安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖04民终2051号上诉人（原审原告）：饶春雷，男，1970年1月出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：王文娟，北京观韬中茂(南京)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘勇，男，1975年12月出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：张万标，安徽八公律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶真，安徽八公律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：淮南市东岳建筑工程有限责任公司，住所地安徽省淮南市田家庵区淮舜南路，统一社会信用代码913404001502340804。法定代表人：刘念，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆飞，安徽震一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽钟山房地产开发有限责任公司凤台分公司，住所地安徽省凤台县凤城大道西段北侧“金地华府”小区，统一社会信用代码91340421689773854K。负责人：李多先，系该公司经理。委托诉讼代理人：陆飞，安徽震一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽钟山房地产开发有限责任公司，住所地安徽省淮南市田家庵区淮舜南路统一社会信用代码9134040015023411XC(1-1)。法定代表人：李多先，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆飞，安徽震一律师事务所律师。上诉人饶春雷与被上诉人刘勇、淮南市东岳建筑工程有限责任公司（以下简称东岳建筑公司）、安徽钟山房地产开发有限责任公司凤台分公司（以下简称钟山房开凤台分公司）、安徽钟山房地产开发有限责任公司（以下简称钟山房开公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院(2020)皖0421民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。饶春雷上诉请求：撤销一审判决，并支持一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1.饶春雷对一审判决2018年1月24日饶春雷与刘勇工程款全部结算的事实不予认可。饶春雷认为一审法院没有查清双方结算的真实情况，仅根据结算单“金地新天地1#、2#楼木工组”（以下简称附件），认为饶春雷与刘勇已经结算完毕，理由不充分。2018年1月24日之前双方对二次结构面积的结算价格一直没有达成一致意见，根据原告饶春雷提供的工程量清单、录音证据、证人证言可知晓饶春雷与刘勇争议的重点是二次结构面积的结算价格。工程竣工后，刘勇不同意按一次结构的价格结算二次结构的工程款，双方才一直没有结算，后出现上诉人向凤台县农民工工资清欠工作小组反映情况。2.退一步讲2018年1月24日饶春雷如果同意按结算单进行全部结算，双方对账直接出具结算单即可，没有必要让刘勇单方出具有他签字的附件，且附件列明“异议面积”字样，该结算不符合常理。根据附件记载的内容不能当然推出双方全部做了结算，也不能当然推出附件签字在前。事实是附件与结算单是同时作出，与结算单组成结算整体，一审法院割裂了二者的关系。2018年1月24日签日期也不是本案的重点，重点是当日结算背后隐藏的事实真相，工程完工后一年多，刘勇一直不予结算二次结构的面积，饶春雷没有办法才向政府求助，在政府的协调下双方同意先对无异议部分结算，有异议部分另行结算。录音中刘勇没有给出具体的结算价格，但当场许诺等他回去参考其他的栋号的价格再结算。之后上诉人也是一直找刘勇按此方式进行结算。一审应当尊重事实，符合常理查清本案，不能仅通过结算单及附件的内容确认双方已经全部结算。3.上诉人饶春雷与刘勇结算时，并不知晓凤台天石商砼有限公司具体赔偿数额，才让刘勇在附件中承诺“拆除三层半以搅拌站赔偿为准”。后来饶春雷通过多方途径了解，搅拌站实际赔付355609元，并非刘勇在一审中陈述是因为自己也支出了其他费用，搅拌站赔偿不应当全部支付给上诉人，如果是该原因，刘勇在2018年1月24日结算时当场就只需要作出解释，无需要记载于附件中加大自己的责任，该行为也不符合常理。附件记载的事实恰恰证明双方就无异议部分先行结算，有异议部分另行结算，一审应该支持搅拌站剩余款项。二、一审适用法律错误。1.东岳建筑公司应对未付工程款承担连带责任，根据《内部承包协议》、刘勇缴纳管理费可知，刘勇挂靠在东岳建筑公司承揽工程。根据《安徽省高级人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷适用法律问题的指导意见》第二条的规定，应认定为挂靠经营，所签订的建筑工程施工合同无效。故刘勇挂靠在东岳建筑公司承揽金地新天地土建工程的签订的合同无效，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，二审法院应予以支持。2.钟山房开凤台分公司未向刘勇支付完工程款，钟山房开凤台分公司、钟山房开公司应在欠付工程款范围内对饶春雷承担付款责任。刘勇辩称，1.一审认定事实清楚。根据刘勇与饶春雷签订的《劳务清包合同》第三条明确约定“清包范围：图纸要求的一构、二构立模工程”、第五条约定“清包工程费用：承包价格按建筑面积计算，1号楼每平方160元，2号楼每平方162元”、手写内容“一次结构计算（90元）平方”，合同内容充分证明了一构只有90元每平方米，一构二构在一起才是160元和162元每平方米，饶春雷一直混淆了概念，一审法院认定的事实是正确和清楚的。2.双方劳务款已经结清，饶春雷的诉讼请求是无任何事实和法律依据的。2018年2月12日，饶春雷、刘勇、黄丙丰及姓孙的见证人共同签署的《承诺书》，饶春雷明确写到“刘勇金地1号楼、2号楼木工，工程余款416000元……”，这份承诺可以充分证实2018年1月24日结算单就是两栋楼的最终结算。3.刘勇已经支付了全部费用。结算单中的416000元已经全部支付完毕，至于搅拌站多赔偿的一部分资金，与饶春雷无关，双方就赔偿款事宜已在结算单列明。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决基本公正，请求二审法院依法驳回上诉。东岳建筑公司、钟山房开凤台分公司、钟山房开公司未作答辩。饶春雷向一审法院起诉请求：1.判令刘勇支付凤台天石商砼有限公司赔付的剩余款项79909元及利息；2.判令刘勇支付剩余工程款910493.36元及利息;3.判令刘勇退还保证金5万元;4.判令东岳建筑公司承担连带清偿责任;5.判令钟山房开凤台分公司、钟山房开公司在欠付工程款范围内承担付款责任。一审法院认定事实：钟山房开公司开发的凤台县“金地·新天地”住宅小区1#、2#楼由东岳建筑公司承包，刘勇与东岳建筑公司签订承包协议，具体负责该1#、2#楼工程施工，刘勇将1#、2#楼的部分工程分包给案外人尹良月、尹良兵施工，尹良月、尹良兵又将部分工程中的木工转包给饶春雷施工，双方于2014年7月1日签订了《劳务施工承包合同》，约定：按施工图纸要求，木工每平方160元，施工机械、器具自备。2014年7月8日，尹良月与饶春雷签订一份《补充协议》，约定：面积以建筑施工图纸要求为准，包工包料，图示要求的一构、二构立模工程，后浇带算二次平方。饶春雷支付给尹良月、尹良兵保证金5万元。之后，因尹良月、尹良兵无力施工退出，其与饶春雷签订的合同未能履行。2015年10月22日，刘勇（甲方）与饶春雷（乙方）签订《劳务施工清包合同》，约定：1.1#、2#楼总建筑面积约4.4万平方米，最终按已完成建筑面积计算；2.清包范围，图纸要求的一构、二构立模工程按2014年7月8日签订的合同和图纸，增加模板量工程另行计算平方，模板工程包括模板方料、铁钉、步步紧、穿墙螺杆、模板脱毛剂、手底下使用的小型工具及一切模板工程所需木工工具，均由乙方自备，费用自理，乙方不包括止水螺杆，凡一次利用均由甲方负责购买；3.后浇带重复计算建筑面积，按一次结构计算（90）平方；4.承包价格，1#楼每平方160元，2#楼每平方162元，按建筑面积结算，包工包料，如增加工程量另外计算平方；5.结算及付款方式，工程主体封顶后，付已完成工程量80%，二次结构结束后付90%，剩余工程款待内外粉结束外架落地后六个月内一次付清。合同还约定了质量、安全等其他事项。在施工过程中，因凤台天石商砼有限公司提供的商品砼强度不合格，导致2#楼6-8层全部拆除并重新施工，2016年8月26日凤台天石商砼有限公司与刘勇协商达成协议，赔偿木工班组355609元。案涉工程于2017年1月验收合格并交付。2018年1月24日,经饶春雷、刘勇、黄丙丰共同结算,1#和2#楼木工总工程款为7434700元（含搅拌站赔偿款275700元），已付总款7018590元，下欠416000元。2018年2月12日，饶春雷出具承诺书，内容为“本人饶春雷承诺刘勇金地新天地1#、2#楼木工工程款余款416000元，此款付给黄丙丰，此款由黄丙丰付给自己工人工资，本人饶春雷所欠朱志强、谢其朋、胡泽运款有本人付款，和刘勇没关系，如工人闹事上访，都有本人承担”。2018年5月17日，饶春雷出具收条，内容为“今收到凤台县农民工维权服务中心支付淮南东岳公司转入刘勇承包金地新天地项目1#、2#楼饶春雷木工班组农民工工资372000元整，并保证，该款全部用于发放该班组的农民工工资”。另查明，案涉木工工程由饶春雷与黄丙丰合作承包，承包合同由饶春雷作为一方代表签订。刘勇与东岳建筑公司、钟山房开公司的工程款尚未结算完毕。一审法院认为，关于案涉合同的法律关系性质，虽然刘勇与饶春雷签订的合同名为《劳务施工清包合同》，但从合同所涉及的由饶春雷提供模板工程材料、工具、包工包料、按工程量分期付款、进场后需要配备管理班子、有关安全质量的要求以及饶春雷领款后再发放农民工工资等内容、事实情况看，本案应属建设工程分包合同纠纷，而不是劳务合同纠纷。关于案涉工程款是否结算和支付完毕，案涉工程验收合格后，刘勇与饶春雷、黄丙丰于2018年1月24日对总工程款进行了结算，刘勇已付总款7018590元，下欠416000元。三人已签字确认。该结算单中并没有注明还有未结算面积的文字说明，虽然刘勇在2018年1月24日的同一天另外又出具一份关于“金地新天地1#、2#楼木工班组”文字材料，但从该材料的最后一句“总款在结算之中”可以看出，从时间上判断该材料先由刘勇出具，然后又对工程总款进行了结算。饶春雷陈述其对“原二次结构平方”有异议，并向凤台县农民工工资清欠工作小组反映过，但该异议提出的时间是2017年3月31日施工员李桂锋核算时，凤台县农民工工资清欠工作小组工作人员进行协调的时间是2017年5月3日，前述情况均发生在2018年1月24日双方结算之前，因此，案涉工程款应以最后结算的时间为依据，故对2018年1月24日双方的结算单予以认定。因该结算单中已对凤台天石商砼有限公司的赔偿款进行了结算，故饶春雷要求刘勇支付剩余款项79909元及利息无事实依据，不予认定。饶春雷已通过凤台县农民工维权服务中心领取工程款372000元，刘勇尚欠工程款44000元。关于刘勇抗辩称东岳建筑公司收取管理费28000元、房屋出现质量问题赔偿房主损失16000元，合计44000元，所以，欠款已付清。因28000元是否已由东岳建筑公司收取，刘勇未提供相关证据予以证实，即使存在管理费，也是刘勇与东岳建筑公司之间的约定，饶春雷与刘勇之间未有相关约定；刘勇提出的房屋质量赔偿损失问题，系反诉，因刘勇未提出反诉，故本案不予处理，刘勇可另行主张。对刘勇的上述抗辩不予采纳。关于欠付工程款承担利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，饶春雷主张利息，于法有据。庭审时，饶春雷要求从双方结算日的次日即2018年1月25日起开始计算利息，合理合法，予以认定。关于退还保证金的问题，因该保证金系案外人尹良月、尹良兵收取，饶春雷未举证证实刘勇已扣留了该保证金，故要求刘勇退还无事实依据，不予认定。关于东岳建筑公司、钟山房开凤台分公司、钟山房开公司的付款责任问题，因钟山房开公司系案涉工程发包人，其未能提供工程款已付清的证据，故应在欠付工程款的范围内承担付款责任。饶春雷要求东岳建筑公司承担连带清偿责任、钟山房开凤台分公司承担付款责任，未提供相关证据予以证实，无事实及法律依据，故不予认定。关于饶春雷申请本院采取保全措施，支付的保全担保服务费3300元的承担问题，因饶春雷提交的是天安财产保险股份有限公司出具的保函，而担保服务费收取单位是江苏法保诉讼保全担保有限公司，饶春雷未证实两者的关联性，故不予认定。综上，对饶春雷的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、刘勇于本判决生效后十日内支付饶春雷工程款44000元，并自2018年1月25日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至欠款付清之日止；二、安徽钟山房地产开发有限责任公司在未付工程款的范围内承担付款责任；三、驳回饶春雷的其他诉讼请求。一审案件受理费14164元，由饶春雷负担13264元，刘勇负担900元，保全申请费5000元,由刘勇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：饶春雷提供金地新天地1#、2#楼施工图、设计修改通知单以及饶春雷情况说明，用以证明饶春雷对结算单中对全部工程已结算不认可，饶春雷认为1#楼有2707.88平方米、2#楼有2945.88平方米未结算。刘勇质证意见，对图纸的真实性有异议，都是复印件，没有公章，不能作为证据使用。刘勇认为饶春雷证明观点不能成立，结算单中的面积是双方已经确认的面积，虽然有涉及到二构面积的内容，但实际上，一、二构是合在一起按照每平方160元和162元结算的，如果单独计算一构面积应该为90元每平方，二构面积为70元每平方。钟山房开公司质证意见，对证据的真实性和关联性有异议，不能作为证据使用。本院认为，当事人举证应当提供原件，对方当事人不予认可的复印件不能作为证据使用。故饶春雷关于工程结算不完整的证明目的不能成立，本院不予支持。二审中，各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，饶春雷与刘勇均无施工资质承包建设工程，其签订的施工合同是无效合同。因工程已竣工验收合格，实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款。2018年1月24日，饶春雷与刘勇、黄丙丰依据合同内容签订的工程结算单，是双方当事人的真实意思表示。2018年2月12日，饶春雷出具承诺书，承诺将工程余款416000元付给黄丙丰，饶春雷、刘勇、黄丙丰以及见证人在承诺书上签字确认，再次证明了工程结算单的真实性。因此，双方签订的工程结算单可以作为确定工程价款的依据。饶春雷依据2018年1月24日刘勇出具的关于“金地新天地1#、2#楼木工班组……”文字说明，用以证明工程结算单中对二次结构工程款及搅拌站赔偿款有漏算，由于双方当事人认识分歧意见较大，难以达成一致意见，且缺乏其他证据证明，该证据的证明力明显弱于双方签订的工程结算单。饶春雷的上诉请求因缺乏证据，本院不予支持。一审法院判决钟山房开公司在未付工程款的范围内承担付款责任，该判项符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，饶春雷上诉认为一审判决适用法律错误的理由不能成立。饶春雷二审申请调查令，申请调取金地新天地1#、2#楼审计报告，其申请调取的证据并不属于新证据，一审其已申请过其他事项调查令，二审再申请已过举证期，本院不予同意。饶春雷二审申请变更诉讼请求，因不符合法律规定，本院不予同意。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14164元，由饶春雷负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 黄 辰审判员 张立建审判员 魏 宁二〇二〇年十二月二十一日书记员 苏甜甜附相关法律和司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。