陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终4031号上诉人（原审被告）：榆林市公共交通总公司，住所地：榆林市。法定代表人：付明荣，总经理。委托诉讼代理人：王杰，陕西东源律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬欢，陕西东源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王斌，男，1983年10月18日出生，汉族，住榆林市榆阳区。上诉人榆林市公共交通总公司因与被上诉人王斌劳动争议一案，不服榆阳区人民法院（2020）陕0802民初2648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人榆林市公共交通总公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，并改判为上诉人不承担被上诉人工作日超时加班工资71611.7元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、双方劳动合同中明确约定公交公司根据岗位特点确定具体的工作时间和休息休假办法，双方自愿签订，约定效力优先，内容不违反法律法规的强制性规定。2、《劳动法》规定了每日不超过8小时，每周不超过44小时的标准工作时间，也规定了计件工作时间和其他工时制度，用人单位可以根据生产经营特点和工作性质来确定劳动者的工作时间和休息办法，实行计件工作时间或其他工时制度，公交运输特殊的工作性质决定了驾驶员的工作时间无法像其他工种一样实行标准工作时间制。3、针对驾驶员特殊工作性质，对其实行轮休制，被上诉人每月工作20天，休息10天，工作时间低于法律规定的工作时间，且每趟车次运营结束后均有固定的休息时间，保障驾驶员的休息和休假权，上诉人采取集中工作、集中休息、轮休调休等适当的工作和休息方法，并按时发放工资，不存在延长被上诉人工作时间，无须支付工作日超时加班工资。4、劳动仲裁委员会认定被上诉人的主张无事实及法律依据，驳回其请求正确，应维持该裁决。综上，一审认定事实不清，判决错误，请求二审查明事实后依法予以改判。王斌辩称，法律规定工作时间每日不超过8小时，每周不超过44小时，上诉人给答辩人每天安排工作时间15-16小时，法律规定保证劳动者每周至少休息一日，上诉人实行两车三人制，答辩人经常连续上班一周以上，且上诉人的工时制度并未经过劳动管理部门的批准。此外，因劳动报酬发生争议，不受劳动仲裁时效的限制，本案并未超过仲裁时效。王斌向一审法院起诉请求：1、依法判决被告立即支付原告从2015年至今的加班费148448.27元；2、依法判决被告立即支付原告从2015年至今节假日加班费8146.55元；3、庭审中增加诉请：依法判令被告立即补发原告从2016年7月1日至2020年4月的基本工资58880元。一审法院认定事实：2016年7月1日，原告入职于被告处，担任被告所属一公司19路的公交车驾驶员。双方签订《外聘员工劳动合同书》一份，约定：合同期限自2016年7月1日至2019年6月30日；按照被告的《劳动用工与管理制度（暂行）》中的劳动时间和休息休假规定，由所在部门根据岗位特点，确定原告具体的工作时间和休息休假办法；工资由基本工资、绩效工资、工龄工资及其他组成，按月考核，次月按时足额发放等条款。2019年6月10日，双方签订《劳动合同续订书》一份，约定：双方续签劳动合同期为3年，从2019年6月30日起至2022年6月30日止。根据工资表中的相关信息显示，原告的工资水平直接与其运营里程、营业收入、运营安全、服务质量等因素关联。签订合同后的初期，工资构成有七项，从2016年开始，其中的“基本工资”取消，增加了“班长费”，之后又陆续增加了“运营星级”等项目。每一辆当日运行的公交车仅配备一名驾驶员。根据被告的统计，原告在2019年的11个月中出勤天数为215天，其在出勤日的工作趟次平均约为6.5次，每天工作的总时长已超过13个小时。2020年春，榆林市劳动人事争议仲裁委员会受理了原告的仲裁申请。原告的仲裁请求为：一、2015年签订合同到现在加班费总计148448.27元；二、2015年签订合同到现在节假日加班费总计8146.55元。该仲裁委员会于2020年4月21日作出榆劳人仲案字[2020]第40号《裁决书》，以原告未提交有效证据为由驳回其仲裁请求。原告不服该裁决，提起诉讼。另查明，2019年1月至2019年12月间，原告的工资分别为2911.8元、931.18元、3405.52元、3407.2元、4034.79元、3315.32元、5655.59元、3946.51元、3847.6元、2721.68元、3398.61元、3345.17元，共计40920.97元，也即王斌2019年月平均工资约为3410元。一审法院认为，《劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。原告的收入情况始终与其投入的劳动强度、取得的劳动成果相关联，符合“按劳分配”的原则。被告按照核定的结果向原告足额发放了工资，“基本工资”这一工资构成项目虽已取消，但原告工资数额仍保持基本的稳定，并未因项目的增减而出现明显的变化，原告认为被告违约，缺乏事实及法律依据，故对原告有关补发基本工资的诉请不予支持。按照日平均运行趟次计算，原告在每个工作日中驾驶公交车的时间已超过了八小时；其在每趟车次运行结束后，确实可以得到一定的休息时间，但休息是为了保证车辆安全运行，且原告的人身自由也必然因工作原因而受到限制。由此认定本案存在劳动者工作时间延长的情形。依照《劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”，以及该法第四十四条第一款：“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”的规定，被告依法应向原告支付加班工资。被告未提交证据证明原告在其他时段内的平均工资数额低于3410元，原告也未提交证据证明其在其他时段内的平均工资数额高于3410元，故参照原告在2019年月平均工资收入情况，确定被告应另外支付从2016年7月至2019年12月的工资的50%，即71611.7元。公交车驾驶员的工作职责决定了其在工作时间、休息休假方面所享有的劳动权利与常规的劳动者不同，原告在入职之时对此理应明知，故其在法定节假日期间工作也符合法律规定及劳动合同的约定。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，职工年平均工作天数为250天，而原告在职期间的年平均工作天数并未达到该标准，故原告诉请节假日加班费依法不予支持。公交车驾驶员需要具备较高的劳动技能，选择合格的从业人员，并充分保障他们的劳动权利，对于社会生活的运行、公共交通的安全都至关重要。被告完全可以在提高劳动报酬、加强人员配置等方面加以改进，以此来避免类似纠纷的出现。在一辆公交车仅配备一名驾驶员，每日总运行时长达十多个小时的情况下，被告所持驾驶员工作时长合法、工作日内可得到充分休息等主张不能令人信服，故对其相关主张不予采纳。综上，为保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十七条、第四十三条、第四十四条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，由被告榆林市公共交通总公司支付原告王斌工作日超时加班工资71611.7元；二、驳回原告王斌的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告榆林市公共交通总公司负担。本院二审期间，上诉人榆林市公共交通总公司与未提交新证据。被上诉人王斌提供以下证据：1、劳动合同变更书复印件1份；2、2020年8月份驾驶员工资表复印件1份，用以证明其加班的事实。上诉人榆林市公共交通总公司质证认为，对1号证据真实性、证明目的均不予以认可，与本案无关，变更合同签订前被上诉人已经离职，且未签字盖章，无落款时间，一审未及时提供，不能作为有效证据；2号证据真实性认可，证明目的不予以认可，时间在2020年8月之后，是工资改革以后的工资表，与本案无关。本院认为，被上诉人王斌提供的上述证据不属于二审新证据，依法不予采信。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人王斌入职上诉人榆林市公共交通总公司，担任公交车驾驶员，对被上诉人王斌适用何种工作时间制度是认定其主张加班工资的关键。《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定，因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合工时制。公交行业是特殊的公共服务行业，被上诉人王斌所从事的岗位是公交车驾驶员，工作性质亦具有其特殊性。被上诉人王斌与上诉人榆林市公共交通总公司签订《外聘员工劳动合同书》约定，按照上诉人《劳动用工与管理制度（暂行）》的规定，根据被上诉人的岗位特点，确定工作时间和休息休假办法。根据被上诉人王斌的陈述，其每天工作超过8个小时，但上诉人每天按照公交车运行时间和运营趟次为被上诉人安排固定的休息时间，每月工作20天，休息10天，被上诉人的工资亦根据其实际工作量计算。因此，上诉人榆林市公共交通总公司采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保被上诉人王斌的休息休假权利和工作任务的完成，应当认定被上诉人王斌公交车驾驶员岗位实行的是不定时工作制。因不定时工作制不属于日延长工作时间，被上诉人王斌诉讼主张按照标准工时制计算加班报酬，不符合加班工资支付标准的规定，该诉请依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，仅对被上诉人王斌工作岗位的工时制认定不当，依法予以纠正，上诉人榆林市公共交通总公司的上诉请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持榆阳区人民法院（2020）陕0802民初2648号民事判决第二项。二、变更榆阳区人民法院（2020）陕0802民初2648号民事判决第一项为：驳回王斌工作日超时加班费的请求。一审案件受理费10元，由王斌负担。二审案件受理费10元，由王斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 高慧云审 判 员 惠莉莉审 判 员 霍 韬二〇二〇年十二月十日法官助理 李 浩书 记 员 杨 聃