云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终2232号上诉人（原审原告）：开远鸿通房地产开发有限公司，所在地：开远市落云南路云龙社区******。法定代表人：刘冬保，系公司执行董事。委托诉讼代理人：李海芳。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：陈波，云南李凌律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：红河州通达建筑安装工程有限公司。所在地。所在地：蒙自市天竺路**iv>法定代表人：何雪松，系公司执行董事。上诉人开远鸿通房地产开发有限公司（以下简称“鸿通公司”）因与被上诉人红河州通达建筑安装工程有限公司（以下简称“通达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服开远市人民法院（2020）云2502民初904号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人二审中均未提交新的证据材料或事实依据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鸿通公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2015年6月28日、6月30日签订的《建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议》合法有效，被上诉人未按照合同约定向上诉人提供竣工验收资料，导致上诉人为了完成项目竣工验收委托第三方完成竣工资料的制作，并支付了45000元。因被上诉人不履行义务导致上诉人无法实施后续工作还产生竣工验收资料费，故该费用应由被上诉人全额承担。合同约定被上诉人对工程质量负有保修义务，因被上诉人的原因造成工程质量问题的，被上诉人必须无条件及时免费修复或者返工重建，否则上诉人有权要求被上诉人支付工程合同造价总额5%的违约金和相应返工价款。上诉人虽存在未经竣工验收擅自使用的情形，但本案中上诉人主张的是屋顶防水工程，该工程的维修费用发生在保修期内，被上诉人应该就维修费承担责任，也应对拒不履行维修义务承担违约责任。一审判决未完全支持上诉人一审诉讼请求不符合法律规定，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人通达公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。鸿通公司向一审法院起诉请求：一、判令被告通达公司立即向原告支付制作竣工验收资料费用45000元、垫付检测费119260元；二、判令被告通达公司立即向原告支付工程维修费145406.9元，并支付违约金2354400元（94176000元×5%×50%=2354400元）；三、本案诉讼费由被告通达公司承担。一审法院认定事实：2015年原告鸿通公司开发建设开远“鸿通锦绣花园”项目，2015年6月26日，原告鸿通公司作为招标人向被告通达公司发出《中标通知书》，确认被告通达公司为开远“鸿通锦绣花园”建设项目的中标人。2015年6月28日原、被告通达公司双方签订了《建设工程施工合同》，6月30日签订了《建筑工程施工合同补充协议》，合同约定了工程单价、工程承包范围、竣工验收以及工程质量保修等各方权利义务。合同签订后，被告通达公司委托夏德军负责开远“鸿通锦绣花园”项目的施工。被告于2018年初完成施工将工程项目移交给原告鸿通公司，被告通达公司已撤离开远“鸿通锦绣花园”项目。双方因工程款纠纷于2019年5月诉至云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院，经云南省高级人民法院二审后确认原告鸿通公司尚欠被告工程款10630000元未付。开远“鸿通锦绣花园”项目至今未完成竣工验收，现已实际投入使用。一审法院认为，2015年6月28日原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，2015年6月30日签订了《建筑工程施工合同补充协议》，不违反法律规定，合法有效，双方理应全面履行合同约定。合同约定被告通达公司有责任提供全部工程竣工资料，配合原告鸿通公司在有关部门完成竣工验收。被告通达公司主张未收到原告鸿通公司的通知及其资料中有涉嫌使用假公章（被告通达公司）的行为，其主张不能对抗其应当履行合同约定的提供全部工程竣工资料，配合原告鸿通公司在有关部门完成竣工验收的义务，被告通达公司理应及时履行提供全部工程竣工资料，配合原告鸿通公司在有关部门完成竣工验收。原告鸿通公司主张被告通达公司支付制作竣工验收资料费用45000元，制作竣工验收资料是原、被告双方共同的责任，该费用理应双方共同平均分担，被告通达公司理应向原告鸿通公司支付制作竣工验收资料费用45000元的一半22500元。被告通达公司与开远市工程质量检测中心签订的《见证取样检测委托合同书》的约定支付检测费用，原告鸿通公司为被告垫付了检测费119260元，有权向被告通达公司追偿。由于原告鸿通公司为被告垫付了检测费119260元是为了开远“鸿通锦绣花园”项目工程的顺利完成，被告通达公司理应偿付原告鸿通公司垫付的检测费119260元。原告鸿通公司在开远“鸿通锦绣花园”未完成竣工验收的情况下，擅自投入使用开远“鸿通锦绣花园”，其主张被告通达公司支付工程维修费145406.9元，不予支持。现原告鸿通公司尚欠被告工程款未支付，原、被告双方均有违约的过错责任，原告鸿通公司主张被告通达公司支付违约金2354400元（94176000元×5%×50%=2354400元）不成立，不予支持。原告鸿通公司的诉讼请求部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第十三条的规定，判决：一、被告红河州通达建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告开远鸿通房地产开发有限公司支付制作竣工验收资料费用22500元、垫付检测费119260元，共计141760元。二、驳回原告开远鸿通房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28113元，由原告开远鸿通房地产开发有限公司负担24978元，被告红河州通达建筑安装工程有限公司负担3135元。二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本案的争议焦点是：上诉人要求被上诉人支付其制作竣工验收资料费用45000元、垫付检测费119260元、工程维修费145406.9元、违约金2354400元的诉讼请求是否应予支持。一、关于制作竣工验收资料费用45000元、垫付检测费119260元的问题。本院认为上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议》，系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被上诉人有义务提供全部工程竣工资料，配合上诉人完成相关部门竣工验收，但整个工程有室内工程及室外两个部分，被上诉人已提供了室内工程的大部分竣工资料，室外工程的部分资料由上诉人负责提供，因双方沟通及配合不力，致使上诉人委托第三方制作竣工验收资料并支付费用45000元，对金额的真实性双方均已认可，本院予以确认。制作竣工验收资料是双方共同的责任，因怠于提供资料多支出的费用理应双方共同平均分担，一审判决被上诉人向上诉人支付制作竣工验收资料费用45000元的一半即22500元，符合本案实际情况，本院予以支持。至于垫付检测费119260元，是由于被上诉人与开远市工程质量检测中心签订《见证取样检测委托合同书》约定开远市工程质量检测中心对工程中的原材料及过程进行检测，检测费用由被上诉人支付。后被上诉人违反约定未支付检测费，上诉人为取得检测报告，只得代替被上诉人向开远市工程质量检测中心垫付检测费119260元。该垫付检测费119260元应由被上诉人支付给上诉人。一审判决被上诉人支付给上诉人检测费119260元，符合被上诉人与开远市工程质量检测中心《见证取样检测委托合同书》的约定，本院予以支持。二、关于工程维修费145406.9元、违约金2354400元的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，上诉人在开远“鸿通锦绣花园”未完成竣工验收的情况下，擅自投入使用开远“鸿通锦绣花园”，其要对未完成竣工验收擅自投入使用负相应的责任。上诉人主张的工程维修费145406.9元，其承认工程维修项目是屋顶防水、墙面等而非基础工程和主体工程，无证据证实被上诉人接到过上诉人要求维修的电话及书面通知，仅凭上诉人单方制作的联系函且联系函的内容并不涉及要求被上诉人进行工程维修的意思表示，故不能证明其向被上诉人催告过工程维修一事，在上诉人主张工程维修的项目非地基基础工程、主体工程及被上诉人在没有接到维修通知及主体工程有质量问题的情形下，被上诉人无履行维修的义务，一审判决不支持上诉人工程维修费145406.9元，并无不当，本院予以支持。上诉人主张违约金2354400元，其理由是被上诉人造成工程质量问题，未进行维修，构成违约应支付工程造价总额5%的违约金。实际情况是双方在建设工程施工过程中，上诉人有拖欠工程款的违约行为，被上诉人有提供相关资料不全的违约行为，双方均有一定过错，在无证据证实被上诉人收到过维修通知及上诉人所例举的维修项目不属于被上诉人义务范围内基础工程及主体工程，上诉人主张的违约金缺乏依据，一审判决不支持上诉人主张违约金2354400元的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币28113元，由上诉人开远鸿通房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 辉审判员 莫云辉审判员 高 健二〇二〇年十二月十七日书记员 刘宾娇