广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24041号上诉人（原审原告）：广东漫茶餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街捷进二路**602。法定代表人：李江存，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄军，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：甄玉明，广东广信君达律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：蔡某某，男，1996年8月16日出生，汉族，住广东省徐闻县。上诉人广东漫茶餐饮管理有限公司（以下简称漫茶公司）因与被上诉人蔡某某劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初6704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。漫茶公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判漫茶公司无需向蔡颂邦支付2019年6月18日至2019年6月30日期间的出差饭补750元、提成1375元；3.改判漫茶公司无需向蔡某某支付2019年4月15日至2019年10月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额43062.5元；4.改判漫茶公司无需向蔡某某支付解除劳动合同的经济补偿金7521.85元；5.本案一审、二审诉讼费由蔡某某承担。上诉的主要事实和理由：一、一审法院认定漫茶公司未支付2019年6月18日至2019年6月30日期间的出差饭补750元、提成1375元，缺乏事实依据。1.蔡某某在漫茶公司任职选址监督员期间，每月工资为3800元。出差期间吃饭、住宿、交通等费用凭票据实报实销，并非固定工资。蔡某某主张出差饭补的，应当提供相应正式的票据，但蔡某某并未提供。2.蔡某某离职前，漫茶公司已经实际支付了蔡某某能够提供票据的出差期间吃饭、住宿、交通等费用，蔡某某主张6月的费用未报销不符合常理，违背诚实信用原则。3.蔡某某并非销售岗位，漫茶公司无需支付销售提成。综上，漫茶公司不拖欠蔡某某任何出差饭补及提成。二、一审法院认定漫茶公司应支付2019年4月15日至2019年10月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额43062.5元，属于事实认定错误。1.漫茶公司已经与蔡某某签订了书面的劳动合同，只是因漫茶公司已事实上停业，资料保管不善无法提供，漫茶公司无需支付二倍工资差额。2.蔡某某在漫茶公司任职期间，因蔡某某哥哥蔡帮壬也在漫茶公司任职，因此，双方约定蔡某某及蔡帮壬每月的工资由漫茶公司人员吴忠君汇总转账到蔡帮壬的账户，蔡帮壬再把属于蔡某某的工资转账给蔡某某。从蔡帮壬2019年4月至2019年8月各月15日的银行流水、蔡某某2019年9月16日、2019年10月15日的银行流水、蔡某某2019年7月15日与漫茶公司员工小丰的微信聊天记录、蔡某某2019年9月16日与漫茶公司员工吴忠模的微信聊天记录可以得知，蔡某某任职期间各月工资具体为：2019年4月2268元、2019年5月3800元、2019年6月4500元、2019年7月3900元、2019年8月3250元、2019年9月3800元、2019年10月3800元，而并非蔡某某主张的数额。因此，即使要计算二倍工资差额，也应当以前述蔡某某每月实际工资为基数计算。3.蔡某某填写的《广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会案件信息调查表》中第五项“劳动关系解除情况”中第6点“解除前12个月的月平均应发工资”，蔡某某填写的金额为3800元。蔡某某在提交给广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会的《劳动仲裁申请书》中也自认每月工资为3800元。三、一审法院认定漫茶公司应支付解除劳动合同的经济补偿金7521.85元，属于事实认定错误。1.蔡某某离职的原因是认为漫茶公司经营不善，对薪资待遇不满意，蔡某某单方解除与漫茶公司的劳动合同，漫茶公司无需支付经济补偿金。2.即使要计算经济补偿金，也应当以前述蔡某某每月实际工资为基数计算。综上，请求二审法院支持漫茶公司的上诉请求。蔡某某二审答辩称，同意一审判决，不同意漫茶公司的上诉请求和理由。漫茶公司向一审法院起诉请求：1.漫茶公司无须支付2019年6月18日至2019年6月30日期间的出差饭补750元、提成1375元给蔡某某；2.漫茶公司无须支付2019年4月15日至2019年10月30日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额43062.5元给蔡某某；3.漫茶公司无须支付解除劳动合同的经济补偿金7521.85元给蔡某某；4.蔡某某负担诉讼费。一审法院认定事实：漫茶公司系2016年1月20日成立的有限责任公司（自然人投资或控股）。蔡某某于2019年3月15日入职漫茶公司，任职选址监督员，蔡某某在漫茶公司工作至2019年10月30日。当事人均无异议，一审法院予以确认。漫茶公司提供的中国建设银行个人活期账户交易明细显示，吴忠君分别于2019年5月15日、2019年6月15日向蔡帮壬转账7800元，蔡帮壬分别于收到上述款项当日向蔡某某转账3800元、4500元。蔡某某主张蔡帮壬是其哥哥，其与蔡帮壬的工资都发放到蔡帮壬的账户，蔡帮壬转账给蔡某某的款项不仅包括工资，还包括私下往来的款项。蔡某某向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年2月18日，该会作出穗番劳人仲案[2019]5573号仲裁裁决书，裁决：漫茶公司一次性支付2019年6月18日至2019年6月30日的出差饭补750元及提成1375元、2019年4月15日至2019年10月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额43062.5元、终止劳动合同经济补偿7521.85元给蔡某某。该裁决为非终局裁决。一审法院认为，蔡某某与漫茶公司在2019年3月15日至2019年10月30日期间存在劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。关于出差饭补及提成问题。漫茶公司作为用人单位，应对劳动者的工资标准、发放情况承担举证责任，漫茶公司主张蔡某某工资为3800元/月，没有提成，出差饭补凭票据实报实销，并非固定工资，但漫茶公司提供的蔡帮壬名下中国建设银行个人活期账户交易明细不足以证实其主张，漫茶公司亦未提供其他证据证实已足额支付蔡某某在职期间的工资，应承担举证不能的不利法律后果。蔡某某主张漫茶公司未支付2019年6月18日至2019年6月30日的出差饭补750元及提成1375元，并提供微信记录、银行转账记录予以证实，一审法院予以支持。关于未签书面劳动合同的二倍工资差额问题。漫茶公司主张因蔡某某自身因素导致未签订书面劳动合同，但未提供证据予以证实，一审法院不予采信。漫茶公司与蔡某某未签订书面劳动合同，根据蔡某某提供的银行交易明细及微信转账记录，蔡某某2019年4月15日至2019年10月30日期间的工资为8525元/月÷30天/月×16天+8475元+8525元+8258元+6725元+6620元+5525元=48674.66元，蔡某某在仲裁阶段仅主张43062.5元，系自主处分其民事权利，一审法院予以确认，故漫茶公司应支付2019年4月15日至2019年10月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额43062.5元给蔡某某。关于解除劳动合同的经济补偿金问题。漫茶公司因经营困难停止经营，双方于2019年10月30日解除劳动关系。蔡某某以漫茶公司决定提前解散为由，要求漫茶公司支付解除劳动合同的经济补偿金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。蔡某某解除劳动关系前的月平均工资为7521.85元，蔡某某于2019年3月15日至2019年10月30日在漫茶公司工作，工作年限8个月零15天，漫茶公司应支付解除劳动合同的经济补偿金7521.85元/月×1个月=7521.85元给蔡某某。综上所述，驳回漫茶公司的诉讼请求；漫茶公司应支付2019年6月18日至2019年6月30日期间的出差饭补750元、提成1375元给蔡某某；漫茶公司应支付2019年4月15日至2019年10月30日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额43062.5元给蔡某某；漫茶公司应支付解除劳动合同的经济补偿金7521.85元给蔡某某。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年9月23日作出判决：一、驳回漫茶公司的诉讼请求；二、漫茶公司于判决发生法律效力之日起七日内支付2019年6月18日至2019年6月30日期间的出差饭补750元、提成1375元给蔡某某；三、漫茶公司于判决发生法律效力之日起七日内支付2019年4月15日至2019年10月30日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额43062.5元给蔡某某；四、漫茶公司于判决发生法律效力之日起七日内支付解除劳动合同的经济补偿金7521.85元给蔡某某。一审案件受理费10元，由漫茶公司负担。二审中，蔡某某应本院要求提交了漫茶公司工作人员张礼东、李瑞丰通过微信向其转账支付差旅费、住宿费、提成、饭补的记录。微信转账记录显示2019年3月至6月期间，张礼东向蔡某某发放差旅费及住宿费，李瑞丰向蔡某某发放提成及饭补。漫茶公司对蔡某某提交的微信转账记录质证认为，漫茶公司发放给蔡某某的差旅费、住宿费、饭补均不属于工资报酬，在计算蔡某某工资时应予以剔除。蔡某某称，其主张的每月工资并不包括差旅费、住宿费、饭补在内。二审中蔡某某提交微信转账记录证明其工资情况，本院予以采纳。按照微信转账记录显示，漫茶公司除向蔡某某发放工资以外，还有向其发放饭补、提成等。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于蔡某某的工资情况。蔡某某提交银行转账记录、微信转账记录证明其工资情况。漫茶公司上诉对蔡某某的工资情况提出异议。依照《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，用人单位与劳动者对工资产生争议的，由用人单位承担举证责任。漫茶公司对蔡某某的工资情况负有举证责任。漫茶公司未提交工资台账证明蔡某某的工资发放情况，应承担举证不能的不利后果。漫茶公司发放给蔡某某的饭补性质为伙食津贴，属于其劳动报酬所得，是工资的组成部分。漫茶公司主张饭补不属于工资，本院不予采纳。一审认定蔡某某的工资情况与蔡某某提交的证据基本吻合，故本院对一审认定的蔡某某离职前工资情况予以确认。漫茶公司上诉缺乏证据证明，本院不予采纳。漫茶公司未提交工资台账证明蔡某某的工资发放情况，其主张已足额发放蔡某某提成及饭补，本院不予采信。一审采纳蔡某某的主张认定漫茶公司未足额发放，依据充分，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额及解除劳动合同的经济补偿金问题。一审根据双方当事人提交的证据以及庭审陈述，对上述两个争议事实进行分析、认定正确，且理由充分，本院予以确认。漫茶公司上诉依据不足，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。漫茶公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东漫茶餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 何润楹审判员 刘庆国二〇二〇年十二月二十四日书记员 郭桂芳郭文蕾