安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1572号 上诉人（原审原告）：沈杨强,男,1976年12月3日出生,汉族,户籍地安徽省颍上县，经常居住地安徽省淮北市相山区。 被上诉人（原审被告）:思朗食品(淮北)有限公司,住所地安徽省淮北市凤凰山(食品)经济开发区栖凤路**。 法定代表人:袁汉思，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高芹芹，女，该公司员工。 上诉人沈杨强因与被上诉人思朗食品(淮北)有限公司（以下简称思朗公司）劳动争议一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2020）皖0604民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈杨强，被上诉人思朗公司的委托诉讼代理人高芹芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈杨强上诉请求：1.撤销一审判决;2.判令思朗公司支付沈杨强违法解除劳动合同的赔偿金20400元；3.判令思朗公司支付沈杨强2019年3月份少发工资800元。事实和理由:一、一审对沈杨强月平均工资计算错误。2014年8月15日,沈杨强与思朗公司签订书面劳动合同,2018年6月23日思朗公司和沈杨强重新签订劳动合同约定岗位、薪资待遇不变,试用期三个月,思朗公司提供的格式合同均不写工资具体数额。同日，思朗公司和沈杨强签订《终止劳动合同协议书》，明确沈杨强月平均工资是6911元。思朗公司通过银行代发工资,每月工资条不给员工看,也不让员工在工资单上签字,致使员工无法知道个人工资多少。根据劳动法相关规定,应由思朗公司举证证明员工工资数额。沈杨强即使认可“一审法院认为,本院(2020)皖0604民初667号民事判决认定思朗公司系违法解除与沈杨强的劳动合同,该判决已生效”。但是,此次一审查明沈杨强前十二个月应发工资分别为:6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、5912元、5871元、5948元、5982元,平均月工资为5976元(71713元÷12=5976元)。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定,劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。一审法院(2020)皖0604民初667号判决已经认定思朗公司少发沈杨强加班工资3297.7元，在计算违法解除劳动合同赔偿金的月平均工资时应当包括思朗公司少发的加班工资。二、一审对思朗公司2019年3月少发沈杨强工资的违法行为的事实认定不清。思朗公司提交的沈杨强2019年3月份工资单中,明确基本工资6000元,罚款800元工资。1982年4月10日国务院发布的《企业职工奖励条例》规定,国有企业和城镇集体企业有权对职工实施罚款。但该条例已于2008年1月15日被国务院第516号令《国务院关于废止部分行政法规的决定》所废止。已被《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》代替。企业对员工罚款没有法律依据,思朗公司应当补发2019年3月少发的工资800元。 思朗公司辩称，一审认定事实证据充分，适用法律正确，请二审依法维持原判，驳回上诉。理由：一、沈杨强工资发放至2019年7月，2018年8月至2019年7月，沈杨强应发工资分别为6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、5912元、5871元、5948元、5982元，沈杨强解除劳动合同前12月平均工资5976元。二、2019年3月因沈杨强未按照集团管理规定按时提交生产记录表《预进间消毒液配置记录表》，对沈杨强通报批评，扣罚800元绩效工资，沈杨强无证据证明自己未违规填报，要求补发无事实依据。 沈杨强向一审法院起诉请求：1.判令思朗公司支付沈杨强违法解除劳动合同赔偿金20400元;2.判令思朗公司补发沈杨强2018年3月少发的基本工资800元，庭审中称，2018年3月是笔误应为2019年3月；3.诉讼费用由思朗公司承担。 一审法院认定事实：2014年8月15日，双方签订书面劳动合同，约定沈杨强在思朗公司工作，沈杨强在试用期工资每月为4386元,合同期限为三年。2018年6月23日，沈杨强（乙方）、思朗公司（甲方）签订终止劳动合同协议书，约定经乙方提出，双方同意协商解除劳动合同，双方的劳动关系自2018年6月30日依法解除，劳动权利义务终止。2018年6月，双方重新签订劳动合同，约定沈杨强在思朗公司人力资源部从事经理工作，合同期限为2018年7月1日至2021年6月30日，试用期为3个月等内容。2018年8月20日，思朗公司出具工作联络函，载明:对其部分员工的工资进行调整，调整后沈杨强的工资为税前工资6000元/月，该次调整标准自2018年10月1日起执行。 2019年8月，思朗公司生产厂长欧阳根口头告知沈杨强已被辞退，8月2日，沈杨强给思朗公司出具书面意见，内容为：思朗公司辞退沈杨强，需要思朗公司按正常辞退员工的程序，书面签发一份辞退通知书，以指定时间处理辞退沈杨强的相关事宜。欧阳根签署“以上情况属实”等字样。2019年8月6日，思朗公司向沈杨强出具劳动合同终止（解除）证明书，沈杨强在该证明书上签字。2019年4月，思朗公司记录填报违规事件的处罚通报，对沈杨强进行通报批评，扣发800元绩效工资。2019年3月工资表显示扣款800元。沈杨强的工资发放至2019年7月。2018年8月至2019年7月，沈杨强的应发工资分别为：6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、5912元、5871元、5948元、5982元。沈杨强解除合同前12月平均工资为5976元（71713元÷12=5976）。 一审法院另查明，沈杨强向淮北市相山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.思朗公司支付沈杨强违法解除劳动合同赔偿金20400元；2.思朗公司支付沈杨强2018年3月少发基本工资800元。该仲裁委作出相劳人仲字（2020）第78号不予受理案件通知书。沈杨强不服提起诉讼。 一审法院认为，一审法院（2020）皖0604民初667号民事判决认定思朗公司系违法解除与沈杨强的劳动合同，判决已生效。庭审时思朗公司仅辩称应按照平均工资5515.45元支付沈杨强赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。该法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。沈杨强解除合同前在思朗公司工作1年零1个月，应支付1.5个月的经济补偿金，沈杨强解除合同前12月平均工资为5976元，经济赔偿金为17928元（1.5×2×5976元）。根据思朗公司举证，2019年3月沈杨强因记录填报违规被处罚，扣除绩效工资800元。沈杨强要求思朗公司补发2019年3月少发工资800元的诉讼请求，无事实依据，不予支持。判决：一、思朗公司于判决生效之日起十五内支付沈杨强违法解除劳动合同赔偿金17928元；二、驳回沈杨强的其他诉讼请求。案件受理费10元，由思朗公司负担。 二审中，当事人未提交新证据并坚持一审举证质证意见。 本院二审另查明，一审法院（2020）皖0604民初667号及本院（2020）皖06民终981号民事判决认定，思朗食品公司未提供证据证明其解除与沈杨强的劳动合同符合法律规定，应认定系违法解除。思朗食品公司于2019年8月6日出具劳动合同终止（解除）证明书，沈杨强签字确认，且已领取失业金。沈杨强关于补发违法解除劳动合同期间的工资及待遇等问题，无法律依据，但沈杨强可另行主张违法解除劳动合同的赔偿金。沈杨强提供的证据显示其2019年1月份加班72小时，调休3天，思朗食品公司应支付沈杨强周六加班工资3297.7元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.沈杨强解除合同前12月平均工资数额如何确定；2.思朗公司扣除沈杨强的绩效工资800元应否补发。 关于沈杨强解除合同前12月平均工资数额确定问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。本案中，一审法院（2020）皖0604民初667号及本院（2020）皖06民终981号民事判决认定思朗公司应支付沈杨强2019年1月份周六加班工资3297.7元，该加班工资3297.7元依法应当认定为沈杨强劳动合同解除前12个月内的货币性收入，一审未计入沈杨强劳动合同解除前12个月平均工资不当，应予纠正。据此，思朗公司应支付沈杨强经济赔偿金18752元。沈杨强关于在计算违法解除劳动合同赔偿金的月平均工资时应当包括其2019年1月加班工资3297.7元的上诉理由成立，应予支持。 关于思朗公司扣除沈杨强绩效工资800元的补发问题。《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。沈杨强作为劳动者应当遵守思朗公司及其集团公司劳动纪律和相关行业工作规范等，但沈杨强在工作中未按要求做好预进间消毒液配置记录，被集团公司检查工作中发现并处罚通报，该处罚通报同时决定对沈杨强“800元绩效不发放”。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。思朗公司扣发沈杨强绩效工资800元，应当认定为思朗公司根据其生产经营特点和经济效益依法确定本单位工资分配方式的企业自主权。沈杨强2019年3月工资表显示应发工资6000元、扣款800元、社保费356.62元，沈杨强实发工资4843.38元，远远高于本地最低工资标准1380元。故沈杨强主张思朗公司对员工罚款无法律依据,应补发其2019年3月扣发工资800元的上诉理由不能成立。 综上所述，沈杨强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮北市烈山区人民法院（2020）皖0604民初1511号民事判决； 二、思朗食品(淮北)有限公司于本判决生效之日起十五内支付沈杨强违法解除劳动合同赔偿金18752元； 三、驳回沈杨强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人思朗食品(淮北)有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  李 姗 审判员  葛 侠 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理朱明清 书记员朱天一 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。