广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤20行终1340号上诉人（原审原告）：中山市晨翔企业管理服务有限公司，住所地广东省中山市*****************，统一社会信用代码91442000MA5306EG5C。法定代表人：彭俊青，总经理。委托代理人：关锦强，广东雅商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市城市管理和综合执法局，住所地广东省中山市东区*******，统一社会信用代码114***********744W。法定代表人：杜俊强，局长。委托代理人：邹明，该局东升执法分局工作人员。委托代理人：黄锐彬，广东保信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区**********，统一社会信用代码114***********762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：黎苑婷，中山市司法局工作人员。委托代理人：袁芦生，广东孚道律师事务所律师。上诉人中山市晨翔企业管理服务有限公司(以下简称晨翔企业管理公司)因与被上诉人中山市城市管理和综合执法局(以下简称市城管执法局)、中山市人民政府（以下简称市政府）行政处罚决定及行政复议决定纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院(2020)粤2071行初1310号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2019年8月18日，群众举报晨翔企业管理公司违法建设围墙。当日，市城管执法局向晨翔企业管理公司发出《询问调查通知书》，要求该公司限期内携带有关材料，前往市城管执法局接受询问调查及听取处理意见。该通知书于同日由晨翔企业管理公司员工签收。8月28日，市城管执法局向晨翔企业管理公司承租人广东贝莱尔公司委托代理人朱某作询问调查，并制作询问调查笔录，其在笔录中称，中山市*************建设围墙的土地拥有者是晨翔企业管理公司，该围墙高2.2米，为砖结构。于2019年8月15日开始建设，于同年19日竣工。据其所知，该围墙没有经规划部门批准，没有办理相关报建手续。同年10月22日，市城管执法局向东升华盛学校校长王某作询问调查，并制作询问调查笔录，其在笔录中称，晨翔企业管理公司将中山市*************、10号之一的用地租赁给中山市智博威教育产业投资有限公司，并由该公司下属的中山市东升华盛学校使用。涉案围墙由晨翔企业管理公司出资兴建，于同年8月20日左右兴建。同年11月22日，市城管执法局对涉案围墙进行现场检查（勘验）并制作现场检查（勘验）笔录、拍摄照片，该笔录中载明，该地址已建设一排用砖堆砌的围墙，围墙的总长度约80米，该围墙于2019年8月开始建设，现已竣工。该笔录无晨翔企业管理公司确认签名，仅涉案工作人员签名见证。同日，市城管执法局对晨翔企业管理公司未领取《建设工程规划许可证》新建一排用砖堆砌的围墙进行立案。2020年1月15日，市城管执法局对涉案围墙进行现场检查（勘验）并制作现场检查（勘验）笔录、拍摄照片，该笔录中载明，根据中山市雅城测绘工程有限公司于2020年1月14日出具的用地图和围墙测量图显示（D09XHA202001***），该围墙的长度为63.51米，高度2.06米，建筑总面积为130.83平方米。2020年3月13日，中山市自然资源局出具《中山市建设项目监督审查意见书》，审查意见为：中山市城市管理和综合执法局东升执法分局《关于中山市晨翔企业管理服务有限公司违法建设一案的函》（中城执资函【2020】第10-3号）收悉。该用地位于东升镇葵兴大道永俊街10号，不动产权证：粤（20**)中山市不动产权第009*****号，当事人中山市晨翔企业管理服务有限公司在用地范围内兴建围墙情况属实。规划监督审查意见如下：1、经核查，上述项目未在我局办理相关规划业务，未取得《建设工程规划许可证》。2、根据中山市雅城测绘工程有限公司测量结果，认定该项目违法建筑面积为130.83㎡；3、根据《中华人民共和国城乡规划法》，该建筑物无法采取改正措施消除影响，须限期清拆，请执法部门查处。同年4月8日，市城管执法局作出《行政处罚告知书》，告知晨翔企业管理公司存在的违法行为，拟作出的处罚决定、法律依据及其依法享有的陈述、申请的权利，于同日直接张贴在晨翔企业管理公司地址外墙和兴建围墙处，由北龙社区工作人员见证下，作留置送达。同年4月16日，晨翔企业管理公司提交《关于对的书面异议》，确认公司于同年4月15日知悉《行政处罚告知书》的内容，并对市城管执法局对其公司拟作出的处罚决定提出陈述申辩。市城管执法局收到该书面异议后，决定不予采纳其提出的陈述申辩意见。同年5月14日，市城管执法局认定晨翔企业管理公司未领取《建设工程规划许可证》，于2019年8月，在中山市*****************用砖堆砌的围墙，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款的规定，根据该法第六十六条第（一）项的规定，责令晨翔企业管理公司收到决定书起15日内自行拆除在中山市****************用砖堆砌的围墙（建筑总面积为130.83平方米，详见编号D09XHA20201005测量图所示）。晨翔企业管理公司不服，于同年5月19日向市政府申请行政复议。该府经审查，认为市城管执法局认定的事实清楚，证据充分，依据正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，于同年7月23日作出中府行复[2020]661号《行政复议决定书》，决定维持市城管执法局作出的处罚决定。并于同年7月18日、8月7日送达晨翔企业管理公司及市城管执法局。晨翔企业管理公司仍不服，诉至原审法院，请求判令：1.撤销市城管执法局作出的中城执罚字[2020]第10-33号《行政处罚决定书》；2.撤销市政府作出的中府行复[2020]661号《行政复议决定书》；3.判令市城管执法局、市政府承担本案诉讼费用。原审法院另查明：2019年4月3日登记的粤（20**）中山市不动产权第009*****号不动产权证，显示权利人为晨翔企业管理公司，地址坐落于中山市*************。原审法院又查明：2020年3月25日，中山市市*监督管理局东升分局出具《协助调查函复函》，该复函称，该局于2020年3月23日到中山市***************进行实地检查，确认晨翔企业管理公司登记的住所办公楼已被拆除，再经广东省市场监督管理局业务信息系统查询确认该公司于2020年1月7日已变更营业住所地址为：中山市*****************（统一社会信用代码：91442000MA5306E***，公司名称为：中山市晨翔企业管理服务有限公司）。原审法院认为，本案为不服城管行政处罚决定及行政复议决定纠纷。本案中，晨翔企业管理公司对市城管执法局、市政府作出涉案行政处罚决定及复议决定的职权没有异议。争议在于：1.行政处罚决定适用法律是否正确；2.行政处罚决定程序是否合法。1.关于市城管执法局作出的行政处罚决定适用法律是否正确的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条“在城市、镇规划内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准…。”、第六十六条“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的;”规定，晨翔企业管理公司未取得建设工程规划许可证建设围墙,市城管执法局依据上述法律规定，作出涉案行政处罚决定，责令限期拆除涉案围墙，符合法律规定，并无不当。晨翔企业管理公司提出其围墙不是临时建筑、责令拆除违法建设不属于行政处罚，主张市城管执法局适用法律错误的诉讼意见，是对法律规定的错误解读，原审法院不予采纳。2.关于市城管执法局作出的行政处罚决定程序是否合法的问题。本案中，市城管执法局送达《行政处罚告知书》时，将该告知书直接张贴于该公司外墙和违法建设现场，由社区工作人员见证下作留置送达处理，该送达方式确实不符合送达文书的相关规定。但在本案行政处罚决定作出前，晨翔企业管理公司向市城管执法局提出书面异议时确认知悉行政处罚告知书的内容，并对拟作出的行政处罚进行了陈述、申辩，并未实际影响晨翔企业管理公司的知情权、陈述申辩法定权利，故该告知书送达方式虽然存在瑕疵，但不足以认定市城管执法局作出的行政处罚决定程序违法。市政府受理晨翔企业管理公司的行政复议申请，经复议，依法作出行政复议决定维持市城管执法局原行政处罚决定，并将文书送达晨翔企业管理公司及市城管执法局，程序合法。综上所述，晨翔企业管理公司要求撤销市城管执法局作出的中城执罚字[2020]第10-33号《行政处罚决定书》和撤销市政府作出的中府行复[2020]661号《行政复议决定书》的诉讼请求，理据不足，原审法院均予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回晨翔企业管理公司的诉讼请求。案件受理费50元，由晨翔企业管理公司负担。上诉人晨翔企业管理公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.无证据证明2019年8月18日有群众举报违建围墙，晨翔企业管理公司员工签收通知书的时间亦不是同日。2.两份《现场检查（勘验）笔录》的合法性、真实性、关联性不符合法律规定，不能作为行政处罚的根据和本案事实的证据。3.市城管执法局从未书面作出决定，亦未送达上诉人，上诉人提交证据中的《案件处理审批表》记载“已于5月14日回应不采纳当事人提出陈述申辩意见”，没有其他证据印证和支持，且为过程性信息。二、原审判决适用法律错误。1.市城管执法局于2019年8月28日已开始核查，至2019年11月22日才立案，不符合《自然资源行政处罚办法》第十一条、第十二条、第十七条、第三十二条规定。因市城管执法局未依法及时立案，其在核查阶段制作的询问笔录不能作为行政处罚依据。其超过60日作出行政处罚决定书，故其行政处罚决定程序不合法。2.原审法院在明知市城管执法局留置送达《行政处罚告知书》不合法，且未履行告知义务、未保障晨翔企业管理公司陈述申辩权利以及未对外作出书面不采纳处理意见的情况下，认为其未实际影响晨翔企业管理公司的知情权、陈述申辩法定权利明显不当。3.原审法院支持市城管执法局适用《城乡规划法》第四十四条、第六十六条错误。涉案围墙为华盛学校办学校舍的附属物，属于不能拆除，亦不必拆除的永久构筑物。涉案围墙在晨翔企业管理公司的土地适用范围内，未侵占他人或公共用地，未超过红线范围。涉案围墙未严重影响规划，即使办理建设手续，亦因产权证上记载的工业土地用途和控规规划功能不符导致无法报建，属于客观因素影响，不能归咎于上诉人。且涉案责令限期拆除不属于行政处罚。综上，请二审法院：1.依法撤销原审法院作出的（2020）粤2071行初1310号行政判决；2.改判支持晨翔企业管理公司原审全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由市城管执法局、市政府承担。被上诉人市城管执法局辩称：一、市城管执法局依法享有作出涉案行政处罚决定的职权。二、市城管执法局作出的中城执罚字（2020）10-33号《行政处罚决定书》，事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，充分保障了晨翔企业管理公司陈述、申辩、举证的权利，是合法有效的行政处罚行为。三、对晨翔企业管理公司上诉意见的回应：1.是否有证据证明有群众投诉、举报不影响涉案行政行为的作出。2.涉案两份《现场检查（勘验）笔录》客观真实合法，足以作为涉案行政处罚行为的事实依据。3.晨翔企业管理公司一审提交的证据（EMS快递单）足以证明其已收到书面决定。4.《自然资源行政处罚办法》针对的行政主体是自然资源主管部门，且该办法属于部门规章，《城乡规划法》、《行政处罚法》效力上应当优先适用。5.晨翔企业管理公司向市城管执法局提交《关于对的书面异议》，市城管执法局已充分保障其知情、陈述、申辩、举证的权利。6.涉案围墙属违章建筑，不仅不能保障学生安全，还会给周边带来安全隐患。晨翔企业管理公司应主动遵守法律规定，依法报建。即使与控规功能不符，也不是进行搭建违章建筑（物）的合法合理借口。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，晨翔企业管理公司的全部上诉请求应予以驳回。被上诉人市政府辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。二、市政府作出的中府行复[2020]661号行政复议决定书查明事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，一审判决依法有据，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为不服城管行政处罚决定案。审查本案市城管执法局作出的行政处罚决定的合法性，在于审查涉案行政处罚决定的事实依据是否充分、适用法律是否正确、程序是否合法的问题。首先，对于涉案行政处罚决定事实依据是否充分问题。根据现场检查（勘验）笔录、调查询问笔录、中山市自然资源局出具的中山市建设项目监督审查意见书及现场照片等证据，市城管执法局认定晨翔企业管理公司的行为造成违法建设事实，影响城乡规划，经中山市自然资源局审查无法采取改正措施消除影响，须限期清拆，作出涉案行政处罚决定，决定限期拆除涉案围墙，事实依据充分。对于晨翔企业管理公司认为无证据证明2019年8月18日有群众举报违建围墙，晨翔企业管理公司员工签收通知书的时间亦不是同日，且两份《现场检查（勘验）笔录》的合法性、真实性、关联性不符合法律规定，不能作为行政处罚的根据和本案事实的证据的上诉意见，本院认为，2019年8月18日是否有群众举报及晨翔企业管理公司员工是否同日签收涉案询问调查通知书并不影响市城管执法局对晨翔企业管理公司存在违法建设事实的认定，涉案两份《现场检查（勘验）笔录》有现场照片及中山市雅城测绘工程有限公司出具的用地图和围墙测量图以佐证，故对晨翔企业管理公司的上述主张，本院不予采纳。其次，对于涉案行政处罚决定适用法律是否正确问题。根据上述事实依据，市城管执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，作出涉案行政处罚决定，适用法律正确。对于晨翔企业管理公司认为应当适用《自然资源行政处罚条例》的规定，且责令限期拆除不应理解为行政处罚的上诉意见，本院认为，市城管执法局作出涉案行政处罚决定，认定晨翔企业管理公司存在违法建设事实，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，不属于晨翔企业管理公司认为应适用的《自然资源行政处罚条例》的调整范围，亦不符合其所述国法秘函[2000]13号《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》的情形，故对该上诉意见，本院不予采纳。最后，对于涉案行政处罚决定程序是否合法问题。市城管执法局接到群众投诉后，向晨翔企业管理公司及相关当事人发出询问调查通知书，经现场检查及向中山市自然资源局发函，中山市自然资源局于2020年3月13日出具《中山市建设项目监督审查意见书》。2020年4月8日，市城管执法局作出《行政处罚告知书》并进行留置送达，晨翔企业管理公司于2020年4月16日提交一份书面异议，随后市城管执法局于2020年5月14日作出涉案行政处罚决定并依法送达。对于晨翔企业管理公司认为市城管执法局通过留置送达的方式送达涉案行政处罚告知书不合法，属于未履行告知义务，未保障其陈述申辩的权利，亦未作出书面处理意见的上诉意见，本院认为，虽市城管执法局送达《行政处罚告知书》的方式存在瑕疵，但2020年4月16日晨翔企业管理公司向市城管执法局提出书面异议，表明已知晓行政处罚告知书内容，并进行了陈述、申辩，在收到晨翔企业管理公司的书面异议后，市城管执法局于2020年5月14日作出涉案行政处罚决定，并未实际影响晨翔企业管理公司的陈述、申辩权利。故对晨翔企业管理公司主张确认涉案行政处罚决定程序违法的上诉请求，本院不予支持。市政府收到晨翔企业管理公司提出的行政复议申请后依法受理，在查明事实后作出涉案行政复议决定书并依法进行送达，原审法院认定其程序合法并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人晨翔企业管理公司的上诉理据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市晨翔企业管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘满星审判员  高 琳审判员  王 昕二〇二〇年十二月十六日书记员  李海珠