甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终693号上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃省第八建设集团有限责任公司。法定代表人：李某，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨某1，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨某2，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：史某，住陕西省西安市户县。委托诉讼代理人：姚某，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。原审原告（反诉被告）：谭某，住甘肃省白银市。委托诉讼代理人：周某，甘肃和乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，甘肃中天律师事务所律师。上诉人甘肃省第八建设集团有限责任公司（以下简称八建公司）因与被上诉人史某、原审原告谭某建设工程施工合同纠纷一案，史某、谭某及八建公司曾均不服甘肃省天水市中级人民法院（2017）甘05民初25号民事判决向本院提起上诉，本院以（2019）甘民终402号民事裁定发回重审。现八建公司不服该院重审后作出的（2019）甘05民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人八建公司委托诉讼代理人杨某1、杨某2，被上诉人史某委托诉讼代理人姚某、原审原告委托诉讼代理人周某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。八建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、五项，将本案发回重审或依法改判驳回史某的诉讼请求，支持八建公司反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费全部由史某承担。事实与理由：一、一审判决认定八建公司支付的工程费用少计算9869916元。㈠一审判决第16页（2）项中少认定2685100元，理由如下：1.一审判决认定“时间为2016年9月13日领款单记载金额为1762072元，银行流水显示实际支付金额为672000元”，实际属于支付伍勇劳务队款项中的一部分，根据银行流水显示金额为90万元，少认定228000元。另外，其余的862072元八建公司已支付且有相应的扣款资料作为证据。2.一审判决认定“时间为2015年8月26日领款单记载金额为20万元，银行流水显示实际支付金额为196000元”，实际属于支付张小国劳务队款项中的一部分，4000元为现金支付。3.一审判决认定“时间为2016年1月25日领款单记载金额为300万元，银行流水显示实际支付金额为280万元”，实际属于支付张小国劳务队款项中的一部分，领款单对应的300万元均有支付凭据。4.一审判决认定“时间为2016年9月7日领款单记载金额为801028元，银行流水显示实际支付金额为51万元”，实际属于支付张小国劳务队款项中的一部分，其余291028元已支付且有相应的扣款资料作为证据。5.一审判决认定“时间为2016年6月6日领款单记载金额为200万元，付款清单、银行流水及支票存根显示实际支付金额为100万元”，实际属于支付崔辛福劳务队款项中的一部分，因资金紧张，当时支付了100万元，2017年支付了其余100万元。6.一审判决认定“时间为2016年1月22日领款单记载金额为30万元，付款清单、银行流水及支票存根显示实际支付金额为20万元”，实际属于支付张春祥劳务队款项中的一部分，另外10万元根据张春祥要求支付给劳务人员刘彦妮。㈡一审判决第17页（3）项中除了2014年9月16日支票存根载明的10万元、2014年7月16日支票存根载明的备用金10万两笔付款没有对应的支付凭证或者史某签字，由人民法院根据案件实际情况裁量认定外，其余款项均有付款依据，应予认定。1.一审判决认定“（2016）甘0502民初1935号民事调解书、2017年1月19日署名为“伍勇”的保证书及借条欲证明的31万元”，一审质证时史某对该笔款项支付没有异议。2.一审判决认定“2014年12月11日收条记载的12605元”，由于甘肃银行的付款流水不显示收款人具体姓名，但该笔款项支付给了赵丑生，当时史某、赵丑生在领款单上签字，且八建公司款项支付都是通过内部支票且有相应的支票头存根，赵丑生本人也在支票头存根上签字予以认可。3.一审判决认定“2015年2月10日收条记载的266767元”，理由同上。4.一审判决认定“2017年1月18日领款单载明的180万元”属于支付崔辛福劳务队的款项，崔辛福在八建公司除了涉案项目外，还有另一处在秦州区易地扶贫搬迁藉口安置点八标段（以下简称藉口项目）。领款单载明的180万元是案涉项目中的款项，其余200万元属于藉口项目中的款项。5.一审判决认定“2017年9月26日领款单载明的20万元，无支票存根，银行流水显示的收款人名称系手写，故无法排除该笔款项实际收款人为他人的可能”，属于支付崔辛福劳务队的款项，甘肃银行付款系统不显示收款人姓名，所以八建公司会计手写了姓名。6.一审判决认定“2017年10月30日领款单载明的20万元该领款单无史某签字确认，亦无实际支付凭证”，属于支付崔辛福劳务队的款项，情况与上述4相同。7.一审判决认定“2017年7月10日领款单载明的52800元”，属于用现金支付给赵瑞兰的工资等。赵瑞兰已出具收据予以确认，在一审中史某对赵瑞兰管理人的身份认可，且认为其有资格领取款项。8.一审判决认定“2017年8月至2018年5月职工工资单载明支付贠军团、孙敏、邓中怀的工资49744元”，属于用现金支付给贠军团工资。在一审时，贠军团已出庭作证认可收到上述全部款项，其中孙敏是他的配偶，邓中怀是他的护理人员。9.一审判决认定“2015年10月12日领款单载明的100万元”没有支付凭证，该笔款项系支付给和谐建材的，有相应的付款凭据，在一审质证时，史某没有提出任何异议。10.一审判决认定“2018年3月19日领款单载明的30万元，该领款单上无史某签字”，该笔同为支付和谐建材的款项，理由同上。㈢一审判决第18页（5）中的如下款项不予认定缺乏依据。1.一审判决认定“2018年4月20日领款单上载明的10万元，虽有流水证明实际支出，但领款单上无史某签字，不能确认与本案的关联性，故不予认定”，该款项是张恒门窗安装费中支付的人工费，包含在张恒与八建公司签署《塑料窗分项工程承包合同》及结算总金额3010993.40元以内。2.一审判决认定“2014年6月15日支出的广告牌制作费13868元，无史某签字的领款单及支付凭证证实，故不予认定”，该款项系用现金支付给张顺顺（天水金太阳广告有限公司）的广告费，二审中八建公司将补充提交张顺顺出具的收条予以证实。3.一审判决认定“2014年7月21日工商银行业务凭证显示支付的86500元无史某签字确认，不予认定”，该款项系支付给屈志军的工程预算编制报酬，系必然发生的工程费用，虽无史某签字，但史某代理人何培培对该款项支付签字认可。4.一审判决认定“因八建公司代史某投保施工人员团体意外伤害保险，在八建公司未能举证保险公司是否理赔的情况下，贠军团608000元的住院费用不应由史某承担”，通过调取相关工伤理赔资料显示，保险公司总共向其理赔了145000元，其余463000元由八建公司支付，由于贠军团系史某委派的管理人员，所以该部分费用应认定。㈣一审判决关于税款的认定及处理严重违反双方签订的《建设工程项目承包协议书》内容，也与民法最基本的公平原则相悖。根据协议书第二条约定工程税款由史某承担。截至一审时，八建公司向工程发包方开具了7000万元的税票，其中2016年5月1日营改增之前开具税票金额为1000万元，缴纳税款339000元。营改增之后开具增值税发票1000万元产生的增值税为291262.14元，开具6000万元产生的增值税款为291262.14元×6=1747572.84元，附加税为209708.74元，印花税33250元，共计2329532元应由史某承担。二、一审判决未扣除已结算但尚未支付的5603046元工程款及未缴纳的税款1658316元。1.截至目前，八建公司仍欠劳务队等5603046元应予以扣除，否则将面临重复支付情形。2.剩余50835272.42元工程款产生的税款1658316元应予以扣除。三、一审判决认定合同无效缺乏事实和法律依据，应支持八建公司应得的管理费。㈠本案不存在签订建设工程项目承包协议书时，八建公司尚未中标涉案工程的情形，一审判决以此作为认定合同无效的事由没有任何依据。㈡一审判决以史某不具备建设工程施工资质认定无效，是对内部承包协议与转包协议未加区分而产生的错误认识。1.八建公司与史某签订协议约定将涉案工程按照包工包料、保工期、工程质量标准、包安全、包文明施工、包维护、包风险、包验收结算、决算等方式分包给史某，由其自负盈亏全面履行建设工程施工合同的各项义务，八建公司负责签订建设工程施工合同，协助办理开工必备的有关手续，负责任命项目经理、筹组项目经理部，并对施工合同及协议书各项经济技术指标的履行情况实时监控，史某向八建公司上缴综合管理费。该协议系双方真实意思表示，且已签字生效，属于典型的内部承包关系。史某已按约定向八建公司支付了440万元的管理费，八建公司向史某出具书面的《任命书》，该工程项目于2017年年底投入使用，项目建设及结算过程中，史某以八建公司的名义办理各种手续。2.即便合同无效，也应考虑史某发生车祸后，八建公司实际聘请项目管理人员、材料员、财会人员、技术员对项目进行管理，支出的人员薪金、补助、交通、住宿等费用在400万元以上，同时负责支付工程建设中发生的相关费用，为完成工程建设起到了关键作用，应认定八建公司在项目中的实际管理作用并支持应得的管理费。史某辩称，一、根据双方举证足以证实案涉工程存在先施工后招标的现象，即双方签订承包协议书之前，史某已先后完成项目部办公用房、工地围墙、道路及水泥路面、开挖基础土方等案涉工程量，严重违反招标投标法的相关规定。另，所谓内部承包是施工企业的一种经营模式，现行法律及司法解释未作出明确规定，其具有承包人是建筑企业的内部成员及双方存在上下级间行政隶属关系等法律特征。然本案《建设工程项目承包协议书》的签约主体、条款内容及履约情况根本不具备内部承包的法律特征，是典型的名为内部承包实为转包、挂靠行为。一审法院依法认定该协议书无效，并进而判决八建公司向史某退还管理费440万元，于法有据。二、1.本案一审庭审期间，八建公司并未提交尚有5603046元工程款未支付的证据，依法应承担举证不利的后果。八建公司于一审时称其对外承担涉案工程款总额为124044405.82元，且为此反诉史某返还3209205.82元，若依八建公司逻辑，将上诉称欠付劳务队的工程款5603046元一并计算，其对外承担的工程款总额为129647451.82元，比案涉工程结算金额多支付款项8812179.4元，显然与日常生活经验法则不符，不足以采信。2.史某认可一审法院关于案涉工程税款问题的分析论证。八建公司该部分上诉理由称应扣除未缴纳的税款1658316元，无事实及法律依据，理由如下：其一、本案焦点是史某与八建公司之间的工程款支付情况，而非八建公司与秦州区国投公司的工程款支付，八建公司未缴纳税款问题与本案不具有关联性；其二、八建公司是否欠缴税款，及税款数额未有证据材料证实，其不具有真实性；其三、八建公司于一审法院提交的已缴纳税款之证据材料（增值税发票、内部支票、内部收据等），存在相互矛盾，故未缴纳税款合法性存疑。三、史某认可一审法院关于当事人有争议证据之八建公司证据的认证分析，实际支付的工程费用合计88891323.7元，理由简析如下：1.本案争议焦点为八建公司是否拖欠工程款。八建公司为此向一审法院提交了大量的证据材料，其中仅付款凭证达一千三百多页，用于完成其证明目的，其证据材料中充斥着大量的领款单、收条、支票存根及银行流水账单，然分项工程中普遍缺少施工合同、结算协议，造成当事人双方就案涉工程已付款、欠付款存在重大差异。一审法院根据工程施工合同、结算协议、支付凭证及银行账户流水等证据进行综合分析，共分五部分进行认定八建公司已付款金额于法有据。2.八建公司作为专业从事房建施工及地产开发等业务的大型企业集团，应熟知并切实践行建设工程领域中关于工程款支付方面的法律法规及规章制度。然本案中，八建公司作为涉案工程项目的总承包方，不知出于何种动机、目的，在工程款支付方面存在付款依据不完整（大量缺少分项工程结算书）、银行流水显示实际收款人与领款单领款人不一致等不符合财务管理制度的现象。其背后的真实原因系八建公司第九分公司负责人（戴家清），趁史某发生车祸之机而处弱势，采取抬高分项工程报价、拉拢现场施工管理人员等方式，巧取豪夺工程项目管理权。后又采取实际付款在先，史某补签付款手续在后等方式，造成案涉工程款支付乱象，其目的只为攫取本属于史某的工程利润。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判，从而保障史某作为实际施工人的合法权益。谭某述称，1.一审法院根据八建公司提供的相应证据进行了多次举证质证，并将有争议的款项根据证据的不同分别进行认定，认定事实清楚，不存在错误。2.本案中，八建公司明知史某无资质，还以收取管理费的方式将工程转包，属于典型的名为内部承包实为转包、挂靠的违法行为，因此案涉承包协议书因违反法律规定而无效。八建公司理应按合同法的相关规定返还取得的财产。因此，一审法院判决其向史某退还管理费440万元于法有据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回八建公司的上诉请求，维持原判。谭某、史某向一审法院起诉请求：1.判令八建公司支付工程款41371208.29元；2.判令八建公司按照年利率4.35%支付拖欠工程款的利息（自2017年1月1日起至实际清偿之日止，截止本案起诉之日利息为514899.16元）；3.判令八建公司承担本案诉讼费、鉴定费10万元、保全费5000元、诉讼保全保险费34500元（以甘肃昶宏建设工程有限公司名义缴纳），本次审理中产生的诉讼保全保险费17250元等为本案债权实际支出的费用。八建公司反诉请求：1.判令史某、谭某返还3209205.82元，并承担3209205.82元从反诉之日起至清偿之日止，按照银行同期贷款利率计算所产生的损失；2.本案反诉费用由史某、谭某负担。一审法院认定事实如下：（1）2013年6月6日，八建上海分公司（甲方）与甘肃昶宏建设工程有限公司（乙方）签订了建筑工程项目内部承包协议书，主要内容为：甲方将位于天水市××区的山水新城四期工程（共五栋楼，面积约为9.6万平方米）交给乙方施工，承包方式为包工包料；甲方按工程总造价约人民币两亿元的7%收取管理费用。乙方进场时向甲方缴纳该笔费用的40%（约五百六十万元），剩余60%的管理费用，待乙方前期已缴纳的40%管理费期满后，由甲方按工程进度款逐步扣除。该承包协议同时还对工程承包范围、工程造价等内容进行了约定。该建筑工程项目内部承包协议书实际并未履行。（2）2014年7月18日，因天水市秦州区玉泉镇闫新村城市棚户区改造项目1-5号住宅及地下车库工程（与天水市秦州区西团庄山水新城四期工程为同一项目）的建设，八建九公司作为甲方，与作为乙方的史某签订了建设工程项目承包协议书，主要内容为：一、承包内容及范围：1.施工合同所含全部内容，工程地点为天水市秦州区西十里天定高速公路西侧。2.合同造价详见建设施工合同。二、承包指标：1.乙方上缴甲方综合管理费为工程合同结算总造价10%（不含税金，工程项目用工人员应缴纳的养老金、失业金等费用及其他费用由承包人按规定缴纳）。乙方进场时向甲方缴纳管理费45%合人民币约四百四十万元，剩余管理费，随建设单位进度款支付50%时逐月扣除工程管理费。2.建设工程造价、价格计算依据、工程款支付方式、工程质量、工期要求，现场文明施工、变更、签证、竣工结算、合同履行与违约等，按甲方与业主方施工合同和补充协议相关条款执行。3.甲方按包工包料、保工期、工程质量标准合格、包安全、包文明施工、包维护、包风险、包验收结算、决算等方式分包给乙方，乙方自负盈亏全面履行建筑工程施工合同的各项义务。甲方负责建设方关系协调，承接更多施工任务，按合同条款，协助乙方全面履行合同，协调各方关系按时拨付工程款，确保乙方顺利施工。4.承包范围包括建设工程土建、电、采暖、给排水等施工图纸设计的全部内容。5.乙方对安全生产负全部责任，并按规定组建项目部，配备项目管理人员。工期为2014年7月18日至2016年3月13日，共计600日历天。三、双方责任、权利与义务：1.甲方负责工程结算、工程进度款回收并向乙方划转。2.所有工程款必须先拨付到甲方账户，再按经审核的工程进度报表划拨到乙方账户。3.乙方与第三方发生的债权由乙方独立享有，债务均由乙方负责完全清偿。四、工程款支付：1.甲方收到工程款后，除扣应交管理费外，经审核后其余全额拨付乙方（乙方应将人工费、材料费、机械费、其它费用报公司审批后按财务制度全额支付）。2.建设单位未支付工程进度款时，甲方融资工程进度款，乙方垫资施工到正负零；以后完成产值按月进度每月25日以甲方施工人员结算、项目经理审核的单月完成工程量，次月5日左右支付，转财务按结算额的70%付款，付款时乙方出具人工工资单及发票为依据。五、其他：甘肃省第八建筑工程公司上海第一分公司（负责人戴家清）与甘肃昶宏建设工程有限公司（负责人史某）2013年6月6日签订的建设工程项目内部承包协议书，自本协议生效之日同时终止废除。在八建九公司与史某签订建设工程项目承包协议书之前，史某已经入场进行项目办公用房的建设。（3）2014年1月，史某发生车祸，之后涉案工程由八建公司实际控制并支付工程费用。2014年8月19日，史某向八建公司出具委派人员说明，内容为陈志宣、武汉民、贠军团、赵瑞兰为史某派驻涉案工程项目的管理人员。2014年8月7日，八建公司为天水市秦州区玉泉镇闫新村城市棚户区改造项目1-5号住宅及地下车库项目施工人员购买了国寿建筑工程团体意外伤害保险和国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，保险生效时间为2014年8月8日，合同期满时间为2017年5月7日，共支出保险费18万元。2017年3月1日，贠军团在涉案工程工地受伤，八建公司支付了贠军团工资13500元、护理费用31080元及住院费用608000元。2019年7月16日，八建公司与贠军团签订协议书，主要内容为八建公司向贠军团支付赔偿款55万元，庭审中贠军团称尚有10万元未支付。2017年11月18日，史某以八建九公司闫新村棚户区改造安置房项目部名义，与案外人罗某就涉案项目建设借款事宜签订协议书，确认还有部分本金及利息未偿还。该案经西安仲裁委员会仲裁，作出了西仲裁字（2018）第2169号裁决书，认为史某的借款行为系代表八建公司项目部的职务行为，故裁决八建公司偿还借款本金及利息，八建公司实际为该案支出4866207.6元。2018年8月至11月期间，史某负责施工的涉案工程出现质量问题，八建公司对屋面防水等问题进行了维修，并清运管道夹层垃圾，共支出73143.20元。在涉案工程施工过程中，史某向天水市金凯莱商贸有限公司购进钢材工程建设，因货款利息发生纠纷，该案经诉讼后，史某与八建公司对欠付利息167490.56元承担连带清偿责任。2019年3月21日，八建公司清偿该案债务，共支付178980.24元。（4）2014年7月21日，八建公司中标了涉案闫新村城市棚户区改造项目1-5号住宅及地下车库工程。同日，八建公司与秦州区国投公司签订了该工程的建设工程施工合同，约定总建筑面积为51862.44㎡，总造价为108087036.7元，承包范围为经审查批准的施工图范围内土建安装工程。2018年1月23日，甘肃合盛工程造价咨询有限公司受天水市秦州区审计局的委托，就天水市秦州区玉泉镇闫新村城市棚户区改造项目1-5号住宅及地下车库工程作出了甘合工核报字（2018）第026号结算审核报告，载明：该工程开工日期为2014年7月18日，竣工日期为2016年3月13日，施工单位结算报审金额为124755544.33元，审定工程结算金额为120835272.42元。目前涉案工程已经移交使用。2018年1月，中国人民银行1-3年期贷款基准年利率为4.75%。（5）2013年6月6日，八建公司收到了史某缴纳的涉案工程管理费440万元。在本案原一审诉讼期间，史某、谭某向一审法院申请先予执行，请求裁定八建公司先予支付800万元。一审法院经审查后，作出了（2017）甘05民初25号民事裁定，由八建公司将其存款中的440万元先予支付给史某、谭某。史某、谭某于2017年11月17日领取了该款。史某与谭某在原一审诉讼中支出鉴定费10万元、诉讼保全申请费5000元，本次诉讼中谭某申请诉讼保全支出诉讼保全保险费17250元。另对于八建公司为涉案工程实际支付的费用中有争议的款项，一审法院认定如下：（1）对于八建公司支付的下列款项，领款单或收条上均有史某及领款人签字，虽然八建公司提交的支票存根、银行流水显示实际收款人与领款单上领款人不一致或不完全一致，但实际支付的时间范围与领款单形成时间相对应，且在该时间范围内实际支付的总数额与领款单载明金额一致，故应认定为八建公司为涉案工程支出的款项：时间为2015年11月25日领款单载明的200万元；时间为2016年1月26日领款单载明的400万元；时间为2016年7月5日领款单载明的40万元；时间为2016年9月9日领款单载明的60万元；时间为2017年1月19日领款单载明的311300元；2015年12月3日领款单载明的40万元；2016年2月4日领款单载明的40万元；2016年7月5日领款单载明的40万元；2017年1月19日领款单载明的100万元；2016年2月3日领款单载明的173100元；2016年1月25日领款单载明的100万元；2016年5月11日领款单载明的30万元；2014年10月15日收条记载的15万元；2015年1月22日收条载明的5万元；2015年2月4日收条载明的30万元；2015年7月8日领款单载明的25万元；2015年8月10日领款单载明的25万元；2015年8月24日领款单载明的20万元；2015年9月9日领款单载明的30万元；2015年10月13日领款单载明的50万元；2016年2月4日领款单载明的40万元；2017年7月31日收条载明的6万元；2016年2月3日领款单载明的30万元；2015年2月9日收条载明的60525元；2015年7月7日领款单载明的30万元；2016年2月4日领款单载明的15万元；2016年8月2日领款单载明的15万元；2017年1月19日领款单载明的5200元；2016年8月1日领款单载明的15万元；2017年1月19日领款单载明的175600元；2016年2月4日领款单载明的10万元；2016年7月19日领款单载明的20万元；2016年9月28日领款单载明的20万元；2016年1月19日领款单载明的30万元；2015年10月13日领款单载明的80万元；2016年9月26日领款单载明的20万元；2017年9月26日领款单载明的20万元；（2）对于八建公司支付的下列款项，虽然八建公司提交的银行流水、支票存根显示的支付金额小于领款单载明的金额，实际收款人与领款单记载的领款人不一致，但领款单上均有史某及领款人签字，银行流水产生的时间也与领款单记载的时间相对应，故应按照该时间范围内银行流水显示支付的金额认定八建公司为涉案工程实际支付的款项：时间为2016年9月13日领款单记载金额为1762072元，银行流水显示实际支付金额为672000元；时间为2015年8月26日领款单记载金额为20万元，银行流水显示实际支付数额为196000元；时间为2016年1月25日领款单记载金额为300万元，银行流水显示实际支付数额为280万元；时间为2016年9月7日领款单记载金额为801028元，银行流水显示实际支付数额为51万元；时间为2016年6月6日领款单记载金额为200万元，八建公司所举付款清单及银行流水、支票存根均显示实付金额为100万元；时间为2016年1月22日领款单记载金额为30万元，八建公司所举付款清单及银行流水、支票存根均显示实付金额为20万元；（3）八建公司认为支付的下列款项，因缺少实际支付凭证，不予认定：（2016）甘0502民初1935号民事调解书、2017年1月19日署名为“伍勇”的保证书及借条欲证明的31万元；2014年12月11日收条记载的12605元；2015年2月10日收条记载的266767元；2017年1月18日领款单载明的180万元；2017年9月26日领款单载明的20万元，无支票存根，银行流水显示的收款人名称系手写，故无法排除该笔款项实际收款人为他人的可能。2017年10月30日领款单载明的20万元，该领款单无史某签字确认，亦无实际支付凭证；2014年9月16日支票存根载明的10万元，无史某签字，亦无付款流水印证；2017年7月10日领款单载明的52800元；2017年8月至2018年5月职工工资单载明支付贠军团、孙敏、邓中怀的工资49744元；2014年7月16日支票存根载明的备用金10万元；2015年10月12日领款单载明的100万元；2018年3月19日领款单载明的30万元，该领款单上无史某签字；（4）下列款项八建公司举证后，史某予以认可，但在补充举证中，八建公司主张支付的金额小于史某已经确认的金额，但八建公司在庭审中明确以补充提交的领款单或付款明细载明金额为准，故应以八建公司补充举证的下列金额进行认定：2016年9月2日领款单载明的40万元；2016年9月27日领款单载明的50万元；2017年9月5日领款单载明的50万元；八建公司补充提交付款明细载明2017年10月25日支出的20万元；（5）其他情况八建公司认为其在2015年2月5日向缑天瑜付款32217元，但八建公司所举付款支票存根显示，支付给缑天瑜的数额为22217元，史某也只认可22217元，故在无其他有效证据情况下，应以支票显示的22217元认定。八建公司提交的2017年8月31日甘肃省农村信用社网上电子回单显示付款41633元，但在补充举证时八建公司未提交该笔款项的付款凭证，付款明细中亦未记载该笔支出，在八建公司明确表示实际支付款项以补充证据为准的情况下，该笔支出不作为本案中八建公司已付工程费用认定；2016年2月4日领款单载明的255万元，有史某签字确认，并有支票存根及银行流水证明实际支付，应予认定；有史某签字的2017年3月9日支票存根载明的1万元，有银行流水证明实际支付，应予认定；2018年4月20日领款单载明的10万元，虽有流水证明实际支出，但领款单上无史某签字，不能确认与本案的关联性，故不予认定；2014年6月15日支出的广告牌制作费13868元，无史某签字的领款单及支付凭证证实，故不予认定；2015年7月9日领款单载明的10万元，支付凭证显示已经支付，且实际收款人与领款单载明的领款人一致，应予认定。2015年12月3日领款单载明的15万元，支付凭证显示已经支付，且实际收款人与领款单载明的领款人一致，应予认定。2017年1月19日领款单载明的21000元，支付凭证显示已经支付，且实际收款人与领款单载明的领款人一致，应予认定。2016年2月4日领款单载明的50万元，支付凭证显示已经支付，且实际收款人与领款单载明的领款人一致，应予认定。2016年7月19日领款单载明的20万元，支付凭证显示已经支付，且实际收款人与领款单载明的领款人一致，应予认定。2017年1月19日领款单载明的40万元，支付凭证显示已经支付，且实际收款人与领款单载明的领款人一致，应予认定。2014年8月6日八建公司支付的建筑工程团体意外伤害险保险费18万元，从史某与八建公司签订的项目承包协议书内容看，涉案工程应由史某包工包料施工完成，故为涉案工程建设而产生的施工人员保险费应由史某负担。2014年7月21日工商银行业务凭证显示支付的86500元，无史某签字确认，不予认定。对于八建公司为贠军团支付的住院费用，有证据认定的数额为608000元。因本案中八建公司代史某投保施工人员团体意外伤害保险，贠军团受伤后，保险公司是否理赔八建公司未能举证，在此情况下，贠军团住院费用不应由史某负担。对于八建公司主张应计算为工程款的先予执行款项4446400元，根据一审法院（2017）甘05民初25号民事裁定书内容看，先予执行金额为440万元，该款不是涉案工程施工过程中八建公司实际支付，不应计入八建公司为涉案工程的已付款范围，但在八建公司应付给史某工程款数额确定后，该440万元应从八建公司欠付工程款中扣除。另外46400元系先予执行中产生的执行费用，应由八建公司负担。八建公司主张其在2018年3月21日因申请人罗某与被申请人史某民间借贷仲裁一案而支出的律师费4万元，经审查，在八建公司所举西仲裁字（2018）第2169号罗某与八建公司民间借贷案裁决书中，无其委托律所律师参与仲裁的记录，因此该款不予认定。八建公司主张应作为支出工程费用确认的王志军班组及高小爱班组工程款，从证据形式看为结算单，没有付款凭证证明实际支付，故一审法院依法不予认定。对八建公司主张的税款问题，从其提交的证据看，对于税款为339000元的部分，无对应增值税发票，八建公司对提交的完税凭证也未进一步举证证明与本案的关联性，故不予采信。对于6000万元工程款所缴纳税款的证据，从增值税发票内容看，1000万元工程款需缴纳税款291262.14元，则依据八建公司所举税票，3000万元工程款需缴税款为291262.14元×3=873786.42元，而八建公司所举内部支票、内部收据载明两笔3000万元工程款缴纳金额均为978640.78元，与根据增值税发票计算所得税款数额明显不符，而且两笔978640.78元款项也无银行流水证明实际支付，故依法不予采信。对于缴纳印花税的凭证，从内容看无法认定与本案有关，亦不予认定。经计算，根据史某已经认可的已付金额及以上认证分析，八建公司为涉案工程实际支付的工程费用合计为88891323.7元。一审法院认为，从史某与八建九公司签订的建设工程项目承包协议书、八建公司与秦州区国投公司签订的建设工程施工合同的内容看，两份协议载明的秦州区玉泉镇闫新村城市××区住宅及地下车库工程，因此八建公司实际将涉案工程转包给史某进行施工，故本案应为建设工程施工合同纠纷。根据当事人诉、辩观点，本案的焦点为：一、谭某的诉讼请求能否成立；二、八建公司是否拖欠涉案工程的工程款，如拖欠，数额及利息如何认定。一、关于谭某的诉讼请求能否成立的问题本案中，谭某提交了关于投资天水市秦州区西团庄山水新城四期工程项目的合作协议书等证据，证明其与本案建设工程存在利害关系，谭某起诉时也明确列明了被告、提出了具体的诉讼请求和事实、理由，且本案属于人民法院受理民事诉讼的范围和一审法院管辖，因此谭某提起本案诉讼不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定。对于谭某的诉讼请求，一审法院经实质审查认为：首先，关于投资天水市秦州区西团庄山水新城四期工程项目的合作协议书为谭某与史某签订，八建公司并未参与，而且无证据证明在施工过程中，八建公司知晓该合作协议并认可谭某为涉案工程实际施工人，谭某也无任何其参与涉案工程施工的有效证据。其次，从八建九公司与史某签订的建设工程项目承包协议书内容看，涉案工程实际施工人系史某，至于史某在项目建设中是否与他人合作、如何合作，均与涉案工程总价款、八建公司已付款、未付款等问题无关。再次，谭某与史某所签合作协议第6条关于成本回收的内容为：甲方前期投资的1300万元前期费用，从打款时计付资金占用费，月息按5分计算，还款顺序为先息后本。第7条关于利润分成办法的内容为：除去一切开支和还清前期费用及资金占用费后，剩余款项按五五分成，如该项目收回的资金无法还清甲方投入的前期成本及资金占用费，由乙方从其它工程的收入中优先用于支付该款项。由上分析，谭某不是涉案工程实际施工人，其所提起的诉讼请求缺乏权利保护要件，依法不能成立。二、关于八建公司是否拖欠史某涉案项目工程款及利息计算的问题根据已查明的事实，在八建九公司与史某签订建设工程项目承包协议书时，八建公司尚未中标涉案工程，因此八建公司存在严重违反招投标相关规定的行为，而且史某并不具备建设工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，史某与八建九公司签订的建设工程项目承包协议书无效。八建九公司为八建公司的分支机构，故涉案建设工程项目承包协议书产生的法律责任应由八建公司承担。因涉案工程已经移交使用，故史某作为工程实际施工人有权就未付工程款向八建公司主张权利。本案中，史某与八建公司所签建设工程项目承包协议书约定，工程总造价按八建公司与秦州区国投公司施工合同条款执行，说明史某确认了其施工工程造价的计算标准，在史某无其他有效证据证明其施工工程价款的情况下，史某施工涉案工程的总价款应按八建公司与秦州区国投公司结算价120835272.42元确定。关于八建公司为涉案工程支出的款项，除依据八建公司所举付款凭证认定的88891323.7元外，史某还认可八建公司支付给天水市金凯莱商贸有限公司的材料款利息178980.24元。因史某负责施工的涉案工程出现质量问题，八建公司对屋面防水等问题进行维修并清运管道夹层垃圾支出了73143.20元。对于八建公司履行西安仲裁委员会西仲裁字第（2018）第2169号裁决书支出的4866207.60元，经审查，该仲裁案处理的虽是八建公司与案外人罗某之间的借款纠纷，但从该裁决书内容看，史某为闫新村棚户区改造安置房项目部负责人及承包人，案件涉及的借款实质系史某为施工涉案工程而借贷，只是对外还款责任由八建公司承担，在八建公司与史某就涉案工程进行内部结算时，八建公司实际偿还的该笔借款产生的债务4866207.60元，应由工程实际施工人史某承担。对于八建公司支付给贠军团的工资、护理费合计44580元及八建公司与贠军团达成赔偿协议支出的费用系八建公司为涉案工程施工人员受伤支出的费用，应由史某承担，但赔偿款应以贠军团实际收到的45万元为准认定。由上分析，八建公司实际为涉案工程支出费用的数额为88891323.7元＋178980.24元＋73143.20元＋4866207.60元＋44580元＋45万元＝94504234.74元，八建公司拖欠史某的工程款为120835272.42元-94504234.74元=26331037.68元。由于在本案原审诉讼期间，史某申请先予执行440万元，该款在2017年11月17日已被领取，八建公司拖欠史某工程款为21931037.68元，因此八建公司所持关于已经超付工程款的反诉主张依法不能成立。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付，工程已经实际交付的，交付之日为应付工程款之日。本案中，史某称其向八建公司交付涉案工程的时间为2016年12月，八建公司则认为自史某生病后，涉案工程的相关工作均由八建公司完成，故不存在史某向八建公司交付涉案工程的问题。因史某无证据证明其向八建公司移交涉案工程的时间，根据本案实际，应以涉案工程结算审核报告作出的2018年1月23日为利息计算起点较为妥当。关于利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条在当事人无约定的情况下，工程款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的规定，结合2019年8月20日起中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消的情况，本案欠付工程款利息具体计算为：自2018年1月23日至2019年8月19日期间，中国人民银行1-3年期贷款基准年利率为4.75%，史某主张按照年利率4.35%计算低于一审法院认定标准，应予准许，故该时间段内利息为21931037.68元×574天×4.35%÷360天=1521100.22元；自2019年8月20日至付清时止的利息，以拖欠的货款21931037.68元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率4.25%计算。对于史某缴纳的440万元管理费，由于史某与八建公司签订的涉案建设工程项目承包协议书无效，故八建公司收取史某管理费没有法律依据，八建公司应将440万元管理费退还史某。对于史某在原一审诉讼中支出的诉讼保全申请费5000元，系为本案诉讼发生的客观费用，应由八建公司承担；对于原一审中产生的10万元鉴定费用，由史某承担5万元，八建公司承担5万元；对于原一审中的诉讼保全保险费34500元，系昶宏公司申请诉前保全而产生，在该公司一审已经退出本案诉讼的情况下，相关费用应由其自行承担。对于谭某二审支出的诉讼保全保险费17250元，因该费用不是必须发生的费用，故该笔费用应由谭某自行承担。关于追加史某及谭某作为本案当事人、将本案原告由昶宏公司变更为史某、谭某的情况，均发生在本案发回重审前的诉讼过程中。本案发回重审并依法立案后，当事人已经确定，不存在当事人错列的程序性问题。至于诉讼保全的问题，昶宏公司申请的为诉前保全，在本案发回重审前的审理中，史某、谭某申请进行诉讼保全，在本次审理过程中，谭某申请续行保全，并提供了相应担保，故不存在延用已经退出诉讼的昶宏公司保全申请的问题。综上，史某的部分诉讼请求成立，八建公司的反诉请求没有事实及法律依据，一审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条之规定，判决如下：一、由八建公司于一审判决生效后十五日内向史某支付拖欠工程款21931037.68元及截止2019年8月19日的利息1521100.22元；2019年8月20日起至实际付清时止期间的利息，以拖欠的工程款21931037.68元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率4.25%计算；二、由八建公司于一审判决生效后十五日内向史某退还管理费440万元；三、驳回史某的其他本诉请求；四、驳回谭某的本诉请求；五、驳回八建公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费251230.54元，由史某负担84463.71元，八建公司负担166766.83元；反诉案件受理费16237元，由八建公司负担；保全申请费5000元，由八建公司负担；鉴定费10万元，由八建公司与史某各负担5万元。本院二审期间，八建公司围绕上诉请求依法提交十九组证据，以证明一审判决认定的已付款数额有误。本院组织当事人进行了质证，史某及谭某对全部证据的证明目的均持有异议。现根据当事人陈述意见和经审查确认的证据，本院对八建公司上诉主张的已付款事实认定如下：1.史某发生车祸之后，案涉工程费用支付由八建公司实际控制，对于由史某签字确认领款单上载明的应付款项，因八建公司就相应已付款事实予以举证证明，本院对其举证予以采信，并据此确认如下：2015年8月26日领款单记载金额为20万元，一审判决认定金额为196000元，少计算4000元。2016年1月22日领款单记载金额为30万元，一审判决认定金额为20万元，少计算10万元。2016年1月25日领款单记载金额为300万元，一审判决认定金额为280万元，少计算20万元。2016年6月6日领款单记载金额为200万元，一审判决认定金额为100万元，少计算100万元。2016年9月7日领款单记载金额为801028元，一审判决认定金额为51万元，二审诉讼中八建公司表示对其中人身意外伤害保险金分摊35870元不再主张，故少计算255158元。2016年9月13日领款单记载金额为1762072元，一审判决认定金额为672000元，二审诉讼中八建公司表示对其中人身意外伤害保险金分摊56666元不再主张，故少计算1033406元。2014年12月11日收条记载的12605元、2015年2月10日收条记载的266767元、2015年10月12日领款单载明的100万元、2017年1月18日领款单载明的180万元、2017年7月10日领款单载明的52800元、2017年9月26日领款单载明的20万元，合计3332172元一审判决未予认定。2.因八建公司代史某投保施工人员团体意外伤害保险，贠军团受伤后产生了住院费用608000元，二审中八建公司举证保险公司理赔金额为145000元，其余由八建公司支付的463000元住院费用应由史某负担。3.（2016）甘0502民初1935号民事调解书及2017年1月19日署名为“伍勇”的保证书及借条欲证明的31万元，因一审质证时予以认可，故应予以认定。4.对于八建公司主张的其他应予扣除款项，因付款时未得到史某签字确认，诉讼中也未由其予以确认，故本院对八建公司相应证据不予采信。综上，一审判决认定的已付款金额有误，本院根据应采信证据增加认定的6697736元从八建公司应付款中予以扣除。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的焦点为：1.一审判决对案涉承包协议书的效力和性质的认定是否正确；2.八建公司关于扣除税款的主张是否应予支持；3.八建公司关于管理费的上诉主张是否应予支持；4.一审判决对八建公司已付款金额认定是否正确。根据本案查明的事实、证据、对上述焦点问题分析评判如下：关于一审判决对案涉承包协议书的效力和性质的认定是否正确问题。本院认为，根据八建公司与史某签订的《建设工程项目承包协议书》约定内容，八建公司与秦州区国投公司签订建设工程施工合同后，八建公司作为承包人将合同约定范围内工程以内部承包方式全部交由史某完成建设，而史某与八建公司之间并无证据证明存在劳动法律关系。依据2019年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”之规定，应认定双方间为建设工程转包关系，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于禁止转包的规定，依法应认定为无效合同。至于八建公司上诉称其与秦州区国投公司签订建设工程施工合同前，不存在违反招投标法相关规定的主张，本院认为是否违反招投标法相关规定影响的是发包人与承包人之间合同的效力，二者间法律关系不属本案审理范围，故不予支持。一审判决关于案涉承包协议书效力和性质的认定正确，本院予以维持。关于八建公司关于扣除税款的主张是否应予支持问题。本院认为，八建公司将案涉工程转包给史某，双方在案涉承包协议第二条中约定以秦州区国投公司与八建公司施工合同总造价10%收取管理费方式，约定了转包工程价款，同时约定税金由史某负担。鉴于双方当事人对一审判决将秦州区国投公司审定工程结算金额120835272.42元，确定为转包合同工程款均不持异议，故八建公司主张由其向秦州区国投公司开具工程款发票所形成的费用应予以扣除具有正当性，本院予以支持。依据相关税收征管法律规定，八建公司收取秦州区国投公司支付工程款后，依法负有纳税义务，故其扣除相应费用主张并不仅限于已开具票款范畴。根据八建公司举证已缴纳的税款为2329532元，并据此计算还应缴纳的税款为1658316元，共计3987848元。关于八建公司关于管理费的上诉主张是否应予支持问题。本院认为，史某在本案一审诉讼中要求八建公司支付欠付工程款及利息，并未明确提出关于退还已交管理费的诉讼请求，故一审判决将此纳入判决主文予以处理超出了当事人的诉请范围，本院予以纠正。因案涉承包协议无效，八建公司据此收取管理费缺乏法律依据，史某已付管理费可在计算具体欠付工程款时，依据协议履行事实将其作为予以扣除事项进行考量。本案中，史某作为实际施工人虽因车祸住院后委托了贠军团等四人对案涉工程进行管理，但根据史某陈述及一审判决查明的之后由八建公司实际控制并支付工程费用的事实，可以认定双方共同对工程竣工实施了管理行为。据此，对于已支付的440万元管理费，八建公司可以收取220万元，其余220万元应予退还史某，计入欠付款总额中一并处理。关于一审判决对八建公司已付款金额认定是否正确问题。本次二审诉讼中，八建公司还主张尚未支付的5603046元也应予扣除。本院认为，首先，八建公司在一审诉讼中并未明确提出该笔款项应予扣除的主张。其次，八建公司在案涉工程建设中虽负责支付工程费用，但其主张的该笔款项并未经实际施工人史某签字确认，或在诉讼中予以认可，故对该项上诉主张本院不予支持。综合双方当事人对一审判决认定的已付款中无异议金额、本院关于一审判决少认定的八建公司已付款金额、史某应负担税款、一审法院先于执行款项及八建公司应收取的管理费，一审判决认定的应付工程款数额有误，本院重新计算为13445453.68元（120835272.42元－94504234.74元－6697736元－3987848元－440万元＋220万元）。本案中，因八建公司一审诉讼中对其已付款主张怠于履行举证义务，致使一审判决对已付款数额认定有误，本院二审中虽依据逾期举证支持了八建公司部分上诉请求，但根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零二条之规定，由八建公司承担二审全部诉讼费用。综上所述，八建公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省天水市中级人民法院（2019）甘05民初47号民事判决主文第二项、第三项；二、维持甘肃省天水市中级人民法院（2019）甘05民初47号民事判决主文第四项、第五项；三、变更甘肃省天水市中级人民法院（2019）甘05民初47号民事判决主文第一项为：甘肃省第八建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向史某支付工程款13445453.68元及利息（以13445453.68元为基数，自2018年1月23日起至实际付清之日止按照年利率4.35%计算）；四、驳回史某其他本诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉和反诉案件受理费、保全费及鉴定费按一审判决执行，二审案件受理费31947.54元，由甘肃省第八建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐志明审判员 徐长飞审判员 周珺娜二Ｏ二Ｏ年十二月二十三日书记员 马 杰