山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4353号 上诉人（原审原告）：许志军，男，1959年7月4日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。 被上诉人（原审被告）：淄博市张店保安服务公司。住所地：山东省淄博市张店区潘南东路**。 法定代表人：王家祥，经理。 委托诉讼代理人：曹景科，男，1980年11月13日出生，汉族，该公司员工。 上诉人许志军因与被上诉人淄博市张店保安服务公司追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初5095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 许志军上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；2、一二审诉讼费由淄博市张店保安服务公司承担。事实与理由：1、一审法院认定我于2019年7月4日退休属于事实不清，首先，依据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动合同自劳动者开始依法享受基本养老保险待遇终止，淄博市张店保安服务公司没有为我办理养老保险手续，我达到退休年龄后无法享受基本养老保险待遇，因此不符合劳动合同法规定的合同终止条件。退一步讲，《淄博市中级人民法院审判委员会关于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）用工认定问题的会议纪要》规定，达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工），如已依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金则与用人单位之间形成劳务关系；如未依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金则与用人单位形成劳动关系。其中“依法享受基本养老保险待遇”是指依法享受我国四种基本养老保险待遇，即城镇职工基本养老保险、个体工商户灵活就业养老保险、城镇居民养老保险、农村养老保险中的一种。一审法院没有查清2019年7月4日我是否享受基本养老保险待遇，就认定我退休，依据查询记录，我于2019年8月30日才开始享受居民养老保险。因此，我与淄博市张店保安服务公司的劳动合同并未终止。其次，依据劳动合同法第五十条的规定，劳动合同终止后用人单位应当出具解除或者终止劳动合同的证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，但淄博市张店保安服务公司自始至终未给我办理任何劳动合同终止的证明，因此，双方的劳动关系并未终止。2、一审法院认定我于2020年7月10日提起仲裁超过仲裁时效，属于适用法律错误，我于2019年7月4日达到退休年龄，但并未依法享受基本养老保险待遇，直到2020年8月底才享受农村居民养老保险，双方之间的劳动关系在享受保险前并未终止，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条第一款认定仲裁时效从2019年7月4日计算属于适用法律错误。依据本条第四款规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制，我于2020年7月10日申请仲裁并未超过仲裁时效。退一步讲，即使淄博市张店保安服务公司主张签订劳务协议属于解除双方的劳动关系，但该协议的签订时间在2019年7月17日之后，我申请仲裁的时间是2020年7月10日，我的主张也不超过一年的仲裁时效。综上所述，双方当事人的劳动合同并未终止，我依法申请仲裁并未超过诉讼时效。为此，提起上诉。 淄博市张店保安服务公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 许志军向一审法院起诉请求：1、解除劳动合同，淄博市张店保安服务公司支付经济补偿金17400.00元；2、补足低于最低工资标准差额工资9600.00元；3、支付法定节假日加班工资17600.00元；4、支付未休年休假工资7000.00元；5、赔偿养老保险待遇损失52536.00元；6、支付独生子一次性养老补助23644.00元。以上共计：127780.00元；7、本案诉讼费用由淄博市张店保安服务公司承担。在诉讼过程中，增加诉讼请求：要求淄博市张店保安服务公司支付夜班费9600.00元。 一审法院认定事实：许志军与淄博市张店保安服务公司建立劳动合同关系后，许志军于2019年7月4日达到法定退休年龄，双方劳动合同终止。2019年7月4日，双方签订《劳务协议》，约定期限自2019年7月4日至2020年7月3日止，许志军承担的劳务内容为门卫或者内部巡逻。2020年7月10日，许志军到淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出张劳人仲案字[2020]第646号不予受理通知书，以许志军仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，决定对许志军的申请事项不予受理，许志军遂诉至法院，引发此案。 一审法院认为，劳动仲裁是劳动争议仲裁前置程序，故本案首先应当确定淄博市张店保安服务公司关于许志军申请仲裁已超出仲裁时效的抗辩是否成立。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，许志军于2019年7月4日退休并与淄博市张店保安服务公司签订《劳务协议》，在此期间未向淄博市张店保安服务公司主张权利。许志军在2019年7月4日退休时应为双方劳动争议发生之日，仲裁时效亦从此时开始计算，而其于2020年7月10日才提起本案仲裁，明显超过法律规定的劳动仲裁时效，且许志军并未提供证据证实在此期间向单位或相关部门主张权利而存在导致劳动仲裁时效中断的情形。故许志军就劳动争议申请仲裁已经超过仲裁申请时效，根据规定应当驳回许志军要求淄博市张店保安服务公司支付劳动报酬的诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：驳回许志军的诉讼请求。案件受理费5.00元，由许志军负担。 二审期间，许志军提供养老保险余额查询明细一份，以证明其于2019年8月30日起领取居民养老保险。另查明，许志军与淄博市张店保安服务公司于2019年7月4日签订《劳务协议》第四条约定，因乙方（许志军）已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇，与甲方不存在劳动关系，现双方为劳务关系。其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：许志军主张的各项费用应否予以支持。 1、双方当事人对于许志军于2019年7月4日达到退休年龄后与淄博市张店保安服务公司另行签订《劳务协议》的事实无异议，本院予以确认。从上述协议内容看，双方当事人均认可在许志军达到退休年龄后，双方劳动关系结束，另行建立劳务关系。据此，一审判决认定双方劳动关系于2019年7月4日终止，并无不当。许志军关于其未享受养老保险双方劳动关系并未终止的主张，与其和淄博市张店保安服务公司另行签订《劳务协议》的行为及在协议中自认情况不符，本院不予支持。另外，许志军在上述协议签字后明确注明签订时间为2019年7月4日，其后只是在2019年7月17日进行了入职后体检，其关于上述协议系在2019年7月17日签订的主张，与实际情况明显不符，本院不予采信。 2、依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止起一年内提出。本案中，如上所述，双方当事人劳动关系自2019年7月4日终止，许志军于2020年7月10日向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，已超过法定仲裁时效，一审判决对其经济补偿金、补足低于最低工资标准差额工资、支付法定节假日加班工资、支付未休年休假工资、支付独生子一次性养老补助的诉讼请求不予支持，并无不当。 3、许志军关于要求淄博市张店保安服务公司支付夜班费的主张系在一审期间增加，并无证据证明已经劳动争议仲裁前置程序处理，且该费用属于劳动报酬范围，也应适用上述仲裁时效规定，一审判决不予支持，亦无不当。 4、许志军主张淄博市张店保安服务公司赔偿因未办理劳动保险造成的养老保险待遇损失，但其在本案一二审期间均未提供社会保险经办机构出具的已无法补交及其养老保险损失数额的相关证据，而其主张按照上年度在职职工平均工资每年补偿一个月的计算方式，又无相应法律法规依据。在此情况下，一审判决不予支持，亦无不当。 综上所述，许志军的上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由许志军负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 鹏 审判员 刘 宁 审判员 胡晓梅 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 耿润玺