湖北省通城县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1222民初137号原告：卢四明，男，1963年9月3日出生，汉族，湖北通城县人，住湖北省通城县，委托代理人：吴永胜，湖北泰元律师事务所律师。被告：杜珍，女，1974年3月4日出生，汉族，湖北通城县人，住湖北省通城县，委托代理人：皮四兵，通城县麦市法律服务所法律工作者。被告：汤明胜，男，1966年8月19日出生，汉族，湖北通城县人，住湖北省，委托代理人：黎岳来，湖北德馨律师事务所律师。第三人：杜争胜，男，1975年3月8日出生，汉族，湖北通城县人，住湖北省通城县，第三人：张丹敏，男，1966年7月29日出生，汉族，湖北通城县人，住湖北省通城县，第三人：吴贺明，男，1966年5月20日出生，汉族，湖北省通城县人，住湖北省通城县，第三人：黎东平，男，1975年12月8日出生，汉族，湖北通城县人，住湖北省通城县，原告卢四明与被告杜珍、被告汤明胜合伙协议纠纷一案本院立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本院依法判决后，被告杜珍不服判决，向咸宁市中级人民法院提起上诉。咸宁市中级人民法院于2019年12月17日作出（2019）鄂12民终843号民事裁定书，将该案发回本院重审。本院依法重新组成合议庭，在审理过程中依据原告的申请追加第三人杜争胜、张丹敏、吴贺明、黎东平参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告卢四明及其委托代理人吴永胜、被告杜珍的委托代理人皮四兵、被告汤明胜的委托代理人黎岳来、第三人杜争胜、第三人张丹敏、第三人吴贺明、第三人黎冬平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告卢四明诉称：2013年6月份，原告经吴贺明介绍到温泉与二被告认识，投资包工包料建房。二被告当时介绍工程有合法手续，甲方老板实力雄厚。而且二被告带领我们到温泉杨下地段查看，说工程地点在这里。2013年7月12日，二被告突然告知甲方要求先建鄂南绿色安养庄园接待中心，然后做温泉杨下工程。2013年7月12日，原告与二被告都在与甲方签订的合同书上签名，当天，原告向被告杜珍转款人民币十万元整，过一段时间后原告再次以转账和现金支付的方式向被告杜珍交付十七万元整。二被告在工地上负责采购施工、资金回笼，在工地上领取了相应的劳动报酬。后来不知道在什么时候，二被告瞒着原告暗中与甲方变更合同，擅自推迟工程款的付款时间，扰乱了原建房施工合同的正常履行，剥夺了原告的合法权利，致使全体合伙人没有及时发现甲方是一个骗子公司。二被告在介绍原告与甲方签订合同期间，捏造事实，隐瞒真相，骗取原告投资合伙，合伙后二被告又瞒着原告与甲方擅自变更合同，伪造文书，雕刻假公章，开具假收据发票，挪用工程款，私自占有和处分合伙财产，致使公私不分，管理混乱。甲方诈骗案发后，被告杜珍不听原告的劝阻，继续施工，合伙项目进出开支，原告没有权利过问参与监督管理，剥夺了原告应有的合法权利。根据《中华人民共和国合同法》、《民法通则》、《合伙企业法》，二被告私自变更合同，不承认原告合伙人的身份，剥夺了原告的合法权利。二被告应当承担变更合同后造假、违法违约给原告造成的所有经济损失和赔偿，退回原告给二被告的27万元合伙款及利息，并承担其违法行为造成的损失负责，故原告依法起诉到法院，请求：一、判决二被告退还原告付给被告人民币贰拾柒万元整；二、判决二被告从2013年7月12日起开始计算原告给二被告人民币贰拾柒万元按照现行银行贷款利率计算的利息至至款项付清之日止；三、判决二被告给原告造成的误工费、差旅费的赔偿；四、判决二被告赔偿故意变更合同造假、制造混乱，不履行职责，给原告造成损失给予赔偿；五、判决二被告承担本案的受理费、律师费。庭审中，原告变更诉讼请求为依法判决两被告共同赔偿原告27万元及利息，利息依银行同期贷款利率计算。被告杜珍辩称：原告卢四明是该合伙期间的大股东占30%，原始股东有黎东平、杜珍、杜争胜、张丹敏、卢四明、吴贺明，另外补充协议里面也有本案被告汤明胜。在此合伙期间，答辩人是出纳，原告是财务，其余的股东各有自己的职责，该工程至今甲方没有和我们这些股东进行结算。其二，原告起诉合伙结算事实不清，程序不当，因本案是合伙结算纠纷，至今我方所有的股东并没有与深圳银企联投资公司就建设施工合同、绿色工程等结算，并且该工程的负责人已经收到刑事制裁，我们投入的股份至今没有结算。原告作为大股东，应当与所有股东协商开会结算，结算后向发包方主张其权利，我们内部之间不存在有欠原告任何一分钱，两答辩人都没有挪用、擅自使用过原告起诉的27万元股金。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告汤明胜辩称：一、原告起诉的事实和理由均不属实；二、本案是合伙协议纠纷，实质上合伙初期合伙人并非只是原告卢四明、被告杜珍、汤明胜三人，还有合伙人吴亚强、吴华刚、杜争胜（杜珍的弟弟）、张丹敏、吴华刚，合伙初期共有八个合伙人。三、合伙中途（2014年3月）相继有三个人退伙，退出人员是吴亚强、吴贺明和答辩人汤明胜。剩下的合伙人是原告卢四明、被告杜珍、还有杜争胜、吴贺明、张丹敏等人。四、因答辩人在2014年3月就退出了合伙，所以原告把我作为被告是错误的。五、因本案合伙人较多，因此原告起诉时明显遗漏了当事人。且本案涉及到合伙结算，所以其他合伙人必须到庭进行结算。综上，因答辩人早就退出了合伙，请求法庭驳回原告对答辩人的起诉，又因原告遗漏了合伙人，请求法庭驳回原告的诉求。第三人张丹敏、第三人吴贺明、第三人黎冬平、第三人杜争胜述称：我们与原、被告合伙属实，现甲方没有与我们最终结算，但我们自己之间应该结算，请求法院组织全体合伙人进行结算。经审理查明：2013年6月份，原告卢四明经第三人吴贺明介绍与二被告相识，合伙投资包工包料建房。2013年7月12日，原告和二被告作为一方（乙方）与深圳银企联投资管理有限公司（甲方）签订了关于鄂南绿色安养庄园接待中心建设工程施工合同，原告向被告杜珍缴纳出资27万元，2013年8月开始施工建设。2013年9月5日和2013年10月28日，二被告又重新与甲方签订关于鄂南绿色安养庄园接待中心建设工程施工合同及补充协议，变更了2013年7月12日原告参与签订的建设施工合同中有关工程款支付时间等内容。2014年3月10日，原被告及第三人张丹敏、杜争胜、吴贺明、黎东平签订合伙建房协议书，协议约定了：杜珍出资24万元、卢四明出资30万元、吴贺明出资4万元、杜争胜出资20万元、张丹敏出资19万元、黎东平出资3万元；杜珍负责业务洽谈，处理上下关系，证照、税费及有关手续的办理，资金筹措及资金回笼；吴贺明负责施工质量、安全、进度及工地上的开支签收；杜争胜协助吴贺明结算。其他约定：杜珍的资金卡需捆绑一个合伙人的电话；参与合伙管理；听取合伙责任人业务报告；检查合伙账目及经营情况；共同决定重大事项。财务管理：合伙人的集资及收入任何人不得挪用，开支须经三人同意。协议签订后，全体合伙人将合伙资金交由了被告杜珍管理使用。2014年3月23日，经其他合伙人同意，原合伙人吴亚强、吴华刚、汤明胜将其合伙股份转让给杜争胜，补充达成了转让协议书。因原告发现二被告擅自更改与甲方的建设施工合同与被告杜珍及第三人杜争胜发生矛盾离开该建设工地，一直没有进行合伙期间盈亏结算。另查明，被告杜珍在合伙期间既管钱又管账，虽然有部分合伙人称被告杜珍将账目交与了原告卢四明，但被告杜珍没有提供有关账目交接手续。审理中，本院要求被告杜珍提供合伙期间的经营账目或出纳现金流水账，但被告杜珍仍不能提供。以上事实有建设施工合同、合伙建房协议、被告出具的原告出资收据复印件等以及当事人的陈述等证据予以佐证。本院认为，原告卢四明与被告杜珍、被告汤明胜、第三人张丹敏、第三人吴贺明、第三人黎冬平订立书面合伙协议，约定出资比例，盈亏互担，共同经营，应认定合伙成立。全体合伙人应对外承担连带责任，对内依照出资比例承担合伙的盈亏，但对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应根据其过错承担责任。本案合伙人订立的《合伙建房协议书》亦有约定管理人员未尽职尽责所造成的一切后果，由谁出问题，谁负责赔偿；被告杜珍与被告汤明胜作为合伙事务的管理人私自更改与甲方的建设施工合同中有关工程款支付期限等内容，造成原告及其他合伙人不能及时止损和及时与发包人结算回收收益，损害了原告及第三人的利益，应对原告及第三人的损失承担责任。但被告汤明胜已征得全体合伙人的同意结算后退出合伙，对合伙人内部不应再承担责任；同时，被告杜珍作为负责财务并兼任出纳现金保管等工作的合伙人，实际收取了原告及第三人的合伙出资款，按一般常识和通常做法，被告杜珍应当建立出资和日常经营的收支账目，且应持有、保管该账目。被告杜珍拒不提供该账目，致使合伙事务不能清算，又以合伙事务未清算为由，主张原告诉讼理由不成立，致使原告处于永远不能主张权利的境地，其行为有违诚实信用原则，为此被告杜珍负有证明其收取合伙出资去向的举证责任，其未完成举证责任，应承担不利的法律后果。本案第三人杜争胜、第三人张丹敏、第三人吴贺明、第三人黎冬平未提出具体的诉讼请求，其损失本案不作审理。原告卢四明要求被告杜珍返还合伙出资款27万元的诉讼请求，事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以支持；但其要求被告承担出资款利息的请求因合伙协议中没有约定，也没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告杜珍在本判决发生法律效力后三十日内返还原告卢四明合伙出资款27万元；驳回原告卢四明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费5350元，被告杜珍承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院，并向咸宁市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：农行咸宁市金穗支行，账号：17×××50，户名：湖北省咸宁市中级人民法院，用途：诉讼费）。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。本判决生效后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可在规定履行期间的最后1日起计算，2年内向本院书面申请执行，否则，按自动放弃执行申请权处理。审 判 长  游庆武审 判 员  姜功仁人民陪审员  吴勇斌二〇二〇年十二月二十八日书 记 员  徐瑶瑶附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第五条【公平原则】当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条【诚实信用原则】当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。