山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3458号上诉人（原审被告）：宋连官，男，1968年10月23日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。被上诉人（原审原告）：魏传刚，男，1971年6月17日出生，汉族，住山东省威海经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：大连山海慧酒店管理有限公司威海分公司，住所地山东省威海市环翠区海源温泉度假村**-111。法定代表人：辛生，经理。委托诉讼代理人：徐正东，辽宁仁凯律师事务所律师。上诉人宋连官因与被上诉人魏传刚、大连山海慧酒店管理有限公司威海分公司（以下简称山海慧威海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2020)鲁1002民初1224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋连官上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回魏传刚的诉讼请求。事实和理由：1.鉴定报告附表二中计算单价错误，应按照合同约定的地砖价格40元/平方米，而非50元/平方米，因此多计算的7480.4元不应予以支持；2.鉴定报告附表三中争议部分的1、2、6、7项并非魏传刚施工范围，一审判决认定该部分工程是魏传刚施工错误，该部分的工程款12855.42元不应认定；3.鉴定报告附表三中争议部分的第5、8项因有质量问题，由宋连官进行返工，宋连官对此也提供了相应证据，其主张的该部分材料费及人工费一审法院未予支持错误；4.宋连官支付给魏传刚施工人员生活费金额为6600元而非3800元，该生活费并非直接支付给魏传刚，而是支付给甲方食堂，由甲方食堂从宋连官的工程款中予以扣减，因此不应当以魏传刚主张的为准；5.宋连官被建设方罚款2000元系因魏传刚班组瓦工在二楼汗蒸房小便，一审法院认为宋连官未予提供证据证明错误。综上，魏传刚施工的项目多次返工，返修款项都是宋连官支付的，返修工人一审均已出庭作证并说明宋连官支付的款项数额。魏传刚施工应当获得的施工费还不够缴纳因为其施工不当所产生的罚款和返修费用。到目前为止，魏传刚施工的瓷砖不合格，他施工的部分还在不停的返工。以上这些款项应当从一审判决中扣除。一审判决宋连官应当支付的款项远低于因为魏传刚施工不合格及其工人行为不当导致的返修费用和项目部罚款的费用。魏传刚辩称，案涉工程卫生间原来的底不平，需要重新抹平，因此每平米加了10元，都支付给了工人。伙食费实际工人吃饭的伙食费不到3000元，一审法院扣除了3800元不当。是否有工人在二楼小便扣款2000元的事情我不清楚，罚款单上没有我的签字，也没有工人的签字。宋连官张的返修根本不存在，其提供的维修收条魏传刚不清楚，对真实性不予认可。一审判决所认定的汗蒸房、理石、窑洞的价格都不是魏传刚主张的价格。对一审判决魏传刚也不服，但因为宋连官上诉了，所以没提起上诉，要求一并处理。山海慧威海分公司未予述辩。魏传刚向一审法院起诉请求：1.宋连官向魏传刚支付尚欠工程款50000元及利息（以50000元为基数，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；2.山海慧威海分公司在欠付工程款范围内承担还款责任；3.诉讼费由宋连官承担。一审法院认定事实：山海慧威海分公司于2018年7月将威海山海慧温泉酒店装饰装修工程以900万元的固定价款发包给聂勇，聂勇又将贴瓷砖等工程部分转包给宋连官。同年7月11日，宋连官与魏传刚签订协议书，约定该工程的部分室内卫生间墙砖、、地砖的粘贴墙面打底抹灰转包给魏传刚施工，并约定卫生间、餐厅墙砖、、地砖每平方50元大地砖800×800、200×1000地砖每平方40元。协议签订后，魏传刚组织人员进行施工，在施工过程中，宋连官向魏传刚支付了施工费90500元及部分生活费，后魏传刚因故带领施工人员离开上述施工现场。由于宋连官与魏传刚之间对施工量并未约定且没有对施工量进行签证，致使双方对魏传刚所施工的工程量及工程造价无法确定，经宋连官申请，一审法院委托山东宜华建设咨询有限公司对工程量及工程造价进行鉴定，结论为：双方对贴瓷砖工程无争议部分工程造价120782.20元；有争议部分工程造价为18837.57元。有争议部分具体如下：1.地沟内贴砖90.68米的单价50元/米、安装踢脚线186.82米的单价6元/米；2.三楼厨房隔墙，面积为22.06平方米，单价50元/平方米；3.三楼客房办公室的地砖的面积17.18平方米、单价40元/平方米；4.三楼汗蒸房及窑洞周边条形砖面积为17.65平方米、单价50元/平方米；5.三楼汗蒸房墙面铺贴鹅卵石面积33.57平方米，单价50元/平方米；6.三楼火龙浴（蒙古包）和木炭房（蒙古包）顶层抹灰，面积108.73平方米，单价15元/平方米；7.三楼两个公共卫生间、四楼一个公共卫生间、三楼13个标准间的卫生间、VIP1和VIP2室外阳台的墙面抹灰，面积494.16平方米，单价10元/平方米；8.VIP1和VIP2室外阳台的地面找平，面积为225.89平方米、单价10元/平方米。一审法院认为，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但末能提供签证文件证明工程量发生的可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工作量；当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定计算工程价款，对计价标准或者计价方法末约定的，可参照当地市场价格确认。本案施工人魏传刚和转包人宋连官对部分粘贴地砖、墙砖的计价方法有约定，从其约定，对没有约定部分按鉴定机构的咨询意见进行确定；当事人双方无争议的施工范围的工程量以鉴定机构的咨询意见予以确认，但对因质量问题被拆除的VIP1的地面的施工量113.55平方米，价款为5677.5元应从该部分工程量和工程价款中予以扣除，且建设方在工程价款中将拆除VIP1和二楼厨房的墙砖造成的损失在宋连官的工程款扣减的11000元，应从施工人魏传刚的工程价款中扣减。关于争议部分：1.地沟内贴砖90.68米的单价50元/米、安装踢脚线186.82米的单价6元/米。魏传刚主张系由其组织的施工人员进行施工，而宋连官主张不是魏传刚所干，通过现场情况地沟所处位置在一楼洗衣房及二、三楼厨房间处，均属于魏传刚贴地砖和瓷砖的施工范围内，由其他施工人员进行施工不符合常理，应认定地沟内的粘贴瓷砖的工程系魏传刚所施工；踢脚线也为一楼洗衣房、二楼窑洞等处的外墙部分，也属魏传刚的施工范围内，也应认定为魏传刚施工，上述部分工程造价5654.92元。2.三楼厨房隔墙，面积为22.06平方米，单价50元/平方米，魏传刚不能提供书面签证，也无其他证据予以证实，本院对该部分不予认定；3.三楼客房办公室的地砖的面积17.18平方米、单价40元/平方米，当事人对是否为魏传刚所施工发生争议，在现场指认过程中，魏传刚只指认了其中13间客房而未指认该办公室，宋连官又否认系魏传刚所施工，魏传刚又不能提供签证和其他证据，一审法院不予认定。4.三楼汗蒸房及窑洞周边条形砖面积为17.65平方米、单价50元/平方米，上述粘贴条型砖虽为魏传刚所粘贴，但因质量问题被铲除后，由宋连官重新粘贴，该部分不予认定；5.三楼汗蒸房墙面铺贴鹅卵石面积33.57平方米，单价50元/平方米；由于魏传刚只施工了一部分，双方对施工面积不能达成一致，可酌定魏传刚施工面积为50%，工程造价为839.25元；6.三楼火龙浴（蒙古包）和木炭房（蒙古包）顶层抹灰，面积108.73平方米，单价15元/平方米；该部分虽为魏传刚所抹，但因质量问题被铲除后，由宋连官重新施工，该部分不予认定；7.三楼两个公共卫生间、四楼一个公共卫生间、三楼13个标准间的卫生间、VIP1和VIP2室外阳台的墙面抹灰，面积494.16平方米，单价10元/平方米；VIP1和VIP2室外阳台的地面找平，面积为225.89平方米、单价10元/平方米，由于上述地点的墙砖、、地砖的粘贴属于魏传刚的施工范围而对墙面、、地面找平是施工过程中的必要程序由魏传刚进行施工符合常理，因此应当认定为魏传刚所实施，其工程造价为7200.5元。当事人对宋连官已支付给魏传刚施工费90500元均予以认可，一审法院予以认定。关于宋连官支付给魏传刚的施工人员生活费的数额问题，宋连官主张为6600元，而魏传刚陈述称不足4000元，由于宋连官不能担供其支付生活费的证据，根据双方当事人的陈述，一审法院酌定为3800元。关于有人在汗蒸房小便，宋连官被建设方罚款2000元的问题，因当事人双方均有人在该工地施工，宋连官未提供证据予以证明为魏传刚的施工人员所为，该款项不应从魏传刚的施工费中扣减。关于山海慧威海分公司是否应当承担支付工程价款责任的问题。大连山威海分公司作为建设方，对分包人宋连官分包的工程因返工造成的损失不是经过总包人进行处理，而是在分包人的工程款中直接扣除，说明其与分包人宋连官之间形成了直接的结算关系，而其与宋连官之间未最终结算，应当在欠付宋连官工程款的范围内承担责任。综上，魏传刚的诉讼请求的合理部分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院》第十六条、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、宋连官于判决生效后十日内支付原告魏传刚施工费23499.37元[（无争议部分120782.20--5677.5-11000）+有争议部分（5654.92+839.25+7200.5-90500-3800=23499.37]；二、山海慧威海分公司在欠付宋连官工程款范围内对宋连官上述债务承担清偿责任；三、驳回魏传刚其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元、鉴定费5000元，由魏传刚负担2928元、宋连官负担2597元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，宋连官提交：证据1、山海慧项目部施工员和工长出具的证明一份，拟证实案涉工程的底层抹灰找平都是项目部统一找人施工，跟分包单位没有任何关系；证据2、处罚通知单两份，拟证实魏传刚班组被罚款1万元；证据3、记账材料5页，拟证实魏传刚班组伙食费是6600元。魏传刚对上述证据的真实性均不予认可。宋连官所主张的证据1属于证人证言性质，因证人未出庭作证，本院对其真实性及证明效力均不予采信；证据2中涉2000元罚款的通知单，宋连官在一审中已经提交，一审已经做出认定。涉8000元的罚款通知单其在一审中并未主张，其在二审中提出属于新的诉讼请求，魏传刚在二审也不同意调解，本院在本案中依法不予审查，宋连官可另案主张。宋连官所提交的记账材料，内容为杜华君镶砖7月6日早到，魏传刚镶砖6月29日上午到，而涉及魏传刚班组的2页中，经计算自6月29日至7月28日计120余人次。对二审有争议的事实，本院认定如下：宋连官提交的魏传刚的伙食费单据仅显示120人次吃饭，故宋连官主张的330人次没有事实依据，其主张的魏传刚班组伙食费6600元本院依法不予认定。魏传刚虽对一审认定的伙食费3800元有异议，但未提出相关上诉主张，本院对其异议不予审查。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于鉴定报告附表二中的贴地砖单价问题，宋连官与魏传刚协议约定约定卫生间、餐厅墙砖、、地砖每平方50元大地砖800×800、200×1000地砖每平方40元，而该部分鉴定所涉地砖规格小于800×800，因此鉴定报告中按照每平方50元单价计算并无不当，宋连官该项上诉理由不成立，本院依法不予支持。关于踢脚线和地沟位置的施工，宋连官主张该部分工程由其他人施工，但其提供的证据不足以证实自己的主张，一审法院根据该部分工程所处的位置结合魏传刚施工的范围，认定该部分工程属于魏传刚施工范围并无不当。关于宋连官主张的返修的费用，其在一审所提交的证据均系个人书写的收条，魏传刚对此不予认可，上述证据无法证明其组织返修的具体费用，一审法院认定宋连官对魏传刚施工部分工程进行了返修，但对返修费用未在本案中一并认定并无不当，宋连官可另案主张。关于魏传刚班组施工期间的生活费，宋连官主张为6600元，但其提供的证据不足以证实自己的主张，本院依法不予支持。一审法院根据本案实际情况，结合魏传刚所述生活费不足4000元，酌定魏传刚班组生活费3800元并不违反法律规定，本院依法予以维持。综上所述，宋连官的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人宋连官负担。本判决为终审判决。审判长  张丽萍审判员  于大海审判员  郭林涛二〇二〇年十二月二十五日法官助理孟佳宁书记员丁真真