湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1836号上诉人（原审原告）：胡先平，男，1959年12月14日出生，汉族，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：曾玉洁，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡淼城，男，1967年5月23日出生，汉族，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：党利霞，湖北楚韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐前权，湖北楚韵律师事务所律师。上诉人胡先平与上诉人胡淼城因合伙协议纠纷一案，均不服湖北省监利县人民法院（2019）鄂1023民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡先平及其委托诉讼代理人曾玉洁、上诉人胡淼城及其委托诉讼代理人党利霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡先平上诉请求：1.撤销监利县人民法院(2019)鄂1023民初2464号民事判决书第二项,依法改判支持上诉人胡先平的一审诉讼请求;2.本案诉讼费由胡淼城承担。事实与理由:一、一审认定部分事实有误。第一，原审中除一审判决书中提到的证人胡某1、胡某2、胡某3、胡某4、付某、胡某5、赵某1之外,上诉人还申请了贺某2、李某、胡某6、胡先干出庭,以上证人证言原审判决未提及。其中,李某和胡某6均在一审庭审中提到拆迁补偿过程中，因为2万元的差额,拆迁办与胡先平、胡淼城没有谈拢,最后通过跟胡先平做工作,这2万元胡淼城也只能分得1万元，这部分钱由胡先平承担，最后胡淼城才在拆迁补偿协议上签字的。此二人的证言也可以反映胡先平、胡淼城二人对合伙财产一直以来都是平分的。第二,原审中上诉人向原审法院提交一份监利县红城乡何赵村村民委员会出具的证明,此文件系书证,也佐证了第一点李某和胡某6的证言，此项证据原审也未提及。第三，原审中上诉人提交了贺某1的证明一份。虽然证人经上诉人申请仍未到庭,但是其证言对本案的事实认定有重大影响。而且一审判决后,经上诉人申请,何赵村村民委员会找到证人贺某1,并给其做了一份笔录，也印证了原审中上诉人提交的贺某1的证明内容。贺某1主要是说明:因上诉人和被上诉人经营精米厂给邻居造成了一定损失,经证人贺某1调解,邻居最终要求上诉人和被上诉人补偿800元,上诉人和被上诉人同意按每人400元补偿给邻居。同时证明,上诉人和被上诉人在合伙中所占份额为各50%。以上证据具有高度盖然性,足以认定上诉人和被上诉人在合伙中所占份额为各占50%。结合庭审中证人胡某2的证言可以认定上诉人与被上诉人以往对合伙财产的分配方式和合伙债务的承担方式都是各占50%。二、上诉人出资的45万元系合伙出资,而非借款。从证人贺某2的证词、上诉人的转账记录和被上诉人自认收到上诉人出资45万元的事实，均可以认定上诉人出资45万元的事实。需要特别强调的是证人贺某2是何赵村政法委书记,是国家工作人员,其证词的证明力是很强的,相对于普通证人的证词更具有说服力。一审在判决书中说明,被上诉人庭审时陈述该45万元为借款并提交了银行取款记录,因此对该45万元是否为合伙出资款无法认定。但上诉人认为被上诉人的证据不能证明其取款是为了归还上诉人的出资款，被上诉人的取款行为和上诉人出资45万元之间没有关联性及必然性。而且对于45万元这样一笔巨额款项，如果真是还款,将该笔金额从银行取出后以现金的方式归还也不合常理。最后,因为上诉人与被上诉人在个人合伙中财务混乱,账目不明确,上诉人认为其已经就履行出资义务尽到了举证责任,被上诉人应当对其出资义务进行举证说明,以明确各方在合伙中出资份额比例。如被上诉人不能举证证明的,卜子湖精米厂拆迁所得的款项应全部归上诉人所有。三、根据《民法通则》第32条第二款、第35条第一款之规定,因为上诉人与被上诉人之间系合伙关系,所以无论精米厂是盈余还是亏损，都应当共担风险,共负盈亏。四、一审判决应当依法对合伙财产进行分割。上诉人在一审中诉请依法分割合伙财产,但原审判决只认可了自2003年10月至2019年3月间双方存在合伙关系,未对合伙财产进行分割。现因合伙财产中的精米厂及一应机器设备因拆迁都转变为了赔偿款及机器变卖价款，双方对该金额的分配比例出现争议,既然一审判决认可了上诉人合伙人的身份,那么在个人合伙中,双方理应对现有的债权债务占据一定比例。一审判决仅支持了上诉人合伙人的身份，未对合伙财产进行分割，导致本案中合伙财产比例始终不明确，并没有实际解决双方争议问题。根据最高人民法院关于举证规则的规定，人民法院在分配双方的举证责任时,应根据公平合理的原则进行分配。本案中,上诉人作为精米厂的合伙人之一，被上诉人作为上诉人推选的精米厂的负责人，双方在经营过程中产生的账目资料，被上诉人负有保存并向上诉人公布的义务。截止一审庭审时，被上诉人其实已经将账目销毁而无法提交。故上诉人认为在证明精米厂盈亏的举证上,如法院认为尚有待证之事实,理应由被上诉人承担举证或者说明义务，否则应由被上诉人承担举证不能的责任，或者以拆迁补偿协议确定的金额进行确认。综上,上诉人认为一审法院认定事实不清,请求二审法院依法查清事实，予以改判,支持上诉人的一审诉讼请求。胡淼城辩称:一、双方不存在合伙关系,更不存在平分合伙财产。1.米厂系答辩人独资经营。胡淼城自2000年在自家自留地上建造案涉米厂的厂房、仓库、办公室,并购置了精米加工的设备,2010年办理了案涉米厂的营业执照,营业执照上明确载明是个人独资企业。胡先平自2003年开始受胡淼城雇佣到案涉米厂打工,陆续干了十几年,工资日结。答辩人与胡先平并不存在合伙关系,胡先平更未向米厂投资,更不存在平分合伙财产或者平担合伙债务的情形。2.胡先平的主张无证据证明,证人证言不能作为认定二人存在合伙关系的依据。胡先平一审中提交的证人证言,与双方当事人有各种各样的利害关系,且各证人均未亲历胡先平主张的合伙关系的订立过程,其证据均为传来证据,证明力弱。证人证言属于言词证据,有易变的特点,证人关于案件情节的描述,存在根据利害关系重新取舍的可能,在没有其他种类证据予以佐证的情形下,对证人证言不应采信。二、一审适用关于个人合伙的法律规定处理本案个人独资企业的法律关系,适用法律错误。1.营业执照载明案涉监利县卜子湖精米厂依法登记为个人独资企业,投资人为胡淼城，本案应适用个人独资企业法的相关规定。2.一审判决引用的《民法通则》第三十条、第三十一条,《民通意见》第五十条、第五十五条仅适用于个人合伙关系,不适用于个人独资企业。3.《民通意见》第五十条规定“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。”本案并不具备适用该规定的条件。4.本案中,案涉米厂经工商登记为个人独资企业,登记投资人为胡淼城。胡先平提交的证人证言虽称知晓二人为合伙关系,但证人均不清楚二人关于出资数额、盈余分配等合伙必备事项是否有约定及如何约定的,故胡先平主张的“合伙”除无书面协议以外,也不具备合伙的其他条件。三、胡先平转账给答辩人的是借款而非出资,该借款已经归还。胡先平向胡淼城汇款,但未说明汇款用途,也未能提交该笔汇款系向案涉个人独资企业出资的其他证据。该笔借款胡淼城已经归还,一审中胡先平并未否认该事实。双方资金往来性质存在多种可能性,在无证据证明是投资,且接受汇款一方认为是借款并已实际归还的情况下,胡先平主张系投资没有法律依据。四、胡先平作为原审原告,负有对其主张进行举证的法律义务,并应承担举证不能的法律后果。综上,胡先平的上诉请求无事实和法律依据,依法应予驳回。胡淼城上诉请求：1.撤销监利县人民法院(2019)鄂1023民初2464号判决第一项,并依法改判驳回一审原告胡先平的全部诉讼请求或发回重审。2.判令一、二审案件受理费由被上诉人胡先平负担。事实与理由:一、一审判决认定事实的证据不足,导致认定事实错误。上诉人胡淼城自2000年在自家自留地上建造案涉米厂的厂房、仓库、办公室,并购置了精米加工的设备,2010年办理了案涉米厂的营业执照,营业执照上明确载明是个人独资企业。胡先平自2003年开始受上诉人雇佣到上诉人的米厂打工,陆续干了十几年,工资近几年为150元左右一天,工资日结。上诉人与胡先平并不存在合伙关系,胡先平更未向米厂投资,一审判决漠视营业执照上载明的内容,仅根据证人证言即认定自2003年10月至2019年3月间胡先平与胡淼城存在合伙关系,证据不足,认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1.营业执照载明案涉监利县卜子湖精米厂依法登记为个人独资企业,投资人为胡淼城，本案应适用个人独资企业法的相关规定。2.一审判决引用的《民法通则》第三十条、第三十一条,《民通意见》第五十条、第五十五条仅适用于个人合伙关系,不适用于个人独资企业。3.《民通意见》第五十条规定,当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。本案并不具备适用该规定的条件。4.本案中,案涉米厂经工商登记为个人独资企业,登记投资人为上诉人胡淼城。原审原告提交的证人证言虽称知晓二人为合伙关系,但证人均不清楚二人关于出资数额、盈余分配等合伙必备事项是否有约定及如何约定的,故本案原审原告主张的“合伙”除无书面协议以外,也不具备合伙的其他条件。综上,一审判决证据不足,事实认定错误,适用法律错误,请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。胡先平辩称：1.一审认定合伙关系的证据充分，适用法律正确，一审判决第一项依法应予维持。根据《民法通则》第30条的规定，首先判断胡先平是否是精米厂的合伙人的依据，主要审查其是否履行了合伙出资义务。胡先平为了证明其主张，向一审法院提交了转账记录以及证人贺某2的证词，也都证实胡先平尽到了出资义务。胡淼城认为此款项系向胡先平的借款，但又无法提供证据证明其曾经还款给胡先平，既无胡先平收款的收条，也没有银行的转账记录。案涉45万元的合伙出资款项数额巨大，如果真是借款，即使胡先平、胡淼城是堂兄弟关系，也应当打借条，否则不符合人们日常生活的习惯，所以胡淼城的抗辩是不成立的，不符合逻辑。法庭应当认定胡先平已经尽到了合伙出资义务。其次，判断胡先平是否为精米厂的合伙人，还要依据胡先平是否参与精米厂的经营、是否共同劳动，这一点一审出庭的证人和证人证词都可以证明，胡先平对精米厂的日常经营和管理起决定性作用。比如，工人工资确定、厂房价格的确定、稻谷的回收以及稻谷质量检验等等均由胡先平参与，这些都是精米厂经营的基本和核心事项，胡先平一审提交的证据以及证人证言，都说明胡先平和胡淼城共同经营精米厂，只是分工不同。最后基于胡先平和胡淼城的堂兄弟关系，双方未签订书面协议也是符合常理的。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条的规定，结合本案情况及一审出庭的证人证言，均可证明胡先平和胡淼城系合伙关系，只是各自证明的内容不一致而已。证人胡某1、胡某2、胡某3，能证明胡先平参与精米厂经营，以及和胡淼城共同劳动的事实；证人贺某2能证明胡先平出资是得到胡淼城认可的事实；证人李某、胡某6是证明胡先平与胡淼城共同参与了精米厂拆迁谈判的过程，且胡淼城在拆迁谈判过程中认可胡先平合伙人身份，以及双方合伙比例为各占百分之五十的事实。根据以上规定和证人证言，一审法院确认了胡先平和胡淼城的合伙关系，证据充分，适用法律正确，一审第一判项并无任何不当，请求二审法院依法予以维持。2.一审判决应当对合伙财产进行分割，理由同上诉状意见。胡先平向一审法院起诉请求：1.确认自2003年10月至2019年3月26日原、被告为事实合伙关系；2.依法分割合伙财产，判令被告给付原告1155500元（合伙厂房机器设备拆迁款1115000元，废旧机器设备变卖款以及卜子湖精米厂转让款40500元，合计1155500元）；3.本案的诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、担保费、公告费、律师费等）由被告承担。一审法院认定事实：1.双方是否是合伙关系。胡先平认为系合伙关系，并申请了证人胡某1、胡某2、胡某3、胡某4、付某、胡某5、赵某1等出庭作证，双方对证人证言进行了质证，本院采信证人胡某1、胡某2、胡某3、胡某4、付某、胡某5、赵某1的庭审证言，能够证明胡先平与胡淼城系合伙关系的事实，但没有证明双方出资额的多少、盈余如何分配及亏损如何承担等合伙的具体内容。证人胡某2另证明曾见到二人平分米壳的事实，但该证明系孤证，不能以此认定平均分配盈余的事实。胡淼城则认为不是合伙关系，是雇佣关系，并提交了营业执照、监利县国土资源局《责令改正违法行为通知书》、修建米厂的《工程合同》及征收补偿协议等证据予以证明。胡先平对营业执照的证明内容有异议，认为是二人共同出资经营，营业执照将米厂登记在胡淼城名下是因为个人税点低；认为《责令改正违法行为通知书》与本案无关，是在拆迁过程中为了施压出具的；对工程合同和征收补偿协议的证明目的不予认可。本院认为，胡先平没有否认上述证据的真实性，且上述证据与本案具有关联，本院予以采信。至于上述证据能否达到证明目的，本院在论理部分予以评判。2.胡先平是否合伙出资45万元。证人贺某2的庭审证言证明，他是村干部，为了处理拆迁纠纷给胡淼城做过一份笔录，胡淼城口述胡先平曾出资45万元。胡淼城庭审时陈述是借款，且还了，并提交了银行取款记录予以证明。证人贺某2是转述胡淼城所讲的话，而胡淼城陈述是借款。由于双方没有提交财务账簿和其他凭据，对该45万元是否是合伙出资款无法认定。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。胡先平与胡淼城多年共同从事大米加工，尽管监利县卜子湖精米厂登记投资人为胡淼城的个人独资企业，但有多位证人证明双方系合伙关系。胡淼城声称是其雇佣胡先平在米厂工作，每天支付工资，双方系雇佣关系，但没有提交系雇佣关系的相关证据，因此，两人应为合伙关系。由于没有合伙的书面协议，证人亦不能证明合伙的具体内容，当事人也没有提交合伙期间的财务账簿，对出资额的多少、盈余任何分配、债务如何承担、合伙财产的余额及分配比例均无法确定，在此情形下，胡先平请求分割合伙财产的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、第55条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、自2003年10月至2019年3月间胡先平与胡淼城存在合伙关系；二、驳回胡先平的其他诉讼请求。一审案件受理费7600元，由原告胡先平负担6000元，由被告胡淼城负担1600元。二审中，上诉人胡先平提交一份监利县红城乡何赵村村主任赵某2等《协调胡先平胡淼城经济纠纷证人证言问话记录》，并申请证人赵某2出庭作证，拟证明胡先平、胡淼城的合伙亏损及支出的承担比例为各占百分之五十，二人在合伙中一直秉承着共担风险、共负盈亏的原则进行利润分配和损失承担。胡淼城的质证意见：一、问话记录显示胡先平要求村级协助法院取证，对证据三性均有异议，不存在法院要求村级协助取证，村干部也没有相关取证的权利，在一审法院驳回胡先平要求分割所谓合伙财产的情况下；相关村干部作出与事实不符且明显有利于胡先平的问话记录，明显偏袒胡先平一方；刚才法庭已电话联系贺某1，其明确表示不清楚胡淼城和胡先平之间的事情，无法作证，笔录内容真实性更加存疑。二、关于证人赵某2出庭作证的证言。1.证人因拆迁与胡淼城有矛盾冲突，且证人与胡先平的亲哥哥为同事，在对胡淼城进行拆迁时胡先平曾经帮忙做过工作。2.证人所述均为胡先平、贺某1转述，其本人并未亲历相关事实。3.证人作证时胡先平一方一直要求他确认手写的材料，不排除事先诱导证人的可能。4.证人所谓的走访调查了解到二人为合伙，但无任何材料佐证，且连厂房所占土地到底是胡淼城还是他人的均不清楚，其所谓走访调查的真实性存疑。刚才法庭已电话联系贺某1，其明确表示不清楚胡淼城和胡先平之间的事情，无法作证。证人所谓从贺某1处听来的事情更属子虚乌有。5.证人也未证实二人各占百分之五十。上诉人胡淼城提交监利县卜子湖精米厂《营业执照》和企业信息公示报告，拟证明：精米厂为个人独资企业，2016年9月22日经工商登记（2010年8月19日成立），胡淼城为唯一投资人，2019年1月2日已变更为高晓萍，一审认定合伙至2019年3月明显错误。胡先平质证后认为：这个证据在一审已经存在，不是新证据，不予质证，对证明目的不予认可。综合当事人的举证、质证意见，本院对当事人在二审中提交的证据审查认为：相关证人证言的问话记录，因证人贺某1未出庭作证，不能达到其证明目的。出庭作证的证人赵某2对精米厂租地租金如何分担陈述，具体怎么承担我没有问这么细，具体记不清楚了，以证据为准等，故也不能达到其证明目的。监利县卜子湖精米厂的《营业执照》，其已在一审中提交，不属于新证据；其企业信息公示报告中，2019年1月2日负责人变更与胡先平民事起诉状陈述一致。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：当事人胡先平、胡淼城之间没有书面合伙协议，也没有经工商行政管理部门核准登记，但出庭作证的证人证言能够证明双方十多年共同为米厂收购稻谷、筹款经营等，且证人胡某3证明双方设立合伙关系的来由，多名证人证明双方是合伙关系，鉴于个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，因此，一审认定双方系合伙关系并无不当。双方均未提交对方签名的账簿凭证以及采购设备、稻谷等银行转款凭证，胡先平没有提交废旧机器设备变卖款等40500元的证据，所主张的合伙出资额及所占份额证据不足，相关证人证言也不能证明双方出资数额、盈余分配与债务承担等口头合伙协议具体事项，结合2010年8月19日成立的监利县卜子湖精米厂《营业执照》为个人独资企业，投资人为胡淼城，本案对双方合伙财产的分割，宜由胡淼城支付给胡先平22.3万元。综上所述，胡淼城的上诉请求不能成立，应予驳回；胡先平的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持监利县人民法院（2019）鄂1023民初2464号民事判决第一项，即：一、自2003年10月至2019年3月间胡先平与胡淼城存在合伙关系；二、撤销监利县人民法院（2019）鄂1023民初2464号民事判决第二项，即：驳回胡先平的其他诉讼请求。三、胡淼城于本判决生效之日起十日内支付给胡先平22.3万元。四、驳回胡先平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7600元，由原告胡先平负担5500元，由被告胡淼城负担2100元。二审案件受理费16200元，由上诉人胡先平负担14200元、上诉人胡淼城负担2000元。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  陶齐学审判员  李 静二〇二〇年十二月二十三日书记员  陈海行