江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6343号上诉人（原审被告）：李正付，男，汉族，1986年2月25日生，个体工商户，住所地江苏省丰县，经常居住地江苏省徐州市云龙区泊林公馆**。委托诉讼代理人：张宜群，江苏金华星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州荣盛广场商业管理有限公司，住所地江苏省徐，住所地江苏省徐州市泉山区三环南路姚庄社区荣盛未来城div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：赵亚新，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘逍，该公司法务主管。委托诉讼代理人：董振龙，江苏徐海律师事务所律师。上诉人李正付因与被上诉人徐州荣盛广场商业管理有限公司（以下简称荣盛广场）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李正付上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决回避了庭审时确定的第一个争议焦点。二、本案租赁合同计租日至今尚未成就，因此上诉人不应当向被上诉人缴纳租金。三、被上诉人多收取了上诉人电费152079元，即使法院认定计租日成就，也应当冲抵租金。四、被上诉人未按合同约定提供物业管理服务，即使法院认定计租日成就，也应当减免部分物业管理服务费用。五、一审法院认为自助饮料售卖机意向金1万元与本案无关，不予抵扣，属于适用法律不当。被上诉人荣盛广场辩称，1.被上诉人已经举证证明了游乐场于2019年10月1日开业的事实，有徐州本地宝公众号发布的新闻和现场照片，并且提供了被上诉人代理人康栋的手机当场核实，手机里的视频照片经现场核实是真实的，也举证了大众点评APP评论截图五页，证明了开业的情况，但反映开业的项目比较少，游客不多，评论的时间是2019年12月22日、12月25日，2020年1月20日。游乐场经营状况不好，但确实开业了。2020年1月25日，被上诉人张贴暂停营业通知，是因为发生了疫情的原因，不能否定开业的事实，也不能否定双方约定的以开业日作为计租日条款的效力。至于上诉人所说，游乐场的开业与否对于超市的效益具有重要作用，这属于实际经营的问题，经营的风险是经营者自己应当预见并承担的，双方签订补充协议时，明确约定了开业日就是计租日，没有附加任何条件，应该从这一日计租。上诉人从签订合同以后就实际接收了租赁物，并且从2018年12月22日开始一直在商场内进行经营，至今将近两年了，上诉人还以计租日尚未成就为借口，拖欠租金，占用3000多平米商场经营而不愿意交租金，违反了诚信公平原则。2.关于物业费的问题，双方租赁合同12.2条款约定了乙方承诺遵守荣盛未来广场物业管理公约或临时公约，该公约一审时已经举证，第12.4条款约定了乙方不得以物业管理协议项下的纠纷或事件或其他任何理由拒绝向甲方交纳租赁费等相关费用，对于上诉人长期拖欠物业费的违约行为，被上诉人有权根据管理公约，对于上诉人进行一定的限制和惩罚。上诉人拒交物业费和租赁费违约在先，被上诉人采取合理措施进行限制在后，被上诉人的行为有合同依据。荣盛广场向一审法院提出诉讼请求：1.李正付给付2020年第一、二季度的房屋租金231740元及物业管理费139044元，合计370784元及违约金（16310.8元+以370784元为基数自2020年5月18日至实际给付之日按照年利率4.15%的4倍计算的利息）。一审法院经审理查明，2017年7月6日荣盛广场（甲方）与李正付（乙方）签订了《租赁合同》，合同约定：甲方将荣盛未来城未来广场1层B1003B、B1013B、B1018、B1019商铺出租给乙方使用，租期8年，免租装修期为乙方进场日起至未来城商业广场开业日，计租日为免租装修期届满次日，计租面积为3047.54平米，租金按季度交纳，每个交租期最后1个月的20日前交纳下个季度的租金，第一年租金为139044.01元/季度，物业管理费为83426.41元/季度，物业管理费随租金交纳，乙方经营项目为超市，乙方应交纳履约保证金120504.81元，合同终止后30日内履约保证金余额（如有）无息退还，乙方应交纳销售商品或提供服务质量保证金1万元，合同终止后90日内质量保证金余额（如有）无息退还，乙方进场日为2018年2月18日，未来城商业广场开业日暂定为2018年5月18日，自进场日起乙方应承担租赁房屋所发生的水电气等能源费用（含能源传输过程中的能源损耗费）……。同日荣盛广场（甲方）与李正付（乙方）还签订了《补充协议》，协议约定：如果甲方的游乐场开业日晚于租赁合同约定的未来城商业广场开业日，则以甲方的游乐场开业日作为租赁合同的计租日……。以上《租赁合同》、《补充协议》签订后，荣盛广场向李正付交付了租赁房屋，李正付向荣盛广场支付了履约保证金120504.81元、质量保证金1万元，李正付还向荣盛广场支付了第一个季度的房屋租金及物业管理费。2018年12月下旬未来城商业广场开业，同时李正付经营的超市也开业，2019年10月1日荣盛广场的游乐场开业。一审中，荣盛广场同意用李正付已支付的未来广场B1017室的履约保证金11100.86元抵扣拖欠的租金。一审法院认为，荣盛广场与李正付签订的《租赁合同》、《补充协议》，合法有效，双方均应按约履行合同义务。荣盛广场已将房屋交付给李正付，李正付应按照约定向荣盛广场支付房屋租金、物业管理费。根据合同约定及荣盛广场的未来城商业广场和游乐场开业的日期，租赁房屋的计租日应为2019年10月1日。李正付已交纳了第一个季度的房屋租金、物业管理费，第二、三季度的房屋租金、物业管理费没有按照约定交纳，因此李正付应给付荣盛广场拖欠的房屋租金、物业管理费及违约金。荣盛广场主张的房屋租金231740元、物业管理费139044元，合计370784元符合双方的约定，予以支持，扣除李正付已支付的未来广场B1017室履约保证金11100.86元，李正付还应给付359683.14元；荣盛广场主张的违约金以359683.14元为基数，按照应付款时间至实际给付之日，酌定按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。李正付已支付的星幻港自助饮料售卖机意向金1万元与本案租赁合同无关，且荣盛广场不同意返还，不予抵扣；李正付辩称荣盛广场多收取电费差额152079元，无证据证明，不予支持；李正付辩称荣盛广场未按照物管协议的约定提供物业服务属实，但系因李正付拖欠房屋租金、物业管理费所致，对其减少物业管理费50%的主张，不予支持；新冠疫情对被告的经营产生了影响，荣盛广场已自行减少了一个月的房屋租金、物业管理费，故对于李正付主张免除2个月租金的辩称，不予支持。遂判决：一、李正付于判决发生法律效力之日起十日内给付徐州荣盛广场商业管理有限公司房屋租金、物业管理费合计359683.14元；二、李正付于判决发生法律效力之日起十日内给付徐州荣盛广场商业管理有限公司违约金（以137212.74元为基数自2019年12月20日至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算+以222470.4元为基数自2020年3月20日至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；三、驳回徐州荣盛广场商业管理有限公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人向本院提供了网上银行电子回单及徐州荣盛未来广场租费催缴通知函，证明2020年1至11月份的租金及物业费上诉人已全部交清。被上诉人质证认为真实性没有异议，上诉人的租金及物业费已经交至2020年11月份。其中2020年8月22日缴纳296627.2元，9月25日缴纳148313.6元。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《补充协议》约定，以游乐场开业日作为租赁合同的计租日，根据双方在一审中提供的证据，游乐场的开业时间为2019年10月1日，故涉案合同的计租日为2019年10月1日。上诉人主张游乐场并未实际、全面正常对外营业，与事实不符，本院不予支持。上诉人主张被上诉人未按照物管协议的约定提供物业服务，但被上诉人称系因上诉人拒交房屋租金及物业管理费在先，故对于上诉人要求减少物业费的主张，本院不予支持。因上诉人没有按照约定交纳房屋租金、物业管理费，故上诉人应支付拖欠的房屋租金、物业管理费及违约金。一审法院对于上诉人应支付被上诉人的房屋租金、物业管理费及违约金的计算无误，本院予以确认。但由于上诉人在一审庭审后已经交清被上诉人主张的2020年第一、二季度的房屋租金及物业管理费，故上诉人不应再向被上诉人缴纳上述费用。因上诉人确实存在欠付房屋租金及物业管理费的违约行为，且被上诉人对违约金不予放弃，故上诉人还应向上诉人支付相应的违约金。上诉人于2020年8月22日向被上诉人缴纳296627.2元，9月25日缴纳148313.6元，结合一审法院计算的上诉人欠付被上诉人的房屋租金、物业管理费为359683.14元，故最后一笔违约金计算截止时间为2020年9月25日。对于自助饮料售卖机意向金1万元与本案租赁合同无关，且被上诉人不同意返还，上诉人可另行主张。上诉人主张被上诉人多收取电费152079元，未能提供证据予以证明，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初2516号民事判决。二、李正付于本判决发生法律效力之日起十日内给付徐州荣盛广场商业管理有限公司违约金（以137212.74元为基数自2019年12月20日至2020年8月22日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；以222470.4元为基数自2020年3月20日至2020年8月22日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算，以63055.94元为基数自2020年8月22日至2020年9月25日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）。三、驳回徐州荣盛广场商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6862元，减半收取3431元，由李正付负担；二审案件受理费6862元，由李正付负担。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  苏 团二〇二〇年十二月二十八日书记员  宗 正