福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4706号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路**禹洲广场****。 负责人：王鸿，总经理。 委托诉讼代理人：王鹭杰，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈芳芳，福建旭丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林某，女，1966年12月6日出生，汉族，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人：黄位锦，男，1970年9月2日出生，汉族，住福建省霞浦县,系原告林某的配偶。 委托诉讼代理人：谢依宁，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐某，男，1990年1月9日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。 被上诉人（原审被告）：厦门看房吧网络科技有限公司，住所地福建，住所地福建省厦门市软件园**望海路****之三> 法定代表人：刘新鹏。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称“平安保险厦门公司”）因与被上诉人林某、徐某、厦门看房吧网络科技有限公司（以下简称“看房吧公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2020）闽0205民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 平安保险厦门公司上诉请求撤销原审判决第一项，查清事实，重新认定赔偿金额后，依法予以改判。理由： 一、一审法院认定林某医疗费用为44546.17元且未核减非医保和无医嘱部分，属于事实查明不清，法律适用错误。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”一审法院根据门诊收费汇总清单等证据未核减林某非医保部分医疗费，且仅凭收费清单认可无医嘱部分的费用，属于事实查明不清，法律适用错误。 一审法院认定林某医疗费用为44546.17元属于事实查明不清，适用法律错误。林某产生的医疗费中，2019年9月17日及2019年1月6日的发票无医嘱对应，合计1848元。此外，扣除上述无医嘱的医疗费后，剩余医疗费中10647.54元为非医保费用，根据平安保险厦门公司与徐某签订的保险合同约定，非医保部分应当由徐某承担，故应当予以剔除。 二、一审法院认定林某护理费用为23800元，属于事实查明不清，法律适用错误。 首先，住院期间护理费标准应当参照70/天，林某住院89天，共计6230元。 其次，就院外护理部分，无医嘱证明林某需要进行院外护理，且无相应发票佐证，依法应当不予认可。 一审法院在无医嘱情况下，认定林某需要院外护理及护理期，属于事实查明不清，法律适用错误。 三、一审法院对误工费项目计算和认定错误，缺乏事实和法律依据，应当予以重新认定。 首先，依据《福建省劳动和社会保障厅关于规范职工退休审批管理工作的通知》之规定，国家法定的职工退休年龄是:男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。林某在受伤时远已达52周岁，已经超过法定退休年龄，且林某并未提供任何银行流水、劳动合同等证据证明其存在误工或收入减少的情况，故不应认可其误工费。 其次，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十条规定，误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。交通事故责任纠纷中，弥补的是伤者的实际损失，而林某并未尽到任何证明其存在实际误工的责任，应当承担举证不能之责任。 最后，为统一法律适用，规范法官自由裁量权，促进司法公正，提升司法公信力，根据《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》《最高人民法院关于落实司法责任制完善审判监督管理机制的意见（试行）》和最高人民法院《人民法院第五个五年改革纲要（2019-2023）》等文件相关规定，法院判决应当建立在事实和法律基础之上，不应当无事实与理由的酌定。 综上，林某的误工费主张于法无据，而原审法院在缺乏事实依据情况下，错误认定林某存在误工期及费用，属事实不清、证据不足，法律适用错误，应当在查清事实后予以改判。 四、一审法院对营养费、交通费部分认定错误，缺乏事实和法律依据，应当予以重新认定。 营养费：一审阶段林某并未提交相应证据证明其需要加强营养，在无有效鉴定报告及医嘱的情况下，不应当认可营养费。原审法院在缺乏事实依据的情况下认定营养费，属于事实认定错误，法律适用错误。 交通费：一审阶段林某并未提交交通费相关的发票及证明，不应当认可交通费。原审法院在缺乏事实依据的情况下认定营养费，属于事实认定错误，法律适用错误。 林某答辩称： 一、关于医疗费。林某因本次交通事故以实际产生医疗费，没有任何一条法律规定非医保部分医疗费保险公司无需承担，即便平安保险厦门公司与投保人的保险合同有约定，那也是其格式条款，排除己方责任，加重对方责任，应属无效。林某因交通事故而导致身体遭受损害，因此而产生的医疗费应当依法获得赔偿，由保险公司在保险范围内赔偿。 二、关于护理费。根据厦门市中级人民法院民一庭关于调整侵权案件护理费裁判标准的通知中明确，护理费按200元/天作为计算基数。平安保险厦门公司主张的70元一天没有依据。 三、关于误工费。国家规定的职工退休年龄是与劳动关系相对应的，但并未限制达到法定退休年龄的人员提供劳务以获得报酬。林某在事故发生时确实达到法定退休年龄，但是达到法定退休年龄并不等同于丧失劳动能力。根据厦门市统计局公布的最新数据，2019年厦门市女性人均寿命为83.51岁，林某处于52岁的年龄正值壮年，还需负担沉重的家庭重担，平安保险厦门公司以其达到法定退休年龄为由不予支付误工费是错误的。 四、关于营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。林某为多处粉碎性骨折，住院长达89日，根据其伤情，需加强营养以促进骨骼愈合，故营养费的主张于法有据。” 五、关于交通费。林某居住于海沧区××三里，而事故发生后林某被送往厦门市思明区××村骨科医院就诊，前后共住院89天，海沧区与思明区距离较远，林某配偶每日往返来回加之林某出院后复诊，其必然产生交通费。林某对于交通费的主张合理。 被上诉人徐某答辩表示同意原审的判决。 看房吧公司没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。 林某原审请求判令：1.徐某、看房吧公司承担林某因本起交通事故造成损失交通费2670元、住院伙食补助费8900元、营养费4000元暂计15570元以及护理费、后续治疗费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、精神损害抚慰金等（上述各项费用待鉴定护理时间、伤残等级和后续治疗费等出结果后再确定赔偿数额）；2.平安保险厦门公司在保险范围内承担保险责任；3.本案诉讼费、鉴定费等由徐某、看房吧公司、平安保险厦门公司承担。林某于2020年5月26日向原审提交变更诉讼请求申请书，请求将原第一项诉讼请求变更为：林某因本起交通事故造成损失医药费1848元（其余大部分保险公司及林某已垫付），交通费2670元，住院伙食补助费8900元，营养费4000元，护理费29800元、误工费40585元、残疾赔偿金118036元、精神损害抚慰金5000元，合计210839元。其中徐某、看房吧 公司对林某的损失承担60%的责任，即126503.4元。请求判令 平安保险厦门公司对上述损失在机动车交强险和第三者责任险 限额内直接赔付，不足部分由徐某、看房吧公司承担60%的赔 偿责任，精神抚慰金在交强险限额内优先支付。 原审法院查明：2019年5月8日11时31分许，徐某驾驶闽ＤＴ××××号小型普通客车沿海富路由南往北方向行驶时，与由西往东方向横过海富路的行人林某发生碰撞，造成车辆损坏，林某受伤。厦门市公安局海沧分局交警大队（以下简称海沧交警大队）于2019年6月4日作出道路交通事故认定书（第350205120190000152号），认定徐某驾车未确保安全谨慎驾驶，该行为与事故发生有直接因果关系。林某横过道路，未走人行横道，该行为与事故发生有直接因果关系。徐某、林某对本事故负同等责任。闽ＤＴ××××号小型普通客车车辆灯光系、转向系、制动系安全状态符合相关要求。事故发生后，林某被送往厦门市海沧医院（以下简称海沧医院）急诊、厦门市思明区××村骨科医院（以下简称梧村骨科医院）住院治疗，于2019年8月5日出院，共住院89天。经诊断，林某的伤情为：1.左侧胫、腓骨下段粉碎性骨折；2.左侧锁骨骨折；3.头部皮肤裂伤。出院医嘱建议林某：1.继续门诊治疗；2.继续外敷中药、小夹板固定；3.定期复诊摄Ｘ线片；4.随诊。2019年9月17日、2020年1月6日，林某至梧村骨科医院、厦门市长庚医院（以下简称长庚医院）门诊。林某住院及后续治疗共花费医疗费44546.17元，其中住院期间花费39860.96元，海沧医院急诊（含急救费）花费2837.21元。2019年9月17日，林某至梧村骨科医院花费医疗费116元（费用项目为放射费、诊查费）。2020年1月6日，林某至长庚医院花费医疗服务费1732元。平安保险厦门公司垫付款项共计52000元，其中42000元通过银行转账支付给林某，剩余10000元支付给徐某后，徐某转账支付林某4000元，其余预交至海沧医院、梧村骨科医院林某名下。案件审理过程中，林某向法院申请对其伤残等级、出院后误工期、护理期、后续治疗费进行鉴定。原审法院依法委托福建义成司法鉴定所进行鉴定。福建义成司法鉴定所于2020年1月15日作出《福建义成司法鉴定所司法鉴定意见书》（闽义成司鉴［2019］临鉴字第597号），鉴定意见为：1.林某于2019年5月8日受伤，致左胫腓骨下段粉碎性骨折、左锁骨骨折等，经治疗与恢复，其左踝后遗功能障碍现状构成十级伤残；2.林某出院后误工期至定残前一日，出院后护理期60日；3.目前尚未发现林某有明确的必然发生的后续治疗项目。 另查明： 一、林某提交居住证，居住证显示自2017年起林某的居住地住址为厦门市海沧区。 二、闽ＤＴ××××号小型普通客车的所有人为看房吧公司，其交强险、商业第三者险投保于平安保险厦门公司，事故发生于保险期限内。商业第三者险的赔偿限额为1500000元，并投保不计免赔。 三、庭审中，徐某述称其为看房吧公司的员工，案涉车辆是其中午吃饭时向公司借用的，事故发生时并未执行公司事务。 原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。公民的人身权、财产权等合法权益受法律保护，在受到侵害时，被侵权人有权请求侵权人承担相应的侵权责任。本案中，徐某驾驶闽ＤＴ××××号车辆与横过马路的林某发生碰撞，造成林某受伤，该交通事故经海沧交警大队认定，徐某与林某负同等责任。海沧交警大队作出的事故认定事实清楚，责任划分合理，程序合法，对事故认定书予以采信。因案涉车辆在平安保险厦门公司投保交强险及商业第三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”的规定，林某主张**安保险厦门公司应在机动车交强险责任限额范围内赔偿其相关损失，有事实与法律依据，予以支持。超出交强险责任限额部分，由林某与平安保险厦门公司按事故责任比例分担，事故认定书认定双方为同等责任，林某为行人，平安保险厦门公司按60%的比例在商业第三者责任险理赔限额内承担责任。徐某述称其驾驶的闽ＤＴ××××号小型普通客车系中午吃饭时间向看房吧公司借用，看房吧公司将案涉车辆借给徐某使用，不违反法律规定。其交付给徐某的案涉车辆不存在灯光系、转向系、制动系问题，徐某具备驾驶资格，林某诉请看房吧公司承担赔偿责任，缺乏事实依据，不予支持。超出保险理赔的赔偿部分应由徐某承担。 关于林某于本案主张的各项损失，经分析认定如下： 1.医疗费。林某因交通事故受伤造成的医疗费损失共计44546.17元，有相应医疗票据证明，可以采纳。平安保险厦门公司提出其中2019年9月17日和2020年1月6日的医疗费1848元无医嘱对应，发票载明2019年9月17日的费用为放射费、诊察费共116元、2020年1月6日的费用为医疗服务费1732元，与林某出院医嘱建议有关联，对平安保险厦门公司的异议，不予采纳。 2.交通费。林某系骨折病人，门诊治疗、住院、出院均应 选择适当交通工具，依据林某住所与医疗机构的远近，并结合交通工具及护理人情况，酌情认定本案中林某的交通费500元。 3.住院伙食补助费。林某在本案中共住院89天，其主张按厦门市一般公务人员出差伙食补助标准100元/天计算，为8900元（100元/天×89天），予以认定。 4.营养费。林某系骨折病人，经鉴定构成十级伤残，增加 营养当是其身体康复所需，林某主张4000元，在合理范围内， 予以认定。 5.误工费。经鉴定，林某的误工期为出院后至定残前一日 即2019年5月8日至2020年1月14日，共计251天。林某 未提交收入证明，法院参照2019年福建省农林牧渔业年平均工 资标准51430元计算其误工损失。经计算，林某的误工费为 35366.9元（51430元÷365天×251天）。 6.护理费。林某共住院89天，其主张按厦门市护工工资200元/天计算，为17800元（200元/天×89天），鉴于林某并未就出院后的护理程度进行鉴定，酌定出院后按部分护理依赖计算，为6000元（200元/天×60天×50%），以上护理费合计23800元。 7.残疾赔偿金。林某的伤情为十级伤残，残疾赔偿金按照 2019年厦门市城镇居民人均可支配收入59018元计算，为118036元（59018元/年×20年×10%）。 8.精神损害抚慰金。林某因伤致十级伤残，精神损害抚慰 金酌定为5000元。 林某上述各项损失共计240149.1元，属于交强险医疗费用 赔偿限额中的损失为57446.17元（医疗费44546.17元、住院伙 食补助费8900元、营养费4000元），交强险伤残赔偿限额中的 损失为182702.9元（残疾赔偿金118036元、护理费23800元、 交通费500元、误工费35366.9元、精神损害抚慰金5000元）， 由平安保险厦门公司在交强险医疗费限额内赔偿10000元，在交 强险伤残赔偿限额内赔偿110000元。超出交强险限额之外的损失120149.1元（240149.1元-10000元-110000元），平安保险公司在商业第三者险的赔偿范围内负60%的赔偿责任，即72089.46元（120149.1元×60%）。扣除平安保险公司已垫付款项52000元，林某主张**安保险厦门公司在交强险和商业第三者险的赔偿限额内赔付126503.4元，未超过核定范围，予以支持。厦门看房吧网络科技有限公司无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，福建省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司于判决生效之日起十日内赔偿林某各项损失共计126503.4元（精神损害抚慰金5000元在交强险限额内优先赔偿）；二、驳回林某的其余诉讼请求。 本案二审中，就原审查明的事实，各方均没有异议，本院予以确认。 审理中，林某提交证明书一份，证明事故发生前，林某一直于厦门市海沧区海富路宝马男装店工作，工资约3000元，此外，林某也兼职摆地摊赚取收入，每月合计收入约5000元。 平安保险厦门公司质证认为：林某提交上述证据已经过了举证期限，不予质证，三性不予认可；在保留上述意见的基础上，质证认为日期的形成是2020年11月2日，是上诉期间形成的证据，是为诉讼做的准备，并且店铺不是用工单位。 本院认为，关于非医保用药是否可在保险合同项下支付的问题。首先，道路交通事故强制保险属于非营利性的险种，其设立的目的在于保障交通事故的受害者能够迅速得到赔偿从而得到及时的救治。只要受害人非故意制造交通事故，保险公司就应当在责任限额内理赔。保险公司拒绝赔付非医保用药费用，明显背离交通事故强制保险设立的初衷。其次，投保人购买保险，是为了分散保险事故发生后自己所需承担的赔偿责任。而保险公司对非医保用药的核减，其自身的赔偿责任减轻了，该部分却转嫁到投保人身上，加重投保人的负担。即使双方在保险合同中有相关约定，也因该约定违反《合同法》第四十条的规定而无效。再次，医疗过程的用药通常是医院医生根据伤者的具体伤情决定的，保险公司的无端核减，无疑对伤者而言也是不公平的。而且，平安保险厦门公司对于非医保用药部分系其自行核减，并没有经过鉴定部门审核，其相关主张原审法院不予支持，并无不当。 关于平安保险厦门公司质疑的护理费问题。根据查明的事实，林某因涉案交通事故造成致左胫腓骨下段粉碎性骨折、左锁骨骨折等，共住院89天，原审法院按厦门市护工工资200元/天计算护理费的适当的。林某出院后的护理费问题，原审法院按部分护理依赖100元/天计算，也是合理的。 关于平安保险厦门公司质疑的误工费问题。经鉴定，林某的误工期为出院后至定残前一日共计251天。因林某未提交收入证明，原审法院参照2019年福建省农林牧渔业年平均工资标准51430元计算林某误工损失，符合法律规定。 关于平安保险厦门公司质疑的营养费问题。林某的伤情经鉴定构成十级伤残，原审法院酌情确定营养费4000元，并无明显不当。 关于平安保险厦门公司质疑的交通费问题。如前所述，林某因涉案交通事故造成致左胫腓骨下段粉碎性骨折、左锁骨骨折，原审根据林某住所与医疗机构的远近，并结合交通工具及护理人情况，酌定交通费500元，并无明显不当。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持；平安保险厦门公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费100元，由平安保险厦门公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （纪赐进） 审 判 员 （庄伟平） 审 判 员 （陈丽英） 二〇二〇年十二月八日 法官 助理 （李仁莹） 代书记员（ 朱强 强） 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。