河北省张家口市下花园区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0706民初107号 原告：王立华，男，1972年11月10日出生，汉族，住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：王世余，河北宝庆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范玉彪，河北宝庆律师事务所律师。 被告：张家口市下花园区欣辰房地产开发有限责任公司，住所地张家口市下花园区欣辰小区底商。 法定代表人：李海培，系公司经理。 委托诉讼代理人：李阳，河北厚霖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王娟娟，河北厚霖律师事务所律师。 原告王立华与被告张家口市下花园欣辰房地产开发有限公司（以下简称欣辰公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月10日公开开庭进行了审理。原告王立华、被告欣辰公司委托诉讼代理人李阳、王娟娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王立华向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告给付拖欠的工程款4188127元及延期给付的利息3015451.44元，总计7203578.44元。2.依法判令被告承担诉讼费用。事实与理由：2005年，原告与被告签订了《施工补充协议书》，该协议书约定总建筑面积为8936平米。每平米固定单价640元。总价5719040元。在施工过程中，经原、被告协商，又做了较大的变更，其中包括附属工程、给排水地下通道、采暖地下、电气及A、B段底商等工程。总计工程变更价值为2859087元。该工程款项均得到了被告认可。被告自签订补充协议至今，共给付原告工程款4390000元，还差1329040元未结算，加上变更的价款总计4188127元。工程完工后，原告按照约定将审计所需的材料交给了被告，被告将上述工程的相关材料一并交到审计公司。后不知道因何原因，被告迟迟未能拿到最终审计报告。被告以此为由迟迟不能给付原告工程款。原告多次催要，被告都以该理由不断推延，这给原告造成了极大的损失。故此原告提起诉讼。 欣辰公司辩称，原告方主张的工程是张家口市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）的工程，其与直建公司的关系被告方并不知晓。但工程施工中主要是原告与被告方沟通联系。被告方所诉1#、2#楼的建设及相关附属设施和A、B段底商全部由原告方施工，原告方提交了结算资料，能够印证的是原告方当庭提交的从审计机构调取的材料，其他材料无法印证。所以无法进行审计，也难以结算，无法付款。 诉讼中原告提交了如下证据材料：1.施工合同，2.施工补充协议书，3.二建公司情况说明，4.原告申请法院从张家口鑫源建设工程造价咨询有限公司调取的“建设工程决算书”16份，5.证人章某证言，6.新辰小区1＃、2＃楼Ａ、Ｂ段底商平面图。被告未提交证据材料。 诉讼过程中，因原告方申请造价鉴定，本院依职权对相关事实进行调查询问并制作了如下笔录：7.对张家口鑫源建设工程造价咨询有限公司员工袁志强的调查笔录，8.对被告法定代表人李海培的谈话笔录；相关单位在协助调查过程中出具了如下意见函：9.河北星球建筑设计有限公司（设计单位）回函，10.下花园区住建局（档案管理部门）意见函，11.下花园区建设工程质量监督站（监管单位）意见函，12.张家口市维佳设计咨询有限公司（审图单位）意见函。 本院组织当事人对上述证据进行了质证。对当事人无异议的证据：1.施工合同，4.原告申请法院从张家口鑫源建设工程造价咨询有限公司调取的“建设工程决算书”16份，5.证人章某证言，6.新辰小区1＃、2＃楼Ａ、Ｂ段底商平面图，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据2.施工补充协议书，被告以该证据材料为复印件，无法判断其真实性，对该证据真实性不予认可；对证据3.二建公司情况说明，被告以不知晓二建公司内部关系为由，对其真实性不予认可。本院认为证据2、3与证人张某证言能够得到印证，对证据2、3的真实性予以认定。对法院调查中制作的笔录、相关单位的函件，即证据7、8、9、10、11、12本院予以确认。 经审理，本院认定如下事实：2005年6月，原告借用张家口市二建公司名义与被告签订了《新辰小区1、2号楼施工合同》及《施工补充协议书》，该协议书约定总建筑面积为8936平米，每平米固定单价640元；总价5719040元；付款方式为：首次付款300000元，之后按形象进度拨付，工程验收竣工后扣除5%质保金后全部付清；保修期最长为五年。2006年底1#、2#楼交工后，原告已经支付工程款4390000元，与约定的固定价格相差1329040元未予付款。在施工过程中，经原、被告协商，对工程做了变更，其中增加了附属工程、给排水地下通道、采暖地下通道、电气地下通道等工程。全部工程于2006年底竣工交付，建筑物已经销售并实际使用。工程变更及A、B段底商尚未结算。工程变更量及A、B段底商的《建设工程结算书》原告方于2007年11月报送被告，被告方将《建设工程结算书》交送张家口鑫源建设工程造价咨询有限公司进行审计，由于审计资料未达到造价审计的要求，审计方未对上述工程和资料进行审计。截至2020年7月13日该16份《建设工程结算书》资料依然保存于审计单位张家口鑫源建设工程造价咨询有限公司。其他能够证实工程变更量及A、B段底商施工量的施工资料（主要包括设计图、施工图、工程变更单）双方均无法提交。造价鉴定无法进行。 原告提交的16份《建设工程结算书》包含有1.1#楼后期变更23467.00元；2.2#楼后期变更20434.00元；3.A段底商采暖、给排水22185.00元；4.B段底商采暖、给排水21481.00元；5.1#-2#楼室外给排水管网93835.00元；6.室外工程及底商室外工程372137.00元；7.小区室外工程504872.00元；8.城建局附属工程38715.00元；9.城建局附属工程电气5003.00元；10.A段底商楼480103.00元；11.B段底商楼374118.00元；12.4#北底商62895.00元；13.A段底商电气24003.00元；14.B段底商电气24003.00元；15.1#楼变更357342.00元；16.2#楼变更434494.00元。合计金额为2859087元。 原告向被告方提交《建设工程结算书》后，被告未再行要求原告方提交结算资料，原告方也未证实其要求被告及时进行结算的事实。 本院认为，原告系借用了张家口市二建公司施工资质与被告签订施工合同并以自有资金，自行管理、自行结算的方式履行了施工合同，其在合同履行中的主体地位为实际施工人，合同当事人张家口市二建公司不起诉时，原告依法可以提起诉讼。原告系借用有资质单位名义签订的合同，依法应当认定为无效。原告所诉其施工内容被告没有异议，只是因为无法对变更内容及A、B段底商造价进行结算而难于支付工程款。如何认定变更内容、变更量及底商造价是双方的争议点。 原告作为实际施工人已经完成竣工并交付工程实际使用或由被告方出售，被告方应当依照约定或法律规定进行结算并支付原告工程款。但本案中，原告方提交的16份《建设工程结算书》是其本人关于工程变更量及底商的单方结算意见书，不能成为双方结算的依据，又由于施工内容无法鉴定，工程造价不能确定，原告请求的工程款具体数额无法确定，而该数额的证明责任在于原告本人，原告对请求的具体数额不能证明，应当承担举证不能的责任，本院对其请求给付变更工程及底商工程价款的具体数额的请求不予支持；对于1#、2#楼主体未变更工程中被告欠付1329040元工程款双方没有争议，被告应当继续给付，该固定价款额应当从2007年房屋交付后五年经过时，即从2012年1月1日起由被告给付原告。被告至今未付款，属于逾期付款，原告请求其支付逾期付款利息，符合法律规定，应予支持，该利息损失应以1329040元为基数，按照人民银行同类贷款基准利率，从2012年1月1日起计算至起诉日2019年1月30日，其金额为：460248.08元，本院对原告在该利息损失范围内的请求予以支持，其超出部分不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告张家口市下花园欣辰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王立华1#、2#号未变更部分的工程款人民币1329040元及该款额的逾期付款利息损失460248.08元，两项合计1789288.08元。 二、驳回原告王立华的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费62,225元，原告王立华负担20742元，被告张家口市下花园欣辰房地产开发有限公司负担41483元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审 判 长  刘建利 人民陪审员  王瑞坤 人民陪审员  孙志芳 二〇二〇年十二月二十八日 法官 助理  贾建娜 书 记 员  王建锋 附相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 ——