广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终18303号上诉人（原审被告、反诉原告）：卓桂雄，男，1991年7月23日出生，汉族，身份证住址福建省福州市马尾区。委托诉讼代理人：高超权，福建君顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：江芷晴，福建君顺律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市联集实业发展有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道桂庙新村75-601。法定代表人：许畴业，总经理。委托诉讼代理人：关伟均，广东维盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏珊珊，广东维盛律师事务所律师。上诉人卓桂雄因与被上诉人深圳市联集实业发展有限公司（以下简称联集实业公司）运输合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卓桂雄上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审的反诉请求，驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人未支付59000元运费存在违约，一审判决在认定系被上诉人构成重大违约的情况下，作出不利于守约方的判决，严重错误，应当认定被上诉人先行构成违约。依据结付工程款方式为一船一结的约定，被上诉人未足额支付运费，上诉人享有先履行抗辩权。涉案船簿是否被扣与上诉人无关，被扣的原因与先履行抗辩权无关。二、一审将调船费为每条船100000元，其中50000元作为油料补助费，主观臆断认定为3000元，违反合同约定和诚实信用原则。被上诉人的违约行为导致上诉人所租赁的船只租金及押金损失共计为1450000元，其应当赔偿上诉人经济损失。联集实业公司答辩称，一、因卓桂雄不履行《深圳基础土方船运协议书》约定，涉案合同解除，卓桂雄理应退回押金、调船费，一审判决卓桂雄退还押金20万元、调船费9.7万元并无不当。二、卓桂雄主张的赔偿经济损失不存在，无事实根据和法律依据，一审法院驳回其赔偿经济损失的诉求认定事实清楚，证据充分，符合法律规定，应予维持。联集实业公司向一审法院起诉请求：1.解除联集实业公司与卓桂雄于2018年10月18日签订的《深圳基础土方船运协议书》；2.卓桂雄退还联集实业公司押金20万元、调船费10万元；3.卓桂雄支付联集实业公司违约金36万元（违约金自2018年10月28日起计至2018年12月3日，每日按5000.00元计算）；4.本案诉讼费用由卓桂雄承担。卓桂雄向一审法院反诉请求：1.解除联集实业公司与卓桂雄于2018年10月18日签订的船运协议；2.联集实业公司支付卓桂雄拖欠的运费5.9万元；3.联集实业公司赔偿卓桂雄经济损失145万元；4.本诉与反诉的诉讼费用由联集实业公司承担。一审法院查明，2018年10月18日，联集实业公司（甲方）与卓桂雄（乙方）签订船运协议，约定联集实业公司委托卓桂雄运输土方。该协议第一条【运输概况】约定：起点码头为深圳沙鱼涌码头，终点码头为珠海平沙码头、中海油码头或其他指定码头；如指定的其他码头超出原定运距较远，运费相应增加；合同期间为2018年10月28日至2019年4月30日，乙方保证2018年10月28日前到港一艘船，10月31日前第二艘船到港；甲方保证工程量200万立方，保底量每年约150万立方以上。第三条【合同价款、计量及结付方式、调船保证金】约定：合同单价分别为31.50元/立方米（平沙码头），30.00元立方米（中海油码头）；土方计量以甲方运输车（前四后八为20立方米）装船方量作为结算方量，以甲方双方工作人员签名确认的方量为准；付款方式为“一船一结”，运费在乙方运输船装完土方后当天一次性付清；甲方需提前两天将船运作业要求通知乙方调船，甲方支付乙方调船费为每条船10万元，其中5万元作为乙方油料补助不退还，另5万元待项目结束后退还给甲方；甲方安排人员押船，起航前付清调船费；乙方船舶到达深圳指定码头后，甲方一次性支付每船押金20万元后开始作业，此笔押金于2019年春节前退回甲方。第四条【甲方的责任及义务】约定：确保现场管理人员全天候进行现场协调，装船工作时间为8小时内，卸船工作时间为10小时内；按照约定的期限和办法准时支付运费；加强与码头方的协调管理，确保土方卸船平仓作业顺利进行；保证有足够的土方料源，每月保证七个航次，如每月未达到七个航次，按七个航次结算支付给乙方，不支付未开航油料费；确保所运土方及船舶已经海事等部门批准，如因甲方未取得相应批准而造成乙方船只被扣押或罚款，所产生的一切费用由甲方负责。第五条【乙方的责任及义务】约定：确保所使用的船舶性能安全可靠且船舶证件齐全，符合国家和地方政府的有关规定及要求；不能以市场运输价格调整等任何因素借故拖延、暂缓或停止对甲方的运输时间执行，如因特殊情况应及时向甲方汇报并适当处理；按甲方要求进行施工运输作业，及时安排船舶的进退场、定位锚泊等。第七条【违约责任】约定：如因乙方原因多次不能满足甲方要求或造成合同不能继续履行时，甲方有权终止合同，退回押金及调船费；乙方将土方交付甲方前所发生的毁损风险及一切事故责任均由乙方承担（包括乙方船员人身安全和船舶证照的合格、安全行驶作业）；如因乙方原因（暴风暴雨、通知停航、重大故障等除外）在24小时内船舶没有到甲方指定起运码头装载土方运输到终点码头卸货的，乙方按每天每条船赔偿甲方5000.00元。前述船运协议签订后，联集实业公司于2018年10月28日支付卓桂雄长丰928号船舶押金20万元、调船费10万元。同日，卓桂雄租赁的长丰928号船舶（登记的所有人为君晖航运公司）运载一船沙子到达沙鱼涌码头。该船卸货后，于11月2日21时开始装载土方，至11月3日7时装载完毕。当日22时许，该船到达平沙码头。后因不能在该码头卸货，该船根据联集实业公司的指令转运虎跳门码头。11月4日晚，该船抵达虎跳门码头。该船于11月5日上午卸货完毕，于当日17时回到沙鱼涌码头。11月6日，该船驶离沙鱼涌码头，此后未再回该码头为联集实业公司运输土方。联集实业公司于2018年11月3日7时9分支付卓桂雄运费4万元，于次日21时23分支付运费1.3万元，两笔共计5.3万元，其转账留言均为“89车运费”。另联集实业公司与卓桂雄在庭审中确认，从沙鱼涌码头到平沙码头以及从平沙码头到虎跳门码头的航程均约100海里；第一船土方如运至平沙码头，其运费应为56000.00元。联集实业公司述称，长丰928号船于2018年10月28日停靠沙鱼涌码头后，海事部门对该船进行例行检查，发现该船的所有人君晖航运公被列入重点跟踪公司名单，且装载的沙子来历不明，故扣留了船簿。该船于11月5日回到深圳大鹏4号锚地后，海事部门要求该船必须解除重点跟踪名单后才能进入沙鱼涌码头进行运输作业，并需要增加船员。但该船于11月5日离开深圳后，未再回来履行合同。此后联集实业公司数次打电话询问卓桂雄，卓桂雄回复称该船不再回沙鱼涌码头了。卓桂雄述称，联集实业公司所述长丰928号船因其所有人被列入重点跟踪公司名单而不能从事运输作业属于理解错误。该船在第一个航次运输过程中，因联集实业公司的责任增加航程约100海里，但联集实业公司没有按照约定支付相应的运费59000.00元，属于严重违约。在这种情况下，卓桂雄享有先履行抗辩权。本案审理过程中，联集实业公司未提供证据证明其在11月5日以后联系过卓桂雄，卓桂雄亦未提供证据证明其曾要求联集实业公司支付增加的运费。本案审理过程中，卓桂雄申请了证人林某出庭作证。证人林某在出庭作证时述称：其系卓桂雄聘请的监督人员，长丰928号船于2018年10月28日运载沙子到达沙鱼涌码头，过了一两天才卸货；该船装载土方后开往平沙码头，因平沙码头不让卸货，便改运至虎跳门码头；该船回到沙鱼涌码头后，码头不让其再装货了，并要求该船开走，海事部门还扣留了船簿，过了几天才取回。卓桂雄认可长丰928号船于2018年11月5日返回沙鱼涌码头后，海事部门扣留了相关证件，过了两天左右才退回。但卓桂雄提出，导致船簿被扣的原因是联集实业公司没有备案，亦未跟码头周边群众沟通好。经一审法院向大亚湾海事局核实，长丰928号船于2018年10月28日8时56分向该局提交船舶进港报告，进入其辖区；该局于10月29日对长丰928号船实施船旗国监督检查，未滞留船只、扣押船舶证书；10月31日17时30分至11月2日7时25分，深圳市气象台发布台风蓝色预警，长丰928号船离开其辖区前往安全水域，于11月2日12时5分取消台风预警后返回；于11月3日6时43分向该局提交船舶出港报告，随后离开其辖区。另卓桂雄为佐证其主张的经济损失，向法庭提交了船舶租赁合同、交接协议、银行转账记录、收条等证据。前述船舶租赁合同记载的甲方为案外人梁杨桂（签名处加盖了“珠海市君晖航运有限公司长丰928”的印鉴），乙方为卓桂雄，签订时间为2018年10月23日。其主要内容为：乙方向甲方租赁长丰928号船舶，租金46万元/月，押金30万元，租期6个月；乙方应每月提前三天支付下个月的租金，如租金支付延期超过三天，甲方有权将船收回；船舶证书如系造假或人员证书不齐，一切后果由甲方承担。前述交接协议的主要内容为双方于2018年10月26日在福建漳州古雷港交接了长丰928号船，交接时船上配有船检证书、国籍证书，另配备有证船员6名。前述转账记录显示，卓桂雄在2018年10月23日至2019年1月3日期间，累计付给案外人梁杨桂1**万元，除第一笔10万元备注为“定金”外，其余款项均备注为“转支”。前述收条由案外人叶世杰出具，载明其于2018年10月23日收到卓桂雄支付的长丰928号船居间费4万元。联集实业公司对前述船舶租赁合同、交接协议的真实性不予认可，对前述转账记录、收据的真实性没有异议，但认为转账记录、收据仅能证明卓桂雄支付了相关款项。一审法院认为，联集实业公司与卓桂雄签订的船运协议系双方的真实意思表示，合法有效。本案争议的焦点之一为长丰928号船完成的第一个航次的运费金额，其二为联集实业公司与卓桂雄未继续履行船运协议的原因及其责任承担。关于长丰928号船第一个航次的运费金额。联集实业公司与卓桂雄在庭审中确认，该航次原定的终点码头为平沙码头，如到平沙码头卸货，该航次的运费为5.6万元。该项金额与按照船运协议中约定的单价、航程及运载方量计算的结果基本相符（31.50元/立方米×20立方米/车×89车=56070.00元），故一审法院予以采信。双方争议的问题为该船因不能在平沙码头卸货，转运至虎跳门码头所增加的航程的运费金额。鉴于联集实业公司与卓桂雄在庭审中确认该航次最初指定的终点码头为平沙码头，从沙鱼涌码头到平沙码头及从平沙码头到虎跳门码头的航程均约100海里，故一审法院采信卓桂雄的主张，确认其增加的航程运费亦为5.6万元。联集实业公司已支付该航次的运费5.3万元，还应支付卓桂雄运费5.9万元。卓桂雄反诉要求联集实业公司支付运费差额5.9万元的理由成立，一审法院予以支持。联集实业公司与卓桂雄未继续履行船运协议的原因及其责任承担。联集实业公司主张卓桂雄违约的理由有两点，其一为长丰928号船因其所有人被列入重点跟踪公司名单而不能进行运输作业，其二为卓桂雄未按约定期限调来第二艘船。关于第一点理由，联集实业公司与卓桂雄对君晖航运公司被列入重点跟踪公司名单的事实没有异议，一审法院予以采信。联集实业公司主张长丰928号船因此不能从事运输作业，但未提供相应的证据佐证。另大亚湾海事局于2018年10月29日对该船进行检查时，并未滞留船只、扣押船舶证书，该船于2018年11月3日装载土方后亦能正常出港，前列事实与联集实业公司所述显然不符。故联集实业公司提出的该项主张依据不足，一审法院不予采信。关于第二点理由，虽然双方在船运协议中约定卓桂雄保证第二艘船于2018年10月31日前到港，但同时亦约定联集实业公司需提前两天通知卓桂雄调船，且需支付卓桂雄调船费10万元。联集实业公司并未提供证据证明其已提前两天通知卓桂雄调船并支付了调船费，故联集实业公司以此主张卓桂雄违约的理由亦不能成立，一审法院不予采纳。卓桂雄主张联集实业公司违约的理由为其未按约足额支付第一个航次的运费。按照船运协议的约定，运费的支付方式为运输船装完土方后当天一次性付清。联集实业公司在第一个航次完成后，仍未足额支付该航次约定的运费，其行为构成违约。卓桂雄在联集实业公司没有足额支付第一个航次运费的情况下，依法享有先履行抗辩权。至于卓桂雄在长丰928号船完成第一个航次运输作业后，是否适当地行使先履行抗辩权和问题。虽然法律没有规定行使先履行抗辩权需要以明示的方式作出或通知对方，但在应当先履行债务的一方已经履行了主要或部分义务的情况下，基于诚实信用原则，后履行一方应当通知对方，以保证合同的顺利履行、防止损失的扩大。就长丰928号船第一个航次的履行情况而言，联集实业公司在土方装载完毕后支付运费4万元，于该船到达虎跳门码头前后支付运费1.3万元，并未按照约定一次性支付预计的全部运费，更未支付增加航程部分的运费。但卓桂雄并未提供证据证明其在此过程中对联集实业公司仅支付部分运费一事提出过异议，或在第一个航次完成后向联集实业公司索要过运费差额。结合长丰928号船在虎跳门卸货后又返回沙鱼涌码头的事实，说明卓桂雄当时并未因为联集实业公司未按时、足额支付运费而拒绝继续履行船运协议。此外，据前述证人证言及卓桂雄的陈述，该船于2018年11月5日返回沙鱼涌码头后，海事部门扣留了船簿；此后该船离开沙鱼涌码头，未再返回为联集实业公司运输土方。卓桂雄主张导致船簿被扣的原因是联集实业公司没有备案、未跟码头周边群众沟通好，但亦未提供证据佐证。由此可见，根据现有证据并不能确定地推定出长丰928号船是因卓桂雄行使先履行抗辩权而离开沙鱼涌码的。鉴于联集实业公司与卓桂雄在长丰928号船完成首次运输作业后，双方未再继续履行船运协议，且约定的履行期间亦已届满，双方均要求解除船运协议，故一审法院视为双方已就解除合同协商一致。联集实业公司与卓桂雄要求解除船运协议的主张成立，一审法院予以支持。按照船运协议的约定，卓桂雄收取的20万元押金应于2019年春节前退还。现该时间节点已过，船运协议亦应解除，故卓桂雄继续保留前述押金没有依据。联集实业公司要求卓桂雄退还该笔押金的理由成立，一审法院予以支持。关于调船费的问题，按照船运协议的约定，其中5万元应于运输项目结束后退还，另5万元作为油料补助不予退还。鉴于前述约定的油料补助是基于双方正常履行合同的预期确定的，而卓桂雄仅完成一个航次的运输作业，根据双方约定的合同期间及每月的航次，一审法院酌定卓桂雄应退还联集实业公司4.7万元。联集实业公司未及时、足额支付第一个航次的运费，且提供的证据不足以证实卓桂雄存在违约行为，故其要求卓桂雄支付违约金36万元的依据不足，一审法院不予支持。卓桂雄以联集实业公司违约为由，反诉要求联集实业公司赔偿其经济损失145万元。根据卓桂雄提供的证据，其主张的该项损失为租赁长丰928号船所产生的费用。但如前所述，一方面，卓桂雄在联集实业公司未及时、足额支付第一个航次运费的情况下，并未适当地行使先履行抗辩权；另一方面，卓桂雄提供的证据并不足以证明其是因运费问题而指令该船离开沙鱼涌码头的；再一方面，即便卓桂雄确实是因联集实业公司未及时、足额支付运费而不愿继续履行船运协议，其亦应及时采取与船主协商解除或变更船舶租赁合同等措施，以防止损失扩大。但卓桂雄并未提供任何证据证明其采取了上述措施，或该船在驶离沙鱼涌码头后至租赁期限届满一直处于停航状态。故卓桂雄要求联集实业公司赔偿经济损失145万元的依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第二百九十二条、第三百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除联集实业公司与卓桂雄于2018年10月18日签订的深圳基础土方船运协议；二、卓桂雄应于判决生效之日起十日内退还联集实业公司押金20万元、调船费9.7万元；三、联集实业公司应于判决生效之日起十日内支付卓桂雄运费差额5.9万元；四、驳回联集实业公司的其他诉讼请求；五、驳回卓桂雄的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费13420元，由联集实业公司负担7381.00元，由卓桂雄负担6039元；反诉受理费9190.5元，由联集实业公司负担359元，由卓桂雄负担8831元。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为,卓桂雄与联集实业公司对于双方解除船运协议并无异议，双方争议的焦点为损失的认定和责任承担问题。卓桂雄上诉主张联集实业公司拖欠运费且并未再次通知卓桂雄进行运输，导致其被迫将长丰928船开走，但卓桂雄未向联集实业公司就已支付的运费提出异议或追讨运费差额，长丰928船2018年11月5日返回沙鱼涌码头后海事部门曾扣留船簿，此后该船离开未驶回，亦未见卓桂雄要求联集实业公司继续履行合同义务，因此，本案系第一个航次结束后双方均不履行运输合同义务致使合同解除，卓桂雄关于其行使不安抗辩权将船开走的上诉意见，本院不予采纳。卓桂雄上诉要求联集实业公司支付船只六个月的租金、押金145万元，本院认为，首先，长丰928船仅履行了一个航次的运输义务就已经停驶，卓桂雄却仍为船只支出巨额费用，明显不符合常理；其次，即使该损失真实发生，卓桂雄未积极采取措施防止损失扩大，其应当自行承担扩大部分的损失；第三，对于合同解除联集实业公司和卓桂雄均负有一定责任，一审判令联集实业公司补足第一个航次的运费差额5.9万元，已经包含了船只租金成本，卓桂雄又要求联集实业公司支付其船只租金和押金没有依据，本院不予支持。关于调船费，一审酌定一艘船一个航次的调船费为3000元，本院予以认可。综上，上诉人卓桂雄的上诉请求均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18381元，由上诉人卓桂雄负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年十二月十一日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。