新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3803号 上诉人（原审原告）：新疆恒顺消防工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区西河坝前街**。 法定代表人：庄永顺，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李红兵，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆百富房地产开发有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市碱沟路八方巷 法定代表人：张志强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马建萍，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张世贵，男，1962年2月5日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人新疆恒顺消防工程有限公司（以下简称恒顺消防公司）、新疆百富房地产开发有限公司（以下简称百富房地产公司）因与被上诉人张世贵建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初1477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭于2020年11月28日开庭进行了审理。上诉人恒顺消防公司的委托诉讼代理人李红兵，上诉人百富房地产公司的委托诉讼代理人马建萍，被上诉人张世贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒顺消防公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判百富房地产公司在10日内向我方支付违约金383,242.86元。事实和理由：百富房地产公司的实际控制人以其内部股权争议为由迟延履行给付义务，不是我方怠于行使诉讼权利导致损失扩大。百富房地产公司的前法定代表人对还款协议真实性认可，对违约金金额没有提出否认或过高应减少的抗辩。逾期违约金383,242.86元是在书面约定的违约金543,448.5元的范围内主张的，没有超过欠款本金496,300元，依法应当支持。 百富房地产公司辩称，我公司的股东如何变更，都不能成为恒顺消防公司不主张权利的理由，我公司认为该工程款恒顺消防公司已经与张世贵结算完毕或者不存在。 张世贵辩称：恒顺消防公司与百富房地产公司的施工事实是存在的，2014年百富房地产公司换发了营业执照，本案是因为工作人员虚假变更造成工程款无法支付，正常业务无法开展。 百富房地产公司上诉请求：裁定撤销一审判决发回重审，或者查清事实后依法改判驳回恒顺消防公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定因百富房地产公司未举证而确认恒顺消防公司诉讼时效未过，实属错误。根据谁主张谁举证的原则，应当是由恒顺消防公司举证证明其诉讼时效未过或者诉讼时效中断，而不是由百富房地产公司举证恒顺消防公司诉讼时效已过。恒顺消防公司在十几年中是否主张过权利，百富房地产公司不可能为恒顺消防公司举证。恒顺消防公司在庭审中举证的《还款协议》，第2条约定“经甲乙双方协商，甲方同意在2009年底还清所有欠款”，因恒顺消防公司未举证证明其诉讼时效中断，本案的诉讼时效应当从2010年初起算，截至2013年诉讼时效已过。而本案恒顺消防公司是在2020年起诉，诉讼时效已经过了7年。本案中，恒顺消防公司只是依据两份工程合同，一份还款协议直接主张权利。工程是否由其本人施工，合同是否履行均未证明。恒顺消防公司庭审中自认百富房地产公司向其支付过款项，却未举证付款依据。庭审中，一审法院要求其三日内提供收款凭证，最后也未提供。恒顺消防公司未提供证据的结果并非其承担举证不能的后果，而是直接认定由百富房地产公司承担责任。本案恒顺消防公司与张世贵恶意串通，制造虚假诉讼。 恒顺消防公司辩称，1.关于诉讼时效举证责任问题，一审认定的是恒顺消防公司举证后百富房地产公司无反驳证据；2.关于印章不同的问题，百富房地产公司认为还款协议中印章没有编号的问题，对三份合同中印章一致采取回避的态度。一审第一次庭审的答复是结合证据综合认定并决定是否鉴定。第二次庭审提交了其他证据，且时任百富房地产公司法定代表人张世贵对开工报告等真实性均无异议。在合同履行及签订还款协议中是百富房地产公司的真实意思表示，无需公章鉴定；3.关于还款支付，恒顺消防公司自认收到了部分工程款，减少了百富房地产公司的债务，该自认有利于百富房地产公司，一审法院对此认定符合法律规定；4.百富房地产公司一再强调恶意串通的问题。欠款发生在百富房地产公司现股东股权受让之前，相关事实已经发生，并且百富商城现正常运营，消防设施依然发挥作用。 张世贵辩称，我作为百富房地产公司的法定代表人，恒顺消防公司把我列为被告，现在百富房地产公司反而说我与恒顺消防公司是恶意串通，这一说法无从说起。对本次诉讼，对恒顺消防公司的欠款，都是非法占有造成的，经济损失应该由百富房地产公司承担。 恒顺消防公司向一审法院起诉请求：判令百富房地产公司与张世贵向恒顺消防公司支付工程款496,300元及逾期付款违约金383,242.86元。 一审法院认定事实：2005年8月18日，恒顺消防公司（承包方）与百富房地产公司（发包方）签订了《米泉百富商城购物中心消防工程施工合同》，其中，第一条，工程名称为：米泉百富商城购物中心，工程内容：消防设备采购、安装、调试及验收。第二条，承包方式为包工包料按设计图纸要求包交工。第四条，工程价款及结算：本工程发包方、承包方双方审定工程造价为全包价，金额为94.8万元；第九条，双方发生争议，先协商解决，协商不成，向工程所在地法院诉讼。本合同在发包方法定代表人签章处加盖原法定代表人张世贵的印鉴。2005年8月22日，恒顺消防公司（承揽方、乙方）与百富房地产公司（发包方、甲方）签订了《百富购物中心钢结构防火涂料工程承包合同》，其中，第一条，项目名称：百富购物中心钢结构涂刷防火涂料承包工程。第三条，项目范围及内容：百富购物中心结构设计图中钢结构的柱、梁、隔撑、楼梯、檩条的露明部分防火涂料的涂（抹）刷及防火涂料部分的消防验收。第四条，承揽方包工包料。钢结构柱采用厚型防火涂料，耐火时间不小于3小时，钢结构梁采用超薄型钢结构防火涂料，耐火时间不小于2小时，颜色为浅灰色。涂料采用福建华强公司产品。第五条，合同价款：本工程合同按钢结构展开面积单价为31元／平方米，合同暂定面积19,000平方米，合同暂定总价款589,000元（工程完工后以实际面积结算）。第九条，甲方责任：甲方确定本工程由龚圣马同志负责现场施工安全指导工作、协调解决施工中的具体事宜，安排防火工程所用的材料的堆放工作。第十四条，解决合同纠纷的方式：本合同在履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商不成依法向本工程所在地人民法院起诉。本合同在发包方法人代表签章处加盖原法定代表人张世贵的印鉴。2006年4月11日，恒顺消防公司（承包方）与百富房地产公司（发包方）签订《新疆维吾尔自治区消防工程设备采购及安装补充合同》，第一条，承包方式及范围：承包方式为包工包料（含设备采购、运输、人工安装、税金等全部费用），补充范围：1．室外消防水泵房内外设备管线采购、安装、调试及验收（不含水泵基础、泵房内照明、双电源配电柜、泵房与配电室之间电缆、管沟开挖回填）；2．不含设计变更及现场经济签证；3．室外消火栓系统施工、验收（不含管沟开挖、砌井等）。第二条，工程价款、结算及工期：1．充合同总价经发包方审定为人民币200,000元。2．工程付款方式：合同签订后，发包方应预付给承包方合同总价款的100,000元；在工程竣工验收合格后七日内，在付至合同总价款的95％，留合同总价款的5％即10,000元为设备质量保证金，使用一年无质量问题后，七日内一次付清。3．如遇设计变更及现场经济签证有效，另行结算；4．总工期为开工之日其20天完成。第三条，其他各项条款均执行原合同相应条款。该合同发包方委托代理人签章处由证人张世清签字。上述合同履行完毕且验收合格后，恒顺消防公司（乙方）于2008年12月1日与百富房地产公司（甲方）签订《还款协议》，其内容为：经甲、乙双方共同协商，现就甲方偿还乙方米泉百富商城消防工程款、防火涂料工程款一事达成以下协议：1．截止今日甲方共欠乙方工程款1,004,300元。2．经甲乙双方协商，甲方同意在2009年底还清所有欠款。（1）甲方在2009年5月15日前必须支付乙方工程款叁拾万元整，（2）欠款最迟偿还日期不得超过2009年12月31日。3．如甲方不能在上述规定期限履行债务，则每逾一天向乙方支付未偿还金额万分之三的违约金。4．本协议自双方当事人签字盖章之日起生效。该《还款协议》由百富房地产公司原法定代表人即本案张世贵签字确认，加盖百富房地产公司印章。张世贵自2004年至2014年4月10日期间担任百富房地产公司的法定代表人。证人张世清原系百富房地产公司股东。 一审法院认为，本案的争议焦点：1．恒顺消防公司与百富房地产公司之间是否存在建设工程施工合同关系；2．《还款协议》是否真实有效；3．如《还款协议》真是有效，是否已过诉讼时效；4．张世贵是否应当承担责任。关于第一个争议焦点，庭审中百富房地产公司辩称因股东变更问题，施工资料没有交接，查不到消防工程是谁施工，且认可涉案工程所在的百富商城购物中心已经投入使用。庭审中恒顺消防公司出示了涉案合同原件，在签订合同时原法定代表人即本案张世贵对合同中加盖本人印鉴的真实性予以确认，且认可涉案工程确系恒顺消防公司实际施工。通过庭审调查，百富房地产公司原股东张世清对其所签订合同的真实性认可，且认可系恒顺消防公司实际施工。百富房地产公司股东及人员虽然发生变更，但对于公司之前的经营业务完全可以通过向原法定代表人、股东及相关经办人员了解核实相关情况，而百富房地产公司不进行核实，仅一味否认双方之间存在建设工程施工合同关系，违背民事主体应遵循的诚实信用原则。结合百富房地产公司不能提供涉案工程系第三人施工的证据，百富房地产公司所称涉案合同虚假并否认与恒顺消防公司存在涉案合同关系的理由不能成立，故一审法院认定恒顺消防公司与百富房地产公司之间就案涉工程存在建设工程施工合同关系。关于百富房地产公司辩称案涉合同中所加盖的公章与现在公章不一致、否认与恒顺消防公司存在合同关系的辩解，因百富房地产公司在其经营期间存在股权争议，对新股东之前所用公章不清楚，结合张世贵对公章真实性的认可，故一审法院对百富房地产公司关于案涉合同所加盖公章与现在所用公章不一致而否认与恒顺消防公司存在建设工程施工合同关系的辩解不予采信。关于第二个争议焦点即《还款协议》是否真实有效问题，因该《还款协议》中由百富房地产公司原法定代表人即张世贵的签字，张世贵对此予以认可，且称所加盖的公章系公司公章，结合案涉工程系恒顺消防公司所施工的事实，故一审法院对《还款协议》的真实性予以确认，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法认定该《还款协议》真实有效。关于第三个争议焦点即本案是否已过诉讼时效，百富房地产公司辩称自《还款协议》约定2009年偿还至今时隔十一年了恒顺消防公司才主张权利，依此认为诉讼时效已过。恒顺消防公司自认百富房地产公司已经偿还部分款项，张世贵亦认可已经向恒顺消防公司支付过部分工程款的事实，且有恒顺消防公司向百富房地产公司工作人员索款的视频，在百富房地产公司又不能提供恒顺消防公司在立案起前三年均未向其主张权利的证据，故一审法院对百富房地产公司辩称诉讼时效已过的辩解不予采信。关于本案第四个争议焦点即张世贵在本案中是否承担责任，因百富房地产公司与恒顺消防公司之间的建设工程施工合同均发生在张世贵任法定代表人期间，且张世贵履行的是职务行为，其本人未向恒顺消防公司支付过工程款，故张世贵在本案中不应承担责任。百富房地产公司辩称张世贵、证人张世清对其有报复心理的辩解无证据证实，其公司内部存在的问题并不能损害其他债权人的利益，且张世贵在与恒顺消防公司签订《还款协议》时系百富房地产公司的法定代表人，故足以认定恒顺消防公司与百富房地产公司之间存在建设工程施工合同关系，且双方就工程款事宜达成《还款协议》。在《还款协议》达成后，恒顺消防公司自认百富房地产公司已经支付了508,000元工程款，百富房地产公司在不能提供向恒顺消防公司支付过工程款以及支付金额的证据下，恒顺消防公司要求百富房地产公司支付工程款496,300元（1,004,300元-508,000元）的诉讼请求，具有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。关于逾期付款违约金的问题，恒顺消防公司主张自2010年1月1日至2019年12月31日期间，按照约定日万分之三的标准计算，逾期违约金共计543,448.5元，本次诉讼仅主张383,242.86元。虽然百富房地产公司内部存在股权争议，但不影响其作为诉讼主体的主体资格。在百富房地产公司违约后，恒顺消防公司应当采取适当措施防止损失的扩大。鉴于恒顺消防公司怠于行使其诉讼权利的事实，没有采取适当措施致使损失扩大，故一审法院酌定自2010年1月1日至2010年12月31日期间计算逾期违约金，以未支付款项496,300元为基数，按照日万分之三的标准计算，逾期违约金为54,344.85元（496,300元×0.0003×365天），一审法院予以支持。对恒顺消防公司未采取适当措施致使损失扩大的部分，一审法院不予支持。判决：一、新疆百富房地产开发有限公司于判决生效后十日内向新疆恒顺消防工程有限公司支付工程款496,300元；二、新疆百富房地产开发有限公司于判决生效后十日内向新疆恒顺消防工程有限公司支付逾期付款违约金54,344.85元；三、驳回新疆恒顺消防工程有限公司要求张世贵承担责任的诉讼请求。 本案二审期中，当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、恒顺消防公司向百富房地产公司主张工程款及违约金有无事实依据和法律依据；二、该主张是否已过诉讼时效。一、关于工程款及违约金的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不理后果。一审中，恒顺消防公司提交的施工合同、消防验收意见书、还款协议及证人证言可以证明涉案工程是由恒顺消防公司施工完成以及百富房地产公司欠付工程款的事实，百富房地产公司认可该工程的真实性却不认可恒顺消防公司作为施工主体的身份，对此百富房地产公司应当提交反驳证据来证明自己的主张，本案在审理中百富房地产公司未能提供证据证明该工程不是恒顺消防公司承建的，则应承担举证不能的后果。该工程验收合格后，百富房地产公司应当依照双方签订的《还款协议》向恒顺消防公司支付工程款。《还款协议》中约定百富房地产公司应在2009年5月15日之前向恒顺消防公司支付工程款，百富房地产公司至今未付，对此应当承担违约责任。恒顺消防公司上诉认为一审判决违约金过低，本院认为2009年至恒顺消防公司起诉时已过十年，虽在此期间恒顺消防公司也向百富房地产公司主张过权利，但在未果的情况下，恒顺消防公司应通过诉讼的方式来防止损失的扩大，对此一审法院酌定判令百富房地产公司向恒顺消防公司支付违约金54,344.85元，本院予以维持。关于百富房地产公司认为恒顺消防公司与张世贵恶意串通损害其利益的理由，应未能提交证据加以证明，本院不予采信。 二、关于诉讼时效的问题。百富房地产公司上诉认为恒顺消防公司在约定还款日期之后未向其主张过权利诉讼时效已过。通过百富房地产公司前法定代表人张世贵的证言以及恒顺消防公司庭审中提交的视频可以认定，恒顺消防公司虽未提起诉讼，但自2009年之后恒顺消防公司一直在向百富房地产公司索要工程款，故该案并未过诉讼时效。一审认定无误，本院予以维持。 综上所述，恒顺消防公司、百富房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，恒顺消防公司已预交6,233.47元，由恒顺消防公司负担，百富房地产公司已预交9,306.45元，由百富房地产公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 宁 审判员 瞿佩茹 审判员 姚 雷 二〇二〇年十二月八日 书记员 耿颖硕