广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21652号上诉人（原审被告）：广东民圆梦农业科技有限公司，住所地广东省广州市花都区。法定代表人：奉保国，执行董事。委托诉讼代理人：赵理义，北京德怀律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐金龙，北京德怀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨利全，男，1971年4月9日出生，汉族，住山西省清徐县。上诉人广东民圆梦农业科技有限公司（以下简称民圆梦公司）因与被上诉人杨利全合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初7872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨凡独任审理，于2020年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人民圆梦公司的委托诉讼代理人唐金龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。民圆梦公司上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2．一审、二审的诉讼费全部由杨利全承担。事实和理由：（一）一审程序重大错误，民圆梦公司未收到杨利全起诉状、应诉通知书等本案任何法律文书，因此丧失了全部诉讼程序权利，一审法院在没有通知民圆梦公司参加开庭的情况下，作出的缺席判决无效。（二）一审法院查明事实不清，判决事实依据不足。根据民圆梦公司（甲方）与杨利全（乙方）于2019年12月18日签订的《营销合作协议书》中约定的营销模式、提供的条件业务费用的支付及提成、奖励的内容，杨利全自认其于2019年12月份向民圆梦公司领取了28000元，并自认还预借了10000元。但对于上述协议约定及杨利全的自认，一审法院故意偏袒杨利全，表现在：1．错误界定“费用金额”。《营销合作协议书》约定了民圆梦公司为杨利全实施营销模式提供的条件。杨利全自认其于2019年12月份向民圆梦公司领取了28000元，但依据前述合同条款，杨利全不能证明该款项归其所有，其必须用发票或者经民圆梦公司确认该款项用于开展约定的甲方业务。杨利全是通过与案外人刘晓红收款的，并此款用于个人还账。2．错误计算时间期限。本案协议书是2019年12月18日签署的，从2019年12月19日起算至2019年12月31日，该期间仅为12天；民圆梦公司因疫情于2020年3月4日通知杨利全终止《营销合作协议书》，该期间为2个月16天。一审却错误地计算出3个月4天。3．一审认定杨利全在疫情期间也在开展业务有误，因此判定民圆梦公司要支付业务费用有误。在2个月16天期间里，杨利全除了在2019年12月19日至2020年1月14日（农历腊月二十）期间做了一点工作外，从2020年1月15日返回山西老家直至2020年3月1日返回广州，其亦确认在该期间均因新冠疫情呆在家里，无法开展工作，故不可能有费用支出，民圆梦公司没有义务承担业务费用，且杨利全也没有提供费用证据。一审法院不应认定民圆梦公司需支付业务费29867元，杨利全应当对于该费用承担举证责任。4．因新冠疫情已从2020年1月23日已封城。杨利全已经将民圆梦公司于2020年3月4日发出的《关于终止的通知》提交给了一审法院。一审法院对该《通知》及《通知》所载明的内容与事实（不可抗力、合同终止及免责）有选择地确认了“合同终止”，但对“不可抗力”及“双方免除履行协议的责任和义务”却予回避。事实上，民圆梦公司为了支持杨利全的营销工作，投入了大量资金、人力、物力，总计损失达50多万元，但杨利全连一家店都没有落地，根本不可能三个月内完成60家店落地任务。鉴此，并在新冠疫情这一不可抗力前，为避免各方损失的扩大，民圆梦公司自愿承担相关损失，及时地终止合同与合作。如杨利全损失要求民圆梦公司承担，那么民圆梦公司50多万元的损失必须由杨利全负全部责任。（三）杨利全故意隐瞒重要信息，有欺诈嫌疑。根据有关部门查询信息，杨利全是（2017）粤刑终63号案件的当事人，是被执行对象，也是失信被执行人。杨利全洽谈合作时故意隐瞒这些重大信息，误导民圆梦公司及股东，实施了欺诈，尤其是杨利全误导民圆梦公司将巨额款项付至案外人刘晓红的账户上，对民圆梦公司造成了巨大经济损失，民圆梦公司将向杨利全及刘晓红追究民事责任和刑事责任。综上，特提起上诉，望判如所请。杨利全没有到庭参加诉讼，并提交书面答辩状称，（一）民圆梦公司称没有收到一审法院的所有文书并非事实。（二）杨利全收取的28000元是双方合同约定的业务费用，已经按约定核销，但核销票据经过多次审核才通过验收，包括分管业务的董事于祥德、分管财务的董事申爱国、财务审核、出纳放款，应由民圆梦公司提交该28000元（含双方约定节约分成）票据。（三）借款10000元是基于双方合作合同的条款。（四）打款给刘晓红是因为杨利全的身份证银行卡钱包遗失后，经过民圆梦公司董事于祥德、申爱国同意。（五）关于非法吸收公众存款被判刑，列入失信人员等情况，杨利全并无逢人告知的义务，杨利全与民圆梦公司并非劳动关系。（六）与民圆梦公司合作还不满三个月，双方约定的考核期限至少还有将近一个月时间，况且即便考核期过了也没有约定民圆梦公司不支付市场费用。（七）民圆梦公司存在其他违背诚实信用的行为。根据微信截图可见，2020年1月19日，由于民圆梦公司迟迟不支付约定费用，杨利全与于祥德微信聊天时提出终止合同，于祥德也同意打款给刘晓红以及报销款项目。综上，请求维持一审判决。杨利全向一审法院起诉请求：1．判令杨利全与民圆梦公司继续履行所签订的《营销合作协议书》；2．判令民圆梦公司向杨利全支付2020年1月至2020年6月期间的业务活动费74000元（14000元×6个月-10000元借支）；3．诉讼费用由民圆梦公司承担。一审诉讼中，杨利全撤回上述第1项诉讼请求。一审法院认定事实：2019年12月18日，民圆梦公司（甲方）与杨利全（乙方）签订的《营销合作协议书》约定，甲方为“马宝鱼”系列产品的研发、养殖、生产、销售、品牌推广公司，乙方认同甲方经营理念，且甲方拥有销售网络、经营场所和比较完善的销售体系，乙方具有成熟的产品销售经营，尤其针对甲方产品进行了较为深入的研究，提出了切实可行的营销模式……三、甲方为乙方实施其营销模式提供的条件包括，1、甲方同意乙方以甲方公司“总经理”的名义，按照本协议约定的营销模式，开展马宝鱼相关营销管理工作，甲方其他经营管理事项与乙方无关。2、甲方为乙方提供以下经济条件：（1）在乙方营销模式本协议第二条约定的条件的前提下，甲方提供营运流动资金人民币150万元，该项资金的使用和管理，由乙方提出计划和预算，由甲方核算和审批，甲方不得以资金不到位等理由迟延或者不作为导致市场商机的流失。（2）自本协议签订后，乙方每个月用于业务相关费用（但不限于招待费用，凡利于业务的开展的费用）为不超过人民币28000元，视业务需要，超出部分需经甲方同意，如月营业额达到400万元以上时，相关费用的额度不超过4万元。本协议签署后，乙方可预借1万元合作活动经费。月底凭发票报销，有些无法提供发票的，必须向甲方说明情况、通报（比如一些关系户帮忙的小费以及特别公关费等等），节约部分由双方5:5分成。如果乙方完成了本协议约定的经营业绩，则乙方的报销可以入账，如果乙方未能完成本协议约定的经营业绩且未完成保底300万元的利润则业绩奖励为零元。（3）按照本协议的约定，甲方给予乙方相应的业务提成和股权奖励（以下统称“绩效奖励”）。第四条，甲方对乙方的薪酬及绩效奖励甲方按照本协议的约定给予乙方薪酬及以下绩效奖励：1、乙方在以甲方公司“总经理”名义开展工作期间，乙方除了遵守本协议相关约定外，还必须须遵守甲方其他经营管理规定（与马宝鱼项目相关的规定）：2、乙方自本协议签订之日起，乙方象征性地年薪领取1元基本工资，另外享有业绩提成等绩效奖励；……第五条关于前三个月业绩的特别约定，自本协议签订之日起三个月内（扣除国家法定节假日），乙方须按照其提出的营销模式完成60家店的落地（签约和实际业务开展）……第七条，协议期限一年，自本协议签订之日至2020年12月30日。……第九条关于不可抗力约定，由于地震、台风、洪水、火灾、市场以及其他不能遇见并对其发生和后果不能预防或避免的不可抗力，致使影响本协议的履行时，遇有上述不可抗力的一方，应立即通知对方，并提出相应的证明文件，由双方协商决定是否改变销售计划或部分免除履行协议的责任，或延期履行，或终止本协议。该合同还约定了乙方营销模式的提出及内容、须满足的条件以及甲方对乙方的薪酬及绩效奖励、甲方对乙方的股权奖励、特别约定等。杨利全自认民圆梦公司于2019年12月向其支付了28000元，并自认其还向民圆梦公司预借了10000元要求在本案中一并进行扣减。2020年3月4日，民圆梦公司向杨利全发出《关于终止的通知》，记载由于新冠××疫情的影响，杨利全提出的营销模式目前无法实施，根据合同第九条“不可抗力”条款的约定，自2020年3月4日起终止，双方免除履行协议的责任和义务等。一审法院认为，杨利全、民圆梦公司所签订的《营销合作协议书》是双方的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，双方应依约履行。因受新冠疫情影响，民圆梦公司于2020年3月4日向杨利全发出终止合同的通知，杨利全已收到，现杨利全同意解除合同，则双方之间的《营销合作协议书》已于2020年3月4日即已解除。《营销合作协议书》第三条约定，甲方为乙方提供以下经济条件包括“每个月用于业务相关费用（但不限于招待费用，凡利于业务的开展的费用）为不超过人民币28000元”“节约部分由双方5:5分成”。民圆梦公司未到庭应诉，亦未提交证据证实其已向杨利全支付了相应费用，则民圆梦公司应向杨利全支付从2020年1月起至合同解除之日即2020年3月4日期间共计2个月4天、按每月14000元计算的费用，即14000×2+14000×4÷30=29867元。杨利全未提交证据证实其在收到终止合同通知后仍为涉案合同履行从事了相应事务，则对杨利全主张金额超过部分，一审法院不予支持。另，杨利全自认还向民圆梦公司预借的10000元要求从本案中一并进行扣减，为节约司法资源，一审法院予以支持，则民圆梦公司应向杨利全支付的上述费用扣减10000元后为19867元。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2020年8月11日判决：一、民圆梦公司于判决发生法律效力之日起十日内向杨利全支付业务活动费19867元；二、驳回杨利全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费825元，由杨利全负担604元，民圆梦公司负担221元。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，民圆梦公司提交了如下证据：1．民圆梦公司付款凭证复印件，拟证明杨利全是通过案外人刘晓红收取民圆梦公司款项的，杨利全已经挪用该款项用于个人还账；2．《关于终止〈营销合作协议书〉的通知》复印件，拟证明民圆梦公司提出了合同终止，且是因不可抗力事件，双方免除履行协议的责任和义务；3．杨利全失信被执行人信息网络打印件，拟证明杨利全是（2017）粤刑终63号刑事案件当事人，是被执行对象，是失信被执行人，涉嫌欺诈。杨利全没有发表质证意见。本院二审查明如下事实：根据一审卷宗所示送达过程，一审法院于2020年5月27日通过法院专递向民梦圆公司邮寄送达应诉通知书、起诉状副本、传票等诉讼材料，邮寄地址为民圆梦公司营业执照载明的住所地广州市花都区新街大道****，邮件详情单载有联系方式186××××****、139××××****。该邮件于2020年5月28日由本人签收。一审法院于2020年8月12日向上述地址及联系方式邮寄送达本案民事判决书，邮件于2020年8月13日由本人签收。民圆梦公司二审中表示，邮寄地址正确，手机号码分别是法定代表人及二审代理人电话号码，但二人均未收到材料，无法证明奉保国本人签收了邮件；邮件其中一联应当有签收人签字，但卷宗中没有签收人签字联。民圆梦公司就本案与一审法院多次联系过，均未查询到本案相关信息，且后期一审法院也应当通知民圆梦公司开庭。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点主要为：一是一审送达程序是否有误，二是杨利全主张民圆梦公司支付业务活动费是否成立。关于争议焦点一。根据一审卷宗所示送达情况，一审法院向民圆梦公司住所地邮寄送达起诉状副本、传票等诉讼材料，邮件载明的联系电话亦无误，根据邮政部门查询信息，邮件均已送达民圆梦公司。民圆梦公司二审虽否认收到邮件，但没有提交任何反驳证据，故其上诉主张一审送达程序有误，理据不足，本院不予采信，民梦圆公司一审没有到庭应自行承担相应责任。关于争议焦点二。首先，民圆梦公司上诉认为涉案合同是因受新冠××疫情影响而解除，故其无需向杨利全承担责任。对此，民圆梦公司于2020年3月4日发出《关于终止〈营销合作协议书〉的通知》，其中载明因受疫情影响合同无法履行。虽本案中民圆梦公司没有提交证据证实涉案协议受疫情影响的客观证据材料，但鉴于杨利全对于解除合同并无异议，一审判决对于杨利伟主张的合同解除后的业务活动费亦未予以支持，故一审判决并未认定涉案协议是因民圆梦公司违约导致解除。虽合同解除未归责于民圆梦公司，合同解除后双方亦无需继续履行，但民圆梦公司就合同解除前未足额支付的业务活动费部分，仍应依约予以支付。其次，涉案合同于2019年12月18日签署，杨利全自认已经收到第一个月业务费用28000元，考虑到涉案合同实际履行期限较短，故上述第一个月期间应认定为2019年12月18日起至2020年1月17日止。民梦圆公司已实际支付前述款项，根据其二审提交的微信聊天记录和转账记录，亦载明有“报销费用”等内容，故应认定双方关于前述期间的业务费用已经结算完毕。款项是否由案外人收取，并不影响本案处理，且民圆梦公司二审提交的微信聊天记录亦可见民圆梦公司同意相关款项汇入案外人刘晓红账户。再次，民圆梦公司没有支付合同解除前2020年1月18日至2020年3月4日期间共计1个月16天的业务费用，故应按每月14000元的标准向杨利全支付21467元，扣减杨利全预借的10000元后，民圆梦公司仍应支付11467元。最后，民圆梦公司上诉认为杨利全在合同解除前相当长的时间内没有开展业务工作。对此，涉案合同仅概括约定按月支付业务费用，并未对实际工作应如何开展、扣除节假日等作出约定，民圆梦公司该项上诉理由理据不足，本院不予采信。另，现本案证据不足以证实杨利全存在欺诈，其是否为失信被执行人，不影响本案处理。综上所述，民圆梦公司的上诉请求和理由部分成立，一审判决认定事实基本清楚，但处理有失妥当。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初7872号民事判决第二项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初7872号民事判决第一项为：广东民圆梦农业科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向杨利全支付业务活动费11467元；三、驳回杨利全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费825元，由杨利全负担697元，广东民圆梦农业科技有限公司负担128元。二审案件受理费297元，由杨利全负担126元，广东民圆梦农业科技有限公司负担171元。本判决为终审判决。审判员  杨凡二〇二〇年十二月三十日书记员  张露李泳筠