广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24505号上诉人（原审原告）：谭启文，男，1969年12月31日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。法定代理人：谭某，系谭启文父亲。被上诉人（原审被告）：吴焕新，男，1951年8月11日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。原审第三人：谭木子，男，1964年6月24日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人谭启文因与被上诉人吴焕新及原审第三人谭木子案外人执行异议之诉一案，不服广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初12394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谭启文上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持谭启文一审诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费由吴焕新承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误，一审法院认为谭启文母亲尚未去世，其所立的遗嘱不能生效，系一审法院不尊重事实真相的主观臆断。案涉房屋是谭启文母亲原单位分配的宿舍，后因落实房改房政策，于2000年1月付清全款购买，自1985年至2020年，谭启文一直居住于案涉房屋。2018年初，谭启文母亲担心日后无人照顾谭启文生活，未免子女间有纠纷，故全家一致决议由谭启文母亲立下遗嘱，写明案涉房屋所有权归谭启文所有。因谭启文是××患者，无法办理产权过户手续，故全家一致同意由谭木子挂名代持托管案涉房屋，但实际上谭木子从未在此房屋中居住过一天，在案涉房屋办理产权过户的过程中，谭木子也从未支付过任何房款，各项费用全都是由谭启文母亲支付，足以证明案涉房屋根本不属于谭木子，依法不应当被查封与拍卖，谭启文系案涉房屋的权利人，该权利能排除执行。一审法院认为谭启文母亲尚未去世，其立遗嘱之后又以实际行为对案涉房屋进行了处分，将房屋过户给谭木子，所以一审法院认定该遗嘱无效，前述认定违反了“以事实为依据”的原则，由谭木子代持托管案涉房屋实属无奈，案涉房屋属于谭启文所有。谭启文曾依据法律规定多次书面与口头申请一审法院对案涉房屋的邻居、物管、社区工作站、街道办、派出所、残疾人联合会等单位调查核实案涉房屋的实际情况与谭启文的病患情况，但一审法院却对谭启文的调查取证申请不予理睬。（二）一审法院程序违法，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条规定，人民法院审查执行异议或者复议案件，应当依法组成合议庭，但本案一审法院适用简易程序，显属违法，本案属于执行异议之诉，不应独任审理。在本案之前，谭启文、谭木子及谭启文的母亲已向一审法院提起过执行异议，但均被驳回，后谭启文又向一审法院提起案外人执行异议之诉，显然本案已不属于事实清楚、争议不大、案情简单可以适用简易程序的民事案件，一审法院适用简易程序审理此案，属于程序违法。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序错误，应予改判。二审庭询中另补充：案涉房屋是四个子女共有的。吴焕新二审书面答辩称，吴焕新与谭木子认识约三十年，当时在广州合作开公司，前几年公司发展很好，因要发展公司业务，应谭木子及其父母的要求，吴焕新再出资借给公司运转，当时谭木子和另一股东各自用名下登记的一套广州住房作为抵押。在纠纷期间，谭木子的一套房屋在抵押一年期刚届满后即被转移，另一股东在二审时被判令解除连带责任。因此，虽然吴焕新胜诉，但在公司的投资却全部损失，另外还支付了诉讼费及律师费等费用。后来查到谭木子有另外的住房，故吴焕新申请了执行。谭木子二审答辩称，对谭启文的上诉没有意见。谭启文向一审法院起诉请求：1.不得执行广州市海珠区××房，解除对广州市海珠区××房的保全措施；2.请求确认广州市海珠区××房归谭启文所有。一审法院认定事实：吴焕新依据一审法院作出（2000）海经初字第617号民事调解书申请执行，要求谭木子清付借款150000元、利息及损失费23000元并支付受理费4686元、执行费888元。一审法院于2001年3月9日以（2001）海经执字第148号民事裁定书裁定本案中止执行。2019年7月10日，吴焕新要求恢复执行，一审法院以（2019）粤0105执恢1030号案恢复执行，执行过程中，一审法院查封了谭木子名下的位于广州市海珠区××房的房屋产权，并拟对案涉房屋进行拍卖处理。谭启文对作为执行标的的案涉房屋提出执行异议，一审法院以（2020）粤0105执异28号执行裁定，裁定驳回谭启文的异议请求，谭启文不服上述裁定，于2020年3月25日向一审法院提出本案诉讼。据谭启文提供的《司法××学鉴定书》显示，谭启文患有颅脑外伤性分裂样××，无行为（诉讼）能力。据谭启文提供的残疾人证显示，谭启文智力残疾叁级。一审法院另查，案涉海珠区××房是案外人李某惠（谭启文母亲）于2000年1月向广东省昆虫研究所购买的房改房，2019年3月15日登记为谭木子单独所有，所有权取得方式为购买。2019年5月28日，谭木子将房屋抵押给他人，并办理了抵押登记手续。一审诉讼过程中，谭启文及谭木子确认案外人李某惠是谭启文的母亲，现在美国。谭启文并提供了出生证证明其与李某惠的母子关系。谭启文为证明其诉讼主张向一审法院提交了李某惠手写的《遗嘱》，其中载明，本人李某惠已年老体弱多病，提前把遗嘱写好，以免四个子女争议。我有一套房产，在广州市海珠区××号，面积53.25平方米，我移居美国后，一直由小儿子谭启文居住，我去世后，此房所有权为谭启文所有。因小儿子谭启文从小残疾，患先天性巨结肠，动手术后患××，无独立生活能力，我和大女儿、大儿子均在国外，无法照顾病残的谭启文，我全权委托三儿谭木子挂名托管广州市这套房，此房不能买卖，给谭启文终生居住等。谭木子对该遗嘱真实性、合法性、关联性认可。一审法院认为：本案为案外人执行异议之诉，争议焦点在于审查谭启文是否对案涉房屋享有足以排除执行的权利。《中华人民共和国继承法》第二条规定，继承从被继承人死亡时开始。《中华人民共和国物权法》第二十九条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。本案中，谭启文及谭木子一致确认李某惠现在美国，尚未去世，故继承尚未开始，谭启文主张依据《遗嘱》取得案涉房屋所有权没有事实和法律依据。再者，李某惠在书写《遗嘱》之后又以其实际行为对案涉房屋进行了处分，案涉房屋现已实际登记于谭木子名下。故谭启文以李某惠出具的遗嘱为由主张其对案涉房屋享有阻却执行的民事权益并要求停止对案涉房屋执行、解除查封的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，于2020年8月12日作出如下判决：驳回谭启文的全部诉讼请求。案件受理费16500元，由谭启文负担。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。经审理查明，一审法院查明事实部分基本无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，本案二审的争议焦点在于：谭启文对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。《中华人民共和国继承法》第二条规定：“继承从被继承人死亡时开始。”《中华人民共和国物权法》第二十九条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或受遗赠开始时发生效力。”谭启文、谭木子确认李某惠至今仍在世，继承的事实尚未发生，谭启文主张依据李某惠出具的《遗嘱》取得案涉房屋的所有权，依据不足，本院不予支持。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”；第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”可见不动产物权的变动必须以登记为必要条件，设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同即使生效也不必然发生不动产物权的变动。即使李某惠将案涉房屋变更登记至谭木子名下的行为属于履行《遗嘱》中关于“我全权委托三儿谭木子挂名托管广州市这套房（即案涉房屋），此房不能买卖，给谭启文终生居住等”的行为，但该“挂名托管”行为并非法律规定可以发生物权变动的法定事由，不能产生物权变动的法律后果，故在案涉房屋登记在谭启文名下之前，谭启文对案涉房屋并不享有物权。现案涉房屋产权登记在谭木子名下，依照前述物权法的规定，案涉房屋的所有权属于谭木子所有。因谭木子未履行生效民事调解书确定的义务，执行法院根据申请执行人吴焕新的申请，对上述登记在谭木子名下的案涉房屋采取强制执行措施，并无不当。谭启文以案涉房屋只是“挂名托管”在谭木子名下为由，请求排除对该房屋的强制执行，理据不足，本院不予支持。综上所述，谭启文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由谭启文负担。准予谭启文免交二审案件受理费16500元。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 邓 颖审判员 唐佩莹二〇二〇年十二月三十日书记员 贾 妍苏劲丹