江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3710号上诉人（原审原告）：南通三盛服装有限公司，住所地南通市港闸区永兴路**。法定代表人：杜萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆佳璐，江苏海越（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：倪金发，男，1963年1月5日生，××族，住南通市港闸区。委托诉讼代理人：沈冬玲，江苏信阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈波，江苏信阳光律师事务所律师。上诉人南通三盛服装有限公司（以下简称三盛公司）因与被上诉人倪金发劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院(2019)苏0611民初3871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。三盛公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或驳回倪金发的诉讼请求；诉讼费由倪金发承担。事实和理由：一审认定事实、适用法律错误。1.三盛公司与倪金发2005年建立劳动关系，2008年1月2日签订书面无固定期限劳动合同，2019年6月17日倪金发向公司发出解除劳动关系通知书，载明“双方劳动关系贵司签收此通知书之日解除”，但其在发出通知当日及其后的工作日均到公司上、下班，其以自己的行为推翻了解除劳动关系通知书的法律效力。公司有证据证明倪金发在发出解除通知后正常上班，一审未予认定不当，故倪金发要求支付经济补偿金不应支持。2.倪金发无证据证明其休息日存在加班事实，而公司申请的证人出庭证明倪金发不存在加班事实，一审未对其提供的证据进行评判，主观推断倪金发存在加班事实，无事实及法律依据。3.倪金发存在多次旷工情形，对其扣发工资符合公司规章制度，不应支付其工资差额。倪金发辩称，用人单位违反劳动合同法第38条规定，其有权行使合同解除权并要求用人单位支付经济补偿。其2019年6月18日后到公司是因为要办理退保手续。针对劳动关系解除时间补充如下：一审认定，2019年6月17日其向三盛公司发出解除劳动关系通知书，该公司收到之日劳动关系已经解除；一审还认定，三盛公司2019年6月19日又向其发出解除通知，其认为如果三盛公司不认可其提出的解除通知，则三盛公司2019年6月19日向其作出的解除通知，构成违法解除，应当承担双倍经济补偿的赔偿金。一审既已做出对公司有利的判决，其表示认可。请求二审法院驳回上诉，维持原判。三盛公司向一审法院起诉请求：判令三盛公司无须向倪金发支付经济补偿金62820元。倪金发向一审法院起诉请求：1、判令三盛公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额30800元；2、判令三盛公司支付经济补偿金63020元；3、判令三盛公司补足2019年2月至4月期间的工资差额3852元、支付2019年5月-6月工资5600元；4、判令三盛公司支付加班工资49901.15元。一审法院认定事实：倪金发原系三盛公司员工，双方签订自2008年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定倪金发的工作岗位为事务部，实行综合计算工时制，双方实际按照标准工时制执行。2019年6月17日，倪金发向三盛公司邮寄解除劳动关系通知书，载明“我于1999年7月起到贵司从事事务部工作，在我工作期间，贵司未为我足额缴纳各项社会保险、未为我办理缴纳住房公积金、2019年2月起无故克扣拖欠我的劳动报酬、未按时足额支付加班加点工资、单方变更劳动合同内容增加工作量等，严重侵犯我作为劳动者的合法权益，我已多次向贵司领导提出补足工资差额等要求，但贵司至今未处理。为此，我向贵司提出，你我双方劳动关系自贵司签收此通知书之日结束”。三盛公司于2019年6月18日收到该解除通知。2019年6月19日，三盛公司作出解除劳动合同通知，载明“倪金发于2019年6月18日22点26分到公司撕毁公司宣传栏文件，破坏考勤机。又于2019年6月19日9点47分再次撕毁公司宣传栏文件，扰乱公司正常秩序。此行为特别恶劣，属违法行为。在此之前，公司曾对倪金发同志多次警告，多次记小过，三次记大过处分，屡教不改。现公司作出与倪金发解除劳动关系的决定。希望各位员工引以为戒”，并将该解除通知张贴于公示栏。2019年7月1日，三盛公司为倪金发办理了停保手续。倪金发向南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年10月30日分别作出港劳人仲案字〔2019〕第490-1、490-2号仲裁裁决书。其中第490-1号裁决书裁决：一、三盛公司支付倪金发2019年2月至2019年5月工资差额5550.2元、2019年6月工资1411.03元；二、对倪金发要求三盛公司支付2018年4月1日至2019年2月28日期间未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资30800元的仲裁请求不予支持；三、对倪金发要求三盛公司支付离职前2年加班工资49901.15元的仲裁请求不予支持。第490-2号裁决书裁决三盛公司支付倪金发解除劳动关系的经济补偿62820元。倪金发不服第490-1、490-2号仲裁裁决书，三盛公司不服第490-2号仲裁裁决书，均在规定期限内向法院提起诉讼。另查明，2005年1月起至2019年6月期间，三盛公司为倪金发缴纳社保，倪金发社保个人承担部分为351元/月。2018年4月至2019年1月期间，倪金发实发月工资为2790元。2019年2月实发工资1790元、3月实发工资1379元、4月实发工资1396.5元、5月实发工资1044.3元。又查，三昌公司于1999年7月22日登记设立，原住所地为，法定代表人为杨春华，股东杨春华、刘美玲等。2019年3月1日，三盛公司法定代表人由杨春华变更为刘美玲，2019年8月12日，由刘美玲变更为李某。2019年8月12日变更前，刘美玲为三盛公司股东。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、三盛公司是否应支付未签订劳动合同的二倍工资差额？2、三盛公司是否应补足2019年3月至5月期间的工资差额4745元？3、三盛公司是否应支付加班费？4、三盛公司是否应支付经济补偿金？关于争议焦点1，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，三盛公司与倪金发于2008年1月2日已签订无固定期限劳动合同，倪金发抗辩三盛公司提交的无固定期限劳动合同仅是往年签订过的其中一份，事实上双方最后签订的是期限至2018年2月28日的劳动合同。鉴于倪金发提供的期限自2017年3月1日至2018年2月28日止的劳动合同系复印件，三盛公司对此不予认可，一审法院无法确定该劳动合同的真实性，故对倪金发的相关抗辩意见不予采纳。双方已签订无固定期限劳动合同，倪金发再行主张未签订劳动合同的二倍工资差额无事实及法律依据，不予支持。关于争议焦点2，倪金发主张2019年1月前每月实发工资2790元，2019年2月至5月期间，三盛公司无故克扣工资。三盛公司抗辩该期间工资发放情况是基于倪金发的工作表现情况发放。一审认为，2019年2月至5月期间，在倪金发提供了正常劳动的情况下，三盛公司应按原工资标准发放倪金发该期间的工资报酬，扣除已发工资，三盛公司还应补足工资5550.2元（2790×4-1790-1379-1396.5-1044.3）。关于2019年6月工资，倪金发主张其发出解除通知后公司未依法结算工资，导致其一直在公司追索，存在误工损失，故应按照原工资标准2800元发放。倪金发于6月17日即向三盛公司发出解除通知，三盛公司于次日收到该解除通知，一审庭审中倪金发明确此后未再提供劳动，其主张按原月工资标准发放6月工资无事实依据。三盛公司于6月18日收到解除通知书，故应支付至6月18日的工资1411.03元（2790/21.75×11）。关于争议焦点3，倪金发主张工作日每天延时加班1.5小时，每周休息日加班1天。倪金发向法院提交了2018年1月三盛公司的考勤表（复印件），证明因其工作岗位为食堂、后勤管理等事务性工作，只有全厂休息其才能休息，根据该考勤表可以证明其加班事实。三盛公司抗辩倪金发拿固定工资，2019年3月前公司对倪金发不进行考勤，2019年3月之后才进行电子考勤，并提供了2019年3月至6月电子考勤统计表以证明倪金发不存在加班事实。综合比较、分析双方各自所举证据。倪金发所举2018年1月的考勤表虽系复印件，但制表人李某在仲裁庭审中对其真实性予以认可，故对该证据真实性予以认可。该考勤表的内容显示公司员工2018年1月存在休息日加班情形，但无法证明存在每日加点情形。故对倪金发主张的工作日加点工资不予支持。倪金发的工作岗位为安全工作、食堂、后勤等事务部工作，工作是为公司生产提供服务，其就休息日加班已尽到初步举证责任。三盛公司辩称倪金发领取固定工资，故不对其考勤，并提供了自行制作的考勤统计表为证。该统计表的内容与倪金发一审庭审陈述的其最后打卡时间不一致，且未能提交原始的电子考勤记录以及应当保存两年的考勤记录以供核实，应承担举证不能的不利后果。故对倪金发有关每周休息日加班一天的主张予以采信。三盛公司应支付倪金发离职前2年休息日加班工资合计26681元（2790/21.75×52×2×2）。关于争议焦点4，三盛公司主张倪金发发出解除通知后仍继续在三盛公司上班，其以自己的行为推翻了解除劳动关系通知书的法律效力。倪金发后于2019年7月1日自行离职，三盛公司无须支付经济补偿金。倪金发抗辩2019年6月17日后其仍继续去公司，系为了结算工资、办理退保手续。对此，一审认为，三盛公司于2019年6月18日收到倪金发邮寄的解除通知，双方劳动关系于6月18日解除。三盛公司于6月19日另行作出解除通知书，并不影响双方劳动关系的解除。至于此后倪金发继续打卡行为，倪金发抗辩此后至公司是为了办理退工手续，结合6月27日倪金发因办理离职手续与公司发生纠纷而报警、7月1日三盛公司即为倪金发办理停保手续的事实，可以认定6月17日后倪金发至公司打卡并非继续履行劳动合同，而是协商退工手续办理事宜。因三盛公司存在未及时足额支付工资的情形，倪金发依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款之规定单方解除劳动合同，三盛公司应当支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限，倪金发主张其1999年7月进入三昌公司，后被安排至三盛公司工作，期间工作岗位、工作地点未发生变化，故工作年限应连续计算。三昌公司、三盛公司原法定代表人均为杨春华，刘美玲作为三昌公司的股东亦曾经系三盛公司的股东，三昌公司原住所地与三盛公司住所地一致，故三昌公司、三盛公司系关联企业。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。证人李某在仲裁庭审时陈述其最早在三昌公司工作，倪金发进厂后一年其进入公司，大概工作19-20年。三盛公司作为三昌公司的关联企业，未能提供职工录用名册、原始劳动合同、工资发放凭证等应由用人单位保管的人事档案资料，证明双方劳动关系建立的起始时间，应当承担举证不能的不利后果。结合三昌公司的设立时间，一审对倪金发有关工作年限的主张予以采信，三盛公司应支付倪金发经济补偿金62820元〔（2790+351）×20〕。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，判决：一、三盛公司于判决生效之日起十日内一次性支付倪金发2019年2月至5月工资差额5550.2元、2019年6月工资1411.03元、休息日加班工资26681元、经济补偿金62820元，合计96462.23元；二、驳回倪金发的其他诉讼请求；三、驳回三盛公司的诉讼请求。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，三盛公司欲提交并演示考勤机记录，倪金发周六、周日都没有考勤，证明倪金发不存在周六、周日加班事实。另证明2019年6月17日倪金发向公司发出解除劳动关系通知后，还正常至公司打卡，说明倪金发正常进行劳动工作，不是至公司协商退工事宜。倪金发认为，该证据不属于二审中的新证据范围，不同意质证。且三盛公司此举与其一审中出具的考勤机已坏的情况说明矛盾，电子证据存在不稳定及可篡改的可能性，不应作为本案证据认定。一审中三盛公司提供的其打卡记录截止到2019年6月19日，且该日公司还张贴公示解除与其劳动合同，现在居然称其仍然继续上班，显然不是事实。本院认为，当事人对自己的主张应当积极提供证据、配合法院查明案情。三盛公司一审中称考勤机已坏，拒绝提供考勤机供法庭核对，二审中又提出考勤机演示，明显不符情理，本院难以确认其真实性，不予审查认定。一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审关于经济补偿金、加班费、工资差额的处理是否正确？辞职权是劳动者的法定权利，解除权为形成权，劳动者预告解除的通知到达用人单位时，双方劳动合同解除。倪金发2019年6月17日向三盛公司邮寄解除劳动关系通知书，三盛公司于2019年6月18日收悉，故一审认定双方劳动关系于2019年6月18日解除于法有据。双方劳动关系解除后，三盛公司于6月19日作出解除通知书，不发生用人单位单方解除的法律效力。三盛公司主张倪金发此后仍然继续上班，以自己的行为推翻其解除劳动关系通知书的法律效力，倪金发对此不予认可，辩称其2019年6月17日后至公司，系为了结算工资、办理退保手续等后续事宜。一审法院结合三盛公司6月19日另行作出解除通知并张贴公示、6月27日倪金发因办理离职手续与公司发生纠纷报警、7月1日三盛公司为倪金发办理停保手续等相关事实，而采信倪金发的主张，并无不当。三盛公司存在未及时足额支付工资的情形，倪金发依据劳动合同法第三十八条规定提出解除劳动合同，故三盛公司应当支付经济补偿金。关于倪金发是否存在休息日加班事实。三盛公司一审中提供了2019年3月至6月电子考勤统计表证明倪金发不存在加班事实。倪金发一审中提供了2018年1月的考勤表（复印件），制表人李某在仲裁庭审中对该证据的真实性亦予认可，该考勤表显示三盛公司员工该月存在休息日加班情形。一审综合分析双方证据，结合倪金发的工作岗位为安全工作、食堂、后勤等事务部工作，为公司生产提供服务，认为其就休息日加班已尽到初步举证责任，并无不当。三盛公司辩称倪金发领取固定工资，故不对其考勤，但又提供了自行制作的考勤统计表证明倪金发不存在加班。本院认为，三盛公司的主张前后矛盾，且其一审中称考勤机损坏未提交原始电子考勤载体，亦未提供应当保存两年的经当事人签字认可的考勤记录以供法院核实，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审对倪金发有关每周休息日加班一天的主张予以采信，并计算支持相应加班费，本院予以确认。倪金发主张2019年1月前每月实发工资2790元，2019年2月至5月期间，三盛公司无故克扣工资。三盛公司抗辩该期间工资发放情况是基于倪金发的工作表现发放，二审中称因倪金发多次旷工，故扣发其工资。但三盛公司的举证并不足以证明扣发工资的事由客观存在，故一审按照倪金发正常提供劳动的工资，补足其实际发放工资的差额，并无不当。综上所述，三盛公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各10元，由上诉人南通三盛服装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二〇年十二月二十三日书记员 周筱雯