山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申2047号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：任某，住山西省汾阳市住山西省汾阳市。委托诉讼代理人：裴某，北京大成（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马某，北京大成（太原）律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王某，住山西省汾阳市。委托诉讼代理人：田某，山西文锋律师事务所律师。再审申请人任某因与被申请人王某土地承包经营权确认纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2020）晋11民终88号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，韩德荣参加合议庭评议，现已审查终结。再审申请人任某的再审请求为：1.撤销山西省吕梁市中级人民法院（2020）晋11民终88号民事判决书；2.改判驳回被申请人的诉讼请求；3.诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审认定双方当事人协商一致，将案涉承包地转让给被申请人，并得到村委会同意转让，严重错误。其一，再审申请人将案涉承包地交由被申请人耕种，并未经过村委会的同意或批准程序，承包证及村委保管的土地使用账上的添加内容为时任村会计王殿发所填加，且王殿发填加该内容时未经村委会同意。特别强调的是，王殿发填加该内容的目的和用途仅在于收粮、缴粮方便，不具有转让登记或转让同意的意思和用途。其二，从逻辑上讲，前述承包证及村委保管的土地使用账上的添加内容，在没有明确的村委会研究同意或村委负责人同意、批准的证据时，并不能得出必然由村委填加的结论。据此，二审将时任村会计仅仅为收粮、缴粮方便而做的填加，认定为村委会同意转让的行为，是完全错误的。2.二审认定前述承包证及村委保管的土地使用账上的添加内容是再审申请人的意思表示，与事实不符。承包证为被申请人的承包证，其单方填加相关内容，不为再审申请人所知，更不为再审申请人所控制。另外，直至二审庭审时，再审申请人并不知道村委保管的土地使用账上的添加内容。因此，对于再审申请人的土地使用账上的添加内容，再申请人并不知情。因而，二审认定被申请人承包证及村委保管的土地使用账上的添加内容是再审申请人的意思表示，与事实不符。3.二审以再审申请人不知情且未经法律程序的加载内容来认定案涉承包经营权发生了转让，实属牵强附会。被申请人承包证及村委保管的土地使用账涂改和添加内容不其有法律效力。前述涂改和添加内容是在再审申请人不知情的情况下加载的，加载之处没有再审申请人签字。另外，土地承包经营权转让需履行相应的法律程序，未经法律程序，土地承包经营权不发生变更。同时，该加载没有案涉土地双方任何一方当事人的签字确认。土地承包经营权证作为不动产权利证书，具有法定性、严肃性，未经法定程序且未以合法方式，所添加的记载内容当属无效，不具备法律效力。土地使用账随意涂改和添加内容，且再审申请人对此不知情。二审以此来认定案涉承包经营权发生了转让，显然属于牵强附会。4.二审忽略了被申请人土地承包证上记载的总面积未变更及涂改和添加内容处未加盖村委会公章等重要事实。如果为转让性质，被申请人土地承包证上记载的总面积会发生变更，但事实上并变更。那么，为什么原审只看到了涂改和添加内容，而未看到土地承包证上记载的总面积未发生变更？由此，二审认定的转让与被申请人土地承包证上记载的总面积相矛盾。同时，被申请人承包证及村委保管的土地使用账涂改和添加内容处未加盖村委会公章，不应认定是村委会的行为，更不应认定为村委会对双方流转关系的同意。同时，在土地流转为转包关系时，法律规定了应当在村委会备案。那么，为什么不应将被申请人承包证及村委保管的土地使用账涂改和添加内容解释为转包性质的备案？5.二审认定本案中的土地流转性质为转让的逻辑推理不成立。其一再审申请人既没有转让案涉承包地的明确意思表示，也没有转让案涉承包地的行为。没有任何证据证明再审申请人在本案中的上地流转性质为转让。其二二审认定本案中的土地流转性质为转让，仅仅从被申请人承包证及村委保管的土地使用账涂改和语加内反推而来，而这一推论应当建立在该加载内容是在再审申请人同意意思表示为转让且合法的基础上。但前述事实已经表明，该加载内客是在再审申请人不知情且没有转让的意思表示情况下发生的。因而，二审认定本案中的土地流转性质为转让的逻辑推理不成立，而存在明显的错误。6.再审申请人与被申请人未签订转让合同，时任村会计在土地使用账和土地承包证上的填加记载及直接向被申请人收取公粮，不足以证明再审申请人已与被申请人达成了土地承包经营权转让之合意。其一，土地使用账是发包方进行土地管理的依据，不是法定的土地权属凭证。发包方出于收取公粮等农业税费的原因，疏于对土地流转管理，致使土地使用账记载内容往往比较混乱，土地使用账一般成为发包方计收土地税费的依据，而不是土地流转及土地权属认定的规范文件。在发包方未明确表示同意转让和当事人又无其他书面凭证佐证属于转让性质的情况下，土地使用账之记载不能作为认定土地权属转移的事实依据。其二，土地的实际耕种者直接向发包方缴纳各项费用，这是其服从发包方管理的体现，而且也是发包方便于收取土地公粮税费、简化缴费程序的一种方式。直接向发包方缴纳费用的行为，当然不能成为土地权属发生转移的事实根据。其三，发包方在诉讼中对土地是否发生转让未予明确认可，应视为村委会不认可双方之间的土地流转行为是土地转让行为。尤其在本案中，新的证据显示，王殿发当时填加被申请人承包证及村委保管的土地使用账涂改和添加内容的目的和用途仅在于收粮、缴粮方便，不具有转让登记或转让同意的意思和用途。因而，应当认定再审申请人与被申请人之间并未发生土地承包经营权转让，而应系土地承包经营权的转包关系。（二）二审适用法律确有错误。1.认定双方案涉土地的流转形式的论述和理由部分，适用证据规则错误。其一，认定本案承包地流转关系为转让，违反了合同法律关系的诉讼证据规则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；…”本案中，双方未签订书面转让协议，且双方对流转关系是转让还是转包性质持完全不同的意见。本案流转形式不明的情况下，应当由主张转让合同成立并生效的被申请人一方承担提供土地流转性质为转让的证据。而承包证和土地使用账后来加载的内容，可以解释为转包性质，也可以解释为笼统意义上的“流转”，作为主张转让合同关系成立并生效的被申请人，在其不能证明双方流转关系为转让性质合同关系的证据情况下，不应认定双方的流转合同关系为转让性质。其二，退一步讲，在双方流转关系是转让还是转包性质的真伪不明情况下，二审认定本案承包地流转关系为转让的证明责任分配错误。土地承包经营权转让的法律后果将导致原家庭承包户丧失赖以生存的土地利益，其法律后果较土地承包经营之转包（委托代耕）所发生的原家庭承包户并不丧失土地利益的法律后果相比，显然前者较后者更重一些。因而，从证明责任分配看，在仅有村委会的土地使用账册涂改、承包证上记载仅为收取土地税费用途，且由村委会向土地的实际耕种者直接收取土地税费的情况下，一方主张土地转包（或委托代耕），另一方主张系土地转让，流转双方又无书面合同等证据佐证，发包方在诉讼中又不予明确认可，从而导致土地是转让还是转包（委托代耕）之事实不清、真伪不明的情况下，由主张较重法律后果的一方即主张发生土地承包经营权转让关系的一方当事人，对土地承包经营权转让行为先行承担举证责任，在其举证不能或举证不充分的情况下，则应认定土地转让的主张不成立，进而采纳主张较轻法律后果一方即主张土地转包（或委托耕种）关系的意见。否则，极可能损害家庭承包户赖以生存的土地利益，导致家庭承包户因农村土地流转中发包方管理的种种不规范做法而丧失安身立命之本。鉴于农村土地流转机制不健全、不规范的历史客观情况，村委会保管的土地使用账单方所作调整并直接向实际耕种者收取税费的情况比较普遍，所以不能单单以村委会保管的土地使用账涂改及向承包人直接收取土地税费的事实，来认定土地承包经营权已经村委同意并发生转让，而应以承包方是否有转让申请、发包方是否明示同意、有无签订协议、是否支付过转让费等事实来综合认定是否发生土地承包经营权转让。在已穷尽举证责任后仍无法查明家庭承包户之土地承包经营权是转让还是转包（委托代耕）的情况下，应结合《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的立法精神，适用两害相权取其轻的证明规则，进行举证责任的合理分配。具体到本案，再审申请人的承包地为口粮地，若在没有转让协议的情况下认定双流转关系为转让性质，就会损害再审申请人家庭承包户赖以生存的土地利益，导致再审申请人家庭承包户因农村土地流转中发包方管理的不规范做法需丧失安身立命之本。因此，应当加重主张土地承包经营权转让的被申请人的证明责任，在其举证不能或举证不足的情况下，应认定双方系土地承包经营权的转包（或委托耕种）关系，而非转让。因再审申请人与被申请人未签订土地流转合同，被申请人亦未取得案涉承包地的承包经营权证，村委会保管的土地使用账涂改及村委会直接向被申请人收取土地税费，不足以证明再审申请人已与被申请人达成了土地承包经营权转让之合意，故被申请人关于土地承包经营权已经转让的主张，证据不足，不应当予以支持。因此，二审对双方就案涉土地的流转形式为转让的认定的论述及理由部分，适用证据规则错误。2.二审认定本案承包地流转形式为转让，违反了《农村土地承包法》规定的转让要件。转让土地承包经营权为要式法律行为，须承包方具备法定条件、签订书面转让合同并经发包方同意。《农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意”，《农村土地承包法》第四十一条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的、经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”《农村土地承包经营权流转管理办法》（农业部令第47号）第二十一条规定：“承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。”第三十五条第一款规定：“本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。”据此，关于土地承包经营权的转让，法律规定了相应的形式要件和实质要件，即：第一，承包方具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源，第二，承包方应当与受让方签订书面合同，第三，应当经发包方同意。其中，稳定的非农职业或者稳定的收入来源是认定土地承包经营权转让的实质构成要件，发包方同意是认定土地承包经营权转让的必要的程序要件。本案当事人之间的涉案土地是坟墙四光1.85亩并未订立书面合同，也没有经发包方同意，再审申请人并无稳定的非农职业也无稳定的收入来源，其也从未向米家庄村委申请过转让承包地，更无米家庄村委明示同意转让的意思表示。因而，无论是从形式上还是实质上本案均不符合土地承包经营权转让的要件。案涉土地承包经营权作为再审申请人的口粮地，应依法受到保护。因此，二审认定本案承包地流转性质为转让，违反了《农村土地承包法》规定的转让要件。3.二审认定本案承包地流转形式为转让，违反了法律和国家政策规定的不得强制流转的规定。《农村土地承包法》第三十三条第一项规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转”，第三十四条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》中的“二、正确把握解决当前农村土地承包纠纷的原则”强调：“农民拥有法律赋予的长期而稳定的土地承包经营权，法定承包期内，任何组织和个人不得干预农民的生产经营自主权，不得违法调整和收回承包地，不得违背农民意愿强行流转承包地，不得非法侵占农民承包地。要认真落实二轮延包政策。”该《紧急通知》中的严格禁止违背农民意愿强迫流转承包地强调：“流转土地承包经营权是农民享有的法定权利，任何组织和个人不得侵犯和剥夺。要坚决制止和纠正各种违背农民意愿、强迫农民流转土地的做法。”在土地承包合同未解除也未变更的情况下，仅根据村委会保管的土地使用账上涂改和添加而认定被申请人受让案涉土地承包经营权，这比支持村委会的违法单方收回承包地更甚。在再审申请人没有转让承包地意愿，也没有转让协议、转让合意的情况下，二审认定本案承包地流转形式为转让，异于强追再审申请人进行土地承包经营权的转让，显然违反了法律和国家政策规定的不得强制流转的规定。4.二审认定本案承包地流转形式为转让，不符合《农村土地承包法》规定的农村土地承包经营权转让的有偿原则，更不符合常理。《农村土地承包法》第三十三条第一项规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转”，据此，农村土地承包经营权转让至少应当遵循有偿原则，是因为农民获得的土地承包经营权不仅仅是经营行为，而且带有福利和社会保障性质。因此，农杜地承包经营权转让应当获得报酬，不是无偿的面本案中被申请人未曾向再审申请人支付过任何报或费用。这也能间接得出双方之间的流转关系并非转让性质。双方如果为转让合意，未约定转让费或受让人不支付任何受让费用也是违背常理的。显然，二审认定本案承包地流转形式为转让，不符合《农村土地承包法》规定的农村土地承包经营权转让的有偿原则，更不符合常理。同时，被申请人没有支付任何对价，二审认定本案承包地流转形式为转让，使得被申请人永久获得再审申请人的案涉口粮地，这显然严重违背公平原则。5.二审认定本案承包地流转形式为转让，违反民法的基本法理。即便由村会计在被申请人土地承包经营权证、土地使用账上涂改和添加了内容，但该加载内容意思不明确，不能证明被申请人所主张的转让。根据法理，该加载的内容应解释为“流转”、“转包”，还是“转让”，在涉及再审申请人承包经营权是否丧失的重大利益解释上，没有确凿的指反的证据，不应解释为对所有权人不利。否则，严重违反民法的基本法理。6.二审违反《农村土地承包法》、《物权法》关于土地承包经营权的设立和认定规定。土地承包经营权根据土地承包合同而设立，二审应当依法以土地承包合同作为确认土地承包经营权的依据。《土地承包合同》与《土地承包经营权证》不一致时，应以《土地承包合同》为准。只不过再审申请人领取的案土地承包证遗失而已。新的证据能够证明步再审申请人领取了承包证。依据《农村土地承包法》第二十二条：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”，《物权法》第一百二十七条第一款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条：“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证”。可见，土地承包经营权是承包合同生效时取得的，农村土地承包经营权证仅仅是证明土地承包经营权的凭证，并非设立土地承包经营权的依据。因此，《土地承包合同》与《土地承包经营权证》内容不一致时，应以《土地承包合同》为准。二审应当以上地承包合同作为确认土地承包经营权的依据。现有新证据证明：原支部书记（代主人）靳利生在律师询问的过程中，说他们的土地都是双方私自协商的，从来没有经过大队确认。（后附调查询问笔录）综上所述，二审判决对本案的基本事实认定错误，且适用法律错误。特别是，再审申请人在二审中提供新的证据能够证明承包证和土地使用账的涂改及后来加载内容，均是村会计以收缴公粮方便而为，不具有转让同意或转让登记的意思，二审法院没有加以考虑并钠，因此，二审判决认定本案转包性质的土地流转为性质，严重错误再审中请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以护再审申请人的合法权益。本院经审查认为，本案系土地承包经营权确认纠纷。争议焦点问题为：一是任某是否有新证据足以推翻原判决；二是王某应否享有涉案耕地的土地承包经营权。关于第一个焦点问题。再审审查中，任某提交的证据有：1.靳利生于2019年8月23日出具的《调查询问笔录》；2.王殿发于2019年8月23日出具的《调查询问笔录》；3.光盘一张。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条规定，再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。经本院核实，靳利生和王殿发出具的《调查询问笔录》在二审诉讼中已经提交并质证，不符合上述新证据规定的情形。关于光盘证据是否属于新证据的问题，任某主张，该证据是2019年5月30日制作，在一审庭审后提交时，一审法官不予接收，二审时，其将靳利生、王殿发出具的《调查询问笔录》和该光盘一并提交，但二审法官只接收了《调查询问笔录》没有要光盘。经本院在询问中向任某了解并播放该光盘，该光盘的内容与王殿发出具的《调查询问笔录》内容基本一致。任某欲以该光盘证明“王殿发填加王某承包证及村委保管的土地使用账涂改和添加内容的目的和用途仅在于收粮、缴粮方便，不具有转让登记或转让同意的意思和用途。”对此主张，王某以该光盘的录制未征得王殿发本人同意、其中内容反映出王殿发不愿意作证、录音取证主体不合法等理由不予认可。本院认为，该光盘所载内容与王殿发出具的《调查询问笔录》内容基本一致，并未有新的事实和充分理由证明任某的该项主张，亦不足以成为推翻原审判决的新证据。故该三份证据不构成新证据。关于第二个焦点问题。任某于1997年1月通过家庭承包方式与村委签订了土地承包合同，依法取得了案涉土地承包经营权，2003年初，任某与王某经协商一致将案涉土地交由王某耕种。任某主张其是将涉案土地交王某代耕，不是流转给王某。但双方若为代耕关系则无须经村委同意，另外，村委会为王某发放了土地经营权证，在该证变更的数字和相关内容上予以盖章确认，并为任某和王某办理了变更登记，可见就双方诉争土地的转让，村委会不仅知情、同意而且将争议的土地记载在王某名下，即村委会为王某颁发涉案争议土地承包经营权证书，并对该案涉土地进行变更登记和记载说明的行为，是村委会对二人转让涉案土地承包经营权行为的同意和确认。任某称土地经营权证上涉案土地亩数是王某自己本人加载，后又通过私下关系加盖村会计个人印章形成，但其未提交证据予以支持该主张。本案中，所提证据和理由不足以支持其主张的事实，原审认定王某享有涉案土地承包经营权并无不当。综上，再审申请人任某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回任某的再审申请。审判长 刘 英审判员 韩德荣审判员 仲俊光二0二0年十二月十一日书记员 胡 静