江苏省南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0113民初7047号原告：常熟市万全电工机械设备有限公司，组织机构代码57032923-8，住所地江苏省苏州市常熟市尚湖镇常兴村。法定代表人：曹学忠，该公司董事长委托诉讼代理人：雷智仙，江苏冠文（江北新区）律师事务所律师。被告：南京玖帮建筑装饰工程有限公司，统一社会信用代码91320113MA1MB1WEX3，住所地江苏省南京市栖霞区仙林街道文枢东路****综合楼****。法定代表人：徐长青，该公司总经理。委托诉讼代理人：周毅，江苏法德东恒律师事务所律师。原告常熟市万全电工机械设备有限公司（以下简称常熟万全公司）与被告南京玖帮建筑装饰工程有限公司（以下简称南京玖帮公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告常熟万全公司法定代表人曹学忠及委托诉讼代理人雷智仙，被告南京玖帮公司委托诉讼代理人周毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告常熟万全公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款1532679元，并支付逾期付款利息（自2015年10月1日计算至被告实际支付之日止）；2、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年7月23日，原、被告就江苏兴元加汽母站土建工程签订《江苏兴元加汽母站土建工程施工合同》，合同总价为430万元。合同对工程内容、工期、双方责任等有明确约定，并且双方约定原告先垫资100万元，其中20万元为合同保证金，人工进场半个月后保证金退还。2015年7月29日，原告进场施工，后因被告原因导致停工。该项目停工后，原告多次请求被告支付垫付的工程款791916元，被告多次承诺支付进度款，并赔偿原告各项损失，但被告陆续支付工程款10万元后，至今未再支付任何款项，并在原告催要款项时，将原告家人打伤住院。庭审中，原、被告无法就工程结算价款达成一致意见，经查，被告就案涉工程与发包人江苏兴元燃气发展有限公司（以下简称“江苏兴元公司”）在法院诉讼，并通过工程造价鉴定确定工程价款，被告实际并未施工，而是将包括围墙、场地土石方回填、道路等土建工程分包给原告施工，故原告认为可以参照被告与发包人的工程造价鉴定意见，确定被告应支付的工程款数额为1635679元，扣除被告已付款103000元，尚欠原告工程款1532679元。为维护原告权益，特诉至法院，请求依法支持原告诉请。被告南京玖帮公司辩称，原、被告双方虽就案涉工程签订土建工程施工合同，但实际履行过程中，原告只施工了北边、东边两面围墙、建造了4间临时用房，费用合计162500元。即便参照被告与发包人之间的工程造价鉴定意见，该部分工程总价款为175129.46元，扣除被告已付款103000元后，被告尚欠工程款72129.46元。另，原告主张的场地土石回填由张某甲施工，桩基础工程由王和平施工，剩余一边围墙由王成勇施工。原告提交的大部分证据均为人工工资、材料款、机械费的票据，但是否用于案涉工程均无法证实，虽有部分票据签字人员为程某、朱某，该两人是否具有结算权限也不清楚，被告从未就原告主张的施工部分与原告进行结算，故就原告实际施工部分工程价款，被告认可；其余部分，原告未能举证证明由其施工，且双方未对工程价款进行确认，相关工程款的主张没有事实和法律依据，应予驳回。本院经审理认定事实如下：建设单位江苏兴元公司将兴元燃气ＣＮＧ母站及ＬＮＧ加气站工程发包给南京玖帮公司施工，2015年7月23日，南京玖帮公司又将该工程的综合楼、围墙、道路等预算书内各项土建工程（含水电）发包给常熟万全公司施工，双方为此签订《江苏兴元加汽母站土建工程施工合同》（以下简称“施工合同”），约定：工程地点位于本市栖霞区，承包范围为包工包材料，合同开工日期2015年8月1日、竣工日期2015年12月31日，总价款（含税收）430万元。发包人提供施工图纸，保证施工现场“三通一平”，指派工程现场责任人、项目经理、施工员、资料员各一名，处理协商施工现场有关事宜；承包人严格按发包人提供蓝图施工，蓝图外算增项，严禁使用不合格的建筑材料，材料必须通过报验。承包人施工现场负责人曹学忠，需配备安全员和施工员及主管经理各一名。承包人需带资100万元进场，因资金不足造成停工，由承包人负责，其中20万元作为合同保证金，人工进场半个月，保证金退还。总造价430万元减去现场临时设施费用，若不装修应减去装修费用。如工程竣工验收合格，发包人因资金原因，不能及时付清工程款，承担违约金等相应责任。付款方式：根据预算书内八项工程，分别按施工程序，以及工程进度工程量百分比进行付款。1、围墙：砖墙体结束后按0%，围墙粉刷结束验收合格后一次性付清；……3、辅助用房：主体结束付0%，竣工验收合格后0%，余款待1年质保期后，无质量问题，余款一次性全部付清；……5、设备基础：开挖、垫层、钢筋制作绑扎、模板均完工付0%，砼及预埋件全部完工验收合格后全部一次性付清；……8、道路、场地、路基、模板均完工后付0%，混凝土路面结束验收合格后一次性付清。备注：承包人垫资100万后开始付款，分三期付款，第一次付100万，第二次付100万，结束验收合格后付95%，一年后付余款5%。徐长青、南京玖帮公司在发包人处签字盖章，曹学忠、常熟万全公司在承包人处签字盖章。合同尾部徐长青以手书方式注明：帮助承包人协商担保（钢材、模板、混凝土）。施工合同签订后，常熟万全公司即进场施工，南京玖帮公司派驻项目现场的施工员程某，监理单位安徽国汉建设监理咨询有限公司（以下简称国汉监理公司）派驻项目现场的监理人员朱某，负责现场施工管理工作。2015年9月11日，曹学忠代表常熟万全公司向南京玖帮公司徐长青提交《关于解决工地现实情况的报告》（以下简称“情况报告”），载明：我方自2015年7月29日进场至今，因场地未具备施工条件及城管、规划、蓝图等各种因素限制，导致我方施工一直停滞不前，无法开展。目前我方人工费、材料费加20万保证金，已垫资达50万元左右。我方进场至今的工作进展情况如下：1、我方从2015年7月29日进场至2015年8月9日，因场地不具备施工条件，导致工人窝工现象严重，我方被迫安排人员机器第一次退场。我方从2015年8月25日再次组织安排工人进场至9月9日，因徐总指示安排停工，我方被迫安排人员机器再次退场。二次退场，造成人心涣散，施工管理难度增大，损失严重，望就工地人员机器退场的损失作出合理的补偿。2、就目前工地停工状态，请作明确指示，我方好安排下一步工作计划。就施工过程中的各项开支，常熟万全公司提交由程某、朱某签字确认“情况属实”的材料7页，按照程某签字时间顺序依次为：1、2015年10月20日，从2015年7月30日进工地至10月20日止，食堂总开支费用26218元；2、2015年11月18日，兴元加汽站工地，盖4间房子12000元、搬房子，围墙铁皮2000元、办公室门前水坡道路1500元，合计15500元，程某注明实际工程量见现场；3、2015年11月20日，工地仓库及杂用材料工具等费用71781元，程某注明实际费用见票据；4、2015年11月20日，兴元加汽站工地材料如下：1）石料计60车＝95040元；2）中粗砂7车＝15730元；3）钢材14个＝30100元；4）模板、木方＝90300元；5）砖头＝30775元；6）水泥＝7000元；7）混凝土10990＋3750＝14740元，合计283685元，程某注明实际工程量见现场；5、2015年11月20日，兴元加汽站工程施工项目如下：北边围墙90米，东边围墙120米，合计210米＊700元／米＝147000元，程某注明单价双方见合同；6、第一次搬运时间2015年8月1日进兴元工地，从连云港搬运搅拌机、切割机所有一切建筑工具等，车运费是13000元，6个工人装下1200元，吊车1300元，合计15500元；第二次搬运回去，时间2015年10月15日，从南京兴元工地搬回连云港，车运费是12000元，8个人装1600元，吊车1500元，合计15100元，程某注明实际机器进场，具体费用见市场信息价，总计30600元；7、2015年11月20日，赔付人李某甲、收款人夏某共同签字确认：“今收到靖安煤气站曹学忠钢管扣件所有赔偿款5800元。”程某注明实际工程款见现场结算单。上述7项费用合计580344元。常熟万全公司另提交程某签字确认“情况属实”的材料2页：1、2015年11月20日，兴元加汽母站工人工资合计193120元，程某注明实际人工见考勤表；2、2015年11月20日，挖机台班费用18200元，程某注明实际台班根据现场。该两项费用合计211320元。上述所有费用共计791664元。2015年12月24日，经双方协商后，徐长青代表南京玖帮公司（甲方）、曹学忠代表常熟万全公司（乙方）签订《江苏兴元加汽母站土建工程施工合同补充协议》（以下简称“补充协议”），约定：1、甲方退还20万元保证金给乙方。2、乙方收到20万元保证金后，不得以任何理由年前向甲方要工程款。3、开年后工程动工，甲乙双方继续合作，甲方把2015年的工程损失补偿到位。按原合同进行，如果甲方不和乙方合作，合情、合理按照市场信息价，甲方把乙方工程款结算，付给乙方，乙方才能退出工地。4、开年后，乙方不和甲方合作，也按市场信息价，合情、合理结算乙方工程款，全部结清，乙方才能退出工地。注：乙方承诺不会退出，如乙方自主退出，所有损失不予补偿。5、甲方付清乙方工程款后，乙方的所有工人和材料款都由乙方负责，与甲方无关。2016年5月至2017年2月，徐长青陆续向曹学忠指定的收款人李某甲、江西早付款合计103000元，其后未再付款。庭审中，南京玖帮公司出具收条打印件1张，载明：常熟万全公司曹学忠确认收到徐长青代表南京玖帮公司支付的兴元加汽母站土建工程施工费15万元，所有一切费用全部结清，双方施工合同终止。收款人处仅写了一个“曹”字，打印日期为2017年4月。经质证，常熟万全公司对该收条不予认可，认为当时徐长青约曹学忠见面协商工程款结算事宜，却带了8、9个人，并现场拿出该收条逼迫曹学忠签字，曹学忠不予认可，故未签名，李某甲被打伤，后报警处理。审理中，常熟万全公司提交购买石料、中粗砂、黄沙、砖、商品混凝土及其他施工材料、器具的相关票据及送货单，并申请证人史某出庭作证，证人史某到庭陈述，其通过李某甲认识曹学忠，并向曹学忠提供砂石料，在供货前，其曾到工地现场查看有无卸货场地，因施工场地原是农田，需要进行场地硬化，其向曹学忠介绍要使用大块石头垫场地，还需要毛渣找平。因施工场地符合卸货沉降，其于2015年8月左右开始向曹学忠供应材料，包括砂子、石料、瓜子片、毛渣，由李某甲供货，其负责按照曹学忠要求送货，送货单载明的石料数量合计2879.8吨、黄沙数量合计289.6吨。第一批货款，曹学忠通过李某甲支付20万元现金，年底结算货款时，其在工地现场曾看到曹学忠与徐长青的女儿发生口角。经质证，常熟万全公司认为证人证言与票据、送货单相互印证，证明了其施工期间支付了包括石料、黄沙等材料款。南京玖帮公司则认为，上述材料仅凭票据不能证实用于本案工程，而证人对本案工程及各方主体情况均不清楚，不能达到证明目的。为证明施工范围，常熟万全公司申请证人程某出庭作证，本院通过互联网庭审，证人程某到庭陈述，其系徐长青聘请在兴元加汽站项目现场负责的施工员，其于2015年5、6月份进场，于2015年10月份退场。项目开始先由徐长青组织人员进行土方回填施工，后曹学忠进场，按照施工合同和图纸要求，组织人员在现场施工，其中土石方回填工程中的毛石（土夹石）回填由曹学忠施工，土方回填及平整场地不是由曹学忠施工，曹学忠还施工了两面围墙及三至四间房屋，道路土建工程因无法确定具体指哪条道路，故无法确定是否由曹学忠施工。曹学忠进场后有很多施工材料陆续进场，包含模板、木方方料、砂石水泥、砖头等，后项目烂尾其退场时，曹学忠仍在现场。张某甲系徐长青的表弟，作为管理人员在项目现场。2015年11月份，曹学忠找其证明施工情况，其就实际进场的材料、人工及机械情况进行了确认，但具体数量由曹学忠自行把关，关于曹学忠施工的毛石回填和土夹石回填的施工面积，因时间太长，其无法估算。经质证，常熟万全公司认为证人程某证实项目现场仅有曹学忠组织人员进行施工，张某甲系南京玖帮公司的现场管理人员，并非实际施工人。故鉴定报告中对应的土夹石回填、道路工程、临时设施摊销的站房土建工程均由常熟万全公司施工，常熟万全公司实际施工的工程量可予以明确。南京玖帮公司认为，程某在陈述毛石回填的位置时亦明确只在施工便道和临时站房所在位置，且证人无法确定曹学忠施工的毛石回填和土夹石回填的施工面积，故鉴定报告中9891.2平米的施工面积，与证人陈述不相符。关于临时设施摊销问题，4间房子、围墙铁皮及办公室门前水坡道路费用合计15500元，而鉴定报告中临时设施摊销费用达134199.19元，故不能证明鉴定报告确认的相关工程量均由常熟万全公司施工。对此，常熟万全公司认为，其提交由程某签字确认的材料载明的仅为4间房屋的物料成本，还有人工费等其他费用，且鉴定报告是按照定额计算，与现场实际情况有区别。另查明，南京玖帮公司诉江苏兴元公司建设工程分包合同纠纷案件经本院审理后，作出（2018）苏0113民初6682号民事判决书，认定事实如下：江苏兴元公司作为建设单位，江苏华实市政建设集团有限公司（以下简称“江苏华实公司”）作为承包人，南京玖帮公司作为分包人就江苏兴元燃气CNG母站/LNG加气站工程签订《建设工程专业分包合同》，分包工程承包范围包括：兴元燃气CNG母站、LNG加气站土建、水电、消防；兴元燃气LNG加气站设备采购及安装；兴元燃气CNG母站、LNG加气站的附属工程，分包合同价款为1580万元。2015年4月12日，南京玖帮公司与江苏兴元公司又签订《补充协议》，约定兴元母站加气站合同内工程款980万元。在案件审理过程中，经本院委托，鉴定机构南京斯麦尔建设项目管理有限公司（以下简称“斯麦尔公司”）作出造价鉴定意见书，鉴定结果为：1、土石方回填工程1317865.84元、桩基础工程767560.89元、围墙工程323034.9元、临时设施摊销134199.19元，合计2542660.82元。鉴定说明载明：1）土石方回填工程属于隐蔽工程，其工程造价主要是依据补充提交的《施工日志》记录、施工现场照片及现场实测分析计算。……3）围墙工程造价主要依据现场实际测量及施工图纸计算。4）临时设施摊销工程造价主要依据建筑安装工程相关规定计算。分部分项工程量清单与计价表载明：一、土石方回填9891.2㎡，其中平整场地21958.46元、毛石回填681009.12元、土（石）方回填465598.57元。土石方回填工程的承包人供应材料一览表载明：道碴（40-80㎜）3843.7203吨，合价176811.13元；毛石3956.48吨，合价245301.76元；碎石（5-20㎜）979.2288吨，合价82255.22元；……。二、围墙327.4m，合价288273.18元、措施项目13050.51元、规费10847.65元、税金10863.56元，合计323034.90元。三、临时设施摊销费用：1、站房土建工程43348.2元；2、门卫土建工程3625.06元；3、设备基础土建工程10598.12元；4、道路土建工程67619.25元；5、安装工程9008.56元，合计134199.19元。另有现场勘验记录表载明：2019年12月23日，现场测量1、围墙宽度70.4米，长度128.5米*2边，高度2.3米（128.5米）；高度2.95米（70.4+128.5），其中高度不含围墙基础。2、场地回填土石方：长度128.5米+12米=140.5米，宽度70.4米，厚度：块石常规40厘米，土方参照公路左边深度80厘米。3、桩基础：按图纸计算。本院经审理认定由江苏兴元公司按照鉴定确定的工程造价，返还南京玖帮公司2542660.82元及利息，因江苏兴元公司已进入破产清算程序，故本院判决确认南京玖帮公司对江苏兴元公司享有债权2542660.82元及利息，该案判决已生效。还查明，常熟万全公司已被吊销营业执照，且不具备土建工程施工资质。2017年5月25日，就曹学忠信访反映的拖欠农民工工资等问题，江苏省信访局告知曹学忠依法至栖霞区信访局逐级走访。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，常熟万全公司未取得建筑施工企业资质，违反了上述法律规定，应认定其与南京玖帮公司签订的施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，双方的争议焦点为：1、常熟万全公司的实际施工范围如何确定；2、常熟万全公司主张的工程价款如何确定；3、常熟万全公司主张的逾期付款利息如何确定。关于争议焦点1，根据原、被告签订的施工合同约定，工程内容包括：综合楼、围墙、道路等预算书内各项土建工程（含水电），常熟万全公司提交的人工、材料、机械费用票据，与南京玖帮公司案涉项目施工员程某、监理人员朱某签字确认的证明材料相互印证，证实案涉工程中毛石回填、两面围墙工程和临时站房、施工便道由常熟万全公司实际施工完成，庭审中，南京玖帮公司虽辩称土石方回填工程由张某甲施工，但并未提交证据加以证明，故对该项辩称意见，本院不予采纳。但就毛石回填的工程量争议问题，常熟万全公司提交的送货单载明石料数量合计2879.8吨，而根据斯麦尔公司出具的鉴定意见载明土石方回填工程需要的道碴、毛石、碎石数量合计8779.4291吨，加之程某作证时亦陈述对于常熟万全公司毛石回填的施工面积无法确认，故不宜直接依据斯麦尔公司出具的鉴定意见载明的施工范围确定常熟万全公司的施工范围，本院根据常熟万全公司提交的送货单载明的石料数量2879.8吨，按照鉴定机构确定的1吨毛石的体积比2.2测算，工程量为1309立方米，再根据毛石回填的厚度40厘米测算，施工面积应确定为3272.5平方米。关于争议焦点2，关于常熟万全公司主张的工程价款，依据其施工范围及相应的工程量，根据斯麦尔公司出具的鉴定意见，确定如下：1）毛石回填3272.5平方米，按照全费用单价（包含综合单价及规费、税金、措施费等）77.6628元计算，合价254151.513元。2）两面围墙工程，常熟万全公司主张按照鉴定意见的全费用单价986.67元计算双方确认的两面围墙总长度为210米，合价207200.7元；南京玖帮公司则认为应以鉴定意见的综合单价880.49元计算现场实勘的两面围墙总长度为198.9米，合价175129.46元，对此本院认为，常熟万全公司主张根据斯麦尔公司出具的鉴定意见测算工程价款，但根据鉴定意见中现场勘验记录表载明，围墙宽度70.4米，长度128.5米，合计两面长度应为198.9米，故按照全费用单价（包含综合单价及规费、税金、措施费等）计算，围墙工程造价为196248.663元。3）临时站房及施工便道，常熟万全公司主张斯麦尔公司出具的鉴定意见中临时设施摊销费用中站房土建工程43348.2元、设备基础土建工程3625.06元、道路土建工程67619.25元，合计114592.51元应归其所有，对此本院认为临时设施摊销是指企业各种临时设施的摊销，具体到鉴定意见中并非针对几间临时站房或者几条施工便道作出的造价意见，而是根据江苏兴元公司与南京玖帮公司之间的工程价款明细，结合施工现场的实际情况等各方面因素确定，故常熟万全公司的上述主张，与事实不符，本院不予支持，但考虑到常熟万全公司提交的证明材料中，南京玖帮公司施工员程某及监理人员朱某均签字确认常熟万全公司盖4间房子及办公室门面水坡道路施工等费用合计15500元的事实，对该部分费用，本院予以支持。综上，常熟万全公司各项工程价款合计465900.176元，扣除双方确认的已付款103000元，剩余未付款362900.176元应由南京玖帮公司依照上述法律规定支付给常熟万全公司。关于争议焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方施工合同仅约定付款方式为“乙方垫资100万后开始付款，分三期支付，第一次付100万，第二次付100万，结束验收合格后付95%，一年后付余款5%。”对逾期付款的违约责任仅约定为“如工程竣工验收合格，甲方因资金原因，不能及时付清工程款，承担违约金等相应责任。”施工合同对付款时间约定不明，对于欠付工程价款利息没有约定，故常熟万全公司主张逾期付款利息自2015年10月1日起算，无事实和法律依据，本院按照上述法律规定，确定逾期付款利息自2019年11月7日起诉之日起计算，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：被告南京玖帮建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告常熟市万全电工机械设备有限公司工程款362900.176元，并支付逾期付款利息（自2019年11月7日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18594元，减半收取9297元，保全费4520元，合计13817元，由被告南京玖帮建筑装饰工程有限公司负担7892元，由原告常熟市万全电工机械设备有限公司负担5925元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  朱 睿二〇二〇年十二月二十九日法官助理  徐 艳书 记 员  蒋文雯