辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终329号上诉人（原审被告）：叶义强，男，1970年2月8日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：刘柏逸，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳中鼎致远资产管理有限公司，住所地沈阳市和平区南五马路****。法定代表人：董珂，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦昆，辽宁凯阳律师事务所律师。原审第三人：沈阳中驰房地产开发有限公司，住所地，住所地沈阳市和平区太原南街**iv>法定代表人：胡定海。诉讼代表人：辽宁同文律师事务所。负责人：卢建。委托诉讼代理人：王子辛，辽宁同文律师事务所律师。委托诉讼代理人：胥祥林，辽宁同文律师事务所律师。原审第三人：胡定海，男，1965年10月8日出生，汉族，住浙江省乐清市。原审第三人：郑晓中，男，1963年6月14日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。原审第三人：陈敏，男，1976年6月4日出生，汉族，住浙江省青田县。上诉人叶义强因与被上诉人沈阳中鼎致远资产管理有限公司（以下简称中鼎公司）及原审第三人沈阳中驰房地产开发有限公司（以下简称中驰公司）、胡定海、郑晓中、陈敏申请执行人执行异议之诉一案，不服葫芦岛市中级人民法院（2019）辽14民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人叶义强的委托诉讼代理人刘柏逸，被上诉人中鼎公司的委托诉讼代理人秦昆，原审第三人中驰公司的委托诉讼代理人王子辛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶义强的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，由中鼎公司承担诉讼费用等。事实和理由：叶义强通过以房抵债的形式与中驰公司及胡定海签订的《商品房买卖合同》应认定为商品房买卖合同关系，一审判决认定事实错误。（2016）辽0102民初12428号判决确认胡定海应偿还2006年11月15日借款本金1000万元、2006年11月15日至2010年5月14日的利息580万元及后续实际履行产生的按年利率24％计算的利息，基于此于2011年8月30日签订的《商品房买卖合同》是以1000万元的借款利息抵顶的部分房屋价款，1000万元本金自2006年11月15日至2010年5月14日按月息2.5％计算的扣除580万元后的利息，亦应抵顶房屋价款；根据双方2010年12月14日签订的《借款合同》，约定借款本金400万元，月息2.5％，实际履行给付300万元，对于2010年12月15日给付的200万元、2010年12月16日给付的100万元应确认为合法有效的借款，并基于此借款及按合同约定计算的2010年12月16日至2011年8月30日的本息抵顶，签订《商品房买卖合同》；即使借款本息不能全部抵顶案涉房屋，也应对本息抵顶对应的房屋面积。案外人执行异议之诉应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条的规定审理，叶义强1300万元借款本金及利息应认定为以房抵债的购房款、基于此签订的《商品房买卖合同》及占用案涉房屋、非因叶义强的原因未办理案涉房屋过户登记等情形，满足上述规定的要件。中鼎公司辩称，中鼎公司基于案涉房屋享有的抵押权已经本院生效法律文书确认；案涉房屋为写字间，并非居住性用房，叶义强仅为一般买受人，不享有商品房消费者的物权期待权，以物抵债协议不能作为审查是否享有该权利的依据，不能排除中鼎公司对案涉房屋的强制执行；《全国法院民商事审判工作会议纪要》发布后，消费者物权期待权、工程价款优先受偿权、抵押权等权利的优先顺序已经清晰。叶义强以中驰公司为被告向沈阳市和平区人民法院提起了民间借贷纠纷诉讼，该院已于2017年12月5日作出一审判决，叶义强在该案中提交的汇款凭证与其在案涉执行异议中主张的给付购房款相同，叶义强不能就同一汇款事实再向法院提起执行异议。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。中驰公司述称，2020年4月20日沈阳市和平区人民法院作出（2020）辽0102破申3号民事裁定书，受理中驰公司破产重整，并于4月23日指定辽宁同文律师事务所作为管理人。管理人向债务人企业询问案涉案件情况，通过了解对本案事实无异议，对法律适用部分无意见。中鼎公司向一审法院提出诉讼请求：依法对沈阳市和平区南五马路3号楼3幢25层1-30号写字间继续强制执行；由叶义强承担诉讼费。一审法院经审理查明：中鼎公司诉中驰公司、胡定海、郑晓中、陈敏债权转让合同纠纷一案，本院于2017年7月21日作出（2017）辽民初18号民事判决，一审法院在执行该判决时，案外人叶义强提出异议，一审法院作出（2018）辽14执异185号执行裁定书，裁定中止对沈阳市和平区南五马路3号楼3幢25层1-30号写字间的执行。中鼎公司不服裁定，提起申请执行人执行异议之诉即本案。本院（2017）辽民初18号民事判决主文为：一、中驰公司于判决生效后十日内偿还中鼎公司欠款155,408,669.22元，及自2016年6月1日起至欠款还清之日止，按照中国人民银行规定的同期同类流动资金贷款利率标准计算的利息；如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、中鼎公司对中驰公司提供的坐落在沈阳市和平区昆明南街152号（等601户）、面积27,094.95平方米的在建工程及该在建工程占用范围内的建设用地使用权享有抵押权，并在上述第一项债权额度范围内就抵押物享有优先受偿的权利；三、中鼎公司对胡定海、郑晓中、陈敏持有的中驰公司的股权享有质权，并在上述第一项债权额度范围内就质押股权享有优先受偿的权利；担保人承担担保责任后有权向中驰公司追偿；四、胡定海、郑晓中、陈敏对中驰公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；担保人承担担保责任后有权向中驰公司追偿；五、驳回中鼎公司的其他诉讼请求。该案进入执行程序后，本院于2017年10月31日作出（2017）辽执47号执行裁定，裁定：本院（2017）辽民初18号民事判决书由一审法院执行。一审法院于2017年12月25日作出（2017）辽14执121号执行裁定，裁定：一、轮候查封中驰公司所有的坐落于沈阳市房产（详见附表）；二、中驰公司负责保管被查封的财产。在查封期间内，中驰公司可以使用被查封的财产；中驰公司的过错造成被查封财产损失的，应由自己承担责任。在查封期间内，中驰公司不得转移被查封的财产，不得对被查封财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为；三、查封期限为3年。一审法院于2018年7月23日作出（2017）辽14执121号商请移送执行函。因辽宁省沈阳市中级人民法院是首先查封法院，根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》规定，请辽宁省沈阳市中级人民法院在收到本函之日起15日内向一审法院出具移送执行函，将上述财产移送一审法院执行或说明不能移送的理由。辽宁省沈阳市中级人民法院于2018年7月26日作出（2015）沈中执字第591号移送执行函：辽宁省沈阳市中级人民法院于2015年12月2日对中驰公司位于沈阳市和平区胜利南街的583套房产（以下简称查封财产）予以查封，鉴于你院（2017）辽14执121号执行案件债权人对该查封财产享有顺位在先的优先权，现根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》规定及你院来函要求，将上述查封财产移送你院执行，对该财产的续封、解封和变价、分配等后续工作，交由你院办理，辽宁省沈阳市中级人民法院不再负责。请你院在后续执行程序中，对辽宁省沈阳市中级人民法院执行案件债权人沈阳中宸置业有限公司作为首先查封债权人所享有的各项权利依法予以保护，并将执行结果及时告知辽宁省沈阳市中级人民法院。抵押人中驰公司与抵押权人北京银行股份有限公司复兴支行（以下简称北京银行）于2012年10月25日签订了沈阳市和平区胜利南街91号（共227户）、和平区胜利南街103号（共3户）、和平区南五马路3号（共369户）、和平区南五马路5号（共1户）、和平区昆明南街152号（共1户）、和平区昆明南街152号甲（共1户），以上总计共602户的《抵押合同》，沈阳市房屋管理局（现名为沈阳市不动产登记中心）于2012年10月30日办理了抵押权登记。2013年5月3日，抵押权人北京银行与中国东方资产管理公司大连办事处（以下简称东方公司）向沈阳市房屋管理局（现名为沈阳市不动产登记中心）申请变更上述抵押权，转移给东方公司，沈阳市房屋管理局（现名为沈阳市不动产登记中心）于2013年5月10日办理了抵押权转移登记。抵押权人东方公司于2014年12月10日将抵押标的物申请变更为沈阳市和平区胜利南街91号（共227户）、和平区胜利南街103号（共3户）、和平区南五马路3号（共369户）、和平区昆明南街152号（共1户）、和平区昆明南街152号甲（共1户）共601户，沈阳市房屋管理局（现名为沈阳市不动产登记中心）于2014年12月17日办理了抵押权变更登记。2016年5月20日，中鼎公司竞拍获得东方公司名下的对中驰公司的债权及抵押权。本院（2017）辽民初18号民事判决已确认上述事实。针对案外人叶义强在执行期间提出的异议，一审法院（2018）辽14执异185号执行裁定书认为：本案所争议的焦点为案外人叶义强主张对沈阳市和平区南五马路3号第3幢25层1-30号写字间享有的物权期待权能否对抗申请执行人中鼎公司对该写字间享有的抵押权？叶义强提供《商品房买卖合同》、《借据》、《兴业银行电汇凭证》、《大连银行电汇凭证》、《中信银行个人电子转账凭证》、《房屋租赁合同》证实，中驰公司与叶义强于2011年8月30日签订《商品房买卖合同》，购买沈阳市和平区南五马路3号第3幢25层1-30号写字间，总价款为13,737,072元。叶义强于2006年11月15日向胡定海转账1000万元，于2010年12月15日向胡定海转账200万元，于2010年12月16日向胡定海转账100万元。中驰公司将上述写字间售与叶义强以此来抵顶所欠债务1300万元，叶义强已经实际履行了买卖合同的付款义务。叶义强于2011年9月30日合法占有了上述写字间；又于当日租给中驰公司。虽然中鼎公司辩称，叶义强借给中驰公司、胡定海的借款1300万元已在沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初12428号民事判决中确认，及叶义强在审判笔录中已否认用上述写字间抵债的事实，但中驰公司未提供本案叶义强借给中驰公司、胡定海的借款1300万元汇款凭证与沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初12428号民事判决中确认借款依据相重合的证据，而叶义强在审判笔录中否认用沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初12428号民事判决中确认借款抵债上述写字间的事实，与本案并不存在冲突。一审法院于2017年12月25日作出（2017）辽14执121号执行裁定，轮候查封了上述写字间。一审法院的查封时间在上述写字间的《商品房买卖合同》签订时间和合法占有时间之后，叶义强也支付全额购房款，非因叶义强自身原因未办理过户登记，符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，即金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之间已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。叶义强对沈阳市和平区南五马路3号第3幢25层1-30号写字间享有物权期待权。虽然本院（2017）辽民初18号民事判决已判决中鼎公司对该写字间享有的抵押权，但该抵押权的登记时间是2012年10月30日，在该写字间的《商品房买卖合同》签订时间和合法占有时间之后，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条禁止抵押和第一百八十五条设立抵押权的规定：下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产；设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。中驰公司与叶义强签订上述写字间的《商品房买卖合同》和交付上述写字间之后，又与抵押权人北京银行办理抵押登记，存在恶意抵押行为，而抵押权人北京银行也未尽到审查注意义务。因此，抵押权人北京银行对沈阳市和平区南五马路3号第3幢25层1-30号写字间享有的抵押权不足以对抗叶义强对该写字间的物权期待权。虽然中鼎公司承接了该写字间的抵押权，但也不足以对抗叶义强对该写字间的物权期待权。综上，叶义强对上述写字间的物权期待权享有足以排除强制执行的权益，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、第一百八十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《执行异议和复议规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第四百六十五条的规定，裁定：中止对沈阳市和平区南五马路3号第3幢25层1-30号写字间的执行。对于叶义强与中驰公司是否存在买卖合同以及是否存在以房抵债的事实，存在争议。叶义强于2006年11月15日向胡定海转账1000万元，于2010年12月15日向胡定海转账200万元，于2010年12月16日向胡定海转账100万元。就此1300万元，叶义强在本案主张与中驰公司达成以房抵债的约定，且提供了其与中驰公司于2011年8月30日签订的30份《商品房买卖合同》，合同约定叶义强购买沈阳市和平区南五马路3号第3幢25层1-30号写字间，总价款为13,737,072元；还提供了其与中驰公司于2011年9月30日签订的《房屋租赁合同》，该合同约定叶义强将上述房屋出租给中驰公司。但此前叶义强曾于2016年11月3日以中驰公司及胡定海为被告向沈阳市和平区人民法院起诉称：2006年11月15日，中驰公司向叶义强借款1000万元，叶义强于当日向胡定海汇款1000万元，约定月息2％，截止到2010年5月14日，中驰公司欠叶义强本息合计1580万元。此案开庭审理时，中驰公司提供叶义强与中驰公司2011年8月30日签订的《商品房买卖合同》，用以证明中驰公司用30套房屋顶借款本金，叶义强方的质证意见为：该合同是担保性质，不属于真正的买卖合同，在作担保后又抵押给东方公司，不能实现担保的功能和买卖的目的，不存在以房抵债。中驰公司提供叶义强与中驰公司签订的《房屋租赁合同》，用以证明叶义强将上述房屋出租给中驰公司，叶义强的质证意见为：《房屋租赁合同》签订了，但没有实际履行。沈阳市和平区人民法院于2017年12月5日作出（2016）辽0102民初12428号民事判决，判决：胡定海、中驰公司于判决生效后三十日内给付叶义强借款1580万元及利息（利息以1000万元作为本金自2010年5月14日起按照年利率24％计算至2016年3月14日；在实际履行时扣除利息16万元）。双方当事人一致认可该判决已生效。另查明，中驰公司的商品房预售许可证即沈房预售第10028号登记于2010年3月11日。中驰公司将案涉房屋于2012年10月30日抵押给北京银行，前述房屋至今未办理产权登记。一审法院认为，叶义强作为案外人，其提供的《兴业银行电汇凭证》、《大连银行电汇凭证》、《中信银行个人电子转账凭证》证明其向胡定海汇款1300万元用于抵顶购买案涉房屋的购房款，但就其中的1000万元已经沈阳市和平区人民法院生效判决确认为胡定海、中驰公司向叶义强的借款，并已判决胡定海和中驰公司向叶义强还本付息。因此叶义强主张用此1000万元履行《商品房买卖合同》抵顶购房款的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于1300万元中的300万元，叶义强未能证明此款为购买房屋所对应的房间和价款。此外，叶义强提供的《商品房买卖合同》中所购房屋总价款为13,737,072元，其主张用上述1300万元汇款抵顶13,737,072元购房款，金额不符，且叶义强在沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初12428号案中陈述该《商品房买卖合同》是担保性质，不属于真正的买卖合同，不存在以房抵债，《房屋租赁合同》签订但没有实际履行。综上，叶义强不能充分证明其符合《执行异议和复议规定》第二十八条的情形，不享有足以排除强制执行的权利。一审法院（2018）辽14执异185号执行裁定中止对沈阳市和平区南五马路3号第3幢25层1-30号写字间的执行，事实和法律依据不足，应予纠正，故中鼎公司就本案的诉讼请求成立。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《民诉法解释》第三百一十一条、第三百一十三条及《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，判决如下：准许执行沈阳市和平区南五马路3号第3幢25层1-30号写字间。案件受理费104,222元，公告费300元均由叶义强承担。本院经审理查明，原审认定事实属实。本院认为，中鼎公司就案涉房屋提起本案申请执行人执行异议之诉，应当审查案外人叶义强对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于叶义强对案涉房屋是否享有民事权益。叶义强主张，其与中驰公司就案涉房屋签订《商品房买卖合同》，系胡定海以案涉房屋抵顶向叶义强所借款项，且叶义强与中驰公司就案涉房屋还签订了《房屋租赁合同》，收取了租金。叶义强与胡定海之间民间借贷法律关系、叶义强与中驰公司因该民间借贷法律关系签订《商品房买卖合同》等相关事实，（2016）辽0102民初12428号民事判决中均有认定。根据上述事实，叶义强对案涉房屋享有民事权益。关于叶义强对案涉房屋所享有的民事权益是否足以排除强制执行。叶义强就其与胡定海之间的民间借贷法律关系，向沈阳市和平区人民法院提起了民间借贷纠纷诉讼，该院判决胡定海向叶义强偿还借款本金及利息，案涉款项并非叶义强与中驰公司之间商品房买卖合同关系中的购房款，而是叶义强与胡定海民间借贷合同关系中的出借款，叶义强对案涉房屋虽享有民事权益，但仅为普通债权。而中鼎公司对案涉房屋所享有的抵押权已于2012年10月30日进行了登记，故叶义强对案涉房屋所享有的民事权益不足以排除强制执行，一审判决准许执行案涉房屋，并无不妥。综上所述，叶义强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费104,222元，由叶义强负担。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 黄立君审判员 赵碧涛二〇二〇年十二月十一日法官助理刘文静书记员解明璐（代）