贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)黔02刑终198号原公诉机关贵州省盘州市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘秦沙，小名刘三，女，1976年04月10日出生，汉族，贵州省织金县人，初中文化，无业，户籍地贵州省六盘水市水城县；住所地贵州省六盘水市水城县。2019年09月03日因本案被盘州市公安局取保候审，2020年09月01日被盘州市人民检察院继续取保候审，同年10月9日被本院继续取保候审，2020年10月22日被盘州市人民法院解除取保候审。现羁押于贵州省盘州市看守所。辩护人罗虹汉，贵州宗圣律师事务所律师。贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人刘秦沙犯开设赌场罪一案，于2020年10月22日作出（2020）黔0222刑初395号刑事判决。宣判后，原审被告人刘秦沙不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人刘秦沙，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，1、2013年09月，冉世波（已判决）与他人在六盘水市钟山区交通银行楼上0808室三室一厅的套房内开设赌场，该赌场以打100元一只鸡的贵阳捉鸡麻将为赌博方式，赌场按赌注大小抽头渔利。2013年10月28日，该赌场被六盘水市公安局钟山分局治安大队查获，停业两个月后，被告人刘秦沙加入该赌场并占股，赌场开至2014年3月，刘秦沙加入赌场后，抽头渔利约2万元。2、2015年07月，被告人刘秦沙与陈永春（已判决）、冉世波在六盘水市钟山区雨田广场1602室开设赌场，以打50-200元不等的贵阳捉鸡麻将为赌博方式。按赌注大小每天抽头渔利1000-6000元不等，开设时长二个月左右，共计抽头渔利6万余元。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以被告人刘秦沙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；责令被告人刘秦沙与已判决的冉世波共同退赔违法所得人民币二万元，与已判决的陈永春、冉世波共同退赔违法所得人民币六万元。宣判后，原审被告人刘秦沙不服，以“原审判决认定上诉人刘秦沙犯罪行为主观恶性大，并以此为由，不予宣告缓刑，适用法律不当，证据不足；对刘秦沙犯罪行为的刑罚宣告缓刑，完全符合法律的规定，有助于实现刑罚的预防犯罪功能和教育功能，请求依法改判，适用缓刑；量刑过重”为由提出上诉。刘秦沙的辩护人罗虹汉的辩护意见是，原审判决认定上诉人刘秦沙犯罪行为主观恶性大，并以此为由，不予宣告缓刑，适用法律不当，证据不足；对刘秦沙犯罪行为的刑罚宣告缓刑，完全符合法律的规定，有助于实现刑罚的预防犯罪功能和教育功能；刘秦沙及其亲属愿意积极进行罚金的缴纳及非法所得的退缴的意愿和行为，应当属于影响量刑的重要情节，在二审中应予考虑，辩护人认为一审判决对刘秦沙的量刑不适当，应当依法改判，适用缓刑。经审理查明，原审被告人刘秦沙为谋取非法利益，伙同他人共谋提供地点、赌具及设定抽头渔利方式，先后两次开设赌场，从中渔利的犯罪事实清楚。原判认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。另查明，本院二审期间，2020年12月28日，上诉人刘秦沙的亲属代刘秦沙退缴违法所得30000元、缴纳罚金5000元。2020年12月25日，水城县社区矫正管理局评估意见为：同意将刘秦沙纳入水城县执行社区矫正。认定上述事实的证据：1、收据证实，2020年12月28日，上诉人刘秦沙的亲属代刘秦沙退缴违法所得30000元、缴纳罚金5000元。2、水城县社区矫正管理局调查评估意见书证实，评估意见为同意将被告人刘秦沙纳入水城县执行社区矫正。上述证据已经本院质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：关于上诉人刘秦沙所提“原审判决认定上诉人刘秦沙犯罪行为主观恶性大，并以此为由，不予宣告缓刑，适用法律不当，证据不足；对刘秦沙犯罪行为的刑罚宣告缓刑，完全符合法律的规定，有助于实现刑罚的预防犯罪功能和教育功能，请求依法改判，适用缓刑；量刑过重”的上诉理由及其辩护人罗虹汉提出“原审判决认定上诉人刘秦沙犯罪行为主观恶性大，并以此为由，不予宣告缓刑，适用法律不当，证据不足；对刘秦沙犯罪行为的刑罚宣告缓刑，完全符合法律的规定，有助于实现刑罚的预防犯罪功能和教育功能；刘秦沙及其亲属愿意积极进行罚金的缴纳及非法所得的退缴的意愿和行为，应当属于影响量刑的重要情节，在二审中应予考虑，辩护人认为一审判决对刘秦沙的量刑不适当，应当依法改判，适用缓刑”。经查，刘秦沙为谋取非法利益，伙同他人共谋提供地点、赌具及设定抽头渔利方式，先后两次开设赌场，从中渔利的犯罪行为，依法应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的幅度内量刑，原审法院考虑刘秦沙在共同犯罪过程中起主要作用，但相较冉世波的作用小；刘秦沙经公安民警电话通知后，主动到案，并如实供述自己的罪行，应视为自首，依法给予其从轻处罚的量刑并无不当，故刘秦沙所提“量刑过重”的上诉理由及辩护人罗虹汉提出“一审判决对刘秦沙的量刑不适当”的辩护意见均不能成立，不予采纳；但本院二审期间，2020年12月28日，上诉人刘秦沙的亲属代刘秦沙退缴违法所得30000元、缴纳罚金5000元，刘秦沙表示认可，确有悔罪表现，应予改判并适用缓刑，故刘秦沙所提请求依法改判缓刑的上诉理由及其辩护人罗虹汉提出相同的辩护意见均成立，予以采纳。本院认为，上诉人刘秦沙为谋取非法利益，伙同他人共谋提供地点、赌具及设定抽头渔利方式，先后两次开设赌场，从中渔利的行为构成开设赌场罪。原判决定罪准确、审理程序合法，但本院二审期间，2020年12月28日，上诉人刘秦沙的亲属代刘秦沙退缴违法所得30000元、缴纳罚金5000元，刘秦沙表示认可，确有悔罪表现，应予改判，且水城县社区矫正管理局同意将刘秦沙纳入水城县执行社区矫正，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑，根据刘秦沙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222刑初395号刑事判决第二项，即：二、责令被告人刘秦沙与已判决的冉世波共同退赔违法所得人民币二万元，与已判决的陈永春、冉世波共同退赔违法所得人民币六万元。二、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222刑初395号刑事判决第一项，即：一、被告人刘秦沙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。三、上诉人（原审被告人）刘秦沙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2020年12月31日至2022年12月30日止）本判决为终审判决。审判长  任天贵审判员  吴含勇审判员  谭茶芬二〇二〇年十二月三十一日法官助理武晓华书记员黄清附：适用的相关法律法条、司法解释一、《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。三、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款一、关于“自动投案”的具体认定《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1、犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2、明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3、在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4、因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5、其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。