陕西省西安市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）陕01执异768号异议人（被执行人）：陕西大唐种业股份有限公司，住所地陕西省杨凌示范区神农路**创新大厦****。法定代表人：卜建军，该公司董事长。申请执行人：西安东城建筑实业公司，住所，住所地西安市纺一路商住楼**div>法定代表人熊保运，该公司总经理。西安东城建筑实业公司与陕西大唐种业股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，西安仲裁委员会作出的西仲裁字（2018）第985号裁决书已经发生法律效力。因被执行人陕西大唐种业股份有限公司未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人西安东城建筑实业公司向本院申请强制执行，本院依法立案执行。执行中，被执行人陕西大唐种业股份有限公司向本院提出不予执行申请并提供了相关证据。本院受理后因案件事实清楚，权利义务关系明确，依法进行书面审查，现已审查终结。异议人陕西大唐种业股份有限公司提出不予执行申请称：一、裁决的事项不属于仲裁协议的范围。（一）西安东城建筑实业公司作为仲裁申请人，在仲裁申请时提出了四条仲裁申请，只是申请解除《建设工程施工合同》并未申请西安仲裁委员会确认合同的效力。（二）陕西大唐种业股份有限公司作为仲裁的被申请人在答辩和反请求申请中也未申请西安仲裁委员会确认《建设工程施工合同》的效力。仲裁庭的裁决确认当事人双方签订的《陕西省建设工程施工合同》无效。申请人认为仲裁庭的裁决超出了仲裁协议的范围，违反了仲裁法第五十八条第（二）项的规定，应不予执行。二、仲裁员枉法裁决。（一）仲裁庭以没有招投标，该项目未依法办理法定手续为由，裁定申请人与被申请人签订的《陕西省建设工程施工合同》违反行政法规的强制性规定而无效。申请人认为裁决适用法律错误，因为申请人在建的建设项目是使用自有资金实施的自建项目，该项目不在中华人民共和国《招标投标法》确定的必须招标的范围。仲裁庭在裁决过程中引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定（以下简称：第十一条规定）进行裁决：裁定陕西大唐种业股份有限公司支付西安东城建筑实业公司人民币3288774元。第十一条规定明确：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”现申请人就仲裁庭适用第十一条规定提出如下质疑：第一、申请人仅就建设工程订立了一份建设工程施工合同，并没有就同一建设工程订立数份建设工程施工合同，而且合同是有效的。第二、项目是烂尾工程，根本不存在建设工程质量合格。仲裁庭是依据陕西康胜工程造价咨询有限公司出具的《关于西安东城建筑实业公司与陕西大唐种业股份有限公司合同纠纷案工程造价司法鉴定意见书》做出裁决的，该鉴定意见不是合同竣工验收报告、也不是合同结算。且该鉴定意见书明确项目钢结构主体工程尚未完成的工作量占钢结构主体总工程造价的7%。申请人认为即便是按照西安仲裁委员会西仲裁字【2018】第985号裁决所依据的鉴定意见认定，还有钢结构主体总工程造价的7%工程量尚未完成，而且工程质量也没有按照申请人与被申请人签订《陕西省建设工程施工合同》的约定组织工程验收。第三、申请人和被申请人签订的合同总价为3230000元，本案涉及的工程至今尚未完工，目前大部分工程仍在由申请人继续完成，同时申请人从来就没有和被申请人签订过合同结算。仲裁庭却根据陕西康胜工程造价咨询有限公司出具的《关于西安东城建筑实业公司与陕西大唐种业股份有限公司合同纠纷案工程造价司法鉴定意见书》中的工程造价就裁决申请人支付被申请人3288774元。而且西安仲裁委员会西仲裁字【2018】第985号裁决中明确3494569.02元为涉案工程造价而非合同结算。申请人认为仲裁员完全是错误的理解法律、错误的适用法律。（二）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。按照上述法条，假设西安东城建筑实业公司与陕西大唐种业股份有限公司签订的《陕西省建设工程施工合同》为无效合同，仲裁庭要求陕西大唐种业股份有限公司支付工程价款，也必须经过竣工验收现工程烂尾就裁决支付工程款显然是枉法裁决。综上所述申请人认为西安仲裁委员会（西仲裁字【2018】第985号）裁决书裁决的事项不属于仲裁协议的范围，仲裁员在裁决该案时有枉法裁决的行为。为捍卫法律的尊严，维护我公司的合法权益。申请人依照《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，特此向法院提出申请，请求法院依法裁决不予执行西仲裁字（2018）第985号裁决。西安东城建筑实业公司辩称：一、被答辩人以裁决的事项不属于仲裁协议的范围、违反了《仲裁法》第58条第(2)项规定为由，申请不予执行的。答辩人认为其理由不能成立，该请求依法应予驳回。被答辩人在本次申请不予执行之前，于2020年1月22日同样以违反了《仲裁法》第58条第(2)项裁决的事项不属于仲裁协议的范围理由申请法院撤销仲裁裁决书，法院经审理后于2020年3月l3日作出（2020）陕01民特103号民事裁定书，驳回了被申请人的撤销仲裁申请。依照《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第二十条，当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同事由提出不予执行申请的，人民法院不予支持；当事人向人民法院申请不予执行被驳回后，又以相同事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持的规定，法院应依法驳回其不予执行申请。二、被答辩人的第二项理由也不能成立，其涉及的是实体认定问题，该实体问题不属于人民法院审查的范围，并且该问题已在撤销仲裁裁决中予以驳回。涉案已完工程质量合格，有监理签订的同意下道工序施工为证。被答辩人在仲裁审理中，对工程质量没有异议，并且被答辩人在接受工程后，还进行了在原完成的工程上继续进行施工，这就充分说明答辩人已完工程是合格的，被答辩人此项理由不能成立。综上所述，被答辩人的不予执行申请书没有事实根据和法律依据且依据及理由己在申请撤销裁决中被驳回。请求法院依法裁定驳回。审理查明，西安东城建筑实业公司与陕西大唐种业股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，西安仲裁委员会于2020年1月16日作出西仲裁字（2018）第985号裁决书，裁决：一、确认申请人和被申请人签订的《陕西省建设工程施工合同》无效。二、被申请人在收到本裁决书之日起十日内一次性支付给申请人3288774元，并支付以3288774元为基数从2018年3月15日到本裁决生效之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息；逾期加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、驳回申请人西安东城建筑实业公司的其他请求。四、驳回被申请人陕西大唐种业股份有限公司的反请求。……在此之后，被执行人陕西大唐种业股份有限公司以裁决书裁决的事项不属于仲裁范围为由，向本院提出撤销仲裁裁决书的申请，本院受理后，于2020年3月13日作出（2020）陕01民特103号民事裁定书，裁定：驳回陕西大唐种业股份有限公司撤销仲裁的申请。申请执行人西安东城建筑实业公司依据上述生效裁决书，依法向本院申请执行，要求陕西大唐种业股份有限公司履行法律文书确定的付款义务，本院于2020年3月23日立案执行，案件执行期间，被执行人陕西大唐种业股份有限公司以本案执行依据裁决书所裁决的事项不属于仲裁协议的范围等为由，向本院提出不了予执行申请。另查，2017年6月29日，申请执行人西安东城建筑实业公司与被执行人陕西大唐种业股份有限公司签订了《陕西省建设工程施工合同》约定：西安东城建筑实业公司承建陕西大唐种业股份有限公司种子加工储备中心项目，工程地点位于陕西省××示范区种子产业园区；承包范围是图纸范围内的全部工作内容；合同价款为固定总价，双方约定合同价款的其他调整因素；图纸范围内，所有工作内容包干，结算时调整认质认价部分材料价差，专业工程暂估价部分差价及变更签证，图纸范围内的工程量不予调整；工程进度款结算与支付为陕西大唐种业股份有限公司分三次向承包方支付工程款：1.钢结构主体验收完成后支付工程款100万元整；2.厂房外墙及屋面、检验楼内外墙、楼板、屋面验收完成后支付工程款50万元整；3.待工程验收双方签字手续完全竣工资料完备、消防验收合格，双方达成结算后三十日再付主工程结算造价的97%（留3%保修金）；合同履行中产生争议时提交西安仲裁委员会申请仲裁。合同签订后，申请执行人西安东城建筑实业公司于2017年7月1日进入项目现场垫资按照图纸施工，先后完成了检验楼基坑工作，被执行人的项目监理于2017年7月19日在申请执行人报验申请表上签署：“符合验收要求”；申请执行人亦完成了车间基础工作，被执行人的项目监理于2017年12月3日在申请执行人的报验申请表上签署：“同意下道工序施工”；2017年12月29日申请执行人向被执行人报送《分部（分项）工程验收申请》，验收内容为：“我公司所承建的陕西大唐种业股份有限公司种子加工储备中心车间、检验楼主钢结构的梁、柱安装工程，于2017年12月28日已完工，并通过自检，资料已备齐全，现申请验收。”被执行人的监理工程师签署意见：“同意下道工序施工。”在上述工程完成后，申请执行人向被执行人催要工程款无果的情况下，遂依法申请仲裁，仲裁庭在庭审过程中，因双方当事人对工程量造价和钢结构主体项目建设情况各持己见，申请执行人提出书面鉴定申请，申请对陕西大唐种业股份有限公司种子加工储备中心项目中申请执行人已实际施工的工程量进行造价鉴定，并明确钢结构主体包括的项目（申请执行人已完成的钢结构主体内容和未完成的钢结构主体内容）；2019年3月4日和2019年8月13日，陕西康盛工程造价咨询有限公司分别出具了《关于西安东城建筑实业公司与陕西大唐种业股份有限公司合同纠纷案工程造价司法鉴定意见书》和《异议答复》。对申请执行人已实际施工工程量造价的鉴定意见为：3494569.02元；对申请执行人已完成的钢结构主体内容和未完成的钢结构主体的鉴定意见为：一、申请执行人未完成的钢结构主体工程有：1.办公楼楼梯两处约4.6吨，工程造价约为6.5万元；楼梯处的钢横梁共8根，约2.2吨，工程造价约为2.9万元；2.钢结构探伤等工程，工程造价约为15.8万元。基于以上数据，申请执行人未完成的钢结构主体工程造价约占钢结构主体总工程造价的7%；二、申请执行人已完成的钢结构主体工程有：除以上列明的未完成工程外，其余工程内容均已完成。仲裁庭庭审期间，申请执行人多次主张合同无效，要求被执行人出具上述项目的合法证件，被执行人未能提供上述项目的建设施工许可证及合法证件。再查明：被执行人种子加工储备中心建设项目通过招投标程序，选定杨凌万华建设工程有限公司为承建单位，但被执行人又与申请执行人于2017年6月27日签订了《陕西省建设工程施工合同》，项目未依法办理法定手续。上述事实有建设工程施工合同、仲裁庭审笔录、工程造价鉴定意见书、裁决书等证据在卷予以佐证。本院认为，被执行人陕西大唐种业股份有限公司曾在本案执行之前以裁决事项不属于仲裁协议的范围，违反仲裁法的相关规定为由，向法院提出撤销仲裁裁决书的申请，本院受理后，于2020年3月13日作出（2020）陕01民特103号民事裁定书，驳回了被执行人陕西大唐种业股份有限公司撤销仲裁的申请，按照一事不再理原则，对被申请人提出不予执行中的程序问题，本庭不予审查；关于涉案工程造价问题，仲裁庭在案件审理过程中，委托陕西康胜工程造价咨询有限公司对涉案工程实际施工工程量进行了鉴定，鉴定单位出具了工程造价司法鉴定意见书和异议回复。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，仲裁庭依据上述法律规定，在鉴定单位出具的鉴定意见书后，依据鉴定意见书，裁决被执行人向申请执行人支付3288774元及利息符合上述法律规定和工程造价的实际状况，且被执行人在上述项目的招投标程序中，原中标单位为杨凌万华建设工程有限公司，但被执行人却又与未参加投标的申请执行人签订建设工程施工合同，而作为项目方的被执行人未依法办理上述项目法定的建审手续，双方签订的建设工程施工合同违反了行政法规的强制性规定，裁决书认定该合同为无效合同并无不当。综上，被执行人提出不予执行的理由依法不能成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院执行异议和复议若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定如下：驳回被执行人陕西大唐种业股份有限公司提出的不予执行请求。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。审判长 童 超审判员 冯 健审判员 黄金华二〇二〇年十二月二十三日书记员 王 文