湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终2609号上诉人（原审原告）：刘辉，男，1979年6月29日出生，汉族，住湖北省房县。委托诉讼代理人：邹波，湖北玄岳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司房县支公司。住所地：湖北省房县城关镇房陵大道。代表人：张博，该支公司总经理。委托诉讼代理人：柯诗瑶，湖北陵燕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向青松，男，1979年11月22日出生，汉族，户籍地湖北省房县，现住湖北省房县。委托诉讼代理人：王希明，房县民生法律服务所法律工作者。上诉人刘辉、中国人民财产保险股份有限公司房县支公司（以下简称人保财险房县支公司）因与被上诉人向青松机动车交通事故责任纠纷一案，均不服湖北省房县人民法院（2020）鄂0325民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘辉上诉请求：1.改判被上诉人按完全护理依赖费用的50%赔偿刘辉生存期部分依赖护理费（原审判决少判金额为119496元），参照交通运输行业标准支付刘辉两年误工费（原审判决少判金额为116541元），共计不服金额为236037元。2.一、二审诉讼费用由向青松承担。事实与理由：一、一审判决对刘辉生存期护理依赖费用参照指数30%计算无事实依据，适用法律错误。部分护理依赖费用应依据按完全护理依赖费用50%计算。本案是道路交通事故引起的人身损害侵权赔偿纠纷，而非劳动者与用人单位因工伤事故引起的工伤赔偿法律关系。一审庭审时，人保财险房县支公司辩称应按30%计算生存期护理依赖费用，依据是《职工工伤职业病致残损害鉴定》，该依据不适用本案，因此一审判决认定错误。本案中，向青松、人保财险房县支公司均对[2020]临鉴字第584号鉴定意见书无异议。一审判决既然采信了鉴定意见书，依据2015年1月1日起实施的GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》中部分护理依赖的评定，就应当采信GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》附录B载明的护理依赖赔付比例，部分护理依赖按完全依赖费用50%计算。二、刘辉的误工费应参照交通运输业标准计算，误工时间按鉴定意见支持两年。1.关于误工费标准，一审中，刘辉提交了何家院村村委会的《证明》，证实其虽然无固定职业，但常年靠下水泥、扛包维系全家生计，并分别提供了三位证人证言证实其收入状况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人无固定收入的，又不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上年度在岗职工人均平均工资计算。刘辉常年靠运输水泥为生，应当以运输业标准计算其平均工资。2.关于误工期限，本案在审理之前，为避免单方鉴定引起纠纷，刘辉、向青松、人保财险房县支公司三方商量一致，由向青松垫付鉴定费用，三方共同选定鉴定机构，同时到场见证鉴定的过程，这意味着不管鉴定结果如何，三方一致同意认可该鉴定意见，同时根据鉴定专家的意见，刘辉之所以目前属于大部分护理依赖，但只鉴定为部分护理依赖，是因为其年龄不大、身体较好，只要给其较长时间的锻炼和营养，可以恢复到部分护理依赖，于是作出了误工期、营养期均为两年的鉴定意见。人保财险房县支公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判人保财险房县支公司在交强险和第三者责任险限额范围内赔偿刘辉各项损失873755.65元（一审判决人保财险房县支公司多承担了9000元的赔偿责任）；2.二审案件受理费由刘辉承担。事实与理由：一审法院在认定人保财险房县支公司承担责任的具体数额时计算方式错误，未把精神损害抚慰金列入死亡伤残项目中计算。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称：“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内子以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿另根据《机动车交通事故责任强制保险条例（2019修正）》第二十三条之规定：机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。机动车交通事故责任强制保险责任限额由国务院保险监督管理机构会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定。死亡伤残赔偿项目包括:丧葬费、死亡补偿费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助、器具费、护理费、康复费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。根据一审判决的认定，人保财险房县支公司应承担的责任分项为医疗费500981.89元、住院伙食补助费10900元、营养费14400元、护理费60566.26元、生存期护理费256062元、误工费35859元、残疾赔偿金295038元、被扶养人生活费186235.20元、精神损害抚慰金30000元、交通费3650元、残疾辅助器具费1530元、摩托车维修费1100元，其中医疗费项下为526281.89元（500981.89元+10900元+14400元），伤残项下为868940.46元（60566.26元+256062元+35859元+295038元+186235.20元+30000元+3650元+1530元），财产损失为1100元。合计为1396322.35元。据此，人保财险房县支公司在交强险限额内应承担医疗费项下10000元+伤残项下110000元+财产损失1100元，共计121100元。因本案中，一审判决认定向青松负本起事故责任的70%，人保财险房县支公司在商业险限额内应承担892655.65元[（1396322.35元-121100元）×70%）]。在两险范围内共计赔偿刘辉1013755.65元（892655.65元+121100元），因人保财险房县支公司已先行垫付110000元，且向青松自愿承担非医保用药30000元，扣除上述两项，人保财险房县支公司尚应赔偿刘辉873755.65元（1013755.65元-110000元-30000元）。综上，一审法院判决人保财险房县支公司赔付刘辉各项经济损失882780.85元确有错误，让人保财险房县支公司多承担了9025.20元的赔偿责任。针对刘辉的上诉请求，人保财险房县支公司辩称，一、刘辉的鉴定意见为生存期部分护理依赖，表示伤者是生活部分不能自理，并非生活完全不能自理或生活大部分不能自理。一审法院对于刘辉的生存期护理费指数参照30%计算20年予以认定，并无错误。二、对于刘辉主张的按照交通运输业标准计算误工费的上诉意见，一审法院庭审查明刘辉主要收入来源为从事临时水泥装卸工作，并非是运输水泥，交通运输业是指使用运输工具将货物或者旅客送达目的地，使其空间位置得到转移的业务活动。包括陆路运输服务、水路运输服务航空运输服务和管道运输服务。本案中，何家村村委会出具的特困证明表明刘辉从事的是下水泥、扛包的工作，是依靠劳力并非是使用运输工具，且交通运输业的行业标准是76200元/年，与刘辉一审提交的特困证明、农村低保对象证明明显存在收入差距，且在一审庭审中的出庭证人都未提供有效的行驶证、驾驶证及与水泥经销商长期从事运输水泥的书面证据，该三人都未与刘辉签订固定的劳务合同，收入来源不固定，村委会证明刘辉长期居住在农村，所以刘辉主张按照交通运输业标准计算误工费显然不合常理。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，刘辉的误工时间应自2019年5月29日发生交通事故至定残日2020年6月1日的前一天共计365天，所以一审判决认定误工时间为365天，适用法律正确，并无不当。针对人保财险房县支公司的上诉，刘辉辩称，精神损害抚慰金不应当纳入责任划分比例，一审认定正确。向青松辩称，对于刘辉的上诉请求，原审法院认定的误工费合理合法，应当驳回刘辉主张按照交通运输业计算两年误工费的上诉请求。一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。《十堰市中级人民法院关于进一步规范机动车交通事故责任纠纷案件审理工作的意见》第二条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，即：误工时间=住院时间十医嘱休息时间。受害人因伤致残的，可计算至定残日的前一天，但受害人必须举证证明存在持续误工至定残日的情形。医疗机构的证明时间长于定残日前一天的，计算至定残日的前一天”。结合到本案，刘辉事故发生后截止定残前一日为12个月，因此误工期限应当为12个月，而非按照司法鉴定意见来计算。向青松对刘辉的赔偿采用完全赔偿原则，刘辉受伤之日至定残前一日的误工损失与定残之后的残疾赔偿金之和正好是对其所受伤害的完全赔偿。原审法院据此认定误工期限为12个月于法有据。二、刘辉系农村居民，农闲时打工，并不是从事固定职业，其并没有提供从事劳务或者从事装卸水泥的收入证明。根据百度百科搜索，道路运输业是指道路旅客运输企业、道路货物运输企业等的统称。刘辉既没有客运或货运车辆，也没有从事客运或货运行业的实际情况，其主张按照运输业的标准计算误工费明显与客观事实不符，一审法院按照居民服务业的标准计算其误工费并无不当。三、根据鄂高法（2020）158号明传，2020年度湖北省交通事故赔偿标准于2020年8月5日实施，而本案于2020年7月16日开庭，在原审辩论终结时新的标准尚未实施，原审法院却按照新标准判决，向青松考虑到刘辉的伤情较重，故而尊重原审法院判决，未提出上诉，刘辉对此却只字不提。四、刘辉诉请计算标的过高，明显与法律规定相违背，属于人为的扩大损失，故应当承担一、二审扩大损失部分的诉讼费，而非由向青松承担。人保财险房县支公司的上诉请求理由充分，合理合法。精神损害抚慰金是单独计算的，应当在交强险范围内由人保财险房县支公司承担，一审法院判决在商业险内承担，而刘辉承担的是事故的次要责任。刘辉向一审法院起诉请求：1.判令向青松赔偿其各项经济损失1324620元，精神损害抚慰金40000元，共计1364620元。人保财险房县支公司在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任；2.诉讼费由向青松、人保财险房县支公司承担。一审法院认定事实：2019年5月29日10时，向青松驾驶鄂Ｃ×××**号轻型普通货车在上安线1387KM+500M房县化龙堰镇长望川村10组19号门前倒车时，与由西向东行驶的刘辉驾驶的鄂Ｃ×××**号普通两轮摩托车相撞，造成刘辉受伤、车辆受损的交通事故。经湖北省房县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定：向青松负此起事故的主要责任，刘辉负此起事故的次要责任。刘辉受伤后，即被送往房县人民医院住院治疗，住院时间为2019年5月29日至2019年6月7日，花费医疗费149125元；后转至十堰市太和医院住院治疗，住院时间为2019年6月7日至2019年8月1日，花费医疗费208921.27元；后又转至房县人民医院住院治疗，住院时间为2019年8月1日至2020年2月13日，花费医疗费142935.62元。2020年6月1日，湖北医药学院法医司法鉴定中心对刘辉伤情作出[2020]临鉴字第584号鉴定意见书，鉴定意见为：刘辉开放性特重型颅脑损伤遗留混合型失语评定为三级伤残；左侧肢体偏瘫评定为七级伤残；颅脑损伤遗留软化灶评定为十级伤残；开颅术后评定为十级伤残；胰腺挫伤评定为十级伤残；左侧6根以上肋骨骨折评定为十级伤残。伤残赔偿指数90%。误工期24个月，营养期24个月，生存期部分护理依赖。一审另查明，刘辉受伤后，向青松垫付医疗费93010元（在房县人民医院垫付60000元、在十堰市太和医院垫付33010元），支付刘辉现金4000元，另支付刘辉摩托车维修费1100元。人保财险房县支公司在交强险范围内先行垫付了1万元，在商业险范围内先行垫付了10万元。向青松自愿承担非医保用药30000元。一审法院认为，公民的身体权受法律保护，因交通事故给他人造成人身伤害损害的，应当赔偿因此而造成的经济损失。刘辉的合法诉求予以支持。刘辉的医疗费经庭审质证核实为500981.89元（149125元+208921.27元+142935.62元），予以确认。刘辉主张住院伙食费12140元，刘辉在房县人民医院住院205天，在十堰市太和医院住院54天，故确认其住院伙食补助费为10900元（205天×40元/天+54天×50元/天）。其主张营养费按照20元/天计算24个月为14400元，计算时间、标准正确，予以确认。其主张住院期间的护理费参照2020年居民服务业标准42677元/年计算2人计算290天，其计算标准、人数正确，计算时间应为住院期间259天，故其住院期间护理费应认定为60566.26元（42677元/年÷365天/年×2人×259天）。其主张生存期护理费按照居民服务业标准42677元/年以50%的比例计算20年，因其鉴定意见为部分护理依赖，其指数应参照30%计算，故其生存期护理费应计算为256062元（42677元/年×30%×20年）。其主张误工费按照交通运输仓储和邮政业标准计算2年，因刘辉为农村居民，且无固定收入来源。根据庭审查明情况，其主要收入来源为从事临时水泥装卸工作，酌定按照农、林、牧、渔业标准计算至定残前一日为35859元（35859元/年÷365天/年×365天）。其主张残疾赔偿金按照城镇居民标准以90%的伤残指数计算20年，因刘辉户籍性质为农村居民，根据庭审中证人证言，仅能认定从事的是无固定的水泥装卸工作，其并无其他证据佐证其在城镇工作、生活，故残疾赔偿金应按农村居民标准计算为295038元（16391元/年×20年×90%）。其主张被扶养人生活费404256.60元（刘斌：26422元/年×2年÷2×90%=23779.80元、刘继雪：26422元/年×12年÷2×90%=142678.80元、刘宏树：26422元/年×15年÷3×90%=118899元、袁达英：26422元/年×15年÷3×90%=118899元），被扶养人刘斌、刘继雪、刘宏树、袁达英的年扶养费金额为6897.60元、6897.60元、4598.4元、4598.40元，四人相加共计22992元/年，已超过了刘辉年赔偿总额13795.20元（15328元/年×90%），应当以此为限。四个被扶养人需要扶养的年限分别为2年、10.5年、15年、15年，故一审法院认定刘辉的被扶养人生活费为186235.2元（13795.20元×2年+13795.20元×8.5年+4598.04元/年×4.5年+4598.40元/年×4.5年）。其主张精神损害抚慰金40000元，因刘辉在本次事故中也有一定的过错，酌定支持30000元。刘辉主张交通费5000元，酌定按照10元/天计算365天为3650元。刘辉主张残疾辅助器具费1530元，有票据且系必要支出，予以支持。刘辉摩托车维修花费1100元，有维修费发票佐证，予以确认。鉴定费3200元，有鉴定费发票为证，予以确认。综上，刘辉因本次交通事故导致的各项损失为1399558.35元[医疗费500981.89元+住院伙食补助费10900元+营养费14400元+护理费（60566.26元+256062元）+误工费35895元+残疾赔偿金295038元+被扶养人生活费186235.20元+精神损害抚慰金30000元+交通费3650元+残疾辅助器具费1530元+维修费1100元+鉴定费3200元]。本案交通事故的基本事实及事故责任划分有房县公安局交通警察大队作出的《交通事故认定书》在卷为证，双方当事人对该事故认定书均无异议，故根据《交通事故认定责任书》认定向青松负本起事故责任的70%，刘辉自行承担30%。因向青松驾驶的鄂Ｃ×××**号肇事车辆在人保财险房县支公司投保了交强险和商业险，故人保财险房县支公司在“两险”范围内对刘辉的经济损失承担赔偿责任。对刘辉因本次交通事故导致的各项经济损失1399558.35元，人保财险房县支公司在交强险范围内承担121100元，在商业险范围内承担901680.85元[（1399558.35元-121100元-鉴定费3200元-精神损害抚慰金30000元）×70%+精神损害抚慰金30000元]，在“两险”范围内共计赔偿刘辉1022780.85元。因人保财险房县支公司已先行垫付110000元，向青松自愿承担非医保用药30000元，扣除上述两项，人保财险房县支公司尚应赔偿刘辉882780.85元。向青松承担鉴定费2240元（3200元×70%）、非医保用药30000元，共计32240元。因向青松先行垫付98110元（医疗费93010元+现金4000元+摩托车维修费1100元），刘辉受偿后尚应退还向青松65870元（98110元-32240元）；刘辉自行承担374537.50元[（1399558.35元-121100元-精神损害抚慰金30000元）×30%]。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、人保财险房县支公司在“两险”范围内赔付刘辉各项经济损失882780.85元，于判决生效后30日内给付。[款项汇至户名：房县人民法院；开户行：房县农业银行神农分理处；账号：17×××32]。二、刘辉受偿后退还向青松垫付的各项费用65870元。案件受理费8541元，由刘辉承担2562元，由向青松5979元。因刘辉已预交，向青松在执行时一并支付。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于部分护理依赖计算比例的问题一审按照湖北医药学院法医司法鉴定中心作出的[2020]临鉴字第584号鉴定意见书认定刘辉需要生存期部分护理依赖，该份鉴定意见明确载明其评定护理依赖的依据是GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》，而GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》附录B明确规定：a）完全护理依赖，按100%的比例计算；……c）部分护理依赖，按完全护理依赖费用50%计算。故，一审法院按照30%的比例计算刘辉生存期护理依赖费用，明显不当，二审予以纠正。即刘辉的生存期护理费应计算为426770元（42677元/年×20年×50%），比一审认定金额增加170708元。二、关于误工费的问题对于误工时间的认定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”一审法院结合刘辉的伤残情况，将其误工时间计算至定残日前一天正确，刘辉上诉要求参照鉴定意见计算误工期两年缺乏法律依据，本院依法不予支持。对于误工费标准的认定，刘辉陈述其长年以下水泥、扛包维持生活，一审法院参照2020年度湖北省农、林、牧、渔业人均年收入计算其误工费，并无明显不妥，刘辉上诉要求参照交通运输业计算误工费，与事实不符，本院不予支持。三、关于精神损害抚慰金应否纳入交强险项下赔偿的问题《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十六条第二款规定：“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。该条规定的立法目的是为了最大限度的保护受害人利益，在交强险不足以赔偿受害人死亡伤残损失时，交强险先赔偿受害人精神损害抚慰金，避免精神损害抚金被纳入商业三者险中按责任比例赔偿后无法获得全额赔偿。而本案中，结合刘辉的受伤程度、当地经济发展水平，一审法院酌定精神损害抚慰金为30000元，已充分考虑了双方的责任比例问题，另，本案受害人刘辉也未主张在交强险内优先赔偿精神损害抚慰金。故，不应将折算比例后的精神损害抚慰金直接纳入交强险计算，一审法院计算方式正确，二审予以确认。人保财险房县支公司的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上，刘辉因本次交通事故导致的损失应计算为1570266.35元[医疗费500981.89元+住院伙食补助费10900元+营养费14400元+护理费（60566.26元+426770元）+误工费35895元+残疾赔偿金295038元+被扶养人生活费186235.20元+精神损害抚慰金30000元+交通费3650元+残疾辅助器具费1530元+维修费1100元+鉴定费3200元]，由人保财险房县支公司在交强险范围内赔偿121100元，在商业三者险范围内赔偿1021176.45元[（1570266.35元-121100元-鉴定费3200元-精神损害抚慰金30000元）×70%+精神损害抚慰金30000元],合计1142276.45元，扣减先行垫付的110000元以及向青松自愿承担的非医保用药30000元，人保财险房县支公司还应赔偿刘辉1002276.45元。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对部分护理依赖的比例认定错误，导致判决结果错误。刘辉的部分上诉请求成立，对其成立的部分，依法予以支持。人保财险房县支公司的上诉请求不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省房县人民法院（2020）鄂0325民初983号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司房县支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿刘辉936406.45元（1002276.45元-向青松垫付费用65870元）；三、中国人民财产保险股份有限公司房县支公司于本判决生效之日起十五日内支付向青松65870元；四、驳回刘辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8541元，由刘辉负担2680元，向青松负担5861元。二审案件受理费4895元，由刘辉负担2390元，向青松负担2455元，中国人民财产保险股份有限公司房县支公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 李 君审判员 祝家兴审判员 张 曼二〇二〇年十二月四日法官助理柏媛媛书记员奚悦