湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终2243号上诉人（原审被告）：株洲市锦兴实业有限责任公司，住所地株洲市芦淞区结谷街**。法定代表人：贺云辉。委托诉讼代理人：李谋琪，湖南法达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志科，男，1984年1月4日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。系公司员工。被上诉人（原审原告）：何伟，男，汉族，1976年9月26日出生，住湖南省株洲县。委托诉讼代理人：文勇，株洲县湘渌法律服务所法律工作者。原审第三人：张满足，男，1971年3月9日出生，汉族，住湖南省株洲县。上诉人株洲市锦兴实业有限责任公司（以下简称“锦兴公司”）因与被上诉人何伟、原审第三人张满足劳动争议一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初3088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人锦兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，事实和理由：一审认定事实错误，公司物业服务开始委托给天发公司，后承包给第三人张满足，何伟系天发公司和张满足的员工，其工资由天发公司和张满足发放，由天发公司和张满足对何伟进行劳动管理和考核。何伟与上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人何伟答辩称：一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。原审第三人张满足未提交书面意见。原审原告何伟向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告经济补偿金10个月工资37000元（3700元／月×10个月）；二、判决被告支付原告代通知金一个月工资3700元（即未提前一个月通知解除劳动关系，则应支付一个月的工资）；三、判决被告支付原告22个月失业保险金31790元（22个月×1445元／月）；四、判决被告支付原告2020年2月份工资3700元。原判认定事实：2009年9月28日，被告与天发公司签订《株洲市淞达市场物业服务委托合同》，约定被告将其自有的淞达市场的物业服务委托给天发公司负责。合同到期后双方又于2010年9月30日签订《株洲市淞达市场物业服务委托合同》，约定：1、被告将自有的淞达市场的物业服务委托给天发公司负责；2、服务事项包括公共环境卫生，包括垃圾收集、保持地面清洁、市场内无乱堆放物品；公共秩序维护，包括安全监控、巡视等；3、委托期限为2010年9月30日起至2011年9月30日止。合同到期后，被告与天发公司未再续签合同。2010年9月份，原告进入淞达市场从事保安工作直至2020年春节假期前。春节假期之后，淞达市场在2020年2月份因新冠肺炎疫情原因未开门营业，原告亦未领取到工资。2020年3月上旬，原告欲返回市场上班时，被告知不用再上班了，此后原告再未到淞达市场继续上班。2020年3月20日，原告作为申请人，将被告列为被申请人，向株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求与诉讼请求一致。2020年6月16日，株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会作出株芦劳人仲案字（2020）第24号通知书，对原、被告之间的劳动争议停止处理。原告遂诉至一审法院。另查明，2018年3月1日以及2019年3月1日，被告与第三人张满足（2010年底进入淞达市场工作，系原告的领班）分别签订了《株洲市锦兴实业有限责任公司淞达市场物业服务委托合同》，根据两份合同约定，被告将其自有的淞达市场的物业服务委托给第三人张满足负责，委托期限为2018年3月1日至2020年2月28日止，服务事项为公共秩序维护、公共环境卫生保洁、市场日常管理工作的具体执行及创建文明市场。再查明，原告在职期间，工资发放形式为由第三人张满足向被告领取资金后，于次月2日以现金发放给原告。原告自述其离职前月工资为3700元。还查明，株洲市芦淞区2019年度月最低工资标准为1700元。原判认为，本案系劳动争议。本案的争议焦点：一、原、被告之间是否存在事实劳动关系；二、被告是否应向原告支付经济补偿金；三、被告是否应向原告支付代通知金；四、被告是否应向原告支付失业保险金；五、被告是否应向原告支付2020年2月份工资。一、原、被告之间是否存在事实劳动关系。根据原、被告的陈述及被告提交与天发公司签订的两份合同，可查明原告是在被告将淞达市场包含安保工作在内的物业服务事项委托给天发公司期间进入市场担任保安的，按照一般常理推断，被告在已聘用具有资质的物业服务企业的情况下，无需再单独招聘原告，原告就其是由谁招聘进入淞达市场工作也没有提交任何证据，一审法院综合考虑前述情况，合理推定原告在2010年9月至2011年9月期间尚未与被告建立劳动关系。此后，被告与天发公司签订的物业服务合同于2011年9月30日到期，原告仍然在淞达市场继续担任保安，根据原告提交的淞达市场消防组织机构图、淞达市场消防安全隐患排查治理工作领导机构图等证据及原、被告的陈述，原告在工作期间直接向作为市场所有者的被告提供劳动，通过他人转交的形式获取被告提供的劳动报酬，并接受被告工作人员的管理、指挥与监督，该情形符合劳动关系的构成要件，故自2011年10月1日起，原、被告之间直接形成了事实劳动关系。被告辩称原告2011年10月1日之后系接受第三人张满足的聘请被委派至淞达市场工作，经查：1、被告就原告系第三人委派至市场工作的主张没有提交任何证据，原告亦否认与第三人之间存在雇用关系；2、2011年10月1日至2018年2月期间，被告并未与第三人签订物业服务合同，被告也没有提交任何证据在该时间段将安保服务委托给了第三人；3、虽然被告与第三人于2018年3月1日签订了物业服务合同，将保安服务委托给了第三人，但并未对原告披露该情况，且原告工作地点、工作内容始终没有发生任何变动。据此，一审法院认为，如果用人单位一旦采用业务外包的形式，即自动终止了与原劳动者之间的劳动关系，则必然导致减轻用人单位的自身社会责任，亦不利于保护相对弱势的劳动者应有的合法权益，且第三人系不具备物业服务企业资质的自然人，被告将物业服务委托给第三人显然有违审慎原则。综上，原、被告之间的事实劳动关系不因被告将物业服务委托给第三人而终止，原、被告之间自2011年10月1日至原告离职之时存在合法的事实劳动关系。二、被告是否应向原告支付经济补偿金。原告在淞达市场实际工作至2020年春节假期前，春节假期后，2020年2月期间因新冠肺炎疫情原因淞达市场没有开门，原告没有上班，但双方的劳动关系并未终止，2020年3月上旬，原告被告知不需要再到市场上班，被告也认可因其工作调整，3月份开始淞达市场不再需要保安，该情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，而现在原告也未继续上班，即表明原、被告未能就变更劳动合同内容达成协议，故被告属于无过失性辞退。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项之规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金，故被告应当向原告支付经济补偿金。关于金额计算：1、原、被告之间的劳动关系存续期间为2011年10月1日起至2020年3月上旬，工作年限为8年5月余，应按8.5个月的工资计算经济补偿金；2、原告主张其离职前工资为3700元/月，被告作为用人单位没有提供反驳证据，应承担举证不利的后果，故一审法院对原告关于工资标准的主张予以认可。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定核算，被告应当向被告支付经济补偿金31450元（3700元×8.5个月），原告诉讼请求过高部分于法无据，一审法院不予支持。三、被告是否应向原告支付代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定，客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，双方未协商能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，被告公司因工作调整，不再需要保安，遂解除与原告的劳动关系，但并未提前一个月通知原告或额外支付原告一个月工资，故现原告要求被告向其支付额外支付原告一个月工资3700元作为提前解除劳动合同的通知金，于法有据，一审法院予以支持。四、被告是否应向原告支付失业保险金。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。而本案中，原告虽然是非因本人意愿中断就业，但并未提交任何证据证明其进行了失业登记以及求职登记，不符合失业保险领取条件。故原告对于要求被告向其支付失业保险金的请求，一审法院不予支持。五、被告是否应向原告支付2020年2月份工资。2020年2月期间，因受新冠肺炎疫情影响，根据相关政策淞达市场未开门营业，原告亦未到岗工作，因无法工作的情形并非由被告原因导致，原告在未提供劳动的情况下要求被告全额支付2月份工资的主张缺乏法律依据。为保障原告作为劳动者的基本生活，同时促进被告作为市场经营主体在疫情后的复产复工，依照国家相关政策，本着“共担风险、共度难关”的精神，一审法院酌情支持被告按2019年度株洲市芦淞区最低工资标准向原告支付2020年2月份的工资1700元，对原告主张过高部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告株洲市锦兴实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告何伟一次性支付经济补偿金31450元；二、被告株洲市锦兴实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告何伟一次性支付提前解除劳动合同的一个月工资3700元；三、被告株洲市锦兴实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告何伟一次性支付2020年2月份工资1700元；四、驳回原告何伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，予以免收。二审期间，双方均未提交新的证据。经本院审理查明的事实与一审判决认定的一致，本院对此予以确认。本院认为，本案系劳动争议，双方争议的焦点是被上诉人何伟与上诉人锦兴公司之间是否形成事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）第2条第1款规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，何伟提交的“淞达市场消防组织机构图”、“保安部轮休表”等证据仅能证明其从事工作的性质、场所，而不能证明其系锦兴公司的职员。何伟没有提交充足证据证明其与锦兴公司就劳动关系的形成达成了合意，双方之间存在直接的经济从属关系和人格从属关系，故一审法院认定其形成事实劳动关系的证据不足。根据锦兴公司与第三人张满足签订的《物业服务委托合同》，应认定张满足系锦兴公司物业服务的个人承包经营者。何伟受聘在淞达市场从事保安工作，由张满足对其工作进行安排和管理，每月以现金形式发放其工资，其实质上是张满足的雇员，和张满足之间形成雇佣关系。上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初3088号民事判决；二、驳回被上诉人何伟全部诉讼请求。二审案件受理费，予以免交。本判决为终审判决。审判长  黄胤彪审判员  唐俊平审判员  胡 芸二〇二〇年十二月二十五日法官助理齐志龙书记员唐江