山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2904号上诉人（原审被告）：邓水平，男，1983年6月8日出生，汉族，居民，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王茂林，江苏公实律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵家兴，江苏公实律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:王凯，男，1988年5月28日出生，汉族，居民，住山东省肥城市。被上诉人（原审被告）:中国化学工程第六建设有限公司，住所地湖北省襄阳市东津新区南山路**，统一社会信用代码91420000177570439L。法定代表人：胡二甫，经理。原审被告：临淄区凤凰镇振华吊装队，住所地山东省淄博市临淄区凤凰镇王桥村西，统一社会信用代码92370305MA3L12FH75。法定代表人：付玉法，负责人。原审被告：亚太财产保险有限公司淄博中心支公司，住所地山东省淄博市张店区商场路与世纪路路口东北角万通商务中心，统一社会信用代码91370300673170135A。主要负责人：于磊，经理。原审被告：王国华，男，汉族，住山东省淄博市临淄区。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区黄海二路**，统一社会信用代码91371102X13592156F。主要负责人：高仁强，该公司经理。委托诉讼代理人：厉希龙，男，该公司职工。原审被告：李洪强，男，汉族，住莒县。上诉人邓水平因与被上诉人王凯、中国化学工程第六建设有限公司（以下简称中化六建）、王国华、临淄区凤凰镇振华吊装队、亚太财产保险有限公司淄博中心支公司（以下简称亚太财险淄博公司）、李洪强、中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称人保财险日照分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初2967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。邓水平上诉请求：1、撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判；2、判决中化六建承担赔偿责任；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案承担赔偿责任的主体应是中化六建。在吊车安装管道工程上，邓水平仅担任中化六建的现场管理员角色，而不是在进行承揽工程的施工。两台吊车鲁Ｌ×××**、鲁Ｃ×××**均是中化六建租赁，费用是中化六建直接支付，两台吊车进行吊运管道也是为中化六建工作。上诉人仅仅是在现场帮忙指挥，王凯是在为吊车吊运管道时进行帮工，应当由帮工的受益人中化六建承担赔偿责任。2、一审法院认定王凯的各项费用标准不合理。王凯主张的误工天数过长，经鉴定，王凯的伤情未构成伤残，应酌情减少误工期，一审法院酌情减少40天误工期不当。另外，一审法院认定护理费标准过高。人保财险日照分公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。中化六建、王国华、临淄区凤凰镇振华吊装队、亚太财险淄博公司、李洪强均未陈述意见。王凯向一审法院起诉请求：1.依法判令邓水平、中化六建、王国华、淄博区凤凰镇振华吊装队、亚太财险淄博公司、人保财险日照分公司、李洪强赔偿医疗费19660.85元、误工费31901.4元(177.23元/天×180天)、护理费9000元(120元/天×75天)、住院伙食补助费1250元(50元/天×25天)、交通费1000元、鉴定费1300元，二次手术费8000元，以上共计72112.25元；2.诉讼费用由邓水平、中化六建、王国华、淄博区凤凰镇振华吊装队、亚太财险淄博公司、人保财险日照分公司、李洪强承担。一审法院认定事实：2019年4月13日上午9时许，马德宝驾驶鲁Ｌ×××**号牌吊车与袁丙新驾驶鲁Ｃ×××**号牌吊车在莒县海右石化6号门外约50米处共同进行吊运管道安装时，因管道支架与钢结构管廊挂住，导致管道无法移动，王凯作为在现场的施工人员，爬到管廊上查看情况，在爬到管廊上系安全绳时，因鲁Ｌ×××**号牌吊车吊臂摆动，导致管道摆动，将王凯从管廊上撞下，致王凯跟骨骨折。王凯受雇于邓水平，邓水平系从中化六建承揽了部分管道安装工作，案件发生时邓水平在施工现场进行指挥。鲁Ｃ×××**号牌吊车登记车主为淄博顺诚设备安装有限公司，在亚太财保淄博公司投保交强险，中化六建陈述该车实际车主应系王国华，鲁Ｌ×××**号牌吊车登记车主为李洪强，在人保财险日照分公司投保工程机械设备保险。王凯受伤后到肥城市人民医院住院治疗25天，支出医疗费17965.15元并支出诊疗费1328.7元，在肥城市中医医院支出治疗费367元，共计支出医疗费19660.85元。王凯的伤经泰安正合司法鉴定所鉴定不构成伤残，王凯支出鉴定费1300元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”本案存在雇主责任和第三人侵权责任的竞合，审理过程中经一审法院释明，王凯选择要求雇主承担责任，系王凯对其权利的自由处分，一审法院予以支持，本案案由应系提供劳务者受害责任纠纷，本案案由应予以变更。被侵权人有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中王凯在爬到架子上准备挂安全绳期间被管道撞下，其本人在进行高空操作时未注意安全、未及时悬挂安全绳，其自身对案件的发生有一定过错，应减轻邓水平的责任；邓水平作为雇主，且在现场指挥，未严格掌握操作规程、注意雇员安全，应当承担赔偿责任。综合王凯与邓水平的过错及本案存在第三人侵权的情况，以邓水平承担80%的赔偿责任为宜。邓水平作为雇主，其承担赔偿责任后，可以依证据另案向侵权人追偿。关于王凯主张的损失部分，王凯主张医疗费由单据证实，一审法院予以支持；王凯主张其误工费按照建筑行业标准计算，一审法院结合王凯受伤时从事的职业，一审法院予以支持，但数额应按170.16元/天计算；王凯主张的误工天数过长，结合公安部发布的《人身损害误工期、护理期营养期评定规范GA/T1193－2014》的规定，一审法院酌定王凯的误工天数按照140天计算为宜；因王凯的伤情不构成伤残，其支出的鉴定费1300元，一审法院不予支持；王凯主张的交通费、住院伙食补助费、护理费并无不当，一审法院予以支持；王凯主张的二次手术费，因该费用尚未实际发生，且邓水平、中化六建、王国华、淄博区凤凰镇振华吊装队、亚太财险淄博公司、人保财险日照分公司、李洪强不予认可，王凯可待损失发生后另行主张。综上，一审法院认定王凯的损失如下：医疗费19660.85元、误工费23822.4元(170.16元/天×140天)、护理费9000元(120元/天×80天)、伙食补助费1250元(50元/天×25天)、交通费1000元，以上共计54733.25元。综上，王凯请求部分合理，对合理部分，一审法院予以支持。案经调解无效。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、邓水平于判决生效后十日内赔偿王凯经济损失43786.6元{[医疗费19660.85元+误工费23822.4元(170.16元/天×140天)+护理费9000元(120元/天×80天)+伙食补助费1250元(50元/天×25天)+交通费1000元]×80%}；二、驳回王凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1604元，减半收取计802元（收取时已减半），由王凯负担306元，由邓水平负担496元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审庭审中，邓水平陈述“事故发生属实，原告也是我雇佣的工作人员”。王凯陈述“原告受雇于被告邓水平，邓水平承包六建公司在莒县海右公司的的管道安装工程”。邓水平陈述“没有异议”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，一审庭审中，邓水平自认其自中化六建承揽了涉案工程，其与王凯系雇佣关系。二审中，邓水平又主张其仅仅是在现场帮忙指挥，赔偿责任应由受益人中化六建承担，但是未能提交证据证实自己的主张，亦未提交证据推翻其在一审庭审中的陈述，一审法院认定邓水平与王凯形成雇佣关系，并判决邓水平承担赔偿责任并无不当。根据王凯的伤情，一审法院根据公安部发布的《人身损害误工期、护理期营养期评定规范GA/T1193－2014》的规定，酌定王凯的误工时间为140天并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据王凯的伤情，一审法院参照当地护工从事同等级别护理报酬计算护理费亦无不当。邓水平虽主张一审法院计算王凯护理期、护理费过高但是未能提交证据证实自己的主张，应承担举证不能的不利后果。综上所述，邓水平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1603元，由上诉人邓水平负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年十二月十六日法官助理汤阳书记员付志娟