广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20388号上诉人（原审被告）：广州市意达建设有限公司，住所地广东省广州市越秀区和平路****。法定代表人：张小武，该公司总经理。委托诉讼代理人：段建伟，该公司员工。被上诉人（原审原告）：梁华炎，男，1967年8月10日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：叶剑锋，广东品泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁凯琳，广东品泓律师事务所律师。原审被告：广州联合交易园区经营投资有限公司，住所，住所地广东省广州市海珠区新港西路**自编****地址：海珠区新港西路82号自编B-1、B-3、B-4、B-5、B-6、E-1、E-2、E-3、F-1、F-3、F-4-1、F-7、F-8）。法定代表人：阳兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤燕君，广东海际明律师事务所律师。原审第三人：广东茂名电白城海建设工程有限公司，住所地广，住所地广东省茂名市电白区水东镇人民路**v>法定代表人：杨速波，职务总经理。上诉人广州市意达建设有限公司（以下简称“意达公司”）与被上诉人梁华炎、原审被告广州联合交易园区经营投资有限公司（以下简称“联合交易园”）、原审第三人广东茂名电白城海建设工程有限公司（以下简称“电白公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。意达公司上诉请求：1.撤销原审判决并发回重审或查清事实后改判驳回梁华炎的诉讼请求；2.梁华炎承担本案一、二审全部诉讼费。事实与理由：1.一审判决由意达公司向梁华炎支付工程尾款不具有事实依据。在发包方已经明确认可欠付工程款的情况下，一审法院径行判决应由意达公司履行向梁华炎支付工程尾款629995.54元和从2019年12月13日起至实际付清欠款之日止的利息，明显违背双方合同约定，没有事实依据。2.一审判决由意达公司向梁华炎返还工程履约、资料保证金没有事实依据。涉案合同约定了履约保证金的预留置和返还按甲方文件规定执行，由甲方各相关部门、法定代表人审判后视工程施工合资料归档的具体情况分阶段无息返还给乙方。意达公司在诉前未收到完整工程竣工资料，因此意达公司自然未曾向梁华炎提出书面异议。一审判决以意达公司未曾向梁华炎提出书面异议为由默认梁华炎的资料无问题是毫无事实依据的。其次，梁华炎在本案中提供的资料经意达公司审查，很多重要节点验收资料均未有涉案工程设计单位和涉案工程建设单位签名和盖章，影响涉案工程结构安全和重要使用功能的保证资料均未归档，涉案工程资料移交明显未达到合格标准，也不是一套完整的竣工资料，更未达到返还工程履约和资料保证金的条件。因此原审判决认定事实不清，依法应裁定撤销原判并发回重审或查清事实后改判。梁华炎辩称，一审法院判意达公司支付工程款有事实依据。意达公司的上诉请求没有事实和理由，请二审法院依法予以驳回。联合交易园述称，梁华炎与意达公司是挂靠关系，是合同相对方，联合交易园对两者的挂靠关系并不知情。梁华炎以意达公司的名义履行合同，联合交易园与梁华炎并不存在合同关系，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不适用挂靠关系，所以梁华炎应当依据合同关系向意达公司主张工程款，而不是向联合交易园主张工程款，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。电白公司未发表意见。梁华炎向一审法院起诉请求：1、判决意达公司向梁华炎支付工程款629995.54元，并以629995.54元为本金，自2014年9月13日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际支付款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。2、判决意达公司向梁华炎返还工程履约金299824.43元，并以299824.43元为本金，自2014年9月13日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际支付款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。3、判决联合交易园对意达公司欠付工程款承担连带责任；4、判决意达公司、联合交易园承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年6月1日，意达公司（承包人）与联合交易园（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称广州联合交易园区工程之B区（45#、46#、47#、50#楼）总承包工程，工程地点广州市新港西路82号，工程内容施工总承包，工期共计110天，拟从2011年6月1日开始施工至2011年9月30日竣工。第二部分通用条款32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款33.4在工程竣工验收合格且结算手续办理完毕之日起15日内支付至结算总价的90%，留结算总价的5%作为保修金、5%作为安全保证金。34.2双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期以工程通过验收后完善整改意见并正式移交发包人且双方在移交书上签字之日起计算。34.4工程质量保修期满之日起14天内，发包人将质量保修金（同时扣除相应责任款）免息返还承包人。工程竣工验收满5年之日起14日内，剩余的质量保修金（同时扣除相应责任款）免息返还承包人。2011年10月31日，意达公司与联合交易园签订《工程补充合同》（合同编号：园区建设施工【2011】14号补一），约定双方协商一致就原合同基础上45#楼屋顶加建；46#、47#楼屋顶结构增加等未尽事宜订立本补充合同。其中，增加范围：B区45#楼屋顶加建工程；46#、47#楼屋顶结构增加工程；增加价款（暂定）：911242.5元。2011年11月1日，意达公司（乙方）与联合交易园（甲方）签订《工程补充合同》（合同编号：园区建设施工【2011】14号补二），约定经双方协商一致，就原合同在施工期间，由于建筑市场人工、材料价格上涨，零星工程投标单价偏低，双方经过协商达成如下协议：甲方给予乙方人工、材料涨价补偿总金额为人民币45万元，该金额包括甲乙双方自签订施工总承包合同开始至工程竣工验收、工程保修期满及双方合同履行完毕为止，因市场人工、材料、机械的价格上涨以及其他各种因素给乙方带来的任何成本增加的所有补偿。2011年11月21日，意达公司（乙方）与联合交易园（甲方）签订《工程补充合同》（合同编号：园区建设施工【2011】14号补三），约定承包范围：B区50#楼新建三层工程，合同价款（暂定）：增加人民币2874349.05元。结算按原合同执行。2011年7月1日，意达公司（甲方、委托单位）与梁华炎（乙方、施工单位）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称广州联合交易园区工程之B区（45#、46#、47#、50#楼）总承包工程，工程地点广州市新港西路82号，承包内容按发包方与甲方签订的广州联合交易园工程之B区（45#、46#、47#、50#楼）总承包工程合同进行施工。甲方在与发包方最终结算后才与乙方办理结算手续。第六条工程款支付2、甲方在收到发包方拨款后7天内相应将工程款拨付给乙方，扣除总承包管理费和代扣代缴的税费后支付给乙方，乙方应及时按实际收到的工程款提供100%材料发票（其中必须按本工程甲方与发包方的结算总额提交1.22%安全生产措施费发票）给甲方。3、甲方每次拨付工程款时均预留置发包放拨款项的2%作为工程履约、资料保证金，该履约保证金的预留置和返还按甲方文件规定执行，由甲方各相关部门、法定代表人审批后视工程施工和资料归档的具体情况分阶段无息返还给乙方。同日，意达公司与电白公司签订《建设工程施工合同》，合同内容与梁华炎、意达公司签订的《建设工程施工合同》基本一致。梁华炎提交《工程竣工验收移交报告》，载明意达公司于2012年4月26日完成施工工作，从即日起交付使用，联合交易园于2012年8月29日同意工程移交竣工验收。2019年1月16日，广州菲达建筑咨询有限公司出具《广州联合交易园工程之B区（45#、46#、47#、50#楼）总承包工程》审核报告，审核涉案工程造价为16014099.87元。2019年1月30日，梁华炎、意达公司、联合交易园共同确认了涉案工程的工程总价为16014099.87元。此后，联合交易园向意达公司支付工程价款15384104.33元，尚欠629995.54元（含5%保修金）。梁华炎、意达公司均确认梁华炎主张的工程履约、资料保证金为299824.43元。意达公司称未收到完整工程竣工归档资料，但确认未向梁华炎提出过书面异议。诉讼过程中，梁华炎、意达公司均确认涉案工程的实际施工人为梁华炎，电白公司并未实际参与施工。梁华炎、意达公司确认双方成立挂靠关系，由梁华炎挂靠意达公司，以意达公司名义对外施工。梁华炎、意达公司均确认涉案工程的保修期已过，均确认联合交易园均未就涉案工程存在质量问题提出异议。意达公司表示就涉案工程质量问题向梁华炎提出异议，但没有提供证据证明。联合交易园确认全部工程资料已经收齐。一审法院认为：梁华炎称其与意达公司存在建设工程合同关系，根据双方提交的证据及庭审陈述，可以认定梁华炎为涉案工程的实际施工人，联合交易园为发包人。涉案工程已于2012年8月29日完成竣工验收，双方于2019年1月30日完成工程款结算，意达公司至今未向梁华炎支付剩余工程款，且并无书面证据证明涉案工程存在质量问题或梁华炎存在其他违约情形，故梁华炎主张意达公司支付剩余工程款629995.54元有理，一审法院予以支持。梁华炎主张工程履约、资料保证金，意达公司称梁华炎未完成工程资料移交手续，但涉案工程自2012年8月29日已竣工验收，意达公司在竣工验收之时或之后均未主张梁华炎欠缺工程资料，且联合交易园作为发包方亦确认全部工程资料已经收齐，故意达公司据此拒绝支付工程履约、资料保证金，缺乏事实依据，一审法院不予采纳，意达公司应向梁华炎支付工程履约、资料保证金299824.43元。双方并未约定工程款、工程履约、资料保证金的具体支付时间，考虑到涉案工程竣工已近8年，工程款项结算已超1年，从公平角度出发，梁华炎主张利息有理，但应从起诉之日即2019年12月13日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至意达公司实际付清款项之日止。梁华炎主张联合交易园对欠付工程款承担连带责任，但梁华炎与联合交易园并无合同关系，也无书面约定联合交易园的承责方式，故一审法院对梁华炎主张联合交易园承担连带责任不予支持；同理，意达公司以联合交易园尚未履行付款义务为由进行抗辩，但意达公司与联合交易园的合同关系不能约束梁华炎，故一审法院对意达公司的抗辩意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，一审法院判决如下：一、广州市意达建设有限公司自该判决生效之日起十日内支付工程尾款629995.54元给梁华炎，并从2019年12月13日起至实际付清欠款之日止，以欠款金额为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息给梁华炎。二、广州市意达建设有限公司自该判决生效之日起十日内支付工程履约、资料保证金299824.43元给梁华炎，并从2019年12月13日起至实际付清欠款之日止，以欠款金额为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息给梁华炎。三、驳回梁华炎的其他诉讼请求。本案一审案件受理费17323元，由广州市意达建设有限公司承担。上述诉讼费由梁华炎预缴，广州市意达建设有限公司于该判决生效之日起10日内将应负担的受理费直接支付给梁华炎。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据意达公司的上诉意见，本案二审争议焦点在于：一、意达公司是否应向梁华炎支付工程欠款；二、意达公司是否应向梁华炎返还工程履约、资料保证金。关于争议焦点一。虽梁华炎与意达公司所签订的施工合同中约定意达公司在收到发包方的拨款后7天内将相应的工程款拨付给梁炎华，但涉案工程早在2012年就已完成竣工验收，而意达公司直到2019年1月30日才与联合交易园完成工程结算，意达公司亦没有举证证明其在结算后已积极向联合交易园主张工程价款。由此可知，在意达公司怠于行使其权利的情形下，现其又以未收到联合交易园的工程款为由拒绝向梁华炎付款明显对梁华炎不公平，故一审法院判决其应向梁华炎支付工程价款合情合理，本院予以支持。关于争议焦点二。诚如一审所述，涉案工程早已于2012年8月29日完成竣工验收，而意达公司在梁华炎起诉前从未向其请求给付资料，且联合交易园作为发包方亦确认全部工程资料已经收齐，故意达公司以未收到完整工程竣工验收归档资料为由拒绝向梁华炎返还工程履约、资料保证金明显缺乏事实依据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人意达公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17323元，由上诉人广州市意达建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年十二月十七日法官助理何美婷书记员吴嘉茵