湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终4239号上诉人(原审原告)：吴兴强，男，1974年6月13日出生，汉族，住湖北省南漳县。委托诉讼代理人：敖明海，湖北君谐律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：高学林，男，1965年4月11日出生，汉族，住湖北省南漳县。委托诉讼代理人：袁新瑞，湖北法正大（襄州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司。住所地：鄂州市杜山镇路口村李家墩特**（村委会**）。法定代表人：段传林，该公司经理。上诉人吴兴强因与被上诉人高学林、湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司（以下简称鲁班建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初4820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴兴强上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判按照工程造价据实结算。免除鲁班建筑公司的责任，无法律依据。事实和理由：高学林将7栋房屋（每栋391.26平方米）以每平方米145元的价格，由其单包工承建。高学林应付工程款397128元。至2019年2月4日，其出具286000元的收条后，高学林只支付了245500元，下欠40500元未付。被上诉人高学林辩称：工程款于2019年2月4日全部了结。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。吴兴强向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付原告下欠工程款157628元；二、由被告自2019年2月1日起按年利率6%支付资金占用利息；三、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月16日，鲁班建筑公司的项目部负责人潘静雄（甲方）与高学林（乙方）签订了《工程施工合同》，约定甲方将位于襄州××××栋两层房屋建筑工程采用包工包料的方式发包给乙方，开工时间为2017年8月20日，竣工时间为2017年11月10日，有效总工期为100天。该工程房屋建筑面积约4100平方米，单价：850元/㎡，（结算以施工图面积结算）。2017年10月，吴兴强（乙方）与被告高学林雇请的工人夏顺华以见证方的身份签订了《单包劳务合同书》，约定工程地点：襄州区黄龙镇刘岗新社区。工程单包价格：按建筑面积每平方米145元据实结算。每栋建筑面积391.26平方米。另约定了工程款的结算与付款、甲方包括内容、乙方单包范围及工作内容、乙方不包括的内容、工期、质量、安全、甲方的责任和义务、乙方的责任和义务”。合同第九条特别约定：“本合同一式三份，甲乙双方及见证人各执一份，经甲、乙双方及见证人签字、盖章后生效”。被告高学林未在《单包劳务合同书》上签字。一审法院另查明，2019年2月3日，吴兴强向高学林出具条据一份，载明：“今领到工人工资贰拾捌万陆仟元（286000元）。2019年2月3日以前条子全部作废吴兴强证明人吴加政”。2019年2月4日，高学林通过中国农业银行卡向吴兴强转账50000元。2019年8月25日，原告以诉称理由提起诉讼。一审法院认为：被告鲁班建筑公司项目部负责人潘静雄与被告高学林签订的《工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”由于被告高学林不具备建设工程施工的资质条件，因此双方签订的《工程施工合同》违反上述禁止性规定，应确认无效。原告吴兴强与被告高学林雇请的工人夏顺华以见证人身份签订的《单包劳务合同书》因上述《工程施工合同》无效及违反了合同的约定而归于无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(一）》第二条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，从原告吴兴强于2019年2月3日向被告高学林出具收据，及原告陈述出具收据后被告尚欠40500元、被告高学林次日向原告转账50000元的情况来看，双方对单包劳务进行了结算并支付完毕，故原告在庭审中要求对施工面积进行鉴定，不予准许。原告根据“每栋建筑面积391.26平方米”来计算工程款的依据不充分，不予支持。原告陈述被告高学林实际支付工程款245500元，与查明的事实不符，不予支持。综上所述，原告请求二被告支付下欠工程款证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告吴兴强的全部诉讼请求。案件受理费减半收取1866.5元，由原告吴兴强负担。二审经审理查明，一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。二审中，吴兴强、高学林确认：每栋房屋面积为341.67平方米，每平方米单包工价格为145元。吴兴强称：7栋房屋施工完毕，高学林应付工程款为346795.05元，且其于2019年2月3日出具的286000元收条中尚有40500元未付。高学林称：7栋房屋有未施工项目，2019年2月3日吴兴强出具的286000元收条即为结算价，2019年2月4日，其付款5万元后，已全部付清。二审中，吴兴强提供了其向高学林要款的通话录音及高学林于2020年元月19日书写的：“40500元同意支付高学林未结清”条据，高学林质证称：录音无法听，2020年元月19日书写的：“40500元同意支付高学林未结清”的条据，是为了向建设方要钱，不能证明欠款。本院认为，上诉人吴兴强承建被上诉人高学林发包的工程后，不依规办理结算，导致上诉人吴兴强于2019年2月3日向被上诉人高学林出具的286000元的收据，是否为结算价及该款是否付清产生争议？上诉人吴兴强与被上诉人高学林应对此共同承担责任。从双方的陈述来看：吴兴强、高学林确认：每栋房屋面积为341.67平方米，每平方米单包工价格为145元。吴兴强称：7栋房屋施工完毕，高学林应付工程款为346795.05元，且其于2019年2月3日出具的286000元收条中尚有40500元未付。高学林称：7栋房屋有未施工项目，2019年2月3日吴兴强出具的286000元收条即为结算价。2019年2月4日，其付款5万元后，已全部付清。因吴兴强不能证明7栋房屋施工完毕。故其称高学林应付工程款为346795.05元，本院不予采信。高学林称：2019年2月3日吴兴强出具的286000元收条即为结算价，因工程款收据与结算价系不同的概念，二者不能等同。故吴兴强称：高学林尚欠工程款101295.05元；高学林称：2019年2月4日，其付款5万元后，工程款已全部付清。本院均不予采信。二审中，上诉人吴兴强提供的高学林于2020年元月19日书写的：“40500元同意支付高学林未结清”条据，结合吴兴强向高学林要款的通话录音，可以认定高学林尚欠吴兴强工程款为40500元。吴兴强上诉称：一审法院判决免除鲁班建筑公司的责任，无法律依据。因吴兴强与鲁班建筑公司不具有合同相对性，一审法院判决驳回吴兴强要求鲁班建筑公司承担责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，吴兴强的上诉请求部分成立；一审判决认定事实有遗漏，经二审补充调查后，依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初4820号民事判决；二、高学林于本判决生效后十日内付给吴兴强工程款40500元；三、驳回吴兴强的其他诉讼请求。一审案件受理费1866.5元，二审案件受理费7466元，合计9332.5元，由上诉人吴兴强负担5000元，高学林负担4332.5元。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  陈瑞芳审判员  李 青二〇二〇年十二月二十一日书记员  岳伟峰