陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终12399号 上诉人（原审被告）：刘莎，女，1984年3月25日出生，汉族，职业不详，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：刘阳阳，上海锦天城（西安）律师事务所。被上诉人（原审原告）：西安振发房地产营销策划有限公司，住所地：西安市碑林区。法定代表人：陈少奇，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：陈婵，女，西安振发房地产营销策划有限公司总经理助理，住西安市经开区。上诉人刘莎与被上诉人西安振发房地产营销策划有限公司(以下简称振发公司)委托合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初14040号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。刘莎上诉请求：1、请求依法撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初14040号民事判决书第一项、第二项，在查明事实后发回重审或依法改判。2、请求判令西安振发房地产营销策划有限公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：第一，违约金和赔偿损失作为违约责任的形式，同时适用的前提是振发公司主张支付违约金后仍有损失，其有权主张赔偿损失。但振发公司并未提交有效的证据证实其损失情况，故振发公司要求刘莎赔偿其违约金41400元并赔偿其损失35520元的诉讼请求不应支持，一审判决适用法律错误，应予以纠正。第二，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当根据案件情况重新确定举证期限。振发公司在庭审中变更诉讼请求，一审法院在未重新确定举证期限的情形下直接判决支持振发公司变更后的诉讼请求，不符合法律规定的程序。第三，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。振发公司提供的证据不能证明刘莎“未按合同约定履行义务”，在振发公司的主张缺乏证据证明的情况下，一审判决支持振发公司的全部主张，认定事实不清。第四，振发公司既起诉房屋实际承租人索要损失赔偿，又起诉刘莎索要损失赔偿，因同一事由索要两次赔偿，构成重复起诉，且有悖合同法诚实信用原则和公平原则。综上所述，恳请二审法院支持刘莎上诉请求，依法保护当事人的合法权益。振发公司辩称，第一，一审法院审理程序合法，适用法律正确，刘莎认为违约金过高的观点没有法律依据。第二，一审法院审理事实清楚，不存在事实不清的问题。第三，一审中振发公司提交了充分的证据，并且法院依法送达了开庭传票，对方拒不到庭，放弃了相关诉讼权利，现对方上诉纯属为了拖延时间。第四，本案不存在重复诉讼的问题。综上所述，请求二审法院依法驳回刘莎的上诉请求。振发公司向一审法院起诉请求：1、判决刘莎赔偿振发公司损失118320元（违约金41400元、损失35520元、押金41400元）；2、诉讼费由刘莎承担。一审法院认定事实：刘莎将名下位于本市碑林区XX街XX段XX幢XX单元XX室（建筑面积121.25平方米）、和12408室（建筑面积371.67平方米）两套房屋委托给振发公司办公使用。2015年5月29日，刘莎（业主、委托方）、赵欣（代理人）与振发公司（承租方、受托方）签订《振发资产管理委托合同》，合同约定：一、租赁标的委托方现将位于西安市碑林区XX街XX路长鑫领先国际之物业建筑面积492.92平方米的房屋及其设备委托给西安振发房地产营销策划有限公司办公使用。二、租赁期限2.1租赁期限为伍年，自2015年5月29日至2020年6月30日止；2.2委托方应于2015年5月29日之前将该物业交于委托方使用，委托方交楼时应结清所有欠款并办理有关移交手续。如在此之前有水电费、物业管理费、电话费、暖气费等条款，委托方未能及时支付而由受托方垫付的，受托方有权在租金中扣除。委托方迟于前款时间交付租赁地产，须经受托方同意，且受托方有权要求将合同有效期顺延，否则视为委托方违约。三、租金3.1租金每月为人民币贰万零柒佰元整（小写20700元），该租金按季度支付，受托方应于租金到期日前15日向委托方支付租金。3.2受托方应于2015年5月29日前交付首期租金，金额为人民币陆万贰仟壹佰元整（小写62100元）。四、租金保证金4.1委托方须于2015年5月29日向委托方支付贰个月租金，数额的租赁保证金，即人民币肆万壹仟肆佰元整（小写41400元），委托方应向受托方开具收据。五、甲乙双方责任5.5签订本合同后，受托方提前退租的，委托方有权没收租赁保证金，即人民币肆万壹仟肆佰元整（小写41400元）。5.6本合同有效期内，委托方须转让该物业的部分或全部产权的，委托方在出让前三（3）个月书面通知受托方，受托方在同等条件下有有限购买权，该物业转让他人的，委托方有责任在签订的转让合同中约定受让人继续履行本合同。5.8签署本合同后，委托方不将该物业交付受托方使用的或委托方提前单发面解除本合同及委托方违反本合同其他的约定，受托方有权要求委托方赔付人民币肆万壹仟肆佰元整（小写41400元）作为违约金。当日，刘莎（委托方）与振发公司（受托方）签订托管委托书：委托方现将位于西安市碑林区XX路长鑫领先国际之物业（以下简称该物业）建筑面积为492.92平方米的物业及其设备委托给振发公司管理。委托权限：在委托期间，振发公司全权负责该物业的租赁、维护、代收房屋租金及其他租房事宜。如在房屋租赁过程中由任何问题，由振发公司全权解决。委托时限：自2015年5月29日至2020年6月30日，共5年。庭审中振发公司将要求刘莎支付押金变更为20700元。当日，振发公司法定代表人陈少奇通过中信银行账户给刘莎的招商银行股份有限公司转账3次，50000元、50000元、3500元，共计103500元。刘莎出具收款收据：本人刘莎女士今收到西安振发房地产营销策划有限公司承托于西安市碑林区XX小区XX室之叁个月租金62100元整和贰个月租金41400元作为押金，共计103500元。2015年6月25日，振发公司将二套房出租给王某乙，双方签订《房屋租赁居间合同》，期限自2015年7月1日至2017年6月30日止，租金每月23660元。2017年6月20日，王某乙与陕西安邦物业服务有限公司（振发公司为该公司法人股东）续租涉案房屋，双方签订《房屋租赁合同》，期限自2017年7月1日至2019年6月30日，每月租金23660元。2019年6月14日，涉案的碑林区XX街XX段XX幢XX单元XX室、XX室的房屋过户至王某乙的妻子王某甲名下。一审法院认为，刘莎和振发公司签订振发资产管理委托合同系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效。双方合同约定期限为自2015年5月29日至2020年6月30日止，刘莎未能按合同约定履行义务，将房屋出售他人，其违约行为导致合同无法继续继续履行，现振发公司要求刘莎按照合同约定赔偿违约金41400元并返还押金20700元，依法应予支持。对于振发公司要求赔偿损失35520元，因刘莎在合同期内将振发公司承租房屋出卖第三人，导致合同无法继续履行，现振发公司按照房屋租价与委托价差价支付损失35520元，于法不悖，本院予以准许。刘莎经合法传唤未到庭，视为对其权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条之规定，判决：一、被告刘莎于本判决生效后三十日内赔偿原告西安振发房地产营销策划有限公司违约金41400元、经济损失35520元；二、被告刘莎于本判决生效后三十日内返还原告西安振发房地产营销策划有限公司押金20700元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3266元（案件受理2666元，公告费600元）由被告刘莎负担。（此款原告西安振发房地产营销策划有限公司已预交，被告刘莎在付上述款项时，直付原告西安振发房地产营销策划有限公司）本院二审期间：当事人提交新证据，本院组织证据交换及质证，对双方当事人争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，振发公司与刘莎签订的《振发资产管理委托合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，属有效合同，对双方当事人均具有约束力。双方合同约定期限为自2015年5月29日至2020年6月30日止。履行过程中，刘莎于2019年6月将涉案房屋售于他人并办理了过户登记，其行为导致双方合同终止履行，已构成违约，现振发公司按照合同约定要求刘莎支付违约金41400元并返还押金20700元，理由正当，该请求依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”本案中，振发公司主张的相关损失35520元系合同未履行期间租金差价，该部分属于可得利益损失部分，由于双方合同中对违约金的数额已有明确约定，振发公司除违约金以外所主张的上述损失明显超过刘莎订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故刘莎上诉认为承担违约金后不应再承担35520元损失，理由成立。关于刘莎上诉认为本案系重复诉讼，无事实与法律依据，其所述本院不予采纳。综上所述，刘莎的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初14040号民事判决第二项；二、变更西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初14040号民事判决第一项为：刘莎于本判决生效后三十日内赔偿西安振发房地产营销策划有限公司违约金41400元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2666元、公告费600元，由西安振发房地产营销策划有限公司负担；二审案件受理费2666元，由刘莎负担。本判决为终审判决。  审 判 长  陈   平审 判 员  李   刚审 判 员  陈   帅 二〇二〇年十二月十八日 书 记 员  李   伟  1