陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1217号上诉人（原审原告）：汉中市千度装饰有限公司，住所地：汉中市汉台区龙江街道办事处舒家营天一机床厂院内。统一社会信用代码：91610702MA6YNT8F7F。法定代表人：张月娥，该公司经理。委托诉讼代理人：徐浩，陕西云昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭安民，男，汉族，生于1968年3月1日，住南郑区，公民身份号码：61232XXXXXXXXX********。。上诉人汉中市千度装饰有限公司因与被上诉人谭安民工伤保险待遇纠纷一案，不服陕西省汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉中市千度装饰有限公司上诉请求：1、请求撤销汉台区人民法院(2020)陕0702民初1581号民事判决主文第二项、第三项。2、请求改判按照十级伤残标准计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。事实和理由：汉中市劳动能力鉴定委员会和陕西省劳动能力鉴定委员会出具的《鉴定结论》均不具有合法性，缺乏必要记载事项，其记载事项也不符合《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》，被上诉人的损伤也不符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》中八级条款的任何一种情形。因此人民法院不应当采信两级劳动鉴定委员会的《鉴定结论》。谭安民辩称，其在劳动仲裁阶段依法启动了劳动能力鉴定程序，在鉴定中出具了相关证据材料，汉中市劳动鉴定委员会依据合法材料作出了八级伤残的鉴定结论。上诉人对该结论提出异议，谭安民也配合进行了再次鉴定，陕西省劳动能力鉴定委员会仍然作出了八级伤残的结论，两次鉴定均符合法律规定。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。汉中市千度装饰有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决谭安民对其所主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，按照十级伤残标准予以计算；2、诉讼费由谭安民承担。一审法院认定事实：谭安民系汉中市千度装饰有限公司员工，主要从事玻璃切割等工作，工资标准为3000元／月，双方未订立书面劳动合同，汉中市千度装饰有限公司亦未给谭安民缴纳工伤保险。2017年9月30日上午，谭安民在工作过程中被航吊的玻璃挤伤，后经3201医院诊断为：1、双锁骨骨折；2、左侧第5内故骨折。谭安民在汉中市中医院住院治疗62天，住院期间的医疗费、生活费均由汉中市千度装饰有限公司支付，谭安民雇请护工对其进行护理。汉中市千度装饰有限公司向谭安民支付工资到2017年9月，之后再未支付。汉台区人力资源和社会保障局于2018年5月28日作出《认定工伤决定书》（汉区人社伤险认决字（2018）29号），认定被告为工伤，汉中市千度装饰有限公司不服该认定结论，先后向汉台区人民政府提起行政复议，向汉台区人民法院、汉中市中级人民法院提起诉讼，汉中市中级人民法院于2019年8月30日作出（2019）陕07行终43号《行政判决书》维持了原认定结论。汉中市劳动能力鉴定委员会于2019年5月28日鉴定谭安民为八级伤残，汉中市千度装饰有限公司不服该鉴定结论，向陕西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，陕西省劳动能力鉴定委员会于2019年9月25日鉴定谭安民为八级伤残，该鉴定结论为最终结论。汉中市千度装饰有限公司在谭安民出院后口头通知其继续工作，谭安民以身体未恢复为由再未返回单位，汉中市千度装饰有限公司未就双方劳动关系作出任何处置。谭安民于2019年6月18日向汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确认双方于庭审之日解除劳动关系，并由汉中市千度装饰有限公司向其支付经济补偿金9000元；2、裁决由汉中市千度装饰有限公司向其支付2017年6月至2018年5月期间的二倍工资33000元；3、裁决汉中市千度装饰有限公司向其支付停工留薪工资36000元、劳动能力鉴定费200元、二次鉴定交通损失388元；4、裁决汉中市千度装饰有限公司向其支付医疗费822.5元；5、裁决汉中市千度装饰有限公司向其支付一次性伤残补助金33000元；6、裁决汉中市千度装饰有限公司向其支付一次性工伤医疗补助金74993元；7、裁决由汉中市千度装饰有限公司向其支付一次性伤残就业补助金74993元。2020年3月19日，汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会作出汉区劳仲案字第（2020）06号裁决书，裁决确认双方劳动关系于2019年1月14日解除，并由汉中市千度装饰有限公司向谭安民支付停工留薪期工资9000元、工伤医疗费822.50元、劳动能力鉴定费200元、二次鉴定交通费388元、一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金74993元、一次性伤残就业补助金74993元。后汉中市千度装饰有限公司不服该仲裁裁决，诉至法院请求对谭安民所主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，按照十级伤残标准予以计算。一审法院认为：谭安民系汉中市千度装饰有限公司员工，其在上班过程中受伤,所受之伤经汉中市人力资源和社会保障局调查认定为工伤，依据法律规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗,享受工伤医疗待遇,应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因汉中市千度装饰有限公司未给谭安民缴纳工伤保险，故谭安民应当享有的工伤保险待遇由汉中市千度装饰有限公司承担。审理中，双方对仲裁裁决书所认定的事实及裁决项目没有争议，但汉中市千度装饰有限公司对劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级有异议。一审法院对双方没有争议的部分予以确认。谭安民在工作期间因伤至残，经汉中市劳动能力鉴定委员鉴定为伤残捌级,汉中市千度装饰有限公司对劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定不服，又经陕西省劳动能力鉴定委员会最终鉴定为捌级伤残，该鉴定已发生法律效力。汉中市千度装饰有限公司对劳动能力鉴定委员会作出的已经生效的伤残等级鉴定有异议，但没有提供足以推翻该鉴定的证据。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据加以证明或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。汉中市千度装饰有限公司的主张没有证据予以证明，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第三十条。第三十三条。第三十七条、第六十二条、《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、确认双方劳动关系于2019年1月14日解除；二、由汉中市千度装饰有限公司向谭安民支付停工留薪期工资9000元、工伤医疗费822.50元、劳动能力鉴定费200元、二次鉴定交通费388元、一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金74993元、一次性伤残就业补助金74993元，各项合计193396.50元，限本判决生效后十日内履行清结；三、驳回汉中市千度装饰有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由汉中市千度装饰有限公司负担。本院二审期间，上诉人汉中市千度装饰有限公司向本院提交一份2019年11月11日向汉台区劳动争议仲裁委员会鉴定人出庭作证申请书，以及一份2019年12月10日汉台区劳动争议仲裁委员会关于要求鉴定人出庭作证的答复。证明汉台区劳动争议仲裁委员会不予出庭作证程序违法，鉴定结论有误。被上诉人谭安民质证：该两份书面材料真实性予以认可，汉台区劳动争议仲裁委员会不予出庭作证符合法律规定，故对其证明目的不予认可。本院认定如下：上诉人提交的上述两份证据真实性予以认可，但是汉台区劳动争议仲裁委员会书面答复中已经说明了不予出庭的理由，并且该鉴定委员会不予出庭作证的程序并不能证明本案中劳动能力鉴定结论有误，故对该两份证据的证明目的本院不予采信。一审查明的事实清楚，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为陕西省劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级是否合法。本案中上诉人对汉中市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服，又经陕西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，鉴定伤残等级均为八级。上诉人虽然仍不服该鉴定结论，认为应当按照十级伤残进行认定，但其并未提交足以推翻上述鉴定结论证据，故汉中市千度装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汉中市千度装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 仵瑞梅审 判 员 刘新星审 判 员 李 涛二〇二〇年十二月二日法官助理 王雅泽书 记 员 王 梦1