安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终3531号 上诉人（原审被告）:安徽协盈汽车零部件有限公司，住所地安徽省滁州市琅琊经济开发区六安西路**，统一社会信用代码91341102MA2NOBED71。 法定代表人:李科学，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马小，安徽江安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏启安建设集团有限公司，，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路**统一社会信用代码913206811388337938。 法定代表人:殷炜东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾亚东，上海美易律师事务所律师。 上诉人安徽协盈汽车零部件有限公司（以下简称协盈公司）因与被上诉人江苏启安建设集团有限公司（以下简称启安公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 协盈公司上诉请求：1.撤销（2020）皖1102民初2502号民事判决，改判驳回启安公司的一审诉讼请求或发回重审；2.启安公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.原审违反民事诉讼法的规定，未通知其公司到庭参加诉讼；原审遗漏有独立请求权第三人，在没有征得李科学同意的情况下，将启安公司应支付给李科学的借款转为扣减工程款，侵害了李科学的债权。2.其公司为启安公司代付的工程款和启安公司未施工变更减少部分未能扣减，金额达3183180.25元(部分需司法鉴定后予以明确)。 启安公司辩称，1.原审法院在开庭前查询了相关送达法律文书的依据，依法进行缺席审理，并没有剥夺上诉人的权利，对于代付工程款，如果存在，可以在另案主张，不能在二审处理，其公司认可的除外；2.对于协盈公司提到遗漏第三人的问题，原审基于建设工程施工合同及工程纠纷协议书处理本案，李科学本身不是当事人，协盈公司也认可孙卫忠在工程款中扣40万元给李科学是减少工程款的支付，否则应判决288万元，李科学系协盈公司的大股东、法定代表人，工程纠纷协议中真实意思表示是协盈公司有权代扣孙卫忠借李科学的相应款项，为减少诉累，原审将孙卫忠借李科学的40万元一并扣减，对协盈公司及李科学而言是有利的，并不对其产生任何影响；3.工程纠纷协议书第7条明确约定，除本协议发生款项外，双方所有经济往来不发生任何纠纷，本协议为最终协议，协盈公司基于所谓的工程量减少来主张司法鉴定以达到扣减工程款的目的缺乏事实依据，理应不予支持。请求二审法院依法驳回协盈公司的上诉请求。 启安公司向一审法院起诉请求：1.判令协盈公司支付工程款248万元及利息（自2019年8月2日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止;自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；2.判令启安公司对案涉工程拍卖、变卖的价款有优先受偿权；3.本案受理费及保全费、保全担保保单费用由协盈公司承担。诉讼过程中，启安公司变更第一项诉讼请求为判令协盈公司支付工程款248万元及利息（自2019年10月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。 一审法院认定事实：2018年3月25日，协盈公司（发包人)与启安公司(承包人）签订一份《安徽协盈汽车零部件有限公司建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况：工程名称：安徽协盈汽车零部件有限公司厂区工程地点：安徽省滁州市琅琊区经济开发区工程内容：厂房1#、2#、3#及办公楼一幢（甲方提供图纸为准），总建筑面积12624.72平方米。……五、合同价款合同总金额（固定价格）小写：￥1150万元；（大写）人民币：壹千壹佰伍拾万元整。六、组成合同的文件：……（9）其他合同文件，如双方有关工程的洽商、变更等方面的协议或文件视为本合同的组成部分。上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是合同的组成部分。合同第三部分专用条款载明：26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式、金额和时间：（1）基础完成到正负零付款100万，钢结构进场付款100万。（2）竣工验收合格后两个月内办理完工结算并付至结算总价的97%，工程保修金为结算价的3%，工程保修金自合同签订之日起一年内全部付清。……35、违约35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人向承包人按未付款额自应付之日起至实际支付日止的利息支付违约金。用于计算该利息的利率应按中国人民银行发布的同期贷款利率计算……”。合同附件《工程质量保修书》约定：“发包人在竣工验收壹年后7日内无质量问题时，将剩余保修金（结算造价的3%）返还承包人”。 协盈公司1#、3#厂房及办公楼于2018年5月1日开工，于2019年9月2日通过竣工验收；协盈公司2#厂房于2018年5月开工，于2019年9月2日通过竣工验收。 2019年3月6日，协盈公司（甲方）、孙卫忠（乙方）与今典公司（丙方）签订一份《代付工程款三方协议》，约定“经甲、乙、丙三方协商同意,安徽协盈汽车零部件有限公司3幢厂房窗户、办公楼窗户、顶面保温棉、围墙护栏、不锈钢天沟、百叶窗等工程约65万元(有合同及结算工程量清单为准),江苏启安公司代表孙卫忠之前已支付给安徽今典建筑装饰工程有限公司30万元工程款,剩余的工程款约35万,按原合同约定的时间内孙卫忠继续支付工程款给乙方,如乙方不能按时支付或者无法支付给乙方约定的工程款时,甲、乙、丙三方协商同意由滁州市协盈汽车配件公司支付。滁州市协盈配件公司在5月份土地转让金退还时须预付10万元给丙方,8月31日之前付完全额工程款,剩余5%质保金半年内付清。以上三方同意,达成协议。一式三份,甲乙丙各一份”。 2019年8月5日，协盈公司（甲方）与启安公司（乙方）签订一份《工程纠纷协议书》，约定：”1.2号厂房的地坪工程，因乙方原因造成地坪不均匀沉降及开裂等工程质量问题等，2020年10月30日之前，由甲方通知乙方优先组织维修，如不及时组织进场，乙方同意一次性赔偿肆拾伍万元（人民币：45万元，含地坪硬化5万元），从工程款中直接扣除。2.1号和3号厂房地坪开裂严重,乙方因工期延误导致甲方租赁厂房生产,办公楼卫生间漏水乙方多次修复后仍漏水,以上由乙方一次性赔偿柒拾叁万元（人民币:73万元）,从工程款中直接扣除。3.甲方法人李科学（身份证号码:3402021980××××××××）以个人名义借款给乙方项目负责人孙卫忠（身份证号码：3206261971××××××××）捌拾万元（人民币:80万元,含转给季晨10万元）。本协议签订后,在甲方向乙方支付工程款100万元后,由乙方直接将借款代为支付给李科学,孙卫忠向乙方出具‘指定收款账户（李科学）’证明,否则甲方有权拒绝支付剩余工程款（尽此80万元，不再由其他借款，该费用用于该项目）。4.2019年3月6日,甲方安徽协盈汽车零部件有限公司,乙方孙卫忠,丙方安徽金典建筑装饰工程有限公司共同签署的‘代付工程款三方协议’有效，剩余工程款在乙方和丙方结算后，由甲方代付。增值税专用发票由丙方直接开具给甲方，甲方代付的门窗工程款视同甲方支付乙方的工程款，应从总工程款中扣除。（丙方计算金额为34万元，包含质保金）。5.现厂房西侧53.5米围墙已出现严重倾斜开裂等质量问题,经甲乙双方协商,乙方同意从总工程款中扣减20万元作为该段围墙的拆除重建费用。从本协议签订之日起,所有围墙存在的安全隐患,拆除重建与乙方无关。6.厂房和办公室窗户漏水,在本协议签订后15天内维修结束,否则甲方有权另行组织维修,相关费用从工程款中扣除。工程竣工验收和维修全部结束,乙方开具足额增值税专用发票,按照主合同约定付款。7.安徽协盈汽车零部件项目厂房含办公楼质保金25万整（注:质保金不包含厂房地坪以及办公楼卫生间漏水）。皮卡车在2019年8月20日前完成过户,否则甲方有权暂扣工程款10万。除本协议发生款项外,双方所有经济往来不发生任何纠纷,本协议为最终协议,本协议一式两份”。 2019年11月5日，陈良根出具一份《证明书》，载明“安徽今典建筑装饰工程有限公司陈良根证明孙卫忠在2019年11月5号承诺2018年支付叁拾万元以外同时证明执行2019年3月6号三方代付协议中叁拾肆万元，情况属实”。 自2018年6月20日至2018年8月29日期间，协盈公司共支付启安公司工程款665万元。 2019年11月13日，启安公司通过沈兴春账户向李科学转账40万元，并在付款通途备注“安徽协盈项目孙卫忠借款”，诉讼过程中，启安公司陈述该笔款项为其公司代孙卫忠偿还给李科学的借款。 一审法院认为，债务应当清偿。启安公司与协盈公司签订的《安徽协盈汽车零部件有限公司建设工程施工合同》及《工程纠纷协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，合法有效，双方均应依约履行。启安公司已代孙卫忠偿还李科学借款40万元，依据双方签订的《工程纠纷协议书》，启安公司同意扣除工程款、质保金及孙卫忠尚欠李科学的借款合计237万元（45万+73万+34万+20万+25万+40万），协盈公司已支付工程款665万元，协盈公司下欠工程款248万元（1150万-665万-237万）。根据合同专用条款约定“竣工验收合格后两个月内办理完工结算并付至结算总价的97%”，案涉工程于2019年9月2日通过竣工验收，对启安公司要求协盈公司支付工程款248万元予以支持。启安公司主张的利息应当自2019年11月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止，对启安公司超出上述部分的利息主张不予支持。 建设工程的承包人对其施工的建设工程依法享有建设工程价款优先受偿权。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。本案启安公司承建的工程在2019年9月2日通过竣工验收,合同专用条款约定“竣工验收合格后两个月内办理完工结算并付至结算总价的97%”，因此,启安公司于2020年7月8日才起诉主张优先受偿权已经明显超过了6个月的期限,对其该项主张不予支持。启安公司提出财产保全申请并投保相关财产保全保险系其自身权益主张过程中导致的诉讼成本增加，并非实现债权的必要支出，对其要求协盈公司承担保全保险费用不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、安徽协盈汽车零部件有限公司于本判决生效后十日内支付江苏启安建设集团有限公司工程款248万元及利息（自2019年11月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回江苏启安建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26640元，由安徽协盈汽车零部件有限公司负担。保全费5000元，由安徽协盈汽车零部件有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。协盈公司提交的证据一协议书、电费转账凭证及证据七监理合同、付款凭证与本案无关联性，本院不予采信；证据二缴费回执、反馈表、完税证明以及证据六代付协议及付款凭证，启安公司予以认可，本院予以采信并将相应款从应付工程款中扣除；证据三抵车协议，双方在工程纠纷协议书中关于车辆冲抵工程款已作约定，不能证明该抵车协议系双方另行约定，不能达到协盈公司的证明目的，本院不予采信；证据四承诺书、工程结算单、三方协议书及收条，三方协议中已载明孙卫忠已支付30万元，且协盈公司未能就其主张支付了64万元提供相应的银行转账凭证予以印证，不能达到协盈公司的证明，本院不予采信；证据五协议书及发票的时间在双方签订工程纠纷协议书之前，并非列入双方最终确认的争议范围内，不能达到协盈公司的证明目的，本院不予采信；证据八报价单及设计变更修改通知单不能达到协盈公司的证明目的，本院不予采信。 二审中，各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。 本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，经审查一审卷宗，原审法院于2020年7月29日向协盈公司邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书以及开庭传票等诉讼材料，协盈公司的工作人员于2020年7月30日签收了上述材料，协盈公司关于原审未通知其到庭参加诉讼的主张不能成立，本院不予支持。李科学系协盈公司的法定代表人，孙卫忠系启安公司的项目负责人，协盈公司与启安公司将李科学与孙卫忠间的借款纳入在《工程纠纷协议书》中进行了约定，且注明该费用用于案涉项目，李科学在协议书中签字是基于法定代表人的身份，并非协议的当事人，而原审将剩余40万元借款在工程款中予以扣除也未致使各方利益受到损害，协盈公司关于原审漏列有独立请求权第三人的主张不能成立，本院不予支持。双方在《工程纠纷协议书》中就案涉工程出现的质量问题如何处理、如何赔偿、工程款支付以及维修费用负担等进行了约定，并就前期的工程款代付、车辆折抵、质保金数额进行了最终确定，同时约定除本协议发生款项外，双方所有经济往来不发生任何纠纷，据此能够认定该协议是双方就案涉工程进行的结算。双方在签订的《安徽协盈汽车零部件有限公司建设工程施工合同》中约定的合同价款系固定价格1150万元，根据上述《工程纠纷协议书》第6条约定，工程竣工验收和维修全部结束，乙方开具足额增值税专用发票，按照主合同约定付款，双方并未因工程量的增减对合同价款进行调整。现协盈公司以工程量存在减少，要求进行司法鉴定确定数额后予以扣减的主张，与双方在《工程纠纷协议书》中的约定内容不符，无事实和法律依据，本院不予支持。鉴于启安公司对协盈公司关于代为支付税款192608.25元以及代为支付贺成波、陈秀成、王显真三人工资款219000元的主张予以认可，本院对该事实予以确认。原审关于欠付工程款数额认定不当，本院予以纠正，并依法确认协盈公司还应支付启安公司工程款数额为2068391.75元（2480000元－192608.25元－219000元）。 综上，上诉人协盈公司的部分上诉理由能够成立，本院予以支持。原判认定部分事实错误，判决不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102民初2502号民事判决； 二、安徽协盈汽车零部件有限公司于本判决生效后十日内支付江苏启安建设集团有限公司工程款2068391.75元及利息（自2019年11月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 三、驳回江苏启安建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、保全费按原审判决执行；二审案件受理费26640元，由上诉人安徽协盈汽车零部件有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高奎 审判员  王敏 审判员  刘勇 二〇二〇年十二月九日 书记员  吴敬 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。