江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1687号上诉人（原审原告）:江苏华飞建设集团有限公司，住所地江苏省镇江市镇江新区丁卯南纬二路。法定代表人：施海源，该公司董事长。委托代理人：张建琴，江苏天哲律师事务所律师。委托代理人：姜艳红，江苏天哲律师事务所律师。上诉人（原审被告）:中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，住所地江苏省南京市北京西路**。法定代表人：王斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：宗庆华，北京市京师（南京）律师事务所律师。委托代理人：程勇，北京市京师（南京）律师事务所律师。上诉人江苏华飞建设集团有限公司（以下简称华飞建设公司）与中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中江国际公司）建设工程合同纠纷一案，均不服江苏省南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初7469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华飞建设公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，在第一项基础上加上988671元，在第二项基础上加上217156.88元。事实与理由：(一)一审判决中关于实际已经支付的工程款认定错误，中江国际公司实际己支付工程款为人民币34513500.00元，而非35007005.60元。一审庭审查明，中江国际公司实际已支付工程款为人民币34513500.00元，而非35007005.60元，两数额的差额493505.6元已经被上诉人直接在应付工程款中冲抵的电费，该事实双方在庭审中均予以确认。（二）一审判决认为：原告出具的承诺书中"以政府审计的最终结果下浮12%后为双方合同的结算总价款"，而政府审计的最终结果是以定额来计取工程的水、电费用，故原告的承诺应视为对《分包合同》中水、电费用计取方式的变更，故本院对我方的主张不予采纳，涉案工程在富华审计中扣除的定额电费988671元不应重新计入工程款。我方认为该事实认定错误。（三）91张签证中的汽油单价、柴油单价未予以调整系认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实错误，中江国际公司实际支付工程款为人民币34513500.00元；套用定额扣除的988671元应当计入工程款；91张签证中涉及的汽、柴油单价应当按照现场签证的单价予以调整，调整金额为人民币217156.88元。中江国际公司辩称：（一）关于华飞建设公司主张的已付款问题，一审期间对于已付款总额已经进行了解释说明，支付至华飞建设公司34513500元，差额问题也已经说明，是应由华飞建设公司支付的水电费，我方前期已经垫付，故双方对已付款是没有异议的。（二）关于华飞建设公司主张的988671元。我方认为原审法院已经查明，我方认可一审法院的认定，该费用不应支付。华飞建设公司所施工的全部工程中，不可能只有40余万元的挂表电费。（三）我方认为该91张签证属于合同范围内的工程价款，相应的费用除了富华审计和政府审计包含的内容以外，不应支付。中江国际公司上诉请求：撤销一审判决第二项判决或发回重审。事实与理由：（一）一审法院认定的事实错误，对于审计未予记取的87份签证不属于合同外的工程，根据富华审计和南京市审计局的审计，未予记取的签证的工程款不应当予以支付。（二）在施工过程中，华飞建设公司改变了施工工艺，由水钻孔工艺改为了旋挖工艺。因为旋挖机的使用对于道路要求比水钻孔工艺高，所以被上诉人才产生了大量签证。导致施工成本增加了444余万元的费用。因江苏省没有旋挖工艺钻孔的预算定额，在确定费用时参照了《湖北省旋挖钻孔灌注桩补充预算定额》。湖北省关于旋挖工艺的定额为420元，而上诉人、监理及审计在考虑其改用施工工艺需要硬化路面、施工填埋等因素，故最终旋挖工艺的定额为480元。这也是审计没有记取被上诉人提交的签证的原因之一。（三）一审法院以显失公平的法律原则，认为现场签证下的工程款项应当予以支付，属于法律适用错误。在双方有约定的情形下，且有相应司法解释规定的情形下不应当适用法律原则来判断款项是否应当支付。（四）一审判决我方向华飞建设公司支付1337357.86元，我方不予认可。华飞建设公司辩称：（一）涉案合同第9.1条第6点约定，发包人应做的其他工作，包括开工前完成场地平整满足打桩基施工需要，施工道路，满足同车、行车及泵送仝的需要。而该部分的工程量，应当是由发包人中江国际公司完成，由于发包人中江国际公司未完成其应做的工作，将该部分工程量转嫁给华飞建设公司施工，华飞建设公司施工的这87份现场签证，是合同义务之外的工程量。（二）2015年1月29日专题会议纪要显示水钻孔工艺改为旋挖机，钻孔工艺是由于桩基及土方施工时场地条件差，工期要求紧，且临时供电严重不足，参考南京四大片区保障房相关经验，经设计单位讨论通过，保障房公司批准，同意将部分原水转工艺改为旋挖机工艺，该部分费用根据合同的约定本应就结算给华飞建设公司，中江国际公司的说法没有任何依据。（三）总包合同中并没有对91份签证的87份签证进行审计，对于该部分由中江国际公司转嫁给华飞建设公司的工程量应当予以鉴定，并结算支付给华飞建设公司。华飞建设公司一审请求：1、请求判决中江国际公司支付合同内工程款1655133.92元，利息按照自判决确定之日起计算至实际支付之日，按月息的0.5%；2、请求判令中江国际公司给付合同外现场签证1554514.74元；3、诉讼费保全费鉴定费均由中江国际公司承担。一审法院认定事实：2013年2月19日，华飞建设公司（分包人）与中江国际公司（发包人）签订编号为GF-2003-0213的《建设工程施工专业分包合同》三份，分别约定由华飞建设公司分包中江国际公司承包的南京浦口新城安置拆迁房15地块2#楼及部分地库桩基、南京浦口新城安置拆迁房15地块3#楼及部分地库桩基、南京浦口新城安置拆迁房15地块4#、5#楼桩基。每项工程暂定工程款各1000万元。合同专用条款第9.6款约定发包人应做的其它工作包括开工前完成场地平整，满足打桩基施工需要；施工道路满足砼车行走及泵送砼需要；将水、电、电线路接至施工范围150m内（发包人统一挂表，装表计量，发包人按分包人向供电、供水部门实际缴纳的单价和数量水电费用）；开工前负责施工道路的畅通，并满足施工需要；开工前提供工程地质及地下管网线路等资料。合同中对合同价款的确定双方约定按照投标清算单价计算，工程量按实结算，总价下浮12%。风险范围以外合同价款调整方法为：补充协议、设计变更、现场签证、承包人过失造成的损失，工程结算时可以进行调整。结算时只调整数量，单价按投标文件执行。如遇到工程量清单中没有的子目按相关定额套用，但必须执行投标文件的优惠幅度。定额中没有的子目由分包方提出单价，但需监理、甲方核定认可。合同价款的支付双方约定工程结束验收合格（按栋号且不超过施工结束2个月）后付完成工作的60%；审计结束后一个月（施工结束后4个月）内付至审计后造价的60%；竣工满12个月付至审计后总价的90%；竣工满18个月付至审计后总价的95%；留5%作为保证金，保证金返还按现行规定。合同专用条款第30.2条约定分包人投保内容和责任为必须为从事本工程施工作业的职工办理意外伤害保险并支付保费。2016年11月23日，华飞建设公司向中江国际公司出具《承诺书》一份，载明：关于三份桩基工程专业分包施工合同结算价款及工程款的支付承诺双方合同结算价款以政府审计的最终结果下浮12%后作为双方合同的结算总价款。2017年1月20日，江苏富华工程造价咨询有限公司(以下简称富华公司）根据南京市浦口新城保障房开发建设有限公司的委托对南京市浦口新城保障房（拆迁安置房）15地块项目二标段工程出具苏富造审[2017]065号工程咨询报告书。2017年6月30日，南京市审计局出具宁审固报[2017]4号审计报告，该报告载明项目名称为：南京市浦口新城珍珠雅苑保障房15地块项目竣工决算审计；审计事项：二标段工程；审计基本情况：二标段工程经公开招标由中国江苏国际经济技术合作集团有限公司承建，结算方式采用单价合同，工程量按实结算。工程内容为本工程范围内的01栋、02栋、03栋、04栋、08栋土石方、桩基、土建、水电安装、地下车库、附属设施工程及****、07栋桩基工程。其中桩基工程送审价74847990.64元，审定价74804455.23元，核减43535.41元。中江国际公司主张依据上述审计结论桩基工程中由华飞建设公司施工部分的工程价款为40672851.18元，下浮12%后华飞建设公司施工的桩基工程总造价为35792109.04元。华飞建设公司对此存在如下意见：1、对由华飞建设公司施工部分的工程价款中扣除了988671元定额电费不予认可。华飞建设公司主张依据双方签订的合同，电费系按实结算。而华飞建设公司在实际计算收到的工程款中也扣除了华飞建设公司按照挂表计算的电费493505.6元，故华飞建设公司主张涉案工程的总价款为41661522.18元（40672851.18元+988671元），下浮12%后总工程款应为36662139.52元；2、华飞建设公司施工的91份签证中有87份签证未在审计报告中予以计取，中江国际公司应支付该87份签证的工程款。中江国际公司对华飞建设公司提出的意见抗辩如下：1、涉案工程的电费计取包括三个部分，分别由挂表电费、发电机电费及华飞建设公司使用旋挖机产生的电费构成。对审计中扣除了988671元定额电费的事实予以认可，但988671元定额电费是机械用电力也就是发电机用电的电费，与按实收取华飞建设公司挂表电费并不冲突。且依据华飞建设公司出具的承诺书，应以政府审计结果为最终价款；2、对华飞建设公司主张的未予计取的87份签证，中江国际公司认为该签证属于合同范围内的施工，均已提交审计部门进行审计，审计单位对签证不予计取，应根据华飞建设公司的承诺书承诺以审计部门审计为准，不存在审计价款之外另行计算工程价款的情况。中江国际公司认为根据中江国际公司提交的审计报告，审计单位不予计取的理由是依据会商处理意见“按（2009）费用定额临时设施费第2条包含：建筑、装饰灯工程规定范围内（建筑物沿边起50米以内）围墙、临时道路、水电等，所以临时道路、围墙属于临时设施费范畴，签证不予计取”。庭审中华飞建设公司向一审法院提交南京市浦口新城拆迁安置房项目15地块桩基工程《现场签证单》91份，施工内容包括平整场地道路、处理池塘积水、抽水、回填建筑垃圾、租赁钢板等，签证单均由施工单位、监理单位、代建单位、跟踪审计单位签章确认。华飞建设公司申请对上述签证单进行造价鉴定，经一审法院委托，由南京建宁工程造价咨询有限公司（以下简称建宁公司）出具宁建宁咨字（2019）第355号工程造价鉴定意见书，对上述《现场签证单》进行造价评估，评估造价为1337357.86元。建宁公司在鉴定意见书中载明：5#楼区域签证02#扣减富华审计已记取的外购垃圾11m3，签证03#扣减富华审计已记取的挖机2台班，签证20#21#与富华审计工程量重复，已全部扣减。华飞建设公司对该鉴定意见书没有异议，但认为鉴定意见书中关于机械用柴油、汽油单价标准有异议。华飞建设公司认为鉴定意见书中关于机械用柴油、汽油单价均执行了投标口径，而不是参照富华审计报告中5号楼签证柴油单价8.67元/公斤、汽油单价10.63元/公斤计算，故恳请法院予以调整。中江国际公司对该鉴定意见书真实性没有异议，但认为现场签证单仅仅是记载了施工情况，并有文字载明：情况属实，最终由审计确定，所以对于审计没有计取的签证单中江国际公司无需支付。中江国际公司在庭审中提交2013年5月31日记账凭证、安全施工处罚单，证明2013年3月23日中江国际公司向华飞建设公司及江苏地质桩基公司发出安全施工处罚单，载明因华飞建设公司施工现场存在安全问题，对包括华飞建设公司在内的施工单位处以2000元罚款。中江国际公司还提交2013年6月30日记账凭证、发票、通知书各一份，证明其为华飞建设公司垫付工程意外伤害险22858.37元。华飞建设公司对上述两笔费用不同意支付。一审法院认为：华飞建设公司与中江国际公司签订的三份《建设工程施工专业分包合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，系合法有效的合同，双方均应按照合同的约定履行。本案争议的焦点在于：1、富华公司审计中扣除的定额电费988671元是否应重新计入工程款。2、富华公司审计未予计取的现场签证单项下的工程款中江国际公司是否应当支付。3、中江国际公司主张扣除2000元罚款及22858.37元垫付款的意见是否应采纳。对于第1个争议焦点，华飞建设公司主张依据《建设工程施工专业分包合同》第三部分专用条款9.6条约定“发包人统一挂表，装表计量，发包人按分包人向供电、供水部门实际缴纳的单价和数量（收取）水电费用……”，故双方的水电费用应按实计算，且在华飞建设公司自认的收到的工程款中已经扣除了按实计取的水电费493505.6元，故富华公司审计中扣除的定额电费988671元应重新计入工程款。对此，一审法院认为，双方在《建设工程施工专业分包合同》中虽然对水、电费的计取约定为按挂表实际使用计算，但根据华飞建设公司出具的承诺书中“以政府审计的最终结果下浮12%后为双方合同的结算总价款”，而政府审计的最终结果是以定额来计取工程的水、电费用，故华飞建设公司的承诺应视为对《建设工程施工专业分包合同》中水、电费用计取方式的变更，故一审法院对华飞建设公司的主张不予采纳，涉案工程在富华审计中扣除的定额电费988671元不应重新计入工程款。对第2个争议焦点，一审法院认为，华飞建设公司提交的91份签证其中有4份在富华公司进行审计时已经予以记取，剩余87份签证未记取。中江国际公司主张在富华公司审计的会商意见中记载根据清单规范和省费用定额规定，施工道路综合考虑在措施项目清单的临时设施费用中，它贯穿在整个投标文件所有单位工程中。即现场临时道路不仅分摊在桩基工程中，亦分摊在其他的单位工程中，故富华审计根据该会商意见对87份签证不予记取。一审法院认为，在总包方与发包方的审计即富华公司审计中临时设施费已按照定额予以记取。因现场临时道路不仅分摊在桩基工程中，亦分摊在其他的单位工程中，故富华审计在记取桩基工程部分所属的签证时未予以记取，但剩余87份签证的内容几乎都是涉及场地平整、施工道路及临时总电源接入点，这些内容或是建设单位工作（场平、临时总电源）、或是包含在投标文件措施费用中（施工道路）。华飞建设公司作为分包单位、现场施工道路及场地平整工作应由总包单位提前完成，中江国际公司没有履行该项工作，而是由华飞建设公司实际进行施工，并以合同外签证的方式记载。且富华公司在审计时已经按照定额记取了包括桩基工程在内的整体工程的临时设施费，该临时设施费就包括本案涉案合同外的围墙、临时道路、水电等，中江国际公司在发包方处计取了整体工程的临时设施费后再将本应属于其履行的工作转嫁给华飞建设公司施工显失公平，故一审法院认为华飞建设公司提供的现场签证单项下的工程造价应由中江国际公司支付。对华飞建设公司主张现场签证单的造价鉴定应参照富华审计报告中5号楼签证柴油单价、汽油单价计算并没有合同约定的依据，故一审法院不予采纳。对第3个争议焦点，一审法院认为，对中江国际公司主张扣除2000元罚款的意见，双方签订的合同中并没有约定中江国际公司对华飞建设公司具有罚款的权利，该罚款也未得到华飞建设公司的认可，故对中江国际公司主张扣除2000元罚款一审法院不予认可。对中江国际公司主张扣除由其为华飞建设公司垫付的工程意外伤害险22858.37元的意见，一审法院认为双方签订的合同30.2条中约定分包人必须为从事本工程施工作业的职工办理意外伤害险并支付保费，故应由华飞建设公司向中江国际公司支付该笔垫付的费用。对华飞建设公司主张请求判决中江国际公司按照月息的0.5%支付自起诉之日起至实际支付之日的合同内工程款的逾期付款利息的诉讼请求，一审法院认为关于逾期支付工程款的利息双方在合同中并没有明确的约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原、中江国际公司在《建设工程施工专业分包合同》中约定付款时间为竣工满18个月付至审计后总价的95%，留5%作为保证金，保证金返还按现行规定。双方在庭审中确认的最迟的验收日期为2014年5月10日，华飞建设公司主张自起诉之日即2017年9月4日起计算并未超过合同的约定，一审法院予以认可。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、中江国际公司于本判决生效之日起十日内向华飞建设公司支付合同内工程款762245.07元（35792109.04元-35007005.60元-22858.37元），并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2017年9月4日起至实际支付之日止的利息。二、中江国际公司于本判决生效之日起十日内向华飞建设公司支付合同外签证工程款1337357.86元。三、驳回华飞建设公司的其他诉讼请求。一审案件受理费36024元、财产保全费5000元、鉴定费20000元，合计61024元由中江国际公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院二审予以确认。二审中，中江国际公司陈述:1、由于涉案现场电力不足，中江国际公司采用现场柴油发电的方式供电，因为是现场发电，故没有挂表计量，涉案988671元电费就系现场发电的费用，具体数额是审计部门确定的。2、涉案87份签证均涉及临时道路，起因是改变了施工工艺，需对临时道路进行改造。根据会商意见，项目前期的围墙、临时道路等签证费用是属于临时措施费的范畴，故鉴定机构对该部分签证不予计取。对此，华飞建设公司陈述：1、双方约定电费按挂表度数结算。2、因现场电力不足，所以改变了施工工艺，导致需对临时道路进行改建，该费用中江国际公司应予支付。本院二审补充查明：2013年1月7日，中江国际公司向涉案工程建设单位出具工程联系单称，考虑到本项目工期紧，现场网电严重不足，采用旋挖工艺后能加快施工进度，有效缓解现场网电不足的矛盾，保证桩基工程能按期完成，我司拟同意华飞标段进场旋挖机进行施工，相关价格由我司上报贵司和审计单位审核，望贵司予以研究批复为感。本院认为：一、关于988671元用电费用该988671元用电费用系因现场电力不足，临时现场发电产生。华飞建设公司实际使用了现场发电，虽涉案《建设工程施工专业分包合同》第三部分专用条款9.6条约定“发包人统一挂表，装表计量，发包人按分包人向供电、供水部门实际缴纳的单价和数量（收取）水电费用……”，但该约定只是双方对水电计量、结算方式的约定，并不表示在华飞建设公司使用未挂表计量电力时，可以不支付相应的费用。由于审计部门所计取的该988671元用电费用，只是现场机械发电的实际成本，但未列出相对应的用电度数，现双方也均未能举证证明该成本费用实际对应的现场发电度数，本院即无法将该部分换算成电网供电情况所应支付的电费。考虑到现场发电系因中江国际公司电力保障不力造成，网电供电与现场供电成本存在价差的因素，如让华飞建设公司全额承担该费用，可能会导致华飞建设公司承担网电供给充足情况下更高的费用。一审对此判决存在不当，本院酌定华飞建设公司承担该费用的50%，即494335.5元。中江国际公司应支付华飞建设公司合同内工程款1197260.3元［（40672851.18+494335.5）×88%-35007005.60-22858.37］。二、关于87份签证该87份签证系因现场电力不足，改变施工工艺后需对临时道路进行改建产生。因审计中，临时道路费用属于临时措施费范畴，而临时措施费是以工程总价款按固定比例计取，故审计部门对该部分签证费用未再单独计取。由此可知，该部分签证未予计取只是审计部门根据造价审计规范的正常审核，不能由此引申为对华飞建设公司取得该部分工程款的否定。因为提供合适的临时道路，系中江国际公司的合同义务，现因现场电力不足，改变施工工艺导致对临时道路改建的签证费用理应由中江国际公司承担，不能因签证未被计取而将该部分费用转嫁华飞建设公司承担。同时，在旋挖桩清单单价分析说明工作内容中并未包括临时道路一项，在审计部门审计时，对此也未计取相应措施费。故一审判决中江国际公司向华飞建设公司支付该部分签证工程款1337357.86元，并无不当，本院二审予以维持。三、关于汽、柴油调价差217156.88元本案中，华飞建设公司主张涉案91张签证中涉及的汽、柴油单价应当按照现场签证的单价予以调整，调整金额为人民币217156.88元。对此，本院认为，双方在涉案合同及该91张签证中，对汽、柴油单价的调整并未约定。而如上所述，临时道路的费用在审计中统一计入临时措施费中，而临时措施费系以工程总价款按固定比例计取。现并无证据证明涉案工程审计中临时措施费部分已调整了汽、柴油价差，故一审对此主张未予支持，并无不当，本院二审予以维持。综上所述，上诉人江苏华飞建设集团有限公司的上诉请求部分成立，上诉人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初7469号民事判决第二、三项；二、变更江苏省南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初7469号民事判决第一项为：一、中国江苏国际经济技术合作集团有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏华飞建设集团有限公司支付合同内工程款1197260.3元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2017年9月4日起至实际支付之日止的利息。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36024元、财产保全费5000元、鉴定费20000元，合计61024元，由中国江苏国际经济技术合作集团有限公司承担53448元，由江苏华飞建设集团有限公司负担7576元。中国江苏国际经济技术合作集团有限公司应缴二审案件受理费16836元，江苏华飞建设集团有限公司应缴二审案件受理费14664元，合计31500元，由中国江苏国际经济技术合作集团有限公司承担22656元，由江苏华飞建设集团有限公司负担8844元。本判决为终审判决。审判长  孙伟审判员  龚震审判员  王路二〇二〇年十二月二十四日法官助理李晓龙书记员戴苗