河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终3037号上诉人（原审原告）：曾凡霞，男，1982年1月19日出生，汉族，住河南省新县。委托诉讼代理人：许占超，河南启法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许昌中正劳务有限公司，住所地：河南省许昌市华佗路西段（西关花园）。法定代表人：高东芳。被上诉人（原审被告）：河南昊锦建设集团有限公司，住所地：河南省林州市横水镇中心大街**院。法定代表人：王广利，该公司经理。委托诉讼代理人：陈光普，河南禹曦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连庭跃，男，1963年3月20日出生，汉族，住河南省禹州市。被上诉人（原审被告）：禹州市中医院，住所地：河南省禹州市钧官窑路**、东关街**。法定代表人：余亚明，该院院长。委托诉讼代理人：段风顺，河南光宇律师事务所律师。上诉人曾凡霞因与被上诉人许昌中正劳务有限公司（以下简称中正公司）、河南昊锦建设集团有限公司（以下简称昊锦公司）、连庭跃、禹州市中医院建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2020）豫1081民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾凡霞及其委托诉讼代理人许占超，被上诉人昊锦公司的委托诉讼代理人陈光普、被上诉人禹州市中医院的委托诉讼代理人段风顺到庭参加诉讼，被上诉人中正公司、连庭跃未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾凡霞上诉请求：1.依法改判被上诉人负连带责任支付曾凡霞工程劳务费159780元及施工期间误工费用32万元或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，程序违法。1.关于劳务工程款问题。一审对建筑面积的认定没有事实及法律依据。规划许可证只计算了一层连廊面积，病房综合楼夹层没有计算建筑面积。被上诉人应当按照曾凡霞实际施工面积计算工程款，至少应按照《计算建筑面积的规定》据实计算建筑面积，按建筑面积计算工程款。虽然曾凡霞打了收条，但那是在发包方威胁不按照他们的意思打收条，一分钱的工程款也拿不到的情况下打的，与事实不符。2.关于误工费用问题。一审法院应当依法判决发包方与承包方合同中第十三条工期延误及索赔部分约定，曾凡霞应当同步享有该合同第十三条约定。曾凡霞施工期间存在大量非自身原因的停工、窝工，农民工的生活都是曾凡霞负责，曾凡霞理应得到上述误工费用。3.一审程序违法。曾凡霞向一审法院递交了调查取证申请书，申请调取禹州市中医院误工天数及农民工花名册，一审法院只是让禹州市中医院代理人拿，并没有调取证据，后以曾凡霞不是合同相对人为由不作为司法，程序严重违法。综上，请求依法支持曾凡霞的上诉请求。昊锦公司辩称，1.曾凡霞与昊锦公司之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，昊锦公司不应作为被上诉人。2.本案是劳务合同关系，系其与连庭跃之间的纠纷，与昊锦公司无关。禹州市中医院辩称，禹州市中医院没有曾凡霞上诉状中所称的农民工花名册。曾凡霞向一审法院起诉请求：1.判令被告支付劳务费159780元；2.支付原告提供劳务期间的误工费用320000元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月9日，以昊锦公司为发包方（甲方），中正公司为承包方（乙方），签订《劳务承包协议书》一份，将禹州市中医院病房综合楼的土建工程包括基槽清理、基础工程、地、地下车库体结构工程、二次结构填充墙砌体内外粉刷等工程承包给中正公司。合同第九条约定，建筑面积按河南省预算定额建筑面积规则计算。竣工验收合格后按工程款总额付至97％，剩余3％作为质量保证金，保修期一年。合同第十三条工期延误及索赔部分约定，一周内，非因乙方原因停水、停电造成停工、窝工连续24小时以上的，由甲方负责乙方人工费和工作生活费，乙方应在上述情况发生7日内，就延误内容和因此产生的经济支出，向甲方提出书面报告，甲方应于7日内就延长竣工日期和赔偿经济损失给予书面答复。乙方逾期未提出书面报告的，视为放弃此权利，甲方逾期未答复也不提出修改意见，视为承认此事实。2016年4月7日，以连庭跃为甲方，以曾凡霞为乙方，签订《施工合同》一份，将禹州市中医院病房综合楼建设的木工工程以包工不包料的方式分包给曾凡霞。合同第3条分包合同款约定，按工程图纸实际建设面积大约32000平方米，按建筑面积每平方米68元。第4条付款方式约定，正负零以下付完成工程量的70％，正负零以上每四层付完成工程量的80％，模板拆完、清完付总工程的95％。剩余5％，交工后一个月清完。曾凡霞组织工人施工作业至2017年9月份工程结束。2018年2月5日，曾凡霞领取劳务工程款时，出具内容为“姓名：曾凡霞今收到中医院综合楼工程项目劳务工程款：192000元班组按照合同工程量已全部施工完毕，工程款已全部拨付完毕，无拖欠（除维修保证金外）。因特殊情况保证金暂借伍万元整下欠保证金陆万壹仟元整曾凡霞2018年2月5日”。诉讼中，曾凡霞自认收到劳务费2178740元。曾凡霞与连庭跃均认可关于质保金的退还问题按昊锦公司同中正公司的合同约定。尚欠曾凡霞质保金61000元未付。涉案工程的质保期至2020年8月26日，现质保金未退还。另查明，禹州市建设工程规划许可证显示案涉工程禹州市中医院病房综合楼的建筑面积为32790.75平方米。一审法院认为，一、关于本案被告是否尚欠原告劳务费159780元未付问题。根据原告的陈述，其主张的159780元劳务费的构成为主楼两侧的两层连廊的施工劳务费（每层面积800平方米，每平方米68元）及保证金尾款。因曾凡霞在2018年2月5日领取劳务费时出具的领款手续上显示“工程款已全部拨付完毕，无拖欠（除维修保证金外）。”且在庭审中陈述其无法确定应得劳务费的数额，亦未提交相关证据证明被告尚欠其劳务费未支付。曾凡霞称施工的连廊面积不包含在其与连庭跃签订的施工合同约定的施工面积内。但因双方在《施工合同》中关于劳务费的标准约定的是按工程图纸实际建筑面积大约32000平方米计付，且案涉工程的建设工程规划许可证显示建筑面积为32790.75平方米，该32790.75平方米的建筑面积包含南北两侧连廊的面积，现曾凡霞主张主楼两侧连廊的劳务费，证据不足，应承担举证不能的法律责任。关于质保金退还问题。因涉案工程的质保期至2020年8月26日，现已过质保期，对下欠曾凡霞的61000元质保金，连庭跃应予以退还。禹州市中医院作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，其仅在欠付工程价款的范围内承担连带清偿责任。而昊锦公司与中正公司均不是与曾凡霞签订《施工合同》的相对人，曾凡霞主张昊锦公司及中正公司返还质保金，依据不足，不予支持。二、关于原告主张的误工费问题。因原告与连庭跃签订的《施工合同》未对误工问题进行约定，原告主张误工费的依据为昊锦公司与中正公司所签《劳务承包协议书》第十三条第五款“非因乙方原因停水、停电造成停工、窝工连续24小时以上的，由甲方负责乙方人工费和工作生活费”的相关约定。因原告非该合同相对人，其依据上述合同主张误工损失依据不足。且曾凡霞主张误工费320000元的计算标准为以工人60人，每人每天240元，误工期为24.5天计算。但却未提供相关证据证明其上述主张，应承担举证不能的法律后果。判决如下：一、被告连庭跃于判决生效后十日内支付原告曾凡霞质保金61000元；二、驳回原告曾凡霞的其他诉讼请求。本案诉讼费8496元，由被告连庭跃负担1105元，原告曾凡霞负担7391元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾凡霞向本院提交了住房城乡建设部计算建筑面积的规定一份、曾凡霞于2016年7月5日出具的收到条一份、曾凡霞出具的禹州市中医院木工组人员名单一份。本院经审查认为，曾凡霞提交的证据不属于新的证据，且收到条和木工组人员名单均是其单方制作，故本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，1.关于连庭跃欠付曾凡霞劳务费数额的问题。根据曾凡霞于2018年2月5日出具的领取劳务费领款手续显示“工程款已经全部拨付完毕，无拖欠（除维修保证金外）。因特殊情况保证金暂借伍万元整下欠保证金陆万壹仟元整”的内容，因此一审法院认定因保证金返还期限已经届满，将保证金与借款相抵后，连庭跃下欠曾凡霞61000元质保金并无不当。关于曾凡霞主张部分施工面积未计入建筑面积的理由，因曾凡霞出具的上述领款手续中明确表明工程款已经结清，仅剩余质保金61000元未付，因此在曾凡霞已经出具结算手续的情形下，再超出结算手续显示内容主张工程款缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持并无不当。关于曾凡霞主张上述领款手续系发包方威胁下出具的理由，因曾凡霞未依法行使撤销权，且缺乏相关证据予以证明，因此本院不予支持。2.关于误工费问题。因曾凡霞系无劳务施工资质的个人，其与连庭跃签订的施工合同因违反法律规定无效。在合同无效的情况下，曾凡霞主张误工费属于要求连庭跃赔偿损失的范畴，曾凡霞应就产生损失的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，但曾凡霞不能提供有效证据完成其举证责任，因此一审判决不予支持曾凡霞要求支付误工费的诉求符合法律规定。3.中正公司、昊锦公司、禹州市中医院是否应承担责任问题。曾凡霞与连庭跃签订施工合同，合同上除曾凡霞、连庭跃签名外，无任何单位印章，应视为连庭跃以自己名义对外从事分包行为，曾凡霞与中正公司、昊锦公司、禹州市中医院之间均无合同关系，因此一审判决中正公司、昊锦公司、禹州市中医院不承担相应责任并无不当。4.关于一审程序是否违法的问题。一审中，曾凡霞向一审法院提交调取证据申请后，一审法院已经履行证据调取程序，并不存在程序违法之处，曾凡霞的该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，曾凡霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8496元，由曾凡霞负担。本判决为终审判决。审判长 徐晓勇审判员颜森审判员郭林山二〇二〇年十二月二十四日书记员 杨            阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口