江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6152号上诉人（原审原告）：陈文娟，女，1988年6月10日出生，汉族，无业，住丰县。上诉人（原审原告）：李世坡，男，1970年9月28日出生，汉族，无业，住丰县。二上诉人共同委托诉讼代理人：孙凯，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏中徐建设工程有限公司（原为徐州一建工程集团有限公司），住所地徐州市经济开发区西京路**。法定代表人：李秀庭，该公司总经理。委托诉讼代理人：李尊华，江苏维维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏平光制药有限公司，住所地丰县经济开发区华张路东侧解放大道延伸段北300米。法定代表人：徐振兴，该公司董事长。原审第三人：刘元巨，男，1963年5月18日出生，汉族，农民，住江苏省丰县。上诉人陈文娟、上诉人李世坡、上诉人江苏中徐建设工程有限公司与被上诉人江苏平光制药有限公司（以下简称平光公司）、原审第三人刘元巨建设工程施工合同纠纷一案，三上诉人不服江苏省丰县人民法院(2017)苏0321民初3474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈文娟及陈文娟、李世坡的共同委托诉讼代理人孙凯，上诉人江苏中徐建设工程有限公司的委托诉讼代理人李尊华，原审第三人刘元巨到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人陈文娟、李世坡上诉请求：一、请求撤销原判，查清事实后依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认但发生的费用未计入总价款，遗漏列项。2014年8月1日，徐州一建工程集团有限公司(简称一建公司)的项目负责人李峰与陈文娟(施工队长马亚光代签)签订工程价格签证单一份，施工费用8000元；8月4日，又签订了一份工程价格签证单，费用65000元。一审法院虽然确认了上述两个签证单施工内容属于工程施工图纸之外的内容，发生的费用应计入总工程价款，但一审法院计算总工程价款时误以为以上两笔费用属委托审计的工程造价范围，没有计入总价款。上述工程施工内容属施工图纸范围外增加的内容，经过各方签证之后，根本不需要委托审计，产生的两笔费用应计入工程总价款。签证单冷凝保温3000元、屋面排水及排水修改工程5915.59元，一建公司当庭认可，属于施工图纸之外的签证内容，不属于各方争议事项，一审法院误以为属于委托鉴定的范围，致使计算总价款遗漏列项。二、一审法院适用法律错误。1、2014年8月8日，陈文娟及施工队长马亚光与案外人常晖签订《建筑安装工程承包合同》一份，约定工程造价18万元，常晖在承包工程后交由案外人李猛进行了施工。在开庭过程中，一建公司自认该工程18万元，陈文娟提交了一建公司与平光药厂委托审计的工程计算审核书复印件，证明主钢结构工程价款238680元。一审法院却认为一建公司不认可审核书的真实性，陈文娟未提供确认施工事实的其它证据佐证，仅确认钢结构价款18万元。一审法院适用民诉法举证责任分配规则错误，带来确认价款数额错误。三方约定以审核书中的审核数额具实结算，审核书是由一建公司与平光药厂委托审计出具的。一建公司当庭否认此份证据的真实性，应由一建公司、平光药厂提供审核书原件，否则，一建公司、平光药厂承担举证不能的后果。钢结构工程价款应将上诉人合理的利润计入总价款，应以238680元计入总价款。针对陈文娟、李世坡的上诉，江苏中徐建设工程有限公司答辩称：我方答辩意见同上诉意见。上诉人江苏中徐建设工程有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回陈文娟、李世坡的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由陈文娟、李世坡承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误，判决上诉人向陈文娟、李世坡支付工程款数额错误，依法应予撤销。主要理由如下：一、一审法院认定陈文娟、李世坡施工的工程范围错误，导致计算上诉人应付工程款数额发生严重错误，主要包括以下方面：1，涉案工程中的钢结构并非陈文娟、李世坡组织施工，而系刘元巨组织李猛施工，该部分工程款陈文娟、李世坡无权主张权利。即使其有权主张权利，也应当扣除上诉人向实际施工人李猛已支付的费用。2.消防预埋及安装工程中的灭火器与消防带购买及安装施工由上诉人完成，该部分工程款8510.67元应当予以扣除。3.鉴定报告鉴定范围包括消防管道预埋及安装工程，一审法院在计算总应付工程款时，将消防管道预埋及安装工程工程款单独重复计算，明显错误，且鉴定范围的工程并非全部由陈文娟、李世坡施工完成。二、一审法院应当扣除的管理费用，而未实际扣除，明显错误：在工程施工期间，上诉人安排专职人员对陈文娟、李世坡施工过程进行监督管理及技术指导，对施工过程中出现的问题及时安排整改，已经全面履行了管理义务。陈文娟、李世坡实际享受了上诉人的管理及指导，应当支付相应的劳务对价，即依照各方2016年1月18日签订的《工程施工合同纠纷和解协议书》第2条的约定，向上诉人支付工程决算价3%的管理费用，且该管理费也系陈文娟、李世坡自愿支付，应当依法予以扣除。针对江苏中徐建设工程有限公司的上诉，陈文娟、李世坡答辩称：我方答辩意见同上诉意见。原审第三人刘元巨答辩称：我干的活我要拿钱。高墙6.5万元是我干的，不是陈文娟、李世坡干的。陈文娟、李世坡向一审法院提出诉讼请求：1、判令一建公司支付工程款337600元及逾期付款利息（以337600元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年7月8日计算至2019年8月19日止；以337600元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；2、判令平光公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、鉴定费由一建公司、平光公司承担。一审法院查明，2013年10月23日，平光公司与一建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由一建公司承建平光公司的新建厂区综合楼、固定车间项目。2014年7月18日，一建公司（甲方）与陈文娟、李世坡（乙方）签订《施工承包合同》一份，约定甲方将其承包工程中的部分工程分包给乙方进行施工，具体施工内容为平光公司附属工程成品仓库、锅炉房（含机修间、配件库、及深井房施工）、卫生间澡堂、危险品仓库、垃圾站及门卫房工程。同时，合同第三条约定了结算价格和结算方式，即乙方按甲方提供的图纸施工完成以上工程内容，按合同总造价1121270元结算；钢结构材料进场付钢结构材料费70%，工程主体施工全部完毕验收后付至合同价款的70%，余款工程验收后一月内付总合同价款的95%，留质保金5%；工程结算全部采用银行承兑按约定支付节点支付给乙方；由乙方承担工程材料送检检测及验收费用，并承担相关税费；此外乙方另支付给甲方7万元费用，按工程总造价1%支付给甲方管理费及管理人员工资每月5700元；工程相关施工水电费由乙方承担。2014年8月1日，一建公司的项目负责人李峰与陈文娟（原告的施工队长马亚光代签）签订工程价格签证单一份，载明：平光公司固体车间厂房内2014年7月17日至27日变更增加的排水、冷凝、消防，另加一层E、F轴交三轴处墙体打洞、抹灰三处，由陈文娟负责施工，施工费用8000元。8月4日，李峰与陈文娟、刘元巨签订工程价格签证单一份，载明的大体内容为：平光公司固体车间厂房内2014年8月3日变更增加的墙体等工程，总费用为65000元。2014年8月8日，陈文娟、案外人马亚光与案外人常晖签订《建筑（安装）工程承包合同(1)》一份，约定：陈文娟将其承包工程中的钢结构库房工程交由常晖进行施工，工程造价为18万元，工程承包方式为一次性包死。常晖在承包该工程后，将其交由案外人李猛进行了实际施工。2016年1月18日，一建公司（甲方）与陈文娟（乙方）签订《工程施工合同纠纷和解协议书》一份，在该协议书中，双方对工程款的支付方式、期限及验收事项重新进行了约定，大体内容为乙方所完工部分工程造价的认定以平光公司决算价为认定标准，甲方扣除工程决算价3%作为管理费，6.47%作为税金，5%作为质保金，规费由乙方支付；甲方同意在工程竣工验收合格之日起15日内一次性支付给乙方工程款（扣除上述约定的管理费、税金、质保金、规费、已付工程款和已完工的且能提供有效证据的代为维修费）。另查明，涉案工程已交付使用，但未进行消防验收。一建公司已向陈文娟、李世坡支付工程款128000元。庭审中，陈文娟、李世坡与一建公司对涉案工程的施工主体及工程款数额存在争议。陈文娟、李世坡主张其施工范围包括钢结构、消防管道预埋及安装、固体车间排水、冷凝管道预埋及安装、部分水电路预埋及安装及厂房附属工程（成品仓库、锅炉房、卫生间澡堂、危险品仓库、垃圾站、门卫房）等，而一建公司仅认可陈文娟、李世坡对冷凝保温、屋面排水及排水修改工程、消防管道预埋及安装工程进行了施工，工程款分别为3000元、5915.59元、65860.47元，对其余部分工程，一建公司陈述系由第三人刘元巨施工完成，与陈文娟、李世坡无关。为确定涉案部分工程款数额，陈文娟、李世坡向法院申请工程造价鉴定，一审法院委托江苏易章工程造价咨询有限公司对涉案排水管道预埋、地漏安装、部分给水、厂房实体墙电路、冷凝管道预埋工程、办公室卫生间排水变更安装、防水工程、水电送检材料及办公楼水电、厂房防水工程、屋面排水、电缆沟预埋产生的预算费的工程造价进行了审计，江苏易章工程造价咨询有限公司于2020年3月18日出具工程造价鉴定意见书，载明鉴定工程造价为111353.12元。陈文娟、李世坡对该鉴定意见无异议，一建公司对该鉴定意见的真实性无异议，但认为鉴定内容并非陈文娟、李世坡施工建设。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，陈文娟、李世坡作为不具有建筑施工企业资质的个人，其从一建公司处承包涉案工程，该行为违反了相关法律、行政法规的强制性规定，故陈文娟、李世坡与一建公司于2014年7月18日签订的《施工承包合同》为无效合同。双方签订的合同虽为无效合同，但陈文娟、李世坡组织工人对工程进行了实际施工，陈文娟、李世坡作为实际施工人，其有权获得相应的工程价款。关于工程款数额的问题。陈文娟、李世坡与一建公司对冷凝保温、屋面排水及排水修改工程、消防管道预埋及安装工程的施工主体及工程款数额无异议，予以确认。双方存在争议的部分：一、钢结构工程。虽然一建公司主张该工程由第三人刘元巨进行实际施工，但其未提供有效证据加以证明，而第三人刘元巨未到庭参加诉讼，亦未提交证据，故根据双方签订的施工承包合同，认定涉案工程中的钢结构工程由陈文娟、李世坡进行施工。对钢结构工程款数额，一建公司自认该工程款为18万元，而在陈文娟、李世坡将钢结构工程转包给案外人时，其与案外人签订的《建筑（安装）工程承包合同(1)》中亦约定钢结构工程造价为18万元。虽然陈文娟、李世坡以建设工程结算审核书复印件中记载的238680元主张该钢结构工程款，但一建公司对该份证据的真实性不予认可，陈文娟、李世坡亦未提供其他证据予以佐证，故钢结构工程价款应认定为18万元。二、排水管道预埋、地漏安装、部分给水、厂房实体墙电路、冷凝管道预埋工程、防水工程、水电送检材料及办公楼水电、厂房防水工程、电缆沟预埋等工程，该部分工程与双方无异议的冷凝保温、屋面排水及排水修改工程合并审计后的工程款总额为111353.12元，双方对该数额无异议。根据陈文娟、李世坡提供的确认单等证据，足以证明其对该部分工程进行了施工，一建公司对此虽不认可，但其未能提供相应证据加以证明，其应当承担举证不能的法律后果，故认定该部分工程系由陈文娟、李世坡施工建设。综上所述，陈文娟、李世坡施工的工程价款合计应为357213.59元（180000元＋111353.12元+65860.47元）。在2016年1月18日签订的《工程施工合同纠纷和解协议书》的约定，一建公司可扣除工程款总额3%作为管理费，6.47%作为税金，5%作为质保金。因陈文娟、李世坡为没有施工资质的个人，双方关于管理费的约定应为无效约定，陈文娟、李世坡不需向一建公司支付管理费。因涉案工程早已投入使用，已超过一年的质保期，故一建公司应向陈文娟、李世坡支付质保金。关于一建公司提出的工程维修等问题，其可另行主张权利。一建公司已向陈文娟、李世坡支付了128000元工程款，在扣除6.47%的税金后，其仍应向陈文娟、李世坡支付工程款203101.87元。陈文娟、李世坡又要求一建公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，支付自2016年7月8日起至2019年8月19日止的利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，支付从2019年8月20日起计算至实际给付之日止的利息。陈文娟、李世坡未提供证据证实2016年7月8日为应付款之日，故应从陈文娟、李世坡起诉之日即2017年6月14日起计算相应逾期利息，陈文娟、李世坡其他关于利息的计算标准符合相关法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，平光公司作为涉案工程的发包人，应当在欠付工程款范围内对陈文娟、李世坡承担连带清偿责任。平光公司、第三人刘元巨经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、徐州一建工程集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向陈文娟、李世坡支付工程款203101.87元，并支付相应利息（以203101.87元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2017年6月14日起计算至2019年8月19日止；以203101.87元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；二、江苏平光制药有限责任公司在欠付工程款范围内对判决主文第一项债务的履行承担连带责任；三、驳回陈文娟、李世坡的其他诉讼请求。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、陈文娟、李世坡主张增加的工程款有无依据。2、江苏中徐建设工程有限公司主张扣除的费用应否支持。本院认为，关于陈文娟、李世坡主张增加的工程款有无依据的问题。根据一审查明的事实，案涉工程中的钢结构工程部分系陈文娟、李世坡承包后又转包给案外人常晖施工，并约定钢结构工程造价为18万元。基于合同的相对性，江苏中徐建设工程有限公司应向陈文娟、李世坡支付钢结构工程款。陈文娟、李世坡并未实际施工钢结构工程且合同无效，其主张工程利润不予支持。一审按照陈文娟、李世坡转包给常晖施工时约定的造价18万元计算钢结构工程价款，并无不当。陈文娟、李世坡要求以建设工程结算审核书复印件中记载的238680元主张该钢结构工程款，不予支持。陈文娟、李世坡认为一审漏算了2014年8月1日的签证单8000元、冷凝保温签证单3000元、屋面排水及排水修改工程签证单5915.59元。经查，上述签证单涉及的工程均在委托审计的排水管道预埋、地漏安装、部分给水、厂房实体墙电路、冷凝管道预埋工程、办公室卫生间排水变更安装、防水工程、水电送检材料及办公楼水电、厂房防水工程、屋面排水、电缆沟预埋等工程范围之内，不应另行单独计算。陈文娟、李世坡主张2014年8月4日的签证单增加墙体工程65000元应计入其应得工程款，经查，该工程系第三人刘元巨实际施工，工程款不应由陈文娟、李世坡享有。关于江苏中徐建设工程有限公司主张扣除的费用问题。江苏中徐建设工程有限公司主张消防预埋及安装工程中的灭火器与消防带购买及安装施工由其完成，该部分工程款应当予以扣除。但未举证其实际施工的证据，故不予支持。江苏中徐建设工程有限公司主张应扣除3%的管理费用，但不能提供证据其实际安排人员参与管理，其主张管理费用，不予支持。综上所述，上诉人陈文娟、李世坡及江苏中徐建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。陈文娟、李世坡预交的二审案件受理费6364元，由陈文娟、李世坡负担。江苏中徐建设工程有限公司预交的二审案件受理费6364元，由江苏中徐建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 苏 团审判员 宋新河二〇二〇年十二月二十四日书记员 赵 莹