贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2208号上诉人（原审原告）：王先锋，男，1972年2月26日出生，汉族，住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人：孔德欢，系云南段志恒律师事务所律师，执业证号15301201510869170。一般授权委托诉讼代理人：王斌，系云南段志恒律师事务所实习律师，实习证号53022006110218。上诉人（原审被告）：龙亚文，女，1966年9月10日出生，彝族，住云南省昆明市西山区。特别授权委托诉讼代理人：邹卫华，系建纬（昆明）律师事务所律师，执业证号15301200111564365。特别授权委托诉讼代理人：管念，系建纬（昆明）律师事务所律师，执业证号15301201611918909。被上诉人（原审被告）：云南景升建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市北市区万宏路裕康花园****，统一社会信用代码91530000738076343Q。法定代表人：李建英，系该公司执行董事兼总经理。特别授权委托诉讼代理人：邵玉竹，建纬（昆明）律师事务所律师，执业证号15301201311267032。被上诉人（原审被告）：盘州市盘南开发投资有限责任公司，，住所地：贵州省六盘水市盘州市保田镇统一社会信用代码91520222073886121D。法定代表人：龙毅，系该公司董事长兼总经理。上诉人王先锋与上诉人龙亚文及被上诉人云南景升建筑工程有限公司（以下简称景升公司）、盘州市盘南开发投资有限责任公司（以下简称盘南公司）合伙协议纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初7682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王先锋上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、本案全案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定案件基本事实不清。1、原审法院认定王先锋与龙亚文属于合伙，但没有认定王先锋为实际施工人，对发包人、承包人的合伙债权并支持王先锋诉请，属于认定事实不清。原审判决认定：“原告王先锋与被告龙亚文之间存在合伙对盘南园区高山标准厂房进行施工的合意，原告王先锋与被告龙亚文之间应属个人合伙关系……与被告景升公司之间，双方未签订过合同，被告龙亚文也未认可代表景升公司与原告王先锋洽谈合作事宜，而景升公司的授权委托书中也未授权被告龙亚文代表景升公司与他人谈合作，因此，原告主张与被告景升公司存在合作关系的理由不能成立，被告景升公司在本案中不承担责任。”、“关于盘南公司是否应承担责任的问题。本案系合伙纠纷，被告盘南公司并非合伙当事人，原告主张盘南公司承担连带责任，无法律依据。”庭审查明上诉人实际垫付投入合伙事务要求的资金、材料和劳力、工程机械进行工程施工，管理施工现场、协调工程建设施工各项事务、推进盘南园区高山标准厂房项目建设短期迅速完成并投入使用并承担相应风险，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，上诉人属于该工程建设项目的实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，上诉人有权要求被上诉人盘南公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审判决上诉人无权要求被上诉人盘南公司承担责任属于认定事实不清。2、原审法院认定云南融硕公司为劳务承包人，龙亚文是云南融硕公司的代理人，代理该公司向景升公司收取涉案项目劳务款拨付的相关事宜，属于认定事实不清。依据原审法院查明的事实：“被上诉人盘州市盘南开发投资有限责任公司将涉案项目发包给被上诉人云南景升建筑工程有限公司承做，被上诉人云南景升建筑工程有限公司又将劳务部分分包给云南融硕公司承做，被上诉人龙亚文为云南融硕公司的代理人代理该公司与景升公司收取涉案项目劳务款拨付的相关事宜”。关于融硕公司劳务分包问题，融硕公司未参与合伙事务执行，业主发包文件、项目施工文件、监理文件、工程建设施工中，融硕公司均未参与，原审判决认定事实不清。3、原审法院对上诉人提交的《盘南园区高山标准厂房建设项目一期（附属给排水）工程量确定表》的认定有误。上诉人委托于昌勇，被上诉人委托饶红强，共同对案涉工程的工程量进行确定，虽然工程量确定表中确实记载了“清单工程量为实体工程量，不含耗损；工程量待定为双方未共同确定，需下次核实确定”，但只是针对表中备注一栏而作出的特别说明，表中备注一栏仅有几项为工程量待定，其他标注为清单工程量的都是当时已经确定的工程量，进行工程量确定时，为了准确，于昌勇和饶红强将其不能直接确定的几项工程量列为待定，这些待定的工程量，王先锋与龙亚文已经口头确认了，对工程量确定表没有争议，在上诉人提交的2019年7月25日王先锋与龙亚文的通话录音中已经证实，原审法院只审查了工程量确定表，未结合录音证据等全案证据进行综合认定，导致认定事实错误。4、原审法院认为上诉人提供的成本核算系自行核算，材料评估单价也系单方委托评估不予支持，属于认定事实错误。原审法院仅仅只看到成本核算系上诉人自行核算，却忽略了上诉人所作出的成本核算依据的是上诉人与龙亚文共同确定的工程量，依据的材料单价是经过有资质的贵州博源恒晟资产评估事务所作出的黔恒晟评报字（2019）第0801号追溯性资产评估报告，依据的劳务单价是根据龙亚文提供的劳务费合同和结算单等凭证，这一证据上诉人在原审中已经提供，并且与被上诉人所提供的实际成本核算中的劳务费合同和结算单等凭证是一致的，上诉人与被上诉人提交相同的证据，原审法院应将其作为定案的依据。龙亚文所提交的实际成本核算并未依据双方所确定的工程量来进行计算，而是虚报工程量计算得来，单就钢材和瓦这一部分，龙亚文就多计算了300多万的成本，是与双方工程量确定出入最多的地方，其他比如工资、公司管理费等等，重复累加和多加的部分更是多不胜数，无论哪一方作出的成本核算，只要对照双方确定的工程量均可看出真假，并且景升公司委托没有资质的公司做出的成本核算，缺乏真实性，不可采信，上诉人提供的证据有证明力。上诉人所计算的工程成本费用合法有据，原审法院未了解清楚上诉人的成本计算方式，就断定不能作为成本核算的依据，显然是认定事实不清。5、原审法院认为上诉人未能证明龙亚文是否已经得到全部工程款，属于认定基本事实不清。在原审庭审中已经查明，景升公司所收到的工程款为1600万元左右，工程款由盘南公司直接支付给景升公司，景升公司陈述已经收到1600万元左右的工程款。也正是因为被上诉人不告知其收到工程款的实际情况及金额，所以上诉人在诉请中请求判决盘南公司在未付工程款范围内对投资款、利润分红款承担支付责任。而原审法院认为上诉人要举证证明龙亚文是否得到全部工程款，显然是举证责任分担错误，按照合同履行证据负担规定，举证责任应由负有履行义务合同当事人证明自己已经履行了合同义务。二、本案原审程序违法。1、原审法院遗漏了诉讼当事人云南融硕建筑安装有限公司。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案工程在实施过程中，合同的谈判、磋商、组织现场施工，从未与云南融硕建筑安装有限公司有接触，现有招标文件、建设施工合同协议、工程施工、监理、验收等文施工相关证据材料中均未体现云南融硕建筑安装有限公司，但被上诉人景升公司在原审中陈述将案涉工程的劳务分包给了云南融硕建筑安装有限公司，而作为合伙人、实际参与全过程施工的上诉人王先锋对这一情况也毫不知情，为查明案件实际情况，原审法院应当追加云南融硕建筑安装有限公司为必要诉讼当事人参加诉讼，而原审法院未追加云南融硕建筑安装有限公司就将事实认定属于程序违法。2、原审法院未向当事人进行释明是否需要进行成本核算或审计的鉴定，剥夺了当事人诉讼中享有的释明权，属于程序违法。原审法院案涉工程进行施工，成本是多少，是否有利润，应由合伙人共同进行清算。又认为上诉人提供的成本核算系自行核算，材料价格评估也系单方委托的评估，故上诉人的主张缺乏法律依据，不予支持。本案双方的工程量明确，上诉人无论是单方核算或者对价格单方委托评估，在被上诉人不认可的情况下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第14条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第30条规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指出提出鉴定申请的期间。原审法院应当向上诉人或者被上诉人进行释明是否需要鉴定，但一审法院并没有当庭向当事人释明是否需要委托第三方进行评估或审计，剥夺了当事人享有的诉讼权利，属于程序违法，应当予以撤销，发回重审。3、原审法院未告知上诉人延长的举证期限，剥夺上诉人享有的举证质证时限，属于程序违法。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百条规定，当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。本案第一审程序中龙亚文、景升公司申请延期举证，原审法院准许延长被告的举证期限，但原审法院未告知上诉人，剥夺上诉人依法享有的举证质证时限，妨碍诉权行使。属于程序违法，应当予以撤销，发回重审。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，故请求撤销盘州市人民法院作出的（2019）黔0222民初7682号民事判决书，发回重审，或者在查清事实的基础上依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。另补充：基于一审案件事实和在案证据，可以确定本案的工程是由王先锋与龙亚文共同施工，王先锋与龙亚文是本案的共同实际施工人，二人平均分配工程款，因此本案的纠纷实际分为两个部分，一部分是龙亚文领取了属于王先锋的工程款应当承担返还义务，另一部分是盘南公司与景升公司就未付的工程款中属于王先锋的部分应当承担支付工程款的义务，在一个案件中主张权利是基于一个法律事实，产生于一个法律关系之间，一审法院未查明王先锋应得工程款的数额，既未对工程量的成本造价进行鉴定，存在明显未查明案件事实的情形，应当予以撤销，针对本案诉讼最基础的法律关系是建设工程施工合同关系，王先锋和龙亚文作为共同实际施工人，人民法院应当查明盘南公司和景升公司应当支付工程款的总额，以及其中已付工程款部分，王先锋应得工程款数额应当由龙亚文返还的部分，同时对未付工程款部分王先锋应得工程款数额应由盘南公司和景升公司支付的部分从而明确各被告分别应当承担的付款义务，但一审法院均未查明。针对王先锋的上诉，龙亚文辩称，王先锋上诉将两个法律混淆，严重违背了我国一事一诉的原则，王先锋一审起诉的是合作关系并非建设工程施工合同关系，但是在上诉中将合作关系与建设工程施工合同关系混在一起上诉，这样的上诉是增加了诉讼请求，根据我国法律规定，增加部分不应当在二审中进行审理。2、王先锋提交的所有证据不足以证实其参与了共同施工，王先锋提交的证据均系龙亚文为了让其相信自己在做工程，向其借款和返款时提供的部分劳务分包合同、材料采购合同，这些合同均系龙亚文自己分包、自己采购，并非王先锋参与，故王先锋上诉称其参与施工没有事实依据。3、龙亚文不是案涉工程的实际施工人，根据最高人民法院建设工程施工合同理解与适用，实际施工人是指实际施工但没有承建资质，本案中龙亚文作为劳务公司的负责人，代表的是劳务公司，该劳务公司具有劳务分包的资质，龙亚文不是个人行为进行承建工程，其不是实际施工人。4、王先锋也不是实际施工人，王先锋没有实际施工，王先锋与龙亚文没有合作关系，假如王先锋与龙亚文存在合作关系，但因王先锋没有参与工程的实际施工，根据我国法律关系，王先锋也不应该是实际施工人。5、龙亚文系云南融硕公司的代理人，是有证据证实的，不违反我国强制性规定，本案中云南融硕公司并非被告也非原告，云南融硕公司不参与不影响本案事实的认定和判决，因此王先锋上诉称一审遗漏重要当事人纯属无理借口。6、龙亚文与王先锋之间并非合作而是借贷，龙亚文向王先锋借款并直接委托王先锋代其以景升公司的名义支付款项或者交付税费，这些款项均在工程未完工之前，全部连本带息偿还了王先锋，如果王先锋与龙亚文是合作关系，应当在工程全部完工双方结算后进行利润分配或者亏损共担。本案中王先锋没有承担亏损，也没有在工程完工后与龙亚文进行结算，这属于典型的名为合作（联营）实为借贷。7、一审程序合法，在一审过程中龙亚文申请了延期举证，同时一审法院也给予了王先锋延期举证的时限，根据一审庭审笔录，王先锋在一审庭审时还当庭提交了证据，故一审法院将王先锋的举证时间延长到一审庭审，这样的举证期限延长已经够了。8、一审除了龙亚文上诉的事实存在遗漏和不清以外，其他认定事实清楚适用法律正确。9、本案中仅有一个法律关系就是王先锋与龙亚文是否是合作关系，故王先锋上诉要求按照建设工程司法解释审理本案与法律相悖、与法律关系不匹配，故请求二审法院依法驳回王先锋的全部上诉。针对王先锋的上诉，景升公司辩称，1、景升公司与王先锋从未签订任何协议，也没有授权龙亚文就案涉工程与王先锋达成任何协议，王先锋与龙亚文之间是否存在合作关系景升公司不知晓，龙亚文是案涉工程的信息资源提供方，景升公司将公司的劳务部分分包给案外人云南融硕公司，并委托龙亚文代购建筑材料，景升公司对于王先锋并不认识，在一审中王先锋主张其是实际施工人，但其所提交的证据均是龙亚文给其的复印件，因此王先锋没有证据证明其是案涉工程的实际施工人。2、云南融硕公司仅是案涉工程的劳务承包人，其委托龙亚文作为负责人，云南融硕公司与景升公司之间的合同合法有效，应受法律的保护，因此本案是龙亚文和王先锋的合作纠纷，一审判决认定事实清楚，上诉人并不是实际施工人，本案也不是建设工程纠纷，对于谁是实际施工人，不是本案的审理范围，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。3、本案不存在遗漏当事人的情形，案外人融硕公司与王先锋、龙亚文的合作，没有任何关联性，景升公司和融硕公司签订的劳务合同也与本案无关，因此，一审法院认定的事实清楚证据充分。综上，请求二审法院在查明事实的基础上驳回王先锋的上诉请求。针对王先锋的上诉，盘南公司未向本院提交书面答辩意见。上诉人龙亚文上诉请求：1、二审人民法院对一审遗漏的事实予以认定；2、二审人民法院纠正一审错误认定的事实；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决书遗漏以下事实：1、遗漏了上诉人实施本案所涉项目时共投入了6779563元，2、遗漏了上诉人于2017年1月9日委托景升公司以发放工资名义将被上诉人于2016年12月12日代上诉人存入景升公司账户的100000元还清。二、一审判决书认定事实错误：1、一审法院认定上诉人与被上诉人存在合伙关系，直至合伙承建盘南园区高山标准厂房结束后，双方的合伙关系终止是错误的。理由如下：上诉人与被上诉人双方不存在合伙关系，被上诉人支付投标保证金以及税金的行为属于被上诉人与上诉人之间的借贷关系，与合作无关。上诉人承建本案所涉项目时，因资金短缺，上诉人龙亚文自行找到被上诉人借款，并让被上诉人直接将项目保证金以及税金直接支付至盘南公司名下，一审认定与客观事实不相符。2、一审法院不但忽略了被上诉人从未参与工程项目的建设与管理，而且错误地将被上诉人持有的上诉人承包劳务并组织施工过程中的复印件认定为双方合伙的证据。被上诉人没有任何证据证明其参与了项目的建设，本案案涉项目从开工到完工，均由景升公司完成。被上诉人从始至终没有负责过案涉项目的任何一个环节。被上诉人出示的证据均系龙亚文承包劳务并组织施工过程中的复印件，与被上诉人无任何关联性，这充分说明被上诉人对案涉项目的参与度为零，其根本不清楚也不可能了解整个项目的资金运作、结算以及审计情况。一审法院错误认为被上诉人持有的复印件能证实双方的合伙关系，违背客观事实，且与证据规则相悖。3、一审判决忽略了案涉工程未完工了结时，被上诉人已要求上诉人龙亚文于2016年11月15日偿清被上诉人的所有借款，同时还支付了利息。上诉人自项目开始以后，共向被上诉人借款2112800元，后上诉人分别于2016年8月10日、8月24日、8月26日、11月15日、11月30日、2017年1月9日偿还被告本金及利息2430400元。本案所涉工程于2016年5月3日开工，2019年2月24日结算审定，本案案涉项目自开工至工程审定结算金额明确之前，属于一个完整的合作周期，但在合作周期尚未结束时，被上诉人就要求上诉人偿还所有的借款，该行为充分说明双方的债权债务并非基于工程合伙，而是被上诉人可以随时向上诉人主张债权的借贷关系。如果双方系一审法院认定的合伙关系，被上诉人不应该要求在合伙期间退还款项和支付利息。4、合作关系是民事主体间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的民事法律关系，一审认定双方合伙关系错误。理由如下：第一，上诉人与被上诉人之间并未共同出资。上诉人在本案案涉工程中共投入金额6779563元，根据被上诉人的证据，其仅投入（借款）2012800元，远远低于上诉人出资数额，但被上诉人却要求利益平均共享，没有任何的事实依据。第二，被上诉人自始未与上诉人共同经营。被上诉人在本案工程中从未参与过工程管理，均是上诉人和景升公司在进行管理。被上诉人所支出的金额是上诉人委托其支付的项目费用，属于上诉人向被上诉人所借款项，除此之外，被上诉人从未向工人支付过任何工资，未向上诉人以及上诉人的合同相对方履行过支付义务，合作的基础客观上并不存在，以上诉人对外签订的合同证明存在合伙关系，缺乏必要的证据予以支持，反之，则证明了本案的工程对于上诉人和被上诉人二者而言，全都是由上诉人完成的。第三，被上诉人与上诉人之间从未共同共担风险。如果上诉人与被上诉人之间正如一审认定的存在合作关系，那么投入的资金可能存在亏损与盈利的商业风险，但在本案中，被上诉人所谓投入的资金，在项目还未确定最终结算时已全部退还，上诉人还支付了利息，这一法律事实与合作的法律特征完全不符。第四，被上诉人的诉讼请求既要退还其“投入”的资金，也要共享“合作”的利润，即“保本投资”。这样的保本合伙依法应认定为借贷。上诉人与被上诉人双方既无口头合作的约定，也无明确的合作方式，被上诉人的“保本投资”实质上是借贷关系。综上，一审法院忽略合伙的法律规定和客观事实，错误认定双方之间存在合作关系，且遗漏了部分事实，虽然没有影响一审正确公平公正的判决结果，但为了维护上诉人的合法权益，为避免被上诉人利用一审判决遗漏的事实和错误认定再次违背事实向上诉人主张权利，特提起上诉，请求判如所请。另补充：如果因为借款的方式表象让二审法院认定龙亚文与王先锋之间存在合伙关系，那上诉人将对所谓合作期间产生的亏损和王先锋合作期间抽逃出资的行为保留诉权，我方明确上诉请求为补充认定上述两个事实后维持一审判决。针对龙亚文的上诉，王先锋辩称，一审法院对本案关键事实的认定确实存在问题，一审未对本案双方争议的工程量、成本造价进行查明，对成本造价问题，龙亚文也作为上诉理由并主张一审法院未予查明。工程造价属于专业性问题，应当启动司法鉴定程序，但一审法院未根据证据规则第三十条的规定，向当事人释明对待证事实申请鉴定形成鉴定意见，存在程序严重错误，且认定事实不清楚。鉴于此，希望法庭尊重双方异议的意见，启动司法鉴定程序查明案件事实。2、本案王先锋提供的证据录音资料、支付工程保证金、税金、工伤保险资金及办理施工许可证保证金等证据，已经充分证实王先锋是实际施工人的事实，在施工中王先锋实际参与了工程的施工及管理，并支付工人工资及日常开支、机械加油费，有相应的支付凭证，另外多名现场施工人员均证实王先锋负责现场管理施工及验收和手续的办理，更为重要的是，施工完成后，王先锋与龙亚文还分别委托于昌勇、饶红强对工程量进行共同确认，且一审庭审中龙亚文的代理人也当庭认可龙亚文是实际施工人的事实，龙亚文的抗辩与客观事实不符，存在反言的情形。3、龙亚文抗辩王先锋的投入是借款，没有事实和法律依据，本案没有任何证据证实借贷关系成立，相反所有的转款均备注明确为工程相关费用，龙亚文不能举证证实借贷关系成立的情况下，根据法律规定，应当由其承担举证不能的法律后果。4、龙亚文支付的款项是工程进度款，而不是还款，这也符合建设工程施工过程中支付工程进度款的通常习惯和合同约定。综上，龙亚文的上诉理由与事实不符于法无据，不应当得到支持。针对龙亚文的上诉，景升公司辩称，对于龙亚文与王先锋之间的关系，景升公司不清楚。龙亚文确实委托景升公司支付过款项，工程保证金及税金是龙亚文支付的。针对龙亚文的上诉，盘南公司未向本院提交书面答辩意见。王先锋向一审法院起诉请求：1.判决被告景升公司、龙亚文支付原告工程投资款、利润分红款，共计4455065.38元；2.判决盘南公司在未付工程款范围内向原告支付上述工程投资款、利润分红款；3.案件受理费由三被告承担。诉讼过程中，原告王先锋将其第一项诉讼请求变更为：判决被告景升公司、龙亚文支付原告工程投资款、利润分红款，共计4729907.60元；同时增加了一项诉讼请求，请求判决被告承担本案评估费及成本核算费共计36000元。一审法院认定事实：2016年4月20日，盘南公司（原名称为盘县盘南开发投资有限责任公司）与景升公司签订《建设工程施工合同》，约定将盘南园区高山标准厂房建设项目一期工程承包给景升公司施工，工程内容为高山标准厂房一期建设招标文件及设计图内容，工程范围，1-6号厂房的施工，道路部分及工程量11066.96平方米，停车场部分2324.3平方米，围墙部分314.5平方米，给水部分900米，雨污水管部分1600米。合同采用固定价，价格为17399422.43元。合同还对工期、质量标准、合同文件的构成、承诺等进行了约定。2016年5月5日，景升公司与云南融硕建筑安装有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将盘南园区高山标准厂房建设项目一期工程劳务分包给云南融硕建筑安装有限公司，云南融硕建筑安装有限公司出具授权委托书委托龙亚文作该公司的代理人，授权龙亚文代理该公司与景升公司收取盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）的劳务款拨付的相关事宜。而景升公司又与龙亚文签订《材料采购合同》，委托龙亚文代为采购工程范围内的全部材料。2016年5月26日，景升公司向被告龙亚文出具授权委托书，委托龙亚文以景升公司的名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改盘县盘南园区高山标准厂房建设项目工程总承包投标文件、签订合同和处理有关事宜等。后被告龙亚文具体负责对盘南园区高山标准厂房的施工。工程施工结束后，盘南公司委托云南玺正工程造价咨询有限公司对涉案工程结算进行审核。2019年2月，云南玺正工程造价咨询有限公司作出盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）竣工结算审核报告，实际完成项目有：（1）合同内，工程内容包括，1-6号厂房的施工、厂区道路部分工程、厂区内给排水工程（详细工程量见附表《工程结算审核书》）；（2）合同外，完成了高山标准厂房一期1号、4号厂房行车及行车梁安装工程的施工、厂区挡土墙工程、厂区内变更土石方工程、1-6号厂房门口及新增台阶外混凝土路面（详细工程量见附表《工程结算审核书》）。最终结算审定金额为23331618.68元。期间，2016年3月21日，原告王先锋的妻子张宝茂以景升公司的名义向盘南公司（原名称为盘县盘南开发投资有限责任公司）转账支付建筑保证金50000元。2016年4月28日，原告王先锋的妻子张宝茂又以云南景升公司的名义向盘南公司转账支付税金1120000元。2016年7月18日，原告王先锋的妻子张宝茂又以景升公司的名义向盘南公司汇款842800元，摘要中注明景升公司建筑合同保证金。2016年11月21日，原告王先锋又以景升公司的名义向社保部门交缴了工伤保险基金34798.81元。2016年12月12日王先锋向景升公司的账户存入100000元。2016年8月10日，龙亚文向王先锋转账500000元，2016年8月24日至8月26日，龙亚文向王先锋之妻转账600000元，2016年11月15日，龙亚文向王先锋转账230400元，2016年11月30日，盘南公司退还张宝茂保证金1000000元。2019年5月28日，被告龙亚文在与丁志英和王先锋的录音中，认可与王先锋存在合作，称双方平均出资，利润平均分配，如果是谁出资多一点，按3分计算利息。后经龙亚文与王先锋多次沟通，被告龙亚文委托饶红强，原告王先锋委托于昌勇对盘县盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）的所有工程量和造价进行评估和核定，经饶红强和于昌勇核对，二人对盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）制作了工程量确定表，但表中备注清单工程量为实体工程量，不含损耗，工程量待定为双方未共同确定，需下次核实确定。2019年8月14日，原告王先锋自行委托贵州博源恒晟资产评估事务所对其拟核实的资产价值涉及的盘南园区高山标准厂房建设项目一期建筑材料单价进行评估。2019年8月19日，贵州博源恒晟资产评估事务所作出黔恒晟评报字（2019）第0801号追溯性资产评估报告，对王先锋指定的材料价格作出的评估意见。根据黔恒晟评报字（2019）第0801号追溯性资产评估报告，原告王先锋自行编制了盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）工程成本费用统计报告，统计结果为盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）工程成本费14673075.46元。2019年9月11日，原告王先锋向法院提起诉讼。诉讼过程中，被告龙亚文于2020年4月提交了景升公司委托云南华云工程造价咨询有限公司于2018年11月26日作出的《盘县盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）实际成本核算》，结论为盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）实际成本为22429563.03元。在该成本核算中，所有的资料均为龙亚文提供。一审法院认为，本案的争议焦点是，1.原告王先锋与被告景升公司、龙亚文之间是否存在合伙关系，2.原告主张被告景升公司、龙亚文支付其投资款、利润分红款4455065.38元是否支持，3.盘南公司是否应承担连带责任。关于原告王先锋与被告景升公司、龙亚文之间是否存在合伙关系的问题。本案中，被告景升公司承包了盘南园区高山标准厂房后，又与云南融硕建筑安装有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，随后景升公司与被告龙亚文签订《材料采购合同》，委托龙亚文代为采购工程范围内的全部材料，而云南融硕建筑安装公司则委托龙亚文负责收取工程劳务款项，另外从原被告双方提交的证据来看，盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）工程的管理及施工，均是龙亚文在现场负责，因此，可以认定被告龙亚文系盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）工程的实际施工人。本案中，原告王先锋与被告龙亚文之间虽无书面协议，但结合原告王先锋之妻张宝茂以景升公司名义向盘南公司支付保证金、购买社会保险的事实，被告龙亚文的通话录音内容中，被告龙亚文自认与王先锋存在合作关系，双方平均投资，利润平均分配，如那一方多出资按3分计算利息的陈述，以及原告王先锋和龙亚文分别委托人员对盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）建设工程量进行核对，可以证明原告王先锋与被告龙亚文共同出资对涉案项目进行施工，双方的行为符合个人合伙的双方共同投资、共同经营、共担风险的个人合伙的特征，故应认定原告王先锋与被告龙亚文之间存在合伙对盘南园区高山标准厂房进行施工的合意，原告王先锋与被告龙亚文之间应属个人合伙关系。被告龙亚文提出原告所出资的款项是龙亚文与原告之间的借贷关系，未提供证据证明，对其辩解不予采纳。对于原告王先锋与被告景升公司之间，双方未签订过合同，被告龙亚文也未认可代表景升公司与原告王先锋洽谈合作事宜，而景升公司的授权委托书中也未授权被告龙亚文代表景升公司与他人谈合作，因此，原告主张与被告景升公司存在合作关系的理由不能成立，被告景升公司在本案中不承担责任。对于原告主张的投资款、利润分红款问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理使用，合伙经营期间积累的财产，归合伙人共有。原告王先锋与被龙亚文合伙承建盘南园区高山标准厂房结束后，双方的合伙关系终止，原告王先锋与被告龙亚文合伙对盘南园区高山标准厂房建设项目一期工程进行施工，成本是多少，是否有利润，应由合伙人共同进行清算，并按双方的约定对合伙期间获得的财产进行分配。但本案中，原告王先锋提供的成本核算系其自行核算，材料价格评估也系其单方的委托评估，故原告王先锋提供的成本核算、材料价格评估不能作为认定原被告合伙期间是否存在利润的依据，且原告王先锋并无证据证明被告龙亚文是否已得到全部工程款，原告主张被告龙亚文向其支付投资款、利润分红款4729907.60元，缺乏证据支持，不予支持。原告主张的成本核算费用，因成本核算不予采信，原告的该主张亦不支持。关于盘南公司是否应承担责任的问题。本案系合伙纠纷，被告盘南公司并非合伙当事人，原告主张盘南公司承担连带责任，无法律依据。原告要求判决被告盘南公司承担连带责任，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告王先锋的诉讼请求。案件受理费44927元，财产保全费5000元，由原告王先锋负担。二审中，龙亚文向本院提交银行支付系统专用凭证和电汇凭证，拟证明龙亚文委托景升公司以支付工资为名实际偿还了王先锋2016年12月12日存入景升公司的100000元。王先锋认为，该组证据一审就已经存在，不属于新证据，并且是在二审中逾期提交，不发表质证意见。景升公司质证认为，对该组证据的三性予以认可。盘南公司经本院通知后未到庭发表意见。其余各方当事人均未向本院提交新证据。本院对二审证据的分析、认定：龙亚文二审提交的证据能够证实其委托景升公司向王先锋支付100000元，但达不到其证明该100000元是偿还王先锋借款的目的。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，王先锋于2020年11月11日向本院申请保全措施续保，本院于2020年11月12日作出（2020）黔02民终2208号民事裁定书，裁定继续采取贵州省盘州市人民法院作出的（2019）黔0222民初7682号之一民事裁定、（2019）黔0222民初7682号之二民事裁定中对被申请人盘州市盘南开发投资有限责任公司银行账户内存款的冻结措施。再查明，2017年1月9日，龙亚文委托景升公司向王先锋支付100000元。本院认为，本案二审争议焦点是：1、龙亚文与王先锋是否存在合伙关系；2、本案程序是否违法；3、王先锋主张支付投资款、利润分红款的诉请应否得到支持；4、盘南公司应否承担责任。关于争议焦点一。本案中，王先锋投资款项均是以景升公司名义向盘南公司支付保证金、购买社会保险等，且根据王先锋提交的通话录音内容可知，龙亚文自认其与王先锋存在合作关系，结合王先锋和龙亚文分别委托于昌勇、饶红强对建设项目的工程量进行核对，可以认定王先锋与龙亚文之间存在合伙关系，共同出资对涉案项目进行施工。龙亚文一二审均辩称双方系民间借贷关系，但却未提交证据予以证实，故其上诉主张双方不存在合伙关系的理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二。1、如前所述，本案系合伙协议纠纷，云南融硕建筑安装有限公司与本案合伙纠纷没有法律上的利害关系，该公司是否与案涉工程存在关系、存在何种关系，系另一法律关系，故王先锋主张一审遗漏云南融硕建筑安装有限公司导致程序违法的理由不能成立，本院不予采信。2、王先锋主张一审未向其释明是否需要委托第三方机构采用评估或审计的方式对合伙进行清算，但该理由并不属于严重程序违法的法定情形，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采信。3、经查，龙亚文、景升公司于2020年4月3日申请延期举证，一审法院于2020年4月13日作出准许延长举证期限通知书，延长举证期限为收到通知书之日起七日内，王先锋的一审代理律师于2020年4月17日签收了该份准许延长举证期限通知书，故王先锋上诉主张一审未通知其延长举证期限导致程序违法的理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点三。作为个人合伙，应先由合伙人对合伙事务进行清算，有剩余时，才能根据合伙协议的约定，对合伙款项进行分割。本案中，龙亚文委托饶红强，王先锋委托于昌勇对工程量和造价进行评估和核定，但二人制作的工程量确定表中备注清单工程量为实体工程量，不含损耗，工程量待定为双方未共同确定，需下次核实确定；而王先锋提供的成本核算系其自行核算，材料价格评估也系其单方委托评估，故不能依据上述材料认定双方合伙是否存在利润、利润是多少，故一审判决不予支持王先锋诉请返还投资款及利润分红款的主张，并无不当。关于争议焦点四。本案系合伙关系产生的纠纷，王先锋主张权利，应向合伙人龙亚文主张，盘南公司与王先锋之间不存在合伙关系，故王先锋主张由盘南公司在未付工程款范围内承担责任，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人王先锋、龙亚文的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。王先锋预交的二审案件受理费44927元由王先锋负担；龙亚文预交的二审案件受理费60元由龙亚文负担。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  罗 敏审判员  杨 梅二〇二〇年十二月十五日法官助理胡金丽书记员王颖慧