湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终9675号上诉人（原审原告）：张立新，男。委托诉讼代理人：张湘江。上诉人（原审被告）：张升强，男。委托诉讼代理人：谭卫民，湖南声威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南天辰五金结构工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区黎托街道潭阳社区筹建委员会**黎伏先私宅。法定代表人：阳国庆。委托诉讼代理人：刘洪，湖南纬地律师事务所律师。上诉人张立新、张升强因与被上诉人湖南天辰五金结构工程有限公司（以下简称天辰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下简称一审法院）（2020）湘0181民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张立新上诉称：请求依法撤销一审判决，依法改判或将该案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定张升强与天辰公司之间系承揽合同关系是对事实的错误认定。张升强与天辰公司签订的是工程承包施工合同，而且从内容来看也完全是工程承包合同关系；二、一审判决认定张立新承担20%的责任，没有事实依据。本案事故的发生，上诉人毫无过错，完全是张升强与天辰公司在玻璃缺失的情况下没有及时采取防护措施，也未隔离未盖玻璃的洞口而产生；三、一审认定张立新的误工损失过低。上诉人的实际工资为200元/天，而且系长期从事建筑的副工工作，应按提供居民服务、修理和其他服务业的标准予以计算。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的全部上诉请求。张升强针对张立新的上诉意见答辩称：一、对张立新上诉状的第一点没有意见，天辰公司是承揽人，不是定作人；二、张立新在施工过程中自己是有一定的过错，应当自担40%的责任；三、张立新的误工损失应当依法计算。天辰公司针对张立新的上诉意见答辩称：一、张升强与天辰公司是承揽关系。根据法律规定，承揽人在完成工作的过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此，张立新在为张升强提供劳务的工作过程中造成的自身伤害，天辰公司不应当承担赔偿责任；二、在本案中，天辰公司要求承揽人张升强制作的阳光雨棚，由一般的熟练工人操作即可完成，工程规模较小，张升强作为承揽人承接业务只需具备相应的钢结构工程的承包资质；三、张立新是为张升强提供劳务，与天辰公司之间并不存在劳务关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。张升强上诉称：一、请求依法撤销一审判决，并依法改判天辰公司与张升强连带赔偿张立新赔偿金40597元；二、二审诉讼费用由天辰公司承担。事实与理由：一、株洲市天元区西郡家园**开发商为承揽合同的定作人，天辰公司为承揽合同的承揽人和分包人，张升强系接受分包人和雇主。因此，一审判决认定天辰公司为定作人错误，同时认定天辰公司与张升强系承揽关系错误；二、张升强与张立新都应当具有高处作业操作证，从事高处作业的企业应当具备高空服务业安全资质证书，一审判决认定上诉人不需要施工资质错误；三、一审判决适用法律错误导致错误认定天辰公司无责。张立新在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人生损害，天辰公司应当与张升强承担连带赔偿责任；四、一审判决张立新因伤造成的损失认定错误。张升强在株洲中医骨伤科医院所支付的医疗费用应当核减，天辰公司已支付的10000元也应当依法核减；五、一审判决张升强承担80%的损失不符合法律规定。张立新受伤与没有高处作业操作证、没有系安全绳、明知有方洞而未审慎注意有关，其对损害形成的过错较大，应当对自己的损失承担40%的责任。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的全部上诉请求。张立新针对张升强的上诉意见答辩称：一、关于损失认定的问题，应当由其提交证据，法庭应根据证据依法予以认定；二、张立新在施工过程中自身是没有过错的，其中一个洞口没有掩盖玻璃是与天辰公司的施工管理未采取安全措施有关；三、本案应由张升强跟天辰公司承担连带责任。天辰公司针对张升强的上诉意见答辩称：一、张升强与天辰公司是承揽关系，根据相关规定，承揽人在完成工作的过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此，张立新在为张升强提供劳务的工作过程中造成的自身伤害，天辰公司不应当承担赔偿责任；二、在本案中，天辰公司要求承揽人张升强制作的阳光雨棚，由一般的熟练工人操作即可完成，工程规模较小，张升强作为承揽人承接业务只需具备相应的钢结构工程的承包资质；三、张立新是为张升强提供劳务，与天辰公司之间并不存在劳务关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。张立新向一审法院提出诉讼请求：请求法院判令张升强、天辰公司赔偿张立新各项损失265834.25元；本案诉讼费用由张升强、天辰公司承担。一审法院查明，2018年11月27日，天辰公司（甲方）与张升强（乙方）签订《施工合同》，双方约定：甲方将株洲市天元区西郡佳园五期采光井人防楼梯阳光雨棚委托给乙方施工。承包单价为：以乙方制作成品平面面积计算单价，侧面不计算单价，每平方米100元计算。因张立新与张升强系同村村民，故，张升强雇请张立新等人进行施工，从事地下车库出入口天井棚建造，工资为200元每天。2019年1月28日上午11时许，张立新在工作中从天井棚坠落到地下室，导致其受伤。事故发生后，张立新即被送至株洲市中医骨伤科医院治疗，因张立新伤情严重，次日即转至株洲市中心医院治疗140天，于2019年6月18日出院。2019年10月16日，湘雅二医院司法鉴定中心对张升强的伤情出具湘雅二（2019）临鉴字第1356号司法鉴定意见书，鉴定张升强为八级伤残；后续治疗费预计约需2万元或以实际发生为准；误工时间为10个月，其中需1人护理5个月，营养期为5个月。另查明：1、张立新在施工过程中未佩戴头盔，未按照安全施工规范操作进行工作，对事故的发生有重要影响。2、张立新系农业户口，家庭4人，妻子唐艳娥：1969年7月9日出生；儿子张磊：1988年11月26日出生；张思：1990年10月25日出生；均系成年人。3、2019年3月6日，张升强与天辰公司进行结算，结算单显示，天辰公司专门给付700元要求张升强购买保险，实际上张升强未予以购买。4、涉案工程系搭建雨阳棚，主要施工材料系玻璃，小部分小型镀锌管起支撑作用。5、事故发生后，张升强支付张立新1885**元，天辰公司出于人道主义支付张立新100**元。张立新因伤所造成的损失，经一审法院审查认定的有：1.医疗费240842.58元（浏阳骨伤科医院：100.3元+190元+141元+湘雅二医院1442元+株洲市中心医院211539.28元+200元+156元+天元区康便民药房7074元+后续医疗费20000元）；2、残疾赔偿金84558元[14093元/年×20年×（11-8）×10%]；3、误工费37244.2元（3724.42元/月×300天÷30天）；4、护理费25511.25元（5102.25元/月×5月）；5、营养费1500元（酌情认定）；6、住院伙食补助费2700元（60元/天×140天，张立新诉求仅主张2700元）；7、交通费1000元（酌情认定）；8、鉴定费1900元；9、精神损害抚慰金10000元。以上损失共计405256.03元。一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员对损害发生有过错的，可以减轻雇主的责任。本案争议焦点有二：一、张升强、天辰公司之间是何法律关系？本案中，张升强作为承揽人，自主决定雇佣包括张立新等人完成天辰公司的定做任务，天辰公司根据张升强完成的劳动成果与其结算，天辰公司对张升强雇佣他人完全不受天辰公司控制、支配，故应当认定张升强与天辰公司系承揽关系。二、关于责任的承担？最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。钢结构工程是指建筑物或构筑物的主要承重梁、柱均使用钢材作为主要材料并在工厂制作现场安装的方式完成的建筑工程。本案中，所涉工程系搭建雨阳棚，主要施工材料系玻璃，小部分小型镀锌管起支撑作用，故该工程不属于钢结构工程，张升强不需要相关资质，天辰公司亦对承揽人的选任不存在过错，故天辰公司对张立新的损失不承担责任。张立新在张立新工作中忽略了安全注意事项，导致本案结果的发生，张立新应承担一定责任，相应减轻张升强的赔偿责任。综合以上，对于张立新因伤所受损失405256.03元，一审法院酌定由张升强承担80%的损失，即324204.82元，因张升强已经支付张立新1885**元，故还需支付135648.82元，其余损失81051.21元由张立新自负。天辰公司自愿支付张立新1万元（已支付），一审法院依法予以确认。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院》第十七条之规定，判决：一、限张升强于本判决生效后十日内支付张立新赔偿金135648.82元；二、驳回张立新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费5288元，减半收取2644元，由张升强负担。本案二审中，张升强向本院提交了一份株洲市中医伤科医院住院治疗的医疗费票据，拟证明张立新住院费10571.66元、门诊费1339.7元由张升强垫付，一审法院未计入张升强已付费用。张立新对该份证据的真实性予以认可，但对费用是由谁垫付需要核实。天辰公司对该份证据的予以认可。本院根据庭审、举证、质证，对该份证据的真实性、合法性及关联性均予以认定，依法予以采信。本院二审查明，张升强为张立新垫付其在株洲市中医伤科医院住院治疗期间的住院费10571.66元、门诊费1339.7元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，依据已查明事实，对本案争议焦点分析如下：一、关于张升强与天辰公司之间法律关系的认定。根据天辰公司与张升强签订的《施工合同》，约定承包单价以张升强制作成品平面面积计算，单价仅包含人工费，工程量按实际制作成品平面计量。张升强应该服从天辰公司现场专业人员指挥，服从天辰公司、施工总承包方及监理的监管，积极配合天辰公司的总体进度安排。结合以上合同内容，可以认定张升强与天辰公司之间签订的《施工合同》为承包合同关系，而非加工承揽合同关系。二、关于各方责任比例的认定。根据《最高人民法院》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张立新作为雇员，同时作为完全民事行为能力人，在从事案涉工程的施工过程中，既未采取积极的安全防范措施，也未尽到审慎的安全注意，导致自身损害的发生，一审法院根据事发的经过，结合自身的过错承担，认定其自担20%的责任比例并无不当。而张升强作为雇主，其应承担赔偿责任，一审法院认定其承担80%的责任并不过高。而天辰公司作为发包人，将涉及高空作业和切割、焊接等作业的案涉工程发包给不具备高处、焊接作业等特种作业人员资质的张升强，其对张立新的损失应当与张升强承担连带赔偿责任。三、张立新因本案事故所导致的损失及张升强的已垫付医疗费用的认定。关于误工费，根据《最高人民法院》第二十条第一款之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案一审中，张立新并未提供充足的证据证明实际收入减少情况，一审法院酌情按照2018年度湖南省城镇非私营农、林、牧、渔的标准进行计算并不过低，本院依法予以维持。关于医疗费，一审法院在计算张立新的医疗费时，遗漏了其在株洲市中医伤科医院住院治疗期间的住院费10571.66元、门诊费1339.7元，根据二审中张升强提供的医疗费发票，对该部分费用依法应予支持。综上，张立新因本案事故受伤所导致的损失共计417167.39元，张升强、天辰公司连带承担80%的损失，即333733.91元，因张升强已经支付张立新1885**元，垫付医药费11911.36元，天辰公司已经支付张立新100**元，故张升强、天辰公司还应向张立新支付赔偿款123266.55元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初1567号民事判决；二、限张升强于本判决生效后十日内支付张立新赔偿金123266.55元；三、湖南天辰五金结构工程有限公司对上述赔偿款项承担连带责任；四、驳回张立新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5288元，减半收取2644元，由张升强负担。二审案件受理费5288元，由张立新承担2644元，由张升强、湖南天辰五金结构工程有限公司承担2644元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  张文欢审判员  姜 文二〇二〇年十二月四日书记员  王 静附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。