甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终1196号上诉人（原审被告、反诉原告）：张掖市幸福阳光房地产开发有限责任公司。法定代表人：刘某。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张掖海洋机械工程有限责任公司。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：余某。原审被告：张某，甘肃省张掖市人，住张掖市，公民身份号码×××。上诉人张掖市幸福阳光房地产开发有限责任公司(以下简称阳光公司)因与被上诉人张掖市海洋机械工程有限责任公司(以下简称海洋公司)、原审被告张某承揽合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光公司的法定代表人刘某、被上诉人海洋公司的委托诉讼代理人余某、原审被告张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、四项，依法改判或发回重审；2.判令海洋公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决阳光公司支付海洋公司打井费和基坑降水排水费共计495805元错误。一审判决认定2019年6月1日签订的合同系对2019年3月30日签订的合同的变更和补充错误。2019年3月30日签订的合同才是双方当事人认可并且履行的合同，对2019年6月1日签订的基坑降水排水合同阳光公司不认可。因为2019年6月1日早上，海洋公司无故将降水电源关闭，当张某问余某时，余某拿出一份合同说不签这份合同就不降水，相持3小时，因停止降水，导致工地水位上升严重，根本无法施工，为了不耽误工程进度，张某无奈在合同上签字。2.2019年6月1日签订的合同第五条第3款约定:降水台板每台每日70元，但一审判决6月1日至8月3日中午排水降水的工程价款按照每天2450元计算为155575元错误。一审中阳光公司提交的降水登记表与海洋公司提供的降水登记表记载的降水泵台数基本一致，但该降水登记表记载的降水价款很清楚，其中2019年4月2日至4月30日为1096台×**元/台=76720元，2019年5月1日至5月31日为1085台×**元/台=75950元，2019年6月1日至6月30日为690台×**元/台=48300元，2019年7月1日至7月31日为513台x**元/台=35910元，以上共计236880元。但一审判决认定降水价款为308245元，很显然是错误的。3.关于海洋公司继续履行对24眼废除降水井的洗井义务的问题。一审庭审中，海洋公司就认可没有对24眼废除降水井履行洗井义务，只陈述废除了的降水井就不需要进行洗井，所以阳光公司就不需要提供证据进行印证。根据双方签订的《基坑降排水施工合同》第三条“基坑降水乙方按甲方认可后的设计方案完成降水井成井的施工(洗井完成，每口降水井能正常抽水)。”所谓的成井，就是必须完成洗井，并且每口降水井能正常抽水。所以，既然海洋公司没有对24眼废除降水井履行洗井义务那么在计算工程价款时，应当扣除没有洗井的价款。4.关于终止抽水后拔出井管所留孔洞，应立即用砂石填实的义务的问题。阳光公司提交的证据已经证明海洋公司并没有拔出井管，海洋公司也认可在抽水完毕后没有拔出井管，只是辩解没有拔出的水泥井管系井壁管，属海洋公司的狡辩。另外，海洋公司辩解按照行业规定也不需要拔出，但在整个庭审过程中海洋公司并没有提交任何的行业规定。本案所涉的抽水井，每口井16米，分四段全是水泥井管，其中最下面的两段八米井管为带孔井管，在当时抽水时，因长时间抽水作业，井下八米的所有泥沙都被抽出，导致井下空旷，因主楼基础深挖至九米，而降水井八米以下均被抽空，长时间不填实，最终会导致地基下沉，主体倾斜，影响整顿楼的安全质量。5.关于开具建筑业增值税专用发票的主张。因海洋公司是房地产开发商，本案所涉及的幸福家园居住组团基坑降水排水属于该项目建设施工合同的一部分，所以海洋公司应该开具建筑业增值税专用发票，不应是增值税普通发票。至于海洋公司已经开具的金额为五万元的增值税普通发票因不符合规定，阳光公司的财务人员一直无法入账。海洋公司辩称，1.一审判决阳光公司打井款和基坑降水费剩余495805元是完全正确的。打井63眼x16米x320元=322560元。降水排水费用按6月1日补充的合同约定第三条第五项(按甲乙双方协商4月2日起降水到合同签订日之前按实际台数计算，合同签订后按每天2450元计算截止到降水完成，自2019年4月2日至8月3日中午停止合计308245元。打井款322560元+降水费308245元-已付款135000元=495805元。降水设备为一套完整系统，即使部分水泵停止，但整体还是运行工作的，不单独计费。以上内容系双方真实意思表示，应受法律保护。2.关于阳光公司主张由海洋公司继续履行对24眼废除降水井的洗井义务的问题。海洋公司在一审庭审过程中反复陈述洗完井后把废井回填了。实际回填时间是开始降水之前完成。3.关于阳光公司要求海洋公司履行终止抽水后拔出井管，所留孔洞用砂石填实义务的问题。一是海洋公司已经在抽水后拔出抽水井管，对孔洞用砂石填满夯实。二是阳光公司所说的井下空旷，地基下沉，主体倾斜的问题是凭空想象。水泥井壁管四周都有砂石滤料会自动下沉填实不会空旷，而且完工后所留孔洞也用砂石填满夯实。如果认定地基下沉主体倾斜这是住宅楼的重大安全隐患，要有工程质量检测机构出具第三方检测报告。三是在双方签订的合同中没有一条要拔出水泥井壁管的约定和拔出的费用。4.关于开具建筑业增值税专用发票的主张，被上诉人认为合同约定和法律规定向反诉原告开具增值税普通发票是正确的，也是同意的，因为海洋公司是小规模纳税人，统一开具增值税普通发票。5.阳光公司颠倒黑白，恶意拖欠海洋公司工程款长达十五个月之久，对海洋公司造成极大损失。张某述称，同一审答辩意见一致。6月1日签订的合同是海洋公司采取胁迫的方式签订的，不能作为本案定案的依据。同意阳光公司的上诉意见。海洋公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿付打井、基坑降水费497030元（其中打井费187560元、降水费309470元），并承担利息损失29821元，合计526851元；2.要求被告承担本案诉讼费用。阳光公司向一审法院提出反诉请求：1.判令海洋公司继续履行梁家墩村五社棚户区改造项目“幸福家园”居住组团基坑降水排水合同，履行对24眼废除井的洗井义务，以及履行合同第九条第二项（5）中约定的终止抽水后拔出井管，所留孔洞立即用砂填实的义务；2.判令海洋公司承担延期排水的赔偿金110000元，淹没地下室造成的损失45840元，以上合计155840元；3.请求海洋公司开具结算后的相应金额的建筑业增值税专用发票；4.本案诉讼费用由海洋公司承担。一审法院认定的事实，2018年9月，海洋公司的委托代理人余某与阳光公司口头协商由其实施“幸福家园”居住组团基坑降水排水工程。同年10月，海洋公司为降水排水工程开始打井，先后打井24眼，因阳光公司地下停车场工程发生变更，海洋公司所打24眼井被阳光公司宣布报废。之后，海洋公司继续重新为阳光公司打井。为了保证工程进度，2019年3月6日余某以个人名义给阳光公司出具保证书一份，保证于2019年3月7日开始幸福小区降水、施工的补井增加，铺设管道、洗井开始降水，保证3月22日早上开始全部降水、抽水作业。保证15日内全部完成前期工作，若迟一天向阳光公司支付10000元赔偿金，直至全面开工作业。2019年3月28日，阳光公司在降水工程处架设电表开始通电。2019年3月30日，海洋公司与阳光公司签订《梁家墩村五社棚户区改造项目“幸福家园”居住组团基坑降水排水合同书》。合同约定，施工现场的降水井，阳光公司连工带料承包给海洋公司，降水井施工所用的各种材料及各种费用均由海洋公司承担。海洋公司设计降水井为39眼，单井深度为16米，合计624米。具体设计降水井可根据现场施工适当调整。计划降水周期为90个工作日，估价36万元，之后每超一天，按实际运行台数计算，每台泵每天收取50元台班费。由海洋公司出班报表，一式两份，阳光公司现场负责签字，具体降水周期根据进度计算，如果阳光公司拒签，按海洋公司撤离现场计算。施工过程中产生的水电费由阳光公司承担。海洋公司包工、包料、包质量、包税费（开具发票），全面负责合同范围内的全部工作。合同价款的构成为降水井39眼，624米，单价320元，合计199680元。降水台班费每日每台50元。废除井24眼，每眼16米，单价320元，合计122880元，预计合同价款322560元。降水施工工期为90日，自2019年4月1日至6月30日，因不可抗力因素造成的工程延误影响除外，其工期应据实予以顺延。付款方式以幸福阳光小区住房和现金抵顶方式结算。阳光公司的职责为负责清理施工现场内的障碍物，提供基础开挖图，施工位置确认书等资料；协调现场的道路畅通，负责提供水源、电源；施工期间，协调所有进场车辆不准碾压破坏管道及电线电缆，造成损失由其负责等。海洋公司的职责为降水周期以基础安装完毕，土方夯填完后为井点结束施工完毕，终止抽水后，拔出井管，所留孔洞应立即用砂填实等。合同还对其他事项作了详细约定。合同签订后，海洋公司自2019年4月2日开始排水降水施工。阳光公司安排张某现场监督抽水运行情况并与余某现场对梁家墩镇梁家墩村五社棚户区改造降水登记表进行签字确认，登记表载明了每天运行水泵的台数。2019年6月1日，海洋公司与阳光公司再次签订基坑降排水施工合同。合同主要约定，4月2日起降水到合同签订之日前，按实际台数计算，合同签订后按每天2450元计算，截止到降水完成。合同价款构成约定为降水台板每台每日70元。付款方式为合同签订降水实施正常支付5万元，待降水10日后再支付5万。2019年7月20日付清打井费用，剩余降水费用待降水完成后结算10日内付清。其余合同内容与2019年3月30日签订合同内容基本一致。合同签订后，海洋公司继续进行排水降水施工，至2019年8月3日中午停止抽水。后双方为排水降水工程款结算发生争议。另查明，在合同履行过程中，阳光公司先后支付海洋公司工程款135000元。2019年7月10日晚，梁家墩镇梁家墩村五社棚户区改造建设项目6号楼地下室负三层因海洋公司抽水管道破裂被水淹没，地下室进水约1.2米，地下室**进入15cm左右的泥沙，为防止地下室长时间被水浸泡，由施工方甘肃煜丰建筑工程有限公司进行抽水以及清理泥沙，共计花费45840元。一审法院认为，海洋公司与阳光公司2019年3月30日和6月1日签订的两份基坑降水排水合同，系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，且2019年6月1日签订的合同系对2019年3月30日签订合同的变更和补充，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。海洋公司与阳光公司2019年6月1日签订的合同约定，2019年4月2日起到6月1日合同签订时降水费用按实际台数计算，合同签订后按每天2450元计算，且海洋公司与阳光公司形成的降水登记表6月1日前亦是按照每台每天70元计算形成的工程价款。阳光公司应按此约定给海洋公司支付价款。海洋公司为阳光公司排水降水至6月1日前工程价款应计算为152670元，6月1日至8月3日中午排水降水工程价款应计算为155575元。故海洋公司为阳光公司排水降水的工程价款共计为308245元。海洋公司为阳光公司打降水井24眼，后宣布废除，依合同约定阳光公司应支付价款122880元。海洋公司为阳光公司打降水井36眼，依合同约定应支付价款199680元。据此，阳光公司应支付海洋公司工程款630805元，除已支付的135000元外，再支付495805元。海洋公司部分诉讼请求由其证据证实，依法予以支持。海洋公司主张的逾期付款利息，因双方工程完工后未进行结算，其要求承担利息的请求，不符合合同约定和法律规定，依法不予支持。张某系阳光公司的员工，其行为系履行职务行为，相关法律后果由阳光公司承担责任，故在本案中不承担责任。关于阳光公司主张海洋公司继续履行对24眼废除降水井的洗井义务，海洋公司辩称已全部履行清洗义务且已经填实，因阳光公司未提供相应证据予以证明，依法不予支持。阳光公司要求海洋公司履行终止抽水后拔出井管，所留孔洞应立即用砂石填实的义务，因双方对拔出井管的理解发生争议，阳光公司认为拔出井管系拔出打井时遗留到地下的水泥井管，海洋公司认为拔出井管系拨出的是抽水时所用的井管，水泥井管系井壁管，合同没有约定拨出，依据行业规定也不需拨出。因双方对合同约定拨出井管的合同履行义务理解发生争议，海洋公司在抽水完毕后已经对抽水井进行填实，阳光公司当时亦未提出反对意见，现又不能提供降水井具体位置和是否适宜拨出的证据，且如果拨出遗留的水泥井管将花费大量人力、物力，也不适宜施工方工程进度的进行，其行为将违背物之充分利用的原则。故阳光公司该项诉讼请求，依法不予支持。关于阳光公司主张海洋公司承担延误工期的赔偿金110000元，根据查明的事实海洋公司延期降水系阳光公司未能及时供电所致，依法不予支持；关于淹没地下室的损失费用，双方合同约定阳光公司协调所有进场车辆不准碾压破坏管道及电线电缆，造成损失由其负责。海洋公司未能举证证明其抽水管道破裂系施工方车辆碾压所致，阳光公司提供相关证据证明了损失的存在，并且向排污清淤单位支付了该笔费用，故对该项诉讼请求依法予以支持；关于阳光公司主张海洋公司开具结算后相应金额的建筑业增值税专用发票的主张，因海洋公司系小规模纳税人企业，不符合开具增值税专用发票的条件，依合同约定和法律规定，应开具增值税普通发票，故对阳光公司该项诉讼请求，不予支持。但海洋公司应依合同约定和法律规定向阳光公司开具增值税普通发票。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、张掖市幸福阳光房地产开发有限责任公司支付张掖海洋机械工程有限责任公司打井费和基坑降水、排水费共计495805元；二、驳回张掖海洋机械工程有限责任公司其他诉讼请求；三、张掖海洋机械工程有限责任公司赔偿张掖市幸福阳光房地产开发有限责任公司淹没地下室造成的损失45840元；四、驳回张掖市幸福阳光房地产开发有限责任公司其他反诉请求。上述一、三项相互抵顶后，张掖市幸福阳光房地产开发有限责任公司支付张掖海洋机械工程有限责任公司449965元，限于本判决生效后三十日内付清。本诉案件受理9069元，由张掖海洋机械工程有限责任公司负担269元，张掖市幸福阳光房地产开发有限责任公司负担8800元。反诉案件受理费1728元，由张掖市幸福阳光房地产开发有限责任公司负担728元，张掖海洋机械工程有限责任公司负担1000元。本院二审审理期间，各方当事人均没有提交新的证据，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中双方当事人发生争议的焦点是阳光公司向海洋公司应付工程款的数额如何确定，阳光公司提出反诉的主张能否成立。1.关于降水排水费用的确定问题。根据双方提交的证据，就同一项目出现两份合同，对两份合同的内容做比较，除第二条第五项工程内容、第五条价款构成中降水台板单价(分别为50元台/日、70元台/日)、第八条付款方式内容不同外，其余内容基本相同，而双方发生争议的焦点就在于该降水台板费如何确定。阳光公司上诉认为，2019年6月1日的合同书是在其受胁迫的情况下签字的，其不认可，应以3月30日的合同为履行依据。经审查，张某在该合同上签字时，将签订合同的情况告知了法定代表人刘某，且合同上也加盖公司印章，在无其他相反证据证明的情况下，一审判决认定时间在后的合同应视为是对前份合同内容的变更补充，符合民事审判认定事实的规则，阳光公司否认该合同的效力，未提交证据证实，也无法律依据。根据签订的合同，双方对降水井的199680元、计划变更废除井122880元的事实未产生争议。对降水台板费的计算方法，在6月1日合同第三条第五项约定“按双方协商4月2日起降水到合同签订之日前，按实际台数计算，合同签订后按每天2450元计算，截止到降水完成”，同时第五条工程造价中又约定降水台板70元/台/日。根据该约定，在4月2日-5月31日期间的费用，阳光公司提交的降水登记表，也是按每台70元计算了152670元，对此双方均不持异议。对6月1日-8月3日的费用如何计算，阳光公司认为应按双方签字的登记表记载的数额计算，海洋公司主张按每天2450元计算。本院认为，根据双方3月31日签订的合同，台板费按每台50元/日计算，在6月1日签订合同时，又对该标准进行变更，并明确约定合同签订后按每天2450元计算，对第五条价款构成中的70元/台/日可理解为“4月2日起降水到合同签订之日的”适用标准，一审判决按每天2450元计算有合同依据，计算期间的排水降水费为155575元正确。2.对阳光公司主张由海洋公司履行废井清洗义务的问题。经查，海洋公司已打的24眼井鉴于设计变更而废弃，实际没有清洗继续使用的必要。在庭审中经询问，阳光公司表示按每眼井扣减2000元的标准，降低工程费用，但对该标准亦不能提供证据证明，且在一审中并未提出该项主张，一审判决以证据不足未支持其请求正确。3.关于要求海洋公司拔除井管并予以回填的问题。根据合同第九条乙方责任第五项约定“降水周期以基础安装完毕，土方夯填完后为井点结束施工完毕，终止抽水后，排出井管，所留孔洞应立即用砂填实”，双方对此约定的理解发生争议，合同第三条第一项“乙方按甲方要求对现场地质及地下水位情况向甲方提供基坑降水的施工方案，经甲方认可后作为本合同的附件”，但双方均未提交该施工方案，无法确定该井管按设计是否应当拔除。在合同主要义务履行完后，阳光公司反诉提出请求要求履行义务，一审判决从物之充分利用原则考虑未支持该请求，并无不妥。4.关于阳光公司主张由海洋公司开具的发票应为增值税专用发票的问题。根据合同的约定，工程款包含税费，但海洋公司作为小规模纳税义务人，不具备开具增值税专用发票的资格，在双方没有特别约定为专用发票，一审认定应开具增值税普通发票正确。综上，阳光公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9069元，由张掖市幸福阳光房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张文清审判员 杨祝续审判员 高彩红二〇二〇年十二月一日书记员 郝秀娟附：适用法律文书《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。