陕西省安康市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕09刑终190号 原公诉机关陕西省旬阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周小林，男，1986年4月20日出生，苗族，初中文化，公司员工，重庆市彭水苗族土家族自治县人，2019年9月6日，因涉嫌诈骗罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年10月12日被依法逮捕，现羁押于旬阳县看守所。 辩护人王志鸿，重庆中庸律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）豆昕，曾用名张豆牙，男，1990年7月20日出生，汉族大专文化，无业，甘肃省县人，2019年9月6日，因涉嫌诈骗罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年10月12日被依法逮捕，现羁押于旬阳县看守所。 指定辩护人秦波新，陕西持衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）宋月欣，女，1995年9月3日出生，汉族，中专文化，无业，四川省岳池县人，2019年9月9日，因涉嫌诈骗罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年10月12日，被依法逮捕，现羁押于汉滨区看守所。 指定辩护人秦开波，陕西持衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴雪，男，1994年6月18日出生，汉族，初中文化，无业，四川省乐山市井研县人，2019年11月8日，因涉嫌诈骗罪上网追逃后被重庆市九龙坡区公安分局抓获，2019年11月11日，因涉嫌诈骗罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕，现羁押于旬阳县看守所。 指定辩护人汪海安，陕西持衡律师事务所律师 陕西省旬阳县人民法院审理的陕西省旬阳县人民检察院指控被告人周小林、豆昕、宋月欣、吴雪犯诈骗罪一案，于2020年8月26日作出（2020）陕0928刑初8号刑事判决。宣判后被告人周小林、豆昕、宋月欣、吴雪不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2019年6月份，被告人周小林与被告人豆昕、宋月欣商议，三人共同出资，利益均分，共同做所谓的“A50期货”推广，并聘请被告人吴雪为工作人员。三被告人通过购买客户信息，建立多个炒股微信群，并导入炒股授课老师视频讲座。四被告人分别冒充客服、授课老师、其他客户等身份，按照周小林推送的炒股、盈利等虚假信息，跟帖向微信群里推送炒股、盈利虚假信息，诱导客户进入“HWEFX”平台，并下载MT4客户端软件，进行所谓的“A50期货”交易。“上家平台”按照客户在MT4客户端软件进行“A50期货”交易金额的78%向周小林等人返还佣金。2019年6月至8月初期间，被告人周小林、豆昕、宋月欣共非法获得“上家平台”返还客户交易佣金共计236651元。被告人周小林、豆昕、宋月欣共同支付给吴雪12000元。上述期间内，被害人陈某甲在四被告人的诱骗下加入周小林等人建立的客户群，下载MT4客户端软件，进行所谓的“A50期货”交易，注入资金21万元，全部亏损，后周小林冒充客服、授课老师、汉唐公司负责人等身份，补偿陈某甲损失46800元。案发后，四被告人退赔了被害人陈某甲其余损失。 经公诉人当庭出示证据及被告人、辩护人质证，认定上述事实有以下证据：接处警登记表、受案登记表、立案决定书等书证、户籍信息表、抓获经过说明书、前科查询情况说明、被害人陈某甲陈述、被告人周小林、豆昕、宋月欣及吴雪供述、证人陈某丙证言、被告人宋月欣辨认吴雪笔录、电子数据检查笔录、提取固定清单、被告人周小林使用号码“132*****452”与号码“179****700”QQ聊天记录截图、“HWEFX”网页截图、中国证监会官网公布的国内期货公司名录、合格境外机构投资者名录、被告人周小林、豆昕、宋月欣等人银行卡交易明细单、被害人陈某甲操作“HWEFX”软件截图、与周小林等人冒充的微信聊天记录、被害人陈某甲三次向“陈某乙”、“袁某”转款21万元回款回单和手机截图、被告人豆昕招商银行、平安银行、建设银行查询流水清单和公安机关汇总说明、汇款凭条、收条。上述证据，均经庭审查证，其来源和形式合法、内容客观真实、相互印证关联，四被告人和辩护人亦无异议，可以作为本案定罪量刑的依据，予以确认。 原审法院认为，周小林、豆昕、宋月欣、吴雪四人以非法占有为目的,实施了隐瞒真相、虚构事实系列行为，使被害人产生错误认识，从而下载软件、注册、绑定银行账号、注入资金，从事虚假的A50指数交易，诈骗金额236651元，鉴于案发前，被告人周小林、豆昕、宋月欣退还了被害人陈某甲46800元，因此在认定诈骗金额时予以扣减，即为189851元，系数额巨大。四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，且属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人周小林起主要作用，是主犯，应当对全部犯罪负责。被告人豆昕、宋月欣、吴雪起次要作用，是从犯，可以从轻、减轻处罚。被告人豆昕、宋月欣、吴雪归案后，能如实供述罪行，庭审中认罪悔罪态度较好，构成坦白，并退赔了全部经济损失，依法或酌情可以从轻处罚。被告人周小林归案后，供述了自己主要罪行，但供述不全面、不彻底，因此对其从轻处罚的幅度相较豆昕等人应当较小。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条三款之规定，判决：一、被告人周小林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。二、被告人豆昕犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金30000元。三、被告人宋月欣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金30000元。四、被告人吴雪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金10000元。五、责令四被告人向被害人陈某甲退赔210000元（已退赔）。六、剩余违法所得26651元继续追缴。 上诉人周小林及其辩护人称，周小林并无非法占有被害人财物的目的，其只是为了挣得佣金，不构成诈骗罪，同时将其获得的佣金收入认定为诈骗所得，明显错误。在本案中周小林、豆昕和宋月欣地位相当，不应认定周小林为主犯。 上诉人周小林的辩护人发表补充辩护意见称本案需要在查明以下问题的基础上进行判处：周小林与“HWEFX”是什么关系？本案中陈某乙和袁某是什么身份，被害人投资的资金是谁在使用？被害人的投资过程中也有收益，那其损失该如何确定？被告人的犯罪所得如何确定？ 上诉人豆昕上诉称，自己对公诉机关指控的事实无异议，但其在整个犯罪过程所起作用较小，属从犯。自己只是为了获得佣金，被害人的损失是被害人自己操作失误所致，原判认定诈骗金额未减掉案发前退还被害人的金额，同时自己母亲癌症晚期家庭情况特殊，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。 上诉人豆昕的辩护人发表辩护意见称，被告人豆昕构成坦白，自愿认罪，在共同犯罪中所起作用小，是从犯，已退还被害人经济损失，没有犯罪前科，且适用缓刑没有再危害社会的可能性，故请求二审法院对豆昕减轻处罚并适用缓刑。 上诉人宋月欣上诉称：自己对原审罪名及定罪证据有异议，请二审法院根据其在共同犯罪中所起的作用、悔罪表现及个人情况减少刑期。 上诉人宋月欣的辩护人发表辩护意见称，对本案的定性没有意见，但被告人宋月欣主观恶性小，为从犯，有坦白情节，认罪态度好，退赔了案件款，请对宋月欣减轻处罚。 上诉人吴雪上诉称，自己没有非法占有的故意，自己并不知道所从事的工作是违法的，也没有成交的客户，被害人的损失与其没有任何直接关系，自己不构成诈骗罪，与周小林等人也不是共同犯罪。 上诉人吴雪的辩护人发表辩护意见称，吴雪构成坦白,自愿认罪，系初犯、偶犯，且积极退赔了受害人全部经济损失，在共同犯罪中为从犯，请求二审法院对吴雪依法从轻处罚。 二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。二审审理期间，上诉人未提交新的证据。原审经当庭举证质证的证据，来源合法，内容客观真实，能相互印证，予以确认。 本院认为，上诉人周小林、豆昕、宋月欣、吴雪以非法占有为目的，采用多个微信号、冒充老师讲课、推送虚假营利截图等手段，使被害人产生错误认识，进而进行虚假期货交易，构成诈骗罪，且为共同犯罪。在共同犯罪中周小林起主要作用为主犯，豆昕、宋月欣、吴雪起次要作用，为从犯。四上诉人诈骗金额236651元，案发前被告人周小林、豆昕、宋月欣退还了被害人46800元，在认定诈骗金额是应予扣减，即为189851元，系数额巨大。故上诉人周小林及其辩护人提出的周小林不构成诈骗罪且在共同犯罪中为从犯的意见不能成立，不予采纳。对于上诉人周小林的辩护人认为本案定性还需查明相关问题的补充辩护意见，经查，本案中上诉人周小林通过微信群冒充老师解答提问，上诉人豆昕、宋月欣、吴雪在群里配合周小林活跃气氛，赢得被害人信任，诱导被害人下载、注册、投入资金进行期货操作，以获取高额报酬，该犯罪事实有上诉人周小林、豆昕、宋月欣、吴雪的供述，被害人陈述，银行交易记录、微信记录等证据予以证实，全案犯罪事实清楚，证据充分，故上诉人周小林的辩护人的补充辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定上诉人豆昕、宋月欣、吴雪在共同犯罪中起次要作用，为从犯；在归案后能如实供述罪行，构成坦白，已退赔了全部经济损失，并对豆昕、宋月欣、吴雪从轻处罚，故上诉人豆昕、宋月欣、吴雪及其辩护人再次提出的请求从轻处罚的意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘效梅 审判员  方仁和 审判员  张 晔 二〇二〇年十二月四日 书记员  陈龙龙 1