广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂02民终3865号 上诉人（原审原告）：朱海花，女，壮族，1981年1月3日出生，住广西壮族自治区柳城县。 委托诉讼代理人：刘向前，广西众维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳州易账会计服务有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市桂中大道南段**阳光壹佰城市广场**11-6。统一社会信用代码：91450202MA5N69U64G。 法定代表人：李俊华，区域总监。 委托诉讼代理人：伍舒宁，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：韦敏，女，该公司职工。 上诉人朱海花因与被上诉人柳州易账会计服务有限公司（以下简称易账会计服务公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱海花上诉请求：1.易账会计服务公司支付朱海花2018年9月至2019年2月延时加班费5258.49元、休息日加班费2191元；2.易账会计服务公司支付朱海花失业保险赔偿金4704元；3.易账会计服务公司承担本案诉讼费用。 2 事实和理由:一、根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释，劳动者有证据证实用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，朱海花持有易账会计服务公司领导要求朱海花加班的单位工作群聊天记录，并己向法院申请向易账会计服务公司调取加班期间的工作考勤表及打卡记录，一审法院并未支持朱海花的这一主张。是否有加班事实，考勤表及打卡记录应该清楚地记录了工作时间，但朱海花由于个人原因无法提取，易账会计服务公司有法定义务向法院提交。因此，一审法院以朱海花无法举证加班事实为由驳回诉请缺乏法律依据。二、关于朱海花诉请的失业保险赔偿金问题。由于在岗期间，易账会计服务公司并未为朱海花办理法定的失业保险，朱海花据此要求解除劳动合同是合法有据的。双方虽在柳州市劳动人事争议仲裁委员会的主持下达成了补办社会保险的调解协议，但并不能免除易账会计服务公司由于没有及时办理社保而导致朱海花无法享受失业保险金的赔偿责任。 易账会计服务公司辩称，1.对于加班延时费、休息日加班费的诉请，易账会计服务公司不予接受，易账会计服务公司没有出相应的文件要求加班。2.对于失业赔偿金的诉请，易账会计服务公司已经补缴了，后续应由朱海花自己处理。3.对于诉讼费的请求，易账会计服务公司不接受。 朱海花向一审法院起诉请求：1.易账会计服务公司支付朱海花2018年9月至2019年2月延时加班费5258.49元、休息日加班费2191元、2019年3月至7月延时加班费3696.28元。2.易账会计服务公司支付朱海花失业保险赔偿金4704元。3.易账会计服务公司承担本案全部诉讼费。 3 一审法院认定事实：经该院查明，朱海花与易账会计服务公司于2018年8月至2019年8月期间建立劳动关系，双方签订书面劳动合同，易账会计服务公司未为朱海花缴纳社保。双方对于解除劳动关系的原因各执一词，为此朱海花曾申请劳动仲裁，仲裁审理过程中双方达成调解协议，对未缴纳2018年8月10日至2019年8月5日期间社保费达成补缴协议。后朱海花就本案诉请再次向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出柳劳人仲字（2020）第48号仲裁裁决书，朱海花不服该裁决书诉至法院。 一审法院认为，关于2018年9月至2019年2月期间的延时加班费和休息日加班费，易账会计服务公司否认安排朱海花加班的，应当由朱海花对加班事实予以举证证明，朱海花的举证不足以证明加班事实，故对此诉请，该院不予支持。关于2019年3月至7月延时加班费的诉请，仲裁以该请求违反“一事不再理”原则不予处理的，该院亦不予处理。关于失业保险赔偿金诉请，即便易账会计服务公司在劳动关系期间未为朱海花缴纳社保，但是由于双方对解除劳动关系以及补缴社保事宜达成协商，未造成朱海花的失业保险待遇损失，故朱海花的该项诉请缺乏事实依据，该院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，一审法院判决：驳回朱海花的诉讼请求。案件受理费10元（朱海花已预交），由朱海花承担。 本院二审期间，朱海花提交以下证据：证据1.2019年5月至2019年9月《中国建设银行个人活期账户交易明细》，拟证明易账会计服务公司向朱海花发放工资的情况；证据2.微信聊天记录截图，拟证明易账会计服务公司通过微信通知其加班的情况；证据3.2019年3月、6月、7月考勤原始记录表 4 ，拟证明有考勤表的加班情况和没有考勤表的加班情况差不多，提交有原始记录的考勤表供法庭参考。易账会计服务公司提交以下证据：证据1.微信聊天截图，拟证明朱海花是有工作有收入的，不符合领取失业金的条件。证据2.2018年8月至2019年8月工资表，拟证明朱海花在该期间的工资发放情况。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于朱海花提交的证据2、证据3，易账会计服务公司认可内容的真实性，但不认可证明目的，主张上述聊天记录仅能证明因业绩没达到要求，领导个人要求加班，如果是公司要求加班会下达文件，否则不认可该加班。本院对以上二组证据的真实性、合法性和关联性予以确认，至于是否能够证明朱海花存在加班情形，将结合本案的其他在卷证据在下文予以认定。2.关于易账会计服务公司提交的证据1，微信聊天记录中的他人陈述内容，属于证人证言，证人未出庭，无法核实真实性，故本院不予采信。 双方当事人对一审查明的事实部分均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，易账会计服务公司实行标准工时制，即每周工作五天，每天工作八小时，下午18时下班。微信群“账易账易（柳州）”为易账会计服务公司的工作群，其中的“孙权。吴道生”为该公司原法定代表人吴道生的个人微信。吴道生在上述工作群中的工作安排包括：2018年10月22日“@所有销售，距离本月结束还有7个工作日，距离任务还差10万，分解下去，每日到账最低1.3万。没有完成得开始加班到8点30”，2018年10月26日“通知！本月最后一周目前业绩进度差距- 5 7，业绩部门周六正常上班按正常考勤考核！收到回复”“通知！为提升公司的销售额……晚上到8点，周六正常打卡。”、2018年11月26日“@所有销售接下来几天都要加班到8点30”、2019年1月4日“目前业绩落后明天正常上班”、2019年1月15日“都加班到8点半吧”“这周业绩任务是5.5不到周六继续加班”、2019年1月16日“今晚加班到8点半销售”“另外周末加班”“周六周日加班”、2019年1月25日“销售明天是正常的打卡时间上班的哦”。 朱海花通过微信与“孙权。吴道生”联系，要求补发因2018年11月4日周末迟到被扣的10元，“孙权。吴道生”以微信红包的方式予以补发。 朱海花与桂海峰的微信聊天记录：2017年11月17日，桂海峰要求朱海花每天加班到9点，周六也得来，直到朱海花开到4单；朱海花陈述喉咙痛，说话就咳；杜海峰让朱海花这两天好好休息。2018年12月3日，桂海峰要朱海花不要回家那么快，明天开始留下来一起加班打电话；朱海花答复好。 易账会计服务公司与朱海花签订的《劳动合同》中约定，朱海花的月工资标准为2000元。朱海花在二审期间陈述，其进入易账会计服务公司的底薪为2000元。朱海花于2019年8月5日，向易账会计服务公司申请辞职时，填写的《账易（中国）柳州分公司员工离职申请表》中的离职原因为“未缴纳社保”。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、朱海花要求易账会计服务公司支付2018年9月至2019年2月期间的延时加班、休息日加班是否有事实和法律依据；二、朱海花要求易账会计服务公司赔偿失业保险待遇损失是否有事实和法律依据。 6 关于焦点一，朱海花主张易账会计服务公司安排其在2018年9月至2019年2月期间加班且未支付加班费，为此提交了微信聊天记录作为证据予以证明。易账会计服务公司认可微信聊天记录的真实性，但认为由公司发文要求加班，且员工填表获准加班审批的才能认可为公司安排加班，对法定代表人因公司业绩未达标，要求加班的视为领导个人要求加班，公司不予认可。然而，法定代表人的职务行为代表用人单位，劳动者按照法定代表人的要求，为达到用人单位业绩要求而加班，应当认定为用人单位安排劳动者加班，用人单位需按相关法律法规的规定支付加班费。因此，本案中易账会计服务公司的原法定代表人吴道生在该公司微信工作群中要求该公司劳动者加班的，应视为该公司安排劳动者加班。至于朱海花是否按照吴道生的要求加班，易账会计服务公司有钉钉打卡制度，可以提供相应的考勤记录，但易账会计服务公司经本院释明之后，明确表示不能提交相关考勤记录，应当承担举证不能的不利后果，视为朱海花均已按照吴道生的要求加班。至于桂海峰与朱海花的微信聊天记录，从内容看，朱海花并非必须按照桂海峰的要求加班，且桂海峰的行为也不能当然的视为易账会计服务公司安排朱海花加班，故不能根据桂海峰与朱海花的聊天记录认定朱海花加班。 根据本案查明的事实，易账会计服务公司实行标准工时制，即每周工作五天，每天工作八小时，下午18时下班。朱海花在2018年9月至2019年2月期间延时加班的情形为：2018年10月23日、24日、25日，2018年11月26日、27日、28日、29日、30日，2019年1月15日、16日，均加班至20时30分，即每天延时加班2.5小时；2018年10月26日、29日、30日、31日加班至20时，即每天延时加班2小时。朱海花在2018 7 年9月至2019年2月期间休息日加班的情形为：2018年10月27日、11月4日，2019年1月5日、1月19日、1月20日、1月26日，均全天加班。 根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（一）项，用人单位安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；用人单位安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资。本案中，朱海花的基本工资为2000元/月，没有证据显示易账会计服务公司安排朱海花休息日加班后给予其补休，故易账会计服务公司应当向朱海花支付2018年9月至2019年2月期间延时加班工资共计568.97元（2000元/月÷21.75天÷8小时×33小时×150%）、休息日加班工资共计1103.45元（2000元/月÷21.75天×6天×200%）。对于朱海花所主张的加班费过高部分，本院不予支持。 关于焦点二，易账会计服务公司与朱海花的劳动关系因朱海花提出离职而解除，朱海花在《账易（中国）柳州分公司员工离职申请表》中明确其离职原因为“未缴纳社保”，即朱海花以易账会计服务公司未依法为其缴纳社会保险费为由解除双方的劳动关系。为劳动者依法缴纳社会保险费是易账会计服务公司作为用人单位的法定义务，易账会计服务公司不履行法定义务导致朱海花解除双方的劳动关系，可视为朱海花被迫解除双方劳动关系。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的，失业人员可以从失业保险基金中领取失业保险金。本案中，易账会计服务公司与朱海花的劳动关系存续期间为2018年8月10日至2019 8 年8月5日，应当缴纳失业保险费的期间亦为该期间，尚不足一年。据此，朱海花并不符合领取失业保险金的条件，其要求易账会计服务公司赔偿其失业保险待遇损失缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，朱海花的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持，其余部分予以驳回；因二审新查明的事实，对一审判决予以改判。依照《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初1599号民事判决； 二、柳州易账会计服务有限公司于本判决生效之日起十日内向朱海花支付2018年9月至2019年2月期间的延时加班工资568.97元； 三、柳州易账会计服务有限公司于本判决生效之日起十日内向朱海花支付2018年9月至2019年2月期间的休息日加班工资1103.45元； 四、驳回朱海花的其他上诉请求； 五、驳回朱海花的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 9 一审案件受理费10元（朱海花已预交），减半收取5元，由柳州易账会计服务有限公司负担；二审案件受理费10元（朱海花已预交），由柳州易账会计服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 琳 审 判 员  王智勤 审 判 员  王 维 二〇二〇年十二月十日 法官助理  黄姣姣 书 记 员  余华秀