广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终4795号 上诉人（原审原告）：梁某，男，1947年7月19日出生，汉族，现住广西壮族自治区融安县，户籍所在地：广西壮族自治区融安县。 被上诉人（原审被告）：广西宁铁物资工业有限公司，住所地：广西壮族自治区柳州市和平路**，统一社会信用代码：914502001986190860。 法定代表人：石小东，董事长。 委托诉讼代理人：钟钰琦，广西宁铁物资工业有限公司公司律师。 上诉人梁某因与被上诉人广西宁铁物资工业有限公司侵权责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2020）桂0204民初6433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人梁某上诉请求：判令被上诉人丢失档案赔偿上诉人养老金损失187615.74元(从2008年9月计算至2020年9月的养老金损失，对2020年10月以后的养老金损失梁某保留诉权）。事实与理由：1.梁某于1971年10月参加到原柳州铁路局枝柳铁路工程指挥部和融安县采石场工作，于1988年10月离职期间，梁某己在铁路和融安县采石场工作有17年，2007年11月16日柳州铁路局融安县采石场被撤销，相关人事档案材料由广西宁铁物资工业有限公司承接 管理，养老保险的政策出台后梁某便向社保局申请办理养老保险业务，但由于广西宁铁物资工业有限公司一直不配合社保局提交梁某的入职、离职等能够证明梁某在单位工作的原始档案材料，故拖到现在仍未能通过社保审批，梁某一直在向广西宁铁物资工业有限公司主张权利，最终于2018年3月6日广西宁铁物资工业有限公司出了份《关于梁某工作情况的证明》，并告知梁某原始档案已遗失。为此，梁某曾于2019年5月20日向柳州市柳南区人民法院起诉，后经法院组织双方进行调解达成协议，广西宁铁物资工业有限公司同意协助梁某补办1971年10月至1988年10月期间的工龄手续，诉讼终结后，梁某再次向社保局申请办理养老保险，但广西宁铁物资工业有限公司仍无法提供梁某入职、离职等能够证明梁某在单位工作的原始档案材料到社保局，梁某再次未能通过审批。梁某于1971年10月至1988年10月在被上诉人单位工作，广西宁铁物资工业有限公司应该妥善保管梁某的相关材料，但广西宁铁物资工业有限公司一直无法提供原始的相关档案材料，梁某的档案遗失已是事实，广西宁铁物资工业有限公司应承担找回梁某档案材料的相关责任。1.重点是命令开除问题。2.卢某超生第三胎不被开除，梁某二胎被开除是采石场命令办事不公平。但梁某请求并不是要同卢某同等待遇，而是能保工龄续养老。3.据梁某了解，1971年10月参加枝柳铁路建设的转正工人黎某亦是1988年生第三胎被开除，再加上产期不请假，比梁某多旷工之项开除，但她单位人事送其档案到融安社保局，为黎某按灵活就业30多年工龄，也可参照办理。另外按《中华人民共和国社会保险法》第五章规定失业保险用人单位应及时为失业人员出具终止或者解除，劳动关系的证明并将失业人员名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。梁某的个人档案确实己经遗失，故其无法提供送达回执，梁某认为这段话很有矛 盾，既然档案己遗失，为什么知道回执存放在档案中。综合所述，为维护梁某的合法权利，特依法提起上诉，恳请柳州市中级人民法院支持梁某的诉请。 被上诉人广西宁铁物资工业有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人所谓的事实和理由于法无据，上诉人因超生被开除而离开单位的事实清楚，证据充分，上诉人对被开除的事实早已知悉，不仅有相关人事命令证明，还有上诉人本人亲笔书写的信件和一审当庭的陈述进行佐证，依据相关规定，以及融安社保局的答复，上诉人1988年10月之前的工龄不能被认定为视同缴费年限，上诉人于2008年8月已按照灵活就业人员办理了退休，合法正常的享受了养老待遇，并不存在上诉人诉请的养老金损失，综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 上诉人梁某向一审法院起诉请求：判令广西宁铁物资工业有限公司因丢失档案赔偿梁某养老金损失187615.74元(从2008年9月计算至2020年9月的养老金损失，对2020年10月以后的养老金损失梁某保留诉权)。 一审法院认定事实如下：2019年5月20日，梁某曾以宁铁物资公司遗失其工龄档案资料，导致其无法到社保部门重新核定实际工龄造成养老金损失，宁铁物资公司构成侵权为由，向一审法院提起诉讼，要求宁铁物资公司赔偿其2008年9月至2018年4月期间的养老金损失81027.6元，并要求宁铁物资公司配合其到有关部门补办其1971年10月至1988年10月的工龄人事档案，案号为：（2019）桂0204民初1905号。该案查明梁某于1971年10月参加枝柳线铁路建设，1976年7月转正定职到原柳州铁路局枝柳铁路工程指挥部融安采石场工作，后铁路局内部机构改制，原柳州铁路局枝柳铁路工程指挥部融安采石场被撤销，相关人员由宁铁物资公司接管，宁铁物资公司将梁某1971年10月至1988年 10月期间的工龄档案原始资料遗失，导致梁某无法到社保部门重新核定实际工龄。该案经一审法院调解，双方达成调解协议：宁铁物资公司协助梁某到社保部门补办1971年10月至1988年10月期间的工龄手续。 2020年4月21日，融安县社会保险事业管理中心（以下称“融安社保中心”）向梁某出具了一份《关于梁某养老退休情况的说明》，其中载明：“梁某，男，身份证号×××0050。于2008年8月到我局办理退休手续，因未提交档案材料，按实际养老保险缴费年限办理养老退休。2019年其本人提出部分单位工作相关材料，因材料不完整，缺失因何原因离开单位的材料，无法认定是否存在视同缴费年限。” 2020年9月7日，梁某提起本案诉讼，主张因宁铁物资公司未能提交其相关档案资料，导致其要求社保部门重新核算视同缴费工龄事宜的申请再次未能通过审批，宁铁物资公司应对其视同缴费工龄的养老金损失承担赔偿责任。宁铁物资公司认为经其查档，梁某1988年10月系因无证超生二胎被单位开除，按照相关规定工龄应从重新参加工作之日起计算，现梁某的养老待遇系按其重新参加工作的年限核算，其不存在养老金损失，不同意梁某的诉讼请求。宁铁物资公司为证明其主张，向一审法院提交了铁道部柳州铁路局融安采石场命令通知【融采人字第009号】原件一份，内容为梁某同志于1988年8月无证超生第二胎，按有关规定程序给予开除路籍处分，原享受职工待遇取消，决定从1988年10月1日起生效。梁某对该开除命令真实性不认可，认为是广西宁铁物资工业有限公司为本案诉讼需要事后制作，经当庭询问其意见，针对该命令的真实性问题，其不申请司法鉴定。 宁铁物资公司另提供梁某于2017年7月向其提交的一份《写给主管领导的信》复印件佐证梁某1988年10月系被开除的事实，梁某在本案庭审时确认该信件系其书写提交给宁铁物资公司领导。梁某在该信件中提到“在1988年，当时融安采石场是胡杨凯当场长，因梁某生第二胎，由场部报公司开除职工。我的第二胎，与同场职工卢某第三胎小孩出生相差几个月，而卢某不被开除，我得知后，找胡杨凯讲，场长说，由场部请示公司，听候答复。”庭审时，梁某陈述当年其无证超生二胎，领导给了几个处理方案，一是缴纳罚款，二是与妻子离婚，三是由采石场处理，其对于国家有关超生的规定并不清楚，对于其超生是否必须作出开除处理亦不清楚，其无钱缴纳罚款，亦未与妻子离婚，之后就离开融安采石场，至于宁铁物资公司提交的融安采石场作出的开除命令其不知情，融安采石场未向其送达该开除命令；当时同场职工卢某生三胎没有被开除，其应参照卢某当年超生扣罚工资的情况恢复工龄。对于梁某提出开除命令未向其送达的问题，广西宁铁物资工业有限公司解释因送达回执存于梁某的个人档案中，而梁某的个人档案确实已经遗失，故其无法提供送达回执，但梁某知晓开除命令的事实可从其向广西宁铁物资工业有限公司提交的信件中自述的内容得到印证。 2020年9月23日，融安社保中心对于梁某养老情况另向宁铁物资公司出具了一份情况说明，其中载明：梁某于2008年8月到我中心办理企业职工养老退休，未提供个人档案，我中心按灵活就业人员为其办理退休待遇。2018-2019年间梁某个人携带工作证、奖状等部分工作相关材料到我中心要求计算视同缴费年限，因其材料不全无法认定是否存在视同缴费年限。今其单位委托律师提供铁道部柳州铁路局融安采石场命令通知【融采人字第009号】，内容为梁某同志于1988年8月无证超生第二胎，按有关规定程序给予开除路籍处分，决定从19 88年10月1日起生效。根据内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函【（59）内人事福字第740号】文中第一条规定，工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限。据此梁某1988年10月之前的工龄不能认定为视同缴费年限。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。梁某以侵权为由提起本案诉讼主张经济损失赔偿，则其应完成如下举证责任：1.广西宁铁物资工业有限公司的行为对其构成侵权；2.其因广西宁铁物资工业有限公司的侵权行为造成了经济损失。根据本案查明的事实，广西宁铁物资工业有限公司在梁某先后两次提起的诉讼中，对其遗失梁某原始人事档案的事实无异议，一审法院对该事实予以确认。对于广西宁铁物资工业有限公司的侵权行为是否给梁某造成了经济损失的问题，双方的争议主要是：梁某1988年10月离开融安采石场的原因是被单位开除还是一般离职，如果被认定为开除，其被开除前的工龄是否可以计算养老缴费年限。对此，一审法院认为，首先，梁某对于广西宁铁物资工业有限公司提交的融安采石场对其作出开除决定的命令真实性有异议，但其未提交证据予以推翻，一审法院对其意见不予采纳；其次，根据梁某庭审自述及其2017年向广西宁铁物资工业有限公司提交的信件内容可知，梁某对于其1988年因无证超生二胎被单位处以开除决定的事实是清楚的，只是其对于该处理结果不服，认为应参照同场职工无证超生却仅被扣罚工资的情况处理，故一审法院认定梁某1988年10月离开融安采石场的原因系因其无证超生二胎而被单位开除。根据融安社保中心2020年9月23日向广西宁铁物资工业有限 公司出具的有关梁某养老问题的情况说明，该情况说明对于梁某主张要求重新核定其工龄的事实及社保中心的处理意见、处理依据均作出了详细解释，根据融安社保中心的答复，虽然广西宁铁物资工业有限公司遗失梁某人事档案的事实客观存在，但因梁某系被单位开除，根据相关规定其1988年10月被开除前的工龄不能认定为视同缴费年限，故梁某关于其因广西宁铁物资工业有限公司遗失人事档案而造成养老金损失的主张不能成立，对其诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回梁某的全部诉讼请求。案件受理费，因适用简易程序减半收取2026元（梁某已预交），全部由梁某承担。 经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据融安县社会保险事业管理中心出具的《关于梁某养老情况说明》，因梁某于1988年8月无证超生二胎，1988年10月1日被开除。根据相关社保政策规定梁某1988年10月之前的工龄不能视同缴费年限。虽然梁某称未收到书面开除通知，但是其认可因超生被开除的事实，因此梁某主张的养老保险待遇损失自始不存在。梁某请求广西宁铁物资工业有限公司赔偿其养老保险待遇损失无事实和法律依据，本院不予支持。至于梁某主张其原单位对其超生作出开除处理不公的意见，不能作为要求广西宁铁物资工业有限公司赔偿其养老保险待遇损失的依据。 综上所述，上诉人梁某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元（上诉人梁某已预交），由上诉人梁某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 龙  昀 审 判 员 曾 庆 斌 审 判 员 谭 皓 匀 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 覃 永 慧 代书记员 梁李静荷