广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14378号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京丰嘉传媒有限公司，住所地北京市西城区广义街****1-318。法定代表人：郭力，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李待君，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁少芬，广东南方福瑞德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州珠江在线多媒体信息有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市中路**********及****。法定代表人：黄诗云，董事长。委托诉讼代理人：林逢龙，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：易思韵，广东广信君达律师事务所实习律师。上诉人北京丰嘉传媒有限公司（以下简称丰嘉传媒）因与被上诉人广州珠江在线多媒体信息有限公司（以下简称珠江在线）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院(2019)粤0104民初22525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。丰嘉传媒的法定代表人郭力及其委托诉讼代理人李待君、梁少芬，珠江在线委托诉讼代理人林逢龙、易思韵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰嘉传媒上诉请求：1.撤销一审判决，改判丰嘉传媒无需向珠江在线支付广告代理费7125000元；2.确认丰嘉传媒与珠江在线签订的《珠江数码机顶盒植入式广告资源独家代理合作协议》(以下简称合作协议)及《珠江数码机顶盒植入式广告资源独家代理合作协议-补充协议》(以下简称补充协议)已于2019年2月28日解除；3.判决珠江在线向丰嘉传媒返还保证金1000000元及利息17037.5元（利息以保证金1000000元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率，自2019年4月1日起计至实际返还之日止，暂计至2019年8月l9日为17037.5元）；4.判决珠江在线向丰嘉传媒返还已经支付的代理费830000元及利息96380.29元（利息以830000元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率，自2017年1月1日起计至实际返还之日止，暂计至2019年8月19日为96380.29元）；5.判决珠江在线向丰嘉传媒支付过渡时期广告代理费分成款项暂计939000元；6.判决珠江在线向丰嘉传媒支付其偷上广告的代理费暂计39638000元；7.判决珠江在线向丰嘉传媒赔偿经济损失暂计4000000元。8.一审、二审的诉讼费用、保全费用由珠江在线承担。事实与理由：（一）第三方中立监播机构出具的监播报告，清楚反映出珠江在线在合同履行期内私自接单播放商业广告的违约事实。基于此，珠江在线应当向丰嘉传媒支付的收益款项远高于其主张丰嘉传媒欠付的部分代理费。而一审法院以取得监测报告系单方行为；监测报告上注明“本报告任何使用的受合同约束，不得用于任何法律及行政程序”为由不予采信该证据，丰嘉传媒对此有异议。1.尼尔森网联媒介数据服务有限公司（以下简称尼尔森公司）系专业的广告监测机构，其出具的监播报告具有客观公正性，是丰嘉传媒作为证明珠江在线违约事实出具的证据材料。证据能力的来源只要符合法律规定即可，并不需要争议双方在合同约定。2.第三方监播公司出具监播报告是对广播电视媒体义务履行情况进行证明的最直接途径，也是唯一的途径。涉及相关问题的类案诉讼中绝大部分证据中都包涵了监播报告，只要是具有合法资质的监播公司出具的监播报告均被法院采纳，并不必然需要合同约定。3.监播报告上报告专用章中的声明是报告专用章的组成部分，自尼尔森公司刻章起就一直存续至今，并作为尼尔森公司唯一对外的报告专用章加以使用。4.从司法实践上看，监播报告均得以被作为证据采纳。5.对于丰嘉传媒在一审中提交的第三方中立机构作出的监播报告，一审法院未予采信，据此认为珠江在线违约的证据不足。而对于珠江在线提交由其制作的《播出证明》，一审法院全部采信，据此认定珠江在线履行了合同义务。一审法院适用了双重标准。从证据是不是“单方行为”的角度上说，《播出证明》也是单方行为，能否作为证据的问题没有在合同中约定。丰嘉传媒提交的由第三方机构出具的监播报告具有更强的“双方性”。《播出证明》与监播报告内容上不存在重合及冲突，不存在只能采信其一的情况，两者证明内容不同，不影响对同一事实的认定。6.尼尔森公司曾经是珠江在线的技术合作商，且珠江在线在过往判决中也曾提交过尼尔森公司的监播报告作为己方的证据，由此可知珠江在线也是认可尼尔森公司的监播资质及监播报告。综上所述，一审法院既不认可丰嘉传媒提交的第三方的监播报告，不重新指定其他监播公司对此出具监播报告，亦不同意丰嘉传媒申请调取珠江在线boss系统的请求，是不公平不合理的。丰嘉传媒愿意垫付相关费用，重新指定其他监播公司对珠江在线偷上广告的行为出具监播报告或直接调取珠江在线boss系统中的数据。（二）一审法院虽认定珠江在线存在部分违约行为，却将双方签订补充协议中代理费的调整和珠江在线同意以自有资源补偿丰嘉传媒3个月认为系双方对于前后期全部违约行为的一揽子解决结果。该认定与事实相违背，丰嘉传媒对此有异议。1.补充协议中将代理费调整为1650万元，是基于全权代理资源从五项变为两项，丰嘉传媒的代理权限由全权代理全部资源减少为仅代理两项资源，在代理资源大幅度减少的基础上，双方就此协商一致调整代理费用是合情合理的，并非一审法院认为的珠江在线对丰嘉传媒补偿的一部分。2.补充协议中没有任何关于珠江在线补偿丰嘉传媒3个月自有资源的条款，一审法院以珠江在线没有履行的补偿认定丰嘉传媒已经得到补偿属事实认定错误。3.丰嘉传媒在提出磋商时不能预见机顶盒升级导致50万用户不能正常观看广告的时间长达9个月，并不是丰嘉传媒在申请减免代理费时对损失进行判断的事实基础。一审法院直接认定该问题在申请变更代理费时就可预见是不合理的。4.丰嘉传媒在《权益变动申请函》中提到的是2017年的两会期间不能上下刊广告的补偿，至于之后2018年两会期间不能上下刊广告的补偿，丰嘉传媒并未在《权益变动申请函》中提及并作要求。5.丰嘉传媒就珠江在线存在的系统升级导致50万用户不能观看广告、两会期间不能上下刊广告等问题向珠江在线提出补偿请求，珠江在线同意补偿6个月的全资源播放时间并开始走合同流程，但2019年珠江在线又单方面要求改为补偿3个月的自有资源播放时间，两者存在很大的区别。6.不管珠江在线口头作出何种补偿，其均没有履行，一直以需要走流程等借口推脱。（三）一审法院认定案涉合同解除的时间有误，案涉合同已于2019年2月28日正式解除。首先，解除协议的意思表示是由珠江在线提出，且北京易沃传媒科技有限公司（以下简称易沃公司）也是因为要对接丰嘉传媒与珠江在线正在合作的广告业务才通过珠江在线联系到丰嘉传媒，珠江在线先于丰嘉传媒认识易沃公司。珠江在线一直想解除与丰嘉传媒之间的合同，于是向多家公司提出合作意向，最后与易沃公司达成初步的合作意向。珠江在线与易沃公司商量后，决定由珠江在线先告知丰嘉传媒合作解除的事情，再由易沃公司主动与丰嘉传媒联系。一审法院认为是丰嘉传媒想退出案涉合同并由易沃公司临时接盘是认定事实错误。其次，案涉合同的解除，双方已通过电话、微信等方式达成一致意见，并确定自2019年2月28日解除，不存在双方没有达成一致意见的情况。再次，双方虽然没有通过签订正式的终止协议解除合同，但通过变更合作方式等实践去证明了合同终止这一事实。最后，从2019年3月起，珠江在线与易沃公司已经开始就新合同进行业务对接，并不能因为其7月3日才最终修改完毕签订正式文本，就认定在此之前珠江在线一直在与丰嘉传媒履行合同。一审法院在认定珠江在线为丰嘉传媒提供广告播放服务的截止时间上，存在前后认定不一致的情况。一审法院一方面认定珠江在线为丰嘉传媒播放广告到2019年5月3日为止；另一方面，为了反驳易沃公司的加入后原合同终止，提出丰嘉传媒自2019年5月起又开始向珠江在线投放广告，继续履行合同，两者间相互矛盾。珠江在线辩称，（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。双方签订的合作协议及补充协议为合法有效合同，珠江在线已依约履行了合同义务，有《播出证明》予以佐证，珠江在线有权向丰嘉传媒收取广告代理费。（二）案涉合同解除时间为2019年7月25日。根据一审认定事实，2018年3月10日至2018年12月10日，丰嘉传媒已逾期9个月，拖欠的广告代理费达7125000元，已严重迟延履行并违反双方签订的合作协议，珠江在线拥有法定合同解除权，故珠江在线于2019年7月18日向丰嘉传媒送达《关于解除及其补充协议的通知函》，正式通知解除合同。合同自通知到达对方时解除，故本案的合同解除之日为2019年7月25日。丰嘉传媒现主张2019年2月28日为合同解除日，没有法律与事实依据。首先，丰嘉传媒提交的陈斯萍与郭力的2019年2月20日聊天记录中，也确认了丰嘉传媒想退出案涉合同并积极找其他公司接触的事实。其次，在2019年7月25日前双方从未确认解除案涉合同，而是继续履行合同。双方未就案涉合同解除达成一致意见，2019年3月至7月，双方以实践行动证明了合同仍继续履行。（三）丰嘉传媒违约后要求返还保证金1000000元及利息的请求不能成立。丰嘉传媒长期拖欠广告代理费的行为构成违约，珠江在线有权依约将保证金予以没收。（四）丰嘉传媒要求珠江在线返还2016年第四季度代理费830000元及利息、支付广告分成款939000元无事实依据，不能成立。首先，对于2016年第四季度已支付的代理费，一审认定丰嘉传媒将其履行其他合同的费用一并纳入案涉合同纠纷中，丰嘉传媒意图获得额外收益，存在明显恶意。其次，丰嘉传媒要求返还其已支付的费用，严重违反合同约定。双方于2016年底前已就2016年第四季度过渡期间代理费结算完毕，双方从无异议。（五）丰嘉传媒单方提交的尼尔森公司的监测报告，用于证明珠江在线在2016年10月1日至12月31日过渡期间偷上广告，没有事实依据，该报告不能作为本案证据，更不能证明丰嘉传媒主张的事实。珠江在线不存在任何偷上广告的行为，该尼尔森报告不具备法定鉴定资格，不具有公信力，也未经珠江在线同意认可，是丰嘉传媒单方委托第三方的商业行业，只能体现丰嘉传媒的要求，不能作为定案证据使用。尼尔森公司作为第三方检测机构，双方在合同中并未约定以该机构监播报告为依据。该尼尔森报告上也特别注明“本报告任何使用受合同约束，不得用于任何法律及行政程序”，表明出具人尼尔森公司不认可该报告可用于法律诉讼程序作为证据使用。在司法实践中，在不作为合同约定的指定机构时，尼尔森报告通常被认定为第三方机构出具的报告而不被采信。另外，如丰嘉传媒认为珠江在线未经其同意偷上广告造成其损失的，属侵权法律关系，与本案合同纠纷不属于同一法律关系，不能作为上诉请求。（六）珠江在线按照合同约定履行自己的播出义务。珠江在线向丰嘉传媒催交广告代理费并追究其违约责任。后丰嘉传媒对珠江在线的合同履行提出质疑，试图推卸付款责任。在此之前，丰嘉传媒从未对珠江在线履行合同义务提出任何异议。合同履行期间，珠江在线也一直按丰嘉传媒发送的《广告排期表》内容播出广告，并向丰嘉传媒送达《播出证明》。珠江在线已完全按合同履行自己的义务，丰嘉传媒在本案中所主张的偷上、漏播、错播、赔偿不足均没有事实依据。（七）丰嘉传媒上诉要求珠江在线赔偿经济损失4000000元没有依据。丰嘉传媒不能提供损失金额的事实根据和法律依据，不应得到支持。珠江在线向一审法院起诉请求：1.判令丰嘉传媒立即向珠江在线支付广告代理费7125000元；2.判令丰嘉传媒立即向珠江在线支付逾期付款违约金（根据逾期付款金额，按每日千分之三的标准计算支付逾期付款违约金。计至丰嘉传媒实际付款之日止，暂计2019年5月31日为6145500元）；3.判令丰嘉传媒向珠江在线支付保全费5000元；4.本案诉讼费用由丰嘉传媒承担。丰嘉传媒向一审法院反诉请求：1.请求法院判决确认丰嘉传媒与珠江在线签订的合作协议及补充协议已于2019年2月28日解除；2.请求法院判决珠江在线向丰嘉传媒返还保证金人民币1000000元及利息17037.5元（利息以保证金1000000元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率，自2019年4月1日起计至实际返还之日止，暂计至2019年8月19日为人民币17037.5元）；3.请求法院判决珠江在线向丰嘉传媒返还已经支付的代理费人民币940000元及利息人民币109153.6元（利息以940000元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率，自2017年1月1日起计至实际返还之日止，暂计至2019年8月19日为人民币109153.6元）；4.请求法院判决珠江在线向丰嘉传媒支付广告代理费分成款项暂计人民币939000元；5.请求法院判决珠江在线向丰嘉传媒支付其偷上广告的代理费暂计人民币39638000元；6.请求法院判决珠江在线向丰嘉传媒赔偿经济损失暂计人民币10608350元。以上合计人民币53251541.10元；7.本案诉讼费用由珠江在线承担。一审法院认定事实：2016年10月17日，珠江在线（甲方）与丰嘉传媒（乙方）就乙方在甲方机顶盒植入式广告资源（包括单双向机顶盒开机全屏广告、单双向机顶盒频道列表广告、单双向机顶盒逐台切换广告、双向机顶盒主菜单广告、双向机顶盒音量调节广告）投放业务签订一份合作协议，约定：甲方拥有广州珠江数码机顶盒植入式广告资源运营权，广告所覆盖范围为广州市珠江数码电视用户（目前不包括广州地区省网、番禺、花都、增城、从化地区用户），如在合同期内，甲方的覆盖范围有所增加，相关代理费由甲乙双方另行协商；甲方授权乙方为广州珠江数码机顶盒植入式广告独家代理商，乙方对珠江数码数字电视机顶盒植入式广告独立进行销售；乙方根据甲方设定的机顶盒植入式广告市场方案进行广告销售，以向甲方支付年度独家代理权买断金的形式独家代理甲方的机顶盒植入式广告资源；单向机顶盒植入式广告刊例价：开机全屏广告2420000元/月，频道列表广告880000元/月，逐台切换广告（共十个）660000元/个；高清机顶盒植入式广告刊例价：开启全屏广告B位600000元/月，主菜单广告550000元/月，频道列表广告550000元/月，逐台切换广告（共十二个）330000元/个，音量调节广告（共六个频道组）330000元/组；医疗广告投放总量不超过总投放量的30%；单向机顶盒共有10个套餐，乙方将独家代理其中8个套餐，剩余2个套餐将由甲方进行自身宣传或进行政府政策宣传（双向机顶盒亦有2个套餐留作甲方进行自身宣传或进行政府政策宣传）；如当月市场需求超出可投放套餐时，需求方可与对方进行协商，按照刊例价格的2.5折额外购买另外两个套餐；如甲方的宣传计划需求有调整，或换台广告的商业推广效果较好，双方需在刊登期前一个月以书面方式协商一致后，允许拿出列表广告位等用来灵活调配；如单双向机顶盒有广告位空置时，甲方可向乙方提出用于自身宣传或进行政府政策宣传，但不得超出总广告位的50%）；甲方应按照合同约定的时间和方式为乙方提供广告投放服务，并有权按照合同约定收取广告投放服务费用（独家代理权买断金）；甲方在为乙方提供广告投放服务后，应向乙方提供书面的《播出证明》；如应执行上级指令进行宣传计划造成广告时段调整变动，甲方应尽可能提前通知乙方，并提供相关证明，如未能如期播出的广告，则双方协商解决；甲方实行先收款后播出原则，广告款全额到账后，方视为乙方对该广告位的购买确认，甲方收齐广告款后，五个工作日内甲方开具广告发票；乙方签署协议后一周内支付1000000元作为履约保证金，保证合作期间遵守相关规定，不出现恶性竞争，甲方将于合同期满后一个月内无息退还全额保证金；如合作中有违约行为，则甲方有权立即终止合作，并没收该1000000元履约保证金；对已播出的广告，乙方在播出后一周内无异议的，视为甲方已经按照合同约定履行了投放义务；广告投放服务时间：2016年10月1日-2019年12月31日；广告投放方式：甲乙双方签订广告发布合同，即视为购买该广告位；广告投放款额以现金、支票或划账等方式支付给甲方，以甲方收到款项日期为准：a)2016年第四季度的保底代理费不低于1800000元人民币；所有投放的广告费用须在播出前五个工作日支付完毕；b)2016年第四季度广告销售由于处于新旧交接阶段，过渡期间采用独家代理销售分成模式，结算方式将按照六四分成，甲方占60%,乙方占40%；2016年第四季度甲方结算分成低于保底代理费1800000元时，乙方应在季度结算完成后5个工作日内补齐保底代理费；甲方结算分成高于1800000元时，按照分成比例分成；c）2017年度代理费合计人民币10000000.00元（大写：壹仟万元整），2016年12月10日前支付2017年度代理费的25%,即人民币2500000.00元（大写：贰佰伍拾万元整）；2017年3月10日前支付2017年度代理费的25%，即人民币2500000.00元（大写：贰佰伍拾万元整）；2017年6月10日前支付2017年度代理费的25%，即人民币2500000.00元(大写：贰佰伍拾万元整）；2017年9月10日前付清2017年度代理费的余额，即人民币2500000.00元（大写；贰佰伍拾万元整）；2017年12月10日前支付2018年度代理费的25%，即人民币2625000.00元（大写：贰佰陆拾贰万伍仟元整）；2018年3月10日前支付2018年度代理费的25%，即人民币2625000.00元（大写：贰佰陆拾贰万伍仟元整）；2018年6月10日前支付2018年度代理费的25%,即人民币2625000.00元（大写：贰佰陆拾贰万伍仟元整）；2018年9月10日前付清2018年度代理费的余额，即人民币2625000.00元（大写：贰佰陆拾贰万伍仟元整）。2018年12月10日前支付2019年度代理费的25%，即人民币2625000.00元（大写：贰佰陆拾贰万伍仟元整）；2019年3月10日前支付2019年度代理费的25%，即人民币2625000.00元(大写：贰佰陆拾贰万伍仟元整)；2019年6月10日前支付2019年度代理费的25%,即人民币2625000.00元（大写：贰佰陆拾贰万伍仟元整）；2019年9月10日前付清2019年度代理费的余额，即人民币2625000.00元（大写：贰佰陆拾咸万伍仟元整）；乙方签署本合同后一周内应向甲方一次性支付全额履约保证金1000000元整。履约保证金以现金、支票或划帐等方式支付给甲方账户，以甲方收到款项日期为准；合作期满后，如乙方所有业务操作无违规违约行为，所有履约保证金将在合同期满后一个月内无息返还乙方；如乙方履约过程中出现严重违约行为，甲方将立即终止与乙方的合作，1000000元履约保证金将被没收（如乙方因业绩不足违约而被甲方解除合同的除外）；任何一方不履行合同约定或履行合同不符合约定，给另一方造成损失的，违约方应当承担违约责任;2、播出中发现甲方原因造成漏播或错播（包括错播日期/版本/时段），经核实，甲方根据“错一补一，漏一补二”的原则给乙方进行广告补偿（补播广告原则上只能用同一广告客户）；乙方未能按照合同约定支付相应款项的，每逾期一天，乙方应当按照应付款项千分之三的标准向甲方支付违约金；逾期超过三十天的，甲方有权解除合同，并有权要求乙方支付本合同中约定的全部款项；任何一方无正当理由不得提前终止合同。在合同有效期内任何一方无正当理由单方面要求解除合同，须提前二十个工作日以书面形式通知对方，并承担违约责任；因不可抗力不能履行协议义务或履行义务不符合约定的，不视为违约;不可抗力是指签订本合同时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况;鉴于广播电视行业的特殊性质，行业主管部门出台相关限制或禁止性的文件，如政治敏感的安全播出期保障等导致不能履约，也视同不可抗力等。在签订上述合同之前的2016年9月22日，丰嘉传媒的法定代表人郭力受丰嘉传媒委托，将案涉合同的保证金1000000元支付给了珠江在线。上述合同签订后，珠江在线自2016年10月1日起为丰嘉传媒投放广告，至2016年12月31日止，珠江在线、丰嘉传媒确认该期间为过渡期间。珠江在线因在该期间只收到第三方的970000元代理费，故由丰嘉传媒向珠江在线补足了1800000元代理费中剩余的不足的代理费830000元。2017年1月起，珠江在线根据上述合同约定继续为丰嘉传媒投放广告，丰嘉传媒则按约继续向珠江在线支付广告代理费。2017年12月，丰嘉传媒向珠江在线作出“关于调整《珠江数码机顶盒植入式广告资源独家代理合作协议书》相关资源独家代理资格权益变动申请函”，以签订上述合同后，截止至2017年10月1日止，丰嘉传媒已经完成一整年度的经营周期，由于上年度受OTT、IPTV等相关资源整体冲击市场影响，导致大量品牌及4A渠道客户投放策略转变严重，又因本年度经营周期内恰逢两会及十九大的安全播出周期，造成两次会议封网累计将近一个月的时间导致客户无法政策上下刊；另珠江数码在原用户的基础上新发替换五十万的安卓机顶盒不能上刊广告，用户的减少也严重影响了运营，导致截止2017年10月1日，丰嘉传媒已出现严重亏损情况等，故向珠江在线申请对余下经营周期相关资源独家代理资格权益变动等。2018年1月25日，珠江在线针对上述申请函作出回函：同意在余下经营周期内（2018年1月1日至2019年12月31日），可由原独家代理全部资源调整为仅独家代理单双向机顶盒全屏广告及单双向机顶盒逐台切换广告两项资源；调整后独家代理周期内广告费用为人民币16500000元整，即2018年1月1日至2019年12月31日为8000000元整；2019年1月1日至2019年12月31日为8500000元整，付款方式不变；单双向机顶盒开机全屏广告及单双向机顶盒逐台切换广告两项资源之外，其余广告资源（单双向机顶盒频带列表、双向机顶盒主菜单及音量广告），贵司作为我司非独家代销销售，所产生的销售金额60%费用归珠江在线拥有，40%费用归丰嘉传媒拥有等……。2018年4月2日，珠江在线（甲方）与丰嘉传媒（乙方）签订补充协议，约定：2018年1月1日起至2019年12月31日，原协议中乙方独家代理单双向机顶盒开机全屏广告、逐台切换广告、频道列表广告及双向机顶盒主菜单广告、音量调节广告，变更为乙方仅独家代理单双向机顶盒开机全屏广告及单双向机顶盒逐台切换广告两项资源；广告费用由原协议中人民币21000000.00元整（大写贰仟壹佰万元整）变更为人民币16500000.00元整（大写：壹仟陆佰伍抬万元整）。支付方式不变，即2017年12月10日前支付2018年度代理费的25%,即人民币2000000.00元（大写：贰佰万元整）；2018年3月10日前支付2018年度代理费的25%,即人民币2000000.00元（大写：贰佰万元整）；2018年6月10日前支付2018年底代理费的25%,即人民币2000000.00元（大写：贰佰万元整）；2018年9月10日前付清2018年度代理费的余额，即人民币2000000.00元（大写：贰佰万元整）；2018年12月10日前支付2019年度代理费的25%，即人民币2125000.00元（大写：贰佰壹拾贰万伍仟元整）；2019年3月10日前支付2019年度代理费的25%，即人民币2125000.00元（大写：贰佰壹拾贰万伍仟元整）；2019年6月10日前支付2019年度代理费的25%,即人民币2125000.00元（大写：贰佰壹拾贰万伍仟元整）；2019年9月10日前付清年度代理费的余额，即人民币2125000.00元（大写：贰佰壹拾贰万伍仟元整）；其余广告费资源（单双向机顶盒频道列表、双向机顶盒主菜单及音量广告）为乙方非独家代理销售，所产生的销售金额60%费用归甲方拥有，40%费用归乙方拥有；乙方须提供与客户签订的广告销售合同，甲方将按照合同上的对应广告位销售金额按比例收取广告费用，实行先收款后播出原则，广告款全额到账后，方视为该广告位的购买确认，广告款项收齐后五个工作日内开具广告发票；甲方会尽量配合乙方的广告上下刊工作，但乙方需确保在广告播出前的三个工作日之前提交齐全有关手续所需的资料（包括而不限于广告素材、广告客户资质等）因乙方未按照规定提交或因广告素材需进行修改而未按规定时间修改而导致广告投放延误，造成的损失由乙方承担；除本协议中所补充的条款外，原合同的其余条款继续有效等。上述补充协议签订后，丰嘉传媒在履行付款过程中出现违约，没有按上述协议和补充协议的约定，将2018年第二季度的广告费2000000元支付给珠江在线，2018年6月10日亦没有将2018年第三季度广告费200万元支付给珠江在线。2018年8月23日，丰嘉传媒向珠江在线支付了2018年第二季度的广告费中的1000000元。2018年9月20日，丰嘉传媒向珠江在线作出《费用减免申请》，内容主要是2017年11月至2018年7月期间，因珠江在线机顶盒升级导致高清机顶盒用户全部看不到投放的广告，导致客户与其直接解约，流失严重；而换台广告需要按特殊的调台方式方能看到，技术存在很大的漏洞和缺陷；另外，2017年/2018年连续两年两会安全播出保障期，禁止广告上、下刊，为安抚客户情绪、降低损失，只能安排客户提前上刊，或赠予全月播出作为补偿，为此，需支付更改媒体成本来维系客户。据此，特申请在广告代理结束期满后赠送半年广告时间，并在技术服务支持方面给予保障等。之后，丰嘉传媒没有再向珠江在线支付广告费。截止至2018年12月10日止，丰嘉传媒拖欠珠江在线2018年第二季度剩余广告费1000000元、2018年第三、四季度广告费各2000000元、2019年第一季度广告费2125000元，合计7125000元未有支付。自2019年第二季度起的广告费，丰嘉传媒亦没有向珠江在线支付。对此，珠江在线表示不在本案中主张。至此，丰嘉传媒因履行上述协议共向珠江在线支付的代理费用合计为13940000元。2019年3月25日，丰嘉传媒的客户北京宝涞科技有限公司向其作出《关于“数字电视广告投放合同”合同终止说明》：贵我双方于2018年5月签订的“数字电视广告投放合同”（合同编号：201805A），合同约定在2018年6月1日至2019年12月31日期间，我司委托贵司在其代理的珠江在线数字电视广告平台发布广告。因贵司称如需提供第三方尼尔森检测报告需要另付费用，故广告播出期间我司委托广州合作伙伴方抽调人帮我们进行监播。2018年6月24日我司在珠江在线机顶盒上启动广告投放，广告播出后家住广州白云区负责帮忙监播的人称没看到我司的广告，对此我司又委托合作伙伴发动亲戚朋友找了大量的人来监播，反馈结果是很多区都看不到我司的广告。我司多次询问原因，贵司给出的解释是因为珠江在线系统升级所致。由于我司广告长期无到达率，影响了APP的正常推广，为此我司要求终止2018年5月签订的“数字电视广告投放合同”，拒绝支付广告费，同时保留继续追究我们责任的权利！根据珠江在线出具的《播出证明》显示其为丰嘉传媒投放广告的最后日期至2019年5月3日止。因丰嘉传媒与珠江在线在2019年2月期间曾协商想终止上述协议，而案外人易沃公司对此有兴趣接手，故彼此之间就接盘问题进行过协商，考虑到所谈的条件已经差不多，故约定在2019年3月至4月期间，丰嘉传媒投放的广告，需通过易沃公司向珠江在线提交投放。之后，因为未能谈妥条件，从2019年5月起又恢复由丰嘉传媒向珠江在线投放广告。同时，对于丰嘉传媒提出的换台不出广告、因两会影响、机顶盒不达标申请的补偿，珠江在线解答了如何换台出广告以及认为安全播出期属于不可抗力，考虑是3年合作，补偿作为一种友好互相支付，且在付款方面已经做出了最大的让步，故只同意给予丰嘉传媒3个月珠江在线自留资源的补偿。2019年5月24日，珠江在线以丰嘉传媒拖欠截至2018年12月10日广告代理费7125000元为由向一审法院提起诉讼，同时申请诉讼保全，为此支出保全费5000元。诉讼过程中，珠江在线于2019年5月28日向丰嘉传媒作出《关于要求严格按协议履行义务的通知函》，以丰嘉传媒没有按独家代理合作协议和补充协议的约定，履行分期付款的义务，要求丰嘉传媒支付截至2019年3月10日期间的代理费本金9250000元，否则将按合同约定追究丰嘉传媒的违约责任等。2019年5月30日，丰嘉传媒就上述通知函作出回函，对欠款金额不予确认，认为2019年1-6月的代理费4250000元应由易沃公司支付；同时认为珠江在线在履行合同过程中存在用户数严重缩水、偷上广告、稀释广告资源等问题。按照协议，珠江在线还应赔偿其12634000元等。2019年7月18日，珠江在线向丰嘉传媒作出“关于解除《珠江数码机顶盒植入式广告资源独家代理合作协议》及其补充协议的通知函”，该函以协议签订后，珠江在线已依约履行了合同义务，但丰嘉传媒并未按合同约定履行付款义务，截至2019年6月10日，尚拖欠广告代理费11375000元且逾期超过30天，违反了合同第七条约定为由，告知丰嘉传媒双方签订的合作协议及其补充协议于2019年7月25日正式解除，丰嘉传媒支付的履约保证金予以没收，同时要求丰嘉传媒在收到本函后立即支付拖欠的广告代理费并按协议约定承担支付违约金等。丰嘉传媒收到上述通知函后，没有向珠江在线支付拖欠的广告代理费。另查明：丰嘉传媒为证实珠江在线存在偷上广告的事实，提供了尼尔森公司于2019年8月6日作出的日期为2016年10月1日-2019年6月30日的广告监测服务报告。其中载明2016年10月-12月珠江在线开机广告上刊统计47天，投放品牌/产品包括珠江数码、珠江宽频、吉盛伟邦、杂项。2016年10-12月珠江在线换台广告上刊统计692天，投放品牌/产品包括珠江数码、甜果屋国际儿童教育中心、吉盛伟邦、……恒大金名都。2017年3月-2019年2月珠江在线开机广告上刊统计427天，投放品牌/产品包括珠江甜果时光机顶盒、珠江数码、……甜果电视APP、社会公益。2017年3月-2019年2月珠江在线换台广告上刊统计6707天，投放品牌/产品包括珠江宽频、甜果屋国际儿童教育中心、杂项、……甜果文化宫等。同时，在上述监测服务报告中所盖的nielsen?ccdata报告专用章中载明：本报告任何使用均受合同约束，不得用于任何法律及行政程序。另外，丰嘉传媒为证实过渡时期向珠江在线补交了940000元代理费，提供了一份其自行制作的代理费统计表以及银行回单，根据该统计表记载和回单统计，2016年10月至2016年12月缴纳的广告款为830000元，2017年第二季度代理费为2500000元，实际支付了2610000元等，自2016年11月10日至2018年8月23日止，丰嘉传媒共向珠江在线支付了代理费合计13940000元。同时，在该统计表对方账号最下面注明：10000000元2017年代理费、3000000元2018年1月1日至5月15日代理费、剩余940000元为2016年支付费用。珠江在线则表示剩余的940000元中有110000元是丰嘉传媒履行2017年双方签订的《珠江在线广告发布合同》的广告款投放款，该合同载明广告类型为互动机顶盒开机全屏广告，投放时间为2017年3月20日至2017年4月2日，广告投放款为110000元等。上述事实，有双方提交的合作协议及补充协议、函、《珠江在线广告发布合同》、《播出证明》、申请函、回函、关于解除《珠江数码机顶盒植入式广告资源独家代理合作协议》及补充协议的通知函、微信聊天截图、QQ聊天记录截图、银行流水、公证书、费用减免申请、合同终止说明、银行回单、广告开机、换台上刊统计表、广告监测服务报告等证据证实，珠江在线、丰嘉传媒当庭陈述在案。一审法院认为，珠江在线、丰嘉传媒签订的合作协议及补充协议意思表示明确、真实，符合自愿、公平、诚实信用的原则，系合法有效之约定，双方当事人应依约履行。本案中，珠江在线已依约履行了为丰嘉传媒投放广告的义务，对此有《播出证明》为证，故珠江在线依法享有向丰嘉传媒收取广告代理费的权利。丰嘉传媒在履行付款过程中出现拖欠广告代理费的情形，欠付珠江在线2018年第二季度至2019年第一季度的代理费合计7125000元，构成违约，对此，丰嘉传媒应承担相应的民事责任。现珠江在线主张要求丰嘉传媒支付上述广告代理费7125000元的诉讼请求，符合法律规定和双方合同的约定，一审法院依法予以支持。由于珠江在线以丰嘉传媒违约为由，将丰嘉传媒已交付的履约保证金100万元予以没收不同意退回，该金额已足以弥补因丰嘉传媒逾期付款造成珠江在线的损失，故对珠江在线要求丰嘉传媒计付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。丰嘉传媒与珠江在线虽曾于2019年2月期间就合同终止进行过协商，但双方就此并无达成一致将合同解除，仅系约定将2019年3月至4月期间丰嘉传媒的广告通过案外人易沃公司向珠江在线投放，而之所以如此操作，则是基于丰嘉传媒当时想退出案涉合同，并由易沃公司接盘而采取的临时措施，但因为接盘事宜未能达成一致，且2019年5月起亦恢复由丰嘉传媒继续向珠江在线投放广告，说明合同仍继续履行，直至丰嘉传媒收到珠江在线提出合同解除的通知，案涉合同方正式解除，故丰嘉传媒要求确认案涉的合同已于2019年2月28日解除的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。案涉合同已因珠江在线行使合同解除权而解除，因丰嘉传媒在履行合同过程中存在违约行为，珠江在线据此根据合同约定将保证金予以没收并无不当，故丰嘉传媒反诉要求珠江在线返还保证金并计付利息的诉讼请求与合同约定不符，一审法院不予支持。关于过渡期的代理费，双方约定保底代理费不低于1800000元，结算分成低于1800000元时，由丰嘉传媒补齐；高于1800000元，按照比例分成。本案中，丰嘉传媒以尼尔森公司作出的广告监测服务报告为依据，以证实珠江在线在过渡期间收取的结算收益超过1800000元和存在偷上广告的行为，据此要求珠江在线返还已付的代理费940000元以及要求对过渡期间的收益予以分成，同时要求珠江在线支付偷上广告代理费的反诉请求。对此，一审法院认为，根据珠江在线提交的相应合同和丰嘉传媒付款明细，可以证实丰嘉传媒实际支付给珠江在线的过渡期间的代理费数额为830000元而非940000元，多出的110000元应为珠江在线与丰嘉传媒履行其他合同的费用。而对珠江在线播出的广告，珠江在线根据合同约定有向丰嘉传媒提供《播出证明》，期间丰嘉传媒对此并无提出过异议。直至珠江在线提起诉讼后，丰嘉传媒才提交上述广告监测服务报告以证实珠江在线存在偷上广告等违约行为。首先，该报告为丰嘉传媒单方行为，且所为非合同约定；其次，该报告已明确注明“本报告任何使用均受合同约束，不得用于任何法律及行政程序”。据此，丰嘉传媒以此作为证实珠江在线违约的依据不足，一审法院对此不予采信，故丰嘉传媒反诉要求珠江在线返还过渡期间已交付的代理费、对过渡期间的收益进行分成和要求支付偷上广告代理费的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。基于上述理由，丰嘉传媒主张要求珠江在线赔偿损失并无依据，一审法院不予支持。至于丰嘉传媒提出在合同履行期间，因机顶盒升级导致部分地区收看不到广告、用户减少以及两会影响等因素，双方在2018年4月签订的补充协议对代理费的减少以及同意以自有资源补偿丰嘉传媒3个月，实际就是为解决上述问题所作的一种补偿。保全费珠江在线要求丰嘉传媒承担合理，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十二条第二款、第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2020年元月22日判决：一、丰嘉传媒于判决发生法律效力之日起十日内向珠江在线支付广告代理费7125000元；二、丰嘉传媒于判决发生法律效力之日起十日内向珠江在线支付保全费5000元；三、驳回珠江在线的其余诉讼请求；四、驳回丰嘉传媒的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费101423元，由珠江在线负担46968元，由丰嘉传媒负担54455元。一审反诉受理费154028.85元，由丰嘉传媒负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丰嘉传媒向本院提交如下证据：1.涉外社会调查项目审批决定书打印件，拟证明尼尔森公司在2016年至2020年期间具有广告监播资质。2.尼尔森网联媒介广告监测报告印章启用说明函原件，拟证明尼尔森报告的真实性、合法性。3.易沃公司胡隆与李健刚的微信聊天记录打印件及录像光盘，拟证明是珠江在线的员工先认识易沃公司的员工，并且是珠江在线的员工介绍易沃公司的员工与丰嘉传媒的员工认识。4.尼尔森公司中国广告监测服务合同复印件，拟证明2016年期间，珠江在线指定的监播公司就是尼尔森公司，但珠江在线在一审期间却否认曾与尼尔森公司存在监播合作关系。5.易沃公司胡隆与李健刚的微信聊天记录公证书原件，拟证明珠江在线的员工先认识易沃公司的员工，且是珠江在线的员工介绍易沃公司的员工与丰嘉公司的员工认识。6.苗某与北京羿沃技术有限公司的《劳动合同书》原件；7.苗某在北京羿沃技术有限公司的工资收入银行流水原件；8.北京羿沃技术有限公司的企业信息打印件，证据6-8共同拟证明北京羿沃技术有限公司与易沃公司是同一家公司；苗某是易沃公司的员工。9.广州得众广告有限公司与珠江在线签订的《独家代理合作协议》复印件，拟证明珠江在线与广州得众广告有限公司没有约定必须以尼尔森公司作为监播商。10.广州得众广告有限公司与珠江在线签订的《提前终止合同协议书》复印件，拟证明珠江在线在与丰嘉传媒签订服务合同后，才与上一家代理公司广州得众广告有限公司签订终止协议；珠江在线提前与上一家公司解约，但并未对上一家代理公司进行任何的补偿。11.尼尔森公司微信公众号于2016年5月25日发布的《尼尔森网联媒介研究自即日起变更报告专用章》打印件，拟证明尼尔森公司于2016年5月25日已经对外发布声明“变更印章除保留已有的标识、名称、声明等作用外，还增加报告制作时间一项，增加报告的时效价值”，珠江在线不仅有尼尔森公司变更印章前的监播报告，还有尼尔森公司变更印章后的监播报告。12.2010年发布的关于《尼尔森“回归”剑指索福瑞》的新闻报导打印件；13.2015年发布的《广州珠江在线多媒体信息有限公司2015年招聘》打印件，证据12-13共同拟证明珠江在线早于2010年已与尼尔森公司有合作，珠江在线自认与尼尔森公司存在长期合作关系。14.EPG广告流程复印件；15.EPG广告投放申请表复印件，证据14-15共同拟证明珠江在线提交的投放申请表是不真实、伪造的。16.珠江在线出具的广州市香江投资发展有限公司（以下简称香江公司）上刊广告的证明复印件，拟证明珠江在线在过渡时期存在偷上广告的行为。17.调查笔录复印件，拟证明珠江在线在为客户投放广告前，有一定的审判流程，且播放后码流文件有保存，根据码流文件可以查询制作时间，即根据码流文件的形成时间，也可证明珠江在线存在偷上广告的行为。18.（2020）粤01民终9780号案的相关证据材料，拟证明双方在合作过程中，套餐中频道并非固定不变，会出现增减情况或把频道调至其他套餐，新增的频道亦是丰嘉传媒的独家代理范围。19.自行统计的珠江在线广告上刊明细，拟证明珠江在线偷上广告的情况。珠江在线对上述证据发表如下质证意见：1.对于证据1，真实性、合法性无法确认，关联性不予确认，该证据与丰嘉传媒欲证明的目的没有关系，尼尔森公司作为外资公司，有无所谓资格与报告能否作为本案证据使用，是两个概念。2.对于证据2，真实性予以确认，关联性不予确认，再次证明尼尔森报告不得用于法律和行政程序，除非双方约定可以作为某些方面的证明，否则该报告不能作为法庭审判的证据使用。3.对于证据3，真实性、合法性、关联性均不予确认。4.对于证据4，真实性予以确认，该份合同是应广州得众广告有限公司的要求与尼尔森公司所签订的监测合同，作为珠江在线与广州得众广告有限公司广告合同履行的第三方监测，珠江在线与广州得众广告有限公司均认可该合同约定的监测方式。5.对于证据5，公证书申请主体存在问题，不具有法律效力。公证书中的聊天记录与丰嘉传媒所要证明的目的没有关联性，即使内容真实，也是珠江在线员工与第三人的谈判过程，与本案争议的事实无关。6.对于证据6、7，劳动合同是第三人出具的，真实性、合法性无法确认。7.对于证据8的真实性予以确认。8.对于证据9、10的真实性予以确认，关联性不予确认，珠江在线与广州得众广告有限公司双方同意委托尼尔森公司对广告发布进行监播，与丰嘉传媒无关。丰嘉传媒称珠江在线提前与上一家公司解约，没有对上一家公司赔偿，是因为对方提前解除合同，故珠江在线无需支付赔偿款。9.对于证据11，证明了尼尔森公司在接受丰嘉传媒委托时，已特别明确确认报告不得用于法律及行政程序适用。10.对于证据12，因为是自媒体网站，该网站上发表内容的真实性不予确认。11.对于证据13，招聘内容并非珠江在线发布。12.证据14-16超过举证期限，对证据14、15的真实性、合法性、关联性均不予确认，属丰嘉传媒自己编造的文件，丰嘉传媒也无法说清来源；证据16的真实性、关联性予以确认。香江公司投放广告都不是直接跟珠江在线联系，是通过代理商或丰嘉传媒来投放，该证据不能证明是香江公司向珠江在线沟通投放广告，与丰嘉传媒偷上广告及广告费的问题没有关联性。13.对于证据17的真实性、合法性确认，是珠江在线根据法院要求对广告流程制作的说明，说明码流文件就是珠江在线之前提交的广告排期表和广告图片，不能证实丰嘉传媒所主张的偷上广告的事实，反而证明了珠江在线按照合同约定履行了合同义务。14.对于证据18，该证据与本案无关，《独家代理合作协议》中虽有约定可以根据实际情况调整套餐里的频道，但不是增加的频道必然属于套餐内的，这是两回事，且合同也明确约定了丰嘉传媒独家代理范围，该范围不仅约定套餐与频道，也约定了具体的位置。15.对于证据19，是丰嘉传媒单方制作，不能作为证据使用。珠江在线向本院提交了如下证据：1.5月、6月《播出证明》及送达回证原件，拟证明珠江在线在2019年5月、6月按合同约定为丰嘉传媒播出广告，并非一审查明中认定的广告仅投放至2019年5月3日止。2.数字电视广告发布排期表打印件；3.数字电视广告监播报告-品牌汇总报告复印件，证据2、3共同拟证明珠江在线应广州得众广告有限公司的需求进行广告排期，形成广告排期表，尼尔森公司根据珠江在线提供的广告排期表进行监播并在广告投放周期结束后向珠江在线发送电子版监播报告，珠江在线收到尼尔森公司监播报告后再送广州得众广告有限公司。4.2018年9月至2019年3月《数字电视EPG广告投放申请表》打印件，拟证明珠江在线为丰嘉传媒播出广告的套餐及广告具体内容。5.丰嘉传媒下单广告的电子邮件及附件截图，拟证明丰嘉传媒通过电子邮件形式向珠江在线下广告播放订单。6.QQ聊天记录复印件，拟证明丰嘉传媒也有通过电话或QQ聊天形式向珠江在线下广告播放订单或通知珠江在线更换播出广告。7.丰嘉传媒广告下单记录、广告投放申请表、《播出证明》与尼尔森报告的对比表打印件（2018年9月至2019年3月），拟证明丰嘉传媒广告下单记录、广告投放申请表与《播出证明》的内容基本相互印证；尼尔森报告内容存在明显错误。8.丰嘉传媒通过邮箱（fl_media@126.com）发邮件下广告订单并抄送郭力的多份邮件截图复印件，拟证明2016年10月至2017年9月期间，丰嘉传媒一直通过邮箱（fl_media@126.com）向珠江在线发邮件下广告订单，并抄送郭力。9.2017年5月至6月期间，丰嘉传媒下单上刊及下刊恒福茶叶广告的QQ聊天记录与邮件截图复印件，拟证明2017年5月至6月期间，丰嘉传媒通过QQ聊天、邮箱发送邮件要求珠江在线上刊及下刊恒福茶叶的广告，珠江在线完全按照丰嘉传媒的广告订单要求播放恒福茶叶的广告。丰嘉传媒对上述证据发表如下质证意见：1.对于证据1，该证据不能证明珠江在线的证明目的；根据丰嘉传媒一审提交的聊天记录可反映在4月、5月期间丰嘉传媒通过易沃公司向珠江在线下单，但丰嘉传媒下单的行为并不代表其继续代理珠江在线的广告资源，也并不代表丰嘉传媒拥有独家代理权限。2.对于证据2、3的真实性、合法性、关联性不予确认。3.对于证据4的真实性、合法性、关联性不予确认；该证据并未有珠江在线的盖章确认及相关工作人员的签名确认，也并非是源自其OA系统上的截图证据，丰嘉公司无法确定该证据的来源和真实性。4.对于证据5、6的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予确认；邮件中的发件人及QQ聊天记录中显示的当事人已离职，丰嘉传媒无法确认其内容的真实性；丰嘉传媒确实有通过邮件、QQ向珠江在线下单投放广告，但没有通过电话下单；从邮件的附件内容《广告排期表》与珠江在线提交的《播出证明》《上刊情况说明》对比可发现，三者存在非常多不一致的地方，可证明即使邮件内容是真实的，但邮件并非是最终的、实际的广告投放时间及位置；通过前后发送的邮件对比，可发现广告播放的时间是会发生变化。5.对证据7的真实性、合法性、关联性、证明内容均不予确认；《广告统计表》是珠江在线自制的表格，表格中存在多处错误，该证据不存在客观真实性，不能证明珠江在线的证明内容。6.对证据8的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予确认。经郭力搜索证据中显示的24278329QQ邮箱邮件，均未发现有收到fj_media@126.com发送邮件的历史记录；王英萃是丰嘉传媒的员工，但其2018年5月之前已经离职，现丰嘉传媒无法找到该员工核实是否有通过该邮箱下单广告；仅凭一个邮件不能证实所有的广告订单都有抄送郭力；fj_media@126.com无论是否是丰嘉传媒员工曾经使用过的邮箱，均不能证明通过此邮箱上刊恒福茶业这个客户。7.对证据9的真实性和合法性予以确认，但对其关联性及拟证明内容不予确认。QQ号是“5”开头，与邮件中的QQ号不一致，QQ号名称也非王英萃，丰嘉传媒对聊天中另一方当事人的身份不予确认。再者，王英萃已于2018年5月之前离职，因此，丰嘉传媒也无法联系王英萃确认双方是否就恒福茶叶的广告与陈斯萍进行相应的沟通；在双方履行案涉协议的过程中，珠江在线均是直接向丰嘉传媒出具《播出证明》，《播出证明》有固定的出具模板，从不需要与丰嘉传媒商量《播出证明》是否符合要求；珠江在线提交了《播出证明》《广告上刊情况说明》、上刊统计表等多份材料拟证明丰嘉传媒向其下单的广告，但所有的材料里面均没有涉及恒福茶叶；根据珠江在线于2020年10月27日提交的丰嘉传媒下单的广告排期表邮件可以印证，丰嘉公司是通过一个ｚｈｅ×××＠ｅｐｇａｄ.ｃｎ的邮箱向珠江在线下单广告，而非是fj_media@126.com的邮箱。二审期间，丰嘉传媒申请证人苗某出庭作证，拟证明珠江在线先行接触易沃公司，双方就易沃公司接盘丰嘉传媒与珠江在线的委托代理事宜达成初步意向，双方约定丰嘉传媒从2019年3月退出，易沃公司由2019年3月开始接盘相关事宜；2019年3月起，易沃公司开始对接丰嘉传媒与珠江在线之间的委托代理事宜，丰嘉传媒在非珠江在线自有的频道上刊的广告，必须通过易沃公司向珠江在线下单，珠江在线才能上刊；2019年7月3日，易沃公司仍在与珠江在线商谈合作代理事宜，但因各种原因，至今未达成一致协议签订委托代理合同。证人苗某出庭陈述：其在2018年至2019年10月隶属易沃公司，负责整个广告运营及商业谈判，于2019年10月离职；易沃公司与丰嘉传媒之前没有合作过，当时了解的是珠江在线与丰嘉传媒的合同即将到期，因想独家代理，所以从2月开始就与珠江在线洽谈，后了解到丰嘉传媒与珠江在线还在合同期内，珠江在线反馈有些客户还在合作中，为了不影响第三方客户和资源的连贯性，让丰嘉传媒与易沃公司沟通，易沃公司把丰嘉传媒要上的广告提供给珠江在线；在2019年3月至6月底期间，一直是由丰嘉传媒向易沃公司下单，易沃公司再向珠江在线下单的程序，易沃公司只是执行该程序；易沃公司也一直与珠江在线洽谈，在洽谈期间发现合同有诸多问题，有些地方对易沃公司不利，故合同一直在改版，最终也没有谈妥合同；当时易沃公司一直口头上约定让珠江在线提供与丰嘉传媒合同终止的书面证明，但最终也未看到相应的书面证明；本来易沃公司与珠江在线的合作计划从2019年7月1日开始，但在6月底或7月初期间就已暂时终止；据其了解，至2019年底未听说珠江在线有要求易沃公司支付广告费，易沃公司也没有向丰嘉传媒要求支付广告费；关于合作中的用户数问题，从行业惯例都清楚合同中写上去的用户数会比实际的要高，都默认该种情况，珠江在线也告知过用户数比合同中约定的数量低。丰嘉传媒对上述证人证言没有异议。珠江在线质证认为同意丰嘉传媒通过易沃公司下单的时间，2019年3月丰嘉传媒基本是直接向珠江在线下单，4月份也只是部分通过易沃公司下单，5月份基本是丰嘉传媒直接下单，通过易沃公司下单的并不多，只是模式的磨合；珠江在线对证人身份存疑，证人是否是易沃公司的员工，由丰嘉传媒承担举证责任；珠江在线最终没有与易沃公司谈判成功。二审查明如下事实：1.丰嘉传媒确认珠江在线已将其要求播出的广告按照合作协议约定进行投放。2.根据双方的陈述，珠江在线没有收取过易沃公司的广告费用，丰嘉传媒也没有向易沃公司支付过广告费用。3.2017年10月10日，珠江在线向丰嘉传媒发出通知一份，内容为：按上级部门要求，从2017年10月10日00:00起至2017年10月26日00:00为“十九大”安全播出期。安全播出期间，要求进行封网处理，禁止机顶盒的任何触发更新和调整。因此在这期间停止广告上下刊操作。4.2019年5月30日，丰嘉传媒在《针对珠江在线的回函》中主张在其独家代理期间，珠江在线未与丰嘉传媒沟通私下直接上刊播出了“甜果屋国际儿童教育学院”的换台广告12组，因该公司与珠江在线是不同的法人，不同的股东，因此不认同是企业内宣，珠江在线应按每组换台每月25万元的标准补交广告费用300万元。5.珠江在线李健纲与丰嘉传媒郭力的微信聊天的部分内容为：2019年2月21日，郭力称“…你们双方建议丰嘉从三月放弃原合同。丰嘉这边没有任何问题，我比较关心的是原来答应的补偿怎么兑现，因为丰嘉还差着珠江钱，双方该怎么结清楚。”李健纲回复“好的，收到，我尽快处理”；“计划这个月我们签订一份合作中止协议，老郭先起草个模板？”2019年3月19日，郭力称“你那边原来答应两会的补偿、微软、国安机顶盒广告不达标的补偿，这个还作数不”、“要不做数咱就只能打官司了。”李健纲回复“在我们20%的广告份额赔偿3个月的时间，易沃没有上刊的情况下，也可以占用。”2019年3月25日，郭力称“老黄真有点儿不够意思，当时广告空置时，他上培训的客户，做了好多组，大半年，然后一句多支持就过去了”、“原定答应赔付3个月起，争取6个月，哪怕你们给我们3个月的相同资源，我也好和股东交代。”李健纲回复“我去做个沟通。”2019年3月28日，李健纲表示“老郭，根据和黄总的沟通，黄总的意思是安全播出期本来就是属于不可抗力因素，考虑是三年里的合作，补偿也就作为一种友好的互相支持，而且在付款方面我们已经做出了最大的让步，按今年集团的要求，确实没有办法再做出新的资源补偿，还是维持原来3个月珠江数码自留资源的补偿”、“和珠江数码是有关系的，和丰嘉是解除，和易沃是建立合作关系。”郭力表示“对啊，解除合同不该按照行业规定和合同约定做出赔偿吗？”李健纲回复“这是友好解除啊，你不愿意，我们不会和易沃合作的。”6.珠江在线陈斯萍与丰嘉传媒郭力的微信聊天的部分内容为：2018年8月28日，郭力称“现在面临最大的问题是，新的盒子没广告，或者要用户指定按一些键才能看到广告，希望珠江也考虑一下我们的感受，别总是让我们发现问题你们再改。”陈斯萍回复“我也和领导反映了问题，李总都知道的，但是有些是硬件问题就没有办法解决，例如遥控器的按键，我们也积极向上反映问题的，我们也着急。”另，丰嘉传媒二审期间，向本院提出如下申请：1.调取珠江在线OA系统上2016年10月1日至2019年7月25日期间开机及换台广告上开播放的全部记录；2.指定有资质的第三方公司对珠江在线在2016年10月1日至2019年2月28日期间的所有广告播放记录进行监播鉴定，或者向珠江在线调取其系统或专用设备上该段期间所有广告播放记录的数据。珠江在线明确目前已保存2018年9月至2019年3月的单向机顶盒广告数据，数据为码流文件和《数字电视EPG广告投放申请表》，2018年9月1日数据是系统保存年限范围内的最早数据；OA系统属于企业内部管理和企业商业秘密信息的系统，企业有保护自己商业秘密的权利，不同意丰嘉传媒调取其公司OA系统的材料；因珠江在线不存在偷上广告的情况，因时间久远，码流文件没有保留，也不具备监播条件，不同意丰嘉传媒申请第三方监播机构进行监播。丰嘉传媒明确在本案中仅主张珠江在线在2018年9月之前存在偷上广告的情况，同时，丰嘉传媒表示对于偷上天数的统计，如果一个套餐中有五个电视台以上存在偷上广告的情况才会计算偷放天数，一个套餐中偷上一天就累计是一天。丰嘉传媒依据尼尔森公司出具的广告监测服务报告自行统计2016年10月至2016年12月、2017年3月至2018年8月期间珠江在线存在偷上广告的《珠江在线广告上刊明细》。丰嘉传媒认为2017年3月至2017年8月期间开机2中的广告均为珠江在线偷上的开机广告，换台广告中的甜果屋教育、果果神奇书、恒福茶叶、语音大师、电视台台标、明星演唱会、广州少儿合唱团、广州广电少儿合唱团、电视台公告、珠江数码、棒棒堂及杂项等属于珠江在线偷上的广告。但是，根据上刊明细显示部分广告并未达到在一个套餐中的五个电视台播放，丰嘉传媒也算入偷上天数,丰嘉传媒又主张只要偷上广告，就要计算偷上天数；对于杂项的问题，丰嘉传媒表示是指小的看不到品牌的三无广告，看不到广告商。另外，对比《珠江在线广告上刊明细》及一审时珠江在线提供的《播出证明》，也存在不一致的地方。比如，2018年1月《珠江在线广告上刊明细》上换台C统计偷上广告天数为31天，其中1日至17日广告为广州广电少儿合唱团、18日至31日为杂项；《播出证明》载明2018年1月2日至1月14日广告为“宝苞农场”、1月16日至1月21日广告为“碧桂园金叶子”。2018年5月《珠江在线广告上刊明细》上换台J统计偷上广告天数为28天，其中1日至5日广告为杂项、电视台公告；《播出证明》载明2018年5月1日至5月5日广告为“金融金.花溪小镇”。就上述相关《播出证明》，丰嘉传媒在其一审自行提供的《播放证明核查表》中也确认《播出证明》的内容无误。珠江在线主张双向机顶盒有A、B位，A位并不在丰嘉传媒的独家代理范围内，并不存在开机位偷上广告的情况；珠江在线是在自己保留的套餐上按照合同约定播放自己的品牌宣传，并没有占用丰嘉传媒的套餐，也没有因此获取收益。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点在于：一、丰嘉传媒与珠江在线所签订的合作协议与补充协议是否于2019年2月28日解除的问题；二、丰嘉传媒是否应当向珠江在线支付广告代理费7125000元以及珠江在线是否应当向丰嘉传媒返还保证金1000000元并支付利息的问题；三、珠江在线是否应当向丰嘉传媒返还过渡期的广告代理费830000元及利息并向丰嘉传媒支付过渡期的广告代理费分成款939000元、偷上广告的代理费39638000元、经济损失4000000元的问题。一、丰嘉传媒与珠江在线所签订的合作协议与补充协议是否于2019年2月28日解除的问题丰嘉传媒主张合作协议与补充协议已于2019年2月28日解除。就此，本院分析如下：首先，丰嘉传媒与珠江在线虽曾于2019年2月期间就合作协议及补充协议终止问题进行过协商，但丰嘉传媒并没有提供书面的证据证明其与珠江在线最终已就该问题达成一致意见，丰嘉传媒提供的微信聊天记录也仅能说明双方处于协商过程中。其次，2019年3月至4月期间确实存在丰嘉传媒的广告通过案外人易沃公司向珠江在线投放的情形，而之所以如此操作，则是基于丰嘉传媒当时想退出合作，并由易沃公司接盘而采取的临时措施，但此后接盘事宜未能达成一致。再者，丰嘉传媒二审申请证人苗某出庭作证，苗某也表示易沃公司最终与珠江在线未合作成功，其也从未见过有关丰嘉传媒与珠江在线之间终止合作的书面协议。因此，丰嘉传媒主张确认合作协议与补充协议已于2019年2月28日解除理据不足，本院不予支持，合作协议及补充协议直至丰嘉传媒收到珠江在线提出合同解除的通知才正式解除。一审对此认定并无不当，本院予以维持。二、丰嘉传媒是否应当向珠江在线支付广告代理费7125000元以及珠江在线是否应当向丰嘉传媒返还保证金1000000元并支付利息的问题本案中，珠江在线已依约履行了为丰嘉传媒投放广告的义务，故珠江在线依法享有向丰嘉传媒收取广告代理费的权利。鉴于双方之间的合作协议及补充协议于2019年2月28日尚未解除，珠江在线在2019年3月期间仍按照丰嘉传媒的要求继续投放广告，丰嘉传媒理应向珠江在线支付该月的广告代理费。因此，一审认定丰嘉传媒应向珠江在线支付2018年第二季度至2019年第一季度的代理费合计7125000元，并无不当，本院予以维持。合作协议及补充协议中均明确约定了每一季度丰嘉传媒向珠江在线支付广告代理费的付款期限并约定丰嘉传媒公司存在严重违约时，珠江在线可没收丰嘉传媒的履约保证金。丰嘉传媒至今仍拖欠2018年第二季度至2019年第一季度的代理费显已构成严重违约，一审判令珠江在线没收丰嘉传媒的履约保证金1000000元并无不当，本院予以维持。丰嘉传媒主张珠江在线返还保证金1000000元并支付利息，理据不足，本院不予支持。珠江在线是否应当向丰嘉传媒返还过渡期的广告代理费830000元及利息并向丰嘉传媒支付过渡期的广告代理费分成款939000元、偷上广告的代理费39638000元、经济损失4000000元的问题丰嘉传媒主张珠江在线在履行合作协议及补充协议期间存在严重违约，并据此要求珠江在线向其支付相关费用。就此，本院分析如下：首先，丰嘉传媒以尼尔森公司的广告监测报告作为偷上广告的依据并进行了统计。但是，丰嘉传媒的主张存在诸多不合理之处：第一，丰嘉传媒主张换台广告如果一个套餐中有五个电视台以上存在偷上广告的情况才会计算偷上天数，但是根据丰嘉传媒自行统计的《珠江在线广告上刊明细》上显示，存在部分广告并未达到在一个套餐中的五个电视台播放仍被计算偷上广告天数的情况。丰嘉传媒此后又主张只要偷上广告就计算偷上天数，其陈述前后不一，且无法进行合理解释。第二，丰嘉传媒仅独家代理高清机顶盒植入式开机全屏广告B位的广告，并非所有开机位均是丰嘉传媒独家代理，亦没有约定在合作协议之中，丰嘉传媒也无法举证所主张的开机偷上的广告系在其独家代理范围内的开机位播放。第三，丰嘉传媒将电视台公告、珠江数码等属于自我宣传或政府宣传的广告也作为偷上广告，而且丰嘉传媒也无法举证杂项、电视台台标的具体内容。第四，《珠江在线广告上刊明细》上统计的偷上广告情况与其确认的《播出证明》相矛盾。其次，在珠江在线提起诉讼前，双方曾就合作协议的履行情况及代理费的问题进行过沟通，但丰嘉传媒从未对过渡期的广告费问题及广告的播出问题向珠江在线提出过主张。再者，丰嘉传媒也没有提供证据证明珠江在线因播放非自我宣传或政府宣传的广告而获益。因此，丰嘉传媒以现有的证据主张珠江在线返还过渡期的广告代理费830000元及利息并支付过渡期的广告代理费分成款939000元、偷上广告的代理费39638000元，理据不足，本院不予支持。关于机顶盒升级导致用户不能正常观看广告及两会期间不能正常上下刊广告的问题。针对上述问题，丰嘉传媒曾向珠江在线发出“关于调整《珠江数码机顶盒植入式广告资源独家代理合作协议书》相关资源独家代理资格权益变动申请函”，经双方沟通最终在2018年4月签订补充协议。但是，该补充协议中对广告代理费的降低并不是珠江在线对丰嘉传媒的补偿，而是因独家代理权限范围缩小，导致代理费降低。针对补偿的问题，珠江在线与丰嘉传媒也进行过微信沟通。通过微信聊天记录可知，在合作协议履行过程中确实存在换台播不出广告、机顶盒不达标、两会期间的安全期问题，珠江在线也同意进行补偿，只是双方对于补偿的方案未能达成一致意见。应当指出，换台播不出广告、机顶盒不达标、两会期间的安全期问题等因素，确实会给丰嘉传媒的独家代理带来一定影响。至于用户数量的问题，合作协议及补充协议中均没有对用户数量问题进行明确约定，丰嘉传媒以用户数量问题主张珠江在线违约，缺乏事实依据，本院不予支持。综合上述分析，珠江在线在履行合作协议及补充协议的过程中确实存在履约瑕疵，会给丰嘉传媒造成一定的影响和损失。鉴于丰嘉传媒无法举证具体的损失情况，本院根据上述分析并结合广告代理费的收费标准、双方之前的协商情况，酌情认定珠江在线应向丰嘉传媒支付损失1000000元。至于丰嘉传媒主张的超过的损失部分，本院不予支持。一审法院驳回丰嘉传媒的全部损失主张，确有不当，本院予以纠正。至于丰嘉传媒调取OA系统的播放记录申请及监播鉴定申请，因该项申请并不影响本案事实的认定，本院不予准许。至于财产保全费的问题，属于受理费性质，不应列入判项中，本院一并予以纠正。综上所述，丰嘉传媒的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决对部分事实认定不清，导致处理结果部分不当，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初22525号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初22525号民事判决第二、三、四项；三、广州珠江在线多媒体信息有限公司于本判决生效之日起十日内向北京丰嘉传媒有限公司赔偿损失1000000元；四、驳回广州珠江在线多媒体信息有限公司的其余诉讼请求；五、驳回北京丰嘉传媒有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费101423元、财产保全费5000元，由广州珠江在线多媒体信息有限公司负担受理费46968元，由北京丰嘉传媒有限公司负担受理费54455元、财产保全费5000元。一审反诉受理费154028.85元，由广州珠江在线多媒体信息有限公司负担受理费2892.48元，由北京丰嘉传媒有限公司负担受理费151136.37元。二审案件受理费310027元，由广州珠江在线多媒体信息有限公司负担5779元，由北京丰嘉传媒有限公司负担304248元。本判决为终审判决。审判长 李 爽审判员 刘革花审判员 曹佑平二〇二〇年十二月三十一日书记员 廖 晞黎杏玲韦伊