江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终4348号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈卫旺，男，1985年12月3日出生，汉族，居民，住江苏省滨海县。上诉人（原审被告、反诉原告）：王伟，男，1986年11月20日出生，汉族，居民，住江苏省滨海县。两上诉人共同委托诉讼代理人：梁庆忠，江苏海悦律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：张海龙，江苏海悦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：滨海华悦装饰工程有限公司，住所地江苏省滨海县城永宁路**江南新城华苑小区**商铺**。法定代表人：刘金虎，该公司总经理。上诉人陈卫旺、王伟因与被上诉人滨海华某装饰工程有限公司（以下简称华某公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院(2018)苏0922民初5610号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈卫旺、王伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陈卫旺、王伟的反诉请求，一、二审诉讼费用由华某公司承担。事实与理由：一、一审法院忽视工程质量，双方没有验收的客观事实，陈卫旺、王伟提出的质量问题，认定华某公司已履行合同义务是错误的，在工程缺陷没有返工、重做之前，判决陈卫旺、王伟支付工程款没有依据。华某公司根据陈卫旺、王伟提供的格林豪泰酒店16标准硬件手册进行造价预算，在装饰装修施工合同所附清单报价表中，华某公司按照硬件手册的标准，对电线、品牌、电线、直径阻拦、冷热水管、品牌等硬件设施进行预算报价，华某公司因按照硬件手册的标准进行施工，但是在实际的施工中，华某公司使用了大量的不符合酒店装修硬件要求的劣质材料，以低价位材料取代品牌高价位材料，并且大量存在不符合合同要求和国家标准的施工，可见华某公司并未履行合同应尽的义务。经陈卫旺、王伟聘请专业人士对现场检查发现问题如下：1.一楼大厅、地面、地面、所有地板砖平整度均超过五毫米，严重的地方超过十毫米，属于质量不合格，应当返工，此部分工程款在返工合格前不应当支付。2.吧台背景墙全部起鼓脱落，应当返工重做。3.旋转门地面塌陷0.5厘米属于质量合格，应当返工，此部分工程款在返工合格前不应当支付。4.二楼办公室吊顶上电线使用线径为1.5平方电线，且未使用阻燃电线，未穿管保护，不符合消防安全要求，有火灾隐患，应当立即返工重做。5.二楼办公室卫生间，浴室内浴霸噪音异常大，无法使用，需要返工更换。6.所有客房配电箱均安装在吊顶上方，不能及时断电，有安全隐患，且电线全部未穿管道线，不符合连锁酒店的装潢硬件要求，应当返工重做。7.配电箱、主电缆未使用发包方指定品牌，断电保护控制开关也未使用，发包方指定品牌应当更换。8.客户配电箱上，桩头、配电柜为四平方的线径，接入线均为2.5平方的线径，应当按实结算。所有接电线均使用了普通1.5平方的电线，不符合上下现金一致的施工规范要求，应当返工重做。9.所有吊顶，双方下水管均无吊筋，已经变形下沉，有脱落，可能有安全隐患，不符合施工规范，应当立即修复。10.所有排气扇出风口均为接入风道，达不到排气效果，需要返工重做。11.在现场检查中发现大量不符合合同约定品牌要求的劣质低价水管，包括冷热水管、排水管、水管、配件，应当更换。12.部分客房吊顶下沉变形应当返工或修复。13.厨房客户全部吊顶使用劣质的壁厚为2.5毫米的扣板应当更换。14.合同要求使用中财消音管道，但是现场都是普通管道，严重影响客户住房体验，应当返工更换。15.空调接地线是1.5平线，有安全隐患。16.多数热水管道无保温材料，且五楼热水管道大小不符合施工技术要求，直径只有四厘米，按照要求至少应当是六厘米以上。上述质量问题并未完全列举，已经说明华某公司履行合同义务，有重大违约行为，应当承担返工和修复的责任。在二审期间陈卫旺、王伟申请法院对装饰装修工程质量进行全面鉴定，以证明陈卫旺、王伟的主张。二、对于陈卫旺、王伟反诉部分，陈卫旺、王伟主张修复部分的工程款为七十余万元，一审法院虽然委托鉴定，但是鉴定项目不全，取费标准偏低，明显偏袒华某公司。请求二审法院同意陈卫旺、王伟申请重新鉴定。三、一审法院认定陈卫旺、王伟宾馆的入住率采用的市场调查的方法，但采用的对象与陈卫旺、王伟开设的连锁宾馆品牌不同，不具有参照性。一审法院酌情认定修复工期为20天，入住率为40%，没有依据。新装修的格林豪泰酒店是当地唯一的一家连锁酒店，面对的人群是出差的外地人，主要面对的服务对象是附近工业园区的出差人员，一般出差人员出差在外，第一选择是连锁酒店，而当地周边只有案涉一家连锁酒店，其他都是小型宾馆，竞争力远不如案涉酒店，并且返修时间是在7月份的8月份，这段时间是连锁酒店的旺季，当时的入住率应该在90%。华某公司辩称，1.关于华某公司装修的部分，是按照陈卫旺、王伟四楼的样板间进行装修的，陈卫旺、王伟已经进行了使用，视为其对装修质量的认可，其在上诉状中提出的16项问题，在以前庭审中并未提及过，华某公司不予认可，而且已经超过了法律规定的保修期限。2.关于其提出的修复费用的问题，由于其擅自使用，应当自行承担责任，一审法院鉴定后要求华某公司支付部分费用，华某公司也没有上诉。3.关于修复期间宾馆入住率的问题，是由于陈卫旺、王伟擅自使用造成的，如果经过正规的验收，有相应的问题及时整改，就不会发生质量问题，也不会影响其营业，所以入住率与华某公司也没有关系，维修责任也不应该由华某公司承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。华某公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈卫旺、王伟偿还陈卫旺、王伟工程款482485元及利息（利息自起诉之日起至履行完毕之日止按年利率6％计算）；2.本案诉讼费由陈卫旺、王伟承担。陈卫旺、王伟向一审法院反诉请求：1.判令华某公司赔偿陈卫旺、王伟因装修质量问题造成的损失710018.18元。2.本案反诉费用由华某公司承担。一审法院经审理查明，陈卫旺、王伟合伙经营位于滨海县滨淮镇朗庭商务宾馆），因装修需要，王伟于2017年11月29日与华某公司签订了《滨海县东罾格林豪泰酒店隔墙施工合同》，合同价款为460000元，承包方式为包工包料，合同约定工程应在2018年1月31日前竣工。后陈卫旺又于2018年2月16日与华某公司签订了《滨海县东罾格林豪泰酒店装修施工合同》，合同价款为1080000元，承包方式为包工包料，合同约定工程款支付方式为合同签订后三日内付合同价款的50%，工程量一半时支付合同价款30%，工程量清单的工作量结束时支付合同总价的20%。合同另约定工程应在2018年5月1日前竣工，如遇设计变更和工程量增加，经发包方确认，工期相应顺延，延期违约金按照合同总造价的万分之十/日计算。一审法院另查明，案涉工程于2019年6月底完工，酒店于2019年7月1日试营业。试营业期间，因发现部分房间卫生间存在漏水问题，但双方就维修问题磋商未果，2018年7月19日，王伟以滨海县滨淮镇朗庭商务宾馆名义就案涉宾馆装修漏水返工维修工程与案外人盐城尚筑装饰工程有限公司签订了《装饰装修工程施工合同》，由案外人对案涉宾馆卫生间漏水问题进行修复。一审法院再查明，陈卫旺、王伟共向某悦公司支付了工程款1464115元，另对装修工程增项双方存在争议，经江苏某工程造价咨询有限公司鉴定增项价款为325853.29元。工程减项价款为38799元。根据滨海县公证处证据保全资料反映，案涉宾馆出现卫生间漏水的房间间数为24间。对修复案涉宾馆卫生间漏水的工程价款双方存在较大争议，经江苏亭湖工程项目管理有限公司鉴定修复费用为1663.56元/间。以上事实，有陈卫旺、王伟与华某公司及盐城尚筑装饰工程有限公司签订的合同、滨海县公证处出具的（2018）盐滨证民内字第865号公证书、江苏某工程造价咨询有限公司出具的苏某鉴字[2019]001号工程造价鉴定意见书、江苏亭湖工程项目管理有限公司出具的江苏亭湖鉴[2019]044号工程造价鉴定报告、双方当事人提供的银行转账记录、收条、照片及影像资料、双方当事人的陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.陈卫旺、王伟是否应向某悦公司支付剩余的工程款，剩余的工程款是多少？2.因华某公司案涉工程装修质量问题给陈卫旺、王伟造成的损失金额是多少？一审法院认为，一、陈卫旺、王伟应向某悦公司支付剩余的工程款，剩余的工程款金额为362939.29元。理由如下：王伟于2017年11月29日与华某公司签订了《滨海县东罾格林豪泰酒店隔墙施工合同》，陈卫旺于2018年2月16日与华某公司签订了《滨海县东罾格林豪泰酒店装修施工合同》，上述两份合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按约履行各自的义务。现华某公司已施工完毕，该酒店亦由陈卫旺、王伟进行使用，故陈卫旺、王伟应向某悦公司支付剩余的工程款。关于陈卫旺、王伟辩称华某公司应完成相应工程的验收工作后，才视为完成案涉装修工程的全部工作量，原告目前并未将验收报告交给陈卫旺、王伟，该合同仍未履行完毕，故剩余的工程款不具备支付条件。对于该辩解，一审法院认为，陈卫旺与华某公司签订的装修合同中约定了工程款的支付方式为：合同签订后三日内付合同价款的50%，工程量一半时支付合同价款30%，工程量清单的工作量结束时支付合同总价的20%。目前华某公司已完成合同约定的工作量并将案涉宾馆交付陈卫旺、王伟使用，故对于陈卫旺、王伟的该项辩解一审安远不予认可。根据相关法律规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，陈卫旺、王伟合伙投资案涉酒店，应对合伙的债务承担连带偿还责任。陈卫旺、王伟与华某公司签订的两份案涉合同金额分别为460000元、1080000元，另案涉工程增项为325853.29元，工程减项为38799元，陈卫旺、王伟已向某悦公司支付了1464115元工程款，故剩余的工程款为362939.29元。关于陈卫旺、王伟辩称案涉装修合同承包方式为包工包料，不存在工程增项的说法，一审法院认为，经鉴定机构现场勘验，案涉工程确实存在超过合同工程量之外的增项，故对于超过合同工程量清单之外的增项，陈卫旺、王伟应支付相应增项部分的工程款。关于工程减项项目，陈卫旺、王伟予以认可，但对减项价格不予认可，一审法院认为，华某公司按照双方合同约定的价格计算减项价格应予认定。关于陈卫旺、王伟向某悦公司的付款金额，华某公司对收到陈卫旺、王伟1464115元无异议，但认为其中1388000元是工程款，其余是帮陈卫旺、王伟代购物品的费用，但陈卫旺、王伟予以否认，华某公司的举证不能证明代购事实，故本院认定陈卫旺、王伟已向某悦公司支付工程款1464115元。二、华某公司案涉工程装修质量问题给陈卫旺、王伟造成的损失为81861.44元。理由如下：当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，华某公司案涉装修质量问题造成的损失包括两个部分：一是修复案涉宾馆卫生间漏水造成的质量问题的修复费用及其他必要的合理支出、二是案涉宾馆正常运营可以获得的营业收入。对于第一部分，陈卫旺、王伟主张华某公司应承担重新装修费用302524元，根据鉴定意见和公证文书，一审法院确认案涉宾馆卫生间漏水修复费用为1663.56元/间×24间=39925.44元，对修复墙面、木地板受潮等其他费用，一审法院酌情认定400元/间×24间=9600元，修复时必要的水电费开支酌情认定为2000元。陈卫旺、王伟主张所有房间均存在质量问题，但证据不足，一审法院不予认可。对于第二部分，陈卫旺、王伟主张营业损失189600元，一审法院考虑修复时期相同地段宾馆的营业价格、入住率等因素，酌情认定修复期间的营业收入为30336元（华某公司主张修复需要7-8天，陈卫旺、王伟认为第三人实际修复24天，一审法院酌情认定修复工期为20天，入住率本院认定为40%，每间房间营业价格158元，合计158×24×20×40%=30336元）。陈卫旺、王伟要求华某公司支付修复期间的工人工资75972元，因工人工资属于正常成本开支，一审法院已认定其营业损失，再主张工人工资部分没有依据，一审安远不予支持。关于陈卫旺、王伟要求华某公司支付返修期间为第三方公司施工工人提供食宿费用8000元，该费用与本案无直接关联，一审法院不予支持。综上认定华某公司案涉工程装修质量问题给陈卫旺、王伟造成的损失合计81861.44元。关于陈卫旺、王伟主张延期交付违约金64800元、自购部分地砖、墙砖43087.18元、卫生间集成吊顶以次充好差价18225元，一审法院认定如下：1.关于延期交付违约金，陈卫旺、王伟主张合同约定工程交付时间为2019年5月1日，实际交付时间为2019年6月底，故华某公司应支付延期交付违约金64800元。一审法院认为，案涉合同约定了工程交付时间为2019年5月1日，如遇设计变更和工程量增加，经发包方确认，工期相应顺延。案涉工程确实存在增项，双方未就增项工程工期进行约定，故陈卫旺、王伟主张延期交付违约金无事实依据，一审法院不予支持。2.陈卫旺、王伟主张自购了部分地砖、墙砖43087.18元用于装修，因该部分已包含在华某公司减项当中，故一审法院不予支持。3.陈卫旺、王伟主张卫生间集成吊顶以次充好差价18225元，因华某公司不予认可，且陈卫旺、王伟无其他证据证明，一审法院不予支持。综上所述，陈卫旺、王伟应向某悦公司支付工程款362939.29元。对华某公司要求陈卫旺、王伟承担工程款逾期付款利息的主张，一审法院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故将华某公司要求按年利率6%计算利息调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以不超过年利率6%为限。华某公司应赔偿陈卫旺、王伟各项损失合计81861.44元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、陈卫旺、王伟于判决发生法律效力之日起十日内向某悦公司支付工程款362939.29元及利息（自2018年11月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以不超过年利率6%为限）；二、驳回华某公司其他诉讼请求；三、华某公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈卫旺、王伟损失81861.44元；四、驳回陈卫旺、王伟其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8537元，鉴定费16000元，合计24537元，由陈卫旺、王伟承担22402元、由华某公司承担2135元；一审案件反诉费用10901元，鉴定费用10000元，合计20901元，由华某公司承担11308元、由陈卫旺、王伟承担9593元。本院二审另查明，案涉酒店于2018年7月1日试营业，2020年5月14日华某公司收到陈卫旺、王伟的上诉状，陈卫旺、王伟在一审过程中仅就渗水问题提出异议。对一审审理查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，华某公司不具有施工资质，与陈卫旺、王伟签订的施工合同均为无效合同，一审法院认定案涉施工合同为有效合同不当，本院予以纠正。因陈卫旺、王伟已经实际使用案涉工程，故华某公司有权主张工程款。关于陈卫旺、王伟在上诉过程中提出的质量问题，根据《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，装修工程的质保期为2年，在一审过程中，陈卫旺、王伟未提出上诉状中提到的问题，上诉状可以视为陈卫旺、王伟在质保期限内提出质量问题的通知，但是华某公司不认可，陈卫旺、王伟可以另行主张，考虑到陈卫旺、王伟提出的质量问题较多，且经初步审查华某公司施工的部分确实存在部分质量问题，应当暂扣部分质保金，本院酌定该质保金数额为5万元。关于陈卫旺、王伟提出的其在一审中反诉请求要求扣减渗水问题的维修费用问题，陈卫旺、王伟在2018年7月1日使用酒店，使用前发现部分房间存在渗水问题，华某公司承诺维修，后陈卫旺、王伟认为华某公司无法维修好，自行维修，在维修前，其进行了公证，公证机构公证存在渗水问题的房间为24间，陈卫旺、王伟主张全部房间均存在渗水问题依据不足，其自行委托盐城尚筑装饰工程有限公司进行修复，修复范围包括全部房间，且修复范围较广，一审法院委托江苏某工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定单位具有鉴定资质，其鉴定结论应当采用，现渗水问题已经维修完毕，陈卫旺、王伟主张重新鉴定没有依据。关于陈卫旺、王伟提出的营业损失的问题，陈卫旺、王伟认可实际维修天数为24天，是包括全部房间在内的维修，一审法院酌定20天并无不当，关于入住率的问题，陈卫旺、王伟提供的是其单方制作的证据，一审法院酌定入住率为40%亦无不当。综上所述，陈卫旺、王伟的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省滨海县人民法院（2018）苏0922民初5610号民事判决第三项、第四项；二、撤销江苏省滨海县人民法院（2018）苏0922民初5610号民事判决第一项、第二项；三、陈卫旺、王伟于本判决生效之日起十日内支付滨海华悦装饰工程有限公司工程款312939.29元（从2018年11月6日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回滨海华悦装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8537元，鉴定费16000元，合计24537元，由陈卫旺、王伟负担22402元，由滨海华悦装饰工程有限公司负担2135元；反诉案件受理费10901元，鉴定费10000元，合计20901元，由滨海华悦装饰工程有限公司承担11308元，由陈卫旺、王伟承担9593元。二审案件受理费19438元，由陈卫旺、王伟负担。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二〇年十二月二十八日书记员  周亚梅附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。