广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23607、23608号上诉人〔原审（2020）粤0115民初3592号被告、（2020）粤0115民初3757号原告〕：广东元宝食品有限公司，住所地：广州市南沙区东涌镇天益大道****。法定代表人：肖尧。委托诉讼代理人：陈杰发,广东豪昭盈律师事务所。委托诉讼代理人：方亮,广东豪昭盈律师事务所。被上诉人〔原审（2020）粤0115民初3592号原告、（2020）粤0115民初3757号被告〕：姚国宝，男，1982年11月23日出生，汉族，住河南省鄢陵县马坊乡姚家村**。上诉人广东元宝食品有限公司（以下简称元宝公司）因与被上诉人姚国宝劳动合同纠纷两案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初3592、3757号民事判决，向本院提起上诉。根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及《民事诉讼法程序繁简分流改革试点实施办法》，广州市中级人民法院为改革试点单位，本案依法适用独任制进行审理，现已审理终结。元宝公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判元宝公司无需向姚国宝支付经济补偿金29623.33元：2、本案一审、二审诉讼费用由姚国宝全部承担。事实与理由：原审法院认定的事实错误，适用的法律错误。姚国宝违规协助和福商贸公司联系第三方销售商在合同规定的授权范围外地区销售元宝公司公司的产品，姚国宝的这种做法实质上剥夺了元宝公司根据实际情况和谈判优势与授权地区以外第三方签订新产品销售合同的机会，而这也使得和福商贸公司可以绕过元宝公司，将元宝公司的产品以新的(更高的)价格提供给授权地区以外的第三方销售商，和福商贸公司从中违规赚取相应差价。姚国宝协助和福商贸公司违反销售合同违规赚取利益的这种做法事实上已经造成元宝公司严重经济损失，而原审法院却想当然地认为“姚国宝的行为有利于元宝公司扩展销售地域和增加销量”，是错误的。元宝公司根据姚国宝的前述违规行为进行停职调查，因姚国宝迟迟未按照元宝公司的通知亲自前来广州南沙公司本部协助调查，元宝公司才不得不停掉其考勤权限。1月20日左右，新冠××疫情爆发，政府严限各地人员流动，姚国宝客观上也不能前来公司本部调查违规行为，而且因疫情原因，元宝公司直到2月中下旬才复工复产，员工才陆续恢复上班工作。然而，元宝公司却在2月19日收到姚国宝的辞职函件。元宝公司对于其辞职诉求亦明确要求其回公司办理好相应的离职手续。元宝公司未能向其提供工作条件，元宝公司并不存在任何过错，过错在于姚国宝迟迟不按照元宝公司的要求前来公司本部调查清楚其违规行为，后来的新冠疫情爆发，疫情管控措施导致企业停产停工，所有员工都无需上班工作，元宝公司此段期间亦无需向姚国宝提供劳动条件。元宝公司不存在拖欠姚国宝销售提成的事实。姚国宝已经签名认可的《营销中心人员入职须知》第二条的第7点中已经明确规定，“销售人员离职时要办好离职交接手续，如客户资料、手机(保证公司手机里相关通知录、微信等相关资料完整)、销售合同、销售及回款相关情况等，没有做好交接工作的离职人员，公司暂缓发放销售提成或其他报销费用。”自元宝公司发现姚国宝违规行为后即通知其前来公司本部调查时起，至姚国宝向元宝公司提出辞职时，甚至截至目前为止，姚国宝均没有按照前述《须知》的要求前来公司办理离职手续，属于公司的重要财产如手机，及相关客户资料、销售合同、销售回款等均没有与元宝公司进行交接、返还。元宝公司依照《须知》的前述规定暂缓发放姚国宝相应销售提成合法合理合规，原审法院认为元宝公司拖欠姚国宝销售提成，是严重错误的。姚国宝答辩称：姚国宝是被元宝公司变相开除的，姚国宝没有提出过离职，元宝公司不给姚国宝提供劳动条件和发工资，因此姚国宝才提出诉讼，元宝公司应当支付经济赔偿金。元宝公司尚拖欠姚国宝的报销和提成，在一审中元宝公司也承认了还没有自己付。姚国宝是在2020年2月29日离职，1月和2月工资也没有支付，元宝公司应该要支付。关于姚国宝协助第三方销售产品到外地，这个不属实。姚国宝的工作就是要协助客户开拓市场，因为年底缺货，为了维持客户，才与第三方协商去调货，货款是都给到元宝公司的，不存在私自牟利的问题。关于停职，元宝公司的通知没有发给姚国宝，只是发给了客户，期间并没有通知姚国宝交接，反而是姚国宝主动打电话给公司领导的时候，都不接电话，元宝公司的陈述都是自己编造的。关于销售提成，拖欠两三个月都是很正常的，公司经常拖欠发放的提成。姚国宝认为是对方违法解除劳动合同，还拖欠工资，应该按照劳动法进行赔偿。一审法院认定的事实：姚国宝于2016年6月30日入职元宝公司，担任省区销售经理，负责云南省、贵州省的产品推销及联系合作商并与合作商签订销售合同。姚国宝入职后在元宝公司提供的《新员工入职须知》上签字，该须知记载公司实行6天/周工作制，管理职能人员每天工作时间为8:00-12:00，13:30-17:30。双方签订的最后一份劳动合同期限从2018年6月10日至2020年6月9日。姚国宝签字的《营销中心人员入职须知》记载底薪为2100元/月，其称在须知上签字时，底薪处是空白的，其2019年3月前工资标准为4000元/月，从2019年3月起调整为6000元/月，计薪天数为26天/月。元宝公司确认月工资金额，但主张工资由基本工资2100元/月与岗位补贴3900元/月（2019年3月前为1900元/月）构成。上述须知还记载在工作时间内工作定位没有任何移动视为旷工，连续三天则视为自动离职。姚国宝在云南省、贵州省工作期间没有固定办公地点，元宝公司通过“外勤助手”和“纷享销客”软件对其进行考勤管理，由姚国宝登录手机APP对其在上述两省内的位置进行地理定位，拍摄本人照片上传到软件系统即可。2018年之前每天上下班各打卡一次，2018年之后每天只打上班卡。姚国宝在工作期间需要填写《姚国宝工作日志》，记录2018年1月至2020年1月工作情况并通过电子邮件发送给元宝公司汇总统计。元宝公司通过银行、微信转账方式支付姚国宝工资、提成补贴及报销款。姚国宝在2019年1月至2020年1月实发工资分别为4000元、4000元、6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、5760元、6000元、6000元、6000元、3000元，在2019年1月至11月的提成金额分别为5228元、1527元、654元、1237元、820元、698元、1214元、1394元、1093元、2081元、1264元。元宝公司根据工作日志记载情况，除休息日外，每天以170元标准向姚国宝支付补贴。2018年5月14日及2019年4月16日，姚国宝代表元宝公司与云南和福商贸有限公司(以下简称和福公司）分别签订了两份销售合同，合同均约定：元宝公司(卖方)授权和福公司（买方）销售元宝公司及其授权公司生产的产品，授权地区为云南省昆明市；和福公司履行的义务包括第3.2款“买方必须严格执行卖方的批复及建议零售价格……并不得在授权范围之外地区进行销售。”及第3.3款“买方有义务将其下线渠道架构情况、变更以及库存明细……提供给卖方。”合同有效期分别为2018年全年及2019年全年。姚国宝在上述合同有效期间内，帮助和福公司联系第三方销售商销售元宝公司产品，元宝公司发现后派人对姚国宝进行调查，并于2020年1月14日向客户发出《业务人员人事调整通知函》，主要内容“兹有我公司员工姚国宝因公司人事调整自2020年1月14日不再担任公司业务人员（另有安排），自2020年1月14日起，姚国宝与您的一切活动皆属于个人行为，所造成的任何经济损失与法律责任皆本公司无关。”姚国宝在客户处知晓通知函的内容，对元宝公司的停职调查理由提出异议。在停职调查期间，元宝公司关闭姚国宝纷享销客的使用权限、停用配给姚国宝的手机号码。2020年2月12日，元宝公司在纷享销客软件聊天群发出《2020年1月考勤记录》电子文档，附说明内容“各位经理，请仔细核对1月份考勤，确认时间为2月12日-2月13日，13日下午5点前未提出异议将默认考勤数据无误，之后不再进行更改，如休假还做打卡签到没有做请假申请的按旷工处理。姚国宝的同事将该文档转发给姚国宝，姚国宝提交了该考勤记录，记载离职时间为2020年1月12日，其他员工从2020年1月10日起陆续显示为请假。2020年2月15日，姚国宝向元宝公司邮寄《被迫辞职申请》，内容记载“我是销售部云贵省区销售经理姚国宝……疑心我在云贵市场有从事第二职业为由，于2020年1月份派遣新进餐饮渠道员工接手云南市场，背着我去经销商客户那里逐个调查诬陷我从事第二职业事宜……沟通无果的情况下我暂时按公司的通知进行春节放假休息，想过完春节双方冷静后在处理，可是公司在没有任何证据表明我不适合这份工作的情况下单方采取了以下措施来挤兑我，公司还扣发我2019年12月份的报销款、12月份的销售提成、全年剩余的30%提成并在内勤发的西南区考勤表格中显示我于2020年1月12日被离职了，我询问各级领导和相关人员时，不断推诿拖延。鉴于以上原因，公司违反《中华人民共和国劳动法》第五十条规定无故克扣我的劳动报酬及未与我签订书面劳动合同，并无故单方停止劳动条件，现向公司提出辞职。元宝公司于2020年2月19日签收《被迫辞职申请》并予以了回复，称其2019年销售业绩未达标，且出勤、工作记录和报销记录不符，经手的业务回款不及时等，客户投诉多等多方面问题，公司暂停销售经理业务，停用纷享销客系统并收回公司工作电话号码等均是正常管理行为，并无不妥。元宝公司称从未向姚国宝提出过解除劳动关系，考勤表中显示其离职时因考勤系统三天未打卡就会显示上述情况，并且考勤表是销售助理给业务人员核对，业务人员可以要求修改，该版本不是最终版本。双方对于是否应当支付加班费有争议。姚国宝主张公司实行每周6天工作制，不足6天会相应扣除工资。姚国宝为此提交了如下证据：1、《姚国宝工作日志》，记录2019年1月至2020年1月工作情况，其填写栏目包括“城市、起止地、日期、在客户时间段、是否有人随行拜访、客户名称”，其中客户时间段为打卡时间，打卡时间基本是连续的，以2019年1月为例，每天打卡时间从8时30分至18时，一天拜访2至3个客户，休息日均显示打卡。工作日志还记录姚国宝在云南省与贵州省、两省与广州市之间的来往，部分日期的客户名称处显示为无，但客户时间段存在打卡时间。2、微信聊天记录，显示2019年2月至8月31日、9月30日至2020年2月的出勤记录，出勤记录由名为“元宝供应链133××××****”、“元宝刘懿”等用户发送到微信工作群，要求成员核对确认出勤情况，姚国宝每天出勤时间为8小时，在2019年2月至3月的出勤天数分别为24天、30天，4月及5月出勤天数无法看清，6月开始每月显示每天上午打卡时间，其中6月打卡29次、7月打卡29次、8月打卡29次且有休息两个半天、9月打卡24次、10月打卡27次、11月打卡28次、12月打卡29次、2020年1月打卡11次。3、加班费差额统计明细表，系姚国宝自行统计的各月份加班时间、加班费数额等。元宝公司对证据1、2的真实性确认，不认可证据3，主张虽然公司是每周6天工作制，但是在姚国宝入职时已经告知其作为销售人员不是按此严格执行，销售人员只需要打卡，公司目前正在向劳动部门申请不定时工作制，姚国宝自行计算加班费没有任何依据。元宝公司同样提交了《姚国宝工作日志》，记录2018年工作记录情况，方式与姚国宝提交的基本相似。双方对带薪年休假待遇有争议。2019年元宝公司春节放假时间为2019年1月20日至2019年2月16日。2020年元宝公司春节放假时间为2020年1月21日至2020年1月31日，营销中心业务工作人员放假时间为2020年1月10日至2020年2月2日，其中省区经理、大区经理、营销经理2月3日上班，其他业务经理可以延迟到2月6日。姚国宝确认2019年的春节假期已含带薪年休假，但所休的假期是2018年年假，故2019年的年休假实际并未开始休。元宝公司否认，主张年假均是当年安排休假，姚国宝主张的年休假待遇早已超过一年仲裁时效，不应支持。仲裁情况：2020年3月6日，姚国宝向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决元宝公司支付2016年6月至2020年2月带薪年休假工资9655元、2016年6月30日至2020年1月1日加班费114812.5元、2019年12月至2020年1月报销款8246.35元、2019年12月销售提成1950元、2019年克扣提成1950元、2020年1月工资差额3000元、经济赔偿金62909.2元及代通知金6000元。元宝公司同意支付姚国宝2019年12月至2020年1月报销款8246.35元、2019年12月销售提成1950元、2019年克扣提成1950元。仲裁裁决遂元宝公司支付姚国宝销售提成及报销款12146.35元、2020年1月工资差额3000元及经济补偿金29623.33元，并驳回其他仲裁请求。姚国宝的诉讼请求：元宝公司支付2016年6月30日至2020年1月1日加班费114812.5元、2016年6月30日至2020年2月28日带薪年休假工资9655元、经济赔偿金59246.66元（29623.33元×2）并负担本案诉讼费。元宝公司的诉讼请求：无需支付经济补偿金及姚国宝承担诉讼费。一审法院认为：本案系劳动合同纠纷，双方对仲裁无异议的裁决结论，一审法院予以确认，并结合双方诉辩意见，评析本案焦点如下：关于应休未休带薪年休假待遇。元宝公司提出仲裁时效抗辩，带薪年休假本身并非劳动所得报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，应当适用一年仲裁时效。姚国宝在2020年3月6日申请劳动仲裁，主张2019年之前的未休带薪年休假待遇已超过仲裁时效，一审法院不予支持。2019年元宝公司春节假期包含5天的带薪年休假，而放假期间已支付工资。双方争议在于2019年春节放假安排的是哪一年度年休假。《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。元宝公司可统筹安排年休假，元宝公司安排姚国宝在2019年春节假期休当年度年休假没有违反法律规定，姚国宝主张2019年休上年度年假但是没有提供任何证据证明，一审法院难以采信。综上，姚国宝要求元宝公司支付2019年应休未休带薪年休假工资依据不足，一审法院不予支持。至于2020年年休假，双方的劳动关系于2020年2月19日解除，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，姚国宝在2020年已工作时间折算应休未休带薪年休假天数不足1整天，不予计算年假待遇。关于加班费问题。一审法院认为，姚国宝在云南和贵州两省从事销售工作而且没有固定工作场所，每天地理定位打卡仅是为了证明姚国宝身处工作地，并不能证明每天的工作时间长短及工作内容。鉴于姚国宝远离元宝公司的经营地且作为销售经理，工作时间及内容具有特殊性，双方上班工作时间采取较为宽松的管理方式，即便打卡也是为了确定在岗而非明确每天上班时长，姚国宝在打卡之后完全自主分配工作时间，不能简单参照标准工时制度来衡量姚国宝的每天及每周工作时间。其次，虽然工作日志记载姚国宝在部分星期天和国家法定节假日上班，但是姚国宝确认星期天和国家法定节假日元宝公司没有要求加班，其是贵州、云南两省区域销售经理，以开拓市场、获取的订单数量来衡量工作量，姚国宝自主安排工作时间，对于是否要加班，加班多长时间，姚国宝有高度的自主选择权、决定权，销售工作一般情况下不存在生产任务的紧迫性，在双方没有提及元宝公司向姚国宝下达限时完成固定销售任务的情况下，姚国宝在星期天和国家法定节假日加班客观上不存在完成工作的迫切需要。再者，姚国宝的工资包括月固定工资收入和提成收入，在没有证据证明元宝公司强制要求加班的情况下，其选择加班是为了通过获取客户更多订单以便有更高的提成收入，即劳动者自行加班的报酬已经通过提成得以体现。本案中，姚国宝每月工资除了固定工资之外，也均有数额不等的提成，故申请人要求的星期天和国家法定节假日加班费没有充分依据。姚国宝每周星期六上班，元宝公司已向姚国宝支付了星期六上班工资，另外还有170元/天的补贴和销售提成，按合同约定的基本工资2100元/月标准进行核算，元宝公司已足额支付姚国宝星期六加班费。综合本案具体情况，一审法院对姚国宝要求元宝公司支付加班费的请求不予支持。关于是否应支付经济赔偿金或补偿金。姚国宝主张元宝公司单方解除劳动关系，从现有证据看元宝公司并未向姚国宝发出过书面解除通知，姚国宝没有收到元宝公司送达的解雇通知。根据法律规定，用人单位支付经济赔偿金的唯一法定情形是用人单位违法解除劳动关系，本案并不符合该情形。本案是姚国宝被迫解除劳动关系，故应当审查是否符合支付经济补偿金的情形。首先，元宝公司对姚国宝实施停职调查，关闭姚国宝使用纷享销客权限及停用工作手机号码是调查期间实施的措施，起因是认为姚国宝协助和福公司联系第三方销售商在授权范围之外地区销售元宝公司的产品，主观上为增加提成收入，客观上有利于元宝公司商品的销售。姚国宝的联系和福公司将商品销往昆明市之外的其他地方，违反《销售合同》约定的授权销售范围，但是元宝公司不能举证证明商品的外销影响外销地合作商的权益或者违反了公司规章制度。在现今社会商品销售高度自由化的环境下，姚国宝的行为有利于元宝公司扩展销售地域和增加销量，元宝公司对姚国宝进行停职调查无可厚非，但停掉其考勤权限并对其未作任何安排欠妥。其次，从元宝公司的规章制度看，连续三天工作定位没有任何移动视为旷工。在微信群中，姚国宝看到其状态为离职，尽管该表为刘懿发出后要求核对的记录，但姚国宝的正常理解是其处于停职状态而非离职，元宝公司未能举证证明当时针对姚国宝的诉求作出合理答复，直到姚国宝发出通知书。以上表明元宝公司未直接告知姚国宝停职接受调查，并停用其考勤系统，实际上是停止了向其提供劳动条件，结合查明事实也可知元宝公司的确存在拖欠姚国宝销售提成的事实，销售提成是工资的组成部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，姚国宝提出解除劳动合同，元宝公司应支付经济补偿金，一审法院酌情以姚国宝2019年1月至2019年12月工资和提成总和的平均工资核算为29623.33元。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、广东元宝食品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向姚国宝支付报销及提成款12146.35元；二、广东元宝食品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向姚国宝支付2020年1月工资差额3000元；三、广东元宝食品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向姚国宝支付经济补偿金29623.33元；四、驳回姚国宝的其他诉讼请求；五、驳回广东元宝食品有限公司的全部诉讼请求。两案受理费20元，由姚国宝及广东元宝食品有限公司各负担10元。经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，关于元宝公司是否应向姚国宝支付经济补偿金的问题。原审根据双方当事人的诉辩，提交的证据，认定姚国宝属于被迫解除劳动关系，并判令元宝公司应向姚国宝支付解除劳动合同的经济补偿金正确。本院审理期间，元宝公司无提供新的证据证实其主张，原审判决合法合理，且理由阐述充分，处理得当，本院予以确认。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。元宝公司上诉的理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由广东元宝食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  梁燕梅二〇二〇年十二月十八日书记员  吴 桐