江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1346号上诉人(原审被告、原审原告)：陈迪，男1989年1月2日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：赵瑞，江苏八面锋律师事务所律师。上诉人(原审被告、原审原告)：唐星，男,1989年12月10日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：赵瑞，江苏八面锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：南京青岛啤酒华东销售有限公司,住所地江苏省南京市建邺区庐山路****。法定代表人：蔡志伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋冬冬，江苏元封律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红喜，江苏元封律师事务所律师。上诉人陈迪、唐星因与被上诉人南京青岛啤酒华东销售有限公司（以下简称青岛啤酒销售公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初7271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈迪、唐星及其委托诉讼代理人赵瑞，被上诉人青岛啤酒销售公司的委托诉讼代理人蒋冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈迪、唐星上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陈迪、唐星一审诉讼请求。事实与理由：1、陈迪、唐星存在加班事实，一审法院认定事实不清。陈迪、唐星在青岛啤酒销售公司处上班时，工作时间为每周一至周某，每日工作8.5小时左右。青岛啤酒销售公司每天对员工实行钉钉报岗考勤，每月进行纸质出勤考勤，并且要求陈迪、唐星等员工在工作日将工作照片发送至工作微信群“宿迁大区战役群”进行报岗。青岛啤酒销售公司在尚未与陈迪、唐星解除劳动关系的情况下，就将陈迪、唐星从钉钉软件中删除，影响陈迪、唐星对加班事实的举证。陈迪、唐星为了证明存在加班事实，提供了部分工作照片、报岗截图及证人证言，并非一审认定的举证不足。一审中陈迪、唐星提供了孟某、庄某在仲裁阶段的证人证言，经征求青岛啤酒销售公司的意见，一审法院最终未要求证人再次出庭。证人证言主要内容是：证人在青岛啤酒销售公司工作期间，夏季作息时间是上午8点至12点，下午1点半至6点；每周上班六天，周某为工作日，每天工作8.5小时左右。证人庄某所说的“加班是经理通知加班”，指的是周日或节假日加班由经理通知。2、根据《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。一审法院认定青岛啤酒销售公司对陈迪、唐星实行钉钉考勤，却未要求青岛啤酒销售公司提供陈迪、唐星的钉钉考勤记录。而一审中，青岛啤酒销售公司称，陈迪、唐星的钉钉考勤记录已被该公司删除。青岛啤酒销售公司在明知与陈迪、唐星之间存在争议的情况下，将其掌握的能证明陈迪、唐星加班事实的证据销毁，应当承担不利后果。此外，一审中，陈迪、唐星提供了证据证明青岛啤酒销售公司掌握员工加班的纸质考勤证据，但一审法院并未要求青岛啤酒销售公司提供纸质考勤记录，一审法院对举证责任分配不当。3、青岛啤酒销售公司安排陈迪、唐星每日加点、每周某加班一天，一审法院未支持休息日加班工资属于适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动法》、《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，我国实行劳动者每日工作时间8小时，每周工作时间40小时的标准工时制度。一审法院已经认定陈迪、唐星与青岛啤酒销售公司之间的劳动合同约定按标准工时发放工资，且陈迪、唐星每周休息一日，却错误地理解与适用劳动法第三十八条之规定。劳动法第三十八条规定的立法本意是，在企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的情况下，应保证劳动者每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天，而不是一审法院认为的只要保证劳动者每周休息一天即是符合劳动法的规定。4、青岛啤酒销售公司安排陈迪、唐星每日加点加班、休息日加班，未及时、足额支付劳动报酬，应支付相应的经济补偿金。青岛啤酒销售公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：陈迪、唐星要求支付加班费和经济补偿金没有法律依据。1、陈迪、唐星自愿辞职，不属于应支付经济补偿金的情形。2、青岛啤酒销售公司员工每周工作时间并未超过40个小时。陈迪、唐星并没有证明具体的加班时间、天数，仅是笼统地推断计算加班时间和加班费，没有事实依据。一审中，陈迪、唐星提供了2014年8月、2015年8月两张考勤表，其中2015年8月的考勤表上并没有陈迪、唐星的姓名，2014年8月的考勤表也并不能体现加班事实，且考勤表上并没有相关负责人签字或印章，因时间久远无法核实考勤表的真实性。目前青岛啤酒销售公司对销售人员的考勤主要是用钉钉软件考勤。陈迪、唐星是在2015年6月、2015年10月才与公司签订书面劳动合同，之前的劳动争议应当向劳务派遣单位主张权利。青岛啤酒销售公司向一审法院提出诉讼请求：1.不予支持仲裁裁决第一项陈迪加班工资22422.41元；2.不予支持仲裁裁决第二项唐星加班工资21618.36元；3.维持仲裁裁决第3项。陈迪向一审法院提出诉讼请求：1.判令青岛啤酒销售公司支付陈迪经济补偿金30325.56元；2.青岛啤酒销售公司支付陈迪休息日加班费133848元；3.青岛啤酒销售公司支付陈迪加班费30150元。唐星向一审法院提出诉讼请求：1.判令青岛啤酒销售公司支付唐星经济补偿金26989.02元；2.青岛啤酒销售公司支付唐星休息日加班费125320.8元；3.青岛啤酒销售公司支付唐星加班费28383.3元。一审法院认定事实：2013年5月、2013年7月，陈迪、唐星经劳务派遣公司派遣至青岛啤酒销售公司工作。2015年10月、2015年6月陈迪、唐星分别与青岛啤酒销售公司签订劳动合同。陈迪、唐星在青岛啤酒销售公司工作期间，青岛啤酒销售公司对他们实行钉钉考勤，双方按标准工时发工资。陈迪、唐星在青岛啤酒销售公司工作至2019年5月底。2019年6月10日，陈迪、唐星向青岛啤酒销售公司邮寄解除劳动合同关系通知书，以“被无故辞退、未按规定签订劳动合同、未支付加班费、未足额支付劳动报酬”为由，提出与青岛啤酒销售公司解除劳动关系。一审另查明，劳动关系解除前12个月，陈迪、唐星月平均工资分别为4665.47元、4498.17元。后双方就解除劳动关系待遇问题协调未果，陈迪、唐星于2019年6月14日向泗阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，泗阳县劳动人事仲裁委员会于2019年8月27日作出泗劳人仲案字【2019】第216号劳动仲裁裁决，裁决：一、青岛啤酒销售公司支付陈迪加班工资22422.41元；二、青岛啤酒销售公司支付唐星加班工资21618.36元；三、对陈迪、唐星主张的其他仲裁请求，不予支持。该裁决书送达给陈迪、唐星、南京青岛啤酒华东销售有限公司后，三方对该裁决书不服，诉至一审法院。本案一审争议焦点为：1、青岛啤酒销售公司是否应当支付陈迪、唐星休息日加班费、加点加班费；如应当支付，数额为多少；2、青岛啤酒销售公司是否应当支付陈迪、唐星经济补偿金。一审法院认为：对于第一争议焦点，1.对陈迪、唐星主张休息日加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，“用人单位应当保证劳动者至少休息一日”，陈迪、唐星工作期间，已每周日休息一日，故对其主张休息日加班工资不予支持。2.陈迪、唐星主张工作期间加班费，在仲裁审理开庭时申请证人作证。证人庄某陈述主要内容：青岛啤酒销售公司对员工工作时间无具体通知。如果加班，青岛啤酒销售公司经理通知，周某算工作日。庄某8点前用钉钉签到等。证人孟某陈述主要内容：每周一至周某上班，上班9小时，青岛啤酒销售公司用钉钉签到，自己可以查到考勤情况，考勤情况与工资挂钩。每天工作时间由宿迁大区安排，现与青岛啤酒销售公司无纠纷等。青岛啤酒销售公司抗辩称，陈迪、唐星不存在加班，证人与青岛啤酒销售公司存在利害关系，证言不应当采信。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。两证人陈述，员工工作时间由宿迁大区安排，如果加班，青岛啤酒销售公司经理通知，并未明确陈述陈迪、唐星加班。本案中陈迪、唐星并未举证证明其加班的事实，也未举证证明青岛啤酒销售公司掌握加班事实的证据，故对陈迪、唐星主张加班费不予支持。针对第二个争议焦点，一审法院认为，双方对加班费用存在争议，且一审法院未支持陈迪、唐星的加班费，故对其主张经济补偿金不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《江苏省工资支付条例》第六十四条、《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、青岛啤酒销售公司不支付陈迪加班工资；二、青岛啤酒销售公司不支付唐星加班工资；三、驳回陈迪诉讼请求；四、驳回唐星诉讼请求。二审中，陈迪、唐星为证明其上诉主张，提供如下证据：1、唐星所在的“宿迁大区战役群”的报岗图片，截图中2019年5月11日（周某）晚21：24分唐星还在工作，旨在证明证明青岛啤酒销售公司安排唐星等员工周某工作，工作时长大约为8.5小时。2、钉钉考勤截图，来源于陈迪手机中的钉钉考勤APP中的截图，截图显示负责青岛啤酒销售公司宿迁大区考勤的该大区管理部文员殷某在工作日发送报岗通知，旨在证明青岛啤酒销售公司安排陈迪等员工每周一至周某上班。3、殷某向宿迁大区各经理发送电子邮件的截图一份，截图显示，殷某于2015年2月25日向泗阳办事处经理徐某等9人发送邮件一份，徐某于2015年4月2日向业务代表张洋转发了该邮件，邮件主题为“转发：宿迁大区员工日常行为管理规定2.1请各位经理打印出来张贴上绩效看板”，该证据与陈迪、唐星一审中提交的《宿迁大区员工日常行为管理规定》相互印证，可以证明青岛啤酒销售公司安排陈迪、唐星等员工每周工作六天，每天工作8.5小时左右。青岛啤酒销售公司质证称：1、对于聊天群2019年5月11日报岗截图的真实性予以认可。即使聊天记录为真，也不能证明陈迪、唐星当时是在加班加点，因为聊天记录中只是发送照片，无法确定工作地点及工作内容。2、对于证据2钉钉考勤截图的真实性认可。即使钉钉考勤截图真实，也不能达到陈迪、唐星的证明目的，因为钉钉群里包含全部工作人员，钉钉考勤截图不能证明陈迪、唐星当时在工作岗位。3、对证据3电子邮件发送截图的真实性不认可，该发送记录为打印件，无相关人员盖章、签字，应由邮箱的所有人现场登陆以证明电子邮件真实存在。邮件的发送时间是2015年2月至4月，在双方当事人建立劳动关系之前，且邮件的内容与陈迪、唐星无关，二人既非收件人，也非发件人。无法证实此邮件发送记录中发送的附件就是一审中陈迪、唐星提供的《宿迁大区员工日常行为管理规定》。本院认证意见为：青岛啤酒销售公司对证据1、2的真实性予以认可，本院对两份证据的真实性予以确认。报岗图片中可以显示工作的具体时间，也能显示工作地点是在超市、商店，可以证明2019年5月11日（周某）青岛啤酒销售公司安排陈迪、唐星等员工工作。证据2钉钉考勤截图中考勤人为殷某，双方均认可殷某为宿迁大区管理部负责考勤的文员，考勤记录显示青岛啤酒销售公司安排员工周某工作。证据3的邮件发送记录中显示原始发件人为殷某，青岛啤酒销售公司虽然不认可发送记录的真实性，但其亦未能提供相反证据证明殷某未曾在2015年2月25日发送该邮件，或者殷某发送邮件的附件并非陈迪、唐星一审中提交的《宿迁大区员工日常行为管理规定》的内容。故本院对于证据3邮件发送记录和陈迪、唐星一审中提交的《宿迁大区员工日常行为管理规定》的真实性均予以确认，邮件发送记录和《宿迁大区员工日常行为管理规定》可以证明青岛啤酒销售公司宿迁大区的工作时间为周一至周某，8:00至18:00，中午休息时间为12:00至13:00，陈迪、唐星主张周一至周某每天工作8.5小时，有事实依据，应予采信。二审中，青岛啤酒销售公司为证明其答辩主张，提供如下证据：1、2018年10月30日陈迪（乙方）与青岛啤酒销售公司（甲方）签订的劳动合同书一份，劳动合同中约定的内容包括：劳动合同期限为2019年1月1日至2021年12月31日，每月18日为甲方工资发放日，乙方的工资标准采用基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法。2、2018年3月12日唐星（乙方）与青岛啤酒销售公司（甲方）签订的劳动合同书一份，劳动合同中约定的内容包括：劳动合同期限为2018年6月1日至2021年6月30日，每月18日为甲方工资发放日，乙方的工资标准采用基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法。3、发布日期为2017年8月9日的考勤管理规定一份，该规定载明：职能序列岗位作息时间为每周一至周五，上午8:30-12:00，中午12:00-13:00为午餐和休息时间，下午13:00-17:30（大区如调整作息时间需要向人力行政部报备）；城市大区员工实行钉钉报岗和填制《员工考勤表》，每日早晚上下班要求各报岗一次，工作时间内考勤员随时实施钉钉查岗。4、陈迪、唐星2018年7月至2019年7月期间的工资表各一份。陈迪、唐星质证称：1、对证据1、2劳动合同的真实性无异议，劳动合同中约定工资标准为基本工资加绩效工资，但合同中并未约定加班工资及计算方式。2、对考勤管理规定的真实性、合法性不予认可，陈迪、唐星从未见过该考勤管理规定，青岛啤酒华东销售公司也从未就该考勤管理规定对陈迪、唐星进行培训，公司也未执行过该考勤管理规定中的作息时间，该规定不能对陈迪、唐星产生法律约束力。3、对于两份工资表的真实性、合法性不予认可，在劳动仲裁及本案一审阶段，双方当事人对陈迪、唐星的月平均工资数额已经进行了确认。本院认证意见为：1、陈迪、唐星对两份劳动合同的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，合同中约定工资标准为基本工资和绩效工资相结合，表明陈迪、唐星的工资构成中并不包括加班工资。2、陈迪、唐星对该考勤管理规定的真实性不予认可，且青岛啤酒销售公司未能证明曾将该考勤管理规定公示并实际执行考勤管理规定中的作息时间，故本院对于该考勤管理规定不予采信。3、因陈迪、唐星对青岛啤酒华东销售公司提供的工资表的真实性不予认可，本院对该工资表的真实性无法确认。即使该工资表内容真实，陈迪、唐星工资的各项构成中并不包括加班工资。二审中，双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。二审另查明：陈迪的小时工资为4665.47元÷(21.75天×8小时)=26.81元/小时，唐星的小时工资为4498.17元÷(21.75天×8小时)=25.85元/小时。本案二审的争议焦点为：1、陈迪、唐星在青岛啤酒销售公司工作期间是否存在加班事实，青岛啤酒销售公司是否应支付加班费；2、青岛啤酒销售公司是否应向陈迪、唐星支付经济补偿金。本院认为，关于第一争议焦点。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，青岛啤酒销售公司主张其实行标准工时制，不存在要求员工加班的情形，但未能提供陈迪、唐星的考勤记录，青岛啤酒销售公司应承担不利法律后果。陈迪、唐星在仲裁阶段提供的证人证言，一、二审中提供的报岗图片、钉钉考勤截图、邮件发送记录及《宿迁大区员工日常行为管理规定》等证据可以证明青岛啤酒销售公司要求陈迪、唐星等员工每周一至周某工作，每天工作至少8.5小时，超出了标准工时制下的工作时长。虽然青岛啤酒销售公司安排陈迪、唐星等员工每周休息一天，但6天的工作时间超过40小时，超出部分应作为休息日加班。应认定陈迪、唐星周一至周五每天加点加班0.5小时，周某（休息日）加班8.5小时。青岛啤酒销售公司安排劳动者在工作日延长工作时间，应支付延时加班工资；该公司在休息日安排劳动者工作又未能安排补休，应支付休息日加班工资。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。陈迪、唐星于2019年6月10日向青岛啤酒销售公司邮寄解除劳动关系通知书，于2019年6月14日向泗阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。本院依法支持陈迪、唐星提出仲裁主张之日前一年即2018年6月14日至2019年6月10日（劳动合同解除之日）期间的加班工资。在此期间内，陈迪的工作日延时加班工资为：247天×0.5小时×26.81元/小时×150%=4966.55元，周某加班工资为：52天×8.5小时×26.81元/小时×200%=23700.04元，陈迪的加班工资合计28666.59元。在此期间内，唐星的工作日延时加班工资为：247天×0.5小时×25.85元/小时×150%=4788.71元，周某加班工资为：52天×8.5小时×25.85元/小时×200%=22851.4元，唐星的加班工资合计27640.11元。关于第二争议焦点。本案中，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项之规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，因用人单位未及时足额支付劳动报酬导致劳动解除的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，陈迪、唐星于2019年6月10日向青岛啤酒销售公司邮寄的解除劳动关系通知书上载明的理由包括“未支付加班费用，未足额支付劳动报酬”，陈迪、唐星也确实存在加班的情况，故根据劳动合同法的规定，青岛啤酒销售公司应当依法向陈迪、唐星支付解除劳动合同的经济补偿金。青岛啤酒销售公司向陈迪支付的经济补偿金为：4665.47元/月×4月=18661.88元，该公司应向唐星支付的经济补偿金为：4498.17元/月×4月=17992.68元。综上，陈迪、唐星二审中提供新的证据，致一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、南京青岛啤酒华东销售公司于本判决生效后十日内向陈迪支付加班工资28666.59元、经济补偿金18661.88元，合计47328.47元；二、南京青岛啤酒华东销售公司于本判决生效后十日内向唐星支付加班工资27640.11元、经济补偿金17992.68，合计45632.79元；三、驳回陈迪、唐星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由南京青岛啤酒华东销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 庄业富审 判 员 徐金鸽二〇二〇年十二月二十五日法官助理 钱 钥书 记 员 赵媛媛