广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22201号上诉人（原审原告）：何卫登，男，汉族，住广州市增城区。委托诉讼代理人：陈锋，广东商达（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市粤运汽车运输有限公司，住所地广州市增城荔城街光明西路**。法定代表人：廖伟，董事长。委托诉讼代理人：张国成，上海市汇业（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭倩文，上海市汇业（广州）律师事务所律师。上诉人何卫登因与被上诉人广州市粤运汽车运输有限公司（以下简称粤运公司）劳动争议一案，不服广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初4991号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员姚伟华独任审理，现已审理终结。何卫登在原审的诉讼请求：1.确认何卫登与粤运公司自2007年2月12日至2017年11月14日期间存在劳动关系；2.粤运公司向何卫登支付违法解除劳动关系的赔偿金104896元。原审法院认定事实：增城市运输公司是于1982年2月2日成立的集体所有制企业。2010年，广东省汽车运输集团有限公司、张某强、陈某强、陈某新、欧某、房某军、陈某区、曹某刚通过公开竞买的方式受让了增城市运输公司100%的产权，其中广东省汽车运输集团有限公司购买51%的产权实现控股。2010年1月6日，正式移交。2010年3月23日，增城市运输公司经增城市人民政府主导改制，并更名为粤运公司，改制后的公司承接原公司全员在职职工，并负责连续好员工社保、医保关系，在职员工经济补偿由受让方即改制后的公司负责。何卫登系粤运公司的驾驶员。自2010年6月起，粤运公司为何卫登购买了含养老、失业等在内的各项社会保险直至2018年2月。2007年2月12日，何卫登向增城市运输公司缴纳了驾驶车辆安全服务保证金8000元。何卫登据此主张其入职时间为2007年2月12日。对此，何卫登提交了驾驶车辆安全服务保证金收据一张为凭。粤运公司表示无法确认该收据的真实性，同时认为该证据不能证明当时双方建立的是劳动关系。粤运公司提出其已找不到2010年改制之前的资料，对何卫登在公司改制前的情况不清楚。粤运公司主张按社保参加时间即2010年6月确定双方之间的劳动关系，并提交了社保缴费历史明细表为据。2014年1月1日，何卫登作为乙方与粤运公司作为甲方签订了《劳动合同》，合同约定了乙方的通讯地址为广州增城市石滩镇，合同期限自2014年1月1日起至2020年12月31日止，工作时间为不定时工作制，工资由基本工资1550元+岗位工资+绩效工资+其他组成；乙方个人资料包括但不限于本合同载明的通讯地址变更的，乙方应于变更之日起十五日内书面告知甲方，乙方未履行告知义务的，甲方经向乙方当面交付未果，按本合同载明的通讯地址交邮政部门寄送相关文书、文件、资料、通知等的，交邮后，以乙方本人或该地址成年家属签收之日为送达日，该邮件被拒绝签收的，投递公司反馈被拒收之日视为已送达等内容。2016年4月18日17时58分许，何卫登在驾驶客运班车时感觉不适，在公司安排的临时宿舍休息后被送往增城区人民医院治疗，被诊断为脑梗死。2017年12月14日，何卫登就上述病情向增城区人社局申请工伤认定，增城区人社局认为何卫登申请工伤认定超过1年法定期间，不符合《工伤保险条例》第十七条规定，故于当日作出了穗增人社工伤认[2017]17015439号工伤认定不予受理决定书。后何卫登不服，向广州市铁路运输法院提起行政诉讼要求撤销上述不予受理决定书。广州铁路运输法院作出（2018）粤7101行初3296号《行政判决书》，判决驳回了何卫登的诉讼请求。何卫登对此提起了上诉，广州铁路运输中级法院于2019年9月24日作出了（2019）粤71行终1904号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。又查，何卫登因上述病情，自2016年4月18日后未回粤运公司上班。2017年11月，粤运公司通知何卫登回公司试驾，因何卫登无法驾驶车辆，粤运公司派员与何卫登协商解除劳动关系，并向何卫登出示了解除劳动合同协议书，但何卫登拒绝签名，双方未能就此达成一致意见。2017年12月13日，粤运公司工作人员向何卫登当面送达了《调动函》，通知何卫登自2017年12月14日起调至光明车站任托运员，并于12月25日到光明车站报到。对此，粤运公司提交了调动函、录像光盘予以证实。何卫登对此不予确认，认为录像光盘上无时间显示，调动函为单方制作无何卫登签名，视频中手机屏幕系人为设置，明显摆拍，从内容上看公司也无意向调动何卫登工作岗位。2018年1月10日，粤运公司向何卫登的户籍地增××××号的地址发出了《关于敦促何卫登同志返岗上班的通知书》的邮件，邮件上写明内件品名“关于敦促何卫登同志返岗上班的通知书”，该邮件于2018年1月11日被拒收，后被退回。《关于敦促何卫登同志返岗上班的通知书》上载明：自2017年12月14日发调动函通知你本人安排托运员岗位至今，你一直未到新岗位报到，也没办理任何请假手续，一直未返岗上班。多次催促你上班或办理相关手续，你至今没有按规定办理，已严重违反劳动合同法和公司考勤办法，鉴于此种情况，公司限你自通知送达之日起3日内到公司上班，否则将按公司考勤制度规定：连续旷工三天（含）以上的，公司有权解除劳动关系，并按相关规定处理。2018年2月28日，粤运公司工会委员会对粤运公司提出何卫登在2018年1月10日公司向其送达敦促上班通知后，至今未到公司办理手续，连续旷工达40多天，严重违反公司考勤制度，根据法律及公司考勤办法规定，拟予解除劳动合同，并不支付任何经济补偿（赔偿）的意见表示同意。2018年3月1日，粤运公司向何卫登发出了《广州市粤运汽车运输有限公司解除劳动合同通知书》，称因你违反《广州市粤运汽车运输有限公司考勤制度》第三十七条，经征求工会意见，决定解除与你签订劳动合同，解除劳动合同日期为2018年3月1日，请你于2018年3月7日前到公司人力资源部办理离职手续。2018年3月6日，何卫登签收该通知书。粤运公司提交了《关于印发的通知》（穗粤运综[2010]52号）（以下简称《考勤制度》）、《关于印发修订条例的通知》（穗粤运人[2013]6号）和驾驶员月度安全学习会议记录表予以证实。《考勤制度》上载明：“第三十七条员工应强化劳动纪律观念，自觉遵守各项规定，不按规定办理手续而未出勤者，一律按旷工处理。对严重违反劳动纪律、无故旷工、屡教不改者，按国家有关规定给予行政处分直至除名。第三十八条连续旷工超过15个天，或者一年内累计旷工时间超过30天的，公司有权予以解除劳动合同或劳务合同。……”而在驾驶员月度安全学习会议记录表上载明了房经理宣读传达穗粤运（2013）6号文及穗粤运综[2010]52号文，要求大家严格遵守考勤制度，杜绝迟到、早退、无故旷工的情况。何卫登在驾驶员安全学习签到表上签名确认。何卫登对粤运公司提交的上述证据均不予确认，认为上述公司制度未经民主制定和公示，何卫登也未签收和学习，学习记录表仅是驾驶员安全学习，并不涉及规章制度的学习，会议记录表和签到表是分开独立的文件，公司将两者放在一起误导法庭。2017年12月20日，何卫登就其与粤运公司之间的劳动争议向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：1.支付2016年4月19日至2017年11月14日停工留薪期工资171440元；2.支付2014年4月19日至2016年4月18日期间的加班费140068.80元；3.支付2015年11月15日至2017年11月14日期间未休年休假工资差额29250元；4.支付2016年11月15日至2017年11月14日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额127236元；5.支付违法解除劳动关系赔偿金233266元；6.退还扣押保证金8000元；7.承担已支出的治疗费40000元（直至治疗康复），赔偿何卫登应享有的工伤保险待遇。2018年5月21日，仲裁委做出穗增劳人仲案[2018]54号《仲裁裁决书》，裁决：“一、粤运公司于本裁决生效之日起五日内退回何卫登保证金8000元；二、驳回何卫登本案其他仲裁请求。”后何卫登不服该裁决，向原审法院提起诉讼，请求：1.确认双方在2007年2月12日至2017年11月14日期间存在劳动关系；2.支付2016年4月19日至2017年11月14日停工留薪期工资171440元；3.支付2014年4月19日至2016年4月18日期间的加班费140068.80元；4.支付2015年11月15日至2017年11月14日期间未休年休假工资差额29250元；5.支付违法解除劳动关系赔偿金233266元；6.退还扣押保证金8000元；7.承担已支出的治疗费40000元（直至治疗康复），赔偿何卫登应享有的工伤保险待遇。后何卫登在该案庭审中撤回了第1、2、7项诉讼请求。2018年9月7日，原审法院作出（2018）粤0118民初4363号《民事判决书》，认为因何卫登撤回了确认劳动关系的诉讼请求，双方对工作年限存在争议，在工作年限未能确定的情形下，对何卫登主张经济赔偿金的请求不予审查，何卫登可进行劳动仲裁前置程序确认双方的劳动关系存续时间后再另行主张，并判决：“一、粤运公司于本判决发生法律效力之日起五日内退还何卫登保证金8000元；二、驳回何卫登的其他诉讼请求。”后何卫登提起上诉，本院于2019年3月18日作出（2019）粤01民终2738号《民事判决书》，认定：“根据何卫登所提交的录音以及视频资料内容，主要反映了双方就何卫登病后不能从事原岗位的问题进行了协商。虽然粤运公司提出通过给付经济补偿的形式解除双方的劳动关系，但是何卫登以其疾病属于工伤为由，并未在粤运公司草拟的解除劳动关系协议书上签字。因视频中粤运公司草拟的文件为解除劳动关系协议书，并非解除劳动关系通知书，而且粤运公司的工作人员在视频过程中多次要求何卫登就相关的法律问题向法律专业人士进行咨询和了解，可见双方就解除劳动关系的问题仍在协商过程中。在双方未在该协议书上签字的情况下，何卫登据此主张粤运公司在2017年11月14日系单方解除其劳动关系，无事实与法律依据，也与粤运公司持续为何卫登购买社会保险至2018年2月该事实不符，故本院对何卫登的主张不予采纳。随后，在双方协商未果的情形下，何卫登提起了劳动仲裁，而粤运公司对何卫登进行了调岗并在何卫登未到岗的情况下，解除了双方的劳动关系。对于粤运公司随后作出的解除劳动关系决定的合法性问题。因双方就何卫登的情形究竟是否属于工伤仍处于行政诉讼的过程中，而何卫登是否属于工伤，是否存在工伤医疗期等事实决定了劳动关系解除所应适用的法律条款，故在本院未对经济赔偿金问题进行处理的情况下，当事人可待双方之间的工伤法律关系明确后，另循法律途径解决，本院在本案二审中对此不予处理。”，并最终判决驳回上诉，维持原判。其后，何卫登再次就其与粤运公司之间的纠纷向仲裁委申请仲裁，请求1.确认双方自2007年2月12日至2017年11月14日期间存在劳动关系；2.支付违法解除劳动关系经济赔偿金104896元。2020年2月25日，仲裁委作出穗增劳人仲案[2020]2号《仲裁裁决书》，裁决：“一、确认何卫登与粤运公司2010年3月23日至2017年11月14日期间存在劳动关系；二、驳回何卫登的其他仲裁请求。”该裁决于2020年3月7日向何卫登送达，于2020年3月4日向粤运公司送达。何卫登不服该裁决于2020年3月21日提起网上立案。后经诉前联调未果，转为本案诉讼。粤运公司未就上述裁决提起诉讼。另查，何卫登陈述其主张的解除劳动关系赔偿金是按照其病假前十二个月的月平均工资4768元计算的。粤运公司则主张应按何卫登离职前十二个月的月平均工资1995元计算。对于何卫登患病前十二个月的工资收入情况，原审法院已责令粤运公司在指定期限内提交，后粤运公司书面回复称对超过2年举证期间的账册资料和数据现难以查找和核算。原审法院认为：何卫登、粤运公司之间的劳动关系有劳动合同、社保缴纳明细等以及双方在庭审中的陈述为凭，原审法院予以确认。本案适用劳动法律法规。关于劳动关系的存续期间。何卫登、粤运公司在2010年3月23日之前劳动关系的确认涉及粤运公司改制。经查明，粤运公司的改制并非由企业自主进行，而是在政府主导核准下进行的改制。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条“因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。”的规定可知，人民法院仅受理企业自主改制引发的争议纠纷，而因政府主导改制引发的争议则不属于人民法院的调处范围。现何卫登要求确认在粤运公司改制前（即2010年3月23日前）与粤运公司存在劳动关系的诉请，不属于人民法院的受理范围，原审法院不予调处，何卫登可另寻法律途径解决。粤运公司主张何卫登的入职时间为2010年6月，仅提供了社保缴费历史明细为据，但该证据不足以证实何卫登的入职时间，粤运公司应自负不利的法律后果，故原审法院确认何卫登的入职时间为2010年3月23日。关于双方解除劳动关系的时间，生效的裁判文书即（2019）粤01民终2738号《民事判决书》已对何卫登提出粤运公司在2017年11月14日单方解除其劳动关系的主张不予采纳，并对双方在协商未果的情形下，何卫登提起劳动仲裁，而粤运公司对何卫登进行了调岗并在何卫登未到岗的情况下，解除了双方劳动关系的事实进行了确认。何卫登再次主张粤运公司在2017年11月14日单方解除劳动关系，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。何卫登确认已收到粤运公司发出的《解除劳动合同通知书》，该通知书明确了解除劳动关系的时间为2018年3月1日，故双方的劳动关系已于2018年3月1日解除。因粤运公司未就仲裁确认的双方在2010年3月23日至2017年11月14日期间存在劳动关系提出异议，视为服从仲裁裁决，故原审法院对何卫登、粤运公司在2010年3月23日至2017年11月14日期间的劳动关系予以确认。关于解除劳动关系的赔偿金。根据前述认定，双方劳动关系的解除时间为2018年3月1日，解除原因系粤运公司以何卫登违反公司《考勤制度》第三十七条规定为由单方解除。现就粤运公司单方解除劳动合同行为的合法性，原审法院作如下分析认定：首先何卫登公司于2010年8月30日颁布的《考勤制度》已经员工大会审议，并以学习会议的形式向员工进行了公示何卫登亦已签名确认，同时何卫登在《劳动合同》中亦确认已知悉粤运公司现行的各项规章制度，故粤运公司制定的《考勤制度》已经民主议定及公示程序，可以作为用人单位用工管理的依据。其次，何卫登自2016年4月18日患病后一直未回粤运公司处工作，粤运公司根据何卫登的身体状况调整了其工作岗位，并先后于2017年12月13日、2018年1月10日分别向何卫登发出《调动函》《关于敦促何卫登通知返岗上班的通知书》，敦促何卫登按时到新岗位报到上班，但自2017年12月13日起直至劳动关系解除之日即2018年3月1日，何卫登仍未到岗工作，且无正当事由，旷工长达100余天，属于严重违反劳动纪律，粤运公司依据《考勤制度》第三十七条规定解除与何卫登之间的劳动关系，合法有据。何卫登否认收到粤运公司向其发出的《调动函》及《关于敦促何卫登同志返岗上班的通知书》，但无证据证实。反之，粤运公司提交了录音录像视频资料、EMS快递单及查询回单等证实已向何卫登送达上述材料，具有一定的证明力。此外，何卫登、粤运公司签订的《劳动合同》中已对通讯地址、送达后果等作出了约定，粤运公司按合同中何卫登的通讯地址（同为何卫登户籍地）邮寄《关于敦促何卫登同志返岗上班的通知书》被拒收，依约应视为送达，且何卫登在拒收该邮件时，通过邮件封面的“内件品名”亦应得知文件的主要内容，却仍拒绝签收，应自负不利后果。故原审法院对粤运公司提交的上述证据以及粤运公司主张的已于2017年12月14日向何卫登送达《调动函》、于2018年1月11日向何卫登送达《关于敦促何卫登同志返岗上班的通知书》的事实予以采信。何卫登主张粤运公司违法解除劳动关系并要求赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院判决：一、确认何卫登与粤运公司在2010年3月23日至2017年11月14日期间存在劳动关系；二、驳回何卫登的全部诉讼请求。案件受理费10元，由何卫登负担。判后，何卫登不服，向本院提起上诉，请求：1、改判何卫登与粤运公司自2007年2月12日至2017年11月14日期间双方存在劳动关系。2、改判粤运公司向何卫登支付违法解除劳动关系经济赔偿金104896元。主要理由：原审判决事实认定错误，适用法律错误，举证责任分配不当。一、何卫登的工作年限认定错误。劳动者关于工作年限的举证责任由用人单位承担，粤运公司应承担举证不能的责任。何卫登提交的录音、录像、《解除劳动合同协议书》证据中，粤运公司的工作人员都确认了何卫登的工龄为10年8个月，粤运公司也是按照该工作年限计算经济补偿金，该工作年限起始时间也和保证金单记载的入职时间2007年2月12日相吻合，但是一审判决未能够审慎采纳。二、何卫登提交的录音、录像、《解除劳动合同协议书》等证据能够表明粤运公司工作人员拒绝调整何卫登工作岗位的事实、何卫登劳动关系解除时间及原因，能证明粤运公司单方违法解除劳动关系，但是一审法院对劳动关系解除是否具有合法性作出错误认定。2017年11月初粤运公司明知道何卫登未治疗结束及恢复的情况下，要求何卫登前往新塘车站驾驶车辆试工，何卫登因为手脚乏力无法驾驶车辆，其后粤运公司以何卫登不能再胜任驾驶员的工作岗位为由，且在未调整何卫登到能够胜任的工作岗位的前提下，粤运公司在2017年11月14日单方违法解除与何卫登的劳动关系。在何卫登就粤运公司违法解除劳动关系的行为申请劳动仲裁后，粤运公司为了逃避责任，于2018年1月10日向何卫登发过快递，按照粤运公司的陈述，发出的函件为《关于督促何卫登通知返岗上班的通知书》，但是何卫登并未收到该快递，而且该通知内容也是粤运公司在得知何卫登申请仲裁后采取的补救措施。至于粤运公司主张在2017年12月13日向何卫登发过《调动函》，何卫登从来也没有收到，而且粤运公司并没有证据证明向何卫登送达过《调动函》。粤运公司已于2017年11月14日违法解除与何卫登的劳动关系，因此粤运公司在2018年3月1日以何卫登严重违反劳动纪律为由，解除劳动关系不符合事实。员工当然应该遵守劳动纪律，但是粤运公司将驾驶员安全学习签字和粤运公司单方编制的学习内容装订在一起，谎称是对《考勤制度》等制度内容的签名确认。一审法院对于粤运公司明目张胆的造假视而不见，何卫登也曾经多次提出粤运公司的造假行为，但是一审法院未能够审慎采纳。综上所述，一审判决存在错误，请求贵院给予纠正，依法改判，支持何卫登的上诉请求。粤运公司答辩称：一、对于劳动关系的解除原因，认同一审判决的认定意见。公司已经保证了何卫登享受足够的医疗期，并在医疗期满后按照法律规定安排其力所能及的工作并催告其到岗，但何卫登无正当理由拒不到岗，构成旷工，因此粤运公司从2018年3月1日合法解除与其的劳动关系。二、不同意何卫登劳动关系结束的时间和要求支付赔偿金的数额。三、关于何卫登的入职时间，同意一审判决中对劳动关系时间的认定，没有新意见。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审另查明，何卫登表示粤运公司于2018年邮寄《关于敦促何卫登同志返岗上班的通知书》给其时所填写的地址与电话均正确，但是该邮件未妥投的原因其不清楚。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为双方劳动关系的存续期间的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定，因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。本案中，何卫登、粤运公司在2010年3月23日之前劳动关系的确认涉及粤运公司改制，而粤运公司的改制并非由企业自主进行，而是在政府主导核准下进行的改制，根据上述规定，人民法院受理的仅企业自主改制引发的争议纠纷，而因政府主导改制引发的争议则不属于人民法院的调处范围。现何卫登要求确认在粤运公司改制前（即2010年3月23日前）与粤运公司存在劳动关系的诉请，不属于人民法院的受理范围，原审法院不予调处正确，本院予以确认。何卫登可另寻法律途径解决。粤运公司主张何卫登的入职时间为2010年6月，仅提供了社保缴费历史明细为据，但该证据不足以证实何卫登的入职时间，粤运公司应自负不利的法律后果，故原审法院确认何卫登的入职时间为2010年3月23日并无不当。关于双方解除劳动关系的时间，本院已生效的裁判文书即（2019）粤01民终2738号《民事判决书》已对何卫登提出粤运公司在2017年11月14日单方解除其劳动关系的主张不予采纳，并认定系粤运公司对何卫登进行了调岗并在何卫登未到岗的情况下，解除了双方劳动关系，何卫登现仍主张粤运公司在2017年11月14日单方解除劳动关系，但未有相反证据足以推翻已为本院发生法律的判决所确认的上述事实，故原审法院不予采纳正确。何卫登确认已收到粤运公司发出的《解除劳动合同通知书》，该通知书明确了解除劳动关系的时间为2018年3月1日，故双方的劳动关系已于2018年3月1日解除。综上，原审法院依据何卫登的诉讼请求对其与粤运公司在2010年3月23日至2017年11月14日期间的劳动关系予以确认正确，本院予以维持。关于解除劳动关系赔偿金的问题。如前述，双方劳动关系的解除时间为2018年3月1日，解除原因系粤运公司以何卫登违反公司《考勤制度》第三十七条规定为由单方解除。原审法院就粤运公司单方解除劳动合同行为的合法性的问题，根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。本院审理期间，何耀文未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即认定粤运公司依据《考勤制度》第三十七条解除与何卫登的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，何卫登主张粤运公司违法解除劳动关系并要求赔偿金的理由不成立，原审法院不予支持正确，本院予以维持。综上所述，经审何卫登的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何卫登负担。本判决为终审判决。审判员  姚伟华二〇二〇年十二月八日书记员  贺紫荆书记员  郑筱斯