湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2901号上诉人（原审被告）：何云，男，1984年9月16日出生，汉族，住湖北省罗田县。委托诉讼代理人：占露，湖北东坡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丰伟，男，1978年7月18日出生，汉族，住湖北省罗田县。委托诉讼代理人：邱学林，罗田县三里畈法律服务所法律工作者。原审被告：何立军，男，1975年9月18日出生，汉族，住湖北省罗田县。上诉人何云因与被上诉人丰伟及原审被告何立军民间借贷纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2019）鄂1123民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何云上诉请求：一、撤销湖北省罗田县人民法院（2019）鄂1123民初2093号民事判决，改判驳回被上诉人全部请求；二、判令被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院审理程序违法，剥夺了上诉人辩论的权利。上诉人始终未收到开庭传票、诉状等诉讼材料，一审法院违反法律规定，未依法公告送达，导致上诉人在完全不知情的前提下缺席审判，导致不公正判决。二、2015年12月26日，因短期资金周转，通过担保人向丰伟借款76000元，并应丰伟要求，出具借款10万元借条一张，口头约定开年收到货款即还款，何立军作为中间人签字担保。根据合同法第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，何云实际借款为现金76000元，多余的24000元砍头息不符合法律规定，而且借条上并无约定借款利息及逾期利息，不应承担相关利息及费用。三、上诉人于2016年12月17日现金还款24000元，通过银行转账65000元，共已还款89000元；四、被上诉人代理人对担保人何立军的询问笔录和何立军的当庭陈述系无效证据。丰伟辩称：一审法院审理程序合法、认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的上诉事实与理由系虚假、虚构，实际上借款是两笔10万元，而上诉人只还了其中一笔10万元。丰伟向一审法院起诉请求：判令何云向其偿还借款本金10万元及利息，并判令由何立军承担连带还款责任。一审法院认定事实：何立军与丰伟系同学，2015年何立军与丰伟联系为其堂弟何云借款10万元，并自愿为其担保。2015年12月26日，丰伟以现金方式向何云给付10万元，当时何云出具借条一份，何立军以担保人名义签字。借条内容为“借条今向丰伟借现金人民币壹拾万圆整。借款人何云20**年12月26日担保人何立军”。2016年12月份，丰伟向何云催讨借款，何云支付了现金24000元。后丰伟多次催讨，何云仍未还款。一审法院认为，何云向丰伟借款10万元，有何云出具的借据、担保人何立军的当庭陈述等证据足以证实，丰伟、何云之间的借贷关系依法成立。何云未依照约定履行还款的义务，应当承担相应的违约责任。虽然何云在出具的借条上未载明应支付利息，但担保人何立军当庭承认丰伟、何云借款时口头约定年利率为24%，与出借人丰伟的陈述相同，且该约定利率未超出国家法律法规有关强制性规定，本案何云亦未到庭抗辩借款时未约定利息，依法视为其放弃抗辩权利。故丰伟要求何云支付借款利率为24%的利息的请求，一审法院依法予以支持。何云已偿还24000元，应当予以抵减。关于何立军的保证责任问题，何立军以担保人名义签字担保，对其保证方式未作约定，依法应当视为连带责任保证。何立军在庭审中并未主张免除其担保责任的事由，仍承诺对此借款本金承担担保责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限令何云自判决生效后七日内偿还丰伟借款本金10万元，并自2015年12月26日起至借款本金还清之日按年利率24%计付利息，还款时息随本清。何云已偿还部分在还款时予以扣减。二、何立军对上述借款承担连带偿还责任。案件受理费2300元，由何云负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何云提交的证据：银行转账流水，拟证明已经还款65000元。另现金还款24000元。丰伟对何云提交的证据质证意见：对上述转账及现金还款均予以认可，但证明目的有异议，上述还款均是还的另一笔借款，不是本案所涉的借款。何立军对何云提交的证据质证意见：对转账的事情我不清楚。丰伟提交的证据：证据一，2016年10月8日借条复印件一张，拟证明何云还钱是还的2016年的借款，并非本案的借款。证据二，微信聊天记录2张（时间从2018年12月至2019年4月），拟证明丰伟催讨债务的事实，及上诉人在协商还钱。证据三，录音文字资料三份及原始录音一份，拟证明上诉人与被上诉人之间借款是两笔，每次10万元。证据四、谈话录音笔录，拟证明上诉人及担保人向丰伟2015年12月26日的借款未还的事实。何云对丰伟提交的证据质证意见：证据一的借条，我方已经以现金方式全部还清。证据二，微信记录是真实的，但对其证明目的有异议，聊天记录不能证明借款的金额及期限，同时，该组证据也证明上诉人与被上诉人是可以直接沟通的，一审公告送达不合法，程序严重违法。证据三的录音资料，是对案外人汪丽娟及何立军的录音，对合法性、真实性及证明目的有异议，该份录音证实了被上诉人在开庭前单方与何立军沟通，存在硬拿何立军东西违法逼债的事实。也证实该证据是非法取得的，被上诉人既让担保人做证人，又让其做当事人。该录音证实了何云已经还款10万元的事实。对证据四的合法性、真实性及证明目的有异议，该组证据充分证实了被上诉人对担保人存在着硬拿东西，违法逼债的事实。何立军对丰伟提交的证据质证意见：对录音证据证明目的有异议，当时酒喝多了，我乱说的。对其他证据我不发表意见。本院经审查认为，何云提交的证据，因其认可事实上存在与丰伟还有其他借款即另外还借款10万元，不能达到其证明目的，本院不予采信。丰伟提交的证据，能够证明案件相关事实，本院予以采信。本院查明，丰伟在一审庭审中承认“2016年12月份的时候我去找何云，何云向我支付了24000元，当时口头约定这个24000元钱是支付的利息”。根据双方当事人在一审提供的证据，结合二审庭审查明的情况，本院对有争议的事实认定如下：何立军与丰伟系同学，2015年何立军与丰伟联系为其堂弟何云借款10万元，并自愿为其担保。2015年12月26日，当时何云出具借条一份，何立军以担保人名义签字。借条内容为“借条今向丰伟借现金人民币壹拾万圆整。借款人何云20**年12月26日担保人何立军”，丰伟采取提前扣除利息24000元的方式后，向何云给付现金76000元。2016年12月份，丰伟向何云催讨借款，何云支付了现金24000元。后丰伟多次催讨，何云仍未还款。本院认为：一、关于一审程序是否违反法律规定问题。一审法院在2019年8月7日受理本案后，在何云外出务工、无法联系的情况下，采取公告送达的方式符合法律规定。何云提出一审审判程序违反法律规定的理由不能成立，本院不予支持。另，何云提出对何立军的询问笔录和其当庭陈述系无效证据，因对证据是否采信，系人民法院根据各方陈述、提供证据方面情况来进行判断，故何云的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于涉案借款是否有利息方面的约定问题。虽然何云在出具的借条上未载明应支付利息，但担保人何立军在一审当庭承认丰伟、何云借款时口头约定年利率为24%，与出借人丰伟的陈述相同，且从何云借款时出具10万元借条，实际收到借款76000元，以及一年后还款24000元的情况来看，借款时应该是约定年利率为24%，故一审对本案认定有利息方面的约定符合客观事实，何云的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于何云的还款情况如何确定问题。何云提出被上诉人出借的本金为76000元，这一事实得到被上诉人在二审时的认可，2016年12月，何云向丰伟还款24000元。因双方在借款合同中没有约定还款是先抵扣本金还是先抵扣利息，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，何云的24000元还款应先冲抵利息再冲抵本金。计算方法为：从2015年12月26日借款之日至2016年12月25日，利息18240元（本金76000×24%），考虑何云的还款情况，从2016年12月26日开始，何云下欠丰伟的本金为70240元（76000+18240-24000）。至于何云上诉还提出已全部还清涉案借款，因事实上何云与丰伟还有其他借款即何云另外向丰伟借款过10万元，并不能证明何云已经还清涉案借款，故何云的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，何云的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持；一审判决认定事实不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省罗田县人民法院（2019）鄂1123民初2093号民事判决；二、何云向丰伟偿还借款本金70240元及自2016年12月26日起至实际给付之日止的借款利息（按照借款本金70240元、按年利率24%计算借款利息）；三、何立军对上述借款承担连带偿还责任;四、驳回丰伟的其他诉讼请求。上述给付款项，限在本判决书生效后十日内履行。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由何云负担。二审案件受理费2300元，由何云负担1300元，由丰伟负担1000元。本判决为终审判决。审判长 易 俊审判员 饶桂芳审判员 宋顺国二〇二〇年十二月二十三日书记员 彭 聪