山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3048号 上诉人（原审被告）：汕头市传奇糖果玩具有限公司，住所地广东省汕头市澄海区澄华街道下窖窖内工业区。 法定代表人：林圣兴，总经理。 委托诉讼代理人：李跃群，广东科源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区双营路**院**楼******。 法定代表人：马海彦，总经理。 委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：成洪杰，山东知圣律师事务所律师。 原审被告：临沂好客电子商务有限公司，住所地，住所地山东省沂南经济开发区樱花路中段iv> 法定代表人：郭永传，经理。 委托诉讼代理人：郭洪旗，男。 原审被告：郭永传，男，1972年11月8日出生，汉族，住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：郭洪旗，男，1968年5月4日出生，汉族，住山东省沂南县。 上诉人汕头市传奇糖果玩具有限公司（以下简称传奇公司）因与被上诉人北京创客互动科技有限公司（以下简称北京创客公司）、原审被告临沂好客电子商务有限公司（以下简称好客公司）、郭永传侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 传奇公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法参照许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。事实和理由：一审法院确定的赔偿数额过高。1.传奇公司仅生产了20多件被诉侵权产品，仅有个别经销商试销，但销售情况不好，一直没有加单生产与销售，一审法院认定被诉侵权产品销售范围较广缺乏证据支持。2.传奇公司系生产商，应承担生产侵权责任，但传奇公司事前对被诉侵权产品构成侵权并非明知，且一审诉讼期间在知道被诉侵权产品构成侵权后，传奇公司立即通知经销商召回被诉侵权产品，第一时间停止侵权行为，减少权利人的损失。3.本案“猪小屁”作品具有一定的知名度，但不具有较高的知名度。4.本案判赔数额较其他同类案件确定的赔偿数额过高，显失公平。 北京创客公司未提交答辩意见。 好客公司、郭永传陈述意见称，好客公司、郭永传销售的涉案被诉侵权产品于2019年3月15日采购，共3件，金额57元。好客公司、郭永传提交的进货单据可以证明被诉侵权产品具有合法来源，主观上没有侵权的故意，且在知悉涉嫌侵权时第一时间停止了被诉侵权产品的销售，并未给北京创客公司造成任何经济损失及后果，一审法院判决好客公司赔偿6000元过高。北京创客公司批量取证、批量诉讼，存在维权产业化之嫌，本案应综合考虑侵权程度的轻微、获利数额微少，依法撤销或改判一审判决第四项。 北京创客公司向一审法院起诉，请求判令传奇公司、好客公司、郭永传：1.立即停止生产、销售侵犯北京创客公司“猪小屁”系列美术作品著作权的产品;2.赔偿北京创客公司经济损失及合理开支共计30万元;3.承担本案诉讼费用。 一审法院认定如下事实：2017年10月9日，国家版权局对美术作品“猪小屁”两幅作品进行登记并制作作品登记证书，作品登记号是国作登字-2017-F-00388865，著作权人和作者为北京创客公司，作品完成时间是2017年3月10日，首次发表时间是2017年3月17日。2018年9月20日，国家版权局对美术作品“猪小屁”八幅作品进行登记并制作作品登记证书，作品登记号是国作登字-2018-F-00622209，著作权人和作者为北京创客公司，作品完成时间是2017年3月10日，首次发表时间是2017年3月17日。 北京创客公司于2017年3月17日分别在互联网微博和腾讯的微信公众号上以《为了她,我废寝忘食努力拼搏…终于学会了吸烟》为题对涉案作品“猪小屁”对外发表。在该视频的末尾字幕中,显示系“震惊文化”出品。截止到2019年4月12日,“猪小屁”在weibo.com上的粉丝数达到1447859人。在该微博上显示,“猪事皆顺”的阅读量为1.1亿人次,讨论量为14.4万人次;“猪年头像”阅读量为3.7亿人次,讨论量为7.2万人次;“好运猪猪”的阅读量为887.4万人次,讨论量为8685人次。2018年11月15日,中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会组委会颁发荣誉证书,作品“猪小屁”在第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划中荣获“优秀动漫品牌”。2019年4月,中国广告影片金狮奖组委会授予“猪小屁跳俄舞”为2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖。北京创客公司与深圳市趣乐园儿童食品有限公司签订《衍生品授权开发许可协议》,双方就“猪小屁”形象制品签订衍生品生产协议,约定保底许可使用费为60万元,期限自2019年6月1日至2022年5月31日。2019年3月18日,深圳市趣乐园儿童食品有限公司向北京创客公司银行转账63.6万元。 2019年5月13日,申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢于振来到山东省济南市钢都公证处,要求对涉嫌侵犯“猪小屁”等美术作品的行为进行保全公证。公证人员与委托代理人共同前往山东省菏泽市单县湖西路与向阳路交叉口万德福，以226.60元购得“划艇猪”一个等,取得票证若干并拍照封存。2019年5月23日,公证处根据上述保全过程作出(2019)鲁济南钢都证民字第1547号公证书。 2019年6月25日,申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人张志新来到山东省济南市钢都公证处,要求对涉嫌侵犯“猪小屁”等美术作品的行为进行保全公证。公证人员与委托代理人共同前往山东省临沂市沂南县樱花路好客购物中心，以70元购得“萌萌划艇猪”一个等,取得票证若干并拍照封存。2019年7月9日,公证处根据上述保全过程作出(2019)鲁济南钢都证民字第3414号公证书。 2019年8月16日,申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人张志新来到山东省济南市钢都公证处,要求对涉嫌侵犯“猪小屁”等美术作品的行为进行保全公证。公证人员与委托代理人共同前往山东省济宁市微山县奎文路好客多超市连锁，以217.1元购得条形码名称为“南京远航玩具”（其中一款为萌萌划艇猪）三个等，取得票证若干并拍照封存。2019年9月8日,公证处根据上述保全过程作出(2019)鲁济南钢都证民字第4617号公证书。 2019年10月21日,申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人谢于振来到山东省济南市钢都公证处,要求对涉嫌侵犯“猪小屁”等美术作品的行为进行保全公证。公证人员与委托代理人共同前往安徽省淮南市田家庵区人民北路与淮滨路交叉口北50米百润发生活购物广场，以34.8元购得“传奇萌萌划艇猪”一个,取得票证若干并拍照封存。2019年11月5日,公证处根据上述保全过程作出(2019)鲁济南钢都证民字第6202号公证书。 一审庭审中，经对公证封存的被诉侵权产品进行查验，被诉侵权玩具产品的名称为“萌萌划艇猪”,产品的包装盒印刷有猪的卡通形象,滑板上亦为猪的卡通人物造型。产品标注的生产厂商名称、厂商地址,均与传奇公司的名称、地址一、地址一致iv> 经一审庭审比对,北京创客公司的美术作品猪小屁形象为:猪小屁整体呈一只可爱、萌萌的卡通猪的形象，并采用了拟人化的处理，有头、有脸、有手、有脚、有身体，而且头大身小，头部占了全身的一半左右，脖子不明显，肚子也较大，手脚较短。头顶光秃秃的，近似圆形，一对短粗的八字眉分列头顶位置；头部两侧对称分布着两只耷拉着的扇形的大耳朵；嘴巴紧闭，位于脸部中央；两侧腮部呈淡淡的粉色；嘴巴正上为明显突出的鼻部，略泛红色，两只鼻孔呈椭圆形对称竖立；鼻部左右紧挨着两只黑豆形的眼睛，对称分布。被诉侵权产品包装盒以及划艇上的卡通猪的形象,采用了拟人化的处理，与北京创客公司作品相比,被诉侵权产品卡通猪的形象,除胳膊及手部略有差异外,其他部位均高度相似。传奇公司、好客公司、郭永传认可侵权，但称产品是外购的。 传奇公司系2011年9月21日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为5万元，经营范围是：食品生产；生产、销售：玩具、工艺品、塑料制品、服装、五金制品电子配件。 好客公司系2013年9月9日成立的有限责任公司（自然人独资），经营范围网上销售：食品、玩具等，股东系郭伟。 北京创客公司为上述公证行为支付公证费4400元,未提交律师费的相关证据。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定,当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外。本案中,北京创客公司提供了作品登记证书以及2017年3月在微博和微信上首次发表涉案作品的证据,可以证明北京创客公司系“猪小屁”美术作品的著作权人,其权利应受法律保护。将被诉侵权产品与北京创客公司享有著作权的美术作品进行比对,二者相貌特征、表情神态、身体各部分比例、服装服饰均相似,整体形象区别不大,个别差异均属于细节方面的差异,普通消费者施以一般注意力难以发现,足以使社会公众认为被诉侵权产品使用的是“猪小屁”形象。一审庭审中，传奇公司、好客公司、郭永传亦认可侵权。故通过综合判断,一审法院认定被诉侵权产品与本案作品构成实质性相似。 传奇公司未经许可生产、销售被诉侵权产品,侵害了北京创客公司涉案美术作品的复制权和发行权；好客公司销售被诉侵权产品未提供合法来源,侵害了北京创客公司涉案美术作品的发行权。依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项之规定,未经著作权人许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其作品的,应当根据情况承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。故北京创客公司请求好客公司停止销售侵权产品、传奇公司停止生产、销售侵权产品,赔偿损失，依法有据，应予支持。 关于北京创客公司主张的赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定,在确定赔偿损失数额时,应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节确定。本案中,因北京创客公司、传奇公司、好客公司均未能举证证明北京创客公司的实际损失或传奇公司、好客公司的违法所得,故综合考虑涉案美术作品具有较高的知名度,传奇公司系生产商、主观过错较重,被诉侵权产品销售范围较广及北京创客公司为本案支付的合理开支等因素,一审法院酌定传奇公司赔偿北京创客公司经济损失及合理开支共计15万元，好客公司赔偿北京创客公司经济损失及合理开支共计6000元。北京创客公司诉求郭永传承担责任，依据不足，一审法院不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条之规定，判决：一、传奇公司立即停止生产、销售侵犯北京创客公司“猪小屁”美术作品著作权的产品的行为;二、好客公司立即停止销售侵犯北京创客公司“猪小屁”美术作品著作权的产品的行为;三、传奇公司于判决生效后十日内赔偿北京创客公司经济损失及合理费用共计150000元;四、好客公司于判决生效后十日内赔偿北京创客公司经济损失及合理费用共计6000元;五、驳回北京创客公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元,由北京创客公司负担2380元,由传奇公司负担3420元。财产保全费2020元，由北京创客公司负担720元，传奇公司负担1300元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，好客公司、郭永传虽陈述称好客公司销售的被诉侵权产品有合法来源，一审判决其承担6000元的赔偿责任不当，但其并未提出上诉，故本院对此不予审查。本案二审争议的焦点问题为：一审法院确定传奇公司承担的赔偿数额是否适当。本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，北京创客公司、传奇公司、好客公司均未举证证明北京创客公司因被侵权所遭受的实际损失或传奇公司、好客公司因侵权所获得的收益，一审法院综合考虑涉案美术作品具有较高的知名度,传奇公司系生产商，主观过错较重,被诉侵权产品销售范围较广及北京创客公司为本案支付的合理开支等因素,酌定传奇公司赔偿北京创客公司经济损失及合理开支共计15万元并无不当。传奇公司虽主张其规模小、销量少，但未提交相应的证据证明，且与一审法院查明的传奇公司生产多款被诉侵权产品并销往山东、安徽多地的事实不符，故其主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，传奇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由汕头市传奇糖果玩具有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 柳维敏 审 判 员 于军波 审 判 员 张金柱 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 陈庆亮 书 记 员 刘 霞