贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4248号上诉人（一审原告）:江峰，男，1966年5月30日出生，苗族，住贵州省榕江县。上诉人（一审原告）:蔡代荣，男，1966年5月20日出生，汉族，住贵州省施秉县。上诉人（一审原告）:杨应成，男，1969年1月12日出生，侗族，住贵州省榕江县。上诉人（一审原告）:董代永，男，1970年7月18日出生，汉族，住贵州省榕江县。上诉人（一审原告）:杨惠芳，女，1963年9月15日出生，侗族，住贵州省剑河县。江峰、蔡代荣、董代永、杨惠芳的委托诉讼代理人:杨应成，男，1969年1月12日出生，侗族，住贵州省榕江县。上诉人（一审被告）:贵州中凯交通建设有限责任公司。住所地：贵州省凯里市迎宾大道交通大厦**。法定代表人：王玉贵，执行董事。被上诉人（一审被告）:刘湘贵，男，1966年1月1日出生，汉族，住湖南省冷水江市，现住贵州省黎平县。第三人：重庆谦科建设工程有限公司。住所地：重庆市永川区红河中路**软件园****楼**。法定代表人：陈启田，经理。上诉人江峰、蔡代荣、杨应成、董代永、杨惠芳因与上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司（以下简称“中凯公司”）、被上诉人刘湘贵、第三人重庆谦科建设工程有限公司（以下简称“谦科公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2020）黔2631民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江峰、蔡代荣、杨应成、董代永、杨惠芳上诉请求：在维持一审判决内容的基础上，判决被上诉人增加支付上诉人工程款611177.75元（管理费460000元+6791183.75元×2%=135823.6元+教育附加税、印花税15354.15元）。事实和理由：一审判决数额存在遗漏。在一审判决数额基础上，应增加611177.75元工程款，包括被上诉人无合法依据扣除的管理费460000元、上诉人代替谦科公司被扣除的税135823.60元以及被上诉人重复扣除的教育附加税、印花税15354.15元。中凯公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.查清事实后依法改判驳回一审原告的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，税款计算错误，导致尚欠工程款数额错误，判决结果错误。工程总价款为23074956.59元，应扣所得税416307.03元，应扣增值税及附加2385072.97元，应扣进项税793719.00元，再扣除管理费4614990.13元，最后应付工程款即为20605796.46元。在本案中由第三人谦科公司缴纳的税金747030.21元（6791183.75元×11%）已在案涉工程中与其他税种进行了抵扣，故不应当再行对其计税，否则与总工程量不符。如按一审判决的算法，涉案工程按11%计算，那么税收总额应该是总工程款23074956.59元×11%=2538245.22元，而不是一审法院查明的2151676.21元。2.一审判决超出江峰、蔡代荣、杨应成、董代永、杨惠芳的诉讼请求，违背不告不理原则。蔡代荣等人起诉时并未就2%的资料管理费要求返还，反而在诉讼请求中主动扣减该费用，即认可了管理费的合理存在，一审法院认定该合同无效，上诉人收取管理费用不合法，不予支持上诉人对该费用享有的权益，违背了不告不理原则。3.一审判决上诉人于2020年7月19日前将质保金660440.81元支付给被上诉人于法无据。该工程的质量保证期间未过,是否存在质量问题，需承包方、业主单位及实际施工方验收质量后，如无质量问题，各方签字再行给付质保金，如有质量问题还需要被上诉人整改修缮。一审判决在质保期未届满情况下判决支付质量保证金，违反法定程序，违背不告不理原则。4.一审遗漏黎平县交通运输局作为作为本案被告参加诉讼，违反法定程序。黎平县交通运输局作为涉案路段的业主单位，应该作为本案的当事人参加诉讼。被上诉人刘湘贵、第三人谦科公司未作答辩。蔡代荣、杨应成、董代永、江峰、杨惠芳向一审法院起诉请求：判决被告中凯交通建设有限责任公司、被告刘湘贵连带向原告支付剩余工程款3356153.00元（总价23074956.59元-已支付数额16767487元-20653607.00元×2%资料费-23074956.59元×11%税率=3356153.00元）。一审法院认定事实：2016年7月18日被告贵州省黔东南州交通建设工程公司（2018年12月29日更名为贵州中凯交通建设有限责任公司）与黎平县交通运输局签订中《黎平县矮枧至岩洞公路kl0+lOO-k23+860（迪洞至岩洞段）改造工程施工合同书》，合同约定；“工程由kl0+100至k23+860，长约13.76km，沥青混凝士路面，工程价款20653607.00元，工期10个月。”2016年10月25日贵州省黔东南州交通建设工程公司与被告刘湘贵签订《内部施工责任书》将该工程交由不是中凯公司的正式职工的刘湘贵施工，并成立《贵州省黔东南州交通建设工程公司黎平县矮枧至岩洞公路kl0+lOO-k23+860迪洞至岩洞段工程项目经理部》，刘湘贵为负责人，负责上下沟通和施工协调工作，事后刘湘贵名为委托实际转包给蔡代荣等五人施工。蔡代荣与江峰、董代永、杨惠芳、杨应成合伙共同承建道路的基础工程，成为实际施工人。被告中凯公司认可刘湘贵委托给蔡代荣管理的事实。在施工过程中，原告两次拿给被告刘湘贵1**元作为联系工程项目的劳务费。2016年在原告蔡代荣的介绍下贵州省黔东南州交通建设工程公司与重庆谦科建设工程有限公司签订《路面工程施工专业分包合同》，合同将该工程的“水泥稳定碎石基层摊铺、透层铺设、沥青混凝土面层摊铺”工程分包给重庆谦科建设工程有限公司施工，该《合同》约定“乙方（谦科公司）须向甲方开具支付金额的增值税专用发票，工程完工后3个月甲方应支付至甲乙双方共同确认结算金额的95%”。在施工期间，原告和被告中凯公司付给重庆谦科建设工程有限公司工程款5253417元，该分包工程竣工后，由于贵州省黔东南州交通建设工程公司没有及时付清工程款，重庆谦科建设工程有限公司于2018年10月17日向一审法院提起诉讼，原告蔡代荣作为被告方的证人参加该案诉讼，案经一审法院组织调解，双方达成(2018)黔2631民初1723号民事调解书。其内容：一、原告重庆谦科建设工程有限公司与被告贵州省黔东南州交通建设工程公司双方确认的工程量为93671.5平方米，工程总价款为6791183.75元，被告在本案起诉前已支付原告工程款5253417.00元，双方确认尚有工程款1537766.75元（含质保金）未有支付给原告。二、被告贵州省黔东南州交通建设工程公司于2019年1月10日前支付给原告重庆谦科建设工程有限公司工程款1198207.56元，质保金339559.19元于2020年7月19日前支付给原告。2018年7月20日总工程竣工后，通过原告与被告贵州省黔东南州交通建设工程公司双方结算确认，黎平县矮枧至岩洞公路klO+lOO-k23+860（迪洞至岩洞段）改造工程。经过审计后该工程总价款为23074956.59元，其中包括谦科公司承建的工程款6791183.75元（黎平县人民法院调解后双方同意的工程款）。扣除第三人承建的工程款后原告实际承建的工程款为16283772.84元，原告认可被告中凯公司已经支付给原告19570470.26元，原告向谦科公司支付工程款5253417元工程款，被告中凯公司和谦科公司打官司的其中被告中凯公司支付聘请律师的代理费35326.20元，中凯公司要求原告承担该代理费35326.20元，原告不同意承担该代理费。同时查明，被告中凯公司收取原告工程管理费461499.13元、缴纳总的工程税收2151676.21元、工程质量保证金100万元（其中谦科公司有339559.19元）扣在黎平县交通运输局，业主方退给公司的履约保证金866000.00元，其中被告中凯公司已退给原告566000.00元，因原告欠谦科公司300000.00元，公司代扣给谦科公司，原告没有异议。原告、被告刘湘贵与中凯公司均同意参照《内部施工责任书》的内容履行，但该责任书内没有约定个人所得税2%应该由刘湘贵、蔡代荣等人缴纳，原告要求被告中凯公司退还该被扣款项。原告认为被告中凯公司分包给谦科公司那部分工程款应缴纳的管理费、税费应当由谦科公司缴纳，被告中凯公司不应当再次扣减原告的管理费、税费。另查明，原告五人和被告刘湘贵均没有公路建设施工资质，被告刘湘贵既不是贵州省黔东南州交通建设工程公司的内部职工，参与前期放线工作，不参与原告五人合伙施工。原告蔡代荣口头约定其按工程总价的10%支付劳务费给刘湘贵，刘湘贵委托（转包）给原告蔡代荣，原告蔡代荣该情况告知其他合伙人，在施工过程中，原告蔡代荣先后通过银行转账支付给刘湘贵9000**.00元及委托刘湘贵到中凯公司领取800000.00元，共计1700000.00元，后原告蔡代荣等五人以后来因为条件变化了，刘湘贵不应该拿这么多钱为由，要求刘湘贵返还1200000.00元。一审法院认为：（一）关于《内部施工责任书》及刘湘贵与原告五人达成的“口头协议”的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释{2004}14号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效”之规定。本案中，贵州省黔东南州交通建设工程公司与黎平县交通运输局签订《施工合同协议书》，贵州省黔东南州交通建设工程公司为该工程项目的承包人，被告中凯公司将黎平县矮枧至岩洞公路klO+lOO-k23+860（迪洞至岩洞段）改造工程承包给没有公路建设施工资质的被告刘湘贵，事后刘湘贵又以口头合同的形式将该工程转包给没有公路建设施工资质的原告五人进行施工，违反法律、行政法规的强制性规定，被告贵州省黔东南州交通建设工程公司与刘湘贵所签订的《内部施工责任书》及刘湘贵与原告五人达成的“口头协议”为无效协议。合同签订后，五人组织工人进行作业，所完成的工程已经过被告贵州省黔东南州交通建设工程公司验收确认，该合同已实际全面履行完毕，因此，合同虽然无效，但不影响原告方对所完成的工程款的请求权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”原告所完成的工程被告至今没有证据证明不合格，为此，对原告请求被告贵州省黔东南州交通建设工程公司支付工程款的请求，予以支持。（二）关于被告贵州省黔东南州交通建设工程公司为与重庆谦科建设工程有限公司诉讼案件的5326.50元诉讼费和支付30000.00元的问题，因该律师费不属于工程款，而且原告不是该合同的履行主体，且被告中凯公司是自愿承担的费用，故该费用应当由被告中凯公司自行承担，被告中凯公司抵扣原告的工程款缺乏事实依据和法律依据，被告中凯公司应当将35326.50元工程款支付给原告，故原告的请求予以支持。（三）关于被告中凯公司代扣原告全部工程应缴纳的税收2151676.21元与被告中凯公司分包给谦科公司工程部分，谦科公司又缴纳税费6791183.75元×11%=747030.21元是否属于重复扣税的问题，因被告中凯公司将该工程的油面、水面工程分包给第三人谦科公司，并且双方有合同约定税费由谦科公司承担，被告应少扣原告税款747030.21元，该款项属原告的工程款，被告中凯公司应当支付给原告，故原告的该项请求理由充分，予以支持。（四）关于被告贵州省黔东南州交通建设工程公司收取原告方2%工程管理费的问题，因双方的合同归于无效，被告收取2%工程管理费均没有法律依据，故原告的诉讼请求予以支持。（五）关于被告刘湘贵收取原告的170万元的问题，虽然涉案转包合同为无效合同，但原告蔡代荣与被告刘湘贵之间口头约定由原告蔡代荣按总工程款的10%作为劳务费支付给被告刘湘贵的口头协议是在刘湘贵与五原告达成“工程承包口头协议”之前，故其达成的口头（劳务费或介绍费）协议是相对独立的，不属本案审理的法律关系，故原告以条件变化不同意履行，要求被告刘湘贵返还已经支付的170万元（劳务费或介绍费）当中的120万元，原告可以另案处理。（六）关于黎平县交通运输局扣留的工程质保金100万元是否属于原告工程款的问题，虽然原告不是与黎平县交通运输局公司签订《施工合同协议书》的主体，虽然属于另外的法律关系，且质保的期限未满两年，本案涉及的工程质保金100万元部分，有谦科公司的339559.19元（法院调解书约定该款被告在2020年7月19日前支付给第三人），原告实际只有660440.81元，故质保金660440.81元被告中凯公司应于2020年7月19日前支付给原告。综上所述，因被告贵州省黔东南州交通建设工程公司与刘湘贵所签订的《内部施工责任书》及刘湘贵与原告五人达成的“口头协议”为无效协议，原告系该工程的实际施工人，被告中凯公司和刘湘贵没有直接施工，其所得财产予以返还给原告，故要求参照《内部施工责任书》的支付工程款的请求，予以支持。在本案中，被告中凯公司已支付给原告及应扣留的合理款项为：19570470.26元（原告已领取工程款）+1404646.21元（该工程应缴纳的总税收2151676.21元-应由谦科公司缴纳的税费部分6791183.75元×11%）+660440.81元（公路质保金）=21635557.28元，该工程总价款为23074956.59元，两项相抵即23074956.59元-21635557.28元=1439398.72元，被告中凯公司（贵州省黔东南州交通建设工程公司）应当支付原告1439398.72元（其中含质保金660440.81元），因质量保证金660440.81元，在两年内工程质量没有问题的情况下被告中凯公司在2020年7月19日前退还给原告五人，剩余的工程款部分778957.91元由被告中凯公司支付给原告五人。原告的其他诉讼请求因缺乏事实依据和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定判决：一、被告贵州中凯交通建设有限责任公司于本判决生效之日起十五内支付给原告江峰、蔡代荣、董代永、杨惠芳、杨应成工程款778957.91元；二、被告贵州中凯交通建设有限责任公司2020年7月19日前支付给原告江峰、蔡代荣、董代永、杨惠芳、杨应成工程款660440.81元；三、驳回原告江峰、蔡代荣、董代永、杨惠芳、杨应成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33649.00元，由被告贵州中凯交通建设有限责任公司18649.00元，原告江峰、蔡代荣、董代永、杨惠芳、杨应成承15000.00元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.蔡代荣等五人主张应增加支付其工程款611177.75元是否成立；2.一审判决是否对税款计算是否错误；3.一审判决是否超出蔡代荣等五人的诉讼请求；4.一审判决支付质保金部分的工程款是否错误；5.一审法院是否遗漏黎平县交通运输局作为当事人参加诉讼。关于争议焦点一，蔡代荣等五人的一审诉讼请求中并未要求中凯公司退还管理费460000元，其要求退还管理费的上诉请求实质上是二审中新增加的诉讼请求，本院二审对此不作审理；其主张代谦科公司被扣除的税135823.60元、重复扣除教育附加税、印花税15354.15元，无相应的证据予以佐证，其要求中凯公司增加支付，本院不予支持。关于争议焦点二，中凯公司在原审庭审时自认案涉工程总的税收是2151676.21元，现其上诉称案涉工程应扣所得税416307.03元、增值税及附加税2385072.97元、进项税793719.00元，与其原审陈述不符，且无充分的证据予以佐证，本院不予采信。一审判决根据中凯公司的自认认定案涉工程应缴纳的总税收2151676.21元，没有不当。对于谦科公司施工部分的税票问题，在谦科公司诉讼的案件中当事人已经调解处理，故本案中不应再进行处理。上诉人中凯公司认为税费计算错误的上诉理由不能成立。关于争议焦点三，中凯公司案涉工程转包不具有施工资质的个人进行施工，其并未参与案涉工程项目的组织实施和管理，双方对于管理费的约定不受法律保护，上诉人中凯公司主张管理费应当予以扣除的意见不予采纳。蔡代荣等五人诉讼请求的计算数额中虽表明扣减了2%的资料费，而一审判决经计算后所支持的工程款数额并未超出蔡代荣等五人的诉讼请求。上诉人中凯公司认为超出当事人诉讼请求的上诉理由不能成立。关于争议焦点四，《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金……缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”当事人未在合同中约定质保期，案涉工程于2018年7月20日竣工，中凯公司在一审庭审时自认案涉工程已经验收合格，对于质量保证金部分的工程款，一审判决中凯公司于2020年7月19日前向蔡代荣等五人支付，符合上述规定。上诉人中凯公司的该项上诉理由不能成立。关于争议焦点五，本案中，黎平县交通运输局与中凯公司签订了案涉工程施工合同，蔡代荣等五人与黎平县交通运输局并无直接的合同关系，蔡代荣等五人也没有诉请黎平县交通运输局支付工程款，根据合同的相对性原则，围绕当事人的诉讼请求，一审判决不存在遗漏当事人的问题。上诉人中凯公司的该项上诉理由不能成立。综上所述，上诉人蔡代荣等五人和上诉人中凯公司的上诉请求均不成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33649元，由上诉人蔡代荣、杨应成、董代永、江峰、杨惠芳负担9911元，由贵州中凯交通建设有限责任公司负担23738元。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年十二月三十日法官助理章杰书记员潘中华