湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12330号上诉人（原审原告）：刘亮，男，1990年9月11日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。上诉人（原审原告）：刘伟，女，1985年6月23日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。上诉人（原审原告）：刘丽，女，1987年7月29日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市郊区。上诉人（原审原告）：刘珊，女，1989年2月1日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。上述四上诉人的共同委托诉讼代理人：李少洲，湖北精图治律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市新洲区实验中学。住所地：湖北省武汉市新洲区邾城街古城大道**。法定代表人：冯钢，系该学校校长。委托诉讼代理人：周利锋，湖北佑君律师事务所律师。上诉人刘亮、刘伟、刘丽、刘珊等四人(以下简称刘亮等四人)因与被上诉人武汉市新洲区实验中学（以下简称实验中学）劳动争议一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2020）鄂0117民初3101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月21日开庭进行了审理。上诉人刘亮、刘伟及上诉人刘亮、刘伟、刘丽、刘珊的共同委托诉讼代理人李少洲，被上诉人实验中学的委托诉讼代理人周利锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘亮等四人上诉请求：撤销一审判决，依法改判刘亮等四人的母亲汪宝玉与实验中学之间系事实上的劳动关系或者发回重审。事实与理由：2013年3月，实验中学招用刘亮等四人的姑母（庭审中变更为姨妈）汪某到实验中学食堂工作，因汪某家有特殊原因，经实验中学同意招用汪宝玉到食堂工作至2020年7月16日突发疾病死亡，汪宝玉七年多的时间一直在实验中学食堂工作。从2013年4月至2018年3月每月从财务处均以其妹汪某的名义签字领取工资，2018年3月以后，实验中学为汪宝玉办理银行工资卡，实验中学按月把汪宝玉的工资打到银行卡上。一审法院认定汪宝玉超过法定退休年龄，学校放寒暑假没有工资，汪宝玉2013年到学校上班没有证据为由驳回刘亮等四人的上诉请求，属认定事实不清，证据不足，适用法律错误。具体理由如下：一、一审判决认定“刘亮等四人之母入职时间为2013年3月，其主张与实验中学之间系劳动关系，缺乏事实和法律证据”，与事实不符，与法相悖。1.实验中学在庭审中提供的2013年到2018年3月后勤人员工资表证实，发放领款人签字栏内虽然领款人是汪某签字，但实际领款人是汪宝玉签的字，这一事实学校食堂工作人员有20多人均可证实，而且汪某从未到学校领过款，更没有签字，如果汪宝玉没有在实验中学食堂工作，为什么实验中学在2018年4月直接到农商行为汪宝玉办理领工资的银行卡呢？2.退一万步讲，汪宝玉是2018年3月后招用到实验中学食堂工作，2018年4月为汪宝玉在办理的工资卡的事实也足以证实汪宝玉与实验中学之间构成了事实上的劳动关系。二、一审判决认定“刘亮等四人之母寒暑假无需上班，实验中学也无需支付工资，不具备劳动关系的从属性和人身依附性”，明显认定事实错误。学校是一个特殊行业部门，为了工作需要，招用了大量社会上有一定技能和劳动能力的人，这类人的工资福利都是由单位自筹资金发放，汪宝玉就是其中一例，所以汪宝玉被实验中学招用到食堂工作，虽然学校寒暑假放假，学校对汪宝玉这类招用的人不发工资，但汪宝玉一年的大部分时间仍在实验中学食堂工作，而一审判决以实验中学寒暑假不发工资为由，认定汪宝玉与实验中学之间不具备劳动关系，显然错误。三、一审判决认定“国家法定的企业职工退休年龄，男工人年满60周岁，女工人年满50周岁，刘亮等四人之母1964年4月14日出生，年满50周岁，劳动关系己终止”，既违背客观事实，又违背了《中华人民共和国劳动法》第15条、第2条和最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡能否认定工伤对江苏省高人民法院的答复，及最高人民法院民一庭关于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题对山东省高级人民法院的答复的规定：1.根据劳动法第15条的规定，“用人单位禁止招用未满16周岁的未成年人”这一法律说明，我国各用人单位没有法律、法规规定禁止招用超法定退休年龄的人，退一万步说，实验中学是2018年4月招用汪宝玉到学校食堂工作，刘亮等四人的请求完全符合法律规定及最高人民法院的司法解释精神。2.根据劳动法第2条的规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”据此，我国境内位招用员工，除未满十六周岁的人禁止招用外，即使是超过法定年龄的人，只要身体符合招用条件，不论多大年龄，只要单位招用就与企业形成了劳动关系，所以汪宝玉实际是2013年3月（49岁）被实验中学招用到食堂工作，就按实验中学所讲，是2018年4月招用到食堂工作，己超过法律退休年龄，但汪宝玉已在实验中学食堂工作快三年，按劳动法第2条规定，汪宝玉与实验中学己形成了事实上的劳动关系。3.根据劳动法第21条的规定，赋予了用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动合同的终止权，但该终止权行使，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系不受法律保护，因为法律规定并未规定劳动关系中的劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律规定禁止性规定的有劳动能力的员工，均能形成劳动关系中的劳动者，所以汪宝玉不论是2013年3月还是2018年3月被实验中学招用到食堂工作，按法律规定均与实验中学之间形成了劳动关系。4.我国有近70%的人是农民，人民的平均寿命增加到70周岁以上，根据最高人民法院民一庭，2015年民他字第6号，对山东省高级人民法院的“关于达到或超法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止的确定标准，应当以劳动者是否享有养老保险待遇或者领取退休金为准”，而汪宝玉未满50岁就被实验中学招用到食堂工作，即使超过了法定退休年龄，也在实验中学食堂工作有近3年，而且实验中学也未给汪宝玉购买统筹保险，汪宝玉从49岁到实验中学食堂工作，到死亡时止未享受养老保险待遇及领取退休金，所以刘亮等四人请求法院确认汪宝玉与实验中学之间己形成事实上的劳动关系有理有据。5.汪宝玉死后，刘亮2020年7月22日在实验中学提前准备好的所谓承诺书上签字属实，但刘亮签字是被强迫的。一是刘亮等四人之父不到40岁死亡，汪宝玉把四个未成年的儿女拉扯大，欠了不少债，汪宝玉突发病时，在医院抢救，刘亮等四人无钱，实验中学给了10000元。二是汪宝玉死后，需要安葬等费用，实验中学不管，刘亮等四人又拿不出钱安葬其母汪宝玉，实验中学分二次共给付刘亮50000元，但前提是刘亮等四人要向学校承诺以后不找实验中学扯皮，否则不给钱安葬，上诉人被迫无奈才违心地在实验中学早已准备好的格式承诺书上签字。三是该承诺书是刘亮个人的所为，不能代表刘丽、刘珊、刘伟的行为。该承诺书无效，与汪宝玉和实验中学之间形成的劳动关系无关。基于上述事实，一审判决不存在劳动关系，显然违背事实，证据明显不足，更不符合法律规定。四、一审判决曲解法律，违背立法本意，一审判决根据劳动合同法实施条例21条和《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》判决认定汪宝玉与实验中学之间不存在劳动关系显然适用法律法规错误，违背了《劳动法》第15条、第2条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释之三》第7条，以及最高人民法院民一庭（2015）民一他字第6号关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）为用人单位之间劳动关系终止的确定标准的司法解释及法律规定。综上，一审判决认定的事实不清，证据不足，适用法律错误。实验中学辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘亮等四人向一审法院起诉请求：1.确认刘亮等四人之母汪宝玉与实验中学之间系劳动关系；2.诉讼费由实验中学承担。一审法院认定事实：刘亮等四人的母亲汪宝玉生前在实验中学食堂工作，工资每月1500元至2310元不等。每年寒暑假，汪宝玉无需上班，实验中学无需向汪宝玉发放工资。今年新冠××疫情期间，实验中学亦未向汪宝玉发放工资。2020年7月16日下午，汪宝玉在学校突发疾病，被送往新洲区人民医院救治，后于2020年7月17日上午死亡。事发后，实验中学向刘亮支付6万元，刘亮向实验中学出具承诺书一份，载明其本人保证不就母亲汪宝玉去世一事向实验中学要求其他费用、主张权利等内容。另查明，汪宝玉生前未享受基本养老保险待遇。后刘亮等四人向新洲劳动仲裁委申请仲裁，请求确认汪宝玉与实验中学自2013年至2020年7月之间存在事实劳动关系。新洲劳动仲裁委于2020年8月5日作出新劳人仲不字[2020]第017号不予受理通知书。刘亮等四人不服该不予受理案件通知书，向一审法院提起诉讼，诉讼请求如前所述。一审法院认为，关于汪宝玉与实验中学之间是否构成劳动关系。首先，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。法院认为，当事人之间是否成立劳动关系应当根据其是否符合劳动关系的法律特征进行判断。劳动关系应具有很强的人身依附性，劳动者对用人单位具有人格、经济上的从属性。本案中，汪宝玉寒暑假无需上班，实验中学也无需向其支付工资。双方上不具备劳动关系上的从属性和人身依附性。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故达到法定退休年龄是劳动合同关系终止的法定情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条关于“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，因存在《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定的阻却事由，并不能当然的反推出“用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间形成劳动关系”的结论。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》写明:“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”等。汪宝玉1964年4月14日出生，2014年4月15日年满50周岁。刘亮等四人主张其母亲汪宝玉入职时间为2013年3月，但未向法院提交证据证明。综上，刘亮等四人主张其母亲与实验中学之间系劳动关系缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回刘亮、刘伟、刘丽、刘珊的诉讼请求。案件受理费5元，免予收取。本案二审期间，刘亮等四人提交证据如下：1.汪宝玉生前在实验中学手写工作内容的纸张共四张，拟证明2013年、2014年工资发放表上写的汪某的名字，实际上是汪宝玉签的。2.证人汪某的证言，拟证明2013年、2014年工资发放表上写的汪某的名字，实际上是汪宝玉签的；证明汪某是什么时候离开学校的。经质证，实验中学对证据1的真实性不认可，认为该纸张上面没有汪宝玉签字，也不能反映是汪宝玉手写，手写的内容是炒菜，但是汪宝玉实际上负责是切菜，该证据不能达到其证明目的；证据2证人系汪宝玉的亲姐妹，有利害关系，其对学校不利的证言不应采信，对证明目的不认可。实验中学提交实验中学食堂另一个员工朱海芳的劳务合同，拟证明汪宝玉与学校不是劳动关系。经质证，刘亮等四人认为该证据与本案无关联性。本院经审核认为，刘亮等四人提交的证据达不到其证明目的，实验中学提交的证明与本案没有关联性，本院均不予采信。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：刘亮等四人陈述其母亲汪宝玉的出生年月是1964年4月。2020年1月实验中学放寒假时回去就没有上班了，2020年5月疫情防控解封后才再去实验中学上班，疫情防控期间实验中学没有向其发放工资。实验中学是实施初中学历教育的事业单位。本院认为，一、关于刘亮等四人之母汪宝玉是否2013年3月即入职实验中学的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从本案刘亮等四人提交证据看，不足以证明汪宝玉2013年3月就与实验中学建立了用工关系，故刘亮等四人提出的汪宝玉2013年3月即入职实验中学的主张本院不予采信。二、关于汪宝玉与实验中学是否自2018年3月起存在事实劳动关系的问题。实验中学为事业单位，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应该退休。汪宝玉是1964年4月出生，2018年3月到实验中学食堂工作时已年满53岁，不具有与事业单位建立劳动关系的主体资格。而且根据查明的事实，每年寒暑假期间，汪宝玉均无需上班，实验中学亦不需向汪宝玉发放工资，双方并不具备事实劳动关系的特征。故一审法院对刘亮等四人提出的其母亲与实验中学之间系事实劳动关系的主张不予支持，并无不当。综上，刘亮、刘伟、刘丽、刘珊的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘亮、刘伟、刘丽、刘珊负担，予以免收。本判决为终审判决。审判员  陈蔚红二〇二〇年十二月二十八日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼