辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8443号上诉人（原审被告）：倪延风，男，1974年6月3日生，汉族，住大连市沙河区。委托诉讼代理人：杨娜娜，辽宁诚进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈吉林，男，1957年3月14日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：闫世娟，辽宁阳光律师事务所律师。上诉人倪延风因与被上诉人陈吉林民间借贷纠纷一案,不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初3831号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。倪延风上诉请求：撤销(2020)辽0203民初3831号民事判决书或发回重审，改判上诉人倪延风偿还被上诉人陈吉林借款67万元。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。本案所涉借款初始并非上诉人与被上诉人之间的民间借贷。2014年6月11日大连吉通机电管道安装工程有限公司向程某汇款400万元；2014年6月11日，程某向刘宇音(上诉人倪延风的妻子、内蒙古鹏顺物流有限公司的股东)汇款两笔，金额分别为350万元、499950元；2014年6月13日，刘宇音向程某汇款50万元；2015年1月5日、2015年1月8日，内蒙古鹏顺物流有限公司向大连吉通机电管道安装工程有限公司汇款20万元、30万元。以上资金往来均不是发生在本案上诉人与被上诉人之间。实际上内蒙古鹏顺物流有限公司当时是向程某借款，也确实是程某向公司支付了出借的款项，事后程某告知公司其出借给公司的400万元是程某从其妻子的叔叔陈吉林借得。二、被上诉人在一审中提交的《借款未及时归还的情况说明》、《还款承诺书》均表明，上诉人承诺承担连带还款责任，而不是说上诉人是借款人，同时也可以说明诉争借款是用于内蒙古鹏顺物流有限公司，而非上诉人或上诉人的妻子个人所用。当时刘宇音和程某正是内蒙古鹏顺物流有限公司的股东，程某在公司参与经营管理。并且这两份书面材料的形成和其内容均并非上诉人的真实意思表示，而是上诉人认为的债权人程某要求上诉人出具的，其载明的欠款金额也是程某告知上诉人的。按照常理，上诉人并不掌握内蒙古鹏顺物流有限公司的资金使用情况，也不是诉争借贷关系的实际借款人，其对借款还款的具体金额也不清楚，是程某反复表示此款是程某从陈吉林处借得的，为了让陈吉林放心，才让上诉人出具的。三、一审法院仅依据上诉人出具的承诺承担连带责任的函件和上诉人与被上诉人签订的借款合同即认定本案诉争的借贷关系主体为原被告，不仅错误的作出了被上诉人系出借人、上诉人系借款人的事实认定，显然还遗漏了本案实际借款人为内蒙古鹏顺物流有限公司、上诉人为连带责任人的事实。因为遗漏了实际借款人的事实，也进而导致一审法院没有对诉争金额进行充分的调查。一审法院仅依据借款合同中载明的金额即认定欠款金额，而没有查明欠款金额的计算依据是否准确。上诉人因对陈吉林、程某的极度信任和对欠款金额的错误认知出具的函件、借款合同所载明的金额与客观事实不符，法院应当查明实际欠款金额。四、关于诉争借款的欠款金额，上诉人认为一审法院遗漏或错误认定了以下事实：1、2014年6月13日(即程某向刘宇音汇款400万元的第三日)，刘宇音即向程某汇回50万元，用以偿还400万元中的50万元。一审中程某到庭作证时陈述该50万元是“内蒙古鹏顺物流公司支付给其用于购买车辆所用，具体用途记不清楚”。上诉人认为程某与陈吉林系亲属关系，且诉争借款跟其具有极大的关系，故其存在虚假陈述的极大可能，并向一审法院申请调取程某收到的该笔款项的资金流向，以查明诉争借款的还款情况。一审法院以被上诉人不认可向案外人程某的还款为偿还案涉借款为由不予支持。一审法院的这一观点显示公平且导致此节事实无法查清，第一，借贷关系存在出借和偿还两个行为，在出借这个行为上，在上诉人并不认可出借人为陈吉林的情况下，一审法院认定程某向被上诉人的妻子的汇款是陈吉林向上诉人出借的款项；在偿还这个行为上，一审法院却以被上诉人不认可为由而否定上诉人一方的还款，显然违背客观事实、显示公平；第二，被上诉人和程某均没有向一审法院提供证据排除该笔50万元用于偿还给陈吉林的可能。故，上诉人认为应当查明该笔款项的去向，用以查明本案事实。2、2014年10月30日，内蒙古鹏顺物流有限公司向案外人陈吉胜(陈吉林的哥哥、程某的岳父)汇款30万元，摘要记载为还款。陈吉胜出庭作证时陈述其与本案上诉人、内蒙古鹏顺物流有限公司没有债权债务，并否认收到了该30万元。上诉人主张该笔款项用于偿还诉争借款，一审法院以上诉人不认可向陈吉胜的还款为偿还安设借款为由不予支持，一审法院的这一观点显然导致查明的此节事实错误。在被上诉人出具的证据与陈吉胜的证人证言明显矛盾、且与本案有直接关系的情况下，一审法院不对争议的事实进行实体审理，显然无法查明事实。一审判决释明上诉人可另案主张，这显然是混淆法律关系，增加当事人诉累。即，上述两笔还款共计80万元，应从欠款总额中予以扣除。五、借款合同关于利息、律师费等的约定，并非上诉人的真实意思表示，上诉人不应该承担。综上，请求法院依法改判。被上诉人陈吉林辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人倪延风具有完全行为能力，其2016年7月24日出具的《借款未及时归还的情况说明》和2018年9月7日出具的《还款承诺书》真实有效。2019年4月16日，倪延风与陈吉林签订《借款合同》，表明双方达成一致，对于尚欠借款187万元予以确认，截至本案起诉，上诉人只偿还了40万元借款，故，上诉人应向被上诉人偿还147万元借款及利息。二、上诉人提出的上诉理由无任何事实和法律根据。1、本案借款只发生在陈吉林和倪延风之间。陈吉林通过程某认识上诉人倪延风，并不认识内蒙古鹏顺物流有限公司。多年来，关于借款、还款事宜，只存在陈吉林和倪延风之间，与内蒙古公司无关。2014年6月11日，陈吉林通过程某将借款400万元支付给上诉人倪延风，程某按倪延风要求将款项汇至内蒙古鹏顺物流有限公司账户。陈吉林不知道内蒙古鹏顺物流有限公司公司，至于倪延风将款项用于内蒙古鹏顺物流有限公司公司，只是款项使用问题。2016年7月24日，倪延风出具的《借款未及时归还的情况说明》和2018年9月7日出具的《还款承诺书》，都是倪延风自己形成的材料签字后交付给陈吉林。2019年4月16日，双方签订《借款协议》，对于出借人为陈吉林，借款人为倪延风，以及尚欠的187万元借款予以书面确定。所以，案涉的借款关系发生在陈吉林和倪延风之间。2、2014年6月11日，陈吉林通过程某将借款400万元支付倪延风，2015年1月5日和8日内蒙古鹏顺物流有限公司分两笔合计50万元汇至陈吉林要求的大连吉通机电安装工程有限公司。2016年7月24日，倪延风出具的《借款未及时归还的情况说明》中载明：“400万元已还50万元余额350万”，可见，在2016年7月24日，对于400万元借款只偿还了50万元，倪延风是确认的。2017年10月7日，双方形成《还款明细》，2018年9月7日倪延风出具的《还款承诺书》载明“借款400万元，截止到2018年9月7日，已还160万元，未还240万元”。2019年4月16日签订借款协议时，双方确认尚有187万元借款未还。截至本案诉讼，尚有147万元借款未还。3、上诉人倪延风所提“2014年6月13日刘宇音向程某汇回50万元和2014年10月30日向案外人陈吉胜汇款30万元”，与本案借款没有任何关系，陈吉林从未授权程某或陈吉胜收取还款。倪延风与案外人程某、陈吉胜之间的款项往来，应另行诉讼解决。而且，在多年还款确认中，包括倪延风2016年7月24日出具的《借款未及时归还的情况说明》和2018年9月7日出具的《还款承诺书》中，和双方在2017年10月7日《还款明细》核对中，倪延风从未提及所谓的“2014年程某50万元和陈吉胜30万元”还款事宜，可见，所谓80万元还款根本不存在。4、上诉人倪延风否认借款事实，上诉请求又要求“改判偿还借款67万元”，自相矛盾，借款事实真实存在。5、借款合同中关于利息、律师费的约定，符合法律规定。综上，一审法院判决正确，恳请二审院依法驳回上诉人的上诉请求,维持原判。陈吉林向一审法院起诉请求：1、判令被告倪延风偿还借款本金147万元及利息（按年利率24%自2019年4月16日起计算至实际清偿之日止）；2、被告支付律师费5万元。一审法院经审理查明，2014年6月11日，大连吉通机电管道安装工程有限公司向程某汇款400万元。内蒙古鹏顺物流有限公司分别于2015年1月5日、2015年1月8日向大连吉通机电管道安装工程有限公司汇款20万元、30万元。2016年7月24日，被告向原告出具一份《借款未及时归还的情况说明》内容为：“尊敬的陈吉琳叔叔：现将您于2014年通过程某借款给内蒙古鹏顺物流公司人民币400万元已还50万元余额350万元至今未能归还的情况做以下说明：1、由于市场和国家政策调控的原因内蒙古鹏顺物流公司投资近2000万购置的运输车至今全部闲置，造成全部投资无法收回，外欠款无法按时还清。2、自2015年底我与程某就开展转型自救经近半年的努力，现已成功入围鞍钢集团焦炭供应商，东北特钢煤炭供应商，鞍钢集团已经进入式运行，其它两家只待市场运行平稳，即可进入实际操作，为我们下步盈利做好前期铺垫。3、在此我承诺您通过程某借予内蒙古鹏顺物流公司的余额350万，我们会在2016年12月前陆续归还，我本人并承担此款项的连带还款责任。4、在此对给您带来的麻烦深表歉意。”2018年9月7日，被告向原告出具一份《还款承诺书》，内容为：“尊敬的陈吉林叔叔：您于2014年通过程某借款给内蒙古鹏顺物流公司人民币400万元，截止到2018年9月7日，已还160万，未还240万。在此，我承诺：您通过程某借予内蒙古鹏顺物流公司的款项，余下未还部分人民币240万元，于2019年3月6日前陆续归还，如逾期未全部还清，则我本人承担此款项的连带还款责任。承诺人（连带责任人）倪延风，2018年9月7日”。2019年4月16日，原告陈吉林（甲方）与被告倪延风（乙方）签订一份《借款协议》，约定：甲方同意出借给乙方187万元，本笔借款已经以现金方式交付给乙方，乙方对此确认，无须再出具收条；借款期限自本协议签订之日起至2020年4月30日止；乙方在借款期限内按季度向甲方还款，每次还款金额不限，但最迟应于2020年4月30日前还清全部借款；乙方在约定期限内还清的，甲方不收取利息；如乙方未在约定期限内还清借款的，自本协议签订之日起至借款实际还清之日止乙方应按未还款金额年利率24%向甲方支付利息；乙方未按约定还清借款的，甲方有权通过诉讼解决，届时乙方应还本付息，还应承担诉讼费、律师费、保全费、评估费、拍卖费和执行费等所有实现债权的费用。原告自认该《借款协议》签订后，被告偿还了借款40万元。2020年7月1日，原告与辽宁阳光律师事务所签订一份《委托律师合同》，原告委托辽宁阳光律师事务所闫世娟作为原告与倪延风民间借贷纠纷一审阶段诉讼代理人，代理费5万元。2020年7月1日，辽宁阳光律师事务所向原告出具律师费发票一张，金额5万元。2020年9月14日，大连吉通机电管道安装工程有限公司出具一份《证明》，内容为：“一、2014年6月11日大连吉通机电管道安装工程有限公司汇款给程某的400万元，是受股东陈吉林委托汇款，该400万元款项是陈吉林从我公司借款，对外出借。大连吉通机电管道安装工程有限公司不是该400万元的出借人，亦不会向除陈吉林以外的任何单位或个人主张权利。二、2015年1月5日大连吉通机电管道安装工程有限公司收到内蒙古鹏顺物流有限公司汇款20万元；2015年1月8日大连吉通机电管道安装工程有限公司收到内蒙古鹏顺物流有限公司汇款30万元，以上合计50万元，是陈吉林收到借款人倪延风的还款。该50万元进入公司账户后，陈吉林与大连吉通机电管道安装工程有限公司抵销借款50万元。三、2016年2月23日，陈吉林通过配偶王亚光将350万元还款给公司，大连吉通机电管道安装工程有限公司与陈吉林之间的借款关系消灭。特此证明。”落款处盖有大连吉通机电管道安装工程有限公司公章及法定代表人刘某签名。证人刘某出庭证明其公司于2014年6月11日汇款给程某400万元是公司股东陈吉林向公司借的。庭审中，被告认可收到案外人程某350万元，该款是被告向程某借款。证人程某出庭证明：证人程某是内蒙古鹏顺流有限公司股东，被告倪延风的妻子刘宇音也是内蒙古鹏顺物流有限公司的股东，2014年6月11日，刘宇音和倪延风做生意，找到其，让其帮忙借钱，是被告要求其向原告借钱，因此于2014年6月11日向刘宇音转账350万元和499950元，因为疫情无法提供转账记录，其和倪延风本人没有经济往来，刘宇音在内蒙做生意时，其在那帮忙，用于公司的费用打给其的钱，正常公司的开销打到其卡里。一审法院认为，原告通过大连吉通机电管道安装工程有限公司向内蒙古鹏顺物流有限公司汇款400万元，此后，内蒙古鹏顺物流有限公司向大连吉通机电管道安装工程有限公司转账汇款50万元以后，被告向原告出具《借款未及时归还的情况说明》承诺余款350万会在2016年12月前陆续归还，被告承担此款项的连带还款责任。2018年9月7日，被告向原告出具一份《还款承诺书》，承诺尚欠原告借款240万元，于2019年3月6日前陆续归还，并承担连带清偿责任。2019年4月16日原告与被告签订了《借款协议》，表明双方达成一致，上述借款尚欠187万元，由被告向原告偿还，因此，原告与被告之间形成民间借贷关系。被告应按照约定向原告偿还借款，逾期偿还属于违约行为，应承担违约责任。被告尚欠原告借款147万元，原告要求被告偿还借款147万元的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。关于被告提出其已向案外人程某、陈吉胜转账还款并申请法院调取程某银行账户明细的意见，一审法院认为，因原告不认可向案外人程某、陈吉胜的还款即为偿还案涉借款，被告亦未提供证据证明原告同意委托案外人程某、陈吉胜代收还款，故被告的抗辩意见及调证申请，不予支持。被告与案外人之间的款项往来，被告可另行诉讼解决，本案不予处理。关于原告要求被告按照年利率24%给付借款利息的诉讼请求，新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2020年8月20日起施行，该规定第三十二条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”本案于2020年7月22日立案，故本案应适用原《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于逾期利率的规定，原《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”本案中，因双方在借款协议中约定，如被告逾期还款，应当自协议签订之日起按照年利率24%给付利息。现被告逾期支付，应按照双方约定给付原告利息，故原告该项诉讼请求合理，予以支持。关于原告要求被告给付律师费5万元的诉讼请求，因双方约定，被告未按期偿还借款，应承担律师费。本案被告逾期还款，原告提起诉讼，已支付律师费5万元，按照双方约定，该律师费应由被告负担，故原告该项诉讼请求合理，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院2015年8月6日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告倪延风于判决生效之日起十日内偿还原告陈吉林借款147万元及利息（利息以147万元为基数，自2019年4月16日起至实际清偿之日止，按年利率24%计付）；二、被告倪延风于判决生效之日起十日内给付原告陈吉林律师费5万元。如被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费22317元（原告已预交），由被告倪延风负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定相一致。本院认为，2019年4月16日上诉人与被上诉人签订《借款协议》系当事人的真实意思表示，合法有效。从案涉款项的借款过程可知，上诉人系因为内蒙古鹏顺物流有限公司向被上诉人借款承担连带清偿责任，内蒙古鹏顺物流有限公司逾期未还，上诉人与被上诉人通过签订《借款协议》的形式而转化为借款人。据此，一审判决认定上诉人与被上诉人之间形成民间借贷关系，亦无不妥。双方签订的《借款协议》载明，上诉人向被上诉人借款187万元，并已交清，于2020年4月30日还清；上诉人在约定期限内还清的，被上诉人不收取利息；如上诉人未在约定期限内还清借款的，自本协议签订之日起至借款实际还清之日止上诉人应按未还款金额年利率24%向被上诉人支付利息；上诉人未按约定还清借款的，被上诉人有权通过诉讼解决，届时上诉人应还本付息，还应承担诉讼费、律师费、保全费、评估费、拍卖费和执行费等所有实现债权的费用。故上诉人应按照约定向被上诉人偿还借款187万元。但上诉人未能如约还款，构成违约，应承担违约责任。诉讼中，被上诉人自认借款协议签订后上诉人已偿还40万元，故上诉人尚欠被上诉人借款147万元。被上诉人要求上诉人偿还借款147万元及按协议约定的利息、律师费，存在事实及法律依据，一审判决并无不当。关于上诉人提出其已向案外人程某、陈吉胜转账还款因此应从上诉人的欠款数额中扣除80万元问题，暂且不论该事实是否属实，因上诉人主张的向案外人程某、陈吉胜转账系在双方签订借款协议之前，且被上诉人不认可上诉人向案外人程某、陈吉胜的还款即为偿还案涉借款，上诉人亦未能提供证据证明系被上诉人同意委托案外人程某、陈吉胜代收还款，故对上诉人的此节上诉主张，本院不予采纳。上诉人与案外人之间的款项往来，可另行诉讼解决，本案不予处理。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，由上诉人倪延风承担。本判决为终审判决。审判长  王艳波审判员  高明伟审判员  王 虹二〇二〇年十二月二十三日书记员  王如琪