山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12689号 上诉人（原审被告）：孟庆国，男，1981年7月8日出生，汉族，住青岛市李沧区。 被上诉人（原审原告）：刘海霞，女，1982年8月2日出生，汉族，住青岛市市**。 原审被告：张妮妮，女，1983年2月5日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：孟庆国（系张妮妮丈夫），住青岛市李沧区。 上诉人孟庆国与被上诉人刘海霞、原审被告张妮妮民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初6198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 孟庆国上诉请求：1.撤销原判，驳回刘海霞全部诉讼请求。2.本案诉讼费用由刘海霞承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，本案并非民间借贷法律关系，而是涉嫌案外人李赛刑事诈骗。孟庆国、吴玉坤等多名受害者已于2020年5月底向洛阳路派出所报案，派出所已为受害人作笔录，涉案金额在300万元以上。孟庆国与刘海霞都是李赛涉嫌诈骗罪的受害人。刘海霞信用卡中的款项是作为投资款交由李赛支配的，孟庆国在一审中提交的信用卡交易流水显示，资金往来都是发生在刘海霞和李赛之间，没有借给孟庆国的。公安机关对于李赛涉嫌诈骗罪的事实已经受理，本案不属于经济纠纷案件，一审法院应当裁定驳回起诉。 刘海霞辩称，李赛是否被刑事立案与本案无关。根据赵悦汝的手机录音，孟庆国自认其与妻子也将自己的信用及自有资金出借给李赛，无法证明李赛被刑事立案与本案诉争事实具有关联性。在刘海霞起诉前，孟庆国也曾基于本案事实向公安机关报案，但公安机关并未受理，故本案诉争事实与李赛刑事案件无关。刘海霞不认识李赛，与李赛没有任何法律关系，李赛是否涉嫌刑事与刘海霞无关。孟庆国在与刘海霞的聊天记录中认可，以借用信用卡的方式向刘海霞借款、多次支付利息、多次承诺偿还。刘海霞将信用卡交付孟庆国后，无法控制信用卡的使用。综上，刘海霞系与孟庆国之间建立民间借贷关系，与第三人无关。孟庆国一审中已提交了李赛的拘留证等证据并经质证，所以该证据不属于新证据，不应被采纳。刘海霞已经足额还款，履行了代偿义务，有权提起本案诉讼。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张妮妮述称，同孟庆国的上诉意见，张妮妮不应承担责任。 刘海霞向一审法院起诉请求：1.判令孟庆国偿还刘海霞借款141437.94元及利息31200元（利息暂计算至2019年8月3日），此后利息以141437.94元为基数、按照年利率24%计算至欠款全部清偿之日；2.判令张妮妮对孟庆国债务承担连带清偿责任；3.判令案件受理费、保全费及其他因追索债权产生的费用由孟庆国、张妮妮承担。 一审法院认定事实：1.刘海霞与孟庆国原系同事。2018年6、7月份，孟庆国找到包括刘海霞在内的5名同事借用信用卡，刘海霞遂于2018年7、8月份将其名下尾号为3910的中信银行信用卡、尾号为6437的光大银行信用卡、尾号为8676的民生银行信用卡交付给孟庆国。上述3张信用卡于2019年8月3日返还刘海霞。其中，尾号为3910的中信银行信用卡于2018年1月8日由刘海霞开卡使用，至2018年8月份交付给孟庆国前，刘海霞已经将其本人使用期间刷卡透支的贷款本息偿还完毕，自2018年8月7日起至信用卡偿还之日的交易并非由刘海霞本人持卡完成。另两张信用卡系刘海霞出借前申请办卡，其中尾号为8676的民生银行信用卡于2018年8月23日首次刷卡透支，尾号为6437的光大银行信用卡于2018年7月13日首次刷卡透支，自首次透支起至信用卡偿还之日的交易均非由刘海霞本人持卡完成。 刘海霞每月将信用卡账单明细发给孟庆国提示还款，自2018年11月份起上述三张信用卡开始出现逾期。至2019年8月3日刘海霞取回信用卡时，尾号为6437的光大银行信用卡已出信用卡账单显示欠款金额为81210.8元，尾号为8676的民生银行信用卡已出信用卡账单显示欠款金额为30148.25元，尾号为3910的中信银行信用卡已出信用卡账单显示欠款金额为30078.89元。以上合计141437.94元。上述欠款刘海霞均已偿还完毕。 2.关于借信用卡原因及约定利息刘海霞、孟庆国陈述不一致。刘海霞称，孟庆国借信用卡时，称给朋友的装修公司使用，主要用于朋友公司资金周转。刘海霞从来没有见过孟庆国的这个朋友，刘海霞基于对孟庆国的信任，并且也了解到孟庆国有一定的经济实力，可以偿还信用卡，所以才将信用卡交给了孟庆国。孟庆国承诺每个月给2分利息，保证不会逾期，不影响征信。孟庆国按照约定支付了刘海霞第一个月的利息2800元。 孟庆国对刘海霞以上陈述予以否认，称借信用卡当时跟同事说，其同学李赛有个投资项目，孟庆国已经投资了，如果同事感兴趣的话也可以投资，所以同事们把信用卡给了孟庆国。孟庆国从来没有说自己有项目可以赚钱，故其只是介绍人，并非项目的参与者。关于利息，是李赛将利息转给孟庆国，孟庆国再将利息分别转给5名同事。孟庆国否认曾经支付刘海霞利息2800元。 3.孟庆国称，其将上述信用卡交付给同学李赛使用，上述信用卡透支欠款均系李赛欠款，与其无关。经法庭询问，刘海霞、孟庆国均确认刘海霞不认识李赛，在上述信用卡借用期间刘海霞与李赛亦无任何形式的接触。2020年7月7日，青岛市公安局市北分局洛阳路派出所对孟庆国报称的李赛诈骗一案立案侦查，次日，李赛被刑事拘留。 4.刘海霞与孟庆国之间就借用信用卡、“收租子”、还款、还卡以微信方式进行过沟通，以下为双方部分微信聊天记录： 2018年6月29日，孟庆国给刘海霞转款600元，并留言：“海霞收租子”。2018年7月14日，孟庆国向刘海霞转款400元，给刘海霞留言“海霞，应该是1600，扣除1188年费，卡里还留了12，都刷了对卡不太好”“你收租子吧”，刘海霞回复“好来，谢谢老板”。孟庆国于2018年8月8日向刘海霞转款240元，刘海霞问：“这是？”孟庆国答：“昨天提额的租子”“先收着，第一次的都是先给”“再以后三个月一结”。2018年8月13日，孟庆国：“抽空去办卡吧”，刘海霞：“恩早会结束就去”，孟庆国：“好的”“你可以多去几家，都办着试试”。 刘海霞向孟庆国发送银行催款截图，孟庆国表示收到，并让刘海霞“光大的也发给我”，并表示“尽快给你还上，中信的卡查查最低还款”。 2019年5月27日，刘海霞发送银行催款截图，孟庆国表示：我催他赶紧还上。刘海霞：国哥想想办法吧；孟庆国：恩我知道了，我想办法给你还上。 2019年5月30日，刘海霞：国哥，想想办法吧，我也真不想这样找你；孟庆国：恩，我明白明天一定给你还上越到后面越难恩得到六月中下旬我就把卡都还上要回来还给你们。 2019年6月11日，刘海霞：国哥民生银行又给我打电话啦还问我还款的方式；孟庆国：民生就这样，我想办法给你还上。 2019年6月21日，刘海霞：我目前就担心信誉的问题我因为后期会买车买房滴问题；孟庆国：肯定不会影响你们征信的，只是需要点时间。 2019年7月26日，刘海霞：国哥我自己信用卡还都成问题了真的我可以发给你看看我自己就要还20多万每月为了还自己这些信用卡都挺头疼的；孟庆国：我明白，我现在也是负债累累，也不想耽误了你们，真是没办法，但是我也不会不管，确实能力有限。……孟庆国：感觉最对不住的就是你和悦汝，我心里有数，悦汝那天也给我录音了，也是我想对你俩说的。……孟庆国：海霞，现在首要任务是找到他，卡都在他那，我打听到他有钱是不想还了，现在必须一起想法给他立上刑事案件，他就还了，我们正在努力；刘海霞：有钱不还为什么；孟庆国：恩，想当老赖所以我们几个投资人会动用所有关系逼他还钱。 2019年7月31日，孟庆国：确实坑人，遥控指挥他老婆，自己装死；刘海霞：他逃避不解决也不是办法；孟庆国：所以我们几个，现在会想尽一切办法给他立上刑事，诈骗逃逸，所以希望大家多多理解，你们的事我会负责到底的，真是给你们添麻烦了，我也真是没办法。 2019年8月2日，刘海霞：悦汝让你把卡一起给我们寄过来为什么没有我的卡我现在卡不在我这密码也改不了；孟庆国：我说了，她可能理解错了我再说说吧；刘海霞：找她拿卡吧因为我没有钱了刷完卡接着还要在（应为“再”）倒出来刘海霞、本以为今天会一起把卡发来了；孟庆国：他老婆在莱芜老家，在青岛的朋友天天去他家楼下蹲点卡她带着；刘海霞：卡怎么从青岛发出来呢；孟庆国：他不敢让我们知道她老家地址，他丈人在青岛，估计是他给发的；刘海霞：我中信银行的卡今天不能在（应为“再”）逾期了我今天就想导出钱来先还上不行征信不好。 5.2019年7月22日，刘海霞与案外人赵悦汝找到孟庆国商量还款一事，双方谈话录音内容摘录：孟庆国说“……我投了一百多万，加恁的我等于投了一百多万，对吧，他根本说不出来。”“我们就是你嫂子蚂蚁借呗借出来以后，我们一共四五个投资人，我认识的四五个投资人，他骗了得有五六百万，就是我们已经把我们能力范围内的钱凑在一块，凑了五六万……”“他等于只给了一个月多点的利息，因为我们最开始一共给你们打了两次利息。对吧，最开始就刚用卡的时候，我当时我的初衷我也和恁说了，就是带着大家挣点钱，然后他到最后如果他做工程好了，那么就给我分点，这就是我的初衷。但是我也把事想的太简单了，但是我现在唯一后悔的就是，一个是给恁也造成麻烦了，再一个就是我当时如果说别借信用卡，哪怕去借点钱，借钱就是本金，我最后多给点利息，但是银行人家不跟你叨叨……我现在的态度就是，咱往下要怎么看，咱要把这个问题解决了，然后让恁毫无损失的，恁把恁，我借恁的钱能拿回去。这也是我今天给你的态度……因为我这个人也是欠钱睡不着觉的，我都成宿睡不着觉。”“但是你们的钱我肯定会一分不少的还给你们。但是利息什么的大家就都……”“……你投P2P你和我们这些投资人商量过吗。你拿我们的钱投P2P，钱没有了，你凭什么。我们同意了我们是和你风险承担。对吧，我要是同意了你李赛投P2P，你和我孟庆国说了，我们风险共担，我和你一块承担这些债务。但是你没经过我允许。你把这些钱私自给我弄出去了，而且是投了一个风险很高的东西。你是不是要承担相应的责任吧。”“我借你们多少钱。就是多少钱。这个东西是抹不了的。就包括哪天去诉我，这个钱我还是认的。”“悦汝，我好比借你十万，那么一个月我约定给你多少利息。那么当时我们约定两个点嘛，对吧，那么两个点全年就是24。那么这个24全在国家允许范围之内的。但是如果说你一旦超过这个利息。就不做任何的法律保护。而且你在利息上，你在这个条上没有牵扯到利息，只按照6%执行。”谈话过程中，孟庆国多次表示知道在录音。 6.2019年7月底，赵悦汝（孟庆国借取信用卡的五同事之一，其与孟庆国民间借贷纠纷一案在市北法院另案处理）与孟庆国微信沟通还款、还卡事宜，以下为双方部分微信沟通内容： 2019年7月30日，孟庆国：现在能联系他老婆，卡都在她那，她说可以先寄给你们你问张杰和吴娟吧；赵悦汝：国哥，现在是这么个情况，我很理解你的处境，但是同样你也要理解我们的处境，你说呢，你的意思是不是如果你朋友还钱，你朋友能还多少是多少，你朋友不还钱，那么这钱就没有了是吗；孟庆国：我理解，我也没说不管，但是我现在确实没有钱，还背了那么多债，但是你们的钱一份（应为“分”）也没到我账上，这样对我就公平吗？咱是不是应该一起想法先找到他，我大热天的到处抓他，我是为了什么？悦汝，我可以这样说，找到他了咱们的钱一分都不会少。 2019年8月1日，赵悦汝：……国哥，既然这个卡你连最低都还不上，我们商量了一下，要不然你把卡给我们，我们先想办法，先把这个月的征信保住了，下个月再看情况，我们把我们的费用都记好了，到时候你再统一给我们，你觉得呢，要不你就把我们的卡先给我们寄过来吧，把密码也给我们我们这些卡加吧起来，也六十多万了吧；孟庆国：悦汝，你们的心意我领了，谢谢你们的理解。我会尽我的最大努力找到他，把咱们的事情解决好，相信我，给我时间！ 2019年8月1日，双方协商改密码、还卡事宜。 2019年8月2日，赵悦汝：我们找谁说理去，国哥你当初说拿我们的卡周转去，转转就转没了，你这也是坑我们啊，我们都等着你把卡还上钱，给我们，现在说还不上让我们自己保征信，我们说实话，哪来的钱保呀！你不知道我们吗，一个比一个穷，想死的心都有了但是能怎么办呢国哥，我们只能尽我们的能力帮你呀；孟庆国：哈哈，你就不能对我有点信心；赵悦汝：国哥怎么有信心；孟庆国：我当时是这么说的吗？你好好想想，是我拿去周转吗？我只是说俺同学那工程垫资，而且给利息，你们都同意了是吧！怎么现在这个钱成我给你们转没了，哈哈累了一天了，先睡了；赵悦汝：国哥说实话我们也累了，要不是你跟我们说让我们把卡借给你，我们也不会借啊，再说，你不是一万个保证说，你还不相信我吗，不是还有我吗，放心行了，国哥这不是个小数目，以我目前赚钱的你能力，你觉得多久能把这些钱还上，…… 7.孟庆国与“晓庆”的微信聊天记录显示，孟庆国要求“晓庆”将卡寄回。 一审法院认为，刘海霞与孟庆国之间存在借贷合意，其民间借贷关系成立。理由如下：第一，刘海霞将信用卡交付于孟庆国，并由孟庆国给付刘海霞相应“使用费”。从录音内容中，孟庆国称“我投了一百多万，加恁的我等于投了一百多万，对吧，他根本说不出来”“……你（李赛）投P2P你和我们这些投资人商量过吗。你拿我们的钱投P2P，钱没有了，你凭什么。我们同意了我们是和你风险承担。”“但是我现在唯一后悔的就是，一个是给恁也造成麻烦了，再一个就是我当时如果说别借信用卡，哪怕去借点钱，借钱就是本金，我最后多给点利息”。以上孟庆国自认的内容足以认定其借用刘海霞信用卡的事实。且刘海霞、孟庆国微信联系过程中，孟庆国多次向刘海霞转账并提示刘海霞“收租子”，虽孟庆国抗辩称收租子意思不明确，无法对应是给付的利息还是房租或其他租赁费，但孟庆国未提交证据证明双方之间存在其他经济往来，结合刘海霞、孟庆国之间微信交流的前后语境及刘海霞提交的录音证据，足以确认孟庆国给付刘海霞的“租子”即为借用信用卡使用费的事实。 第二，孟庆国抗辩称其仅是居间介绍的作用，但刘海霞、孟庆国一致确认，刘海霞不认识孟庆国所称的李赛，在信用卡借用过程中刘海霞也从未以任何形式与李赛有过接触，孟庆国亦未提交证据证明其主张，结合刘海霞提交的录音证据，足以认定系孟庆国本人向刘海霞借用信用卡，对孟庆国关于刘海霞以出借信用卡的形式向案外人投资、其只是居间介绍的抗辩意见，以及以本案涉及刑事案件为由要求先行处理李赛刑事案件的主张一审法院不予支持。 第三，在刘海霞提交的录音证据中，孟庆国确认借款事实并承诺还款。虽孟庆国抗辩称，孟庆国同意还钱仅是帮忙垫付，并不代表是承认欠款。该抗辩意见与孟庆国在录音中“我借你们多少钱。就是多少钱。这个东西是抹不了的。就包括哪天去诉我，这个钱我还是认的。”“但是你们的钱我肯定会一分不少的还给你们。但是利息什么的大家就都……”“但是我现在唯一后悔的就是，一个是给恁也造成麻烦了，再一个就是我当时如果说别借信用卡，哪怕去借点钱，借钱就是本金，我最后多给点利息”等陈述相矛盾，因此对孟庆国的上述抗辩意见，一审法院不予采信。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。信用卡具有消费支付、信用贷款、取现等融资功能。刘海霞将信用卡交付于孟庆国，双方之间的民间借贷关系成立。关于刘海霞与孟庆国之间的民间借贷合同的效力，一审法院认为，民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的……本案中，刘海霞将信用卡交付于孟庆国使用，孟庆国向刘海霞支付利息、费用的行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，损害了社会公共利益。刘海霞与孟庆国之间的民间借贷合同应认定为无效。 依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在信用卡借用期间，均是由孟庆国处理刘海霞信用卡账单的还款事宜，在借用期间孟庆国应依约按时偿还刘海霞信用卡欠款，否则应承担逾期还款给刘海霞造成的本金、利息、违约金等各项损失。因此，至2019年8月3日，孟庆国将全部信用卡交还刘海霞时，3张信用卡已出账单欠款合计141437.94元（该部分信用卡欠款，刘海霞已自行偿还完毕）孟庆国应返还刘海霞。刘海霞因出借信用卡所得的费用（利息）2800元应返还孟庆国。以上两者相抵，孟庆国应返还刘海霞138637.94元。孟庆国借用信用卡期间占用的资金非刘海霞自有资金，且刘海霞出借信用卡赚取利息的行为亦违反了使用信用卡的相关规定，刘海霞要求孟庆国支付其资金占用期间利息损失的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于张妮妮的责任。刘海霞未提交证据证明上述借款系用于夫妻共同生活或者共同经营，即使张妮妮知晓上述借款，亦不足以证明上述借款系夫妻共同债务。因此，刘海霞要求张妮妮对孟庆国的上述借款承担连带还款责任的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，刘海霞的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、孟庆国于判决生效之日起十日内返还刘海霞138637.94元；二、驳回刘海霞的其他诉讼请求；三、驳回刘海霞对张妮妮的诉讼请求。如果孟庆国未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3753元，保全费1420元，合计5173元（刘海霞已预交），由刘海霞负担1019元，由孟庆国负担4154元。 二审期间，孟庆国提交受案回执及拘留复印件各一份，拟证明李赛因诈骗罪被刑事立案，涉案金额包含刘海霞的信用卡。刘海霞质证称，真实性无法核实，其不认识李赛，公安机关也没就该案找过她，且一审已发表过质证意见。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点为孟庆国与刘海霞之间是否成立借款关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘海霞主张其与孟庆国之间存在借款关系，孟庆国抗辩本案款项的实际借款人系李赛。根据刘海霞提交的证据，可以证明刘海霞将信用卡交付于孟庆国，并由孟庆国给付刘海霞相应“使用费”，而且孟庆国在录音中多次承诺还款。孟庆国在录音中称，“我借你们多少钱。就是多少钱。这个东西是抹不了的。就包括哪天去诉我，这个钱我还是认的”、“但是你们的钱我肯定会一分不少的还给你们。但是利息什么的大家就都……”、“但是我现在唯一后悔的就是，一个是给恁也造成麻烦了，再一个就是我当时如果说别借信用卡，哪怕去借点钱，借钱就是本金，我最后多给点利息”。现孟庆国未能提交有效证据证明其仅是居间介绍，应承担举证不能的法律后果，一审法院认定孟庆国与刘海霞之间借贷关系成立并无不当。孟庆国以其将该信用卡交付案外人李赛使用，李赛涉嫌刑事犯罪为由主张不承担责任于法无据，本院不予支持。 综上，孟庆国的上诉请求不成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3753元，由孟庆国负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十二月一日 法官助理 张雅彬 书记员张恬 书记员吴珊珊