广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2769号 上诉人（一审被告）：平果建林房地产开发有限责任公司，住所地：广西平果市马头镇人民路南侧如意家园******，统一社会信用代码：91451023682101262C。 法定代表人：杨海林，董事长。 委托诉讼代理人：李华福，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨家冰，北京市浩天信和（南宁）律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：平果市人民医院，住所地，住所地：广西平果市马头镇建民路**会信用代码：12451023499488825P。 法定代表人：黄倩，院长。 委托诉讼代理人：陆玲，广西凡正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李**，广西凡正律师事务所律师。 上诉人平果建林房地产开发有限责任公司（以下简称：建林公司）因与被上诉人平果市人民医院合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服平果市人民法院（2020）桂1023民初2211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，并通知双方当事人于2020年12月3日到庭进行调查、询问和调解。上诉人建林公司的委托诉讼代理人李华福、杨家冰，被上诉人平果市人民医院委托诉讼代理人陆玲、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 -2- 建林公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定平果县房地产管理局颁发的《商品房现房销售许可证》销售总建筑面积为52929.52平方米是错误，涉案房地产项目总销售面积仅为51273.35平方米。被上诉人在签订合同时，故意隐瞒涉案项目建筑面积不可能达到6万平方米的事实。二、一审法院认为“乙方(即上诉人)将开发所得的利润拿出300万元包干价作为甲方(即被上诉人)跟乙方合作所得利润给甲方”,即认定上诉人应当支付被上诉人300万元是错误的。上诉人支付被上诉人300万元包干价利润,是以项目可销售总建筑面积达到6万平方米为前提。根据双方协议约定,上诉人支付被上诉人最后一笔100万元利润的支付条件尚未成就,也不可能成就。一审判决上诉人支付被上诉人100万元的利润,违反了双方合同约定。三、一审法院认为上诉人在知道项目销售总建筑面积不足6万平方米后未要求被上诉人变更合作利润分配,视为同意继续按300万元包干价支付给被上诉人是错误的。合同约定上诉人支付被上诉人300万元包干价利润是附条件的,条件成就则支付,条件不成就则不支付,不存在需要变更合作利润分配合同条款的问题。合同约定的全部条款是一个整体,不能将合同价格与合同的合作范围的条款割裂。上诉人与被上诉人事实上已经达成了上诉人无需再支付被上诉人剩余100万元利润的一致意见。被上诉人自知签订合同时承诺的6万平方米建筑面积无法达到,最后一笔款的支付条件不能成就,因此，同意上诉人无需支付其剩余100万元利润。被上诉人提起本案诉讼系被上诉人更换单位负责人后,新负责人不了解双方已经达成的上诉人无需支付被上诉人余款的合意的情况,才贸然起诉的。四、一审判决以被上诉人未参与项目管理,认定被上诉人提起本案诉讼时未超过诉讼时效是错误的。被上诉人从始至终知道涉案项目建筑面积不足6万平方米,300万元包干价利润的支付前提不存在,上诉人不可能支付其最后一笔100万元利润,本案诉讼时效期间从被上诉人知道或者应当知道其 -3- 权利被侵害时起计算。自2013年1月8日收到上诉人支付的第二笔100万元利润后至提起本案一审诉讼,已超过七年半之久,期间被上诉人从未向上诉人主张过权利,被上诉人提起本案诉讼已超过诉讼时效期间。本案即使法院认为应当付最后一笔利润款，也应当按实际销售面积占比作为计算依据。综上所述,一审判决认定事实错误,请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 平果市人民医院辩称，合同约定包干价300万元是双方的真实意思表示，被上诉人非直接参与项目管理经营，不按销售提成。合同约定销售利润仅是支付包干价的时间节点而非支付条件。上诉人以销售总面积未达到6万平方米故不应支付最后一笔100万元利润为由理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，请求二审法院维持一审判决。 平果市人民医院向一审法院起诉请求：1、判令被告建林公司立即支付给原告平果市人民医院1000000元及利息（利息计算：以1000000元为基数，自起诉之日起至实际支付完毕之日止，按人民银行同期贷款利率计付）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2008年8月1日，原告通过挂拍出让方式从平果县国土资源局取得宗地坐落于平果县（原卫华高中地块），宗地总面积18684.0平方米（折合28.025亩），土地使用年限为70年，主体建筑物性质和附属建筑物为混合结构，建筑总面积56000平方米，建筑容积率不高于3.0，建筑密度不高于30%，出让金为人民币8407500元。2008年11月28日，原告（即甲方）与被告（即乙方）签订了一份《房地产开发项目协议书》，双方合作开发位上述地块的住宅小区项目（合作时项目暂定名为“汇景丽园”住宅小区，现定名为“建林．如意家园”），协议书项目概况：项目用地面积18684.0平方米（折合28.025亩），规划用地性质为房地产开发的住宅用地，土地使用年限为70年，项目总建筑面积约60000平方米。合作形式：甲方（即原告）将挂拍得的 -4- “原卫华高中地块”委托乙方（即被告）进行房地产开发，但甲方不得参与项目的施工销售等管理。由乙方全权负责项目的规划设计、报建手续、经营策划、建设销售等，甲方不得参与直接管理。乙方将开发所得的利润拿出3000000元人民币包干价作为甲方跟乙方合作所得的利润给甲方，由甲方自行分配，付款方式定为本项目楼盘销售完成四万平方米时付1000000元，楼盘销售完成五万平方米时付1000000元，楼盘销售完成六万平方米时付1000000元。《协议书》还就其他权利义务进行了约定。协议签订后，原告依约履行了协议约定的义务，被告亦依约定对合作地块进行房地产开发、销售。2014年3月11日，被告取得平果县房地产管理局颁发的《商品房现房销售许可证》七份，销售总建筑面积为52929.52平方米。至本案辩论终结时该合作项目除少量杂物房和车库没有销售外，其余住宅等已全部销售。2012年11月8日，被告支付给原告1000000元合作利润，2013年1月8日，被告支付给原告1000000元合作利润，之后就未支付剩余的1000000元合作利润给原告，因而成诉。 一审法院认为，2008年11月28日，原告与被告签订的《房地产开发项目协议书》是双方真实意思表示，且没有违反法律规定，协议合法有效应受法律保护。双方应严格遵守并履行合同义务，双方在《协议书》中已明确约定“由乙方（即被告）全权负责项目的规划设计、报建手续、经营策划、建设销售等，甲方（即原告）不得参与直接管理。乙方（即被告）将开发所得的利润拿出3000000元人民币包干价作为甲方（即原告）跟乙方（即被告）合作所得的利润给甲方（即原告），由甲方（即原告）自行分配。”该约定是包干利润分配，现合作开发项目已实施并基本销售完成，被告应按约定支付包干利润3000000元给原告，故原告要求被告支付剩余的1000000元利润有事实和法律依据，应予支持。况且，涉案合作开发项目是由被告全权负责项目的规划设计、报建手续、经营策划、建设销售等，原告不得参与直接管理。被告在报建手续、经营策划、建设销售后取得审批手 -5- 续及《商品房现房销售许可证》时已明确知道该合作项目的销售总建筑面积为52929.52平方米，但被告仍未要求原告变更合作利润分配，视为被告同意继续按双方签订的《房地产开发项目协议书》履行合作利润按包干价即3000000元分配给原告。故被告以销售总建筑面积未达60000平方米为由拒绝支付剩余的1000000元包干利润给原告不符合双方签订《协议书》约定本意，亦没有事实和法律依据，该院不予支持。合作项目销售基本完成后，被告应及时按约定支付合作利润给原告，但被告未及时支付，原告要求被告以1000000元为基数，自起诉之日起至实际支付完毕之日止支付利息，应予支持，但利息计算应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率，自起诉之日即2020年7月30日起计算至实际清偿之日止。关于诉讼时效问题，因双方约定：涉案合作开发项目是由被告全权负责项目的规划设计、报建手续、经营策划、建设销售等，原告不得参与直接管理。被告没有依据证明被告在何时已告知原告涉案项目销售完成时间，故本案原告起诉未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条第一款及参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：由被告建林公司支付给原告平果市人民医院合作利润1000000元及利息（利息计算：以1000000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率，自2020年7月30日起计算至实际清偿之日止）。案件受理费13800元，减半收取6900元，由被告建林公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审中当事人争议焦点为：1、被上诉人主张由上诉人给付剩余1000000元合作利润有无事实和法律依据；2、被上诉人提起本案诉讼是否已超过诉讼时效。 -6- 关于焦点1，被上诉人与国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》明确约定涉案宗地建筑总面积为56000平方米，但被上诉人与上诉人签订《房地产项目合作开发协议书》约定建筑总面积为约60000平方米，约定楼盘销售完成达60000平方米时支付最后一笔款项1000000元，说明双方当事人当时的意思表示是以建筑总面积为60000平方米作为计算3000000元利润包干价的依据。因《国有建设用地使用权出让合同》明确约定宗地建筑总面积为56000平方米，上诉人与被上诉人合作开发后建筑总面积按规定不能超过该面积，且上诉人在之后取得的《建筑工程施工许可证》和《商品房现房销售许可证》均低于56000平方米，故在建筑总面积60000平方米无法达到的情况下，被上诉人仍以3000000元利润包干价作为依据，显然有失公平。对于被上诉人应分得的利润，应以56000平方米与60000平方米的占比，在300万元总额中确定，即被上诉人应分得的利润为：3000000元×（56000÷60000）=2799999元。一审判决认为上诉人明知销售总建筑面积为52929.52平方米，但仍未要求被上诉人变更合作利润分配，视为同意继续按双方签订的协议履行利润按3000000元分配给被上诉人的意见，没有依据，本院予以纠正。本案双方当事人在签订协议时是以建筑总面积为依据，没有以实际销售总面积为依据，上诉人上诉称应以实际销售建筑面积为依据的理由不成立。上诉人应支付给被上诉人的利润总数额为2799999元，上诉人已支付2000000元，尚应支付799999元。一审判决由上诉人支付1000000元不当，本院予以纠正。上诉人上诉称与被上诉人事实上已经达成了上诉人无需再支付剩余1000000元利润的一致意见的主张，无事实依据，理由不成立，本院不予支持。 关于焦点2，本案双方当事人对于给付最后一笔利润款项的条件是否成就存在争议，且没有证据证实被上诉人明知上诉人销售完成时间后长时间怠于主张权利 -7- ，故上诉人上诉称被上诉人提起诉讼已超过时效的主张，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律及判决部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 变更平果市人民法院（2020）桂1023民初2211号民事判决为：由上诉人平果建林房地产开发有限责任公司支付给被上诉人平果市人民医院合作利润799999元及利息（利息计算：以799999元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率，自2020年7月30日起计算至实际清偿之日止）。 上述应付款项，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费6900元，由上诉人平果建林房地产开发有限责任公司负担5519元，由被上诉人平果市人民医院负担1381元。二审案件受理费13800元，由上诉人平果建林房地产开发有限责任公司负担11039元，由被上诉人平果市人民医院负担2761元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭承峙 审 判 员 凌文楼 审 判 员 罗翠航 -8- 二〇二〇年十二月九日 法官助理 谢 良 书 记 员 李宏超