广西壮族自治区贺州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂11行终106号 上诉人（一审原告）昭平县平安气体经营有限公司，地址：昭平县昭平镇上岸村真竹湾社背小组。 法定代表人莫金英，执行董事。 委托代理人陈干新，广西智森律师事务所律师。 委托代理人韦吉喆，广西智森律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）昭平县市场监督管理局，地址：昭平县昭平镇西提南路**。 法定代表人陈宏平，局长。 出庭应诉负责人李剑锋，该局副局长。 委托代理人龚锦魁，该局质量发展股股长。 委托代理人陆祖恒，广西欧汇律师事务所律师。 一审被告贺州市市场监督管理局，地址，地址：贺州市贺州大道**div> 法定代表人马少华，局长。 委托代理人陈瑾，该局政策法规科副科长。 上诉人昭平县平安气体经营有限公司因药品行政处罚一案，不服贺州市八步区人民法院(2020)桂1102行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明，原告昭平县平安气体经营有限公司成立于2013年12月2日，系自然人投资或控股的有限责任公司，地址：，地址：昭平县昭平镇上岸村真竹湾社背小组表人为莫金英，经营范围：氧气（工业用）、氩气、氮气、二氧化碳、乙炔零售。2017年5月24日，原昭平县食品药品监督管理局的执法人员在对原告进行医用氧气专项执法检时，发现原告从2015年6月1日至2017年5月31日期间，在未取得《药品经营许可证》的情况下经营药品医用氧气。2017年5月24日，该局对原告涉嫌违法销售医用氧气进行立案、现场拍照、提取书证和物证等证据保全，并对相关人员进行询问调查，查实原告以受荔浦县久兴多种气体供应中心委托为名，从该供应中心购进医用氧气后再向昭平县中医医院、昭平县妇幼保健院等15家医疗机构销售医用氧，违法所得128625元，并认定涉案货值金额为128625元，其行为违反了《中华人民共和国药品管理法》的规定。2018年9月3日，原昭平县食品药品监督管理局对原告作出（昭）食药监药罚（2017）55-1号《行政处罚决定书》。原告不服，向昭平县人民法院提起行政诉讼。之后，昭平县人民法院作出（2019）桂1121行初4号《行政判决书》，驳回原告的诉讼请求。原告不服，向贺州市中级人民法院提出上诉。2019年12月20日，贺州市中级人民法院经审理，作出（2019）桂11行终56号《行政判决书》，该决判书认定原昭平县食品药品监督管理局，即昭平县市场监督管理局在作出的（昭）食药监药罚（2017）55-1号行政处罚决定之前，未按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，告知原告有要求听证的权利，程序违法。二审期间，由于昭平县市场监督管理局撤销了（昭）食药监药罚（2017）55-1号《行政处罚决定书》，故二审判决撤销昭平县人民法院作出（2019）桂1121行初4号《行政判决书》，确认昭平县市场监督管理局的（昭）食药监药罚（2017）55-1号行政处罚决定违法。2019年12月24日，被告昭平县市场监督管理局向原告作出昭市监(2019)行罚听12-24号《行政处罚听证告知书》，并于同年12月25日通过EMS邮政快递的方式向原告送达该告知书，告知原告享有陈述、申辩、听证的权利。2020年3月2日，被告昭平县市场监督管理局依据《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款、第七十二条，《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条的规定，重新向原告昭平县平安气体经营有限公司作出昭市监处（2020）4号《行政处罚决定书》，决定：1、没收违法所得128625元；2、处以违法销售医用氧气货值金额的二倍罚款，即罚款257250元。到期不缴纳罚款的每日按罚款数额的3%加处罚款。原告不服，向被告贺州市市场监督管理局申请行政复议。2020年7月16日，贺州市市场监督管理局作出贺市场复决（202001号《行政复议决定书》，维持原行政处罚决定。原告仍不服，遂向本院提起行政诉讼。 另查明，2019年2月13日，中共昭平县委员会、昭平县人民政府下发昭发(2019)1号《昭平县机构改革方案》，明确将县工商行政管理局、县食品药品监督管理局和县政府办公室的质量技术监督职责，以及县发展和改革局的价格监督检查与反垄断执法职责，县教育局的知识产权相关职责等整合，组建县市场监督管理局，作为县政府工作部门。县食品安全委员会的具体工作由县市场监督管理局承担。不再保留县工商行政管理局、县食品药品监督管理局。 一审判决认为：1、原告昭平县平安气体经营有限公司作为工业用氧气的零售商，应依法凭证经营，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康。但其未取得《药品经营许可证》，以受荔浦县久兴多种气体供应中心委托为名，从该供应中心购进医用氧气后再分别向昭平县中医医院、昭平县妇幼保健院等15家医疗机构销售医用氧气，违法了《中华人民共和国药品管理法》的相关规定。2、关于涉案医用氧气货值及违法所得的认定问题。从被告昭平县市场监督管理局提取上述15家医疗机构购买涉案医用氧气的帐目单、发票、送货单据，结合被告对原告法定代表人莫金英等人的调查询问，认定本案涉案货值金额为128625元，违法所得128625元的事实清楚，证据确实充分。另昭平县市场监督管理局已经向原告告知其享有陈述、申辩、听证的权利，符合法定程序，所作出的昭市监处（2020）4号行政处罚决定并无不当，本院依法予以维护。3、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条第一款规定：“被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十四条规定：“根据行政诉讼法第三十六条第一款的规定，被告申请延期提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十五日内以书面方式向人民法院提出。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十五日内提供证据。逾期提供的，视为被诉行政行为没有相应的证据。”本案中，贺州市市场监督管理局作为本案的复议机关和共同被告，未能在《中华人民共和国行政诉讼法》规定的举证期限内提交其作出被诉行政复议行为的证据及依据，且未向法院提出申请延期和延期提供的正当事由，根据上述规定，视为其作出的贺市场复决（2020）1号《行政复议决定书》没有相应的证据。 综上所述，原告诉讼请求部分有理、部分无理，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十四条的规定,判决：一、撤销被告贺州市市场监督管理局于2020年7月16日作出的贺市场复决(2020)1号《行政复议决定书》。二、驳回原告昭平县平安气体经营有限公司的其他诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由原告负担。 上诉人昭平县平安气体经营有限公司上诉称：原判决驳回上诉人请求撤销被上诉人昭平县市场监督管理局2020年3月2日作出的昭市监处(2020)4号《行政处罚决定书》的诉讼请求，属于认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误。 一、原判决认定2019年12月24日，被上诉人向上诉人作出昭市监（2019）行罚听12-4号《行政处罚听证告知书》，并于同年12月25日通过EMS邮政快递的方式向上诉人送达该告知书，告知上诉人享有陈述、申辩、听证的权利。原判决此项认定严重与事实不符，上诉人没有收到被上诉人2019年12月25日通过EMS邮政快递的方式向上诉人送达的昭市监（2019）行罚听12-4号《行政处罚听证告知书》。 二、原判决认定上诉人自2015年6月1日至2017年5月31日，在未取得《药品经营许可证》的情况下经营药品（医用氧气），分别向昭平县中医医院、昭平县妇幼保健院等15家医疗机构销售医用氧，涉案货值金额为128625元，违法所得128625元，认定事实不清，证据不足。1、案外人荔浦县久兴多种气体供应中心生产的医用氧气各种证照齐全，合法合规，质量标准符合相关规定，为合格产品。上诉人受案外人荔浦县久兴多种气体供应中心的委托，在昭平县境内销售医用氧，案外人荔浦县久兴气体供应中心出具了委托书，合法合规。2、昭市监（2020）4号《行政处罚决定书》认定上诉人销售医用氧气涉案货值金额为128635元，违法所得128635元与事实不符。首先，上诉人与昭平县中医医院、昭平县妇幼保健院等15家医疗机构《购销协议》约定：甲方（指医疗机构）每月结清一次当月所购的医用氧气的货款和运输费用给乙方（指上诉人），上诉人曾将此《购销协议》提供给被上诉人，证实15家医疗机构的付款包括货款和运输违法所得两部分，被上诉人以医疗机构支付的货款及运输费用并合作为上诉人违法所得无事实依据。最高人民法院在相关司法解释中认为非法所得是指获利数额，及行为人违法生产、销售商品、或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其提供直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额，即使认定上诉人有违法销售行为，也应该是获利部分。其次被上诉人出示的证据15家医疗机构提供的发票及送货单均为二次复印件，且无15家医疗单位在复印件上签字盖章。3、原判认定结合被上诉人对上诉人法定代表人莫金英等人的调查询问，认定本案涉案货值金额为128635元，违法所得128625元事实清楚，证据确实充分严重与事实不符。首先本案被上诉人的询问笔录只有上诉人法定代表人莫金英2017年10月10日调查询问笔录一份，没有其他人的调查询问笔录。 三、被上诉人作出的昭市监处（2020）4号《行政处罚决定书》程序严重违法。行政处罚法第三十一条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。本案被上诉人在送达昭市监（2019）行罚听12-4号《行政处罚听证告知书》时，未依据法律的规定首选直接送达交上诉人该告知书，而是改用EMS邮政快递的方式向上诉人送达该告知书，即使如此上诉人也没有收到被上诉人改用EMS邮政快递方式送达该的告知书；被上诉人在未见到上诉人法定代表人，不存在法定代表人拒绝签收行政处罚文书时，留置送达需要存在拒绝签收的情况，本案中是否存在行政相对人拒绝接受的情况，被上诉人一审庭审时提供的前述送达回执见证人没有身份号码、没有工作单位，从相关证据材料看无法查明，被上诉人以张贴的方式送达仍不符合留置送达的形式要求；被上诉人私下电话录音作为补强救济手段，违反行政执法公开、公平、公正的原则，不能视为被上诉人的送达方式合法。被上诉人非法剥夺上诉人依法享有陈述申辩听证的权利，被上诉人作出的昭市监处（2020）4号《行政处罚决定书》程序严重违法，依法应予以撤销。 四、被上诉人提交的证据：证据3之《现场检查笔录》（2017年5月24日），参与现场检查的被上诉人行政执法人员共4人，仅有2人持有行政执法证，在笔录上签字为4人，该证据明显违反《中华人民共和国行政处罚法》第37条的规定：证据4之《销售医用氧金额一览表》为被上诉人单方制作、无上诉人签字；证据4之《15家医疗机构提供的发票及送货单据》为复印件，无15家医疗单位在复印件上签字盖章，来源不合法；这些违法的证据原审判决予以认定，实属不公，请二审人民法院予以纠正。 综上请求：一、撤销贺州市八步区人民法院2020年11月10日作出的（2020）桂1102行初52号行政判决第二项判决；二、撤销被上诉人昭平县市场监督管理局2020年3月2日作出的昭市监处（2020）4号《行政处罚决定书》；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人昭平县市场监督管理局答辩意见：答辩人作出的昭市监处(2020)4号行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。(一)被处罚主体准确。其在未取得《药品经营许可证》的情况下向医疗机构销售用于医疗目的的医用氧气，违反了《中华人民共和国药品管理法》的规定，应当依法承担法律后果。昭平县平安气体经营有限公司与案外人荔浦县久兴多种气体供应中心的委托关系属于其双方的民事法律关系，不能超越《中华人民共和国药品管理法》、《药品流通监督管理办法》、《药品流通经营管理规范》等法律法规和规章对药品经营的监管约束。(二)行政处罚认定事实清楚。1、昭平县平安气体经营有限公司从荔浦县久兴多种气体供应中心购进医用氧气再销售给医疗机构，已经构成经营行为，昭平县平安气体经营有限公司的法定代表人莫金英在接受询问调查时明确承认，购进医用氧气时是自己去荔浦县久兴多种气体供应中心进货的，使用现金交易，医疗机构需要购买时通过电话联系再送货上门，购进和销售有明显的差价，其实质就是经营行为。2、答辩人在对从昭平县平安气体经营有限公司购买医用氧气的昭平县中医医院、昭平县妇幼保健院、昭平县昭平镇卫生院等15家医疗机构进行查处时，提取了15家医疗机构购买医用氧气的账目单、发票、送货单证据，核实昭平县平安气体经营有限公司销售医用氧气的涉案货值金额和违法所得金额，昭平县平安气体经营有限公司主张扣除运费没有事实和法律依据。(三)行政处罚的证据确凿、充分。作为行政处罚证据的现场检查笔录、照片及莫金英询问笔录来源合法，有昭平县平安气体经营有限公司法定代表人莫金英签名确认；15家医疗机构提供的发票、送货单有合法来源有医疗机构盖章确认，证实昭平县平安气体经营有限公司违法销售医用氧气的事实和违法所得金额。(四)行政处罚程序合法。依法送达昭市监(2019)行罚听l2—24号行政处罚听证告知书，昭平县平安气体经营有限公司声称被剥夺陈述、申辩和申请听证权利的主张与事实不符。(五)处罚决定适用法律正确，处罚适当。昭平县平安气体经营有限公司未取得《药品经营许可证》销售医用氧气的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》(2015年修正版)第十四条第一款规定，依据该法第七十二条的规定实施没收违法所得、罚款行政处罚适用法律正确，裁量在法定幅度范围内。 综上所述，该局作出的昭市监处(2020)4号行政处罚决定认定事实清楚证据充分，适用法律正确，程序合法，处罚适当，一审法院判决正确，上诉人提出的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回其诉讼请求。 一审被告贺州市市场监督管理局无答辩意见。 二审期间，上诉人昭平县平安气体经营有限公司，被上诉人昭平县市场监督管理局、一审被告贺州市市场监督管理均未向本院提交符合法律规定的新证据。 经审理查明，本院确认一审判决认定合法有效的证据，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进审查，即行政处罚认定的事实和程序合法的审查。首先，关于上诉人昭平县平安气体经营有限公司是否有经营和销售医用氧气的资格问题，经查，昭平县平安气体经营有限公司经营范围为：氧气（工业用）、氩气、氮气、二氧化碳、乙炔零售。根据《中华人民共和国药品管理法》(2015年修正）第十四条“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”之规定，该公司在没有取得《药品经营许可证》的情况下，以受荔浦县久兴多种气体供应中心委托为由，从该供应中心购进医用氧气后再分别向昭平县中医医院、昭平县妇幼保健院等15家医疗机构销售医用氧气，其行为违法了《中华人民共和国药品管理法》的相关规定；其次，对上诉人提出的程序违法，没有收到被上诉人2019年12月25日通过EMS邮政快递的方式向上诉人送达的昭市监（2019）行罚听12-24号《行政处罚听证告知书》的问题，经审查，被上诉人昭平县市场监督管理局对本案的《行政处罚听证告知书》的送达，先是通过电话和该公司法定代表人莫金英沟通，然后通过手机短信向莫金英传递了用EMS全球邮政专递送达该法律文书的信息，2019年12月25日在EMS全球邮政专递回执单上显示收件人拒收，2016年12月26日，被上诉人昭平县市场监督管理局到上诉人公司以及住处，邀请了当地社区干部进行见证和留置送达，并将该《行政处罚听证告知书》张贴于公司及住处门口，有相关照片予以证实，符合法定程序；最后，对上诉人提出的涉案医用氧气货值及违法所得的认定问题。从被上诉人昭平县市场监督管理局提取的15家医疗机构购买涉案医用氧气的帐目单、发票、送货单据，结合被上诉人对该公司法定代表人莫金英的调查询问，一审法院认定被上诉人行政处罚涉案货值金额为128625元，违法所得128625元的事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，处罚结论恰当。 综上，上诉人昭平县平安气体经营有限公司上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人昭平县平安气体经营有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 龙凤鸣 审 判 员 黎之燕 审 判 员 徐文坚 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 唐汝改 书 记 员 高 榛