天津市宝坻区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0115民初5477号原告：谢付强，男，1977年4月24日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：马增悦，天津悦德律师事务所律师。被告：张东生（曾用名：张伟杰），男，1983年1月8日出生，汉族，住天津市宝坻区。被告：天津建铨金属科技有限公司，住所地天津市宝坻区马家店工业区盛泰道南侧。法定代表人：唐军，总经理。委托诉讼代理人：李山，宝坻鼎城法律服务所法律工作者。被告：天津市昌兴建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区史各庄镇产业功能区规划**路**。法定代表人：卢杰，总经理。委托诉讼代理人：张志鹏，天津宝信律师事务所律师。第三人：刘佳祥，男，1985年5月6日出生，汉族，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：张志鹏，天津宝信律师事务所律师。原告谢付强与被告张东生、天津建铨金属科技有限公司（以下简称建铨公司）、天津市昌兴建筑工程有限公司（以下简称昌兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案。诉讼过程中，依法追加刘佳祥作为第三人参加诉讼。本案于2019年10月25日作出（2019）津0115民初6444号民事判决，谢付强不服提出上诉，天津市第一中级人民法院审理后作出（2019）津01民终7699号民事裁定，将案件发回重审。本院于2020年8月18日重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢付强及其委托诉讼代理人马增悦、被告张东生、被告建铨公司的法定代表人唐军及委托诉讼代理人李山、被告昌兴公司和第三人刘佳祥的委托诉讼代理人张志鹏及第三人刘佳祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢付强向本院提出变更后的诉讼请求：1.判令被告张东生、建铨公司、昌兴公司及第三人刘佳祥给付工程款461643元；2.本案诉讼费由三被告及第三人共同负担。事实和理由：建铨公司为案涉工程建设单位，昌兴公司为该工程施工总承包方，张东生挂靠昌兴公司总包该工程，张东生与昌兴公司为挂靠关系，张东生将该工程分包给谢付强。谢付强承建建铨公司金属厂房消防喷淋安装、消防报警系统安装等工程。工程地点为天津市宝坻区马家店开发区；分包范围为建铨金属厂房消防喷淋安装、消防报警系统安装、2号厂房、3号厂房、4号厂房、室外结合器、报警阀、室外管网、泵房安装调试；分包方式为包工包料、利达钢管、沟槽管、角铁、玛钢件、机械工具、辅材；工作期限为2018年3月15日至2018年10月15日；工程款共计1020000元。现该工程早已完工，并已经消防验收合格。被告已经通过银行转账给付谢付强450000元，具体为：胡树长于2018年3月10日给付谢付强140000元，刘佳祥于2018年6月12日给付谢付强200000元，张清华于2018年12月21日给付谢付强110000元（其中，胡树长是张东生雇佣的员工，刘佳祥是建铨公司总经理，张清华是张东生妻子）。另，张东生购买施工材料支付货款108357元，应从总工程款1020000元中扣减。谢付强应得工程款461643元。此款经催要，被告至今未付。张东生辩称，对谢付强主张的工程款数额无异议，工程款应当给付谢付强，但不应由我支付，应由昌兴公司支付。原因是我没有接触资金，工程款未打到过我账户。若谢付强认为我应当支付工程款，昌兴公司应将工程款打入我账户。我作为承包人，中标价和我承包价差60余万元，建铨公司和刘佳祥说这60余万元作为运作费，不认可钱的去向。建铨公司辩称，不同意谢付强诉讼请求。建铨公司与昌兴公司签订合同，工程已经竣工验收。建铨公司已将全部工程款2638818元支付昌兴公司。昌兴公司辩称，请求驳回谢付强对昌兴公司的全部诉讼请求。理由如下：刘佳祥借用昌兴公司的资质承建工程，建铨公司在给付昌兴公司工程款后，昌兴公司扣除管理费367455.3元后将工程款2285362.7元全部给付刘佳祥，昌兴公司不存在拖欠工程款的行为。刘佳祥述称，请求驳回谢付强对刘佳祥的诉讼请求。涉案工程是刘佳祥借用昌兴公司资质承包，刘佳祥将其中的室内管道安装、安装喷淋、烟感等部分工程分包给张东生。2018年6月11日刘佳祥与张东生签订消防改造付款合同，约定了工程价款为550000元，后施工完毕。2018年12月19日，张东生与刘佳祥核算工程款为578000元，刘佳祥已全额支付，不存在拖欠问题。谢付强是张东生下面的包工头，与刘佳祥不存在直接的合同关系，其向刘佳祥主张工程款没有事实及法律依据。当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。认定事实如下：建铨公司经过招投标发包工程，刘佳祥借用昌兴公司的资质投标并中标。2018年2月26日，建铨公司与昌兴公司签订《天津市小型建设工程施工合同》，合同约定，发包方：（简称甲方）建铨公司，承包方：（简称乙方）昌兴公司。第一条工程概况1.1工程名称：建铨公司车间消防升级改造项目工程；1.2工程地点：建铨公司院内；1.3工程内容：详见工程项目一览表；1.4承包范围：消防升级改造；1.5承包方式：总包；1.6合同价款：本工程造价2638818元（含税）。第二条工程期限2.1全部工程开工日期：本工程定于2018年3月5日开工；2.2全部工程竣工日期：本工程定于2018年7月5日竣工；2.3全部工程总日历天数122天；…第六条价款支付与调整6.1工程预付款：在合同签订后，按天津市有关文件规定，三日内甲方按工程合同造价50%，计人民币1319409元支付给乙方；6.2工程进度款按天津市关于工程进度款拨付办法的规定。水池试水付全款30%，395822.7元。全款在乙方交于甲方丙级认证书后付清，甲方扣100000元作为质保金，质保期一年。…第十四条合同附件14.6.1乙方已确认不会出现增项，如出现费用由乙方承担。合同还对其他事项进行了约定。建铨公司、昌兴公司在合同上加盖了印章。刘佳祥承包的工程最终的实际施工人为谢付强和案外人焦有生。该工程分两个部分：一、谢付强分包的是建铨公司消防改造2号3号4号厂房内消防升级改造工程和室外管道连接、泵房设备组装等（不含土建工程）。该部分工程系张东生自刘佳祥处承包后，转包给谢付强；二、焦有生分包的是土建工程（含消防泵房、水池和所有其他土建工程）。该部分工程经询焦有生，其称自张东生处承包，与张东生陈述一致。但刘佳祥称系自己直接分包给焦有生。无论是刘佳祥整体转包给张东生或分别分包给张东生、焦有生，双方当时均未签订书面的合同。口头合同成立后，谢付强开始施工。根据谢付强提交的考勤记录表记载，谢付强进场施工时间为2018年3月13日，施工结束时间为2018年7月31日。谢付强已经按照约定完成了其分包的全部消防改造工程（不含土建部分）。2018年10月26日，建铨公司经网上备案受理系统进行了车间2、3、4消防升级改造工程竣工验收消防备案。2018年6月11日，刘佳祥与张伟杰（张东生）签订《消防改造付款合同》，合同约定，甲方：昌兴公司，乙方：张伟杰。一、工程名称：建铨公司消防改造2号3号4号厂房内消防升级改造工程。二、概况：室内管道安装、安装喷淋、烟感、室外管道泵房连接。三、乙方包工包料。四、乙方必须按规范施工，按图施工。五、工程费用550000元整大写五十五万元整。六、付款方式：前期进厂甲方支付乙方材料人工费用14万元整（大写十四万元整），管道安装完后人工材料费甲方支付乙方20万元整（大写二十万元整）工程调试合格验收后甲方给乙方结清尾款21万元整（贰拾壹万元整）。刘佳祥、胡树长在甲方责任人处签字捺印，张伟杰在乙方处签字捺印。关于案涉工程款的支付情况：一、发包方建铨公司支付给总包昌兴公司：2018年3月9日，建铨公司向昌兴公司转账1319409元。2018年6月19日，建铨公司向昌兴公司转账395822.7元。2018年12月6日，建铨公司向昌兴公司转账823586.3元。2019年7月17日，建铨公司向昌兴公司转账100000元。以上共计2638818元。至此，建铨公司已经按照合同约定向昌兴公司付清了全部工程款；二、昌兴公司支付给刘佳祥款项：2018年3月9日，昌兴公司通过王云东的账户向刘佳祥转账500000元（按照13.5%的税率扣除税款）；2018年3月10日，昌兴公司通过王云东的账户向刘佳祥转账500000元、141289元（按照13.5%的税率扣除税款）；2018年6月25日，昌兴公司通过王云东的账户向刘佳祥转账339907.7元（按照14%的税率扣除税款）。2018年12月7日，昌兴公司向刘佳祥转账704166元（按照14.5%的税率扣除税款）；2019年7月18日，昌兴公司向刘佳祥转账100000元。至此，付款合计2285362.7元。三、2018年12月19日，张伟杰（即张东生）为昌兴公司出具了收条一份，载明：今收到昌兴公司支付建铨公司工程尾款壹拾捌万叁仟玖佰肆拾叁元整（￥183943），全清。合同总款伍拾柒万捌仟元整。张伟杰在收条上签字捺印。收条上附《张伟杰材料费及工人工资清单》，清单载明：材料款及人工费用共计578000元，张伟杰（张东生）支付胡树长、谢付强的款项及人工费、喷淋设备为394057元。庭审中，刘佳祥主张合同约定550000元，不包含合同外的室外泵房设备组装价款28000元，故支付578000元。2018年3月9日，刘佳祥向胡树长转账150000元。2018年3月10日，胡树长向谢付强转账140000元。2018年6月12日，刘佳祥向谢付强转账200000元。2018年12月21日，张清华（张东生之妻）向谢付强转账110000元。谢付强收到上述工程款合计450000元。另，2019年1月21日，案外人焦有生亦为昌兴公司出具了一张已收到全部680000元工程款的收条，并载明已结清本合同全部工程款。双方当事人对以下事实存在争议：一、关于刘佳祥承包工程后，如何最终由谢付强和案外人焦有生承包并施工问题：刘佳祥主张其将该工程第一部分包给了张东生，张东生又转包给了谢付强。第二部分由刘佳祥分包给了焦有生；张东生主张案涉工程由其本人与刘佳祥二人找三个公司投标，昌兴公司中标后以204万元含税价整体转包给张东生，刘佳祥没有施工。张东生答应给刘佳祥5-10万元提成。张东生将消防水电部分包给谢付强，经谢付强介绍张东生将土建部分包给焦有生。经询，谢付强认可从张东生处承包工程，焦有生亦认可自张东生处承包工程。二、关于上述转包价款问题：谢付强主张其承包的上述第一部分工程价款为1020000元。张东生认可谢付强主张数额。刘佳祥主张该部分工程款为578000元，包含合同约定的价款550000元及合同外的室外泵房设备组装价款28000元，合计578000元；第二部分价款为680000元（因与本案处理结果无关不再赘述）。双方针对上述争议问题的举证、质证情况：一、谢付强提交证据：1、一份署名工程甲方发包人为张东生、工程乙方承包人谢付强签订的《建设工程施工承包合同》。该合同约定：工程名称为建铨公司，，地点天津宝坻区马家店开发区建铨道与铸华路交口；分包范围：建铨金属厂房消防喷淋安装、消防报警系统安装、2号厂房、3号厂房、4号厂房、室外接合器、报警阀、室外管网、泵房安装调试。分包方式：包工包料、利达钢管、沟槽管、角铁、玛钢件、机械工具、辅材。承包工作期限为2018年3月15日至2018年10月15日。合同总价款为1020000元等。该合同还约定了其他条款。“张东生”、“谢付强”在合同上签字并捺印。经庭审后询问，谢付强开始认可该合同上签名及捺印为其本人所为，后经本院讲明法律后果后，其否认签名为其所签，对捺印是否为其本人所为表示不能确定，同时表示不申请鉴定。张东生认可自己签名及捺印。质证意见：张东生对该证据没有异议。昌兴公司、刘佳祥对谢付强提供的证据的客观性、真实性不予认可。二、张东生提交的录音。书面整理材料记载形成时间2018年12月11日，录音内容刘佳祥说204万元一点不少给张东生等。用以证明张东生以260万元承包案涉工程。刘佳祥不认可该录音内容。三、刘佳祥提供2段视频（在场人分别为张东生、胡树长、刘佳祥；张东生、胡树长、刘佳祥、谢付强、焦有生）：形成时间均为2018年6月5日，主要内容谢付强要（报价的意思）820000元，张东生就该部分工程出价550000元，并称谢付强不赔钱。在场人胡树长说老大（指谢付强）不答应时，张东生说我自己拿我自己的钱补去等。质证意见：张东生认可当时说了550000元承包的内容，但不清楚当时为何这样说。谢付强提出820000元是厂房内工程款，不包含室外管道连接等工程。但视频内无此承包范围记载。庭审中，谢付强对工程款如何计算问题主张，工程总价款1020000元，减去已付工程款450000元，扣除应由其自行承担的已由他人代付的材料款108357元，尚欠其工程款461643元。本院认为，当事人从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，不能见利忘义。从事建设工程承包目的是盈利，但也存在一定的风险，有可能亏损。通过本院已查清事实可以看出，发生本案纠纷的原因，就是双方当事人基于各种原因在工程转包、分包时，未签订书面协议明确合同主体及其权利义务。双方当事人对谢付强与被告张东生之间存在建设工程施工合同关系无异议，本院予以确认。工程完工后，依据合同约定，张东生应向谢付强承担合同约定的付款责任。其他被告及第三人是否承担付款责任，应当依法确认。本案的争议焦点：一、谢付强与张东生约定的工程款数额及尚欠原告工程款数额；二、被告及第三人应否承担付款责任。关于第一个焦点问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，谢付强主张其与张东生约定的工程价款为1020000元，仅提交了其与张东生于2018年3月8日签订的《建设工程施工承包合同》。首先，谢付强对该合同上面的签名和捺印持否定和不确定状态，本院不能确认该合同成立并生效，也不能仅以此合同确认案涉工程价款；其次，在谢付强已经进场施工后的2018年6月5日，在张东生、刘佳祥等人均在场的情况下，谢付强对其承包工程的报价仅为820000元，张东生对此报价为550000元，当时根本未提及1020000元工程款的问题；再者，刘佳祥与张伟杰（张东生）签订《消防改造付款合同》、张伟杰为昌兴公司出具的收条记载的合同价款均为550000元，与刘佳祥提交的视频证据能够相互印证。综上，《建设工程施工承包合同》未成立，且上面记载工程款数额与有证据可以认定的当事人当时认可的550000元不符。虽然张东生对谢付强主张的1020000元工程款认可，但仅有当事人陈述，无其他证据佐证，对其该认可的事实，本院不予采信。故谢付强主张其承包工程的工程款为102万，证据不足，本院不予采纳。对第二个焦点问题。因无法确认谢付强与张东生之间工程分包合同的价款，且基于该价款才能依法确定其他被告及第三人是否应当承担责任。现谢付强诉请张东生、建铨公司、昌兴公司、刘佳祥承担相应的给付工程款义务，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回谢付强的诉讼请求。案件受理费9500元，由谢付强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  王文海审 判 员  刘建宝人民陪审员  张德群二〇二〇年十二月十五日书 记 员  王艺颖相关法律规定：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。