广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终14606号上诉人（原审原告）:张莉萍，女，汉族，1970年10月18日出生，住所地武汉市江汉区。委托诉讼代理人：许仙辉，北京市京锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敏，北京市京锐律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:深圳美中桥生育医疗管理有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道大冲社区科发路**华润置地大厦****，统一社会信用代码91440300071750634D。法定代表人：GREENMARKQUENTINTOYE。委托诉讼代理人：李艳，该公司员工。上诉人张莉萍因与被上诉人深圳美中桥生育医疗管理有限公司（以下简称美中桥公司）服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初17148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张莉萍上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，依法改判支持张莉萍的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费由美中桥公司承担。事实和理由：一、涉案合同签订后，美中桥公司提供了不符合合同约定的错误服务，导致张莉萍的合同目的完全无法实现，美中桥公司应退还张莉萍已缴纳的全部服务费用。2015年6月2日，张莉萍与美中桥公司签订涉案合同，2015年7月，张莉萍的配偶已按照美中桥公司的安排到美中桥公司的美国合作医疗机构美国HRC公司进行通过第三代试管婴儿技术尝试解决生育困扰的第一个步骤（取精），但由于2015年7、8月前后美中桥公司多次通过微信公众号等形式宣称“第四代试管婴儿-卵子干细胞试管婴儿技术”技术稳定且手术成功率可极大提升,张莉萍出于对提高生育成功率的渴望，选择停止了原生殖医疗流程，观察并听取美中桥公司的专业建议，考虑是否尝试第四代试管婴儿技术。此后，美中桥公司又多次通过微信公众号宣传推荐第四代试管婴儿技术，并干2015年9月特意推荐张莉萍参加其与美国HRC公司共同举办的第四代试管婴儿技术宣讲会，张莉萍基于与美中桥公司之间的咨询服务关系和对张莉萍提供的咨询建议的信任，于2015年10月选择了尝试采用第四代试管婴儿技术解决生育困扰，并通过美中桥公司的指导和确认到巴拿马进行相关医疗服务。实际上第四代试管婴儿技术无论在效率、效果还是安全性方面都存在巨大争议，目前尚处于学术研究和实验阶段，远未达到临床商用的程度。在张莉萍已属高龄，将生育的最后希望寄托于美中桥公司的专业咨询服务的情况下，美中桥公司在履行咨询服务合同过程中还极力推荐根本无法实现张莉萍合同目的的未成熟技术，提供了完全错误的咨询服务，导致张莉萍放弃了已经开始的原生殖医疗服务，错误选择了根本无法实现合同目的第四代技术，不仅给张莉萍造成了极大的经济损失，还导致美中桥公司原生育手术搁置、错过了再次进行手术的最佳时机，给张莉萍的身心造成了不可估量的损害。综上，美中桥公司提供了不符合合同约定的错误服务，应退还张莉萍已缴纳的全部服务费用。二、张莉萍一审中主张美中桥公司赔偿张莉萍为进行第四代试管婴儿手术花费的必要费用的理由是美中桥公司错误履行《医疗咨询服务合同》给张莉萍造成的损失，而非张莉萍与GGP公司存在的医疗服务关系，一审法院以美中桥公司并非提供医疗服务的主体为由认为张莉萍要求美中桥公司予以赔偿的诉讼请求于法无据属于适用法律错误。美中桥公司向张莉萍提供的咨询服务范围包括捉供生殖医疗服务的个性化咨询和建议、专业个案医疗背景评估与建议等，而非简单的翻译等服务。在双方已建立咨询服务法律关系的情况下，美中桥公司对第四代试管婴儿技术的错误推荐，属于其履行《医疗咨询服务合同》义务的范围，该错误行为直接导致张莉萍做出了错误选择，因此给张莉萍造成的损失应由美中桥公司赔偿。张莉萍在先采用第三代技术、后停止第三代技术而选择第四代技术、进而到美国和巴拿马接受医疗服务的整个过程中的行为，均是在美中桥公司的指导和确认下进行。张莉萍通过美中桥公司的指导和确认才与GGP公司建立医疗服务关系并付款，将部分技术事项交由GGP公司完成，该行为与美中桥公司错误履行双方的咨询服务合同之间具有义然的因果关系，并非张莉萍脱离美中桥公司单独签订的医疗服务协议。美中桥公司未发表答辩意见。张莉萍向一审法院起诉请求：1.解除双方合同；2.美中桥公司返还张莉萍于2015年6月2日支付的服务费人民币5万元；3.美中桥公司返还张莉萍于2015年10月29日支付的第四代试管婴儿手术费用，包括手续费用共计40730.94美元（按照起诉时上年度美元兑人民币汇率年度均价6.6174计算为人民币269532.92元）；4.美中桥公司赔偿张莉萍为进行第四代试管婴儿手术花费的交通费、住宿费共计人民币58713.7854元（涉及美元的是按照起诉时上年度美元兑人民币汇率年度均价6.6174元换算）；5.美中桥公司赔偿张莉萍为进行第四代试管婴儿手术其他必要性准备工作花费（张莉萍配偶取精、储精、运输、交通等费用）计人民币22479.6元；6.美中桥公司赔偿张莉萍接受服务期间医疗花销共计6013.74美元（按照起诉时上年度美元兑人民币汇率年度均价6.6174计算为人民币39795.323元）；7.诉讼费用由美中桥公司承担。一审法院认定事实：2015年6月2日，张莉萍、美中桥公司签订《医疗咨询服务合同》。双方约定：张莉萍聘用美中桥公司就不孕不育问题以及其他相关的医学问题提供生育医疗咨询服务以及其他相关的服务，美中桥公司在美国领土范围内并不会提供任何类似的服务；美中桥公司将按照本合同以及附件规定的方式向张莉萍提供生育医疗咨询服务、收取咨询服务费；由本合同引起的或与本合同有关的一切争议在协商不成的情况下，应提交合同履行地（即深圳）有管辖权的法院通过诉讼解决。该合同附件一为《生殖医疗咨询服务协议》，甲方为张莉萍、乙方为美中桥公司。双方约定：乙方为甲方提供医疗咨询服务并协助甲方到乙方的美国合作医疗机构接受生殖医疗服务；乙方对整个流程提供涉及乙方的美国合作医疗机构及律师事务所的必要的咨询和建议、培训指导、资料整理、流程跟进、翻译沟通、门诊预约以及其他协调安排，协助甲方通过美国医疗合作机构提供一位服务提供者，协助安排有关专业机构提供专业个案医疗背景评估与建议，为甲方提供涉及生殖医疗服务相关的培训和个性化咨询和建议，协助甲方与美国各合作医疗机构的沟通工作，为甲方赴美生活进行相关指导；甲方须支付乙方信息咨询及法律服务费用共计人民币15万元，甲方在签订本协议之日支付5万元人民币、在移植之前支付余款10万元人民币；如乙方违约，自甲方知道乙方违约之日起，甲方不再支付乙方任何费用，本协议自动解除，且甲方保留对乙方直接主张经济损失索赔的权利；本协议签订地为深圳，自甲方支付首付款起生效，甲方孩子成功出生止失效；本协议为《医疗咨询服务合同》的附件，具有同等法律效力。张莉萍在签订上述协议当天向美中桥公司支付了5万元人民币。张莉萍与美中桥公司工作人员的微信沟通记录载明：2015年8月25日，美中桥公司告知张莉萍“第四代试管技术在巴拿马现在就可以做、新加坡的第四代最早今年年底才能做”“他的话有时候你做一个参考就好了”。2015年9月7日，美中桥公司告知张莉萍巴拿马的报价出来了，并发送了名为《GGPanamaCostSheet》及《Augement中文报价》的文件给张莉萍，张莉萍询问费用是支付给巴拿马医院还是“kolb”的医院，美中桥公司说“给这个ovascience的”并明确“做augment的费用是付给ova的，其余的后续费用付给HRC”。张莉萍有表示“早知道上次就不去洛杉矶了，直接活体去巴拿马，总体节省了5000刀也不错了”，美中桥公司告知“kb12月正式在宣传第四代了……不光没有折扣，还要涨价”。美中桥公司告知张莉萍汇40500美元到“GrowingGenerations”的账户，张莉萍询问“40500包括Augement中文报价里面所有对吗”，美中桥公司明确了不包括在套餐里的项目名称和费用。美中桥公司有说“理解、这事情放在我身上，我也不一定接受，您是第一个第四代”，张莉萍说“就是想着第四代也许成功率会高些”，美中桥公司表示“希望一起能够尽力配合你把这件事做好”；2016年4月1日，美中桥公司告知“刚才GG的Jennifer给我电话了，就在Ben给Kolb发了邮件后，我把你今天上午的投诉和不满已经告诉了Jennifer……希望能够借此督促巴拿马诊所”。2015年10月29日，张莉萍向“GrowingGenerations”的账户汇款40500美元，另有手续费25美元+205.94元人民币。双方确认《公证书》的内容有：1.微信公众号“美国HRCfertility咨询中心”的账号主体是美中桥公司。2.美中桥公司在该微信公众号中多次发布关于第四代试管婴儿宣讲会的文章。2015年7月15日，美中桥公司发布了名为“美中桥&HRC‘第四代试管婴儿’专题宣讲会开始报名”的文章，主要是介绍由美中桥&HRC举办的“第四代试管婴儿-卵子干细胞试管婴儿技术”专题宣讲会的举办时间、地点等，其中有该、地点等大龄或卵子质量差的女性有效提高试管成功率”的表述。2015年8月4日，美中桥公司发布的“成功率可提高3倍-第四代试管婴儿交流会现场用数据说话”的文章中，写道“HRCPasadena首席试管专家-DrKolb受美中桥生育医疗邀请来华，在第一时间与国内的准父母分享这目前世界上最能帮助大龄女性提高卵子质量，从而提高试管婴儿周期成功率的技术……根据数据显示，曾有多次试管婴儿失败经历的女性，在接受Augment技术后，她们由单周期仅11%的临床怀孕率、1.4%的稳定怀孕率提升至临床怀孕率35%/周期、26%/周期。现在DrKolb的患者中有9位已成功通过此技术怀孕”。2017年7月11日，美中桥公司发布的“九月美国试管婴儿答疑会，美中桥携手HRC诚邀您参加”的文章中写道“DrKolb一直处于试管婴儿领域的研究前沿，在第四代试管婴儿方面也有所造诣（注：第四代试管婴儿在效果、效率和安全性方面缺乏证据，所以并没有广泛推广）”。双方确认：张莉萍的涉案医疗服务是在巴拿马进行的。张莉萍主张，因第四代技术有一部分在美国是不允许的，其是通过美中桥公司的指导和确认才去到巴拿马进行相关医疗服务。美中桥公司对此不予认可，称：美中桥公司是根据张莉萍要求联系到GGP公司，美中桥公司协助张莉萍及GGP公司签订了《聘用协议》，张莉萍在签订《聘用协议》后付款至GGP公司并按该公司指示去到巴拿马接受治疗。美中桥公司提交了《聘用协议》中英文版本扫描件及《检验报告》作为证据，美中桥公司称《聘用协议》是张莉萍及其配偶签字后回传给美中桥公司的。《聘用协议》的英文版本中有张莉萍及其配偶签名，落款时间为2015年10月19日；中文版本载明：该份协议是张莉萍与GGP公司进行合作，明确了相关IVF治疗和服务、Augment技术及卵巢活检工作的实施主体、纠纷解决等内容。《检验报告》载明张莉萍及其配偶进行了部分检查。张莉萍对该两份证据不予确认，称：其在整个过程中只与美中桥公司签订过相关合同和文件，款项是根据美中桥公司的指示进行支付，只认可与美中桥公司存在服务关系；认可所有的医疗服务都无法保证百分百成功率，但据张莉萍事后查询，第四代试管婴儿技术成功率是0。张莉萍在一审庭审中明确，其要求解除的是《医疗咨询服务合同》及其附件《生殖医疗咨询服务协议》，解除的依据是：双方在签订合同时美中桥公司不存在欺骗行为，但在合同签订后，由于美中桥公司提供的虚假宣传、误导甚至欺诈，张莉萍选择了美中桥公司推荐的并不成熟且难以成功的第四代试管婴儿技术，最终导致生育手术搁置、服务没有完成，张莉萍的合同目的无法实现。美中桥公司对此不予认可，并称：在合同签订后，其按合同约定为张莉萍和美国HRC医生进行预约、提供张莉萍体检资料的翻译件给美国医生；张莉萍、美中桥公司签订涉案服务合同时，美中桥公司并未向张莉萍提及过第四代试管婴儿技术，张莉萍是从美国医生处得知第四代试管婴儿的技术，张莉萍想努力尝试妊娠、尝试该技术，出于尊重，美中桥公司提供了必要的翻译和服务工作。张莉萍主张其为进行涉案手术花费的手术费用40730.94美元、交通费及住宿费共人民币58713.7854元、其他必要性准备工作花费人民币22479.6元、张莉萍接受服务期间医疗花销共6013.74美元均应由美中桥公司进行赔偿。张莉萍提交的机票订单、酒店订单载明张莉萍及其配偶在2015年6月1日至2016年8月25日期间在北京-深圳、北京至国外多个城市之间往来的机票费用及住宿费用情况；张莉萍另提交了运输及储存确认文件、巴拿马医院发票单、账户历史交易明细、信用卡电子账单、美国试管婴儿助孕费用单作为证据，以证明其为涉案手术花费的相关必要准备工作费用、医疗花销。美中桥公司对上述证据不予认可，称：无法确认是否为张莉萍接受医疗服务所发生的真实费用，即使证据属实且系张莉萍医疗服务相关支出，美中桥公司并非医疗服务的提供方，不应就医疗服务纠纷向张莉萍承担责任。另查明，2018年8月15日，深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖市场监督管理局作出了《行政处罚决定书》，认定美中桥公司在天涯上推广的广告“HRC试管专家DrKolb拥有三十余年医疗经验的美国试管婴儿专家曾为上千家庭带来新的生命”属于未经审查发布医疗广告，责令美中桥公司立即改正、在相应范围内消除影响并罚款13000元。一审法院认为，本案系服务合同纠纷。本案中，张莉萍、美中桥公司签订了《医疗咨询服务合同》及其附件《生殖医疗咨询服务协议》，是双方真实意思表示，双方应按约定履行各自的义务。上述合同约定，美中桥公司为张莉萍提供医疗咨询服务并协助张莉萍到美中桥公司的美国合作医疗机构接受生殖医疗服务，张莉萍、美中桥公司之间形成的是生殖医疗咨询服务合同关系，本案争议焦点在于美中桥公司为张莉萍提供的医疗咨询服务是否符合上述合同约定。张莉萍主张，在上述合同签订后，因美中桥公司提供的虚假宣传、误导甚至欺诈，导致张莉萍选择了本不成熟且难以成功的医疗技术，最终导致生育手术搁置、张莉萍想要生育的合同目的无法实现。一审法院对此分析如下：《医疗咨询服务合同》及其附件《生殖医疗咨询服务协议》中载明的美中桥公司义务包括：对整个流程提供涉及美中桥公司的美国合作医疗机构的必要的咨询和建议，为张莉萍提供涉及生殖医疗服务相关的培训和个性化咨询、建议等。双方微信聊天记录显示，美中桥公司有告知张莉萍第四代试管婴儿技术的报价、可在巴拿马做手术等事项，未体现是美中桥公司指导张莉萍选择该技术、美中桥公司对该技术的成功率向张莉萍进行保证等情形，尚不足以证明美中桥公司存在虚假宣传的事实。美中桥公司在其微信公众号中有多篇文章是对第四代试管婴儿技术的宣讲，部分文章提到该技术较之前的技术在稳定性等方面有所提高。张莉萍通过美中桥公司的宣传等途径了解到该技术，张莉萍出于生育愿望在知晓有新技术时会倾向于选择新技术，此举符合情理；但美中桥公司作为专业服务机构应为张莉萍提供更加全面的信息、提出各种技术和方案优劣的建议供张莉萍参考，让张莉萍在充分了解的基础上进行选择，此系美中桥公司应尽的合同义务。美中桥公司对此未能提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定美中桥公司未能完全履行合同义务，应承担相应的违约责任。双方约定涉案合同于孩子出生时失效，张莉萍接受美中桥公司提供的医疗咨询服务未能达到当时的生育目的，张莉萍不再要求美中桥公司继续提供服务并要求解除涉案合同，美中桥公司虽未能举证证明张莉萍在2017年已告知要终止合同，但据此可知美中桥公司已知晓张莉萍解除合同的意思表示且未提出异议，一审法院对张莉萍要求解除涉案合同的诉讼请求予以支持。涉案合同签订后，美中桥公司提供了相关服务，但其提供的服务未能完全符合合同约定，张莉萍要求美中桥公司返还服务费人民币5万元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。根据美中桥公司提供服务付出的人力、时间成本，一审法院酌定美中桥公司应向张莉萍退还服务费人民币2万元。张莉萍提交的微信聊天记录及付款记录可证明其在美中桥公司的居间服务下有签订医疗服务合同，手术费用的款项也是付至境外机构，张莉萍也确曾赴境外的医疗机构进行相应的生殖医疗服务，故对美中桥公司关于其与张莉萍未建立医疗服务合同、张莉萍系与其他机构建立医疗服务关系的抗辩主张，一审法院予以采纳。张莉萍为进行涉案生殖医疗服务产生的手术费用、交通费及住宿费、必要性准备工作花费、接受医疗服务期间的医疗花销等各项费用，因美中桥公司并非提供医疗服务的主体，张莉萍要求美中桥公司予以赔偿的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认张莉萍与美中桥公司于2015年6月2日签订的《医疗咨询服务合同》及其附件《生殖医疗咨询服务协议》已解除；二、美中桥公司应于判决生效之日起十日内向张莉萍退还服务费人民币2万元；三、驳回张莉萍的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7907.82元，由张莉萍负担人民币7407.82元、由美中桥公司负担人民币500元。经本院二审审理查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系服务合同纠纷。张莉萍、美中桥公司签订了《医疗咨询服务合同》及其附件《生殖医疗咨询服务协议》，是双方真实意思表示，未违反法律及行政法规效力性强制性规定。合法有效，双方应按约定履行各自的义务。张莉萍上诉主张，美中桥公司提供了错误服务，应退还张莉萍已支付的全部服务费用，对此，本院认为，根据涉案服务合同的约定，美中桥公司的合同义务包括对整个流程提供涉及美中桥公司的美国合作医疗机构的必要的咨询和建议，为张莉萍提供涉及生殖医疗服务相关的培训和个性化咨询、建议等。涉案合同签订后，美中桥公司向张莉萍提供了相关服务，张莉萍参考后决定选择第四代试管婴儿技术，手术因其他因素未能实施成功。张莉萍未能举证证明美中桥公司在提供服务的过程中存在严重误导，虚假宣传等行为，但美中桥公司亦未能提交证据予以证明其作为专业服务机构已向张莉萍提供全面的信息、提出各种技术和方案优劣的建议供张莉萍参考，让张莉萍在充分了解的基础上进行选择，故一审法院根据美中桥公司提供服务付出的人力、时间成本，酌定美中桥公司应向张莉萍退还服务费人民币2万元的处理并无不当，本院予以维持。对于张莉萍主张美中桥公司应向其返还其交付的手术费及手续费，赔偿其为手术而支出的交通费、住宿费、必要性工作花费、医疗花销等，本院认为，张莉萍在上诉中主张其要求美中桥公司进行赔偿的法律依据是合同法第一百零七条及第一百一十三条违约责任及损害赔偿范围的规定，本院认为，一审法院已判决美中桥公司退还部分服务费，美中桥公司已承担了《医疗咨询服务合同》及附件《生殖医疗咨询服务协议》的违约责任。手术费、交通费、住宿费、必要性工作花费、医疗花销等为张莉萍为进行医疗生殖手术而必要支出的沉没成本，任何生殖医疗手术都无法保证百分百的成功率，若张莉萍认为医疗机构提供的手术服务存在侵犯其合法权益的情况，应向医疗机构主张，而非由向其提供生殖医疗咨询服务的美中桥公司承担。一审判决处理正确，本院予以维持。综上所述，张莉萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7907.82元，由上诉人张莉萍负担。本判决为终审判决。审判长 张   睿审判员 聂   效审判员 黄 玮 娜二〇二〇年十二月二十一日本件与原本核对无异书记员 吕周（兼）