河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终3167号 上诉人（原审被告）：中国电建集团核电工程有限公司，住所地山东省济南市历城区工业北路**。 法定代表人：刘法书，董事长。 委托诉讼代理人：李春宝，公司员工。 委托诉讼代理人：卞骥，公司员工。 上诉人（原审被告）：承德景坤市政建筑工程集团有限公司，住，住所地河北省丰宁满族自治县撒袋沟门村**中视大酒店**/div> 法定代表人：周海民，经理。 委托诉讼代理人：张鲁宁，男，汉族，公司员工，住河北省承德市丰宁满族自治县。 被上诉人（原审原告）：刘万会，男，1970年9月24日生，汉族，农民，住河北省承德市承德县。 委托诉讼代理人：康健，河北山庄（隆化）律师事务所律师。 上诉人中国电建集团核电工程有限公司（以下简称电建公司）、承德景坤市政建筑工程集团有限公司（以下简称景坤公司）因与被上诉人刘万会建设工程合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2020）冀0826民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国电建集团核电工程有限公司、上诉人承德景坤市政建筑工程集团有限公司、被上诉人刘万会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国电建集团核电工程有限公司上诉请求：（一）撤销丰宁满族自治县人民法院(2020)冀0826民初870号民事判决第二项，依法改判中国电建集团核电工程有限公司不承担责任或将本案发回重审；（二）因诉讼产生的费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人不服丰宁满族自治县人民法院(2020)冀0826民初870号民事判决，现提出上诉。上诉人认为一审判决认定部分事实错误，主要证据不足，适用法律错误，具体理由如下：一、一审法院判决上诉人在应付景坤公司工程款限额内对第一项判决承担连带责任没有任何依据，属于适用法律错误。1、上诉人是工程的总承包人，并非发包人。在事实认定部分。一审法院认定了上诉人为“总承包人”，但是却依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决上诉人承担连带责任，该条款规定的在欠付工程款范围内承担责任的主体是发包人，并非“总承包人”。“发包人”与“总承包人”分别具有特定的指向性，不能混淆。最高院的生效法律文书可以作为指导性案例，在最高院(2015)民申字第1504号民事裁定书中，明确论述了“总承包人”不属于司法解释第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际实施工人承担连带责任的主体，也明确‘论述了部分地方法院的生效判决让“非发包人”承担连带责任属于对合同相对性原则突破的不当扩大、于法无据。2、刘万会是没有资质的自然人，但是一审法院认定刘万会与景坤公司签署的合同有效，潜在含义是刘万会与景坤公司之间是劳务合同关系。因为只有在劳务合同关系项下，自然人和工程的分包人签署的合同才会合法有效。但是在劳务合同关系项下，刘万会只能向与自身有直接合同关系的景坤公司主张权利，而不能以“实际施工人”的身份向“发包人”主张权利。因为在劳务合同纠纷中，双方的合同合法有效，依据合同向合同相对方主张权利即可，而不能突破合同相对性向非合同向对方主张权利，司法解释的第二十六条在劳务合同纠纷中不存在适用的可能性。一审法院认定自然人刘万会，与景坤公司之间的合同合法有效、同时适用司法解释的第二十六条，实属自相矛盾。03、在建设工程施工合同关系项下，实际施工人与其合同相对方之间的合同无效，才有可能适用司法解释第二十六条。即使刘万会与景坤公司之间是建设工程施工合同关系，但是上诉人是总承包人，并非发包人，要求上诉人承担连带责任没有任何法律依据。4、一审法院认为“上诉人是否将工程款全部给付景坤公司在本案中不能确定”没有任何依据，因为在庭审过程中，上诉人的合同相对方景坤公司明确认可涉案工程总款项为124万并自认该款项已经全部支付完毕。一审法院查明的事实明确论述了上诉人应支付景坤公司的总工程款为124万，上诉人提交的相关凭证及景坤公司的自认均印证了该款项已经全部支付完毕。判决必须具体明确，不能模棱两可，一审法院一方面认为“欠款不能确定”，一方面判决承担连带责任，明显违背裁判原则。二、判决上诉人支付刘万会窝工损失费没有任何依据，属于法律适用错误；1、合同法第二百八十四条和司法解释十六条适用的前提是当事双方具有合同关系，在一审判决的事实认定部分明确认定了刘万会的合同相对方是景坤公司，刘万会与上诉人不存在合同关系，但是一审法院却依据以上条款判决上诉人承担支付责任，明显逻辑错误。2、即使本案存在侵权纠纷，可以突破合同相对性追究责任，也应由侵权人承担责任，本案没有任何证据证明是上诉人责任造成了窝工，也没有任何证据证明上诉人为侵权人。3、判决书在事实认定部分明确论述了“当地老百姓阻工”，而让同样遭受阻工的上诉人承担责任，明显不符合逻辑。4、《A1风机人员机械窝工明细表》与刘万会不具有关联性，且刘万会未能就此向法庭举证证明明细表列明的损失与自身相关。5、窝工损失的单价没有任何依据，刘万会单方制作的单价不能作为定案的依据。6、原告提交的证明中明确论述村民阻工因素且该协议的签署时间是在阻工发生之后，所以在协商应支付给原告的款项时，原告已经考虑了窝工损失已经对权利作出了处分，对应得价款作出明确数额约定。张鲁宁提供的劳动合同的起始时间是景坤与核电公司签署协议时间之后，结合其在2020冀08**民初803号案件主张，所以张鲁宁应作为本案被告。7、如果原告以侵权角索要窝工损失，其并没有将阻工的村民列为被告，根据民事诉讼法规定，遗漏必要诉讼当事人属于程序性问题，必须发还重审。三、“造成刘万会2个月左右的时间未能施工”的事实认定错误；原告没有提供任何有效证据证明刘万会的窝工时间，法院认定“造成刘万会2个月左右的时间未能施工”没有任何依据。四、一审法院遗漏重要证据我方在一审中提交了“承德景坤市政建筑工程集团有限公司的资质查询结果”（来源于全国建筑市场监管公共服务平台），证明景坤公司具有相应的施工资质，一审法院在判决中并没有任何提及。上诉人作为总承包人将部分工程专业分包给具有资质的景坤公司，不违反法律的强制性规定，且在分包合同中明确约定景坤公司应独立完成施工范围内的工作内容，不得转包。五、上诉人与景坤公司对于窝工损失有明确约定在上诉人与景坤公司签署的协议中，第四条2(16)明确约定了价格采用综合单价（含税）包干不变的原则，综合单价包含各种原因造成的停工、窝工费用。第二十三条乙方职责7申明确约定了“如因协调问题出现的机械及人工的停工、窝工，相应损失由景坤公司承担”。以上约定也印证了，在窝工损失发生时，遭受损失方不一定具有索赔权利，其受制于双方签署的合同。六、本案遗漏必要诉讼当事人在丰宁满族自治县人民法院另一个案件[《2020》冀08**民初803号]中，张鲁宁作为原告起诉了景坤公司及我公司，主张在同一工程中，借用了景坤公司资质承揽了该工程。虽然在本案中，景坤公司代理人张鲁宁提交了授权书、任命书及劳动合同，但是只解决张鲁宁是否在本案有代理权问题，但是没有解决张鲁宁是否应当成为本案被告的问题。按照张鲁宁在(2020)冀0826民初803号案件中的主张，以及张鲁宁没有提供材料证明“在张鲁宁代表景坤公司与刘万会签署合同时，张鲁宁是景坤公司职工、是履行职务行为”所以张鲁宁应当作为本案的被告。我方在开庭时明确向法庭进行了说明，但是法庭没有采纳。 承德景坤市政建筑工程集团有限公司上诉请求：请求二审人民法院依法撤销(2020)冀0826民初870号错误判决，重新判决本案。事实和理由：1、原审法院认定事实错误，原审中上诉人提供四方签字证明，该证明真实合法，并在证明内容中明确说明上诉人与被上诉人刘万会之间所存在的工程款今部余额为20万元，此项客观事实，原审法院至若不顾，明显属于错误认定事实。2、原审认定上诉人与被上诉人刘万会之间的工程款为30万元，缺乏事实依据。原审中一审法院仅认刘万会与上诉人单位的张鲁宁的一份电话录音作为依据是明显错误的，该份录音中在被上诉人向张鲁宁索要工程款时经张鲁宁的回答明显并不知晓具体工程款是多少，而是反问刘万会我还欠你多少工程款，而是刘万会说是20万元（实际总工程款为20万元己付128000元，仅剩72000元）随后的对话也是认刘万会的回答进行交谈，原审判决在认定这一事实时断章取义，造成错误结论，上诉人认为双方签订协议为20万元这一事实清楚明确。3、原审中将未经质证的证据作为定案依据，严重违返了法定程序。4、被上诉人未提供任何有效证据证实误工损失。综上所述，原审判决认定事实错误导致了错误判决，为此，现依法提起上诉，请求二审法院撤销原判决，重新判决本案以维护上诉人的合法权益。 刘万会答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人按照合同约定履行了合同义务，工程已经完工并由发包方监理方业主方确认了工程量，被告景坤公司应履行给付爆破工程款的责任，中国电建集团在给付景坤公司的限额内承担连带责任属于认定事实清楚，法律正确，对于窝工赔偿款由上诉人中国电建集团作为给付主体，有事实和法律依据，作为发包方没有处理好与当地村民的关系导致被上诉人窝工且造成损失，应由中国电建集团承担，被上诉人依据提交由建设单位建立单位施工单位确认的窝工明细表予以确认，证明窝工事实存在，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 刘万会向一审法院起诉请求：1、要求二被告共同给付原告工程款172000.00元，窝工赔偿款137400.00元，合计309400.00元，并从2018年8月26日起至上述款项支付完毕之日止，按照银行同业拆借款利率向原告支付利息。二、诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月26日，电建公司与景坤公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，电建公司作为总承包人将河北承德丰宁北窝铺一期48MW风电场风场建筑工程中的部分工程项目包给景坤公司施工。2017年11月3日景坤公司与原告刘万会签订《露天土石方包爆破工程施工合同》一份，景坤公司将一号风机、道路、平台、机位等指定范围内的露天土石方爆破施工工程承包给刘万会施工。计划开工日期为2017年11月1日，竣工日期为2018年2月30日。合同约定每立方米26元。合同签订后，刘万会组织人员进行了施工。景坤公司给付工程款100000.00元。施工当中由于当地老百姓阻工，造成刘万会2个月左右时间未能施工，后经协商做了一系列工作之后由业主单位（鲁能）负责人黄佳庆、施工总承包方电建公司负责人张小川、景坤公司负责人张鲁宁、爆破单位负责人刘万会四方签字的《证明》一份，确定给予景坤公司A1风机及2-4支路总工程款124万元，其中包含爆破单位工程款20万元。在此之后景坤公司又给付原告刘万会工程款28000.00元。 本院认为：原告刘万会与被告景坤公司签订的《露天土石方包爆破工程施工合同》符合法律规定，应为合法有效合同，刘万会已经履行了合同义务，工程已经完成交工并确认了爆破量，被告应当履行给付爆破工程款的义务。原、被告对于签订合同的事实及已经给付工程款的数额128000.00元认可。双方争议的焦点是原告的爆破工程款的总额是20万元还是30万元，尚欠的工程款数额原告主张为300000.00元，扣除已经给付的128000.00元尚欠172000.00元。景坤公司辩称总额为200000.00元认可尚欠72000.00元。根据原告提交的其与张鲁宁索要工程款时的通话内容，结合爆破工程量计算，另外参考当时签订四方《证明》在场的另外2人黄佳庆、张小川的证明，可以确认签订四方《证明》时，写明的爆破费20万元不包括已经给付的10万元，原告刘万会主张的数额能够采信。被告景坤公司的代理人张鲁宁否认与刘万会的通话内容当中认可工程款总计300000.00元，称是在酒后所言，缺乏法律依据，理由不能成立，本院不予采信，景坤公司应当给付欠付工程款172000.00元。因电建公司是否已经将工程款全部给付景坤公司在本案中不能确定，为此电建公司对于此笔爆破工程款应当在应付工程款范围内承担连带给付责任。对于原告主张的窝工赔偿款问题，由于当地村民阻工，经过处理复工后有业主单位河北丰宁广恒新能源有限公司北窝铺项目部、电建公司、监理单位山东诚信工程建设监理有限公司3方单位盖章负责人黄佳庆、张小川、隽伟签字的《A1风机人员机械窝工明细表》对于窝工的项目进行了确认，结合市场价格可以确定窝工的经济损失。由于发包单位电建公司将工程层包给原告施工，原告窝工是由于发包单位没有协调处理好与当地村民的关系，电建公司对造成窝工损失负有责任，为此应当承担赔偿责任。对于原告要求被告给付利息的诉讼请求，因双方对此无约定，本院不予支持。综上所述，原告刘万会要求被告承德景坤市政建筑工程集团有限公司、中国电建集团核电工程有限公司给付欠工程款及窝工费的诉讼请求事实清楚，证据充分，应当予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，据此,一审法院判决：一、被告承德景坤市政建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘万会工程款172000.00元。二、被告中国电建集团核电工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘万会窝工损失费137400.00元。被告中国电建集团核电工程有限公司对于以上第一项工程款172000.00元的给付在应付被告承德景坤市政建筑工程集团有限公司工程款的限额内承担连带责任。三、驳回原告刘万会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人中国电建集团核电工程有限公司提交证据，2020冀08**民初803号案件民事诉状，应诉通知书一份，形成时间2020年5月25日。证明目的：本案遗漏必要诉讼当事人，张鲁宁应作为本案被告。上诉人承德景坤市政建筑工程集团有限公司质证意见，与本案没有关联性，证据真实性认可。被上诉人刘万会质证意见：与本案无关，提交的不属于新证据，不能证明其证明目的，被上诉人完工部分与张鲁宁无关。本院对证据分析认定如下：虽然上诉人中国电建集团核电工程有限公司提交证据真实，达不到其证明目的。二审其它查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，四方《证明》系各方真实意思表示，截止2018年8月6日《证明》载明“其中包含爆破单位工程款20万元，大写：贰拾万圆整，由承德景坤工程建设有限公司进行支付给爆破单位”，据此，上诉人景坤公司应向爆破施工人刘万会给付工程款20万元。上诉人景坤公司上诉人称，已经给付被上诉人刘万会工程款128000.00元，认可尚欠72000.00元。《证明》签订前上诉人景坤公司已经给付被上诉人刘万会工程款128000.00元，对此，双方均无异议。上诉人景坤公司认为被上诉人刘万会工程款总计200000.00元，然而，上诉人景坤公司委托代理人张鲁宁电话录音及记载工程量和四方《证明》均能够证明在没有《证明》中载明已经包括已经给付工程款100000.00情况下，被上诉人刘万会工程款总计应为300000.00元。上诉人景坤公司没有证据佐证支持其上诉人理由和请求，故此，被上诉人原审诉请欠付工程款172000.00元，有事实及法律依据，原审判决正确，本院予以支持。上诉人电建公司作为案涉工程总承包单位，对分包工程款项给付是否结清，没有证据予以佐证，其应承担欠付工程款范围内连带给付责任。关于被上诉人刘万会主张窝工损失问题，当事人对其主张有提交充分、有效证据的责任，对举证不能和证据不充分的主张应承担相应法律后果。本案，被上诉人刘万会为证明窝工损失总计137400.00元，提交《Al风机人员机械窝工明细》复印件及自己制作而形成的人工、机械损失表主张权利，经庭审质证，二上诉人明确表示不具有客观真实性，不予认可。《Al风机人员机械窝工明细》有建筑单位、监理单位、施工单位印章没有被上诉人刘万会签字且为复印件，二上诉人又明确表示不予认可，此证据如果真实也只能证明窝工损失存在，但对于被上诉人自己制作人工、机械损失清单属于单方证据，不能客观真实计算得出损失金额，故此，被上诉人关于损失赔付主张证据不足，本院不予支持。其窝工损失被上诉人有新证据可另行主张。 综上所述，中国电建集团核电工程有限公司的部分上诉请求成立，予以支持。承德景坤市政建筑工程集团有限公司上诉请求不能成立，不予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省丰宁满族自治县人民法院（2020）冀0826民初870号民事判决； 二、上诉人承德景坤市政建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人刘万会工程款172000.00元。上诉人中国电建集团核电工程有限公司在欠付上诉人承德景坤市政建筑工程集团有限公司工程款的限额内承担连带给付责任。 三、驳回被上诉人刘万会其它诉讼请求。 一审案件受理费5941.00元，上诉人承德景坤市政建筑工程集团有限公司负担5800.00元，被上诉人刘万会负担141.00元。二审案件受理费11882.00元，上诉人承德景坤市政建筑工程集团有限公司负担5800.00元，上诉人中国电建集团核电工程有限公司负担3041.00元，被上诉人刘万会负担3041.00元。 本判决为终审判决。 审判长 裴赤博审判员应春明审判员高伶丽 二〇二〇年十二月二日 书记员 闫             硕 -12- -11-