贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7103号上诉人（原审原告）：贵州森航篮球俱乐部有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区南京路汇川体育馆旁（市民健身中心内），统一社会信用代码：91520303594174779W。法定代表人：乔正康，该公司总经理。委托诉讼代理人：金焱焱，贵州贵遵律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭晓艳，贵州贵遵律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：龚玉坤，男，汉族，1993年3月1日出生,贵州省遵义市人,现住贵州省遵义市红花岗区。上诉人贵州森航篮球俱乐部有限公司（以下简称森航篮球俱乐部）、龚玉坤劳动争议纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初3738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。森航篮球俱乐部上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回龚玉坤全部诉讼请求并支持我公司诉讼请求;2.一、二审诉讼费由龚玉坤承担。事实和理由：1.一审判决认定我公司还应支付龚玉坤工资30300元系认定事实错误。我公司已向一审法院提交了工资表、缴纳社会保险记录等证据证明龚玉坤在2018年11月至2019年12月期间的基本工资为每月2102.6元，一审判决认定工资金额54288元明显错误。龚玉坤虽然提交了加盖我公司印章的工资表载明工资金额为54288元，但该工资表系龚玉坤通过上访等方式威胁我公司出具，并且该工资表记载清楚了2019年补年薪16700元，说明记载的工资54288元并非一年的工资，而是两年工资。年薪约定的前提是进入全国比赛前三名。2019年期间龚玉坤尚未工作，根据法律规定我公司只应发放60%的基本生活费用。2.一审判决认定我公司违法解除劳动关系事实错误，我公司不应支付赔偿金。我公司向龚玉坤送达《解除劳动合同通知书》提前30日告知龚玉坤解除劳动关系并且已经为龚玉坤缴纳了截止2020年1月的社会养老保险。我公司尚未成立工会，发出通知前已经全体职工大会说明情况并宣布。我公司发生经营困难系客观事实，有权单方解除劳动合同。一审判决计算赔偿金所依据的工资总额无依据。3.一审判决未对我公司已经缴纳的社会保险进行查明并作出处理系认定事实不清。根据社会保险费法的有关规定，缴纳社会保险是用人单位和劳动者个人义务，一审法院未对我公司缴纳的社会保险予以扣除错误。龚玉坤辩称，对一审判决主文第一项应支付工资的金额无异议，但计算赔偿金金额有误，具体理由以上诉状为准。龚玉坤上诉请求：1.撤销一审判决第一项中涉及工资赔偿金64190元的判项，改判森航篮球俱乐部支付龚玉坤违法解除劳动关系的赔偿金80300元；2.一、二审诉讼费由森航篮球俱乐部承担。事实和理由：1.龚玉坤对一审判决第一项中涉及森航篮球俱乐部应支付其剩余工资30300元予以认可。2.一审判决森航篮球俱乐部违法解除劳动关系正确，但计算赔偿金采用龚玉坤工资为每月3389元错误。森航篮球俱乐部一审诉讼请求并不包含不向龚玉坤支付赔偿金的请求，一审判决径行审理错误，违反了不告不理的原则。计算赔偿金应按照年薪60000元来计算，平均月薪为5000元，按《贵州省人力资源社会保障厅关于调整贵州省最低工资标准的通知》（黔人社发[2019]16号）第二条关于最低工资包含劳动者个人应缴纳的社会保险之规定，龚玉坤个人缴纳的社会保险372.92元应计入工资总额。森航篮球俱乐部辩称，一审法院进行全案审查符合法律规定，其他答辩理由以上诉理由为准。森航篮球俱乐部向一审法院起诉请求：1.判决原告在判决书生效后15日内立即向被告支付尚欠的工资16188元（即23988元-代扣代缴社保费用7800元）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：龚玉坤于2015年3月1日进入森航篮球俱乐部工作、与森航篮球俱乐部建立用工关系，直至森航篮球俱乐部通知解除并终止劳动关系，双方均未签订过书面劳动合同。2019年12月22日，森航篮球俱乐部通过EMS邮件向龚玉坤发出落款日期为2019年12月1日的《解除劳动关系通知书》，该通知书载明：“你于2015年3月1日到我公司从事后勤工作，双方已建立劳动关系，至今已满4年，最后一期劳动合同自2018年3月1日至2019年3月1日止。现因市场不景气、企业融资贷款困难，政府支持力度不大……公司资金非常紧张，无力及时支付工资，球队无法继续运行。为妥善解决前述问题，公司决定提前30日告知各位解除和终止劳动合同关系。双方之间的劳动关系自2020年1月1日起解除并终止，工资结算到2019年12月31日止。”龚玉坤于2019年12月23日签收该邮件。2019年12月26日，森航篮球俱乐部向龚玉坤出具《2018年—2019年工资》一张，载明欠付工资情况如下：2018年11月至2019年2月期间及2019年5月、6月期间，每月工资均为2023元；2019年7月的工资为1845元、2019年8月至12月期间，每月工资均为2001元；2018年补年薪13600元、2019年补年薪16700元，合计54288元。森航篮球俱乐部在该工资表上加盖了印章，其法定代表人乔正康也在该工资表上签名，并注明了日期以及自己的公民身份号码。对于2019年3月、4月的工资，双方在审理过程中均确认此前龚玉坤已从森航篮球俱乐部领取了2019年3月工资2388元、同年4月工资2023元。后因双方发生争议，龚玉坤向遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，仲裁请求为：“1.裁决被申请人（森航篮球俱乐部）支付申请人（龚玉坤）2018年至2019年期间的工资合计54288元；2.裁决被申请人向申请人支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额64485元；3.裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金53737.5元。”仲裁机构经审理作出遵汇劳人仲字〔2020〕第113号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人贵州森航篮球俱乐部有限公司支付申请人龚玉坤工资报酬差额54288元、赔偿金50000元，共计104288元，限于本裁决书生效之日起15日内支付。二、驳回申请人龚玉坤的其他仲裁请求”。因森航篮球俱乐部不服该裁决书，向一审法院提起诉讼。开庭后，森航篮球俱乐部又于2020年7月25日向龚玉坤发放了部分工资，包括：2018年11月至2019年2月和2019年5月至12月期间的工资共计23988元。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。龚玉坤在森航篮球俱乐部上班，为森航篮球俱乐部提供劳动，森航篮球俱乐部应支付相应的劳动报酬。森航篮球俱乐部自述拖欠龚玉坤2018年11月至2019年12月31日的工资，龚玉坤提交的《2018年—2019年工资》经双方确认系真实，虽然森航篮球俱乐部认为该表上记录的“补发年薪”是比赛期间的工资，不应计算为应发工资总额，但根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条之规定，工资总额包括了工资、奖金、津贴和补贴等，因此，涉案证据《2018年—2019年工资》中记载的工资（包括补发年薪）应为龚玉坤相应期间应得工资总额，结合双方确认开庭后森航篮球俱乐部又于2020年7月25日向龚玉坤发放了工资23988元，故森航篮球俱乐部还应支付给龚玉坤的工资为54288元-23988元=30300元。关于龚玉坤的仲裁请求中主张的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额64485元，事实上，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定中的“违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的”，主要就是指用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第14条第2款的规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的行为，主要包括以下三种情形：（1）续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满10年以上，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄10年以内的，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；（3）连续签订两次固定期限劳动合同后续签的，且劳动者没《中华人民共和国劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同，而用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同。也就是说，龚玉坤主张未签订无固定期限二倍工资差额的请求，应该建立在用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未签订的前提下。而本案，在庭审中已经查明原告自用工之日，即2015年3月1日起，到通知解除劳动关系之日止，一直未与被告签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，应视为森航篮球俱乐部与龚玉坤已订立无固定期限劳动合同，双方之间的劳动合同关系直接适用无固定劳动合同期限的有关规定。龚玉坤对遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决结果也完全认可，因此确认森航篮球俱乐部不需要向龚玉坤支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额64485元。关于龚玉坤的仲裁请求中主张的违法解除劳动关系的赔偿金50000元，前文已认定森航篮球俱乐部与龚玉坤之间视为已订立无固定期限劳动合同，双方之间的劳动合同关系直接适用无固定劳动合同期限的有关规定。因此，森航篮球俱乐部与龚玉坤之间的劳动关系，要么通过与劳动者龚玉坤协商一致解除，要么在出现《中华人民共和国劳动合同法》第四十条或第四十一条第一款规定的、用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形时，遵循法定程序来解除。然而，很显然森航篮球俱乐部与龚玉坤未就劳动合同解除事宜协商达成一致。森航篮球俱乐部向龚玉坤发出的《解除劳动关系通知书》上载明的解除劳动关系的原因，并未提及龚玉坤（劳动者）存在森航篮球俱乐部（用人单位）可以单方解除劳动合同的法定情形；森航篮球俱乐部未提交证据证明双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致合同无法履行；森航篮球俱乐部也未提交证据证明本次属于经济性裁员且已经履行了提前三十日向工会或全体职工说明情况、听取意见以及向劳动行政部门报告裁减人员方案等法定程序。综上，认定森航篮球俱乐部解除与龚玉坤的劳动关系属违法解除，应当向龚玉坤支付相应的赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，该赔偿金的数额应以龚玉坤的月工资×工作年限折算的月数×2倍来计算。对于工作年限，双方一致确认龚玉坤自2015年3月1日进入森航篮球俱乐部工作，因此，至森航篮球俱乐部通知的解除并终止劳动关系之日2020年1月1日，龚玉坤在森航篮球俱乐部工作的年限为4年10个月1天。对于龚玉坤的月工资，根据双方确认真实的、龚玉坤提交的《2018年—2019年工资》的记载以及龚玉坤已领取2019年3月和4月工资，解除劳动关系前一年，即2019年1月至12月期间，龚玉坤的工资总额为40668元，即月平均工资为40668.00元÷12个月=3389元。因此，森航篮球俱乐部应向龚玉坤支付的赔偿金为3389元×5个月×2倍=33890元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十条第一款、第四十条、第四十一条第一款、第四十七条、第八十二条第二款、第八十七条，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条之规定，判决：一、贵州森航篮球俱乐部有限公司于本判决生效后五日内向龚玉坤支付工资30300元及赔偿金33890元，共计64190元；二、驳回贵州森航篮球俱乐部有限公司的其余诉讼请求。案件受理费5元，由贵州森航篮球俱乐部有限公司负担。本院二审中查明，2019年3月龚玉坤工资为1788元。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，森航篮球俱乐部虽未就仲裁裁决关于赔偿金的内容提起诉讼，但一审法院进行审理符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”之规定，龚玉坤主张一审法院违反不诉不理原则错误，本院不予支持。森航篮球俱乐部作出《解除劳动关系通知书》的落款时间虽为2019年12月1日，但从现有证据证明发出时间却为2019年12月22日，故应认定该公司以公司资金紧张，无力及时支付工资，球队无法运行为由于2019年12月22日向龚玉坤发出《解除劳动关系通知书》。该情形应属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款关于用人单位紧急性裁员的规定，但森航篮球俱乐部并未提供证据证明该公司存在经营困难、已提前三十日召开职工会议及向劳动行政部门报告等事宜，且向龚玉坤发出《解除劳动关系通知书》不到三十日，故一审关于森航篮球俱乐部解除劳动关系属违法解除的认定，本院予以采信。森航篮球俱乐部关于解除劳动关系符合法律规定的紧急性裁员情形，与事实不符，本院不予采纳。依据盖有森航篮球俱乐部印章及龚玉坤认可的《2018年-2019年工资》工资表载明，龚玉坤2019年1月、2月、5月、6月每月工资均为2023元、7月为1845元、8月至12月期间每月工资均为2001元，2019年补年薪16700元，以上共计36642元。一审中双方确认龚玉坤已从森航篮球俱乐部领取了2019年3月工资1788元、同年4月工资2023元。因此，龚玉坤2019年的工资总额为40453元（36642元+1788元+2023元）。龚玉坤上诉认为其年薪应为该工资表右上角载明的6万元，与其诉讼中自认的森航篮球俱乐部欠付其2019年的工资58000元相矛盾，本院不予采纳。一审关于龚玉坤年薪40668元，月平均工资为3389元与查明事实不符，本院予以纠正，实际月平均工资应为40453元÷12=3371元。森航篮球俱乐部上诉称龚玉坤的月平均工资不应包含年薪，于法无据，本院不予采纳。森航篮球俱乐部上诉称龚玉坤的工资应扣除其公司为龚玉坤代为扣缴的个人保险部分，首先，代扣代缴保险本就是用人单位之责任，其次，其未提供证据证明其在实发给龚玉坤的工资中未扣除其代为缴纳的龚玉坤个人应缴纳部分，其应承担举证不能的不利后果，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。由于森航篮球俱乐部违法解除龚玉坤劳动关系，龚玉坤的工作年限依法应认定4年10个月1天，龚玉坤被解除劳动关系前月均工3371元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，森航篮球俱乐部应向龚玉坤支付赔偿金33710元（3371元×5个月×2倍=33710元）。综上所述，龚玉坤上诉请求不能成立，森航篮球俱乐部上诉请求部分成立，一审判决计算龚玉坤赔偿金金额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初3738号民事判决；二、贵州森航篮球俱乐部有限公司于本判决生效后五日内向龚玉坤支付工资30300元及赔偿金33710元，共计64010元；三、驳回贵州森航篮球俱乐部有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由贵州森航篮球俱乐部有限公司负担。二审案件受理费20元，由龚玉坤、贵州森航篮球俱乐部有限公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  李露露审判员  蔡一雷审判员  李玉振二〇二〇年十二月九日法官助理赵凯书记员苟勇