广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤06刑终1126号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）周广青，男，1987年2月15日出生，汉族，大学文化，无固定职业，户籍地山东省阳谷县***********。因本案于2020年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人杨靖尧、张展图，均系广东捷顺律师事务所律师。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人周广青犯诈骗罪一案，于2020年11月3日作出（2020）粤0605刑初1999号刑事判决。原审被告人周广青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2020年2月起，被告人周广青通过微信朋友圈发布能供应珠海青某某生物科技有限公司（以下简称青某某公司）口罩的虚假信息，其本人实际上与该公司无任何关联。一、2020年4月6日，被告人周广青通过微信中间人张某、陈某、唐某的介绍获悉被害人谷某需要购买10万个青某某公司生产的FFP3口罩，双方以单价12元/个达成初步合作意向。谷某要求面签合同并转账至对公账户，但周广青拒绝面签合同并以对公账户被政府监控为由要求转款至其私人账户。为获取谷某的信任，周广青通过张某等中间人的微信向谷某发送了盖有青某某公司公章的采购合同、周广青是青某某公司财务总监的假证明及其本人虚假的身份证件，致使谷某相信周广青能够提供口罩，并于同月8日、9日向周广青私人账户转入口罩订金共计60万元。周广青收款后未按约定向谷某发货，将中间人张某的微信拉黑并失去联系。二、2020年4月3日，被害人李某通过微信群获知中间人林某有口罩购买渠道，于是联系林某采购口罩事宜。同月9日，李某确定下来需要购买2万个N95口罩。为获取李某的信任，被告人周广青通过张某等中间人的微信向李某发送了周广青是青某某公司财务总监的假证明（盖有青某某公司公章），李某于当日下午将4万元口罩订金转至周广青账户。次日，林某陪同李某到青某某公司提货，在该公司门口等候期间，林某转发了周广青发来的采购函模板和编造的物流单号、货车车牌，并称要结清尾款才能发货，李某又于当日中午分两笔将剩余款项共计17万元转账至周广青账户。周广青收款后未按约定向李某发货，将中间人张某的微信拉黑并失去联系。另认定，周广青将其本人621**********998建设银行账户收到的涉案赃款81万元，其中的20万元转至其妻子王某622*************655建设银行账户。原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过、前科材料、户籍证明、公安部电信诈骗案件侦办平台截图、情况说明、扣押清单，手机微信截图、微信资料、转账记录、微信聊天记录，银行交易流水，青某某公司提交的情况说明、证明、公司印章情况说明，王某提供的关系证明、周广青的病历资料，佛山市第三人民医院医学证明书、入院记录，佛山市禅城区看守所出具的说明，证人唐某、陈某、林某、张某、陈某、王某、钟某的证言，被害人谷某、李某的陈述，被告人周广青的供述，司法鉴定意见，视听资料。原审法院认为，被告人周广青以非法占有为目的，在疫情防控期间，假借销售用于疫情防控物品的名义骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人周广青犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币六万元。二、依法从冻结的周广青工商银行账户、平安银行账户和王某建设银行账户中追缴赃款人民币21万元发还被害人李某、人民币60万元发还被害人谷某。三、扣押的白色IphoneX苹果手机一台，由扣押单位没收并上缴国库。宣判后，原审被告人周广青上诉称：1.其没有非法占有的目的，因张某拒绝给客户联系方式且无法通过原路退回导致其退款失败，其没有实施诈骗的行为，不构成诈骗罪；2.即使其行为构成犯罪，也应是合同诈骗罪，而非诈骗罪；3.其具有自首情节；4.司法鉴定意见书及其鉴定结论有误，不能作为认定其行为时精神状态的证据，其在案发时不具备刑事责任能力；5.其家庭困难，尚有两名孩子需要抚养。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，对其减轻处罚，并适用缓刑。上诉人周广青的辩护人辩护称：1.周广青的行为不构成诈骗罪，依法构成合同诈骗罪；2.周广青为初犯、偶犯，并具有坦白、积极退赃、取得被害人谅解等从轻处罚情节。原审法院量刑过重，请求二审法院判处十年以下有期徒刑。经审理查明，原审判决认定上诉人周广青犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，被害人李某于2020年12月16日对上诉人周广青出具了谅解书，请求二审法院对周广青减轻处罚。上述事实有周广青家属提交的谅解书予以证实。对于上诉人周广青提出其不具有非法占有的目的，未实施诈骗行为的上诉意见，经查，证人唐某、陈某、林某、张某、陈某的证言，被害人谷某、李某的陈述，上诉人周广青的供述，微信聊天记录截图，转账记录，交易流水，青某某公司提交的情况说明、证明、公司印章情况说明，证实周广青在疫情防控期间，明知自己无现货、无货源，仍通过微信发布虚假的口罩销售信息，并通过伪造青某某公司财务总监证明、身份证明以及无法查询的货单号，取得被害人和中间人的信任。在收取被害人货款后，通过拉黑微信和拒接电话的方式断绝与相关人的联系，并将货款分别转移至不同银行账户。上述证据能够相互印证，形成完整的证据链，足以证实周广青以非法占有的目的，通过虚构事实使他人陷入认识错误并处分自己的财产，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人周广青提出的该上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对于上诉人周广青及其辩护人提出其行为应构成合同诈骗罪而非诈骗罪的上诉及辩护意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第二条第（五）项规定：“在疫情防控期间，假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，或者捏造事实骗取公众捐赠款物，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”此外，证人陈某等人的证言，微信聊天记录截图，证实周广青以非法占有的目的，修改陈某转发给其的合同并伪造青某某公司财务总监的证明，上述行为使被害人陷入周广青有口罩供应的错误认识并与其签订采购合同。周广青既非从事经营活动的市场主体，签订合同亦只是掩盖其诈骗行为的一种手段，周广青的行为完全符合诈骗罪的特征。上诉人周广青及其辩护人提出的其行为应构成合同诈骗罪的上诉及辩护意见理据不足，本院不予采纳。对于上诉人周广青提出其在案发时不具有刑事责任能力的上诉意见，经查，司法鉴定意见的鉴定结论系有资质的鉴定机构依照法定程序作出，佛山市第三人民医院医学证明书、入院记录，佛山市禅城区看守所出具的说明，周广青与张某的微信聊天记录，证人钟某的证言，与上述司法鉴定意见可以相互印证，足以证实周广青既往虽患有焦虑抑郁障碍，但作案过程中其辨认能力和控制能力均正常，具有完全刑事责任能力。上诉人周广青提出的该上诉意见理据不足，本院不予采纳。对于上诉人周广青提出其具有自首情节的上诉意见，经查，抓获经过，扣押决定书、扣押清单、移交涉案财物清单，公安机关出具的情况说明，证实侦查员于2020年4月17日抓获周广青，从其住处及身上搜出一台涉案苹果牌白色IPoneX白色手机及两张银行卡，并进行现场扣押。在案证据显示公安机关并未搜查到并扣押周广青所称的IPhone6黑色手机，亦未接到从手机用131*****752的号码打出的投案电话。故周广青未主动投案，不符合自首的构成要件。上诉人周广青提出的其具有自首情节的上诉意见不符合法律规定，本院不予采纳。对于上诉人周广青及其辩护人提出对其从轻处罚的上诉及辩护意见，经查，周广青的供述与辩解，银行交易流水，扣押决定书，被害人李某出具的谅解书，证实周广青在取得李某和谷某的货款后，将货款分别转入其名下的平安银行、工商银行账户及其妻子名下的建设银行账户内。现公安机关已冻结上述银行账户，该三个银行账户余额共计101万余元，足以赔偿被害人李某和谷某的经济损失。周广青取得被害人李某的谅解，有助于社会关系的修复。上诉人周广青及其辩护人提出对其从轻处罚的上诉及辩护意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人周广青以非法占有为目的，在疫情防控期间，假借销售用于疫情防控物品的名义骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且应从重处罚。鉴于被害人的经济损失尚能挽回，二审期间部分被害人对周广青予以谅解，可对周广青酌情从轻处罚。对上诉人周广青提出对其适用缓刑的上诉意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，之规定，判决如下：一、维持佛山市南海区人民法院（2020）粤0605刑初1999号刑事判决第一项对周广青的定罪部分及第二、三项；二、撤销佛山市南海区人民法院（2020）粤0605刑初1999号刑事判决第一项对周广青的量刑部分；三、上诉人周广青犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月17日起至2032年10月16日止。罚金从本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）本判决为终审判决。审 判 长 路红青审 判 员 陈海平审 判 员 黄志庆二〇二〇年十二月二十二日法官助理 李阳璕书 记 员 黄敏欣附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。