内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终2019号上诉人（原审原告）：张玉，男，汉族，1967年1月21日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人（原审原告）：李丽君，女，汉族，1966年5月16日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。二上诉人共同委托诉讼代理人：高丁，内蒙古易非律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古铭源装饰有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区东库街**。法定代表人：郑伟，公司总经理。委托诉讼代理人：宋启龙，北京安科律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑东，公司员工。原审第三人：鄂尔多斯市蒙佳房地产开发有限责任公司，，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区杭锦北路**街坊蒙佳宾馆附属楼****法定代表人：李志斌，公司总经理。委托诉讼代理人：闫石磊，系该公司员工。上诉人李丽君、张玉因与被上诉人内蒙古铭源装饰有限责任公司（以下简称铭源公司）、鄂尔多斯市蒙佳房地产开发有限公司(以下简称蒙佳房地产公司)执行异议之诉纠纷一案，不服内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2020）内0627民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人李丽君、张玉的共同委托诉讼代理人高丁，被上诉人铭源公司的委托诉讼代理人宋启龙、郑东，蒙佳房地产公司的委托诉讼代理人闫石磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李丽君、张玉上诉请求：1、撤销内蒙古伊金霍洛旗人民法院（2020）内0627民初1629号民事判决，依法改判不得追加李丽君、张玉为被执行人。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不足。蒙佳房地产公司作为被执行人，不存在财产不足以清偿生效法律文书确定的债务情形，不符合追加股东为被执行人的法定条件。蒙佳房地产公司具有完全履行能力。导致诉讼产生的原因是铭源公司在收到蒙佳房地产公司巨额工程款后拒绝出具相应数额发票所致。4000万元转入李丽君账户的行为不构成抽逃注册资本，转出4000万元后，李丽君陆续向蒙佳房地产公司有转账，数额为5240万元。加盖张玉手章，不能推定张玉参与转账行为,认定抽逃注册资本。二、一审法院适用法律错误，程序违法。抽逃注册资本应当经法院诉讼并经生效裁判文书认定，不能未经审查就直接推定为抽逃出资。一审法院依据铭源公司提供的转账的证据认定案件事实，铭源公司声称该证据来源于其他案卷材料，但该证据是否经过质证、是否符合证据三性，一审未查明即采信属于程序违法。铭源公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：1、（2019）内0627执3961号执行裁定书已经确定蒙佳房地产公司无任何可供执行财产。2、李丽君、张玉所述蒙佳房地产公司不支付工程款时因为铭源公司不出具发票所致，该理由不能成立。不开发票不能成为不支付工程款的理由，且是因蒙佳房地产公司未履行付款义务，故其无法取得相应发票。3、李丽君、张玉注册4000万元后短时间转出到股东账户的行为构成抽逃注册资金行为，张玉在转账支票上加盖手章亦说明张玉参加了抽逃行为。4、人民法院在执行程序中发现股东有抽逃注册资金行为的，可依法认定股东构成“抽逃注册资本”，进而追加抽逃注册资金的股东为被执行人。故伊金霍洛旗人民法院以（2020）内0627执异36号执行裁定追加李丽君、张玉为被执行人，并在抽逃资金范围内承担责任符合法律规定。蒙佳房地产公司述称，同意李丽君、张玉上诉请求。张玉、李丽君向一审法院起诉请求：1．请求不得追加李丽君、张玉为被执行人；2．本案诉讼费用由铭源公司承担。一审法院认定事实：蒙佳房地产公司于2008年2月28日经鄂尔多斯市工商行政管理局核准设立，法定代表人为张玉，注册资本为1000万元，其中张玉货币出资500万元，出资比例为50％，李丽君货币出资500万元，出资比例为50％。2009年8月17日，蒙佳房地产公司通过股东会决议修改公司章程，将公司的注册资本由1000万元增加为5000万元，由公司原股东李丽君和股东张玉各出资2500万元，并于2009年8月17日前缴足。2009年8月17日，张玉、李丽君分别将2000万元存入在鄂尔多斯农村商业银行开设的尾号为3965的账户中。增资后，注册资本为5000万元，其中李丽君货币出资2500万元，出资比例为50％，张玉货币出资2500万元，出资比例50％。另查，2009年8月20日，蒙佳房地产公司从其尾号为3965的账户中转入李丽君个人账户1000万元，用途为工程款；2009年9月3日，从其尾号为3965的账户中转入李丽君个人账户1500万元；2009年9月4日，从其尾号为3965的账户中转入李丽君个人账户1500万元，转出该款后其账户余额为0。还查，2010年8月28日，李丽君将其持有的2500万元的股份以2500万元价格转让给鄂尔多斯市蒙佳投资有限责任公司，股份转让时，鄂尔多斯市蒙佳投资有限责任公司的股东为李丽君和张玉，且李丽君为公司的法定代表人。又查，伊旗法院于2019年7月8日作出（2018）内0627民初第3283号判决书，判决“一、鄂尔多斯市蒙佳房地产开发有限责任公司欠工程款7770564（含税）元，于判决生效之日起十日内履行；二、鄂尔多斯市蒙佳房地产开发有限责任公司支付从2013年9月18日起至工程款实际给付之日止以6980936元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，于该工程款给付时一次性付清；三、驳回内蒙古铭源装饰有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费68252元，由鄂尔多斯市蒙佳房地产开发有限责任公司负担66193元，由铭源公司负担2059元。”判决书生效后，蒙佳房地产公司拒不履行判决书所确定的义务，铭源公司于2019年9月24日向伊旗法院申请强制执行，因未发现有可供执行的财产线索，铭源公司亦不能提供被执行人可供执行的财产线索，且法院对被执行人“四查”确无财产可供执行，2020年3月20日，伊旗法院作出（2019）内0627执2961号执行裁定书，裁定终结该案的本次执行程序。2020年7月6日，伊旗法院作出（2020）内0627执异36号执行裁定书，载明：经查明，在执行铭源公司与蒙佳房地产公司装修装饰合同纠纷执行一案中，申请人铭源公司向伊旗法院申请强制执行，在执行过程中，铭源公司以蒙佳房地产公司股东存在抽逃注册资本金为由申请将被执行人蒙佳房地产公司的股东张玉、李丽君追加为被执行人。伊旗法院裁定：一、追加李丽君、张玉为铭源公司依据（2018）内0627民初第3283号判决书申请执行蒙佳房地产公司执行案件的被执行人。二、李丽君在抽逃出资2000万元范围内，向铭源公司承担补充赔偿责任。三、张玉在抽逃出资2000万元范围内，向铭源公司承担补充赔偿责任。伊旗法院于2020年7月8日向张玉、李丽君送达了（2020）内0627执异36号执行裁定书，张玉、李丽君于收到上述执行裁定后，在十五日内即2020年7月20日向伊旗法院提起本案案外人执行异议之诉。一审法院认为，本案争议焦点为：张玉将注册资本4000万元转入李丽君个人账户的行为是否认定为抽逃注册资本的行为；本案中，是否应追加张玉、李丽君为执行主体。第一，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资范围内承担责任的，人民法院应予支持。”规定，在执行程序中可以追加抽逃注册资金的股东为被执行人，故判断在案涉执行程序中追加张玉、李丽君为被执行人的事实及法律依据是否充分，首先应对张玉、李丽君是否构成抽逃出资进行分析认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定，“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”根据该规定，构成股东抽逃出资，应同时具备形式要件和实质要件。关于形式要件，根据鄂尔多斯市兴原会计师事务所出具的验资证明，可以证明张玉、李丽君已经按照章程的约定足额向蒙佳房地产公司公司分别出资2000万元，其已完成了出资义务，其作为蒙佳房地产公司股东的身份足以确定。根据《中华人民共和国公司法》的规定，张玉、李丽君作为蒙佳房地产公司的股东，在享有股东权利的同时，还应承担以其出资额为限对公司债务负有限责任、在公司存续期间，不得擅自抽回出资等股东义务。根据已查明案件事实，2009年8月17日，通过股东会决议修改公司章程，将公司的注册资本由1000万元增加为5000万元，由公司原股东李丽君和股东张玉各出资2500万元，并于2009年8月17日前缴足。2009年8月17日，张玉、李丽君分别将2000万元存入在鄂尔多斯农村商业银行开设的尾号为3965的账户中。2009年8月20日，从其尾号为3965的账户中转入李丽君个人账户1000万元，用途为工程款；2009年9月3日，从其尾号为3965的账户中转入李丽君个人账户1500万元；2009年9月4日，从其尾号为3965的账户中转入李丽君个人账户1500万元，转出该款后其账户余额为0。铭源公司依据上述事实主张蒙佳房地产公司股东张玉、李丽君抽逃出资，已完成举证责任。在庭审过程中，张玉、李丽君主张2009年8月20日、2009年9月3日、2009年9月4日蒙佳房地产公司向李丽君银行账户中分别转账1000万元、1500万元、1500万元的行为不属抽逃出资，应承担举证责任。张玉、李丽君对其所主张的李丽君所收款项全部用于蒙佳房地产公司前期拆迁时垫付的工程款，未能举证予以证实，虽蒙佳房地产公司向法庭提供证据，其要证明李丽君所收款项全部用于蒙佳房地产公司前期拆迁时垫付的工程款，但该证据证明力不足，故法院不予采信。张玉、李丽君对该款项转出行为系蒙佳房地产公司正常经营行为或该款项转让行为是否经法定程序而为，均未能举证予以证实。综上，从形式要件判断，可以认定张玉、李丽君具有抽逃出资的行为。关于实质要件，即“损害公司权益”，法律之所以禁止抽逃出资行为，是因为该行为非法减少了公司的责任财产，降低了公司的偿债能力，不仅损害了公司的权益，更损害了公司债权人等相关权利人的权益。本案中，根据伊旗法院于2020年3月20日作出的（2020）内0627执2961号执行裁定书，可以说明蒙佳房地产公司暂无财产可供执行，据此亦可认定由于上述抽逃出资行为，已变更了蒙佳房地产公司的责任财产和偿债能力。故从实质要件进行判断，亦可认定张玉、李丽君具有抽逃出资的行为。第二，关于张玉、李丽君抽逃出资范围的认定。根据已查明案件事实，张玉、李丽君在蒙佳房地产公司的持股比例分别为50％，蒙佳房地产公司在2009年8月17日增资到位后，短期内将公司账户上4000万元全部转入股东李丽君个人账户中，因张玉时任公司的法定代表人对公司有控制力且在转账支票上有张玉本人的印章，故可以认定张玉、李丽君分别抽逃出资2000万元。虽然李丽君已经将股份转让给鄂尔多斯市蒙佳投资有限责任公司，但在其足额补缴所抽逃出资之前对债权人权益的侵害处于持续状态故仍应在抽逃出资的范围内承担责任。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回张玉、李丽君的诉讼请求。案件受理费66194元，由张玉、李丽君负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李丽君、张玉提供的证据一蒙佳公司营业执照及该公司企业信用信息公示报告及证据二伊旗购物中心公司企业信息公示报告，铭源公司对证据的真实性及证明问题均无异议，本院予以采信。其提供的证据三《内蒙古商品房销售管理系统》截图，虽反映有未售房产，但同时记载有在建工程抵押、在建工程查封、现房抵押、现房查封等情况，不能证明其财产足以清偿债务的举证目的，不予采信。其提供的证据四拆迁款支付明细表、付款凭证及蒙佳公司提供的付款委托书、2008年4月13日股东会决议及2009年、2010年审计报告，拟综合证明蒙佳公司前期向李丽君借款垫付拆迁费，增资后打入李丽君账户的款项系归还借款，履行了法定程序且公司财务审计报告可以佐证。然铭源公司亦向本院提交了其从鄂尔多斯市市场监督管理局调取的蒙佳房地产公司向该局备案的相同年份财务审计报告，该审计报告记载内容与蒙佳公司提交的审计报告记载内容存在差异。铭源公司提交的审计报告来源合法，蒙佳公司、张玉、李丽君对其“三性”均无异议，且在质证时蒙佳公司以其档案管理混乱为由申请撤回其提交的审计报告，因其提交的审计报告已经对方当事人质证完毕，故对其撤回申请不予准许，对铭源公司提交的审计报告“三性”予以确认。因铭源公司提交的审计报告载明内容已推翻了蒙佳公司上述证据的证明目的，故本院对张玉、李丽君及蒙佳公司上述证据的证明目的不予采信。张玉、李丽君提供的证据五收款明细表、银行转账凭证能够反映李丽君向蒙佳房地产公司转账的事实，但与本案关联性不足且不能佐证其所要证明的问题，故不予采信。铭源公司提交的两份执行裁定书均系人民法院作出，本院对该证据的真实性予以确认。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案系追加、变更当事人异议之诉，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”故应否追加股东张玉、李丽君为被执行人，审查重点在于被执行人蒙佳房地产公司财产是否足以清偿生效法律文书确定的债务及张玉、李丽君是否存在抽逃出资的行为。关于构成股东抽逃出资的形式要件和实质要件，一审已进行详细阐述，本院在此不再复述。铭源公司申请执行蒙佳房地产公司装饰装修合同纠纷一案，执行法院经网络查询及线下查询，均未发现蒙佳房地产公司有可供执行财产，蒙佳房地产公司亦未按执行法院裁定要求履行债务及报告财产，执行法院已按未发现蒙佳房地产公司有可供执行财产终结了本次执行程序。蒙佳公司二审向法院举证其有可供执行财产，但所举证据均不能证实其所述财产价值及财产除去权利负担后足以清偿生效法律文书确定的债务，举证不能的法律后果应由其自行承担。蒙佳房地产公司在2009年8月17日增资到位后，短期内将账户上4000万元全部转入股东李丽君个人账户，转账支票上有时任蒙佳公司法定代表人张玉印章，蒙佳公司抗辩该转账系清偿股东借款，但关于其主张的公司向股东借款及清偿借款行为均未能在其向工商部门备案的年度审计报告中有明确反映，该款项转出行为是否系蒙佳公司正常经营行为或该款项转出行为是否经法定程序均无相应证据佐证，故一审认定张玉、力丽君具有抽逃出资行为，应追加为本案被执行人在抽逃出资范围内承担责任并无不当。综上所述，李丽君、张玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66194.00元，由李丽君、张玉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 何艳春审 判 员 刘拴东审 判 员 高宇柔二〇二〇年十二月二十九日法官助理 杨 秀书 记 员 尹 雪