广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9955号上诉人（原审原告）：苏伟强，男，1976年11月26日出生，汉族，身份证住址广东省广州市南沙区。委托诉讼代理人：张明双，广东敏锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨肖梅，苏伟强的妻子。上诉人（原审被告）：陈剑业，男，1970年8月18日出生，汉族，身份证住址广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：孔肇贤，广东期待律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕妃，广东期待律师事务所律师。上诉人苏伟强因与上诉人陈剑业合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初11092号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苏伟强委托诉讼代理人张明双、杨肖梅，被上诉人陈剑业及其委托诉讼代理人张燕妃、孔肇贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏伟强上诉请求：1.变更一审判决第一项为：陈剑业向苏伟强支付工程分配款2418351.81元及利息；2.判决陈剑业向苏伟强返还质保金314839.41元及利息；3.案件诉讼费由陈剑业承担。事实和理由：（一）苏伟强主张的工程分配款2418351.81元，事实清楚，证据确实充分，理应支持。第一，由陈剑业财务周瑞兴署名并出具给苏伟强的工程款数据不全面。在双方对工程分配款存在争议的情况下，一审法院应当认真审查核实双方合作的工程站点及工程款情况，不应仅以周瑞兴署名的表格作为认定依据，而忽略苏伟强的主张和证据。一审判决认定陈剑业只需向苏伟强返还工程分配款1503292.01元，对苏伟强不公，与事实不符。第二，现有证据足以证实苏伟强与陈剑业之间存在站点工程合作经营合同关系，苏伟强采用垫资方式负责合作工程的实际施工，资金不足时，苏伟强会向陈剑业借支并支付利息。陈剑业只负责收款，收款后扣取苏伟强的借款、利息和相应手续费，将剩余工程款分配给苏伟强。虽然陈剑业对此予以否认，但没有证据证实，且与陈剑业在（2018）粤0113民初10352号案中自认合作的事实不符，证明陈剑业不诚信，不择手段逃避法律责任。第三，苏伟强制作的《陈剑业拖欠未还工程款明细表》以及提供的相关证据，理应作为工程款分配结算的依据。首先，苏伟强并没有完全否认陈剑业财务周瑞兴署名表格的三性，这些表格恰好证明苏伟强是涉案工程实际施工人，与陈剑业是合作经营合同关系，陈剑业应当向苏伟强支付工程款。只是陈剑业为了达到少分配工程款给苏伟强的目的，采取少列或不列工程款的方式，在工程收款表中故意隐瞒和遗漏部分工程站点和款项。因此，周瑞兴署名的表格不能准确反映双方合作情况，不能作为分配工程款的依据。其次，苏伟强在拿到周瑞兴署名的表格后，与自己掌握的付款申请表等材料进行核对后，发现周瑞兴署名的表格不全面。为此，苏伟强重新整理了一份完整的《陈剑业拖欠未还工程款明细表》。两份表格前六项数据基本吻合。周瑞兴署名的工程款表格从第七项开始，有关站点和金额存在重复和遗漏的情形，金额也不对。而苏伟强制作的明细表，每一笔款项均有付款申请表、工程结算审核定案表、请款通知书、发票和缴税凭证等证据佐证。第四，一审法院认为苏伟强提交的《陈剑业拖欠未还工程款明细表》因是纠纷产生后制作且欠缺其他证据印证，故不予采信。该认定理据不足。首先，苏伟强提交的《陈剑业拖欠未还工程款明细表》是依据付款申请表等证据制作的，苏伟强也提交了所依据的全部证据材料，并非没有其他证据印证。其次，苏伟强并非仅依据《陈剑业拖欠未还工程款明细表》主张工程款，而是依据该明细表项下的上述所有证据材料。一审判决未核实《陈剑业拖欠未还工程款明细表》所依据的证据材料，就对该明细表不予采信，明显认定错误。（二）关于退还质保金的问题。首先，质保金本身就不是“省二建、宇晟”等公司收取的，而是陈剑业假借两家公司名义，按照2％和3％不等的标准，以质保金名义将工程款扣留在自己账上。按照约定，陈剑业应当在收取工程款后半年内将所谓的质保金退还给苏伟强。现站点工程早已完工，陈剑业全部收完了站点工程款，早已到质保金的退还期，但陈剑业一直没有退款。一审法院既没有查清案涉质保金的收取情况，也没有查明质保金退还条件，对事实认定不清。其次，在苏伟强与陈剑业的微信聊天记录中双方也明确了案涉质保金的核对和退还问题，陈剑业指定专人与苏伟强进行对账。在苏伟强与陈剑业财务周瑞兴对账过程中，周瑞兴明确了工程款和质保金的收款事实，并向苏伟强出具了退还质保金明细表。在该表中，陈剑业详细列明了每一项工程的合同号、收款日期、收款比例及收款金额等信息。该表格是苏伟强找陈剑业索要工程款时，由陈剑业财务周瑞兴在2018年11月5日出具给苏伟强的，否则陈剑业根本不会将质保金明细表交到苏伟强手里。再次，根据苏伟强提供的工程审核定案表、工程结算汇总表、付款申请表、增值税专用发票和付款证明等证据可以证实，所有工程款都是按照工程审核定案表审核确认的金额支付的，并不存在扣取质保金的情形，所有站点工程款都已经支付完毕，不存在拖欠质保金问题。而且，周瑞兴出具的质保金明细表中，也详细的载明了案涉质保金的收款到账日期。退一步讲，即使一审法院认为需要证明陈剑业是否收取了质保金，在苏伟强已经提交了建设方的付款证明和工程款到账证明的情况下，陈剑业否认该收款事实的，理应由陈剑业承担举证责任。苏伟强本身就是弱者，陈剑业又不讲诚信，想方设法将苏伟强的工程款和质保金据为己有，证明质保金已被陈剑业收取对苏伟强来说根本无法完成。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，举证责任分配不公，请求二审法院判如所请。陈剑业辩称，（一）周瑞兴署名的表格不能作为证据使用，苏伟强并无证据证明周瑞兴代表陈剑业与其对账，该表格也没有与对账相关的字眼，苏伟强尚欠陈剑业借款，苏伟强在民间借贷案件审理期间找周瑞兴。如果确实是对账，应该包含借款，也应由陈剑业本人参与。事实上，苏伟强长期受雇于陈剑业，其作为陈剑业的代表与相关单位沟通。因此，周瑞兴将表格交给苏伟强的目的并不是对账。苏伟强主张陈剑业应分配的工程款与该表格上的记载也不一致。（二）苏伟强上诉主张的工程款及质保金没有证据支持。苏伟强的所有表格都是其单方制作的，没有证据证明哪些工程属于苏伟强以及工程款的收款情况。（三）退一步说，如按一审判决认定为合作关系，但苏伟强并无证据证明合作份额的约定，一审法院认定全部工程款项归苏伟强所有，是错误的。（四）有关工程款的给付没有时间和利息等约定，苏伟强也没有证据，一审判决的利息没有事实及法律依据。综上，请求二审法院驳回苏伟强的上诉请求。陈剑业上诉请求：l.判令撤销一审判决第一项，驳回苏伟强的全部诉讼请求；2.判令苏伟强承担案件全部诉讼费。事实和理由：陈剑业与苏伟强签订了劳动合同，合同期限为2009年4月至2014年12月31日，双方因此成立雇佣关系。苏伟强一审提交的工程收款表及付款证明、转账明细均显示，涉案工程合同编号是2011年至2014年，证明工程承接时间是2011年至2014年。此时，陈剑业与苏伟强是雇佣关系，工程实际是由陈剑业承接，工程所得款应归陈剑业所有，苏伟强只是受雇人员，其要求陈剑业返还工程款没有事实和法律依据。综上所述，一审法院事实认定错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回苏伟强的全部诉讼请求。苏伟强辩称，不同意陈剑业的上诉请求，请求二审法院予以驳回，具体理由如下：（一）双方曾经存在雇佣关系，但也有合作关系。苏伟强挂靠在陈剑业所属公司的名下，负责相关工程站点的施工，陈剑业收取手续费，剩余款项由苏伟强所有。（二）陈剑业陈述的雇佣时间和工程款所属关系与事实不符，陈剑业已经在另案审理过程中确认双方存在挂靠关系，陈剑业的陈述存在自相矛盾。（三）周瑞兴是陈剑业雇佣的财务，生效判决以及陈剑业本人对此已予以确认。周瑞兴代表陈剑业，在陈剑业的授权下与苏伟强核对工程款及质保金，陈剑业也曾在庭审中确认周瑞兴署名的表格是在陈剑业电脑上打印出来的，证明该表格的合法性。（四）关于工程款及质保金的意见，同苏伟强的上诉意见一致。苏伟强向一审法院起诉请求：1.判决陈剑业向苏伟强退还工程款2418351.81元及利息271534.69元（利息暂计至2019年8月31日为271534.69元，从2019年9月1日起以2418351.81元为本金按照年利率4.75%的标准计算至实际清偿之日止）；2.判决陈剑业向苏伟强退还质保金314839.41元及利息51802.01元（利息暂计至2019年8月31日为51802.01元，从2019年9月1日起以314839.41元为本金按照年利率4.75%的标准计算至实际清偿之日止）；3.判决陈剑业向苏伟强退还人工费100000元；4.判决陈剑业承担苏伟强因本案支出的律师费100000元；5.案件受理费由陈剑业承担。一审法院认定事实：1.2010年6月11日，陈剑业作为用人单位，苏伟强作为员工，订立《员工劳动合同》，合同期从2010年6月1日至2012年1月31日。2012年7月1日，两人再次订立类似的《员工劳动合同》，合同期从2012年6月1日至2014年12月31日。“工作内容”主要是苏伟强负责工程的施工管理及成本控制等。即双方一开始是以雇佣与被雇佣的关系进行经营。涉讼的经营项目主要是中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公公司（以下简称中国移动肇庆分公司）发包的基站线路架设、通信工程安装施工等（以下统称通信设施工程）。苏伟强和陈剑业参与经营的形式是，中国移动肇庆分公司将多项类似的工程项目发包给承建商（涉案的承建商有三家公司）后，苏伟强和陈剑业作为承建商一方进行实际施工，工程款项则在承建商收到中国移动肇庆分公司的工程款后，由承建商按约定比例及项目扣减后支付给陈剑业。本案争议的焦点是陈剑业是否收取了承建商支付的工程款项以及是否应该支付给苏伟强。2.陈剑业与苏伟强在肇庆市“一起”（陈剑业语）做上述通信设施工程期间，陈剑业在2014年7月4日“退出了在肇庆的所有工程项目”（陈剑业语），并称苏伟强想继续自己做上述工程，但没有经济能力，所以在上述工程项目施工过程中，不停向陈剑业借款。为此，陈剑业于2018年10月22日向一审法院起诉要求苏伟强清偿未还的借款[案号（2018）粤0113民初10352号]。陈剑业在该案中自述了2014年7月4日发生第一笔借贷前，双方“一起做通信设施工程”，“2014年7月份退出了在肇庆的所有工程项目”的情况，并称以“广州市番禺区市桥街荃利五金店”名义在肇庆市××州区开设的银行账户（账号尾数6929），从苏伟强作为员工开始，都一直由苏伟强掌控使用，并利用该账户收到陈剑业的部分出借款项。苏伟强对上述事实没有否定。苏伟强在该案中，除对借款的给付、诉讼时效、利息标准、滞纳金等事实问题提出抗辩之外，还提出以下抗辩：“双方存在工程挂靠的合作关系，苏伟强应当获得的工程款项都是通过陈剑业账户或陈剑业设立的关联公司的账户，在扣取管理费、借款和利息等相关费用后，由陈剑业指定其财务将余款转回给苏伟强，经核算，苏伟强的工程款项已经覆盖扣减掉了陈剑业所主张的借款，而且在款项到达陈剑业账户后，苏伟强的款项已由陈剑业实际占有使用和支配，在款项到达后不应当再继续计算利息，该款项按照交易习惯应当优先冲抵借款，所以陈剑业所主张的借款本金、欠款金额与事实不符”。陈剑业在该案中也确认双方存在挂靠关系以及曾经存在以工程款抵扣借款的情况，但又称，经抵扣结清款项后，苏伟强会将借据原件取回，涉案17笔借款本金及利息均没有以工程款进行抵扣，苏伟强借款后至今（该案开庭时）没有偿还借款本金及利息，如双方确实存在工程款的争议，属于另外的法律关系，苏伟强可另案处理。一审法院于2019年4月17日对（2018）粤0113民初10352号案作出判决，除不支持已过诉讼时效的部分借款外，基本支持陈剑业的其余诉讼请求，并以双方并未约定涉案借款已在相关工程款、质保金中予以扣减为由，对苏伟强提出的冲减工程款的抗辩理由不予采纳。该一审判决已发生法律效力，陈剑业申请了强制执行。3.上述（2018）粤0113民初10352号案审理期间，苏伟强于2018年11月5日在陈剑业的办公场所找到了陈剑业的财务人员周瑞兴，周瑞兴向苏伟强出具了《2017年1月份（宇晟）工程收款表》、《2017年1月份（省二建）工程收款表》、《2017年1月份（桥兴）工程收款表》、《2017年8月份（省二建）工程收款表》各一张，以及一张没有名称、而内容是2017年1月21日至2017年8月21日的收款汇总表和一张没有名称、而内容是“省二建质保金为77167.5元、宇晟质保金为278897.3元”的字据（苏伟强称另有两页2013年3月31日至2017年8月15日的收款及质保金扣除明细汇总表也是周瑞兴出具，但没有周瑞兴的签名）。周瑞兴在前四张表格上骑缝签名并写时间，在收款汇总表及质保金字据上分别签名并写时间。第一份《2017年1月份（宇晟）工程收款表》（以下简称表一）显示：2017年1月21日，合同编号CMGD-ZQ-201200581-ZQ-0002的工程收到承建商（简称宇晟）工程款149687.47元，宇晟扣代开发票税金、综合管理费、材料票、质保金等共18651.06元，“番禺公司（按类别计收）”收取19908.43元，“肇庆项目部（新账）”应收取111127.98元，再扣减审计费20537.31元，本次应收工程款90590.67元；第二份《2017年1月份（省二建）工程收款表》（以下简称表二）显示：2017年1月21日，合同编号CMGD-ZQ-2012000322的工程收到承建商（简称省二建）工程款409818.07元，省二建扣代征印花税、综合管理费、材料票、劳务发票、质保金等共37416.39元，代垫税金14721.62元，“番禺公司（按13.3%）”收取54505.8元，“肇庆项目部（新账）”应收取303174.26元；2017年2月28日，合同编号CMGD-ZQ-2012-0003的工程收到承建商（简称省二建）工程款93114.28元，省二建扣代征印花税、综合管理费、材料票、劳务发票、质保金等共8502.33元，代垫税金3399.12元，“番禺公司（按13.3%）”收取12384.2元，“肇庆项目部（新账）”应收取68828.63元，合计再扣减代垫税金5003.43元、“星湖名郡2012年第一次施工发生的费用35694元”、审计费22739.98元，本次应收工程款308565.47元；第三份《2017年1月份（桥兴）工程收款表》（以下简称表三）显示：2017年1月21日，合同编号CMGD-ZQ-201300371-ZQ-0002的工程收到承建商（简称桥兴）工程款52859.06元，桥兴扣综合管理费、材料票共4440.16元，“番禺公司（按13.3%）”收取7030.25元，“肇庆项目部（新账）”应收取41388.64元；2017年2月15日，合同编号CMGD-ZQ-201400878-ZQ-0001的工程收到承建商（简称桥兴）工程款92090.62元，桥兴扣综合管理费、材料票共7735.61元，“番禺公司（按13.3%）”收取7367.25元，“肇庆项目部（新账）”应收取76987.76元；2017年2月15日，合同编号CMGD-ZQ-201400878-ZQ-0002的工程收到承建商（简称桥兴）工程款70000元，桥兴扣综合管理费、材料票共5880元，“番禺公司（按13.3%）”收取5600元，“肇庆项目部（新账）”应收取58520元，本次应收工程款176896.4元；第四份《2017年8月份（省二建）工程收款表》（以下简称表四）显示：2017年8月21日，合同编号（空白，实际是多项合同项目）工程收到承建商（简称省二建）工程款1528375.54元，省二建扣代征印花税、综合管理费、材料票、劳务发票、质保金等共139540.69元，代垫税金37018.2元，“番禺公司（按13.3%）”收取203273.95元、扣“碧桂园装修按金10000元”、“选址、征地办证费用105000元”、代垫审计费69284.39元，本次应收工程款927240.12元；以上四份表的“本次应收工程款”合计是1503292.66元。第五份的2017年1月21日至2017年8月21日的收款汇总表（以下简称表五）是对上述四份工程收款表的汇总，按“收款时间”、“合同号”、“应收金额”、“手续费用”、“扣手续费用后实收金额”、“收款站点明细”、“备注”等项目列明。第一行数据（收款时间2017年1月21日）与上述表一的数据吻合；第二行数据（收款时间2017年1月21日）与上述表三的数据误差0.02元和0.01元[分别是“手续费用”与表三的第一行各项扣费用的和，相差0.02；“扣手续费用后实收金额”与表三的第一行“肇庆项目部（新账）应收取金额”相差0.01；应该是折算方法稍有差异组成]；第三、四行数据（收款时间均是2017年2月15日）与上述表三的第二、三行数据吻合；第五、六行数据（收款时间分别是2017年1月21日、2月1日）的“手续费用户”合计与上述表二的全部扣费相差少了5003.8元，但第五、六行数据中的“扣手续费用后实收金额”与上述表二的最后“本次应收取工程款”误差只是0.37元，而表二中的“本次应收取工程款”已扣税金5003.43元，说明表五的“手续费用”是没扣5003.43元的；第七至第十行（收款时间都是2017年8月21日）是同一天按不同合同项目的细分，第七至第十行收款金额的总和与上述表四的“本次收到金额”是一致的，都是1528375.54元；第七行至第十行的“手续费用”总和是486135.43元，该金额比上述表四全部扣费金额（601135.43元，代垫税金按37018.2元×2计）少了14999.9元，与115000元误差0.01，说明表五第七至十行的扣手续费少计了“碧桂园装修按金10000元”和“选址、征地办证费用150000元”；而第七行至第十行的“扣手续费用后实收金额”合计927240.11元，与上述表四的最后“本次应收工程款”927240.12元只误差0.01元（应该是折算方法造成），属基本吻合。即表五的第一至第十行“扣手续费用后实收金额”合计是1503292.01元，已经将“碧桂园装修按金10000元”和“选址、征地办证费用150000元”计入，而该表的第十一、十二行将该两笔款项以负数列明，属列表位置错误，应列在“手续费用”一列，如果列在“扣手续费用后实收金额”，则会重复计算；表五第十三行是“质保金合计”356064.8元，该款在前四份表中没有列明。基本上，表五中“扣手续费用后实收金额”全部合计（除了“质保金合计”356064.8元），与前四份表的“本次应收工程款”合计是基本一致的。即表五的总收款2395945.04元-总扣费772649.6元-“碧桂园装修按金10000元”-“选址、征地办证费用105000元”-5003.43元，与前四份表的合计“本次应收工程款”是基本一致的。第六份是一张没有名称、而内容是“省二建质保金为77167.5元、宇晟质保金为278897.3元”的字据（苏伟强称另有两页2013年3月31日至2017年8月15日的收款及质保金扣除明细汇总表也是周瑞兴出具，但该两页表格没有周瑞兴的签名，以下简称表六），表六的具体内容有付款单位简称、扣款比例、收款日期（2013年3月31日至2017年8月15日）共46笔（部分扣款又分数次扣除，合计为一笔），最后合计扣款356064.8元，与周瑞兴签名的“省二建质保金为77167.5元、宇晟质保金为278897.3元”的字据金额一致。该金额与上述表五中第十三行的质保金金额及备注内容也一致。4.苏伟强得到上述前五份表格及字据后，在（2018）粤0113民初10352号案中将前五份表格作为证据提供，陈剑业在该案中质证确认周瑞兴是其财务，但陈剑业又质证认为“周瑞兴对外超出财务本职工作或没有陈剑业明确授权的意思表示或签名确认不应当约束陈剑业，是周瑞兴的个人行为。”在本案中，陈剑业提供了“周瑞兴”署名及捺印的《证明》，证词主要内容是：一、周瑞兴负责仓库管理和杂务；二、2018年11月5日苏伟强找到本人，说要看一下省二建等公司工程的收款情况，以便帮陈剑业收回部分尾款；由于苏伟强从2009年开始一直为陈剑业负责工程施工管理和工程款收款工作，公司当时没有他人，于是本人就在陈剑业以前使用的电脑里查找了有上述公司名称的表格，打印给苏伟强，并按其要求签名；三、本人的本职是仓库管理和杂务工作，不清楚表格的来龙去脉，后来找了几页有上述公司名字的表格交给了他；四、事后，本人向陈剑业说了此事，他告诉本人，表格中的数据大多是为预测费用和成本虚拟的，没有与财务账册、凭证、合同等资料核对过，不是收款用的统计数据；陈剑业批评本人，未经其同意这样做是错误的。周瑞兴本人没有出庭作证。陈剑业也没有提供证词中提及的“财务账册、凭证、合同”等资料印证上述表中的数据不准确。5.本案在第一次开庭时，陈剑业本人没有到庭，其委托诉讼代理人对一审法院调查的诸多问题不能作出明确回答，一审法院要求陈剑业本人参加第二次开庭。但第二次开庭时，陈剑业仍以其父突然发病为由不到庭，其委托诉讼代理人提供了对上述前五份表的书面解释和说明（名为《关于“工程收款表”等五页材料的解释和说明》），但仍不能对一审法院调查的关键问题作出明确回答。一审法院责令陈剑业在指定期间到庭陈述。陈剑业在指定期限内到达一审法院，但以不同意苏伟强的委托诉讼代理人在场为由拒绝陈述，在一审法院释明其应公开陈述的法律义务及责任后，仍拒绝陈述，并擅自离开。6.陈剑业在其提供的《关于“工程收款表”等五页材料的解释和说明》中，突出地解释上述前五份表是“测算”的工作草稿。其解释的主要内容是：本人陈剑业2000年以前以个体经营的方式，主要做住宅装修等零星工程，2000年后与省二建，宇晟等合作经营工程项目，主要做番禺移动（公司）的工程项目；为了方便与其他公司区分，内部运作将自己称为番禺公司；2010年中左右开拓了肇庆移动（公司）的工程项目；刚开始时没有分账独立核算，所以一直用番禺项目的资金垫支肇庆项目的支出，而肇庆项目的结息很慢，要拖上两三年，所以一直分不清肇庆项目部与番禺项目部的经营成果，2013年初为了解决这个问题，决定分账核算，肇庆项目的未完工工程在肇庆项目部（新账）核算；已完工的肇庆项目工程仍然在番禺项目部（旧账）核算，番禺公司则统筹两个项目部的正常运作；番禺公司用预提费用的方式，从两个项目部收到的工程款中提取一定比例的金额以支付经营费用（即按时偿还利息、支付工资、租金和其他管理费用等）；预提费用的比率是根据合同的分类、签订时间和具体工程项目的情况来确定的；另外，由于番禺项目部（旧账）垫付了肇庆项目部的费用，所以在肇庆项目部（新账）收到工程款后扣除相关费用；2017年初和年中分别与省二建、宇晟及桥兴公司沟通知道了这些款项，所以制作了工程收款表，目的是测算肇庆项目部相关工程项目的实际净收入，再结合相关项目的实际支出，就能得出肇庆项目部的实际经营效果，从而决定下一步的经营方向；同时考虑到质保金是可以退回的，所以将其列在总表中，方便以后跟踪；不过上述公司的收款表只是工作草稿，未与银行流水、合同和发票等资料逐一核对，存在一定的错漏；为节省工作量而使用模板表格，制作后也没有复核，因此有些内容与表格中对应的合同项目并没有关联关系，却没有删除；工程收款表等五页材料所反映的所有合同均是本人经营的工程项目，而省二建、宇晟和桥兴公司应付的款项都是本人的工程收入；前四份表中“月份”是分别与省二建、宇晟和桥兴公司沟通后，他们应支付款项的时间，表中的“收到金额”是与他们沟通后，他们应支付的金额；表中的“本次应收工程款”是经过测算，预计本次收入减除固定成本费用和审计费用或代垫费用的应收款项。苏伟强质证后，主要质证意见是，上述表中的“肇庆项目部（新账）”指的就是苏伟强，而且上述表中的数据并非测算，而是已经收取的款项。苏伟强为此，还提供了以下证据原件：第一组，盖有中国移动肇庆分公司印章的四份《付款证明》，落款日期均为2018年11月20日，主要内容是该公司证明2016至2017年已向承建商广东省第二建筑工程公司付款6419028.24元，2016年12月期间向承建商广州番禺桥兴建设安装工程有限公司付款214949.68元，该批工程承建商的项目负责人是苏伟强（附有身份证号）；该组证据还有中国移动肇庆分公司的电子账务系统电脑截图，主要内容是付款明细。陈剑业对该组证据的主要质证意见是，付款人是债务人，自证已付款而未经收款人确认，没有证明力。第二组，有建设单位、施工单位、审核单位分别盖章的九张《工程结息审核定案表》及部分盖章部分不盖章的《工程结算汇总表》或《工程审核汇总表》（汇总表的金额与定案表的金额一致），苏伟强在《工程结息审核定案表》中作为施工单位的经办人署名。陈剑业对该组证据的主要质证意见是，苏伟强的签名行为，充其量是代表陈剑业在相关文件上签字。第三组，19张广东银联签购单，主要内容是苏伟强妻子杨肖梅以承建商名义缴纳税款的刷卡回执（证据名为银联凭证），苏伟强以此证明是其实际施工经营，并承担了支付税金的经营成本。陈剑业对该组证据的主要质证意见是，该凭证与本案无关。苏伟强还提供了付款申请表、请款通知书、增值税发票等复印件，因没提供原件，陈剑业不予确认。一审法院认为，陈剑业在其提供的《关于“工程收款表”等五页材料的解释和说明》中，突出地解释上述前五份表是“测算”的工作草稿，且认为与苏伟强无关，这与其在（2018）粤0113民初10352号案确认的事实自相矛盾，回避责任且没有原始凭据印证，一审法院对其解释和说明不予采信。7.苏伟强还自列了一份发《陈剑业拖欠未还工程款明细表》（曾先后制作一份，数据有修改，以最后一份为准），苏伟强以收款发票金额进行统计，得出陈剑业拖欠金额是3169470.46元。该表中，前六行写着到款时间为2016年12月1日的款项，“收款金额”、“陈剑业本人收取手续费”分别与上述周瑞兴署名的第五份表的前六行的“应收款项”、和前四份表的“番禺公司收取”的费用金额一致；该表中的“陈剑业挂靠其他公司收取苏伟强手续费”与周瑞兴署名的前五份表中的承建商收款均不一致；《陈剑业拖欠未还工程款明细表》中的其他数据，在周瑞兴署名的表中，未能找到对应的数据。陈剑业对该表的主要质证意见是，该表是苏伟强自行制作，没有证明力。一审法院采纳陈剑业的该质证意见。8.苏伟强为提起本案诉讼，委托本案的代理律师代理诉讼，并支付律师费100000元。9.苏伟强诉讼请求陈剑业退还“人工费100000元”，没有提供相应的证据。一审法院认为，苏伟强与陈剑业之间实际上是一种合作经营合同关系，即建设单位将建设工程项目发包给承建商（涉案的承建商有三家公司）后，苏伟强以陈剑业所使用的经营主体的名义，作为承建商项目负责人进行施工，再由陈剑业在收取了承建商支付的工程款项后，与苏伟强按比例分配。陈剑业在（2018）粤0113民初10352号案中亲自出庭，确认了上述关系，因该案是民间借贷纠纷，所审理的法律关系与苏伟强作为抗辩事由的“挂靠经营关系”（实际是合作经营合同关系）不同，一审法院在该案中未作处理。虽然陈剑业在本案中矢口否认该关系，但不能提供充分的证据支持，相反，苏伟强提供的上述有效证据，充分印证了陈剑业在（2018）粤0113民初10352号案中关于合作经营合同关系的陈述，一审法院予以认定。苏伟强与陈剑业在合作经营过程中，涉及到与承建商的关系，也涉及到与陈剑业所使用的经营体的关系，但由于两人均已确认[包括在（2018）粤0113民初10352号中确认]，实际参与合作经营的只是其两人，苏伟强在本案中亦不主张其它相关主体的程序义务或实体责任，因此，本案不追加其它主体参加诉讼。苏伟强与陈剑业之间的合作经营合同关系，虽欠缺正式的合同书，但相关证据已体现了双方的权利义务内容，例如工程款的扣减或分配比例等，且没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。周瑞兴署名的表格及字据，陈剑业亦确认是其财务人员提供，尽管陈剑业否认是收款后的分配方案，但苏伟强提供了其它证据印证了建设方和承建商已支出款项，且这些表格的表述内容均是实收的表述，且有明确的时间，陈剑业又没有提供自称的“财务账册、凭证、合同等资料”，特别是会计凭证（包括银行账户明细清单等）进行反驳，一审法院不予以采信其在本案中的质证意见。至于表格中“肇庆项目部（新账）”是否指苏伟强的问题，陈剑业在（2018）粤0113民初10352号案中，已承认其在2014年7月4日退出了在肇庆的所有工程项目，由苏伟强继续施工，并称苏伟强以“广州市番禺区市桥街荃利五金店”名义在肇庆市××州区开设的银行账户（账号尾数6929）一直由苏伟强掌控使用，因此，一审法院相信，“肇庆项目部（新账）”就是指应属苏伟强经营享有的会计账目，该账目应得或应扣款项，都归苏伟强承受。因此，一审法院采信周瑞兴署名的表格真实可信，并结合该表统计得出，截止2017年8月21日，扣减相关款项后，苏伟强应得金额合计1503292.01元。至于多年累扣的质保金356064.8元，苏伟强暂无证据证实已由陈剑业收取，本案中，苏伟强要求陈剑业支付的条件尚不具备，本案中不予支持。苏伟强自行制作的《陈剑业拖欠未还工程款明细表》因是纠纷产生后制作且欠缺其它证据印证，一审法院不予采信。苏伟强与陈剑业之间虽没有约定工程款项分配的期限，但双方应遵循诚实信用原则及时进行结算及给付，至迟应该在收款当月的月底前支付。陈剑业迟延至今仍拒绝承认和给付，明显违反了诚实信用原则，并造成苏伟强一定的损失，陈剑业除应继续承担给付义务外，还应赔偿苏伟强一定的利息损失，即分别从收款后的次月1日起参照银行贷款利率支付利息。利息计算如下：一、从2017年2月1日起至2017年2月28日，以409738.01元（90590.67+41388.63+277758.71）为本金基数，按中国人民银行公布的金融机构同期一至五年期贷款基准年利率4.75%计算；二、从2017年3月1日至2017年8月31日，以576051.9元（409738.01+76986.76+58521+30807.13）为本金基数，按中国人民银行公布的金融机构同期一至五年期贷款基准年利率4.75%计算；三、从2017年9月1日至2019年8月19日，以1503292.01元（576051.9+927240.11）为本金基数，按中国人民银行公布的金融机构同期一至五年期贷款基准年利率4.75%计算；四、从2019年8月20日至款项付清之日止，以1503292.01元为本金基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。苏伟强要求退还“人工费”的诉讼请求，因事实证据不足，一审法院不予支持。苏伟强要求陈剑业承担律师费的诉讼请求，因没有法律依据，一审法院不予支持。苏伟强的其余诉讼请求，因事实依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决：一、陈剑业应于判决发生法律效力之日起五日内向苏伟强支付工程分配款1503292.01元及利息（从2017年2月1日起至2017年2月28日，以409738.01元为本金基数，按中国人民银行公布的金融机构同期一至五年期贷款基准年利率4.75%计算；从2017年3月1日至2017年8月31日，以576051.9元为本金基数，按中国人民银行公布的金融机构同期一至五年期贷款基准年利率4.75%计算；从2017年9月1日至2019年8月19日，以1503292.01元为本金基数，按中国人民银行公布的金融机构同期一至五年期贷款基准年利率4.75%计算；从2019年8月20日至款项付清之日止，以1503292.01元为本金基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回苏伟强的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32852元，由苏伟强负担16097元，由陈剑业负担16755元；财产保全费5000元，由陈剑业负担。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明：（一）二审中，陈剑业为证明苏伟强受雇于陈剑业，向本院提交了以下证据：1.交易对手打印单；2.银联签购单汇总表及银联凭证复印件（复印件）；3.（2019）粤0113民初11092号第二次开庭笔录第6页；4.广州番禺桥兴建筑安装工程有限公司合同；5.费用报销单；6.银行账户（账户尾数6929）的注销资料；7.（2018）粤0113民初10352号第一次开庭笔录第7-8页；8.（2018）粤0113民初10352号第一次开庭笔录第22页。苏伟强对上述证据发表如下质证意见：证据1真实性予以确认，关联性不予认可。资金往来证明不了涉案工程款归陈剑业所有。证据2没有原件，是陈剑业单方制作。对签购单真实性予以认可。是苏伟强一方去交税的。证据3真实性予以认可，但证明不了涉案工程款属于陈剑业。证据4没有原件，三性不予确认。证据5真实性无异议，对证明内容有异议，双方是合作关系，不是雇佣关系。证据6真实性予以确认，对证明内容不予认可。证据7真实性予以确认。证据8真实性予以认可。（二）二审中，苏伟强为证明陈剑业应当退还质保金，向本院提交了以下证据：1.微信聊天记录，显示陈剑业要求苏伟强还款，苏伟强说：“我先对下D质保金，好的，整理好资料找你！”陈剑业回复称：“质保金你整理好发俾我吧，我找人一个一个对准。麻烦你也把借支单一项一项核对确认好！”“强老板：数对成怎么样？还款计划如何？下周定个时间坐下聊聊天如何？”。2.2018年11月5日，苏伟强、杨肖梅、周瑞兴的谈话录音及文字整理资料，杨肖梅说：“你的质保金资料都有吧，就是以前一直扣下的那些。”周瑞兴说：“我当然有的。”杨肖梅说：“你份表就是到账的有240万左右，我们之前的质保金你加上了没有？”周瑞兴说：“质保金有，省二建是七万几，宇晟的是二十七万几，加起来就是三十几万。”陈剑业对上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，关联性有异议。2017年11月微信往来事实上是针对借款的对账。苏伟强并没有将质保金的资料发给陈剑业，证明陈剑业并没有收取质保金。对证据二的三性均不予确认，没有时间、地点、具体的人物，其制作的文字不全面。录音有大量的杂音及长时间的停顿。在录音第27分钟时，杨肖梅说：“阿兴，其实我们大家都没有计错数，只有在利息方面计错。”如果这句话的意思是苏伟强对周瑞兴的表格没有异议，那为何苏伟强在本案中主张的款项金额大于周瑞兴表格中的款项金额。（三）苏伟强主张，周瑞兴制作的表格中遗漏了2012年接入用房项目（合同编号：CMGD-ZQ-201200463-ZQ-003）合同结算款441835.89元。为此，苏伟强提供了加盖有中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司以及广东省第二建筑工程有限公司公章的《工程结算审核定案表》，显示审定金额为1113835.89元；日期为2012年11月8日的发票一张，金额为672000元；日期为2017年6月7日的发票一张，金额为441835.89元。另外，苏伟强提供了一份由中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司出具的付款证明，显示该公司已在2017年7月期间已向广东省第二建筑工程公司（项目负责人苏伟强）支付了上述441835.89元，款项支付时间为2017年7月6日。根据周瑞兴制作的表二中显示的费率，扣除省二建按7.13%收取的手续费31502.9元（计算方式：441835.89元×7.13%），陈剑业按照13.3%收取的手续费58764.17元（计算方式：441835.89元×13.3%），苏伟强主张陈剑业应向其返还工程款351568.82元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）苏伟强与陈剑业之间是否存在项目合作关系；（二）苏伟强主张的工程款是否有依据；（三）苏伟强要求陈剑业支付质保金是否具有依据。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：（一）关于苏伟强与陈剑业之间是否存在项目合作关系的问题陈剑业本人在一审法院立案受理的（2018）粤0113民初10352号案中明确承认与苏伟强存在挂靠关系，并表示如双方确实存在工程款的争议，苏伟强可以另案处理。因该案没有支持苏伟强用工程款抵扣借款的主张，现苏伟强在本案中起诉要求陈剑业返还工程款，陈剑业又对双方的关系予以否认，前后陈述矛盾，却缺乏充分证据佐证，故本院对陈剑业的主张不予采信。除此之外，陈剑业在本案中的多处陈述均与在前述民间借贷案件中的陈述不一致，甚至截然相反，极其不诚信，本院在此予以训诫。（二）关于苏伟强主张的工程款是否具有依据的问题第一，陈剑业在前述民间借贷纠纷案件的审理过程中，已确认周瑞兴是其财务人员。虽然陈剑业在本案中提交了周瑞兴出具的证人证言，否认其财务身份，但周瑞兴本人并未出庭作证，故该证据缺乏证明力，不能充足反驳陈剑业在诉讼过程中的自认。陈剑业又称周瑞兴出具的表格中的数据大多是预测费用和虚拟成本，却缺乏证据佐证。由于该表格清楚列明了合同编号、具体的收款时间、收款金额和详细的扣费金额，如表中数据仅是预测和虚拟成本，不可能如此精准，陈剑业的主张显然与日常生活经验相悖，本院对该主张不予采信。结合陈剑业在前述民间借贷纠纷案件中已承认双方存在挂靠关系、陈剑业自2014年7月退出了肇庆工程项目以及肇庆的银行账户一直由苏伟强控制等事实，一审法院认定周瑞兴签名表格中的“肇庆项目部（新账）”应收款项就是指应属苏伟强应收款项，依据充分。第二，根据苏伟强提交的录音资料及其个人陈述，苏伟强与其配偶杨肖梅在2018年11月5日进行了对账，周瑞兴签好字后将表格交付给了苏伟强。在对账过程中，杨肖梅明确表示：“阿兴，其实我们大家都没有计错数，只有在利息方面计错。”说明苏伟强和杨肖梅对表格中的数据是认可的。该表格是在民间借贷纠纷案件诉讼过程中出具，未有证据显示苏伟强之后有对该表格中的数据提出异议，故应视为苏伟强已对表格所涉工程的结算款项予以认可，一审法院依据表格中确定的金额，判决陈剑业向苏伟强支付工程款1503292.01元，理据充分，本院予以维持。由于陈剑业迟延且至今拒绝承认和支付款项，有违诚信，一审法院根据陈剑业实际收取款项的时间，酌定陈剑业赔偿苏伟强的利息损失，并无不当。第三，苏伟强主张，周瑞兴制作的表格中遗漏了2012年接入用房项目（合同编号：CMGD-ZQ-201200463-ZQ-003）合同结算款441835.89元，并提供了加盖有中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司以及广东省第二建筑工程有限公司公章的《工程结算审核定案表》、日期为2017年6月7日的发票（金额为441835.89元）以及中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司出具的付款证明等证据予以佐证。鉴于苏伟强与陈剑业之间并未签订书面的合作协议，苏伟强也没有提交由其收取该合同项下之前进度款的证据，仅依据现有证据尚无法充分证明该合同所涉工程归属苏伟强，且苏伟强、杨肖梅在2018年11月5日与周瑞兴对账过程中也并未提及该笔款项。因此，苏伟强提供的现有证据尚不足以证明该笔441835.89元工程款应由苏伟强收取。需要指出的是，本院仅是认为依据现有证据尚不足以支持苏伟强的主张。（三）苏伟强要求陈剑业支付质保金是否具有依据的问题周瑞兴制作的表格已经明确质保金356064.8元可退，虽然该表格同时列明质保金是由省二建、桥兴、宇晟收取，但陈剑业未能提供省二建、桥兴、宇晟向其付款的银行流水等证据以佐证省二建、桥兴、宇晟扣押质保金的情况，考虑到涉案工程早已结算，且与省二建、桥兴、宇晟存在直接合作关系的是陈剑业一方，而非苏伟强一方，再结合苏伟强提供的其与陈剑业有关质保金的微信聊天记录以及陈剑业在诉讼过程中的矛盾陈述等事实，该质保金可由陈剑业直接退还给苏伟强。因苏伟强仅请求陈剑业支付质保金314839.41元，属其对自身权利的处分，本院予以照准。由于该款属于质保金，在性质上有别于工程款，故对苏伟强诉请的利息，本院不予支持。综上所述，苏伟强的上诉请求部分成立，陈剑业的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初11092号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初11092号民事判决第二项；三、陈剑业应于本判决发生法律效力之日起五日内向苏伟强支付质保金314839.41元；四、驳回苏伟强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32852元、财产保全费5000元，合计37852元，由苏伟强负担14494元，陈剑业负担23358元。二审案件受理费48721.09元，由苏伟强负担11807.09元，陈剑业负担36914元。本判决为终审判决。审判长  易超前审判员  汤 瑞审判员  国平平二〇二〇年十二月三十一日书记员  王祥瑞王敏何冠莲