天津市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）津01刑终332号抗诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）弓海青，女，1986年3月19日出生于河北省邢台市，汉族，大学文化，住天津市河**。2018年4月25日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审。辩护人岳婧，北京惠诚（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘丽娜，女，1989年3月4日出生于陕西省澄城县，汉族，中专文化，住天津市蓟州区。2018年4月25日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审。辩护人高原、仇胜嘉，天津得安律师事务所律师。原审被告人张莹，女，1991年12月15日出生于天津市河**，汉族，大专文化，户籍地天津市河**，居住地天津市北辰区。2018年5月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审。原审被告人吴成龙，男，1993年1月9日出生于河北省保定市，汉族，大专文化，住河北省保定市易县。2018年5月4日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审。原审被告人赵纪桓，男，1983年10月27日出生于天津市河**，汉族，大专文化，户籍地天津市河**，居住地天津市河**。2018年5月16日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审。原审被告人胡文虹，女，1963年11月23日出生于天津市和平区，汉族，高中文化，户籍地天津市和平区，居住地天津市红桥区。2018年5月3日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审。原审被告人郭源，男，1994年5月5日出生于天津市宝坻区，汉族，高中文化，户籍地天津市宝坻区，居住地天津市北辰区。2018年5月4日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人弓海青、刘丽娜、张莹、吴成龙、赵纪桓、胡文虹、郭源犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年7月17日作出(2019)津0104刑初770号刑事判决。天津市南开区人民检察院以原审判决对弓海青量刑畸轻提出抗诉，原审被告人弓海青、刘丽娜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员张越、检察官助理朱文睿出庭履行职务，上诉人弓海青及其辩护人岳婧、上诉人刘丽娜及其辩护人高原到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2013年12月，善林（上海)金融信息服务有限公司（以下简称“善林公司”）注册成立，法定代表人及实际控制人系周伯云（另案处理）。随后善林公司陆续在全国29个省、直辖市设立千余家理财门店，招聘业务团队。在未经国家批准的情况下，采用广告宣传、赞助大型活动、门店招揽等方式公开宣传，许诺高额的利息回报，销售“鑫年丰”“双季营”等理财产品，向社会不特定公众非法吸收资金。2015年2月起，善林公司先后设立“广群金融”“善林宝”“亿宝贷（幸福钱庄）”“善林财富”4个线上理财平台，收购或设立“意真金融平台”“善林商务/善悉商务/善信平台”“聚蓝/巨涟平台”“雪橙金融平台”“拿米金融平台”5个线上放贷平台，作为理财平台非法吸揽公众资金。2017年8月起，善林公司通过上述手段，销售由贵州中耀华建公司作为转让方的“政信通（幸福之路）”理财产品，向社会不特定公众非法吸收资金。后造成了集资参与人的经济损失。2018年4月9日，善林公司法定代表人周伯云到上海市公安机关主动投案并交代了善林公司非法集资的犯罪事实。2015年6月始，善林公司在天津注册成立了天津南开花园分公司、天津西营门分公司、天津第二分公司等十一家分公司用于非法吸揽公众资金。吸揽的资金均汇至上海善林总公司，该公司再给天津地区的各分公司人员按照吸揽资金的一定比例发放工资和提成。涉案被告人分别担任天津市南开区界内善林公司门店不同的职务，均参与非法吸揽社会公众资金的犯罪活动，严重破坏了金融管理秩序，造成投资人巨额投资损失。具体事实如下：一、被告人弓海青的犯罪事实2013年底，被告人弓海青就职于善林公司天津万隆大厦营业部为小团经理；后调至君隆广场营业部任团队经理；2014年升任为大团经理；2014年底升任君隆广场营业部经理；2015年9月升任为见习区域经理；2016年初升任为正式区域经理。经审计，与其相关的业务累计吸揽资金147059万元，未兑付金额为16605万元。获利最低认定50万元。2018年4月25日，天津市公安局南开分局嘉陵道派出所民警在抓获薛书莉（另案处理已判刑）时，发现与薛书莉同在的弓海青，经询问，弓海青主动交代了在善林公司非法吸揽资金的犯罪事实。因怀孕被公安机关取保候审。另查，弓海青于2018年12月5日生育一女。二、被告人刘丽娜的犯罪事实2013年底，被告人刘丽娜就职于善林公司君隆广场营业部为业务员、小团经理、大团经理，隶属于薛书莉管辖；后其调任为君隆广场营业部凌宾路门店大团经理；2017年9月调任为天津乐谷大厦理财营业部经理。经审计，与其相关的业务累计吸揽资金14290万元，未兑付金额为3744万元，获利23.89万元。经传唤其到公安机关接受讯问，因在哺乳期被取保候审。另查，刘丽娜于2017年6月21日生育一子。三、被告人张莹的犯罪事实2014年12月，被告人张莹就职于善林公司天津富力大厦营业部为业务员，隶属于小团经理刘娜管辖；2015年2月调至创新大厦营业部，隶属于小团经理李丽群管辖；2015年底调至南开花园营业部，隶属于小团经理李丽群管辖；2016年升任为南开花园营业部小团经理，隶属于店长李丽群管辖；2017年5月升任为南开花园营业部大团经理，隶属于营业部经理李丽群管辖。经审计，与其相关的业务累计吸揽资金5639万元，未兑付金额为2381万元，获利21.51万元（已退缴）。其主动到公安机关投案。另查，张莹于2018年3月19日生育一子。四、被告人吴成龙的犯罪事实2016年6月，被告人吴成龙就职于善林公司天津迎水道店为业务员，隶属于小团经理张腾飞管辖。经审计，与其相关的业务累计吸揽资金846万元，未兑付金额为386万元，审计获利20.51万元减去转给上级主管人员的9.948万，实际获利10.562万元（已退缴）。其在居住地被公安机关抓获，因病被取保候审。五、被告人赵纪桓的犯罪事实2016年3月，被告人赵纪桓就职于善林公司天津天塔营业部阳光100门店为业务员，隶属于小团经理李霞管辖。2018年3月调任至宁泰大厦升任为小团经理，隶属于大团经理李霞管辖。经审计，与其相关的业务累计吸揽资金379万元，未兑付金额为116万元，获利9.36万元（已退缴4.3万元，余5.06万元未退）。经传唤，其到公安机关接受讯问。六、被告人胡文虹的犯罪事实2016年11月，被告人胡文虹就职于善林公司天津南开花园营业部为业务员，隶属于小团经理张莹、刘涛管辖。经审计，与其相关的业务累计吸揽资金288万元，未兑付金额为135万元，获利11.15万元（已退缴0.5万元，余10.65万元未退）。其主动到公安机关投案。七、被告人郭源的犯罪事实2017年2月，被告人郭源入职善林公司天津南开华苑营业部为业务员，隶属于小团经理宋可可管辖。经审计，与其相关的业务累计吸揽资金135万元，未兑付金额为108万元，获利5.95万元（已退缴）。其在居住地被公安机关抓获。上述事实，被告人弓海青等七人在开庭审理过程中均无异议，并有各被告人的供述及户籍身份证明；且有公安机关的案件来源、抓获各被告人的经过、上网追逃信息表、情况说明、扣押清单、缴款凭证，善林公司营业执照等工商登记材料、涉案资金银行账目明细、对外宣传理财产品材料、电子证据的工作记录、相关涉案人员的强制措施材料，经涉案被告人核对确认的吸揽资金情况明细表，涉案集资参与人的身份信息及报案材料、投资合同、交汇涉案款的银行单据及善林公司收据等材料；弓海青、刘丽娜、张莹各子女的出生证明，吴成龙的诊断证明书及病历和获利款转给其上级的单据；善林公司涉案人员供述；善林公司员工证言；集资参与人的陈述；天通泰和会计师事务所有限责任公司审计报告等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人弓海青、刘丽娜、张莹、吴成龙、赵纪桓、胡文虹、郭源受雇于善林公司，公开向社会公众宣传该公司的高息理财产品，属积极参与善林公司的非法集资犯罪活动，扰乱国家金融秩序的行为。其中弓海青、刘丽娜、张莹、吴成龙的犯罪数额属数额巨大，赵纪桓、胡文虹、郭源的犯罪数额属数额较大，涉案被告人之行为依法构成非法吸收公众存款罪，均应追究刑事责任。综合考虑涉案被告人在善林公司任职时间、职位、吸揽资金数额和造成损失的数额、退赃情况、到案情况等情节；及当庭如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，被告人弓海青、张莹、胡文虹属自首、涉案被告人均系从犯等情节；及控辩双方意见，对涉案被告人依法判处。另涉案吸揽的资金由善林公司上海总公司实际控制，故集资参与人的损失额应由该公司承担退赔责任。为维护国家的金融管理制度，严厉打击扰乱金融秩序的非法集资犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款第（一）项和第二款第（一）项的规定，认定被告人弓海青犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金8万元；被告人刘丽娜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金8万元；被告人张莹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5万元；被告人吴成龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金3万元；被告人赵纪桓犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金3万元；被告人胡文虹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金2万元；被告人郭源犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2万元。扣押、退缴在案的被告人违法所得共计42.822万元，按比例发还集资参与人。继续追缴违法所得被告人弓海青50万元、被告人刘丽娜23.89万元、赵纪桓5.06万元、胡文虹10.65万元，后按比例发还集资参与人。宣判后，天津市南开区人民检察院提出抗诉；原审被告人弓海青、刘丽娜不服，提出上诉。天津市南开区人民检察院的抗诉意见及天津市人民检察院第一分院的支持抗诉意见为：原审被告人弓海青作为善林公司华北地区区域经理，负责天津及内蒙古等地部分门店，带领团队非法吸收公众存款14.7亿余元，原判判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元，刑罚与罪行不相适应，原判对弓海青量刑偏轻。天津市人民检察院第一分院在出庭意见中还认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，对上诉人刘丽娜及原审被告人张莹、吴成龙、赵纪桓、胡文虹、郭源量刑适当，一审诉讼程序合法，建议驳回上诉人刘丽娜的上诉。上诉人弓海青及其辩护人提出以下意见：1.弓海青有未报销差旅费5万余元，有为善林公司垫付款20万元，上述钱款均应从原审认定的弓海青非法所得50万元中予以扣除；2.善林公司系单位犯罪，弓海青并非单位犯罪中的主管人员或直接责任人员，系从犯，在担任区域经理期间主要负责行政工作，不负责吸揽业务，对具体业务不知情，社会危害性小，且具有自首等从轻处罚情节，原判量刑过重，请求二审法院改判弓海青缓刑。上诉人刘丽娜及其辩护人提出以下意见：1.刘丽娜在2017年6月至10月间休产假未上班，期间吸揽数额应从刘丽娜犯罪数额中扣除或在量刑上予以考虑；2.刘丽娜在得知公安民警身份时没有逃跑，而是如实供述自己的罪行并积极配合调查，应认定为自首；3.刘丽娜具有认罪悔罪态度好、帮助公安机关抓捕同案犯等从轻处罚情节，原判量刑过重，请求二审法院改判刘丽娜缓刑。二审审理期间，上诉人刘丽娜及其辩护人无新证据提交，上诉人弓海青的辩护人向法庭出示了如下证据：1.票据及转账凭证，证明弓海青在善林公司有5万余元差旅费未报销，另有为善林公司垫付款20万元；2.购票明细，证明弓海青于2018年4月24日购买到上海的火车票。法庭对上述证据进行了质证。出庭检察员认为辩护人提交的票据、转账凭证、购票明细等材料均与本案无实质关联，不影响对弓海青的定罪量刑。本院认为，辩护人所提交票据及转账凭证中的钱款，系弓海青对非法所得的支配与使用，与本案犯罪事实没有关联，本院不予采信；辩护人提交的购票明细，考虑原判已认定弓海青系自首，该证据不能证明其他涉案事实，本院亦不予采信。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对检察机关的抗诉意见，上诉人弓海青、刘丽娜的上诉理由及二辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于上诉人弓海青的非法所得数额问题经查，原判认定弓海青非法获利最低50万元，弓海青在二审开庭审理时当庭认可该事实，并提出应将差旅费5万余元及垫付款20万元从非法获利中扣除的辩解。弓海青受雇于善林公司，其从善林公司获得工资、绩效、提成等钱款时，非法所得数额即已确定，至于差旅费及垫付款等费用均系弓海青对自己非法所得的支配与使用，不影响对其非法所得数额的认定。综上，原判认定上诉人弓海青非法所得数额无误，本院予以确认，对于弓海青及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。2.关于上诉人刘丽娜的犯罪数额问题经查，刘丽娜作为营业部经理应对营业部全部吸揽数额负责，其当庭供称在休产假期间虽不领底薪，但仍从善林公司获取提成，即仍从营业部的吸揽业务中获取利益，应当对其休产假期间的吸揽数额负责。因此，原判根据审计报告认定刘丽娜犯罪数额无误，刘丽娜及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。3.关于上诉人刘丽娜是否构成自首问题刘丽娜在二审庭审中辩称，公安机关在雅安道门店询问门店负责人是谁时，当时门店经理不在，其就主动站出来说明身份。因刘丽娜系善林公司雅安道营业部经理，对雅安道门店有管理职责，公安机关到达雅安道门店后已对门店人员形成控制关系，并逐一核实身份，故刘丽娜不具有自动投案的现实基础。公安机关出具的抓获经过说明也证明刘丽娜系被公安机关传唤到案。故刘丽娜不是自动投案，不符合自首的法律规定，不能认定为自首。上诉人刘丽娜及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于对上诉人弓海青的量刑问题经查，弓海青于2013年入职善林公司，历任小团经理、大团经理、营业部经理，2016年任职区域经理，负责管理天津地区及内蒙古地区若干门店，直至2018年4月案发。从任职经历上看，弓海青对于善林公司非法吸揽资金的业务是明知的，而非纯粹的行政工作人员。从地位作用上看，弓海青任区域经理时长两年，所负责的人事考勤、费用报销等行政工作直接为下属门店开展吸揽业务提供了帮助与便利，是非法吸收公众存款犯罪中的重要一环。弓海青作为区域经理，应当对管辖范围内全部犯罪金额负责。经审计，弓海青非法吸揽资金14.7亿余元，造成实际损失1.6亿余元，严重扰乱了国家金融管理秩序。从上述情况看，弓海青参与非法吸收公众存款的程度高，犯罪数额巨大，造成集资参与人损失高，社会危害性大。综合以上弓海青的犯罪事实、性质、情节，原审法院对弓海青量刑偏轻，检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。5.关于对上诉人刘丽娜的量刑问题经查，刘丽娜非法吸收公众存款14290万元，未兑付金额3744万元，犯罪数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，不属于依法应适用缓刑的情形。原判综合考虑刘丽娜的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及如实供述、从犯、认罪悔罪态度等各项量刑情节，对其判处刑罚，量刑适当，上诉人刘丽娜及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人弓海青、刘丽娜及原审被告人张莹、吴成龙、赵纪桓、胡文虹、郭源违反法律规定，积极参与善林公司非法集资犯罪活动，扰乱国家金融秩序，数额巨大，依法均已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定本案的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，综合考虑上诉人刘丽娜及原审被告人张莹、吴成龙、赵纪桓、胡文虹、郭源的量刑情节，对刘丽娜、张莹、吴成龙、赵纪桓、胡文虹、郭源的量刑适当，但对上诉人弓海青的量刑偏轻，有失均衡，应依法予以纠正。对检察机关的抗诉意见，本院予以支持；对上诉人弓海青、刘丽娜的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。另，原判除被告人基本情况部分将弓海青名字表述正确外，其余部分均写做“弓海清”，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定,依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款第（一）项和第二款第（一）项之规定，判决如下：一、维持天津市南开区人民法院（2019）津0104刑初770号刑事判决第一项中对上诉人刘丽娜及张莹、吴成龙、赵纪桓、胡文虹、郭源的定罪量刑、对上诉人弓海青的定罪部分及第二项、第三项。二、撤销天津市南开区人民法院（2019）津0104刑初770号刑事判决第一项中对上诉人弓海青的量刑部分。三、上诉人弓海青犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。)本判决为终审判决。审判长  左树芳审判员  郑虎潼审判员  王思睿二〇二〇年十二月二十三日法官助理孔雨龙书记员贾石磊附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:……(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;……3.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条?违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第三条第一款第（一）项非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；……第三条第二款第（一）项具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；……