河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5459号 上诉人（原审被告、反诉原告）：孙芳芳，女，1978年3月24日出生，汉族，住河北省保定市清苑区。 委托诉讼代理人：骆雪东，河北奎步律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：董冠龙，男，1965年10月15日出生，汉族，住河北省高碑店市。 委托诉讼代理人：刘宏路，涞水县泰安法律服务所法律工作者。 原审被告：李文博，男，1994年6月27日出生，汉族，户籍地辽宁省凌源市。 原审被告：河北新发地嘉科建筑工程有限公司，住所地河北省保定市高碑店市新昌北大街****。 法定代表人：柴增辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜进，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈森，河北福衡律师事务所律师。 原审第三人：河北美亚混凝土有限公司，住所地，住所地河北省保定市高碑店市高二村顺新街**iv> 法定代表人：李亮，该公司总经理。 上诉人孙芳芳因与被上诉人董冠龙及原审被告李文博、河北新发地嘉科建筑工程有限公司（以下简称嘉科公司）、原审第三人河北美亚混凝土有限公司（以下简称美亚公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙芳芳上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。1、在一审举证期间，上诉人书面申请一审法院调取上诉人的报警记录并通知河北铭俊保险公估有限公司的鉴定人员出庭接受质询，但一审法院未做任何回复，也未调取报警记录、未通知鉴定人员出庭；2、在河北铭俊保险公估有限公司的鉴定人员未出庭接受质询的情况下，一审法院杜撰鉴定人员出庭接受了质询，程序严重违法。河北铭俊保险公估有限公司出具的鉴定报告不应作为本案的证据使用；3、一审法院在庭后允许被上诉人提供了维修发票，上诉人提出该维修发票系虚假开具，要求法院等待税务机关出具调查结论，但一审法院未等上诉人提交相关证据便做出判决，程序违法。二、一审法院认定事实不清。1、本案系因被上诉人的碰瓷行为引起。2019年10月7日，被上诉人所有的蒙Ｋ×××××泵车违规进入塔吊作业范围，在明知塔吊正在作业且泵车起竖指挥人未下车指挥的情况下，泵车违规起竖并在起竖后与塔吊发生了接触，接触后，被上诉人的员工操作泵车自行收回已起竖的大臂并将泵车开走。事后，被上诉人提出巨额赔偿，上诉人未接受。2019年10月15日至2019年12月4日期间，被上诉人违法阻碍上诉人的塔吊施工，造成上诉人采取另行租用汽吊车、开辟施工道路、增加施工人员等方式保障工期施工。被上诉人的违法行为增加了上诉人的人工费、塔吊、汽车租赁费、其他施工费等支出共计422511元；2、一审法院认定系因上诉人方未注意到泵车起竖而造成本案事故，是错误的。上诉人的塔吊作业在先，泵车在塔吊作业区起竖在后，且泵车起竖时，指挥人员未下车观察指挥、未尽到注意义务，故造成接触的过错方是被上诉人，而非上诉人；3、一审法院认定泵车的三、四臂损坏，是错误的。本案中，泵车损坏只是被上诉人的陈述，且鉴定人员未出庭接受质询，故泵车是否损坏没有证据证实。因泵车没有损坏，被上诉人不存在维修泵车的基础，其开具的维修发票是虚假的；4、一审法院认定因被上诉人违法阻碍施工造成损失的责任在上诉人，是错误的。本案事故发生后，无论损坏的事实是否存在，被上诉人都应通过合法的途径解决问题。被上诉人违法阻碍上诉人施工，其泵车司机于庭审中明确认可了被上诉人指使他阻碍上诉人的塔吊施工的事实。被上诉人的违法行为长达50多天，期间上诉人多次报警；5、一审法院认定上诉人的损失不能区分且损失是上诉人扩大造成的，是错误的。上诉人的损失是独立存在的，是被上诉人违法阻碍塔吊施工造成的，可以区分，且上诉人对被上诉人违法阻碍施工的行为没有任何过错，并不存在上诉人扩大损失之说。三、一审法院判决不当。1、鉴定人员未出庭，一审法院不能以自己杜撰的鉴定人员已出庭接受质询为由将鉴定报告作为本案认定泵车损失、停运损失的依据；2、本案没有泵车损坏的事实，也不存在泵车维修的基础，被上诉人开具的发票是虚假的，不能作为定案依据；3、被上诉人违法阻碍塔吊施工的行为造成了上诉人的损失，上诉人提交的证据足以对损失进行认定，一审法院以损失不好区分、被上诉人阻碍施工合法、上诉人扩大损失的理由进行认定、裁判，没有事实及法律依据。 董冠龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审法院应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 李文博未答辩。 嘉科公司未答辩。 美亚公司未答辩。 董冠龙向一审法院起诉请求：1、判令本诉第一、二被告赔偿本诉原告蒙Ｋ×××××号三一牌重型载货专项作业车（泵车）财产损失费50035元、停运损失费198000元、鉴定费6000元，共计254035元；2、判令第三被告对上述损失承担连带赔偿责任；3、诉讼费由本诉被告承担。 孙芳芳向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告董冠龙赔偿反诉原告孙芳芳经济损失共计422511元；2、诉讼费由反诉被告董冠龙承担。 一审法院认定事实：2019年10月7日上午，刘学刚驾驶董冠龙所有的蒙Ｋ×××××号重型非载货专项作业车，在位于高碑店市地块项目4-11、4-12、4-13、4-14号厂房工程区准备混凝土浇筑作业时，相临的塔吊司机李文博因未注意到董冠龙的泵车已展臂，在操作过程中对董冠龙的泵车车身第三、四臂进行了撞击，导致董冠龙泵车毁损，无法继续施工作业。泵车开走维修过程中，因双方对赔偿事宜协商未果，故董冠龙于2019年10月15日将泵车开回事故现场，维持现场原状，等待相关部门及本诉被告协商解决事故事宜。另查明，河北新发地农副产品有限公司将位于河北省高碑店市地块项目4-11、4-12、4-13、4-14号厂房工程发包给本诉被告嘉科公司，本诉被告嘉科公司再将工程分包给河北砼众建筑工程有限公司，河北砼众建筑工程有限公司又将其中的劳务工程分包给本诉被告孙芳芳，事故发生时塔吊操作员李文博系本诉被告孙芳芳雇佣，第三人美亚公司负责为工地供应混凝土，董冠龙的泵车负责混凝土浇筑，由驾驶员刘学刚进行混凝土浇筑施工作业。再查明，本院依申请委托河北铭俊保险公估有限公司对董冠龙的蒙Ｋ×××××号重型非载货专项作业车的财产损失以及停运损失进行鉴定，该机构于2019年1月6日分别出具公估报告，确认财产损失金额共计50035元（已扣除残值）、车辆的日停运损失为3000元。两项鉴定支出评估费用共计6000元。孙芳芳对鉴定结论持异议，本院依申请通知鉴定人员出庭接受质询。原告亦向本院提供了票面金额为57000元的车辆维修费发票。本诉原告董冠龙于2020年7月9日向本院提交《撤诉申请书》，自愿申请撤回对河北砼众建筑工程有限公司的起诉，该申请不违反法律规定，本院已裁定准许。上述事实，有建设工程施工合同、建设工程劳务分包合同、车辆损失公估报告、车辆营运损失公估报告、公估费票、维修费票、董冠龙行驶证、刘学刚建设机械工作业操作证以及法庭审理笔录等证据证实，本院予以确认。 一审法院认为，塔吊司机李文博在作业过程中未尽到注意义务，损坏相临权利人董冠龙所有的蒙Ｋ×××××号重型非载货专项作业车的事实清楚、明确，侵权人理应承担相应的侵权责任。因李文博系孙芳芳的雇佣人员，且事故发生在李文博从事职务行为期间，故李文博因此给董冠龙造成的经济损失，应由李文博的雇佣主即孙芳芳予以承担，李文博不承担本案的赔偿责任。本诉原告董冠龙无证据证明嘉科公司及美亚公司对此次事故的损害后果存在过错，故其以过错侵权责任为由，要求嘉科公司以及美亚公司承担侵权责任理据不足，本院不予支持。关于本诉原告董冠龙的各项经济损失费的赔偿问题。1、财产损失费，董冠龙主张的泵车的损失费用有河北铭俊保险公估有限公司出具的《车辆损失公估报告》予以证明，且本院依申请通知鉴定人员出庭接受了质询。该鉴定结论鉴定程序合法、鉴定结论客观真实，可以作为定案依据。董冠龙向本院提交了泵车维修费发票佐证鉴定结论的真实性，虽然维修费票据数额高于鉴定数额，但董冠龙依据鉴定结论主张赔偿损失符合当事人自愿处分原则，本院对董冠龙主张的财产损失费50035元予以支持。孙芳芳对该鉴定结论不予认可，但未提交其他相反证据予以反驳，亦未申请重新鉴定，孙芳芳的抗辩理由缺乏证据支持，本院不予采纳。2、停运损失费，董冠龙参照鉴定结论按每天3000元的标准计算停运损失费符合法律规定，但主张66天的停运期间过长且被告持异议，故本院支持董冠龙合理的维修期间三天的停运损失费共计9000元。关于本诉被告孙芳芳提出的董冠龙车辆无营运证的问题，因董冠龙的损失车辆系特种作业车，而非公路运输营运车辆，无须办理营运资格证书，故本院对孙芳芳的抗辩理由不予采信。3、鉴定费6000元，系董冠龙评估财产损失费以及停运损失费标准而支出的实际费用，有证据证实，应予支持。综上，本院支持本诉原告董冠龙的各项经济损失费共计65053元，其他请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于反诉原告孙芳芳主张赔偿的塔吊租赁费56000元（2个月、每月28000元）、木工工作效率下降的工人工资损失120000元、租用汽吊费用35325元、另外修路损失费10700元、延长施工进度增加的管理人员和56300元、租赁建筑工具费124186元（2019年10月18日至2019年11月26日）。首先，相关费用的产生系施工生产的必须支出费用或是因其他原因导致的增加的费用不能明确区分，孙芳芳要求均由董冠龙方承担缺乏依据。其次，导致此事故的发生的过错方为孙芳芳一方，其在事故发生后未及时处理问题有效止损，如因采取回避等方式处理问题造成了其他损失属于其自行扩大的损失，应由其自身承担。最后，上述项目均属于间接损失，计算方法不明确，缺乏直接有效证据证明，孙芳芳作为主张方负有举证责任，未能举证证明的，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，反诉原告孙芳芳的各项反诉请求理据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、本诉被告孙芳芳于本判决书生效后十日内赔偿本诉原告董冠龙各项经济损失费共计65053元。二、本诉被告李文博、河北新发地嘉科建筑工程有限公司以及第三人河北美亚混凝土有限公司不承担本案的民事赔偿责任。三、驳回本诉原告董冠龙的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告孙芳芳的各项反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2555元（已减半收取），由本诉原告董冠龙负担1842元、本诉被告孙芳芳负担713元；反诉案件受理费3819元（已减半收取），由反诉原告孙芳芳负担。 二审中，上诉人孙芳芳提交混凝土泵车操作手册一份、混凝土泵车安全手册一份，证明泵车在升起前，操作员及信号员应当检查确认其上空及周围是否有障碍物，如果有障碍物，信号员应当下车到泵车臂升起的地点指挥操作员进行操作。而本案中的泵车驾驶员在升起泵车时并没有确认周围是否安全，信号员也在车上未下车。同时，上诉人的塔吊在泵车进入前已经在正常的施工作业。以上证据证明被上诉人方是事故发生的直接责任人和根本原因。被上诉人董冠龙质证称，上诉人提交的证据与本案没有关联性。一审法院已查明因上诉人雇佣的塔司李文博未尽到谨慎、注意义务，违规操作导致被上诉人泵车损坏的事实，事故过错方应为上诉人雇佣的塔司。因此，上诉人所提供的证据不能达到其证明目的。 另，本院通知河北铭俊保险公估有限公司的公估人员出庭接受质询，公估人员刘超、杨洋出庭接受了各方当事人的质询。上诉人孙芳芳发表质证意见如下：我方对鉴定人员出具的鉴定报告不予认可。1、鉴定机构的鉴定资质是与保险事故有关的鉴定，而本案是财产损害纠纷，不涉及保险事故；2、鉴定人员在鉴定时只对鉴定物进行了外观的主观判断，并没有进行试车等实际操作，故鉴定物是否需要维修或者损害部位是否需要更换，鉴定人员并不能做出真实的判断；3、鉴定人员认可其是按照原厂配件的价格进行了评估，但其在勘验时并没有核实鉴定物是否采用原厂配件进行了更换。鉴定人员只是进行了简单的复勘，并没有查验维修配件的来源以及维修方是否具有维修资质，鉴于鉴定人员的复勘结果与公估报告具有直接关系，公估报告不应被采信；4、鉴定报告中显示车辆损失的计算按照30天计算，但即使按照鉴定人员自述的勘验时间，车辆维修时间也只有13天。综上，鉴定人员对车辆是否需要维修、维修金额以及误工损失均不清楚，鉴定报告不能作为本案的证据使用。被上诉人董冠龙质证称，鉴定机构系在接受一审法院的委托后，秉承客观、公正、独立的鉴定原则并依据鉴定规则依法进行的鉴定，鉴定内容真实有效。关于上诉人提到的有无试车问题，我方认为，鉴定人员通过直观判断已经可以确定车辆的受损部位已严重变形，不必再试车，且若采取试车行为，可能会加重损失以及产生巨大的安全隐患。关于维修配件问题，无论车辆有无使用原厂配件进行维修，或者有无进行维修，均不影响被上诉人获取赔偿的权利。关于鉴定资质问题，根据鉴定报告所附的鉴定机构的营业执照可以看出，该鉴定机构除可对因保险事故发生的标的物的损失进行评估外，还可进行国家部门批准的其他鉴定项目。综上，鉴定机构出具的鉴定报告于法有据，应予采信。原审被告嘉科公司质证称，车辆损失与停运损失均与我公司无关，我公司不发表质证意见。本院认为，虽河北铭俊保险公估有限公司的营业范围主要是对保险标的进行查勘、检验以及估损理算，但其公估财产损失及停运损失的原理、方法等与财产评估基本相同。公估人员通过现场勘查确定案涉车辆的损坏部位及程度后，以事故车辆根据科学方案修理后应该达到的技术水平为假设前提评估了车损并通过市场调查、询价等方法估算出了车辆的日停运损失，鉴定程序及鉴定依据并无不当。上诉人孙芳芳虽对公估报告提出异议，但其并未提交足以反驳公估结论的证据，亦未提出重新鉴定的申请，故本院对河北铭俊保险公估有限公司出具的车辆损失公估报告、车辆营运损失公估报告予以采信。 经二审查明，被上诉人董冠龙所有的蒙Ｋ×××××泵车在起竖时，原审被告李文博正操作塔吊进行施工作业。二审查明的其他案件事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，公民的合法财产权益受法律保护。行为人损害他人财产的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原审被告李文博正操作塔吊进行施工作业时，蒙Ｋ×××××泵车进入塔吊作业范围并展臂以准备混凝土浇筑，后塔吊与泵车车身第三、四臂发生了碰撞。因李文博在操作塔吊时未能注意施工环境及周围障碍物、蒙Ｋ×××××泵车在起竖时未有泵车信号员进行指挥并及时通知其他机械操作者泵车已起竖的情况，故塔吊司机及泵车操作方均对事故的发生存在过错，本院综合事故发生经过、各方过错程度等因素酌定塔吊司机及泵车操作方各对损害后果的发生承担50%的责任。一审法院认定塔吊司机承担侵权后果的全部赔偿责任不妥，本院予以纠正。被上诉人董冠龙所有的蒙Ｋ×××××泵车因碰撞发生损坏，一审法院根据河北铭俊保险公估有限公司出具的车辆损失公估报告、车辆营运损失公估报告以及公估费发票等认定董冠龙的损失有：车辆损失50035元、合理停运时间内的停运损失9000元、鉴定费6000元，有事实依据。结合上述本院对侵权责任的认定，上诉人孙芳芳作为塔吊司机李文博的雇主应赔偿被上诉人董冠龙财产损失32517.5元。关于上诉人孙芳芳主张的因蒙Ｋ×××××泵车阻碍其施工而造成的经济损失，因上诉人孙芳芳提交的证据不足以证实其因泵车阻碍施工所增加的施工成本的具体计算方法及依据，故孙芳芳举证不能，对其主张的经济损失，本院不予认定。关于一审诉讼程序。因被上诉人董冠龙认可其将泵车停放在施工现场以待纠纷解决的事实，故一审法院未调取孙芳芳的报警记录。虽上诉人孙芳芳对公估报告提出异议并申请一审法院通知公估人员出庭接受质询后，一审法院未通知公估人员出庭不妥，但二审诉讼程序中本院已通知公估人员出庭接受了各方当事人的质询，上诉人孙芳芳已就公估程序中的异议向公估人员提问并发表了质证意见，故本案诉讼双方已依法行使了其诉讼权利，本案并不属于需发回重审的情形。上诉人孙芳芳虽主张被上诉人董冠龙提交的维修发票系虚假且其已申请税务机关进行调查，但因孙芳芳未提交证据证实税务机关已受理其申请，且被上诉人董冠龙诉求财产损失的主要依据系公估报告，故一审法院对董冠龙关于财产损失的诉求进行裁判，并无不当。 综上所述，孙芳芳的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初686号民事判决第二项、第四项； 二、撤销河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初686号民事判决第三项； 三、变更河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初686号民事判决第一项为，孙芳芳于本判决书生效后十日内赔偿董冠龙各项经济损失费共计32517.5元； 四、驳回董冠龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费2555元（已减半收取），由董冠龙负担2228元，由孙芳芳负担327元。一审反诉案件受理费3819元（已减半收取），由孙芳芳负担。二审案件受理费8929元，由董冠龙负担566元，由孙芳芳负担8363元。 本判决为终审判决。 审 判 长 康珍惠 审 判 员 杨玉龙 审 判 员 王志强 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 董 丽 书 记 员 杨 旭