江苏省江阴市人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0281刑初2111号公诉机关江苏省江阴市人民检察院。被告人屈军明，男，1973年9月19日生，汉族，初中文化，、江阴市恒基建筑工程有限公司、江阴市恒启建筑工程有限公司实际控制人，户籍地江苏省江阴市。2020年5月30日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被江阴市公安局刑事拘留，同年6月29日被该局取保候审，同年7月29日被该局解除取保候审。2020年8月10日因涉嫌犯贪污罪被江阴市人民检察院决定取保候审。辩护人郭鹏，江苏舜韬律师事务所律师。江苏省江阴市人民检察院以澄检三部刑诉〔2020〕1973号起诉书指控被告人屈军明犯贪污罪向本院提起公诉。本院受理后，经审查于2020年9月17日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于同年10月9日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员徐敏出庭支持公诉，被告人屈军明及辩护人郭鹏到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。江苏省江阴市人民检察院指控：被告人屈军明于2017年1月至2019年2月，伙同江阴市水利工程公司（以下简称“水利工程公司”）经理马某、经理助理吴某1（均另案处理），利用马某负责公司全面工作、吴某1负责施工管理的职务之便，以虚开工程发票的形式套取水利工程公司工程款人民币207万余元。案发后，被告人屈军明已退赃人民币70万元。公诉机关认为，被告人屈军明伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，将国家财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人屈军明系从犯，自愿认罪认罚，建议判处被告人屈军明有期徒刑二年至三年，并处罚金，并当庭表示对被告人屈军明缓刑适用没有异议。提请本院依法判处。公诉机关当庭说明，起诉书指控第1笔数额计算错误，应认定为人民币23.935万元。被告人屈军明对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，对公诉机关当庭说明的起诉书指控第1笔数额认定为人民币23.935万元亦无异议。被告人屈军明的辩护人郭鹏当庭提出：对公诉机关指控事实、罪名及当庭认定的起诉书指控第1笔数额人民币23.935万元均无异议，被告人屈军明系从犯，自愿认罪认罚，已全额退赃，建议对其从宽处罚判处有期徒刑二年，并适用缓刑。经审理查明，江阴市水利工程公司（以下简称“水利工程公司”）属江阴市水利局下属事业单位，系江阴市水利局全额出资举办的全民所有制企业。被告人屈军明系、江阴市恒基建筑工程有限公司、江阴市恒启建筑工程有限公司实际控制人，于2016年开始承接水利工程公司工程。2016年底，水利工程公司经理马某（另案处理）提议并与该公司经理助理吴某1（已判决）及被告人屈军明商定，通过被告人屈军明虚开发票套取资金解决水利工程公司部分无法报支费用的开支。后因解决费用开支后有资金结余，马某遂产生虚开发票从水利工程公司套取资金私分的想法，并告知吴某1及被告人屈军明。2017年8月至2019年2月间，马某、吴某1纠集被告人屈军明，利用马某负责公司全面工作、吴某1负责施工管理的职务之便，通过采用吴某1负责把关票据内容、被告人屈军明虚开工程发票、马某审批票据内容同意发放款项的方式套取水利工程公司工程款人民币207万余元，马某关照被告人屈军明上述款项暂存于被告人屈军明处。具体犯罪事实分述如下：1.2017年9月到2018年2月，被告人屈军明承接水利工程公司分包的新沟河延伸拓竣工程江阴影响水利设施赔建工程，在马某的授意下，由吴某1负责对票据内容把关，被告人屈军明通过虚开材料发票、单列燃油材料费用、虚增劳务工程量等方式，合计套取水利工程公司工程款人民币23.935万元，款项留存于被告人屈军明处。2.2017年8月至2018年2月，被告人屈军明承接水利工程公司分包的界河五龙泾圩堤加固工程，经马某、吴某1的同意，以将钢材、水泥管使用于其他工地及虚开劳务发票等方式套取水利工程公司工程款人民币20万元，款项留存于被告人屈军明处。3.2018年2月，被告人屈军明承接水利工程公司分包的江阴市青阳镇第二批防汛应急工程，经马某授意、吴某1把关，屈军明通过恒基公司开具围堰填筑拆除劳务发票的方式套取水利工程公司工程款人民币15万元，款项留存于屈军明处。4.2017年11月到2018年2月，被告人屈军明承接水利工程公司分包的锡澄运河青阳段排涝泵站提标建设一期工程——豆腐浜排涝闸站，经马某授意、吴某1把关，被告人屈军明通过虚开钢筋材料发票、钢筋制作安装劳务发票、虚增土方填筑业务量、虚增临时混凝土道路场地挖除劳务量、将应列入资产的木方发票变更为模板发票、虚增模板制作安装劳务、虚增条石发票总价等方式套取水利工程公司工程款人民币148.4万元，款项留存于被告人屈军明处。案发后，被告人屈军明已退出违法所得人民币70万元，现暂扣于江阴市监察委员会。本院审理期间，被告人屈军明已退出违法所得人民币137.335万元，现暂扣于江阴市监察委员会。上述事实，被告人屈军明多次供述在卷，并有江阴启创建筑工程有限公司、江阴市恒基建筑工程有限公司、江阴市恒启建筑工程有限公司的工商资料、江阴市水利工程公司文件、工商资料、营业执照、工程量明细表、记账凭证、付款申请单、银行回单、江苏增值税专用发票、协议、结算票据、情况说明、行政村统一收款收据、支出结算单、收条、投标工程明细、工程款付款清单、材料汇总单、劳务结算单、工程劳务分包协议、销售单、油品送货单、提货单、工程款付款清单、送货单、钢材购销合同、工程量证明、银行卡交易明细清单、扣押财物、文件清单等书证，证人马某、吴某1、刘某、姚某、郑某、钱某、顾某、吴某2、杨某、贾某、李某、吴某3、黄某、陈某、汤某、唐某1、唐某2、朱某、王某等人的证言笔录，人口信息，江阴市监察委员会出具的发破案经过等证据证实，足以认定。本院认为，被告人屈军明经国家工作人员纠集，利用国家工作人员职务上的便利，为国家工作人员非法占有公共财物提供帮助，数额巨大，其行为确已构成贪污罪，系共同犯罪。被告人屈军明在共同犯罪中起次要作用，系从犯；鉴于其自愿认罪认罚，已退出全部违法所得，依法予以减轻处罚。公诉机关指控被告人屈军明犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，量刑建议适当，予以采纳。关于辩护人提出的建议对被告人屈军明从宽处罚的辩护意见和理由，经查，符合案情和法律规定，予以采纳。根据被告人屈军明的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑；对辩护人提出的“适用缓刑”的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第六十四条、第九十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人屈军明犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十五万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。二、扣押于江阴市监察委员会的违法所得人民币207.335万元，发还江阴市水利工程公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。审 判 长  刘啸云人民陪审员  周春霞人民陪审员  冯东英二〇二〇年十二月十四日书 记 员  任凤燕附：相关法律、司法解释条文1、《中华人民共和国刑法》：第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》：第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。3、《中华人民共和国刑事诉讼法》：第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。