广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终4436号上诉人（原审被告）：清远市百草厅医药连锁有限公司，住所地：广东省清远市清城区**********。法定代表人：韩飞。上诉人（原审被告）：韩伟，男，1976年6月13日出生，汉族，住广东省清远市清城区小市新城**区金贵苑**，公民身份号码：342************512。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄艾琳，广东捷高律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄洁梅，广东捷高律师事务所律师。上诉人（原审被告）：丁建林，男，1976年3月14日出生，住安徽省安庆市怀宁县************，公民身份号码：340************019。被上诉人（原审原告）：刘标，男，1972年10月5日出生，汉族，住广东省英德市望埠镇医药公司，公民身份号码：440************11X。委托诉讼代理人：邓志强，广东中肯律师事务所律师。原审被告：杨森，男，1969年6月10日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区********-1010室，公民身份号码：340************133。上诉人清远市百草厅医药连锁有限公司（以下简称“百草厅公司”）、韩伟、丁建林因与被上诉人刘标、原审被告杨森合伙协议纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初2688号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人百草厅公司、韩伟、丁建林的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人拒绝履行《还款协议》具备合同法第六十七条规定的后履行抗辩权。依照《合作协议》的约定，被上诉人在合作经营期间负责公司及一、二、三、九号门店的全盘运作。经上诉人初步核查，上诉人在经营期间的营业额为384767.298元。对于各方中止合作的后续事宜，《合作协议》中约定了应立即清盘，对各药品以及债权债务进行盘点，并根据盘点结果按照股权比例来承担亏损和享受利润，应退、应付的款项应在盘点结果后50天内结清。结合各股东于2016年5月23日签署的《第一次股东会议决议》的约定，被上诉人退出公司的时间为2016年6月1日，即使清算需要10天的时间，被上诉人亦50天内，即2016年8月1日前结清应退或者应付的款项。但被上诉人经上诉人及其他股东多次要求清盘，均不配合，并直接造成双方至今仍未清盘。而依据《还款协议》的约定，公司返还第一期投资款的时间为2016年8月20日。此外，基于被上诉人在经营期间全盘掌握公司的经营运作，《合作协议》亦明确约定公司的会计员由被上诉人指定，因此，公司的会计账簿均由被上诉人所掌握。按照公司法以及会计法的相关规定，被上诉人与上诉人终止合作、转移经营权时，应及时将公司的会计账簿等资料移交上诉人，但被上诉人同样至今仍未履行该义务。依据上述事实，上诉人或公司明显具备后履行抗辩权的使用要件：第一，当事人之间因合作协议及其附件产生了双务合同关系，被上诉人对上诉人以及原审被告负有清盘以及结清利润的义务，公司对被上诉人具有返还投资款的义务，因上诉人系公司的股东，该相互关系在履行上存在关联性，且形成了对价关系；第二，按照当事人的约定，履行合同在时间上先后顺序，需要被上诉人先为履行。第三，应当先履行清盘及结清利润义务的被上诉人并没有履行该义务。综上所述，一审判决有误，应予纠正。另需要强调，根据双方《合作协议》第四条第一点，应当在盘点结算后才能结清应退的费用，因此，现在仍未达到付款条款，且刘标至今拒绝与上诉人盘点。被上诉人刘标答辩称：在双方合作期间，合伙的财产收入全部都由上诉人掌控，并且合伙期间是有利润产生的，但上诉人全部都没有提供，也没有将相关的数据给被上诉人，实际上双方在退伙时上诉人完全有时间结算，是由于上诉人管理混乱才导致无法结算。另外，在合伙期间双方约定每月支付被上诉人4000元工资，但实际上上诉人只同意支付2000元，即被上诉人在合伙期间投入后就没有获取任何的利润，包括工资收入。本案上诉人的行为完全是诈骗，包括在之前的执行程序中，上诉人亦早已转移财产，导致法院执行不能，所以根本不存在上诉人说合伙亏损的情况。原审被告杨森述称：一、杨森已于2014年12月1日退出该公司，也不再是该公司的股东和经营人员，刘标和百草厅的合作以及纠纷是发生在2016年，所以本案与杨森无关。二、刘标上诉状中提出的公司发起股东没有实际出资是不成立的。三、投资有风险是众所周知的，刘标应为自己的投资风险承担责任。被上诉人刘标向一审法院起诉请求：1.百草厅公司、韩伟、杨森、丁建林连带向刘标归还138000元及利息；2.本案诉讼费由刘标承担。一审法院认定事实：2016年1月，甲方韩伟、乙方丁建林、丙方刘标、丁方谢仙泉四人签订了《合作协议》，约定由刘标、谢仙泉投资韩伟、丁建林共同经营的百草厅公司及其属下的四家连锁门店。《合作协议》的主要内容如下：刘标、谢仙泉投资百草厅公司及其属下的四家连锁门店后，享有经营公司的权利和承担风险；为保护刘标、谢仙泉的利益，经四方友好协商，给予刘标、谢仙泉三个月的试用期，在合作试用期满后，刘标、谢仙泉有权根据自身的利益决定是否继续合作，如果刘标、谢仙泉在试用期满后决定不合作（提前15天通知），应该在期满后立即清盘，退还刘标、谢仙泉共同投资的150000元，并对各药品、债权、债务进行盘点，盘点结果后按照股权比例承担亏损和享受利润，应退应付的款项均应在盘点结果后50天内结清；如韩伟、丁建林不在此期间退还刘标、谢仙泉前期投资，则需向刘标、谢仙泉无条件转让百草厅药业下属的一号店和二号店的所有权和经营权；合作前韩伟、丁建林共投资了1750000元，合作后加上刘标、谢仙泉投资的150000元，四方共投资1900000元，韩伟、丁建林共占股比例为175/190，刘标、谢仙泉共占股比例为15/190，分红比例和亏损承担比例按股份比例来定；自合同签字生效起第五天内，刘标、谢仙泉需共向公司账户汇入100000元，另在2月10日前谢仙泉需向公司账户汇入50000元，否则此合同视为无效；百草厅公司的费用具体包括公司的仓储租金、办公室租金、办公人员费用、日常运作办公费用、下属四家门店的正常费用；公司聘请刘标作为公司总经理，月薪4000元；合作前的债权债务、税务风险和产品质量风险由韩伟、丁建林承担，合作后的由韩伟、丁建林、刘标、谢仙泉负担；合同签订后，刘标、谢仙泉负责公司的全盘运作，有权根据经营需要进行正常的采购、销售、人员管理等工作，接受韩伟、丁建林的管理和监督；四方合作从2016年2月1日起计算。《合作协议》还对九号门店的房租各方应承担的比例作了特别约定。2016年3月16日，韩伟、丁建林、刘标、谢仙泉又签订《合作协议的补充》，就四方继续合作事宜作补充协议。《合作协议的补充》约定，韩伟占的61%股份，丁建林占26%的股份，刘标占8%的股份，谢仙泉占5%的股份；谢仙泉自2016年3月起每月最低偿还公司2000元直至一年内还清欠公司的60000元；四方按上述股份比例分配公司利息及承担经营风险。2016年1月18日，百草厅公司、韩伟、丁建林共同向刘标立下借条，向刘标借款60000元，用于支付租金，并列明此款是投资百草厅医药有限公司的投资款。2016年1月24日，韩伟向刘标借款20000元。上述两笔款项刘标均支付到韩伟的账户。2016年3月20日，刘标与韩伟、丁建林共同确认已支付的投资款，其中刘标投入29700元，丁建林投入8000元，韩伟投入25300元。2016年5月23日，百草厅公司召开股东会，刘标及韩伟、丁建林参加，并形成股东会决议，确认刘标占公司8%的股份，如刘标在2016年6月1日因故不能到公司上班，则按刘标退出公司股份处理，公司应在9月1日前归还刘标投资款130000元及4个月的工资8000元。2016年7月3日，刘标、丁建林作为百草厅公司的代表人向刘标出具一份《还款协定》，约定自现在起百草厅公司与刘标结束一切股权关系，在此之后百草厅公司和刘标签订的任何合同失效（有关刘标部分条款失效，其他条款继续有效）。百草厅公司归还刘标所有投资款138000元，还款日期如下：2016年8月20日还款38000元，2016年9月20日还款30000元，2016年10月20日还款30000元，2016年11月20日还款40000元；协议一式三份，刘标、韩伟、丁建林每人各一份。《还款协定》下方空白处备注如在此期间百草厅公司被收购，则需一次性还清欠款。备注处盖有百草厅公司公章。韩伟、丁建林作为公司代表人在《还款协定》上签字。韩伟、丁建林、杨森主张《还款协定》空白处的备注是刘标私自添加并加盖百草厅公司印章，韩伟、丁建林、杨森所持有的《还款协定》上没有备注内容，但韩伟、丁建林、杨森没有提供其持有的《还款协定》。出具《还款协定》后，韩伟、丁建林、杨森并没有向刘标归还欠款。另查明，百草厅公司于2013年12月20日成立，公司成立时的股东为丁建林、杨森、韩伟，每人各认缴出资100000元。一审法院发函至清远市清城区工商行政管理局咨询百草厅公司股东实缴出资情况。清远市清城区工商行政管理局于2017年7月24日回复一审法院，至2017年7月17日百草厅公司股东没有实缴出资。百草厅公司于2016年11月23日对公司股东作了变更登记，变更之后该公司的股东为韩飞、丁建林。庭审中，韩伟、丁建林、杨森均主张各股东已经实际出资，主张的出资方式与杨森的答辩陈述一致。韩伟、丁建林、杨森均确认，在签订《合作协议》前，杨森已经退出百草厅公司，相应的股权份额已转让给韩伟，只是未及时到工商部门变更股东登记。一审法院认为：本案系合伙协议纠纷。虽然《合作协议》《合作协议的补充》《还款协定》等均出现“股份”“股权”等字眼，但是从具体的投资内容及合作方式、占股比例，韩伟、丁建林、刘标及谢仙泉仅是把百草厅公司作为一个合伙体进行合伙投入、合伙经营，并不实际涉及百草厅公司作为一个有限公司的注册资本、股本变更，故本案不属于股权转让纠纷，而是四人之间的个人合伙，属于合伙协议纠纷。《还款协定》系刘标退出涉案合伙关系作出的结算。韩伟、丁建林作为合伙人代表合伙体百草厅公司出具退货结算，承诺退还刘标138000元，没有违反法律规定，该《还款协定》合法有效，对当事人具有约束力。根据债务应当清偿的原则，百草厅公司应向刘标归还138000元及利息，利息从起诉之日（2016年10月28日）起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止。由于以上款项是百草厅公司被韩伟、丁建林、刘标及谢仙泉作为一个个人合伙体形式存在，不是作为一间有限责任公司的独立民事主体对外所欠债务，刘标要求韩伟、丁建林、杨森承担因未足额出资的投资人责任，属于两个不同的法律关系，刘标要求韩伟、丁建林、杨森作为百草厅公司的股东承担连带责任，事实依据不足，一审法院不予支持。但韩伟、丁建林作为涉案合伙关系的合伙人，且在刘标退伙时仍管理控制着合伙体的经营和资产，应当对合伙体应退给刘标的合伙资产承担连带责任。至于韩伟、丁建林抗辩刘标无理占有合伙体的经营收益，因未在本案提起反诉，本案不作处理，可另行向刘标主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院于2019年10月18日作出（2019）粤1802民初2688号民事判决：一、清远市百草厅医药连锁有限公司于本判决生效之日起10日内向刘标支付138000元及利息（利息从2016年10月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止）；二、韩伟、丁建林对上述第一项判决确定的款项及利息承担连带责任；三、驳回刘标的其他诉讼请求。案件受理费3060元，由清远市百草厅医药连锁有限公司负担。本院经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案是合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人偿还被上诉人刘标款项的条件是否成就。本案中，刘标投资百草厅公司之后双方当事人于2016年7月3日达成《还款协定》，协议约定“自现在起百草厅公司与刘标结束一切股权关系，在此之后百草厅公司和刘标签订的任何合同失效（有关刘标部分条款失效。其他条款继续有效）。百草厅公司归还刘标所有投资款138000元，还款日期如下：……”。该协议是双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人应依约行使权利，履行义务。虽然双方订立的《合作协议》有关于盘点清算的约定，但是涉案的《还款协定》在《合作协议》之后订立，而且有“自现在起百草厅公司与刘标结束一切股权关系，在此之后百草厅公司和刘标签订的任何合同失效（有关刘标部分条款失效。其他条款继续有效）。百草厅公司归还刘标所有投资款138000元”的约定，可视为具有结算性质的协议，故上诉人以原《合作协议》约定的盘点清算来主张《还款协定》约定的还款条件未成就，理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人百草厅公司、韩伟、丁建林的上诉理据不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3060元，由上诉人清远市百草厅医药连锁有限公司、韩伟、丁建林负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年十二月十八日书记员  范小婷附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。