广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终960号原公诉机关广东省珠海市人民检察院。上诉人（原审被告人）王炳有，男，1967年9月25日出生于广东省珠海市，澳门特别行政区居民，汉族，初中文化，住广东省珠海市香洲区。因涉嫌“莞航372”船走私案于2019年5月6日被刑事拘留，因本案于同年6月12日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人许浣玲，广东非凡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）牛夫贞，男，1961年8月22日出生于山东省日照市，汉族，初中文化，户籍地山东省日照市岚山区。因本案于2019年5月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人苏旭梅，广东常成律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。上诉人（原审被告人）石红飞（自报），男，1989年7月8日出生于河南省驻马店市，汉族，初中文化，住河南省驻马店市驿城区。因犯盗窃罪于2016年5月3日被河北省石家庄市新华区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，2016年7月19日刑满释放。因犯盗窃罪于2018年3月8日被河南省遂平县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元，2018年6月16日刑满释放。因本案于2019年4月20日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人李山林，广东华杨律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。上诉人（原审被告人）刘山波，男，1983年7月21日出生于河南省原阳县，汉族，初中文化，户籍地河南省原阳县。因本案于2019年4月20日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人高兰，北京大成（珠海）律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。原审被告人黎景斌，男，1987年11月6日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区藤县。因犯走私普通货物罪于2019年4月8日被广东省珠海市中级人民法院判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元。因本案于2019年6月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。原审被告人余志华，男，1965年11月2日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，户籍地湖北省武汉市新洲区。因本案于2019年4月20日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。原审被告人郭文，男，1971年9月5日出生于山东省荣成市，汉族，初中文化，户籍地山东省荣成市。因犯盗窃罪于2011年9月5日被山东省临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，2013年9月16日被山东省临沂市中级人民法院裁定准予假释，假释考验期自2013年9月17日起至2015年3月11日止。因本案于2019年4月20日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。原审被告人卞玉宁，男，1971年8月3日出生于山东省荣成市，汉族，初中文化，户籍地山东省荣成市。因本案于2019年4月20日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。广东省珠海市中级人民法院审理广东省珠海市人民检察院指控被告人王炳有、黎景斌、牛夫贞、余志华、石红飞、郭文、卞玉宁、刘山波犯走私普通货物罪、走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2020年5月22日作出（2019）粤04刑初111号刑事判决。宣判后，原审被告人王炳有、牛夫贞、石红飞、刘山波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年初，被告人王炳有与李某（已起诉）等人合谋，以李某提供的“博石运38”船作为运输工具，共同雇佣他人驾驶该船从香港走私冻品进境。同年4月初，王某（已判决）受他人委托，招募被告人牛夫贞、郭文、刘山波、石红飞，并安排该4名被告人以及牛夫贞招募的被告人余志华、卞玉宁到广东省江门市等待，准备驾驶“博石运38”船到香港走私冻品进境。被告人黎景斌受李某雇请，在江门市负责接待并安排牛夫贞、郭文、刘山波、石红飞、余志华、卞玉宁的食宿等。2019年4月18日零时许，被告人余志华、卞玉宁、郭文、刘山波、石红飞接受他人指挥，驾驶“博石运38”船出发到香港一个不知名码头装载了40个集装箱的货物后返航。同年4月20日5时许，“博石运38”船行驶至珠海市附近时抛锚，后被珠海港口海事处派拖船拖至珠海港国际货柜码头4号泊位。同日，斗门海关缉私分局民警在“博石运38”船上的40个集装箱内查获一批无合法进口单证的冻品。被告人余志华、卞玉宁、郭文、刘山波、石红飞于2019年4月20日在“博石运38”船上被抓获归案。经中国检验认证集团珠海有限公司鉴定，上述冻品共计654.406吨，其中82.015吨冻品属于《禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及其产品一览表（2019年4月20日更新）》内的产品；311.017吨冻品不属于《禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及其产品一览表（2019年4月20日更新）》内的产品；261.374吨冻品无法确定是否属于《禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及其产品一览表（2019年4月20日更新）》内的产品。经拱北海关计核，上述不属于来自疫区的311.017吨冻品偷逃应缴税额共计人民币1,469,599.82元，无法确定是否来自疫区的261.374吨冻品偷逃应缴税额共计人民币710,887.82元，合计偷逃应缴税额人民币2,180,487.64元。另查明，被告人王炳有与李某等人合谋走私时约定，被告人王炳有占10%的股份。被告人王炳有因涉嫌“莞航372”船走私案被九洲海关缉私分局采取追逃措施。2019年5月6日，被告人王炳有在拱北口岸出境时被抓获。九洲海关缉私分局因发现被告人王炳有涉嫌本案犯罪，遂将其移交本案侦查机关。同月13日，被告人牛夫贞因本案在东莞市被公安机关抓获。同年6月19日，被告人黎景斌因本案在广西壮族自治区藤县被公安机关抓获。被告人王炳有到案后向侦查机关提供了同案犯李某的联系电话，及李某因涉嫌走私被大铲海关取保候审的信息。办案民警核查上述信息后于2019年7月26日抓获了李某。还查明，珠海市中级人民法院于2019年4月8日作出（2019）粤04刑初15号刑事判决，以被告人黎景斌犯走私普通货物罪判处其拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。宣判前被告人黎景斌因该案被羁押1个月。被告人黎景斌的缓刑考验期自2019年4月22日至2020年2月21日。因被告人黎景斌涉嫌本案犯罪，藤县司法局于2019年6月25日决定对黎景斌中止社区矫正，并于同年12月17日书面建议对黎景斌撤销缓刑。上述事实，有物证，书证，证人证言，被告人供述和辩解，鉴定意见，辨认笔录等证据证实。原判认为，被告人王炳有、黎景斌、牛夫贞、余志华、石红飞、郭文、卞玉宁、刘山波逃避海关监管，走私普通货物进境，偷逃应缴税额人民币2,180,487.64元，构成走私普通货物罪，且属偷逃应缴税额巨大，应予依法惩处。被告人王炳有、黎景斌、牛夫贞、余志华、石红飞、郭文、卞玉宁、刘山波逃避海关监管，走私国家禁止进出口的货物82.015吨进境，还构成走私国家禁止进出口的货物罪，且属情节严重，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人王炳有、黎景斌、牛夫贞、余志华、石红飞、郭文、卞玉宁、刘山波到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可对八被告人从轻处罚。被告人王炳有、黎景斌、牛夫贞、余志华、石红飞、郭文、卞玉宁、刘山波犯数罪，应数罪并罚。被告人黎景斌在被宣告缓刑以后，又犯罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，予以并罚。被告人黎景斌因犯前罪被羁押一个月，予以折抵刑期。在走私普通货物罪和走私禁止进出口的货物罪共同犯罪中，被告人王炳有起主要作用，是主犯，应按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人黎景斌、牛夫贞、余志华、石红飞、郭文、卞玉宁、刘山波均起次要作用，是从犯，对该七被告人所犯两罪，均分别予以减轻处罚。被告人王炳有到案后提供重要线索，协助司法机关抓捕同案犯，具有立功表现，可以从轻处罚。被告人石红飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；被告人郭文曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，从假释期满之日起计算，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第六十五条、第五十二条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款第（一）项、第十六条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，作出判决：（一）被告人王炳有犯走私普通货物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五十五万元。（二）被告人石红飞犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币九万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元。决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十七万元。（三）被告人郭文犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币九万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元。决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十七万元。（四）撤销珠海市中级人民法院（2019）粤04刑初15号刑事判决中被告人黎景斌犯走私普通货物罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元的缓刑部分。被告人黎景斌犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。与前犯走私普通货物罪判处拘役六个月，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十六万元。（五）被告人牛夫贞犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。（六）被告人余志华犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。（七）被告人卞玉宁犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。（八）被告人刘山波犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。（九）查获的赃物冻品654.406吨，被告人王炳有的iPhone6手机一台，被告人牛夫贞的OPPO牌手机一台，被告人余志华、石红飞、郭文、卞玉宁、刘山波的手机各一台，予以没收。上诉人王炳有上诉及其辩护人辩护认为：原判认定事实错误，王炳有没有与李某合谋共同雇佣他人走私，该事实认定与否影响王炳有的量刑，符合开庭审理的情形；原判认定王炳有系主犯证据不足，应当认定为从犯；原判没有认定王炳有构成自首是错误的。请求二审法院依法改判。上诉人牛夫贞上诉及其辩护人辩护认为：原判对牛夫贞量刑过重，牛夫贞不直接实施走私行为；具有坦白、认罪认罚等从轻、减轻处罚情节；有立功情节；犯罪情节轻于同案人黎景斌，量刑应轻于黎景斌。牛夫贞的经常居住地具备社区矫正，应对牛夫贞适用缓刑。请求二审法院从轻判处，并适用缓刑。上诉人石红飞上诉及其辩护人辩护认为：原判量刑过重、罚金过重。石红飞主观上仅有走私普通货物提供帮助，没有走私国家禁止进出口货物的主观故意，不构成走私国家禁止进出口货物罪，此部分应当作为走私普通货物的一部分量刑予以考虑，不应数罪并罚；系从犯，只负责做饭，所起作用很小，没领取过工资，无犯罪所得。应当依法改判。上诉人刘山波上诉及其辩护人辩护认为：刘山波认罪认罚、悔罪；系初犯、法律意识淡薄、主观恶性小；系从犯，所起作用较小；涉案冻品没有流入社会，社会危害性相对较小；家庭困难；愿意缴纳罚金。请求二审法院从轻处理，改判缓刑。经审理查明：2019年初，上诉人王炳有找到船主李某（已起诉）等人并合谋，以李某提供的“博石运38”船（下称“该船”）作为运输工具，共同雇请船员驾驶该船从香港走私冻品入境。同年4月初，王某（已判决）受他人委托，招募上诉人牛夫贞、刘山波、石红飞为船员；牛夫贞受王某委托，又招募原审被告人余志华、卞玉宁、郭文为船员；上述船员到达江门市后，牛夫贞宣布分工：余志华为船长、卞玉宁为轮机长、刘山波为驾驶员、郭文为二车、石红飞为杂工；牛夫贞还收集船上人员的银行卡号用于支付酬劳。原审被告人黎景斌受李某雇请，在江门市为上述船员接待联络、安排食宿、指引船只及转交生活费、航线图、对讲机、手机卡等。王炳有还与余志华商定，安全走私一趟支付酬劳人民币（下同）12万元给船上人员，具体由余志华分配。2019年4月18日零时许，在李某等人指挥下，余志华、卞玉宁、郭文、刘山波、石红飞驾驶该船从江门行驶至香港一个不知名码头，装载了40个装有货物的集装箱后返航。同月20日5时许，该船行驶至珠海市附近时抛锚，后被珠海港口海事处派拖船拖至珠海港国际货柜码头。同日，斗门海关缉私分局在该船上的40个集装箱内查获一批无合法进口单证的冻品，并将该船上的余志华、卞玉宁、郭文、刘山波、石红飞抓获。经鉴定，上述冻品共计654.406吨，其中82.015吨冻品属于疫区的产品；311.017吨冻品不属于疫区的产品；261.374吨冻品无法确定是否属于疫区的产品。经计核，上述不属于疫区的311.017吨冻品偷逃应缴税额共计1469599.82元，无法确定是否来自疫区的261.374吨冻品偷逃应缴税额共计710887.82元，合计偷逃应缴税额2180487.64元。王炳有因涉嫌其他走私案被九洲海关缉私分局采取追逃措施。2019年5月6日，王炳有在拱北口岸出境时被抓获。九洲海关缉私分局发现王炳有涉嫌本案犯罪，遂将其移交本案侦查机关。牛夫贞、黎景斌分别于同年5月13日、6月19日被抓获。另查明，珠海市中级人民法院于2019年4月8日作出（2019）粤04刑初15号刑事判决，以被告人黎景斌犯走私普通货物罪判处其拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。宣判前黎景斌因该案被羁押1个月。黎景斌的缓刑考验期自2019年4月22日至2020年2月21日。因黎景斌涉嫌本案犯罪，广西自治区藤县司法局于2019年6月25日决定对黎景斌中止社区矫正，并于同年12月17日书面建议珠海市中级人民法院对黎景斌撤销缓刑。上述事实，有经一审庭审时举证、质证，并经本院确认的下列证据予以证明：1.立案决定书；2.各上诉人及原审被告人的人员电子档案、户籍证明、无犯罪记录证明、犯罪记录、释放通知书、释放证明书、身份证复印件、刑事判决书、假释证明书、刑事裁定书；3.查获经过、归案经过、抓获经过、归案情况说明、被告人黎景斌的车票；4.上诉人、原审被告人归案情况说明、查获控制在逃人员登记移交表；5.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，附搜查证、扣押决定书；6.“博石运38”船舶情况。（1）船舶国籍证书、船舶营业运输证、审验记录、港澳航线船舶营运证、船舶年审合格证、内河船舶检验证书簿、内河船舶适航证书、内河船舶吨位证书、内河船舶防止油污证书、内河船舶载重线证书、内河船舶防止垃圾污染证书、内河船舶防止空气污染证书、内河船舶检验报告、内河船舶装运危险货物适装证书、船舶最低安全配员证书；（2）内河船舶航行日志；（3）情况说明、营业执照、船舶委托经营管理合同书、苏某身份证、船舶买卖合同书、林某身份证、船舶交接证书、广东省交通运输厅关于同意“博石运38”集装箱船继续航行港澳航线的批复；博罗县水上运输总公司石湾二公司水路运输反走私工作责任书、船舶安全管理责任书；（4）“博石运38”船舶租赁合同；7.姓名为梁某的香港永久性居民身份证；8.通话清单。（1）号码186××××****（黎景斌）从2019年3月10日至4月20日通话清单；（2）余志华名下号码139××××****机主资料，及从2019年4月10日至4月20日通话清单；（3）号码130××××****（卞玉宁）从2019年3月27日至4月18日通话清单；（4）号码135××××****从2019年3月12日至4月23日通话清单；9.笔记本内页；10.海图；11.上诉人、原审被告人行程、住宿记录。（1）朗廷酒店外海店消费明细账；（2）原审被告人郭文的车票；（3）江门市江海区朗廷酒店管理有限公司出具的入住记录。附调取证据通知书、调取证据清单；12.微信聊天记录。（1）证人王某确认（北方狼）与老牛（我的大海）的微信聊天记录；（2）上诉人王炳有确认，从其工作手机银色苹果6中恢复提取的，其（“三哥”）与“小潘”（潘某）、“Ｋｅｎ888”（“阿强”）、“ＬＩ闯”（李某）的微信聊天记录。并对内容进行说明；（3）证人潘某签名确认的微信聊天记录；（4）上诉人牛夫贞签名确认其（我的大海）与北方狼（小王，王某）的微信聊天记录；13.现场照片；14.上诉人王炳有确认的电话号码及通话清单。（1）表格、照片（手机相册中的手写表格照片。并说明）、手机通讯录内联系人“李”的电话号码150××******；（2）号码150××××****从2019年3月9日至5月14日通话清单；15.证人欧某与黄某银行账户资金往来。（1）欧某、高某名下农业银行账户交易明细清单。附协助查询财产通知书；（2）网上银行电子回单；16.营业执照；17.证人黄某提供的材料：微信转账详情、中国农业银行卡交易明细清单、工商银行账户交易明细清单；18.“莞航372”号船欧国典等4人走私冻品进境案（王炳有部分）案件移送材料，包括移送案件通知书、随案移送清单及案卷材料；19.拱北海关于2020年1月8日出具的《关于提供关税税率说明的复函》；20.斗门海关缉私分局于2020年1月6日出具的《关于提高法庭审判所需证据材料通知书的复函》；21.珠海港口海事处于2020年1月6日出具的《珠海港口海事处关于“博石运38”船处置的情况说明》；22.九洲海关缉私分局于2020年1月7日出具的《情况说明》；23.斗门海关缉私分局于2019年12月31日出具的《情况说明》两份；24.藤县司法局出具的《中止社区矫正决定书》《撤销缓刑建议书》；25.中国检验认证集团珠海有限公司出具的编号4800019040103-ＢＺ《鉴定证书》；26.拱北海关出具的拱香核字（2019）Ａ203号《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》；27.拱北海关出具的拱香核字（2019）Ａ0415号《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》；28.拱北海关缉私局司法鉴定中心出具的（拱）关（缉）鉴（电子物证）字［2019］130号《检验报告》；29.拱北海关缉私局司法鉴定中心出具的（拱）关（缉）鉴（电子物证）字［2019］131号《检验报告》；30.拱北海关缉私局司法鉴定中心出具的（拱）关（缉）鉴（电子物证）字［2019］132号《检验报告》；31.光盘1张（江门朗廷酒店入住视频）；32.光盘79张（审讯同步录音录像）；33.证人李某的证言；34.证人潘某的证言；35.证人余某的证言；36.证人王某的证言；37.证人苏某的证言；38.证人梁某的证言；39.证人欧某的证言；40.证人黄某的证言；41.原审被告人黎景斌的供述和辩解；42.原审被告人余志华的供述和辩解；43.原审被告人郭文的供述和辩解；44.原审被告人卞玉宁的供述和辩解；45.上诉人王炳有的供述和辩解；46.上诉人牛夫贞的供述和辩解；47.上诉人石红飞的供述和辩解；48.上诉人刘山波的供述和辩解；49.辨认笔录。关于各上诉人上诉及其辩护人辩护所提上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：对于王炳有上诉及其辩护人辩护所提上诉理由和辩护意见，经查：1.王炳有的多次有罪供述自然流畅、前后稳定，应当采信，且有余志华的供述、微信聊天记录等证据予以印证，足以证实王炳有与李某合谋共同雇请船员走私的事实，原判对王炳有参与走私犯罪事实认定准确。2.王炳有与他人合谋走私，负责寻找船只用于走私，与船主商议航线，并与船长商定酬劳，系本案走私犯罪的组织者、策划者，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。3.九洲海关缉私分局出具的《情况说明》证实，王炳有因涉嫌“莞航372”船走私案被该分局采取追逃措施，王炳有于2019年5月6日在拱北口岸出境时被抓获。该分局民警对王炳有使用手机进行查看，发现有关于“博石运38”船走私冻品的可疑线索，经信息对碰，发现“博石运38”船走私冻品案于2019年4月20日由斗门海关缉私分局立案侦查；即此时侦查机关已经掌握王炳有参与本案的罪行。而王炳有于2019年5月21日接受斗门海关缉私分局讯问时才供述参与本案的犯罪事实。因此，王炳有不属于主动交代罪行，不能认定为自首。因此，上诉人王炳有及其辩护人的上诉理由及辩护意见理据不足，不予采纳。另查明，王炳有虽向侦查机关提供同案人李某涉嫌其他走私案件已经被取保候审的信息，但此时李某已经被其他侦查机关取保候审，即李某处于侦查机关采取强制措施的掌控之中，故王炳有提供的李某相关信息不属于重要线索，不属于协助司法机关抓获同案犯。原判对此应认定为立功不当，应予以纠正。对于牛夫贞上诉及其辩护人辩护所提上诉理由和辩护意见，经查：1.牛夫贞受王某委托，为走私团伙招募船员并对船上人员宣布分工，还收集船上人员的银行卡号用于发放走私报酬，与本案走私人员构成共同犯罪。因此，牛夫贞及其辩护人提出关于牛夫贞没有实施走私犯罪的理由和意见理据不足，不予采纳。2.牛夫贞虽然供述同案人王某的基本情况，但侦查机关并非根据其供述将王某抓捕，故不能认定牛夫贞协助抓捕同案人。因此，牛夫贞不构成立功。3.原判鉴于牛夫贞系从犯，如实供述，认罪认罚，已对其从轻处罚和减轻处罚。因此，原判对牛夫贞量刑适当。4.牛夫贞与黎景斌均系从犯，均如实供述，牛夫贞所起作用和犯罪情节并非轻于黎景斌。因此，两人之间的量刑均衡。5.牛夫贞提供的购房合同未能证明该房屋地址系其经常居住地，且牛夫贞供称其常年在浙江和福建等外地维修船只。因此，原判根据牛夫贞户籍地社区矫正机构意见对其未适用缓刑适当。综上，上诉人牛夫贞及其辩护人的上诉理由及辩护意见理据不足，不予采纳。对于石红飞上诉及其辩护人辩护所提上诉理由和辩护意见，经查：1.走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。石红飞供称，开船前，余志华告诉大家这趟是去香港拉集装箱，里面是走私货；还供称，其没有看到船上冻品有无合法单证，没见到报关报检，其参与本航次只带了身份证，其没有船员资格证书，其等去香港也没有合法证件，这是不合法的。因此，石红飞明知其参与运输的是走私货物，并对其本人没有合法出入境证件，船上货物未进行正常报关报检有明确认知，故可以认定，石红飞明知从香港偷运货物进境行为具有违法性仍参与本案，主观上具有概括的走私犯罪故意，仅是对走私的具体对象不明确，因此，应按照实际的走私对象定罪处罚，即应按照走私普通货物罪和走私禁止进出口的货物罪数罪处罚。2.石红飞的供述和余志华的供述证实，其在船上做饭、带缆绳，还与余志华为一组，余志华开船时，石红飞负责瞭望；是否领取工资和犯罪所得不属于法定量刑情节；原判鉴于石红飞系从犯，如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，已对其减轻处罚和从轻处罚。因此，原判对石红飞量刑适当。综上，上诉人石红飞及其辩护人的上诉理由及辩护意见理据不足，不予采纳。对于刘山波上诉及其辩护人辩护所提上诉理由和辩护意见，经查：1.刘山波犯走私普通货物罪，偷逃应缴税额巨大，走私国家禁止进出口的货物情节严重，且涉案冻品没有流入社会系因国家机关及时查获。因此，刘山波主观恶性和社会危害性并非较小，2.原判鉴于刘山波系从犯，如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，已对其减轻处罚和从轻处罚。因此，原判对刘山波量刑适当。综上，上诉人刘山波及其辩护人的上诉理由及辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人王炳有、牛夫贞、石红飞、刘山波和原审被告人黎景斌、余志华、郭文、卞玉宁违反国家法律法规，逃避海关监管，走私普通货物进境，偷逃应缴税额巨大，其行为已构成走私普通货物罪；各上诉人及原审被告人还走私国家禁止进出口的货物，情节严重，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪；各上诉人及原审被告人一人犯数罪，依法应当并罚。各上诉人及原审被告人到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法均可从轻处罚。黎景斌在被宣告缓刑以后，又犯罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，予以并罚；黎景斌因犯前罪被羁押一个月，予以折抵刑期。在共同犯罪中，王炳有起主要作用，是主犯，应按照其参与的或者组织的全部犯罪处罚；黎景斌、牛夫贞、余志华、石红飞、郭文、卞玉宁、刘山波均起次要作用，是从犯，均分别予以减轻处罚。石红飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；郭文曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，从假释期满之日起计算，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，除对王炳有外量刑适当，审判程序合法；唯认定王炳有立功及对其量刑不当，但囿于上诉不加刑原则，维持对王炳有的量刑。各上诉人及其辩护人所提理由和意见，经查均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十三条第一款第（二）项、第二十五第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 莉审判员 陈亦光审判员 黄玉良二〇二〇年十二月二十一日法官助理潘天来书记员刘莹附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；（二）走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的；（三）走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的；（四）走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的；（五）走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的；（六）走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的；（七）数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。具有下列情形之一的，应当认定为第三款规定的“情节严重”：（一）走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的；（二）达到前款第一项至第六项规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。第十六条走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：（一）犯罪集团的首要分子；（二）使用特种车辆从事走私活动的；（三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；（四）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；（五）聚众阻挠缉私的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。