河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8128号上诉人（原审被告）：贾兵，男，汉族，1982年11月21日生，住河南省洛阳市西工区。被上诉人（原审原告）：赵安卫，男，汉族，1968年8月9日生，住河南省嵩县。上诉人贾兵因与被上诉人赵安卫劳务合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初5028号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人贾兵、被上诉人赵安卫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。贾兵上诉请求：1、请求贵院依法撤销洛龙区人民法院(2020)豫0311民初5028号民事判决书，改判驳回被上诉人的原审诉求或者发回重审；2、本案一二审诉讼费等由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，结论错误。本案被上诉人并未组织工人实际施工，而几位实际施工人是与上诉人的负责人张某协商，五人口头达成约定后，实际施工人才开展的施工情况，四名工人施工并非是因被上诉人而施工，其不是被上诉人安排的工人。第一、工人各自单独领取款项的行为与被上诉人领工结算方式不一致，足以证明工人并非是因被上诉人组织施工。虽然原告与被告签订了《劳务协议》，但是根据庭审中原告证人与被告证人的出庭作证以及原告本人的说明，庭审笔录第九页显示，原告的自认，“原告，你当时和工人约定是由谁结算?”“工人每米90元，约定是由我来结算”而实际结算是实际施工人直接与被告结算。原告自身现场负责人毛毛某以及实际施工人中赵安敏是原告的哥哥，其中均说明了日常跟随原告施工的情况，领取款项都是从原告处领取，而本案中，如果原告组织施工，对施工过程及最后结算情况，在其亲属及负责人在场的情况下，不可能不知情，而原告自身却对异于平时施工的结算情况，并未阻止或提出异议，足以证明原告并非实际施工人的组织者。而原审法院认定被上诉人的工人完成打桩工程，属于认定错误，工人如果属于赵安卫的工人，那么工人不应分别根据与上诉人方协商的约定才开始施工，更不应分别向上诉人结算费用，其应当直接找被上诉人结算费用。这明显相互矛盾。第二、被上诉人在原审质证时对我方证据二及证明方向均无异议。结合工程在2018年结束，而原告在2019年有一年时间未向被告主张款项及结算工程量，且自始至终原被告双方无经济流水交易往来，及结算协议等，如原告施工，这与常理不符。建造施工工程款结算以及工程量验收，原告作为具有施工经验的包工头，各种重要情况都未参与，其现场负责人也未代表被上诉人参与结算，而四个实际施工人进行结算，被上诉人及其现场负责人又未提出异议；且对实际施工人领款单认可，工人并非是被上诉人安排所施工。而对我方提交的证据二无异议，对证明方向“被告让张张某过支付宝、微信直接与实际施工人结算了所有款项，原告并未实际施工。”也未提出异议。该认可足以说明上诉人所述属实。综上，上诉人自行与工人约定施工，并支付相应款项，并非是被上诉人安排的工人施工，被上诉人并未实际施工，其诉求不应得到支持。赵安卫答辩称：原审法院认定事实清楚，结论正确，请求二审法院驳回上诉人的诉求，并由上诉人承担一二审诉讼费。赵安卫向原审法院提出诉讼请求：1、被告及时给付所欠原告劳务费27929元及逾期利息11171.6元，共计39100.6元。2、本案诉讼费等一切费用由被告承担。原审法院认定事实：2018年11月11日，赵安卫作为乙方和甲方贾兵签订《打桩劳务协议》一份，主要约定：工程为定鼎门街干渠治理工程，包工性质及范围为劳务清包，乙方包钻孔（钻机自带）配合下笼、配合灌注。甲方包场地平整，防线，移机对位，泥浆坑的开挖回填及泥浆外运。劳务工作量以自然地平现场测量数据为准。劳务单价及付款办法为以现场测量的孔深200元/米，乙方人员进场，付乙方生产生活费（第一批桩成桩后）5000元，乙方劳务工作过半付一半劳务费，乙方劳务范围的工作做完，甲方一次性结清并配合乙方退场。乙方的责任和义务还包含乙方收到甲方的劳务工资，保证及时通过转账等及时兑付给工人等。双方还对其他权利义务进行了约定，2018年11月12日，赵安卫组织王兴阁等四名工人自带打桩机器进驻该工地，并安排毛毛某工地管理工人，施工第一天因赵安卫组织的工人灌注了第一根桩，但未成功，双方对失败原因争论不一，赵安卫认为因贾兵提供的商砼浓度不规范导致失败并非工人自身原因，后经协商赵安卫组织的工人主要负责打桩工作。完工后经测量，赵安卫的四名工人完成253.9米工程量，贾兵委托其工人张张某别支付赵安卫的四名工人劳务费5868元、5031元、6642元、5310元，同时支付毛毛某000元，以上共计25851元，赵安卫对以上款项予以认可。后赵安卫以要求贾兵给付剩余劳务费为由诉至本院。本案审理中，贾兵陈述如下：贾兵从他人处承包本案打桩、灌桩工程，又将该工程全部转包给赵安卫，包含打桩、灌桩（灌注）、下笼、下导管、导管运输，但因赵安卫组织的工人在施工第一根桩时就将桩灌断，后其工人表示不干灌桩的工作，经贾兵的工人张张某毛毛某系后协商由别人来做，赵安卫工人仅干打桩的工作，由贾兵按每米90元予以支付，其余灌桩（灌注）、下笼、下导管、导管运输均由王小兵负责。贾兵还表明其转包给王小兵是按每米110元计算，但未向本院提交相应的合同或转账证据等。贾兵另表明单独灌桩给付工人劳务费是每米60-70元，给付工头劳务费是每米110元，单独打桩给付工头每米是100-110元，给付工人是每米90元。赵安卫对上述贾兵陈述的情况不认可。赵安卫表明其从贾兵处承包的工程主要是打桩，不包含下笼、灌注，其认为若包含这两项工作至少需要每米增加20-30元。赵安卫申请证人毛毛某庭作证，毛毛某明赵安卫工人主要是进行打桩的工作，当时协商过说其工人不再负责灌注工作，由贾兵进行灌注，协商每米可能扣减10-20元，最终双方未对扣减数额达成一致意见，毛毛某表明赵安卫工人最后均没再配合下笼、灌注工作。贾兵申请证人张张某庭作证，张张某明贾兵找了4个打桩的工人，工人因活不好干不同意再干，经其与工人协商每米给付90元，干完活钱结清，工人干了253.9米打桩的劳务，其将劳务费都结算完毕。原审法院认为：贾兵将其承包的定鼎门街干渠治理工程中打桩工程转包给赵安卫，双方签订《打桩劳务协议》，赵安卫组织工人到本案涉及的工地上提供打桩劳务，经计算赵安卫的工人共完成253.9米，贾兵支付了25851元劳务费用。因双方对承包价格中包含的具体劳务存在争议，导致本案纠纷发生。贾兵认为赵安卫未安排工人完成灌桩（灌注）、下笼、下导管、导管运输等工作，故其不应当向赵安卫支付该费用。赵安卫认为双方协议约定的仅有打桩工程，不包含其他劳务。但双方签订的《打桩劳务协议》中劳务范围显示为劳务清包，包括钻孔、配合下笼、配合灌注工作。通过对比双方当事人及证人所述，可知赵安卫的工人在施工中仅完成了打桩工程，在第一根桩未成功灌注后即未再提供配合下笼及灌注的劳务，故赵安卫向贾兵索要的劳务费中应当扣除其未向贾兵提供该部分劳务的费用。但因合同中未约定配合下笼、配合灌注这部分费用如何计算，也无市场标准参照，本院结合原、被告二人自认价格及证人对灌注价格的陈述酌定本案配合下笼、配合灌注的费用为45元每米。经计算，扣除原告未配合下笼、配合灌注的劳务费后，劳务费应为253.9米×（200-45）元/米=39354.5元，扣除被告贾兵已支付的25851元，被告贾兵还应给付原告赵安卫劳务费为13503.5元。关于原告主张的利息，因双方合同中未约定利息，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告贾兵于本判决生效之日起十日内支付原告赵安卫劳务款13503.5元；二、驳回原告赵安卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取389元，由原告赵安卫承担252元，由被告贾兵承担137元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人贾兵提交证据如下：我有两份证据提交。第一份是河南生态园林绿化建设有限公司于2020年10月15日出具的证明一份，证明当时是商量给他200元/米，我自己60元/米，当时的款项全部转给张张某张张某转发给工人，我自己都没赚钱，赵安卫现在起诉我给他钱，我不可能掏两份钱。第二份证据是招商银行账户历史交易明细表，证明案涉款项我已经支付给了张张某因为当时赵安卫不在场，已经放弃了自己的利润，我也放弃了自己的利润。被上诉人赵安卫质证意见如下：上诉人提交的证据证明不了转给张张某款项是案涉工程的款项。这个证明只是公司的一个证明，不能证明本案，因为是合同纠纷，没有中止合同之前，在结账的时候就应该告知我，明确告知我合同中止的理由。银行转账的证据，不能证明转转账的系案涉工程的款项。上诉人提交的证据证明不了我没有给上诉人干过活。被上诉人赵安卫提交证据如下：提交赵安卫与张张某上诉人的通话记录三张（现场播放录音），证明我给上诉人打过电话，不是上诉人所说的我一直没找他要过钱。上诉人贾兵质证意见如下：被上诉人给我打电话的录音，我已经明确告诉他活是张张某的，之后被上诉人就没再给我打过电话。被上诉人与张张某录音包括聊天记录，我也不知道是真是假，还有就是被上诉人不认识张张某也没见过张张某他跟张张某通话记录就没有意义，并且通话录音和本案没有任何关系。本院认定的事实与原审法院认定的事实相一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原审法院根据当事人双方签订的《打桩劳务协议》，并结合当事人双方的主张、自认及证据情况，酌定作出原审判决并无不当。综上所述，贾兵的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费138元，由上诉人贾兵负担。本判决为终审判决。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二〇年十二月十八日法官助理白璐书记员闫飞