江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7027号上诉人(原审被告、反诉原告）：徐州城置有限公司,住所地江苏省徐州经济技术开发区**路以东、徐海路以北。法定代表人：孔德辉，该公司经理。委托诉讼代理人：陈玉振，该公司员工。委托诉讼代理人：张登高，江苏汉彭律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：江苏友安消防工程有限公司,住所地江苏省徐州市大庆路****。法定代表人：朱庆锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：李培,该公司业务经理。上诉人徐州城置有限公司(以下简称城置公司)因与被上诉人江苏友安消防工程有限公司（以下简称友安消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开开发区人民法院(2018)苏0391民初2750号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。城置公司的委托诉讼代理人陈玉振、张登高，被上诉人友安消防公司的委托诉讼代理人李培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城置公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费及鉴定费由友安消防公司负担。事实及理由：一、原判决认定事实不清，证据采信存在错误。(一)原审法院将不具有法律效力的江苏平正建设工程管理有限公司（简称平正公司）出具的江平造价审字(2020)001号工程造价鉴定结论作为一标段工程价款计算依据，致使事实认定错误。江平造价审字(2020)001号鉴定意见鉴定程序错误，应认定为无效鉴定结果。(1)江平造价审字(2020)001号司法鉴定违反相关规定，鉴定报告中只有造价工程师的盖章而无造价工程师签名。(2)江平造价审字(2020)001号鉴定书上盖章人员与出庭鉴定人不一致。一审出庭的鉴定人员为王飞、李玲、高兴民，而鉴定报告显示盖章的人员为：王胜方、马士民，项目负责人郁柳。(二)江平造价审字(2020)001号鉴定意见计算依据及结果错误。(1)鉴定依据错误。《消防专业分包工程施工合同》(2011年9月)约定工程造价的确定依据为施工图纸、并非竣工图纸，鉴定报告却依据竣工图纸进行了鉴定。竣工图纸为友安消防公司制作，未经相关部门审查。友安消防公司未履行合同约定及施工图纸表明的项目，城置公司要求鉴定人进行现场勘查核实，鉴定人未尽到现场勘查的义务，未依据合同约定的“施工图纸”计算工程量，未扣除友安消防公司未施工项目。该鉴定结果不应作为裁判依据。(2)鉴定结果中的“综合单价”计算错误。友安消防公司享有“固定综合单价包干”是以全面履行对应施工内容的义务为前提条件。友安消防公司未按合同约定的义务履行，其不应享有相应固定综合单价包干价款。鉴定人员未依据客观事实调整相应综合单价，将友安消防公司没有施工的工程项目计入鉴定报告造价数额。(3)鉴定结果错误。①城置公司将友安消防公司诉求工程量与鉴定结果工程量相比，鉴定结果《分部分项工程量清单与计价表》中共有16项工程量超出友安消防公司请求，鉴定机构增加该16项工程量，不仅违背友安消防公司意思表示，而且侵害了城置公司的合法利益。该16项工程量错误所涉及的工程造价33000.01元应从鉴定结果中予以扣除。②友安消防公司未依据合同约定全面履行施工义务，未按照施工图纸内容施工、未按照合同约定的工艺履行，该项涉及工程造价276263.01元应从鉴定结果中予以扣除。③鉴定结果中的脚手架费用，应由友安消防公司承担。《消防专业分包工程施工合同》(2011年9月)约定，案涉工程的脚手架由江苏和平建设有限公司提供，故鉴定结果中脚手架价款12864.8元应从鉴定结果中予以扣除。④鉴定结果中的消防检测费用不应由城置公司承担，应从鉴定结果中扣除。⑤施工用水、电费计算错误。《消防专业分包工程施工合同》(2011年9月)约定：友安消防公司承担本分项工程质量监督费(如有)和施工用水电接驳及使用费用。因此，涉案工程施工用水电费16123.41元应由友安消防公司承担，应从鉴定结果中予以扣除。即使采信江平造价审字(2020)001号工程造价鉴定，438193.27元应从江平造价审字(2020)001号造价鉴定结果中扣除。(三)四标段固定总造价数额认定错误，结算价应予以调整。(1)友安消防公司享有固定总造价，是以履行固定总价的施工义务为前提条件，在合同履行过程中，友安消防公司并未按合同约定的内容履行。未施工项目涉及工程价款70581.31元，应予以从固定总造价中扣除。综上，《消防专业分包工程施工合同》(2012年3月5日)固定总造价应为909686.18元(合同约定总造价980267.49元—未施工部分价款70581.31元)。(四)城置公司反诉友安消防公司工期违约金应予以支持。合同签订时，双方对案涉工程的质量、工期、施工范围予以明知，签订合同时对涉案工程的质量风险、工期风险已按合同约定分担。友安消防公司未按照合同约定确保工程如期完工，也未提供任何工程联系单、现场签证等证明其对工期顺延的申请。城置公司自愿降低合同约定的友安消防公司违约金比例，以每天万分之四计算违约金，即违约金额数额为999084.27元，该价款应由友安消防公司承担。二、原审程序违法，适用法律错误。(1)原审法院通知鉴定人出庭相关程序不符合法律规定，应依法通知鉴定报告上署名的鉴定人员出庭。(2)依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条之规定，友安消防公司理应承担合同约定的工期违约责任。被上诉人友安消防公司答辩称：鉴定机构是由一审法院依法选定，并经过双方当事人同意，友安消防公司认可鉴定结果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。友安消防公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令城置公司支付友安消防公司工程款817139.49元；2、本案诉讼费用由城置公司承担。事实和理由：2011年9月、2012年3月，双方签订两份消防专业分包工程施工合同，约定友安消防公司施工建设开发的徐州城置国际花园二期一标段、四标段消防工程，工程造价总计2627967.49元，该工程于2014年竣工，2016年10月友安消防公司将竣工结算资料交给城置公司初步审核，城置公司以各种理由拖延，迟迟没有完成审计工作。城置公司在付款过程中，以其开发的商品房抵工程款777428元，友安消防公司为变现将房屋处理，因购房人是贷款，故有43万元应予扣除，因城置公司不按合同约定对工程款进行审计，不付清工程款，现友安消防公司诉至法院。城置公司向一审法院提出反诉请求：1、请求友安消防公司给付工期逾期违约金1018019.73元；2、友安消防公司承担反诉费。事实和理由：2011年9月、2012年3月，双方签订关于城置国际花园二期一标段、四标段的两份施工合同，约定了相关权利义务。其中一标段施工工期为2011年11月30日至2012年2月28日，共计90天；四标段施工工期为2012年7月8日至2012年11月17日，其中每栋楼完成的时间不完全一致，每栋楼工期为60天。涉案两个标段工期严重逾期，其中一标段2015年12月11日竣工验收，逾期1381天；四标段2013年8月20日竣工验收，逾期275天。合同约定了工期逾期违约金的计算方式，每天按结算总价的1%计算，该约定过高，城置公司自愿调整为每天按万分之四计算为1018019.73元，特提出反诉。一审法院查明：2011年9月，发包方（甲方）城置公司、总包方（乙方）江苏和平建设集团有限公司，分包方（丙方）友安消防公司，就城置国际花园城二期一标段的消防工程签订《消防专业工程施工合同》一份。合同约定城置公司以包工包料的形式将消防工程发包给友安消防公司施工，2011年11月30日进场，2012年2月28日全部安装完毕，分包合同暂定总造价为164.77万元，其中消防检测费用为10万元。关于付款方式双方约定:1、完成单体全部管道工程时支付该单体工程进度款的50%；2、总承包工程竣工验收备案通过后，累计支付至暂定合同总价的70%；3、结算完成后，在6个月内分期支付至结算总价的95%，余款作为工程质量保证金，工程质量保修期为二年（自总承包工程竣工备案通过日起计），质保期满后30天内，将剩余质保金无息退还；4、友安消防公司在每月25日前根据上述节点要求申报当月完成工程进度款，甲方在收到资料后30日内审核完毕并支付工程进度款。关于工期问题，双方约定“根据工程总进度计划及阶段进度计划，结合现场实际情况编制施工组织设计及施工方案报甲方及乙方批准后执行。在实施过程中，根据工程实际进度的变化，随时调整作业计划，满足进度要求，确保工程如期完工；如因友安消防公司原因造成总工期延误，城置公司有权按结算总价的1%/天予以工期延误处罚，不足一天亦按一天计”。合同第七条“工程价款结算方式”约定：本工程为固定综合包干单价，暂定工程量合同形式（涉及包干费用除外），除合同约定的可调整合同价款的范围外，施工图纸及工程量清单范围内的综合单价在合同实施期间保持不变，承包方式由丙方包工包料进行施工。合同第七条“工程价款结算方式”2.1条约定：如局部工程量或工程内容发生变化时，将根据甲方确认的设计变更、现场签证及原设计施工图纸按时计算工程量，进行调整增减工程费用。…合同还约定了其他事项。2012年3月5日，发包方（甲方）城置公司、总包方（乙方）浙江港海建设有限公司，分包方（丙方）友安消防公司，就城置国际花园城二期四标段消防工程签订《消防专业工程施工合同》一份。合同约定城置公司以包工包料的形式将消防工程发包给友安消防公司施工，2012年7月8日进场，2012年11月17日全部安装完毕，合同固定总造价为980267.49元，其中消防检测费用为10万元。并特别约定“本合同采用固定总价合同方式，除甲方书面发出的设计变更和现场签证外，均不改变本合同总价”。关于付款方式和工期问题，双方约定同上一份合同。合同签订后，友安消防公司对涉案工程进行了施工。四标段的工程于2013年8月20日竣工验收，一标段工程于2015年12月11日竣工验收。双方均认可工程于2015年12月11日已实际交付。依据友安消防公司的申请，一审法院委托平正公司对涉案一标段的工程造价进行鉴定，经鉴定机构四次复函及鉴定机构出庭接受质询，最终的鉴定意见为一标段的工程造价为1578641.57元。经双方对账，城置公司已支付工程款1463400元，另以房抵款347428元，友安消防公司还应承担因业主失火造成的损失32500元。一审法院认为：一、关于友安消防公司的本诉部分。双方签订的建设工程施工合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同成立并生效。双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务，友安消防公司对涉案工程进行了施工，并经竣工验收合格，城置公司应支付相应的工程款。关于工程款的数额，经一审法院委托司法审计鉴定，一标段的工程造价为1578641.57元。四标段采用的是合同固定总价为980267.49元，二者合计工程总价款为2558909.06元。减去城置公司已支付工程款1463400元，及以房抵款347428元，再减去因业主失火造成的损失32500元，城置公司还应给付友安消防公司工程款715581元。二、关于城置公司提出一标段工程中友安消防公司有价值34万的工程没有施工的问题。经查明，诉讼中，城置公司对施工合同和单体工程竣工移交单、图纸的真实性均没有异议，根据合同第七条工程价款结算方式2.1条的约定，如局部工程量或工程内容发生变化时，将根据甲方确认的设计变更、现场签证及原设计施工图纸按时计算工程量，进行调整增减工程费用，因该项目没有设计变更、现场签证等内容，审计鉴定机构依据合同和图纸等内容计算工程量,并派员出庭接受质询，城置公司的该主张不能成立。关于城置公司主张还应扣除2万元的消防罚款问题，城置公司没有举证证明系由友安消防公司施工原因导致的罚款，且该罚款是由城置公司支付给个人，城置公司的该主张理据不足，不予支持。三、关于城置公司反诉要求友安消防公司给付施工的工期违约金1018019.73元问题。从本案查明的事实看，友安消防公司只是施工消防工程的部分附属工程，消防工程涉及的泵房、水池、室外管网、消防控制室等工程均是由城置公司交由其他人施工，不在友安消防公司的施工范围内。城置公司也未能提供因友安消防公司的原因导致工程逾期的相关证据，案外人施工的上述其他工程未完工，导致友安消防公司无法进行下一步的施工及验收，故工期顺延显然不是友安消防公司的原因造成，城置公司的反诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十三条之规定，一审法院判决：一、判决生效之日起十日内，徐州城置有限公司给付江苏友安消防工程有限公司工程款715581元；二、驳回江苏友安消防工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回徐州城置有限公司的反诉请求。一审诉讼费18957元，鉴定费17292元，由江苏友安消防工程有限公司承担4506元，徐州城置有限公司承担31743元。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间争议焦点为：1、城置公司对一标段有关鉴定结果的异议能否成立。2、城置公司主张四标段固定造价应扣减70581.31元的主张能否成立。3、城置公司有关工期违约金的主张是否应予支持。二审期间，上诉人城置公司提交如下证据材料：1、《江苏省注册造价工程师查询表》网络打印件，证明一审鉴定机构出庭人员不具备造价工程师资格。2、城置公司自行整理的一标段鉴定价款数额调整表，证明一审鉴定机构鉴定结果应调整工程造价数额。3、城置公司自行整理的四标段固定总造价调整明细表，证明案涉四标段固定总造价应调整工程造价数额。4、城置公司自行整理的工期违约金计算表，证明友安消防公司应承担的违约金数额。友安消防公司质证认为，上述证据是城置公司单方制作，真实性不予认可。二审期间，被上诉人友安消防公司未提供新证据。本院对一审查明的上述事实予以确认。二审中，本院通知一审鉴定机构平正公司在鉴定报告上署名的相关人员出庭对鉴定报告进行了补充质证，鉴定机构工作人员对城置公司就鉴定意见的异议进行了答复和说明。2020年12月21日，该机构出具书面《确认函》称：平正公司已对城置公司相关异议当庭予以了答复，平正公司对江平造价审字(2020)001号鉴定意见予以确认。本院认为：一、关于城置公司对一标段鉴定结果的异议问题鉴定机构平正公司及相关鉴定人员具备相应资质，该机构在接受一审法院的委托后，根据委托事项及提供的鉴定材料，安排鉴定人员到现场进行勘察，并依据双方当事人签字认可的《造价鉴定依据的说明》做出了鉴定报告。一审中，城置公司对平正公司作出的鉴定报告提出了诸多异议，一审法院组织当事人进行质证，平正公司出具了工程造价鉴定报告补正明细表，并数次反馈意见。二审中，本院也通知在鉴定报告上署名的鉴定人员出庭进行补充质证。城置公司二审提出的对鉴定报告的诸多异议问题，其在一审中已经提出。二审中，鉴定人员对城置公司在上诉状中就鉴定报告的异议问题也进行了说明和答复。综上，根据现有证据，一审以平正公司出具的鉴定结果作为一标段工程款的结算依据，并无不当。二、关于城置公司有关四标段固定造价应扣减70581.31元问题涉案工程四标段采用合同固定总价，就此双方当事人并无异议。城置公司主张友安消防公司并未完全履行固定总价对应的义务，城置公司主张应当扣除友安消防公司未施工部分价款70581.31元。城置公司虽然提交了其自行计算的相关材料，但并未提供其他原始证据证明其主张的未施工部分确实存在。因此，城置公司该项主张不能成立。三、关于城置公司主张的工期违约金问题友安消防公司施工范围系附属消防工程，其他主要土建工程均是由城置公司交由他人总包方施工，相关建设项目之间存在相互配合问题。城置公司未提供证据证明工程逾期竣工是由友安消防公司单方原因导致，故一审判决驳回城置公司要求友安消防公司承担逾期完工违约金的主张，并无不当。综上，上诉人徐州城置有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11975元，由上诉人徐州城置有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 团审 判 员  胡元静审 判 员  崔金城二〇二〇年十二月三十一日法官助理  葛文伟书 记 员  金宇婷