福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽07民终1545号 上诉人（原审原告）：周金寿，男，1960年6月1日出生，汉族，住福建省武夷山市。 被上诉人（原审被告）：福建省人力资源服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区六一北路**金三桥大厦**楼**。 法定代表人：郑岩荣，董事长。 委托诉讼代理人：郑贵成，福建科衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晶华，福建省人力资源服务有限公司律师。 被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司福建省分行，住所，住所地福建省福州市台江区江滨中大道**div> 主要负责人：黄惠玲，行长。 委托诉讼代理人：林彬，福建闽天律师事务所律师。 上诉人周金寿因与被上诉人福建省人力资源服务有限公司（以下简称省人力资源公司）、中国建设银行股份有限公司福建省分行（以下简称建行福建省分行）劳动争议纠纷一案，不服武夷山市人民法院(2020)闽0782民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 周金寿上诉请求：撤销一审判决，改判支持周金寿一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未采纳周金寿提供的值班表、考勤表等证据，未认定2005年至2019年期间的加班费，系一审判决错误；二、周金寿2004年至2019年工作期间，二被上诉人均未安排年休假，2018年休假表上周金寿虽有签名，但未实际休假，一审法院未认定未休年假工资系一审判决错误；三、周金寿一审起诉状中的第三、第四项诉讼请求，一审法院未予审理系一审判决遗漏诉讼请求。 省人力资源公司辩称，一、周金寿主张解除劳动合同的赔偿金58560元无事实和法律依据。周金寿未向省人力资源公司书面提出过解除劳动合同，直至2020年6月，因周金寿已到达法定退休年龄，省人力资源公司方根据《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，与周金寿终止劳动合同关系，并为其办理退休手续。现周金寿已从省人力资源公司处退休并领取基本养老金。一审法院认定双方劳动关系于周金寿达到法定退休年龄时终止,省人力资源公司无需支付赔偿，认定事实清楚，适用法律正确。二、周金寿主张2005年6月至2019年12月休息日加班费176801.84元无事实和法律依据。周金寿提供的证据无法证明加班事实的存在，其认为应由法院展开调查没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。周金寿提交的证据不足以证明其存在加班的事实，亦无法证明省人力资源公司掌握加班事实存在的证据，应当承担举证不能责任。同时，周金寿主张的2018年11月之前的加班费也已超过劳动争议仲裁时效，依法应予以驳回。三、周金寿主张2005年6月至2019年12月未休年休假工资无事实依据，且其主张的2018年11月之前的未休年休假工资也超过劳动争议仲裁时效，依法也应驳回其诉请。四、周金寿一审起诉状中的第三、第四项诉讼请求，依法应予以驳回。劳动争议仲裁是劳动争议纠纷的必经及前置程序，周金寿在劳动仲裁阶段并未主张节假日加班费及克扣绩效工资，故对周金寿的该诉讼请求应依法予以驳回。一审期间周金寿系自行撤回节假日加班费及绩效工资的诉请，现又在二审程序中增加，属于增加独立的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十八条之规定，对该诉讼请求应依法予以驳回。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法驳回上诉，维持原判。 建行福建省分行辩称，一、一审法院就周金寿与省人力资源公司之间的劳动关系已查明清楚，建行福建省分行并非本案的责任主体。省人力资源公司在法庭调查时已提供了其与建行福建省分行所签署的《外包协议》，证明了建行福建省分行下属的福建省建行培训中心武夷山中心管理部系将安保业务整体外包给了省人力资源公司，并由省人力资源公司对安保人员管理以及业务开展全权进行统筹安排。因此，包括排班、考勤、安排年休假、支付工资报酬、考核奖惩以及人事变动等在内的一切与安保服务业务有关的事项建行福建省分行均不参与。一审法院根据省人力资源公司提供的证据查明了周金寿与省人力资源公司系于2005年开始就签订劳动合同确认了劳动关系，因此建行福建省分行并非本案的责任主体，一审法院据此认定本案与答辩人之间并无实体性的关联正确。二、一审法院判决驳回周金寿关于加班费以及年休假的诉请，不仅适用法律正确，而且符合客观情况，应当予以维持。周金寿提交的证据真实性以及合法性确实均存在非常大的疑点，根本无法证明其加班事实的存在，也无其他证据能初步证明用人单位掌握加班事实存在的证据，因此周金寿应承担举证不能的不利后果，一审法院的判决正确。 周金寿向一审法院起诉请求：1.判令省人力资源公司、建行福建省分行支付因长期拖欠周金寿加班工资，迫使周金寿提出解除劳动合同的经济赔偿金58560元。2.判令省人力资源公司、建行福建省分行支付从2005年6月到2009年12月累计468天的加班费105004元。3.判令省人力资源公司、建行福建省分行支付从2010年1月到2019年12月累计320天的加班费71797元。4.判令省人力资源公司、建行福建省分行支付从2005年6月到2019年12月累计100天的未休年休假加班费33655元。 一审法院认定事实：2005年6月9日省人力资源公司（甲方）与周金寿（乙方）签订《劳动合同》，根据《福建省劳务派遣服务有限公司章程》及甲方与武夷山市××花岩山庄（福建省建行培训中心武夷山分中心管理部的前称单位，即服务单位）签订的《劳务合作协议》，招用乙方为合同制工人，并派遣到服务单位，期限从2005年6月1日至2005年12月31日；合同还对工作安排、薪酬、工作纪律及社会保险和节假日享受待遇作了约定。劳动合同签订后，周金寿被安排到武夷山市××花岩山庄担任保安人员，其社会保险及各项薪酬、绩效奖励，均由省人力资源公司按时交纳和发放。周金寿与省人力资源公司劳动合同每一年或半年一签直至2019年12月31日终止。2005年9月，武夷山市××花岩山庄名称变更为福建省建行培训中心武夷山分中心管理部（以下简称建行武夷山管理部）,建行武夷山管理部的工作制度实行奖惩制，同时，根据保安岗位的特殊性实行轮岗，每人每月安排休息4天，如遇业务淡季适当多安排休息日，业务旺季适当少安排休息日。如遇业务特别繁忙，当月没有安排休息的可顺延到下个月补休。周金寿所在的保卫班组由原先的4人到5人，实际24小时轮班，排班情况由保卫班组制作排班表交由办公室审核。2012年6月到2018年1月期间每月的工资单体现周金寿各项收入及支出的组成，遇节假日加班的在当月工资表中均有体现相应的补贴。周金寿在工作期间多次违反了部门工作制度，出现脱岗、迟到现象,其中2019年9月出勤24天，上班共18时51分，2019年10月出勤23天，上班共16时19分。周金寿可享受年休假10天，周金寿在2018年年休假安排表中签字，拒绝在2019年的年度休假表中签字（其他保安人员均有签字）。2019年12月31日周金寿与省人力资源公司劳动合同到期后，于2020年1月20日书面提出解除劳动关系，拒绝续签劳动合同，拒绝上班。在此期间，省人力资源公司继续为周金寿交纳社会保险费和支付周金寿个人认缴部分的社会保险费用。2020年6月1日因周金寿到法定退休年龄，省人力资源公司书面通知周金寿劳动合同已终止。2019年11月16日周金寿向武夷山市劳动仲裁委员会申请仲裁，2020年4月21日武夷山市劳动仲裁委员会作出武劳人仲案字（2020）18号裁决书，对周金寿的仲裁事项不予支持。 一审法院认为，双方争议的焦点：一、关于本案劳动合同是否解除问题。周金寿与省人力资源公司于2005年签订劳动合同以来，双方即确定劳动关系，省人力资源公司是用人单位，建行武夷山管理部是实际用工单位即服务单位，之后周金寿与省人力资源公司连续签订多份劳动合同，合同虽至2019年12月31日到期，但实际上双方的劳动关系于2020年6月1日因周金寿到达法定退休年龄才正式终止。在劳动关系存续期间，周金寿并没有证据证明劳动合同已解除的事实，且解除劳动合同关系的依据也不足，故其要求解除劳动合同，并赔偿损失的诉请不予支持。 二、关于周金寿主张其从2005年6月到2019年12月的加班情况，用人单位拖欠其加班费是否成立的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”周金寿提交的值班表、考勤表等证据均不足以证明其主张的从2005年6月至2019年12月加班的事实，也无法证明用人单位掌握加班事实存在的证据,其应当承担举证不能责任,故其该项诉讼请求也不予支持。 三、关于周金寿主张其从2005年6月到2019年12月未安排年休假的情况，用人单位拖欠其休假补贴是否成立问题。一审法院认为，首先，周金寿值班表、考勤表不齐全，且多处矛盾，来源的真实性无法采信，不能证明其未休年休假的事实；其次，劳动争议调解仲裁法第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。劳动争议调解仲裁法是特别法，按照特别法优于普通法的原则，本案适用一年的诉讼时效。虽然劳动争议调解仲裁法规定追索劳动报酬争议不受仲裁时效的限制，但年休假工资是根据职工应休未休天数由用人单位给予职工的替代性经济补偿，未休年休假工资不同于劳动报酬，因此，在劳动关系存续期间，未休年休假工资受一年的诉讼时效限制。本案在仲裁时省人力资源公司即提出超出仲裁时效的抗辩，虽然仲裁机关不是以超出申请期限驳回请求，但最高人民法院关于审理劳动争议司法解释第3条规定，对确已超过申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回当事人的诉讼请求。该规定表明在劳动争议诉讼中人民法院可以主动审查仲裁时效。周金寿于2019年11月16日申请仲裁，对2018年11月16日以前的未休年休假工资的诉请已超过诉讼时效，依法不予支持；第三、关于2019年度年休假问题。由于培训中心是负责培训本系统内部工作人员的内设机构，受季节影响较大，一年大部分时间属于休停状态，休停期间员工工资照发，不具备持续工作的特征，加之岗位的特殊性，年休时间由保卫班自行安排。根据当年的考勤，周金寿不仅没有达到法定的工作时间（平均每天不超过八小时），反而连当班的基本工作时间均未达到，经常迟到、脱岗，严重违反用工单位工作制度。并且保卫班制作的年休假表均有除周金寿在外的全体保安人员签字确认，周金寿拒绝签字不能成为其没有年休的理由。综上所述，周金寿的诉请依据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回周金寿的诉讼请求。案件受理费10元，由周金寿负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，当事人无异议的，本院予以确认。对当事人争议的事实，本院认定如下：2019年的休假安排表上周金寿没有签字，一审法院认定系周金寿拒绝签字，没有相关证据佐证，予以更正。周金寿主张一审法院遗漏认定：1.周金寿从2005年6月-2009年12月，每周工作56个小时以上，从2010年-2019年每周工作44小时以上；2.2012年6月到2018年1月期间的周末加班工资未予补贴。因周金寿提供的证据不足以证明上述事实的存在，本院不予采纳。 本院认为，本案二审争议焦点有：一、2005年6月至2019年12月期间的加班费是否应获支持；二、2005年6月到2019年12月期间未休年休假工资是否应获支持；三、一审是否遗漏诉讼请求未审理。 关于加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”周金寿提交的排班表均为电脑制作，没有主管人员的签字或单位的盖章，也没有当班工作人员的签字签到，且内容上有多处错误、自行矛盾之处，更在2018年的排班表上出现了2019年才入职的人员，与事实明显不符，无法认定其真实性，不足以证明加班事实的存在，故一审法院对该加班费的请求不予支持并无不当。 关于未休年休假工资的问题。依据劳动部《工资支付暂行规定》第六条的规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，省人力资源公司应当对两年内已安排周金寿休年假的事实进行举证，省人力资源公司一审提供2018年、2019年《年休假安排表》，可证明其确已为周金寿安排了相应的年休假时间，其余保卫人员均在该安排表上签字确认，周金寿也在2018年的安排表上签字确认，其认为自己没有实际休假但又未提供证据予以证明。且省人力资源公司提供的视频等证据显示，2019年9月全月周金寿仅到岗不足19小时，2019年10月全月到岗不足17小时，其缺岗时间已远超其年休假的时间，周金寿在庭审中也认可在2019年存在因有情绪怠于上班的情形，故一审法院对周金寿主张的未休年休假工资不予支持并无不当。对于2018年之前的年休假，周金寿应对其主张未休年假的事实进行举证，因周金寿提供的排班表等的真实性无法认定，其提供的证据不足以证明未安排年休假，故一审法院对该项请求不予支持并无不当。 关于一审是否遗漏诉讼请求的问题。周金寿一审起诉状中的第三、第四项诉讼请求，未在劳动争议仲裁程序中主张，而劳动争议仲裁是劳动争议纠纷的必经及前置程序，且在一审的庭审中，周金寿也当庭撤回了上述诉讼请求，故其在二审中主张一审判决遗漏诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，周金寿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由周金寿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢利党 审 判 员 周黎敏 审 判 员 余 凌 二〇二〇年十二月八日 法官助理 林伟男 书 记 员 蔡瑶慧 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。