四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8450号 上诉人（一审被告）：成都市极速赛道动漫游戏厅，营业场所：四川省成都市青羊区同盛路6号。 投资人：王嘉慧，总经理。 委托诉讼代理人：宁显军，男。 委托诉讼代理人：陈熙，四川瑞信杰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：马开荣，男，1955年3月4日出生，汉族，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：刘香莲，四川川蓉律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）：马俊杰，男，1969年5月26日出生，汉族，住四川省盐亭县。 上诉人成都市极速赛道动漫游戏厅（以下简称极速游戏厅）因与被上诉人马开荣、被上诉人马俊杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初6544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人极速游戏厅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马开荣的全部诉讼请求。事实和理由：马俊杰承揽的劳务仅为装修补烂、更换灯具，不需要委托具有装修资质的企业，极速游戏厅选任承揽人没有过错，不应承担本案过错责任；本案没有证据证明马开荣稳定的工作性质为建筑行业，不应适用建筑行业平均工资计算误工费，应适用居民服务、修理和其他服务业标准计算误工费；本案没有证据证明马开荣工作居住地在城镇，残疾赔偿金不应按照城镇居民标准计算，马开荣提交的租赁合同证明其生活地在农村。 被上诉人马开荣答辩称，极速游戏厅的上诉理由与客观事实不符，请求二审法院予以驳回；马开荣在一审诉讼中提交的居住证明、外出务工证明足以证明马开荣居住在城镇，生活来源于非务农行业；马开荣从事的是建筑行业，按照建筑行业平均工资计算赔付标准没有错误。 被上诉人马俊杰答辩称，极速游戏厅称将案涉工程承包给马俊杰，但是不能提供证据予以证明。 马开荣向一审法院起诉请求：1.判令极速游戏厅向马开荣支付医药费47474.76元、后续治疗费7000元、误工费36400元（280元/天×130天）、护理费5920元[160元/天×（12天+25天）]、住院伙食补助费1110元[30元/天×（12天+25天）]、营养费1110元[30元/天×（12天+25天）]、交通费1000元、鉴定费1900元、残疾赔偿金67760元（33216元/年×17年×12%）、精神损害抚慰金5000元，合计174674.76元；2.判令极速游戏厅承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2018年3月，马开荣经兄弟马俊杰介绍，到极速游戏厅从事木工工作。2018年4月1日，马开荣在从事天花板开孔作业时，从工作扶梯上跌落受伤，随即被送至成都金沙医院、成都市第三人民医院医治。经医院诊断为：急性硬膜下出血、开放性颅脑损伤中型、创伤性蛛网膜下腔血肿、脑脊液漏、颅底骨折、头皮血肿、肺挫伤、创伤性肺炎、创伤性胸腔积液、肋骨骨折、胸骨骨折、肩胛骨骨折、锁骨骨折、脊柱骨折、右侧腹股沟疝。马开荣于2018年4月25日从成都市第三人民医院出院，于2018年4月29日继续在盐亭民兴医院住院治疗，于2018年5月10日出院。出院证明医嘱休息3个月，1年或1年半取出内固定装置。上述治疗期间马开荣共支出医疗费47474.76元（其中32000元由马俊杰垫付）。 2018年11月29日，马开荣委托四川博宇司法鉴定所根据《人体损伤残程度分级》标准对其进行致残程度鉴定。四川博宇司法鉴定所于2018年12月12日出具川博宇鉴[2018]临鉴字第1238号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人马开荣的致残程度为十级、十级、十级。马开荣支付鉴定费1100元。 2018年12月2日，盐亭民兴医院出具诊断证明书，载明：患者于2018年5月2日行右锁骨骨折手术，后续取出内固定物还需费用约7000元，并休息2月。 2019年5月，马开荣入住盐亭县玉龙镇中心卫生院，支出住院费2234.83元。马开荣陈述该部分为实际产生的后续医疗费，并明确其主张的后续医疗费以该金额为准。 一审另查明，1.马开荣自1994年至受伤时在成都打工。 2.2018年5月17日，马俊杰出具收据，载明：极速游戏厅装修改造总造价（材料、人工费）合计38000元。 一审法院认定上述事实，采信了各方当事人身份信息、住院诊断书、证明书、检查报告、门诊票据、住院结算票据、费用清单、出院证明、鉴定报告、发票、外出务工证明、居住证证明等证据，以及各方当事人的一致陈述。 一审法院认为，极速游戏厅将装修事宜交给马俊杰，双方形成承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，极速游戏厅将装修工程交给不具装修资质的马俊杰，极速游戏厅选任承揽人有过失，应当对马开荣受伤造成的损失承担相应的赔偿责任。马开荣与马俊杰形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，马开荣受伤造成的损失应当由马开荣和马俊杰在各自的过错范围内承担相应的责任。马俊杰作为马开荣的召集者，未对马开荣进行必要的安全教育，在马开荣从事天花板开孔作业的过程中未采取相应的安全防护措施，存在过错，对马开荣应当承担相应的赔偿责任。马开荣作为一个完全民事行为能力人，在从事木工工作过程中自己应当尽到谨慎注意义务，其从扶梯跌倒受伤，自身存在一定过错，应当自行承担相应的责任。故一审法院酌定极速游戏厅承担30%的赔偿责任；马俊杰承担50%的赔偿责任；马开荣自行承担20%责任。 关于损失认定。马开荣受伤的损失有：1.医疗费：47474.76元；2.住院伙食补助费：1110元（30元/天×37天）；3.护理费：4440元（120元/天×37天）；4.误工费：马开荣主张280元每天的收入标准，因缺乏依据，对此一审法院不予支持。一审法院按2017年四川省建筑行业平均工资45785元/年计算，根据住院37天、两次住院间隔3天和医疗机构休息三月的医嘱，计算为16306.99元[45785元/年÷365天/年×（37天+3天+90天）]；5.营养费，酌定为740元（20元/天×37天）；6.再医费：根据票据为2234.83元；7.交通费：酌定为300元；8.鉴定费：根据票据为1100元；9.残疾赔偿金：马开荣因本次事故构成十级、十级、十级伤残，定残时年满63周岁。因马开荣工作居住在城镇，应当按照城镇标准予以计算，计算为：62683.08元（30727元/年×17年×0.12）。以上共计136389.66元。根据责任比例的划分，极速游戏厅应向马开荣赔偿40916.9元（136389.66元×30%）。马俊杰应向马开荣赔偿68194.83元（136389.66元×50%），马开荣主张的精神损害抚慰金，结合双方的过错程度，以及各方的质证意见，一审法院酌定为极速游戏厅向马开荣支付1500元，马俊杰向马开荣支付2500元。综上，极速游戏厅应向马开荣支付42416.9元（40916.9元+1500元），马俊杰应向马开荣支付70694.83元（68194.83元+2500元）。因马俊杰已经支付马开荣医疗费32000元，品迭后，马俊杰还应支付马开荣损失38694.83元（70694.83元-32000元）。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决极速游戏厅于判决发生法律效力之日起十日内向马开荣赔偿42416.9元；马俊杰于判决发生法律效力之日起十日内向马开荣赔偿38694.83元；驳回马开荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费932元，由极速游戏厅负担400元，马俊杰负担532元。 各方当事人在二审限令的举证期内，均未向本院提交证据。 二审审理查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.极速游戏厅应否承担本案赔偿责任？2.一审判决认定的误工费、残疾赔偿金金额是否正确？针对前述争议焦点，本院评述如下： 一、关于极速游戏厅应否承担本案赔偿责任的问题 在马开荣起诉极速游戏厅承担赔偿责任的（2018）川01民终1469号案件的书面审理中，极速游戏厅于2019年2月28日当庭陈述承包给马俊杰的装修内容为极速游戏厅的水电安装和墙面粉刷。极速游戏厅在本案中陈述承包给马俊杰的装修内容仅为装修补烂和更换灯具，与前述案件中的陈述不符，属于反言。结合马开荣实际在天花板开孔作业跌落受伤的事实，本院对极速游戏厅关于承包给马俊杰的装修内容仅为装修补烂和更换灯具的事实主张不予采信。按照极速游戏厅在（2018）川01民终1469号案件中的陈述，极速游戏厅承包给马俊杰的工作中至少包含需要高处作业和电工作业资格的工作内容，而极速游戏厅不能提供证据对马俊杰及其组织入场的工人是否具有高处作业和电工作业的资格进行了审查，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，极速游戏厅对承揽人的选任存在过失，应当承担相应的赔偿责任。一审判决确认极速游戏厅承担30%的赔偿责任，与极速游戏厅的过错程度、该过错对马开荣遭受损害发生作用力的大小等因素相当，本院予以确认。 二、关于一审判决认定的误工费、残疾赔偿金金额是否正确的问题 1.误工费 马开荣在从事极速游戏厅的室内装修工作中受伤，而室内装饰装修属于建筑活动，一审法院按照建筑行业平均工资标准计算马开荣的误工费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定。极速游戏厅关于马开荣的误工费应当按照居民服务、修理和其他服务业的平均工资计算的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。 2.残疾赔偿金 马开荣在本案一审中提交的居住证明、外出务工证明等证据，结合马开荣受伤时实际从事建筑行业工作的事实，足以认定马开荣在2018年4月1日受伤前收入来源早已脱离农业生产的事实。一审判决按照城镇居民标准计算马开荣的残疾赔偿金，事实依据充分。极速游戏厅关于应当按照农村居民标准计算马开荣残疾赔偿金的上诉意见，没有事实依据，本院亦不予采纳。 综上，极速游戏厅的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，本院对判决结果予以维持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零八条、第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，按照一审判决确认的方式负担；二审案件受理费400元，由成都市极速赛道动漫游戏厅负担（成都市极速赛道动漫游戏厅多预交的二审案件受理费460.43元，本院予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  付冬琦 审判员  徐苑效 二〇二〇年十二月九日 书记员  王 丹 庭审书记员刘思祺