呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3591号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司。负责人:娄伟民,该公司总经理。委托诉讼代理人:袁世奇,北京德和衡(呼和浩特)律师事务所律师。委托诉讼代理人:张虎,上海恒量(南京)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张瑞利,女,住内蒙古自治区丰镇市。委托诉讼代理人:韩兴安,内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人:武嫱,内蒙古誉昊律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：薄志强,男,住陕西省汉中市。被上诉人(原审被告)：内蒙古一统信息技术服务有限公司。法定代表入:肖**,该公司总经理。委托诉讼代理人:王新勇,男,系内蒙古一统信息技术服务有限公司员工,住呼和浩特市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司因与被上诉人张瑞利、被上诉人薄志强、被上诉人内蒙古一统信息技术服务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2020）内0103民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司的委托诉讼代理人袁世奇、被上诉人张瑞利及其委托诉讼代理人韩兴安、武嫱、被上诉人薄志强、被上诉人内蒙古一统信息技术服务有限公司委托诉讼代理人王新勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司上诉请求：一、对一审判决依法改判;二、诉讼费由张瑞利、薄志强、内蒙古一统信息技术服务有限公司承担。上诉理由:一、一审判决中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司支付张瑞利保险赔偿款89420.89元错误。l、案涉保险单《特别约定》第二条载明的保险范围“美团雇主责任险附加第三者责任保险”只承保“死亡赔偿金”、“伤残赔偿金”以及“医疗费用”三个损失项目,其他项目不在保险范围,该特约定并不是《保险法》第十七条、第十九条及《保险法》司法解释二第九条规定的格式合同或条款,本案的特别约定实际是对保险限额、限额分项以及赔偿项目的约定,保险限额、限额分项、保险险种等是不同的保费各不相同,投保人可以自由选择。该特别约定不是保险条款,更不是免责条款,其性质与保险险种、保险限额、保险期限一样,是普通的合同内容,内蒙古一统信息技术服务有限公司作为投保人,亦是具有完全民事行为能力的法人,理应是在投保时对险种、限额、期限等进行仔细选择确认后进行投保,因此,中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司无需对特别约定内容履行告知义务。一审判决将“特别约定条款”等同于保险法第十七条规定的免责条款,于法无据。2、内蒙古一统信息技术服务有限公司在美团网“美团保险”页面投保案涉雇主责任险附加电动自行车第三者责任险,并不事先通知中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司,也不受中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司控制,投保界面中投保的险种,限额等均可以自由选择,并且只有勾选《保险产品说明》以及《保险经纪委托协议》才能进行下一步操作,投保界面中的保险详情,已经非常明确的列明了保险责任、保险限额、保险范围以及赔付说明,其中赔付说明中包含赔偿的各个分项,投保人可以清晰直观的了解到保险的相关情况,保险限额、保险范围以及赔付说明是保险险种的详细描述,并不是内蒙古一统信息技术服务有限公司所称的责任免除条款、免赔额、免赔率条款等,其本质亦不是保险条款,更不是免除或减轻责任的条款,本质与交强险中的责任限额以及限额分项类似,因此一审法院采纳内蒙古一统信息技术服务有限公司认为属于免责条款的意见认定错误;3、即使认定“特别约定条款”等为《保险法》第十七条规定的免责条款,中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司也尽到了提示和明确说明的义务。在内蒙古一统信息技术服务有限公司投保的过程中至少在以下的三个步骤中反复提示了特别约定中的内容,勾选《保险产品说明》以及《保险经纪委托协议》时,在投保界面中选择投保的险种、限额时,选择即时生成的电子保单时。根据保险法解释二第十二条之规定,保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的,人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。一审认定中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司没有向内蒙古一统信息技术服务有限公司明确说明“特别约定条款”,特别约定条款不生效,属于认定事实错误。4、一审判决背离了保险合同的公平原则。本案涉及承保的雇主责任险每单只收取2.7元的保费,雇主责任险附加第三者责任保险以及条款均是经过银保监会备案,本身并不违法,保费以及成本均是经过精算得出,权利与责任相依、利益与风险共存,低保费正是基于《美团外卖雇主责任险说明》和特别约定载明的保险责任和范围而确定,一审法院不应当轻易否定民事主体之间自愿约定的内容,一审法院此判决加重了保险人的保险责任,约束了保险公司开展保险业务的积极性,且背离了保险合同的公平原则。5、根据保险单《特别约定》第四条之约定,中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司只应承担医疗费48074.78×同等责任50%=24037.39元、残疾赔偿金76610×同等责任50%=38305元,合计62342.39元。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定本案系机动车交通事故责任纠纷,张瑞利对其因交通事故遭受的人身损害享有赔偿请求权。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条认定张瑞利的损失应当首先由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在第三者责任限额内承担,不足部分由侵权人承担。一审法院对于该司法解释的适用存在明显错误。《道路交通事故损害赔偿解释》第十六条明确规定适用该条司法解释的条件为:1)同时投保机动车交强险、商业三者险;2)发生事故的车辆为机动车。而本案投保的险种雇主责任险、电动自行车第三者责任险,发生事故的车辆为电动自行车而非机动车,并不符合该司法解释适用的条件。因此,一审中适用《道路交通事故损害赔偿解释》第十六条属于明显的法律适用错误。三、一审法院判决残疾赔偿金与后续治疗费事实认定错误。张瑞利的伤残鉴定意见书不应当被作为证据被采信,张瑞利因为交通事故受伤,造成左胫骨平台骨折,行手术内固定治疗,在内固定尚未取出,即治疗未终结的情况下进行伤残鉴定,违反了鉴定必须以医疗终结为前提的原则,此时得出的鉴定意见书不能客观的反应张瑞利膝关节活动度丧失情况,不能作为证据被采信。根据临床医学常识,手术内固定治疗包括内固定的植入与取出,内固定只是为了固定骨折部位,使骨头在愈合过程中能良好的对位对线,旦骨质愈合之后,在没有特殊的情况下,内固定必须取出,否则,因为内固定取代了骨头的作用,人体真正的骨头将会萎缩,失去原有的作用。本案张瑞利在内固定尚未取出的情况下进行鉴定,违反了鉴定原则,且内固定本身就会对关节活动造成影响,因此,此时得出的鉴定结论不能客观的反映张瑞利膝关节活动度的真正丧失情况,在内固定取出后,关节活动度势必会得到改善。请二审法院查明事实,对一审判决依法予以改判。张瑞利辩称，一审判决事实认定清楚,适用法律正确,应当驳回上诉,维持原判。一、一审判决保险公司赔偿89120.89元正确。1、《特别约定》属于格式条款。另一方面,《特别约定》属于保险合同的“并入条款”。本案中,《特别约定》并入了保险合同,因主保险合同条款是格式条款,因此《特别约定》也是格式条款。2、关于第二条保险范围只约定了三个赔偿项目,属于免责条款。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用去律若干问题的解释》第17条明确规定了赔偿义务人应当赔偿多项赔偿项目。而《特别条款》第二条保险范围只包含医疗费、死亡赔偿金、伤残赔偿金三项,是保险人免除法律规定的其他赔偿项目的约定。因此属于免责条款。3、针对免责条款,保险公司没有尽到提示和明确说明义务。根据《保险法》第17条第二款的规定,履行提示和明确说明义务应当同时满足两个要求:(1)对免责条款作出足以引起注意的提示;(2)对免责条款明确说明。尽管保险公司以网页的形式呈现了免责条款,但《特别约定》第二条未作足以引起注意的提示,保险公司也没有举证其进行过明确说明,因此该免责条款无效。4、保费2.7元承保8万余元符合公平原则。本案保险合同关系的成立是通过网络营销实现的。这种成立方式,保险人省去了花费在分支机构、代理网点和营销员的费用,保险人只需支付低廉的网络服务费,成本很低,效益却很高。因此,符合公平原则。5、保险公司应在法院确定的张瑞利的总损失178841.78元内承担50%,即89420.89元。二、一审法院适用法律正确。三、一审法院判决残疾赔偿金与后续治疗费正确。张瑞利的鉴定符合相关规定，保险公司主张未达鉴定时机,鉴定意见书不能作为证据使用,应当举证,否则承担不利后果。一审法院支持后续治疗费的判决正确。依据法律规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”张瑞利的后续治疗费已经方正司法鉴定所作出鉴定,一审法院判决支持后续治疗费并无不当。薄志强辩称，维持原判。内蒙古一统信息技术服务有限公司辩称，答辩意见与张瑞利一致。张瑞利向一审法院起诉请求：一、请求中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司、薄志强、内蒙古一统信息技术服务有限公司赔偿张瑞利医疗费48074.78元、住院伙食补助费500元、营养费6000元、二次手术费20000元、误工费12774.6元、护理费11670.3元、残疾赔偿金76610元、精神抚慰金3000元、被扶养人生活费6109.25元、残疾辅助器具费1752元、交通费500元、鉴定费2750元、复查票据125元,因张瑞利承担事故的同等责任,故以上费用共计主张143366.44元;二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司、薄志强、内蒙古一统信息技术服务有限公司承担本案案件受理费。一审法院认定事实：1、2019年11月24日21时许,张瑞利驾驶自行车沿呼市回民区通道南路西侧非机动车道由南向北逆向行驶至云龙小区门前向西左转弯时,与薄志强驾驶的二轮电动车由南向北逆向行驶发生碰撞,造成张瑞利受伤。本事故经呼市公安局警察支队回民区大队认定,出具了148号道路交通事故认定书,认定薄志强、张瑞利负此次事故的同等责任。张瑞利受伤后被送到内蒙古医科大学第二附属医院共计住院5天,主要诊断为左胫骨骨折,其他诊断为孕5周。张瑞利治疗支出医疗费及医药费48074.18元(含药物流产费用2998元)、复查费125元、医疗器械费为1752元。2020年5月29日,呼和浩特市方正司法鉴定所对张瑞利的伤残等级、三期(误工、护理、营养)进行了鉴定,鉴定意见为:1左膝关节伤评定为十级伤残;2、三期:误工120-180日,护理60-90日,营养30-60日,二次手术费15000-20000元。张瑞利支出鉴定费2750元。2、张瑞利在百丽鞋业公司担任导购,月平均工资3537.33元,事故发生后只领取最低生活保障工资1408元。其有一个被抚养人张晓雪,现年13岁。3、薄志强系内蒙古一统信息技术服务有限公司雇佣的骑手,负责美团外卖的配送,其驾驶的电动自行车在中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司投保了雇主责任险附加电动自行车第三者责任险,第三者责任险保险限额为20万元,事故发生在保险期间内。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷,张瑞利对其因交通事故遭受的人身损害享有赔偿请求权。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害,当事人同时起诉侵权人和保险公司的,人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权法的相关规定由侵权人予以赔偿.”本次交通事故经交警部门认定,薄志强和张瑞利负事故同等责任,且薄志强驾驶的电动自行车在中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司投保了雇主责任险附加电动自行车第三者责任险,保险责任限额为250000元,故张瑞利的损失应当首先由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公在第三者责任限额内承担,不足部分由侵权人承担。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任,本案薄志强系内蒙古一统信息技术服务有限公司雇佣的美团骑手,其系在履行职务的过程中致张瑞利受伤,因此,应当由内蒙古一统信息技术服务有限公司在保险责任范围外承担补充赔偿责任。本案中,张瑞利共支出医疗费用48074.78元,复查费125元、产生医疗器械费为1752元、鉴定费2750元。对于张瑞利请求的住院伙食补助费500元、被抚养人生活费6109.25元、残疾赔偿金76610元、精神抚慰金3000元,计算标准符合法律规定,该院予以支持。关于张瑞利主张的营养费、护理费、误工费,按照鉴定机构的鉴定意见折中计算,分别为4500元、10645.5元、9725.25元。关于张瑞利请求的交通费,根据就医次数、时间、地点等,该院酌定300元。对于张瑞利计算在医疗费中的流产费用2998元,虽不是交通事故直接导致流产,但系因此次交通事故用药及手术治疗对孕育胎儿可能会产生不良副作用,故张瑞利选择药物流产系出于自身安全考虑,因此与本次交通事故具有因果关系,故该院对上述费用予以支持。对于张瑞利请求的二次手术费,保险公司同意按照17500元予以计算,且张瑞利对此也表示接受,故该院对该项费用予以支持。综上,以上赔偿数额合计为178841.78元,不含鉴定费2750元。按照事故责任比例,中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司应当承担50%的赔偿责任,计算为89420.89元,内蒙古一统信息技术服务有限公司应当承担鉴定费用的一半即1375元。对于中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司抗辩的免责条款,因其对于该免责条款未向投保人尽到提示和告知义务,故该免责条款为无效,该院对该抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条之规定,判决如下:一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效后十五日内一次性赔偿张瑞利各项损失共计89420.89元。二、内蒙古一统信息技术服务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿张瑞利鉴定费1375元。三、驳回张瑞利其他诉讼请求。案件受理费减半收取1580元,由内蒙古一统信息技术服务有限公司承担1000元,由张瑞利承担580元。二审中，围绕争议焦点，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司提交一组新证据：美团外卖雇主责任险说明、保险经济委托协议、投保页截图。经质证，张瑞利对该组证据真实性认可，对证明的问题不认可，认为特别提示条款的内容没有尽到提示说明义务。薄志强质证意见与张瑞利一致。内蒙古一统信息技术服务有限公司质证意见与张瑞利一致。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司是否应对张瑞利除医疗费和残疾赔偿金之外的损失承担相应的赔偿责任。针对该争议焦点，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司上诉认为，案涉保险单《特别约定》第二条载明的保险范围“美团雇主责任险附加第三者责任保险”只承保“死亡赔偿金”、“伤残赔偿金”、以及“医疗费用”三个损失项目，其他项目不在保险范围，故一审判决将被扶养人生活费、精神抚慰金、营养费、护理费、误工费等费用都由人保公司承担错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十二条规定：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务”。依据该条法律规定，人保公司应提交证据证明其以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明。中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司提交了《中小微企业“金福保”组合保险框架保险单（电子保单）》的纸质版，该保单的“特别约定”中虽然说明了被扶养人生活费、精神抚慰金、营养费、护理费、误工费等费用属于免赔项目，但该条款没有特别提示，也无法证明中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司向投保人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明。中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在二审中提交了《美团外卖雇主责任说明》、《保险经济委托协议》及《投保页面截图》拟证明：只有勾选了《保险产品说明》和《保险经济委托协议》才能进行下一步操作，投保界面中的保险详情，已经非常明确的列明了保险责任、保险限额、保险范围以及赔付说明。但中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司提供的《投保页面截图》并非本案所涉保险单，且从截图中无法看出网页投保的整个流程，不能充分证明中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司以网页的形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明。故中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司的该项上诉理由不能成立。中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司上诉认为呼和浩特市方正司法鉴定所出具的[2020]临鉴字第500号《司法鉴定意见书》不应作为证据被采信，一审法院判决残疾赔偿金与后续治疗费认定错误。但一审鉴定程序合法，且中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在收到该鉴定结论后并未要求重新鉴定，也未提交可以推翻鉴定结论的证据，故一审法院依据该鉴定结论认定张瑞利的伤残等级及后续治疗费并无不当。中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司应对张瑞利的各项损失承担相应的赔偿责任，一审判决由人保公司向张瑞利赔偿各项损失共计89420.89元正确。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2040元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 马学英审判员 徐晓凡审判员 王 璐二〇二〇年十二月二日法官助理 韩 晶书记员 郄东辉