江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10274号上诉人（原审被告）：刘猛，男，1992年9月13日出生，汉族，住江苏省徐州市经济开发区。委托诉讼代理人：陈育，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余云云，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：基蛋生物科技股份有限公司，住所地江苏省南京市六合区沿江工业开发区博福路**。法定代表人：苏恩本，基蛋生物科技股份有限公司总经理。委托诉讼代理人：蔡钧，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人刘猛因与被上诉人基蛋生物科技股份有限公司（以下简称基蛋生物公司）竞业限制纠纷一案，不服南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。于2020年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人刘猛的委托诉讼代理人陈育、余云云，被上诉人基蛋生物公司的委托诉讼代理人蔡钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘猛上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判刘猛无需支付基蛋生物公司违约金334750元、无需继续履行竞业限制义务至竞业限制期满。事实和理由：1.刘猛不属于竞业限制人员。刘猛属于生产人员，虽劳动合同约定岗位为快诊研发部的研发工作，但刘猛签署的《离职手续流程单》可以看出刘猛为快诊生产岗位，刘猛仅是一名生产员工，工作中无法接触基蛋生物公司的商业秘密。故刘猛不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的人员，无需履行竞业限制义务。2.竞业限制协议系格式合同，违反强制性规定，应属无效。双方签订的竞业限制协议系格式合同，要求每个员工在入职当日签署。该协议约定的违约金过高，与刘猛可获得的竞业限制补偿严重不对等，属于免除基蛋生物公司责任、加重刘猛义务的格式条款，应属无效。另，刘猛离职前12个月的平均工资数额为8825.8元，竞业限制补偿金应为2941.93元/月，但基蛋生物公司支付的竞业限制补偿金为2151元/月。尽管基蛋生物公司向刘猛发出了《竞业限制义务开始履行通知书》，但根据《江苏省劳动合同条例》第十七条、第二十八条的规定，年经济补偿额不得低于劳动者离职前12个月从该用人单位获得的报酬总额的1/3。该规定为强制性规定，因用人单位支付的竞业限制补偿金少于1/3，故该竞业限制协议对劳动者不具有约束力，刘猛不应承担高达334750元的竞业限制违约金。3.基蛋生物公司未按约定向刘猛支付竞业限制违约金。基蛋生物公司自2019年8月15日之后连续三个月未向刘猛支付竞业限制违约金。2019年12月2日支付补偿金至2020年2月15日后未再向刘猛支付竞业限制补偿金，且2020年1月、2月支付的竞业限制补偿金并不符合双方约定的2151元/月，而是2086.47元/月。基蛋生物公司连续超过三月未向刘猛支付竞业限制补偿金，刘猛有权依据相关法律规定。刘猛有权依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件私用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，请求解除与基蛋生物公司的竞业限制约定。4.竞业限制违约金约定过高，不符合公平原则。虽劳动合同法未对竞业限制违约金进行限制，基蛋生物公司主张支付竞业限制违约金为334750元（6695元×50），而基蛋生物公司向刘猛支付的竞业限制补偿金总额为21380.94元，违约金金额明显远超于基蛋生物公司向刘猛支付的竞业限制经济补偿的3倍，有违公平原则。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。基蛋生物公司辩称，1.关于刘猛是否属于竞业限制人员的问题。刘猛大学专业是生物工程，刘猛入职时，劳动合同约定其岗位系快诊研发部门从事研发工作，并不只是生产员。且竞业协议亦约定相应的竞业限制内容，故刘猛属于竞业限制人员。2.关于竞业限制协议是否无效的问题。即使存在支付的补偿金低于1/3，也不必然导致竞业限制协议无效。基蛋生物公司向刘猛支付竞业限制补偿时低于实际的离职前的12月平均工资标准，是因刘猛在离职时，工资发放滞后，所以在计算时依据离职之前已经发放的12个月平均工资进行计算，略低于最后的实际的平均工资。3.关于刘猛给基蛋生物公司造成损失的问题。竞业限制的前提是商业秘密的保护，商业秘密的损失多少很难判断。直至今日，刘猛还在竞争企业工作，该损失一致延续，故基蛋生物公司向刘猛主张违约金334750元并不高于其实际造成的损失。4.关于支付竞业限制补偿金延后及在2020年1月、2月支付竞业限制补偿低于2151元的问题。延后支付经济补偿金是因刘猛的原因所致，2020年1月、2月按照2086.47元/月支付经济补偿金，是因存在扣税导致，也不能因此就认定竞业限制协议无效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。基蛋生物公司向一审法院起诉请求：1.刘猛向基蛋生物公司支付违约金334750元；2.刘猛继续履行竞业限制协议；3.刘猛承担本案律师费3万元及调查费8万元。一审法院认定事实：2016年5月4日，刘猛入职基蛋生物公司，在快诊研发部从事研发工作。同日，双方签订了保密协议。2016年8月26日，基蛋生物公司（甲方）与刘猛（乙方）签订了竞业限制协议。竞业限制协议约定：“乙方与甲方任何一方与对方终止或解除劳动合同之日起两年内，乙方应履行竞业限制义务”。“甲方向乙方支付竞业限制补偿金。月经济补偿金金额为乙方离职前十二个月的月平均工资的30%，并代扣代缴个人所得税”。“竞业限制期间，乙方应在甲方认为必要时，以亲自送达或快递、挂号邮寄的方式向甲方提供履行竞业限制义务的证明，该证明包括但不限于其所就职新用人单位的证明以及乙方作出的保证履行竞业限制义务的书面承诺”。“乙方不履行规定义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金，金额为乙方离职前十二个月的月平均工资的50倍。同时，造成甲方损失的由乙方负责赔偿”。“甲方因乙方违反竞业限制义务所受损失，包括但不限于直接和间接的损失以及甲方为了调查、处理、纠正乙方违反竞业限制行为所遭受的经济损失”。2019年4月1日，刘猛离职。基蛋生物公司向刘猛发出竞业限制义务开始履行通知书，通知其竞业限制义务期限自2019年5月1日起算，补偿金为2151元每月，具体发放办法依照竞业限制协议的约定执行。2019年9月，基蛋生物公司向刘猛发出竞业限制义务履行确认函，要求刘猛于2019年10月1日前提交履行竞业限制义务的证明，如逾期不提交，基蛋生物公司考虑暂停发放竞业限制补偿金直到收到证明材料为止。因刘猛原因暂停支付期间，不免除刘猛的竞业限制义务。2020年1月9日，基蛋生物公司向刘猛发出告知函，因刘猛入职南京岚煜生物科技有限公司（以下简称岚煜公司），违反了竞业禁止义务，故不再向刘猛支付竞业限制补偿金，且要求刘猛承担相关责任。对上述通知书及其内容，刘猛均已收到且知悉。刘猛离职前12个月的月平均工资数额为8825.8元，根据竞业限制协议约定，其补偿金应为2941.93元（8825.8÷3）。2019年5月至8月期间，基蛋生物公司按月支付了刘猛竞业限制补偿金2151元。2019年12月2日，基蛋生物公司一次性支付了刘猛2019年9月至11月的竞业限制补偿金6453元（2151×3）。2019年12月19日，基蛋生物公司支付了刘猛2019年12月的竞业限制补偿金2151元。2020年1月16日，基蛋生物公司支付了刘猛2020年1月的竞业限制补偿金2086.47元。之后，基蛋生物公司停止支付刘猛竞业限制补偿金。2019年11月，刘猛进入南京岚煜生物科技有限公司（以下简称岚煜生物公司）工作。该公司的经营范围包括：生物科技、生物医药工程、生物农业工程的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务；医疗器械（包括体外诊断试剂、临床检验分析仪器）、生物药品的研发、生产、销售及技术服务；自营和代理各类商品和技术的进出口业务（国家限定公司经营或者禁止进出口的商品和技术除外）；电子产品、机械设备、仪器仪表、实验室耗材的销售及技术咨询；仪器仪表租赁。基蛋生物公司的经营范围包括：实验、生产或办公用设备、配件的研发、生产、销售；生物、生化试剂和实验器材（除许可证事项外）的研发、生产、销售；一类、二类、三类医疗器械的研制、生产、销售；三类6840体外诊断试剂的研制、生产、销售；软件的研发、生产、销售；医疗器械和实验、生产或办公用设备的租赁、维修；医药、生物、生化科技的技术咨询、技术开发、技术转让和技术服务。自营和代理各类商品和技术的进出口业务（国家限定公司经营或者禁止进出口的商品和技术除外）。2020年3月16日，基蛋生物公司向南京江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年5月12日，该仲裁委作出宁新区劳人仲案字（2020）第368号仲裁决定书，决定终结审理本案。后基蛋生物公司诉至一审法院。一审另查明，基蛋生物公司向江苏宁盾律师事务所支付了本案及刘猛案律师费3万元。基蛋生物公司委托上海壹海商务信息咨询有限公司调查取证刘猛及本院另案当事人仲惠竞业限制，支付了调查费8万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.刘猛是否属于竞业限制的人员，基蛋生物公司与刘猛签订的竞业限制协议是否有效；2.刘猛是否违反了竞业限制协议约定，是否应当支付基蛋生物公司违约金；3.刘猛是否应当继续履行竞业限制协议；4.刘猛是否应当承担本案律师费、调查费。关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，刘猛在快诊研发部从事研发工作，其当属负有保密义务的人员。刘猛认为其不属于竞业限制的人员，但未能提供相反证据予以反驳，故对其主张不予采纳。双方签订的竞业限制协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法认定有效。关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。本案中，根据双方竞业限制协议约定，在竞业限制期间内，基蛋生物公司可以要求刘猛提供履行竞业限制义务的证明。基蛋生物公司于2019年9月向刘猛发出通知，要求其于2019年10月1日前提供履行竞业限制的证明材料，而刘猛并未提供，却于2019年11月入职岚煜生物公司工作。从岚煜生物公司与基蛋生物公司的经营范围来看，二者在生物、医药、医疗器械等方面存在重合，属于竞争关系。刘猛在履行竞业限制期间，未能按照基蛋生物公司要求提供履行竞业限制义务的证明材料，入职与基蛋生物公司具有竞争关系的岚煜公司，其行为违反了双方竞业限制的约定，依照竞业限制协议的约定，刘猛应当要承担违约责任。虽刘猛辩称，其离职前12个月的月平均工资数额为8825.8元，根据竞业限制协议约定，其补偿金应为2941.93元，而实际上基蛋生物公司支付的月经济补偿标准为2151元，低于法定标准，故竞业限制协议对刘猛不具有约束力。因刘猛离职后的次月即2019年5月，基蛋生物公司向刘猛发出通知告知其补偿金为每月2151元，刘猛并未对该补偿标准提出异议，基蛋生物公司按照竞业限制协议的约定，履行支付竞业限制补偿金义务。仅仅是支付数额计算的差异，并不构成根本违约，不能成为刘猛拒绝履行竞业限制协议的理由。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据竞业限制协议约定，刘猛承担的违约金为刘猛离职前十二个月的月平均工资的50倍，结合刘猛违反竞业限制的时间、主观过错、工资收入情况以及基蛋生物公司已经支付的竞业限制补偿费、律师费、调查费等实际损失，基蛋生物公司要求按照6695元计算违约金，不超过竞业限制约定最高限额，予以支持，刘猛应当向基蛋生物公司支付违约金334750元（6695元×50）。关于第三项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。根据上述法律规定，基蛋生物公司要求刘猛支付违约金，并继续按照约定继续履行竞业限制义务，予以支持。根据二年竞业限制期间的约定，刘猛应当继续履行竞业限制协议至竞业限制期满。关于第四项争议焦点。双方签订的竞业限制协议约定，因刘猛不履行义务，造成的基蛋生物公司损失由刘猛承担。该损失明确约定包括刘猛为了调查、处理、纠正刘猛违反竞业限制行为所遭受的经济损失。因上述实际损失在双方约定的违约金数额中已经体现，能够达到赔偿基蛋生物公司的实际损失目的，故对基蛋生物公司主张的律师费、调查费，不再予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、刘猛于判决生效之日起十日内向基蛋生物公司支付违约金334750元；二、刘猛继续履行与基蛋生物公司的竞业限制协议至竞业限制期满；三、驳回基蛋生物公司的其他诉讼请求。二审中，双方对一审查明的事实不持异议，亦未提交新的证据。因双方签订的竞业限制协议约定基蛋生物公司按月支付的竞业限制补偿金为离职前12个月的平均工资的30%，并代扣代缴个人所得税。故基蛋生物公司按照约定每月应向刘猛支付的竞业限制补偿金为2647.74元（8825.8元×30%），并扣除个人所得税，并非一审认定的2941.93元（8825.8元÷3）。故本院对一审查明的该事实不予确认，对一审查明的其他事实依法予以确认。二审期间，双方一致确认刘猛的竞业限制期为2019年5月1日至2021年4月30日，但刘猛认为不再继续履行，亦认可其至今仍在岚煜生物公司工作。本院认为，本案双方争议的核心问题是：1.基蛋生物公司未按约定标准向刘猛支付竞业限制补偿金时，双方签订的竞业限制协议是否有效；2.基蛋生物公司连续三个月未向刘猛支付竞业限制补偿金时，刘猛是否有权请求解除竞业限制协议；3.刘猛是否应向基蛋生物公司支付违约金334750元。1.关于未按约定标准支付竞业限制补偿金时，竞业限制协议是否有效的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第二款的规定，如果双方约定应支付的竞业限制补偿金月平均工资30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，应当按照劳动合同履行地最低工资标准支付。本案中，刘猛离职前12个月的月平均工资为8825.8元，根据竞业限制协议约定，基蛋生物公司应每月向刘猛支付竞业限制补偿金为2647.74元（8825.8元/月×30%），并代扣代缴个人所得税。虽基蛋生物公司自2019年5月至2019年12月期间，按照2151元/月的标准向刘猛支付竞业限制补偿金，自2020年1月按照2086.47元/月标准支付竞业限制补偿金。上述支付标准与双方约定应支付标准2647.74元（含代扣代缴个人所得税）存在一定的差异，但依照上述司法解释的的规定，支付标准下限应不低于当地最低工资标准，南京市2019年至2020年最低工资标准为2020元/月，故即使基蛋生物公司支付的补偿金标准（含代扣代缴个人所得税）低于双方约定的按照解除劳动合同前12个月平均工资30%的2647.74元，但不低于最低工资标准2020元/月。参照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的三种劳动合同无效或者部分无效的规定，即使存在支付的竞业限制补助金低于约定的标准，但不低于当地最低工资标准的，应当认定为不违反法律、行政法规强制性规定。同时，本案双方签订的竞业限制协议也不存在以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的的情形。结合基蛋生物公司向刘猛主张违约金也未按照刘猛离职前12个月的月平均工资8825.8元的标准，而是按照6695元的标准，明显低于8825.8元，按照权利义务一致或成比例原则，也不能认定双方签订的竞业限制协议无效，故本院认定双方签订的竞业限制协议有效。2.关于连续三个月未支付竞业限制补偿金时，刘猛是否有权请求解除竞业限制协议的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。本案中，虽基蛋生物公司于2019年12月2日，一次性向支付了刘猛2019年9月至11月期间的竞业限制补偿金6453元（2151元/月×3月），但基蛋生物公司连续三个月未支付经济补偿金是基于该公司于2019年9月向刘猛发出竞业限制义务履行确认函，要求刘猛于2019年10月1日前提交履行竞业限制义务的证明，如逾期不提交，基蛋生物公司考虑暂停发放竞业限制补偿金直到收到证明材料为止。因刘猛在二审庭审中认可其收到该确认函，其向基蛋生物公司已经提交了履行竞业限制义务的证明，但无证据证明刘猛已经提交了履行竞业限制义务的证明。虽刘猛在二审庭审后提交了由南京朱雀劳务服务有限公司出具的一份《证明》，拟证明南京朱雀劳务服务有限公司于2019年9月29日向基蛋生物公司邮寄了刘猛非竞争企业工作证明。因从邮寄面单附件（复印件）仅反映出，邮寄方系南京钢铁集团刘萍，邮寄内容为“文件”，从上述面单不能反映出系由刘猛向基蛋生物公司邮寄的文件为非竞争企业工作证明，且该面单系复印件，南京朱雀劳务服务有限公司亦未到庭接受质询，故本院对该《证明》不再作出认定，应当由刘猛承担举证不能的法律后果。据此，可以认定基蛋生物公司连续三个月未支付经济补偿金是基于刘猛的原因导致，故刘猛无权主张解除竞业限制协议。3.关于刘猛是否应向基蛋生物公司支付违约金334750元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，双方签订的竞业限制协议约定：刘猛不履行规定义务，应当按照离职前12个月的月平均工资的50倍一次性向基蛋生物公司支付违约金，同时应当赔偿造成的损失。虽然，上述法律规定并未规定劳动者就赔偿金过高可以要求法院调整，但也未明确排除劳动者不可以提出调整的要求。虽刘猛上诉认为应当按照竞业限制经济补偿的3倍支付违约金，但其该3倍主张的依据不足。目前现有法律、法规并未规定用人单位应当按照支付竞业限制补偿金3倍的上限向劳动者主张违约金。结合双方签订的协议，考虑到企业商业秘密（机密）给用人单位造成损失大小、时长难以估量，且按照刘猛在二审的陈述，其至今仍在岚煜生物公司工作。在无法确定刘猛给基蛋生物公司造成损失大小的情形下，应当以双方约定的赔偿数额为宜。且基蛋生物公司并未按照双方约定的标准8825.8元向刘猛主张违约金，而是按照6695元的标准主张违约金。同时，一审也已经驳回了基蛋生物公司向刘猛主张其他损失的请求。据此，一审按照334750元（6695元×50）判决由刘猛向基蛋生物公司承担违约责任，亦无明显不当，本院依法予以维持。至于刘猛是否属于竞业限制人员的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中，刘猛的岗位系快诊研发部从事研发，而基蛋生物公司系生物科研、生产经营企业，刘猛作为研发工作人员，应当认定为上述法律规定的其他负有保密义务的人员，故一审据此认定刘猛系竞业限制人员，并无不当。综上所述，刘猛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘猛负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  蔡晓文二〇二〇年十二月二十四日法官助理孙传涛书记员杨文艳