新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3696号 上诉人（原审原告）：陈思，女，1980年7月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：刘静，新疆广翼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江雪英，女，1975年3月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：姜啸尉，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审第三人：新疆仙人掌大健康投资股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区长江路**。 法定代表人：曾明，该公司总经理。 上诉人陈思因与被上诉人江雪英、原审第三人新疆仙人掌大健康投资股份有限公司合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初1700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈思及其委托诉讼代理人刘静，被上诉人江雪英的委托诉讼代理人姜啸尉到庭参加诉讼。原审第三人新疆仙人掌大健康投资股份有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈思上诉请求：撤销一审判决，依法支持陈思一审提出的诉讼请求，即判令江雪英返还40万元，支付资金占有利息72,000元（2016年8月1日至2019年8月1日，年利率6%），并支付利息至实际返还款项为止。事实和理由：涉案《股东合作协议》中明确约定本协议经股东共同协商订立，股东均应在协议上签字或盖章，自公司依法核准注册成立之日生效。江雪英通过《股东合伙协议》收取陈思等人的出资款，但江雪英未按《股东合伙协议》成立公司。陈思出资是基于该股东合作协议出资40万元，现协议约定的公司名称为沙依巴克区奇台路金疆岸海鲜城未注册登记，该《股东合伙协议》不成立，江雪英收取40万元无法律依据，应予以返还。 被上诉人江雪英辩称，陈思与江雪英签订《股东合伙协议》，与8位合伙人共同出资成立沙依巴克区奇台路金疆岸海鲜城，陈思所付第一笔20万元确实用于向第三方支付房租，一审开庭时第三方确认收到20万房租款。另外20万元江雪英收到，用于合伙经营。江雪英按照约定设立沙依巴克区奇台路金疆岸海鲜城，名称、注册地址与经营事项与协议书中约定的一致，陈思对此并未提出异议，该个体工商户在清算时也向陈思发出通知。江雪英按约定履行了合同义务，涉案的40万元用于合伙经营，其要求返还于法无据。 原审第三人新疆仙人掌大健康投资股份有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 陈思向一审法院起诉请求：判令江雪英返还不当得利40万元、支付资金占有利息72,000元（2016年8月1日至2019年8月1日，年利率6％），并支付利息至实际返还款项为止。 一审法院认定事实：2016年7月，陈思等人与江雪英商议成立“金疆岸海鲜城”合作经营餐饮服务，经营场所选定在乌鲁木齐沙依巴克区奇台路**银星酒店**，其中陈思出资40万元。2016年7月23日，江雪英签订《银星大酒店三楼承包合同》承租银星大酒店三楼，约定租期10年，若一次性交付2年租金则2年租金优惠为210万元。2016年7月26日，陈思网银支付20万元给第三人公司用于支付银星酒店三楼租金，2016年8月1日陈思又支付20万元到江雪英个人账户。2016年8月17日，江雪英的丈夫江再利向工商行政管理局申请个体工商户名称预核准，申请名称为“沙依巴克区奇台路金疆岸海鲜城”。2016年10月27日，工商行政管理局作出《准予登记通知书》，并于当日制发营业执照，营业执照登记名称：沙依巴克区奇台路金疆岸海鲜城，类型：个体户，经，经营场所：乌鲁木齐市沙依巴克区奇台路**银星酒店**营者：江再利，经营范围：餐饮服务。2016年10月28日，江雪英（甲方）、陈思（戊方）及其他六人签订《股东合作协议》，协议第二章第二条：“公司名称为：沙依巴克区奇台路金疆岸海鲜城，本公司是企业法人，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”第三条公司住所地为奇台路**银星酒店**。第三章第二条公司经营范围：餐饮服务。第四章第一条公司注册资本为400万元，第二条注明甲方（江雪英）出资220万元出资比例55％，戊方（陈思）出资40万元出资比例10％．．．。协议签订各方还约定“股东的权利和义务”“股东会”“监事制度”“财务核算及利润分配”等。2019年12月12日，经登记的经营者江再利申请，工商行政管理部门作出《准予注销登记通知书》，核准注销“沙依巴克区奇台路金疆岸海鲜城”并办理相关注销手续。陈思称其按《股东合作协议》出资40万元，《股东合作协议》约定成立“企业法人”，江雪英却未按约定注册成立公司，其收取陈思40万元于法无据应予返还，故诉至原审法院。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈思、江雪英对陈思基于《股东合作协议》出资40万元不持异议，陈思现主张退回出资款，本案案由应确定为合同纠纷。陈思主张退回出资款，原审法院不予支持。理由如下：一、陈思认可款项用途，对其2016年7月26日付款20万元、2016年8月1日付款20万元均用于经营金疆岸海鲜城不持异议。二、工商行政管理部门于2016年10月27日核准设立“沙依巴克区奇台路金疆岸海鲜城”，核发营业执照注明类型为“个体户”，注明经营场所位于“乌鲁木齐市沙依巴克区奇台路639号银星酒店三楼”。次日2016年10月28日，江雪英、陈思及其他六人签订《股东合作协议》，约定“公司名称为：沙依巴克区奇台路金疆岸海鲜城，本公司是企业法人，．，．．．公司住所地为奇台路**银星酒店**&rdquo。协议签订于取得营业执照的次日，营业执照核准名称与协议约定名称一致，地址一，地址一致quo;沙依巴克区奇台路金疆岸海鲜城”经营运行至2019年12月12日注销，注册信息可公开查询，陈思在此期间对经营场所位于银星酒店三楼的经营体注册为“个体户”未提出过异议，表明陈思对合作经营体注册为“个体户”无异议。三、即便签订《股东合作协议》约定成立“企业法人”，办理设立企业法人相关手续应为签订协议各方共同义务，陈思仅要求江雪英承担未设立“企业法人”的责任没有合同依据。综上，陈思对签订《股东合作协议》约定合作经营“沙依巴克区奇台路金疆岸海鲜城”注册为“个体户”明知且认可，陈思、江雪英参与签订《股东合作协议》系真实意思表示，不存在法律规定的无效事由。陈思诉称因“企业法人”未注册，江雪英收取陈思40万元于法无据应予退还并应支付利息的诉讼请求，没有事实依据，原审法院不予支持。判决如下：驳回陈思的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查明，2016年7月23日，江雪英签订《银星大酒店三楼承包合同》，承租银星大酒店三楼，2016年7月26日，陈思网银支付20万元给第三人公司用于支付银星酒店三楼租金。2016年8月1日陈思又支付20万元到江雪英个人账户。2016年8月17日，江雪英的丈夫江再利向工商行政管理局申请个体工商户名称预核准，申请名称为“沙依巴克区奇台路金疆岸海鲜城”。2016年10月27日，工商行政管理局作出《准予登记通知书》，并于当日制发营业执照，营业执照登记名称为沙依巴克区奇台路金疆岸海鲜城，类型为个体户，经营场，经营场所乌鲁木齐市沙依巴克区奇台路**银星酒店**为江再利，经营范围为餐饮服务。2016年10月28日，江雪英（甲方）、陈思（戊方）及其他六人签订《股东合作协议》，协议约定：公司名称为沙依巴克区奇台路金疆岸海鲜城，本公司是企业法人，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。公司住所地为奇台路**银星酒店**。公司经营范围为餐饮服务。公司注册资本为400万元，甲方（江雪英）出资220万元出资比例55％，戊方（陈思）出资40万元出资比例10％等。通过以上查明的事实反映，陈思对20万元给新疆仙人掌大健康投资股份有限公司用于支付银星酒店三楼租金是明确知道的，并且也知道租赁该房屋的用途是要经营《股东合伙协议》约定的餐饮服务项目，而在其后该银星酒店三楼实际是由营业执照登记类型为个体户，名称为沙依巴克区奇台路金疆岸海鲜城开展餐饮服务经营，但陈思始终未提出异议，表明陈思是认可此种经营形式的。现陈思就自己的上诉主张不能提交充分有效的证据加以证明，陈思以江雪英未按约定注册企业法人，应予退还40万元的上诉理由没有相应的事实依据，依法不能成立，本院不予采信。 综上所述，陈思的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8，380元（陈思已预交），由陈思负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 波 审判员 柳 燕 审判员 李 聃 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 杨子豪