河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终560号原公诉机关信阳市平桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）王慧娟，女，1986年2月11日出生于四川省仁寿县，汉族，大专文化，无业，住四川省眉山市东坡区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月18日被抓获，同年12月24日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。辩护人张慧君，河南上品律师事务所律师。上诉人（原审被告人）向云露，男，1997年9月22日出生于四川省射洪县，汉族，中专文化，无业，住射洪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月24日被抓获，同年12月28日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。辩护人李永，河南涵信律师事务所律师。原审被告人卫涛，男，1998年3月4日出生于河南省获嘉县，汉族，初中文化，无业，住新乡市获嘉县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月18日被抓获，同年12月24日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。原审被告人唐瑜，男，2000年12月2日出生于四川省仁寿县，汉族，初中肄业，无业，住四川省眉山市仁寿县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月18日被抓获，同年12月24日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。原审被告人甘杰，男，1998年1月1日出生于四川省射洪县，汉族，初中文化，无业，住射洪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月24日被抓获，同年12月28日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。信阳市平桥区人民法院审理信阳市平桥区人民检察院指控原审被告人王慧娟、卫涛、唐瑜、向云露、甘杰犯诈骗罪一案，于2020年11月17日作出（2020）豫1503刑初197号刑事判决。原审被告人王慧娟、向云露不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，“58福彩”诈骗公司位于柬埔寨柴帧省巴域市木牌镇国道一号东方物业，公司部门下设推广组和客服组，其中推广组分为两个大组：接待指导组和吵群组（群托），推广组和客服组内又分数个小组，每小组五人左右。公司内职务设为：老板、主管、人事财务、大组长、小组长、员工。该公司层级、分工、诈骗手段方法明确，具体如下：该犯罪集团前期在互联网上投放“58福彩”宣传推广链接，被害人通过链接加公司推广员微信好友，推广员指导被害人下载“58福彩”，后通过聊天取得被害人信任后，向被害人继续推荐赚钱的“导师”，“导师”和前期接待是同一个人，将被害人拉入一个微信群内，该群除被害人外其余均为“58福彩”诈骗公司推广员，群内的吵群人员冒充玩家每天发布下注和赢钱的虚假截图，激发被害人下注赢钱的欲望，诱骗被害人在“58福彩”平台充钱下注，平台规定下注的流水必须大于充值的金额才能通过客服提现，且提现2000元以上需经过主管审核，如果该玩家没有再玩的可能就找借口不给其提现，直到玩家把充值的钱输完。被告人王慧娟、唐瑜为“58福彩”诈骗公司推广人员，被告人卫涛、甘杰为后台员工，被告人向云露为吵群人员。经审计：自2018年9月至2018年12月，被害人张某在该“58福彩”平台共计被骗人民币925153.85元，后选择自杀。被告人王慧娟2018年7月12日-2018年12月1日在诈骗公司工作期间诈骗数额为924439.95元，卫涛2018年4月30日-2018年12月7日在诈骗公司工作期间诈骗数额925153.85元，唐瑜2018年7月12日-2018年12月7日在诈骗公司工作期间诈骗数额为925153.85元，向云露2018年3月20日-2018年9月29日、2018年10月15日-2019年4月5日在诈骗公司工作期间诈骗数额为1132353.85元，甘杰2018年3月20日-2018年9月29日、2018年10月15日-2019年2月25日在诈骗公司工作期间诈骗数额为1132353.85元。另查明，上述五名被告人在诈骗公司工作违法所得：被告人王慧娟3.5万元、卫涛3.2万元、唐瑜1.8万元、向云露8万余元、甘杰8万余元。案发后王慧娟退缴违法所得3.5万元、缴纳罚金1万元、补偿被害人近亲属经济损失1万元；卫涛退缴违法所得3.2万元、缴纳罚金1万元、补偿被害人近亲属经济损失1万元；唐瑜退缴违法所得1.8万元、缴纳罚金5000元、补偿被害人近亲属经济损失1万元；向云露退缴违法所得8万元、缴纳罚金2万元、补偿被害人近亲属经济损失1万元；甘杰退缴违法所得8万元、缴纳罚金2万元、补偿被害人近亲属经济损失1万元。被告人向云露于2019年12月23日经射洪市公安局民警电话通知到案，其他被告人均抓获归案。上述事实，有原公诉机关提交并经一审庭审质证的下列证据予以证实：1、书证。各被告人的户籍信息、前科证明、抓获经过、被害人张某遗书及手机提取材料、张某微信交易明细和支付宝交易明细及相关银行流水、各被告人出入境记录。2、证人谢某1、凌某、陈某、谢某2的证言。3、同案犯刘鸿艺、曾强的供述。4、各被告人的供述与辩解。5、被害人张某死亡现场勘验报告。6、鉴定意见。原审认为，被告人王慧娟、卫涛、唐瑜、向云露、甘杰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人王慧娟、卫涛、唐瑜、向云露、甘杰起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚；五名被告人到案后均能坦白认罪，依法可以从轻处罚；五名被告人的亲属能主动代其退缴违法所得和罚金、补偿被害人亲属经济损失，系初犯，依法可以酌情从轻处罚。被告人唐瑜犯罪时介于十八周岁前后，大部分是不满十八周岁犯罪，依法应当从轻或减轻处罚。被告人向云露是公安民警电话通知到案，如实供述了犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第六十七条第一、三款，第十七条第一、二、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人王慧娟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1万元（已缴纳）；二、被告人卫涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1万元（已缴纳）；三、被告人唐瑜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）；四、被告人向云露犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币2万元（已缴纳）；五、被告人甘杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零一个月，并处罚金人民币2万元（已缴纳）；六、被告人违法所得：其中被告人王慧娟3.5万元、卫涛3.2万元、唐瑜1.8万元、向云露8万余元、甘杰违8万余元予以追缴，返还被害人（已缴纳）。王慧娟上诉及其辩护人辩称，1、原审量刑畸重。上诉人是从犯，依法应当减轻处罚；无前科，且认罪认罚，有悔罪表现；入职时间短，违法所得少，作用较小，社会危害不大，未体现罪刑相当原则。2、张某不是其客户，上诉人未直接参与诈骗张某，张某的死亡与其实施的行为没有直接的关系，不应因此加重量刑。请求对上诉人从轻、减轻处罚。向云露上诉及其辩护人辩称，1、应认定开设赌场罪，原审认定诈骗罪的证据不足。58福彩网站通过开设彩票投注形式，诱导客户投注，但并无充分证据显示投注后的结果是该网站系统后台操纵，上诉人也不知晓可以操纵。不应认定为诈骗罪，构成开设赌场罪。2、上诉人与张某的财产损失及其自杀没有直接关系，认定其涉案金额1132353.85元有误，应认定为8万元。上诉人属于炒群组，张某并未在上诉人的群里，其被骗与上诉人没有直接关系。张某自杀的直接原因系其心理承受能力低，和上诉人参与的赌博网站关系不大。张某在网站被诱导输钱并非是导致其自杀的直接原因，其选择自杀，是多种原因造成。3、原审量刑过重。上诉人有以下从轻减轻处罚情节：自首，无前科，初犯，偶犯，从犯，有被人胁迫、被欺骗情节，本人也是受害者，不知道是诈骗网站，认罪悔罪，积极退赃8万元，交纳罚金2万元，当地村委出具证明表示如判处缓刑，愿意对其予以监督改造。请求二审改判上诉人犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。针对上诉人上诉理由及辩护人辩护意见，本院综合评判如下：上诉人向云露及其辩护人关于本案应认定开设赌场罪而非诈骗罪问题。经查，根据同案犯刘鸿艺、曾强及上诉人王慧娟、原审被告人卫涛、唐瑜的供述，“58福彩”诈骗公司以非法占有为目的，在互联网上推广链接，进行虚假宣传，公司员工根据不同分工，用公司培训的方式及话术对会员（被害人）实施诈骗，诱骗他人在公司“58福彩”平台充值下注，通过后台控制输赢和提现，为公司获取不法利益，该行为符合诈骗罪的构成要件，上诉人及其辩护人关于本案应定性开设赌场罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人及其辩护人关于上诉人行为与张某的财产损失及其自杀没有直接关系的上诉理由及辩护意见。经查，本案系共同犯罪，各个被告人在共同实施犯罪的过程中，根据分工不同，互相配合，共同完成对不特定的人群实施诈骗的行为，根据相关规定，多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。原审对各被告人犯罪金额的认定并无不当。且被害人张某于2018年9月至2018年12月在该公司“58福彩”平台被骗期间，上诉人王慧娟、向云露均在公司任职，对被害人张某的财产损失及导致自杀的后果应承担相应责任。上诉人及辩护人该上诉理由及辩护意见不能成立。上诉人及其辩护人关于原审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，根据上诉人王慧娟、向云露的犯罪金额，均系数额特别巨大，依法应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”幅度内判处刑罚，原审考虑二上诉人具有的从犯、坦白或自首、退缴违法所得和罚金、赔偿被害人损失、初犯等法定或酌定从轻或减轻处罚情节，对二上诉人在十年以下减轻处罚，所判刑期并无不当，且在公诉机关量刑建议幅度内。上诉人及其辩护人再次以上诉人具有以上从轻、减轻情节请求二审从轻处罚，本院不予采纳。二上诉人关于原判量刑过重的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）王慧娟、向云露伙同原审被告人卫涛、唐瑜、甘杰，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪，且数额特别巨大。原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，根据各被告人的情节，量刑适当，应予维持。上诉人王慧娟、向云露及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 虹审判员 陈 鑫审判员 冷宝杨二〇二〇年十二月二十日法官助理何金峰书记员刘沛