辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽04民终2347号上诉人（原审原告）：郝宝强，男，1965年1月27日出生，汉族，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：张颖，辽宁畅盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺诚信石化工程项目管理有限公司，住所地抚顺市新抚区浑河南路**-1。法定代表人：魏英健，该公司董事长。委托诉讼代理人：高波，辽宁民威律师事务所律师。上诉人郝宝强因与被上诉人抚顺诚信石化工程项目管理有限公司劳动争议一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2020）辽0411民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郝宝强上诉请求：1、判令被上诉人支付上诉人加班费21806.64元；2、判令被上诉人因未与上诉人签订劳动合同，而需支付二倍工资差额40096.32元；3、判令被上诉人赔偿上诉人9088.2元（因被上诉人未给上诉人缴纳社保、未办理社保手续、已解除劳动关系无法补办，无法享受社保待遇）；4、判令因被上诉人非法解除劳动关系，而需支付上诉人赔偿金4806.87×2=9613.74元。事实和理由：上诉人2019年3月13日至8月7日，在被上诉人处工作，任监理工程师，在此期间周休日及法定休假日均加班，而且未补休。监理的工程项目分别是广东惠州大荣、广东惠州沥林、广东阳江、海南定安加油站。月基本工资5100元，日基本工资5100÷21.75=234.48元。2018年8月6日晚，被上诉人海南片区负责人吴凯到海南定安加油站施工现场办公室，无端辱骂上诉人。2019年8月7日上诉人给被上诉人广东、海南片区总负责人费鸿海打电话，费说：你别在我这干了，回家吧。就这样与上诉人解除了劳动关系。被上诉人未支付上诉人3月份工资、8月份工资、加班费、赔偿金、车票费、住宿费、二倍工资差额，也未给上诉人交纳社保及办理社保手续。抚顺诚信石化工程项目管理有限公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。郝宝强一审起诉请求：1、判令被告支付2019年3月及8月工资共计4220.64元；2、判令被告支付加班费21806.64元；3、判令被告支付因未提前30日告知解除劳动关系应支付的代通知金9613.74元及经济补偿金4806.87元；4、判令被告支付车票费995.5元及住宿费150元；5、判令被告因未签订劳动合同而需支付二倍工资差额40096.32元；6、判令被告因未为原稿缴纳社会保险费，导致无法享受社保待遇而需赔偿9088.2元。一审法院认定事实：2019年3月13日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《项目劳务用工协议》一份，约定：“一、合同类型第一条劳动合同期限（一）自2019年3月13日起至广东及海南加油站项目现场专业监理岗位服务结束为止。日常管理按抚顺诚信石化工程项目管理有限公司海南分公司有关文件执行。（二）试用期：（有、无）自2019年3月13日起至2019年8月13日。（按国家规定试用期两个月，实习期按三个月）……四、工作时间和休息、休假第八条根据监理企业的工作性质和工作方式，公司执行由抚顺市人力资源和社会保障局批准的综合计算工时工作制。即以年为周期，作息时间根据工程项目不同予以适当调整。……五、劳动报酬第十一条每月考勤1日到月底30日以到现场进入正常工作起开始考勤。……第十四条乙方的工资标准，按甲方工资制度文件执行，视个人资历情况不同按照派遣单分解工资填写，主要包括1、基本工资；2、手机话费：100元。45000元+500元+100元=5100元……”原告在乙方处签名，被告在甲方处盖章。2019年8月7日左右，被告让原告离开工作地点，后未向原告提供其他职位。原告从海南返回抚顺花费车费995.5元，住宿费150元。原告于2020年5月底向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后原告不服抚顺市劳动人事争议仲裁委员会作出的抚劳人仲裁字[2020]069号裁决书，向一审法院起诉。因双方分歧较大，未能达成调解协议。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案，原、被告在平等自愿的基础上签订《项目劳务用工协议》，该协议具有约束力，双方应当履行协议约定的义务。原告自2019年3月13日至2019年8月7日之间，为被告提供劳动，被告应当足额向原告支付劳动报酬。关于2019年3月、8月工资，原、被告对此均无异议，故一审法院予以确认为4220.64元；关于加班费，根据法律规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。原、被告在《项目劳务用工协议》中已经明确约定：“根据监理企业的工作性质和工作方式，公司执行由抚顺市人力资源和社会保障局批准的综合计算工时工作制。即以年为周期，作息时间根据工程项目不同予以适当调整。”由于建设工程施工连续性及季节性的特点，工程监理工作存在阶段特殊性，且如遇特殊及极端天气，监理工作自然休工休息，同时双方未约定休息日期及天数，故原告主张支付休息日加班工资缺乏事实依据，但法定节假日加班工资被告应当支付，其中2019年4月5日、5月1日、6月7日为法定节假日，被告应当支付原告加班工资即1530元（5100元/月÷30天×3天×300%）；关于代通知金、经济补偿金，根据法律规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告辩称因原告违反公司规章制度予以辞退，但被告提交的证据不足以证明其辩称，故一审法院对被告的辩称理由不予采信，被告违法解除与原告签订的《项目劳务用工协议》，应当向原告依照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金，因原告在被告处工作年限不满六个月，原告的经济补偿标准为半个月工资即2550元（5100元/月÷2），故被告应当向原告支付赔偿金5100元（2550元×2），原告主张代通知金于法无据，故一审法院不予支持；关于车费、住宿费，一审法院依据原告提交的票据予以确认为1145.5元（995.5元+150元）；关于被告因未与原告签订劳动合同而需支付工资差，现原、被告已于2019年3月13日签订《项目劳务用工协议》，故原告主张于法无据，一审法院不予支持；关于因被告未为原告缴纳社会保险费统筹基金，要求被告赔偿9088.2元，因原告主张缺乏事实依据，故一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《辽宁省工资支付规定》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告抚顺诚信石化工程项目管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告郝宝强工资（2019年3月及8月）4220.64元、加班费1530元、赔偿金5100元、车费及住宿费1145.5元，共计11996.14元；驳回原告郝宝强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告抚顺诚信石化工程项目管理有限公司负担。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人要求被上诉人给付未签订书面劳动合同二倍工资差额40096.32元的问题。本案中，双方于2019年3月13日签订《项目劳务用工协议》，该协议中约定合同类型、劳动合同期限、劳动报酬、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假及劳动变更、终止等内容，具备劳动合同法规定书面劳动合同的必备条款，因此上诉人主张双方未签订书面劳动合同的上诉理由不成立，对该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人给付加班费21806.64元的问题。上诉人自述双方约定按照工程周期工作，待项目工程结束后集中进行补休。考虑到被上诉人的企业性质及工作特点，以及上诉人在被上诉人处工作不足一年，上诉人主张给付加班费缺乏事实基础，本院不予采纳。关于法定休假日加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应当支付不低于工资的300%的工资报酬。本案中，双方对郝宝强在被上诉人处法定休假日加班3天没有异议，抚顺诚信石化工程项目管理有限公司应当支付郝宝强三倍加班工资，扣除已支付的一倍工资，还应支付差额工资1406.90元（5100元/月÷21.75天×3天×200%），一审判决计算方式有误，现一审法院判令抚顺诚信石化工程项目管理有限公司支付郝宝强的法定休假日加班工资数额已经超出应向其给付的数额，但抚顺诚信石化工程项目管理有限公司未对一审判决提起上诉，故一审判决认定的该项数额可以予以维持。关于上诉人要求赔偿社保待遇的问题。上诉人未举证证明向被上诉人转移办理社保相关手续。上诉人亦未自行缴纳在被上诉人处工作期间的社保费用，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张违法解除劳动关系赔偿金问题，因缺乏事实根据，本院不予采纳。综上所述，郝宝强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有一定瑕疵，但判决结果，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郝宝强负担。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 郭 爽审判员 李依桐二〇二〇年十二月二十五日书记员 王红艳