山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3994号上诉人（原审原告）：范秀云，女，1968年1月20日出生，汉族，住山东省禹城市城区。委托诉讼代理人：王玉慧，女，1976年10月11日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：秦玉山，男，1977年2月22日出生，汉族，住山东省禹城市城区。上诉人（原审被告）：山东金鼎不锈钢管业有限公司，住所地山东省禹城市禹王街十里望工业园。法定代表人：万永，经理。委托诉讼代理人：李鑫涛，男，该公司职工。委托诉讼代理人：赵贤章，山东韵法律师事务所律师。上诉人范秀云与上诉人山东金鼎不锈钢管业有限公司（以下简称金鼎公司）民间借贷纠纷一案，均不服山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。范秀云上诉请求：1.二审法院依法改判金鼎公司支付范秀云因重大误解漏掉的利息15595.64元；2.本案二审诉讼费用由金鼎公司承担。事实和理由：一审判决对范秀云在庭审中增加15595.64元的诉讼请求未作出判决，程序有轻微瑕疵。2018年9月11日金鼎公司会计李鑫涛给范秀云对账时发给范秀云的微信图片中有一张80万元借款到60万元借条的计算过程“证明”，其中四次计算利息共计57144.01元；而这其中57144.01元的利息通过后来计算是错误的，四次利息相加共计72739.65元，差额15595.64元属重大误解，金鼎公司会计计算明显错误，而范秀云因信任对方也未再核实计算情况，在庭审过程中通过计算相加发现了错误。范秀云在第三次开庭质证及最后一次庭审中都申请追加诉讼请求，而一审法院未在判决中提及该诉讼请求。金鼎公司辩称，截止到2019年11月9日，金鼎公司与范秀云之间的借款本金和利息均已全部结清，范秀云起诉金鼎公司要求偿还借款本金17万元没有依据，本金不存在了，相应的利息也不存在了。金鼎公司上诉请求：1.撤销禹城市人民法院（2020）鲁1482民初325号民事判决，改判驳回范秀云的一审诉讼请求，或者裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；2.本案一、二审诉讼费由范秀云承担。事实和理由：一、一审判决金鼎公司偿还范秀云借款本金17万元及利息证据不足，依法应改判驳回其诉讼请求或发回重审。1.范秀云在起诉时，从全部的往来账目中，仅截取小部分时间段的借据及往来款项，诉请金鼎公司给付17万元，与事实不符。金鼎公司在一审中向法庭提交了双方自业务开始发生到业务结束完整的往来款项依据(原始凭证及银行流水等)，双方往来账目是平衡的。一审法院未对全部证据进行全面审查，其判决结果必然是错误的。关于“借款”利息，范秀云依据金鼎公司出具的错误的60万元对账单作为起诉的依据，该对账凭证未约定利息，原判决判令金鼎公司支付利息没有证据及法律支持。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。另依据《最高人民法院关于修改的决定》第二十条“将第二十六条修改为：出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。”之规定，一审判决认定的利率无效。2.从双方款项往来账目及流水看，自2016年双方开始发生业务时起至2019年11月9日止，金鼎公司多次向范秀云借款，期间也多次偿还本金及利息。截止到2018年9月11日，金鼎公司财务账目显示欠范秀云6507**元。范秀云向公司索要欠款凭证，金鼎公司根据财务账目出具了一张60万元的对账凭证。因金鼎公司出纳人员于德宽退休离职，新出纳交接期间，漏记2018年1月31日给付范秀云20万元的还款。该笔款项系金鼎公司法人代表万永在农商行的账户有一笔收入20万元和一笔付出20万元都没有记账，造成账目显示错误，导致对账单额度未将2018年1月31日这笔已经给付范秀云的20万元予以扣减。而依据范秀云诉请的17万，以双方之间的往来银行流水往后推，是推算不出这17万元的。具体情形如下：2018年9月11日，更换60万借款凭证当天，错误账面显示欠范秀云6507**元(2018年1月31日漏记付20万元)，2018年9月11日后，又向其借2302144元，归还欠款2752926元。按错误账面计算如：650782元+2302144元-2752926元=200000元(这是2018年1月31日漏记付20万元后的计算结果)。实际正确账面计算：450782元+2302144元-2752926元=0(补2018年1月31日漏记付20万元后的计算结果),因此金鼎公司出具的60万对账凭证系金鼎公司工作人员退休离职、新出纳刚上岗交接不清所致，记账失误、存在重大误解所致。金鼎公司的财务人员发现上述情况后，及时将此情况告知了范秀云，并要求其对账，范秀云搪塞推诿此事，不和金鼎公司对账，后范秀云把双方交易的银行卡销毁，又重新更换了新的卡号。3.范秀云所诉本案借款本息，系其存在侥幸心理所致。金鼎公司一方是因未将已向范秀云通过银行转账支付的20万元款项做完会计凭证后，没有及时入账，导致金鼎公司在给范秀云出具借据时未将这20万元计入，金鼎公司后来发现后，将这20万元的凭证入账，双方往来账目平衡。范秀云以有重大误解、记错账后(银行流水为证)的对账凭证提起诉讼，系明知真相而企图凭侥幸心理获取不应得非法利益，其诉求不应得到法律保护。4.范秀云在金鼎公司获益多多，前前后后，范秀云从金鼎公司获取的利息有50万元之多。其利用金鼎公司交接时的疏忽趁火打劫，有违诚信原则，其主张依法不能成立。二、一审举证责任应由范秀云举证，因其举证不能应驳回其诉讼请求。根据双方往来的详尽的记账凭证和银行流水，金鼎公司不再欠范秀云借款，金鼎公司提交的账目和银行流水足以证明。在一审期间，由于范秀云不配合鉴定，拒不提供相关材料，造成鉴定机构无法出具鉴定结论，应认定系因范秀云的原因。且范秀云在起诉时，仅举出部分时间段的部分证据，不足以证明其主张，应承担举证不能的责任，依法应驳回其诉讼请求。同时，为查清案件事实，金鼎公司申请二审法院委托第三方对双方往来账目鉴定，以作为认定案件事实的依据，并据此作出判决。范秀云辩称，一、一审判决认定借款本金17万元及利息事实清楚，证据充足。1.范秀云主张的17万元借款本金由金鼎公司2018年9月11日出具60万元的借条、双方借贷往来银行流水明细，及借条出具后金鼎公司还款情况记录为证。2018年9月11日起至2019年11月份，金鼎公司对60万元借条还款七次，共计还款金额为43万元，尚欠17万元本金至今未还。2018年9月11日以后共发生五笔借款业务，时间、金额分别为2018年9月28日30万元、2018年10月17日借款（承兑）50万元，2019年5月10日借款35万元，2019年5月21日借款（承兑）50万元，2016年7月12日借款（承兑）45.5万元，这五笔借款均已对应还清并抽走借条。金鼎公司之前庭审中对出具借条的真实性不持异议，范秀云已经完成举证责任，且证据充足。2.关于利息，范秀云提交的60万元借条虽然没有写明利息，但是范秀云与金鼎公司在借款交易习惯中口头约定利息，根据用款时间长短，利息有月息1分2厘、1分5厘不等，利息在范秀云与金鼎公司双方提交的银行流水明细及账簿中均有明显体现，特别是在2020年10月9日庭审中，关于利息法庭进行明确的调查，双方当事人都认可有利息的约定，只是利率每次会有不同，而这60万元借条鉴于与80万元借条的相互关联性，金鼎公司出具的80万元到60万元借条的计算过程“证明”中明确计算利息是1分5厘，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第25条的规定，由法人参与的借贷，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价、利率等因素确定利息。根据最高人民法院关于修改《关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》的决定，2020年8月20日前受理的民间借贷案件按原规定执行，借款年利率最高可为24%。本案一审在2020年2月12日受理且由法人参与的民间借贷，根据双方的交易习惯确定本案月利率1.5%，完全符合法律规定。3.关于金鼎公司所谓的漏记2018年1月31日付给范秀云20万元的还款，其声称60万元借条出具错误是在漏记2018年1月31日付给范秀云20万元还款的基础上形成的，而从金鼎公司提供的财务账簿及答辩情况看，通过范秀云的银行流水对比，金鼎公司的公司账簿记载发现，自双方2016年1月至2019年11月9日金鼎公司共错记、漏记或金额不符银行收支往来业务88笔，其中范秀云支付59笔，收到29笔。2018年9月11日双方当事人对账时，金鼎公司会计李鑫涛发给范秀云的微信截图中有三张该公司记载的会计账簿，对账后金鼎公司出具了60万元的借条。2019年11月9日，金鼎公司会计李鑫涛发给范秀云一张微信截图“证明”，证明中2018年10月26日欠范秀云63万，2019年11月11日该公司法定代表人万永发微信给范秀云，也称2018年10月26日欠范秀云63万，9月11日打的欠条说明之前还欠范秀云3万，证明中有每笔还款的时间及金额，说明在2018年10月31日开始截止到2019年10月22日共计还给范秀云63万元，也就不欠范秀云钱了,而这其中2018年10月31日还了10万元及2018年11月5日还的10万元是归还2018年10月17日50万元的一笔借款。在诉讼中金鼎公司提交的会计账簿，2018年9月11日尚欠范秀云44万元，和60万元欠条相差16万，明确证明金鼎公司声称漏记的2018年1月31日的20万元没有任何关系。金鼎公司会计书面答辩2018年9月11日漏记2018年1月31日付给范秀云20万元的还款后，账面显示欠范秀云64万元，认为欠范秀云64万元，换回60万元的借条，不超过64万元，也没太细想，就这样办理了业务；2020年10月9日庭审时，金鼎公司法定代表人答辩及上诉状中又声称2018年9月11日更换60万元借款凭证当天，错误账面又显示欠范秀云6507**元，事实是打欠条时欠范秀云40万元，不欠60万元。金鼎公司前后四次变化2018年9月11日打借条时的欠款数据，明显很难自圆其说，违背会计记账规则，修改会计账簿是违背法律的违法行为。因范秀云是个人，没有完整的会计账簿，但有自己记载的流水笔记本明细，对借出和对应的还款自己有明确记载。双方之间借款还款的交易习惯是还款对应每一笔借款，并抽掉对应的借条，金鼎公司还完每一笔借款后将借条抽走，只有这一笔60万元的借条还款七次后，剩余17万元尚未偿还。所谓的漏记2018年1月31日付给范秀云20万元的还款，没有任何有效证据证明其与60万元的借条有关。4.范秀云所诉借款本息事实清楚，证据确实充分，范秀云提供的借条及银行流水、双方明细借还款明细以及双方都提供的从80万元借款到60万元借款计算过程的证明，足以证明金鼎公司欠款的事实。金鼎公司主张还款的唯一理由是财务漏记了2018年1月31日的一笔20万元的还款，范秀云认可该20万元已经收到，但这20万元打款的当天另有金鼎公司转给范秀云30万元的款项，两笔还款相隔几秒，两笔共计50万元，归还的是2017年10月13日借入的50万元的借款，金鼎公司已经抽走对应50万元的借条，并且从双方提供的80万元借款到60万元借款计算过程的证明，证明中注明从2018年3月7日到2018年7月24日期间借款按本金80万元，四个月17天，按月息一分五厘计算，经过四次还本付息后，2018年9月11日金鼎公司还了利息57144.01元，此处四次利息相加计算错误，属重大误解。余额零头9782元，再加上之前有5万元的承兑利息1000元，当天金鼎公司打给范秀云679**元后出具了60万元的借条，所以非常明显，这60万元借条是在80万元借款基础上还本付息得来的，与金鼎公司声称漏记的2018年1月31日20万元的还款没有任何关系。二、一审中举证责任认定正确，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明，被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任，该规定明确被告主张已经偿还借款的应对其主张提供证据证明。本案一审中金鼎公司未能提供有效证据证明其主张，仅拿出修改多次的错误百出的会计账簿，说漏记了还款。金鼎公司申请鉴定，但因其不提供有效鉴定材料，而鉴定不能进行，理应承担举证不能的责任。三、在一审中已穷尽鉴定程序所需要的所有法律程序，不应再浪费司法资源重新鉴定。范秀云向一审法院起诉请求：1.判令金鼎公司立即偿还范秀云借款17万元及相关利息；2.金鼎公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：范秀云与金鼎公司之间自2016年初至2019年底四年间有民间借贷业务往来关系。范秀云系出借资金方，金鼎公司系借款方。2018年9月11日，金鼎公司给范秀云出具借条一张，内容：“今借到事由借款人民币大写陆拾万元整，￥600000元批准人经手人万永（万永手章）（山东金鼎不锈钢管业有限公司单位公章）2018年9月11日”。金鼎公司自2018年9月11日给范秀云出具上述借条后，共计还款七次，计43万，尚欠17万元，另外在2018年9月份至2019年7月份期间，金鼎公司向范秀云借款计五次，该五次借款都已在较短的时间内分别结清。庭审中，范秀云向法庭举证，证据一借条一张，证明金鼎公司2018年9月11日给范秀云出具60万的借条，有法定代表人的签章、签字，有公司公章，是金鼎公司的真实意思表示，双方借贷关系真实存在；证据二微信截图及内容8页，证明范秀云与金鼎公司的会计李鑫涛在形成60万借条之前经过多次对账，以及60万借条的形成过程，这60万的借条是在80万借条的基础上还本付息以及金鼎公司追加了余额零头凑整60万出具的借条。证据三范秀云自2018年9月11日以后记的一个其与金鼎公司的往来明细流水，11日以后金鼎公司多次还本付息，又有5次借款，后5次借款已经还清，但60万的借条截止到范秀云起诉之日尚有17万本金未偿还。证据四范秀云打印的金鼎公司给范秀云还款的2018年1月31日的还款流水，证明金鼎公司2018年1月31日给范秀云还款两笔，一笔30万元，一笔20万元。金鼎公司同一天打款，其声称20万的还款未记账不符合常理，与60万借条的形成过程相比，没有任何关系。金鼎公司质证意见为：证据一本身无异议，对范秀云的证明内容有异议。这张欠条上的欠款已于2019年11月9号全部还清，包括利息，金鼎公司多次找范秀云，让范秀云把这张借条送回来，范秀云一直推辞始终没有和金鼎公司见面，所以这张欠条范秀云没有送给金鼎公司。关于本张欠条的形成过程金鼎公司还要提供证据证明。证据二范秀云提交的微信截图不予认可。证据三是范秀云自己记录的，不能作为证据使用。证据四对于金鼎公司给范秀云汇款两次，一次是20万元，另一次是30万元，予以认可。但对范秀云的证明目的与内容有异议，不予认可，因为有银行流水为证，稍后向法庭提交相关证据；证据四也证明了在2018年1月31日金鼎公司还范秀云其中有20万元，而这20万元没有记账，金鼎公司账上都有，而且也有银行的汇款凭证，只是当时没有记账，这张凭证是于2018年底才发现没有记账，但事实已经付给范秀云了。庭审中，金鼎公司向法庭举证：证据一2016年3月-2019年11月9日金鼎公司与范秀云所有往来明细。1.2016年3月-12月的往来明细，证明：双方的资金往来（借款还款）都是通过银行转账，账目明确清晰。2.2017年1月-12月的往来明细，证明：双方的资金往来情况（借款还款）都是通过银行转账，账目明确清晰。3.2018年1月-12月的往来明细，证明：双方的资金往来情况（借款还款）都是通过银行转账，账目明确清晰。4.2019年1月-11月9日的往来明细，证明：双方的资金往来情况（借款还款）都是通过银行转账，账目明确清晰。到2019年11月9日止金鼎公司借范秀云的本金利息全部还清。证据二自2016年3月-2019年11月9日金鼎公司付给范秀云的利息（记账凭证和银行转账明细清单），证明：自2016年3月-2019年11月9日止金鼎公司付给范秀云利息共计451246.25元，截止到2019年11月9日止金鼎公司借范秀云的本金利息全部还清。证据三2016年3月-2019年11月9日金鼎公司与范秀云借款还款明细表1份，证明：自2016年3月-2019年11月9日金鼎公司借范秀云本金共计：26273419.77元，截止到2019年11月9日金鼎公司把借款已陆续还完还清，偿还本金款共计：26273419.77元，双方之间的账已全部结清。证据四微信截图5张、录音光盘1张，证明：1.2018年12月至2019年1月，年底查账对账时发现账目有问题（20万元），金鼎公司财务总监副总李鑫涛随即和会计庞业鹏联系范秀云对账，核查此事，范秀云多次借口推辞，始终不和金鼎公司对账。2.金鼎公司还范秀云的20万元是借的禹城市鑫马包装公司马维金的，同一天办理的借20万还20万这两笔业务。证据五记账凭证和银行汇款明细各1份，证明：20万元已于2018年1月31日通过银行汇给（转给）了范秀云。2018年10月26日-2019年11月9日利息明细表1份，证明：自2018年10月26日-2019年11月9日止付给范秀云利息20518元，利息1分。范秀云质证意见为：对证据一、二、三客观性、真实性不予认可。对金鼎公司提供的账款往来明细都是金鼎公司单方形成的，没有任何其他第三方鉴定机构的鉴定意见，就2018年1月31日金鼎公司漏记的这笔20万元的款项记账问题，根据会计基础工作规范账本发生错误不准涂改、挖补、刮擦、不准重新抄写，而金鼎公司提供的账本是重新抄写的，明显不符合会计记账规则，对其客观性、真实性不予认可。其中除这笔漏记的外还有其他修改的地方，例如2018年8月15日记账凭证显示0315号承兑汇票，金鼎公司和范秀云20**年9月份对账时是记账还款5万元，而提供的新账本是记账还款49000元，这严重不符合会计基础工作规范记账的规则。证据四微信截图及录音范秀云并非不和金鼎公司对账，而是当时对账时金鼎公司已经根据自己的打款数目把借条抽走了，范秀云手里有60万的借条，其自己在笔记本上记的流水都是符合实际情况的，而金鼎公司凭空说2018年9月11日出具的借条错误，不是60万元而是44万元，严重不符合实际情况，金鼎公司没有充分的证据范秀云肯定不会修改数据，若此时金鼎公司主张这60万借条出具错了，应向法院申请撤销而不是仅和范秀云沟通，况且根据范秀云提供的证据二最后一页是金鼎公司亲自计算从80万借款基础上计算出来的60万的数据，这80万借条是2018年3月7号出具的，往后计算还本付息得出的60万和2018年1月31号的20万元没有任何关系。证据五范秀云认可。综上，单凭金鼎公司没有证据证明力的账簿不能充分证明金鼎公司已经偿还完毕欠款。范秀云于2020年2月12日向一审法院起诉，要求金鼎公司偿还尚欠借款17万元及相应利息，金鼎公司称2018年1月31日有一笔打给范秀云的20万元借款漏记了，2018年9月11日出具的60万的借条是在漏记20万元的情况下所写，此借条内容与双方实际往来不符，现已不欠范秀云钱。对于2018年1月31日的20万打款，在2020年9月18日双方质证时，范秀云的解释是：“范秀云自己记载的原始流水账本，其中记载2018年1月31日对方公司法人万永转给范秀云两笔款项一个叁拾万元，一个贰拾万元，共计五十万元，两笔转款时间相差不到几秒钟。之前庭审质证中提供过该银行流水。但这50万元是偿还2017年10月13日的借款50万元。2018年1月31日还完50万元后对方抽走了50万元的借条。对方声称漏记2018年1月31日的20万元和对方声称的60万元的借条没有任何关系。”。对于金鼎公司是否漏记了20万元而导致2018年9月11日金鼎公司给范秀云出具的60万借条是否为真实欠款，金鼎公司在2020年3月9日第一次庭审时提出要求第三方审计。2020年3月13日，一审法院作出（2020）鲁1482民初325号民事裁定书，裁定本案中止诉讼，将本案移交一审法院技术室依照有关规定进行鉴定或审计。金鼎公司提出司法鉴定申请，要求对双方当事人之间自2016年3月至2019年11月9日止的银行流水、会计账目进行司法鉴定（自2016年3月至2019年11月9日被告共借原告本金多少，还本金多少，支付利息多少）。法庭于2020年3月9日将本案有关材料包括：1.对外委托工作移交单；2.金鼎公司的鉴定申请书；3.范秀云起诉状；4.范秀云提交的欠条复印件（原件现在范秀云手中）；5.答辩状及说明；另说明，金鼎公司的会计账册资料（现在金鼎公司处）。移交一审法院技术室。2020年4月14日，法庭收到一审法院技术室转来的：1.通知一份，要求按照鉴定机构的要求提供鉴定资料并经质证后再转交技术室；2.山东弘裕会计师事务所有限公司给禹城市人民法院技术室的回函，要求按照回函中所列举的资料清单向事务所提供；3.德州市中级人民法院对外委托工作管理规定（试行两页）主要是第五条规定。上述技术室转来的三项通知和内容，法庭已经于2020年4月15日、4月16日分别通知了本案双方当事人，各方已经收到了技术室转法庭的三份材料。法庭已按照技术室的要求组织双方当事人进行了质证，并将有关材料依照有关规定转送一审法院技术室。2020年8月27日，法庭收到禹城法院技术室转交的公函，内容“贵团队移送的范秀云与金鼎公司审计案，现审计机构回函要求补充鉴定材料，请贵团队按回函要求补充并及时移交我室，如不能补充亦请及时回复我室。附：鉴定机构补充材料函。”鉴定机构补充材料函内容如下：“请贵院按以下清单提供资料。1.经法庭质证认可的山东金鼎不锈钢管业有限公司与范秀云之间自2016年3月至2019年11月9日之间的借款、还款明细表（包括但不限于借款还款的日期、利率、计息期间、对应的记账凭证号）；2.经法庭质证认可的由法庭提供涉及有借款或者还款交易记录的银行对账单。3.经法庭质证认可的由法庭提供原被告资金往来过程中涉及现金、银行承兑、托收承付交易方式下的双方确认单”。法庭已根据技术室的要求于2020年9月18日组织双方当事人对鉴定机构所要求的事项进行了举证质证，并于2020年9月24日将开庭质证笔录及双方当事人书面意见及有关证据材料转一审法院技术室。在法庭组织的两次质证过程中，范秀云发表质证意见：范秀云除2020年3月9日开庭举证及2020年4月21日法庭质证中举证的证据外，今天又有新的证据即1.范秀云六个银行账户与金鼎公司、万永及会计李鑫涛之间的往来银行流水明细。其中，工行尾号为388的22页，工行尾号为407的39页，工行尾号397的12页，农行尾号为7966的11页，建行尾号为7291的19页，农商行尾号为9246的32页，共计135页。这是2016年1月17日发生第一笔银行转账以来至2019年11月9日双方共发生银行收支业务250笔，其中范秀云支付124笔，范秀云收到126笔。证明双方自2016年1月17日就发生业务，而对方主张2016年3月23日开始发生业务。对方公司账户漏记2016年1月17日至2016年3月23日之间的往来业务。通过对比金鼎公司账目记载后，金鼎公司共错记、漏记或金额不符银行收支往来业务88笔，其中范秀云支付59笔，范秀云账户收到29笔。2.范秀云从六个银行账户中单独与金鼎公司账户法定代表人万永账户及会计李鑫涛账户列出的汇总表，其中，工行尾号为388的1页，工行尾号为407的2页，工行尾号为397的2页，农行尾号为7966的2页，建行尾号为7291的1页，农商行尾号为9246的2页，共计10页。证明双方自2016年1月17日就发生业务，而金鼎公司主张2016年3月23日开始发生业务。金鼎公司账户漏记2016年1月17日至2016年3月23日之间的往来业务。通过对比金鼎公司账目记载后，金鼎公司共错记、漏记或金额不符银行收支往来业务88笔，其中范秀云支付59笔，范秀云账户收到29笔。3.范秀云从六个银行账户中单独与金鼎公司账户法定代表人万永账户及会计李鑫涛账户，与金鼎公司有收支往来但金鼎公司没有做记账业务处理或者记账错误、漏记、修改账簿明细汇总表共计5页。以上五页内容包含在上述第二项十页当中。在第二项中已经标红。是范秀云在做这个表时已经标红。证明双方自2016年1月17日就发生业务，而金鼎公司主张2016年3月23日开始发生业务。金鼎公司账户漏记2016年1月17日至2016年3月23日之间的往来业务。通过对比金鼎公司账目记载后，金鼎公司共错记、漏记或金额不符银行收支往来业务88笔，其中范秀云支付59笔，范秀云账户收到29笔。4.2018年9月11日金鼎公司会计李鑫涛发给范秀云微信图片其中一张，“证明：借范秀云款80万利息，3月7日到7月24日”该证明详细记录了借款60万元借条的形成过程，该证据在金鼎公司第一次举证过程中已经举出，对方举证的此证明上的时间是2018年9月12日，而发给范秀云微信截图上的这张证明没有具体时间，而微信截图是2018年9月11日发给范秀云的。2018年3月5日范秀云通过银行转账给万永账户转款79.9万元，同年3月6日双方结算之前五万元承兑的利息是1000元，这79.9万元加上1000元共计80万元，在2018年3月7日结算3月5日、3月6日两天的利息800元后，金鼎公司给范秀云出具了80万元的借条。根据金鼎公司出具的上述“证明”80万元借款在7月24日结算利息54800元是以本金80万元计算的，后还款20218元。8月13日，是以本金779782计算的20天的利息7797.82元，这期间还款7万元。9月8日以本金709,782元计算的26天利息9227.16元，这期间还款10万元，2018年9月11日也就是形成60万元借条的这天以本金609782计算三天的利息914.67元，这四项利息合计应为72739.65元，而对方计算的是57144.01元，差额15595.64元，范秀云申请追加为诉讼请求，这是明显的计算错误。57144.01元利息加上9782元（是609782元本金的零头）再加上有之前五万元承兑的利息1000元，共计67926元，通过对方账户转给范秀云，有银行流水记载，对方账目上也有记载，通过上述计算，2018年9月11日金鼎公司欠范秀云60万元本金整，从此可以看出这60万元的借条和金鼎公司主张的2018年1月31日漏记的20万元没有任何关系。5.范秀云自己记载的原始流水账本，其中记载2018年1月31日对方公司法人万永转给范秀云两笔款项一个叁拾万元，一个贰拾万元，共计五十万元，两笔转款时间相差不到几秒钟。之前庭审质证中提供过该银行流水。但这50万元是偿还2017年10月13日的借款50万元。2018年1月31日还完50万元后金鼎公司抽走了50万元的借条。金鼎公司声称漏记2018年1月31日的20万元和其声称的60万元的借条没有任何关系。6.2018年9月11日李鑫涛发给范秀云微信截图中有三张公司原始记载的账簿，该证据已在庭审中质证，金鼎公司会计认可是他发给范秀云的。这三张原始账簿与对方公司提交庭审质证的账目对比有多处改动，证明金鼎公司提交的会计账目违反企业会计规则，随意进行反结账，调整以前年度账目，错记漏记会计账目，删除账页。金鼎公司主张还清以前借款的理由是漏记了2018年1月31日的20万元的还款。提交的证据是金鼎公司单方形成的，未遵守财务记账规则的错误，漏记、反结账的账簿，该证据不真实、不客观、不完整，不应作为证据使用。在法庭组织的两次质证过程中，金鼎公司发表质证意见：1.向范秀云借款时借入的是银行承兑汇票，借款的同时记账，按票面额减去贴现费用后的金额记账，当天开始计算利息。2.向范秀云借款时借入的是银行承兑汇票，按票面额记账，约定一个月后按票面金额开始计息。3.向范秀云还款时付的是银行承兑汇票，还款的同时记账，按票面额减去贴现费用后的净额记账。4.范秀云自己书写的一份收款明细表只记录了自2018年9月11日往后的情况，对2018年9月11日往前的借款还款记录没有记载，自2018年9月11日至2018年10月26日期间的借款还款记录没有记载，从2019年10月30日开始计算，这种记录和计算方法是错误的，因为这种掐头去中间式的记载与双方真实的借款还款往来实际不符（后面附有2018年9月11日之后收付款明细表及汇总表一份），在2019年9月份另还有五笔业务，其中借三笔还两笔，范秀云没有记录，有明细账、原始记账凭证、原始凭证为证。10月份有四笔业务，其中借一笔还三笔，范秀云没有记录，有明细账、原始记账凭证、原始凭证为证。5.范秀云出示的借条是在2018年9月11日所写，金额为60万元，是金鼎公司在漏记了2018年1月31日已付给范秀云20万元的情况下所写，此借条内容与双方款项实际往来不符。有银行往来的银行流水明细为证。6.金鼎公司发现漏记已付的20万元款项后及时通知范秀云对账进行补记付款，并还清了所有的借款和期间的借款利息。另有金鼎公司给“原告提出的6条举证”的书面回复：“2020年9月18日上午禹城市市中法庭质证给原告提出的6条举证的书面回复，经过我方会计和对照和范秀云有关联的其他应付款往来明细账、银行明细账、应收票据明细账、财务费用等，回复如下：1、2016.1.17至2016.3.23之间和范秀云的款项，是范秀云拿金鼎的银行承兑汇票，范秀云付给金鼎银行承兑汇票贴现款，范秀云一手拿金鼎汇票，一手付给金鼎贴现款，不是借款、还款业务，账上没有记录和其有关联的往来明细账。2、2016.3.23开始范秀云第一笔款50万元（款到账是2016.3.24），我公司财务账和范秀云开始有借款、还款往来，经和原告银行流水核对，不存在错记、漏记、或金额不符情况。3、同上篇2条回复。4、原告所称被告所写证明，是我方漏记20万元的基础上形成，不影响付给范秀云款、利息事实。5、原告称：“2018.1.31金鼎付款给范秀云50万元（其中一笔30万元，一笔20万元），是2017年10月13日借入的50万元”。（1）2017.10.13借范秀云50万元，当时账面欠范秀云5400**元；（2）2017.10.23付款给范秀云80万元时，当日欠范秀云-799**元。（3）2017.10.25付款给范秀云20万元时，当日账面欠范秀云2367**元。从以上借款、还款往来账项，说明原告所说：“2018年1月31日收到金鼎的50万元与2017年10月13日借入的50万元”不成立。况且在2017年11月当月共还范秀云18101**元（共9笔），当月末欠范秀云5300**元，2017年12月份，当月还范秀云230**元（共2笔），当年末，欠范秀云5**,000元。再次说明原告所称：“2018.1.31日，金鼎付范秀云5000**元是2017年10月13日所借500000元，”是不成立的。从常理看借款、还款的业务，2017年10月至2017年12月还给范秀云43703**元，账面年底欠范秀云5000**元，不存在2017年10月13日所借款500000元未还情况。6、根据会计恒等式，有借必有贷，借贷必相等。我公司2016.3.24至2019.9.11期间借入、归还范秀云的款项，借入资金、归还资金必然在账上显示。（1）我公司2016.3.24至2019.9.11借入范秀云的款项全有记载，账上列示合计：借：银行存款、应收票据26273419.77，贷：其他应付款/范秀云2627**.77。（2）我公司2016.3.24至2019.9.11还范秀云款项时，全有记载，账上列示合计：借：其他应付款/范秀云262734**.77，贷：银行存款、应收票据26273419.77。同理，范秀云和金鼎的借贷往来，也全有记载。有借必有贷，借贷必相等，这是全球都认可的会计恒等公式，每笔资金账目都会有记载，我公司收到的借范秀云的款项，范秀云自己的银行账上肯定有记载（明细显示付出），我公司付给范秀云的款项，范秀云的自己账上肯定有记载（明细显示收入）。这是最简单明了的会计记账、对账方法。山东金鼎不锈钢管业有限公司（公章）。2020.9.23”。2020年9月28日，法庭收到禹城法院技术室的退案通知，内容为：“禹城市人民法院退案通知。刘洪伟法官团队：贵团队移送的山东金鼎不锈钢管业有限公司与范秀云之间会计审计司法鉴定一案，因未能提供原被告往来过程中涉及现金、银行承兑、托收承付交易方式下的双方确认单（时间、金额），致鉴定无法进行。故将该案退回。技术室。二○二○年九月二十七日。司付英。”。双方当事人对该退案通知的质证意见为：范秀云：范秀云对本退案通知无异议，范秀云已经提供了技术室要求我们提供的所有鉴定材料，其中包括所有银行流水，金鼎公司至今未提供鉴定所需的银行流水及账目原件等材料，致使鉴定无法进行，金鼎公司应承担举证不能的责任。金鼎公司：首先对通知我们有异议，如果大正会计事务所不能鉴定或认为双方提供材料不全，可以要求原被告双方继续提供材料，如果原被告双方在人民法院规定的时限内如有一方不能提供鉴定材料则视为不能鉴定，现在事实是被告方已将所有鉴定所需的材料包括现金转账记录、银行承兑、会计账目等所有材料提交法院，如大正会计鉴定所不能鉴定可以委托有鉴定资格及能鉴定的会计鉴定机构进行鉴定。退一步讲，我们对范秀云持有的借条有异议，不认可。范秀云应该向法院提供总共出借给金鼎公司多少钱，已还本金多少，还利息多少，还剩多少，关于这些范秀云并没有把这些详细的情况及来往资料凭证递交法庭。借条是60万元而诉状请求是17万元，这中间借款、还款双方来往的银行流水凭证以及写欠条之前的双方来往的银行凭证、转账记录，范秀云都没有向法院提交，那么根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：金鼎公司对范秀云持有借条有异议的，范秀云应就双方相关的凭证、转账记录负有继续举证的责任，否则以事实不清，证据不足，驳回起诉，待范秀云再有新的证据可以另行主张权利。范秀云：根据范秀云20**年9月18日提供的银行流水比较金鼎公司提供的账目对比出了多笔漏记账目，证明金鼎公司未提供鉴定机构所需的全部鉴定材料，第一次开庭时，金鼎公司对范秀云提供的借条证据本身无异议，只是对证明内容有异议，唯一的理由的是漏记了2018年1月31日的一笔20万的款项，范秀云出具了金鼎公司出具的借条，金鼎公司对证据本身无异议，所以这张60万的借条是真实的并且有银行流水等往来款项以及一张2018年9月12日证明一张，证明这张60万元的借条是在80万的借款上还本付息得来的，此时范秀云已经完成了举证责任，根据最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第十六条，金鼎公司抗辩已经偿还借款的，金鼎公司应当提供证据证明，因金鼎公司申请鉴定且鉴定无法进行而被退回，此时因金鼎公司未完成举证证明责任，所以金鼎公司应承担举证不能的法律后果。金鼎公司：2018年9月11日60万元借条事实是当时并没有真正汇给金鼎公司60万元而是范秀云在询问金鼎公司财务主管后，金鼎公司的财务主管查看账面，当时余额为650782元，范秀云要求把零头付给范秀云，然后再给范秀云打一个总条，但是金鼎公司财务人员于2018年1月31日付给范秀云的20万元没有记入范秀云的往来，到了2018年年底对账时才发现此时金鼎公司财务主管通知范秀云并多次要求范秀云到金鼎公司或金鼎公司带着账本和范秀云对账，范秀云以各种理由推脱不和金鼎公司对账（有微信来往为证）。事实是打欠条时只欠范秀云40万元不欠60万元。以上事实，由范秀云提交的2018年9月11日借条一张，微信截图及内容8页，往来明细流水记录，还款流水记录，还款情况记录，金鼎公司提交的2016年3月－2019年11月9日金鼎公司与范秀云所有往来明细，自2016年3月－2019年11月9日金鼎公司付给范秀云的利息（记账凭证和银行转账明细清单），2016年3月－2019年11月9日金鼎公司与范秀云借款还款明细表1份，微信截图5张，录音光盘1张，记账凭证和银行汇款明细各1份，退案通知一份及庭审笔录两份，质证笔录两份等在卷佐证。相关证据业经庭审质证。一审法院认为，在民事诉讼中适用谁主张谁举证的原则，有证不举或举证不能证明自己主张的将承担于己方不利的法律后果。本案中，范秀云主张金鼎公司现欠其借款17万元未还，有向法庭举证的由金鼎公司出具的2018年9月11日的60万元借条为证，以及金鼎公司出具60万元借条后还款情况以及其他借贷往来情况为佐证。2018年9月11日起至2019年11月份止，金鼎公司共还款七次，共计还款43万元，尚欠借款本金17万元。对于该60万借条，金鼎公司对其真实性不持异议，但金鼎公司称是由于在2018年1月31日漏记给付范秀云20万元的前提下出具的上述借条。第一次庭审后，金鼎公司向法庭提出对双方自2016年至2019年的双方借贷往来业务情况进行审计即司法鉴定。但经过司法鉴定审计程序，金鼎公司的上述主张没有被证实，鉴定机构无法做出鉴定结论。在这种情况下，人民法院应当依据现有的证据对本案事实做出判断，而不能无限期的拖延不做出处理。根据庭审中双方提供的证据，对于范秀云诉讼请求中要求金鼎公司给付欠款17万元及相应利息的诉讼请求，依法予以支持。关于利息，范秀云提供的60万元借条上没有利率的约定，范秀云在庭审中称双方口头约定为月息2分，金鼎公司在向法庭提供的证据清单第二页下方注明：“证明：自2018年10月26日-2019年11月9日止付给范秀云利息20518元，利息1分”，但根据双方当事人提供的金鼎公司会计李鑫涛所发微信中所出具的80万元利息“证明”条，明显看出利息的计算方法是按照月息1分5厘来计算的，鉴于该80万元利息条与60万元借条的相互关联性，应当认定双方借贷的利率应为月息1分5厘。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，一审判决：被告山东金鼎不锈钢管业有限公司于本判决生效之日起五日内偿还原告范秀云借款本金17万元及利息。利息的计算：自2019年11月10日起至实际付清之日止，以17万元为基数按月利率1.5%计算。案件受理费1850元，由被告山东金鼎不锈钢管业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金鼎公司提交了金鼎公司与范秀云关联的银行流水明细及金鼎公司与范秀云有借贷往来业务的银行承兑复印件、金鼎公司与范秀云关联的银行承兑复印件、金鼎公司与范秀云买卖的银行承兑复印件，用以证明：1.金鼎公司与范秀云之间通过银行转账交易，2016年1月1日至2019年11月9日期间，金鼎公司有12个银行账户（包含公司、个人账户），与范秀云关联银行交易业务311笔，金鼎公司收到范秀云款35787508.4元，金鼎公司付给范秀云款19641090.75元；2.范秀云收、付金鼎公司的银行承兑汇票，2016年1月1日至2019年11月9日期间，金鼎公司和范秀云有139笔银行承兑汇票买卖业务，银行承兑汇票贴现款通过银行转账交易，金鼎公司收到范秀云银行承兑汇票票面金额6292490元，金鼎公司付给范秀云银行承兑汇票票面金额23280165.18元；3.通过银行转账，金鼎公司给范秀云支付的借款利息，2016年1月1日至2019年11月9日期间，金鼎公司付给范秀云借款利息44笔，通过银行转账付给范秀云支付的借款利息金额为381412.87元；4.通过银行转账交易付给范秀云支付银行承兑贴现费用，2016年1月1日至2019年11月9日期间，金鼎公司付给范秀云银行承兑贴现费用94笔，通过银行转账付给范秀云支付的银行承兑汇票贴现费用496879.66元，收到银行承兑汇票贴现费37035元，支付的贴现费496879.66元-收到的贴现费37035元=459844.66元。综合上述四项，2016年1月1日至2019年11月9日期间，银行收款35787508.4元-银行付款19641090.75元+收银行承兑6292490元-付银行承兑23280165.18元+借款利息381412.87元+承兑贴现费459844.66元=0元。金鼎公司与范秀云之间的资金往来开始于2016年1月份，与范秀云借款业务开始于2016年3月份，到2019年11月9日已全部结清本息。范秀云质证称，对银行流水的质证意见：1.该证据一审时金鼎公司拒不提交，二审不应采纳；2.对该份证据的真实性、合法性不持异议，关联性部分有异议；3.银行流水中金鼎公司统计的共有3个账户，35笔业务，涉及金额7765672元与范秀云无关，范秀云只有用户名范秀云和孙秀莲的六个银行账户与金鼎公司及金鼎公司法定代表人万永之间有转账往来，这些账户的名字范秀云根本不认识，也不可能用其账户进行转账，金鼎公司统计的其他户名交易往来如程连芬部分统计在范秀云名下，部分没有统计在范秀云名下，无法证实金鼎公司与程连芬的交易往来与范秀云有关。对银行承兑汇票的质证意见为：1.对证据的真实性、合法性、关联性持有异议；2.该组证据有多张没有范秀云本人签字，且票据复印件不清晰，有的还有遮挡后复印，其真实性、合法性、关联性均有异议；3.对证明目的有异议，金鼎公司提交的银行承兑汇票复印件及银行回单共有139页，其中共有57笔业务与范秀云无关，涉及金额6978006.41元。金鼎公司提交的两组证据不能证实金鼎公司已经还清涉案借款。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金鼎公司提交的银行流水及银行承兑汇票，因范秀云对该两组证据中记载的交易往来相对人（除范秀云、孙秀莲以外的人）有异议，金鼎公司并未提交其他证据证实除范秀云、孙秀莲以外的人与范秀云存在关联性或者为范秀云的代收款账户，故对金鼎公司提交的银行流水及银行承兑汇票证据所证明的内容，本院不予采信。本院对一审认定事实予以确认。另查明，上诉人范秀云于2020年12月4日提交了撤诉申请，撤回上诉。本院认为，上诉人范秀云在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。本案争议的焦点问题是：金鼎公司是否尚欠范秀云借款本金17万元，如存在借款，利息应如何计算。本院认为，金鼎公司于2018年9月11日出具向范秀云出具了借据,该借据应视为双方对在此之前所发生的资金往来账目的确认,根据该借据记载，金鼎公司在2018年9月11日尚欠范秀云借款本金60万元，后金鼎公司向范秀云偿还借款本金43万元，应认定金鼎公司尚欠范秀云借款本金17万元。金鼎公司主张，其出具60万元借据时，漏记2018年1月31日向范秀云转账20万元，并申请对其与范秀云之间的交易往来进行审计。对于金鼎公司的审计申请，本院分析如下：首先，金鼎公司与范秀云之间自2016年至2019年发生多笔借贷关系,金鼎公司亦向范秀云偿还了大部分本息。但双方于2018年9月11日对相关借款本息进行了清理,并形成借据一份,对借款数额进行了约定，应视为双方对此前所发生的资金往来账目的进一步确认。在金鼎公司未提供证据证实上述借据违反法律及行政法规强制性规定的情况下,应依法认定为合法有效。金鼎公司亦无证据证明其出具借据的行为属于可变更可撤销的民事行为,即使存在该情形,金鼎公司亦未在法律规定的期间内行使撤销或变更该借据的权利,应视为其对该借据的认可。其次,金鼎公司提交的银行流水及银行承兑汇票,因涉及除范秀云账户及范秀云认可的孙秀莲的账户外，还涉及其他人的银行账户，范秀云对其他人的银行账户并不认可，且对于双方之间的交易往来方式是否包括现金往来及现金往来的具体数额也存有争议，金鼎公司无法提供证据证实二审提交的银行流水及银行承兑汇票往来包含了双方之间的全部资金往来账目,也就是说,根据现有证据材料无法确认双方交易往来的完整性,也就无法通过审计得出双方当事人之间的借款数额。综上，对金鼎公司提出的对双方账目进行重新审计的申请,本院二审不予准许。原审判决依据金鼎公司于2018年9月11日向范秀云出具的借据及出具借据后双方无争议的还款数额确定涉案借款本金的数额，并无不当。关于涉案借款的利息问题，根据金鼎公司财务人员李鑫涛与范秀云的微信聊天记录能够证实，涉案60万元的借据是通过计算80万元借款及利息而来，80万元借款的利息是按照月息1分5厘计算，一审判决结合该80万元利息条与涉案60万元借款的关联性认定涉案借款利息为月息1分5厘，并无不当。综上所述，上诉人山东金鼎不锈钢管业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人范秀云预交的二审案件受理费190元，减半收取95元，由上诉人范秀云负担。上诉人山东金鼎不锈钢管业有限公司预交的二审案件受理费3700元，由上诉人山东金鼎不锈钢管业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇二〇年十二月二十八日法官助理齐凤鸣书记员于岩