新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵10民终114号   上诉人（原审原告、反诉被告）：苏国和，男，1967年9月13日出生，住湖南省澧县。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆荣得建设集团有限责任公司，统一社会信用代码91659005230870538844，住所地新疆维吾尔自治区北屯市昆仑路馨苑小区**楼****。   法定代表人 ：张邦荣，董事长。   委托诉讼代理人：李艳华，新疆北屯律师事务所律师。   上诉人苏国和因与被上诉人新疆荣得建设集团有限责任公司（以下简称荣得公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2018）兵1001民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭开庭审理本案，上诉人苏国和、被上诉人荣得公司的委托诉讼代理人李艳华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   苏国和上诉请求：依法撤销新疆生产建设兵团（2018）兵1001民初97号民事判决，支持被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人承建涉案工程完工交付后，与被上诉人进行结算，被上诉人出具《北屯得仁综合建材市场应收工程款明细表》，载明应收款       1 225 987.23元，另回填土方费用118 748元，因此被上诉人向原告支付工程款应为1 344 735元，并承担2012年6月至所欠工程款结清期间的利息损失，一审法院以被上诉人提供的《工程造价报告书》作为判决依据有失公平。二、根据相关法律规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，2011年11月17日，新疆屯南建筑安装有限责任公司编制的《北屯得仁综合建材市场应收工程款明细表》，系经上诉人苏国和、被上诉人荣得公司及北屯振方房地产开发有限公司三方确认的结算协议，应当作为本案结算依据，荣得公司依据华域阿勒泰市分公司出具的《工程造价报告书》提起反诉，人民法院不应予准许。三、上诉人未参与《工程造价报告书》任何流程和环节，华域阿勒泰分公司出具的《工程造价报告书》所依据的鉴定材料未经上诉人质证，上诉人未参与鉴定，导致上诉人所承建的5号楼所确认的工程量与实际施工工程量存在较大差距，定价明显低于当年市价，因此该《工程造价报告书》不得作为本案定案依据。另，上诉人身患重病，生活困难，请求二审法院查明事实，依法改判。   荣得公司辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。2018年10月31日新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院作出的（2018）兵民终82号民事判决书及该判决书中认定的2016年12月21日新疆华域建设工程项目管理咨询公司阿勒泰分公司出具的《鉴定报告书》，已经证实上诉人所承包的5号楼工程造价为2 804 029.29元，加上5号楼土方回运14km工程造价118 748元，共计2 922 777.29元。结合庭审中荣得公司所出具的证据可以综合认定2011年11月17日的应收款明细是三方共同确认的结果，上诉人对该证据也是认可的。该证据显示上诉人已获得工程款3 057 530.77元，加上2017年11月19日发放的农民工工资400 000元，上诉人共获得工程款       3 457 530.77元，荣得公司已超付工程款534 753.48元，上诉人应当返还。现上诉人对以《鉴定报告书》为结算依据有异议，应当对（2018）兵民终82号判决提起再审，而非在本案中解决。因此一审判决正确，请求维持原判。   苏国和向一审法院起诉请求：1.被告荣得公司支付原告工程款1 996 535.23元；2.被告荣得公司自2012年7月1日起按9 982.68元/月承担利息至全部工程款付清。审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.被告荣得公司支付工程款1 344 735.23元；2.被告以工程款1 344 735.23元为基数，自2012年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息损失至款项结清止。荣得公司反诉请求：1.反诉被告苏国和返还反诉原告超付的工程款534 753.48元、应缴各类税款154 030.36元，合计688 783.84元；2.反诉被告苏国和支付反诉原告超付工程款本金及税金的利息（自2018年12月1日起按照同期贷款利率计算至实际给付之日止）。   一审法院认定事实：2010年6月16日，振方公司北屯第一分公司与王忠富签订一份《关于承建北屯得仁商贸建材综合市场项目工程协议书》，约定振方公司将北屯得仁商贸建材综合市场项目交由王忠富施工。施工方可自行招标承建工程，也可挂靠业主施工单位，签订项目责任承包合同，交纳3%的管理费，自己组织施工等。同年6月29日，北屯得仁商贸建材综合市场项目一期4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、12#ABC楼开始施工。施工期间，王忠富将上述工程挂靠在新疆屯南建筑安装有限公司（即被告荣得公司变更前的公司名称，2012年3月28日，新疆屯南建筑安装有限责任公司更名为新疆荣得工程建设有限责任公司；2017年1月3日，新疆荣得工程建设有限责任公司更名为新疆荣得工程建设集团有限责任公司）施工，新疆屯南建筑安装有限责任公司任命王忠富为福海分公司副总经理。原告苏国和及案外人付建平、聂兴华、彭靖、孟福清作为实际施工人承建了上述工程，并向新疆屯南建筑安装有限责任公司交纳管理费，其中苏国和承建了5#楼工程。振方公司与新疆屯南建筑安装有限责任公司经核账，双方确认截至2011年11月17日振方公司已向新疆屯南建筑安装有限责任公司支付工程款20 934 444.83元（其中已支付苏国和工程款计3 057 530.77元）。2011年11月19日，由于新疆屯南建筑安装有限责任公司拖工地民工工资，造成工地民工上访。经有关部门协调，新疆屯南建筑安装有限责任公司向振方公司借款3 000 000元用于发放农民工工资，其中发放苏国和承建5#楼工程民工工资400 000元。2012年4月，涉案北屯得仁商贸建材综合市场一期4#、5#、6#、7#、8#、12#ABC楼在施工完毕后，一直未能进行竣工验收，振方公司将上述工程投入使用。后因振方公司与荣得公司对上述工程结算造价产生争议，振方公司于2013年6月19日向第十师中级人民法院提起诉讼，苏国和等实际施工人作为第三人参加诉讼。诉讼过程中，第十师中级人民法院根据振方公司申请，委托华域公司对涉案工程造价进行鉴定。2016年12月21日，华域公司作出《工程造价报告书》，确定涉案工程造价数额为22 259 657.5元，其中苏国和承建的5#楼工程造价为2 804 029.29元+5#楼土方回运14km工程造价，合计2 922 777.29元。2018年4月17日，第十师中级人民法院作出（2017）兵10民初14号民事判决，认定荣得公司所完成涉案工程造价数额为22 259 657.52元，振方公司实际支付荣得公司工程款数额为25 491 656.83元，并依法判令荣得公司返还振方公司超付工程款3 231 999.31元。荣得公司不服该判决提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2018年10月31日作出（2018）兵民终82号民事判决书，驳回上诉，维持原判。   一审法院认为，已生效的（2017）兵10民初14号、（2018）兵民终87号民事判决书已认定振方公司与被告荣得公司之间签订的建设工程施工合同无效，而原告苏国和作为自然人不具有建筑施工资质，其挂靠荣得公司承建涉案工程5#楼，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》的规定，原、被告就涉案工程所形成的建设工程施工合同关系亦无效。苏国和所承建工程虽未进行竣工验收，但振方公司已经投入使用，原、被告并未明确约定结算方式。已生效民事判决书对涉案工程价款并未按合同价进行结算，而是参照《工程造价报告书》作为认定工程造价的依据，认定荣得公司所完成的工程总造价数额为22 259 657.52元，其中苏国和所承建的5#楼工程造价为 2 922 777.29元（2 804 029.29元+5#楼土方回运14km工程造价118 748元）。本院参照已生效判决书及《工程造价报告书》，确认苏国和承建工程造价2 922 777.29元。苏国和主张按合同价计付工程款，本院不予支持。根据原、被告所提供的证据，可以认定已支付苏国和工程款为3 457 530.77元（其中截至2011年11月17日已付工程款3 057 530.77元+发放民工工资   400 000元）。已实际支付苏国和工程款的数额与苏国和承建5#楼工程造价的数额相冲减后，荣得公司超付的工程款数额为534 753.48元。综上，苏国和主张荣得公司支付其工程款     1 344 735.23元及利息损失的诉讼请求，本院不予支持。荣得公司反诉主张苏国和返还超付工程款，合法有据，本院予以支持。税款应由相关税务部门收取，荣得公司无权收取，且荣得公司在庭审中也未提供其已代苏国和向税务部门缴纳各类税金的证据，故荣得公司关于苏国和支付应缴各类税款154 030.36元的反诉请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。因荣得公司与苏国和建设工程合同无效，荣得公司主张苏国和承担超付工程款及应缴各类税金的利息的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，判决：一、原告（反诉被告）苏国和于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）新疆荣得建设集团有限责任公司超付工程款534 753.48元；二、驳回原告（反诉被告）苏国和的本诉请求；三、驳回被告（反诉原告）新疆荣得建设集团有限责任公司的其他反诉请求。   本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交屯南建筑公司（原荣得公司）钢材销货清单一份，证明上诉人购买钢材的金额，经质证，被上诉人对该证据不予认可，认为被上诉人是根据振方公司与被上诉人确定的钢筋款来确定与上诉人之间的钢筋款的，与上诉人无关。本院经审核认为，该证据显示购货单位为屯南建筑公司，无法证明该笔款项由上诉人支付，证明目的不予认可。   本院认为，上诉人系无施工资质的个人，其与被上诉人所形成的建设工程施工合同关系无效，双方对结算方式并未明确约定，现上诉人所承建的5#楼已投入使用，关于5#楼工程造价问题，已生效的（2018）兵民终87号、（2017）兵10民初14号民事判决中对华域公司作出的《工程造价报告书》进行认定，确认上诉人所承建的5#楼工程造价为2 922 777.29元           （2 804 029.29元+5#土方回运14Km工程造价118 748元）。一审法院参照已生效的判决，确认上诉人承建工程造价为      2 922 777.29元并无不当。对上诉人称其与被上诉人已于2011年11月17日就其所承建工程达成结算协议，并由被上诉人编制《北屯得仁综合建材市场应收工程款明细表》，一审法院应以此作为双方结算依据，本院经审查认为该《北屯得仁综合建材市场应收工程款明细表》系被上诉人单方出具，并无上诉人及其他实际施工人签字，无法确认是上诉人与被上诉人之间达成的结算协议，故对上诉人该上诉意见本院不予采信。对上诉人提出其未参与涉案工程造价鉴定，该《工程造价报告书》不得作为本案定案依据的上诉意见，与已生效的（2018）兵民终87号、（2017）兵10民初14号民事判决查明的事实不符，亦未提供相应证据证实，本院亦不予采信。   综上所述，苏国和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费27 130.17元，由苏国和负担，依法予以免交。   本判决为终审判决。           审  判  长  徐  雷   审  判  员  蓝 文 瑜   审  判  员  刘 文 胜        二〇二〇年十二月二十四日       法官助理    常 亚 南   书  记  员    钱 厚 龙        1