广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24614号上诉人（原审原告）：华住酒店管理有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇兆丰路**亚太广场**楼第****。法定代表人：王飞，职务执行董事。委托诉讼代理人：周海峰，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洋，广东法制盛邦律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：李春香，女，汉族，住广东省徐闻县。委托诉讼代理人：曾花花，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旖，广东启源律师事务所实习人员。上诉人华住酒店管理有限公司（以下简称华住公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初28869号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华住公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持华住公司一审的全部诉讼请求；2.李春香承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、从李春香与上级主管的邮件沟通、微信聊天记录来看，李春香属于工作能力不足，导致工作表现不符合要求，不能按时完成工作任务，视为不能胜任工作。二、一审法院认为华住公司未能就李春香属于严重违纪和再次发生较重违纪情形作出合理解释，属于事实认定错误。根据员工手册的规定，李春香已构成严重违反规章制度。三、华住公司系以李春香不能胜任工作岗位及严重违纪为由解除与李春香的劳动合同，应适用劳动合同法第三十九条的规定，华住公司解除劳动合同的依据并非劳动合同法第四十条，华住公司解除劳动关系的程序符合法律规定。李春香答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。一审法院经审理查明：一、入职时间：2015年12月1日。二、劳动合同签订情况：华住公司、李春香先后签订两份书面劳动合同，其中最后一份劳动合同期限从2019年1月1日起至2023年12月31日止。三、签订书面劳动合同时间：2015年12月1日和2018年12月18日。四、合同期满时间：最后一份劳动合同约定期满时间为2023年12月31日。五、劳动者工作岗位：入职时为内控专员，2018年7月17日其调整为人力资源部人力专员。六、合同约定的工时制度、每月工资数及工资构成：标准工时制，正式录用后月薪为5400元，李春香的工资由基本工资、季度奖、年终奖、管理分公司补贴构成，季度奖和管理分公司补贴均按季度发放，华住公司每月6日以银行转账方式支付李春香上月的工资。七、解除或终止劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：华住公司主张李春香离职前十二个月工资总计为86322元，月平均工资为7193.5元，其向李春香支付2019年3月至2020年2月十二个月工资分别为4609.57元、9102.07元、4609.57元、4759.57元、8891.37元、4541.37元、4541.37元、9090.87元、4391.37元、4391.37元、4391.37元、4391.37元，该十二个月的应发工资分别为5700元、10192.5元、5700元、5850元、10200元、5850元、5850元、10399.5元、5700元、5700元、5700元、5700元。2020年5月25日华住公司向李春香支付第四季度奖金税后为3666.6元，税前为3780元。李春香在一审庭审中认可华住公司提交的月平均工资数据，也确认收到的3666.6元为2019年的季度奖，但认为华住公司未发放合同约定的管理分公司的补贴。经核算，解除劳动关系前李春香的十二个月平均工资为7193.5元（应发工资金额）。八、解除或终止劳动关系的原因：华住公司于2020年3月6日向李春香发出解除劳动合同通知书，通知李春香当日解除劳动合同，解除的理由是李春香不能胜任工作岗位。九、解除或终止劳动关系的时间：2020年3月6日。十、双方发生劳动争议的时间：2020年3月6日。十一、申请仲裁时间：2020年3月12日。十二、仲裁请求：1.华住公司支付李春香违法解除劳动关系赔偿金70839元；2.华住公司支付李春香2016年1月1日至2016年12月31日加班费20000元，华住公司支付李春香2017年1月1日至2017年12月31日加班费30000元，华住公司支付李春香2018年1月1日至2018年12月31日加班费30000元，华住公司支付李春香2019年1月1日至2019年12月31日加班费20000元；华住公司支付李春香2020年1月1日至2020年2月28日加班费3000元。十三、仲裁结果：华住公司一次性支付李春香违法解除劳动合同赔偿金70839元，驳回李春香的其他仲裁请求。十四、需要说明的其他事项：华住公司的《员工手册》（2019年版）第二十五条劳动合同解除第十款约定“员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，公司可以解除劳动合同。发生以下任一情形视为不能胜任工作：……员工的工作业绩、工作技能、工作任务、工作结果、工作表现、绩效成绩不能达到与公司、部门或上级约定之标准的……”。第五十八条员工处罚第四款约定：“有下列行为之一属于严重违纪行为的，对严重违纪的员工，公司有权立即与其解除劳动合同（开除或辞退），无需事先通知并且不支付任何经济补偿金……48.发生较重违纪情形后的12个月内再次发生较重违纪情形的……”。李春香确认已收到并阅读过上述《员工手册》。华住公司为证明李春香存在上述条款约定的事项，提交了李春香与上级领导邮件及微信聊天记录截图，李春香认为该证据不能证明李春香工作能力的问题。十五、华住公司在一审的诉讼请求：1.华住公司无需向李春香支付违法解除劳动合同赔偿金70839元；2.本案的诉讼费用由李春香承担。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。以上事项中，双方有争议的事项为第七项、第八项，其他事项双方无争议。对本案的有争议的部分如下：关于华住公司是否存在违法解除劳动合同的问题。本案中，华住公司以李春香不能胜任工作岗位为由解除与李春香的劳动合同关系，且认为李春香存在涉案《员工手册》（2019年版）第五十八条第四款第48项规定的严重违纪行为。但根据上述《员工手册》，其中对于不能胜任工作以及严重违纪的一些情形进行了规范，而华住公司在解除劳动合同通知书中注明的解除劳动合同的原因是李春香不能胜任工作岗位，却无提供有关证据对李春香的工作岗位职责要求，和对李春香是否属于及为何属于上述《员工手册》有关不能胜任岗位的情形作出说明，且即便华住公司发现李春香的工作不能达到公司要求之标准后，亦未采取《员工手册》上所载明的培训或者调整工作岗位的措施，故华住公司以李春香不能胜任工作岗位为由解除劳动合同缺乏理据，一审法院不予支持。此外，对于李春香是否存在严重违纪行为，华住公司认为在2019年4月、6月、7月期间，李春香未按照上级要求交付工作任务，经过指导后李春香也没有明显改善，且2019年11月、12月李春香提交的工作成果及工作表现仍不能达到上级要求，但根据华住公司提交的李春香与其领导的邮件内容及微信聊天记录，仅能说明李春香与其领导对工作事项进行沟通协调，且李春香作为下级，其在完成工作后向领导反馈，领导再对李春香的工作情况进行回应，符合一般上下级之间对工作沟通的情形，即使李春香在工作中存在不尽人意之处，在其工作内容需呈报上级批准且无最终决定权的情况下，李春香的行为从常理上来说也不属于严重违纪的情形，而华住公司未能就李春香属于严重违纪和再次发生较重违纪情形作出合理解释，故华住公司以李春香属于严重违纪且再次发生较重违纪情形为由，主张其解除与李春香劳动合同既属合法又无需事先通知并且不需支付任何经济补偿金缺乏理据，一审法院亦不予支持。因此，本案中华住公司属于违法解除劳动合同的情形，李春香有权向华住公司主张违法解除劳动合同的赔偿金。关于解除劳动合同赔偿金金额的问题。因华住公司主张按李春香应发工资计算解除劳动合同赔偿金，且李春香对华住公司主张的离职前十二个月应发工资金额并无异议，故一审法院确认华住公司主张的李春香离职前十二个月平均工资为7193.5元。结合李春香在华住公司处入职及离职的时间，即李春香的工作年限，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，华住公司应向李春香支付违法解除劳动合同赔偿金64741.5元（7193.5元/月×4.5个月×2倍）。至于李春香辩称华住公司未按合同约定的工资构成支付其管理分公司的补贴，因其未在仲裁中对此提出主张，且未就此提起诉讼，故一审法院对此不予调处。综上，华住公司的诉讼请求一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，华住酒店管理有限公司支付李春香违法解除劳动合同赔偿金64741.5元；二、驳回华住酒店管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由华住酒店管理有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，华住公司虽提出本案上诉，但本院审理期间，华住公司既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对华住公司的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人华住酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 黄小迪审判员 李 婷二〇二〇年十二月十八日书记员 姚 菲彭泽鑫冯晓雯