广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19660、19670号上诉人（19660号案原审原告、19670号案原审被告）：葛源委托诉讼代理人：黎伟钊，广东长燊律师事务所律师。委托诉讼代理人：任静梅，辽宁欣合律师事务所律师。上诉人（19660号案原审被告、19670号案原审原告）：华创证券有限责任公司法定代表人：陶永泽。委托诉讼代理人：梁冰，北京大成（杭州）律师事务所律师。被上诉人（19660号案原审被告）：华创证券有限责任公司深圳分公司法定代表人：史持明。委托诉讼代理人：梁冰，北京大成（杭州）律师事务所律师。上诉人葛源、华创证券有限责任公司（以下简称华创公司）因与被上诉人华创证券有限责任公司深圳分公司（以下简称华创深圳分公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初39295、（2019）粤0304民初10195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。葛源上诉请求：1.华创公司、华创深圳分公司向葛源共同支付拖欠项目提成330909.09元（其中含2017年12月70909.09，2018年260000元）；2.华创公司、华创深圳分公司向葛源共同支付端午节过节费800元；3.华创公司、华创深圳分公司向葛源支付律师费5000元；4.本案诉讼费由华创公司、华创深圳分公司承担。华创公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判华创公司无需支付葛源2018年3月1日起至2018年6月20日期间“工资”82233.23元；3.改判华创公司无需支付葛源解除劳动关系经济补偿67320元；4.改判华创公司无需支付葛源律师费用1444.31元；5.本案诉讼费用由葛源承担。华创公司、华创深圳分公司针对葛源的上诉辩称，请二审法院驳回葛源的上诉请求。葛源针对华创公司的上诉辩称，一、一审法院判决的支付2018年3月1日至2018年6月30日期间的工资82233.23元适用法律正确，认定事实正确。二、一审法院判决的支付葛源解除劳动关系经济补偿金67320元适用法律正确，认定事实正确。葛源向一审法院起诉请求：1.华创公司、华创深圳分公司向葛源共同支付拖欠项目提成330909.09元（其中含2017年12月70909.09元，2018年260000元）；2.华创公司、华创深圳分公司向葛源支付律师费5000元；3.本案诉讼费由华创公司、华创深圳分公司承担。华创公司向一审法院起诉请求：1.华创公司无需支付葛源2018年3月1日至2018年6月20日期间正常工作时间工资82233.23元；2.华创公司无需支付葛源2018年端午节过节费800元；3.华创公司无需支付葛源解除劳动关系经济补偿67320元；4.华创公司无需支付葛源律师费用1452.04元；5.本案诉讼费由葛源承担。一审判决：一、华创公司支付葛源2018年3月1日至2018年6月20日期间正常工作时间工资82233.23元；二、华创公司支付葛源解除劳动关系经济补偿67320元；三、华创公司支付葛源律师费用1444.31元；四、华创公司协助葛源迁出证券执业证书。五、驳回葛源及华创公司的其它诉讼请求。上述款项，华创公司应在判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由华创公司负担（已缴纳）。本院审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查，一、华创公司通过华创证据协同管理平台于2018年3月19日、2018年4月12日两次向葛源邮箱发出邮件，要求其对考勤异常情况进行书面说明。二、葛源于二审期间申请吴宏铭作为证人出庭作证，吴宏铭称其2017年带领葛源所在的工作部门，葛源能够获得的项目总提成为税前290万元；关于吴宏铭是否就葛源的项目提成费向华创公司工作人员易磊发过邮件，吴宏铭称关于葛源的情况，其从没有给易磊发过邮件；关于华创公司是否会给员工发放项目提成条，吴宏铭称华创公司不会发放项目提成条。本院认为，本两案系劳动争议。依本案查明事实，一审确认葛源与华创公司成立劳动关系正确，本院予以维持。综合双方上诉意见，本案二审的争议焦点为：华创公司是否拖欠葛源工资、2018年端午节过节费、项目提成，由此华创公司应否向葛源支付被迫解除劳动合同补偿金、律师费。针对前述争议焦点，本院分析如下：关于焦点一，工资问题。华创公司上诉主张葛源在2018年3月1日至2018年6月20日期间存在持续旷工的情形，故其无需支付葛源该期间正常工作时间的劳动报酬。本院认为，华创公司于本案中提交的《葛源考勤记录》显示，葛源在2016年1月1日至2018年8月2日期间存在多月未打卡的情况。前述情形下，华创公司正常支付葛源2016年1月1日至2018年2月28日期间的工资，仅意味着华创公司认可葛源在该期间虽未正常打卡但有实际履职的工作情况；但对于葛源在2018年3月1日至2018年6月30日期间的工作情况，华创公司已于2018年3月19日、2018年4月12日两次通过办公系统发送电子邮件要求葛源就考勤异常情况进行说明，表明其对葛源未到岗履职的工作状态并不认可。而葛源对此未作任何辩解和回应，在本案亦未提交证据证明其该期间具体从事了哪些外勤工作。若如葛源主张，其在2018年3月1日至2018年6月20日期间正常出勤，在华创公司能够向其他员工正常支付工资的情况下，华创公司不向葛源一人支付工资，葛源却直至停发四个月后才提出异议，亦不合常理。综上，本院采信华创公司的主张，即葛源在2018年3月1日至2018年6月20日之间存在持续旷工的情形，根据其出勤天数，华创公司代葛源缴纳的应由个人承担的五险一金数额已超过葛源应得工资，故华创公司未拖欠葛源该期间工资。一审就此处理有误，本院予以纠正。关于焦点二，2018年端午节过节费问题。本院认为，该项费用非属法律规定的用人单位应予支付的劳动报酬，葛源亦未举证其与华创公司曾约定端午节的过节费事宜，且如前述，葛源该期间处于持续旷工状态。据此，葛源上诉主张华创公司向其支付2018年端午节过节费800元，理据不足，本院不予支持。关于焦点三，项目提成问题。本案中，葛源提交其及所在部门同事2017年、2018年的工资明细打印件、关于520万项目提成分配的内部邮件打印件、项目提成条，并于二审期间申请吴宏铭出庭作证，拟证明其应获得项目提成290万元、华创公司尚拖欠其项目提成330909.09元。本院认为，一、前述工资明细表列明的内容并未涉及项目提成，故该工资明细表不能够证明葛源应获得其所称的项目提成。二、前述关于520万项目提成分配的内部邮件系打印件，华创公司对此不予认可；且该邮件内容显示发件人为吴宏铭、收件人为易磊，但葛源于二审期间申请吴宏铭作为证人出庭作证，吴宏铭却称其从未就葛源的项目提成费向易磊发过邮件。前述情形显有矛盾之处，故本院对该邮件不予采信。三、前述项目提成条为打印件，且该项目提成条未有华创公司加盖印章确认，华创公司对该项目提成条不予认可；结合葛源于二审期间申请吴宏铭作为证人出庭作证，吴宏铭亦称华创公司不会向员工发放项目提成条。据此，本院对该项目提成条不予采信，该项目提成条对华创公司不具法律约束力。四、关于吴宏铭的证人证言。吴宏铭虽称葛源可获得项目提成290万元，但未能陈述葛源具体参与了哪些项目、做了哪些工作、因何依据及计算规则可获取提成290万元；且吴宏铭与华创公司亦存在劳动争议纠纷，其证人证言属有利害关系的证人证言，在无其他有效证据予以佐证情形下，葛源仅据此主张其应获得项目提成，依据不足，本院不予采纳。另，关于葛源申请本院调取2016年度、2017年度、2018年度《华创证券有限责任公司投资银行业务绩效考核试行办法》，本院认为，葛源于本案中并未充分举证该《华创证券有限责任公司投资银行业务绩效考核试行办法》真实存在，华创公司亦否认其具该文件材料。故此，本院对葛源就此的调查取证申请不予准许。综上，本院认为，葛源于本案中提交的证据不足以证明其关于项目提成的上诉主张，故应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采纳。葛源据此诉请华创公司支付拖欠的项目提成330909.09元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。葛源诉请华创公司支付其律师费，亦于法无据，本院不予支持。综上所述，本院认为，华创公司不存在拖欠工资、端午节过节费、项目提成的情形，葛源据此主张被迫解除劳动合同、华创公司支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，葛源的上诉请求不成立，应予驳回；华创公司、华创公司深圳分公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定部分事实有误，导致部分处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初39295号、（2019）粤0304民初10195号民事判决第四项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初39295号、（2019）粤0304民初10195号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；三、华创证券有限责任公司无需支付葛源2018年3月1日至2018年6月20日期间正常工作时间工资82233.23元；四、华创证券有限责任公司无需支付葛源2018年端午节过节费800元；五、华创证券有限责任公司无需支付葛源解除劳动关系经济补偿67320元；六、华创证券有限责任公司无需支付葛源律师费1452.04元；七、驳回葛源的全部诉讼请求。一审案件受理费（华创证券有限责任公司已预交10元）、二审案件受理费（华创证券有限责任公司已预交10元、葛源已预交10元），均由预交方各自负担。葛源应于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳（2018）粤0304民初39295号案件诉讼费用10元，逾期不交纳的，法院强制执行。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 周    敏审判员 路  德  虎二〇二〇年十二月二十三日书记员 陈晓莹（兼）