广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15187号上诉人（原审被告、互诉原告）：南昌依偎软件技术有限公司。住所地：江西省南昌市临空经济区空港大道以东、祥和四路以西、江西恒动新能源有限公司用地以北。统一社会信用代码：91360126MA35FY6F2J。法定代表人：于瑞，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：沈琪亭，该公司员工。被上诉人（原审原告、互诉被告）：闵乐根，男，汉族，1967年1月17日出生，身份证住址：江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：刘明京，江西国风律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莉，江西国风律师事务所实习律师。原审第三人：黄晓嵘（曾用名黄家嵘），男，汉族，1970年12月12日出生，身份证住址：江西省南昌市青山湖区。上诉人南昌依偎软件技术有限公司（以下简称依偎公司）与被上诉人闵乐根与原审第三人黄晓嵘合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21692号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人依偎公司委托诉讼代理人沈琪亭，被上诉人闵乐根委托诉讼代理人刘明京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人依偎公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项；二、改判支持依偎公司一审诉求；三、判令闵乐根承担全部一、二审诉讼费。事实和理由：原审法院认定的事实错误，违反了依偎公司、闵乐根、黄晓嵘签订的《投资协议书》的约定，违背了合同当事人的真实意思表示。一、江西酷龙赢通讯有限公司（以下简称酷龙赢公司）是《投资协议书》所指向的目标公司，该公司是依偎公司的母公司（酷龙赢公司是依偎公司在江西当地的经销商），但依偎公司并不参与管理，依偎公司的控制权在大股东黄晓嵘及闵乐根手里。2016年12月依偎公司的控制权发生转让，由深圳宇龙通讯科技有限公司转让80%股权给深圳超多维科技有限公司，2016年6月未支付投资款属当时依偎公司的控股股东即深圳宇龙通讯科技有限公司，2017年3月酷龙赢公司欲增资2000万元，并联系依偎公司，但由于酷龙赢公司表现不佳，故依偎公司不同意增资，2018年5月，依偎公司与黄晓嵘及闵乐根谈酷龙赢公司股权转让事宜，即依偎公司退出酷龙赢公司，但此时闵乐根以依偎公司未缴纳出资为由，要求依偎公司承担违约金将依偎公司诉至法庭，至此，酷龙赢公司的股权转让事宜停滞至今。因此，投资转让款未支付并非依偎公司现在控股股东所能决定，是酷龙赢公司发生收购时就已造成违约行为，且闵乐根从未要求依偎公司履行出资义务，本次诉讼请求也仅限于依偎公司支付违约金，但根据三方签订的《投资协议书》违约金的支付条件，而一审判决未提及该前提条件。根据《投资协议书》，如果酷龙赢公司连续两年亏损，依偎公司有权退出该公司，一审法院对依偎公司的反诉请求未进行任何正确判决，应予以更正。二、闵乐根从未要求过依偎公司对酷龙赢公司进行出资，未达到《投资协议书》第九条第2款约定的承担违约责任的前提条件，无权要求依偎公司支付违约金。根据《投资协议书》第九条第2款的约定：“任何股东未如期足额实际缴纳出资或者抽逃注册资本，则其他股东可以要求违约方限期补足或退还；违约方未在该期限内补足或退还的，其他股东可以要求违约方按照其未足额实际出资或者抽逃注册资本金额的50%向守约方支付违约金。”可见，守约方要求违约方承担违约责任的前提条件为，守约方要求违约方限期补足注册资本且违约方在限期内未补足注册资本。原审法院的判决忽视了该前提条件，违反了合同约定。三、原审判决错误认定依偎公司转让股权的前提条件是“实缴完毕全部注册资本之日起两年内”，应予更正。《投资协议书》第五条第1款第（1）项和第（3）项是并列关系，《投资协议书》第五条第1款第（1）项不是第五条第1款第（3）项的前提条件，原审法院的认定缺乏法律和事实依据。依偎公司在原审举证期限内提供了相应证据证明酷龙赢公司持续两年亏损，且闵乐根在原审庭审中对该亏损予以确定，符合《投资协议书》第五条第1款第（3）项约定的依偎公司退出酷龙赢公司的前提条件，闵乐根有权按照合同约定，要求退出酷龙赢公司，该要求符合法律规定及《投资协议书》的约定，应予以支持。被上诉人闵乐根答辩称：一、依偎公司未按期缴纳所认缴的出资，应当承担相应的违约责任。合同约定，依偎公司应当承担违约责任。《投资协议书》约定：酷龙赢公司注册资本为1000万元；闵乐根出资300万元，占注册资本比例30%；依偎公司出资200万元，占注册资本比例20%；黄晓嵘出资500万元，占注册资本比例50%；全体股东应当在2016年6月31日前将全部认缴出资额存入合资公司账户。股东未如期足额缴纳出资，违约方按照其未足额实际出资或抽逃注册资本金额的50%向守约方支付违约金。协议签订后，闵乐根和黄晓嵘依照约定缴纳了出资，但依偎公司至今未履行出资义务，应当承担违约责任。二、一审判决驳回依偎公司要求闵乐根按照其所持有的酷龙赢公司股权比例，受让依偎公司所持股份的诉讼请求合法有据。《投资协议书》约定，自依偎公司实缴完毕全部认缴注册资本之日起两年内，依偎公司有权转让投资公司的股权。原审第三人黄晓嵘经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。闵乐根向一审法院起诉，请求判令：一、依偎公司向闵乐根支付未履行出资义务的违约金375000元；二、依偎公司赔偿闵乐根主张权利而发生的财产保全保险费1200元；三、依偎公司承担本案受理费、保全费等诉讼费用。依偎公司向一审法院提起反诉，请求判令：一、闵乐根按照其所持酷龙赢公司股权比例受让依偎公司所持股权，转让后，闵乐根持酷龙赢公司股权增至37.5%；二、闵乐根承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：闵乐根、依偎公司和黄晓嵘于2016年4月26日签订《投资协议书》,约定:三方均为股东，经全体充分协商一致，同意按照公司法规定的条件自愿出资设立一个有限责任公司；公司名称为酷龙赢公司，法定代表人为黄晓嵘，注册资本为1000万元；闵乐根出资300万元，占注册资本比例30%；依偎公司出资200万元，占注册资本比例20%；黄晓嵘出资500万元，占注册资本比例50%；公司注册登记完成（以营业执照登记的公司设立时间为准）后，应当在3个工作日内到银行开设公司账户，全体股东应当在2016年6月31日前将全部认缴出资额存入合资公司账户；自依偎公司实缴完毕全部认缴注册资本之日起两年，依偎公司有权转让其所持合资公司股权；依偎公司根据上述条款转让股权的，可以将持有的全部或部分合资公司股权以本次出资价格优先转让给合资公司核心干部、当地大零售客户，具体转让对象及份额以依偎公司确认为准，其他股东放弃优先购买权，并保证配合完成上述股权转让，包括但不限于签署相关法律文书，办理工商变更登记；在依偎公司持有合资公司股份期间，出现下列情形之一的，依偎公司可以将所持有的全部或部分合资公司股权按照下列方式之一转让；要求合资公司其他股东在依偎公司通知的期限内，按照其所持合资公司股权之比、以特定价格受让依偎公司股份，转让给其他股东以外的第三方，其他股东放弃优先购买权，并保证配合完成上述股权转让，包括但不限于签署相关法律文书、办理工商变更登记：①合资公司破产、被吊销营业执照、停止经营②合资公司连续两年亏损③合资公司失去依偎（ivvi）品牌产品的品牌授权④合资公司及其他股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员违反本协议项下的保证及承诺⑤合资公司违反本协议第四条“管理与分权”的约定，且在依偎公司通知的期限内未予以完全纠正；合资公司出现上述①项情形，在依偎公司通知的合理期限内，除依偎公司以外的股东应按照各自所持股权之比补偿依偎公司原始投资金额与所分合资公司剩余财产金额的差额部分；合资公司出现上述②③情形，其他股东受让依偎公司全部或部分股权的特定价格为依偎公司原始投资价格；合资公司出现上述④⑤情形，其他股东受让依偎公司全部或部分股权的特定价格为依偎公司原始投资价格的200%；任何一方未履行或未全面履行本协议项下的义务，构成违约，违约方应当赔偿由此而给非违约方造成的一切直接或间接经济损失；任何股东未如期足额实际缴纳出资或者抽逃注册资本，则其他股东可以要求违约方限期补足或退还，违约方未在该期限内补足或退还的，其他股东可以要求违约方按照其未足额实际出资或抽逃注册资本金额的50%向守约方支付违约金；本协议自各方签字或盖章之日起生效。另查，酷龙赢公司于2016年1月29日注册成立，法定代表人为本案黄晓嵘，股东为闵乐根（出资额300万元，占30%）、依偎公司（出资额200万元，占20%）及黄晓嵘（出资额500万元，占50%）。闵乐根提交《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示，闵乐根于2016年3月18日转账支付酷龙赢公司300万元。闵乐根提交的《出资证明书》显示，酷龙赢公司出具该《出资证明书》，内容包括：闵乐根于2016年3月18日出资300万元，黄晓嵘于2016年2月25日出资500万元，依偎公司出资至今未到账。另外，闵乐根提交了《营业执照》《保险单》《保函》《保费发票》，用以证明闵乐根因本案发生了财产保全保险费1200元。依偎公司提交了《邮件》《财务报表》，用以证明酷龙赢公司在2016年及2017年连续两年亏损，符合约定的依偎公司退出条件。一审法院认为，闵乐根、依偎公司及黄晓嵘签订的《投资协议书》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人均应严格履行。闵乐根、依偎公司及黄晓嵘经协商一致出资成立合资公司即酷龙赢公司，且该公司已注册成立。闵乐根称其与黄晓嵘已按《投资协议书》约定按时足额出资，并提交了《中国建设银行个人活期账户交易明细》《出资证明书》予以佐证，一审法院依法予以采信。本案中，依偎公司未按《投资协议书》约定进行出资，且在闵乐根提起本案诉讼后仍未履行出资义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。闵乐根要求依偎公司支付违约金，合法有据，但各方在《投资协议书》中约定的违约标准过高，一审法院酌定将违约金调整为未足额实际出资金额的20%，则依偎公司应按比例支付闵乐根违约金15万元[200万×20%÷（300万＋500万）×300万]。关于财产保全保险费，闵乐根要求依偎公司承担因主张权利支出的财产保全保险费1200元，没有法律依据，一审法院不予支持。关于转让股权事项，各方在《投资协议书》中约定依偎公司转让股权的前提条件是依偎公司在实缴完毕全部认缴注册资本之日起两年内，本案依偎公司没有实缴完毕全部认缴出资额，故依偎公司反诉要求闵乐根按照其所持酷龙赢公司股权比例受让依偎公司所持股权，没有合法依据，一审法院依法不予支持。黄晓嵘经一审法院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，应视为放弃抗辩权，一审法院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，判决：一、依偎公司应于本判决生效之日起十日内支付闵乐根违约金15万元；二、驳回闵乐根的其他诉讼请求；三、驳回依偎公司的全部诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费6943元，由闵乐根负担3643元，依偎公司负担3300元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依偎公司与闵乐根、黄晓嵘签订《投资协议书》，系各方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当遵照履行。根据《投资协议书》约定，作为酷龙赢公司的股东，依偎公司、闵乐根、黄晓嵘应于2016年6月31日前将各自认缴出资存入酷龙赢公司账户；股东未如期足额实缴出资，应当按未实缴出资额的50%向按约实缴出资的股东承担违约责任。协议履行过程中，闵乐根已经按约实缴出资，依偎公司未出资，一审法院判断依偎公司承担违约责任，符合约定。一审法院认为约定的违约金标准过高，酌情予以调低，且闵乐根未提起上诉，本院予以维持。《投资协议书》第五条约定，依偎公司实缴全部出资之日起两年，依偎公司有权转让其持有的股权，并特别约定酷龙赢公司连续两年亏损，属于依偎公司可以转让股权的情形。对此，本院认为，综合该条款的上下文来看，第（1）点约定了依偎公司转让股权的条件，而第（3）点约定了股权受让的主体、步骤及股权价格计算方法，是对转让股权各方面进行的具体规定，由此可见，第（3）点是对第（1）点的细化，应为递进关系。依偎公司主张该两点条款为并列关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次，依偎公司未按约定实缴出资，势必影响酷龙赢公司经营，即使酷龙赢公司亏损，也难谓与依偎公司不无关系。因此，一审法院认为依偎公司可以转让股权的前提，是依偎公司按约定实缴出资，符合双方约定。依偎公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人依偎公司的上诉主张不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元（已由上诉人依偎公司预交），由上诉人依偎公司负担。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇二〇年十二月十七日书记员 陈楠芳（兼）