辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2705号上诉人（原审被告）：鞍山市铁东区三宝晚茶麻辣烫店。住所地：鞍山市铁**安乐街**空一师小区。负责人：王**曦，投资人。委托诉讼代理人：姜延雷，辽宁律源通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张超，男，汉族，1984年3月2日出生。。住所地：鞍山市立山区委托诉讼代理人：丛山，辽宁杜泽律师事务所律师。上诉人鞍山市铁东区三宝晚茶麻辣烫店（以下简称铁东三宝晚茶店）因与被上诉人张超合伙协议纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初853号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人铁东三宝晚茶店上诉请求：撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。理由是：一、原审判决认定事实不清。关于8%的风险保证金，该笔款项系合作第一年的利润中提取的，当时双方约定该笔费用合作满8年且无任何运营风险的前提下，可全额返还合伙人。首先，该保证金并不是针对被上诉人一个合伙人而制定的，被上诉人在合伙之初就明知；其次，合作数年间，被上诉人并未通过任何方式提出索回，也视为认可该约定；再次，上诉人提供的微信聊天截屏中也明确要求：被上诉人看到相关信息后回电话，但被上诉人并未提供任何反对2022年可支付的证据，也视为同意2022年支付，故该笔费用是附期限附条件支付的，不应因诉讼的启动而推翻双方的约定。关于分红，双方的合作自2014年8月15日至2019年8月14日，在协议第六条（一）中明确载明：因个人原因在每个合作年度内不能直接在合作店从事管理工作累计超过6个月以上的，不享受当年出资股份产生的收益。被上诉人2018年6月起，就不再在任何合作店参与管理工作，那么至少在最后一个合作年度，即2018年8月15日至2019年8月14日间不应该享受分红，应予扣减。而判决书中关于“另查”部分的290086.45元的依据何在？关于房租，系双方依据合伙协议应当按50%各自承担的，也已经实际支付给门店的房屋所有人了，为什么应予返还？关于被上诉人的离职，“被告让其在家等候通知，并迟迟不做答复”。首先，上诉人从未让其在家等候通知，何来的答复？其次，既然被上诉人已经自行开办自己的餐饮店，该店的地理位置、餐品、经营模式均与合伙店极其类似，已经用自己的实际行为表明不会再与上诉人合作，又如何要求其任职？最后关于门店的经营权，合作合同明确约定，乙方在合作期内退出的（第十五条)，……不再另行清算。竞价，如双方均有权经营该门店，且均有意经营方有实际意义，现被上诉人已经在合作期满前退出合伙，且自行经营“立山区顺民牛小鲜餐饮店”，符合合作合同关于“1元钱每股强制收购”的约定，无需另行清算，因此竞价也毫无意义。二、原审判决法律适用错误。双方的合伙系建立在真实意思表示的基础上，除签订了书面《合作经营合同》，也在实际履行过程中形成了新的约定（风险保证金部分），那么双方均有义务严格按合同约定全面履行。现被上诉人不能在合同期间以其劳务、管理经验及现金的约定完成出资义务(第五条），及合作期内中途退出，则应当承担相应的违约责任，即超过6个月的，不享受分红（第六条），以及强制收购（第十五条）。原审判决违反了《合伙企业法》关于出资、合作事务执行、清算等以当事人意思自治为原则的相关规定，同时在没有任何法律依据的前提下，通过推测臆断并仅以“本院认为”、“本院考虑”作出判决，明显适用法律错误。综上，请求法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人张超答辩：一审判决第三项应予撤销；对一审判决其他部分服判。张超向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告之间的合伙合同；2、请求法院依法判令被告返还合作期间的分红款290086.45元、房屋租赁费108747元、风险保证金547543.29元，返还多支付的管理费101743.99元，各项费用合计1048120.73元。扣除原告应缴纳2019年10月-11月的房租费24166元，原告最终主张的款额为1023954.73元；3、请求法院依法判令被告退出该合伙店，由原告继续经营；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年原、被告签订合作经营合同，在鞍山市立山区合作经营鞍山市铁东区三宝晚茶烧烤店立山分店。原告投资735920.58元，被告投资490613.72元，合作期限五年（2014年8月15日至2019年8月14日）。现合作期限已到，原、被告之间不能达成解散合伙协议，原告为了维护自身合法权益诉至法院，请求法院依法支持原告诉请。一审法院认定事实：2015年3月23日原告张超、被告铁东三宝晚茶店双方签署了《合作经营合同》，主要约定：原告乙方，被告甲方；甲乙方合作经营三宝晚茶、烧烤、麻辣烫等能满足市场需求的餐饮产品和服务；合作店名称为“三宝晚茶烧烤店立山分店”，此店依法注册为独立法人，名义投资认为乙方；合作经营地址为，鞍山市立山区胜利北路42号双兴家园小区2号楼3-6-314-2；合作期限为五年，自2014年8月15日至2019年8月14日，合作期满，在合作店不需闭店翻修时，合作店可继续经营直至到门店需闭店翻修之日，在门店翻修开始时，经甲乙方协商同意可以继续合作合同；合作店由甲乙双方共同投资，甲方以品牌及现金方式出资，在合作店正式营业时一次性投入490613.72元，享有40%的股份；乙方亦劳务、管理经验及现金方式出资，在合作店正式营业前陆续投入735920.58元，享有60%股份；盈余分配，已出资为依据按照比例进行分配。如果乙方因住院、外出学习、休假等个人原因在每个合作年度内不能直接在合作店从事管理工作累计超过6个月以上的，不享受当年出资股份产生的收益；盈余分配周期，每半年结算一次；合同签订后，甲方委托并协助乙方对合作店进行日常管理。合作店店长必须由乙方本人任职；在本合同期限内，如甲乙方达成共识投资第二家合作店，乙方应在代培合格一名店长后，才可结束本合作店店长的职务，店长代培期为6个月，代培期与筹备期可重合，但是乙方必须到第二家店担任店长职务；在合作期间每月5日前按照上月营业额毛收入的1.5%向甲方缴纳管理费。合作店应全额承担甲方外事人员在为合作店进行外事活动中产生的外事费用；合作店有权使用甲方的VI系统，并应参与甲方统一行为的营销活动，同时分摊相应的费用；在本合同期限内，如乙方中途主动退出合作的或依据本合同强制退出的，无论合作店是否盈利，乙方的股份将会被1元钱每股收购，不再另行清算，如中途退出时存在盈利期，乙方只享受收购之日前可按分配周期发生的盈余；如系甲方退出，甲方的三宝品牌无条件在合作店使用合作期满，盈利期的界定亦盈亏平衡点为界定标准（含房租）；如乙方因为个人身体原因不能继续任职的，如果盈利，按照乙方所持有的股份进行逐年逐减式清算，第一年享受70%,第二年享受60%，第三年享受50%；如合作期间，乙方利用甲方的品牌平台或合作店以及职务之便利伤害甲方，甲方有权以1元每股强制形式进行收购且不再分配盈余。上述合同签订后，原、被告实际履行了合同义务，涉案合作店于2014年10月1日开始正式营业，原告担任合作店店长职务。2015年9、10月，因为工作需要原告被调往另一合作店任职，2017年7月原告又被调往沈阳大鼎牛腩店（该店系由原告、被告现法定代表人王**曦、案外人黄健共同投资经营店）任职，2018年6月原告调往沈阳三宝总部工作，2019年4月原告不在任何店任职。原告至2019年2月前每月均得到涉案合作店的分红款，2019年1月的分红款为45000元，2月的分红款为51396.03元。2019年6月原告自行注册开办了“立山区顺民小鲜餐饮店”。庭审中按照原、被告所述，涉案合作店现原、被告各持有50%的股份，双方按照50%比列分配盈余。原告于2015年10月因工作需要调离后，合作店一直由被告负责经营。另查，涉案合作店2019年3月份分红利润68897.91元、4月10132.14元、5月94706.95元、6月67829.16元、7月79658.82元、8月93467.89元、9月49881.98元、10月32956.34元、11月负8758.29元合计580172.9元，如按照50%计算为290086.45元。又查，涉案合作店的房租金为上打租，即每年290000元，合作店先行用利润支付，然后计入饭店成本逐月按照比例返还股东，原告2019年3月至11月应得到返还房租款108749元。但原告自认2019年10月、11月没有扣除其应缴纳的房租，故在108747元扣除两个月的房租款24166元，原告应得84581元。又查，涉案合作合同实际履行中，合作店自2014年8月至2016年8月在饭店利润中扣除8%留作风险保证金，其中在原告的分红中扣除547543.29元，此款至今在被告处。庭审中，被告对原告提出的和分红款数额无异议、对扣留的风险抵押金数额无异议，对每月因返还的房租金数额无异议。又查，被告自2019年5月至2020年4月为原告代缴养老保险金11214.92元，此款原告同意退还被告；2019年12月22日至2020年1月20日原告在合伙店营业收入中提走3052元，原告对此事予以认可，并同意将此款返还原告。又查，一审庭审中，该院要求各方当事人对涉案饭店的经营权予以竞价取得。原告认为如己方留用饭店，可按照800000元的价格给付被告补偿，被告认为饭店目前价值为700000元。一审法院认为，依法自愿签订的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自义务。原、被告签订的《合作经营合同》是双方真实意思表示，合同内容没有违反法律法规的规定，故该合同为有效合同。现《合作经营合同》中约定的合作期限已经经过，且双方当事人在本案庭审中均表示愿终止双方的合作关系，故该院对原告提出的解除原、被告之间的合伙合同关系的请求予以支持。关于原告要求被告给付2019年3月至11月的分红款290086.45元、2014年8月至2016年8月的风险保证金547543.29元、2019年3月至9月的房租款84581元一节，该院考虑，虽原、被告在合作合同中约定：乙方因住院、外出学习、休假等个人原因在每个合作年度内不能直接在合作店从事管理工作累计超过6个月以上的，不享受当年出资股份产生的收益。但事实是，原告于2015年就不在合作店任职，合作店一直由被告实施管理，被告直至2019年2月一直向原告分配利润，故该院据此认定原告在庭审中所述的其未在合作店工作的理由，即其因工作需要被调离，而非个人原因怠于行使饭店管理义务，故该院对原告要求被告继续支付至2019年11月的盈余请求予以支持。鉴于被告方对原告提出的分红款、风险保证金、房租款数额无异议，一审法院对原告要求被告支付2019年3月至11月的分红款290086.45元、2014年8月至2016年8月的风险保证金547543.29元、2019年3月至9月的房租款84581元请求予以支持。关于原告主张被告返还2017年1月至2019年11月多支付管理费101743.99元一节，虽双方在合作合同中约定，每年按照营业额毛收入的1.5%向甲方缴纳管理费，而实际于2017年1月始已经上调至2.5%。该院认为，原告作为接受盈余分配的股东，理应在2017年就知晓上调管理费比例的事实，但原告并未向该院提供证据证明其曾经阻却过按照2.5%比例缴付管理费的事实，该院据此确认原告对交付标准变更的认同，故对原告的此项请求不予支持。关于被告辩称，原告应当返还擅自支取的营业收入3052元，代缴养老保险金11214.92元一节，因原告对此认可并同意返还，该院对被告此辩解予以采信。关于被告辩称，原告于2019年6月自行注册经营“立山区顺民小鲜餐饮店”，其行为违反双方的合作协议，原告不应在享受分红款一节，因庭审中原告表述，2019年4月其不在任何店任职后，被告让其在家等候通知，并迟迟不做答复，故其没有去合作店工作。该院认为，被告并未提供任何证据证明2019年4月后对原告有任何任职上的要求，该院对原告提出的上述理由予以采信，同时认为原告作为合作店的投资人，其于2019年6月自行开店行为不能当然产生对抗分红的权利。故该院对被告的此辩解不予采信。关于涉案的合作店合作到期后，由哪一方继续留用经营一节，现本案原、被告在庭审中均表示愿意留用，一审法院遂依法要求双方自行竞价所得。现原告认可合作店价值为800000元，被告认为700000元，故该院认为合作店由原告使用，并由原告给付被告800000元的50%为宜。综上，《中华人民共和国民法总则》第五条“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”、第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”、第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”、第一百二十条“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”、第一百三十五条“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式”、第一百三十六条“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为”、《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”、第三十二条“合伙投入的财产，由合伙人统一使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”、《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，判决如下：一、解除原告张超与被告鞍山市铁东区三宝晚茶麻辣烫店的合伙合作关系；二、被告鞍山市铁东区三宝晚茶麻辣烫店给付原告张超分红款290086.45元、风险保证金547543.29元、房屋租金款84581元，合计922210.74元，此款扣除原告应退还被告的营业收入款3052元、代缴养老保险金11214.92元，被告实际给付原告907943.82元；三、被告鞍山市铁东区三宝晚茶麻辣烫店退出涉案合伙店的经营，该店由原告张超使用；原告给付被告店铺损失款400000元；以上合计由被告给付原告507943.82元。四、驳回原告其它之诉。案件受理费14016元（原告已预交），由原告承担1542元，被告承担12474元。本院二审查明，一审法院分别于2020年7月17日、7月20日向双方当事人宣判及送达一审判决后，上诉人铁东三宝晚茶店在未通知被上诉人张超的情况下，于2020年9月初指令案涉立山合作店人员对合作店进行了拆扒，张超得知合作店被拆扒后，于2020年9月30日和上诉人对合作店内部分物品进行了分割。上述事实，有被上诉人张超二审提供的门店录像资料、门店出租人证人证言为证，上诉人铁东三宝晚茶店在二审庭审中对此予以认可，本院对此事实予以认定。本院另对一审法院查明事实予以确认。本院经审查认为，本案争议焦点为：一、一审法院判决上诉人返还张超风险保证金是否正确；二、一审法院对双方合伙分红的判决是否正确；三、一审法院判决上诉人返还张超合伙期间房屋租金款是否正确；四、双方合伙门店的后续经营权问题。关于本案第一个争议焦点。本院经审查认为，本案中，双方签订的《合作经营合同》中约定双方的合作期间为2014年8月15日至2019年8月14日。2019年8月14日合作期满后，双方现均同意解除合伙关系，故应解除合伙关系并应将双方各自财产权益进行清算分劈，故上诉人铁东三宝晚茶店已无理由扣留被上诉人风险保证金，应将此款返还给张超，一审法院判决上诉人返还张超自2014年8月至2016年8月缴付的风险保证金547543.29元正确。上诉人虽主张合作时对合伙人约定，风险保证金应在合作满8年且无任何运营风险的前提下，方可全额返还合伙人。但该约定与双方合同约定实际履行的五年合作期限不符，且上诉人提供的其经营者王**曦与被上诉人的微信聊天记录也仅能证明其经营者王**曦曾向张超提出过该方案，但并未提供证据证明被上诉人已同意上诉人于2022年支付，故对上诉人提出至2022年才能支付张超风险保证金的诉讼请求，本院不予支持。关于本案第二个争议焦点。虽然上诉人主张被上诉人自2018年6月起就不再在任何合作店参与管理工作，在最后一个合作年度，即2018年8月15日至2019年8月14日间不应该享受分红。本院经审查后认为，虽然在双方的合作合同中约定，如张超因住院、外出学习、休假等个人原因在每个合作年度内不能直接在合作店从事管理工作累计超过6个月以上的，不享受当年出资股份产生的收益。但张超于2015年起因与上诉人经营者王**曦从事其他合伙生意或受王**曦指派，先后在王**曦开办的三宝沈阳店、鞍山三宝总部任职，合作店自2015年起一直由上诉人实际管理，而上诉人直至2019年2月仍一直向张超分配合伙利润，故可以认定张超系因合伙工作需要被调离该合作店，而非个人原因怠于行使合作店的管理义务，上述情况不适用双方关于不享受分红的约定。上诉人虽另主张张超于2019年6月自行注册经营“立山区顺民小鲜餐饮店”，其行为违反双方的合作协议，张超不应再享受分红款。本院认为，上诉人并未提供证据证明张超于2019年6月自行开店的行为损害了双方合作店或上诉人的利益，故上诉人该项主张不能当然产生对抗张超主张分红的权利。综上，一审法院支持张超要求继续支付2019年3月至2019年11月盈余的请求正确，对上诉人铁东三宝晚茶店的此项主张，本院不予支持。关于本案第三个争议焦点。经查，上诉人虽主张2019年3月至9月的合作店房租金已经实际支付给门店的出租人，故张超主张返还其该房租金的请求不应支持。本院经审查后认为，合作店房租金的支付方式依租赁合同为上打租方式支付，双方依据合伙协议各承担50%，该租金由合作店从上一年度利润中先行垫付后，而后在合作店每月收入中按月按比例返还合伙人双方。张超主张上诉人返还的2019年3月至9月的合作店房租款84581元，实际为上一年度合伙人待分配利润中关于返还房租其应得部分，如前所述，张超主张的应得分红利润应予支持。一审法院支持张超返还其该房租金(利润)的主张正确。本院对上诉人铁东三宝晚茶店的此项主张，不予支持。关于本案第四个争议焦点。本院经审查认为，双方当事人合作期限为自2014年8月15日至2019年8月14日，鉴于合作店双方均有投资，且合作店资产尚且完整，在一审法院审理期间，就案涉的合作店在合作到期后由哪一方继续留用经营的问题，一审法院在双方均表示愿意留用的情况下，依法采取自行竞价方式，确定合作店最终归被上诉人张超继续使用，并由张超给付上诉人400000元的折价款。但因上诉人于一审法院宣判后一审判决尚未发生法律效力时，在未通知张超的情况下，于2020年9月初指令人员对合作店进行了拆扒，并与张超就合作店的相关资产进行了分劈，在此情况下该合作店已失去原有经营价值和市场品牌价值。综上，因双方竞价的标的物已被上诉人拆扒且双方已对拆扒后店内大部分物品进行了分劈，故对张超在二审审理时主张不应再行处理合作店财产的主张，本院予以采纳。双方如对合作店的处理存在争议，可另行提起诉讼解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：一、维持鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初853号民事判决第一、第二、第四项及一审案件受理费的处理；二、撤销鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初853号民事判决第三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费12879元，由上诉人鞍山市铁东区三宝晚茶麻辣烫店承担。本判决为终审判决。审判长  杨兴棠审判员  杨向东审判员  王宇明二〇二〇年十二月一日书记员  隋冰鑫