文书内容河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终160号上诉人（原审被告）：郑州市管城区宜多超市，经营场所：郑州市管城区中州大道东航海路****商**。经营者：赵建伟，男，1979年9月8日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：霍文华，河南文良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽省富光实业股份有限公司，住所地：安徽省合肥市肥西县三河镇北街**。法定代表人：吴秀杰，董事长。委托诉讼代理人：刘琛，北京高文（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江彬彬，北京高文（郑州）律师事务所律师。上诉人郑州市管城区宜多超市（以下简称宜多超市）因与被上诉人安徽省富光实业股份有限公司（以下简称富光公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104知民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人(原审被告)宜多超市的委托诉讼代理人霍文华，被上诉人(原审原告)富光公司的委托诉讼代理人江彬彬、刘琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州市管城区宜多超市上诉请求：1.撤销郑州市管城回族区人民法院作出的（2020）豫0104知民初620号第一项、第二项判决，请求依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未查明案件基本事实，适用法律不当。（1）上诉人从第三人巨鹿县奥成塑胶制品有限公司处进货并依法销售，带有“富光龙”字样的涉案水杯是由第三人处生产并向上诉人供货。第三人向上诉人出示了“富光龙”商标注册证书，“富光龙”美术作品登记证书。“富光龙”商标注册证书显示的时间为2017年5月7日至2027年5月6日止，上诉人作为善意的销售者完全有理由相信第三人具有“富光龙”商标的合法使用权，上诉人是善意销售者，该“富光龙”商标与被上诉人是否具有商标争议不是一般善意销售者所能分辨的。且“富光龙”商标的所有权人为张迎书，张迎书是巨鹿县奥成塑胶制品有限公司的前监事，原审法院以上诉人未提交案外人张迎书许可或授权巨鹿县奥成塑胶制品有限公司使用“富光龙”美术作品为由不予采纳上诉人意见，与事实明显不符。（2）第三人巨鹿县奥成塑胶制品有限公司既然已经主动承认向上诉人供货，则上诉人无需再提供合同、收付款凭证、供货单据。上诉人作为个体工商户销售的涉案水杯进货价值不足10元，销售者每次进货数量很少，上诉人作为个体工商户、第三人巨鹿县奥成塑胶制品有限公司作为注册资金仅仅6万元的小微企业，不可能因买卖一个价值不足10元的水杯再去签订一份合同，不签订合同才符合交易习惯，签订了买卖合同则不符合交易习惯。合同、收付款凭证、供货单据等证据目的就是为了证明销售者合法来源，现第三人已经主动承认了上诉人是从其处进的货，足以证明上诉人的合法来源渠道，证明目的已经达到，符合民事诉讼法规定的证据规则和合法形式，应当认定上诉人具有合法的来源。郑州航空港经济综合实验区人民法院于2020年4月28日作出的（2020）豫0192知民初66号、67号、70号、71号、74号、75号、76号判决，认定第三人巨鹿县奥成塑胶制品有限公司向销售者出具的情况说明合法有效，销售者具有合法来源。该7个案件与本案情况完全相同，可作为本案参考，否则会形成同案不同判的情形。（3）交易习惯有多种多样，生产商既可以生产商品也可以直接销售商品，不拘泥于形式。巨鹿县奥成塑胶制品有限公司直接对接销售者，使批发价格更低，销售者更容易接受，这也应当属于交易习惯的一种。（4）第三人巨鹿县奥成塑胶制品有限公司作为上诉人的供货商，且第三人主动承认了供货事实，与本案具有利害关系，一审法院未查明案件基本事实。为查明案件事实，应当追加巨鹿县奥成塑胶制品有限公司作为本案第三人或者共同被告。（5）法律赋予原告维护其自身利益的权利，被上诉人若认为涉案商品构成侵权，应当直接起诉生产商家，从根源上制止侵权行为。涉案水杯底部印制有生产厂家名称，被上诉人完全可以直接起诉生产厂家，但本案中被上诉人完全偏离了法律赋予其维护自身权益的本质，不厌其烦的向善意销售者提起诉讼，并且积极的要求销售者尽力调解，其行为完全是为了攫取经济利益，偏离了法律赋予其的权利，对这种行为应当予以制止。为维护上诉人合法权益，依据法律规定，现提起上诉，请求依法判决被上诉人富光公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。富光公司向一审法院提起诉讼请求：1.被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为；2.被告赔偿原告经济损失20000元；3.被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实为：2007年5月21日，安徽省富光塑胶有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第4183069号“富光及图”商标，核定使用商品为第21类“日用搪瓷塑料器皿（含盆、碗、盘、壶、杯）等”。注册有效期自2007年5月21日至2017年5月20日止。2008年8月5日，经国家工商行政管理总局商标局核准，变更注册人名义为富光公司。该商标经核准续展注册有效期至2027年5月20日。2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局商标驰字［2008］第92号《关于认定“富光及图”商标为驰名商标的批复》载明：认定富光公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第21类饮水杯、饮水壶商品上的“富光及图”注册商标为驰名商标；2009年11月21日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册第5859634号“富光FUGUANG及图”商标，核定使用商品为第21类“日用搪瓷塑料器皿（含盆、碗、盘、壶、杯）；磁疗杯；日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）等”。注册有效期自2009年11月21日至2019年11月20日止。经续展，注册有效期至2029年11月20日；2018年10月21日，原告经国家知识产权局核准注册第27368661号“富光”商标，核定使用商品／服务项目（国际分类：21）第21类“日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）；日用搪瓷塑料器皿（含盆、碗、盘、壶、杯）等”。注册有效期自2018年10月21日至2028年10月20日止。2017年5月7日，案外人张迎书经国家工商行政管理总局商标局核准注册第19472136号“富光龙”商标，核定使用商品为第21类“杯；纸或塑料杯；水瓶；日用搪瓷塑料器皿（含盆、碗、盘、壶、杯）等”。注册有效期自2017年5月7日至2027年5月6日止。2019年2月20日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出关于第19472136号“富光龙”商标无效宣告请求裁定书（商评字（2019）第0000035469号），商标评审委员会认为，双方商标是否构成近似商标，主要考虑两商标在音、形、义上的异同，以指定使用的商品相同或类似为限，依据两商标在市场上是否存在引起相关公众混淆、误认的可能性进行判定。争议商标“富光龙”完整包含第5859634号商标中的汉字“富光”，构成商标法所指的同一种或类似商品上的近似商标。该裁定书宣告“富光龙”商标无效。2020年1月6日，洛阳城甲商标代理服务有限公司的委托代理人马强向河南省洛阳市九鼎公证处申请保全证据公证。公证员裴某与工作人员贾乐以及马强于2020年1月7日来到位于河南省郑州市管城回族区中州大道与航海东路交叉口向东100米路南的“美林超市”，由公证处工作人员贾乐对该店门头进行了拍照，代理人马强在该店通过支付宝支付（支付宝支付凭证显示购买时间为2020-01-0710：38）购得印有“富光龙”字样的水杯一个，花费10元。购买结束后，马强将购买所得商品交予公证员保管，公证处工作人员贾乐对购买所得商品粘贴了标有“1月7日郑州美林超市”字样的标签。上述过程有河南省洛阳市九鼎公证处出具的（2020）豫洛鼎证内民字第261号公证书及所附照片、交易截图为证。经当庭拆封，公证处封存的被控侵权产品为1000ml塑料水杯一个。杯身及杯底有“富光龙”字样，杯盖顶部写有“富光龙”字样，下端有“FuGuangLong”字样。产品合格证及底部标签有“河北奥成塑胶制品有限公司”字样。被告宜多超市注册于2014年4月21日，性质为个体工商户，经营者为赵建伟，经营范围为零售：预包装食品、卷烟、日用百货、散装食品、生鲜肉、蔬菜。。经营场所为郑州市管城区中州大道东航海路****商**诉讼过程中，为证明涉案商品系合法取得，被告提交由巨鹿县奥成塑胶制品有限公司盖章、张章锋签字的情况说明一份，载明“兹证明郑州市管城区宜多超市销售的富光龙字样水杯是我公司产品，郑州市管城区宜多超市从我公司进货后合法销售。特此说明说明人：巨鹿县奥成塑胶制品有限公司2020年9月10日”。原告对此不予认可；另，为证明涉案商品上印制的图案属于合法使用，被告提交登记号为国作登字-2020-F-00959546《作品登记证书》复印件一份，主要载明“作品类别：美术作品作品名称：富光龙著作权人：张迎书作者：张迎书创作完成日期：2016年3月30日首次发表日期：登记日期：2020年1月7日”。原告认为，该证书的登记日期为2020年1月，结合富光龙商标被认定无效的情形，应属于恶意登记。一审法院认为，原告系第5859634号“富光FUGUANG及图”、第4183069号“富光及图”及第27368661号“富光”注册商标的所有权人，其在核定的商品上享有注册商标专用权，上述商标均在有效期内。其注册商标专用权依法应予保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告销售的被控侵权塑料水杯，与原告上述注册商标核定使用商品类别相同。原告的“富光及图”注册商标被评为驰名商标，在市场上已被相关公众所熟知。将被控侵权产品杯身及杯盖使用的“富光龙”及“FuGuangLong”标识与涉案商标中“富光”、“FUGUANG”文字、拼音相比，被控侵权产品上的标识在文字及拼音上仅多了一个“龙”字及“Long”，易使相关消费者产生混淆，二者构成近似，侵犯了原告的注册商标专用权，故原告要求被告停止侵权并赔偿损失的理由成立，原审法院予以支持。被告辩称其作为涉案产品的销售商并无过错，所销售的商品有合法来源，但除情况说明外，未提供合同、收付款凭证、供货单据等其他证据予以佐证，与交易习惯不符，该项辩称，证据不足，原审法院不予采纳。关于被告辩称涉案商品上印制的图案属合法使用并不构成侵权的意见，首先，其提交的作品登记证书为复印件，该复印件并未载明作品首次发表日期，且载明的登记日期亦晚于原告涉案注册商标申请日期。其次，被告亦未提交案外人张迎书许可或授权被告及巨鹿县奥成塑胶制品有限公司使用该美术作品的相关证据，故对被告的该项辩称意见，原审法院不予采纳。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。由于原告未举证证明其因被告侵权所受到的损失数额或被告因侵权所获利益的数额，原审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，被告侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、涉诉产品的价格及原告合理维权开支等因素，将赔偿数额酌定为6000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郑州市管城区宜多超市立即停止销售侵害原告安徽省富光实业股份有限公司第5859634号“富光FUGUANG及图”、第4183069号“富光及图”及第27368661号“富光”注册商标专用权商品的行为；二、被告郑州市管城区宜多超市于判决生效之日起十日内赔偿原告安徽省富光实业股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计6000元；三、驳回原告安徽省富光实业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取计150元，由原告安徽省富光实业股份有限公司负担105元，由被告郑州市管城区宜多超市负担45元。本院二审期间，上诉人依法提交了一份内容为“带有富光龙字样的水杯是我公司生产和销售的。我公司为了拓展市场，委派张迎书作为我公司的销售员，分别在郑州市区以及周边县城送货上门，拓展客户，郑州市上街区没夹津口盛洋百货超市，郑州市惠济区便利连锁超市毛庄社区店，郑州市金水区王志多百货店和郑州市管城区宜多超市，郑州市惠济区超超副食百货店及其他地区部分超市都是我公司直接销售的，拓展一个客户实属不易。他们作为终端销售者是无辜的。我公司认可事实，也愿意承担责任。安徽富光在其他法院已经对我公司提起了诉讼，却又向销售者主张赔偿，基于一个事实分别起诉，我公司若承担了责任就不应该让销售者承担责任。安徽富光可直接针对我们，一边针对我们又一边针对销售者，其行为无异于敲诈，从道德和法律上都是没有根据的。证明人是巨鹿县奥盛塑胶制品有限公司”的《证明》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人上诉及答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人销售的被控侵权产品是否有合法来源，其行为是否构成侵权。本院认为，案外人巨鹿县奥成塑胶制品有限公司（以下简称奥成公司）出具的《证明》，仅加盖有奥成公司的公章，没有日期，没有经办人签字，亦未出庭作证，且该《证明》的内容与一审时上诉人提交的奥成公司出具的《情况说明》内容一致，仅有一份《证明》，不能证明上诉人销售的侵权产品为奥成公司提供，合法来源抗辩理由不能成立。上诉人销售的带有“富光龙”及“FuGuangLong”标识的被控侵权产品侵犯了原告“富光”、“FUGUANG”的注册商标专用权。一审综合考虑涉案商标的知名度和影响力,被告侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、涉诉产品的价格及原告合理维权开支等因素,酌定赔偿数额为6000元并无不当。综上所述，郑州市管城区宜多超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人郑州市管城区宜多超市负担。本判决为终审判决。                                                         审  判  员   薛春锋                              二〇二〇年十二月十五日            书  记  员      彭慧娟