山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终7019号上诉人（原审被告）：宋方猛，男，1991年2月28日出生，汉族，住山东省济宁市。委托诉讼代理人：吴杰，山东开正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤金爱，女，1979年6月1日出生，汉族，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：解萌，山东文思达律师事务所律师。上诉人宋方猛因与被上诉人汤金爱机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0891民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋方猛上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判宋方猛减少赔偿数额188756.2元，一、二审诉讼费用由汤金爱负担。事实和理由：本案原一审法院认定事实不清，程序不合法，证据不足，且适用法律上存在诸多错误，主要体现在以下几个方面：一、一审判决对赔偿责任的承担比例认定错误。一审法院认定宋方猛承担80%的赔偿比例偏高，没有鉴定汤金爱驾驶的电动车的车辆属性程序不合法。依据《道路交通安全法》第73条规定，交通事故责任认定是处理交通事故的重要证据，但不是民事责任的划分标准。本案中第一在此次交通事故中，宋方猛与汤金爱都存在过错，该案先后共出具2份交通事故认定书，第一份(济宁市公安局交通警察支队高新区大队第370811120190000778)宋方猛为同等责任，第二份(济宁市公安局交通警察支队高新区大队第3708111201900007781)宋方猛负该事故的主要责任，本案在交通事故责任认定方面存在相互矛盾的事实。第二，综合本案交通事故情况，根据山东金光交通事故司法鉴定所司法鉴定意见书(第5948-B号)明确证明宋方猛的车辆制动装置齐全，行车制动性合格。第三，一审中宋方猛要求对汤金爱的红色雅迪牌电动车的车辆性质进行司法鉴定，公安机关及以上法院均没有进行司法鉴定，系程序错误。根据《电动自行车通用技术条件》等现行机动车标准，汤金爱驾驶的电动车应当定性为机动车。所以一审法院判决宋方猛承担80%的赔偿比例过高，根据客观事实情况，应承担70%赔偿责任。二、一审判决误工费没有事实及法律依据。根据人身损害标准的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算。根据汤金爱的起诉状，其系农村户口，应当按照农村居民2019年度人均年纯收入17775元计算误工费标准。在一审法院审理中，汤金爱没有工作单位，也没有提供证据证明实际收入减少的事实。因此，一审法院认定的误工费事实不清，证据不足，判决结果难以让人信服。三、一审判决中伙食补助费过高。根据相关法律规定及济宁市实践操作情况，伙食补助费应按每天30元的标准计算，一审法院的判决的费用过高，存在明显不合理。综上所述，一审法院在判决本案的过程中，对于赔偿比例的确定、误工费、伙食补助费等赔偿项目及数额的计算出现明显错误和适用法律错误，结果显失公正，故宋方猛不服，依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。汤金爱辩称：一、2020年4月2日，济宁市公安局交通警察支队出具《道路交通事故复核结论》，责令高新区勤务大队进行重新调查。宋方猛对第二份事故认定书也未有异议，这在一审开庭笔录和判决书第三页均能体现。第二，宋方猛所述与事故认定书认定事实原因无关。第三，宋方猛一审中未申请车辆属性鉴定，事故认定书已认定为电动自行车，事实上也是普通千元的电动自行车。根据最新规定，一审法院对误工费和住院伙食补助费的认定正确。汤金爱向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费等损失暂计40万元，保留主张后续治疗费的权利；2.诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求第一项为：判决二被告赔偿原告医疗费525,854.46元、住院生活用品费用、急诊费及院外拿药费用4327元、住院伙食补助费15,850元、营养费25,360元、误工费24,237.7元、护理费98,455元、长期护理依赖费用730,000元、伤残赔偿金846,580元、辅助器具费用141,000元、鉴定费6600元、精神抚慰金50,000元、被抚养人生活费454,427元、交通费5000元、合计2,996,276元。原告主张（2996276-120000）×90%+120000=2,708,684元。原告保留主张后续治疗费权利。一审法院认定事实：2019年12月2日7时50分许，被告宋方猛驾驶鲁Ｈ×××**号小型轿车沿济宁市大禹西路（原菱花路）由东向西行驶至许厂海湾石油路口时，与由北向南行驶的汤金爱驾驶的电动自行车相撞，致汤金爱受伤，两车不同程度损坏，造成道路交通事故。济宁市公安局交通警察支队高新区勤务大队作出《道路交通事故认定书》，认定宋方猛驾驶前挡风玻璃附着雪霜的车辆行车时观察情况不够、未确保安全的违法行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》，是造成事故的主要原因；汤金爱驾驶车辆横过道路时未下车推行的违法行为违反了《中华人民共和国道路安全法实施条例》，是造成事故的次要原因，确定被告宋方猛承担事故的主要责任，汤金爱承担事故的次要责任。汤金爱在济宁市第一人民医院住院治疗1天，2019年12月3日出院。出院诊断为：脑干损伤；双肺挫伤；左侧2－6肋骨骨折；创伤性蛛网膜下腔出血；弥漫性轴索损伤；闭合性颅脑损伤重型；脑室积血；双侧鼻骨骨折；鼻中隔骨折；右侧上颌骨额突骨折；头皮血肿；头皮裂伤；创伤性鼻窦积血；闭合性胸部损伤；左侧胸腔积气；闭合性腹部损伤；颈部外伤；多处损伤。2019年12月3日在山东省立医院住院27天，2019年12月30日出院。出院诊断为：1.重型颅脑损伤（1.外伤性蛛网膜下腔出血）；2.多发外伤（1.多发肋骨骨折；2.多发皮肤软组织损伤）；3.呼吸衰竭；4.肺部感染；5.气管切开术后。2019年12月30日在山东省立第三医院住院16天，2020年1月14日出院。出院诊断为：1.四肢瘫痪；2.闭合性颅脑损伤重型；3.弥漫性轴索损伤；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.电解质紊乱；6.气管造口状态；7.多发肋骨骨折；8.肺部感染有；9.轻度贫血；10.阴道炎。2020年1月15日在济宁医学院附属医院住院65天，2020年3月19日出院。出院诊断为：特重型颅脑损伤恢复期；弥漫性轴索损伤；气管切开术后；胸部外伤恢复期；多发肋骨骨折；××；阴道炎。2020年3月19日在济宁市第二人民医院住院86天，2020年6月12日出院。出院诊断为：1.四肢瘫痪；2.闭合性颅脑损伤重型、弥漫性轴索损伤、创伤性蛛网膜下腔出血；4.多发肋骨骨折；5.气管切开术后；6.肺部感染；7.癫痫。被告宋方猛垫付医疗费3235元，被告人民财保济宁分公司垫付10000元。经一审法院委托济宁平直物证司法鉴定所对受害人汤金爱的伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度及人数、辅助器费用、误工费、护理费、营养期进行鉴定,2020年7月1日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人汤金爱闭合性颅脑损伤重型，遗留神志不清、四肢瘫痪后遗症，伤残程度属一级。（二）护理依赖程度及人数：属完全护理依赖，住院期间需要护理人员两名，出院后在家需要护理人员壹名。（三）后续治疗费用按实际支出计算。（四）辅助器费用，按实际支出发票计算。（五）综合评定其误工费截至到年满50周岁，护理费为终生护理，营养期为终生营养。经本院委托山东省金盾残疾鉴定科学技术研究所对受害人汤金爱持续植物生存状态辅助器具配置评估，于2020年7月23日出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人汤金爱遭车祸致重型闭合性颅脑扣伤，经对症治疗，后遗持续性植物生存状态，依赖后续诊疗、护理及辅助器具配置如下：1.电动吸痰器一套约3000元，供参考；2.制氧器一套约4000元，供参考；3.医疗护理床参考价格2000元/张，使用参考年限10年；4.防褥疮床垫参考价格3000元，使用参考年限3年；5.一次性护理用品(尿褥、尿片、尿垫)参考价格2000元/年；6.营养流质品供鼻饲进食，营养费60元－80元/日，供参考；7.鼻饲管，吸痰管、制氧耗材费用，建议以实际发生为据。原告支出鉴定费5800元。另查明，一、原告汤金爱与苏兰军系夫妻关系，双方在济宁市高新区租房居住，汤金爱无固定收入。二、汤金爱现有被抚养人3名：长女苏灿2007年12月10日出生，次女苏士涵2013年11月20日出生；父汤建龙1952年6月23日出生；汤建龙现在子女二人。三、汤金爱之夫苏兰军系山东许厂煤矿有限公司职工，在汤金爱事故发生前六个月的平均工资标准为10040.83元。山东许厂煤矿有限公司人力资源部于2020年4月2日出具书面证明载明：自2019年12月2日起，截止到2020年1月31日为病假，2020年2月至今未出勤。原告提交的苏兰军的银行卡交易明细显示：苏兰军1月领取工资2900.22元，2月领取工资1923.67元。四、被告宋方猛系鲁Ｈ×××**号小型轿车的车主，在被告人民财保济宁分公司投保了交强险和商业三者险100万（含不计免赔），本次事故发生在保险责任期间。再查明，2020年9月9日，原告汤金爱与被告人民财保济宁分公司达成和解，签订调解协议如下：1.被告人民财保济宁分公司一次性赔偿原告110万元（本保险额度为交强险122000元及商业三者险100万元，该110万元已经扣除前期保险公司为汤金爱垫付的医疗费1万元和原告汤金爱自愿让步的保额内的1万元，本次调解相当于保额使用完毕），于2020年10月16日前支付至原告汤金爱个人账户（汤金爱，6223200839305129，泗水农村商业银行圣水裕支行）；2.原告汤金爱与被告人民财保济宁分公司就本次交通事故案件再无其他争议，因本次交通事故超过保险限额的部分，由原告汤金爱向本案另一被告宋方猛主张，原告汤金爱撤回对被告人民财保济宁分公司的起诉，原告汤金爱保留对被告宋方猛的诉权。3.本协议一式三份，双方各留存一份，法院留存一份。本协议双方代理人签字生效，原告汤金爱向法院提交撤回对被告人民财保济宁分公司的起诉申请。2020年9月9日，原告汤金爱提出撤回对人民财保济宁分公司的起诉申请。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。交警部门出具的道路交通事故认定书认定宋方猛承担本次事故的主要责任，汤金爱承担事故的次要责任，一审法院予以确认。鲁Ｈ×××**号小型轿车在人民财保济宁分公司投保交强险和商业三者险100万（含不计免赔），事故属于保险事故。因该次事故造成人身伤害、财产损失的，首先由人民财保济宁分公司在交强险赔偿责任限额内承担赔偿责任；超出交强险赔偿责任限额的80%的部分，首先由人民财保济宁分公司在第三者责任险限额内承担赔偿责任，不足部分，由宋方猛承担赔偿责任。经审查原告所提交的证据，认定原告的各项损失如下：1.医疗费，原告提交济宁市第一人民医院住院病案及医疗费票据；济宁医学院附属医院住院病案及医疗费票据；山东省立医院住院病案及医疗费票据；山东省立第三医院住院病案及医疗费票据；济宁市第二人民医院住院病案及医疗费票据等予以证明，共计523,694.86元，该证据上均加盖了医院印章，能够相互印证。原告提交的2020年四张自济宁市广联医药连锁有限公司购药发票共计2300.4元，有济宁市第二人民医院出具的相关医嘱可以印证，急诊费2660元应计入赔偿范围。故一审法院认定原告的医疗费为528,655.26元。后续治疗费，可待实际发生后，另行主张。2.误工费，原告误工时间应为2019年12月3日至定残前一日2020年6月30日，共209天。因汤金爱无固定收入，参照2019年城镇居民人均可支配收入42,329元，汤金爱的误工费为42,329元÷365天×209天=24,237.7元。3.护理费，原告在济宁市第一人民医院住院天数（2019.12.2-2019.12.3）共1天；山东省立医院住院共27天（2019.12.3-2019.12.30）；山东省立第三医院共16天（2019.12.30-2020.1.14）；济宁医学院附属医院共65天（2020.1.15-2020.3.19）；济宁市第二人民医院共86天（2020.3.19-2020.6.12）。自事故发生起至被鉴定为完全护理依赖之前一日共计209天。因汤金爱属完全护理依赖，住院期需要护理人员两名，出院后在家需要护理人员壹名。2019年12月2日至2020年6月30日，其配偶苏兰军的护理费，根据其提供的工资流水情况，其实发月工资（6月5770.61元；7月9810.26元；8月12,994.25元；9月9654.49元；10月9501.09元；11月12,514.28元）月平均工资为10,040.83元；苏兰军的护理天数为209天，10,040.83元/30×209天=69,951.11元，因12月实发工资2900.22元，1月实发工资1923.67元，应从中扣除；苏兰军的护理费为65,127.22元。汤金生的护理费，因其未提供的劳动合同及工资流水，仅有其提交的荣城市弘信船舶维修有限公司的证明无法证明其实际损失，故应按照当地同等级别护工人员每人每天80元标准进行计算，其共护理106天（2019.12.2-2020.3.18），其护理费应为106天×80元/天=8480元。2019年3月19日至2020年6月30日共计103天，其聘请的护工的护理费，按照每天80元计算，故护工的护理费为103天×80元/天=8240元。综上，一审法院认定原告住院期间的护理费为81,847.22元。定残后的长期护理依赖费用，根据司法鉴定意见及伤情，一审法院酌情按照5年的护理期限计算其该项损失，计款146,000元（80元/天×365天/年×5年）。期满后，如仍需护理，可由汤金爱另行主张。4.住院伙食补助费，原告经常居住地为济宁市高新区，在济宁市第一人民医院住院1天，济宁医学院附属医院住院65天，济宁市第二人民医院住院85天，共计151天，在此期间住院伙食补助费：50元/天×151天=7550元。山东省立医院住院27天，山东省立第三医院16天，在此期间住院伙食补助费为：100元/天×43天=4300元。一审法院认定原告的住院伙食费为11,850元。5.营养费，根据司法鉴定意见书载明，需要加强营养，营养费一审法院认定为30元/天×194天=5820元。6.交通费，结合原告伤情的治疗情况，原告虽未提供交通费发票，但鉴于交通费是必然性支出，一审法院酌情认定为1000元。7.残疾赔偿金，汤金爱被鉴定为一级伤残，故其残疾赔偿金应为42,329元×20年=846,580元。8.残疾辅助器具费，根据残疾鉴定科学技术研究所鉴定意见书认定的残疾辅助器具：电动吸痰器一套约3000元，制氧器一套约4000元；医疗护理床参考价格2000元/张，使用年限10年；防褥疮床垫参考价格3000元，参考年限3年；酌情按5年计算，共计6000元；一次性护理用品（尿褥、尿片、尿垫）参考价格2000元/年，酌情按5年计算，共计10,000元。上述费用共计25,000元，一审法院酌情按照5年的护理期限计算其该项损失。期满后，如仍需护理，可由汤金爱另行主张。9.精神抚慰金酌情认定为10,000元。10.鉴定费，系原告为查明其伤情情况的实际支出，但仅有5800元有正式发票，故一审法院认定鉴定费为5800元。11.被扶养人生活费，汤金爱父亲汤建龙1952年6月23日出生，现年68岁；汤建龙共生育子女二人，汤金爱和汤金生；汤金爱生育有二女，苏灿2007年12月10日出生，现年12岁，苏士涵2013年11月20日出生，现年6岁，因被养人有数人，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额×伤残赔偿系数，即每年的赔偿总额不能超过26,731元，故其被扶养人生活费为26731×12年＝320,772元，一审法院予以确认。综上，医疗费528,655.26元、误工费24,237.7元、住院期间护理费81,847.22元、长期护理依赖费用146,000元、伙食补助费11,850元、营养费5820元、交通费1000元、残疾赔偿金846,580元、残疾辅助器具费25,000元、精神抚慰金10,000元、伤残鉴定费5800元、被扶养人生活费320,772元，共计2,007,562.18元。原告损失扣除人民财保济宁分公司承担的交强险责任赔偿限额120,000元，剩余损失1,887,562.18元，因原告在该事故中承担次要责任，故其自担损失的20%。该损失的80%即1,510,049.74元，首先由人民财保济宁分公司在第三者责任险赔偿责任限额内赔偿原告100万元，剩余损失510,049.74元由宋方猛负担。2020年9月9日，原告与人民财保济宁分公司达成调解协议，由人民财保济宁分公司一次性赔偿原告110万元，加上保险公司先期为汤金爱垫付的医疗费1万元和汤金爱自愿让步的保额内的1万元，保险责任限额使用完毕。2020年9月9日汤金爱向一审法院提出撤回对人民财保济宁分公司的起诉申请，一审法院经审查，原告的撤诉申请符合法律规定，且不损害宋方猛的合法权益，一审法院予以准许。宋方猛需赔偿汤金爱各项损失510,049.74元，因宋方猛垫付了3235元，应从中扣减，故宋方猛需赔偿汤金爱各项损失506,814.74元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，判决：被告宋方猛于判决生效之日起十日内向原告汤金爱赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、被扶养人生活费、精神抚慰金，以上共计506,814.74元。案件受理费27,882元，减半收取计13,941元，由原告汤金爱负担5569.43元，由被告宋方猛负担8371.57元。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、一审法院对赔偿责任比例的认定是否正确；2、汤金爱的误工费和住院伙食补助费如何确定。关于焦点1，济宁市公安局交警支队高新区勤务大队针对案涉事故出具第一次事故认定书后，济宁市公安局交通警察支队根据汤金爱的申请出具了道路交通事故复核结论，责令济宁市公安局交警支队高新区勤务大队重新调查、认定。为此，济宁市公安局交警支队高新区勤务大队重新出具了道路交通事故认定书，程序无不当之处。第二次道路交通事故认定书作出后，第一次的道路交通事故认定书自动失效。因此，本案不存在交通事故责任认定相互矛盾的情况，应当依据第二次的事故认定书认定案涉交通事故的责任承担，即宋方猛应当承担案涉交通事故的主要责任，汤金爱应当承担案涉交通事故的次要责任。考虑到汤金爱驾驶的车辆为电动自行车，宋方猛驾驶的车辆为机动车，危害性较大，一审法院认定宋方猛承担案涉事故80%的责任，汤金爱承担案涉事故20%的赔偿责任，不超出合理限度，应予维持。汤金爱驾驶的电动车是否属于机动车不影响本案责任比例的划分，故宋方猛要求对汤金爱驾驶的电动车性质进行鉴定，本院不予准许。关于焦点2，汤金爱在济宁市高新区已连续居住一年以上，居住地属于城镇的范畴，虽然其没有固定工作，但考虑其年龄因素正值壮年，一审法院对其误工费按照城镇居民标准予以计算，并无不当，应予支持。关于住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，一审对其在济宁住院期间按每天50元，对其在济南住院期间按每天100元计算住院伙食补助费，并无不当，应予维持。综上所述，宋方猛的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4075元，由宋方猛负担。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年十二月二十四日法官助理许贵梅书记员史庆云