湖北省荆门市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂08刑终152号原公诉机关荆门市掇刀区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹书平，男，1963年10月25日出生于湖北省襄阳市，汉族，高中文化，案发前系湖北灵丰再生资源有限公司法定代表人，住湖北省襄阳市樊城区（户籍所在地湖北省襄阳市襄州区）。因犯合同诈骗罪于2017年7月3日被襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币10万元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年4月9日被荆门市公安局掇刀分局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。指定辩护人欧家鹏，湖北京中金律师事务所律师。荆门市掇刀区人民法院审理荆门市掇刀区人民检察院指控原审被告人曹书平犯合同诈骗罪一案，于二〇一九年十月十六日作出（2019）鄂0804刑初178号刑事判决。荆门市掇刀区人民检察院不服判决，提出抗诉；原审被告人曹书平不服判决，提出上诉。本院于二〇二〇年七月二十九日作出（2020）鄂08刑终8号刑事裁定，以原判认定部分事实不清为由，撤销原判，发回重审。荆门市掇刀区人民法院依法另行组成合议庭，于二〇二〇年十月十五日作出（2020）鄂0804刑初129号刑事判决。原审被告人曹书平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。荆门市掇刀区人民法院判决认定：2013年11月至2015年6月，湖北灵丰再生资源有限公司（以下简称灵丰公司）法定代表人，即被告人曹书平在明知该公司垃圾处理厂项目未取得任何审批手续，无法履行工程合同的情况下，仍虚构该项目即将开工建设的事实，先后以灵丰公司的名义与被害人王某1、王某2、严某1、梁某、冉某、周某1等人签订工程施工承包合同，骗取上述人员的工程履约保证金共计人民币140万元。具体事实如下：一、2013年11月11日，被告人曹书平代表灵丰公司与襄阳市襄州区双沟镇建筑安装工程公司的挂靠人王某1签订土方施工承包合同，约定将灵丰公司垃圾处理厂土方工程发包给王某1建设，同年11月26日进场施工，后被害人王某向某公司缴纳工程履约保证金150万元。至约定日期，因工程无法开工，王某1多次找曹书平要求开工，曹书平均借故拖延。后经王某1催要，灵丰公司于2014年1月29日和4月11日分两次退还王某180万元。2014年年底，王某1扣押曹书平的奥迪A6汽车一辆，经双方协商折抵人民币20万元。二、2014年10月，灵丰公司的副总经理范某1（另案处理）在荆门市掇刀区九渊路的办公室内向被害人王某2出示了垃圾处理厂相关资料，介绍垃圾处理项目马上开工等情况。同月30日，被告人曹书平代表灵丰公司与王某2签订土方施工承包合同，约定将灵丰公司垃圾处理厂土方工程发包给王某2建设，同年11月26日进场施工，后王某向某公司缴纳工程履约保证金10万元。至约定日期工程无法开工，经王某2催要，灵丰公司退还王某25万元。三、2014年11月，刘某1介绍严某1到灵丰公司承建垃圾处理项目工程，范某1向严某1出示了垃圾处理厂的相关资料，介绍垃圾处理项目马上开工等情况。2014年11月20日，被告人曹书平代表灵丰公司与刘某1签订土方施工承包合同，约定将灵丰公司的土方工程发包给刘某1建设，同年12月28日进场施工，后严某1向某公司缴纳工程履约保证金20万元。至约定日期工程无法开工，经严某1催要，灵丰公司退还15万元。四、2014年12月，中国十九冶集团有限公司的梁某经人介绍到灵丰公司承建垃圾处理项目工程。王某3带领梁某等人查看了杨树港垃圾处理厂现场，并出示垃圾处理厂相关资料，介绍垃圾处理项目马上开工等情况。2014年12月25日，被告人曹书平代表灵丰公司与梁某签订湖北省建设工程施工合同，约定将灵丰公司项目区图纸设计的所有群体内容发包给梁某建设。2015年1月21日，梁某向某公司缴纳工程履约保证金50万元。后工程未开工，曹书平亦未退还保证金。五、2015年4月，冉某经人介绍到灵丰公司承建垃圾处理项目工程，范某1带领冉某等人查看了杨树港垃圾处理厂现场，并出示垃圾处理厂相关资料，介绍垃圾处理项目马上开工等情况。2015年4月21日，被告人曹书平代表灵丰公司与黑龙江宇林建筑工程有限公司宁波分公司的挂靠人冉某签订湖北省建设工程施工合同，约定同年5月20日进场施工，后冉某向某公司缴纳工程履约保证金10万元。后工程未开工，曹书平亦未退还保证金。六、2015年6月，周某1经人介绍到灵丰公司承建垃圾处理项目工程。刘某1带领周某1等人查看了杨树港垃圾处理厂现场，并出示垃圾处理厂相关资料，介绍垃圾处理项目马上开工等情况。2015年6月5日，被告人曹书平代表灵丰公司与周某1签订土方施工承包合同，约定将灵丰公司垃圾处理厂场地平整发包给周某1建设，同年6月28日进场施工，后周某1向某公司缴纳工程履约保证金20万元。后工程未开工，曹书平亦未退还保证金。上述收取的保证金，曹书平主要用于偿还借款、公司经营、退还被害人保证金、退股东王某3股金及借款、委托送礼等方面。灵丰公司自成立开始以收取保证金为主要收入，没有其他生产经营活动。2015年6月17日，被告人曹书平因涉嫌合同诈骗罪被襄阳公安局重点工程公安分局抓获，同日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，同年7月3日，襄阳市樊城区人民法院作出（2016）鄂0606刑初517号刑事判决，以合同诈骗罪对被告人曹书平判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币10万元。被告人曹书平在监狱服刑期间因本案于2018年4月9日被押解回荆门市看守所。案发后，因襄阳环烨环保有限公司为曹书平提供担保，曹书平取得了王某1、周某1及刘某1的谅解。原判认定上述事实，有下列证据予以证实：1、被害人王某1、王某2、严某1、梁某、冉某、周某1的陈述证实：其六人均和湖北灵丰再生资源有限公司法人代表曹书平签订过工程施工合同，也被带到垃圾处理厂现场及看过垃圾处理厂相关资料，后发现工程无法开工，被骗工程履约保证金的事实经过。2、证人范某1的证言证实：2013年8月，我经过朋友介绍准备承建曹书平在襄阳垃圾处理项目的土建工程，但因为曹书平提出的工程保证金太多一直没有谈成。同年9月，曹书平说他在荆门上了一个垃圾处理项目，让我不要接襄阳的项目，他把荆门项目的土建工程给3000万元给我做。我没有在意这个事情，后来一次吃饭时，我介绍王某3认识了曹书平，王某3有意接这个工程，于是陆续也投资了二十多万元。开始曹书平说项目地址在牌楼镇，后来又说在杨树港，但是后来一直没有动工，王某3和王某4到各个部门打听情况，才知道2014年曹书平将申报手续报城管局后，就再也没有申报，别人打电话他也不去，完全停滞，我们知道曹书平的所有项目都是假的。王某3后来任职公司经理，他说工程由他来搞。王某2是谈某介绍来的，所签的土方工程承包合同是曹书平事先给我的，曹书平收取了10万元保证金，我找王某2要了3万元辛苦费，后来又找他借款5万元，王某2报案后，曹书平退了5万元给王某2，我收的好处费、借款在2017年4月26日全部由我和家人退清了。我于2014年9月通过谈某介绍认识刘某1，刘某1后来介绍一个施工队（严某1）过来接工程，交给曹书平20万元的保证金，后来退了15万元。冉某经陈某2介绍来承接工程，交给曹书平10万元保证金，我收了他5.8万元，其中8000元是挂靠费，5万元是预算费。梁某是王某3通过周爱莲介绍来接工程的，交给曹书平50万元的保证金，其中有12万元偿还了曹书平先前向我儿子范某2的借款，还有29万元还给了王某3。还有周某1也交了20万元保证金，但是合同是怎么签的我不清楚。3、证人刘某2的证言证实：我是灵丰公司的员工，负责保安门卫工作，也帮曹书平收过工程报名费。灵丰公司对外发包垃圾转运土方等工程，曹书平3次安排我带领施工方去看过现场,有周某1、冉老板、王某1。曹书平还让我给曾某转账过5万元钱，说是还王某2的钱。4、证人李某1的证言证实：我在东宝区人大城乡建设和环境保护工作委员会工作。2012年9月，杨某将曹书平和垃圾处理项目的合伙人王某4介绍给我，曹书平、王某4给我介绍灵丰公司垃圾综合利用项目的相关情况，我觉得这个项目符合绿色环保要求，也符合东宝区招商引资的要求，我向相关领导推荐了该垃圾处理项目。同年12月，在时任副区长姜亮的主持下，组织相关部门及有关专家召开会议听取了王某4关于该项目的汇报，会审后认为该项目符合节能减排的国家产业政策。2013年1月，东宝区规划委员会对涉及该项目在内的40多个项目进行集中会审，该项目初步获得通过。同年7月16日，东宝区政府向市政府上报该项目特许经营权的请示，市领导批示转市环卫局办理。同年8月7日，荆门市市容环境卫生管理局出具《关于湖北灵丰再生资源有限公司拟建城市生活垃圾综合利用项目并要求授予特许经营权有关问题的意见》，未授予灵丰公司特许经营权。同年11月底，我得知该意见书后马上交给了曹书平，但曹书平知道后，仍然希望我帮忙跟领导汇报把特许经营权办下来。但区领导让他找市领导，所以他就没有找我了。据我所知，曹书平除了让我帮助找关系外，没有对意见书里提及的处理工艺、选址等问题做任何实质性工作。2015年5月后我就没管这个事情了。该项目初步通过，只是一个意向性意见，只有特许经营权办理之后才能办理规划、国土、环保等部门的审批手续。5、证人陈某1的证言证实：我是荆门市垃圾处理场厂长。灵丰公司向市相关部门打过报告，要求进行垃圾处理，市城管局环卫科要我们从技术层面进行论证，当时我们觉得该技术还不成熟，后来该公司又通过高新区上报这个项目，我们又进行了可行性论证，还是认为该技术不成熟，因为该技术未列入国家建设部生活垃圾处理技术指南，故灵丰公司垃圾综合处理项目没有获得通过，其他任何公司也都未获得生活垃圾特许经营权，现在仍采用填埋方式。6、证人王某3的证言证实：2014年1月，我听范某1介绍说曹书平在荆门成立灵丰公司，在东宝牌楼镇长兴村4组有一块地准备建公司厂房等相关建设，让我和他一起承接该工程。我同意后，范某1与曹书平签订建筑工程合同，我交纳10万元保证金，我多次要求开工，曹书平以相关手续还没有办出来不能进场施工为由将施工时间往后拖。2014年7月和9月，曹书平以公司资金周转困难为由找我借款10万元和5万元，并出具借条。当月公司搬新址，所使用的家具、房租都是我个人出资垫付，共计76096元。2014年9月，曹书平任命我为灵丰公司总经理，曹书平把我和范某1带到荆门市高新区荆潜路杨树港垃圾处理场看现场，说是政府同意将公司建厂地址从牌楼换到此处，该土地的相关手续正在办理中。2014年12月初，周爱莲说有个朋友想承接公司的工程，我就垃圾处理场土地可否对外发包问范某1，范某1说可以对外发包，我告诉周爱莲后，周爱莲就带梁某到公司，我带梁某找范某1谈相关事项。后梁某多次来考察，最后于2015年12月25日与曹书平签订协议，并交纳了50万元保证金。期间我多次找曹书平要求还款，曹书平向我转账20万元归还我给公司垫付的资金。2015年2月15日左右，王某2来公司找范某1，说他交了10万元工程定金，但工程迟迟没开工，要求退定金，我给范某1打电话说了此事，范让我问曹书平，曹书平说等过了年他来处理此事。2015年5月20日，曹书平通过银行转账退给王某25万元，并承诺剩余5万元于2015年6月15日之前还清，后公司一直没有退剩下的5万元给王某2。2015年10月之前，我一直以为曹书平说的垃圾处理厂的事情都是真实的，后曹书平被抓，我与王某4联系，才知道公司并未取得在荆门市建设垃圾处理项目的许可，这时才知道曹书平说的是假话。7、证人曾某的证言证实：2014年9月，我通过网络招聘到灵丰公司上班，公司有董事长曹书平、总经理王某3、财物总监曹某、副总范某1，还有刘某2、文员彭某，公司的行政章和财务章都在曹书平或曹某手中。王某3垫付公司开办费20多万元，是我开具收据，曹书平加盖财务章，公司还收取王某210万元土方工程履约金、刘某120万元、周某120万元、梁某50万元，都是我开具收据。后王某2到公安局报案后，公司安排刘某2将5万元钱打到我的卡上，由我取出来转交王某2。8、证人罗某的证言证实：2014年10月28日，我听朋友李某2和介绍灵丰公司准备建垃圾废品处理厂，该公司要发包土石方工程,我初步计算觉得利润较大，就将该项目告诉侄子王某2。李某2和带我和王某2到现场看过后，次日到灵丰公司找范某1商谈此事,范某1称该工程的手续已经快审批完毕，需要交50万元押金，实际缴纳也可以只交10万元，但要给曹总送3万元，王某2表示同意。次日，王某2交款后，王爱国拿合同先给老板曹书平签字后给王某2签字，但该项目后来一直没有开工消息。我还听王某2说给了范某15万元好处费。9、证人李某2和的证言证实：2014年9、10月份，我朋友谈某告诉我他徒弟范某1在灵丰公司担任副总，该公司准备在麻城杨树港垃圾场新建一个垃圾处理厂，现有土方工程需要发包。我知道后就告诉了罗某，罗某自己拿不出保证金，就告诉王某2。后来我和罗某、王某2一起到麻城杨树港垃圾场看了现场，当天又到灵丰公司找到范某1商谈承包土方工程，当时范某1还拿出一些资料给王某2看，且称需要交50万元押金，也可以交10万元，但要给曹总送3万元好处费，王某2都表示同意。次日，王某2交款后，王爱国拿合同给王某2签字，但该项目后来一直没有开工消息。10、证人谈某的证言证实：我在九十年代就认识范某1。范某1告诉我他现在灵丰垃圾处理公司负责基建工程,我介绍李某2和等人跟范某1认识，并带他们到灵丰公司找范某1。范某1说工程地点在荆门杨树港垃圾处理场,但工程手续正在办理中，之后我没有参与这个事情，只知道李某2和与刘某1带了一个钟祥人到灵丰公司搞工程。11、证人范某2的证言证实：2014年，我分三次借给曹书平15.5万元钱，是父亲范某1介绍的，说是他老板，可以支付三分的利息给我，后曹书平通过银行转账还款12.5万元。12、证人邢某的证言证实：2014年10月底，我到荆门办事，刘某1告诉我说荆门灵丰公司有工程，他看了东宝区的相关批文，还问过孔区长，但工程需要二十万元的保证金，他没钱做，问我有没有人想做，我就把这个情况告诉了严某1。过了几天，严某1、周某3到荆门，我们一起到灵丰公司，当时范某1接待我们，还带我们去看过现场。后来严某1承接工程，与曹书平签订合同，并交纳了20万元保证金。但之后工程一直没有开工，严某1多次要求灵丰公司退还保证金。我还帮忙找过曹书平要求退款，曹书平称工程是真的，就是在等政府审批，后来刘某1告诉我说，近期不管哪个工程队交保证金，就先退给严某1。我跟黄某、邹某聊天时告诉他们此事，并说工程不能开工双方正在扯皮，但是他们和周某1及周某1的弟弟仍然让我带他们到灵丰公司考察。考察之后我就没有参与，听说他们还去了解过。2014年6月5日，周某1与曹书平谈好合同，先交了5万元定金，当时曹书平就将5万元通过刘某1转给了严某1。过了几天周某1又到灵丰公司交了15万元，但曹书平只将10万元通过刘某1转给了严某1。13、证人刘某1的证言证实：2014年10月底，李某2和给我打电话，称荆门有土方工程是他朋友谈某的徒弟范某1在管。我想承接该工程，后谈某带我和李某2和到灵丰公司找范某1，范给我看过相关资料并带到我查看场地。但该工程要交20万元保证金，我没有这么多钱，就跟刑宏波说了此事，刑宏波介绍一个朋友严某1来考察该工程，我就带刑宏波、严某1等人到范某1办公室。范某1拿出相关文件，并说公司正在办理特许经营许可证，还带我们到现场查看。过了几天，严某1准备承接该工程，认为我和灵丰公司比较熟悉，以后工程遇到问题还需要我出面解决，提出让我代表他在合同上签字，后我代表严某1与曹书平签订土石方施工合同，严某1交纳了20万元保证金。但是后来该工程一直未能施工，严某1多次找灵丰公司、范某1以及我和刑宏波退钱，我与刑宏波多次找曹书平要求退严某1的钱，曹书平称只要有工程队交保证金，就先把严某1的钱全部退清。后刑宏波找来周某1承接了该工程并交纳了20万元保证金，但曹书平只退了15万元给严某1。另外，合同签订后曹书平认为我人脉比较广，聘请我为他的助理帮助公司融资，公司向我支付好处费，我后来找了一些单位进行融资但均未成功。14、证人薛某1均的证言证实：2014年底，陈某2告诉我荆门有一个垃圾处理厂的钢结构工程可以承接。于是我和冉某一起到荆门，陈某2带我们到灵丰公司考察工程项目，由该公司姓范和姓王的人带领查看了现场，并谈了造价和工期。2015年初，我和冉某再次到荆门商谈合同具体细节。同年3月，我和冉某第三次到荆门，冉某与灵丰公司的曹书平签订施工合同，后约好于2015年6月17日由冉某交纳保证金40万元，但当天我二人被公安机关带走询问，因此没有让公司付保证金。15、证人李某3的证言证实：我是曹书平的前妻，离婚时房屋和女儿都是给我的，现在的房屋没有产权，是以前襄阳市化建公司没钱支付工程款抵给曹书平的，我只知道曹书平有三台车，听他公司的人说欠钱抵债了。16、证人陈某2的证言证实：2014年底，范某1给我打电话，说他现在是灵丰公司的副总，公司有一个垃圾处理中心要动工建设有五、六千万的工程量，让我帮忙找施工队伍承接工程。我给重庆的薛某1均打电话告知此事，薛某1均带着冉某等人到荆门，我带他们到灵丰公司找范某1。范某1把批文资料和施工图纸拿出来，介绍了工程的情况，并带我们现场考察，达成了口头协议。之后冉某又两次到荆门找范某1谈工程，在那以后，冉某就没和我联系了，后来他们签订合同、交钱的事情我都不知道。17、土方施工承包合同、湖北省建设工程施工合同、建设工程合同、建筑施工挂靠协议、法人代表授权委托书及收据、领条、欠条、证明、银行交易明细证实：被告人曹书平与被害人王某1、王某2、刘某1、梁某、周某1、冉某签订合同、交纳保证金及退款的情况。18、关于灵丰公司办理用地手续情况的复函、荆门市城乡规划局东宝分局证明、荆门市市容环境卫生管理局关于灵丰公司拟建城市生活垃圾综合利用项目并要求授予特许经营权有关问题的意见、荆门市东宝区人民政府文件、灵丰公司资料汇编证实：关于灵丰公司未办理用地审批、规划审批手续，以及2013年8月7日申请经营特许权未获通过的相关情况。19、灵丰公司纳税申报的相关资料证实：灵丰公司的经营收入和纳税情况，灵丰公司除发包建设工程收入外，没有其他生产经营活动。20、灵丰公司企业注册登记资料、公司章程证实：灵丰公司核准成立日期是2012年11月26日，登记股东为杨某、曹书平、李某4。21、灵丰公司的银行开户信息和交易明细、曹书平、李某4等人的银行账户交易记录证实：灵丰公司收取被害人的保证金以及资金流动情况。22、李某1出具的情况说明以及《东宝区人民政府关于授予灵丰公司城市生活垃圾综合利用特许经营权的请示》证实：曹书平申请特许经营权的情况。23、曹书平、王某1签名的承诺书证实：曹书平、王某1于2018年6月25日协议以车抵款20万元的事实。24、襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606刑初517号刑事判决书证实：被告人曹书平的前罪被判处刑罚的情况。25、人口信息表证实：被告人曹书平的身份信息。26、周某1、王某1、刘某1出具的谅解书、襄阳环烨环保有限公司出具的承诺担保书、核实笔录证实：曹书平虽未退赃，但周某1、王某1、刘某1对曹书平予以谅解的事实。27、荆门市公安局高新区·掇刀分局经济犯罪侦查大队出具的说明证实：曹书平收取的资金用于归还前期借款、环烨公司和灵丰公司经营、退还被害人保证金、退股东王某3股金、委托送礼等方面，与曹书平供述一致。28、被告人曹书平对上述犯罪事实的供述和辩解。掇刀区人民法院认为，被告人曹书平在签订、履行合同的过程中，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人曹书平归案后能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。被告人曹书平在案发后能取得部分被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。被告人曹书平因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当依照刑法第七十条的规定进行数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第六十四条的规定，判决：一、被告人曹书平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币12万元；与襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606刑初517号刑事判决以合同诈骗罪对被告人曹书平判处的有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币10万元的刑罚并罚，决定执行有期徒刑十一年九个月，并处罚金人民币22万元；二、责令被告人曹书平退赔违法所得人民币140万元。原审被告人曹书平上诉提出：1、被害人系自愿与灵丰公司签订合同，不存在欺诈行为，本案应认定为民事纠纷，其不构成犯罪；2、被害人的钱都是交到了灵丰公司的单位账上，其本人没有占有，即使本案构成犯罪，也应认定为单位犯罪，而不是个人犯罪；3、本案应按照漏罪处理，不能作为新罪另行判决。其辩护人提出：1、申请对本案开庭审理；2、曹书平没有非法占有他人财物的目的，其收取保证金应按照民事欺诈处理，不应认定为合同诈骗罪；3、即使本案构成犯罪，原判认定的140万元中用于单位经营、偿还公司借款等产生的支出，不应认定为曹书平的诈骗数额；4本案应按照单位犯罪处理；5、曹书平2019年8月9日已退还王某1保证金30万元，应从其诈骗金额中扣除。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定事实所采信的证据经一审庭审质证、认证，二审审查、核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，能够充分证明案件事实，本院予以确认。关于上诉人曹书平的辩护人提出：请求二审开庭审理的申请。经查，本案一审认定事实清楚，不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条规定的应当开庭审理的类型，合议庭根据本案实际依法决定不开庭审理。故辩护人提出的请求开庭审理的申请本院不予准许。关于上诉人曹书平及其辩护人提出的“上诉人曹书平没有非法占有的目的，本案应认定为民事纠纷，不构成合同诈骗罪”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人曹书平在灵丰公司垃圾处理项目没有取得特许经营，项目不可能开工建设的情况下，仍然以项目土地平整、厂房建设为由，将同一项目多次向外发包。骗取钱款后，在无法履行合同、无能力退还所骗款项的情况下，采取拆东墙补西墙、部分退款或拖延、躲避退款等方式敷衍被害人，其非法占有被害人财物的目的明显，依法应以合同诈骗罪对其定罪处罚。故上诉人曹书平及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人曹书平及其辩护人提出的“本案应认定为单位犯罪，而不是个人犯罪”的上诉理由及辩护意见。经查，其一，灵丰公司成立后没有实际经营活动。上诉人曹书平的供述、证人李某1等人的证言、荆门市市容环境卫生管理局文件及银行交易记录证实，2013年5月，曹书平经东宝区人民政府办公室副主任李某1招商引资，到荆门成立灵丰公司，拟在牌楼镇新建垃圾综合处理项目，灵丰公司注册系曹书平委托中介操作，注册资金1200万元成立后即被抽走。2013年8月，经东宝区人民政府书面请示及荆门市政府相关领导研究，荆门市市容环境卫生管理局对灵丰公司垃圾处理项目进行了答复，认为灵丰公司垃圾处理工艺尚未得到国家住建部门认可，安全、环境风险无法评估和预防；原有的麻城垃圾场仍可填埋8年左右，没有必要重复建设；特许经营权要制定准入条件，实施招投标管理。东宝区国土分局、城乡规划分局出具的证明文件证实，灵丰公司没有在上述单位办理项目用地和规划审批手续。灵丰公司没有获取市政府关于垃圾处理项目的特许经营权及用地、规划等手续，后续的垃圾处理项目建设、经营也就无从谈起。其二，灵丰公司成立后的主要活动系实施合同诈骗及相关行为。曹书平的供述及公司员工王某3、范某1、刘某2、曾某等人的证言证实，公司成立后除申请办理相关手续外，主要活动就是实施原判认定的6起利用垃圾处理项目对外发包，收取相关人员履约保证金的合同诈骗行为，并无其他合法经营活动，且骗取的财产也均由曹书平转入个人手中自主支配。在此过程中，整个单位均按照曹书平的安排围绕实施合同诈骗而运作，单位的意志就是曹书平个人的意志。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故本案不能以单位犯罪论处，原判将本案认定为曹书平实施的个人犯罪行为，并无不当。故上诉人曹书平及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人曹书平提出的“本案应按照漏罪处理，不能作为新罪另行判决”的上诉理由。经查，本案一审判决前，曹书平所犯前罪的判决（襄阳市樊城区人民法院判决）已经生效，一审法院依照刑法第七十条的规定对本案曹书平所犯合同诈骗罪作出判决并以漏罪数罪并罚，于法有据。故上诉人曹书平提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人曹书平的辩护人提出的“原判认定的140万元诈骗款中用于单位经营、偿还公司借款等产生的支出，不应认定为曹书平的诈骗数额”的辩护意见。经查，本案系曹书平以灵丰公司为工具实施的个人诈骗犯罪行为，其骗取他人钱款后的实际用途并不影响犯罪数额的认定。故上诉人曹书平的辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人曹书平的辩护人提出的“曹书平2019年8月9日已退还王某1保证金30万元，应从其诈骗金额中扣除”的辩护意见。经查，上诉人曹书平2020年10月19日委托他人向一审法院提交了收条及汇款凭证，上述证据材料显示2019年8月9日曹小梅向王某1转账30万元。2019年8月13日，掇刀区人民法院曾对被害人王某1进行询问，王某1在询问中证实曹书平到目前为止没有对其退赔退赃。上诉人曹书平2018年因本案归案后，在两年的办案期间均未提出有退还该30万元的情形，且该30万元并非由曹书平转账至被害人王某1账户中，王某1在汇款日期之后的询问中亦表示曹书平没有退赔退赃。综合全案案情，不能认定该30万元系曹书平所退。此外，诈骗犯罪案发后的退款行为系犯罪既遂后的退赃行为，所退钱款亦不能从犯罪数额中扣除。故上诉人曹书平的辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人曹书平在签订、履行合同的过程中，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人曹书平归案后能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。上诉人曹书平在案发后能取得部分被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。上诉人曹书平因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当依照刑法第七十条的规定数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周加友审判员  李**审判员  水 双二〇二〇年十二月二十三日法官助理李纯书记员曹川