湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终11851号上诉人（原审原告）：曾定起，男，1982年10月28日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：李欣欣，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南宾之郎食品有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区二湖头岭新建村**。法定代表人：丁军，董事长。被上诉人（原审被告）：湖南宾之郎食品科技有限公司，住所地湖南省湘潭市九华经开区吉利路**。法定代表人：陈晓，董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴俊红，女，1991年2月19日出生，汉族，住湖南省平江县,系公司员工。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈彩虹，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。上诉人曾定起因与被上诉人湖南宾之郎食品有限公司（以下简称宾之郎食品公司）、湖南宾之郎食品科技有限公司（以下简称宾之郎科技公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0104民初6833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾定起上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、改判宾之郎食品公司、宾之郎科技公司共同向曾定起支付基本工资31,920元、加班工资24,000元；三、判令本案一、二审诉讼费由宾之郎食品公司、宾之郎科技公司共同承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误、适用法律错误。1、双方于2014年签订的劳动合同约定曾定起基本工资为1,265元/月，加班工资为500元/月，但宾之郎食品公司和宾之郎科技公司从未按约定向曾定起发放基本工资和加班工资，只向其发放了提成工资。2、双方于2014年签订的劳动合同只对基本工资及加班工资进行了约定，从未就提成工资进行约定，并非一审法院认定的“双方对于工资构成及标准的约定已经发生了变更”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。工资是劳动合同必须的条款，如变更必须采用书面形式，故一审法院认为曾定起与宾之郎食品公司、宾之郎科技公司就工资构成及标准的约定已经发生了变更没有事实和法律依据。二、一审法院认定不支付加班费系事实认定错误、适用法律错误。综上，请求判如所请。宾之郎食品公司、宾之郎科技公司共同答辩称：一、曾定起要求补发基本工资，与客观事实不符。曾定起与宾之郎食品公司、宾之郎科技公司之间并非按照双方于2014年签订的劳动合同的约定进行工资发放，而是按照双方口头约定进行支付。二、不存在支付加班工资的情形。曾定起所在岗位工时制度实施的系不定时工作制，且曾定起未提供其存在加班事实的证据，应当承担举证不能的不利后果。综上，请求驳回曾定起的上诉请求。曾定起向一审法院起诉请求：1、请求判决宾之郎食品公司、宾之郎科技公司共同支付曾定起基本工资31,920元；2、请求判决宾之郎食品公司、宾之郎科技公司共同支付曾定起加班工资24,000元。一审法院认定事实：2011年10月19日曾定起与宾之郎食品公司签订书面劳动合同，合同期限自2011年10月19日至2014年10月18日，约定曾定起从事销售工作。第一份劳动合同到期后，曾定起又与宾之郎食品公司签订了一份书面合同，合同期限为2014年10月19日至2019年10月31日，执行不定时工作制，工资计发形式为月薪制，具体为基本工资1,265元、星期六固定加班费500元，合计1,765元。据宾之郎食品公司提交的工资表显示，自2015年11月起至2018年11月，曾定起的工资构成为基本工资600元+绩效工资1,000元+社保补贴800元+提成工资+管理津贴400元，实际每月发放的工资高于劳动合同中约定的1,765元。2018年11月30日，曾定起向宾之郎科技公司邮寄了解除劳动关系通知书。2019年9月30日曾定起向仲裁委申请仲裁，要求宾之郎食品公司、宾之郎科技公司向其支付基本工资31,920元、加班工资24,000元，仲裁委于2020年5月26日以“不属于劳动人事争议受理范围”为由作出长劳人仲不字（2020）第3073号。曾定起不服，诉至一审法院，遂成该诉。另认定，1、2018年8月1日至2020年1月31日期间，宾之郎食品公司对销售岗位实行不定时工作制经过了湘潭经济技术开发区管理委员会许可。2、曾定起曾向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：（1）确认宾之郎食品公司、宾之郎科技公司与曾定起从2011年4月起至2018年11月30日止存在劳动关系（2011年4月至2014年4月与宾之郎食品公司存在劳动关系，2014年4月至2018年11月与宾之郎科技公司存在劳动关系）；（2）宾之郎食品公司、宾之郎科技公司共同支付曾定起赔偿金112,000元（7000×8年×2倍计算）；（3）宾之郎食品公司、宾之郎科技公司共同支付曾定起支付代通知金7,000元；（4）宾之郎食品公司、宾之郎科技公司共同支付曾定起支付2018年10-11月份劳动报酬14,000元；（5）宾之郎食品公司、宾之郎科技公司共同支付曾定起支付年休假工资9,655.2元（7000÷21.75×5天×2年×300%）；（6）宾之郎食品公司、宾之郎科技公司共同支付曾定起支付失业保险损失16,432元（1580×80%×l2个月）；（7）宾之郎食品公司、宾之郎科技公司共同支付曾定起高温补贴2,000元；（8）宾之郎食品公司、宾之郎科技公司共同返还曾定起市场风险金3,000元；（9）确认《自愿放保申请书》无效；（10）宾之郎食品公司、宾之郎科技公司向曾定起出具《离职证明》。仲裁委于2019年4月16日作出长劳人仲案字（2018）第2573号仲裁裁决书后，曾定起与宾之郎食品公司、宾之郎科技公司均不服裁决，起诉至一审法院，一审法院依法作出（2019）湘0104民初5780号民事判决，判决：一、曾定起和宾之郎食品公司、宾之郎科技公司在2011年10月19日至2018年11月30日期间存在劳动关系；二、宾之郎食品公司、宾之郎科技公司在判决生效之日起七日内支付曾定起年休假工资差额6,436.8元；三、宾之郎食品公司、宾之郎科技公司在判决生效之日起七日内退还曾定起市场风险金3,000元；四、曾定起于2012年8月17日手写的《自愿弃保申请书》无效；五、宾之郎食品公司、宾之郎科技公司在判决生效之日起七日内向曾定起出具解除劳动关系的证明；六、驳回曾定起的其他诉讼请求。曾定起不服，上诉至本院，本院作出（2020）湘01民终1473号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，曾定起与宾之郎食品公司签订的书面劳动合同中（起始时间为2014年10月19日）约定的工资构成为基本工资1,265元+周六加班费500元，而自2015年11月起实际发放的工资构成与劳动合同的约定不同，且远高于1,765元/月。根据查明的事实，双方对于工资构成及标准的约定已经发生了变更，虽然没有采取书面形式，但是双方在实际履行过程中并未提出异议，且实际履行超过了一个月，变更后的内容并未违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更后的内容合法有效。故曾定起要求宾之郎食品公司、宾之郎科技公司向其支付劳动合同中的基本工资，一审法院不予支持。关于曾定起主张的加班费，曾定起没有提交证据证明其加班事实，也未举证证明用人单位掌握了加班事实存在的证据，应当承担举证不能的后果，仅依据劳动合同主张加班费，理据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回曾定起的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由曾定起负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、关于曾定起主张的基本工资应否得到支持的问题。二、关于曾定起主张的加班费应否得到支持的问题。关于焦点一。经审查，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。本案中，根据查明的事实，双方书面合同约定的工资标准为“基本工资1,265元、星期六固定加班费500元，合计1,765元”，而根据宾之郎食品公司提供的工资发放表显示，曾定起工资构成为基本工资600元+绩效工资1,000元+社保补贴800元+提成工资+管理津贴400元，实际每月发放的工资高于劳动合同中约定的1,765元。曾定起并未提交证据证明在此期间就工资标准问题提出过书面异议，故一审法院认定双方对于工资构成及标准的约定已经发生了变更并无不当。曾定起以未签订书面的劳动合同变更协议为由，主张双方未变更劳动合同，与事实不符，本院不予支持。关于焦点二。经审查，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，曾定起应当就加班事实的存在承担举证责任。曾定起仅凭双方于2014年签订的劳动合同主张加班费，由于双方在实际履行合同的过程中，对合同的内容进行了变更，且曾定起的工作岗位实施的系不定时工作制，其要求支付加班费的诉求事实依据不足，一审法院对该诉求不予支持并无不当。综上所述，曾定起的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人曾定起负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二〇年十二月十八日法官助理邹志斌书记员陈涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。