山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2027号 上诉人（原审被告）：赵友强，男，1967年12月22日出生，汉族，个体，现住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：贺德学，男，1971年10月25日出生，汉族，个体，现住东营市东营区。 被上诉人（原审原告）：山东城投悦来地产有限公司，住所地东营市东营区府前大街**新孵化大厦（**）**。 法定代表人：薛娜娜，总经理。 委托诉讼代理人：李树森，山东正义之光律师事务所律师。 上诉人赵友强因与被上诉人山东城投悦来地产有限公司（以下简称城投公司）商品房预售合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵友强上诉请求：撤销一审判决，改判赵友强偿还城投公司垫付款436784.87元。事实和理由：1.一审程序违法。一审法院未向赵友强送达开庭传票，未给予赵友强答辩、举证期限及举证质证的权利，未告知申请回避的权利及合议庭组成人员。2.一审法院未向赵友强送达简易程序转普通程序裁定。3.一审判决案由错误。4.一审判决事实认定不清。赵友强银行贷款期限120个月，在贷款未全部到期、银行未起诉的情况下，城投公司作为保证人提前清偿银行贷款1303180.87元，严重损害赵友强分期还款权益，加重赵友强经济负但。 城投公司辩称，1.一审判决程序合法。《商品房预售合同》第18页补充协议第1条明确约定，买受人提供的所有资料真实可靠，在合同中载明的地址是准确的通邮地址，因买受人提供资料不实和通邮地址错误而产生的任何责任均由买受人自行承担。一审中，城投公司向一审法院提供了赵友强合同中载明的地址及电话，但均未能联系到赵友强，所以才进行了公告送达。未收到相关诉讼材料的所有法律责任应由赵友强自行承担。2.城投公司与招商银行签订借款及担保合同，是为了履行商品房买卖合同，主合同关系为商品房预售合同关系，从合同关系为借款及担保合同关系。一审法院以主合同关系确定案由并无不当，也不影响案件审理。3.赵友强称城投公司主动提前清偿银行贷款不能成立，实际情况是因赵友强多次逾期偿还银行贷款，招商银行自城投公司的保证金账户中划扣相关款项用于代偿银行贷款，并非城投公司主动偿还。4.对于城投公司主张的律师费，一审法院虽未作处理，但是城投公司认为应当由赵友强承担，城投公司保留另行诉讼的权利。综上，请求依法驳回赵友强的上诉请求。 城投公司向一审法院起诉请求：1.判令赵友强偿还城投公司垫付的银行按揭贷款200万元及利息（利息以垫付的银行按揭贷款为基数，自垫付之日起按照贷款市场报价利率计算至赵友强实际偿付之日）；2.诉讼费用、保全担保保险费由赵友强承担。 一审法院认定事实：2013年12月30日，出卖人城投公司与买受人赵友强签订编号为ＹＳ0074965的《商品房预售合同》，合同约定赵友强购买城投公司开发的位于东营区××街××号××广场××大厦××幢××号房屋，房屋总面积为636.42平方米，总价款5345928元。买受人采取按揭付款的方式进行按期付款，首付款2675928元整，剩余房款2670000元办理银行按揭贷款。商品房预售合同附件五（付款方式及期限的约定）第2条第5项约定“在房产证办理并作抵押之前，出卖人对买受人按揭贷款向银行保证担保的，在保证期间，因买受人不能按期偿还银行按揭贷款，贷款银行要求出卖人履行还款责任，或者承担保证责任时，买受人同意出卖人有权解除《商品房买卖合同》，在出卖人解除《商品房买卖合同》后，自合同解除之日起30日内，买受人应将所购出卖人的房屋腾空并返还给出卖人。因此产生的利息、罚息及相关费用由买受人承担，并一次性向出卖人支付总房款10%的违约金”。2014年7月28日，贷款人招商银行股份有限公司东营分行（以下简称“招商银行东营分行”）与借款人赵友强签订了《个人购房借款及担保合同》，抵押人为赵友强、刘淑娟，保证人为城投公司。合同约定，借款人或抵押人从城投公司处购买东营区××街××号××广场××大厦××幢××号房，借款人向贷款人申请个人购房贷款用于支付购房款，贷款金额为267万元，贷款期限为120个月，自2014年7月28日至2024年7月28日止。该贷款采用浮动利率，执行利率从贷款放款日前一个工作日中国人民银行公布的人民币贷款基准利率为基准利率。借款人未按本合同约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。借款人选择等额还款方式归还贷款本息，并委托贷款人按照合同约定方式从账户6225××××4319中直接扣划贷款本金和利息。城投公司作为保证人为借款人在该合同项下的债务承担连带保证责任。在合同履行过程中，赵友强逾期偿还银行按揭贷款，城投公司作为阶段性保证人，代赵友强偿还了全部按揭贷款，于2019年4月30日、2019年6月27日、2019年7月31日、2019年8月28日、2019年9月26日、2019年10月28日、2019年12月19日、2020年2月28日、2020年3月19日、2020年4月16日、2020年5月21日、2020年6月16日、2020年7月7日分别偿还了58827.79元、28165.05元、29166.74元、29147.16元、29134.11元、29147.16元、58372.65元、58496.65元、29088.42元、29068.84元、29101.47元、29068.83元、1303180.87元，共计1739965.74元。2020年7月8日，招商银行东营分行于2020年7月8日出具结清证明，证明赵友强的贷款本息截止2020年7月7日全部偿清，结清总贷款金额为贰佰陆拾柒万元整。2020年3月10日，城投公司与山东正义之光律师事务所签订委托代理合同，支出律师费94000元。另查明，因本案财产保全，城投公司支出诉讼财产保全责任保险保险费4400元。 一审法院认为，城投公司与赵友强签订的《商品房预售合同》系双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方当事人应依约履行各自的合同义务。本案中，赵友强作为房屋买受人不能按期偿还银行按揭贷款，城投公司作为保证人在房产证办理并作抵押之前对赵友强按揭贷款向银行提供保证担保，未超保证范围和保证期间，导致贷款银行要求城投公司履行还款责任，城投公司主张赵友强予以偿还，符合合同约定和法律规定。城投公司主张赵友强偿还垫付银行按揭贷款1739965.74元及利息的诉求，予以支持。其中自2019年4月30日起至2020年7月13日止的利息数额为12766.94元，超出部分不予支持，自2020年7月14日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。城投公司主张的律师费未作为本案诉讼请求提出，对其主张的律师费，本案不作处理。城投公司主张的保全保险费4400元，该费用系城投公司为实现债权而支出的合理必要费用，予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：一、赵友强于判决生效后十日内偿还城投公司垫付的银行按揭贷款1739965.74元、保全担保保险费4400元及利息（截至2020年7月13日的利息数额为12766.94元，自2020年7月14日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回城投公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，保全费5000元，由赵友强负担。 二审中，城投公司提交招商银行东营分行出具的说明一份。证明：赵友强称城投公司主动提前清偿银行贷款不能成立，实际系因赵友强多次逾期偿还银行贷款，招商银行东营分行自城投公司的保证金账户中划扣相关款项用于代偿银行贷款，并非城投公司主动偿还，代偿数额与一审判决认定的一致。 赵友强质证称，对证据的真实性及证明目的均无异议。 赵友强未提交新的证据。 本院认为，城投公司提交的该证据加盖有招商银行东营分行的公章，形式完备，内容与本案相关，赵友强对该证据的真实性无异议，本院对该证据予以采信。 二审查明，涉案《商品房预售合同》载明赵友强的地址为东营市××小区××，双方签订的补充协议第一条约定：“买受人承诺：买受人提供的所有资料真实可靠，在合同中载明的地址是准确的通邮地址，若买受人的联系方式与地址有变更，需书面通知出卖人。因买受人提供资料不实和通邮地址错误而产生的任何责任，均由买受人自行承担，与出卖人无关。”第二条约定：“出卖人向买受人发出书面通知可以采用以下任何一种方式：1、出卖人按照买受人在合同中所留地址投递挂号邮寄，邮件发出后即视为出卖人将该通知送达买受人，即使出现邮件被退回、拒收或任何第三方代收的，亦视为该邮件已送达买受人。2、出卖人向买受人送达的通知，除可以通过挂号邮寄方式送达外，也可采用在报纸上发布公告的方式送达，公告发布后即视为出卖人已将该通知送达买受人。”一审法院按照城投公司提供的赵友强在涉案《商品房预售合同》中约定的地址及电话向赵友强邮寄送达了有关法律文书，送达未果后一审法院于2020年4月15日采取公告方式向赵友强送达了相关法律文书。二审庭审中，赵友强述称其在涉案《商品房预售合同》中所留地址已经不再使用，认可其在地址变更后未告知城投公司。 二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致。 二审争议焦点问题为：1.一审法院对赵友强的送达程序是否存在不当。2.一审判令赵友强向城投公司偿还的垫付款数额是否正确。 关于第一个争议的焦点问题，本院认为，赵友强在涉案《商品房预售合同》及补充协议中约定了其明确的送达地址，赵友强在变更地址后未告知城投公司，赵友强应依约承担相应的法律后果。一审法院按照城投公司提供的赵友强在合同中预留的地址送达未果，后依法对赵友强进行公告送达，送达程序并无不当。赵友强关于一审送达程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议的焦点问题，本院认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，赵友强与城投公司存在商品房预售合同关系，为保障双方商品房预售合同的履行，城投公司为赵友强因买房向招商银行东营分行的借款提供担保，招商银行东营分行在赵友强多次出现逾期还款后依约从城投公司的保证金账户中扣划了相应的款项。城投公司为赵友强承担担保责任被招商银行东营分行扣划1739965.74元的事实清楚，城投公司有权就上述款项向赵友强追偿，赵友强应当偿还城投公司相应款项。赵友强关于城投公司主动还款侵害其分期还款权益的主张无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，赵友强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由赵友强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 翟玉芬 审 判 员 王 芳 审 判 员 李 静 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 张志倩 书 记 员 周欣欣