北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13594号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京国奥乡村产业投资有限公司，住所地北京市顺义区北石槽镇北武路**院内**。法定代表人：周英，董事长。委托诉讼代理人：张昱娟，北京扬轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路**/div>法定代表人：石明剑，总经理。委托诉讼代理人：刘颖，北京市蓝鹏律师事务所律师。上诉人北京国奥乡村产业投资有限公司（以下简称国奥公司）因与被上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初18921号民事判决，本院于2020年11月6日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人国奥公司委托诉讼代理人张昱娟、被上诉人建磊公司委托诉讼代理人刘颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国奥公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判我公司无需支付建磊公司取消的采光井玻璃顶下石材以及取消的门头石材相对应的工程款共计222009.84元，以上工程款在判决第一项金额中扣减；2.本案一审、二审诉讼费用由建磊公司承担。事实与理由：我公司认为取消的采光井玻璃顶下石材以及取消的门头石材相对应的工程款应当扣减。理由如下：（一）关于取消的采光井玻璃顶下石材：1.采光井内石材属于合同范围。合同虽约定为固定总价，但总价计算依据在合同附件中有所体现，即是按照勒脚石材、门头石材、勒脚石材线条的单价乘以工程量计算得出。其中勒脚石材的工程量中就包含采光井内石材的工程量，所以采光井内石材属于合同范围。2.我公司提交了2016年5月11日和2016年6月20日的工作联系单以及建磊公司对以上两个工作联系单的签收记录，该联系单内容非常明确：“根据现场外立面效果实际情况，取消一层所有采光井内玻璃顶以下的石材装饰，取消部位将按合同中相关价款在结算单中予以扣减。”建磊公司收到该工作联系单后未提出异议且实际施工也是按照该两张工作联系单进行的。因此，能够证明：采光井内玻璃顶下石材属于合同范围；对于该取消部分建磊公司是知晓并在实际施工中是按照该联系单变更指令执行的；该工作联系单已明确取消部分的价款在结算中进行扣减，该联系单不仅包含变更的施工具体内容，也包含价款如何结算，且建磊公司收到后未提出异议，可以认定双方对此形成合意。3.《工程造价鉴定意见书》中对于取消的采光井玻璃顶下石材有工程造价意见，数额明确。（二）关于取消的门头石材：1.门头石材属于合同范围，合同中有明确约定，双方对此亦无异议；2.我公司提交了2016年5月11日和2016年6月20日的工作联系单以及建磊公司对以上两个工作联系单的签收记录，该联系单内容非常明确：“所有4#北入系列的楼F、F反两个户型的首层门头石材做法取消。”建磊公司收到该工作联系单后未提出异议且实际施工中该取消部分并未施工。因此，能够证明对于该取消部分建磊公司是知晓并在实际施工中是按照该联系单变更指令执行的，实际未施工。按据实结算原则，对于门头石材相对应的工程款应当在工程款中进行扣减。3.《工程造价鉴定意见书》对于取消的门头石材有工程造价意见，数额明确。（三）扣减取消的采光井内玻璃顶下石材和取消的门头石材相对应工程款更符合本案实际情况，具有合理性，否则有失公平。从《工程造价鉴定意见书》的数额看，增加采光井外立面石材的鉴定造价是208430.12元，取消采光井内玻璃顶下石材的鉴定造价是164726.29元，取消门头石材的鉴定造价是57283.55元。三者均列为不确定部分，且取消的两项数额与增加的数额相差不大，取消部分的数额还高于增加部分的数额。因此如果将采光井外立面石材认定为增项从而需额外支付工程款，那么也应当将取消项目工程款进行扣减，否则违背事实且有失公平。建磊公司答辩称，同意一审判决。建磊公司向一审法院起诉请求：1.判令国奥公司向其支付工程款940763.45元；2.判令国奥公司承担本案鉴定费13550元及诉讼费。国奥公司向一审法院反诉请求：1.请求依法判令建磊公司向其支付违约金共计300000元；2.本案诉讼费由建磊公司负担。一审法院认定事实：针对本、反诉，建磊公司提交了如下证据：1.《丽宫庄园二期B标段外墙石材制作、安装合同》（以下简称《B标段合同》）及投标预算书，主要内容约定如下：工程名称为丽宫庄园二期B标段外墙石材制作、安装工程；工程范围：丽宫庄园二期B标段（1-4#、2-5#、2-6#、2-7#、42#、4-3#、4-4#、5-6#、5-7#、5-8#、5-9#、5-10#、5-11#、5-12#、5-13#、5-14#）各单体工程的入户门头、外墙勒脚干挂石材工程的加工、安装、材料供应（采购）、深化设计、工程检测及招标文件约定的维保期的其他服务。合同工期：招标单位要求工期168天。2016年4月15日开工，2016年9月30日完成全部外墙石材。其中：样板间开工时间为4月15日，完工时间为5月15日；第一施工段8栋楼开工时间为4月25日前，第二施工段8栋楼开工时间为7月1日前。若实际开工日期和本条约定不一致时，开工日期以甲方通知为准，合同工期总数固定不变，竣工日期以此计算。合同价款及调整：固定总价包干合同，合同价款为2253269.14元；合同价款的调整方法：（1）合同价款不因人工、材料、机械、工程设备、施工设备和临时施工的费用、计费方法等的波动而调整，也不因本合同履约期内有关工作条件、工作时间或人工工资标准和其它与本工程雇佣劳动力相关的税费、政府收费或其它在本工程使用的材料、货物、机械、工程设备、施工设备价格或费用的变化或货币的贬升值而调整，合同条件约定的调整除外。（2）本合同所约定承包范围以外的工作内容，经甲方确认后可调整合同价款。（3）在合同图纸的基础上产生的变更洽商、现场签证、材料价格的调整等，经甲方确认后可调整合同价。如因乙方深化图纸不合理或考虑不全不在调整范围内；付款方式：（1）本合同全部工程款甲方以转账支票或银行汇款方式向乙方支付，付款前乙方向甲方提供等额的甲方认可的合法发票，（2）合同签订后15个工作日内支付合同总价的10％作为预付款，（3）乙方制作、安装完成外墙石材总量50％并经甲方、监理确认后，甲方向乙方支付合同总价的20％，（4）全部外墙石材制作、安装完成并经甲方、监理确认后，甲方向乙方支付合同总价的40%，（5）工程全部完工，经验收合格，乙方备齐经甲方认可的正式竣工资料陆套，并提供电子版竣工图，上述竣工资料正式交付甲方，同时乙方上报合格工程结算资料后90天内甲方办理完成工程结算审核，结算后30日内甲方支付乙方工程款达到结算价款的95％，（6）剩余合同结算价款的5％作为质量保证金，在质量保修期届满且无质量缺陷后七日内扣除保修期发生的费用后无息支付给乙方；竣工结算：（1）工程竣工验收报告经甲方签字认可后14日内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款及相关合同价款调整内容，进行工程竣工结算。（2）甲方在乙方递交竣工结算报告及完整的结算资料后28日内，对乙方递交的竣工结算报告与结算资料进行核实，给予确认或者提出修改意见。（3）本工程结算价款=固定合同价款+设计变更、工程洽商及现场签证。在工程施工过程中，经甲方确认的设计变更、工程洽商及现场签证根据乙方的投标报价的预算单价及实际数量调整；没有预算单价的，乙方上报给甲方并经甲方核定的单价及结算数量进行调整，办理工程竣工结算。（4）甲方在双方对工程竣工结算价款予以确认后，按本合同第七条之约定支付剩余款……国奥公司对《B标段合同》的真实性均认可，不认可投标预算书的真实性。2.工程变更洽商记录、采光井室外墙面石材做法、B标段采光井石材造价明细，证明2017年8月9日，建磊公司、国奥公司与监理单位三方就B标段增加采光井外立面石材面层铺设事宜进行工程变更洽商，并决定将采光井外立面石材面层纳入建磊公司施工范围，该增项价款为249822.51元。国奥公司认可工程变更洽商记录、采光井室外墙面石材做法的真实性，不认可B标段采光井石材造价明细数额，认为上述属于合同范围内的调整，不属于增项。3.工程量签证单、照片、维修报价表，证明2017年9月25日，建磊公司、国奥公司与监理单位三方就B标段破损石材维修事宜签署工程量签证单，破损石材维修增项价款为62775.67元。国奥公司认可工程变更洽商记录，不认可数额，认为不应当由其支付。4.工程竣工验收单、竣工验收确认表、工程竣工移交单、工程形象进度说明、竣工资料接收单，证明2018年1月9日，建磊公司、国奥公司与监理单位三方办理了竣工验收及移交。国奥公司认可工程竣工验收单、竣工验收确认表、工程竣工移交单、工程形象进度说明真实性，认为由此可以证明建磊公司违反工期，存在违约，不认可竣工资料接收单的证明目的。5.工程款结算申请表、结算书、已付款汇总表，证明扣除质保金后，国奥公司尚欠860285.56元。国奥公司认可已付款数额，工程款结算申请表、结算书认为因没有其签字，不认可真实性。6.外墙石材招标答疑，证明国奥公司对勒脚进行了解释，明确指出系裙边。同时工程量由国奥公司提供，确定工程量是固定总价不作调整。国奥公司认可胡永强确系其员工，但已离职，真实性无法核实。针对本、反诉，国奥公司提交了如下证据：1.工作联系单及文件签收记录，证明双方早在开工初期就明确对采光井内外涂料及装饰在合同约定施工范围内进行调整，即取消一层所有采光井内玻璃顶以下的石材装饰，调整为采光井室外墙面面层石材装饰，同外墙勒脚做法，合同为包死价，该调整有增有减，系合同范围内调整，不是增项。建磊公司不认可工作联系单真实性，认为合同约定范围不包括采光井。2.工作联系单，证明建磊公司违约，导致工期延误。建磊公司认为案涉工程已验收合格，不认可国奥公司证明目的。诉讼中，双方对涉诉工程的增项存在较大争议，建磊公司申请对涉案工程洽商、变更价款进行造价鉴定。经随机摇号，法院依法委托北京求实工程管理有限公司对涉诉工程洽商、变更价款进行鉴定。北京求实工程管理有限公司做出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见确定部分：2017年9月25日工程量签证单，B标段石材破损造价56351.81元；不确定部分为：2017年8月9日工程变更洽商记录，增加采光井外立面石材208430.12元，2016年5月11日工程联系单，取消采光井内石材164726.29元，2016年6月20日工程联系单，取消门头石材57283.55元。双方均认可已付款1577287.48元。建磊公司主张的工程款计算方式是：合同价2253269.14元+增项56351.81元+208430.12元-已付款1577287.48元=940763.45元。因A、B标段的工程造价一并鉴定，两案共收取27100元鉴定费，建磊公司主张A、B标段的鉴定费各13550元。国奥公司认可合同总价、鉴定确定的石材破损金额、鉴定费数额以及未付款中所含的质保金，但认为采光井外立面石材属于合同内的调整，其不应当支付费用，如法院认为采光井外立面石材属于增项，认为应当扣除采光井内石材费用和取消门头石材费用。一审法院认为，本案争议所涉及的《B标段合同》，经法院审查未发现具有现行法律所规定的导致合同无效的情形，因此该合同有效。一、关于采光井一节。双方主要争议焦点在于：建磊公司主张，涉案工程是针对外墙石材进行施工，采光井不属于合同约定范围，进而采光井内石材的取消不属于减项，采光井外立面石材的增加属于增项；国奥公司则主张，采光井属于合同约定的范围，采光井内和外立面石材的增减均系合同范围内的调整，建磊公司无权索赔，认为如法院认为采光井外立面石材属于增项，则应当扣除采光井内石材费用和取消门头石材费用，法院就此问题分析如下：涉案合同约定的工程范围为单体工程的入户门头、外墙勒脚干挂石材工程的加工、安装等服务。合议庭审阅整个涉案合同相关条款，未看到任何条款中有关于采光井石材的相关约定，同时本合议庭注意到涉案合同在工期条款、付款方式条款中约定内容均是“完成全部外墙石材”“全部外墙石材制作”等。按照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在涉案合同未就采光井内石材进行约定的情况下，国奥公司仅提交了工作联系单及文件签收记录，工作联系单虽指向并发送建磊公司，但在合同没有约定且双方没有事后进行洽商、签证的情况下，不能以该工作联系单当然认为采光井内玻璃顶以下的石材装饰本属于合同约定的范围，国奥公司应承担举证不能的法律后果，法院对国奥公司主张采光井以内玻璃顶以下石材装饰属于合同范围的辩解意见不予采信。二、关于本案合理的工程款确定一节。《B标段合同》所确定的固定总价2253269.14元，双方无异议，本院予以确认。关于增项，其中石材破损造价56351.81元为《工程造价鉴定意见书》中的确定部分，国奥公司认可，法院予以认定。《工程造价鉴定意见书》中的不确定部分为双方另一争议焦点，法院分别论述：1.关于增加采光井外立面石材，建磊公司提交了2017年8月9日工程变更洽商记录，国奥公司亦认可进行了相应施工，按照《B标段合同》工程洽商属于工程结算款范围，建磊公司按照造价鉴定意见书主张增项208430.12元，有事实和法律依据，法院予以支持。2.关于取消采光井内石材，国奥公司提交2016年5月11日工程联系单，如前所述，法院对国奥公司主张采光井以内玻璃顶以下石材装饰属于合同范围的辩解意见不予采信，故此对其主张采光井内本属于合同范围，且其与建磊公司协商一致，采光井内石材的取消不减少费用，采光井外立面石材的增加不支付费用亦不予采信。退一步讲，即便采光井以内玻璃顶以下石材装饰属于合同范围，其取消施工未与建磊公司形成协商确认一致的工程洽商及现场签证，在合同系固定价款的情况下，也不应减少费用。3.关于取消门头石材，双方认可2016年6月20日工程联系单的真实性，建磊公司认为取消门头石材涉及的工程量少，当时未洽商确定减少工程款，在合同是固定总价的情况下不同意减少费用。考虑到门头石材的取消并未与建磊公司形成协商确认一致的工程洽商及现场签证，在合同系固定价款的情况下，此费用也不应减少。综上，工程总价款为合同价2253269.14元+增项56351.81元+208430.12元=2518051.07元。现涉案工程已过质保期，双方对此均无异议，扣除双方确认已付工程款1577287.48元，建磊公司主张余款940763.45元合理，法院予以支持。三、关于国奥公司提出，涉案工程拖延工期、未规范施工，故其有权主张违约金300000元。法院分别论述如下：工期问题，《B标段合同》约定工期168天，约定2016年4月15日开工，2016年9月30日完成全部外墙石材。涉案工程实际开工时间双方均认可为2016年6、7月份，《竣工验收单》显示验收时间为2017年11月2日，虽竣工日期往后一个多月，但国奥公司未提交证据证明开工时间与合同约定不一致是由建磊公司拖延导致，且合同履行中同时存在工程洽商和签证导致增加施工量，在上述情况下建磊公司于2017年11月2日前完工，不属于明显违约，国奥公司亦未举证证明其违约损失，故此，法院对国奥公司以拖延工期为由主张违约金不予支持。一审法院判决：一、北京国奥乡村产业投资有限公司支付北京建磊国际装饰工程股份有限公司工程款共计九十四万零七百六十三元四角五分，于判决生效之日起七日内付清；二、驳回北京国奥乡村产业投资有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据，本院认定的事实与一审法院认定的事实无异。本院认为：本案二审争议的焦点为取消采光井石材、取消门头石材费用是否在总价款中扣减。根据查明的事实，本案中，双方确实签订了固定价款的合同，但是固定价款合同，并不代表不能调整工程项目，亦不表明涉案价款不能调整，本案中，对于建磊公司的增项，双方予以洽商确认，一审法院在固定价款基础上，支持了建磊公司的该项请求；但是对于上述减项，国奥公司亦就此向对方发函主张扣减，建磊公司虽未明确回复，但是亦未明确否认，在这种情况下，不能据此否认国奥公司要求扣减涉案减项工程款的权利；就本案具体情况而言，作为发包方的国奥公司在施工时即以明示的方式要求扣减上述款项的情况下，一审法院仅支持增项增加工程款、而否认减项扣减工程款，既有违一般的建设工程施工惯例，亦有违公平原则,上述减项金额应予在总工程款中扣减。对此取消门头石材费用，建磊公司表示，其又加做了勒角，对方的施工图纸发生了变化，导致勒角的工程量增加，故不应扣减；对此，国奥公司称，勒角石材的施工属于合同内的范围，是在主体工程完工后才能施工，这种情况下，整个楼体的图纸不可能再发生变化。本院认为，根据合同约定，勒角石材确实属于合同范围，关于图纸变化的意见，国奥公司的陈述更为符合常理，故该部分费用应予扣减。取消采光井石材费用，亦应一并扣减。国奥公司上诉主张上述费用从一审判决第一项中予以扣减，本院予以支持。综上，国奥公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初18921号民事判决；二、北京国奥乡村产业投资有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京建磊国际装饰工程股份有限公司工程款共计718753.61元；三、驳回北京建磊国际装饰工程股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京国奥乡村产业投资有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。工程造价鉴定费13550元，由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担3198元，由北京国奥乡村产业投资有限公司负担10352元（北京建磊国际装饰工程股份有限公司已预交，北京国奥乡村产业投资有限公司于本判决生效后10日内给付北京建磊国际装饰工程股份有限公司）；一审本诉案件受理费13208元，由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担3117元（已交纳），由北京国奥乡村产业投资有限公司负担10091元（北京建磊国际装饰工程股份有限公司已预交，北京国奥乡村产业投资有限公司于本判决生效后10日内给付北京建磊国际装饰工程股份有限公司）；一审反诉案件受理费2900元，由北京国奥乡村产业投资有限公司负担（已交纳）二审案件受理费4630元，由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担（北京国奥乡村产业投资有限公司已预交，北京建磊国际装饰工程股份有限公司于本判决生效后10日内给付北京国奥乡村产业投资有限公司）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 周艳雯审 判 员 申峻屹二〇二〇年十二月一日法官助理 刘艳辉法官助理 眭 立书 记 员 任 宇