山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终6186号 上诉人（原审被告）：安丘市鲁安药业有限责任公司，住所地安丘市潍徐北路**。 法定代表人：王军，经理。 委托诉讼代理人：孙业江，山东鲁强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宇，山东鲁强律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：魏会琪，男，1990年5月20日出生，汉族，魏会琪，户籍地同××，住安丘市大汶河旅游开发区。 委托诉讼代理人：夏顺章，安丘锦园法律服务所法律工作者。 上诉人安丘市鲁安药业有限责任公司（以下简称鲁安公司）因与被上诉人魏会琪劳动争议一案，不服山东省安丘市人民法院（2020）鲁0784民初2485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 安丘市鲁安药业有限责任公司上诉请求：1.撤销安丘市人民法院（2020）鲁0784民初2485号民事判决，依法予以改判或者发回重审；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。被上诉人将诉求从经济补偿金变更为经济赔偿金，是对一开始的仲裁请求的实质性变更，是放弃了经济补偿金的诉求并新增加了经济赔偿金的诉求。一审法院认定争议仲裁庭已经审理认定，不属于独立的劳动争议，实属剥夺了上诉人在仲裁中的辩论权。二、一审法院认定事实不清。被上诉人明确知晓公司请假制度，在第一次请假按照公司规定履行完整的请假手续，请假到期后，立刻用电话短信方式向上诉人法定代表人第二次请假。这说明，被上诉人在明确知晓请假流程的前提下，仍然不遵守公司规定违规请假，属于明知故犯，严重违反上诉人的规章制度，不属于特殊情况。被上诉人两次请假的理由都是病假，上诉人要求被上诉人提供病例，上诉人提供不出请假时间段的病例，名为病假，实则是骗取休假。在被上诉人未提供住院病例的前提下，一审法院认定被上诉人因手术后不能复工，短信请假符合特殊情况，认定事实不清。三、工会是职工自愿结合而成的，组建工会是职工的权利，而非用人单位的义务。上诉人职工未自愿组建工会，上诉人也无权强迫职工组建工会，故上诉人将被上诉人除名，无需通知工会，也无法履行通知工会程序。因此上诉人与被上诉人解除劳动合同程序合法，一审法院判决错误。 魏会琪未提交书面答辩意见。 魏会琪向一审法院起诉请求：1.依法判令鲁安公司支付魏会琪培训费10,000元；2.依法判令鲁安公司支付魏会琪经济补偿金35,256.89元；3.依法判令鲁安公司履行给予魏会琪办理失业保险等相关手续的义务；4.本案诉讼费由鲁安公司承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。当事人有争议的事实的质证和认定情况。 （一）2019年12月27日，魏会琪以鲁安公司无故单方解除劳动关系为由，向安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1.依法裁决鲁安公司支付培训费10000元；2.依法裁决鲁安公司支付经济补偿金35256.89元；3.依法裁决鲁安公司办理失业保险相关手续。仲裁委员会经审理认定，魏会琪于2005年12月份到鲁安公司工作，双方签订了劳动合同，鲁安公司为魏会琪缴纳了社会保险。2019年8月25日至9月13日按规定请假，后未履行请假手续，向鲁安公司法定代表人发送请假短信后便不上班。2019年9月30日鲁安公司通知魏会琪上班，2019年10月9日因魏会琪未在限定期限内上班，鲁安公司通过EMS送达除名通知。另认定魏会琪离职前12个月平均工资为2938.07元。魏会琪未提交培训费单据。2020年4月20日，安劳人仲案字（2020）第14号裁决书裁决：驳回魏会琪的仲裁请求。鲁安公司对以上裁决无异议；魏会琪不服以上裁决，主张向鲁安公司法定代表人发送请假短信已经履行了请假手续。 法院通过仲裁裁决及双方当事人的陈述认定，魏会琪自2005年12月份到鲁安公司工作，双方签订了劳动合同，鲁安公司为魏会琪缴纳了社会保险。2019年8月25日至9月13日魏会琪因手术请假。2019年9月30日，鲁安公司通知魏会琪上班，2019年10月9日因魏会琪未在限定期限内上班，鲁安公司通过EMS送达除名通知。魏会琪离职前12个月平均工资为2938.07元。 （二）魏会琪提交与公司财务科长梁萍手机录音，但其中梁萍没有认可魏会琪入厂时缴纳了1万元的培训费，而且要求魏会琪提供收据支款。本案审理中，魏会琪未提交缴纳培训费的有效证据，对魏会琪主张的鲁安公司收取其培训费10000元，法院不予认定。 （三）魏会琪提交与鲁安公司董事长王军的手机短信记录，2019年9月14日上午9点40分“你好王总，我是保卫科魏会琪，上月请假做手术，现在刚拆了线还不能下地，我想再一个月的请假！谢谢”。9点41分，王军回复短信“行”。魏会琪主张因为王军系董事长，鲁安公司的职工请假都要得到王军的同意。 被告对短信无异议，认为“行”字不是董事长同意魏会琪继续请假一个月的答复，仅仅是知道魏会琪想请假一个月这么回事，不能作为魏会琪符合规定的请假手续，因为魏会琪用短信请假违反公司管理规定，属于旷工。被告提交鲁安公司2003年7月11日《管理规定》及上墙照片，主张已将管理规定制成标牌，悬挂在公司各处，提醒公司员工学习遵守。其中第十条“职工有事要做到提前请假，不得用电话请假，不得让别人稍假，自己不能亲自请假时，要安排专门人员到单位请假，违反者按旷工处理（特殊情况除外）。”。第十一条“职工无故不上班者，视为旷工，并罚款100元。经批评教育无效，连续旷工15天或一年内累计旷工30天者，予以除名。”。对管理规定魏会琪不认可，主张被告虽收取过培训费，但从未对其进行管理规定的培训学习。 被告对手机短信无异议，法院予以确认；《管理规定》已在鲁安公司显要位置上墙，魏会琪作为老职工应是知悉的，法院予以确认。通过以上证据本院认定，鲁安公司《管理规定》对电话请假、连续旷工除名等均有明确规定，魏会琪因术后不能上班于2019年9月14日通过手机短信向鲁安公司董事长王军请假一个月，王军回复短信“行”。 （四）被告主张其对魏会琪作出除名决定的程序如下：先书面通知魏会琪上班，EMS邮寄给魏会琪（通知内容“经核实你自2019年9月15日未履行请假手续的情况下，擅离工作岗位，公司现根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定及公司管理规定，通知你五日内到公司报到上班，逾期本公司将根据相关规定予以除名。”）；规定时间内魏会琪未答复也未到公司上班，由鲁安公司办公室于2019年10月9日作出书面决定，并于当日通知魏会琪（通知内容“此前已向你发出敦促上班通知书，但你至今不按照规定时间到公司上班。公司将根据《中华人民共和国劳动法》《鲁安药业有限公司管理规定》第十一条规定将你予以除名。”）。两份通知魏会琪已经收到，对被告主张的作出除名决定的程序，法院予以认定。 审理中，魏会琪主张被告违法解除与魏会琪的劳动合同，要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金88142.10元（工作15年双倍为30个月的工资）。被告主张经济补偿金变更为赔偿金性质不同，必须经过先裁后审，法院不应受理。 一审法院认为，魏会琪主张向被告交纳了10000元的培训费，未提交有效证据证明，对其要求返还培训费10000元的诉讼请求，法院不予支持。 用人单位根据法律、法规制定的规章制度，具有法律效力，是调整用人单位和劳动者之间的权利义务关系以及解决劳动争议的重要依据，用人单位和劳动者都必须遵守。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据鲁安公司管理规定，电话请假视为旷工，连续旷工满15天予以除名，但特殊情况除外。魏会琪因手术按规定请假至2019年9月13日，因术后不能复工魏会琪马上于9月14日通过手机短信向董事长请假1个月，而且董事长立马答复“行”，这显然是董事长同意魏会琪请假1个月的意思，这种情况应当是管理规定中的“特殊情况”，应视为履行了请假手续，并不违反鲁安公司的管理规定。如果董事长没有回复“行”，被告以此认定魏会琪旷工，也许还能说得过去。故被告在魏会琪假期内对其作出除名决定，没有事实和法律依据，法院予以确认。退一步讲，若魏会琪的行为视为旷工可以除名，但被告只是通知魏会琪限期上班、通知魏会琪已被除名，作出除名决定未履行法定程序。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。本案被告在魏会琪未按照通知限期上班后，由公司办公室作出书面决定当日通知魏会琪除名，没有履行通知工会组织的法定义务，以发挥工会保护劳动者合法权益的职责。故被告作出除名决定的程序违法，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。综上，被告鲁安公司在没有事实依据的情况下违反法律规定解除与魏会琪之间的劳动合同，魏会琪要求被告支付赔偿金，符合法律规定，法院予以支持。魏会琪变更要求支付赔偿金所依据的事实及双方争议的问题，仲裁程序均已经审理认定，不属于独立的劳动争议，故被告辩称不应受理，法院不予采信。魏会琪工作年限自2005年12月至2019年10月9日，按照14年计算赔偿金为：2938.07元×14×2=82265.96元。 魏会琪要求被告协助办理失业保险相关手续，符合法律规定，法院予以支持。 综上所述，为维护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十三条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条之规定，判决：一、魏会琪与安丘市鲁安药业有限责任公司的劳动合同于2019年10月9日解除；二、安丘市鲁安药业有限责任公司支付原告魏会琪违法解除劳动合同赔偿金82265.96元，于判决生效之日起十日内付清；三、安丘市鲁安药业有限责任公司于判决生效之日起十日内为魏出具解除劳动关系证明，并将魏会琪作为失业人员告知社会保险经办机构；四、驳回魏会琪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（减半收取），由安丘市鲁安药业有限责任公司负担。 本院二审期间，鲁安公司提交解除劳动合同通知工会函、关于解除与魏会琪的劳动合同的答复函、微信聊天记录2张，证明上诉人已履行正常的解除劳动合同程序，被上诉人对其保卫科长上报旷工行为表示认可。经质证，魏会琪对上诉人提交的通知工会函、答复函均有异议，该证据系后来补充证据，对真实性、合法性、关联性均不认可，该二份证据从形式和内容上来说非常完整，具有逻辑性，如果不是后来补充的证据，上诉人一定会在一审中提供，但是上诉人在一审和仲裁中均未提交。对上诉人提交的微信聊天记录未显示被上诉人微信名称和注册手机号，即便是被上诉人的聊天记录，被上诉人也明确表示假期结束后再补书面请假，故对该证据也不认可。本院认为，上诉人提交的解除劳动合同通知工会函、关于解除与魏会琪的劳动合同的答复函无经办人签字，不符合证据规则的要求，同时上诉人自己在上诉状中有“工会是职工自愿结合而成的，组建工会是职工的权利，而非用人单位的义务。上诉人职工未自愿组建工会，上诉人也无权强迫职工组建工会，故上诉人将被上诉人除名，无需通知工会，也无法履行通知工会程序。”这样的表述，因此对于上诉人单位是否有工会这样的单位上诉人自己有前后矛盾的表述和主张，因此对该证据本院不予认可。微信聊天记录上诉人未提交原始载体，真实性无法查实，故本院对上述三份证据不予采信。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于上诉人主张被上诉人将诉求从经济补偿金变更为经济赔偿金，是对一开始的仲裁请求的实质性变更，是放弃了经济补偿金的诉求并新增加了经济赔偿金的诉求的上诉理由，经查，2019年9月14日魏会琪发送短信向鲁安公司董事长王军请假一个月在家休班，王军答复“行”，后鲁安公司以魏会琪未履行请假手续，擅自离岗与其解除劳动合同。鲁安公司解除与魏会琪的劳动合同，系违法解除，故一审法院依法判令鲁安公司支付魏会琪经济赔偿金并无不当，且该变更请求并不属于独立的劳动争议，一审法院对此认定并无不当，本院予以支持。关于鲁安公司主张魏会琪请假系骗取休假，二审中提交的聊天记录、工会证明等证据或自身前后矛盾，或证明力不足以证明魏会琪存在上述行为，应承担举证不利的后果，故鲁安公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。对于鲁安公司提出上诉费由魏会琪承担的主张，于法无据，本院不予采纳。 综上所述，安丘市鲁安药业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人安丘市鲁安药业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王宝成 审判员  刘宇宁 审判员  邵 淼 二〇二〇年十二月一日 书记员  郝玉洁