吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2135号上诉人（原审原告）：杨某1，男，1960年5月26日出生，木工，住吉林省永吉县。委托诉讼代理人：杨某2（系杨某1之子），男，1984年9月8日出生，住吉林省永吉县。上诉人（原审被告）：曹某，男，1978年11月14日出生，无职业，住吉林省永吉县。委托诉讼代理人：栾某，吉林市鑫星法律服务所法律工作者。上诉人杨某1因与上诉人曹某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2019）吉0221民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨某1的委托诉讼代理人杨某2，上诉人曹某的委托诉讼代理人栾某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨某1上诉请求：依法改判曹某承担本案赔偿责任的比例为80%和原判决未支持的部分误工费、护理费。事实和理由：1.采取必要的安全保障措施是曹某当然的法定义务，在曹某没有提供安全防护设备的情况下，杨某1未采取安全措施，由此推定杨某1承担30%的责任比例过高，加重了提供劳务一方的义务。2.曹某自认杨某1是木工和专业技术人员，应支持杨某1按照木工职业主张误工费的赔偿标准。3.原判决少计算1人9天的护理费。曹某辩称，杨某1的上诉请求不能成立。杨某1在整个施工过程中存在过错，其在没有任何防范措施的情况下进行施工导致受伤，自己应承担一部分责任。曹某上诉请求：1.撤销永吉县人民法院（2019）吉0221民初1757号民事判决，改判曹某仅对杨某1承担不足20万元的民事赔偿义务；2.上诉费由杨某1承担。事实和理由:1.应对杨某1的伤残等级重新鉴定。杨某1是农村户口，以城镇标准计算残疾赔偿金不合理；2.本纠纷的过错比例划分有误，应重新划分责任比例；3.因杨某1不合理的诉求造成的鉴定费用、鉴定检查费用应由其自行承担。误工费和护理费不合理部分应予以扣除，超过不合理的护理、误工时间曹某不应承担责任。交通费、精神损害抚慰金支持的数额不合理。杨某1辩称，1.一审法院委托鉴定部门作出的吉江城司鉴所【2017】法临鉴第154号《司法鉴定意见书》属于证据种类规定的鉴定意见，在本案原两次一审中，曹某均未对杨某1伤残等级和二次手术费用提出过重新鉴定申请，其在之后的诉讼中申请重新鉴定不符合民事诉讼证据制度规则，并且伤残等级鉴定所需的影像学片已经灭失，事实上已不具备鉴定的条件。2.原两次一审判决采信上述《司法鉴定意见书》确认被鉴定人杨某1的伤残等级和二次手术费用并无不当，与生效的类案吉林市中级人民法院民事判决书计算残疾赔偿金的裁判标准和尺度一致，符合法律及司法解释的规定。曹某明确承认杨某1是执业木工，杨某1对该事实无需举证证明。杨某1向一审法院起诉请求：1.判令曹某支付杨某1工资220元×4天=880元；2.曹某赔偿杨某1医疗费118,828.79元；二次手术费38,000元；护理费17,795.24元；交通费600元；住院伙食补助费100元×78天=7,800元；营养费（27天+90天）×30元=3,510元；误工费220元/天×409天=89,980元；残疾赔偿金294,517.60元;残疾辅助器具费246元；精神损害抚慰金2万元；鉴定及检查费1,387.84元。事实和理由：1.一审法院委托的鉴定部门于2017年10月25日作出的吉江城司鉴所[2017]法临鉴第154号《司法鉴定意见书》是《中华人民共和国民事诉讼法》证据规定的鉴定意见。曹某在本案原两次一审中均未提出重新鉴定，在2019年5月28日的上诉状和吉林市中级人民法院审理的（2019）吉02民终1525号庭审笔录中要求重新鉴定。本案中曹某于2019年11月19日对杨某1的伤残等级提出申请鉴定，是自己对诉讼权利的处分，应当视为其已放弃对杨某1的伤残等级申请重新鉴定的诉讼权利。2.本案诉讼时间过长，杨某1就诊期间的所有影像学片灭失，鉴定机构要求杨某1携带就诊期间的所有影像学片，因鉴定所需的原件材料灭失，事实上已不具备鉴定的条件，杨某1根本无法配合。3.依据《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》《最高人民法院关于印发〈全国民商事审判工作会议纪要〉的通知》，要健全完善法律统一适用机制，各院在完善类案参考，确保类案裁判标准统一、法律适用统一，统一裁判尺度，有效防止自由裁量权。原判决以吉江城司鉴所[2017]法临鉴第154号《司法鉴定意见书》分析说明中被鉴定人杨某1的伤残等级计算残疾赔偿金并无不当，与类案吉林市中级人民法院（2017）吉02民终3492号、（2018）吉02民终672号民事判决书中计算残疾赔偿金的裁判标准和尺度一致，与本案发回重审的原因无关。4.杨某1受到损害的责任承担，杨某1从高处坠落受到损害的根本原因是曹某指示其拆卸牌匾螺丝的过程中，脚下牌匾铁横梁断裂，杨某1摔伤。曹某作为指挥者、监督者和风险防控者，对工作人员的工作安排负有安全注意义务和劳动保护义务，对施工环境的安全负有完全的保障责任。另曹某无证经营，没有提供安全防护设备，没有安全保障措施，没有排查施工环境中的安全隐患，未尽到安全注意义务和劳动保护义务。对于牌匾铁横梁断裂的发生，杨某1不能预见，无法采取相应的防护措施，已尽到了安全注意义务。发生法律效力的判决所确认的基本事实是杨某1被摔伤，已排除了自身因素，为外部因素所造成。曹某主张杨某1存在过错，应当对杨某1存在过错的事实承担举证责任。杨某1是否知道拆卸牌匾安全防护措施到位，与牌匾铁横梁断裂的发生没有因果关系。曹某辩称，一、曹某与杨某1之间为承揽合同关系，而杨某1在上诉状中所述并不属实。本案的事实是：曹某在承包永吉县岔路河镇国强手机店更换门头牌匾这一项目时，将其中的“铝塑板安装”部分承包给杨某1，与曹某之间为承揽合同关系。2016年9月11日，杨某1在工作过程中，不慎从铝塑板底部摔下，导致受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损伤或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定可见，定作人的责任属于过错责任，即有过错才承担责任。本案中，杨某1之所以受伤，是由于其自身过错，杨某1是一名从事铝塑板安装的专业技术人员，应当知道高空作业的危险性，也应当做好安全保护措施。杨某1在明显知道可能发生摔伤的危险的情况下，依然选择无安全措施的施工，应当对其摔伤承担主要责任。此外，曹某在杨某1摔伤后及时将其送往医院进行救治，后在得知杨某1因家庭经济原因不能得到有效治疗时，出于人道主义到医院看望并垫付6,000元医药费可谓仁至义尽。由此可见，即便曹某要承担过错，也仅应当承担次要责任。二、杨某1的诉请于法无据，于理不合，不应得到法律支持。杨某1要求曹某支付工资、医药费、伤残赔偿金，营养费、精神损害抚慰金等各项费用，根据其在一审时提供的相关证据可以看出，这些费用明显过高。如：在医药费部分杨某1的治疗费不仅包括摔伤还包括了治疗慢性胃炎，丙型肝炎，胆囊结石等疾病。这些疾病并非外伤所能引起，是杨某1的固有疾病，其医疗费不应当由曹某承担。再如：杨某1要求根据吉林市江城司法鉴定所作出的[20l7]法临鉴第154号司法鉴定意见书的鉴定意见，判令杨某1支付伤残赔偿金明显是不合法也不合理的。该鉴定的委托项目是劳动能力的鉴定，并非伤残等级鉴定，不能依据此鉴定来断定，杨某1是否构成伤残等级，更不能以此确定曹某应当支付伤残赔偿金。曹某并没有故意逃避法律责任，为协助法院查清事实，曹某愿意垫付鉴定费用，请求法院重新组织对杨某1的伤残等级进行鉴定。若杨某1不愿配合鉴定，则应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定承担法律后果。三、曹某与杨某1双方应当根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引》之规定，提供劳务者受害责任纠纷是指提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任的纠纷。由此可见，在此案由下的归责原则为“过错责任”，即无过错不承担责任，过错小承担次要责任。根据一审可以看出，此次意外的发生并非曹某的过错，而是杨某1过分自信，疏忽大意，在明知可能发生危险的情况下依然采取无防护措施的工作导致，曹某不应当承担主要责任。综上，曹某恳请法庭依法查清案件事实，维护曹某的合法权益，作出公正判决。一审法院认定事实：2016年9月11日，曹某雇佣杨某1与其共同为岔路河镇国强手机店做牌匾，曹某负责安装铁框架，杨某1负责安装铝塑板，每天工资220元，在拆除铝塑板时，杨某1从铝塑板的底部掉下来摔伤，当即被送到永吉县第二人民医院救治，花费2,121.74元。并于当日转入吉林大学第二医院救治，诊断为肺挫伤、骨盆骨折、右耻骨上、下支骨折，右骼骨骨折，右髋白骨折，右前臂皮肤裂伤。在吉林大学第二医院住院治疗至2016年10月8日出院，共计住院28天，医嘱为：1.全休3个月，需护理，期间避免双下肢负重；2.继续转入下级院对症治疗、隔日换药，注意骼骨翼切口变化；3.定期复查骨盆x线，于术后6周、3、6个月；4.注意下肢静脉血栓，适当抗凝治疗，视骨折处愈合情况，遵医嘱进行功能锻炼，积极加强营养；5.病情不适随诊。在吉林大学第二医院门诊费2,815元；挂号费6元；住院医疗费97,875.75元。后于2016年10月18日在永吉县圣和医院住院继续治疗，共计住院41天，诊断为名趾骨上、下支骨折折术后，右骼骨骨折，右流白骨折，慢性胃炎，丙型肝炎，反流性食管炎，肝功能不全，胆囊结石。在永吉县圣和医院住院花费11,896元。后于2017年1月4日至14日在永吉县医院就诊，疾病名称肝硬化，花医疗费5,496.91元。在治疗期间杨某1买药花费1,303.31元，拐杖费198元，坐便椅48元，交通费累计600元，鉴定检查费及鉴定费1,387.84元。2017年8月8日杨某1提出鉴定申请，一审法院依法组织双方当事人委托吉林江城司法鉴定所对杨某1的劳动能力和二次治疗费用进行鉴定，吉林江城司法鉴定所作出吉江城司鉴所[2017]法临鉴第154号司法鉴定意见书，分析说明：“1.劳动能力：根据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准GB/T16180-20145.6.25)一髋或一膝关节功能重度障碍，构成陆级伤残；5.10.2.37）血气胸闭式引流术后，胸膜粘连、增厚，构成拾级伤残。被鉴定人的劳动能力为大部分丧失。2.二次手术费用：约需38,000元（为两次取钢板的费用），主要包括手术费、麻醉费、术中”，鉴定意见为：“1.被鉴定人杨某1的劳动能力为大部分丧失；2.被鉴定人杨某1二次手术费约需38,000元。”杨某1为维护自身合法权益于2017年8月28日诉至一审法院，一审法院于2017年12月21日作出（2017）吉0221民初1169号民事裁定书，裁定驳回起诉。杨某1不服上诉，吉林市中级人民法院于2018年2月21日作出（2018）吉02民终294号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。杨某1不服申请再审，吉林市中级人民法院于2018年9月27日作出（2018）吉02民再123号民事裁定书，裁定撤销永吉县人民法院（2017）吉0221民初1169号民事裁定，指令该院审理。一审法院于2019年5月7日作出（2018）吉0221民初1554号判决，杨某1、曹某均不服上诉，吉林市中级人民法院于2019年8月20日作出（2019）吉02民终1525号裁定，裁定撤销永吉县人民法院（2018）吉0221民初1554号判决，本案发回一审法院重审。一审法院重新审理后，曹某向一审法院申请鉴定，一审法院依法组织双方当事人委托吉林迪安司法鉴定中心对杨某1在永吉县第二医院、吉林大学第二医院、永吉圣和医院的用药合理性和伤残等级进行鉴定，因伤残等级鉴定所需的影像学片已经灭失，杨某1本人也不配合到鉴定中心进行临检，故伤残等级鉴定被鉴定中心退案，仅进行了用药合理性的鉴定，并出具鉴定意见书，双方当事人在收到鉴定意见书后均未对鉴定意见提出异议。吉迪安司鉴中心[2020]临鉴字第26号鉴定意见：“1.被鉴定人杨某1此次受伤后在永吉县第二医院受伤当天票据中有中成药费3.54元，药物名称不详，无法确定用药是否合理。其余用药属于医院治疗的合理用药。2.被鉴定人杨某1在吉林大学第二医院、永吉圣和医院使用保肝护肝降黄、抗过敏用药共计3,196.36元属于治疗非受到直接损伤的用药。其余用药为治疗与受到损伤有关的用药，共计：34,085.97元。”一审法院认为，杨某1按照曹某要求作业，曹某按日给付杨某1报酬，双方构成雇佣关系。曹某抗辩双方为承揽关系的理由不成立，不予采纳。曹某作为雇主，应当对雇员的劳务活动提供安全保障，杨某1从事高空作业，曹某未给杨某1采取必要的安全保障措施，造成杨某1损害后果，应承担本起事故的主要责任。杨某1从事高空作业，应注意自身安全，其未采取必要安全措施，应承担本起事故的次要责任。关于杨某1残疾鉴定问题。本案中，吉林市江城司法鉴定所作出的[2017]法临鉴第154号司法鉴定书中明确体现出杨某1的残疾等级，无需重新鉴定。曹某对杨某1的合理损失应予赔偿。1.曹某赔偿杨某1在永吉县第二人民医院治疗费2,121.74元；在吉林大学第二医院医疗费97,875.75元、门诊费2,815元、挂号费6元，计100,696.75元；在永吉县圣和医院治疗费11,896元；上述医疗费共计114,714.49元，其中减去根据鉴定意见属于治疗非受到直接损伤的用药3,196.36元，最终曹某赔偿杨某1医疗费111,518.13元。2.在吉林大学第一医院诊疗费2,040.99元，该笔治疗费杨某1未向本院提交病历及诊断，无法查清其诊疗何种疾病，不予支持。3.在永吉县医院住院治疗费5,496.91元，该笔治疗费的票据上记载疾病名称为肝硬化与本案无关，不予支持。4.杨某1诉请支付交通费600元，其中根据永吉县医院诊断书记载杨某1于2017年1月4日入院治疗，2017年1月14日出院，治疗疾病肝硬化，故因治疗肝硬化所产生的交通费250元，不予支持，故曹某支付杨某1交通费350元。5.杨某1在吉林大学第二医院住院27天、永吉县圣和医院住院41天，累计住院68天，住院伙食补助费100元×68天=6,800元。6.营养费（27天+90天）×30元=3,510元。7.关于误工费的问题，杨某1主张其为木工，应按与曹某约定日工资220元或者制造业249.30元的标准计算误工费，但杨某1未向一审法院提交其本人的木工资格证书或从事建筑行业的相关证书及近三年工资的平均收入证明，故杨某1的主张不予支持。本案误工费按照居民服务费、修理和其他服务业标准进行计算，误工费(自受伤之日2016年9月11日起至定残日前一天2017年10月24日)409天×140.12元=57,309.08元。8.护理费118天×140.12元=16,534.16元。9.残疾赔偿金24,900.86元×20年（50%+2%）=258,968.94元。10.二次手术费38,000元。11.残疾辅助器具费246元、鉴定及检查费1,387.84元。12.其要求赔偿精神损害抚慰金的诉请应予支持。13.药店购买药品花费1,303.31元，没有具体药品名称不予支持。14.对杨某1要求曹某支付工资880元的诉请与本案不是同一法律关系，不能一并审理，杨某1可另行主张权利。另根据杨某1提出的诉讼请求可知，其要求本案依照本省关于2018年度人身损害赔偿执行标准计算残疾赔偿金、误工费、护理费的主张应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决。一审法院判决：一、曹某于本判决生效之日起7日内给付杨某1在永吉县第二人民医院治疗费、吉林大学第二医院医疗费、门诊费、挂号费、永吉县圣和医院治疗费共计111,518.13元及住院期间的伙食补助费68天×100元=6,800元、护理费118天×140.12元=16,534.16元、误工费409天×140.12元=57,309.08元、营养费（27天+90天）×30元=3,510元、残疾赔偿金28,319元×20年（50%+2%）=294,517.6元、残疾辅助器具费246元、鉴定费和鉴定检查费1,387.84元、交通费350元及二次手术费38,000元，共计530,172.81元的百分之七十即371,120.967元和精神损害抚慰金2万元；二、驳回杨某1其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,741元，由杨某1负担2,922.30元；曹某负担6,818.70元，曹某于本判决生效之日起7日内给付杨某1。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，曹某与杨某1之间形成劳务关系。作为接受劳务一方，曹某应为杨某1提供安全保障措施，因其未提供安全保障措施，导致杨某1在从事高空作业中受伤，曹某应承担事故的主要责任。作为提供劳务一方，杨某1不注意自身安全，在高空作业时未采取安全防范措施，对其自身遭受损伤应承担次要责任。一审法院根据双方各自的过错划分责任比例并无不妥，故杨某1、曹某关于一审判决划分责任比例有误的上诉请求本院不予支持。关于杨某1主张应按木工职业标准支持其误工费的上诉请求，因木工是一种特定职业，杨某1需提交资格证书加以证明，因其未能提供，故一审法院支持误工费并无不妥。关于护理费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。杨某1重症监护、特级护理的费用应包含在医疗费中，关于一级护理，医疗机构或者鉴定机构并未明确需二人护理，故一审法院关于护理费的计算并无不妥。关于曹某申请对杨某1的伤残等级重新鉴定的问题，吉林市江城司法鉴定所作出的[2017]法临鉴第154号司法鉴定书系在人民法院的委托下作出的，程序合法，应予采信，该鉴定意见中明确了杨某1的伤残等级，无需重新鉴定，鉴定费、鉴定检查费当然应由曹某承担。关于残疾赔偿金的计算标准问题，杨某1虽是农村户口，但曹某自认杨某1是执业的木工，由此，杨某1一直在从事与农业生产活动无关的工作，故一审判决按城镇标准计算残疾赔偿金并无不妥。同时，人身损害赔偿标准城乡一体化亦是现在的趋势所在。关于护理费、误工费，曹某并未提供证据证明存在不合理的部分；关于交通费、精神损害抚慰金，一审法院根据案件事实酌情予以支持，并不违反法律规定。曹某的以上上诉请求，本院不予支持。综上所述，杨某1、曹某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。杨某1预交的二审案件受理费1,804元，由其自行负担；曹某预交的二审案件受理费4,122元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 张笑飞审 判 员 毕雪松审 判 员 丛军霞二〇二〇年十二月二日法官助理 （刘洋书 记 员 卫 如