福建省龙岩市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）闽08执异67号 异议人（被执行人）：何德宏，男，1967年10月5日出生，汉族，住福建省武平县。 申请执行人：连锋，男，1984年5月3日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 被执行人：龙岩市日月星照明电器有限公司，住所地福建武平工业园区**，统一社会信用代码913508245616873249。 法定代表人：何德宏。 被执行人：福建全美精工制造有限公司（原名福建全美日用品有限公司），住所地，住所地福建武平工业园**会信用代码91350824676506466X。 法定代表人：刘世添。 被执行人：刘凤玉，女，1967年11月26日出生，汉族，住福建省武平县。 被执行人：曾令冬，男，1977年9月14日出生，汉族，住福建省武平县。 被执行人：周凤秀，女，1981年7月26日出生，汉族，住福建省武平县。 在本院执行申请执行人连锋与被执行人龙岩市日月星照明电器有限公司（以下简称日月星公司）、福建全美精工制造有限公司（以下简称全美公司）、何德宏、刘凤玉、曾令冬、周凤秀借款合同纠纷［案号：（2019）闽08执380号］一案过程中，异议人何德宏于2020年11月4日对本院于2019年12月9日、2019年11月18日共扣划其执行款306603.44元的执行行为提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 何德宏称，一、全美公司、何德宏、刘凤玉、曾令冬、周凤秀对日月星公司向中国银行股份有限公司武平支行借款280万元提供担保，担保形式为抵押+保证，共同担保的最高余额为300万元（实现债权的费用不包括在最高余额内）。即全美公司、何德宏、刘凤玉、曾令冬、周凤秀担保的债务总额为300万元，加上实现债权的费用68936元，合计3068936元。二、抵押财产足以清偿担保的债务，异议人被扣划的306603.44元执行款应予返还。2020年8月27日全美公司提供抵押的财产通过淘宝网司法拍卖网络平台拍卖成交，成交价为人民币412.36万元，该拍卖价足以清偿担保的债务3068936元。据此，请求法院返还异议人被扣划的执行款306603.44元。 异议期间，何德宏向本院提供小企业借款合同、最高额抵押合同、最高额保证合同、厦门仲裁委员会裁决书等证据以证明其所述。 经本院书面审查查明：中国工商银行股份有限公司武平支行（以下简称工商武平支行）与日月星公司、全美公司、何德宏、刘凤玉、曾令冬、周凤秀借款合同纠纷一案，厦门仲裁委员会于2017年1月20日作出厦仲裁字20161006号裁决书，查明：2013年1月29日，工商武平支行与全美公司签订《最高额抵押合同》，约定全美公司所担保的主债权为自2013年1月29日至2016年1月28日期间（包括该期间的起始日和届满日），在300万元的最高余额内。《最高额抵押合同》附件抵押物清单载明抵押物为土地使用权，权属证明为武国用（2013）第0037号，所在地为武平县工业园区。2013年1月30日，武平县国土资源局登记并颁发编号为武他项（2013）第0××7号《土地他项权证》，载明土地他项权利人为工商武平支行，义务人为全美公司，坐落于武平县工业园区，地号为201／，地号为201／03／2016一、日月星公司应自本裁决书送达之日起3日内向工商武平支行偿还《借款合同》项下尚欠借款本金2726936.44元及相应利息（利息暂计至2016年8月20日为81729.44元，2016年8月21日至实际还款之日止所计算的为罚息与复利，标准均为按年利率7.7691%上浮40%进行计算，且罚息以借款本金为计算基数，复利以相应欠息为计算基数）；二、本案仲裁费用29269元，由日月星公司全部承担。工商武平支行已预交全部仲裁费用且已与本案仲裁费全部冲抵，日月星公司应自本裁决书送达之日起3日内将工商武平支行垫付的仲裁费29269元支付给工商武平支行；三、工商武平支行对全美公司所有的坐落于武平县工业园区的土地使用权［土地他项权证编号为武他项（2013）第0××7号，土地使用权证号为武国用（2013）第0037号］享有抵押权，并就该抵押物拍卖、变卖的所得价款就上述第一至二项裁决债权享有优先受偿权，且担保最高额以300万元为限，但实现抵押权的费用即本案仲裁费不在上述最高余额内；四、刘凤玉、何德宏、曾令冬、周凤秀、全美公司对上述第一、二项裁决中日月星公司所负债务向工商武平支行承担连带清偿责任，且刘凤玉、何德宏、曾令冬、周凤秀、全美公司担保的最高余额均以300万元为限，但实现债权的费用即本案仲裁费均不在上述担保最高余额内。 2018年6月20日，中国工商银行股份有限公司福建省分行与兴业资产管理股份有限公司签订《资产转让协议》，转让本案债权。2018年8月7日，兴业资产管理股份有限公司与浙江省浙商资产管理有限公司签订《债权转让合同》，转让本案债权。2019年5月16日，浙江省浙商资产管理有限公司向本院申请强制执行前述裁决书，本院于当日立案受理，案号为（2019）闽08执380号。2019年5月22日，本院作出（2019）闽08执380号执行裁定，裁定查封、扣押、拍卖、变卖被执行人日月星公司、全美公司、何德宏、刘凤玉、曾令冬、周凤秀应当履行义务部分的财产。2019年6月27日，本院查封了全美公司位于武平县工业园区的土地使用权［土地使用权证号为武国用（2013）第0037号］（武平县人民法院于2018年9月14日已查封）。在执行过程中，连锋于2019年11月4日向本院申请其为本案的申请执行人，并提供了其与浙江省浙商资产管理有限公司签订的《债权转让协议》及将转让事实通知债务人的证据。2019年11月5日，本院作出（2019）闽08执380号之一执行裁定，裁定变更本院（2019）闽08执380号执行一案的申请执行人为连锋。2019年11月18日本院扣划何德宏银行账户款项两笔，分别为657.18元和5946.26元，2019年11月18日本院扣划何德宏银行账户款项300000元，以上共计306603.44元。连锋于2019年12月27日向本院提交申请书，提出因申请人与被执行人正在协商解决，同意本案先行终结本次执行，待协商不成时再申请恢复执行。2019年12月30日，本院作出（2019）闽08执380号之二执行裁定，裁定终结本次执行程序。2020年1月9日，连锋以被执行人未按执行和解协议履行为由申请恢复（2019）闽08执380号案的强制执行，本院立案受理，案号为（2020）闽08执恢6号。2020年1月21日，本院作出（2020）闽08执恢6号执行裁定，裁定查封、扣押、拍卖、变卖被执行人日月星公司、全美公司、何德宏、刘凤玉、曾令冬、周凤秀应当履行义务部分的财产。2020年1月22日，本院第一次对被全美公司涉案的土地使用权及房屋建（构）筑物和机器设备进行整体挂网拍卖，起拍价为739.02万元，拍卖期间为2020年2月23日至2020年2月24日，流拍未成交。2020年3月6日，本院第二次对涉案土地使用权及房屋建（构）筑物和机器设备进行整体挂网拍卖，起拍价为591.22万元，拍卖期间为2020年3月22日至2020年3月23日，流拍未成交。在2020年8月27日的拍卖中，买受人福建省龙岩鑫龙物流有限公司以最高价人民币412.36万元竞得上述标的物。2020年10月19日，本院作出（2020）闽08执恢6号执行财产分配方案，认定抵押权人尚未清偿的债权4100233.7元，在全美公司提供的抵押物拍卖款中优先受偿且担保最高额以300万元为限，故申请执行人连锋作为抵押权人可受偿金额为300万元。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、物的担保与人的担保并存时执行顺位问题；二、本案是否存在超标的执行行为。 关于焦点一，物的担保与人的担保并存时执行顺位问题，即被担保的同一债权之上既有物的担保又有人的担保的情形下，债权人应当先就物的担保还是人的担保实现债权。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条根据不同情形对物的担保与人的担保的顺位关系作了具体区分，即，若当事人对物的担保与人的担保的关系有约定，则应当尊重当事人的意愿，按照约定实现；若没有约定或者约定不明确，则根据物的担保人不同而有别：在债务人自己提供物的担保的情况下，债权人应当先就该物的担保实现债权；在第三人提供物的担保的情况下，债权人具有选择权，既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案中，债务人日月星公司与工商武平支行之间的借款合同关系，是由全美公司提供物的担保，由刘凤玉、何德宏、曾令冬、周凤秀、全美公司提供人的担保，在上列保证人与工商武平支行分别签订的《最高额保证合同》中均约定债权人主债权存在物的担保的，不论该物的担保人是由债务人提供还是由第三人提供，债权人有权要求保证人先承担保证责任。因此，根据该约定申请执行人有权先要求保证人承担保证责任。根据上述法律规定，本院在未实现物的担保时先扣划保证人何德宏的银行账户，符合法律规定，且何德宏仅被扣划306603.44元，在其应承担的保证责任范围内。因此，何德宏要求退还执行款的主张本院不予执行。 关于焦点二，本案是否存在超标的执行行为的问题。依据厦仲裁字20161006号裁决书第四项：“刘凤玉、何德宏、曾令冬、周凤秀、全美公司对上述第一、二项裁决中日月星公司所负债务向工商武平支行承担连带清偿责任，且刘凤玉、何德宏、曾令冬、周凤秀、全美公司担保的最高余额均以300万元为限，但实现债权的费用即本案仲裁费均不在上述担保最高余额内。”的裁决内容，各保证人担保的最高余额均以300万元为限。根据厦仲裁字20161006号裁决书中确定的本金、利息计算标准，截止2020年9月16日本案尚未执行到位借款本息金额为4100233.7元。本院已扣划各保证人的银行账户款项共计315774.19元，其中何德宏306603.44元，曾令冬459.13元，周凤秀5966.96元，刘凤玉2744.66元。申请执行人作为抵押权人就全美公司抵押物拍卖款中优先受偿金额为300万元。各保证人均在其应承担的保证责任范围内承担责任，且保证人承担的保证责任总额并未超过本案应执行标的额。何德宏认为各保证人共同担保的最高余额为300万元，本案存在超标的执行行为的理由不能成立。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第十七条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回何德宏的异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向福建省高级人民法院申请复议。 审 判 长 王乔金 审 判 员 张丽贞 审 判 员 吴金燕 二〇二〇年十二月八日 法官助理 王瑜程 书 记 员 林丽琴 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议不成立的，裁定驳回异议； （二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为； （三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为； （四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。