湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终2013号上诉人（原审原告）：万思宏，曾用名李顺忠，男，汉族，生于1986年7月16日，住湖北省来凤县，上诉人（原审被告）：来凤艺霖驾考有限公司，住所地来凤县翔凤镇机场路**，统一社会信用代码91422827309768982J。法定代表人：杨国忠，执行董事。委托诉讼代理人：谭笔铭，湖北雄震律师事务所律师。上诉人万思宏与上诉人来凤艺霖驾考有限公司劳动争议一案，不服湖北省来凤县人民法院（2020）鄂2827民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万思宏上诉请求：1.对湖北省来凤县人民法院（2020）鄂2827民初1230号民事判决中关于养老保险费部分改判为33576元，其余部分予以维持；2.本案一、二审诉讼费由来凤艺霖驾考有限公司承担。事实和理由：湖北省来凤县人民法院（2020）鄂2827民初1230号民事判决中养老保险费为13252.8元，一审之前万思宏向人民法院提供了社保部门进行核算单位职工养老保险，并区分了单位与个人缴纳部分。但单位未为万思宏缴纳职工养老保险（除万思宏以外曾有人与公司提出养老保险的事情，但都以各种理由不提该事情），后面万思宏自己只能拿每月工资按照灵活就业缴纳养老保险。请改判职工养老保险之间差额部分为33576元。来凤艺霖驾考有限公司上诉请求：1.撤销湖北省来凤县人民法院（2020）鄂2827民初1230号民事判决第一项、第二项中支持万思宏失业保险金13252.8元部分，改判为判决驳回万思宏的除养老保险费13252.8元之外的其他诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由万思宏承担。事实和理由：一审法院判决来凤艺霖驾考有限公司向万思宏支付双倍工资41800元及经济补偿金15200元、赔偿失业保险金9753.75元均无事实及法律依据，应予改判。1.一审判决支持万思宏要求来凤艺霖驾考有限公司支付双倍工资的诉讼请求的理由不能成立，万思宏早已超过诉讼（仲裁）时效的情况下提出该项诉讼请求，来凤艺霖驾考有限公司在答辩中主张“在劳动关系已经解除的情况下，万思宏再要求支付双倍工资及经济补偿金，因缺乏事实及法律依据导致其第四、五、六项诉讼请求不能成立”即是包含了万思宏的主张超过了诉讼时效的主张，故来凤艺霖驾考有限公司拒绝支付于法有据，来凤艺霖驾考有限公司的抗辩理由应当得到支持。双倍工资不属于劳动报酬，关于双倍工资的诉讼时效应依照我国《劳动争议调解仲裁法》的规定。对于用工超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，我国《劳动合同法实施条例》第7条已经明确规定视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。劳动者应当通过其与用人单位已经订立无固定期限劳动合同保护自己的权益，而不是主张双倍工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，具体到本案，万思宏2016年3月3日入职，其申请双倍工资的仲裁时效自2017年3月3日至2018年3月3日，万思宏以未签订书面无固定期限劳动合同为由要求支付双倍工资，也应当在2017年3月3日至2018年3月3日止的期间内提起仲裁、诉讼，而万思宏2020年6月30日才向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过仲裁时效，其权利不再受法律保护。2.一审判决认定来凤艺霖驾考有限公司单方解除了双方的劳动关系明显与客观事实不符，是万思宏拒不与来凤艺霖驾考有限公司签订劳动合同并解除双方劳动关系的，一审判决支持万思宏经济补偿金和失业保险金的诉讼请求理由不能成立。至少万思宏应当在签订合同后，再请求相关机关对合同效力进行确认，而不是要求经济补偿金。来凤艺霖驾考有限公司不应当承担万思宏单方解除劳动合同的法律责任。来凤艺霖驾考有限公司在拟定的《劳动合同书》第六条拟定的是一个选择性条款，该约定是若万思宏执意要求来凤艺霖驾考有限公司将公司应缴纳的社会保险费直接发给万思宏，来凤艺霖驾考有限公司才不为其办理社会保险、缴纳社会保险。即使对合同某一部分效力存疑，也不影响其余部分效力，不影响双方劳动关系的存续。因此，如万思宏诚心想与来凤艺霖驾考有限公司继续保持劳动关系，完全可以勾选第六条第一项，不存在侵害其任何权益。万思宏在劳动争议仲裁委员会或者人民法院未对合同效力进行确认前拒签劳动合同应视为万思宏单方解除与来凤艺霖驾考有限公司之间的劳动关系，来凤艺霖驾考有限公司对此不应当承担任何责任，包括支付经济补偿金。3.一审判决判令来凤艺霖驾考有限公司支付万思宏失业保险金9753.75元错误。根据《失业保险条例》第十四条规定的失业保险金领取条件，其中第（二）项规定“非因本人意愿中断就业”，万思宏单方解除其与来凤艺霖驾考有限公司的劳动关系而导致其失业，系自行离职，不符合失业保险金领取条件，故其该项请求不应当支持。一审判决明显错误，请予改判。此外，湖北省来凤县人民法院类案中作出（2020）鄂2827民初1353号民事判决，该判决驳回了要求支付双倍工资等诉讼请求，本案万思宏的双倍工资的诉讼请求不能得到支持。来凤艺霖驾考有限公司对万思宏的上诉答辩称，万思宏的上诉理由没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，请驳回其上诉。万思宏对来凤艺霖驾考有限公司的上诉答辩称，关于双倍工资，是因为没有签劳动合同，按照法律规定应当支付双倍工资。关于经济补偿，按照相关法律规定应当支付，理由之前已陈述。万思宏向一审法院起诉请求：1.请求来凤艺霖驾考有限公司赔偿2016年3月至2020年1月的社保差额，社保差额为33576元（单位应缴部分）。2.请求来凤艺霖驾考有限公司赔偿2016年3月至2020年1月的医疗保险差额，医疗保险差额为14364元（单位应缴部分）。3.请求来凤艺霖驾考有限公司赔偿失业保险金：1063元×12个月=12756元。4.双倍工资：11个月×3800元=41800元。5.经济补偿金：4个月×3800元=15200元。6.案件受理费由来凤艺霖驾考有限公司承担。庭审中，万思宏将其第二项诉请中的14364元变更为14592元。一审法院认定事实：来凤艺霖驾考有限公司成立于2014年8月15日，经营范围为一级普通机动车驾驶员培训（A1、A2、A3、B1、B2、C1、C2、D、E）；道路运输驾驶员从业资格培训（客运、货运）等。2016年3月3日，万思宏入职来凤艺霖驾考有限公司从事驾考科目一考场工作。万思宏与来凤艺霖驾考有限公司因补缴养老保险和确认劳动关系发生争议，于2019年12月25日向来凤县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，在仲裁过程中，因来凤艺霖驾考有限公司要求万思宏补签劳动合同，万思宏以劳动合同中的部分条款违反法律禁止性规定，侵害了其合法权益，而不同意补签合同。来凤艺霖驾考有限公司于2020年1月7日解除了与万思宏的劳动关系。来凤县劳动人事争议仲裁院于2020年1月22日作出来劳人仲裁字（2020）4号仲裁裁决书，裁决双方自2016年3月至2020年1月7日具有事实劳动关系。来凤艺霖驾考有限公司于2020年4月3日收到该仲裁裁决书后，不服该仲裁裁决，于2020年4月14日提起民事诉讼。一审法院于2020年5月28日作出（2020）鄂2827民初482号民事判决确认来凤艺霖驾考有限公司与万思宏自2016年3月至2020年1月之间存在事实劳动关系。2020年6月30日，万思宏以来凤艺霖驾考有限公司未支付未签劳动合同两倍工资、一次性补偿金、以单位缴纳比例赔偿保险、支付失业保险金等事由申请来凤县劳动人事争议仲裁院仲裁，该院于2020年6月30日以万思宏的申请不符合第8项其他事由作出不予受理决定，万思宏不服该决定，于2020年7月15日诉至一审法院。另外，万思宏提交的居民户口薄显示其是非农户口。在来凤艺霖驾考有限公司与万思宏劳动关系存续期间，双方一直未签订书面劳动合同，来凤艺霖驾考有限公司也未为万思宏向社会保险经办机构申请办理社会保险登记和缴纳社会保险费。万思宏于2018年7月转入来凤艺霖驾考有限公司业务部门前每月工资为3800元，此后每月4000元。万思宏于2012年1月以灵活就业人员身份参加了养老保险，并已经缴纳养老保险费至2020年6月，其中从2014年7月至2020年6月共计缴纳社会保险费32328元。2019年12月，来凤艺霖驾考有限公司作为甲方要求乙方万思宏补签的书面劳动合同是格式合同，其中第六条第四项条款为：甲方发放给乙方的前述工资中，双方认可该工资数额中已经包含了甲方应当给乙方承担并交纳的社会保险费的数额，乙方声明：是因乙方要求甲方不给乙方办理社会保险而将甲方应当承担并缴纳的社会保险费直接发放给乙方，甲方才未给乙方办理社会保险手续、缴纳社会保险费，如果今后乙方要求甲方办理乙方的社会保险手续，应当缴纳的社会保险费全部由乙方自行承担。该条款是万思宏拒绝补签合同的主要理由。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，来凤艺霖驾考有限公司在万思宏入职期满一年后未与万思宏订立书面劳动合同，应视为双方之间已经订立无固定期限劳动合同。在该合同履行期间，来凤艺霖驾考有限公司因在其所提供的格式合同中设置前述第六条第四项条款，不仅违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，而且如果履行将损害劳动者的合法权益，致使万思宏拒签该合同，最终在未履行法定程序的情况下擅自解除与万思宏之间的劳动合同关系，显然违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，在万思宏不要求继续履行劳动合同的情况下依法应给万思宏支付赔偿金。万思宏只要求支付经济补偿金，在赔偿金所包含的双倍经济补偿金范围内，不违反相关规定，依法应予确认。鉴于万思宏、来凤艺霖驾考有限公司劳动关系存续期间约有三年零十个月时间，月工资为3800元或4000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，对万思宏主张的经济补偿金15200元（按4月×工资3800元/月计算而得），应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”以及第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”以及第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，结合本案实情，来凤艺霖驾考有限公司对万思宏自用工之日起满一个月（按30日计算）的次日（即2016年4月2日）至解除劳动合同之日（即2020年1月7日）止，每月应支付二倍的工资，除已经按月支付的一倍工资外，应再按月支付一倍工资。但是万思宏只按月3800元主张11个月的工资41800元，不违反法律规定，予以确认。对来凤艺霖驾考有限公司有关万思宏请求支付双倍工资及经济补偿金的诉求不能成立的辩称意见,不予支持,应予驳回。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，本案万思宏以来凤艺霖驾考有限公司未为其缴纳养老保险、医疗保险、失业保险而不能享受相关社会保险待遇为由，要求来凤艺霖驾考有限公司赔偿相关损失的诉讼请求，应予受理。对来凤艺霖驾考有限公司有关万思宏第一、二、三项关于社保差额的请求不属于人民法院的受案范围的主张不予支持。（一）关于万思宏要求来凤艺霖驾考有限公司赔偿2016年3月至2020年1月的社保差额33576元（单位应缴部分）问题。综合万思宏在本案诉讼中的相关意思表示，这里的社保差额实际是指的社会养老保险费差额，并且是来凤艺霖驾考有限公司应该缴纳的部分。事实上，万思宏在入职来凤艺霖驾考有限公司之前就已经以灵活就业人员身份参加基本养老保险，由其个人缴纳全部基本养老保险费。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定以及《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”的规定，来凤艺霖驾考有限公司作为用人单位，具有必须依法为万思宏办理社会保险并与万思宏共同缴纳保险费的法定义务，双方不得以约定解除，即使万思宏单方放弃的行为也归属无效，但在万思宏入职来凤艺霖驾考有限公司后，来凤艺霖驾考有限公司并未履行法定义务，为万思宏以其单位职工身份办理社会保险登记，也未与万思宏共同缴纳社会保险费，致使万思宏在与来凤艺霖驾考有限公司劳动关系存续期间不能以来凤艺霖驾考有限公司职工身份参加基本养老保险、医疗保险、失业保险等，从而不能享受相应保险待遇。在万思宏、来凤艺霖驾考有限公司劳动关系存续期间，万思宏仍然以灵活就业人员身份参加基本养老保险，并由其个人全部缴纳相应的保险费，按相关政策规定，该费用中有40%记入个人账户，有60%记入基本养老保险统筹基金。万思宏如果以来凤艺霖驾考有限公司职工参加社会保险，则前述记入基本养老保险统筹基金的保险费应由来凤艺霖驾考有限公司缴纳，故前述由万思宏自行缴纳的费用中应由来凤艺霖驾考有限公司承担的部分实际构成了万思宏的经济损失，来凤艺霖驾考有限公司应对该损失承担赔偿责任。根据万思宏实际缴费情况进行核算，万思宏在与来凤艺霖驾考有限公司劳动关系存续期间缴纳的基本养老保险费用中应由来凤艺霖驾考有限公司承担的部分为13252.8元。对来凤艺霖驾考有限公司在诉讼中明确作出的愿意承担该13252.8元费用的意思表示，依法予以确认。万思宏主张的余下部分损失因未实际发生，故不支持赔偿。（二）关于万思宏要求来凤艺霖驾考有限公司赔偿2016年3月至2020年1月的医疗保险差额14364元（单位应缴部分）问题。在本案诉讼中，万思宏未提交充分证据证明在其入职来凤艺霖驾考有限公司期间已经参加社会保险中的基本医疗保险和缴纳全部基本医疗保险费，故不存在万思宏因代来凤艺霖驾考有限公司缴纳相关基本医疗保险费而实际构成经济损失的事实，故来凤艺霖驾考有限公司对此不存在赔偿责任。在未参加基本医疗保险情况下，万思宏仅以来凤艺霖驾考有限公司应为其办理基本医疗保险并应缴纳相应基本医疗保险费为由要求来凤艺霖驾考有限公司赔偿其应缴而未缴纳的基本医疗保险费14364元，于法无据，不予支持。（三）关于万思宏要求来凤艺霖驾考有限公司赔偿失业保险金12756元（1063元×12个月＝12756元）问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。根据本案查明的事实，万思宏被来凤艺霖驾考有限公司解除劳动关系，属于非本人意愿中断就业的情形，另外来凤艺霖驾考有限公司未给万思宏办理失业保险且未与万思宏共同缴纳失业保险费，致使万思宏不能办理失业登记和享受失业保险待遇，来凤艺霖驾考有限公司理应承担相应赔偿责任。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十七条“失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准”的规定、湖北省人民政府2002年第235号令即《湖北省失业保险实施办法》第二十四条第一款“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加一年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月”的规定、鄂人社发[2020]15号《湖北省人力资源和社会保障厅、湖北省财政厅文件》明确的“来凤县失业人员失业保险金发放标准为1125元/月”标准，以及万思宏与来凤艺霖驾考有限公司之间从2016年3月3日起至2020年1月7日止期间存在事实劳动关系的事实，进行核算，万思宏可获赔偿的失业保险金为9753.75元[（1年×3个月＋2年×2个月＋10个月/12个月×2个月）×1125元/月＝9753.75元]。对万思宏多主张的失业保险金3002.25元，无事实和法律依据，不予支持。来凤艺霖驾考有限公司主张万思宏本身是农民，且是其自行与来凤艺霖驾考有限公司解除的劳动合同关系，不符合给万思宏支付失业保险金的客观条件。对来凤艺霖驾考有限公司的该主张因事实和理由均不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、来凤艺霖驾考有限公司给万思宏支付11个月工资41800元，支付经济补偿金15200元。二、来凤艺霖驾考有限公司给万思宏赔偿基本养老保险费13252.8元、失业保险金9753.75元；三、驳回万思宏其他诉讼请求。上述第一、二项判决，限于判决书生效之日起五日内履行。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由来凤艺霖驾考有限公司负担。二审期间，万思宏未提交证据。来凤艺霖驾考有限公司向本院提交以下证据：证据一、张芳、田泽栋、黄丽与来凤艺霖驾考有限公司签订的劳动合同书复印件，拟证明来凤艺霖驾考有限公司和其他员工签订有合同，合同是合法有效的，不存在违法情形；证据二、（2020）鄂2827民初1353号民事判决书复印件，拟证明类案判决是不支持双倍工资请求的。二审组织当事人进行了质证。对来凤艺霖驾考有限公司提交的上述证据，万思宏认为证据一合同如果合法应当在劳动局备案，不能证明是否合法。签订合同的张芳、田泽栋、黄丽上班时间是在2018年之后，与万思宏上班时间、性质不同；证据二中判决书对于双倍工资提到的时间与本案的时效不同。本院经审查认为，来凤艺霖驾考有限公司提交的证据一、证据二均与本案不具有关联性，本院不予采纳。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，对万思宏、来凤艺霖驾考有限公司提出的上诉主张，本院分别评析如下：一、关于养老保险损失的赔偿问题，本案中，来凤艺霖驾考有限公司未为万思宏缴纳基本养老保险，万思宏以灵活就业人员自行缴纳，万思宏已缴纳的基本养老保险费中应当由用人单位即来凤艺霖驾考有限公司缴纳的部分为万思宏的损失，应由来凤艺霖驾考有限公司支付给万思宏。一审法院根据万思宏缴纳基本养老保险的具体情况认定来凤艺霖驾考有限公司赔偿其养老保险损失数额并无不妥。万思宏上诉称应向其赔偿职工养老保险之间差额部分33576元的理由不能成立，本院不予支持。二、关于来凤艺霖驾考有限公司上诉称万思宏主张未签订书面劳动合同双倍工资差额已超时效的理由，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，来凤艺霖驾考有限公司在本案一审期间未就时效问题提出抗辩，现来凤艺霖驾考有限公司在二审中提出，本院不予支持。三、关于来凤艺霖驾考有限公司上诉称万思宏自行离职，系单方解除劳动关系，不应向万思宏支付经济补偿及失业保险金的理由，因来凤艺霖驾考有限公司未与万思宏签订书面劳动合同、未依法为万思宏缴纳社会保险，致使双方解除劳动关系，万思宏不能享受失业保险待遇，因此，一审法院认定来凤艺霖驾考有限公司应向万思宏支付经济补偿、赔偿失业保险金并无不当。来凤艺霖驾考有限公司该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，万思宏、来凤艺霖驾考有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由万思宏、来凤艺霖驾考有限公司各承担10元。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  覃恩洲审判员  张特立二〇二〇年十二月十七日书记员  刘继红书记员  黄绮煊