广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3558号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司，住所地：广东省湛江开发区乐山路**恒兴大厦**。统一社会信用代码：914************609。负责人：谭川，该公司经理。委托诉讼代理人：林小军，广东行诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈平，男，汉族，1959年5月12日出生，住址：广东省雷州市***********。公民身份号码：440************713。委托诉讼代理人：张敬杰，广东粤徐律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司因与被上诉人陈平机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2020）粤0825民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司的委托诉讼代理人林小军到庭参加诉讼。被上诉人陈平经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司上诉请求：1、撤销广东省徐闻县人民法院(2020)粤0825民初492号民事判决判决主文第一项，改判上诉人只需支付被上诉人陈平赔偿款60101.55元。2、准许对被上诉人陈平主张的十级伤残进行重新司法鉴定。3、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。注：上诉人的上诉金额为41292元。事实和理由：广东省徐闻县人民法院(2020)粤0825民初492号民事判决认定事实及适用法律错误。首先，被上诉人是没有构成伤残的，广东中鼎司法鉴定中心作出的司法鉴定意见是违法的，首先存在委托鉴定程序违法和鉴定过程的程序违法，根据广东省高级人民法院等五部门《关于进一步加强道路交通事故损害赔偿纠纷一体化处理工作的通知》粤高法(2019)8号第五条的规定，法院或调解组织委托司法鉴定机构对交通事故受害人的伤残进行司法鉴定，必须通知各方当事人对鉴定材料进行质证、选定鉴定机构和参与鉴定检查过程等。而此案中，未见有任何所谓的“徐闻县**交通事故一体化处理调解室”有通知各方当事人到场调解，亦不能知道徐闻县**交通事故一体化处理调解室”是否是一个合法设立的调解机构，即使是合法设立应有公章，也没有其关于要求各方当事人进行调解的通知书，也未见有任何的调解终结书记载实际的调解情况，更未知其通知任何各方当事人(尤其是上诉人)对鉴定材料进行质证、选定鉴定机构和参与鉴定检查过程等。其次，被上诉人实质上没有构成伤残，具体理由详见上诉人一审庭前提交的《重新鉴定申请书》。故对被上诉人主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费不认可，请求二审法院予以纠正一审判决的错误。其次，根据保险合同的约定，本案的鉴定费和诉讼费依法不应由上诉人承担。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。还有依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)和第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和上诉人的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：......(二)不足部分，由承保商业三者险的上诉人根据保险合同予以赔偿；......”的规定，以及《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付......第(四)项，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”和商业第三者险“第二十六条下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：......(七)律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费；.......”的约定，作为保险公司的上诉人不应承担本案的所有诉讼费用。同时，上诉人也不是本案的侵权人。故，上诉人认为一审判决认定事实有误和有违反法律规定，请贵院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈平经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，提交书面意见辩称，一审判决适用法律正确，根据《民事诉讼法》第7条规定：人民法院审理案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。人民法院对法律关系的性质作出判断必须以事实为前提。故被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求，依法维持原判。陈平向一审法院起诉请求：1、中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司赔偿陈平134503.77元；2、中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：经某1，2019年06月18日下午，劳基侠驾驶粤G*****轻型仓栅式货车(搭载陈平)从徐闻县迈陈镇市圩沿S376线往徐闻县城方向行驶，同日15时20分许，途经376省道67KM+300M(徐闻县***********)时，与对向陈香驾驶的粤G*****小型轿车发生会车相撞，造成劳基侠、陈平、陈香受伤，陈香经送医院抢救无效死亡，两车不同程度损坏的死亡道路交通事故。事故发生当日，陈平被送往徐闻县人民医院进行住院治疗11天，后转到徐闻县中医医院进行住院治疗87天，共计住院98天。同年7月17日徐闻县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定劳基侠、陈香均承担事故同等责任;乘车人陈平不承担此次事故责任。2019年11月20日，徐闻县公安局交通警察大队依法委托广东中鼎法医临床司法鉴定所对陈平的伤残等级进行鉴定，并评定后期治疗费用。2019年11月28日，该司法鉴定所作出粤中鼎司鉴所[2019]临鉴字第4130号《司法鉴定意见书》评定：陈平右足损伤构成十级伤残。另查明，中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司承保本案陈香驾驶的粤G*****小型轿车机动车第三者责任强制保险和商业第三者责任保险不计免赔100万元，以及车上人员责任保险（乘客），保额为每座1万元。一审法院认为：本案为机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点为：一、陈平请求因此次交通事故造成的各项损失是否合理；二、陈平请求的赔偿金额是否由中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司承担。一、关于陈平因此次交通事故造成的各项损失是否合理的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并参照《广东省2020年度人身损害赔偿标准》，一审法院核准陈平的各项损失为：（1）医疗费32161.55元。事故发生后，陈平在徐闻县人民医院、徐闻县中医医院住院治疗共98天，住院医疗费用共计32161.55元。（2）住院伙食补助费9800元。陈平先后在徐闻县人民医院和徐闻县中医医院住院治疗共计98天，住院伙食补助费计算为：100元/天×98天=9800元。（3）护理费14700元。陈平先后在徐闻县人民医院和徐闻县中医医院住院治疗共计98天，住院期间根据医嘱护理人员为1人，计护理费150元×98天=14700元。（4）营养费500元。事故造成陈平十级伤残，营养费为5000元×10%=500元。（5）残疾赔偿金34336元。陈平因事故损伤伤残程度为十级，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二十五条及《最高人民法院关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》“（2015）民他字第25号”的规定，陈平系农村居民，故陈平残疾赔偿金应参照广东省农村居民2019年人均纯收入17168元/年计算为：17168元/年×20年×伤残系数10%=34336元。（6）司法鉴定费1956元。为查明陈平的伤残情况，徐闻县公安局交通警察大队委托广东中鼎司法鉴定中心对其伤残程度等级进行鉴定，鉴定费1956元,属于合理支出。（7）精神损害抚慰金5000。根据陈平伤残等级，陈平精神损害抚慰金5000元，符合规定。（8）交通费2940元。陈平因事故发生交通费用系客观事实，为30元×98天=2940元。综上，陈平因交通事故造成的合理损失为101393.55元。关于中国平安保险湛江公司如何承担赔偿责任的问题。鉴于陈平乘坐由陈香驾驶的粤G*****号轻型轿车，在中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司投保了交强险、商业第三者险，且涉案交通事故发生在上述保险期限内，因陈平在本次事故的事故中不承担责任，故应由中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在保额内赔偿陈平的各项损失。中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司请求对陈平的伤残鉴定重新鉴定，依据不足，一审法院不予以支持。对于诉讼费的负担，因为交通事故发生后，中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司没有按粤G*****号轻型轿车在中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司投保的合同予以理赔而致引起诉讼，故诉讼费应由中国平安保险湛江公司承担。一审法院认为：一、中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在本判决发生法律效力后十日内赔偿陈平各项损失共计101393.55元。二、驳回陈平的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2990元，由国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担（陈平已垫付）。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对上诉人没有提出请求的，本院不予审理并予以确认。本案的争议焦点是：1、一审判决认定的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费是否正确；2、一审判决诉讼费由中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担是否正确。1、一审判决认定的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费是否正确。广东中鼎司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书（粤中鼎司鉴中心[2019]临鉴字第4130号）由徐闻县**交通事故一体化处理调解室委托，其委托的鉴定机构广东中鼎司法鉴定中心是具备相应资格的鉴定机构，作出鉴定结论的人员也具备相应的从业资质，所依据的鉴定材料后来经过一审庭审的补充质证也确保了鉴定材料的真实性。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司质疑徐闻县**交通事故一体化处理调解室是否为合法设立的机构，是否真实存在，徐闻县**交通事故一体化处理调解室是依据广东省高级人民法院、广东省公安厅、广东省司法厅、中国保险监督管理委员会广东监管局、中国保险监督管理委员会深圳监管局联合下发的《关于印发的通知》（粤高法[2017]297号）、《关于进一步加强道路交通事故损害赔偿纠纷一体化处理工作的通知》（粤高法[2019]8号）的文件精神依法设立，是合法设立的调解机构，本院对上诉人提出“徐闻县**交通事故一体化处理调解室”是否是一个合法设立的调解机构的主张和抗辩，不予采纳。因此，徐闻县**交通事故一体化处理调解室委托广东中鼎司法鉴定中心作出的粤中鼎司鉴中心[2019]临鉴字第4130号司法鉴定意见书经过一审法院审查后予以采信，并作为定案依据，认定陈平因本次交通事故造成十级伤残，按照十级伤残计算陈平的残疾赔偿金、精神损害抚慰金，并无不当，本院予以维持。上诉人提出广东中鼎司法鉴定中心作出的司法鉴定意见是违法的，对被上诉人主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金不予认可的主张和抗辩，本院不予采纳。本案的鉴定属于诉讼前委托的鉴定，由此产生的鉴定费应纳入受害人的合理损失范围，在相应的交强险分项中予以赔付。一审判决认定本案的鉴定费1956元属于陈平的合理损失并由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司承担正确，本院予以维持。上诉人提出对被上诉人的司法鉴定费不予认可的主张和抗辩，本院不予采纳。2、一审判决诉讼费由中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担是否正确。涉案交通事故发生后，由于上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司消极理赔，导致陈平起诉请求中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司按照保险合同约定予以理赔其合理损失，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定，本案诉讼费应由败诉方中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担。一审判决由中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担本案的诉讼费正确，本院予以维持。上诉人提出根据保险合同的约定，本案的诉讼费依法不应由上诉人承担的主张和抗辩，本院不予采纳。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费832元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 陈志清审 判 员 杨伟玲二〇二〇年十二月十七日法官助理 麦国艳书 记 员 沈小莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。