文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20397号上诉人（原审原告）：广州一诺装饰设计工程有限公司，住所地广东省广州市南沙区金茂西二街**南沙区金茂湾自编****。法定代表人：郭小妍，职务：总经理。委托诉讼代理人：林闻娥，国信信扬（南沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玟，国信信扬（南沙）律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：上海金茂建筑装饰有限公司，住所地，住所地上海市杨浦区沧州路****iv>法定代表人：张旭东，职务：总经理。被上诉人（原审被告）：上海金茂建筑装饰有限公司广州分公司，住所地广东省广州市，住所地广东省广州市天河区海安路**之**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>责任人：宋明，职务：总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李云舒，北京大成（广州）律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈晓村，北京大成（广州）律师事务所律师。原审第三人：中山市昌通装饰设计工程有限公司，住所地广东省中山市三乡镇圩，住所地广东省中山市三乡镇圩仔文昌中路**********yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李德润。上诉人广州一诺装饰设计工程有限公司（以下简称一诺公司）因与被上诉人上海金茂建筑装饰有限公司（以下简称金茂公司）、上海金茂建筑装饰有限公司广州分公司（以下简称金茂广州分公司）、原审第三人中山市昌通装饰设计工程有限公司（以下简称昌通公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一诺公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判金茂公司及金茂广州分公司向一诺公司支付剩余款项1890139.64元；3.依法改判金茂公司及金茂广州分公司向一诺公司支付已收取定金未施工这部分的损失222286.37元；4.依法改判金茂公司及金茂广州分公司向一诺公司赔偿损失349403.88元；5.本案一、二审案件受理费由金茂公司、金茂广州分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，未查明金茂公司根本违约应当承担违约的事实。1.金茂公司构成根本违约的事实如下：一诺公司与金茂公司是挂靠关系，金茂公司仅收取管理费，所有工程都是一诺公司承接的，由一诺公司独立负责，金茂公司对所有工程都没有管理权，没有指定第三人进行施工的权利，而金茂公司私自把部分一诺公司承接的工程交给他人完成，违反了双方约定。另外金茂公司在《合作协议》为到期时就提前解除合同，构成根本违约。金茂公司提前私自解除合同，一诺公司完全没有业务开展，给一诺公司造成损失，金茂公司应当赔偿。2.根据合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此金茂公司应向一诺公司赔偿关于10户主定金合同的损失以及开立公司费用损失。首先，10户业主都是一诺公司承接的业务，金茂公司无权自行向业主退回定金取消业务。其次，一诺公司的设计人员已作出设计方案，一诺公司已经向其业务人员和设计人员支付了该10户定金合同的提成。这些都是一诺公司因金茂公司的违约行为而遭受的损失。关于一诺公司的经营费用损失问题。一诺公司成立公司以及租赁办公场所都是应金茂公司的要求，一诺公司为成交客户承接到业务，付出了大量成本包括租赁办公场地、装修办公室、置办办公家具等，现由于金茂公司提前解除合同，一诺公司无法继续经营，为了减少损失，只能提前跟租赁场地的业主提前解除合同，承担了违约责任，办公场地实际没有使用，金茂公司应当对一诺公司的损失承担赔偿责任。关于一诺公司要求降低管理费比例的问题。《合作协议》约定的管理费比例只有在全部履行协议义务的条件下，金茂公司才能获得。现金茂公司存在诸多违约行为，因此不应按照协议约定的比例获得管理费。金茂公司收取的点数最多6%（包税）。二、一审法院认定事实错误，金茂公司已完成全部工程，金茂公司聘请案外人龙马公司的行为与一诺公司无关，所有的工程都是一诺公司承接的，金茂公司无权交给其他人。首先，金茂公司与龙马公司签订了《劳务分包合同（金茂家装第七、八、九批）》，一诺公司不是合同主体，但从其约定的劳某与施工合同价款之间的比例明显过高，非常不合理。其次，一诺公司独立经营，只是借用金茂公司名义，金茂公司将一诺公司的工程分给别人做，应事先得到一诺公司的授权，向他人支付劳某也应经一诺公司确认，否则，一诺公司可以拒绝从自己的工程款中扣除这部分款项。再者案外人廖工进场时，是金茂公司派驻过来协助施工的，这也符合《合作协议》关于金茂公司有义务派人协助一诺公司的约定。廖工进场后，一诺公司也继续参与完成装修工作，一审判决将廖工协助过的工程都算作龙马公司完成的完全不合理。金茂公司和金茂广州分公司共同辩称：一、一审判决从工程款总额中扣除支付给龙马公司的劳某是正确的。(一)一诺公司因自己管理混乱、工人闹事等原因，隐蔽工程尚未施工完毕即无法推进，一诺公司未完成的工程及其余工程全部由龙马远创公司施做。因此，一审判决从工程款总额中扣除支付给龙马公司的劳某是正确。(二)一诺公司的实际控制人郭小妍知晓且同意龙马公司接手涉案工程。郭小妍欢迎廖承勇进场的微信聊天记录廖勇承的证明、现场照片等证据材料都能够佐证龙马公司进场继续施工是经一诺公司同意的，并非金茂公司、金茂分公司私自委托。一审判决查明了相关事实。(三)一诺公司并未将全部工程施工完毕，其在一审庭审中及上诉状中都对此进行了虚假陈述。若涉案工程由一诺公司全部施工完成，则一诺公司不可能无法提供任何一份竣工验收材料，而金茂公司、金茂分公司提供的工程竣工单上“工队”签名为“廖勇承”，是龙马远创派出的。(四)然而，一审判决认定部分扣除支付给龙马公司的劳某金额计算错误，该金额应为1639424．51元而非1419759．69元。一审判决第18页倒数第八行，扣除支付给龙马公司的劳某金额为1419759.69元，该数字是一审判决附表最右侧三列“龙马公司”项下第八批、第九批、一返工修复三项合同金额之和，而实际施工中发生的工程量和工程款都会发生变化。金茂公司、金茂分公司向龙马远创支付劳某的凭证已经证明总计向龙马远创支付的劳某金额为1639424．51元。该金额一审判决亦已经在判决书第11页第二行予以认可，“同时，本院查明如下情况：1．支付凭证记载金茂广州分公司在2018年7月5日至10月1l日分四次支付给龙马公司《劳务分包合同(金茂家装第七批)》的劳某678474．51元、2018年9月28日至10月23日分三次支付给龙马公司《劳务分包合同(金茂家装第八批)》的劳某659850元、2018年12月13日和2019年1月17日支付给龙马公司《劳务分包合同(第九批)》的劳某301100元……"(五)对于一诺公司主张金茂公司、金茂分公司向龙马公司支付的劳某与施工合同价款之间的比例过高问题，其原因是，在一诺公司撤场后，龙马公司垫付了一诺公司拖欠的部分工人工资等费用，上述款项由龙马公司在现场核实并垫付后，金茂公司、金茂分公司再向龙马公司支付。因此，导致金茂公司、金茂分公司向龙马公司支付的劳某占比较高。综上，涉案工程因一诺公司管理混乱、拖欠工人工资等原因导致其未能完成施工，因一诺公司违约撤场，金茂公司、金茂分公司不得不将本应由一诺公司完成的剩余工程施工以及工程的维修工作交由龙马公司实施。为此，金茂公司共向龙马公司支付的劳某1639424．51元，应当从向一诺公司支付的款项中扣除一审法院将金茂公司、金茂分公司向龙马公司支付的劳某予以扣除是正确的．但是扣除的数额错误，应当予以更正。二、一审判决第17页最后一行对于40户装饰装修合同涉及工程款总金额的统计错误，因为法院判决附表第38户B3—402(邹碧清)签订合同后并没有实际施工，因此，法院核实的工程款总额应为7613143．22元-96800元=7516343．22元。三、一审判决从工程款总额中扣除材料款是正确的，但是材料款金额统计错误，应为4219914.13元而非一诺公司主张的3225480.1元。一诺公司在一审起诉状中认可的金茂公司、金茂分公司支付材料款的金额为3225480.1元，但金茂公司、金茂分公司从未直接确认该数额，而且一审审理过程中合议庭也从未对金茂公司、金茂分公司支付材料款的准确金额进行询问、审查。因此，一审判决第12页第二段第二句：“各方当事人均确认，金茂公司方面已经支付材料款3225480.1元”是不妥的。二审中，金茂公司、金茂分公司提供了涉案工程全部的材料款支付合同及支付凭证，总计金额为4219914．13元。四、一诺公司主张金茂公司、金茂分公司仅应获得8.41％的管理费于法无据，一审未予支持是正确的。金茂公司、金茂分公司已经充分履行了合同中约定的各项义务，反而是一诺公司认为金茂公司、金茂分公司派驻的财务人员管理严格，将金茂公司、金茂分公司财务人员赶走；一诺公司管理混乱导致拖欠工人工资、工人聚众闹事，金茂公司、金茂分公司及时垫付资金、疏解矛盾。双方合同中亦无调整管理费的条款。五、一诺公司主张已收取定金未施工部分的损失222286．37元、赔偿损失349403．68元于法无据，一审未予以支持是正确的。对于一诺公司主张的已收定金未施工部分的损失，首先，一诺公司自身经营混乱、导致工程质量不合格、工期延误，所以业主才会要求退回装修定金，并且一诺公司和金茂公司、金茂分公司并未就向业主退回装修定金时应如何处理作出约定；其次，对于要求退回定金的业主，金茂公司、金茂分公司已经根据业主的要求全额退回，并向相关业主进行了相应的补偿，金茂公司、金茂分公司并未从该部分工程中获取任何收益反而支出了一定的费用，金茂公司、金茂分公司才是利益受损方。因此，一诺公司要求金茂公司、金茂分公司支付该部分损失于法无据。对于一诺公司主张的办公室租金、装修等损失，首先，双方从未就一诺公司为开展合作而支出的租金、装修费用等作出约定，该等费用是一诺公司自身经营而支出的必要成本，此外，一诺公司负责人郭小妍曾明确表示其租赁的办公室是做酒吧用的，由此，亦可以看出其租赁的办公室与金茂公司、金茂分公司无关，相关费用自然应当由其自行承担；其次，双方无法继续合作是由于一诺公司管理不善、拖欠工人工资等违约行为所致，一诺公司声称金茂公司、金茂分公司支付上述费用没有任何依据。昌通公司述称：其没有意见。一诺公司向一审法院起诉请求：1.判令金茂公司、金茂广州分公司向一诺公司支付剩余款项1890139.64元；2.判令金茂公司、金茂广州分公司向一诺公司支付其己收取定金但未施工部分的损失222286.37元；3.判令金茂公司、金茂广州分公司赔偿一诺公司损失349403.88元。一审法院认定事实：一诺公司于2017年10月27日成立。2017年11月26日，一诺公司（乙方）、金茂公司（甲方）就“在广东省范围内进行装饰工程项目合作”一事签订了《合作协议》，其中约定：“二、合作形式：1.在项目合作中，甲方充分利用自身优势为乙方提供营销及施工便利，如协助寻找办公场所，协调物业配合开展业务等。2.甲、乙双方完全实现装修、材料体系的资源共享。3.甲为授权乙方在项目合作过程中，以甲方的名义进行营销及装饰活动。4.合作方式在资金分配上，采取‘提取管理费合作方式’，项目中的所有款项统一由甲方收取，并且由甲方为客户提供发票，甲方按结算金额向乙方收取13.41%的管理费用。5.甲方按收款金额向乙方收取2%的质保金费用，质保金设定参考附件1。6.所有业务经营中的费用均由乙方自行承担。7.乙方必须将各数据及时录入金茂装饰ERP系统，所有数据均以ERP系统数据为准。三、财务管理规定：1.合作项目的财务管理（1）所有的合作项目，由总部财务部指派财务人员派驻到分公司财务部（或乙方办公场所），或者直接由北京总部财务部指定人员对接合作公司的财务人员工作。……2.合作项目的财务规定（1）所有收款存入金茂财务指定的银行账户，并开具统一标准的《金茂装饰收据》……劳某、材料款的拨付最高比率合计为86.59%（扣除质保金费用按本协议中第‘二、5’条款执行）。具体项目拨款约定见相应项目的《劳务分包合同》及《材料采购合同》中的相关约定。劳某用拨付流程图见：附件2；材料费用拨付流程图见：附件3。（4）质保金为整体项目结束两年（缺陷责任期）后，按双方约定退还给乙方……四、双方责任与义务1.甲方的权利和义务……（1）甲方负责提供客户资源、自媒体平台资源、小区宣传资源、场地、物业及内部关系协调方面的支持。（2）积极配合乙方在合作楼盘内进行与合同业务相关的商业活动……（7）有权利对乙方服务客户进行回访，保证客户满意度，对客户投诉处理不及时产生影响的客户，有权进行先行赔付。甲方有权利根据乙方因包括但不限于产品、服务等质量出现问题导致的损失，扣除全部金额的质保金或拨付费用。……2.乙方的权利和义务……乙方有义务按甲方提供的合同进行签约，严禁使用其他样式的合同。（14）乙方有义务对提供的包括但不限于产品及服务进行售后服务，室内工程项目保修2年，防渗漏工程保修5年为免费服务。保修时间要求：自客户报修之日2日内乙方书面反馈客户或现场查验情况，5日内出具客户认可的解决方案，按方案维修，直至保修处理完成。……五、其他约定1.为了保证乙方在服务期间的服务质量，甲方将收取乙方质量保证金，如乙方产品发生客户投诉产生赔付的，甲方在确认乙方原因且乙方不能及时处理的，甲方有权对消费者进行先行赔付，赔付金额从乙方拨付款项中扣除，当拨付金额不足时，将从质保金中扣缴补足。……3.无论合作期是否终止也无论本协议是否解除或终止，乙方应按照相关国家法律继续向业主履行相应义务，并承担相应责任……8.协议有效期自2017年7月1日起到2020年12月31日，为本协议商定合作方案的执行期限。9.甲乙任何一方如提前终止协议，需提前一个月通知另一方，如一方擅自终止协议，另一方将保留对违约方追究违约责任的权利。协议附件1为《质保金上限设定》，约定：质保金为客户签约合同总额的2%，质保金上限为200000元。如双方合作中，因乙方问题出现重大缺陷问题，甲方有权利提高质保金上限。质保金不足时，甲方有权利从乙方项目的拨付款项中扣除充抵质保金。如双方合作终止，自终止之日起2年（室内工程项目保修期）后，甲方返还乙方80%质保金；5年（防渗漏工程保修期）后，甲方返还乙方20%质保金；如保修期内乙方出现处理不及时等原因造成损失的，甲方有权利扣除相应质保金，以及追究其他相关责任。附件2为《劳某用拨付流程》，其中列明了“首期款、二三期款、尾款、增减项款”。附件3为《材料费用拨付流程》，其中分“个性化项目”和“套餐项目”，在编写《拨付明细表》审批后统一拨付。一诺公司使用金茂广州分公司的名义承接了涉案的装饰装修工程，并以金茂广州分公司的名义与材料供应商签订合同，由金茂广州分公司向供应商支付材料款。一诺公司主张是由其与材料供应商联系、洽谈并进行采购，材料款的支付也是由其申请后再由金茂广州分公司支付；金茂广州分公司则主张一诺公司只是推荐了部分材料供应商，但从合同的签订到材料的采购均是由其负责。为证明各自的主张，一诺公司向一审法院提供了相应的采购单、订购单、报价单、送货单、证明、发货单、主材清单以及聊天记录等，金茂广州分公司则向一审法院提供了部分家装材料采购合同、材料供应商推荐函予以证明。上述材料显示一诺公司的法定代表人郭小妍有与供应商洽谈材料采购、送货、下单等事宜。从“广州金茂家装沟通群”的微信聊天记录可以看出，由一诺公司提交劳某、材料费的支付申请给金茂公司，待金茂公司审批后进行支付。如金茂总部王艳涛曾在群里发出“是材料都给你拨到了75%”“辅材采购10W的合同审批已经批下来了，我现在把审批结果文件给你，你打印4份《采购合同》，盖广州分公司的章，再给材料商盖章，汇同发票、材料申请单、2份合同（盖了双方的单）的，还有《材料签收单》（有你们签字的），一同快递过来。我申请拨款。”“已拨款730789.96元，你的数据有误。16W劳务+57.08W材料（发出广州拨付汇总表20171122…部.xlsx）”“上班时收到寄来的认证材料，和劳某发票。但缺少部分材料，需补上。我把具体缺失的内容给你们，尽快补交过来……二、中山昌通装饰（劳务公司）1.所有认证材料无公章；2.缺少《材料供应商信息采集表》（加盖公章）……”等信息。在王艳涛与郭小妍的微信聊天记录中，王艳涛在2018年3月24日也表示：“我刚计算了一下，你们32个客户，如果全部收款都收到了。到今天为止，劳某还可以拨付70万，材料130万左右，共计在200万左右。”金茂公司、金茂广州分公司与一诺公司就双方在合作期间，由一诺公司完成装饰装修工程的情况存在争议。一方面，一诺公司主张其完成了40户业主的装饰装修工程，其依据施工合同以及施工过程中的增减工程制作了《施工合同明细表》，该明细表包括了“合同工程款”和“定制类及代购产品金额”两部分，确定40户业主的装饰装修合同价款为7346743.92元，亦即其已完工的合同总工程款。另一方面，金茂公司、金茂广州分公司则向一审法院主张如下事实：在一诺公司主张的40户业主的装饰装修工程中，有12户是由昌通公司提供劳务，金茂广州分公司与昌通公司就此签订有《劳务分包合同（金茂家装）》；有5户由龙马公司提供劳务，金茂广州分公司与龙马公司亦就此签订有《劳务分包合同（金茂家装第七批）》；在签订《合作协议》后，金茂公司与一诺公司之间的合作关系实际上为劳务分包合同关系，金茂广州分公司与一诺公司之间就23户业主的装饰装修工程签订了5份《劳务分包合同（广州金茂家装第二、三、四、五、六批）》，但一诺公司只完成了该23户装修装修工程的部分劳务，因一诺公司的工人在2018年4月闹事后陆续撤场，并明确表示不再施工，故由金茂广州分公司于2018年5月聘请龙马公司进场对未完成的部分进行施工和修复，并由龙马公司的廖勇承具体负责。为此，金茂广州分公司与龙马公司于2018年10月11日签订了《劳务分包合同（金茂家装第八批）》、于2018年12月12日签订了《劳务分包合同（第九批）》，共产生返工维修费损失155870元。为证明自己的主张，一诺公司向一审法院提交了由金茂广州分公司与业主签订的40份施工合同（包括附件工程变更单等）以及对应的《主材清单》（由郭小妍等人与业主签订）等予以证实，金茂公司、金茂广州分公司则提交了劳务分包合同、支付凭证、廖勇承的证人证言、施工现场拍摄照片、廖承勇支付工人劳某的凭证、竣工验收资料、装修施工证、工程决算单、工程保修单、郭小妍的微信聊天记录、龙马公司出具的返工维修费用信息单等予以证实。庭审中，一诺公司表示其与金茂公司实际上是按照《合作协议》来履行而非上述《劳务分包合同》，签订上述《劳务分包合同》只是为了配合财务走账。另因其刚成立，业务运作尚未完善，故而前期有12户业主的装饰装修的《劳务分包合同（金茂家装）》是借用昌通公司的名义与金茂广州分公司签订。昌通公司对此予以确认。一审法院经核实上述证据，涉案40户施工合同、劳务合同、返修费用的情况统计详见附件。同时，一审法院查明如下情况：1.支付凭证记载金茂广州分公司在2018年7月5日至10月11日分四次支付给龙马公司《劳务分包合同（金茂家装第七批）》的劳某678474.51元、2018年9月28日至10月23日分三次支付给龙马公司《劳务分包合同（金茂家装第八批）》的劳某659850元、2018年12月13日和2019年1月17日支付给龙马公司《劳务分包合同（第九批）》的劳某301100元；2.施工现场照片显示的是2018年5月19日至10月12日拍摄的施工情况；3.装修施工证由涉案房屋所在小区的中化金茂物业管理（北京）有限公司广州分公司南沙金茂湾住宅服务中心出具，填写的施工人、联系电话是廖勇承；工程竣工验收单、工程决算单、工程保修单中涉及的房号均为涉案的40户范围内，施工人处记载的是廖勇承或其签名；4.郭小妍在2018年5月10日发出“这廖工上班第一天……”；5.返工维修费用信息单由龙马公司出具并加盖公章，记载劳务明细和材料明细，具体涉及的房号及金额如附表；6.廖勇承于2020年7月20日手写的证明，其内容为：“2018年我在龙马公司工作。2018年5月8日，公司派我到广州南沙金茂湾让我跟郭小妍对接。我直接到郭小妍在南沙金茂湾的办公室和她见面、谈后面工程由龙马公司接手的事宜，此时工程已经处于停工状态了。2018年5月12日，我们的工人就进场了，一直施工到工程竣工，这段时间一直是我们的工人在现场施工。我们进场时已经施工的工程很多都是不合格，需要砸掉重做，如水管漏水、阳台无法排水等。金茂公司提交给法庭的有我签字的文件我都认可，我在施工的时候拍了一些照片，已交给金茂公司，我同意其交给法庭。”2020年7月22日，廖勇承向一审法院确认上述所证明的内容。2018年4月2日，郭小妍与王艳涛就工人讨薪问题进行商讨。由一诺公司出具授权委托书，委托金茂广州分公司向闹事的施工班组支付劳某。金茂广州分公司为此共支付劳某935638.92元。各方当事人均确认，金茂公司方面已经向昌通公司支付劳某402135元、向一诺公司支付劳某622764.4元及材料款3225480.1元。在诉讼过程中，一审法院根据一诺公司的申请出具了律师调查令，向中化金茂物业管理（北京）有限公司广州分公司南沙金茂湾住宅服务中心调查涉案40户装修房屋的装修押金及退还情况。该中心复函确认涉案的其中39户（其中1户非该小区）装饰装修工程中，已退装修押金25户，已办理未到账1户，未办理退款手续3户，业主不清楚是否退款3户，未验收5户，验收未通过2户。在庭审中，一诺公司陈述就其施工的40户业主已进行验收，但未提交任何的验收资料。双方均确认涉案装修工程已全部交付使用。一诺公司主张的损失包括两部分：一是关于金茂公司方面解除10户定金合同的损失问题。一诺公司以金茂广州分公司的名义与10户业主签订了定金合同，并由金茂广州分公司收取了10户业主交纳的定金8万元。一诺公司表示，因金茂公司方面单方面终止了上述合同，导致其产生损失共计222286.37元。该项损失的具体构成为：1.提成费损失按照10份合同的总金额1917915.54元，其中设计人员按照3%进行提成为57537.47元，业务人员按照3%提成为57537.47元；2.利润损失按照如下方法计算：10份合同的总金额100%-管理费13.41%-业务提成和设计提成6%-昌通公司包工包料现场施工费用75%=5.59%，即107211.47元。金茂公司、金茂广州分公司则称，因一诺公司在施工过程中存在工期延误、质量问题，而发生严重的群体性工人闹事事件，导致该10户业主不愿意继续将装修工程交付其施工而提出退款申请，其中B6-1102房的定金转为另一套房屋的装修款、B8-403房因无法与业主取得联系而没有退款。为此，金茂公司、金茂广州分公司提供了2份退款申请、1份退款承诺以及支付凭证。其中，退款申请中，一份写明“因贵方违约，故申请退回上述设计定金”，一份写明“因该房屋出售了，故申请退回上述设计定金”；支付凭证记载退款共计6万元。二是关于一诺公司经营损失的问题。一诺公司表示，其是应金茂广州分公司的要求而成立，并为此支出了场地租赁、装修及购置办公用品等费用。一诺公司就此制作了《签单提成、金茂装饰办公室装修、及固定资产投入明细》，载明该部分金额共计421093.04元，一诺公司主张减去该明细表中的第2-5项后，赔偿款总额为349403.88元。金茂公司、金茂广州分公司对此不予确认。另查明，一审法院受理的金茂公司、金茂广州分公司诉一诺公司合同纠纷一案，金茂公司、金茂广州分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除金茂公司、金茂公司广州分公司和一诺公司签订的建设工程《合作协议》及项下广州南沙金茂湾建设工程合作项目的五份《劳务分包合同》；2.一诺公司向金茂公司、金茂公司广州分公司支付截止至2019年3月31日的工期赔偿金375920.70元、工程返工维修费155870元、施工劳某损失674575.77元。一审法院经审理后，于2019年12月31日作出（2019）粤0115民初3806号判决，该判决查明了“签订合同后，双方按合同约定履行。金茂广州分公司向一诺公司提供空白合同、空白收款收据和POS机。一诺公司与客户联系洽谈，由金茂广州分公司与客户签订涉案的《居室装饰装修施工合同》”等事实，并认定“现金茂公司、金茂广州分公司、一诺公司均表示同意解除合同，一审法院予以照准”等内容。一审法院认为：一诺公司与金茂公司就承接室内装饰装修业务进行合作，双方就此签订了《合作协议》,该协议对双方的权利义务作出了约定，属于当事人的真实意思表示，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因金茂广州分公司是金茂公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任由金茂公司承担。根据当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.一诺公司、金茂公司、金茂广州分公司的具体合作方式如何认定；2.昌通公司签订的《劳务分包合同》中的真正合同履行主体如何认定；3.一诺公司完成的涉案工程款项如何确定；4.一诺公司主张的损失是否合法有据。根据本案查明的事实和相关法律规定，一审法院评判如下：关于第一个争议焦点问题，也即一诺公司与金茂公司之间就涉案装饰装修工程是按照《合作协议》履行，还是按照《劳务分包合同》履行的问题。一审法院认为，如前所述，一诺公司和金茂公司应当按照《合作协议》的约定严格履行。虽然双方在合同履行过程中，经协商一致，可以对合同内容进行变更，并就变更内容达成口头协议或签订书面协议。但在本案中，无任何证据显示双方就变更《合作协议》的内容达成过口头或书面协议。根据“谁主张、谁举证”的举证规则，金茂公司应当就双方变更了《合作协议》约定的合作方式承担举证责任。金茂公司方面认为一诺公司与金茂广州分公司签订的《劳务分包合同》，实际上已经变更了《合作协议》所约定的合作方式。但《劳务分包合同》并无明确对《合作协议》作出变更的内容。因此，仅凭《劳务分包合同》，并无法证明双方已经对《合作协议》约定的合作方式作出了变更，金茂公司仅以此为由进行抗辩，理据不足，一审法院不予采纳。从本案的查明的事实来看，也证明《劳务分包合同》没有构成对《合作协议》的变更，具体体现在：1.一诺公司是以金茂广州分公司的名义承接涉案装饰装修工程，业务的洽谈、承接等工作均是由其负责，金茂广州分公司仅是提供空白合同并与业主签订施工合同，上述做法均按照《合作协议》的约定履行。按照《合作协议》的约定，对于已经洽谈好并签订施工合同的装饰装修工程，金茂公司只能获得一定比例的管理费，一诺公司则获得除管理费之外的全部款项，其中就包括了劳某用。因此，仅以双方在合作过程中单独就劳某一项而签订合同，并不能就此推断出双方已经对《合作协议》的约定作出变更，更不能就此推断出一诺公司具有放弃其在《合作协议》中约定的享有劳某之外的其他款项的意思表示。2.依据《合作协议》关于合作形式的约定，在装饰装修工程中与材料商的采购合同、货款支付均应以金茂公司的名义进行，故金茂公司提供其签订的采购合同、支付材料款的凭证并不能证明是其负责涉案工程的材料采购工作。一诺公司提供了其与材料商的洽谈、采购记录，每一户装修施工合同的《主材清单》也是由郭小妍等人与业主签订，上述事实足以证明材料采购工作是由一诺公司负责完成。同时，从双方的微信聊天记录以及《合作协议》附件3《材料费用拨付流程》可知，金茂公司是根据一诺公司的付款申请而支付材料款的，属于履行《合作协议》约定的“材料款拨付”的合同义务。而一诺公司完成的上述工作内容，属于《合作协议》约定的合同义务，且明显超出了其在《劳务分包合同》中的合同义务范围。在一诺公司已经完成了上述工作内容的情况下，金茂公司却仅只需向其支付劳某用，显然有违《合作协议》的约定及权利义务对等原则。3.民事活动应当遵循公平原则和市场交易的等价有偿原则，对于同类型的装饰装修劳某用的约定，在不同市场主体之间应当保持大体一致。然而，金茂广州分公司分别与昌通公司、一诺公司、龙马公司签订的《劳务分包合同》中，所约定的劳某与施工合同价款之间的比例分别为21.31%、35.22%、46%，彼此之间相差过分悬殊，明显有违市场活动的常理和民事活动的公平原则。综上，一审法院认为，《劳务分包合同》只是作为一诺公司和金茂公司之间关于劳某用的拨付依据，双方仍应按照《合作协议》来履行，此亦更为符合本案的事实。关于第二个争议焦点问题。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”依据上述规定，在没有相反证据证明的情况下，合同书上签字或盖章的主体即为合同当事人，并推定为合同的真正履行主体。本案一诺公司提出，由于其公司刚刚成立，尚未完成税务登记手续，故而借用昌通公司的名义与金茂广州分公司签订《劳务分包合同》，其才是合同的真正履行主体。依据本案查明的事实，遵循一般的生活经验法则，从合乎逻辑作出推定，一审法院认定《劳务分包合同》的真正履行主体应为一诺公司，相应的合同权利义务亦应当由其享有和承担。理由如下：1.昌通公司在庭审中已经确认一诺公司所提出的上述事实。结合一诺公司成立的时间与《劳务分包合同》的签订时间，一诺公司关于其尚未完成税务登记手续而借用昌通公司的名义与金茂广州分公司签订《劳务分包合同》的说法，具有一定的合理性。2.从微信聊天记录上看，上述《劳务分包合同》的付款事宜均是由一诺公司直接和金茂公司进行沟通，付款的申请也是由一诺公司负责，金茂公司对于一诺公司借用昌通公司的名义来领取劳某应当是知情的，此点也与昌通公司在签订合同后便不再出现的事实相互印证。3.上述《劳务分包合同》的签订时间在《合作协议》所约定合作方案的执行期限内，故上述《劳务分包合同》所涉工程应按照协议交付给一诺公司施工才符合双方合作的目的。而且，上述《劳务分包合同》中所涉及施工合同的《主材清单》，也是由郭小妍等与业主签订，该行为恰恰是一诺公司和金茂公司双方合作的体现。关于第三个争议焦点问题。1.如前所述，一诺公司和金茂公司应当按照且实际也是按照《合作协议》的约定履行，故金茂公司应当按照约定在扣除13.41%的管理费用后，将余下工程款支付给一诺公司。在合作期间，一诺公司按约定以金茂广州分公司的名义，对外与40户业主签订了装饰装修合同，涉及的合同款项共计7613143.22元，故金茂公司按照上述所约定的比例应扣除的管理费为1020922.51元（7613143.22×13.41%）。《合作协议》中没有关于降低管理费用比例的约定，一诺公司要求降低管理费的比例，与合同约定不符，一审法院不予接纳。2.关于是否应当扣除龙马公司的劳某用问题，一诺公司完成装饰装修工程的内容，属于其合同义务，这也是其与金茂公司进行结算的前提条件，故一诺公司对此应负有举证证明的责任。双方在庭审中均确认涉案的40户装饰装修工程已经交付使用，一诺公司虽表示是其与业主进行结算，但未有提供相应的证据予以证实，而金茂公司则提交了《劳务分包合同（第七、八、九批）》、工程竣工验收单、付款凭证及龙马公司的实际项目负责人廖勇承的证言予以证实。结合一诺公司在2018年4月发生工人闹事、工人撤场的事实，可以认定《劳务分包合同（金茂家装第七、八、九批）》所涉工程内容，是由龙马公司负责完成，而上述工程内容本应属于一诺公司所负责的范围，在金茂公司聘请案外人龙马公司完成上述施工任务并支付了相关费用的情况下，一审法院对金茂公司要求扣除该费用1419759.69元（524829.69元+613730元+281200元）的抗辩意见予以采纳。3.关于金茂公司主张的其聘请龙马公司对涉案工程进行修复而产生的返工维修费损失155870元的问题。由于金茂公司、金茂公司广州分公司在一审法院受理的（2019）粤0115民初3806号案中，已就该项费用向一诺公司提出了诉讼主张，一审法院亦对此作出了处理，故其又在本案中主张以该项费用扣减相应的工程款，一审法院不予采纳。综上，就《合作协议》所涉及的装饰装修工程，金茂公司已经支出材料费3225480.1元、支出昌通公司劳某402135元、支出一诺公司劳某622764.4元、支出龙马公司劳某1419759.69元，以及代一诺公司支付班组工人的劳某935638.92元，再加上其依据《合作协议》所应收取的管理费1020922.51元，上述费用已经达到7626700.62元，该金额均已超过一诺公司提交的《施工合同明细表》所列的工程总价款7346743.92元和一审法院所核算的工程款总额7613143.22元，故金茂公司已无拖欠一诺公司相关款项，一诺公司仍要求金茂公司继续支付工程款，一审法院不予支持。关于第四个争议焦点问题。一是关于一诺公司主张的经营费用损失问题。一诺公司和金茂公司之间并未就一诺公司为开展合作而支出的租赁、装修等费用作出约定，也没有约定在双方解除合作关系后应当由金茂广州分公司负责赔偿。而且，上述费用本身属于一诺公司自身正常运作的必要开支，故一诺公司主张该部分损失，没有合同依据和法律依据，一审法院不予支持。二是关于10户业主定金合同的损失问题。如前述理由，一诺公司和金茂公司并未就金茂公司自行向业主退回装修定金时应当如何处理作出约定，故一诺公司要求金茂公司赔偿其因此而产生的损失，没有合同依据。同时，一诺公司也未就其相关损失提供证据证明，故一审法院对其该项诉讼请求亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回广州一诺装饰设计工程有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费27460元，由广州一诺装饰设计工程有限公司负担。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点是：一、金茂公司是否存在根本违约问题。二、金茂公司是否需承担赔偿一诺公司损失的责任。三、金茂公司向他人支付劳某后是否有权扣减一诺公司的款项。关于金茂公司是否存在根本违约问题。一诺公司上诉主张金茂公司存在根本违约的理由是金茂公司私自将部分一诺公司承接的工程交给龙马公司完成及金茂公司提前解除合同。一诺公司与金茂公司于2017年10月27日签订的《合作协议》约定，甲方授权乙方在项目合作过程中，以甲方的名义进行营销及装饰活动；甲方有权利对乙方服务客户进行回访，保证客户满意度，对客户投诉处理不及时产生影响的客户，有权进行先行赔付等。可见一诺公司可以金茂公司的名义承接装饰工程，亦应受金茂公司监督等。在一诺公司主张的40户业主装饰装修工程中，有5户由龙马公司提供劳务。一诺公司虽主张该40户装饰装修工程全部由其完成，但未提供证据证明该40户装饰装修工程已经完工验收及结算。而一诺公司在2018年4月发生工人闹事、工人撤场事件，金茂公司主张一诺公司是只完成部分工程，且提供了证据证明龙马公司已经实施了部分工程，金茂公司的该行为系其与一诺公司签订的《合作协议》中的权利，也是义务，亦是履行其与业主签订装饰装修合同相对人的合同义务。因此，金茂公司的该行为并不构成违反合同义务的根本违约行为。至于一诺公司主张金茂公司提前解除合同问题，经查，在一审法院作出的（2019）粤0115民初3806号民事判决中认定，金茂公司、金茂广州分公司、一诺公司均表示同意解除合同。可见，解除合同并非金茂公司单方决定，系金茂公司、金茂广州分公司及一诺公司一致意见，故一诺公司上诉主张金茂公司提前解除合同属于根本违约，理由不成立，本院不予采信。关于金茂公司是否需承担赔偿一诺公司损失的责任问题。1、关于10户业主定金合同问题。一诺公司与10户业主签订合同收取的定金，并非装饰装修合同的工程价款，也非一诺公司的收入。该定金是否最终能转化为工程价款，需结合装饰装修合同的履行情况才能判定。且一诺公司与金茂公司双方未就一诺公司收取的定金在合同不能履行时如何处理进行约定，故一审法院认定一诺公司该主张缺乏依据不予支持，并无不当。2、关于一诺公司的经营费用损失问题。一审法院已经就此作出认定，该认定论述理由充分，符合法律规定，本院予以认同，在此不予赘述。3、关于一诺公司要求降低管理费的比例问题。一诺公司与金茂公司签订的《合作协议》约定，甲方按结算金额向乙方收取13.41%的管理费用。金茂公司按照合同约定收取管理费用，也应履行相应的义务。但合同中没有就降低管理费用的情形作出约定。一诺公司主张金茂公司没有派财务管理人员入驻问题，按通常理解，合作一方派驻财务管理人员系对自己权益的维护，是享受合同权利行为而非义务，该行为不构成一诺公司可以降低管理费用的理由。关于一诺公司主张金茂公司未协助一诺公司做任何推广活动问题，首先，既然金茂公司系协助一诺公司进行推广，则没有证据证明一诺公司要求金茂公司协助一诺公司的推广活动；其次，也没有证据证明金茂公司拒绝一诺公司协助进行推广活动。故一诺公司主张降低管理费用的理由不能成立，本院不予支持。关于金茂公司向他人支付劳某后是否有权扣减一诺公司的款项问题。如上所述，一诺公司未提供证据证明40户装饰装修工程全部由其完成，而一诺公司在2018年4月发生工人闹事、工人撤场事件，金茂公司主张一诺公司只完成部分工程，且提供了证据证明龙马公司已经实施了部分工程，故金茂公司主张扣减龙马公司完成工程部分的工程价款，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，一诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26494.64元，由上诉人广州一诺装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十二月二十五日法官助理戴巧利书记员周蓓一审判决附表：            涉案装饰装饰工程合同价款、劳务费用情况表                  序号              房号              合同价款              劳务分包合同的劳务费              返工修复                  《施工合同明细表》              本院核算              昌通公司              龙马公司                  第八批              第九批                                1              B4-701              254252              268328              62777.8                                                            2              B1-1101              145110              145110              31412.7              1750              3700                                3              B3-3103              117420              117420              25418.5                                                            4              B5-1101              328213.62              348093.62              71050                            1100                                5              B2-3003              117420              128558              25418.5                                                            6              B3-3002              113712              151555              32808                                                            7              B2-2403              117420              133300              25418.5              2260                                              8              B4-2004              139836              140511.5              30271                                                            9              B2-2202              118400.8              120988.8              25631              350                                              10              B4-1203              328992              377323              81681              8430                                              11              B1-1502              119101              125593              25782.4              7660              6400                                12              B5-2702              163671              163671              35430.6              6510                                                                                                      一诺公司                                                            13              B3-1401              213649.2              260853              88617.25              16360              6800              1300                  14              B4-702              154870.4              154870.4              53640.9              12720                            3400                  15              B4-202              159522              159522              55252.04              16100                            1400                  16              T1-507              69360              72892              24023.53              10620                                              17              T1-501              112880              118876              39097.12              13610                                              18              B3-1605              134518              134518              46591.65              11590              4700              3700                  19              T2-717              103000              103000              35675.08              19260                            3220                  20              B1-1701              200000              200000              69272              52020              21000              10500                  21              B1-1304              171529              192728              59410.78              32890              11500              3000                  22              B8-2901              322120              321646              111569.48              42520              9700              31030                  23              B8-1103              165908              165908              55790.28              36970              3900              24900                  24              B8-202              146889.6              155089.6              50876.68              8410                                              25              B6-2302              146889.6              163489.6              50876.68              11020              7600              8200                  26              B7-703              274165.6              274165.6              94960              16120              4900                                27              B7-1004              200472.8              224324.8              69435.76              15050              5600                                28              B6-1903              248000              243680              85897.28              25820              3100              3500                  29              龙光棕榈N9-504              118681              122281              41106.35              21510                            16500                  30              B3-2705              117600              117600              40731.94              4090                            1500                  31              B6-1301              277332              277332              96056.71              20200                            7500                  32              B3-2504              250000              231980              86590              85210              29900              17700                  33              B2-1403              117420              133917              52839              28380              13500              1300                  34              B5-602              239444.1              239444.1              107750              84000              27800              14200                  35              T5-506507508              172656              172656              77695              2300                            3020                                                                          龙马公司                                                            36              B6-2502              194629.6              194629.6              87583.32                            26000                                37              B6-1302              194629.6              194629.6              87583.32                            26000                                38              B3-402              96800              96800              43560                                                            39              B8-2903              465600              451230              209520                            40000                                40              B6-1004              214629              214629              96583.05                            28000                                41              B2-203                                                                                                                    合计              7346743.92              7613143.22              524829.69              613730              281200              155870                  说明：1.《劳务分包合同（金茂家装）》包含序号1-12，本院核算的合同金额为2220451.92元、劳务费为473100元，劳务费占比为21.31%，对应的龙马公司第八、九批劳务费为38160元。      2.《劳务分包合同（广州金茂家装第二、三、四、五、六批）》包含序号13-35，本院核算的合同金额为4240773.1元、劳务费为1493755.51元，劳务费占比为35.22%，对应的龙马公司第八、九批劳务费为736770元。      3. 《劳务分包合同（金茂家装第七批）》包含序号36-41，其中序号41不在原告主张的施工合同内，本院核算的序号39合同款按照结算单确定。序号36-40，本院核算的合同金额为1151918.2元，劳务费524829.7元，劳务费占比46%。