安徽省合肥市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖01刑终615号抗诉机关（原公诉机关）合肥市蜀山区人民检察院。上诉人（原审被告人）钱磊，男，1998年5月25日出生于安徽省五河县，汉族，中专文化，住安徽省合肥市瑶海区，户籍所在地安徽省明光市。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年11月25日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年12月26日经合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人梁克秀，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。辩护人查富涵，安徽金亚太（长丰）律师事务所实习律师。原审被告人朱斌，男，1996年7月19日出生于安徽省无为县，汉族，大学本科在读，住安徽省合肥市蜀山区，户籍地安徽省芜湖市无为县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年11月22日被合肥市公安局高新分局刑事拘留，同年12月26日经合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。指定辩护人郭闪闪，安徽正申律师事务所律师。合肥市蜀山区人民法院审理蜀山区人民检察院指控原审被告人朱斌犯盗窃罪、原审被告人钱磊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年8月31日作出（2020）皖0104刑初398号刑事判决。宣判后，原公诉机关合肥市蜀山区人民检察院提出抗诉、原审被告人钱磊提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。合肥市人民检察院指派检察员顾某、黄某1出庭履行职务，上诉人钱磊、原审被告人朱斌及辩护人梁克秀、查富涵、郭闪闪到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2019年10月至11月，被告人朱斌多次来到合肥市多所高校运动场，将多名被害人放于篮球架上的手机盗走。朱斌盗得手机后，将手机卖给被告人钱磊，钱磊明知朱斌所卖手机是非法所得，仍予以收购。具体事实如下：1、2019年10月16日15时许，朱斌来到合肥市蜀山区龙河路安徽大学篮球场，将被害人徐某1放于篮球架上的1部苹果X手机盗走，当日以1450元卖给被告人钱磊。2、2019年10月18日16时许，被告人朱斌来到合肥市蜀山区安徽农业大学篮球场，将被害人周某放于篮球架上的1部苹果8PLUS盗走，当日以760元卖给钱磊。3、2019年10月19日19时许，被告人朱斌来到合肥市蜀山区安徽农业大学篮球场，将被害人梁某放于篮球架上的1部红米K20PRO手机盗走，当日以1000元左右卖给钱磊。4、2019年10月20日16时许，被告人朱斌来到合肥市蜀山区安徽农业大学篮球场，将被害人何某放于篮球架上的1部苹果XS手机、王浩男的1部一加7PRO手机、方逞博的1部苹果7PPLUS手机盗走，当日以3550元将该3部手机卖给钱磊。5、2019年10月21日16时许，被告人朱斌来到合肥市蜀山区龙河路安徽大学篮球场，将被害人陈某1放于篮球架上的1部苹果6sp手机盗走，当日以240元卖给钱磊。6、2019年10月22日16时许，被告人朱斌来到合肥市蜀山区安徽农业大学篮球场，将被害人陈某2放于篮球架上的1部三星S8+手机盗走，当日以300元卖给钱磊。7、2019年10月23日18时许，被告人朱斌窜至合肥市蜀山区安徽农业大学篮球场，将被害人徐某2放于篮球架上的1部苹果7P手机盗走，当日以450元卖给钱磊。8、2019年10月24日15时许，被告人朱斌来到合肥市蜀山区安徽医科大学篮球场，将被害人朱某放于篮球架上的1部苹果11PRO手机盗走，当日以2300元卖给钱磊。当晚23时许，钱磊将这部手机以5200元卖给被害人朱某。9、2019年10月27日18时许，被告人朱斌来到合肥市蜀山区安徽农业大学篮球场，将被害人黄某2放于篮球架上的1部华为P30手机盗走，后以1500元左右卖给钱磊。10、2019年11月8日19时许，被告人朱斌来到合肥市蜀山区安徽农业大学篮球场，将被害人邢某放于篮球架上的1部荣耀8X、刘洋的1部华为P30共2部手机盗走，当日以1178.88元卖给钱磊。11、2019年11月16日18时许，被告人朱斌来到合肥市蜀山区安徽农业大学篮球场，将被害人赵某放于篮球架上的1部小米mix3手机盗走，当日以588.88元卖给钱磊。12、2019年11月19日15时许，被告人朱斌来到合肥市高新区新华学院篮球场，将被害人黄某3放于篮球架上的1部华为MATE20PRO手机盗走，当日以810元卖给钱磊。经认定，以上被盗手机共计价值42043元。2019年11月22日，被告人朱斌被公安机关抓获，11月25日，钱磊被公安机关抓获。到案后，二被告人均如实供述了公安机关已掌握的案件事实。案发后，被害人赵某的手机已追回并发还，被告人钱磊的家属代为赔偿其他被害人的全部经济损失并取得谅解。原判认定上述事实的证据有：户籍信息、归案经过、前科查询，案发现场方位图，购买凭证，扣押、发还物品清单，谅解书，指认照片，监控截图，被告人朱斌、钱磊的供述，徐某1等十五名被害人的陈述，证人许某的证言，辨认笔录，提取笔录，价格认定结论书。原审法院认为：被告人朱斌以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，共计价值42043元，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人钱磊明知他人犯罪所得而予以多次收购，共计价值42043元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。盗窃犯罪与掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪系上下游犯罪，掩饰、隐瞒犯罪所得行为是盗窃行为的事后帮助行为，其社会危害性要小于上游盗窃犯罪，在犯罪对象具有同一性的情况下，对掩饰、隐瞒犯罪所得行为的量刑一般也应当轻于上游犯盗窃罪的量刑。本案中，对直接实施盗窃的朱斌尚在三年以下量刑；被告人钱磊连续多日仅对朱斌一人盗窃的手机实施掩饰、隐瞒犯罪所得行为，在次数、金额等均一致的情况下，其社会危害性应当小于朱斌，对其量刑也不应高于朱斌。据此，综合考虑钱磊收赃的次数、金额及其行为造成的危害后果，其在案发后又积极退赔取得被害人的谅解，结合钱磊的认罪、悔罪态度，根据罪责刑相适应原则及对上下游犯罪的量刑平衡等因素，不宜认定钱磊属“情节严重”。被告人朱斌、钱磊归案后均能如实供述其罪行，属坦白，可依法从轻处罚。被告人朱斌自愿认罪认罚，依法可从宽处理。被告人钱磊的亲属已代为退赔被害人经济损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。综合考虑被告人钱磊犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度等，不宜对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人朱斌犯盗窃罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人钱磊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。三、追缴被告人朱斌违法所得人民币14127.76元予以没收，上缴国库。一审宣判后，合肥市蜀山区人民检察院在法定期限内抗诉，认为原判对被告人钱磊适用法律错误致量刑不当，应予改判，主要理由为：1、本案钱磊收购赃物达12次。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得十次以上的，属该罪的情节严重情形。原审判决应适用前述司法解释条款而未适用，系法律适用不当。2、原判认为“被告人钱磊连续多日仅对朱斌一人盗窃的手机实施掩饰、隐瞒犯罪所得行为，在次数、金额等均一致的情况下，其社会危害性应当小于朱斌，对其量刑也不应高于朱斌”系不当表述。盗窃罪侵犯的是公民财产权，掩饰、隐瞒犯罪所得罪侵犯的是社会管理秩序，二者的社会危害性不宜相比较。盗窃罪判处三年以下有期徒刑，同一案件判决时可以考虑量刑平衡，但将此作为掩饰、隐瞒犯罪所得罪中是否构成情节严重的依据，没有法律依据。原审被告人钱磊上诉提出原判量刑过重，请求二审法院改判缓刑并驳回抗诉，主要理由为：1、其已赔偿被害人全部损失，并取得谅解；且系坦白。2、其符合我国刑法关于缓刑的适用条件。其辩护人的辩护意见是原判量刑过重，请求二审法院改判缓刑并驳回抗诉，主要理由为：1、钱磊的情形不属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的情节严重。钱磊实施的犯罪系朱斌盗窃犯罪的下游犯罪，社会危害性要小于朱斌。2、钱磊符合我国刑法关于缓刑的适用条件。安徽省合肥市人民检察院的出庭意见与合肥市蜀山区人民检察院的抗诉意见相同，并认为原审被告人钱磊的上诉理由不能成立。经审理查明：原判认定原审被告人朱斌盗窃、上诉人钱磊掩饰、隐瞒犯罪所得的的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。关于上诉人钱磊是否属掩饰、隐瞒犯罪所得罪的情节严重等问题，经查：1、本案钱磊掩饰、隐瞒犯罪所得达12次。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得十次以上的，属该罪的情节严重。该条款系刚性条款，并非选择性认定条款。2、虽下游犯罪的刑期，在一般情况下应低于上游犯罪的刑期；但司法实践中并非必然。钱磊短时间内掩饰、隐瞒犯罪所得逾十次，行为次数多、频率高；作为上游犯罪人朱斌的固定下线，对上游犯罪起到了持续、稳定的支持和帮助作用，对朱斌盗窃犯意的扩大具有刺激和鼓励作用，故其社会危害性大。3、原判对朱斌的刑罚为有期徒刑二年七个月；如认定钱磊属掩饰、隐瞒犯罪所得罪的情节严重，应在三年有期徒刑以上量刑，结合钱磊归案后的相关量刑情节，对其实际量刑与原判对朱斌量刑之间尚不形成量刑畸轻、畸重。综上，钱磊应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的情节严重。原判适用法律错误，致量刑不当，应予改判；抗诉机关抗诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉人钱磊能否适用缓刑的问题，经查：钱磊短时间内掩饰、隐瞒犯罪所得逾十次，行为次数多、频率高，社会危害性大；属掩饰、隐瞒犯罪所得罪的情节严重。因此，钱磊不属犯罪情节较轻，不符合我国刑法第七十二条关于缓刑的适用条件。故钱磊不应适用缓刑；上诉人钱磊的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人朱斌以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，共计价值42043元，其行为已构成盗窃罪，且属数额较大；上诉人钱磊明知他人犯罪所得而予以收购逾十次，共计价值42043元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重。在量刑时，应结合本案各项量刑情节，充分体现刑法的罪、责、刑相适应的原则。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104刑初398号刑事判决第一、三项，即“被告人朱斌犯盗窃罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币二万元。”；“追缴被告人朱斌违法所得人民币14127.76元予以没收，上缴国库。”。二、撤销合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104刑初398号刑事判决第二项，即“被告人钱磊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。”。三、上诉人钱磊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月25日起至2022年11月24日止；所处罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长 张 恒审判员 沈 昊审判员 高晓云二〇二〇年十二月二十一日法官助理沈博文书记员沈博文(代)附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。