新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2020）新40刑终260号 原公诉机关新疆维吾尔自治区特克斯县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张本胜，男，1973年8月27日出生于新疆维吾尔自治区特克斯县，汉族，大学本科文化，特克斯县八卦城供排水有限公司原党支部书记，户籍所在地新疆维吾尔自治区特克斯县，捕前住该县。2019年6月27日因涉嫌职务犯罪被特克斯县监察委员会留置，同年9月21日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪经特克斯县人民检察院决定被刑事拘留，同年9月27日经特克斯县人民检察院决定被逮捕。现羁押于特克斯县看守所。 辩护人李代知，新疆鼎泽凯（伊犁）律师事务所律师。 辩护人孟旭东，新疆宇通律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院审理特克斯县人民检察院指控被告人张本胜犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪一案，于2020年9月9日作出（2020）新4027刑初108号刑事判决。原审被告人张本胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，一、贪污事实 1.2013年2月21日，特克斯县供排水公司名称变更为特克斯县八卦城供排水有限责任公司。2011年间，被告人张本胜在任特克斯县供排水公司经理期间，利用职务便利，将其承包的位于特克斯县库热村生态二期林带中特克斯县水利局移交特克斯县供排水公司的六亩院落和院内废弃蓄水池占用。2015年，因特克斯县八卦城供排水有限责任公司需要使用该地建蓄水池，张本胜便将六亩院落与原属特克斯县八卦城供排水有限责任公司位于特克斯镇古勒巴格村巴克勒克沟的三亩院落、房屋及其附属物进行置换。2017年该三亩院落、房屋及其附属物被征收，经对房地产及其附属物估价，评估价分别为：土地612,008元、住房156,613元、砖围墙44,880元、地砖5832元、瓷踢脚795元、pvc2700元、彩钢棚5184元、水泥地坪21,888元、大水池300元、简易厕所600元、铁包门600元、水泥台阶160元、铁栏大门2223元、门垛2025元、水电1050元、渗坑1650元、苯板房110,435元。张本胜将上述土地、住房及砖围墙补偿款，连同临时安置费1.6万元、搬迁费2000元共计831,501元予以侵吞，其余地砖、瓷踢脚、苯板房等系其自行添附，对应的补偿款合计为155,442元。 2.张本胜在任特克斯县八卦城供排水公司党支部书记职务期间，多次虚开发票报销其私家车修理费共计11,600元。 认定上述事实的证据有，土地置换协议，（土）地出售合同，供排水公司出具的证明，特克斯县住建局党组会会议记录及工作会议纪要，特克斯县委办公室《关于印发的通知》，特克斯县水利局出具的《关于生态二期蓄水池的地块的情况说明》，特克斯县国有土地上房屋征收补偿安置协议、宗地图，收款收据，中国农业银行卡交易明细单，特克斯镇财政所记账凭证，调换土地协议，呼吉尔特蒙古民族乡生态建设防护林管护责任承包合同书，森林、林木、林地状况登记表，生态工程区内果园承包合同，呼吉尔特蒙古乡库热村（生态）退耕还林退耕户名单，东仓生态林管理合同，关于研究解决敬某施工未清问题会议纪要，供水工程协议，电子对账单，特克斯县林业局出具的《关于生态工程区生态林承包面积的统计报告及生态工程防护用材林统计表》，特克斯县委办《关于印发的通知》，承包蒙古乡喀拉萨依村生态工程区林带名单，呼吉尔特蒙古民族乡人民政府及喀拉萨依村村委会联合出具的证明，生态林产权买断合同，行政事业单位收款收据，特克斯县建设项目招标实施方案审批单、中标通知书、建设项目选址意见书，特克斯县5000立方米蓄水池工程建设项目资金证明，特克斯县国土资源局《关于特克斯县新建5000立方米蓄水池工程建设项目用地的审查意见》，特克斯县发改委《关于对特克斯县5000立方米蓄水池工程建设项目的批复》，建设工程施工合同，张本胜与刘某的微信聊天记录等书证；证人胥某、吾某、郭1、周某、居某、阿某、多某、郭2、赵某、李1的证言；被告人张本胜的供述与辩解等。 二、受贿事实 2013年至2019年，被告人张本胜在任特克斯县供排水公司经理、特克斯县住建局建管办主任、特克斯县供排水公司党支部书记期间，利用职务之便，为他人在招投标、煤款结算等方面提供帮助，收受李2等人总价值853,770元的现金及礼品。具体事实分述如下： 1.2017年末至2019年2月，张本胜利用职务之便，为霍城县××商贸有限公司经理李2在采购煤炭招标、结算等方面提供帮助，先后3次收受其8万元现金及价值3100元的礼品。 2.2013年11月至2017年8月，张本胜利用职务之便，为新疆××矿业有限公司提供中标、结算帮助，先后4次收受该公司法定代表人王1现金共计35万元。 3.2018年10月，张本胜利用职务之便，为伊宁市××建材店老板牛某提供结算货款帮助，收受牛某现金2万元。 4.2018年9月至2019年4月，张本胜利用职务之便，为伊犁××商贸有限公司结算水表货款提供帮助，先后3次收受该公司法定代表人姜某现金共计2.1万元。 5.2016年3月，张本胜在担任特克斯住建局建管办主任期间，为杨某承揽工程提供帮助，同年4月至5月收受杨某现金1万元。 6.2017年2月，张本胜在担任特克斯县住建局建管办主任期间，利用职务之便为特克斯县××建筑有限公司在结算工程款方面提供帮助，收受该公司项目经理张1现金2万元、茅台酒2瓶（价值1200元）、软中华香烟1条（价值700元），以上共计2.19万元。 7.2017年冬天，张本胜利用职务之便，为伊犁××物流有限公司、××商贸有限公司提供结算帮助，先后2次收受两公司委托人张2现金共计10万元。 8.2018年9月，张本胜利用职务之便，为伊宁市××运输有限公司提供结算帮助，收受该公司负责人王2现金2万元。 9.2014年9月至2018年8月，张本胜利用职务之便，为伊宁县××商贸有限公司提供招标、结算帮助，先后5次收受该公司法定代表人王3现金19万元。 10.2018年3月，张本胜收受买某现金1万元，并承诺为买某办理污水处理验收相关事宜。 11.2018年12月，张本胜利用职务之便，为新疆××公司特克斯县分公司在污水处理厂项目等方面提供了帮助，收受该公司项目经理李3感谢费1万元。 12.2016年中秋节至2019年春节，张本胜利用职务之便为新疆××项目管理有限公司伊犁分公司法定代表人吴某承揽工程提供帮助，先后收受吴某总价值为17,770元的购物卡及礼品。 认定上述事实的证据有，特克斯县供排水公司记账凭证，证人李2、王1、牛某、姜某、杨某、张1、张2、王2、魏某、王3、李3、买某、吴某的证言，被告人张本胜的供述与辩解，搜查证、搜查笔录、扣押通知书及扣押财物、文件清单，特克斯县价格认定局涉案物品估价鉴定结论书等。 三、挪用公款事实 1.2010年12月24日，张本胜在任特克斯县供排水公司经理期间，因敬某分包特克斯县廉租房暖气安装工程缺乏资金，张本胜遂安排公司会计张3以预借廉租房暖气安装工程分包款的名义，借给敬某10万元作为工程周转资金。2011年8月18日，该款以扣除工程款冲账的方式予以归还。 2.2017年11月20日，张本胜在任特克斯县供排水公司支部书记期间，因承建特克斯县××小区电力维修改造工程的施工人王4缺乏材料款，张本胜遂安排会计张3以预借××小区安装变压器款名义，借给王43万元作为工程周转金。2018年6月21日，该款以扣除工程款冲账的方式予以归还。 认定上述事实的证据有，特克斯县八卦城供排水公司其他应收款明细、供排水公司王4借款记账凭证、信用社银行打款凭证、收据、特克斯县八卦城供排水公司2010年1月至12月明细账、供排水公司记账凭证；证人敬某、张3、张4、李3、王4的证言；被告人张本胜的供述与辩解等。 原审另查明，被告人张本胜归案后，其亲属代为退缴赃款1,658,482元。 原审法院认为，被告人张本胜利用其担任特克斯县供排水公司经理的职务便利，将特克斯县供排水公司使用的六亩地院落和院内废弃蓄水池占用，用该院落置换了特克斯县八卦城供排水有限责任公司位于特克斯镇古勒巴格村巴克勒克沟的三亩地院落、房屋及其附属物，该院落、房屋及其附属物被征收后张本胜侵吞了该宗土地、房屋及其附属物的征收补偿款，扣除其个人添附的地砖、瓷踢脚等附属物的价值，贪污了补偿款831,501元；另外，张本胜利用担任特克斯县八卦城供排水公司党支部书记的职务便利，多次虚开发票报销其私家车修理费11,600元。其侵吞公款共计843,101元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应予惩处。 张本胜利用职务之便，为他人在招投标、煤款结算等方面提供帮助，收受他人财物共计853,770元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应予惩处。 张本胜将公款借于他人使用，均因他人承建其单位的工程项目，为按时完成工程项目而预借工程款，该款系为实现单位利益，故不能认定其构成挪用公款罪。 张本胜到案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且积极退赃，对受贿事实认罪认罚，具有悔罪表现，可以从轻处罚。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人张本胜犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金四十万元；二、被告人张本胜的违法所得1,696,871元，已追缴的1,658,482元由特克斯县人民检察院上缴国库，剩余38,389元继续追缴。 宣判后，张本胜上诉提出：一、其不构成贪污罪。2005年，其合法承包特克斯县水利局位于特克斯县蒙古乡库热村二百亩植树造林地，原判认定其利用职务便利侵占的六亩土地也在上述二百亩地中，承包该地后其投入共计30余万元资金进行改造，建造了房屋、库房等。2014年12月16日特克斯县供排水公司需征用上述六亩地，但因财政困难无力支付上述新建附着物的赔偿款，其在政府的强迫之下用供排水公司购买的村集体的三亩地与该地块上的建筑物及种植的经济林等进行了置换，后该地块被拆迁。其主观上没有故意侵占的意图，也没有利用权力和便利侵占，而是在被动的情况下置换。二、原判认定其退款1,698,710元错误，退款收据可以证实其退款总额为1,868,482元。 其辩护人李代知提出，原判认定张本胜犯贪污罪的事实不清，证据不足，其不构成贪污罪。理由如下：一、涉案的废弃东仓水厂六亩地包含在张本胜承包的二百亩生态林内，属于其承包经营的合法财产。原判认定该地块属于特克斯县供排水公司的证据系呼吉尔特蒙古乡人民政府及喀拉萨依村村委会联合出具的《证明》，该《证明》内容虚假，也无其他证据印证，并与原判认定二百亩生态林由张本胜承包的事实相悖，不能作为定案依据。另外，原判认定六亩地系特克斯县水利局2009年移交给特克斯县供排水公司，也仅凭特克斯县水利局出具的《情况说明》。上述《证明》、《情况说明》不符合刑事诉讼法的要求，不属于法定证据种类。二、置换事宜系特克斯县住建局党组会议集体决定，且违背张本胜的意愿，其仅执行党组决议，并没有利用职务之便实施置换行为。三、张本胜虚开发票报销其私家车修理费11,600元，贪污数额未达到司法解释规定的数额较大标准。 其辩护人孟旭东提出：一、张本胜主观上不具有贪污犯罪故意，不构成贪污罪。1.张本胜不存在非法占有六亩地的主观故意，而是误认为六亩地在其承包的二百亩生态林中，客观上其为完成水利局植树造林任务无偿承包二百亩生态林并负责管理，占有该六亩地也合理合法。2.用六亩地置换供排水公司的三亩地由特克斯县相关领导、住建局党组会议决定，张本胜对前述六亩地的投资远大于置换后的三亩地，其也系受到压力被迫才进行置换，不具有非法占有该三亩地的主观故意。二、即便其构成贪污罪，根据《最高人民法院关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污、挪用公款犯罪数额问题的批复》及2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定精神，贪污数额应当以实际侵占财产时的价值计算，故应对2005年六亩地进行评估定值，而不能以2017年拆迁款总额进行认定。同时，张本胜接手置换后的三亩地后，投入大量资金，拆迁评估时地上附着物的价值为35.69万元，安置费、拆迁费也不能认定在贪污数额中。 经审理查明的事实与原判认定事实一致，认定事实的证据与原判采信证据相同，且经过原审庭审举证、质证，本院亦予以确认。二审期间，上诉人张本胜及其辩护人未提交新证据。 本院认为，上诉人张本胜身为国家工作人员，利用职务上的便利，以其违法在集体土地上兴建的建筑物置换其他土地并侵吞该宗土地的征迁款，同时其还通过虚开发票公款报销其私家车的修理费，合计侵吞公共财物价值达843,101元，数额巨大，其行为构成贪污罪。张本胜利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计853,770，数额巨大，其行为构成受贿罪。 关于张本胜及其辩护人提出“涉案的废弃东仓水厂六亩地包含在其承包的二百亩生态林内，属于其合法承包的土地，其不具有非法占用该地的主观故意”等上诉理由、辩护意见。经查，在案特克斯县水利局出具的《关于生态二期蓄水池地块的情况说明》证实，上述六亩地于1995年经特克斯县人民政府协调，由呼吉尔特蒙古乡无偿交由特克斯县农村饮水安全管理站使用，2009年又协调将该地交由特克斯县供排水公司使用，该情况说明能够与证人胥某、吾某、赵某等人关于该地块先后交由特克斯县水管站和供排水公司管理、使用的证言相印证；呼吉尔特蒙古民族乡人民政府及该乡喀拉萨依村村委会联合出具的《证明》及证人阿某的证言亦证实，上述六亩地属于呼吉尔特蒙古民族乡所有。以上两组证据相互印证，可以证实上述地块属呼吉尔特蒙古民族乡集体所有的土地，但不能证实该地块包含在张本胜承包的200亩林地中，故其无权占有、使用该地块。另外，无论修订前后的《中华人民共和国土地管理法》均规定，国家实行土地用途管制制度，严格限制农用地转为建设用地；农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地等；建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。根据上述规定，即便该地块在其合法承包的林地范围内，其未经依法审批，擅自占用林地建设房屋、棚圈等，也属于非法占用农用地的行为。故上诉人及辩护人的相关上诉理由、辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 关于张本胜及其辩护人提出“其系在违背意愿的被动情形下置换的土地，没有利用职务便利，也没有侵占供排水公司三亩地的故意”等上诉理由、辩护意见。经查，根据张本胜的供述并结合上文所述，其明知上述六亩地上的建筑系非法建造，仍利用其此前担任特克斯县供排水公司领导、现任特克斯县住建局领导的身份影响，主动向供排水公司提出赔偿其在六亩地上建设的240平方米建筑物损失的无理要求。所谓的“违背意愿、被动置换土地”系因置换后的土地未达到其期盼的标准，但因相关领导出面协调才被迫同意置换，其认为置换协议不公平，其很吃亏。同时，其也明知用于置换的三亩地系其在任时，供排水公司从特克斯镇古勒巴格村以合同形式取得使用权的土地。故张本胜主观上具有占用、使用该地块的目的，客观上其将该地块交于其岳父居住、生活使用，实际已占有该地块。故上诉人及辩护人的相关上诉理由、辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 关于张本胜辩护人提出“即便其构成贪污罪，根据相关司法解释规定精神，贪污数额应当以实际侵占财产时的价值计算，应对2005年六亩地进行评估定值，不能以2017年拆迁款总额进行认定。拆迁评估时地上附着物的价值35.69万元，以及安置费、拆迁费也不能认定在贪污数额中”等辩护意见。经查，《最高人民法院关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污、挪用公款犯罪数额问题的批复》已于2013年1月18日废止，该批复的规定也与本案贪污事实无关，置换土地与赃款产生孳息的性质完全不同。本案中，张本胜系利用职权以其违法建造的建筑物置换了供排水公司的三亩土地，并将该三亩地的征迁款予以侵吞，其未合法获得该宗土地的使用权，土地被征收后其也不享有获得拆迁安置补偿的资格，故贪污数额应以其实际侵吞的原土地、房产及附属物的征收补偿款与安置费、拆迁费合并计算得出。另在案的《房地产及其附属物估价明细表》证实，该宗土地的建筑物及附属物评估值总计为356,935元，其中包含该宗土地上原有的房屋及砖围墙的评估值，其余地砖、苯板房等才系张本胜自行添附。故辩护人的辩护意见与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。 关于张本胜提出“原判认定其退款1,698,710元错误，其退款总额为1,868,482元”的上诉理由。经查，根据上诉人在一审时提交的中国工商银行转账回单“客户附言”一栏载明的内容，其支付给特克斯县纪律检查委员会的款项系“违纪违法款”，并非仅为涉案的赃款，故退缴赃款的数额应以实际移交的涉案款数额为准。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 余  世  江 审判员 来  瑜  玫 审判员 王  继  华 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 热纳提亚库甫江