广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终12663号上诉人（原审被告）:陈利龙，男，汉族，1990年3月27日出生，住所地广东省陆丰市。委托诉讼代理人：张良斌，广东深大地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:蒋卫，男，汉族，1977年5月19日出生，住所地四川省蓬安县。委托诉讼代理人：吴秀生，广东万仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李君，广东万仁律师事务所实习律师。上诉人陈利龙因与被上诉人蒋卫装饰装修合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初21822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈利龙上诉请求：1.裁定发回重审或依法改判；2.一审及二审诉讼费由蒋卫承担。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序，陈利龙在庭审中明确提出对工程造价进行鉴定，但一审法院并未依法安排鉴定程序。二、一审法院未查明案件事实，并导致错误适用法律。一审法院认定装修总价的依据是双方在微信聊天记录，蒋卫称还欠装修款110480元，陈利龙告诉蒋卫仅欠7358元。这个回应是陈利龙在双方未对实际施工的工程量进行丈量的情况下，凭借感官经验而做出的，在蒋卫起诉后，陈利龙实际丈量后按照双方约定的单价计算实际工程造价只有254548.5元。一审法院在蒋卫已经确认存在工程质量问题，一庭审时陈利龙已经提出当前还有多处存在墙面脱落，漏水的情况，并要求蒋卫履行保修义务，但法院未对此问题进行审查，驳回了陈利龙对此的诉讼请求。蒋卫辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。蒋卫向一审法院起诉请求：陈利龙支付装修工程款106980元。陈利龙反诉请求：1.蒋卫支付陈利龙修缮房屋费用11000元；2.蒋卫履行保修义务，如其不履行保修义务则支付陈利龙修缮费60000元；3.蒋卫赔偿因装修工程不合格导致陈利龙租金损失27420元；4.本案本诉及反诉费用由蒋卫承担。一审法院认定事实：陈利龙先将聚友汇美容维修部用房交与蒋卫装修，双方约定价款。而后，陈利龙又将位于XX街道XX路179号的公寓承包给蒋卫进行装修，双方约定包工包料，并约定各项目单价，按实际施工量进行结算，双方未签订书面装修合同，工程于2018年8月底完工交给陈利龙使用。蒋卫因陈利龙欠其两项工程装修款，经催讨无果后，遂就两项工程装修款分别起诉至法院。其中聚友汇美容维修部用房装修款案号为（2019）粤0307民初21821号，蒋卫在该案中主张陈利龙支付增项工程款15000元；在本案中起诉公寓装修款106980元。双方确认陈利龙已支付公寓装修款222600元。蒋卫主张工程总价为333080元，仍欠110480元，为此，蒋卫提交与陈利龙《微信聊天记录》证明，记录显示：2018年6月14日蒋卫（以下称蒋）“你共计付款是222600元，不是226000元，公寓实际欠款110480元，聚友江欠款15000元”；2019年6月23日陈向蒋发公寓天花脱落的视频后，蒋“你转款过来吗，我好叫人去补下”；7月16日蒋“老陈把钱打过来了，又是几号”，陈利龙（以下称陈）“20号啊，小朱说好的”；7月21日陈“他说晚点，我没有收到，我现在外面陪人家，他现在没有说明天下午一定给我，现在只欠你73500元”；7月22日蒋“老板，怎么样了”，陈“我还没有收他的”，蒋“说好的20号，今天22号了”；7月23日陈利龙向蒋卫转账3500元（3000元及500元），并微信称“还有七万”，蒋卫收款3500元；7月24日蒋“给我这么点钱怎么用嘛”；7月25日陈“等两天吧！小朱转来就转给你”；7月27日蒋“老总，我要还信用卡了，手上没钱用。陈利龙对其与蒋卫《微信聊天记录》真实性认可。陈利龙主张所欠装修款不超过70000元，提交其自制《装修清单》显示工程总价为254548.5元；主张蒋卫装修的工程存在质量问题，提交与蒋卫、案外人的《微信聊天记录》《质量问题房间照片》《视频光盘》《费用单据》证明。陈利龙（以下称陈）与蒋卫（以下称蒋）的《微信聊天记录》显示：2018年9月26日陈“你还没搞好是不是”，9月27日陈“你把墙搞好才能跟小朱拿钱”，10月29日陈“202不是说处理了吗”，2018年10月10日、29日、2019年1月10日、4月21日陈利龙将质量问题房间照片发给蒋卫，2019年4月21日陈“403，明天一定要搞定”；2019年6月10日蒋卫将《公寓工程量清单》（含各项目平方数及对应的单价）发给陈利龙；9月25日陈“是你不配合我去验收与量平方的，这些都是你个人写的，没有和我实地测算，”蒋“怎么又是我不配合，明明是你说的价格，现在说不算数”，陈“六楼你不过去解决，我叫人过去返工了”，蒋“下午去看下，什么原因”，10月28日陈利龙将质量问题房间照片发给蒋卫，陈“这几个房间之前一直叫你来返工，你一直没有来做，我叫了外面的来修的”，蒋“我不是不帮你修，是你一直不给钱，没法跟你修，以前都帮你修了”，陈“这是你工程导致的，况且我和你也没有验收”。陈利龙与案外人惠子（以下称惠）《微信聊天记录》显示：2019年10月28陈“你六楼叫人搞的单还在不在”，惠“不知道放哪”，“做了那么久还不给钱我”，陈“我现在要跟他打官司要你提供那些维修的单据”，陈“现在六楼还有问题吗”，惠“六楼现在不漏水了，但还是很臭”。陈利龙与“社区慧仪”（下称慧）《微信聊天记录》显示：2019年10月28日陈“能不能帮我看下403是什么时候退房的”，慧“我看了一下聊天记录，你是5月6日跟我说403搬走的”，陈“从那时起开始没有再登记过吧”，慧“没有”，“现在有人住吗”，陈“没有，之前工程出点问题，我要提点资料给法院”。《费用单据》显示楼顶维修人工及材料费1000元，六楼房产更换灯……,内墙维修8050元。蒋卫对其与陈利龙《微信聊天记录》对话真实性认可，但不认可照片。一审法院认为，本案争议焦点：一、公寓装修总价；二、陈利龙欠蒋卫工程款；三、陈利龙应支付蒋卫公寓装修余款金额。关于焦点一：公寓装修总价。蒋卫主张工程总价333080元，陈利龙主张工程总价254548.50元。一审法院认为，首先，双方未签订书面装修合同，但约定各项目单价、包工包料及按实际平方结算，2018年8月底公寓装修完工，蒋卫将公寓交与陈利龙使用，通过双方的《微信聊天记录》可知，2019年6月10日蒋卫将公寓《工程量清单》发给陈利龙，并于2019年6月14日要求陈利龙支付聚友汇装修款15000元、公寓装修款110480元，陈利龙随后虽未在微信中确认该金额，但亦未否认，且在蒋卫2019年7月16日再次向陈利龙催款时，陈利龙答复20号付款，到期未付款，却于2019年7月21日突然告诉蒋卫仅欠装修款73500元，也即在蒋卫发送装修清单、主张付款的一个月时间陈利龙从未否认装修金额，陈利龙却在承诺的付款期到后，在未付款的情况下却突然称仅欠蒋卫73500元，且没有说明理由，也没有作出合理解释，陈利龙的行为有违常理。其次，陈利龙主张工程总价254548.50元，确认已支付222600元，根据其主张的核算，则陈利龙仅欠蒋卫工程款为31948.5元（254548.50元-222600元），与其于2019年7月21日突然称的欠工程款73500元（因陈利龙否认欠聚友会装修增项款15000元）也相差41551.50元（73500元-31948.5元），即使将聚友会装修增项款15000元列入所欠工程款也与陈利龙所称的欠款相差26551.50元（73500元-31948.5元-15000元），陈利龙的陈述相互矛盾。一审法院认为，蒋卫已举证证明公寓装修总价333080元，陈利龙的证据不足证明其主张，因此，一审法院确认公寓装修总价333080元。关于焦点二，陈利龙欠蒋卫工程款。一审法院上述确认公寓装修总价333080元，根据《微信聊天记录》可知截止至2019年7月20日陈利龙仍欠蒋卫公寓装修款110480元，2019年7月23日陈利龙支付蒋卫3000元、500元，至此，陈利龙仍欠蒋卫公寓装修款106980元。关于焦点三、陈利龙应支付蒋卫公寓装修余款金额。陈利龙主张装修存在质量问题。陈利龙微信发送质量问题照片给蒋卫及现场照片，蒋卫不予认可。一审法院认为，根据双方确认的《微信聊天记录》可知，蒋卫装修的公寓部分房间存在些问题，但蒋卫有维修过，2019年9月25日双方因六楼维修也沟通过，蒋卫也答应去现场看看，2019年10月28日，因陈利龙一直未支付余款，蒋卫拒绝维修。一审法院认为，公寓已于2018年8月底交付给陈利龙使用，故后续的维修应属保修期的义务。一审法院上述确认陈利龙欠蒋卫公寓装修款106980元，因此，蒋卫主张陈利龙支付装修款106980元，一审法院予以支持。关于陈利龙主张蒋卫支付修缮费11000元、蒋卫后期不履行保修义务修缮费60000元及装修不合格房产租金损失27420元。关于修缮费即保修费，由于陈利龙提交两张收据主张其支付案外人修缮费11000元，但该收据总额为9250元，蒋卫虽否认，根据双方确认的《微信聊天记录》可知蒋卫拒绝维修，陈利龙请第三方维修，鉴于此，一审法院确认保修费为9250元。关于蒋卫后期不履行保修义务修缮费，《微信聊天记录》可知陈利龙在蒋卫不履行保修义务时，陈利龙自行请了第三方维修，而后期维修点是尚未产生，或是否属于蒋卫的保修范围，均未确定，且该支出尚未实际发生，金额尚不能确定，因此，对于陈利龙的该主张，一审法院不予支持。关于租金损失，第一，照片形成的时间无法确认，是否为涉案公寓无法确认；第二，陈利龙微信发给蒋卫现场照片是在蒋卫起诉后，诉前联调阶段；第三，陈利龙发给蒋卫的根据双方确认的《微信聊天记录》蒋卫有对公寓进行保修，陈利龙也有将公寓出租；第四，对于出租期间出现需保修的，但保修时间也应较为短暂，而公寓是否能出租及租户退租因素有租赁市场环境、租户主观因素等各种因素影响；最后，陈利龙未举证哪间房什么时间段因保修导致房产未能出租，各月租金多少。一审法院认为，陈利龙未充分举证明其租金损失，因此，对陈利龙的该主张，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈利龙于判决生效之日起十日内支付蒋卫公寓装修款106980元；二、蒋卫于判决生效之日起十日内支付陈利龙保修费9250元；三、驳回陈利龙的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1219.8元（蒋卫已预交），反诉费1130.25元（陈利龙已预交），合计2350.05元，由蒋卫承担106.25元，陈利龙承担2243.8元。经本院二审审理查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为装修装饰合同纠纷。根据陈利龙的上诉意见，本案的争议焦点为：一审法官未启动鉴定程序是否程序违法、涉案公寓装修工程造价金额、蒋卫应否履行保修义务。针对陈利龙上诉主张一审法院未准许其提出鉴定的要求违背法定程序，且因蒋卫拒绝鉴定故应采纳其提交的工程明细认定涉案工程造价的意见。本院认为，其一，当事人申请鉴定并不必然启动鉴定，需经法官根据其对相关事实的认定需要进行决定。在本案中，一审法院依据双方均认可真实性的微信聊天记录认定涉案公寓装修工程的总价款为333080并无不当，因一审法院根据现有证据可以认定涉案工程的造价，驳回陈利龙的鉴定申请并无程序上的不当。其二，蒋卫拒绝鉴定并不代表法院就应当采信陈利龙的主张，陈利龙该项意见并无法律上的依据。由上，陈利龙的该项上诉意见并不能成立。一审法院处理正确，本院予以维持。陈利龙上诉主张其在微信聊天中回应还欠蒋卫装修款73500元系出于感官经验，并当时并未实际丈量。本院认为，根据蒋卫与陈利龙之间的聊天记录，在蒋卫2019年6月14日提出陈利龙已付款项222600元、陈利龙还应支付聚友汇装修款15000元、公寓装修款110480元后，陈利龙在7月16日承诺20号付款，直至2019年7月21日晚上19:40均未对蒋卫主张的金额提出异议，其于7月21日晚22：50主张尚欠73500元，又在反诉过程中主张其尚欠31948.5元（其主张实际丈量后造价为254548.50元-当时已付款项222600元）。陈利龙的行为确与常理不合，其对自己行为的解释亦无法使人信服。因此一审法院认定陈利龙的证据不足证明其主张，采信蒋卫举证证明公寓装修总价333080元的处理并无不当，截止2019年7月20日陈利龙仍欠蒋卫公寓装修款110480元，2019年7月23日陈利龙支付蒋卫3500元，故陈利龙仍应支付蒋卫公寓装修款106980元。一审法院处理正确，本院予以确认。对于陈利龙上诉主张蒋卫应履行保修义务的意见。本院认为，关于陈利龙在一审中反诉主张蒋卫向其履行保修义务或支付其修缮费60000元。因后续是否出现修缮的需要尚不确定，陈利龙要求预先支付修缮费的主张并无事实上及法律上的依据。另外关于蒋卫履行保修义务的问题，因陈利龙另找第三方对涉案公寓进行了修缮，一审判决蒋卫支付该第三方修缮所发生的费用，蒋卫并未对此提出上诉，故蒋卫以向第三方支付修缮费用的方式承担了保修义务。陈利龙的该主张不能成立。一审判决的处理正确，本院予以维持。综上所述，陈利龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2624.6元，由上诉人陈利龙负担。本判决为终审判决。审判长 张   睿审判员 聂   效审判员 黄 玮 娜二〇二〇年十二月四日本件与原本核对无异书记员 吕周（兼）