湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终655号上诉人（原审原告）：陈秋芳，女，1983年10月20日出生，汉族，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：朱圣传，北京盈科（武汉）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：朱鼎，北京盈科（武汉）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：湖北瑞正置业有限公司，住所地：鄂州市华容区庙岭镇红莲湖旅游新城金碧大道**。法定代表人：梅维生，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵小美，湖北天明律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李霏，湖北天明律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人陈秋芳因与被上诉人湖北瑞正置业有限公司（以下简称瑞正公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，经询问双方当事人均无新的证据提交，均同意不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人陈秋芳上诉请求：撤销原判，支持上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清，依法应当纠正。第一、瑞正公司在宣传资料中明确载明“近90㎡带产权地下室”与本案具有不可分割的关联性。宣传册明确载明，“亲情私享区（负一层）-带产权地下室，阔绰宽敞，超强私密性”。该宣传册涉及房屋型号、建筑面积、房屋平面图，所载信息与诉争房屋都可以对应，应当认定该宣传册所载房屋就是诉争房屋。瑞正公司售房人员未告知上诉人地下室不能办理产权面积，且双方签订《商品房买卖合同（预售）》亦未提及。事实上，该宣传册对上诉人产生极强的诱导性甚至是决定性。一审认定并非涉案房屋宣传资料，与本案没有关联性，显属事实认定错误。瑞正公司在宣传册中明确载明“超大产权地下室面积”是对商品房开发规划范围内的房屋所作说明和允诺的具体确定，应当视为合同内容，该内容直接影响上诉人合同目的的实现，其法律性质依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称解释）应当视为要约。瑞正公司未依据该宣传册所载内容协助上诉人办理地下室面积产权证依法应当视为违约。因此，一审认为宣传册与本案没有关联，属事实认定错误。第二、一审依据二审法院同类案件判决，属事实认定错误。1.《商品房买卖合同（预售）》第五章第十三条属于对实际交付房屋面积与预测房屋面积之约定，并未涉及对产权面积与预测面积之差异处理。该条约定的是交付面积小于或者大于预测面积，不因此而调整房屋总价款。二审认定，“双方对面积差异是否担责己有明确约定”，属事实认定错误。2.根据双方签订的合同体系解释，《商品房买卖合同（预售）》分为十章，合同第八章第二十条“合同备案与房屋登记”对产权证办理进行了约定，并约定了双方违约责任。但未对产权面积与预测面积差异进行约定。根据《商品房销售管理办法》第二十条规定，交付面积与产权登记面积是两个完全不同的概念，产权登记面积与约定面积差异处理方式应当明确为“产权面积差异处理方式”，不能随意解释。二审法院将双方在合同中约定的交付面积与预测面积差异处理方式简单地套用至产权登记面积与预测面积差异处理，显属事实认定错误。3.我国不动产权所有权的认定采登记主义制度，，地下室面积计入产权面积是宣示所有人对整套房屋具有所有权之证明二审法院认定，“实际交付使用的面积与合同约定的预测建筑面积基本相符。按照举重以明轻原则，瑞正公司与韩松林、刘品已经约定即使面积差异（面积减少）也不减少价款，那么实际使用面积基本相符仅是地下室不能计入产权面积的情况下，瑞正公司更无须承担责任。”该认定错误。二、一审适用法律错误。第一、一审法院盲从二审法院同类案件判决认定瑞正公司无过错，不应承担地下室面积不能办理产权证的违约责任，属合同法归责原则适用错误。合同法第一百零七条将合同违约责任的归责原则确定为严格责任，即无过错责任。只要有违约事实就必须承担违约责任。商品房买卖合同不同于无偿保管合同、供电合同等适用过错责任归责原则。《解释》中可以看出，商品房买卖合同违约责任的归责原则并非完全严格责任，仅有《解释》第十八条、第十九条规定的两种情况为过错贵任，即出卖人逾期办证和出卖人不能办证两种情形。本案争议点并非瑞正公司逾期办证或是不能办证，而是不能为上诉人办理合同约定预期的产权证。是根本违约或履行瑕疵问题。本案违约责任仍然应当适用严格责任。二审法院认定，“现有证据不足以证明地下室未计入容积率不计入产权面积系瑞正公司的责任。瑞正公司依法缴纳了相应的土地出让金。”表明瑞正公司在出卖房屋过程中办理合理手续，并无过错，不应当对此承担违约责任，属主观臆断。一审法院亦据此认定瑞正公司不承担产权面积与预测面积不符的违约责任错误。两级法院把商品房买卖合同归责原则认为是过错贵任，违反了合同法第八条规定，属适用法律错误。第二、瑞正公司在销售诉争房屋时，以“超大产权地下室”为噱头，诱导、欺骗买受人，违背诚实信用原则，应当依法承担预期违约的责任。瑞正公司拟定格式合同《商品房买卖合同（预售）》之初，早已明知地下室面积不能办理产权证，依法，瑞正公司应当在合同中特别注明，并应当如实且着重向上诉人详细释明。瑞正公司恶意不予释明，以骗取买卖成交为终极目的，违反诚实信用原则，已经构成对上诉人的预期违约，依法必须承担违约责任。瑞正公司的行为违背合同法诚实信用原则，未履行法定告知义务，损害上诉人信赖利益，依法应当承担预期违约的法定责任。二审法院判决认为瑞正公司的行为不构成违约，明显错误。第三、一审法院认定瑞正公司只对逾期提供《不动产首次登记权属证明》承担违约责任，承担很小部分的违约责任，避重就轻。依据《商品房买卖合同（预售）》第二十条第二款第二项，“如因出卖人责任，不能在商品房交付后180天内出具需要出卖人提供的相关资料。每逾期一日，出卖人按己付房款的万分之一向买受人支付违约金，逾期超过180日的…买受人不解除合同的，合同继续履行，出卖人按己收房款的万分之三每日向买受人支付违约金，直至提供相关资料之日止。”可见，双方对不能办理不动产权证的违约责任已经进行明确约定。事实证明，瑞正公司未协助上诉人办理与合同面积相符的不动产权属登记证明，构成事实违约。三、一审法院同类前期一审案件从事实违约和未行使告知义务两个方面充分论述了瑞正公司的违约行为，认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。现一审判决依据二审判决行事，直接损害上诉人合法权益。综上，从双方所签合同解释、合同法归责原则、合同法诚实信用原则把握，均证明瑞正公司构成违约。陈秋芳向一审法院起诉请求：1.判令瑞正公司继续履行合同，立即协助陈秋芳依照所购房屋B17-101号别墅实测面积293.72㎡办理不动产权属登记。2.判令瑞正公司继续履行合同，立即协助陈秋芳依照所购房屋B17-102号别墅实测面积293.72㎡办理不动产权属登记。3.判令瑞正公司支付违约金905904元（以已付房款总额432万元，按日万分之一计算，时间从2017年6月28日起至2017年12月25日止，计：77760元；以已付房款总额432万元，按日万分之三计算，时间从2017年12月26日起至实际支付完毕之日，现暂计至2019年9月26日止，计828144元）；4.判令瑞正公司承担本案诉讼费。事实与理由：2016年8月26日，陈秋芳与瑞正公司签订《商品房买卖合同（预售）》，购买瑞正公司开发的“瑞正御墅”项目中B17-101号、B17-102号两套别墅。2016年12月31日，陈秋芳与瑞正公司及湖北信基物业管理有限公司签订《物业交接书》。陈秋芳从2017年起依《前期物业服务协议》约定两座别墅均以建筑面积293.72㎡向物业公司支付住宅物业管理费至今。2017年8月23日，鄂州市国土资源局出具了《不动产首次登记权属证明》，其中“权利其他状况”一栏中载明：“地下室89.13㎡未计入容积率，不计入产权建筑面积”。当陈秋芳知悉后引发本案纠纷。2017年12月8日，丽池的其他业主（以韩松林、刘品为例）因同样事由与瑞正公司产生争议后向鄂州市华容区人民法院提起行政诉讼，华容区人民法院于2018年3月28日经审理后作出（2018）鄂0703行初17号行政裁定书，驳回了丽池业主的起诉。该行政裁定书第8页指出“在本案纠纷处理过程中，第三人作为必需的共同申请人，相对于陈秋芳而言更具有专业性，应当指导、配合办理相关手续”。陈秋芳认为，与瑞正公司签订的《商品房买卖合同（预售）》符合法律规定，系双方真实意思表示，依法应当予以保护。该合同文本在说明部分第一条载明“本合同文本为示范文本，由中华人民共和国住房与城乡建设部、中华人民共和国工商行政管理总局共同制定。各地可在法律、法规规定的范围内，结合实际情况调整合同相应内容”。由此可见，该合同是较为规范的，应当依据合同的约定履行相应的义务。其中第三条第四条载明“该商品房的预测建筑面积共293.72平方米”；第二十条第二款载明“（1）出卖人协助提供房管部门现要求开发商出具的相关资料，由买受人自行办理房屋所有权证。如因出卖人责任，不能在商品房交付后180天内出具需要出卖人提供的相关资料，每逾期一日，出卖人按己收房款的万分之一向买受人支付违约金。逾期超过180日的，买受人不解除合同的，合同继续履行，出卖人按己收房款的万分之三每日向买受人支付违约金，直至提供相关资料之日止。”第十一条第（一）款约定“出卖人应在2016年12月31日前向买受人交付该商品房。”陈秋芳通过丽池业主韩松林、刘品等人的信息公开查明，该项目《国有建设用地使用权出让合同》第十三条载明“总建筑面积56622.30平方米，建筑容积率不高于1.05.不低于1。”第十八条载明“受让人应当按照本合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变。”第三十五条载明“本合同项下宗地建筑容积率、建筑密度等任何一项指标低于本合同约定的最低标准的，出让人可以按照实际差额部分占约定最低标准比例，要求受让人支付相当比例国有建设用地使用权出让价的违约金，并有权要求受让人继续履行合同。”第四十条“因本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，依法向人民法院起诉。”事实证明，瑞正公司与政府部门之间就该项目地下室是否计入容积率及是否补缴相应土地出让金的争议问题未妥善解决，导致陈秋芳的合法利益受到侵害，瑞正公司有不可推卸的责任。丽池部分业主基于相同事由对瑞正公司进行起诉，2018年12月17日鄂州市华容区人民法院作出（2018）鄂0703民初1093号民事判决书，判决瑞正公司继续履行合同，并支付违约金。因此，本案陈秋芳的诉讼请求合乎法律规定。综上，鄂州市华容区法院作出（2018）鄂0703民初1093号民事判决书在前，陈秋芳同为丽池别墅业主，基于相同的事由维护自身权益，故特向法院提起诉讼。瑞正公司辩称，瑞正公司没有违约行为，请求依法判决驳回陈秋芳的全部诉讼请求。1、本案的事实是陈秋芳和瑞正公司签订的买卖合同是按套计价销售，而不是按面积；而且双方在补充协议中明确约定了，无论面积是否有差异，均不调整合同的购房价。2、瑞正公司不存在欠缴土地出让金的问题。对地下室部分是否进行产权登记是政府相关职能部门，依照职权依法依规执行的，同瑞正公司无关。3、根据原、瑞正公司双方合同的约定，瑞正公司只是履行协助办证的义务。不存在要承担权属登记所产生的任何责任。4、今天起诉的陈秋芳严格意义上分为两类，一个是有180天办证期限约定的，一个是550天（李强、张晗、尹正文、施林、王媛媛、舒新亚、姜昕、舒同）办证期限约定的。一审认定事实：2016年8月26日，陈秋芳与瑞正公司签订两份《商品房买卖合同（预售）》。合同约定陈秋芳购买瑞正公司开发的位于鄂州市××区庙岭镇“瑞正御墅”B17栋-101号和B17-102别墅，每套建筑总层为4层，其中地上三层，，地下**预测建筑面积共293.72㎡；计价方式和价款为：按照套计算，每套总价款为2160000元，两套共计4320000；陈秋芳应于2016年7月22日前一次性付清全部房款。瑞正公司应于2016年12月31日前向陈秋芳交付该商品房。销售时瑞正公司提供的商品房面积仅供参考，最终以房地产测绘部门确定的实测面积为准。双方约定按套计价，面积差异不作退补，总价款不因面积差异而调整。瑞正公司协助提供房管部门要求开发商出具的相关背资料，由陈秋芳自行办理房屋所有权证；如因瑞正公司的责任，不能在商品房交付后180日内出具需要瑞正公司提供的相关资料，每逾期一日，瑞正公司按己收房款的万分之一向陈秋芳支付违约金，逾期超过180日的，陈秋芳不解除合同的，合同继续履行，瑞正公司按己收房款的万分之三每日向陈秋芳支付违约金，直至提供相关资料之日止；因政府部门法规、政策变更或因政府办证部门拖延等非瑞正公司原因造成商品房合同备案登记、商品房预告登记、房屋权属证明书、他项权利登记迟延办理的，瑞正公司不承担责任，商品房合同备案登记、商品房预告登记、房屋权属证明书、他项权利登记办妥后，瑞正公司可通过电话通知或公告通知等方式告知陈秋芳领取，如陈秋芳迟延领取，瑞正公司不承担责任。合同还对规划设计变更、商品房质量及保修责任、前期物业管理等事项进行了约定。合同签订后，陈秋芳向瑞正公司支付了全部购房款，瑞正公司向陈秋芳交付了房屋，并于2017年9月23日向陈秋芳开具了购房款增值税发票。2017年8月23日，瑞正公司取得涉案房屋《不动产首次登记权属证明》。权属证书的面积栏中载明“房屋建筑面积203.59㎡”，另在权利其他头部栏中载明“房屋总层数3层，所在层数1-3层，，地下室8913㎡未计入容积率，不计入产权建筑面积”。陈秋芳得知地下室建筑面积不能登记为产权建筑面积后，遂向一审法院提起行政诉讼，瑞正公司为鄂州市国土资源局，瑞正公司为第三人。2018年4月16日，一审法院经审理后作出行政裁定书，驳回了陈秋芳的起诉。还查明，2009年至2013年期间，瑞正公司通过与鄂州市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，支付相应土地出让金取得了鄂州市庙岭镇红莲湖旅游新城金碧大道66号、红莲湖地区官咀地块两宗土地使用权。鄂州市红莲湖新区管委会分别于2009年9月21日、2009年12月15日、2010年2月11日收到瑞正公司土地款1000万元、2000万元、1800万元，共计4800万元。2013年8月22日，鄂州市规划局华容分局向瑞正公司颁发了红莲湖旅游新城官咀地块《建设工程规划许可证》，建设项目为湖北瑞正·御墅一期，建设规范为总建筑面积42384.57㎡（其中地下室11840.76㎡）。2013年11月1日，鄂州市住房和城乡建设局向瑞正公司颁发了《建设工程施工许可证》。2014年4月23日，鄂州市房产管理局向实行颁发了鄂州房预字××号、14××23号、14××24号、14××25号四份《湖北省商品房预售许可证》，销售面积分别为8931㎡、21377.6㎡、2320.88㎡、9755.09㎡，共计42384.57㎡。2016年9月8日，同年9月20日，瑞正公司向鄂州市人民防空办公室交纳防空地下室易地建设费共计988714.56元。2016年10月9日，鄂州市房地产交易所受瑞正公司委托，向瑞正公司出具《湖北省鄂州市房屋面积及测绘报告》（鄂地信［Z16090039］），其中A1-15号楼1号房屋、2号房屋套内面积均为254.38㎡、权属面积均为264.78㎡（其中-1层套内面积74.64㎡、权属面积77.69㎡）；B1-5、B10-22号楼1号房屋、2号房屋套内面积均为281.70㎡、权属面积均为292.72㎡（其中-1层套内面积85.77㎡、权属面积89.13㎡）；C1-28、C58-61号楼1号房屋、2号房屋套内面积325.74㎡、权属面积337.19㎡（其中-1层套内面积95.40㎡、权属面积98.75㎡）。2016年11月7日，鄂州市红莲新区行政审批局向瑞正公司颁发了《湖北省房屋建筑工程和市基础设施工程竣工验收备案证明书》，工程地址为红莲湖旅游新城官咀地块，工程名称为湖北瑞正·御墅一期，建筑面积42649.77㎡（其中地下室11752.44㎡）。2017年4月13日，鄂州市华容区不动产登记中心为瑞正公司换发不动产证，将瑞正公司坐落于鄂州市庙岭镇红莲湖旅游新城金碧大道66号的原鄂州国用（2013）第2-15号、鄂州国用（2011）第2-84号不动产权证注销，换发鄂（2017）鄂州不动产权第1117441号不动产权证书，该证书载明的宗地面积为120046㎡、权利类型为国有建设用地使用权、权利性质为出让、用途为商住。2017年10月16日，鄂州市红莲湖新行政审批局出具《说明》，湖北瑞正御墅一期项目，，地下室面积1175244㎡未计入容积率。本案争议焦点：瑞正公司是否违约？如果瑞正公司违约如何承担违约责任？一审法院认为，陈秋芳与瑞正公司签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于瑞正公司是否违约的问题。该院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应按约履行。陈秋芳与瑞正公司签订的《商品房买卖合同（预售）》约定：“出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房”，还约定：“出卖人协助提供房管部门现要求开发商出具的相关资料，由买受人自行办理房屋所有权证。如因出卖人责任，不能在商品房交付后180天内出具需要出卖人提供的相关资料，每逾期一日，出卖人按己收房款的万分之一向买受人支付违约金。”依上述约定，瑞正公司应于2016年12月31日前向陈秋芳交房，并于交房后的180天内，即2017年6月30日前将房管部门现要求开发商出具的相关资料提供给陈秋芳，以便陈秋芳自行办理房屋所有权证。《不动产首次登记权属证明》、增值税普通发票是开发商应当提供给买受人办理房屋所有权证的必要资料，瑞正公司于2017年8月23日取得《不动产首次登记权属证明》，2017年9月23日开具增值税普通发票，构成违约。对于瑞正公司提交给陈秋芳的《不动产首次登记权属证明》载明的房屋产权建筑面积与双方合同约定的预测建筑面积不符，是否构成违约的问题，鄂州市中级人民法院（2019）鄂07民终490号等判决已作出认定，瑞正公司提交给陈秋芳的《不动产首次登记权属证明》载明的房屋产权建筑面积与双方合同约定的预测建筑面积不符，并不构成违约。关于瑞正公司如何承担违约责任问题。该院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”瑞正公司应当于2017年6月30日前将《不动产首次登记权属证明》、增值税普通发票等相关资料提供给陈秋芳，但瑞正公司于2017年8月23日取得《不动产首次登记权属证明》，2017年9月23日开具增值税普通发票，分别迟延54天、85天。依法《商品房买卖合同（预售）》约定：“每逾期一日，出卖人按己收房款的万分之一向买受人支付违约金”，瑞正公司应向陈秋芳支付违约金为：4320000元×1÷10000×85天=36720元。综上所述，对于陈秋芳的诉讼请求，其合理合法部分，该院予以支持。对于瑞正公司的辩称意见，该院部分予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、陈秋芳与湖北瑞正置业有限公司签订的《商品房买卖合同（预售）》继续履行；二、湖北瑞正置业有限公司于本判决生效之日起三日内向陈秋芳支付违约金36720元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回陈秋芳的其他诉讼请求。本案诉讼费12860元，由湖北瑞正置业有限公司负担521元，陈秋芳负担12339元。在本院二审规定的举证期间内未双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，本院审理的含（2019）鄂07民终490号案在内的涉及瑞正公司房屋买卖合同系列案，经过一审、二审作出判决后，当事人均不服，向湖北省高级人民法院申请再审。现该院已指令本院进行再审。根据当事人的诉辩主张，本院归纳当事人的主要争议焦点：一是瑞正公司是否违约；二是违约责任如何承担。（一）瑞正公司是否违约1.地下层不能办证的违约。当事人对应办理地上3层还是包括地下层的4层产权证存在争议。根据双方商品房买卖合同约定，案涉房屋建筑总层数为4层，其中地上3层，，地下**双方共同向房屋登记机构申请办理商品房所有权转移登记。可见，案涉房屋应是4层而非3层，双方约定对案涉房屋办证，但没有约定地下层不办证。虽然案涉房屋以套计价，但是并不排斥地下层办证。因此，在双方没有约定地下层不办证的情况下，从常理来讲应认定地下层应该办证。而现在房产部门颁发的《不动产首次登记权属证明》明确只能办理地上3层产权证，，地下层不能办证瑞正公司构成违约。2.迟延提交办证所需资料的违约。双方合同约定2016年12月31日前交房，2017年6月30日前瑞正公司应提供相关的办证所需资料。而瑞正公司2017年8月23日取得办证所需的《不动产首次登记权属证明》，2017年9月23日开具增值税普通发票，相较前述时间已迟延，构成违约。（二）违约责任如何承担购房人请求瑞正公司履行合同，主要是办理包含地下层的4层房屋产权证，以及支付逾期办证的违约金。1.关于履行合同。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”和第十条“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”办理不动产登记，是不动产登记部门的职责，本案地下室能否纳入建筑面积进行办证，涉及不动产登记部门行政审批行为，该行为不因当事人约定而改变。产权登记部门2017年8月23日颁发的《不动产首次登记权属证明》，明确只能办理地上3层产权证，而地下层不能办证。因此，至目前为止，，地下层不能办证据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”的规定，本院对购房人要求瑞正公司提供包括地下层的4层产权办证资料的请求不予支持。购房人可以要求瑞正公司继续履行除地下层办证外的《商品房买卖合同（预售）》。至于因法律政策的变动及政府行为而发生本案地下室部分可以办证的情形时，则是发生新的事实，购房人仍可另行主张办理包括地下室的4层产权证。2.关于违约金支付（1）迟延提交办证所需资料的违约购房人根据双方合同约定主张违约金。双方合同第二十条第二款第2项约定“⑴出卖人协助提供房管部门现要求开发商出具的资料，由买受人自行办理房屋所有权证。如因出卖人责任，不能在商品房交付后180天内出具需要出卖人提供的相关资料，每逾期一日，出卖人按已收房款的万分之一向买受人支付违约金，逾期180日的，买受人有权解除合同……，买受人不解除合同的，合同继续履行，出卖人按已收房款的万分之三每日向买受人支付违约金，直至提供相关资料之日止……”。瑞正公司2017年9月23日向购房人提供了可以办理地上3层产权的资料，超过了双方约定的期限即2017年6月30日，故瑞正公司在这一期间是迟延履行，且迟延履行达85天。按照违约金条款，按已收房款的日万分之一计算，瑞正公司应支付违约金36720元（4320000元×1÷10000×85天=36720元）。（2）地下层不能办证的违约损失购房人虽然没有直接主张赔偿损失，但是违约金实际包括购房人的损失，故对于地下层不能办证导致履行不能而造成购房人的损失，购房人可举证证明，但购房人未提供相应证据，本院无法确定其损失。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，购房人可采取解除合同要求赔偿损失等方式避免损失的扩大。因此，本院对购房人在履行不能期间的损失不予支持。综上所述，本院认为，上诉人陈秋芳的部分上诉理由成立，一审判决适用法律错误，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初1341号民事判决；二、湖北瑞正置业有限公司与签订的《商品房买卖合同（预售）》除地下层办理产权证外继续履行；三、湖北瑞正置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付违约金36720元；四、驳回陈秋芳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12860元，由湖北瑞正置业有限公司负担521元，陈秋芳负担12339元;二审案件受理费12339元，由陈秋芳负担。本判决为终审判决。审判长 赵国文审判员齐志刚审判员张开二〇二〇年十二月十八日书记员 吴            谦