广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22155号上诉人（原审被告）：广州购书中心有限公司，住所地广东省广州市天河区天河路**。法定代表人：白宜纳，职务董事长。委托诉讼代理人：严咏仪，上海锦天城（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟伟，上海锦天城（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市城建工程总承包有限公司，住，住所地广东省广州市越秀区建设大马路****/div>法定代表人：曾国胜，职务总经理兼董事长。委托诉讼代理人：林国亮，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。上诉人广州购书中心有限公司因（以下简称购书中心公司）与被上诉人广州市城建工程总承包有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初22853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。购书中心公司上诉请求：1.变更一审判决第一项，改判购书中心公司向城建公司支付剩余工程款626219.02元；2.撤销一审判决第二项；3.本案一、二审受理费、鉴定费由城建公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定案涉工程造价为1904825.65元错误，本案工程造价应当为1315017.19元。鉴定意见中的金额应扣除未经购书中心公司确认的签证单涉及的款项433950元以及合同清单外工程部分的人工费155858.46元。1.人工费155858.46元应当剔除。《施工合同》第一部分协议书第二条约定“包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的综合单价包干”，不应另计“人工费”。而鉴定意见的“合同清单外”部分的《单位工程汇总表》第7项罗列了155858.46元的人工费。该费用的罗列与《施工合同》协议书第二条约定不符，且没有合同依据，该部分费用155858.46元不应作为工程价款。2.未经购书中心公司确认的所谓单据(即007号工作联系单之外的工程签证单、工作联系单等，下称单据)不应作为鉴定依据，这些单据对应的数字不应纳入工程造价。3、除签证部分的费用整体不成立外，其中的夜间施工费190272.69元、二次搬运费56404.84元的计算与约定不符，明显不成立。综上，本案工程价款应当为1315017.19元(1904825.65元一433950元一155858.46元)，扣除购书中心公司己付款后，剩余价款为626219.02元。（二）一审判决支持从2018年1月22日起的利息没有依据。1.按照一审判决，在本案一审时，工程价款未能确定。结算价款不确定的情况下，无法起算所谓迟延付款的利息。2.《施工合同》通用条款第67.2至67.7条约定，承包方应提交完整竣工结算文件，并同时抄送发包人和监理工程师。双方进行结算完成后，发包人未及时付款的，需承担迟延付款的利息。本案中，城建公司无任何证据证实其向购书中心公司提交过完整的竣工结算文件，也无法证实其按照合同约定提交过文件给监理工程师。在合同约定的结算款支付条件不成就的情况下，一审判决支持工程款利息主张没有依据。城建公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。针对购书中心公司的两个上诉理由，城建公司简单反驳如下：1.涉案工程城建公司的实际施工范围及工程量是超出原合同约定的范围的，因此不能单凭合同的约定和固定工程款的金额及项目确定，而且有关人工费属于合同部分的合同清单外，夜间施工费、二次搬运费等属于现场签证部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确定，鉴定公司根据竣工图及签证单而制作的鉴定结论准确、合法、有效。2.部分签证单虽然没有购书中心公司的盖章，但有购书中心公司委托的监理公司盖章确认，监理公司对于签证单的内容表示情况属实，同时购书中心公司已经实际享受了城建公司在签证单中显示的实际完成施工的工程，并且投入使用多年，购书中心公司一直没有提出异议，本案中也没有提起反驳的证据，不能因为购书中心公司故意逃避盖章义务，而要城建公司承担不利的后果。城建公司同意一审中关于购书中心公司该项主张的处理意见，购书中心公司的该项上诉意见不能成立。关于利息城建公司同意一审的处理意见，就不再理诉。综上所述，请求二审法院驳回购书中心公司的全部上诉请求。城建公司向一审法院起诉请求：1.购书中心公司支付工程款1609507.48元；2.购书中心公司承担自2012年7月13日（即工程结算书提交给购书中心公司的时间）至实际付清上述工程款期间的利息（按每日万分之二点一计算）；3.本案诉讼费由购书中心公司承担。一审法院认定如下事实：1.关于城建公司、购书中心公司在本案诉讼前是否已经就案涉工程结算的问题。城建公司、购书中心公司双方对于案涉工程是否已经结算的陈述各异，一审法院认为，主张案涉工程已经结算的一方当事人对此负有举证责任。城建公司、购书中心公司均确认案涉工程的工程量需要按实际结算；案涉合同中关于结算的约定是通用条款的67.2至67.7。从上述条款内容看，城建公司、购书中心公司之间的结算需形成书面竣工结算文件，购书中心公司虽称案涉工程已经结算完毕，却未能提供相应结算文件，城建公司亦否认购书中心公司已与其结算完毕，故购书中心公司应承担对此问题举证不能的不利后果，一审法院采信城建公司关于案涉工程未结算的陈述。2.关于城建公司完成的案涉工程的造价问题。一审法院依照城建公司申请，依法摇珠确定广东飞腾工程咨询有限公司（以下简称飞腾公司）作为鉴定机构对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定。飞腾公司于2020年6月4日作出《广州购书中心局部加建、改造工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），鉴定意见如下：合同部分为1452763.65元，签证部分为452062元（其中签证联系单007为18112元），合计为1904825.65元。首先，关于鉴定所依据的竣工图（含结构图和建筑图），城建公司对竣工图均确认；而购书中心公司对于其中结构图的真实性确认而对建筑图不予确认。对于城建公司、购书中心公司均确认的结构图理应作为本案鉴定的依据。而对于建筑图，城建公司提供了原件，购书中心公司却并未提供相应反驳证据，故一审法院对城建公司提供的建筑图依法采信，该建筑图亦应作为本案鉴定的依据。其次，关于鉴定所依据的签证单，第一，关于07签证单（其上有监理单位盖章及建设单位盖章），购书中心公司认可该签证单，一审法院对此依法予以采信，07签证单应作为本案鉴定依据。第二，关于其他签证单（编号：01-06、08-20），城建公司提供了原件（加盖有监理公司印章，但未加盖购书中心公司印章），购书中心公司以其未在其他签证单上签字盖章确认为由不予认可。对此，一审法院认为，其他签证单在项目监理机构意见一栏均写明“情况属实，请业主确定”文字且加盖了监理单位印章，而监理单位系城建公司聘请，虽然城建公司未在建设单位一栏签字盖章，但城建公司已经将案涉工程实际投入使用多年，也未见城建公司对此提出过异议或提出相反证据予以反驳，故一审法院对上述其他签证单依法予以采信，上述其他签证单应作为本案鉴定依据。鉴定机构飞腾公司系以竣工图和签证单为依据作出上述鉴定意见，程序亦合法，一审法院对上述鉴定意见依法予以采纳，据此认定案涉工程的造价为1904825.65元。一审法院认为：案涉合同是城建公司、购书中心公司双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。城建公司、购书中心公司均确认案涉工程于2011年11月30日完工，购书中心公司于2011年12月初将案涉工程实际投入使用，且双方并未办理竣工验收手续。城建公司现要求购书中心公司支付案涉工程款（含质保金），符合公平原则和等价有偿原则，一审法院依法予以支持。如前所述，案涉工程造价应为1904825.65元，而城建公司、购书中心公司均确认购书中心公司已付城建公司的案涉工程款金额为688798.17元，因此，购书中心公司现应向城建公司支付剩余工程款1216027.48元。购书中心公司称城建公司在2014年5月才向其提交竣工图，城建公司亦确认其在2014年5月后向购书中心公司提交竣工图；鉴于城建公司未提供证据证明其已于2012年7月13日向购书中心公司提交了工程结算书，而购书中心公司则明确否认收到工程结算书，故一审法院根据公平原则，考虑城建公司、购书中心公司双方在结算过程中的主次地位及表现，综合本案案情酌情认定由购书中心公司自2018年1月22日至2019年8月19日期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、自2019年8月20日至实际付清之日期间按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向城建公司支付上述工程款1216027.48元的利息。至于购书中心公司提出城建公司诉讼请求超过诉讼时效的问题，城建公司、购书中心公司双方此前并未对案涉工程作出最终结算，作为承包人的城建公司向作为发包人的购书中心公司自行主张债权的条件尚未成就，故适用诉讼时效的条件亦未成就。一审法院对购书中心公司关于城建公司诉讼请求已经超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条第三项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、购书中心公司于该判决发生法律效力之日起10日内向城建公司支付剩余工程款（含质保金）1216027.48元。二、购书中心公司于该判决发生法律效力之日起10日内向城建公司支付上述工程款的利息（以1216027.48元为本金，2018年1月22日至2019年8月19日期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、2019年8月20日至实际付清之日期间按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回城建公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费27510元，由城建公司负担13070元，购书中心公司负担14440元；一审鉴定费61540.11元，由城建公司负担29240.11元，购书中心公司负担32300元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对购书中心公司的上诉，本院评析如下：购书中心公司上诉认为合同清单外工程部分的人工费155858.46元应当剔除。对此本院认为，案涉合同虽然约定包工、包料，但并不是不计算人工成本，而是将人工成本计入单价之中。而上述人工费并不属于合同内工程量的范围内，而是合同清单外的工程，城建公司在合同外增加工程势必会额外支付人工费、材料费等，且上述城建公司有证据证明其已经付出了相应的人工成本，故人工费应当计入合同清单外工程款的一部分，购书中心公司认为应当剔除的意见依据不足，本院不予支持。购书中心公司上诉认为未经购书中心公司签证单涉及的款项433950元应当剔除。对此本院认为，该部分金额属于签证部分452062元的范畴，扣除签证联系单007的金额18112元后，剩余金额为433950元。该部分签证单有加盖监理公司印章，但未加盖购书中心公司的印章，一审法院对于该部分签证单应当采信的问题进行了充分论述，经查并无不妥，本院对此予以确认，并不再赘述。购书中心公司虽然就此仍然不服，但其在二审并未提供新的证据、事实支持其主张，故本院对其二审该主张不予支持。购书中心公司上诉认为一审判决支持从2018年1月22日起的利息没有依据。对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程虽然未经双方结算，但是工程已经交付，工程交付之日为应付款时间。购书中心公司于2011年12月初将案涉工程实际投入使用，可见工程交付时间远远早于2018年1月22日，故本院对购书中心公司的上述意见不予采纳。综上所述，购书中心公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10062元，由上诉人广州购书中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年十二月二十四日法官助理曹筱雨书记员林谷曼