海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终4968号   上诉人（原审被告）：吕宝珊，男，1965年2月21日出生，汉族，户籍地浙江省东阳市横店镇禹东社区沈坎头**，现住海口市龙华区，公民身份号码：XXX。   被上诉人（原审原告）：南通长城建设集团有限公司，住所地：江苏省南通市通州区金沙镇建设路**，统一社会信用代码：91320612138388626L。   法定代表人：朱晓东，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王妹，海南国岛律师事务所律师。   原审被告：黄礼全，男，1960年4月30日出生，汉族，住海口市龙华区，公民身份号码：XXX。   上诉人吕宝珊因与被上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称南通公司）、原审被告黄礼全追偿权纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2020）琼0108民初5701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   吕宝珊上诉请求：1.依法撤销海口市美兰区人民法院（2020）琼0108民初5701号民事判决书，驳回南通公司的全部诉讼请求，并撤销判令黄礼全承担连带清偿责任的判项；2.一审、二审诉讼费用由南通公司承担。事实和理由：一、《协议书》和《承诺书》无效。已发生法律效力的（2015）海南一中民一终字第481号《民事判决书》已确认：南通公司在合同履行中转帐支付给亨利公司10万元，“吕宝珊等人的上述行为是代表南通海南分公司的职务行为，南通海南分公司应当对上述欠款承担民事责任”。吕宝珊是南通公司海南分公司职工，系公司行为。已发生法律效力的（2016）琼民终150号《民事判决书》已确认，吕宝珊与南通公司系挂靠关系，2015年1月5日，南通公司与吕宝珊和黄礼全签订的《协议书》、吕宝珊向南通公司出具的《承诺书》无效，不受法律保护。承诺书上也明确工程回款以后才能还款，省高院判决后吕宝珊并没有拿到工程款，吕宝珊与南通公司属于挂靠性质，南通公司也应当承担相应的责任。   二、南通公司诉请吕宝珊支付利息于法无据。综上所述，吕宝珊与南通公司系挂靠关系，《协议书》、《承诺书》无效，不受法律保护；南通公司诉请吕宝珊支付利息于法无据。   三、南通公司并未履行相应的前置义务，担保的条件并未成就，因此黄礼全不应当承担连带保证责任，担保的协议书期限已经超过三年，已经过期，一审法院判决黄礼全承担连带保证责任于法无据。   南通公司辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，吕宝珊的上诉理由不能成立，其理由如下：   首先，省高院生效的（2016）琼民终150号民事判决书已认定，吕宝珊是屯昌项目的实际施工人、负责人，不是南通公司的员工。2015年1月5日，三方签订的《协议书》、吕宝珊出具的《承诺书》是工程部分施工完毕之后，因案外人龙诚达公司资金链断裂未按时支付工程款，吕宝珊、黄礼全与南通公司三方才针对债权债务追讨与承担问题、财务结算以及纠纷处理等问题进行的书面约定，该《协议书》是三方真实的意思表示，其内容合法，没有违反相关法律的强制性规定，协议合法有效，各自应当依约履行。判令合同是否有效，应依据的是《合同法》第52条的规定，而本案的《协议书》、《承诺书》并没有出现《合同法》第52条的无效事由。为此，《协议书》、《承诺书》是合法有效的，一审判决认定的事实清楚、适用法律正确，吕宝珊的上诉理由不能成立。   其次，关于利息方面的问题。吕宝珊因未按时支付案外人的款项，导致南通公司对外支出相应的费用，造成南通公司的损失，吕宝珊长期占用南通公司的合法资金不还，参照最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条及《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，南通公司向吕宝珊主张逾期支付占用期间的利息，是于法有据的。为此，一审判决吕宝珊承担利息是正确的。   二、吕宝珊的上诉请求中要求二审法院“撤销判令黄礼全承担连带责任的判项”属于超出权利范围，不应当审理。   首先，黄礼全对一审判决其承担连带责任的判决事项，并没有提出异议或者上诉，可见对一审判决结果是认可的，吕宝珊的上诉诉求属于超出范围，不应审理。   其次，吕宝珊在上诉状中称：“南通公司未履行前置义务，担保条款未成就等”是不能成立的。黄礼全自愿为吕宝珊承担的是连带担保责任，三方就此形成了书面的《协议书》，协议中有黄礼全亲笔签名予以认可。连带担保责任南通公司可以选择向任何一方主张权利，也可以同时向两人主张权利，故吕宝珊的上诉理由无法无据。   黄礼全述称，一、三方签订的《协议书》因南通公司绕开实际施工人吕宝珊、自行先行起诉，南通公司的行为严重违约，《协议书》的初衷未能实现，也没有实际履行，应当视为法定可解除协议，黄礼全承担保证责任的保证情形没有实际发生，故不应承担担保责任，一审没有查明上述情况，一审判决应予撤销。   本协议书签署的初衷是因为龙城天地二期、三期工程中的部分工程已由南通公司和吕宝珊签订的《内部承包协议》施工完毕，南通公司保证作后期向海南龙诚达投资有限公司（以下简称：龙诚达公司）追讨工程款时允许吕宝珊借用南通公司的名义提起诉讼才签署涉案《协议书》。   但是在签署《协议书》的次日，南通公司明确表示不允许吕宝珊以南通公司的名义对外提起诉讼，反而是绕开吕宝珊、南通公司自己提起了龙城天地的工程款起诉，导致此协议的履行不能，其协议目的未能实现。   根据《合同法》第九十四条规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的当事人可以解除合同。因此，根据《合同法》相关规定本协议因为可以解除，因此不能作为南通公司提起诉讼的依据，黄礼全承担保证责任的保证情形没有实际发生，故不应承担担保责任。   在“在签署《协议书》的次日，南通公司明确表示不允许吕宝珊以南通公司的名义对外提起诉讼，反而是绕开吕宝珊、南通公司自己提起了龙城天地的工程款起诉”的事实方面，黄礼全由于不是案件当事人，海南第一中院不允许调取该卷宗，敬请贵院调取该卷宗，以查证该南通违背《协议书》、侵害吕宝珊权益、《协议书》目的无法实现的事实。   二、南通公司起诉之时，南通公司的起诉已经超过了承担连带责任的保证期限，黄礼全不应当承担担保责任。   《协议书》第十条规定：黄礼全承担担保责任的期限为自南通公司向吕宝珊催要债务之日起三年，本案系拖欠案外人海南亨利实业有限公司（以下简称：亨利公司）主张混凝土购销的货款，在亨利公司取得诉讼判决、通过向屯昌县人民法院申请强制执行后，南通公司于2016年7月28日支付了上述相应的货款。   在南通公司支付相应的货款后没有向吕宝珊主张任何款项追偿。从南通公司实际支付、到起诉之日已超过三年，依据《协议书》第十条规定已超过黄礼全提供担保的保证期限。   综上所述，《协议书》的目的未能实现，协议书应当可以解除，且再加之南通公司主张黄礼全承担连带保证责任已过保证期间。一审法院没有查明上述事实，敬请二审法院查明本案事实，依法驳回南通公司的全部诉讼请求。   南通公司向一审法院起诉请求：1.判令吕宝珊向南通公司支付垫付货款人民币100000元及利息（利息以100000元为基准，按年6%利率计算，从2016年7月29日计息至付清款项之日止。现暂计至起诉日利息为人民币45366.5元）；2.判令黄礼全对吕宝珊上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由吕宝珊、黄礼全承担。   一审法院认定事实：2010年7月2日，南通公司的前身南通长城建筑安装工程有限公司中标龙诚达公司开发建设的海南省屯昌县“龙城商业一条街”项目三号、五号地建设工程。同年7月16日，双方签订二期承包合同。2010年11月8日，南通公司授权其海南分公司与吕宝珊签订责任书，约定，聘用吕宝珊为屯昌县龙城天地二、三期项目经理部责任人，负责全面履行南通公司与龙诚达投资公司所签订合同的各项条款，实行项目经理责任制和项目投资成本全费用承包管理，由承包人负责包质量、包安全、包工期、包盈亏、包费用的全责任，全面负责并承担履行承包合同等内容。吕宝珊为该项目的实际施工人。2011年11月29日，案外人亨利公司与南通公司龙城天地项目部签订《加气混凝土砌块购销合同》，约定由亨利公司向涉案项目供给加气砌块产品，并约定了交货方式、、地点货款结算方式、付款时间等内容。合同签订后，亨利公司共计向涉案项目供货304265.64元，由南通公司海南分公司向亨利公司支付了100000元，尚欠204265.64元未付。2013年1月29日，亨利公司向屯昌县人民法院起诉南通公司、南通海南分公司[案号为（2013）屯民初字第78号]，要求吕宝珊、黄礼全偿还货款204265.64元。在审理过程中，亨利公司以双方正通过协商方式解决纷争为由申请撤诉，屯昌县人民法院于2013年11月8日作出（2013）屯民初字第78号民事裁定，准许亨利公司撤诉。2014年4月18日，亨利公司再次向屯昌县人民法院起诉，请求判令南通公司、南通海南分公司、吕宝珊共同偿还货款204265.64元，并支付逾期付款利息。该院经审理后作出（2014）屯民初字第238号民事判决书，判决，一、吕宝珊在本判决发生法律效力之日起十五日内偿还货款204265.64元及逾期利息（按银行同期同类贷款利率计算，从2011年12月25日至还清之日止）给亨利公司；二、驳回亨利公司的其他诉讼请求。亨利公司不服该判决，向海南省第一中级人民法院提起上诉，该院经审理后作出（2015）海南一中民一终字第481号民事判决书，判决，一、维持屯昌县人民法院（2014）屯民初字第238号民事判决第二项，即“驳回亨利公司的其他诉讼请求”；二、撤销屯昌县人民法院（2014）屯民初字第238号民事判决第一项，即“吕宝珊在本判决发生法律效力之日起十五日内偿还货款204265.64元及逾期利息（按银行同期同类贷款利率计算，从2011年12月25日至还清之日止）给亨利公司”；三、南通公司及吕宝珊在本判决发生法律效力之日起十五日内共同偿还货款204265.64元及逾期利息（按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准自2011年12月25日计算至本判决确定的给付之日止）给亨利公司。判决生效后，亨利公司向屯昌县人民法院申请强制执行，执行案号为（2016）琼9022执60号，在执行过程中，南通公司于2016年7月28日向屯昌县人民法院汇款100000元，注明为执行款。   另查，2015年1月5日，南通公司（甲方）与吕宝珊（乙方）、黄礼全（丙方，担保方）签订《协议书》，内容有：1、三方同意由吕宝珊代表南通公司追索涉案工程款，南通公司应配合在有关起诉状等法律文件上盖章，对于案件诉讼过程所发生的一切费用均由吕宝珊自行承担，与南通公司无关。2、涉案工程所发生的一切债务均由吕宝珊承担，由黄礼全承担连带保证责任。3、南通公司垫付的所有款项及费用暂定600万元（包括税金、管理费）多退少补，南通公司有权从龙诚达投资公司支付的款项中追偿，黄礼全承担连带保证责任。保证范围为吕宝珊就本项目全部债务（包括但不限于南通公司向吕宝珊追偿的所有债务、实现债权的费用等），保证期限为南通公司向吕宝珊催要债务之日起往后计算三年。黄礼全将其位于海口市金贸路环海大厦公寓楼第一层101房（建筑面积为475.14平方米）、201房（建筑面积为797.64平方米）、301房（建筑面积为760.33平方米）的房产抵押给南通公司。4、吕宝珊可以南通公司名义和龙诚达投资公司交涉（包括诉讼），但交涉结果必须以南通公司盖章并由其海南分公司负责人签字为准。5、与龙诚达投资公司交涉所得款项应划转至南通公司指定账户，南通公司在收款后5日内按顺序优先支付附件一中的班组工资、南通公司应得管理费、税费，附件二中欠款、南通公司垫付的相关费用、律师费用，剩余款项在5日内一次性支付给吕宝珊指定账户。如从龙诚达投资公司所得款项不足以支付上述费用，不足部分由黄礼全承担，与南通公司无关。6、涉案工程所开建筑发票的税金由吕宝珊承担，从龙诚达投资公司所得款项中扣除。7、对于吕宝珊就涉案工程承担的所有债务，三方同意由黄礼全承担连带保证责任等。   2015年1月5日，吕宝珊向南通公司出具承诺书，主要内容：1、涉案工程所发生的一切债务均由吕宝珊承担，南通公司因涉案工程发生的一切债务，由南通公司按责任书及协议书约定从龙诚达投资公司所支付的款项中直接扣除。2、吕宝珊承诺以南通公司名义向龙诚达投资公司追讨与工程有关款项所发生的一切费用（包括但不限于受理费、律师费、保全费、执行费、评估费、拍卖费和旅差费等）均由吕宝珊承担，与南通公司无关。若南通公司垫付以上费用，有权向吕宝珊追讨。本承诺不可撤销。案在审理中，经调解无效。   一审法院认为，根据本案现有证据及已经生效的判决书，吕宝珊并非南通公司的职工，吕宝珊以责任书的形式借用南通公司的名义，承包施工龙诚达投资公司的工程项目，与南通公司存在挂靠关系，而非转包关系，所签订的《责任书》为无效合同。虽然《责任书》因违反法律法规的强制性而无效，但三方签订的《协议书》、吕宝珊出具的《承诺书》系吕宝珊与南通公司对双方之间财务结算或纠纷处理的约定，系当事人的真实意思表示，并不违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，各方应按约定履行。根据三方《协议书》的约定“涉案工程所发生的一切债务均由吕宝珊承担，由黄礼全承担连带保证责任；南通公司垫付的所有款项及费用暂定600万元（包括税金、管理费）多退少补，南通公司有权从龙诚达投资公司支付的款项中追偿，黄礼全承担连带保证责任。保证范围为吕宝珊就本项目全部债务（包括但不限于南通公司向吕宝珊追偿的所有债务、实现债权的费用等），保证期限为南通公司向吕宝珊催要债务之日起往后计算三年”，本案中，案外人亨利公司因货款纠纷，将南通公司及吕宝珊起诉至屯昌县人民法院，该院判决吕宝珊应支付亨利公司货款204265.64元及逾期利息，亨利公司不服该判决，向海南省第一中级人民法院上诉，该院经审理后作出（2015）海南一中民一终字第481号民事判决书，判决，一、维持屯昌县人民法院（2014）屯民初字第238号民事判决第二项，即“驳回亨利公司的其他诉讼请求”；二、撤销屯昌县人民法院（2014）屯民初字第238号民事判决第一项，即“吕宝珊在本判决发生法律效力之日起十五日内偿还货款204265.64元及逾期利息（按银行同期同类贷款利率计算，从2011年12月25日至还清之日止）给亨利公司”；三、南通公司及吕宝珊在本判决发生法律效力之日起十五日内共同偿还货款204265.64元及逾期利息（按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准自2011年12月25日计算至本判决确定的给付之日止）给亨利公司。判决生效后，亨利公司向屯昌县人民法院申请强制执行，执行案号为（2016）琼9022执60号，在执行过程中，南通公司于2016年7月28日向屯昌县人民法院汇款100000元，注明为执行款。南通公司主张自2018年初向吕宝珊追讨垫付的100000元货款未果，向一审法院提起本案诉讼，南通公司诉请，于法有据，一审法院予以支付。吕宝珊的抗辩，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。黄礼全经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对南通公司诉请的抗辩。   依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、吕宝珊须于本判决发生法律效力之日起十日内向南通公司支付垫付货款人民币100000元及利息（利息以100000元为基数，按年利率6%计算，从2016年7月29日至付清款项之日止）；二、黄礼全对吕宝珊上述债务承担连带清偿责任。案件受理费人民币3207.33元，由吕宝珊负担，黄礼全承担连带责任。   二审中，各方当事人均未提交新证据。   二审补充查明：吕宝珊与南通公司、黄礼全于2015年1月5日签订的《协议书》中第二条约定，三方当事人同意屯昌龙城天地二期、三期工程项目中所发生的一切债务（包括但不限于农民工工资及本项目中其他员工工资、材料款等其他本项目中所发生的所有费用）均由吕宝珊承担，如吕宝珊不能承担该债务，由黄礼全为吕宝珊的所有项目债务承担连带担保责任；若南通公司承担了屯昌龙城天地二期、三期工程在承建过程中所发生的债务，南通公司有权向吕宝珊追偿。   本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案争议的焦点问题是：一、涉案《承诺书》《协议书》的效力如何认定；二、吕宝珊是否应向南通公司支付所欠款项的利息；三、黄礼全是否应承担保证责任。   关于涉案《承诺书》《协议书》的效力如何认定。虽吕宝珊挂靠南通公司承建龙诚达投资公司的工程项目违反了法律禁止性规定，但涉案《承诺书》及《协议书》系吕宝珊与南通公司之间对屯昌龙城天地二期、三期工程项目中的债务负担及其他事项的自愿约定，不存在违反法律法规强制性规定的情形，一审法院认定上述《承诺书》《协议书》合法有效正确，本院予以维持。吕宝珊主张《承诺书》《协议书》无效的上诉理由，没有法律依据，本院不予采纳。   关于吕宝珊是否应向南通公司支付所欠款项的利息。依据各方当事人在《协议书》中的约定，就南通公司因龙城天地项目向案外人亨利公司所支付的100000元货款，南通公司对吕宝珊享有追偿权。一审判决认定吕宝珊应自南通公司垫付货款次日开始向南通公司支付资金占用期间的利息，于法有据，本院予以维持。吕宝珊以龙诚达投资公司未向其支付工程款为由主张不应向南通公司支付欠款及利息的上诉理由，与双方的合同约定不符，没有事实和法律依据，本院不予采纳。   关于黄礼全是否应承担保证责任。根据各方当事人在《协议书》中的约定，黄礼全的保证期限为南通公司向吕宝珊催要债务之日起往后计算三年。南通公司主张自2018年开始向吕宝珊催要本案债务。一审中，黄礼全经法院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，其与吕宝珊在一审中均未就保证期间是否已过期作出抗辩。参照《最高人民法院关于设立民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，现吕宝珊在二审中并未能提交证据证明本案已超过保证期间，对其该项上诉理由本院不予采纳。且在一审宣判后，黄礼全亦未在法定期限内提起上诉，应视为其对一审判决内容的认可。故吕宝珊主张黄礼全承担保证责任的条件未成就的上诉理由不成立，本院不予采纳。   综上，吕宝珊的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3207.33元，由上诉人吕宝珊负担。   本判决为终审判决。   审判长 谢焕怡   审判员 刘思其   审判员 范 晨      二〇二〇年十二月四日   书记员 李 晶   速录员 黄晓霞   附相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。