广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3068号上诉人（原审被告）：珠海欣欣能源有限公司。法定代表人：潘锦泉，董事长。委托诉讼代理人：冷英华，广东瀛凯邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨静，广东瀛凯邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈言秀，女。委托诉讼代理人：苏滢渟，广东德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张怀坤，男。委托诉讼代理人：丁飞斌，广东莱恩律师事务所律师。上诉人珠海欣欣能源有限公司（以下简称欣欣能源公司）因与被上诉人陈言秀、张怀坤机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初8271号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。欣欣能源公司上诉请求：1.请求二审法院依法判令撤销广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初8271号民事判决书第一项；2.请求二审法院依法驳回陈言秀对欣欣能源公司提出的全部诉讼请求即欣欣能源公司无需向陈言秀承担赔偿责任；3.本案一、二审案件受理费由陈言秀承担事实和理由：欣欣能源公司认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，错误地认定张怀坤与欣欣能源公司间存在劳务关系与职务行为，并导致判决结果的错误，具体理由如下：一、一审法院作出的认定缺乏事实证明1.一审法院认定“张怀坤在长达十年的时间一直在欣欣能源港三路销售点的服务范围内配送煤气，属于定点、定品牌的煤气配送”是没有证据支持的，本案并没有证据证明张怀坤仅仅配送欣欣能源公司的煤气更无证据证明张怀坤仅在港三路销售点的服务范围内配送煤气。2.本案无证据证明事故发生时，张怀坤是受欣欣能源公司的指派前往事发地点或者是说履行职务行为。二、一审判决适用法律错误广东省高级人民法院在2017年8月1日印发了《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》，其中第一条规定“个人承包、挂靠他人经营或者借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或者被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或者被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征。因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持。”，欣欣能源公司已向一审法院提供了与港三路销售点是属于挂靠关系的证据，一审法院未予采纳显属错误。从张怀坤印刷的名片可证，张怀坤是以自己的名义对外招揽业务，业务范围也不仅仅有煤气的销售与配送，还包括维修、销售热水器、煤气灶、饮水器和相关配套物品，但该等业务并不是欣欣能源公司或者港三路销售点的业务范围，欣欣能源公司仅有煤气销售的业务，事实上，张怀坤也自言饮水机等的销售并不需要与销售点结算。由此可证，张怀坤是属于个体经营，属于独立的个体。三、欣欣能源公司需说明的问题1.欣欣能源公司与张怀坤仅有买卖关系，张怀坤自销售点购买煤气后再卖出去，籍此赚取差价。2.欣欣能源公司从来没有授权、同意、许可、默许张怀坤印刷名片，印刷名片完全是其个人行为，与欣欣能源公司无关。3.欣欣能源公司向张怀坤出具送气工作证并不能代表双方间存在受雇关系，欣欣能源公司出具送气工作证给张怀坤的目的的是与销售点存在长期买卖关系的人员在销售煤气时可让客户识别其所销售的煤气是正规的煤气而已，持有该等送气工作证的人员不代表、不视为与欣欣能源公司存在受雇关系。陈言秀辩称，一审法院认定张怀坤造成陈言秀受伤的行为属于职务行为，认定事实清楚，适用法律正确，具体理由如下：（一）欣欣能源公司与张怀坤存在劳动关系。张怀坤及陈言秀已经在一审期间提供了证据张怀坤的工作证、其他员工证人证言，完成了以上认定张怀坤与欣欣能源公司之间存在劳动关系的举证责任，相反是欣欣能源公司在一审过程中故意回避劳动关系，并未提供能反证与张怀坤不存在劳动关系的证据，据此，欣欣能源公司应当承担举证不能的不利后果。（二）张怀坤造成陈言秀的人身损害是在其为欣欣能源公司工作期间。根据《交通事故责任认定书》记载的内容及各方在庭审期间的陈述可以证实，张怀坤是在派送欣欣能源公司指派的送气工作过程中，在陈言秀所居住的小区进出车口，驾驶不当造成陈言秀受伤的。张怀坤辩称，一、一审法院的判决认定事实清楚，适用法律准确，判决内容公平公正，二审法院应驳回欣欣能源公司的上诉，维持原判。张怀坤持有欣欣能源公司核发的工作证，在其下属的港三路销售点从事送煤气工作，长达十年时间，且仅仅配送欣欣能源公司销售的“欣欣能源”煤气，属于定点、定品牌送煤气。港三路销售点属于欣欣能源公司的分支机构，在工商登记上属于欣欣能源公司的分公司。张怀坤在案发当日送欣欣能源公司销售的煤气，属于履行职务的行为。二、欣欣能源公司的上诉内容没有任何事实和法律依据，这是其不想承担责任，推脱责任的表现，二审法院应驳回欣欣能源公司的上诉，维持原判。张怀坤平时配送煤气，是要接受欣欣能源公司的管理的，包括张怀坤在内的送气工，平时要执行欣欣能源公司发布的价格调整通知，执行其对安全生产、配送的管理规定和制度。而欣欣能源公司为了规避其与张怀坤等送气工的劳动合同关系，故意不与张怀坤等送气工签订劳动合同，购买社保，违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定。现欣欣能源公司又对张怀坤在从事履行职务的工作过程中，不小心造成的他人伤害，又拒绝承担赔偿责任，这是其不想承担责任，推脱责任的恶意表现。陈言秀向一审法院起诉请求：1.请求欣欣能源公司、张怀坤连带赔偿陈言秀医疗费30549.07元，住院伙食补助费1500元，辅助器具费（轮椅）1460元，护理人员误工损失6448元，营养费5000元，残疾赔偿金131112.8元，后续治疗费用15000元，精神损害抚慰金20000元，鉴定费3350元，以上共计214419.87元。2.请求欣欣能源公司、张怀坤承担本案诉讼费。后，陈言秀将诉请一中的医疗费变更为31568.27元。一审法院经审理查明：2018年11月12日19时20分许，张怀坤驾驶加装动力装置的自行车由西往东行驶至珠海市香洲区********侧通道时，与由南往北行走横过通道的陈言秀发生碰撞，导致陈言秀受伤。当日，珠海市公安局交警支队拱北大队按照简易程序出具了第440************440号《道路交通事故认定书》，认定张怀坤承担事故全部责任，陈言秀无责任。张怀坤对该事故认定有异议，提出复核申请。2018年12月12日，珠海市公安局交警支队责令拱北大队按照一般程序重新调查、认定。同年12月21日，珠海市公安局交警支队拱北大队作出决定，撤销第440************440号《道路交通事故认定书》。同年12月28日，该大队作出第20180000231号《道路交通事故认定书》，认定张怀坤承担该事故全部责任、陈言秀不承担责任。张怀坤对该认定持异议，并申请复核。2019年1月24日，珠海市公安局交通警察支队以事实不清为由责令拱北大队重新调查认定。2019年1月30日，珠海市公安局交警支队拱北大队撤销第20180000231号《道路交通事故认定书》，并于次日作出第20180000231号《道路交通事故认定书》（复），认为：张怀坤驾驶加装动力装置的自行车在没有交通信号的道路上未靠右侧，且没确保安全、畅通的原则通行，是导致事故发生的一方面过错；陈言秀在没有交通信号的道路上，没确保安全、畅通的原则通行，是导致事故发生的另一方面过错，认定张怀坤承担事故的主要责任、陈言秀承担次要责任。后，陈言秀对重新作出的认定结论有异议，提出复核申请。2019年2月20日，珠海市公安局交警支队经复核认为拱北大队认定“张怀坤承担该事故主要责任，陈言秀承担该事故次要责任”事实清楚、适用法律正确、证据确实充分、责任划分公正、程序合法，对拱北大队第20180000231号《道路交通事故认定书》认定予以维持。陈言秀受伤后被送往广东省中医院珠海医院治疗，共住院15天（2018年11月12日至2018年11月27日）。陈言秀住院期间共产生医疗费48849.07元，购买轮椅花费1460元。2019年5月6日，陈言秀在广东省中医院珠海医院复查，支付医疗费1019.2元。截止至2019年9月21日，张怀坤向陈言秀支付医疗费23100元。陈言秀主张住院期间由其子女张国辉、张美蓉护理，陈言秀提交了珠海市越灵塑料制品有限公司出具的《收入证明》和加盖了该公司公章的请假条，该公司证明称张国辉系其单位员工，任职生产部/品质部副总经理，2018年度月平均工资收入15467.88元。请假条载明张国辉因需照顾母亲于2018年11月13日至14日、11月19日至23日请事假。同时，陈言秀还提交了张美蓉工资条和请假条，工资条显示张美蓉2018年12月、2019年1月、2019年2月、2019年3月实发工资为7989.1元、7995.25元、7995.25元、7995.25元。请假条显示张美蓉因陪护母亲于2018年11月15日至16日、2018年11月26日至27日请假。2019年3月20日，陈言秀委托广东正光法医临床司法鉴定所对其伤残等级及后续医疗费进行评定，该所评定陈言秀伤残等级为九级，左胫骨钢板螺旋内固定装置取出的后续治疗费约需15000元。陈言秀为此支付鉴定费3350元。张怀坤对上述鉴定结论不予认可，并向一审法院申请对陈言秀的伤残等级及后续医疗费进行司法鉴定。后，一审法院依法委托陈言秀与张怀坤共同选定的广东科登法医临床司法鉴定所对陈言秀伤残等级及后续治疗费用进行司法鉴定。广东科登法医临床司法鉴定所于2019年11月25日作出粤科登司鉴所[2019]临鉴字第198号《司法鉴定意见书》，评定陈言秀因交通事故致左胫骨平台骨折等伴行手术治疗致遗留左膝关节活动功能丧失27.1%（＞25%），评定为X(十)级伤残；陈言秀左胫骨内固定装置取出的后续医疗费用约需人民币15000元。张怀坤支付鉴定费3470元。另查明，欣欣能源有限公司港三路销售点成立于2009年9月15日，隶属于欣欣能源公司，负责人为刘南，最后一次核准日期为2019年5月10日，该销售点现已注销。张怀坤持有欣欣能源公司送气工作证，该工作证加盖欣欣能源公司人事专用章。事故发生时，张怀坤的电动自行车搭载了4个欣欣能源公司的煤气罐为欣欣能源公司港三路销售点的客户配送煤气。张怀坤在庭审过程中陈述，其经老乡介绍于2009年与案外人欣欣能源公司港三路销售点的负责人刘南联系后，开始为该销售点配送煤气，服务的客户仅限于该销售点销售范围内的客户，而且只配送欣欣能源公司的煤气。工作期间，其未与欣欣能源公司和港三路销售点签订过劳动合同。其在接到客户的送气电话后就到港三路销售点取煤气进行配送。配送价格由销售点确定，每次价格变化都会在微信群通知。一般情况下其在接到客户的送气电话后到销售点提取煤气，送气后将煤气款交给销售点，其仅收取10元的送气费、煤气费用是由欣欣能源公司定价。张怀坤提交了袁洋华、张怀军、马中平、李家明四人出具的证明，称张怀坤自2009年开始一直在珠海欣欣能源有限公司从事送煤气工作，到现在工作已经有10年时间，期间一直听从珠海欣欣能源有限公司的管理和安排。张怀坤提交了“欣欣能源”微信群聊天截图，聊天内容提及“欣欣能源送气电话：887****”向群成员通知煤气价格调整问题，“游子”向群成员传达总公司关于迟延送气的通知。欣欣能源公司抗辩称，港三路销售点成立起就是由刘南挂靠经营，挂靠期间，公司以批发价的形式将煤气销售给刘南，刘南再自行决定对外销售的价格，由刘南自负盈亏。被告欣欣能源有限公司提交了《车辆挂靠合同》，合同甲方珠海市欣欣运输有限公司，乙方刘南，约定刘南为取得运输资质，将货车挂靠至珠海市欣欣运输有限公司名下。一审法院认为，一、关于事故责任认定。珠海市公安局交警支队对本次交通事故复核后认定张怀坤承担事故主要责任，陈言秀承担次要责任。陈言秀对其承担责任有异议。《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条规定，“机动车、非机动车实行右侧通行”；第六十二条规定，“行人通过路口或横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过”。根据事发时的监控视频，陈言秀未选择右侧通行，未选择人行横道横过通道，而是径直横穿通道，未能左右注意观察路况信息。可见，陈言秀横过通道时违法了上述法律的安全通行规定，对本次事故发生亦存在一定过错。交警部门作出的事故认定结论，事实清楚，程序合法，并无不妥，陈言秀未对上述事故认定提供证据加以反驳，一审法院对交警部门作出的责任认定予以采信。据此，张怀坤负事故主要责任，陈言秀负事故次要责任。二、关于责任的承担问题。根据查明的事实，张怀坤持有欣欣能源有限公司的工作证，其在长达十年的时间内一直固定在欣欣能源公司港三路销售点的服务范围内配送煤气，且仅仅配送欣欣能源公司销售的煤气，属于定点、定品牌的煤气配送。可见，张怀坤实际是为该销售点提供劳务，并根据实际配送量收取报酬。而港三路销售点属于欣欣能源公司登记的分支机构，因此，张怀坤送煤气应属于履行职务，故其在涉案事故中对陈言秀其造成的损害后果应由欣欣能源公司承担赔偿责任。欣欣能源公司认为张怀坤与港三路销售点存在煤气的买卖关系抗辩，一审法院不予采纳。根据陈言秀与张怀坤的过错责任，一审法院认定对于陈言秀损失，由欣欣能源公司承担80%的赔偿责任，由陈言秀自行承担20%的责任。陈言秀诉请张怀坤连带赔偿，一审法院不予支持。一审法院核定陈言秀损失如下：医疗费49868.27元、住院伙食补助费1500元、残疾辅助器具费1460元、护理人员误工费4809.17元、营养费500元、残疾赔偿金65556.4元、后续治疗费15000元、精神损害抚慰金5000元，合计143693.84元。根据陈言秀、张怀坤、欣欣能源公司双方的过错，陈言秀自行承担20%的责任，欣欣能源公司应对陈言秀的损失承担80%的责任，扣减张怀坤已向陈言秀支付的医疗费23100元，欣欣能源公司应向陈言秀赔偿91855.07（143693.84元×80%-23100元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条、第六十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，一审法院作出如下判决：一、欣欣能源公司于一审判决生效之日起五日内向陈言秀赔偿各项损失共计91855.07元；二、驳回陈言秀的其他诉讼请求。案件受理费4516元，由陈言秀负担2619元，由欣欣能源公司负担1897元。二审期间，双方均未提交新证据。经审理查明，20180000231号《道路交通事故认定书》显示，自行车车主为张怀坤。欣欣能源公司港三路销售点商事登记簿显示，欣欣能源公司港三路销售点商事主体类型为分公司。对一审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。本院认为，本案中，欣欣能源公司仅对陈言秀提起上诉，但欣欣能源公司的上诉请求涉及其与张怀坤对损害赔偿责任的分担，故本院根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十七条，将张怀坤列为被上诉人。本案的争议焦点是张怀坤与欣欣能源公司之间用工关系的性质。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”本案中，根据张怀坤的陈述，用户需要煤气时直接给张怀坤打电话，由其自行完成送气工作，并非由欣欣能源公司统一安排配送；张怀坤用自己的自行车配送煤气，并非由欣欣能源公司统一配备送气车辆；张怀坤主张每瓶煤气赚取10元送气费，并非由欣欣能源公司发放固定工资。此外，张怀坤在一审庭审中还主张除了送煤气还销售饮水机。综合考虑以上情况，张怀坤以自己的联系方式、自备交通工具承接送气业务，按送煤气瓶数量获取报酬，还兼营其他业务，张怀坤与欣欣能源公司之间并未就工资标准、工作时间、休息时间等进行约定，双方之间关系松散，仅有工作证、名片、证人证言等证据，不足以证明其与欣欣能源公司存在管理和被管理的关系，双方之间的关系更符合承揽关系的特征。一审法院认定张怀坤与欣欣能源公司之间存在劳务关系不当，本院予以纠正。因欣欣能源公司港三路销售点商事主体类型登记为分公司，欣欣能源公司应根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定承担相应的民事责任，欣欣能源公司主张与销售点负责人为挂靠关系，但未提供充分证据证明，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，张怀坤在从事承揽业务过程中致人损害，本应自行承担赔偿责任，但张怀坤在送气过程中，使用私自改装的自行车，欣欣能源公司未尽到提示责任，存在一定的选任过失，本院酌情确定欣欣能源公司对张怀坤在交通事故中承担的赔偿责任承担20%的赔偿责任。对一审法院确定的损失金额和计算方法，各方均未提出异议，本院予以确认。陈言秀的各项损失合计143693.84元，根据上述责任认定及交通事故责任比例，欣欣能源公司应当承担143693.84元×80%×20%=22991元，张怀坤应当承担143693.84元×80%×80%-23100元=68864.06元。综上，上诉人欣欣能源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初8271号民事判决第二项；二、变更珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初8271号民事判决第一项为：珠海欣欣能源有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向陈言秀赔偿各项损失共计22991元；三、张怀坤于本判决发生法律效力之日起五日内向陈言秀赔偿各项损失共计68864.06元；四、驳回陈言秀的其他诉讼请求；五、驳回珠海欣欣能源有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4516元，由陈言秀负担2619元，由珠海欣欣能源有限公司负担379元，张怀坤负担1518元；二审案件受理费2096.38元，由珠海欣欣能源有限公司负担419.38元，由张怀坤负担1677元。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年十二月二日书记员  李碧涵