福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终7548号 上诉人（原审原告）：陈碧生，女，汉族，1968年7月20日出生,住长乐区。 委托诉讼代理人：汤丽娟，福建君顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司，住所地厦门市思明区湖滨南路**禹洲广场****。 负责人：王鸿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈秀焜，福建建达律师事务所律师。 原审被告：李兴明，男，1976年5月15日出生，住重庆市忠县。 原审被告：赣州万隆交通有限公司，住所地赣州，住所地赣州市章贡区刘屋坪**老年活动室对面> 法定代表人：凌燕铭。 上诉人陈碧生因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司、原审被告李兴明、原审被告赣州万隆交通有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2020）闽0112民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《最高人民法院关于民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，适用第二审独任审理程序，于2020年11月27日对本案进行了公开开庭审理，陈碧生及其委托诉讼代理人汤丽娟、中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司的委托诉讼代理人陈秀焜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈碧生上诉请求：一、请求撤销一审判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对误工费计算标准的事实认定不清，适用法律错误，上诉人提供的《邮政储蓄银行账户交易明细》可以证实上诉人每月有固定收入，一审判决仅按照福州市最低平均工资标准计算误工费有失客观公允，上诉人完整提交了2016年2月至2019年8月的《邮政储蓄银行账户交易明细》，可以体现上诉人在事故发生前最近三年的总收入为150942元，月平均收入为4192.83元，综上可确定上诉人每月固定收入为4000元，恳请二审法院改判上诉人的误工损失为31333元（4000元/30天×235天=31333元）。二、原审判决适用法律错误，医疗费应当根据收款凭证并结合病历及诊断证明综合确定，根据上诉人受伤部位、病情和外购药的基本功效可以确定，上诉人外购药品恩经复、人血白蛋白、疤痕贴、束缚带均为治疗交通事故损伤所必须的，应当依法予以支持。1.从购药时间看，上诉人在一审中提供的发票所载明的时间与上诉人住院时间相符，可以证实外购药品确系用于上诉人的伤情治疗；2.从外购药的基本功效看，外购药均系根据医生的医嘱购买；3.从上诉人病情及治疗经过看，上诉人购买的人血白蛋白及恩经复均为注射型药品，均在上诉人住院期间购买。恳请法院改判支持上诉人医疗费中的外购药部分21320元。 中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司辩称，一、本案讼争的上诉争议的两个方面在一审已经双方举证及质证，法院根据实际情况作出了判断，一审法院适用法律正确。二、关于误工费的上诉理由。1.上诉人一审中并没有提出证据证明其先后在两个家庭从事家政服务，既没有劳动合同，也没有雇主出具的证明，第二家雇主出具的证明也不能证明原告所主张的事实；2.上诉人在受伤时年龄已达51岁，已达到法定的女性职工的退休年龄，所以上诉人的举证责任要比未退休的举证责任和义务要更高一些；3.上诉人提交的邮政储蓄银行的流水，不能体现工资及任何的收入情况。三、上诉人主张的是医生口头交代需要用这些药，但并没有相应的医嘱单，在没有医嘱单的情况下，外购药的费用是不应当得到支持的，且人血白蛋白偏向与营养保健的功效，但没有证据证明该药对伤情有针对性的功效。 原审被告李兴明、赣州万隆交通有限公司未作答辩。 陈碧生向一审法院起诉请求：1、判令被告共同赔偿陈碧生各项损失共计493391.25元（已扣减中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司先行垫付的150000元。其中：医疗费369889.25元、误工费48000元、护理费55594元、交通费3000元、住院伙食补助费11800元、营养费33820元、残疾赔偿金109488元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金10000元，以上损失共计643391.25元）。2、判令中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司对上述损失在交强险及商业第三者责任险范围内承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿。3、判令本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年7月22日，李兴明驾驶车牌号为赣81××××的重型货车（该车登记所有人为赣州万隆交通有限公司，时在中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司投保第三者责任强制保险和限额为1000000元的第三者责任商业保险），沿凯歌路从金峰往福州方向行驶至广场路于凯歌路交叉路口内与高明亮驾驶二轮电动车（车上载陈碧生）沿广场路大润发往首占镇政府方向行驶时发生碰撞，造成陈碧生受伤的交通事故。当日，福州市长乐区公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定：李兴明负事故的全部责任；陈碧生及高明亮无责任。 事故发生后，陈碧生到长乐区医院住院治疗，2019年7月23日到福州市××医院住院治疗，至2020年3月24日陈碧生共计住院治疗235天。2020年3月24日，陈碧生委托福建南方司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2020年4月13日，福建南方司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：陈碧生左尺神经损害，遗留相应肌群肌力4级，达十级伤残；陈碧生左肘关节功能部分丧失达十级伤残；陈碧生左腕关节功能部分丧失达十级伤残。陈碧生损伤的误工期为365日、护理期为180日、营养期为180日。 因索赔未果，陈碧生遂诉至法院。诉讼过程中，原、被告共同确认中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司向陈碧生垫付了150000元。 对陈碧生所诉请的损失，予以确认为539144.14元。其中：1.医疗费342507.14元。原告主张医疗费总额为369889.25元，其中2019年12月6日至12月26日期间的医疗费主张24607.98元，相应票据记载医疗费仅为18545.87元（24607.98元系该票据记载预交的金额，并非实际支出的医疗费），与原告所主张不符，故予以认定原告提供的票据总额共为369889.25-（24607.98元-18545.87元）=363827.14元。原告所提供的票据中有13张共计总金额为21320元的票据，并非为原告治疗的医疗机构所出具的医疗费票据，现原告未提供证据证实该部分费用为必要的、合理的费用，故对此21320元的外购费用，不予支持。予以核定医疗费为363827.14元-21320元=342507.14元。2.住院伙食补助费11750元（50元/天×235天）。3.营养费5400元（30元/天×鉴定意见确定的营养期180天）。4.护理费43005元（183元/天×235天）。原告未提供护理人员及其具体收入情况，予以参照上一年度与护工相近的居民服务行业和其他服务行业标准以183元/天予以确定护理费。护理天数以原告提供的出院记录中所记载的实际住院的天数235天予以计算。5.误工费15194元（1720元/月÷30天×265天）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，原告未提供证据证明其固定收入及最近三年来的平均收入状况，也未能提供证据证实其事故发生时所从事的行业及因本次交通事故而致收入减少情况，应承担举证不能的不利后果。鉴于原告在事故发生时具备以自身劳动能力获取劳动报酬的能力，酌情按照福州市最低平均工资标准1720元/月的标准确定误工费。误工期予以计至定残前一日止共计265天。6.残疾赔偿金109488元（45620元/年×20年×12%）。7、精神损害抚慰金8000元。8、交通费酌定2000元。9、鉴定费1800元。 一审法院认为，讼争交通事故业经公安机关作出事故认定，且事故各方当事人均未表示异议，予以确认，并依该事故认定确定双方的过错责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，李兴明负本次交通事故全部责任，中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司对事故发生时李兴明所驾驶车辆承保交强险和限额为1000000元的商业三者险，陈碧生所诉请并经法院认定的损失在保险公司承保的保险限额内，故法院判决由中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司予以赔偿。中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司在事故发生后向陈碧生所垫付的款项150000元可在赔偿总额中直接扣减。 中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司所作医疗费应剔除非医保用药的辩解。因对伤者的用药系医疗机构根据伤者的病情所作评判，受害人不可能判断及决定用药的具体内容和范围，对非医保类用药的支出，受害人并无过错，保险公司亦未提交证据证明其中非医保费用系不合理、非必要费用，故对中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司所作医疗费应剔除非医保用药的辩解不予采纳。鉴定费系交通事故受害人在事故发生后为确定其损失而产生的必要费用，保险公司关于该费用不应由其承担的辩解，不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司应于本判决生效之日起10日内赔偿陈碧生389144.14元（已扣减中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司向陈碧生垫付的150000元）。二、驳回陈碧生的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人陈碧生提交了三组证据：1.陈碧生2016年2月至2019年8月的银行流水，证明陈碧生在事故发生前三年月平均收入为4192.83元；2.雇主黄丽琴与薛颜秋的证明及黄丽琴的身份信息，证明陈碧生在事故发生前主要从事家政员的工作；3.陈碧生复查门诊病历，证明医嘱明确载明“建议继续鼠神经生长因子（恩经复）营养神经治疗”。中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司质证称，1.上诉人提交的证据不属于新证据，上述证据在起诉之前已形成，但上诉人在一审期间并未提交，故不符合新证据的要求，应当不予采纳；2.黄丽琴与薛颜秋出具的证明与银行流水无法对应，银行流水体现的是正常的存取情况，不能证明上诉人的收入情况；3.上诉人陈碧生提交的复查门诊病历的真实性无法确认，该病历当中前一页有医院盖章，第二页没有盖章，其真实性无法核实，即使真实，也无法证明用量用法与院外购药的金额。经查，陈碧生提交的证据一是陈碧生银行存取款情况，并非工资收入流水情况；证据二真实性无法确认，证据一、二不能证明陈碧生从事的行业及收入情况，不予采纳；陈碧生的出院记录及医嘱中均未载明需要外购药物，故证据三不予采纳。 被上诉人对一审认定的事实无异议；上诉人对一审认定的以下事实存在异议：1.一审认定上诉人未提供证据证实外购费用为必要的、合理的费用，明显错误，上诉人一审已提交相关证据证实该事实；2.一审认定上诉人未提供证据证实其固定收入及最近三年的平均收入状况，也未提供证据证实事故发生时其所从事的行业，明显错误，上诉人一审已提交相关证据证实该事实。经查，上诉人陈碧生一审提供的证据不足以证实上述事实，故其异议均不成立，不予采纳。根据在案证据及当事人庭审陈述，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，李兴明驾驶机动车与陈碧生发生碰撞，负事故的全部责任，应当承担侵权赔偿责任。一审法院对事故性质、事故责任划分及赔偿义务人的确定均正确，各方当事人亦无异议，本院予以维持。关于上诉人陈碧生提出一审判决对误工费计算标准错误的上诉理由，经查，陈碧生未能提供证据证明事故发生时，其有工作，一审法院按照当地月最低工资标准计算其误工费，并无不当。陈碧生该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人陈碧生提出对外购药费用应予支持的上诉理由，陈碧生提供的证据不足以证明外购药物系必要、合理的治疗所需，故一审法院未予支持该部分费用并无不当。陈碧生该项上诉请求本院不予支持。 综上所述，陈碧生的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1091元，由陈碧生负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  郑 芳 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  陈 露 书 记 员  林歆滢 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。