湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终2428号上诉人（原审原告）：陈如英，女，1949年7月25日出生，土家族，农民，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：郝应耀（系陈如英女婿），住湖南省常德市武陵区。上诉人（原审被告）：袁辉林，男，1970年12月10日出生，土家族，工匠，住湖南省石门县。上诉人陈如英因与上诉人袁辉林承揽合同纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2019）湘0726民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈如英上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判袁辉林赔偿其经济损失30000元。事实与理由：1.一审判决违反不告不理原则，超诉讼请求范围进行判决。一审判决在袁辉林没有提出反诉或另行起诉的情况下，直接判决在损失赔付中抵扣袁辉林3800元装修款，明显违反民事案件不告不理原则，严重违反法定程序；2.一审判决陈如英承担40%责任显失公平。陈如英作为平民百姓，不具有承揽房屋装修工程的资质和水平，对施工过程中出现的各种不利因素不具有辨别能力。而袁辉林作为专业装修技术人员，对施工中的不利因素应当承担更多更大的义务，袁辉林在施工中对低温天气预估不足系造成房屋出现装修质量的主要、直接因素，应当承担全部责任。袁辉林提供的两位证人均系与其具有亲属关系，且未出庭作证，其证人证言不能作为本案裁判的依据，一审判决陈如英承担40%的责任明显对陈如英不公平。袁辉林辩称，其不应承担民事责任，继续赔偿损失无事实与法律依据。其已提交新的证据足以证明，本案工程质量问题是属不可抗力造成的，是在其向陈如英提出天气不具备施工的条件，并告诉他继续施工的严重后果的情况下，陈如英却仍强烈要求其追赶施工速度，继续错误指令施工，因此袁辉林不应承担民事责任。鉴定人未出庭，相关证据不能当作证据使用，一审法院另选鉴定机构鉴定不符合法律规定，一审法院认定修复费用不公平。袁辉林上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实与理由：1.一审判决袁辉林赔偿陈如英房屋内墙60%的损失没有法律依据，且认定的事实与判决结论相矛盾。一审法院认定了其提交的证据证明2018年1月3日至中旬，庚子山当地天气为雨雪冰冻天气，一审法院确定其待证事实。在袁辉林提出了天气不具备施工的条件下不能施工而继续指令施工，施工的最后工序完成的当天下午正如袁辉林预测的天气突然冰冻，造成了陈如英墙体湿度过大不可抗力的原因造成，袁辉林不应当承担赔偿责任，即使承担责任，也不应当承担此次责任的60%。况且，由于陈如英未支付袁辉林3800元工资，袁辉林为了拿回应得的工资，已为陈如英因天气原因造成的不可抗力受损的房屋进行了修补，这是客观事实，修补以后一审法院判决袁辉林继续赔偿损失没有事实与法律依据；2.一审判决认定陈如英的鉴定费用适用法律错误，让袁辉林承担60%的鉴定费没有事实与法律依据，对鉴定费用的确定，应当由陈如英与广州仲恒房屋安全鉴定有限公司另案返还解决；3.一审法院认定陈如英的修复费每平方米32.7元显失公平，即使认定也应依原双方口头约定的每平方米18元认定修复费用。袁辉林对广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的仲恒鉴字（2020）SW0445号房屋装修质量成因鉴定报告有异议，其立即向一审法院提出申请鉴定人出庭，袁辉林也没有参与第二次抽签选定鉴定机构，湖南宏源中柱工程项目管理有限公司出具修复费用鉴定意见认定每平方米32.7元修复费用不公平。陈如英辩称，鉴定公司是具有鉴定资质的，当时一审法院抽签时，袁辉林也在现场。3800元装修费在一审扣除其也不服，最后一次结账时，3800元没有结完是因为墙面出现了裂缝，需进行修补，这个3800元是质量保证金，一审法院擅自扣除不当。袁辉林主张是陈如英不顾天气盲目指示造成与事实不符，其是包工包料全权交给袁辉林施工，并不存在催工，袁辉林作为专业技术人员，天气原因都应该由袁辉林把握，认定陈如英承担40%责任错误。陈如英向一审法院起诉请求：1.判令袁辉林赔偿其经济损失30000元；2、本案诉讼费由袁辉林承担。一审法院认定事实：2017年8月，陈如英一家位于石门县三圣乡庚子山村3组的楼房主体即将建成，需粉刷墙体及局部装饰，经陈如英子女联系，陈如英与本地工匠袁辉林达成口头协议，约定由袁辉林承揽陈如英新楼房内、外墙的粉刷、楼梯喷漆、仿瓷、脚线等工程，其中内墙粉刷工程采用包工包料形式，按18元/平方米，面积700平方米，计价12600元。双方对其他工程价款也有约定，同时约定全部工程完工后结算。房屋建成后，袁辉林于2017年10月进场，于2018年1月完工。施工期间，陈如英方均在场监工。内墙施工中，袁辉林发现湿气较大，墙面出现水珠，腻子干燥不佳，袁辉林多次向陈如英一方提出延缓施工，陈如英一方均予以拒绝并要求袁辉林抓紧施工赶工期。施工完成后即出现低温冰冻天气。事后，陈如英方依约支付了袁辉林其他项目工程款，对于内墙装修款，已支付8800元，欠付3800元。2018年上半年，陈如英房屋内墙粉刷层出现局部脱落，墙面多处出现起泡、空鼓现象，袁辉林、陈如英两方因墙面脱落成因、各自责任、补偿问题发生争执，以致成诉。2019年9月24日，经陈如英申请，一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案房屋内墙表面出现脱落、空鼓、起泡现象的成因进行了鉴定。2020年5月27日（其间受新冠病毒疫情管控影响而延迟现场勘查），该鉴定公司作出司法鉴定意见书，其鉴定意见为：内墙出现脱落、空鼓、起泡现象的主要原因为施工技术因素、材料因素（配比不当、搅拌不充分）影响，次要原因为天气、湿度因素。鉴定意见指出：1、腻子层与砂浆基层交接处脱落，界面未做粗化处理；2、墙漆材料配比不当或搅拌不充分，导致粘结度不足；3、施工时温度过低，不符合正常涂料施工的温度，导致材料力学性能差，粘结不良。雨天施工时腻子粉层下潮湿空气不易排出，导致起泡、空鼓、脱落；4、前一层腻子干燥未完成进行下一层施工，易造成饰面层起泡、剥落。该鉴定意见还附有修复处理建议。因陈如英拒绝由袁辉林修复，为明确其修复费用，经陈如英申请，一审法院委托湖南宏源中柱工程项目管理有限公司对该涉案房屋的修复费用进行了鉴定，鉴定意见为：修复费用最终工程造价为12726元。其中铲除脱落、空鼓的面积以墙面、天棚面积的50%计算，家具搬运、遮盖、保护按800元计算，清洁费、人字梯费用按500元计算。该两次鉴定花费鉴定费共计14500元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，陈如英与袁辉林口头约定，由袁辉林承揽陈如英农村房屋的墙体粉刷工程，该约定系双方真实意思表示，符合法律规定，该承揽合同关系合法有效。本案的争议焦点在于：陈如英房屋内墙损失由谁承担，责任比例如何划分问题。经查，双方口头上对违约责任与质量标准均未约定，《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项规定：当事人就有关合同内容约定不明确，……（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本案中内墙有脱落、空鼓、起泡现象，显然不符合国家、行业标准，属于不符合质量要求。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，定作人陈如英有权要求承揽人袁辉林承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。对于陈如英要求袁辉林赔偿损失的诉请，予以支持。对于损失责任如何划分的问题，根据鉴定意见可知，本案内墙出现问题有施工技术方面的主要原因，也有施工中气候条件的次要原因。庭审查明，定作人在施工中盲目追求施工进度，在承揽人提出天气不具备施工条件不能施工时，指示定作人继续施工，定作人在指示上有较大过失，依法亦应承担相应按份责任。依据鉴定意见、过失程度、因果关系参与度，酌定由承揽人承担60%的赔偿责任，即修复费7635.6元（12726元×60%），鉴定费8700元（14500元×60%），合计16335.6元。剩余损失部分由陈如英自担。对于袁辉林提出要求陈如英偿还3800元装修款的问题，其主张属于合同法中的同时履行抗辩权，依法应予以支持并在损失赔付中予以抵扣。其要求依据修复鉴定标准计算装修工程款的主张，无法律依据，应不予支持。据此，抵扣陈如英应支付袁辉林的装修款3800元，袁辉林实际还应向陈如英支付12535.6元。对于陈如英要求内墙全部面积铲除后重作的主张与鉴定意见相悖，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条、《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项、第一百零七条、第二百六十二条规定，判决：一、袁辉林赔偿陈如英房屋内墙损失12535.6元，限该判决生效后十日内履行完毕；二、驳回陈如英其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，减半收取275元，由陈如英负担110元，袁辉林负担165元。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。陈如英向本院提交以下证据：1.陈如英之女邓彩平与熊仁华微信聊天记录，拟证明袁辉林工艺技术差的事实；2.石门县三圣乡北岔村微信群的聊天记录，拟证明袁辉林所施工工程质量问题严重；3.熊仁华的房屋质量问题照片和光盘，拟证明袁辉林所施工工程质量问题严重；4.邓春舫家的房屋质量问题照片和光盘，拟证明袁辉林所施工工程质量问题严重；5.袁辉林施工所用材料包装袋照片，拟证明所用材料与施工条件不符。经质证，袁辉林认为其他人房屋的照片和本案无关，不能达到其证明目的，包装袋能证明是正规厂家生产的产品，与本案也没有关联性。袁辉林向本院提交以下证据：石门县气象局天气公证报告，拟证明2018年1月3日至1月18日三圣乡庚子山村为冰冻天气。经质证，陈如英对该证据真实性没有异议，认为该证据不具有合法性，且与本案没有关联，不能达到其证明目的。本院认为，陈如英提交的微信聊天记录和其他户主房屋墙面照片真实性无法判断，也与本案无联性，不予采信，陈如英提交的材料包装袋不能达到其证明目的，不予采信。袁辉林提交的石门县气象局天气公证报告，陈如英对该证据真实性无异议，该天气报告能证明袁辉林为陈如英家施工期间的天气为冰冻天气，本院予以采信。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，袁辉林承揽陈如英房屋墙体粉刷工程，工程完工后，陈如英房屋粉刷的墙体有脱落掉漆现象。经一审法院委托的鉴定机构作出鉴定，陈如英的房屋墙面出现质量问题有施工技术方面的主要原因，也有施工中气候条件的次要原因。该鉴定结论是一审法院委托的有资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，鉴定结论应予采信，袁辉林对鉴定结论提出的上诉理由不能成立。因房屋墙面质量问题是由施工技术方面的主要原因及天气条件的次要原因及一审认定的定作指示原因，一审判决以袁辉林承担60%责任、陈如英自身承担40%责任合理，陈如英上诉称其不应承担责任的理由不能成立。关于3800元承揽费因袁辉林在抗辩中已提出，虽袁辉林未提出反诉，但本案审理的是承揽合同，在袁辉林提出抗辩意见的情况下为减少诉累一并进行处理，不违反法律规定。综上所述，陈如英与袁辉林的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由陈如英负担275元，袁辉林负担275元。本判决为终审判决。审 判 长 钟科见审 判 员 孙孝明审 判 员 张秋岚二〇二〇年十二月三十日法官助理 孙艳慧书 记 员 郭子琪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。