青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终524号 上诉人（原审被告）：青海省烟草公司海东市公司。 法定代表人：陈某。 委托诉讼代理人：李某1，青海辉湟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏某，青海辉湟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋某，住青海省海东市。 委托诉讼代理人：朱某，青海言度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严某，青海言度律师事务所律师。 原审第三人：海东市平安区工业商务和信息化局。 法定代表人：李某2。 委托诉讼代理人：马某。 委托诉讼代理人：星某，青海河湟律师事务所律师。 上诉人青海省烟草公司海东市公司因与被上诉人蒋某及原审第三人海东市平安区工业商务和信息化局劳动争议纠纷一案，不服青海省海东市平安区人民法院（2020）青0203民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青海省烟草公司海东市公司委托诉讼代理人苏某、李某1，被上诉人蒋某及其委托诉讼代理人朱某、严某，原审第三人海东市平安区工业商务和信息化局委托诉讼代理人马某、星某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青海省烟草公司海东市公司上诉请求：1、依法撤销海东市平安区人民法院(2020)青0203民初882号《民事判决书》,对本案重新审理并作出公平、公正判决。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理本案事实不清、证据不足,在此基础上所做的判决不公平、不公正。1、一审法院对被上诉人的工伤赔偿责任主体审查错误。被上诉人的工伤赔偿主体为原平安县烟草公司，鉴于该公司已经予以注销，根据法律规定，应当由接收其债权债务的单位继续履行相应义务。依据原平安县发展计划和经济贸易局（本案第三人）与上诉人《关于从原平安县烟草公司聘用职工及相关问题的协议》，上诉人与被上诉人建立的是新的劳动关系，与原平安县烟草公司之间并非是上划、承继的关系，其债权债务也明确是由原平安县烟草公司承担，上诉人不因此而成为被上诉人工伤赔偿责任主体。二、一审法院对上诉人是否承继劳动关系审查错误。被上诉人的工伤赔偿事宜早在2003年经有效仲裁文书裁定由原平安县烟草公司予以承担，原平安县烟草公司予以注销之后，该工伤赔偿问题属于原平安县烟草公司的合法债务，从双方提交的证据来看，没有任何一个证据能够证实，原平安县烟草公司的债权债务由上诉人来承担，恰恰相反，双方都认可的《关于从原平安县烟草公司聘用职工及相关问题的协议》充分证明，上诉人不接收、也不承继原平安县烟草公司的任何债权、债务。三、一审法院对被上诉人按月领取的是否是伤残津贴未予以审查错误。理由如下：（1）上诉人未承继和接收原平安县烟草公司的债权、债务，因此被上诉人的伤残津贴不应当由上诉人来承担；（2）上诉人与被上诉人之间建立劳动关系后，上诉人依照法律规定及内部制度向其发放基本工资合法、合理；（3）法律对享受工伤待遇、伤残津贴等有着明确的定义及程序要求，上诉人不符合发放主体及程序要求；（4）被上诉人与上诉人重新签订劳动关系后，由于工伤原因，一直没有实际上班工作，一审法院根据青海省城镇职工平均工资标准计算伤残津贴差额，没有任何法律依据，且二者本身而言就不存在可比性。四、一审法院认定的事实、判决主文之间相互矛盾。2003年，被上诉人因工伤待遇纠纷已经向仲裁委申请过仲裁，仲裁委也已经作出了东劳仲案字［2003］第17号《仲裁裁决书》（以下简称原裁决），裁定原平安县烟草公司依法向被上诉人支付再次手术费、工伤津贴、医疗费、一次性伤残补助金、生活补助费、护理费、伤残抚恤金等。后原平安县烟草公司由主管部门平安县发展计划和经济贸易局注销，按照法律规定其债务应当由继承该单位职能的部门即本案第三人承担，但一审法院却将原平安县烟草公司遗留债务中的“伤残津贴”一项从中抽出，判决由毫不相关的上诉人来承担，意味着其认为上诉人承继、接收了原平安县烟草公司的债权、债务，此种认定不但没有任何证据予以支持，而且严重与双方均认可的证据相矛盾。五、一审法院判决无事实、法律依据。上诉人一审提交的证据经被上诉人质证均无异议，应当作为认定本案事实及判决的最终依据，但是一审法院未全面核实及认定双方无异议的证据，对本案未进行全面、客观的审理，基本事实审查不清、认定不明，判决文书前后逻辑不通、依据不足，因此请求予以撤销，对本案重新审理并作出正确的判决。 蒋某辩称，一审判决认定基本事实清楚,证据充分,适用法律正确,判决正确,海东烟草的上诉请求于法无据,请予驳回。一、一审认定基本事实清楚,海东烟草承继蒋某的劳动关系,应承担补发蒋某94967.23元伤残津贴的义务。1.蒋某自1996年以来作为青海省烟草行业的员工,其劳动用工关系隶属于海东烟草,答辩人服从海东烟草公司的岗位安排，长期服务于原平安县烟草公司，任该单位稽查队队长且在工作期间因工致残,直至2002年8月,劳动关系调动至原平安县烟草公司;2005年又因平安县烟草公司上划至海东烟草,蒋某的劳动关系又随之转入海东烟草,自2005年7月起海东烟草不完全的向答辩人支付伤残津贴、缴纳社会保险。上述两次劳动关系的调动,均属企业内部的人事调动,蒋某作为职工一直服从公司的岗位安排,平安县烟草公司注销后,其相应业务、财务及部分人员均由海东烟草承继,故海东烟草是蒋某社会保险待遇的承继主体。2.一审法院认定海东烟草向蒋某按月不足额发放的金额系伤残津贴,事实清楚。2004年底平安县烟草公司上划至海东烟草时,平安县烟草公司未与蒋某解除劳动合同关系,而是在政府主管部门的指导下,将其劳动关系由平安县烟草公司一起上划至海东烟草,海东烟草自此承继了蒋某的劳动关系,也承继了原平安县烟草公司应向蒋某支付伤残津贴的义务，且从双方都认可真实性的录音文件及葛陆军出具的《伤残津贴标准》中显示,海东烟草局长陈某,副局长孙玉学,人事科副科长葛陆军均自认应按照工伤6级的工伤待遇向蒋某给付伤残津贴,仅就具体数额无法与蒋某达成一致意见。故一审法院认定上诉人向蒋某不足额发放的系伤残津贴,事实清楚。二、由于蒋某发生工伤事故时为1999年,其工资对认定伤残津贴的基数无参考价值,应以单位平均工资为基数计算其伤残津贴数额，但海东烟草拒不提供其单位全部职工的真实工资,依据《民事诉讼证据的若干规定》第九十五条,该证据由海东烟草掌握控制应由用人单位提供,但海东烟草拒不提供,故一审法院参照青海省城镇职工平均工资水平计算认定海东烟草应向蒋某应补发94967.23元伤残津贴,事实清楚法律适用正确。三、上诉人关于债权债务均没有承继的主张不能成立,应予以驳回。首先,《关于从平安县烟草公司聘用职工及相关问题的协议》无法证明上诉人未承继蒋某工伤保险待遇的主张,该协议属于原平安县发展计划和经济贸易局与上诉人之间的内部协议,蒋某并非该协议的相对人,故对蒋某不产生任何效力,其无法对抗应给付蒋某伤残津贴的法定义务,亦无法对抗法律规定承继公司应承担原公司债权债务的法律责任。上诉人海东烟草作为对外承继原平安县烟草公司人、财、物包括债权债务的公司,其理应承担蒋某的伤残津贴给付义务。其次,蒋某亦未与平安县烟草公司解除劳动关系,更不存在通过公开招聘、参加考试(蒋某为智力伤残等级二级,无法参加完成正常考试)的方式重新与海东烟草订立劳动合同的事实,海东烟草与蒋某之间劳动关系的建立是因承继而产生。双方《劳动合同》的订立,系因为原平安县烟草公司已经注销灭失,海东烟草承继蒋某劳动关系作为用人单位变更的依据。答辩人作为被认定为大部分丧失劳动能力的工伤员工属于用人单位不得解除劳动合同的情形,平安县烟草公司从未通知答辩人协商解除劳动合同,且答辩人也从未主动申请与平安县烟草公司解除劳动合同。综上所述,一审法院判决,事实清楚,适用法律正确,海东烟草的上诉理由不能成立,应当驳回上诉,维持原判。 海东市平安区工业商务和信息化局述称,原审判决认定事实清楚,审判程序合法,适用法律正确,应当予以维持。原审判决第三人承担蒋某2004年工资的问题,第三人没有异议。上诉人将本案中应当由蒋某享受的伤残津贴认定为原企业债权债务的问题第三人不认可，根据相关法律规定,伤残津贴享受的前提是劳动关系存续的条件下工伤职工应享有的工伤待遇,该工伤待遇不等同于企业应当对外承担的债权债务。 蒋某向原审法院起诉请求：1．依法判令被告向原告赔偿因2004年1月至今未缴纳社会养老保险给原告造成的损失141951.78元；2．依法判令被告按青海省烟草公司海东市公司的平均工资向原告补发2005年1月至今的伤残津贴差额；3．依法判令被告、第三人支付拖欠2004年度的工资5528.4元；4．依法判令被告支付原告后续医疗费用和护理费；5．本案案件受理费由被告承担。 原审法院认定事实如下：1999年12月，原平安县烟草公司职工蒋某，在执行单位安排的工作中，因工作时间、工作路线（区域）发生意外事故，经海东地区劳动和社会保障局认定，确定蒋某为工伤六级。2003年，经海东地区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决，由原平安县烟草公司向蒋某支付伤残津贴等。2004年12月15日，根据烟草行业改革与发展的要求，为妥善解决好原平安县烟草公司终止经营后的问题，原平安县发展计划和经济贸易局与青海省烟草公司海东市公司就关于从原平安县烟草公司聘用职工及相关问题达成协议：“一、……聘用平安县烟草公司21名职工到青海省烟草公司海东市公司平安营销部工作。平安县烟草公司债权、债务仍归其所有；二、凡聘用职工与平安县烟草公司解除劳动关系，同时与青海省烟草公司海东市公司重新签订劳动合同，建立新的劳动关系……；三、聘用职工的社会养老金、医疗保险金、失业保险金由青海省烟草公司海东市公司按标准交纳”。另查明，聘用21名人员名单中包括蒋某。2005年4月29日，青海省烟草公司海东市公司与蒋某签订了《劳动合同书》。2019年年底，蒋某因伤残津贴等问题向海东市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、请求支付拖欠2004年度工资5528.4元；2、请求补发2005年1月起至仲裁申请期间少发的伤残津贴；3、补缴被申请人2005年1月起至2019年12月期间少缴纳的养老保险；4、支付后续医疗费和护理费。经海东市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，裁决，由青海省烟草公司海东市公司补发蒋某2005年1月至2019年12月伤残津贴差额81728.4元，由海东市平安区工业商务和信息化局补发蒋某2004年工资3869.88元。蒋某不服该裁决内容，遂诉来法院。庭审又查明，青海省烟草公司海东市公司为蒋某缴纳了2005年1月至2019年10月期间的养老保险。原告未领取2004年度工资。 原审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。本案中，为解决好原平安县烟草公司终止经营后的问题，原平安县发展计划和经济贸易局与青海省烟草公司海东市公司就关于从原平安县烟草公司聘用职工及相关问题达成协议，且被告青海省烟草公司海东市公司与原告蒋某签订的劳动合同，是双方真实意思的表示，故双方之间劳动关系成立，双方必须履行劳动合同规定的义务。关于原告主张被告未缴纳社会养老保险赔偿损失141951.78元的问题。被告提交的平安区社会保险服务局企业职工养老保险办公室《证明》及被告缴纳养老保险汇总表证实，被告为原告缴纳了2005年1月至2019年10月期间的养老保险，故原告要求赔偿的请求，无事实依据，原审法院不予支持。关于原告主张被告补发伤残津贴差额的问题。对于被告提供2005年以来的单位平均工资原告提出异议，认为是低收入员工的平均工资，而非全部职工的平均工资，原审法院亦难以确认其真实性，因此，参照青海省当年城镇职工平均工资水平进行计算。2005年至2019年青海省城镇职工平均工资水平依次为1590元，1890元，2181元，2582元，2797元，3099元，3541元，3902元，4342元，4817元，5156元，5621元，6378元，5683元，5683元（2019年工资参照2018）。原告自2005年至2019年实际年发放伤残津贴标准依次为4904.68元，3997.56元，3988.62元，4795.44元，9451.84元，13866.26元，24310.72元，23209.44元，29344元，40887.79元，32399.71元，37686元，37992.03元，37807.63元，33699.23元。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，原告的伤残津贴按照青海省城镇职工平均工资60％计算，其津贴差额为94967.23元，被告应当支付。关于主张被告、第三人支付2014年工资的问题。原平安县发展计划和经济贸易局与被告签订了《关于从平安县烟草公司聘用职工及相关问题的协议》，约定“平安县烟草公司债权、债务仍归其所有”，为此，原告2004年工资5528.4元（460.7元／月×12个月）为原平安县烟草公司遗留债务，应由继承其职能的第三人承担。原告向被告主张无法律和事实依据。关于原告主张后续医疗费用和护理费问题。待实际发生后可另行主张。被告称其不承担责任，要求驳回原告诉讼请求的抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第七十三条、第七十九条和《工伤保险条例》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告青海省烟草公司海东市公司补发原告蒋某2015年1月至2019年12月伤残津贴差额94967.23元；二、第三人海东市平安区工业商务和信息化局补发蒋某2004年工资5528.4元；三、驳回原告蒋某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告青海省烟草公司海东市公司负担。 本院二审期间，被上诉人提交两份新证据：1、海东市社会保险服务局企业职工养老保险的《单位缴费明细》，欲证明蒋某自1996年起一直是青海省烟草行业的员工,其养老保险一直由海东烟草公司和原平安县烟草公司缴纳；2、蒋某的《智力残疾证》，欲证明蒋某为智力残疾二级,不可能也无法参加2005年海东烟草公司的招聘考试,所以上诉人的主张不能成立。上诉人质证称，第一份证据的三性不予认可,根据现有证据显示,蒋某是2005年与上诉人建立的劳动关系,上诉人是从2005年开始交养老保险;第二份证据的真实性没有异议,对证明方向不认可,残疾证是2012年5月28日签发的,根据我国的医学水平,没有单位能作出智力等级的鉴定,假设这是真实的,二级已经属于脑瘫的状态,已经不具备民事行为能力。原审第三人质证称，同意被上诉人的证据及证明方向。 经举证质证，本院对以上证据认定如下：《单位缴费明细》无职工姓名，无法判断是否为被上诉人蒋某养老金缴纳情况，对该证据不予认定。对《智力残疾证》的真实性予以认可，该证据可以证明被上诉人蒋某因工致残的事实。 一审查明的事实属实，二审予以确认。 本院认为，被上诉人蒋某作为原平安县烟草公司职工在履职期间发生意外事故，经海东地区劳动和社会保障局认定为工伤，伤残等级为六级。后因烟草行业改革，原平安县烟草公司被注销，作为该单位的政府主管部门原平安县发展计划和经济贸易局（现为本案第三人）与上诉人青海省烟草公司海东市公司就原平安县烟草公司聘用职工及相关问题达成协议，由上诉人青海省烟草公司海东市公司与被上诉人蒋某签订劳动合同，继续为其缴纳社会保险金等，上诉人事实上履行了用人单位的义务，故一审认定由上诉人青海省烟草公司海东市公司向被上诉人蒋某发放伤残津贴，并参照青海省当年城镇职工平均工资水平，判决给付伤残津贴差额并无不当，二审予以维持。伤残津贴是职工的工伤保险待遇，属社会保险范畴，上诉人提出被上诉人伤残津贴属原单位债务应由承继原单位债权债务的第三人承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青海省烟草公司海东市公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李延萍 审 判 员 林 海 审 判 员 马秀英 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 朱万菊 书 记 员 马俊林