广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终4124号上诉人（原审原告、反诉被告）：茂名市汇盈自动化设备有限公司，住所地：茂名市*****委坡咀新村黄惠兴房屋，统一社会信用代码91440902MA4UUL9E4B。法定代表人：黄彩莲，经理。委托诉讼代理人：吴家海，广东诚挚律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾丽晓，广东诚挚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：吴川市燕来农牧有限公司，住所地吴川市*******。法定代表人：林某1。委托诉讼代理人：钟佩娟，广东海东律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈经纲，广东海东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁亚来，男，汉族，1962年5月24日出生，住吴川市************，公民身份号码440************212。上诉人茂名市汇盈自动化设备有限公司（以下简称汇盈公司）因与被上诉人吴川市燕来农牧有限公司（以下简称燕来公司）、原审被告宁亚来承揽合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人汇盈公司的委托诉讼代理人吴家海、被上诉人燕来公司的委托诉讼代理人钟佩娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇盈公司上诉请求：1、请求撤销(2020)粤0883民初27号民事判决第二项的判决；2、请求改判支持上诉人的全部诉讼请求，即判决两被上诉人共同支付剩余工程款37.526万元，并自起诉之日起以37.526万元为基数，按照每日2‰计算逾期付款违约金至款项付清之日止；并判令两被上诉人共同支付违约金21.6万元；3、一审、二审的诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，违约方是被上诉人。上诉人在签订《工程施工合同》后，便按照合同约定履行义务，在上诉人完成部分工程量后，被上诉人即以改变经营为由要求停止施工，并且无期限不给予复工答复。被上诉人是以此方式故意不支付上诉人工程款，被上诉人是不诚信方。一审法院以上诉人没有与上诉人签订书面变更合同内容及未能举证曾向被告(被上诉人)提出要求合同继续履行的主张为由，否认被上诉人违约的事实是错误的。二、一审法院认定事实不清，被上诉人有义务按照上诉人所完成的实际工程量支付相应的工程款。虽然《安装工程量确认清单》是由上诉人单方面制作，但该些工程均是上诉人严格按照双方签订的《工程施工合同》所完成，一审法院在未查清实际完成工程量事实的情况下，即以原告(上诉人)未能举证已送达被告(被上诉人)并经双方确认，且被告(被上诉人)不予追认，致无法确定上诉人已完成的工程量及对应的工程造价为由，不予查明该部分事实。事实上，本案的案由是承揽合同纠纷，合同的解除或违约均不影响承揽人对已完成工程量部分主张权利，即无论合同是否生效，是否解除，定作人都应当对承揽人已实际完成的工程量部分支付对应的工程款，不能因为无法确定工程量及工程造价而回避该义务。因此，一审法院对该部分事实不予查明的做法损害了上诉人的权利，增加了上诉人的诉累。三、一审法院应当释明工程量和工程造价进行鉴定，应当在本案处理，不应认定解除合同后另行主张，造成上诉人诉累。一审庭审被告(被上诉人)承认，目前场地内仍是施工的现状，并且确认我方施工现场图片的确认，是可以在本案中对已经完成的工程量和造价进行处理，一审法院应当在庭审中释明评估鉴定情况，并且，本案已完成部分的造价，是经过双方认可作出，上诉人是经被告(被上诉人)认可结算后送达给被告(被上诉人)，被告(被上诉人)也没有异议，只是迟迟不予以结算付款，又以扩建修改为由不接着开工，本案已发生工程造价客观真实，上诉人提起诉讼后，被告(被上诉人)没有事实依据违背诚信反诉，严重侵害了上诉人合法权益。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误、认定事实不清，故因此而作出的判决也是错误的。为了维护上诉人的合法权益，特提出上诉，恳请二审法院查明事实真相，依法予以改判或者发回重审。被上诉人燕来公司答辩称，一、上诉人上诉称：“一审法院认定事实错误，违约方是被上诉人。”是颠倒是非的。1、事实上违约方上诉人并非是答辩人。根据双方于20118年9月29日签订的《工程施工合同》(合同编号:2018092801)第三条第1项规定：“工期：乙方(上诉人)在合同确认备料款到账后20个工作日安排人员进场施工，进场后45个工作日完成；现场施工及交付前风险由乙方承担。”答辩人叁拾万元备料款是于2018年11月29日全部到账，上诉人于2018年12月6日进场施工(见上诉人证据四),45天个工作日工期，也就是上诉人必须在2019年2月3日完工并交付使用。上诉人至今仍没有完工交付使用，并恶意提起诉讼，要求解除合同。是上诉人根本性违约。应当由上诉人承担违约责任。2、上诉人主张：“被上诉人以改变经营为由要求停工。”是没有任何事实依据的。答辩人从来没有要求上诉人停工，而是上诉人要求答辩人支付工程款为由恶意停工并要挟答辩人，答辩人要求上诉人按合同履行，待工程完工验收合格后达到付款条件立即按合同付款，但是上诉人一直敷衍答辩人，一拖再拖，答辩人多次电话催促上诉人的经办人苏杰，苏杰也答应尽快完成，由于考虑到双方合作的友好关系，答辩人没有及时提起诉讼，起诉要求上诉人承担违约责任和继续履行合同。并不是答辩人要求上诉人停工和拒绝上诉人工人进场施工。二、上诉人称：“一审认定事实不清，被上诉人有义务按照上诉人所完成的实际工程量支付相应的工程款。”是错误的。1、一审判决后，由于判决书送达由答辩人的值班人员签收，值班人员忘记交给法定代表人及相关人员，在收到上诉人的上诉状后才得知已经判决，以致过了上诉期，导致本应当答辩人上诉的，而变成上诉人上诉。2、一审对双方主方张对方违约均不予以支持是错误的。(1)上诉人违约是铁的事实。上述第一点已经论述清楚，不再重复。(2)一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十条“承担人工工作期间，应接受定作人必要的监督检验。定作人不得因检验妨碍承揽人的正常工作。”的规定，而认为定作人吴川市燕来农牧有限公司无及时行使监督检验权来认定上诉人没有违约是犯了逻辑错误。根据合同法的规定，监督检验权是是定作人的杈利，而不是义务。即使答辩人放弃监督检验权也不能免除上诉人严格履行合同的义务。3、答辩人没有义务支付款项给上诉人，反而上诉人应当返还所收取答辩人的款项30万元及支付违约金21.6万元。(1)根据双方签订的《工程施工合同》第八条第一项规定：“乙方(上诉人)不能完成本合同的，除退还甲方(答辩人)已支付款项外，还应支付合同总价款20%的违约金。”上诉人未在合同规定的期限内完工交付给答辩人使用，已经构成违约，再者，上诉人恶意起诉解除合同，已经明确表明上诉人不再履行合同，构成根本上的违约。答辩人没有义务“按照上诉人所完成的实际工程量支付相应的工程款”.(2)根据双方签订的《工程施工合同》第七条规定：“1、合同总价款为人民币壹佰零捌万元；2、合同签订后，甲方向乙方支付叁拾万元作为订购设备及材料备料款；3、工程完工验收合格后,7个工作日内结工程款贰拾捌万元整作为进度款……”，可见，根据合同规定，只有在上诉人完成定作物并验收合格后，答辩人才有义务支付余下的款项。三、关于上诉人称：“一审法院未释明工程量和工程造价进行鉴定，应当在本案处理，不应当认定解除合同后另行主张，造成上诉人诉累。”问题。由于上诉人请求解除合同没有法律依据。而且解除合同是上诉人先是违约，后提出解除合同，上诉人构成根本的违约，上诉人无权要求答辩人据未完成不能达到使用目的废品支付工程款。根本上不存在对已经完成的工程量进行鉴定问题。也不存在一审法院应当释明的问题。汇盈公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、吴川市燕来农牧有限公司签订的《工程施工合同》；2、判令吴川市燕来农牧有限公司、宁亚来共同支付剩余工程款37.526万元，并自起诉之日起以37.526万元为基数，按照每日2‰计算逾期付款违约金至款项付清之日止3、判令被告共同支付取消合同违约金21.6万元；4、本案诉讼费用由被告承担。燕来公司反诉请求：1、请求判令被反诉人返还工程进度款30万元。并自收到反诉人款项之日起，按照每月2%计算资金占用费利息至款项计至付清之日止；2、请求判令被反诉人支付合同违约金21.6万元；3、本案一切诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2018年9月29日，原告茂名市汇盈自动化设备有限公司作为供货单位（乙方）与被告吴川市燕来农牧有限公司（甲方）签订《工程施工合同》，约定由原告茂名市汇盈自动化设备有限公司承揽加工建造吴川市燕来农牧有限公司的“玉米存储仓、风选设备及散料仓安装工程”。施工明细：附报价清单，合同总价为108万元，工期约定：茂名市汇盈自动化设备有限公司自收到合同确认备料款30万元到账后20个工作日安排人员进场施工，进场后45个工作日内完工。工程交付同时，双方应签署书面验收文件。付款方式:1、合同签订后，吴川市燕来农牧有限公司向茂名市汇盈自动化设备有限公司支付人民币叁拾万元作为订购设备及材料备料款；2、工程验收合格后7个工作日内结工程款人民币贰拾捌万元整作为进度款；3工程验收合格后(验收单日期为准)壹个月内支付工程款人民币贰拾伍万元整作为工程进度款；4、工程验收合格后(验收单日期为准)贰个月内支付工程款尾款人民币贰拾伍万元清数。该合同第十一条还约定双方不得随意变更或解除合同，经协商一致变更合同的应签署书面协议。合同签订后，吴川市燕来农牧有限公司按合同约定分别于2018年11月4日、11月29日共将30万元备料款支付给茂名市汇盈自动化设备有限公司。现原告主张因被告方要求更改方案不让施工人员进场施工，导致工程中断无法按期完成，请求解除合同，并要求被告支付相应工程款及违约金，被告吴川市燕来农牧有限公司则反诉主张原告无故停工导致其无法正常生产造成严重经济损失，请求原告返还工程款30万元并支付违约金，双方各执一词，但均未能举证证明己方主张，故产生本案纠纷。另查明：本院根据原告茂名市汇盈自动化设备有限公司提出的财产保全申请，依法裁定对被告吴川市燕来农牧有限公司名下的中国农业银行股份有限公司吴川市支行账号为446***********903的银行账户存款进行了冻结；根据被告吴川市燕来农牧有限公司的申请，本院依法作出裁定，对原告茂名市汇盈自动化设备有限公司名下的中国农业银行股份有限公司茂名人民北支行账号为445***********203的银行账户存款进行了冻结。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。原、被告签订了《工程施工合同》，该合同是双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，双方的承揽合同关系合法有效，依法应受法律保护。综合本诉原告及反诉原告的诉称及庭审意见，本案的争议焦点是涉案合同应否解除及合同双方是否存在违约行为。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，合同各方均应遵循诚实信用原则全面履行合同义务。一、关于涉案合同应否解除的问题。原告请求解除合同，虽其提供的证据《往来款对转单》中有声明解除合同的内容，但无证据证实该对转单已送达被告，而被告否认收到该对转单，也不确认该对转单载明的债务，故不能认定涉案合同于本案诉前已经解除。在审理过程中，被告没有主张合同继续履行，故应确认涉案合同于被告收到本案起诉状之日（2020年2月19日）予以解除。双方对已完成的工程量及对应的工程造价均没有申请鉴定，而原告单方制作的《安装工程量确认清单》，原告未能举证已送达被告并经双方确认，被告庭审中也不予追认，故原告已完成的工程量及对应的工程造价现无法确定。合同解除后，双方若仍存在债权债务关系，可另行主张。二、关于何方违约及责任问题。本诉原告茂名市汇盈自动化设备有限公司主张因被告吴川市燕来农牧有限公司要求更改方案、阻碍施工人员进场施工导致工程中断无法按时履行合同义务，但其提供的书面证据及证人证言均不足以证实其主张，涉案合同约定变更合同内容应签署书面协议。在没有书面变更协议的情况下，如果一方无正当理由单方中止合同，另一方依法可以请求合同继续履行，但原告未能举证证实其曾向被告方提出要求合同继续履行的主张；而反诉原告吴川市燕来农牧有限公司则主张工程中断无法按时完工是因为反诉被告茂名市汇盈自动化设备有限公司无故停工，但依照《中华人民共和国合同法》第二百六十条“承揽人在工作期间，应接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承认揽人的正常工作”的规定，吴川市燕来农牧有限公司作为定作人在承揽人茂名市汇盈自动化设备有限公司未能按时完工的情况下，有权行使监督检验的权利。根据日常生活经验，若承揽人长期不动工，势必会影响合同目的的达成，作为定作人吴川市燕来农牧有限公司理应及时行使监督检验权，但无证据证实其行使了监督检验权，被告亦未能举证证实其曾向原告方提出要求合同继续履行的主张。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本诉原告及反诉原告提供的证据不足以证实其事实主张，故应承担举证不力的法律后果。综上，本院对原告主张被告违约的诉求及被告反诉原告违约的诉求均不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告茂名市汇盈自动化设备有限公司与被告吴川市燕来农牧有限公司2018年9月29日签订的《工程施工合同》于2020年2月19日解除；二、驳回原告茂名市汇盈自动化设备有限公司的诉讼请求；三、驳回被告吴川市燕来农牧有限公司的反诉请求。本案件受理费9712.6元，由原告茂名市汇盈自动化设备有限公司负担；反诉费4480元，由被告吴川市燕来农牧有限公司负担；原告茂名市汇盈自动化设备有限公司申请财产保全的诉讼保全费3476.3元，由原告茂名市汇盈自动化设备有限公司负担；被告吴川市燕来农牧有限公司申请财产保全的诉讼保全费3170元，由被告吴川市燕来农牧有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。汇盈公司未在法定期间提出证人出庭申请及鉴定申请，故对其申请，不予准许。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案是承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对汇盈公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点为：燕来公司是否应承担违约责任的问题。由查明事实可知，汇盈公司与燕来公司签订《工程施工合同》后，燕来公司依约于2018年11月间向汇盈公司支付了30万元备料款，而后汇盈公司也依约进场施工，但施工过程中因故停工。就停工原因双方各执一词，汇盈公司认为燕来公司更改了施工方案不准其员工进场继续施工，导致无法履行合同，应由燕来公司承担违约责任。对此，燕来公司明确予以否认。在案证据显示，上诉人于2019年12月6日进场施工，按照双方签订《工程施工合同》的约定，“进场后45个工作日内完工”，按常理该工程应于2019年春节前完工，而上诉人庭审中称春节前放假，春节后被阻止进场施工，该辩解与《工程施工合同》约定的工期45天不相符，而对于为何没有在春节前完工，上诉人没有作出合理解释。诉讼过程中，汇盈公司未能提供相关证据对其主张，予以证明，不能证实因燕来公司的原因导致合同无法继续履行，因此汇盈公司认为应由燕来公司承担违约责任的上诉请求，理据不足。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。由于剩余工程款没有经过双方结算或鉴定，上诉人请求支付剩余工程款的诉求不宜处理，对于涉案工程实际支付等问题，双方可另寻途径解决。一审判决确认解除双方签订的《工程施工合同》正确，同时应驳回上诉人的其他诉讼请求，但一审判决表述不准确，予以纠正。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4540元由茂名市汇盈自动化设备有限公司负担,超出部分予以退还。本判决为终审判决。审判长  杨纯京审判员  林 竹审判员  吴有文二〇二〇年十二月七日书记员  梁春雨附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。