辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)辽11民再52号 上诉人（被申请人）：宗会凤，男，1967年12月27日出生，大学文化，汉族，盘锦辉鹏石油新技术有限公司总经理，现住辽宁省盘锦市兴隆台区。 上诉人（被申请人）：盘锦辉鹏石油新技术有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区兴油大街油田消防队院内。 法定代表人：宗会凤，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹丽英，女，1975年12月26日出生，初中文化，汉族，盘锦辉鹏石油新技术有限公司财务出纳，现住址辽宁省盘锦市兴隆台区。 被上诉人（再审申请人）：盘锦智新融资担保有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区园丁新村**。 法定代表人：姚艳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王爱国，男，1971年3月18日出生，大学文化，汉族，盘锦智新融资担保有限公司总经理，现住址辽宁省盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：刘琳琳，辽宁仁同律师事务所律师。 原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司，，住所地辽宁省盘锦市大洼区大洼镇东湖胜景小区蕴春园**商网 法定代表人：姚艳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘贤峰，男，1964年10月22日出生，大专文化，汉族，盘锦大洼县智新小额贷款有限公司经理，现住址辽宁省普兰店市。 上诉人宗会凤、盘锦辉鹏石油新技术有限公司（以下简称辉鹏公司）因与被上诉人盘锦智新融资担保有限公司（以下简称智新公司）、原审第三人盘锦大洼县智新小额贷款有限公司（以下简称大洼小贷公司）追偿权纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民再8号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。盘锦市兴隆台区人民法院于2016年7月4日作出作出(2016)辽1103民初212号民事判决，宣判后，宗会凤、辉鹏公司不服该院(2016)辽1103民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日作出（2016）辽11民终990号民事裁定，裁定：撤销盘锦市兴隆台区人民法院(2016)辽1103民初212号民事判决；发回盘锦市兴隆台区人民法院重审。盘锦市兴隆台区人民法院于2017年6月15日作出(2017)辽1103民初171号民事判决，宣判后，宗会凤、辉鹏公司不服该院(2017)辽1103民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日作出（2017）辽11民终819号民事判决。智新公司不服本院（2017）辽11民终819号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2018年9月26日作出（2018）辽民申2255号民事裁定，裁定：指令辽宁省盘锦市中级人民法院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。本院于2019年4月22日作出(2019)辽11民再11号民事裁定，裁定:撤销本院(2017)辽11民终819号民事判决及盘锦市兴隆台区人民法院(2017)辽1103民初171号民事判决；本案发回盘锦市兴隆台区人民法院重审。盘锦市兴隆台区人民法院于2020年9月28日作出（2019）辽1103民再8号民事判决。上诉人宗会凤，上诉人辉鹏公司的委托诉讼代理人邹丽英，被上诉人智新公司的委托诉讼代理人王爱国、刘琳琳，大洼小贷公司的委托诉讼代理人刘贤峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宗会凤、辉鹏公司的上诉请求：上诉人宗会凤与被上诉人之间没有借款事实，请求撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民再8号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；被上诉人承担一切涉诉费用。事实与理由：1、2013年10月22日，宗会凤与大洼小贷公司签订了《借款合同》，借款额度为250万。由于借款利息和担保利息过高，经与姚艳协商，宗会凤不用该笔借款并通过银行将250万退回给姚艳，为此宗会凤实际没有使用该笔贷款。2、2013年4月16日，双方不存在借款关系，更不存在倒贷情形。 被上诉人智新公司辩称，一、上诉人主张以利息过高为由退回10月22日借款，不符合常理。二、2013年4月16日贷款合同是因为其与王爱国先前存在民间借贷转化而来。三、2013年4月16日借款合同到期日为2013年10月15日，2013年10月22日签订了第二个合同，上诉人一方面说没有收到第一款借款，小贷公司已经违约，一方面却又恰好在第一笔借款到期后又与小贷公司签订第二笔借款合同，而又在收到款项后又立即退回不符合常理。 原审第三人大洼小贷公司述称，同意被上诉人答辩意见。 一审原告智新公司向一审法院起诉请求：一、判令被告宗会凤向原告清偿借款本金250万元、利息616667元，违约金50万元。二、判令被告宗会凤从2015年11月1日起按照年利率24％支付利息至付清时止。三、判令被告辉鹏公司承担连带保证责任。四、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年4月16日，被告宗会凤与第三人大洼小贷公司签订《借款合同》，被告宗会凤向第三人借款250万元，借款期限为6个月，自2013年4月16日至2013年10月15日。2013年4月16日，第三人向被告宗会凤提供了借款，被告宗会凤收到该笔借款。借款期限届满后，被告宗会凤未清偿该笔借款。由原告智新公司代其向大洼小贷公司清偿。2013年10月22日，被告宗会凤与第三人又签订了《借款合同》，被告宗会凤向第三人借款250万元，借款期限自2013年10月22日至2014年7月21日，在借款期限内月利率为20‰。2013年10月22日，被告宗会凤向原告提出担保申请，委托原告为其借款提供担保，双方签订了《委托担保协议》，该协议第四条约定，若甲方（被告宗会凤）违反约定，造成乙方（原告）发生代偿损失，乙方除追究有关当事人连带责任，甲方还应向乙方支付担保金额的20％金额作为违约金。2013年10月22日，第三人作为贷款人、被告宗会凤作为借款人、原告作为保证人签订了《保证合同》，约定由原告对被告宗会凤向第三人的借款承担连带清偿责任，原告代被告宗会凤清偿本息及费用后，有权向被告宗会凤追偿。2013年10月22日，被告辉鹏公司作为反担保人与原告签订了《保证反担保合同》，约定由被告辉鹏公司对原告向被告宗会凤提供担保的债务提供反担保，合同3.1项约定，保证方式为连带责任保证，反担保人对担保人代借款人向贷款人清偿的借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，对借款人应向担保人支付的担保费、滞纳金、逾期保费、其他费用承担连带保证责任。该合同5.1项约定，保证期间为自担保人代借款人向贷款人偿还借款、利息及其他相关费用之日起两年。被告宗会凤于2013年10月22日收到第三人提供的250万元借款。被告宗会凤收到该借款后，将该借款250万元转账于原告的法定代表人姚艳，用于偿还2013年4月16日被告宗会凤与第三人签订的《借款合同》到期后宗会凤未偿还，由原告代其偿还的250万元。2014年7月21日被告宗会凤与第三人签订的《借款合同》期限届满后，被告宗会凤未向第三人返还借款本息。2015年11月1日，原告代被告宗会凤向第三人偿还本金250万元，利息616667元。一审法院判决：一、被告宗会凤于本判决生效后十日内偿还原告盘锦智新投资担保有限公司本金250万元、利息616667元及违约金50万元。二、被告盘锦辉鹏石油新技术有限公司对被告宗会凤判项一中的债务承担连带偿还责任。三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费35733元，由二被告承担。 宗会凤、辉鹏公司不服一审判决，上诉请求：撤销2016年7月4日盘锦市兴隆台区人民法院（2016）辽1103民初212号民事判决，改判上诉人不承担责任或者发回重审；被上诉人承担涉诉费用。二审法院认为，原判认定2013年4月16日上诉人宗会凤向原审第三人借款250万元。被上诉人作为宗会凤向原审第三人借款的保证人，2015年11月1日被上诉人代上诉人宗会凤向原审第三人偿还本金250万元，利息616667元。上诉人称虽然2013年4月16日上诉人向原审第三人借款上诉人与原审第三人签订了借款合同、并出具收条，但借款原审第三人没有实际支付，2015年11月1日被上诉人代其向原审第三人偿还本金及利息，原审第三人对上诉人借款用什么方式履行，被上诉人对其为上诉人代偿借款用什么方式代偿等，原审第三人和被上诉人对此事实均不能清晰陈述。被上诉人和原审第三人的法定代表人均为姚艳同一人，2015年11月1日被上诉人代上诉人宗会凤向原审第三人偿还本金及利息，只有原审第三人为被上诉人出具的白条子收据一份证据证明，被上诉人及原审第三人没有提供借款、代偿形成过程、是否实际履行以及如何履行的相应证据。故原审认定事实不清，对以上问题需进一步查明。综上，本院对原审法院判决结果予以撤销。二审法院裁定：一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2016）辽1103民初212号民事判决；二、发回兴隆台区人民法院重审。二审案件受理费35733元，退回上诉人宗会凤。 一审原告智新公司向一审法院起诉请求：一、判令被告宗会凤向原告清偿借款本金250万元、利息616，667.00元，违约金50万元；二、判令被告宗会凤从2015年11月1日起按照年利率24％支付利息至付清时止；三、判令被告辉鹏公司承担连带保证责任。一审法院认定事实：2013年4月16日，被告宗会凤与第三人大洼小贷公司签订《借款合同》，合同编号为：211100-2013-04-000055，合同约定：被告宗会凤向第三人借款250万元，借款期限为6个月，自2013年4月16日至2013年10月15日。同日，被告宗会凤给第三人大洼小贷公司出具收据。 2013年10月22日，被告宗会凤与第三人签订《借款合同》，合同编号为：211100-2013-10-000031，合同约定：被告宗会凤向第三人借款250万元，借款期限为9个月，自2013年10月22日至2014年7月21日，在借款期限内月利率为2%。同日，被告宗会凤与原告签订《委托担保协议》，该协议约定：由原告对被告宗会凤的上述借款提供担保，若被告宗会凤违反约定，造成原告发生代偿损失，原告除追究有关当事人连带责任外，被告宗会凤还应向原告支付担保金额的20％作为违约金。同日，第三人大洼小贷公司作为贷款人、被告宗会凤作为借款人、原告作为保证人签订《保证合同》，合同编号为：（2013）年ZD0150号，约定由原告对被告宗会凤向第三人的借款（借款合同编号为：211100-2013-10-000031）承担连带清偿责任，原告代被告宗会凤清偿本息及费用后有权向被告宗会凤追偿。同日，被告辉鹏公司作为反担保人与原告签订《保证反担保合同》，合同编号为：（2013）年反ZD0150号，约定由被告辉鹏公司对原告向被告宗会凤提供担保的债务提供反担保，保证方式为连带责任保证，反担保人对担保人代借款人向贷款人清偿的借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，对借款人应向担保人支付的担保费、滞纳金、逾期保费、其他费用承担连带保证责任，保证期间为自担保人代借款人向贷款人偿还借款、利息及其他相关费用之日起两年。2013年10月22日，第三人给被告宗会凤转账支票一张，票据号码为：4020212001622545，金额为250万元，出票人为本案第三人大洼小贷公司，出票人账号为：58×××30，出票人开户银行为：大洼县农村信用合作联社，持票人为被告宗会凤，持票人账号为：62×××19，持票人开户银行为：大洼县农村信用合作联社。同日，被告宗会凤给原告出具收据。同日，被告宗会凤通过其名下账号为62×××19的账户中转账250万元至姚艳名下账号为62×××46的账户中。2015年11月1日，原告向第三人偿还本金250万元，利息616,667.00元，第三人给原告出具收款收据及代偿证明，明确代偿的款项为借款合同编号211100-2013-10-000031，借款期限自2013年10月22日至2014年7月21日的借款。一审法院判决：一、被告宗会凤于本判决生效后十日内给付原告盘锦智新投资担保有限公司本金250万元、利息616,667.00元、违约金50万元，合计3,616,667.00元。二、被告盘锦辉鹏石油新技术有限公司对被告宗会凤的上述债务承担连带偿还责任。三、驳回原告盘锦智新投资担保有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费35,733.00元，由被告承担。 宗会凤、辉鹏公司不服一审判决，上诉请求：撤销2017年6月15日盘锦市兴隆台区人民法院（2017）辽1103民初171号民事判决，改判上诉人不承担责任；被上诉人承担涉诉费用。二审法院认定事实：2013年4月16日，作为甲方的上诉人宗会凤与作为乙方的原审第三人大洼小贷公司签订《借款合同》一份，合同编号为“211100-2013-04-000055”，内容为“二、借款金额：甲方向乙方借款金额为人民币（大写）贰佰伍拾万元整。三、借款期限：借款期限为6个月，自2013年4月16日至2013年10月15日止。四、借款利息：4.1借款利息自放款之日起计算，按实际放款数计算利息。在合同约定的借款期限内，月利率为10‰。五、借款的发放和偿还：5.1乙方须在合同生效后的三日内，按合同约定将资金划转入甲方指定的其在银行个人结算账户。5.2甲方必须按照合同的约定支付利息。本合同下甲方还款顺序为：先利息后本金。5.3借款人选择一次还本、分次付息法：即按贷款到期日，一次性偿还贷款本金，按月结息。当月利息=贷款本金×日利率×占用天数。六、违约责任：6.1甲方应履行本合同约定的义务，如甲方不履行或者不完全履行本合同所约定的义务，均构成违约，除本合同另有约定外，甲方应按照本合同借款金额或挪用借款金额的30%支付违约金，如果不足弥补乙方损失的，应赔偿乙方实际遭受损失”。上诉人宗会凤在合同中签名，原审第三人大洼小贷公司在合同中加盖了公司印章及法定代表人姚艳的名章。同日，上诉人宗会凤出具收据一份，内容为“今收到大洼小贷公司人民币贰佰伍拾万元整”。2013年10月22日，作为甲方的上诉人宗会凤与作为乙方的被上诉人智新公司签订《委托担保协议》一份，合同编号为“（2013）年委ZD0150号”，内容为“第一条、甲方拟与大洼小贷公司签订《借款合同》，金额为人民币贰佰伍拾万元，期限为9个月。甲方请求乙方为该借款提供担保，乙方同意为该借款提供担保。第三条、乙方为甲方提供担保，甲方应按被担保金额和担保期向乙方交纳担保费，月保费标准为担保金额的20‰，担保费应在《保证合同》签字前一次付清，担保期超过一个月的，保费分月计付。第四条、若甲方违反《借款合同》及本协议约定，造成乙方发生代偿损失，乙方除追究有关当事人连带责任外，甲方还应向乙方支付担保金额的20％金额作为违约金。乙方为实现债权的费用（包括交通费、诉讼费、律师费），甲方自愿承担，决不反悔与申辩。上诉人宗会凤在协议中签名，被上诉人智新公司的法定代表人姚艳在协议中签名，并加盖了公司印章。2013年10月22日，作为甲方的上诉人宗会凤、作为乙方的原审第三人大洼小贷公司、作为丙方的被上诉人智新公司签订《保证合同》一份，合同编号为“（2013）年ZD0150号”，内容为“第一条、丙方保证金额为甲方根据合同编号：211100-2013-10-000031《借款合同》（以下称主合同）向乙方借用的人民币贰佰伍拾万元整及其相应的利息、费用。第二条、丙方对上条所列款项承担连带清偿责任。如甲方不按主合同的约定偿付借款本息和相应费用，乙方有权直接向丙方追偿。丙方保证在接到乙方书面索款通知后7个营业日内清偿上述款项。第六条、丙方代甲方清偿借款本息、费用后，有权向甲方追偿”。上诉人宗会凤在合同中签名，原审第三人大洼小贷公司、被上诉人智新公司在合同中加盖了公司印章。2013年10月22日，作为担保人的被上诉人智新公司与作为反担保人的上诉人宗会凤签订《保证反担保合同》一份，合同编号为“（2013）年反ZD0150号”，内容为“反担保人同意并确认以反担保保证人的身份自愿向担保人提供反担保，现与担保人签订以担保人为唯一受益人的无条件的、不可撤销的、连带责任的反担保保证合同。第二条2.11贷款人借给借款人人民币贰佰伍拾万元。第三条保证方式3.1本反担保保证合同的保证方式为连带责任保证：反担保人对担保人代借款人向贷款人清偿的借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，对借款人应向担保人支付的担保费、滞纳金、逾期保费、其他费用，以及担保人代借款人偿还上述款项所发生的其他费用承担连带保证责任。第五条5.11本担保保证合同2.11项下债权的保证期间：自担保人代借款人向贷款人偿还借款、利息及其他相关费用之次日起两年。上诉人宗会凤在合同中签名。被上诉人智新公司的法定代表人姚艳在合同中签名，并加盖了公司印章。2013年10月22日，作为担保人的被上诉人智新公司与作为反担保人的上诉人辉鹏公司签订《保证反担保合同》一份，合同编号为“（2013）年反ZD0150号”，内容为“反担保人同意并确认以反担保保证人的身份自愿向担保人提供反担保，现与担保人签订以担保人为唯一受益人的无条件的、不可撤销的、连带责任的反担保保证合同。第二条2.11贷款人借给借款人人民币贰佰伍拾万元。第三条保证方式3.1本反担保保证合同的保证方式为连带责任保证：反担保人对担保人代借款人向贷款人清偿的借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，对借款人应向担保人支付的担保费、滞纳金、逾期保费、其他费用，以及担保人代借款人偿还上述款项所发生的其他费用承担连带保证责任。第五条5.11本担保保证合同2.11项下债权的保证期间：自担保人代借款人向贷款人偿还借款、利息及其他相关费用之次日起两年。上诉人辉鹏公司的法定代表人宗会凤、被上诉人智新公司的法定代表人姚艳在合同中签名并加盖了双方公司的印章。2013年10月22日，作为甲方的上诉人宗会凤与作为乙方的原审第三人大洼小贷公司签订《借款合同》一份，合同编号为“211100-2013-10-000031”，内容为“甲方向乙方借款金额为人民币贰佰伍拾万元整。借款期限为9个月，自2013年10月22日至2014年07月21日止。借款利息为月利率20‰”。上诉人宗会凤在合同中签名，原审第三人大洼小贷公司在合同中加盖了公司印章及法定代表人姚艳的名章。同日，上诉人宗会凤出具收据一份，内容为“今收到大洼小贷公司人民币贰佰伍拾万元整”。2013年10月22日，原审第三人大洼小贷公司给予上诉人宗会凤转账支票一张，票据号码为“4020212001622545”，金额为250万元，出票人为：原审第三人大洼小贷公司，出票人账号为：58×××30，出票人开户银行为：大洼县农村信用合作联社。持票人为上诉人宗会凤，持票人账号为：62×××19，持票人开户银行为：大洼县农村信用合作联社。同日，上诉人宗会凤出具收据一份，内容为“今收到大洼小贷公司人民币250万元贰佰伍拾万元整”。2013年10月22日，上诉人宗会凤通过其名下账号为：62×××19的账户转账至姚艳名下账号为：62×××46的账户内人民币250万元。2015年11月1日，原审第三人大洼小贷公司为被上诉人智新公司出具了人民币250万元、利息616667元的收款收据一份，并出具了代偿证明一份，内容为“借款人宗会凤在大洼小贷公司借款人民币本金：贰佰伍拾万元整（小写：2500000元），利息：陆拾壹万陆仟陆佰陆拾柒元（小写：616667元），本息共计：叁佰壹拾壹万陆仟陆佰陆拾柒元（小写：3116667元），于2015年11月1日，已全部由智新公司代偿。此笔贷款发放日2013年10月22日—到期日2014年7月21日。《借款合同》编号：211100-2013-10-000031号”。另查明，被上诉人智新公司与原审第三人大洼小贷公司的法定代表人均为同一人，即姚艳。 二审法院认为，关于上诉人宗会凤与原审第三人大洼小贷公司于2013年4月16日签订的《借款合同》是否实际履行的问题。因原审第三人大洼小贷公司应对借款合同的订立、生效和款项交付等事实承担举证责任。现上诉人宗会凤、原审第三人大洼小贷公司双方对借款的事实存在重大争议，原审第三人大洼小贷公司作为主张权利的一方，有义务对借款的原因、款项交付的时间、地、地点项的来源、用途、存放及取款的方式等具体事实经过做以说明。本案上诉人宗会凤在一审诉讼中称“上诉人与原审第三人大洼小贷公司的股东王爱国是朋友关系，2013年4月16日在贷款资金未放的情况下，上诉人有急事外出，出于对朋友的信任就在合同和收据上签名。贷款公司保证第二天放款，但一周后款未到账户，上诉人与贷款公司商量解除合同，贷款公司同意了，上诉人向贷款公司索要手续，贷款公司答应自行销毁，出于信任上诉人就答应了。2013年4月16日贷款合同中约定贷款公司应在3日内将资金划入我们指定的银行个人账户，若2013年4月16日贷款成立，根据合同约定按月结息，否则视为违约，可我们从未给付过贷款公司利息，合同约定借款时间为6个月，以此计算偿还贷款时间为2013年10月16日，届满日后贷款公司也没有向我们主张本金、利息及违约金”。在本案二审诉讼中称“被上诉人及原审第三人均无充分证据证明2013年4月16日的借款到期后，上诉人偿还借款250万元本金及在借款期内上诉人按合同约定支付了多少利息、是如何支付的，所以2013年4月16日的借款根本未实际履行”。原审第三人大洼小贷公司在本案一审诉讼中针对上诉人宗会凤所提出的2013年4月16日借款250万元是以什么形式交付的、具体交付的时间、地、地点场人员及资金如何筹集的等问题称“与本案无关，拒绝回答”。在本案二审诉讼中称“2013年4月16日的借款事实真实存在，合同签订后在借款人的要求下，以现金方式支付，并签订了收据。2013年4月22日上午10点，在我公司一楼财务室，当时财务曲阳、总经理刘先锋在场、现场核实人员隋岩在场，我方以自筹方式，将面额为100元，以现金方式给了上诉人宗会凤。250万元借款是在与上诉人宗会凤签订借款合同后3天之内筹集的，250万元是我公司自有的现金。250万元由三部分组成，第一部分是公司自有的资金，第二部分是客户还贷的资金，第三部分是客户还息的资金，250万元现金在我公司存了4天的时间。上诉人开车来了以后，自己提走的。另补充，发放贷款的时间是4月16日，不是4月22日，以收据为准”。据此，根据上述双方所述，可以认定原审第三人大洼小贷公司在本案一、二审诉讼中所陈述的事实不尽一致。另根据双方所签《借款合同》“借款利息自放款之日起按实际放款数计算利息。在合同约定的借款期限内，月利率为10‰；出借人须在合同生效后的三日内将资金划转入借款人指定的其在银行个人结算账户；借款人必须按照合同的约定支付利息。还款顺序为先利息后本金；借款人选择一次还本、分次付息法，即按贷款到期日，一次性偿还贷款本金，按月结息；如借款人不履行或者不完全履行本合同所约定的义务，均构成违约，借款人应按照本合同借款金额或挪用借款金额的30%支付违约金”的约定，原审第三人大洼小贷公司应当在《借款合同》履行过程中及《借款合同》到期后向上诉人宗会凤主张权利，现原审第三人大洼小贷公司并无充分证据证明在2013年4月16日所签订的《借款合同》履行过程中，上诉人宗会凤支付了利息，也无充分证据证明在该《借款合同》到期后，向上诉人宗会凤主张借款本金、利息及违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，可以认定原审第三人大洼小贷公司在出借予上诉人宗会凤借款后未收取任何费用的行为，有悖常理，且上诉人宗会凤又否认曾在原审第三人大洼小贷公司处借取该款。据此，原审第三人大洼小贷公司仅凭与上诉人宗会凤于2013年4月16日签订的《借款合同》及上诉人宗会凤出具的收据，在无其他充分证据相佐证的情况下，就认为上诉人宗会凤向其借款人民币250万元事实成立及上诉人宗会凤于2013年10月22日向姚艳的银行卡内转入人民币250万元是偿还2013年4月16日的借款依据不足。 关于上诉人宗会凤于2013年10月22日汇入姚艳账户内的人民币250万元，应否视为已返还了同日曾向原审第三人大洼小贷公司借款的问题。因2013年10月22日上诉人宗会凤与原审第三人大洼小贷公司签订《借款合同》后，原审第三人大洼小贷公司即将人民币250万元汇至上诉人宗会凤的账户内，双方已履行了《借款合同》，但上诉人宗会凤于当日又将该笔款项汇至原审第三人大洼小贷公司的法定代表人姚艳的账户内，姚艳作为原审第三人大洼小贷公司的法定代表人与上诉人宗会凤签订《借款合同》，又以该公司法定代表人的身份接受上诉人宗会凤的汇款，姚艳的上述行为足以使上诉人宗会凤有理由相信姚艳是代表着原审第三人大洼小贷公司行使职务签订合同及接受汇款。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，可以认定姚艳接受上诉人宗会凤款项的行为属于职务行为，其应是代表着原审第三人大洼小贷公司接受上诉人宗会凤汇入的款项，与上诉人宗会凤解除了借贷关系，且上诉人宗会凤否认与姚艳个人之间存在经济往来，被上诉人智新公司与原审第三人大洼小贷公司也均无充分证据证明上诉人宗会凤与姚艳个人之间存在经济往来。故上诉人宗会凤于2013年10月22日汇入姚艳账户内的人民币250万元，应当视为已返还了原审第三人大洼小贷公司借款。 关于被上诉人智新公司向上诉人宗会凤行使追偿权的问题。因上诉人宗会凤已将向原审第三人大洼小贷公司的借款于借款的当日予以了返还，其与原审第三人大洼小贷公司之间的借贷关系已不存在，故被上诉人智新公司已失去保证责任及行使追偿权的基础，其要求上诉人宗会凤偿还借款，并要求上诉人宗会凤支付利息及违约金的诉讼请求依据不足。 综上，一审判决认定事实不清，证据不足，应予改判。 二审法院判决：一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2017）辽1103民初171号民事判决。二、驳回原审原告盘锦智新投资担保有限公司的诉讼请求。一审案件受理费35733元、二审案件受理费35733元，合计71466元，由被上诉人盘锦智新投资担保有限公司负担。 辽宁省高级人民法院（2018）辽民申2255号民事裁定，裁定：指令辽宁省盘锦市中级人民法院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。 本院(2019)辽11民再11号民事裁定，裁定:撤销本院(2017)辽11民终819号民事判决及盘锦市兴隆台区人民法院(2017)辽1103民初171号民事判决；本案发回盘锦市兴隆台区人民法院重审。 再审申请人智新公司向盘锦市兴隆台区人民法院起诉请求：1、判令被告宗会凤向原告清偿借款本金250万元，利息616667元，违约金50万元；2、被告宗会凤从2015年11月1日起按24%支付利息至付清时止；3、辉鹏公司承担连带保证责任；4、被告承担涉诉费用。该院认定事实为：本案在原审查明事实基础上，除第三人在庭审中对2013年4月16日被申请人的借款事实与其原审开庭笔录对借款支付过程的陈述，存在不一致情形，其他案件事实与该院(2017)辽1103民初171号民事判决认定的事实基本一致。 该院认为，本案争议焦点为第三人与原审被告宗会凤之间2013年4月16日的借款合同是否成立；2013年10月22日借款合同债务是否消灭的问题。宗会凤称2013年10月22日收到250万元贷款后，因得知利息等费用过高，因而通过银行将此250万元退回给姚艳银行卡上。而2013年4月16日借款250万，宗会凤称其出具收据时并未收到该笔贷款，大洼小贷公司并未提供其支付方式的证据，故智新担保担保公司与宗会凤之间已不存在债权债务关系。智新小贷公司承认收到宗会凤转账过来的250万元，并提供2013年4月16日宗会凤借款的证据以证明宗会凤是用新贷还旧贷，而不是归还10月22日的借款。综合智新担保公司提交的证据和宗会凤的辩解意见，本案借款标的数额巨大，宗会凤的借款行为与智新小贷公司的出借行为、盘锦智新公司的担保行为、辉鹏公司的反担保行为都应当是慎重而严谨的，从各方面签订的《借款合同》、《委托担保协议》、《保证合同》、《保证反担保合同》看，也说明了这一点。且2013年4月16日签订《借款合同》后，同日宗会凤给大洼小贷公司出具了收据，该笔借款数额较大，如果宗会凤与第三人之间不存在此笔借款或既往债务，却出具收据不符合常理。综上，宗会凤的辩解意见不足以反驳智新担保公司提交的证据效力，盘锦智新公司提出的以新贷还旧贷更符合逻辑。 被申请人宗会凤作为完全行为能力人的企业法定代表人，在其与第三人签订2013年4月16的借款合同后，如果第三人未按合同要求向其支付借款，且该合同内容不含有宗会凤对王爱国或第三人既往的“旧债”，在前合同出借人未履行出借义务且借款双方未撤销原借款合同的情况下，2013年10月22日宗会凤再次与第三人订立借款合同时，应对前款合同附加说明条款，否则前后两款借款合同及抵押合同，即应视为两个独立生效的合同，被申请人后款合同目的确实为履行前款合同还款义务而订立的合同，即实现新贷还旧贷的合同目的。再审申请人诉讼请求应予支持。原审判决对申请人的利息、违约金的认定和处理，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，应予调整。原审判决中既确认了250万元借款事实的成立，就应按合同约定和法律规定保护其相应的合法主张，再审申请人主张了从2015年11月1日起按24%支付利息至付清时止，即不能再一并主张违约金500，000元，故再审申请人的违约金请求，本院不予支持。 该院判决：一、被申请人宗会凤于本判决生效后10日内给付再审申请人借款本金250万元、利息616，667.00元；并以250万元为基数，从2015年11月1日起按年息24%支付利息，至该款付清时止。二、被申请人盘锦辉鹏石油新技术有限公司对被申请人宗会凤的上述债务承担连带责任。三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费35，733.00元，由被申请人宗会凤承担。 本案审理过程中，被申请人宗会凤提交证据一组，本院组织当事人进行了质证。对于该证据，本院认为其具有证明效力，予以采纳。本院经审理查明：案件事实与本院（2017）辽11民终819号民事判决认定的事实基本一致。本院另查明：2013年4月16日的借款合同签订后，原审第三人大洼小贷公司没有支付给宗会凤250万元。 本院认为，本案争议焦点为2013年4月16日宗会凤与原审第三人签订的借款合同性质以及2013年10月22日年宗会凤与原审第三人签订的借款合同所确定的债权债务是否消灭的问题。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因原审第三人大洼小贷公司应对借款合同的订立、生效和款项交付等事实承担举证责任。原审第三人大洼小贷公司在本案原审一审诉讼中针对宗会凤所提出的2013年4月16日借款250万元是以什么形式交付的、具体交付的时间、地、地点场人员及资金如何筹集的等问题称“与本案无关，拒绝回答”。在本案原审二审诉讼中称“2013年4月16日的借款事实真实存在，合同签订后在借款人的要求下，以现金方式支付，并签订了收据。2013年4月22日上午10点，在我公司一楼财务室，当时财务曲阳、总经理刘先锋在场、现场核实人员隋岩在场，我方以自筹方式，将面额为100元，以现金方式给了上诉人宗会凤。250万元借款是在与上诉人宗会凤签订借款合同后3天之内筹集的，250万元是我公司自有的现金。250万元由三部分组成，第一部分是公司自有的资金，第二部分是客户还贷的资金，第三部分是客户还息的资金，250万元现金在我公司存了4天的时间。上诉人开车来了以后，自己提走的。另补充，发放贷款的时间是4月16日，不是4月22日，以收据为准”。原审第三人大洼小贷公司对2013年4月16日借款合同履行的陈述不一致。在本案再审过程中原审第三人大洼小贷公司及被上诉人智新公司认可2013年4月16日的借款合同签订后确实没有支付给宗会凤250万元。在本案再审过程中原审第三人大洼小贷公司及被上诉人智新公司提出2013年4月16日借款合同是因为宗会凤与王爱国先前存在的民间借贷转化而来，但未能提供证据证明该先前存在的民间借贷成立、有效及履行。 因此，原审第三人大洼小贷公司及被上诉人智新公司提供的证据不能证明2013年4月16日宗会凤与原审第三人签订的借款合同借款数额250万元的真实性。原审第三人大洼小贷公司及被上诉人智新公司主张上诉人宗会凤于2013年10月22日向姚艳的银行卡内转入人民币250万元是偿还2013年4月16日的借款依据不足。 因2013年10月22日上诉人宗会凤与原审第三人大洼小贷公司签订《借款合同》后，原审第三人大洼小贷公司即将人民币250万元汇至上诉人宗会凤的账户内，双方已履行了《借款合同》，但上诉人宗会凤于当日又将该笔款项汇至原审第三人大洼小贷公司的法定代表人姚艳的账户内，姚艳作为原审第三人大洼小贷公司的法定代表人与上诉人宗会凤签订《借款合同》，又以该公司法定代表人的身份接受上诉人宗会凤的汇款，姚艳的上述行为足以使上诉人宗会凤有理由相信姚艳是代表着原审第三人大洼小贷公司行使职务签订合同及接受汇款。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，可以认定姚艳接受上诉人宗会凤款项的行为属于职务行为，其应是代表着原审第三人大洼小贷公司接受上诉人宗会凤汇入的款项，且上诉人宗会凤否认与姚艳个人之间存在经济往来，被上诉人智新公司与原审第三人大洼小贷公司也均无充分证据证明上诉人宗会凤与姚艳个人之间存在经济往来。故上诉人宗会凤于2013年10月22日汇入姚艳账户内的人民币250万元，应当视为已返还了原审第三人大洼小贷公司借款。因上诉人宗会凤已将向原审第三人大洼小贷公司的借款于借款的当日予以了返还，故被上诉人智新公司已失去保证责任及行使追偿权的基础，其要求上诉人宗会凤偿还借款，并要求上诉人宗会凤支付利息及违约金的诉讼请求依据不足。 综上，盘锦市兴隆台区人民法院再审判决认定事实不清，证据不足，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院(2019)辽1103民再8号民事判决。 二、驳回再审申请人盘锦智新融资担保有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费35733元、二审案件受理费35733元，合计71466元，由被上诉人盘锦智新融资担保有限公司负担；被申请人宗会凤、盘锦辉鹏石油新技术有限公司预交的再审案件受理费35733元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  李玉新 审判员  董千里 审判员  韩雪姣 二〇二〇年十二月三十日 书记员  杨 振