云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1852号上诉人（原审被告）：柏贵金，男，1989年9月24日生，彝族，云南省砚山县人，住文山市。委托诉讼代理人：太启晟，云南杨柏王律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：李忠良，男，1978年9月2日生，汉族，云南省文山市人，住文山市。委托诉讼代理人：邓万红，云南天约律师事务所执业律师。原审第三人：李洪莲，女，1967年9月7日生，汉族，云南省文山市人，住文山市。上诉人柏贵金因与被上诉人李忠良、原审第三人李洪莲承揽合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2020）云2601民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2020年12月1日、2020年12月4日组织双方当事人进行法庭调查及调解，但调解未果。本案现已审理终结。柏贵金上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审，改判柏贵金支付工程款4.4万元，并按银行同期贷款基准利率计算违约金。2、请求人民法院依法判决一、二审诉讼费由李忠良承担。事实及理由：1、一审判决对债权转让不予采纳是错误的，本案双方当事人已经达成了口头的债权转让协议，并已经实际履行。柏贵金向李洪莲出具《借条》表明李忠良也收到了通知，李洪莲也同意此事。同时，柏贵金也已经向李洪莲支付了5万元和抵扣了连红莲应予支付的2018、2019年的三七烘干费用，这些事实都印证了债权转让的事实。2、一审支持5万元的违约金是错误的。李忠良主张的5万元违约金已经超过了基准利率计算得出的利息的百分之三十，在10万元债权转让的情况下，柏贵金欠款金额仅为4.4万元，违约金的计算方式超过了欠款金额，是不公平的，请求人民法院对违约金进行调整。李忠良答辩称，一审对案件审理认定事实清楚，对证据的认定及采信合法，判决结果得当，请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人陈述意见称，要求实事求是的让柏贵金把尾款付清。李忠良向一审提出诉讼请求：1.判决柏贵金立即支付所欠李忠良的工程余款144000元和违约金50000元及承担5000元律师费，共计199000元；2、本案诉讼费用判由柏贵金承担。一审法院认定事实：2017年9月21日，李忠良（乙方）与柏贵金（甲方）签订《工程施工合同》，约定柏贵金将水泥厂旁的三七晒场交由李忠良施工，并对项目价格及材料、质量保证、施/竣工日期、付款方式及违约责任进行了约定。李忠良按约履行义务，经双方结算，柏贵金应支付给李忠良的工程款为245000元。2018年2月14日，柏贵金出具《欠条》给李忠良收持，欠条载明“上述款项本人承诺最迟于2018年3月15日前无条件偿还。……未按时还款，柏贵金应当向李忠良支付违约金50000元”。2018年3月30日、2019年7月31日、同年11月10日，柏贵金通过其会计徐俊向李忠良账户四次转账支付共计70000元，柏贵金从其微信转给李忠良31000元，尚欠李忠良工程款144000元。一审法院认为，李忠良按约定履行了合同义务，柏贵金亦应按约履行给付报酬的义务。经双方结算报酬即工程款为245000元，柏贵金支付了101000元（李忠良予以认可），余款144000元柏贵金未支付已构成违约，故对李忠良要求柏贵金支付工程余款（报酬）144000元的诉请，予以支持。李忠良、柏贵金《欠条》载明“未按时还款，柏贵金应当向李忠良支付违约金50000元”，应为李忠良、柏贵金对违约金的变更且是双方真实意思表示，未违反法律规定，柏贵金辩称李忠良损失仅为欠款存入银行所得利息，因利息不等同违约金且亦不符合双方约定违约金之本意且违约金数额基本为承揽合同总价款的20%，故柏贵金要求调整违约金的辩驳理由，不予采纳。李忠良主张律师代理费5000元，因《欠条》载明“负一切法律责任”双方均予以认可不知道是什么意思，仅是照抄，应为双方未约定，故对李忠良主张的律师代理费5000元，一审法院不予支持。柏贵金辩称李忠良将其债权100000元转让给李洪莲，因李忠良未予认可债权转让，柏贵金出具给李洪莲的《借条》金额为122000元，加之李洪莲未向一审法院提交借条原件予以核实，而李洪莲提交李忠良欠其债权的《欠条》金额为117000元、欠款人李忠良”，《欠条》亦非原件，真实性无法核实，更有李忠良、柏贵金未在《欠条》上变更欠款金额或明确债权转让、李忠良未向李洪莲收回转让债权所涉《欠条》等与常理明显不合，上述不一致或不合理之处及债权转让行为柏贵金未提供充分证据证实，应承担举证不能的不利后果，故柏贵金认为李忠良将其债权100000元转让李洪莲的辩驳，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、柏贵金于本判决生效之日起十五日内支付李忠良李忠良工程余款（报酬）144000元及违约金50000元共计194000元；二、驳回李忠良的其他诉讼请求。案件受理费4280元，由柏贵金负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对于柏贵金二审提交的两份单据，本院将结合争议焦点予以综合评析。经与双方当事人核对一审认定事实，双方当事人均无异议。本院对于一审认定的法律事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：李忠良与李洪莲之间是否存在转让针对柏贵金10万元债权的行为。本院认为，债权作为一项财产权，债权人可以在不违反法律和公序良俗的基础上处分和转让。李忠良是否转让了其享有的对柏贵金的10万元的债权，是柏贵金在本案中的上诉请求能否得到支持的决定性因素。但在民事审判诉讼过程中，证据才是支撑法律事实的强有力的依据，故要判定李忠良和李洪莲之间究竟有没有形成债权转让关系，取决于本案双方当事人的举证责任完成程度。首先，柏贵金对于其欠付李忠良的工程款中有10万元已经转让给李洪莲，一审、二审中有且仅有两份自行制作的收据能够证实。但此两份收据仅能证实其给李永祥、李洪莲安排烤房，也只是柏贵金与李永祥、李洪莲之间的交易关系。除此之外，并无其他证据能够证实10万元债权转让一事。而李洪莲作为第三人在一审中提交的《借条》和《欠条》虽然在二审中向本院出示了原件，但该两份条子上的数字并不吻合，且在柏贵金所出具给李洪莲《借条》上的款项明确注明了“借款”，结合柏贵金在二审中认可在《借条》出具之前，其就已经与李洪莲认识并发生了其他交易往来行为的陈述。本院认为，柏贵金作为主张法律关系变更一方，负有对法律关系变更的举证责任。虽然李忠良认可与李洪莲的合伙关系，认可其欠付李洪莲的合伙款9.4万元，但从目前柏贵金的证据和李洪莲的证据，不足以证实发生了债权让与的行为。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第二项：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，柏贵金应予对其主张承担举证不利的法律后果。故其应予支付李忠良剩余的工程尾款14.4万元。但针对李忠良主张的5万元的违约金，柏贵金已经明确要求人民法院予以调整。本院认为，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，其数额应当与违约损失的数额大体一致，衡量其是否过高的最重要、最根本的标准即为违约所造成的损失。此部分的举证责任在于守约一方，在本案中即为李忠良。但其在整个诉讼过程中李忠良并未就柏贵金未按时支付工程款产生了哪些损失予以举证，则本院认定李忠良因柏贵金的违约行为所产生的损失仅为银行利息。故按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率，本案违约金的数额为14281.82元{144000.00元×【4.15%÷365天×671天（2018年3月15日-2020年1月15日）】×130%}。一审对此部分的处理不当，本院予以纠正。综上所述，柏贵金的上诉理由不能成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但在违约金部分的适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省文山市人民法院作出的（2020）云2601民初461号民事判决第二项，即“二、驳回原告李忠良的其他诉讼请求”；二、撤销云南省文山市人民法院作出的（2020）云2601民初461号民事判决第一项，即“一、被告柏贵金于本判决生效之日起十五日内支付原告李忠良工程余款（报酬）144000元及违约金50000元共计194000元”；三、柏贵金于本判决生效之日起十日内支付李忠良的工程款144000.00元；四、柏贵金于本判决生效之日起十日内支付李忠良的违约金14281.82元。一审案件受理费4280.00元，由柏贵金负担3210.00元，由李忠良负担1070.00元。二审案件受理费4280.00元，由柏贵金负担3210.00元，由李忠良负担1070.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 张雯静二〇二〇年十二月七日书记员 李官耀