广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22241号上诉人（原审被告）：广东三雄极光照明股份有限公司，住所地广州市番禺区石壁街韦涌工业区**。法定代表人：张宇涛，总经理。委托诉讼代理人：孙东星，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：简锡潮，男，1974年7月19日出生，汉族，住广州市番禺区。上诉人广东三雄极光照明股份有限公司（以下简称三雄公司）因与被上诉人简锡潮劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三雄公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回简锡潮的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由简锡潮承担。事实与理由：一、一审法院认为简锡潮可享受3个月的医疗期属于认定事实错误。本案中，简锡潮自2018年11月20日起没有到三雄公司上班，也没有根据公司请假制度和请假流程办理请假审批手续及提供相关材料证明其患病。简锡潮未能举证证明其患病及已向三雄公司申请病假，但一审法院却错误认为简锡潮可享受3个月的医疗期，属于认定事实错误。此外，一审法院认定双方解除劳动关系时间为2019年1月1日，但又认为三雄公司应向简锡潮支付工资至2019年2月20日，属于自相矛盾。退一步来说，即使三雄公司需向简锡潮支付工资，也只需支付至2018年12月31日，但简锡潮自2018年11月20日起就没有为三雄公司提供劳动，三雄公司无需向其支付工资，双方劳动关系于2019年1月1日解除后更无需支付工资。二、一审法院认为三雄公司违法解除与简锡潮的劳动关系属于认定事实错误。简锡潮自2018年11月20日起没有到三雄公司上班，也没有办理请假审批手续。为此，三雄公司曾多次要求简锡潮上班，简锡潮均以生病为由拒绝上班，也没有向三雄公司提供相关证明材料。直至2019年1月，简锡潮仍然旷工没有上班，三雄公司根据规章制度按简锡潮自动离职处理。因此，简锡潮属于自动离职，三雄公司没有违法解除劳动关系，但一审法院并未查明相关事实，就仅以“三雄公司未就仲裁裁决向法院申请撤销裁决，视为三雄公司对裁决没有异议”为由确认三雄公司违法解除劳动关系，属于认定事实错误。退一步来说，即使三雄公司需向简锡潮支付违法解除劳动关系赔偿金，一审法院按每月3500元计算也是错误的，简锡潮离职前月平均工资应以广州市劳动人事争议仲裁委员会穗劳人仲案[2019]2360号仲裁裁决书中计算的数额为准。综上，一审法院认定事实错误，恳请二审法院改判驳回简锡潮的全部诉讼请求。简锡潮答辩称，不同意三雄公司的上诉请求。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第十二、十三项，其他事项双方无争议。一、工作岗位：简锡潮于2018年4月入职三雄公司，任职保安。二、劳动合同签订情况：双方签订了一份期限为2018年4月21日至2021年4月20日的书面劳动合同。三、工资发放情况：三雄公司每月月底前以银行转账形式支付简锡潮上月工资，三雄公司支付简锡潮工资至2018年11月19日，其中三雄公司2018年4月至2018年11月的应发工资分别为950元、3396.7元、4238.15元、1752.73元、3918.52元、4345.11元、4885.24元、1881.82元。四、工作时间和考勤方式：简锡潮上班时间为三班倒的工作时间，每班8小时并需要工卡打卡考勤。五、最后工作时间：简锡潮在三雄公司最后工作至2018年11月19日。六、社会保险缴纳情况：三雄公司为简锡潮缴纳社会保险至2018年12月。简锡潮2005年12月至2018年12月期间累计缴纳社会保险69个月。七、申请劳动仲裁时间：简锡潮于2019年3月13日申请劳动仲裁。八、仲裁请求：1、三雄公司支付2018年5月至2018年12月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额28000元；2、三雄公司支付违法解除劳动合同赔偿金7000元；3、三雄公司支付2018年4月20日至2018年12月31日的加班费27456元；4、三雄公司返还无理罚款90元；5、三雄公司支付医疗补助费21000元；6、三雄公司支付2018年12月1日至2019年3月21日期间工资14000元。九、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月26日作出穗劳人仲案[2019]2360号终局仲裁裁决书，裁决：1、三雄公司支付简锡潮违法解除劳动合同赔偿金6104.56元；2、驳回简锡潮的其他仲裁请求。简锡潮不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。三雄公司未向法院申请撤销仲裁裁决。十、诉讼请求：1、三雄公司支付2018年5月1日至2018年12月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额28000元；2、三雄公司支付违法解除劳动合同赔偿金7000元；3、三雄公司支付2018年4月20日至2018年12月31日的加班费27456元；4、三雄公司返还无理罚款90元；5、三雄公司支付医疗补助费21000元；6、三雄公司支付2018年12月1日至2019年3月21日期间工资14000元。十一、解除劳动关系时间：2019年1月1日。十二、解除劳动关系原因简锡潮主张其2018年11月21日因病住院并向其保安队长李炳钊提交请假审批单申请病假，及后其一直处于治疗期至2019年2月21日，但三雄公司在上述期间未通知上班即解除了双方劳动关系，为此，其提交了请假审批单及微信截图、出院记录、疾病证明书、医疗保险费用结算单等证据，其中，1、请假审批单及微信截图显示简锡潮向微信号为×××的微信用户发送请假审批单，审批单内容为简锡潮因病于2018年11月12日至12月12日、12月12日至12月17日申请病假；2、出院记录显示简锡潮2018年11月21日至11月27日住院，疾病诊断为左侧面神经炎、颈椎间盘突出症、高尿酸血症；3、疾病证明书由广州市番禺区中心医院出具，诊断为面神经麻痹，医嘱建议分别为12月5日建议休息3天，12月10日建议休息9天，12月14日建议休息10天，12月24日建议休息10天，2019年1月3日建议休息10天，1月14日建议休息10天，1月23日建议休息10天，2月1日建议休息20天，2月21日建议休息20天。三雄公司对请假审批单及微信截图不予确认，对其他证据真实性没异议，其确认公司保安队长叫“啊钊”，其主张简锡潮从2018年11月20日起没有上班，也没有履行请假手续，公司多次联系其回岗上班，简锡潮称其生病但并未提供证明其生病及请假的材料，因简锡潮一直不回来上班，公司按照规章制度以其旷工自动离职处理并于2019年2月进行公告离职通知。十三、加班工资简锡潮主张只休息了一个周六，其余周六日均存在加班，但三雄公司未支付其加班工资，为此，其提交了保安排班表打印件，其上显示简锡潮2018年10月的出勤情况，其中5日（周五）、13日（周六）休息。三雄公司对上述证据不予确认，其表示公司按照简锡潮的出勤情况制作考勤记录，并根据其加班情况足额支付了加班工资，为此，其提交了工资发放表、考勤记录。其中，1、工资发放表记载简锡潮2018年4月至11月的工资发放记录，其上列明基本工资、出勤天数、周六日加班小时及工资、法定节假日加班小时及工资、应付工资、扣社保费、扣公积金等项目；2、考勤记录显示简锡潮2018年4月至11月的考勤记录，其上显示简锡潮每月出勤时间，其中未出勤日期为4月28日（周六）、5月6日休息（周六）、5月20日（周日）、6月9日（周六）、6月24日（周日）、7月8日（周日）、7月12日、7月13日、7月18日至7月31日、8月11日（周六）、8月25日（周日）9月9日（周日）、9月23日（周日）、10月6日（周六）、10月14日（周日）、11月3日（周六）、11月7日（周六）、11月20日至11月30日。简锡潮对上述工资发放表的应付工资、工资构成及扣除社保、医保、公积金没有异议，但不认可其上记载的加班小时数以及加班工资数额；确认4月份的考勤记录以及7月份部分考勤记录，对其他考勤记录有异议。诉讼中，简锡潮表示其一般在周一到周五休息，很少周日休息，只记得休息了一个周六，其主张应以两倍计算周六日加班工资，但不能清楚陈述其出勤时间以及加班工资计算。一审法院认为，简锡潮与三雄公司依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。关于未签订劳动合同二倍工资差额。本案中，双方确认已签订了期限为2018年4月21日至2021年4月20日的书面劳动合同，简锡潮要求三雄公司支付2018年5月1日至2018年12月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，本案中简锡潮未能就其主张的加班事实充分举证，其主张周六、周日均应计算加班工资但又陈述周一至周五有补休，其未能清楚陈述出勤时间以及加班工资计算，应承担举证不能的不利后果。另庭审中简锡潮对三雄公司提交的工资发放表中的应付工资及扣除社保、医保、公积金没有异议，该表上列明的加班时间亦与三雄公司提交的考勤记录中记载简锡潮的打卡时间相对应，简锡潮对上述考勤记录不予确认，但其未能提供相关证据予以反驳。结合工资发放表上的加班时间及加班工资，经核算，三雄公司已足额支付简锡潮的加班工资，简锡潮要求三雄公司支付加班工资的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于扣罚工资问题。简锡潮主张三雄公司2018年10月以其值班时睡觉为由罚款50元，另因其没有参加训练扣罚40元，但简锡潮未能就其上述主张提供证据予以证实，且其对三雄公司发放的应发工资数额予以确认，亦未就扣罚工资向三雄公司提出异议，其应就此承担举证不能的不利后果，故一审法院对简锡潮的上述主张不予采信，其要求三雄公司返还扣罚工资的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金。劳动仲裁裁决书中认定三雄公司违法解除了与简锡潮的劳动关系并裁决三雄公司应向简锡潮支付违法解除劳动关系赔偿金。三雄公司未就仲裁裁决向法院申请撤销裁决，视为其对该裁决没有异议，故一审法院确认三雄公司违法解除了与简锡潮的劳动关系。结合双方确认的简锡潮2018年4月至11月的应发工资数额，经计算，简锡潮主张应以3500元作为其计算违法解除劳动关系赔偿金的基数，不高于简锡潮离职前的月平均工资数额，系其权利的自行处分，故一审法院确认三雄公司应向简锡潮支付违法解除劳动关系赔偿金为3500元×1个月×200%=7000元。关于2018年12月1日至2019年3月31日工资问题。简锡潮提供了请假审批单及微信截图、出院记录、疾病证明书、医疗保险费用结算单等证据证实其于2018年11月21日因病住院以及向其保安队长李炳钊提交请假审批单申请病假。三雄公司虽不确认简锡潮有申请病假且主张简锡潮自动离职，但其作为用人单位，未就其公司保安队长的身份向一审法院提交核实意见，亦未提供证据证实已尽通知简锡潮回来上班的催告义务，故一审法院对三雄公司的抗辩理由不予采纳。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”该条规定的医疗期应当是指劳动者因患病或非因工负伤，需要停止工作接受医疗时可以享受的最长医疗期，本案中简锡潮自2018年11月21日因患病需要停止工作进行医疗，根据其累计缴纳社会保险69个月的社会保险缴纳情况核算工作年限，简锡潮最长可享受3个月的医疗期，结合医院出具的疾病证明书上明确的休息期限，简锡潮医疗期为2018年11月21日至2019年2月20日。如前所述，简锡潮因患病需停止工作治病休息，三雄公司违法解除了双方劳动关系，导致简锡潮医疗期的工资损失，参照《广东省工资支付条例》第二十四条规定，一审法院对简锡潮要求三雄公司支付2018年12月1日至2019年3月31日期间工资的合理部分，予以采纳。经计算，三雄公司应向简锡潮支付2018年12月1日至2019年2月20日的工资为2100元×2月×80%+2100元÷28天×20天×80%=4560元。关于医疗补助费。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发（1996）354号）第22条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。”劳动部办公厅关于对劳部发［1996］354号文件有关问题解释的通知（劳办发［1997］18号）第二条规定：“《通知》第22条‘劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费’是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5—10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1—4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。”而本案中简锡潮，未提供等级鉴定结论，故其有关医疗补助费的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《广东省工资支付条例》第二十四条的规定，判决如下：一、广东三雄极光照明股份有限公司应在判决生效后五日内向简锡潮支付2018年12月1日至2019年2月20日的工资4560元；二、广东三雄极光照明股份有限公司应在判决生效后五日内向简锡潮支付违法解除劳动关系赔偿金7000元；三、驳回简锡潮的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广东三雄极光照明股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为三雄公司是否需支付简锡潮2018年12月1日至2019年2月20日的工资以及违法解除劳动合同的赔偿金。关于三雄公司是否需支付简锡潮2018年12月1日至2019年2月20日期间的工资问题，该期间工资涉及到简锡潮医疗期工资的认定，并非是三雄公司上诉所称的病假认定的问题。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”，简锡潮在本案中提交的证据可以证实其需要停止工作治病休息，三雄公司违法解除劳动合同，造成了简锡潮医疗期工资的损失，三雄公司应支付该部分工资。一审法院参照《广东省工资支付条例》第二十四条规定，认定三雄公司需支付2018年12月1日至2019年2月20日期间的工资损失4560元，并无不当，本院予以确认。关于三雄公司是否需支付违法解除劳动合同的赔偿金问题，劳动仲裁认定三雄公司违法解除劳动合同并支付赔偿金，三雄公司未提出起诉，视为对仲裁裁决的认可。二审争议在于赔偿金的计算基数。简锡潮于2018年4月21日与三雄公司签订劳动合同，最后工作至2018年11月19日，一共工作7个月。在此期间，三雄公司向简锡潮应发工资分别为950元、3396.7元、4238.15元、1752.73元、3918.52元、4345.11元、4885.24元、1881.82元，合计25368.27元，即该7个月内平均工资为3624.04元（25368.27元÷7）。简锡潮主张按照3500元作为计算赔偿金的计算基数，并未超出其月平均工资数额，一审法院认定三雄公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金数额并无不当，本院予以确认。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，三雄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东三雄极光照明股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜耀庭审判员  印 强审判员  刘庆国二〇二〇年十二月二十三日书记员  庄武衡陈培铮