河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终6794号 上诉人（原审原告）：刘焘，女，1971年10月25日出生，汉族，现住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：李貌，北京君合（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨筠，北京君合（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滦南交通建设开发公司（滦海公路管理处），住所地：滦南县倴城镇西马路**。 法定代表人：闫俊久，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭琼，河北李香民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙续生，河北新滦律师事务所律师。 原审第三人：中际联发交通建设有限公司，，住所地：江西省南昌市东湖区省政府大院东四路**龙式大厦**** 法定代表人：黄锦琼，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李怡轩，北京大成律师事务所律师。 上诉人刘焘因与被上诉人滦南交通建设开发公司（滦海公路管理处）、原审第三人中际联发交通建设有限公司债权人代位权纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院（2020）冀0224民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人刘焘上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。主要事实与理由：一、原审第三人明显怠于行使其到期债权并对上诉人造成损害。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十三条第一款规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的“是指债权人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”本案中原审第三人不履行其对上诉人的到期债务，又不以其与被上诉人约定的仲裁方式主张到期金钱债权，致使生效判决难以执行，无疑构成了“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”情形。至于结算、审计、施工资料和账册凭证等借口，对上诉认定不应造成任何影响。二、被上诉人并未证明履行了清偿义务，不能反驳上诉人诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第(二)项规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”被上诉人作为《滦海公路工程BT项目投资、建设与回购合同》的当事人，依法对其债务因履行而消灭承担举证证明责任。现其未提供证据证明已向原审第三人清偿或者向人民法院提存，应当承担不利的后果，人民法院可以认定上诉人对债权金额的主张成立，没有理由因“债权金额不能确定”驳回上诉人的诉讼请求。 被上诉人滦南交通建设开发公司主要答辩称，一、原审第三人并没有怠于行使其到期债权。所谓怠于行使，是指应行使并且能够行使权利却不行使。怠于行使的表现主要是在债权期限到来后根本不主张权利或迟延行使权利。如果债务人已经向第三人提出了请求，或者已经向法院提起诉讼或者申请仲裁机构仲裁，则不能认为其怠于行使权利。本案中原审第三人始终积极主动和向被上诉人主张权利。第三人次滦海公路项目交付使用后，一直积极与被上诉人就工程验收、结算等事项进行沟通，第三人向被上诉人主张要求支付工程款，被上诉人也已向其支付了工程款。因部分凭证缺失，第三人曾以滦海公路施工中部分施工资料和账山凭证被案外人占有为由向滦南县人民法院提起诉讼，被依法驳回。由此第三人并非不想申请仲裁，而是因证据不足，不能启动法律程序。且被上诉人与第三人已委托唐山市宏大工程造价咨询事务所对滦海公路工程进行工程结算审计，审计工作正在进行中。二、上诉人主张的第三人对被上诉人的到期债权是否存在，具有不确定性。滦海公路工程涉及诸多诉讼，被上诉人已收到包括滦南县人民法院、唐山市中级人民法院、江西省南昌市中级人民法院等全国各地法院的协助执行通知书、裁定书，第三人对被上诉人的债权被多次冻结，且现存在大部分诉讼正在进行中，部分判决后没有申请执行。且因滦海公路工程审计工作没有结束，被上诉人与第三人所涉滦海公路工程款数额无法确定，被上诉人是否欠付第三人工程款、欠付工程款数额或者是否已经超付，都无法确定，双方的债权债务关系尚不明确，债权金额不能确定，无法确认第三人对被上诉人是否享有债权。 原审第三人中际联发交通建设有限公司述称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判，驳回上诉。 上诉人刘焘向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告承担代位清偿义务，支付原告借款本金695万元，截至2016年1月19日的借款利息692837.78元，自2016年1月20日计算至（2016）津0116民初81653号民事判决确定的给付期限届满之日止的逾期利息2052567元、复利150429元；2、判令被告就以上全部未履行款项向原告加倍支付延迟履行期间的债务利息，暂计至起诉之日为2042412元；3、判令被告向原告支付（2016）津0116民初81653号案件受理费35837元；4、判令被告承担本案诉讼费、保全费。 一审法院审理查明，原告刘焘与第三人中际联发交通建设有限公司、彭江**及渤海银行股份有限公司天津滨海新区分行委托合同纠纷一案，经天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初81653号民事判决书判决：“一、被告（本案第三人）中际联发交通建设有限公司偿还原告（本案原告）刘焘借款本金695万元及截至2016年1月19日的借款利息692837.78元；二、被告（本案第三人）中际联发交通建设有限公司偿还原告（本案原告）刘焘逾期利息及复利（逾期利息以695万为本金，按照年利率24%标准，自2016年1月20日起计算至本判决确定的给付期限届满之日止。复利参照贷款展期协议约定的年利率29.1%标准，自2015年8月21日计算至2016年1月19日，但合同期内的复利与正常贷款利息之和，不应超出以贷款本金695万元为参照按照年利率24%标准计算的上限）；三、原告（本案原告）刘焘对被告（本案第三人）中际联发交通建设有限公司持有的滦南滦海交通基础设施投资有限公司1000万元出质股权在质押担保范围内享有优先受偿权；四、驳回原告（本案原告）刘焘的其他诉讼请求。”，判决作出后，原告刘焘（另案原告）与第三人（另案被告）中际联发交通建设有限公司均不服该判决并向天津市第二中级人民法院提起上诉，天津市第二中级人民法院做出（2017）津02民终1931号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决已于2017年3月27日送达第三人（另案被告）中际联发交通建设有限公司。天津市滨海新区人民法院作出的（2016）津0116民初81653号民事判决书发生法律效力后，原告刘焘（另案原告）向天津市滨海新区人民法院申请强制执行，要求第三人（另案被告）中际联发交通建设有限公司给付欠款本金7642837.78元及利息。2017年11月13日，天津市滨海新区人民法院做出（2017）津0116执81387号执行裁定书，认为“***申请执行人刘焘暂无法提供被执行人中际联发交通建设有限公司财产线索，本院亦未查找到被执行人其他的财产线索，因此，本案应予程序终结，待发现被执行人财产后再行恢复执行***。”，并裁定“本院作出的（2016）津0116民初81653号民事判决书本次执行程序终结。”，并将该案件的执行信息公开在中国执行信息公开网上。另查，2010年5月29日，被告与第三人签订了《滦海公路工程BT项目投资、建设与回购合同》，该合同双方约定由第三人负责滦海公路工程项目的投资建设，根据项目初步设计及合作方式，回购款暂计15.14亿元。被告应在项目使用权移交之日起3年内向第三人付清回购款，工程建筑安装费、工程建设其他费的支付按双方确认的总价款3年内分6次支付，支付时间为每年的6月30日和12月31日。2015年4月2日，唐山劳动日报发布新闻，滦海公路主体工程全部完工通车。原告以被告向第三人的付款条件成就、第三人对被告享有到期债权为由，向本院提起诉讼。另查，第三人曾以滦海公路施工中部分施工资料和账册凭证被案外人占有为由向本院提起诉讼，要求案外人返还账册和凭证，后本院裁定驳回了其起诉。第三人与被告均认可就该工程的回购款问题至今未结算，第三人与被告已委托唐山宏大工程造价咨询事务所对滦海公路工程进行工程审计，至今未审计完毕，被告向本院提交了唐山宏大工程造价咨询事务所出具的证明材料（无经办人、负责人的签字）。因第三人拖欠该工程的工程款的纠纷及第三人与他人之间的借款纠纷，债权人已在本院及江西省南昌市中级人民法院等各地法院提起多起诉讼，并以判决或者调解方式结案。本院及江西省南昌市中级人民法院等各地法院已向被告送达了协助执行通知书、裁定书，冻结了被告应支付第三人的部分工程款。本院在审理刘**与本案被告及第三人建设工程施工合同纠纷【（2019）冀0224民初171号】一案过程中，刘**曾向本院提出申请，要求调取第三人存放在唐山宏大工程造价咨询事务所进行工程结算审计的滦海公路工程的相关材料，本院已调取。本院在审理滦南***公司与本案第三人建设工程施工合同纠纷【（2020）冀0224民初1644号】一案过程中，滦南***公司曾向本院提出申请，要求调取第三人存放在河北天华会计师事务所有限公司进行工程结算审计的滦海公路工程的相关材料，本院已调取。 一审法院认为，债权人代位权的诉讼，是指取得代位权的债权人以自己的名义向债务人的次债务人主张债务人的权利而提起的诉讼。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”。本案中，债权人（即原告）对债务人（即本案第三人）的债权已经被发生法律效力的天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初81653号民事判决书判决确认，第三人无异议，该债权合法有效，债务人的债权已到期，且被告应支付第三人的滦海公路工程的回购款不是专属于第三人的自身的债权，本院予以确认。本案争议的焦点是债务人即本案第三人是否有怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的问题。本案中，第三人承建的滦南县滦海公路工程虽已通车，投入使用，已到被告与第三人约定的给付工程回购款日期，第三人至今未向法院或者仲裁机构主张权利，但第三人与被告均认可就该工程的回购款问题至今未结算，且第三人与被告已委托唐山宏大工程造价咨询事务所、河北天华会计师事务所有限公司对滦海公路工程进行工程结算审计，至今未审计完毕，滦海公路工程结算审计工作正在进行中。唐山宏大工程造价咨询事务所出具的证明材料虽无经办人、负责人的签字，结合在其他案件中本院调取证据情况，唐山宏大工程造价咨询事务所出具的证明材料本院予以确认。第三人也曾以滦海公路施工中部分施工资料和账册凭证被案外人占有为由向本院提起诉讼，故本院不能认定第三人有怠于行使其到期债权，对债权人（原告）造成损害的行为，且该债权虽已到期，根据被告收到的各级法院的协助执行通知书、裁定书，债务人（本案第三人）与次债务人（本案被告）之间的债权、债务关系尚不明确，债权金额不能确定，尚无法确认第三人对被告还是否享有债权。综上，原告的主张，证据不足，本院不予支持，待原告提交新的证据后，可另行向被告主张权利。遂判决：驳回原告刘焘的诉讼请求。案件受理费93344元，减半收取46672元，由原告刘焘负担（已交纳）。 二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已经到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第十三条规定“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”本案中，上诉人刘焘对原审第三人中际联发交通建设有限公司享有的债权已经人民法院生效判决予以确认，该债权合法有效。原审第三人对被上诉人滦南县交通建设开发公司享有的《滦海公路工程BT项目投资、建设与回购合同》所涉的回购款债权已经于2018年到期。原审第三人在其对被上诉人享有的BT工程回购款债权到期后，未依照法律规定以诉讼方式向人民法院提起诉讼或者以仲裁方式向仲裁机构申请仲裁主张其权利，属于怠于行使其到期债权。被上诉人及原审第三人均辩称双方之间的工程正委托第三方进行审计，原审第三人未怠于行使权利，理据不足，本院不予采纳。原审第三人虽然曾以施工中部分证明材料和账册被案外人占有为由向一审法院提起过诉讼，但其诉讼主体并非被上诉人，不能认定其以诉讼方式或者仲裁方式向被上诉人主张过权利。故一审判决以案涉BT工程结算正在审计、至今未审计完毕为由认定原审第三人未怠于行使权利不妥，本院予以纠正。因案涉的BT工程结算尚在审计中，庭审中原审第三人与被上诉人均认可被上诉人已经给付原审第三人回购款近10亿元左右，上诉人未举证证明原审第三人目前是否还享有债权，且根据现有证据亦不能确认原审第三人是否对被上诉人还享有债权。上诉人可待审计结束或证据充足后，另行向被上诉人主张权利。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费93344元，由上诉人刘焘负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘群勇 审判员  徐万启 审判员  董媛媛 二〇二〇年十二月七日 书记员  赵亚征 ——