辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1596号 上诉人（原审被告）：丹东东升房地产开发集团有限公司，住所地丹东市元宝区崇建中街1号 法定代表人：吕永辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：蒋光福，辽宁凡响律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周克剑，辽宁凡响律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。 法定代表人：李强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林绍文，男，1948年1月1日出生，汉族，辽宁省合同法研究会推荐，住辽宁省丹东市振兴区。 被上诉人（原审原告）：红旗渠建设集团有限公司丹东分公司，住所地丹东市边境经济开发区****楼**。 负责人：姜开铭，该公司经理。 委托诉讼代理人：周厚芳，男，1948年3月30日出生，汉族，红旗渠建设集团有限公司丹东分公司工作人员，住丹东市元宝区。 委托诉讼代理人：林绍文，男，1948年1月1日出生，汉族，辽宁省合同法研究会推荐，住辽宁省丹东市振兴区。 上诉人丹东东升房地产开发集团有限公司（以下简称东升公司）与被上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）、红旗渠建设集团有限公司丹东分公司（以下简称红旗渠丹东分公司）建设工程施工合同纠纷一案，丹东市元宝区人民法院于2018年11月12日，作出（2018）辽0602民初112号民事判决，东升公司对该判决不服，向本院提出上诉。本院于2019年6月27日作出（2019）辽06民终218号民事裁定，撤销丹东市元宝区人民法院（2018）辽0602民初112号民事判决，将本案发回重审。丹东市元宝区人民法院经重审后作出（2019）辽0602民初1517号民事判决，东升公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东升公司的委托诉讼代理人蒋光福，被上诉人红旗渠丹东分公司的委托诉讼代理人周厚芳，被上诉人红旗渠公司与红旗渠丹东分公司共同的委托诉讼代理人林绍文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东升公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，发回重审；或依法改判东升公司在扣除已付工程款300万元后，给付红旗渠公司工程款4696253.35元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认为上诉人与周厚芳存在借贷关系，从而拒绝确认周厚芳签字的300万元借款为已付工程款，是事实认定错误。周厚芳在一审庭审时并未否认此笔借款的真实性，而红旗渠公司及红旗渠分公司向一审法院提供的材料显示，两公司认可将东升公司的项目违法分包给不具备施工主体资格的周厚芳。周厚芳作为红旗渠分公司的代理人也明确表明其是实际施工人，上诉人向一审法院提供的生效判决也显示周厚芳作为实际施工人施工了御景苑37-40号工程。而该笔借款所形成的借条也注明是工程款，周厚芳也承认没有向上诉人偿还，所以应当认定该300万元借款的性质是工程款，应计入已付工程款中，故已付工程款的金额为4696253.35元。二、一审判决对施工协议书中明确约定的付款顺序不予考虑，判决上诉人给付利息，是适用法律错误。一审判决已经查明上诉人与被上诉人签订的施工协议书第七条第六款约定，每次拨付工程款，被上诉人必须提供工程款发票，否则上诉人可拒绝付款。被上诉人仅为上诉人开具了52547232元的发票，尚欠发票金额34989053.7元，被上诉人拒绝付款不属于违约行为。 红旗渠公司辩称，1、关于300万元的问题，同意一审法院判决，300万元欠条是周厚芳出具，可以作为周厚芳个人借款进行另诉。2、关于利息问题，同意一审法院判决。上诉人没有交付款项就应承担利息。 红旗渠丹东分公司辩称，1、从借款时间节点可看出，涉案工程是二期工程，于2013年竣工并交付使用，2014年300万元的欠款是三期工程款，三期工程由于上诉人资金款没到位，所以上诉人同意由周厚芳出具借条借款300万工程款用于三期工程建设。2014-2018的对账单中都没有提及案涉300万借款的事情，只是在三期工程中有体现，双方并无争议。一审时，法院调查清楚并没有予以支持。2、关于利息问题，2013年涉案工程已经竣工交付使用，上诉人就应按协议规定将工程款全部给付，但上诉人没有给付。按照相关司法解释规定，上诉人应支付利息。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。 红旗渠公司、红旗渠分公司共同向一审法院起诉请求：被告给付两名原告工程款12838063.69元，利息234万元（利息以1400万元为基数，从2014年3月1日起至2018年8月16日，年利息6%计算）。 一审法院认定事实：2012年5月30日，被告丹东东升房地产开发集团有限公司（甲方）与原告红旗渠建设集团有限公司（乙方）签订了御景苑二期37-40号楼施工协议书，原告红旗渠建设集团有限公司承包御景苑二期37-40号楼施工工程，合同主要约定：“工程建筑面积约7万平方米，工期2012年6月15日-2013年9月30日，竣工时间以监理单位验收合格并通过市质量监督站核查或以整个建筑交付甲方使用之日为准。承包方式：包工包料，工程造价，以工程竣工结算为准，结算依据套用辽宁省2008定额，按二类建筑类分别取费，人工费调整按丹东市住建委相关文件执行。取费标准施工项目规费按丹东市造价主管部门核定为准，其余按2008《辽宁省建设工程费用定额》标准及现行相关规定计取。按差材料价格结算：钢筋、水泥、商品砼价格，由甲、乙双方共同认定的市场计入结算，其他材料按同期《辽宁省工程造价信息》结算。信息中没有或不明确的材料、设备、价格按甲、乙双方共同认定的价格为准，按实计入结算。工程款支付以60%现款40%顶房的形式支付。抵顶的御景苑商品房，按甲方销售牌价下浮7个百分点，作为抵顶价格，顶房房号按甲方指定的商品房区域确定，相关事宜双方另行签订补充协议。协议还约定：“甲方按工程形象进度拨付工程款，首次拨款为主体框架五层完成，拨付已完成工程量的80%（其中现款60%，顶房40%，以下各次拨款均按本比例拨付）”。五层主体完工后，以上每完成5层主体施工拨付已完成工程量的80%，主体封顶，拨付已完成工程量的80%，此后每月按工程进度拨付已完工程量的80%，每月25日乙方上报工程量，5天内甲方审核办理工程款，完成结算后扣留工程款总额的3%，质量保修金（现款）余款付清。工程结算应在工程完工并收到乙方结算报告和完整的竣工结算资料后60日内完成，如因甲方原因未按期审结，甲方承担相应违约责任。……”协议签订后，原告红旗渠建设集团有限公司组织施工，工程于2013年年末交付使用。期间被告向原告红旗渠建设集团有限公司支付部分工程款，原告为主张剩余工程款提起诉讼，在被告提交一审法院的御景苑二期37－40号楼项目（周厚芳）付款情况汇总表中记载被告“已付款（现款）42837041.02元，已付顶房款额38037463元。被告为原告垫付款项为：安措费200000元、印花税30931.26元、电费23555元、交易手续费44361.72元、招标费1278元、维修费53915.50元、水泥款5264150元、电梯套、地面、地面理石45295元、37-39号外墙涂料补刷216067.50元、水费480560元、商品砼301667.50元”，垫付部分要求在应付工程款中予以扣除。 经一审法院组织双方当事人进行对账，原告对被告主张的己给付房款合计38037463元（包含2019年10月23日被告己支付房款538422元和12月27日被告支付房款482086元，合计1020508元），已垫付的安措费、印花税、电费、交易手续费、招标费、水泥款、电梯套、地面、地面理石、商品砼数额无异议，该院予以确认。对于现金给付部分，原告认可被告已付现金39837041.02元，与被告主张的己给付42837041.02元相差300万元，该300万元被告称系周厚芳向被告借款，应计算至己给付工程款中。对被告主张的维修费53915.50元，原告认可数额为10321.50元，且同意在应付工程款中予以扣除。称其余维修费用是被告为了应付本次诉讼而单方制作，原告不清楚也不同意承担。对于外墙涂料补刷费用原告认为和本案无关，因原、被告另有保温施工合同一份，外墙涂料补刷费用不属于案涉合同调整范围，且该费用发生在保修期外。经双方确认，截至2020年5月15日原告己向被告出具发票金额为52547232元，尚欠发票金额为34989053.7元。 本案在一审阶段，一审法院于2018年11月12日作出(2018）辽0602民初112号民事判决，判令被告丹东东升房地产开发集团有限公司于判决生效后十日内给付原告红旗渠建设集团有限公司工程款12838063.69元并支付利息……。宣判后，被告丹东东升房地产开发集团有限公司不服提出上诉。丹东市中级人民法院于2019年6月27日作出（2019）辽06民终218号民事裁定，认为“在当事人双方对案涉工程造价问题存在争议的情况下，一审法院应委托有鉴定资质的部门对案涉工程造价进行评估鉴定。由于一审诉讼中己向两名原告释明是否申请鉴定，两名原告表示不申请鉴定，原审判决仅凭三家工程造价咨询公司的概算数据认定该事实的证据不够充分，二审中被告东升公司请求对案涉工程造价进行鉴定，为查明案件事实确定合理的规费计取标准，并进一步查清其他相关事实。”撤销一审法院（2018）辽0602民初112号民事判决，将本案发回重审。 重审过程中，被告申请对案涉工程１、土建直接费有争议部分；２、土建及安装工程规费及材差；３、工程签证及未完工程进行鉴定。一审法院委托辽宁长城工程造价咨询有限公司对东升御景苑二期37#-40#楼争议、签证及未完工程造价进行鉴定。辽宁长城工程造价咨询有限公司于2019年12月30日出具鉴定报告，记载东升御景苑二期37-40#土建汇总（无争议，不含规费）22426357.56元，东升御景苑二期37-40#汇总（包含争议部分，不含规费）为69366555.04元，合计91792912.60元。案涉工程规费标准按1.8%计算，为386433.96元；按12.93%计算，为2820110.72元。御景苑二期37-40#楼未完善工程造价总金额为206469.01元。由此产生鉴定费280000元。 一审法院认为，原告红旗渠建设集团有限公司与被告签订的御景苑二期37-40号楼施工协议未违反法律规定，合法有效，双方当事人应依约履行该协议内容。原告红旗渠建设集团有限公司依约完成工程并交付使用，被告应按协议约定支付工程款。本案争执焦点为案涉工程的工程总造价如何计算，规费计取标准如何确定，被告己支付给原告的工程款数额是多少，被告应付剩余工程款数额如何计算。 审理过程中一审法院依法委托辽宁长城工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，该鉴定程序合法、结论客观、公正，该院予以采信。案涉工程的总造价应为91792912.60（69366555.04元+22426357.56元）元。 关于规费计取问题，经一审法院向丹东建设工程造价管理处询问，该单位称红旗渠建设集团有限公司未申请规费计取标准核定，根据《2009年辽宁省建设工程结算有关问题的解释》“第二条1、本埠施工企业规费计取标准核定日期是每年的2-4月，其他时间原则上不再核定。核定期内，完成核定的施工企业执行新的规费计取标准，没有完成核定的施工企业执行上一年的规费标准。没有取得规费计取标准的施工企业，执行综合系数按人工费加机械费1.8%计取规费，系数1.8%未包括排污费和危险作业意外伤害保险。２、外埠施工企业按拟投标的工程项目核定规费计取标准，每个工程项目核定一次，不受上述规定的核定时间限制。”的规定，红旗渠建设集团有限公司作为外埠企业，未向丹东市造价主管部门申请核定的，规费应该按照1.8%计取。并提供《2009年辽宁省建设工程结算有关问题的解释》相关文件一份。本案案涉工程规费标准应按1.8%计算，为386433.96元。综上，工程总造价与规费之和为92179346.56（91792912.60元+386433.96元）元，扣除未完工程造价总金额206469.01元，被告应给付原告工程款数额为91972877.55（92179346.56元-206469.01元）元。 对于被告主张己给付现金工程款中包含周厚芳向被告借款300万元，原告不认可。一审法院认为，即使被告所述属实，也属被告与周厚芳间的借贷关系，与本案无关，故被告主张该300万元系支付案涉工程款，不予采信。关于被告主张的37-39号楼外墙涂料补刷费216067.5元和维修费43594（53915.50-10321.50）元部分，与本案诉争不属同一法律关系，被告可另案再行向原告主张权利。综上，一审法院确认被告己给付原告工程款数额为84276624.20（现金39837041.02元+顶房款额38037463元+安措费200000元+印花税30931.26元+电费23555元+交易手续费44361.72元+招标费1278元+维修费10321.50元+水泥款5264150元+电梯套、地面、地面理石45295元+水费480560元、商品砼301667.50元）元，尚欠工程款数额为7696253.35（91972877.55元-84276624.20元）元。 关于鉴定费被告主张原告承担一节。一审法院认为，本案系由发包方拖延结算工程款而产生的纠纷，需鉴定确定工程总造价系属原告举证义务，并非其取证成本，鉴定费从性质上属诉讼费用的范围，应参照诉讼费用由败诉方负担的原则进行裁判，故本案鉴定费按照原告诉请支持比例，由双方当事人共同负担。 关于红旗渠建设集团有限公司丹东分公司主张给付款项是否应予支持问题。本案系原告红旗渠建设集团有限公司与被告因合同履行产生的纠纷，合同当事人为原告红旗渠建设集团有限公司与被告，原告红旗渠建设集团有限公司丹东分公司仅为权利受托人，并非权利人，故其主张索要工程款，不予支持。 关于原告主张的利息问题，虽然原告未将施工档案及竣工结算资料移交给被告，也未足额给被告开具发票，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程己实际交付的，为交付之日……”的规定，案涉工程于2013年年末交付使用，原告主张利息从2014年3月1日起计算，应予支持。按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时原告作为施工方移交施工档案及竣工结算资料是其主合同项目的附随义务，故被告要求其移交施工档案及竣工结算资料一节，予以支持。因施工协议约定，原告要求被告结算工程款，应当给被告开具相应的发票，一审法院判令原告于本判决生效后十日内将所欠发票数额开具给被告丹东东升房地产开发集团有限公司。 一审法院判决：一、被告丹东东升房地产开发集团有限公司于判决生效后十日内给付原告红旗渠建设集团有限公司工程款7696253.35元并支付利息（利息以8716761.35元为基数，从2014年3月1日计算至2019年10月22日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年10月23日起至2019年12月26日止，以8178339.35元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年12月27日起至本判决生效之日止，以7696253.35元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、原告红旗渠建设集团有限公司于本判决生效后十日内给被告丹东东升房地产开发集团有限公司开具数额为34989053.7元的发票；三、原告红旗渠建设集团有限公司于本判决生效后十日内将案涉工程的施工档案及竣工结算资料移交给被告丹东东升房地产开发集团有限公司；四、驳回原告红旗渠建设集团有限公司其他诉讼请求；五、驳回原告红旗渠建设集团有限公司丹东分公司的诉讼请求。如果被告丹东东升房地产开发集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120458元，由原告红旗渠建设集团有限公司承担40648元，由被告丹东东升房地产开发集团有限公司承担79810元。鉴定费28万元，由原告红旗渠建设集团有限公司承担93000元，由被告丹东东升房地产开发集团有限公司承担187000元。 二审中，上诉人围绕其上诉请求，提供周厚芳付款情况表。证明：1、周厚芳挂靠两个公司，除了涉案37-40号楼，还挂靠五洲公司建设24-26号楼、32-34号楼。周厚芳挂靠五洲公司造价63236139.90元，东升公司实际付款61311522.15元。五洲公司没有向东升公司就上述工程给付发票，发票产生税金金额3534900.22元。东升公司在周厚芳实施工程中，东升公司已经超额支付，不存在周厚芳陈述将300万工程款计算在24-26号楼、32-34号楼的可能性。一审上诉人提交证据及周厚芳和红旗渠公司认可周厚芳为实际施工人，记账时上诉人一直把和周厚芳对账分为两部分，同时记载在同一表中，都记在周厚芳名下，周厚芳对钱的具体使用东升公司并不监督，也不清楚。2、历次对账，在37-40号楼东升公司也没有给付工程款完毕，把300万元记到37-40号是合理的。 被上诉人红旗渠公司、红旗渠丹东分公司的质证意见为，对账单是上诉人单方面制作，被上诉人不予认可。三期工程没有结算完毕，仍然欠付被上诉人款项。红旗渠公司和五洲公司是两个公司，不能一起结算。300万元在历年对账单中，都没有该笔款项，是存在于三期工程中。 本院的认证意见为，因该证据系上诉人单方制作，且被上诉人不予认可，本院依法不予确认。 本院对一审法院查明事实予以确认，另查明，上诉人东升公司与被上诉人红旗渠公司签订的《御景苑37-40号楼施工协议书》第七条工程款支付第六款约定“每次拨付工程款（包括顶房），乙方（被上诉人红旗渠公司）必须提供工程款发票，否则甲方（上诉人东升公司）可拒绝付款”。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、案外人周厚芳向上诉人借款300万元应否在已付工程款中予以扣除。二、上诉人应否支付被上诉人自2014年3月1日起欠付工程款利息。 关于第一个焦点问题。周厚芳认可向上诉人借资300万用于施工，借条仅表明“工程款”，并未载明是几期项目的工程款。上诉人与被上诉人对于该300万元借款是二期项目还是三期项目的工程款存有争议。上诉人认为是二期工程款，被上诉人认为是三期工程款。经审查，红旗渠公司和五洲公司分别施工了涉案御景苑二期工程37-40号楼及御景苑三期工程32-34号、24-26号楼，上诉人主张其已经超额支付五洲公司三期工程款，该300万借款应作为二期工程款在本案中抵顶。经审查，两期工程的建设施工合同主体不同，且上诉人与五洲公司的工程款并未进行结算，上诉人与被上诉人工程款对账过程中从未将该300万元在二期工程款中予以抵顶，现其主张三期工程已超额支付工程款，该300万元应当在本案中予以抵顶依据不足，本院对上诉人的该项上诉请求，不予支持。上诉人提出三期工程款已经超额给付，可另案主张权利。 关于第二个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第八条约定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，上诉人与被上诉人红旗渠公司签订的御景苑二期37-40号楼施工协议未违反法律规定，合法有效，双方当事人应依约履行该协议内容。该协议第七条工程款支付第六款约定，“每次拨付工程款（包括顶房），乙方（被上诉人红旗渠公司）必须提供工程款发票，否则甲方（上诉人东升公司）可拒绝付款”。由此看来，双方签订的合同关于工程款支付和开具发票有履行的先后顺序。即被上诉人红旗渠公司先为上诉人开具发票，上诉人再向被上诉人红旗渠公司给付工程款。现被上诉人红旗渠公司仅为上诉人开具了52547232元的发票，尚欠发票金额34989053.7元，且被上诉人未将涉案工程的档案资料交给上诉人，故上诉人拒绝付款不违反合同的约定。一审认定上诉人逾期给付工程款违约并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条判决上诉人给付逾期给付工程款利息不当，本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人东升公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602民初1517号民事判决第二、三、五项； 二、撤销辽宁省丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602民初1517号民事判决第一、四项； 三、丹东东升房地产开发集团有限公司于判决生效后十日内给付原告红旗渠建设集团有限公司工程款7696253.35元； 四、驳回红旗渠建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费120458元，由红旗渠建设集团有限公司负担48183元，由丹东东升房地产开发集团有限公司负担72275元。鉴定费28万元，由红旗渠建设集团有限公司负担112000元，由丹东东升房地产开发集团有限公司负担168000元。二审案件受理费30800元，由红旗渠建设集团有限公司负担13497元，由丹东东升房地产开发集团有限公司负担17303元。 本判决为终审判决。 审判长  张春霞 审判员  张惠清 审判员  关 爽 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理孙雪松 书记员李益宁