湖南省衡阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘04行终117号 上诉人（原审原告）：彭伟唐，男，1950年12月22日出生，汉族，住湖南省衡阳市珠晖区。 委托诉讼代理人：陈**峙，湖南秦湘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙涛，北京市东元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：衡阳市市场监督管理局，住所地湖南省衡阳市高新区长湖路**。 法定代表人：蒋云良，该局局长。 委托诉讼代理人：廖斌，该局工作人员。 委托诉讼代理人：刘源，该局工作人员。 原审第三人：衡阳林隐假日酒店有限公司，，住所地湖南省衡阳市高新区解放大道** 法定代表人：奉桑玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何剑、罗智波，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。 上诉人彭伟唐因与被上诉人衡阳市市场监督管理局、第三人衡阳林隐假日酒店有限公司（以下简称林隐酒店）工商登记一案，不服衡阳铁路运输法院（2020）湘8602行初118号行政判决，向本院提出上诉。本院2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 原审查明，2004年8月30日，林隐酒店登记成立，企业类型为有限责任公司（台港澳与境内合资）。截至2019年5月8日，林隐酒店的有关情况如下：1、股东及其股权占公司总股权比例为彭伟唐占35%、胡玉林占25.31%、石峰占4.69%、奉桑玉占35%。2、备案的章程系2017年2月10日签订。3、备案董事为彭伟唐、石峰和胡玉林。林隐酒店2017年2月10日章程的第三条规定公司的法定代表人由董事长担任；第十三条规定公司设董事会，董事会是公司的最高权力机构；第十四条规定董事会由3名董事组成，其中彭伟唐、奉桑玉共同委派1名，胡玉林委派1名，石峰（香港）委派1名，董事任期为三年，经继续委派可以连任，董事长由彭伟唐委派，副董事长由石峰委派；第十五条规定董事会会议每年至少召开一次，由董事长负责召集并主持，董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或其他董事负责召集并主持董事会会议，经三分之一以上董事提议，可由董事长召开董事会临时会议；第十六条规定董事会会议应有三分之二以上董事出席方能举行，董事不能出席的，可出具委托书委托他人代表其出席和表决；第十七条规定章程的修改、企业的中止和解散、注册资本的变化、企业的合并和分立事项，由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决定；第十九条规定公司不设监事会，设监事1名，由股东选举产生。 2020年2月27日，林隐酒店委托奉建平向衡阳市市场监督管理局提出公司登记（备案）申请，变更事项为法定代表人由彭伟唐变更为奉桑玉；备案事项包括：董事由胡玉林、彭伟唐、石峰变更为奉桑玉、石峰、彭伟唐、胡玉林，监事由彭楚邯变更为邹邃腾，及2019年7月11日的章程。林隐酒店在2020年2月27日至2020年3月20日期间向衡阳市市场监督管理局提交了下列材料：1.《公司登记（备案）申请书》，其中包括法定代表人兼董事身份信息、监事身份信息和委托奉建平代办手续的书面文件，该申请书由奉桑玉签署。2.公司于2019年5月9日召开临时股东会暨董事会作出的《股东会决议》及会议议程、签到表和表决票，该决议内容为选举奉桑玉为董事会成员及董事长、免除彭楚邯监事、选举邹邃腾为监事，投票表决结果为奉桑玉、石峰、胡玉林三人同意，彭伟唐一人反对；签到表有彭伟唐、石峰、胡玉林和奉桑玉签字，决议、议程由石峰、胡玉林和奉桑玉签字，表决票四人各自签名。3.短信和通话记录，该两份记录显示2019年5月31日至2019年7月11日，公司电话联系彭伟唐9次，其中响铃未接2次、接通4次含2019年5月31日的3次、未接通2次、拒接1次；公司副董事长石峰于2019年7月10日短信通知彭伟唐，公司定于2019年7月11日上午9点在公司1栋三楼会议室召开股东会，研究公司有关事项，请准时与会。4.公司于2019年7月11日作出的《董事会决议》及会议纪要、情况说明、会议召开过程说明、表决票，该决议内容为修改2017年2月10日的章程，通过2019年7月11日修订的章程，责令彭伟唐、彭楚邯交还公司印章、证照、税务资料、财务资料、劳资档案及合同等，对彭伟唐任职期间的公司经营管理情况进行财务审计，出席此次会议的全体人员奉桑玉、石峰和胡玉林签署了该决议；情况说明和过程说明载明，列席会议的有衡阳市开发区招商局的工作人员和彭伟唐的妹妹彭伟青，会议原定于当日上午9点召开，因彭伟唐没有及时到会，在彭伟青的请求下，延迟半小时，半小时后，彭伟唐仍未前来，会议再延迟，至上午10时，彭伟唐还是没有来，电话联系又不接；除表决票为个人填写外，上述其他材料均由石峰、奉桑玉和胡玉林签署。5.公司于2019年7月11日修改的章程，该章程第十四条第一款规定董事会由4名董事组成，由合营各方委派和撤换，董事任期为三年，任期届满，经继续委派可以连任；第十五条规定董事会设董事长、副董事长各1名，董事长由董事会以代表股权比例过半数董事选举产生，中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长；第十六条规定董事长是合营公司的法定代表人等；第十七条规定董事会每年至少召开一次，由董事长召集和主持，董事长也可以委托副董事长或者其他董事召集并主持董事会会议，董事长因违法犯罪或者被羁押、失踪、重大疾病、意外事件等原因不能履行职责时，由副董事长或者其他董事召集并主持董事会会议，经三分之一以上董事提议，可以由董事长召开董事会临时会议，董事长因不能履行职责时，由副董事长或者其他提议董事主持召开董事会临时会议；第十九条规定董事会会议应当有三分之二以上董事出席方能举行等；第二十条第一款规定董事会决议的表决，实行一人一票，并以代表股权比例的多数产生表决效力；第二十二条规定本合营公司设监事1名，由股东选举产生等。6.奉桑玉签署的委派自己担任林隐酒店董事的委派函。7.公司于2019年7月11日作出的《董事会特别声明》，该声明称根据2019年5月9日股东会暨董事会决议内容及2019年7月11日股东会暨董事会决议修改的公司章程，特别再次声明：增补奉桑玉为公司董事，免去彭伟唐的公司董事长及法定代表人职务，选举奉桑玉为公司董事长及法定代表人，免去彭楚邯的公司监事职务，选举邹邃腾为公司监事。该声明由奉桑玉、石峰和胡玉林签署。8.林隐酒店于2020年3月3日在湖南日报刊登的《遗失声明》，该声明内容为，衡阳市工商行政管理局于2017年1月4日为林隐酒店核发的营业执照正本已遗失，声明作废。 2020年3月2日，湖南秦湘律师事务所向衡阳市市场监督管理局发出《关于衡阳林隐假日酒店有限公司有关变更事宜的法律意见书》称，该所受林隐酒店法定代表人、股东彭伟唐的委托，就林隐酒店进行法定代表人变更等工商变更登记事宜，提出如下法律意见：1.林隐酒店于2019年5月9日召开临时股东大会决定增补董事、改选董事长和监事，因彭伟唐反对，该决定违反章程规定没有法律效力；2.林隐酒店于2019年6月2日和2019年7月11日召开董事会形成的决议，因奉桑玉不是董事，且彭伟唐不知情并就此提起诉讼请求撤销，该决议是否有效，尚待人民法院审理裁判。在人民法院就林隐酒店被诉董事会决议作出判决前，应当继续保持章程、法定代表人事项等不发生变化。 衡阳市市场监督管理局经现场对奉桑玉、邹邃腾和奉建平的人证信息进行识别，并对林隐酒店提交的上述资料进行审查后认为申请材料齐全且符合法律规定，于2020年3月20日当场准许了林隐酒店于2020年2月27日提出的公司变更登记（备案）申请。 此后，林隐酒店向衡阳市市场监督管理局补充提交了其于2020年3月24日在湖南日报刊登的《遗失声明》，该声明内容为，衡阳市工商行政管理局于2017年1月4日为林隐酒店核发的营业执照副本已遗失，声明作废。 原审认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条第一款规定：“工商行政管理机关是公司登记机关。”第八条第一款规定：“设区的市（地（地区商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，负责本辖区内下列公司的登记：（一）本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司；（二）国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局授权登记的公司。”本案中，衡阳市市场监督管理局作为衡阳市人民政府的工商行政管理局机关，根据上述规定，具有受理涉案公司变更（备案）登记申请并进行审查和作出是否准许决定的法定职责。 《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条第三项规定：“公司的登记事项包括法定代表人姓名。”第二十七条第一、二款规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。”第三十六条规定：“公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。”第三十七条规定“公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。”《中华人民共和国公司法》第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第四十三条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定：“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。”《市场监管总局关于印发的通知》（国市监注字［2019］2号）附件2关于外商投资企业变更登记提交材料规范中明确变更法定代表人应当缴回已领取的纸质版营业执照正、副本，该通知关于外商企业备案提交材料规范中明确备案董事、监事还应提交原任职人员的免职文件和新任职人员的任职文件及身份证复印件，营业执照复印件。根据上述规定，外商投资公司办理法定代表人变更及董事、监事、公司章程备案登记，依法应当提交下列文件：1.原法定代表人或者拟任法定代表人签署的公司变更（备案）登记申请书；2.依照公司法作出的变更决定或决议；3.免除原法定代表人、任命新法定代表人的文件；4.法定代表人签署的章程修正案或修正后的章程；5.原任职董事、监事的免职文件和新任职董事、监事的任职文件及身份证复印件；6.缴回营业执照正、副本原件。本案中，林隐酒店因申请法定代表人变更和董事、监事、公司章程备案，已向衡阳市市场监督管理局提交了下列文件：1.拟任法定代表人签署的《公司登记（备案）申请书》，含法定代表人兼董事身份信息、监事身份信息；2.《股东会决议》和《董事会决议》；3.召开股东会的通知；4.法定代表人签署的修改后的章程；5.董事委派函；6.任免法定代表人、董事、监事的《董事会特别声明》；7.营业执照正本遗失的登报《遗失声明》。衡阳市市场监督管理局经比对，认为林隐酒店已提交的上述文件属于依法应当提交的文件，并无不当，但在林隐酒店既未缴回营业执照副本，也未提供证据证明营业执照副本已经遗失的情况下，认定林隐酒店已依法提交全部文件，不符上述合法律规定，尽管林隐酒店事后提供了营业执照副本已被遗失的登报《遗失声明》，但该补正行为不构成被诉行政行为完全合法的理由，衡阳市市场监督管理局作出的被诉行政行为仍应认定为程序轻微违法。鉴于衡阳市市场监督管理局的该程序轻微违法行为，对彭伟唐的权利不产生实际影响，故只依法确认被诉行政行为违法，不予撤销，保留法律效力。根据上述规定，公司登记（备案）申请既可以由原法定代表人签署，也可以由拟任法定代表人签署，故彭伟唐关于林隐酒店的公司登记（备案）材料未经其签署，衡阳市市场监督管理局据此准予林隐酒店的公司变更（备案）登记申请违法，依法应予撤销的主张，没有法律依据，依法不予支持。 《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条第二款规定：“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”第五十一条第一款第一项规定：“申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，公司登记机关应当决定予以受理。”第五十三条第一款第一项规定：“公司登记机关对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定。”根据上述规定，针对申请人提出的工商变更登记申请，申请人负有保证申请材料的真实性的义务，登记机关仅对申请材料是否齐全负有形式审查义务，在符合规定条件时，当场即应当予以登记。本案中，林隐酒店2017年2月10日章程第十三条、第十四条、第十六条和第十七条的规定，林隐酒店的董事会是其最高权力机构，董事长由彭伟唐委派，董事的表决权采取一人一票制，与委派董事的股东所持公司总股权的比例无关。虽然林隐酒店于2019年5月9日召开临时股东会暨董事会形成的决议，因未修改2017年2月10日的章程而选举新的董事、董事长、监事，不符合该章程规定的形式要求，但于2019年7月11日再次召开董事会形成的决议，因有代表公司三分之二的表决权及有三分之二的原董事出席会议，在出席董事一致同意修改2017年2月10日的章程，形成新的章程后，并签署董事会特别声明，明确增补奉桑玉为新董事并选举其为董事长、法定代表人，选举邹邃腾为监事，免去彭伟唐的董事长及法定代表人职务，免去彭楚邯的监事职务，衡阳市市场监督管理局认定此次董事会决议符合公司法和新章程关于公司重大事项的议事方式和表决程序的形式要求，并无不当。彭伟唐若认为林隐酒店于2019年7月11日召开临时董事会的召集程序、表决方式，或者决议内容违反章程规定，可以在法定期限内请求人民法院撤销。根据彭伟唐起诉事实和理由，其仅对林隐酒店于2019年6月2日作出的董事会决议提起诉讼，并未对2019年7月11日的董事会决议提起诉讼，在该董事会决议未被起诉并依法被撤销前，彭伟唐向衡阳市市场监督管理局提出异议，要求不予办理公司变更（备案）登记，以及通过提起本案诉讼，请求撤销已经办理的登记，其维权方式和程序不当。彭伟唐关于林隐酒店于2019年7月11日形成的董事决议及声明违反章程规定，衡阳市市场监督管理局根据该决议及声明作出的被诉行政行为违反，依法应当予以撤销的主张，亦没有事实和法律依据，依法亦不予支持。 综上所述，彭伟唐提出的依法撤销被诉行政行为的诉讼请求，不能成立，依法不予支持。衡阳市市场监督管理局在林隐酒店没有缴回营业执照副本或者提供证据证明营业执照副本已经遗失的情况下，以其他文件符合法定形式要求为由，准予林隐酒店涉案公司变更（备案）登记申请，构成轻微程序违法，但不予撤销，保留法律效力。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决：确认衡阳市市场监督管理局于2020年3月20日对林隐酒店作出的法定代表人变更及董事、监事、章程备案登记行为违法，但不予撤销，保留法律效力。案件受理费50元，由衡阳市市场监督管理局负担。 宣判后，原审原告彭伟唐不服，向本院提出上诉，认为原审判决认定事实不清，适用法律不当。在2019年7月11日和2019年5月9日认定的两次董事会决议，一审法院认为只要代表公司三分之二表决权及三分之二股东出席形成的决议就是有效的，但是其忽略了林隐酒店是中外合资企业，对于董事会形成的决议需要到会董事的全部通过才能形成决议，一审认定有效仅存在些许瑕疵是错误的。请求：一、撤销（2020）湘8602行初118号行政判决，依法改判撤销被上诉人于2020年3月20日作出的林隐酒店法定代表人变更登记、董事、监事、章程备案登记；二、本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人衡阳市市场监督管理局未提出书面答辩意见。 原审第三人林隐酒店陈述称，上诉人一直强调董事会的决议需要一致通过，但是林隐酒店的章程显示只在修改章程时才需要一致通过。故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 在本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人在一审中提供的证据已随案移送至本院，经审查，原审采信的证据可以作为认定本案事实的依据。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、衡阳市市场监督管理局对公司法定代表人变更登记进行形式审查还是实质审查。上诉人彭伟唐认为，股东登记变更不具有行政许可属性，但是，法定代表人的变更，因法定代表人具有代表公司对外签署协议等职能，因此，市场监督管理机关对法定代表人变更所提交文件要求更加严格，只要是审查的问题即可与行政许可挂钩，参照适用《行政许可法》的相关规定，法定代表人变更发生争议时应进行实质审查。被上诉人衡阳市市场监督管理局及第三人衡阳林隐假日酒店有限公司认为，法定代表人变更登记属于形式审查。 《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。据此，公司法定代表人的产生并非属于行政许可范围，法定代表人变更登记只产生公示效力，并不具有授权或者准入等行政许可效力。并且根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，法定代表人变更发生争议时应当通过诉讼途径解决，故彭伟唐提出的法定代表人变更发生争议时应参照《行政许可法》进行实质审查的理由于法无据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》的相关规定，衡阳市市场监督管理局对公司法定代表人变更登记只进行形式审查。 二、衡阳市市场监督管理局的登记行政行为是否合法。《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条第三项规定：“公司的登记事项包括法定代表人姓名。”第二十七条第一、二款规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。”第三十六条规定：“公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。”第三十七条规定“公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。”《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定：“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。”《市场监管总局关于印发的通知》（国市监注字［2019］2号）附件2关于外商投资企业变更登记提交材料规范中明确变更法定代表人应当缴回已领取的纸质版营业执照正、副本，该通知关于外商企业备案提交材料规范中明确备案董事、监事还应提交原任职人员的免职文件和新任职人员的任职文件及身份证复印件，营业执照复印件。根据上述规定，行政机关办理变更登记备案，仅应当审查申请人提交的资料是否符合法律法规的要求，即资料的种类是否齐全及外在形式是否符合相关要求。行政机关经审查，认为申请人提供的资料齐全并符合外在形式要求，即应当予以办理变更登记。登记机关没有对申请人提交的资料内容真实性进行审查的职权。本案中，林隐酒店向被上诉人申请法定代表人变更和董事、监事、公司章程备案时，提交了：1.拟任法定代表人签署的《公司登记（备案）申请书》，含法定代表人兼董事身份信息、监事身份信息；2.《股东会决议》和《董事会决议》；3.召开股东会的通知；4.法定代表人签署的修改后的章程；5.董事委派函；6.任免法定代表人、董事、监事的《董事会特别声明》。上述材料符合变更登记的要求，但林隐酒店未提交林隐酒店的营业执照副本，虽然在事后补充提供了在2020年3月24日登报被遗失的《遗失声明》，但该行为发生在涉案登记行为之后，原判认定被上诉人涉案登记行为轻微违法，对上诉人的权利不产生实际影响并无不当。至于上诉人辩称涉案股东会暨董事会决议程序违法问题，属于提交资料内容真实性范围，上诉人如认涉案股东会暨董事会决议程序违法违反公司法的有关规定，内容不真实，程序违法，应当依照公司法的相关规定，申请人民法院予以撤销或者宣告无效。 综上，原判认定事实清楚，适用法律、法规正确。本院对上诉人彭伟唐的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人彭伟唐负担。 本判决为终审判决。 审判长  匡梓精 审判员  罗慕蓉 审判员  尹运健 二〇二〇年十二月十日 法官助理陈智 书记员罗素珍