贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔26民终3951号上诉人（原审原告，原审反诉被告）：李继芝，女，1948年10月18日出生，汉族，贵州省凯里市人，住凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：况龙，贵州洲联合律师事务所律师。上诉人（原审被告，原审反诉原告）：贵州木林森招标造价咨询有限公司。住所地：贵州省凯里市永丰西路**京州古镇**********房。法定代表人：曾祥义，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：胡英杨，广东广锐律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：粟泽福，贵州黔驰律师事务所律师。上诉人（原审原告，原审反诉被告）李继芝因与上诉人（原审被告，原审反诉原告）贵州木林森招标造价咨询有限公司合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2020）黔2601民初4113号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2020年12月8日公开庭询。上上诉人李继芝及其委托诉讼代理人况龙，上诉人贵州木林森招标造价咨询有限公司委托代理人胡英杨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李继芝上诉请求：1.撤销凯里市人民法院（2020）黔2601民初4113民事判决，改判支持上诉人主张的被上诉人支付违约金156177.15元的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定“因本案在原被告人不具备科以罚金的处罚主体资格，故对李继芝要求中文版木林森招标造价咨询有限公司承担违约赔偿金156177.15元的诉请，本院不予支持。上诉人交此认为一审法院裁判错误，应依法改判。原因在于虽根据《移交协议》约定的该条款为“罚金”条款，但实质是违约金，这也是民间交易对违约金习惯使用的字眼。一审既认定上诉人主张的是违约赔偿金，却以将双方约定的“罚金”等同于国家机关依照法律规定作出的“罚款”，混淆了两个不同的法律概念。同时，《移交协议》对逾期转款违约金的约定系双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，双方应按诚实信用原则履行义务，被上诉人即原审被告违反约定，逾期拒转客户款项，损害客户利益，依法应承担违约责任。虽违约金偏高，但原告在起诉时已减按截止2020年3月30日被告应承担逾期付款违约金520590元的30%主张赔偿。一审没有支持该项请求属适用法律不当，判决失误。故请求二审法院依照事实和法律公正判决。贵州木林森招标造价咨询有限公司(以下简称“木林森公司”）上诉并对李继芝的上诉辩称：1.判决撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人（原审原告）的一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未依法给予上诉人反诉举证权利，损害上诉人权益，程序违法。二、反诉与本诉本质上两个独立的诉。纵观整个一审判决书，仅对本诉部分进行实质性审查，而针对上诉人提出反诉请求的第1项认定证据不足，事实错误，对第2项事实认定错误，对第3项却没有进行审理。三、《移交协议》不是上诉人及法定代表人曾详义的真实意思表示，协议的形成是受被上诉人胁迫的结果，一审以依法成立的合同具有法律约束力，《移交协议》的签署并未存在欺诈和胁迫的情形为由认定《移交协议》合法有效，是认定事实错误，依法就应予纠正。四、《移交协议》形成及内容均不具备合法性，人民法院应主动审查协议法律效力。综上，请求二审法院查明事实，改判支持上诉人一审反诉请求。李继芝辩称：从木林森公司提出反诉至一审开庭审理，一审没有超过举证规定的期限，一审并未剥夺木林森公司举证权利。反而是木林森公司进行证据突袭，在一审庭审审才临时提交证据，存在妨碍诉讼的行为，当时为了节约诉讼资源，上诉人才不提出异议，《移交协议》是由木林森公司曾详义起草并通知李继芝来凯里签订，合同内容并未损害上诉人利益且双方已经实际履行，强占经营是无稽之谈。李继芝因曾详义资源有限未能云贵阳开展业务，为保证公司这块牌子才不得不在贵阳继续经营。该事实双方多次签署协议、会谈，李继芝经营公司是双方的意思表示。在此期间，李继芝经营贵阳总公司，曾详义经营凯里公司。李继芝的经营不影响曾详义凯里分公司的业务开展。李继芝已按协议移交了全部凭证等事项，不存在未移交财务等凭证事实。上诉人李继芝提出的39万元，其来源于李继芝经营公司期间所产生的收入，被上诉人称该款属于公司应负举证责任。李继芝向一审法院起诉请求：1、判令被告立即将已到帐应收款396296.80元支付李继芝;并按《移交协议》约定承担逾期转款违约金520590.50元的30%为156177.15元（各期到帐款金额按日1%违约金暂计算至2020年3月31日），两项共计552473.95元。详见后附《违约金额计算表一、表二》，之后违约金按日1%计算至被告全部付清之日止,利随本清。2、由被告承担本案诉讼费用。贵州木林森招标造价咨询有限公司就李继芝的本诉辩称并提出反诉请求如下：1、判决撤销反诉人与被反诉人于2019年8月13日签订的《移交协议》。2、判决被反诉人立即向反诉人移交反诉人2015年6月至2019年7月期间的《原始凭证》、《现金日记账》及《银行存款日记账》。3、判决被反诉人立即向反诉人退还所侵占营业款人民币叁佰万元整（￥3,000,000.00元）。4、本案诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：贵州木林森招标造价咨询有限公司于2004年3月16日成立，当时的法定代表人为李继芝。由于公司业务发展的变化，2014月12月28日以贵州木林森招标造价咨询有限公司为甲方，曾祥义为乙方，双方签订了《合同协议》。该协议约定：一、贵州木林森招标造价咨询有限公司于2015年1月12日正式移交给乙方经营，费用150万元，乙方一次性交清（款已汇到甲方指定账户）；二、公司交由乙方经营后，甲方李继芝持公司20%的股权，持股期限为本人毕生时间，此股份不能转让及不继承。每年年底乙方按公司盈利的20%分给甲方李继芝。公司交由乙方经营后，贵州木林森招标造价咨询有限公司的法定代表人由李继芝变更为曾祥义。乙方曾祥义持公司80%的股权，持股期限为无期限。三、合同签订前承接的所有项目，收入归甲方，费用、税收及责任由甲方承担；合同签订后，承接的一切项目，收入归乙方，所有费用、税收及责任由乙方承担。李继芝公司交由曾祥义负责经营、李继芝为公司董事长。四、公司注册地址、公司注册地址变更为贵阳市花果园****15-03写字楼总公司，在凯里市设分公司。总公司负责人为李继芝，分公司负责人为曾祥义。五、甲方在遵义、都匀、毕节、黎平等地设立的分支机构，2014年前由甲方负责管理，并收取管理费。从2015年起，各分支机构由李继芝负责管理，收取的管理费，用于贵阳总公司的房租费和物管费等……。2015年1月1日经股东商议，形成了《股东会决议》。该决议决定：一、公司注册地由、公司注册地由凯里市永乐路**变更为至贵阳市花果园贵阳国际中心**楼******房董事会，李继芝任董事长，公司法定代表人由李继芝变更为曾祥义。三、股份调整：李继芝股份由80%调为20%。其中：调60%股份给钱沪……2015年4月20日李继芝与曾祥义共同作了一份《说明》，双方认可：“贵州木林森招标造价咨询有限公司，从2015年1月1日起交由曾祥义经营。”2017年8月24日杨厚道向李继芝的账户支付了50万元的股份转让费，黔东南木林森建设工程招标造价咨询有限公司出具了一份《收款收据》。2018年1月13日曾祥义、杨厚道、李继芝经过协商，形成了一份《关于贵州木林森招标造价咨询有限公司相关问题的商讨结果》，该结果第1条载明：总公司的注册地址由贵阳花果园变更到凯里，相关工作将于2018年1月下旬启动；……3、关于公司李总（李继芝）的股份变更到公司新股东杨厚道问题的处理，股份转股的具体事宜由李总与杨厚道协商，协商妥当后找相关股东签字同意；……7、李总（李继芝）开展相关业务由李总自行收支（含税务处理），总公司不承担相关费用，李总承担钱沪及孙丽文两名注册造价师的相关费用，负责管理钱沪及孙丽文两名注册造价师相关证书及印章，并承担相关签字盖章的责任。2018年6月28日经工商变更登记，李继芝不再是贵州木林森招标造价咨询有限公司股东。根据协议仍由李继芝负责总公司的各项事务，在全省开展业务。2019年8月13日以贵州木林森招标造价咨询有限公司总经理曾祥义为甲方，原贵阳总公司负责人李继芝为乙方，双方签订了《移交协议》。该协议约定：一、总公司（原贵阳总公司）在经营期间的所有收支及财务工作均由李继芝负责。二、总公司经营期间（2015年4月至2019年7月）由李继芝联系并签订合同、出具相关成果文件的项目（包括至今还未岀具成果文件及开票收费的项目）所产生的收支归李继芝支配。...三、遵义分公司、毕节分公司、贵阳分公司在2014年4月至2019年3月所交纳的管理费由李继芝支配……黔东南分公司成立至今的收支及资产均与李继芝无关；四、在此期间联系的项目，包括已开票未收款的项目及至今还未出具成果文件的项目，须列出准确的清单。已开票项目款项进帐3个工作日内给予办理，逾期办理的除项目款项外处以按项目余款的1%每日的罚金。未出具成果文件的项目待项目完成之后提供项目合同原件，由总公司开具发票收款，款到后3个工作日内转给原总公司（李继芝），所产生的各种税费由李继芝承担，不收取任何管理费，清单上未列出的项目均不予认可。五、为保证公司会计工作顺利衔接，首先将2019年7月31日前财务会计科目余额表（末级）、资产负债表、利润表进行交接，其他财务会计资料待整理齐全后择期移交。协议签订后，因移交问题未能落实，贵州木林森招标造价咨询有限公司以黄燕平（公司会计）和李继芝为被告向我院提起诉讼，后在承办法官的主持下，双方达成了《财务资料移交报告》，并进行了实际移交，贵州木林森招标造价咨询有限公司遂向我院提出撤诉申请，我院于2020年3月31日以（2020）黔2601民初2669号民事裁定书裁定准予贵州木林森招标造价咨询有限公司撤回起诉。另查明，李继芝于2019年8月至2020年3月31日在经营贵阳总公司期间，其共有业务收入396296.80元已转入贵州木林森招标造价咨询有限公司的账号为13×××74的帐户上。因曾祥义将银行印鉴变更，故李继芝无法取出并支配该款项。李继芝在经营公司期间，通过贵州木林森招标造价咨询有限公司的帐户向其私人银行账户及另两个私人账户转入了部分款项。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。本案中，贵州木林森招标造价咨询有限公司与李继芝在协商一致的基础上签订了《移交协议》。该协议的签署并未存在欺诈和胁迫的情形，且其内容除“处以1%每日的罚金”的约定违反法律规定外，其他条款未违反法律规定，故该协议其他条款的约定应对双方当事人具有法律约束力。该协议的第一、二、三条条款的约定赋予李继芝对经营期间取得的收支具有分配权利，故李继芝主张由贵州木林森招标造价咨询有限公司将自己在经营期间所获得而被公司收取的396296.80款项支付给自己的诉请，符合双方的约定和法律的规定，予以支持。因本案的原被告不具备科以“罚金”的处罚主体资格，故对李继芝要求贵州木林森招标造价咨询有限公司承担违约赔偿金156177.15元的诉请，不予支持。因贵州木林森招标造价咨询有限公司与李继芝签订的《移交协议》并未存在欺诈和胁迫的情形，该协议赋予了李继芝对经营期间的收支具有分配的权利，且《移交协议》约定的能移交的材料在原承办法官的主持下已进行了实际的移交，故对贵州木林森招标造价咨询有限公司提出的要求撤销《移交协议》，并由李继芝移交2015年6月至2019年7月期间的《原始凭证》、《现金日记账》及《银行存款日记账》和由李继芝退还所侵占营业款人民币300万元整的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百三十三条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）贵州木林森招标造价咨询有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）李继芝人民币396296.80元。二、驳回原告（反诉被告）李继芝的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）贵州木林森招标造价咨询有限公司的反诉请求。二审期间，上诉人木林森公司围绕上诉请求提交了《关于不确认2019年8月13日的股东异议书》、《贵州木林森招标造价咨询有限公司章程》、《贵州木林森招标造价咨询有限公司股东会决议》。三份证据总共证明：第一、根据公司章程，类似公司重大利益的事项，必须经过公司股东会决议方可执行，第二移交协议当时上诉人李继芝在明知木林森公司还有股东杨厚道还有另外股东存在的情况下，作为当时的执行董事，违背公司法和公司章程的规定，在未通过公司股东会决议及其他股东在场确认下，私自与曾祥义签订股权转移协议，不符合公司章程也不合法。对当庭提交的证据，上诉人李继芝以超过举证期限不予以质证。即便需质证，李继芝也认为公司内部规范不能对抗第三人而且无法辨明所提交证据的真伪。如果股东认为移交协议影响他们合法权益可以向法院提起撤销之诉来解决。本院查明的事实与一审一致。本院认为：本案在木林森公司存续期间，在公司及相关方与李继芝之间存在三份合同。一份为2014年12月28日，李继芝收取曾详义150万元人民币后，该公司移交给曾详义的股权转让合同。该份合同同时约定了李继芝仍为公司董事长，2015年起公司各分支机构由李继芝负责管理。李继芝按20%股权比例并享受公司盈利。第二份为2015年4月20，李继芝与曾详义的《说明》，双方认可，公司从而2015年1月1日起交由曾详义经营。第三份为2018年1月13日曾详义、杨厚道、李继芝经过协调形成的《关于贵州木林森招标造价咨询有限公司相关问题的商讨结果》，其一为公司注册地由贵阳变更到凯里，其二李继芝的股份变更为杨厚道享有。其三李继芝相关业务由李继芝自行收支。2018年6月28日公司经变更登记，李继芝不再是公司股东，但根据2014年协议仍由李继芝负责总公司各项事务，在全省开展业务。最后就是本案焦点的以曾详义为甲方，李继芝为乙方的《移交协议》，该协议约定内容为其一贵阳总公司收支及财务由李继芝负责。其二为总公司在2015年4月至2019年7月的经营由李继芝联系并签订合同，收支由李继芝支配。其三为李继芝在此期间联系的项目列出清单后，由总公司开具了发票收款，款到后3日内转给李继芝。其四为公司财务会计移交事项。综合以上合同或协议、说明。能得出李继芝在退股后仍继续负责除黔东南分公司之处的木林森公司其余地区的项目业务，自行出承担所联系业务的相关费用，并且此经营方式得到了公司的认可。公司根据《移交协议》有将李继芝经营贵阳总公司的业务收入款转给李继芝的义务。原判认定事实及适用法律正确。关于上诉人贵州木林森公司的上诉理由，因基于《移交协议》系双方当事人真空意思表示且未违背法律规定、相关《原始凭证》、《现金日记帐》、《银行存款日记帐》的移交已在《移交协议》约定下能移交的材料已进行了实际的移交、上诉人未能证明李继芝存在侵占营业款300万元的实际，故贵州木林森的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人李继芝所提“罚金”其实是违约金，156177.15元违约金应予以支持的上诉理由，经查：因《移交协议》未明确确定“罚金”即为“违约金”，原判基于本案当事人不具备科以“罚金”处罚主体资格，从而不支持李继芝的该诉请正确。李继芝该的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判事实认定清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉人李继芝、贵州木林森招标造价咨询有限公司的上诉，维持原判。二审案件受理费上诉人李继芝交纳的3423.54元由李继芝承担。上诉人贵州木林森招标造价咨询有限公司交纳的40124元，由该公司承担。本判决为终审判决。审判长  张爱华审判员  杨再幸审判员  潘年钢二〇二〇年十二月八日书记员  胡 芮