河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9951号 上诉人（原审被告）：徐少杰，男，1986年10月5日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 被上诉人（原审原告）：吴振海，男，1981年12月24日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：李林林，河北中宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董静丽，女，1981年7月17日出生，住石家庄市裕华区，系吴振海之妻。 上诉人徐少杰因与被上诉人吴振海买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2020）冀0108民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐少杰上诉请求：1.依法撤销石家庄市裕华区人民法院（2020）冀0108民初567号民事判决，并依法改判或发还重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不应被列为本案的被告，被告主体不适格。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定起诉必须符合下列条件：原告、被告应为发生争议的民事法律关系主体与本案有直接利害关系。上诉人在本案中系履行职务行为，不具备合同的相对性，不是本案合同对等的一方。1.被上诉人提交的“石家庄长江中空玻璃公司订货单”中“订货单位一栏中名称是“国风门窗厂”，本案合同双方是“石家庄长江中空玻璃厂”（供货单位）和“国风门窗厂”（订货单位）。2.上诉人代表“国风门窗厂”履行职务行为，被上诉人提交的“石家庄长江中空玻璃公司订货单”上没有上诉人签字、签名。3.被上诉人提交的“录音证据四”第33-36行：“吴：不行你签个字吧。徐：我签不了，这是公司行为，不是我个人行为。”上诉人在通话中明确告知被上诉人是在履行职务行为，不是个人行为，被上诉人没有提出异议。二、被上诉人主张由上诉人向其支付114519元工程款的诉求与事实严重不符。1.被上诉人称2010年和2011年向上诉人供货货款总计575367元，并以被上诉人提交的“吴振海与徐少杰2010年对账单”“吴振海与徐少杰2011年对账单”“吴振海与徐少杰总对账单”三份对账单为证据，但三份对账单上既没有上诉人的签字、签名，也没有订货单位“国风门窗厂”的名称字样和印章。被上述人不能证明其提交的三份对账单供货数量和金额的真实性。2.被上诉人称2010年和2011年向上诉人供应玻璃的供货时间、标准、数量等均以订货单为准，其提交的“石家庄长江中空玻璃公司订货单”共计21份（自2011年4月5日至2011年7月8日），货款额总计176694元，被上诉人未能提交与其所称供货货款总计575367元相符的订货单等相关证据。3.被上述人提交的付款记录显示，上诉人于2010年8月19日至2017年1月27日共向被上诉人支付货款461208元，但被上诉人不能提交上诉人拖欠其货款114519元的证据。4.被上诉人称已将2010年以前的票交给了上诉人，但未获得上诉人的确认。录音证据四第69行“吴：114519元，还有2010年以前的票我都给你啦。徐：已经给我了吗。吴：已经给你了。徐：给我了，我没有印象。”5.被上诉人向法庭提供的订货单上的签字人，其中部分订单的“客户签字”栏中的签名并非上诉人签署。综上所述，一审认定事实错误，采纳证据存在严重瑕疵，希望二审法院在查清事实后改判驳回被上诉人起诉或发还重审。 吴振海答辩称，一、上诉人是本案适格被告，上诉人在起诉状中声称其是履行职务行为不是合同对等的一方，但其未提交任何证据反驳被上诉人提交的双方的录音证据，在该录音证据中上诉人一直承诺还款，订货单中虽然订货单位一栏中名称是国风门窗厂，但在录音证据四中，被上诉人说你这个账虽然写国风的名，但都是你用的和国风没有关系。对方答案我知道了，你不要跟我说这个了，我要是不认我早就不搭理你了。这是被上诉人对该情况的确认。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人114159元货款，认定事实清楚，适用法律正确。三份对账单虽然没有上诉人的签字，但2010年的订货单已给上诉人、数额已经其确认。被上诉人提交的通话录音可以证实。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 吴振海向一审法院起诉请求：依法判决被告支付原告货款人民币114159元及违约损失23724元（按年利率7.125%从2017年1月27日暂计至2019年12月27日，终计至实际给付日），暂共计人民币137883元。 一审法院认定事实：2010年和2011年原告按被告指令向本市的国际丽都、世奥湾住宅项目供应中空玻璃。2014年1月30日，被告向原告之妻董静丽转账付款20000元。2015年4月21日，被告向原告之妻董静丽转账付款3000元。2017年1月27日，被告向原告支付宝转账付款5300元。原告提交的录音证据显示：2019年7月-11月间原告多次与被告联系；原告多次重申欠款数额为114519元，“都是你用的吧，跟国风没有关系，从2015年给利息吧”；被告未予否认，称“我要不认，早就不搭理你了”。诉讼中，被告称，我是职务行为，代表石家庄国风美安门窗有限公司（以下简称国风公司）（被告为国风公司占股份25%的股东）只负责采购，不负责收货，无权结算，我以个人名义的转款，是出于朋友情面和对吴振海的同情，除此以外的所有款项都是国风公司转给吴振海的；原告予以否认，称与国风公司无关。被告未向该院递交受国风公司委托代购原告货物、国风公司支付过原告货款的相关证据证明。 一审法院认为，被告拖欠原告货款114159元，有原被告双方陈述、录音、订货单、转款记录等证据在卷佐证，该院予以采信。故对原告要求被告返还货款本金及支付逾期付款利息损失的请求，该院予以支持。因被告在通话录音中认可拖欠原告货款，现有证据又不能证明被告代国风公司购买原告货物、国风公司拖欠货款，故对被告辩称的购货单位为国风公司的观点，该院不予支持。如被告认为涉案款项确为国风公司欠款，可另案向国风公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百六十一条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决如下：被告徐少杰于本判决生效之日起十日内支付原告货款本金114159元及利息（自2017年1月27日起至2019年8月19日止，按拖欠货款本金额的中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，自2019年8月20日起至拖欠货款本金还清之日止，按拖欠货款本金额的贷款市场报价利率为基础，均按照逾期罚息利率标准计算）。案件受理费3058元，减半收取1529元，由被告徐少杰承担。保全费1220元，由被告徐少杰承担。 本院二审期间，上诉人徐少杰围绕其上诉请求，提交张亚楠2020年6月4日出具的证明复印件一份，载明：我证明石家庄长江中空玻璃公司2011年6月2日、2011年5月26日、2011年5月18日（2份）这四份订货单其中客户签字一栏内的签名，不是我本人签字。被上诉人发表质证意见：本证明应在一审中提交，不是新证据；该证明为证人证言，应当由证人出庭作证，没有出庭作证的证人证言不应当被采信，其真实性不能核实；张亚楠为对方雇佣工作人员，其身份不具有客观性；该复印件因没有提交原件，无法核实其真实性。 对于当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：1.关于张亚楠出具的证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。故张亚楠出具的证明本院不予采信。2.二审经审理查明，补充事实如下：2019年7月至11月，上诉人徐少杰与被上诉人吴振海有多次通话录音：1.2019年7月21日的通话录音显示：吴振海称“没多少了114519元”，徐少杰称“行”，吴振海“你什么时候能给呢”，徐少杰“没多长时间，我就这几个月吧，我陆陆续续就给了”，吴振海“你10月1之前给结清吧8月15前”，徐少杰“行，好的”。2.2019年11月29日的通话录音显示：吴振海“你这个账虽然是写国风名，但是都是你用的啊，和国风没关系对呗”，徐少杰“嗯，我知道啦，你不要跟我说这个啦，我要不认我早就不搭理你了”。3.本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人徐少杰主张列其为本院原审被告，主体不适格，其在石家庄长江中空玻璃厂与国风公司之间的买卖合同关系中系代表国风公司履行职务行为，被上诉人吴振海诉请114519元工程款与事实不符。徐少杰在与吴振海的通话录音中认可吴振海主张的114519元工程款，并认可该款项与国风公司无关，且未提交其国风公司委托代购吴振海货物、国风公司支付过吴振海货款的相关证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，应当承担对其不利的后果。一审判决徐少杰支付吴振海货款本金114159元及利息，吴振海服判、未上诉，本院予以认可。 综上所述，徐少杰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2749元，由上诉人徐少杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨义秀 审 判 员 李 超 审 判 员 刘明军 二〇二〇年十二月二日 法官助理 张 哲 书 记 员 王金兰 ——