广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2319号上诉人（原审被告）：中山市大鼎照明电器有限公司，住所地广东省中山市横栏镇茂辉工业区乐丰五路**。法定代表人：彭光明,该公司经理。委托诉讼代理人：李国恒，广东万**海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳林，广东万**海天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周萍，女，汉族，1988年3月27日出生，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：黄丽，广东至专律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈碧莹，广东至专律师事务所实习律师。上诉人中山市大鼎照明电器有限公司（以下简称大鼎公司）因与被上诉人周萍侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大鼎公司上诉请求：1.撤销（2019）粤73民初549号民事判决，改判驳回周萍的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由周萍承担。事实和理由：1.大鼎公司并没有实施制造侵权产品的行为，一审法院仅依据宣传册以及大鼎公司租赁的厂房认定被诉侵权产品由大鼎公司制造，属于认定事实有误；2.本案被诉侵权产品的售价仅为130元，获利很少，周萍的维权费用也仅有1330元，且周萍获得专利许可使用时支付的许可费是0元，根据专利法的规定，该许可费用应该纳入考虑范围确定赔偿额，但一审法院没有考虑上述因素判决大鼎公司赔偿周萍60000元数额过高；3.大鼎公司销售的本案被诉侵权产品是通过合法渠道购得，有合法来源，不应该承担赔偿责任。周萍辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周萍向一审法院起诉，请求判令大鼎公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害周萍专利号为ＺＬ20133005××××.1、名称为“ＬＥＤ路灯”的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品、印制有被诉侵权产品的宣传资料及用于制造被诉侵权产品的专用模具；2.赔偿周萍经济损失及其为制止侵权所支出的合理费用共60000元；3.承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明，周旭旵是名称为“ＬＥＤ路灯”、专利号为ＺＬ20133005××××.1的外观设计专利（以下简称为涉案专利）的专利权人，涉案专利申请日为2013年2月27日，授权公告日为2013年7月24日，最近一次专利年费缴纳日期为2020年1月14日。涉案专利产品的用途是用于道路照明的灯具，设计要点在于形状，立体图为指定用于出版公告的图片。（专利视图见附件一）2017年11月1日，周旭旵与周萍签订《专利实施许可合同》，约定将涉案专利以排他许可方式许可周萍实施，许可期限自2017年11月1日至2020年12月31日，许可费为0元；合同约定在发现侵权纠纷时，由周萍以自己的名义向法院提起诉讼。该许可合同于2017年12月1日在国家知识产权局备案。2018年8月17日，周旭旵的委托代理人申请广东省江门市江海公证处公证人员对其在中山市古镇镇国际路灯城的“大鼎照明”商店内以订货顾客身份购买货品4件的全过程进行见证，广东省江门市江海公证处据此出具（2018）粤江江海第7371号公证书予以证明。周旭旵的委托代理人在现场取得《订货单》一张、宣传册一本。其中订货单抬头为“大鼎照明（原中彩）”，载明“货品名称为宝剑50W，规格晶元+东菱，颜色沙黑，数量1，单价130，金额130,；货品名称100W，数量1，单价240，金额240，货品名称150W，数量1，单价360，金额360……合计金额830，备注：已付清赵晓君”，并标注有厂址、公司网址等，订货单上没有大鼎公司的公章。宣传册印制有“中山市大鼎照明电器有限公司”及其旗下多家品牌，并注明门市地址、厂址、公司网址及联系电话等信息，其中第74页显示有被诉侵权产品图片。一审庭审中，周萍提交上述经公证购买并封存的四件产品实物，主张LED路灯（一头）为本案的被诉侵权产品（产品图片见附件二）。被诉侵权产品为LED路灯，产品以及产品外包装上均无任何商标标识或制造商信息。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，周萍认为二者构成相同，大鼎公司并未发表比对意见。关于合理费用，周萍主张公证费1200元以及被诉侵权产品购买费用130元，并提交公证费发票一张。对于经济损失，周萍主张由法院根据大鼎公司的侵权行为酌定。另查明，大鼎公司为有限责任公司，成立于2013年9月29日，注册资本1000000元，经营范围为生产、销售：照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具、LED产品。一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。周萍是涉案名称为“ＬＥＤ路灯”、专利号为ＺＬ20133005××××.1的外观设计专利的排他实施被许可人，根据周萍与专利权人签订的排他实施许可合同，周萍有权以自己的名义提起诉讼。涉案专利权处于有效状态，应受法律保护，任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。根据案件事实，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；2.大鼎公司的被诉侵权行为是否成立；3.本案侵权责任如何认定。（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，被诉侵权设计与涉案专利均为LED路灯，将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，二者整体形状基本相同，整体类似长椭圆形，主视图可见连接部和主体部，主体部主视图可见纵向的条纹及灯头，后视图可见横向条纹及长方形电源部；二者主要区别在于被诉侵权设计后视图电源部边缘有凹凸设计，涉案专利无此设计，该区别点相对于产品整体外观而言属于局部的细微差别，在整体视觉效果上无明显差异，并未对产品的整体外观产生实质性的影响，应当认定二者构成相近似，故被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。（二）关于大鼎公司的被诉侵权行为是否成立的问题。首先，本案公证书等证据显示，周旭旵的委托代理人在涉案店铺内通过现场购买取得被诉侵权产品，涉案店铺内挂有大鼎公司企业名称的证书，且现场取得的订货单印制有大鼎公司的字号，宣传册印制有大鼎公司的企业名称，故足以认定大鼎公司存在销售被诉侵权产品的行为；其次，被诉侵权产品及其外包装上并未标明生产厂商信息，但宣传册印制有“专业品牌制作商”字样，宣传册及订货单均注明了大鼎公司的工厂地址，且大鼎公司经工商部门核准登记的经营范围包含制造类别，足以认定大鼎公司存在制造被诉侵权产品的行为；至于大鼎公司辩称其并未实施制造行为，但其未能证明被诉侵权产品的来源，故一审法院对大鼎公司的该项抗辩不予支持。最后，对于许诺销售行为，在购买现场取得的宣传册上有展示被诉侵权产品，可认定大鼎公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为。综上，鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围，大鼎公司的制造、销售和许诺销售行为构成侵权。（三）关于本案侵权责任如何认定的问题。首先，大鼎公司未经周萍许可，制造、销售和许诺销售侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，故周萍请求大鼎公司停止侵权行为，于法有据，一审法院予以支持。大鼎公司的宣传册上展示有被诉侵权产品，对于大鼎公司主张销毁印制有被诉侵权产品的宣传资料的诉请，一审法院予以支持，但是鉴于该内容为停止许诺销售的应有之义，一审法院在判项中不再单独列明。根据大鼎公司的经营规模及存在制造行为，可推定其存有被诉侵权产品，故周萍主张销毁库存产品，一审法院亦予以支持。因周萍未能举证证明大鼎公司有制造侵权产品的专用模具，故对其关于销毁制造侵权产品的专用模具的诉讼请求，一审法院不予支持。其次，关于赔偿损失数额的问题。本案中，双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人的侵权获利，周萍也没有提交可供参考的专利许可使用费作为赔偿依据，故一审法院综合考虑涉案专利权的类型、大鼎公司的侵权行为和情节、大鼎公司的经营规模、被诉侵权产品的市场价格以及周萍为维权支付了合理开支等因素，认为周萍诉请大鼎公司赔偿经济损失及维权合理开支合计60000元合理，应予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、大鼎公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害周萍名称为“ＬＥＤ路灯”、专利号为ＺＬ20133005××××.1的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、大鼎公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿周萍经济损失及合理开支合计60000元；三、驳回周萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由大鼎公司负担。（大鼎公司需负担的诉讼费用，周萍已预交一审法院；周萍同意该费用不退回，由大鼎公司于上述判决履行期限内迳付周萍）二审期间，大鼎公司向本院提交了四份新证据：1.抬头为“祥云照明销售出库单”的单据，该单据底部标注地址：中山市（明盛利铝业对面）；2.署名“祥云照明胡汉三”与署名“朱本炎”的两个微信之间的聊天记录，聊天内容显示：署名为“朱本炎”的一方问：“兄弟，几个宝剑有帮忙弄了吗？宝剑3个灯头弄好了吗？老大：你直接送到门市来，等不及了，还要多长时间”，署名为“祥云照明胡汉三”的一方未回复信息；3.大鼎照明为“朱本炎”缴纳社保的参保证明；4.“丹阳祥云照明器材有限公司”的企业注册信息，显示该企业注册地址为：“丹阳市。大鼎公司拟用上述4份证据证明其销售的本案侵权产品来源于案外人“丹阳祥云照明器材有限公司”。周萍对上述证据1、2的三性均不予认可；对证据3、4的真实性予以认可，但对其关联性均不予认可。本院查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人大鼎公司的上诉主张以及周萍的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.大鼎公司是否制造了被诉侵权产品以及大鼎公司的合法来源抗辩是否成立；2.一审判赔数额是否合理。（一）关于大鼎公司是否制造了被诉侵权产品以及大鼎公司的合法来源抗辩是否成立的问题首先，关于大鼎公司的合法来源抗辩是否成立的问题。为主张合法来源抗辩，大鼎公司向本院提交了抬头为“祥云照明销售出库单”的单据、署名“祥云照明胡汉三”与署名“朱本炎”的两个微信之间的聊天记录、大鼎照明为“朱本炎”缴纳社保的参保证明以及“丹阳祥云照明器材有限公司”的企业注册信息。本院认为，大鼎公司提交的上述证据可以证明“丹阳祥云照明器材有限公司”是真实存在的经营主体，“朱本炎”是大鼎公司的员工。但是，由于抬头为“祥云照明销售出库单”的单据上并没有“丹阳祥云照明器材有限公司”的签章，且该单据上标注的地址为“中山市（明盛利铝业对面）”与“丹阳祥云照明器材有限公司”的注册地址“丹阳市”不同，无法证明该单据系“丹阳祥云照明器材有限公司”出具。此外，从大鼎公司提交的署名“祥云照明胡汉三”与署名“朱本炎”的两个微信之间的聊天记录来看，一方面大鼎公司并未提交证据证明署名“祥云照明胡汉三”的微信持有人就是“丹阳祥云照明器材有限公司”的员工，另一方面，该聊天记录中并未展示被诉侵权产品图片，聊天内容也只有“朱本炎”一方要求送货的记录，并没有“祥云照明”的回复，无法证实双方就本案被诉侵权产品实际发生或者完成了买卖交易。因此该大鼎公司新提交的证据不足以证明其销售的被诉侵权产品来源于“丹阳祥云照明器材有限公司”，大鼎公司的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。第二，关于大鼎公司是否制造了被诉侵权产品的问题。本案中，首先，被诉侵权产品是在大鼎公司的店铺内获得，同时获得的还有印有被诉侵权产品的宣传册，宣传上标注有“专业品牌制作商”以及大鼎公司的工厂地址和联系电话，可见大鼎公司对外将自己宣传为被诉侵权产品的制造者；第二，大鼎公司核准登记的经营范围为生产、销售：照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具、LED产品，可见大鼎公司具备制造被诉侵权产品的资质和能力；第三，大鼎公司虽主张合法来源抗辩，但其提交的证据却不足以证明被诉侵权产品来源于他人。因此，本案足以高度盖然的认定大鼎公司实施了制造被诉侵权产品的行为。（二）关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人的侵权获利，周萍提交《专利实施许可合同》中虽约定许可费为0元，但该许可费并没有反映专利的实际经济价值和专利权人许可他人使用其专利可以获得的实际经济利益，因此不具有参考意义，本案仍需法院依法酌定赔偿数额。一审法院综合考虑涉案专利权的类型、大鼎公司的侵权行为和情节、大鼎公司的经营规模、被诉侵权产品的市场价格以及周萍为维权支付了合理开支等因素，支持了周萍诉请大鼎公司赔偿其经济损失及维权合理开支合计60000元的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。大鼎公司关于一审判赔数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人大鼎公司的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人中山市大鼎照明电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  喻 洁审判员  李金娟二〇二〇年十二月四日书记员  郑斯明附件一：专利授权公告图片主视图后视图俯视图仰视图左视图右视图立体图附件二：被诉侵权产品图片主视图后视图俯视图仰视图左视图右视图立体图