广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终5937号 上诉人（原审被告）：宾阳县鸿基伟业房地产有限公司，住所地广西宾阳县芦圩镇商贸城**城东大道广场公寓楼东面,统一社会信用代码91450126763078703D。 法定代表人：陈越云，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐嘉泓，广西安弘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卓晓，男，1967年7月17日出生，汉族，住广西宾阳县。 原审被告：广西宾阳县家嘉超市有限公司，住所地广西宾阳县宾州镇商贸城****，统一社会信用代码91450126574557457M。 法定代表人：吴强，该公司经理。 上诉人宾阳县鸿基伟业房地产有限公司（以下简称鸿基公司）因与被上诉人卓晓及原审被告广西宾阳县家嘉超市有限公司（以下简称家嘉超市）租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2019）桂0126民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 鸿基公司上诉请求：一、撤销（2019）桂0126民初2443号民事判决第三项，改判驳回卓晓对鸿基公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由卓晓和家嘉超市负担。事实及理由：一、卓晓主张以购房款总额的每日万分之二计算违约金，过高于实际损失。应当调整为以应付而未付的租金为基数，按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算。二、《商品房委托经营合同书》第14条担保条款仅笼统约定担保二字，并未明确约定鸿基公司承担保证责任，无法显示当事人的真实意思表示，且当事人事后未达成补充协议，因此该担保条款不成立。鸿基公司未在主合同上以保证人的身份签字、盖章，与卓晓之间不成立保证合同关系。三、即便担保条款成立，依据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》的相关规定，鸿基公司未经股东会同意而签订了含有担保条款的《商品房委托经营合同书》，构成越权代表。且卓晓在签订合同的过程中，未对鸿基公司签约代表的权限尽到审慎义务，不构成善意，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第十七、十八条的规定，依法应认定本案《商品房委托经营合同书》第14条担保条款无效。四、即便认定鸿基公司与卓晓之间成立连带保证合同关系且合同有效，卓晓的起诉也已经过保证期间，鸿基公司的保证责任应依法免除。 卓晓答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 家嘉超市未作答辩。 卓晓向一审法院起诉请求：一、家嘉超市向卓晓支付1072、1073号商铺第九年、第十年度（即2016年8月28日至2018年8月28日）租金27178元。（计算依据:购铺总额138660×9.8%=13589元×2年=27178元）；二、家嘉超市向卓晓支付1072、1073号商铺违约金18441元（计算依据：从2017年8月30日暂计算至2019年6月30日止，共665天，以后违约的天数另计。即商铺成交总额138660元×每日万分之二×违约天数665天=18441元）；三、鸿基公司对支付上述款项承担连带担保责任；四、本案全部诉讼费用由家嘉超市、鸿基公司承担。 一审法院判决：一、家嘉超市向卓晓支付宾阳购物中心一层1072、1073号商铺2016年8月29日至2018年8月28日租金共计27178元；二、家嘉超市向卓晓支付违约金（违约金的计算：以138660元为基数，按照日利率万分之二，从2017年8月31日起计至付清之日止）；三、鸿基公司对家嘉超市上述债务承担连带清偿责任。 二审期间，各方当事对一审判决认定的事实均无异议。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：鸿基公司的公司章程第二十一条规定：股东会议行使下列职权：（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）选举和更换执行董事，决定有关执行董事的报酬事项；（3）选举和更换由股东代表出任的监事，决定监事的报酬事项；（4）审议批准执行董事的报告；（5）审议 批准监事的报告；（6）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（7）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案；（8）对公司增加或减少注册资本作出决议；（9）对发行公司债券作出决议；（10）对股东向股东以外的人转让出资作出决议；（11）对公司合并、分立、变更公司形式，解散和清算等事项作出决议；（12）修改公司章程。第二十四条规定：鉴于公司规模小，股东较少，公司决定不设董事会，只设执行董事，任期不得超过三年。 本院认为，根据鸿基公司的上诉请求及卓晓的答辩意见，本案的争议焦点为：一、本案的违约金应否予以调整；二、《商品房委托经营合同书》第14条担保条款的效力应如何认定；三、本案保证期间是否已经过。本院对此逐一认定如下：一、违约金问题。本案《商品房委托经营合同书》第三条对家嘉超市支付租金的标准及时间进行了约定，同时还约定家嘉超市如逾期支付租金，应以商铺的实际成交总额每日万分之二的标准支付违约金。现家嘉超市从2017年8月30日起，未再向卓晓支付约定的租金，已构成违约。卓晓依照上述约定向家嘉超市主张违约金，符合双方合同的约定及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，应予支持。由于违约金兼具补偿性及惩罚性，本案双方约定的违约金亦未过分高于卓晓的损失，故本院对《商品房委托经营合同书》约定的违约金不予调整。 二、效力问题。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。本案卓晓、家嘉超市及鸿基公司三方就租赁物的基本情况、租金支付、租赁物用途、违约责任及担保事项等自愿形成书面《商品房委托经营合同书》，该合同自三方当事人签字盖章时成立。鸿基公司以《商品房委托经营合同书》对担保形式及担保对象、担保范围、期间等约定不明为由，主张其中的担保条款不成立，无法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。鸿基公司又以其对外提供担保未经公司股东会同意且卓晓为非善意相对人等为由，主张担保条款无效。对此本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定，公司为他人提供担保需由董事会或股东会、股东大会决议的前提是该公司的公司章程对此有相关规定，而鸿基公司的公司章程并未对此有规定，既无此程序要求，则不存在鸿基公司因违反此程序而导致对外担保无效的情形，更不存在合同相对方未尽审查义务的问题。综上，本案《商品房委托经营合同书》的内容，包括担保条款，未违反法律法规的效力性强制性规定，不存在法律规定的其他无效情形，合法有效，各方当事人均应恪守。 三、保证期间问题。本案《商品房委托经营合同书》第14条约定：“合同执行期间家嘉超市的本合同一切执行由鸿基公司进行担保，如家嘉超市未能按照合同执行，鸿基公司承担执行本合同规定事项。”由于该条款对保证担保的方式没有明确约定，则依据《中华人民共和国担保法》第十九条的“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，鸿基公司的保证责任应为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案合同履行期限至2018年8月28日届满，则鸿基公司作为连带责任保证人，其保证期间应至2019年2月28日止。由于卓晓无证据证实其在保证期间内已向鸿基公司主张权利，故鸿基公司的保证责任依法得以免除。一审对保证期间的认定有误，导致保证责任的处理不当，本院予以纠正。 综上，鸿基公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区宾阳县人民法院（2019）桂0126民初2443号民事判决第一项、第二项； 二、撤销广西壮族自治区宾阳县人民法院（2019）桂0126民初2443号民事判决第三项； 三、驳回卓晓要求宾阳县鸿基伟业房地产有限公司承担承担连带担保责任的诉讼请求。 一审案件受理费683元，公告费400元，均由广西宾阳县家 嘉超市有限公司负担；二审案件受理费683元，由卓晓负担。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 浩 审 判 员  黄 琴 审 判 员  陆 宁 二〇二〇年十二月七日 法官助理  覃 炜 书 记 员  覃夏威