福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终458号 原公诉机关福建省莆田市荔城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李凤利，男，1977年7月27日出生于福建省大田县，汉族，小学文化，无职业，住所地福建省大田县，曾因赌博，于2013年4月26日被福建省大田县公安局处以行政拘留十日，并处罚款人民币3000元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月28日被抓获，同年6月2日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 辩护人李莎莎，福建建达律师事务所律师。 福建省莆田市荔城区人民法院审理福建省莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人李凤利犯诈骗罪一案，于二〇二〇年七月二十七日作出（2020）闽0304刑初94号刑事判决。原审被告人李凤利不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员陈娟出庭履行职务，上诉人李凤利及其辩护人李莎莎到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：（一）2018年4月，被告人李凤利通过“全民Ｋ歌”ＡＰＰ认识被害人李某1，双方于同年5月发展为情人关系。尔后，被告人李凤利向被害人李某1谎称自己是矿山股东、名下有诸多资产、年收入几十万元至上百万元，并于2018年6月至9月间以经营矿山、投资生意、放高利贷急需资金周转而其钱款被妻子拿走为由，在莆田市荔城区某1酒店等地方向被害人李某1借用信用卡、储蓄卡用以刷卡套现。其间，被告人李凤利又以方便私下联系及了解资金周转情况为由让被害人李某1实名办理新手机号给其使用并让被害人李某1将银行卡关联的手机号更改为该号码，私自用被害人李某1的信用卡申领借款，并向被害人李某1借款。被告人李凤利将从被害人李某1处取得的钱款用于还债、赌博等致使无法还款。被害人李某1发现自己被骗后催促被告人李凤利还钱，被告人李凤利以各种理由推脱并谎称自己被拘留，之后将被害人李某1的微信拉黑。2018年9月26日，被害人李某1到被告人李凤利家中讨回借出的银行卡。 截止至2018年9月26日，被告人李凤利分别使用被害人李某1的建设银行信用卡套现人民币（以下币种同）30832.4元、交通银行信用卡套现73207.07元、中信银行信用卡套现32888元、浦发银行信用卡套现21035.09元、招商银行信用卡套现9888元、工商银行信用卡套现4588元，让被害人李某1帮其申领中信银行新快线贷款62000元，在被害人李某1不知情的情况下私自申领交通银行好享贷借款199993元、中信银行续金宝7000元、浦发银行万用金10000元、招商银行招联借款20300元，并骗取李某1借款62000元。 被告人李凤利于2018年9月30日至2019年1月7日返还被害人李某一13000元，于2019年1月15日至2019年2月20日返还被害人李某一7000元。 （二）2018年8月21日，被告人李凤利偷偷使用被害人李某1手机在支付宝上申领蚂蚁商城小额贷款11500元，并将该钱款用于还债、赌博等致使无法还款。 2019年5月28日，被告人李凤利在三明市三元区某2酒店被福建省三明市公安局城关派出所民警抓获。 原审认定上述事实的证据有：被告人李凤利的供述，被害人李某1的陈述，证人柳某、李某2、吴某的证言，个人信用报告、银行卡调额申请记录、银行交易记录、对账单、业务凭证、信用卡交易明细、支付宝转账记录、微信交易记录、百度满易贷借款截图、宜信贷款材料、借条、支付宝蚂蚁商城借款截图、通话录音及ＱＱ、微信、短信聊天记录等证据证实。 原判认为，被告人李凤利以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，共计人民币520731.56元，数额特别巨大；又以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，计人民币11500元，数额较大，其行为分别构成诈骗罪、盗窃罪。被告人李凤利犯数罪，依法应予以数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李凤利犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元；决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万四千元。二、责令被告人李凤利退出赃款人民币532231.56元，返还被害人李某1。 上诉人李凤利上诉称：其仅诈骗被害人李某一9万元，其他款项系民间借贷；其通过李某1手机在支付宝上申领蚂蚁商城小额贷款11500元，李某1是知情的，不构成盗窃罪。 辩护人提出辩护意见称：上诉人李凤利将自己包装成矿山股东，系为获取被害人李某1的好感，二人发展为情人关系后至2018年9月前，上诉人李凤利向被害人李某1借款时没有虚构事实；2018年9月起，上诉人李凤利编造投资加油站的事实骗取李某1借款9万元，虽有骗取借款的行为，但上诉人李凤利没有表示不归还，且有出具借条，不具有非法占有之目的；至于上诉人李凤利将借款拿去还债、赌博等，系借款后的行为，不能推定借款之初具有非法占有之目的，故本案不构成诈骗罪；上诉人李凤利使用李某1手机在支付宝上申领蚂蚁商城小额贷款11500元，李某1是知情的，不应构成盗窃罪。 经审理查明：原判认定上诉人李凤利犯诈骗罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，相关证据均经一审庭审举证、质证，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。 二审期间，出庭检察员向本院提供以下证据： 1、调取证据通知书、公安机关出具的情况说明，证实：蚂蚁商城借呗的贷款流程只要有手机掌握支付密码即可借款，无需人脸识别。 2、交通银行出具的好享贷产品简介，证实：好享贷业务是基于信用卡的消费信贷分期付款产品业务。 3、被害人李某1的陈述，证实：其对蚂蚁借呗、好享贷、中信银行续金宝、浦发银行的万用金、招联金融都是不知情的，这些网络贷款都不需要其本人签字，也不需要人脸识别，后面知道了问李凤利，李凤利说拿去做加油站。 经法庭举证、质证，本院经审查认为，上述证据取证主体、程序合法，内容客观真实，予以采信。 针对上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，根据本案的事实，依照法律规定，评判如下： 一、关于上诉人李凤利向被害人李某1借用信用卡套现、借款等共计人民币520731.56元能否认定为诈骗问题。经查，上诉人李凤利向被害人李某1谎称自己名下有车、县城有套房、老家有房和店面、还有一块地皮，虚构从事矿山、放贷、宾馆等生意，以钱款被其妻子拿走、投资加油站和放贷需要资金周转为由，向被害人李某1借用信用卡用于资金周转，并承诺会分红给被害人，上诉人李凤利于2018年9月份又以准备投资加油站和矿山还需要资金为由向被害人借款，所骗取的钱款均没有用于实际投资，而是用于偿还债务和赌博，后又编造自己被拘留、将被害人微信拉黑等推脱还款，主观上具有非法占有之目的。原判将上诉人李凤利骗取的520731.56元认定为诈骗数额并无不当。上诉人李凤利提出其仅诈骗李某一9万元，其他款项系民间借贷的上诉意见，及辩护人提出本案不构成诈骗罪的辩护意见均不能成立，不予采纳。 二、关于上诉人李凤利使用被害人李某1手机在支付宝上申领蚂蚁商城小额贷款11500元能否认定为盗窃问题。经查，办案民警通过向平台了解和电话咨询，蚂蚁商城借呗的贷款流程只要有手机掌握支付密码即可借款，无需人脸识别。且被害人李某1的陈述与上诉人李凤利在侦查阶段的供述均提到该笔贷款系在被害人李某1不知情的情况下贷出的，被害人李某1系事后才知情的。上诉人李凤利偷偷使用被害人李某1手机在支付宝上申领蚂蚁商城小额贷款11500元，属于采取秘密手段窃取被害人财物，原判认定为盗窃罪并无不当。上诉人李凤利及其辩护人提出该笔不应认定为盗窃的诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人李凤利以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，共计人民币520731.56元，数额特别巨大；又以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，计人民币11500元，数额较大，其行为已分别构成诈骗罪、盗窃罪，依法予以数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李凤利提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董金勇 审判员  郑 星 审判员  郑文贤 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  黄梅珠 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。