湖北省鄂州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂07刑终88号原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张衡，男，汉族，1976年10月16日出生于湖北省罗田县，初中文化，无固定职业，户籍所在地鄂州市鄂城区，住鄂州市。2012年3月31日因犯假冒注册商标罪被鄂州市华容区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币3万元。因本案于2018年3月21日被取保候审，2020年5月21日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。辩护人李景珍，湖北吴都律师事务所律师。原审被告人周德军，男，汉族，1974年8月20日出生于湖北省鄂州市，初中文化，无固定职业，住鄂州市鄂城区。因本案于2017年6月27日被刑事拘留，同年7月26日被取保候审，2020年5月21日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人张衡、周德军犯诈骗罪一案，于2020年5月27日作出（2019）鄂0704刑初413号刑事判决。原审被告人张衡不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2009年6月，朱某1（已判刑）伙同被告人周德军、张衡分别以李某、黄某的名义注册成立了鄂州邦富建材有限公司；以周某、朱某2的名义注册成立了鄂州汇宝建材有限公司，并采取变造公司营业执照、拆除小水泥厂伪造相关申报材料的方式，以上述两公司的名义申报国家生产企业治理补助资金。其中，周德军主要负责拆除位于本市鄂城区的两家小水泥厂，张衡主要负责两家公司的注册。2010年2月6日、4月20日，朱某1分两次骗得由鄂州市财政部门下拨的国家生产企业治理补助资金人民币80万元，被告人周德军、张衡各分得人民币5万元。案发后，被告人周德军、张衡先后主动向公安机关投案，并退缴所获赃款。另查明，被告人张衡因犯假冒注册商标罪，于2012年3月31日被鄂州市华容区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币3万元。诈骗罪的同案犯朱某1，已于2015年7月6日被依法追究刑事责任，退出赃款人民币29万元。上述事实，有户籍信息、到案经过、刑事判决书、财政部关于印发淘汰落后产能中央财政奖励资金管理暂行办法的通知、鄂州市财政局账目复印件、企业电子档案、银行流水、转账支票、进账单、银行业务凭证等书证；证人朱某1、皮某、杨某、张某、黄某、李某、夏某、洪某、姜某等证言；被告人周德军、张衡的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人周德军、张衡伙同他人，以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。周德军、张衡犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，可以从轻处罚。二被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。二被告人当庭自愿认罪，且愿意接受处罚，对其可以酌情从轻处罚。被告人张衡被宣告获刑后，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款之规定，判决：（一）被告人周德军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万五千元。（二）被告人张衡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万五千元，撤销前罪有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元的缓刑部分，决定执行有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币四万五千元。（三）追缴二被告人违法所得41万元。上诉人张衡上诉及其辩护人提出：1.一审判决超出起诉书指控的范围，撤销上诉人前罪缓刑，加重对上诉人的处罚不当。2.追缴违法所得应当以实际分得的赃款为依据，一审判决追缴上诉人违法所得41万元不当。3.上诉人张衡构成立功。4.一审判决对上诉人量刑过重。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。认定事实的证据均经一审庭审质证、二审审查核实，证据来源合法、有效，所证内容客观真实，本院予以确认。针对上诉人张衡所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据审理查明的事实和证据，本院评判如下：（一）关于上诉人张衡及其辩护人提出一审判决超出起诉书指控的范围，撤销上诉人前罪缓刑，加重对上诉人的处罚不当的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人张衡于2012年3月31日因犯假冒注册商标罪被鄂州市华容区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币3万元。缓刑考验期至2017年3月30日届满。虽然本案中侦查机关以诈骗罪于2017年6月27日才对张衡刑事立案，但司法机关已于2015年间就该诈骗事实对同案犯朱某1追究刑事责任，同期已发现张衡系共同犯罪嫌疑人，并将其列为同案犯，应认定为在张衡的缓刑考验期内已发现的漏罪。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。原公诉机关未指控应当撤销其缓刑，当庭亦表示本案指控的犯罪事实是在其缓刑考验期期满以后才发生，未主张对张衡撤销缓刑。但是，刑事诉讼理论上要求的诉审同一原则，一般仅指犯罪事实的诉审同一，即法院审判的犯罪事实不得超出公诉机关指控的范围。本案中，张衡因前罪被判处缓刑系客观事实，并非公诉机关指控的犯罪事实；本案的犯罪事实是否在其缓刑考验期内被发现亦属于客观状态，是否应当撤销缓刑系法律适用问题，而非事实问题。因此，原审判决依据查明的事实撤销上诉人张衡前罪所判缓刑实行数罪并罚，并不违背刑事诉讼诉审同一原则。综上，原审判决撤销上诉人张衡前罪所判缓刑实行数罪并罚，适用法律正确。该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。（二）关于上诉人张衡及其辩护人提出追缴违法所得应当以实际分得的赃款为依据，一审判决追缴上诉人违法所得41万元不当的上诉理由和辩护意见。经查，本案系共同犯罪，上诉人张衡伙同原审被告人周德军、同案犯朱某1骗取国家生产企业治理补助资金共计80万元，虽然其违法所得5万元，但应当对全部犯罪数额80万元承担责任。鉴于张衡、周德军、朱某1已退缴违法所得共计39万元，原审判决判处追缴上诉人张衡、原审被告人周德军违法所得41万元，适用法律正确。该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。（三）关于上诉人张衡提出其构成立功的辩护意见。上诉人张衡在二审期间提出，其向鄂州市纪委监委举报国家工作人员违纪违法问题线索，经本院核实，张衡所提供线索指向不明确，未查证属实。因此，张衡不构成立功。该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张衡、周德军伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实骗取公共财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。张衡、周德军在共同犯罪起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；案发后自动到案，并如实供述自己及同案犯的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。张衡在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但综合考量张衡及周德军的犯罪情节，在共同犯罪中的地位、作用，原审判决量刑不当，应予纠正。上诉人张衡及其辩护人关于原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704刑初413号刑事判决第三项，即“追缴二被告人违法所得41万元”。二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704刑初413号刑事判决第一项、第二项，即“被告人周德军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人张衡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万五千元。撤销前罪有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元的缓刑部分，决定执行有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币四万五千元”。三、上诉人张衡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。撤销前罪有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元的缓刑部分，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万五千元（已缴纳）。四、原审被告人周德军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。上诉人张衡前罪已先行羁押53日，即刑期自2020年5月21日起至2025年3月28日止。被告人周德军已先行羁押30日，即刑期自2020年5月21日起至2023年4月20日止；）本判决为终审判决。审判长  明延发审判员  柯 冰审判员  洪玉颜二〇二〇年十二月八日法官助理胡莉书记员梁丹