湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11692号上诉人（原审被告）：陈国兵，男，1967年9月7日出生，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：张星湘，湖南裕生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北金谷园建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市青山区武东街武东村和左高速北旁。法定代表人：於江平，执行董事。委托诉讼代理人：陈甲言，男，1984年7月16日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：王耀堂，湖北天明律师事务所律师。上诉人陈国兵因与被上诉人湖北金谷园建设工程有限公司（以下简称金谷园公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初6767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈国兵上诉请求：1、撤销一审判决，依法予以改判，驳回金谷园公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由金谷园公司承担。事实与理由：一审判决金谷园公司对陈国兵不承担用工主体责任的事实认定不清，适用法律错误。一、一审事实认定及适用法律错误，陈国兵与金谷园公司并非平等主体之间的承揽关系。我国法律明确禁止将工程转包、分包，陈国兵与金谷园公司之间并非工程分包的承揽关系。一审仅从无效合同《砌体班组承包合同》就认定陈国兵与金谷园公司之间为承揽关系明显错误。同时根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，陈国兵与金谷园公司签订的《砌体班组承包合同》为无效合同，一审事实认定及适用法律明显错误。二、即使认定《砌体班组承包合同》为有效合同，该份合同的期限也仅为2018年，陈国兵的劳动仲裁请求为要求金谷园公司承担陈国兵于2019年5月25日因工作原因受伤的用工主体责任。该请求已经得到仲裁裁决的确认，一审认定错误。三、陈国兵是应金谷园公司项目经理何鹏聘请，于2018年10月起到中建三局集团有限公司承建的长沙市汽车南站综合交通枢纽工程的项目工地上组织木工班组人员共同从事木工工作，该项目工地的劳务由金谷园公司从总承包单位中建三局集团有限公司处分包，陈国兵组织木工班组的其他工作人员一起从事木工工作，按照相应的工作量来计算木工班组的人员工资。陈国兵一直都和木工班组的其他工作人员一起按照项目部安排的工作时间在工地从事木工工作，并接受金谷园公司项目部工作人员的管理，金谷园公司向陈国兵支付工资，故金谷园公司应对陈国兵承担用工主体责任。四、为保障农民工的合法权益，《工伤保险条例》及《长沙市人力资源和社会保障局长人社发（2018）4号的通知》的规定，明确要求承包单位应以建设项目参加工伤保险，参保的人员包括了项目部所有的务工人员，特别是农民工，劳务分包单位的金谷园公司却未按照法律法规和长沙市的政策规定给施工的项目参加工伤保险，故陈国兵劳动仲裁申请请求金谷园公司承担用工主体责任符合法律规定。五、陈国兵在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应属于工伤，金谷园公司应该承担工伤赔偿责任，金谷园公司为建筑施工企业，其为长沙市汽车南站综合交通枢纽工程项目的劳务施工单位方，根据相关法律规定，金谷园公司应对陈国兵承担用工主体责任。综上所述，一审认定事实和适用法律错误，依法应当撤销。请求二审查明事实，依法改判驳回金谷园公司的诉讼请求。金谷园公司辩称：金谷园公司与陈国兵之间为承揽关系，并非劳动关系，金谷园公司对陈国兵在完成工作过程中造成的自身损害不应承担责任。原判决认定事实清楚，适用法律正确，陈国兵的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。金谷园向一审法院起诉请求：1、判令金谷园公司对陈国兵不承担用工主体责任；2、判令由陈国兵承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月7日，金谷园公司（劳务分包人）与案外人中建三局集团有限公司（承包人）签订一份《建设工程分包合同》，约定中建三局集团有限公司将其承包的长沙汽车南站综合交通枢纽项目（以下简称案涉项目）的劳务作业分包给金谷园公司。2018年10月，金谷园公司（发包人、甲方）与陈国兵（承包人、乙方）签订一份《砌体班组承包合同》（以下简称合同），约定案涉项目备班楼、到站楼二构模板工程由陈国兵承包，工程范围为二次结构模板制作安装、拆除清理搬运的施工；承包方式为包清工，单价一次性包干（包括场内运输、包质量、包工期、包安全文明、劳务福利、劳动用品等）；工程款按照实际模板混凝土接触面积进行结算，每平方米70元；付款方式：施工过程中甲方根据乙方现场施工人数发放生活费2000元／人／月，人数以在甲方备案为准，工程完成后，工人退场一周内付款至已完成产值的80％，余下工程款退场一个月内结清。合同签订后，陈国兵组织工人进场施工。2019年5月25日，陈国兵在案涉项目工地施工时受伤，次日被送往医院治疗。2019年12月14日，双方确认陈国兵班组完成的工作量为5736平方米。2020年5月，陈国兵确认金谷园公司已支付完毕其全部工程款。同月，陈国兵向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认金谷园公司对其承担用工主体责任。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月10日作出长劳人仲案字（2020）第525号《裁决书》，裁决金谷园公司对陈国兵承担用工主体责任。金谷园公司不服遂诉法院，请求判如所请。本案审理过程中，陈国兵提交了两份证人证言，该两份证言均载明证人曾在案涉项目陈国兵的班组从事木工工作，工资为250元／天，工资由陈国兵与金谷园公司结算后再由陈国兵向工人发放。一审法院认为：从本案查明的事实看，金谷园公司承包案涉项目的劳务作业后，将其承包的部分劳务分包给陈国兵，双方为此签订了合同，约定金谷园公司按照工程量支付工程款给陈国兵。合同签订后，陈国兵组织了人员完成合同约定的施工任务，金谷园公司依约与陈国兵结清了工程款。金谷园公司与陈国兵之间应认定为承揽关系，陈国兵系砌体班组的承包人即包工头。基于双方之间的法律关系，金谷园公司无需对陈国兵承担用工主体责任，理由如下：1．如前所述，金谷园公司、陈国兵之间系承揽关系而非劳动关系，金谷园公司向陈国兵支付的是工程款而非工资，陈国兵是否与其招用的工人一起做事不影响金谷园公司、陈国兵之间法律关系的认定，且陈国兵提交的证人证言亦能证明陈国兵工程款的结算方式不同于其招用的工人工资；2．《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，该条明确表明适用范围是包工头招用的劳动者因工伤亡的情形，对于包工头本人不能类推适用该规定。3．根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，依照前述规定承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，其有权向相关组织、单位和个人追偿。如将适用于包工头招用的劳动者的规定适用于包工头，则可能出现金谷园公司向陈国兵承担用工主体责任后又向陈国兵追偿等循环诉讼。综上，陈国兵要求金谷园公司承担用工主体责任，缺乏事实和法律依据。故对金谷园公司要求判决其对陈国兵不承担用工主体责任的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定,判决如下：湖北金谷园建设工程有限公司对陈国兵不承担用工主体责任。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由陈国兵负担。二审中，陈国兵、金谷园公司均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，经审查，金谷园公司承包案涉项目的劳务作业后，将其承包的部分劳务分包给陈国兵，并签订了《砌体班组承包合同》，合同签订后，陈国兵组织人员完成了合同约定的施工任务，金谷园公司依约按照工程量与陈国兵结清了工程款。一审据此认定陈国兵与金谷园公司系承揽关系，并无不当。陈国兵主张其与金谷园公司系劳务关系依据不足，本院不予支持。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”如前所述，陈国兵与金谷园公司系承揽关系，不属于上述规定的适用范畴，故陈国兵主张金谷园公司对其承担用工主体责任于法无据，本院不予支持。至于陈国兵主张《砌体班组承包合同》因违反法律规定而无效，陈国兵可另循法律途径解决。综上所述，陈国兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈国兵负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二〇年十二月一日书记员  龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。