湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂10刑终293号原公诉机关湖北省荆州市沙市区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜兆骞，男，1995年12月9日出生于湖北省荆州市，汉族，高中文化，务工，户籍所在地湖北省荆州市石首市。2019年5月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。指定辩护人黄莎莎，湖北思捷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨作能，男，1993年11月14日出生于湖北省荆州市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地湖北省荆州市监利县。2019年8月31日被抓获并临时羁押，同年9月5日被刑事拘留，9月26日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。指定辩护人史国俊，湖北恒祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨志勇，男，1994年8月27日出生于湖北省荆州市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地湖北省荆州市监利县。2019年6月24日被抓获，同年7月2日被刑事拘留，7月25日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。指定辩护人蔡国勋，湖北三管笔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张正，男，1996年1月12日出生于湖北省黄冈市，汉族，大专文化，务工，户籍所在地湖北省黄冈市团风县。2019年8月12日主动投案，次日被刑事拘留，同年8月28日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。指定辩护人陈凤，湖北恒祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）夏广伟，男，1994年11月21日出生于湖北省黄冈市，汉族，初中文化，务农，户籍所在地湖北省黄冈市团风县。2019年5月7日被抓获，次日刑事拘留，同年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。指定辩护人党利霞，湖北楚韵律师事务所律师。荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人杜兆骞、杨作能、杨志勇、张正、夏广伟犯诈骗罪一案，于2020年9月4日作出（2020）鄂1002刑初75号刑事判决。宣判后，杜兆骞、杨作能、杨志勇、张正、夏广伟均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审认定，2019年2月，被告人杜兆骞、杨作能、杨志勇、张正、夏广伟开始跟随耿某冲实施电信诈骗犯罪活动。同年4月29日，该团伙搬至荆州市沙市区新天地小区10栋5楼写字楼内。被告人杜兆骞、杨作能、杨志勇、张正、夏广伟根据耿某冲安排、指示，使用笔记本电脑用虚拟号码拨打电话的方式向不特定多数人拨打电话，电话接通后，冒充“东方财富”公司工作人员，利用公司提供的“话术本”，以帮他人推荐股票信息为由，通过微信把他人拉入“股票群”。群中有“股票分析师”推荐股票，诱导群成员下载收费APP，骗取钱财，被告人以此从中收取提成费。该团伙中，五名被告人工资均由老板耿某冲发放。其中，被告人杜兆骞担任“总监”职务，负责协调、安排组长、成员工作；被告人杨作能、杨志勇、张正三人担任“组长”，负责培训、安排、监督各自的组员拨打诈骗电话；被告人夏广伟系杨志勇小组的成员，负责拨打诈骗电话。截止到案发时，被告人杨作能小组拨打电话2****人次，被告人杨志勇小组拨打电话1****人次，被告人张正小组拨打电话1****人次，被告人夏广伟个人拨打电话8431人次，该团伙共计拨打诈骗电话4****人次。2019年5月7日，公安机关在巡逻清查时，将该诈骗团伙查获，在荆州市沙市区新天地写字楼内现场抓获被告人杜兆骞、夏广伟及其他小组成员，当场查获作案工具网络电话机29台、笔记本电脑29台、纸质笔记本35本。被告人张正于2019年8月12日主动到公安机关投案，到案后如实供述了自己的罪行。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：（1）受案登记表、立案决定书、现场照片、通话记录照片、笔记本记录、抓获经过、行政处罚决定书、被告人的身份信息材料，证实整个案件的发生及破案经过，该诈骗团伙其他组员已被行政处罚，及五名被告人均具备完全刑事责任能力的事实。（2）房屋租赁合同，证实被告人杨作能根据安排，于2019年4月22日开始在荆州市沙市区新天地小区承租写作楼作为实施电信诈骗犯罪活动窝点的事实。（3）搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关于2019年5月7日晚上在荆州市沙市区新天地小区的犯罪窝点内，现场查获作案工具Fanvil牌网络电话机29台、笔记本电脑29台、纸质笔记本35本。（4）证人邵某、刘某、肖某、何某、张某、史某1、史某2、邓某1的证言，其中①邵某证实：我是2019年5月3日在沙市区新天地开始上班，4月29号、30号也上了班。杜兆骞是领导，还有三个组长，杨作能是我的组长，其他两个组长不知道是谁。我就是在公司里打电话推销股票，拉人进微信群。杜兆骞什么都管，工资发放、业绩，生活起居。三个组长负责管理电话员，监督工作，做业绩，教我们工作方法。我打电话说我们是东方财富公司的，有一个推广活动。如果对方要参加，我就要对方加我们微信，我再把这些人加入微信群，群每天不一样，不固定。如果对方说不要，我们就继续给其他人打。我实际上不是“东方财富”公司员工，我们公司没有名字。我们说的推广活动不是真的，这个话术是群主提出，打电话这样说就是为了拉他们进群。我从2019年4月29日至5月7日期间，拨打了6103个推销股票信息的电话。我一个月底薪是3000元加提成，拉一个人进群或推荐一个人加我们的“股票老师”，有13元提成。②刘某证实：我于2019年5月3日在沙市区新天地开始上班。杜兆骞是主管，还有三个组长分别是张正，杨作能，杨志勇。我就是在公司里打电话推销股票，拉人进微信群。杜兆骞什么都管，工资发放、业绩，生活起居。三个组长负责管理电话员，监督工作，做业绩，教我们工作方法。我打电话说：我们是东方财富公司的，有一个推广活动。如果对方要参加，我就要对方加我们微信，我再把这些人加入微信群，群每天不一样，不固定。如果对方说不要，我们就继续给其他人打。我不是“东方财富”公司员工，我们公司没有名字。我们说的推广活动不是真的，这个话是群主提出，打电话这样说就是为了拉他们进群。从2019年4月29日至5月7日期间，拨打了3941个推销股票信息的电话。我一个月底薪是3000元加提成，拉进群一个人提13元提成。③肖某证实：我们公司最初在石首市车碌新居的写字楼，于2019年4月27日搬迁到沙市区新天地小区。公司领导是老板杜兆骞，还有三个组长张正、杨作能、杨志勇，杨志勇是分管我们组的组长。杜兆骞什么都管，工资的发放和业绩，生活的起居和工作安排。我们组长主要负责打电话，做业绩。我一个月底薪是3200元加提成，全勤的话加300，拉进群一个人提13元提成。股票老师是总监杜兆骞推送给我们的。我在新天地上了7天班，4月29号开始至5月7号结束，跟我一起工作的20多个人，杜兆骞、张正、杨作能、杨志勇、史某1、史某2、邓某2、邓某1、李某、何某、夏广伟、彭西、杨某等人。证人何某、张某、史某1、史某2、邓某1均是在该公司上班拨打电话的人员，其证言与上述证言一致，能够相互吻合印证。（5）被害人王某、徐某的陈述，证实其均收到过自称是证券公司工作人员推荐股票的电话，冒充证券公司客服，用微信号“xiao1007332918”（昵称小夏）将他们拉入股票微信群。群里有老师推荐股票，若推荐成功就收取提成费用。（6）夏广伟的微信照片、聊天记录，证实夏广伟微信号为“xiao1007332918”（昵称小夏），其冒充证券公司客服拉人到假冒的“证券公司内部群”，群内有人冒充各种身份推荐股票及被他人质疑为骗子的聊天信息。（7）辨认笔录，证实经过依法辨认，辨认出实施电信诈骗的各被告人信息。（8）被告人的供述与辩解，证实各被告人到案后，对以上主要犯罪事实均作了如实供述。一审认为，被告人杜兆骞、杨作能、杨志勇、张正、夏广伟利用拨打电话的电信技术手段，针对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，拨打诈骗电话次数均达到五千人次以上，情节特别严重，其行为均构成诈骗罪（未遂），依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人杜兆骞、杨作能、杨志勇、张正、夏广伟在整个诈骗犯罪环节中，主要是针对不特定人群通过拨打电话拉人进群，没有参与后续犯罪行为，所起作用相对较小，均属于从犯，依法应当减轻处罚。被告人杜兆骞、杨作能、杨志勇、张正、夏广伟均当庭自愿认罪，可以从轻处罚；其中被告人张正主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人利用拨打电话对不特定多数人实施电信诈骗，可以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条之规定，分别以诈骗罪判处被告人杜兆骞有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；判处被告人杨作能；有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元；判处被告人杨志勇有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币15000元；判处被告人张正有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10××0元；判处被告人夏广伟有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币15000元。上诉人杜兆骞提出主要上诉理由如下：1.其行为不构成诈骗罪，其工作是打电话给客户，推荐一个免费的股票交流群，将客户拉入群后，收集有效信息，做成表格打包卖给他人，其与进群客户不存在任何利益关系；2.一审量刑过重。杜兆骞的辩护人提出杜兆骞因形迹可疑被抓获后，已承认相关事实，相应的组织架构，人员分配，并未否认事实，应认定为自首。且其有认罪认罚情节，故一审量刑过重。上诉人杨作能提出主要上诉理由如下：1.一审认定其小组拨打电话数量为2****条与事实不符，其实际拨打电话数量为1****条左右；2.一审量刑过重。杨作能的辩护人提出主要辩护意见有：1.一审认定其小组拨打电话数量无充分证据证实；2.杨作能已签署认罪认罚具结书，其认罪认罚情节应予认定；3.其有坦白情节，是初犯，应从轻处罚。上诉人杨志勇以其对公司实施违法行为的事实不知情，一审量刑过重为主要理由提出上诉。杨志勇的辩护人提出杨志勇属犯罪未遂、从犯情节，且系初犯，社会危害性较小，一审量刑过重。上诉人张正提出主要上诉理由如下：1.其行为不构成诈骗罪，其公司仅邀请客户加入微信群，后续群中推荐股票行为并非其公司所为，其公司行为与群中推荐股票是两个独立行为，没有共同犯罪的故意；2.一审量刑过重。张正的辩护人提出张正有自首情节，是从犯、犯罪未遂、认罪态度好等法定、酌定量刑情节，一审量刑过重的辩护意见。上诉人夏广伟以其只是被雇用的普通员工，一审对其量刑过重为由提出上诉。夏广伟的辩护人提出一审认定夏广伟拨打电话数量过高，夏广伟等人通过系统自动拨号，存在大量未接通电话，一审以系统中显示自动拨出的8431个电话及团伙拨打电话数量认定，属事实认定错误。一审量刑过重。经审理查明，一审认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致。本院予以确认。二审期间控辩双方均未提出新证据。关于上诉人杨作能及杨作能、夏广伟的辩护人提出一审认定拨打电话数量过高，上诉人拨打电话是通过系统自动拨号，存在大量未接通电话，应从认定的数量中扣除的上诉理由和辩护意见，经查，一审认定杨作能、夏广伟等人以网络电话机自动拨号形式，向不特定多数人拨打电话次数达到5000次以上，虽然没有打通等情形客观存在，但上诉人对不特定人群拨打诈骗电话行为已经实施，一审根据本案的具体情况，将未打通与已打通的电话次数一并以犯罪未遂予以评价符合法律规定。故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于杜兆骞的辩护人提出杜兆骞因形迹可疑被抓获后，已承认相关事实，相应的组织架构，人员分配，并未否认事实，应认定为自首的辩护意见，经查，公安机关的侦查笔录及讯问笔录证实，杜兆骞因形迹可疑被口头传唤到派出所，杜兆骞并未在第一时间主动交代问题，在公安机关对其窝点进行搜查后所作讯问笔录中，其亦否认其收集信息卖给他人用以实施诈骗的事实。故上诉人杜兆骞的行为不构成自首。关于杜兆骞、杨作能的辩护人提出杜兆骞、杨作能已签署认罪认罚具结书，其认罪认罚情节应予认定的辩护意见，经查，上诉人杜兆骞、杨作能签署认罪认罚具结书后，原公诉机关根据案件事实依法对量刑建议进行了调整，杨作能等五上诉人收到量刑建议调整书后均表示量刑建议过重，故其认罪认罚情节应不予认定。本院认为，上诉人（原审被告人）杜兆骞、杨作能、杨志勇、张正、夏广伟利用拨打电话的电信技术手段，针对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，拨打诈骗电话次数均达到五千人次以上，情节特别严重，其行为均构成诈骗罪（未遂）。上诉人杜兆骞、张正提出其打电话将客户拉入股票交流群后，收集有效信息卖给他人，其与进群客户不存在任何利益关系，与群中推荐股票是两个独立行为，没有共同犯罪的故意，故其行为不构成诈骗罪未遂的上诉理由，经审查认为，杜兆骞等人冒充证券公司客服针对不特定人打电话拉人进群，收集有效信息卖给他人用以实施诈骗的事实清楚，证据确实充分。该事实表明，杜兆骞等人对其行为的非法性及可能产生的诈骗后果是明知的，在整个电信诈骗活动过程中，上诉人杜兆骞等人实施了前期拨打电话环节，与后期由他人实施的诈骗行为形成一个完整犯罪链条。一审综合全案事实，认定对杜兆骞等人所参与实施的行为构成诈骗未遂并无不当。关于杜兆骞等五上诉人及辩护人提出一审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经审查认为，一审量刑时，根据五上诉人利用拨打电话对不特定多数人实施电信诈骗的从重处罚情节，以及五上诉人均系从犯，且当庭自愿认罪，上诉人张正系自首等从轻、减轻处罚情节，在法定刑幅度以下判处刑罚，并无量刑过重情形。故该上诉理由和辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 静审判员 刘军平审判员 曹 磊二〇二〇年十二月二十一日书记员 田思思