山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3441号上诉人（原审原告）：刘道成，男，1954年8月4日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：马洪军，山东恒平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张磊，男，1984年12月10日出生，汉族，住枣庄市市中区。上诉人刘道成因与被上诉人张磊建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。刘道成上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1.一审判决认定被上诉人应给付工程款与施工协议不符，属于认定事实错误。根据双方施工协议第一页第(1)条约定：“一二层全用水泥砌块”。第(2)条约定：“一层每平方89元，二层每平方109元”。第二页又补充：“出现一二层用多孔砖每平方加28元贰拾捌元……出现三层每平方在加20元”。因被上诉人建筑墙体使用的是多孔砖，按照上述约定，第一层每平方米为89元在加28元为117元，第二层每平方米109元在加28元为137元，第三层每平方米137元在加20元为157元。但一审判决没有按施工协议的约定计算工程款，一、二层每平方米少计算了28元，一共少计算了(256.29+249.8)×28元=14170.52元；三层按每平方米按129元计算错误，应按二层每平方米137元在加20元计算，每平方米也少计算了28元，即309.74×28=8672.72元。一共少计算了工程款为22843.24元。2.建筑内墙、顶棚、梁柱的白水泥粉刷工程系施工协议约定的内容，一审没有认定系上诉人施工与事实不符。施工协议第1页约定：“一二层抹墙皮，全用黑水泥，抹光，顶棚不抹”。第2页又约定：“出现内外墙白水泥包括内墙、顶棚、梁柱反正面每平方米加4元”。因此，抹白水泥加4元是施工协议内容，被上诉人认为不是上诉人施工，应承担举证不能的责任。同时，涉案工程量鉴定报告虽然没在鉴定意见中体现白水泥粉刷面积，但在鉴定报告第五项鉴定说明中体现了白水泥粉刷工程量为1420.39平方米，合计工程款为1420.39×4=5681.56元。综上，恳请二审法院依法改判。张磊辩称，上诉人没有按照约定将建筑的物品全部使用多孔砖，上诉人的计价方式是错误的，协议约定只有一层和二层，并没有约定第三层是在哪个基础价上再增加金额，上诉人自认为要在多的数额上增加是不对的，被上诉人建造的此次工程并不完整，从现场勘验和实际情况可看出，工程量极小，一层垒墙面积不足15平方，二层垒墙面积不足30平方，三层垒墙面积不足90平方，上诉人就按整体建筑面积收费明显不合理，显失公平，与我们约定的按实际工程量结算不符。上诉人收到的工程款已超过实际工程量应支付的款项，详见一审提交的打款记录及清单，如有超支付工程款请上诉人退回。从现场勘验和上诉人提交的照片来看，墙壁并未完全粉刷，粉刷墙壁的工程至今未完结，未完结的工程不应按照全部完结来收费。刘道成向一审法院起诉请求:1.依法判决被告给付工程劳务费69958元并承担利息(从2018年11月1日起，按中国人民银行公布的同类贷款利率计算至2019年8月19日，此后按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告给付款项之日止)；2.一审诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份施工协议，原告为被告在枣庄市市中区西昌路18号山东三立广告设备有限公司院内建设房屋三层。该协议约定：①甲方在办公楼东头配电室西头新建车库，以办公楼高宽为标准，建房甲方现场定，约226平方，基础全用钢筋硁，车库5棵柱子用钢筋硁柱，楼后的柱子基础全用硁，柱子用水泥小砖，一二层全用水泥切块。②一二层抹墙皮，全用黑水泥抹兑，顶棚不抹，梁不抹，一二层地面不做，第一层每平方89元，二层每平方109元，约款24666元（贰万肆仟陆佰陆拾元整）。如有改变另从计算。③甲方负责水电路通，工具管理，木工织楼面，清理另工另活。放线、验查，沟机挖地槽，回填土，余土处运整平，打夯，上料吊车，打顶吊车，楼上浇水，茶水，打顶饭菜。出现新做地面另从计算，出现一二层用多空砖每平方加28元（贰拾捌元整），出现楼梯每架1200元，出现三层每平方再加20元（贰拾元整），出现楼上女儿墙每米80元（捌拾元整），罗马柱每米60元，出现底层人工挖地槽按底层每平方加12元（拾贰元整），出现内外墙装修白水泥，包括内墙顶棚梁柱，反正面每平方加4元，出现另工大工每工140元，女工每工96元，男工每工110元（壹百壹拾元整），出现内外相贴，地面相贴，出现不超过外墙装饰线5-10公分每米20元（贰拾元整），执法平安、执法损失乙方工具，由甲方赔偿，停水停电误工有甲方保工一切工地用的建筑材料。乙方盖的是民房不出现保修，甲方盖的是新老结合楼出现裂缝，不能埋怨乙方，不能刁难乙方，不能扣乙方人工费。④乙方在施工中，听从甲方指挥，乙方在施工中甲方随时验查，随时看，今天干完，明天再说，乙方不再返工，返工工料由甲方负责。⑤乙方计算工程量方式外墙，外出沿子满计算，外出5-10公分按每米20元（贰拾元整）结账实则实量。⑥乙方盖的是民房新旧结合，出现不均、出具裂缝，不能埋怨乙方，不能以款项刁难乙方，不出现保修款项，结账实则。甲方不能有任何理由扣除乙方人工费，为确保工程顺利完成，甲方按合同分期分批付给乙方人工费，第一期打完第一层顶付12000元（壹万贰仟元），第二期打完二层顶付6000元（陆仟元整），第三期墙皮抹一半付6000元（陆仟元整），干完一次付清。本合同一式贰份，签字生效。原告刘道成、被告张磊在该协议上签字。原告刘道成施工案涉工程后，于2018年10月交付给被告使用。原告主张其收取原告工程款80000元，被告抗辩其支付给原告工程款123100元，并提供了自2018年1月至9月的银行转账明细，具体如下：1月23日转款7000元、3月6日转款2800元、4月9日转款3300元、4月13日转款6000元、4月24日转款6000元、5月3日转款4000元、5月18日转款14000元、6月5日转款10000元、6月26日转款10000元、7月10日转款10000元、8月6日转款10000元、8月26日转款10000元、9月5日转款10000元、9月6日转款10000元、9月20日转款10000元。原、被告之间录音通话内容关于工程款支付问题，被告称“一共7万块钱的活，给了你8万块钱”。在审理中，原告提出对其承建的市中区西昌路枣庄市三立广告设备有限公司内的房屋面积的工程量进行审计。山东旭正项目管理有限公司于2020年8月7日作出鲁旭审鉴咨字（2020）第002号《枣庄市三立广告有限公司院内三层房屋工程量鉴定意见书》，鉴定意见：1、三层房屋接建建筑面积815.83㎡，其中第一层256.29㎡、第二层249.8㎡、第三层309.74㎡；2、镂空女儿墙16.28m；3、一层顶出沿（宽0.2m）16.28m；4、屋面板出沿（100×100）75.19m；5、女儿墙出沿（100×200）75.19m；6、（100×100）75.19m。原告为此支出鉴定费5000元。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。案涉工程系枣庄市市中区西昌路18号山东三立广告设备有限公司院内建设房屋三层工程。根据原、被告诉辩意见，该院总结争议焦点问题如下：一、原、被告签订的施工协议效力问题；二、原告主张工程款问题。争议焦点之一原、被告签订的施工协议效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，原、被告签订施工协议一份，虽系当事人的真实意思表示，但原告不具有建筑施工资质，违反上述法律强制性规定，该施工协议应属无效。争议焦点之二原告主张工程款问题。虽然案涉施工协议无效，且案涉工程未验收，但被告已就案涉工程进行了使用，完成了转移占有案涉工程，因此原告有权向被告主张工程款。1、工程量问题。鲁旭审鉴咨字（2020）第002号《枣庄市三立广告有限公司院内三层房屋工程量鉴定意见书》系在审理中原、被告双方经过协商并由该院委托山东旭正项目管理有限公司作出，程序合法，认定清楚，符合法律规定，且原、被告对真实性均无异议，该院予以确认并认定《枣庄市三立广告有限公司院内三层房屋工程量鉴定意见书》作为定案依据。2、工程款支付问题。被告抗辩其已支付原告工程款123100元，原告仅认可其收取被告工程款80000元，双方为此产生争议。从原、被告签订的施工协议的时间看，签订施工协议的时间系2018年6月。被告在庭审中答辩称“2018年5月至10月，原告以包清工的方式为被告建造工程一处”以及被告在其与原告之间录音通话关于工程款支付问题内容中称“一共7万块钱的活，给了你8万块钱”。另外，被告提交的转款情况显示其自2018年6月之后共计转款给原告80000元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，结合施工协议签订的时间、答辩内容、通话录音内容及原、被告之间转款情况，相互可以印证，可以形成证据链，达到了高度盖然性的证明标准，因此该院认定被告就案涉工程实际支付给原告工程款80000元。综上，依据原、被告对案涉工程的计价标准，结合《枣庄市三立广告有限公司院内三层房屋工程量鉴定意见书》确定的工程量，工程款计算为：1、三层房屋接建建筑工程款为89994.47元（256.29×89+249.8×109+309.74×129）；2、女儿墙及女儿墙出沿工程款为13332.8元（16.28×80+75.19×80+75.19×80）；3、一层顶出沿和屋面板出沿参照女儿墙计价标准计算工程款7317.6元（16.28×80+75.19×80），以上共计110644.87元。扣除被告已支付的工程款80000元，被告尚欠原告工程款30644.87元。原告主张的内墙、顶棚粉刷工程及其他工程量和工程款，被告不予认可，原告可待证据充分后另行主张。综上，被告应支付原告工程款30644.87元。原告主张被告支付自2018年11月1日至实际给付之日的利息，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告张磊于判决生效之日起十日内支付原告刘道成工程款30644.87元及利息（以30644.87元为基数，计算时间自2018年11月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告刘道成的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1549元，减半收取计774.5元，原告刘道成负担339.5元，被告张磊负担435元；鉴定费5000元，由原告刘道成负担2500元，被告张磊负担2500元。二审诉讼期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明，刘道成施工时使用多孔砖垒墙。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，上诉人刘道成与被上诉人张磊为建造车库达成协议，由上诉人刘道成具体施工，现已交付被上诉人张磊使用。上诉人刘道成诉请被上诉人张磊支付工程款，一审法院依照相关法律规定予以支持正确，本院予以维持。一审法院根据当事人的申请对涉案工程量委托鉴定机构进行鉴定，一审法院以鲁旭审鉴咨字（2020）第002号《枣庄市三立广告有限公司院内三层房屋工程量鉴定意见书》作为定案依据并无不当，本院予以支持。被上诉人张磊对于上诉人刘道成用多孔砖垒墙予以认可，双方在施工协议中明确约定，“出现一二层用多孔砖每平方加28元（贰拾捌元整），出现楼梯每架1200元，出现三层每平方再加20元（贰拾元整）”，因此，三层房屋接建建筑工程款为112837.71元【256.29×（89＋28）+249.8×（109＋28）+309.74×（109＋28＋20）】，一审法院认定事实有误，本院予以纠正。由于上诉人刘道成主张的内墙、顶棚粉刷工程及其他工程量和工程款，被上诉人张磊不予认可，一审法院判令刘道成可待证据充分后另行主张，处理适当，本院予以支持。综上，被上诉人张磊应支付上诉人刘道成工程款为53488.11元（112837.71元＋13332.8元＋7317.6元－80000元）。综上所述，上诉人刘道成的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初973号民事判决；二、张磊于本判决生效之日起十日内支付刘道成工程款53488.11元及利息（以53488.11元为基数，自2018年11月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回刘道成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1549元，减半收取计774.5元，刘道成负担182.5元，张磊负担592元；鉴定费5000元，由刘道成负担2500元，张磊负担2500元；二审案件受理费1549元，由刘道成负担1043元，张磊负担506元。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年十二月四日书记员 吴 凡