内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民终325号上诉人（一审原告）：中国银行股份有限公司达拉特旗支行。负责人：屈宏艳，行长。委托诉讼代理人：高蕾，内蒙古若辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨万，内蒙古若辉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：左寿武，男，汉族，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：李岩峰，内蒙古东方玉德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:达拉特旗胜达商贸有限公司。法定代表人：丁胜，董事长。被上诉人（一审被告）:王国强,男,汉族,住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（一审被告）:倪玉凤,女,汉族,住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人中国银行股份有限公司达拉特旗支行（以下简称中行达旗支行）因与被上诉人左寿武、达拉特旗胜达商贸有限公司（以下简称盛达公司）、王国强、倪玉凤案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2018）内02民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中行达旗支行的委托诉讼代理人高蕾、杨万，被上诉人左寿武委托诉讼代理人李岩峰到庭参加诉讼。被上诉人盛达公司、王国强、倪玉凤经本院公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中行达旗支行上诉请求:1.撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判支持中行达旗支行的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由左寿武、盛达公司、王国强、倪玉凤负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。（一）依照《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》,该解释第二条明确规定:“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人,请求确认其享有物权的,应予支持”,现中行达旗支行所举证据足以证明其系涉案房屋的真实权利人,因此,一审法院应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》的规定认定中行达旗支行系涉案房屋的实际权利人。（二）一审法院认定事实不清。中行达旗支行满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的全部要件,依法享有排除强制执行的民事权利。1.在法院查封之前,双方已签订有效的书面合同。2000年11月18日,中行达旗支行与胜达公司、包头市邮电印刷厂通信工程处分别签订了《合资开发综合服务楼协议书》,约定双方合资开发建设内容，该协议书中双方已实际建立买卖合同关系。2.在法院查封之前,中行达旗支行已实际合法占有涉案不动产。根据中行达旗支行提供的证据可知,案涉房屋建成后,胜达公司即向中行达旗支行交付房屋。在使用过程中,中行达旗支行于2005年7月18日与辛建国签订《房屋租赁协议》,约定将案涉房屋出租给辛建国使用，期限为5年。另外,中行达旗支行提供的大量缴纳采暖费的内蒙古增值税电子普通发票,亦可证明中行达旗支行至今一直在实际占有、使用涉案房屋。3.中行达旗支行已按《合资开发综合服务楼协议书》约定履行，余款10万元在储蓄营业用房中抵扣,中行达旗支行已经付清购房款。4.非因中行达旗支行自身原因未办理过户登记。如前所述,因案涉房屋交付之时,物权法尚未出台,所有权的取得以交付为要件,据此在中行达旗支行实际占有房屋之时即取得了房屋所有权,不需办理产权登记。即便要办理产权登记,那么因涉案房屋建设完工后,由于开发商与施工方产生纠纷,施工方未提供施工报告导致质监站无法验收,致使中行达旗支行所购房产无法办理房产证。该原因并非中行达旗支行所致。综上,中行达旗支行符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的全部要件,依法享有排除左寿武强制执行的民事权利。中行达旗支行对涉案房屋实际占有、使用至今,已取得该房屋的所有权。胜达公司在未经中行达旗支行容许的情况下私自将案涉房屋的房产办理抵押登记,该行为明显恶意,其对案涉房屋的抵押属于非法处分,依照《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定,左寿武与胜达公司签订的抵押合同未经中行达旗支行同意且亦未追认当属无效,抵押权系违法设立。左寿武办理抵押登记时,中行达旗支行已实际占有使用涉案房屋达8年之久,但其在办理抵押登记时却未尽到合理注意义务,对5600多平米的房产设立抵押之前从未到现场进行查看系明显的疏忽,主观上不具有善意,不发生担保物权效力。（四）一审法院适用法律错误,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条较之于第二十七条系特别规定,应优先适用。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条关于案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理的一般规定,其所对抗的是案外人享有的普通债权。而《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定的理解与适用》中明确指出,该规定第二十八条就是二十七条但书部分的内容及即例外情形。且第二十八条规定所保护的主体是一切无过错买受人的物权期待权。因此当案外人享有物权期待权的时候足以排除享有担保物权等优先权的申请执行人的强制执行，对此最高人民法院在诸多案例中持此观点。具体到本案中中行达旗支行满足该法第二十八条之全部构成要件，一审法院依法应予以确认中行达旗支行具有排除强制执行的民事权益。左寿武辩称，（一）一审法院适用法律正确，中行达旗支行未取得案涉房屋所有权。中行达旗支行主张的所有权未进行登记。案涉房屋自2002年建成至今已17年，期间一直登记在胜达公司名下，左寿武与被执行人签订的《合资开发综合服务楼协议书》内容与张钟武的协议完全一致，该合同为双务合同，中行达旗支行将出资土地转让给张钟武，在同一时间不能再次转让给被执行人，该协议不存在履行可能性，协议真实性存疑。按中行达旗支行与张钟武签订的《合资开发综合服务楼协议书》，中行达旗支行应向张钟武主张权利，中行达旗支行主张系案涉房屋真实所有权人，与不动产登记簿记载内容不符缺乏事实上的依据。中行达旗支行与建设方从未就案涉房屋签订房屋买卖合同。依照《合资开发综合服务楼协议书》约定，房屋建成后，张钟武向中行达旗支行出售小于100平米的储蓄营业场所，价格按建楼成本价。该约定不能构成合法有效的房屋买卖合同。而建成房屋后，双方也未签订书面合同建立房屋买卖关系。中行达旗支行未完全支付案涉房屋对价。即使双方成立房屋买卖合同关系，中行达旗支行也应按案涉房屋建设成本支付全部房屋价款，但案涉房屋实际面积为140平米，中行达旗支行除抵扣的10万元外未支付任何购房款，双方未成立房屋买卖合同关系。《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认为土地使用权转让合同。”中行达旗支行与张钟武签订的《合资开发综合服务楼协议书》中，前半部分约定以土地使用权出资共同建设，但第八条约定张钟武在签订协议后需一次性向中行达旗支行付地价款90万元。故中行达旗支行转让土地使用权行为已得到补偿，不存在以土地使用权出资的事实，该协议实际上属于土地使用权转让协议，中行达旗支行不能以此取得案涉房屋。（二）一审法院认定事实清楚，中行达旗支行不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条构成要件。中行达旗支行与张钟武签订的《合资开发综合服务楼协议书》中未将标的特定化，未约定房屋价款，缺乏房屋买卖合同必要条款，不是合法有效房屋买卖合同。中行达旗支行至今除抵扣10万元以外未支付任何价款，10万元不是合理对价，中行达旗支行未履行付款义务。中行达旗支行在胜达公司将案涉房屋抵押给左寿武期间，未提出他项权异议或司法确认，其主张建设方纠纷未解决而无法履行登记程序的理由不充分。综上，应驳回中行达旗支行的上诉请求。盛达公司、王国强、倪玉凤未提交答辩意见。中行达旗支行向一审法院起诉请求：1.将已查封的实际由中行达旗支行所有的位于鄂尔多斯市××旗北、黄河大厦西丁胜综合服务楼商铺（房屋所有权证号为1XXXX号）予以解封,并对执行标的停止执行；2.本案诉讼费等由胜达公司、王国强、倪玉凤承担。一审法院认定事实：2000年11月18日,包头市邮电印刷厂通信工程处在“乙方代表”处加盖了公章、张钟武在该处签字,与中行达旗支行签订《合资开发综合服务楼协议书》,约定:中行达旗支行将5600平方米办公用地折价100万元以合资建设的形式与包头市邮电印刷厂通信工程处共同开发建设。中行达旗支行只提供5600平方米土地价款,具体建设不再投入资金,建设资金完全由包头市邮电印刷厂通信工程处负责。该协议书还约定,楼房建成后,需办理的所有权证件由包头市邮电印刷厂通信工程处办理,中行达旗支行不负任何责任。包头市邮电印刷厂通信工程处向中行达旗支行出售不小于100平方米的储蓄营业场所,价格按建楼成本价。包头市邮电印刷厂通信工程处在签订协议后需一次性向中行达旗支行付地价款90万元,余款在储蓄营业用房中抵扣,多退少补。同日,中行达旗支行与胜达公司签订《合资开发综合服务楼协议书》,约定:中行达旗支行将5600平方米办公用地折价100万元以合资建设的形式与胜达公司共同开发建设。中行达旗支行只提供5600平方米土地价款,具体建设不再投入资金,建设资金完全由胜达公司负责。该协议书还约定,楼房建成后,需办理的所有权证件由胜达公司办理,中行达旗支行不负任何责任。胜达公司向中行达旗支行出售不小于100平方米的储蓄营业场所,价格按建楼成本价。胜达公司在签订协议后需一次性向中行达旗支行付地价款90万元,余款在储蓄营业用房中抵扣,多退少补。2002年11月21日,中行达旗支行与张钟武签订《城镇划拨国有土地使用权转让合同书》一份,约定中行达旗支行转给张钟武土地使用权面积5600平方米,转让土地位于西园路西市××县段,其四至界限为东至黄河大厦,西至王斌,南至树大街,北至通道。用地许可证号为93-133。张钟武从土地管理机关批准之日起,享有土地使权。当日,经达拉特旗国土资源局审批同意转让涉案房屋所在土地,张钟武在受让方的法定代表人处签字。2005年7月18日,中行达旗支行与辛建国签订《房屋租赁协议》,约定中行达旗支行将涉案房屋出租给辛建国使用,租凭期限从2005年7月18日起至2010年7月18日止。中行达旗支行提供的内蒙古增值税电子普通发票载明,从2013年至2018年,中行达旗支行一直为涉案房屋交纳采暖。达拉特旗房产管理局于2008年4月21日颁发的涉案房屋的所有权登记证书载明,涉案房屋的所有权人为胜达公司。2010年4月20,胜达公司将涉案房屋抵押给左寿武,并办理了抵押登记。2012年12月23日,左寿武诉胜达公司、王国强、倪玉凤民间借款合同纠纷一案，一审法院作出（2012）包民五初字第46号民事判决,判令胜达公司、王国强、倪玉凤偿还左寿武借款1500万元及利息。该判决生效后,左寿武申请强制执行,一审法院责令胜达公司、王国强、倪玉凤履行给付义务,但胜达公司、王国强、倪玉凤一直未予履行。2018年5月3日,一审法院作出（2018）内02执恢4号执行裁定,查封了本案诉争的房屋。中行达旗支行不服,提出执行异议。2018年8月20日,一审法院作出（2018）内02执民130号执行裁定书,驳回了中行达旗支行的异议请求。一审法院认为，本案的争议焦点为:中行达旗支行是否享有排除强制执行涉案房产的民事权益。首先,中行达旗支行提供的其与胜达公司于2000年11月18日的签订的《合资开发综合服务楼协议书》载明了涉案房屋的取得方式,但对于涉案房屋的价款已全部支付完毕,中行达旗支行并未举证证明。其次,胜达公司于2008年4月21日取得了涉案房屋的所有权登记证书,并且于2010年4月20将涉案房屋抵押给左寿武,并办理了抵押登记。在此期间,中行达旗支行亦未举证证明其非因自身原因未到房地产登记部门办理涉案房屋的过户登记。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产;（三）已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。涉案房屋于2018年5月3日被法院查封,在法院查封前,中行达旗支行并不符合上述规定的全部情形。另外,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定:“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外”。本案中,左寿武对涉案房屋享有抵押权,中行达旗支行提出的排除执行异议请求依法不应予以支持。综上,中行达旗支行的主张不能成立,其请求解除对涉案房产的查封并停止强制执行的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法规法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、三百一十二条之规定,判决:驳回中行达旗支行的诉讼请求。一审案件受理费2300元,由中行达旗支行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：中行达旗支行就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，中行达旗支行虽提供了其与胜达公司于2000年11月18日的签订的《合资开发综合服务楼协议书》，但在法院查封案涉房屋之前，中行达旗支行并未与胜达公司签订过房屋买卖合同，也无证据证明其对案涉房屋的价款已全部履行完毕,故中行达旗支行对案涉房屋享有排除强制执行的合法权益的主张，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个构成要件，本院不予支持。胜达公司在法院查封之前已取得了涉案房屋的所有权登记证书,并将涉案房屋抵押给左寿武,并办理了抵押登记。一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，认定左寿武对案涉房屋享有抵押权，符合法律规定，本院予以确认。综上，中行达旗支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由中国银行股份有限公司达拉特旗支行负担。本判决为终审判决。审判长 裴彪审判员 徐澎审判员 刘杨二〇二〇年十二月十一日书记员 胡爽