湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2485号上诉人（原审原告、反诉被告）：王新华，男，汉族，1966年2月27日出生，住安徽省黄山市屯溪区。委托诉讼代理人：冯卫星，湖北弘发律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彪，男，汉族，1960年2月2日出生，住宜昌市西陵区。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南资森信息科技有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区火星街道凌霄路**核工业湖南矿冶局办公楼（科技楼）**。法定代表人：许景明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王玲，湖南如金律师事务所律师。上诉人王新华与上诉人湖南资森信息科技有限公司（以下简称资森科技公司）合同纠纷一案，不服当阳市人民法院（2020）鄂0582民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王新华的委托诉讼代理人冯卫星，被上诉人资森科技公司的委托诉讼代理人王玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王新华上诉请求：1、撤销当阳市人民法院（2020)鄂0582民初397号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求；2、一审、二审（含反诉）诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院重审认定摩托车、电动自行车安装款由王新华收取与事实不符。2016年5月30日，当阳市公安局与资森科技公司签订《当阳市电动车防盗追踪系统合作协议》，约定由资森科技公司利用当阳市公安局部分天眼杆件设施和治安视频监控系统，建设当阳市电动车防盗追踪系统，当阳市公安局享有该系统的使用权。该合同有效期限为十年。2017年7月24日，资森科技公司与王新华签订《运营合作协议》，将该系统的运营承包给王新华。但由于该系统涉及与公安机关的长期合作，因此，在《运营合作协议》签订后，资森科技公司并未按合同约定将安装及收费交由王新华，王新华也没有另行组建专班来安装和收费，电动车防盗追踪系统项目仍由资森科技公司控制和主导，关键岗位工作人员均由资森科技公司委派，两车的安装和收费均由资森科技公司员工直接经手。因此，一审法院重审认定存在借误。二、一审法院重审认定摩托车、电动自行车安装数量为14769辆与查明的证据不符。虽然王新华起诉时以14769辆为基数主张安装费73845元，但该数据的截止时间为2019年3月28日，这在原庭审笔录中有明确记载。而资森科技公司在2017年12月20日已单方解除合同，该数据显然不能作为认定本案安装数量的根据。同时，重审时资森科技公司提供的（2019)湘长星证民字第12901号《公证书》明确记载截止2017年12月20日的安装数量为10907辆。在此情况下，重审判决仍以“自认”为由将安装数量认定为14769辆，违背了新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款的规定，以14769辆为基数计算的安装费也显然错误。三、一审法院重审认定摩托车、电动自行车安装费标准为130元/辆与事实不符。根据《运营合作协议》第四条第2项约定：“第三者责任险30元/辆/年另行收费。”之所以这样约定，是因为是否投保取决于车主的意愿，且该费用应交给保险公司，不能以每辆车100元服务费那样收取。从实际履行情况看，每辆车只收取100元服务费，第三者责任险30元/辆直接由保险公司收取，当阳市公安局、人财保险当阳支公司、王新华三家联合发布的《通告》也是这样规定的。因此，一审法院认定以130元/辆为标准计算的安装费与事实不符。对于上述事实，王新华将在二审中提供《银行流水明细清单》、《通告》等证据予以证明。四、重审判决上诉人返还被上诉人1746570元安装费错误。如上所述，由于重审对安装数量和收费标准认定错误，因此以14769辆、130元/辆为基数计算并判令上诉人返还的1746570元安装费也显然错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。资森科技公司辩称，一、一审法院认定摩托车、电动车安装款由王新华收取符合事实，一审法院认定事实清晰，理由如下：1.资森科技公司和王新华签订了《运营合作协议》（以下简称协议）第四条第2款约定了资森科技公司指导合作方王新华的收费标准为100元/辆，第三者责任险30元/辆/年；第四条第4款同时约定王新华在运营期间的所有收入应该先打入资森科技公司账户，再由资森科技公司打到王新华个人指定账户进行结算；协议第四条第6款明确了双方的专有账户的用户名、账号、开户行，依据此约定。双方若需要变更账户，需要以书面文件另行通知。2.资森科技公司在一审庭审中提交了王新华和刘红艳的电话录音(见一审反诉证据），该电话录音中王新华亲口承认了一个事实，王新华收取了公司70-80万元的应收安装费，截止到2017年12月安装车辆有6000多辆。二、一审法院认定摩托车、电动车安装数量属于王新华自认的事实，一审法院据此认定适用法律正确。1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”2.王新华如果反悔，举证责任应该由其自己承担。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”三、一审法院认定摩托车、电动车安装收费标准按照130元每台符合事实，为双方合同载明的明确约定，王新华认为与事实不符，有责任举证证明双方变更了此合同条款的约定的证据，如果王新华举证不能理应承担不利后果，更何况由于王新华不能上交安装款导致车主没有保险，所有的保证责任已经在由资森科技公司承担并导致了巨大的经济损失。综上，请求驳回王新华的上诉请求。资森科技公司上诉请求：1.撤销（2020）鄂0582民初397号民事判决；2.依法改判驳回王新华的一审诉讼请求，维持支持资森科技公司第一条反诉请求的判决内容；3.一审、二审诉讼费（含反诉费）由王新华承担。事实和理由：资森科技公司不服当阳市人民法院（2020）鄂0582民初397号民事判决部分内容，即支持王新华本诉诉讼请求内容，虽然王新华应该返还给资森科技公司的总金额是1246570元，资森科技公司对此没有异议，实际上王新华应该返还给资森科技公司1746570元的安装款，50万元的安装款资森科技公司不应该返还给王新华，50万元的保证金应该是优先受偿抵扣王新华应该缴纳给资森科技公司的安装款，故抵扣后王新华应该返还给资森科技公司的保证金才是1246570元。具体事实和理由如下：一、王新华自述安装数量为14769辆车，一审法院也对王新华自认的事实予以确认并支持了资森科技公司的反诉第一项请求，面对王新华的违约行为，还依然判令资森科技公司应该支付给王新华合同保证金，属于明显的适用法律错误。1.保证金的性质应该属于动产的质押的担保性质，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第85条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。根据该规定，王新华只要严重违约，资森科技公司应该通过保证金优先受偿。2.关于王新华严重违约的行为，有电话录音中王新华的亲口承认以及其一审起诉状的自述，包括一审中资森科技公司提交的黄晓艳、向娟的证人证言，这些证据是能够互相印证，证明王新华侵占了资森科技公司的应收安装款项的，这样的违约行为，资森科技公司没有义务向王新华返还该笔保证金。二、一审认定事实清楚，也基本维护了资森科技公司的权益，一审判决表述却存在问题（第六页第三行到第九行），虽然王新华应该返还给资森科技公司的总金额是1246570元，但是资森科技公司不应该返还王新华的保证金，该保证金应该是优先受偿抵扣王新华应该缴纳给资森科技公司的安装款。综上，请求二审法院驳回王新华的一审诉讼请求。王新华辩称，资森科技公司的上诉理由没有事实根据。王新华向一审法院起诉请求：1、判令资森科技公司支付安装费73845元（截止2019年3月29日，14769辆×5元/辆）；2、判令资森科技公司退还保证金500000元；3、本案诉讼费由资森科技公司承担。庭审中，王新华撤回要求资森科技公司支付安装费73845元的诉讼请求。资森科技公司向一审法院反诉请求：1、由王新华向资森科技公司返还违约收取的安装款1248570元(①来凤县违约收取20000元、②当阳违约收取14769辆×130元-173400元-500000元)；2、由资森科技公司返还王新华代为垫付的运营费用512343元[①来凤县垫付人员工资38120元、②当阳市垫付工资134536元、③安装芯片费用339687元（14769辆×23元/辆）]；3、由王新华承担本案反诉费用。一审法院认定事实：2017年7月24日，资森科技公司作为甲方与王新华作为乙方签订了合同编号ZSXXKJ005号的《运营合作协议》，主要内容：由乙方承包湖北省当阳市、来凤县两地的电动车防盗项目的运营，内容包括与当地公安机关开展合作，负责电动车防盗系统的宣传、推广和防盗器的安装，负责当地市场的运营、管理、人员招募、市场推广和服务，乙方实行自负盈亏。由甲方负责基站投资建设、安装、调试、开发，支持乙方开拓市场，指导乙方进行人员配备、设备安装调试、广告宣传，售后服务、电动车被盗理赔。乙方承担在市场拓展、运营期间运营费用，包括但不限于人员工资、交通费、餐费、公关费用、宣传单页、电视、电台、房租水电、警方奖励、被盗未找回车辆的补偿费用、基站流量费用、防盗器的安装及更换费用。但防盗编号牌、芯片费用另行协商。本协议两地为已经营项目，协议签订前的所有费用由甲方承担，但不包括乙方的拓展业务费用。双方约定的收费标准为100元/辆，第三者责任险30元/辆/年另行收取，所有收入先打入甲方帐户。甲方给乙方的服务费为55元/辆，10天为一个结算日，数量以甲方系统的登记数为准，在结算时先给乙方支付40元/辆，剩余款每年底结算达50元/辆，若安装总数达到六万辆，按协议价格结清。协议还约定了其他权利和义务，由王新华签名和资森科技公司法定代表人许景明签名，并加盖了资森科技公司公章。同日，王新华出具《承诺书》，内容：“本人承诺与资森科技公司所签订的《营运合作协议》、《承包安装两车（摩托车、电动车）协议》所需保证金打入资森科技公司，资金到账后合同方可生效。按照以上协议条款，本人在收到公司的营运款后，及时兑付当阳、来凤两地的安装两车协议款项即5元/辆，此款项已含在《营运合作协议》乙方收入（甲方无需承担此款），特此承诺”。2017年7月24日，资森科技公司作为甲方与王新华作为乙方签订了合同编号ZSXXKJ006号的《承包安装两车（摩托、电动自行车）协议》，内容：“1、甲方把当阳市两车（摩托车、电动自行车）防盗器，安装与基层公安的协调交予乙方。2、甲方按5元/辆计价、把安装进度支付给乙方月进度。3、安装的芯片、牌照、工具交给乙方管理。4、为加强管理，提高乙方责任，乙方支付人民币大写伍拾万元正（小写500000元）保证金给甲方,甲方收到该款项后合同生效，若按当地保有的两车（摩托车、电动自行车）数量安装达到70%以上或执行合同半年，如未达到基数，甲方也将退回保证金给乙方。5、如乙方在安装期内未达到一定效益，甲方将继续提供安装点给乙方安装，让乙方达标。6、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，未尽事宜甲乙双方协商解决”。由王新华签名和资森科技公司法定代表人许景明签名，并加盖了资森科技公司公章。2017年8月2日，王新华通过中国农业银行转账500000元到资森科技公司账户。2017年12月3日，资森科技公司作出资科通字（2017-1203）《关于暂停王新华同志工作职务的通知》，主要内容：“因王新华严重违反公司财务纪律、侵占安装款。经董事会决定，暂停王新华负责人职务，要求王新华一周内归还侵占款，湖北片区暂由范继生负责”。2017年12月20日，资森科技公司出具编号ZSXX1712号的《任命书》，内容：“经研究任命范继生（身份证号码）为我公司当阳市业务负责人，负责当阳市智慧城市电动车自行、摩托车防盗等业务开展及运营团队的人、才、物全面管理”。2017年12月20日，资森科技公司作出了编号为资科通字（2017-1220）的《关于我公司解除与王新华签订的协议的通知》，并通过申通快递向王新华邮寄该份通知书。同时查明:资森科技公司出具的情况说明，内容：“2017年8月3日至2017年9月3日当阳市两车防盗器安装数量3230辆，汇入公司款项173400元”。在庭审中，王新华自认在当阳、来凤领取的安装款30000元。一审法院认为，一、关于资森科技公司是否应该返还王新华保证金500000元的问题。经庭审查明，资森科技公司收取了王新华500000元保证金未退还，依据双方签订《承包安装两车（摩托、电动自行车）协议》的约定：“若安装数量达到当地保有量的70%或者执行合同半年，如未达到基数，甲方也将退回保证金给乙方”。根据该约定，无论安装量是否达到70%，资森科技公司都应予返还保证金。二、资森科技公司要求王新华返还安装费1248570元是否成立问题。王新华在本诉起诉时是以14769辆为基数主张资森科技公司支付安装费73845元，后撤回该诉讼请求，已经构成对安装数量的自认，现资森科技公司反诉以14769辆数量作为反诉请求依据，予以支持。根据合同约定，按照每台1**元的标准，王新华应该共计向资森科技公司返还安装费1919970元，扣减已经支付给资森科技公司的安装款173400元，还应支付安装款1746570元。三、关于资森科技公司要求王新华返还垫付的运营费用512343元的问题。第一、根据合同的相对性原则，资森科技公司与浙江宝聚通信息科技有限公司的合同交易和资金往来不适用王新华，也不能证明购买的产品适用当阳、来凤的相关业务。即使适用，其购买的产品是否用于当阳、来凤区域、用了多少等事实也没有其它证据佐证，故资森科技公司应承担举证不能的法律后果。第二、根据资森科技公司提供的劳动合同，是与向娟、袁军、周某、朱雪峰、黄晓艳、杨波、吴秀培、季建业等人建立劳动关系，上列人员的工资和费用理应由资森科技公司承担。且双方签订的《运营合作协议》并没有约定由王新华承担员工的工资和社保费用，故资森科技公司反诉要求王新华返还垫付运营费用，没有合同依据，理由不充分，不予支持。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南资森信息科技有限公司返还王新华保证金500000元；二、王新华返还反诉湖南资森信息科技有限公司的“摩托、电动自行车”安装款1746570元；三、第一项和第二项相抵后，王新华还应返还湖南资森信息科技有限公司1246570元；四、驳回湖南资森信息科技有限公司的其他诉讼请求。上述应履行事项于判决生效后十日之内履行[给付办法:由当事人汇至收款单位：当阳市人民法院；开户行：农行当阳支行坝陵分理处；账号：17×××59；注明案号和付款人]。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费收取9538元（王新华已预交），反诉案件受理费收取20648元（湖南资森信息科技有限公司已预交），合计30186元，由王新华负担20519元，由湖南资森信息科技有限公司负担9667元。二审中，当事人依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，1、资森科技公司收取了王新华500000元保证金，依据双方签订《承包安装两车（摩托、电动自行车）协议》的约定，“若安装数量达到当地保有量的70%或者执行合同半年，如未达到基数，甲方也将退回保证金给乙方”。资森科技公司应予返还该保证金。2、王新华在本诉起诉时是以14769辆为基数主张资森科技公司支付安装费73845元，后撤回该诉讼请求，已经构成对安装数量的自认，现资森科技公司反诉以14769辆数量作为反诉请求计算安装费，依法成立。关于资森科技公司主张王新华应向其返还违约收取的安装费具体金额问题，王新华称安装费系由资森科技公司员工收取，但根据二审询问中证人周某的出庭陈述，当阳片区的安装款是周某收取，其系接受王新华的指令再进行转款，王新华主张资森科技公司员工收取安装费的理由不能成立，王新华虽称资森科技公司实际得到的安装费为348000元，包含周某转账139435元和黄晓艳转账208565元，但王新华提交的证据及周某的证词尚不足以充分证实王新华的该主张，资森科技公司出具的情况说明显示2017年8月3日至2017年9月3日汇入公司款项173400元，在现有证据情形下本院只能认定其向资森科技公司汇入安装款为173400元。根据资森科技公司、王新华合同约定，收费标准为每辆100元，第三者责任险每台每年30元另行收取，王新华称是否投保取决于车主的意愿，该费用应交给保险公司，且有关于电动车摩托车安装防盗系统及备案登记的通告等证据予以佐证，且资森科技公司未提交证据证明王新华对安装车辆自行收取了保险费，应承担举证不利的法律后果。资森科技公司主张王新华向其返还的安装费包含每辆车30元的保险费不应予以支持，故王新华应该共计向资森科技公司返还安装费14769辆×100元/辆=1476900元。扣减已经支付给资森科技公司的安装款173400元，还应支付安装款1303500元。另资森科技公司收取了王新华500000元保证金未退还，依照合同约定应退还保证金，故扣除资森科技公司应返还给王新华的500000元保证金，王新华还应支付资森科技公司1303500元-500000元=803500元。综上所述，上诉人王新华的上诉请求部分成立，资森科技公司的上诉请求不予成立，本案应予改判。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持当阳市人民法院（2020）鄂0582民初397号民事判决第一项，即：湖南资森信息科技有限公司返还王新华保证金500000元。二、撤销当阳市人民法院（2020）鄂0582民初397号民事判决第二、三项，即：王新华返还湖南资森信息科技有限公司的“摩托、电动自行车”安装款1746570元；第一项和第二项相抵后，王新华还应返还湖南资森信息科技有限公司1246570元；三、王新华返还湖南资森信息科技有限公司的“摩托、电动自行车”安装款1303500元；四、第一项和第三项相抵后，王新华还应返还湖南资森信息科技有限公司803500元；五、驳回湖南资森信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审中，王新华预缴的案件受理费19076元，由王新华负担12000元，由湖南资森信息科技有限公司负担7076元，湖南资森信息科技有限公司预缴的案件受理费8800元，由湖南资森信息科技有限公司负担。由当事人在执行时一并直接给付或扣除。本判决为终审判决。审判长  张士勇审判员  廖朝平审判员  李 丹二〇二〇年十二月二十三日法官助理张俊保书记员彭先悦