部分第（9）（10）（12）项与一审第二次庭审笔录中的第9页第4行中的9、10、11相对应，传尚公司、田海军已认可与张正军无关。5.一审法院查明，2019年6月1日支付陈宗礼1000元，传尚公司、田海军方未通知张正军返修，据此不承担责任；2018年11月10日支付张二平3600元，张二平未出庭，张正军当时在现场施工，其证据不足；2018年12月5日支付唐登旗3000元，《结算清单》中施工费部分第（7）项门头焊工工资已扣除（含在0.99万元中)。6.《结算清单》中施工费用的第（5）项2018年11月10日支付刘金龙班组石材安装工资14000元，附注单据已明确不含钢架施工；清单中第（1）～（4）项仅仅涉及到杨某2、新兴老袁、柏某三人，三个班组中只有杨春宏班组中支付陈宗礼的工资1000元涉及到钢架施工，转账凭证上汇款原因分得很清楚。根据举证责任分配原则，2020年8月20日第二次庭审中田海军、传尚公司承诺庭后7日内带两个证人到庭提供证言，并由法官交由双方质证，张正军未收到证人证言，传尚公司、田海军应承担不利的后果。7.传尚公司、田海军提出施工瑕疵，张正军施工收尾时留有张某、唐扣样、胡某负责整改与维修，直至2018年11月25日才离场。三、传尚公司、田海军是违法转包关系，应承担连带责任，请求二审法院依法认定。1.田海军是在盐城市亭湖区星石材城专门从事石材加工经营的个体老板。2.《协议书》、《后补协议》、《结算清单》中的甲方均为田海军个人名义签名，案涉工程结算劳务者工资均为田海军个人结算、个人账户支付。3.一审法院首次组织庭前调解时，传尚公司的负责人李某出席，明确田海军、传尚公司之间关系。在一审法院第一次开庭时，田海军提出反诉（当庭撤诉），传尚公司缺席。一审法院第二次开庭时，传尚公司法定代表人出庭说明两者隶属关系。4.田海军持有二级建造师注册证。传尚公司出庭证明为其缴纳保险;工资一般一年支付五六万元，不是按时按月发放固定工资，具体原因传尚公司是2017年4月才成立，公司在创业过程中，案涉工程是2018年才做的。这些陈述，不足以证明传尚公司、田海军之间隶属关系，市场监督管理信息显示传尚公司成立2015年8月13日，注册资本2008万元，自然人独资企业。田海军、传尚公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，张正军的上诉请求与事实、理由不能成立。1.2019年2月1日张正军与田海军签订的结算清单对工程总价、面积以及施工费用的扣减等均作出了约定，应当作为本案定案依据。张正军所得工程款的结余13241.8元，应当作为双方最终结算的工程款金额。张正军虽然在该协议落款签字处备注了面积无异议，该备注仅表示了张正军对该份结算清单中的面积没有异议，但对于协议的其他内容其并未作出否定性的表示。因此，协议中的其他内容仍对张正军具有约束力。2.2019年2月1日结算清单签订的背景是因为张正军针对案涉工程没有实际施工完毕，且其已经施工的部分存在严重质量问题，需要进行整改，但张正军却拒不整改的情况下进行的结算。因此，对于协议中所扣减的应由张正军施工而花费的款项是符合客观事实的。另外，在一般工程施工过程中，案涉干挂工程原本就包含了金属框架施工及干挂石材施工，在施工过程中该两项也是交叉进行的，所以在整改张正军所完成的金属框架部分时，必然会涉及到干挂石材的施工。3.张正军主张田海军与传尚公司之间存在转包或分包的合同关系没有事实依据。在一审过程中，传尚公司以及田海军均向法庭说明了田海军是作为传尚公司的施工代理负责案涉工程，也向法庭提交了相应缴纳社保的证明。综上，请求驳回张正军的上诉，维持原判。张正军向一审法院起诉请求：1.判令田海军、传尚公司共同向某军支付滨海大套翻水站工地钢架施工劳务费用116100元；2.判令本案诉讼费用由田海军、传尚公司承担。一审法院认定事实：2018年10月21日，传尚公司与张正军签订《协议书》一份，载明“传尚公司将其承建的滨海大套一站泵房外立面和电机层地坪维修工程中的外立面石材干挂施工工程委托给张正军施工。约定：工程范围：清单所有工程量，按图施工等，施工方式：清包工，工程日期：30日，2018.10.3-2018.11.3，清包价120元每平，其他分项工程承包单价另行商定后出双方签字的书面材料为准。”还约定“传尚公司指派田海军同志为工地代表。工程质量为合格工程，保修期为贰年，贰年内出现任何质量问题均由张正军无偿返工维修，并承担由此引发的已结工资损失。结算方式：采用固定单价结算方式，付款方式：工程竣工后，付总价的50%，工程竣工验收合格后当年年底付至总价的95%，余款质保期满后10个工作日内付清。”田海军作为传尚公司代表在协议书下方签名。实际施工过程中，张正军于2018年10月4日左右开始施工，11月15日撤场离工。2018年10月29日，田海军与张正军签订《后补协议》载明“现关于滨海大套翻水站工地田海军与张正军产生的石材安装工作量转换给田海军全部负责。张正军只负责钢架施工结算，价格为120-60=60元每平米。所有石材安装人工费与张正军无关。止2018年10月29日以前石材安装费用已结清。”张正军与田海军在协议下方签名。在张正军施工过程中，门头焊工工程张正军未实际施工。案涉工程目前已经投入使用。2018年11月15日，传尚公司收到了由盐城市河海工程建设监理中心通榆河枢纽维修项目监理部发出的案涉工程的监理通知，载明“为保证工程的施工安全和工程质量，建设方和监理方要求你公司对如下几点做出整改：1.天沟安全网安装到位；2.东立面干挂石材缝隙过大；3.西立面、北立面整体安全网未安装；4.主厂房东立面龙骨支座粉刷层未凿除；5.主厂房北立面龙骨支座粉刷层未凿除；6.主厂房西立面龙骨不垂直；7.主厂房南里面横龙骨落差太大。”张正军、田海军、传尚公司均确认监理通知中的“龙骨”属张正军施工的钢架部分。张正军陈述其曾收到该份监理通知，但在其撤场离开，留有三人在现场负责整改到位。田海军、传尚公司称张正军并未整改，是由其另安排其他人员整改施工的。2019年2月1日，张正军与田海军进行结算，形成《大套泵房外立面石材施工结算清单》，载明“应张正军要求，作出如下结算：一、总结算价2400平方×120元／平方=288000元（以实际审核为准）；二、施工费用：（1）石材干挂施工杨某2组1438.73×65=93517.45元、（2）新兴老袁组（突击施工）17200元、（3）柏某组23200元、（4）副厂房北立面杨某2突击工资10000元、（5）大套刘金龙组14000元（石材施工）、（6）大套张二平组4万元（副厂房石材施工）、（7）门头焊工工资0.99万元（焊钢架）、（8）卞荣洪组、门厅扫尾和副厂房盖安装10000元、（9）打胶工资2400×5.5=13200元（石材表面填缝打胶）、（10）吊车（打胶用）2600元、（11）脚手架搭设（副厂房）1156.05×15=17340.75元（耽误工期、重新拆除、搭设）、（12）北立面、脚手架租金、搭设费用及活动脚手架租金5800元，合计施工费用：人民币256758.2元。张正军支付现金：人民币18000元，结余：288000-256758.2-18000元=13241.8元。（1）张正军合同工期2018.10.3-2018.11.3，合同价120元每平（干挂、钢架、打胶），（2）合同期未完成2018.11.3-2018.12.10由田海军完成上述工作量，（3）直到工程施工结束，张正军未能完成钢架施工”，（4）施工过程中，张正军未按图纸施工，未按田海军方要求整改，（5）以上结算清单是根据张正军意愿列出。”上述协议形成后，田海军在协议左下方甲方处签名，张正军在协议右下方乙方处签名，而后传尚公司法定代表人邱龙在“张正军”签名的右上方备注“见证人邱某双方对协议无异议”，而后张正军又在“张正军”签名右侧书写“（面积无异议）。”该结算清单上有三处手指捺印，分别捺印在“18000元”上及“张正军（面积无异议）”上，均为张正军手印，张正军陈述手印是在其写好“（面积无异议）”后按的，传尚公司法定代表人陈述在其签名前手印已经形成。一审法院又查明，田海军持有二级建造师注册证书，为传尚公司员工。传尚公司自2017年12月起至今为田海军缴纳基本养老保险。田海军与传尚公司均陈述2018年11月21日邱龙通过妻子李桂花向田海军转账支付工资5万元。案涉工程是传尚公司中标，田海军为公司项目负责人负责案涉工程，与张正军接洽相关事宜。另，在本案一审庭审中田海军向一审法院提交其向案外人支付的前述“结算清单”中的施工费用单据。2019年6月1日，其向案外人陈宗礼转账1000元，交易附言:滨海石材干挂、钢架焊接工资；案外人张二平于2018年11月10日出具“石材副厂房外立面干挂工资全部结清（其中钢架工程3600）”的材料；案外人唐登旗于2018年12月5日出具“收到滨海大套一站焊工工资3000元”的收条等。一审法院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。民事案件各方当事人应对自己的主张提供证据，并应承担举证不能的后果。本案传尚公司在承包案涉工程后，将工程转包给未取得建筑施工资质的自然人张正军，双方签订的《协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。但张正军实际施工的部分因已投入使用，张正军有权请求参照张正军、传尚公司合同约定的款项及双方结算的款项主张工程款，一审法院予以支持。经查，田海军系传尚公司的员工，作为公司派驻的案涉工程实际负责人，与张正军实际接洽事务，在施工过程中，其签名行为亦得到了传尚公司的认可，故田海军的行为应视为传尚公司的行为，其行为的法律后果应由传尚公司承担。故张正军要求田海军支付施工劳务费的请求，一审法院不予支持。同时，张正军在施工结束离场后，与传尚公司形成了《结算清单》，张正军本人亦在结算清单中签名确认。该结算清单应当在张正军及传尚公司之间发生法律效力。现张正军提出其仅对结算清单中的面积部分及已收取18000元款项部分表示无异议，对其他内容不予认可。对此陈述，张正军的理由并不符合常理。施工面积是客观存在的，无须特别确认，即使存在分歧，亦可根据施工实际来测量。同时，施工面积仅在结算清单的第一项中即已明确，而结算单中的大部分内容是记载与面积无关的施工费用和情况说明，如张正军仅对面积无异议，无须在完整的结算清单下方签名。根据案涉工程的监理通知，张正军施工的部分确实存在质量问题，整改必然会产生费用，其与传尚公司签订的协议中明确约定“贰年内出现的质量问题均由张正军无偿返工维修”，张正军应当承担维修费用。对于究竟实际施工过程中是由谁来完成维修整改工作，张正军、传尚公司各执一词，张正军陈述其留人整改，但未能向法庭举证证明，田海军、传尚公司称由其另委托他人完成整改工作，向法庭提交了部分支付情况，亦未能向法庭充分举证证明。根据举证规则，综合全案，张正军作为理性自然成年人，对于结算清单的意义和结果应当有充分认知，在结算清单整页下方签名而后在签名后标注“（面积无异议）”的行为并不能表示其仅对结算清单中记载的面积数字无异议。因此，根据目前证据状况，结合施工实际，应当依照各方当事人之间签订的结算清单来处理本案。即传尚公司需再向某军支付工程尾款13241.8元。对于张正军超过部分的主张，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、传尚公司于判决发生法律效力之日起十五日内向某军支付13241.8元；二、驳回张正军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2622元，由张正军承担2322元，传尚公司承担300元。二审中，张正军提供了以下证据：证据一、张正军自制的考勤日报表1页，证明张正军在工程焊接方面从开始做到结束，整改也是张正军方整改的。证据二、张正军施工期间为张正军烧饭打杂的工人张某的流水账笔记本。笔记本中的日期证明案涉工程从2018年11月15日开始到2018年11月26日结束张正军方有人在现场整改，不存在传尚公司、田海军整改的情况。传尚公司、田海军的质证意见为，对证据一的“三性”不予认可，无法核实该证据与本案的工程是否有关联，且该证据是张正军单方面提供，形成时间也无法确认。另外，在一审庭审中张正军陈述自2018年11月15日监理公司发出整改通知之后就撤场离开了，仅留有3人在现场负责整改。张正军的上述陈述与考勤表中所记录的考勤明细自相矛盾。对于张正军一审时陈述的留有3人在现场整改的事实也不认可。对证据二的“三性”均不认可，该笔记没有署名，无法核实笔记的出处及形成时间，以及与本案是否有关联。上述两份证据即使是真实的，也无法证明张正军对应当整改的工程已经整改完毕。二审中，张正军还申请证人杨某2到庭作证，证明杨某2仅施工了石材干挂，不含钢架，钢架是张正军施工的；证人张某、唐某、胡某到庭作证，证明钢架整改情况，工程电焊都是张正军施工的。田海军、传尚公司对证人证言质证认为，从杨某2的陈述以及其向田海军借电焊机的事实证实，可以证实在2018年11月15日之后确实存在大量的钢结构工程需要整改，该整改也是由田海军安排的。杨某2所实施的工程中包含了对钢结构部分的整改以及突击施工，田海军向其支付的款项中同样包含了钢结构部分的施工。对胡某证言的“三性”均不认可。考勤表中没有胡某的名字，胡某在一开始陈述其是打杂的，并未向法庭陈述其负责考勤，后来通过再一次询问其才陈述负责考勤。另外，田海军并不认识胡某，也从未见过。张某、唐某的陈述无法充分证实在2018年11月15日之后张正军组织人员负责现场整改以及整改完毕的事实。除了杨某2之外的证人证言，即使其他三人陈述在2018年11月15日在现场负责整改，根据监理公司出具的整改通知中涉及的内容，明显不是1-2人能够整改完毕的。根据胡某的陈述，其只在现场负责打杂，而唐某也只是接受别人的安排负责电焊，他们二人明显不能完成监理公司要求整改的内容，正因为张正军未能整改完毕，才会形成2019年2月1日的结算清单，并在清单中将相关费用进行了扣除。本院经审核认为，张正军提供的上述证据及证人证言并不能证明其所主张的案涉钢架工程施工及整改、结算情况，不能达到其证明目的。二审查明的事实与一审查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，关于案涉工程田海军与传尚公司之间系何种法律关系问题。根据田海军与传尚公司提供的《盐城市基本养老保险参保证明》、《建筑施工企业项目负责人安全生产知识考核合格证书》、田海军的《二级建造师注册证书》等证据，可以证实田海军受聘于传尚公司。张正军上诉认为田海军与传尚公司之间系违法转包关系，但其未能提供充分证据证明其主张，故对张正军的此项上诉理由本院不予支持。关于传尚公司应向某军支付款项的数额如何认定问题。传尚公司及田海军认为，2019年2月1日，田海军代表传尚公司与张正军在传尚公司的法定代表人邱龙的见证下，针对张正军施工情况进行了结算，根据结算清单载明的内容，传尚公司应当向某军支付13241.8元。张正军上诉认为，其仅对该结算清单中载明的面积无异议，并非认可结算清单全部内容。关于结算清单的效力问题，本院认为，首先，从结算清单的形式来看，结算清单第一行注明“应乙方（张正军）要求，作如下结算”。该结算清单详细列出了总结算价、施工费用以及施工相关情况等内容。田海军在结算清单甲方处签名，张正军除在结算清单乙方处签名并注明“面积无异议”外，在清单第二部分“施工费用”中“乙方支付现金：18000元（壹万捌仟元）”处签名并按红手印两处。见证人邱某（邱龙）签署“双方协议无异议”。综合结算清单上的内容、各方签名情况，张正军并没有明确否认结算清单中除面积之外的其他内容。其次，结合各方当事人的陈述，在签署结算清单时张正军未对结算清单的内容表示异议。且张正军对结算清单中的“乙方支付现金：18000元（壹万捌仟元）”、“门头焊工工资0.99万元（焊钢架）”内容目前也仍无异议，此与其关于签署结算清单时仅是对结算清单中的面积无异议的主张明显矛盾。再次，作为具有独立民事行为能力的张正军在结算清单中三处按手印、两处签名。在张正军未提供证据证明其在签署结算清单时存在重大误解或受胁迫等情形，不能得出其在签署结算清单时仅对结算清单中注明的面积无异议，对其他结算内容不认可的法律后果。故一审法院认可结算清单的法律效力，并依据结算清单内容判决传尚公司向某军支付13241.8元，并无不当。综上，张正军的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2622元，由张正军负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年十二月二十八日书记员  唐 舒