江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终3162号上诉人（原审被告、反诉原告）：扬州业居贸易发展有限公司，住所地江苏省仪征市真州东路**。法定代表人：唐金添，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐金祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟令翔，江苏东宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵冬林，男，1969年11月26日出生，汉族，住江苏省仪征市。委托诉讼代理人:顾新陆,江苏金长城律师事务所律师。上诉人扬州业居贸易发展有限公司（以下简称业居公司）因与被上诉人赵冬林装饰装修工程合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2018）苏1081民初5753号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。业居公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回赵冬林一审诉讼请求，支持业居公司一审反诉请求；二、由赵冬林负担一审和二审所有费用。事实与理由：一、一审法院未能正确判断本案事实及适用法律，造成错判。具体如下:1.业居公司与赵冬林施工前，已就全部工程签订合同，工程款达成一口价的约定，项目清楚，价款明确具体，根据相关司法解释，此种情况不能通过鉴定确定工程价款。2.鉴定机构对于双方不一致认可的工程量进行了鉴定。二、一审法院确定工程价款的数额违法。1.业居公司与赵冬林合同工程价款约定清楚明确，在赵冬林未能就其超过合同工程量进行举证时，应按合同约定的价款作为结算依据。2.鉴定价格明显畸高，违背市场价格。三、赵冬林应当承担举证不能的后果。1.所有的工程量都包含在双方签订的协议之内，赵冬林未能就其是否超出及超出内容进行举证，应当承担举证不能的后果。2.一审法院对于赵冬林申请的真实身份应为隐形共同原告的所谓证人证言进行采纳，对业居公司的证人视而不见，明显不公。四、一审法院程序违法。一审法院启动鉴定程序，严重违反法律规定，故程序违法。五、一审法院判决不仅颠覆市场规则，还破坏了诚信的原则，助长了恶意违约，后果极其严重。赵冬林辩称，一审判决除两笔款项处理不当之外，其他的处理完全正确。对于一审判决处置不当的数额赵冬林将另案处理，故尊重一审判决结果。业居公司的上诉理由均不符合法律规定。业居公司一直坚持合同一旦缔结就不能变更或撤销的观点，该观点是不成立的。业居公司与赵冬林签订的合同内容不明确，价款不准确，实际约定的工程价款远远低于按照国家定额或者实际工程支出所付出的成本。在此情况下，应当依法对双方约定的合同款进行核查。业居公司认为合同不能变更，是教条理解了法律规定。对于鉴定结果，应当由鉴定机构根据鉴定规则独立完成，业居公司在一审中并没有对鉴定结论提出异议，也没有申请重新鉴定，二审中其对鉴定结论的质疑是不能成立的。赵冬林向一审法院起诉请求：1.要求撤销双方签订的《合同书》中工程造价条款；2.要求业居公司按照鉴定机构出具的鉴定报告鉴定造价613789.35元给付赵冬林工程价款；3.由业居公司负担本案诉讼费。业居公司向一审提出反诉请求：要求赵冬林返还业居公司代其多支付的工人工资及材料款等61078元。一审法院认定事实：2017年8月2日，赵冬林与业居公司签订《合同书》，约定由赵冬林承揽拆除业居公司租赁的原东方宾馆部分墙体工程，合同约定拆除墙体劳务费为24000元，后赵冬林组织人员进行了拆除，履行了合同约定的义务。2017年9月15日，赵冬林、案外人熊某与业居公司签订《合同书》，约定由赵冬林、案外人熊某二人共同承包业居公司租赁的原东方宾馆1-5楼装饰装修工程。合同约定：工程总造价为23万元，业居公司提供施工图纸，施工工期为35天，即从2017年9月16日至2017年10月21日止，合同还约定了工程款支付期限、违约责任等相关内容。在合同履行过程中，双方又签订了《补充协议》，补充协议对原东方宾馆1-5楼装饰装修工程范围作了具体约定。之后，案外人熊某因故退出，由赵冬林一人履行合同相关权利和义务。在实际履行合同过程中，由于业居公司未提供施工图纸，施工的工程内容不够具体明确，赵冬林即发现如果按照业居公司要求去完成指示的工作量，双方约定的23万元工程价款与实际需要完成的工作量不能等价，赵冬林多次向业居公司提出要求调整工程造价，业居公司口头承诺，结算时会按照实际工作量支付工程价款，不会让赵冬林亏本。后在实际施工过程中，赵冬林按照业居公司要求去完成指示的工作量。工程结束后，由于业居公司未按约定及时支付给赵冬林部分工程款，加之赵冬林自身债务较多，后赵冬林选择外出躲债，造成施工的工人工资不能及时发放，致使工人集体去政府上访，后经仪征市劳动监察大队协调，业居公司代为赵冬林支付了工人工资221168元、木工材料款5890元。由于赵冬林承包业居公司装修工程的方式是包工包料，工程结束后，其不能及时支付供货商材料款，仪征市真州多元电器经营部、仪征市真州能强陶瓷经营部分别于2018年7月向一审法院提起诉讼，要求赵冬林、业居公司给付材料款，一审法院经审理后作出赵冬林给付仪征市真州多元电器经营部货款92300元、仪征市真州能强陶瓷经营部货款70271元的判决。该案在诉讼过程中，根据赵冬林的申请，对赵冬林承包的原东方宾馆1-5楼室内装饰安装工程、室外门口铺装及外墙饰面工程造价进行司法鉴定。由于双方对所做工程量及具体做法分歧较大无法统一，加之该工程无图纸，所有做法及工程量依据所提供的资料并结合现场勘验测量计算，鉴定机构依据双方的主张出具了两份不同的造价书，分别为赵冬林主张的造价为613789.35元，业居公司主张的造价为405618.49元。一审争议焦点是：1.赵冬林依据《工程造价鉴定报告》对仪征市东方宾馆1-5楼装修工程造价为613789.35元，要求业居公司给付其工程款有无事实和法律依据？2.业居公司认为按照合同约定除应当支付给赵冬林工程款外，现已超额支付，要求赵冬林返还代为多支付的工人工资、材料款等共计61078元是否有事实和法律依据？针对第一个争议焦点：赵冬林对仪征市东方宾馆1-5楼装饰装修工程造价款数额如何确定？由于双方对所做工程量及具体做法分歧较大无法统一，加之该工程无图纸，所有做法及工程量依据所提供的资料并结合现场勘验测量计算，鉴定机构依据双方的主张出具了两份不同的造价书，分别为赵冬林主张的造价为613789.35元，业居公司主张的造价为405618.49元。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。庭审中，赵冬林对其提出仪征市东方宾馆1-5楼装修工程所做工作量工程造价为613789.35元的主张，申请实际施工人工匠到庭作证，经一审法院准许传唤工匠水电工张某、王某甲，木工王某乙、施某，瓦工石某、赵某等人对其所做的工作量及具体做法到庭作证，此外一审法院依职权依法对油漆工杨琴进行了调查。根据《工程造价鉴定报告》内容，结合证人证言，对《工程造价鉴定报告》双方分歧的装饰部分的工程造价，一审法院经质证认定如下：鉴定报告附表序号（21）窗维修，赵冬林主张换铝合金窗3樘，业居公司仅认可1樘,由于赵冬林未能举证证明其主张，故一审法院认定赵冬林换铝合金窗1樘；鉴定报告附表序号(37)集成吊顶，赵冬林主张集成吊顶为拆除原石膏板吊顶，新做吊筋、龙骨、集成吊顶面层，业居公司认为仅是维修，鉴定报告附表序号(83)集成吊顶，赵冬林主张有新做吊顶吊筋、龙骨、面层，按规定计算，业居公司认可每平方米35元，由于赵冬林对其主张未能足以举证证明，而业居公司认可的部分与实际施工人即工匠施某的证言内容基本吻合，故一审法院对业居公司认可的部分予以支持；鉴定报告附表序号(68)木工包柱，赵冬林主张新做木饰面包柱，业居公司认为仅是修补，由于赵冬林对其主张未能足以举证证明，而业居公司认可的部分与实际施工人即木工王某乙的证言内容基本吻合，故一审法院对业居公司认可的部分予以支持；对于鉴定报告附表序号(77)拆除，赵冬林主张有拆除原有吊顶，业居公司不认可，鉴定报告附表序号(84)，赵冬林主张有化粪池钢架及盖板，业居公司不认可，鉴定报告附表序号(86)，赵冬林主张一层过道后场有1樘不锈钢门，业居公司不认可，由于上述三项赵冬林对其主张未能举证加以证明，故一审法院对其主张不予支持。对《工程造价鉴定报告》双方分歧的装饰其余部分，由于赵冬林对其主张均能举证加以证明，故一审法院对其主张予以支持。另，对《工程造价鉴定报告》双方分歧的安装部分的工程造价认定，根据鉴定报告相关内容，结合证人张某、王某甲的证言，可以证实赵冬林的主张能够成立，故一审法院对其主张予以支持。综上所述，赵冬林主张的仪征市东方宾馆1-5楼装饰装修实际工程造价应认定为571393.35（总价613789.35减去37832元，扣除税费、税金4564元）。针对第二个争议焦点：业居公司要求赵冬林返还代为多支付的工人工资、材料款等共计61078元的主张是否成立？本案经庭审质证，业居公司提供了代为赵冬林支付工人工资合计222068元工资表一份、支付木工材料款5890元银行交易明细、赵冬林预付的工程款借条8张，合计人民币32000元，经质证赵冬林对上述事实表示认可，一审法院予以认定；业居公司提供了由赵冬林出具给“吴某”的4000元欠条，该款由业居公司代为支付，赵冬林辩解认为对该张欠条真实性表示无异议，但认为已记不清“吴某”此人，业居公司无权向其主张，本院认为，赵冬林出具给“吴某”的4000元欠条其内容真实，业居公司实际已代为支付，赵冬林的辩解理由不能成立，故一审法院认定业居公司已代赵冬林向“吴某”支付了4000元；对于业居公司要求赵冬林返还代付监控设备款37000元、硅藻泥材料款12000元的主张，经查，业居公司该项主张由于不在《工程造价鉴定报告》工程造价款范围内，与本案无关联性，赵冬林抗辩理由成立，故对业居公司该项主张不予支持；对于业居公司要求赵冬林返还代付灯具材料款2120元，由于业居公司未能提供付款相关凭证，故该项主张亦不予支持。综上，一审法院认定业居公司代赵冬林支付工人工资、材料款以及支付给赵冬林的部分工程款共计263958元。根据法律规定，反诉目的在于抵销、吞并本诉，使本诉失去作用，这样会使原告的起诉失去意义。本案中，赵冬林主张仪征市东方宾馆1-5楼装饰装修实际工程造价认定为工程款571393.35元，经查证有事实和法律依据，而业居公司代赵冬林支付工人工资、材料款以及支付给赵冬林的部分工程款共计仅为263958元，业居公司客观事实上未超额支付给赵冬林应当支付的工程款，由于业居公司的主张并不能抵销、吞并赵冬林的诉讼请求，故业居公司的反诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，赵冬林与业居公司签订的《合同书》是双方真实意思表示，合法有效，但由于赵冬林与业居公司签订的《合同书》关于仪征市东方宾馆1-5楼装饰装修工程量内容不够具体明确，业居公司亦未按照约定提供施工图纸，双方在合同实际履行过程中，又口头约定对原约定的工程量内容进行了变更增项，现赵冬林已按照业居公司指示完成了具体的工作量，对赵冬林实际完成的仪征市东方宾馆1-5楼装饰装修工程量本案已进行了工程造价鉴定，业居公司就应当按照实际完成的工作量给付相应的工程款，赵冬林要求业居公司按照实际完成的工作量给付相应的工程款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。业居公司辩解认为应按照双方签订的《合同书》约定的23万元工程款结算缺乏事实和法律依据，此辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。业居公司要求赵冬林返还代其多支付的工人工资、材料款等共计61078元的主张，一审法院认为，由于业居公司未能提供相关证据证实其主张，故对业居公司的该项主张依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：业居公司于判决生效之日起十日内给付赵冬林工程款307435.35元。二、驳回业居公司的全部诉讼请求。三、驳回赵冬林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费9938元，鉴定费4万元，由赵冬林负担4026元，业居公司负担45912元。案件反诉受理费1227元，由业居公司自行负担。本院二审中，当事人围绕上诉请求进行了举证质证，本院组织双方当事人进行了证据交换。业居公司提交的证据是：1.仪征市真州能强陶瓷经营部起诉赵冬林以及业居公司案中提供的销货清单；2.市场陶瓷价格单，证实鉴定报告不客观，价格过高。赵冬林质证认为，对证据1真实性无异议，但与本案鉴定结论无关联性。销货清单以每片砖作为计价单位，鉴定单价是以平方为单位；且装饰装修成本不是简单的瓷砖单价的相加，还有人工和辅助材料。该证据不足以推翻鉴定报告。对证据2，系证人证言的性质，三性均不予认可。经审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。二审争议焦点为：1.案涉工程的造价应当如何确定？2.业居公司所主张的监控设备款37000元、硅藻泥材料款12000元、灯具材料款2120元是否应当从工程总价中冲抵？本院认为，一审判决认定工程造价为571393.35元，并无不当。理由如下：其一，双方合同对于各自的权利义务约定不清晰，且拆除合同约定价款24000元、装修合同约定价款23万元，而业居公司在案涉工程中为赵冬林代垫的80%工人工资已有222068元，据此，赵冬林在案涉工程所欠全部工资达277585元；现有的两个生效判决确定的欠案涉工程材料款有16万余元，仅此两项相加，已高出双方两份合同总价的70%以上，赵冬林以显失公平为由要求撤销结算条款，并申请通过鉴定确定工程造价，符合法律规定。故一审采信赵冬林意见，对案涉工程造价进行鉴定，并无不当。其二，赵冬林申请鉴定后，鉴定机构依据双方当事人的主张出具了两份不同的鉴定报告，一审法院经对双方争议部分逐项进行核实，对于赵冬林有证据证实、且业居公司不能提交相反证据的部分，按赵冬林的主张予以确认，对于赵冬林没有证据证实的部分则采信业居公司的意见，该认定并无不当。关于争议焦点2，业居公司所主张的监控设备款37000元、硅藻泥材料款12000元、灯具材料款2120元，不应从工程总价中冲抵。理由是：赵冬林按《工程造价鉴定报告》主张工程款，而业居公司主张的监控设备款37000元、硅藻泥材料款12000元并不在《工程造价鉴定报告》所载的工程造价款范围内，即赵冬林并未主张该款项，故本院对业居公司要求从工程款中扣减上述款项的主张不予支持。业居公司要求赵冬林返还代付灯具材料款2120元，因其并未提供付款凭证，难以证实其实际支付了该款，本院对其主张不予支持。综上所述，上诉人业居公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11165元，由扬州业居贸易发展有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  孙建瑢二〇二〇年十二月二十四日书记员  蔡瑾文