湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终1094号上诉人（原审原告）：随州市中兴投资担保有限公司。住所地：湖北省随州市曾都区神农大道滨湖湾**楼。法定代表人：颜春莉，董事长。委托诉讼代理人：彭海兵，湖北神农律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北德堡利印务有限公司。住所地：湖北省随州市经济开发区。法定代表人：杨加平，总经理。被上诉人（原审被告）：湖北利康医用材料股份有限公司。住所地：湖北省随州市曾都经济技术开发区两水三路。法定代表人：程健，董事长。被上诉人（原审被告）：程健，男，1977年4月30日出生，汉族，湖北利康医用材料股份有限公司法定代表人，住湖北省随州市曾都区。被上诉人（原审被告）：姚鑫，女，1979年6月3日出生，汉族，自由职业，住湖北省随州市曾都区。被上诉人（原审被告）：曾锐函，男，1964年9月22日出生，汉族，自由职业，住广东省潮安县。被上诉人（原审被告）：谢纪亭，男，1966年12月3日出生，汉族，自由职业，住湖北省随州市曾都区。原告随州市中兴投资担保有限公司（以下简称：中兴担保公司）因与被告湖北德堡利印务有限公司（以下简称：德堡利公司）、湖北利康医用材料股份有限公司（以下简称：利康公司）、程健、姚鑫、曾锐函、谢纪亭追偿权纠纷一案，随州市曾都区人民法院于2019年1月25日作出（2018）鄂1303民初4127号民事判决。随州中兴担保公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月20日作出（2019）鄂13民终610号民事裁定：撤销原判，发回重审。随州市曾都区人民法院重审后于2020年6月16日作出（2020）鄂1303民初5号民事判决，随州中兴担保公司不服，再次向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中兴担保公司上诉请求：1.撤销随州市曾都区人民法院（2020）鄂1303民初5号民事判决主文第二项，改判被上诉人利康公司、程健、姚鑫、曾锐函、谢纪亭对随州市曾都区人民法院（2020）鄂1303民初5号民事判决主文第一项的债务承担连带清偿责任；2.本案一审及二审诉讼费、保全费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏重要事实。通过上诉人一审举证证实，2015年10月23日德堡利公司借款到期，次日中国银行随州分行向德堡利公司送达了《贷款催收通知书》并向保证人德堡利公司送达了《履行担保责任通知书》，两份通知书均由被送达人盖章并签字收悉。债权人通过送达债权清收通知书构成了向保证人主张权利的情形，自送达之日开始计算保证合同的诉讼时效。2017年5月12日中国银行随州分行起诉德堡利公司以及中兴担保公司等，正是在保证合同的诉讼时效内提起的诉讼。曾都区人民法院作出（2017）鄂1303民初1453号民事判决，判令中兴担保公司为德堡利公司的债务承担连带清偿责任。故本案中中兴担保公司的清偿行为虽然发生在2018年9月26日，但债权人中国银行随州分行向中兴担保公司主张担保责任的时间却是2015年10月24日，并未超过担保合同约定的担保期间（借款到期日起两年）或者利康公司所称其提供反担保的保证期间（借款到期日起六个月）。二、一审判决认定“原告向法庭提供两份国内标准快递复印件，但未提供快递的内容及被告利康公司、程健、姚鑫已收到此快递的证据”，属认定事实错误。在本案原审程序中，上诉人就该部分证据进行了详细举证，提供快递原件并现场拆封，内封资料为上诉人向保证人送达的关于催促履行反担保责任的通知书，该快递系发往反担保人营业地址，查询快递单号可知反担保人拒收。一审法院应当在完整阅读原审档案的基础上进行事实认定，上诉人在2017年10月25日前已经要求利康公司、程健、姚鑫承担反担保责任。三、一审判决适用法律错误。一审判决认为《贷款反担保合同》约定“反担保期间为贷款到期之次日起两年”，故中兴担保公司应当在2017年10月25日前要求反担保人承担反担保责任，这种理解违背了反担保相关的法律规定。反担保人承担反担保责任应当以担保人已承担保证责任为前提，担保人承担担保责任之时，就是反担保人担保期间的起算日。若反担保责任保证期间在担保人实际承担担保责任前即结束，则反担保失去了法律意义，对担保人也显失公平。四、程健、姚鑫以向上诉人另行出具《反担保承诺函》的方式承担反担保责任，明确承诺只要发生上诉人代偿借款的情形，二人即以全部财产承担反担保责任，一审判决径直免除二人反担保责任无事实和法律依据，实体处理错误。五、一审判决曾锐函、谢纪亭签字行为系履行职务行为错误，借款人德堡利公司不可能有两名法定代表人，其二人签字之处明确为借款人，独立于德堡利公司之外，实为债的加入，二人应当承担清偿责任。利康公司、程健、姚鑫共同辩称，我们依法不应对本案承担反担保责任。理由如下：一、利康公司、程健、姚鑫系对中兴担保公司与德堡利公司签订的[2014]随中兴字第11号《贷款担保合同书》提供反担保，该合同中德堡利公司要求中兴担保公司提供担保的保证期间为主合同期限届满之日起六个月。利康公司、程健、姚鑫并不是对中兴担保公司与中国银行随州分行签订的编号为2014年随州保字146号《保证合同》约定的两年期担保提供反担保。也就是说德堡利公司要求中兴担保公司为其提供担保的保证期间仅为6个月，利康公司、程健、姚鑫也只对中兴担保公司在主合同期限届满之日起六个月内（即2015年10月24日至2016年4月23日）被中行随州分行要求履行担保责任提供反担保。但中兴担保公司未经反担保人书面同意变更了主合同约定的担保期间。基于以上事实，由于在案并无证据证实债权人中国银行随州分行在主合同期限届满之日起6个月内要求担保人中兴担保公司履行担保责任，说明债权人中国银行随州分行在主合同期限届满之日起6个月内未要求中兴担保公司承担担保责任，中兴担保公司的担保责任依法应予免除。由于中兴担保公司的担保责任免除，则利康公司、程健、姚鑫的反担保责任也应依法免除。另由于中兴担保公司系未经反担保人书面同意，将其与德堡利公司约定的6个月保证期间变更为两年，加重了利康公司、程健、姚鑫的反担保责任，增加了反担保风险，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同中有约定的，按照约定。”之规定，利康公司、程健、姚鑫依法不再承担反担保责任。上诉人上诉称中国银行随州分行于2015年10月24日向中兴担保公司送达了《履行担保责任通知书》，因此中行随州分行要求中兴担保公司承担担保责任的时间为2015年10月24日，从而证明债权人中行随州分行已在主债务到期后6个月内要求担保人中兴担保公司承担担保责任。该证据为复印件，也无其他任何证据佐证其真实性，不能作为认定本案事实的依据，该证据无签收日期，不能证实中行随州分行是在2015年10月24日向中兴担保公司送达的。故该证据不能作为本案有效证据，其内容也证明不了待证事实。上诉人的该上诉理由不能成立，应不予支持。二、关于程健、姚鑫在《反担保承诺函》中书面承诺以其个人全部财产承担反担保责任的问题。首先，程健、姚鑫由于上述理由依法不应承担反担保责任。其次，程健、姚鑫在《反担保承诺函》签字的前提是基于利康公司应德堡利公司之邀，按约定为中兴担保公司担保提供反担保，这是程健、姚鑫签订《反担保承诺函》的背景。结合《反担保承诺函》、《贷款反担保合同》上下文可以看出，为中兴担保公司担保提供反提担保的是利康公司，而程健、姚鑫由于是利康公司股东，在利康公司为中兴担保公司担保提供反担保的前提下作出股东承诺，该承诺理应以利康公司是否承担反担保责任为前提。三、关于反担保保证期间问题。首先，反担保人的反担保责任已经依法免除，反担保的保证期间问题已无实际意义。其次，退一步讲，假使反担保人的反担保责任尚未免除，上诉人向答辩人主张反担保责任也已超过约定的反担保保证期间，答辩人的反担保责任依法免除。本案中利康公司、程健、姚鑫签署的《贷款反担保合同》以及《反担保承诺书》中约定反担保期间均为贷款到期次日起两年，根据借款借据记载确定德堡利公司的贷款到期时间为2015年10月23日，从而推算出利康公司、程健、姚鑫反担保期间为2015年10月24日起至2017年10月23日止。本案中上诉人中兴担保公司向利康公司、程健、姚鑫主张反担保责任的时间为2018年11月1日，已超过约定的反担保保证期间。由于中兴担保公司自身的违约行为，导致其在约定的反担保保证期间内未取得追偿权，直到超出保证期间两年多的2018年9月26日才履行担保责任，此时约定的反担保期间早已超过，从而导致其不能在约定的反担保期间内向利康公司、程健、姚鑫主张反担保责任的后果，此系中兴担保公司在履行担保责任过程中由于自己的违约行为所致。中兴公司违约后却可以不承担违约的法律后果，有违法律规定和影响社会风尚，形成不好的社会导向，因此根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，上诉人主张利康公司、程健、姚鑫的反担保期间未超过，要求利康公司、程健、姚鑫承担反担保责任的上诉理由不能成立。上诉人还称其已在2017年10月25日前向反担保人邮寄了催促履行反担保责任通知书，因此其主张反担保责任的期间未超过。其一、反担保人的确未收到此邮件；其二、邮件的内容是什么也无从确认；其三、中兴担保公司此时并未取得追偿权，因此其无权向反担保人主张权利。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。曾锐函、谢纪亭未作答辩。中兴担保公司向一审法院起诉请求：1、判令被告德堡利公司向原告中兴担保公司偿还为其代偿的银行贷款200万元及其利息（自2018年9月26日起，按日利率万分之五，计算至付清之日止）；2、判令被告利康公司、被告程健、被告姚鑫、被告曾锐函、被告谢纪亭对上述债务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月26日，利康公司（原名随州利康药业包装有限公司，后更名为湖北利康医用材料股份有限公司）、被告程健、被告姚鑫共同向原告随州中兴担保公司出具一份《反担保承诺书》，约定：“随州市中兴投资担保有限公司：湖北德堡利印务有限公司（借款人）于2014年9月18日申请贵公司担保，向中国银行股份有限公司随州分行（贷款人）申请贷款800万元，本公司接受借款人所请向贵公司提供反担保。反担保金额为800万元，以贷款人最终审批并发放的贷款金额为准；反担保方式为连带责任保证反担保；反担保期间为贷款到期之次日起两年。股东承诺：本人自愿以个人所有的财产向贵公司提供反担保，反担保方式、反担保范围、反担保期间以及按照通知履行代偿责任同上述内容。”2014年10月21日，中兴担保公司（保证人）与中国银行股份有限公司随州分行（债权人）签订了编号：2014年随州保字146号《保证合同》，主要内容为：“本合同之主合同为：债权人与湖北德堡利印务有限公司之间签署的编号为2014年随州借字053号的《流动资金借款合同》及其修订或补充。主合同项下发生的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付的费用。本合同保证方式为连带责任保证。如果债务人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向债权人进行清偿，债权人有权要求保证人履行保证责任。本合同保证期间为主债权的清偿期届满之日起两年。”2014年10月21日，中国银行股份有限公司随州分行（贷款人）与德堡利公司（借款人）签订了一份编号2014年随州借字053号《流动资金借款合同》，约定：“湖北德堡利印务公司向中国银行股份有限公司随州分行借款捌佰万元。借款期限：12个月，自实际提款日起算；若分期提款，则自第一个实际提款日起算。借款用途：购买白板纸。”2014年10月21日，中兴担保公司（甲方、保证人）与德堡利公司（乙方、借款人）签订了一份[2014]随中兴字第11号《贷款担保合同书》，主要内容为：“根据乙方与贷款人签订《借款合同》（即主合同）的有关规定，贷款人向乙方提供贷款捌佰万元，借款期限为壹年，具体日期以借款借据为准。甲方愿就上述贷款及其产生的利息，包括主合同其他约定向贷款人提供保证。甲方的保证期间为主合同期限届满之日起六个月。甲方在上述保证范围内承担连带保证责任。甲方代乙方清偿债务后，即取代债权人（贷款人）的地位，有权要求乙方归还甲方代偿的全部款项和自代偿之日起的利息（利率按代偿总额日万分之五计算），以及甲方为实现债权的一切费用和损失等。”中兴担保公司在《贷款担保合同书》上“甲方”栏加盖了单位公章，德堡利公司在“乙方”栏加盖了单位公章，被告曾锐函、被告谢纪亭在“乙方”栏上签上自己的名字。2014年10月，被告曾锐函系德堡利公司的法定代表人（股东），被告谢纪亭系该公司的股东。2014年10月21日，中兴担保公司（甲方、担保人）与德堡利公司(乙方、借款人)、利康公司(丙方、反担保人)签订了编号[2014]年中兴字第11号《贷款反担保合同》，约定：“丙方愿意以保证的方式就甲、乙双方签订的[2014]年中兴字第11号《贷款担保合同》，为乙方所贷的人民币捌佰万元（贷款期限：壹年）对甲方提供信用反担保，并承担担保的保证连带责任。丙方同意上述《贷款担保合同》中的所有条款，并向甲方保证乙方能够按照上述《贷款担保合同》的有关规定，在接到甲方书面通知后十五天内向甲方清偿甲方垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及甲方的其他费用和损失等。丙方保证担保的范围：上述《贷款担保合同》中约定的甲方履行保证义务代乙方偿还的全部款项和自付款之日起的利息以及其他费用的损失；上述《贷款担保合同》中约定的乙方应向甲方支付的违约金、赔偿金以及实现债权的费用等；上述《贷款担保合同》中约定的乙方应向甲方支付的担保费本息、违约金及损失等。保证期间：甲方的保证期间为主合同中约定的主债务履行期届满之日（即贷款本息及相关费用全部结清之日）。反担保期间为贷款发放之日至贷款到期次日起两年，其间若乙方经营状况发生重大变化由甲方提前履行代偿责任的，甲方有权要求丙方提前履行代偿责任。丙方在其保证范围内承担连带保证责任。”借款借据显示：2014年10月24日，中国银行股份有限公司随州分行向德堡利公司发放借款金额捌佰万元，约定借款期限为2014年10月24日至2015年10月23日，期数12月，年利率8.19%。贷款到期后，德堡利公司并没有按时偿还该贷款。2018年9月26日，中兴担保公司向中国银行随州分行偿还了贷款其中的本金200万元。2015年8月9日，利康公司变更为湖北利康医用材料股份有限公司，被告程健、姚鑫系该公司股东。庭审中，中兴担保公司向法庭提供两份国内标准快递复印件，但未提供快递的内容及被告利康公司、程健、姚鑫已收到此快递的证据。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案当事人之间签订的借款合同、保证合同、反担保合同是当事人真实意思表示，应属有效，合同双方均应按照约定履行合同义务。企业法人发生重要事项变更的，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。德堡利公司应向原告偿还代偿款200万元及其利息。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：在（连带责任保证）合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证的，保证人免除保证责任。中兴担保公司与债权人中国银行股份有限公司随州分行签订的《保证合同》中约定：本合同保证期间为主债权的清偿期届满之日起两年，此约定对利康公司、程健、姚鑫不具有法律约束力。2014年9月26日，利康公司、程健、被告姚鑫向中兴担保公司出具的《反担保承诺书》和2014年10月21日三方签订的《贷款反担保合同》均约定：反担保期间为贷款到期之次日起两年。而借款借据上约定的借款期限为2014年10月24日至2015年10月23日，即原告应当在2017年10月25日以前要求被告利康公司、程健、姚鑫承担保证责任，庭审中，原告向法庭提供的两份国内标准快递复印件，但未提供快递的内容及被告利康公司、程健、姚鑫己收到此快递的证据，原告应承担举证不能的不利后果。原告于2018年11月1日诉至一审法院，已超过了合同约定的保证期间，免除保证人利康公司、程健、姚鑫的保证责任。本案的借款人是被告德堡利公司，被告曾锐函、谢纪亭在“借款人”栏签字，是一种职务行为，以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。故原告要求被告曾锐函、谢纪亭承担民事责任无事实和法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六十一条第一款、第二款、《中华人民共和国担保法》第四条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告湖北德堡利印务有限公司于判决生效之日起十日内向原告随州市中兴投资担保有限公司偿还代偿款200万元人民币及利息（以200万元为基数，自2018年9月26日起，按日万分之五计算利率，计算至付清之日止）；二、驳回原告随州市中兴投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由被告湖北德堡利印务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的案由为追偿权纠纷，中兴担保公司向利康公司、程健、姚鑫主张追偿的依据基于反担保责任。反担保是为了保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设立的担保，适用担保法的相关规定。反担保合同针对的是担保合同，故判断反担保责任及其期限应考虑担保责任及其期限。从本案的法律关系看，利康公司、程健、姚鑫系对中兴担保公司与德堡利公司签订的[2014]随中兴字第11号《贷款担保合同书》提供反担保，不是对中兴担保公司与中国银行随州分行签订的编号为2014年随州保字146号《保证合同》提供反担保。中兴担保公司与德堡利公司签订的《贷款担保合同书》约定的保证期间为主合同期限届满之日起六个月，利康公司、程健、姚鑫应对中兴担保公司在主合同期限届满之日起六个月内被中行随州分行要求履行担保责任而承担反担保责任。中兴担保公司未经反担保人书面同意，将其与德堡利公司约定的六个月保证期间变更为两年，加重了利康公司、程健、姚鑫的反担保责任，《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同中有约定的，按照约定。”上诉人中兴担保公司称其提交的证据证明中国银行随州分行于2015年10月24日向中兴担保公司送达了《履行担保责任通知书》，因此中国银行随州分行要求中兴担保公司承担担保责任的时间为2015年10月24日，从而证明债权人中国银行随州分行已在主债务到期后6个月内要求担保人中兴担保公司承担担保责任。本院认为，该证据为复印件，无其他证据佐证，系孤证，不能单独作为认定案件事实的依据。且《履行担保责任通知书》中虽有签收人，但没有签收时间这一关键要素。其落款时间为2015年10月24日，并不足以证明该通知书是否交邮，以及交邮、签收的日期，不能证实债权人中行随州分行在2015年10月24日向中兴担保公司送达，亦即不能证实债权人中国银行随州分行在主合同期限届满之日起六个月内要求担保人中兴担保公司履行担保责任。该证据不能达到中兴担保公司的证明目的，应由其承担相应的不利后果。关于程健、姚鑫在《反担保承诺函》中书面承诺以其个人全部财产承担反担保责任的问题。本院认为，保证责任是一种严格责任，承诺函在前，签订反担保合同在后，应以《贷款反担保合同》为准判断当事人的真实意思表示、确定当事人的权利义务，程健、姚鑫承担的不应是无限责任。本案中利康公司、程健、姚鑫签署的《贷款反担保合同》以及《反担保承诺书》中约定反担保期间均为贷款到期次日起两年，德堡利公司的贷款到期时间为2015年10月23日，利康公司、程健、姚鑫反担保期间至2017年10月23日止。上诉人中兴担保公司向利康公司、程健、姚鑫主张反担保责任的时间为2018年11月，已超过约定的反担保保证期间。担保法规定的保证期间，其性质属于除斥期间，中兴担保公司既未按约定的担保期间履行自己应承担的担保责任，也未在约定的反担保期间内向利康公司、程健、姚鑫主张反担保责任，中兴担保公司直到2018年9月26日才履行担保责任代偿200万元，自身存在违约行为，相应的法律后果应自行承担。综上，中兴担保公司要求利康公司、程健、姚鑫承担反担保责任的上诉理由不能成立。关于曾锐函、谢纪亭在本案中是否应当承担责任的问题。《流动资金借款合同》中曾锐函作为德堡利公司的法定代表人签字系职务行为，谢纪亭未在该合同上签字，《贷款反担保合同》谢纪亭亦未签字，均不应对该两份合同承担责任。中兴担保公司与德堡利公司签订的《贷款担保合同书》系中兴担保公司承诺向德堡利公司提供担保，不是德堡利公司或谢纪亭向中国银行随州分行、中兴担保公司承诺还款，在该合同中中兴担保公司是义务人，故谢纪亭在该合同乙方“德堡利公司”处签字只能认定为经办人或见证人，不能认定为债的加入，曾锐函在该合同上的签字系履行法定代表人职务的行为。故上诉人主张曾锐函、谢纪亭承担责任缺乏事实和法律依据，应不予支持。综上所述，上诉人中兴担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人随州市中兴投资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 亘审判员 张 欢审判员 吕丹丹二〇二〇年十二月三十一日书记员 郭金洋