湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂10刑终288号原公诉机关湖北省江陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）许容，男，生于1972年5月12日，汉族，湖北省松滋市人，中专文化，松滋市公安局公共信息网络安全监察大队网络安全侦察中队原副中队长，住松滋市。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月10日被抓获，同月13日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。辩护人刘启斌，湖北驰华律师事务所律师。湖北省江陵县人民法院审理湖北省江陵县人民检察院指控原审被告人许容犯诈骗罪一案，于2020年8月28日作出（2020）鄂1024刑初31号刑事判决。宣判后，许容不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审查明，2015年5月22日，湖北省松滋市公安局在侦办蒋某、王某、刘某2非法经营案中，扣押了王某使用违法所得的资金购买的湘Ａ×××**宝马牌越野车一辆。2016年7月22日，经松滋市人民法院作出（2016）鄂1087刑初21号刑事判决书，对该涉案车辆判处抵扣王某退缴的违法所得或者罚金。2016年9月2日，该涉案车辆经松滋市公安局公共信息网络安全监察大队移交给松滋市政府非税收入管理局，封存于松滋市财政局车库。2016年9月8日，经松滋市政府非税收入管理局委托湖北五环资产评估有限公司进行资产评估，该公司出具评估报告，湘Ａ×××**车辆的评估价格为45.9万元。随后，松滋市政府非税收入管理局委托荆州市产权交易中心进行拍卖，第1次是2016年10月24日在淘宝网上进行公开拍卖，买受人未在规定时间内支付拍卖成交价及竞买佣金共计52.605万元，导致流拍。第2次是2016年12月8日至9日在以网络竞价方式公开拍卖，因无人报名参与竞拍而流拍。第3次是2017年3月8日在松滋市财政局二楼会议室进行现场拍卖，但7名报名竞买人经拍卖师再三邀价，仍因无人举牌应价而流拍。2017年4月28日，因原评估报告已过有效期，经松滋市政府非税收入管理局再次委托湖北五环资产评估有限公司进行资产评估，湘Ａ×××**车辆的评估价格为42万元。2017年5月15日，松滋市政府非税收入管理局再次委托荆州市产权交易中心进行拍卖，该中心第4次通过网络竞价拍卖成交，竞拍保证金为4.5万元，车辆成交价款52.9万元、佣金2.645万元，两项合计55.545万元，买受人已付清成交价款。湘Ａ×××**宝马牌越野车在被松滋市公安局扣押、松滋市政府非税收入管理局封存期间，被告人许容以松滋市公安局公共信息网络安全监察大队网络安全侦察中队副中队长的身份，对外声称公安机关查封的湘Ａ×××**宝马牌越野车需要拍卖，可以通过从中“活动”来减少购车价格为由，让朋友介绍潜在购买人。被害人刘某1、张某1基于对许容身为人民警察身份的信任，分别向许容支付购车款37万元和24万元，共计61万元，许容将上述购车款用于个人还债、打牌、网络赌博、购买彩票等，未实施任何代为购车行为。在被害人刘某1向公安机关反映情况之前，许容已向刘某1返还资金22万元；在公安机关介入后，许容向刘某1退还资金15万元；经张某1多次催讨，许容向张某1退还资金5万元。具体事实分述如下：1、2016年12月，被告人许容对外声称其在办案过程中查封了湘Ａ×××**宝马牌越野车需要拍卖，如果是熟人购买，价格上可以便宜点。被害人刘某1通过吴某2得知此事后，由吴某2介绍与许容联系上，提出购车意向。许容与刘某1经协商，约定以42万元的价格购买湘Ａ×××**宝马牌越野车，刘某1承诺事后向许容支付1至2万元的好处费，许容同意并承诺如不能以42万元购买车辆便将钱如数退还。2016年12月5日至24日，刘某1按许容的要求，分4次向许容指定的银行账户转款共计37万元。许容收到上述款项后，立即用于偿还个人借款、取现、消费以及购买彩票等。数月后，许容仍未能将车辆过户给刘某1，刘某1看购车无望，多次找到许容讨要钱款，许容陆续偿还约22万元，剩余的钱始终不能还清，刘某1向公安机关有关部门、领导反映，许容于2017年10月20日向刘某1偿还了15.2万元，共计返还给刘某1资金37万元。2、2017年3月，经营二手车交易的张某1通过朋友卢某得知许容在办案过程中查封了湘Ａ×××**宝马牌越野车需要拍卖，遂联系到许容欲购买该车。2017年3月23日，被害人张某1与许容见面后，在许容的带领下查看了该扣押车辆。二人约定以40万元的价格购买湘Ａ×××**宝马牌越野车，张某1当即向许容的银行账户转款24万元的首付款。许容收款后，除部分用于归还个人欠款外，全部用于购买彩票和个人消费。此后，许容通过微信陆续向张某1退还5万元。一审另查明：1、自2008年起，许容与他人存在多起借贷纠纷，大额债务长期无法得到清偿；2、许容平时有购买彩票的喜好，且长期大额购彩，后还因赊账购买彩票2次被诉至法院追讨；3、2017年11月后，许容因拉人参与网络赌博，又负下大额欠债未还；4、刘某1对许容的行为表示谅解。在审理过程中，被告人许容的亲属代其向被害人张某1退还6万元，并就余款13万元达成了还款协议，张某1对许容表示谅解。上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证并认证的证据予以证实：1.举报、报案材料、信访笺、松滋市公安局立案决定书、新江口水陆派出所受案登记表、荆州市中级人民法院指定管辖决定书证明：案件的由来。2.上海铁路公安处苏州站派出所出具的归案情况说明证明：2019年3月10日，公安民警在苏州火车站候车室将许容抓获。3.松滋市公安局关于对许容党纪处理情况的说明、政工室情况说明、财务部门情况说明及被告人许容的户籍身份信息证明：2014年4月，许容任松滋市公安局公共信息网络安全监察大队网络安全侦察中队副中队长；2018年9月26日，许容因无故旷工经松滋市人民政府批复予以辞退；2018年10月停发工资；2019年3月18日，经中共松滋市公安局机关委员会决定，对许容做党员除名处理。4.被害人刘某1的陈述证明：2016年12月2日，吴某2联系刘某1，称许容单位上扣押了一台宝马X5汽车，约40余万元，可以过户。次日，许容带刘某1到松滋市财政局察看车辆，当时车辆上贴有松滋市公安局公共信息网络安全监察大队的封条，许容介绍称车是2015年上牌的，只跑了几千公里，是单位扣押的罚没车辆，如果刘某1想购买，可以走简易拍卖程序帮忙买到手，价格最低是42万元。①同月5日，刘某1按许容所称拍卖公司“湖北恒晟工程咨询有限公司松滋分公司”的建设银行账户转账15万元的保证金，许容称款项已收到，他马上操作解封、简易拍卖程序。②同月7日，许容称车辆解封需要交10万元费用，刘某1向许容的工商银行账户转账10万元。③同月8日，许容又称买车的人很多，必须付清全款才方便操作，刘某1通过找人借了10万元，转账给了许容指定的余某的工商银行账户。④同月24日，许容称要跟单位领导“活动”办理车辆交接手续，刘某1向许容指定的袁某的农业银行账户转账2万元，4次共计转账37万元。此后，刘某1多次找许容询问购车情况，许容称要找在荆州监狱的当事人签字、车辆保险过期、车辆补办购置税本等理由推托，直到2017年3月，刘某1找人了解到“湖北恒晟工程咨询有限公司松滋分公司”不具备拍卖公车资格，发现被骗，许容才承认卖车是个幌子，已将钱挪用他用，在刘某1的要求下，许容在刘某1书写的付款经过上签了付款经过属实的字。事后，刘某1多次找许容还钱，许容主动称认利息，陆续还了约20万元，剩余的钱始终不能还清，且刘某1还要给别人付借款利息，遂找到荆州市公安局领导，在2017年10月20日，许容还了15.2万元，合计还款37万元，还欠9.5万元承诺在2018年6月20日前还清，但之后一直没有还钱。5.刘某1银行账户交易明细证明：2016年12月5日，刘某1向湖北恒晟工程咨询有限公司松滋分公司转账15万元；2016年12月7日，刘某1向许容转账10万元；2016年12月9日，刘某1向余某转账10万元；2016年12月24日，刘某1向袁某转账2万元。6.欠条、领条、谅解书、付款经过（湘Ａ×××**）、微信截图等材料证明：许容签字确认因刘某1购买松滋市公安局罚没湘Ａ×××**宝马X5汽车，收取预付款37万元，因车辆无法提档过户，承诺在2017年1月15日前全额归还。2017年10月20日，刘某1签字确认许容还款15.2万元，出资37万元已还清，并对许容表示谅解。同日，许容签字确认欠刘某1现金9.5万元，承诺在2018年6月20日前还清，如不能还款，刘某1书写的谅解书作废。结果一直没有还钱，人也联系不上，就报案了。7.被害人张某1的陈述证明：2017年3月，卢某向张某1介绍称许容办案时扣了一台宝马车，让张某1去看一下。3月23日，张某1随卢某、许容一起看了车，车牌是湘Ａ×××**，车上有封条，许容自称是松滋市公安局网监大队副中队长。经商议，张某1、许容谈好购买价格是40万元，首付24万元，许容收到钱后打了张收条，并称等手续办好后在清明节后交车。事后，张某1多次催讨，许容打了张欠款28万元的欠条，但一直拖着，前前后后通过微信转账了5万余元，张某1发现自己被骗，遂向公安机关报案。8.银行交易明细、收条、借条证明：2017年3月23日，许容银行账户收到24万元，并向张某1书写收预付湘Ａ×××**宝马X5购车款24万元的收条一份。2017年7月13日，许容出具借条称借张某128万元，定于同月18日归还，并愿用个人房产抵押。9.证人袁某、余某的证言证明：袁某、余某的银行卡在许容手中，一直是许容在使用。10.证人吴某1的证言、松滋市人民法院民事判决书等材料证明：从2015年7月左右起，许容经常在吴某1的店内购买彩票，基本上每期买5000元至1.2万元，购买约2年时间，大概花费140余万元，也中过70余万元至3万元不等的奖，但总体输了3、40万元，直到2017年11月4日对账，许容欠5.8万元的彩票钱，经讨要未果，法院判令许容偿还。11.证人赵亚平、黄某等人的证言、银行账户交易明细、微信截图、还款协议等材料证明：2017年11月起，许容参与网络赌博，且欠有大量外债。12.证人胡某、何某的证言及借条证明：2016年11月10日，许容向胡某借款20万元，约定同月14日返还，但到期后未偿还，经胡某多次追讨，许容在2016年12月还了15万元，后期又还了3万元，现在还欠2万元。13.李艳芳的情况说明、转账记录、湖北省松滋市人民法院民事调解书、支付令、执行和解协议等材料证明：自2008年起，许容与他人之间因借贷产生多起纠纷，有部分欠债直到2018年1月才还清。14.松滋市人民法院（2016）鄂1087刑初21号刑事判决书、松滋市公安局公共信息网络安全监察大队情况说明、松滋市政府非税收入管理局情况说明等材料证明：2016年7月22日，王某等人因犯非法经营罪被判处刑罚，对扣押在案的车辆按规定估价后折抵其应退缴的违法所得或罚金数额。2016年9月2日，松滋市公安局公共信息网络安全监察大队将该扣押的湘Ａ×××**宝马小型越野车移交给松滋市政府非税收入管理局。2016年9月8日，经湖北五环资产评估有限公司评估，湘Ａ×××**宝马小型越野车价值为45.9万元。松滋市政府非税收入管理局委托荆州市产权交易中心公开拍卖第1次在淘宝网经竞拍叫价至52.605万元，但竞买者未付款；第2次以网络竞价方式流拍；第3次以现场拍卖方式流拍。2017年4月28日，因评估报告有效期已过，经湖北五环资产评估有限公司再次评估，湘Ａ×××**宝马小型越野车价值为42万元。2017年5月15日，松滋市政府非税收入管理局委托荆州市产权交易中心通过网络竞价拍卖成交，竞拍保证金为4.5万元，车辆成交价款52.9万元、佣金2.645万元，两项合计55.545万元，买受人已付清成交价款。15.被告人许容的供述证明：①因许容曾对外宣称松滋市公安局网安大队查封的一辆宝马X5汽车需要拍卖，熟人可以便宜点处理。2016年12月，经营二手车生意的刘某1通过吴某2找到许容，想低价购买宝马X5汽车。当时该车辆起拍价为45.9万元，因拍卖可以在原拍卖价的基础上上下浮动10%，刘某1提出能够压到42万元，可以向许容支付1至2万元的好处费，许容表示同意，便让刘某1只管出资，提出若购买不成退还全部资金。随后，刘某1分别向许容指定的“湖北恒晟工程咨询有限公司松滋分公司”的建设银行账户转账了15万元、向许容的工商银行账户转账10万元、向许容指定的余某的工商银行账户转账10万元、向许容指定的袁某的农业银行账户转账2万元，4次共计37万元。过了几个月后，许容告知刘某1车辆拍卖价高达55万元无法购买，刘某1便让许容退钱，许容在此数月间已将其中部分资金用于还债、平时打牌、网络赌博、买彩票了，只能分期付给刘某1，刘某1提出钱是自己借资需要额外支付利息，许容先付给了刘某1资金约22万元。后来，刘某1找到松滋市公安局纪委，许容拿出15.2万元通过市公安局内勤付给了刘某1。后来，刘某1提出还有9.5万元利息，许容为平息事态打了一张欠条给了刘某1。②因许容曾向朋友卢高翔提出松滋市公安局网安大队查封的一辆宝马X5汽车要拍卖，有人需要购车可以联系许容，卢某在2017年上半年联系了经营二手车生意的张某1向许容提出购车。三人在“凯瑞国际酒店”见了面，许容提出该车第一次拍卖未果，第二次拍卖的价格由其出面找人“活动”可以压到48万元以下，并给许容支付1至2万元好处费，若购买不成退还全部资金。次日，张某1向许容的工商银行账户转账24万元，过了几个月，许容告知张某1车辆拍卖价已超过50万元，张某1称自己买不起，让许容退钱，许容因将钱用于还债、平时打牌、网络赌博、买彩票了，没有钱退还，通过与张某1商量，许容给张某1打了张28万元的借条，承诺多的4万元用于支付利息。后来，许容通过微信陆续向张某1退还5万元。此前，许容想着车辆没有人要的话，就去找相关的领导商量低价处理，但后来拍到了50余万元，就没有找人。刘某1、张某1是自愿将钱放在许容手里，委托许容操作，许容将钱分别用于偿还欠他人的彩票钱、继续买彩票输掉了以及返还一些钱给了刘某1、张某1。一审认为，被告人许容以非法占有为目的，以虚构事实的方法，致使被害人陷入错误认识并处分财产，骗取数额巨大，其行为已构成诈骗罪，江陵县人民检察院的指控成立，对被告人许容应予处罚。关于指控被告人许容犯罪金额为61万元的认定问题。经查，被告人许容系公安民警，有其自身的身份属性，在收到刘某1的钱款后没有携款潜逃等躲避行为，故对刘某1向公安机关反映情况之前已返还给刘某1的资金22万元，在具体认定诈骗犯罪数额时，可以将此部分已被追回的被骗款额扣除，即认定其犯诈骗罪的犯罪金额为39万元，在处罚时，将扣减的金额作为从重情节予以考虑。被告人许容将骗取的资金部分用于参与赌博活动，对其可酌情从重处罚；在案发前，被告人许容及其亲属向被害人退赃，得到被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚；被告人许容到案后，如实供述其罪行，且当庭表示认罪，是坦白，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：被告人许容犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金1万元。宣判后，许容不服，提出上诉。许容上诉及其辩护人辩护提出：1.许容没有欺骗刘某1，已将款项全部退还，该起事实不应认定为诈骗；2.许容的行为应当认定为合同诈骗罪；3.一审量刑过重。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人许容及其辩护人提出“许容没有欺骗刘某1，已将款项全部退还，该起事实不应认定为诈骗”的上诉理由和辩护意见，经查，许容明知自身没有途径可以低价购买到车辆，仍然虚构自己有能力通过非正常渠道拿到低价车辆的事实，骗取被害人刘某1的信任，分4次向被害人索要财物37万元，且取得财物后均在1至2日内将钱款用于清偿债务及个人消费支出，后刘某1看购车无望，多次找到许容讨要钱款，许容陆续偿还约22万元，剩余的钱始终不能还清，在刘某1向公安机关有关部门、领导反映后，许容才向刘某1偿还了15.2万元。上述事实，足以证明上诉人许容主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实骗取他人财物的行为，符合诈骗罪的构成要件，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人许容及其辩护人提出“许容的行为应当认定为合同诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，经查，本案并非是在签订、履行合同的过程中实施的诈骗行为，依法不构成合同诈骗罪，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人许容以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人许容及其辩护人提出“一审量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人许容犯诈骗罪，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，一审法院根据其犯罪事实、犯罪性质及情节，依法在法定量刑幅度内对上诉人予以处罚，原判量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 潘 龙审判员 曹 磊审判员 张继明二〇二〇年十二月九日书记员 彭 轲