北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11409号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东飞成机械设备有限公司，住所地山东省聊城市高唐县琉璃寺镇东马村**。法定代表人：廖启风，总经理。委托诉讼代理人：郭吉良，男，山东飞成机械设备有限公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京城建银龙混凝土有限公司，，住所地北京市通州区西集镇任辛庄村**北京奔驰服装集团公司院内）。法定代表人：李文龙，董事长。委托诉讼代理人：侯振永，男，北京城建银龙混凝土有限公司职员。委托诉讼代理人：吕笑微，北京中港律师事务所律师。上诉人山东飞成机械设备有限公司（以下简称飞成公司）因与被上诉人北京城建银龙混凝土有限公司（以下简称城建公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初69813号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。飞成公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：2019年3月28日，飞成公司与城建公司签订了《院内设备拆除、买卖合同》，约定城建公司将公司院内设备卖给飞成公司，并由飞成公司负责拆除，飞成公司依约支付了40万元预付款，并拆除了部分主机及大罐。一审法院认定设备未全部拆走的原因系政府拆迁的客观原因所致，故城建公司不构成违约是完全错误的。飞成公司在一审中反复强调，未能全部拆除的原因是设备已经被城建公司卖给拆迁公司，拆迁公司据此拒绝飞成公司拆除，导致飞成公司无法对剩余设备进行拆除，城建公司行为已经构成违约，一审法院认定明显与事实不符。城建公司辩称，同意一审判决，不同意飞成公司的上诉请求。一审法院已经查明，已拆除设备价值40万，未拆除设备价值35万元，飞成公司以拆除设备价值不足已支付的40万的主张没有事实依据。飞成公司起诉称城建公司以院内设备无所有权为由不让飞成公司拆除，上诉理由则变更为城建公司将有关设备出售给拆迁公司，导致飞成公司无法拆除，可见飞成公司在一审与二审中对城建公司违约的主张是不一致的。同时综合本案证据，飞成公司对于城建公司存在违约的主张证据不足，应当承担举证不利的后果。综上请求驳回上诉，维持原判。飞成公司向一审法院起诉请求：1.要求城建公司返还工程款15万元；2.要求城建公司支付违约金5万元；3.诉讼费用由城建公司承担。城建公司向一审法院反诉请求：1.要求飞成公司支付工程款35万元；2.要求飞成公司支付逾期付款利息（以35万元为基数，自2019年4月3日开始计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；3.诉讼费用由飞成公司负担。一审法院认定事实：2019年3月28日，城建公司作为甲方（发包单位）与飞成公司作为乙方（承包单位）就甲方公司院内设备由乙方负责拆除，拆除完成后包含部分配件由乙方回收事宜签订《院内设备拆除、买卖合同》，约定：标的物设备及物资包含如下：搅拌机组三套（＊因政策制约可能导致的搅拌楼外包装应在拆除后单独存放，待甲方拥有所有权后归属乙方，否则乙方应放弃该部分的所有权）、锅炉四台、地、地磅一台待甲方确认拥有所有权后归属乙方，否则乙方应放弃该部分的所有权）、生产附属设施等（包含波恩牌螺杆式空压机壹台、活塞式空压机三台、储气罐五个、主机及筒仓除尘器，仓库库存搅拌机组配套配件）等归乙方所有，以固定包死价卖给乙方，甲方承诺所有标的物品齐全。自本合同签订并支付全款后，标的物物权归乙方所有，任何单位及个人未经乙方同意不得拆卸、运输、获取上述标的物品。经甲、乙双方协商一致，同意该批所有标的物固定包死价格为75万元。签订本合同后，乙方支付甲方工程预付款40万元，乙方开始运输第二套机组设备时，乙方支付甲方剩余全部工程款35万元。拆除工期约定：自施工人员进场后拆工期为10天。甲方保证该批设备及配件无债务纠纷，甲方合法拥有该批设备所有权（特殊＊标注的部分设备除外）。如因甲方债务、债权及甲方违约原因导致乙方无法拆除及运走设备，甲方退还乙方所交款项，甲方赔偿乙方本合同价款2倍的违约金。如乙方违约不购买，乙方赔偿甲方合同金额2倍的违约金；甲方协调相关便利配合乙方拆卸、运输完。乙方入场拆卸期间不允许有其他任何人拆卸及移动标的物。经甲乙双方商议，签订合同当日乙方安排人员及设备拆除甲方三号机组的五个筒仓，当日完成筒仓拆除工作甲方额外奖励乙方壹万元作为进度奖励，否则乙方额外支付甲方贰万元作为未完成进度的处罚。2019年3月29日，郭吉良向城建公司账户转账30万元，附言：郭吉良汇购买设备款。同日，侯世娟向城建公司账户转账10万元。同日，城建公司作为甲方与飞成公司作为乙方签订《承包搅拌机设备拆除施工安全协议书》，约定工程名称搅拌机及其他设备拆除工程，开工日期2019年3月29日，竣工日期2019年4月7日，工期为10天。一审诉讼中，飞成公司提交一份设备清单，双方均确认设备清单上的物品除12、13项由城建公司自行拆除外，剩余的设备依照《院内设备拆除、买卖合同》应由飞成公司拆除。双方确认飞成公司已经拆走的部分包括第4、5、6行的3台搅拌机，序号为5、6、7的4台天然气热水锅炉，序号为10的筒仓及主机集中除尘器；未拆走的设备包括序号为4的重锤式料位计，序号为8的料仓喷淋系统，序号为9的车辆清洗装置，序号为11的板式换热机组，序号为15的罗威空压机，序号为17的捷豹空压机，序号为18的复盛空压机。双方有争议的已拆除设备为表格前3行的1#、2#、3#搅拌机组，城建公司主张1#、2#机组拆走了电控装置、电控柜、电缆等主要设备，仅剩余钢架未拆；3#机组拆走了主机、二层平台、电控系统以及电缆，仅剩余框架。飞成公司则主张1#、2#、3#搅拌机组其没有拆除。就双方有争议的3套搅拌机组的拆除情况，城建公司向一审法院提交了拆除现场的视频。双方均确认飞成公司未拆除的设备政府进场后由政府的拆迁公司拆走了，双方均同意就飞成公司未拆走设备的价款由法庭依法酌定。就存在部分设备未拆走的原因，飞成公司主张由于政府进场其被政府人员赶出拆除现场，城建公司则提出飞成公司系出于成本的考虑，由于剩余设备拆除成本高于设备本身的价值，故飞成公司自行放弃拆除。此外，城建公司提交了设备拆除现场的视频资料、赵峰的证人证言、微信聊天记录、收款凭证等材料用以证明设备的拆除情况以及合同履行情况。一审法院认为，飞成公司与城建公司签订的《院内设备拆除、买卖合同》系双方真实意思的表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。就双方一致认可的飞成公司已经拆走的设备和尚未拆走的设备，一审法院予以确认。就双方争议的3套搅拌机组的拆除情况，一审法院综合双方提交的现场照片、视频资料、设备清单、证人证言以及微信记录等材料予以综合认定。就设备未全部拆走的原因，虽然城建公司主张飞成公司系基于成本收益的考量自行放弃拆除，但城建公司提供的证人亦陈述系由于案外拆迁公司大型设备入场导致其无法拆除，因此，一审法院对于设备未全部拆走的原因采信飞成公司的主张。飞成公司对因客观原因无法拆走的设备，相应的价款可以不予支付城建公司。关于未拆走设备的价格，由于客观原因已经不具备鉴定评估的可能性，因此一审法院综合双方提交的证据、并在询价的基础上，依法酌定为35万元，该部分款项飞成公司可以不予向城建公司支付，对于飞成公司关于退还工程款15万元的诉讼请求以及城建公司关于要求飞成公司支付剩余35万元款项及利息的反诉请求，一审法院不予支持。关于飞成公司主张的违约金，双方合同约定若因城建公司原因导致飞成公司无法拆除及运走设备，城建公司应向飞成公司支付违约金，现飞成公司未全部拆除设备系由于政府拆迁的客观原因所致，故其要求城建公司支付违约金，不具有合同依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决：一、驳回飞成公司的全部诉讼请求；二、驳回城建公司的全部反诉请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，飞成公司与城建公司签订的《院内设备拆除、买卖合同》约定，飞成公司应支付城建公司75万元，并拆除、运走合同约定的相应设备。而依据本案已查明的事实及现有证据，飞成公司向城建公司支付了40万元款项，同时剩余部分设备未能拆除。就设备未能拆除的原因，飞成公司主张系城建公司违反约定将设备卖给拆迁公司，而拆迁公司拒绝飞成公司拆除。就此飞成公司未能提供充分证据予以证明。且对于该项陈述，其上诉主张、一审起诉所称内容及一审庭审陈述相互之间均存在出入，故本院对飞成公司的相应主张不予采信。双方均未能够举证证明剩余设备的价格，现有证据亦无法证明一审法院结合全案证据并在询价基础上确认的价格存在不当之处，本院予以确认。综上所述，飞成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由山东飞成机械设备有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张玉娜审 判 员 张丽新审 判 员 张 慧二〇二〇年十二月二十一日法官助理 贾宇飞书 记 员 杨艳娇