文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25340号上诉人（原审被告）：吴芬，女，1982年6月4日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：罗家红，男，1974年12月16日出生，壮族，住云南省红河哈尼族彝族自治州豪自县。委托诉讼代理人：蔡文映，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐艺娟，广东诺臣律师事务所实习人员。上诉人吴芬因与被上诉人罗家红劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初41222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人吴芬，被上诉人罗家红的委托诉讼代理人蔡文映、唐艺娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴芬上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，驳回罗家红的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由罗家红承担。事实和理由：一、吴芬与罗家红之间并未形成劳动关系，双方仅构成雇佣关系。根据罗家红的证据，其一直接受吴芬个人的指示从事工作并获得报酬，罗家红并未举证证明其是为广州市天河区沙河致嘉广告制作经营部（以下简称“致嘉经营部”）提供服务。罗家红与吴芬形成雇佣关系，吴芬有业务就联系罗家红，由吴芬给付雇佣报酬，罗家红没有业务就自行安排个人事务，不受吴芬约束。且吴芬为自然人，不具备用人单位资格。致嘉经营部从未与罗家红发生任何关系，即使吴芬支付报酬也是吴芬与罗家红之间形成的雇佣关系，因此，吴芬无需向罗家红支付未签订劳动合同的二倍工资差额。退一步而言，从仲裁时效看，罗家红2019年11月18日起诉，其仅能主张2018年11月19日至2019年4月19日的二倍工资差额。二、双方不存在劳动关系，罗家红无权要求支付病假工资。罗家红无证据证明其受伤属于工伤，双方不构成劳动关系，罗家红无需参加考勤或者申请病假。因此，吴芬无需负担病假工资。三、双方不存在劳动关系，不存在加班工资，事实上吴芬已经就相应加班时间支付加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条规定，罗家红应举证证明存在加班事实，但罗家红未提交相关证据。此外，罗家红提交的微信截屏显示的加班事宜，吴芬也于2019年7月23日向罗家红支付加班费，罗家红未对此提出任何异议，视为双方对加班费的计算标准存在约定，因此罗家红该诉讼请求没有事实依据。罗家红答辩称，不同意吴芬的上诉请求，同意一审判决。1.吴芬是致嘉经营部的经营者，其与罗家红的聊天记录明确罗家红2018年8月24日入职，且罗家红的工作时间、工作内容接受致嘉经营部的安排，吴芬按月支付报酬，故罗家红与致嘉经营部存在劳动关系，罗家红于2019年3月18日受伤，致嘉经营部2019年4月19日注销，因此，罗家红将起诉主体变更为吴芬，但不影响双方劳动关系的认定。2.因双方存在劳动关系，且未签订劳动合同，故吴芬应当支付二倍工资差额。3.罗家红2019年3月18日工作中受伤，受伤休假期间，吴芬未发放工资，故吴芬应当支付病假工资。4.罗家红在职期间存在加班事实，吴芬仅按照15元/小时费用支付加班费，吴芬应当按照加班费标准计算支付加班费差额。2019年11月18日，罗家红向一审法院起诉请求：1.确认罗家红与吴芬自2018年8月24日至2019年7月23日期间存在劳动关系；2.吴芬向罗家红支付2018年9月24日至2019年7月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额48861.6元；3.吴芬向罗家红支付2019年4月至5月停工治疗期间的工资5550元（150元/天×37天）；4.吴芬向罗家红支付2018年8月至2019年7月期间的加班费差额6139元；5.吴芬向罗家红支付解除劳动关系的经济补偿金4500元。一审法院认定事实：致嘉经营部为个体工商户，其经营范围广告设计、广告制作，于2012年7月23日成立、2019年4月19日注销，吴芬是该经营部的经营者。2019年11月13日，罗家红以致嘉经营部作为被申请人向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于同日作出穗天劳人仲案不字（2019）412号《不予受理通知书》，以被申请人主体不适格为由，决定不予受理。罗家红主张其于2018年8月24日入职致嘉经营部任安装工，双方未签订书面劳动劳动合同，口头约定每月基本工资4500元；2019年7月23日其以致嘉经营部一直拖欠工资、未买社保为由提出解除双方的劳动关系，之后未向吴芬提供劳动。罗家红还主张其于2019年3月18日在工作中受伤，4月18日至4月26日住院手术，出院后休息至5月23日，吴芬应向罗家红支付病休37天（2019年4月15日、4月18日至5月23日）的工资5550元。对此，罗家红提交了：证据一、罗家红与吴芬的微信记录，其中载明：（一）吴芬于2018年9月17日支付1200元、9月18日支付130元、10月3日支付340.5元、10月15日支付4500元、10月26日支付713元（608元+105元）、11月15日支付4500元、12月16日支付4500元、12月17日支付550元（210元+240元+100元）；于2019年1月24日支付4658元（1058元+3600元）、3月18日支付1000元、4月16日支付4613元（4500元+113元）、7月23日支付10358元（233元+68元+607元+5450元+4000元）、8月1日支付3480元（3300元+180元）。（二）吴芬在2018年9月16日说“老罗，你是8月24日入职，上月应该发8天工资1200元。”（三）吴芬在2019年3月19日说“二月工作11天，共1650元，等会杨书杰转给你”。（四）吴芬在2019年7月23日向罗家红发出的图片载明罗家红在2019年4月至6月的工资为13500元，在扣减罗家红2019年4月15日缺勤1天、4月18日至5月23日缺勤36天的工资以及已经发放的2500元（2019年6月15日2000元、2019年7月21日500元）之后，应发5450元。（五）吴芬在微信中确认罗家红2018年9月加班40.5小时、加班费607.5元，2019年5月加班4.5小时、加班费68元，2019年6月加班40.5小时、加班费607元。证据二、罗家红与杨书杰的微信记录。证据三、微信支付交易明细，载明杨书杰在2019年1月15日支付4500元、3月19日支付1650元、6月15日支付2000元。证据四、门诊病历、住院病历（其中载明罗家红缘于2019年3月18日割箱子时不慎割伤左手拇指，在当时社区卫生所予“左手拇指伤口清创缝合术”，现发现左手拇指背伸不能，遂来门诊就医）、诊断证明（载明罗家红于2019年4月18日至4月26日在该院住院治疗，出院医嘱：术后2周拆线、继续石膏托外固定至术后4周）。罗家红主张2018年9月18日130元、10月26日105元、12月17日100元为奖金用于补贴手机流量费，2019年3月18日的1000元为医疗费，2018年10月3日的340.5元、10月26日的608元、12月17日的450元（210元+240元）以及2019年1月24日的1058元、4月16日的113元、7月23日的908元（233元+68元+607元）、8月1日的180元为加班费、其余的款项为工资，由于其每月休息2天，均在休息日加班，应按40.18元/小时（4500元÷28天÷8小时×200%）的标准计算加班费，吴芬只按15元/时计算加班费，应向罗家红补足差额。一审法院认为：关于罗家红、吴芬之间是否存在劳动关系的问题。罗家红提供的罗家红、吴芬之间的微信聊天记录可以证实罗家红接受吴芬的管理并由吴芬按月向罗家红支付工资。由于吴芬是致嘉经营部的经营者，而致嘉经营部具备用工主体资格，罗家红作为劳动者完全有理由相信与其建立劳动关系的主体为致嘉经营部，因此一审法院认定，罗家红与致嘉经营部之间存在劳动关系。罗家红主张与吴芬之间存在劳动关系与事实不符，一审法院不予支持。由于聘用证明、工资支付证明等证据掌握在用人单位处，罗家红主张其于2018年8月24日入职，于2019年7月23日离职，月工资4500元，该主张与罗家红、吴芬之间微信聊天记录的内容相互印证，吴芬亦未提供证据予以反驳，故一审法院对罗家红的主张予以采信。关于加班工资的问题。罗家红、吴芬之间的微信聊天记录证实罗家红在职期间确实存在加班的情况，吴芬按每小时15元的标准向罗家红支付了加班费。罗家红月工资标准为4500元，罗家红与致嘉经营部并未签订劳动合同，吴芬也未提供证据证实双方已明确约定了加班工资计算基数，现罗家红主张以实际获得的工资即4500元/月作为加班工资的基数并无不当，一审法院予以支持。吴芬按每小时15元的标准向罗家红支付加班费低于该标准，罗家红要求吴芬支付加班工资差额有理，一审法院予以支持。由于吴芬未到庭参加诉讼亦未提供相应的证据，无法区分罗家红的加班时间为工作日延时加班费还是休息日加班费，从有利于劳动者的角度出发，罗家红主张加班时间均为休息日并主张按每小时40.18元（4500元÷28天÷8小时×200%）的标准主张加班工资并无不当，一审法院予以采纳。对于罗家红主张的已支付加班工资部分，吴芬并未举证证实该部分款项系其他性质，故一审法院对罗家红的主张予以采纳。罗家红以已支付的加班工资主张其加班时间合理，一审法院予以采纳。经核算，罗家红在2018年8月24日至2019年7月23日的加班工资差额为6134.37元（具体见下表）。            日期              加班时间      （小时）              已发加班工资      （元）              应发加班工资      （元）              加班工资差额      （元）                  2018年8月24日-8月31日              22.7              340.5              912.09              571.59                  2018年9月              40.5              608              1627.29              1019.29                  2018年10月              14              210              562.52              352.52                  2018年11月              16              240              642.88              402.88                  2018年12月              70.5              1058              2832.69              1774.69                        2019年1月                  2019年2月              0              0              0              0                  2019年3月              7.5              113              301.35              188.35                  2019年4月              15.5              233              622.79              389.79                  2019年5月              4.5              68              180.81              112.81                  2019年6月              40.5              607              1627.29              1020.29                  2019年7月1日-7月23日              12              180              482.16              302.16                  合计              243.7              3657.5              9791.87              6134.37      关于2019年4月15日以及2019年4月18日至5月23日的工资问题。罗家红、吴芬之间的微信记录显示吴芬因罗家红未上班而扣发上述期间的工资。罗家红提供的病历、诊断证明可以证实罗家红因左手拇指被割伤在2019年4月18日至4月26日住院手术治疗，出院时还需石膏外固定4周，因此罗家红在2019年4月18日至5月23日确实因伤无法工作。但罗家红并未提供充分的证据证实其确属工伤，故罗家红主张按工伤待遇的标准支付其上述期间的工资依据不足，一审法院不予支持，应按照病假工资的标准计付2019年4月18日至5月23日期间的工资。由于罗家红未提供证据证实双方就病假工资的标准进行了约定，可按广州市最低工资标准的80%计发。经核算，罗家红在2019年4月18日至5月23日期间的工资应为1757.24元（2100元×70%÷21.75天×26个工作日）。罗家红主张其2019年4月15日缺勤系去医院就诊，但未提供证据证实，一审法院不予采纳。罗家红无故未出勤，罗家红要求支付该日工资依据不足，一审法院不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现致嘉经营部在罗家红入职后超过一个月未与罗家红签订劳动合同，违反法律规定，致嘉经营部应自2018年9月24日起向罗家红支付未签订劳动合同二倍工资差额，但鉴于致嘉经营部于2019年4月19日注销，吴芬作为自然人并不属于劳动关系的用工主体，故未签订劳动合同的二倍工资差额只应计算至2019年4月19日。由于罗家红所主张的手机流量补贴费并未按月固定发放，该部分款项不应计入二倍工资的范畴。故罗家红在2018年9月24日至2019年4月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额为32182.39元（4500元÷21.75天×5个工作日+4500元+4500元+4500元+3600元+1650元+4500元+2400元+1757.24元÷21.75天×2个工作日+1627.29元÷21.75天×5个工作日+562.52元+642.88元+2832.69元+301.35元+622.79元）。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。罗家红确认系主动提出离职，现罗家红又主张其系致嘉经营部一直拖欠工资、未买社保为由被迫提出，但就此并未提供证据证实，一审法院不予采纳，罗家红要求支付解除劳动关系经济补偿金依据不足，一审法院不予支持。吴芬是致嘉经营部的经营者，吴芬应对致嘉经营部的债务承担连带责任。现致嘉经营部已经注销，罗家红主张由吴芬对本案债务承担责任有理，一审法院予以支持。吴芬经一审法院合法传唤逾期未到庭参加诉讼，一审法院依法作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第八十二条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、吴芬自判决发生法律效力之日起10日内向罗家红支付2018年8月24日至2019年7月23日的加班工资差额6134.37元；二、吴芬自判决发生法律效力之日起10日内向罗家红支付2019年4月18日至5月23日期间的工资1757.24元；三、吴芬自判决发生法律效力之日起10日内向罗家红支付2018年9月24日至2019年4月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额32182.39元；四、驳回罗家红的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由吴芬负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且罗家红对一审法院审理查明的事实无异议，吴芬除主张其从未收到仲裁材料外，对其他事实没有异议，对于双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。二审期间，吴芬陈述其丈夫杨为科对外承揽业务，承揽来的业务与罗家红一起做，罗家红是为其丈夫干活，并受其夫杨为科委托给罗家红发放工资，每月4500元，虽业务内容与致嘉经营部的经营范围有关，但从未以该经营部的名义招聘罗家红。致嘉经营部于2012年成立，但没有刻公章，也未开通税务登记，更没有对外经营。2019年3月，工商行政部门通知其去办理年审，其才开通税务登记并在之后一周内于4月19日办理了致嘉经营部的注销手续。而罗家红还在继续与杨为科一起工作，对于加班时间，没有区分工作日、双休日，但确认加班费15元/小时，19:00后工作属于加班。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点一是吴芬与罗家红是否存在劳动关系；二是罗家红主张加班费、病假工资、未签订劳动合同的二倍工资差额的理由是否成立。关于吴芬与罗家红是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，首先根据致嘉经营部的工商登记信息，致嘉经营部于2012年7月23日注册登记并由吴芬个人经营的个体工商户。虽然吴芬主张致嘉经营部没有领取公章、没有税务登记，从未对外经营，但根据《个体工商户条例》第二十三条第二款规定：“个体工商户未办理税务登记的，由税务机关责令限期改正；逾期未改正的，经税务机关提请，由登记机关吊销营业执照。”对于致嘉经营部未办理税务登记的情形，应是由行政部门责令改正或者予以行政处罚，属于行政管理的范畴，并不影响致嘉经营部的经营主体资格，故致嘉经营部具有符合法律、法规规定的与劳动者成立劳动关系的主体资格；其次，根据吴芬与罗家红的微信聊天记录“老罗，你是8月24日入职，上月应该发8天工资，4500÷30×8=1200元”等内容，吴芬多次表述支付的是“工资”，且“工资”的发放是以罗家红的考勤及“加班”时间确定。双方的微信转账显示吴芬基本上是在每月的15日或者16日向罗家红转账4500元，亦与其在二审时确认罗家红的月工资为4500元相吻合。虽然吴芬主张其夫揽活与罗家红一起做并为其丈夫杨为科工作，致嘉经营部从未招聘罗家红，其只是代杨为科发放劳务费，但吴芬给罗家红发放劳动报酬及劳动时间按月计的形式和内容均不符合共同承包或揽活的形式，且吴芬也未对此予以举证证明，本院不予采信；最后，在二审期间，吴芬确认罗家红从事的工作与致嘉经营部经营范围的内容有关。可见，罗家红与致嘉经营部存在劳动关系，并非与吴芬存在劳动关系。因致嘉经营部于2019年4月19日被注销，其主体资格即丧失，罗家红与致嘉经营部存在的劳动关系至此终止。故罗家红主张其与吴芬存在劳动关系缺乏法律依据，本院不予采纳。吴芬作为致嘉经营部的个体经营者，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定：“工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”即个体工商户的经营是以其经营者的全部个人资产进行担保的，经营者对个体工商户的债务承担无限责任，据此，吴芬将个体工商户的字号注销，其仍需要承担其经营期间的民事责任。关于罗家红主张加班费、病假工资、未签订劳动合同二倍工资差额的理由是否成立。一、关于加班费。《广东省工资支付条例》第四十八条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”罗家红主张吴芬未按照法律规定的加班费给付标准足额支付加班费，提供了微信聊天记录。从双方的微信聊天记录及吴芬的陈述可以认定，罗家红每月工资4500元，加班费每小时15元，加班时间无法区分是延时加班还是休息日加班。吴芬未能证明罗家红加班的具体时间，应承担举证不能的不利后果。故一审法院从有利于劳动者的角度出发，采纳罗家红的主张，认定罗家红的加班时间均为休息日并无不妥，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定：“休息日安排劳动者工资又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；”由于吴芬所支付的加班费低于法律规定，故罗家红主张补足加班费差额有事实依据和法律依据，本院予以采纳。但因致嘉经营部于2019年4月19日注销，双方的劳动关系已终止，之后双方发生的用工关系已不属于劳动关系，不能以劳动法律予以调整，故罗家红主张补足加班工资自2019年4月20日至2019年7月23日止亦无法律依据，本院不予采纳。一审法院对此认定有误，适用法律亦错误，本院应予以纠正。经计算，罗家红每小时的加班工资为51.72元（4500元÷21.75天÷8小时×200%元），但其主张加班工资为40.18元/小时（4500元÷28天÷8小时×200%），本院尊重其选择，以其主张的加班费标准计算自2018年8月24日至2019年4月19日加班费为4699.11元[40.18元/小时×（22.7+40.5+14+16+70.5+7.5+15.5）-(340.5元+608元+210元+240元+1058元+113元+233元)]。二、关于2019年4月至5月停工治疗期间的工资。《广东省工资支付条例》第二十四条第二款规定：“用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”罗家红于2019年3月18日在工作中受伤，根据其提交的病历、诊断证明，其在2019年4月18日至2019年4月26日住院，4月23日进行手术，医嘱要求其继续石膏托外固定至术后4周。上述证据证明其是为致嘉经营部的利益而受伤，因此，致嘉经营部应当支付罗家红治疗期间的病假工资。罗家红2019年4月18日至2019年5月23日期间的病假工资为1931.03元（2100元÷21.75天×25天×80%），一审法院认定该期间的工资为1757.24元，罗家红并未对此提起上诉，视为其对自身权利的处分，本院予以维持。三、关于2018年9月24日至2019年7月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。如前文所述，罗家红与致嘉经营部于2018年8月24日至2019年4月19日存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”致嘉经营部应当向罗家红支付2018年9月24日至2019年4月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额32008.09元（4500元÷21.75天×6天+4500元+4500元+4500元+3600元+1650元+4500元+2400元+2100元÷21.75天×80%×2天+562.52元+642.88元+2832.69元+301.35元+622.79元）。一审法院认定的数额有误，本院予以纠正。综上所述，吴芬所持上诉理由部分成立，本院予以采纳。一审法院判决认定部分事实错误，判决欠妥，本院予以纠正。依照《个体工商户条例》第二十三条第二款、《广东省工资支付条例》第二十四条第二款、《广东省工资支付条例》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初41222号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初41222号民事判决第四项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初41222号民事判决第一项为吴芬自本判决送达之日起10日内向罗家红支付2018年8月24日至2019年4月19日的加班工资差额4699.11元；四、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初41222号民事判决第三项为吴芬自本判决送达之日起10日内向罗家红支付2018年9月24日至2019年4月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额32008.09元；五、驳回罗家红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费10元，均由上诉人吴芬负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二〇年十二月二十五日书记员  唐亚玲谢兵