山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3252号上诉人（原审原告）：赵立诰，男,1958年1月4日出生,汉族,住威海市文登区。上诉人（原审原告）：赵雪飞，男，1985年1月11日出生，汉族，住威海市文登区。二上诉人之共同委托诉讼代理人:刘海强,山东沛然律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姜立星，男，1975年5月3日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：屈进侠，山东隆润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈琳，女，1976年3月18日出生，住威海市文登区。委托诉讼代理人：杨春燕，威海文登小观法律服务所法律工作者。上诉人赵立诰、赵雪飞、姜立星因与被上诉人陈琳民间借贷纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初2612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵立诰、赵雪飞上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判陈琳对案涉30万元借款及10万元违约金承担连带赔偿责任，一审案件受理费、诉讼保全费由姜立星、陈琳共同承担。事实和理由：姜立星因承包建筑工程以赵雪飞的房屋抵押向徐颖借款，因未按时偿还借款致使案涉房屋过户至徐颖名下，姜立星承诺向赵立诰、赵雪飞支付30万元款项，该30万元债务系发生在姜立星与陈琳婚姻关系存续期间，姜立星承包工程的目的亦是赚取利润用于家庭共同生活，陈琳亦未举证证实该债务系姜立星的个人债务，故该笔债务应认定为姜立星、陈琳的夫妻共同债务。姜立星辩称，其并不清楚该笔债务是否存在，陈琳是否对该笔债务承担连带清偿责任应由法院认定。陈琳辩称，姜立星的借款均未用于夫妻共同生活，陈琳亦未在相关借据上签字，所涉借款与陈琳无关，陈琳不应承担连带清偿责任。姜立星上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回赵立诰、赵雪飞的诉讼请求。事实和理由：1.姜立星并未签署案涉协议书，且协议书中仅有姜立星的签字及手印，并无赵立诰、赵雪飞的签字及手印，形式上亦不符合协议书的构成要件。同时，根据协议书的内容，案涉房屋在2013年11月5日前即因姜立星未偿还借款而归债权人所有，但案涉房屋买卖存量合同的签订时间是2014年3月6日，与协议书载明的时间相互矛盾，亦与常理不符；2.赵立诰、赵雪飞未提交证据证实姜立星与案外人徐颖之间存在借贷关系，故无法证实姜立星以赵雪飞的房屋抵押借款的事实；3.赵立诰曾因与姜立星的借款纠纷于2014年诉至一审法院,一审法院以（2014）威文经商初字第123号判决认定姜立星欠付赵立诰借款,而本案借款协议书系2013年签署,赵立诰于2014年起诉姜立星时并未提及本案债务,明显与常理不符;4.案涉协议书载明的还款日期为2014年10月1日,赵立诰、赵雪飞提起本案诉讼时已过诉讼时效，不应予以支持；5.案涉协议书中载明姜立星因向案外人高息借款无法偿还导致赵雪飞的房屋用以抵顶借款，而赵立诰、赵雪飞在明知姜立星高息借款的情形下让向其索要高额违约金，而一审法院亦支持赵立诰、赵雪飞的高额违约金，明显系保护非法放贷行为；6.赵雪飞提交的存量房屋买卖合同显示赵雪飞将案涉房屋出售给徐颖的价格为15万元，该价格与赵立诰、赵雪飞主张的30万元借款存在巨大差异，可证实协议书中的载明的借款30万元不属实；7.一审法院在未采取其他方式送达的情况下直接向姜立星公告送达传票，程序违法，且一审法院至少进行两次开庭审理，但仅向姜立星公告送达一次，属于程序瑕疵。赵立诰、赵雪飞辩称,1.赵立诰、赵雪飞提交的协议书虽系打印，但姜立星在该协议书上签字按手印，其主张不知晓该协议书与事实不符，且该协议书实际为姜立星的还款承诺书，姜立星以该协议书不符合相应形式要件否定其效力于法无据；2.案涉房屋房产证显示该房屋于2013年11月5日抵押给徐颖，抵押期限为119天，而存量房屋买卖合同显示房屋交易日期系2014年3月6日，与抵押期限相吻合。赵立诰、赵雪飞虽在2013年11月5日签订的协议书中即明确表述案涉房屋被抵顶借款，但该协议系基于姜立星在以案涉房屋抵押借款时即已明知其无力偿还借款，案涉房屋必将抵顶给徐颖，正是基于此，姜立星才向赵立诰、赵雪飞出具协议书，协议书中载明的2014年4月1日是还款日期，与2014年3月6日的房屋过户日期无关，两者并不矛盾；3.姜立星与徐颖之间的借款关系是否真实，是否系高息借款非本案审查的内容，只要姜立星以赵雪飞的房屋抵押借款属实，姜立星即应按照协议书的约定向赵立诰、赵雪飞偿还借款；（2014）威文经商初字第123号判决认定的借款事实是姜立星于2011年10月17日、2012年2月9日因买房向赵立诰借款15万元，而本案借款协议书所涉款项系因工程所需而借，且借款时间是2013年，与上述15万元非同一债权，且15万元款项的债权人系赵立诰，而本案债权人系赵立诰、赵雪飞，两次债权无法同时起诉，本案不存在重复起诉、虚假诉讼的情形；4.协议书中约定还款日为2014年4月1日，（2014）威文经商初字第123号判决已证实姜立星、陈琳在2014年7月8日即已下落不明，本案诉讼时效中止，且赵立诰、赵雪飞提起本案诉讼时姜立星一审仍未到庭，故本案未超过诉讼时效，且因姜立星下落不明，无法联系其本人，其经常居住的房屋亦被拍卖，一审法院在无法联系到期本人的情况下采取公告方式送达同时确定两次开庭时间，符合法律规定。陈琳辩称，姜立星所借款项均未用于家庭共同生活，陈琳不应承担还款责任，且姜立星、赵雪飞于2013年以陈琳的房屋抵押借款，陈琳向公安机关报警，陈琳与姜立星于2014年10月离婚，案涉借款与陈琳无关。赵立诰、赵雪飞向一审法院起诉请求：判令姜立星、陈琳支付赵立诰、赵雪飞欠款及违约金400000元，保全费1520元由姜立星、陈琳负担。一审法院认定事实：赵立诰、赵雪飞为证实其主张，向一审法院提交了如下证据：证据一、姜立星为赵立诰、赵雪飞出具的协议书一份，协议书内容为“我姜立星男身份证号，因工程所需，用我表弟赵雪飞的文登市柳营街15号1单元601房屋抵押借款（高息），致我表弟的房屋被债主抵顶借款。今与我表弟赵雪飞，我舅赵立诰协商，今给我舅及表弟打欠条一份如下：今欠赵立诰赵雪飞人民币大写叁拾万元整。于2014年4月1日前还清，逾期不还违约金十万元，若产生纠纷由文登市人民法院处理，所产生的律师费诉讼费等所有的费用由我姜立星承担。借款人姜立星2013.11.5”。姜立星未到庭质证，视为放弃质证的权利，对上述协议真实性本院予以确认；证据二、威海市文登区人民法院（2014）威文经商初字第123号民事判决书，该判决书能够证实姜立星、陈琳原系夫妻。证据三、文房权证市区字第**房权证复印件及加盖威海市文登区自然资源局不动产查询专用章的存量房屋买卖合同，存量房买卖合同注明签订时间为2014年3月6日，内容为赵雪飞将其位于以150000元卖给案外人徐颖，房价款已于2014年3月6日交付。陈琳为证实其辩称，向一审法院提交了证据：陈琳、姜立星的离婚证及离婚协议书，赵立诰、赵雪飞对陈琳提交的上述证据的真实性没有异议，一审法院予以确认。结合赵立诰、赵雪飞及陈琳的陈述及经确认的证据，一审法院综合认定以下事实：姜立星与陈琳原系夫妻，二人于2014年7月10日协议离婚。赵立诰曾于2014年7月8日以姜立星多次向赵立诰、赵雪飞借款并出具多张欠条为由，将姜立星、陈琳起诉至一审法院，要求姜立星、陈琳偿还借款共计150000元，一审法院经公告送达开庭传票并缺席开庭，于2015年4月17日作出(2014)威文经商初字第123号民事判决书，判决姜立星、陈琳返还赵立诰、赵雪飞借款人民币150000元。赵立诰、赵雪飞虽然主张案涉30万元欠款系姜立星、陈琳夫妻关系存续期间的共同债务，但未提供证据证实陈琳曾经认可该债务或者该款项用于陈琳、姜立星共同生活花销。一审法院认为，赵立诰、赵雪飞提供的姜立星出具的协议书，能够证实姜立星曾经同意因用赵雪飞的房屋抵押借款而应向赵立诰、赵雪飞支付30万元的事实，赵立诰、赵雪飞现要求姜立星按该协议约定给付欠款并支付违约金，理由正当。陈琳虽然认为赵立诰、赵雪飞主张的30万元与(2014)威文经商初字第123号民事判决书中的15万元重复，但从姜立星出具的协议书中并不能体现陈琳的该辩称，陈琳未能提供证据予以证实，故陈琳的该辩称，证据不足，不予采纳。赵立诰、赵雪飞虽然主张姜立星的该笔欠款应属于姜立星、陈琳的夫妻共同债务，但未提供证据证实陈琳曾经认可该债务或者该款项实际用于姜立星、陈琳共同生活花销，故赵立诰、赵雪飞要求陈琳承担还款责任的主张，证据不足，一审法院不予支持。对于陈琳所做的赵立诰、赵雪飞之诉已超过诉讼时效的辩称，由于陈琳不需要承担还款责任，而姜立星并未出庭对本案诉讼时效提起异议，故姜立星仍应当按协议约定支付赵立诰、赵雪飞款项，姜立星未出庭就违约金是否过高请求予以适当减少，故赵立诰、赵雪飞要求姜立星按协议约定支付违约金10万元，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、姜立星于判决生效后十日内支付赵立诰、赵雪飞人民币30万元及违约金10万元，共计40万元。(赵立诰、赵雪飞确认收款账号为：开户行中国农业银行文登支行账号62×××79账户名赵立诰)；二、驳回赵立诰、赵雪飞要求陈琳支付欠款及违约金40万元的诉讼请求。案件受理费7300元、诉讼保全费1520元，均由姜立星负担。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。姜立星提交（2014）威文经商初字第123号案件（以下简称“123号案件”）卷宗一份，包括该案民事判决书及赵立诰在该案中提交的借据，赵立诰在123号案件中诉称姜立星自2011年10月至2012年3月向赵立诰借款共计15万元，但又举证证实姜立星向其借款22.5万元，前后矛盾，亦可证实赵立诰要求姜立星重复出具借条的事实，且从该案中赵立诰提交的借条看，姜立星出具的借条均系手写，而本案中的借款协议系打印，与姜立星的书写习惯不相符。经质证，赵立诰、赵雪飞对上述证据中判决书的真实性没有异议，但123号案件系赵立诰与姜立星、陈琳之间的借款纠纷，与本案无关，即使123号案件中姜立星出具的借条系手写，并不能代表姜立星出具的所有借条均为手写，且从字迹看，123号案件借条中姜立星的签名与本案借款协议书中姜立星的签名一致。陈琳对上述证据的真实性没有异议，结合上述借条与本案的借款协议看，案涉借款协议应系姜立星向赵立诰、赵雪飞借款的汇总。另，本院依职权至威海市文登区不动产登记中心调取案涉房屋过户材料一宗，该材料显示赵雪飞于2013年11月4日向李世峰出具授权委托书委托李世峰全权办理案涉房屋出售的相关手续，双方于当日至威海市环翠区公证处进行公证，李世峰于2014年3月6日持公证书至威海市文登区不动产登记中心将案涉房屋过户至徐颖名下。经质证，赵立诰、赵雪飞对上述材料的真实性没有异议，公证书显示赵雪飞于2013年11月4日向李世峰出具授权委托书委托其处理案涉房屋事宜，与案涉协议书载明的姜立星以案涉房屋抵押借款的事实相吻合。姜立星对上述材料的真实性没有异议，但上述材料与本案无关，该材料仅能证实赵雪飞委托李世峰将案涉房屋出售并过户，无法证实姜立星以案涉房屋抵押借款，且赵雪飞向李世峰出具授权委托书的时间系2013年11月4日，而案涉协议书及房屋抵押登记的时间均是在2013年11月5日，与常理不符，关于案涉房屋的过户过程，赵立诰及赵雪飞的代理人与赵雪飞本人的陈述均不一致，无法证实案涉房屋因姜立星原因过户至徐颖名下。陈琳对上述证据的真实性没有异议，但经落实姜立星本人，姜立星曾向赵立诰、赵雪飞出具多份借条，案涉协议书载明的欠款并不存在，且该欠款与陈琳无关。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为姜立星是否以案涉房屋进行抵押借款，其应否向赵立诰、赵雪飞支付借款本金及违约金。赵立诰、赵雪飞提交的协议书中载明姜立星以赵雪飞所有的案涉房屋抵押借款致使房屋被抵顶借款，姜立星承诺于2014年4月1日前向赵立诰、赵雪飞偿还30万元，逾期未还支付违约金10万元，姜立星在该协议书上签字按手印，案涉房屋房产证亦显示该房屋于2013年11月5日进行抵押登记，抵押权人为徐颖，结合李世峰于2014年3月6日持赵雪飞出具的授权委托书将案涉房屋过户至徐颖名下之事实，可以认定姜立星将案涉房屋抵押借款致使房屋过户至徐颖名下的事实。姜立星向赵立诰、赵雪飞出具的协议书实际系因将案涉房屋抵押借款而出具的还款承诺书，现案涉房屋确因抵押事宜过户至徐颖名下，姜立星应按协议约定向赵立诰、赵雪飞支付相应款项。姜立星认可协议书中的签字是其本人所签，仅辩称其不知晓协议书的内容，但对于其在该协议书中签字的行为未做出合理解释，且其作为成年人应预知其签名的行为后果及依法应承担的法律责任，故对其上述辩称不予采纳。至于姜立星与徐颖、李世峰之间是否存在真实的借款关系，李世峰、徐颖是否向姜立星实际交付借款均无法改变姜立星将案涉房屋抵押并导致房屋过户至他人名下的事实，对案涉协议书的效力亦无影响，姜立星以此主张案涉协议无效于法无据，本院不予支持。关于协议中约定10万元违约金，自2014年签订协议书后，姜立星一直未按约向赵立诰、赵雪飞偿还借款，双方在协议书中约定的违约金数额与赵立诰、赵雪飞遭受的利息损失相当，并不存在明显过高的情形，一审法院判令姜立星向赵立诰、赵雪飞支付逾期付款违约金10万元并无不当，本院予以维持。此外，赵立诰、赵雪飞多年来一直无法联系到姜立星本人，一审法院在123号案件及本案一审时亦无法联系到姜立星本人，均是按照法定程序向其公告送达传票及相关法律文书，在此情形下，不宜认定本案已过诉讼时效，且一审中姜立星未到庭应诉，亦未对诉讼时效提出抗辩，其现以本案已过诉讼时效为由拒绝偿还借款理由不当，本院亦不予支持。另，赵立诰、赵雪飞未举证证实案涉借款用于姜立星、陈琳夫妻共同生活，其要求陈琳承担还款责任于法无据，本院不予支持。综上所述，赵立诰、赵雪飞、姜立星的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14600元，由赵立诰、赵雪飞负担7300元，姜立星负担7300元。本判决为终审判决。审判长 蒋 涛审判员 于大海审判员 张丽萍二〇二〇年十二月十七日法官助理孟佳宁书记员江嘉鑫