江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏06行终675号 上诉人（原审原告）张宏军，男，1970年8月2日生，××族，住如皋市。 被上诉人（原审被告）如皋市丁堰镇人民政府，住所地如皋市丁堰镇环西大道**。 法定代表人刘小冬，镇长。 上诉人张宏军因确认行政行为违法并赔偿一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2020）苏0691行初653号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，张宏军系如皋市丁堰镇××村××组的居民，其在父亲张某去世后，约于2017年10月将骨灰安葬于如皋市丁堰镇××社区××组的集中埋葬区域，具体位于××高速公路匝道东侧，并建有高约三米底座宽约两米的冥亭，周围为硬质墓基。2019年1月20日，如皋市丁堰镇人民政府（以下简称丁堰镇政府）向各村转发了如皋市人民政府办公室发布的《如皋市推进殡葬改革排查整治违规建设殡葬设施工作方案》，该方案要求在全市范围内开展排查整治，违规建设殡葬设施专项行动，要求排查整治按照方案实施，有序高效推进，党员干部带头发动、发动群众参与和组织综合执法队伍，对违法违规占用林地、耕地建设的殡葬设施，散卖散葬等超标准大墓、硬质墓等进行清理拆除。要求实行完善党委政府统一领导、部门协作配合、责任到镇到村的责任机制，市政府并将殡葬专项整治工作作为重点工作纳入镇考核，将工作实绩作为星级村评比、村文明示范村考核的重要内容。2019年3月12日，如皋市发布15号文和28号通告，提出全面贯彻落实党的十九大关于“开展移风易俗、弘扬时代新风行动，抵制腐朽落后文化侵蚀”的要求，清理乱埋乱葬、推进文明殡葬，限期各镇完成迁移整治工作，鼓励将已葬骨灰迁入镇村公益性公墓，不愿迁入选择就地深埋的，必须完成深埋、除硬质化、拆除冥亭等工作。2019年3月15日，丁堰堰政府根据上述15号文，制定了18号文，要求各村在12月底前完成乱埋乱葬整治工作，并成立工作领导组，下设殡葬整治等工作小组，各村书记、民政办、城管队等为成员。如皋市丁堰镇××社区居民委员会（以下简称皋南居委会）多次至张宏军户上门动员，动员未果。2019年6月27日，在丁堰镇政府分管领导在场组织指导、镇城管队员在场维持秩序、居委会工作人员等参与的情况下，张宏军之父的墓亭被手工拆除，原骨灰盒放入事先准备的另一大骨灰盒内，与拆卸的冥亭、石板一并原地深埋，周围树木重新栽种。拆除过程中，张宏军到场阻止并报警，如皋市公安局丁堰镇派出所民警当场处警并予以处结，告知张宏军理智处理，依法维权。后张宏军向一审法院提起（2019）苏0691行初943号案件，在该案件中一审法院已经认定案涉清理行为乃是丁堰镇政府组织实施的行政行为。张宏军现请求法院确认丁堰镇政府毁损冥亭的行为违法并责令恢复墓地原状和赔礼道歉。 一审法院认为，首先，案涉行为并非居委会或者其他个人实施的平等主体间的民事侵权行为，而是行政行为。平等主体之间的民事行为，作为民事活动参与的当事人，有自己独立的意思表示，身份和地位上具有平等性，双方之间不存在任何一方对另一方享有超脱于民事法律规范规定的权利之外的权利。本案中，案涉清理行为显然是丁堰镇政府组织实施、各方参与的落实推进文明殡葬工作要求的清理整治行为。从15号文、28号通告以及当天拆除现场的情形等来看，在责任主体、行为主体、参与主体、受益主体等各个方面，均透露着案涉行为的行政管理之属性，凸显了行为的强制性、单方性。由此可以看出，案涉清理整治是为行政行为，而非民事行为。其次，案涉清理行为并未遵循法定程序。《殡葬管理条例》第十条规定，禁止在下列地区建造坟墓：（一）耕地、林地；（二）城市公园、风景名胜区和文物保护区；（三）水库及河流堤坝附近和水源保护区；（四）铁路、公路主干线两侧。前款规定区域内现有的坟墓，除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外，应当限期迁移或者深埋，不留坟头。《江苏省殡葬管理办法》第十一条规定，禁止骨灰装棺土葬。骨灰处理应当尽量少占或者不占地，主要方式有：（一）平地深埋不留坟头；（二）存入骨灰堂、骨灰墙、骨灰塔；（三）安葬在公墓或者以树代墓；（四）撒入江、河、湖、海，但饮用水源地除外；（五）法律允许的其他方式。张宏军建设的其父冥亭显然违反上述规章的规定，应当依法予以处置。如皋市在全市范围内开展排查整治违规建设殡葬设施专项行动，是对“开展移风易俗、弘扬时代新风行动，抵制腐朽落后文化侵蚀”要求的具体落实，各镇在实施迁移整治工作时，当事人未主动清理的，应当依法实施。本案中，丁堰镇政府2019年6月27日清理张宏军之父冥亭的行为，系强制行为。《中华人民共和国行政强制法》第五十三条至第五十五条规定了强制执行的适用条件及相应要求。丁堰镇政府实施案涉强制清理行为违反了上述法律规定，应被确认违法。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯人身权情形的，受害人有取得赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案中，丁堰镇政府强制清理冥亭行为虽然未依照《中华人民共和国行政强制法》规定的条件及程序予以实施，但并未侵害张宏军的合法财产权益和其人身权益，也未故意毁损张宏军父亲骨灰，行为未超合理限度，故张宏军要求恢复原状及赔礼道歉的赔偿请求于法无据，依法不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决确认丁堰镇政府2019年6月27日强制清理张宏军之父冥亭的行为违法，驳回张宏军的其他诉讼请求。 张宏军不服一审判决，向本院提起上诉称，被上诉人丁堰镇政府对上诉人张宏军将其父骨灰冥亭安置于村集中墓葬区域内的行为的合法性无认定权和强制执行权，被上诉人丁堰镇政府将冥亭毁埋行为超越职权。被上诉人丁堰镇政府这一行为侵犯了上诉人张宏军的人身权和财产权，上诉人张宏军要求恢复原状并赔礼道歉的请求应予支持。请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人张宏军的一审诉讼请求。 本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据《殡葬管理条例》第十条、《江苏省殡葬管理办法》第十一条、第二十一条规定，耕地、林地，铁路、公路主干线两侧禁止建造坟墓，骨灰处理应当采用尽量少占或者不占地的平地深埋不留坟头，存入骨灰堂、骨灰墙、骨灰塔，安葬在公墓或者以树代墓，撒入江、河、湖、海以及法律允许的其他方式等方式，如有违反，由民政部门责令限期改正，拒不改正的，可以强制执行。本案中，上诉人张宏军虽将其父骨灰安葬于村集中埋葬区域，但却在地面建设高约三米底座宽约两米的冥亭，显然违反了上述法规和规章规定，应由民政部门责令限期改正或强制执行。被上诉人丁堰镇政府作为基层人民政府，不具有作出责令限期改正及强制执行的法定职权，其将上诉人张宏军所建冥亭予以强制清理的行为超越职权，且在强制清理前未依照《中华人民共和国行政强制法》规定履行相应的程序，一审法院确认被上诉人丁堰镇政府的强制清理行为违法，并无不当。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条、第三十六条规定，只有行政机关实施了侵犯人身权、财产权的违法行为时，行政机关才承担对损坏的受害人财产能够恢复原状的、恢复原状，对受害人赔礼道歉等赔偿责任。本案中，上诉人张宏军兴建冥亭的行为违反法律规定，属于依法应当拆除之列，被上诉人丁堰镇政府在强制清理冥亭时，手工拆除冥亭，将原骨灰盒放入事先准备的大骨灰盒内，与拆卸的冥亭等一并原地深埋，方式合理适度，不存在侵犯上诉人张宏军财产权和人身权的违法行为。上诉人张宏军要求对冥亭恢复原状并赔礼道歉的主张，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院应予维持。上诉人张宏军的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人张宏军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭德萍 审 判 员 仇秀珍 审 判 员 张祺炜 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 吴彩丽 书 记 员 丁水仙 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；