四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终18272号 上诉人（原审原告）：杨某1，女，2006年7月10日出生，汉族，住成都市新都区。 法定代理人：杨某2（系杨某1之父），男，1970年9月14日出生，汉族，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：赵其中，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民解放军西部战区总医院。住所地：四川省成都市金牛区蓉都大道**。 负责人：代方国，院长。 委托诉讼代理人：江敏，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟雨珂，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青羊惠康综合门诊部。住所地：成都市青羊区双顺路**附**。 经营者：谭立贞，该诊所医生。 委托诉讼代理人：罗仁，泰和泰律师事务所律师。 上诉人杨某1因与被上诉人中国人民解放军西部战区总医院（以下简称西部战区医院）、青羊惠康综合门诊部（以下简称惠康门诊部）医疗损害责任纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初10495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨某1上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或者依法改判支持杨某1一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实有误：1.一审对于医药费的退还认定错误。西部战区医院、惠康门诊部在为杨某1提供医疗服务时，在记录本上填写虚假信息，告知杨某1虚假结果，严重欺骗消费者，应根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，三倍退赔医疗费用，同时杨某1在西部战区医院治疗时，每疗程还有一副中药，共36副，共计2160元，一审法院对此不予认可错误；2.一审关于交通费的认定错误。杨某1家住新都区，西部战区医院、惠康门诊部在青羊区，两地相距30多公里，且因杨某1是学生，每次去治疗均是中午请假，下午还需赶回学校上课，因此来回都是打车，每次打车费用200元，一疗程7天，共42疗程，交通费共计58800元，而一审法院认定为6000元，与实际情况相差甚远；3.一审未予认定李乐中医诊所医疗费用错误。杨某1到李乐中医诊所治疗费用系西部战区医院、惠康门诊部医疗过错侵权产生的费用，应当纳入赔偿范围，并且杨某1补交的李乐中医诊所处方签备注有“近视”，能够证明其与医疗行为有因果关系，应当予以认定；4.一审未予认定爱尔眼科配眼镜的费用错误。杨某1在爱尔眼科配眼镜的费用是为治疗杨某1眼睛而产生的，与该违规诊疗行为同样有因果关系，应当纳入赔偿范围；5.一审未予认定杨某1在李乐中医诊所等其他医疗机构产生的交通费和法定代理人的误工费错误。因该违规诊疗行为导致杨某1高度近视，杨某1法定代理人陪同杨某1到李乐中医诊所、爱尔眼科医院、四川省人民医院进行检查治疗，因此产生的后续费用均与该违规诊疗行为有因果关系，应由西部战区医院、惠康门诊部承担赔偿责任；6.一审未予认定精神损害抚慰金错误。该违规诊疗行为已经对杨某1产生极大的精神伤害，应当给予精神赔偿。二、一审适用法律有误。杨某1治疗近视的医疗服务并非传统意义的医疗行为，具有一定的消费性，应该属于《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的消费者，一审法院简单以双方主体是医生和患者认定为医患关系错误。综上，一审法院事实认定错误，损害赔偿计算错误，适用法律错误，恳请二审法院依法撤销原判发回重审或依法改判。 被上诉人西部战区医院辩称，1.一审法院没有证据证明西部战区医院与患者的损害后果有因果关系情况下，判决西部战区医院进行一定的赔偿已经是出于人道主义，杨某1要求改判缺乏法律依据；2.杨某1在上诉状中提出的相关费用无相关依据，也未提交证据证明确实存在相关损失；3.杨某1不是《中华人民共和国消费者权益保护法》界定的消费者，医疗行为不应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。 被上诉人惠康门诊部辩称，1.惠康门诊部为依法成立的医疗机构，杨某1因近视接受治疗，医患关系明确，应当适用侵权的相关法律，不应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》；2.一审法院对各项损失包括医疗费、交通费及因果关系的认定符合法律规定，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。 杨某1向一审法院起诉请求：1.西部战区医院因存在医疗欺诈行为应三倍退还医疗费60480元，惠康门诊部因存在医疗欺诈行为应三倍退还医疗费8100元；2.西部战区医院赔偿杨某1法定代理人因陪护杨某1治疗产生的误工费54600元、杨某1因治疗产生的交通费50400元，两项共计105000元，惠康门诊部赔偿杨某1护理费、交通费，两项共计17500元；3.西部战区医院、惠康门诊部赔偿杨某1在李乐中医诊所继续治疗产生的医药费5360元、配眼镜费用4333元，以及杨某1因治疗产生的交通费2500元、法定代理人因陪护杨某1治疗而产生的误工费5417元；4.西部战区医院、惠康门诊部赔偿杨某1精神损害抚慰金共计100000元。 一审法院认定事实：杨某1的父母于杨某17岁即念小学二年级时发现其近视，经检查，杨某1左眼近视220度，散光100度，右眼近视225度，散光100度。2013年10月至2017年6月1日，杨某1在当时的中国人民解放军成都军区联勤部机关医院（以下简称成都军区联勤部机关医院）治疗近视，主治医生为吕志国，共治疗36个疗程，其中最后一个疗程为2017年5月22日至2017年6月1日。因部队改革，原成都军区联勤部机关医院的医生刘新到惠康门诊部工作，杨某1跟随刘新到惠康门诊部继续治疗。2017年9月23日至2018年8月4日，杨某1在惠康门诊部治疗近视，主治医生为刘新，共治疗6个疗程，治疗费为一个疗程450元。两个医院对杨某1采取的诊疗措施完全一致，对杨某1每次的诊疗情况均记载在同一本《治疗卡》上。每个疗程治疗7次，每次治疗时间约为半小时。杨某1家住新都区，每次由其母亲陪同前往医院治疗。 2018年8月23日，杨某1在成都爱尔眼科医院进行验光，载明：散瞳，ＯＤ：-7.25／-2.00×180，ＯＳ：-7.00／-2.25×180；建议：单焦点框架眼镜、ＲＧＰ。2018年8月29日，杨某1在成都爱尔眼科医院病历记录：要求查眼轴；双眼高度近视；建议：注意用眼，半年复查。杨某1于2018年8月23日、2018年10月28日、2018年12月16日在大光明眼镜旗舰店配镜，分别支付费用1664元、1620元、870元。 2018年8月24日至2019年5月18日，李乐中医诊所向杨某1开具中药费用清单处方笺18份，处方笺内容为中药材，无病情症状的记载，杨某1支付费用合计5360元。一审庭审中，杨某1陈述，一审结束后，其父亲到李乐中医诊所，让医生在处方笺上备注“近视”。 一审另查明，1.2011年5月27日，成都军区联勤部卫生部向吕志国颁发证书，载明：吕志国执业地点：成都军区机关第二门诊部；执业类别：临床；执业范围：内科专业；技术职称：主治医师。该证书另载明经西宁联勤保障中心卫生部批准，吕志国执业范围于2017年5月9日变更为眼耳鼻咽喉科专业。2.1999年5月1日，四川省卫生厅向刘新颁发证书，证书载明“依照《中华人民共和国执业医师法》及有关规定，经审核合格，取得执业医师资格，特发此证；刘新毕业院校为成都军区医高专，专业为医疗，类别为临床；本证书仅作为注册依据。未经注册，并取得医师执业证书者，不得从事医疗、预防、保健活动。”2011年5月30日，成都市职业技能鉴定指导中心向刘新颁发证书，刘新的工种为保健按摩师。3.成都军区联勤部机关医院已不存在，其权利义务由西部战区医院承继。4.杨某1母亲在成都盛图建筑劳务有限公司从事财务管理工作。 一审庭审中，1.杨某1称在西部战区医院治疗时，每疗程医疗费为500元，除此之外，每个疗程还会开一副中药，每副中药60元，但杨某1未提供证据证实；西部战区医院称杨某1每疗程的医疗费为400元，无法核实杨某1每月是否支付中药费用。2.西部战区医院、惠康门诊部均明确表示不申请对诊疗行为与杨某1的损害后果是否存在因果关系进行鉴定。 一审法院认定上述事实，主要采信了经一审庭审举证、质证的身份证、户口簿、爱尔眼科医院病历、四川省人民医院检查报告、诊疗卡、李乐诊所中医处方笺、艾尔眼镜收据、西部战区医院出具的情况说明、关于部分力量整编的通知等证据。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（一）项之规定，应由医疗机构就诊疗行为不存在过错及过错与患方的损害后果不存在因果关系承担举证责任。本案中，杨某1于2013年10月至2017年6月1日在当时的成都军区联勤部机关医院治疗，共治疗36个疗程，医生为吕志国，吕志国执业类别为临床，执业范围为内科专业，其执业范围于2017年5月9日才变更为眼耳鼻咽喉科专业。故杨某1在成都军区联勤部机关医院治疗期间，吕志国医生仅在其最后一个疗程即2017年5月22日至2017年6月1日具备从事眼科治疗的资质，其余35个疗程无从事眼科治疗的资质。根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第一款之规定，吕志国医生超越执业范围从事诊疗活动，应推定成都军区联勤部机关医院在为杨某1治疗过程中存在过错。成都军区联勤部机关医院现在已经不存在，其权利义务由西部战区医院承继。根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款之规定，杨某1于2017年9月23日至2018年8月4日在惠康门诊部治疗，医生为刘新，但刘新未取得医师执业证，仍然从事诊疗活动，应推定惠康门诊部在为杨某1治疗过程中存在过错。 一审审理中，西部战区医院、惠康门诊部均明确表示不申请对其诊疗行为是否存在过错以及过错与杨某1的损害后果是否存在因果关系进行鉴定，故西部战区医院、惠康门诊部应承担举证不能的不利后果，应对杨某1的损害后果承担民事赔偿责任。 根据杨某1的诉讼请求，一审法院对其主张的损失评判如下：1.关于医疗费。（1）在西部战区医院的医疗费。虽然杨某1在西部战区医院治疗36个疗程，吕志国在最后一个疗程中取得相应执业资质，但诊疗行为是一个整体，西部战区医院应赔偿杨某1在此治疗的所有医疗费。庭审中，杨某1称医疗费用为500元／疗程，西部战区医院称医疗费为400元／疗程，而杨某1未提交证据证明每疗程的医疗费，应承担举证不能的后果，故一审法院确认在西部战区医院医疗费为400元／疗程。杨某1称，除前述费用外，每个疗程还会支付中药费60元，但未提供证据证明，应承担举证不能的后果，一审法院对杨某1的该主张不予支持。故西部战区医院应赔偿杨某1医疗费14400元（36个×400元／疗程）。（2）在惠康门诊部的医疗费。杨某1在惠康门诊部治疗6个疗程，每个疗程450元，故惠康门诊部应赔偿杨某12700元（6个×450元／疗程）。关于杨某1主张西部战区医院、惠康门诊部在治疗过程中提交虚假数据，系欺诈消费者，应支付三倍医疗费的赔偿金。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”一审法院认为，医患关系与生产者、经营者与普通消费者之间的普通生活消费关系不同，患者不是该法所界定的消费者，故医疗行为不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，一审法院对杨某1的该主张不予支持。 2.关于杨某1法定代理人的误工费。（1）在西部战区医院的误工费。杨某1系未成年人，在长达4年的时间里，每次均是其母亲陪同治疗，耗费了大量的时间和精力，存在损失。杨某1主张其母亲由此产生的误工费，应适当予以考虑。杨某1家住新都区，距医院有一定的距离，一审法院综合考虑每次往返的所需时间以及治疗时间等因素认定，杨某1每次治疗需耗用半天时间。杨某1共治疗36个疗程，每个疗程7次，每次耗费0.5天，共计耗用126天（7次×36个×0.5天）。杨某1的母亲从事建筑行业，故一审法院参照该行业年平均收入计算误工费。截止一审法庭辩论终结前上一年度即2019年建筑行业年平均收入为53315元，故误工费应为18405元（53315元÷365天×126天）。（2）在惠康门诊部的误工费。杨某1共治疗6个疗程，每个疗程7次，每次耗费0.5天，共计耗用21天（7次×6个×0.5天）。如前所述，该期间杨某1母亲的误工费应为3067元（53315元÷365天×21天）。 3.关于交通费。杨某1的治疗时间跨度较长，实际产生了交通费，一审法院根据本案的具体情况，酌定在西部战区医院治疗的交通费为5000元，在惠康门诊部治疗的交通费为1000元。 4.关于李乐中医诊所的医药费。杨某1提交李乐中医诊所处方笺拟证明其支付中药费用5360元，但一审法院认为，该处方笺中未载明中医诊断和杨某1的相关病症，即使杨某1在一审结束后，其父亲让医生在处方笺上备注“近视”，但因其系后来备注，又没有其他证据相佐证，不能证明该笔医药费与西部战区医院、惠康门诊部的诊疗行为密切相关，故一审法院对该费用不予支持。 5.关于杨某1于2018年8月23日至2018年12月16日三次配眼镜的费用。杨某1自身近视，本来就需要配戴眼镜，没有证据证明其三次配眼镜与西部战区医院、惠康门诊部的诊疗行为相关，故对杨某1的该主张，一审法院不予支持。 6.关于杨某1在李乐中医诊所等其他医疗机构产生的交通费2500元、法定代理人的误工费5417元。杨某1自身近视需要治疗，其提供的证据不能证明其在其他医疗机构的诊疗与西部战区医院、惠康门诊部的诊疗行为密切相关，其主张在其他医疗机构治疗产生的交通费及法定代理人的误工费，依据不足。但因西部战区医院、惠康门诊部在一审庭审中一致同意共同补偿杨某1该交通费300元，一审法院予以确认，由西部战区医院、惠康门诊部各承担150元，对于其他费用不予支持。 7.关于精神损害抚慰金。杨某1提供的证据不能证明西部战区医院、惠康门诊部的诊疗行为给其造成严重精神损害，故一审法院对杨某1的该请求，不予支持。 综上，西部战区医院共应赔偿杨某137955元，惠康门诊部共应赔偿杨某16917元，一审法院依照《中华人民共和国执业医师法》第十四条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、西部战区医院于判决生效之日起十五日内向杨某1赔偿37955元；二、惠康门诊部于判决生效之日起十五日内向杨某1赔偿6917元；三、驳回杨某1其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1944元，由杨某1负担1664元，由西部战区医院负担200元、惠康综合门诊部承担80元。 二审中各方当事人未提交新证据，且对一审认定的事实均无异议。 本院经二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，民事二审案件应当围绕当事人的上诉请求进行审查，根据各方当事人在二审中的诉辩意见，本案二审主要存在两个争议焦点：一是本案是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》？二是杨某1在二审中主张的相关费用是否应得到支持？对此，本院评析如下： 一、关于法律适用问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”本案的案由为医疗损害责任纠纷，一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条，《中华人民共和国执业医师法》第十四条之规定，以为杨某1治疗的吕志国医生超越执业范围从事诊疗活动、刘新未取得医师执业证从事诊疗活动为由，推定西部战区医院、惠康门诊部在为杨某1治疗过程中存在过错，进而认定西部战区医院、惠康门诊部对杨某1的损害后果承担民事赔偿责任，各方当事人对一审的该认定均未提出异议，即均认可了西部战区医院、惠康门诊部与杨某1之间系医患关系。医患关系与生产者、经营者与普通消费者之间的普通生活消费关系不同，患者不是《中华人民共和国消费者权益保护法》所界定的消费者，故医疗行为不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，因此，杨某1以西部战区医院、惠康门诊部欺诈消费者为由要求其按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定支付三倍医疗费的赔偿金的上诉意见，本院不予支持。 二、关于杨某1上诉所提的各项费用。医疗损害责任纠纷中，认定医方责任可以根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定进行推定，但关于损失的认定，应当根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，由主张损失存在的一方承担举证责任，举证不能的，应自行承担不利的法律后果。就杨某1上诉所提的相关损失，本院分析认定如下： 1.关于医药费的退还。首先，如前所述，本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，故杨某1以该法为据要求三倍退赔医疗费用的主张不成立。其次，杨某1诉称其在西部战区医院治疗时，每疗程还有一副中药，共36副，共计2160元，但其并未能提交相关证据予以证实，该主张亦未能得到西部战区医院的认可，故本院对该主张不予支持。 2.关于交通费。杨某1诉称其家住新都区，西部战区医院、惠康门诊部在青羊区，两地相距30多公里，且因杨某1是学生，每次去治疗均是中午请假，下午还需赶回学校上课，因此来回都是打的，每次打的费用200元，一疗程7天，共42疗程，交通费共计58800元，而一审法院认定为6000元，与实际情况相差甚远。本院认为，杨某1的治疗时间跨度较长，实际产生了交通费，但交通费损失应当以客观、合理需求为限，本市公共交通便利且费用不高，在杨某1未能提交证据证实其打的往返的情况下，确定相应损失应参照公共交通费用标准确定。杨某1治疗时按由一名成人陪护计算，治疗期间往返共计1176人次（42×7×2×2），一审酌定交通费共计6000元，与本市公共交通费用标准相比，并无明显不当，故本院不作调整。 3.关于李乐中医诊所医疗费用。杨某1主张其到李乐中医诊所治疗支出费用若干，但其最初提交的处方笺中未载明中医诊断和杨某1的相关病症，一审结束后，其父亲让医生在处方笺上备注“近视”，因系后来备注，又没有其他证据相佐证，不能证明该笔医药费与西部战区医院、惠康门诊部的诊疗行为密切相关，故本院认为，一审法院对该费用不予支持并无不当。 4.关于爱尔眼科配眼镜的费用。杨某1上诉称其在爱尔眼科配备眼镜是为治疗眼睛，故其配备眼镜的费用应予纳入赔偿范围，但本院认为，如一审所述，杨某1自身近视，佩戴眼镜本就属于其自身需要，现有证据不能证明其配备眼镜系因西部战区医院、惠康门诊部的诊疗行为所致，故一审未予支持杨某1的该诉讼请求亦无不当。 5.关于杨某1在李乐中医诊所等其他医疗机构产生的交通费和法定代理人的误工费。如一审所述，杨某1自身近视需要治疗，其提供的证据不能证明其在其他医疗机构的诊疗与西部战区医院、惠康门诊部的诊疗行为密切相关，其主张在其他医疗机构治疗产生的交通费及法定代理人的误工费，依据不足。一审根据西部战区医院、惠康门诊部在一审庭审中的意见，认定西部战区医院、惠康门诊部各承担150元交通费，对于其他费用不予支持，该认定亦无不当。 6.关于精神损害抚慰金。杨某1提供的证据不能证明西部战区医院、惠康门诊部的诊疗行为给其造成严重精神损害，故一审法院对杨某1的该请求不予支持正确。 综上，杨某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1944元，由上诉人杨某1负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 杨 晗 审判员 何春梅 审判员 祝颖哲 二〇二〇年十二月十八日 书记员 龙怡君