辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终2163号 上诉人（原审被告）：中国人民解放军沈阳军区丹东房地产管理分局,住所地丹东市振兴区振七街**。 法定代表人：曹荣福，局长。 委托诉讼代理人：代文波，辽宁华恩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苑振福，男，1972年4月7日出生，汉族，东港市大东区泰宏海鲜店业主，住东港市。 委托诉讼代理人：刘宏伟，辽宁鑫磊律师事务所律师。 原审第三人：石威，男，1961年11月28日出生，汉族，农民，住东港市。 委托诉讼代理人：李玉玲（石威妻子），住东港市。 上诉人中国人民解放军沈阳军区丹东房地产管理分局（以下简称沈阳军区丹东房管局）因与被上诉人苑振福、原审第三人石威返还原物纠纷一案，不服东港市人民法院（2018）辽0681民初7873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈阳军区丹东房管局的委托诉讼代理人代文波、被上诉人苑振福的委托诉讼代理人刘宏伟、原审第三人石威的委托诉讼代理人李玉玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈阳军区丹东房管局的上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院依据被上诉人与原审第三人签订的《树苗买卖协议》认定在上诉人苗圃的树木归被上诉人所有，认定事实错误，被上诉人无权要求上诉人返还林木。首先，原审第三人与被上诉人签订的《树苗买卖协议》应属于无效，被上诉人无权要求上诉人返还。其次，即使上诉人与原审第三人签订的《树苗买卖协议》有效，但该协议并未履行，被上诉人也无权依据该协议向上诉人主张权利。二、原审法院依据鉴定结论判决上诉人返还被上诉人林木错误，该鉴定结论不具有可执行性也必然导致判决无法履行。综上，被上诉人无权向上诉人主张返还林木，原审判决认定事实错误，请求二审法院查清事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 苑振福辩称，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律适当，上诉人的上诉请求没有充分的证据予以支持，其主张涉案苗圃内所有苗木应归其所有无事实依据。上诉人在2015年已经因与原审第三人间的租赁合同向人民法院提起诉讼，要求解除该合同，原审第三人按照双方的苗圃承包协议书及该协议书附件当中苗木的明细表返还苗木，同时也请求原审第三人对于苗木缺损和死亡的损失予以赔偿。该案件已经二审人民法院终审，法律文书已经生效，而被上诉人在本案中所主张的苗木虽然也种植在上诉人苗圃当中，但苗木并不重叠，位置也并不是不能区分，所以原审判决依据本案相关证据作出的结果是适当的，请求二审法院维持原判。 石威述称，同意被上诉人的意见。 苑振福向一审法院起诉请求：被告将占有的原告树苗（直径8公分银杏200棵、红豆杉300棵、冷杉150棵、云杉2000棵、桧柏1700棵、黄杨20000棵、梧桐5000棵）和养鸡大棚交付原告。庭审后，原告撤回请求被告返还养鸡大棚的诉讼请求，并请求被告按鉴定报告载明的苗木种类、数量向原告返还苗木。 一审法院认定事实：2008年4月25日，被告与第三人石威签订《苗圃承包管理协议书》，约定第三人承包管理被告位于东港市亩苗圃，，地上栽植的树苗共计48211棵品种有银杏、灯台、京桃、云杉、榆叶梅、沙地柏、紫叶小檗、连翘、水蜡、黄杨、丹东桧柏、丁香（详见协议书附件二）。双方同时约定，承包期结束后或本协议提前终止，由第三人自己投资栽种的苗木，在一个月内由第三人自行移走（第四条第7项）。协议签订后，第三人在承包的苗圃内自行栽种了银杏、红头杉、冷杉、云杉、桧柏、梧桐、黄杨树苗。第三人为向原告偿还借款，于2013年11月1日，与原告签订《树苗买卖协议》，约定将其自行栽种的上述苗圃内的树苗转让给原告，包括银杏200棵（直径8公分）、红头杉300棵、冷杉150棵、云杉2000棵、桧柏1700棵、梧桐5000棵、黄杨20000棵。合同签订后，第三人将苗圃交给原告管理，原告在苗圃内又自行栽种了其他树苗。2018年7月4日，原告对第三人提起诉讼，请求确认双方签订的《树苗买卖协议》有效。该院受理后，于2018年7月17日作出（2018）辽0681民初4306号民事判决，支持了原告的诉讼请求。该判决现已发生法律效力。因第三人未按约履行与被告签订的《苗圃承包管理协议书》，且欠付租金，2015年12月8日，被告对第三人石威提起诉讼，请求第三人石威返还苗圃及地上物，并给付租金，赔偿苗木损失。2017年5月24日，该院作出（2015）东民初字第05707号民事判决，判决第三人向被告返还50亩苗圃及《苗圃承包协议书》附件三上记载的院内附着物，并给付租金等。宣判后，石威不服，提起上诉。2017年12月26日，丹东市中级人民法院作出（2017）辽06民终2120号民事判决，维持该院（2015）东民初字第05707号民事判决。嗣后，被告申请强制执行，该院作出（2018）辽0681执565号执行公告，责令第三人石威在2018年5月28日前将判决确定的苗圃及附着物返还给被告。原告知悉后，提出书面异议，请求暂时中止执行，待其安置好其受让第三人石威的树苗后再继续执行。2018年6月6日，该院作出（2018）辽0681执异18号执行裁定，认为该院2018年5月23日作出（2018）辽0681执565号公告，是责令被执行人履行判决确定的义务，执行行为并未对原告权益产生影响，其对本案的执行标的苗圃及附着物不享有实体权利，也不属于利害关系人，其提出的执行异议理由不成立，不予支持，故驳回了原告的执行异议申请。后涉案苗圃经该院执行，已交付被告占有管理。诉讼过程中，经原告申请，该院委托丹东坤霖林业服务有限公司对原告主张的树木种类、数量进行清点。2019年7月8日，该院组织原、被告及鉴定人员进入现场，对在双方指认的区域内树木的种类、数量进行鉴定，但被告方拒绝参加。因此，鉴定机构在该院及原告在场的情况下，根据原告指认的区域，采用“每苗木调查法”，对原告主张的苗木（现存）实行每苗木逐株调查、甄别、鉴定，并查验计数、登记。2019年7月11日，丹东坤霖林业服务有限公司作出丹坤林鉴字[2019]第13号鉴定报告，结论为：黄杨19800株（面积1389平方米）；刺玫200株；芙蓉20株；桧柏1700株；红瑞木10株；黄菠萝45株；嫁接银杏30株；冷杉220株；柳树120株；日本厚朴9株；日本樱花380株；速生杨21株；天女木兰23株；田槭100株；五角枫120株；银杏251株；樱花11株；云杉2400株；皂角180株；红豆杉197株；梓树（梧桐）5000株。原告为此支付鉴定费7000元。 一审法院认为，原告与第三人石威于2013年11月1日签订的《树苗买卖协议》已经该院生效判决确认有效，原告依据该《树苗买卖协议》的约定，取得第三人栽种在涉案苗圃内的苗木，同时，原告基于第三人的交付行为，对苗圃进行管理后，其自行栽种的树木也应归原告所有。因第三人未履行其与被告在《苗圃承包管理协议书》中约定的义务，致使被告解除合同，并经该院执行程序收回苗圃。但被告在收回苗圃的同时，对于归原告所有的苗木应返还给原告。被告虽辩称原告主张苗木种类、数量、位置无法确定，但对此原告已申请专业机构进行鉴定。被告拒绝参与鉴定过程的行为，应视为其放弃权利，故原告请求被告依据鉴定报告确认的苗木种类、数量自行移取合理，该院予以支持。庭审中，原、被告一致认可适合移取苗木的时间为2020年5月1日前，对此该院予以照准。本案案件受理费2150元、评估费7000元，均原告已预交，原告自愿承担，该院亦予以照准。判决：被告中国人民解放军沈阳军区丹东房地产管理分局将涉案位于东港市亩苗圃内，由丹坤林鉴字[2019]第13号鉴定报告确定的黄杨19800株（面积1389平方米）、刺玫200株、芙蓉20株、桧柏1700株、红瑞木10株、黄菠萝45株、嫁接银杏30株、冷杉220株、柳树120株、日本厚朴9株、日本樱花380株、速生杨21株、天女木兰23株、田槭100株、五角枫120株、银杏251株、樱花11株、云杉2400株、皂角180株、红豆杉197株、梓树（梧桐）5000株返还给原告苑振福，由原告苑振福于2020年5月1日前自行移走。案件受理费2150元、评估费7000元，合计9150元，原告已预交，由原告承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于上诉人应否将案涉苗圃中的林木返还给被上诉人苑振福。为此，上诉人提出被上诉人与原审第三人签订的《树苗买卖协议》无效的观点，经查，原审法院于2018年7月17日已作出（2018）辽0681民初4306号民事判决，确认了被上诉人与原审第三人签订的《树苗买卖协议》有效，该判决已发生法律效力，故上诉人主张该协议无效，没有事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人依据该协议的约定，取得原审第三人栽种在涉案苗圃内的苗木，并对案涉苗圃进行管理，在此期间其自行栽种的树木理应归被上诉人所有。现案涉苗圃经上诉人与原审第三人之间案件的执行程序已被上诉人收回，因此上诉人对归被上诉人所有的苗木应予以返还。 关于上诉人主张案涉苗木种类、数量、位置无法确定不应返还一节，原审法院已委托丹东坤霖林业服务有限公司对被上诉人主张的树木种类、数量进行清点，采用“每苗木调查法”，对案涉苗木实行每苗木逐株调查、甄别、鉴定，并查验计数、登记。在原审法院组织双方及鉴定人员进入现场，对案涉区域内树木的种类、数量进行鉴定的过程中，上诉人拒绝参加，其拒绝参与鉴定过程的行为，应视为其放弃权利。原审法院依据丹坤林鉴字[2019]第13号鉴定报告，确认案涉苗木种类、数量，并判令由被上诉人自行移走，有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人提出不应返还案涉林木的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，沈阳军区丹东房管局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由中国人民解放军沈阳军区丹东房地产管理分局负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕姝 审判员  于军 审判员  康璐 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理刘云 书记员王晓宇