福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终550号 原公诉机关福建省仙游县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李顺柔，男，1967年5月11日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，务工，住仙游县。因本案于2019年10月15日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。 辩护人刘国田。 辩护人杨亚泉。 福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人李顺柔犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2020年9月29日作出（2020）闽0322刑初161号刑事判决。原审被告人李顺柔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年至2018年间，被告人李顺柔向他人非法购买象牙制品后，自行加工成珠子并出售给他人，剩余待售及未加工的佛珠手串藏匿在家里被公安机关查获。经华南动物物种环境损害司法鉴定中心鉴定，上述物品属于现代象象牙制品，净重14644.2克，核定价值610179.88元（人民币，下同）。另查明，莆田市公安局于2019年10月14日抓获被告人李顺柔，并当场扣押了上述涉案象牙制品及作案工具苹果6手机一部。 认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的以下证据证实： 1.人员基本信息、违法犯罪经历查询情况表，证实被告人李顺柔的主体身份，公安机关未查询到其违法犯罪经历。 2.立案决定书、拘留证、到案经过、逮捕证，证实本案立案、被告人李顺柔被抓获归案及采取强制措施情况。 3.搜查笔录、搜查证、情况说明，证实莆田市公安局于2019年10月14日16时20分至同日16时56分对被告人李顺柔家（仙游县民房）进行搜查，其中过程和结果显示：2019年10月14日16时28分，莆田市公安局侦查员陈佳、阮明清持搜查证对仙游县进行搜查，该局民警出示搜查证、工作证，在见证人林某1的见证下，对该处所进行搜查，并在该处所201房间内查获象牙制品手串5.668千克，301房间查获象牙原料7千克，302房间查获象牙原料1.973千克，303房间查获象牙原料1.296千克。在搜查过程中，未有物品损坏。搜查时进行了拍照。被搜查人能够配合搜查工作，对搜查活动没有意见。现场查获的象牙制品手串和象牙原料。扣押物品详见扣押清单。扣押清单一式三份，一份已交李顺柔收执。侦查人员、记录人、见证人及当事人李顺柔均在该搜查笔录上签名，且签名日期均显示是2019年10月14日。公安机关于2019年10月14日16时50分向被告人李顺柔宣布搜查证，另作出说明公安机关在紧急情况下，已经出示证件对李顺柔住处进行搜查，并补办搜查证，故时间拖后；该案系市局专案，当时有抽调华亭派出所民警陈佳、阮明清等民警联合办案。 4.扣押清单，证实莆田市公安局从持有人李顺柔处扣押了象牙制品佛珠（手串）5.668千克、象牙原料7千克、1.973千克、1.296千克及苹果6手机一部，持有人李顺柔、见证人林某2及保管人陈佳、办案人陈佳、阮明清均在该扣押清单上签名，签名日期均显示是2019年10月14日。 5.扣押决定书，显示公安机关决定扣押象牙制品佛珠（手串）5.668千克、象牙原料7千克、1.973千克、1.296千克及苹果6手机一部，持有人李顺柔有签名且签名日期是2019年10月14日，但在签名处用铅笔划圈并注明10月14日，见证人林某2签名但签名日期显示是2019年11月，具体签名日存在涂改，该扣押决定书右上方用铅笔注明607。 6.辨认笔录、指认现场、涉案象牙成品、象牙物品及称重的照片、现场扣押物品照片、扣押物品称重照片、情况说明，证实2019年10月14日18时30分至同日19时10分被告人李顺柔辨认仙游县民房是其加工象牙制品的地点，并在该处所指认了其加工的象牙成品及位于该处所的现场扣押物品情况，当事人李顺柔、见证人林某2及侦查人员陈佳、阮明清、记录人陈佳均在辨认笔录上签名，签名日期均是2019年10月14日；另证实公安机关在被告人李顺柔在场的情况下对上述处所的象牙物品进行称重，李顺柔已指认扣押的象牙制品称重情况并签名确认。 7.华南动物物种环境损害司法鉴定中心司法鉴定意见书及涉案动物制品价值的说明、鉴定意见通知书、莆田市公安局送检物品清单、情况说明，证实经鉴定，涉案赃物属于现代象象牙制品，净重14644.2克，核定价值610179.88元。 8.证人高某的证言，证实2019年10月14日公安机关在其岭头村家中查获了一些象牙制品，并抓获了其丈夫李顺柔，其家中的加工设备是李顺柔之前在榜头加工仿古家具留下的。 9.被告人李顺柔的供述，供认其刚开始是买了机器在家里自己做木材的佛珠加工，后来顾客提供象牙原料让其帮忙加工，其从中赚取加工费。之后其看到微信朋友圈中有人卖象牙原料，其就和他们联系，并于2017年底至2018年间付现金向他们买了约20公斤的象牙，听他们说买来的这些象牙是非洲的大象象牙，这些象牙原料其大部分都制作成佛珠手串，卖了一部分，没卖出去的在家里二楼被公安机关扣押；还有一些没有制作的原料及边角料也在家里被公安机关扣押。公安机关在其家里当场扣押的那些物品都是其自己买回来加工的象牙原料和象牙手串成品。被告人李顺柔在庭审中经辨认表示在案的指认现场、涉案象牙成品、象牙物品及称重的照片和现场扣押物品照片中的犯罪嫌疑人是其本人。 原判认为，被告人李顺柔违反国家对珍贵、濒危野生动物资源的管理规定，非法收购、加工出售象牙制品，价值610179.88元，情节特别严重，其行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。涉案象牙制品已被查获，对被告人李顺柔可以酌情从轻处罚。辩护人陈高林辩护公诉机关指控被告人李顺柔犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，证据不足，且不能排除合理怀疑，应当对被告人李顺柔宣告无罪的意见，与查明的事实及法律规定相悖，不予采信。辩护人辩护被告人李顺柔有自首，系犯罪未遂的意见，经查，被告人李顺柔系被抓获归案，其行为不能认定为自首；被告人李顺柔以加工出售而营利为目的非法收购象牙制品的行为已经完成，不属犯罪未遂，上述辩护意见不能成立，不予采信。被告人及辩护人提出的量刑意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十四条、第六十一条，最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条第二款第一项、第十条的规定，判决如下：一、被告人李顺柔犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十二万元。二、莆田市公安局扣押的赃物象牙制品14644.2克及作案工具苹果6手机一部，由扣押机关予以没收，依法处理。 上诉人李顺柔的主要上诉理由，请求撤销原判，依法改判，原判量刑过重。1.搜查扣押程序不合法。从本案2019年10月14日案发过程来看，搜查前没有出示搜查证，搜查证是到了华亭派出所后补办的，没有在扣押清单、搜查笔录等签名，不能证实扣押清单的准确性以及物品的统一性，不能排除合理怀疑。2.李顺柔侦查阶段供述不客观。在经办人指示下签名，后来才知道笔录与其本人所说有不符，如李顺柔系供述“听他们说买来这些是非洲的古代象牙即猛犸牙”，被记录成“听他们说买来这些是非洲的大象象牙”等等。3.案涉象牙是替“阿肥”加工的猛犸牙。系2017年底“阿肥”拿给其加工的。他当时转买了断料1公斤，每公斤3500元；碎料0.9公斤，每公斤1100元，值1000元；共计1.9公斤，值4500元。其加工一段时间后，对方一直没来取货。除其自己买的1.9公斤加工部分卖几串外，其余全在家里直到被扣押。4.李顺柔能主动认罪，有自首倾向，能够如实供述自己的罪行，系犯罪中止，其没有挣到工资，还倒亏了4万元；请求法院减轻处罚。 李顺柔的辩护人主要辩护意见为：1.本案的搜查及扣押程序存在明显瑕疵，不能证实扣押清单的准确性以及物品的统一性，不能排除合理怀疑。2.华南动物物种环境损害司法鉴定中心司法鉴定意见书及关于涉案动物制品价值的说明，其结论与事实严重不符，不能作为定罪量刑依据。从送检动物制品的物种看，鉴定共有690件系现代象象牙制品，依据不足。现代象牙和猛犸象牙存在众多相似，结合被告人供述，其购买时是掺杂一起，涉案动物制品不能排除猛犸象牙制品，认定690件为现代象象牙，与事实不符。侦查机关查获扣押动物制品过程存在明显瑕疵。侦查人员陈佳及阮明清未亲自将检材封存送检，现有证据无法体现司法鉴定机构在鉴定过程中对送检动物制品进行称重，鉴定重量存在出路。华支司鉴【2019】第727号中涉案动物制品价值的说明不能作为认定李顺柔涉案价值的依据。华南动物物种环境损害司法鉴定中心其业务范围不包括价值鉴定，鉴定人不具备价格评估师资格；莆田市公安局委托事项不包括对送检制品的价值进行鉴定或说明。本案不存在走私情形，鉴定中心依据国家林业局《关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》对涉案动物制品价值进行说明错误。根据《野生动物及其制品价值评估方法》及《陆生野生动物基准价值目录》的规定，非洲象和亚洲象价值不一样，鉴定不加以区分，不利于被告人。在案证据不能作为认定李顺柔非法收购、出售濒危野生动物制品14644.2克，价值610179.88元。3.量刑方面，李顺柔系从犯，不应承担主要责任，本案所扣象牙大部分是他人寄存在其处加工，其中有个委托加工人叫阿肥，榜头坝下人，因此该批不属于李顺柔收购，只是委托加工人还未来得及拿走，李顺柔起次要作用，系从犯。应当从轻、减轻、或免除处罚。李顺柔签署认罪认罚具结书，态度较好，可以减少基准刑25%对其量刑。李顺柔主观恶性小，社会危害性不大，宣告缓刑不至于危害社会。李顺柔愿意认罪认罚、具有自首、坦白情节，又系初犯、从犯，希望从轻、减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人李顺柔犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的事实清楚，证据确实、充分。据以定案的证据均经原审庭审质证，来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案定案依据。本院予以确认。 关于上诉人李顺柔及其辩护人提出侦查机关搜查、扣押、送检存在瑕疵的诉辩意见。经查，莆田市公安局刑侦二支队对于搜查、扣押、送检程序均作出相应情况说明；且相关指认照片、现场扣押物品照片、扣押物品称重照片等照片可体现李顺柔在场确认，相关照片、笔录均经其签字确认；送检物品清单、检材照片也可与现场照片、称重照片等材料相印证，具有一致性，可证明原审查明事实。此节诉辩意见，与在案证据及查明事实不符，不予采纳。 关于上诉人李顺柔及其辩护人提出涉案动物制品品种、鉴定及犯罪数额存疑的诉辩意见。经查，李顺柔辩解其分不清是否是真的象牙的意见，与其侦查阶段供述、以及其自述收购价格可以证明其知道或者应当知道其收购、加工的系现代象象牙制品；华南动物物种环境损害司法鉴定中心及其鉴定人均具有法定资质，鉴定事项没有超出该鉴定机构业务范围，检材的来源、取得符合法律和有关规定，与相关扣押清单等记载的内容相符，鉴定程序合法、合规，鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求，鉴定意见认定送检的疑似象牙制品735件中690件，共净重14644.2克属于现代象象牙制品。依照《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》,象牙制品的价值,继续依照国家林业局《关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》执行。根据国家林业局《关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》规定，“对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙品，应根据其重量来核定，单价为41667元/千克”，华南动物物种环境损害司法鉴定中心出具的价值说明与法有据，原审采纳鉴定意见，确定犯罪数额正确。此节诉辩意见，与在案证据及查明事实不符，不予采纳。 关于李顺柔及其辩护人提出其系犯罪中止、自首、从犯等情节，请求再从轻、减轻处罚的诉辩意见。经查，李顺柔在侦查阶段稳定供述涉案象牙系其收购，并有加工、出售；且根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出售包括出卖和以营利为目的的加工利用行为，李顺柔已经实际控制涉案象牙制品，其不属犯罪中止。李顺柔系被抓获归案，不能认定为自首。其系从犯的辩护意见也与原审查明事实不符。原审已鉴于涉案象牙制品已被查获，对被告人李顺柔可以酌情从轻处罚，量刑并无不当。此节诉辩意见，不予采纳。 本院认为，上诉人李顺柔违反国家对珍贵、濒危野生动物资源的管理规定，非法收购、加工出售象牙制品，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。本案案涉象牙价值610179.88元，属于情节特别严重。上诉人李顺柔及其辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 林永煌 审 判 员 许一新 审 判 员 刘爱兵 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 林 晟 书 记 员 翁慧生 附：本案有关的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。