湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终669号上诉人(原审原告、案外人)：陈亚洲，男，1969年6月23日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。委托诉讼代理人：方耀林，湖北济琛律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯晓丽，湖北济琛律师事务所律师。被上诉人(原审被告、申请执行人)：瞿喜田，男，1968年8月10日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。委托诉讼代理人：颜双，湖北山川律师事务所律师。被上诉人(原审第三人、被执行人)：孝感市德利置业有限公司。住所地：湖北省孝感市孝**毛陈镇环南街**。法定代表人：蒋行德，该公司总经理。被上诉人(原审第三人、被执行人)：蒋行德，男，1963年4月19日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。委托诉讼代理人：舒军平，系蒋行德之妻。被上诉人(原审第三人、被执行人)：舒军平，女，1973年5月29日出生，汉族，住孝感市孝**。委托诉讼代理人：蒋行德，系舒军平之夫。上诉人陈亚洲因与被上诉人瞿喜田、孝感市德利置业有限公司(以下简称德利公司)、蒋行德、舒军平案外人执行异议之诉一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2020）鄂09民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。陈亚洲上诉请求：1、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2020）鄂09民初19号民事判决，将本案发回重审或依法改判支持陈亚洲一审的诉讼请求，即停止（2019）鄂09执11号的强制执行，解除房屋查封的强制执行措施。2、一、二审案件诉讼费由瞿喜田等承担。事实和理由：1、一审法院认定的基本事实不清，未明确陈亚洲与德利公司之间权利义务关系，仅以公示登记否定陈亚洲的实体权利，认定陈亚洲与诉争房屋的权属争议无关联性明显不当。2、陈亚洲在与德利公司签订协议书后，以实际所有人的身份对万向明珠楼盘进行开发建设、销售管理及各类手续证件的办理并持有上述证件原件，陈亚洲系案涉楼盘的实际所有权人。3、瞿喜田明知陈亚洲与德利公司之间系挂靠关系，仍与蒋行德恶意串通，虚构巨额债务，企图侵害德利公司及挂靠人陈亚洲的合法权益。瞿喜田辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。陈亚洲提交的证据不足以排除人民法院的强制执行，应当驳回陈亚洲的上诉，维持原判。德利公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方之间就是借用、挂靠关系，因合作协议书、承建工程协议书等行为违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。2、德利公司对万向明珠楼盘进行了开发建设(详见证据目录)。3、陈亚洲上诉认为其与瞿喜田恶意串通、虚构巨额债务、侵占他人财产无事实依据。陈亚洲向一审法院起诉请求：1、立即停止对陈亚洲位于万向明珠D1栋0101、0205、0201、0305、0301、0501、0105，G2栋0402、0403、0302、0303、0202、0204、0206、0207、0102、0104、0106、0107房屋的强制执行，并解除对上述房屋的查封；2、确认陈亚洲为孝南G（2012）138处地块以及对应的万向明珠楼盘的实际权利人。一审法院认定事实：湖北省孝感市中级人民法院(以下简称孝感中院)受理瞿喜田诉德利公司、蒋行德、舒军平民间借贷纠纷一案作出的（2017）鄂09民初107号民事判决已经生效，因被执行人德利公司、蒋行德、舒军平未履行生效判决确定的义务，孝感中院于2019年1月10日作出（2019）鄂09执11号执行裁定书，将德利公司开发的位于孝感市孝南区××向明珠小区××、××、××、××、××、××、0105，G2栋0402、0403、0302、0303、0202、0204、0206、0207、0102、0104、0106、0107房屋予以查封。陈亚洲对该执行提出执行异议申请，孝感中院于2019年11月20日作出（2019）鄂09执异151号执行裁定书，驳回陈亚洲的执行异议。陈亚洲向一审法院提起案外人执行异议之诉。另查明，2012年10月12日王小杰代表德利公司与孝感市孝南区国土资源局签订成交确认书，确认德利公司竞得编号为孝南G（2012）128号地块的国有建设用地使用权。2014年10月22日孝感市孝南区城乡建设局向德利公司颁发建设工程施工许可证，准予德利公司对万向明珠G2、D2、D3工程进行施工。后德利公司取得万向明珠项目的商品房预售许可。2018年1月30日德利公司与孝感市孝南区住房保障局签订商品房买卖合同，将万向明珠项目的部分商品房出售给孝感市孝南区住房保障局，其中包括本案G2号302、303、402、403号房屋。还查明，根据陈亚洲提交的证据，2012年10月8日德利公司与王小杰签订协议书，约定德利公司同意王小杰使用该公司名称、资质竞拍孝南G（2012）138处地块，并以该公司名义进行房地产开发、楼盘出售、物业管理等事宜。2014年6月17日蒋行德以个人名义与陈亚洲签订承建工程协议书，约定陈亚洲挂靠德利公司名义取得万向明珠商品房开发权，后蒋行德、舒军平收到陈亚洲支付的部分工程款。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案争议的焦点是陈亚洲对案涉房屋是否享有能够排除执行的民事权利。本案中，德利公司取得万向明珠项目的建设用地使用权。依照《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。”第二十八条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”根据上述法律规定，德利公司是因为其具备房地产开发企业资质而获准参加国有建设用地使用权竞买活动，出让的对象明确为德利公司，该建设用地使用权在权利主体、建设用途、建设期间、处分权等方面均受到相关法律法规规定的约束，如有变动必须符合法定条件并经过相关行政管理部门审批同意，德利公司无权自由处分，且法律规定并无挂靠经营房地产的方式，该行为实际上是借用他人房地产开发资质的违法行为。因此，德利公司取得该地块建设使用权后，该地块的建设使用主体只能是德利公司。万向明珠项目的《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》，均由相关行政主管部门依法审查后向德利公司颁发。依照《中华人民共和国行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”德利公司与陈亚洲签订的合作协议书、承建工程协议书违反上述法律强制性规定，该挂靠行为无效。陈亚洲既未经过依法审批取得该地块的建设用地使用权，也未经过依法审批取得房地产建设开发行政许可，陈亚洲根据无效的承建工程协议书主张其为案涉房地产开发项目的主体，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”案涉建设工程施工许可证等相关行政许可由德利公司取得，相关行政审批的相对方为德利公司，除非具备合法经营资质、依法申请、经相关行政主管部门审查批准，任何民事主体不得通过自行约定取得，也不能通过出资行为取得。即使陈亚洲挂靠德利公司的房产产开发行为属实，也不可能因此获得案涉国有土地建设使用权及开发项目商品房的所有权。因此，陈亚洲称案涉商品房由其享有所有权的主张，缺乏事实根据，且违反法律规定，该主张不能成立。对陈亚洲提出确认其为案涉执行标的商品房的所有权人的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。如前所述，案外人陈亚洲并非案涉执行标的的权利人，且陈亚洲主张通过承建工程协议取得案涉商品房所有权也不具有合法性。因此，案外人陈亚洲就案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权利。一审法院据此判决：驳回陈亚洲的诉讼请求。一案件受理费154013.16元，由陈亚洲负担。二审中，陈亚洲为了支持其上诉主张向本院提交了如下证据：证据A1：A1.1陈亚洲招行、农行《交易明细表》、《客户回单》。A1.2王小杰招行《转账受理回单》2份、《情况说明》、A1.3湖北世安科技有限公司《交通银行转账支票存根》、《情况说明》。A1.4孝南区非税收入缴款单《记账凭证》2份。A1.5孝感市孝南区国土资源储备交易中心《结算票据》、孝南区非税收入管理局《非税收入票据》。A1.6地块编号：孝南G(2012)138号《拍卖出让文件》、A1.7《成交确认书》。A1.8《国有建设用地使用权出让合同》。以上证据拟证明陈亚洲系国有土地孝南G(2012)138号地块实际出资购买人，系该地块实际所有人。证据A2：《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》、陈亚洲《情况说明》。以上证据拟证明万向明珠楼盘在孝南G(2012)138号地块开发建设。证据A3：万向明珠楼盘D1#、D2#、D3#、G2#《建设工程施工合同》、付款凭证及相关情况说明。拟证明陈亚洲建设万向明珠楼盘共计支付工程款28590875元。证据A4：《电费发票》，拟证明万向明珠小区水电费由陈亚洲缴纳，其负责该小区经营管理。德利公司为了支持其抗辩称意见，向本院提交了如下证据：证据B1：《建设工程设计合同（一）》、《建设工程勘察合同（一）》。拟证明万向明珠楼盘的勘察、设计发包人系德利公司，不是陈亚洲。证据B2：《建筑工程施工许可证》、施工技术人员资质5份、和谐健康保险股份有限公司保险合同。拟证明万向明珠楼盘G2、D2、D3的建设单位均系德利公司，施工单位为湖北中晟建筑工程集团有限公司，不是陈亚洲。证据B3：消防系统工程施工合同、电梯销售合同。拟证明德利公司对万向明珠楼盘G1、G2栋消防项目出资70万元，及安装电梯出资46.7万元。证据B4：房地产价格咨询预评估结果的函。拟证明湖北方联房产评估咨询有限责任公司2016年11月17日，对德利公司所有的万向明珠楼盘G2、D2、D3预评估情况，不是陈亚洲所有。针对陈亚洲提交的证据，瞿喜田经质证认为，对证据A1除A1.7外均为复印件，真实性不予认可，A1.7的竞得人为德利公司。该组证据不能达到陈亚洲的证明目的，即便陈亚洲有出资事实，也不能直接等同于其是该土地的所有权人。对证据A2除陈亚洲《情况说明》外的真实性无异议，上述5份证件均载明权利人为德利公司，与陈亚洲无关。陈亚洲《情况说明》系其自行陈述，不符合证据规定的形式要件，不属证据。证据A3为复印件，对其真实性不予认可，不能达到其证明目的。对证据A4的真实性无异议，但发票户名及购买方均为德利公司，与陈亚洲无关。德利公司、蒋行德、舒军平质证认为，对证据A1.1-8(除王小杰《情况说明》及A1.3外)的真实性无异议，陈亚洲出资购买土地属实，但双方属合作投资关系，未就出资比例及占股比例达成一致意见，德利公司、蒋行德认可该款项为借款，愿意偿还。对证据A2除陈亚洲《情况说明》外的真实性无异议，该证据证实了万向明珠楼盘的所有证件均登记在其名下，与陈亚洲无关。对证据A3真实不予认可，且《建设工程施工合同》无效，且无结算文件及银行流水，不能证明万向明珠楼盘系陈亚洲所建。对证据A4的真实性无异议，但发票户名及购买方均为德利公司，与陈亚洲无关。针对德利公司提交的证据，陈亚洲质证认为，对证据B1-B4，因德利公司既未到庭，亦未出具原件，对其提交证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。瞿喜田对德利公司提交的证据无异议。本院审查认为，陈亚洲提交的四组18份证据拟证明万向明珠楼盘系其所建，陈亚洲为案涉房屋的所有权人，应当排除人民法院的强制执行。德利公司提交的四组证据拟证明万向明珠楼盘系登记在其名下，德利公司为其所有权人，案涉房屋与陈亚洲无关。因双方在二审中提交的相关证据具有对抗性，且一审法院就相关事实已作出了认定，对于双方提交的证据能否达到各自的证明目的，本院将结合其他证据及事实综合评判。二审查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见和原审已经查明的事实，本院归纳本案的焦点问题为：陈亚洲提交的证据是否足以排除人民法院的强制执行。一、关于对本案当事人法律关系的分析根据原审判决认定的事实和陈亚洲在二审提交的证据可以确认，王小杰受陈亚洲委托与德利公司就借用资质开发房地产事宜签订了相关协议，双方约定德利公司同意王小杰使用该公司名称、资质竞拍案涉房地产G(2012)138号地块，并以该公司名义进行房地产开发、楼盘出售、物业管理等事宜。案涉土地使用权实际由陈亚洲以德利公司名义受让取得，房地产项目由陈亚洲出资开发建设。因陈亚洲不具备房地产开发资质，故借用德利公司名义进行开发。因此，陈亚洲与德利公司已构成房地产开发资质借用关系，即双方之间形成了房地产开发挂靠关系。二、陈亚洲作为借用房地产开发资质的案外人，不具有足以排除人民法院强制执行的权益案涉房地产虽形式上登记于德利公司名下，但实际由陈亚洲开发建设并占有经营。本院认为，即使陈亚洲对案涉房地产享有实际权利，但陈亚洲仍不能据此排除人民法院的强制执行。理由如下：其一、相关法律及行政法规对房地产开发具有明确准入许可限制，故借用房地产开发资质的案外人不应当在执行异议之诉案件中得到特殊保护。对于借用房地产开发资质问题，现行法律及司法解释虽未明确规定借用资质合同无效。但探究城市房地产开发相关法律及行政法规，国家对于借用房地产开发资质，明显采取禁止、限制至少是不鼓励的态度：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条规定房地产开发企业应当具备名称、组织机构、固定经营场所、注册资本、足够的专业技术人员等条件。《城市房地产开发经营管理条例》第五条规定房地产开发企业应当具备100万元以上的注册资本、4名以上持有资格证书的专职技术人员、2名以上持有资格证书的专职会计人员；第九条规定房地产开发主管部门对房地产开发企业核定资质等级，房地产开发企业按照核定的资质等级承担相应的房地产开发项目；第三十四条规定未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由房地产开发主管部门予以行政处罚。基于上述规定，可以认为，房地产开发关系国计民生和社会公共安全，故国家将房地产开发作为特种行业，实行市场准入许可限制。借用房地产开发资质违反法律及行政法规相关规定，与房地产行业行政管理基本政策相悖。在执行异议之诉案件的审理中，作为借用房地产开发资质的案外人，即使对房地产具有实际权利，仍不应当得到司法的特殊保护。其二、法律仅保护合法的民事权益，对非法利益排除在保护之外。二审中，陈亚洲提交的证据仅能证明其借用德利公司资质开发房地产的事实，如前所述，该行为不具有合法性。同时，在一、二审中，陈亚洲既未提交证据证实其经过依法审批获取案涉地块建设用地的使用权证，也未提交证据证实其经过依法审批获取案涉房地产开发建设行政许可。即便陈亚洲以挂靠的方式获得德利公司开发房地产事实属实，但因相关申报手续和案涉房屋均登记在德利公司名下，陈亚洲基于借用资质的违法行为主张享有对案涉房屋的所有权，但该主张不足以对抗案涉房屋登记在德利公司名下的外部公示效力。此外，瞿喜田之所以向德利公司出借款项，亦系对登记在德利公司名下相关权属证书利益的信赖，该信赖利益应依法予以保护。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条（二）项之规定，陈亚洲因挂靠德利公司开发房地房的行为不具有合法性，因此，其提交的证据不足以排除人民法院对案涉标的的强制执行。其三、案涉房产长期未变更登记系由案外人陈亚洲自身原因导致，其本身存在过错，应当自行承担相应法律风险。执行异议之诉案件审理中，对于该类未及时办理不动产变更登记又主张其具有实际权利的案外人能否排除执行问题，“非因自身原因未办理过户登记”应当作为审理要件之一。本案一审、二审期间，陈亚洲均自认未将案涉房产变更登记至其名下的原因是为了避免增加交易费用，故案涉房产未办理过户登记系陈亚洲自身原因导致。陈亚洲消极不行使变更登记权利，其本身存在过错，应当自行承担相应法律风险。综上，陈亚洲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费154013元，由上诉人陈亚洲负担。本判决为终审判决。审判长  彭晓辉审判员  周常芳审判员  朱红祥二〇二〇年十二月二十五日书记员  何正浩