福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终5276号 上诉人（原审被告）：香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市思明区环岛东路**。 法定代表人：刘少鸿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钟顺昌，北京惠诚（厦门）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：黄其仁，男，1957年2月21日出生，汉族，住福建省南安市，现住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：潘舒明，福建宏恩律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李琪，福建宏恩律师事务所执业律师。 上诉人香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司（以下简称香山游艇公司）因与被上诉人黄其仁劳务合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初8554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 香山游艇公司上诉请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回黄其仁的全部诉讼请求。事实和理由： 一、一审法院严重违反法定程序，应依法裁定撤销原判决发回重审。 1.一审法院未依法将诉讼文书送达给香山游艇公司，违法缺席判决。我国民事诉讼法第八十五条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十条规定，向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。本案一审法院未依法将诉讼文书送达给香山游艇公司，香山游艇公司无相关负责人或办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收过本案的诉讼文书，以致于不知一审开庭，错失参与庭审抗辩的权利。一审判决称香山游艇公司经合法传唤未到庭参加诉讼与事实不符，缺席判决严重违反法定程序。2.本案或为劳动争议纠纷，黄其仁未提供申请劳动仲裁的证据，一审法院依法不应予受理。黄其仁一审诉称其与香山游艇公司劳动争议纠纷，向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并于2020年5月12日被厦门市劳动人事争议仲裁委员会裁决不予以支持，但未见其提供该相关仲裁证据。黄其仁提交了期限自2012年7月1日至2017年6月30日的《劳动合同》，且按其说法一直在香山游艇公司工作，则本案或为劳动争议纠纷，没有先经过劳动仲裁，则根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》一第一条规定，法院依法不应予以受理，而应告知其先申请劳动争议仲裁。 二、本案证据不足以证实黄其仁与香山游艇公司存在真实的劳动关系。 香山游艇公司实际因经营管理不善，债务累累，内部管理层交接纠纷，自2018年1月新旧管理层办理交接即遣散原其他员工，2018年2月起实际处于停业状态，员工根本无班可上。该事实为厦门市劳动人事争议仲裁委27人系列与香山游艇公司的仲裁案件、厦门思明区劳动人事争议仲裁委11个人与香山游艇公司集体仲裁案件中大部分类似情况的申请人、以及一审法院汪锦水诉香山游艇公司劳动争议纠纷案所承认。另，从黄其仁提供的所谓工资银行流水体现，自2013年到2017年有大量张秀华、叶燕真、厦门喜嘉置业公司（后变更为喜嘉物业公司）支付结算工资款项，如2015年7月28日、2015年9月1日、2015年10月15日、2015年11月17日、2015年12月31日均体现由喜嘉物业公司支付工资。2020年1月23日收到张秀华发1000元，注明代喜嘉支付工资。结合黄其仁自称从事保安工作，其应是与喜嘉物业公司建立劳动关系，而非与香山游艇公司建立劳动关系。 黄其仁辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 一、一审判决程序正确。黄其仁于2020年5月12日就本案向厦门市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，并于当日收到该仲裁委员会作出的不予受理仲裁申请决定。上述不予受理仲裁申请决定在一审审理前已客观存在，且因香山游艇公司在一审期间经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩权。此外，黄其仁系1957年2月21日出生，2017年2月21日已达到法定退休年龄，因此本案不属于劳动争议纠纷，无需适用劳动仲裁前置规定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，一审法院直接将本案按劳务关系纠纷受理并无不当。 二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 1.黄其仁自2010年7月1日起至2020年5月11日期间，长期于香山游艇公司从事保安工作，在到达法定退休年龄前，与香山游艇公司确系劳动关系。之后继续于香山游艇公司工作至2020年5月11日，在此期间双方应属于劳务合同关系。2.喜嘉物业公司系代香山游艇公司向黄其仁发放工资，黄其仁与喜嘉物业公司并无劳动关系。黄其仁从未与喜嘉物业公司建立过劳动关系，也未在该公司任职过。从银行交易凭证可以看出，喜嘉物业公司自2015年7月28日起便开始向黄其仁发放工资，此时黄其仁仍在香山游艇公司工作，因黄其仁与喜嘉物业公司并无劳动关系，因此可以认定喜嘉物业公司系受香山游艇公司委托代为向黄其仁发放工资。3.香山游艇公司尚欠黄其仁2017年3月1日至2020年4月30日劳动报酬，共计87447.04元。2017年3月至2017年10月，黄其仁每个月的劳动报酬为2815.68元。自2017年11月起，黄其仁的劳动报酬调整为3000元。经计算，黄其仁2017年3月1日至2020年4月30日期间应获得的劳动报酬为112525.44元，而香山游艇公司仅向黄其仁发放了25078.4元，故仍需向黄其仁支付87447.04元劳动报酬。 黄其仁向一审法院起诉请求：香山游艇公司支付给黄其仁2017年3月1日至2020年4月30日的工资114000元、2017年金砖会议拆房子赔偿款32300元。 一审法院认定事实：2012年7月1日，黄其仁与香山游艇公司签订劳动合同约定：黄其仁同意在香山游艇公司安排的工作地点从事管理员岗位的工作，合同期限自2012年7月1日至2017年6月30日，月工资1200元，香山游艇公司每月15日支付黄其仁上个月工资等。自双方建立劳动关系起，香山游艇公司陆续有支付给黄其仁工资。自2017年起，香山游艇公司通过转帐方式（账号：4100××××1922，厦门喜嘉置业有限公司）支付给黄其仁：2017年1月两次分别各付2815.68元、2017年4月付2815.68元、2017年5月付2815.68元、2017年7月付2815.68元、2017年9月付2815.68元、2017年11月付2815.68元、2017年12月付3000元、2018年2月两次各付3000元，2020年1月通过张秀华账户（账号：6217××××2748，备注：代喜嘉支付工资）转款1000元给黄其仁，庭审中，黄其仁确认香山游艇公司2018年9月支付过现金1000元，之后未再支付款项。黄其仁主张其一直工作至2020年5月11日离开，于2020年5月12日申请仲裁。 一审法院认为，山游艇公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃在本案中的抗辩权利。法院对黄其仁提供的证据真实性、合法性予以确认。黄其仁在达到法定退休年龄后，继续在香山游艇公司工作，香山游艇公司也继续给黄其仁发放部分工资，黄其仁工作至2020年5月11日，双方自2017年3月起至2020年5月11日之间存在劳务关系。黄其仁要求香山游艇发放自2017年3月至2020年4月尚欠的劳动报酬可予准许。黄其仁提交的银行流水可以证明其2017年1月工资为2815.68元，香山游艇公司于2017年12月发放给黄其仁2017年11月的劳动报酬为3000元，之后也按3000元发放，故自2017年11月开始，黄其仁每月劳动报酬为3000元。即自2017年3月至2020年4月，黄其仁尚欠劳动报酬应为：2815.68元/月×8个月＋3000元/月×30个月－（2815.68元/月×5个月＋3000元×3＋2000元）＝87447.04元，超出部分不予支持。2017年金砖会议拆房子赔偿款与本案非同一法律关系，庭审中黄其仁也同意另外主张，可予准许。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司应于判决生效之日起十日内支付给黄其仁自2017年3月至2020年4月尚欠的劳动报酬87447.04元；二、驳回黄其仁的其他诉讼请求。 二审审理过程中，除香山游艇公司对“自2017年起，香山游艇公司通过喜嘉物业公司支付给黄其仁工资”有异议外，就一审法院认定的其余事实当事人均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。 香山游艇公司主张，自2017年起香山游艇公司就未再支付工资给黄其仁，喜嘉物业公司支付给黄其仁款项不是香山游艇公司委托其支付的，与香山游艇公司无关。黄其仁则主张该款项是香山游艇公司委托喜嘉物业公司支付的，事实上喜嘉物业公司最早于2015年便开始代香山游艇公司向黄其仁支付工资。本院认为，香山游艇公司于2012年7月1日与黄其仁签订了合同期限自2012年7月1日至2017年6月30日的劳动合同从而建立劳动关系，但香山游艇公司未能举证在劳动关系存续期间支付给黄其仁工资的情况，庭审中香山游艇公司亦明确表示其不清楚2017年之前是如何支付给黄其仁工资。而根据银行交易明细，自2015年7月开始就存在喜嘉物业公司向黄其仁支付工资的情况，彼时黄其仁与喜嘉物业公司并不存在劳动关系，故一审法院认定喜嘉物业公司系代香山游艇公司向黄其仁支付工资，并无不当。香山游艇公司的该主张，本院不予采信。 二审中，香山游艇公司提交：证据一，香山游艇公司的现场照片及《限期搬离通知》。拟证明香山游艇公司自2018年2月起实际处于停业状态员工无班可上及部分员工非法占据香山游艇公司门口的事实。证据二，证明书、股东决定、董事会决议及报纸公告。拟证明香山游艇公司于2018年7月6日免去陈玲霞、方东洛职务及重刻公司印章、任命公司新管理层的事实。证据三，《关于香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司公章作废的说明及重新核发营业执照的申请》及《承诺函》。拟证明陈玲霞非法控制香山游艇公司原公章、营业执照及阻碍香山游艇公司新管理层交接公司事务的事实。证据四，香山游艇公司和喜嘉物业公司的资料。拟证明香山游艇公司和喜嘉物业公司是各独立的法人，两者不存在关联关系的事实。证据五，广东金恒资产管理有限公司出具的《致香山游艇公司全体员工告知函》、香山游艇公司起诉广东金恒资产管理有限公司的民事起诉状及民事裁定书。拟证明陈玲霞被判刑及至少自2018年1月起无权代表香山游艇公司及香山游艇公司于2018年1月2日已通告遣散旧员工的事实。黄其仁未提交新的证据。 黄其仁主张，香山游艇公司提交的上述证据均不属于新证据，其在一审期间拒不到庭参加庭审，应视为已放弃对本案的抗辩权。在保留前述意见的前提下质证认为：1.对证据一的三性均不予以认可。仅从照片无法体现拍摄时间，不能证明香山游艇公司现状。此外，黄其仁的工作岗位为保安，即使香山游艇公司不对外营业，也需要安保人员对现场进行看护和管理，两者并不冲突。且黄其仁系香山游艇公司员工不存在非法占据的情形。从通知内容也无法判断所谓的非法占据事件与黄其仁有关，如果香山游艇公司存在被他人非法占据的情形，安排安保人员对现场进行看管，显得更为重要；当时黄其仁在香山游艇公司工作时上班是有打卡的，但因该证据是香山游艇公司持有，因此黄其仁在客观上没办法提交。2.对证据二的表面真实性没有异议，但对关联性有异议。香山游艇公司管理层的变动以及公章作废营业执照等情形，与本案无关。黄其仁所从事的工作系保安，属于基层岗位，并不清楚香山游艇公司管理层的相关变动情况，仅单纯听从公司安排，继续在香山游艇公司工作。黄其仁与香山游艇公司存在劳务关系一事，并不因上述情形而变更。此外，黄其仁与香山游艇公司签订的第二份劳动合同的时间是2012年7月1日。而香山游艇公司发生变动的时间是2018年，远远晚于双方建立劳动关系及劳务关系的时间。3.对证据三的表面真实性没有异议，但对关联性有异议。双方签订劳动合同的时间是2012年。而该申请及承诺函作出时间是2020年，晚于双方建立劳动关系及劳务关系的时间。4.对证据四的表面真实性没有异议。对证明事项有异议。仅从公司登记信息无法证明两家公司不存在关联关系，黄其仁从未与喜嘉物业公司建立过劳动关系，且喜嘉物业公司早在2015年便开始向黄其仁发放工资。当时香山游艇公司因对外欠下了巨额债务被法院列为失信被执行人而无法通过公司账户向员工支付工资，其通过喜嘉物业公司代为发放工资是合乎常理的。显然，喜嘉物业公司代为发放工资的行为是基于香山游艇公司的委托，否则黄其仁将保留向香山游艇公司追索该期间工资的权利。5.对证据五的三性均不予以认可。黄其仁从未见过该告知函，且单独发放告知函遣散员工不符合双方劳务合同解除的程序。对起诉状跟裁定书表面真实性予以确认，但对关联性有异议。该证据与本案无关，且黄其仁系与香山游艇公司建立的劳务合同关系，与香山游艇公司管理层的变动无关。而告知函是案外人公司发出的，不能通过案外人来解除黄其仁与香山游艇公司之间的劳动关系或者劳务关系。 还查明：黄其仁于2020年5月12日向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于当日以黄其仁的仲裁申请不属劳动争议为由作出不予受理仲裁申请决定书。 一审法院于2020年6月4日向香山游艇公司送达了开庭传票等诉讼文书，于2020年7月6日开庭审理本案。 本院认为：一、根据查明事实，一审法院在本案开庭审理前一个月已向香山游艇公司送达了开庭传票等诉讼文书，香山游艇公司主张一审法院未向其送达诉讼文书违反法定程序，与事实不符，本院不予采信。二、黄其仁于2017年2月达到法定退休年龄后，继续在香山游艇公司工作至2020年5月，故一审法院认定双方自2017年3月起至2020年5月11日之间存在劳务关系，本案为劳务合同纠纷，并无不当。香山游艇公司主张本案为劳动争议的理由不能成立，本院不予采信。三、如前认定，黄其仁自2017年3月起至2020年5月11日之间与香山游艇公司存在劳务关系，香山游艇公司未能举证其已经支付黄其仁劳动报酬，故黄其仁请求香山游艇公司支付该期间的劳动报酬合法有据，一审法院予以支持，并无不当。 综上所述，香山游艇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1986元，由香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年十二月八日 法官助理 张冬梅 书 记 员 林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。