江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2843号上诉人（原审被告）：福建省九建建筑工程有限公司，住所地福建省宁德市东侨开发区福宁南路**中益家居博览中心****。法定代表人：林喜贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴丹，福建远东大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶礼鑫，福建远东大成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司宿迁中心支公司，，住所地江苏省宿迁市洞庭湖路******及****负责人：胡建国，该支公司总经理。委托诉讼代理人：袁雪，贵州氧源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳强，贵州氧源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏兰亭置业有限公司，住所地江苏省金湖县，住所地江苏省金湖县人民路东侧iv>法定代表人：周伯宜，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：江苏兰亭置业有限公司宿迁分公司，住所地江苏省宿迁经，住所地江苏省宿迁经济开发区发展大道西侧iv>负责人：周伯宜，该分公司总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨继泽，江苏向天律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：史陆军，江苏向天律师事务所律师。上诉人福建九建建筑工程有限公司（以下简称九建公司）、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宿迁中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人江苏兰亭置业有限公司（以下简称兰亭公司）、江苏兰亭置业有限公司宿迁分公司（以下简称兰亭宿迁分公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并分别于2020年8月24日、2020年11月30日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人九建公司的委托诉讼代理人吴丹，上诉人太平洋保险公司的委托诉讼代理人袁雪，被上诉人兰亭公司、兰亭宿迁分公司共同委托诉讼代理人杨继泽参加了听证。本案现已审理终结。九建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回兰亭公司、兰亭宿迁分公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由兰亭公司、兰亭宿迁分公司承担。事实和理由：一、申请保全人是否承担赔偿责任应当视其是否存在错误的申请保全行为及主观上是否存在故意或者重大过失的过错，一审判决认定申请保全人的义务为谨慎注意义务，明显加重了申请保全人的责任。最高人民法院（2018）最高法民申2027号民事裁定书中明确:“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定:‘申请有错误的，申请人应当赔偿被中请人因保全所遭受的损失。’由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。”即对于申请保全人所应尽到的注意义务不应过于苛责。同时，最高人民法院在（2015）民申字第1178号案件中也明确指出“……因财产保全引起的损害赔偿纠纷，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，即申请保全人是否应承担赔偿责任应当视其对于财产保全错误是否存在故意或者重大过失。”因此，财产保全申请错误的行为，属于一般侵权行为，首先要存在错误的申请保全行为即违法行为，然后根据行为人是否存在故意或重大过失的过错来确定是否要承担赔偿责任。一审判决认定“诉讼财产保全申请人在申请财产保全时应尽谨慎注意义务，若存在错误，则应承担相应的侵权责任”，将侵权责任标准认定为“谨慎注意义务”，明显降低了财产保全损害赔偿纠纷中侵权责任过错的认定标准，也与最高人民法院的相应判例相违背，明显错误。二、上诉人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条提起诉讼，不存在任何的过错。1.本案是基于基础案件即双方之间（2016）苏1302民初2223号建设工程施工合同纠纷一案而引发的。在基础案件中，九建公司为被上诉人兰亭御城一期工程（二标段）、兰亭御城3号和7号楼工程的中标人。九建公司于2016年3月向一审法院提起诉讼时，所依据的是《中标通知书》和经备案登记的两份《建设工程施工合同》，中标的工程总价款分别为48202270.62元、62563556.68元，合计110765827.3元。上诉人己依约完成建设施工，并于2015年5月18日竣工验收合格，但被上诉人在合同履行期间仅支付工程款36251528.99元，为上诉人代垫钢材款10887962.74元，合计仅支付了47139491.73元，与合同约定的工程总价款差额为63626335.57元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质上不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。上诉人有权根据经备案的建设工程施工合同的约定，在竣工验收合格后，起诉要求被上诉人支付工程款41473170.12元及逾期支付利息。上述诉请金额在合同约定的尚欠工程款范围内。上诉人根据合法合理的诉讼请求申请财产保全，不存在申请错误，没有违法行为。2.一审判决认定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定的适用前提是备案的中标合同必须是有效合同，无法律依据。实务中，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的适用并无其他前提或条件。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条中并未对本案的中标合同增加其他的适用前提或条件，其他相关行政法规或司法解释也未对此增加其他的前提等。其次，最高人民法院（2015）民申字第21号民事裁定中作出相关认定，也未增加任何适用前提或条件。再者，《招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人述反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”中标无效需同时具备两个条件，一是双方就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，二是因实质性谈判而影响中标结果。但在基础案件中，对于一期工程，《兰亭御城一期工程投标文件》仅仅列明了计价的文件依据和优惠率，对于建设工程施工合同必备的工程范围、建设工期、价款、计价方式、结算方式、质量保修等合同实质性、关键性内容均未涉及，不应认定为对实质性内容进行了谈判。对于二期工程，《兰亭御城二期项目土建工程投标书》加盖的印章为一期工程项目部印章，未取得九建公司的授权，不应认定双方对实质性内容进行谈判，故中标备案合同即1号合同和3号合同的效力系合法有效。3、一审判决认定“在1号、3号、2号、4号合同均无效的情况下，应当以兰亭公司和九建公司实际履行的合同作为双方结算的依据”，在上诉人进行财产保全时即2016年时，最高人民法院尚未有明确的规定在各合同无效的情况下以实际履行的合同作为双方结算的依据，只有在2019年2月1日起施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》才对此进行明确，一审判决以财产保全后明确的法律适用观点来认定上诉人在财产保全时的过错，明显错误。在基础案件即（2016）苏1302民初2223号建设工程施工合同纠纷案件中，上诉人申请财产保全的时间为2016年，当时最高人民法院尚未有明确的规定在各合同无效的情况下以实际履行的合同作为双方结算的依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规记“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后订立的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”但上述规定系从2019年2月1日起施行。而在对上诉人财产保全是否存在过错进行认定时，不得以事后的法律规定进行认定，应以财产保全当时的具体规定进行认定。而当初的规定仅为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十一条，上诉人不存在任何过错。因此，上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十一条规定提起诉讼，不存在任何的过错。一审判决对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十一条增加适用前提条件，以及认定在各合同无效时以实际履行的合同结算建设工程价款，一审判决的上述观点在财产保全时均无明文规定，一审判决将保全时尚未出台的规定作为认定上诉人过错的依据，明显错误。更是未考虑当事人与司法裁判者的不同，要求当事人具备司法裁判者所等同的专业水平，甚至更高的理论水准等。实务中，最高人民法院均有其他观点的判例存在，进一步印证一审裁判的观点并非绝对正确，在实务中存在争议，故上诉人的起诉和财产保全更不存在过错。三、财产保全损害赔偿的范围应限于实际损失，且该实际损失与申请保全的行为有直接因果关系。在本案中，被上诉人所主张的损失不存在，并非实际损失，而一审判决按照年利率6%计算损失没有事实和法律依据。1.财产保全损害赔偿的范围应限于实际损失，且该实际损失与申请保全的行为有直接因果关系，被上诉人应对其实际损失承担举证责任。被上诉人原审提供的其与福建新纪建设集团有限公司签订的《补充协议》以及其与淮安兰亭绿城置业有限公司签订的《借款协议》均非真实。通过被上诉人于2016年12月28日向人民法院提供1000万元款项，可知被上诉人完全有能力支付所谓拖欠福建新纪建设集团有限公司的1078万元工程款，所谓拖欠工程款的事实并不存在。其次，根据兰亭公司的工商登记信息，2017年4月21日公司注册资本由5000万元变更为15000万元，增加了1亿元，资金充裕，所谓借款事实是虚假的。2.《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十条第一款规定：“财产保全期间，被保全人请求对被保全财产自行处分，人民法院经审查，认为不损害申请保全人和其他执行债权人合法权益的，可以准许，但应当监督被保全人按照合理价格在指定期限内处分，并控制相应价款。”除被上诉人银行账户被冻结的13939015.64元的款项外，被上诉人还有56套房屋被查封。根据上述规定，被上诉人可以按照合理价格对查封房屋进行处分，处分所得的相应价款由法院控制。故被上诉人完全没必要自行交纳28060984.36元的担保金用于解除房屋的查封，被上诉人未依法行使诉讼权利，相应的责任应由其自行承担。同时，即使要冻结28060984.36元的款项，被上诉人也没有必要将28060984.36元打入法院的账户，其完全可以将上述资金存入自有账户，由法院进行冻结。打入自有账户可以有相应的利息，不存在损失。同时，被上诉人银行账户被冻结的13939015.64元的款项也有相应的利息，不存在损失。3.一审判决未查实被上诉人是否存在具体的实际损失，以及具体的实际损失数额，统一酌定按照年利率6%计算损失，不仅没有法律依据，也与财产保全损害赔偿系赔偿实际损失的原则不相符。综上，一审判决认定事实和适用法律均错误，应予撤销。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。太平洋保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回兰亭公司、兰亭宿迁分公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由兰亭公司、兰亭宿迁分公司承担。事实和理由：一、一审适用法律错误，导致错误判决，依法应撤销并驳回诉请。（一）一审错误适用法律：本案案由：因申请诉中财产保全损害责任纠纷。依法适用：《侵权责任法》第六条、第七条,一般侵权责任的过错归责原则，须同时满足四个构成要件；1.保全行为；2.有主观故意或重大过失；3.损害结果；4.保全行为与损害结果有因果关系。最高人民法院的裁判观点为：“侵权行为以过错责任为原则，……综上，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。基于事实，为保证将来判决生效后能得到顺利执行，在诉争标的范围内对……银行账户存款申请查封，系依法行使法律赋予的诉讼权利。撤回对被告的起诉，都属于为维护自己的实体权利而依法行使诉讼权利的行为，并不能据此认定其主观上存在恶意。应（被保全人）申请变更原保全措施，遭受经济损失与申请保全之间不具有因果关系。”故一审判决未依法适用《侵权责任法》第六条、第七条，一审判决仅适用《民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失，明显不当。（二）关于保全是否具有恶意的判断，一审判决错误适用“前诉严重超时审理之后，才实施的新司法解释”。依法应当适用签订合同之时、诉讼之时的法律。一审判决认定“在1号、3号、2号、4号合同均无效的情况下，应当以兰亭公司和九建公司实际履行的合同作为双方结算的依据”，虽未写明法律适用，实际上却错误适用了严重超时审理之后的新颁布实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日实施）。本案的事实为：2011年08月01日,《中标通知书》；2011年08月05日，《建设工程施工合同》；2012年11月19日，《建设工程施工合同》；2012年11月20日,《中标通知书》；2015年06月29日，竣工验收备案；2016年03月28日，起诉。故依法应适用：①《中华人民共和国招标投标法》（2000年1月1日实施）；②《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2005年1月1日实施）第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。③《中华人民共和国招标投标法（2017修正）》（2017年12月28日实施）第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。本案前诉系严重超时审理：2016年03月28日起诉、申请保全；2019年12月12日作出二审判决。一审判决错误适用严重超时审理之后的新颁布实施的司法解释。一审判决认定“在1号、3号、2号、4号合同均无效的情况下，应当以兰亭公司和九建公司实际履行的合同作为双方结算的依据”，虽未提法律适用，实际上错误适用了“严重超时审理之后的新颁布实施的”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日实施）第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第二十六条规定，本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。故本案是因申请诉中财产保全损害责任纠纷，关于保全是否具有恶意的判断，一审错误适用“前诉严重超时审理之后，才实施的新司法解释”。依法应当适用签订合同之时、诉讼之时的法律。（三）一审错误适用推定原则。一审判决认定“在1号（中标备案）、3号（中标备案）、2号（违背当时施行的法律强制性规定）、4号合同（违背当时施行的法律强制性规定）均无效的情况下，……案涉工程可以参照2号、4号合同约定支付工程款。……综上，九建公司依据1号、3号合同为由提起该案诉讼，请求兰亭公司承担责任并查封兰亭公司的财产存在错误，应当承担侵权责任”。1.本案事实：1号、3号合同（中标、备案）；2号、4号合同（违背当时施行的法律强制性规定）。依法，可依据1号、3号合同（中标、备案）诉讼，保全无恶。2.一审判决的错误1：既然认定1号、3号、2号、4号合同均属无效合同。怎可推定可参照2号、4号合同支付工程款，依据1号、3号诉讼，就是“保全错误”。3.一审判决的错误2：只有在诉讼后、审判时，才对合同效力的性质作出认定，却推定成“原告起诉时未尽谨慎注意义务，构成保全错误”。综上，一审判决适用法律错误，导致结果错误，依法应撤销并驳回诉请。二、一审判决认定事实错误，导致结果错误，依法应撤销并驳回诉请。最高人民法院（2015）民申字第1147号民事判决认定，当事人未提供充分证据证明其主张的实际损失情况，亦未就该损失的发生与申请财产保全行为间存在直接因果关系举证证明，其关于损害赔偿的主张不应得到支持。1.本案事实：保全，未造成实际损失。①冻结银行存款，未造成实际利息损失，无损失。所谓“损失”与保全无因果关系，不该赔偿。依据（2017）粤03民终12033号、（2018）沪01民终4389号的裁判要旨：依据《中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》第二条第六款的规定，被冻结的款项，不属于赃款的，冻结期间应给付利息，九建公司申请冻结兰亭公司的存款，并未给兰亭公司造成利息损失。因此，保全未造成损失，不该赔偿。②查封房产保全期间升值，未造成损失，不该赔偿。前诉，依九建公司申请保全，法院查封了兰亭公司房屋，依照《安居客网站》公示信息：被查封房屋持续升值，几乎翻一倍。保全时的价格为2017年03月的5489元/㎡。解封时的价格升至2019年12月10624元/㎡。结论：保全房屋未造成实际损失，不该赔偿。保全期间房屋价格翻倍，足以冲抵冻结存款的利息损失。2.一审判决的错误3：错误推定保全错误的损失。根据相关法律规定，保全错误的损失应当是实际损失。本案中的保全未造成实际损失。3.一审判决的错误4：错误认定“兰亭公司置换保全担保后，保全申请人担责”。根据相关法律规定，置换保全担保后，损失应由置换担保人兰亭公司自行承担。依据最高人民法院（2015）民申字第1147号民事判决认定，查封措施仅针对房屋的物权变动，当事人主张查封期间无法行使对房屋的占有、使用、收益权，从而造成其经济上的损失，与事实不符，不予支持。三、兰亭公司资产充足，对外高息融资，本无必要。高息融资，是兰亭公司自行扩大损失，应自行承担。1.兰亭公司资产充足，有保全之外的其他房产可变现、可融资担保。前诉中，兰亭公司曾试图以自身名下房产置换保全，说明其有可卖房产，并非没有合适的融资渠道及用于融资担保的房产。2.保全期间兰亭公司现金注资1亿元，无需融资。依据兰亭公司《企业信用信息公示报告》显示，在保全期间，2017年4月，公司注册资本实增1亿元。四、兰亭公司损失证据不能排除合理怀疑，涉嫌伪造。1.兰亭公司举证与施工单位新纪公司付款凭证，转账日期与银行印章日期相互矛盾。开发公司主动向施工单位支付工程款高额利息，不符合实际。2016年3月31日（保全）前存款13939015.64元，此时不付工程款，却之后另签《补充协议》愿支付高额利息，不合常理，涉嫌蓄意伪造损失。2.兰亭公司将与其投资的兰亭绿城公司的往来款，变造高息借款，涉嫌伪造证据。五、另外补充几点意见：1.最高人民法院335号民事案件认定，撤诉不是保全错误，不该赔偿。2.最高人民法院关于办理财产保全若干问题规定的司法解释第20条规定，赋予被保全申请人相关权利，如果被保全申请人未申请自行处分保全标的，之后的损失自行承担。最高人民法院1147号民事案件也作出过相关认定，凡是被保全申请人未自行申请变更保全措施后，所有的损失与保全不再有直接的因果关系，不该由保全申请人赔偿。3.最高人民法院1326号民事案件中认定，转账凭证未显示转款用途是借款，所谓的借款证明不能作为因保全造成的损失的依据。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致结果错误，依法应当撤销并驳回诉请。前诉中，保全申请人已尽到合理注意义务，保全无恶意。诉请未被支持，是起诉时无法预估“新的司法解释的诞生及超期审判后法律适用问题”，不应据此认定保全恶意。保全期间房产升值翻倍，无实际损失。兰亭公司所谓的损失是因其置换保全担保导致的，与保全无因果关系，因置换保全担保导致的损失应当由申请置换人自行承担。请求依法撤销一审判决，驳回兰亭公司的全部诉讼请求。兰亭公司、兰亭宿迁分公司二审辩称，一、关于一审判决适用法律问题。（一）上诉人所诉称的一审判决没有适用侵权责任法第六条、第七条，并据此认为一审判决适用法律错误，不能成立。民事诉讼法第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。这是针对诉讼活动过程中的财产保全问题，当然应该适用这个条款。同时，一审判决也适用了侵权责任法。侵权责任法第六条是过错责任，第七条是无过错责任，不可能同时适用。本案系因申请诉中财产保全损害责任产生的纠纷，适用过错责任原则在实践中早有定论，一审判决适用民事诉讼法第一百零五条和侵权责任法第六条，并无不当。（二）关于保全过程中上诉人是否存在过错的问题。判断上诉人在保全过程中是否存在过错，主要针对申请人，也就是九建公司是否存在过错进行判断。太平洋保险公司承担责任的基础系其出具的保函，即只要九建公司存在过错，太平洋保险公司就应当承担责任，而无需审查太平洋保险公司是否存在过错。1.九建公司认为一审判决适用建设工程纠纷司法解释二还没有引用司法解释一存在错误，不能成立。两个司法解释所对应的条款、适用的范围、调整的对象均不一样。一个是针对既有备案合同，又有双方实际履行合同这种情况而解释。另一个是针对备案合同、双方实际履行合同和签订的其他合同均无效的情况下，应该承担何种责任。两个司法解释的两个条款并不矛盾。这两个条款是不矛盾的，2.一审判决认定九建公司保全行为存在过错是正确的。九建公司在明知招投标已串标，明知所签订的1号、3号合同仅用于备案，且违反招投标法无效，明知双方是按照2号、4号合同进行结算的情况下，坚持按无效的1号、3号合同来提起诉讼，恶意抬高诉讼标的额，恶意查封两被上诉人财产4200万元，意欲给两被上诉人造成资金困难和房屋无法销售的局面，迫使两被上诉人接受其不合理的诉求，九建公司的行为具有不正当性，主观过错明显。具体包含以下几个方面：一是九建公司作为大型集团公司，对房地产行业非常专业，对于申请查封被上诉人账号、房产可能产生何种后果是明知的。流动资金和房屋销售是房地产企业的命脉。宿迁地区所有房地产公司破产最根本的原因就是因为缺乏流动资金，所建的房产不能及时变现。在资金被冻结，房产被查封的情况下，兰亭公司解决困难的办法就是民间融资。二是诉讼缺乏合理性。因为此前双方均系按照补充协议的约定进行结算，从未按照备案合同进行结算。所以对于是否还存在欠款，九建公司心知肚明。九建公司在明知备案合同不是双方真实意思表示，仍然按照备案合同起诉，并且按照4200万元的高额诉讼请求提起诉讼，诉讼请求缺乏合理性。三是保全行为缺乏适当性。九建公司在明知被上诉人由多套房源可售，不仅查封了被上诉人的账号，还查封了被上诉人最好销售的住宅房源，导致该批房屋不能及时销售，影响资金回笼。而且，在工程造价鉴定结果出来的情况下，不仅不申请解除查封，还要求法院继续查封2000万元。3.作为担保人的太平洋保险公司亦存在过错。太平洋保险公司作为一家专业的保险公司,在基础案件中九建公司提供担保不作认真审查,认为诉讼保全保函没有任何风险,只作形式审查,自愿为九建公司提供担保.在保险事故发生后,本应按照《诉讼财产保全责任保险保函》的承诺主动承担担保责任，对前期给被上诉人造成的损失先行赔偿。但太平洋保险公司在损害责任纠纷发生后，在一审法院向其释明最高人民法院关于诉中财产保全纠纷专属管辖的司法解释后，不仅提出管辖权异议，在被驳回后还提起上诉，滥用管辖权异议，滥用上诉权，拖延诉讼，浪费司法资源，扰乱诉讼秩序，应予罚款。对其担保行为，太平洋保险公司应当按照法律规定承担相应责任。二、关于一审判决认定事实问题。（一）上诉人上诉称虽有保全但为造成实际损失，不应赔偿，完全是推卸责任行为。流动资金对于一个企业的正常运营乃至生存至关重要，流动资金每一次周转都是为了产生营业收入及创造利润，企业的流动资金存在于账上并非是为了获取存款利益，而是为了获取高周转利益。对于一个盈利企业而言，资金周转的效率越高，单位资金创造的利润越高。商业资金都是有成本的，对于银行、一般企业都是如此，何况对于一家民营房地产企业。其对资金的渴求不言而喻。众所周知，民营房地产企业民间融资成本远远高于年息6%的标准，被上诉人的损失可想而知。因此，无论从创造利润的角度还是从资金占用的角度，对于被上诉人而言，损失都是巨大的。（二）上诉人认为查封房屋未造成损失不应赔偿不能成立。查封房屋导致房屋不能销售对于开发商是致命的，极有可能导致资金链断裂。被上诉人作为开发商，在完成土地开发、商品房工程竣工验收、取得销售房屋的预售许可证的情况下，销售房产盈利成为其主要目的。因涉案房产被查封无法销售，丧失了交易机会，直接造成销售房款的利息损失，亦间接导致被上诉人资金无法回笼，无法按期缴纳税款，无法偿还到期债务等不利后果。被上诉人在账户及可销售房屋被查封的情况下不得不向承建商延期付款以及向他人借债来维持生产经营，这都是资金不能及时回笼带来的负面后果。虽然一身判决并未支持被上诉人房屋被查封其间的损失，但并不代表被上诉人对此结果的认同，被上诉人未提起上诉仅是为了避免讼累。（三）九建公司的过错与被上诉人的损失具有因果关系。基础案件已作出终审判决，一、二审法院均驳回了九建公司的全部诉讼请求。虽然诉讼请求被全部驳回不是判定是否具有过错的唯一标准，但结合基础案件中九建公司的种种诉讼行为来看，其超额保全的故意和目的非常明显，逼迫被上诉人妥协，满足其不合理的要求。其在缺乏证据的情况下将诉讼和保全作为一种进攻手段，主观目的非常明显。在整个诉讼过程中，被上诉人多次要求解封，均被九建公司拒绝，而且在鉴定结果出来的情况下，九建公司仍不申请解封，其过错或者说其查封财产的目的性明显，客观上给被上诉人造成了巨大损失，该过错行为与被上诉人的损失之间具有因果关系。首先，九建公司查封两被上诉人的账户，直接导致两被上诉人资金无法流动，水、电、气等配套工程款及农民工工资均无法支付，造成工程延迟（在2016年4月11日的置换担保申请书中已作说明）。为保证按时向业主交付商品房，两被上诉人被迫向他人借款来解决企业的运营。两被上诉人作为民营企业，当时的融资难度、融资成本可想而知。其次，在两账号被查封后，九建公司仍不罢休，继续要求查封两被上诉人的可售房源，导致两被上诉人的损失进一步扩大。在九建公司的要求下，法院查封了被上诉人可售房源56套，导致被上诉人资金无法及时回笼，被上诉人的损失进一步扩大。第三，在资金及住宅房屋被查封冻结的情况下，被上诉人尝试了多种自力救济措施。比如提供反担保，提供商业房产置换，但均被九建公司否决。更为严重的是，在被查封的56套房屋中有6套是已售但未网签，被上诉人以超标查封为由要求对这6套房屋予以解封，也未获准许。由此可见，九建公司对被上诉人财产的查封具有明显的故意性。最后，双方在之前的每次结算中均是按照实际履行的合同来结算的，从未按备案合同结算过。九建公司为达到非法目的，故意按备案合同起诉，故意查封被上诉人4200万元财产，冻结被上诉人资产的流动性，企图迫使被上诉人满足其非法要求。而且，在鉴定结果出来后，事实已经非常清楚。九建公司应当主动向法院提出解封申请，及时止损。但九建公司非但没有要求法院解封全部查封或冻结，反而要求继续冻结被上诉人2000万元的资金，导致被上诉人的损失持续扩大。三、上诉人称被上诉人资金充足无融资必要并得出自行扩大损失的结论是荒谬的。在基础案件中，两被上诉人的账户资金被九建公司全部冻结，九建公司还冻结了被上诉人的可售房源。在多次尝试解封无望的情况下，被上诉人不得不通过打通融资渠道为企业的经营赢得喘息机会。四、关于被上诉人的借款证据，一审判决并未作为定案依据，上诉人以此作为上诉理由不成立。被上诉人在一审诉讼中提供的借款证据，目的在于证明由于九建公司的不当查封造成被上诉人不得不向案外人借款来维持公司的正常运营。九建公司的行为已经给被上诉人造成了严重的损失。该组证据有协议以及相对应的转账记录为凭，协议约定的利率也未超出法律允许的上限。该组证据是被上诉人在诉讼请求变更前提供的。在第二次开庭前，被上诉人变更了诉讼请求，本着友好解决问题的原则，被上诉人并未按照借款协议约定的标准来主张利息损失，一审判决也并未将该证据作为定案依据。因此，上诉人的该上诉理由不能成立。事实上，被上诉人主张的利息损失标准远远低于真正的民间市场利率标准，一审判决根据实际情况酌情支持被上诉人的诉讼请求并无不当。兰亭公司、兰亭宿迁分公司向一审法院起诉请求：1.判令九建公司赔偿兰亭公司、兰亭宿迁分公司财产损失6705036.84元；2.判令太平洋保险公司在担保财产的价值范围内承担担保责任；3.本案诉讼费用及保全费由九建公司、太平洋保险公司承担。一审法院认定事实：2016年3月，九建公司向一审法院申请财产保全，要求依法冻结兰亭公司、兰亭宿迁分公司银行存款4200万元或查封、扣押相应价值的财产，由太平洋保险公司提供保函担保。保函载明：保险金额为4200万元；保险责任：财产保全申请人九建公司与兰亭公司、兰亭宿迁分公司因建设工程施工合同纠纷一案向法院提出财产保全申请，申请冻结被申请人银行存款人民币4200万元或查封、扣押相应价值的财产。申请人特向中国太平洋财产保险股份有限公司购买诉讼财产保全责任保险，并以此保险向贵院提供担保。如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿。本保函的有效期为：自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起，至保全损害之债诉讼时效届满时止。后一审法院作出（2016）苏1302民初2223号民事裁定书，裁定冻结兰亭公司、兰亭宿迁分公司银行存款4200万元。一审法院分别于2016年3月30日、2016年3月31日实际冻结兰亭公司、兰亭宿迁分公司存款6950666.90元、6988348.74元。2016年5月9日，一审法院裁定查封兰亭公司、兰亭宿迁分公司开发的兰亭御城小区56套房产（实际查封日期为2016年5月12日，其中有四套房屋已签订网签合同）。2016年4月11日，兰亭公司、兰亭宿迁分公司向一审法院提交《置换担保申请书》，请求以担保公司（保险公司）或其他财产对案涉4200万元提供全额担保，用于置换已冻结的1393万元存款、请求对兰亭公司的其它账户不再予以查封，并提供兰亭御城B-1-01商铺（备案表载明建筑面积为18861.10平方米，价值660138500元）作为可查封财产。2016年11月20日，兰亭公司、兰亭宿迁分公司提出《关于解封部分被查封房源的申请》，请求提供1000万元现金担保以解封相应价值的部分房屋合计1986.84平方米。后兰亭宿迁分公司分别于2016年12月28日、2017年1月3日将1000万元、18060984.36元担保金交至一审法院账户。2017年1月5日,一审法院作出（2016）苏1302民初2223号之二民事裁定书，裁定解除对上述56套房屋的查封。2017年12月26日，九建公司向一审法院提交《变更保全措施申请书》，请求冻结兰亭公司银行存款2000万元或查封扣押相应价值的财产，该申请书事实和理由部分载明：……经多次庭审并结合申请方委托鉴定机构出具的初审报告，同时也为了妥善化解双方的矛盾，特向贵院变更保全措施……2018年1月2日，一审法院作出（2016）苏1302民初2223号之三民事裁定书，裁定冻结兰亭宿迁分公司反担保金2000万元，余款予以解除冻结，并于2018年1月11日解除了对兰亭公司尾号0961账户银行存款6988348.74元的冻结，于2018年1月12日解除了兰亭宿迁分公司尾号8390账户银行存款6950666.90元的冻结。2020年1月9日，一审法院解除了对兰亭宿迁分公司2000万元反担保金的冻结，并将该反担保金退还兰亭宿迁分公司。另查明，2016年5月13日，兰亭宿迁分公司（甲方）与新纪公司（乙方）签订《补充协议》，协议载明：甲方开发的江苏兰亭御城项目三期、四期工程已进入装修和验收阶段……合计甲方应支付工程进度款计人民币壹仟零柒拾捌万元。由于甲方公司银行账户因与九建公司建设工程施工合同纠纷一案被宿迁市宿城区人民法院冻结1393万元资金，造成甲方无法及时向乙方支付工程款。因甲方逾期付款给乙方造成了损失，乙方要求甲方及时付款并承担逾期付款的利息，经甲、乙双方协商一致，达成如下协议：1.鉴于甲方资金被冻结的事实，乙方表示理解并要求甲方在被冻结资金解冻7日内向乙方支付工程款壹仟零柒拾捌万元，甲方表示同意。2.每月按照未付工程款的1.8%支付月利息，甲方应于每月15日之前向乙方支付利息壹拾玖万肆仟元整。3.若甲方未能按照上述约定及时支付利息和工程款，乙方有权随时停工，停工所造成的损失由甲方承担。甲方若按约及时支付利息，乙方不得停工，工期不得顺延……《补充协议》签订后，兰亭宿迁分公司自2016年6月13日起至2018年1月23日，每月均向新纪公司支付逾期工程款利息。2017年1月3日，淮安兰亭公司（甲方、出借人）与兰亭宿迁分公司（乙方、借款人）签订《借款协议》，载明：乙方因与福建九建建筑工程合同纠纷，部分房源被法院查封，因乙方资金困难，为解封可售房源，特向甲方借款，现经甲、乙双方协商，就借款事宜达成如下协议：一、借款情况：乙方向甲方借款人民币贰仟捌佰万元（¥2800万元），借款期限6个月，即从2017年1月3日起至2017年7月2日止，借款期限内借款利息按本金以月息1.8%计算利息（利息按月支付），逾期归还欠款本金则按欠款本金以月息2.4%计算利息。二、借款支付方式：乙方指定下列收款资料为乙方收款账户：1.开户行：建行宿迁新楚支行，2.户名：江苏兰亭置业有限公司宿迁分公司，3.账号：32×××24。淮安兰亭公司于同日向兰亭宿迁分公司上述账户支付800万元、800万元、1200万元，合计2800万元，该三张付款凭证用途一栏均注明为“往来款”。兰亭宿迁分公司自2017年3月17日起至2017年7月25日共向淮安兰亭公司支付利息5期每期支付50.4万元，自2017年8月29日起至2018年1月23日共支付利息6期，每期支付672000元。一审法院于2018年7月27日就2223号案作出（2016）苏1302民初2223号民事判决，判决驳回九建公司的诉讼请求。九建公司不服该判决提出上诉，2019年12月12日，宿迁市中级人民法院作出（2018）苏13民终3996号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。九建公司在2223号案中向一审法院提出诉讼请求，请求判令兰亭公司、兰亭宿迁分公司支付工程款41473170.12元及按同期银行经营性贷款利率支付利息自2015年5月18日起至付清之日止。2017年12月，九建公司向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，变更诉讼请求为：判令兰亭公司、兰亭宿迁分公司支付工程款2000万元及利息（以2000万元为基数自2015年5月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）。九建公司在2223号案中所诉称的事实和理由为：双方签订的《建设工程施工合同》在签订后依法均进行了备案登记，后九建公司按照合同约定完成建设工程施工并于2015年5月18日办理了竣工验收备案登记。其认为本案应以备案的招投标合同作为结算依据。两份《补充协议》内容与备案合同不一致，应属无效。兰亭公司、兰亭宿迁分公司认为其与九建公司构成标前实质性谈判且影响中标结果而导致备案合同无效的依据不足，双方应以招投标的备案合同作为结算工程价款的依据。另查明，2223号案生效判决认定，2011年8月5日，九建公司与兰亭公司就一期工程签订《建设工程施工合同》（以下简称1号合同），该合同系备案合同。2011年8月29日，九建公司与兰亭公司就一期工程签订《兰亭御城一期工程补充协议》（以下简称2号合同）。2012年11月19日，九建公司与兰亭公司就兰亭御城3#、7#楼土建及水电安装项目签订《建设工程施工合同》（以下简称3号合同）。2013年1月25日，九建公司与兰亭宿迁分公司就兰亭御城3#、7#楼土建及水电安装项目签订《兰亭御城二期工程土建补充协议》（以下简称4号合同）。九建公司申请按1号、3号合同鉴定案涉工程造价，兰亭公司申请按2号、4号合同鉴定本案工程造价。经一审法院委托，宿迁建威工程咨询有限公司于2017年10月9日出具宿建威鉴字（2017）0010号《工程造价鉴定意见书》认定：按2号合同、4号合同计算兰亭御城一期、二期工程造价为35949896.32元，其中一期土建工程造价19458654.21元，二期土建工程造价16491242.11元。宿迁建威工程咨询有限公司另出具宿建威鉴字（2017）0010-2号《工程造价鉴定意见书》认定：按1号、3号合同计算兰亭御城一期、二期工程造价为83812301.30元，其中一期土建工程造价37737640.79元，二期土建工程造价39741266.37元，一期安装工程造价为3185619.58元，二期安装工程造价3147774.56元。关于九建公司与兰亭公司实际履行的合同。首先就涉案一期、二期工程公开招投标前，九建公司参加兰亭公司的内部招标并中标。兰亭公司、九建公司就签订备案合同后仍另签订的补充协议即2号、4号合同。2号、4号合同中就履约保证金、总价下浮率与内部招标结果一致，且合同第十二条明确约定补充协议和内部招标文件为建设工程施工合同的组成部分，补充协议与施工合同、招标文件、投标书、寻标记录不符的以补充协议为准。生效判决认定，2号、4号合同为双方之间真实合意。涉案一期工程备案合同副本已注明该合同仅为备案使用，正式合同另签订，以及九建公司要求兰亭公司退还二期工程因正式招标产生的费用差价亦可佐证该事实。其次，涉案一期、二期工程的履约保证金，兰亭公司、九建公司系按2号、4号合同的约定履行。再次，兰亭公司将一期工程内的部分工程另行分包给案外人，系按2号合同的约定履行。最后，本案工程兰亭公司按2号、4号合同的约定支付进度款，九建公司未举证证明其曾提出异议，可以认定付款系按2号、4号合同的约定履行，故一审法院认定兰亭公司、九建公司实际履行的为2号、4号合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求参照合同约定支付工程价款。案涉工程已竣工验收合格，故2223号案审理可以适用2号、4号合同。经双方共同确认无争议的付款为：一期工程付款20047528.99元，二期工程付款17646029元，合计37693557.99元。有争议的付款为：一期工程：1、2014年1月31日代付18053元；2、2014年3月1日代付3985元；2014年6月17日借款100万元。二期工程：2015年2月16日向陈金伟付款36000元。生效判决认为，本案工程造价为35949896.32元，兰亭公司、九建公司之间无争议的付款已超本案工程造价，对九建公司主张兰亭公司支付工程款及利息不予支持。一审法院归纳争议焦点为：一、九建公司在2223号案中申请冻结、查封兰亭公司的财产是否存在错误；二、若存在错误，则相应的损失如何认定。一审法院认为，关于九建公司在2223号案中申请冻结、查封兰亭公司的财产是否存在错误的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据该规定，诉讼财产保全申请人在申请财产保全时应尽谨慎注意义务，若存在错误，则应承担相应的侵权责任。在2223号案中，九建公司提起该案诉讼并申请冻结、查封兰亭公司财产未尽谨慎注意义务，理由如下：第一，依据涉案工程当时适用的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第（一）项规定属于必须招投标的项目。案涉一期、二期工程公开招投标前，九建公司参加了兰亭公司的内部招标并中标，双方对工程款下浮率及保证金等进行了约定；之后双方又签订补充协议即2号、4号合同，约定补充协议和内部招标文件为建设工程施工合同的组成部分，应当认定双方在招标前已进行实质性谈判，故双方签订的中标备案合同即1号、3号合同非双方真实意思表示,且违反了招投标法的禁止性规定,应属无效，双方签订的补充协议即2号、4号合同亦属无效合同；第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”,但是该规定适用前提是备案的中标合同是有效合同,而本案备案中标合同1号、3号合同属于无效合同。在1号、3号、2号、4号合同均无效的情况下,应当以兰亭公司和九建公司实际履行的合同作为双方结算的依据；第三，根据查明的事实,原被告就签订备案合同后仍另签订的补充协议即2号、4号合同。2号、4号合同中就履约保证金、总价下浮率与内部招标结果一致，且合同第十二条明确约定补充协议和内部招标文件为建设工程施工合同的组成部分，补充协议与施工合同、招标文件、投标书、寻标记录不符的以补充协议为准。涉案一期工程备案合同副本已注明该合同仅为备案使用，正式合同另签订，以及九建公司要求兰亭公司退还二期工程因正式招标产生的费用差价亦可佐证该事实。其次，涉案一期、二期工程的履约保证金，原被告系按2号、4号合同的约定履行。再次，兰亭公司将一期工程内的部分工程另行分包给案外人，系按2号合同的约定履行。最后，本案工程兰亭公司按2号、4号合同的约定支付进度款，九建公司未举证证明其曾提出异议，可以认定2号、4号合同是双方实际履行的合同,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,案涉工程可以参照2号、4号合同约定支付工程款。兰亭公司的已付工程款已超案涉工程造价。综上所述，九建公司依据1号、3号合同为由提起该案诉讼、请求兰亭公司承担责任并查封兰亭公司的财产存在错误，应当承担侵权责任。关于兰亭公司、兰亭宿迁分公司的损失如何认定的问题。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于兰亭公司与新纪公司签订的《补充协议》及兰亭公司与淮安兰亭公司签订的《借款协议》真实性问题，九建公司虽提供了淮安兰亭公司及兰亭公司的《企业信用信息公示报告》，但该证据并不能证明兰亭公司签订的《补充协议》、《借款协议》为伪造的虚假合同。九建公司申请财产保全冻结被保全人兰亭公司的资金，影响了兰亭公司对资金的使用收益，必然造成相应的利息损失。况且，银行存款属于企业的流动资金，流动资金正常周转可以为企业偿还债务、产生营业收入及创造利润，对企业经营至关重要。兰亭公司银行账户内的存款因九建公司申请财产保全被法院冻结，交至法院的反担保金亦被冻结，导致兰亭公司在一段时间内丧失对上述资金的使用权和支配权，必然影响公司的资金周转和日常经营。虽然兰亭公司账户的款项被冻结后，仍可按照银行活期存款利率收取利息，但通常而言，企业存放在银行活期账户内的存款，其目的在于保持资金的流动性，以便获取较高利润，而并非为了获取利率较低的活期存款利息。兰亭公司的款项被冻结后，该部分资金失去了增值的途径和机会。本案中，兰亭公司按年利率6%主张存款被冻结的损失请求合理。九建公司辩称兰亭公司可按照合理价格对查封房屋进行处分、处分所得的相应价款由法院控制，故兰亭公司并无必要自行交纳28060984.36元的担保金用于解除房屋查封之意见，一审法院认为，无论兰亭公司是先交纳担保金用于解除房屋查封还是先请求房屋处分变现后将变现价款交由法院控制，其结果都是担保金或房屋变现价款其中之一被冻结。兰亭公司作为房地产开发企业，其巨额资金被冻结必然要产生相应的资金损失，故兰亭公司按年利率6%主张九建公司赔偿28060984.36元担保金在冻结期间的损失并无不当。综上，九建公司对兰亭公司的损失存在主观过错，因九建公司的错误保全行为导致兰亭公司在冻结期间无法对相关款项行使支配权,金额巨大,冻结期限长,降低了资金使用效率,势必给兰亭公司造成一定的经济损失,且该损失与九建公司的保全行为之间存在直接的因果关系。兰亭公司按年利率6%向九建公司主张损失5602586.11元（以6950666.90元为基数自2016年3月30日起计算至2018年1月12日的损失746101.72元、以6988348.74元为基数自2016年3月31日起计算至2018年1月11日的损失747849.05元、以1000万元为基数自2016年12月28日起计算至2018年1月2日的损失608219.18元、以18060984.36元为基数自2017年1月3日起计算至2018年1月2日的损失1080690.13元、以2000万元为基数自2018年1月3日起计算至2020年1月9日的损失2419726.03元）于法有据，予以支持。关于兰亭公司主张的房屋查封期间的损失问题，一审法院认为，因兰亭公司在房屋查封后并未请求处分变现，且兰亭公司亦无证据证明被查封房屋因市场价值变化产生价值贬损。故对兰亭公司主张的查封房屋损失不予支持。太平洋保险公司提供保函明确表示如申请人九建公司财产保全申请错误致使被申请人兰亭公司遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，由其负责赔偿，故对因九建公司申请保全给兰亭公司造成的损失5602586.11元,太平洋保险公司应当对上述九建公司的赔偿义务承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、九建公司于判决生效之日起十日内赔偿兰亭公司、兰亭宿迁分公司损失5602586.11元；二、太平洋保险公司对上述九建公司的赔偿义务承担连带赔偿责任;三、驳回兰亭公司、兰亭宿迁分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59468元，保全费5000元，合计64468元，由兰亭公司、兰亭宿迁分公司负担13450元，由九建公司、太平洋保险公司共同负担51018元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点：一、在一审法院（2016）苏1302民初2223号民事案件中，九建公司保全兰亭公司、兰亭宿迁分公司的财产是否存在错误；二、如果九建公司存在保全错误，兰亭公司、兰亭宿迁分公司主张的损失有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点，即在一审法院（2016）苏1302民初2223号民事案件中，九建公司保全兰亭公司、兰亭宿迁分公司的财产是否存在错误的问题。本院认为，财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请裁定的财产保全，虽系人民法院对申请进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”即如因保全申请人权利行使不当造成他人财产损失的，应由保全申请人承担侵权赔偿责任。财产保全损害赔偿在性质上属于民事侵权损害赔偿，应当适用侵权责任法上的规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，且侵权责任法规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任,故依据侵权责任法第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”,财产保全申请错误造成的损害赔偿属于一般侵权行为，应当适用过错责任原则。本案中，根据过错责任原则，九建公司的行为是否构成财产保全申请错误，应当结合其是否存在主观过错、申请行为是否违法、是否存在与申请行为有因果关系的损害事实等方面综合加以判断。首先，由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各有不同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。且基于财产保全申请错误造成的损害赔偿适用过错责任原则，申请保全错误，必须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。故仅基于九建公司的诉讼请求与人民法院的裁判结果不一致，尚不足以认定其申请保全存在错误。其次，申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其所提起诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提供其的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项的规定，当事人提起诉讼必须有明确的诉讼请求和事实、理由。前诉中，九建公司基于其与兰亭公司、兰亭宿迁分公司之间的建设工程施工合同关系提起诉讼，要求兰亭公司、兰亭宿迁分公司支付工程款。2016年2月28日提交的民事诉状中明确诉讼请求为工程款41473170.12元以及相应利息，并申请保全了兰亭公司、兰亭宿迁分公司4200万元的财产。但在2017年12月26日，九建公司又变更诉讼请求为工程款2000万元以及相应利息。本院认为，九建公司在人民法院已经依其申请查封了兰亭公司相应财产的情况下随意变更诉讼请求，证明其在提起诉讼以及申请保全对方当事人的财产时并未尽到审慎的义务，即并非基于双方之间客观真实的债权债务提起诉讼，其申请财产保全的行为不具有合理性。再次，前诉中，涉及建设工程合同一共四份，分别为备案合同：1号、3号合同；补充协议：2号、4号合同。从合同条款看，1号、3号合同与2号、4号合同就案涉工程的权利义务的约定存在冲突，即2号、4号合同并非系对1号、3号合同的补充，而是相互独立的两份合同。2号、4号合同中就履约保证金、总价下浮率与内部招标结果一致，且合同第十二条明确约定补充协议和内部招标文件为建设工程施工合同的组成部分，补充协议与施工合同、招标文件、投标书、寻标记录不符的以补充协议为准。涉案一期工程备案合同副本已注明该合同仅为备案使用，正式合同另签订，以及九建公司要求兰亭公司退还二期工程因正式招标产生的费用差价等事实，均可以证明1号、3号合同仅为备案所用，并非双方当事人实际履行的合同。从合同的履行情况看，履约保证金的交纳、部分工程的另行分包以及工程进度款的支付等，均符合2号、4号合同的约定内容，故2号、4号合同为双方实际履行的合同。结合前诉按照2号、4号合同最终认定兰亭公司、兰亭宿迁分公司已经全部履行了支付工程款的义务，九建公司抛开双方实际履行的2号、4号合同依据仅用于备案的1号、3号合同提起诉讼，主张远超依据实际履行合同计算可得的工程款，且保全了兰亭公司、兰亭宿迁分公司的财产，构成保全错误，应予赔偿。最后，九建公司申请财产保全并提供太平洋保险公司出具的保函，为九建公司在对兰亭公司、兰亭宿迁分公司的财产申请保全时提供担保。本院认为，保全申请人申请对被申请人的财产进行保全时，可以提供自身或者他人财产为保全行为提供担保。保险公司出具保函的行为仅是为当保全存在错误造成被保全人的财产损失时被申请人向申请人主张权利提供担保，与申请人的保全行为是否存在过错没有必然的联系。关于第二个争议焦点，即如果九建公司存在保全错误，兰亭公司、兰亭宿迁分公司主张的损失有无事实和法律依据的问题。本院认为，基于第一个争议焦点，九建公司在前诉中保全查封兰亭公司、兰亭宿迁分公司的财产存在错误，应当对因保全错误造成的损失承担赔偿责任。首先，兰亭公司、兰亭宿迁分公司提供其与案外人签订的《补充协议》、《借款协议》以证明其因财产被保全不得不对外借款造成的损失，九建公司、太平洋保险公司上诉称上述合同系虚假合同，不能作为认定兰亭公司、兰亭宿迁分公司损失的依据。本院认为，一审判决并未采信上述补充协议、借款协议以认定兰亭公司、兰亭宿迁分公司的损失，故对九建公司、太平洋保险公司的上述主张，本院不予采纳。其次，关于冻结的银行资金问题。申请财产保全冻结被保全人的资金，影响了被保全人对资金的使用收益，必然造成相应的利息损失。关于被查封的房产，兰亭公司、兰亭宿迁分公司交纳28060984.36元的担保金用于解除房屋查封。九建公司、太平洋保险公司上诉称兰亭公司、兰亭宿迁分公司可以按照合理价格对查封房屋进行处分、处分所得的相应价款由法院控制，故兰亭公司、兰亭宿迁分公司并无交纳担保金的必要，基于交纳担保金主张的损失没有依据。本院认为，兰亭公司、兰亭宿迁分公司交纳担保金用于解封被查封的房产，其交纳的保证金交由法院控制，即便其按照九建公司、太平洋保险公司的主张请求房屋处分变现，变现后的价款亦需要交由法院控制，其法律后果均是兰亭公司、兰亭宿迁分公司由于九建公司的前诉保全行为丧失了对担保金或者变现价款的使用收益，故资金利息损失客观存在。故对于九建公司、太平洋保险公司的上述主张，本院不予采纳。综上，一审判决参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于未约定期内及预期利率的情况下资金占用利息为年利率6%的标准确定案涉资金的利息损失，并无不当。另外，前诉中，九建公司申请保全后，太平洋保险公司提供保函，明确表示如九建公司财产保全申请错误致使兰亭公司遭受损失，愿意承担相应的赔偿责任。故太平洋保险公司承担赔偿责任的法律依据系其出具的保函，并不需要证明其在提供保函中存在过错，故一审判决太平洋保险公司就九建公司申请保全给兰亭公司造成的损失5602586.11元承担连带赔偿责任，并无不当。综上所述，上诉人九建公司、太平洋保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102020元，由上诉人福建九建建筑工程有限公司负担51018元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宿迁中心支公司负担51018元。本判决为终审判决。审判长 朱 庚审判员 仲召虎审判员 吴雪林二〇二〇年十二月八日书记员 万 岩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。