海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终4751号   上诉人（原审原告、反诉被告）：海南晟四海旅行社有限公司，住所地海南省定安县定城镇岳崧路北源商贸广场**商业楼**，统一社会信用代码：91469025MA5RJAMO1E。   法定代表人：李平，该公司总经理。   委托诉讼代理人：苏利德，内蒙古合亿步律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：海南码上影科技有限公司，，住所地海南省海口市龙华区海垦路**统一社会信用代码：91460100MA5RJ4R82K。   法定代表人：阮小芳，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈泽军，海南京园律师事务所律师。   上诉人海南晟四海旅行社有限公司（以下简称晟四海公司）因与被上诉人海南码上影科技有限公司（以下简称码上影公司）合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初11677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   晟四海公司上诉请求：1.请求依法撤销海口市龙华区人民法院作出的（2019）琼0106民初11677号民事判决，依法改判并支持晟四海公司一审本诉请求；2.本案一审、二审诉讼费用由码上影公司承担。事实和理由：一、码上影公司未取得从事互联网视听节目传播、互联网信息服务及电信业务资质，一审法院认定的事实不清。从晟四海公司与码上影公司双方签订的两份《共享影视合作协议书》约定的内容及双方实际合作模式，不难看出码上影公司的行为是向不特定的互联网用户提供有偿的影视、视频节目，是属于提供经营性互联网信息服务的行为。根据《中华人民共和国电信条例》第七条之规定，基础电信业务，是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务。增值电信业务，是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服务的业务。故此，上述两份代理协议约定的合作业务也属于利用公共网络基础设施向用户提供电信与信息服务的增值电信业务，且系跨两个以上省、直辖市经营。然而，一审法院却以双方合作模式符合通过互联网向公众提供视音节目的情形，属于经营性互联网信息服务行为为由，仅认定了双方合作模式属于经营性互联网信息服务行为。却未认定两份代理协议约定的内容及双方实际合作模式也属于利用公共网络基础设施向用户提供电信与信息服务的增值电信业务。根据晟四海公司在一审中提交的证据及码上影公司在庭审中的自认，码上影公司却未取得从事互联网视听节目传播、互联网信息服务及电信与信息服务的增值电信业务资质。综上，晟四海公司与码上影公司双方合作的业务已涉及互联网视听节目传播、互联网信息服务及电信业务领域，但是码上影公司却未取得相关资质。二、代理协议约定的内容违反了法律强制性规定，属于无效合同。首先，经营性互联网信息服务的经营者应为依法设立的公司，并需办理许可手续，而本案双方当事人并未获得相关许可。依据双方的协议，码上影公司有义务对双方合作业务的合法性、合规性以及合作经营资质进行审核。根据两份代理协议约定，码上影公司作为提供互联网视听节目传播、互联网信息服务及电信与信息服务的增值电信业务的专业主体，在明知其不具备经营经营性互联网信息服务及电信业务资质的情形下，还让晟四海公司为其代理不合法的业务，构成欺诈。故此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款之规定，涉案两份代理协议属于无效。其次，码上影公司明知其不具备经营相关互联网视听节目传播、互联网信息服务及电信与信息服务的增值电信业务资质。却仍然与晟四海公司签订两份涉案协议，掩盖其不合法动机和目的，符合以合法形式掩盖非法目的。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款之规定，以合法形式掩盖非法目的合同无效。再次，根据《互联网信息服务管理办法》第四条的规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。上述办法第七条还规定，从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。因经营性互联网信息服务、电信与信息服务的增值电信业务在经营过程中涉及广大经营者、消费者的权益，不具有资质的经营者违法经营经营性互联网信息服务、电信与信息服务的增值电信业务，会损害其他经营者及广大消费者的权益，同时会破坏国家强制管理行业秩序，从而损害社会公共利益。本案中，码上影公司在未取得相关法律规定的经营许可证的情况下，仍经营经营性互联网信息服务、电信与信息服务的增值电信业务，违反了国家强制性规定，破坏了互联网信息服务及电信行业经济秩序，损害了其他经营者及广大消费者权益。故此，双方签订的两份代理协议如要继续履行将更严重的破坏互联网经济秩序，两份代理协议应确认为无效。本案中，码上影公司构成合同无效情形中的欺诈，也符合以合法形式掩盖非法目的的情形。而且两份涉案代理协议不仅违反了法律、行政法规强制性规定，还损害了社会公共利益。故此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，两份涉案协议属于无效。综上，晟四海公司恳请二审法院查清案件事实，依法支持晟四海公司的上诉请求。   码上影公司辩称，一、2018年2月3日，码上影公司与晟四海公司签订《共享影视合作协议书》（全国县级代理协议书）、《共享影视合作协议书》（全国市级代理协议书）明确载明了双方的合作方式为：晟四海公司是码上影公司的业务代理商，码上影公司将该两份协议约定区域范围内推广影视播放设备及软件合作业务独家交给晟四海公司。依据该两份协议的约定，码上影公司仅负责向晟四海公司提供影视播放设备及软件，不提供影视内容业务。影视内容由京江南数娱（北京）科技有限公司提供（详见晟四海公司提供的授权方为京江南数娱（北京）科技有限公司、被授权方为海南码上影科技有限公司的授权书），并通过京江南数娱（北京）科技有限公司所享有的内嵌于风霆迅数字娱乐平台的形式对授权方正版电影内容资源进行播放。晟四海公司对双方合作方式、内容是明确清楚的。上述协议签订是双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二、《中华人民共和国电信条例》属于行政法规，是国家对电信业务进行管理的强制性管理性规定，违反该规定的，由电信业务主管行政机关予以行政处罚，该条例未明确规定行为无效的情形。且本案不属于《中华人民共和国电信条例》规制范围，晟四海公司引用《中华人民共和国电信条例》属于适用法律错误。《互联网信息服务管理办法》属于行政法规，是国家对互联网业务进行管理的强制性管理规定，该条例也未明确规定违反规定行为无效的情形。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《互联网视听节目服务管理规定》属于部门规章，属管理性规定，不属于合同法第五十二条第（五）项规定的情形。因此，码上影公司与晟四海公司之间签订的上述两份协议书，无法律法规规定的无效情形，且不损害国家和社会公共利益，合法有效。晟四海公司关于上述两份协议无效的理由不能成立，应不予支持。综上所述，晟四海公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回晟四海公司的上诉，维持原判。   晟四海公司向一审法院起诉请求：1.确认双方于2018年2月3日签订的《共享影视合作协议书》(全国县级代理协议书)、《共享影视合作协议书》(全国市级代理协议书)无效;2.解除双方于2018年7月13日签订的《设备合作协议》;3.判决码上影公司立即向晟四海公司返还代理押金40万元及利息(利息从起诉之日起计算至还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，利随本清)；4.本案诉讼费用由码上影公司承担。   码上影公司向一审法院提出反诉请求：1.判令码上影公司与晟四海公司于2018年2月3日签订的《共享影视合作协议书》(全国县级代理协议书)、《共享影视合作协议书》(全国市级代理协议书)继续履行；2.判令晟四海公司向码上影公司支付代理金29万元及利息(以29万元为基数，自2018年2月10日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率为标准计算)；3.判令晟四海公司向码上影公司返还影视放映设备二十套(放映机十台、幕布二十块、音响二十台);4.判令晟四海公司承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定的事实：2018年2月3日，晟四海公司与码上影公司签订了《共享影视合作协议书》（全国县级代理协议书）约定码上影公司将在神木县、东胜区（县）、海勃湾区（县）等县推广影视播放设备及软件合作业务独家交给晟四海公司，晟四海公司在2019年2月3日前在神木县、东胜区（县）、海勃湾区（县）等县区域内各安装500套，共计1500套影视播放设备及软件，在该县区域内寻找酒店、会所、医院等合作单位，推广影视播放设备及软件的合作业务。晟四海公司享有签约的影视设备合作单位点播收益总额40%的收益，晟四海公司签约的影视设备合作单位收益比例由晟四海公司自行制定，晟四海公司享有推荐其他市县代理商签约的影视设备合作单位点播收益总额5%的收益，晟四海公司享有推荐合伙人签约的影视设备合作单位点播收益总额1%的收益（晟四海公司区域范围外的业务）。码上影公司的财务人员每月10日前将上个月的点播率及观看影视收益明细单通过电子邮件方式发给晟四海公司财务人员进行核对后，每月的15日前将晟四海公司上月应分得收益款汇入晟四海公司指定账户。晟四海公司须向码上影公司缴纳代理金15万元，其中3万元为代理押金（合作期满退还），12万元用于打造晟四海公司神木县、东胜区（县）、海勃湾区（县）等县体验馆，该区域体验馆的设备归晟四海公司所有。合作期限9年，从2019年2月3日至2027年2月3日止。码上影公司负责向合作单位提供影视设备、软件、安装、调试及售后服务，保证设备及点播软件的正常运行。签约当日晟四海公司将神木县、东胜区（县）、海勃湾区（县）诚意金各1万元，共3万元汇入码上影公司指定账户，晟四海公司必须于2019年2月3日前在神木县、东胜区（县）、海勃湾区（县）完成各500套，共1500套设备的签约任务，在签约日起20日内打造好码上影体验馆。如码上影公司不按合同支付收益分配款，则付款每迟延一日，按应付收益款的千分之二向晟四海公司支付滞纳金；如晟四海公司在合作期限内提前退出代理区域的，晟四海公司所有签约的客户运营收益分享终止，运营收益权归码上影公司。同日，双方还签订了一份《共享影视合作协议书》（全国市级代理协议书）约定码上影公司将在西宁、兰州、银川、呼和浩特、包头、榆林等市推广影视播放设备及软件合作业务独家交给晟四海公司，晟四海公司在2019年2月3日前在上述地区各安装1000套，合计6000套设备及软件，晟四海公司须向码上影公司缴纳代理金54万元，其中12万元为代理押金（合作期满退还），42万元用于打造上述地区的体验馆。签约当日晟四海公司将上述地区的诚意金各1万元，共6万元汇入码上影公司指定账户，其余条款与《共享影视合作协议书》（全国县级代理协议书）条款约定一致。2018年3月1日，码上影公司出具《授权书》，授权晟四海公司代理鄂尔多斯、乌海、银川、包头、呼市等区域码上影公司平台产品的推广代理权，授权期限2年，从2018年3月1日至2020年3月1日。2018年1月29日、2月23日、3月9日、3月24日、5月15日，晟四海公司分别向码上影公司支付代理金9万元、10万元、10万元、8万元、3万元，合计40万元。2018年7月13日，双方签订《设备合作协议》约定码上影公司向晟四海公司提供影视放映设备二十套，放映机二十台、幕布二十块、音响二十台，供晟四海公司在代理区域内演示使用，上述设备的所有权归码上影公司所有，晟四海公司收到发出的设备后，应对设备的名称、数量和配件进行清点核对，验收后再交货清单上签字并盖章确认。同日，码上影公司出具《收款收据》载明收到晟四海公司代理金共计40万元。合同履行过程中，晟四海公司认为码上影公司提供的影视设备服务器硬盘里的影片数量不足、设备服务器属来路不明的产品，且码上影公司未取得从事互联网信息服务许可及从事电信业务经营许可证，认为双方签订的协议无效，要求码上影公司退款未果，遂成讼。庭审中，《共享影视合作协议书（全国县级代理协议书）》、《共享影视合作协议书（全国市级代理协议书）》效力问题系本案争议焦点之一，双方针对该两份协议的效力问题进行了举证、质证、并充分进行了辩论。   一审法院认为，双方争议的焦点是《共享影视合作协议书（全国县级代理协议书）》、《共享影视合作协议书（全国市级代理协议书）》的效力问题。《互联网视听节目服务管理规定》第二条规定“在中华人民共和国境内向公众提供互联网（含移动互联网，以下简称互联网）视听节目服务活动，适用本规定。本规定所称互联网视听节目服务活动，是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动”。晟四海公司与码上影公司签订的《共享影视合作协议书（全国县级代理协议书）》、《共享影视合作协议书（全国市级代理协议书）》约定晟四海公司作为码上影公司的授权方向第三方推广码上影公司的影视播放设备及软件，该影视播放设备及软件有网络连接服务器、投影机、幕布、路由器、放映机、机顶盒等，由码上影公司的总服务器通过互联网运行，用户通过扫码支付费用后方能点播、观看码上影公司提供的电影，双方再根据点播收益进行分成。用户通过点播系统点播电影需要通过互联网运作，符合通过互联网向公众提供视音频节目的情形，属于经营性互联网信息服务行为。《互联网视听节目服务管理规定》第七条规定“从事互联网视听节目服务，应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》（以下简称《许可证》）或履行备案手续。未按照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《许可证》或履行备案手续，任何单位和个人不得从事互联网视听节目服务”。《互联网信息服务管理办法》第四条规定“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度；未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务”。码上影公司在未取得《许可证》、未履行备案手续的情况下从事互联网视听节目服务、互联网信息服务，违反了上述规定。《互联网视听节目服务管理规定》属于部门规章，《互联网信息服务管理办法》属于行政法规，《互联网信息服务管理办法》第四条规定属于管理性强制性规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”因此，码上影公司与晟四海公司签订的《共享影视合作协议书（全国县级代理协议书）》、《共享影视合作协议书（全国市级代理协议书）》并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故双方签订的《共享影视合作协议书（全国县级代理协议书）》、《共享影视合作协议书（全国市级代理协议书）》均为有效合同。故晟四海公司主张确认上述两份协议书无效并主张码上影公司返还代理押金40万元及利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。虽《共享影视合作协议书（全国县级代理协议书）》、《共享影视合作协议书（全国市级代理协议书）》均有效，但码上影公司至今未取得《许可证》、未履行备案手续，如晟四海公司继续履行上述两份协议将显示公平，故码上影公司主张继续履行上述两份协议书，并主张晟四海公司支付剩余的代理金29万元及利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。双方对于解除2018年7月13日签订的《设备合作协议》均无异议，一审法院予以照准，因该《设备合作协议》解除，晟四海公司应将该协议中约定的影视放映设备返还码上影公司，晟四海公司认可收到放映机二十台、幕布二十块，但不认可收到音响二十台，因码上影公司未能提供证据证明已经向晟四海公司交付音响二十台，其应承担举证不能的不利后果。故晟四海公司应向码上影公司返还放映机二十台、幕布二十块。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除晟四海公司与码上影公司于2018年7月13日签订的《设备合作协议》；二、限晟四海公司于本判决生效之日起十五日内向码上影公司返还放映机二十台、幕布二十块；三、驳回晟四海公司的诉讼请求；四、驳回码上影公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费7300元，由晟四海公司负担；反诉案件受理费2825元，由晟四海公司负担50元，由码上影公司负担2775元。   二审期间，双方当事人均未提交新证据。晟四海公司申请证人周建水出庭作证，由于周建水并非本案当事人，且其陈述内容与本案并无法律上的直接关联，故本院对其证人证言不予采信。   本院二审查明的事实与一审查明的一致。   本院认为，本案争议焦点为晟四海公司与码上影公司签订的两份代理协议是否有效及码上影公司是否应当向晟四海公司返还代理押金40万元及利息。   《互联网视听节目服务管理规定》第二条规定：“在中华人民共和国境内向公众提供互联网（含移动互联网，以下简称互联网）视听节目服务活动，适用本规定。本规定所称互联网视听节目服务，是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动。”本案中，根据晟四海公司与码上影公司签订的两份《共享影视合作协议书》可知，码上影公司将约定地域的涉案影视播放设备及软件推广独家交于晟四海公司，涉案影视播放设备及软件由码上影公司的总服务器通过互联网运行，用户通过扫码支付费用点播、观看码上影公司提供的电影，双方再根据点播收益分成获利。由此可见，码上影公司提供的服务系通过互联网向公众提供视音频节目，属于经营性互联网信息服务行为。码上影公司辩称其提供的服务不属于经营性互联网信息服务的行为的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》第四条规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”可知，码上影公司从事经营性互联网信息服务应当取得许可。由于码上影公司并未取得相关许可，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。”可知，码上影公司与晟四海公司签订的《共享影视合作协议书（全国县级代理协议书）》及《共享影视合作协议书（全国市级代理协议书）》属无效合同。一审对此认定不当，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，晟四海公司向码上影公司支付代理押金40万元，码上影公司向晟四海公司交付放映机二十台、幕布二十块，由于双方对签订涉案的两份合作协议均有过错，故双方应当互相返还取得的财产，即码上影公司应当向晟四海公司退还代理押金40万元，晟四海公司应当向码上影公司返还放映机二十台、幕布二十块。但晟四海公司要求码上影公司支付起诉之日起的利息由于其自身亦存在过错而缺乏依据，本院对此不予支持。晟四海公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审认定不妥，本院予以纠正。由于双方对于解除2018年7月13日签订的《设备合作协议》均无异议，且一审对此认定并无不妥，本院予以维持。   综上所述，晟四海公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   一、维持海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初11677号民事判决第一项、第二项；   二、撤销海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初11677号民事判决第三项、第四项；   三、海南晟四海旅行社有限公司与海南码上影科技有限公司签订的《共享影视合作协议书（全国县级代理协议书）》及《共享影视合作协议书（全国市级代理协议书）》属无效合同；   四、海南码上影科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向海南晟四海旅行社有限公司返还代理押金40万元；   五、驳回海南晟四海旅行社有限公司的其他上诉请求；   六、驳回海南码上影科技有限公司的其他反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费10125元，由海南码上影科技有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 黄 玉 臣   审 判 员 王 法 坚   审 判 员 周 慧 娟      二〇二〇年十二月十日   书 记 员 张  洁   速 录 员 杨建悦]   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。