广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2753号 上诉人（一审原告、反诉被告）：百色电子有限责任公司，住所地：百色市右江区解放街**，统一社会信用代码：914510007087041772。 法定代表人：向启周，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张新，广西安弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严飞鹏，广西友宁律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：南宁国美电器有限公司，，住所地：南宁市明秀西路**城市碧园**商业楼**统一社会信用代码：91450100MA5K95082K。 法定代表人：董晓红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高文静，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：郑敏，该公司法务人员。 上诉人百色电子有限责任公司（以下简称：百色电子公司）因与上诉人南宁国美电器有限公司（以下简称：南宁国美公司）租赁合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初3119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，并通知双方当事人于2020年12月2日到庭进行调查、询问和调解。上诉人百色电子公司的委托诉讼代理人张新、严飞鹏，上诉人南宁国美公司的委托诉讼代理人高文静、郑敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百色电子公司上诉请求：1、撤销一审民事判决第四项和第五项判决,改判驳回被上诉人一审时提出的全部反诉请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、本案上诉人百色电子公司与被上诉人南宁国美公司形成合作经营合同关系,一审判决认定为租赁合同关系并以租赁合同纠纷案由审理本案错误。双方签订的合同名称为合作协议,其本身即具有合作性质。合同约定,百色电子公司目前经营的家电卖场,南宁国美公司按本协议约定承包或租赁合作方式继续经营。以承包合作方式合作的,南宁国美公司提供所经营的家电商品,百色电子公司提供营业场地,以南宁国美公司名义进行商品销售，各门店的具体合作方式及内容在本合同的框架内,以另行签订的《承包合同》或《租赁合同》为准。在签订该框架合同当日,百色电子公司与各门店签订相应的承包合同,明确双方以承包合作方式合作。合同第五章关联企业第十二条约定南宁国美公司转让本合同自己的权利义务给其关联企业的,必须提前三十日通知百色电子公司,百色电子公司认为受让方无能力履行合同的,可提出不安抗辩。双方合作的门店必须使用南宁国美作店招牌。第六章竞争限制第十三条约定,在双方合作期内,百色电子公司不得与任何业态在已合作经营的百货(超市)商场内与南宁国美公司相同或近似的第三方(包括但不限于苏宁电器、尚龙电器、盛君电器等)开展与本协议相同或类似的合作。南宁国美公司在百色市右江区范围内拟新开家电卖场,应由百色电子公司洽谈承租,并按本协议约定承包给南宁国美公司。这两条约定更明确双方是一种“契约”式的经营,该合同签订之后,百色电子公司严格守约,除与南宁国美公司合作外,没有再开展任何业务。该合同附件1第四条规定了承包金分成的计算方式,承包金除保底以外,还按照销售净额分段按一定的比例计提。也即百色电子公司的收益与南宁国美公司的经营成果和经营风险相关,合作各方按合同中约定的比例来分配利益和承担风险与亏损,亦符合合作经营共担风险的特征。(三)百色电子公司在与南宁国美公司签订上述框架协议当日即与各门店签订相应的承包合同,明确双方以承包合作方式合作,门店的名称均为“国美电器百色电子XX店”,合同还对各门店承包分成、结算方式及费用承担等进行了约定。(四)百色电子商场成立于二十世纪八十年代初,是百色市右江区历史最悠久、经营规模最大的家电零售商,占据当时百色右江区80%的市场份额,当地家喻户晓。2014年5月双方签订合作协议后,当时还在当地召开媒体新闻发布会宣布双方合作。百色电子公司不仅提供经营场地,南宁国美公司除派驻个别管理人员外,公司管理层及员工均为百色电子公司原员工。百色电子公司与南宁国美合作,招牌至今仍冠以南宁国美电器百色电子XX店,南宁国美公司使用百色电子公司多年诚信经营形成的无形资产及客户资源。从以上可知,百色电子公司与南宁国美公司之间的法律关系是合作经营合同关系,一审认定为租赁合同关系并以租赁合同纠纷为案由审理本案错误,依法应予纠正。南宁国美公司在2020年1月至今一直正常使用百色电子公司家电卖场和百色电子老牌字号正常经营,有经营就有风险,因南宁国美公司的销售经营与百色电子公司的收益息息相关,南宁国美公司经营风险对百色电子公司承包收益分成有很大影响,南宁国美公司销售经营上不去,百色电子公司也有损失,在百色电子公司与南宁国美公司已共承担风险与亏损的情况下,南宁国美公司将合作经营风险全部转嫁给百色电子公司，主张百色电子公司减免其3个月承包金对百色电子公司不公平,一审判决百色电子公司减免南宁国美公司3个月租金更荒谬,明显偏袒被上诉人南宁国美公司。三、因本案涉及的法律关系是合作经营合同关系,而不是租赁合同关系,一审判决在查明事实和认定上均有错误,法律关系定性错误,适用法律及相关司法解释完全错误,依法应纠正。综上所述,本案涉及的法律关系是合作经营合同关系,而不是租赁合同关系,一审判决查明事实和认定均有错误,适用法律错误。 南宁国美公司上诉请求:1、撤销一审判决中第一、二、三项判决；2、将一审判决第五项改判为:南宁国美公司应支付百色电子公司款项共计1828398.35元,扣除南宁国美公司已付895415.2元,以及百色电子公司应减免3个月租金719000元,南宁国美公司仍应支付百色电子公司213983.15元；3、本案诉讼费以及上诉费由被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人延迟付款依法不应支付逾期付款违约金,一审适用法律错误。上诉人承租被上诉人场地,用于开设门店销售电器,受2020年1月突发的新型冠状病毒肺炎疫情及政府管控措施影响,通过双方的财务结算单可以清晰的看出上诉人因此营业收入大幅下滑、资金困难,由此导致上诉人无法按照原合同约定向被上诉人付款,上诉人主观上没有任何的过错及恶意,依据公平原则，上诉人依法不应向被上诉人支付逾期付款违约金,一审法院判决上诉人承担逾期付款违约责任,违反了上述法律规定,属于适用法律错误。二、被上诉人自身存在逾期开票违约行为,一审认定事实不清。根据一审查明的事实,就房屋租赁事宜,双方签署了《家电销售合作协议》,根据合作协议第十一条第6款的约定,被上诉人应于上诉人付款前三个工作日向上诉人开具正式合法合规发票,即合同设置了付款的前提要件为被上诉人先行开票,而事实上,被上诉人自身存在长期延迟开票行为,一审法院未查明上述事实,而直接依据部分约定判决上诉人支付逾期付款违约金属于认定事实不清。退一步讲,即便上诉人逾期付款应承担违约责任,而根据合同关于被上诉人先开票的约定,上诉人承担违约责任的起算点也应为被上诉人向上诉人提供发票三个工作日后方可作为起算点。三、一审判决后上诉人陆续付款,上诉人已经支付款项合计895415.2元,已付金额应予以扣除。一审判决前,上诉人支付款项共计429673.52元,一审判决后,上诉人陆续向被上诉人继续付货款:(1)2020年11月3日支付老字号店4-7月承包金143746.37元；(2)2020年11月5日支付金都店5-7月承包金241924.96元;(3)2020年11月5日支付旗舰店4-7月承包金203316.52元;(4)2020年11月6日支付4-7月物业管理费62000元。即目前上诉人已经向被上诉人付清2020年1-6月承包金、2020年1-6月物业管理费,已付金额共计895415.2元。被上诉人诉请本金金额共计1828398.35元(1597653.05+137745.3+93000),扣除上诉人已付款895415.2元及被上诉人应免租3个月金额719000元,剩余上诉人应付款应为213983.15元。综上,本案上诉人因疫情及管控措施营业收入大幅下滑、资金周转困难,依法应免除违约责任,且合同约定了被上诉人先开票义务。 双方当事人均作了如己方上诉意见的答辩意见，均请求驳回对方当事人的上诉请求。 百色电子公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告2019年6月至2020年5月承包金1597653.05元及逾期付款违约金29170.79元（暂计至2020年7月10日，按日0.05%计算，此后的违约金计至被告全部清偿之日止）；二、判令被告支付原告2020年6月销售净额应提取的承包金分成款137745.30元及逾期付款违约金（按日0.05%计算，从起诉之日起计至被告全部清偿之日止）；三、判令被告支付原告2020年1月至2020年6月间物业管理费93000元及逾期付款违约金3906元（暂计至2020年7月10日，按日0.05%计算，此后的违约金计至被告全部清偿之日止）；四、本案诉讼费、财产保全费、保全保险费、律师代理费由被告承担。 南宁国美公司向一审法院提出反诉请求：判令反诉被告百色电子公司减免反诉原告三个月承包金，合计719000元。 一审法院认定事实：2014年5月8日，原、被告签订《家电合作销售协议》约定，原告以百色商场现有7家门店与被告合作经营，以承包方式为合作，由原告提供经营场地，被告以原告的名义进行商品销售；以场地租赁方式合作的，由原告提供经营场地，被告租赁开设家电卖场，被告独立经营管理，自负盈亏，每月支付原告营业场地租金；另行签订独立的单店《承包合同》或《租赁合同》，各门店的具体合作方式及内容在本合同框架内，以另行签订的《承包合同》或《租赁合同》为准；合作期限为8年。双方另行签订的单店合同，根据不同的网点约定合同期限，结算周期为每个自然月结算一次，双方于每个自然月3日前核对上月销售数据，被告应于收到双方确认财务结算单之日起五个工作日内向原告账户汇入承包金提点分成，被告未按时向原告支付承包金提点分成，每延迟一天按迟付金额0.05%支付违约金，延迟支付承包金分成超过60天，原告有权解除合同。该协议附件一第二条约定了承包金交纳方式为被告按销售净额保底＋提点分成＋物业管理费的方式向原告交纳承包金。4家门店第一年销售净额保底6500万元，向原告交纳承包金分成260万元，物业管理费16.12万元，合计276.12万元；第二年至第八年年销售净额保底7500万元，每年向原告交纳承包金分成300万元，物业管理费18.6万元，每年合计318.6万元。承包金采用销售净额分段计提方式：销售净额≤7500万元/年部分，按4%计提；7500万元/年＜销售净额≤8500万元/年，按3.5%计提；8500万元/年＜销售净额≤9500万元/年，按3%计提；销售净额＞9500万元/年部分，按2.5%计提。协议还对双方其他权利义务进行了约定。2014年5月8日，原、被告就金都店等单店分别签订了合同，就各店的具体承包期限、承包分成、结算方式等进行了约定。2015年6月1日，原告同意被告将川惠店和万和店闭店，该店部分权利义务调整到金都店等门店。2020年3月至6月间，原、被告对2020年1月至2020年5月当月的销售净额应计提的承包金提点分成进行结算，1月份承包金为159011.77元，2月份承包金为53778.63元，3月份承包金为109210.82元，4月份承包金为124091.37元，5月份承包金为218577.31元，并于2020年6月23日通过《往来对账函》核对2019年6月1日至2020年5月31日各门店的年度销售净额，双方确认销售净额为48575421.28元。因被告未能按约定时间向原告支付承包金，原告为此于2020年4月向被告发出《关于尽快支付我公司承包金提点、物业管理费及违约金的函》，催促被告向原告支付拖欠的款项并承担相应违约责任。截止2020年7月9日，被告拖欠原告款项为2019年6月至2020年5月年度承包金为1597653.05元，2020年6月销售净额应计提的承包金提点分成款137745.30元；2020年1月至2020年6月间物业管理费93000元，合计1828398.28元。原告起诉后，被告于2020年7月16日支付金都店2020年1月承包金73359.19元，于2020年8月20日支付金都店2020年2-4月承包金137297.78元，支付老字号店2020年1-3月承包金82519.18元，支付旗舰店2020年1-3月承包金89997.37元，于2020年9月1日支付2020年1-3月物业管理费46500元，共计429673.52元。另查明，自2020年1月份起，在全国范围内爆发新型冠状病毒肺炎疫情，客流持续减少，造成被告经营的门店营业收入明显减少。 一审法院认为，关于原、被告之间是合作经营合同关系还是租赁合同关系的问题。本案原、被告之间虽然签订《家电合作销售协议》，但从双方约定的内容看，基本合作方式为原告向被告提供经营场地，被告向原告支付租金及物业管理费，被告独立经营管理，自负盈亏。本案不符合合作经营共担风险的法律特征，双方之间的法律关系应为典型的租赁合同关系。关于原告的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。原告请求被告支付2019年6月至2020年5月租金1597653.05元，以及2020年6月租金137745.30元和2020年1月至2020年6月间物业管理费93000元，有事实依据，该院予以支持。原告起诉后，被告于2020年7月16日支付金都店2020年1月承包金73359.19元，于2020年8月20日支付金都店2020年2-4月承包金137297.78元，支付老字号店2020年1-3月承包金82519.18元，支付旗舰店2020年1-3月承包金89997.37元，于2020年9月1日支付2020年1-3月物业管理费46500元，共计429673.52元，该款项应从被告应付原告的上述款项中予以扣除。关于原告请求被告支付逾期付款违约金是否有合同依据的问题，原、被告签订的《家电合作销售协议》约定，结算周期为每个自然月结算一次，双方于每个自然月3日前核对上月销售数据，被告应于收到双方确认财务结算单之日起五个工作日内向原告账户汇入承包金提点分成，被告未按时向原告支付承包金提点分成，每延迟一天按迟付金额0.05%支付违约金。既然双方约定有违约金的计算方法，那么应按照有约定按约定的原则计算逾期付款违约金。被告延迟支付原告2019年6月至2020年5月租金1597653.05元的违约金计算为以每月延迟支付款项为基数，从延迟付款之日起按日0.05%暂计至2020年7月10日为29170.79元。被告延迟支付原告2020年1月至2020年6月间物业管理费93000元的违约金为3906元（暂计至2020年7月10日，计算方法如同上述）。被告抗辩理由与事实不符，该院不予采纳。原告请求被告承担保全保险费、律师代理费无合同约定，该院不予支持。关于被告的反诉请求是否有事实和法律依据的问题。自2020年1月份起，在全国范围内爆发新型冠状病毒肺炎疫情，客流持续减少，造成被告经营的门店营业收入明显减少。依据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第六条第2款“承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金…”以及《广西壮族自治区人民政府办公厅印发关于支持打赢疫情防控狙击战，促进经济平稳运行若干措施的通知》第13条，《广西壮族自治区办公厅印发关于进一步加快企业复工复产若干措施的通知》第6条，广西壮族自治区国有资产监督管理委员会《自治区国资委出台减免商贸服务企业生产经营用房租金细则》相关规定，均要求出租方给予承租方租金减免支持，减免租金应为2个月以上。本着公平、诚实信用原则，被告反诉请求原告减免3个月租金并无不妥，该院予以支持。具体数额为保底销售额71900000元×4%＝2876000元（年度租金）÷12个月×3个月＝719000元。反诉被告抗辩理由与事实不符，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第六条第2款之规定,判决：一、由被告南宁国美公司支付原告百色电子公司2019年6月至2020年5月租金1597653.05元及逾期付款违约金29170.79元（暂计至2020年7月10日，按日0.05%计付，此后的违约金从2020年7月11日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；二、由被告南宁国美公司支付原告百色电子公司2020年6月租金137745.30元及逾期付款违约金（违约金计算，从2020年7月10日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按日0.05%计付）；三、由被告南宁国美公司支付原告百色电子公司2020年1月至2020年6月物业管理费93000元及逾期付款违约金3906元（暂计至2020年7月10日，按日0.05%计付，此后的违约金从2020年7月11日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；四、由反诉被告百色电子公司减免反诉原告南宁国美公司3个月租金共计719000元；五、上述第一项、第二项、第三项，被告南宁国美公司应支付原告百色电子公司款项共计1861475.14元，扣除被告南宁国美公司已付429673.52元，以及第四项反诉被告百色电子公司应减免3个月租金719000元，被告南宁国美公司仍应支付原告百色电子公司712801.62元。案件受理费21552元，减半收取10776元，反诉费5495元，财产保全费5000元，合计21271元，由原告百色电子公司负担13188元，被告南宁国美公司负担8083元。 本院二审期间，上诉人百色电子公司提交网络截图及现场照片，拟证实双方当事人之间是合作关系而不是租赁关系。上诉人南宁国美公司经质证，对于上诉人百色电子公司的证据证明目的不予认可。本院认为，上诉人百色电子公司提交的上述证据不能证实双方非租赁关系。上诉人南宁国美公司提交往来对账函、银行客户回单及增值税专用发票，拟证实上诉人百色电子公司租金收益固定、上诉人南宁国美公司在一审判决之后又支付了部分租金、上诉人百色电子公司存在迟延开票的行为。上诉人百色电子公司经质证，对上诉人南宁国美公司提交的证据真实性无异议，但不同意证据的证明目的。本院认为，上诉人南宁国美公司提交的上述证据能证实其在一审判决后又支付了部分租金的事实。 经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。本院另查明，一审判决前，上诉人南宁国美公司已支付涉案款项429673.52元。一审判决后，上诉人南宁国美公司于2020年11月3日支付老字号店承包金143746.37元，于2020年11月5日支付金都店承包金241924.96元，于2020年11月5日支付旗舰店承包金203316.52元，于2020年11月6日支付物业管理费62000元，即上诉人南宁国美公司已向上诉人百色电子公司支付1-6月承包金、物业管理费895415.2元。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审中当事人争议的焦点为：1、双方当事人之间形成何种法律关系；2、上诉人南宁国美公司欠付上诉人百色电子公司的租金、物业管理费数额为多少，应否支付逾期付款违约金；3、上诉人南宁国美公司主张减免3个月租金是否有事实和法律依据。 关于焦点1，本案双方当事人签订的《家电合作销售协议》虽有合作的描述，但双方又另行签订独立的单店《承包合同》或《租赁合同》，约定由上诉人百色电子公司向上诉人南宁国美公司提供场地、由上诉人南宁国美公司独立运营、自负盈亏，上诉人南宁国美公司按期缴纳保底费用及按销售额提成的费用、物业管理费等，双方形成以租赁为主要内容的法律关系，一审判决认定双方当事人形成租赁合同关系并无不当。 关于焦点2，上诉人南宁国美公司在经营期间，存在未按期足额支付租赁费、物业管理费的事实，一审判决认定上诉人南宁国美公司应支付的租金及物业管理费数额正确，判决由上诉人南宁国美公司支付逾期付款违约金有事实和法律依据。一审判决后，上诉人南宁国美公司已另行支付部分租金和物业管理费，应当在欠款总额中扣除。 关于焦点3，鉴于今年以来新冠疫情发生造成上诉人南宁国美公司经营收入明显减少的实际情况，上诉人南宁国美公司要求减免租金有事实依据，但上诉人南宁国美公司主张要求减免3个月租金过高，本院认为参照实际情况酌定为2个月对双方当事人更为公平，因此，本案减免租金的数额为479333元[保底销售额71900000元×4%÷12个月×2个月=479333元]。上诉人百色电子公司上诉称不应减免租金的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人百色电子公司和上诉人南宁国美公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但判决部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下： 一、维持百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初3119号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、变更百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初3119号民事判决第四项为：由上诉人百色电子有限责任公司减免上诉人南宁国美电器有限公司2个月租金共计479333元； 三、变更百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初3119号民事判决第五项为：上述第一项、第二项、第三项上诉人南宁国美电器有限公司应支付上诉人百色电子有限责任公司款项共计1861475.14元，扣除上诉人南宁国美电器有限公司已支付895415.2元，以及应减免2个月租金479333元，上诉人南宁国美电器有限公司仍应支付上诉人百色电子有限责任公司款项486726.94元。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费10776元、反诉费5495元、财产保全费5000元，共计21271元，由上诉人百色电子有限责任公司负担13188元，由上诉人南宁国美电器有限公司负担8083元。二审案件受理费19772元，由上诉人百色电子有限责任公司负担10990元，由上诉人南宁国美电器有限公司负担8782元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭承峙 审 判 员 凌文楼 审 判 员 罗翠航 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 谢 良 书 记 员 李宏超