湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9930号上诉人（原审原告）：陈绍华，女，汉族，1953年6月15日出生，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审被告）：湖南宝中国际旅行社有限公司，住所地湖南省长沙市开福区四方坪街道双拥路**长城万富汇大厦**。法定代表人：邱克西，董事长。委托诉讼代理人：戚为群，湖南云桥律师事务所律师。原审第三人：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段**湘豪大厦**iv>负责人：刘修华，总经理。委托诉讼代理人：张丹，湖南寻梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兰春，湖南唯楚律师事务所律师。原审第三人：徐欣华，女，汉族，1956年11月12日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人陈绍华因与被上诉人湖南宝中国际旅行社有限公司（以下简称宝中旅行社）及原审第三人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称太平洋保险湖南分公司）、徐欣华旅游合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈绍华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判宝中旅行社向陈绍华返还人民币51830元；2、本案一审、二审诉讼费用由宝中旅行社承担。事实和理由：1、法院过错认定，事实不清，于法无据。2、陈绍华出于人道主义，为了平息当时的纠纷（事故没有定性，谈何处理）才按照宝中旅行社的意见，暂时向宝中旅行社转了相应的费用。宝中旅行社应将此款全部退还给陈绍华。3、旅游者的意外险是旅行社代购的，本次事故纯属意外事故，宝中旅行社理应积极办理。一审判决中所列保险法律与陈绍华起诉案由没有关系。据此，请求二审法院撤销原判，对一审判决予以改判，支持陈绍华的上诉请求。宝中旅行社辩称：1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。2、根据一审庭审中查明的事实，陈绍华支付给徐欣华的治疗费为5万元，除22571.74元用于其治疗外，多出的27428.26元已被徐欣华领取，该款应由徐欣华返还陈绍华。3、本案涉及的保险是旅行社责任保险，根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”该《规定》的立法本意是希望在审理旅游纠纷案件时，将旅行社责任保险事项纳入审理范围，在认定旅行社有责任时，可由保险公司在承包范围内对旅游者给予赔偿，这有利于对旅游者权利的保护和旅游纠纷的解决。本案中，一审判决认定宝中旅行社在陈绍华受伤过程中应承担一定的责任，依据旅行社责任保险条款约定，由保险公司给予直接赔偿符合法律和旅行社责任保险条款的约定。该保险条款第九条“法律费用”中约定，对发生可能引起的保险合同项下的索赔，被保险人被提起诉讼所需要赔付的合理的、必要的仲裁费、诉讼费、鉴定费、评估费、公证费、律师费及其他相关费用等，保险人依照本保险合同约定负责赔偿。因此，一审判决中案件受理费由太平洋保险湖南分公司承担也没有错。4、旅游意外伤害保险与本案无关，可由徐欣华凭票据到保险公司理赔。5、陈绍华是具有完全民事行为能力和民事责任能力的人，其在本案中将同去旅游的游客徐欣华撞伤，理应由陈绍华承担全部赔偿责任，一审判决认定陈绍华应承担的责任过少，是错误的，陈绍华在本案中应承担的过错和赔偿责任应不少于80%才符合本案的实际情况。请二审法院依法审理，并改判陈绍华承担徐欣华损害的80%的过错和赔偿责任。太平洋保险湖南分公司述称：一审法院认定事故清楚、适用法律正确，应当予以维持。1、陈绍华对于本次滑雪过程中撞伤徐欣华事件，自身存在重大过程，理应对本次事件承担赔偿责任。2、徐欣华住院治疗只产生了医疗费24401.74元，因此一审法院只计算已产生的损失金额合法、合理。3、本次事故系意外事件，属于意外险保险责任，应当向意外险保险公司申请理赔。陈绍华向一审法院起诉请求：1、宝中旅行社返还陈绍华51830元；2、该案诉讼费用由宝中旅行社承担。庭审中，陈绍华还要求太平洋保险湖南分公司在保险责任范围内承担相应赔偿责任。一审法院认定事实：2017年12月19日至2017年12月24日，陈绍华参加了宝中旅行社组织的《天山天池、吐鲁番火焰山、鄯善库木塔格沙漠、天山天池国际滑雪场双飞6日游》旅游团，双方还签订了《团队境内旅游合同》，合同约定旅游费用总计6320元，旅游者共4人，旅游费在本合同签订当日一次性付款。该合同第六条第8项、第9项约定：旅游者人身、财产权益受到损害时，应当采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大；积极协调处理旅游行程中的纠纷，采取适当措施防止损失扩大。合同第18条第3项约定：由于旅游者的过错，使旅行社、履行辅助人、旅游从业人员或者其他旅游者遭受损害的，旅游者应当赔偿损失。合同第十九条第5项约定：由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任，但因旅行社不履行协助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，旅行社应当就扩大的损失承担赔偿责任。合同第二十二条第2项约定：旅游者同意委托旅行社办理旅游者投保的人身意外伤害保险，保险产品名称：中国平安团体意外旅游险，保险人：平安养老保险股份有限公司湖南分公司，保险金额：意外伤害10万元，额外医疗费2万元。合同还对双方的其他权利义务、违约责任等事项进行了约定。《旅游者健康申明及报名表》、《旅游文明安全告知与特别警示》、《旅游行程单及当地注意事项》等均系合同的附件。该合同显示签约日期为“2017年12月8日”，陈绍华对此不予认可，称当时是通过朋友报名，合同上签名不是本人所签，是办事员签的，并且合同是在旅游回来之后宝中旅行社才给陈绍华。宝中旅行社称当时合同条款已拍照传给陈绍华，陈绍华认可后才报名。另外，徐欣华亦参加了宝中旅行社组织的上述旅游团，双方还签订了《团队境内旅游合同》及相关附件。陈绍华报名参加宝中旅行社组织的上述旅游团后，向宝中旅行社支付了旅游费6320元，宝中旅行社为陈绍华提供了相应行程的旅游服务。2017年12月23日，宝中旅行社安排的是天山天池国际滑雪场运动项目，陈绍华选择了双板滑雪，陈绍华由导游带至滑雪场入口，并由滑雪场工作人员带上滑道，因陈绍华不会滑雪，陈绍华称当时滑雪场工作人员将脚踩在陈绍华的滑板上面，要求其请教练，但陈绍华不同意，要求工作人员将其送到安全区域，但工作人员在其没有准备的情况下，松开脚踩的滑板将陈绍华放下去，之后陈绍华撞伤滑雪口的徐欣华。徐欣华受伤后，被送往医院救治。陈绍华为处理纠纷，先后垫付医疗费等费用共计51830元（其中5万元预缴给中南大学湘雅二医院作为徐欣华的医疗费）。2017年12月25日，徐欣华转入中南大学湘雅二医院住院治疗，同年12月30日出院，支出医疗费18786.99元。徐欣华病情经诊断：1、左锁骨远段骨折并左肩锁关节半脱位；2、颅脑损伤；3、2型糖尿病。2018年5月4日，徐欣华因伤情继续到中南大学湘雅二医院住院治疗，同年5月10日出院，支出医疗费3784.75元，住院费用证明显示退费金额为：27428.26元。现陈绍华认为宝中旅行社应当向其返还垫付的所有费用，故诉至该院。另查明，宝中旅行社向太平洋保险湖南分公司投保了旅行社责任保险，其中每次事故每人人身伤亡责任限额80万元，每次事故每人财产损失责任限额2万元，法律费用责任限额为每次事故责任限额的30%，保险期间自2017年1月1日零时起至2017年12月31日二十四时止。根据《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第三条对旅游者人身伤害的赔偿责任中规定：“在本保险期内或保险合同列明的追溯期内，被保险人在组织、接待的旅游活动中发生旅游者人身伤害事件，被保险人依照中华人民共和国法律对旅游者的人身伤害应承担的赔偿责任，并在本保险期内向保险人提出索赔的，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。保险人应承担的赔偿责任包括但不限于：（一）因被保险人过失应当承担的赔偿责任；（二）因发生意外事故被保险人应当承担的赔偿责任；（三）经人民法院判决，或有关仲裁机构裁决，或旅行社责任保险调解处理中心认定或事故鉴定委员会认定被保险人应当承担的赔偿责任。上述第（一）、（二）、（三）款保险人应承担的赔偿责任包括但不限于以下具体情形：……6、被保险人因过失，对旅游者行程或旅游项目安排不当，发生旅游者人身伤害事件的；……12、在旅游者自行安排活动期间发生旅游者人身伤害事件，被保险人未尽到安全提示、救助义务的，被保险人应当承担相应责任的。”第九条法律费用中规定：“发生可能引起本保险合同项下索赔的情形时，被保险人被提起仲裁或诉讼所需要支付的合理的、必要的仲裁费、诉讼费、鉴定费、评估费、公证费、律师费及其他相关费用等（以下简称法律费用），保险人依照本保险合同约定负责赔偿。”庭审中，宝中旅行社提交徐欣华姐姐徐华与宝中旅行社工作人员沟通的录音记录，证明宝中旅行社导游已对旅游者在自行安排活动期间的安全事项进行多次告知。太平洋保险湖南分公司没有异议。陈绍华认为与其无关，需要有效的法律证明文件。一审法院认为，陈绍华参加了宝中旅行社组织的《天山天池、吐鲁番火焰山、鄯善库木塔格沙漠、天山天池国际滑雪场双飞6日游》旅游团，并签订了《团队境内旅游合同》，陈绍华向宝中旅行社支付了旅游费，宝中旅行社为陈绍华提供了旅游服务，双方存在旅游合同法律关系。宝中旅行社作为旅行社，应当向游客充分告知并提示旅游过程中的安全注意事项，尤其在游客游玩危险性较高的项目时，更应当进行特别告知与提示，而陈绍华作为完全民事行为能力人，亦应当合理考虑自身的实际情况，评估所游玩项目的风险，慎重选择所游玩的项目。该案中，虽然宝中旅行社在合同中以及在旅行途中尽到了一定的安全告知与提示义务，但陈绍华于2017年12月25日参加旅行社安排的天山天池国际滑雪场的运动项目时，陈绍华选择了滑雪，并无相关证据证实宝中旅行社对陈绍华关于滑雪场运动项目的选择以及安全注意事项进行了特别的告知与提示，亦无证据证明宝中旅行社提醒了陈绍华需要请教练指导，对此宝中旅行社在该案中应承担主要责任，而陈绍华在自己并不会滑雪的情况下，并未根据自己的年龄和身体状况等实际情况选择风险较低的项目，却选择风险较高的滑雪项目，且陈绍华在进入滑雪场后，亦未请教练进行指导，故陈绍华在该案中亦未尽到安全防范和注意义务，自身亦有过错，在该案中应承担次要责任。关于陈绍华先行垫付的51830元，徐欣华在中南大学湘雅二医院的住院费用证明显示退费金额为27428.26元，故在该案中仅认定陈绍华垫付徐欣华已产生的损失金额为24401.74元（51830元-27428.26元），该部分损失陈绍华可要求宝中旅行社按责任比例分担。该院根据双方的过错程度，酌情确定由宝中旅行社承担70%的责任，即赔偿陈绍华17081.22元（24401.74元×70%），其余30%损失由陈绍华自行承担。因宝中旅行社已向太平洋保险湖南分公司投保旅行社责任险，宝中旅行社应赔付陈绍华的款项亦在保险责任范围及限额内，故此款由太平洋保险湖南分公司直接支付给陈绍华。关于医院退费27428.26元，一般情形该款项在徐欣华出院结算时已由医院退还给徐欣华，若该退费金额已超过陈绍华还应赔偿徐欣华的损失，超过部分的金额可要求徐欣华返还。另外，需要说明的是，陈绍华与徐欣华及滑雪场之间关于徐欣华受伤的责任事宜与该案不属于同一法律关系，不宜在该案中一并处理，三方若发生纠纷，可另行主张权利。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：（一）湖南宝中国际旅行社有限公司于判决生效之日起十日内赔偿陈绍华损失17081.22元，该款由中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司在上述期限内直接支付给陈绍华；（二）驳回陈绍华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费1096元，因适用简易程序减半收取548元，由中国太平洋保险股份有限公司湖南分公司承担181元，陈绍华自行承担367元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方诉争的焦点问题为：在本案的旅游合同履行过程中造成徐欣华受伤，陈绍华是否应承担部分责任。根据本案的事实，陈绍华与宝中旅行社之间存在旅游合同关系，陈绍华在旅游途中因滑雪不当造成徐欣华受伤，宝中旅行社在安排游客游玩的过程中没有特别地告知陈绍华在选择游玩项目时的危险性及注意事项，应承担主要责任。而陈绍华作为完全民事行为能力人，亦未注意滑雪的危险性，在明知自己不会滑雪时亦未请教练进行指导，其应对造成徐欣华受伤承担次要责任，陈绍华认为其不应承担责任的理由不能成立。陈绍华垫付的51830元，部分由宝中旅行社转付至医院交付徐欣华的医药费用，对于医院退费金额27428.26元，一般情形下应由徐欣华领取，因陈绍华对第三人徐欣华并不存在诉求，故本案中不予处理。对于实际产生的损失24401.74元，一审法院按70%和30%的比例判决宝中旅行社与陈绍华承担责任是合理的。因本案同时存在宝中旅行社与太平洋保险湖南分公司之间的保险合同，故一审法院依据保险合同的约定及保险法的规定判决保险公司承担责任是正确的。综上所述，陈绍华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1096元，由上诉人陈绍华负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  李建新审判员  邓 安二〇二〇年十二月十五日书记员  焦傲雷附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。