广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6008号上诉人（原审被告）：孙小军，男，汉族，1961年11月5日出生，身份证住址：辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：王健勇，北京大成（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶倩虹，广东君政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林福南，男，1960年8月18日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：蔡伟，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖东明，男，汉族，1956年11月30日出生，身份证住址：广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：马平川，广东环宇京茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：易芬，广东环宇京茂律师事务所实习律师。原审第三人：刘刚，男，汉族，1959年8月8日出生，身份证住址：广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：刘康，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审第三人：广东同利投资有限公司，住所地：广东省广州市天河区天河北路****。法定代表人：冯世炳。原审第三人：清远市中田新能源有限公司（原名：清远中科环保电力有限公司、清远同利环保电力有限公司），住所地：，住所地：广东省清远市清城区银泉南路**汇贤花园树贤楼************v>法定代表人：郭惠莲。委托诉讼代理人：李洋州，该公司员工。委托诉讼代理人：郭金桥，该公司员工。原审第三人：官健军，男，汉族，1975年11月25日出生，身份证住址：广东省广州市越秀区。上诉人孙小军因与被上诉人肖东明、林福南，原审第三人刘刚、广东同利投资有限公司（以下简称：广东同利公司）、清远市中田新能源有限公司（以下简称：清远中田公司）、官健军股权转让纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初32278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人孙小军向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费、保全费等均由肖东明、林福南承担。事实和理由：一、被上诉人诉讼时效已过，一审判决根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，认为本案被上诉人的诉讼时效未过系适用法律错误。根据孙小军、肖东明、林福南、刘刚在2011年6月26日签订的《协议书》（下称四方协议），对付款时间是有约定的，即审计核准数额后六十日内，虽然未对审计日期做出约定，但肖东明在本案诉讼前（2017年3月22日）从未向孙小军主张返还投资款，林福南在2019年5月31日前从未向孙小军主张返还投资款，而孙小军在2012年5月30日已经将清远中田公司股权转让给刘刚指定人员，2013年9月26日将广东同利公司的股权转让给刘刚指定人员，工商机关均进行了公示，故被上诉人至迟应在2013年9月26日知悉孙小军已经退出广东同利公司和清远中田公司。结合肖东明在起诉状中的自认，在孙小军将其股权全部转让后即不可能完成审计工作。故被上诉人认为权利受到侵害至迟均应在2013年9月26日之后的两年内主张权利，二被上诉人未在时效内主张，显然已过诉讼时效。二、即使被上诉人诉讼在时效内，一审判令孙小军退还两被上诉人出资1000万元，既无事实依据，更无证据支持。1、根据四方协议，肖东明、刘刚、林福南退出广东同利公司及清远同利环保电力有限公司（即清远项目公司）。三人将各自持有的广东同利公司25%股权转让给孙小军。（2010年4月26日，广东同利公司工商登记股东为肖东明、林福南、孙小军、刘刚各出资500万元，持股比例各为25%，至转让前该工商登记未有变化），协议中关于支付对价没有明确的数额，而约定是“待孙小军审计核准各方实际出资数额后扣除孙小军审计核准后不同意支付的清远项目公司成立以来的费用”而不是被上诉人起诉时主张的“以广东同利公司注册资本为基数按照持股比例支付股权对价”。一审判决既然认定四方协议合法有效，就应当尊重当事人的合意，而不应该根据2008年广东同利公司股东变更工商登记中提供的2008年4月11日肖东明与孙小军签订的股权转让合同，和四方协议签订后为股东变更登记中2011年7月20日林福南与孙小军签署的股权转让合同，确定孙小军应向肖东明、林福南退还出资1000万元。2、清远中田公司（原名清远同利公司）作为广东同利公司的唯一一个项目（清远市城市生活垃圾焚烧发电项目）公司，其自广东同利公司取得的投资额不超过980万元。故被上诉人的实际出资额不超过980万元。3、广东同利公司、清远同利公司的股东人格和公司人格混同，被上诉人通过控制财务的便利，已经通过各种不真实的财务处理将出资抽回。在一审庭审时，孙小军提供了盖有清远同利公司财务专用印章的“广东同利占用资金情况说明”原件，当庭对方当事人对财务印章的真实性没有提出异议，也未提出鉴定，但一审法院未采信该证据，未将225万元从被上诉人的出资中扣除，判决中也未表述不采信的理由，属于自由裁量。关于广东同利公司和清远同利公司的出纳宋凯利用购买的发票在公司报销403878元的问题，孙小军向一审法院提交了宋凯个人书写的犯罪经过和经宋凯签字确认的清远同利公司查账结果复印件（原件在公司保留），宋凯为肖东明战友的儿子，当时肖东明表示该款项由其个人承担，该笔款项在“广东同利占用资金情况说明”中也有确认，故不需要审计就应从其出资额中扣除。一审法院未依据我方提供的资金占用说明和该证据形成的证据链予以认定，同样不表述不采信的理由，违反最高院民事诉讼证据规则中关于证据认定的相关规定。由于公司人格和股东人格混同，清远同利公司存在很多肖东明和林福南通过报销费用非法抽逃资金的账目处理，这些费用并未用于公司项目运营，按照公司规定项目运营费用应当经四方共同签字方可报销，但大量单据没有孙小军本人签字，这部分费用经审计可以确认，应从确认的实际出资中扣除，初步估计有五、六百万之多。4、一审判决依据为工商登记中办理股东变更提供的股权转让协议确定孙小军应付被上诉人的股权转让款，明显与事实不符。在四方合同签订、孙小军曾通过清远同利公司和广东同利公司支付转让款340万元后，肖东明、林福南未再找孙小军主张权利。而一审法院在未审计、协议亦未明确确定支付对价具体数额的情况下，在孙小军已提供工商登记、占用资金说明、宋凯个人书写的犯罪经过和签字确认的清远同利公司查账结果、以及后续的还款340万元的明细等证据链后，在肖东明、林福南未能举证证明其实际出资和真实用于公司运营费用支付的情况下，判令孙小军应向肖东明、林福南退还出资1000万元没有事实和法律依据。肖东明已在起诉状中对2008年4月11日孙小军与其签署的股权转让协议的背景和原因进行交代。2011年7月20日孙小军与林福南签署股权转让合同，是因为四方协议签订时，刘刚不希望退出清远项目和广东同利公司，故在清远同利公司交接单中刘刚作为接收人与孙小军共同签字。在后续股东变更登记时，林福南将股权转让给孙小军，刘刚和肖东明的股权转让给了刘刚指定的代持人官健军。一审判决认定依据该四方协议上诉人与被上诉人之间存在股权转让争议，但在确认股权转让价款时又不依据该协议，明显断章取义。三、一审法院对本案举证责任分配的认定显失公平，与法无据，适用法律严重错误。1、上诉人已在一审递交司法鉴定申请，但一审法院并未向上诉人告知广东同利公司和清远中田公司不同意配合审计的情况，致使上诉人未能提出调查申请，程序违法。2、一审法院有权依法要求广东同利公司和清远中田公司提供审计所需账目资料，但一审法院怠于行使权利，致使本案案情未能查清。3、孙小军即使单方审计也不能取得其他股东的认同，本案的发生就是佐证，故审计不应仅追究孙小军一方的责任。四、需要强调的其他事实。1、肖东明在天河法院起诉时主张的1000万元投资并不包含林福南的投资，在本案审理和判决中却变成肖东明和林福南共同主张1000万的投资，一审法院未对此进行任何审查；2、四方协议签订后，根据工商登记显示，2011年7月20日，肖东明将其持有的广东同利公司25%的股权转让给刘刚指定人员官健军，而非四方协议的约定受让人孙小军；故肖东明向孙小军主张给付股权转让款没有事实和法律依据；3、刘刚作为四方协议的一方，始终未退出广东同利公司和清远中田公司的经营活动，2012年5月孙小军将清远中田公司和广东同利公司的股权转让给刘刚指定的受让人后，刘刚将清远项目转让，从上市公司粤丰环保的公告可以确认，粤丰环保以2.3亿元收购该项目特许经营权；而孙小军从2005年开始对清远市生活垃圾焚烧发电项目考察竞争并商务谈判，2008年6月6日孙小军投资的公司与清远市政房产管理局签订了《清远市生活垃圾焚烧发电项目特许经营协议》，在刘刚与孙小军2011年7月19日签订的协议书中，确定前期费用为1500万元，肖东明、林福南投资是对孙小军投入大量人力、物力和费用的共识。刘刚至今尚欠孙小军转让款620万元及利息未还（执行程序），孙小军的投入至今也没回本，被上诉人要求孙小军给付股权转让款不公平；4、本案诉讼起因是孙小军要求对刘刚的生效判决【广州市中级人民法院（2017）粤01民终5354号】已进入强制执行程序，被上诉人与刘刚之间相互勾结而制造的。被上诉人肖东明于二审答辩称，1.肖东明起诉未超过诉讼时效。孙小军与刘刚密谋，刘刚不愿退出项目，两人并不会将密谋告知肖东明。孙小军主张肖东明应随时关注广东同利公司的工商变更，从而准确分析出孙小军将股权转让给刘刚，不可能完成审计工作，进而及时起诉不符合实际。上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，应予以驳回。2.肖东明投资2000万元，有银行流水和验资报告为证，其中1000万元已经进入清远中田公司的账户，由2007年10月23日《结算业务委托书》、2008年7月2日《转账发报录入凭证》为凭。肖东明收回1000万元，是为了避免资金闲置。案涉《协议书》约定由孙小军承担清远中田公司成立以来的费用，已实际全盘接受项目公司。孙小军在该协议签订后又经营了项目三年，其上诉称我方虚列开支与事实不符。3.孙小军不组织审计，又责怪广东同利公司、清远中田公司不配合审计，推脱自己的责任。4.孙小军在一审答辩状中陈述于2012年将钱还给了肖东明，但在上诉状中称系肖东明通过抽逃出资的方式收回投资，自相矛盾。如肖东明与孙小军达成不还款的约定，则2014年《协议书》约定孙小军承担肖东明的退出款则没有具体指向。我方对于《广东同利占用资金情况说明》的真实性、合法性、关联性均不予认可，并不是孙小军所称对财务专用章无异议。请求法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人林福南于二审答辩称，原审判决正确，应予维持，上诉人的上诉请求无理，应予驳回。同意肖东明的二审答辩意见。原审法院追加我方为第三人，在原审开庭时我方申请成为共同原告，法庭已经征求了各方意见，孙小军代理人在庭审时并未表示反对。林福南和肖东明投入2000万元，收回1000万元，尚有1000万元未收回，就退股，孙小军也同意，应当退还林福南、肖东明1000万元。原审第三人刘刚于二审答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，刘刚和孙小军在股权转让协议中已经明确约定，由孙小军负担肖东明和林福南的退股款。原审第三人清远青田公司于二审答辩称，对原审判决无异议。原审第三人官健军于二审答辩称，其无偿为刘刚代持广东同利公司股权。1.官健军为刘刚无偿代持广东同利公司股权期间没有参与广东同利公司任何经营，也不认识广东同利公司其他股东，刘刚和广东同利公司当时向其承诺：“官健军为刘刚无偿代持广东同利公司股权期间和以后所有发生债权债务经济纠纷由刘刚本人承担全责，均与官健军无关”(承诺书为证)。2.广东同利公司所有股权人，所有债权债务经济纠纷直接找刘刚，官健军不是第三人，找实际第三人刘刚(委托持股合同、解除《委托持股合同》协议、承诺书为证)。3.官健军与刘刚的关系：刘刚转业前与官健军同在军队事业单位工作，是原四川老乡、战友、上下级关系。原审第三人广东同利公司于二审无答辩。肖东明、林福南向原审法院提出诉讼请求：1.孙小军向肖东明、林福南偿还投资款10000000元；2.孙小军以10000000元为基数，从2007年9月12日起按银行同期贷款利率向肖东明、林福南支付利息直至付清全部本息；3.孙小军承担肖东明预付的案件受理费、保全费；4.孙小军赔偿肖东明保险费27159.12元。事实和理由：2007年初，因为看好清洁能源的商业前景，肖东明、林福南同意投资孙小军的“清远市城市生活垃圾焚烧发电”项目，并于9月共同成立广东同利公司作为投资平台。2008年6月，孙小军与清远市政府签订了《特许权协议》。因为《特许权协议》具有较高商业价值，肖东明、林福南将股权变更至孙小军名下，孙小军未支付对价，即持干股。嗣后，广东同利公司又引入新股东刘刚，持股25%。广东同利公司主要由孙小军和刘刚经营，肖东明、林福南系财务投资人。2011年，因项目无法落地，肖东明、林福南想收回投资。同年5月12日，各方签订《协议书》，约定肖东明、林福南和刘刚将名下股权全部转给孙小军，待孙小军审计核准后60日内将投资款全额返还肖东明、林福南，并按银行利率支付利息。肖东明、林福南及刘刚遂将前述股权转给孙小军。嗣后，孙小军怠于履行审计义务，迟迟未作结论。近期，肖东明、林福南了解到孙小军将股权转让他人，已没有据《协议书》完成审计的可能。故孙小军应尽快履行对肖东明、林福南的承诺。原审法院经审理查明，2007年9月20日，广东同利公司登记成立，注册资本20000000元，由肖东明、林福南各出资10000000元，各占出资比例50%，肖东明任法定代表人。广州中创会计师事务所于2007年9月12日、10月29日两次出具《验资报告》，确认广东同利公司收到肖东明、林福南等额分两次实缴的各10000000元的注册资本。2008年4月11日，肖东明与孙小军签订《广东同利投资有限公司股权转让合同》，约定肖东明将持有的广东同利公司25%股权以5000000元转让给孙小军，孙小军在本合同订立十五日内以现金形式一次性支付肖东明。同日，肖东明、林福南、孙小军共同签署了广东同利公司股东会决议，载明原股东决议同意上述股权转让行为。2008年4月25日，广东同利公司办理了股东变更为林福南出资10000000元、持股比例50%，肖东明、孙小军各出资5000000元、持股比例各为25%的登记事项。2010年4月15日，林福南与刘刚签订《广东同利投资有限公司股权转让合同》，约定林福南将持有的广东同利公司25%股权以5000000元转让给刘刚，刘刚在本合同订立十五日内以现金形式一次性支付林福南。同日，肖东明、林福南、孙小军、刘刚共同签署了广东同利公司股东会决议，载明原股东决议同意上述股权转让行为。2010年4月26日，广东同利公司办理了股东变更为肖东明、林福南、孙小军、刘刚各出资5000000元，持股比例各为25%的登记事项。2011年7月20日，肖东明与官健军之间、刘刚与官健军之间、林福南与孙小军之间各签订1份《广东同利投资有限公司股权转让合同》，分别约定肖东明将持有的广东同利公司25%股权以5000000元转让给官健军，官健军在本合同订立十五日内以现金形式一次性支付肖东明；刘刚将持有的广东同利公司25%股权以5000000元转让给官健军，官健军在本合同订立十五日内以现金形式一次性支付刘刚；林福南将持有的广东同利公司25%股权以5000000元转让给孙小军，孙小军在本合同订立十五日内以现金形式一次性支付林福南。同日，孙小军、官健军和冯世炳、刘刚签署广东同利公司股东会决议，载明原股东决议同意上述股权转让行为。2011年7月29日，广东同利公司办理了股东变更为孙小军、官健军各出资10000000元，持股比例各为50%；法定代表人由肖东明变更为孙小军的登记事项。2013年9月26日，孙小军与案外人冯世炳之间、官健军与刘刚之间各签订1份《广东同利投资有限公司股权转让合同》，分别约定孙小军将持有的广东同利公司50%股权以10000000元转让给冯世炳，冯世炳在本合同订立十五日内以现金形式一次性支付孙小军；官健军将持有的广东同利公司50%股权以10000000元转让给刘刚，刘刚在本合同订立十五日内以现金形式一次性支付官健军。2013年10月8日，广东同利公司办理了股东变更为冯世炳、刘刚各出资10000000元，持股比例各为50%；法定代表人由孙小军变更为冯世炳的登记事项。2015年10月8日，刘刚亦将其持有50%广东同利公司股权转让给他人。广东同利公司在2015年10月14日办理了相应的股东变更登记手续。2007年10月23日，清远中科环保电力有限公司向工商行政管理部门提交《公司设立登记申请书》，载明肖东明为法定代表人，注册资本10000000元。该公司股东（发起人）名录列明广东同利公司出资9900000元、持股比例99%，刘刚出资100000元、持股比例1%。清远市建信联合会计师事务所出具验资报告和所附银行转账凭证载明，该公司注册资本10000000元由全体股东于公司设立登记前缴足，其中广东同利公司实缴出资9900000元、占注册资本的99%，刘刚实缴出资100000元、占注册资本的1%。2007年11月12日，清远中科环保电力有限公司登记成立。2008年7月，清远中科环保电力有限公司办理了变更名称为清远同利环保电力有限公司的登记事项，肖东明继续以法定代表人身份签署《公司变更登记申请书》。2011年8月10日，清远同利环保电力有限公司当时的股东广东同利公司、陈洁容与新股东孙小军、张邻、刘刚签署《清远同利环保电力有限公司股东会决议》，载明原股东广东同利公司、陈洁容决议将公司注册资本由10000000元变更为20000000元，同意增加上述新股东。2011年8月19日，清远市建信联合会计师事务所出具验资报告，载明清远同利环保电力有限公司申请增加注册资本10000000元，由新股东孙小军出资5000000元、张邻出资4000000元、刘刚出资1000000元，截至2011年8月18日该公司已实收上述新增注册资本10000000元。2011年8月24日，清远同利环保电力有限公司办理了股东变更为广东同利公司出资9800000元、占注册资本49%，陈洁容出资200000元、占注册资本1%，孙小军出资5000000元、占注册资本25%，张邻出资4000000元、占注册资本20%，刘刚出资1000000元、占注册资本5%的登记事项。孙小军在该公司的《有限责任公司变更登记申请书》上作为法定代表人签字。2011年12月，清远同利环保电力有限公司办理了变更名称为清远中田公司的登记事项。根据原审法院已发生法律效力的（2016）粤0104民初2266号民事判决书中查明事实，2012年5月30日，清远中田公司办理股东变更为刘刚出资10200000元、持有51%股权，广东同利公司出资9800000元继续持有49%股权；法定代表人由孙小军变更为刘刚的登记事项。国家企业信用信息公示系统公示清远中田公司2014年以后的商事登记信息，显示现股东为东莞市粤佳电力设备有限公司，注册资本为53000000元，未再有与广东同利公司、刘刚相关的登记事项。2011年6月26日，孙小军（甲方）、肖东明（乙方）、刘刚（丙方）、林福南（丁方）签订《协议书》，载明甲方（东莞坤元投资有限公司）于2005年12月1日与清远市环卫处签订《清远市城市生活垃圾焚烧发电项目意向书》，于2008年6月6日与清远市政府签订《特许权协议》，以后甲乙丙丁四方合作成立广东同利公司并成立项目公司清远同利环保电力公司，经过三年努力，由于诸多原因项目选址仍未落实，2011年5月12日乙方、丙方、丁方要求退出，由甲方接收股份，甲方同意接收乙方、丙方、丁方在广东同利公司的股份，就乙方、丙方、丁方退出广东同利公司及清远项目一事达成协议。协议第一条约定，自2011年5月12日起，乙方、丙方、丁方将各持有的25%合共75%广东同利公司股份转让予甲方；乙方、丙方、丁方应无条件配合甲方办理工商变更等有关手续；该日之后项目公司所有费用由甲方支付承担，甲方已实际全盘接收项目公司。第二条约定，乙方、丙方、丁方实际出资，待甲方审计核准后数额六十日内退回，所投入资金按基准利率计息，此款在电力公司第一笔贷款到账后支付；甲方原则同意承担清远同利环保电力有限公司成立以来的费用，以甲方审计后确认为准。第三条约定，自本协议签字之日起，广东同利公司、清远同利环保电力有限公司及清远市城市生活垃圾焚烧发电项目与乙方、丙方、丁方无任何关系，之前甲方与乙方、丙方、丁方所签订的所有协议、合同及相关文件一律作废。2017年3月22日，肖东明向广州市天河区人民法院提起本案诉讼，要求孙小军偿还投资款10000000元和相应的利息，并为追索本案债权申请对孙小军的财产作诉讼保全，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司为其提供诉讼财产保全责任保险担保，相关保单载明保费27159.12元。2019年5月31日，林福南经原审法院通知作为第三人到庭参加诉讼，其后提出与肖东明共同向孙小军主张上述债权，肖东明不持异议，林福南遂作为共同原告参加本案诉讼。在本案法庭审理过程中，孙小军主张广东同利公司原注册资本20000000元已被肖东明、林福南抽逃超过10000000元，肖东明、林福南还通过广东同利公司从清远中田公司抽逃出资，申请对广东同利公司和清远中田公司账目进行司法审计，以核实两公司的合理费用及肖东明、林福南的实际出资。原审法院向广东同利公司、清远中田公司发函询问两公司是否同意提供公司财务资料进行上述事项的审计，并当庭询问清远中田公司意见，两公司均未予表示同意。另查，2011年7月19日，孙小军和刘刚签订《项目合作协议》，载明双方合作投资清远市生活垃圾焚烧发电项目，合作公司为广东同利公司，下设项目公司清远同利环保电力有限公司，该项目总投资规模按当时物价估算约4亿8千万；孙小军持广东同利公司51%股份，刘刚持广东同利公司49%股份；刘刚所持清远同利环保电力有限公司2%股份则由双方或指定人各持1%股份，持股及利益原则是各50%；项目总投资4亿8千万元的70%通过银行融资解决，30%由孙小军、刘刚按股份比例出资股本金，应出资总额为1.44亿元；孙小军将前期开支及该项目及广东同利公司51%股份10200000元折清远同利环保电力有限公司的25%股份，即已出资36000000元；乙方持广东同利公司49%股份和清远同利环保电力有限公司25%股份，按出资比例应出资36000000元；双方应出股本金最迟到账时间为该项目得到省环保厅批复后五天内实际到账，否则，以实际出资持相应股份等。再查，2012年5月22日，孙小军与刘刚签订《股权转让协议书》，载明清远中田公司于2007年11月12日成立，孙小军出资10000000元持有公司50%股权，刘刚持有公司30%股权，张邻持有公司20%股权；孙小军将持有公司50%股权以10000000元转让给刘刚，孙小军陆续向清远项目投入了14000000元，该项目的收益权基于股权一并转让，刘刚同意支付孙小军14000000元受让；刘刚在协议书签字成立时办妥股权转让手续后支付5000000元，清远市生活垃圾焚烧发电项目建设用地选址获政府批准、征地环评当地群众征询通过后五个工作日内支付5000000元，该项目通过广东省环保厅环评批准后十个工作日内支付14000000元。次日，孙小军与刘刚签订《股份转让合同》，约定孙小军将其持有的清远中田中田公司25%股份以5000000元转让给刘刚，刘刚在合同订立三十日内支付上述款项给孙小军，孙小军负责向工商行政管理机关办理变更登记手续。2014年1月15日，孙小军和刘刚签订《协议书》，载明双方合作共同投资清远中田公司经营的清远市垃圾发电项目进展缓慢，双方2012年5月22日签订上述《股权转让协议书》，孙小军将持有的清远中田公司股份以24000000元转让给刘刚，刘刚已经支付5000000元；由于项目受阻没有实质进展，孙小军同意将转让上述股份的价格变更为16000000元（含刘刚已付的5000000元），刘刚于2014年2月28日前以现金支付4000000元，余款7000000元于2014年8月31日前以转账形式一次性付清；其他两原股东退出清远中田公司而应付余款由孙小军支付并承担，与刘刚无关；本协议生效后，任何其他有关前述双方股权转让的协议与本协议冲突的，以本协议为准。孙小军于2016年2月25日向原审法院起诉刘刚，要求判令刘刚支付合同款7000000元和逾期付款违约金。2016年10月25日，原审法院对该案作出（2016）粤0104民初2266号民事判决书，查明认定了上述事实，并根据孙小军举证，认定刘刚在签订《协议书》后对应付的股权转让款11000000元已向孙小军支付4000000元，判决刘刚向孙小军支付剩余的股权转让款7000000元及违约金。刘刚不服判决，上诉至广州市中级人民法院。广州市中级人民法院于2017年6月14日作出（2017）粤01民终5354号民事判决书，确认原审法院认定的上述事实，并根据刘刚补充举证，认定刘刚还向孙小军转账800000元，终审改判刘刚向孙小军支付股权转让款6200000元及违约金。上述事实，有肖东明、孙小军分别提供的、留存于工商行政管理部门的广东同利公司、清远中田公司企业登记档案中变更登记事项相关的申请书、合同、股东会决议、公司章程修正案、验资报告；上述2011年6月26日四方《协议书》，刘刚提供的2011年7月19日与孙小军签订的《项目合作协议》等证据所证实。原审法院亦调取、出示原审法院（2016）粤0104民初2266号民事判决书、广州市中级人民法院（2017）粤01民终5354号民事判决书，和国家企业信用信息公示系统公示的广东同利公司、清远中田公司商事登记信息。原审法院认为，孙小军、肖东明、刘刚、林福南2011年6月26日签订的《协议书》不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。从查证的事实反映，肖东明、林福南各出资10000000元成立广东同利公司，再由广东同利公司出资9900000元和刘刚出资100000元，成立作为清远市城市生活垃圾焚烧发电项目运营公司的清远中田公司。故上述协议实质系肖东明、刘刚、林福南为退出上述项目向孙小军转让广东同利公司股权，收回在广东同利公司、清远中田公司出资权益而签订。孙小军于2008年4月11日、2011年7月20日分别与肖东明、林福南签订《广东同利投资有限公司股权转让合同》，各以5000000元先后受让肖东明、林福南各自持有的广东同利公司25%股权。孙小军于2011年4月29日成为广东同利公司商事登记中持有50%的股东和法定代表人。上述股权转让合同虽均定明股权转让款在合同订立十五日内以现金形式一次性支付，但上述《协议书》约定肖东明、刘刚、林福南自2011年5月12日起将各持有的25%合共75%广东同利公司股份转让予孙小军，转让方实际出资待孙小军“审计核准后数额六十日内退回，所投入资金按基准利率计息，此款在电力公司第一笔贷款到账后支付”，“甲方原则同意承担清远同利环保电力有限公司成立以来的费用，以甲方审计后确认为准。”即孙小军受让肖东明、林福南持有的广东同利公司50%股权，由孙小军审计核准金额后六十日内退还肖东明、林福南在广东同利公司和清远中田公司的实际出资作为对价（注：刘刚在该《协议书》中的权利义务已由其与孙小军2014年1月15日签订的《协议书》所替代）。孙小军现已转让广东同利公司、清远中田公司股权，并在和刘刚之间的协议中获取了项目转让收益，由原审法院、广州市中级人民法院民事判决确认。在本案中，孙小军提出对作为第三人的上述两公司财务资料进行司法审计的申请，上述两公司均未予同意，无法通过审计确认退还肖东明、林福南出资金额的法律后果应由孙小军承担。孙小军提出肖东明、林福南起诉已超过诉讼时效期间的抗辩意见。但上述《协议书》无约定提起审计期限，肖东明、林福南自广东同利公司2011年4月29日变更股东登记退出公司后，可随时要求孙小军履行通过审计核准退回出资金额的义务，诉讼时效期间依法自孙小军在肖东明、林福南第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务之日起计算。至2017年3月22日广州市天河区人民法院受理本案前，无孙小军明确向肖东明、林福南拒绝履行义务的情形，故肖东明、林福南起诉未超过当时适用的二年的诉讼时效期间，其民事权利应予保护。孙小军的抗辩意见无依据，原审法院不予支持。孙小军未履行通过审计确认并退还肖东明、林福南出资的义务，已构成违约，应承担审计不能的法律后果。肖东明、林福南已证明各自出资10000000元，孙小军同意以5000000元受让肖东明、林福南各自持有的广东同利公司25%股权，可以上述合共10000000元的股权转让款金额认定孙小军退还肖东明、林福南的出资金额。原审法院对肖东明、林福南要求孙小军退还出资款10000000元的诉讼请求予以支持。利息应从肖东明诉至法院之日起计算。因肖东明、林福南与孙小军无约定诉讼保全费用的分担，肖东明为申请诉讼保全提供担保支付的保险费应由其自行负担。原审法院对肖东明、林福南该部分诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决如下：一、被告孙小军在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告肖东明、林福南退还出资10000000元和计付欠款利息（从2017年3月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率计付，从2019年8月20日起至还清欠款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告肖东明、林福南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117660元，由原告肖东明、林福南负担43534元，被告孙小军负担74126元。诉讼保全费5000元由被告孙小军负担。二审期间，原审第三人官健军向本院提交以下证据，拟证明其与刘刚系代持广东同利公司股权的关系。1.委托持股合同，主要内容，官健军于2011年7月20日与肖东明签订《股权转让合同》，肖东明以500万元对价向其转让广东同利公司25%的股份，实际上，官健军并未向肖东明支付500万元，由刘刚支付该对价。名义上官健军持有广东同利公司50%股份均为刘刚实际持有；2.广东同利投资有限公司股权转让合同，主要内容，官健军以1000万元将其持有广东同利公司50%股权转让给刘刚。3.核准变更登记通知书；4.承诺书，主要内容，2011年7月20日，其委托官健军无偿代持广东同利公司50%股权，实际出资人是刘刚。刘刚向官健军作出承诺。5.解除《委托持股合同》协议，主要内容，《委托持股合同》解除等。对于上述证据，肖东明发表质证意见：认可上述证据的真实性、合法性、关联性；林福南发表质证意见:不确认真实性和合法性，与本案有关联；刘刚发表质证意见:认可上述证据的真实性、合法性、关联性；清远中田公司发表质证意见:与我公司无关，无法确认真实性、合法性。孙小军提交书面质证意见：证据1，不确认真实性；证据2，不确认关联性；对证据3，确认真实性；证据4，认可真实性；证据5，确认真实性。对于上述证据，当事人刘刚、官健军均予以签名确认，且上述证据内容与本案事实相符，本院依法予以采信。二审期间，孙小军诉讼代理人以其不能自行取得第三人广东同利公司、清远中田公司的财务账目为由，申请本院向其开具律师调查令，以向中国人民银行清远市中心支行及中国人民银行广州分行调取：1.广东同利公司自2007年9月2日至2015年10月30日期间已开立的全部银行账户信息及银行流水；2.清远中田公司自2007年10月23日至2014年12月31日期间已开立的全部银行账户信息及银行流水。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，2019年5月31日原审法院开庭笔录记载：“审：被告（孙小军）对于第三人林福南作为原告与肖东明共同主张本案的债权补充陈述答辩意见。被告（孙小军）：原告林福南已过诉讼时效……综上，请依法驳回原告林福南的起诉或诉请”。本院认为，林福南为香港特别行政区居民，本案为涉港股权转让纠纷，应参照涉外民商事纠纷处理。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，案涉协议书的签订及履行均发生在内地，内地系与本案有最密切联系，故应当以内地法律作为解决本案争议的准据法。一、关于诉讼时效的问题。各方当事人在案涉2011年6月26日《协议书》中并未约定孙小军支付对价的具体时间。该《协议书》约定肖东明、林福南的实际出资需待孙小军审计核准后数额六十日内退回，孙小军在将广东同利公司及清远中田公司的股份转让后并未告知肖东明、林福南已不具备审计条件不进行审计，也未明示拒绝支付该对价。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算……”，肖东明、林福南的诉讼时效并不具备于2013年9月26日（孙小军主张的广东同利公司股权转让之日）起算的法定条件。该上诉事由没有事实依据和法律依据，本院依法不予支持。二、关于股权转让款数额的问题。肖东明、林福南已实缴广东同利公司的注册资本共计2000万元。该事实由广州中创会计师事务所两次出具《验资报告》为凭。在2008年4月11日、2010年4月15日、2011年7月20日、2013年9月26日的《广东同利投资有限公司股权转让合同》中均约定了广东同利公司25%的股权价值为500万元人民币，孙小军也是其中部分《广东同利投资有限公司股权转让合同》的合同当事人，可见各方当事人对上述股权的价值已经达成合意，应成为确定股权价值的依据。原审法院据此认定股权转让对价为1000万元理据充分，本院依法予以维持。孙小军以《广东同利占用资金情况说明》《犯罪经过》《清远同利查账结果》及其单方陈述的以广东同利公司、清远中田公司名义汇款等为依据，主张肖东明、林福南将资金抽出，应扣减相应股权转让款的金额。孙小军在实际管理广东同利公司、清远中田公司时具备进行审计的条件，但怠于进行审计，第三人广东同利公司、清远中田公司现均不提供财务资料，无法进行审计，孙小军主张的上述事由是否存在无法得到其举证证明，其应当对此承担相应的法律后果。退一步讲，如果孙小军陈述的上述款项发生的事由属实，亦应由享有追索上述款项的权利人依法主张权利。三、关于股权转让对价的负担问题。在2011年6月26日《协议书》签订后，林福南持有的广东同利公司25%股权已转移登记至孙小军名下。肖东明持有的广东同利公司25%股权遂转移登记至官健军名下，但根据官健军于二审提交的证据显示，其持有的广东同利公司50%股权系替刘刚代持。根据前述生效的（2016）粤0104民初2266号民事判决的认定，刘刚与孙小军在2014年1月15日《协议书》第三条的约定，原股东肖东明、林福南退出清远中田公司而应支付给肖东明、林福南款项的余款由甲方（孙小军）支付并承担，与刘刚无关。肖东明、林福南是通过出资成立广东同利公司，广东同利公司出资成立清远中田公司的方式，间接持股清远中田公司。根据孙小军与刘刚在2014年1月15日《协议书》第三条中的约定，刘刚对肖东明持有的广东同利公司25%股权对价的清偿责任亦应由孙小军承担。孙小军关于其无需承担对肖东明的股权对价清偿责任与事实不符，本院依法不予支持。四、关于林福南的原告资格问题。林福南与肖东明共同出资设立广东同利公司，也是2011年6月26日《协议书》的签订主体，其具有成为本案原告的资格。在一审期间，林福南主张成为原告，经原审当庭询问孙小军的意见，孙小军仅以林福南的诉讼请求超过诉讼时效作为答辩意见，未对林福南的原告资格提出异议。在一审败诉后，孙小军遂对林福南的原告资格提出异议，属于“反言”，违背诉讼诚信原则，本院依法不予支持。至于孙小军诉讼代理人的申请，案涉第三人银行账户信息及银行流水涉及大量商业秘密，调查令申请调取的财产线索范围远超本案纠纷审理需要，有侵犯第三人权利之嫌，属滥用律师调查令申请权利。即使取得第三人的账户信息及银行流水亦不足以满足启动审计的需要，该申请不具有法律上的合理性和必要性，本院不予接纳。综上所述，孙小军的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74126元，由上诉人孙小军负担。本判决为终审判决。审判长 罗 毅审判员 张 宾审判员 王碧玉二〇二〇年十二月十日书记员 李蕴妍黄晓君罗文敏