广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18553号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司，住所地湖北省襄阳市高新区追日路汉北科技孵化园主楼1.2层及附楼2层#。负责人：蒋治文。委托诉讼代理人：邓小成，广东法盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓元辉，女，1987年9月2日出生，汉族，身份证住址湖南省益阳市赫山区，委托诉讼代理人：王海涛，广东韬普律师事务所律师。委托诉讼代理人：许平，广东韬普律师事务所律师。原审被告：宜城市恒运商贸有限公司，住所地湖北省襄阳市宜城市农工路。法定代表人：张志宏。原审被告：匡利，男，1976年10月13日出生，汉族，身份证住址湖北省宜城市，上诉人中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司因与被上诉人邓元辉及原审被告宜城市恒运商贸有限公司、匡利机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初8028号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。一审法院于2020年1月6日作出判决：一、自本判决生效之日起五日内，中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司赔偿邓元辉损失191323.46元；二、自本判决生效之日起五日内，匡利、宜城市恒运商贸有限公司赔偿邓元辉损失13480.39元，匡利、宜城市恒运商贸有限公司并互负连带赔偿责任；三、驳回邓元辉其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4585.6元，由邓元辉负担297.97元，中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司负担4005.41元，匡利、宜城市恒运商贸有限公司负担282.22元。上诉人中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称为：“保险公司”）不服上述一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由邓元辉承担。事实与理由：一、关于受害人伤残等级认定的问题。邓元辉在未与保险公司协商的情况下，单方委托中山大学法医鉴定中心对邓元辉伤情进行鉴定，其行为存在明显的程序错误，保险公司对该鉴定不予认可。鉴定意见中所说的“左踝部开放性损伤，目前左踝关节活动功能完全丧失，符合九级伤残”与邓元辉出院记录记载的事实不符，邓元辉不符合《人体损伤致残程度分级》的伤残等级，故中山大学法医鉴定中心出具的鉴定意见书是不合理的，不应予以采信，邓元辉不构成九级伤残。二、关于与伤残等级有关赔偿项目认定问题。一审法院按九级伤残认定伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金不当。其中，保险公司承保的车辆负本起交通事故次要责任，精神损害赔偿金最高为6600元，一审法院判决保险公司承担精神损害抚慰金22000元不当。邓元辉女儿在伤残鉴定前已经出生，被扶养人生活费不应按18年计算。三、关于后续治疗费的问题。事发至今已经近两年，邓元辉应当已经结束后续治疗，应以其实际产生的医疗费计算相关费用，一审法院不应判决保险公司赔偿邓元辉后续医疗费55000元。四、关于误工费的问题。邓元辉提供的银行流水不能证明邓元辉在2018年9月20日之后没有领取工资的事实，故在计算邓元辉误工费时应扣除其在误工期已经领取的工资。五、关于出院后护理费的问题。结合邓元辉出院时间及伤残鉴定时间，邓元辉的损伤最迟应在2018年11月30日已经完全恢复，一审法院不应判决保险公司承担邓元辉2018年9月28日至2018年12月28日的三个月出院护理费。六、本起交通事故主要责任方为无名氏驾驶的是机动车(摩托车)，该车应在交强险赔偿120000元，邓元辉的所有损失应在扣减两个交强险的120000元，再乘以30％的数额，才由保险公司在商业第三者险限额内承担赔偿责任。综上所述，请二审法院在查清事实后依法予以改判。被上诉人邓元辉辩称：中山大学法医鉴定中心具有法医临床鉴定资质，鉴定人员具有临床医学的鉴定资质。粤高法（2019）年8号文颁布于2019年的3月18日，其进行伤残鉴定时，该文并未颁布，不适用于本案。对于其主张的后续医疗费、出院护理费，均有出院医嘱予以证明。其在本起事故中无责，一审法院认定精神损害抚慰金22000元合理。其所提供的银行流水足以证明其存在误工损失。没有任何证据证明无名氏驾驶的车辆有投保交强险。因此，保险公司的上诉请求，没有事实和法律依据，应予以驳回。原审被告宜城市恒运商贸有限公司、匡利经本院依法传票传唤，没有到庭参加诉讼，也没有以其他方式向本院陈述意见。本院二审查明，对于一审判决书中“案件事实”部分的内容，除保险公司对第五项“受害人的伤残程度”、第七项“后续治疗费”、第八项“残疾赔偿金”、第九项“精神损害抚慰金”、第十一项“护理费”、第十四项“误工费”、第十五项“被扶养人生活费”表示有异议外，其他的内容，当事人没有表示异议，且与本院查明的相符，本院予以确认。另查，二审期间，邓元辉向本院提交其名下的中国银行账户（与向一审法院提供的银行账户相同）的交易流水明细清单（2018年9月26日至2020年11月23日）显示，从2018年9月26日起至2018年11月30日定残之日止，没有赵康合向该银行账户转入款项的交易记录；之后，从2019年6月1日起，每月基本有一笔赵康合向该银行账户转入款项的交易记录。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于邓元辉的伤残程度认定问题。对于中山大学法医鉴定中心对邓元辉进行伤残鉴定作出的涉案《鉴定意见书》，审查中山大学法医鉴定中心对邓元辉进行伤残鉴定时，根据对邓元辉进行法医临床学检查的结果，结合邓元辉的医院临床病历资料、影像学照片，按照《人体损失致残程度分级》5.9.6.10）、5.10.6.17）、5.10.6.18）条款，认为邓元辉左踝部开放性损伤，目前遗留左踝关节活动功能丧失，符合九级伤残；左足第一趾趾骨骨折，目前左足第一趾活动功能完全丧失符合十级伤残；左跟骨粉碎性骨折，目前遗留畸形愈合符合十级伤残。鉴定程序并无不当，认定事实清楚。保险公司对涉案《鉴定意见书》表示有异议，但其提出的异议理由不能推翻涉案《鉴定意见书》，一审法院对保险公司要求对邓元辉的伤残程度进行鉴定的申请不予采纳，并采信涉案《鉴定意见书》，认定邓元辉因本起事故损失造成一个九级伤残、二个十级伤残，认定事实清楚，理据充分，本院予以确认。关于后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、被扶养人生活费的认定问题。根据医嘱以及邓元辉的伤情和治疗情况，邓元辉出院后确实存在护理、后续治疗的需要，一审认定后续治疗费和护理费，并无不当，本院予以确认。如前所述，且定残时邓元辉的女儿李悠然出生后还未足月，一审按邓元辉的伤残程度，认定残疾赔偿金、精神损害抚慰金和被扶养人生活（按扶养年限18年计算），并无不当，本院予以确认。邓元辉向本院提交其名下的中国银行账户显示，从2018年9月26日起至2018年11月30日定残之日止，邓元辉没有工资收入，故一审根据邓元辉银行账户的工资收入明细，认定邓元辉在误工期间的误工费，并无不当，理由充分，本院予以认可，对此，本院不再赘述。关于在计算商业三者险者赔偿数额时是否应先扣除无名氏驾驶的机动车交强险120000元限额的问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，人民法院予以支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保人或者侵权人行使追偿权，人民法院予以支持。经审查，没有证据证明无名氏驾驶的机动车有投保交强险。保险公司主张在计算商业三者险者赔偿数额时还应扣除无名氏驾驶的机动车交强险120000元，理由不成立，本院不予采纳。保险公司可就超出其应承担的部分另行向该机动车交强险投保义务人或侵权人行使追偿权。综上所述，保险公司的上诉，理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费4126.5元，由中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵建文审判员  潘志刚审判员  王汇文二〇二〇年十二月十二日书记员  褚程足戴凯珊