湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘06民终2345号 上诉人（原审原告）：易细根，男，1963年9月20日出生，湖南省湘阴县人，住湘阴县。 委托诉讼代理人：杜伟利，湘阴县新潮法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：湖南泰翔房地产开发有限公司，住所地湖南省湘阴县文星镇冬茅西路。 法定代表人：黄建军，该公司董事长兼总经理。 上诉人易细根因与被上诉人湖南泰翔房地产开发有限公司（以下简称泰翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2019）湘0624民初2813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 易细根上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持易细根的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审未查明上诉人易细根实际完成的全部工程量，导致裁决遗漏被上诉人泰翔公司支付给上诉人的工程款。2、2019年6月16日的工程结算书是合法有效的，对双方具有约束力，该结算书是法院作为本案定案的主要依据。3、一审法院在诉讼中分配工程造价鉴定申请一直在双方之间处于游离状态，这是违反民事诉讼程序的。一审法院应主动委托具备资格的鉴定人员对上诉人所完成的工程量进行造价鉴定。4、被上诉人提供的《状元新城防水及保温工程竣工结算总价》结算价为941308.8元的结算书不具有真实性与合法性，根本不能作为法院采信的证据。5、一审法院未支持上诉人要求被上诉人承担未付工程款的利息不当。上诉人完成的工程量已依约按时完工交付，后多次要求结算，已充分行使权利，虽未书面申请，并不影响上诉人要求结算的权利，上诉人与被上诉人的法定代表人是叔侄关系，当然在施工管理中并不规范，但上诉人完工后多次要求结算，被上诉人以各种借口故意拖延，拒绝按期履行债务的义务，一审不支持利息的诉请不当。 泰翔公司辩称，一、一审判决依据我方提供的经审计作出的结算书得出的工程款数额正确，易细根主张的169万工程款没有依据。二、涉案工程到现在为止未进行综合验收，还未收尾，故上诉人主张的欠付工程款利息不应得到支持。三、所有的施工均是以施工图纸为依据，以合同为基础，对于上诉人超出合同约定的施工内容，我方不予认可，谁让他做的就去找谁。四、我方的结算是通过监理公司和工程监督员一起通过现场测量按实计算的面积，有事实和法律依据，一审也是如此认定的，除了这88万元的工程，上诉人尚有1300多个平方未做，需要扣除。5、所有的诉讼费用不应由我方承担。6、上诉人必须配合被上诉人进行竣工验收，必须开具营业税票。 易细根向一审法院起诉请求：一、判令泰翔公司支付工程款1692017.72元，并从交付之日起按年息1.2%计算利息至付清为止，共5000元，合计1697017.72元；二、本案涉诉费用由易细根负担。 一审法院认定事实：2015年4月27日，易细根与泰翔公司签订《建设工程施工承包合同》，约定，工程名称：状元新城（二布三胶丙纶布防水卷材及3㎜SBS防水卷材，外墙（内保温3㎜厚）工程，工程地点：大操坪。合同的主要内容为“第三条承包方式1、采用包工包料方式按平方造价包干结算。第四条工期：自2015年3月10日开工至2015年6月10日竣工交付使用，总日历工期为90天。第六条付款办法1.本项目竣工验收工程款按公司成本控制部审计后结算金额支付95%，剩余5%作为质量保证金，在保修期满后一个月无息付清，如甲方资金不能按约定期到位的另行计算年息1.2%给乙方……。”诉讼中，易细根主张泰翔公司曾支付了60000元的工程款，泰翔公司表示认同。 合同签订后，易细根组织了工程施工，但未能及时进行工程结算，直至2019年6月16日，易细根方请曾为泰翔公司雇员的吴国荣向易细根出具了一份《工程结算书》，泰翔公司辩称易细根的工程未审计，对此证据不予认可。2019年12月4日泰翔公司向一审法院提交一组照片证明易细根没有做防水的证据。易细根认为照片不能反映地理位置，不具有真实性、合法性和关联性。 2020年1月2日，泰翔公司向一审法院提交一份《状元新城防水及保温工程竣工结算总价》，竣工结算价为941308.8元。易细根认为该证据的工程量面积和二布三胶防水的单价均有问题，需要进一步核实。2020年1月5日，易细根提供自己丈量的《状元新城防水丈量数据》。因易细根不能提供其他相关证据予以佐证，故对该份证据不予采纳。诉讼中，易细根于2020年3月1日申请对湘阴县状元新城的保温防水建设项目工程价款进行鉴定。经一审法院委托，湖南建德工程造价咨询有限公司于2020年3月26日作出湘建德咨函字[2020]第002号《缴费通知书》，按照双方2020年1月8日下午3点的质证笔录中达成一致意见：泰翔公司垫付易细根申请鉴定的费用，一审法院通知泰翔公司缴纳鉴定费，泰翔公司认为鉴定费太高拒绝缴纳，后一审法院致电易细根，告知湘阴县状元新城的保温防水建设项目工程价款的确定的举证责任在于易细根，易细根也拒绝缴纳鉴定费。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、《建设工程施工承包合同》是否有效；二、易细根承包的湘阴县状元新城的保温防水建设项目工程完成的工程量是多少及工程价款是多少；三、如何计算利息。关于焦点一、易细根作为自然人，无相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方签订的《建设工程施工承包合同》为无效合同。合同虽然无效，但易细根承包的分总工程已交付使用，泰翔公司对应向易细根支付相应工程价款无异议，依法认同。关于焦点二、关于易细根已完成的工程量和工程价款。易细根所提供的《工程结算书》的编制缺乏泰翔公司的参与，经由庭审质证对该《工程结算书》实质内容进行审查，发现存在采用工程项目单价与合同约定不符，以及工程量的核定缺乏依据或部分与实不符，故对该份证据不予采纳。泰翔公司提交一份《状元新城防水及保温工程竣工结算总价》，竣工结算价为941308.8元。一审法院认为该份证据虽不能证明易细根具体施工的工程总量和总工程价款，但构成泰翔公司对易细根诉讼主张的部分自认，予以确认。庭审中易细根陈述泰翔公司曾支付60000元工程款，泰翔公司对此表示认可，故扣除泰翔公司已支付给易细根的60000元工程款，泰翔公司还需支付易细根881308.8元。至于易细根工程款诉讼主张可能超出泰翔公司自认部分，因易细根不能提供有力证据予以佐证，暂不予以支持。三、关于利息计算。双方在《建设工程施工承包合同》中支付利息的约定不违反相关法律规定，但本案工程款的迟延给付主要是因易细根未及时进行结算所造成，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、限泰翔公司在判决生效后十日内支付易细根工程款881308.8元；二、驳回易细根的其他诉讼请求。本案案件受理费20073元，由易细根承担9649元，泰翔公司承担10424元。 本院二审期间，经易细根向本院申请，本院委托湖南建德工程造价咨询有限公司对涉案工程的保温防水建设项目工程量进行鉴定，湖南建德工程造价咨询有限公司作出湘建德鉴定[2020]004号鉴定报告。本院质证意见为，该鉴定系经上诉人易细根向本院提出申请，本院委托有资质的鉴定机构所作，鉴定程序合法，且在作出鉴定报告前，鉴定机构就征求意见稿征求了双方当事人的意见，当事人提出异议后，鉴定机构在鉴定报告里对双方的异议均作了回复，故本院认为该鉴定结论可以作为认定涉案工程量的依据。 本院二审查明，经易细根向本院申请，本院委托湖南建德工程造价咨询有限公司对涉案工程的保温防水建设项目工程量进行鉴定，湖南建德工程造价咨询有限公司作出湘建德鉴定[2020]004号鉴定，鉴定结果为1130055.83元，易细根为此支付了20000元鉴定费。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为涉案工程的工程量为多少。易细根与泰翔公司虽然各自都提交了结算书，但均系单方作出，两人对对方的结算书均不予认可，故均不能采信。经易细根向本院申请，本院委托湖南建德工程造价咨询有限公司对涉案工程量进行鉴定，湖南建德工程造价咨询有限公司作出湘建德鉴定[2020]004号鉴定，鉴定结果为1130055.83元。本院认为，该鉴定报告系经有资质的鉴定机构所作，鉴定程序合法，应予采信，因此本院确认涉案工程量为1130055.83元。易细根认可泰翔公司已支付工程60000元，泰翔公司尚有工程款1070055.83元应予支付。关于是否应当支付欠付工程款利息，易细根将涉案工程施工完毕后，泰翔公司理应及时支付工程款，但泰翔公司仅支付了60000元，绝大部分工程款仍未支付，因此泰翔公司理应向易细根支付资金占用期间的利息。对于利息起算时间，易细根虽然主张涉案工程于2016年7月份就已交付使用，但并未提交证据予以证明，其也一直未向泰翔公司提交结算书，故对于易细根向一审法院起诉之前的利息不予支持，但从易细根向一审法院起诉之日（2019年10月11日）起，泰翔公司应当支付利息。对于利率，双方在涉案合同里已经明确约定，即按年利率1.2%计算，该利率并未超过法律规定上限，本院予以确认。综上，泰翔公司应从2019年10月11日起，以1070055.83元为基数，按照年利率1.2%的标准向易细根支付至清偿之日止的利息。 综上所述，易细根的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省湘阴县人民法院（2019）湘0624民初2813号民事判决； 二、由湖南泰翔房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向易细根支付拖欠的工程款1070055.83元及利息（以1070055.83元为基数，按照年利率1.2%，从2019年10月11日起至工程款支付完毕之日止）； 三、驳回易细根的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20073元，由易细根承担7073元，湖南泰翔房地产开发有限公司承担13000元；二审案件受理费11907元，鉴定费20000元，总计31907元，由易细根承担11907元，湖南泰翔房地产开发有限公司承担20000元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 玲 审判员 许震鹏 审判员 乔宝全 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 陈倩雅