山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终8351号上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂市河东区瑞泽五金工具厂，住所地山东省临沂市河**凤凰岭办事处黑屯村。法定代表人：李凤才，负责人。委托诉讼代理人：李付坤，山东有序律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东汇恒卫浴设备有限公司，住所地山东省临沂经济技术开发区联邦路与华夏路交汇处东北。法定代表人：娄衍叶，总经理。委托诉讼代理人：孙渝，山东合清律师事务所律师。上诉人临沂市河东区瑞泽五金工具厂（以下简称瑞泽五金厂）因与被上诉人山东汇恒卫浴设备有限公司（以下简称汇恒卫浴公司）承揽合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院(2019)鲁1312民初5377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人瑞泽五金厂的委托诉讼代理人李付坤、被上诉人汇恒卫浴公司的委托诉讼代理人孙渝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞泽五金厂上诉请求：1、依法查实，撤销一审判决中第一、二、五项错误的判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请求二审法院依法查实。一、一审法院对产品质量事实的认定，实属认定事实不清。1、上诉人与被上诉人于2019年4月12日所签订的《产品供应合作协议》系加工承揽合同，是双方认可一审法院认定的事实，该合同系本案所依据的事实基础，根据合同第四条乙方保证供应给甲方的产品等同甲方在市场销售的产品质量，上诉人即本合同的甲方投放市场的每批产品都经过质检部门的抽检，也即必须符合GB15831-2006标准。一审庭审中上诉人提供了相应的质检报告均证实了这一观点，一审法院不予支持、未予认定是错误的。2、根据合同第六条约定卸车后即时验收，如有质量瑕疵应当场提出，甲方人员应在送货单上签字确认，甲方人员签字视为对产品数量、质量符合要求，上诉人认为该约定应是对产品的数量及产品的外形是否存在瑕疵的验收约定，不是对产品的成分含量的验收，不经过专用的技术设备无法对产品的成分含量是否符合产品标准进行确定，也就是说是否符合上诉人投放市场的产品标准（也即必须符合GB15831-2006标准），一审法院仅依据书面的文字表述，未进行专业分析认定实属认定事实不清，本案中上诉人与被上诉人认可及一审法院的认定，被上诉人取回质量不合格的37包产品也是经过上诉人签收的，能认定这37包是合格产品吗？通过这一事实也能充分看出一审法院对该事实认定是错误的。3、上诉人所提供的模具要求被上诉人对产品外形的制作，对被上诉人具体用什么产品、谁的产品制作与质量是否合格无关。4、被上诉人为上诉人所生产的建筑扣件是建筑工地固定脚手架的专用产品，产品质量的好坏直接关系到安全生产的重要环节，国家对该产品质量做出了严格的要求，上诉人每次将产品投放市场都要经过质检部门的抽检，必须符合相关产品的国家标准，验收不是通过眼睛的直观就能确定是否合格，对生产的不合格产品必须销毁，上诉人在一审期间这一主张不予支持是错误的。5、通过上诉人在一审中所举出的证据形成证据链证实被上诉人未能按照合同约定按时按量提供质量合格的产品，上诉人行使先履行抗辩权法院不予支持是错误的。二、根据合同第六条约定乙方负责送货到甲方厂址内，甲方负责卸车，甲方也可以到乙方厂址内自行装运，根据该约定被上诉人应负责送货，也可选择自愿提货，被上诉人生产的产品未交货所造成的损失应由被上诉人自行承担，交付成果是被上诉人义务，上诉人不存在违约，一审法院判决上诉人取回产品无事实和法律依据。三、上诉人在一审反诉第四项中返还保证金及模具，该模具是上诉人提供给被上诉人使用，该模具所有权属于上诉人，被上诉人在合同到期后有返还的义务，一审法院未予支持是无事实和法律依据的。四、根据合同第三条约定被上诉人每日向上诉人供应的产品不得少于6000件，协议期间应为甲方持续供应产品，由于被上诉人未按照合同约定供货和供应的产品不符合质量标准，导致大量退货，给上诉人造成了50.424万元，一审庭审中上诉人提供了相关证据予以证实，一审法院未予认定实属错误。汇恒卫浴公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，驳回上诉人的上诉请求，答辩意见如下：一、本案涉案产品是否合格以及应当由谁举证的问题，一审法院对此已经作出了认定，认定如下：该约定对于产品质量的标准约定明确，在双方履约的过程中，根据上诉人提供的模具进行产品生产，并根据上诉人提供的包装袋进行产品包装，根据双方签署的合同约定，被上诉人送货后，上诉人负责即时验收，质量问题当场提出，上诉人的工作人员在送货单上签字，即视为质量符合要求。其次，上诉人对于产品的即时验收一般采取捶打以及称重的方式进行，从双方提供的微信聊天记录也可以看出，称重是验收的方式可以认定，一审庭审中上诉人虽然提供微信聊天记录，证实客户反映货物称重不够，但该证据仅能证实上诉人向被上诉人反馈客户称重好几个不够，不能明确反映上诉人对质量问题提出异议以及如何处理的意见，一审法院对产品质量问题已经调查清楚，并且有证据证明双方对产品质量问题约定清楚。上诉人主张与事实不符二、关于上诉人是否违约的问题，以及是否享有先履行抗辩权的权利，一审法院对此也进行了查明，并且做出了判定。根据合同法第67条规定。本案中上诉人于2019年10月16日收到应诉手续后，单方委托对产品进行了鉴定，并以鉴定结果抗辩其付款义务，与事实不符不予支持。因该鉴定标准并非双方协议约定的标准，同时根据一审查明上诉人尚欠原告即被上诉人货款195754元，该金额上诉人在一审庭审中多次明确表示确认该数额。同时一审法院根据公证处出具的公证书以及鉴定公司同泰资产评估有限公司出具的鉴定报告，能够认定为一审判决确定的赔偿损失的数额。三、对于模具返还，一审法院对此予以驳回，并非没有处理，也并非遗漏诉讼请求，一审判决第五项判项已经作出了驳回上诉人反诉请求的判决。在一审庭审中，一审原告即被上诉人举证第四项催告函的送达凭证，能够认定为当时被上诉人已经催告上诉人支付货款，提取货物，并且履行完上述提货义务后，退还模具，上诉人并未按照催告内容和一审判决确定的付款义务，支付货款，对于该主张应当予以驳回。四、上诉人主张被上诉人应当赔偿其损失50万元，一审庭审中上诉人并没有提供相关证据予以证实，一审法院对此并未认定并没有错误。综上，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。汇恒卫浴公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签署的《产品供应合作协议》；2、判令被告向原告支付货款195734元及利息；3、判令被告赔偿原告损失共计1296900元及利息（从2019年9月8日至2019年10月10日已生产未提货的货款损失）；4、判令被告向原告支付违约金243660元。以上三项共计1736294元，利息按照银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日；5、判令被告承担保全申请费、诉讼保全责任保险费用、诉讼费用。庭审中，认可对于未提货货物残值513603元应从诉讼数额中予以扣减。瑞泽五金厂向一审法院提出反诉请求：1、被反诉人自行承担费用将反诉人销售的不合格产品召回；2、被反诉人自行承担费用将剩余不合格产品取回；3、将自行生产的不合格产品全部销毁；4、返还保证金20万元及模具；5、赔偿因原告违约给被告造成的损失50.424万元；6、由被反诉人承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月12日，被告瑞泽五金厂（甲方）与原告（反诉被告）汇恒卫浴公司（乙方）签订《产品供应合作协议》，约定：由汇恒卫浴公司为瑞泽五金厂供应80螺丝的铸钢扣件。二、产品单价为6.6元/件；如不上漆，单价下浮0.05元/件。原料市价如出现上下浮动超当前市价10%（含）以上，产品单价随之上下浮动0.2元/件。三、产品数量乙方供应的产品不得少于6000件/日，协议期间内，乙方应为甲方持续供应产品，如环保等原因导致乙方不能生产时，乙方应首先保证供应甲方，如确实无法供货应出具书面材料，双方协商后可暂停供货。四、产品质量：乙方保证供应给甲方的产品等同于甲方在市场上销售的产品质量。五、乙方根据甲方提供的模具（至少四副双模）进行产品生产，乙方根据甲方提供的模具进行产品生产，乙方根据甲方提供的包装袋进行产品包装。甲方提供的模具应符合砂比要求。乙方不得将其根据甲方提供的模具生产出来的产品，出售给他人。自2019年5月1日起，乙方用自己模具生产的同类钢扣件产品，在市场上的销售价格必须高于本协议约定的产品单价（甲方不得拿乙方产品砸价），否则，本协议约定的产品单价按乙方在市场上的销售最低价执行。六、交货：乙方负责送货到甲方厂址内，甲方负责卸车。卸车后，甲方即时验收，如有质量瑕疵，应当场提出。甲方人员应在乙方送货单上签字确认，甲方人员签字视为产品数量、质量符合要求。甲方也可在乙方厂址自行装运。七、货款支付：根据乙方的供应量，甲方收到乙方产品后第二天必须付款，不得迟延。否则，乙方有权停止供应产品。八、保证金：甲方应在签订本协议当日向乙方支付保证金20万元。双方协议终止后三日内，乙方退还甲方保证金（不计算）。九、违约责任：甲乙双方应严格履行合同内容，如违反合同，责任方应向对方支付剩余合同总额的20%违约金。十、合作期限：自本协议签订后第二日起到本年度腊月二十日止。到期后如需延长，应另行签订协议。协议签订后，原告汇恒卫浴公司自2019年4月13日开始生产，并于当日给被告瑞泽五金厂送货5000件，被告方工作人员在销售出货单上签字确认。在协议履行过程中，原告汇恒卫浴公司存在日产量未达到协议要求，被告瑞泽五金厂亦存在未按协议约定付款。在产品销售过程中，因客户反映货物存在称重不够问题，2019年6月21日，被告方通过手机微信将此事向原告法人娄衍叶进行了反馈。2019年9月8日，原被告双方进行了对账，被告瑞泽五金厂欠原告汇恒卫浴公司货款385250元。双方对账后，原告汇恒卫浴公司继续生产并于2019年9月9日、17日、18日给被告瑞泽五金厂送货，并多次向被告催要货款，期间被告陆续于2019年9月9日、9月20日、9月27日支付部分货款。2019年9月28日原告方自被告处拉走十字扣37包（叁万柒仟个）。2019年10月7日，原告制作了催告函并于次日向被告邮寄送达，函告如下事项：要求被告于三日内支付剩余货款195734元；对已经生产出来的存放于原告处的货物总计1218300元要求被告于催告之日起三日内向原告支付货款并提货；逾期未付款，有权主张逾期利息、有权解除合同、对履约保证金不予退还、支付违约金282806.8元；承担因诉讼所支出的诉讼费、律师费等相关实现债权的费用。另查明，至起诉之日，被告瑞泽五金厂尚欠原告汇恒卫浴公司已送至被告处货物货款195734元。已经生产尚存于原告汇恒卫浴公司仓库处的货物，原告汇恒卫浴公司申请山东省临沂市沂蒙公证处对该宗货物进行了清点、称重，该公证处出具（2019）鲁临沂沂蒙证民字第4352号公证书，对货物的种类及重量进行了确认。原告申请山东同泰资产评估有限公司评估对该宗货物的市场价值及残余价值进行了鉴定，该公司出具鲁同泰评报字（2019）第0262、0263号评估报告，确认该宗货物市场价值为1345639元，残值为513603元。2019年10月14日，原告汇恒卫浴公司向一审法院提起诉讼，一审法院于同年10月16日将相关应诉手续送达被告瑞泽五金厂，被告于2019年10月18日委托“临沂新时代工矿产品检测有限公司”依据GB/T11352-2009检验，认定送检样品不符合要求。在诉讼过程中，为查明事实，一审法院依法向原、被告法定代表人下达出庭通知书，原告法定代表人娄衍叶出庭，被告法定代表人李凤才无正当理由未出庭。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案是买卖合同还是加工承揽合同。2、产品质量是否合格。3、被告能否实行先履行抗辩权，对于存于原告（反诉被告）处的货物如何处理。4、违约金及保证金如何处理。关于焦点1：本案中，原告汇恒卫浴公司根据被告瑞泽五金厂的要求，运用被告方提供的模具为被告瑞泽五金厂生产铸钢扣件，由瑞泽五金厂支付报酬，二者之间的关系为承揽方与定作方的关系，故本案案由应为加工承揽合同纠纷。关于焦点2：首先，根据原被告双方签订的《产品供应合作协议》的约定，生产的产品等同于被告方在市场上销售的产品质量，该约定对于产品质量的标准约定明确。在双方履约过程中，原告方根据被告方提供的模具进行产品生产，并根据被告方提供的包装袋进行产品包装。根据约定，原告送货后，被告负责即时验收，质量问题当场提出，被告方人员在送货单上签字即视为质量符合要求。对于原告已送至被告处的货物，原告提供由被告方工作人员签字的送货单证实，根据双方约定，视为货物质量合格。其次，庭审中，原告法定代表人娄衍叶陈述对于产品的生产原料供应均来自于供应被告生产原料的同一厂家，产品生产制作是对废料进行融化后按模具浇铸生产，产品的砂比来源于废料，同时原告在产品生产及出厂时也对产品进行化验，被告对于产品的即时验收一般采用锤打及称重的方式进行，从原被告双方提供的微信聊天记录也可看出，称重是验收的方式，故可看出，被告对于货物的验收方式简单直接，验收可即时操作完成。被告庭审中提供微信聊天记录，证实客户反映货物称重不够，但该证据仅能证实被告向原告反馈客户称重好几个不够，该聊天记录不能明确反映被告对质量提出异议及如何处理意见，出现该问题后，原告陆续供货，被告陆续支付部分货款，故该证据不能证实被告对原告所供货物质量提出明确异议。对于被告提出的2019年9月28日原告方自被告处拉走十字扣37包（叁万柒仟个）系因质量不合格退货的主张，原告主张因被告不能按时付款才拉回货物，且根据查明事实，被告确实存在未及时付款情形，故对被告的主张不予支持。第三，虽然被告提交原告的模具及包装袋上均载明了执行标准：GB15831-2006，但从双方协议的约定及协议的履行看，原被告双方之间并未执行该标准，而是采用约定的“被告方在市场上销售的产品质量”来执行，故被告以GB15831-2006的标准对产品进行检测并证实原告产品质量不合格，与事实不符，不予支持。关于焦点3：根据《合同法》第六十七条规定，先履行抗辩权是指双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行或履行不符合约定时，对方当事人有拒绝其请求履行的权利。本案中，被告于2019年10月16日收到应诉手续后，于10月18日单方委托相关部门依GB15831-2006的标准对产品进行鉴定，并以此鉴定结果抗辩其付款义务，与事实不符，不予支持。根据原被告双方所签协议，双方合作期限自本协议签订后第二日起到本年度腊月二十日止。在被告未明确提出终止生产、变更协议的情况下，原告在协议约定期限内生产，且因产品制作工序较多，产品制作进入流水线后循环时间较长，自被告最后付款（2019年9月27日）至原告产品上线开始生产至生产完毕产品下线、制作催告函（2019年10月7日）仅十天时间，原告（反诉被告）在此期间所生产的产品系合理生产，非未采取措施而造成的扩大损失。同时因原告（反诉被告）所生产的产品均标有被告产品标志，被告应遵循诚实信用原则，对该部分存放于原告（反诉被告）处的货物验收、提取并支付相应货款。该部分产品的价值原告向被告所发的催告函中自认价值为1218300元，故认定该部分价值为1218300元。关于焦点4：违约金是按照当事人约定或法律规定，一方当事人违约的，应向另一方支付一定数额的金钱。违约金具有担保协议履行、惩罚违约人和补偿无过错方当事人所受损失的功效。本案原、被告双方在履约过程中，均存在未按约定数量生产及未按时付款的情形，但对此双方并未提交证据证实向对方明确提出异议，从公平原则出发，对双方提出的赔偿违约损失的主张均不予支持。因被告未及时付款并提货，给原告造成资金占用损失，对原告提出的利息损失一审法院予以支持，对利息的起算可自原告发出催告函确认的还款期限届满的次日开始。原被告双方作为平等的民事主体，在民事活动中应遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则进行。现原被告双方所签协议已过履行期限，协议终止，对原被告所签协议无需解除。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告瑞泽五金厂提供的证据不足以证实原告汇恒卫浴公司生产的产品质量不符合双方协议约定，由其承担不利后果。因本案案件并未保全，保全保险费非案件必要支出费用，对原告汇恒卫浴公司要求被告承担保全保险费的诉讼请求不予支持。对原告汇恒卫浴公司提出的评估费、公证费等费用，并未提供证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百一十三条、第二百五十一条，《中华人民共和国民法通则》第六条、第七条、第八十四条、第一款（七）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）临沂市河东区瑞泽五金工具厂自判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）山东汇恒卫浴设备有限公司货款195734元及利息（利息支付以195732元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月12日起至计算至实际履行完毕之日止）。二、被告（反诉原告）临沂市河东区瑞泽五金工具厂自判决生效之日起五日内将原告（反诉被告）山东汇恒卫浴设备有限公司生产的现存于原告（反诉被告）山东汇恒卫浴设备有限公司处的产品验收、提取，并按《产品供应合作协议》约定的价格支付货款及利息（利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月12日起至计算至实际履行完毕之日止）；如被告（反诉原告）临沂市河东区瑞泽五金工具厂逾期未提取货物，则赔偿原告（反诉被告）山东汇恒卫浴设备有限公司损失704697元（货物价值1218300元-残值513603元）及利息（以704697元为基数，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月12日起至计算至实际履行完毕之日止），货物由原告（反诉被告）山东汇恒卫浴设备有限公司销毁。三、原告（反诉被告）山东汇恒卫浴设备有限公司于判决生效之日起五日内向被告（反诉原告）临沂市河东区瑞泽五金工具厂返还保证金二十万元。四、驳回原告（反诉被告）山东汇恒卫浴设备有限公司的其它诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）临沂市河东区瑞泽五金工具厂的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20426元，由原告（反诉被告）山东汇恒卫浴设备有限公司承担2426元，由被告（反诉原告）临沂市河东区瑞泽五金工具厂承担18000元；反诉案件受理费5420元由被告（反诉原告）临沂市河东区瑞泽五金工具厂承担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人向被上诉人提供的定作物，即涉案的铸钢扣件质量是否符合合同约定的标准，以及上诉人主张的因定作物的质量问题造成其50.424万元的损失是否成立？在双方签订的产品供应合作协议中对涉案加工定作物的质量标准，约定为被上诉人保证供应给上诉人的产品等同于上诉人在市场上销售的产品质量。协议签订后，被上诉人按约定生产并交付定作物，上诉人的工作人员在销售出货单上进行签字确认。上诉人在双方的加工承揽过程中，仅通过微信向被上诉人反馈定作物的称重不够的问题，而货物的质量与重量并非同一问题。在合同的履行过程中，上诉人没有按照协议的约定向被上诉人主张定作物的质量标准不符合合同约定的上诉人在市场上销售的产品质量标准，也没有提供证据证明其在市场上销售的具体的产品质量标准，以及其下家向其主张产品质量问题经过有关部门解决或向人民法院提起诉讼的有关证据。另，上诉人主张涉案37包货物系因产品质量不合格退货，而被上诉人不予认可并主张系因上诉人未能按时付款才自行拉回。对此，上诉人未提供证据予以证实，且该批货物并不包括在涉案争议的货物及货款额之内，更不能以此证明被上诉人提供的全部货物均存在质量问题。上诉人在一审时自行委托的质量鉴定报告中的鉴定标准依据为GB/T11352-2009进行的检验与上诉人在一审中及上诉状中主张的其投放市场的产品标准为GB15831-2006的标准，并不一致。一审法院对其鉴定报告不予采纳，并无不当，应予维持。上诉人主张被上诉人加工的定作物存在质量问题，无事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。关于上诉人在上诉状中主张的因被上诉人供应的产品不符合质量标准导致被大量退货，给上诉人造成的损失问题，一审中上诉人只提供了其自行计算的正常销售情况下的利润损失为50.424万元，并没有提供其他合法有效的证据予以证实，依法不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张的一审法院判决被上诉人已生产但还未实际交付给上诉人的货物由上诉人自提的问题，因双方签订的协议约定由被上诉人应负责送货，上诉人也可选择自愿提货。鉴于双方对涉案产品的质量等有关问题已产生争议，并诉求法院解决的情况下，一审法院判决由上诉人自行提货，符合双方合同的约定，也符合有利于解决由此带来的本案的实际履行的问题，故一审法院判决被上诉人未交货的产品由上诉人自提，并无不当，依法应予维持。关于上诉人在二审中提出的对涉案产品进行质量鉴定的申请问题，因上诉人在一审时并未提出该申请，本院二审依法不予准许。关于上诉人主张一审法院漏判模具返还的问题，上诉人可另行主张。综上所述，上诉人临沂市河东区瑞泽五金工具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20426元，由上诉人临沂市河东区瑞泽五金工具厂负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二〇年十二月十六日书记员  李晴晴