内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民终147号上诉人（一审原告）：内蒙古自治区马铃薯繁育中心。法定代表人：贾利欣，该中心主任。委托诉讼代理人：庞跃光，内蒙古丰洲律师事务所律师。上诉人（一审被告）：内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司。法定代表人：吕建桥，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘克勤，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓娟，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：内蒙古泰戈房地产开发有限责任公司。法定代表人：林春梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：林建华，该公司员工。委托诉讼代理人：李建平，内蒙古铭川律师事务所律师。上诉人内蒙古自治区马铃薯繁育中心（以下简称马铃薯中心）因与上诉人内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司（以下简称蒙元公司）、被上诉人内蒙古泰戈房地产开发有限责任公司（以下简称泰戈公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马铃薯中心的委托诉讼代理人庞跃光，上诉人蒙元公司的委托诉讼代理人刘克勤，被上诉人泰戈公司的委托诉讼代理人林建华、李建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马铃薯中心上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令蒙元公司直接向马铃薯中心交付9000㎡房屋、以成本价2500元/㎡回购3000㎡的住宅或者给付同等面积房屋价款的双倍赔偿；3.由泰戈公司与蒙元公司按照蒙元公司出售第一套房屋的房屋价款计算违约金支付比例；4.由蒙元公司、泰戈公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。1.一审法院对蒙元公司承继泰戈公司《协议书》中权利义务的内容认定事实错误。马铃薯中心与泰戈公司签订的《协议书》约定泰戈公司受让马铃薯中心编号为呼金国用（2002)字第001号（即用于帝桥豪庭项目的呼和浩特市××区土左国有（2016）第0050号国有土地使用证）的土地使用权。《协议书》签订后，马铃薯中心全面履行了交付涉案宗地的变更登记手续。《协议书》第八条约定“为便于使用、管理和销售，抵顶房屋以独立区域或独立单元划分，在平面规划与房屋设计时由双方共同协商确定。在施工过程中，对抵顶房屋的设计、施工图纸作重大调整的，应经由马铃薯中心同意方可变更”。据此约定，蒙元公司应当为马铃薯中心提供可供选择的12000㎡住宅平面规划与房屋设计施工图纸，从而确定马铃薯中心12000㎡（马铃薯中心应当获得9000㎡和以2500元/㎡回购的3000㎡住宅）的住宅区域或独立单元划分，从而确定具体的楼栋、单元和房号。但蒙元公司在项目未建成前即已违约，一审法院对此部分的违约事实未予确认，属认定事实不清。2.一审判决以没有明确具体房号，标的物指向不明为由未支持马铃薯中心请求蒙元公司交付9000㎡住宅的诉请，认定事实不清。蒙元公司承继泰戈公司权利义务的《协议书》第四条约定：“项目建成后，马铃薯中心获得所建房屋中9000㎡面积的住宅，用于抵顶因土地转让泰戈公司应向马铃薯中心支付的转让费用，同时马铃薯中心以成本单价2500元/㎡回购住宅3000㎡”，当然包含了使马铃薯中心能够“获得”交付的随附义务。因案涉房屋属于不动产，根据法律规定和交易习惯，蒙元公司应当将9000㎡的住宅和3000㎡的惠买房屋变更登记在马铃薯中心名下，才算是完成交付义务，只有这样马铃薯中心才能从法律上获得《协议书》约定的蒙元公司的标的物交付。一审法院未予支持该请求，实际上是把法律规定的买卖合同中卖方交付不动产的义务分割成了交付和要完成实际交付所必须的随附义务两部分。3.一审法院认定泰戈公司未违约、不承担违约赔偿责任错误。马铃薯中心与泰戈公司签订《协议书》后，泰戈公司于2014年3月25日在未通知马铃薯中心的情况下与蒙元公司签订《协议》，将其在《协议书》的权利义务全部转让于蒙元公司，马铃薯中心于2018年12月21日知晓该情况后对该《协议》进行了追认，才使得该《协议》合法化，但马铃薯中心的追认并不能免除泰戈公司应当承担的违约责任。（二）一审法院判决适用法律错误、程序违法。1.一审法院认定泰戈公司与蒙元公司于2014年3月25日签订的《协议》合法有效，适用《中华人民共和国合同法》第八十八条错误。《协议》是在2018年12月21日经马铃薯中心追认才合法有效的，应当适用《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定。2.马铃薯中心提出的签订商品房买卖合同并办理网签备案请求，与案涉《协议书》约定的泰戈公司义务履行内容并不一致，一审判决不予支持，但并未当庭释明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，一审法院未向马铃薯中心释明变更诉请，程序违法。蒙元公司辩称，（一）一审法院认定本案法律关系的性质为房屋买卖合同纠纷是错误的，二审法院纠正为建设用地使用权转让合同纠纷是正确的。本案中，案涉《协议书》是马铃薯中心与泰戈公司签订的，但是本案当中的房屋是登记在蒙元公司名下，现马铃薯中心要求继续履行以房抵债的协议，实际上是在处置合同之外第三人蒙元公司的财产，蒙元公司未履行交房义务，在本案当中并不构成违约，且以房抵债不应强制履行，一审判决认定正确。（二）本案中泰戈公司与蒙元公司签订的《协议》经过了公证，本身合法有效，并不因马铃薯中心的追认才合法有效。（三）关于程序方面，马铃薯中心的诉讼请求与《协议书》约定的泰戈公司应履行的义务不一致，源于对《协议书》约定如何理解，也系马铃薯中心处分自己权利的表现，对此一审法院没有义务行使释明权，故一审法院程序合法。泰戈公司辩称，2011年蒙元公司现法定代表人吕建桥与马铃薯中心协商开发马铃薯中心位于金川开发区所属工业出让用地。当时吕建桥没有自己的房地产开发公司，为了尽快开发，借用泰戈公司名义签订了案涉《协议书》。吕建桥在借用泰戈公司名义期间，泰戈公司始终未参与过项目开发。2014年，吕建桥成立了蒙元公司。同年3月25日，泰戈公司与蒙元公司签订了项目转让协议，泰戈公司在该协议签订前后就该项目与其他单位或个人所签订的所有协议及相关协议性文件中的全部责任、义务均由蒙元公司承担，且该转让协议经依法公证。2018年12月21日，马铃薯中心在报纸上发表声明，同意泰戈公司将帝桥豪庭项目转让给蒙元公司，《协议书》中的权利义务概括转移给蒙元公司，蒙元公司代替泰戈公司成为《协议书》的合同相对方，享有并履行泰戈公司在《协议书》中的全部权利义务。因此，泰戈公司不应对马铃薯中心主张的违约损失承担责任，应当驳回马铃薯中心对泰戈公司的诉讼请求。蒙元公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法改判驳回马铃薯中心的诉讼请求。（一）蒙元公司未向马铃薯中心交付房屋，非蒙元公司原因造成，蒙元公司承担违约责任缺乏事实依据。1.案涉《协议书》系泰戈公司与马铃薯中心签订，蒙元公司并非《协议书》的相对方，根据合同相对性原理，马铃薯中心不应依据《协议书》主张蒙元公司的违约责任。2.《协议书》的主要内容为土地使用权转让，其中以房抵顶的是土地转让价款，协议的性质为“以房抵债”，不是房屋买卖法律关系。3.《协议书》中“以房抵债”的条款，并未明确房屋的面积、位置、产权的办理、交付使用条件及日期等，该条款系预约的性质，需要马铃薯中心在泰戈公司具备售房条件的时候重新订立合同，以最终明确在双方之间房屋买卖法律关系的具体内容。4.泰戈公司将建设项目权利与义务转让与蒙元公司之前，已经具备出售房屋的条件，马铃薯中心完全可以与泰戈公司订立新的合同，但马铃薯中心却怠于行使自己的权利，未订立合同，导致后期房屋无法交付，与蒙元公司没有关联。（二）马铃薯中心依据泰戈公司与其签订的《协议书》要求蒙元公司承担违约责任缺乏法律依据。本案中，泰戈公司将建设项目转让于蒙元公司，并对双方所签《协议》进行了公证。尽管马铃薯中心发表声明，对上述转让合同进行了追认，认为蒙元公司取代泰戈公司，应依据《协议书》的约定承担交付房屋义务和相应违约责任，但蒙元公司认为马铃薯中心不具有追认的基础前提。1.对于蒙元公司与泰戈公司签订的《协议》，马铃薯中心并非该《协议》的相对方，不具有追认的权利。2.《协议》签订后，并未交付马铃薯中心，参照《最高人民法院关于审理若干问题的解释》第二十二条中“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书”的要件，并不形成对马铃薯中心的保证。3.《协议》内容并不是单独针对马铃薯中心作出的承诺，而是蒙元公司与泰戈公司之间的内部协议。既然作为内部转让协议，未对外向马铃薯中心出具，就不构成对马铃薯中心的要约，马铃薯中心自然没有“承诺”的权利，其不具备追认的基础，不能依据泰戈公司与其签订的《协议书》要求蒙元公司承担违约责任。4.蒙元公司取代泰戈公司《协议书》中的地位，承担的是向马铃薯中心支付土地转让价款的义务。泰戈公司与马铃薯中心关于交付房屋的约定，蒙元公司不同意履行并不构成违约，因为当事人不能因合法处置自己名下的财产而承担责任。5.根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，如果蒙元公司与泰戈公司签订转让《协议》对马铃薯中心而言是债务转让，则需要经过债权人马铃薯中心的同意，现马铃薯中心在报纸上发表声明，追认转让行为，应视为马铃薯中心已同意债务转让，但此时，马铃薯中心与蒙元公司关于房屋的交付并未协商一致，故蒙元公司拒绝交付房屋亦不构成违约，不应承担违约金。马铃薯中心辩称，（一）蒙元公司称未向马铃薯中心交付房屋不是其原因造成与客观事实相违背。《协议书》约定泰戈公司以项目建成后的9000㎡住宅房抵顶土地转让费，后泰戈公司的全部权利义务由蒙元公司继受，蒙元公司应当履行交房义务及办理合法产权手续的附随义务。1.无论是泰戈公司还是蒙元公司，与马铃薯中心形成房屋买卖合同法律关系的具体实施人均是吕建桥本人。吕建桥先是以泰戈公司名义，后通过泰戈公司与其作为法定代表人的蒙元公司签订《协议》将泰戈公司在《协议书》的权利义务转让给了蒙元公司，这是双方协议中确认的事实，并经公证确认。2.蒙元公司明知应当向马铃薯中心履行具有平面规划与房屋的设计、施工图纸时通知马铃薯中心与之确定“住宅区域或独立单元划分，直至具体的楼栋、单元和房号”，交付“帝桥豪庭”项目建成后的9000㎡住宅等法定随付义务，在没有履行所有法定随付义务时，自愿与泰戈公司签订协议，承继《协议书》中的全部权利义务，并经马铃薯中心2018年12月21日登报声明予以追认，使得蒙元公司与泰戈公司签订的《协议》具有了法律效力。而蒙元公司在享有《协议书》权利的同时，拒绝履行相应义务，属违约行为。3.蒙元公司与泰戈公司签订《协议》时并未通知马铃薯中心，违反了合同法第八十八条的规定，构成共同侵权，双方应承担连带责任，蒙元公司自愿承继《协议书》中的全部权利义务，故其承担违约责任符合客观事实和法律规定。4.案涉《协议书》的性质并非“以房抵债”协议，事实上是房屋买卖合同的法律关系。2011年6月8日，马铃薯中心与泰戈公司签订了《协议书》，马铃薯中心将自己拥有使用权的22.4亩土地转让给泰戈公司用于房地产开发项目，由于泰戈公司并没有相应的土地价款，且为了不出资就占有使用该土地，只是使用该宗土地必须进行房屋开发项目。为此，双方商定了马铃薯中心的土地价款为该土地上房屋开发项目建成后的9000㎡住宅的价款，项目建成后，即为马铃薯中心支付了9000㎡住宅的款项。根据合同法第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，《协议书》中双方的权利义务完全符合买卖合同法律关系的要件，且是附条件成就的房屋买卖合同。5.案涉《协议书》项目建成后交付9000㎡住宅（办理合法产权手续）的条款不是预约条款，而是《协议书》中蒙元公司交付不动产的随付义务，条件成就时即应当交付。6.双务合同享有权利、承担义务是公平的具体体现。蒙元公司明知泰戈公司在项目建成后并未向马铃薯中心交付9000㎡的住宅的情况下，与泰戈公司签订《协议》，并自愿承继合同义务，因此，蒙元公司在实际占有使用马铃薯中心转让的22.4亩土地后，就应当履行交付9000㎡住宅的义务，这是本案双务合同双方公平的具体体现。（二）蒙元公司与泰戈公司签订的《协议》，不是事实上的担保，而是要承继《协议书》中泰戈公司的权利义务，要成为《协议书》中马铃薯中心相对方的协议，基于公证和土默特左旗住房和城乡建设局土左住建发〔2017〕223号《关于注销原审批的“帝桥豪庭”商住楼相关行政许可的决定》等法律事实，马铃薯中心诉请蒙元公司履行《协议书》中的全部义务，承担违约责任完全符合相关法律规定。（三）马铃薯中心对蒙元公司和泰戈公司之间《协议》的追认不能否定泰戈公司的违约事实，蒙元公司和泰戈公司未履行交付房屋及其附随义务的行为应当承担违约责任。泰戈公司的违约赔偿责任应当以“房屋现价”即该项目2014年的市场价计算，蒙元公司的违约赔偿责任应当以“房屋现价”即该项目2018年的市场价格计算，违约金应依据蒙元公司出售第一套房屋价格确定，且两公司应对此承担连带责任。（四）案涉项目已建成，且不存在法律上无法履行的情形，蒙元公司具有履行能力。（五）一审判决未释明马铃薯中心变更诉讼请求，即判决不予支持马铃薯中心主张的给付9000㎡房屋的诉讼请求，属于程序错误，如果蒙元公司、泰戈公司拒绝履行给付该项义务，应按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第八条的规定承担双倍赔偿的法律责任。泰戈公司辩称，泰戈公司和蒙元公司签订的《协议》涉及到房地产开发所有证照的变更手续，必须要经过政府相关部门的批准才能够完成约定的权利义务转移，对此，马铃薯中心也是予以认可的，所以泰戈公司已将《协议书》的全部权利和义务概括性的转移到蒙元公司名下，关于协议的具体履行和泰戈公司不再有关系。马铃薯中心向一审法院起诉请求：1.判令蒙元公司与马铃薯中心签订商品房买卖合同并向房屋销售主管机关网签备案，同时交付9000㎡的住宅；2.判令蒙元公司与马铃薯中心签订商品房买卖合同并向房屋销售主管机关网签备案，同时交付约定的“以成本单价2500元/㎡回购3000㎡”的住宅；3.判令泰戈公司、蒙元公司承担违约责任并赔偿马铃薯中心900万元（以市价5000元/㎡的标准按照9000㎡抵顶房屋面积总价的20%计算）；4.判令泰戈公司与蒙元公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2002年7月16日，内蒙古马铃薯脱毒种薯繁育中心取得坐落于“呼和浩特经济技术开发区金川区蒙吉利小区”的“呼金国用（2002）字第001号”国有土地使用证。2011年，泰戈公司（甲方）与内蒙古马铃薯脱毒种薯繁育中心（乙方）签订《协议书》，约定主要内容包括：第一条：乙方将其位于呼和浩特市金川经济技术开发区的土地转让给甲方进行房地产开发。第二条：……土地使用权类型为出让；土地使用权证号为“呼金国用（2002）字第001号”；……土地原用途为工业用地，未设置他项权利。第三条：土地转让后，开发建设所需投资及后续物业管理由甲方负责。第四条：项目建成后，乙方获得所建房屋中9000㎡面积的住宅，用于抵顶因土地转让甲方应向乙方支付的转让费用。同时乙方以成本单价2500元/㎡回购住宅房3000㎡。第八条：为便于使用、管理和销售，抵顶房屋以独立区域或独立单元划分，在平面规划与房屋设计时由甲、乙双方共同协商确定……第十一条：本协议甲、乙双方应认真履行。若违约，违约方应赔偿守约方由此造成的实际损失。损失无法计算的，按照抵顶房屋总价的20%赔偿（房价以相似房屋现价标准计算）。2018年12月3日，经内蒙古自治区委员会机构编制委员会办公室批复，内蒙古马铃薯脱毒种薯繁育中心的名称变更为内蒙古自治区马铃薯繁育中心。2014年3月25日，蒙元公司（甲方）与泰戈公司（乙方）签订《协议》，该《协议》经呼和浩特市青城公证处（2014）呼青证内字第7840号公证书公证。《协议》的主要内容包括：2011年6月8日，“帝桥豪庭”项目负责人吕建桥自筹资金以乙方名义取得位于呼市金川技术开发区……约17.7亩国有建设用地使用权，并以乙方的名义对该宗地进行房地产“帝桥豪庭”项目开发。现“帝桥豪庭”项目负责人已有自己的公司“内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司”，即甲方，乙方同意该项目负责人将该项目以其自己公司甲方进行开发建设，并同意将该项目相关证件等变更在甲方名下。经甲乙双方协商一致，达成如下协议：一、由于上述宗地使用权及宗地在建房地产开发“帝桥豪庭”项目均由项目负责人吕建桥自筹资金出资取得和开发建设的，对此，甲、乙双方均同意，将该宗地的在建项目（包括17.7亩国有土地使用权及“帝桥豪庭”开发项目在建工程）转至甲方名下。二、在本协议签订之日起，乙方停止与该项目有关的一切经营活动，由甲方全部负责并接收该项目的开发建设；乙方给甲方及相关部门出具与该项目相关的所有变更手续和文件。该项目由乙方转让给甲方，乙方不收取转让费。三、从本协议签订之日起，在本协议签订前后乙方在该项目中与其他单位或个人所签订的所有协议及相关协议性文件中的全部责任、义务（包括所有的债权、债务及遗留问题）均由甲方承担，与乙方无关。甲方应将该项目在本协议签订前后乙方与其他单位或个人所签订的所有协议及相关协议性文件，全部变更为甲方与上述其他相关单位或个人另行签订变更协议，乙方不再承担任何权利、义务，全部权利、义务与乙方无关。四、从本协议签订之日起，甲方应将之前授权的所有文件材料及印章交还给乙方或自动作废无效。否则，由此产生的一切责任后果均由甲方承担，与乙方无关。2016年6月28日，蒙元公司取得坐落于“呼和浩特市××区”土左国用（2016）第0050号国有土地使用证。2017年9月4日，蒙元公司取得“帝桥豪庭”小区的建设用地规划许可证。2017年9月15日，蒙元公司取得“帝桥豪庭”小区建设工程规划许可证。2018年2月7日，蒙元公司取得“帝桥豪庭”小区建筑工程施工许可证。2018年2月8日，蒙元公司取得坐落于呼和浩特市××区套，21290.23㎡，楼号为1#楼，房屋用途性质为商住楼的商品房预销售许可证；2018年4月10日，蒙元公司取得“帝桥豪庭”小区219套，20685.96㎡，楼号为2号楼、2号附属楼、3号附属楼，房屋用途性质为住宅、商业的商品房预销售许可证；2018年7月31日，蒙元公司取得“帝桥豪庭”小区187套，19275.14㎡，楼号为3#楼，房屋用途性质为住宅的商品房预销售许可证。2018年12月21日，马铃薯中心在报纸上发表声明，内容为，致泰戈公司、蒙元公司：泰戈公司与蒙元公司于2014年3月25日签订《协议》，约定泰戈公司将帝桥豪庭项目转至蒙元公司名下，泰戈公司在本协议签订前后在该项目与其他单位或个人所签订的所有协议及相关协议性文件中的全部责任、义务均由蒙元公司承担。该协议经内蒙古自治区呼和浩特市青城公证处公证并出具（2014）呼青证内字第7840号《公证书》。马铃薯中心就泰戈公司、蒙元公司签订的债权债务概括转移合同予以追认。另查明，蒙元公司成立于2010年6月30日，成立时法定代表人为郝金荣。2014年3月21日，该公司法定代表人变更为吕建桥。一审法院认为，该案的争议焦点为：一、马铃薯中心主张蒙元公司与其签订商品房买卖合同，并向房屋销售主管机构网签备案，同时交付9000㎡的住宅以及以2500元/㎡回购的3000㎡住宅，是否有事实及法律依据；二、马铃薯中心要求泰戈公司、蒙元公司赔偿900万元，是否有事实及法律依据。针对第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。该案中，2011年，泰戈公司作为合同的一方与马铃薯中心签订了《协议书》，其中约定马铃薯中心将涉案土地转让给泰戈公司进行房地产开发，泰戈公司以建成的住宅抵顶土地转让费用等条款；2014年3月25日，泰戈公司与蒙元公司签订《协议》，约定将涉案土地上建设的“帝桥豪庭”项目所涉的权利义务转让给蒙元公司。该《协议》系蒙元公司与泰戈公司的真实意思表示，内容合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，并经依法公证；2018年12月21日，马铃薯中心在报纸上发表声明，对上述《协议》的内容进行了追认。故自2018年12月21日，经马铃薯中心同意，泰戈公司将自己在《协议书》中的权利义务概括转移给蒙元公司，蒙元公司代替泰戈公司成为2011年与马铃薯中心签订的《协议书》的合同相对方，享有并履行泰戈公司在《协议书》中的全部权利义务2011年泰戈公司与马铃薯中心签订的《协议书》第四条约定:项目建成后，马铃薯中心获得所建房屋中9000㎡面积的住宅，用于抵顶因土地转让泰戈公司应向马铃薯中心支付的转让费用。同时马铃薯中心以成本单价2500元/㎡回购住宅房3000㎡。现“帝桥豪庭”项目虽已经建成，且蒙元公司已分批次取得了商品房预销售许可证，该项目的建筑已经按套区分为独立的房屋，每套房屋已成为独立的标的物，但马铃薯中心请求蒙元公司交付《协议书》中约定的9000㎡住宅以及以2500元/㎡回购的3000㎡住宅，因该诉讼请求仅明确了交付房屋的平米数，没有明确具体的房号，故马铃薯中心要求蒙元公司交付标的物的具体指向不明，对该项诉讼请求不予支持。关于马铃薯中心要求蒙元公司与其签订以上12000㎡的商品房买卖合同并向房屋销售主管机关网签备案的诉讼请求。因合同是缔约双方意思自治的体现，是否缔结合同、合同的内容均应由当事人自主协商，法院并无强制当事人缔约的权力，也无基于合同而强制当事人为或不为一定行为的权力，故对马铃薯中心请求蒙元公司与其签订9000㎡的商品房买卖合同及签订“以成本单价2500元/㎡回购3000㎡”的房屋买卖合同，并就上述房屋向房屋销售主管机关网签备案的诉讼请求，该院不予支持。针对第二个争议焦点，2011年泰戈公司与马铃薯中心签订的《协议书》第十一条约定：若违约，违约方应赔偿守约方由此造成的实际损失。损失无法计算的，按照抵顶房屋总价的20%赔偿。因泰戈公司将该《协议书》的权利义务概括转移给了蒙元公司，且“帝桥豪庭”项目已陆续取得房屋预售许可证，但蒙元公司未交付9000㎡住宅，蒙元公司已构成违约，故蒙元公司应依据《协议书》中的约定，对马铃薯中心承担违约责任，赔偿未履行交付义务而给马铃薯中心造成的损失。马铃薯中心诉讼请求为以市场价5000元/㎡的标准按照9000㎡抵顶房屋面积的20%计算违约金，在本案审理过程中，马铃薯中心申请评估时，请求评估“帝桥豪庭”项目或相似条件房屋以2011年的平均销售单价，并以此作为计算违约金的依据，故该院以公鉴估价公司作出的内公鉴估字［2019］第077号《房地产估价报告》确定的该项目2011年的市场单位价值2833元/㎡计算违约金，违约金数额为5099400元（计算过程：2833元/㎡×9000㎡×20%）。因泰戈公司已将《协议书》的权利义务通过与蒙元公司签订《协议》的方式概括转移给了蒙元公司，故泰戈公司不应对马铃薯中心主张的以上违约损失承担赔偿责任。综上，对于马铃薯中心的诉讼请求，该院对其合理、合法部分予以支持。一审法院判决：一、蒙元公司于判决生效之日起十五日内向马铃薯中心支付违约金5099400元；二、驳回马铃薯中心的其他诉讼请求。案件受理费386800元（马铃薯中心已预交），由马铃薯中心负担186800元，由蒙元公司负担200000元。保全费10000元、评估费20000元，由蒙元公司负担。二审中当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，应予确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、蒙元公司应否依照《协议书》的约定与马铃薯中心签订总面积为9000㎡的商品房买卖合同并向房屋销售主管机关网签备案，同时交付该面积范围内的住宅；二、马铃薯中心能否依照《协议书》的约定以成本单价2500元/㎡的价格购买蒙元公司3000㎡的住宅，并同时由蒙元公司配合履行签约、备案和交付房屋的流程和义务；三、泰戈公司、蒙元公司应否向马铃薯中心承担违约责任，一审判决认定的违约金赔偿金额是否适当。首先，马铃薯中心与泰戈公司之间签订的《协议书》系双方的真实意思表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同。该合同明确约定：马铃薯中心将其位于呼和浩特市金川经济技术开发区的土地转让给泰戈公司进行房地产开发；土地转让后，开发建设所需投资及后续物业管理由泰戈公司负责；项目建成后，马铃薯中心获得所建房屋中9000㎡面积的住宅，用于抵顶因土地转让泰戈公司应向马铃薯中心支付的转让费用，同时马铃薯中心以成本单价2500元/㎡回购住宅房3000㎡。马铃薯中心与泰戈公司的上述约定更符合建设用地使用权转让合同纠纷的特征，交付固定面积的建成后房屋只是案涉土地使用权转让的对价支付方式，与通常的房屋买卖合同关系及法律适用仍有本质上的区别，且双方争议的也是土地价款所涉房屋应否履行和如何履行的问题，故本案案由应定性为建设用地使用权转让合同纠纷，而非房屋买卖合同纠纷。其次，上述《协议书》签订后，泰戈公司将马铃薯中心作为土地使用者的国有土地使用证用途从工业用地变更为商业/住宅用地，同时也将土地使用人变更为泰戈公司，至此，马铃薯中心已按《协议书》的约定履行了土地使用权的转让义务，在此基础上泰戈公司陆续取得房地产开发的相关证照，证明上述《协议书》的约定内容和履行情况得到政府相关部门的合法确认。基于此，泰戈公司亦应依约向马铃薯中心履行房屋交付和回购义务。再次，在《协议书》的履行过程中，泰戈公司与蒙元公司签订《协议》，就案涉宗地使用权及宗地在建房地产开发项目全部转至蒙元公司名下，由蒙元公司负责并接收该项目的开发建设和房屋销售，同时明确在该协议签订前后泰戈公司因该项目中与其他单位或个人所签订的所有协议及相关协议性文件中的全部责任、义务（包括所有的债权、债务及遗留问题）均由蒙元公司承担，与泰戈公司无关。对此，马铃薯中心也以报纸公告的形式对泰戈公司与蒙元公司之间债权债务概括转移的合同予以追认。而且在泰戈公司与马铃薯中心签订《协议书》时的项目负责人吕建桥即为蒙元公司现任法定代表人，从案涉土地使用权转让合同的签订到整个项目开发所涉权利义务的概括转让，再到案涉房屋的建成与销售，均由吕建桥及其作为法定代表人的蒙元公司实际操作和具体完成，这也是《协议》形成的主要原因。由此可见，蒙元公司在承继了泰戈公司与马铃薯中心所签《协议书》约定的全部权利义务后，成为《协议书》的相对方和履约主体，应按《协议书》的约定向马铃薯中心继续履行相关义务。第四，蒙元公司基于对上述开发权利的受让，先后将泰戈公司就案涉项目取得的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证及商品房预售许可证变更到自身名下，并完成了帝桥豪庭项目的开发建设。因《协议书》对于案涉开发土地使用权价款的对价支付方式约定明确，泰戈公司又将支付义务移转于蒙元公司，蒙元公司利用案涉土地完成了开发项目、获得了相应利益，所以马铃薯中心请求蒙元公司向其交付9000㎡建成后的房屋，以及以2500元/㎡的价格惠买3000㎡房屋的诉讼请求有事实和法律依据，应当予以支持。蒙元公司抗辩其并非《协议书》的合同相对方、马铃薯中心无权主张处置其财产、双方未就房屋买卖达成一致意见以及以物抵债不能强制执行，故其不应承担相应的房屋交付义务，显然与前述两份协议的签订过程、形成原因及权利义务的承继约定相悖，该抗辩理由不能成立。第五，蒙元公司违反诚实信用原则，既未按照《协议书》的约定为马铃薯中心单独设计可分割的应交付房屋，也未如约向马铃薯中心交付9000㎡建成后的其他房屋，一审法院认定蒙元公司构成违约、并根据《协议书》约定的违约条款，结合鉴定结论的鉴定结果计算蒙元公司应承担的违约金数额，并无不当。但一审法院既认定《协议书》合法有效，又认定蒙元公司构成违约，却驳回马铃薯中心主张交付房屋的诉讼请求，显然有所不当，因《协议书》签订时案涉房屋并未建成，泰戈公司移转于蒙元公司的对价支付义务就是交付固定面积的房屋，该义务的履行并不因缺少具体房号和未签订买卖合同而不应予以支持，至于如何交付系马铃薯中心的诉讼请求成立后的具体执行问题，况且根据一审法院财产保全的情况显示本案具有相应执行内容，蒙元公司也无被保全房屋售于他人达到阻却执行的充分依据，故马铃薯中心要求支付《协议书》约定面积的房屋不但有事实和法律依据，亦具有可执行性。关于签订商品房买卖合同和办理网签手续的诉讼请求，尽管未在《协议书》中明确约定，但该义务属于房屋交付的法定流程和附随义务，亦应一并履行。此外，关于泰戈公司应否对此承担违约责任的问题，因泰戈公司已将《协议书》的权利义务概括转移给蒙元公司，一审判决泰戈公司不应对马铃薯中心主张的以上违约损失承担赔偿责任，亦无不当。关于马铃薯中心二审增加的诉讼请求因超出一审的诉讼请求，不属于二审的审理范围，故不予支持。综上所述，马铃薯中心的上诉请求部分成立，应予支持；蒙元公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不应予以支持。一审判决关于蒙元公司应否交付房屋及马铃薯中心能否惠买房屋的问题适用法律不当，应予纠正；关于蒙元公司应当承担的违约责任问题认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民初70号民事判决第一项；二、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民初70号民事判决第二项；三、内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起六十日内向内蒙古自治区马铃薯繁育中心交付帝桥豪庭9000㎡的住宅（包括在合理期限内签订正式的商品房买卖合同、办理网签备案手续）；四、内蒙古自治区马铃薯繁育中心有权于本判决生效之日起六十日内以2500元/㎡的价格购买内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司3000㎡的住宅（包括在合理期限内签订正式的商品房买卖合同、交付相应房款及办理网签备案手续）；五、驳回内蒙古自治区马铃薯繁育中心的其他诉讼请求。一审案件受理费386800元（内蒙古自治区马铃薯繁育中心已预交），由内蒙古自治区马铃薯繁育中心负担27076元，由内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司负担359724元。保全费10000元、评估费20000元，由内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司负担；二审案件收费共计434295.80元，由内蒙古自治区马铃薯繁育中心负担27076元，由内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司负担407219.80元。本判决为终审判决。审判长 王 帅审判员 任来权审判员 武丽英二○二○年十二月十日法官助理 戴红慧书记员 杨伦奇