江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏06行终577号 上诉人（原审原告）曹锡华，男，1953年4月11日生，××族，住南通市通州区。 委托代理人裴爱英，北京京坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南通市通州区综合行政执法局，住所地南通市通州区金沙街道朝阳路**。 法定代表人顾军峰，局长。 应诉负责人周冲，副局长。 委托代理人陆飞，南通市通州区综合行政执法局工作人员。 上诉人曹锡华因城管行政处罚一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初1372号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，曹锡华在未办理建设工程规划许可等手续的情况下，在1998年至2017年期间在南通市通州区平潮镇(原平东镇)××居××组海五线西侧、平东农贸市场北侧先后建设建（构）筑物6处（建筑总面积534.03平方米，详见房屋面积测绘分层分户图S1-S6）。2019年5月9日，南通市通州区综合行政执法局（以下简称通州区综合执法局）至上述建（构）筑物处进行现场检查并制作了现场检查笔录、拍摄了现场照片、进行了面积测绘。次日，通州区综合执法局对曹锡华进行了调查询问并制作了询问笔录。曹锡华陈述了上述6处建（构）筑物系其建设及形成时间等相关情况，但其不能提供上述相关建（构）筑物建设的相关审批手续。同日，南通市通州区平潮镇人民政府向通州区综合执法局出具《关于曹锡华在平潮镇（原平东镇）××居××组建设建筑物的情况说明》，主要载明上述建（构）筑物未在该镇办理任何手续。2019年5月21日，南通市自然资源局通州分局向通州区综合执法局出具《关于提请对“平潮镇（原平东镇）××居××组曹锡华建设的建筑物”进行规划认定的函复》，主要内容为“经核查，未查询到曹锡华为上述六栋建筑物申报办理建设工程规划许可或乡村建设规划许可的相关记录。根据现行批准的《南通市通州区平潮镇总体规划（2016-2030）》，上述六栋建筑所属地块功能为商业用地”。同年5月23日，通州区综合执法局向曹锡华送达了行政处罚事先告知书，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知曹锡华依法享有的陈述申辩权利。5月30日通州区综合执法局作出101号限期拆除决定书，认为曹锡华于1998年起有未取得建设工程规划许可在南通市通州区平潮镇(原平东镇)××居××组海五线西侧、平东农贸市场北侧进行违法建设建（构）筑物6处（建筑总面积534.03平方米）的行为，且违法建设行为对于规划实施的影响一直未予消除，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定。故依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，决定责令曹锡华三日内自行拆除上述未取得建设工程规划许可擅自建设的六栋建（构）筑物。101号限期拆除决定书于2019年6月4日向曹锡华进行了送达。曹锡华不服，向一审法院提起诉讼，请求撤销101号限期拆除决定书。 一审法院另查明，曹锡华在平潮镇(原平东镇)××居××组拥有宅基地及住房，案涉位于平潮镇(原平东镇)××居××组的房屋原用于开设村卫生室。根据现有规划，案涉相关建（构）筑物所在地块属于平潮镇镇区规划范围内，，地块功能为商业用地 一审法院认为，一、通州区综合执法局作出101号限期拆除决定书认定事实清楚，适用法律正确。通州区综合执法局提交的现场检查笔录及现场照片、调查询问笔录、平潮镇人民政府出具的情况说明及南通市自然资源局通州分局出具的函复，足以证明曹锡华在未办理相关建设工程规划许可的情况下，在1998年至2017年期间在南通市通州区平潮镇(原平东镇)××居××组海五线西侧、平东农贸市场北侧建设上述建（构）筑物六处。《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行，2008年1月1日废止）第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。《村庄和集镇规划建设管理条例》（自1993年11月1日起施行）第二十六条规定，乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施、公益事业等建设，在开工前，建设单位和个人应当向县级以上人民政府建设主管部门提出开工申请，经县级以上人民政府建设行政主管部门对设计、施工条件予以审查批准后，方可开工。《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日起施行）第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第四十一条规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。从上述规定来看，不管是在城市、镇规划区内进行建（构）筑物的建设还是在乡、村庄规划区内进行乡村公共设施和公益事业建设，都需要履行相应的审批手续，需取得县级人民政府相应主管部门的同意或许可，否则将对其建设行为的合法性作出否定性的评价。本案中曹锡华主张其案涉建设行为取得了所在村居的同意及相应政府的同意。但根据上述规定，具有相应审批权限的有权部门并非村居及镇政府，而是县级人民政府相关的职能部门。曹锡华实施相应的建设行为应依据上述法律规定依法进行，不能因原通州市卫生部门对乡村卫生室设置有相应的规格要求而不受上述法律法规的约束。因此，应对曹锡华在未取得上述有权部门的审批的情况下实施上述建设行为的合法性作出否定性评价。因目前案涉相关建（构）筑物所在地块属于平潮镇镇区规划范围内，且该违法行为的状态并未予以消除，故通州区综合执法局认定其违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定并无不当。按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《住房和城乡建设部关于印发﹤关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见﹥的通知》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第七条规定，第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，曹锡华的上述建设行为属于未取得相关部门建设工程规划许可即开工建设，且至今为止其违法行为的状态并未消除。根据上述法律及规范性文件的规定，该违法建筑行为属于上述规定无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。因此，通州区综合执法局依据上述规定作出101号限期拆除决定书证据确凿，认定事实清楚，适用法律正确。关于曹锡华提出上述六处建筑物中S5系他人所建而并非其本人搭建的主张。一审法院认为，S5位于案涉土地范围的围墙之内，且在行政执法程序中曹锡华陈述上述六处建（构）筑物均系其所有，故通州区综合执法局据此将S5列入处罚范围并无不当。 二、通州区综合执法局作出101号限期拆除决定书符合法定程序。行政处罚类行政行为通常应当经立案、调查、告知、作出处理决定等若干基本程序。通州区综合执法局在现场检查后，于2019年5月10日对曹锡华进行了调查、之后又向有关部门进行了调查核实，在作出处罚决定前履行了告知程序，后于2019年5月30日作出101号限期拆除决定书并送达。案涉行政处罚的方式、步骤、顺序均合法，并无不当。关于曹锡华在一审庭审中提出案涉处罚决定超过两年追责期限及需举行听证的问题。首先，根据《全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉》，违法建设行为因其违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。曹锡华在1998年至2017年期间先后建设的六处建（构）筑物的违法事实始终存在且并未予以纠正。因此，通州区综合执法局作出案涉处罚决定并未超过二年的追诉时效。其次，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案系责令限期拆除违法建筑，并非上述规定列明需要告知听证权利并举行听证的行政处罚类型。故曹锡华认为通州区综合执法局未告知听证权利并举行听证而违法的主张缺乏法律依据，不予以采纳。 关于曹锡华提出通州区综合执法局作出案涉限期拆除决定的目的不具有正当性的问题。首先，通州区综合执法局作出的101号限期拆除决定书与相关部门对案涉房屋所在地块实施的拆迁，分属两种不同的法律关系，本案只审查101号限期拆除决定书的合法性，拆迁行为的合法性不在本案审查范围。即便案涉房屋所在地块进入征收拆迁程序，若曹锡华未能与相关部门就拆迁补偿事宜协商一致，只要通州区综合执法局的行政处罚决定是依法作出，法院就应对该处罚决定的合法性予以肯定。其次，通州区综合执法局对违法建筑的法定查处权也不因土地性质的改变而丧失。即使101号限期拆除决定书的行政程序与拆迁行为重叠，只要通州区综合执法局依法作出的处罚决定未侵犯曹锡华的合法权益，就不能认为这种处罚目的不当。故曹锡华的该辩解理由不能成立。 综上，101号限期拆除决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，一审法院遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回曹锡华的诉讼请求。 曹锡华不服一审判决，向本院提起上诉称，1.案涉房屋已经取得村委会及镇政府的行政许可，不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的行为。一审法院未查清案涉建（构）筑物属于何种建筑物，建于何时，是否属于规划区域、是否严重违反规划等事实，直接认定上诉人未办理建设工程规划许可等手续，属事实不清。2.上诉人的违法行为已经超过了行政处罚法规定的两年时效，依法不应处罚。3.101号限期拆除决定书涉及上诉人重大的财产权益，被上诉人通州区综合执法局未进行听证并经行政负责人讨论决定，程序违法。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人一审诉请。 被上诉人通州区综合执法局辩称，1.被上诉人适用城乡规划法对上诉人曹锡华未取得建设工程规划许可、擅自建设六栋建构筑物的行为进行查处，适用法律准确。上诉人曹锡华的建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，101号限期拆除决定书认定事实清楚，适用法律正确。2.被上诉人经现场检查、调查，作出处罚决定前履行了告知程序，作出限期拆除决定依法进行了送达，且在案件调查过程中履行了完备的内部流程，被上诉人作出101号限期拆除决定书符合法定程序。3.因上诉人曹锡华违反城乡规划的事实始终存在，应当认定为行为有继续状态，被上诉人作出处罚决定并未超过两年的追诉时效。责令限期拆除违法建筑不属于需要告知听证权利并举行听证的情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案上诉人曹锡华的6处建（构）筑物形成于1998年至2017年间。无论是根据原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条，还是《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十六条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，任何在城市规划区或者在村庄、集镇规划区从事建设的单位或个人，开工建设前均必须取得建设工程规划许可或相关审查批准文件。而上诉人曹锡华未能提供任何经准予开工建设的批准文件，其提供的申请报告只能证明上诉人曹锡华曾向相关部门提出过扩建卫生服务站的申请，镇领导签署的“建议在政策许可的范围内报有关职能部门审批”的意见，显然不能视作审批文件。被上诉人通州区综合执法局认定上诉人曹锡华实施了违法建设行为，事实清楚。上诉人曹锡华在接受被上诉人通州区综合执法局调查时自认S5建筑系其搭建，基于S5建筑位于上诉人曹锡华围墙内且无他人主张权利，被上诉人通州区综合执法局认定系上诉人曹锡华所有并无不当。至于S5建筑在101号限期拆除决定书作出后被拆除的事实，不影响人民法院对101号限期拆除决定书合法性的审查。 《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，上诉人曹锡华的建设行为虽然完成，但其违反城乡规划的违法行为，在违法建设的状态消失之前，应视为具有继续状态。被上诉人通州区综合执法局认定上诉人曹锡华的违法建设行为属于无法采取改正措施消除地规划实施影响的行为，符合《中华人民共和国城乡规划法》及住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的规定。上诉人曹锡华以其违法行为超过行政处罚法规定的两年时效、不应处罚的观点，本院不予支持。 根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。可见，行政处罚法对听证的范围作了限定，并不是所有的行政处罚案件都必须听证，只有属于法律规定范围内的行政处罚案件，才必须举行听证。我国法律并未就责令限期拆除违法建筑物、构筑物这一行政处罚的相对人是否享有听证权利作出明文规定，行政机关可以根据案件情况决定是否采取听证程序。此外，被上诉人通州区综合执法局已根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定，在101号限期拆除决定书作出前进行了集体讨论并形成书面记录。上诉人曹锡华认为101号限期拆除决定书作出前未进行听证并经集体讨论、程序违法的理由，缺乏法律依据，本院不予采信。 综上，101号限期拆除决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审法院经审理后判决驳回上诉人曹锡华要求撤销101号限期拆除决定书的诉讼请求，并无不当，本院应予维持。上诉人曹锡华的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人曹锡华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭德萍 审 判 员 仇秀珍 审 判 员 张祺炜 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 吴彩丽 书 记 员 丁水仙 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；