广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2979号 上诉人（原审原告）：黄祖贤，男，1960年8月4日出生，汉族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：区恒杰，广西桂港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈海媚，广西桂港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平南县如薪营销管理资讯有限公司，住所地广西平南县平南街道城西街**，注册号4508212050656。 法定代表人：覃宥纲。 被上诉人（原审被告）：覃宥纲，男，1968年8月23日出生，汉族，住广西平南县（罗合小学对面）。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：郑伟军，广西益国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：覃军，男，1970年6月4日出生，瑶族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：覃伟筠，广西李登之律师事务所律师。 2 上诉人黄祖贤因与被上诉人平南县如薪营销管理资讯有限公司（以下简称如薪公司）、覃军、覃宥纲民间借贷纠纷一案，不服平南县人民法院（2020）桂0821民初2540号民事判决，向本院提起上诉。本院于11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经调查、阅卷和询问当事人，本案现已审理终结。 黄祖贤上诉请求：一、维持平南县人民法院作出的(2020)桂0821民初2540号民事判决第一项；二、请求撤销平南县人民法院作出的(2020)桂0821民初2540号民事判决第二项，依法改判被上诉人覃宥纲、覃军对被上诉人平南县如薪营销管理资讯有限公司的债务承担连带责任；二、本案一审、二审诉讼费、保全费、保函费由被上诉人承担。上诉理由：一审法院判决不支持上诉人主张被上诉人覃宥纲、覃军对被上诉人平南县如薪营销管理资讯有限公司的债务承担连带责任的认定是错误的。第一、被上诉人平南县如薪营销管理资讯有限公司于2010年1月21日被吊销执业执照，至今己有十多年，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条“公司因本法第一百八十条第(一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”之规定，被上诉人覃宥纲、覃军作为被上诉人平南县如薪营销管理资讯有限公司的股东，是法定的清算义务人，在公司解散后具有组织清算的义务，但被上诉人覃宥纲、覃军未在法定期限内成立清算组对公司进行清算，且未告知上诉人公司被吊销的事实，其行为已违反法律规定，怠于履行清算义务，不管从主观上还是客观上覃宥纲、覃军均有不作为的过错及消极行为，侵害了债权人（上诉人）的合法权益。第二、由于清算义务人覃宥纲、覃军在公司吊销后的十多年中怠于履行清算义务的行为，造成公司债权人（上诉人）的直接损失且该直接损失与覃宥纲、覃军怠于履行清算义务的行为 3 有法律上的因果关系，故被上诉人覃宥纲、覃军应对如薪公司的债务承担连带责任。第三、是否向法院申请对被上诉人平南县如薪营销管理资讯有限公司进行清算并非债权人要求清算义务人承担连带责任的前置程序，也并不具有强制性，一审法院认定上诉人应先予申请强制清算证据不足。第四、退一万步讲，即使债权人欲行使申请强制清算的权利，前提必须是清算组己经成立，且具备清算的条件。但本案清算条件没有成立。 如薪公司、覃宥纲辩称，一审判决正确，请予维持。 覃军辩称，一审判决正确，请予维持。 黄祖贤向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令如薪公司偿还欠款人民币457000元及利息（利息计算方式：以457000元为基数，从2006年2月7日起按年利率6%计算清偿之日止，暂计至2020年3月7日的利息为383880元）给原告；2.被告覃宥纲、覃军对第一项诉讼请求承担连带偿还责任；3.本案诉讼费、财产保全费、保函费等由三被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2000年12月31日，原告与平南县光辉有限责任公司协商由原告投入资金给平南县光辉有限责任公司（股东为：覃宥纲、覃军）经营代理广东万宝集团空调器。2001年1月9日，覃宥纲、覃某确认收到黄祖贤交来的合股经营资金350000元，2001年1月12日覃某代确认收到黄祖贤交来180000元，2001年2月7日，覃某代确认收到黄祖贤交来30000元，共计560000元。2002年3月15日，黄祖贤与平南县光辉电子有限责任公司签订了《借款合约》，合约内容为：“今借到黄祖贤人民币截止到2002年3月15日止，共收到黄祖贤借入光辉电子有限公司人民币陆拾伍万元正（￥650000）。以上借款投入公司经营运作，投资风险由光辉电子有限责任公司承担一切经营责任，经 4 营运作到2002年12月底前还本带利全部偿还清楚，具体分配如下：①本金人民币65万元按月1%付息，②光辉电子经营利润按50％支付，截止2020年3月15日以前一切现金借据作废，以此为准。此据，合作愉快。”该合约有光辉电子有限责任公司的盖章及法定代表人覃宥纲的签名，黄祖贤在合约上注明“同意本合约内容”并签名。 2004年3月，平南县光辉电子有限责任公司更名为被告平南县如薪营销管理资讯有限公司。 2006年2月6日经双方结算，由被告平南县如薪公司确认借到原告现金45.7万元，并于当日签订《还款协议》，内容如下：“还款协议，甲方：如薪营销管理资讯有限公司，乙方：黄祖贤，今因原光辉电子有限公司现改名为如薪营销管理资讯有限公司的经营运作而借到黄祖贤现金，现尚欠黄祖贤人民币肆拾伍万柒仟元整（￥457000元），覃有刚自愿以房屋证：覃有刚0012068号，覃有荣0012069号，覃有全0012070号由黄祖贤收执，但黄祖贤在15年内无权对前述证书的房地产主张任何权利。如在约定期内未能还清2／3款项的，自愿以房产由黄祖贤处置偿还清所欠款项。还清借款之日归还以上房屋证三本。此协议一式二份，双方各执一份，双方签字（或盖章）生效，具有同等效力。”甲方：如薪营销管理资讯有限公司在落款处盖章，法定代表人覃宥纲在落款处签字，乙方黄祖贤在落款处签字，见证人覃某在落款处签字。该还款协议有平南县如薪公司的盖章及其法定代表人覃宥纲的签字。2006年2月7日，被告平南县如薪公司出具了还款协议补充说明，内容为：“今就2006年2月6日签订的还款协议书作补充说明如下：在约定期内原则上每年至少平均还款不少于3万元，应着重优先偿还所借款项，如每年平均还款 5 少于3万的，原协议的乙方有权追加相应利息责任。此补充说明。”落款处有平南县如薪公司的盖章，有覃宥纲的签字。 签订还款协议后，覃宥纲分别于2006年6月17日偿还了3000元，于2006年12月21日偿还了4000元，2007年2月15日偿还了3000元，于2007年9月3日偿还了5000元，于2007年10月1日偿还了2000元，于2008年1月6日偿还了5000元，于2008年4月1日偿还了5000元，于2008年9月30日偿还了5000元，2009年于6月4日偿还了6000元，于2009年9月30日偿还了3000元，于2009年1月23日偿还了4000元，于2010年2月10日偿还了5000元，于2010年7月8日偿还了5000元，于2011年1月30日偿还了10000元，于2011年9月7日偿还了5000元，于2012年1月21日偿还了7000元，于2012年9月28日偿还了5000元，于2013年2月7日偿还了10000元，于2013年9月16日偿还了5000元，于2014年1月29日偿还了10000元，于2014年9月6日偿还了10000元，于2015年2月13日偿还了10000元，于2015年9月25日偿还了10000元，于2016年2月4日偿还了10000元，于2016年9月14日偿还了5000元给黄祖贤，上述共计15.2万元。2010年1月21日平南县如薪公司被工商管理部门吊销营业执照。原告于2020年7月13日向法院提起本案诉讼。 上述事实有原告提供的身份证、还款协议、还款协议补充说明、建设用地许可证、工商登记信息电脑咨询单、营业执照、身份证、公司变更登记申请、委托代理人证明、股东会会议、公司章程修、本案保函费发票、收条三份、电话详单、录音光盘， 6 被告覃宥纲提供的电脑咨询单、工商查询材料、借款合约以及原告黄祖贤、被告覃宥纲的庭审陈述在卷佐证。 一审法院认为，一、关于本案的基础法律关系是合伙协议纠纷还是民间借贷纠纷。合伙关系的本质特征为：共同出资、共负盈亏。黄祖贤与平南县光辉电子有限公司签订的《借款合约》中载明了借款用途为公司经营运作，由光辉电子公司承担一切经营风险，并约定了还本付息的时间，这并不符合合伙的特征。原告与平南县如薪公司签订的《还款协议》也明确了本案的资金交付为借款性质。对覃军辩称本案的基础法律关系为合伙关系的意见，法院不予采纳。 二、关于黄祖贤与平南县如薪公司之间借贷合同关系是否合法、有效的问题。最先的借款合约是黄祖贤与平南县光辉电子有限公司签订的，在光辉公司更名后，黄祖贤又与平南县如薪公司明确了借贷关系，双方的借贷合同是自愿签订的，并不违反法律强制性效力性规定，合同自成立时发生效力。 三、关于本案的诉讼时效是否已过的问题。覃宥纲直至2016年仍有还款行为，结合黄祖贤与平南县如薪公司签订的《还款协议》中“尚欠黄祖贤45.7万元”“黄祖贤在15年内无权对前述证书的房地产主张任何权利，如在约定期限内未能还清2/3款项的，自愿以房产由黄祖贤处置偿还清所欠款项。”及《还款协议补充说明》中“在约定期内原则上每年至少平均还款不少于3万元”的表述，可以认定双方约定的最长还款期限为15年（45.7万元÷3万元/年），《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。还款协议是在2006年2月6日签订的，最后一期履行期限届满应在2021年2月6日，故一审法院认为本案的诉讼时效尚未过。 7 四、关于应由谁承担还款责任，应偿还多少给黄祖贤的问题。 依据《公司法》第三条的规定，平南县如薪公司是企业法人，有独立的法人财产。平南县如薪公司应以其全部财产对公司的债务承担责任。故对原告主张**南县如薪公司承担本案的清偿责任，有事实和法律依据，法院依法予以支持。 2010年1月21日，平南县如薪公司被工商管理部门吊销营业执照。根据《公司法》第一百八十条第四项规定：“公司因下列原因解散：……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。”，第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。原告认为，从被吊销营业执照之日（2010年1月21日）起十五日内，平南县如薪公司股东（覃宥纲、覃军）应组成清算组，对平南县如薪公司进行清算，但覃宥纲、覃军怠于履行清算义务，应对平南县如薪公司的债务承担连带责任；但同时上述法律也规定：股东逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。一审法院认为，债权人主张股东对公司债务承担连带清偿责任的前提是，有限责任公 8 司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。覃宥纲、覃军确有义务在平南县如薪公司的营业执照被吊销后在法定期限内对公司进行清算，即使二股东怠于履行清算义务，但原告作为债权人也未向法院申请对平南县如薪公司进行清算，是否属于无法进行清算的情形尚不明确，导致无法清算的原因也尚不明确。故原告主张覃宥纲、覃军对本案债务承担连带责任，无事实和法律依据，依法不予支持。 2001年覃宥纲、覃某代光辉电子公司确认收到了黄祖贤借款56万元；2002年签订合同时约定借款金额65万元；2006年2月6日，在覃某的见证下，平南县如薪公司再次与黄祖贤拟定还款计划，并确认剩余借款金额45.7万元。在确定还款计划后，覃宥纲作为平南县如薪公司的法定代表人分数年多次向黄祖贤偿还了15.2万元。双方未约定借期内利息利率，根据《还款协议》中的表述“在约定期内原则上每年至少平均还款不少于3万元”，《还款协议补充说明》中“应着重优先偿还所借款项”的表述，所偿还的款项应先用于偿还借款，平南县如薪公司每年至少应还款3万元，故平南县如薪公司偿还的15.2万元用于清偿2007年、2008年、2009年、2010年、2011年五年已到期的共计15万元（3万元／年×5年）借款及2012年到期借款中的0.2万元。尚余2012年2月6日到期的2.8万元，2013年2月6日到期的3万元，2014年2月6日到期的3万元，2015年2月6日到期的3万元，2016年2月6日到期的3万元，2017年2月6日到期的3万元，2018年2月6日到期的3万元，2019年2月6日到期的3万元，2020年2月6日到期的3万元，共计26.8万元到期债务未清偿，平南县如薪公司理应偿还。虽平南县如薪公司有一期债务尚未到期，但平南县如薪公司在履行债务的过程中，连续多期未履行，其行为已违背双方约定和诚实 9 信用原则，损害了债权人的利益，同时也存在较大的风险将继续损害债权人的将来权益，为避免债权人利息损失继续化和扩大化，原告要求平南县如薪公司履行全部债务的请求，依法予以支持。对已到期未清偿部分债务，原告要求以年利率6%计算利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，依法予以支持。对未到期部分债权，被告平南县如薪公司应以借款本金3.7万元为基数，利息自起诉之日起按年利率6%计算至还清之日止。 五、关于原告主张保函费由被告负担，该主张没有法律依据，依法不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、被告平南县如薪营销管理资讯有限公司偿还借款本金30.5万元并支付利息（利息计算方式：其中2.8万元自2011年2月7日起，3万元自2013年2月7日起，3万元自2014年2月7日起，3万元自2015年2月7日起，3万元自2016年2月7日起，3万元自2017年2月7日起，3万元自2018年2月7日起，3万元自2019年2月7日起，3万元自2020年2月7日起，3万元自2020年7月13日起，分别以年利率6%计算利息至还清之日止）给原告黄祖贤；二、驳回原告黄祖贤的其他诉讼请求。案件受理费12208元，减半收取6104元（原告已预缴），由被告平南县如薪营销管理资讯有限公司负担4074元，由原告黄祖贤负担2030元。 二审中，被上诉人提供了三组证据：1.记账凭证，拟证明涉案款项确实属公司债务。2.照片（账本、帐页），证明公司账本、财务材料确实存在，没有清算有多种 10 原因，其中有上诉人及其亲属方面引起。3.会议记录（节选），证明上诉人亲属参与管理、致结算清算产生争议。对于三组证据，上诉人均不认可，认为无法证明其所要证明的目的：1.记账凭证不能反映2006年2月6日还款协议订立后的账目；2.照片只是封面，无法知道其内容与本案是否有关；3.会议记录没有显示年份，不能达到其要证明的目的，上诉人在2006年已经退出合伙关系，至于其与其他人之间是否结算是另外一个法律关系与本案无关。对于以上证据，本院将结合其他案件事实进行综合认定。 本院认为，本案争议焦点是：覃宥纲、覃军应否对如薪公司的债务承担责任。首先，本案上诉人一审以民间借贷纠纷为由提起本案诉讼，该借款是由如薪公司使用，而如薪公司是有限责任公司，应以其公司财产对本案债务承担责任。其次，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，股东未在法定期限内成立清算组进行清算应该承担的是赔偿责任，而并非上诉人主张的连带责任。故本案覃宥纲、覃军是否应承担责任，上诉人应该举证证明3个方面的事实：一是举证证实覃宥纲、覃军有怠于行使清算义务的事实。从如薪公司2020年1月被吊销至今已经10年，覃宥纲、覃军没有组织清算的行为，可以推断其确实有怠于行使清算义务的事实；二是举证证明覃宥纲、覃军的行为有导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失无法进行清算的事实。二审中，被上诉人提供的账册图片显示，覃宥纲保存着如薪公司的大量账册，如薪公司还存在着进行清算的可能性，故上诉人应承担举证不能的后果；三是举证证明覃宥纲、覃军的行为造成损失的范围。根据上述法律规 11 定，股东只在损失的范围内承担赔偿责任，故上诉人还应该证明损失的范围，但本案在未经清算的情况下，难以证明其损失的范围和数额。为此，一审法院判决覃宥纲、覃军在本案中不对如薪公司的债务承担赔偿责任，应予维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6937元，由上诉人黄祖贤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年十二月八日 法官助理 蒋沙伶 书 记 员 陈 洁