内蒙古自治区通辽市中级人民法院刑事裁定书（2020）内05刑终273号原公诉机关霍林郭勒市人民检察院。上诉人（原审被告人）闫某某，男，户籍所在地：通辽市，住通辽市。2015年6月29日因犯贩卖毒品罪被通辽市科尔沁区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元，2017年11月16日刑满释放。2019年2月27日因涉嫌非法持有毒品罪被霍林郭勒市公安局刑事拘留；2019年4月4日经霍林郭勒市人民检察院批准被逮捕。现羁押于霍林郭勒市看守所。原审被告人常某，女，户籍所在地：通辽市科尔沁区，住通辽市。2015年6月29日因犯贩卖毒品罪被通辽市科尔沁区人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金8000元，2017年8月16日刑满释放。2019年2月27日因涉嫌非法持有毒品罪被霍林郭勒市公安局刑事拘留；2019年4月4日经霍林郭勒市人民检察院批准被逮捕。2020年5月26日因羁押期限届满经霍林郭勒市人民法院决定被取保候审。霍林郭勒市人民法院审理霍林郭勒市人民检察院指控被告人闫某某涉嫌贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，常某涉嫌非法持有毒品罪一案，于2020年1月16日作出（2019）内0581刑初210号刑事判决。宣判后，原审被告人闫某某不服，上诉至我院，我院于2020年5月21日作出（2020）内05刑终112号刑事裁定书，撤销原判决，发回原审法院重新审判。霍林郭勒市人民检察院于2020年6月3日以霍检公诉刑变诉（2020）2号变更起诉决定书向霍林郭勒市人民法院变更起诉。霍林郭勒市人民法院另行组成合议庭，于2020年8月26日作出（2020）内0581刑初67号刑事判决。宣判后，原审被告人闫某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，提讯原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，吸毒人员邵某通过外号“小猴子”的人介绍与闫某某联系意欲购买毒品。2019年2月初，被告人闫某某到沈阳从他人手中以700元每克的价格购买了约19克的甲基苯丙胺（冰毒），共花费13000元。闫某某将购买的甲基苯丙胺带回通辽后，用秤称量后分成一袋约0.5克装的小包装交给被告人常某保管。2019年2月25日，闫某某从常某处取出五小袋甲基苯丙胺，在通辽市××区刘某租住的房屋内与刘某、王某1共同吸食了一小袋甲基苯丙胺。同日，闫某某在通辽市科尔沁区天泽大酒店西侧向邵某出售3小袋甲基苯丙胺共计1.33克，闫某某获得毒资2400元。后公安人员依法现场扣押闫某某上衣兜内搜出的一小袋甲基苯丙胺，净重0.4606克。2019年2月26日公安机关人员依法从邵某处现场扣押3小袋净重1.33克甲基苯丙胺。另查明，2019年2月26日，公安人员在通辽市××区常某家进行搜查，在南卧室床下发现一大自封袋（21小袋）净重10.27克甲基苯丙胺，在南卧室学习桌架上发现一大自封袋（9小袋）净重4.56克甲基苯丙胺，公安人员现场依法扣押了净重14.83克甲基苯丙胺。公诉机关提举了如下证据：第一部分本案的程序性的相关证据：一、指定管辖函、指定管辖决定书，证明该案系交办案件，具有管辖权。二、发破案报告书、到案经过，证明案件的破获情况及常某、闫某某被抓获经过。三、受案登记表、立案决定书、常某拘留证、拘留通知书（邮寄送达）、变更羁押期限通知书、闫某某拘留证、拘留通知书（邮寄送达）、变更羁押期限通知书、行政处罚决定书、收缴物品清单，证明公安依法对常某、闫某某立案及采取强制措施，对物品进行收缴，程序合法。四、被告人基本情况、常住人口基本信息，证明常某、闫某某自然情况，具备刑事责任能力。五、称量视频3张，讯问笔录光盘5张，证明公安人员称量、讯问合法。第二部分关于本案常某非法持有毒品罪及闫某某贩卖毒品罪的相关证据：一、被告人供述与辩解1.闫某某供述和辩解七份，证明：1.2019年2月25日公安人员从邵某身上扣押的毒品来源于闫某某。2.闫某某在2019年2月份左右在沈阳购买价值14000元左右冰毒，共计19.2克将毒品分包存放于常某家中，2019年2月25日闫某某从常某家中取出五小包毒品。2.常某供述和辩解六份，证明：1.常某证实了流入闫某某手中的毒品来源于常某，是常某给闫某某的。2.常某在侦查阶段辩称公安人员从其家中搜查出的毒品是2019年2月份是向一名通过探探（聊天工具）认识的一名网名叫“开心”的男子进行购买的冰毒。交易地点在通辽市刚刚超市。结合探探科技（北京）有限公司出具的情况说明、财付通科技有限公司对数据的恢复，刚刚超市工作人员出具的证言证实常某拒不供述毒品来源。3.常某当庭如实供述了家中毒品系闫某某存放的事实。二、证人证言1.证人刘某证言，证明2019年2月25日，刘某和闫某某、王某1三个在通辽市××区（刘某租的房子）吸食毒品了，是闫某某带来的冰毒、留冰壶和锡纸，闫某某拿出一袋3、4分左右的冰毒，倒出了一半的冰毒有2分左右，三个人一起吸食了。2019年1月份，刘某陪同闫某某到沈阳一老旧小区，并和一男一女吃的饭，吃完饭后刘某自己下楼回到车上，过了一会闫某某回到车内回通辽了。2.证人王某1证言，证明2019年2月25日下午4、5点钟，王某1、刘某和闫某某在刘某家中三人吃饭时，闫某某接到电话离开，王某1和刘某吃完饭出去溜达回来时在小区门口碰见闫某某，三人回到屋内闫某某提供毒品三人吸食。3.证人邵某证言四份，证明2019年1月28日，邵某通过“猴子”联系的闫某某意欲购买毒品，因当时闫某某没有毒品没购买成，2019年2月23日邵某联系闫某某购买毒品，闫某某告知800元钱一个，邵某说买三个。2019年2月25日下午2点左右邵某到达通辽与闫某某在天泽大酒店西侧邵某车内进行交易，闫某某给付三小袋毒品，邵某现金支付2400元毒资。邵某毒资筹措地是霍林郭勒市。4.证人王某2证言，证明2019年2月25日邵某去王某2家住，当晚王某2看见邵某在雪碧饮料瓶上插了一根吸管，具体做什么事不清楚。5.证人新某证言，证明常某所述通辽刚刚超市的储物柜及监控录像保存期限，从该份笔录证实目前无法再调取案发时间段监控录像。常某所说的利用超市存储柜交易毒品的方式是虚假的。6.候某证言，证明邵某经候某联系意欲购买毒品，候某将闫某某介绍给邵某，之后的事情候某不清楚。三、辨认笔录1.闫某某辨认笔录2份，证明：（1）闫某某经过辨认出本组照片中的6号就是与闫某某见面的王健。（2）闫某某经过辨认出本组照片中的8号就是与闫某某见面的小美。2.刘某辨认笔录2份，证明：（1）刘某经过辨认出本组照片中的7号就是与闫某某见面的男子。（2）刘某经过辨认出本组照片中的8号就是与闫某某见面的女子。3.邵某辨认笔录1份，证明邵某经过辨认出本组照片中的5号就是卖给其毒品的大波。四、书证1.通辽市产品质量计量检测所检定证书（证书编号：G18BT030031号）一份，证明称量毒品电子称符合三级。2.霍林郭勒市公安局毒品称量笔录3份、取样笔录3份、被告人常某所持有毒品的称量照片28张、邵某所持有毒品的称量照片1张，证明民警搜查犯罪嫌疑人常某的住处（通辽市荣达小区2-1-421）南卧室床下发现一大自封袋（21小自封袋）白色透明自封袋封装的白色透明颗粒晶体物质毒品可疑物进行称量，共计净重10.27克；在南卧室学习桌书架上发现一大自封袋（9小自封袋）白色透明自封袋封装的白色诱明颗粒晶体物质毒品可疑物进行称量，共计净重4.56克。民警对违法行为人邵某的身上进行搜查，在其携带的皮包内发现3小白色透明自封袋封装的白色透明颗粒晶体物质，对毒品可疑物进行称量，共计净重1.33克。民警对可疑物进行取样送检，犯罪嫌疑人常某、涉案人员邵某对称量结果、取样结果无异议。3.鉴定委托书、鉴定文书、鉴定意见通知书，证明公安机关从现场扣押的0.4606克毒品经检测系甲基苯丙胺。涉案人员对鉴定意见无异议。4.鉴定委托书、不予受理鉴定说明，证明霍市公安局将闫某某涉案中的现金、塑料物证袋、邵某血样一份进行DNA检验鉴定、DNA分型进行比对。霍市公安局刑事科学技术室根据《公安机关鉴定规则》第三十五条五款规定，因检材（人民币）为交换工具流通中接触人数量频次过多，不具备鉴定条件，被鉴定单位退回。5.情况说明一份，证明办案人员根据特勤反应，查明2019年1月7日、1月8日、1月17日、1月22日、2月12日，邵某、闫某某电话联系。6.探探科技（北京）有限公司出具的情况说明一份，证明常某所述的公安机关从其家中扣押的毒品来源不属实。7.调取证据通知书、证明、注册信息，证明闫某某手机号注册通辽团。8.刑事判决书、释放证明，证明闫某某2015年6月29日,因贩卖毒品罪被通辽市科尔沁区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元，2017年11月16日刑满释放。常某2015年6月29日因贩卖毒品罪被通辽市科尔沁区人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金8000元，2017年8月16日刑满释放9.刘某查询信息，证明刘某没有因容留他人吸食毒品被行政处罚过。根据现有证据无法认定刘某涉嫌容留他人吸食毒品罪。10.情况说明一份，证明公安机关经多方寻找未能联系上王某4、小某和刘某。原审采纳了以上证据，据此认为，被告人闫某某违反国家法律规定，以贩卖毒品为目的，非法持有并贩卖甲基苯丙胺共计16.6206克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人常某明知是毒品而替闫某某持有，非法持有的甲基苯丙胺数量为15.2906克，数量较大，其行为已触犯刑律，构成了非法持有毒品罪。毒品交易本就具有隐秘性的特点，本案中，闫某某贩卖毒品的事实，有邵某、候某的证言及现场扣押的毒品予以证实，公安机关调取的通话记录显示，邵某与闫某某在交易甲基苯丙胺前曾频繁通话，邵某称与闫某某认识的目的是为了购买毒品，闫某某与邵某认识的时间并不长，闫某某对其将毒品赠送给邵某的理由，并不能作出合理解释。闫某某购买毒品除自己吸食外,同时将少量毒品贩卖给他人,具有贩卖毒品的主观故意,其也没有提供证据证明涉案毒品并非用于贩卖，而是赠送他人吸食，闫某某系具有吸毒情节的贩毒人员。根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定其贩卖的毒品”。故应将公安机关在常某、闫某某及邵某处查获的甲基苯丙胺认定为闫某某贩卖毒品的数量，但可以在量刑上酌情予以考虑。故对闫某某“没有卖给邵某毒品，我不构成贩卖毒品罪，系非法持有毒品罪”的辩解意见及辩护人“从常某家搜查的依法扣押的毒品闫某某没有贩卖的故意，客观上也没有贩卖的行为，不应认定为贩卖毒品罪”的辩护意见，不予采纳。二被告人曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，现又犯毒品犯罪，是毒品再犯，从重处罚。二被告人在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，从重处罚。常某到案后能够如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百四十八条，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人闫某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金8000元。二、被告人常某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元。三、对被告人闫某某贩卖毒品所得赃款人民币2400元依法予以追缴。四、对涉案的甲基苯丙胺依法予以没收，由扣押机关负责处理。宣判后，原审被告人闫某某不服，提出上诉。上诉理由为：我买毒品后送到常某家后我没有贩卖过，我没卖给过邵某毒品，而是基于朋友关系赠送给邵某的，不构成贩卖毒品罪，原审定性错误，请求二审依法改判。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，认定本案事实的证据均经一审举证、质证，经查，各证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。本院认为，原审认定原审被告人闫某某犯贩卖毒品罪、常某犯非法持有毒品罪的事实和罪名成立。上诉人闫某某违反国家法律规定，以贩卖毒品为目的，非法持有并贩卖甲基苯丙胺共计16.6206克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人常某明知是毒品而替闫某某持有，非法持有的甲基苯丙胺数量为15.2906克，数量较大，其行为已构成了非法持有毒品罪。上诉人闫某某提出我买毒品后送到常某家后我没有贩卖过，我没卖给过邵某毒品，而是基于朋友关系赠送给邵某的，不构成贩卖毒品罪，原审定性错误，请求二审依法改判的上诉理由，经查，闫某某贩卖毒品的事实，有邵某、候某的证言及现场扣押的毒品予以证实，公安机关调取的通话记录显示，邵某与闫某某在交易甲基苯丙胺前曾频繁通话，邵某称与闫某某认识的目的是为了购买毒品，闫某某与邵某认识的时间并不长，闫某某对其将毒品赠送给邵某的理由，并不能作出合理解释。闫某某购买毒品除自己吸食外,同时将少量毒品贩卖给他人,具有贩卖毒品的主观故意,其也没有提供证据证明涉案毒品并非用于贩卖，而是赠送他人吸食，闫某某系具有吸毒情节的贩毒人员。根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定其贩卖的毒品”。故应将公安机关在常某、闫某某及邵某处查获的甲基苯丙胺认定为闫某某贩卖毒品的数量，但可以在量刑上酌情予以考虑。故闫某某所提该上诉理由无事实与法律的依据，不能成立，不予采纳。闫某某、常某曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，现又犯毒品犯罪，是毒品再犯，原审对其从重处罚正确。闫某某、常某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，原审对其从重处罚正确。原审根据闫某某、常某犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度以及悔罪表现等，对其定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 锐审判员 础 鲁审判员 宋凯文二0二0年十二月十七日书记员 姜 洋