云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终9967号上诉人（原审被告）：云南六甲生态园住家式老年公寓，住所地：昆明市官渡区六甲乡严家村。法定代表人：季福宝。委托诉讼代理人：张瑞康，云南直度律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南国土建设工程总公司，住所地：云南省昆明市董家湾路**。法定代表人：陈建民。委托诉讼代理人：刘克平，云南华纬律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：唐晓丽，云南华纬律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明市官渡区天宇钢材经营部，住，住所地：昆明市官渡区昆明叄斗家私有限公司内****/div>经营者：王**。委托诉讼代理人：王振宇，男，1994年11月15日生，特别授权代理。上诉人云南六甲生态园住家式老年公寓（以下简称老年公寓）因与被上诉人云南国土建设工程总公司（以下简称国土公司）、昆明市官渡区天宇钢材经营部（以下简称天宇经营部）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初7473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人老年公寓的上诉请求：1、撤销一审民事判决书中第一项、第二项判决内容，改判驳回被上诉人国土公司全部诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人没有成立过云南六甲生态园住家式老年公寓提升改造项目建设指挥部，也没有刻过项目部公章。上诉人在一审庭审中提供了所有在公安机关备案公章的证据，上诉人除了公章、财务章、合同章以外，并没有刻过其他项目部章。本案中，被上诉人国土公司提供的《建设工程施工合同》《收据》中，签章处所盖公章并非是上诉人的备案公章，而是云南六甲生态园住家式老年公寓提升改造项目建设指挥部章，以伪造的项目部章对外签订合同，不应视为上诉人对《建设工程施工合同》《收据》内容的确认，不应当对上诉人产生约束力。二、上诉人从未与被上诉人国土公司签订《建设工程施工合同》，未收到过被上诉人国土公司支付的任何款项。首先，根据《建设工程施工合同》的内容记载，此工程的合同价高达为1800万元，但是，被上诉人国土公司没有提交其他证据证明此工程的存在，比如施工图纸，相关行政手续以及其他材料。上诉人认为，一个高达1800万的工程项目仅仅只有一个《建设工程施工合同》的材料，而没有其他材料能够证明此工程的存在，不排除存在恶意串通损害上诉人的可能。其次，被上诉人国土公司提交的《建设工程施工合同》的内容存在大量空白，缺少必要性条款。比如设计人主体身份信息空缺，发包人代表信息空缺、工程立项批准文号空缺、合同工期空缺、发包人指定接收人空缺等。此合同不具备实际履行的内容，缺乏合同签订的基础。再次，被上诉人国土公司提交的转账支票、业务凭证单以及被上诉人天宇经营部提交的银行流水足以证明，被上诉人国土公司将30万元转到了天宇经营部的银行账户中，并没有转到上诉人账户，也没有证据证明随后被上诉人天宇经营部将30万元转回上诉人的账户，上诉人自始未收到被上诉人国土公司的任何款项。对于天宇经营部为什么收这笔款项，这笔款项的用途，被上诉人天宇经营部无法解释清楚。上诉人认为，本案的案由及对象错误，被上诉人国土公司应当以不当得利的案由向实际收款人被上诉人天宇经营部要求还款，而不是向上诉人主张权利。三、被上诉人国土公司没有证据证明上诉人要求将保证金支付至天宇经营部。首先，退一步说，即使《建设工程施工合同》有效，合同中也明确约定了应当将保证金支付至上诉人的对公账户。但是，实际款项却转入了被上诉人天宇经营部，而被上诉人国土公司没有提交上诉人委托支付的证据，仅提交了一个被上诉人天宇经营部的账户信息，并称是上诉人提供。但是，此账户信息没有加盖上诉人的公章，也没有上诉人要求委托支付至被上诉人天宇经营部的内容，不能够证明此为上诉人委托支付的证据，被上诉人国土公司应当承担举证不能的责任。其次，被上诉人国土公司所提交的《收据》所加盖的仍然是云南六甲生态园住家式老年公寓功能与改造项目部章，上诉人没有刻过此章，也没有对《收据》进行过追认。再次，国土公司所提交的《收据》的时间与实际支付到被上诉人天宇经营部的支付时间不一致，并且存在矛盾，从时间上看，先出具《收据》，再支付款项，违反了一般商业规则。四、《建设工程施工合同》的委托代理人冯春金均不能代表上诉人对外签订、履行合同。《建设工程施工合同》中的上诉人的委托代理人冯春金既不是上诉人的工作人员，也不是管理人员，并且上诉人也从未向其出具过授权委托书，其对外不能代表人上诉人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”冯春金对外签订合同的行为只能代表其个人身份，不能代表上诉人。需要说明的是，冯春金假冒上诉人身份，伪造项目章对外签订合同，收取款项的行为涉嫌合同诈骗罪，上诉人将向公安机关报案。被上诉人国土公司答辩称，第一，老年公寓的公章和财务章及合同章是否备案与老年公寓是否承担责任没有关联性，也不影响《建设工程施工合同》的效力。在签订合同之前，我公司的项目负责人就跟随老年公寓合同签订委托人冯春金到项目所在地实地考察过，且还去过老年公寓的办公场所，当时接待的人还包括老年公寓法定代表人季福宝，由于该项目签订时无法确定项目的启动时间，所以当时冯春金和季福宝还给国土公司洽谈合同的人员介绍了项目规划，并说明该项目已经成立指挥部，在此情况下，国土公司才与老年公寓签订合同并缴纳了履约保证金，国土公司与老年公寓签订合同、老年公寓出具30万元的收据及支票头上所签署的公章，都是云南六甲生态园住家式老年公寓改造项目指挥部。从签订合同、支付履约保证金及实地考察项目的情况来看，与国土公司建立合同关系的就是老年公寓。第二，首先，国土公司根据与老年公寓签订的《建设工程施工合同》，凭借老年公寓开具的收据及根据老年公寓的指示将30万元的履约保证金支付给天宇经营部，支付履约保证金的行为是在老年公寓签订合同及出示收款收据的情况下进行的，30万元履约保证金已经支付到了老年公寓指定的账户，就表示老年公寓已经收到了国土公司的履约保证金。其次，老年公寓认为建设工程施工合同的合同内容缺少必要条款，且部分内容空缺，对此，签订该合同时，项目还未启动，存在很多的不确定因素，所以合同无法细化，正因如此，老年公寓不敢收取30万元的履约保证金，担心审计无法通过，才指定了天宇经营部代为收取30万元的履约保证金。国土公司实际已经支出了30万元，不可能存在老年公寓所述的恶意串通损害老年公寓的行为。最后，老年公寓改造项目指挥部的公章在签订合同、出示收据及填写支票头都使用过，加之国土公司的人员实地考察过项目，所以与国土公司签订建设工程施工合同的就是老年公寓。基于以上原因，30万元的履约保证金应由老年公寓退还给国土公司，该30万元并非是天宇经营部的不当得利。第三，本案《建设工程施工合同》是经过国土公司实地考察的，并且在老年公寓的办公室进行过洽谈，在合同上盖有老年公寓公章的情况下，冯春金在老年公寓的委托代理人处签字，必然是老年公寓的委托代理人。对此，老年公寓的公章就起到了签订合同及认可冯春金是代理人的作用，无需老年公寓再出示其他委托手续，冯春金就可以代表老年公寓。值得怀疑的是，一审中老年公寓表示不认识冯春金这个人，但二审中仅仅是说冯春金不是老年公寓的管理人员或者员工，且一审中老年公寓就一直说要报警追究冯春金私刻公章的行为，但时至今日，老年公寓也一直未采取任何措施，所以，更加印证了国土公司的观点，冯春金是受老年公寓的委托与国土公司洽谈和签订建设工程施工合同的，其身份就是老年公寓的委托代理人，与其不是老年公寓的管理人或者员工根本不冲突。关于老年公寓与天宇经营部是什么关系，冯春金与天宇经营部是什么关系，一审中两方均没有正面回答法庭的提问，无论老年公寓与天宇经营部是什么关系，均不影响国土公司向老年公寓支付了30万元的事实。第四，本案《建设工程施工合同》是老年公寓和国土公司的真实意思表示，合法有效，现因项目多年未能开展，国土公司要求解除合同并退还履约保证金30万元，是有事实及法律依据的。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人天宇经营部答辩称，上诉人与国土公司的合同与天宇经营部无关，天宇经营部收取的30万元是钢材款，但因为是2015年的事情，已经找不到相应凭据，也记不清是谁买钢材支付的钢材款。原审原告国土公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与老年公寓于2015年10月22日签订的《建设工程施工合同》；2、老年公寓返还原告履约保证金300000元及资金占用费72177.62元（2015年10月23日至2020年4月30日期间），并支付300000元自2020年5月1日起至实际付清之日期间的资金占用费（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、天宇经营部对老年公寓的上述支付义务承担连带责任；4、本案产生的全部诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：原告与老年公寓于2015年10月22日签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告完成发包人（老年公寓）提供的云南六甲生态园住家式老年公寓提升改造项目桩基础设计施工图纸内所有内容，暂定合同价款为18000000元，按实际结算。合同签订后3个工作日内向发包人支付300000元履约保证金。双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告于2015年10月23日向天宇经营部支付300000元，老年公寓向原告出具300000元的收据，后因该工程项目至今未开展。为此，原告诉至一审法院，主张上述诉请。一审法院认为，原告与老年公寓签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按约全面履行自己的义务。现因合同签订后，至今该项目未能开展，故原告要求解除该合同并由老年公寓退还履约保证金300000元，一审法院予以支持。原告主张由老年公寓支付自2015年10月23日至款项实际付清之日止的资金占用费，一审法院认为，因双方合同并未实际履行亦未解除，履约保证金应自解除合同时起退还，因此原告主张自交付履约保证金时起计算资金占用费，一审法院不予支持。原告要求天宇经营部承担连带责任，一审法院认为，签订合同的双方是原告与老年公寓，合同相对人是原告与老年公寓，原告根据老年公寓的指定支付至天宇经营部是原告与老年公寓间约定的交付方式，因此原告向天宇经营部支付款项后老年公寓向原告出具收款收据，原告与天宇经营部不发生权利义务关系，故原告主张天宇经营部承担连带责任，一审法院不予支持。老年公寓辩称其未与原告签订合同、无该合同的项目、合同印章不是老年公寓的备案印章、合同委托代理人冯春金与老年公寓无关，一审法院认为，合同所盖老年公寓的印章虽与其向公安机关备案的印章不一致，但作为相对人的原告无能力辨识出该印章的真伪，老年公寓冯春金以委托代理人身份签字确认，无论该公章真伪如何，不影响涉案《建设工程施工合同》的效力，因此老年公寓辩称，一审法院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第九十七条之规定，判决：“一、解除原告云南国土建设工程总公司与被告云南六甲生态园住家式老年公寓于2015年10月22日签订的《建设工程施工合同》；二、由被告云南六甲生态园住家式老年公寓于本判决生效后十日内返还原告云南国土建设工程总公司履约保证金300000元；三、驳回原告云南国土建设工程总公司的其他诉讼请求。”二审中，上诉人、被上诉人未提交新的证据。上诉人对一审判决认定的事实均有异议；被上诉人对一审判决认定的事实无异议。二审经审理查明以下法律事实：2015年10月22日，国土公司与名称为“云南六甲生态园住家式老年公寓改造项目指挥部”签订《建设工程施工合同》，合同约定由国土公司完成发包人提供的云南六甲生态园住家式老年公寓提升改造项目桩基础设计施工图纸内所有内容，暂定合同价款为18000000元，按实际结算。合同签订后3个工作日内向发包人支付300000元履约保证金。双方还对其他权利义务进行了约定。冯春金作为前述指挥部的委托代理人在合同上签字。合同签订后，国土公司向天宇经营部支付300000元，名称为“云南六甲生态园住家式老年公寓改造项目指挥部”向国土公司出具了300000元的收据。本院认为，本案争议的焦点为：老年公寓应否向国土公司返还300000元？首先，国土公司以与上诉人间成立建设工程施工合同关系主张其返还履约保证金300000元，但其提交的合同系与名称为“云南六甲生态园住家式老年公寓改造项目指挥部”签订，在卷也无证据证明该指挥部系上诉人设立或是案涉项目属于上诉人，无法证明双方存在合同关系，故国土公司应承担举证不利的后果；其次，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”案涉合同中签字及加盖名称为“云南六甲生态园住家式老年公寓改造项目指挥部”的冯春金并未持有上诉人的授权，国土公司也未能提交证据证明向天宇经营部支付300000元系受老年公寓的委托或指示，之后在收据上加盖的印章仍然是“云南六甲生态园住家式老年公寓改造项目指挥部”，交付收据的人仍然是冯春金，故国土公司未能提交证据证明冯春金系代理老年公寓签订合同及收取300000元，该行为对老年公寓不发生法律效力，国土公司基于建设工程施工合同关系主张与老年公寓解除合同关系及老年公寓返还300000元的诉讼请求，本院不予支持；最后，天宇经营部收取了300000元的款项是否应返还，与本案不是同一法律关系，国土公司可另案予以解决。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。据此，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初7473号民事判决；二、驳回云南国土建设工程总公司的全部诉讼请求。一、二审案件受理费12683元，由云南国土建设工程总公司承担。本判决为终审判决。审判长  田庄审判员  杨茜审判员  李娜二〇二〇年十二月十日书记员  闻怡