江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1803号上诉人（原审被告）：龚元清，男，1972年3月3日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，初中文化，个体户，住江西省上饶市信州区。委托代理人：俞晓严，上海润本律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李福清，男，1976年10月2日出生，汉族，江西省上饶市广信区人，高中文化，务工，住江西省上饶市广信区。委托代理人:王安春，江西时空律师事务所律师，特别授权代理。上诉人龚元清因与被上诉人李福清建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省铅山县人民法院（2020）赣1124民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了此案。经合议庭评议，本案现已审理终结。龚元清上诉请求：撤销铅山县人民法院作出的（2020）赣1124民初1163号民事判决书并依法改判。事实与理由：原审判决认定事实错误，理由如下：一、原审法院就上诉人已付工程款总数认定错误。1、被上诉人自认上诉人支付了工程款155.1万元，上诉人提供了两笔28万元现金支付的凭证；2、根据上诉人新提供的证据《龚元清与李福清工程款往来明细表》及银行流水、微信转账记录。上诉人通过银行转账共支付人民币1,320,000元，通过微信转账共支付人民币73,400元，通过现金支付共510,000元，上诉人已支付的工程款总数为人民币1,903,400元。二、原审认定上诉人应支付所有未付款项适用法律错误。1、上诉人与被上诉人的纠纷为建设工程施工合同纠纷，并不能适用《中华人民共和国合同法》第一百六十七条、第一百七十四条的规定。2、根据上诉人提供的银行流水显示，上诉人一直在按《协议》约定支付工程款。其用实际行为表明在积极履行还款义务，且《协议》本身未约定类似于“加速到期”的债务人违约责任。上诉人不构成《合同法》第一百零八条规定的预期违约，不应在履行期限届满前就未到期部分承担违约责任。综上，要求支持其上诉请求。李福清辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请维持。一、一审认定事实正确。1、一审法院就被答辩人已付工程款总数认定正确。答辩人自认的155.1万元，包括了26万元领条及2万元借条的，这两笔钱不是现金支付的，而是由答辩人先写借条（领条），再由被答辩人分多笔银行转账支付的；2、被答辩人二审提交的证据不属于新证据，且三性均存在异议。二、一审判决适用法律正确。1、根据合同法第一百六十七条、第一百七十四条的规定，虽然案涉属建设工程施工合同纠纷，但作为有偿合同，仍然可以适用。2、被答辩人没有按照约定履行合同约定的分期付款义务，构成了违约，答辩人有权要求一次性支付拖欠的工程款及利息。李福清向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告将工程欠款1,162,300元支付给原告；2、支付原告的资金被被告占用期间的利息损失（利息以1,162,300元为基数从2020年1月25日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准付至还清此款为止）；3、支付被告对原告违约所产生的违约金（违约金额按月息2%，从2020年1月25日开始计算至还清此款为止）；4、诉讼、财产保全以及其他等费用由被告承担。一审法院经审理查明，2018年12月份,原告承包了被告位于铅山县厂房的架子工工程。2019年11月27日,原、被告结算后签订了工程款支付协议，约定：1、经仔细测算并经双方认可,工程总价（含超期费用）两百柒拾万元整；2、11月28日—-12月5日（具备下架条件）全部下架后15天内付足建筑面积75%工程款;2020年元月23日前付足85%工程款。3、关于剩余15%工程款（含超期费用）支付约定：在2020年端午、中秋、阴历年前各支付33.3%。4、乙方不得再以其他任何理由停工。甲方龚元清、乙方李福清及在场人员郑元发、林全发、何志鹏、李四清签名。协议签订后,被告陆续支付了，剩余1149000元款项至今未付。一审法院认为，本案存在以下三个争议焦点，分述如下：一、关于被告应付款总数原、被告均确认工程款总额为270万元。原告自认被告支付了155.1万元，且被告还应支付1.33万元的工伤保险费；而被告主张已支付183.25万元，理由是有两笔（一笔是26万元、另一笔是2万元）总共28万元是现金支付的，被告还出具了收条（借条）。一审法院认为，原告主张其与被告曾有约定，工伤保险费超过2万元的部分被告承担70%，原告承担30%。原告没有提供证据证明确实有该约定，被告也并未承认有该约定，故原告应对该主张承担举证不能的后果。原告对被告应付款总额负有举证责任，被告对其已支付款总额负有举证责任，被告仅提供68万元的收条（借条），并未超过原告自认被告已支付的155.1万元，被告应承担举证不能的后果，故本院认定被告还应支付原告114.9万元。二、原告是否有权要求被告支付所有未付款项原、被告在结算协议中约定所有工程款分三期付清，其中有243万元到起诉时已到期，27万元未到期。原告主张因被告第一期未付清，已经违约，原告有权要求被告支付全部款项。被告主张起诉时未到支付期限的款项被告有权暂时不支付。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款规定:“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”虽然该条规定针对的是买卖合同，但根据该法第一百七十四条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”截止起诉日，被告仅支付了155.1万元，到期款仍有87.9万元未付，超过总额的五分之一，故原告有权要求被告支付全部未付款项114.9万元。三、原告可以要求被告承担的违约责任范围原告称被告在双方签订结算协议后，经铅山县工业园区的何志鹏调解，被告默认如果不能按时付款，同意按年利率24%支付利息。被告对该承诺不予认可。一审法院认为，在录制视频中，被告并未明示同意接受按年利率24%支付利息，原、被告双方在结算协议中也并未约定违约条款，被告的所谓默认只能认为是不置可否，很难认定支付利息是被告的真实意思表示。故原告要求被告对未付款承担年利率24%的利息诉求，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，原告有权要求被告按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率对未付工程款计息。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”本案被告到期工程款仍有87.9万元未付，原告有理由认为被告的行为已经表明被告仍不会按期支付未到期工程款，故原告有权提前要求被告承担违约责任。但因双方在协议中已经约定各期支付期限，故计息起算时间应分别计算，即74.4万元从2020年1月24日开始计息，13.5万元从2020年6月26日（端午节后一天）开始计息，13.5万元从2020年10月2日（中秋节后一天）开始计息，13.5万元从2021年2月13日（正月初二）开始计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、一百六十七条第一款、一百七十四条、二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、九十一条之规定，判决如下：被告龚元清支付原告李福清工程款1,149,000元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息，其中744,000元从2020年1月24日开始计息，135,000元从2020年6月26日（端午节后一天）开始计息，135,000元从2020年10月2日（中秋节后一天）开始计息，135,000元从2021年2月13日（正月初二）开始计息;该款限本判决生效后十日内付清。案件受理费8,415元（已减半），保全费5,000元，合计13,415元，原告李福清承担1,533元，被告龚元清承担11,882元。保全担保保险费1,800元，由原告李福清负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交工程款银行账户往来明细表和微信账户往来明细表各一份，证明上诉人已经支付全部工程款给被上诉人。被上诉人质证认为，银行流水：2020年1月23日和2020年1月25日共计4.6万元，不是转给我的。4月26日银行转账5万元我微信又退还了1万元。除了以上5.6万元不认可，其他都认可。微信转账：2019年1月28日的1万元是转给案外人李毅的，2019年7月18日2000元是错误的，应该是7月17日3000元，10月21日3000元和10月22日2400元，11月12日500元，11月18日3500元，2020年1月21日1000元，以上时间的款项均不是转给我的，而是通过我的微信账户转给其他人。（当庭出示转账交易明细）。本院认为，2020年1月23日和2020年1月25日共计4.6万元，上诉人未能提供转账凭证，本院不予采信，其他交易流水及微信转账的真实性予以认可，证明对象结合其他事实和证据予以综合认定。二审认定的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，结合当事人在二审期间的诉辨意见，本案的争议焦点是：1、上诉人已付的工程款数额；2、被上诉人是否有权要求支付所有的未付款项。关于第一个争议焦点。上诉人主张其通过银行转账、微信支付、现金交付的方式已支付工程款共计1,903,400元，并提交了交易凭证及领条、借条为证。对此，被上诉人认可154.2万元，有异议的部分，本院具体分析如下：1、银行转账的款项，上诉人未能就2020年1月23日2万元及2020年1月25日2.6万元提交银行流水，但主张被上诉人在一审提交的《龚元清来款明细》中已作了自认，应当认定为支付了该4.6万元工程款。经查阅一审卷宗，被上诉人提交的《龚元清来款明细》确有该两笔款项记录，但结合被上诉人所附的银行流水，该两笔款项实际系指2019年1月23日、2019年1月25日的来款，应属笔误，故本院对该两笔付款不予认定。2、微信转账的款项，上诉人认为均属支付给被上诉人的工程款，对此，被上诉人对部分款项予以了反驳，并做了合理陈述及相应佐证，本院考虑微信转账数额较小，且存在代为支付的较大可能，在上诉人未能就微信转账款项的性质进一步举证的情况下，对被上诉人有异议的部分，本院不予采纳。3、现金支付的款项。上诉人主张现金支付了51万元工程款，但仅有领条和借条为证，无法说明所付大额现金的合理来源及如何交付的具体事实，除被上诉人自认的23万元，其余28万元，本院不予采信。综上，经核算，本院认定的已付工程款数额未超过被上诉人在一审期间自认的数额，因此，对一审判决采纳的已付工程款数额151.1万元，本院予以确认。关于第二个争议焦点。本院认为，本案当事人就案涉工程的工程款及付款方式自愿签署《协议》，不违反法律规定，合法有效，具有法律约束力。根据已查明的事实，上诉人截止2020年1月23日，未能按《协议》约定付足85%的工程款，亦未在2020年端午、中秋前支付剩余15%工程款的33.33%，已构成违约，被上诉人有权依《协议》约定主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”案涉《协议》属有偿合同，依法可参照适用买卖合同的有关规定，因此，一审法院依据双方的约定及查明的事实，适用《中华人民共和国合同法》第一百六十七条有关分期付款的规定，作出被上诉人有权要求上诉人支付所有未付款项的判定，有事实和法律依据，本院予以支持。综上，上诉人龚元清的上诉理由不成立，不予采纳；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,600元，由上诉人龚元清负担。本判决为终审判决。审判长 程 锐审判员 徐迎风审判员 余林娣二〇二〇年是十二月十七日书记员 魏佳晨