湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终3074号上诉人（原审原告）：何某，女，2016年11月17日出生，汉族，湖南省道县人，学龄前儿童，住湖南省道县。法定代表人：廖明月，系何某之母，女，1985年5月25日出生，汉族，湖南省道县人，农民，住湖南省道县。委托诉讼代理人：何丽群，系何某姑姑，女，1991年3月9日出生，汉族，上海市浦东新区人，居民，现住江苏省苏州市。被上诉人（原审被告）：顾某，女，2007年7月30日出生，汉族，湖南省道县人，学生，住湖南省道县。被上诉人（原审被告）：顾鸿泉，系顾某父亲，男，1985年12月23日出生，汉族，湖南省道县人，农民，住湖南省道县。上诉人何某因与被上诉人顾某、顾鸿泉机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2020）湘1124民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何某上诉请求：1、撤销原判，并依法改判被上诉人全额赔偿上诉人何某医疗费7736.36元（10003.76元-被上诉人已支付2267.4元），护理费18488.78元，交通费865元，住院伙食费1100元，营养费4040元，合计32230.14元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定护理期仅为11天属于法律适用错误，应以何某出院时的医嘱明确的休息期3个月作为护理期的计算标准；2、原审因上诉人没有构成伤残，就不支持上诉人的营养费诉求，属于对法律的狭隘理解。上诉人何某系学龄前幼儿，其因交通事故造成胫腓骨骨折之后，出于康复实际必然需要加强营养，且国家标准规定胫腓骨骨折营养期的最低起算时间为30~60日，超过该标准的以临床实际发生的期限计算；3、原审判决认定事实错误，交通事故认定书的责任划分不等同于民事赔偿责任的划分，应结合实际情况及行为人在侵权行为的过错程度进行责任划分。本案上诉人不存在任何过错，原审法院却认定上诉人何某的法定监护人未尽到监护责任，要上诉人承担20%的责任，无事实和法律依据。综上，一审判决错误，请求二审依法判决。被上诉人顾某、顾鸿泉经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。原审原告何某向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告医疗费10003.76元，护理费17170元，交通费865元，住院伙食费1100元，营养费4040元，合计33178.76元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年2月28日，被告顾某未取得机动车驾驶证驾驶车架号024190电动两轮轻便摩托车，从道县寿雁镇集市方向往道县寿雁镇农科站方向行驶，18时40分许，途径道县寿雁法庭门口路段时，因未注意行车安全，撞到道路上行走的行人何某，造成何某受伤及电动两轮轻便摩托车受损的交通事故。何某受伤当日到道县盛德医院门诊治疗，2020年2月29日，被告顾鸿泉花400元租车将何某送至广西兴安界首骨伤医院住院治疗，于2020年2月29日至2020年3月11日在该院住院治疗11天，花医疗费5755.76元。另外加上在广西兴案界首骨伤医院、道县盛德医院门诊治疗花医疗费4245元，共计花医疗费10000.76元。经诊断，何某的伤情为：1、左胫腓骨中下段骨折；2、全身多处软组织损伤。医嘱：1、住院期间建议有陪护人员壹名；2、建议休息叁个月。此后，原告到广西兴安界首骨伤医院复查时、拆石膏，往返四次租车花费865元。交通事故发生后，被告顾鸿泉支付了原告在道县盛德医院门诊医疗费467.4元，广西兴安界首骨伤医院住院的医疗费1800元，被告累计支付原告的医疗费2267.4元。2020年3月4日，道县公安局交通警察大队作出第001217号《道路交通事故认定书》（简易程序），认定顾某负事故的主要责任，何某负事故的次要责任。2020年3月19日，道县公安局交通警察大队委托湖南锦程司法鉴定中心对被告顾某驾驶的电动两轮轻便摩托车属性进行鉴定。2020年3月21日，该中心出具鉴定意见：无号牌两轮电动车（车架号尾数024190）属于两轮轻便摩托车，隶属机动车范畴。另查明，本次交通事故顾某驾驶的电动两轮轻便摩托车系被告顾鸿泉所有。被告顾鸿泉没有为该车投保交强险和商业三者险。一审法院认为，案件属机动车交通事故责任纠纷。被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，法院予以支持。道县公安局交通警察大队对本次交通事故作出的《道路交通事故认定书》，事实清楚、程序合法，原、被告均未申请复核，法院予以采信。顾某负事故的主要责任，何某应负事故的次要责任。案件争议的焦点为：一、案件的责任主体如何确定，责任如何划分和承担；二、原告何某因交通事故造成的损失如何确定。关于焦点一。被告顾某驾驶机动车发生交通事故，造成何某受伤，经交警队认定顾某承担主要责任，顾某作为直接侵权人应当承担案件主要赔偿责任。案件顾某在交通事故发生时，已年满十二周岁，未满十八周岁，属于限制民事行为能力人。其造成他人损害的，由监护人承担民事赔偿责任。被告顾鸿泉作为被告顾某的父亲，属于顾某的法定监护人，应当承担民事赔偿责任，法院酌定为80%。原告何某未年满四周岁，属于无民事行为能力人，其在本起交通事故中承担次要责任，其法定监护人顾明月未尽到监护责任，应对何某的损害后果，承担次要责任，法院酌定为20%。关于焦点二。按照2020-2021年湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准，根据原、被告各自的责任比例，法院对原告何某的经济损失核定如下：1、医疗费10,000.76元。根据治疗医院所出具的正式票据确定；2、护理费2013.63元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”根据广西兴安界首骨伤医院的意见：住院期间建议有陪护人员壹名，故原告在医疗住院治疗的11天需要计算1人的护理费。广西兴安界首骨伤医院虽然建议何某休息叁个月，但并没有需要继续护理三个月的建议和意见，原告也未提交司法鉴定机构关于何某伤后及出院后护理期限的意见。故法院依法最后确定护理期限为11天。原告何某未提供护理人员收入状况证明，原告要求按照居民服务行业标准计算，于法有据，予以支持。具体为66816元／年计算11天。原告要求按照101天计算误工费，于法无据，不予支持；3、住院伙食补助费1100元。原告累计住院11天，其主张按照100元/天计算符合标准，应予支持；4、交通费865元。原告没有提交交通费正式票据，其提供了收条及微信聊天记录，且何某到广西兴安界首骨伤医院复查时腿上有石膏，不便搭乘公共交通工具，其提供的病历资料证明其在广西兴安界首骨伤医院复查、拆石膏往返四次租车，结合原告就医的地点、时间、人数、次数、伤情程度酌情确定，原告的主张符合实际情况，予以支持。上述1-4项合计13979.39元。因案件顾某驾驶的无号牌两轮电动车（车架号尾数024190）属于两轮轻便摩托车，隶属机动车范畴，顾鸿泉作为车主，未投保交强险，首先应由被告顾鸿泉在交强险范围内赔偿原告的损失，其中，医疗费10000元、护理费2013.63元、交通费865元，共计12878.63元。超过部分，医疗费0.76元（10000.76元-10000元）、住院伙食补助费1100元，共计1100.76元，由被告顾鸿泉赔偿80%即880.6元（1100.76元×80%），被告顾鸿泉已经垫付的医疗费2267.4元应当从中扣除。其余20%即220.15元（1100.76元×20%），由原告何某自行负担。故最后确定由被告顾鸿泉赔偿原告何某的经济损失为11491.83元（12878.63元＋880.6元-2267.4元）。被告顾鸿泉已经垫付的交通费400元，属于在交强险部分应当赔偿的款项，被告顾鸿泉已经承担，在此不再抵扣。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告何某伤情较轻，没有构成伤残，也没有提交医疗机构关于其需要加强营养的建议和意见，故其要求赔偿营养费4040元，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第二十七条、第二十九条、第三十五条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由被告顾鸿泉赔偿原告何某交通事故各项经济损失共计11491.83元；二、驳回原告何某的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效之日起十日内履行完毕（法院案款账号附后）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在案件生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向法院申请执行。案件案件受理费629元，减半收取计314.50元，由被告顾鸿泉负担251.60元（被告负担的案件受理费，原告已经预交，被告在给付案件判决款项时一并支付给原告），原告何某负担62.90元（已预交）。原告预交的案件受理费余款314.50元，由法院退回原告。二审期间，上诉人向法院提交四份新证据，证据一、复查门诊记录，证据二、ＤＲ检查报告单，上述二份证据拟证明何某在4月13日复查时仍需支具固定，患肢禁下地行走及剧烈活动；5月10日ＤＲ检查仍显示骨性愈合期，其三个月护理期有事实依据。证据三、最高人民法院公报案例，拟证明交通事故认定书不能作为责任分配的唯一依据；证据四、交通事故认定书，拟证明何某在本案事故中不存在任何过错。本院认证如下：证据一、二，能够证明上诉人何某出院后仍需一定恢复期，活动不便需人护理，本院予以采信；证据三不符合证据形式，本院不予采信；证据四不是新证据，本院不予采信。本院二审查明事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，双方争议的焦点是：对上诉人何某的护理期和营养费如何认定。根据上诉人提交的证据可查明，上诉人何某在住院11天出院后并未完全恢复行走能力，医嘱建议三个月休息期。何某系学龄前幼儿，本身生活自理能力有限，在胫腓骨骨折之后生活显见较为不便，更需施以比一般幼儿更高的看护照料之注意，其提出需要一定护理期的理由充分，应予以支持。本院酌情认定其伤后护理期为60日（包括住院11日在内），护理费为66816元／年×60天﹦10983元。上诉人何某的伤情虽未构成伤残，但以三岁幼儿来说，骨折后为促进康复的需要对其加强营养，应属必要且符合客观常理，本院结合其伤情，酌情认定营养费为2000元。原审对上诉人何某的其余损失核实无误，本院予以确认。综上，上诉人何某的经济损失为：1、医疗费10000.76元；2、护理费10983元；3、住院伙食补助费1100元；4、交通费865元；5、营养费2000元。总计24948.76元。其中被上诉人顾鸿泉应当在交强险范围内赔偿的金额为医疗费10000元、护理费10983元、交通费865元，共计21848元。超过部分医疗费0.76元、住院伙食补助费1100元、营养费2000元，由被上诉人顾鸿泉赔偿80%即2480.60元，上诉人何某自行负担20%即620.15元。因被上诉人顾鸿泉已垫付医药费2267.40元，故被上诉人还应赔偿给上诉人何某22061.20元。综上，上诉人何某的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省道县人民法院（2020）湘1124民初2148号民事判决；二、被上诉人顾鸿泉于本判决送达之日起十日内赔偿上诉人何某交通事故各项经济损失共计22061.20元；三、驳回何某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费维持不变。二审案件受理费629元，由上诉人何某负担300元，被上诉人顾鸿泉负担329元。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  万竹婷审判员  李秋云二〇二〇年十二月二十五日书记员  邓雅玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。