湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2720号上诉人（原审原告）：邓琼芳，女，1987年5月9日出生，汉族，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：尹洪博，湖南楚章律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘小红，男，1976年7月19日出生，汉族，住永州市冷水滩区。上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司。负责人：王斌，该公司经理。委托诉讼代理人：王姣，湖南弘一（永州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周燕慧，湖南弘一（永州）律师事务所实习律师。上诉人邓琼芳因与上诉人刘小红、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院作出的（2020）湘1103民初2467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人邓琼芳及其委托诉讼代理人尹洪博、上诉人刘小红、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司的委托诉讼代理人周燕慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邓琼芳上诉请求：1.依法撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院作出的（2020）湘1103民初2467号民事判决，改判刘小红、中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司赔偿邓琼芳各项损失共计1034880.91元；2.本案诉讼费由刘小红、中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司负担。事实及理由:一、一审法院认定上诉人邓琼芳长期在外务工，收入非来源于农业生产，故其四位被扶养人的生活费应按城镇标准赔偿，具体依据包括《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》([2005]民一他字第25号)、《最高人民法院关于适用若干问题的通知》（法发〔2010〕23号）第四条、《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第12条；二、一审判决认定营养费为30元/天不合理，应认定为50元/天，法院还应酌情认定上诉人的财产损失；三、中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司未能举证证明受害人的非医保用药属于不合理、不必要的治疗开支，且上诉人系遵从医嘱用药，中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司应当承担受害人超出医保支付范围的医疗费用。刘小红辩称，一、非医保用药的费用应由保险公司承担；二、通过转账垫付的医疗费用有依据；三、赔偿费用应由保险公司全部承担。中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.被抚养人均为农村户口且一直生活在农村，其生活费应按农村居民人均年生活消费支出的标准计算；2.根据《湖南省人身损害及交通事故赔偿项目计算标准》，湖南省营养费一般按30元/天计算；3.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条和《湖南省高级人民法院审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引(试行)》第25条，邓琼芳无充足证据证明其工资的真实情况，一审法院按农、林、牧、渔业年平均工资计算正确；4.财产损失无相关财产损失维修清单、发票以及损失与本次事故的关联性等证据予以证实，不应赔偿;5.中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司不应承担非医保用药的费用，依据包括《机动车交通事故责任强制保险条款》合同第十九条和《机动车第三者责任保险条款》合同第二十六条第六项，根据委托的有资质的鉴定机构的鉴定结果，应扣除非医保非外伤用药费用。二、中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司不应承担邓琼芳母亲的扶养费。三、中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司不应承担本案诉讼费。上诉人刘小红上诉请求：1.撤销一审判决第二项，上诉人不应承担赔偿邓琼芳45808.35元医疗费的责任；2.请求改判中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司增加赔偿邓琼芳医疗费45808.35元；3.请求中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司负担本案一、二审诉讼费。事实及理由:一、一审法院以中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司自行委托的鉴定机构出具的鉴定意见作为裁判依据，违反法定程序；二、一审判决上诉人刘小红承担非医保用药无事实依据，上诉人刘小红在中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司购买了商业三者险不计免赔，与中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司形成商业保险合同关系，后者应依合同向邓琼芳全额赔偿，上诉人刘小红不应负赔偿责任；三、上诉人刘小红实际向邓琼芳支付医疗费11800元，一审法院认定9071.48元错误。邓琼芳辩称，刘小红垫付的医药费以一审确定的费用为准，对其他问题无异议。中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。1.一审法院程序正当，鉴定机构具有相应的鉴定资质，作出鉴定意见的理据充分，鉴定结论真实有效；2.扣除非医保用药合法有效，依据包括《机动车交通事故责任强制保险条款》合同第十九条和《机动车第三者责任保险条款》合同第二十六条第六项，保险合同是双方在平等、自愿的基础上签订的，投保人已签字确认，保险公司扣除非医保用药不赔符合合同意思自治原则，实践中支持保险公司赔付非医保用药容易激励被保险人小病大养，浪费国家医疗资源。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司上诉请求：1.撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院作出的（2020）湘1103民初2467号民事判决中第一项认定的判决金额，并改判上诉人减少赔偿37250元；2.判令邓琼芳、刘小红承担本案诉讼费用。事实及理由:邓琼芳母亲郑月英56周岁，被赡养人员是指满60周岁又无劳动能力和收入来源的人，邓琼芳母亲从事农业生产，以其为收入来源，不应将邓琼芳母亲列为被扶养人以及赔偿37250元的被扶养人生活费。邓琼芳辩称，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及其他相关规定，保险公司无依据证明可以扣除非医保用药赔偿，病人仅能遵从医嘱用药，不能自行选择治疗所用的药物，国家基本医疗保险报销的范围与本案的侵权法律关系属于两种法律关系。邓琼芳向一审法院起诉请求：1、判令被告刘小红赔付原告伤残赔偿金318,736元、医疗费208,751.31元，精神抚慰金20,000元、护理费25,536元、住院伙食补贴15,200元、交通费6,000元、营养费7,600元、鉴定费2,200元、后期医疗费50,000元、抚养费333,857.6元、财产损失费14,000元、误工费33,000元，合计1,034,880.91元；2、被告中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司在交强险及商业险范围内承担保险责任；3、本案诉讼费由两被告负担。一审法院认定事实：2019年11月22日14时50分许，被告刘小红驾驶湘M190**号中型自卸车从祁阳方向往零陵方向行驶，行至国道322线1407KM+700M路段时与卢叶青驾驶搭乘原告邓琼芳同方向行驶的湘M237**普通二轮摩托车相刮，造成两车受损，原告邓琼芳受伤的交通事故。永州市公安局交通警察支队冷水滩大队作出道路交通事故认定书，认定被告刘小红负此次事故的全部责任，卢叶青、原告邓琼芳不负事故责任。事故发生后，邓琼芳被送往永州市中心医院治疗花费医疗费3,869.48元（包含原告自行垫付的急救费用1,798元），后在南华大学附属南华医院住院治疗152天，花费医疗费204,843.83元。原告就其伤势委托衡阳市衡州司法鉴定，该所于2020年4月22日受理原告鉴定申请，于2020年5月15日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．被鉴定人邓琼芳的伤残等级为七级伤残；2．被鉴定人邓琼芳的误工期180天，护理期、营养期按住院天数计算；3、被鉴定人邓琼芳后期拆除内固定、前臂修薄手术及肌腱松懈术，后期治疗费约伍万元。花费鉴定费2,200元。被告中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司就原告受伤所产生的医疗费用中医保范围外、非外伤性治疗费用委托常德市杏德司法鉴定所进行审查鉴定，该司法鉴定所于2020年5月15日受理被告申请，并于2020年6月30日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：邓琼芳因交通事故所产生的医疗费总计贰拾万零肆仟捌佰叁拾陆元捌角叁分（￥204,836.83元），其中有肆万叁仟陆佰百零捌元叁角伍分（￥43,608.35元）超出医保支付范围。原告邓琼芳于1987年5月9日出生，户籍地为湖南省永州市祁阳县潘市镇丁家坪村**。事故发生前原告在冷水滩城区从事外墙粉刷工作。原告共有四位被扶养人，分别是原告母亲郑月英于1963年7月14日出生，其生育了2个子女。原告婚生女卢梓瑶2013年11月6日出生现在祁阳县农村上幼儿园，原告婚生女卢美宏2015年12月2日出生现在祁阳县农村上幼儿园，原告婚生子卢俊羽2017年9月22日出生。三婚生子女现跟随原告婆婆在祁阳农村生活学习。被告刘小红于2019年9月24日为湘M190**号中型自卸车在被告中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（赔偿限额122,000元）和不计免赔、第三者责任保险（责任限额1,000,000元）。投保当日，被告刘小红确认保险人已明确说明免除保险人责任条款的赔付及法律后果。本次事故发生时在保险理赔期限内。另查明，事故发生后被告刘小红支付原告9,071.48元，被告中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司支付原告医药费10,000元。一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。公民依法享有生命健康权，公民或法人由于过错给他人造成人身损害的应依法承担民事赔偿责任。本次事故经交警部门认定，刘小红负事故全部责任，邓琼芳不负事故责任，原告因交通事故受伤造成的损失由被告刘小红承担赔偿责任。刘小红为湘M190**号中型自卸车在被告中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和不计免赔、第三者责任保险，原告的损失可由被告中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司在上述保险理赔范围内先行赔付，超过部分由被告刘小红负担。一审法院对原告邓琼芳因本次交通事故受到的各项损失认定如下：1、医疗费共计208,713.31元；2、后续医疗费50,000元；3、住院伙食补助费为15,200元（邓琼芳实际住院152天，按100元/天标准计算，152天×100元/天）；4、营养费4,560元（152天×30元/天）；5、护理费25,536元（168元×152天）；6、误工费因原告提供的证据不足以证实其工资的真实情况，一审法院按农、林、牧、渔业年平均工资计算27,136元（54,272元÷12月×6月，）；7、残疾赔偿金318,736元（39,842元/年×20年×40%）；8、交通费，原告为就医实际发生了交通费本院酌定2,000元；9、精神损害抚慰金，原告因交通事故致残且自己不承担事故责任，一审法院酌情考虑精神抚慰金20,000元；10、财产损失原告未提供相应的证据证明一审法院不予支持；11、鉴定费用共计2,200元；12、关于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，原告共有被扶养人4人，即被扶养人卢梓瑶、被扶养人卢美宏、被扶养人卢俊羽、被扶养人郑月英，分别抚养12年、14年、16年、20年，虽原告在城镇务工，但四位被扶养人均生活在农村，原告的支出实际是农村生活消费支出标准，以上计算可得被扶养人卢梓瑶的抚养费16,762.8元［13969×12年÷4人（被扶养人4人）］×0.4，被扶养人卢美宏的抚养费20,487.87元［13969×12年÷4人+13969×2年÷3人（被扶养人3人）］×0.4，被扶养人卢俊羽的抚养费26,075.47元［13969×12年÷4人+13969×2年÷3人+13969×2年÷2人（被扶养人2人）］×0.4，被扶养人郑月英的抚养费37,250.67元［13969×12年÷4人+13969×2年÷3人+13969×2年÷2人+13969×4年÷2人（有2个抚养责任人）］×0.4，四人合计100,576.8元，以上各项合计774,658.11元。关于保险公司的赔偿数额，扣除非医保用药43,608.35元、鉴定费2,200元以及为原告垫付的医药费10,000元，被告中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司还应在保险责任限额内实际赔偿原告邓琼芳各项经济损失718,849.76元。被告刘小红的赔偿数额为非医保用药费用43,608.35元，鉴定费2,200元，扣被告刘小红已经为原告垫付的医药费9,071.48元，被告刘小红还应支付原告邓琼芳各项经济损失36,736.87元（45,808.35元-9,071.48元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司于本判决生效后十五日内赔偿原告邓琼芳各项损失共计718,849.76元；二、被告刘小红在本判决生效后十五日内赔偿原告邓琼芳各项损失共计36,736.87元；三、驳回原告邓琼芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,114元，减半收取7,057元，由原告邓琼芳负担1,905元，被告刘小红负担5,152元。本院二审期间，邓琼芳针对上诉请求提交了一份证据：证据一，非税收入，租房协议，村委会证明，学籍卡，拟证明被扶养人生活在城镇。本院认证认为，邓琼芳提交的证据不能证明其四位被扶养人均生活在城镇，不能实现其证明目的，本院不予确认。刘小红针对上诉请求提交了一份证据：证据一，转账记录一份，拟证明已向邓琼芳支付11800元。邓琼芳质证称，认可刘小红向医院转账5000元，向卢叶青分别转账3000元、1800元、300元，向卢庆富转账2000元。本院认证认为，因邓琼芳对其真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认。本院二审查明，刘小红已向邓琼芳支付医药费12100元。本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、被扶养人的范围以及生活费的计算标准；二、邓琼芳的误工费计算标准、营养费计算标准以及财产损失费认定；三、刘小红是否应当赔偿受害人医疗费中的非医保用药费用。一、关于被扶养人的范围以及生活费的计算标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。计算被扶养人生活费的基础是扶养人丧失劳动能力的程度，因扶养人丧失部分或全部劳动能力，导致被扶养人可以预期的生活费减少。被扶养人生活费来自于扶养人，其法理基础在于扶养人对被扶养人所负有的扶养义务，被扶养人生活水平的高低决定于扶养人而不是被扶养人。因此，决定被扶养人生活费是按照城镇居民标准或农村居民标准计算的因素是扶养人本身的工作、居住情况，而非被扶养人的生活居住情况。因邓琼芳在城镇务工，其被扶养人生活费应按城镇居民标准计算，故被扶养人卢梓瑶的抚养费32,308.8元［26924×12年÷4人（被扶养人4人）］×0.4，被扶养人卢美宏的抚养费39488.53元［26924×12年÷4人+26924×2年÷3人（被扶养人3人）］×0.4，被扶养人卢俊羽的抚养费50258.13元［26924×12年÷4人+26924×2年÷3人+26924×2年÷2人（被扶养人2人）］×0.4，被扶养人郑月英的抚养费71797.33元［26924×12年÷4人+26924×2年÷3人+26924×2年÷2人+26924×4年÷2人（有2个抚养责任人）］×0.4，四人合计193852.79元，邓琼芳因本次交通事故受到的各项损失合计867934.1元，扣除非医保用药43608.35元、鉴定费2200元以及中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司垫付的医药费10,000元，中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司还应在保险责任限额内实际赔偿邓琼芳各项经济损失812125.75元。中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司主张不应承担被扶养人郑月英的生活费，但未提供证据证明被扶养人的劳动能力或生活来源状况，郑月英已年满55周岁，无持续稳定的收入，对该主张本院不予支持。二、关于邓琼芳的误工费计算标准、营养费计算标准以及财产损失费认定。（1）关于误工费计算标准。因邓琼芳提供的证据不足以证实其工资收入的真实情况，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故一审法院按农、林、牧、渔业年平均工资计算邓琼芳的误工费，并无不当。（2）关于营养费计算标准。根据《湖南省人身损害及交通事故赔偿项目计算标准》（2020-2021），一审法院按30元/天计算营养费并无不当。（3）关于邓琼芳财产损失费的认定问题，因邓琼芳未提供证据证明其财产损失的状况，故本院不予支持。三、刘小红是否应当赔偿受害人医疗费中的非医保用药费用。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”，刘小红不认可杏德司法鉴定所作出的有43608.35元医疗费超出医保支付范围的鉴定意见，但未提供证据或者理由反驳，故对鉴定意见中超出医保支付范围的费用数额，本院予以确认。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”，《机动车综合商业保险免责事项说明书》第二十六条第（六）项约定保险人不负责赔偿超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，刘小红应对中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司赔偿后仍然不足的部分承担赔偿责任，故刘小红的赔偿数额为非医保用药费用43608.35元及鉴定费2200元。根据本院查明的事实，刘小红已支付医药费12100元，其上诉主张扣减已支付医药费11800元，系对其个人权利的处分，本院尊重其处分权利，刘小红还应支付邓琼芳各项经济损失34008.35元（45808.35元-11800元）。综上所述，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，上诉人刘小红、邓琼芳的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实错误，适用法律正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院作出的（2020）湘1103民初2467号民事判决第一项为：中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司于本判决生效后十五日内赔偿邓琼芳各项损失共计812125.75元；二、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院作出的（2020）湘1103民初2467号民事判决第二项为：刘小红在本判决生效后十五日内赔偿邓琼芳各项损失共计34008.35元；三、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院作出的（2020）湘1103民初2467号民事判决第三项；四、驳回邓琼芳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14114元，减半收取7057元，由邓琼芳负担1287元，中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司负担5538元，刘小红负担232元。二审案件受理费7165元，由中国人寿财产保险股份有限公司永州市中心支公司承担2754元，刘小红负担702元，邓琼芳负担3709元。本判决为终审判决。审 判 长 王兰青审 判 员 陈久余审 判 员 宋争文二〇二〇年十二月二十五日法官助理 唐玉萍书 记 员 鲁艳雨附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。