湖南省永州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘11行终100号 上诉人（原审原告）：唐永清。 委托诉讼代理人：黄文鑫，系黄昌雄次子。 委托诉讼代理人：欧阳祖狄，广东正帆律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：黄文金，系黄昌雄长子。 委托诉讼代理人：黄文鑫，系黄昌雄次子。 委托诉讼代理人：欧阳祖狄，广东正帆律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：黄文鑫，系黄昌雄次子。 委托诉讼代理人：欧阳祖狄，广东正帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蓝山县城市管理和综合执法局。 法定代表人：程勇昀，该局局长。 出庭负责人：李先南，该局副局长。 上诉人唐永清、黄文金、黄文鑫因与被上诉人蓝山县城市管理和综合执法局（以下简称蓝山县城管局）规划行政强制及行政赔偿一案，不服湖南省道县人民法院（2019）湘1124行初100号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日依法受理。在本案审理过程中，黄昌雄于2020年4月9日死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼，本院遂于2020年4月17日裁定中止诉讼。在收到黄昌雄生前配偶唐永清、长子黄文金、次子黄文鑫递交的参加诉讼申请书后，本院于12月1日恢复审理。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，2003年1月28日，黄昌雄与蓝山县煤炭公司签订《蓝山县煤炭公司车库及库前场地租赁合同书》，承租蓝山县煤炭公司车库及库前余坪作为木材加工场地。合同签订后，黄昌雄未经城乡规划主管部门审批同意，在该场地搭建厂棚。2014年12月31日，黄昌雄又与蓝山县煤炭公司签订《蓝山县煤炭公司车库及车库前余坪临时出租合同》。合同签订后，黄昌雄未取得《建设工程规划许可证》，又擅自搭建钢结构厂房。2018年1月1日后，黄昌雄通过实际支付租金的方式租赁蓝山县煤炭公司车库及车库前余坪。2019年4月1日，蓝山县城乡规划办公室致函蓝山县城管局，要求查处黄昌雄未取得许可证擅自搭建构筑物的行为。2019年4月2日，蓝山县城管局对黄昌雄下达蓝城管拆[2019]第8号《限期拆除通知书》。2019年4月6日，黄昌雄申请自行拆除其钢结构厂房，并于2019年4月15日拆除完毕。2019年4月8日，黄昌雄又向蓝山县城管局提出申请自行拆除。2019年7月23日，蓝山县城管局在黄昌雄未自行拆除的情况下，对黄昌雄搭建的厂棚进行强制拆除。黄昌雄不服，提起本案行政诉讼，请求：1.判令蓝山县城管局强制拆除黄昌雄利用承租蓝山县煤炭公司车库及余坪位置改建的门面房及搭建在余坪的厂棚行为违法；2.判令蓝山县城管局向黄昌雄支付违法强制拆除造成的损失313,738.5元；3.本案诉讼费由蓝山县城管局承担。 原判认为，本案的争议焦点为被诉强制拆除行为是否合法及黄昌雄申请行政赔偿是否符合法律规定。一、根据《中华人民共和国行政强制法》第五条、第十三条、第三十五条第一项、第四十四条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，蓝山县城管局对辖区内未取得建设工程规划许可证的城镇建设有权依法进行制止并查处。黄昌雄未取得《建设工程规划许可证》擅自搭建厂棚厂房，蓝山县城管局认定涉案房屋属于违法建筑并限期拆除，认定事实清楚，适用法律正确。但强制拆除违法建筑应当事先予以公告，并在法定申请行政复议和提起行政诉讼的期限届满后实施；实施强制拆除前，应当发出催告履行通知书，要求被处罚人在合理的期限内自行拆除；实施强制执行行为方式、方法应当合理、适当。本案中，蓝山县城管局仅仅向黄昌雄下达了一份《限期拆除通知书》，没有履行公告、作出处罚决定、催告等法定程序，违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。实施强制执行过程中，蓝山县城管局未采取适当的方式对违法建筑及建筑物内的物品进行登记造册，采取不适当方式实施强制拆除，违反了《中华人民共和国行政强制法》规定的实施行政强制应当适当的原则。故被诉强制拆除行为违法。二、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第三十六条第八项及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，只有合法权益受到违法行政行为侵犯造成损害的，行政机关才依法承担行政赔偿责任；赔偿的范围限于直接损失，不包括将来可得利益损失；行政赔偿诉讼中，黄昌雄对损失的事实承担举证责任，但是由于被告违法不适当强拆等原因，造成原告无法举证的除外。本案中，黄昌雄未取得相关建设许可擅自建设的建筑物、构筑物属于非法建筑，不享有合法权益，违法建筑物、构筑物本身被强制拆除，相关损失不属于国家赔偿的范围。但黄昌雄钢结构厂房材料属于黄昌雄的合法财产，蓝山县城管局实施强制拆除，造成相关材料损失，依法应当予以行政赔偿。由于蓝山县城管局未对违法建筑物进行登记造册，造成黄昌雄无法举证证明现场损失的具体情况，蓝山县城管局应当对损失事实承担举证责任。在蓝山县城管局亦不能举证证明损失事实的情况下，根据强制拆除前后的现场照片，结合黄昌雄提出的损失赔偿请求进行分析认定损失情况，确定损失数额，酌定赔偿黄昌雄2万元。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十六条第八项的规定，判决：一、确认蓝山县城管局2019年7月23日针对黄昌雄违法建筑物实施的强制拆除行为违法；二、由蓝山县城管局赔偿黄昌雄因强制拆除造成的损失2万元。案件受理费50元，由蓝山县城管局负担。 唐永清、黄文金、黄文鑫不服，上诉称，没有任何机关依照《中华人民共和国行政处罚法》及《中华人民共和国城乡规划法》对涉案建筑是否属于违法建筑进行认定并作出处罚决定，蓝山县城管局无对涉案建筑采取行政强制拆除的事实依据。一审法院径行认定涉案建筑属于违法建筑没有法律依据。在涉案建筑未被认定为违法建筑的前提下，一审仅酌定判决蓝山县城管局赔偿2万元不合理也不合法。一审法院变更合议庭成员未及时通知当事人，程序违法。为维护自身合法权益，特提起上诉，请求一审判决第二项，改判蓝山县城管局赔偿黄昌雄因强制拆除造成的损失313,738.5元，一、二审诉讼费由蓝山县城管局承担。 蓝山县城管局答辩称，一审判决公正合理，程序合法，应当予以维持。 在二审审理过程中，各方当事人均未提交新的证据，一审判决据以认定事实的证据已随卷移送本院，经审查可以作为认定案件事实的依据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点为：1.涉案建筑物是否为违法建筑；2.一审判决2万元赔偿金额是否合理；3.一审判决是否违反法定程序。首先，黄昌雄在未取得《建设工程规划许可证》的情况下擅自搭建涉案建筑，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，蓝山县城管局于2019年4月2日对黄昌雄下达蓝城管拆[2019]第8号《限期拆除通知书》后，黄昌雄亦未提出异议，并在收到限期拆除通知后向蓝山县城管局提出自行拆除申请。上述事实足以证实涉案建筑为违法建筑，唐永清、黄文金、黄文鑫提出一审法院径行认定涉案建筑属于违法建筑没有法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，违法建筑物不属于合法权益范畴，但是，通过适当、合法方式拆除可以回收、利用的废旧建筑材料，属于当事人的合法权益。行政机关违法强制拆除造成可以回收、利用的废旧建筑材料损失的，依法应当予以赔偿。蓝山县城管局拆除涉案建筑违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，因违法强拆行为造成的可回收、利用的废旧建筑材料损失应当予以赔偿，在双方当事人均未提供证据证实可回收、利用的废旧材料损失金额的情况下，一审法院根据强制拆除前后的现场照片并结合当事人的赔偿请求，酌定判令蓝山县城管局赔偿2万元，并无不妥。再次，一审法院在庭审过程中，明确告知了合议庭组成人员及书记员名单，在知晓合议庭组成人员及书记员名单后，黄昌雄及其委托诉讼代理人欧阳祖狄既未提出异议，也未申请回避。因此，唐永清、黄文金、黄文鑫提出一审法院变更合议庭成员未及时通知当事人，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，需要指出的是，一审判决作出时黄昌雄并未死亡，故一审判决蓝山县城管局向黄昌雄支付赔偿金并无不妥，黄昌雄在二审过程中死亡，其在诉讼中的权利义务由其继承人唐永清、黄文金、黄文鑫承受，在本判决生效后，蓝山县城管局应当向其继承人唐永清、黄文金、黄文鑫履行支付赔偿金的义务。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人唐永清、黄文金、黄文鑫负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 辉 审判员 陈 姬 审判员 王焕江 二〇二〇年十二月十五日 书记员 陈恒首 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。