河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫07民终953号上诉人(原审原告)：李须汉，男，汉族，1963年3月27日生，住河南省。委托诉讼代理人：闫兴伟，北京市瑞（郑州）律师事务所律师，特别授权。上诉人(原审被告)：中原银行股份有限公司新乡金利支行(原中原银行股份有限公司新乡新元支行、新乡银行股份有限公司中原支行），住所地：河南省新乡市新飞大道与宏力大道交叉口。负责人：丰金彩，行长。委托诉讼代理人：邱梅、张灏博，河南律泰律师事务所律师，一般代理。上诉人李须汉、上诉人中原银行股份有限公司新乡金利支行（以下简称“金利支行”）保证合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初3179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李须汉的委托诉讼代理人闫兴伟,上诉人金利支行的委托诉讼代理人邱梅、张灏博，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李须汉上诉请求：1、撤销河南省新乡市牧野区人民法院(2019)豫0711民初3179号民事判决书，改判金利支行对李须汉向尚某出借款项9621040元及利息(利息自2014年6月5日起按照月息2％至款项付清之日止)不能获得偿还部分50％的范围内承担赔偿责任；2、本案上诉费由金利支行承担。事实和理由：1、本案债务人支付利息的截止时间应当为2014年6月5日。本案审理期间，李须汉向法院提交了其收到利息的记录共计213万元，并得到了法院的认定。但是李须汉提交的最后一笔利息45万元的支付时间为2014年6月5日，因此李须汉认为应当以此作为支付利息的截止日期。在2013年11月13日至2014年6月5日借款出借期间，李须汉共计收到利息213万元。依照相关法律定超过月息3％的数额为138960元，扣减后李须汉尚有9621040元本金未得到清偿；2、一审法院在本案中对李须汉与尚某的借款合同依法进行审查并认定有效。李须汉依照借款合同以及相关法律规定应取得月息2％的利息，根据《担保法》司法解释相关规定尚某不能清偿的部分应当包括李须汉依法应当取得月息2％的利息，而一审法院仅认定贷款市场报价利率来认定赔偿任有违案件事实。金利支行辩称，1、李须汉与尚某之间不存在合法有效的债权债务关系。李须汉负有提供具体付款证据即转款凭证、银行取款凭条等证据以证明其已将借款交付尚某的义务，而其仅提供借据，没有交付款项的交付证据，没有完成举证责任，不能证明李须汉向尚某实际支付了借款，应承担举证不能的法律后果；2、本案担保合同上金利支行的印章是虚假的，金利支行从未对尚某提供过任何保证，双方之间保证合同自始未成立。李须汉的行为已经构成虚假诉讼，应当依法驳回其的诉讼请求，并依法追究其虚假诉讼的法律责任；3、本案保证合同未成立，张立的行为不是职务行为，系个人犯罪行为。对外提供担保不是金利支行的经营范围，张立无权对外提供担保，张立的行为已经被认定为属于刑事犯罪行为，就不可能再构成表见代表、表见代理的民事行为，且金利支行也从未对张立的行为进行追认，故本案担保合同不应当对金利支行产生任何效力；4、本案担保人处的印章为虚假印章，存在着行为人私刻单位公章对外事实犯罪行为的情形，金利支行依法不应承担保证责任；5、本案李须汉主张权利时诉讼时效业已经过，李须汉起诉所依据的2013年4月11日借款金额1000万元，借期至2013年11月28日的借款合同所载债权内容，其主张权利时已超过两年诉讼时效，并且李须汉无证据证明其存在诉讼时效中断的情形；6、本案不属于民间借贷纠纷，属于张立非法吸收公众存款犯罪中的一起，李须汉依法不拥有通过民事诉讼程序主张实现债权的权利，法院应当依法驳回其起诉。金利支行上诉请求：1、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初3179号民事判决中第一项判决；2、改判驳回李须汉一审诉讼请求；3、由李须汉承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、本案李须汉主张权利时诉讼时效业已经过，即便保证合同成立，金利支行主张诉讼时效抗辩，法院应当依法判决驳回李须汉的诉讼请求，法院继续审理判决金利支行承担责任是错误的。2、一审程序存在严重错误。一审法院认为本案与张立、包凯刑事案件引起案件事实的主体不同，该认定错误。本案尚某与李须汉之间的借款与张立非法吸收公众存款刑事案件属于同一主体、同一事实，本案所涉款项包括在张立非法吸收公众存款犯罪中，人民法院应当依法驳回的民事起诉。3、一审法院认定事实错误，李须汉和尚某之间的借款关系不成立，李须汉与尚某之间不存在合法有效的债权债务关系，尚某与李须汉之间的借款合同自始未成立。李须汉起诉仅提供了一份借据和一份借款担保合同，但并没有提供任何借据所对应的、能够证明将借款已实际交付给尚某的证据，应承担举证不能的法律后果。4、一审法院认定事实错误，本案担保合同上金利支行的印章是虚假的，金利支行从未对尚某提供过任何保证，保证合同自始未成立。因此本案保证合同不是与金利支行双方的真实意思表示，保证合同自始未成立，无需再讨论合同有效无效的问题。为尚某债务提供担保不是金利支行的真实意思表示。本案保证合同自始未成立。对外提供担保不是金利支行的经营范围，张立作为金利支行负责人无权对外提供担保。本案担保合同上金利支行的印章是虚假的，金利支行与李须汉并没有就保证合同达成合意，金利支行与李须汉之间保证合同自始未成立。5、结合2019年7月最高人民法院召开的全国法院民商事审判工作会议精神，本案张立对外担保的行为不属于金利支行的意思表示，且具有明显恶意，所以张立的行为对金利支行不发生任何法律效力。6、一审判决认定“金利支行存在严重过错”是错误的。即使担保合同成立但无效，金利支行对保证合同无效也是不存在任何过错，而具有明显主观恶意，担保无效的过错责任应由李须汉全部承担。金利支行对保证合同无效无过错，而具有明显主观恶意。对于金利支行是中原银行的分支机构，不能提供担保是明知的，李须汉为获取高息，为了规避风险，恶意损害张立所在单位即金利支行的利益，恶意明显；金利支行在本案中不存在任何过错，金利支行已经尽到了相应的管理责任，对张立的个人犯罪行为金利支行不应承担任何责任；7、一审法院判决适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条进行裁判属于法律适用错误。因为适用该法条的前提，是案件中存在真正意义上的、具有自己独立意思表示的担保人。而在本案中，张立在担保人处加盖印章的行为实际上仍是张立为非法吸收公众存款而刻意实施的个人犯罪行为，张立的行为根本无法体现金利支行的意思表示，即在本案中借款人与保证人主体都是同一的，都是张立。在此前提下人民法院就不应当再依据该法条来作为裁判依据，从而使案件以外的无关当事人承担不该承担的责任。同时，本案不存在合同无效的情形，合同自始未成立，张立的行为对金利支行不产生任何法律效果，一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定判决金利支行承担还款责任依据不足，法律适用错误。李须汉辩称，1、本案并未超过时效。本案的借款时间为2013年11月13日至2013年11月28日，在借款到期后，李须汉曾要求金利支行承担责任，并将该意思表示传达给时任金利支行法定代表人的张立，之后张立代表金利支行向李须汉另行出具一份新的担保合同。2014年本案案发后，李须汉依法向公安机关以及金利支行申报该笔债权。本案中，李须汉要求承担保证责任的意思表示到达金利支行的法定代表人，即产生保证期间转化为诉讼时效的法律后果。之后，因涉案款项需作为刑事案件证据，且涉及中原银行的民事诉讼全部中止，李须汉不得已向相关机关申报债权。待阻碍情形消除后，随即依法向人民法院提起诉讼；2.本案的借款关系真实存在。本案的借款关系真实存在且在当天完成交付。根据李须汉与尚某(借款人)2013年11月13日签订的借款合同以及当天尚某向李须汉出具的借据，李须汉于当日指示李栋、李须昆将借款转入尚某指定的本人银行账户，上述案件事实有李须汉提交的银行转账凭证予以证明。3、本案的发生的原因应当归咎于金利支行。尽管本案借款涉刑事犯罪，但本案的借款合同并不因此而当然无效，金利支行在上诉状中援引《全国法院工作会议纪要》中关于越权担保情形下善意的认定的相关意见，认为李须汉存在恶意。但上述内容在《会议纪要》中被归纳为“关于公司纠纷案件的审理”，而非“关于担保纠纷案件的审理”，该部分内容解决的是关于被担保人是否为善意相对人，法定代表人的行为是否构成表见代理进而影响担保合同是否有效的相关规定，显然并不适用本案担保合同已然无效后的过错责任分配问题。李须汉向一审法院起诉请求：1、判令金利支行偿还李须汉借款本金1000万元；2、判令金利支行支付李须汉借款利息，计算至债务全部偿清日止（现暂从2014年8月17日计算至起诉之日即2016年8月1日，按月息2分计息，共4693333元整）；3、本案诉讼费由金利支行承担。一审法院认定事实：2013年11月13日，原新乡银行中原支行行长张立以企业需要给企业办承兑需保证金拆借资金为由向李须汉借款。张立向李须汉出具了有借款人尚某、担保人新乡市鸿鹰铸造有限公司、新乡市德诚散热器有限公司、张立、新乡银行股份公司签字盖章的借款担保合同及借据，李须汉在案涉的1000万元借款合同进行了签名、捺印。借款合同主要内容为，借款金额1000万元，借款期限为16天，自2013年11月13日至2013年11月28日止，合同中未载明借款用途，借款利率为月息4.5％。借据中借款数额、期限均与借款合同一致，并载明款项打入以下账户，户名尚某，开户银行新乡银行中原支行，银行账户62×××11。同日，李须汉通过李栋的银行卡向尚某汇款500万元，通过李须昆的银行卡向尚某转款476万元。2014年4月15日，张立向李须汉出具一份保证合同，保证合同的主要内容为，乙方（保证人）所担保的主债权为甲方（债权人）根据其与尚某于2013年11月13日签订的《借款合同》项下的借款，金额为人民币1000万元，保证责任方式为连带责任保证。在该保证合同最后一页加盖新乡银行股份有限公司中原支行印章。另查明，张立生前任新乡银行股份有限公司中原支行行长，已于2014年7月10日死亡。还查明，2014年12月23日，经河南省银监局批复同意，新乡银行股份有限公司变更名称为中原银行股份有限公司新乡分行，新乡银行股份有限公司中原支行变更名称为中原银行股份有限公司新乡新元支行。2018年10月19日，中国银行业监督管理委员会新乡监管分局批复同意中原银行股份有限公司新乡新元支行终止营业。中原银行新乡分行将中原银行新乡新元支行业务并入中原银行新乡金利支行。原新乡银行中原支行的经营范围为：吸收公众存款；发放短期、中期、长期贷款；办理国内结算；办理票据贴现；代理发行金融债券；代理发行、代理兑付、承销政府债券；买卖政府债券；提供保管箱业务；代理收付款项；办理地方财政信用周转使用资金的委托贷款业务。凡涉及许可经营的项目凭许可证经营。再查明，河南省新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决书认定，2011年6月24日至2014年7月9日，张立（已死亡）在任新乡银行中原支行行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以月息1.5分至4.5分不等的高息向社会不特定人员吸收资金。2011年8月2日至2014年7月2日，时任办公室主任的被告人包凯协助张立吸收资金。其中证据124“证人尚某的证言证实，其是新乡市红鹰铸造有限公司的法人代表，2013年其通过熟人李铮铮介绍认识的张立，张立让其在中原银行办过卡并以其给公司办理承兑为由，以其公司的名义签了至少四份空白借款合同。”包凯不服提起上诉，新乡市中级人民法院作出（2018）豫07刑终545号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。再查明，豫巨司鉴中心（2016）会鉴字第2号司法鉴定意见书中载明，通过案卷记录以及与委托单位的沟通，确定该案张立用于非法吸收公众存款的账户有以下人员名义在中原银行股份有限公司及中国农业银行股份有限公司、中国银行股份有限公司等开立的账户，人员名单由：毕德、冯国顺、冯金华、李四鹏、李艳、李勇、尚某、陶亚伟、王桂荣、王金玲、薛剑波、杨贵德、尹金玲、云建华、张鸿涛、张立、刘晶晶、马晓雪、余聚粮。再查明，李须汉自认其于2013年12月2日收到利息21万元，于2014年2月14日收到利息102万元，于2014年2月21日收到利息45万元，于2014年6月5日收到利息45万元。一审法院认为，关于本案是否应当驳回李须汉起诉的问题，因包凯刑事案对张立、包凯以银行名义吸收公众存款非法获利的行为进行了定性，本案中李须汉诉请金利支行承担保证责任的事实依据是盖有原新乡银行中原支行公章的借款保证合同及保证合同，而非借款行为，引起案件事实的主体不同。且依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定的“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”金利支行是否承担责任需经过审理才能确定。因此本案应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定继续审理。关于尚某和李须汉之间的借款合同是否真实有效的问题。针对尚某与李须汉于2013年11月13日签订的借款保证合同，根据刑事判决书及鉴定报告可知，借款人尚某将其签名并加盖其单位印章的空白借款合同交付张立用于办理承兑汇票，张立向李须汉交付了案涉借款保证合同，李须汉也按照约定将款项汇入借款人尚某的账户内，而金利支行提交的证据不足以证明该合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条所规定的情形，故该合同为有效合同。关于李须汉与金利支行之间的保证合同是否真实有效及金利支行应否承担责任及责任大小的问题。《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”依上述规定，张立作为金利支行行长，以银行名义为李须汉与尚某之间的借款进行担保，该担保行为无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”张立作为原新乡银行中原支行行长，身份是原新乡银行中原支行的负责人，而且使用了其管理的原新乡银行中原支行印章，为李须汉提供了担保，原新乡银行中原支行内部管理制度混乱，存在巨大漏洞，业务监管严重缺失，从而给员工实施犯罪以可乘之机。金利支行存在严重过错，应承担二分之一的责任。关于赔偿数额确定问题。本案李须汉向尚某账户内实际汇款金额为976万元，且李须汉自认按照月息4.5分其已经收到了利息213万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，结合李须汉自认的收到利息的时间及金额，借款人当天支付的利息超过月息3分的数额在借款本金中扣减，截止2014年4月12日，借款人仅欠李须汉借款本金9051913.6元，同时，因借款人占有上述款项给李须汉造成了利息损失，该损失按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，李须汉的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第五条、第十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、中原银行股份有限公司新乡金利支行对李须汉向尚某出借款项9051913.6元及资金占用损失（资金占用损失自2014年4月12日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率起算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算至款项付清之日止）不能获得偿还部分50％的范围内承担赔偿责任；二、驳回李须汉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由李须汉负担44218元，由中原银行股份有限公司新乡金利支行负担37582元。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定:“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”河南省新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决书认定，张立在任金利支行（原新乡银行中原支行）行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以高息向社会不特定人员吸收资金。本案所涉借款合同、保证合同，也系张立以金利支行行长的身份与李须汉签订，张立为李须汉出具的案涉合同盖有金利支行的印章，所借款项均转入张立实际控制的账户，未转入单位账户。本案所涉借款的方式、使用的印章、资金的流向等均与生效刑事判决对其犯罪情节的认定相同，本案已涉嫌刑事犯罪，李须汉的起诉依法应予驳回。金利支行的该项上诉请求成立，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初3179号民事判决；二、驳回李须汉的起诉。一审案件受理费81800元，退还李须汉；上诉人李须汉预交的二审案件受理费5568元，上诉人中原银行股份有限公司新乡金利支行预交的二审案件受理费43008元，均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 陈 洁审判员 浮代飞审判员 冯艳婷二〇二〇年十二月二十八日书记员 杨翠翠