陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书       （2020）陕01民终14329号上诉人（原审被告）：西安市中心医院，住所地：西安市。法定代表人：虎威，系该院院长。委托诉讼代理人：陈丹，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁伟，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马宏周，男，1979年12月11日出生，汉族，杨凌兰晟果业有限责任公司法定代表人，住西安市未央区。被上诉人 （原审原告）：马某某，女，2009年2月13日出生，土家族，住西安市未央区。法定代理人：马宏周，男，1979年12月11日出生，汉族，杨凌兰晟果业有限责任公司法定代表人，住西安市未央区，系马某某之父。被上诉人（原审原告）：龙玉江，男，1946年3月10日出生，土家族，住重庆市酉阳县。委托诉讼代理人：马宏周，男，1979年12月11日出生，汉族，杨凌兰晟果业有限责任公司法定代表人，住西安市未央区XX街道XX城XX号楼XX单元XX室。系龙玉江女婿。被上诉人（原审原告）：何玉宣，女，1957年9月1日出生，土家族，住重庆市酉阳县。委托诉讼代理人：马宏周，男，1979年12月11日出生，汉族，杨凌兰晟果业有限责任公司法定代表人，住西安市未央区XX街道XX城XX号楼XX单元XX室。系何玉宣女婿。上诉人西安市中心医院与被上诉人马宏周、马某某、龙玉江、何玉宣医疗损害纠纷一案，不服陕西省西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初7624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人西安市中心医院上诉请求：1、依法撤销西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初7624号民事判决书，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、1、一审人民法院认定事实错误。一审判决在被上诉人未举证证明上诉人存在医疗过错，属于事实认定错误。本案中，被上诉人多次委托鉴定，但鉴定中心均予以退卷，在待证事实无法通过鉴定查明的情况下，其作为负有举证责任的一方用提供其他证据证明其主张，否则应当承担举证不利的后果；2、患者自始未向上诉人告知其犬咬伤既往病史，并非一审法院认定的上诉人未询问；3、一审法院认定患者在上诉人泌尿外科、骨科门诊就诊时狂犬病发作的表现，无任何证据支撑。二、患者死亡原因为狂犬病，与上诉人的诊疗行为之间无因果关系。三、在被上诉人诊疗行为与患者死亡后果之间的因果关系不明确的情况下，一审法院认定上诉人侵权行为成立，适用法律严重错误。四、一审法院对医疗费用的认定存在错误。包括：1、患者处置犬伤产生的诊疗费用；2、一审法院认定的医疗费中包含大量患者预交费用，并非患者实际花费费用，且费用重复计算。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特上诉至二审法院，请求人民法院予以改判，支持上诉人上诉请求。被上诉人马宏周、马某某、龙玉江、何玉宣答辩称，西安市中心医院在诊疗过程中存在以下重大、明显错误：一、当日接诊医生护士对病人伤口清创不彻底，为狂犬病发病埋下了伏笔；二、未能依据患者属于三级暴露的伤情做出正确判断及治疗，未注射狂犬病人用免疫球蛋白，误诊误治最终导致患者死亡的严重后果发生；三、西安市中心医院、医生对患者病情处置，极度缺乏责任心，再一次误诊误治，使患者丧失了有效的救治时间，最终导致患者死亡，接诊医生在7月13日接诊时未尽到合理的注意义务，存在过失。综上所述，西安市中心医院在患者入院后如果能够明确患者属于三级暴露，而非二级暴漏。早些正确诊断，及时给予抗狂犬病免疫球蛋白，死亡的结果是完全可以避免的。原审原告马宏周、马某某、龙玉江、何玉宣向一审法院起诉请求： 1、判决原审被告赔偿原审原告各项损失共计1046188.74元（具体如下：医疗费6233.24元、住院期间伙食补助费300元、营养费150元、护理费450元、死亡赔偿金666380元、丧葬费37496.5元、被扶养人生活费301179元、交通费1000元、精神损害抚慰金30000元）。2、判决原审被告支付全部鉴定费及诉讼费用。一审法院认定，原审原告马宏周与龙某某原系夫妻关系，婚后育有一女马某某（2009年2月13日出生）；原审原告龙玉江与何玉宣系夫妻关系，育有龙兴波、龙某某。龙某某被狗咬伤后，于2017年6月20日18:09到原审被告处就诊，原审被告门诊病历显示“主诉：左踝狗咬伤1小时”，“查体：左踝可见多处齿痕”，“处理：二级暴露：1、清创，冻干人用狂犬病疫苗（中科生物-地鼠肾细胞）2.5U肌肉注射 立即；2、TAT1500u脱敏注射；3、头面部、手、会阴部、免疫低下（老人、儿童）注射狂犬病人用免疫球蛋白20IU/KG；4、请按如下日期复诊”。2017年7月13日龙某某到原审被告泌尿科就诊，原审被告门诊综合病历显示“主诉：尿频2天”，“诊断：尿路感染”，在行尿常规检验后，并开具药物治疗。后龙某某又到原审被告骨外科就诊，“主诉：左下肢疼痛2天”，“现病史：2天前无明显诱因出现左下肢疼痛”“诊断：左下肢肌肉劳损”，并开具药物治疗。2017年7月17日龙某某到第四军医大学西京医院就诊，“主诉：发热5天”，“过去病史：既往体健，约1月前有犬咬伤，已打狂犬疫苗”，“初步诊断：泌尿系感染，呼吸性碱中毒”，“出科诊断：泌尿系感染，呼吸性碱中毒，狂犬病待排，破伤风待排”。2017年7月17日龙某某到西安市第八医院就诊，2017年7月18日06时40分死亡，死亡诊断“1、狂犬病，2、泌尿系感染,3、肺部感染，4、心功能衰竭，5、呼吸衰竭。”2017年7月19日原审被告门诊病历显示“现病史：家属代诉犬咬伤29天，要求取第五针人用狂犬病疫苗，自行带走”，“既往史：患者已死亡”，“处理：人用狂犬病疫苗，患者家属自行带走，建议冷链冷藏运输”。2017年11月22日原审原告申请进行司法鉴定，2018年6月22日西安交通大学法医学司法鉴定中心以“鉴定申请人至今未能来我中心办理鉴定相关事宜”为由将鉴定卷宗退回。2018年9月17日经双方协商，一致同意选择由陕西佰美法医司法鉴定所，2019年6月28日陕西佰美法医司法鉴定所以“该案超出我所鉴定能力范围”为由作出退案说明。审理过程中，2019年10月8日在谈话笔录告知双方该情况，原审原告表示不再申请进行鉴定。2019年10月23日庭审中原审原告又提起申请进行司法鉴定，经双方同意送交北京相关机构进行，2019年12月25日法大法庭科学技术鉴定研究所以“本案超出我所技术条件和鉴定能力”为由出具不予受理函。西安市中级人民法院作出（2019）陕01鉴5235号退卷函，将卷宗再次退回一审法院。一审法院认为，侵权责任法第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，本案中对原审被告第一次诊疗过程是否存在医疗过错虽进行多次司法鉴定，但均未能出具结论，故无证据证明被告第一次处置原告犬伤的接诊行为有过错。龙某某后期身体发生不适，在原审被告处又就诊于泌尿科、骨科，但原审被告均按普通疾病处理，并未对该症状发作原因进行综合分析，也未对该患者以往病史进行询问；虽然接种疫苗的确不能做到绝对免疫，但在原审原告已经发病具有一定症状后，原审被告未能及时查明症状原因并采取相应救治措施，因其未能尽到谨慎全面诊治义务存在一定责任。综合本案情况，以原审被告承担30%的赔偿责任为宜。本案中所涉费用为：1、医疗费6233.24元；2、主张住院期间3天伙食补助费300元因死亡不计；3、主张营养费150元因死亡不计；4、主张护理费450元因死亡不计；5、死亡赔偿金666380元；6、丧葬费37496.5元；7、被扶养人生活费252198.5元；8、交通费1000元；9、鉴定费3000元；以上合计966308.24元，原审被告按照30%的责任比例向原审原告赔偿289892.47元；另原审原告主张精神损害抚慰金一节，一审法院酌定为10000元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一、二、三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决，西安市中心医院自本判决生效之日起三十日内给付马宏周、马某某、龙玉江、何玉宣各项损失费用289892.47元（医疗费6233.24元、死亡赔偿金666380元、丧葬费37496.5元、被扶养人生活费252198.5元、交通费1000元、鉴定费3000元，以上合计966308.24元，按照30%比例承担）；西安市中心医院自本判决生效之日起三十日内给付马宏周、马某某、龙玉江、何玉宣精神损害抚慰金10000元；驳回马宏周、马某某、龙玉江、何玉宣其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11216元，由原告马宏周、马某某、龙玉江、何玉宣承担7963元，被告西安市中心医院承担3253元。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，龙某某2017年6月20日至2017年7月19日在西安市中心医院共自费花费1019.31元。龙秀冷的医疗费损失共计4867.13元。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为上诉人对龙某某的诊疗活动是否存在过错。2017年6月20日龙某某因被狗咬伤到上诉人处就诊，上诉人按照狂犬病二级暴露处理。狂犬病暴露中二级暴漏的特征为“无明显出血的咬伤、抓伤及无明显出血的伤口或已闭合但未完全愈合的伤口接触动物及其分泌物或排泄物”、三级暴露的特征为“明显出血；尚未闭合的伤口或粘膜接触动物及其分泌物或排泄物”，根据龙某某受伤照片以上诉人出具的龙某某费用清单中破伤风抗毒素注射的事实，可以证明龙某某的伤处有伤口，至少不属于明显是二级暴露的情况，在这种情况下，被狗咬伤可能导致的狂犬病属于高危病症，按照治疗处理的上限处理较为妥当，上诉人按照二级暴露处理不谨慎不恰当，存在一定的过失；且随后龙某某在2017年7月13日在上诉人泌尿科、骨科就诊，上诉人应当通过问诊或者患者近期的诊疗记录注意到龙某某不久前被狗咬伤的情况，并作出相应的处理，但没有证据证明上诉人注意到龙某某病史并处理，故上诉人对于龙某某的诊疗存在一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。一审法院按照30%的责任比例进行认定，符合本案的事实，于法有据，本院予以确认。上诉人上诉提出一审法院认定过错没有鉴定结论证明之上诉理由，鉴定结论只是认定医疗过错的证据之一，并不一定表示没有鉴定意见就没有过错或不能认定过错，本案中上诉人的诊疗过错比较明显，通过其他相应的证据和法律规定能够认定，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人提出的医疗费计算有误之上诉理由，根据上诉人提供的费用清单，龙某某在上诉人处的费用确实计算有误，被上诉人也予以认可，经计算龙某某的医疗费损失共计4867.13元，上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。龙某某死亡损失共计964942.13元，上诉人应承担289482.64元。另外，根据《诉讼费用缴纳办法》的规定，本案中，上诉人西安市中心医院上诉请求争议数额为299892.47元，应以此诉讼标的缴纳诉讼费，经计算，上诉人应缴纳诉讼费5798元，上诉费预收11216元，本院予以纠正，退还上诉人西安市中心医院5418元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、                           维持陕西省西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初7624号民事判决第二项；二、                           撤销陕西省西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初7624号民事判决第三项；三、                           变更陕西省西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初7624号民事判决第一项为：上诉人西安市中心医院自本判决生效之日起三十日内赔偿被上诉人马宏周、马某某、龙玉江、何玉宣各项损失费用289482.64元（医疗费4867.13元、死亡赔偿金666380元、丧葬费37496.5元、被扶养人生活费252198.5元、交通费1000元、鉴定费3000元，以上合计964942.13元，按照30%比例承担）；四、                           驳回马宏周、马某某、龙玉江、何玉宣一审其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费承担不变；二审案件受理费11216元，上诉人西安市中心医院已预交，退还上诉人西安市中心医院5418元，由上诉人西安市中心医院负担5700元，由被上诉人马宏周、马某某、龙玉江、何玉宣负担98元（与判决主文部分一并执行）。本判决为终审判决。 审 判 长  郝      卫审  判  员  雷      雯审  判  员  刘      溪                       二○二0年十二月十四日  书 记 员    范姗姗