安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8412号 上诉人（原审被告）：郑顺利，男，1986年9月19日出生，汉族，住安徽省长丰县岗集镇桃山村周场组**。 委托诉讼代理人：郑贤奇，长丰县岗集镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：安徽宝坤建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区荣事达大道西陈小巷******。 法定代表人:黄家宝，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：宋月怡，安徽万舟律师事务所律师。 上诉人郑顺利因与被上诉人安徽宝坤建设工程有限公司（以下简称宝坤公司）劳务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院(2020)皖0103民初6219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑顺利上诉请求：撤销原判，改判驳回宝坤公司的起诉请求。事实和理由：1.宝坤公司起诉郑顺利，诉讼主体错误。宝坤公司与郑顺利未建立劳务关系，其要求郑顺利赔偿款项无法律依据。童志荣于2019年7月11日与郑顺利签订《承包班组分包合同》时，未加盖宝坤公司印章或项目部印章，也未有提供宝坤公司委托书以证明其代表宝坤公司实施民事行为。一审开庭时，宝坤公司也未提交委托童志荣代表其公司的委托书。本案实质是童志荣承接宝坤公司的业务后转包给郑顺利等人，郑顺利只是农民工提供劳务。2.涉案工程是郑顺利在童志荣的指导下进行施工的，工程质量问题导致返工和维修应由童志荣承担责任。童志荣在劳动监察局的询问笔录中也提到郑顺利承包的室内乳胶漆工程，由其受宝坤公司委托监督质量，在宝坤公司的指导下进行操作。郑顺利只获取劳动报酬，工程质量问题与郑顺利无关。且宝坤公司就工程质量问题未提供鉴定或质检报告以证明不合格就主张质量存在问题并进行翻修，缺乏依据。2019年12月30日，童志荣与郑顺利结算工时，已明确用工操作各项目为29670平方米，按13元/平方米计算，郑顺利应得劳动报酬385710元，宝坤公司已支付385710元，尚欠55925元未付。 宝坤公司辩称，1.《班组分包合同》是郑顺利与宝坤公司的真实意思表示，双方之间存在真实合法有效的劳务合同关系，应当受合同约束。《班组分包合同》是童志荣代表宝坤公司签订的，合同中也加盖了宝坤公司项目部章，且宝坤公司也提交了任命文件，证明童志荣、汪长河、张书友系宝坤公司派往案涉项目的管理人员，负责工程的统筹和推进，故涉案《班组分包合同》的合同相对方系宝坤公司，本案宝坤公司主体适格。2.郑顺利应就工程质量问题承担赔偿责任。根据《班组分包合同》约定，若郑顺利施工质量或施工进度达不到建设方要求，宝坤公司有权更换第三方人员施工，所产生的一切费用将在承包总价中扣除，约定如质量不合格，郑顺利要返工修理，并承担全部工料损失，造成宝坤公司工期延误的，应予以赔偿。业主单位下发《质量整改通知单》后，宝坤公司联系不上郑顺利，为按期交房，避免损失扩大，宝坤公司找第三方进行维修，并花费了154467.5元，该部分损失应由郑顺利赔偿。3.宝坤公司已经足额支付郑顺利劳务款，不存在拖欠事实。涉案工程10#、11#的总面积是19670平方米，如郑顺利全部施工完毕，按照约定工程款是385710元。但郑顺利无故停工，并未施工完毕，宝坤公司委托发送的律师函及第三方收尾材料可以证明。宝坤公司已按郑顺利施工进度足额支付329775元，不存在拖欠行为。 宝坤公司向一审法院起诉请求：1.判令郑顺利赔偿宝坤公司154467.5元;2.本案诉讼费用由郑顺利承担。 一审法院认定事实：宝坤公司于2019年承揽了“南昌文一•锦门香溪南岸”项目户内装修及公共区域装饰工程。2019年7月11日，宝坤公司工程部经理童志荣代表宝坤公司(甲方)与郑顺利(乙方)签订了《班组分包合同》，约定甲方将“南昌文一•锦门香溪南岸”项目的8#、9#、10#和11#楼户内墙面、顶面和公共部位顶面的大白及乳胶漆劳务分包给乙方施工,包工不包料，单价按13元/平方米计算，工程量以实际测量面积为准；如施工质量或施工进度达不到建设方要求，甲方有权更换第三方人员施工，所产生的一切费用将在承包总价中扣除；乙方应按图纸和说明书要求，精心组织施工，保证工程质量，如质量不合标准，必须返工，甲方根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收，乙方按照施工修理，其工、料费损失由乙方承担；如工程质量低劣又无法挽救的，应由乙方负责赔偿全部工料损失等。2019年11月20日，安徽万舟律师事务所向郑顺利出具律师函，称因郑顺利班组在施工过程中存在无故停工、拖延工期、质量不合格等违约行为，导致10#、11#楼工程无法按照正常的施工进度完工，且11#楼工程出现大面积质量问题，如阴阳角不垂直等，必须进行彻底维修，故要求郑顺利在收到函件之日起三日内按照合同约定立即对“南昌文一•锦门香溪南岸”11#楼的墙面粉刷工程进行返工，并且将工程维修至通过国家验收规范的标准；若郑顺利不按照函告内容如实履行，童志荣将另行委托他人对11#楼工程进行维修，由此产生的一切损失由郑顺利承担。2019年12月30日，童志荣、汪长河(宝坤公司案涉项目的现场施工员)与郑顺利就“南昌文一•锦门香溪南岸”项目10#、11#楼室内及公区大白总面积进行测算并确认为29670平方。自2019年9月至2020年1月，童志荣、汪长河、张书友(宝坤公司案涉项目的现场总负责人)代表宝坤公司陆续支付郑顺利及其班组工人劳务费合计329775元。2020年2月26日，童志荣代表宝坤公司(甲方)与熊茂胜、张立友(乙方)签订了《南昌香溪南岸10#、11#楼室内大白乳胶漆收尾协议》，约定甲方将“南昌文一•锦门香溪南岸”项目10#、11#楼大白收尾工作发包给乙方施工，承包的原因为：“郑顺利承包南昌文一•锦门香溪南岸工地10号楼11号楼室内刮大白刷乳胶漆工程，11#楼102户、10#楼1-9层35户(合计137户)工地未完工，郑顺利私自带领工人撤离工地，造成工地停工状态至今，多次电话沟通协调未果，因甲方交房时间临近，迫于无奈，我方自行组织施工人员，于2020年2月27号进入工地接手未完成工程进行清尾工作，现场工人(乙方)只针对未完工工程进行清尾，不负责前期已施工工程质量及验收标准”；承包价格为61650元；承包方式：不包前期施工质量及验收，包工不包料，不包含后期质保。另外，该收尾协议还对承包的具体范围进行了约定。熊茂胜、张立友完成上述清尾工作后，张书友代表宝坤公司支付熊茂胜、张立友劳务费共计66000元。2020年4月26日，案涉项目的开发商南昌市文一置业有限公司向宝坤公司发出《工程质量整改通知单》，要求宝坤公司就“南昌文一•锦门香溪南岸”项目10#、11#楼墙、顶面乳胶漆工程存在的11项问题在2020年5月25日前全部整改到位。2020年4月28日，童志荣代表宝坤公司(甲方)与郑用春(乙方)签订了《南昌香溪南岸10#、11#楼室内大白乳胶漆整改协议》，约定甲方将“南昌文一•锦门香溪南岸”项目10#、11#楼大白修补工作发包给乙方施工，承包范围：11#楼102户、10#楼1-9层35户(合计137户)室内墙面、顶面原大白基础找平、批腻子、乳胶漆等，承包价格为154467.5元，包工包料，不包含后期质保。郑用春完成上述整改协议约定的劳务后，张书友代表宝坤公司支付郑用春劳务费合计155000元。 一审法院认为，依法成立的合同，对合同当事人具有拘束力。宝坤公司将其承接的“南昌文一•锦门香溪南岸”项目楼房户内及公共区域装修装饰工程的大白及乳胶漆劳务分包给郑顺利班组施工，双方在分包合同中约定的“施工质量或施工进度达不到建设方要求，甲方有权更换第三方人员施工，所产生的一切费用将在承包总价中扣除”、“如质量不合标准，必须返工”、“如工程质量低劣又无法挽救的，应由乙方负责赔偿全部工料损失”等，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。郑顺利班组在施工过程中，存在无故停工、施工质量不合格等违约行为，经宝坤公司通过向郑顺利邮寄律师函的方式要求其履行返工义务后，郑顺利拒不履行，则宝坤公司有权依据双方合同约定选择第三方人员进行施工、维修，由此产生的工、料损失，依据双方合同约定应由郑顺利承担。因郑顺利不完全履行分包合同义务的行为导致宝坤公司损失155000元的事实，有宝坤公司提供的《南昌香溪南岸10#、11#楼室内大白乳胶漆整改协议》、付款凭证以及证人证言予以证实，予以确认。案涉的分包合同等相关协议虽由童志荣个人签订，但童志荣系宝坤公司职工，其签订相关合同的行为代表宝坤公司，宝坤公司对此亦予以认可，故宝坤公司作为本案原告提起诉讼，主体适格。郑顺利与童志荣、汪长河于2019年12月30日确认10#、11#楼室内及公区大白总面积为29670平方米，该面积是根据11#楼102户、10#楼35户合计137户的室内墙面、顶面及公共区域面积测算而来，是指10#、11#楼室内及公区需要施工的总面积，而非郑顺利班组已经施工的面积，该事实在此后签订的收尾协议及整改协议所约定的工程量中得以印证，故郑顺利辩称其施工总面积为29670平方米，单价为13元/平方米，应得的劳动费为385710元，宝坤公司支付329775元后，尚欠55925元未付的主张不成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：郑顺利于判决生效之日起十日内赔偿安徽宝坤建设工程有限公司损失154467.5元。案件受理费减半收取为1695元，由郑顺利负担。 二审中，郑顺利向本院提交工程记录单四份，证明宝坤公司的工程款未到位，其实际只收到童志荣的款项105000元，其他款项宝坤公司全部支付给工人。宝坤公司质证认为，真实性、合法性及关联性不予认可。该份证据是郑顺利单方制作，且郑顺利一审开庭时及二审上诉中均认可收到款项329775元。宝坤公司向本院提交“皖字【2019】003安徽宝坤建设工程有限公司文件”复印件一份，证明童志荣、汪长河、张书友系宝坤公司职工，负责案涉项目的管理。郑顺利质证认为，真实性、合法性及关联性均不认可，该份证据是郑顺利一审对宝坤公司和童志荣的关系提出异议后宝坤公司制作的，与本案不具有关联性。因郑顺利所举证据为其单方制作，宝坤公司对此不予认可，本院对郑顺利所举证据的证明效力不予确认，对宝坤公司所举证据的证明效力将结合待证事实综合予以认定。 二审另查明，庭审中，郑顺利认可业主单位南昌市文一置业有限公司2020年4月26日向宝坤公司发送的《工程质量整改通知单》中涉及的整改内容为其施工范围，但主张其已整改完毕。同时，郑顺利陈述“童志荣曾找到我家让我去干活，我陈述工人没有生活费，没有办法干活。在4月份以后，具体时间记不清楚”。 对一审查明而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，涉案《班组分包合同》的落款甲方为“安徽宝坤建设工程有限公司”，童志荣在合同上签字并加盖“安徽宝坤建设工程有限公司南昌·文一香溪南岸项目部资料章”。一审中，宝坤公司对童志荣签订合同组织施工的行为予以认可，并主张该行为系职务行为，童志荣对此也未提出异议。本案宝坤公司基于涉案《班组分包合同》的约定向郑顺利主张权利，主体适格。郑顺利主张宝坤公司非合同相对人，未提供证据予以佐证，本院不予采信。 郑顺利及宝坤公司对于涉案《班组分包合同》关于保修责任的具体约定均不持异议。二审中，郑顺利亦认可业主单位2020年4月发送的《工程质量整改通知单》中涉及的整改内容为其施工范围及2020年4月童志荣曾到其住所要求去干活的事实。由此可见，宝坤公司已向郑顺利履行了维修通知义务。现郑顺利未能举证证明其已履行了合同约定的维修责任，鉴于此，一审法院对于宝坤公司主张的已通知郑顺利履行返工义务后，郑顺利未予履行的意见予以采信，并无不当。宝坤公司在郑顺利未按约履行维修义务后，依据双方合同约定选择第三方人员进行施工、维修，由此产生的工、料损失154467.5元，郑顺利应按双方合同约定承担赔偿责任。 综上，郑顺利的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费3389元，由郑顺利负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年十二月十日 法官助理吴丁蔷 书记员俞文静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。