甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘05刑终191号原公诉机关甘肃省天水市麦积区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵太力哈（别名“梅梅”、“马小梅”），女，1993年8月26日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，小学文化，无业，户籍地甘肃省东乡族自治县，住甘肃省兰州市。2018年8月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。辩护人马维祥，临夏锁南律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马国英（曾用名马麻立克），男，1995年7月12日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，半文盲，无业，户籍地甘肃省东乡族自治县，住甘肃省张掖市。2015年10月20日因犯贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，2016年7月16日刑满释放。2018年9月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于天水市秦州区看守所。指定辩护人马明圆，甘肃观真律师事务所律师。原审被告人郑小芳（曾用名郑在乃），女，1995年8月8日出生于甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县，东乡族，小学文化，无业，住甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县。2018年8月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。甘肃省天水市麦积区人民法院审理甘肃省天水市麦积区人民检察院指控原审被告人赵太力哈、马国英、郑小芳犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年12月20日作出（2019）甘0503刑初62号刑事判决。原审被告人赵太力哈、马国英、郑小芳不服，提出上诉。本院审理后于2020年4月28日作出（2020）甘05刑终10号刑事裁定，撤销原判，发回重审。甘肃省天水市麦积区人民法院依法另行组成合议庭公开开庭审理后，于2020年11月10日作出（2020）甘0503刑初80号刑事判决。原审被告人赵太力哈、马国英不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷材料，讯问上诉人赵太力哈、马国英、原审被告人郑小芳，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2018年3月至8月期间，被告人赵太力哈与马国英共谋后，许诺每月8000元-11000元报酬，并支付交通费、房租、生活费为条件，先后雇佣指使赵某力、高某某、马某成（该3人均已被判刑）、被告人郑小芳等人为其贩卖、运输毒品。1.2018年3月18日，吸毒人员张某宁欲通过王某虎购买毒品海洛因，后王某虎电话联系被告人赵太力哈，赵太力哈指使马仔给张某宁贩卖毒品海洛因1包。19日，张某宁给他人贩卖毒品时被公安民警抓获，剩余毒品海洛因被查获，净重共计0.101克。2.2018年3月20日，被告人赵太力哈指使马仔给王某虎贩卖毒品海洛因0.996克，涉毒资700元，同日王某虎被抓获，毒品被查获。3.2018年5月3日，被告人赵太力哈指使马仔给彭某贩卖毒品海洛因约2克，涉毒资1300元；5月28日，清水县吸毒人员温某某欲从彭某处购买毒品海洛因，后彭某电话联系被告人赵太力哈，赵太力哈指使马仔给彭某贩卖毒品海洛因1包，同日，彭某在清水县第五中学门口与温某某进行毒品交易时被公安民警抓获，毒品被查获，净重0.6279克。4.2018年5月9日至5月30日期间，被告人赵太力哈先后5次指使马仔给麦积区吸毒人员景某某贩卖毒品海洛因共计约15.952克，涉毒资9600元。其中，5月30日，景某某购买毒品返回麦积区后被公安民警抓获，从其身上当场查获毒品1包，净重4.952克。5.2018年3月12日，被告人赵太力哈指使马仔给麦积区吸毒人员刘某某贩卖毒品海洛因约2克，涉毒资1200元；6月6日，给刘某某贩卖毒品海洛因0.601克，涉毒资600元，同日刘某某被公安民警抓获，毒品被当场查获。6.2018年3月20日，被告人赵太力哈指使马仔给麦积区吸毒人员张某林贩卖毒品海洛因约1克，涉毒资700元；7月1日，给张某林贩卖毒品海洛因约1克，涉毒资600元。7.2018年3月20日，被告人赵太力哈指使马仔给麦积区吸毒人员孙某某贩卖毒品海洛因约1克，涉毒资600元；3月24日，贩卖毒品海洛因约1克，涉毒资600元；8月6日22时许，赵太力哈指使高某某，高某某又指使马某成将0.892克毒品贩卖给吸毒人员孙某某，后孙某某被抓获，毒品被查获。8.2018年6月8日，被告人赵太力哈指使马仔给麦积区吸毒人员朱某某贩卖毒品海洛因约1克，涉毒资600元；7月11日，给朱某某贩卖毒品海洛因约1克，涉毒资600元；7月18日16时许，朱某某电话联系赵太力哈，欲从其跟前购买1克毒品，后朱某某在秦州区大众路农村信用社给赵太力哈转账600元，赵太力哈通过微信指挥赵某力放置1克毒品，后赵某力将1克毒品包装好后放在一个空的黑兰州烟盒里，并将藏有毒品的烟盒放置在秦州区兰天华庭宾馆对面的管子里，后赵某力将放置毒品的具体位置告诉赵太力哈，赵太力哈再通过短信发给朱某某。当日17时许，朱某某将毒品取上准备离开时被民警抓获，当场从其身上查获毒品海洛因1小包，净重0.984克；7月31日，高某某伙同马某成，按照马国英的指使，采用和赵某力放置毒品的相同方式将0.926克贩卖给朱某某，涉毒资600元，后朱某某被抓获，毒品被查获；8月27日，被告人郑小芳按照赵太力哈的指使，采用上述相同方式将0.963克毒品海洛因贩卖给朱某某，涉毒资600元，后朱某某被抓获，毒品被查获。9.2018年7月17日，被告人赵太力哈指使赵某力前往天水市秦州区，同时指使高某某去甘肃省东乡族自治县取毒品，后高某某伙同马某成、马某龙从兰州市前往临夏州东乡县，到东乡县后包车到达东乡县果园乡附近水库，高某某按照赵太力哈发来的微信小视频，在该水库旁边的农田里拿到一包毒品海洛因，后高某某将毒品放置在车内，与马某成、马某龙共同将毒品运至天水市秦州区。18日凌晨1时许，三人抵达天水市秦州区兰天广场附近，马某龙和司机去给所驾车辆加气，高某某、马某成下车后将所带毒品交予前期到达的赵某力，当晚高某某、马某成、马某龙与司机在秦州区住宿，次日离开天水。赵某力拿到毒品后放置在其租住的出租房内，按照赵太力哈的电话指使开始在秦州区放置毒品。7月18日，赵某力放置完毒品返回出租房时被公安民警抓获，当场从其租住处查获毒品海洛因1包净重50.575克、电子秤2台、刀片1个、银色VIVOY67A型手机1部、2018年7月17日动车D2664兰州西至天水南车票1张。10.2018年7月28日，马某成按照赵太力哈的指使，坐火车前往天水市秦州区，准备贩卖毒品海洛因，29日凌晨0时30分左右，高某某按照赵太力哈安排携带毒品海洛因来到天水市秦州区，与先期抵达的马某成见面后，先入住旅社，次日分别租赁2间民房，一间住宿，一间用于藏匿毒品。随后，二人按照赵太力哈、马国英的电话指使开始在秦州区放置毒品。8月6日23时许，马某成在藏有毒品的出租房内被抓获，当场查获毒品海洛因75.134克、黑红色VIVOX20型手机1部、电子秤1台。8月7日凌晨1时许，高某某与马某龙在天水火车站广场被抓获，并查获金色VIVOY55型、金色iphoneA1586型、黑色VIVO手机各1部，K1402列车车票2张。11.2018年8月25日，被告人赵太力哈、马国英欲指使被告人郑小芳前往甘肃省东乡族自治县果园乡运输毒品，郑小芳因身体不适，便委托其朋友赵某文代为办理，并将赵某文的联系方式告知了赵太力哈，后赵某文按照赵太力哈的电话指使在果园乡一农家乐附近从一个外号叫“伏某某”的男子处取上一包黑色塑料袋包裹的毒品海洛因，次日，赵某文携带毒品乘坐大巴车前往天水市秦州区将上述毒品海洛因交给郑小芳，郑小芳将该毒品放置在其出租房，听从赵太力哈电话指使将部分用于贩卖。同月30日，公安民警将郑小芳在其出租房内抓获，并当场从其身上查获毒品海洛因1包，从其出租房内查获毒品海洛因5包，共计26.152克；扣押电子称1台、银色苹果6splus手机及玫瑰金VIVO手机各1部。经天水市公安司法鉴定中心鉴定：从赵某力、马某成、郑小芳处查获的毒品可疑物中均检出海洛因成分；从王某虎、张某宁、景某某、刘某某、孙某某、朱某某处查获的毒品中均检出海洛因成分。综上，被告人赵太力哈、马国英贩卖、运输毒品海洛因共计183.9039克，被告人郑小芳贩卖毒品共计27.115克。2018年8月30日，天水市公安局麦积分局禁毒警察大队民警分别在兰州市将被告人赵太力哈抓获，当场扣押红色OPPO手机、黑色苹果手机及黑色三星手机各1部；在张掖市将被告人马国英抓获，当场扣押白色OPPO手机1部、农业银行卡1张（尾号5279）、车牌号甘X.XXX**的黑色大众牌轿车1辆（车主马某某尼），并于同日将马国英临时羁押于甘州区看守所。案发后，侦查机关已将涉案账户予以冻结。冻结期限届满后，原审法院院又将涉案账户：户名赵某花、卡号6230XXXXXXX********的农村信用合作银行账户（余额28160.36元）；户名马某华，卡号6230XXXXXXX********的农业银行账户（余额为0.68元）；从被告人马国英处扣押的户名马国英，卡号6228XXXXXXX********的农业银行账户（余额4388.06元），均依法予以冻结。原审法院认定的上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的天水市公安局麦积分局禁毒警察大队受案登记表、案件来源情况说明以及天水市公安局麦积分局立案决定书,被告人赵太力哈、马国英、郑小芳的供述,证人赵某文、高某某、赵某力、马某成、马某龙、朱某某、孙某某、王某虎、张某宁、景某某、彭某、张某林、何某某、刘某某、赵某花、马某玉、马某爱、金某某、马某堂、王某春的证言及部分证人的辨认笔录、旅馆登记表，天水市公安局麦积分局禁毒警察大队出具的抓获经过、抓获照片、羁押证明、称重笔录及同步录像，天水市公安局麦积分局扣押物品清单，称重笔录及同步录像，毒品取样笔录及同步录像、委托鉴定手续，天水市公安司法鉴定中心天公鉴（理）字[2018]205号、218号、495号、692号、693号、756号、813号、814号、815号、897号、898号毒品鉴定意见各1份以及甘肃省清水县人民法院（2018）甘0521刑初87号刑事判决书，辨认笔录及照片，指认笔录及照片，现场检测报告书3份，甘肃省农村信用合作银行出具的户名赵某花、尾号9911的银行卡交易记录以及汇款单据7张、手机转款截屏，中国农业银行出具的户名马某华、尾号0076的农业银行卡交易记录以及户名马国英、尾号5279的农业银行卡交易记录，微信信息截屏及转账、聊天记录截屏，涉案手机通话详单，视听资料及甘肃警察职业学院司法鉴定中心甘警院（物）鉴（文）字[2018]48号、49号鉴定意见各1份，赵太力哈所有红色“OPPO”手机及2018年8月25日的微信语音聊天记录、内容翻译及天水市公安局麦积分局禁毒警察大队出具的办案说明、甘肃警察职业学院司法鉴定中心甘警院（物）鉴（文）字[2019]92号鉴定意见，语音资料、听音笔录及甘肃警察职业学院司法鉴定中心甘警院（物）鉴（声）字[2020]77号鉴定意见，甘肃省兰州市七里河区人民法院（2015）七刑初字第707号刑事判决书及甘肃省甘谷监狱释放证明书，机动车查询单及机动车登记证书，天水市公安局麦积分局协助冻结财产通知书及回执以及天水市麦积区人民法院冻结令、协助冻结财产通知书及回执，人口信息5份等证据予以证明。原审法院认为，被告人赵太力哈、马国英无视国法，破坏国家对毒品的管制，明知是毒品海洛因而雇佣指使他人予以贩卖、运输，其行为应以贩卖、运输毒品罪定罪处罚；被告人郑小芳明知是毒品海洛因受人指使而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人赵太力哈、马国英均系主犯，被告人郑小芳系从犯，对于从犯，应当依法从轻或减轻处罚。本案中，被告人赵太力哈、马国英雇佣指使未成年人实施毒品犯罪、向多人、多次贩卖、运输毒品，系情节严重，均应依法从重处罚，但鉴于被告人赵太力哈、郑小芳均能够自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。此外，被告人马国英曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应当依法从重处罚。综上，结合全案犯罪事实、社会危害程度以及被告人的量刑情节，决定对三被告人予以区别判处。冻结的资金32549.1元全部予以追缴，将其中马国英个人账户的4388.06元予以折抵马国英的个人财产，余款28161.04元依法没收，上缴国库。据此，为了打击毒品犯罪，维护社会治安秩序，保护公民身体健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，判决：一、被告人赵太力哈犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产30000元。被告人马国英犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产40000元。被告人郑小芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5000元。二、涉案毒品海洛因均依法没收，予以销毁；扣押的红色oppo手机、黑色苹果手机、黑色三星手机、白色oppo手机、银色苹果6splus手机及玫瑰金vivo手机、电子称1台、农业银行卡1张（户名马国英、尾号5279），均依法没收；车牌号甘X·XXX**的黑色大众牌轿车1辆，依法发还车主马某某尼。三、冻结在案的资金32549.1元全部予以追缴，将其中马国英个人账户的4388.06元予以折抵马国英的个人财产，余款28161.04元依法没收，上缴国库。原审被告人赵太力哈上诉提出：一、原审判决对毒资由谁管理和使用、谁联系上线等主要事实未予查清，对上诉人举报的上线“伏某某”的具体情况未查证属实，认定部分事实不清；二、原审判决将上诉人认定为主犯属适用法律错误，原审查明的事实可以证实，马国英系毒品提供者、吸毒人员联系者、马仔雇佣者、毒资的具体支配者，在共同犯罪中起主要作用，上诉人在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；三、原审判决对上诉人认罪认罚，马国英拒不认罪且属累犯和毒品再犯未区别判处，违反罪责刑相适应的原则。请求二审法院认定上诉人为从犯并减轻处罚。其辩护人辩护意见与上诉意见一致。原审被告人马国英上诉提出：其给吸毒人员朱某某贩卖毒品海洛因1克的犯罪事实成立，原审判决认定的其他犯罪事实不清，证据不足；其提交了检举揭发其他人员贩卖毒品的材料，应当认定为具有重大立功表现；原审判决量刑过高。请求予以改判。其指定辩护人辩称：现有证据证明马国英贩卖毒品的数量最多为两克；从赵某力等人的证言可以看出，从东乡果园取毒品、送货到天水、联系接头人，以及支付报酬等相关费用都是赵太力哈安排，马国英基本没有参与本案的犯罪；赵太力哈的供述不排除是为了推卸罪责而作虚假供述；根据马国英的犯罪地位，应当认定为从犯。经二审审理查明，原审判决认定原审被告人赵太力哈、马国英犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人郑小芳犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。认定犯罪事实的证据，已经原审庭审举证、质证、认证，并经二审查证、核实，证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，上诉人及辩护人二审中未提出新的证据。故本院对原判认定原审被告人赵太力哈、马国英贩卖、运输毒品，原审被告人郑小芳贩卖毒品的犯罪事实和相关证据依法予以确认。对于上诉人赵太力哈、马国英的上诉意见与辩护人的辩护意见，本院评判如下：关于上诉人赵太力哈及其辩护人所提原审判决认定部分事实不清，及赵太力哈应认定为从犯的意见，经查：根据本案证据及查明的事实，赵太力哈、马国英共谋后雇佣、指使他人实施毒品犯罪活动，根据其在共同犯罪中的地位和作用，原审法院认定其为本案主犯并无不当，未查清毒资由谁管理、使用，以及毒资的去向等不影响赵太力哈系主犯的认定。关于上诉人马国英及其辩护人所提马国英贩卖毒品1、2克，且应认定为从犯的意见，经查：原审判决认定马国英与赵太力哈共同贩卖、运输毒品海洛因183.9039克的事实，有赵太力哈的供述、证人高某某、赵某力、马某成、张某林、何某某、朱某某、孙某某、刘某某等人的证言及辨认笔录，微信语音聊天内容，手机通话记录，鉴定意见，涉案银行账户交易记录等证据证明，且能够相互印证，足以认定，根据其在共同犯罪中的地位和作用，应当认定为本案主犯。关于上诉人赵太力哈、马国英认为各自构成立功的意见，经查，二上诉人检举揭发各自所称的毒品上线，不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》认定立功表现的情形，不构成立功。关于上诉人赵太力哈、马国英认为原审判决量刑过重的意见，经查，二上诉人贩卖、运输毒品海洛因183.9039克，并无依法应当减轻处罚的情形，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，以贩卖、运输毒品罪对赵太力哈、马国英在有期徒刑十五年以上判处，量刑适当。本院认为，上诉人赵太力哈、马国英的行为确已构成贩卖、运输毒品罪，原审被告人郑小芳的行为确已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵太力哈、马国英所持上诉理由及辩护人相关辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  汪 文审 判 员  赵 岷审 判 员  张富强二〇二〇年十二月二十一日法官助理  程芳玲书 记 员  张 瑜