山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6852号上诉人（原审原告）：周某，女，1994年5月27日出生，汉族，住山东省金乡县。上诉人（原审原告）：孙某，女，2018年3月13日出生，汉族，住山东省金乡县。法定代理人：周某，系孙某之母。上诉人（原审原告）：孙启生，男，1967年12月16日出生，汉族，住山东省金乡县。上诉人（原审原告）：冯春兰，女，1968年3月2日出生，汉族，住山东省金乡县。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：秦存璧，山东公明政和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金乡县豪居物业服务有限公司，住所地：金乡县奎星路南段四巷**，统一社会信用代码：913708285716901801。法定代表人：马小红，经理。委托诉讼代理人：孟凡旭，金乡华宇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：金乡通运达房地产开发有限公司，，住所地：金乡县文峰东路统一社会信用代码：91370828670549529A。法定代表人：熊中兴，经理。委托诉讼代理人：任东伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。上诉人周某、孙某、孙启生、冯春兰、金乡县豪居物业服务有限公司（以下简称豪居物业公司）、金乡通运达房地产开发有限公司（以下简称通运达公司）因侵权责任纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院(2020)鲁0828民初1490号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周某、孙某、孙启生、冯春兰上诉请求：一、请求二审法院撤销一审法院判决第一项、第二项，依法改判豪居物业公司和通运达公司共同赔偿771731.1元，一审法院少判决承担551237.1元。二、本案诉讼费用由豪居物业公司和通运达公司承担。事实和理由：一审法院关于事故的的责任比例分配明显不当，豪居物业公司和通运达公司应承担事故的主要责任。理由如下：一、通运达公司作为建设方，在建造消防水井时未设置格栅或过滤网，其建造的消防水井达不到国家标准。豪居物业公司作为小区的管理人，应该对小区内的公共场所的安全性负有保障义务，在合理限度内确小区居民的人身安全，避免因小区内的设施、管理、服务瑕疵而引发的人身伤害。一审中，通运达公司和豪居物业公司均无证据证实其采取了防护措施及安全警示标识，未在合理限度内尽到安全保障义务是导致孙同同落井死亡的主要原因。二、一审时四上诉人提供的公安机关调查情况，足以证实豪居物业公司存在主要过错责任。首先，从小区居民和物业保安对案涉水井的态度看，公安机关对小区居民周众和张艳艳的询问笔录明确记载，在事故发生前部分业主已就水井存在的安全隐患问题向物业公司反映、投诉，物业公司对水井的状况处于明知状态，但迟迟不予处理。对物业保安李树青的询问笔录记载“对小区存在水井的状况不清楚，巡逻也没有去过”，能够证实豪居物业在小区的管理、服务中存在重大漏洞。其次，从事故发生的地点看，公安机关对现场方位、井口、井东侧均进行现场拍照，案涉水井位于小区内部，井口敞开，附近既无安全提示也无安全防护措施，其紧邻小区的2号和4号居民楼，人流量较多，小区居民能够轻松步行至该位置，一般居民无法意思到小区内会有敞口水井的存在。同时，该井口北侧栽种花草，覆盖部分水井口，存在视觉盲区，虽然高出地面63厘米，但非经仔细观察不易察觉。再次，从公安调取的事故现场划痕看，井南池内壁见有长130公分宽10公分的擦划痕、井东侧内壁见有波浪纹的条状擦划痕，明显在孙同同不慎坠落水井时出于本能的求生欲望，其作为完全行为能力人，能够认识到坠井危害后果，其仅是在疏忽大意对现场不熟知的情况下意外坠井，其过错程度较小。最后，从事故发生的时间看，事故发生的实际为下午五时左右，孙同同与周某、王川、赵茂寒等人的手机通话以及与超市员工张红侠、小区保安李树青谈话等情况，谈论的多为生活琐事，不存在任何异常情况。综上，一审法院判决承担被上诉人各承担10%的比例明显不当，请求二审法院依法改判豪居物业公司和通运达公司共同承担70%的责任。豪居物业公司辩称，案涉消防水井存在瑕疵，该问题豪居物业公司已会同物业委员会向政府及消防部门多次反应。虽然消防水井不在物业服务范围内，豪居物业公司积极反应的态度是一种负责任的态度，不存在管理过错。案涉消防水井也并未验收合格，根据豪居物业公司与开发商签订的前期物业合同，该消防水井不在物业范围内，也并未办理相关交接手续。豪居物业公司发现相关问题后也多次找开发商反应该问题，开发商存在拖延、不予修复、不予办理相关验收及交接手续等问题。豪居物业公司的权限仅在委托范围之内，也只能是积极向有关部门反应，无权对消防水井进行任何变动。根据豪居物业公司与开发商签订的委托合同第19条第9项，开发商明确约定豪居物业公司不得擅自改变使用功能，在本物业内内改、扩建等相关配套项目需与甲方协商，经甲方同意后经有关部门批准后方可实施。因此，豪居物业公司不存在管理上的过错，更不享有所有权。本案受害人经过公安机关现场检验，基本排除暴力性打击及机械性损伤死亡，并没有排除其自杀或有他人推入井内或他伤的情况。由此豪居物业公司不应当承担任何赔偿责任。另外因为本案受害人家属拒绝解剖，死亡原因无法进一步确定，四上诉人对于受害人死亡无法查清的责任也应当承担完全过错责任，本案无论使用何种情况，物业公司均不应对承担责任。其他同上诉状意见。上诉状中所称的在已经公安机关排除他杀情形下这句话属于笔下误，应以公安机关检查认定为准。通运达公司辩称，与我公司的上诉意见一致。豪居物业公司上诉请求：撤销原审判决，改判豪居物业公司不承担赔偿责任，一、二审案件受理费由通运达公司和一审原告承担。事实和理由：一、案涉消防取水井所有权人、管理人不是豪居物业公司，豪居物业公司不应当承担相应的责任。1、案涉消防取水井并未验收合格，没有交付物业管理，豪居物业公司不享有相应的所有权和管理权。2、按照《物业管理条例》第三十五条“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任”。所以双方在物业委托合同中的约定是判断物业管理企业是否履行了义务，是否应承担违约责任的重要依据。在豪居物业公司与金乡通运达房地产开发有限公司签订的前期物业管理服务委托合同中，并未约定案涉消防取水井在物业服务范围内。豪居物业公司没有义务管理案涉消防取水井即提供物业服务，即不应当承担相应的责任。二、本案身故人在案涉事故中应当承担完全责任，(并非是对伤亡者的不尊重，已在一审答辩中辨明观点)，豪居物业公司不应当承担赔偿责在。一审法院已认定，案涉消防取水井四周水泥砌台，井口高出地面63厘米，人正常行走中不可能跨过高度63厘米的井台跌入井内。由此可以反映出，进入案涉消防取水井内，在已经公安机关排除他伤情形外需要先完成上消防取水井口台边行为或入水井行为，该行为还必须是有意或故意行为才能完成，即非有意或故意踩踏水井口台边或水井口，无法造成本案事故的发生。根据侵权责任法第二十七条的规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。故受害人自身应对自己的行为承担完全责任，他人无责。况且一审法院适用了该法律规定，即不应当判决豪居物业公司再承担赔偿责任。三、涉案身故人作为业主，自2014年10月8日起至今没有缴纳物业费，根据权利义务对等及公平原则，其既然享有了物业合同约定的物业服务，享有了权利不履行义务即视为对自身权利的放弃，何况涉案消防取水井不在物业服务范围内，其无权对豪居物业公司主张任何权利。四、退一步讲，即便存在赔偿对象，案涉消防取水井未验收合格、不具备使用条件，更未交付物业管理，根据豪居物业公司作为乙方与甲方通运达公司签订的前期物业管理服务委托合同第三十条的约定，因房屋建筑质量、设备设施质量或安装技术等原因，达不到使用功能，造成重大事故的，由甲方承担责任并作善后处理。一审法院已认定案涉消防取水井在建设上存在问题，那么产生的相应的责任应当由合同约定的责任人承担，与豪居物业公司方无关，豪居物业公司不应承担责任。综上，本案无论适用物业服务合同纠纷或侵权责任纠纷，豪居物业公司均不应承担赔偿责任。周某、孙某、孙启生、冯春兰辩称，答辩意见与我方的上诉意见一致。通运达公司辩称，答辩意见和我公司的上诉意见一致。通运达公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判通运达公司不承担赔偿责任或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由豪居物业公司和一审原告承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误，通运达公司不是案涉消防水井的所有人和管理人，通运达公司早在2013年就将小区的物业管理以签订《前期物业管理服务委托合同》的方式交于物业公司管理，已经尽到了在金乡县金水岸业主委员会成立之前的前期管理职责，通运达公司不应承担赔偿责任。一、消防水井其性质属于小区的公共设施。2008年2月1日实施的《住宅专项维修资金管理办法》第三条第二款规定：本办法所称共用设施设备，是指根据法律、法规和房屋买卖合同，由住宅业主或者住宅业主及有关非住宅业主共有的附属设施设备，一般包括电梯、天线、照明、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。消防水井属于消防设施的配套设施，及性质属于小区的附属设施设备，属公共设施设备。二、消防水井的所有权人为小区的全体业主，并非是通运达公司。案涉小区已于2013年之前陆陆续续交房，小区业主也按照法律规定成立了金乡县金水岸业主委员会(一审时，豪居物业公司提交的证据“关于反映金乡县金水案小区消防设施设备隐患的问题”出具的时间为2018年8月10日，上面有金乡县金水案业主委员会的公章，说明早在2018年8月10日之前，代表全体业主的业主委员会已经成立)。根据《物权法》第七十二条第一款规定：业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。第七十三条规定：建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。以上法律条文明确规定，对于从属于公用设备的消防水井，全体业主是所有权人，而通运达公司不是消防水井的所有权人。三、消防水井的管理人为业主或物业公司，通运达公司没有管理义务。根据《物权法》第八十一条规定：业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。第八十二条规定：物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。以上法律规定，对于附属设施，业主既可以自行管理，也可以委托物业服务企业管理。作为开发公司的通运达公司，不承担业主委员会成立之后的管理义务，即便业主委员会成立之前，通运达公司也将管理义务以合同的方式交于豪居物业公司管理。另根据国务院颁布的《物业管理条例》第二十八条：物业服务企业承接物业时，应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验。豪居物业公司从2013年对该小区进行管理，从承接物业时，按照法律规定，物业公司就应该对物业的公用部分、公共设施设备进行查验，发现问题应及时反映或采取措施。豪居物业公司没有向通运达公司反映过任何问题或有任何安全隐患，而是在业主委员会成立后，豪居物业公司和业主代表共同向金乡县人民政府反映过消防设备存在安全隐患。本次事故发生于2020年3月23日，距通运达公司将小区管理交付于物业公司已达7年之久，即便法院认定因案涉水井未封盖，存在安全隐患，该安全隐患也并非是通运达公司造成的，通运达公司不应承担赔偿责任。综上，通运达公司不是消防水井的所有人及管理人，对事故的发生不存在管理上了过错，且在前期(业主委员会成立之前)已经尽到了管理义务，望二审法院依法支持通运达公司的上诉请求，依法予以改判或发回重审。周某、孙某、孙启生、冯春兰辩称，同我方的上诉意见一致。豪居物业公司辩称，案涉消防水井存在瑕疵，该问题豪居物业公司已会同物业委员会向政府及消防部门多次反应。虽然消防水井不在物业服务范围内，豪居物业公司积极反应的态度是一种负责任的态度，不存在管理过错。案涉消防水井也并未验收合格，根据豪居物业公司与开发商签订的前期物业合同，该消防水井不在物业范围内，也并未办理相关交接手续。豪居物业公司发现相关问题后也多次找开发商反应该问题，开发商存在拖延、不予修复、不予办理相关验收及交接手续等问题。豪居物业公司的权限仅在委托范围之内，也只能是积极向有关部门反应，无权对消防水井进行任何变动。根据豪居物业公司与开发商签订的委托合同第19条第9项，开发商明确约定豪居物业公司不得擅自改变使用功能，在本物业内内改、扩建等相关配套项目需与甲方协商，经甲方同意后经有关部门批准后方可实施。因此，豪居物业公司不存在管理上的过错，更不享有所有权。本案受害人经过公安机关现场检验，基本排除暴力性打击及机械性损伤死亡，并没有排除其自杀或有他人推入井内或他伤的情况。由此豪居物业公司不应当承担任何赔偿责任。另外因为本案受害人家属拒绝解剖，死亡原因无法进一步确定，四上诉人对于受害人死亡无法查清的责任也应当承担完全过错责任，本案无论使用何种情况，物业公司均不应对承担责任。其他同上诉状意见。上诉状中所称的在已经公安机关排除他杀情形下这句话属于笔下误，应以公安机关检查认定为准。其他意见和我方的上诉意见一致。周某、孙某、孙启生、冯春兰向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告各项经济损失1207506元；⒉诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：孙启生、冯春兰系孙同同父母。孙同同与周某婚后居住在通运达公司开发建设的金乡县金水岸小区2号楼2单元2204室,2018年3月13日两人生育一女孙某。2020年3月23日下午，孙同同下班后回到所在小区失联。次日上午，豪居物业公司保安人员李树青及孙同同亲属冯浩发现小区消防取水井内有一具尸体，经辨认死者为孙同同。金乡县公安局刑事侦查大队检验认为，孙同同全身未发现明显外伤，故基本排除暴力性打击及机械性损伤死亡，符合生前入水溺死特征，因其家属拒绝解剖，无法进一步确定死因。金乡县公安局刑事侦查大队对现场进行了勘查，现场位于金乡县金水岸小区内。该小区北邻文峰路，东临金济河，西邻百世帝景小区。中心现场位于小区内消防井内。其北隔离绿化带邻2号楼，东20米为配电室，南邻地喜爱车库和4号楼，西10米为小区围墙。井口东西长110厘米，南北长105厘米，距地面63厘米，井口敞开。东沿有一根宽19厘米的水泥板。水泥板中部距南外沿54厘米，距南边45厘米见有28×7厘米的月牙形缺。井南内壁见有130厘米宽10厘米的擦划痕迹。井东内壁底部见有波浪纹的条状擦划痕迹。井口下约7米处有水，水深约2至3米。一审法院认为，案涉消防取水井四周水泥砌台，井口高出地面63厘米，人正常行走中不可能跨过高度63厘米的井台跌入井内。孙同同系入水溺亡，已排除暴力性打击及机械性损伤死亡，公安机关虽对其溺水原因未做认定，但案涉水井未封盖，存在安全隐患，通运达公司和豪居物业公司在建设和管理上存在疏漏，应承担一定的责任。原告的损失为：死亡赔偿金42329元∕年×20年＝846580元，被扶养人生活费26731元∕年×16年÷2＝213848元，丧葬费84089元÷2＝42045元，共计1102473元，通运达公司和豪居物业公司各承担10％即110247元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告金乡县豪居物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告周某、孙某、孙启生、冯春兰110247元；二、被告金乡通运达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告周某、孙某、孙启生、冯春兰110247元；三、驳回原告周某、孙某、孙启生、冯春兰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7834元，由原告周某、孙某、孙启生、冯春兰负担5334元，被告金乡县豪居物业服务有限公司负担1250元，被告金乡通运达房地产开发有限公司负担1250元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，案涉消防水井位于小区绿化带内，紧邻车库，位置较为隐蔽，一般情况下行人不会路经此处；且消防水井高出地面63厘米，四周水泥砌台，行人在正常行走过程中不会跨越井台掉入井内。因此，孙同同作为完全民事行为能力人途径此处、跌入井中，主观过错较大，应当自行承担案涉事故的部分责任。因孙同同的家属拒绝解剖，无法进一步确定死亡原因，但其符合生前入水溺死特征。孙同同溺水与案涉消防水井没有加盖井盖或设置安全栅栏存在安全隐患有关，案涉消防水井的所有人或管理人存在一定过错，应当承担一定的赔偿责任。案涉小区于2013年就交付使用,根据金乡县消防救援大队对一审法院的回复，2019年4月1日前，该大队未接到关于案涉小区建设工程消防验收或竣工验收消防备案的任何申报材料。因此，可以认定案涉小区系未经消防验收便予以交付使用，通运达公司作为案涉小区的开发公司对此存在过错。如果通运达公司能够按照规定对案涉小区进行消防验收的话，按照验收规范，案涉消防水井应当会被设置井盖或栅栏等防护设施，可能在一定程度上能够避免孙同同的溺水死亡。因此，通运达公司作为案涉小区的开发公司存在一定过错，应当承担一定的赔偿责任。2013年2月5日通运达公司与豪居物业公司签订的《前期物业管理服务委托合同》中虽然没有明确约定委托管理事项包括案涉消防水井，但根据惯例，公用设施的养护、管理和维护一般归物业公司负责。显然，案涉消防水井应当属于公用设施的范畴。且豪居物业公司曾于2018年向政府有关部门反映过案涉小区消防设施设备隐患问题，说明其对案涉消防水井存在安全隐患是知晓的，但其没有采取进一步的安全防护措施，比如加盖井盖或围栏，亦没有提供证据证实其向通运达公司反映过上述安全隐患。因此，豪居物业公司在管理上存在一定疏漏，亦应承担一定的赔偿责任。综合分析各方的过错程度，孙同同与通运达公司、豪居物业公司二者之间的过错程度相当，即孙同同应当自行承担50%的赔偿责任，通运达公司和豪居物业公司应各自承担25%的赔偿责任，即275618.25元。一审法院认定孙同同承担主要责任，有失妥当，本院予以纠正。综上所述，周某、孙某、孙启生、冯春兰的上诉请求部分成立，对其成立部分应予支持；豪居物业公司和通运达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省金乡县人民法院(2020)鲁0828民初1490号民事判决第三项；二、变更山东省金乡县人民法院(2020)鲁0828民初1490号民事判决第一项为：金乡县豪居物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿周某、孙某、孙启生、冯春兰各项损失共计275618.25元；三、变更山东省金乡县人民法院(2020)鲁0828民初1490号民事判决第二项为：金乡通运达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿周某、孙某、孙启生、冯春兰各项损失共计275618.25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7834元，由周某、孙某、孙启生、冯春兰负担4258元，由金乡县豪居物业服务有限公司负担1788元，由金乡通运达房地产开发有限公司负担1788元。二审案件受理费16527元，由周某、孙某、孙启生、冯春兰负担4607元，由金乡通运达房地产开发有限公司负担5960元，由金乡县豪居物业服务有限公司承担5960元。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年十二月二十四日法官助理张远书记员刘纯子