贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4237号上诉人（一审被告）:杨秀熙，男，1959年12月22日出生，侗族，住贵州省剑河县。委托诉讼代理人：杨增，男，1987年4月17日出生，侗族，住贵州省剑河县。系被告杨秀熙长子。委托诉讼代理人：潘成锦，男，1992年7月9日出生，住贵州省贵阳市南明区，系杨秀熙女婿。被上诉人（一审原告）：剑河能之源炭厂，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州剑河县岑松镇巫术村。经营者：张美碌，男，1973年10月22日出生，侗族，住贵州省剑河县。上诉人杨秀熙因与被上诉人剑河能之源炭厂劳动争议纠纷一案，不服贵州省剑河县人民法院(2020)黔2629民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。杨秀熙上诉请求：一、维持剑河县劳动人事争议仲裁委员会（2020）剑劳人仲裁字第6号《仲裁裁决书》；二、一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人不论以什么形式，把上诉人招进其工厂工作，建立的就是劳动关系而非劳务关系。2019年1月，上诉人是请假回家而非辞工，假期届满之后于同年3月回到工厂工作。二、被上诉人一审提交的证人证言不具有合法性、真实性和关联性，不能客观证明上诉人放弃签订劳动合同及月保底工资3500元的客观事实。三、被上诉人出具的工资欠条详细记载了上诉人的连续上班时间及报酬情况，足以认定上诉人在被上诉人处工作时间的考勤情况以及工资支付凭证。四、根据张剑虹所记录的工作日记可以看出，工厂对员工考勤完整，已经建立了完整的管理和被管理制度，日记中多处有被上诉人法人签字确认，剑河能之源炭厂与员工建立了明显的隶属关系。五、被上诉人应按照在2019年7月底未付清所欠金额14108元计算违约金。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人剑河能之源炭厂未提交书面的答辩意见。剑河能之源炭厂向一审法院起诉请求：一、判决被告杨秀熙与原告剑河能之源炭厂不存在劳动关系；二、判决不支付被告杨秀熙违约金2116.2元；三、判决不支付被告杨秀熙二倍工资24500元；四、判决不支付被告杨秀熙经济补偿3500元。一审法院认定事实：原告炭厂具有营养执照，类型为个人独资企业。2018年10月7日，被告杨秀熙与妻子杨秀熙（另案）经人介绍进入炭厂工作，从事生产工作。上班期间保底工资3000元，后加至3500元。除保底工资外，就超额完成的工作量，按计件方式计算超产量工资，与保底工资累加，形成当月工资，并以支付现金方式发放。2019年1月，被告与妻子杨秀熙因其女儿出嫁，辞工回家处理相关事宜，2019年3月，因炭厂工作需要，被告与其妻二人再次进入炭厂上班，停工期间原告未向被告发放工资。2019年5月17日，被告杨秀熙因工作不慎被机台割伤小腿前部，即日辞工回家，杨秀熙因需回家照顾孙子于同月底辞工。杨秀熙夫妇于2019年6月3日与炭厂进行工资结算，炭厂及其经营者张美碌向二人出具《欠条》，《欠条》载明“工人杨秀熙、杨秀熙2人于（2018年10月—2019年5月止）总工资36176.4元。在2018年至2019年5月30日之间前后支付其2人工资22068.50元，本人下欠其2人工资一共14108.00元。此欠的工资分2次拿，分别为2019年6月和7月份领完。并定在2019年7月30日前付清，若未付清，本人自愿承担30%的违约金，并且诉讼费由本人全部承担”，欠条出具后，原告于2019年8月20日向被告儿子杨增支付被告及其妻二人工资10000元，并将收款情况记录在前述欠条左下方。根据欠条结算的工资总额及原告支付工资情况，原告尚欠被告及其妻二人工资共计2108元。2020年1月8日，被告杨秀熙向剑河县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁决：1、原告与被告之间存在事实劳动关系；2、原告支付被告杨秀熙与杨秀熙夫妻二人拖欠工资2108元；3、原告支付被告违约金4262.4元；4、原告支付被告双倍工资36176.4元；5、原告支付被告经济补偿4522元。2020年5月28日剑河县劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）剑劳人仲裁字第6号裁决书，裁定：“一、确认申请人杨秀熙与被申请人炭厂之间存在事实劳动关系；二、被申请人炭厂在本裁决书生效支付起十五日内向申请人共同支付夫妻劳动报酬2108元；三、被申请人炭厂在本裁决书生效之日起十五日内向申请人共同支付申请人夫妻违约金4232.4元；四、被申请人炭厂在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付二倍工资24500元；五、被申请人炭厂在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付经济补偿3500元”。原告因不服该裁决，在法律规定期限内提起诉讼。本案在审理过程中，原告主张前述欠付的2108元工资仅是杨秀熙的个人工资，杨秀熙的工资已经结清，但原告未提供相关证据予以证明。被告认为根据欠条所载该工资是其与杨秀熙二人的共同工资，在无法区分个人欠付金额的情况下，一人享有一半。被告工作期间，未与原告签订任何形式的用工合同，原告主张其曾提出与被告签订劳动合同，但被告拒绝签订，但未提供有效证据予以证明，也未向被告出具任何签订劳动合同的书面通知。被告工作期间，原告提供食宿，无休假及双休日，原告没有为其缴纳任何社会保险，也没有发放任何如工作牌、服务证等员工识别标志。一审法院认为，本案争议焦点为，原、被告之间是否存在事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，原、被告未签订任何书面的用工合同，但双方确已发生用工关系，从用工方式来看，被告是经人介绍进入炭厂工作，并非经过招工招聘形式进入炭厂工作；从工资发放及福利待遇来看，被告仅在劳动期间享有工资，且多劳多得，不劳不得，工作期间不享有休假及节假日，也未缴纳社保；从公司管理看，没有发放任何如工作证、服务证等证明身份的证件，且被告对是否在原告处工作有很大的自主权，可结合自身实际合理安排，而无需承担相应责任，同时，原告对其也无考勤记录。综合前述分析，原、被告之间虽未签订任何形式的用工合同，确已发生用工行为。但根据用工实际，双方未建立明显的身份隶属关系，管理与被管理的关系，由此可认定双方建立的是劳务关系，而非事实劳动关系。因此，建立在劳动关系基础之上的剑河县劳动人事争议仲裁委员会作出的（2020）剑劳人仲裁字第6号裁决书所确定原告应支付给被告的二倍工资、经济补偿，一审法院不予支持。关于原告欠付被告工资的问题，原告虽主张欠付工资2108元是案外人杨秀熙一人的工资，但根据原告与被告及其妻工资结算欠条，在无其他证据支持的情况下，应认定该欠付工资为二人共同所有，且因欠条对工资未区分记录，故对被告主张的一人享有一半的意见，予以采纳，即杨秀熙、杨秀熙分别享有1054元。2019年5月，原告与杨秀熙夫妇已解除用工关系，那么原告就应及时向二人结清工资，但至今仍欠付二人工资的行为已构成违约，故原告应予以支付。关于违约金的问题。根据欠条约定，如原告未按约定付清二人工资，愿意承担30%违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的赔偿额的计算方法”的规定，现原告尚欠被告工资1054元，故其应按照欠付工资1054元的30%支付被告违约金，即316.2元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定判决：一、确认原告剑河能之源炭厂与被告杨秀熙之间不存在事实劳动关系；二、原告剑河能之源炭厂于本判决生效之日起3日内支付被告杨秀熙劳务工资1054元；三、原告剑河能之源炭厂于本判决生效之日起3日内支付被告杨秀熙违约金316.2元；四、原告剑河能之源炭厂不支付被告杨秀熙二倍工资24500元；五、原告剑河能之源炭厂不支付被告杨秀熙经济补偿金3500元；六、驳回原告剑河能之源炭厂的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由原告剑河能之源炭厂负担。二审期间，上诉人向本院提交以下证据材料：1、张剑虹工作日记，拟证明杨秀熙在剑河能之源炭厂上班时有完整的考勤且受到剑河能之源炭厂的监督和管理。2、杨精毫、龙向永证人证言，拟证明剑河能之源炭厂欠发工资、没有要求与工人签订劳动合同的事实。剑河能之源炭厂的质证意见：对于证据1和证人证言，杨秀熙以及其他工人在厂里的工作和加班均是由其自行安排、多劳多得，并且为了来去自由其不愿意签订劳动合同。剑河能之源炭厂向本院提交以下证据材料：杨秀熙工天、工时表，拟证明杨秀熙的务工情况。杨秀熙质证意见：该份统计表与实际情况不相符，除了能证明剑河能之源炭厂对杨秀熙存在考勤以外，不能证明其他内容。综合双方当事人的举证质证，本院认证意见如下：从杨秀熙提交的证据及证人证言来看，不能充分反映杨秀熙与剑河能之源炭厂已经形成紧密的人格从属性，对其证明目的不予采纳。杨秀熙认可其签字行为，但认为剑河能之源炭厂提交的证据不能完全反映其务工时间。因剑河能之源炭厂未向本院提交完整的计算表，故对于剑河能之源炭厂主张该计算表即为杨秀熙的全部工作时间，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的主要争议焦点是剑河能之源炭厂与杨秀熙是否形成事实劳动关系。首先，杨秀熙系通过他人介绍进入剑河能之源炭厂工作，在此期间该厂并未制定有严格的请假或出工制度对杨秀熙进行限制，杨秀熙在请假或出工时间方面相对自由，可结合自身实际灵活安排，并不符合劳动关系中具有长期性、持续性和稳定性的特征。由此可见，杨秀熙与该厂并未形成紧密的人格从属性关系。其次，从剑河能之源炭厂与杨秀熙工资约定的形式来看，双方虽一开始约定了保底工资，但中途又约定变更为按照计件方式实行多劳多得，说明双方当事人对于报酬的计算方式是可协商的，不同于劳动关系中用人单位对职工有工资、奖金等方面的分配权利。最后，从剑河能之源炭厂向杨秀熙出具的《欠条》来看，该厂所欠工资应为杨秀熙与其妻陈桂花二人共有，而剑河能之源炭厂在签订《欠条》后亦付款12000元，现尚有2108元工资未付清。故一审法院按照本案实际违约的程度和双方的约定等情形认定的违约金数额并无不当，杨秀熙与剑河能之源炭厂亦不成立事实劳动关系。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨秀熙负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  郑华品二〇二〇年十二月三十日法官助理梁红云书记员金艳花