江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终5398号上诉人（原审原告）：江苏龙鑫电力工程建设咨询有限公司，住所地无锡市锡山区安镇街道大成工业园。法定代表人：王艾龄，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾磊，江苏闳远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张晓东，男，1969年10月18日出生，汉族，住无锡市新吴区。委托诉讼代理人：余洪，江苏海辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市嘉特自动车有限公司，住所地无锡市锡山区安镇街道查桥新世纪工业园。法定代表人：张逸明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余洪，江苏海辉律师事务所律师。上诉人江苏龙鑫电力工程建设咨询有限公司（以下简称龙鑫公司）因与被上诉人张晓东、无锡市嘉特自动车有限公司（以下简称嘉特公司）民间借贷纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2019)苏0205民初6776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判或者发回重审。事实和理由：1、一审认定事实错误。张晓东一审提供的账册系其单方制作，现有证据不能证明该账册系上众公司认可或该公司管理人认可。一审法院认定张晓东账号为“6228********”的无锡农村商业银行账户（以下简称为“张晓东4893农商行账户”）账户明细账及上众公司内帐（小账），既没有充分的依据，也违背了国家关于企业财务的强制性规定，属于认定错误。上众公司管理人在破产清算时认定本案300万借款系上众公司借款，但不排除张晓东利用公司名义借款实际为自身使用的可能性，也不排除管理人与张晓东之间有利益勾兑、违反清算规定的可能性。一审法院在本案中应当进行详尽调查或者要求嘉特公司举证证明案涉300万元，确实用于公司用途而不是简单的将管理人的模糊说辞作为直接依据。2、法院应当对有关事实和证据进一步调查。一审法院对龙鑫公司提出的清算后张晓东个人用其他方式归还龙鑫公司20万元也没有调查，也没有在判决书中说明；诸某陈述系虚假陈述，诉争账户上的钱都是用于公司是虚假的，上众公司对外借款需要经过股东开会也是虚假的；一审法院未查明其破产程序中管理人认可300万元借款系用于上众公司经营的原因。请求二审法院对上述相关事实进一步调查核实。3、一审法院将本案连带担保责任认定为一般担保责任，属于适用法律错误。虽然其没有书面证据证明其在一审起诉前曾要求嘉特公司承担保证责任，但龙鑫公司向张晓东主张过借款，张晓东同时代表嘉特公司和上众公司，嘉特公司应当承担连带保证责任。张晓东、嘉特公司辩称：1、上众公司管理人认定了龙鑫公司的破产债权，龙鑫公司也参与破产程序、申报债权并获得分配。上述事实说明龙鑫公司在上众公司破产时是知晓并认可张晓东4893农商行账户实际由上众公司使用；2、双方未在借款合同中约定保证期间，无论是一般保证还是连带责任保证，保证期间均为主债务履行期限届满之日起六个月，龙鑫公司未在保证期间要求保证人承担责任，保证人免除保证责任。龙鑫公司向一审法院起诉请求：1、张晓东立即归还借款本金300万元及利息（以300万元为基数，自2013年4月19日起至实际给付之日止，按照年利率14.4%计算，其中自2013年4月19日起至2019年10月19日止，扣除已支付的111619.84元后为280.8万元）；2、嘉特公司对上述债务承担连带还款责任。一审法院认定事实：2013年4月19日，上众公司（借款方）、龙鑫公司（贷款方）及嘉特公司（担保方）三方签订借款协议。当时，张晓东为上众公司法定代表人，王林安为龙鑫公司实际控制人。借款协议约定：借款金额为300万元，借款利息为月息1.2%，按月付息，借款期限为自2013年4月19日起至2013年10月18日止；嘉特公司作为上众公司借款保证人，当上众公司不履行协议时，由嘉特公司承担连带偿还借款本息的责任。同日，龙鑫公司向张晓东4893农商行账户支付300万元。2013年5月至2015年4月期间，由张晓东4893农商行账户向王林安银行账户支付23期借款利息，每期3.6万元，合计支付82.8万元。2015年8月20日，上众公司以不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务为由向本院申请破产清算，2015年9月2日，无锡中院作出（2015）锡破字第00003号民事裁定书，裁定受理上众公司破产清算，并于同日作出（2015）锡破字第00003号决定书，指定无锡华安达投资顾问有限公司（以下简称“华安达公司”）担任上众公司管理人。2015年12月23日，上众公司管理人执行职务的工作报告中载明：报告中记录：“由于股东意见分歧，直到2015年12月10日，管理人才接收到上众公司的小账资料”，“上众公司共计开设各类账户14户”，“基本户建设银行查桥支行余额9.79元”。2017年4月27日，无锡中院作出（2015）锡破字第00003-4号民事裁定书，裁定明确上众公司破产财产分配顺序及分配方案，裁定书附件债权分配表中确定龙鑫公司债权金额为3201600元，按照3.4864%分配比例，分配金额为111619.84元。2017年6月2日，上众公司管理人向龙鑫公司支付111619.84元。2017年6月27日，本院作出（2015）锡破字第00003-5号民事裁定书，裁定终结上众公司破产程序。一审中，龙鑫公司提供以下证据：1、上众公司管理人于2015年11月24日出具的债权初核差异告知函，欲证明上众公司管理人对龙鑫公司申报的本案所涉债权初步核定债权无效，理由为“你方将300万元汇入张晓东个人账户，未进入上众公司账户，也未计入上众公司财务账册”。张晓东、嘉特公司认为该告知函仅是初步核定结果，根据最终上众公司破产债权分配可知该300万元债权被认定为上众公司债权，说明上众公司管理人认定张晓东4893农商行账户系上众公司使用。2、龙鑫公司提供王林安中国建设银行交易明细，欲证明张晓东于2015年9月23日向龙鑫公司支付20万元，系归还借款利息。对此，张晓东否认曾支付过该20万元，认为与本案无关联性。一审中，张晓东提供以下证据：张晓东4893农商行银行自2011年8月18日起至2019年12月21日的交易明细、上众公司对应明细账，并申请证人诸某到庭作证。根据交易明细、明细账显示：1、该账户于2013年4月19日收到龙鑫公司借款300万元，明细账摘要为“取得龙鑫王林安借款转入张晓东农商行卡”；2、该账户于4月22日转出200万元，明细账摘要为“归还龚政短期借款”；转出7500元，摘要为“支付石伟50万短期借款利息费用（3.20-4.19）”；转出55200元，摘要为“支付龚政200万短期借款利息费用（3.17-4.22）”；转出15万元，摘要为“转入建行查桥支行”；3、该账户于4月23日转出两笔15万元，明细账中记录于4.25，明细账摘要为“归还石伟短期借款（4.15）”。诸某陈述，2011年4月起至2015年9月期间，其为上众公司出纳。张晓东4893农商行账户系其于2011年8月持张晓东身份证至银行办理，开卡后该账户银行卡密码和网银Ｕ盾由其保管，用于处理上众公司没有发票的款项和没有办法进账的现金或利息。账户上的钱都是用于公司目的，在明细账上可以体现，用于发工资、货款或者缴纳税费，以及归还之前的借款。直至公司破产后其将卡交给张晓东。本案所涉300万元支付的利息也是由该账户支付至王林安个人账户，4月22日支付给龚政的200万元系归还之前向龚政借款的200万元，该200万元借款入了上众公司账，款项用于上众公司，在卡上有体现。张晓东所持上众公司股份份额最大，公司资金方面由张晓东指示，4893农商行账户上的钱由张晓东签字。上众公司对外借款需要经过股东开会决定，向银行贷款时，有银行到公司来进行签章的情况，也可以由张晓东带公章出去签章。龙鑫公司质证认为：1、对于交易明细，不能证明账户支出与上众公司有关。2、对于明细账，系单方制作，且账目信息混乱，账册不能证明300万元借款的用途与上众公司有关。而且，明细账反映出张晓东利用该账户向多人包括张晓东本人借取和归还债务，债务性质不清。3、对于诸某证言，龙鑫公司认为身份无法确认，办卡目的违法，诸某不能非常明确账户资金使用和性质。一审中，龙鑫公司实际控制人暨案涉借款实际经办人王林安陈述，借款是张晓东携上众公司公章和借款协议到其办公室签署，其当时希望只与张晓东个人发生往来，但张晓东向其表示是他个人借款，款项打到他个人账户，再让嘉特公司担保；其自2013年年底开始经常去张晓东办公室催讨，但张晓东一直称资金困难要求宽限，仅支付了利息，利息均支付至其个人账户，未归还本金；2016年其收到法院通知，找张晓东询问为何说是个人借款但在破产程序中，张晓东称他肯定会归还，但是参与破产程序可以减轻他的还款压力；破产程序后其再找张晓东催讨，张晓东称没钱一直未归还。张晓东陈述，其是上众公司法定代表人和投资人，上众公司具体经营者是总经理张清；借款是上众公司董事会一致同意的，借款协议由王林安打印带到上众公司财务室，上众公司公章由会计陈红英加盖，上众公司盖章后再到嘉特公司财务室盖章。借款自2013年5月开始每个月由出纳诸某负责支付，付款需要张清签字，未还过本金。尾号为4893的农商行账户，系陈红英、诸某和张清汇报工作时提出用其名字开设账户，其同意后由诸某持其身份证开设并保管，上众公司破产结束后因为纠纷才要回银行卡。上众公司破产程序具体经办人周兴平到庭接受询问。周兴平陈述，2015年11月24日告知龙鑫公司不予核定的理由是款项汇入张晓东个人账户，上众公司财务账册没有记载。后上众公司会计提供内账流水账电子档后，记录龙鑫公司借款300万元汇入张晓东个人账户，利息已付至2015年3月18日。管理人向张晓东核实，张晓东称该300万元系用于上众公司经营，管理人审查予以认可并通过债权人会议核查，未有人提出异议。龙鑫公司是上众公司债权人会议主席。在破产程序中，管理人知道上众公司有使用张晓东4893农商行账户用于上众公司经营使用，管理人采纳该账户的内账作为债权核定的依据。上众公司有其他借款也是从该账户走，张晓东以及其他股东包括石伟出面为上众公司借款都是转入该账户，归还小贷公司1500万元借款的资金也是从该账户转出。周兴平提供上众公司管理人于2015年12月制作的申报债权初步核定过程表，该表载明：龙鑫公司委托代理人为王林安，申报债权本金300万元，利息28.8万元，管理人初步核定本金300万元，利息为201600元，差异原因分析记录为“小帐上有记录300万入张晓东卡，利息付至2015年3月18日。”龙鑫公司认为，周兴平的陈述存在模糊处理，上众公司管理人负责人程一兵曾表述，当时张晓东希望管理人认可该300万元。张晓东4893农商行账户可能存在部分与上众公司有关的账户往来，但是该事实与本案无关联性。张晓东、嘉特公司认为，周兴平的陈述说明张晓东4893农商行账户系上众公司使用，而且，说明龙鑫公司在上众公司破产时知晓并认可该账户是上众公司在使用。一审法院认为，本案争议焦点为：一、张晓东是否应当承担还款责任。二、嘉特公司是否应当承担保证责任。关于争议焦点一：首先，合同具有相对性。上众公司与龙鑫公司之间的借款协议合法有效，签订主体明确，借款主体为上众公司。龙鑫公司虽主张双方口头约定为张晓东个人借款，但是未提供相应证据予以证明，而且龙鑫公司同意并实际与上众公司签署借款协议，应受该协议约束。龙鑫公司已参与上众公司破产程序中债权申报及分配，实际认可借款系上众公司所借。其次，龙鑫公司主张借款实际进入张晓东个人账户，构成债务的混同。经审查，款项虽进入张晓东名下账户，但是，结合上众公司管理人执行职务的工作报告、张晓东4893农商行账户交易明细、明细账，以及破产管理人经办人、上众公司会计的陈述，张晓东4893农商行账户明细账即上众公司内账（小账），可以认定该账户在2013年期间实际由上众公司使用。该账户资金往来多为上众公司借款、还款及支付利息往来，借款涉及上众公司多名股东出面为上众公司借款。上众公司管理人在破产程序中，采纳该账户明细账认定上众公司债务，龙鑫公司案涉债权也因此得到认定，并已获得分配。从借款的用途、账户中财产混同程度来分析，案涉300万元债务进入张晓东4893农商行账户后，从资金流向中并不能体现为张晓东个人使用，现有证据亦不能证明张晓东个人财产与上众公司财产存在混同。而且，龙鑫公司自身也存在使用王林安个人账户收取案涉借款利息的情形，龙鑫公司仅以款项进入张晓东账户主张构成债务的混同，从而要求张晓东承担还款责任，缺乏事实和法律依据，故对龙鑫公司该主张不予采纳。最后，龙鑫公司陈述张晓东承诺个人还款，未提供相应证据证明，不予采信。根据现有证据，张晓东不应承担案涉300万元债务的还款责任。关于争议焦点二：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。根据案涉借款协议的约定，嘉特公司应承担一般保证责任，保证期间至2014年4月17日止。龙鑫公司未提供证据证明其在该保证期间内向上众公司提起诉讼或申请仲裁，故嘉特公司保证期间已经经过，应当免除保证责任。据此，一审判决：驳回龙鑫公司的全部诉讼请求。案件受理费21330元、财产保全费5000元，合计26330元，由龙鑫公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，龙鑫公司明确，其要求张晓东承担责任的法律依据是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定。本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款规定“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。”本案中，龙鑫公司主张本案借款虽系上众公司名义所借，但由上众公司原法定代表人张晓东个人使用。本案双方当事人对本案借款系以上众公司名义所借无异议，但对该款是否由张晓东个人使用发生争议，龙鑫公司应当对上述争议事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”龙鑫公司就上述争议事实仅提供证据证明本案所涉借款汇入张晓东个人账户，张晓东则提供了账户交易明细、明细账，上众公司管理人执行职务的工作报告及管理人经办人、上众公司会计的陈述等证据，结合双方证据，龙鑫公司举证不足以证明该款由张晓东个人使用具有高度可能性，张晓东举证足以使得争议事实真伪不明，故应当认定本案所涉借款由张晓东个人使用依据不足。而张晓东个人是否归还了部分借款，与该款是否由张晓东个人使用无直接因果关系，该争议事实不足以影响本案事实认定，一审法院未予进一步调查、核实并无不当。另外，本案所涉借款期限至2013年10月18日，龙鑫公司提供的证据只能证明其直到一审起诉即2018年12月才要求嘉特公司承担保证责任，无论是一般保证还是连带保证，保证期限均已超过。综上所述，龙鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21330元，由龙鑫公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二〇年十二月二十四日书记员 吴 赟