广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24388号上诉人（原审被告）：张正金，男，1967年10月26日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。委托诉讼代理人：方丽英，广东威法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市花都区新华威智浆糊加工厂，住所地广州市花都区新华街连塘村1队。经营者：王业信，职务：厂长。委托诉讼代理人：王银杰，广东富荣律师事务所律师。上诉人张正金因与被上诉人广州市花都区新华威智浆糊加工厂（以下简称威智加工厂）劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初11714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,本案适用普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，张正金作为申请人，以威智加工厂为被申请人，于2019年3月20日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，威智加工厂未到庭参加仲裁审理。广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月3日作出穗花劳人仲案[2019]524号仲裁裁决书，裁决如下：威智加工厂自本裁决生效之日起三个工作日内一次性支付张正金自2013年5月5日起至2019年1月15日期间的经济补偿金33000元。威智加工厂于2019年10月8日收到仲裁裁决书，因不服仲裁裁决，威智加工厂于2019年10月10日向原审法院起诉成讼。威智加工厂主张与张正金不存在劳动关系，无需向张正金支付任何经济补偿金，威智加工厂提供证据如下：1.2018年2月3日张正金签名的其他公司盖章的“工资单”，该证据来源于广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会，由张正金提交给仲裁委员会，该“工资单”上所盖公章为广州和兴树脂有限公司，与威智加工厂名称不一，证明张正金申请仲裁的主体错误，裁决错误。2.协议书，该证据来源于张正金，证明威智加工厂的出资人王业信个人曾于2018年8月24日前雇请张正金为劳务帮工人员，现王业信个人雇请张正金的劳务关系已终止，王业信已向张正金给予解除劳务关系的经济补偿，张正金保证不向王业信要求支付各种补偿。张正金指出威智加工厂的证据1中公章是威智加工厂的公章，威智加工厂在2014年底搬到别的地址后就用广州和兴树脂有限公司的公章对外进行业务往来，张正金确认证据1中的公章是其在威智加工厂给人家送货的时候自己盖的。张正金确认证据协议书上的签名是其签的，但是落款的日期不是张正金写的。张正金主张其在2013年5月5日到威智加工厂上班，工作岗位是反应釜操作工，没有签订劳动合同，刚开始工资是3500元，张正金离开威智加工厂前的12个月的月均工资为5500元，张正金在每月10号、15号左右领取工资，工资通过现金支付，领工资不用签名。威智加工厂在2019年1月15日左右查了环保后就没生产，并通知张正金另外找工作。张正金上班不需要考勤，上班时间为周一到周六，周日休息，每天上班一般10个小时左右。张正金为证明其主张，提供了以下证据：1.生产单；2.工资条；3.录音2个（当庭播放），是张正金与王业信在2019年3月15日、2019年5月6日、2019年9月19日的电话录音；4.微信聊天记录，这是2019年2月13日早上唐炳百（威智加工厂王老板的亲戚）给张正金发的微信；5.1月11日左右查环保那两天拍的照片（出示手机）；6.“工厂被水淹”的照片；7.病历；8.“工厂情景”、“工厂住处”照片；9.生产记录；10.王业信身份证、驾驶证；11.张正金与王业信的聊天记录截图。威智加工厂对于张正金提供的证据1生产单三性不确认。威智加工厂认为证据2中2018年2月3日由张正金自己签名的加盖公章的工资条原件三性不予确认，后面的是广州和兴树脂有限公司的公章，广州和兴树脂有限公司的办公地点、法定代表人、出资人、工商登记号和威智加工厂是不一样的，而另外一个章和威智加工厂的章明显有区别，而且该工资条也没有写明月份。威智加工厂对于其他工资条均不予确认，威智加工厂认为仲裁委仅仅依据张正金的这些证据作出的裁决是错误的，不能证明威智加工厂与张正金之间有劳动关系，张正金偶尔过来帮威智加工厂干活是劳务关系，且劳务关系在2018年8月24日已经解除。威智加工厂对证据3录音三性不确认，不符合法定要件和形式要件，不能证明威智加工厂、张正金之间存在劳动关系，双方劳务关系已解除，该协议是威智加工厂、张正金双方之间的合意，张正金手上也有一份。即便从录音内容上能证明是王业信的通话，也不能证明威智加工厂、张正金存在劳动关系，且仅仅是向他要钱，且该钱在2018年8月24日已经给了。威智加工厂对证据4微信聊天记录不认可，聊天人员身份不清楚，且该微信也不符合法定要求。威智加工厂认为证据5照片证明不了威智加工厂、张正金的劳动关系。威智加工厂对证据6-9三性不予认可，无法作证据使用。威智加工厂对证据10的关联性不予确认，无法证明威智加工厂与张正金存在劳动关系，更无法推翻王业信与威智加工厂签订的《协议书》所确认的劳务关系及双方解除劳务关系的客观事实。威智加工厂对证据11三性不予确认，聊天人员身份不清楚，无法作证据使用。威智加工厂原审诉讼请求：1.确认张正金与威智加工厂之间不存在劳动关系，威智加工厂无需向张正金支付任何经济补偿金；2.本案诉讼费由张正金承担原审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”威智加工厂在仲裁时未到庭，广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会视为威智加工厂放弃抗辩、举证的权利，而作出支持张正金仲裁请求的仲裁裁决。但在原审庭审中，威智加工厂提供了张正金出具的其他公司盖章的工资单、协议书作为证据，且张正金对威智加工厂提供的证据予以确认，威智加工厂提供的证据足以证明与张正金不存在劳动关系。张正金主张其与威智加工厂存在劳动关系，张正金自认其提供的工资单的公章均为其自行加盖，生产单无威智加工厂公章，无法与张正金提供的电话录音、微信聊天记录、照片等其他证据形成完整的证据链证明其主张，张正金应承担举证不能的不利后果。威智加工厂对张正金的证据抗辩理由充分，原审法院对威智加工厂的诉讼请求予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：确认张正金与广州市花都区新华威智浆糊加工厂不存在劳动关系，广州市花都区新华威智浆糊加工厂无需向张正金支付经济补偿金。一审案件受理费10元，由张正金负担。判后，上诉人张正金不服，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定张正金与威智加工厂不存在劳动关系属于事实认定错误。威智加工厂雇用张正金，双方虽无签订劳动合同，但张正金主要工作任务是听从威智加工厂指令，从事化工、反应釜、操作、抽料、调配、胶水，合称反应釜操作工，威智加工厂支付劳动报酬，由此可见威智加工厂对张正金具有管理属性，符合劳动关系的法定要件。原审庭审中威智加工厂提交工资单加盖“广州和兴树脂有限公司”公章，证明双方不存在劳动关系，而张正金了解到“广州和兴树脂有限公司”尚未注册登记也查无工商信息，但经营者与威智加工厂均为王业信，若上述公司具备经营资格，即使工资单加盖“广州和兴树脂有限公司”公章，威智加工厂与案外人“广州和兴树脂有限公司”属于混同用工，因此原审法院据此认定双方不存在劳动关系属于事实认定错误。根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。而威智加工厂的主体类型为个体工商户，具备用人单位资格，其应承担双方形成劳动关系所产生的法律后果，同时威智加工厂在原审庭审中承认张正金在其工作场所作业，证明双方实际形成具有从属性质劳动力使用和被使用的劳动关系。（二）威智加工厂提供《协议书》拟证明双方存在劳务雇佣关系，且张正金于2018年8月24日离职与实际情况不相符合，威智加工厂实际构成违法解除劳动关系，应当支付张正金违法解除劳动关系赔偿金。张正金于2013年5月5日到威智加工厂工作，而威智加工厂提交的2018年《协议书》系张正金在职期间威智加工厂要求其签署的，因签署时张正金没有填时间，加上张正金文化水平不高，具体签署的内容与时间不清楚。张正金正常上班至2019年1月15日，正常放春节回家，2019年1月31日，威智加工厂尚未开工，张正金突然接到王业信打电话称公司因查环保不能进行生产，让张正金另找工作。2019年3月3日张正金发现威智加工厂只是厂址搬离，不在原厂址经营，但威智加工厂在搬厂经营之后也没有要求张正金回去上班。而威智加工厂未能提供证据证明张正金离职情况，无理由将张正金开除，属违法解除，威智加工厂应当支付2013年5月5日至2019年1月15日赔偿金66000元。据此，张正金上诉请求：1.请求依法撤销广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初11714号民事判决；2.判决驳回威智加工厂的全部诉讼请求；3.依法改判确认威智加工厂与张正金2013年5月5日至2019年1月15日存在劳动关系；4.依法改判威智加工厂向张正金支付违法解除劳动关系的赔偿金66000元；5.依法改判威智加工厂承担本案一审、二审的诉讼费用。被上诉人威智加工厂服从原审判决，不同意张正金的上诉请求。原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是张正金与威智加工厂从2013年5月5日至2019年1月15日是否存在劳动关系以及威智加工厂是否应向张正金支付违法解除劳动关系赔偿金66000元。对此分析如下：关于双方从2013年5月5日至2019年1月15日是否存在劳动关系问题。通过双方陈述及提交的协议书、生产单、工资条等证据可知，协议书中载明“乙方受雇甲方帮工期间，曾因自身原因问题引起面瘫，……双方确认甲乙双方由此而引起的劳务关系终止……”，工资条盖有“广州市花都区新华威智浆糊加工厂”、“广州和兴树脂有限公司”公章，威智加工厂确认该协议书是其负责人王业信代表其所签订，张正金亦在其处工作过，但其对双方存在劳动关系不予确认，主张双方是劳务关系，张正金在其本人制作的工资条上私自加盖了公章，且广州和兴树脂有限公司与其无关，张正金只是偶尔过来帮帮忙，干完某阶段工作有事就给个红包，不是付工资的，但依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，威智加工厂主张协议书中载明的双方存在劳务关系并无其他证据予以佐证，工资条上的公章虽系张正金私自加盖，但不能排除张正金曾在威智加工厂工作的事实，因威智加工厂未有充足证据证实双方存在劳务关系，应承担举证不能的法律后果，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”威智加工厂系个体工商户，其与张正金均符合法律、法规规定的主体资格，威智加工厂亦向张正金发放过款项，张正金在威智加工厂场所工作且其从事的工作亦是威智加工厂业务的组成部分，双方更符合建立劳动关系的主要特征。综上，本院认定张正金与威智加工厂存在劳动关系，原审法院对此项问题的分析认定有误，本院予以纠正。至于双方劳动关系的存续期间，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，威智加工厂作为用人单位，应对张正金的劳动关系存续期间承担举证责任，对于张正金的入职时间，因威智加工厂并未提供员工名册、入职登记表、劳动合同等证据予以证明，故本院采信劳动者的主张，确认双方自2013年5月5日起存在劳动关系，对于张正金的离职时间，威智加工厂提交的《协议书》载明张正金已于2018年8月24日离职，张正金虽然对此予以否认，但其提交的微信聊天记录并不能证明相对方即威智加工厂，其提交的2018年12月1日的工资单系其单方制作，没有威智加工厂盖章或签字确认，照片、病历等证据亦不能证明双方的劳动关系于2019年1月15日终止，故本院对张正金主张的离职时间不予采信，结合威智加工厂提交的证据，本院认为双方已于2018年8月24日终止劳动关系。综上，本院认定双方的劳动关系存续期间从2013年5月5日起至2018年8月24日止，但因张正金要求确认案涉期间劳动关系的请求未经劳动仲裁前置程序，故本院对此问题不在判项中予以确认。关于威智加工厂是否应向张正金支付违法解除劳动关系赔偿金66000元问题。张正金虽然主张其离职原因是在2019年1月31日接到老板王业信打电话称公司因为查环保不能进行生产，让其另行找工作，但其并未提供充足证据予以证实，威智加工厂虽然主张张正金于2018年8月24日离职，亦未有证据证明张正金属于主动离职，鉴于双方均未能提供充足证据证明双方解除劳动关系的原因，故本院视为由威智加工厂提出，双方协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，威智加工厂应向张正金支付经济补偿金，张正金主张威智加工厂应向其支付违法解除劳动关系赔偿金理据不足，本院不予采信。至于威智加工厂提出因《协议书》中载明“今后乙方不得以任何理由再向劳动争议仲裁机构、法院中请仲裁或起诉甲方，要求甲方支付各种补偿款”，其不应应向张正金支付经济补偿金的主张，因双方签订该份协议书时处于张正金存在“面瘫”急需治疗期间，不排除张正金为获得补偿款而在违背其真实意思的情况下在打印好的协议书予以签字，其内容显示公平，对威智加工厂的此项主张，本院不予采信，其应向张正金支付经济补偿金，但经济补偿金中应扣除威智加工厂已经支付的款项10000元。对于经济补偿金的数额问题，因威智加工厂未提供证据证实张正金的月平均工资，结合工资条，本院采信张正金的主张，认定张正金离职前十二个月的月平均工资标准为5500元，经核算，威智加工厂应向张正金支付2013年5月5日至2018年8月24日期间的解除劳动关系经济补偿金30250元（5500元/月×5.5个月），扣除威智加工厂已经支付的款项10000元后，威智加工厂还应向张正金支付经济补偿金20250元（33000元-10000元）。原审法院对此项问题的分析认定有误，本院予以纠正。综上所述，对张正金的部分上诉请求，本院予以支持；原审认定事实不清，适用法律有误，以致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初11714号民事判决；二、广州市花都区新华威智浆糊加工厂在本判决发生法律效力之日起七日内向张正金支付自2013年5月5日起至2018年8月24日期间的经济补偿金20250元；三、驳回广州市花都区新华威智浆糊加工厂的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市花都区新华威智浆糊加工厂负担；二审案件受理费10元，由广州市花都区新华威智浆糊加工厂负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二〇年十二月二十八日书记员  郑燕玲廖子倩