湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终7136号上诉人（原审原告）：太平财产保险有限公司浏阳支公司，住所地湖南省浏阳市集里街道办事处浏阳大道水木清华园第**。负责人：李铮，总经理。委托诉讼代理人：王策，湖南越一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾新年，女，1972年12月4日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人太平财产保险有限公司浏阳支公司（以下简称“太平财险浏阳支公司”）因与被上诉人曾新年劳动争议一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0181民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平财险浏阳支公司上诉请求：1、依法改判太平财险浏阳支公司不支付曾新年赔偿金101719元；2、判令曾新年承担本案全部诉讼费用。事实和理由：太平财险浏阳支公司与曾新年之间劳动关系终止的根本原因有三：（1）劳动合同到期；（2）曾新年自身不同意续订合同，找理由推脱不续订合同；（3）曾新年在职期间销售其他保险公司产品，并引发争议等严重违反公司规章制度的情形。所以无论上述那种情况终止合同，太平财险浏阳支公司均无须支付经济补偿金、经济赔偿金。首先，双方虽订立过多次合同，据此就认定双方于2015年10月8日订立无固定期限劳动合同没有依据，理由如下：虽然《中华人民共和国劳动合同法》第14条有相关规定，但是在实施条例中对此作出了更加详细的规定，体现出主动方应是劳动者，而非用人单位。具体到本案来看，劳资双方每一年都签订为期一年的劳动合同，双方都对此种选择均已实际履行多年，应认定为双方协商一致或者劳动者提出的情形等。其次，在书面劳动合同到期前，太平财险浏阳支公司即已向曾新年送达了续订合同意向书，而曾新年故意推脱，超过一个月未订立书面合同，应当依法终止劳动关系。从《续订／终止劳动合同意向书》可以看出，太平财险浏阳支公司在法定时间内已经向曾新年提出“续订”合同意向，但曾新年百般借口推脱，明确提出“难以再与公司续订劳动合同”，要求根本上提高劳动待遇才同意继续订立书面合同。据此，双方未形成无固定期限劳动合同，即便如一审所述，双方于2015年10月8日已建立无固定期限劳动合同，那么曾新年相关权益主张的时效也已经过，太平财险浏阳支公司在书面劳动合同到期前及到期后1个月内依法要求其续订书面合同遭到拒绝的情况，依法终止劳动关系符合法律要求，太平财险浏阳支公司无须支付经济补偿金、赔偿金。再次，曾新年在劳动合同持续期间严重违反公司规章制度，太平财险浏阳支公司亦有权解除劳动合同。曾新年在劳动合同存续期间，怠于为公司展业，却利用职务便利销售其他保险公司产品，并引发纠纷，严重违反公司规章制度。一审过程中多名证人均称害怕曾新年及其“朋友”报复，不愿出庭，但这不能改变客观事实。曾新年辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。太平财险浏阳支公司向一审法院起诉请求：1.太平财险浏阳支公司不支付曾新年违法解除劳动关系经济赔偿金118822元；2、太平财险浏阳支公司不支付曾新年2018年7月至2018年10月工资3760元；3、曾新年承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：太平财险浏阳支公司系具备独立用工资格的其他有限责任公司分公司。2013年10月8日，曾新年入职太平财险浏阳支公司处从事综合开拓销售工作，太平财险浏阳支公司、曾新年双方分别于2013年10月8日、2014年10月8日、2015年10月8日、2016年10月1日、2017年10月1日签订劳动合同，关于薪酬待遇均约定曾新年的劳动报酬根据太平财险浏阳支公司的相关薪酬管理制度以及曾新年的工作岗位、职级确定……试用期满曾新年起点工资为根据太平财产保险有限公司综合开拓渠道基本法执行,太平财险浏阳支公司每月15日前（如遇节假日或休息日，则顺延至最近的工作日）支付曾新年上月的薪酬。《太平财产保险有限公司综合开拓渠道销售基本法》（2017版）第五章第二十六条第二项规定，渠道经理薪酬由基本工资、浮动工资、社保福利和年终奖四个部分组成。……基本工资根据渠道经理对应职级确定，每月发放，年底可通算。浮动工资根据渠道经理月度KPI考核得分发放，年底可通算。具体计算公示如下：浮动工资=标准值×月度KPI考核得分÷100。2018年8月13日，长沙地区综拓团队微信群内员工郭媛媛发布综拓专员7月月度考核打分，并表示如有异议请在今日（13日）17:00前反馈，逾期未反馈视为无异议。曾新年在该微信群中未发表异议，也未提供证据证明此后就该考核与太平财险浏阳支公司反馈。2018年9月30日，太平财险浏阳支公司、曾新年签订的劳动合同到期。2018年10月8日，太平财产保险有限公司长沙分公司向曾新年出具续签/终止劳动合同意向书，载明“您与本公司签订的劳动合同将于2018年9月30日到期，根据《太平财产保险有限公司劳动合同管理办法》的规定，现就劳动合同期满后的相关事宜征求您的意向，请您在员工意向栏签署相关意见后反馈销售管理部门……”。2018年10月9日，曾新年向太平财险浏阳支公司出具员工意向栏，载明：“……难以再与公司续签劳动合同，附理由于下：1.2018年10月8日，浏阳支公司负责人微信转发给本人的《续签劳动合同意向书》系“太平财产保险有限公司长沙分公司”所发，若同意与长沙市公司签订劳动合同，很显然将要改变工作地点和工作性质，而本人家庭和工作地点一直在浏阳市。……3.自2018年7月份起，本人被公司无故降级，导致每月工资锐减近千元……与劳动法规明显背道而驰……4.自2018年3月起，本人每月工资均未按《劳动合同》的约定日期按时发放……已属违约。以上理由致使本人难以与太平财产保险有限公司长沙支公司续签劳动合同，但如果公司在不改变工作地点、工作渠道、工作性质和薪资待遇不变的前提下，仍按原合同、原待遇并保证本人去年的同等收入，本人愿意再与太平财险浏阳支公司续签劳动合同。2018年10月18日，太平财险浏阳支公司出具终止/解除劳动合同通知书，载明“曾新年：您与公司签订的劳动合同将于2018年9月30日期满。经公司慎重考虑，决定不再与您续签劳动合同。理由如下：1.您两次以上借故不参加上级公司召开的述职会议，且未履行正常请假程序。2.在本公司职场和上班时间销售其他同类公司产品。销售其他同类公司产品并引发理赔纠纷、且未及时向公司报告已造成不良影响。上述行为已严重违反公司管理规定。您的工资结算至2018年10月22日，社保、住房公积金缴交至2018年11月。特此通知。”太平财险浏阳支公司将上述通知书邮寄至曾新年，曾新年拒收，后太平财险浏阳支公司员工张红将上述通知书通过微信送达给曾新年。2019年10月28日，长沙财产保险有限公司湖南分公司工会出具证明，证明原太平财产保险有限公司湖南分公司四级机构员工曾新年因多次不按规定参加公司会议培训，销售与公司存在竞争性关系的其他保险公司同类保险产品引发纠纷，给公司商誉造成恶劣影响，且在该员工劳动合同于2018年9月30日到期，其在续订劳动合同意向书明确不同意续订合同，故经工会讨论同意解除/终止与曾新年的劳动合同。另曾新年的上述行为严重违反了经公司职工代表大会讨论通过并公示的《员工手册》第七章“五、行为准则”部分，第（三）条“严重违纪行为”第2款第（6）项：“在与公司有竞争性关系或利益相关公司兼职，或参与其经营活动的；”等规定，已经严重违反公司规章制度。特此证明。此后，曾新年向仲裁委申请仲裁，要求裁决：1、确认太平财险浏阳支公司、曾新年之间的劳动关系解除；2、太平财险浏阳支公司支付曾新年经济赔偿金共计129624元；3、太平财险浏阳支公司支付曾新年2018年11月份-2019年4月份工资（按基本工资+浮动工资的标准）共计36828元；4、太平财险浏阳支公司缴纳曾新年2018年11月-2019年4月五险一金；5、太平财险浏阳支公司追缴曾新年2013年10月-2019年4月少缴纳的社保费用综合；6、补发曾新年2018年7月-10月期间被无故扣发的工资差额3760元。仲裁委于2019年12月30日作出浏劳人仲字（2019）第364号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认太平财险浏阳支公司、曾新年劳动关系于2018年10月22日解除；二、由太平财险浏阳支公司自裁决书生效之日起10日内一次性支付曾新年因被违法解除劳动关系经济赔偿金118822元、2018年7月至2018年10月工资3760元，以上共计人民币122582元；三、驳回曾新年的其他仲裁请求。另查明：依据曾新年提交的银行交易明细，曾新年2017年11月-2018年10月太平财险浏阳支公司向其发放工资奖金情况如下：2017年11月13日11180.64元，2017年12月15日11188.62元年，2018年1月15日11197.66元，2018年2月1日1746元，2018年2月9日7466.58元，2018年3月16日7864.71元，2018年4月23日8224.27元，2018年5月28日8046.82元，2018年6月15日6775.85元，2018年7月19日7548.89元，2018年8月17日9294.11元，2018年9月21日15466.53元，2018年10月23日4911.4元，以上合计110966.08元。上述银行交易明细与曾新年提交的2018年太平财产保险有限公司综拓渠道销售人员工资表载明的2018年1月-9月工资相符。一审法院认为：太平财险浏阳支公司、曾新年劳动关系主体适格，双方劳动关系自2013年10月8日形成。本案争议焦点：一、太平财险浏阳支公司解除与曾新年的劳动关系是否合法？二、太平财险浏阳支公司是否应当支付曾新年2018年7月-10月工资3760元？一、关于太平财险浏阳支公司解除与曾新年的劳动关系是否合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中太平财险浏阳支公司、曾新年双方签订了两次以上固定期限劳动合同，太平财险浏阳支公司、曾新年双方在2018年9月31日合同期限届满后，太平财产保险有限公司长沙分公司向曾新年出具续签/终止劳动合同意向书征求意向，曾新年回复在原合同、原待遇并保证去年同等收入的情况下愿意与太平财险浏阳支公司续签劳动合同，且期满后曾新年仍至太平财险浏阳支公司处，太平财险浏阳支公司直至2018年10月18日向曾新年出具《终止/解除劳动合同通知书》，并将曾新年工资结算至10月22日，可认定双方劳动关系在此前仍在延续。太平财险浏阳支公司于2018年10月18日以曾新年两次以上不参加上级公司召开的述职会议、销售其他同类公司产品等严重违反公司规章制度为由不与曾新年续签劳动合同，但根据太平财险浏阳支公司提交的《太平财产保险有限公司员工手册》规定，关于考勤方面连续旷工3天或一年内累计旷工10天的、一个月内迟到、早退累计15次的为严重违纪行为，因此太平财险浏阳支公司称曾新年两次以上不参加上级公司会议本身依据不足，且即使有两次，根据《员工手册》规定尚不构成严重违反公司规章制度；另，太平财险浏阳支公司仅提供调查笔录，证人未出庭接受质询，且系孤证，不能有效证明曾新年存在销售其他同类公司产品的行为，应承担举证不能的法律后果，故太平财险浏阳支公司以此为由解除与曾新年劳动关系系违法解除，应承担其违法解除劳动合同的法律责任。曾新年自2013年10月8日入职至2018年10月18日解除劳动关系时止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条规定，太平财险浏阳支公司应向曾新年支付的赔偿金为101719元（110966.08÷12×5.5×2）。二、关于太平财险浏阳支公司是否应当支付曾新年2018年7月-10月工资3760元。太平财险浏阳支公司向曾新年发布7月月度考核数据，并明确表示若未反馈视为无异议，曾新年在微信群中并未表示异议，虽曾新年主张就降级事项与公司沟通反馈，但并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。故对曾新年要求太平财险浏阳支公司支付降级后，即2018年7月-10月工资差额3760元的主张，一审法院不予支持。关于仲裁裁决的其他内容，因太平财险浏阳支公司、曾新年均未提起起诉，应视为太平财险浏阳支公司、曾新年对其他裁决内容均予以认可，一审法院依法予以确认。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，判决：一、限太平财险浏阳支公司于判决生效之日起10日内向曾新年支付经济赔偿金101719元；二、驳回太平财险浏阳支公司其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，减半收取5元，由太平财险浏阳支公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审查明：《太平财产保险有限公司员工手册》第七章第五条“行为准则”第（三）点严重违纪行为中没有对于不参加公司会议的相关规定。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：太平财险浏阳支公司解除劳动关系是否符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，曾新年于2013年10月8月入职太平财险浏阳支公司，先后五次与太平财险浏阳支公司签订了为期一年的固定期限劳动合同。在2018年9月31日双方劳动合同期限届满后，曾新年虽表示难以再与公司续签劳动合同，但也明确回复在不改变工作地点、工作渠道、工作性质和薪资待遇不变的前提下愿意与太平财险浏阳支公司续签劳动合同。故应审查太平财险浏阳支公司解除劳动关系的理由是否符合法律规定。经审查，太平财险浏阳支公司于2018年10月18日向曾新年出具《终止/解除劳动合同通知书》，载明不再续签劳动合同的理由有二：1.两次以上借故不参加上级公司召开的述职会议，且未履行正常请假程序。2.在公司职场和上班时间销售其他同类公司产品。销售其他同类公司产品并引发理赔纠纷、且未及时向公司报告已造成不良影响。且在2019年10月28日太平财产保险有限公司湖南分公司工会出具的证明中明确曾新年的上述行为严重违反了《员工手册》第七章“五、行为准则”部分，第（三）条“严重违纪行为”第2款第（6）项：“在与公司有竞争性关系供货利益相关公司兼职，或参与其经营活动”等规定。经审查，关于理由一，太平财产保险有限公司提交一份微信记录证明曾新年未按要求向总经理刘华请假，但该微信记录上载明曾新年已向李总请假，虽然不符合公司请假审批相关规定，但并未达到公司《员工手册》中严重违纪行为的情形。关于理由二，太平财产保险有限公司提交一份书面证人证言予以证明，但该证人未出庭接受质询，一审法院不予采信符合法律规定。综上，太平财险浏阳支公司解除与曾新年劳动关系的理由不能成立，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”曾新年要求太平财险浏阳支公司应付违法解除劳动关系的赔偿金应予支持，太平财险浏阳支公司的上诉理由不能成立，一审法院判处得当，本院予以维持。综上所述，上诉人太平财产保险有限公司浏阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人太平财产保险有限公司浏阳支公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二〇年十二月四日书记员 李能峰附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。