新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1962号 上诉人（原审原告）：江雪融，男，1969年6月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：王军，新疆广翼律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴嘉乐，男，1990年1月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：穆斓，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆昆仑工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区五星北路****。 法定代表人：宋德联，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：李奇，男，该公司法务。 上诉人江雪融、吴嘉乐因与被上诉人新疆昆仑工程建设有限责任公司（以下简称“昆仑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人江雪融的委托诉讼代理人王军，上诉人吴嘉乐的委托诉讼代理人穆斓，被上诉人昆仑公司的委托诉讼代理人李奇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江雪融上诉请求：1．撤销一审判决第三项、第四项，改判被上诉人昆仑公司在本案中承担连带责任；2．改判一审判决第一项，增加给付上诉人工程款52,000元。事实与理由：1．一审法院认定事实错误。一审法院认定朱红忠、汤晓东、傅章云为上诉人的雇佣人员，并应在向上诉人支付的工程款中扣减昆仑公司向上述人员支付的工资显属不当；2．一审法院适用法律错误。一审法院已经认定吴嘉乐与昆仑公司签订了《内部承包协议》，吴嘉乐是昆仑公司的项目经理，是昆仑公司授权其管理工程，且昆仑公司对吴嘉乐的行为亦是认可的，故昆仑公司应对吴嘉乐的欠付工程款承担连带给付责任。 吴嘉乐辩称，我方的付款条件尚未成就，因此不愿意承担付款责任；如果法院认为已达到付款条件，昆仑公司应该承担连带给付工程款的责任。 昆仑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。上诉人要求昆仑公司承担连带责任没有事实及法律依据；本案中二上诉人存在串通行为，昆仑公司已垫付50,000余元人工工资，江雪融不认可，并上诉请求增加支付该50,000余元，没有事实及法律依据。江雪融与我公司没有任何合同关系，因此昆仑公司在本案中不应当承担付款责任，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 吴嘉乐上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江雪融的全部诉讼请求或发回重审；如果法院认为付款条件成就，应当判令昆仑公司在欠付工程款465,426元范围内承担连带清偿责任。事实和理由：1．一审法院认定事实不清、适用法律错误。江雪融主张的工程款未达到付款条件，涉案工程未进行最终决算，欠付工程款金额不明，欠条中的700,000元只是双方预估的价格，最终金额应当以票据为准，一审法院认定欠条的金额系最终结算金额错误，且昆仑公司已经支付的砂石料款、防水工程款及机械租赁费等共计211,430元是江雪融施工期间产生的，应当从欠条的900,000元中扣减；2．江雪融与吴嘉乐所签订的《协商解决方案》是双方就涉案工程款的支付达成的合意且经双方签字认可，对双方均具有约束力。一审法院认定《协商解决方案》仅反映双方协商的过程和具体事项，欠条是欠付款项的凭证，与事实不符；3．一审法院适用法律错误。一审法院认为，上诉人对欠条一年内未行使撤销权即是上诉人的真实意思表示明显错误。本案中，上诉人从未否认欠条的真实性，但认为欠条并非双方真实意思表示。《协商解决方案》约定，如果不进行票据的交接，拒绝最终决算，或在退场后依然有第三方前来索要债务，影响施工，上诉人吴嘉乐有权拒绝支付第二笔款项。实际上也发生第三方索要工程款影响施工的情况，故江雪融主张的工程款未达到支付条件，不应支持江雪融的诉讼请求，上诉人不存在违约的情形，不应当支付违约金；4．即使一审法院判决吴嘉乐支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本案中，江雪融系实际施工人，实际施工人主张工程款时，发包人也应当对实际施工人承担付款责任，故昆仑公司应在欠付工程款的范围内承担连带责任。 江雪融辩称，1．一审法院以欠条作为涉案工程款的支付依据是正确的。900000元欠条是经双方多次对账协商后由吴嘉乐出具的且已支付了200,000元，剩余700,000元应当支付。吴嘉乐出具欠条是其真实意思表示，且其也未在法律规定期限内提起撤销之诉。吴嘉乐以需提供发票为由拒付工程款没有事实及法律依据，不应支持；2．吴嘉乐作为昆仑公司的项目经理，二者之间签订了内部承包协议，吴嘉乐受昆仑公司管理，因此昆仑公司应当在欠付工程款范围内向江雪融承担连带清偿责任。 昆仑公司辩称，1．根据我公司与吴嘉乐的合同约定，给吴嘉乐的工程款已超付，本案的工程款应当由吴嘉乐承担；2．吴嘉乐不是昆仑公司的员工，昆仑公司也未给其项目经理的授权委托书，是昆仑公司将其从佳弘房产公司承包的涉案工程承包给吴嘉乐，吴嘉乐又转包给江雪融，我公司与吴嘉乐签订的合同明确约定了如其将涉案工程转包给他人，产生的损失由其自行承担，故昆仑公司在本案中不应承担付款责任。 江雪融向一审法院起诉请求：1．被告给付原告材料款及人工工资700,000元；2．被告给付原告违约金21,000元，并从立案之日至实际给付之日每日按10％违约金计算。 一审法院认定事实：2018年9月6日，吴嘉乐与昆仑公司签订《内部承包协议书》一份，约定昆仑公司将新疆昌吉佳弘融锦城三期项目工程（14#15#16#20#21#22#2#车库）承包给吴嘉乐施工，工程地点位于昌吉市××路交界处，计划开工日期2018年9月10日，计划竣工日期2019年10月30日，承包方式为包工包料等。之后，江雪融又通过案外人石家申介绍承包施工上述工程，江雪融组织工人于2018年10月5日左右进场施工，2019年3月21日退场。2019年3月21日，江雪融与吴嘉乐达成《协商解决方案》，约定：1.2019年3月31日前，吴嘉乐需向江雪融支付200,000元，其中包含资料员全部工资；2019年6月30日前，吴嘉乐需向江雪融支付700,000元；2.2019年3月20日前佳弘融锦城三期三标段所有欠款均由江雪融负担……4.2019年3月22日前江雪融须向吴嘉乐指定人员进行交接，其中包含但不限于资料、仪器、租赁房屋等所有前期为此项目所购置的物品（具体以票据为准）；5．若在后续施工过程中，出现2019年3月20日前此项目欠款方索要欠款，则吴嘉乐有权拒绝于2019年6月30日向江雪融二次付款……7.2019年3月31日前，双方须就交接事宜进行确认，以签字确认为准。案外人代仕树作为见证人在该《协商解决方案》上签名按手印。同日，吴嘉乐给江雪融出具欠条一份，载明：今欠到江雪融昌吉融锦城项目三期三标段14#15#16#20#21#22#号楼江雪融所投入的材料款及管理人员工资900,000元，在2019年3月31日前支付200,000元，剩余700,000元在2019年6月30日前付清，如有违约每天按10％扣违约金。之后，江雪融向吴嘉乐提供了约150,000元的票据，吴嘉乐向江雪融支付200,000元，余款未付。2019年5月13日吴嘉乐与昆仑公司签订协议书，约定江雪融700,000元由昆仑公司单独与江雪融结算，江雪融对700,000元必须提供证明票据。2019年6月22日吴嘉乐与昆仑公司又签订补充协议，第一条约定吴嘉乐在和江雪融对接过程中，对垫付金额一直不能达成一致，造成此项工作无法推进，经派出所出面协调，吴嘉乐同意昆仑公司只针对吴嘉乐进行结算，吴嘉乐自行针对江雪融结算，和昆仑公司无关。朱红忠、汤晓东、傅章云系江雪融在涉案工程工地雇佣的人员，因江雪融未支付工资，三人向昆仑公司索要工资，昆仑公司以银行转账的方式于2019年11月3日向傅章云支付10,000元，向汤晓东支付20,000元，2019年12月25日向朱红忠支付22,000元。庭审中吴嘉乐要求从江雪融的剩余工程款中扣减昆仑公司垫付的人工工资。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案吴嘉乐与昆仑公司签订《内部承包协议书》，协议约定昆仑公司将其开发的昌吉佳弘融锦城三期项目工程承包给吴嘉乐，但吴嘉乐个人并无施工资质，根据上述规定，双方签订的《内部承包协议书》无效。江雪融与新疆渝锦前程贸易有限公司就涉案工程签订《内部承包施工协议书》，江雪融无施工资质，该份协议书无效。2019年3月21日，吴嘉乐与江雪融签订协商解决方案并由吴嘉乐向江雪融出具欠条一份，欠条约定吴嘉乐应向江雪融支付900,000元，吴嘉乐仅支付200,000元，剩余700,000元未付。江雪融虽与新疆渝锦前程贸易有限公司签订施工协议，但退场时系与吴嘉乐结算并形成欠条，明确了双方的债权债务关系，故江雪融有权向吴嘉乐主张权利。吴嘉乐辩解“900,000元是预估价，不是最终结算后的应付款金额，江雪融拒绝配合提供相关的票据进行最终金额的确认且仍然有人前来索要欠款，未达到支付第二笔款的条件。”一审法院认为，江雪融与吴嘉乐签订的《协商解决方案》仅能反映双方协商的过程和具体事项，而欠条是债务人向债权人出具的欠付款项凭证，吴嘉乐在欠条中明确写明欠付江雪融材料款及管理人员工资900,000元并约定了付款时间，该欠条约定的900,000元系双方经过对账后形成的最终结算金额，并非吴嘉乐所述未最终结算。吴嘉乐不能证实出具欠条时存在重大误解、显失公平等可撤销的情形，亦未在一年之内行使撤销权，故欠条是吴嘉乐的真实意思表示，吴嘉乐理应按照欠条约定付款。庭审中吴嘉乐要求从江雪融主张的款项中扣减昆仑公司给朱红忠、汤晓东、傅章云垫付的工资52,000元，一审法院认为根据昆仑公司提交的银行流水结合江雪融本人书写的管理人员工资表及朱红忠的证人证言，可以证实朱红忠、汤晓东、傅章云系江雪融雇佣的涉案工地工作人员，三人工资应由江雪融发放，因江雪融未及时向三人支付工资而由昆仑公司垫付，昆仑公司将该款项从吴嘉乐剩余的工程款中扣除，该费用应由江雪融承担，一审法院从江雪融主张的剩余款项中扣减52,000元，吴嘉乐应向江雪融支付剩余材料款和人工工资648,000元（700,000元-52,000元）。江雪融要求吴嘉乐支付违约金21,000元，吴嘉乐不同意支付且认为约定的违约金过高，要求降低。一审法院认为，欠条约定逾期付款则按每天10％支付违约金，而吴嘉乐未按欠条约定的付款时间向江雪融付款，理应承担违约责任，向江雪融支付违约金。江雪融主张的违约金数额与参照逾期付款利息损失计算的违约金数额相近，江雪融主张的违约金不存在过高的情形，一审法院对原告主张的违约金21,000元予以支持。江雪融要求吴嘉乐从立案之日至实际给付之日每日按10％计算违约金，一审法院认为双方在欠条中约定的是违约金，并非利息，一审法院在本案中已支持江雪融主张的违约金，故江雪融此项诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。江雪融认为吴嘉乐是昆仑公司的项目经理，要求昆仑公司与吴嘉乐共同承担责任，昆仑公司不同意承担责任。一审法院认为，根据原审法院查明的事实，吴嘉乐与昆仑公司之间是转包合同关系，江雪融与昆仑公司之间不存在合同关系，江雪融要求昆仑公司承担付款责任无事实依据和法律依据，不予支持。遂判决：一、被告吴嘉乐于判决生效后十五日内向原告江雪融支付材料款及人工工资648,000元；二、被告吴嘉乐于判决生效后十五日内向原告江雪融支付违约金21,000元；三、被告新疆昆仑工程建设有限责任公司在本案中不承担民事责任；四、驳回原告江雪融的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人争议的事实，本院认定如下： 江雪融提交举报材料1份，报案材料1份，拟证明昆仑公司没有按时给吴嘉乐和石家申付款，吴嘉乐也没有给江雪融付款，江雪融向扫黑办和公安局举报吴嘉乐、石家申、黄勇倒卖工程，故要求昆仑公司承担连带责任。 经质证，吴嘉乐、昆仑公司均对该证据不认可，认为与本案无关联性。因该证据系复印件，本院对该证据的真实性不予确认。 吴嘉乐提交2020年12月6日其与朱红忠电话录音1份，吴嘉乐和叶全立电话录音1份，支付宝软件对电话和姓名实名认证记录2份，拟证明：1.2018年10月至2019年3月在江雪融施工期间，江雪融找叶全立做防水施工，叶全立通过和润欣公司从昆仑公司拿到十几万元的承兑汇票；2．朱红忠是江雪融工地上的负责人，朱红忠证实在江雪融施工期间，欠白胜亮和魏世峰挖掘机租赁费6,200元、铲车租赁费9,000元，以及塔吊基础开挖费用都是江雪融施工期间产生的。 经质证，江雪融对录音的真实性没有异议，认可电话录音中的人是朱红忠和叶全立，但对两份录音所证实的问题不认可，认为该录音和本案无关，叶全立是给江雪融做防水的，但2019年3月22日江雪融退场后，将所有工程量移交给吴嘉乐，故所欠费用应当由吴嘉乐支付；昆仑公司对证人证言无异议。鉴于各方当事人对证据的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。 昆仑公司提交证明2份、收据1份、砂石采购合同1份、建筑工程防水工程专业分包合同1份、材料费结算单1份，拟证明自2019年3月21日吴嘉乐出具900,000元欠条后，昆仑公司向江雪融的工人垫付各项费用211,430元，这部分款项应当从欠江雪融工程款中予以扣减。 经质证，江雪融对证据的真实性认可，这些费用都是其2018年施工期间实际产生的，但2019年3月21日昆仑公司解决江雪融和吴嘉乐由谁对涉案工程继续施工问题时，最终达成协议后期由吴嘉乐进行施工，江雪融施工的工程量价值约2,000,000元，所有的工程量及机械费由吴嘉乐和昆仑公司算账，对于江雪融投入的沙子、水泥、管理人员工资等费用共计900,000元，由吴嘉乐给江雪融出具欠条，故上述昆仑公司支付的款项不包含在900,000元中，与江雪融无关；吴嘉乐对证据没有异议，认为昆仑公司垫付的上述费用都是江雪融施工期间产生，应当从其给江雪融出具欠条的900,000元中扣减。虽然各方当事人对证据的真实性不持异议，但上述证据均为复印件，且领款方并未到庭核实，故对上述证据的真实性本院不予确认。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本案的争议焦点：1．江雪融主张的欠付款项应否支持；2．昆仑公司在本案中是否应当承担民事责任。 本院认为，一、江雪融主张的欠付款项应否支持的问题。本案中，昆仑公司将其承包的昌吉佳弘融锦城三期项目工程承包给无施工资质的吴嘉乐，并与吴嘉乐签订了《内部承包协议书》，因吴嘉乐不具备施工资质，故该协议属无效合同。涉案工程先由江雪融实际施工，后在昆仑公司组织协商下江雪融施工队于2019年3月21日退场，涉案工程由吴嘉乐组织工人继续施工。就江雪融施工期间所投入的材料款和管理人员工资问题，吴嘉乐与江雪融签订《协商解决方案》，并由吴嘉乐向江雪融出具金额为900,000元的欠条。《协商解决方案》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，且吴嘉乐已向江雪融实际支付200,000元，双方认可已按《协商解决方案》第4条约定对现场物品实际进行了交接，吴嘉乐已收到150,000余元票据，足以证实双方已按《协商解决方案》实际履行。吴嘉乐抗辩认为存在协议约定“江雪融拒绝配合提供相关的票据进行最终金额确认，仍有人前来索要欠款”的情形致使付款条件尚未成就，但其并无证据证实双方约定由江雪融提供票据的具体内容及金额，亦无证据证实“仍然有人前来索要欠款”与江雪融有关，本院对其抗辩意见不予采信。故欠条作为双方协商后形成的债权凭证，江雪融据此主张吴嘉乐支付剩余款项700,000元有事实和法律依据，本院应予支持。 庭审中，吴嘉乐主张应扣减昆仑公司代江雪融垫付施工期间的砂石料、防水工程、机械租赁费等款项共计211,430元。对此江雪融不予认可，认为上述款项是其施工期间产生的，但并不包含在欠条的900,000元中。根据昆仑公司与吴嘉乐签订的《补充协议》内容看，昆仑公司对江雪融施工期间的欠付工程款并无垫付义务，且吴嘉乐提交的证据不能有效证实其抗辩意见成立，故吴嘉乐上述主张不能成立，本院不予支持。 关于昆仑公司向朱红忠、汤晓东、傅章云支付工人工资52,000元是否应扣减的问题。从江雪融自行书写的管理人员工资表、朱红忠证人证言均可证实朱红忠、汤晓东、傅章云系江雪融雇佣人员，且江雪融自认欠条中900,000元包含管理人员工资和部分材料款，故一审法院将朱红忠、汤晓东、傅章云工人工资52,000元在900,000元中予以扣减并无不当，本院予以维持。江雪融主张违约金21,000元符合双方约定，本院予以维持。 二、关于昆仑公司在本案中应否承担民事责任的问题。经审查，昆仑公司系涉案工程的承包方，并非发包方（业主），其与江雪融之间无直接合同关系，亦无证据证实吴嘉乐系昆仑公司的项目经理，故江雪融、吴嘉乐主张昆仑公司在本案中承担连带付款责任无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，江雪融、吴嘉乐的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人江雪融预交二审案件受理费11,010元，上诉人吴嘉乐预交二审案件受理费10,592元，均由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  闫 雪 审 判 员  杨 洁 审 判 员  王雪梅 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理  李万军 书 记 员  蔡 诚