天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终5453号上诉人（原审被告）：云南骏驰建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市五华区东风西路**三合商利写字楼****。法定代表人：刘阳凡，总经理。委托诉讼代理人：施红彬，云南大朋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕吉祥，男，1976年4月28日出生，汉族，住云南省昭通市大关县。委托诉讼代理人：魏巍，天津维尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国铁建大桥工程局集团有限公司，住所地，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中环西路**iv>法定代表人：张树海，董事长。委托诉讼代理人：魏振中，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：刘顺平，男，1963年1月21日出生，回族，住云南省昭通市大关县。被上诉人（原审被告）：陈康权，男，1960年3月13日出生，回族，住云南省昭通市大关县。上诉人云南骏驰建筑工程有限公司（以下简称骏驰公司）因与被上诉人吕吉祥、中国铁建大桥工程局集团有限公司（以下简称铁建公司）、刘顺平、陈康权提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初81564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。骏驰公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判驳回吕吉祥一审诉讼请求或发回重审；3．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案存在事实不清，证据不足，铁建公司存在“顶包”应诉。一、被上诉人吕吉祥错告被告或者遗漏必要共同诉讼当事人，一审程序严重违法。合同相对方为中铁十三局集团第五工程有限公司与云南永佳建筑工程有限公司。工商登记信息显示，中铁十三局集团第五工程有限公司于2014年7月8日变更为中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司（以下简称中铁建五公司），该公司股东为中国铁建大桥工程局集团有限公司。中铁建五公司至今未被注销，吕吉祥起诉股东缺乏法律依据。即使吕吉祥非要起诉股东铁建公司，法院也应当依职权将中铁建五公司追加参加诉讼。二、一审法院没有管辖权，存在越权审判。本案系提供劳务者受害责任纠纷，属于侵权之诉，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。三、上诉人没有委托过丁开奇与铁建公司签订过《劳务施工合同》，案涉授权委托书涉嫌虚构伪造。铁建公司与中铁建五公司属于不同的两个主体，一审判决一方面认定中铁建五公司与骏驰公司签订《劳务施工合同》，另一方面认定铁建公司与骏驰公司签订了《劳务施工合同》，前后自相矛盾。四、原告起诉超过诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求。民法总则施行前，诉讼时效由民法通则规定，人身伤害诉讼时效为一年。原告自述2014年6月26日受伤，未在一年内起诉，明显超过诉讼时效。五、一审未依法送达上诉人骏驰公司，导致上诉人不知晓本案诉讼情况未参加诉讼，审判程序违法。吕吉祥辩称，不同意上诉人上诉请求。一、铁建公司在一审中已承认其是劳务合同的相对方，铁建公司对这一事实的自认属于免证事实，而且铁建公司还提供了工资发放记录、垫付医药费以及给付工程款、劳务费的证据。二、铁建公司注册地在天津滨海新区，因此一审法院裁定对本案拥有管辖权正确。三、上诉人称没有委托过丁开奇以铁建公司签订过劳务合同，但是根据交易习惯与常识可知，付款以及开具发票均需要骏驰公司予以配合，而且骏驰公司在劳务合同中加盖公章以及在收款收据中加盖财务章，说明骏驰公司对丁开奇的签订合同及履行合同行为是知情的。四、原告2014年在云南起诉，后移送至一审法院，之后撤诉又再次起诉，并未超出诉讼时效。五、关于送达问题。一审法院在2015年至2019年3月期间，多次通过送达、公告等方式通知上诉人到庭，但上诉人在一审期间始终拒绝履行诉讼义务。在一审法院判决后，又在上诉期快结束时提起上诉，说明上诉人是为了延诉讼进程。铁建公司提交书面意见辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。铁建公司已经按照一审判决履行了义务，向吕吉祥赔偿鉴定费6700元。刘顺平、陈康权未作答辩。吕吉祥向一审法院起诉请求：1．判令各被告连带一次性赔偿原告伤残赔偿金136404元、住院伙食补助费1440元、交通费30000元、护理费4876.27元、误工费11377.97元、后期治疗费10800元、鉴定费1900元，合计196798.24元；2．鉴定费6700元及公告费、诉讼费均由被告承担。一审法院认定事实：被告骏驰公司（曾用名云南永佳建筑工程有限公司）具有房屋建筑工程施工总承包三级资质，其经营范围包括公路工程、桥梁工程的施工。2013年7月21日，被告铁建公司下属中铁十三局第五工程有限公司云南麻昭高速公路B1工区项目部与被告骏驰公司（曾用名云南永佳建筑工程有限公司）签订《劳务施工合同》，合同约定的工程地点为云南省昭通市大关县麻昭高速三岔沟特大桥，施工范围为三岔沟大桥3#、4#墩混凝土挡墙；4#墩左线桩基；3#、4#墩土石方外运；3#墩台碎石土回填。施工内容包括：1．钢筋混凝土挡墙工程：清理基地、预埋钢筋、搭拆模板、浇筑混凝土挡墙、清理现场等；2.4#墩桩基：挖孔灌注桩挖孔、成孔、声测管安砼灌注；3.3#4#墩土石方外运：挖、装、运；4.3#墩台碎石土回填。此后，铁建公司与骏驰公司实际履行了上述合同。又查，被告骏驰公司委托案外人丁开奇作为代理人与被告铁建公司签署了上述《劳务施工合同》，骏驰公司另向铁建公司出具了丁开奇的授权委托书。一审法院在（2015）滨功民初字第2896号案件审理中曾通过电话对丁开奇进行询问，丁开奇陈述可以证实，骏驰公司通过丁开奇将涉案的一部分工程分包给被告刘顺平，刘顺平又将其中一部分工程分包给陈康权；该案件中法庭也通过电话询问被告陈康权，其陈述他的上一层是刘顺平；该案件中，案外人杨远康到庭接受询问，证实原告系陈康权雇请的工人，被告刘顺平为包工头，原告也是被告刘顺平手下工人。2014年6月26日，原告受雇于陈康权在从事涉案三岔沟特大桥4#墩桩基工作中手指受伤，当日入住大关县铁路医院住院治疗，入院诊断为左小指第二指骨开放性粉碎性骨折。后，行左小指切开复位内固定术，7月23日，行肢体残端修整术，8月3日原告出院。2014年10月13日，经原告委托，云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为原告之损伤属九级伤残，假指安装费评估为10800元。庭审中，被告铁建公司对该鉴定结论不予认可，认为该鉴定使用的标准有误，原告遂申请对其人身损害伤残等级及假指安装费用进行鉴定，后经一审法院委托司法鉴定机构对原告伤情进行查看，认为原告不构成伤残，且后期残疾辅助器具费用较低，一审法院将该情况向原告反馈后，原告申请撤回伤残及假指安装费的鉴定。另查，2014年11月6日，经原告委托，云南正大法医司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为原告误工损失日评定为伤后70日，营养期评定为伤后30日，护理期评定为伤后30日，原告向该机构支付鉴定费600元。庭审中，被告铁建公司对该鉴定结论予以认可。本案审理期间，原告提供农民工劳动合同一份，主张该合同上的签名“吕吉祥”为原告本人书写，该签名处押名指印亦为原告捺印。原告对该证据真实性不予认可，遂申请对前述签名及捺印进行鉴定。经一审法院委托，天津市天宏物证司法鉴定所出具司法鉴定意见书两份，鉴定意见为前述签名并非原告书写、捺印非原告九指所捺印。一审法院认为，本案应就如下问题予以分析认定：一、事故责任承担通过本案查明的事实可以认定，被告陈康权雇佣原告为涉案工程提供劳务，原告为劳务提供方，被告陈康权为劳务接受方。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈康权作为接受劳务的一方，对其雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，现并无证据证实陈康权已经尽到了前述的安全注意义务和劳动保护职责，故陈康权对原告受到伤害存在过错，其应对原告所受损害承担赔偿责任。对于被告骏驰公司、被告刘顺平的责任承担一节，结合相关证据可以证实，涉案劳务工程由骏驰公司承包后，又部分分包给刘顺平，刘顺平部分分包给了陈康权。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也明确规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告骏驰公司作为建筑工程的发包单位，其明知接受发包业务的被告刘顺平没有相应的资质及安全生产条件，骏驰公司为了降低费用而将工程违法发包给无资质的个人，而刘顺平再次违法分包部分业务给无资质的个人被告陈康权，骏驰公司及刘顺平的行为均增加了作为陈康权雇员原告的安全风险，被告骏驰公司、被告刘顺平应当依法与被告陈康权对给原告造成的损失承担连带赔偿责任。对于被告铁建公司的责任承担一节，铁建公司将涉案工程劳务分包给具有资质的被告骏驰公司，铁建公司在该环节并无过错，其无须对原告所受伤害承担赔偿责任。二、赔偿范围1．住院伙食补助费：原告因伤住院期共计38天，其应获得的住院伙食补助费为3800元，原告超过部分一审法院不予支持；2．交通费：综合案件情况，考虑原告就医实际情况，一审法院酌情认定其交通费损失为2000元，原告超过部分的主张一审法院不予支持；3．护理费：根据鉴定意见，原告的护理期为30天，故参照2017年度天津市居民服务和其他服务业在岗职工平均工资计算原告的护理费损失。经计算，原告住院期间的护理费损失为3690元（44898元/年÷365天×30天），原告超过部分的主张一审法院不予支持；4．误工费：依据有关司法解释的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据鉴定意见，原告误工期为70日，对于误工费的计算标准，可参照2017年度天津市建筑业在岗职工平均工资53059元计算其误工期间的损失，经计算，该误工费损失为10175.90元（53059元/年÷365天×70天），原告超过部分的主张一审法院不予支持；5．鉴定费：原告委托鉴定机构进行的误工期、营养期及护理期鉴定支付鉴定费600元，该损失应纳入赔偿范围。对于原告主张的残疾赔偿金和后期医疗费，因无相关事实依据，一审法院不予支持。本案中，原告所受各项损失共计人民币26965.90元，被告陈康权应向原告赔偿上述损失，被告骏驰公司、被告刘顺平就该损失与被告陈康权承担连带赔偿责任。此外，原告申请签字笔迹及捺印鉴定产生鉴定费损失6700元，该损失应由被告铁建公司承担。判决：一、被告陈康权赔偿原告吕吉祥各项损失共计人民币26965.90元；二、被告云南骏驰建筑工程有限公司、被告刘顺平应对本判决第一项确定被告陈康权的赔偿义务承担连带给付责任；三、被告中国铁建大桥工程局集团有限公司赔偿原告鉴定费损失6700元；四、驳回原告其他诉讼请求。上述给付义务应在本判决生效之日起十日内履行，如果被告未按本判决指定的期间履行，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取为1284元，公告费600元，由原告负担1100元，被告陈康权、被告云南骏驰建筑工程有限公司、被告刘顺平共同负担784元，各被告应负担的部分由其于本判决生效之日起十日内径行给付原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交中铁建五公司的工商登记信息打印件，证明在本案中如果需要起诉也是应该起诉中铁建五公司，而不是铁建公司。被上诉人吕吉祥认可该证据真实性，但不认可关联性和证明目的，认为书面合同只是证明合同关系的一个证据还需要结合合同的实际履行情况加以认定。本院认为，该证据不能实现上诉人的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。关于案涉《劳务施工合同》的签订主体问题。案涉《劳务施工合同》加盖了铁建公司下属中铁十三局第五工程有限公司云南麻昭高速公路B1工区项目部和云南永佳建筑工程有限公司（骏驰公司）的公章，铁建公司自认签订并履行了该合同，同时提供发放工资清单为证，骏驰公司虽主张丁开奇无权代其签约但未能提供充分证据予以证实，故一审法院认定骏驰公司与铁建公司签订《劳务施工合同》，并无不当，本院予以维持。中建五公司不是本案必须参加诉讼的当事人，骏驰公司认为遗漏当事人的主张，缺乏事实和法律依据本院不予支持。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，铁建公司的注册地在天津市滨海新区，故一审法院对本案具有管辖权。吕吉祥自2014年就主张权利，其诉讼请求未超出诉讼时效。经审查，一审送达程序合法。对于骏驰公司的责任承担问题。骏驰公司承包案涉工程后，将工程违法交给无资质及安全生产条件的刘顺平施工，刘顺平再次将部分工程违法交给无资质的陈康权施工，增加了吕吉祥的安全风险，骏驰公司、刘顺平应与陈康权对给吕吉祥造成的损失承担连带赔偿责任。综上所述，骏驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人云南骏驰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 姜腾飞二〇二〇年十二月三十一日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……