广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终1771号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）贾永传，男。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月4日被羁押，同日被刑事拘留，2019年7月11日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人王某兰，广东××律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院提起公诉的被告人贾永传犯诈骗罪一案，于2020年5月27日作出（2019）粤0306刑初5637号刑事判决。宣判后，原审被告人贾永传不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年11月2日，被害人江某打车时认识了出租车司机被告人贾永传。随后，两人通过微信聊天发展成为男女朋友关系。贾永传隐瞒已婚事实、夸大经济实力，骗取江某信任，于2017年11月27日第一次向江某借款人民币2万元，同时出具借条谎称以其名下的丰田小汽车作抵押。之后，被告人贾永传陆续以投资、朋友父亲去世等理由向江某借款。2018年2月份，江某发现贾永传已婚，双方闹分手到派出所，贾永传手写欠条承认截至2018年2月10日共向江某借款人民币340000元，承诺于2018年5月1日还清。但贾永传并没有按照约定还钱，反而谎称如果不继续投资，以前的欠款就无法偿还，并继续向江某借款。期间，因贾永传离婚需向妻子支付离婚赔偿款350000元，江某陆续代其支付了人民币220000元。2018年6月14日，由于贾永传没有按照约定偿还欠款，贾永传和江某再次闹到派出所，贾永传再次签署还款协议、还款计划，确认欠款金额为人民币599481元。2018年6月20日，江某无法联系贾永传。2019年6月4日，贾永传到天津市公安局静海分局城关派出所投案。上述事实，有经原审庭审质证、认证的以下证据予以证实：1.书证：欠条复印件（2018年2月10日贾永传手写欠条，合计欠款34万元，承诺2018年5月1日还清）（2018年6月6日贾永传手写欠条，欠江某人民币10万元整），信用卡欠款明细（贾永传承诺在一定期限内归还款项），协议书，还款计划，还款协议，被害人江某支付宝转账记录，被害人江某微信转账记录，被害人江某支付宝交易记录，贷款记录，信用卡账单，信用卡套现记录，信用卡对账单，取款记录，招行储蓄卡取款记录，被害人江某与葛某峰微信聊天记录（2018年7月3日，江某想通过葛某峰找到被告人贾永传），贾永传与被害人江某短信往来记录（2018年1月31日贾永传在短信上说信用卡的钱会按期还，贷款3个月内还清；2018年6月6日，贾永传发信息给江某称“我贾永传永远欠你你照顾好自己吧”；2018年6月10日，江某给贾永传发信息说“晚上7点钱转到卡里3000元，每天如此…”，贾永传回复称“知道了，钱会按时转你”，6月18日两人也有聊天记录提及贾永传欠钱的事）（2018年2月2日贾永传发信息给江某称让江某给其一个机会，其会好好照顾江某，江某回复说“你想照顾我又想照顾别人不累吗”贾永传回复“等我回去，一定等我，我只照顾你一个人”江某回信息说“不用了，你照顾你老婆就可以了，我不想影响你的家庭，只想拿回我的东西，想到你拿我的钱骗我就很痛苦”。江某让贾永传抵押卖车，贾永传说过年没有地方卖车，说之后一定会还钱，2018年2月14日江某发信息给贾永传问借的钱去了哪里，贾永传回复称“真的和朋友做生意了”，贾永传说“我现在有多难你知道吗，只有你可以帮忙了，我现在想不到办法了，都快愁死想哭的心都有了”）；支付宝聊天记录（证实张瑞不知道贾永传非法使用其个人信息），到案经过（证实2019年6月4日贾永传到派出所投案），被告人贾永传居民信息登记表，被告人贾永传的违法犯罪经历查询情况说明，情况说明（证实被告人贾永传被天津法院列入失信人员），离婚登记审查处理表（证实贾永传与其前妻离婚的情况），离婚协议书（贾永传名下没有财产，需要补偿其前妻35万元，已支付20万元，剩下15万元在一年内支付完毕），机动车信息查询结果单（证实贾永传名下有一辆黑色非营运的小型轿车），被害人江某和贾永传朋友的微信聊天记录（江某在聊天中问贾永传的朋友鲁波波，说贾永传曾经说过你父亲去世了需要用钱，贾永传找我要钱，鲁波波回复“人才”）；2.证人证言：证人葛某峰的证言：证实和贾永传是一般朋友关系，是开出租车认识的，认识江某，只见过1、2次，都是贾永传和江某一起时见到的，感觉他们是男女朋友关系，不知道贾永传有没有向江某借钱，只知道贾永传找江某拿过钱，贾永传让江某转2万元给我，然后我取出后给了贾永传。我不清楚贾永传一共找江某要了多少钱，江某给我打电话说贾永传借了她几十万，问我贾永传在哪里。贾永传没有做投资的项目，他就是开出租车我不知道贾永传在哪里，找不到他。他有赌博行为，在一起玩就是几千块的输赢，我看到他在手机上赌博，具体赌什么我不清楚，我认为贾永传没有还款能力，他就是开出租车的，没有能力拿那么多钱还给江某。3.被害人陈述：被害人江某的陈述：其称2017年打车回公司时认识一个出租车司机，两个人加微信聊天，期间其多次让我出去吃饭其称是单身，二人慢慢发展成男女朋友关系，后来其以资金周转为由借钱，又借钱还房贷，让我办理4张信用卡，我本来有2张信用卡其本人通过我的信用卡、支付宝套现34—35万元，后来一直没有还给我，在我不断催促后其承诺2018年5月1日前还给我，后面觉得不对劲就和朋友一起去派出所报警。被告人贾永传有还过钱给我，还过借呗和招联借贷的8189.06元，其说放贷挣的钱转到我手上，后来又转走我的5张信用卡都在贾永传手上。我的微信聊天记录已经删除，我的支付宝上有部分记录。2018年2月份之前我们是男女朋友关系，其称想和我结婚，想在深圳周边买房，后来其称要投资需要钱，贾永传带我套现并在网络平台借款，后我报警，在派出所贾永传写了欠条，承诺2018年5月1日前还清款项。贾永传后来又说与前妻离婚了，离婚后好好和我在一起，我相信了，后来他又陆续向我借钱，他和我说他朋友的项目需要投资，不然前面的钱都没有了。他还和我说要支付其前妻35万元的赔偿，他天天给我打电话，他的前妻也天天给我打电话，说贾永传没有钱，要求我还钱，导致我没有办法工作，后来和贾永传一起到银行取钱约贾永传的前妻见面，陆续给其前妻款项。我怕贾永传不还钱，就报了警。和贾永传对账，贾永传承诺还款，签字后每天都给贾永传打电话，在6月20日之后他的电话就打不通了，7月份我又去派出所报警。2018年2月10日签订贾永传欠钱的协议后，贾永传又借了40万元，其中包括向她前妻支付的离婚赔偿款22万元，期间贾永传还了15万元，加了之前欠的34万元，还欠599481元左右。贾永传使用的微信、银行账号等都是用张瑞的信息。我不知道贾永传有没有偿还能力，我找到葛某峰的联系方式，他说我转的钱他都给了贾永传，他说贾永传涉赌，我还有三张信用卡在他身上。辨认出贾永传。4.被告人的供述与辩解：被告人贾永传称，我和江某是男女朋友关系，2018年6月份分手，我在和她交往期间不断向她借钱，具体多少钱我不清楚，分手时江某给我算59万多，借的钱我们两个人花销，我给江某买电子产品，我还网上赌博输了钱，还有就是我和前妻离婚时商议的分手费。我和江某谈恋爱时我的前妻不知道，后面2017年11月份才发现。但是我和前妻婚后感情不合，和江某交往时就打算离婚了，但是我前妻不同意，要求我支付精神损失30万元，我没有钱，就和江某商量，后来江某说借钱给我，是江某直接给我前妻转钱的，转了十几万，具体多少我不记得了。2018年3月份离婚后我就和江某到深圳生活，由于我和江某之前在网上APP及信用卡借款太多，还款压力大，无法还钱，导致我和江某总争吵，就分手了，分手时我写了还款协议，共欠她连本带息59万元，我在深圳没有社保，银行是黑户，办不了信用卡所以找江某在网上和信用卡借款，我和江某开始恋爱时她不知道我已经结婚，有一天和江某在一起前妻找我视频被江某发现，我们吵架，我说回家和前妻离婚，江某就和我和好了。我回老家听说有民警找我，我就去自首了。我和江某认识后建立男女朋友关系，我在网上赌博一直输钱，玩了几个月就将钱输光了，我想找江某借钱把输的钱赢回来，我骗江某说要去做投资，我陆续向江某借款30多万元，当时江某知道我结婚这件事情，就让我还钱，还让我离婚和她在一起，我们发生争吵，闹到派出所，我承诺5月1日前将钱还给她。后来我前妻知道我和江某的事，要离婚，开始要35万赔偿款，我没有钱，钱是江某帮我出的，共给我前妻22万元，这笔钱算是我和江某借的，后来我想继续借钱赌博，江某不愿意了，我说之前的投资必须连续投钱进去，不然之前的钱都作废，所以江某陆续借钱给我，2018年6、7月份江某一直要求我还钱，我没有能力还钱，一直和她争吵，我后来就回老家了，想着转钱再还给她，后来警察找我我就自首了。葛某峰知道我向江某借钱的事，但是不知道我是以找葛某峰投资的方式向她借钱，我让江某转钱给葛某峰的账户，然后再转回给我，具体的事情葛某峰不知道。2018年2月—3月共欠30多万，商量5月1日前还清。我和前妻离婚后，我俩感情好，没有提及还钱的事，后来利息高所以江某催我还钱，我没有能力还，想着慢慢还，不行就找亲戚还钱给她。我共向江某借钱60—70万左右，期间有还了一部分，后来对账是59万多。这59万多包括我向江某借的支付给我前妻的赔偿款22万元，还有赌博的33万余元。我问江某借去投资的钱大部分被我网上赌博输掉了，有时赢钱会给她买东西，吃饭。很久没有玩了，大概输了20—30万。我之前和一个朋友一起办理电话卡后来电话卡绑定了微信和支付宝，因为要求微信、支付宝绑定一个人，所以一直使用张瑞的身份信息。原判认为，被告人贾永传无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控罪名成立。经查，被告人贾永传隐瞒其已婚事实与被害人交往，期间多次以投资、朋友父亲去世等为由向被害人借款，且谎称以其名下丰田小汽车作抵押，后被害人知晓其已婚后又以需向妻子支付离婚赔偿款为由向被害人借款。综合本案现有证据，贾永传并未进行所谓的投资、其名下并无其所说丰田小汽车，且其将借款用于网络赌博等非法活动，主观上无偿还意愿客观上无偿还能力，具有非法占有的主观故意相当明显。对于辩护人认为其为民间借贷的辩护意见，不予采纳。关于金额的认定，被告人贾永传出具了欠款协议，证实尚欠被害人599481.88元。该款项分17笔，均有一一对应，双方均予以确认，对该金额予以采信。对于支付给被告人前妻22万元的款项，该款项被害人是明知道为了帮助被告人解除婚姻关系而支付其前妻的补偿款，故不应认定为犯罪金额。被害人可依据民事途径救济。因此被告人骗取被害人的金额计为人民币379481.88元。被告人虽自动投案，但未能如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首。根据被告人贾永传的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人贾永传犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人贾永传退赔被害人江某人民币379481.88元。原审宣判后，贾永传向本院提出上诉，认为其自动投案，且对案件的性质予以认可，仅是对指控的金额提出异议，应对其认定为自首。其辩护人对一审判决未认定上诉人具有自首情节提出异议，理由如下：1、上诉人自动投案。2、上诉人仅对指控的犯罪金额持有异议，且一审判决支持了上诉人部分辩护意见。故不应以上诉人对犯罪金额的不认可，而不认定其自首情节。本院经审理查明的事实与原审一致，原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。本院认为，上诉人贾永传无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决对于本案犯罪事实、诈骗金额及犯罪性质的认定、论述，合法有据，本院予以确认，不再赘述。关于上诉人及其辩护人对未认定自首提出的异议，经查，原审被告人贾永传在侦查阶段的笔录中至庭审时，均对自己隐瞒已婚事实与被害人交往、期间多次以投资等为由向被害人借钱、借款用于网络赌博等诈骗犯罪事实如实供述，对自己出具的欠款协议上的金额亦稳定认可，故可以认定上诉人如实供述犯罪事实。贾永传案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，可以认定为自首，依法可以从轻处罚。贾永传在原审庭审中对自己的行为性质是借款的辩解，不影响自首的成立。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定自首，导致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306刑初5637号刑事判决第二项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306刑初5637号刑事判决第一项；三、上诉人（原审被告人）贾永传犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月4日起至2024年6月3日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。本判决为终审判决。审判长 阮 玮审判员 王为明审判员 陈加云二〇二〇年十二月二十一日书记员 黄恩南