江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3561号上诉人（原审原告）：南京安里约斯贸易有限公司，住所地南京市玄武区珠江路****。法定代表人：徐如芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吉融，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张小峰，江苏苏泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高爱华，女，汉，1976年11月3日生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：李英，北京市京师（南京）律师事务所律师。上诉人南京安里约斯贸易有限公司（以下简称安里约斯公司）因与被上诉人高爱华合同纠纷一案,不服南京市建邺区人民法院(2018)苏0105民初5219号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。安里约斯公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人投资款使用费672463.02元（其中：从2016年11月7日至2018年1月18日共437天，120万元投资款使用费为538767.12元；从2018年1月19日至2018年年7月6日共169天，77万元投资款使用费为133695.90元）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。涉案店铺在2016年11月6日之后一直由被上诉人占用并持续经营获利，受限于上诉人获取信息的渠道，无法获知被上诉人占有期间获取的利益究竟是多少，但可以肯定被上诉人一直在正常经营，且装饰材料行业并没有大的波动，可以断定被上诉人在占有店铺期间获得的利益与签订《承包协议》时并无大的变化，另外，被上诉人在（2017)苏01民终9353号民事（以下简称9353号）案件上诉状中明确表明：“涉及本案，高爱华应当将店铺实物返还给安里约斯公司，至于双方在协议期满后高爱华继续使用该店铺的现实情况，根据公平原则，依据双方所鉴定的《承包协议》为基础，按照事实承包关系，高爱华向安里约斯公司缴纳相应的承包使用费用”，表明了被上诉人是认可事实承包关系并愿意向上诉人支付承包费用。故而一审法院认定事实承包关系不成立与事实不符。二、关于使用费，该性质其实就是基于事实关系而产生的承包金。上诉人认为双方已达成共识，被上诉人在前案中，明确表示使用费可以按照当初的承包费计算，上诉人也表示同意，说明双方就使用费依据已达成合意，并且这一合意并不违背法律强制性规定。所以在被上诉人没有支付使用费的情况，上诉人本案才主张使用费。三、一审判决对于投资款使用费的计算标准错误，应按照双方之间的原承包费45万元/年计算。南京市中级人民法院于2018年1月18日作出9353号民事判决书，对于120万元投资款中43万元已经判令被上诉人返还。故而，120万元投资款使用费，从2016年11月7日计算至2018年1月18日，按45万元/年承包金计算，使用费为538767.12元（45万元/365天×437天）；77万元使用费，从2018年1月18日计算至2018年7月6日，折算使用费为133695.90元[（45万元/365天）×77万元/120万元×169天]。两项合计为672463.02元。综上，恳请二审法院查明事实真相，依法改判支持其上诉请求。高爱华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、被上诉人在2016年11月6日最后一期《承包协议》到期之前，于2016年9月向上诉人发函，要求与上诉人办理交接手续及商谈是否续签协议，上诉人未予理睬，且上诉人在《承包协议》到期后起诉被上诉人，要求被上诉人返还其对涉案店铺的投资款120万元。被上诉人不仅是对涉案店铺进行承包，也是上诉人的股东，涉案店铺能否顺利交接，关系到被上诉人的切身利益。在上诉人提起诉讼的情况下，被上诉人只能代为保管经营涉案店铺。在上诉人提起诉讼后，一审法院判决被上诉人返还投资款120万元，显然不利于被上诉人，被上诉人只能在提起上诉的同时继续占有使用涉案店铺，被上诉人在二审法院改判后，再次通知上诉人要求交接店铺，上诉人也未予交接。《摊位租赁合同》于2018年6月22日到期后，上诉人提起本案诉讼并提出本案主张。一审法院查明事实后，综合被上诉人实际使用涉案店铺的实际情况并判决被上诉人支付相关费用合理。二、被上诉人不认可上诉人主张的使用费的计算方法。首先，双方在2016年11月6日之后未签订《承包协议》，被上诉人按45万元/年承包金标准主张使用费，没有事实及法律依据。其次，上诉人在2016年11月6日之后，迟迟未与被上诉人交接。再次，被上诉人基于上诉人股东身份结合当时诉讼的情况，继续占有使用涉案店铺。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。安里约斯公司向一审法院起诉请求：1.判令高爱华支付安里约斯公司投资款使用费75万元（从2016年11月7日至2018年7月6日）；2.本案的诉讼费由高爱华承担。一审法院认定事实：安里约斯公司（甲方）与高爱华（乙方）签订了四份《承包协议》，签订时间分别为2013年3月5日、2013年10月12日、2014年11月2日、2015年11月21日，双方存有承包合同关系。后在履行《承包协议》的过程中，双方发生争议，安里约斯公司曾向一审法院提出诉讼请求，要求高爱华支付截至2015年12月31日拖欠的承包金20.06万元及返还投资款以及承担违约金等。一审法院于2017年8月8日作出（2016）苏0105民初7693号民事判决书，一审法院认定双方承包关系的截止日期为2016年11月6日。一审法院判决：一、高爱华于本判决生效之日起十日内一次性给付安里约斯公司承包金58.3733万元及投资款120万元；二、驳回安里约斯公司的其他诉讼请求。高爱华不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉，二审法院认为，高爱华应返还77万元投资款无事实及法律依据，2018年1月18日南京市中级人民法院作出（2017）苏01民终9353号民事判决：一、撤销南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初7693号民事判决第二项；二、变更南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初7693号民事判决第一项为高爱华于本判决生效之日起十日内给付安里约斯公司承包金583733元及返还流动资金40万元、金陵国际家居押金2万元、施朗格品牌保证金1万元，共计1013733元；三、驳回安里约斯公司的其他诉讼请求。2016年9月21日，高爱华向安里约斯公司发出《函告》，内容为：承包期限即将到期，要求安里约斯公司接函后尽快安排人员与高爱华接洽，商议后续是否继续承包事宜。否则，到期后《承包协议》自行终止，终止后的一切经济损失由安里约斯公司承担。2018年4月13日，高爱华向安里约斯公司发出《通知函》，内容为：二审判决生效后，高爱华曾于2018年2月3日发短信给安里约斯公司代理人吉融先生，要求安里约斯公司来办理店铺交接手续。但至今安里约斯公司未联系高爱华，现再次通知安里约斯公司，请接到本通知后，办理店铺交接手续。自二审判决书生效至今，高爱华代为保管已产生诸多费用，请安里约斯公司速来办理交接手续，且高爱华保留向安里约斯公司追究因保管所产生费用的权利。2018年6月11日，安里约斯公司向高爱华回复《公函》，内容为：针对高爱华要求安里约斯公司来接受涉案店铺，安里约斯公司坚持应由高爱华支付所有投资款并按照事实承包关系支付安里约斯公司使用费，且二审判决书中并未判定应由安里约斯公司接受涉案店铺，安里约斯公司已经提请江苏省高级人民法院再审，目前江苏省高级人民法院已经立案受理，故相关争议需等待高院裁决。此后安里约斯公司撤回了再审申请。一审法院另查明，高爱华曾就案涉摊位与南京新丽华置业有限公司签订了《摊位租赁合同》，租赁期间自2016年6月23日起至2018年6月22日止。一审庭审中，双方均确认本次安里约斯公司向高爱华提出的要求返还投资使用费75万元即为在双方最后一次签订的《承包协议》期限2016年11月6日到期后，从2016年11月7日起至高爱华实际占有期间产生的费用。在2015年11月21日双方签订的《承包协议》中，对承包费的金额约定为45万元。而2015年11月21日双方签订的《承包协议》即为双方之间签订的最后一次书面《承包协议》。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。安里约斯公司认为2016年11月7日至2018年7月6日期间，高爱华实际占有店铺，高爱华与安里约斯公司之间虽未签订书面的《承包协议》，但事实上已经形成了承包关系。一审法院认为，在双方最后一次签订的《承包协议》终止日期2016年11月6日到来前，高爱华通过《函告》的方式，欲与安里约斯公司商谈是否继续承包的事宜。在双方未形成一致意见的情况下，安里约斯公司于2016年10月31日向法院提起诉讼，就全部的投资款主张高爱华返还，安里约斯公司该行为表示其想要将案涉店铺的固定资产作价转让给高爱华而非是让高爱华继续续期。在二审判决书生效后，高爱华也通知安里约斯公司办理店铺交接，安里约斯公司未同意。故在2016年11月6日之后，双方未形成继续承包经营的合意，没有构成事实上的承包合同关系，且安里约斯公司亦未提交证据证明在此期间高爱华通过占有该店铺获取的收益，故对于安里约斯公司主张高爱华应按照之前约定的承包金的标准（45万元/年）支付自2016年11月7日至2018年7月6日期间投资款的占有使用费，一审法院不予支持。但在2016年11月7日至2018年7月6日期间，77万元的投资款对应的固定资产确实在高爱华的实际占有并经营之中，高爱华并未提供证据证明在此期间产生的保管、人员、房租等费用损失，一审法院酌定高爱华应支付安里约斯公司占有使用费123135.83元（以77万元为基数，自2016年11月7日至2018年7月6日按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、高爱华于判决生效之日起十日内向南京安里约斯贸易有限公司支付投资款使用费123135.83元。二、驳回南京安里约斯贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11300元，由安里约斯公司负担9445元、高爱华负担1855元。本院二审查明，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。二审中，上诉人安里约斯公司向本院提交9353号民事案件的上诉状，并称：在2016年11月6日原承包期届满后，被上诉人一直在继续经营，被上诉人明确表示同意按照事实承包关系向上诉人支付承包费，上诉人当时口头表示同意。直至2018年7月6日，被上诉人既未向上诉人支付承包费，也没有支付事实承包期间的使用费，故上诉人才诉至法院主张权利。被上诉人主张的代为保管并非事实，其在欠付上诉人承包费的情况下继续使用涉案店铺并盈利，也从未向上诉人明示过店铺收益情况。高爱华质证认为，其对该证据的真实性无异议。上诉人本案一审期间已经提交9353号民事判决书，故该证据并非新证据，本案一审法院对双方是否形成承包关系已经作出认定。在协议到期之前，上诉人不同意交接，协议到期后双方也并未达成一致意见。在上诉人提起诉讼的情况下，被上诉人只能基于股东身份及诉讼期间，继续代为保管店铺。关于上诉人提出的是否盈利问题，到期后因为市场不好，上诉人对涉案店铺不管不问，且是用被上诉人的名义贷款，所以店铺一直在亏损，即便如此，被上诉人还是按期支付承包金。当时在一审判决对被上诉人不利的情况下，被上诉人只能继续保管店铺，并以被上诉人个人名义与商场签订贷款合同，每月由被上诉人偿还代款。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。经本案查明的事实来看，被上诉人在《承包协议》终止前，即在2016年9月21日向上诉人安里约斯公司发出《函告》，要求上诉人商谈合同到期后是否继续承包事宜，否则到期后《承包协议》自行终止。上诉人在收到该《函告》后，未能与被上诉人协商继续承包事宜，而是在2016年10月31日向一审法院起诉并主张返还120万元投资款，实则不同意继续签订协议。因此，双方之间并未形成事实上的承包合同关系。被上诉人在前案因（2016）苏0105民初7693号判决其退还120万元投资款等情况下提出上诉，并在该上诉状中陈述，即“在双方没有其他约定的前提下，遵循公平原则，宜按照事实承包关系，由高爱华向安里约斯公司支付保管争议期间的承包费用”，但被上诉人该自认的背景系建立在不返还120万元投资款的情况下作出。如果既让被上诉人返还投资款，又让被上诉人参照《承包协议》约定标准支付承包费用，并非被上诉人本意，对被上诉人亦不公平。被上诉人多次发函给上诉人收房，而上诉人怠于履行收房义务，放任损失的扩大，同时，前案二审生效判决已确定被上诉人返还43万元投资款。故上诉人本案以被上诉人在前案中的“自认”为由，要求参照原承包费标准计算投资款使用费，缺乏事实依据及法律依据。因此，一审法院酌定按77万元投资款的双倍利息，判令被上诉人支付给上诉人，并无不当。综上，上诉人安里约斯公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10525元，由上诉人安里约斯公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  许云苏审判员  李任飞二○二○年十二月二十四日法官助理冯超书记员孙雪松