安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民再42号 抗诉机关：安徽省人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：安徽省和力建设工程有限公司，住所地安徽宿松经济开发区振兴大道东侧国龙路南侧（鼎和广场）。 法定代表人：陈守明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张利国，北京百丈律师事务所律师。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：王伟建，男，1970年4月6日出生，汉族，住安徽省潜山市。 委托诉讼代理人：吴建国，安徽文征律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：安徽致城建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济开发区莲花路尚泽大都会****。 法定代表人：杨连枝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱建平，男，1973年1月12日出生，汉族，住安徽省宿松县，该公司员工。 委托诉讼代理人：芮松，安徽八里江律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：安徽建钢集团有限责任公司，，住所地安徽省合肥市蜀山区经济开发区振兴路自主创新产业基地****** 法定代表人：王健，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾先云，安徽皖激扬律师事务所律师。 申诉人安徽省和力建设工程有限公司（以下简称“和力公司”）、王伟建因与被申诉人安徽致城建设工程有限公司（以下简称“致城公司”）及二审被上诉人安徽建钢集团有限责任公司（以下简称“建钢集团公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019)皖08民终574号民事判决，向人民检察院申诉。安徽省人民检察院作出皖检民（行）监[2020]34000000021号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院作出（2020）皖民抗158号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。安徽省安庆市人民检察院指派检察员许灵春、叶兵卉出庭。申诉人安徽省和力建设工程有限公司法定代表人陈守明及委托诉讼代理人张利国，申诉人王伟健的委托诉讼代理人吴建国，被申诉人安徽致城建设工程有限公司的委托诉讼代理人朱建平、芮松，二审被上诉人安徽建钢集团有限责任公司的委托诉讼代理人贾先云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 安徽省人民检察院抗诉认为,安徽省安庆市中级人民法院作出的(2019)皖08民终574号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明,适用法律确有错误。理由如下:该案中,湖北省武汉市洪山区金利达建筑租赁部与安徽省和力建设工程有限公司就本案所涉温岭碧泉山庄项目签订钢管租先赁合同后,由于和力公司拖欠租金,金利达建筑租赁部后于2016年、2017年向湖北省武汉市洪山区人民法院起诉,诉请和力公司承担拖延期间的租金及违约金。湖北省武汉市洪山区人民法院先后作出(2016)鄂0111民初841号、(2017)鄂0111民初5450号两份民事调解书,调解书中和力建设公司应承担向武汉金利达建筑租赁部所租赁的全部钢管的超期租赁费用、案损耗赔偿费用以及违约金。上述两份民事调解书均在本案一审判决之前生效。由于和力公司一直未将全部款项执行到位，2019年1月7日,武汉金利达建筑租赁部再次起诉至湖北省武汉市洪山区人民法院,诉请和力建设公司承担上述款项。湖北省武汉市洪山区人民法院于2019年6月28日作出(2019)鄂0111民初78号民事判决,判决被告安徽和力建设公司及王伟健应支付武汉金利达建筑租赁部诉请的各项费用。 另根据本院对安徽和力建设公司法人代表陈守明、王伟健、石五旺以及安徽致城建设工程有限公司诉讼代理人朱建平所作的询问笔录,可知脚手架双包合同中约定超期费用,主要是用于支付出租方的延期租金、租赁钢管及配件的损耗以及人工工资,且各方均认可案涉工程所需的租赁钢管绝大部分是向武汉金利达建筑租赁部租赁的,向安徽群力架业租赁的只是少部分钢管，另有额外租赁和购买的小配件等脚手架设施中的必需设备。因此,湖北省武汉市洪山区人民法院判决书中判决和力公司应向武汉金利达建筑租赁部支付的款项属于超期费用的重要组成部分。 由上可知,湖北省武汉市洪山区人民法院(2016)鄂0111民初841号、(2017)鄂0111民初5450号两份民事调解书、(2019)鄂0111民初78号民事判决书与安徽省安庆市中级人民法院作出的(2019)皖08民终574号民事判决中计算的金额存在重叠部分,且该重叠部分是案涉脚手架工程超期所产生的额外费用的重要组成部分。《中华人民共和国民法总则》第六条规定:民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。安徽省安庆市中级人民法院作出的(2019)皖08民终574号民事判决在湖北省武汉市洪山区人民法院(2016)鄂0111民初841号、(2017)鄂0111民初5450号两份民事调解书早已生效,申请人和力建设公司与王伟健已承担了超期费用的重要组成部分的情况下,仍按照案涉脚手架工程的双包合同标准计算并判决超期费用达648万余元,明显与事实相悖,对申请人和力公司、王伟健亦明显有失公平。 综上,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第二百零八条第一款的规定,向你院提出抗诉,请依法再审。 合力公司、王伟建申诉称：1、再审撤销宿松县人民法院（2018）皖0826民初1378号《民事判决书》、安庆市中级人民法院（2019）皖08,民终574号《民事判决书》；2再审改判驳回被申请人全部诉讼请求；3、再审改判由被申请人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、致城公司与和力建司签订的《钢管脚手架承包合同》应属无效合同。原判却认定该合同无可变更，定性错误。仅因备案需要，致城公司名义上盖章签订该合同，除此之外在整个建设工程施工中，无任何实际施工行为，尤其是往来资金没有一笔是走对公账户，资金的进出、人员的安排全部由石五旺个人完成。二、原判遗漏石五旺作为必要当事人参加诉讼，程序不合法。三、石五旺与安徽群力架业安装有限公司签订的《钢管租赁合同》是伪证，原判却作为有效证据定案，认证、认定事实错误。四、致城公司举证“监理日志复印件”(盖资料专用章、无经办人签名)与原件不符，多有涂改、添加，是伪证，原判认证错误。五、和力建司与武汉市洪山区金利达建筑租赁部签订的《财产租赁合同》真实合法有效，实际已经履行。和力公司已支付和被判支付约350万元租金，致城公司不是承租方，石五旺仅系和力公司“收料、核对代表”，原告致城公司与被告和力公司签订的《钢管脚手架承包合同》“包工包料”实际变更为“包工不包料”，原判却无视并否决变更的事实，认定计算超期费用，不符合事实和法律。六、致城公司“内外架开工及结束日期证明”、“内外架超期费用明细表”属单方陈述，原判认定错误。七、原审剥夺申请人诉讼权利，审判不公。二审两次开庭审判人员数次强行任意打断、喝止、剥夺上诉人及其代理律师乃至被上诉人建钢集团代理律师的正常诉讼陈述、调查及证据质辩和辩论发言。综上所述，原一、二审判决严重歪曲事实和法律，错误采信证据，违背法定程序，错误适用法律，申请人依法请求抗诉，再审撤销原判，驳回致城公司全部诉讼请求。 致城公司辩称：武汉市中院和洪山区法院两份民事调解书和判决书中的支付费用和宿松法院和中院的判决差别，对和力公司要支付两份费用与事实相悖，要支付的费用主要是因为合同性质变更导致的，而不是其他原因，重叠部分的费用都应由致城公司承担，我方不否认也愿意承担，而且该笔费用在执行阶段已经与对方和解，该笔费用已经结算清楚，石五旺是否应当参加本案诉讼，我方认可省高院和中院的意见。原一、二审事实清楚，判决正确。 建钢集团公司辩称：我方与原一审原告（致城公司）没有合同关系。我方与王伟健存在工程分包合同关系，而且该分包合同已经被宿松法院判决解除，而且我方不欠王伟健工程款。抗诉机关关于武汉市两级法院与我方无任何关联，两级法院对我方的判决无任何错误，请求维持两级法院对我方的判决。 致城公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令三被告向原告支付尚欠的工程款6919802.00元并按约定支付逾期滞纳金；2、请求判令三被告按合同约定向原告支付超期施工期间发生的看场人员工资157500.00元；3、三被告承担本案诉讼费用。庭审期间，致城公司根据实际脚手架搭设工程量72699.29平方米变更第一、二项诉讼请求分别为6，631143元、124999元；增加一项诉讼请求，要求三被告根据合同约定支付解除合同违约金1017014元。 一审法院认定事实如下：被告和力公司、建钢集团公司系安徽天琅置业有限公司开发的宿松县佐坝乡碧岭实验区建钢碧岭温泉山庄工程项目一期、二期施工总承包人，被告王伟健系以上工程实际施工人。被告建钢集团公司承包该工程后，将该工程29栋楼的建设施工工程分包给被告王伟建。整个工程分二期，第一期施工工程为A1#楼、A2#楼、A3#楼、A4#楼、A5#楼、A6#楼、A9#楼、A14#楼、A18#楼、B1#楼、B2#楼、B3#楼、B4#楼、B7#楼、B9#楼等十五幢楼房，第二期施工工程为A7#楼、A8#楼、A10#楼、A11#楼、A12#楼、A13#楼、A15#楼、A16#楼、A17#楼、B5#楼、B6#楼、B8#楼、B10#楼、B11#楼等十四幢楼房。2014年5月20日后，被告建钢集团公司与被告王伟建陆续签订第一期《工程分包施工合同》四份，2016年3月17日后，又陆续签订第二期《工程分包施工合同》三份，以上合同均已被本院另案判决认定为无效合同。 2015年4月24日，原告（当时公司名称为安徽致城建筑脚手架有限公司，后于2016年6月21日更名为安徽致城建设工程有限公司）与被告和力公司签订《钢管脚手架承包合同》一份，合同约定：被告和力公司将安徽省宿松县碧岭碧岭温泉山庄工程项目建筑面积约八万平方米的脚手架搭设拆除工程以包工包料的方式分包给原告，合同工期为三层连体别墅工期150天、多层工期为180天，外墙脚手架全部拆完工期终止。内架工期为3个月，如超期则按每单幢超期建筑面积每天每平方米0.25元计算。外架工期到合同工期后，如超期甲方付给乙方每单幢超期建筑面积每天每平方米0.25元及看场人员的工资。以上工程按每月所完成量支付70%的工程款，主体封顶付至总工程款的90%，一个月内付清全部余款。按照合同约定，甲方应及时支付乙方工程款，如因甲方资金不到位，乙方有权采取暂缓工程施工等相关措施，并向甲方每天收取应付工程款（百分之一）的滞纳金。中途任何一方不遵守合同条款或单方面终止合同，违约方支付守约方工程总金额10%的违约金。双方合同另约定：甲方有义务为乙方提供钢管扣件担保租赁。合同签订后，原告开始进场施工，分别于2014年8月15日进场搭设A2#楼内架、2014年12月11日拆除A2#楼内架；2014年10月4日进场搭设A2#楼外架、2015年10月14日拆除A2#楼外架；2014年7月27日进场搭设A3#楼内架、2014年12月25日拆除A3#楼内架；2014年10月6日进场搭设A3#楼外架、2015年10月17日拆除A3#楼外架；2014年7月16日进场搭设A4#楼内架、2014年12月29日拆除A4#楼内架；2014年10月2日进场搭设A4#楼外架、2015年9月29日拆除A4#楼外架；2015年4月10日进场搭设A5#楼内架、2015年8月28日拆除A5#楼内架、2015年4月26日进场搭设A5#楼外架、2016年2月3日拆除A5#楼外架；2014年10月18日进场搭设A6#楼内架、2015年5月10日拆除A6#楼内架、2014年12月7日进场搭设A6#楼外架、2016年1月2日拆除A6#楼外架；2015年1月24日进场搭设A14#楼内架、2015年7月31日拆除A14#楼内架、2015年2月6日进场搭设A14#楼外架、2016年6月6日拆除A14#楼外架；2014年7月30日进场搭设B1#楼内架、2015年1月3日拆除B1#楼内架、2014年9月30日进场搭设B1#楼外架、2015年9月14日拆除B1#楼外架；2014年8月3日进场搭设B2#楼内架、2015年1月4日拆除B2#楼内架、2014年9月28日进场搭设B2#楼外架、2015年9月17日拆除B2#楼外架；2014年7月27日进场搭设B4#楼内架、2014年12月26日拆除B4#楼内架、2014年9月25日进场搭设B4#楼外架、2015年9月10日拆除B4#楼外架。以上事实，有被告和力公司工作人员签字确认，可以认定。 根据原告出示的监理日志以及混泥土检材材料显示：2015年5月9日进场搭设A1#楼内架、2016年4月24日拆除A1#楼内架；2015年6月25日进场搭设A1#楼外架、2016年8月29日拆除A1#楼外架；2015年12月19日进场搭设A7#楼内架、2016年5月23日拆除A7#楼内架；2016年2月21日进场搭设A7#楼外架、2016年5月23日拆除A7#楼外架；2015年7月10日进场搭设A9#楼内架、2016年1月23日拆除A9#楼内架；2015年7月31日进场搭设A9#楼外架、2017年3月9日拆除A9#楼外架；2016年5月29日进场搭设A10#楼内架、2016年9月20日拆除A10#楼内架；2016年8月2日进场搭设A10#楼外架、2017年6月17日拆除A10#楼外架；2017年4月27日进场搭设A11#楼内架、2018年3月27日拆除A11#楼内架、2017年5月7日进场搭设A11#楼外架、2018年3月27日拆除A11#楼外架；2016年7月20日进场搭设A12#楼内架、2016年10月18日拆除A12#楼内架、2016年8月18日进场搭设A12#楼外架、2016年10月18日拆除A12#楼外架；2016年6月9日进场搭设A13#楼内架、2016年12月27日拆除A13#楼内架、2016年7月23日进场搭设A13#楼外架、2017年6月11日拆除A13#楼外架；2016年10月18日进场搭设A15#楼内架、2018年3月27日拆除A15#楼内架、2017年2月19日进场搭设A15#楼外架、2018年3月27日拆除A15#楼外架；2016年7月11日进场搭设A16#楼内架、2017年1月3日拆除A16#楼内架、2016年9月25日进场搭设A16#楼外架、2017年6月13日拆除A16#楼外架；2016年10月3日进场搭设A17#楼内架、2018年3月27日拆除A17#楼内架、2017年2月20日进场搭设A17#楼外架、2018年3月27日拆除A17#楼外架；2015年9月15日进场搭设A18#楼内架、2016年1月23日拆除A18#楼内架、2015年10月28日进场搭设A18#楼外架、2017年5月15日拆除A18#楼外架；2015年1月14日进场搭设B3#楼内架、2015年11月22日拆除B3#楼内架、2015年9月10日进场搭设B3#楼外架、2016年10月14日拆除B3#楼外架；2016年4月13日进场搭设B5#楼内架、2016年12月3日拆除B5#楼内架、2016年6月15日进场搭设B5#楼外架、2018年3月27日拆除B5#楼外架；2016年4月13日进场搭设B6#楼内架、2016年12月20日拆除B6#楼内架、2016年7月23日进场搭设B6#楼外架、2018年3月27日拆除B6#楼外架；2015年6月28日进场搭设B7#楼内架、2015年12月21日拆除B7#楼内架、2015年8月26日进场搭设B7#楼外架、2016年8月31日拆除B7#楼外架；2017年3月5日进场搭设B8#楼内架、2018年3月27日拆除B8#楼内架、2017年5月19日进场搭设B8#楼外架、2018年3月27日拆除B8#楼外架；2015年9月23日进场搭设B9#楼内架、2016年4月4日拆除B9#楼内架、2015年12月11日进场搭设B9#楼外架、2016年12月3日拆除B9#楼外架；2016年4月17日进场搭设B10#楼内架、2016年10月8日拆除B10#楼内架、2016年5月29日进场搭设B10#楼外架、2017年1月15日拆除B10#楼外架；2016年10月19日进场搭设B11#楼内架、2018年3月27日拆除B11#楼内架、2016年11月4日进场搭设B11#楼外架、2018年3月27日拆除B11#楼外架。以上事实，尽管被告未予认可，但结合前九页被告和力公司工作人员签字的确认以及本案案涉工程监理公司出具的监理日志等材料，一审法院对此予以认定。 截至2018年3月27日，被告建钢集团公司向王伟健、石五旺发出通知，限其拆除全部一期、二期楼脚手架，否则由此造成的损失由其承担。另经被告王伟建确认，其尚欠超期脚手架期间看场工人工资为124999元。整个工程施工期间，共计支付了原告238.9万元工程款及代原告支付武汉金利达租赁站脚手架租金115万元。因双方就脚手架超期使用的责任及费用无法达成一致，原告遂于2018年4月20日诉至本院，请求判令三被告支付其工程款6631143元并按双方合同约定的应付工程款每日1%支付滞纳金、超期期间看场人员工资124，999元以及要求三被告根据合同约定支付解除合同违约金1017014元，同时承担本案诉讼费用。 另查明：被告和力公司于2014年6月以自己的名义与武汉洪山区金利达租赁站签订《财产租赁合同》一份，向该租赁站租赁钢管及扣件若干。在租赁合同履行过程中，均由原告涉案工地负责人石五旺与武汉金利达租赁站就钢管、扣件的发货、接受、归还具体负责经手，并向该租赁站支付了租金39.7万元。期间，石五旺亦是以个人的名义向宿松县群力架业有限公司为实施案涉工程租赁脚手架材料，在整个工程实施过程中，石五旺均是作为原告在案涉工程的负责人与三被告接触，三被告在整个工程实施过程中亦未对此提出异议。 再查明，建钢集团公司于2017年11月7日向本院起诉，要求解除与王伟建签订的《工程分包施工合同》，判令王伟建即时清退出场。本院支持了建钢集团公司的诉讼请求。现该判决书现已发生法律效力。以上事实，有当事人提交的书证、证人证言、当事人陈述等证实，可以作为定案依据。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中原告与和力公司就本案所涉宿松县碧岭温泉山庄脚手架工程签订的《钢管脚手架承包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人双方均应当恪守，故对合同约定的脚手架工程款及其他相应违约责任应当依约履行、依法承担。 被告建钢集团公司辩称，其并非案涉合同当事人，没有应承担相应责任的事实和法律依据的抗辩意见。该院认为，建钢集团公司系案涉工程总承包人，自2014年6月开始其陆续将涉案工程转包给被告王伟建，在和力公司退出该工程后，继续接手该工程的相应事务，虽实际继续接受原告的合同履行行为，但并非《钢管脚手架承包合同》的实际权利、义务人，并不能当然取得该合同当事人的主体身份与地位，因此，根据合同相对性原则，其非合同当事人，因而不应承担相应责任的意见，符合有关法律规定，本院予以采信。 和力公司辩称，原告未履行合同义务，双方所签订的合同内容、性质已经发生了变化，其向武汉市洪山区金利达租赁站租赁了脚手架，并提供给原告使用的抗辩意见，该院认为，根据双方2014年4月24日签订的脚手架承包工程合同的约定，原告为涉案工程脚手架提供包工包料的承包方式并为此向安徽群力架业有限公司租赁了钢管、扣件、安全网等一些列设施设备，同时，双方在合同中约定了安徽和力公司应为原告租赁脚手架设施提供租赁担保，这些均可视作原告为履行合同义务所做的准备，也符合脚手架施工行业的行业惯例。虽然和力公司以自己的名义与武汉市洪山区金利达租赁站签订了财产租赁合同并涉诉，但根据原告提交的相关证据证示，原告不仅在武汉金利达租赁站之外租赁了大量的脚手架设施设备，而且在武汉金利达租赁站的租赁交易关系中，其作为实际交易人，承担了钢管和扣件的出库接受、归还移交以及直接支付租金的义务，结合原告与和力公司所签订合同中的租赁担保条款的约定，以及脚手架行业担保租赁的行业习惯可以看出，和力公司所提交的两份民事调解书不足以证实双方之前签订的钢管脚手架承包合同发生了变更。至于其主张的向武汉市洪山区金利达租赁站陆续支付的115万元租赁费并非是代原告支付而是自己支付，理由为：一则该115万元租赁费系金利达租赁站起诉和力公司双方达成调解后陆续支付，并非是在协议履行过程中为履行合同主动支付，二则该费用原告亦一直不予否认且愿意在应得工程款中予以扣除，并称未及时支付金利达租赁站的租赁费是因为被告未及时支付工程款所致。根据双方各自提交的证据的证明力，综合全案事实，应该认定原告主张其已实际履行了合同约定的义务更具有盖然性和证明力，被告主张双方合同内容和性质已实际发生了变更的证据不足以支持其主张，故本院对其辩称的意见不予采信。和力公司作为合同的当事人，尽管在中途退出了建设工程施工项目，但因未及时（同时）与原告致城公司解除或变更脚手架承包合同，其相应的义务依法应当继续履行，应当承担相应的合同责任。 被告王伟建作为实际施工人和《钢管脚手架承包合同》的当事人，依法对该合同负有相应的权利、义务，亦应当对案涉合同承担相应的合同责任。 关于原告所主张的超期脚手架工期、超期工程款及其滞纳金的确定和支付问题。原告提交了被告工作人员签字认可的各幢别的内外架脚手架搭设和拆除日期的签字认可材料，还进一步提交了案涉工程监理单位盖章认可的监理日志、混泥土检测材料用以证实其承包的各幢别楼房的搭设、拆除日期，尽管各被告对此均提出异议，但并未提交足以对抗这些证据的更具证明力的材料，故对原告主张的脚手架延期时间，本院予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同纠纷解释》）第十六条规定的“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，本案中原被告双方《钢管架手架承包合同》约定了工期内和工期外两种计价方式，该约定符合法律规定，原告根据其提交的住建部门的涉案工程建筑面积核定表按双方约定的每平方米45元计算工期内的架手架工程款72699.29平方米×45元/㎡=3271468.05元以及根据双方约定的超期架手架工程款计算各幢别各自超期的时间的工程款单幢每天每平方米0.25元，合计工程款为6898675元，符合双方合同的约定，本院对此亦予以支持。 关于原告主张的应付工程款的滞纳金问题，根据双方合同约定，“甲方应及时支付乙方工程款，如因甲方资金不到位，乙方有权采取暂缓工程施工等相关措施，并向甲方每天收取应付工程款（百分之一）的滞纳金”。根据《建设工程施工合同纠纷解释》第十七条规定的：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故对原告主张的逾期支付工程款滞纳金的请求，该约定符合法律规定，本院予以支持。至于该滞纳金的支付起算时间，因原告并未明确，同时，根据被告建钢集团提交的本院另案生效判决书的认定，尚有部分楼房未予交付，故从有利于被告的原则，结合《建设工程施工合同纠纷解释》第十八条第一款第（三）项规定的“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本院确定为原告起诉之日即2018年5月2日。 关于被告是否应当支付解约违约金的问题。被告建钢集团公司主张其于2018年3月27日所发的通知并非是解除合同的通知，而是因为原告怠于拆除脚手架而影响到其整体工程的施工所发，对此主张，本院认为与全案查明的事实基本相符，建钢集团公司并非合同当事人，和力公司退出案涉工程后并不能当然实际取得合同当事人的地位并承担合同义务，故对原告主张的按照工程总金额10%的违约金请求，本院依法不予支持。 关于原告主张的超期期间看场人员工资124999元，原告认为该款发生在脚手架延期期间，并出示了欠条一份以及证人熊某出庭的证人证言。本院认为，其所出示的证据不能有效的证明该款全部发生在脚手架工程延期期间，同时王伟建在欠条中表明该款由其支付，故此该款不符合双方合同中“如超期甲方付给乙方每单幢超期建筑面积每天每平方米0.25元及看场人员的工资”的约定，对此主张本院亦不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条第一款第（三）项《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告安徽和力建设工程有限公司及王伟建于本判决书生效之日起30日内给付原告安徽致城建设工程有限公司超期脚手架工程款6，631，143元，并以此为基数自2018年5月2日起按每日1%的标准支付滞纳金，至付清全部工程款之日止；二、驳回安徽致城建设工程有限公司对安徽建钢集团有限责任公司的诉讼请求；三、驳回安徽致城建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费65337元，由被告安徽和力建设工程有限公司及被告王伟建负担60000元，原告安徽致城建设工程有限公司负担5337元。 和力公司、王伟建不服一审判决，共同向本院提出上诉。上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判欠付工程款金额为71777.19㎡×45元∕㎡-2389000元-819806元+397000元=418167.55元，滞纳金按年利率6%计算；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。 事实和理由：1.致城公司一审庭审中明确滞纳金从2018年3月27日起按年利率6%计算，但原审判决和力公司、王伟建自2018年5月2日起按每日1%的标准支付滞纳金，超出原告的诉讼请求。2.原判认定事实不清。首先，和力公司与致城公司签订的《钢管脚手架承包合同》约定甲方即和力公司有义务为乙方即致城公司提供钢管扣件担保租赁。若还需要和力公司提供钢管和扣件或者由和力公司出面租赁钢管和扣件，则致城公司只是包工，而非包工包料，双方之间应是劳务承包合同。其次，原判认定石五旺是致城公司案涉工程的负责人，认定错误，石五旺是挂靠致城公司的实际经营者。不论石五旺是该项目的负责人还是实际施工人，2017年3月27日石五旺与王伟建的决算清单，对致城公司有约束力。再次，致城公司在第一次开庭后补充提交证据以证明除了和力公司承租的钢管和扣件等材料外，致城公司又另行从其他公司租赁了钢管、扣件等材料履行合同，该事实难以认定。最后，原判对于超期工期的认定及计算缺乏事实依据。确认单上签字的人员并非和力公司的工作人员；监理日志没有监理人员的签字，相关内容有不同笔迹的改动，应不予采信；混凝土浇筑日期只能证明开工日期，不能证明钢管的拆除日期。即使超期是事实，法院还应审查违约方，如果是致城公司未及时拆走脚手架，和力公司无须承担违约责任。另外，建钢集团公司提交的证据足以证明所有单体工程于2016年6月29日之前完成验收，验收前应已完成主体结构，内、外架均可以拆除。2018年3月27日，石五旺与王伟建签订协议，同意协商或通过司法手段解决脚手架工程问题，故后期工程于同日拆除内外架，说明超期拆除并非和力公司的过错，至少并非完全由于和力公司的工期延误所致。3.原判适用法律错误。首先，案涉《钢管脚手架承包合同》系无效合同，无效合同不适用违约责任。其次，原判关于违约金的计算错误，违约金的计算不得超过实际损失的30%。再次，和力公司已承担的损失应予以扣除。钢管由和力公司租赁，并且承担了2015年6月6日前租金1109072.83元以及2017年7月5日前租金1001997.69元。如果和力公司需要向致城公司承担超期损失，上述款项应予以扣除。最后，建钢集团公司应当承担责任。建钢集团公司与和力公司同时为碧岭温泉山庄项目的施工总承包人，虽然与致城公司的租赁合同只有和力公司盖章签订，但建钢集团公司应当与和力公司对承包期内的应付工程款共同承担责任。庭审中，和力公司补充上诉理由如下：4.石五旺挂靠致城公司签订合同，且是实际施工人，原判遗漏当事人，程序不合法。5.致城公司在一审提交的9页签字确认单和监理日志复印件不符合施工实际，与原件不符，是伪造的证据，原判予以采信，认定事实错误。6.武汉市洪山区法院民事调解书确认和力公司、王伟建是钢管租赁的主体，而不是致城公司。 二审法院对证据的认证意见与一审一致，对原判查明的事实予以确认。 二审另查明，（一）2018年6月26日，致城公司的委托诉讼代理人朱建平当庭变更第一项诉讼请求为判令三被告向原告支付尚欠的工程款6756142元，按并按年息6%从2018年3月27日开始计算滞纳金。致城公司对朱建平的授权委托书明确委托权限为特别授权，其中包含增加、变更诉讼请求。（二）《钢管脚手架承包合同》约定合同工期内的承包价格按图纸建筑面积并按每平方米45元计算。（二）经现场勘验，和力公司、王伟建、致城公司确认以下事实：1.A8#楼已于2017年建到车库，车库面积约600㎡，致城公司搭设了车库的内架和一楼的内支撑，现场的脚手架是建钢集团公司2018年搭设的；2.A11#楼已建好车库和地上一层，已建面积约1000㎡。（三）经劳动监察大队协调，2016年7月8日，石五旺与和力公司碧岭温泉山庄工程项目部签订协议书，石五旺自愿放弃支付工人工资，决定把罗鸿班组的人工工资由碧岭温泉山庄工程项目部直接支付，再从石五旺的项目承包款中扣除。（四）2018年8月23日，申请执行人武汉市洪山区金利达建筑租赁部与被执行人和力公司、担保人王伟建签订《执行和解协议书》，并按和解协议于次日支付第一笔款15万元。 本院二审认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点：1.原判关于超期脚手架工程款的计算有无事实及法律依据，上诉人主张不应支付超期脚手架工程款，该上诉请求应否予以支持；2.原判关于欠付脚手架工程款的计算有无事实及法律依据；3.原判关于滞纳金的计算是否超出原告的诉讼请求；4.上诉主张建钢集团公司应共同承担责任，该上诉理由能否成立；5、原审程序是否合法，应否追加石五旺为本案当事人。 围绕二审争议焦点，第一，关于应否支付超期费用问题。为证明内外架的搭、拆时间，对于有和力公司工作人员签字确认内外架开工及结束日期证明的，致城公司一审期间提交了签字确认的证明；对于和力公司工作人员未签字确认的，致城公司向法院申请调查令，从监理公司调取了案涉工程的监理日志，监理公司亦在复印件上加盖了资料专用章。和力公司上诉主张上述证明及监理日志均不应采信，并在二审期间提交了以项目部负责人身份在证明上签字的吴友生出具的证明、24页监理日志复印件和监理公司出具的《情况说明》。如上所述，吴友生出具的证明属于有利害关系的证人出具的证言，又未出庭作证，而和力公司又未能提供其他证据予以作证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款之规定，可以确认致城公司所提交的和力公司工作人员签字确认工期证明的证明力。对于双方当事人提交的监理日志，经比对，其中一部分致城公司提交的监理日志与和力公司所提交的监理日志对案涉楼栋的进度记录基本一致，应予采信；一部分监理日志虽与和力公司所提交的复印件内容不一致，但与和力公司提交的用于比对的13本监理日志中对应日期的记录基本一致，应予采信；还有一部分监理日志虽与和力公司所提交的监理日志复印件内容不一致，但和力公司未能提交完整的监理日志用于核对，由于和力公司所提交的相反证据不足以反驳，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定，可以确认致城公司提交监理日志的证明力。因此，原判采信上述证据，并据此认定内外架搭、拆时间，并无不当。又由于承包合同中明确约定内架工期为3个月，外架工期到合同工期后，而内外架的搭、拆时间明显超出合同约定期限，因此，原判对致城公司主张的超期费用予以支持，并无不当。和力公司、王伟建上诉又称应审查超期的原因，由于脚手架与主体工程进度同步搭设，王伟建与和力公司应提供证据证明其已按期完成主体工程并及时指令致城公司拆除脚手架，但在一、二审期间均未能提供相应证据，王伟建与和力公司作为举证责任人，应承担不利后果。上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。 第二，关于欠付工程款的数额。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人均应按照约定履行义务，不得擅自变更或解除。和力公司、王伟建上诉主张其与致城公司之间的承包合同关系变更为劳务分包，但在一、二审期间均未能提供证据证明合同双方就变更分包事项及价款达成了一致意见。况且，从和力公司、王伟建的上诉请求来看，也是依据合同约定的工期内承包价格计算脚手架工程款，并扣除应由石五旺承担的钢管、扣件租金，由此可见，和力公司、王伟建的该点上诉理由与其上诉请求亦相互矛盾，本院不予采纳。《钢管脚手架承包合同》约定，合同工期内的承包价格按图纸建筑面积并按每平方米45元计算，内架工期为3个月，如超期则按每单幢超期建筑面积每天每平方米0.25元计算，外架工期到合同工期后，如超期则按每单幢超期建筑面积每天每平方米0.25元计算。原判依据合同约定计算工期内承包款及超期费用，并无不当。但A8#、A11#楼均未施工完毕，其中，A8#楼仅建到车库，已建面积约600㎡，A11#楼已建好车库和地上一层，已建面积约1000㎡，上述楼栋应按实际施工面积计算脚手架承包款及超期费用。首先，就工期内的承包款，原判分别按2649.2㎡计算A8#楼的建筑面积、按1965.1㎡计算A11#楼的建筑面积，与实际施工情况不符，应扣减3014.3㎡。但和力公司、王伟建上诉主张按71777.19㎡计算，即在原判的基础上减少922.1㎡，系当事人对其权利的处分，且不违反法律规定，本院予以采纳，因此，工期内的承包款为71777.19㎡×45元/㎡=3229973.55元。其次，就超期费用，一审期间，致城公司未主张A8#楼的超期工程款，原判亦未计算该楼的超期工程款。而对A11#楼超期工程款，原判采纳致城公司的主张按照图纸建筑面积计算超期费用为204369元，显然不符合合同约定的按超期建筑面积计价方法，二审予以纠正，A11#楼内架超期243天，外架超期173天，因此，A11#楼的超期费用为（243天+173天）×1000㎡×0.25元∕天∕㎡=104000元，据此，二审确认脚手架超期费用为6898675元（原判确认的超期费用）-204369元+104000元=6798306元。综上，和力公司、王伟建、致城公司应当支付脚手架费用共计3229973.55元（工期内承包款）+6798306元（超期费用）=10028279.55元。上诉人的该点上诉理由部分成立，本院予以采纳。扣除和力公司已支付工程款2389000元以及致城公司认可的和力公司代其向武汉市洪山区金利达建筑租赁部支付的脚手架租金1150000元，和力公司、王伟建还应支付致城公司脚手架工程款6489279.55元。至于和力公司、王伟建主张依据石五旺与王伟建的结算，石五旺应承担钢管、扣件租金819806元，而其已经支付397000元，故只应扣减819806元-397000元=422806元，因致城公司在一审期间明确表示同意承担王伟建代付的租金1150000元，该项上诉请求已超出致城公司的诉讼请求，本院不予采纳。 第三，关于滞纳金的计算。一审庭审中，致城公司的特别授权委托诉讼代理人朱建平当庭明确按年息6%计算滞纳金，而原审法院依据《钢管脚手架承包合同》判决按日1%支付滞纳金，显然超出原告的诉讼请求，明显错误，二审予以纠正，和力公司、王伟建应自2018年5月2日起按年息6%对欠付脚手架工程款支付滞纳金。上诉人的该点上诉请求成立，本院予以采纳。 第四，关于建钢集团公司应否共同承担责任。建钢集团公司与和力公司系碧岭温泉山庄工程项目一期、二期施工总承包人，建钢集团公司承包该工程后，将其中29栋楼的工程分包给王伟建。就该部分工程的脚手架工程，和力公司又与致城公司签订了《钢管脚手架承包合同》。由于建钢集团公司与王伟建、和力公司与致城公司之间系两个不同的合同关系，基于合同相对性原则，和力公司、王伟建上诉主张建钢集团公司应对欠付脚手架工程款共同承担责任，该上诉请求缺乏法律依据，本院不予采纳。 第五，原审程序是否违法。和力公司、王伟建上诉主张石五旺系实际施工人，作为实际施工人，石五旺属于有独立请求权的第三人，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，应当依申请参加诉讼。本案一审期间石五旺并未申请参加诉讼。和力公司、王伟建上诉主张原审法院应追加石五旺为案件当事人，该上诉请求缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上，和力公司、王伟建的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二、五项、第七十二条第一款、第七十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省宿松县人民法院（2018）皖0826民初1378号民事判决第二项即“驳回安徽致城建设工程有限公司对安徽建钢集团有限责任公司的诉讼请求”；二、撤销安徽省宿松县人民法院（2018）皖0826民初1378号民事判决第一、三项，即“被告安徽和力建设工程有限公司及王伟建于本判决书生效之日起30日内给付原告安徽致城建设工程有限公司超期脚手架工程款6631143元，并以此为基数自2018年5月2日起按每日1%的标准支付滞纳金，至付清全部工程款之日止”、“驳回安徽致城建设工程有限公司的其他诉讼请求”；三、上诉人安徽省和力建设工程有限公司及王伟建于本判决书生效之日起30日内给付被上诉人安徽致城建设工程有限公司脚手架工程款6489279.55元，并以此为基数自2018年5月2日起至款清之日止按年利率6%支付滞纳金；四、驳回被上诉人安徽致城建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人安徽和力建设工程有限公司、王伟建的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65337元，由上诉人安徽和力建设工程有限公司、王伟建负担60000元，被上诉人安徽致城建设工程有限公司负担5337元。二审案件受理费58218元，由上诉人安徽和力建设工程有限公司、王伟建负担55000元，被上诉人安徽致城建设工程有限公司负担3218元。 在本院再审庭审中，和力公司提交四组新证据：第一组石五旺起诉安徽致城公司、朱建平案件起诉状、身份证、举证通知书、开庭传票、石五旺举证目录、（2020）皖0826民初4297号《民事裁定书》，证明：石五旺是脚手架实际施工人，与挂靠的未实际施工、无人财物关系的致城公司无涉，合同无效，未按双包合同履行，实际按单包履行。第二组武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终10525号《民事判决书》，证明：维持（2019）鄂0111民初78号《民事判决书》原判和力建司、王伟建应付租金、损失、违约金等约203万元。第三组（2019）皖0826民初235号《民事判决书》，熊某、石保兰诉石五旺、王伟建，证明：石五旺是脚手架实际施工人。第四组领条、收条、支款单各一张，证明：石五旺是脚手架承包施工合同承包人，石五旺是脚手架实际施工人。 王伟建提交两组新证据：第一组证据是宿松县人民法院(2019)皖0826民初235号《民事判决书》、民事起诉状、宿松县人民法院传票。证明石五旺系本案涉案工程的实际承包人。第二组证据是2018年元月份发放农民工工资323.33万元的明细，微信截屏三页。证明石五旺与罗鸿、石栋良在2018年元月从建钢公司领取工资合计91000元，王伟健自2018年7月6日至2018年7月29日分六次通过支付宝向石五旺支付5万元。合计141000元，该款2389000元以后另行支付。 对以上新证据，致城公司质证认为：对第一组证据石五旺是否起诉我方我不知道，真实性无异议，但该案石五旺已经向法院已经撤诉，石五旺并非实际施工人，而是致城公司的项目管理人之一，负责相关的工程管理包括员工的聘用等。该组证据不能证明石五旺是实际施工人。对第二、三组真实性无异议，第二组中反映的租金、违约金等，申诉人与被申诉人在法院主持下已经和解，被申诉人从原生效判决中扣除200万元作为向该组证据中反映的203万元予以承担，因此该组证据不能实现其证明目的，同时，被申诉人之前向武汉支付的费用也并非是一笔，而是根据合同约定分期分次支付的费用，该证据不能证实申诉人与被申诉人之间合同的内容已经变更，更不能证明双方已经就合同性质变更达成一致意见，对合同变更事项，被申诉人从来没有该意思表示，而申诉人在工程施工过程中也没表达过此意思表示。第三组证据与本案无关联性，不能达到其证明目的。第四组证据来源不合法，真实性有异议，不能达到证明目的。和解协议中我方愿意承担武汉方面的200万元，裁定书提到的认定符合法律和实际情况。对王伟建提交的证据质证认为，真实性无异议，达不到证明目的。 建钢集团公司质证认为：证据真实性合法性无异议，涉案事实、事由我方不知晓，我方不发表意见。判决书的意见同申诉人的意见。建钢公司与石五旺无任何关系，都是与王伟健结算的。 致城公司在再审庭审中提交两份新证据：1、和解协议一份一页，被申请人提供；2、安徽省高级人民法院(2019)皖民申1502号民事再审民事裁定书一份，被申请人提供。证明目的及内容：1、被申请人在原一二审过程中自始认可武汉方面的钢管等租赁费用由被申请人承担并且在工程施工过程中就已经实际支付了39.7万元，只是因为之后申请人一致拖延支付工程款才导致申请人才没有继续向武汉方支付租金(当时甚至很多工人工资都未支付)；2、申请人与被申请人在执行期间就申请人应当支付给武汉方面的应付租金达成一致，申请人承诺支付的租金的数额超出了武汉判决书确定的金额(超出部分主要是逾期付款违约金等，申请人同意承担了部分不应当是申请人承担的该部分费用)；3、安徽省高院已经在申请人申请再审阶段就本案的基本问题作出了定性和结论，包括本次省检察院作为抗诉理由的武汉方面的款项的承担是否构成合同性质的变更等本案基本事实；4、抗诉书中所指的申请人基于武汉判决应承担的款项所谓重叠部分已经协商解决完毕。同时因为诉讼阶段该部分款项被申请人一直认可自己承担，故原审判决已经对此作出了认定，执行阶段也已经由被申请人实际按照判决认定，实际承担了该所谓重叠部分的费用，并不存在显失公平和与事实相悖。 和力公司质证认为：裁定书不符合事实和法律，是程序上的裁定，不是实体上的认定。和解协议是执行中和解，是双方对实体权利的协调，不改变法律事实和法律适用，省高院指令再审的裁定，执行已经停止，所以执行中和解不能对今天的庭审造成影响，我方不认可该份裁定，对方的裁定不能影响我方的诉讼请求。 王伟建质证认为：裁定已经被推翻，省高院已经做出了指令再审的新裁定，其不能达到证明目的，和解协议也是在执行中达成的，纠纷还在审理，对方不能以此证明其证明目的。 建钢集团公司质证认为：与我方无关，不发表意见。 本院对申诉人合力公司、王伟建提交的证据分析认证如下：第一组证据因石五旺已撤回起诉，此组证据不予认定；第二组证据符合证据三性要求，本院予以认定；第三组、第四组证据系劳务关系，且民事判决书也未认定石五旺系实际施工人，本院对此证据不予认定。对于王伟建提交二组证据达不到证明目的，本院不予认定。 本院对于被申诉人致城公司提交的证据分析认证如下：对于第一组证据，各方对其真实性不持异议，本院予以认定；对于第二组证据，因检察机关已抗诉，本案不受此前当事人驳回再审申请民事裁定的影响，该组证据，本院不予认定。 本院再审查明的事实与二审一致。另查明，2020年6月23日，申诉人合力公司与被申诉人致城公司达成和解协议：双方同意就武汉金利达租赁公司的钢管脚手架租赁费等按200万确定扣除。武汉市中级人民法院2019年6月28日作出的(2019)鄂01民终10525号《民事判决书》认定和力建司、王伟建应付武汉市洪山区金利达建筑租赁部租金、装卸费、诉讼费计1083428.17元，赔偿款计731609.4元，违约金计200000元，共计为2015037.57元。 综合检察机关的抗议意见、申诉人的申诉理由及被申诉人和原审其他当事人答辩意见，本院归纳本案的争议焦点是法庭归纳本案的争议焦点：1.石五旺是否应当参加本案诉讼。2.《钢管脚手架承包合同》是否有效3.《钢管脚手架承包合同》如果有效，是否实际变更以及超期租赁费用认定是否正确问题。 本院再审认为，申诉人和力公司、王伟建主张石五旺系实际施工人，如石五旺作为实际施工人，则石五旺属于有独立请求权的第三人，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，应当依申请参加诉讼。本案一审期间石五旺并未申请参加诉讼，和力公司、王伟建该项申诉请求缺乏法律依据，本院不予采纳。合力公司与致城公司签订《钢管脚手架承包合同》符合法律规定，并不存在无效的情形。原一、二审及再审中和力公司、王伟建均未举证其与致城公司就案涉合同的变更进行了协商，故原审未予认定其合同变更的理由，不违反法律规定。原一、二审依据《钢管脚手架承包合同》约定和本案的事实认定超期租赁费用并无不当。本案中原二审判决认定的租赁费用中与武汉市中级人民法院的民事判决的认定有重叠部分，各方当事人对此无争议，在本院再审中予以扣除。综上，检察机关的抗诉成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一、二项，判决如下： 一、维持本院（2019)皖08民终574号民事判决第一、二、四项，即第一项：维持安徽省宿松县人民法院（2018）皖0826民初1378号民事判决第二项，即“驳回安徽致城建设工程有限公司对安徽建钢集团有限责任公司的诉讼请求”；第二项：撤销安徽省宿松县人民法院（2018）皖0826民初1378号民事判决第一、三项，即“被告安徽和力建设工程有限公司及王伟建于本判决书生效之日起30日内给付原告安徽致城建设工程有限公司超期脚手架工程款6，631，143元，并以此为基数自2018年5月2日起按每日1%的标准支付滞纳金，至付清全部工程款之日止”、“驳回安徽致城建设工程有限公司的其他诉讼请求”；第四项：驳回被上诉人安徽致城建设工程有限公司的其他诉讼请求。 二、撤销本院（2019)皖08民终574号民事判决第三、五项，即第三项：上诉人安徽省和力建设工程有限公司及王伟建于本判决书生效之日起30日内给付被上诉人安徽致城建设工程有限公司脚手架工程款6489279.55元，并以此为基数自2018年5月2日起至款清之日止按年利率6%支付滞纳金；第五项：驳回上诉人安徽和力建设工程有限公司、王伟建的其他上诉请求。 三、申诉人安徽省和力建设工程有限公司及王伟建于本判决书生效之日起30日内给付被申诉人安徽致城建设工程有限公司脚手架工程款4474241.98元，并以此为基数自2018年5月2日起至款清之日止按年利率6%支付滞纳金。 四、驳回申诉人安徽和力建设工程有限公司、王伟建的其他申诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费65337元，由申诉人安徽和力建设工程有限公司、王伟建负担50000元，被申诉人安徽致城建设工程有限公司负担15337元。二审案件受理费58218元，由申诉人安徽和力建设工程有限公司、王伟建负担40000元，被申诉人安徽致城建设工程有限公司负担18218元。 本判决为终审判决。 审判长  丁绍福 审判员  李 蕾 审判员  马 骥 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理杨修 书记员陈义超