黑龙江省绥化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑12民终847号 上诉人（原审原告）：陈洪权，男，1959年5月25日出生，汉族，无职业，住海伦市海伦镇文明街12委**。 被上诉人（原审被告）：绥化市环宇房地产开发有限公司，住所地：海伦市向阳大街路西环宇尚品城小区**楼**商服西数9门。 法定代表人：阚志强，职务经理。 被上诉人（原审被告）：杨忠，男，1976年8月28日出生，汉族，无职业，住海伦市海伦镇南门外路西。 上诉人陈洪权因与被上诉人绥化市环宇房地产开发有限公司（以下简称环宇公司）、杨忠建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海伦市人民法院（2019）黑1283民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈洪权上诉请求：请求撤销原判第二项，由二被上诉人现金给付抵顶工程款楼房两套折款237，093.40元；给付八套楼房、保证金违约利息543，406.40元，以上两项合计780，499.40元；确认杨忠与环宇公司是合伙关系，共同承担民事责任；诉讼费由二被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决案由混淆，适用法律错误。本案案由是建设工程施工合同纠纷，一审判决以工程质量保修未完成为由驳回上诉人诉讼请求属适用法律错误。被上诉人在一审时出示证据证实工程质量保修责任和尾工施工维修内容，643号、321号民事判决已经实际履行完毕，阳台维修是质量保修责任，被上诉人称阳台脱落是虚构事实，一审法院未到现场查验既认定该事实属适用法律错误。二、一审判决显失公正。1．一审判决以缺陷责任期无法确认、尾工工程至今未完成为由，驳回上诉人顶结工程款楼房、保证金违约利息的诉讼请求没有法律依据。根据建设工程司法解释（一）第17条及有关法律规定，逾期返还保证金从逾期支付之日起按照银行同期贷款利率计算利息，一审法院判决驳回上诉人关于顶结工程楼房和保证金利息的诉讼请求错误，判决认定上诉人尾工至今没有完成无事实和法律依据。质保期到2010年10月2日，643号民事判决中的调解协议证明尾工已经完成，被上诉人诉讼要求上诉人支付尾工施工费用17.5万元，通过调解陈洪权承担10万元，另给楼顶、厢房维修费3万元，尾工施工就此全部结束。如再发生未完成尾工的质保责任，是另一法律关系与本案无关，一审判决以无法确认缺陷期、尾工没有完成为由，驳回上诉人要求违约拨付工程款和保证金利息的请求没有法律依据。2.对两套未拨付的楼房认定错误。一审法院依据126号民事判决认定3号楼7单元6楼西门已由上诉人接收错误，张洪雨不是楼房所有人其无权将该楼房处理给赵长义，被上诉人未经上诉人同意将该楼房开给赵长义有责任。一审法院以另行起诉为由驳回上诉人要求拨付4号楼6单元6楼西门楼房的诉讼请求显失公平，因为该楼房手续不齐全，没有售楼合同不能办理产权证，供热设备不全，故上诉人不能接收，一审判决驳回上诉人该诉讼请求不当。上诉人在一审时出示的楼房票据能够证实被上诉人违约，一审判决未予采信。一审判决被上诉人给付保证金67，500元，同时应当判决给付利息，判决未支持利息错误。三、一审未认定杨忠与环宇公司共同承担责任错误。杨忠不仅是合伙人，也是工程主要负责人，其与环宇公司共同开发、共同出资、共同管理，各自派员成立项目部，二被上诉人是合伙关系，一审法院未认定杨忠是合伙人，未判决杨忠承担责任错误。 环宇公司辩称，一审判决正确，请求维持原判，一审未支持保证金利息正确，因为4号楼有一户阳台一直没有维修，存在质量问题没有解决。关于案涉4号楼6单元6楼西门未交付问题，因为上诉人没有及时接收致使2019年取暖费没有缴纳。 杨忠辩称，同环宇公司意见一致。 陈洪权向一审法院起诉请求：一、判令二被告立即拨付工程款304，594元；二、判令二被告给付工程款、质保楼房八套、保证金利息计543，406元。三、诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2009年7月17日，原告陈洪权、合伙人高云春与被告环宇公司签订学府花园建筑施工承包合同。2009年7月18日，原告陈洪权与高云春签订合作协议，双方对合伙事宜进行约定。2009年7月22日，双方又签订补充协议书，对陈洪权应为海伦市学府花园3、4号楼工程负责人、主持全面管理工作、负责财务管理等进行了约定。2011年1月5日，由海伦市建设局出具竣工工程备案证，主要内容为经审查该工程符合工程竣工验收备案条件，准予备案、开工日期为2009年5月27日，竣工日期为2009年10月3日等。2010年1月16日，原告陈洪权与被告环宇公司签订学府花园3、4号楼尾工处理协议书，约定：一、原合同依然有效，尾工未完成部分的工程质量、验收及原材料标准执行原合同。二、未完成尾工工程部分内容由员双方签字确定的清单为依据，务于2010年6月15日前完成施工任务。三、经甲乙双方共同协商同意，甲方从应拨付给乙方的楼房、现金各50%（19.75万元现金），作为保证金，由甲方控制，待尾工全部完成并经甲方验收合格后拨付给乙方。四、违约责任：1．乙方未完工程施工期间，如怠于履行合同，在约定工期内未完成尾工施工任务，并经甲方两次书面催告仍无显著改进，甲方有权以预留保证金作为未完成尾工施工任务的处罚金。2、在原施工承包合同及本补充协议中有约定的，按约定执行，合同及补充协议履行终止时有未尽事宜双方协商解决等内容，并附有双方确定未完成工程尾工明细表一份，尾工明细表只列了没有完工工程量的提纲十分笼统，没有列明具体工程量。2010年1月17日原、被告进行了结算，被告共欠原告已完工程款现金部分为1,158,346.22元，被告留取原告尾工保证金197,500.00元，另外，被告还应给付原告8套顶抵工程款的楼房，分别是学府花园1号楼4单元6层西门、2号楼1单元6层东门、2号楼1单元3层东门、3号楼1单元2层东门、3号楼7单元6层西门、3号楼2单元6层东门、4号楼9单元6层西门、4号楼6单元6层西门。同日，原告与被告又签订学府花园3、4号楼质保金、尾工保证金预留楼房清单一份，约定将其中的1号楼4单元6层西门、2号楼1单元6层、3号楼2单元6层、4号楼9单元6层、4号楼6单元6层西门5套楼房作了预留。另三套交付的房屋为2号楼1单元3层东门、3号楼1单元2层东门、3号楼7单元6层西门，其中2号楼1单元3层东门、3号楼1单元2层东门原告已认同交付并实际占有，学府花园3号楼7单元6楼西门由原告陈洪权的合伙人高云春的全权委托代理人张洪雨接收占有并出卖给赵长义。关于原告陈洪权与被告环宇公司之间的工程款纠纷，本院作出（2011）海民一初字第126号民事判决：被告环宇公司给付原告陈洪权工程款634430.22元，该民事判决书已生效。现涉案八套楼房中，关于质保金的五套房屋除4号楼6单元6层西门，其余四套房屋被告环宇公司已交付原告陈洪权并开具房票；关于4号楼6单元6层西门，在执行局处理期间被告环宇公司开具了房票，但因双方未协商一致，原告陈洪权未接收，被告环宇公司收回房票。本案审理过程中，经再次协调，被告环宇公司同意交付房屋并将房屋钥匙、房票交至法院，原告陈洪权以房屋拖欠供热费、房屋手续出具不全不予接收。现原告要求二被告立即拨付工程款304594元及给付工程款、质保楼房八套、保证金利息计543406元，诉至法院。 另查明，2014年7月24日，原告与被告就尾工、东厢房等事宜在本院达成调解协议如下：一、关于双方争议的尾工17.5万元事宜，陈洪权承担10万元，阚志强自行承担7.5万元。二、东厢房尾工由阚志强自行完成工程施工，由陈洪权给付1万元赔偿。三、隔气层由阚志强自行负责维修，陈洪权给付2万元予以补偿。尾工保证金67,500.00元被告环宇公司未返还原告陈洪权。 一审法院认为，原告陈洪权与高云春是合伙关系，高云春本应是该案的当事人，但其拒绝参加诉讼，并将该案的权利授权给原告，庭审中，原、被告均未提出异议，在本院对高云春诉讼权利释明后，高云春声明放弃参加诉讼，因此本院未将高云春列为当事人。原告陈洪权与高云春以自然人名义与被告环宇公司签订的建设工程施工合同，因其没有取得建设施工企业资质，应认定该合同为无效合同，但原告施工的工程经竣工验收合格，原告请求被告给付工程价款的请求应予支持。本案争议焦点一，被告环宇公司是否欠付原告陈洪权3号楼7单元6楼西门、4号楼6单元6层西门两套房屋工程款及尾工保证金67500.00元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。海伦市人民法院（2011）海民一初字第126号生效民事判决书认定，学府花园3号楼7单元6楼西门已由被告环宇公司交付原告陈洪权；另4号楼6单元6层西门，根据原、被告陈述，2019年2月份在执行局处理纠纷时，被告已开具房票，因双方未协商一致，原告未能接收房屋，被告将房票收回。现本案经多次协调，被告同意交付房屋并将房票、钥匙交至本院，原告称该房屋拖欠供热费及开具房屋手续不全不能接收。本院认为，顶抵工程款的房屋是否拖欠供热费并不影响房屋正常接收，对房屋拖欠供热费的问题原告可另行起诉主张权利，不应以此为由拒绝接收房屋。关于尾工保证金，被告环宇公司对尾工保证金返还没有异议。综上，原告陈洪权要求被告环宇公司给付工程款的诉讼请求，本院不予支持；对原告要求被告返还尾工保证金的诉讼请求，本院予以支持。本案争议焦点二，原告主张涉案八套房屋利息及尾工保证金的利息能否得到支持。原告主张质量保证金已超过缺陷责任期，被告应当承担违约责任给付利息。本院认为，原告陈洪权与被告环宇公司签订学府花园3、4号楼尾工处理协议书，约定原合同依然有效，尾工未完成部分的工程质量、验收及原材料标准执行原合同，还约定将涉案的五套房屋作为质量保证金预留。关于缺陷责任期从何时开始计算，本院认为关于本案尾工工程，原告提交的调解协议等证据及被告提交的证据均无法充分证实尾工工程何时竣工验收，何时完工，故本院无法认定尾工是否已经完工，何时完工，无法进一步确认是否已超过缺陷责任期。退一步讲，假设被告环宇公司超过缺陷责任期未返还工程质量保证金是否应承担违约责任，也应结合以下因素进行考量：发包人未返还工程质量是否有法定或者约定的抗辩事由，如有，则不承担违约责任。被告环宇公司抗辩称学府花园3、4号楼存在质量问题、尾工工程原告一直未能完成，至今有一处阳台脱落未能解决，并向法庭提交了2012年7月4日、2014年7月4日海伦市建设工程质量监督站处理报告、照片予以证实，被告环宇公司提交的证据能够充分证实建设工程存在质量问题原告未予解决，故对被告抗辩本院予以采信，对原告要求被告对五套房屋承担违约责任给付利息的诉讼请求，本院不予支持。另三套交付的房屋为2号楼1单元3层东门、3号楼1单元2层东门、3号楼7单元6层西门，（2011）海民一初字第126号生效民事判决书认定被告环宇公司已交付原告陈洪权，原告要求被告承担违约责任，无事实和法律依据，故本院不予支持。关于尾工保证金的利息，被告抗辩涉案建设工程存在质量问题，有事实依据，本院对被告抗辩予以采信，原告要求被告环宇公司承担违约责任给付利息的诉讼请求，无事实和法律依据，故本院不予支持。关于本案被告杨忠是否是适格主体的问题。本院认为，原告与被告环宇公司签订建设工程施工合同，原告陈洪权与被告环宇公司为合同相对方，被告杨忠为被告环宇公司委托代理人，与原告不存在合同法律关系，原告要求被告杨忠承担责任，无事实和法律依据，故本院不予支持。 综上所述，原告陈洪权要求被告环宇公司返还尾工保证金67,500.00元的诉讼请求，本院予以支持，其他诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定，判决：一、被告绥化市环宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告陈洪权尾工保证金67,500.00元。二、驳回原告陈洪权的其他诉讼请求。案件受理费12,280.00元，减半收取6,140.00元，由原告陈洪权负担5,651.26元，被告环宇公司负担488.74元。 二审中上诉人陈洪权为证实其上诉主张，向法院提交七份证据： 证据一至证据五：环宇公司、杨忠给海伦市人大领导写的材料一份，反映关于126号案件执行异议的内容；海伦市法院向人大汇报材料一份；补充协议一份；二被上诉人的通知一份；双方签订的承包合同。以上五份证据证实二被上诉人之间是合伙关系。 证据六：海伦市热电公司出具的证明书一份，证实学府花园小区3号楼2单元7楼、4号楼6单元6楼，2018年至2020年欠热费87，823.68元、滞纳金56，809元。 证据七：顶工程款楼房迟延交付时间的证明，是二被上诉人给上诉人开的六套楼房详细时间，与一审时出示的证据在时间上有差异，二审予以更正，交付时间为2018年5月19日。证实迟延交付楼房应按迟延拨付工程款处理，迟延拨付工程款发生的利息应当由二被上诉人承担。 二被上诉人对上诉人在二审时提交的证据质证称：证据一至证据五不能证实环宇公司与杨忠是合伙关系，因为当时建杨氏家具城，杨忠作为杨氏家具城的法定代表人，与学府花园没有关系，杨忠只是环宇公司聘用的负责人负责整个项目。证据六欠热费证明，因为案涉4号楼6单元6楼西门上诉人没有接收，造成欠供热费。其余房屋供热费与本案无关，因为上诉人已经接收了房屋，所以供热费应当由上诉人承担。证据七上诉人在一审时已经提交，与一审时的质证意见一致。 本院对上诉人在二审时提交的证据认证认为：证据一至证据五证明二被上诉人存在合伙关系问题，二被上诉人否认存在合伙关系，二被上诉人没有签订书面合伙协议，双方发生的纠纷此前陈洪权起诉过二被上诉人，本院将依据上诉人在二审时提交的证据及此前生效的判决综合认定二被上诉人是否存在合伙关系。对证据六欠热费收据一份，如二被上诉人交付给上诉人的楼房除4号楼6单元6楼西门外欠供热费，上诉人对此可另行主张权利。证据七关于交付楼房时间问题，本院将结合生效判决及开具楼房的票据综合认定楼房的交付时间。 本院对一审法院认定被上诉人环宇公司欠陈洪权尾工保证金67，500.00元的事实予以确认。 除以上事实外，本院查明的事实如下：2012年10月11日海伦市人民法院作出（2011）海民一初字第126号民事判决，该判决对其中的八套楼房认定认为：八套楼房中有五套作为保证金和质保金，陈洪权预留给环宇公司，现陈洪权有尾工工程未全部完成，工程质量保证期限还未全过，因此该五套房屋不能交付，另三套2号楼1单元3楼东门、3号楼1单元2楼东门、3号楼7单元6楼西门环宇公司同意交付，同时2号楼1单元3楼东门、3号楼1单元2楼东门陈洪权承认环宇公司已交付并实际占有，3号楼7单元6楼西门由陈洪权的合伙人高云春的全权委托代理人张宏宇接收并出卖给赵长义，陈洪权虽然否认接收，但应认定环宇公司已经交付，对以上三套房屋环宇公司应继续履行附随义务。另五套房屋待工程全部完工，质保期过后，如环宇公司不能交付，可另行主张权利。 海伦市人民法院于2015年12月19日作出（2013）海民初字第98号民事判决，因陈洪权不服，上诉至本院，本院于2016年8月15日作出（2016）黑12民终634号民事判决，维持海伦市法院（2013）海民初字第98号民事判决第一、二、三项，撤销第四项。至此，可以认定对于工程涉及维修等事宜均已处理完毕，被上诉人在此时间后就应当向上诉人返还质保金和交付楼房。 再查明，案涉的4号楼6单元6楼西门已于2020年10月20日由双方交接完毕。 本院认为，第一、关于一审法院未判决杨忠承担责任是否错误、是否属于程序违法问题。上诉人与二被上诉人在2011年开始即对案涉工程项目进行诉讼，海伦市人民法院及本院作出的多份判决中均没有认定杨忠与被上诉人环宇公司存在合伙法律关系。上诉人陈洪权虽然在二审中提交了五份证据欲证实二被上诉人之间存在合伙关系，但所提交的证据均系间接证据，不能以此证据认定二被上诉人之间存在合伙法律关系，一审法院未认定二被上诉人为合伙法律关系正确。第二、关于一审判决未支持上诉人陈洪权请求给付返还保证金利息及迟延交付房屋应给付利息和赔偿损失是否存在错误问题。2010年1月双方签订了楼房尾工处理协议书。陈洪权于2011年8月26日起诉环宇公司及杨忠，海伦市人民法院于2012年10月11日作出（2011）海民一初字第126号民事判决，判决本院认为部分写明：另五套房屋及保证金197，500元，待工程完工后如不返还可另行主张权利。后环宇公司于2013年5月19日向海伦市人民法院起诉，在海伦市人民法院审理期间双方于2014年7月24日达成调解协议，海伦市人民法院于2015年12月29日作出（2013）海民初字第98号民事判决。后因陈洪权上诉，本院于2016年8月15日作出（2016）黑12民终字第643号民事判决，该判决为终审判决。从该判决生效之日起，被上诉人就应当返还质保金67，500元，未及时返还质保金应当向陈洪权支付利息，67，500元质保金的利息计算时间应从2016年8月16日起计算到给付完毕之日止。关于迟延交付楼房是否应给付损失及利息问题。对于案涉楼房交付时间问题上诉人陈洪权在2019年1月30日前并没有向法院提起诉讼主张权利，即请求交付案涉楼房。有证据证实案涉楼房有七套在上诉人陈洪权起诉前已经交付，案涉的4号楼6单元6楼西门在起诉前没有交付，该楼房在本院审理期间已于2020年10月20日交付完毕，双方对此无异议。因上诉人陈洪权于2019年1月30日向法院主张权利请求交付楼房，因此，对于在主张权利后交付的楼房可按迟延给付工程款处理，迟延交付应给付利息。4号楼6单元6楼西门面积56.99平方米房款83，205.40元，利息以房款83，205.40元为基数计算，时间从2019年1月31日起计算至2020年10月20日止。上诉人陈洪权的其他上诉请求没有事实根据和法律依据，本院不予以支持。 综上所述，陈洪权的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持黑龙江省海伦市人民法院（2019）黑1283民初460号民事判决第一项； 二、撤销黑龙江省海伦市人民法院（2019）黑1283民初460号民事判决第二项； 三、绥化市环宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向陈洪权支付尾工保证金67，500.00元的利息（利息从2016年8月16日起计算至给付完毕之日止，2016年8月16日起至2019年8月20日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，2019年8月21日起至给付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 四、绥化市环宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付陈洪权迟延交付4号楼6单元6楼西门的利息（4号楼6单元6楼西门以房款83，205.40元为计算利息基数，迟延交付的时间为2019年1月31日起至2020年10月20日止，2019年1月31日至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，2019年8月21日至2020年10月20日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 五、驳回陈洪权其他上诉请求。 如果未按本判决确定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6,140.00元，二审案件受理费11，605.00元，合计17，745.00元，由上诉人陈洪权负担13，309.00元、由被上诉人绥化市环宇房地产开发有限公司负担4,436.00元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 明 审判员 杨晓涵 审判员 吴 孟 二〇二〇年十二月十日 书记员 李 微