北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7080号上诉人（原审原告）：四川省宜宾五粮液集团有限公司，住所地四川省宜宾市。法定代表人：李曙光，董事长。委托诉讼代理人：李艳琴，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡爽，北京超成律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：冯洪玲，国家知识产权局审查员。上诉人四川省宜宾五粮液集团有限公司（简称五粮液公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初6350号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：五粮液公司。2.申请号：36740969。3.申请日期：2019年3月11日。4.标志：5.指定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒（含酒精）；蒸馏饮料；苹果酒；鸡尾酒；葡萄酒；酒精饮料（啤酒除外）；含水果酒精饮料；白酒；汽酒；烧酒（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：北京思维共筑科技有限公司（简称思维共筑公司）。2.注册号：12882171。3.申请日期：2013年7月8日。4.专用期限至：2025年1月6日。5.标志：6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒（含酒精）；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；葡萄酒；烈酒（饮料）；白兰地；威士忌；酒精饮料（啤酒除外）；含水果酒精饮料；清酒；烧酒。（二）引证商标五1.注册人：保定社群网络科技有限公司。2.注册号：27157033。3.申请日期：2017年10月30日。4.专用期限至：2028年11月13日。5.标志：6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：蒸馏饮料；酒精饮料（啤酒除外）；老酒（中国蒸馏烈酒）；果酒（含酒精）；烈酒；烈酒（饮料）；白酒；烧酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；含水果酒精饮料。（三）引证商标六1.注册人：佛山市源香客酒业有限公司。2.注册号：36706871。3.申请日期：2019年3月8日。4.初审公告日期：2020年3月13日。5.专用期限至：2030年6月13日。6.标志：7.核定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒（含酒精）；蒸馏饮料；鸡尾酒；葡萄酒；烈酒（饮料）；威士忌；酒精饮料（啤酒除外）；米酒；白酒；烧酒。（四）引证商标七1.注册人：亳州市秋实商贸有限公司。2.注册号：17661274。3.申请日期：2015年8月13日。4.专用期限至：2026年9月27日。5.标志：6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：白酒；果酒（含酒精）；鸡尾酒；烈酒（饮料）；烧酒；酒精饮料浓缩汁；葡萄酒；米酒；黄酒；含水果酒精饮料。（五）引证商标九1.注册人：惠州市智信投资管理有限公司。2.注册号：26437472。3.申请日期：2017年9月15日。4.专用期限至：2028年9月6日。5.标志：6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：食用酒精；果酒（含酒精）；米酒；黄酒；葡萄酒；烈酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；烧酒；白酒；酒精饮料浓缩汁。三、被诉决定：商评字[2020]第67697号《关于第36740969号“60情怀”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年4月7日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条、三十一条所指情形为由，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。五粮液公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实在原审诉讼中，五粮液公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确表示认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、五、六、七、九核定使用的商品构成类似商品。原审法院查明，截至原审判决前，引证商标一仍处于连续三年不使用撤销程序中。北京知识产权法院认为：五粮液公司明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、五、六、七、九核定使用的商品构成类似商品，经审理予以确认。诉争商标为中文文字商标“六零情怀”,诉争商标与引证商标一、五、六、七、九均包含显著性较强的“情怀”二字，诉争商标与上述五引证商标在文字构成、呼叫、含义上相近，若使用在相同或类似商品上，容易使相关公众误认为商品来源于同一主体或商品来源主体之间存在特定关联。因此，诉争商标与引证商标一、五、六、七、九构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。五粮液公司主张引证商标一、七的权利人已经注销，不再构成诉争商标注册的权利障碍，但并未提供相应的充分证据予以证明。商标应否核准注册采取个案审查原则，五粮液公司所主张的各引证商标共存的情况不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据。五粮液公司主张的理由并非中止审理的法定理由，同时，截至原审判决前，引证商标一仍为在先有效商标，仍构成诉争商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍，故不予支持。国家知识产权局经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩和质证的权利，不影响根据认定的事实依法作出判决。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回五粮液公司的诉讼请求。五粮液公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销被诉决定和原审判决，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.引证商标一权利人已经注销，且引证商标一没有任何转让信息，根据相关规定，诉争商标与引证商标一应判为不近似商标。2.引证商标一正处于撤销行政程序中，权利状态不稳定，如果撤销，将不再构成引证商标核准注册的在先权利障碍，申请中止审理。3.引证商标二、八因驳回复审不成立，均已无效，不再构成引证商标核准注册的在先权利障碍。4.“情怀”使用在白酒上显著性极弱，诉争商标和引证商标一、五、六、七、九在文字构成、含义、呼叫上有所不同，共存不会引起消费者对商品来源的混淆，诉争商标和各引证商标未构成近似商标。5.引证商标一、五、七、九已经在酒商品上共存注册，根据审查标准一致性原则，诉争商标应当予以审定。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政程序和原审诉讼程序中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，五粮液公司提交了以下主要证据：1.引证商标一登记档案；2.引证商标一流程状态；3.“情怀”作为白酒营销概念的报道和文章；4.思维共筑公司《企业注销登记申请书》。另查，引证商标一权利人思维共筑公司于2019年7月30日被注销，债权债务已清理完毕。以上事实，有五粮液公司在原审诉讼中提交的证据在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2019年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，五粮液公司在原审诉讼中明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、五、六、七、九核定使用的商品构成类似商品，本院经审查予以确认。诉争商标标志为中文“六零情怀”,“情怀”系其显著识别部分，引证商标五、六、七、九标志中均含有中文“情怀”，二者在文字构成、读音和含义方面相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标五、六、七、九若共同使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易对商品来源产生混淆、误认。故诉争商标与引证商标五、六、七、九构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉决定和原审判决关于诉争商标的申请注册违反2019年商标法第三十条、第三十一条规定的认定并无不当，本院予以确认。商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性。引证商标一、五、六、七、九在酒商品上共存注册，不能成为本案定案的当然依据。商标行政案件中，引证商标权利人被注销且无证据证明存在权利义务承受主体的，可以认定引证商标与诉争商标不构成近似商标。本案中，引证商标一权利人思维共筑公司已被核准注销，且引证商标一未发生转让和权利承继，故诉争商标与引证商标一不会发生共存市场的可能，进而不会产生混淆可能性。故诉争商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，原审判决认定有误，但鉴于诉争商标与引证商标五、六、七、九构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故原审判决的此项认定并不影响判决结论，本院仅予指正。综上，原审判决适用法律正确，结论正确，应予维持。五粮液公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由四川省宜宾五粮液集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 宋 川审判员 闻汉东二〇二〇年十二月二十三日书记员 季依欣