湖北省荆门市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂08刑终148号原公诉机关湖北省京山市人民检察院。上诉人（原审被告人）唐梨昌，男，1991年9月16日出生于江西省赣州市，汉族，大学文化，赣州大盛网络科技有限公司法定代表人，户籍地江西省赣州市安远县，住赣州市章江新区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月26日被湖北省京山市公安局刑事拘留，因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪于2019年8月27日经京山市人民检察院批准逮捕，同日由京山市公安局执行。现羁押于京山市看守所。辩护人何飞，湖北新天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王海锋，男，1991年12月9日出生于江西省赣州市，汉族，大学文化，赣州大盛网络科技有限公司技术员，户籍地江西省赣州市宁都县，住赣州市章江新区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月26日被湖北省京山市公安局刑事拘留，因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪于2019年8月27日被经京山市人民检察院批准逮捕，次日由京山市公安局执行。现羁押于京山市看守所。辩护人刘丽伟、叶渊，湖北今天律师事务所律师。湖北省京山市人民法院审理湖北省京山市人民检察院指控被告人唐梨昌、王海锋犯帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪一案，于2020年10月16日作出（2020）鄂0821刑初6号刑事判决。原审被告人唐梨昌、王海锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、帮助信息网络犯罪活动2019年2月，李某2（另案处理）通过王某1（已判刑）介绍，找到唐梨昌搭建网络平台和对接支付通道，约定李某2支付唐梨昌报酬7000元。李某2将“红杉国际”APP源代码发给唐梨昌，唐梨昌又转发给被告人王海锋搭建。在搭建和测试的过程中，王海锋发现该APP是一个做虚拟宝石交易的平台，后台可以控制宝石的涨跌。经过几次测试和修改，李某2对平台验收。后李某2要求唐梨昌将已搭建好的APP重新复制一套，命名为“易购商城”APP后交给李某2。同年3月11日，“易购商城”正式运营，唐梨昌以网络服务器需要续费、升级等理由向李某2收费34324余元。二、盗窃2019年4月，被告人唐梨昌、王海锋将其公司使用和管理的支付宝通道“成华区纯芳百货商贸部”与上述李某2控制的“易购商城”APP对接，以此方法盗取资金102937元。另查明，被告人唐梨昌、王海锋各退赃7000元。原审判决认定上述事实的证据如下：1、证人谢某的证言：我是大盛网络科技有限公司的财务人员，主要负责记录公司的日常开支流水，公司收入资金等，王海锋主要负责开发软件，唐梨昌负责销售找客户，公司主要通过四张银行卡走账，分别是：（1）账号是20×××61（赣州大盛网络科技有限公司中国银行对公账户），（2）账号是62×××08（王海锋办理的中国银行卡），（3）账号是62×××03（李某1办理的中国银行卡）（4）账号是62×××48（刘某办理的中国银行卡），公司的支付宝账号是ｇｚｄ×××＠163.ｃｏｍ，名称是大盛网络科技有限公司，还有一个公司走账用的支付宝账号453×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，昵称“奋斗”。2019年3月，公司开始做支付通道业务，分别使用李某1的中国银行卡（账号62×××03）和刘某的中国银行卡（账号62×××48）收钱，我每天统计两张银行卡进账的流水，然后按照唐梨昌提供的银行卡和姓名将钱转给客户。同年3月至4月，支付宝账号453×××＠ｑｑ.ｃｏｍ收到支付宝昵称卓某转账共34324元，是公司的收入。同年5月23日，支付宝账号453×××＠ｑｑ.ｃｏｍ收到支付宝账户名超雄共转账5万元和昵称为波的转账1万元，后唐梨昌出示手机支付宝付款码，我将6万元都转到支付宝账号名成华区纯芳百货商贸部、账号664×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝账户上。2、证人薛某的证言：赣州大盛网络科技有限公司成立时，我和黄某1共出资15万元，欧某1、唐梨昌、王海锋三人出资15万元。我和黄某1很少去公司。同年3、4月，谢某找李某1办过一张银行卡给唐梨昌用。同年7月，唐梨昌和谢某清算了公司的账目，我看到公司截至7月15日还有36.9万多元，我和黄某1分到18万多元。证人黄某1、欧某1的证言印证了薛某所证情节。3、证人黄某2的证言：2019年7月，公司要散伙，同年7月18日唐梨昌使用支付宝（昵称唐老鸭）转到我的支付宝账户（108×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，昵称“凯瑞网吧”）132030元，同年7月19日又用支付宝给我转了10000元，当天还用微信转了4万元，共转给我182030元。4、证人刘某的证言：谢某在江西省赣州市章贡区凯瑞网咖兼职做财务，2019年2月，谢某让我在中国银行办理一张银行卡和网银给他用，我在赣州市章贡区中国银行办了一张银行卡（卡号62×××48），并开通了网银，按照谢某的要求预留他的手机号码（17122722630），办好之后我将银行卡和U盾交给他了。5、证人王某1的证言：我不知道成华区纯芳百货商贸部的支付宝账户。6、证人李某1的证言：2018年9月26日，我在江西省赣州市石城县办理一张卡号为62×××03的中国银行储蓄卡，同时办理了网银（有U盾）。2019年3月，我到赣州大盛网络有限公司上班，唐梨昌让我给他一张银行卡收钱，我就将此卡和网银给他，并将在银行预留的手机号改成了他们指定的号码（17870500552）。之后，唐梨昌叫我注册一个支付宝给赣州大盛网络科技有限公司使用，我用我的QQ邮箱注册了支付宝账户112×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，将账户和密码都交给唐梨昌，该账号于同年4月收到支付宝账号664×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的转账72660元，我未收到此款。7、证人杨某的证言、支付宝账单详情证明：2019年3月，有人添加我的微信号，称她是“易购商城”的投资理财师，在商城投资可以赚钱，我充值的钱都输了，我充值的金额是：1016元、2999元、4999元、9999元、19999元，都是从我的支付宝账户转账的。同年4月，又有人联系我，称他是“易购商城”APP的员工，可以带我投资赚钱，我充值两次，分别是同年4月19日、4月23日从支付宝各付款1016元到成华区纯芳百货商贸部。8、证人欧某2的证言：“金盛国际”APP通过购买红、绿、蓝宝石的涨跌营利，我通过扫码下载了该APP，平台充值金额从1016元、1999元、2999元、4999元、9999元、19999元、29999元到49999元不等，能使用支付宝和微信充值。“易购商城”APP和“金盛国际”APP是一个平台，内容和操作模式一样，只是名称不同。2019年3月，有人添加我的微信，说她是“易购商城”APP的投资理财师，可以带我赚钱，同年3月至4月，我用支付宝账户在易购商城APP充值，其中4月18日充值1016元、4月19日充值1016元、4月23日充值8888元，均到对方户名为成华区纯芳百货商贸部的支付宝账户。支付宝交易电子回单、中国建设银行个人活期账户交易明细证明：支付宝账户名为欧某2账户分别于2019年4月18日付款1016元、4月19日付款1016元、4月23日付款8888元到账户名为成华区纯芳百货商贸部的账户，共10920元。9、证人王某2的证言：2019年4月2日，我通过微信添加微信昵称“Mr李”为微信好友后，下载“易购商城”APP，并在平台充值。我分别于同年4月16日充值1016元、4月17日充值1016元、4月19日充值2999元、4月19日充值1016元到对方账户成华区纯芳百货商贸部的账户，共6047元。支付宝交易电子回单证明：支付宝账户名王某2的账户分别于2019年4月16日付款1016元、4月17日付款1016元、4月19日付款2999元、4月19日付款1016元到收款方账户名成华区纯芳百货商贸部，共6047元。10、证人敖某的证言：2018年10月18日，我下载过“金盛国际”APP，在APP里充过值。11、证人骆某的证言：2019年3月，我添加了微信好友后，通过微信好友发送的二维码下载了“易购商城”APP，使用手机注册账号，再绑定银行卡、微信或者支付宝，买红宝石、蓝宝石和绿宝石的涨跌，我于同年3月20日充值1016元、4月15日充值4999元、4月18日充值1016元，共7031元。12、证人李某2的证言：2019年2月，王某1介绍了一个技术员给我后，我通过potato和对方联系，用我发给他的源代码搭建了“易购商城”APP。同年3月初，该技术员通过potato将APP整套（后台管理、软件链接、APP安装包）发给我，修改好后，我将王某1发给我对接支付通道的文件发给他，他将“易购商城”和王某1的支付通道接上，APP于3月11日正式运营。我要他搭建的易购商城APP有“风控”系统，可以自己调整客户交易的输赢，我是运营者。搭建好APP后，技术员会测试APP的界面等一些基本功能，出了问题，我再跟他反馈，他再进行修改。“易购商城”APP的客户在“易购商城”上充值，只会发他APP上的余额截图给我们看，我们并不知道充值的钱到了哪个支付宝账户。因“易购商城”的支付通道是技术员对接的，他也可以自己加一条支付通道进去。为搭建“易购商城”APP我大概给了他们5万元，我通过我和妻子的支付宝转给他的，APP使用的服务器和域名都是技术员买的，服务器续费就找我，关于平台运行的事都是技术员在操作。13、被告人唐梨昌供述：我于2018年12月进入赣州大盛网络科技有限公司，法人是王海锋，执行董事是欧某1，股东有我和薛某、黄某1、王海锋、欧某1，财务是谢某。2019年7月12日，公司法人信息变更为我，监事是我的表哥郑平。同年2月的一天，QQ网名“我无言了”（指王某1）在QQ上问我，说有个客户找商城技术，同时让我在potato上与他联系，在potato上，“我无言了”创建了一个群，我和那个客户就在群里聊，以7000元接下对接支付端口和上传阿里云服务器业务。然后，客户将“易购商城”APP的源码和阿里云服务器以及万网的域名通过potato群发给我，我再发给公司技术人员王海锋，王海锋对接了“易购商城”APP的支付通道，并把“易购商城”APP上传到阿里云服务器上。同年3月中旬，那客户又通过potato联系我，他重新买了一个阿里云服务器，让我以7000元的价格再复制一套，对方将账号和密码发给我，我登录“易购商城”后台看到商城一天的流水有100多万元，客户支付的钱款谢某都转进公司账户。王海锋跟我说这个APP具有分控功能，可以设置数字大小、数值比例，控制后台数据。我的手机号码183××××****绑定了支付宝账户成华区纯芳百货贸易部。14、被告人王海锋供述：2019年3月初，唐梨昌跟我说公司接了一个客户，客户让我们把“红杉国际”APP上传到阿里云服务器上，并使APP能够正常使用，我按照客户的要求先在阿里云服务器上安装运行源代码的“宝塔”软件，再将“红杉国际”APP平台源码上传到阿里云服务器，再按照客户的要求将“红杉国际”改名，我用客户提供的源码登录“红杉国际”APP后台发现里面是做虚拟宝石，后台能够更改宝石涨跌的输赢比例，可以看到很多客户的注册信息。之后，客户又说这个平台不做了，要我们帮他重新在阿里云服务器搭建一套，客户又将改名后的APP程序源代码发给我们，我重新在阿里云服务器搭建了一套APP，并按要求改名为“易购商城”，我用商城里面的账号、密码经后台修改过APP的名称、图片，客户还让我把商城平台里以前注册的客户数据删除，还添加了走势图和第四方支付平台。我将“易购商城”APP搭建好后，发现有后台可以调整客户的胜率，就是骗钱的。两次服务共支付了约2万元，上述程序的源代码和APP内容都是一样的。后唐梨昌让我将成华区纯芳百货的支付通道对接到“易购商城”。同年4月15日至29日，支付宝账户名成华区纯芳百货商贸部中金额为1016元66笔、2999元4笔、4999元3笔、8888元1笔等，都是“易购商城”APP客户充值的，共102937元，转到李某1的支付宝账户后提现到银行卡作为公司的收入。公司准备解散时，谢某发了公司的账目信息，并把剩下的钱（369385.33元）按照公司股东持股比例分配，薛某和黄某1分50%（18.4万元），我和唐梨昌、欧某1分16.666%（各6.15万元），将钱给其他股东后，我和唐梨昌共同管理公司。同年5月，有派出所民警询问我是否使用过“易购商城”APP平台，并告诉我该平台是骗钱的，我担心出事，准备将公司注销，唐梨昌说他愿意接手，同年7月12日，公司法人变更为唐梨昌，监事变更为郑平。15、大盛网络科技公司支出收入明细、账户余额、大盛公司账目表共同证明：公司财务情况。16、公司登记（备案）申请书、公司章程、股东会决议、股权转让协议、营业执照复印件、公司登记申请书、法定代表人信息、证明：赣州大盛网络科技有限公司于2018年12月21日成立，2019年7月12日，法定代表人由王海锋变更为唐梨昌。17、说明、支付宝账户名成华区纯芳百货商贸部、账号664×××＠ｑｑ.ｃｏｍ交易流水证明：金额为1016元66笔、2999元4笔、4999元3笔、8888元1笔进入成华区纯芳百货商贸部，以及该支付宝账户提现情况。18、中国银行个人客户交易明细证明，相关银行卡交易情况。19、案件来源、抓获经过证明：被告人唐梨昌、王海锋均于2019年7月25日被赣州市公安局章贡分局情报信息中心民警抓获。20、支付宝账单图片、大盛网络科技公司支出收入明细证明：支付宝账户名卓某，共付款34324元到大盛网络科技有限公司。原审法院认为，被告人唐梨昌、王海锋明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入，情节严重；以非法占有为目的，采取秘密方法盗窃他人财物102937元，数额巨大，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪和盗窃罪。被告人唐梨昌、王海锋归案后，能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。二被告人能退赃，依法均可酌情从轻处罚。二被告人均犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第二百六十四条、第六十七条、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人唐梨昌犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元，决定合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金25000元；二、被告人王海锋犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金15000元；三、对被告人唐梨昌、王海锋的非法所得123261元（含盗窃的违法资金102937元）予以追缴，上缴国库。上诉人唐梨昌上诉提出：其没有盗窃“易购商城”APP上客户的钱；一审判决认定其犯帮助信息网络犯罪活动罪量刑过重。其辩护人提出的辩护意见是：1、一审判决认定上诉人唐梨昌明知“纯芳百货”支付宝账户的资金为李某2诈骗团伙骗取的资金缺乏充分的依据；认定上诉人唐梨昌的行为构成盗窃罪，没有事实根据，该罪名不能成立；2、一审法院对上诉人唐梨昌的辩护人提出的排除非法证据的申请未作出回应，程序违法。上诉人王海锋上诉提出：一审判决认定其犯盗窃罪无事实和法律依据，其行为不构成盗窃罪。其辩护人提出的辩护意见是：1、一审判决认定上诉人王海锋的行为构成盗窃罪事实不清，证据不足；2、本案帮助信息网络犯罪活动罪系单位犯罪，不应认定为个人犯罪；3、上诉人王海锋在公安机关立案侦查帮助信息网络犯罪活动罪过程中，如实供述了盗窃罪的事实，应当认定为自首；上诉人王海锋在盗窃犯罪中起次要作用，可以认定其为从犯；4、申请对通过非法手段收集的上诉人王海锋的供述予以排除。经二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。一审判决所采信的证据经一审庭审质证、认证，二审审查核实，其来源程序合法，与案件事实具有关联性，所证内容客观真实，本院依法予以确认。针对上诉人提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，根据已查明的案件事实和已查证属实的定案证据，依照相关法律规定，综合评判如下：1、关于二上诉人提出的没有盗窃“易购商城”APP上客户的钱，其行为不构成盗窃罪；二上诉人的辩护人提出的一审判决认定二上诉人的行为构成盗窃罪事实不清，证据不足，该罪名不能成立的辩护意见。经查，（1）主观方面。上诉人唐梨昌、王海锋的供述证实，“易购商城”APP系李声雷出资找唐梨昌，由王海锋上传至互联网进行搭建、修改和测试，唐梨昌、王海锋均知道“易购商城”APP是诈骗平台；王海锋为赣州大盛网络科技有限公司的技术员，只有王海锋会对接支付通道的技术。“成华区纯芳百货商贸部”支付宝通道是唐梨昌指使王海锋对接到“易购商城”APP上的，而“易购商城”APP的实际控制人李某2并不知情。据此，应认定上诉人唐梨昌、王海锋主观上具有非法占有他人财物的故意；（2）客观方面。证人李某2、谢某、李某1、欧某2、杨某、王某2、敖某等人的证言、支付宝交易记录及说明、支付宝电子回单、银行卡交易流水、上诉人唐梨昌、王海锋的供述证实，上诉人唐梨昌、王海锋通过将“成华区纯芳百货商贸部”支付宝通道对接到“易购商城”APP上的手段，在“易购商城”APP的实际控制人李某2不知情的情况下，盗取“易购商城”APP资金102937元。综上，上诉人唐梨昌、王海锋的行为符合盗窃罪的构成要件，其行为均已构成盗窃罪。上诉人唐梨昌、王海锋提出的前述上诉理由和辩护人提出的前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉王海锋的辩护人提出的本案帮助信息网络犯罪活动罪系单位犯罪，不应认定为个人犯罪的辩护意见。经查，根据相关法律规定，对于检察机关未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件，人民法院依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任。本案中，上诉人唐梨昌、王海锋作为赣州大盛网络科技有限公司直接负责的主管人员，依照《刑法》第二百八十七条之二第一款、第二款的规定，依法应当追究其刑事责任。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、关于上诉王海锋的辩护人提出的上诉人王海锋在公安机关立案侦查帮助信息网络犯罪活动罪过程中，如实供述了盗窃罪的事实，应当认定为自首的辩护意见。经查，公安机关抓获上诉人唐梨昌、王海锋后，经讯问唐梨昌，唐梨昌供述了其指使王海锋将“成华区纯芳百货商贸部”支付宝通道对接到“易购商城”APP上，盗取“易购商城”APP资金102937元的犯罪事实。之后，王海锋供述了其盗窃罪的犯罪事实，其所供述的盗窃罪的犯罪事实公安机关已经掌握，依法不应当认定为自首。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、关于上诉王海锋的辩护人提出的上诉人王海锋在盗窃犯罪中起次要作用，可以认定其为从犯的辩护意见。经查，上诉人王海锋、唐梨昌在实施共同盗窃犯罪过程中所起作用相当，本案不宜划分主从犯。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。5、关于上诉人唐梨昌提出一审判决认定其犯帮助信息网络犯罪活动罪量刑过重的上诉理由。经查，一审判决根据上诉人唐梨昌犯帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪事实及情节，在法定刑幅度内对其处罚，量刑并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。6、关于上诉人唐梨昌的辩护人提出的一审法院对唐梨昌的辩护人提出的排除非法证据的申请未作出回应，程序违法的辩护意见；上诉人王海锋的辩护人申请对通过非法手段收集的上诉人王海锋的供述予以排除。经查，本案一审期间，上诉人唐梨昌的辩护人在一审庭审结束后申请排除唐梨昌的两份供述笔录，因唐梨昌的辩护人未提供相关线索或者材料，一审法院未予审查，程序并不违法；上诉人王海锋的辩护人二审期间申请对通过非法手段收集的王海锋的供述予以排除，但未提供非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索，本院不予准许。本院认为，上诉人唐梨昌、王海锋明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人利用信息网络实施犯罪提供互联网接入等帮助，情节严重；以非法占有为目的，采取秘密方法窃取他人财物102937元，数额巨大，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪和盗窃罪。二上诉人归案后，能如实供述其主要罪行，依法可从轻处罚；二上诉人能部分退赃，依法可酌情从轻处罚；二上诉人均犯数罪，应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李元平审判员  袁达成审判员  李东兴二〇二〇年十二月二十五日法官助理王波书记员罗晗