安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖04民终1392号上诉人(原审被告)：陈传勤，女，1980年1月17日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。委托诉讼代理人：蒋灵卡，安徽昌淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志兵，安徽昌淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙国权，男，1974年3月25日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。委托诉讼代理人：胡继忠，安徽竞合律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕燕燕，安徽竞合律师事务所实习律师。上诉人陈传勤因与被上诉人孙国权保证合同纠纷一案，不服淮南市潘集区人民法院(2020)皖0406民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人陈传勤及其委托诉讼代理人蒋灵卡、李志兵，被上诉人孙国权及其委托诉讼代理人胡继忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈传勤上诉请求：依法撤销(2020)皖0406民初1852号民事判决,改判驳回孙国权全部诉讼请求并承担一审、二审诉讼费。事实和理由:1.根据担保法第十七条规定，陈传勤在本案中属于一般保证人，一审法院认定上诉人属于连带保证人属于认定事实严重错误。2.一审法院适用法律错误。本案诉争的主合同系孙国权与余家群所签。余家群已因涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查,被上诉人与上诉人间形成的保证合同违反合同法第五十二条规定,为无效合同。本案的基本事实不能与余家群涉嫌经济犯罪的事实相割裂而单独进行审理,应当裁定驳回起诉。依法将线索移交公安机关。3、上诉人在本案中系一般保证人,享有先诉抗辩权,一审法院应当按照担保法第十七条第二款之规定驳回孙国权诉讼请求。4.一审法院违反物保优先清偿且穷尽原则。一审法院已经查明余家群用作为债务担保的车牌号为皖Ｄ×××**的小型汽车向被上诉人抵偿了部分债务,但是孙国权与余家群未将抵押担保物的所有价值用于偿还本案债务，陈传勤应当在孙国权放弃权利的范围内免除保证责任。同时,这个部分免除的保证责任仍应以被上诉人向余家群以司法途径主张权利后不能获得清偿后才能主张。孙国权答辩称：1.一审法院认定事实清楚，证据充分。担保法第十七条规定的“不能”在法律上的解释是当债务人不具有偿还能力，是债务人在客观上能力所限，以致的债务无法履行，不包括主观上不履行。本案中借条中明确约定的内容是余加群到期不能按时归还该项借款的本金违约金，由担保人陈传勤承担该项借款的本金及违约金。并承担由此引起的一切法律责任，表明双方当事人就案涉保证责任达成的合意，是只要余加群未按期偿还借款，陈传勤即应向孙国权承担保证责任，没有客观上余加群无力偿还，才由陈传勤承担保证责任的意思表示。陈传勤不享有先诉抗辩权。借条中的保证条款也未明确约定保证方式为一般保证，依据担保法第十九条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的。按照连带责任保证承担保证责任。故陈传勤在借条中为余加群提供了担保责任为连带保证责任。2.一审法院适用法律正确，程序合法。本案不适用先刑后民原则，本案受理问题系经中院二审裁定确定，符合法律规定。3.孙国权与余加群签订的以车抵债协议事实存在，但该协议是余加群对孙国权通过协议抵偿部分借款本金，不存在余加群未将抵押的担保物的所有价值用于偿还本案债务一说。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。孙国权一审起诉请求：1.判令陈传勤偿还本金263000元、利息74666.70元（2019年11月3日-2020年6月3日，计7个月，利息70000元；2020年6月4日-2020年6月17日，计14天，利息4666.70元），并按月利息2分支付自2020年6月18日至借款本金还清之日的利息；2.本案诉讼费、保全费由陈传勤承担。一审法院认定事实：2019年3月3日案外人余家群向孙国权借款50万元，约定月息2.5分，期限三个月。该笔借款由陈传勤提供担保。余家群与陈传勤共同给孙国权出具一张借条，内容为：“今借到孙国权现金人民币共伍拾万元（小写500000），月利率2.4%，借款期限自2019年3月3日起至2019年6月3日，如违约（还款期限到期时不能按时还款）应自愿每日支付借款本金的1%作为逾期违约金，违约金从款项到期日起结算支付。担保人应对借款人的行为进行履行保证。如借款人到期不能按时归还该项借款的本金及违约金，由担保人承担该项借款的本金及违约金，并承担由此引起的一切法律责任。担保人如同意上述条款，请在下面担保人处签名。如发生纠纷，以法院诉讼途径解决。借款人：余家群，身份证号码：，联系电话：180××******；担保人：陈传勤，身份证号码：，联系电话：153××******；2019年3月3日。”该借条上虽然书写的利率是2.4%，但余家群实际是按月息2.5%支付的利息。出具借条的同日，孙国权通过中国银行的账户转账支付给余家群50万元。自2019年3月3日至2019年10月3日，余家群均按月息2.5分向原告孙国权足额支付借款利息，2019年11月17日余家群又支付给孙国权利息2000元，此后余家群再未支付利息。2020年6月17日孙国权与余家群签订一份以车抵债协议，该协议的内容为：“甲方：孙国权，乙方：余家群。2019年3月3日余家群（乙方）向孙国权（甲方）借款50万元，约定借款期限3个月，月息2.5%，2019年6月3日还款，陈传勤自愿为该笔借款承担连带保证责任。借款到期后，余家群无力偿还借款，现余家群自愿以其名下皖Ｄ×××**小型车辆作价23.7万元抵偿给孙国权，冲抵借孙国权的本金23.7万元（利息另算）。孙国权自愿为其偿还余家群欠中国工商银行抵押贷款12.8万元，偿还余家群欠曹荣钱款1.5万元。待皖Ｄ×××**车辆上抵押权及法院查封完全解除，余家群需同时协助孙国权办理车辆过户登记。甲方：孙国权（签名），乙方：余家群（签名），2020年6月17日。”余家群尚欠孙国权借款本金263000元以及自2019年11月3日至今的利息。一审法院归纳本案争议的焦点：陈传勤在本案中为一般保证人，还是连带责任保证人；本案是否适用先刑后民的规定；担保合同是否无效；本案是否超过担保期限。一审法院认为，保证方式分为一般保证和连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。一般保证与连带责任保证的主要区别在于主债务到期后，保证人承担保证责任的时间节点不同。一般保证人承担保证责任的时间节点为债务人不能履行债务时，该“不能履行”是指在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行。一般保证对主债务具有补充性。而连带责任保证人承担保证责任的时间节点为主债务履行期届满时，只要债务人没有履行债务，保证人即应承担保证责任。连带保证债务对主债务不具有补充性，没有履行的先后顺序。本案中，借条中约定“担保人应对借款人的行为进行履行保证，如借款人到期不能按时归还该项借款的本金及违约金，由担保人承担该项借款的本金及违约金，并承担由此引起的一切法律责任。”约定的保证人承担保证责任的时间节点是借款人到期不能按时归还该项借款的本金及违约金，与法律规定的一般保证不同。按照该约定，余家群如到期不能按时归还借款，则由陈传勤承担还款责任，陈传勤作为保证人的偿还责任与余家群作为借款人的偿还责任不具有先后顺序。因本案借条中的保证条款未能明确约定保证方式为一般保证，故应当按照连带责任保证承担保证责任。因此，陈传勤在本案中应为连带责任保证人。本案借条约定的还款期限为2019年6月3日，孙国权提交的证据能够证明在保证期间向陈传勤主张过本案债权。故孙国权起诉未超出保证期间，陈传勤应当承担连带偿还责任。至2020年6月17日债务人余家群尚欠孙国权借款本金263000元，所欠利息合计为72666.70元（利息计算的时间及方式为：自2019年11月3日至2020年6月3日，计7个月，以借款本金50万元为基数，按月息2分计算，该时间段利息为70000元。扣除余家群在2019年11月17日已偿还的利息2000元，该时间段尚欠利息为68000元；自2020年6月4日至2020年6月17日，计13天，以借款本金50万元为基数，按月息2分计算，该时间段利息为4666.70元）。陈传勤作为连带责任的保证人应当对余家群上述所欠借款本息承担偿还责任。对陈传勤关于余家群涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，应当先刑后民的抗辩。因本案的基本事实无需以刑事案件的审理结果为依据。因此，对陈传勤的上述抗辩，不予采信。对陈传勤关于孙国权以与余家群达成以车抵债协议，陈传勤没有在协议上签字，认为孙国权已放弃向陈传勤主张权利的抗辩，该以车抵债协议是余家群为了偿还借款，用自己的车辆抵偿部分借款，该行为只是减轻了债务人的债务，并没有加重债务，也没有对借条约定的履行期限作变动，也没有变更借条的内容。故对陈传勤的该抗辩不予采信。对陈传勤关于余家群涉嫌犯罪，主合同无效，担保合同理应无效的抗辩，余家群的借贷行为如涉嫌犯罪，孙国权提起民事诉讼，民间借贷合同并不当然无效。孙国权与余家群签订的借款合同并无《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形，故对陈传勤的该项抗辩，不予采信。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条第一款、第十四条规定，判决：一、陈传勤于判决生效后十日内，偿还孙国权借款本金263000元、利息72666.70元，合计335666.70元；二、陈传勤自2020年6月18日起，以借款本金263000元为基数，按月息2分，向孙国权支付利息，至借款付清时为止。案件受理费6365元，减半收取3182.50元，由陈传勤负担。保全费3170元，由陈传勤负担。双方当事人二审未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点：陈传勤是否应当就本案借款承担连带责任保证。本院认为：依照《中华人民共和国担保法》第十七条和第十八条的规定，保证方式分为一般保证和连带责任保证，二者的主要区别在于:一般保证的保证人享有先诉抗辩权,即该保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任；而连带责任的保证人不享有先诉抗辩权,当债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的,债权人即可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此，判断保证人提供的是一般保证还是连带责任保证，其审查的侧重不同。一般保证侧重于审查债务人的偿债能力,而连带责任保证则侧重于审查债务人在主合同规定的债务履行期届满前是否履行了义务。就本案而言，孙国权与陈传勤约定：“如借款人到期不能按时归还该项借款的本金及违约金，由担保人承担该项借款的本金及违约金，并承担由此引起的一切法律责任。”该约定的字义明显体现出对债务履行期限的强调，应该理解为是主债务人不能按期履行债务时，由保证人承担债务而非如陈传勤所主张的只有在主债务人无能力偿还的情况下，由保证人承担债务。因此，一审法院判决陈传勤承担连带责任保证符合担保法的有关规定。陈传勤上诉认为因余家群涉嫌经济犯罪，保证合同按照合同法第五十二条的规定应当无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款规定：“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”就本案而言，《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。”本案中,陈传勤既无充分证据证明孙国权与余家群存在恶意串通骗取陈传勤提供担保或孙国权欺诈、胁迫陈传勤提供担保的情况,也无充分证据证明孙国权知道或应当知道余家群欺诈陈传勤提供担保,因此陈传勤与孙国权之间的关于保证的约定不违反合同法第五十二条的规定，应为有效。陈传勤不能因余家群涉嫌经济犯罪而免除保证责任。陈传勤认为本案应驳回起诉，但本院已二审裁定指令淮南市潘集区法院受理本案，该裁定已发生法律效力，故该条上诉理由不能成立。陈传勤上诉认为一审法院违反物保优先清偿且穷尽原则，陈传勤应当在孙国权放弃权利的范围内免除保证责任。根据法院查明事实，余家群在无力偿还借款的情况下，与孙国权达成以车抵债协议，以皖Ｄ×××**小型车辆抵偿给孙国权，偿付借款本金23.7万元。该行为系以物抵债而非债务抵押担保，更未设立抵押权，不符合适用物保优先清偿且穷尽的前提条件，故陈传勤的该上诉请求不能成立。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，陈传勤的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6335元，由陈传勤负担。本判决为终审判决。审判长  陶春雨审判员  岳文超审判员  代 奇二〇二〇年十二月三日法官助理朱启凡书记员巫祖悦附本案相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；