河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9710号 上诉人（原审被告）：郝志明，男，汉族，1974年5月20日生，住河北省邯郸市涉县。 委托诉讼代理人：赵国玉，邯郸市阳光公益法律服务研究中心律师。 委托诉讼代理人：李水全，邯郸市阳光公益法律服务研究中心律师。 被上诉人（原审原告）：中石化建设有限公司西北分公司，住所地石家庄市长安区水木青城****商铺，统一社会信用代码：911301025924534327。 负责人：王威，该单位经理。 委托诉讼代理人：石亚陶，河北天宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳红红（实习），河北天宏律师事务所律师。 原审第三人：中石化工建设有限公司，，住所地石家庄市长安区丰收路**统一社会信用代码：91130000104322610K。 —1— 法定代表人：孙建国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石亚陶，河北天宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳红红（实习），河北天宏律师事务所律师。 上诉人郝志明因与被上诉人中石化建设有限公司西北分公司、原审第三人中石化工建设有限公司劳动争议一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2020）冀0102民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郝志明及其委托诉讼代理人赵国玉、李水全，被上诉人中石化建设有限公司西北分公司的委托诉讼代理人石亚陶，原审第三人中石化工建设有限公司的委托诉讼代理人石亚陶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郝志明上诉请求：1、撤销长安区人民法院(2020)冀0102民初674号民事判决书，并改判为上诉人与被上诉人2018年11月14日至今存在事实劳动关系。2、本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。1、2018年11月14日上诉人到被上诉人中石化工建设有限公司西北分公司处工作，从事管工工作，日工资180元，上诉人与被上诉人之间没有签订劳动合同。2018年11月25日下午上诉人在陕西神木锦界工业园区天元化工原厂区西侧的中石化建设有限公司60万吨／年 —2— 粉煤分质综合利用项目工地干活，不慎从高处坠落致腿部受伤，后送神木市神府经济开发区医院住院治疗。经诊断为：右股骨粗隆间骨折。2019年10月上诉人向石家庄市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委做出(2019)长劳裁字第640号裁决书，认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，以上有证人证言、司法鉴定意见书、保险单、陕西省榆林市榆阳区法院调解书等进行佐证。2、上诉人发生事故后，依据上诉人入职时被上诉人单位给上诉人投保的建筑工程团体意外伤害险，该保单中已经明确载明投保意外伤害险的前提必须是投保人即被上诉人与被保险人即上诉人有建立劳动关系，保险公司已经委托司法鉴定机构对上诉人的伤情进行了鉴定，邯郸市爱眼医院司法鉴定中心对上诉人的伤情进行了鉴定后作出鉴定结论，且据此得到了保险理赔，（有陕西榆林市榆阳区法院生效的调解书载明具体理赔数额）以上证据相互印证，充分说明上诉人与被上诉人之间已经形成了事实劳动关系。3、被上诉人提交的劳务分包协议上诉人认为系伪造，首先，仲裁阶段被上诉人并未提交，而是一审诉讼中方才提交，是否是为了应诉而提前准备不得而知。其次，被上诉人提交的劳务分包合同没有负责人签字、且没有到相关部门备案，其真实性上诉人不予认可。最后，被上诉人提交的《分包工程安全生产管理协议》第二款第11条载明分包劳务必须由久胜劳务分包公司购买意外伤害险，而上诉人的保险是由被上诉人购买，第二款第12条载 —3— 明劳动者入职前必须进行体检并申报中石化建备案，而事实是原告并未进行任何体检，以上事实均明显与事实不符，上诉人严重怀疑被上诉人一审中提交的分包协议系为了达到诉讼目的而私下串通伪造，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。二、原审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。l、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》：二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。这5中证据并不是穷尽性的。其它能够证明劳动者与用人单位存在事实劳动关系的证据，也应当采信。比如本案中可以直接证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的保险单、司法鉴定意见书、陕西省榆林市榆阳区法院的民事调解等,以上证据均可证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。2、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项之规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用 —4— 人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案均符合上述情形，因此法院应判决确认上诉人与被上诉人2018年11月14日至今存在事实劳动关系。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，故请求二审法院在充分查清事实的基础上，正确适用法律，依法改判一审中的错误判决，以维护上诉人的合法权益。 中石化建设有限公司西北分公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与答辩人、第三人之间不是事实劳动关系，二审法院应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。答辩人并不直接对上诉人用工，答辩人不直接与上诉人发生劳动关系。在实际工作中，上诉人系石家庄市久胜建筑劳务分包有限公司李喜年施工队的雇佣人员，由李喜年直接指派其以事应工作，其报酬亦由李喜年支付。上诉人并非答辩人的工作人员。双方之间也不存在人身上的管理和依附关系，上诉人亦不接受答辩人的考勤管理、薪酬发放及劳动规章制度的约定，且上诉人的工作岗位及内容并非答辩人的正常的经营业务范围。因此，无论如何上诉人与答辩人及第三人之间也无法形成事实劳动关系。二、上诉人在上诉状中所述答辩人提交的劳务分包协议系伪造缺乏事实及法律依据。答辩人与久胜公司于2018年8月20日签订了《陕西煤业化工集团神木天元化工有限公司60万吨/年粉煤分质综合利用项目施工安装分包合同》，双方对工程概况、承包方式、合同价款等进行了约定。该合同 —5— 系双方当事人真实意思表示，并且均加盖答辩人与久胜公司单位公章；该合同系真实合法有效的。上诉人所述答辩人提交的劳务分包合同没有负责人签字，完全是不合理，无理取闹的行为；并且答辩人于2019年1月28日向久胜公司支付合同约定的劳务费2122400元（有银行回单予以证明）。如上诉人所述，合同系伪造，是否银行回单也可以伪造？三、一审法院适用法律正确。从《关于确定劳务关系有关事项的通知》劳社部[2005]12号内容，第一条、第二条、第三条的规定来确认上诉人与答辩人之间是否属于劳动关系，则能发现上诉人与答辩人、第三人之间并不完全具备上述特征或条件。第四条的规定是一种补充责任，即使发包人承担了责任，也不能就此认定上诉人与答辩人之间就此存在事实劳动关系。且在本案中，答辩人与久胜公司存在劳务分包合同的法律关系。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与答辩人、第三人之间并不存在事实劳动关系。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，依法维持原判。 中石化建设有限公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人、第三人之间不存在事实劳动关系，二审法院应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之相关规定，上诉人与被上诉人之间不能认定双方存在劳动关系。并且依据《对最高人民法院 —6— 第59条作出进一步释明的答复》中认为实际施工人与其招用的劳动者之间认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。具体到本案中，被上诉人是施工队（李喜年队）招来给该队员工做饭，并不是在项目上的施工人员。并且其也没有接受上诉人制定的各项劳动规章制度的管理，更未从上诉人处领取报酬；并且被上诉人的工作范围并非答辩人的业务范围，被上诉人在工地前期做饭，后期也做了一些零活；以及被上诉人的工资是按日结算。由此，被上诉人与实际施工人（李喜年）之间成立雇佣关系，与上诉人之间不存在任何关系。二、上诉人是与沧州恒天建筑劳务有限公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》，上诉人与沧州恒天建筑劳务有限公司之间存在劳务关系。依据《中华人民共和国公司法》第14条的规定。具体到本案中，上诉人是中石化工建设有限公司的分公司，不具有企业法人资格。该合同是上诉人以总公司的名义与劳务公司签订的。所以，在本案中系上诉人与劳务公司之间存在劳务关系，并且在合同中双方约定分包人（即劳务公司）对工程进度、安全生产负责。据此，上诉人与被上诉人之间不存在任何关系。综上所述，上诉人与被上诉人、答辩人之间不存在事实劳动关系。请二审法院依法查明事实，驳回被上诉人的申请。 中石化建设有限公司西北分公司向一审法院起诉请求：1、 —7— 原告与被告不存在劳动关系；2、被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：本案各主体均为合法的主体资格，被告在陕西神木锦界工业园区化工园厂区西侧60万吨每年粉煤分质综合利用项目干活时受伤。被告受伤所涉项目，为本案第三人从陕西煤业化工集团神木天元化工有限公司处承包，并分包给石家庄久胜建筑劳务分包有限公司。李喜年从石家庄久胜建筑劳务分包有限公司分包部分工程劳务，并招用被告做临时工，李喜年与石家庄久胜建筑劳务分包有限公司结算后，再向被告发放报酬。2019年10月，被告作为申请人，以原告为被申请人，第三人为第三人，向石家庄市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1、裁决申请人与被申请人2018年11月14日至今存在事实劳动关系；2、裁决2018年1月25日申请人在被申请人单位工作期间受伤由被申请人承担工伤保险主体责任。该委作出(2019)长劳裁字第640号裁决书，内容为申请人与被申请人之间存在事实劳动关系。被告、第三人未就(2019)长劳裁字第640号裁决书提起诉讼。以上事实，有原、被告提交的证据及庭审笔录等在卷予以佐证。 一审法院认为，第三人中石化工建设有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己诉讼权利的放弃。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或 —8— 自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任”。这种责任只是一种补充责任，不能因为承担了责任，就认定具备用工主体资格的承包单位与劳动者之间存在劳动关系。本案中，即使不能认定被告为李喜年临时雇用人员，但被告受伤后，亦应主张提供劳务者受害赔偿，而不能因此认定与原告存在事实劳动关系。判决：原告中石化建设有限公司西北分公司与被告郝志明之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告郝志明负担，本院予以免交。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实基本一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。 本院认为，上诉人郝志明在陕西神木锦界工业园区化工园厂区西侧60万吨每年粉煤分质综合利用项目干活时受伤，上诉人受伤所涉项目，为原审第三人从陕西煤业化工集团神木天元化工有限公司处承包，并分包给石家庄久胜建筑劳务分包有限公司。上诉人与被上诉人、原审第三人、石家庄久胜建筑劳务分包有限公司均未签订劳动合同，上诉人称接受案外人李喜年的管理，尚未发放工资，李喜年出具证明称从石家庄久胜建筑劳务分包有限公司分包部分工程劳务，并经人介绍招用上诉人做临时工，李喜年与石家庄久胜建筑劳务分包有限公司结算后，再向上诉人发放报酬，其与上诉人和被上诉人、原审第三 —9— 人均无隶属关系。因此现有证据不能认定上诉人与被上诉人存在事实上的劳动关系，一审法院依据双方当事人提交的证据及陈述依法对被上诉人要求确认其与上诉人郝志明之间不存在劳动关系的诉讼请求予以支持并无不妥。上诉人主张被上诉人提交的劳务分包协议系伪造，其提交的团体意外伤害保险单及调解书等证明其与被上诉人有事实劳动关系，其主张理据不足，本院不予支持。 综上所述，郝志明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人郝志明负担。 本判决为终审判决。 审判长  李德利 审判员  薛金来 审判员  李 莉 —10— 二〇二〇年十二月五日 书记员  苏立媛