湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终1337号上诉人（原审被告）：黄玉勇，男，1954年12月10日出生，汉族，广水市人，住广水市。上诉人（原审被告）：戈爱玲，女，1956年1月26日出生，汉族，住址同上。黄玉勇之妻。上诉人（原审被告）：黄静，女，1978年10月8日出生，汉族，住址同上。黄玉勇之女。上诉人（原审被告）：广水中勇房屋开发有限责任公司。住所地:广水市广水办事处韩家岗二巷**。法定代表人：黄玉勇，董事长。委托诉讼代理人：方军，湖北磊落律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪永长，男，1966年11月22日出生，汉族，广水市人，住广水市。被上诉人（原审原告）：卢小英，女，1967年12月4日出生，汉族，住址同上,汪永长之妻。委托诉讼代理人：周业珍，北京市京师(武汉)律师事务所律师。原告汪永长、卢小英与被告黄玉勇、戈爱玲、黄静、广水中勇房屋开发有限责任公司(以下简称“广水中勇公司”)民间借贷纠纷一案，汪永长、卢小英不服广水市人民法院于2019年1月7日作出的(2018)鄂1381民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日作出(2019)鄂13民终257号民事裁定：撤销原判，发回重审。广水市人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2020年9月13日作出（2019）鄂1381民初2596号民事判决。黄玉勇、戈爱玲、黄静、广水中勇公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄玉勇、戈爱玲、黄静、广水中勇公司上诉请求：撤销广水市人民法院（2019）鄂1381民初2596号民事判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人虽然与黄玉勇等三上诉人签订了《借款合同》，也出具了借条，但并不能仅以借款合同和借条认定借款关系真实发生。1、借款合同是实践合同，而不是诺成合同，必须有实际的交付行为，即合同在贷款时提供借款生效；2、不能仅凭借条认定双方当事人之间的借款数额。二、关于本案借款本金的数额及还款的数额。通过庭审查明的事实，被上诉人能够证明向上诉人借款的金额为84.5万元，上诉人向被上诉人还款32笔，其中汇款31笔，租金抵交1笔，共计143.25万元。三、上诉人已经超额偿还了被上诉人的借款，被上诉人的诉求不应得到法院的支持。四、法律并未股东民间借贷案件借款人必须到庭参加诉讼，法院审理案件应当以事实为依据，一审判决以上诉人黄玉勇未到庭就作出对上诉人不利的判决，不符合法律规定。汪永长、卢小英服从原判。汪永长、卢小英向一审法院起诉请求：1、依法判令四被告共同偿还原告借款120万元及利息；2、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：被告方因资金周转困难，分别于2014年5月10日、2014年10月9日两次向原告借款合计120万元，第一笔借款70万元由被告黄玉勇、黄静立据，约定利率6%，2014年11月10日到期偿还，同时以黄静所有的房屋作抵押；第二笔借款50万元由被告黄玉勇、戈爱玲立据，约定月利率3%,2015年9月9日到期偿还，并以黄玉勇所有的三间门面屋作抵押。借款到期后，被告未按约定还款，原告多次向被告催要无果，故提出上述诉讼请求。一审法院认定事实：2011年6月至2014年10月，被告黄玉勇因工程建设需要资金周转向原告汪永长、卢小英(二人系夫妻关系)借款共计184.5万元。借款明细如下:2011年6月8日，借款60万元；2012年5月19日，借款30万元；2012年6月15日、6月20日、9月27日、12月17日，原告又分别通过卢小英账户、马晓辉账户、刘申菊账户向杨林(黄玉勇女婿)账户转账汇款6万元、5万元、8.5万元、5万元。至此被告共向原告借款114.5万元，其中60万元、30万元借款为给付的现金。2012年6月5日、6月21日、7月7日、7月20日，汪永长作为担保人，被告共向银祥寄售行借款50万元现金，利率按月息3分计算，还款方式为:黄玉勇将本金及利息直接付给汪永长之妻卢小英账户，再由汪永长向银祥寄售行代办还本付息。以上借款合计164.5万元。2011年6月至2012年11月，被告黄玉勇均按月利率3%按时向原告付息，共支付利息431000元。2012年12月至2013年12月，黄玉勇应付利息为431000元，实付利息32万元，欠11.1万元。2012年9月至2013年9月，被告黄玉勇先后返还本金64.5万元。下欠本金100万元，其中：欠汪永长借款本金70万元、银祥寄售行借款本金30万元。综上，截止2013年12月12日，黄玉勇偿还原告本金64.5万元，支付利息751000元，共计1396000元。2014年1月，经双方协商，汪永长的70万元按月利率2%结息，银祥寄售行的30万元按月利率3%结息。2014年1月至2014年5月，每月利息23000元，5个月共计11.5万元，加上之前未支付的11万元利息（注：原欠付的利息11.1万元计算为11万元），黄玉勇共欠利息22.5万元，黄玉勇于2014年5月31日出具了欠条。2014年5月10日，被告黄玉勇、黄静(黄玉勇之女)向原告出具借条一份，载明今借到汪永长现金70万元，期限6个月，黄静并在个人身份证复印件上两次签名予以确认。同时又签订《房产抵押合同》一份，约定上述借款按月利率6%计算，以黄静所有的位于广水市广水办事处中勇小区的房产一处作为抵押。2013年9月30日后因被告黄玉勇无能力偿还银祥寄售行本金30万元，经双方协商，于2014年10月9日由原告汪永长代被告黄玉勇支付银祥寄售行剩余30万元本金，黄玉勇、戈爱玲同意将中勇小区三间门面作抵押伍拾万元给汪永长。当日，被告黄玉勇、戈爱玲向原告出具借条一份，载明今借到原告现金50万元。同时签订借款合同，约定借款期限一年，月利率3%，以中勇小区三间房屋作抵押。原告汪永长随即于2014年10月9日和10日分别向黄玉勇付现金2万元和8万元，共计10万元。因被告作抵押的三间门面的房产证被其在广水农商银行作抵押借款10万元，2014年10月11日，汪永长代替黄玉勇清偿广水农商银行借款取出了该房产证。嗣后双方在广水房屋交易所办理了他项权登记。2016年2月5日，黄玉勇向汪永长汇款20000元。2016年9月，原告收取黄玉勇房屋租金16500元。2017年10月4日黄玉勇、戈爱玲承诺于同年10月15日偿还50万元，如未按时还款，双方办理房屋过户手续，原告将借条退还给被告。后原告多次向被告催要120万元借款本息无果，由此成诉。一审法院认为，本案争议的焦点为:双方之间案涉民间借贷本金的具体金额，即是原告所称184.5万元？还是被告辩称的84.5万元？双方争议焦点主要针对借款行为中的100万元现金交易(即2012年5月19日现金借款30万元，银祥寄售行借款50万元，2014年10月9日、10日、11日三笔共计20万元现金借款)是否实际发生。庭审中认可的84.5万元借款金额中，既有银行汇款，也有大额现金交易(2011年6月8日的借款60万元)，且银行汇款均未直接汇给黄玉勇、戈爱玲、黄静，而是案外人；案涉借款行为履行期间，黄玉勇及相关人或公司多次被起诉判决还款，借款时也有大额现金交易的情形，因而不能排除双方之间另外存在现金交易。庭审中，原告对其每一笔借贷资金的来源作了充分说明，同时有相关证据和证人证言相印证。原告自制提交的《黄玉勇120万元借款明细表》能够看出黄玉勇实际支付的利息（均为月息3分及3分以下合法利息）与实际借款本金184.5万元分期还款时下欠的本金一致，黄玉勇提交的还款数额也与此相印证，且均有证据证明。原告也对70万元、50万元及22.5万元借条的往来作出了合理陈述。在原、被告双方对借款数额存在如此巨大争议的情况下，黄玉勇作为本案最为了解案情的当事人，在多次庭审时经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，拒绝向法庭如实陈述案件事实，拒绝与原告当庭质证，仅仅委派其诉讼代理人代为陈述和抗辩，其行为令人费解。被告称原告主张的120万元借款系利滚利而来，既不能举证证明120万元是如何从84.5万元利滚利而来，也不能对70万元、50万元、22.5万元的借条进行合理说明，因而其辩称不能成立。借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的实际证据，具有较强的证明力。被告向原告出具的两张借条中明确表述“今借到汪永长现金柒拾万元”、“今借到汪永长现金伍拾万元整”，从字面可以平义理解为已经借到70万元和50万元的现金，且从广水市民间借贷实践来看，借条时间与借款实际发生的时间不一致存在可能性，也存在出具借条后再进行结算重新出具借条的可能。本案中原告主张的两张借条正是双方对前期借款结算后，被告重新向原告出具。被告黄玉勇、戈爱玲作为经常借款的正常人，黄静作为具有完全民事行为能力人，应知晓向原告出具借条、承诺书、办理房屋抵押他项权证应承担的民事责任。不仅如此，被告在出具借条后还继续向原告付款，且也并未要求原告返还其所陈述的多付款项和退还抵押的房产证，其行为与庭审中的陈述和辩解相矛盾。综上，被告辩称上述两笔借款未实际出借的理由不能成立。本案中，柒十万元的借条是被告黄玉勇、黄静共同向原告出具，并由黄静以其房产作抵押担保，故该笔借款70万元应由黄玉勇和黄静共同承担清偿责任。伍拾万元的借条是由黄玉勇、戈爱玲共同向原告出具，并以广水市中勇房屋开发有限责任公司房产作抵押（已办理他项权证），故该笔借款伍拾万元应由黄玉勇、戈爱玲共同承担清偿责任。被告广水市中勇房屋开发有限责任公司以其所有的房屋为黄玉勇、戈爱玲的借款提供抵押担保系出于自愿，是其真实意思表示，因而该抵押符合法律规定，原、被告之间的抵押关系合法有效。广水市中勇房屋开发有限责任公司房产作为抵押人，在黄玉勇、戈爱玲不履行债务时，原告汪永长、卢小英有权对抵押物拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。关于利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”、第二十九条第二款第二项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。本案中原被告双方约定利率超过法律规定，超过部分法院不予支持。故被告应按年利率24%自借款之日起向原告支付利息。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条第一款、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告黄玉勇、黄静于判决生效之日起十日内共同清偿原告汪永长、卢小英借款700000元并支付利息（利息自2014年5月10日起按年利率24%计算至借款清偿完毕之日止）。二、被告黄玉勇、戈爱玲于本判决生效之日起十日内共同清偿原告汪永长、卢小英借款500000元并支付利息（利息自2014年10月9日起按年利率24%计算至借款清偿完毕之日止；被告黄玉勇已支付的36500元从中扣减）。三、原告汪永长、卢小英对被告黄静、广水市中勇房屋开发有限责任公司为上述第一项、第二项提供的抵押担保的房产在拍卖或变卖的价款中优先受偿。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费15000元、财产保全费5000元，被告黄玉勇、黄静负担13750元，被告黄玉勇、戈爱玲、广水市中勇房屋开发有限责任公司负担6250元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实依法予以确认。双方当事人争议的焦点是：一、2014年5月10日的70万元和2014年10月9日的50万元两笔借款是否实际发生？本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。原审原告汪永长、卢小英为支持自己的诉讼主张，向法院提供了借款合同、担保合同、借条、房屋买卖合同、房产证、房屋他项权证、证人证言等一系列证据，并制作了借款、还款明细，借款、还款明细与借条、银行流水、证人证言相互印证，证明了原审原告的资金来源、双方当事人的往来欠款以及借条的形成原因。最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释（以下简称民诉法解释）第九十条规定“当事人对自己提出诉讼请求的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原审原告提交的证据足以证明两笔借款实际产生的事实。而原审被告一方主张已付款143.25万元，除了提供相应的的汇款凭证及房租收条以外，没有提交其他证据，仅仅是对原审原告的主张进行反驳，对原审原告的证据进行质疑和不予认可。一审已经查明，双方当事人在本案所涉两笔欠条出具之前，存在借款、还款的经济往来，原审被告所称的已付款项系偿还双方当事人涉案两笔欠条之前的部分本金及利息，针对涉案欠条所载的欠款，原审被告并未举证证明已经清偿，应当承担举证不能的不利后果。根据生活经验，原审被告黄玉勇、戈爱玲、黄静均为成年人，其中黄玉勇长期经商，熟知经济交易，理应擅长保存证据。原审被告多次向原审原告交付借条、签订借款合同，交付他项权证、签署承诺书等，如果借款没有实际发生，事后未向原审原告索要借条、房产证、他项权证、承诺书，明显不符合常理。在原审原告已经提交大量的证据且证据之间可以互相印证的情况下，现有证据能够经形成证据链，锁定案件的基础事实。不能苛求原告举证的尽善尽美和毫无瑕疵，也不能因原告的证据之间在某些细节上不能完全吻合而免除被告的举证责任及义务。二、双方当事人之间的经济往来中，上诉人是否已经全面清偿债务？前已述，2014年5月10日的70万元和2014年10月9日的50万元两笔借款已经实际发生，上诉人应当履行还本付息的义务，相应的举证责任亦应由上诉人承担。上诉人称借条是利滚利而来，但对借条是如何利滚利形成无法作出合理说明，应举证不能的后果。法律虽未规定黄玉勇属必须到庭参加诉讼的当事人，但其作为借款还款行为的亲历者及直接利害关系人，不到庭参加诉讼，不接受调查和质询，亦应承担不利后果。一审判决分析案情合情合理，认定事实合法有据，举证责任分配正确。综上所述，黄玉勇、戈爱玲、黄静、广水中勇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人黄玉勇、戈爱玲、黄静、广水中勇房屋开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 亘审判员 张 欢审判员 吕丹丹二〇二〇年十二月二十日书记员 郭金洋