甘肃省兰州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）甘01行终238号上诉人（原审原告）兰州金鑫物资再生利用有限责任公司，住所地：兰州市安宁区沙井驿工业园兰海高速公路附线西侧**。法定代表人靳文明，该公司经理。委托诉讼代理人刘军贵，甘肃精佑铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）兰州市安宁区城市管理局，住所地：兰州市安宁区建安东路**兴安小区**楼。法定代表人赵碧涛，该局局长。委托诉讼代理人钱艺文。委托诉讼代理人魏娟，甘肃西润律师事务所律师。上诉人兰州金鑫物资再生利用有限责任公司（以下简称金鑫物资公司）因规划行政处罚一案，不服兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金鑫物资公司的委托代理人刘军贵，被上诉人兰州市安宁区城市管理局（以下简称安宁城管局）的委托代理人钱艺文、魏娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2006年左右，金鑫物资公司以出让的方式取得了坐落于兰州市安宁区沙井驿工业园区兰海高速公路附线西侧地块一处。期间，兰州市勘察测绘研究院亦向金鑫公司出具《建设项目选址定点范围意见图》。2006年10月16日，兰州经济技术开发区经济发展局作出《关于建设电缆专用精细铜村加工生产线项目的批复》（兰经开经发〔2006〕67号），批准金鑫公司在上述地块建设“电缆专用精细铜村加工生产线”项目。2007年6月27日，金鑫物资公司取得该宗土地《国有土地使用权证》（兰国用〔2007〕A0558号），权证载明：地：地块面积13347㎡，所处界址位于安宁区沙井驿工业园兰海高速公路附线西侧，用途工业用地，地，地号03-（01）-023013年3月22日，兰州经济技术开发区经济发展局作出《关于原立“建设电缆专用精细铜村加工生产线”变更为“有色金属物流公司”开展前期工作的函》（兰经开经发函〔2013〕23号），金鑫物资公司原建设电缆专用精细铜村加工生产线建设项目变更为“有色金属物流公司”建设项目，兰州市勘察测绘研究院再次向金鑫公司出具了《建设项目选址定点范围意见图》。2006年至2010年期间，金鑫物资公司陆续在该宗土地上修建厂房，但金鑫物资公司至今尚未取得该宗地块的《建设用地规划许可证》或《临时建设工程规划许可证》。2019年7月2日，兰州市自然资源局《关于兰州金鑫物资再生利用有限责任公司违法建设甄别的复函》答复：在《兰州市城市总体规划（2010—2020年）》中，涉案土地性质为农林、市政道路用地，属于非建设用地。2018年11月28日，安宁城管局以金鑫物资公司未取得《建设用地规划许可证》或《临时建设工程规划许可证》等相关手续修建厂房违法，予以立案。2018年12月27日，安宁城管局向金鑫物资公司法定代表人靳文明依法进行询问，2019年3月4日对该公司股东李东风依法进行询问，并对现场拍摄照片。2019年4月23日，兰州中瑞房地产咨询估价有限公司出具《房地产咨询估价报告》，评估金鑫物资公司建筑面积为5355.87㎡。2019年7月8日，安宁城管局作出行政违法案件调查终结报告，确认金鑫物资公司在未取得《建设工程许可证》或《临时建设工程规划许可证》的情况下，于2006年至2010年期间，在位于安宁区××工业园××路××号的位置陆续建成混合结构房屋（面积为1182.96㎡）、简易房（面积为7.56㎡）、砖墙彩钢顶房（面积为506.58㎡）、彩钢房（面积为134.70㎡）、棚房（面积为93.23㎡）、棚子（面积为82.30㎡）、钢架彩钢大棚（ｈ：7.4ｍ，面积为915㎡）、钢架彩钢大棚（ｈ：10.2ｍ，面积为990㎡）、钢架彩钢大棚（无墙体，面积为1123.20㎡）、彩钢棚（面积为280.29㎡）地）地下室积为40.05㎡），总建筑面积为5355.87㎡。2019年7月22日，安宁城管局案审委员会对该案进行讨论，并于7月24日作出《责令改正通知书》（兰城安（沙井驿）责改字〔2019〕第05号），责令金鑫物资公司于2019年7月26日前改正违法行为并接受复查，同时制作《预先告知书》（兰城安（沙井驿）预字〔2019〕第05号），同日送达金鑫物资公司。2019年7月26日，金鑫物资公司提出申辩，安宁城管局于2019年8月9日作出《陈述申辩答复书》，对金鑫物资公司申辩事项不予支持。同日，安宁城管局作出《行政处罚决定书》（兰城安（沙井驿）行罚字〔2019〕第05号），认为金鑫物资公司的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令金鑫物资公司七日内自行拆除违法建筑，并于8月12日将该《行政处罚决定书》送达金鑫物资公司。2019年8月23日，安宁城管局作出《催告通知书》及《强制拆除公告》，并送达金鑫物资公司，张贴《强制拆除公告》。9月5日作出《强制执行决定书》（兰城安（沙井驿）强执决字〔2019〕第05号）并送达金鑫物资公司。另查明，2017年12月4日，安宁城管局（原兰州市安宁区城市管理行政执法局）就同一事实作出《责令限期拆除决定书》（兰城安（沙井驿）限拆字（2017）第006号）。2018年3月20日，金鑫物资公司提起行政诉讼，该决定书被（2018）甘0103行初15号行政判决撤销。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、安宁城管局是否具有行政处罚的主体资格；二、安宁城管局作出的行政处罚决定是否合法。《甘肃省人民政府关于城关区等8区县在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》〔甘政函（2014）37号〕明确规定：“同意城关区、七里河区、西固区、安宁区、红古区、永登县、榆中县、皋兰县在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作，在规定的政府工作部门编制内分别整合组建城市管理行政执法局，独立行使相对集中行政处罚权。”该《批复》在相对集中行政处罚权的范围（二）中规定：“城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。主要包括对未取得《建设工程规划许可证》等的违法建设案件的行政处罚权…”。该批复系甘肃省人民政府根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、《中央编办国务院法制办关于推进相对集中行政处罚权和综合行政执法试点工作有关问题的通知》，同意兰州市人民政府在城关区、安宁区等辖区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作。根据《甘肃省行政规范性文件管理办法》第二条规定：“本办法所称行政规范性文件，是指除政府规章外，本省各级人民政府及其所属工作部门、有关机构、中央在甘有关单位和法律、法规授权管理公共事务的组织，依据法定权限和程序制定的涉及行政管理相对人权利义务、具有普遍约束力的文件。规范性文件分为政府规范性文件和部门规范性文件。各级人民政府以自己的名义制定的规范性文件为政府规范性文件（含经本级政府批准、同意、政府办公厅、办公室印发的规范性文件）。”《城市管理执法办法》第八条规定：“城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权，以及环境保护管理、工商管理、交通管理、水务管理、食品药品监管方面与城市管理相关部分的行政处罚权。”根据上述文件规定，安宁城管局具有行政处罚的主体资格。本案中，安宁城管局因金鑫物资公司未取得《建设用地规划许可证》或《临时建设工程规划许可证》等相关手续修建厂房，予以立案，并先后依法进行询问、对现场拍摄照片、委托评估、作出行政违法案件调查终结报告、案审委员会讨论、作出《责令改正通知书》、《预先告知书》、《陈述申辩答复书》、《行政处罚决定书》、《催告通知书》及《强制拆除公告》、《强制执行决定书》，并依法送达，行政行为查明事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。至于安宁城管局曾就同一事实作出的《责令限期拆除决定书》（兰城安（沙井驿）限拆字（2017）第006号），金鑫物资公司提起行政诉讼，一审法院作出（2018）甘0103行初15号行政判决书，撤销了该《责令限期拆除决定书》，正是因为安宁城管局所作的《责令限期拆除决定书》认定事实不清，程序违法。安宁城管局重新履行职责，作出本案《行政处罚决定书》并无不当。金鑫物资公司虽取得该宗土地《国有土地使用权证》，但自2006年至2010年期间陆续在该宗土地上修建厂房，始终未取得该宗地块的《建设用地规划许可证》或《临时建设工程规划许可证》。虽其称2013年兰州市城乡规划局拟在案涉地域内规划建设一条园区道路，致使办理《建设工程规划许可证》暂缓，但该理由明显不能成立，违法建筑在2010年即建成，金鑫物资公司一直未办理《建设工程规划许可证》，即便要在其地域内规划建设园区道路，并不影响其申请办理，且兰州市自然资源局《关于兰州金鑫物资再生利用有限责任公司违法建设甄别的复函》答复：“在《兰州市城市总体规划（2010—2020年）》中，涉案土地性质为农林、市政道路用地，属于非建设用地。”不存在补办《建设工程规划许可证》的可能。故该建筑不属于“历史遗留建筑”。综上，安宁城管局作出的案涉《行政处罚决定书》事实清楚，程序合法，适用法律正确。金鑫物资公司诉请确认被告作出《行政处罚决定书》行政行为违法，并撤销该行政行为的诉讼请求，没有事实和法律依据，其理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回金鑫物资公司的诉讼请求。案件受理费50元，由金鑫物资公司负担。上诉人金鑫物资公司上诉称，第一、一审判决审理程序违法。一审未就被上诉人作出案涉行政处罚决定所依据的规范性文件《甘肃省人民政府关于城关区等8区县在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》(以下简称《批复》)的效力期限予以审查。《甘肃省行政规范性文件管理办法》第十五条第一款规定：规范性文件应当标注有效期限，有效期限最长不得超过5年；名称冠以“试行”的不得超过2年，“暂行”的不得超过1年。有效期限届满，规范性文件自动失效。该《批复》的时间是2014年3月14日，被上诉人作出案涉行政处罚决定是2019年8月9日，期间已经超过5年。显然，该《批复》己自动失效，但原审未予审查，审理程序当属违法。第二、被上诉人作出行政处罚决定的主体不适格，且系超越职权、无证执法。1.被上诉人提交的证据兰州市人民政府颁发的《甘肃省行政执法主体资格证》载明，被上诉人行政执法期限为2019年8月10日至2024年8月10日。而被上诉人作出案涉行政处罚决定及其前置行政行为时，均系无执法资格。2.《批复》第三部分第（二）项明确规定：相对集中行政处罚权就“城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权，主要包括对未取得《建设工程规划许可证》等的违法建设案件的行政处罚权”。该规定的是部分处罚权，即一般处罚权和限制性处罚权，而不是全部处罚权。案涉处罚决定的内容系《城乡规划法》第六十四条规定的项格处罚，案涉建筑物的认定和处罚当然不属于被上诉人的职权范围。第三、被上诉人行政处罚程序违法。1.被上诉人提交的证据《现场照片》，无明确的拍摄地点，未经上诉人确认，不足以证明该组照片系案涉建筑物所处的位置。2.执法人员询问时，未出示执法证；询问笔录上亦未记载执法证号。事实上被上诉人在行使前置行政行为时，是无执法主体资格的。第四、一审判决基本事实认定不清，证据不足。1.案涉建筑物系2010年前己建，上诉人是经过规划选址，依照兰州经济技术开发区经济发展局〔兰经开经发(2006)67号〕立项批复，在上诉人拥有的国有土地使用权宗地范围内建设的。2013年3月22日，兰州经济技术开发区经济发展局〔兰经开经发函(2013)23号〕函件，就原立“建设电缆专用精细铜材加工生产线项目变更为有色金属物流公司”，要求上诉人“尽快开展规划、环保、设计等项目前期工作”，上诉人即时开展了设计、勘察、地、地质评、规划等相关工作。在办理规划许可手续时，被告知要在上诉人宗地区域内拟规划建设一条园区道路，致使建设规划许可手续被暂缓搁置至今（该园区道路至今未建设），并非是决定书认定的无证，系建设许可暂缓，亦属于历史遗留问题。2.原审依据兰州市自然资源局的复函：“在《兰州市城市规划（2010—2020）》中，案涉土地性质为农林、市政道路用地，属于非建设用地”，主观臆断认定上诉人依法取得的国有土地工业用地，为农林、市政道路用地，属于非建设用地，不存在补办《建设工程规划许可证》的可能，不属于“历史遗留建筑”，完全是罔顾事实。上诉人在前次涉案行政诉讼（判决行政行为违法）前，至今均不知晓通过拍卖所得的国有土地系非建设用地，更未接到任何被征收或者征用的通知，一审岂能附随兰州市自然资源局的复函。3.兰州市自然资源局的复函又称，依照《兰州市城市重点区域规划管理暂行办法》第二十七条规定，应予以拆除。该规定在重点区域内影响城市道路两侧景观、占用城市道路以及建筑退缩地带的，属于应予以拆除的情形。而原告的地域所处位置是经济开发园区，既远离城市重点区域，并不影响城市道路两侧景观，也不占用城市道路或者建筑退缩地带，不属于必要的应予以拆除的情形。同时，该暂行办法第二十八条又规定，重点区域内己建成的违法建设工程，因特殊情况不能立即拆除的可以缓拆，当国家建设需要时拆除。复函亦未对案涉建筑是否违法予以认定，系事实认定待定状态。案涉建筑物当属特殊情况，无立即拆除的必要。4.最高人民法院（2018）最高法行申5424号行政裁定书认为，就客观原因历史遗留的无证建筑，不宜一概认定违法。五、被上诉人作出处罚决定书，所依据的《中华人民共和国城乡规划法》是于2008年1月1日起施行，而上诉人是2006年就取得案涉土地并实施建设行为，所以建设行为在前城乡规划法实施在后，上诉人认为被上诉人以城乡规划法作为法律依据作出的行政处罚决定属于适用法律错误；一审判决任性依据行政诉讼法第六十九条之规定作出的判决是错误的。上诉人认为，被上诉人无行政执法主体资格，依据的规范性文件已经失效，行政执法程序违法，事实认定错误，超越职权行使行政处罚权，作出行政处罚决定行为及其前置行政行为的违法性，不足以盖然其合法性，应予以撤销。为此，依照相关法律规定特提起上诉，请求撤销一审判决，依法该判或者发回重审，一、二审案件由被上诉人承担。被上诉人安宁城管局辩称，一审认定答辩人对案涉建筑具有行政处罚的主体资格符合法律法规的规定，答辩人行政行为程序合法，本案案涉建筑建造时间在2006年至2010年间，应当按照城乡规划法第四十条的规定办理相关手续，但上诉人并未取得任何手续。且兰州市自然资源局《关于兰州金鑫物资再生利用有限责任公司违法建设甄别的复函》已明确案涉土地性质现为农林、市政道路用地，属于非建设用地，上诉人所有建筑已经没有补办建造手续的可能。综上，答辩人对涉案违法建筑具有管辖权，作出案涉《行政处罚决定书》查明事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，一审法院查明事实清楚、证据确实充分、程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。人民法院审查行政行为的合法性，既要审查行政行为的程序要件，包括行政机关是否具有法定职权、行政行为是否按照法定程序作出等，也要审查行政行为的实体要件，包括行政行为的证据是否确凿、适用法律是否正确。行政行为不符合法律规定的程序要件或者实体要件的，人民法院应当判决撤销行政行为或者确认行政行为违法。其中，对于行政行为适用法律错误的，除撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害或者不具有可撤销内容的情形之外，人民法院应当依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决撤销行政行为，并可以判决行政机关重新作出行政行为。本案被诉行政行为是安宁城管局对金鑫物资公司作出的《行政处罚决定书》。安宁城管局以金鑫物资公司在未取得《建设工程规划许可证》或《临时建设工程规划许可证》的情况下，于2006年至2010年期间陆续修建涉案建筑，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款之规定为由，对金鑫物资公司作出被诉行政处罚决定，责令其限期自行拆除违法建筑。经审查，涉案建筑系金鑫物资公司的厂房、宿舍等，陆续修建于2006年至2010年期间，而《中华人民共和国城乡规划法》施行于2008年1月1日。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条“法律、行政法规、地、地方性法规治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”的规定，对于金鑫物资公司于2008年1月1日之前修建的涉案建筑，安宁城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出行政处罚决定，属适用法律错误，应当予以撤销。关于上诉人金鑫物资公司上诉称被上诉人安宁城管局无行政执法主体资格的上诉理由。《城市管理执法办法》第八条规定：“城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权，以及环境保护管理、工商管理、交通管理、水务管理、食品药品监管方面与城市管理相关部分的行政处罚权。”第十条规定：“城市管理执法主管部门依法相对集中行使行政处罚权的，可以实施法律法规规定的与行政处罚权相关的行政强制措施。”《兰州市城市管理综合执法暂行规定》第二条规定：“本规定所称城市管理综合执法，是指市、县、区城市管理行政执法局（以下简称行政执法局）依据有关法律、法规、规章的规定，相对集中行使市容市貌、环境卫生、城市规划、城市绿化、市政、环保、工商、公安交通等城市管理方面的全部或部分行政管理和行政处罚权。”第三条规定：“本规定适用于本市行政区域内城市建成区、城市规划控制区、远郊县区政府所在地的镇、其他建制镇和各类开发区范围内的城市管理综合执法工作。本规定已明确由行政执法局集中行使的行政处罚权，原相关行政机关和法律、法规授权组织不得再行使；仍然行使的，作出的行政处罚决定无效。”根据上述规定，安宁城管局具有行使本案行政处罚权的主体资格，故对金鑫物资公司该上诉理由，本院不予采纳。综上，安宁城管局作出的《行政处罚决定书》适用法律错误。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103行初25号行政判决；二、撤销兰州市安宁区城市管理局于2019年8月9日作出的《兰州市城市管理行政执法行政处罚决定书》[城安（沙井驿）行罚字〔2019〕第05号];三、责令兰州市安宁区城市管理局重新作出行政行为。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人兰州市安宁区城市管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长 王海燕审 判 员 杜占才审 判 员 王 洋二〇二〇年十二月四日法官助理 安方**书 记 员 杜 蕊