湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终4040号上诉人（原审原告）：冯剑波，男，1972年8月12日出生，汉族，岳阳市人，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：章新华，湖南汉昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司临湘市支行，住所地：临湘市长安西路**。负责人：江伟宏，行长。委托诉讼代理人：周轩。委托诉讼代理人：刘青山。原审第三人：临湘市鹏程房地产开发有限公司，，住所地：临湘市福桥路**法定代表人：胡华中，公司经理。诉讼代表人：临湘市鹏程房地产开发有限公司管理人。负责人：谭泽华，湖南湘北律师事务所主任。上诉人冯剑波与被上诉人中国农业银行股份有限公司临湘市支行（以下简称农行临湘支行）、原审第三人临湘市鹏程房地产开发有限公司（以下简称鹏程公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服临湘市人民法院作出（2019）湘0682民初3425号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人冯剑波上诉请求：依法改判或发回临湘市人民法院重审，将临湘市人民法院在中国农业银行股份有限公司临湘支行扣划的款项428072.5元支付给上诉人。事实与理由：被上诉人与原审第三人签订的《一手住房贷款业务合作协议》，按照协议约定贷款金额为853万元则应缴纳的保证金为85.3万元，而实际上保证金数额为428072.5元，与协议约定缴纳数额不一致，应视为保证金账户不符合担保法规定的“特定化”要件，不具备金钱质押的基础条件，所以该协议不属于质押合同，另外该保证金账号余额浮动频繁，账户资金具有不特定性，综上一审法院认为双方之间的质押合同成立是错误的。原审法院认定的事实：2016年7月12日，被告农行临湘支行（甲方）与第三人鹏程公司（乙方）就乙方开发的“财富广场”房地产项目甲方提供住房贷款合作签订了《一手住房贷款业务银企合作协议》。协议第六条约定了如下主要内容：1.乙方为甲方向合作项目购房人发放的个人住房贷款提供连带责任保证担保，其对各购房人担保的保证期间为借款到期日起两年。2.乙方提供保证担保的，其对单一购房人的保证责任自甲方向该购房人发放借款之日起至该购房人取得房地产权利证书并办理以甲方为抵押权人的抵押登记手续。3.乙方提供保证担保的，应按甲方向合作项目发放的个人住房贷款余额的百分之壹拾交纳保证金并存入保证金专户（户名临湘市鹏程房地产开发有限公司，账号1844********）；乙方以该保证金专户资金为乙方所担保的债务设定动产质押担保；乙方依本协议借款合同和担保合同约定需要承担担保责任时，甲方有权直接从保证金专户划收相关款项。协议签订后，被告农行临湘支行为第三人鹏程公司开发的“财富广场”项目发放个人住房按揭贷款计三十五户，合计贷款金额8539704元，并办理三十五户所购房屋抵押预告登记。第三人鹏程公司实际按与各个人住房按揭贷款户对应贷款金额的5%向以临湘市鹏程房地产开发有限公司其他单位保证金在被告农行临湘支行立户的账号1844********上合计存入金额427000元（8539704×5%），已产生利息1072.5元，账户资金余额428072.5元。2017年11月20日，本院在执行申请人冯建波与被执行人鹏程公司买卖合同纠纷一案中作出（2017）湘0682第1004号执行裁定书，裁定限额冻结被执行人鹏程公司在农行临湘支行账户1844********上的存款1500000元。2017年11月23日，本院作出（2017）湘0682执第1004号之一执行裁定，扣划了该账户存款428072.5元至本院执行账户。被告农行临湘支行以该款是贷款保证金，其对该保证金享有优先偿权为由向本院提出执行异议，请求返还已扣划的保证金账户存款。2019年9月23日，本院作出（2019）湘0682执异40号执行裁定书，裁定撤销本院（2017）湘0682执第1004之一执行裁定，将扣划的428072.5元返还到案外人中国农业银行股份有限公司临湘市支行保证金账户内。原告冯剑波不服向本院提起本案诉讼。另查明，2018年11月28日，第三人鹏程公司以公司资不抵债为由向本院申请破产清算，本院以（2018）湘0682破3号民事裁定书裁定受理破产清算申请。原审法院认为：本案系申请执行人执行异议之诉，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理按照下列情形分别处理：（1）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（2）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”。本案被告农行临湘支行（案外人）与第三人鹏程公司（被执行人）签订《一手住房贷款业务银企合作协议》，其第六条借款担保及其相关条款约定，鹏程公司为农行临湘支行向合作项目的购房人发放的个人住房贷款提供连带责任保证担保；鹏程公司应按银行向合作项目发放的个人住房贷款余额10%交纳保证金并存入保证金专户（账号1844********），鹏程公司以保证金专户内的资金为所担保的债务设定动产质押担保。该条款约定应当认定农行临湘支行与鹏程公司订立了书面质押合同。涉案保证金账户由鹏程公司在农行临湘支行开立，专门用于发放的个人住房按揭贷款提供担保，其账户资金是鹏程公司按照合同约定向保证金专户存入的金额；账户明细及交易记录显示，涉案资金428072.5万为35户个人住房贷款5%的存入金额及其已产生利息之和，账户资金与发放个人住房贷款金额具有对应关系，账户资金未作日常结算使用，具有封闭性，且农行临湘支行依据约定实际管理控制该账户，符合金钱作为质物成立质权须特定化并移交占有的要求。协议约定的保证金提取比例为10%，鹏程公司实际按5%比例向账户交存保证金属于履行变更，不影响金钱质权的成立，因此应当认定农行临湘支行与鹏程公司已就涉案保证金账户之内的金钱设立质权，被告农行临湘支行对涉案账户资金享有质权。该质权作担保物权，具有排他的权利。被告农行临湘支行就案涉账户资金享有足以排除强制执行的民事权益，原告冯剑波的诉讼请求，本院不予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国物权法》第二条、第二百零八条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条之规定，判决驳回原告冯剑波的诉讼请求。二审期间，上诉人提交了按揭贷款明细表及账户流水清单，拟证明经过对比，账户中有23000、29500元两笔没有在贷款明细中体现，因此该保证金不特定。双方当事人没有提供新的证据，原审认定的事实本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。而对于以金钱作为质押物我国法律做了明确的规定，即债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。依据该规定，涉案账户能否设立动产质押担保，关键在于金钱是否特定化，本案中，上诉人冯剑波主张涉案保证金账户按协议约定缴存的保证金为85.3万元，但实际上金额为428072.5元，数额不一致，且该保证金账号余额浮动频繁，故该账户不具有特定性，抵押合同并不成立。经查，虽然涉案保证金账户实际缴纳的保证金数额与协议约定的不一致，但质押合同的成立的关键是金钱是否以特定化的方式交付债权人占有，即金钱虽然处于债权人控制，但始终是处于一种封闭的状态，本案中的账户虽然未按照协议约定的10%比例存入保证金，仅按照5%的比例存入，导致实缴金额与协议约定的金额相差较大，但从全案证据可知，该账户的资金仅是鹏程公司按照约定的35户个人贷款的5%的存入金额及产生的利息，并未用作日常结算，虽然实际缴存金额与约定应缴金额不一致，但只是鹏程公司和银行之间在履行合同过程中变更，并不影响该账户内金钱的封闭性管理，亦不影响金钱质权的成立，而上诉人主张账户金额浮动频繁，但并未提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的责任。另外上诉人主张银行流水的23000、29500元两笔金额没有在贷款明细表中体现，经查，该按揭贷款明细与银行账户流水明细并不是一一对应的关系，但按揭贷款明细的总金额与涉案账户扣除利息后的总金额一致，且按照常理及社会生活经验，存在多笔金额同时缴存的情况，因此该两笔金额未出现在账户金额明细中并不影响账户金额封闭性的认定，对于该主张本院不予支持。一审法院认定农行临湘支行与鹏程公司已就涉案保证金账户之内的金钱设立质权担保，具有排他的权利，并判决驳回冯剑波的诉讼请求正确，本院予以支持。综上，冯剑波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人冯剑波负担。本判决为终审判决。审判长 杨 丰审判员 万久恩审判员 卢安林二〇二〇年十二月十六日法官助理石雷书记员邢慧