广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1811号 上诉人（原审被告）：云剑高，男，1970年1月19日出生，壮族，住广西象州县。 委托诉讼代理人：卢业欢，象州县法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李育然，男，1969年12月19日出生，壮族，住广东省江门市新会区。 被上诉人（原审原告）：林均穰，男，1971年5月30日出生，壮族，住广东省江门市新会区。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：方先涛，广东方尚律师事务所律师。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑丽明，广东方尚律师事务所律师。 原审第三人：云飞武，男，1972年3月25日出生，壮族，住广西象州县。 委托诉讼代理人：欧解静，广西翔磊律师事务所律师。 上诉人云剑高因与被上诉人李育然、林均穰、原审第三人云飞武合伙协议纠纷一案，不服象州县人民法院（2020）桂1322民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人云剑高上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审法院认定云飞武不属于砖厂的实际合伙人显然错误，上诉人与被上诉人在协商合伙经营砖厂时就已明确告知会有其他合伙人一起合伙经营，其中就包括云飞武。2018年9月8日上诉人与被上诉人及云飞武签订的《合伙协议书》并未解除，云飞武一直持有该份协议，且云飞武也认为自己是砖厂合伙人之一。上诉人与被上诉人签订的合伙协议书并没有征得第三人同意，且该份协议也未否认之前的协议，该协议仅是为了确认被上诉人在砖厂所占的份额及方便上诉人为代表的一方与被上诉人结算。在砖厂经营期间，合伙事务的处理均由云飞武与被上诉人协商处理，砖厂设备实际处理及土地租赁给他人及后续事宜也是上诉人、被上诉人及云飞武共同协商。因此，砖厂工商登记变更为云飞武，仅仅是合伙人之间为了管理方便而为之，并不是上诉人擅自处理合伙企业财产。二、一审法院适用法律错误。退一步讲，即便认定上诉人转让合伙财产，一审法院判决上诉人返还被上诉人出资800000元也属适用法律不当，根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十七条的规定，要在给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，上诉人才需要承担责任，且承担责任的方式是承担赔偿责任。被上诉人应证明上诉人给被上诉人造成了损失且要证明损失的金额，被上诉人没有证据证明其己受到损失，损失金额也不明确，砖厂又连续停产，亏损严重，资产严重缩水，一审法院并未对砖厂的实际价值进行鉴定，砖厂又未经过清算的情况下，就酌定上诉人返还被上诉人出资款800000元，对上诉人极其不公平。 被上诉人李育然、林均穰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，云飞武参与签订的合伙协议书不能作为认定本案事实的依据，也不能据此认定云飞武是涉案砖厂的合伙人身份。上诉人在一审庭审中提交该份协议书作为证据，与被上诉人于庭后提交的内容不一致，上诉人参与第二次庭审时确认该份协议书中的手写内容是其自己事后添加，因此并非签订当时各方真实意愿，上诉人的这些行为不仅造成司法机关极大的资源浪费，也造成被上诉人的差旅费损失，恳请二审法院对这一行为作出严肃处理。云飞武参与涉案砖厂的管理等只能证明云飞武与云剑高之间的关系，或为授权，或为代理，两者之间的关系不能对被上诉人产生约束力，更不能据此认定云飞武在涉案砖厂的合伙人身份，也不能据此认定云飞武与被上诉人存在合伙关系。 原审第三人云飞武述称，云飞武是合伙人，因为两份合伙协议是在同一时间签订，内容明确，涉案企业的管理都是先授权给上诉人，又由上诉人授权给云飞武参与，变更法定代表人的行为是管理行为，不是转让企业，不构成违约。一审法院适用《中华人民共和国合伙企业法》错误，涉案砖厂是独资企业，应当用《中华人民共和国民法总则》中的个人合伙来进行调整。 被上诉人李育然、林均穰向一审法院起诉请求：1.判令云剑高即时返还侵占的合伙财产862646元；2.判令云剑高承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年9月8日，李育然、林均穰与云剑高签订《合伙协议书》，约定：合伙受让和经营广西柳州市鹿寨县寨沙波井页岩砖厂（下称砖厂）；合伙期限为十五年；云剑高出资3200000元，占合伙比例80％，李育然、林均穰共同出资800000元，占合伙比例20％，出资于本协议签订后6日内交齐；合伙前该厂的所有债权债务由云剑高承担，合伙后的利润和亏损由合伙人按照出资比例分配和分担；合伙人每月结算一次，次月15日前分配上月经营利润，经营利润是扣除当月已结算的所有开支（包括弥补上月亏损）外的营业结余；云剑高为砖厂投资负责人，负责经营和管理全厂工作，李育然、林均穰负责听取合伙负责人对业务情况的报告，检查、监督合伙账册及经营情况，共同决定重大事项。协议签订后，李育然、林均穰陆续以现金和转账方式向云剑高支付了800000元；云剑高也以个人名义从砖厂原投资人谭茂盛处受让砖厂并于2018年9月20日以其个人为投资人办理了砖厂投资人变更手续，砖厂仍登记为个人独资企业。此后，李育然、林均穰、云剑高接手经营砖厂。2019年6月25日，云剑高未经李育然、林均穰同意将砖厂变更登记到云飞武名下。就此，李育然、林均穰要求云剑高按相应的合伙份额返还财产，云剑高一直置之不理。李育然、林均穰认为：云剑高擅自处分重大合伙事务转卖合伙财产，并拒不返还李育然、林均穰的合伙财产份额，显然不当。 一审法院另查明，云飞武于2019年10月3日将砖厂的厂房及机械设备转让给他人，于2019年10月23日将砖厂所租赁的土地使用权转租给他人。 一审法院认为，本案争议焦点有：一、云剑高未经李育然、林均穰同意将砖厂转让给云飞武是否构成违约，是否应当退还李育然、林均穰的投资款800000元；二、云飞武与李育然、林均穰是否形成合伙关系；三、李育然、林均穰诉请云剑高支付合伙利润是否有事实和法律依据。对此，一审法院作如下评判： 李育然、林均穰与云剑高于2018年9月8日签订的《合伙协议书》是双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应为有效。据此，双方当事人共同出资经营的广西柳州市鹿寨县沙波井页岩砖厂实为合伙企业，应适用《中华人民共和国合伙企业法》予以调整。根据双方当事人签订的《合伙协议》，云剑高为合伙事务执行人。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条第（四）项的规定，转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利应当经全体合伙人一致同意。云剑高未经全体合伙人同意擅自转让合伙企业给云飞武，已构成违约。第九十七条规定，合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。因此，李育然、林均穰诉请云剑高承担违约责任，予以支持。对于损失的情况，因双方当事人未经清算，企业的资产已经被转让，一审法院结合双方当事人的实际经营期限、经营情况，以及云剑高的过错程度，酌定为返还李育然、林均穰的出资款800000元。云飞武并非李育然、林均穰与云剑高于2018年9月8日签订的《合伙协议书》的当事人，因此其不属于广西柳州市鹿寨县沙波井页岩砖厂的实际合伙人。李育然、林均穰与其并不存在合伙关系。云飞武据以主张其系合伙人的《合伙协议书》（即2018年9月8日甲方云剑高、乙方云飞武、丙方李育然、林均穰签订的《合伙协议书》）不完整、存在瑕疵，一审法院不予采信。李育然、林均穰诉请云剑高支付合伙利润62646元，因双方当事人并未就合伙期间的全部债权债务进行清算，李育然、林均穰的诉请证据不足，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、云剑高于判决生效之日起十日内返还李育然、林均穰出资款人民币800000元；二、驳回李育然、林均穰的其他诉讼请求。案件受理费12427元，减半收取6213.50元，由李育然、林均穰负担451元，由云剑高负担5762.50元；案件保全费4820元，由李育然、林均穰负担337元，由云剑高负担4483元。 二审期间，上诉人云剑高提交《微信聊天》和《录音内容文字版》各一份，证明云飞武也是合伙人，工商变更后，上诉人、被上诉人和云飞武一起商量财产处置问题。 被上诉人李育然、林均穰质证意见：《微信聊天》不是新证据，一审庭审前已由上诉人掌握，不应当采信；一审法院指令上诉人提交录音文字内容，其拒不提交，且该份录音内容是在被上诉人不知道上诉人已将砖厂转让给云飞武的情况下受其欺骗做出的协商过程，该份录音材料不应予以采信。 原审第三人云飞武的质证意见：认可上述证据，证据明确表示了云飞武是合伙人。 本院认证意见：该证据无法直接证明云飞武是砖厂合伙人的身份，不予采纳。 原审第三人云飞武提供2018年7月25日签订和2018年9月5日签订的《协议书》各一份，证明上诉人和被上诉人签订协议之前云飞武在涉案砖厂持有股份。 上诉人云剑高的质证意见：对证据的三性表示认可，该事实上诉人知情。 被上诉人李育然、林均穰的质证意见：该两份证据不属于新证据，只能证明各方签订过协议，不能证明两份协议得到过履行，且两份协议的内容与涉案砖厂的公示信息相冲突，不能证明云飞武的相应主张，不应当作为认定案件事实的依据。 本院认证意见：该两份《协议书》系云飞武与案外人签订，无法直接证明云飞武是砖厂合伙人的身份，不予采纳。 经审理查明，一审法院查明的案件事实正确，本院予以确认。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动,基本特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的合作方式。本案中，上诉人云剑高与被上诉人李育然、林均穰于2018年9月8日签订的《合伙协议书》对合伙项目、合伙期限、出资额、利润分配和亏损分担、退伙、经营管理等事项进行了明确约定，《合伙协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，云剑高与李育然、林均穰之间形成个人合伙关系。作为负责经营管理砖厂的合伙事务执行人，云剑高既未能提供充分证据证明云飞武系涉案砖厂的合伙人，也未能提供充分证据证明云剑高将涉案砖厂变更到云飞武名下时，已经经过了李育然、林均穰的同意，故一审法院认定云剑高未经李育然、林均穰同意将砖厂变更登记给云飞武正确。由于双方未能就合伙期间合伙财产范围以及支出、经营盈亏情况达成清算的一致意见，而砖厂的厂房、设备以及土地使用权也已经于一审前被转让，因此一审法院根据双方的实际经营时间、经营情况、云剑高的过错等因素，酌情判决云剑高向李育然、林均穰返还出资款800000元并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人云剑高上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由上诉人云剑高负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邓 媚 审 判 员  侯永魁 审 判 员  韦玉娟 二〇二〇年十二月十七日 法官助理  蒙巧玲 书 记 员  杨沁飏 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。