河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8551号上诉人（原审原告）：徐永振，男，汉族，1972年1月10日出生，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：刘燕琳，河南王城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钱美初，男，汉族，1972年2月13日出生，住河南省洛阳市洛龙区。被上诉人（原审被告）：洛阳通融建设集团有限公司，住所地：河南省洛阳市高新区佳宝路英之轩商务会所**。法定代表人：王文现。委托诉讼代理人：王双利，河南翰法律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张晓辉，男，汉族，1987年9月4日出生，住河南省伊川县。上诉人徐永振、钱美初因与被上诉人洛阳通融建设集团有限公司（以下简称洛阳通融公司）、张晓辉劳务合同纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初1194号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人徐永振及其委托诉讼代理人刘燕琳、上诉人钱美初、被上诉人洛阳通融公司的委托诉讼代理人王双利到庭参加诉讼。被上诉人张晓辉经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。徐永振上诉请求：1.依法撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院(2020)豫0391民初1194号民事判决书，并改判支持徐永振一审全部诉求；2.本案一、二审诉讼费用由钱美初、洛阳通融公司、张晓辉承担。事实与理由：1.一审已经查明，本案2号楼的实际承包人为洛阳通融公司，洛阳通融公司又将该工程违法分包给张晓辉个人，张晓辉又将粉刷工程违法分包给钱美初个人。根据法律规定分包行为应当认定为违法分包，分包合同应认定为无效。2016年6月至2017年1月，张晓辉及钱美初在没有劳务用工资质的情况下，又找来徐永振从事2号楼的具体粉刷领班工作，但是在用工结束后一直以各种理由未向徐永振支付工资。根据农民工工资支付暂行办法第7条规定，洛阳通融公司与张晓辉、钱美初均应承担连带给付责任。2.按照洛阳粉刷行业用工标准，徐永振从事工作普遍工资为8000元一个月，而且还不包括应得的食宿，交通，电话等补助费用。徐永振主张56000元工资是合情合理也合法的。钱美初、洛阳通融公司、张晓辉因为违法分包及用工，应当承担连带支付责任及逾期利息。洛阳通融公司辩称，与本案有关的建设工程施工合同纠纷一案，参与人员分别是张晓辉、田卫华、邢党伟、洛阳通融公司、河南锦达置业有限公司，该案件已经经过河南省洛阳市中级人民法院和河南省高级人民法院两次审理，分别作出了(2020)豫03民初108号和(2020)豫民终131号民事判决书，判决书中分别对洛阳通融公司的地位进行确认，认定洛阳通融公司与张晓辉、田卫华、邢党伟、河南锦达置业有限公司之间不存在承包关系，合同关系，依法不承担责任。因此，本案与洛阳通融公司无关，一审判决关于洛阳通融公司的部分事实清楚，证据确实充分，请求依法驳回徐永振的上诉请求，维持原判。钱美初辩称，一审法院认定徐永振跟着钱美初干了7个月活没有依据，徐永振没有跟着钱美初干活，事实上徐永振来工地只有三个月不到，一审法院认定每月劳务费5000元，一共应是15000元，钱美初通过微信及手机银行向徐永振支付了9300元，且徐永振在张晓辉处取了5500元，其余详见上诉状。钱美初上诉请求：1.撤销河南省高新技术产业开发区人民法院(2020)豫0391民初1194号民事判决第一项，改判钱美初向徐永振支付3300元，本案一、二审诉讼费用由徐永振承担。事实与理由：1.徐永振仅来干了三个月。依据一审法院认定的每月劳务费5000元，三个月也就是15000元。2.钱美初通过银行转账及微信向徐永振支付了9300元徐永振在张晓辉取的5500元其中程振义3100徐永振2400共计11700元，这些钱应当依法予以扣除，二者相减，钱美初仅拖欠3300元。但一审法院却没有扣除，计算错误。徐永振辩称，1、一审判决查明钱美初雇佣徐永振担任案涉工地粉刷领队时间长达7个多月(自2016年6月至2017年1月)，而且没有支付任何劳务费的事实认定正确。2、钱美初没有支付过徐永振任何劳务费，施工的粉刷工人至今大部分也没有领到工钱。钱美初所述已经支付徐永振9300元以及现金5500元劳务费的主张都不是事实，也没有任何证据予以支持。其中钱美初所主张的5500元一审已经查明与本案无关。洛阳通融公司辩称，同对徐永振上诉的答辩意见，补充：因本案与洛阳通融公司无关，本案实质是钱美初与徐永振之间的劳务纠纷，洛阳通融公司不清楚他们之间具体的矛盾，对本案不承担任何责任。张晓辉未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。徐永振向一审法院起诉请求：1.依法判令钱美初向徐永振支付劳务费56000元及逾期利息8190元（逾期利息按照中国人民银行贷款利率4.5%，从2017年1月31日起算至实际本息支付完毕之日止，计算至2020年4月30日逾期利息为8190元），合计64190元。2.洛阳通融公司、第三人张晓辉对上述款项承担连带偿还责任。3.本案诉讼费由钱美初、洛阳通融公司承担。一审法院认定事实：2014年12月30日，第三人张晓辉以洛阳通融公司的名义签署了河南锦达置业有限公司发布的《“锦绣花苑”经济适用房建设项目招标条件》文件，承建坐落于洛阳××新区××北、××西的“锦绣花苑”经济适用住房建设项目土建工程。2015年4月18日，第三人张晓辉与河南锦达置业有限公司签订《施工协议书》，约定承建“锦绣花苑”项目的2号楼。后洛阳通融公司在上述文件乙方处加盖公章。2016年7月，第三人张晓辉将墙体粉刷的劳务业务分包给了钱美初。2016年7月至2017年1月，徐永振应钱美初的要求，带领十几名工人对“锦绣花苑”2号楼进行墙体粉刷，但双方就务工期间的报酬未有明确约定，也未进行结算。2019年2月2日，春节前几天，因追索劳务费用，徐永振带领工人信访，在钱美初的要求下第三人张晓辉向徐永振等人支付了劳务费，徐永振等人出具《收条》一份。但审理中徐永振和钱美初均不认可该《收条》中载明的劳务工资系支付给徐永振本人的，而是徐永振代他人领取劳务费用。现双方因劳务费用支付发生纠纷，诉至该院。本案审理中，钱美初称其与徐永振之间是合伙关系，但未提交证据予以证明。相反，通过证人证言、第三人张晓辉的陈述以及徐永振个人陈述，依法可以认定以下事实：1.徐永振与钱美初之间系雇佣关系，并不存在合伙关系；2.墙体粉刷劳务业务带班人在本地的月平均劳务报酬在5000元-8000元之间。一审法院认为，本案属于追索劳务费用引起的劳务合同纠纷。在徐永振已经提供相应劳务的情况下，钱美初依法应当支付劳务费，故徐永振请求钱美初支付劳务费的诉讼请求，该院予以支持。徐永振未提交充分证据证明双方约定的带班粉刷劳务报酬标准，该院依法酌情确定每月劳务费用为5000元。关于逾期支付劳务费的利息问题，酌情参考全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算，从徐永振向该院主张权利之日计算到实际清偿之日止。第三人张晓辉系案涉工程的实际施工人，其将墙面粉刷劳务业务分包给了钱美初个人，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，应当依法对钱美初拖欠徐永振的劳务费承担连带责任。洛阳通融公司与河南锦达置业有限公司不存在承包关系、与张晓辉不存在转分包关系，依法不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国劳动法》第九十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、钱美初于该判决生效后十日内支付徐永振劳务费35000元并支付利息（以35000元为基准，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年4月27日起计算至实际付清之日止）。二、第三人张晓辉对上述第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回徐永振的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半702元，由钱美初负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐永振提交如下证据：证明2份，证人证言1份。证明：1.钱美初雇佣徐永振担任案涉工程粉刷领队时间长达7个多月（自2016年6月至2017年1月），而且没有支付任何劳务费。2.徐永振担任粉刷领队每月工资8000元（普通粉刷工人一天工资最少250元，一个月30天所以工资为7500元。徐永振为粉刷领班，工资应予上浮，所以一个月工资8000元仅为最低标准。），7个月合计56000元。锦绣花园伙食账一份、收据三份。证明方向：1.徐永振就是钱美初雇佣负责锦绣花园2号楼的粉刷工程。2.工人日常的伙食以及租房电费等都由徐永振负责并垫付。钱美初质证认为，徐永振的上述证据不能证明徐永振跟着钱美初干了7个月的活。证明中的贺贵祖、张立民、卫玉方、张小松四个人2017年4月才到涉案工地干活的，主要是干后期维修。伙食账、收据这些证据与本案无关。洛阳通融公司质证认为，对该证据的真实性有异议，该两份证明只能看到一些个人在上面的签名，无法判断这些人都是谁，他们也没有与徐永振或者洛阳通融公司甚至张晓辉签订过劳动合同来证实他们之间存在有劳务关系。对证明方向也有异议，两份证明并不能证明徐永振跟钱美初之间的劳务关系是七个月，也不能证明他们的工资标准是8000元每个月。对该组证据的真实性洛阳通融公司不能确定。对伙食账、收据的证明方向有异议，该组证据不能证明徐永振与钱美初之间有雇佣关系，如果他们双方是合伙关系，只是负责伙食部分也能说得过去。钱美初提交如下证据：给徐永振的转账记录，其中微信转账500元，手机银行转账8600元。证明钱美初给徐永振转了9100元。徐永振质证认为，对微信转账记录的真实性和证明方向有异议，因为该两份微信转账记录无法看出与本案有任何关系。对工商银行的四份转账记录真实性认可，证明方向不认可。其付款人为张丹，为案外人，无法证明该四份转账记录与本案有任何关系。当时徐永振是工地上的带班的，做饭、房租、伙食费等日常生活开支都是徐永振负责，徐永振有证据可以证明。洛阳通融公司质证认为，首先对该组证据的真实性无异议，但是该组证据如果是徐永振与钱美初的经济往来的话，洛阳通融公司不清楚其相关转账原因。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：徐永振向钱美初出具收条一份载明：“今收到钱美初工资伍仟伍佰元整（￥5500.00元）代程振义、徐永振…收到人徐永振”。本院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明。关于洛阳通融公司是否应就案涉劳务费承担连带清偿责任的问题，因另案生效判决已经认定洛阳通融公司与张晓辉之间“既不是转包关系，也不是借用资质关系或者挂靠关系”，徐永振有关洛阳通融公司应就案涉欠付劳务费承担连带清偿责任的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。关于劳务费月标准的认定问题，徐永振主张为8000元/月且不包含伙食、住宿，钱美初、张晓辉对此均不予认可，徐永振对此亦未提供充分有效的证据予以证明，一审法院综合本案证据确认双方争议的粉刷劳务费月标准为5000元-8000元之间，并酌定徐永振的劳务费为5000元/月并无不当，徐永振有关劳务费的月标准应按照8000元计算的上诉主张依据不足，本院对此亦不予支持。关于徐永振应计算劳务费的期间问题，徐永振提供的考勤表虽系单方制作但能够与出庭作证的证人证言等证据相互印证，一审法院据此认定欠付劳务的期间为七个月并无不当，钱美初有关欠付劳务费期间应按三个月计算的上诉主张依据不足，本院对此不予支持。关于欠付劳务费的数额认定问题，因钱美初二审提供的9300元的银行转账及微信转账凭证无其他证据印证支付款项性质与案涉劳务费之间的关联性，徐永振对此亦不予认可，本院无法认定。至于徐永振收到条中载明的5500元，因收到条载明系付程振义、徐永振两个人的款项，且双方对支付给该两人的具体数额说法不一，本院酌定徐永振收到数额为2250元，一审法院对此未予认定错误，本院依法予以纠正。钱美初应支付劳务费的数额为32750元（35000元-2250元），至此钱美初有关欠付劳务费数额认定错误的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。综上所述，徐永振的上诉请求不能成立应予驳回。徐永振的上诉请求部分成立，应部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初1194号民事判决；二、钱美初于本判决生效后十日内支付徐永振劳务费32750元及利息（利息以32750元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年4月27日起计算至实际清偿之日止）；三、第三人张晓辉对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回徐永振的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费702元，由徐永振负担290元，由钱美初负担412元。二审案件受理费1295.1元，由上诉人徐永振负担560元，上诉人钱美初负担735.1元。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二〇年十二月十九日法官助理郭楠书记员刘冰冰