安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终5540号 上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地山东省济南市市中区经四路万达广场**楼（写字楼**）**商铺****，统一社会信用代码913701005607567702。 负责人：熊长亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：牛学海，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：倪飞，男，1978年9月21日出生,汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 被上诉人（原审原告）：陶万苹，女，1977年1月8日出生,汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 被上诉人（原审原告）：陶某，女，2013年12月23日出生,汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 法定代理人：倪飞（系陶某父亲），男，1978年9月21日出生,汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 法定代理人：陶万苹（系陶某母亲），女，1977年1月8日出生,汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：张涛，安徽金睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑剑兵，男，1988年9月19日出生,汉族，住福建省莆田市秀屿区。 上诉人浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司因与被上诉人倪飞、陶万苹、陶某、郑剑兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204民初2863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司上诉请求:撤销原判，依法改判。事实与理由：倪飞已经鉴定机构鉴定需要取出内固定物，故伤残鉴定的时机应是倪飞的内固定物取出且临床治疗效果稳定后，鉴定意见鉴定时机存在错误，一审法院对此不应采纳；一审法院未准许重新鉴定申请系限制了上诉人的法定权利；一审法院在其判决中未明确倪飞的误工费21340元是如何计算的，请求二审法院在查明案件事实的基础上对计算过程予以查明。 倪飞、陶万苹、陶某辩称，倪飞鉴定时系出院后四个月，虽然内固定物未取出，但其首期治疗已经终结，临床效果稳定，符合鉴定条件，且鉴定程序合法、鉴定依据充足，一审法院据此认定伤残等级，合法合理；倪飞于一审时提供了其受伤前12个月、受伤后4个月的工资流水和工作单位出具的误工证明，根据其受伤前12个月平均工资及受伤后4个月的病假平均工资计算出每月差额，再根据其误工期限计算出误工费，一审法院据此认定误工费，合情合理。倪飞因交通事故导致的伤情并未完全恢复，再次住院治疗进行植骨手术并产生医疗费30978.52元，希望二审法院能够一并处理；一审判决郑剑兵负担诉讼费1701元，但在扣除时错误扣除了71元，因此少扣除1630元，请求二审法院进行处理。 郑剑兵未答辩。 倪飞、陶万苹、陶某向一审法院起诉请求：依法判令郑剑兵、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司赔偿倪飞、陶万苹、陶某各项损失共计162184元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年1月23日11时30分，郑剑兵驾驶车牌号为鲁Ａ×××××的小型客车，沿太和路由北向南行驶至颍泉万达门前人行横道路段时，与由西向东过路的陶万苹（载带陶某、倪飞）驾驶的电动自行车发生相撞，造成陶万苹、陶某、倪飞受伤，两车受损的交通事故。经阜阳市公安局交通警察支队直属二大队第341204420190000869号道路交通事故认定书认定：郑剑兵负全部责任，陶万苹、陶某、倪飞无责任。伤后陶万苹、陶某、倪飞入住阜阳市第五人民医院住院治疗，经诊断，倪飞为腓骨干骨折、内踝骨折、头部的开放性伤口、足部皮肤撕裂伤、指骨骨折；陶万苹为头部的损伤、左侧额颞顶部头皮血肿、左手拇指损伤、腰2椎体左侧横突骨折；陶某为闭合性颅脑损伤轻型、双侧额颞骨骨折并跨越上矢状窦，右侧额颞骨粉碎性凹陷性颅骨骨折、头皮血肿。倪飞于2020年2月12日出院，住院20天，支付住院治疗费25661元；陶万苹于2020年1月30日出院，住院7天，支付住院治疗费2972元；陶某于2020年1月30日出院，住院7天，支付住院治疗费2475元。2020年6月24日倪飞的伤情经安徽公平司法鉴定所出具鉴定意见:1、被鉴定人倪飞因交通事故致左胫腓骨中下段粉碎性骨折伴移位、左内踝骨折等，经左胫骨中下段粉碎性骨折钢板内固定、左内踝骨折两枚螺钉内固定术后，目前遗留左踝关节功能丧失50%以上，构成十级伤残。2、倪飞行二次手术取出左胫骨钢板、左内踝螺钉内固定物约需10000元人民币（或待实际费用发生后据实计算）。3、倪飞本次交通事故损伤后误工期自受伤之日起至评残前一日止、护理期90日、营养期90日为宜（以上三期包括伤后住院期间的误工期、护理期、营养期）；2020年6月24日陶万苹的伤情经安徽公平司法鉴定所出具鉴定意见:被鉴定人陶万苹因交通事故致腰2椎体左侧横突骨折伴移位、左颞顶枕部帽状腱膜下血肿等，其损伤后误工期90日、护理期45日、营养期45日为宜（以上三期包括伤后住院期间的误工期、护理期、营养期）；2020年6月24日陶某的伤情经安徽公平司法鉴定所出具鉴定意见:被鉴定人陶某因交通事故致右侧额颞骨凹陷性骨折伴额频部头皮血肿，其损伤后护理期30日、营养期30日为宜（以上二期包括伤后住院期间的护理期、营养期）。陶万苹、倪飞系夫妻关系，陶某系倪飞、陶万苹之女。肇事车辆鲁Ａ×××××的小型客车登记车主为郭金蜜,事故发生时系郑剑兵借用。该车在浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司处分别购买机动车交通事故责任强制保险和机动车车辆商业保险，商业三者险限额100万元且投保了不计免赔险，事故发生在保险期内。事故发生后，郑剑兵预付医疗费30000元。 一审法院认为，阜阳市公安局交通警察支队直属二大队第341204420190000869号道路交通事故认定书认定：郑剑兵负全部责任，陶万苹、陶某、倪飞无责任。该事故认定书认定事实清楚,定责准确,予以采信。关于倪飞单方委托的司法鉴定意见。浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司辩称倪飞单方委托鉴定程序不合法、鉴定时机不对,对伤残等级不认可,申请重新鉴定。浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司未在举证期限内提交重新鉴定申请，且未举证证明单方委托的司法鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的下列情形的证据:鉴定机构或者鉴定人员不具备相应资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定意见明显依据不足的、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形，一审法院认为作出该鉴定意见书的鉴定机构、鉴定人员均具备相关的鉴定资格、鉴定程序合法,鉴定机构关于倪飞构成十级级伤残的鉴定意见是在分析病历资料和对倪飞本人进行法医临床学检验的基础上得出的,该鉴定意见真实有效,故对其申请重新鉴定不予支持;机动车发生交通事故造成第三者损害的，应由肇事车辆投保交强险的保险公司，在交强险限额内赔偿；不足部分，在商业第三者责任险限额内按责赔付，仍不足赔付的，由机动车驾驶人按照事故责任承担。倪飞、陶万苹、陶某因交通事故受伤并致倪飞残疾，其要求得到赔偿的理由正当，依法予以支持，但具体的赔偿标准应按法律规定和相关司法解释予以确定。就倪飞、陶万苹、陶某主张的各项损失，符合法律规定的予以支持，对其主张过高部分予以核减；其他部分依其诉请，对倪飞的各项损失本院认定如下：1、按其主张医药费25661元；2、护理费12198.6元（90天×135.54元／天）；3、营养费2700元（90天×30元／天）；4、住院伙食补助费1000元（20天×50元／天）；5、交通费200元（20天×10元／天）；6、按其主张误工费为21340元；7、残疾赔偿金75080元（37540元Ｘ20年Ｘ10%）；8、精神损害抚慰金5000元；9、鉴定费用1900元；10、辅助器具费945元；11、后续治疗费10000元；12、财产损失酌定500元。合计156524.6元。对陶万苹的各项损失认定如下：1、按其主张医药费2972元；2、护理费6099元（45天×135.54元／天）；3、营养费1350元（45天×30元／天）；4、住院伙食补助费350元（7天×50元／天）；5、交通费70元（7天×10元／天）；6、按其主张误工费为9257元（90天×102.85元／天）；7、鉴定费用600元。合计20698元。因陶万苹的伤情未构成伤残，故对其主张的精神损害抚慰金不予支持。对陶某的各项损失认定如下：1、按其主张医药费2475元；2、护理费4066元（30天×135.54元／天）；3、营养费900元（30天×30元／天）；4、住院伙食补助费350元（7天×50元／天）；5、交通费70元（7天×10元／天）；6、鉴定费用600元。合计8461元。因陶某的伤情未构成伤残，故对其主张的精神损害抚慰金不予支持。综上，倪飞、陶万苹、陶某的各项损失合计185683.6元。上述损失由浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司在交强险限额内赔偿120500元，超出部分62083.6元（185683.6元-120500元-3100元）在商业三者险限额内赔付。综上，浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司在保险范围内承担（120500元＋62083.6元）182583.6元；鉴定费3100元是倪飞为了确定其损失程度支付的合理的、必要的费用，郑剑兵驾驶车辆发生本起事故并负全部责任，故应由其承担；对郑剑兵垫付的医疗费用30000元,在扣除其应承担的诉讼费、鉴定费3171元后，余款26829元可由浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司在赔偿倪飞、陶万苹、陶某时予以返还给郑剑兵。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效后十日内赔偿倪飞、陶万苹、陶某各项损失182583.6元（含郑剑兵垫付款30000元，由浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司直接从上述保险理赔款中扣除其应承担的诉讼费、鉴定费3171元后返还给郑剑兵26829元，余款155754.6元支付给倪飞、陶万苹、陶某。）；二、郑剑兵赔偿倪飞、陶万苹、陶某鉴定费3100元（已扣除）；三、驳回倪飞、陶万苹、陶某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1772元，由倪飞、陶万苹、陶某负担71元；郑剑兵负担1701元（已扣除）。 二审期间，双方当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，鉴定意见虽是倪飞单方委托，但系有资质的鉴定机构通过合法程序对倪飞因交通事故所致伤情作出的鉴定结论，浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司并未举证证明该鉴定意见存在需要重新鉴定的法定情形，一审法院不予准许其重新鉴定申请并据此认定倪飞的伤残等级及各项损失数额并不违反法律规定，本院不予变更。误工费应是倪飞因交通事故而实际减少的收入，从倪飞提交的工资流水来看，其受伤后虽然仍有单位每月给付的收入，但与其受伤前12个月（2019年2月—2020年1月）的月平均工资相比，其收入明显减少，故其误工费应予支持，倪飞受伤前12个月月平均工资为8245.61元，其受伤后4个月月平均工资是4786.37元，平均每月工资收入减少3459.24元。倪飞于2020年1月23日发生交通事故，于2020年6月24经鉴定机构确定伤残等级，其误工期为5个月，故误工费损失应为17296.2元，一审法院认定21340元没有依据，本院予以改正。倪飞的合理损失共计152480.8元，陶万苹的合理损失共计20698元，陶某的合理损失共计8461元，共计181639.8元，上述损失由浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司在交强险限额内承担120500元，超出部分58039.8元（185683.6元-120500元-3100元）在商业三者险限额内赔付，浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司共计赔偿178539.8元。鉴定费3100元系倪飞为确定自身损失而支出的合理费用，郑剑兵在交通事故中承担全部责任，故该费用由郑剑兵负担，郑剑兵垫付医疗费30000元，在扣除其应承担的诉讼费、鉴定费4801元，余款25199元由浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司在赔偿倪飞等三人时予以返还。 综上所述，浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204民初2863号民事判决第二项、第三项，即“郑剑兵赔偿倪飞、陶万苹、陶某鉴定费3100元”、“驳回倪飞、陶万苹、陶某的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204民初2863号民事判决第一项“浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效后十日内赔偿倪飞、陶万苹、陶某各项损失182583.6元（含郑剑兵垫付款30000元，由浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司直接从上述保险理赔款中扣除其应承担的诉讼费、鉴定费3171元后返还给郑剑兵26829元，余款155754.6元支付给倪飞、陶万苹、陶某”为“浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效后十日内赔偿倪飞、陶万苹、陶某各项损失178539.8元（含郑剑兵垫付款30000元，由浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司直接从上述保险理赔款中扣除其应承担的诉讼费、鉴定费4801元后返还给郑剑兵25199元）。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费已减半收取1772元，由倪飞、陶万苹、陶某负担71元；郑剑兵负担1701元（已扣除）；二审案件受理费3544元，由倪飞、陶万苹、陶某负担244元，浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司负担3300元。 本判决为终审判决。 审判长  李晓艳 审判员  叶茂林 审判员  黄发全 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理李龙龙 书记员郝幼幼 附：（2020）皖12民终5540号民事判决书适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。