湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终2757号 上诉人（原审原告）：衡阳林隐假日酒店有限公司，住所地：湖南省衡阳市高新区解放大道**。 法定代表人：奉桑玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：全宏耀，男，该公司副总经理，1972年12月27日出生。 委托诉讼代理人：周滔，男，该公司财务人员，1984年8月16日出生。 被上诉人（原审被告）：吴嫦娥，女，1980年7月19日出生。 上诉人衡阳林隐假日酒店有限公司（以下简称林隐公司）因与被上诉人吴嫦娥劳动争议一案,不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初1470号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年11月29日立案后,依法组成合议庭，进行询问后书面审理。本案现已审理终结。 林隐公司的上诉请求：1、依法撤销（2020）湘0408民初1470号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、依法判决被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由:一、一审法院认定事实不清，被上诉人在职时的工资标准没有3630元，原审裁判以该3630元作为被上诉人离职前12个有平均工资没有事实依据。被上诉人受伤后，依据其伤情无需专人护理，被上诉人要求护理费没有事实依据。二、上诉人将被上诉人应缴纳的工伤保险费用发放给被上诉人的每月工资中，被上诉人应当自行承担未及时缴纳工伤保险费用的责任。三、林隐公司已于2020年11月已向工伤保险部门补交公司所欠工伤保险，被上诉人可以去工伤部门进行工伤保险报销申请。 吴嫦娥辩称，工伤保险无法补缴，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判,驳回上诉人的上诉请求。 林隐公司向一审法院请求:一、判令林隐公司无需向吴嫦娥支付一次性伤残就业补助金36300元；二、判令林隐公司无需向吴嫦娥支付住院期间护理费6600元；三、判令林隐公司无需向吴嫦娥支付停工留薪期工资18776元；四、判令林隐公司无需向吴嫦娥支付一次性医疗补助金36300元；五、判令吴嫦娥承担本案诉讼费。 一审法院认定事实:林隐公司系于2004年8月30日依法注册成立的有限责任公司，经营范围为提供住宿、餐饮、桑拿、棋牌服务、酒店设施经营、卡拉OK、食品、服装、皮具、百货、珠宝、酒的销售；卷烟林寿；美容美发朋务：茶水服务；婚庆、庆典策划服务。吴嫦娥于2016年8月18日入职林隐公司处从事餐饮部烧烤师岗位，双方于2016年8月18日签订劳动合同。2018年7月17日早上，吴嫦娥骑电动车从家出发去林隐公司上班的路上，与一辆小车相撞发生了交通事故，第一次住院治疗期为55天。吴嫦娥于2019年10月21日再次入院手术取出内固定，住院治疗期为5天。2019年1月15日被衡阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年1月22日被衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤捌级，2019年4月10日领取一次性伤残补助金33800元。受伤期间，林隐公司共支付吴嫦娥停工留薪期间10天的工资1210元。2019年1月1日吴嫦娥回到林隐公司继续上班。2019年9月19日吴嫦娥因个人原因向林隐公司提出辞职，并于2019年10月16日办理离职手续解除了与林隐公司的劳动关系。另查明，吴嫦娥在交通事故的诉讼中获得中华联合保险股份有限公司衡阳中心支公司及肇事司机胡顺支付的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等赔偿37560元。林隐公司仅为吴嫦娥缴纳了时间段为2018年8月至2019年3月的养老保险和工伤保险。经核算，吴嫦娥离职前十二个月的平均工资为3802元。之后，吴嫦娥以林隐公司未按工伤保险的规定支付吴嫦娥工伤待遇为由，向衡阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。请求裁决：1.裁决林隐公司向吴嫦娥支付吴嫦娥垫付的医疗费3317元；2.裁决林隐公司向吴嫦娥支付住院伙食费12元/天×60天=720元；3.裁决林隐公司向吴嫦娥支付护理费150元/天×60天=9000元；4.裁决林隐公司向吴嫦娥支付停工留薪期间工资3630元/月×6个月=19980元；5.裁决林隐公司向吴嫦娥支付一次性就业补助金3630元/月×10个月=36300元；6.裁决林隐公司向吴嫦娥支付一次性医疗补助金3630元/月×10个月=36300元；7.裁决林隐公司向吴嫦娥支付失业金损失1088元/月×8个月=8704元；8.裁决林隐公司向吴嫦娥补交4至10月份共7个月的社保。2020年4月20日，衡阳市劳动人事争议仲裁委员会作出衡市劳仲委[2020]第42号仲裁裁决：1.确认吴嫦娥与林隐公司劳动关系已解除；2.林隐公司支付吴嫦娥一次性伤残就业补助金36300元；3.林隐公司支付吴嫦娥住院期间护理费6600元；4.林隐公司支付吴嫦娥停工留薪期工资18776元；5.林隐公司支付吴嫦娥一次性医疗补助金36300元；6.吴嫦娥的其他仲裁请求不予支持。 一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。林隐公司、吴嫦娥之间的劳动争议经衡阳市蒸湘区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，林隐公司不服而诉至一审法院，原仲裁裁决不发生法律效力，一审法院无须对原仲裁裁决作出评判，而应对林隐公司、吴嫦娥之间的劳动争议事项进行全面审查。本案中，吴嫦娥系林隐公司员工，吴嫦娥接受林隐公司管理并从林隐公司处领取劳动报酬且林隐公司为吴嫦娥缴纳了工伤保险，双方之间存在劳动关系。2018年7月17日，吴嫦娥在工作时间、工作场所，因工作原因受到身体伤害两次住院治疗为期60天，并于2019年1月15日经衡阳市人力资源和社会保障局认定吴嫦娥本次所受伤害为工伤。2019年1月22日，经衡阳市劳动能力鉴定委员会认定吴嫦娥为捌级伤残。依据吴嫦娥提供的银行流水显示吴嫦娥离职前十二个月的平均工资为3802元，不低于吴嫦娥主张的3630元，林隐公司虽对该金额有异议，但未提供有效的证据佐证其主张，依法应承担举证不能的法律后果，故一审法院依法采纳吴嫦娥主张的3630元作为其离职前十二个月的平均工资标准。对于林隐公司主张其无需向吴嫦娥支付伤残就业补助金、护理费、停工留薪期工资、一次性医疗补助金的问题，因林隐公司未向一审法院提供有效的证据佐证其主张，依法应承担举证不能的法律后果。对于涉案伤残就业补助金的问题，根据《湖南省实施办法》第二十六条、第二十七条之规定，工伤职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准为10个月本人工资，故林隐公司应支付吴嫦娥一次性伤残就业补助金36300元（3630元/月×10个月）。对于涉案住院期间护理费的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，林隐公司应支付吴嫦娥住院期间的生活护理费，结合林隐公司与吴嫦娥均未就护理费标准进行举证，参照当地护工从事同等级别护理标准，一审法院依法认定林隐公司应支付吴嫦娥住院期间护理费为6600元（120元/天×55天）。对于涉案停工留薪期工资的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，工伤职工在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，故林隐公司应当支付吴嫦娥停工留薪期19986元（2018年7月17至2019年1月1日）工资3630元/月×5个月＋3630元/月÷21.75天×11天），扣除已经支付的1210元，林隐公司还应支付吴嫦娥18776元。对于涉案医疗补助金的问题，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、《湖南省实施办法》第二十六之规定，若用人单位为单位职工缴纳了工伤保险，工伤职工治疗工伤所需费用、一次性工伤医疗补助金从工伤保险基金支付，但是本案中由于林隐公司未及时为吴嫦娥缴纳工伤保险造成吴嫦娥不能享受一次性医疗补助金和医疗费的报销，故应由林隐公司承担。又吴嫦娥该次工伤系交通事故竞合，在交通事故中吴嫦娥已经获得了医药费的赔偿，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定全文》第八条第三款之规定，吴嫦娥在工伤事故中不能重复享受医药费，但林隐公司仍应当支付吴嫦娥一次性医疗补助金36300元（3630元/月×10个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定全文》第四条、第八条之规定，判决如下：一、确认衡阳林隐假日酒店有限公司与吴嫦娥之间的劳动关系已解除；二、衡阳林隐假日酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴嫦娥一次性伤残就业补助金36300元；三、衡阳林隐假日酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴嫦娥住院期间护理费6600元；四、衡阳林隐假日酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴嫦娥停工留薪期工资18776元；五、衡阳林隐假日酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴嫦娥一次性医疗补助金36300元；六、驳回衡阳林隐假日酒店有限公司的其他诉讼请求；七、驳回吴嫦娥的其他仲裁请求。本案受理费10元，由衡阳林隐假日酒店有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为,本案的争议焦点如下：1、一审判决以3630元作为被上诉人离职前12个月平均工资是否有事实依据；2、被上诉人要求护理费是否有事实依据；3、上诉人已将被上诉人每月应缴纳的工伤保险费用发给被上诉人，并完成了工伤保险补缴手续，被上诉人可向工伤部门申请工伤保险报销的情况下，是否应当承担未及时缴纳工伤保险费用的责任。 本案中，被上诉人主张一审法院认定的被上诉人离职前12个月平均工资3630元、被上诉人要求护理费无事实依据及公司已于2020年11月向工伤保险部门补交公司所欠工伤保险，被上诉人可以去工伤部门进行工伤保险报销申请。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应就被上诉人离职前12个月平均工资多少、被上诉人伤情在住院期间是否需要专人护理及已完成了工伤保险补缴手续提供相关的证据材料予以佐证，上诉人未能提交相关证据，应当承担举证不能的不利后果。一审法院，依据被上诉人提供工资账号银行流水认定被上诉人离职前12个月平均工资、参照当地护工从事同等级别护理标准，认定被上诉人住院期间护理费，符合法律规定。 林隐公司违反《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”的规定，将被上诉人每月应缴纳的工伤保险费用发给被上诉人，未及时为被上诉人缴纳工伤保险，使被上诉人不能享受工伤保险相关报销，应当承担相应责任。 综上,林隐公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 周文慧 审 判 员 邱翼龙 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 彭 娜 书 记 员 常家荣