辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终713号上诉人（原审原告）：张晓毅，男，1957年3月29日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：杜振家，辽宁必达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺中通建设(集团)有限公司，住所地：抚顺市新抚区浑河南路(中段)**。法定代表人：徐伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗静，该公司员工。委托诉讼代理人：王冰，该公司员工。被上诉人（原审被告）：抚顺职业技术学院，住所，住所地：抚顺经济开发区旺力街**div>法定代表人：张巍，该学院院长。委托诉讼代理人：杨静维，该单位法律顾问。委托诉讼代理人：郝富，辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。上诉人张晓毅与被上诉人抚顺中通建设(集团)有限公司（以下简称中通公司）、抚顺职业技术学院（以下简称职业技术学院）建设工程施工合同纠纷一案，抚顺市望花区人民法院作出（2018）辽0404民初304号民事判决，宣判后，张晓毅不服，向本院提起上诉。本院作出(2018)辽04民终1555号民事裁定，将本案发回重审。抚顺市望花区人民法院重审后作出(2019)辽0404民初177号民事判决，宣判后，张晓毅不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张晓毅及其委托诉讼代理人杜振家，被上诉人中通公司的委托诉讼代理人王冰，被上诉人职业技术学院的委托诉讼代理人杨静维、郝富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张晓毅上诉请求：1、请求人民法院撤销（2019)辽0404民初177号判决；2、判令被上诉人给付工程施工欠款288867.25元，利息95469元，合计384336.25元；3、案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院将被上诉人提供的《请款审批单》作为被上诉人己向上诉人结算工程款的证据不正确。首先，上诉人对该请款审批单的真实性不予认可。其次，该请款审批单系被上诉人单位内部流程单，对外不具有证明力。再次，该请款审批单仅能证明被上诉人向上级部门请示过支付50万元工程款，并不能证明被上诉人己实际给付了上诉人的工程款。二、原审法院认定事实不清。上诉人对于职业技术学院的施工不止一处，包括图书信息中心和音乐楼，图书信息中心后来又重新招标，并发包给他人施工，上诉人又作为二包施工，被上诉人向新的施工单位支付了工程款，对此事实新的施工队伍已经在望花法院出证说明。以上事实足以证明原审法院认定事实不清，特此上诉。中通公司辩称，同意上诉人意见。职业技术学院辩称，一、我方当时的请款审批单是真实情况的记录，几次庭审及几次判决书均已认定，另外50万元工程款已付给上诉人，这一点是客观事实，在几次庭审前各方均无异议；二、上诉人客观上已承认图书馆已发包给其他公司，其已认可一审所审理查明的事实，图书馆与本案审理的音乐楼无关。综上，一审判决查明事实清楚，认定准确，请二审法院维持一审判决。张晓毅向一审法院起诉请求：1、被告职业技术学院给付工程施工欠款288867.25元，利息95469元，合计384336.25元；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：2011年11月10日，中通公司中标了职业技术学院抚顺地方大学整合搬迁项目(音乐楼)桩基础施工工程，并签订了《静压桩基础工程施工承包合同》，合同中约定工程桩的型号为PHCA400-95型，单价为每延长米175元，合同签订后，中通公司将中标的合同承包给了原告施工。2012年3月原告完成了施工，现在该工程已经过验收并投入使用，该音乐楼桩基础工程共计压桩1650.67米，按每延长米175元计算，总价款为288867.25元。已支付的500000元是图书信息中心桩基础工程工程款的一部分，不包括音乐楼桩基础工程。一审法院认定事实：2011年9月30日，职业技术学院与案外人抚顺中天建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为抚顺地方大学整合搬迁工程；工程内容为实训中心、行政办公楼、实验实训楼、专业教学楼、学生宿舍F楼、实习厂房；承包范围为土建及配套工程。又查，2011年11月10日，中通公司通过招投标的方式中标职业技术学院招标的抚顺地方大学整合搬迁项目――桩基础工程，中标内容为：实训中心、行政办公楼、实验实训楼(A、B、C、D)、专业教学楼、学生宿舍F楼、实习厂房等桩基础施工，共计静压桩1414根。2012年3月7日中通公司与职业技术学院签订了一份《抚顺地方大学整合搬迁项目静压桩基础工程合同书》，合同约定：工程名称为抚顺地方大学整合搬迁项目-桩基础工程音乐楼基础；工程范围为静压管桩基础施工。同日，中通公司与职业技术学院另签订一份《抚顺地方大学整合搬迁项目静压桩基础工程合同书》，合同约定：工程名称为抚顺地方大学整合搬迁项目一桩基础工程图书信息中心基础；工程范围为静压管桩基础施工。上述两份合同因涉嫌拆包重复招标违规问题，被相关部门纠正。纠正方式为：2012年5月3日，职业技术学院与辽宁广安建设有限公司签订《建设工程施工合同》，工程内容为图书馆土建及配套工程。原告与中通公司在庭审中称辽宁广安建设有限公司在承包上述工程后将图书信息中心静压管桩基础工程分包给中通公司。2012年5月16号，职业技术学院与沈阳中天建设(集团)有限公司签订《建设工程施工合同》，工程内容为音乐楼，承包范围为土建及配套工程。后沈阳中天建设(集团)有限公司与中通公司签订《抚顺地方大学整合搬迁项目静压桩基础工程合同书》，工程范围为静压管桩基础施工。另查，2012年2月29日，中通公司与张晓毅签订《工程承包合同》，约定：中通建设将抚顺大学音乐楼桩基础工程承包给张晓毅负责经营；合同价款为30万元，工期为2012年2月20日-2012年2月28日；承包方式：甲方(中通公司)对乙方(张晓毅)实行个人承包，乙方签订完合同后负责经营。后中通建设基础分公司出具工程结算书，载明抚顺大学整体搬迁工程静压基础结算单，音乐楼，金额为288867.25元，该结算书并无职业技术学院盖章确认。再查，2012年3月3日，中通公司向职业技术学院开具建筑业统一发票(代开)，载明工程项目为静压桩基础工程，金额为500000元。2012年3月6日，职业技术学院基建办公室出具一份《静压桩工程量清单》，载明：工程名称为抚顺地方大学整合搬迁工程；压装单位为中通建设基础分公司；日期为2012年1月-2012年2日；音乐楼，桩位数量123根，桩长1583米，入土深度1650.67米，A桩；图书信息中心，桩位数量453根，桩长4474米，入土深度5274.95米，A桩。由建设单位手写“按桩长6057米计算工程量，争议待审核中心审核后再定”。该《静压桩工程量清单》有原告张晓毅在施工单位处签字，并加盖抚顺职业技术学院基建办公室公章。2012年3月9日，职业技术学院办理内部资金审批手续，申请向中通公司付“新校区音乐楼静压桩基础”工程款500000元。2012年3月12日，职业技术学院通过抚顺银行向中通建设支付工程款500000元。后中通公司将该500000元支付给原告。庭审中，原告称收到的职业技术学院工程款500000元，系给付图书信息中心静压桩基础的工程款，音乐楼基础静压桩工程款尚未给付。被告均认可图书信息中心及音乐楼静压管桩基础工程均由原告实际施工，且相关工程已经验收完毕，并投入使用。有关图书信息中心静压桩基础工程款结算及给付情况，原被告均未向本院提交证据予以证明。一审法院认为，原告向本院诉请被告支付工程施工欠款及利息，提交了工程量清单等予以证明案涉工程为原告实际施工，被告亦认可原告实际施工且案涉工程已实际投入使用的事实，但被告职业技术学院辩称“原告主张的音乐楼静压桩基础工程款包含在已给付的50万元工程款中”，并向本院提交的《请款审批单》载明“申请向中通建设支付新校区音乐楼静压桩基础工程款500000元”，原告亦已收到上述款项，在原告未提供反证的情况下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院无法支持原告的诉讼请求。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张晓毅的诉讼请求。案件受理费7065元，由原告张晓毅负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、张晓毅申请证人王某（广安公司项目经理张某的会计）出庭作证，证人陈述：抚顺大学（职业技术学院）图书馆工程在还没有签合同的时候图书馆桩基础工程是由张晓毅施工，施工中抚顺大学就已经直接给张晓毅拨付了50万元工程款，后来抚顺大学图书馆工程（包括桩基础）由我们中标了，桩基础就都归我们了，抚顺大学在向我们支付基础教学楼的工程款中扣除了直接给张晓毅的图书馆桩基础工程50万元工程款，我们不欠张晓毅桩基础工程款。我手机中有抚顺大学向我们付款的支付令的照片（向法庭出示），标注了抚顺大学在给我们教学楼工程款当中扣除了50万元桩基础工程款。张晓毅以王某证言证明：证人证言明确指出案涉50万元款的名目是基础教学楼图书馆的桩基础工程款，另外证人已经明确确认该50万元是抚顺大学直接支付给了张晓毅后，抚顺大学在后期与广安公司全部工程款进行结算时扣除了该50万元。张晓毅对王春燕出示的支付令照片发表如下质证意见：该份证据取得途径合法，证人是广安公司项目部经理的会计，广安公司项目部与抚顺大学进行账目核对是正常的往来；该支付令当中记载了抚顺大学向张晓毅支付图书馆50万元后，在给广安公司支付款项时又扣除了该笔50万元，这有一点直接抹账的关系，正常的支付关系应当是抚顺大学向广安公司支付包含50万元在内的工程款，但是由于抚顺大学先行向张晓毅已经支付了50万元，因此在下一次工程款拨付时就直接在账目上标记了做扣50万元，因此账面是平的；根据支付了照片记载，这50万元就是图书馆桩基础的50万元，被上诉人说这50万元是支付音乐楼的是明显错误的，音乐楼桩基础总的工程款也不过20多万元，试问如果说这50万元给的是音乐楼的工程款，那么显然抚顺大学是超额支付了，原审法官释明其是否提出反诉主张返还而抚顺大学没有提出反诉。职业技术学院发表如下质证意见：对证人的身份提出质疑，证人没有代表公司，也没有单位出具的授权委托书，证人的证实内容不能认为是广安公司的证实内容；证人说的都是大概，记不清楚了这样的词汇，证人说的图书馆桩基础应该给上诉人是80多万元，是否实际给付和应该给付的数额证人都证明不清楚，证人证明内容和上诉人陈述也不相符。对证人提供的支付令的照片来源上有异议，无从查证证人提供的照片是从哪取得的，形式上应当是打印出来加盖公章或者是由相关人签字确认，对该证据真实性有异议，对关联性也有异议，本案原告诉请是音乐楼静压桩工程款，基础教学楼表格当中对应的数字和本案没有关联性。中通公司未发表质证意见。2、职业技术学院提交的证据：（2016）辽0404民初2239号民事判决，证明：这份判决书涉及到我们和广安公司的帐目往来和工程结算的论述，判决书P4另查部分完全说明了我们和广安公司的审定金额以及我们已经支付给广安公司的金额，双方已经债权债务终结，根据建工司法解释的相关规定，我们发包人只在欠付工程款范围内承担给付责任，就本案而言，涉案工程我们已经不欠付广安公司的工程款，所以就上诉人作为实际施工人而言，不能再向我们主张任何权利。张晓毅发表如下质证意见：这份判决是否产生法律效力不详；这份判决中认定了广安公司与被上诉人之间确实有合同关系，而且施工的内容当中有基础教学楼结算金额为87040.65元，但是被上诉人不能出具也不想出具也拒绝出具基础教学楼87040.65元的构成，也就是这笔钱都支付了哪些具体项目不能证明，而证人恰恰证明了广安公司施工的范围当中包括图书馆及图书馆的桩基础，因此被上诉人出具的这份判决书恰恰也就是本案症结的所在，也就是结算金额当中的具体结算项目及明细为什么不向法庭出示，这就是在隐匿证据。3、张晓毅陈述证人王某出示的支付令照片是由广安公司项目部张某提供的，本院与张某电话沟通，其表示该支付令照片来源于抚顺市评审中心，具体负责人员是已经退休的胡主任。本院到抚顺市评审中心就支付令照片的真实性进行核实，评审中心工作人员表示案涉工程具体负责人员已经退休，相关情况无法核实，对于支付令照片的情况不清楚。此后，本院再次到评审中心见到胡主任，其陈述已经退休现返聘在评审中心继续工作，不能出具书面证明材料，只能做口头答复。本院向其出示证人王某提供的支付令照片，其表示已经过了很多年，具体扣除50万元工程款的情况记忆不是很清楚，据回忆照片中的表格应该是他制作的，胡主任表示职业技术学院不应当直接向实际施工人张晓毅付款，如果已经支付那么就会通过其他方式予以扣除。张晓毅发表如下质证意见：我所提供的材料证明了这50万元支付到了图书馆项目当中，而且从项目经理张某的账目中予以扣除，这个材料由广安公司提供，加盖广安公司公章，证据是真实的。职业技术学院属于付款义务人，其付款的凭证全部在被上诉人处，是证据优势的占有方，根据证据规则的规定如人民法院或上诉人无法提供证据，应当责令优势证据占有方提供该证据，如拒绝提供，人民法院应当对优势证据占有方提出的反驳意见不予支持，并且应当作出有利于对方的判决，本案中职业技术学院截止目前仍然拒绝提交财务付款凭证，是本案工程款支付无法查清的主要责任者，因其有提供能力而拒不提供，上诉人建议人民法院按照民事诉讼证据规则的相关规定处理此案。事实上通过承包人广安公司出具的证明及被扣款的表格可以看出，在50万元已经被扣除的情况下职业技术学院确实没有给付上诉人音乐楼桩基础款项。另外，根据上诉人向法庭提供的合同及职业技术学院的答辩意见来看，职业技术学院向法庭出示的支付工程款证据明显超出了承包方张晓毅的数额，而职业技术学院认定已给付金额超出了实际合同的支付金额，那么按常规应当属于冒支（多付工程款），冒支数额高达40余万元，正常的人或当庭反诉，或另行主张不当得利返还，但本案时至今日职业技术学院竟然对所谓的冒支工程款不做任何主张，很显然不符合生活经验准则，不符合法律逻辑，反而上诉人申请人民法院调取职业技术学院财务凭证时被上诉人一再推托，由此可见被上诉人欠付上诉人工程款的事实是客观存在的，因广安公司及证人张某能够证实该50万元是图书馆的工程款已经被扣，且书面的表格中所记载被扣50万元也经过了抚顺市评审中心胡主任的确认，所有的直接证据、间接证据形成完整的证据链条，请人民法院依法判令职业技术学院履行给付工程款的责任和义务。职业技术学院发表质证意见：第一，经过法庭向胡主任了解，相关事实胡主任说他记不清楚了，胡主任谈到我们和张晓毅之间不存在给付款的关系，就法律关系而言是正确的，按照建工司法解释，我们和张晓毅之间没有施工合同，他不应当向我们主张权利，根据司法解释的规定，我们只在欠付工程款范围内承担责任。就查明的事实，我们与广安公司债权债务已经终结，不存在我们再支付张晓毅相关款项的问题。第二，50万已经注明是给付音乐楼的工程款，对方可以不予认可，但是原始证据就是这么记载的。第三，关于广安公司出证的问题，首先，广安公司与张晓毅之间存在一定的利害关系，他们之间有承包人和实际施工人这种经济往来的关系。其二，这份情况说明谈到了给付的50万元是图书信息中心，那么没有广安公司和我们学校双方之间就该内容进行了确认，只是广安公司张某一方在陈述，我们不予认可。第四，这份情况说明说50万元在基础教学楼项目等进行了扣除，那么我们和广安公司之间最后对账的结果是平账债权债务终结，工程款全部给付完毕，单独拿出来其中的一笔两笔来证明本案上诉人所主张的事实，我们认为这个说法是不成立的。综上，我们认为一审认定的事实正确，适用法律正确，请法院驳回上诉人的上诉请求。中通公司发表质证意见：对于广安公司和张晓毅之间的付款情况我们不太清楚，我们收到50万元已经返给张晓毅了，并且职业技术学院给我们转款的时候并没有写明所付款项系音乐楼的工程款。4、张晓毅提交的证据：情况说明、表格两张、与张某（广安公司）结算清单1份。（质证意见同证据3）职业技术学院发表质证意见：情况说明质证意见同证据3，结算清单和我们没有任何关系，他们之间的帐和我们没有关系。中通公司发表质证意见：我们不清楚，以张晓毅的意见为准。5、张晓毅提供证人张某出庭作证，张某陈述：图书馆工程由我们中标，我们到现场后发现图书馆桩基础已经干完了，职业技术学院的单处长和我交代图书馆桩基础的工程款已经付50万元了，职业技术学院和张晓毅关于桩基础的工程款的协议我已经看了，我也知道这个情况了，职业技术学院已经付50万元了，要从给我的工程款中扣除，其余的欠款由我对张晓毅来付。工程完工后付款时开了320万元的基础教学楼的发票要给基础教学楼工程款，职业技术学院说要在基础教学楼工程款中扣除50万元张晓毅的桩基础工程款，职业技术学院也有记录，而且代建办公室也标注了要扣50万元桩基础工程款，钱也在我这扣完了，余款我也给张晓毅了，财务都是有帐的。张晓毅发表质证意见：证人与上诉人、被上诉人职业技术学院之间都有合同关系，证人是职业技术学院的施工方，又是上诉人的甲方，而上诉人的桩基础款虽然是职业技术学院给了50万元，但这50万元却在证人公司的给付款中给予了扣除，而且证人明确说的是图书馆的桩基础，所以证人证言的可信程度较高，结合旁证并结合胡主任的介绍，足以认定证人阐述的事实和工程款的去向是清楚的，能够证明上诉人没有收到音乐楼的桩基础工程款，只是收到图书馆的桩基础工程款50万元，鉴于此我们更认为合议庭应当按照证据优势占有方必须提供其工程款支付帐目，这是必须的也是行之有效地解决本案争议的最好渠道，如被上诉人仍拒不提供财务支付款明细，则合议庭应当支持上诉人的索要音乐楼桩基础款的上诉请求。中通公司发表质证意见：关于广安公司主张扣款50万元的情况我们不太清楚，但是我们确实收到了50万元，根据刚才证人的陈述应该就是说扣除的图书馆工程的50万元。职业技术学院发表质证意见：第一，这是证人的单方陈述。我询问证人其陈述有没有我们学院对他所陈述事实的书面确认，他说是口头传达的，那么当时的情况是否还有其他的情况也通过口头传达，没有我学院的书面确认，不能证明他所说的就是我们学院当时的真实情况。第二，经询问证人，我们学院与广安公司债权债务已经终结，张晓毅系广安公司的实际施工人，那么我们坚持按照建工司法解释，我们作为发包人与张晓毅实际施工人之间没有合同关系，我们只在欠付工程款范围内承担责任，我们现今对广安公司没有欠款，我们不应承担发包人的相关责任。综上，我们坚持我们的答辩意见。音乐楼的款项我们已付。综合二审中提交的上述证据，本院二审另查明，职业技术学院在向广安公司支付工程款时，扣除桩基础工程款50万元，张晓毅及广安公司称该笔50万元工程款项系职业技术学院此前通过中通公司给付张晓毅的图书信息中心桩基础工程款，职业技术学院称该笔款项与本案无关。一审法院认定的其他事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：职业技术学院是否应当支付张晓毅音乐楼桩基础工程款288867.25元及利息95469元。也就是说，职业技术学院就案涉音乐楼工程及图书馆工程是否已经履行付款义务，是否存在欠付上诉人音乐楼工程款的情形。本案中，音乐楼及图书馆桩基础工程均由张晓毅实际施工，工程项目已经投入使用。张晓毅代表施工单位中通公司与建设单位、监理单位、代建单位共同签订静压管桩工程量清单，对音乐楼桩基础及图书馆桩基础工程量予以确认。中通公司向职业技术学院出具工程结算书，职业技术学院未签字盖章。张晓毅主张音乐楼桩基础工程款288867.25元尚未给付，职业技术学院主张已经通过中通公司支付给张晓毅音乐楼桩基础工程款50万元，并提交资金支付审批单证明其主张，对此中通公司表示职业技术学院支付该笔50万元工程款并未标明是音乐楼桩基础工程款，张晓毅挂靠中通公司施工的音乐楼及图书馆两项桩基础工程职业技术学院仅支付工程款50万元。张晓毅表示该笔50万元工程款系由其实际施工的图书馆桩基础工程其中部分工程款，并非音乐楼桩基础工程款，该审批单是职业技术学院内部审批流程，不能证明支付的是音乐楼桩基础工程款。就该笔已经支付的50万元桩基础工程款是哪一工程的工程款双方各执一词。本院限期要求双方当事人对案涉工程付款及结算情况提供证据。为此，职业技术学院提交（2016）辽0404民初2239号民事判决，证明其与广安公司就职业技术学院整体搬迁工程包括图书馆工程在内已经履行付款义务，并且实际付款金额超出工程审定金额。对此，张晓毅不予认可，其主张职业技术学院向广安公司支付的工程款中扣除了通过中通公司支付给张晓毅的图书馆桩基础工程款50万元，上诉人申请证人广安公司项目经理张某、会计王某出庭作证，以及提交了有广安公司盖章的扣除50万桩基础工程款的账目照片，上诉人以上述证据证明案涉音乐楼桩基础工程款尚未支付。本院及张晓毅均要求职业技术学院提交关于案涉工程的账目，以查明案涉工程款实际支付情况，职业技术学院未予提供。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。职业技术学院拒不提交其向广安公司支付工程款的账目凭证，本院认定张晓毅主张职业技术学院向其支付的50万元工程款系图书信息中心桩基础工程款，且该笔50万元工程款已在职业技术学院向广安公司支付工程款中予以扣除。现有证据无法证明职业技术学院已经就案涉音乐楼桩基础工程完成付款义务。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包方在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案职业技术学院应当给付张晓毅音乐楼桩基础工程款288867.25元，并承担因逾期付款产生的利息，利息以张晓毅起诉之日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院(2019)0404民初177号民事判决；二、改判：抚顺职业技术学院于本判决生效之日起十五日内，给付张晓毅工程款288867.25元，并承担以288867.25元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算自2018年1月29日起至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7065元，二审案件受理费7065元，由被上诉人抚顺职业技术学院负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李 艳审判员 李依桐二〇二〇年十二月七日书记员 李耀南