湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2835号上诉人(原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司武汉市中心支公司，地址：武汉市武昌区徐东大街**福星惠誉国际城**K3-2，统一社会信用代码：91420103055748876。主要负责人：张中华，该公司经理。委托诉讼代理人：费云燕，湖北展非律师事务所律师，执业证号：14201201911095898，代理权限一般代理。被上诉人(原审原告)：汪冬枝，女，1985年2月1日出生，汉族，湖北省浠水县人，湖北雄陶陶瓷有限公司职工，住浠水县，委托诉讼代理人：李德斌，湖北印象律师事务所律师，执业证号：142110061030724，代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：郑贤志，男，1965年5月27日出生，汉族，湖北省浠水县人，司机，住浠水县，被上诉人(原审被告)：黄冈市瑞驰商贸有限公司，住，住所地：黄冈市黄州区路口镇花园村一社会信用代码：91421102094987728。法定代表人：陈守凤，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司武汉市洪山区支公司，住，住所地：武汉市洪山区吴家湾珞瑜路湖北信息产业科技大厦****一社会信用代码：91420111MA4KL3RW9X。主要负责人：周胜，该公司经理。委托诉讼代理人：费云燕，湖北展丰律师事务所律师，执业证号：14201201911095898，代理权限一般代理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司武汉市中心支公司（以下简称人寿财险武汉中心支公司）因与被上诉人汪冬枝、郑贤志、黄冈市瑞驰商贸有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司武汉市洪山区支公司（以下简称人寿财险洪山支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125民初3331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿财险武汉中心支公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判上诉人在一审判决基础上少赔付16671.02元；二、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人汪冬枝在一审时提供的工资流水显示的月工资收入未达到制造业标准，一审认定被上诉人汪冬枝的误工费按照制造业标准计算有误。根据被上诉人汪冬枝在一审时提供劳动合同中所载，被上诉人汪冬枝每月基本工资为900元，另被上诉人汪冬枝提供的工资流水也显示其每月工资为3000多元，未达到制造业标准51530元/年。被上诉人汪冬枝有固定收入，应按固定收入计算误工损失，故被上诉人汪冬枝提供的工资流水显示的月工资收入未到制造业标准，一审认定被上诉人误工费按照制造业标准计算有误。二、被上诉人郑贤志驾驶车辆鄂Ｊ×××**轻型货车在发生交通事故时存在超载，超出交强险部分应扣除10%的绝对免赔。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物。”、《中国保险行业协会机动车综合商业险保险示范条款》第二十七条：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：（一）被保险机动车一方负次要事故责任的，实行5%的事故责任免赔率；负同等事故责任的，实行10%的事故责任免赔率；负主要事故责任的，实行15%的事故责任免赔率；负全部事故责任的，实行20%事故责任免赔率；（二）违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。”的规定，2018年8月15日被上诉人郑贤志与被上诉人汪冬枝发生交通事故后，浠水县公安局交警大队于2018年9月3日出具交通事故认定书，该事故认定书中载明：当事人郑贤志驾驶超载车辆的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款的规定，因而超出交强险部分应扣除10%的绝对免赔。汪冬枝、郑贤志答辩称一审认定事实清楚，请求维持原判。黄冈市瑞驰商贸有限公司、人寿财险洪山支公司未予答辩。汪冬枝向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令郑贤志、黄冈市瑞驰商贸有限公司赔偿汪冬枝各项损失339567.33元，扣除郑贤志已经垫付的20000元，还应赔偿汪冬枝319567.33元．（详见清单）2．判令人寿财险武汉中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内承担上述第一项赔偿责任，不足部分由人寿财险洪山支公司在商业第三者责任险责任限额内直接向汪冬枝赔付。三、由郑贤志、人寿财险武汉中心支公司、人寿财险洪山支公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实:2018年8月15日17时45分许，汪冬枝驾驶无牌两轮电动车同左侧郑贤志所驾驶的鄂Ｊ×××**轻型货车发生碰撞，造成汪冬枝受伤的道路交通事故。2018年9月3日，该事故经湖北省浠水县公安局交通警察大队认定汪冬枝负此次事故的主要责任，郑贤志负此次事故次要责任。汪冬枝受伤后在浠水县人民医院拍片检查后转到武汉大学中南医院住院治疗，采取手术治疗措施后被诊断为：失血性休克、左开放性足损伤、左开放性多发性足骨折、第3、4、5跖骨骨折、左远端第3、4趾骨骨折并脱位、左足部软组织撕脱伤、左足底动脉损伤、左踝和足水平多发性肌腱损伤、左踝和足神经损伤，经过58天治疗后出院回家治疗．2018年11月29日汪冬枝治疗未愈再次在武汉大学中南医院进行手术治疗，治疗11天后出院。两次住院期间汪冬枝共花费治疗费233498．6元，郑贤志只垫付20000元费用。2019年3月18日，汪冬枝伤情经浠水县嘉嘉法医司法鉴定所鉴定为“八级伤残，误工期、护理期、营养期为伤后至评残前一日”．经查明，郑贤志驾驶的鄂Ｊ×××**轻型货车为黄冈市瑞驰商贸有限公司所有，黄冈市瑞驰商贸有限公司分别在人寿财险武汉中心支公司、洪山区支公司投保了机动车交强险和第三者商业险，且该事故发生在承保期限内。汪冬枝受伤后转到武汉大学中南医院两次住院治疗69天，共花费治疗费233498．60元，案涉事故经湖北省浠水县公安局交通警察大队认定，汪冬枝负此次事故主要责任，郑贤志负此次事故次要责任。汪冬枝伤情经浠水县嘉嘉法医司法鉴定所鉴定为“八级伤残，误工期、护理期、营养期为伤后至评残前一日”。郑贤志驾驶的鄂Ｊ×××**轻型货车系挂靠在黄冈市瑞驰商贸有限公司名下，该车分别在人寿财险武汉中心支公司、洪山区支公司投保了机动车交强险和第三者商业险，案涉事故发生在保险期限内。另查明，在汪冬枝住院治疗过程中，郑贤志垫付医疗费10，000元、人寿财保武汉公司垫付医疗费10，000元。再查明，1、汪冬枝户籍系城镇居民，受伤前是湖北雄陶陶瓷有限公司从事生产的员工。2、汪冬枝与丈夫于2011年生育女儿邓紫妍，2016年生育儿子邓紫扬。两个子女由汪冬枝与其丈夫共同抚养。一审法院认为，汪冬枝驾驶两轮电动车与郑贤志所驾驶的鄂Ｊ×××**轻型货车发生碰撞造成汪冬枝受伤，应先由承保交强险的人寿财保武汉公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错，则应按照各自过错的比例分担责任。案涉事故经交警部门认定，汪冬枝负主要责任，郑贤志负次要责任，各方当事人均无异议，予以采信并作为划分责任的依据，据此酌定对超出交强险赔偿限额的事故损失由汪冬枝承担70％，由郑贤志承担30％。郑贤志驾驶的事故车辆在人寿财保洪山公司投保了商业第三者责任险（保额100万元，不计免赔），本次交通事故发生在保险期内，故对郑贤志承担的责任，应由人寿财保洪山公司依保险合同在机动车商业三者险责任限额范围承担赔偿责任。关于保险公司主张扣除10％非医保用药的意见，因其对非医保用药的范围未能提供证据证实，不予采纳。保险公司关于汪冬枝误工损失应按其合同及工资流水计算的意见，因合同及工资流水并不能等同汪冬枝实际误工损失，亦不予采纳；保险公司关于汪冬枝交通费发票不实，金额过高，应予核减的意见，有事实依据，予以采纳，汪冬枝两次在武汉住院69天，综合区间、路程等因素酌定交通费为3000元。关于保险公司提出的住院伙食费100元／天过高、营养费不超过2000元的意见，有法律依据，予以采纳，酌定住院伙食费按50元／天计算为3450元，营养费为2000元；保险公司关于汪冬枝残疾器具辅助费用按41年计算年限过长的意见有法律依据，予以采纳，对汪冬枝残疾器具辅助费用本次诉讼酌定暂计算5年，超出该期限，汪冬枝可就该项费用另行主张权利。保险公司主张依合同不承担鉴定费、诉讼费的意见，有法律依据，予以采纳。案涉交通事故汪冬枝的损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》依法核定如下：1、医疗费233498．6元；2、住院伙食补助费3450元（50元／天×69天）；3、营养费2000元（酌定）；4、伤残赔偿金206730元（34455元／年×20年×30％）；5、误工费29885元［51030元／年÷365天／年×215天］；6、护理费22790元（38897元／年÷365天／年×215天）；7、被抚养人生活费89985元（23996元／年×（女10年＋儿15年）÷2人×30％）；8、残疾辅助器具费29000元（34455元／年×5年）（酌定）；9、交通费3000元（酌定）；10、残疾器具费7144元；11、精神损害赔偿5000元（酌定）；12、鉴定费3500元，以上损失合计635982．60元。其中由人寿财保武汉公司在交强险限额内赔偿汪冬枝损失120000元［医疗费用10000元＋残疾赔偿费用110000元］，由人寿财保洪山公司在商业三者险范围内赔偿汪冬枝损失153744．78元［（总损失635982．60元-交强险支付120000元-鉴定费3500）×30％］，人寿财保武汉公司已垫付的10000元应予扣减。由郑贤志赔偿汪冬1枝保险责任外损失1050元（鉴定费3500元×30％）。汪冬枝应返还郑贤志在其治疗期间垫付的10000元。判决如下：一、人寿财险武汉中心支公司在交强险限额内赔偿汪冬枝损失120000元，抵扣其已先行垫付的10000元，还应支付110000元。二、人寿财险洪山支公司在商业三者险范围内赔偿汪冬枝损失153744．78元。三、郑贤志赔偿汪冬枝保险责任外损失1050元。四、汪冬枝退还郑贤志垫付款10000元，扣除郑贤志应赔偿的1050元，还需返还8950元。五、驳回汪冬枝的其他诉讼请求。以上义务，限义务人于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人提交两组新证据。证据一，车辆投保资料一份，拟证明：被保险人向上诉人投保的情况，被保险人已知晓商业险条款中相关免责事由。证据二，商业险条款一份，拟证明：事故车辆超载的行为属三者商业险免责事由，应在商业险范围内扣除10%的绝对免赔。被上诉人汪冬枝质证对证据的三性均有异议。商业险的保单无法证明该免责事项说明针对的人是谁。保单投保人是黄冈市瑞驰商贸有限公司，免责事项并未向单位、个人或者车辆实际驾驶人进行说明。保险公司没有对该保险的免责条款履行说明义务。作为投保人本人没有明确到具体是谁，保险公司都没有向具体个人履行说明义务，因此该条款没有免责效力，商业保险示范条款是否属于保险人与被保险人之间签订的合同无法明确，该部分示范条款不能作为双方签订合同的事实依据。被上诉人郑贤志质证认为上述证据不能达到证明目的。经双方质证，本院认为，两组证据只能证明免责条款记录在保险合同中，但是仅有黄冈市瑞驰商贸有限公司的盖章无负责人签字并不能证明保险公司已经履行了明确说明义务。故对上述证据不予采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，针对本案争议焦点分述如下：一是一审按照制造业标准计算被上诉人汪冬枝的误工费是否有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”规定，一审中汪冬枝提供的劳动合同、工作牌、工资流水等证据可以证明其确系在湖北雄陶陶瓷有限公司工作。由于汪冬枝每月工资并不固定，无法确定其实际减少的收入。故一审根据上述法律规定参照制造业标准确定其误工费并无不当。二是人寿财险武汉中心支公司能否依据保险合同约定扣除10%免赔率。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”以及最高人民法院《关于对〈保险法〉第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》精神，免责条款除在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。即免责条款要产生法律效力，除双方当事人之间合同约定外，还必须“明确说明”，而构成“明确说明”包括两个要件：1.内容要件，即要求保险人应当在签订保险合同之前或签订保险合同时，向投保人（包括其代理人）就保险合同中免责条款所涉及的概念、内容及其法律后果作出解释，使其明了该条款的真实含义和法律后果；2.形式要件，即要求保险人的解释应当采用一定形式，或书面形式或口头形式，而不仅仅是在保险单或保险合同上印有提示投保人注意的相关文字。因为提示性文字只能引起投保人对该条款的注意，如果保险人未对责任免除条款作出合理解释，即使投保人注意，也不一定能够领会其真实含义。因此，保险人虽已提供保险合同的免责条款，用以证实双方之间就免责情况有过约定外，还应提供已作出“明确说明”的相关证据。本案中，人寿财险武汉中心支公司所提供的告知单并无郑贤志或者黄冈市瑞驰商贸有限公司的签名，仅有黄冈市瑞驰商贸有限公司的盖章，不能说明保险公司已经尽到明确说明义务，依据上述法律规定，其免责条款不产生法律效力。故人寿财险武汉中心支公司认为涉案肇事车辆因超载导致事故发生，按照法律和保险合同的规定，商业三责险应加扣10%的免赔率的上诉理由不能成立。综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司武汉市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由中国人寿财产保险股份有限公司武汉市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年十二月二十三日法官助理闫思书记员朱思源