广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终26599号上诉人（原审原告）：黄磊。委托诉讼代理人：庄锦红，广东世纪华人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市广大实业有限公司，住所地广东省深圳市福田区梅林街道梅丰社区梅华路**多丽工业区******，统一社会信用代码91440300357915801R。法定代表人：丰志清，该公司执行董事。上诉人黄磊因与被上诉人深圳市广大实业有限公司（以下简称“广大公司”）劳动争议一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初53990号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄磊上诉请求：1.撤销原判；2.改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。（事实和理由详见上诉状）被上诉人广大公司答辩称，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一审判决认定事实正确。上诉人黄磊向一审法院起诉请求：1.广大公司支付黄磊2019年7月17日至2019年9月1日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额2900元；2.广大公司支付黄磊2019年7月17日至2019年9月1日期间工资8900元；3.确认黄磊与广大公司的劳动关系。一审庭审时，上诉人黄磊变更诉讼请求1为：广大公司支付黄磊2019年7月17日至2019年9月1日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额16165元；变更诉讼请求2为：广大公司支付黄磊2019年7月17日至2019年9月1日期间工资16165元。增加诉讼请求：1.广大公司支付黄磊违法解除劳动合同赔偿金32330元；2.广大公司支付黄磊律师费5000元。一审判决：驳回黄磊的全部诉讼请求。一审案件受理费10元（黄磊己缴纳），由黄磊承担。二审时，上诉人黄磊提交证据：（2020）粤0304刑初1235号刑事判决书，拟证明上诉人黄磊与系被上诉人广大公司员工，双方存在事实劳动关系。被上诉人广大公司未发表质证意见。本院经二审审理查明，上诉人黄磊因涉嫌犯罪被提起公诉，案号为（2020）粤0304刑初1235号。本院从福田区人民法院调取了该刑事案件的相关材料，并组织双方当事人进行了质证。在公安机关于2020年5月14日对上诉人黄磊所做的讯问笔录中，黄磊被问道“你之前在哪个上班”，答“深圳市广大实业有限公司（以下简称公司）”，问“你在公司担任什么职务？”，答“软件开发”，问“是谁把你招聘进来的”，答“面试的时候有黄某某、彭某、彭某1等人”。在公安机关于2020年5月14日对黄黄某某所做的讯问笔录中，黄某某被问道“你在公司是干什么的？”，答“陈某某让我负责管理技术部，但我不是领导，我负责推广，技术也了解一些”，问“当时你们公司技术部一共有几个员工？”，答“主要就我和彭某、黄磊和另外先辞职的，其中黄磊没有与公司签订劳动合同”，问“为什么公司没有与黄磊签订劳动合同”，答“不知道”，问“黄磊是谁招聘进来的”，答“是我招聘进来的，是老板让我去招聘员工的”，问“你和黄磊是什么关系，为什么要招聘黄磊？”，答“我在智联网上招聘过来的，他在上面投递简历”，问“黄磊在你们公司是什么？”，答“JAVA程序开发，平时负责写代码”。在公安机关于2020年5月18日对被上诉人深圳市广大实业有限公司大股东陈某某所做的询问笔录中，陈某某被问道“黄磊是什么时候来你公司上班的？”，答“我不知道黄磊是什么时候去上班的，大概在2019年7月13日左右有两名员工辞职，黄某某跟我说还要招一名网络编程员工，我就授权给黄某某让他招聘，但是黄磊入职后黄某某也没有跟我说具体招了谁入职，之后没有跟我说这个事情，我是2019年8月23日14时许手机微信接到黄磊添加我朋友，我才知道黄某某招聘了黄磊入职”。在公安机关于2020年5月11日对被上诉人深圳市广大实业有限公司员工陈某某所做的询问笔录中，陈某某被问道“是谁破坏你们公司系统的？”，答“是之前的技术部同事，有两男一女三个人，分别是黄某某（男）、黄磊（男）、彭某（女）”，问“他们是否还在公司上班？”，答“他们没有在公司上班了”，问“说一下他们的情况？”，答“黄某某、黄磊、彭某他们三个是在同一部门，专门负责公司系统的开发和维护工作。他们的具体入职时间不记得了，2019年10月份国庆假期之后，他们三个人就没有来公司上班了，他们也没有提交辞职信，就直接离开公司了”。2020年11月30日，福田区人民法院作出（2020）粤0304刑初1235号刑事判决，生效时间为2020年12月15日，该判决认定本案上诉人黄磊于2019年7月17日入职被上诉人单位，负责开发官网程序、微信小程序。2019年9月1日，被上诉人因效益不好，遂解雇黄磊等人。另查明，上诉人黄磊为证明双方存在劳动关系及双方约定的工资构成和数额，一审时提交微信聊天记录与录音光盘，主张其由被上诉人广大公司的员工黄远强经手招聘，于2019年7月17日入职，入职时约定工资数额为人民币6000元/月。入职后被上诉人广大公司未实际发放过工资，因工资发放纠纷，上诉人于2019年9月1日离开被上诉人广大公司。本院认为，本案系劳动争议，根据上诉人提出的上诉请求和理由，二审争议焦点有以下几个：一是双方是否曾存在劳动关系问题；二是2019年7月17日至2019年9月1日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额问题；三是2019年7月17日至2019年9月1日期间工资问题；四是违法解除劳动合同赔偿金问题；五是律师费问题。对于第一个问题，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。根据相关法律规定，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的应当承担相应的举证责任。劳动者应当提供“工作证”、“服务证”、其他劳动者证言等证据证明其需遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作，用人单位给付劳动报酬。本案中，虽然双方未签订过书面的劳动合同，用人单位也否认双方之间曾存在劳动关系，但依据（2020）粤0304刑初1235号涉及与本案相关部分事实的查明和认定，上诉人黄磊与被上诉人广大公司于2019年7月17日至2019年9月1日期间曾存在劳动关系。一审判决对此事项认定有误，本院予以纠正。对于第二个问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。基于前面对第一个问题的分析，上诉人与被上诉人在2019年7月17日至2019年9月1日期间存在劳动关系。由于双方并未签订书面的劳动合同，故被上诉人应当自2019年8月17日向上诉人未订立书面劳动合同的二倍工资差额。对于上诉人的工资数额问题，被上诉人作为用人单位，未能提交证据证明上诉人的工资标准，依法应当承担举证不能的法律后果。上诉人黄磊在一审时曾提交微信聊天记录、录音等证据，在上述证据中记载的工资数额为月工资6000元，此数额与上诉人起诉时提交的证据目录及说明记载的数额一致，本院予以采信。根据月工资数额，可以计算得出上诉人2019年8月17日至2019年9月1日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额为2758.65元（6000/21.75×10）。对于第三个问题，同样基于前面对第一个问题的分析，上诉人与被上诉人在2019年7月17日至2019年9月1日期间存在劳动关系，由于上诉人已经付出了劳动，有权获得相应的劳动报酬。因被上诉人没有提交证据证明已向上诉人支付上述期间劳动报酬，根据月工资数额，可以计算得出上诉人上述期间应得工资数额为9034.48元（6000+6000/21.75×11）。本案中上诉人在劳动仲裁时该项请求金额为8900元，在一审时变更请求金额为16165元，超出了仲裁请求金额，由于请求事项为不可分的事项，所以最后支持金额应为8900元。对于第四个问题，由于该事项未经过仲裁前置程序处理，一审不予处理并无不当，本院予以确认。对于第五个问题，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，劳动者起诉主张的金额合计为64660元（16165元+16165元+32330元），获得支持的金额合计为11658.62元（2758.62元+8900元），按照劳动者在诉讼阶段的胜诉比例核算，用人单位应当向劳动者支付的律师费数额为901.53元（11658.62元/64660元×5000元）。本案中上诉人在劳动仲裁时未提起该项请求，在一审时增加律师费请求金额为5000元，并提交了律师费转账记录作为证据，为了减少上诉人诉累，对该项请求本院予以支持。综上所述，上诉人黄磊的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。原审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初53990号民事判决；二、确认上诉人黄磊与被上诉人深圳市广大实业有限公司在2019年7月17日至2019年9月1日期间存在劳动关系；三、被上诉人深圳市广大实业有限公司于本判决生效起五日内支付上诉人黄磊2019年8月17日至2019年9月1日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币2758.65元；四、被上诉人深圳市广大实业有限公司于本判决生效起五日内支付上诉人黄磊2019年7月17日至2019年9月1日期间工资人民币8900元；五、被上诉人深圳市广大实业有限公司于本判决生效起五日内支付上诉人黄磊律师费人民币901.53元；六、驳回上诉人黄磊的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币10元、二审案件受理费人民币10元，共计20元，由深圳市广大实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  傅新江审判员  何 溯审判员  孔卫新二〇二〇年十二月二十一日书记员  胡 珊