广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22207号上诉人（原审被告）：广州谷城集团有限公司，住所地广州市白云区永平街东平大道东泰大厦**。法定代表人：赖友谷。委托诉讼代理人：刘咏，女，该公司员工。委托诉讼代理人：林万华，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：胡绍润，男，1985年9月24日出生，汉族，住址广州市越秀区。上诉人广州谷城集团有限公司（以下简称谷城集团）因与被上诉人胡绍润劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初16932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人谷城集团的委托诉讼代理人刘咏和林万华、被上诉人胡绍润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谷城集团上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回胡绍润的全部诉讼请求；2.胡绍润承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、谷城集团因经营所需已撤销胡绍润所在的部门，对胡绍润调岗具有合理性和必要性。1.因经营所需，谷城集团于2020年1月10日对公司部门架构进行调整，胡绍润所在工程管理中心部门已被撤销，该部门的全体员工亦相继调岗。除胡绍润外，其余4人中3人已调至梅州××县负责梅州谷城医院项目（陈立宝、唐爱军、陈美都），1人调至运营管理中心担任工程经理（范达书）。2.基于公司经营扩大，业务发生调整，工程管理中心员工负责的广州项目业已完成，部门撤销是谷城集团经营管理之必然。相比之下，谷城集团下属清远谷城矿业公司及梅州五华谷城医院开发项目正处在筹建或建设阶段，对土建工程师的用工需求具有现实急迫性。—直以来，工程管理中心员工或有跟进梅州五华项目，或有跟进清远谷城矿业机制砂项目，而胡绍润一直有跟进以上两个项目工程。谷城集团经营发生变化，撤销部门后对部门员工进行调岗具有正当性且必要性。部门撤销后，谷城集团将部门员工分别调岗至以上两地就地跟进两个项目有其合理性，是用人单位自主用工的体现。胡绍润作为土建工程师经验丰富，长期负责并熟悉以上两项工程，谷城集团基于母子公司用工所需就员工自身特点对部门员工进行调岗是用人单位自主用工的行为，应受法律保护。二、谷城集团已尽最大力度将胡绍润因调岗受到的影响减至最低，实际上胡绍润诉称上班路途太远而不接受调岗的原因不存在。因部门撤销且胡绍润一直跟进梅州五华项目，胡绍润上级在2019年底就有意将胡邵润调至梅州五华，但基于胡绍润并未同意，公司内部讨论后决定让胡绍润到离广州最近的子公司跟进项目，是以公司可利用之条件来继续履行双方之间的劳动合同。胡绍润所在岗位无论是调动前或者调动后，均是“包吃包住”，住所与上班的地方始终是1公里左右，胡邵润称谷城集团不提供上班交通，无法承担通勤时间和成本的事实不存在。且胡邵润住处亦是一直在公司宿舍，对胡邵润的家庭及社会关系影响实际上相当有限。反观谷城集团为尊重胡绍润意愿、减少因调岗对胡绍润的影响，在平衡自身经营管理需求之间已尽了最大能力。一审法院不应以调动前后的距离来判断双方利益的失衡，而应从胡绍润调动前自身生活本身大部分都是在公司宿舍周边，调动后同样包食宿的待遇所带来的生活影响并不大，以及胡绍润不接受调岗的理由是否成立等方面予以考量。三、谷城集团与胡绍润与2019年9月1日签订的劳动合同关于谷城集团因用工所需享有调岗权利是双方协商一致的结果，胡绍润对此知悉并同意，也是有心理预期的。合同签订后两个月，谷城集团本着经营发展需要就部门员工工作情况相继安排岗位调动，不应理解为是用人单位绝对的权利。合同能够依约履行是双方意思自治的体现，应受法律保护。四、谷城集团并未继受胡绍润与广州市东富有经济发展有限公司（以下简称东富有公司）的权利义务，胡绍润的工作年限应当从其与谷城集团签订第一份劳动合同时间起算。一审法院已认定东富有与谷城集团为两个不同法人，且胡绍润与东富有公司的所有权利义务并未由谷城集团继受，后又作出相反认定并据此判决，属事实认定不清。综上所述，胡绍润不接受调岗安排并旷工，已违反了合同约定，谷城集团不应为此支付经济补偿。即便需要支付经济补偿，胡绍润的工作年限也应当从其与谷城集团签订第一份劳动合同时间起算。胡绍润辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。谷城集团的上诉理由全部不成立，请求驳回上诉，维持原判。一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，企业变更劳动合同必须与员工协商一致，否则变更无效。根据《劳动部关于若干条文的说明》的规定，谷城集团提出的集团构架调整，为“企业自主管理”范畴，不属于客观情况，未经过胡绍润同意，谷城集团单方强制调岗变相裁员，既不合法也不合理。胡绍润从2009年5月18日入职后一直在广州市白云区永平街上班、社保缴纳。谷城集团2020年4月27日以强行删除胡绍润的指纹考勤等手段，要胡绍润2020年4月28日到100公里远的清远矿业到岗后重新与新单位订立劳动合同，社保缴纳地点也变更为清远市，不但变更工作的城市，还变更用人单位、社保、社会关系等等，不属于正常调岗，侵害劳动者的合法权益，不具有正当性。谷城集团断绝胡绍润履行原劳动合同的条件，后又停发工资、停缴社保，谷城集团以行为表明其不履行与胡绍润之间的劳动合同。二、证据显示东富有公司与谷城集团两家公司当时的实际控制人为同一人，法定代表人均为赖友谷，谷城集团继承了东富有公司的人事与劳动者关系之后，并一直承担人事、员工工资、工龄等关系。谷城集团发出的工资条等资料一直注明胡绍润入职时间为2009年5月18日，可见谷城集团对胡绍润的工作年限是认可的，一审法院认定胡绍润工龄事实清楚。胡绍润向一审法院起诉请求：1.谷城集团向胡绍润支付2009年6月至2012年6月合同约定的“乙方在公司合同期内工作满一年，甲方在乙方原有每月工资的基础上递增一千元”应发未发的工资72000元；2.谷城集团向胡绍润支付2012年6月至2020年4月应发未发工资282000元（3000×12×8-3000×2）；3.谷城集团向胡绍润支付原来应该在2019年9月1日起签署无固定期限劳动合同，但谷城集团强制签署2019年9月1日至2022年8月31日的有固定期限劳动合同，应当支付的双倍工资88720元（5290×8+2900×2×8）；4.谷城集团向胡绍润支付违法解除劳动合同经济赔偿金196560元（5290×12×2+2900×12×2）。一审法院认定事实：一、工作岗位：工程部工作人员。二、离职前12个月平均工资：5183元。三、签订劳动合同的情况：双方签订有两份书面的劳动合同，一份为期限自2014年9月1日至2019年8月31日期间的劳动合同，一份为期限自2019年9月1日至2022年8月31日期间的劳动合同。四、关于工资差额。胡绍润的主张及依据：我与东富有公司的劳动合同约定，在公司合同期内工作满一年，在原有每月工资基础上递增一千元工资，故谷城集团应支付2009年6月至2012年6月合同约定的“乙方在公司合同期内工作满一年，甲方在乙方原有每月工资的基础上递增一千元”应发未发的工资72000元，2012年6月至2020年4月应发未发工资282000元（3000×12×8-3000×2）。谷城集团的答辩及理由：胡绍润所述的协议是与东富有公司签订的劳动合同，与我司无关；这份合同明显超了诉讼时效，按照劳动争议调解仲裁法第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算；补充协议上的每月两个字很明显是胡绍润自己手写上去的，因为其他内容全部都是电脑打印的。一审法院认为：东富有公司与谷城集团为两个不同的法人，胡绍润先就职于东富有公司，后就职于谷城集团，未有证据显示胡绍润与东富有公司的所有权利义务均由谷城集团继受，也未有证据显示谷城集团承诺每年工资递增；补充协议关于工资递增的约定为2009年，胡绍润工作十余年一直未对其工资标准提出异议，不符合常理；故，胡绍润向谷城集团主张的工资差额依据不足，一审法院不予支持。五、关于未签订劳动合同二倍工资差额。胡绍润的主张及依据：从2009年5月18日我一直在公司工作，期间共签署过四次劳动合同，2019年8月合同期快到时，我向公司提出签署无固定期限劳动合同，但公司没有同意，因此，被迫签署了固定期限劳动合同。按照劳动合同法规定，公司在与劳动者签订连续两份合同以后，应当签署无固定期限合同，所以公司应支付未签订劳动合同二倍工资差额。谷城集团的答辩及理由：我司与胡绍润只签订过两份固定期限劳动合同，不满足法律规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形，即便符合了签订无固定期限劳动合同的情形，胡绍润没有证据证明其曾经主动要求签订无固定期限劳动合同。劳动合同法第14条旨在赋予劳动者可以要求与用人单位签订无固定期限劳动合同的权利，但并不排除用人单位与劳动者签订固定期限劳动合同，也没有强制规定用人单位应当主动通知劳动者签订无固定期限劳动合同的义务。劳动者在满足订立无固定期限劳动合同的情形下，与用人单位订立了固定期限劳动合同并实际履行，如果不存在合同无效的情形，应当视为劳动者对自身权利的处分，并不违反法律规定。因此，胡绍润与我司订立固定期限劳动合同并实际履行后，又以我司未与其订立无固定期限劳动合同为由主张二倍工资，不应当得到支持。一审法院认为：双方的劳动合同于2019年8月31日到期，到期前谷城集团与胡绍润经协商签订了期限为2019年9月1日至2022年8月31日的劳动合同。虽胡绍润主张其要求签订无固定期限劳动合同，但未提供证据证实，亦未有证据证实双方签订的劳动合同存在劳动合同无效的情形，故其要求谷城集团支付未签订劳动合同二倍工资差额事实及法律依据不足，一审法院不予支持。六、关于违法解除劳动合同赔偿金。胡绍润的主张及依据：谷城集团单方强制要求变更劳动合同约定内容，让我至清远矿业上班，我与清远矿业没有劳动合同关系，也没有劳动权利义务，我原来的上班地点到住处1公里，变更到清远100公里，来回200公里，谷城集团也不提供上下班交通，通勤时间和成本我无法承担。谷城集团2020年4月27日删除指纹，停止考勤，作出离职认定，其行为还包括停发工资、停缴社保、不提供上班条件、上班场所导致我的劳动合同权利和义务无法履行，谷城集团的行为本质上是单方违法解除与我的劳动合同，因此谷城集团应对违法解除劳动合同承担赔偿责任。谷城集团的答辩及理由：双方合同里面也有约定，工作地点是集团本部和下属企业。胡绍润在我们白云区这边的公司居住地址也是租住在我们公司的宿舍内，而且我们公司是包三餐的，然后去到清远那边，也是提供住宿还有三餐。他此前也有去我们清远那边的企业去出差或者外出过。我司多次声明与胡绍润未解除劳动合同，多次通知胡绍润尽快到新岗位报到。那么对胡绍润所说的没有提供劳动场所和条件予以反驳，我们并未阻止他的。我们通知他应去我们清远的公司报到，是胡绍润本人拒不到岗，且清远公司也有发具催告函，就是让他在一定时间内去报到。这样就是导致了停发社保和工资的原因，胡绍润没有出勤，没有提供劳动，企业没有理由给他发放工资。另外，他目前还欠公司的个人借款将近有1万元，那么在社保购买的情况下，公司支付一部分，个人也需要扣款一部分，那么在他依然还欠公司欠款的情况下，公司不能承担最终可能无法追回的风险。一审法院认为：对于谷城集团的调岗行为是否合法、合理的问题。本案中，根据双方签订的劳动合同，工作地点为集团总部或下属企业，并约定谷城集团根据生产经营或劳动者的工作能力需要可以单方调整劳动者的工作地点。对此一审法院认为，工作地点不仅是劳动者的工作场所，亦是劳动者家庭生活和社会交往之依托，属于劳动者重大劳动权益。用人单位作为用工主体，虽然拥有调整劳动者工作岗位及地点等用工自主权，但是该权利并非用人单位绝对的单方权利，其行使应限制在合理的范围之内，以平衡企业经营自主权与劳动者合法权益。因此，在调动工作地点时，应从适当性以及必要性之角度去衡量企业经营利益与造成劳动者的家庭以及社会关系不利变更之间的关系，兼顾双方的利益而达到共赢。本案中，在合同的履行过程中，胡绍润入职谷城集团后一直在白云永平街上班，谷城集团调整胡绍润的工作地点，将胡绍润调整到清远工作，属于对胡绍润劳动权益的重大变更，应该与胡绍润协商一致后进行调整。但是，谷城集团未举证证明将胡绍润调整至清远工作的必要性以及双方过往存在长距离异地调动的惯例，亦未有证据显示其为胡绍润提供相应的工作便利，而要求胡绍润即前往清远报到，超出了调岗的必要性和合理性范畴，损害了胡绍润的劳动权利，谷城集团未能按照劳动合同约定，继续向胡绍润提供劳动条件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，谷城集团应支付解除劳动关系经济补偿金而非赔偿金。关于胡绍润的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。谷城集团的股东及法定代表人赖友谷原为东富有公司的法定代表人，胡绍润从东富有公司被安排至谷城集团工作，其工作岗位、工作地点、工作内容均未发生变化，且谷城集团向胡绍润出具的工资条也显示入职时间为2009年5月18日，可见谷城集团对胡绍润的工作年限是认可的，且也未有证据显示在终止劳动合同后东富有公司有支付胡绍润经济补偿金，胡绍润主张自2009年5月18日计算其工作年限一审法院予以支持。谷城集团应向胡绍润支付解除劳动关系经济补偿金57013元（5183元×11个月）。七、仲裁情况：2020年5月12日胡绍润向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年6月24日广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案﹝2020﹞3830号仲裁裁决书，裁决，驳回胡绍润的全部仲裁请求。一审法院裁判结果：胡绍润入职谷城集团，双方的劳动关系成立，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，广州谷城集团有限公司支付胡绍润解除劳动关系经济补偿金57013元；二、驳回胡绍润的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费共10元，由广州谷城集团有限公司负担。二审中，谷城集团提供以下证据：证据1，《关于集团架构调整的通知》，拟证明胡绍润所在部门被撤销，谷城集团对部门员工调岗的必要性；证据2，清远谷城矿业招聘信息、清远谷城矿业2号生产线投产启动情况、梅州谷城医院建设情况报道，拟证明谷城集团下属清远谷城矿业及梅州谷城医院均处于建设阶段，急需土建工程师；证据3，工程管理中心员工月绩效考核表、胡绍润外勤登记表，拟证明工程管理中心员工负责的广州项目已完成，胡绍润一直都有跟进梅州五华项目和清远谷城矿业机制砂项目；证据4，工程管理中心员工考勤记录，拟证明部门撤销后，谷城集团将部门员工分别调岗至项目所在地就地跟进具有合理性，是用人单位自主用工的体现，员工应配合；证据5，物业缴费单，拟证明胡绍润调岗前一直在公司食宿；证据6，清远谷城矿业公司对外招聘土建工程师的待遇详情，证据7，清远谷城矿业公司宿舍、食堂照片，拟证明调岗后仍包食宿，对胡绍润影响不大；补充证据1，出差申请表，拟证明胡绍润从2018年就开始负责梅州五华项目并有多日外勤；补充证据2，职位说明书，拟证明胡绍润作为工程师需要经常在工程现场开展工作，调岗具有充分的合理性和必要性。谷城集团庭后补充提交其他员工的《社保费申报缴款个人明细》，拟证明调岗后，原工程部的员工劳动合同均未发生变化，社保或继续由谷城集团缴纳，或转移至谷城集团旗下广州谷仁医疗管理咨询有限公司，两者的缴费地点均是广州市，谷城集团对原工程部员工包括胡绍润均做同样安排。胡绍润质证称，对证据1、证据2、证据6、证据7的真实性和合法性均不予确认；证据3中谷城集团陈述的地基跟进项目不真实，业绩考核表和外勤表真实。胡绍润一直在广州市白云区工作、缴纳社保，即使有出差也是很快回到广州。谷城集团是挑选胡绍润出差最长的向法庭提供，且是临时性工作。不认可证据4的真实性，应以胡绍润提供的为准。确认证据5的真实性。对补充证据1、补充证据2的真实性和合法性不予确认，胡绍润无法确高层内部资料的真实性。对于谷城集团庭后补充提交的其他员工的《社保费申报缴款个人明细》，胡绍润不予认可，认为李睿君、陈美都、范达书的5月份社保缴纳单位均为谷城集团，陈美都的纳税人名称从6月由谷城集团变更为广州谷仁医疗管理咨询有限公司，范达书的依然是谷城集团，这些都是在胡绍润被强行辞退之后的安排，工程部其他员工获得的安排与对胡绍润的安排有明显区别，证明谷城集团通过歧视性的安排强行辞退打击报复维权员工。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。另查明：胡绍润与谷城集团签订的劳动合同第三条约定，“工作地点：集团总部或下属企业；合同有效期内，若甲方因生产经营或因乙方工作能力需要调整乙方工作岗位、工作地点，乙方服从甲方的安排，并按调整后的岗位确定乙方工资待遇。”2020年4月27日，谷城集团作出将胡绍润从工程部调入到清远矿业的决定，调出、调入职位均为土建工程师，调动审批表载明调动类型为集团架构调整及工作需要进行岗位调整，无明确工资待遇，调动生效日为2020年4月28日。谷城集团称因胡绍润在2020年4月28日应到清远矿业报到上班，故谷城集团无法再对胡绍润进行考勤。其考勤地点变更为清远矿业。谷城集团从来没有解除与胡绍润的劳动关系。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据诉辨双方的意见，本案二审的争议焦点为：谷城集团是否应向胡绍润支付解除劳动关系经济补偿金，如应支付，计算经济补偿金的工作年限是多少。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”虽然胡绍润与谷城集团签订的劳动合同第三条约定工作地点为集团总部或下属企业，并约定若谷城集团因生产经营或因胡绍润工作能力需要调整胡绍润工作岗位、工作地点，胡绍润服从谷城集团的安排，并按调整后的岗位确定胡绍润工资待遇。但在本案中，胡绍润自入职以来一直在广州工作和生活，谷城集团将其工作地点调整至清远市，属于跨行政区域的调动，对胡绍润的工作生活的便利将产生重大影响，故应与胡绍润协商一致。现谷城集团未能提供双方在过往曾存在长距离异地调动的惯例以及在调整前曾与胡绍润协商一致的证据，也未能提供证据证明其已经向胡绍润明确了调动后的工资待遇以及相应便利保障，故谷城集团在2020年4月27日作出的调岗决定并要求胡绍润第二天即前往清远报到，超出了调岗的必要性和合理性范畴，损害了胡绍润的劳动权利。且谷城集团在胡绍润就调岗提出异议时，仍停止了胡绍润的考勤。故胡绍润主张其构成被迫解除劳动关系成立。谷城集团依法应向胡绍润支付解除劳动关系经济补偿金。谷城集团二审提供的证据不足以证明其上诉主张，本院对其无需支付胡绍润解除劳动关系经济补偿金的请求不予采纳。关于计算经济补偿金的工作年限，胡绍润主张从2009年5月18日开始一直在谷城集团工作，谷城集团对此不予确认，主张其自2014年9月1日起才与胡绍润建立劳动关系，在此之前胡绍润是与东富有公司存在劳动关系。根据查明的事实，胡绍润在2009年5月28日与东富有公司签订劳动合同，而谷城集团的股东及法定代表人赖友谷同为东富有公司的法定代表人，且胡绍润的工资条显示胡绍润的入职时间为2009年5月18日，由此可见谷城集团是认可胡绍润的工作年限从2009年5月18日起计算。据此，一审在计算经济补偿金时对胡绍润主张自2009年5月18日计算其工作年限予以支持，确认谷城集团应向胡绍润支付解除劳动关系经济补偿金57013元（5183元×11个月）并无不当，本院予以支持。综上所述，谷城集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州谷城集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  梁小琳二〇二〇年十二月十八日书记员  张 曦罗敏婷