陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书  (2020)陕01知民初1887号 原告(反诉被告)：蔡振，男，1983年出生，汉族，职员，现住西安市新城区。委托诉讼代理人：海鹰，系蔡振之妻，1983年出生，汉族，职员，现住西安市新城区。被告(反诉原告)：陕西东东包餐饮食品有限公司，住所地西安市碑林区。法定代表人：廖东，该公司董事长。委托诉讼代理人：王佩瑶，(变更前)，孟向阳(变更后)，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟越，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。原告蔡振与被告陕西东东包餐饮食品有限公司(以下简称东东包餐饮公司)特许经营合同纠纷一案，本院于2020年9月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蔡振及其委托诉讼代理人海鹰，被告的委托诉讼代理人王佩瑶(变更前)、孟向阳（变更后）和翟越到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告蔡振向本院提出诉讼请求：1.解除双方于2019年2月26日签订的《东东包特许经营合同书》；2.判令被告按照原告的经营期限(自2019年04月起至2020年04月)退还原告加盟费8万元(按照5年10万元的比例)；3.判令被告退还原告缴纳的保证金2万元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年2月26日，其与被告东东包餐饮公司签订了《东东包特许经营合同书》。其向被告交纳了10万元（5年）的加盟费及2万元的保证金。其自2019年4月起经营，一直亏损严重，后受新冠疫情影响，导致经营困难。因遇新冠疫情，属不可抗力，导致合同目的无法实现，故要求解除合同。遂于2020年年初向被告提出退出加盟，请求被告退还4年的加盟费及保证金，但遭到被告拒绝。因此，提起本案诉讼。被告东东包餐饮公司辩称，双方依法成立的合同，受法律保护，原告无权解除，新冠疫情并不必然导致合同不能履行，根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》第三条规定，因疫情导致合同履行困难的，可以协商处理，原告不能据此要求解除合同，故原告诉请于法无据。合同中明确约定加盟费不予退还，且原告并未直接向其交纳加盟费，其仅收到3万元加盟费，原告要求退还8万元加盟费没有依据。对于退还保证金的诉请，因原告未及时向被告交纳特许权使用费，构成违约，其有理由扣除全部保证金，根据合同约定，保证金不予退还。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告东东包餐饮公司向本院提出反诉请求：1.判令继续履行《东东包特许经营合同书》；2.判令原告支付特权使用费6万元(2019年9月至2020年8月)及违约金(以3万元为基数，分别自2019年9月1日起计算至实际给付之日和自2020年3月1日起计算至实际给付之日，均以1‰/日计算)；3.本案反诉费用由原告承担。事实和理由：其与原告签订了上述《东东包特许经营合同书》，约定原告成为其加盟商，在西安市莲湖区XX大街XX广场XX号楼XX号XX店，合同有效期5年。合同第3.3条约定：“自本合同签订之日起，乙方（原告）按照西安市内5000元/月/店标准支付特许权使用费，第一个半年度的特许权使用费甲方免收乙方两个月，即仅收取2万元/店……，首次特许权使用费乙方应于本合同签订时支付给甲方，该费用支付后概不返还。”原告仅交纳了2万元的使用费，即自2019年3月起至2019年8月共6个月的使用费。此后，原告未向其支付2019年9月至2020年8月的特许权使用费。根据合同第13.2条约定，原告应按照未付款的1‰/日向其支付违约金。因此，提起反诉请求。原告蔡振针对被告东东包餐饮公司的反诉辩称，店铺自2020年1月已不再经营，没有经营就不产生特许权使用费，故不同意支付6万元的使用费。自其接手店铺后，一直处于亏损状态，且在2020年1月遇到新冠疫情，便积极与被告进行沟通，被告对于其缓交特许权使用费持默许状态，故其不应支付违约金。被告不能同时主张违约金和保证金，如果被告主张违约金，则保证金应予退还。经审理认定事实如下：2018年12月25日，被告东东包餐饮公司(乙方)与西安万世千秋餐饮管理有限公司(以下简称万世千秋餐饮公司)（甲方）签订了《品牌推广及合作运营协议》，约定由万世千秋餐饮公司根据被告的要求，在其公司内开辟专门展示区，设立“东东包”品牌形象店，并制作产品专柜等功能区进行乙方“东东包”产品的宣传和工艺展示。合同约定：甲方潜在客户（也称加盟商）在公司参观洽谈时，由甲方工作人员负责对乙方“东东包”品牌进行推广，促成客户与乙方签订正式合同；合作期限5年，自2018年12月25日至2023年12月24日；客户与乙方签订意向协议或加盟合同，由甲方代乙方收取客户意向金或加盟费，前期相应的权利义务由甲方自行承担至选址工作结束完毕……；乙方暂行费用收取标准：东东包标准店加盟XX店，店面面积为100-150平方；如客户与乙方签订正式合同且一次性全额支付正式合同中约定的款项后，包括加盟费、保证金，则由甲方代乙方收取加盟费、保证金，且在甲方收到客户支付的款项一个工作日内，甲方在代扣推广费后（即加盟费的70%）向乙方账户转账剩余款项（即加盟费的30%及全额保证金）。原告蔡振分别于2019年1月15日、1月17日及1月28日向万世千秋餐饮公司支付加盟费共计10万元，该公司向原告出具了《收款收据》；后又向该公司交纳2万元保证金。2019年2月26日，原告蔡振(乙方)与被告东东包餐饮公司(甲方)签订了上述《特许经营合同》，约定乙方加盟甲方特许经营体系，成为甲方加盟商，被授权许可在本合同约定地点（西安市莲湖区XX大街XX广场XX号楼XX号）开设加盟店，按照甲方统一的经营模式开展经营活动。合同约定：（1.4条）甲方拥有的“东东包”等商标、标识、经营理念、经营模式、投资指南、经营管理标准、客户资源、网络操作系统、服务质量标准、工作流程、店铺装修装饰标准等甲方有权授权许可他人使用；（1.9.2）保证金指乙方和加盟店为确保其能够严格履行本合同而向甲方交纳的履约担保金；（1.9.3）特许权使用费指乙方和加盟店在合同有效期内因使用“东东包”特许经营资源而按本合同约定向甲方支付的使用费；（3.1条）本合同订立时，乙方应按照每店12万元的标准向甲方缴纳加盟费，本合同生效后，除本合同第5.1.6条外，无论出现何种情况，加盟费概不退还；（3.2条）本合同订立时，乙方须按照每店2万元的标准一次性向甲方交纳保证金，甲方向乙方出具保证金收据，乙方及加盟店违反本合同任何约定的，甲方有权全额扣除保证金作为违约金，保证金不作为乙方任何应付未付款项的冲抵；本合同期满或提前解除后，如乙方没有任何违约情形且无服务质量问题，甲方应于乙方履行合同终止或解除责任后三个月内，收到乙方保证金收据原件时将保证金不计利息退还乙方；（3.3条）乙方应按照西安市内5000元/月/店的标准支付特许权使用费，西安市内加盟店每次向甲方提前支付半年的特许权使用费，第一个半年度的特许权使用费甲方免收乙方两个月，即仅收取每店2万元，首次特许权使用费乙方应于本合同签订时支付给甲方，该费用支付后概不返还；（4.1.7条）甲方有权指定第三方供应商对乙方实行有偿统一配送……；（4.2.6条）甲方对乙方的经营活动有义务予以监督和指导，以保证加盟店的规范运营，甲方保证现场督导次数不低于四次/年，……；（13.2条）乙方未能按本合同约定按时足额向甲方交纳任何应付款项的，每逾期一日，乙方应按应付未付款项1‰的标准向甲方支付违约金；（14.1条）本合同自双方签字盖章之日起生效，有效期5年；（16.2条）本合同履行期间发生不可抗力事件，受不可抗力影响的一方的义务在不可抗力事件持续期间内自动中止，其履行期限自动延长，延长期间等同于中止期间，该方无需为此承担任何责任；（16.4条）如果不可抗力持续超过30日且双方未能就不可抗力的处理达成一致意见，则任何一方有权要求单方解除本合同，另有约定的除外。2019年3月22日，原告(乙方)与被告指定的供应商西安名轩食品有限公司(甲方)签订了《产品供应及配送协议》，约定该公司受被告委托对乙方及其加盟店实行有偿统一供货及配送服务。同日，原告（乙方、受让方）还与西安市莲湖区佳洁小吃部（甲方、转让方）签订了《店铺转让合同》，该小吃部的经营者为廖东，该店铺为被告的直营店。合同约定：廖东将其位于XX大街XX广场XX号楼XX号（涉案合同的经营地址）的小吃部以32万元的价格转让给原告，并于合同签订之日原告一次性将转让价款32万元及应收押金5000元转入甲方指定收款账户；移交日为2019年3月26日；甲方与房东已签订的租赁合同租期到2022年10月26日止，押金为5000元，租金甲方付至2019年5月19日；店铺移交日以后，乙方继续以“东东包”作为店铺名称继续进行经营，乙方作为甲方的加盟店，同意接受甲方的统一管理。上述合同签订当日，原告向被告支付店铺转让费32万元、押金5000元及2019年3月26日至5月19日期间的房租48888.89元，被告向原告出具了《收据》。原告还一次性交纳了2019年4月至8月的特许权使用费2万元。2020年4月9日，原告与出租人解除了涉案店铺的租赁合同并交回店铺。另查明，原告曾于2019年12月10日向被告的工作人员曹海燕发过电子邮件，表示：其经营困难，要求延期支付后续的特许权使用费。原告自称，其自2019年3月底接手被告的直营店面后经营至2020年1月，由于本身经营处于亏损状态，在爆发新冠肺炎疫情后再未开业。庭审中，经询，原告坚决要求解除涉案合同，并明确表示其愿意交纳2019年10、11、12月三个月的特许使用费。上述事实，有《品牌推广及合作运营协议》、收款收据、《东东包特许经营合同书》、《产品供应及配送协议》、《店铺转让合同》、收据、邮件截图、房屋出租人出具的情况说明及庭审笔录等共同在卷佐证。本院认为，原告蔡振与被告东东包餐饮公司签订的上述特许经营合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点为：1.涉案合同是否应当解除；2.被告是否应当退还加盟费，退还数额；3.被告是否应当退还保证金2万元；4.原告应向被告支付的授权使用费的数额；5.原告是否应当向被告支付违约金。关于涉案合同是否应当解除的问题。根据合同约定，如果不可抗力持续超过30日且双方未能就不可抗力的处理达成一致意见，则任何一方有权要求单方解除本合同。由于我国全面爆发新冠肺炎疫情自2020年1月下旬开始，全面隔离自1月底开始实施，自3月初才逐渐要求各行业恢复生产。新冠肺炎疫情的爆发从性质上属于不可抗力，对原告的正常经营造成了严重的影响，且持续时间超过30日，由于原告坚决不愿继续经营，双方无法达成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件；解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”合同约定的解除条件已经成就，故原告有权单方提出解除合同。另，鉴于原告已停业，合同已无实际履行的必要，原告该项请求，于法有据，本院予以支持。对被告要求继续履行合同的反诉请求，不予支持。关于被告是否应当退还加盟费及退还数额的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由于《特许经营管理条例》对加盟费并未明确规定，虽然合同中约定加盟费一概不予退还，但根据合同法的一般原理，该费用实际上相当于受许人获取特许经营权及特许人提供的服务之对价。无论违约与否，只要合同约定的授权期限未届满，该费用的价值就未用尽。考虑到原告已经营了一段时间，并接触到被告的经营模式，且被告已提供部分服务，故原告应向被告支付一定的费用。在被告未提交证据证明其已为原告提供具体服务项目的情况下，本院酌定扣除1万元，剩余款项按照5年期予以均摊。虽然合同约定的加盟费是12万元，但被告同意原告交纳10万元，视为双方以实际行为变更了合同约定。原告按照一年的经营期间主张剩余加盟费，10万元扣除1万元后按照5年均摊，每年的加盟费为1.8万元，剩余4年，加盟费为7.2万元。因此，被告应向原告退还的加盟费为7.2万元。被告抗辩称，其未收取原告交纳的加盟费，其仅收到万世千秋公司按比例返的3万元加盟费。由于其与万世千秋公司是合作关系，且合同中明确约定由万世千秋公司代为收取加盟费等费用，故该公司收取的费用即视为被告收取；至于其与该公司之间约定的分成比例，原告并不知情，且根据合同相对性原理，对原告不发生法律效力。被告的抗辩理由，依法不能成立，故本院不予采信。关于原告应向被告支付授权使用费数额的问题。被告认为原告交纳的2万元使用费是2019年3月至8月期间的费用，故主张自2019年9月至2020年8月期间的使用费。原告认为其从2019年3月底才接手店面，使用费应从2019年4月份起算，半年期应到9月份，同意交纳10、11、12月三个月的使用费。从原告与廖东签订的店面转让合同来看，2019年3月26日才移交，该日期之前原告并未使用，因此不产生使用费，故从3月份起算不合理，应从2019年4月份起算。原告抗辩其仅经营至2019年12月底，并举证证明其于2020年4月9日已经解除了其与第三人的房屋租赁合同并交回了涉案店铺。按照特许经营合同的约定，被告有权对原告的运营状况进行现场督导，次数不低于四次/年。据此，被告至少一个季度应现场督导一次，其对原告的经营现状负有举证责任，但其并未提交证据证明原告一直经营至2020年8月，故其应承担举证不能的法律后果。因此，原告应支付的特许使用费应自2019年10月起算至2020年4月，共计3.5万元。但根据合同约定，受不可抗力影响的一方的义务在不可抗力事件持续期间内自动中止，故应扣除疫情期间1个月的使用费5000元，原告应向被告支付3万元的使用费。被告该项请求，本院部分予以支持。关于原告是否应当向被告支付违约金的问题。被告因原告未交纳特许权使用费而主张违约责任，由于原告已向被告公司的工作人员发邮件告知延迟交纳使用费，被告对此应是知晓的，如果其不同意应向原告明确告知并向其主张该费用，但其也未并举证予以证明，故视为其已同意原告迟延交纳。因此，原告的行为不构成违约，不应当向被告支付违约金。被告该项请求，无事实依据，故不予支持。关于被告是否应当退还保证金的问题。涉案合同既约定了履约担保金，又约定了违约责任。针对一个违约行为，不能同时主张违约责任和担保金责任。由于保证金是为了保证原告履约而向被告交纳的费用，原告申请延缓交纳特许权使用费是经其公司默许，并不构成违约。虽然原告可按合同约定以不可抗力提出解除合同，但新冠肺炎疫情的爆发并不必然导致合同目的无法实现，其要求解除合同的主因系其经营不善导致严重亏损，又因疫情造成其没有能力继续履行合同。考虑到原告签订合同后，也履行了一年。因此，本院酌定被告向原告退还1万元保证金。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告蔡振与被告陕西东东包餐饮食品有限公司于2019年2月26日签订的《东东包特许经营合同书》；二、被告陕西东东包餐饮食品有限公司于本判决生效后十日内向原告蔡振退还加盟费7.2万元；三、被告陕西东东包餐饮食品有限公司于本判决生效后十日内向原告蔡振退还保证金1万元；四、原告蔡振于本判决生效后十日内向被告陕西东东包餐饮食品有限公司支付特许权使用费3万元；五、驳回被告陕西东东包餐饮食品有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2700元，原告已预交；该费用由原告承担300元，其余2400元由被告承担，连同上述应付之款一并给付原告。反诉案件受理费810元，被告已预交；该费用由被告承担400元，其余410元由原告承担，连同上述应付之款一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。  审 判 长  陈   晶审 判 员  单 娅 娜审 判 员  杨   婷 二〇二〇年十二月十六日 书 记 员  薛 文 娟 1