广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3285号上诉人（原审被告）：广东江肇高速公路管理中心，住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：曹春祥，该中心主任。委托诉讼代理人：吴志清，男，该中心员工。被上诉人：李宝霞（郑敏学的母亲），女，1933年10月6日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：郑敏嫦（李宝霞的女儿），女，1956年2月29日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。被上诉人：郑文俊（郑敏学的儿子），男，1980年7月26日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，现住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：李启亮，广东盈进律师事务所律师。上诉人广东江肇高速公路管理中心（以下简称江肇高速中心）因与被上诉人李宝霞、郑文俊侵权责任纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703民初3992号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因原一审原告郑敏学于2020年5月3日死亡，本院于2020年9月7日裁定中止诉讼。因郑敏学的继承人李宝霞、郑文俊表明参加诉讼，本案于2020年12月16日恢复诉讼。本案现已审理终结。江肇高速中心上诉请求：1.撤销本案一审判决，驳回李宝霞、郑文俊的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李宝霞、郑文俊负担。事实和理由：一、一审判决认定郑敏学两口鱼塘被洪水淹没致鱼苗死亡属实，有损害的事实存在错误。(一)原二审期间尹健荣出庭作证，其前后证言之间、尹健荣的证言与郑敏学一审陈述之间明显存在不相符的情况，且郑敏学兼具锦鲤协会会长的身份，尹健荣与郑敏学存在利害关系，郑敏学投放入涉案大鱼塘的鱼苗情况存疑。故此，一审法院仅凭郑敏学提交的《飞龙锦鲤园送货单》认定郑敏学投放涉案相关鱼塘鱼苗的种类、数量以及鱼苗损失，属认定事实不清，依据明显不足。一审法院应对郑敏学投放鱼苗的情况进行审查核实，并结合鱼塘的面积、鱼苗种类、养殖密度等因素综合认定郑敏学涉案鱼塘损失；必要时启动司法鉴定或咨询行政主管部门意见。此外，关于郑敏学主张的鱼塘塘租损失部分，一审法院应审查受损方自身是否尽到了避免损失扩大的义务。故而撤销了(2017)粤0703民3555号民事判决。(二)假想郑敏学确在其所述1#、2#鱼塘真有放养鱼苗的情况下表达19点意见：1.经查实，2015年5月15日至5月25日，江门杜阮连续降雨，作为有非常丰富养鱼经验的人员还在此情况下对鱼塘投放鱼苗令人难以理解。根据锦鲤的生活特性，锦鲤生活的最佳水温为20-25℃，但不能适应水温的突变。当锦鲤由一个水体移到另一个水体时，成鱼可以忍受的温差不超过±5℃，幼鱼不能超过±2℃，超过这个温差，锦鲤会生病甚至死亡，因此投放鱼苗的时间在春季或秋季最合适。连续降雨势必造成水温下降较大，对幼鱼必将造成伤害。池塘养殖锦鲤会有几种常见病害，尤其是鲤鱼竖鳞病会造成病鱼行动迟钝，呼吸困难，这种病一般在5月下旬至7月下旬为主要流行季节。2.锦鲤养殖，必须配有充氧设施，而现场并没有充氧设施。充氧设施并不会对鱼苗、鱼造成伤害，相反在鱼苗密度合理的鱼塘反而会提高鱼塘水中含氧量，避免鱼苗因缺氧呼吸困难直至窒息死亡。阴雨天时，由于鱼塘中水体自身光合作用能力差，主要依靠增氧机的增氧来维持鱼塘水体的溶氧量，应增加开机时间。叶轮式增氧机每千瓦动力基本能满足3.8亩水面鱼塘的增氧需要，4.5亩以上的鱼塘应考虑装配两台以上的增氧机。郑敏学述1#鱼塘1.5亩，2#鱼塘4.3亩，在放养密度基本合理的情况下，1#鱼塘没有增氧机基本表示理解，2#鱼塘没有增氧机就没办法理解了。3.郑敏学鱼塘投放鱼苗密度过大。根据鱼池放养锦鲤标准密度要求，鱼塘面积约17.5m²，水深约50cm，锦鲤长约17.5cm的，放养密度为约35尾。现在按郑敏学两口鱼塘的面积，水深按江门市水生动物防疫检疫站的检验报告的水深计算，如果锦鲤鱼苗按郑敏学述长0.8cm计算，1#塘放养数量应该在17.5万尾左右，2#塘放养数量应该在37.6万尾左右才符合上述密度要求。如果按照锦鲤鱼苗生长速度，平均孵化后长1cm计算，1#塘放养数量应该在14万尾左右，2#塘应该在30万尾左右才符合上述密度要求。现郑敏学所述其在两口鱼塘的放养数量远大于标准密度要求。在密度如此之高的情况下没有增氧机，鱼苗缺氧情况可想而知。4.如果鱼塘养有鱼苗，养鱼密度如此之高且没有增氧机的情况下，江门市海洋与渔业环境监测站的检验报告中水体溶解氧分别为1#塘5mg/L，2#塘4mg/L，高于渔业水质标准(GB1607-89)规定的其余任何时候不得低于3mg/L的要求，而江门市水生动物防疫检疫站的分析报告表述鱼苗属于应激反应和缺氧死亡就显得合理性不足了。5.现场没有看到打捞器具。作为一般的鱼养殖人员，为应对一般的死亡鱼苗情况，配备了打捞器具，将可以及时将死鱼苗打捞上岸，避免水体发臭影响活鱼苗生长。6.郑敏学提供的照片第五张，其流痕充分证明水流是往江门方向左侧而非江门方向右侧(郑敏学述1#、2#鱼塘侧)流的，流痕江门方向右侧还有挡水坎。这从郑敏学提供的相关照片中也可以佐证(水色不一样)。江门方向左侧还有一条水沟及一座涵洞，水往低处流，水流往左侧流去后必将流入左侧的水沟及涵洞，这就证明了左侧的鱼塘没有流入山水的原因。而且雨停后，地面干得很快，说明从山路流下的水量小(主要由于桥梁遮挡的原因)并及时排入了左侧的排水沟及涵洞。7.郑敏学提供的照片第六张充分证明塘岸为新泥，且没有水流入右侧鱼塘的痕迹，鱼塘塘岸草都没有向鱼塘侧倾斜或者沾满泥土的痕迹。这张照片显示两个鱼塘水的颜色不相同，1#鱼塘水明显清澈。若如郑敏学所述黄泥水沿山路流入1#、2#鱼塘，该张照片的水色应是黄泥水的颜色，而不是水质清澈或者是塘岸泥土的颜色。黄泥水的颜色可以从郑敏学提供的照片第八张、第九张、第十张中看到。8.郑敏学提供的照片第七张也充分证明塘岸为新泥，并且鱼塘水色与郑敏学提供的照片第八张、第九张、第十张的黄泥水水色明显不同，该鱼塘水色明显呈塘岸泥土颜色。郑敏学述5月20日至22日，鱼苗已经全部死亡或被冲走。9.郑敏学提供的照片第九张，水渠虽然有部分堵塞，但仍然是通的，根据气象证明，杜阮镇5月23日的降雨量比5月20日小，不可能如郑敏学案情报告中所述5月23日将堵塞的排水渠冲开了。10.郑敏学提供的照片第十二张，显示环山排水沟虽然被填高了，但仍然与塘岸是有高差的，环山排水沟水面明显低于塘岸。11.郑敏学提供的照片第十三张与第十二张水色明显不同，且第十三张照片与第十六张照片的水色也明显不同，按理第十三张照片(因为郑敏学述塘基不见了一段)应该是5月23日拍的，但水色却不同呢。12.郑敏学提供的照片第十六张没有看到死的鱼苗。这与郑敏学案情报告述鱼苗全部死亡或被冲走了明显互相矛盾，也与郑敏学提供的照片第二十一张互相矛盾，如果被冲走了，那么多鱼苗，岸边不可能一点死去的鱼苗尸体都没有。13.郑敏学提供的照片第二十张桐乐路侧岸边泥土与郑敏学提供的照片第十六张明显不同，其次，鱼塘水色分别与5月21日、5月23日水色均不相同。14.郑敏学提供的照片第二十一张，无法判断该水与事发鱼塘的关系，其次该照片明显显示水体有树枝、塑料等垃圾，说明养鱼人员管理不善，如养有鱼苗，这必将是造成鱼苗死亡的原因。15.郑敏学提供的照片第二十二张无法判断该水与事发鱼塘的关系，且该照片明显显示水体有树枝、死虫等垃圾，说明养鱼人员管理不善，如养有鱼苗，这必将是造成鱼苗死亡的原因。16.郑敏学的案情报告《特大山洪暴发，全部鱼苗死亡》中第二段写到“由于未到24小时，未见到鱼苗也不见鱼苗尸体”不成立。若是密度如此之高的鱼苗，不可能是未见到鱼苗。17.锦鲤属于观赏鱼中等级比较低的品种，市面上刚孵化的鱼苗的价格多在0.03元/尾左右，如果是固定客户并且量大的情况下，一般可优惠至0.02元/尾左右，150万尾已经是非常大的量了。据电话咨询过飞龙锦鲤园，日本昭和、白泻、红白的品种，刚孵化的鱼苗约0.025元至0.03元每尾。2018年1月，江肇高速中心委托广州市安衡价格事务所有限公司就该案件涉事的鱼苗品种的当时市场价格进行了评估，评估单价为0.03元每尾。18.若真的存在将近20万元损失的话，对于2016年广东省年平均工资才3.5万元的农、林、牧、渔业人员来说已经是非常高了。郑敏学拖延将近两年才追偿，存在侥幸心理。19.重审一审期间，郑敏学表述只要江肇高速中心赔偿3万元就愿意调解，与其诉求金额相差巨大，也证实了事件发生的重大可疑性。根据郑敏学在第二次开庭时“就算没有养鱼苗，这几年的塘租损失，你们也要赔给我”的陈述，可进一步证实鱼塘根本没有投放鱼苗。二、侵权责任不成立，不适用《中华人民共和国侵权责任法》。郑敏学与江肇高速中心无任何合同关系，如果郑敏学就此事(如确实发生，且因连续降雨的自然灾害造成其鱼苗死亡)要求江肇高速中心赔偿损失，只能根据侵权责任法确定。根据侵权责任的法律特征，1.如果江肇高速中心对郑敏学存在侵权责任，则必是法定义务没有履行引起的侵权责任。2.根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。江肇高速中心已经按规定履行了养护巡查、路政巡查义务，相关记录已经在一审第一次递交法庭的证据中，已经充分证明了江肇高速中心已经完全履行法定义务，没有任何过错。因此不存在侵权责任问题。综上，请求二审法院依法查明事实，依法改判，维护江肇高速中心的合法权益。李宝霞、郑文俊辩称：同意一审判决。江肇高速中心上诉的事实和理由缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。虽然证人证言有部分细节地方不一致，但不影响证人向郑敏学交付鱼苗的数量和金额。郑敏学所提交的证据足以佐证涉案损失。另外，对于本案事故的发生，是江肇高速中心桥梁建设和排水沟修建改变了原有自然环境和山谷水的流向，破坏了原有的生态环境，使固有的植被含水固沙的作用被破坏，而导致侵权结果的发生，江肇高速中心应承担全部过错责任。江肇高速中心所提供的证据均无法证实本案是因不可抗力的自然灾害所导致的。郑敏学向一审法院起诉请求：一、江肇高速中心赔偿直接经济损失175000元，其他损失14065元，合计189065元；二、江肇高速中心负担诉讼费。一审法院判决：一、广东江肇高速公路管理中心应自本判决发生法律效力之日起十日内向郑敏学赔偿经济损失2万元；二、驳回郑敏学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4081元（已由郑敏学预交），由郑敏学承担3781元，广东江肇高速公路管理中心承担300元。郑敏学多预交的受理费300元，由一审法院予以退回；广东江肇高速公路管理中心应向一审法院补缴受理费300元。二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属侵权责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对江肇高速中心提出上诉的问题；对双方当事人没有提出请求的，不予审理。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、江肇高速中心应否承担侵权责任。二、赔偿数额认定。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一般来讲，侵权责任的构成要件包括四个方面：一是有加害行为，二是行为人具有主观上的过错，三是有损害事实，四是行为和损害事实之间存在因果关系。以下分别予以评述。（一）现有证据证明，由于江肇高速中心桥梁建设和排水沟修建改变了原有自然生态环境和山谷汇水流向，致使郑敏学鱼塘的塘基对外来洪水入侵的防御能力明显降低，该行为可认定为加害行为。（二）江肇高速中心虽然预见桥墩受山谷汇水和桥面排水冲刷影响而有采取措施建设排水沟工程，但该排水沟着重为其排除洪水对桥墩安全的影响，并没有对郑敏学鱼塘起到积极保护作用，因此江肇高速中心具有主观上的过错。（三）因暴雨产生的山体洪水未能及时疏导，致使鱼塘被洪水夹带泥沙淹没，池塘水体养殖环境突变，从而导致鱼苗应激反应和缺氧死亡，该事实属于损害事实。（四）江肇高速中心桥梁建设和排水沟修建改变了原有自然生态环境和山谷汇水流向，属于造成本案鱼塘被洪水淹没的一方面因素。即损害事实与该加害行为存在一定的因果关系。因此，一审判决认定江肇高速中心构成侵权，应承担侵权责任，并无不当，本院予以维持。江肇高速中心上诉认为其已尽到了必要的注意义务，也采取了相应的防范措施，不构成侵权，理据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二。首先，虽然证人尹健荣的证言有部分细节地方不一致，但至少可以证明其曾向郑敏学出售锦鲤苗并送货到涉案鱼塘的事实，而郑敏学提交的相关鱼苗死亡等照片也可以印证，故本案可以认定鱼苗存在大量死亡的事实。其次，虽然郑敏学对本案的经济损失未能充分举证证明，但本案对郑敏学的相应举证证明责任不宜苛刻。最后，从本案案情分析可知，事故主要原因是连日暴雨，次要原因是郑敏学未能防患未然筑牢塘基以及江肇高速中心改变了原有自然生态和山谷汇水流向。一审法院在酌定赔偿数额时对此也予以考虑。因此，一审判决酌情认定赔偿数额为2万元，并无明显不当，本院予以维持。江肇高速中心上诉认为其无需承担侵权赔偿责任，本院不予采纳。综上所述，江肇高速中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元（已由广东江肇高速公路管理中心预交），由广东江肇高速公路管理中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 徐 闯二〇二〇年十二月二十四日法官助理 潘丽芳书 记 员 杨美玉