江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终4867号 上诉人（原审先诉原告暨后诉被告）：宁波迪锐普人力资源有限公司，住所地：浙江省宁波保税区兴业大道****。统一社会信用代码：91330201MA2CJD7W7Y。 法定代表人：王国良，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：路宇栋，系该公司职员，特别授权代理。 上诉人（原审先诉被告暨后诉原告）：陈观阳，男，1977年10月10日生，汉族，住江西省赣州市全南县。 委托诉讼代理人：曾宪来，全南县城厢法律服务所法律工作者，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：全南现代牧业有限公司，住所地：，住所地：江西省赣州市全南县工业园**信用代码：913607297758633463。 法定代表人：姜忠伟，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：周结伟，系该公司职员，一般授权代理。 上诉人宁波迪锐普人力资源有限公司（以下简称：“迪锐普公司”）、上诉人陈观阳与被上诉人全南现代牧业有限公司（以下简称“牧业公司”）劳动争议一案，不服江西省全南县人民法院（2020）赣0729民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月8日立案受理后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理，上诉人宁波迪锐普人力资源有限公司的委托诉讼代理人路宇栋，上诉人陈观阳的委托诉讼代理人曾宪来，被上诉人全南现代牧业有限公司的委托诉讼代理人周结伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人迪锐普公司的上诉请求：1.撤销江西省全南县人民法院（2020）赣0729民初964号判决书，依法改判上诉人与被上诉人之间的解除行为合法，上诉人无需向被上诉人支付自2019年11月21日起至双方劳动关系恢复之日的工资及赔偿金。2.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：1.原审判决事实认定不清。上诉人与原审被告之间签署了《服务外包协议》《服务外包协议一补充协议》及《服务确认书》（以下简称“协议”），与原审被告之间建立服务外包关系。现上诉人与被上诉人于2019年7月16日签署《劳动合同》后，安排被上诉人前往现代牧业公司处提供服务。被上诉人在工作过程中，多次存在不服从管理，顶撞上级及向同事散播不实信息的行为，严重影响了上诉人服务单位现代牧业公司的工作秩序。且自2019年11月20日后，被上诉人再无到岗，且未曾向上诉人或现代牧业公司提供过任何劳动，并说明不予到岗的理由，故被上诉人系通过实际行为的方式表示主动解除劳动关系的意思表示。上诉人实际并未对被上诉人进行过任何解除行为，双方之间的劳动关系因被上诉人通过实际行为提出离职而终止。现全南县人民法院判决双方解除劳动关系属于上诉人违法解除，与事实不符。2.原审判决法律适用错误。被上诉人通过不予到岗的实际行为向上诉人表明离职的意图，故双方之间劳动关系终止依据《劳动合同法》第三十七条，属于因劳动者自提离职导致的合法解除。原审法院适用《劳动合同法》第四十八条规定，认定上诉人需向被上诉人支付自2019年11月21日起至双方劳动关系恢复之日的工资及赔偿金，适用法律错误。 上诉人陈观阳的上诉请求：1.请求撤销该判决的第二项和第三项；2.请求判令迪锐普公司按上诉人应得工资标准支付从2019年11月21日起至上诉人复工之日的工资损失（月平均工资6624元）及其25%的赔偿费用；3.请求判令迪锐普支付给上诉人2019年7月-10月份加班工资23155.62元。4.本案诉讼费用由两公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。本案中涉及上诉人加班加点的证据（打卡月历）出自于用工单位向上诉人发布的手机微信，其法律效力在法释〔2019〕19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称：法释〔2019〕19号）第十四条已有明确规定。根据用工单位打卡月历的数据，结合法释〔2019〕19号第十条第（三）、（四）项的规定，如下：累计加班天数25天，                            2019年                       出勤天数                       法定应出勤天数                       依法推算的加班天数                               7月                       26天                       21.75天                       4.25天                               8月                       28天                       21.75天                       6.25天                               9月                       29天                       21.75天                       7.25天                               10月                       29天                       21.75天                       7.25天                在加班工时方面：                            2019年                       实际出勤天数                       平均每天工时                       法定工时                       全月加班工时                               7月                       26天                       9.4小时                       8小时                       （9.4-8）×26＝36.4小时                               8月                       28天                       12.1小时                       8小时                       （12.1-8）×28＝114.8小时                               9月                       29天                       12.4小时                       8小时                       （12.4-8）×29＝127.6小时                               10月                       29天                       11.9小时                       8小时                       （11.9-8）×29＝113.1小时                累计：391.9小时÷8小时/天＝49天。以上加班天数共计74天=（25天+49天）。以上上诉人加班加点的事实（74天）是用人用工单位向劳动者（上诉人）出具的打卡月历，一审中两被上诉人又未出具相反证据否认其自己打卡月历数据的真实性，这是本案一审认定事实不清的具体表现。从全南牧业开疆破土的建厂阶段，上诉人身为水电骨干，为了工作，为了公司最大利益加班加点，用工单位居然翻手为云，覆手为雨，实在使上诉人寒心。二、一审判决适用法律不当。在劳动者停工期间的工资及赔偿问题，一审判决适用《劳动合同法》第五十八条是错误的。因为该条是针对正常停工而言的，而不是针对用工用人单位有过错导致劳动者停工停业的情形。本案应对号入座的是劳部发（1995）223号《违反（劳动法）有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，即应按劳动者应得工资作为支付标准赔偿劳动者（上诉人）的工资损失，绝不能适用当地最低工资标准作赔偿标准。 上诉人迪锐普公司答辩称，1.对于陈观阳主张公司解除劳动关系违法，答辩人不予认可。2019年7月16日，答辩人与陈观阳签订了《劳动合同》，安排其完成答辩人的服务单位全南现代牧业有限公司指定的外包工作任务。《劳动合同》履行期间，陈观阳多次存在不服从管理、顶撞上级以及向同事散播不实信息的行为，严重影响了公司的工作秩序。2019年11月20日，公司将陈观阳退回至答辩人处，陈观阳提出解除劳动关系，之后就未再到岗上班，亦未说明相关理由。答辩人并未向陈观阳作出过任何形式的解除行为，陈观阳的主张于法无据。2.对于陈观阳主张恢复劳动关系并补发工资及加付赔偿费用的主张，答辩人不予认可。陈观阳系主动解除与答辩人之间的劳动关系，不符合《劳动合同法》规定的可恢复与用人单位劳动关系的情形。陈观阳解除劳动关系后，未向答辩人或答辩人的服务单位提供过任何形式的劳动，答辩人没有继续支付工资的义务。关于陈观阳主张的“加付应得工资25%的赔偿费用”，没有法律依据，答辩人不予认可。3.对于陈观阳主张支付加班工资，答辩人不予认可。根据公司反馈，在履行劳动合同期间，陈观阳并无加班情形，答辩人也没有安排其加班。陈观阳主张加班工资没有事实基础。综上，恳请贵院查清本案事实经过，驳回陈观阳的诉讼请求。 上诉人陈观阳答辩称，1.宁波迪锐普人力资源有限公司于2019年11月20日下发开除通知书给陈观阳，对方主张的陈观阳从2019年11月21日之后没有去公司上班的主张不属实，因为对方都下发了开除通知，陈观阳就没有理由再回公司上班。2.陈观阳不存在不服从公司管理的情形，他向领导反映情况的行为属于提出合理化建议的行为，并不是散布谣言，所以，公司开除陈观阳的行为是违法的。 被上诉人牧业公司答辩称，1.陈观阳不服从我公司领导工作安排，在微信工作群公然顶撞和辱骂了领导，我公司有权将其退回外包公司宁波迪锐普人力资源有限公司。2.陈观阳的劳动合同于2020年1月16日届满，也不存在继续履行劳动合同的客观基础。 迪锐普公司向一审法院起诉请求：1.撤销全劳人仲案字[2020]第11号仲裁裁决书，依法改判原告解除行为合法，无需向被告陈观阳支付自2019年11月21日起至双方劳动关系恢复之日的工资及赔偿金；2.本案诉讼费由被告承担。 陈观阳向一审法院起诉请求：1.请求确认两被告单方解除劳动合同违法；2.请求判令被告迪锐普公司按原告陈观阳本人应得工资6624.76元和应得工资的25％支付从2019年11月21日至复工日的工资及赔偿费用。3.请求判令被告牧业公司支付加班工资计23155.63元。4.由两被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告陈观阳6月9日入职原告迪锐普公司，原告迪锐普公司将被告陈观阳派遣至被告牧业公司从事电工工作。原告迪锐普公司与被告陈观阳于2019年7月16日签订《劳动合同》，合同约定：有固定期限从2019年7月16日起至2020年1月16日止，工作内容电工，工资不低于当地最低工资。2019年11月20日，被告陈观阳与被告牧业公司部门主管郑文霖因三轮车使用安排问题发生分歧，被告牧业公司要求被告陈观阳签收终止劳动合同协议书，被告陈观阳在协议书上写明“我没有申请辞职”，并签字。同日，江西双美猪业有限公司（被告牧业公司下属）发出双美[2019]04号养猪全南牧业文件《关于对水电工陈观阳开除处理的通报》。此后被告陈观阳未再返回牧业公司上班，也未返回原告迪锐普公司。被告牧业公司已经发放被告陈观阳2019年6月至2019年11月份的工资，分别为：2545.37元、6894.78元、6743.44元、6474.59元、6042.53元、3229.7元。 一审法院认为：本案涉及原告迪锐普公司解除与被告陈观阳的劳动合同是否违法、原告迪锐普公司是否应向被告陈观阳支付自2019年11月21日起至复工之日止的工资及赔偿费用、被告牧业公司是否应向被告陈观阳支付加班工资等问题，分别论述如下：一、关于原告迪锐普公司解除与被告陈观阳劳动合同是否违法的问题。劳动合同法规定了用工单位可将劳动者退回劳务派遣单位和劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同的情形。本案中，被告牧业公司未提交证据证明被告陈观阳存在法律规定的情形，即要求终止与被告陈观阳的劳动合同，违反了相关法律规定。原告迪锐普公司主张被告陈观阳多次存在不服从管理、顶撞上级以及向同事传播不实信息的行为，严重影响了被告牧业公司的工作秩序，且被告陈观阳系主动提出辞职，但其未提交证据予以证明。在被告牧业公司书面通知被告陈观阳解除劳动合同后，原告迪锐普公司未对被告陈观阳的工作进行安排，也未按照法律规定向被告陈观阳支付工资，视为原告迪锐普公司认可被告牧业公司解除与被告陈观阳劳动关系的行为。因此一审法院认为，原告迪锐普公司未提交合法解除与被告陈观阳劳动关系和被告陈观阳主动提出辞职的证据，即解除与被告陈观阳劳动合同的行为违法。二、关于原告迪锐普公司是否应向被告陈观阳支付自2019年11月21日起至复工之日止的工资及赔偿费用问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。因此，对被告陈观阳要求原告迪锐普公司继续履行劳动合同的主张，一审法院予以支持。根据劳部发〔1995〕223号《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第（四）项和第三条第（一）项规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同造成劳动者工资收入损失的赔偿，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。因此，原告迪锐普公司应向被告陈观阳支付工资损失及赔偿费用。关于支付标准问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬，故原告迪锐普公司应按照全南县最低工资标准1470/月向原告支付工资损失，并按1470元的25%支付赔偿费用，即原告迪锐普公司应按1837.5元/月（1470元/月+1470元×25%）向被告陈观阳支付自2019年11月21日至劳动关系恢复之日的工资及赔偿费用。被告陈观阳主张按其实际上班平均工资计算未上班期间工资及赔偿费用没有事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于加班工资问题。被告陈观阳为支持其主张，提交了手机考勤系统截图和加班工资计算明细。一审法院认为，手机考勤系统截图只能反映被告陈观阳每天上下班打卡情况，从常理来说，存在上班提前打卡和下班后未及时打卡的情况，并不能直接以此证明被告陈观阳每天都存在加班的事实和加班的时长，且加班工资计算明细为被告陈观阳自行制作，并不符合加班工资的计算逻辑，同时，被告陈观阳未提交其他证据予以佐证，因此对被告陈观阳提交的手机考勤系统截图和加班工资计算明细，一审法院不予采纳。根据被告陈观阳提交的招聘广告，被告陈观阳的工资构成包含了每月弹性休假五天，未休假按150元/天计算的加班费，以及当月未离开猪场的封场费300元。而被告陈观阳实际领取的工资数额，也符合其工资构成的计算逻辑。一审法院认为，被告陈观阳领取的工资已包含未休假和未离开猪场的工资，且被告陈观阳未提交充分的证据证明其每天存在加班的事实和加班时长，因此对被告陈观阳要求被告牧业公司支付加班工资的主张，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十八条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、原告宁波迪锐普人力资源有限公司解除与被告陈观阳的劳动合同违法。二、原告宁波迪锐普人力资源有限公司应当向被告陈观阳支付自2019年11月21日起至双方劳动关系恢复之日止的工资、赔偿金合计1837.5元/月，限原告宁波迪锐普人力资源有限公司在本判决生效之日起十日内支付本判决生效前的工资、赔偿金，本判决生效后至双方劳动关系恢复之日止的工资、赔偿金按月于每月20日前支付。三、驳回被告陈观阳的其他诉讼请求。四、驳回原告宁波迪锐普人力资源有限公司的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共计10元，由原告宁波迪锐普人力资源有限公司、被告陈观阳各负担5元。 二审期间，上诉人宁波迪锐普人力资源有限公司、陈观阳，被上诉人全南现代牧业有限公司均没有向法庭提交新证据。 本院审理查明，一审判决认定的事实是正确的，本院予以确认。 另查明，陈观阳在全南现代牧业有限公司工作期间确实存在加班情况。认定依据有：陈观阳提交的手机考勤系统截图及陈述。 本院认为，（一）本案中，迪锐普公司、牧业公司未提交证据证明陈观阳存在法律规定的可以解除劳动合同的情形，故上诉人迪锐普公司解除与陈观阳劳动关系的行为，违法。（二）《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，陈观阳的诉讼代理人在一审庭审时陈述，迪锐普公司打电话叫陈观阳回去上班，但他没有回去上班。迪锐普公司、牧业公司在二审期间均表示已不具备继续履行劳动合同的条件，故本院认为本案劳动合同已经不能继续履行，用人单位不需要继续履行劳动合同，但应当按照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。根据陈观阳在公司2019年7月至10月期间完整工作月的平均月工资为6539元。迪锐普公司依法应当向陈观阳支付赔偿金6539元。（三）双方签订的《劳动合同》约定，陈观阳工资不低于当地最低工资。全南县最低工资标准为1470/月。而陈观阳实际领取的月平均工资数额为6539元，其中已包含了相应的加班工资，故牧业公司不需再向陈观阳支付加班工资。 综上，上诉人宁波迪锐普人力资源有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人陈观阳的上诉请求没有法律依据，不能成立。一审判决认定主要事实清楚，程序合法；但对宁波迪锐普人力资源有限公司的赔偿责任方式判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持江西省全南县人民法院（2020）赣0729民初964号民事判决的第一项、第三项、第四项； 二、变更江西省全南县人民法院（2020）赣0729民初964号民事判决的第二项为：限上诉人宁波迪锐普人力资源有限公司在本判决生效之日起十日内向上诉人陈观阳支付赔偿金6539元。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元（上诉人宁波迪锐普人力资源有限公司、陈观阳各预交10元），合计30元，由上诉人宁波迪锐普人力资源有限公司负担15元，上诉人陈观阳负担15元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 平 审 判 员  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 二〇二〇年十二月十八日 代理书记员  管燕梅 代理书记员  罗 娇 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。