河南省郑州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）豫01行终781号上诉人（原审原告）杨少飞，男，1964年1月2日出生，汉族，住郑州市中原区。委托代理人张**，河南松杉律师事务所律师。委托代理人王斌，河南松杉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）郑州市城市管理局，住所地郑州市中原区陇海西路**。法定代表人李雪生，职务局长。委托代理人姜拴胜，河南思敬律师事务所律师。委托代理人高晨曦，该单位工作人员。被上诉人（原审第三人）郑州市城区河道管理处，住，住所地郑州市管城区紫荆山路**/div>法定代表人王永平，职务主任。出庭负责人吴万超，副主任。委托代理人项修成，河南天新律师事务所律师。上诉人杨少飞因诉被上诉人郑州市城市管理局、郑州市城区河道管理处强制拆除行为违法一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102行初136号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法通知双方当事人到庭进行了询问。上诉人杨少飞及委托代理人张**，被上诉人郑州市城市管理局的委托代理人姜拴胜、高晨曦，被上诉人（原审被告）郑州市城区河道管理处的出庭负责人吴万超及委托代理人项修成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：市城市管理局负责河渠和滨河公园的建设与管理工作，市河道管理处系市城市管理局的二级机构。原告作为××人创业不易，带领十几名××人员从事经营活动，应受国家法律保护。市河道管理处未履行任何告知程序即对原告租赁区域内的财物进行强制拆除损毁，造成原告财产的重大损失，其强制拆除行为严重违法。请求确认被告市城市管理局拆除美湖渔乐园的行政行为违法。原审法院认为：原告称市河道管理处工作人员对其承包经营的美湖渔乐园门头灯进行拆除并损坏了鱼塘，原告要求确认市城市管理局的拆除行为违法。市河道管理处虽隶属于市城市管理局管理，但并未有证据证明市城市管理局委托市河道管理处实施了拆除行为。原告将涉案拆除行为作为行政机关实施的行政行为提起诉讼缺乏证据支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回原告杨少飞的起诉。上诉人杨少飞上诉称：一、一审程序违法。1．一审裁定书上显示有两名人民陪审员参与一审，但一审期间上诉人前往法院时并未见过这两人，这种情况明显违反法定程序。2．被上诉人及第三人对上诉人进行违法拆除后，上诉人曾向郑州市公安局二七分局大学路派出所报警，派出所对第三人的工作人员作了询问笔录。该询问笔录对拆除人身份及违法拆除事实的查清具有重要意义。上诉人曾向法院申请调查令，法官要求上诉人在调查令申请中明确用以调取上诉人报警后的出警记录及对相关人员的询问笔录，但上诉人提交书面调查令申请后，法院在未向上诉人开具调查令，未查明公安机关出警记录及对相关人员询问笔录的情况下，直接作出（2020）豫0102行初136号行政裁定，该行政裁定明显缺乏事实依据。二、事实认定错误。上诉人经营美湖渔乐场非一时一日，第三人从未对此提出过异议，也未出具过任何书面的上诉人违法建筑的告知书。第三人提交的证据《违法建筑拆除通知》明确写明：“接郑州市城市管理局关于金水河眉湖边私搭乱建，侵占公众休闲空间的投诉”。即第三人对上诉人进行违法拆除是受被上诉人的委托指令。一审时一审第三人郑州市城区河道管理处提交了《中共郑州市委机构编制委员会关于调整市城区河道管理处有关机构编制事项的通知》，该《通知》于2019年5月29日印发，该《通知》显示原属于一审第三人郑州市城区河道管理处的相关行政管理职能被剥离至被上诉人郑州市城市管理局。这是一份内部通知，其关于上诉人与一审第三人之间行政职能的划分不为公众所知，也无法否认第三人受被上诉人委托拆除的事实。《郑州市市区滨河公园建设管理条例》作为对外公开的地方性法规，已经郑州市第十二届人民代表大会常务委员会第十一次会议于2005年5月18日通过，河南省第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议于2005年9月30日批准，自2005年11月1日起施行。该《条例》第五条规定，市城市管理行政执法部门负责依法查处违反本条例规定的行为。因此，一审第三人的行政管理职能虽被剥离，但在其与被上诉人郑州市城市管理局具有行政管理上隶属关系的情况下，原审第三人的工作人员身着制服出现在拆除现场参与拆除上诉人的涉案设施，推定其是在被上诉人郑州市城市管理局的委托下拆除上诉人涉案设施具有合理性，也符合行政管理的实际，其行为的法律后果应由被上诉人郑州市城市管理局承担。综上，本案中第三人的拆除行为实为经行政机关委托的行政行为事实清楚，其行为后果应由委托机关郑州市城市管理局承担，且一审法院程序违法，请二审法院查清事实，撤销（2020）豫0102行初136号行政裁定书，指令郑州市中原区人民法院进行实体审理。被上诉人郑州市城市管理局答辩称：本案中，上诉人所主张的拆除行为，并非是该局所实施，对这个事实上诉人在一审的行政起诉状中也予以了明确的认可。上诉状中称被上诉人的工作人员身着制服，出现在拆除现场参与拆除该内容与事实严重不符。该局既没有到现场实施拆除行为，也没有委托任何的其他的单位对上诉人主张的设施进行拆除。另外是否是郑州市城区河道管理处实施的拆除，该局也不知情。上诉人一审将该局列为被告，没有事实和法律依据。上诉状中称程序违法，不能成立，因为人民陪审员没有参加当面庭审，不等同于陪审员没有参与本案的合议并发表相关的意见。被上诉人郑州市城区河道管理处辩称：一、本案不属于行政诉讼范畴，应属于民事案件纠纷。2017年11月20日，郑州市城区河道管理处劳动服务公司与石贤斌签订《场地房屋租赁合同书》，约定：由郑州市城区河道管理处劳动服务公司将位于郑州市金水河郑州大学小东南河岸金水河眉湖的场地租赁给石贤斌使用。在合同中约定了：不得改变用途，不得转租、转包；不得对经营场所改建、扩建；必须服从行政执法部门和其他相关部门管理，遵守管理规定。如出现影响滨河公园整体形象，被市民投诉新闻媒体曝光等现象，有权解除合同。石贤斌如逾30天不交纳租金，有权解除合同。如合同提前解除等情形的，石贤斌应在限定时间内无条件搬离，如不搬离，劳动服务公司有权采取必要措施收回场地。2019年3月19日郑州市城区河道管理处劳动服务公司已向石贤斌发出《违法建筑拆除通知》，要求石贤斌自行拆除私搭乱建违法建筑，要求其自行拆除。2020年7月13日给石贤斌下达了《限期搬离通知》，因石贤斌未交纳租金，2019年2月已解除合同，但石贤斌长期占用拒不搬离，责成其三日内搬离。上诉人杨少飞在其一审的起诉状陈述：“2018年1月23日其与石贤斌签订美湖渔乐园租赁协议”。上诉人杨少飞与石贤斌发生租赁合同关系，且所签订的合同未经郑州市城区河道管理处劳动服务公司同意，属于非法转租。郑州市城区河道管理处劳动服务公司曾与石贤斌存在租赁合同关系，在2019年双方发生解除合同关系之后，石贤斌继续使用属于侵占，郑州市城区河道理管处劳动服务公司在2020年7月份要求石贤斌搬离收回，没有侵犯他人的合法权益。上诉人杨少飞虽与石贤斌存在合同关系，但与郑州市城区河道管理处劳动服务公司不存在合同关系。上诉人杨少飞如存在不能使用的情形，其应向石贤斌主张权利。因此，本案是一起租赁合同引起的民事纠纷，属于平等主体之间的民事纠纷，不属于行政诉讼范围。二、第三人郑州市城区河道管理处不是行政主体，是公益一类事业单位。第三人没有实施拆除行为。被上诉人郑州市城市管理局也没有委托第三人实施拆除行为。三、一审程序合法，杨少飞所提及该上诉人理由不能成立。另外，杨少飞不具备本案一审原告诉讼主体资格，也应裁定驳回起诉。综上所述，一审裁定驳回杨少飞的起诉，处理是正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人未提供证据证明被上诉人郑州市城市管理局实施了其所诉称的强制拆除行为，也未有证据证明涉案拆除行为系受郑州市城市管理局的指令或者委托所实施，其以郑州市城市管理局为被告提起诉讼，被告不适格。上诉人以郑州市河道管理处系郑州市城市管理局的下级机构为由即主张郑州市城市管理局为适格被告，没有法律依据，其起诉郑州市城市管理局属于错列被告，且经一审法院释明后仍然拒绝变更。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十六第一款的规定，原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。因此，一审法院裁定驳回杨少飞的起诉，于法有据，并无不当。由于本案被告不适格，未进入实体审理，故一审未准许杨少飞的调取证据申请不存在违法问题。一审未公开开庭审理本案，但依法组成合议庭对案件进行评议，符合法律的规定。上诉人以其未见过合议庭其他两名成员为由主张一审审判程序违法，没有法律依据，其该上诉理由不能支持。综上，一审裁定正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  何信丽审判员  刘紫娟审判员  侯 贇二〇二〇年十二月二十八日书记员  韩亚蕊