山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终652号上诉人（原审原告）：山西省冶金物资有限公司。法定代表人：程某。委托诉讼代理人：杨某，山西鼎信泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴某，山西鼎信泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西焦炭集团国际贸易有限公司。法定代表人：弓某。委托诉讼代理人：马某，山西晋杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩某，山西晋杰律师事务所律师。上诉人山西省冶金物资有限公司与上诉人山西焦炭集团国际贸易有限公司买卖合同纠纷一案，山西省太原市中级人民法院2019年12月23日作出（2019）晋01民初1022号民事判决，双方均不服上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人山西省冶金物资有限公司的委托代理人杨某、吴某，上诉人山西焦炭集团国际贸易有限公司的委托代理人马某、韩某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告山西省冶金物资有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告山西焦炭集团国际贸易有限公司向原告支付货款27420696.85元，暂计至2018年7月25日的违约金4980417.1元（按照人民银行同期贷款利率上浮50%计算），及计算至货款全部清偿完毕之日止的违约金；2、本案的诉讼费等实现债权的费用由被告山西焦炭集团国际贸易有限公司承担。事实与理由：从2012年起，原告山西省冶金物资有限公司与被告山西焦炭集团国际贸易有限公司双方就存在贸易往来。在2015年10月18日，原告与被告签订《铬矿购销合同》（编号YJ/JT20151015-1），约定被告山西焦炭集团国际贸易有限公司向原告购买铬粉矿4125吨，合同金额为6762000元，付款时间为2016年4月之前。该合同签订后，原告依约向被告供货，被告于2015年10月收货，并在《货物交接单》上盖章予以确认。2015年11月10日，原告与被告签订《铬铁购销合同》（编号YJJT20151110），约定被告向原告购买高碳铬铁4500吨，合同金额为2486万元，被告于原告发货后付清全部货款。该合同签订后，原告分两次向被告提供高碳铬铁共计4500吨，被告于2015年11月11日、12月18日收货，并在《结算单》上盖章予以确认。但至今日，被告山西焦炭集团国际贸易有限公司仍未向原告结清全部货款，截至2018年7月25日仍欠付原告货款27420696.85元，违约金4980417.1元（按照人民银行同期贷款利率上浮50%计算）。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求法院判如所请。被告山西焦炭集团国际贸易有限公司辩称，1.原告的起诉状中所载明的事实与理由是根据双方所签订的两份合同主张的，原告的代理人也明确表示不变更诉讼请求，在对方不变更诉讼请求的情况下，应当按照原告诉讼请求的两份合同展开调查。原告的代理人理解这两份合同所欠的金额跟之前数十份合同形成一体是错误的，明显超出了其在起诉状中所载明的诉讼请求部分。双方之前贸易往来与本案没有关系。2.被告山西焦炭集团国际贸易有限公司按约已基本履行了涉案合同的付款义务，不存在违约行为。根据被告公司财务人员的对账核算，在双方签订2015年的两份涉案合同之后，依据合同的约定，已分7笔向原告支付货款3123万元，目前尚欠货款39.2万元，并非原告所讲的27420696.85元。3.三份《企业询征函》是双方对多年以来贸易作的结算。三份询征函被告只确认签章了一份，而另外两份存疑，未确认的两份询征函在法律上没有任何的作为证据的价值。4.关于违约金，计算违约金的基础只有39.2万元，应按照银行同期贷款利息计算违约金。一审法院查明，原告山西省冶金物资有限公司与被告山西焦炭集团国际贸易有限公司互有贸易往来，2012年10月16日至2015年12月31日期间，双方共签订买卖合同93份，其中原告山西省冶金物资有限公司作为卖方的合同54份（本案涉案两份买卖合同为其中最后两份合同），被告山西焦炭集团国际贸易有限公司作为卖方的合同39份。双方结算货款方式为不定期进行货款结算。2015年10月18日双方签订了编号为YJ/JT20151015-1的《铬矿购销合同》，约定被告山西焦炭集团国际贸易有限公司向原告山西省冶金物资有限公司购买巴基斯坦铬粉矿4125吨，合同金额为6762000元。合同第六条约定了被告山西焦炭集团国际贸易有限公司在2016年4月前支付货款。合同第十条载明“如果买卖双方无正当理由不如期交货、逾期提货以及其他违约行为，违约方均按合同总金额1%/日向对方进行违约赔偿”。该合同签订后，原告山西省冶金物资有限公司依约向被告山西焦炭集团国际贸易有限公司供货，被告山西焦炭集团国际贸易有限公司于2015年10月收货，并在《货物交接单》上盖章予以确认。2015年11月10日双方签订了编号为YJJT20151110的《铬铁购销合同》，约定被告山西焦炭集团国际贸易有限公司向原告山西省冶金物资有限公司购买高碳铬铁4500吨，合同金额为24860000元。合同第六条载明“交货期限在2015年11月30日前...甲方发货后，乙方付清全部货款”。该合同签订后，原告山西省冶金物资有限公司分两次向被告山西焦炭集团国际贸易有限公司提供高碳铬铁共计4500吨，被告山西焦炭集团国际贸易有限公司于2015年11月11日、12月18日收货，并在《结算单》上盖章予以确认。2015年7月27日双方就往来进行了对账，经双方确认形成《往来账款对账函》，该函载明：截至2015年6月30日，被告山西焦炭集团国际贸易有限公司欠原告山西省冶金物资有限公司应收账款56951157.84元、被告山西焦炭集团国际贸易有限公司欠原告山西省冶金物资有限公司预付账款20000000元、原告山西省冶金物资有限公司欠被告山西焦炭集团国际贸易有限公司应收账款20147618.16元，合计被告山西焦炭集团国际贸易有限公司欠原告山西省冶金物资有限公司56803539.68元。2017年5月24日，原告山西省冶金物资有限公司向被告山西焦炭集团国际贸易有限公司发出三份《企业询证函》，在编号21的《企业询证函》中，该函载明：截止至2017年4月30日被告山西焦炭集团国际贸易有限公司欠原告山西省冶金物资有限公司预付账款17400000元，被告山西焦炭集团国际贸易有限公司盖章予以确认。在编号1的《企业询证函》中，该函载明：截止至2017年4月30日被告山西焦炭集团国际贸易有限公司欠原告山西省冶金物资有限公司往来账款14019551.28元，被告山西焦炭集团国际贸易有限公司注明“往来科目不符，存在与其他企业间的调账，待对账调账后予以确认”的字样，并加盖公章。在编号18的《企业询证函》中，该函载明：截止至2017年4月30日原告山西省冶金物资有限公司欠被告山西焦炭集团国际贸易有限公司往来账款3998854.43元，被告山西焦炭集团国际贸易有限公司同样注明“往来科目不符，存在与其他企业间的调账，待对账调账后予以确认”的字样，并加盖公章。被告山西焦炭集团国际贸易有限公司于2015年12月29日至2016年6月8日期间共分七笔向原告山西省冶金物资有限公司支付货款3132万元。又于2017年11月16日向原告山西省冶金物资有限公司支付5万元。山西省冶金物资总公司于2017年12月15日变更为山西省冶金物资有限公司。一审法院认为，原告山西省冶金物资有限公司与被告山西焦炭集团国际贸易有限公司在2015年10月18日签订的《铬矿购销合同》（编号为YJ/JT20151015-1）和在2015年11月10日签订的《铬铁购销合同》（编号为YJJT20151110）均为双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应当依约履行。被告山西焦炭集团国际贸易有限公司称已于2015年12月29日至2016年6月8日期间共分七笔向原告山西省冶金物资有限公司支付货款3132万元。原告山西省冶金物资有限公司则主张因双方之间存在多笔贸易往来，且结算方式为不定期货款结算，被告的上述还款是偿还之前贸易往来中已到期的货款，对此，原告提供了原、被告之间签订的93份买卖合同以及相关结算凭证和往来账款对账函。因本案中双方当事人对于清偿的债务或者清偿抵充顺序并无约定，而被告山西焦炭集团国际贸易有限公司支付的7笔货款也没有具体的明确指向，且2015年7月27日经双方确认形成《往来账款对账函》载明：截至2015年6月30日，被告山西焦炭集团国际贸易有限公司欠原告山西省冶金物资有限公司56803539.68元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的合部债务，应当优先抵充已到期的债务……但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，本案双方争议的3132万元款项应当优先抵充已经到期的债务，另，被告山西焦炭集团国际贸易有限公司在2015年12月31日至2017年11月16日期间还向原告山西省冶金物资有限公司数次支付货款，支付款项的金额远超过本案所涉货款的数额，也可以证明被告山西焦炭集团国际贸易有限公司在与原告山西省冶金物资有限公司贸易期间拖欠原告山西省冶金物资有限公司在本案合同之外其他合同货款的事实。综上，对被告山西焦炭集团国际贸易有限公司已偿还本案合同3123万元货款，仅欠原告山西省冶金物资有限公司货款39.2万元的答辩理由，不予采信。原告山西省冶金物资有限公司2017年5月24日给被告山西焦炭集团国际贸易有限公司出具的编号为21、1、18的三份《企业询证函》，被告山西焦炭集团国际贸易有限公司仅对编号为21的《企业询证函》盖章确认，对编号为1、18的《企业询证函》均认为“往来科目不符，存在与其他企业间的调账，待对账调账后予以确认”未予确认。故现有在案证据仅可证明截止至2017年4月30日被告山西焦炭集团国际贸易有限公司欠原告山西省冶金物资有限公司款项1740万元，结合双方当事人不定期结算货款方式以及本案两合同为原告山西省冶金物资有限公司作为卖方的最后两份合同、被告山西焦炭集团国际贸易有限公司2017年11月16日又向原告山西省冶金物资有限公司支付5万元等事实，综合认定被告山西焦炭集团国际贸易有限公司欠原告山西省冶金物资有限公司货款1735万元。原告山西省冶金物资有限公司与被告山西焦炭集团国际贸易有限公司未约定逾期支付货款的违约金，但依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，被告山西焦炭集团国际贸易有限公司应向原告山西省冶金物资有限公司支付合同约定的付款日参照中国人民银行同期贷款利率上浮50%的逾期罚息利率计算违约金。综上所述，原告山西省冶金物资有限公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告山西焦炭集团国际贸易有限公司在本判决生效后十日内支付原告山西省冶金物资有限公司货款1735万元；二、被告山西焦炭集团国际贸易有限公司支付原告山西省冶金物资有限公司以1735万元为基数从2015年12月18日起至付清之日止的违约金（按中国人民银行同期贷款利率上浮50%的逾期罚息利率计算）；三、驳回原告山西省冶金物资有限公司其他诉讼请求。山西省冶金物资有限公司上诉请求：1.依法改判太原市中级人民法院（2019）晋01民初1022号民事判决第一项为：被上诉人山西焦炭集团国际贸易有限公司支付上诉人山西省冶金物资有限公司货款27370696.85元；2.依法改判太原市中级人民法院（2019）晋01民初1022号民事判决第二项为：被上诉人山西焦炭集团国际贸易有限公司支付上诉人山西省冶金物资有限公司以6762000元为基数从2016年5月1日起至付清之日止的违约金（按中国人民银行同期贷款利率上浮50%的逾期罚息利率计算）及以20608696.85元为基数从2015年12月18日起至付清之日止的违约金（按中国人民银行同期贷款利率上浮50%的逾期罚息；3.一、二审诉讼费由被上诉人山西焦炭集团国际贸易有限公司承担。事实与理由：（一）被上诉人拖欠上诉人货款数额为27370696.85元，一审判决仅认定1735万元，认定事实错误。1、截至2015年6月30日，被上诉人欠付上诉人货款合计56803539.68元，对此事实，双方没有争议。本案中，上诉人、被上诉人在2012年10月16日至2015年12月底期间多次发生贸易往来，双方共签订买卖合同93份。其中，上诉人作为出卖方签订合同共计54份，作为买受方签订合同共计39份，双方默认不定期结算货款。上诉人于2015年7月27日向被上诉人发出《往来账款对账函》，函中载明：截至2015年6月30日，被上诉人欠付上诉人应收账款56951157.84元、预付账款20000000元，上诉人欠付被上诉人应付账款20147618.16元，被上诉人欠付上诉人货款合计56803539.68元。被上诉人焦炭集团国际贸易公司签章确认，对此事实双方并无争议。以上事实，上诉人提供往来账款对账函、93份购销合同可以证明。2、2015年7月1日以后，根据上诉人、被上诉人签订的货物买卖合同及履行情况，可以证明至起诉时，被上诉人尚欠上诉人货款数额为27370696.85元。2015年7月1日以后，双方签订的合同及履行情况如下：（1）上诉人作为卖方与被上诉人签订合同及履行情况上诉人作为卖方与被上诉人签订的货物买卖合同共5份，分别为JT/YJ20150703号、JT/YJ20150709号、YJ/JT20151015号、YJ/JT20151015-1号、YJJT20151110号，上诉人按约履行了发货义务，并向被上诉人开具发票总金额为94010000元。上述合同（上诉人出售）价款94010000元，双方调账（抵顶）5798854.43元，被上诉人应付上诉人货款共计99808854.43元，被上诉人实付上诉人货款共计142740460.99元。被上诉人多付上诉人货款42931606.56元。（2）上诉人作为买方与被上诉人签订合同及履行情况上诉人作为买方与被上诉人签订的货物买卖合同共12份，分别为JT-YJ20150724X1号、JT-YJ20150724X2号、JT-YJ20150825X1号、JT-YJ20150825X2号、JT-YJ20150922X1号、JT-YJ20150922X2号、JT-YJ20150923X1号、JT-YJ20150923X2号、JT-YJ20151125X1号、JT-YJ20151125X2号、JT-YJ20151123X1号、JT-YJ20151123X2号，被上诉人按约履行了发货义务，并向上诉人开具发票总金额为250777485元。上述合同（上诉人买入）价款250777485元，双方调账（抵顶）5798854.43元，上诉人应付被上诉人货款共计256576339.43元，上诉人实付被上诉人货款272725103.16元。上诉人多付被上诉人货款16148763.73元。综上，2015年7月1日以后，被上诉人拖欠上诉人货款数额为：56803539.68元-42931606.56元+16148763.73元=30020696.85元。2015年7月1日以后，被上诉人支付上诉人预付账款2600000元；2017年11月16日，被上诉人支付上诉人货款50000元。所以，被上诉人拖欠上诉人货款数额为：30020696.85元-2600000元-50000元=27370696.85元。（二）本案争议的两份购销合同，系上诉人作为卖方与被上诉人作为买方签订的最后两份购销合同，被上诉人焦炭集团国际贸易公司并未按约支付合同约定的货款。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。正是由于原、被告双方之间互负数笔债务，且均已到期，原告按照债务到期的先后顺序冲抵后向被告主张最后两笔购销合同欠付货款既符合交易习惯，也符合法综上所述，本案一审判决认定被上诉人拖欠上诉人的货款数额错误，进而作出不公平的判决结果，上诉人请求二审法院在查明本案事实的基础上依法改判，维护上诉人的合法权益。山西焦炭集团国际贸易有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019）晋01民初1022号民事判决书第二项中的罚息部分（以1735万元为基数从2015年12月18日起暂计算至2020年1月10日止为1698613.19元，及计算至付清之日止的罚息）；2、判令本案二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判令上诉人山西焦炭国贸支付山西冶金物资公司以1735万元为基数从2015年12月18日起至付清之日止的违约金（按中国人民银行同期贷款利率上浮50%的逾期罚息利率计算）没有事实依据，也无法律依据。2012年10月16日至2015年12月31日期间，上诉人山西焦炭国贸与被上诉人之间互有贸易往来，双方不定期结算货款。一审法院经审理查明，以山西冶金物资公司向上诉人发出的编号为21的《询证函》及双方不定期结算的交易习惯、上诉人已支付被上诉人5万元的事实综合认定：截至2017年4月30日上诉人欠被上诉人1735万元。事实上，该欠款金额系双方对长期贸易往来形成的总数额，而案涉合同并未明确约定违约金，也未约定明确的还款期限及逾期付款违约金的计算方法，《询证函》也未约定付款期限及逾期付款违约金的计算。根据《合同法》第114条之规定，当事人一方违约时是否适用违约金责任应以双方约定为准，若双方未约定违约金责任，则不能向对方请求支付违约金。另，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题解释》第24条之规定，买卖合同双方当事人未约定逾期付款违约金及违约金计算方法时，人民法院可以参照该条规定作为逾期付款损失的计算依据。故此，结合本案情况，一审法院要求上诉人以1735万元为基数从2015年12月18日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率上浮50%的逾期罚息利率计算违约金无事实和法律依据，加重上诉人负担。综上，原审判决要求上诉人支付被上诉人罚息部分不合理，请求二审法院依法撤销，维护上诉人的合法权益。本院二审查明，双方当事人认可存在《铬矿购销合同》《铬铁购销合同》《货物交接单》《结算单》《往来账款对账函》《企业询证函》。除此之外，双方均未提供出货凭证、运输凭证、交付提取标的物的单证等能够证实交易真实存在的证据。山西焦炭集团国际贸易有限公司于本院庭审中提出本案并没有货物实际交易的情形，山西省冶金物资有限公司没有提出反驳证据。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；第一百三十五条规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。在本案中，虽然双方有购销合同、货物交接单，但并没有其他证据可证明山西焦炭集团国际贸易有限公司提取货物、转移货物所有权的事实。山西焦炭集团国际贸易有限公司亦明确表示没有货物实际交易的情形。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，民事法律行为有效的要件之一是意思表示真实以及第一百四十六条第一款，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效的规定，本案购销合同因当事人的虚伪意思表示而无效，对当事人无法律约束力。山西省冶金物资有限公司在原审中提供了双方自2012年以来签订的93份买卖合同以及相关结算凭证和往来账款对账函，涉及本案的是最后两份合同。因山西焦炭集团国际贸易有限公司并未收到山西省冶金物资有限公司的货物，故不应承担给付货款的民事责任。山西省冶金物资有限公司基于买卖合同请求支付货款的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上，双方所提上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初1022号民事判决；二、驳回山西省冶金物资有限公司的诉讼请求。山西省冶金物资有限公司交纳的二审案件受理费203806元，山西焦炭集团国际贸易有限公司交纳的二审案件受理费20087.52元，由双方各自承担。本判决为终审判决。审判长 殷 泽审判员 王荣平审判员 马云跃二○二○年十二月四日书记员 刘宇霖