湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8100号上诉人（原审原告暨被告）：彭成友，男，1972年9月30日出生，汉族，住湖北省当阳市。委托诉讼代理人：陈开宇，湖北森生律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨原告）：安盛天平财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地：湖北省武汉市武昌区徐东大街西侧联发九都国际大厦**/单元**。负责人：姜宇，总经理。委托诉讼代理人：杨玉雪，女，该公司员工。委托诉讼代理人：宋家兴，湖北乾行律师事务所律师。上诉人彭成友因与被上诉人安盛天平财产保险股份有限公司湖北分公司（下称安盛湖北分公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初2028号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。彭成友上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项；2.判令安盛湖北分公司支付2018年度带薪年休假工资及25%经济补偿金7043.87元(8天×7360.21元/21.75天×200%×125%)；3.判令安盛湖北分公司支付各项加班、加点工资149857.92元；4.判令安盛湖北分公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、彭成友在一审法院提交了有关加班的基础证据，应当由安盛湖北分公司对彭成友没有加班承担举证责任，一审法院认为彭成友没有证据证明加班事实，不符合法律规定。二、关于带薪年休假的计算时限和方式，一审也有所错误。安盛湖北分公司辩称，请求驳回彭成友的全部上诉请求。1.彭成友主张的年休假工资和经济补偿金。彭成友已休七天年休假，超过法律规定的五天年休假，不需再行支付年休假工资。25%的补发没有法律依据。2.彭成友未提供充足证据证明其系加班，彭成友实际上系值班，安盛公司安排床位给彭成友休息，当出现事故需要的到现场查勘时，才需出勤。安盛公司已每月足额支付彭成友值班费用400元。彭成友向一审法院提出诉讼请求：1.安盛湖北分公司支付因其违法解除劳动合同的经济赔偿金103042.94元（7360.2×17×2）；2.安盛湖北分公司支付彭成友2018年度带薪年休假工资及25%经济补偿金7043.87元（8天×7360.21元÷21.75天×200%×125%）；3.安盛湖北分公司支付彭成友各项加班、加点工资149857.92元；4.安盛湖北分公司协助办理失业保险金领取手续。安盛湖北分公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认安盛湖北分公司无需向彭成友支付违法解除劳动关系经济赔偿金103042.80元；2.本案全部诉讼费用由彭成友承担。一审法院认定事实：2011年11月24日，彭成友入职安盛湖北分公司从事理赔工作；双方签订了书面劳动合同，合同期限为2014年11月24日至2019年11月23日。2018年8月20日，安盛湖北分公司通知彭成友转岗。2018年9月7日，安盛湖北分公司给彭成友发出解除劳动合同通知书：“被通知人彭成友，因下列原因，根据《劳动合同法》及公司章程制度的规定，本公司决定从2018年9月7日起解除与您的劳动合同关系：1、员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作；2、严重违反公司的规章制度；3、严重失职，给公司造成重大损失。”2018年9月7日彭成友从安盛湖北分公司离职，离职前十二个月平均工资为7360.20元。彭成友2018年休了带薪年休假7天。双方在庭审中均确认安盛湖北分公司已经支付了彭成友2018年9月1日至9月7日期间工资。2018年11月21日，彭成友向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决安盛湖北分公司：1、支付违法解除劳动合同的经济赔偿金103042.94元；2、支付2018年度带薪年休假工资及25%经济补偿金7043.87元；3、支付2018年9月份工资及25%的经济补偿金2146.73元；4、支付各项加班、加点工资149857.92元；5、协助办理失业保险金领取手续。2019年1月9日，该委作出昌劳人仲裁字[2019]第123号仲裁裁决书，裁决：1、安盛湖北分公司一次性支付彭成友违法解除劳动关系经济补偿金103042.80元；2、安盛湖北分公司一次性支付彭成友2018年9月1日至2018年9月7日期间的工资1692元；3、安盛湖北分公司协助彭成友办理失业保险申报手续；4、驳回彭成友其他仲裁请求事项。彭成友与安盛湖北分公司均不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，安盛湖北分公司向彭成友发出解除劳动合同通知书，理由为：1、该员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作；2、严重违反公司的规章制度；3、严重失职，给公司造成重大损失。但该公司所提交的证据材料无法证明彭成友存在上述情形，故认定该公司解除与彭成友之间的劳动关系属于违法解除，故对该公司应当支付彭成友违法解除劳动关系经济赔偿金。又依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，安盛湖北分公司应当支付彭成友违法解除劳动关系经济赔偿金的金额为103042.80元。同时，彭成友主张其存在加班、加点的情形，但未能提交证据予以证明，彭成友提交调查取证申请书，要求调取安盛湖北分公司理赔系统终端中彭成友工作期间的所有案例，一审法院认为，在安盛湖北分公司已经提交了考勤记录且彭成友未能举反证予以推翻其真实性的情况下，彭成友办理的案例并不能证明彭成友加班且加班获得公司批准的事实，对该申请不予采纳，故对彭成友主张加班工资149857.92元的诉讼请求，不予支持。彭成友在2018年已享受年休假7天，其主张在安盛湖北分公司每年应当享受年休假为15天，但未能提交任何证据予以证明，故其主张2018年8天带薪年休假工资及其25%经济补偿金的诉讼请求，没有事实与法律依据，不予支持。依据《失业保险金申领发放办法》第五条的规定，失业人员失业前所在单位，应将失业人员的名单自终止或者解除劳动合同之日起7日内报受理其失业保险业务的经办机构备案，并按要求提供终止或者解除劳动合同证明、参加失业保险及缴费情况证明等有关材料。本案中，安盛湖北分公司向彭成友发出解除劳动合同通知书，其应当向失业保险业务的经办机构备案，配合彭成友办理失业保险金申报手续，且在庭审中，该公司亦明确表示愿意配合彭成友办理失业保险金申报手续，予以确认。关于仲裁裁决事项中的2018年9月1日至2018年9月7日期间的工资1692元，因彭成友、安盛湖北分公司双方在庭审中均确认安盛湖北分公司已经支付了彭成友2018年9月1日至9月7日期间工资，故对该事实予以确认，该公司无需再支付该款项。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《失业保险金申领发放办法》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、安盛湖北分公司于判决生效之日起十日内支付彭成友违法解除劳动关系经济补偿金103042.80元；二、安盛湖北分公司于判决生效之日起十日内协助彭成友办理失业保险申报手续；三、驳回彭成友的其他诉讼请求；四、驳回安盛湖北分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，应减半收取5元，由安盛湖北分公司负担。二审期间双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。针对双方当事人争议的焦点，本院评议如下：彭成友所在的查勘定损岗位工作具有一定的特殊性，即使在安盛湖北分公司安排彭成友值班的情况下，也仅是有出险报案的情况下才须出勤定损，并非一直处于工作状态，且安盛湖北分公司安排定期轮班，因此，不能简单认定彭成友存在加班的情形，故对彭成友主张加班工资149857.92元的上诉请求，本院不予支持。彭成友认为其年休假应该为15天，但没有举证证明享受15天年休假的依据，其上诉请求安盛湖北分公司支付2018年8天带薪年休假工资及其25%经济补偿金的诉讼请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，彭成友的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由彭成友负担，予以免收。本判决为终审判决。审判员  吴建铭二〇二〇年十二月二十四日法官助理胡博书记员胡博