吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉05民终1204号 上诉人（一审被告）：乔金福，住吉林省集安市。 委托诉讼代理人：刘煜洲，吉林慧洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付金霞，集安市台上镇基层法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：陈宝荣，住辽宁省桓仁满族自治县。 委托诉讼代理人：荣丽萍，辽宁兴桓律师事务所律师。 一审被告：郭加秀，住吉林省集安市。 委托诉讼代理人：管延彬，吉林洁廉律师事务所律师。 上诉人乔金福因与被上诉人陈宝荣、一审被告郭加秀承揽合同纠纷一案，不服吉林省集安市人民法院（2019）吉0582民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人乔金福委托诉讼代理人刘煜洲、付金霞，被上诉人陈宝荣及其委托诉讼代理人荣丽萍，一审被告郭加秀及其委托诉讼代理人管延彬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乔金福上诉请求：依法撤销一审判决中对乔金福的判决部分，查清事实后依法改判或发回原审人民法院重新审理。事实和理由：一审判决认定事实错误，委托鉴定程序违法。1.一审法院认定事实自相矛盾。一审判决第三页对陈宝荣提供的三张购买西洋参参籽发票（票据号：2191441、2191438、2191439）不予采信，而延边文鹏价格评估有限公司依据该三张票据所作出的价格鉴定结论最终却被一审法院予以采信，而二者自相矛盾之处太过明显，属严重事实认定错误。2.乔金福与陈宝荣之间确系加工承揽关系，是陈宝荣通过关系人找到乔金福央求对陈宝荣存在严重质量问题的参籽进行处理，不用乔金福承担任何责任，而且提供不要求乔金福担责的合同。乔金福自始至终没有说过自己具备催芽资质，陈宝荣对此也没有进行认真审查，其在选人用人方面存在重大过失，一审法院将损失全部判给乔金福明显不公。3.陈宝荣在诉状中称“干籽与湿籽比率为1：2，应交付催芽后的湿籽1613.4斤，保证播种后出芽率95％以上”，在双方的合同中没有写明，也没有任何约定，之后又陈述自己的西洋参籽全烂了说是乔金福承认是催芽催坏了，这与事实不符。陈宝荣在一审庭审当中承认在11月15日过来查看，16日过来先交钱之后对处理后的参籽进行筛选、称重、装袋，所有这一系列行为均证明陈宝荣部分认可了处理后的参籽，对于此部分损失不应判令乔金福承担，一审法院全部判令乔金福承担是认定事实错误。4.乔金福在一审提供的2019年6月21日与陈宝荣之间的电话录音证明陈宝荣承认最初交付参籽时存在质量问题并表示“能处理多少算多少”，陈宝荣在庭审中都承认两份录音是自己的声音而一审法院对这两份录音不予认可且判令乔金福全部承担是极其错误的。5.一审法院委托鉴定机构的程序违法。一审庭审程序中陈宝荣没有提出过鉴定申请，开庭之后很长时间集安市法院鉴定室通知乔金福到鉴定室，鉴定室明确告知没有鉴定西洋参籽的鉴定机构并驳回陈宝荣的鉴定申请。此后隔了很长时间鉴定室又通知乔金福参加以西洋参商品进行鉴定的抽签确定鉴定机构事宜，出于尊重乔金福又如期参加了，这一次陈宝荣及其代理人均没有到场，而在鉴定室对乔金福所做的笔录当中却体现出“双方共同委托并抽签决定鉴定机构”的字样，乔金福当场提出质疑并拒绝签字。之后就确定了延边文鹏价格鉴定有限公司为鉴定机构。可见该鉴定机构的选择确定明显程序违法。6.一审法院据以判决价格损失的依据是延边文鹏价格评估有限公司所作的鉴定，而该鉴定的前身是该单位出具的预评估报告书，乔金福已对预评估报告指出了诸多不尊重事实、不合理、不公正之处，在后续鉴定结论的情况说明中明确：鉴定选择的地点和日期是依据陈宝荣的陈述，而这一陈述在一审判决论述部分是明确不予采信的，鉴定依据不予采信的证据作出鉴定结论，该鉴定绝不应作为定案依据，而一审法院对此置之不理，照样采用，这样的判决如何能正确，希望二审法院予以纠正。7.一审法院依据合同法关于格式条款的规定认定双方所约定的免责内容无效属于适用法律错误。因双方合同系陈宝荣提供，且该合同内容不符合法律关于格式化合同或格式条款的规定，因此，双方约定的免责内容合法有效，即使该合同内容存在显失公平，因陈宝荣未就撤销该合同在一年之内向法院主张权利，故已经过除斥期间，因此陈宝荣要求乔金福承担赔偿责任，没有事实和法律依据。 陈宝荣辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。乔金福的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。1.作为承揽合同的承揽人对定做人提供的材料，应当及时检查，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。乔金福在接受人参籽时对此没有提出任何质量的异议，全部予以接收，就意味着对交付人参籽质量的认可。2.本案系有偿合同，合同目的为交付的工作成果，而乔金福与陈宝荣2019年1月24日签订的合同，免除承揽方责任、加重定做方责任、排除定做方主要权利，该约定无效。3.价格评估鉴定依照法定程序作出，应予采信。乔金福在鉴定过程中，明确表示鉴定机构的选择与其无关，由法院予以决定。本案的鉴定材料存放在乔金福家中，没有乔金福的配合与协作，根本无法进行鉴定。乔金福对法院鉴定程序提出质疑，再次验证了乔金福出尔反尔的个性。陈宝荣是一个家在桓仁的农村妇女，无论在集安还是在吉林都人生地不熟，根本不可能也没有能力自行选择鉴定机构。价格评估鉴定结果，低于陈宝荣的实际购买价格，采用评估，陈宝荣也承担了一部分损失。但考虑到价格评估的通常性，对价格评估予以尊重，本身就体现了陈宝荣对法律的尊重。法院依照法定程序选出鉴定机构，作出的鉴定结果应予以尊重。4.案涉格式合同是由乔金福夫妻提供的，该合同为免除合同主要义务的霸王条款，属于我国合同法第四十条规定的违背公平原则的无效条款。陈宝荣在找到乔金福夫妻协商此事时，他们将陈宝荣原持有的合同抢回，故乔金福一审时提供了两份合同。有5袋参籽已经筛选了，全部在乔金福家中，司法鉴定时，一个芽也没有。所以乔金福说应该承担部分损失的事实不成立。一审时，乔金福原对人参籽的购买价格无异议，在其代理人提出异议后，乔金福才改口。 郭加秀辩称：同意并认可乔金福的上诉请求。 陈宝荣向一审法院请求：1.乔金福、郭加秀支付806.7斤西洋参籽损失款25.8144万元（具体损失以评估作价为准），并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.乔金福、郭加秀返还催芽费用9000元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。 一审法院查明事实：乔金福与郭加秀系夫妻关系。乔金福系集安市乔森参业有限公司法定代表人，该公司经营人参、西洋参、中药材收购、晾晒、种植、销售；人参籽、土特产品销售。2019年1月24日，经孙某介绍，陈宝荣将806.7斤西洋参籽交给乔金福进行催芽处理，双方于当日签订合同，约定：2019年11月2日之前取回，处理费每斤20元，种子处理期间、取回种子以后，出现一切损失，一切后果，甲方（处理方）不负任何责任，不赔偿，签字后生效。催芽处理期间，乔金福曾电话告知陈宝荣参籽出现腐烂，要求其到现场查看，陈宝荣表示能处理多少就算多少。2019年11月15日，陈宝荣到乔金福处查看种子。2019年11月16日，陈宝荣支付乔金福9000元催芽费，对种子筛选、称重、装袋过程中，发现参籽大量腐烂，遂拒绝接收，现参籽存放于乔金福处。 2020年1月7日，陈宝荣申请对806.7斤西洋参籽（干籽）进行价格评估鉴定，支出鉴定费11,000元。延边文鹏价格评估有限公司于2020年9月9日作出延文价鉴字〔2020〕第901号价格评估报告：价格鉴定标的在价格鉴定基准日的市场价格为20.7322万元。⑴.每斤西洋参籽（干参籽）2018年11月在山东省威海地区的单价为260元、260元、250元。按算术平均计算，结果四舍五入取整，市场平均价为：（260+260+250）÷3=257元；⑵.西洋参籽（干参籽）的数额为806.7斤，鉴定价格=西洋参籽（干参籽）平均单价×西洋参（干参籽）数量，即257元×806.7斤=20.7322元（结果四舍五入取整）。 一审法院认为，陈宝荣提交的三张由威海市忠记西洋参种植有限公司出具的工商服务业统一收款收据，乔金福、郭加秀对其真实性提出异议，认为票据号与出具时间自相矛盾，且陈宝荣交付的案涉参籽时间为2019年1月24日，不能证明此三次购买的参籽为本案参籽。法院认为，该组票据中客户名称处空白，三张票据显示西洋参种子合计斤数为806.3斤（本案参籽806.7斤），且2191441号票据的序号、日期与另两份票据的序号及日期不符合正常票据序号、日期排序，陈宝荣未作出合理说明，亦无其他证据予以佐证，故对上述三张票据不予采信。陈宝荣提交的潘某出具的证明，乔金福、郭加秀对其真实性提出异议。因证人未出庭接受质询，故对该证人证言不予采信。陈宝荣提交的空白代发参籽合同书，乔金福、郭加秀不予质证。因该空白合同书与本案无关，故不予评判。陈宝荣提供的证人吕长涛当庭证言，乔金福、郭加秀对其真实性提出异议。因无其他证据佐证其证言，对其证言不予采信。陈宝荣对该价格评估报告的真实性无异议。乔金福、郭加秀认为1.价格评估基准日及以山东威海地点为依据均有异议；2.采用市场法对委托标的进行评估方法不当；3.评估过程没有尊重客观事实，没有依据实际情况；4.通过鉴定机构现场勘查发芽的参籽，证明乔金福给陈宝荣的参籽是处理好的，并非如陈宝荣所述几乎全烂了。因此，对该价格评估报告不予认可。因该鉴定评估系委托专门机构作出，乔金福、郭加秀的异议没有证据予以佐证，法院不予支持，该鉴定意见法院予以采信。本案系承揽合同纠纷。法律规定，承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。乔金福主张陈宝荣交付的西洋参籽存在严重质量问题（发霉、未成熟、水分高），但未提供证据予以佐证。其提供的证据亦不能证明参籽催芽处理过程中，就参籽质量问题通知陈宝荣，要求其更换、补齐或采取其他补救措施，故其该抗辩主张不能成立。本案系有偿合同，合同目的为交付约定的工作成果，而乔金福与陈宝荣2019年1月24日签订的合同，免除承揽方责任、加重定作方责任、排除定作方主要权利，无证据证明该约定经双方协商一致或予以提示或知晓，该约定无效。法律规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求，定作人可以要求其减少报酬、承担赔偿损失等违约责任。根据延边文鹏价格评估有限公司的鉴定意见，法院确认陈宝荣的损失数额为20.7322万元，乔金福应予以赔偿。乔金福并未按约定完成工作任务，催芽费9000元应予以退还。陈宝荣主张损失与催芽费的利息，并要求郭加秀承担连带赔偿责任，其提供的证据不能证明该主张能够成立，亦无法律规定，郭加秀并非承揽合同的相对人，故陈宝荣应承担举证不能的不利后果，该项诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第五十三条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十六条、第二百六十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，遂判决：1.乔金福于本判决生效之日起立即赔偿陈宝荣损失20.7322万元；2.乔金福于本判决生效之日起立即退还给陈宝荣催芽费9000元；3.驳回陈宝荣的其他诉讼请求。案件受理费2654元，由乔金福负担2272元，陈宝荣负担382元；鉴定费11,000元，由乔金福负担5500元，陈宝荣负担5500元。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，2019年11月16日，陈宝荣支付乔金福9000元催芽费，在种子筛选、称重、装袋过程中，认为西洋参籽大量未出芽，遂拒绝接收。经网上查询，威海市忠记西洋参种植有限公司于2013年1月30日成立，经营范围为“农药零售（有效期限以许可证为准）；西洋参收购、种植、初级加工、销售；农副产品、化肥销售（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。 本院认为：关于案涉合同的效力问题。乔金福一审时提供的与陈宝荣之间电话录音的整理材料记载，2019年6月21日乔金福给陈宝荣打电话，称种子不好，开始有坏的，陈宝荣回答“弄什么样算什么样”，与双方之间协议约定的内容能够相互印证，故能够认定乔金福与陈宝荣于2019年1月24日签订的《合同书》是双方当事人的真实意思表示，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方当事人均有约束力。关于案涉西洋参籽部分存在不能出芽的原因问题。陈宝荣认为因乔金福的过错造成绝大部分未能出芽，乔金福则认为案涉西洋参籽本身质量存在问题影响出芽率。现双方均未能提供证据证明影响案涉西洋参籽出芽率的原因是什么。陈宝荣在原因不明的情况下要求乔金福赔偿全部损失，无法律依据。 另外，鉴定机构现场勘察视频及评估报告中的现场照片显示，未装入袋里的案涉西洋参籽出芽情况明显，但现已无法确定出芽的情况。陈宝荣拒收这部分货物，并要求乔金福赔偿，无事实和法律依据。陈宝荣一审时要求对其购买的西洋参干籽价值进行鉴定，从乔金福提供的视频及评估报告，能够认定，鉴定机构于2020年7月22日现场勘察时明确现场已无西洋参干籽，即鉴定时无原物参考。且本案是因西洋参籽催芽产生的纠纷，在责任不明、催芽不成功的西洋参籽数量不清的情况下，按陈宝荣主张的情况对西洋参籽进行评估，该评估结果不能作为本案定案依据。因鉴定机构是根据陈宝荣的申请进行了评估，故评估费用应由陈宝荣全部承担。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。双方对案涉西洋参籽出芽率没有约定，陈宝荣无证据证明其他西洋参籽未出芽是乔金福的过错所致，即陈宝荣确实有损失，但损失的具体数额（未出芽部分）无法确定，陈宝荣亦无证据证明其主张的损失与乔金福有因果关系。故陈宝荣应承担举证不能的法律后果。 综上所述，乔金福的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销吉林省集安市人民法院（2019）吉0582民初1902号民事判决； 二、驳回陈宝荣的诉讼请求。 一审案件受理费2654元、评估费11,000元，二审案件受理费4450元，合计18,104元，由陈宝荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 凤 审判员 崔红霞 审判员 黄智慧 二〇二〇年十二月十八日 书记员 单铄然