山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2569号 上诉人（原审原告）：德州董子酒业有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区董子园步行街**楼****商铺。 法定代表人：田书芹，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：马朝江，北京国矩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：衡水董子窖酒业有限公司，住所，住所地河北省衡水市故城县龙海园西门**div> 法定代表人：刘宏鹏，执行董事。 委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴红利，北京高文律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：故城县董子窖酿酒厂，住所地，住所地河北省衡水市故城县西半屯镇西半屯村iv> 投资人：刘宏鹏，总经理。 委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴红利，北京高文律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：故城县郑口一林董子窖销售店，经营场所河北省衡水市故城县郑口镇体育街。 经营者：王义林，男，1974年12月27日出生，汉族，住河北省衡水市故城县。 委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴红利，北京高文律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：武城县老城镇董子窖酒业销售处，经营场所山东省德州市武城县老城镇好运来西侧。 经营者：王金正，男，1986年7月20日出生，汉族，住河北省衡水市故城县。 委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴红利，北京高文律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘宏鹏，男，1976年2月22日出生，汉族，住河北省衡水市故城县。 委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴红利，北京高文律师事务所律师。 上诉人德州董子酒业有限公司（以下简称董子酒业公司）因与上诉人衡水董子窖酒业有限公司（以下简称衡水董子窖公司）、故城县董子窖酿酒厂、故城县郑口一林董子窖销售店（以下简称故城董子窖销售店）、武城县老城镇董子窖酒业销售处（以下简称武城董子窖销售处）、刘宏鹏侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2020）鲁14民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董子酒业公司上诉请求：撤销一审判决第六项，改判衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂共同赔偿董子酒业公司经济损失及合理费用共计100万元；一、二审诉讼费由衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂共同负担。事实和理由：一审判决酌定衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂共同赔偿董子酒业公司经济损失及合理费用10万元显失公平。本案中，衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂侵权时间长、销售数额大、主观恶意深，一审法院确定的赔偿数额与衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂长期侵权的严重程度及其非法获得的巨额利益不成比例，亦与《中华人民共和国商标法》关于加大惩罚性赔偿力度的价值追求不符。 衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂未提交答辩意见。 故城董子窖销售店、武城董子窖销售处、刘宏鹏未提交陈述意见。 衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂、故城董子窖销售店、武城董子窖销售处、刘宏鹏上诉请求：撤销一审判决，改判驳回董子酒业公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂、故城董子窖销售店、武城董子窖销售处的被诉行为未侵犯董子酒业公司的涉案商标权。1.董子酒业公司涉案商标为图文组合商标，其显著性来源于图形和文字的组合，单独使用不会造成混淆。涉案商标中的“董子”文字与大思想家董仲舒明确对应，不具有识别商品或服务来源的作用。董子故里位于河北省衡水市，山东德州与河北衡水相邻，“董子”文化盛行于两地，董子酒业公司并未举证证明其经过大量的宣传使用，使得“董子”酒与董子酒业公司形成了稳定的对应关系。衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂、故城董子窖销售店、武城董子窖销售处在白酒类商品上使用“董子”，使用的是其第一含义，属于善意使用，并未侵害董子酒业公司涉案商标权。2.衡水董子窖公司在第33类上拥有“汉封董子窖”“广川董子窖”商标，衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂使用自有商标的行为属于正当使用。二、衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂、故城董子窖销售店的企业名称未侵害董子酒业公司的商标权。1.衡水董子窖公司注册登记企业名称的时间为2011年3月22日、故城县董子窖酿酒厂将企业名称变更为“董子窖”的时间为2013年4月9日，该时间董子酒业公司的涉案商标并未实际使用或其使用范围较小、影响力很小，不具有知名度，衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂使用“董子窖”作为企业名称并不会造成消费者的混淆误认。故城董子窖销售店企业名称中的“郑口一林”更具有显著性，其在企业名称中使用“董子窖”亦不会造成消费者混淆误认。2.自衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂企业名称登记至董子酒业公司提起本案诉讼时已超过五年，而对注册商标的保护力度不应超过商标无效宣告程序中对驰名商标的保护力度。一审法院虽认为恶意登记不受五年限制，但对于恶意的认定应综合考虑双方企业名称登记时间、商标注册情况及实际使用情况，衡水董子窖公司企业名称登记时间虽晚于涉案商标时间，但早于董子酒业公司企业名称登记时间，且衡水董子窖公司登记企业名称时，董子酒业公司的涉案商标并不具有知名度。因此，衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂登记企业名称的行为不具有主观恶意。3.衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂与董子酒业公司地处河北、山东两地，董子酒业公司生产的白酒仅仅在山东德州地区销售，而衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂的白酒销售范围大部分限于德州以外的地区，并为销售产品进行了大量宣传，因董子酒业公司涉案商标知名度低，故衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂规范使用其企业名称，不会造成消费者的混淆误认，无需变更企业名称。三、董子酒业公司未举证证明此前三年内实际使用过涉案商标，亦未举证证明其因被诉侵权行为受到的损失，且董子酒业公司第8358591号“董子”注册商标已被撤销，衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂不应承担赔偿责任。而即使赔偿，因董子酒业公司长期怠于主张其合法权益，其对被诉侵权行为造成的损失亦具有明显的过错，故应当减轻衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂的赔偿责任。 董子酒业公司未提交答辩意见。 董子酒业公司向一审法院起诉，请求判令衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂、故城董子窖销售店、武城董子窖销售处、刘宏鹏：1.立即停止生产、销售侵权产品，收回并清理流通领域的全部侵权产品，消除网站平台上涉及的侵权标志和侵权产品的全部内容，销毁库存侵权的标志、酒水容器及成品包装。2.停止继续使用并责令限期变更带有“董子”字样的企业名称和个体工商户名称，消除网站上涉及侵权名称的全部内容。3.连带赔偿因侵害注册商标专用权行为给董子酒业公司造成的市场销售、企业商誉等经济损失及为本案支出的合理费用，合计100万元人民币。4.承担本案全部诉讼费用。2020年7月9日一审调查中，董子酒业公司对故城董子窖销售店、武城董子窖销售处的诉讼请求变更为仅要求变更个体工商户字号，变更后的个体工商户字号不能含有“董子”字样。 一审法院认定如下事实： 一、董子酒业公司、故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司、故城董子窖销售店、武城董子窖销售处企业信息情况 董子酒业公司成立于2011年3月29日，住所地，住所地位于山东德州本50万元，经营范围包括批发兼零售预包装食品、批发兼零售散装食品、五金交电销售。 故城县董子窖酿酒厂成立于2005年6月27日，曾用名石家庄市金谷酒厂，2013年4月9日，变更企业名称为故城县董子窖酿酒厂，住所地，住所地位于故城县西半屯镇西半屯村独资企业，经营范围包括酒类制造、销售。 衡水董子窖公司成立于2011年3月22日，曾用名衡水董子窖酒业营销有限公司，2020年1月22日，变更企业名称为衡水董子窖公司，为自然人独资公司，股东为刘宏鹏。住所地。住所地位于河北省衡水市故城县围包括预包装食品批发兼零售。 故城董子窖销售店成立于2015年10月14日，经营场所位于河北省衡水市故城县，经营范围包括预包装食品、酒类销售。 武城董子窖销售处成立于2017年11月27日，经营场所位于德州市武城县老城镇，经营范围包括酒水批发零售。 二、商标权权属及授权情况 （一）董子酒业公司享有商标权情况 2010年8月14日，北京广益知识产权代理有限公司（以下简称广益公司）经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，注册第7310840号“”商标（见判决书后附图一），注册有效期至2020年8月13日。核定使用商品为33类：果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、米酒、黄酒（截止）。 2011年7月14日，广益公司经国家商标局核准，注册第8358591号“”商标（见判决书后附图一），注册有效期至2021年7月13日。核定使用商品为33类：薄荷酒、果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、食用酒精（截止）。 2011年11月14日，广益公司经国家商标局核准，注册第8732771号“”商标（见判决书后附图一），注册有效期至2021年11月13日。核定使用服务为35类：广告、商业管理辅助、组织商业或广告交易会、特许经营的商业管理、进出口代理、拍卖、演员的商业管理、计算机数据库信息系统化、会计、寻找赞助（截止）。 2020年6月27日，经国家知识产权局核准，上述三商标均转让给董子酒业公司。 在商标转让前，董子酒业公司与广益公司于2011年3月29日签订商标使用许可合同一份，内容为广益公司许可董子酒业公司使用第7310840号“”商标，并许可董子酒业公司使用处于申请注册阶段的第8732771号相同商标，同意作为企业字号使用。许可期限自2011年3月29日至2020年8月13日，合同期满自动延续十年。2012年10月9日该商标使用许可合同在国家商标局备案。2019年10月1日，广益公司出具《授权声明书》一份，内容包括广益公司许可董子酒业公司使用第7310840号、第8732771号“”商标、第8358591号“”商标，并许可其将上述商标中的显著识别文字“董子”作为企业字号。 2017年5月15日，衡水董子窖公司申请第8358591号“”、第7310840号“”商标宣告无效，2018年2月9日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）认为无效宣告理由不成立，争议商标予以维持。 2018年11月28日，衡水董子窖公司向国家知识产权局申请第7310840号“”商标因连续三年不使用应撤销，广益公司不服提出复审。 2019年9月12日，国家知识产权局出具商标撤三字[2019]第Y025800号决定，认为广益公司提供的商标使用证据有效，对第7310840号“”商标不予撤销。 （二）衡水董子窖公司曾注册商标情况 衡水董子窖公司曾申请注册第10973853号“汉封董子窖”商标、第12213790号“广川董子窖”商标。2016年11月7日广益公司提出无效宣告请求，2018年10月10日商标评审委员会裁定两商标无效。衡水董子窖公司不服提起行政诉讼，北京知识产权法院认为，诉争商标（“广川董子窖”“汉封董子窖”）与引证商标一、二（第8358591号“”、第7310840号“”商标）核定使用的商品分别构成类似商品。诉争商标与引证商标一、二分别未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。广益公司提交的证据不足以证明引证商标一、二在核定使用商品上经使用具有较高知名度，进而诉争商标与引证商标并存于市场，不会引起相关消费者的混淆，判决撤销被诉裁定，商标评审委员会重新作出裁定。国家知识产权局与广益公司不服提起上诉，北京市高级人民法院认为第8358591号“”、第7310840号“”与“汉封董子窖”“广川董子窖”同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易导致对商品来源产生混淆、误认，构成近似商标，2019年7月19日作出（2019）京行终4726、4820号行政判决书，撤销北京知识产权法院的行政判决书，驳回衡水董子窖公司的诉讼请求。 三、商标使用情况 2012年8月1日，董子酒业公司与山东蜀乐春酿酒有限公司签订委托加工协议，委托山东蜀乐春酿酒有限公司生产“董子”酒系列商品，有效期自2012年8月1日至2015年8月1日。2012年8月10日，该委托加工协议在德州市质量技术监督局备案。2012年8月26日，乐陵市质量技术监督局对上述产品的加工环节实时进行质量监管。董子酒业公司主张其产品销售区域是德州市区、开发区、运河开发区、天衢工业园和新华工业园、临邑县信业商厦、河北广川董子文化传播有限公司和北京慧聪网。提交了德城区市区经销商明细、购销合同、发（送）货单、收据等。未提交在河北广川董子文化传播有限公司和北京慧聪网销售的证据。 四、董子酒业公司对企业及商标的宣传情况 2013年1月21日在泰圣传媒、2013年7月29日在齐鲁晚报今日德州专版、2014年1月23日、2014年4月3日在商务时报，2013年2月21日、2013年2月25日在祥瑞广告等报纸中刊登了董子酒业公司出品白酒的广告。董子酒业公司在中共德州市委宣传部主办的董子文化月刊2013年第4期、2014年第2期进行过广告宣传。2013年10月、2014年10月、2015年10月，董子酒冠名德州市董子文化研讨交流会。董子酒业公司曾投放路边、楼顶广告牌。2013年董子酒业公司在慧聪网投放酒类广告。2019年9月30日，德州董子文化街文化产业发展有限公司出具证明，证明董子酒业公司自2012年底入住董子文化街以来，积极推广“董子”牌白酒。 五、被诉侵权情况 （一）关于被诉生产销售的商品侵权情况 衡水董子窖公司和故城县董子窖酿酒厂自认衡水董子窖公司委托故城县董子窖酿酒厂生产，衡水董子窖公司负责销售。董子酒业公司认可衡水董子窖公司负责销售，但认为故城县董子窖酿酒厂除生产汉封董子窖、广川董子窖外，还生产其他包含“董子”显著识别文字的系列产品，并与销售商存在共同的宣传和市场营销行为。 董子酒业公司提交衡水董子窖公司在其他案件中自认产品如图：见判决书后附图二。 （二）关于企业名称查明情况 武城董子窖销售处、故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司、故城董子窖销售店在企业登记名称中使用“董子”。故城县董子窖酿酒厂在其店招上使用“故城县董子窖酿酒厂”“董子窖酿酒厂”“董子窖酒业”字样。 （三）其他被诉侵权情况 2019年1月25日，故城县董子窖酿酒厂与衡水双赢前沿设计服务有限公司签订《广告位租赁合同》，租赁体育街北首两侧灯杆。 2019年3月15日，故城县董子窖酿酒厂与郑州火爆网络科技有限公司签订合同书，将故城县董子窖酿酒厂的产品制作成闪动图片放在网站指定位置白酒招商C区第九排第二位。 2019年3月5日，故城县董子窖酿酒厂与糖玖网络科技（上海）有限公司（中国糖酒网www.tangjiu.com）签订中国糖酒网VIP会员续费协议，赠送首页美酒招商区第一排第三个图片广告位和白酒分页推荐招商区第一排第四个图片广告位，并享有合同选定的各项服务内容。 2019年4月22日，故城县董子窖酿酒厂与郑州青天软件科技有限公司（好酒代理网www.9918.tv）签订网络招商推广服务合同，可在网站首页畅销专区宽屏特展发布广告。 2019年2月21日，故城县董子窖酿酒厂与杭州异启网络科技有限公司签订拼多多托管运营版合同，享受流量提升及提升企业产品信息排名等服务。 2020年1月3日，董子酒业公司的法定代表人田书芹向山东省德州市鲁北公证处申请保全证据公证。同日，在公证员张某的办公室内，公证员助理董某使用该办公室内的一台网络连接正常的办公电脑进行了具体操作，对操作过程，田书芹、公证员张某公证员助理董某在场，制作《工作记录》一份12页，实时打印电脑截屏154页。并出具（2020）鲁德州鲁北证民字第18号公证书。根据公证取证的网页内容，在百度搜索董子窖，第一条搜索内容为河北董子窖酒业有限公司，进入该网页，打开公司介绍一栏，内容为河北董子窖酒业有限公司的前身为故城县董子窖酿酒厂，位于衡水东南部故城县。产品展示中有汉封董子窖酒（产品的瓶装包装和外包装盒均突出使用了董子窖字样。盒装包装可见故城县董子窖酿酒厂）、董子窖王道至尊酒（产品的瓶装包装和外包装盒均突出使用了董子窖字样）、珍品董子窖酒（产品的瓶装包装和外包装盒均突出使用了董子窖字样）、品鉴董子窖小酒（产品的瓶装包装突出使用了董子窖字样）。以上产品记载出品公司为河北董子窖酒业有限公司。在百度搜索董子窖，点击进入好酒招商网，产品展示广川董子窖、汉封董子窖等，以上产品展示图片中产品的瓶装包装和外包装盒均突出使用了董子窖字样。招商电话为衡水市故城董子窖酿酒厂，联系方式132××××6717。百度搜索董子窖，进入美酒招商网，产品展示董子窖、汉封董子窖等，以上产品展示图片中产品的瓶装包装和外包装盒均突出使用了董子窖字样，招商电话为衡水市故城董子窖酿酒厂，联系方式132××××6717。百度搜索董子窖，进入火爆好酒招商网，内容为衡水市故城董子窖酿酒厂，产品有汉封董子窖系列、广川董子窖系列等，产品展示图片中产品的瓶装包装和外包装盒均突出使用了董子窖字样，招商热线联系人为刘总，132××××6717，03185511599。百度搜索董子窖，进入酒商网，内容为衡水市故城董子窖酿酒厂，产品有汉封董子窖系列、广川董子窖系列等，产品展示图片中产品的瓶装包装和外包装盒均突出使用了董子窖字样，招商热线联系人为刘总，132××××6717。百度搜索故城县董子窖酿酒厂，进入糖酒网，产品有汉封董子窖等产品，联系方式为衡水故城县董子窖酿酒厂，联系方式0318-551××××（刘总）。 六、董子酒业公司主张赔偿情况 2014年10月25日，衡水董子窖公司与来凤县平诚便利店签订合同，授权来凤县平诚便利店为该区域合同产品总代理，授权产品如下：42°汉封董子窖小陶724件，单价240元，销售额173760元；39°汉封董子窖五星，100件，单价600元，销售额6万元。共计233760元。来凤县平诚便利店应在合同规定区域和期限内不得低于销售额500万元。合同有效期自2014年10月25日至2015年10月24日。2014年10月25日，衡水董子窖公司出具收据5.4万元。双方还签订关于“42°汉封董子窖大陶”“42°汉封董子窖小陶”的代理合同，合同价格312000元，2016年9月20日，衡水董子窖公司出具收据12万元。 2016年12月5日，衡水董子窖公司与阿拉坦额莫勒镇福华名烟名酒茶行签订代理合同，代理产品为“汉封董子窖汉封十五”“汉封董子窖小陶”，合同有效期自2016年12月5日至2017年12月5日。2016年12月5日，衡水董子窖公司出具收据21万元。 2014年8月1日，衡水董子窖公司与南京市江宁区双钱酒业经营部签订代理合同，代理产品为“汉封董子窖三纲”“汉封董子窖正道红”，合同约定销售额为106800元。合同有效期自2014年8月1日至2015年8月1日。2015年8月15日，衡水董子窖公司出具收据3万元。2015年8月2日，双方继续签订代理合同，代理产品为“汉封董子窖”“广川董子窖”，合同有效期为2015年8月2日至2016年8月1日。2017年8月2日，双方继续签订代理合同，代理产品为“汉封董子窖”“广川董子窖”，合同有效期为2017年8月2日至2018年8月1日。2017年9月10日，衡水董子窖公司出具收据2.4万元。 2015年1月1日，衡水董子窖公司与石家庄无极县辉旺酒业签订代理合同，代理产品为“汉封董子窖正道红”“汉封董子窖三纲”“大陶”“小陶”，合同有效期自2015年1月1日至2018年12月31日。2015年6月15日，衡水董子窖公司出具收据15600元。2016年1月2日，衡水董子窖公司出具收据7200元。2017年9月10日，衡水董子窖公司出具收据1.8万元。 2018年9月8日，衡水董子窖公司与宜家便利店签订代理合同，代理产品为“42°汉封董子窖”，合同有效期自2018年9月8日至2019年9月7日。2018年9月9日，衡水董子窖公司出具收据7.2万元。 2018年8月1日，衡水董子窖公司与盘山县得胜佳隆酒水经销处签订代理合同，代理产品为“国藏原浆”“41°经典”“39.5°汉封董子窖仁酒”“42°广川董子窖信酒”，合同有效期自2018年8月1日至2020年7月31日。2018年10月13日，衡水董子窖公司出具收据8.4万元。 以上衡水董子窖公司加盖公章的收据中均印有“故城县董子窖酿酒厂收据”字样。 2013年8月30日，故城县董子窖酿酒厂与深圳市华洋包装有限公司签订合同书，由深圳市华洋包装有限公司制作董子窖39度礼盒4000支。 2018年11月11日，山东省郓城县正达玻璃有限公司出具《汉封董子窖发货明细表》，2015年至2018年，共计发货瓶子31400个。同日，济宁七彩陶瓷制品股份有限公司向故城县董子窖酿酒厂出具售卖陶瓷酒瓶明细，2014年至2018年共销售汉封董子窖、广川董子窖陶瓷酒瓶56621个。 董子酒业公司提交照片打印件一组，证明部分饭店招牌上有“汉封董子窖”字样。 董子酒业公司主张因侵权支出的费用包括：因财产保全提供担保，支出保险费用2000元；打印资料费380元，其他费用400元；律师代理费5万元；公证费3500元。 七、与案件有关的其他事实 在德州市开发区修建有中国德州××街，立有董子像，并修建了董子读书台。经百度查询，河北省衡水市景县广川镇也建有董子文化园。 董子酒业公司提交的董子酒简史记载，董子酒始于隋唐，兴于明清。1756年和1771年，乾隆皇帝先后两次南巡，驻跸德州，畅饮董子酒，登台至高处……董子酒业公司的委托诉讼代理人马朝江在新街口报纸中发表的《董仲舒与董子酒（五）-登读书台饮“董子酒”》一文中记载，史料记载，隋朝时先人们为纪念西汉大儒董仲舒，在德州这个产生过伟大治国思想的地方曾修建有“董子读书台”又称“繁露台”。“董子酒”以纪念董仲舒而立名。相传，民间祭祀早有工艺酿造董子酒。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、董子酒业公司是否可以作为原告提起诉讼；二、故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司是否侵害董子酒业公司的商标权；三、故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司、武城董子窖销售处、故城董子窖销售店是否应变更企业名称；四、如侵权成立，故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司是否应赔偿损失，具体数额如何计算。 关于焦点一、董子酒业公司是否可以作为原告提起诉讼 广益公司合法注册第7310840号“”、第8358591号“”和第8732771号“”商标，三商标均在保护期内。商标权利应予保护。董子酒业公司经广益公司授权使用上述三商标，且经广益公司授权可以针对侵害行为提起民事诉讼，2020年6月24日，广益公司将上述三商标均转让给董子酒业公司，因此，董子酒业公司有权以自己的名义对他人存在的侵权行为提起诉讼。 关于焦点二、故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司是否侵害董子酒业公司的商标权 （一）关于“董子”两字是否为白酒的通用名称。通用名称是指为国家或某一行业所共用的，反映一类商品、服务与另一类商品、服务之间根本区别的法定的或者约定俗成的商品或服务名称。其中，法定的通用名称一般是指法律规定或者国家标准、行业标准确定的商品或服务名称；约定俗成的通用名称则指相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品或服务的名称。根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，显著性是商标获准注册的前提条件，仅有商品通用名称的标志，除非经过使用取得显著特征且便于识别外，不得作为商标注册。在商标权民事纠纷案件中，对于已经核准注册的商标，当事人若主张该商标属于通用名称或其是在通用名称意义上使用该商标或商标构成要素的，其对此应负有举证责任。就本案而言，董子酒业公司的第7310840号“”、第8358591号“”和第8732771号“”均为图文商标，文字部分为商标的显著部分，均为“董子”或“董子DONGZI”。董子酒业公司对商标的使用早于故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司，衡水董子窖公司曾申请宣告第7310840号“”、第8358591号“”商标无效，但未被支持。就“董子”二字而言，虽然双方均说明自古就有董子酒的记载，但因“董子”二字不是对白酒的成分、质量或特点等描述性的词语，故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司也未提交证据证明除乾隆的诗词中曾出现董子酒外，“董子”二字已经成为指称白酒产品的通用名称，因此，“董子”二字不是白酒类商品的通用名称。 （二）关于故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司的行为是否侵害了董子酒业公司的商标权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权产品为白酒，与涉案第7310840号“”、第8358591号“”商标核定使用商品类别相同；被诉侵权产品上使用“汉封董子窖”“董子窖”等标识，与董子酒业公司享有商标权的第7310840号“”、第8358591号“”商标文字部分相同，因北京市高级人民法院的生效判决认为第8358591号“”、第7310840号“”与“汉封董子窖”“广川董子窖”同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易导致对商品来源产生混淆、误认，构成近似商标，并宣告了“汉封董子窖”“广川董子窖”无效。一审法院根据生效判决认定事实，并对被诉侵权实物照片和董子酒业公司商标进行比对，亦认为被诉侵权产品上使用“汉封董子窖”“董子窖”等标识容易导致相关公众的混淆，侵害了第8358591号“”、第7310840号“”商标权。故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司均认可是衡水董子窖公司委托故城县董子窖酿酒厂生产，衡水董子窖公司负责销售，衡水董子窖公司在对外签订代理合同时，收据上有故城县董子窖酿酒厂的记载，在酒水专业网站对产品进行广告宣传时，均为故城县董子窖酿酒厂签订协议，基于以上事实，一审法院认定故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司存在共同的故意，并共同实施了侵权行为，应共同承担停止侵权、赔偿损失的责任。 董子酒业公司主张停止侵权的具体内容应包括收回并清理流通领域的全部侵权产品，销毁库存侵权的标志、酒水容器及成品包装。一审法院认为董子酒业公司未提交证据证明有库存侵权标志和侵权酒水容器、成品包装，对该诉讼请求不予支持。董子酒业公司未提交证据证明有侵权产品在市场流通，未提交证据证明除判决故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司停止销售外，还须对收回并清理流通领域的产品另行判决，故对该诉讼请求亦不予支持。 董子酒业公司主张故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司侵害了第8732771号“”商标权。一审法院认为，该商标核定使用在服务上，与本案的白酒生产、销售不属于相同或近似商品和服务。且该商标与第7310840号“”商标的标识一致，故城县董子窖酿酒厂并未使用与“”相同的标识，而是使用了“董子”二字，因已经阐述了故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司的生产、销售行为对商品类别相同的第7310840号“”、第8358591号“”商标构成侵权，故董子酒业公司要求停止侵权的诉讼目的已经达到，且故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司的宣传行为并非给他人提供了宣传服务，而是用广告宣传的方式达到扩大销售的目的，不属于实施了与第8732771号“”商标相同或相似的服务，不构成对第8732771号“”商标权的侵权。 关于故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司在“汉封董子窖”“广川董子窖”被宣告无效前在商品上使用“汉封董子窖”“董子窖”是否侵害商标权。一审法院认为，首先，商标无效为自始无效。第二，“汉封董子窖”“广川董子窖”商标的申请注册人为衡水董子窖公司，衡水董子窖公司与故城县董子窖酿酒厂在被诉侵权产品的生产、销售过程中存在密切的关系。在广益公司提起商标无效申请后，故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司已经知悉广益公司的第7310840号“”、第8358591号“”商标，在不当注册争议未解决期间，应当对使用“汉封董子窖”或“董子窖”负有审慎使用的义务，避免在市场环境产生更大混淆或者误认，减少引起商标权利因不当注册所产生的不确定性可能给在先权利人造成的损害。但故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司在明知广益公司在先商标权的情况下，仍然继续使用商标，主观上存在恶意。因此，在2019年7月19日前使用“汉封董子窖”“董子窖”的行为，亦构成侵权。 关于焦点三、故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司、武城董子窖销售处、故城董子窖销售店是否应变更企业名称 《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为，属于侵犯注册商标专用权。第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，下列行为属于商标法第五十二条第五项（现行法律第五十七条第七项）规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。根据以上规定及最高人民法院对在后的字号与在先的注册商标产生的权利冲突的意见，企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。本案中，第7310840号“”商标注册在先，故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司的企业名称登记在后，故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司将企业字号“董子窖”突出使用在商品包装、装潢和广告宣传等商业活动中，容易使相关公众产生误认，且故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司的经营场所虽然地处河北省，但与山东省德州市距离较近，主观存在混淆的恶意，侵害了在先的商标权。因作为企业字号的“董子窖”中“董子”二字与在先商标的文字部分“董子”完全相同，且董子酒业公司、故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司均为生产、销售白酒的企业，即使故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司正当使用企业名称，亦可能使相关公众对董子酒业公司与故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司产生特定联系，造成混淆与误认。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。因此，故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司应停止在其企业名称中继续使用“董子”字样的侵权行为，包括变更企业字号及在宣传中不再继续使用侵权企业字号。关于故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司主张的已经注册五年不应变更企业名称。一审法院认为，首先，董子酒业公司因申请宣告“汉封董子窖”“广川董子窖”无效与衡水董子窖公司经历多年的诉讼，在2019年9月份“汉封董子窖”“广川董子窖”被宣告无效后，于2020年1月即起诉本案，并非不积极主张权利。第二，《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》属于部门规章，规范的是行政机关如何处理商标与企业名称之间冲突，且说明恶意登记的不受此限。关于恶意的主观状态，应从宽掌握，即客观上董子酒业公司、故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司之间虽然分属不同省份，但地域上距离相隔较近，并且均为白酒产品的相关企业，故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司没有提交证据证明在董子酒业公司注册商标前，故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司已经在先将“董子”使用在白酒产品中，故推定其存在恶意，不受五年的限制。 武城董子窖销售处的经营场所与董子酒业公司在同一行政区划内，故城董子窖销售店虽然与董子酒业公司不在同一行政区划内，但距离较近。武城董子窖销售处、故城董子窖销售店均是销售故城县董子窖酿酒厂的白酒，一审审理过程中，武城董子窖销售处、故城董子窖销售店均主张在衡水董子窖公司的商标被宣告无效后未继续销售被诉侵权商品。在已经要求故城县董子窖酿酒厂停止生产、销售含有“董子”字样商品的情况下，武城董子窖销售处、故城董子窖销售店继续使用“董子”字样的企业名称与实际销售产品不符，且可能使相关公众对武城董子窖销售处、故城董子窖销售店与董子酒业公司产生特定联系，造成混淆与误认，构成不正当竞争。因此，武城董子窖销售处、故城董子窖销售店应停止在其企业名称中继续使用“董子”字样。 关于焦点四、如侵权成立，故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司是否应赔偿损失，具体数额如何计算 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司已构成侵权，应承担赔偿损失的侵权责任。因故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司属于共同侵权，应共同承担赔偿损失的责任。故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司主张因涉案商标三年不使用，不应承担赔偿损失的责任。一审法院认为，2019年9月12日，国家知识产权局出具商标撤三字[2019]第Y025800号决定，认为广益公司提供的商标使用证据有效，对第7310840号商标不予撤销。且董子酒业公司在德州董子文化街内有销售店铺，不存在三年不使用的情形，对该主张亦不予支持。 关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。在考虑本案具体侵权数额时综合考虑以下因素：1.故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司侵权时间长，销售数额大；2.故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司的销售地点多在德州以外地区，董子酒业公司未提交证据证明其商品在德州以外的地区进行了销售；3.董子酒业公司提交的证据宣传多集中在2013年到2015年，且宣传的范围多集中在德州范围内，商标本身的知名度低，故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司为销售商品进行了大量的宣传；4.董子酒业公司为制止侵权存在合理支出（保全担保费用不应计算在内）。综合以上因素，酌定故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司共同赔偿损失及合理支出10万元。衡水董子窖公司为自然人独资的公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，刘宏鹏未提交证据证明公司财产独立于个人财产，刘宏鹏应对衡水董子窖公司的债务承担连带清偿责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，判决：一、故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司立即停止侵害董子酒业公司第8358591号“”、第7310840号“”商标权的行为，即立即停止生产、销售侵害商标权的产品、删除网站中涉及侵权产品的内容；二、故城县董子窖酿酒厂立即停止使用含有“董子”字样的企业名称，删除网站中涉及“董子”企业名称的内容，并在判决生效之日起三十日内到市场监督管理机关进行企业名称变更，变更后的企业名称不得含有“董子”字样；三、衡水董子窖公司立即停止使用含有“董子”字样的企业名称，删除网站中涉及“董子”企业名称的内容，并在判决生效之日起三十日内到市场监督管理机关进行企业名称变更，变更后的企业名称不得含有“董子”字样；四、武城董子窖销售处立即停止使用含有“董子”字样的个体工商户字号，并在判决生效之日起三十日内到市场监督管理机关进行个体工商户字号变更，变更后的个体工商户字号不得含有“董子”字样。五、故城董子窖销售店立即停止使用含有“董子”字样的个体工商户字号，并在判决生效之日起三十日内到市场监督管理机关进行个体工商户字号变更，变更后的个体工商户字号不得含有“董子”字样；六、故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司于判决生效之日起十日内共同赔偿董子酒业公司经济损失及合理费用共计10万元；七、刘宏鹏对第六项衡水董子窖公司应承担的债务承担连带清偿责任；八、驳回董子酒业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费5000元，由董子酒业公司负担16820元；由故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司负担1880元；由武城董子窖销售处负担50元，故城董子窖销售店负担50元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。董子酒业公司提交了如下证据：证据1.最高人民法院（2020）最高法行申2826号行政裁定书、（2020）最高法行申5113号行政裁定书各一份，拟证明上述两份裁定书确认衡水董子窖公司申请注册的第10973853号“汉封董子窖”和第12213790号“广川董子窖”商标均与本案第7310840号“董子及图”、第8358591号“董子ＤＯＮＧＺＩ及图”商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。证据2.故城县董子窖酿酒厂企业信用信息公示报告、衡水市市场监督管理局行政处罚决定书、衡水市故城县市场监督管理局行政处罚决定书各一份，拟证明2019年至2020年故城县董子窖酿酒厂因违反《中华人民共和国反不正当竞争法》制售假冒衡水老白干、北京牛栏山等知名厂家生产的各种白酒被衡水市市场监督管理局、故城县市场监督管理局予以行政处罚，其存在主要以侵权为业并损害公共利益等违法事实。证据3.故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案的案件明细及部分裁判文书一组，拟证明故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司存在主要以侵权为业，扰乱市场竞争秩序等故意侵权事实。证据4.故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司通过“火爆好酒招商网ｗｗｗ.9998.ＴＶ”“美酒招商网ｗｗｗ.9928.ＴＶ”等第三方商业平台展示的侵权产品及包装材料一组，拟证明故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司网络招商侵权产品及包装多达40余种，其存在重复侵权、恶意损害竞争对手、扰乱市场秩序、情节严重等事实。证据5.（2020）冀衡故证经字第47号公证书一份，拟证明故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司无视早已生效的法院裁决，不仅在河北省故城县××路××街上持续宣传“董子窖”白酒，还持续在商场超市陈列销售多种“董子窖”白酒以谋取不法利益，其主观恶意深。证据6.国家知识产权局关于第7310840号“董子及图”商标撤销复审决定书一份，拟证明涉案商标存在持续商业使用的基本事实。证据7.国家知识产权局关于第8358591号“董子ＤＯＮＧＺＩ及图”商标撤销复审决定书一份，拟证明董子酒业公司涉案商标存在持续商业使用的基本事实。证据8.增值税普通发票两份，拟证明董子酒业公司二审中为维护自身合法权益产生公证费、律师费等合理开支合计32000元。衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂、故城董子窖销售店、武城董子窖销售处、刘宏鹏质证称，对证据1的真实性认可，但对其证明目的不认可。商标行政案件与侵权案件中认定商标近似的标准并不完全相同，本案中不存在混淆的事实，不构成侵害涉案商标权。对证据2形式上的真实性认可，但对其证明目的和关联性不认可。该证据所显示的行政处罚决定书与本案无关。对证据3的真实性无法确认，对其关联性与证明目的不认可，该证据涉及的判决书、调解书与本案无关。对证据4的真实性、关联性、证明目的均不认可，该证据涉及的产品及包装材料并非故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司发布且发布时间无法确认。对证据5形式上的真实性认可，但对其关联性、证明目的不认可。该证据显示的路牌宣传与故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司无关，且该证据形成时间为2020年10月21日，一审判决尚未生效，无法达到董子酒业公司的证明目的。对证据6、7形式上的真实性认可，但对其证明目的不认可。该撤销复审决定书并未生效，衡水董子窖公司已针对该撤销复审决定提起行政诉讼。对证据8的真实性认可，但对其关联性及证明目的不认可，衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂、故城董子窖销售店、武城董子窖销售处、刘宏鹏不构成侵权，上述费用应由董子酒业公司承担。本院认为，董子酒业公司提交的证据1、6、7分别系最高人民法院行政裁定书、国家知识产权局商标撤销复审决定书，衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂、故城董子窖销售店、武城董子窖销售处、刘宏鹏对上述证据的真实性均无异议，本院对其真实性均予以确认，对其证明力将结合本案其他事实予以综合认定。证据2、3系企业信用信息公示报告及行政处罚决定书，其真实性可通过公开渠道查询核实，本院对其真实性予以确认，但均与本案争议事实缺乏关联性，故本院对证据2、3均不予采信。证据4系网络打印件，衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂、故城董子窖销售店、武城董子窖销售处、刘宏鹏对其真实性均不认可，在董子酒业公司未能提交其他证据予以佐证的情形下，本院对证据4不予采信。证据5系公证书，其真实性应予确认，但该公证书公证的路牌宣传及销售店铺主体均与故城县董子窖酿酒厂、衡水董子窖公司缺乏关联性，故本院对证据5不予采信。证据8系公证费及律师费发票，其真实性应予确认，但因证据5公证书与本案缺乏关联性，故相应支出的公证费亦与本案无关，律师费仅有发票，并无相关代理合同及实际支付凭证予以佐证，不能认定系为本案二审支出的律师费，故本院对证据8均不予采信。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，涉案第7310840号“董子及图”商标的申请日为2009年4月8日。涉案第8358591号“董子DONGZI及图”商标的申请日为2010年6月3日。 衡水董子窖公司曾以涉案第7310840号“董子及图”、第8358591号“董子DONGZI及图”商标连续三年不使用为由，向国家知识产权局申请撤销。国家知识产权局于2020年9月28日作出商评字[2020]第0000249841号关于第7310840号“董子及图”商标撤销复审决定书、2020年10月26日作出商评字[2020]第0000271899号关于第8358591号“董子DONGZI及图”商标撤销复审决定书，对上述两商标的注册均予以维持。 衡水董子窖公司不服北京市高级人民法院（2019）京行终4726号、4820号行政判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2020年6月24日分别作出（2020）最高法行申2826号、5113号行政裁定书，认定综合考虑诉争商标（即第10973853号“汉封董子窖”和第12213790号“广川董子窖”商标）与各引证商标（即涉案第7310840号“董子及图”和第8358591号“董子DONGZI及图”商标）的近似程度以及商品类似的情况，二审判决认定诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当，衡水董子窖公司的再审申请不能成立，故裁定驳回了衡水董子窖公司的再审申请。 本院认为，董子酒业公司的涉案第7310840号“董子及图”和第8358591号“董子ＤＯＮＧＺＩ及图”商标目前合法有效，依法应予保护。本案当事人争议的焦点问题为：一、衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂的被诉行为是否侵害了董子酒业公司涉案第××号、第××号注册商标专用权；二、衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂、故城董子窖销售店、武城董子窖销售处的被诉行为是否构成不正当竞争；三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。 一、关于衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂的被诉行为是否侵害了董子酒业公司涉案第××号、第××号注册商标专用权的问题。本案中，董子酒业公司主张衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂生产、销售的被诉侵权产品上使用“汉封董子窖”“董子窖”标识侵害了其涉案商标权。本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条规定第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系。本案中，被诉侵权产品上标注“汉封董子窖”“董子窖”的行为，客观上起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。被诉侵权产品系白酒，与涉案商标核定使用商品类别相同，涉案第8358591号、第7310840号注册商标中起主要识别作用的为“董子”文字，被诉侵权产品上使用的“汉封董子窖”“董子窖”包含了涉案商标的主要识别部分“董子”，因各方当事人均认可“董子”指向历史人物董仲舒，故“汉封董子窖”“董子窖”与涉案商标主要识别部分“董子”的含义并无实质性差异，故被诉侵权标识与涉案商标构成近似，且根据董子酒业公司一审提交的证据可以证明其涉案商标经过多年的宣传和使用，在山东德州地区白酒行业已具有一定的知名度，河北衡水与山东德州相邻，衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂在白酒商品上使用与董子酒业公司涉案第8358591号、第7310840号商标近似的“汉封董子窖”“董子窖”标识，容易使相关公众产生被诉侵权产品来源于董子酒业公司或者衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂与董子酒业公司存在关联关系的混淆和误认，一审法院认定衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂生产、销售的被诉侵权白酒产品侵害了董子酒业公司的涉案商标权并无不当。对于衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂提出的“董子”是指大思想家董仲舒，其被诉侵权产品上使用的“汉封董子窖”“董子窖”等标识中的“董子”仅是其第一含义，且衡水董子窖公司在白酒商品上拥有“汉封董子窖”“广川董子窖”商标，属于正当使用的主张。本院认为，董子酒业公司的涉案第7310840号“董子及图”商标的申请日为2009年4月8日，注册日为2010年8月14日，涉案第8358591号“董子ＤＯＮＧＺＩ及图”商标的申请日为2010年6月3日，注册日为2011年7月14日。衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂使用涉案被诉“汉封董子窖”“董子窖”标识的时间均晚于涉案商标申请日及注册日，在董子窖酒业公司已享有在先商标权且已实际使用的情况下，衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂作为同类白酒商品生产者，理应合理避让，但衡水董子窖公司仍申请注册“汉封董子窖”“广川董子窖”商标，并在白酒商品上使用涉案被诉侵权标识，主观上具有一定过错，且其两商标均已被宣告无效。因此，衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂的正当使用主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂、故城董子窖销售店、武城董子窖销售处的被诉行为是否构成不正当竞争的问题。本案中，董子酒业公司主张衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂、故城董子窖销售店、武城董子窖销售处擅自将“董子”作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，涉案第7310840号、第8358591号商标分别于2010年8月14日、2011年7月14日经核准注册，董子酒业公司于2011年3月29日成立，自成立起即经原商标权人广益公司许可使用涉案两注册商标。衡水董子窖公司成立于2011年3月22日，晚于涉案第7310840号商标的核准注册时间。衡水董子窖公司作为与董子酒业公司同时期成立、地域邻、地域邻近且经营范围重合的企业酒业公司于2012年已经实际使用涉案商标生产销售“董子”酒的情况下，衡水董子窖公司应当诚信经营且合理避让他人在先商标权，但衡水董子窖公司不仅于2012年5月、2013年3月先后注册了与涉案商标近似的“汉封董子窖”“广川董子窖”商标，并在生产、销售的白酒商品上及相关宣传中大量使用“汉封董子窖”“董子窖”标识，而且向国家知识产权局申请无效、撤销董子酒业公司的涉案在先注册商标，故衡水董子窖公司的行为有悖诚信，明显具有模仿、混淆他人在先商标，进而阻碍他人在先商标使用，从而快速获取市场竞争优势的主观恶意，客观上容易导致相关公众产生董子酒业公司与衡水董子窖公司存在特定联系的混淆误认，衡水董子窖公司的行为构成不正当竞争。衡水董子窖公司的“汉封董子窖”“广川董子窖”商标现均已被宣告无效，基于此前衡水董子窖公司在白酒商品及相关宣传中同时使用其企业名称及“汉封董子窖”“董子窖”所产生的影响及后果，此后若其继续使用含有“董子”字样的企业名称营销与董子酒业公司涉案商标相同的酒类商品，即使规范使用企业名称仍难以避免相关公众产生混淆误认，故一审法院认定衡水董子窖公司应停止使用含有“董子”字样的企业名称，并无不当。故城县董子窖酿酒厂原名称为石家庄市金谷酒厂，2013年4月9日变更为含有“董子”字样的现名称，故城董子窖销售店于2015年10月14日成立，武城董子窖销售处于2017年11月27日成立，均晚于董子酒业公司的成立时间以及涉案商标的核准注册时间。董子酒业公司自2012年8月委托他人生产“董子”酒系列商品，自2013年1月起在相关媒体上对“董子”酒进行广告宣传，2013年时董子酒业公司的涉案商标在山东德州地区已经具有一定的知名度。故城县董子窖酿酒厂、故城董子窖销售店、武城董子窖销售处与董子酒业公司经营范围相同，经营地，经营地域邻近晓董子酒业公司及其涉案商标的知名度，却仍注册使用含有“董子”字样的企业名称，明显具有攀附董子酒业公司涉案商标商誉谋取市场竞争优势的主观恶意，即使规范使用企业名称仍难以避免相关公众产生其与董子酒业公司存在特定联系的混淆或误认，故一审法院认定其行为均构成不正当竞争，均应停止使用含有“董子”字样的企业名称，亦无不当。 三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定，赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，董子酒业公司未举证证明其因被侵权所遭受的实际损失以及衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂因侵权所获得的收益，故综合考虑衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂的侵权行为性质、侵权时间、侵权区域、销售规模、涉案商标的知名度以及董子酒业公司为制止侵权存在合理支出等因素，一审法院酌定衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂共同赔偿董子酒业公司经济损失及合理费用共计10万元，并无不当。董子酒业公司虽主张一审法院确定的赔偿数额过低，但未能提交相关有效证据证明，故本院对其该主张不予支持。 综上所述，董子酒业公司、衡水董子窖公司、故城县董子窖酿酒厂、故城董子窖销售店、武城董子窖销售处、刘宏鹏的上诉请求，均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12800元，由德州董子酒业有限公司承担10500元，由衡水董子窖酒业有限公司、故城县董子窖酿酒厂、故城县郑口一林董子窖销售店、武城县老城镇董子窖酒业销售处、刘宏鹏承担2300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 柳维敏 审 判 员 于军波 审 判 员 张金柱 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 陈庆亮 书 记 员 刘 霞 附图一 第7310840号商标 第8358591号商标 第8732771号商标 附图二