河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫07民终1353号上诉人(原审原告)：王延风，女，汉族，1963年10月3日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：马利东，河南恒升律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：中原银行股份有限公司新乡分行（原新乡银行股份有限公司），住所地：新乡市平原路**。负责人：黄飞龙，该分行行长。委托诉讼代理人：邱梅、张灏博，河南律泰律师事务所律师，一般代理。上诉人(原审被告)：中原银行股份有限公司新乡金利支行（原中原银行股份有限公司新乡新元支行、新乡银行股份有限公司中原支行），住，住所地：新乡市新飞大道与宏力大道交叉口/div>负责人：丰金彩，该支行行长。委托诉讼代理人：邱梅、张灏博，河南律泰律师事务所律师，一般代理。上诉人王延风因与上诉人中原银行股份有限公司新乡分行（以下简称“中原银行新乡分行”）、中原银行股份有限公司新乡金利支行（以下简称“中原银行新乡金利支行”）保证合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6942号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人王延风及其委托诉讼代理人马利东，上诉人中原银行新乡分行、中原银行新乡金利支行的共同委托诉讼代理人邱梅、张灏博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王延风上诉请求：撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6942号民事判决，并依法改判。事实和理由：1、一审认定借款合同有效、担保合同无效错误，应当改判担保合同有效。本案所涉担保合同是一种书面承诺，作为银行更应当履行承诺，一审认定担保合同无效错误。王延风自始自终没有去申报过债权，一审将本案所涉款项认定为非法吸收公众存款的款项并认定为损失明显错误；2、一审适用民间借贷司法解释第二十九条但却并未按照该条的内容予以判决明显错误，本案所涉借款合同约定了利息和逾期违约金，按照第二十九条规定，应当支持王延风主张的年利率24%的利息主张；3、关于借款期间已经支付利息部分，其中约定的二分利息符合法律规定，并且已经履行完毕，不应当予以扣减或折抵，只有超出年利率24%的部分才能折抵。中原银行新乡分行、中原银行新乡金利支行辩称，1、王延风和张立之间的借款合同不真实，无证据证明借款合同已实际履行及张立收到合同约定的借款。王延风虽提供了借款合同和转款凭证来证明款项已实际交付，但是转账凭证上显示的内容与本案无任何关联，其所提供的转款凭证显示收款人为张鸿涛，与张立没有关系，王延风与张立之间不存在真实的借贷关系，主债权债务不成立，中原银行新乡金利支行更不应当承担保证责任；2、王延风与中原银行新乡金利支行之间的担保关系不成立，在担保人处加盖印章不是中原银行新乡金利支行的真实意思表示，中原银行新乡金利支行不应承担保证责任；3、即便王延风和中原银行新乡金利支行之间的担保关系成立，金利支行也不应承担保证责任。中原银行新乡金利支行作为企业下属分支机构并未得到上级机构的保证授权，其担保为无效担保，王延风明知该保证行为并未经上级机构授权，仍与张立签订保证合同，且王延风是为了获取高额利息并转嫁借款风险和张立恶意串通以中原银行新乡金利支行的名义提供担保，以上行为王延风存在明显的过错，因此中原银行新乡金利支行对该笔借款的担保不承担责任；4、本案不属于民间借贷纠纷，涉嫌非法集资，法院应当依法裁定驳回起诉，将该类案件移送公安机关。中原银行新乡分行、中原银行新乡金利支行共同上诉请求：1、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6942号民事判决中第一项判决；2、改判驳回王延风一审诉讼请求；3、由王延风承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认为本案与张立、包凯刑事案件引起案件事实的主体不同，该认定错误。本案张立与王延风之间的借款与张立、包凯非法吸收公众存款刑事案件属于同一主体、同一事实，本案所涉款项属于张立非法吸收公众存款犯罪违法所得，根据相关规定法院应当依法驳回王延风的起诉；2、一审法院认定事实错误，王延风和张立之间的借款关系不成立，王延风与张立之间不存在合法有效的债权债务关系，张立与王延风之间的借款合同自始未成立，更不存在履行出借义务、存在财产损失的说法。王延风即使曾经履行了出借义务，根据公安机关调查王延风已经非法获利264.9万元，本案借款早已收回；3、本案在借款合同上加盖银行的印章并不是中原银行新乡金利支行的真实意思的表示，中原银行新乡金利支行从未对张立提供过任何保证，保证合同自始未成立。因此本案保证合同不是王延风与银行双方的真实意思表示，无需再讨论合同有效无效的问题，对外提供担保不是银行的经营范围，张立作为中原银行新乡金利支行负责人无权对外提供担保；4、结合2019年7月最高人民法院召开的全国法院民商事审判工作会议精神，本案张立对外担保的行为不属于中原银行新乡金利支行的意思表示，且王延风具有明显恶意，所以张立的行为对银行不发生任何法律效力。同时，王延风作为出借人其并未对张立提供担保的行为进行任何形式上的审查，仍然要求张立在担保合同上加盖单位印章，目的就是为了绑架真正案外人中原银行新乡金利支行的合法利益，债权人恶意明显，其并不属于《合同法》第五十条所规定的应当得到保护的善意债权人，所以王延风与张立签订的担保合同，根本不应当对银行产生任何法律效力；5、一审判决认定“中原银行金利支行存在严重过错”是错误的，即使担保成立但也无效，银行对保证无效也是不存在任何过错，而王延风具有明显主观恶意，担保无效的过错责任应由王延风全部承担。对于中原银行新乡金利支行是中原银行的分支机构不能提供担保，王延风是明知的。王延风获取高息，为了规避风险，恶意损害张立所在单位的利益，恶意明显，中原银行新乡金利支行在本案中不存在任何过错，银行已经尽到了相应的管理责任，不应承担任何责任；6、一审法院判决适用法律错误，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条进行裁判属于法律适用错误，适用该法条的前提，是案件中存在真正意义上的、具有自己独立意思表示的担保人，而在本案中，张立在担保人处加盖印章的行为实际上仍是张立为非法吸收公众存款而刻意实施的个人犯罪行为，张立的行为根本无法体现中原银行新乡金利支行的意思表示，即在本案中借款人与保证人主体都是张立。王延风辩称：1、本案系担保法律关系，应当依法审理；2、借款合同合法有效，银行在借款合同担保人处加盖公章也是其真实意思表示；3、中原银行新乡分行的股东是新乡市财政局，其为了盈利默许银行分支机构违规揽储属于明知，现在应当依法承担担保责任。王延风向一审法院起诉请求：1、判决中原银行新乡分行、中原银行新乡金利支行作为担保人偿还借款100万元，并承担违约金，违约金的计算方式，从起诉之日至偿还之日，按年利率24％计算；2、诉讼费、保全费等由中原银行新乡分行、中原银行新乡金利支行承担。一审法院认定事实：2013年12月30日，原新乡银行中原支行行长张立（乙方，借款方）与王延风（甲方，出借方）签订借款合同一份，主要约定：张立向王延风借款100万元，借款利息按每月2分计算，借期6个月；借款期满后，若张立逾期不归还的，张立同意向王延风支付违约金，在逾期期限内，每逾期一日，张立对所欠款项以每日百分之一点五的利率向王延风支付违约金，此外，张立应承担王延风为追缴欠款所支付的一切合理费用；丙方自愿以自有、所有的财产对张立所欠王延风的款项、违约金等提供连带赔偿责任担保，担保期限至全部偿还上述借款为止。担保范围为本金及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的一切费用。张立、王延风在借款合同上签字，借款合同的丙方处加盖有新乡银行股份有限公司中原支行印章。签订合同当日，王延风向张立指定的张鸿涛银行账户转款100万元。王延风在本案庭审中自认收到张立支付的6个月利息18万元。另查明，2014年12月23日，经河南省银监局批复同意，新乡银行股份有限公司变更名称为中原银行股份有限公司新乡分行，新乡银行股份有限公司中原支行变更名称为中原银行股份有限公司新乡新元支行。2018年10月19日，中国银行业监督管理委员会新乡监管分局批复同意中原银行股份有限公司新乡新元支行终止营业。中原银行新乡分行将中原银行新乡新元支行业务并入中原银行新乡金利支行。原新乡银行中原支行的经营范围为：吸收公众存款；发放短期、中期、长期贷款；办理国内结算；办理票据贴现；代理发行金融债券；代理发行、代理兑付、承销政府债券；买卖政府债券；提供保管箱业务；代理收付款项；办理地方财政信用周转使用资金的委托贷款业务。（凡涉及许可经营的项目凭许可证经营）。张立生前任新乡银行股份有限公司中原支行行长，现已死亡。再查明，河南省新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决书认定，2011年6月24日至2014年7月9日，张立（已死亡）在任新乡银行中原支行行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以月息1.5分至4.5分不等的高息向社会不特定人员吸收资金。2011年8月2日至2014年7月2日，时任办公室主任的被告人包凯协助张立吸收资金。其中证据38“王延风债权情况及相关材料、借款合同、身份证复印件、中国人民银行支付系统专用凭证、王延风笔录证实2013年12月30日张立以完成银行揽储任务为由借王延风100万元，款打到张鸿涛账户。并盖有中原银行新乡支行公章。”新乡市中级人民法院（2018）豫07刑终545号刑事裁定书查明的事实和证据与一审相同，终审裁定驳回上诉，维持原判。一审法院认为，关于本案是否应当驳回王延风起诉的问题，因包凯刑事案对张立、包凯以银行名义吸收公众存款非法获利的行为进行了定性，本案中王延风诉请中原银行新乡金利支行承担的是保证责任，要求承担保证责任的依据是在借款合同上担保人处盖有原新乡银行中原支行公章，故引起案件事实的主体不同。且依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定的“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”中原银行新乡金利支行是否承担责任需经过审理才能确定。因此本案应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定继续审理。关于张立和王延风之间的借款合同是否真实有效的问题。针对张立与王延风2013年12月30日签订借款合同，中原银行新乡金利支行提交的证据不足以证明该合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条所规定的情形，故该合同为有效合同。关于王延风与中原银行新乡金利支行之间的担保关系是否真实有效及中原银行新乡金利支行应否承担责任及责任大小的问题。《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”依上述规定，张立作为中原银行新乡金利支行行长，以银行名义为王延风与张立之间的借款进行担保，该担保行为无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”张立作为原新乡银行中原支行行长，身份是原新乡银行中原支行的负责人，而且使用了其管理的原新乡银行中原支行印章，为与王延风签订的借款合同提供担保，原新乡银行中原支行内部管理制度混乱，存在巨大漏洞，业务监管严重缺失，从而给员工实施犯罪以可乘之机。中原银行新乡金利支行存在严重过错，应承担二分之一的责任。关于赔偿数额确定问题。本案王延风出借的100万元款项，在包凯刑事案件河南巨中元司法鉴定中心司法鉴定意见书中，对王延风申报的债权予以认定，因此在刑事案件中不能退赔的款项应认定为损失，对王延风不能获得退赔部分资金占用亦存在损失，该损失2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，王延风的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第五条、第十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、中原银行股份有限公司新乡金利支行对王延风向张立出借款项100万元及资金占用损失（资金占用损失自2013年12月30日起至实际清偿之日止，2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，王延风已收到的利息18万元从中扣除）不能获得退赔部分50％的范围内承担赔偿责任；二、驳回王延风的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由王延风负担6900元，由中原银行股份有限公司新乡金利支行负担6900元；保全费5000元，由王延风负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王延风提供证据如下：新乡银行股份有限公司网络查询截图一份，证明新乡银行的股东是新乡市财政局，新乡银行属于国有经营机构。上诉人中原银行新乡分行、中原银行新乡金利支行对上述证据的真实性无异议，但认为其与本案不具有关联性。经审查，该证据与本案不具有关联性，不予认定。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定:“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”河南省新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决书认定，张立在任中原银行新乡金利支行（原新乡银行中原支行）行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以高息向社会不特定人员吸收资金。本案所涉借款、保证合同，也系张立以中原银行新乡金利支行行长的身份与王延风签订，张立为王延风出具的案涉合同，盖有中原银行新乡金利支行的印章，所借款项均转入张立实际控制的账户，未转入单位账户。本案中张立向王延风借款的方式、使用的印章、资金的流向等均与生效刑事判决对其犯罪情节的认定相同，本案已涉嫌刑事犯罪，王延风的起诉依法应予驳回。中原银行新乡分行、中原银行新乡金利支行的该项上诉请求成立，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6942号民事判决；二、驳回王延风的起诉。一审案件受理费13800元，退还王延风；上诉人王延风预交的二审案件受理费8800元，上诉人中原银行股份有限公司新乡分行、中原银行股份有限公司新乡金利支行预交的二审案件受理费8800元，均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 陈洁审判员浮代飞审判员冯艳婷二〇二〇年十二月二十八日书记员 杨      翠      翠