辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽04民终2300号上诉人（原审被告）：辽宁东旭置业有限公司，住所地沈抚新区滨河路**楼西地块。法定代表人：李忠强，该公司经理。委托诉讼代理人：杨涛、张程，辽宁湘辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵志强，男，1972年8月5日出生，汉族，住抚顺市沈抚新区。委托诉讼代理人：曹雪梅，女，1978年7月24日出生，汉族，住抚顺市沈抚新区。上诉人辽宁东旭置业有限公司（以下简称东旭公司）因与被上诉人赵志强商品房销售合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东旭公司上诉请求：1、撤销原判并驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一切诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律必然错误。一、双方签订买卖合同附件五中有明确的约定，即“沙盘、宣传单所宣传的相关内容不作为出卖人对被买受人相应的要约，依据政府规划的变更，交房应以现状为准。”一审判决在对双方合同约定内容没有查清的情况下，盲目引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定进行判决，其判决结果必然错误。二、关于交付房屋没有安装煤气报警器及没有修建飘窗事宜。因2013年11月份上诉人已经将诉争房屋交给被上诉人使用，没有证据证明被上诉人对此提出过异议。在2020年6月份也就是交付房屋7年多以后，被上诉人提出诉讼，上诉人认为被上诉人应当对没有安装煤气报警器及没有修建飘窗这一客观事实是认可的。被上诉人接手房屋居住7年之久，是一个法律事实。通过这一法律事实应当推断出，上诉人与被上诉人对交付房屋的现状进行了变更。三、即便被上诉人不认可交付房屋的现状，在7年之后提出了没有安装煤气报警器及没有修建飘窗的违约诉讼请求。那么上诉人在一审诉讼过程中，没有提供一直主张过权利的相关证据。依据民法有关规定，被上诉人已经超出了法律规定的诉讼时效。一审判决书中注明被上诉人一直主张权利，显然是错误判决。四、依据《合同法》的规定，违约责任是因为约定才承担的法律责任，通过审查上诉人与被上诉人签订房屋买卖合同，对于没有安装煤气报警器及没有修建飘窗的违约行为，没有约定相关违约责任。同样依据《合同法》之规定，应当由违约方赔偿非违约方因此造成的实际损失。在一审诉讼过程中，被上诉人就这两处违约行为并没有向法院提交其造成损失的相关证据，但一审法院却判决上诉人按照购房合同总价款的5%承担违约责任，明显于法无据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请二审法院查清事实撤销一审法院判决，并驳回被上诉人诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。赵志强辩称，第一、买卖合同附件五是格式条款，是大商地产为了重复使用而预先拟定的，并且在订立合同时未与我们协商，无法体现公平原则。该条款是大商地产为免除其广告、宣传资料、沙盘等要约允诺责任义务所制订，大商地产有意使用小于商品房买卖合同字号多倍细小字体，而且在订立合同时没有以任何方式提醒我注意，明显有违合同法，该条款应该视为无效。我的合同附件五写的是沙盘、模型以政府规划部门批准的设计方案为依据制作，与实景可能存在一定的差异，并没有对方所写的交房以现状为准的字样，我对存在一定的差异理解是有小范围的不同而不是根本没有空中花园。第二、大商地产利用广告、宣传资料、沙盘等以飘窗及空中花园为卖点进行商品宣传，而实际交房时并不存在，那么其广告宣传资料、沙盘等即应视为其故意制造的虚假信息，是导致我们业主利益受损的主要原因，即便如上诉人所说依据政府规划的变更，依据商品房买卖合同第10条规划设计变更的约定，经规划部门批准的规划变更，设计单位同意的设计变更导致影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10内书面通知买受人，买受人有权在通知达到之日起15日内作出是否退房的书面答复，而事实是大商地产根本未以书面形式进行任何变更通知，所以按其所说大商地产仍然是违约，据此亦可判断未发生政府规划变更。第三、飘窗面积是不计价款的赠送面积，空中花园亦是园区的品质及商品房价值的重要构成，而这两点也是促使我购买该商品房的重要原因，大商地产的广告、宣传资料、沙盘等宣传中均对上述两项作出了具体而又明确的说明，对购买合同的订立及房屋价格的确定有重大影响。合同附件上大商顺景住户交付标准第5点明确写了客厅居室为飘窗，我们家是非常重视这个飘窗，当初买房屋的时候和我介绍与合同上确实写了这点，我才购买的房屋。上诉状第4条空中花园和飘窗是我买房屋签订合同的重要原因，正是看中了外围环境与室内飘窗的基础才买的房屋签订的合同，而在这两点都没有，我认为都属于商业欺诈。第四、上诉人提到在2020年6月份也就是交付房屋7年多以后提出诉讼，应当是对没有空中花园及没有出现飘窗这一客观事实认可，系上诉人主观推断，本人从2013年开始一直在向大商地产主张权利，在一审庭审中当庭提供主张权利的相关证据9份，得到一审判决“原告一直在主张权利”的支持。关于时效问题，在2013年11月业主维权后，2013年11月20日大商地产主动出具了对大商中心城业主诉求的处理意见，其承诺“现屋顶上的设备，我公司予以拆除，建设屋顶花园，于2014年6月30日前交付使用”，大商地产确实在平台上动工了，在屋顶平台上设置了简单的健身器材和儿童滑梯，并用木板条对屋顶大型设备进行了围挡，但其承诺的关键对屋顶大型设备拆除并未兑现，客观的讲其只是履行了对大商中心城业主诉求的处理意见中承诺的一少部分，且直到7年后即2020年8月东旭置业才对木板围挡进行了刷油、防腐。在2020年7月29日才提起了诉讼，主要有两个原因，从心里讲我们老百姓是不愿意打官司的，所以我选择了向义务人大商地产主张权利这一途径，本人从2013年开始一直在找大商地产主张权利，经常去大商地产售楼处，去其公司所在地与合同签署地，在2016年后我就一直找不到相关人员，造成我主张权利存在客观障碍的事实，在找不到人这点上，上诉人在一审庭审过程中强调因为被告公司没有人，可以证明原告并没有找到被告，有庭审笔录为证，该情况与张德岭在（2019年）辽04民终2757号判决书中“本院认为关于时效张德岭一直向大商地产主张权利，且大商地产陈述其售楼处大门关闭，但有人上班，此情形下业主维权障碍明显”，表述相同，同时由于多次售楼处找不到相关的人员，我也在考虑大商地产是否已经倒闭，导致我不知道该去找谁，在2020年7月29日提起诉讼，也是在得知东旭置业2020年7月2日接手大商地产的消息后，知道该向谁主张权利，于是在主张权利存在客观障碍多年的情况下，向上诉人提起诉讼。上诉人违约事实确凿，违约责任无可推卸，没有违约约定，并不代表上诉人对于违约事实不应当承担违约责任，就应当按照合同法相关条款或本小区诉讼案情相同相近之案例进行赔偿。上诉人售楼处本小区相同商品房销售价格均价在6500元每平方米。我与本小区3号楼2单元2001室王辉**楼****张德岭是同小区的居民，诉大商地产未修建飘窗和空间花园一案基本事实、争议焦点、法律适用等方面具有相似性，且空中花园是我们小区全体业主所共有，王辉、张德岭在中级法院（2017）辽04民终1737号和（2019）辽04民终2757号案件中均判大商地产两项违约金为总房款的5%，上述就是本人主张赔偿的依据。综上所述一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查清事实，维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。赵志强一审起诉请求：1、要求赔偿飘窗与空中花园的违约金16432.50元(总房款的5%)；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月19日，原告与抚顺大商房地产置业投资有限公司签订《商品房买卖合同》一份，约定：原告以每平方米3500元的价格购买抚顺大商房地产置业投资有限开发的位于抚顺经济开发区68-C2号2单元1801室建筑面积为93.90平方米的房屋，房款总额为328650元。抚顺大商房地产置业投资有限公司应当在2014年6月30日前将房屋交付原告使用，交付条件为该商品房经验收合格。合同附“大商顺景(C地块)住户交房标准”第5条：窗为高级塑钢平开窗，客厅、居室为飘窗。抚顺大商房地产置业投资有限公司的售楼广告及售楼处的房屋效果图均承诺建设3“屋顶花园”。该房屋交付时未达到合同约定的标准：房屋客厅将不算面积的“飘窗”改成了计算面积的“阳台”；未能按照其售楼广告上承诺的建设“屋顶花园”。2013年12月20日，抚顺大商房地产置业投资有限公司向全体业主出具了一份《对大商中心城业主诉求的处理意见》，第四条为现屋顶上的设备我公司予以拆除，建设屋顶花园，于2014年6月30日前交付使用。至本案法庭辩论终结前，该小区仍未建设屋顶花园。2020年7月2日，抚顺大商房地产置业投资有限公司名称变更为辽宁东旭置业有限公司。一审法院认为：原告与抚顺大商房地产置业投资有限公司签订的商品房买卖合同系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。合同签订后，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告已经按照合同约定交付了购房款，被告应当向原告交付符合合同约定的房屋。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。本案中，被告的售房广告和售楼处沙盘中均宣传有屋顶花园，已构成要约，现交付的房屋并未建设屋顶花园，与广告、沙盘宣传不符，并且在2013年12月20日向业主出具的“对大商中心城业主诉求的处理意见”中明确“现屋顶上的设备我公司予以拆除，建设屋顶花园，于2014年6月30日前交付使用”，但直至庭审之日，被告仍未能按照承诺履行，故应当承担相应的违约责任；双方签订的购房合同中明确约定居室为飘窗，但交付的房屋居室没有安装飘窗，被告违反合同约定，应当承担相应的违约责任。关于原告主张被告赔偿违约金16432.50元一节，结合被告履行合同的具体情况，参照原告的购房款总额328650元，酌定违约金为总房款的5%即16432.50元，故对原告的此主张本院予以支持。关于被告辩称原告实际接手房屋的行为视为对没有飘窗予以认可一节，并无法律依据，本院不予采信；关于被告辩称其于2014年已对“屋顶花园”进行整体改造并施工完毕一节，被告并未提供相关证据证明其对屋顶花园的改造已达到其承诺的标准，故对此本院不予采信；关于被告辩称原告的诉讼请求已经过了诉讼时效一节，因原告一直在主张权利，故对此本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，判决：被告辽宁东旭置业有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿原告赵志强违约金16432.50元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取106元，由被告辽宁东旭置业有限公司承担。二审期间，被上诉人赵志强申请证人于某、李某、冯某出庭作证。拟证明赵志强一直向大商地产主张权利。上诉人东旭公司质证意见为：证人与被上诉人之间或是朋友关系或是本小区有利害关系的，对证人证言不予认可。另外，从内容上看其并没有找到上诉人的前身公司主张权利，所以不产生诉讼时效中断法律后果。上诉人东旭公司二审未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人赵志强的权利请求是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”本案中,被上诉人在2013年底接收房屋，针对居室飘窗问题，赵志强在接收房屋时即知道权利被侵害；上诉人前身抚顺大商房地产置业投资有限公司于2013年12月20日向业主出具《对大商中心城业主诉求的处理意见》，明确“现屋顶上的设备我公司予以拆除，建设屋顶花园，于2014年6月30日前交付使用”。2014年6月30日之后上诉人应当发现存在其认为的违约之情形，即被上诉人知道或应当知道权利被侵害的时间分别为2013年年底和2014年6月30日，被上诉人应当在2015年年底或2016年6月30日前主张自己的权利。被上诉人在一、二审期间提供的证据不属于诉讼时效中断、中止的法定情形，不能实现其在法律规定的诉讼时效期限内曾向上诉人主张过权利的证明目的，因此被上诉人的起诉已超过法律规定的诉讼时效期间。综上，上诉人所提出的不承担违约责任的上诉理由符合法律规定，被上诉人的诉讼请求本院不予支持。综上，东旭公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1953号民事判决；二、驳回赵志强的诉讼请求；一审案件受理费106元、二审案件受理费210.80元，均由赵志强承担。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 郭 爽审判员 张 秦二〇二〇年十二月二十四日书记员 王红艳