贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔02刑终165号原公诉机关贵州省盘州市人民检察院。上诉人（原审被告人）唐顺明，曾用名唐明，男，1984年9月26日出生于贵州省盘州市，公民身份号码5202021984********，汉族，小学文化，无业，住贵州省盘州市两河乡城关箐村****。2015年3月12日因犯贩卖毒品罪被贵州省盘县人民法院判处有期徒刑一年，2015年10月30日刑满释放。2019年6月14日因本案被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。辩护人崔隆武，贵州贵君律师事务所律师。辩护人何帅，贵州贵君律师事务所实习律师。原审被告人唐朴政，男，1960年6月3日出生于贵州省盘州市，公民身份号码5202021960********，汉族，初中文化，无业，，住贵州省盘州市两河乡城关箐村****2015年10月15日因犯故意伤害罪被贵州省盘县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，2016年10月26日缓刑考验期限届满。2019年6月14日因本案被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。原审被告人李秀丰，男，1983年10月20日出生于贵州省盘州市，公民身份号码5202021983********，汉族，中专文化，无业，住，住贵州省盘州市珠东乡珠东村**019年6月14日因本案被刑事拘留，同年7月18日被贵州省盘州市公安局取保候审，同年9月24日被贵州省盘州市人民检察院取保候审，2020年3月30日被贵州省盘州市人民法院继续取保候审。原审被告人刘兴，绰号小公鸡，男，1988年4月12日出生于贵州省盘州市，公民身份号码5202021988********，汉族，初中文化，无业，住，住贵州省盘州市两河乡两河村****017年7月18日因犯盗窃罪被贵州省盘州市人民法院判处有期徒刑一年五个月，2018年6月28日刑满释放。2019年6月24日因本案被贵州省盘州市公安局取保候审，同年9月24日被贵州省盘州市人民检察院取保候审，2020年3月30日被贵州省盘州市人民法院继续取保候审，同年9月11日被解除取保候审。原审被告人唐梁生，男，1988年3月29日出生于贵州省盘州市，公民身份号码5202021988********，汉族，小学文化，无业，住贵州，住贵州省盘州市两河乡城关箐村**9年6月18日因本案被贵州省盘州市公安局取保候审，同年9月24日被贵州省盘州市人民检察院取保候审，2020年3月30日被贵州省盘州市人民法院继续取保候审。原审被告人严景样，绰号小红，男，1988年1月9日出生于贵州省盘州市，公民身份号码5202021988********，汉族，小学文化，无业，住贵州，住贵州省盘州市红果镇金竹坪村**9年6月18日因本案被贵州省盘州市公安局取保候审，同年9月24日被贵州省盘州市人民检察院取保候审，2020年3月30日被贵州省盘州市人民法院继续取保候审，同年9月11日被解除取保候审。原审被告人董成超，绰号小黑，男，1984年1月3日出生于贵州省盘州市，公民身份号码5202021984********，汉族，初中文化，无业，住贵州，住贵州省盘州市西冲镇三亩沟村**9年6月14日因本案被贵州省盘州市公安局取保候审，同年9月24日被贵州省盘州市人民检察院取保候审，2020年3月30日被贵州省盘州市人民法院继续取保候审。原审被告人冯全虎，绰号大皮卡，男，1975年12月17日出生于贵州省盘州市，公民身份号码5202021975********，汉族，初中文化，无业，住贵州，住贵州省盘州市两河乡冯家庄村****9年6月14日因本案被贵州省盘州市公安局取保候审，同年9月24日被贵州省盘州市人民检察院取保候审，2020年3月30日被本院继续取保候审。贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人唐顺明、李秀丰犯开设赌场罪、非法捕捞水产品罪，原审被告人唐朴政、唐梁生、董成超、刘兴、严景样、冯全虎犯开设赌场罪，原审被告人唐顺明犯诈骗罪一案，于2020年9月11日作出（2020）黔0222刑初110号刑事判决。原审被告人唐顺明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人唐顺明，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、开设赌场罪被告人唐顺明与唐梁生系亲兄弟关系。2019年2月至5月期间，被告人唐顺明伙同唐梁生在盘州市两河街道城关箐家中开设赌场，赌场开设过程中，被告人唐梁生抽头渔利9000余元。被告人唐顺明又在盘州市两河街道城关箐被告人唐朴政家中、城关箐野外山上等地开设赌场，该赌场以唐顺明为首，唐朴政在唐顺明的安排下为赌场放哨、利用三轮车为赌场运输用于赌博的桌子板凳及提供其家中场地给唐顺明开设赌场，从而获取利益。被告人李秀丰在唐顺明的安排下为赌场放哨，同时利用自己的面包车运输赌客到赌场获利。被告人严景样、冯全虎、刘兴、董成超在唐顺明的安排下在赌场上负责抽头打水，从赌场领取费用。该赌场上赌客多时三十余人，少时七、八人，赌资每天多时数十万元，少时一、二万元。通过抽取庄家二百至五百元不等、每人赌客五十元至一百元不等费用进行渔利，赌场平均每天能抽取费用二千余元。被告人唐顺明给唐朴政、李秀丰、冯全虎、刘兴、严景样、董成超发放费用。另查明，2019年6月17日，被告人唐梁生、严景样主动到公安机关投案；2019年6月14日，被告人董成超、冯全虎主动到公安机关投案；2019年6月24日，被告人刘兴主动到公安机关投案。被告人唐顺明2015年3月12日因犯贩卖毒品罪被盘县人民法院判处有期徒刑一年，2015年10月30日刑满释放；被告人唐朴政2015年10月15日因犯故意伤害罪被盘县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，2016年10月26日缓刑考验期限届满；被告人刘兴2017年7月18日因犯盗窃罪被盘县人民法院判处有期徒刑一年五个月，2018年6月28日刑满释放。被告人唐梁生已将违法所得9000元退交至盘州市人民检察院。二、非法捕捞水产品罪2019年5月至6月期间，被告人唐顺明、李秀丰伙同王正宇（不起诉）在禁渔期分别到盘州市坪地乡启古村、石桥镇妥乐河流中使用从网上购买的电瓶、网兜、电杆等设备电鱼，共计电鱼二十余斤。涉案电鱼设备电瓶1个、网兜1个、电杆1个已被公安民警依法提取、扣押。三、诈骗罪（一）2016年10月15日，在高永富（另案处理）的安排下，熊小吉带着两名女子（身份不明）到盘关镇关口约黎忠林吃饭，并将黎忠林带到盘关镇瑞丰山庄。被告人唐顺明伙同任鹏（另案处理）、高永富、熊小吉、董小焕等人以打假牌的方式与黎忠林“杀豹子”赌博以骗取钱财。黎忠林赌输后到盘关镇信用社取现人民币2万元、向他人借款1万元偿还赌博过程中的借款，后在熊小吉、任鹏向其索要赌债时，黎忠林又向熊小吉给付人民币3000元。（二）2017年7、8月份的一天，高健、高永平与任鹏、高永富等人在盘关吃饭，后被任鹏、高永富邀约到盘关镇瑞丰山庄赌博。被告人唐顺明与任鹏、高永富用“监控扑克”与高健、高永平“杀豹子”赌博以骗取钱财，高永平、高健向任鹏借款赌博全部输光，后任鹏向高健索要欠款，高健偿还人民币3万元。任鹏、高永富、唐顺明均参与分赃。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百零三条第二款，第三百四十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十九条，第六十四条的规定，以被告人唐顺明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；犯非法捕捞水产品罪，判处拘役三个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元；以被告人唐朴政犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；以被告人李秀丰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；犯非法捕捞水产品罪，判处拘役三个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚人民币二千元；以被告人刘兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；以被告人唐梁生犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；以被告人严景样犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；以被告人董成超犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；以被告人冯全虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；对被告人唐梁生退交的违法所得人民币9000元，予以没收，由扣押机关上缴国库；责令被告人唐顺明与（2020）黔0222刑初105号另案处理的同案任鹏、高永富共同退交违法所得人民币六万三千元，退交后予以没收，上缴国库；涉案电鱼设备电瓶1个、网兜1个、电杆1个，予以没收。一审宣判后，唐顺明不服，以“任鹏被刑讯逼供，其所作证言不能作为本案定案证据；第一桩诈骗是高永富安排的，第二桩诈骗是任鹏、高永富邀约到盘关镇瑞丰山庄赌博，我在两起诈骗中都不是组织者；量刑过重”为由提出上诉。其辩护人的辩护意见是，公诉机关未提供确实、充分的证据证实赌场平均每天能抽取费用二千余元；开设赌场期间，唐顺明并未主动邀约赌客，也未在赌场上安排人员看守赌场；对开设赌场罪量刑过重。唐顺明参与三次电鱼行为，未达到情节严重的情形，不构成非法捕捞水产品罪；应当判处管制。指控唐顺明犯诈骗罪的事实不清、证据不足。经审理查明，原审判决认定原审被告人唐顺明、唐梁生为牟取非法利益，在盘州市两河乡其家中开设赌场，提供赌具、联系赌客进行赌博，并从中抽头渔利，原审被告人唐顺明在两河乡境内多地开设赌场，提供赌具、联系并运送赌客进行赌博，从中抽头渔利，在其开设赌场期间，安排唐朴政为赌场放哨、运输赌场上使用的桌椅板凳及提供其家中场地给唐顺明开设赌场，安排李秀丰为赌场放哨及接送赌客，安排被告人严景样、冯全虎、刘兴、董成超抽头渔利；原审被告人唐顺明、李秀丰违反保护水产资源法规，在禁渔期、禁渔区内使用禁用的方法捕捞水产品，情节严重；原审被告人唐顺明以非法占有为目的，伙同他人使用打假牌的方式邀约黎忠林、高健等人进行赌博，骗取人民币63000元，数额巨大的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人唐顺明及其辩护人崔隆武、何帅，原审被告人唐朴政、李秀丰、刘兴、唐梁生、严景样、董成超、冯全虎均未提交新的证据，本院对原审判决认定的部分事实和所列证据，予以确认；对原审判决认定开设赌场罪中“赌场平均每天能抽取费用二千余元”及非法捕捞水产品罪中“共计电鱼二十余斤”的事实，因无充分证据证实，不予确认。针对上诉人唐顺明的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：关于上诉人唐顺明的辩护人提出“公诉机关未提供确实、充分的证据证实赌场平均每天能抽取费用二千余元”的辩护意见。经查，收集在案的证据可以证实唐顺明在开设赌场期间从赌场抽取费用，但不能证实平均每天能抽取费用二千余元，故该辩护意见成立，予以采纳。关于上诉人唐顺明的辩护人提出“开设赌场期间，上诉人并未主动邀约赌客，也未在赌场上安排人员看守赌场”的辩护意见。经查，收集在案的唐顺明及原审被告人的原供述和辩解，证人证言等证据能够形成证据锁链，相互印证唐顺明在开设赌场期间，安排原审被告人为赌场放哨、运输桌椅板凳、运输赌客及抽头打水等，故该辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人唐顺明的辩护人提出“唐顺明参与三次电鱼行为，未达到情节严重的情形，不构成非法捕捞水产品罪”的辩护意见。经查，唐顺明与原审被告人李秀丰在禁渔期多次到禁渔区使用电鱼设备进行捕捞的行为属于情节严重，其行为符合非法捕捞水产品罪的构成要件，故该辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人唐顺明所提“任鹏被刑讯逼供，其所作证言不能作为本案定案证据；第一桩诈骗是高永富安排的，第二桩诈骗是任鹏、高永富邀约到盘关镇瑞丰山庄赌博，我在两起诈骗中都不是组织者”的上诉理由及其辩护人提出“指控唐顺明犯诈骗罪的事实不清、证据不足”的辩护意见。经查，唐顺明未提供证据证实证人任鹏受到刑讯逼供而作证，且除收集在案的证人任鹏的证言外，还有其他证人的证言、被害人陈述、银行流水、辨认笔录等证据，相互印证唐顺明主观上明知任鹏等人邀约其参与打牌的目的是骗取他人财物，客观上其积极参与且提供技术支持，并诈骗他人财物63000元，其行为符合诈骗罪的构成要件，故该上诉理由及辩护意见均不成立，不予采纳。关于上诉人唐顺明所提“量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出“对开设赌场罪量刑过重；对非法捕捞水产品罪应当判处管制”的辩护意见。经查，唐顺明在开设赌场罪、非法捕捞水产品罪、诈骗罪中均起主要作用，系主犯；其曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；鉴于唐顺明归案后如实供述开设赌场的犯罪事实，认罪认罚，一审法院对其犯开设赌场罪从轻处罚，并对其犯非法捕捞水产品罪、诈骗罪依法给予量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见均不成立，不予采纳。本院认为，上诉人唐顺明、原审被告人唐梁生为牟取非法利益，在盘州市两河乡其家中开设赌场，提供赌具、联系赌客进行赌博，并从中抽头渔利，唐顺明在两河乡境内多地开设赌场，提供赌具、联系并运送赌客进行赌博，从中抽头渔利，在其开设赌场期间，安排原审被告人唐朴政为赌场放哨、运输赌场上使用的桌椅板凳及提供其家中场地给唐顺明开设赌场，安排原审被告人李秀丰为赌场放哨及接送赌客，安排原审被告人严景样、冯全虎、刘兴、董成超抽头渔利，八人的行为均已构成开设赌场罪；唐顺明、李秀丰违反保护水产资源法规，在禁渔期、禁渔区内使用禁用的方法捕捞水产品，情节严重的行为均已构成非法捕捞水产品罪；唐顺明以非法占有为目的，伙同他人使用打假牌的方式邀约黎忠林、高健等人进行赌博，骗取人民币63000元，数额巨大的行为构成诈骗罪。原审判决适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任天贵审判员  谭茶芬审判员  肖祥云二〇二〇年十二月二十五日法官助理武晓华书记员吴利娜