浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙05民终1443号 上诉人（原审原告）：德清中大建设有限公司，住所地浙江省湖州市德清县舞阳街道塔山街******。 法定代表人：庞自力。 委托诉讼代理人：邱伟国，浙江莫干山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚杰，浙江莫干山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王全雄，男，1955年11月26日出生，汉族，住德清县。 被上诉人（原审被告）：何伟，男，1967年4月14日出生,汉族，住德清县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴玉明，浙江广明律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：夏顺容，浙江广明律师事务所实习律师。 上诉人德清中大建设有限公司（以下简称中大公司）因与被上诉人王全雄、何伟损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2019）浙0521民初4407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。 中大公司上诉请求：1.撤销德清县人民法院（2019）浙0521民初4407号民事判决；2.改判支持中大公司一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由王全雄、何伟负担。事实与理由：一审认定实错误，适用法律错误：一、一审判决违反证据规则。（一）一审判决在证据的审核认定上违反了证据规则的基本要求。一审法院在证据的审核认定上没有做到全面、客观，没有从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，在证据的认定上没有遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验做出正确判断。中大公司原审提交的证据已经形成完整的证据链，王全雄、何伟未提供任何抗辩证据，原审法院完全可以做出符合本案事实的正确判断，而原审却在对中大公司证据三性予以认定的同时作出了不予支持诉请的结论。（二）一审法院在举证责任的分配上没有遵循“谁主张、谁举证”的规则。一审法院举证责任分配不公，增加了中大公司举证负担，免除了王全雄、何伟的举证责任，导致双方当事人诉讼程序权利义务完全不对等的不公平的情形。（三）一审法院对中大公司符合法律规定的无须举证的免证事由不加考量，对王全雄、何伟必须举证证明的事实作为免证事由；在适用举证责任倒置原则时，只倒置给中大公司，不倒置给王全雄、何伟。二、一审判决认定事实错误。1.中大公司承担了改制义务、处理了三建公司债务、安置了员工，是事实改制的主体；2.补充协议中“改制代表”已经表明了王全雄、何伟的主体身份；3.“资产统一调配”已经表明中大公司对三建公司资产的支配权；4.中大公司合法持有财产权利凭证以表明中大公司拥有财产的所有权；5.建设主管部门同意三建公司更名为“德清中大建设有限公司”的文件已经表明两公司已成为事实上的同一体。四、一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，适用法律错误。 王全雄、何伟辩称：第一，一审判决在认定双方提供的证据当中完全符合现行的法律规定。中大公司认为一审法院违反证据规则，缺乏事实根据。1.中大公司在上诉状当中引用了大量的法律条文,归根究底，还是围绕民事诉讼法第六十四条当事人对自己提出的主张负有责任提供证据,人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据的规定。在民事诉讼中，当事人对自己的主张有责任且必须提供证据。而中大公司向一审法院提供的23份证据均不能证明德清县第三建筑工程公司为中大公司所有，也没有证据证明王全雄、何伟损害了中大公司的利益。因此，一审判决在认定证据上，完全符合民事诉讼法第六十四条的规定。2.中大公司认为一审判决在举证责任分配上违反谁主张谁举证的原则，本案提起诉讼的是中大公司，自己不能提供证据证明其主张事实的成立，应当承担败诉或者举证不能的不利后果。王全雄、何伟是对中大公司提供的不能证明其主张的证据提出抗辩意见，根本无需另行举证证明，因此本案中举证责任在中大公司一方，王全雄、何伟无需承担举证责任。3.中大公司在一审中提供的证据无法证明其主张，反而在上诉中引用最高院关于民事诉讼证据的若干规定第十条、第十七条、第四十八条、第九十五条的规定，认为其提出的主张无需举证或者适用举证责任倒置原则，但是中大公司的该观点明显违反谁主张谁举证的原则。因此，王全雄、何伟认为一审法院判决未违反民诉法的举证原则。4.中大公司在上诉中提供的所谓新证据也无法支持其诉讼请求。这些证据不应当认定为新证据，这些证据早就已经形成了，中大公司提供的所谓新证据均无法证明其待证事实。第二，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当依法驳回中大公司的全部上诉请求。中大公司在上诉中认为一审判决错误，缺乏事实根据。1.中大公司在三建公司改制中，并没有承担改制义务。合作经营补充协议约定辉腾公司出资180万，是鉴于当时约定三建公司的建筑资质给予新组建的中大公司使用，三建公司缺乏建筑资质以后无法对外开展经营活动收到的补偿。协议签订以后，并没有履行，中大公司支付的130万元是依据合作经营补充协议第三条第二款的约定，支付的建筑材料款和设备款。2.补充协议中的改制代表无法改变王全雄、何伟受让三建公司主体的事实。3.资产同意调配，只能证明在合作经营期间中大公司可以对三建公司资产使用。但是这种约定无法改变三建公司及资产的所有权性质。4.中大公司持有的财产权利凭证同样无法改变财产的所有权性质。5.中大公司在一审中提出的证据23，从报告的内容上看中大公司是沿用了三建公司的建筑资质，并未将三建公司合并到中大公司。鉴于中大公司对自己提出的主张，缺乏证据证明，一审法院适用民事诉讼法第六十四条规定作出判决并无不当。望二审法院查明案件事实，依法判决驳回中大公司的全部上诉请求，维持原判。 中大公司向原审法院诉请判令：1.判令王全雄、何伟立即归还所侵占中大公司资金197.5万元；2.判令王全雄、何伟赔偿中大公司损失50万元；3.判令王全雄、何伟立即向中大公司移交德清县第三建筑工程公司财务账册、凭证、档案、合同、印章等公司资料；4.判令王全雄立即配合中大公司办理德清县第三建筑工程公司法定代表人变更等公司变更法律手续。 原审法院认定事实：2001年8月30日，德清县企业改革领导小组办公室批复同意三建公司改制，并出具德企改办【2001】39号文件。2002年11月22日，德清县建设局出具通知一份，明确将三建公司产权转让给三建公司员工王全雄、何伟（转让按“零资产”转让，承担三建公司全部资产负债）。德清中大莫干山生态园开发建设有限公司与三建公司于2002年11月14日签订关于组建中大公司的协议，该份协议中大公司称遗失无法提供。2002年12月18日，辉腾投资有限公司出具法人委托书委托朱建德参与组建中大公司，辉腾投资有限公司委派叶明、朱建德、陈群英任职中大公司高管，三建公司委派王全雄、何伟分别任职中大公司高管。中大公司与三建公司于2003年3月1日签订《合作经营补充协议》，约定由中大公司出资处理180万元让王全雄、何伟包干处理三建公司债权债务，并约定王全雄、何伟进入中大公司分别担任高管，每人享有中大公司5%股利分配权，第八条中同时约定，中大公司成立后三建公司资产由中大公司统一调配。期间中大公司共向三建公司支付130余万元，双方对此款项性质产生争议，中大公司认为该笔款项系由中大公司指派王全雄、何伟进行改制故而向三建公司支付用于处理三建公司债务，目的系收购三建公司全部资产。而王全雄、何伟认为合作协议系平等主体之间签署，三建公司系由王全雄、何伟进行改制，并未接受任何第三方指派或委托，协议并未约定在中大公司支付180万元款项后三建公司全部资产就归中大公司所有，中大公司支付三建公司款项也不足180万元，该部分款项是因为三建公司的建筑资质及部分材料给中大公司使用支付的款项，并非收购三建公司的款项。2017年至2018年，德清县新市镇政府对三建公司名下部分房屋、土地进行拆迁并向三建公司支付补偿款197.5万元。现中大公司认为三建公司全部资产已经被中大公司收购，资产应当归中大公司所有，双方产生争议，故纠纷成讼。 原审法院将本案争议焦点归纳为：三建公司名下全部资产是否被中大公司全部收购？原审法院认为，根据对双方当事人提供的证据的认证，结合庭审查明的事实综合考虑，可以明确本案所涉被拆迁房屋、土地均为三建公司所有，相应的拆迁补偿款亦为三建公司所有。根据工商登记显示中大公司系三建公司与香港辉腾投资有限公司分别出资62.5万美元和187.5万美元设立，而非三建公司以全部资产入股中大公司，亦非三建公司以全部股权作价入股中大公司。而中大公司依据《合作经营补充协议》中第八条中大公司成立后三建公司资产由中大公司统一调配认为在中大公司支付130余万款项后应当享有三建公司所有资产的所有权，原审法院对上述主张不予采纳。首先，中大公司支付数额不足约定的180万元；其次，中大公司支付的130余万元款项系用于使用三建公司建筑资质、材料还是用于收购三建公司整体资产本身系争议点，对此并未约定明确，而作为本案核心证据的2002年11月14日双方签订的组建新公司协议，据中大公司所述已经遗失，无法证明本案核心事实；第三，调配不等于实际所有，并非同一概念；最后《合作经营补充协议》第二条虽有“改制代表”表述，但根据该协议标题显示为“合作经营补充协议”，系平等民事主体间合作关系，与中大公司主张的王全雄、何伟系代表中大公司进行改制的事实不符。综上，中大公司虽提供多组证据，但作为本案的核心证据2002年11月14日双方签订的组建新公司协议因中大公司无法提供，故无法形成完整的证据链，中大公司主张的事实及诉请因证据不足，理由不充分，依法不予支持。至于王全雄、何伟主张的三建公司由王全雄、何伟已经改制完成，相应资产由王全雄、何伟所有的抗辩主张，原审法院认为，三建公司虽由王全雄、何伟出面改制，但根据工商登记显示仍为集体所有制企业，是否改制完成与本案无关，原审不予审查，故对其主张的事实不予认定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回中大公司的全部诉讼请求。案件受理费26600元，财产保全费5000元，由中大公司负担。 中大公司二审提交如下证据：第一组证据：合作协议、关于德清县第三建筑工程公司与德清中大莫干山生态园开发建设有限公司合作经营会议纪要，证明内容：1.王全雄、何伟依约受中大公司的委托收购（改制受让）原三建公司；2.王全雄、何伟是依约代表中大公司收购（改制受让）原三建公司的改制代表，而不是实际收购(改制受让）人的事实；3.王全雄、何伟依约受中大公司的委托处理原三建公司债权债务的事实;4.中大公司事实上依法依约接管原三建公司全部资产（包括案涉房屋、土地）及债权债务的事实；5.中大公司依法依约是原三建公司全部资产(包括案涉房屋、土地)所有权人的事实；6.王全雄、何伟一审中的所谓受让三建公司是以个人行为的辩称无事实依据。第二组证据：德清县建设局关于德清县第三建筑工程公司改制的请示、关于德清县第三建筑工程公司企业改制方案的报告、整体资产评估及期后事项说明、改制成本分析汇总表，证明：1.原三建公司改制时总负债为负179.22万元的事实；2.王全雄、何伟一审中的三建公司所谓本身已向中大公司实际投资就达到500多万、中大公司支付的130余万元款项系使用三建公司建筑资质、材料等辩称均无事实依据。 王全雄、何伟质证认为：第一组证据，缺乏关联性，无法达到中大公司的证明目的。首先协议的名称以及会议纪要的主题，强调的是合作经营，既然是合作经营，也就是平等主体之间的合作，不存在受委托收购三建公司或者说受控制收购三建公司的事实。其次，合作协议和会议纪要是为了三建公司改制以后组建中大公司在做前期的准备，目的是中大公司设立以后，需要沿用三建公司建筑资质。第二组证据，与本案没有任何的关联性，无法证明中大公司的待证事实。这些证据恰恰说明王全雄、何伟在改制当中以转让的形式受让了三建公司的事实。 王全雄、何伟二审未提交证据。 本院对中大公司提交的证据审查后认证如下：王全雄、何伟对中大公司提交的证据真实性及合法性未提出异议，本院予以认定，但上述两组证据不足以证明三建公司的资产所有权及股权发生了变更，对该两组证据的证明效力不予采信。 本院认为，本案主要争议焦点是三建公司的全部资产及股权是否为中大公司所有。中大公司主张其实际参与了三建公司的改制，故对三建公司的全部财产享有所有权，三建公司因拆迁所得款项应为中大公司所有。本院审查认为，中大公司上述主张难以成立，理由如下：1.根据德清县建设局在2002年11月22日的通知及与王全雄、何伟签订的协议内容，三建公司产权系由王全雄及何伟零资产受让。虽中大公司主张王全雄、何伟系代中大公司收购三建公司，但并未能提交相应的委托授权手续予以证明。2.根据中大公司提交的证据，王全雄、何伟及三建公司与德清中大莫干山生态园开发建设有限公司签订了一系列合作协议，约定由三建公司以股东身份与香港辉腾投资有限公司合资设立中大公司，根据中大公司提交的验资报告，三建公司系以现金及部分机器设备进行出资，并无证据证明三建公司以整体资产进行出资，上述一系列协议中也并未明确约定三建公司所有资产所有权归中大公司。3.三建公司作为独立法人，其主体资格并未消灭，不动产所有权转移应以登记为要件，中大公司主张的拆迁款项对应的不动产均登记在三建公司名下，无证据证明上述资产所有权进行了变更，中大公司主张案涉拆迁款项依据不足。据此，中大公司提交的证据尚不足以证明本案所涉拆迁的三建公司名下部分房屋、土地归中大公司所有，中大公司要求王全雄、何伟返还款项并赔偿损失的理由不能成立，本院不予采信。至于中大公司要求王全雄、何伟归还三建公司财务账册、印章等材料及要求王全雄协助变更法定代表人的诉请，中大公司提交的证据中并无相应依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人中大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26600元，由上诉人德清中大建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 敏 审判员 顾月丹 审判员 郑 扬 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 樊 艳