四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终1168号 上诉人（原审原告）：沙马鲁惹，男，生于1981年5月，彝族，四川省金阳县人，村民，住四川省金阳县。 委托诉讼代理人：杨鸥，四川雄泰律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：解昌有，男，生于1983年11月，汉族，云南省昭通市人，村民，住云南省昭通市巧家县。 委托诉讼代理人：王天寿，男，生于1974年5月，蒙古族，四川省盐源县人，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：四川森茂建设工程有限公司，住所地：四川省大英县蓬莱镇新城区和顺街中段和顺家园********。 法定代表人：彭大山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：四川万鑫律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人沙马鲁惹与被上诉人解昌有、四川森茂建设工程有限公司（以下简称“森茂公司”）合伙协议纠纷一案，上诉人不服四川省盐源县人民法院(2020)川3423民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人沙马鲁惹及委托代理人杨鸥，被上诉人解昌有的委托代理人王天寿，被上诉人森茂公司的法定代表人彭大山及委托代理人郑峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人沙马鲁惹上诉请求：撤销盐源县人民法院（2020）川3423民初18号民事判决，将本案发回重审，或依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、本案纠纷应属于建设工程合同纠纷，解昌有签署《合伙协议》的行为系代表公司的职务行为。双方签订《合伙协议》时，解昌有出示了森茂公司的《授权委托书》，故上诉人有理由相信解昌有是代表森茂公司履行职务行为，显然《合伙协议》是为森茂公司承建，解昌有负责的案涉工程项目而服务的，故一审将本案定性为合伙纠纷不准确，认定森茂公司非本案适格被告错误，本案应属于建设工程合同纠纷，应适用关于建设工程合同相关法律规定，二被上诉人应对上诉人承担相应责任；二、案涉工程项目早已完工，并交付业主方投入使用已近两年。上诉人多次请求被上诉人办理结算均未果，故上诉人诉请解除合伙协议并要求二被上诉人根据建设工程合同相关法律规定承担相应合同责任是合理合法的；三、案涉工程2017年5月底开工直至2018年9月30日工程竣工，被上诉人不办理结算，也不公布工程款使用及划拨情况，上诉人要求对账，被上诉人也一直以业主未拨款等理由推诿。2019年1月上诉人到盐源县卫计局了解到业主已将大部分工程款划拨给森茂公司，上诉人多次要求结算，但森茂公司拒绝结算，解昌有也不协助办理结算，后来解昌有电话也不接听了，时至今日，上诉人因该工程建设投入的资金和人力仍未得到回报。综上，一审认定森茂公司不是适格主体错误，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人解昌有未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称，1、本案涉及合伙协议系答辩人与沙马鲁惹个人之间的协议，与森茂公司无关，森茂公司不是本案适格被告；2、案涉合伙协议为有效协议，上诉人要求解除合伙协议没有事实和法律依据；3、案涉工程结算审计到现在还没有完成，不具备合伙结算的条件。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人森茂公司答辩称，1、答辩人与解昌有系转包关系，该事实上诉人也是清楚的，答辩人不可能与解昌有既是转包关系，又是劳动关系。答辩人出具给解昌有的委托书有明确的授权范围，不包含其与他人办理合伙事项，上诉人是明知解昌有无权代理或代表答辩人签署合伙协议的；2、根据《合伙协议》第三条的约定，上诉人是明知解昌有与答辩人之间存在挂靠、转包关系的；3、确定案涉《合伙协议》的主体应当以协议为依据，合伙协议的签订是上诉人与解昌有，而非答辩人；4、解昌有没有在答辩人处领取过工资，双方不存在劳动关系，双方是两个独立的个体，答辩人对解昌有签订《合伙协议》毫不知情，也没有事后追认，故答辩人不是合伙协议的主体，不是本案适格被告；5、案涉《合伙协议》是有效协议，上诉人要求解除没有法律和事实依据，案涉工程尚未完成结算审计，双方也无法进行合伙结算。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人沙马鲁惹一审起诉请求：1、请求依法判令解除合伙协议，并按协议约定办理退伙结算，被告向原告支付合伙承建工程所得收益的50%，由被告依照合伙协议约定向原告承担违约赔偿责任；2、请求依法判令被告按照协议约定退还原告合伙出资款35万元；3、请求依法判令被告按照约定支付原告施工项目管理工资6万元，及原告代为垫付的工人工资25，120.00元及利息；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实，原告与被告解昌有于2017年5月16日签订合伙协议书。约定双方合伙共同完成被告解昌有中选的盐源县平川镇中心卫生院项目工程的施工，由原告支付350,000.00元为双方合伙费用，工程验收合格业主支付工程款后被告解昌有退还原告垫付的350,000.00元，工程无论盈亏双方共同承担50%。双方协议中的盐源县平川镇中心卫生院项目工程实为盐源县平川镇中心卫生院综合楼建设工程，该工程系被告森茂公司作为承包人向发包人盐源县卫生和计划生育局于2017年4月18日签订建设工程施工合同承包建设。2017年4月18日被告森茂公司与被告解昌有签订工程项目内部经营承包合同，将该工程分包给了无施工资质的被告解昌有。该工程现已完工，但双方当事人均未提供工程结算及业主支付工程款的证据。 一审法院审理认为，本案争议的焦点：1.本案的法律关系是合伙纠纷还是建设工程施工合同纠纷；2.原告与被告解昌有的合伙协议是否有效，能否解除，被告解昌有是否退还合伙出资款；3.该工程项目是否进行了结算；4.被告森茂公司是否是本案适格被告。一审法院认为：对争议的焦点1。原告的主要主张是解除合伙，退还合伙出资款，本案应为合伙纠纷；对争议的焦点2。原被告对合伙协议均无异议，该合伙协议应为有效。但该工程并未结算，双方的权利义务并未履行完，无法核实双方的投资和工程的盈亏，不符合合同法关于合同的法定解除情形，该合伙协议不利于解除。原告未提供工程验收合格业主支付工程款的证据，未达到双方约定退款的条件，对原告要求被告解昌有退还合伙出资款的诉讼请求本案中不予支持；对争议的焦点3。双方当事人均未提供工程项目进行了结算的证据，该工程项目并未进行结算；对争议的焦点4。原告系与作为个人的被告解昌有签订的合伙协议，被告森茂公司对被告解昌有的授权明确，不包含其与他人办理合伙事项，后也未对合伙协议追认，因此被告森茂公司不是本案适格被告。另原告关于支付工资及垫付工资的诉讼请求，也因工程项目并未进行结算，本案中不予支持。因此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告沙马鲁惹的诉讼请求。案件受理费7,828.00元,由原告沙马鲁惹负担。 二审审理过程中双方均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实本院予以确认。另查明，案涉工程于2017年5月28日进场开工，2018年9月30日竣工，并已完成竣工验收合格投入使用。还查明，案涉工程发包方盐源县卫生和计划生育局已将工程款大部分拔付给了森茂公司，森茂公司也按约定将工程款全部支付给了解昌有，目前，发包方还有保证金及约15%-20%的工程尾款未付，要等工程审计完毕后支付。案涉工程目前正在有关部门进行审计，解昌有陈述，因审计未完成，故其与沙马鲁惹一直未进行结算。 本院认为，沙马鲁惹上诉主张2017年5月16日其与解昌有签订的《合伙协议书》，实际履行主体是森茂公司，但现有证据并不足以证明沙马鲁惹的该项主张，故沙马鲁惹上诉主张解昌有是代森茂公司签订《合伙协议书》的理由不成立，本院不予支持。一审认为森茂公司不是本案适格主体的认定并无不妥，予以维持。该协议书由沙马鲁惹与解昌有签订，系双方真实意思表示，不违反国家法律法规的强制性规定，《合伙协议书》合法有效，本院予以确认。本案因双方合伙产生争议，故将本案定为合伙协议纠纷正确，沙马鲁惹主张“本案应属于建设工程合同纠纷，应适用关于建设工程合同相关法律规定”与查明事实不符，本院不予支持。 本案双方因合伙结算产生争议，根据本院查明的事实，双方一直未进行结算，是因案涉工程还在审计阶段，因审计未完成，故双方未进行结算，解昌有也陈述，审计完成后，双方尽快按《合伙协议书》的约定进行结算，由于未进行结算系工程审计还未完成，并非解昌有过错，故沙马鲁惹主张解除合伙协议无事实及法律依据，本院不予支持。由于合伙双方未进行结算，是盈是亏目前并不清楚，故沙马鲁惹主张由解昌有支付合伙承建工程所得收益的50%无事实依据，本院不予支持。一审对上述两项主张的认定正确，予以维持。 根据本院查明的事实，案涉工程于2018年9月30日竣工验收合格，并已投入使用；案涉工程款也已支付了大部分，仅有保证金及部分尾款待审计完成后支付。沙马鲁惹因合伙垫付款项35万元，《合伙协议书》第五条约定：“工程验收合格后待业主方所支付工程款后甲方（解昌有）退还乙方（沙马鲁惹）所垫付的支付350，000.00元给乙方。”，由于合伙工程已满足上述条件，故沙马鲁惹主张解昌有退还垫付的35万元符合双方协议约定，本院予以支持。解昌有应将沙马鲁惹垫付的35万元退还沙马鲁惹，一审对此认定欠妥，予以纠正。沙马鲁惹上诉还主张解昌有支付其工资6万元及代为垫付的工人工资25，120.00元，由于《合伙协议书》对此有约定，即“甲、乙双方出一个工程管理员，工程管理人员的工资报酬，甲方出的人由甲方支付其工资，乙方出的人由乙方支付其工资”，且双方未进行结算，上述工资款项是否支付应在双方结算中由双方进行确认为宜，故本案暂不予处理。 综上，上诉人沙马鲁惹的上诉主张部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、撤销四川省盐源县人民法院（2020）川3423民初18号民事判决； 二、由解昌有于收到本判决之日起十五日内向沙马鲁惹退还垫付款350，000.00元 三、驳回沙马鲁惹的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7，828.00元，由沙马鲁惹负担3，914.00元，由解昌有负担3，914.00元。二审案件受理费7，828.00元，由沙马鲁惹负担3，914.00元，由解昌有负担3，914.00元。 本判决为终审判决。 审判长 郑 坚 审判员 刘 莉 审判员 刘志涛 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 吴佳琦