河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终5543号 上诉人（原审原告）：于志国，男，1980年6月3日出生，汉族，住河北省廊坊市大厂回族自治县。 委托诉讼代理人：于志刚，男，1976年11月30日出生，汉族，住廊坊市大厂回族自治县，系上诉人哥哥。 被上诉人（原审被告）：庞占明，男，1969年11月4日出生，汉族，住河北省廊坊市大厂回族自治县。 委托诉讼代理人：杨平，女，1978年10月10日出生，汉族，住河北省廊坊市大厂回族自治县，系被上诉人之妻。 委托诉讼代理人：徐丽娟，北京泰樾律师事务所律师。 上诉人于志国因与被上诉人庞占明建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省大厂回族自治县人民法院（2020）冀1028民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人于志国及其委托诉讼代理人于志刚，被上诉人庞占明委托诉讼代理人杨平、徐丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于志国上诉请求：l、请求二审法院依法撤销大厂回族自治县人民法院作出的（2019）冀1028民初1658号民事判决书，改判被上诉人在一审判决的基础上再返还上诉人鉴定费损失30000元；2、建筑材料损失9000元；3、工期延误损失25000元；4、退还剩余工程款10000元；5、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人赔偿上诉人30000元鉴定费损失属于事实认定错误。1、依据司法鉴定结果，被上诉人为上诉人建设的房屋存在多处质量问题，被上诉人均予以认可。因此，对涉案房屋进行鉴定产生的费用应当由导致质量不合格的被上诉人承担，原审基于公平原则判定上诉人分担30000元鉴定费缺乏事实和法律依据，属于事实认定错误。2、公平原则是在没有法律、行政法规等依据的前提下适用，本案中被上诉人导致上诉人经济损失明确，事实清楚，应当由被上诉人承担全部的鉴定费损失。3、上诉人选任被上诉人建房符合农村翻建房屋的客观事实、生活习惯，农村建设房屋与开发商建设商品房存在根本上的区别，基本上不存在相应的房屋建造资质。根据建筑法规定，农村自建房屋不需要建筑资质，因此上诉人在选任建筑队的事实上不存在过错。二、被上诉人为上诉人建设的房屋存在多处质量问题，被上诉人均予以认可，因此造成工期延误，属于被上诉人应该承担的责任，故上诉人所购钢筋、水泥等建筑材料因工期延误超过保质期所造成的损失均应由被上诉的承担。三、被上诉人为上诉人建设的房屋存在多处质量问题，被上诉人均予以认可，协议约定工程为整体轻包工，因此结算金额应以被上诉人实际用人工和机械费用结算。 庞占明答辩称，1、不同意上诉人的上诉请求及理由，一审判决查明本案事实清楚，对责任划分公平合理，请求对上诉人的上诉请求予以驳回。关于鉴定费部分，上诉人选用被上诉人进行施工，明知道被上诉人不具有施工资质，其对施工风险已经预知，至于本案是否属于农村建房不是本案的核心问题。2、关于建筑材料损失，上诉人属于重复主张，被上诉人已经将4.8万元的维修费用支付给上诉人。关于工期延误损失以及退还剩余工程款，上诉人未提供相应的证据且缺乏法律依据，其无权主张。 于志国向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告鉴定费损失60000元、建筑材料损失13000元、工期延误损失150542.8元、退还剩余工程款30000元及（2019）冀1028民初1611号案件受理费1750元、保全费2020元，合计257312.8元；诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2019年3月14日，原、被告签订《施工协议》，由被告为原告在大厂回族自治县祁各庄镇洼子村内建二层住宅别墅。原告提供设计方案、图纸、材料等，施工期2019年3月12日至5月12日。同时约定整体别墅为轻包工，每平米按建筑面积560元，2019年3月25日前，原告依约支付了首笔施工费60000元，保修期一年。因工程质量问题，原、被告双方发生诉讼，经原告申请对被告施工的建设工程质量鉴定，本院委托北京市建筑工程研究院工程质量司法鉴定中心对已施工工程司法鉴定，出具了北京建研院司鉴中心【2019】第346号《司法鉴定意见书》，涉案工程存在多处施工质量缺陷。因司法鉴定，原告垫付了鉴定费60000元。2019年11月20日，双方均撤回起诉。原告承担了诉讼费1750元、保全费2020元。2020年5月20日，双方签订了《房屋修复协议》，被告向原告支付了房屋修复造价费用48000元，由原告自行解决房屋修复事宜。一审法院认为，原、被告经合意签订了《施工协议》，体现双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。原告作为完全民事行为能力人，对自己修建两层房屋是否选任具有建筑资质的施工队伍，理应具有基本的审查、判断及风险预估能力。被告所施工部分的工程质量，鉴定机构明确了工程多处存在施工质量缺陷，双方对此均无异议，本院予以认定。双方通过签订《房屋修复协议》，并由被告支付了原告款项，解决了房屋修复分歧问题。但，当事人对自己诉讼请求应提供充分证据予以证明，如证据不足以证明其主张，则应自行承担不利的法律后果。原告主张的鉴定费损失60000元，系为确认双方存有争议的涉案工程质量合格与否的必要性支出，原告选任了不具有建筑资质的被告承接涉案工程，理应预料到相关风险发生的可能性，基于公平原则，该笔鉴定费损失原、被告各承担30000元为宜。依据双方签订的《房屋修复协议》，被告已赔付原告修复费用48000元，原告再次请求建筑材料损失，属于重复主张权利，本院不予支持。对于原告请求工期延误损失，因原告在选任无资质施工人员方面主观上属于明知，在注意到施工质量存在问题后明确要求被告退场，原告应及时采取有效措施，以避免损失进一步扩大，且原告举证未能证明因工期延误给其造成的直接具体损失，原告应承担举证不能责任，对此项请求本院不予维护。对于主张退还剩余工程款30000元及（2019）冀1028民初1611号案件受理费1750元、保全费2020元，缺乏法律依据及合同约定，本院一并不予支持。判决：一、被告庞占明于判决生效之日起七日内，赔偿原告于志国鉴定费损失30000元。二、驳回原告于志国其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2580元，原告于志国负担1580元；被告庞占明负担1000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人于志国提交了微信聊天截图一张，欲证实在施工期间被上诉人提前通知其购买所需材料，但后期由于被上诉人的错误施工导致其材料损失，该损失应由被上诉人承担的事实。被上诉人庞占明的质证意见为：该证据不属于二审新证据，对证据的真实性不认可，无法判断是否是与被上诉人之间的聊天，且与本案无关。上诉人于志国提交的证据经庭审交换、质证，本院认证如下：上诉人于志国提交的微信聊天截图不能体现聊天人员身份，且被上诉人庞占明对该聊天记录的真实性也不予认可，故本院对上诉人提交的该证据的真实性及证明力难以认可。本案二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案中双方之间存在建筑施工合同关系事实清楚，后因被上诉人庞占明施工质量问题双方产生争议，双方在另案诉讼时已对涉案工程质量进行了鉴定，从该《司法鉴定意见书》的鉴定意见来看，涉案工程存在多处施工质量缺陷，上诉人于志国垫付鉴定费60000元。因该60000元鉴定费损失系为确认双方存有争议的涉案工程质量合格与否的必要性支出，应由造成施工质量缺陷一方负担。涉案建筑房屋为村内二层住宅别墅，属于农村自建低层住宅范畴，不应适用《中华人民共和国建筑法》中要求承建人需具有相关施工资质的有关规定，故一审法院以上诉人于志国在本案中选任了不具有建筑资质的施工队伍承接涉案工程，属于选任人员不当，对建筑质量缺陷负有责任，应承担部分鉴定费用，该认定内容于法无据，应予纠正。上诉人于志国主张被上诉人庞占明应向其返还垫付的60000元鉴定费的上诉理由正当，本院予以支持。涉案房屋质量问题经司法鉴定后，因双方已就涉案房屋修复事宜于2020年5月20日达成了《房屋修复协议》，被上诉人庞占明也已依约向上诉人于志国支付了房屋修复造价费用48000元，故依据该《房屋修复协议》约定，应由上诉人于志国自行解决房屋修复事宜，不得再就房屋修复部分事宜向被上诉人庞占明主张权利。本案中上诉人于志国请求被上诉人庞占明赔偿其建筑材料损失9000元，但因在处理建设工程纠纷过程中，上诉人有充分时间处置建筑材料，避免损失发生，而其未予处理，故对此扩大损失一审法院未予支持并无不当，本院予以维护。关于上诉人于志国主张的工期延误损失25000元的问题。本院认为，在本案双方之间就工程质量问题发生争议后，上诉人于志国有义务明确要求被上诉人退场并及时采取有效措施，以避免损失进一步扩大，但其在本案中并未能举证予以证实其因工期延误造成的具体直接损失情况，以及其是否及时采取了有效措施以避免损失进一步扩大的相关事实，其应依法承担举证不能的法律后果，一审法院未予支持其此项诉请符合法律规定，本院予以维持，对上诉人的此项上诉请求亦难以支持。关于上诉人于志国主张退还剩余工程款10000元的问题。本院认为，因涉案房屋因施工质量产生的修复问题双方已解决完毕，现上诉人于志国主张退还剩余工程款10000元缺乏法律依据且无合同约定，一审法院未予支持并无不当，本院对其此项上诉理由亦难以维护。 综上所述，于志国的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省大厂回族自治县人民法院（2020）冀1028民初1658号民事判决第二项，即“驳回原告于志国其他诉讼请求”； 二、变更河北省大厂回族自治县人民法院（2020）冀1028民初1658号民事判决第一项为“被告庞占明于判决生效之日起七日内，赔偿原告于志国鉴定费损失60000元”。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2580元，于志国负担1978元，庞占明负担602元；二审案件受理费1650元，于志国负担981元；庞占明负担669元。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 韩静威 审 判 员 盖秀红 二〇二〇年十二月八日 法官助理 刘远鸥 书 记 员 李 煜