重庆市第五中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）渝05民终7405号上诉人（原审原告）：肖群英，女，1970年1月10日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：王伟，重庆俊采律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张**，男，1977年4月1日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：李旺，重庆智策律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄德江，重庆智策律师事务所实习律师。原审第三人：杨杰，男，1972年12月11日出生，汉族，住重庆市永川区。原审第三人：梁平，男，1970年12月27日出生，汉族，住庆市沙坪坝区。上诉人肖群英因与被上诉人张**，原审第三人杨杰、梁平合伙协议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初5898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。肖群英上诉请求：1.撤销原判第二项、第三项，依法改判张**向肖群英返还合同款286000元、支付违约金50000元，并向肖群英支付资金占用损失（资金占用损失以合同款286000元为基数，从2020年1月1日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.本案一、二审诉讼费由张**承担。事实和理由：1.一审判决认定车辆出售价格为300000元，事实不清，证据不足。一审判决载明，2019年12月15日，案外人黄生向梁平账户转账50000元。同年12月25日，案外人黄生平向喻身莲账户转账250000元。以上诸人均系案外人，与本案无关联关系，其之间的转款与本案并无关联关系。一审判决认定案外人黄生向梁平账户转款50000元，案外人黄生平向喻身莲账户转款250000元，即云X号车售出价格为300000元，完全就是凭借以上转款记录。但梁平并非云X号车登记车主，且按照张**与梁平、杨杰之间的协议，对外负责人为张**，梁平收款行为与本案车辆售出金额并关联关系。将黄生、黄生平、喻身莲与本案建立关系，凭借的是梁平、杨杰的口头陈述，并无其他证据佐证，真实性无法印证。即使案外人之间转款为真实，但根据梁平、杨杰的当庭自认，其与张**系亲戚关系，且根据一审法院查明的事实，三人系共同经营云X号车的合伙人，杨杰、梁平说法的真实性也不应采信。2.一审判决关于本案应该定性为合同解除或个人合伙退伙，事实认定与法律适用均有错误，导致判决错误。张**及杨杰、梁平私下出售案涉车辆云X号车，事前并未经过肖群英同意，张**及杨杰、梁平将个人合伙最重要的生产工具出售，导致合同目的不能实现，肖群英有权单方以法定方式解除合同，并要求张**返还合同款286000元。3.原协议约定违约金金额符合法律及司法解释规定，违约金是否过高，应由张**承担举证责任，一审法院不宜主动调整违约金。张**二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.黄生和黄生平是同一人，银行在出具凭证的时候只显示了两个字，但付款账号均为同一账号。2.肖群英诉称张**与杨杰、梁平有利害关系，但肖群英未举证证明张**与杨杰、梁平存在亲属关系，且杨杰、梁平的身份并不是证人，肖群英混淆了第三人和证人的身份。3.协议并未约定违约行为，就不存在适用违约金条款的约定，即使适用，张**也请求降低违约金。肖群英向一审法院起诉请求：1.解除肖群英、张**于2015年签订的《车辆股份合伙协议》；2.由张**向肖群英返还合同款286000元；3.由张**向肖群英支付违约金50000元；4.由张**向肖群英支付资金占用损失，资金占用损失以286000元为基数，从2020年1月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；5.案件受理费由张**负担。事实和理由：2015年11月3日，肖群英与张**签订《车辆股份合伙协议》，共同经营云X客车。肖群英支付了合伙入股款286000元。张**收取款项后，不向肖群英分配盈利。2020年年初，张**未经肖群英同意将云X客车出售。张**的行为损害了肖群英的合法权益。一审法院认定事实：2012年12月26日，杨杰（甲方）与张小勇、肖群英、何树华（乙方）签订《车辆股份合伙协议》，约定：“甲方拥有车辆云X绥江-重庆营运车，甲乙双方就营运车辆云X经营事项自2012年12月26日起共同经营，互惠互利，共同平等商议的原则，2012年12月26日前的债权债务由甲方负责，2012年12月26日后的经营一切事务由甲乙双方共同承担。1.本车云X共同分成14股份，每股10万元整，乙方共同投资20万元整占本车股份二股，剩余十二股由杨杰拥有。在经营中，甲乙双方按股份比例承担风险及享受盈利。2.甲乙双方共同遵守以上约定，如若乙方不遵守约定，违约一方赔偿另一方伍万元的违约金。3.此协议一式四份，甲方一份，乙方三份，双方签字后生效，具有同等法律效力。”2013年2月5日，张小勇、何树华将所占云X客车的股份分别以50000元的价格转让给肖群英。2015年2月4日，张**、杨杰、梁平共同签订《协议》，约定：“关于云X，绥江至重庆由张**、梁平、杨杰三人共同投资承包经营，现准备更换新车，以后更换新车为准，三人共同投资比例为张**40%，杨杰30%，梁平70%，经协商决定车辆公司负责人由张**承担，经营利益买卖按三个共同协商，均与其他任何人无关，他人也无任何发言权，其中买卖任何人一方不同意都是无效，另任何责任事故均按股份来承担。如产生一切意见分歧，由三人共商量决定，至少二人同意。注：此协议均由张**、梁平、杨杰为准，与任何人无关。此协议一式三份三方各执一份，具有同等法律效力。”2015年11月3日，张**（甲方）与肖群英（乙方）签订《车辆股份合伙协议》，约定：“甲方拥有车辆云X绥江-重庆营运车，甲乙双方就营运车辆云X经营事项自2015年6月19日起共同经营，互惠互利，共同平等商议的原则，2015年6月19日前的债务由甲方负责，2015年6月19日后的经营一切事务由甲乙双方共同承担。1.本车云X共同分成14股份，每股14.3万元整，乙方投资28.6万元占本车股份2股，梁平占7股（1001000元），张**占4股（572000元），杨杰占1股（143000元）。本车行驶证车主名为张**。甲乙双方按股份比例承担风险及享受盈利。2.甲乙双方共同遵守以上约定，如若一方不遵守约定，违约一方赔偿另一方伍万元的违约金。3.此协议一式四份，甲方一份，乙方一份，双方签字后生效，具有同等法律效力。”张**向肖群英分取部分合伙盈余的情况为：2017年3月9日2000元，2017年5月5日2000元，2017年8月12日5000元，2017年9月7日4000元，2017年10月13日8000元，2018年2月9日2000元，2018年10月15日2000元，2019年4月23日10000元，2019年5月17日3000元，2019年10月15日3000元。2019年12月15日，黄生通过重庆农村商业银行向梁平的账户转款50000元。2019年12月25日，黄生平通过中国农业银行向喻身莲的账户账款250000元。梁平将云X客车以300000元的价格出售给黄生平，又以280000元的价格在喻身莲处购买了渝X客车，并将渝X客车挂靠于重庆市和硕运输有限公司经营。由于疫情等原因，目前渝X客车处于停运中。2020年5月21日，肖群英给梁平打电话，询问梁平等人为什么将云X客车出售给他人，为什么没有经过肖群英同意。梁平回复：肖群英在张**处购买的客车股份，其只能征求张**的意见。当日，肖群英给张**打电话，询问张**等人为什么将云X客车出售给他人，为什么没有经过肖群英同意，并要求张**退还入股款280000元。张**回复：其在换车前已经告知了肖群英；其不是出售云X客车，而是换车；梁平在换车时给肖群英打了电话。一审庭审中，张**、杨杰、梁平陈述，肖群英、张**、杨杰、梁平四人合伙经营云X客车期间不存在除车价款之外的其他债权债务。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中，肖群英与张**、杨杰、梁平共同合伙经营云X客车，四人形成合伙关系。四个合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产包括云X客车，属于合伙财产。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据现有证据，无法证明张**和杨杰、梁平出售云X客车再购买渝X客车，事前征得了肖群英同意，也无法证明肖群英事后愿意与张**和杨杰、梁平合伙经营渝X客车。合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。张**、杨杰、梁平未经肖群英同意处分合伙财产，侵犯了肖群英的合法权益，肖群英有权解除合伙协议，并要求张**和杨杰、梁平将肖群英应分得的合伙财产支付给肖群英。肖群英仅要求张**承担责任，张**在承担超出自己应承担部分后，可以向杨杰、梁平追偿。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，需要进行合伙清算后方能确定。由于张**和杨杰、梁平明确表示，合伙期间的合伙财产为出售云X客车的价款，没有其他债权债务，故肖群英、张**、杨杰、梁平应分割的合伙财产为出售云X客车的价款。根据《车辆股份合伙协议》的约定，肖群英应分得的售车款为42857.14元。另外，《车辆股份合伙协议》约定的违约金过高，一审法院以肖群英的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整，违约金计算标准为以42857.14元为基数，从2020年1月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，肖群英要求解除合伙协议，并要求分割合伙财产的理由成立，一审法院予以支持。肖群英的其他诉讼请求依法不能成立，一审法院不予支持。张**辩称的理由不能成立，一审法院不予采纳。杨杰、梁平述称的理由不能成立，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除肖群英与张**于2015年11月3日签订的《车辆股份合伙协议》；二、由张**于该判决生效之日起五日内给付肖群英42857.14元及违约金（违约金以42857.14元为基数，从2020年1月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回肖群英的其他诉讼请求。案件受理费6422元，减半收取3211元，由肖群英负担1601元，由张**负担1610元。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，张**陈述，2015年11月3日的《车辆股份合伙协议》本来是张**、肖群英与杨杰、梁平签订，后来由张**和肖群英签订，但杨杰、梁平均知情，合伙人按照股权的比例进行了分红；各方对合伙都有投入，但具体的金额需要计算。本院认为，本案案由为合伙协议纠纷，肖群英起诉要求解除与张**签订的《车辆股份合伙协议》，由张**返还合同款286000元，并支付违约金及资金占用损失。肖群英要求返还的合同款286000元即是《车辆股份合伙协议》中约定的肖群英的投资款，肖群英的诉讼请求应理解为对其要求对合伙财产进行分割。合伙人退伙时分割的合伙财产，包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。根据张**在二审中的陈述，2015年11月3日的《车辆股份合伙协议》本来是张**、肖群英与杨杰、梁平签订，后来由张**和肖群英签订，但杨杰、梁平均知情，且各方对合伙均有投入。但本案中，张**并未举示证据证明张**、杨杰、梁平是否对合伙有投入以及各自投资的具体金额。对于《车辆股份合伙协议》中所涉的云X号车是否出售给黄生或黄生平，出售的具体价格，以及各合伙人是否将合伙经营的云X号车换成渝X号车进行经营，除转账凭证外，张**等人并未举示其他证据予以佐证。一审判决对于《车辆股份合伙协议》所涉的各合伙人在合伙时投入合伙的财产，以及协议所涉车辆的处置情况的事实并未查清，导致肖群英在要求退伙时合伙财产的状况不明。因二审出现新事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初5898号民事判决；二、本案发回重庆市永川区人民法院重审。上诉人肖群英预交的二审案件受理费6422元予以退回。审 判 长  成 瑛审 判 员  沈 娟审 判 员  郝绍彬二〇二〇年十二月八日法官助理  程 婷书 记 员  母雪桥