广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终151号 上诉人（原审被告）：广西佳和美陶瓷有限公司，住所地:梧州市陶瓷产业园藤县中和集中区，统一社会信用代码:914504225594277935。 法定代表人：石启芳，董事长。 委托诉讼代理人：周航程，广西通途律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：梁二河，男，1987年6月10日出生，汉族，广西藤县人，农民，住广西藤县。 委托诉讼代理人：梁德，广西益远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏俊文，广西益远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁华金，男，1988年6月10日出生，汉族，广西藤县人，农民，住广西藤县。 委托诉讼代理人：陈照光，广西建梧律师事务所律师。 上诉人广西佳和美陶瓷有限公司（以下简称佳和美公司）因与被上诉人梁二河、梁华金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初2083号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月20日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人佳和美公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费由梁二河承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人梁二河并非上诉人所雇请，实际情况是被上诉人梁二河和梁华金是同村村民，他们与其他人以梁华金为首作为 2 一个工程队对外承揽工程，该工程队除了承接上诉人喂料机棚顶拆装工程外，还承揽了上诉人所有车间瓦面接驳工程，在整个工程操作的过程中，上诉人仅提供盖棚的有关材料，而两被上诉人的工程队自带焊机河焊条等工具。上诉人与被上诉人梁二河、梁华金之间是承揽关系，而不是雇佣关系。本案中，首先，上诉人在被上诉人梁二河、梁华金及其工友等人的工作中并未对他们指挥、支配和分工安排，双方之间不存在控制、支配和从属关系；其次，被上诉人梁二河、梁华金及其工友自带焊机、焊条等工具为上诉人拆装喂料机棚顶、修补瓦漏，上诉人并没有固定他们的上、下班时间，被上诉人工作的时间不需要听从上诉人的安排；再者，被上诉人梁二河、梁华金与其工友独立完成拆装喂料机棚顶、修补瓦漏工作，完成后一次性提供劳动成果，他们提供的劳务是独立的业务；最后，上诉人是按照被上诉人及其工友接的工作一次性结算劳动报酬，被上诉人及其工友与上诉人的给付关系为接单就有劳动报酬，不接单就没有劳动报酬，并非持续性提供劳务。因此，上诉人与被上诉人之间的关系符合承揽法律关系的特征，双方形成了承揽的法律关系，上诉人与被上诉人梁华金签订的《承揽喂料机棚顶拆装工程合同书》、梁华金本人签署的《承诺书》和《结算单》均佐证了这点。2、上诉人在《承揽喂料机棚顶拆装工程合同书》第三条加上“不定期修补甲方车间瓦漏，按250元／天人工计算”，是上诉人与以被上诉人梁二河为首的工程队共同协商的结果，从上诉人与被上诉人梁华金就本案涉案工程的结算单中也可以看出，本案涉案工程包括喂料机棚顶拆装和瓦面接驳（俗称修补瓦漏）两个项目。一审法院所认为“原告（梁二河）是被告梁华金从事旧厂棚瓦面补漏工作”是错误的。3、一审法院认定被上诉人梁二河的住院天数是289天（其中在藤县人民医院住院l天，在玉林医院住院288天），时间从2018年10月24日计算至2019年8月9日是错误的。被上诉人梁二河在一审提交的证据3中的“玉林市中西医结合骨科医院住院病人费用清单”，载明：“费用期间从2018年10月25日至2018年12月29日，在院住院天数为24天”，也就是说，尽管被上诉人支付了这段时间124天的医院床位费，但实际上其在院住院天数仅为24天，有100天是没有在医院住院的。另外，被上诉人梁二河在2018年12月29日上午办理了出院手续后，当天下午又继续办理住院手续继续治疗不合常理，且没有提供玉林市中西医结合骨科医出具的入院记录及病历证明等相关证据，以证实其在2018年12月29日办理了出院手续后需再入院继续治疗。因此，被上诉人在2018年12月29日后的住院天数不应计算，所支出的费用即使发生也属于被上诉人梁二河造成的不合理支出，不应计算 3 在其损失内，应由其自行承担。4、一审法院认定被上诉人、梁二河的医疗费是138646.50元不符合客观事实。即使按一审法院认定总共花费医疗费138646.50元，但其中梁二河本人只负担了67774.31元，而余下的70872.19元，梁二河已在医保报销。根据损益相当原则，梁二河在医保报销的70872.19元不应计算在其损失之内。5、由于一审法院在认定梁二河的住院天数发生错误，梁二河的住院伙食补助费、护理费、误工费的计算都发生了错误；另外，梁二河并没有提交医院出具的陪护证明，没有证据证实其住院区间需人陪护，陪护费没有实际发生。二、一审法院适用法律错误。由于一审法院错误认为上诉人与被上诉人梁二河是雇佣关系而不是承揽关系，导致在适用法律方面产生错误，在划分民事赔偿比例时错误。一审判决上诉人承担70%赔偿责任于法不符，加大了上诉人的赔偿责任。 被上诉人梁二河辩称，一、被上诉人梁二河与上诉人属于雇佣关系是明确的，被上诉人梁二河不定期为佳和美公司工作，在旧厂棚瓦面补漏过程中受伤，应当由上诉人承担赔偿责任。二、被上诉人梁二河住院天数是289天，上诉人认为被上诉人出院后再住院不符合常理是错误的，被上诉人出院后再办理入院手续完全是根据院方要求进行办理的，而且也是为了治疗雇佣活动中受到人身损害的疾病。三、一审判决认定事实正确、适用法律正确。 被上诉人梁华金辩称，一、一审判决认定事实基本清楚、适用法律正确、定责准确，上诉人的上诉理据不充分，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。首先，梁华金承接的废料机旁的棚顶安装工程与梁二河无关，梁二河就厂房的瓦面补漏工作，顶棚的安装及瓦面补漏的工作性质是不同的。二、梁二河在2018年9月份也曾经受雇于上诉人从事瓦面补漏工作，梁华金在2018年10月17日才与上诉人签订搭棚的协议，同时梁二河在2018年的10月份下旬才又到上诉人处补瓦漏，从时间节点看，梁二河和梁华金也不存在法律关系，梁华金只是介绍梁二河到上诉人处从事瓦漏修补工作，上诉人认为梁二河和梁华金是作为一个工程队对外承接瓦面补漏工作，明显与事实不符。三、上诉人和被上诉人梁二河之间存在雇佣关系，梁二河等人的工作、材料、时间等的安排和提供是由上诉人负责的，梁二河每日领取固定的250元的报酬。四、上诉人一审期间提供的合同中关于“不定期修补”的内容在其与粱华金签订合同的时候是没有的，是上诉人在梁二河出事之后自行添加上去的。综上，请二审法院驳回上诉，维持一审判决。 梁二河向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决被告佳和美公司赔偿原告梁二河各项经济 4 损失共计211449.8元，后变更诉讼请求：请求判决被告佳和美公司赔偿原告梁二河各项经济损失共计287811.50元（包括医疗费147221.50元、住院期间伙食费29000元、陪护费46545元、误工费46545元、营养费14500元、交通费2000元、住宿费2000元）；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月17日，被告佳和美公司(甲方)与被告梁华金(乙方)签订《承揽喂料机棚顶拆装工程合同书》，合同约定：甲方将喂料机边棚顶安装工程交由乙方承包(采用包工、包安全、包保险等方式进行)；甲方提供盖棚的有关材料；乙方负责施工并自带焊机和焊条等工具；工程单价：喂料机边瓦面安装按25元/㎡计算，1、2号粉箱围边安装胶瓦按15元/㎡计算，但因佳和美公司领导没有签名，没有将合同交给被告梁华金。同日，被告梁华金向被告佳和美公司立下《承诺书》，并承诺：乙方带领的工程队作业人员均经过高空作业培训，有高空作业许可证及相关工作经验；工程队的作业人员均购买高空作业人身意外保险；承包款中已包含人工、焊条及保险等费用，工程队的一切安全责任由承包方负责。合同签订后，被告梁华金组织原告等人到被告佳和美公司处从事搭棚和修补棚顶的工作。被告佳和美公司在《承揽喂料机棚顶拆装工程合同书》第三条加上“不定期修补甲方车间瓦漏，按250元/天人工计算”。原告和被告梁华金没有取得从事高空作业许可证；被告佳和美公司没有审查原告和被告梁华金的资质。同年11月1日，被告佳和美公司与被告梁华金进行结算：1.喂料机边搭棚：494.70㎡×25元/㎡=12367.50元；2.棚顶补漏从10月17日起至10月24日止共工作17.50天，17.50天×250元/天=4375元，两项合计16742.50元，有被告佳和美公司的主管黄家文和被告梁华金签名确认。2018年10月24日11时左右，原告为被告佳和美公司修补旧厂棚瓦漏时，从棚顶跌落地面造成重伤，被送到藤县人民医院住院治疗至同月25日共1日，经诊断：1、腰1、4椎体压缩性骨折并脊髓损伤；2、双侧尺桡骨远端粉碎性骨折，用去医疗费3366.87元(包括住院费和门诊费)。同年10月25日，原告转院至玉林医院住院治疗用去医疗费135279.63元(包括住院费和门诊费)，其中在2018年12月29日结算住院医疗费81337.98元(其中个人负担37053.79元，医保报销44284.19元)；2019年4月15日结算住院医疗费41499.99元(其中个人负担20370.29元，医保报销21129.7元)；2019年8月9日结算住院医疗费10947. 5 80元(其中个人负担5489.50元，医保报销5458.30元)，门诊费1493.86元。经诊断:1、胸12椎体压缩性骨折、腰3椎体爆裂性骨折并不全瘫；2、双侧桡骨远端粉碎性骨折；3、双侧尺骨颈突骨折等。由于医保按年度和季度结算医疗费，原告在2018年12月29日办理出院后即时办理入院手续，至今还在玉林市医院住院治疗，计至2019年8月9日共住院289日。事故发生后，被告佳和美公司借支18000元给原告。 另查明，2019年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》统计各行业收入中，农、林、牧、渔业年平均工资48166元；住院伙食补助费100元/日。 一审法院认为，根据原告向该院提供其在藤县人民医院和玉林医院住院治疗的入、出院记录、诊断证明书、医疗门诊收费票据、医疗住院收费票据和被告佳和美公司提供《承揽喂料机棚顶拆装工程合同书》、结算单等证据，足以证明被告佳和美公司将喂料机棚顶拆装工程给被告梁华金承包；原告是被告梁华金叫来为被告佳和美公司从事旧厂棚瓦面补漏工作，工价250元/天。原告在补漏的过程中，从棚顶跌落地面造成重伤，被送到藤县人民医院、玉林医院住院治疗的事实，双方当事人均无异议，该院予以认定。对于双方当事人在本案争议焦点的问题：一、关于原告在这次事故中造成各项经济损失的问题。参照2019年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》各行业收入进行计算，经该院核实原告在这次事故中造成经济损失共计244319.38元(计至2019年8月9日)，其中：1、医疗费138646.50元。有原告提供藤县人民医院、玉林医院住院治疗医疗费发票等证据为凭，该院予以支持；2、住院伙食补助费28900元。原告在藤县人民医院住院治疗1天，住院伙食补助费按100元/天计共100元；在玉林医院住院288天，住院伙食补助费按100元/天计共28800元，两项合计28900元；3、护理费38136.44元。护理费按农、林、牧、渔业年平均工资48166元计误工费131.96元/天，原告在藤县人民医院、玉林医院共住院289天，需要1人陪护的护理费为38136.44元(131.96元/天×289天)。原告请求按城镇居民进行计算，对超过此金额部分，该院不予支持；4、误工费38136.44元。误工费按农、林、牧、渔业年平均工资48166元计误工费131.96元/天计，原告在藤县人民医院、玉林医院住院289天的误工费为38136.44元(131.96元/天×289天)。原告请求按城镇居民进行计算 6 ，对超过此金额部分，该院不予支持；5、交通费500元。根据原告及其陪护人员往返藤县--玉林具体情况而定，以上1-5项合计244319.38元。二、关于责任主体和责任承担比例的问题。1、对两被告签订《承揽喂料机棚顶拆装工程合同书》法律关系的问题。被告梁华金承揽被告佳和美公司的喂料机棚顶拆装工程，被告佳和美公司是定作人，被告梁华金是承揽人，故被告佳和美公司与被告梁华金之间构成承揽关系。但本案中，原告是不定期为被告佳和美公司在旧厂棚瓦面补漏过程中受伤，双方约定工价250元/天，原告与被告佳和美公司属于雇佣的法律关系。2、对原告在被告佳和美公司旧厂棚瓦面补漏受伤法律关系问题。根据被告佳和美公司在《承揽喂料机棚顶拆装工程合同书》第三条加上“不定期修补甲方车间瓦漏，按250元/天人工计算”，被告佳和美公司是接受旧厂棚瓦面补漏劳务的一方，原告是提供旧厂棚瓦面补漏的劳务的一方，被告梁华金只是负责叫人补漏，对补漏人员250元/天的人工款不收取任何费用，从而原告与被告佳和美公司形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据《 最高人民法院关于 审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》第 十一条 第一款规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”。被告佳和美公司作为雇主，没有对原告进行安全教育和培训，未能确保条件安全施工，疏于现场的安全管理，存在主要过错，对雇员遭受损害应承担主要过错责任。原告作为一个成年人，明知自己没有取得从事高空作业的资质而从事高空作业。在高空作业过程中，应高度注意安全，谨慎施工，但其疏忽大意，在施工作业时忽视安全注意义务，且也没有佩戴劳动防护用品，本应尽到合理的自身安全注意义务，但原告未能尽到该义务，以致在被告佳和美公司旧厂棚瓦面补漏过程中，从棚顶跌落到地上受伤，原告自身存在过错。根据《 中华 人民共和国侵权责任法 》第二 十六条 的规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。因此，原告应承担相应的责任。被告梁华金只是负责叫原告等人到被告佳和美公司旧厂从棚瓦面补漏工作，对补漏人员人工款250元/天不收取任何费用，对原告受伤不承担责任。对原告上述总损失244319.38元，根据当事人在上述过错程度，本院酌情确定：原告自行承担30％责任即73295.81元；被告佳和美公司承担70％责任即171023.57元。原告已向被告佳和美公司借款18000元应当扣减，实际尚应赔偿153023.57元。因原告请求营养费、住宿费未提供相关证据予以证实，该院对这一主张不予支持。原告要求计算至20 7 19年8月15日（住院天数为295天），但其最后结算日期至2019年8月9日（住院天数为289天），且没有其它相关证据予以证实，故对原告这一主张不予采纳。被告佳和美公司主张原告支出的医疗费应当将医保报销部分予以扣除，原告获得医保报销是其履行保险费缴纳义务后享有的权利，属于原告投保后带来的收益，这是原告与医保机构之间存在社会保险关系而发生的。原告要求赔偿义务人赔偿则属于侵权法律关系，两者不属于同一法律关系。因此，医保支付部分不能冲抵赔偿义务人的赔偿额。被告佳和美公司认为，被告佳和美公司没有雇请原告而是被告梁华金雇请，其安全责任应由被告梁华金负责。虽然原告的人工款是被告梁华金与被告佳和美公司结算，但被告佳和美公司没有为原告提供必要劳动安全保障，以通过由被告梁华金叫来为被告佳和美公司在旧厂棚瓦面补漏为名，从而转移劳动安全保障义务的行为违反法律规定。因此，故该院对被告佳和美公司这一主张不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：被告广西佳和美陶瓷有限公司尚应赔偿给原告梁二河因在搭棚的过程中从棚顶跌落受伤造成的各项经济损失153023.57元。上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费4472元（原告已预交4472元），减半收取2236元，由原告梁二河自行负担618元，由被告广西佳和美陶瓷有限公司负担1618元。 二审期间各方当事人没有向本院提供新的证据材料。 一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：本案各方之间的法律关系是什么？被上诉人梁二河因本案事件受伤造成的实际损失数额是多少？责任应如何分担？ 关于本案各方之间的法律关系的问题。本院认为，区分雇佣和承揽，主要看当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。本案中，根据上诉人佳和美公司在《承揽喂料机棚顶拆装工程合同书》第三条加上“不定期修补甲方车间瓦漏，按250元/天人工计算”，上诉人佳和美公司是接受旧厂棚瓦面补漏劳务的一方，被上诉人梁二河是提供旧厂棚瓦面补漏的劳务的一方，梁二河的工作时间、地点、内容均是由上诉人安排、指派，报酬是按天计算，被上诉人梁二河是不定期为上诉人 8 佳和美公司在旧厂棚瓦面补漏过程中受伤，一审认为被上诉人梁二河和上诉人之间存在管理和被管理的关系，符合雇佣关系的特征，据此认定上诉人与被上诉人梁二河之间是雇佣关系并无不妥，本院予以认可。上诉人主张与被上诉人梁二河不存在雇佣关系，仅存在承揽关系的主张,本院不予支持。虽然梁二河的报酬是上诉人在支付梁华金方的报酬时一并支付给梁华金，再由其转交给梁二河，但报酬金额的议定和核算均在上诉人与被上诉人梁二河之间进行，梁华金仅为代转，并没有收取任何费用，本案中也没有证据显示梁华金对梁二河的工作有管理和指派，故上诉人主张梁华金才是梁二河的雇主的主张，本院不予采纳。 关于被上诉人梁二河因本案事件受伤造成的实际损失数额是多少的问题。一审判决综合全案材料核实被上诉人梁二河住院天数为289天正确，上诉人主张计算住院天数到2018年12月29日没有事实依据，本院不予采纳。一审判决核定的被上诉人梁二河的医疗费准确，被上诉人梁二河获得医保报销部分医疗费用并不因此可以减免侵权人的责任。医保机构是否向被上诉人梁二河追讨该部分费用，是医保机构和被上诉人梁二河之间的问题，不影响本案无的处理。故上诉人认为应扣除被上诉人梁二河在医保报销数额的主张没有法律依据，本院不予采纳。根据被上诉人梁二河的伤情，确实需要人陪护，一审判决根据案件的客观情况，支持被上诉人的一审诉请中合理的护理费并无不妥，对此本院予以认可。上诉人认为被上诉人梁二河实际不存在陪护的主张与事实不符，本院不予采纳。综上，一审判决计算的被上诉人梁二河在本案的各项损失数额准确，本院予以确认。 关于对上述损失如何承担的问题。上诉人佳和美公司作为雇主，没有对被上诉人梁二河进行安全教育和培训，未能提供安全施工条件，疏于现场的安全管理，存在主要过错，对雇员遭受损害应承担主要过错责任。被上诉人梁二河作为一个成年人，明知自己没有取得从事高空作业的资质而从事高空作业。在高空作业过程中，应高度注意安全，谨慎施工，但其疏忽大意，在施工作业时忽视安全注意义务，且也没有佩戴劳动防护用品，本应尽到合理的自身安全注意义务，但被上诉人梁二河未能尽到该义务，以致在上诉人佳和美公司旧厂棚瓦面补漏过程中，从棚顶跌落到地上受伤，自身存在过错，被上诉人梁二河应承担相应的责任。被上诉人梁华金只是告知被上诉人梁二河在上诉人佳和美公司有旧厂从棚瓦面补漏工作，对补漏人员人工款250元/天不收取任何费用，对被上诉人梁二河受伤不应承担责任。根据当事人在上述过错程度，一审判决综合全案事实，酌情确定 9 被上诉人梁二河自行承担30％责任，上诉人佳和美公司承担70％责任并无不妥，本院予以确认。 综上所述，上诉人佳和美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4472元（上诉人已预交），由上诉人广西佳和美陶瓷有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年十二月四日 法官助理 韦钦仁 书 记 员 覃 烯 10 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。