山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民初58号原告（案外人）：刘元章，男，汉族，住辽宁省盘锦市双台子区。委托诉讼代理人：李辉，辽宁三公律师事务所律师。委托诉讼代理人：高立先，辽宁三公律师事务所律师。被告（申请执行人）：西藏信托有限公司。住所地：西藏自治区拉萨市经济开发区博达路**阳光新城别墅区**。法定代表人：周贵庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：景澄林，辽宁诚高律师事务所律师。第三人（被执行人）：盘锦龙驿房地产开发有限责任公司。。住所地：盘锦市兴隆台区工业开发区1-4-226-3法定代表人：孙振鹏，该公司董事长。原告刘元章与被告西藏信托有限公司（以下简称西藏信托）、第三人盘锦龙驿房地产开发有限责任公司（以下简称龙驿公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年12月27日作出（2018）晋民初202号民事判决书。刘元章不服提起上诉，最高人民法院于2019年12月30日作出（2019）最高法民终1037号民事裁定书，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭于2020年11月5日公开开庭进行了审理。原告刘元章的委托诉讼代理人李辉、高立先，被告西藏信托的委托诉讼代理人景澄林到庭参加诉讼，第三人龙驿公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告刘元章在本院第一次审理时提出诉讼请求：1.确认枫丹白露B区1#-09商网归原告所有并排除执行；2.被告承担诉讼费。发回重审后，原告刘元章变更其诉讼请求为：1.请求排除对白露B区1#-09商网的强制执行；2.诉讼费由原被告合理分担。事实与理由：2013年7月3日原告与第三人签订了西水湾枫丹白露ABC地块二次网供暖管道安装工程施工合同。因第三人不能按时支付工程款，经协商，第三人与原告于2013年11月12日签订了《顶房协议书》，协议书中约定将枫丹白露B区1#-09商网抵偿给原告。2013年11月12日，原告与第三人签订了《商品房买卖合同》，2015年7月27日占有了枫丹白露家园B区1#-09商网，因小区项目整体尚未验收导致原告未办理不动产登记。2016年1月4日山西省高级人民法院根据被告的申请将该房查封。原告以案外人的身份提起执行异议被驳回，现提起案外人执行异议之诉。恳请依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定支持原告诉请。被告西藏信托辩称，本案原告诉讼请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，应驳回其诉讼请求。第三人龙驿公司未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。本案属于最高人民法院发回重审的58件系列案之一，本院审理中组织双方对共有证据、共性问题发表意见并形成庭前会议笔录，原告变更了诉讼请求，被告放弃对起诉期限和诉讼主体资格的抗辩。原被告仍坚持原一审中对证据发表的举证、质证意见，不再重新举证、质证。本次审理中，主要针对二审期间当事人提交的和最高人民法院调取的新证据以及本院重审期间当事人提交的和本院调取的新证据进行举证、质证。分别评述如下：原告在原一审中提供以下共用证据：第一组证据：证据1.案外人执行异议起诉状；证据2.诉讼材料接收清单；证据3.共同诉讼撤诉申请书；证据4.山西省高级人民法院（2017）晋民初62号民事裁定书；证据5.山西省高级人民法院（2017）晋民初62号民事裁定书的送达回证；证据6.2017年9月20日起诉状。以证明原告提起执行异议之诉没有超过法定期限。被告对该组证据的质证意见为：真实性有异议，关联性有异议。理由：2017年8月23日，山西省高级人民法院作出（2017）晋执异7号民事裁定书，驳回原告执行异议申请。2017年9月14日原告收到（2017）晋执异7号民事裁定书，于2017年9月20日提起执行异议之诉，后又于2018年1月20日向法院提出撤诉申请，2018年1月29日，山西省高级人民法院裁定准许撤诉，裁定书送达日期是2018年3月28日，此前案件未审结，但2018年1月30日，原告又再次提起执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款规定，原告提起执行异议之诉的法定期限为自执行异议裁定送达之日起十五日内。该十五日的期限应为除斥期间，不适用中止或中断情形。原告再次提起执行异议之诉已明显超过法律规定的起诉期限，根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百零五条第一款规定，原告不具有起诉的权利，应裁定驳回原告起诉。本院认为，该组证据中证据4为本院生效裁判文书，证据1、证据2、证据3、证据5及证据6均复印于本院案卷卷宗之中，来源合法且客观真实，因该组证据与原告起诉是否超过起诉期间相关，故本院对该组证据予以采信。第二组证据：证据7.《长安信托-西水湾二期项目收益权财产信托合同》；证据8.《长安信托-西水湾二期项目收益权财产信托抵押合同》；证据9.《长安信托-西水湾二期项目收益权财产信托委托合同》；证据10.《商品房预售许可证》兴房售许字（2012）018-1号；证据11.《商品房预售许可证》兴房售许字（2012）018-2号。以证明龙驿公司对诉争房屋具有出售资格，原告与龙驿公司签订的《商品房买卖合同》合法有效。被告对该组证据的质证意见为：无异议。本院认为，因被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故本院对该组证据予以采信。第三组证据：证据12.在建工程抵押登记证明；证据13.山西省高级人民法院（2015）晋执保字第46号送达回证；证据14.关于盘锦龙驿房地产开发公司（枫丹家园小区）不动产登记情况的说明；证据15.长安国际信托股份有限公司法人授权委托书。以证明非因原告自身原因对涉案房屋未办理过户登记。被告对该组证据的质证意见：真实性无异议，关联性有异议。理由：1、案涉房屋不能办理房屋过户登记的原因是该房屋于2012年12月28日已经为其他人设定了抵押登记。原告在购买案涉房屋时，应当进行查询并且知道案涉房屋的抵押登记情况，原告没有履行必要的注意义务，因此，原告有过错。2、从2010年11月4日起，盘锦市已经实行《商品房买卖合同》网签备案登记，是公示行为，2010年11月8日《盘锦日报》对此规定进行了详细报道，其中明确指出“预售许可证办理之后，根据网上公布的可供销售的房屋没有实行网上签订电子版合同的，不予办理商品房交易手续。”3、原告提供的商品房买卖合同附件4（合同补充协议）明确约定：“预售人和预购人订立商品房买卖合同后，由预购人单方到房产部门申请预购商品房预告登记。”原告作为商品房预购人未按合同约定履行商品房预告登记申请义务，对产生本次案外人异议纠纷具有重大过错，是案外人执行异议之诉的重要原因。4、被告提供的证据三《送达回证》中显示盘锦市房屋产权产籍交易管理中心对查封涉案房屋出具的回执中备注有15套房屋因已经办理了网签备案登记手续而未被查封，故该小区在被告查封前已具备办理备案登记的条件，但原告未主动办理，具有主观过错。本院认为，该组证据客观真实、来源合法，且与认定原告对未办理房屋过户登记手续是否具有过错有关联，故本院对该组证据予以采信。原告在原一审中针对本案提供以下证据：第一组：证据1.2013年11月12日原告与第三人签订的《商品房买卖合同》；证据2.原告与第三人签订的《产权认购协议书》。该组证据证明原告在2016年1月4日人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，购买案涉房屋。第二组：证据3.2015年7月27日第三人为原告出具的入住通知单。该组证据证明原告在2016年1月4日人民法院查封之前已经合法占有房屋。第三组：证据4.2013年11月12日第三人为原告出具的金额为3545250元收款收据；证据5.2013年11月12日原告与第三人签订的《顶房协议书》（无原件）；证据6.第三人的记账凭证（无原件）；证据7.2013年7月3日第三人与盘锦广田建筑安装工程有限公司签订的《采暖工程施工合同》，原告刘元章在经办人处签字；证据8.2015年2月西水湾二期室外热力管道工程结算表，第三人法定代表人孙振鹏、原告刘元章签字确认。（无原件）。该组证据证明原告已支付全部价款。被告对上述证据的质证意见：第一组：证据1《商品房买卖合同》与证据2《产权认购协议书》真实性与关联性均有异议，原告与第三人所签《商品房买卖合同》是为担保第三人所欠债务的一种方式，是流抵押措施，不是双方真实的房屋买卖合同，不能证明原告已签订合法有效的书面买卖合同。第二组：证据3《入住通知单》真实性及关联性均有异议，该通知单是第三人为履行抵押房屋而向原告出具的交付通知。第三组：证据4《收款收据》真实性与关联性均有异议，原告出具这份来自第三人的证据不能证明原告已实际付款。证据5《顶房协议书》真实性与关联性均有异议。首先，该协议约定的顶房工程尚未结算，因此双方还没有产生顶账法律基础关系事实，其次，该协议书内容显示：顶账双方系第三人与原告，但原告不是与第三人委托施工的合同主体，所以主体错误；第三，该证据未提交原件，被告不认可其真实性，不能作为本案的证据使用。证据6记账凭证真实性与关联性均有异议，该证据未提交原件，被告不认可其真实性，不能作为本案的证据使用。证据7《采暖工程施工合同》真实性与关联性均有异议。该合同系盘锦广田建筑安装有限公司（施工单位）与第三人签署，该施工单位不是本案的当事人，所以此证据与本案无关联性，不能作为本案证据使用。证据8室外热力管道工程结算表有异议，无原件，被告不认可其真实性。本院认为，证据1、2、3、4、7符合证据的形式要件，真实且与本案具有关联性，予以采信；证据5《顶房协议书》、证据6记账凭证、证据8室外热力管道工程结算表，原告在重一审中提供原件，本院亦予以采信。原告在本院重审中向本院提交以下证据：第一组：记账凭证，审计报告，记账凭证。证明原告以抵账的方式已支付全部房款。被告质证意见：不认可真实性。对方的现有证据是三方关系，广田热电、广田建安公司及本案第三人龙驿公司的关系，其中抹账协议和结算协议是本案第三人与广田热电发生的。但顶房协议书是本案第三人将涉案房屋顶给了原告，所以这里面就涉及基础的法律关系，原告与广田热电及龙驿公司之间的债权债务不能仅凭几页顶账协议书说清楚，因为里面涉及1400多万，其中900多万是相当于顶给了原告，但原告及广田热电、广田热电与本案第三人龙驿公司之间真实的债权债务并没有反映出来，因为本案是案外人执行异议之诉，作为被告有权要求其提供更多的证据证明以上的债权债务关系真实存在，防止案外人与第三人造假。本院认为，以上证据出自第三人龙驿公司的原始记账凭证，及司法审计报告，本院予以采信。第二组：1.盘价函（2013）4号关于延续市区集中供热联网费收费指导标准的通知（2页），证明广田热电收供暖联网的行政依据。2.集中供暖协议书（4页），证明第三人与广田热电缔结了给付供热联网费的协议，第三人负有给付联网费的义务。3.关于《集中供暖协议书》的补充合同（4页），证明第三人向广田热电给付联网费的数额。4.建筑安装工程施工协议书及工程结算会签单（5页），证明刘元章因与广田热电的施工合同并享有施工结算款的债权。5.采暖工程施工合同及结算单（9页），证明刘元章挂靠在辽宁石油化工建设有限责任公司第三项目经理部与第三人签订的施工合同并享有施工款结算的债权。被告质证意见：1.住建委文件有关证明内容收费标准没有异议。2.协议书真实性没有异议，第三人欠广田热电多少钱，只有约定，但没有实际欠款的数额。3.补充合同，其中虽然双方约定截止到2015年8月31日第三人龙驿公司应当给付广田热电24700596.70元，这是补充合同约定。并且，为了保证以上款项的支付，约定按照房屋价值的70%将第三人A区部分房屋向广田热电提供抵押，实际的付款金额并没有体现。特别是，以上四栋抵押房屋的具体内容和具体的房屋坐落没有体现，没有抵押清单，根据本合同及上述证据没有关联性。原告提到的证明目的与本合同无关。4.建筑安装施工协议书，该协议书包括两个内容。（1）协议书第四页、第五页工程结算会签单，协议书的内容与本案没有直接的关联。（2）后面附的工程结算单，与本案无关。互相之间的关联性没有体现，只是单方面有广田热电的盖章，盖章的用途不清楚。虽然有施工协议，但在这份协议和附件上体现不出来。5.采暖合同，合同真实性关联性均有异议，因为原告承认是跟原来合同不一致，虽然相符是为了配合前四个证据的使用虚构的。总结质证意见：以上证据与原告主张的抵账事实没有必然关联，无法证明三方互相佐证的关系，证明不了与本案有任何的关联。本院认为，以上证据客观真实，与刘元章主张的款项交付有关联性，本院予以采信。第三组：业主资料登记表、物业费收据原告，证明在法院查封前已占有案涉房屋。被告质证意见：原来的证据，质证意见同原一审二审的质证意见。被告在原一审中提供以下共用证据：证据1.山西省高级人民法院（2017）晋执异7号民事裁定书及该裁定书的送达回证，以证明原告提起执行异议之诉已超过法定期限，应驳回起诉。原告对该证据的质证意见：真实性无异议，但该证据不是起诉、立案完整的全过程，其证明结论是错误的。本院认为，原告仅对该证据的证明目的有异议，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，故本院对该证据予以采信。证据2.2010年11月8日《盘锦日报》，以证明自2010年11月4日起，盘锦市商品房买卖实行网签备案登记。原告对该证据的质证意见：《商品房买卖合同网上签约让百姓受益》仅仅是通讯报道性文章，不是具有依据效力的法律、法规和规范性行政文件，与本案争议无关。本院认为，该证据虽然并非法律、法规等规范性文件，但被告提供该证据的目的是为证明原告未办理网签手续具有过错，与本案有关联，故本院对该证据予以采信。证据3.山西省高级人民法院（2015）晋执保字第46号送达回证，以证明涉案房屋在被查封前已具备办理合同备案登记条件，原告对涉案房屋未办理房屋过户登记有过错。原告对该证据的质证意见：真实性无异议。该证据只能证明诉讼保全查封的事实，不能证明原告对涉案房屋未办理过户登记存在过错。本院认为，原告仅对该证据的证明目的有异议，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，故本院对该证据予以采信。证据4.在建工程抵押登记证明。证明2012年12月28日起，案涉房屋已经抵押给长安信托股份有限公司。原告对该证据的质证意见：真实性和证明问题无异议。但该抵押登记的事实可以反证自2012年11月28日抵押登记至2016年1月4日法院查封前的期间内，在抵押登记尚未撤销之前，原告作为房屋购买人是不能办理《商品房买卖合同》备案和房屋所有权过户登记手续的。本院认为，原告仅对该证据的证明目的有异议，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，故本院对该证据予以采信。被告在本院重审中未向本院提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月3日盘锦广田建筑安装工程有限公司与第三人签订《采暖工程施工合同》，承包西水湾枫丹白露ABC地块二次网供暖管道安装工程，原告刘元章在经办人处签字。2013年11月12日第三人与刘元章签订顶房协议书，以工程款抵顶包括案涉房屋在内的四个商网。同日原告与第三人签订《商品房买卖合同》，合同载明：原告购买枫丹白露B1幢09号商网，建筑面积244.5平方米，每平方米14500元，总价款3545250元。同日，第三人为原告出具金额为3545250元的收款收据。第三人2016年8月31日记账凭证记载2013年11月12日原告以工程款抵顶4个商网，总金额14713150元。第三人法人代表孙振鹏及原告均签字的落款日期为2015年2月10日的工程结算表记载热力管道工程结算金额为9450730元。第三人与原告签订的落款日期为2015年2月10日的顶账协议书（补），约定：工程决算9450730.4元，顶房款为14713150元，余款5262420元顶广田热电联网费。广田热电、第三人、原告签订的落款日期为2015年2月10日的抹账协议书约定第三人将包括案涉房屋的4个商网合计14713150元抵顶给原告冲减工程款9450730.4元，抵顶给广田热电冲减联网费5262419.6元。广田热电将此商网顶账款5262419.6元抵顶给原告，冲减广田热电欠原告工程款。审计报告销售台账记载案涉房屋系2013年8月29日刘元章以实际工程款结算或联网费顶账取得。2015年7月27日第三人为原告出具入住通知单。2015年10月30日刘元章交纳物业费及水电费。落款日期为2015年10月30日的业主资料登记表显示刘元章为案涉房屋的业主。二审中最高人民法院调取的《B区枫丹白露案涉房屋实际入住情况统计表》序号44，记载刘元章入住案涉房屋的时间为2015年10月30日。2012年12月第三人龙驿公司与长安信托公司签订《长安信托-西水湾二期项目收益权财产信托抵押合同》，约定第三人龙驿公司将信托财产及权益（包括诉讼双方诉争的房屋）抵押给长安信托公司，并办理了抵押登记；同时双方签订《长安信托-西水湾二期项目收益权财产信托委托合同》，约定抵押权人长安信托公司委托抵押人龙驿公司代理其提供收入清收服务，包括但不限于标的财产权利项目的销售收入。2012年第三人龙驿公司取得案涉房屋项目的《商品房预售许可证》。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，争议焦点为：原告对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。评述如下：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。案涉房屋系商铺，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定进行审查，即，排除特定标的物执行应同时具备该规定四项要件。（一）原告在人民法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同。本案中，2016年1月4日人民法院查封案涉房屋。2013年11月12日原告与第三人龙驿公司签订《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，主要内容及形式符合房屋买卖合同的要件，虽不是网签合同，但不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，能够认定原告在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）原告在人民法院查封之前是否已合法占有该不动产。原告提供第三人为其出具的人民法院查封前的入住通知单、人民法院查封前的物业水电费收据、业主资料登记表，以上证据与二审中最高人民法院调取的《B区枫丹白露案涉房屋实际入住情况统计表》记载内容相印证，足以认定原告在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）原告是否已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。广田热电、第三人、原告签订的落款日期为2015年2月10日的抹账协议书约定第三人将包括案涉房屋的4个商网合计14713150元抵顶给原告冲减工程款9450730.4元，抵顶给广田热电冲减联网费5262419.6元。广田热电将此商网顶账款5262419.6元抵顶给原告，冲减广田热电欠原告工程款。此证据与第三人记账凭证、审计报告内容相互印证，足以证明原告已向第三人支付全部价款；（四）是否非因原告自身原因未办理过户登记。第三人龙驿公司与长安信托公司签订的信托合同、抵押合同、西水湾二期项目收益权财产信托委托合同，以及盘锦市不动产登记中心出具的情况说明证明第三人龙驿公司有权出售案涉房屋，案涉房屋因第三人设定在建工程抵押且未办理不动产首次登记，故案涉房屋未办理过户登记非因原告自身原因。综上，原告的诉请符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条全部四项要件，其主张的民事权益足以排除强制执行，该项诉讼请求本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的规定，判决如下：不得执行枫丹白露B区1#-09商网。案件受理费35162元，由被告西藏信托有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 吴捷慧审判员 成 堃审判员 徐立军二○二○年十二月十八日法官助理 李洪才书记员 宋鹏飞