湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终2292号 上诉人（原审原告）：欧阳再生，男，1964年6月8日出生，汉族，住湖南省隆回县。 上诉人(原审被告)：湖北永佳防水科技有限公司，住所地湖北省石首市南口镇大堤街**。 法定代表人：刘翔，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张勇，湖北楚望律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：罗小宏，男，1973年10月9日出生，汉族，住湖北省石首市。 委托诉讼代理人：张虎强，陕西学进律师事务所律师。 上诉人欧阳再生因与上诉人湖北永佳防水科技有限公司（以下简称永佳公司）、上诉人罗小宏居间合同纠纷一案，不服湖南省绥宁县人民法院（2020）湘0527民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 欧阳再生上诉请求：1、维持一审判决第一项，改判永佳公司支付违约金110万元；2、二审案件受理费由永佳公司负担。事实与理由：1、欧阳再生与永佳公司签订的《合作协议书》实为居间合同。根据协议约定，由欧阳再生提供居间服务，永佳公司付给欧阳再生工程中标价15%的劳务报酬（居间报酬），按建设单位付款进度比例支付。一方违约应赔偿对方工程造价10%的违约金。永佳公司于2010年12月21日成功中标，于2011年3月13日与发包单位签订《建设工程施工合同》。随后永佳公司进行施工，并按工程进度领取工程款项。工程竣工后进行了结算，最后一笔工程款于2019年1月28日领取。2、根据合作协议书第三条第五项约定，按建设单位付款进度比例支付居间款，并未约定其他支付条件。永佳公司领取工程进度款项后应支付欧阳再生居间费用。况且欧阳再生按照协议约定，协助永佳公司办理工程款及竣工验收，履行了合同义务。一审判决以欧阳再生未协助永佳公司办理工程款及竣工验收认定永佳公司没有违约不符合事实。永佳公司领取工程款后没有按照协议约定支付欧阳再生居间费用，违反了协议约定，系明显的违约行为，应依法承担违约责任，支付违约金。 永佳公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回欧阳再生的诉讼请求或将本案发回重审；2、一审和二审诉讼费由欧阳再生负担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清、证据不足。（1）本案争议的是绥宁县城市管理局生活垃圾填埋工程属于依法应当公开招投标的项目，该项目的招投标信息并不是欧阳再生获得信息后再将信息提供给永佳公司或罗小宏。（2）一审判决对欧阳再生与罗小宏之间的款项支付金额及支付方式和是否为欠款项及具体金额没有依法查明，对欧阳再生在诉状中陈述罗小宏在签订合同后支付定金5万元及40万元的费用没有查明与认定，属于认定事实不清，证据不足。（3）一审判决没有对欧阳再生与罗小宏在签订合作协议后双方对协议的履行情况进行查明，更没有对永佳公司中标后的合同履行与欧阳再生是否存在关联进行审查。2、一审判决程序违法，依法应当撤销。一审判决对永佳公司提出欧阳再生与罗小宏签订合作协议中的印章进行鉴定没有给出回复，程序违法；一审法院在本案第二次开庭时，在欧阳再生没有任何新情况与新理由的情况下，对欧阳再生增加诉讼请求没有进行审查及给其他当事人的答辩期而迳行作出判决，程序违法。3、一审判决适用法律错误。绥宁县城市管理局生活垃圾填埋场工程属于依法应当公开招投标项目，一审判决认为欧阳再生与罗小宏签订的合作协议没有损害国家、集体利益，没有违反法律和行政法规的强制性规定，属于适用法律错误。一审法院对永佳公司中标与罗小宏和欧阳再生签订合同的时间顺序没有查明，从而认定罗小宏与永佳公司存在代理关系，对罗小宏私刻永佳公司印章与欧阳再生签订合作协议错误认定罗小宏的个人行为应当由永佳公司承担，属于适用法律错误。4、一审判决实体处理不当。一审判决对罗小宏与欧阳再生签订合作协议的内容没有进行全面审查，对本案实际工程量和工程款没有依照相关法律法规的规定及合作协议条款的约定，没有依照诚实信用、等价有偿、公正公平的原则进行处理，而是对合作协议条款进行片面理解，作出错误判决，属于实体处理不当。 罗小宏上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回欧阳再生的诉讼请求；2、一审和二审诉讼费由欧阳再生负担。事实与理由：1、罗小宏与欧阳再生签订的《合作协议书》系无效合同，一审判决认定该协议书为居间合同且合同有效，判决错误。2、即使《合作协议书》为有效的居间合同，一审判决基于该协议书及《建设工程施工合同》，认定欧阳再生已经按照合作协议第三项合作方式完全履行了居间服务的义务，系认定事实不清，证据不足。3、一审判决未查明罗小宏不是永佳公司的代理人，属于认定事实不清，适用法律错误。 欧阳再生向一审法院起诉请求：1、判令永佳公司、罗小宏支付居间报酬120万元、违约金110万元，合计230万元，由永佳公司、罗小宏承担连带责任；2、案件受理费、财产保全费由永佳公司、罗小宏负担担。一审诉讼中欧阳再生将居间报酬120万元变更为1437750元。 一审法院认定事实：2010年9月9日，永佳公司与欧阳再生签订《合作协议书》。约定：“一、订立协议单位。甲方：湖北永佳防水科技有限公司，乙方：欧阳再生（身份证号：430524196406××××）。二、项目名称。项目名称：绥宁县生活垃圾卫生填埋场工程，项目业主：绥宁县城市管理局。三、合作方式：（1）由乙方负责该项目前期关系的协调，并负责关系协调所发生的费用。（2）由甲方负责工程招投标具体工作，协助乙方做好前期的业务谈判。（3）甲方付给乙方中标价（中标价大约为叁仟万）15%的劳务费。（4）劳务费返还方式：按建设单位付款进度比例返给乙方劳务费。（5）本协议签订后，甲方付给乙方伍万元信誉定金，如本工程没有中标，乙方应退还甲方伍万元定金。四、甲方的权利和义务：……（4）中标价和实际工程结算的差价，其中差价的劳务费比例由甲乙双方根据后期的实际情况另行协商后，再订立补充协商。……五、乙方的权利和义务：（1）乙方负责前期关系协调，协助甲方做好招投标工作。（2）乙方负责协助甲方办理工程款及竣工验收。……八、违约责任：根据以上协议，如果任何一方违约，违约方应赔偿对方工程造价（本工程造价预计3000万元左右）10%违约金。”永佳公司在甲方栏加盖了公章，罗小宏在代理人签字栏署名，欧阳再生在乙方栏署名。《合作协议书》签订后永佳公司从公司账户支付了招投标的报名费并在2010年12月21日湖南省招投标交易中心公开开标时中标。中标范围：绥宁县城市生活垃圾无害化处理场防渗工程。中标价格：12585045.29元。2011年3月13日，永佳公司与绥宁县城市生活垃圾无害化处理场建设工程指挥部签订了《建设工程施工合同》，合同价款为：（大写）：壹仟贰佰伍拾捌万伍仟零肆拾伍元贰角玖分￥：12585045.29元，合同工期开工日期：2011年3月15日（以开工报告批准日期为准），竣工日期：2011年8月25日。永佳公司在承包人栏加盖了该公司合同专用章，在法定代表人栏加盖了当时该公司法定代表人刘克清的私章。2018年9月30日，绥宁县审计局作出了绥审报［2018］22号审计报告，绥宁县城市生活垃圾无害化处理场防渗工程合同总价12585045.29元，报送审计工程结算总价为10288210.19元，经审核审定结算金额为9897599.67元。责令建施双方按照审定的项目工程造价9897599.67元进行结算。2019年1月28日，该工程的尾款2153790.04元全部结算完毕。在工程款全部结算前永佳公司支付了欧阳再生报酬40万元。 一审法院认为：本案系居间合同纠纷。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。欧阳再生与永佳公司签订的合作协议书是双方当事人的真实意思表示，绥宁县城市生活垃圾无害化处理场防渗工程经过公开开标，工程造价按照审计审定结算的金额进行了结算，双方当事人签订合作协议没有损害国家、集体的利益，亦没有违反法律和行政法规的强制性规定，协议合法有效，应受法律保护。双方都应全面的按照协议履行自己的义务。欧阳再生向永佳公司报告了订立合同的机会并按照合作协议第三项合作方式履行了自己的义务。永佳公司应当按照协议约定的中标价的15%来支付欧阳再生的报酬，故欧阳再生要求永佳公司支付劳务报酬1437750元的请求合法，予以支持。按照合作协议的约定欧阳再生还应负责协助永佳公司办理工程款及竣工验收，本案涉案工程的工程款直到2018年才经过审计，直到2019年才支付完尾款，故永佳公司没有按照单位付款的进度比例返还给原告劳务费，不构成违约。欧阳再生要求永佳公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。永佳公司与欧阳再生签订合作协议后交了招投标报名费，中标后又与绥宁县生活垃圾无害化处理场防渗工程指挥部签订了《建设工程施工合同》，罗小宏与永佳公司应认定为代理关系，罗小宏有代理权。根据《九民会议纪要》第四十一条盖章行为的法律效力，罗小宏是永佳公司的代理人，其以被代理人名义签订的合同应当由被代理人永佳公司承担责任。故罗小宏在本案中不承担连带责任，永佳公司答辩理由均不成立。据此,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条、《九民会议纪要》第四十一条之规定判决：一、由永佳公司在判决生效后十日内支付欧阳再生报酬1437750元；二、驳回欧阳再生的其他诉讼请求。案件受理13400元，财产保全费5000元，合计18400元，由欧阳再生负担7000元，由永佳公司负担11400元。 二审期间，当事人没有提交新证据。 二审审理查明：2020年7月2日，一审法院在本案第一次庭审中，永佳公司提出案涉《合作协议书》中该公司的印章不是该公司正常使用的印章，申请对该印章进行鉴定；罗小宏亦对该印章提出异议。为此，一审法院在第一次庭审中对此当庭作出回应，即：给予永佳公司20天的期限，由永佳公司自己对上述印章与2020年永佳公司使用的相关印章比对核实后，再回复一审法院是否需要进行鉴定。此后，在一审法院于2020年9月7日就本案第二次开庭审理时，永佳公司没有提及要求对上述印章进行鉴定，罗小宏亦不再提出异议。一审法院在本案第一次庭审中，罗小宏陈述自己与永佳公司系挂靠与被挂靠关系；永佳公司只是陈述自己与罗小宏之间不是用人单位与员工关系，但陈述自己收到案涉项目的工程款后，就将该款交付给罗小宏。一审法院在本案第二次庭审中，永佳公司陈述罗小宏是该公司做工程的，罗小宏是借用该公司的资质进行投标的，罗小宏是该公司的大客户，双方关系好，罗小宏需要支持的时候，该公司就为罗小宏提供资质。罗小宏与永佳公司在一审中均认可二者之间存在挂靠与被挂靠关系。永佳公司与欧阳再生签订案涉《合作协议书》后向欧阳再生交付了5万元定金。二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是:一、案涉《合作协议书》是否是无效合同；二、永佳公司是否应当向欧阳再生支付居间报酬1437750元（不包含已付5万元的定金及已付40万元的居间报酬）；三、永佳公司在本案中是否应当承担违约责任；四、一审程序是否违法。 一、关于案涉《合作协议书》是否是无效合同的问题 由于罗小宏及永佳公司在本案中不能提供充分证据证明案涉《合作协议书》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定情形，故案涉《合作协议书》是有效合同，对当事人具有约束力。 二、永佳公司是否应当向欧阳再生支付居间报酬1437750元的问题 罗小宏与永佳公司存在挂靠与被挂靠关系，罗小宏与永佳公司之间这种内部关系对外不能对抗善意第三人。在本案中，罗小宏以永佳公司的名义对外从事本案的经营活动，并持永佳公司的印章与欧阳再生签订案涉《合作协议书》，欧阳再生完全有理由相信罗小宏是执行永佳公司工作任务的人员及有权代理永佳公司与欧阳再生签订案涉《合作协议书》。因案涉工程项目的中标价格为12585045.29元，根据案涉《合作协议书》第三条第四项的规定，永佳公司应支付欧阳再生的居间报酬为1887756.8元（12585045.29元×0.15%）。由于永佳公司已经向欧阳再生支付了50000元的定金，该定金在永佳公司中标后可转化为支付欧阳再生的居间报酬。此外，永佳公司在案涉工程尾款全部结清之前，已经支付了欧阳再生400000的居间报酬，故永佳公司还应向欧阳再生支付居间报酬1437756.79元（1887756.8元－50000元－400000元），但欧阳再生在本案中只主张支付1437750元（不包含已付的50000元定金及已付的400000元居间报酬），这是欧阳再生对自己民事权利的自由处分，应当予以准许。故一审法院按照案涉《合作协议书》的约定和案涉项目中标价格，对欧阳再生诉请支付1437750元的居间报酬予以支持，并无不当。 三、永佳公司在本案中是否应当承担违约责任的问题 本案中，永佳公司未及时将居间报酬支付给欧阳再生存在不当，但按照案涉《合作协议书》的约定，欧阳再生有负责协助永佳公司办理工程款及竣工验收的义务，故对欧阳再生的违约金诉请，本院不予支持。 四、关于一审程序是否违法的问题 永佳公司上诉提出对案涉《合作协议书》中的印章在一审时要求进行鉴定，一审判决没有作出回复，程序违法。经查，2020年7月2日，一审法院在本案第一次开庭审理中，对永佳公司提出要求对该案涉印章进行鉴定的问题已经作出了回应，即一审法院对此当庭作出给予永佳公司20天的期限，由永佳公司自己对案涉印章与2020年永佳公司使用的相关印章比对核实后，再向一审法院回复是否需要进行鉴定。但此后在一审法院于2020年9月7日就本案第二次开庭审理时，永佳公司并没有再次提出要求对案涉《合作协议书》中的印章进行鉴定。故一审判决中不再对案涉印章的鉴定作出回应，并无不当。 此外，永佳公司上诉提出一审法院在本案第二次开庭时，欧阳再生在没有任何新情况与新理由的情况下，对欧阳再生增加诉讼请求没有进行审查及给其他当事人的答辩期而迳行作出判决，程序违法的问题。经查，永佳公司在本案提起诉讼时，认为永佳公司在本案中中标的价格为1100万元，故以该价格计算报酬向一审法院进行起诉。但在一审庭审中，作为被告的罗小宏提交相关证据证明案涉项目的中标价格为12585045.29元，且一审法院依职权调取相关证据亦证明案涉项目的中标价格为12585045.29元，欧阳再生根据该出现的新情况，变更增加案涉诉请的报酬金额，并依法补缴诉讼费。由于上述变更增加的诉请报酬金额与原诉请法律关系和诉请报酬的事实一致，且永佳公司并未就上述变更的诉请向一审法院提出重新指定举证期限和要求重新给予答辩期限。故一审法院依法对变更后的诉请继续进行审理，并无不当。 综上所述，欧阳再生、永佳公司、罗小宏的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费68300元，欧阳再生负担14700元，湖北永佳防水科技有限公司负担26800元，罗小宏负担26800元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李汉斌 审 判 员  肖 霞 审 判 员  李少杰 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理肖蓓蕾 代理书记员  李瑶娅 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……