江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3916号上诉人（原审原告）：宿迁市佳源房地产开发有限公司，住所地江苏省宿迁市文汇路东侧名人国际花园**楼**。法定代表人：孙凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：王朋，江苏苏鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏兆丰置业有限公司，，住所地江苏省宿迁市运河路枫情水岸****法定代表人：陈兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王新成，该公司员工。委托诉讼代理人：张先伟，江苏宿兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏兴邦建工集团有限公司，住所，住所地江苏省宿迁市宿城区黄运路**div>法定代表人：王百乐，该公司总经理。上诉人宿迁市佳源房地产开发有限公司（以下简称佳源公司）因与被上诉人江苏兆丰置业有限公司（以下简称兆丰公司）、江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）所有权确认纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初7847号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳源公司向本院上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院确定案由错误，导致案件审理思路及判决结果也错误。一审法院确定本案案由为所有权确权纠纷，属确认之诉，但一审判决并未对涉案车位的所有权权属作出裁判。而佳源公司基于其与兆丰公司、兴邦公司签订的《代建协议》中的对产权及使用权均明确约定为佳源公司所有（一审法院也已认定该协议合法有效），起诉要求兆丰公司交付代建的车位并办理相关产权手续等，是给付之诉，并未对涉案代建车位的所有权提出确认主张。故一审法院确定的案由错误，由此也导致了本案审理思路及判决结果的错误。本案中各方当事人对车位的所有权均无争议，车位属佳源公司所有。导致判决困难的是涉案车位存在土地使用权被兆丰公司为其他公司贷款提供抵押担保、进而被法院查封等暂时性障碍（实际涉案标的约800万元，其保全的兆丰公司名下其他资产逾500万元），并非根本性交付及办理产权不能。由于兆丰公司有义务向某源公司交付涉案车位并配合办理产权登记手续，更有义务排除上述暂时性障碍，故涉案车位交付和办理产权问题根本不存在法律上的障碍（实践中开发商将土地抵押，房产先行交付的实例比比皆是），故一审法院应基于《代建协议》的约定判决兆丰公司对佳源公司限时履行交付及办理产权登记义务，至于因兆丰公司未能排除暂时性障碍导致实际交付和办理产权手续等迟延则属兆丰公司向某源公司承担违约责任的问题。退一步讲，如果一审法院认为暂时不具备办理条件构成法律障碍，完全可以中止审理，并限时兆丰公司排除上述障碍后作出裁判。一审判决将不能归责于佳源公司的兆丰公司所导致的暂时性障碍引起的法律后果判决由佳源公司承担明显不公。二、一审法院关于违约责任的认定错误，佳源公司不存在违约行为。1.三方《代建协议》及市政府会办纪要中明确工程款分阶段支付，其中第一期于协议签订时支付2300万元+经核实的发票费用；项目竣工验收合格后15日内支付第二期工程款480万元+经核实的发票费用；建安成本的5%作为质保金，待该车库产权证办理完毕，产权部门明确属佳源公司所有，工程审计报告出具后15日内支付。佳源公司按约超额支付第一期工程款2320万元，不存在违约。2.至于发票费用，佳源公司承担的义务应是核实多少付多少。但兆丰公司至今未能提供经核实的发票，一审亦认定其到现在提供的证据包含整个新和园小区所花费的款项，无法分清针对地下车位支出的实际费用，故佳源公司未予支付不存在违约。一审认定佳源公司应予支付暂定的370.7万元没有依据，据此认定佳源公司违约错误。3.《代建协议》约定交付发票是支付下一工程节点款的条件，佳源公司在兆丰公司、兴邦公司未提供前一节点发票的情况下未支付后续款项不构成违约。该条款的约定是在政府会办、各方协商同意的情况下迖成的协议，该条中约定由兴邦公司开具付款单位为佳源公司的发票，并交由兆丰公司转交佳源公司是否能够履行，佳源公司对此并不知悉。佳源公司是正规的上市公司，重视自己的商业信誉，严格按协议约定履行并无过错，不存在违约行为。即便如一审判决所称该条内容无法履行，也不能将佳源公司据此未支付后续工程款的行为视为违约。相反兆丰公司、兴邦公司如果在发现无法履行时，应积极与佳源公司协商，并提请政府会办对该条约定作出变更，但其怠于处理，应自行承担相关法律后果。4.佳源公司在兆丰公司拒不交付车位的情况下拒绝后续付款不存在违约，代建协议和会办纪要均明确在佳源公司支付相应款项的条件下，兆丰公司必须交付约定车位，否则，佳源公司有权拒绝继续付款。佳源公司已超出《代建协议》约定的金额累计支付3142万元，但是兆丰公司未向其交付任何车位。故在兆丰公司未交付任何车位的情况下，佳源公司拒绝后续付款的行为不应认定佳源公司违约。一审简单的将本应分阶段支付的工程款一次性相加认定为某一阶段应支付的工程款，并据此认定佳源公司违约不当。5.兆丰公司、兴邦公司存在严重的违约行为，应承担全部违约责任。兆丰公司一而再、再而三的违反代建协议约定及政府会办的要求，既拖延完工、拖延验收（协议约定兆丰公司、兴邦公司应于2015年5月1日满足代建车位销售条件，工程交付时间为2016年3月31日前，均迟延，2016年12月9日才取得竣工验收备案表），又拒不按约定和要求交付车位（除代建协议约定外，佳源公司按后续会办会要求履行了两次支付600万元的义务内容，兆丰公司应2016年11月26日、12月15日分别交付车位50个，至今未有任何交付）。如此失信企业，却通过违约绑架政府，并从法院判决中得利，公平何在？正义何在？三、一审法院查明佳源公司起诉主张的法律关系和事实与实际查明的事实不一致的，应向当事人释明，征求佳源公司意见是否变更诉讼请求，迳行驳回佳源公司诉讼请求不当。1.一审中佳源公司要求交付涉案车位，在审理过程中法院查明涉案土地使用权被另案查封，要求办理产权证及变更手续存在障碍，就认定履行不能，直接驳回诉讼请求，显然是错误的。涉案土地查封的数额也只是一小部分，并非全部，且查封也仅是暂时性的查封，不能认定永远、根本履行不能。如果认定存在根本履行不能的情况，因诉讼的事实与法院查明的事实不一致，根据相关规定应向某源公司释明，佳源公司可以变更诉讼请求，一审法院未予释明迳行驳回佳源公司大部分诉讼请求不当。2.一审迳行驳回佳源公司部分诉讼请求，将导致佳源公司实体权利得不到保障。因佳源公司诉讼中保全了涉案车位及其他部分兆丰公司财产，相关财产又被兆丰公司其他案件轮候查封，按一审法院判决结果，佳源公司保全的大部分财产将被解除查封，轮候查封的裁定将生效。如此即便将来佳源公司重新起诉，得到的判决也将成一纸空文，实体权利落空。佳源公司付出3000余万元，实体权利却得不到保障，何来公平正义？四、412.5万元虽然是商铺补贴款，但是该款项是佳源公司支付给兆丰公司的款项，属其所得，其理应出具相应发票，否则即属于偷逃税款。五、诉讼费不应全部由佳源公司承担，应由兆丰公司、兴邦公司承担。被上诉人兆丰公司二审辩称：1.一审已经查明佳源公司存在逾期支付工程款的违约行为，佳源公司应该承担相应的违约责任。2.佳源公司在上诉状中提到其未按约定支付款项是因为兆丰公司、兴邦公司未提供发票，兆丰公司认为未提供发票并不影响佳源公司支付工程款，兆丰公司、兴邦公司未开具发票并不是佳源公司逾期付款的依据或正当理由。3.佳源公司支付的412.5万元的款项是商铺的补贴款，双方并未约定兆丰公司要开具相应的发票，所以兆丰公司不开发票并不构成违约。4.一审判决是驳回佳源公司的诉讼请求，所以案件受理费也应由佳源公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人兴邦公司二审未发表意见。佳源公司向一审法院起诉请求：1.依法判令兆丰公司向某源公司交付代建的车库（车位231个，面积8041.03平米，长124.8米、宽64.5米，位置以实际施工图纸为准），并协助办理车位产权登记及变更手续。2.依法判令兆丰公司、兴邦公司向某源公司提供已支付工程款发票（第一期2320万元、后续409.5万元，依据三方代建协议第6条第5款车库工程款由佳源公司支付兆丰公司后，兆丰公司出具收款凭证给佳源公司，待节点款付款后15天内兆丰公司转交，由兴邦公司出具的付款单位为佳源公司的合法票据，此票据出具以此作为佳源公司向兆丰公司支付下一工程节点款的前提条件，工程款发票开具与兆丰公司、兴邦公司均有关联关系）。3.依法判令兆丰公司向某源公司提供商铺补贴款已支付款项发票412.5万元。4.依法判令兆丰公司向某源公司支付违约金5550157.5元（暂计算从2016年4月16日至2017年11月8日，之后的违约金以工程造价总额为基数按每日万分之三计算至车库实际交付之日止，依据合同第7条违约责任第1款规定，如兆丰公司、兴邦公司不能按协议约定时间节点交付使用，应视为违约，从违约第15日起以工程款造价总额为基数，按每日万分之三支付违约金，合同第2条交付时间为2016年3月31日，佳源公司要求自2016年4月16日起计算违约金）。一审法院认定事实：2013年6月24日，宿迁市人民政府印发第17号办公会议纪要，标题为《关于名人国际花园车位不足问题的会议纪要》。内容为：2013年6月17日上午，……召集市规划局、国土资源局、住房城乡建设局、宿城区和宿迁佳源置业有限公司、宿迁兆丰置业有限公司相关负责人，就名人国际小区车位不足问题进行专题会办。现将会议议定的主要事项纪要如下：1.名人国际花园因前期未按规划施工导致车位不足，为满足小区业主的停车需求，确保达到规划验收要求，同意采取异地建设停车位的方式予以补足。在满足新和园项目规划车位数量的基础上，原则安排在新和园地块商业设施的地下部分建设停车位，新建的地下停车库应与名人国际花园实现地下联通以方便业主。2.在市城管局对名人国际花园擅自变更规划的违法行为进行查处并形成处罚意见之后，市规划局要迅速出具名人国际花园规划核实意见，加快竣工验收步伐。3.明确由市规划局牵头，对新和园地块行业设施的规划进行调整；宿迁兆丰置业要迅速确定建设方案，半个月内完成施工图调整并报审；市住房城乡建设局要加快审图步伐，确保7月15日前完成施工图审查并出具正式报告；宿城区要在6月底完成新和园地块房屋征收工作，确保新和园地块开发项目尽快实现实质性开工建设。4.宿迁佳源置业需承担的地下停车位建设费用由以下四个部分构成：一是由市住房城乡建设局牵头，根据新和园地块商业设施调整前后的施工图，测算土地成本增加部分；二是由市国土资源局牵头，对建设地下停车位占用的地下空间成本进行估算；三是由宿城区牵头，对因方案调整导致交房延期情况进行测算，原则按延期四个月测算延期交房增加的安置过渡费；四是宿迁兆丰置业对因建设地下停车位占用的四间门面房以及因方案调整、开工延期导致财务成本增加等提出补偿价格。待全部测算结果出来后，再行会商确定。5.建成后的地下停车位产权归宿迁佳源置业所有，并由宿迁佳源置业承担相关维护管理职责。6.鉴于在新和园地块房屋征收时，已对被征收户明确了安置房交房时间，为确保社会大局的和谐稳定，一方面，宿迁兆丰置业要督促施工单位通过交叉施工、立体施工等多种方式加快工程建设步伐；另一方面，市规划、建设、城管等部门也要积极开辟审批“绿色通道”，全力支持新和园项目建设，力争能够如期交房。2013年10月12日宿迁市规划局批准同意增设地下车库。2015年2月15日兆丰公司（代建方、甲方）、佳源公司（投资方、乙方）、兴邦公司（施工方、丙方）签订《代建协议》，约定根据中华人民共和国合同法等有关法律、法规规定，依据宿迁市人民政府2013年6月24号下发的第17号办公会议纪要和宿迁市人民政府2014年7月4日、2014年8月25日及2014年12月30日协调会议精神，甲、乙、丙三方就乙方利用甲方新和园项目商业地块地下资源，建设地下停车场（下称该车库）等有关事项，本着平等互惠、客观公正、诚实守信的原则，达成如下代建协议：第一条代建形式:根据市政府的指示，甲方将新和园项目（所在地点：楚街西南角，名人国际东边）商业地块地下长133米，宽72米共380平方米提供给乙方用于该车库代建（代建车库长124.8m，宽64.5m），由甲方连同新和园项目同步设计、招标、建设，并由丙方负责施工，由乙方出资该车库建设金的代建形式，该车库产权和使用权归乙方所有。第二条工程交付时间：2016年3月31日。第三条质量标准：合格。第四条工程造价依据：根据建设行政管理部门审查批准的施工图纸，依据宿政2014年8月25日和2014年12月30日市政府协调会议确定的意见，由建设行政主管部门推荐有资质的工程造价公司，经甲、乙双方共同认可的宿迁信德工程造价公司对该工程进行造价。依据有关标准、规范、2004版《江苏省建设与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》、2009费用定额和最新取费标准进行计价。即该车库工程总价=代建该车库建安成本*100%+资金占用成本+缴纳相关规费+其他费用。第五条工程暂估金额：根据上述工程造价公式，暂估该工程总造价约为人民币3270．7万元，其中建安成本暂估为2400万元（最终以决算为准，决算后十五日内，甲乙双方对决算余款作统一结算，实行多退少补。），资金占用成本确定为500万元，缴纳相关规费＋其他费用暂按370．7万元计算（最终以经乙方及政府相关职能部门核定属实的各类合同及支付凭证、票据为准）。第六条工程款支付：根据市政府2014年12月30日召开的专题会议精神，依据上述第四条、第五条的造价金额，乙方需按下列时间节点向甲方支付工程款：1.为体现合作诚意，本协议签订之前，乙方己预付甲方代建地下车库建设启动资金1320万元。2.乙方需于2015年2月13日之前（前提是协议签订）支付车库后续代建工程款，工程款组成为：建安成本（暂估为2400万元）的75％，即1800万元；资金占用成本（500万元）的100％，即500万元：规费等各相关费用（以经核定属实实际发生合同及支付凭证、票据为准），共计2300+经核实发票费用万元，并减去前期车库代建预付款1320万元，即980＋经核实发票费用万元。3．项目竣工验收合格后15日内，支付第二期工程款，工程款组成为：建安成本（暂估为2400万元）的20％，即480万元，规费等各相关费用（以经核定属实实际发生合同及支付凭证、票据为准），共计：480万元＋后续经核实发票费用。4．车库建安成本的5％为质保金，待该车库产权证办理完毕，产权部门明确属乙方所有，工程审计报告出具后15日内，由乙方支付给甲方，由甲方转移支付。该车库审计报告需在该车库综合验收合格后，六个月内审计完，否则视为审计完毕。5.该车库工程款的支付由乙方支付给甲方，甲方收款后确保及时支付给丙方，甲方需确保专款专用不得挪作他用。先由甲方出据收款凭证给乙方，待节点款付款之后15天内甲方转交乙方由丙方出据付款单位为乙方的合法票证，经甲方转交乙方，以此作为乙方向甲方支付下一工程节点款的前提条件，同时也作为乙方向丙方支付新和园项目工程款的合法凭证。第七条违约责任：本协议经甲、乙、丙三方签订后即生效。甲方、丙方确保按设计方案、设计图纸、有关标准、规范组织施工建设，确保工程质量，按时交付乙方使用。乙方确保按时支付工程款，保证工程建设顺利推进。如有违约，违约方应承担下列违约责任：1.在乙方履约的前提下，如甲方不能按本协议约定时间节点交付使用的，应视为违约，从违约第15日起，以工程造价总额为基数按每日万分之三向乙方支付违约金。2.甲丙方应按施工图纸及相关规范施工，若因施工中不按图纸及相关规范施工造成乙方损失，甲方应按乙方损失额的双倍予以赔偿。3.如乙方不能按上述约定时间节点付款，从违约第15日起，以工程总造价金额为基数按每日万分之三向甲方支付违约金。4.丙方应按与甲方签订的新和园小区建筑工程合同及补充协议等内容如约履行，同时在履行本协议中丙方只对甲方负责，与乙方不直接发生任何经济等关系。第八条权利、义务。甲、丙方：1.甲方负责相关行政许可办理，组织协调设计、监理、施工和材料供应，按本协议要求与丙方完成该车库建设，对该车库的进度、质量、投资、安全进行控制，监理及监督。2.负责该车库资料的整理、归档、委托范围内的工程及设备移交等工作。3.甲方应严格执行有关安全生产管理规定，督促各专业工作单位做好安全生产管理工作，并接受甲方及政府相关部门的监督。该车库实施代建过程中若发生重大伤亡及其他安全事故，甲、丙双方应承担相应法律责任，并做好善后工作。4.甲方在实施代建期间，应遵守国家有关法律、法规，维护乙方的合法权益。5.甲方应严格执行按合同约定的代建范围、代建工作内容、建设规模和建设标准实施代建管理，确保工程质量，按期完成代建工作。6.甲方在本协设签订后不得在代建实施工程中利用洽商或者补签其他协议随意变更建设规模、建设标准和建设内容。因技术、水文、地质等原、地质等原因必须进行设计变更的单位填写设计变更单，并报乙方核准。7.甲方应在项目移交后，根据质量缺陷情况，及时组织质量缺陷期的保修工作。8.甲方应建立完整的项目建设档案，在该车库建设完成后将工程档案及相关资料向乙方和有关部门移交。未征得有关方面同意，不得泄露与该车库有关的保密资料。在建设期间有关图纸等技术文件应及时提供不少于两份纸质文件给乙方。9.为确保该车库建设能够顺利推进，避免后期结算过程中产生矛盾纠纷，甲方在本协议签订过程中牵涉到经济方面事宜及时与乙方沟通（如图纸变更、工程量的增减、以及与施工单位的签证等文件）并由乙方指定相关人员签署意见后方可进入结算。10.甲方需于2015年5月1日满足代建车库范围内停车位的销售条件。乙方：1.本协议签订后，乙方有对该车库建设期间所开展的各项工作进行全程监督的权利。2.本协议签后，乙方有权对该车库工程质量和施工进度进行监督和指导，并参与建设项目竣工验收和移交工作3.拆迁户安置房延期交付按5个月计算延期交付费用，该费用由乙方直接支付给宿城区房屋征收办。第九条、政府纪要。市政府历次会办纪要：（2014年8月25日、2014年12月30日市政府会办意见）：1.代建该车库土地补偿费用与甲方无关，由国土部门另行评估处理，此部分费用由乙方补缴给国土部门。2.因代建车库方案调整前、后甲方商铺被占用事宜经双方协商由乙方一次性补偿给甲方550万元，乙方需于2015年3月31日之前支付给甲方总价的50％，2015年5月31日支付至总价的75％，车库交付时支付至总价的100％。第十条其他。本协议未尽事宜或履行过程中产生纠纷，甲、乙、丙三方应协商解决，若协商不成，先提交政府委托的监管部门协调，协调无果的，任何一方均可向项目所在地人民法院提起诉讼2.本协议由甲、乙、丙三方盖章签字后生效3.本协议一式捌份，甲、乙、丙三方和市政府监管部门各执一份，具有同等法律效力。宿迁市规划局作为协调机关在该代建协议上盖章。2016年11月26日，宿迁市政府办公室整理《新和园小区业主集访有关问题会办意见》（佳源公司提供的系复印件），内容：2016年11月24日，市政府副秘书长刘加利在市党政办公大楼3楼300会议室，召集市住房城乡建设局张某、市规划局邰某、市消防支队邓某、宿城区汪某、兆丰置业王新成、佳源地产周某，就新和园小区业主集访有关问题进行专题会办。现将会议议定事项汇报如下：……5.佳源地产要按合同约定，快速、及时拨付工程款项。第一期工程款要于1周内拨付300万元至兆丰置业优先用于解决过渡安置费问题；兆丰置业收到款项后，要立即交付50个停车位给佳源地产对外销售。第二期工程款要于12月15日前拨付300万元至兆丰置业；兆丰置业收到款项后，再立即交付50个停车位给佳源地产对外销售。待兆丰置业将所有工程款票据、所有停车位全部交付佳源地产后，佳源地产要确保于12月底（最迟1月10日）前，将剩余工程款一次性拨付兆丰置业。6.由宿城区牵头负责，妥善处理好安置过渡费发放问题，确保前期所欠过渡安置费于12月5日前全部兑现到位，后期若发生过渡安置费要按约定及时发放到位……2016年12月9日，新和园1#-4#住宅、1#商铺、1#地下车库、2#-4#商业、2#车库取得竣工验收备案表。佳源公司工程款支付情况：2013年12月6日至2015年2月13日佳源公司向兆丰公司支付12笔工程款，合计2120万元。2015年2月15日佳源公司向兆丰公司支付工程款200万元。2015年3月31日支付100万元。2015年6月8日付款52万元。2015年7月24日付款20万元。2015年7月26日付款10万元。2016年3月15日付款30万元。2016年9月14日付款10万元。2016年12月9日付款50万元。2016年12月13日250万元。2017年1月10日付款300万元。2015年5月26日-5月27日，佳源公司向宿城区房屋征收办支付拆迁安置费827989元。一审另查明：兆丰公司以土地使用权抵押为案外人宿迁市御马农机销售有限公司向中国工商银行股份有限公司宿迁宿豫支行借款提供担保。工行宿豫支行向宿豫区法院提起诉讼，并申请对兆丰公司土地使用权及部分商铺进行保全。一审法院认为，2015年2月15日兆丰公司、佳源公司、兴邦公司签订《代建协议》，三方就佳源公司利用兆丰公司新和园项目商业地块地下资源，建设地下停车场等有关事项达成协议，该协议系当事人真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据三方签署的《代建协议》工程造价公式，暂估该工程总造价约为人民币3270．7万元，其中建安成本暂估为2400万元（最终以决算为准，决算后十五日内，甲乙双方对决算余款作统一结算，实行多退少补。），资金占用成本确定为500万元，缴纳相关规费＋其他费用暂按370．7万元计算（最终以经乙方及政府相关职能部门核定属实的各类合同及支付凭证、票据为准）。因代建车库方案调整前、后甲方商铺被占用事宜经双方协商由乙方一次性补偿给甲方550万元。虽然合同关于价款均系暂估价，但三方均未提供证据证明合同实际价款金额情况下，依法确认以合同约定的价款作为现阶段双方履行依据。兆丰公司、兴邦公司辩称涉案工程应该缴纳相关的规费及其他费用442.35万元，但其提供的证据包含新和园小区所花费的款项，无法分清针对地下车位支出的实际费用，且合同约定该费用最终以经佳源公司及政府相关职能部门核定属实的各类合同及支付凭证、票据为准，故该部分按照合同约定进行计算，计370.7万元。故涉案佳源公司应向兆丰公司支付款项的总额为3820.7万元。根据约定，佳源公司需于2015年2月13日之前（前提是协议签订）支付车库后续代建工程款，工程款组成为：建安成本（暂估为2400万元）的75％，即1800万元；资金占用成本（500万元）的100％，即500万元：规费等各相关费用（以经核定属实实际发生合同及支付凭证、票据为准），共计2300+经核实发票费用万元，并减去前期车库代建预付款1320万元，即980＋经核实发票费用万元。项目竣工验收合格后15日内，支付第二期工程款，工程款组成为：建安成本（暂估为2400万元）的20％，即480万元，规费等各相关费用（以经核定属实实际发生合同及支付凭证、票据为准），共计：480万元＋后续经核实发票费用。因代建车库方案调整前、后兆丰公司商铺被占用事宜经双方协商由佳源公司一次性补偿给甲方550万元，佳源公司需于2015年3月31日之前支付给兆丰公司总价的50％，2015年5月31日支付至总价的75％，车库交付时支付至总价的100％。综上，按照付款节点现佳源公司应向兆丰公司付款35446650元，其已付3142万元。根据合同约定，该车库工程款的支付由佳源公司支付给兆丰公司，兆丰公司收款后确保及时支付给兴邦公司，兆丰公司需确保专款专用不得挪作他用。先由兆丰公司出据收款凭证给佳源公司，待节点款付款之后15天内兆丰公司转交佳源公司由兴邦公司出据付款单位为佳源公司的合法票证，经兆丰公司转交佳源公司，以此作为佳源公司向兆丰公司支付下一工程节点款的前提条件，同时也作为佳源公司向兴邦公司支付新和园项目工程款的合法凭证。根据合同，兆丰公司系建设工程的发包方、兴邦公司系承包方，兴邦公司无法出具付款单位为佳源公司的发票，该条无法履行，对三方均无约束力。故佳源公司以兆丰公司、兴邦公司未提供发票作为不支付款项的抗辩事由不成立，佳源公司未按约定时间节点支付工程款构成违约。根据合同约定，兆丰公司需于2015年5月1日满足代建车库范围内停车位的销售条件。工程交付时间为2016年3月31日，而涉案工程于2016年12月9日取得竣工验收备案表。2016年11月26日会办意见，第一期工程款要于1周内拨付300万元至兆丰公司优先用于解决过渡安置费问题；兆丰公司收到款项后，要立即交付50个停车位给佳源地产对外销售。第二期工程款要于12月15日前拨付300万元至兆丰公司；兆丰公司收到款项后，再立即交付50个停车位给佳源地产对外销售。佳源公司向兆丰公司支付600万元，兆丰公司未交付任何车位给佳源公司对外销售。兆丰公司亦存在违约。涉案土地使用权被宿迁市宿豫区法院查封，佳源公司要求兆丰公司交付车库及协助办理车位产权登记、变更手续在法律上亦存在阻碍。综上，佳源公司、兆丰公司均存在违约行为，在佳源公司未付清款项，且涉案土地使用权被法院查封的情况下，其要求兆丰公司交付车库及协助办理车位产权登记、变更手续，并承担违约责任的诉讼请求，不予支持。关于佳源公司主张判令兆丰公司、兴邦公司向其提供已支付工程款发票（第一期2320万元、后续409.5万元）的诉讼请求。佳源公司已向兆丰公司支付2729.5万元，兆丰公司应向某源公司开具2729.5万元金额的增值税普通发票。关于佳源公司主张兆丰公司向其提供商铺补贴款已支付款项发票412.5万元的诉讼请求。一审法院认为，该款项系佳源公司对兆丰公司占用商铺的补偿款，兆丰公司不应向某源公司开具发票，对该诉讼请求，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、江苏兆丰置业有限公司于判决生效之日起十日内向宿迁市佳源房地产开发有限公司开具2729.5万元金额的增值税普通发票；二、驳回宿迁市佳源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50652元，由宿迁市佳源房地产开发有限公司负担。二审中，佳源公司为支持其上诉请求，向本院提供复函一份。旨在证明：佳源公司在收到交付函之后，及时作出回复，明确提出如果交接必须提供合同中约定的工程款发票、正式的交接手续、竣工、验收备案证明及相关的资料。对此，兆丰公司质证称：兆丰公司没见过这复函。兴邦公司未发表质证意见。二审中，兆丰公司为支持其答辩理由，向本院提供催款函、国内挂号信函收据。旨在证明：300万元款已经收到，要求佳源公司接收车库，并要求佳源公司将二期300万元给付兆丰公司。对此，佳源公司发表书面质证意见为：对催款函真实性、合法性、关联性不予认可，该证据兆丰公司一审中未予提供，足以说明该证据不存在，系兆丰公司临时伪造，佳源公司没有收到任何关于交付车位的催告函；该函件是在2016年12月17日寄出，当时周某已经从佳源公司离职，不可能签字，庭后也将该函件发给周某进行核实，周某称上面的签字并非本人字体。兴邦公司未发表质证意见。二审中，本院为查明相关案件事实，调查了宿迁市税务局有关工作人员，该工作人员就商铺补贴款应否开具发表称:商铺补贴款实际为购买地下车库出口上面的商铺部分面积，属于地役权，因此可以开具发票。对此，佳源公司质证称：对证据的真实性予以认可，宿迁市税务局工作人员明确称可以开具，因为购买商铺可以开具发票，该证据也能证明佳源公司请求开具发票的请求成立。兆丰公司质证称：兆丰公司是中间关系，出口占用兆丰公司商铺，没有建筑面积，是没有办法开具发票的，只是赔偿损失，如果兆丰公司开具发票，佳源公司得支出发票的税收款。兴邦公司未发表意见。本院认证意见为：复函，兆丰公司否认收到，故不能证明兆丰公司知晓该复函内容；国内挂号信函收据上有周某签名，周某系佳源公司时任负责人，佳源公司虽否认周某签名的真实性，但未提供证据予以证明，故应认定该催款函佳源公司已经收到，对催款函及国内挂号信函收据本院予以采信；宿迁市税务局工作人员所称内容，佳源公司、兆丰公司对其真实性均未提出异议，本院对宿迁市税务局工作人员反映的内容真实性予以采信。二审查明事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.佳源公司请求兆丰公司交付车位应否支持。2.佳源公司请求兆丰公司开具商铺补贴款412.5万元的发票应否支持。3.佳源公司主张兆丰公司违约能否成立。如成立，兆丰公司支付佳源公司违约金数额如何确定。关于第一争议焦点。本院认为，涉案土地使用权已经被抵押他人及另案中宿迁市宿豫区法院查封，佳源公司要求兆丰公司交付车库及协助办理车位产权登记、及变更手续在法律上存在履行阻碍，故一审驳回佳源公司关于兆丰公司交付车位及协助办理车位产权登记、变更手续的请求正确，予以维持。关于第二争议焦点。本院认为，412.5万元款项系佳源公司交付给兆丰公司的部分占用商铺补偿款，该款兆丰公司已经收取。根据宿迁市税务局工作人员反映，该收取款项可以开具发票，因佳源公司、兆丰公司未对该款的发票由谁开具作出约定，考虑到兆丰公司是收款方，故应由兆丰公司开具发票，本院对佳源公司请求兆丰公司开具412.5万元商铺补贴款发票予以支持。兆丰公司主张其不应开具发票，即使由其开具发票，开具发票费用也应由佳源公司承担。对此本院认为，因兆丰公司为收款方，双方对开具发票又未作约定，故应由兆丰公司开具发票，本院对兆丰公司该上诉主张不予支持。关于第三争议焦点。本院认为，本案审理中，佳源公司、兆丰公司对于《新和园小区业主集访有关问题会办意见》均表示其上内容是双方同意达成的，并表示同意遵守其上内容。故《代建协议》、《新和园小区业主集访有关问题会办意见》为双方自愿达成，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，佳源公司、兆丰公司均应诚信履行。2015年2月15日签订的《代建协议》，对涉案车位进度款及停车位交付时间进行约定，其后2016年11月24日，双方及有关单位在宿迁市人民政府召集下形成《新和园小区业主集访有关问题会办意见》，对付款事项及交付停车位时间等进行了约定，故佳源公司、兆丰公司于2016年11月24日变更了《代建协议》中付款时间及交付停车位时间约定，应以会办意见认定双方的相关付款时间及停车位交付时间。根据会办意见内容，佳源公司于2016年12月3日前给付兆丰公司300万元，兆丰公司交付50个停车位给佳源公司，佳源公司于2016年12月15日前再给付兆丰公司300万元，兆丰公司再交付50个停车位给佳源公司，待兆丰公司将所有工程款票据、停车位交付佳源公司后，佳源公司于2016年12月底至迟2017年1月10日前将剩余工程款给付兆丰公司。因佳源公司在会办意见后已经支付约定的600万元，而兆丰公司至今未交付停车位给佳源公司，故兆丰公司因没有按约交付停车位构成违约，其应承担违约责任。兆丰公司提供的交付代建车库通知书、催款函及国内挂号信函收据可以证明兆丰公司曾经通知佳源公司交付车位，但佳源公司认为因“因产权没有办到佳源公司名下”及“车位被出租”，故其在收到兆丰公司通知后没有派人去现场，即没有办理收取车位手续。因双方并未约定车位交付需要“产权办到佳源公司名下”，且佳源公司的“车位被出租”理由也不能成为其不履行交付的理由，故应认定兆丰公司要求交付车位，而佳源公司不配合履行，兆丰公司没有交付车位的责任不能归责于兆丰公司。佳源公司也无证据证明其在提起本案诉讼前曾经要求兆丰公司交付车位，故不能认定本案诉讼前兆丰公司交付车位违约。2017年10月13日，佳源公司提起本案诉讼，明确请求兆丰公司向其交付代建的车位，并协助办理车位产权登记及变更手续，因兆丰公司于2017年12月8日收到诉状副本后仍未交付车位，故兆丰公司的违约时间可确定为2017年12月8日，其应自2017年12月9日向某源公司承担违约责任。兆丰公司审理中主张，其不构成违约，理由是佳源公司需付清所有欠款，兆丰公司才交付车位，因佳源公司尚欠兆丰公司款未付，故其有权拒绝佳源公司交付车位请求。对此本院认为，因双方在会办意见中仅约定佳源公司交付300万元给兆丰公司后，兆丰公司交付佳源公司50个停车位，佳源公司再交付兆丰公司300万元后，兆丰公司再交付佳源公司50个停车位，由于佳源公司已经履行交付兆丰公司600万元义务，兆丰公司理应交付100个停车位给佳源公司；且根据会办意见内容，兆丰公司将所有车位、工程款票据交付佳源公司后，佳源公司才将剩余工程款支付给兆丰公司，故兆丰公司主张因佳源公司欠其款项故而不交付车位的理由不能成立，本院不予支持。虽然《新和园小区业主集访有关问题会办意见》没有约定逾期交付停车位的违约责任，但佳源公司、兆丰公司在审理中均表示“违反会办意见的违约责任适用《代建协议》中第七条的违约责任”，因《代建协议》第七条约定“在佳源公司履约的前提下，如兆丰公司不能按本协议约定时间节点交付使用的，应视为违约，从违约第15日起，以工程造价总额为基数按每日万分之三向某源公司支付违约金”内容，故佳源公司、兆丰公司均同意违反会办意见关于交付车位约定，违约责任按照以工程造价总额为基数，按日万分之三支付违约金。该约定为佳源公司、兆丰公司真实意思表示，本院予以确认。本院确定兆丰公司2017年12月8日违约，因该停车位坐落的土地由于兆丰公司原因被抵押他人及被法院查封，导致本案确定兆丰公司不能交付该停车位。由于涉案代建工程造价双方尚未结算确认，故以双方约定的“暂估该工程总造价约为人民币3270.7万元”作为计算违约金的基数。据此，因兆丰公司逾期交付车位构成违约，其应自2017年12月9日向某源公司支付逾期交付停车位的违约金，违约金标准为以3270.7万元为基数，按日万分之三计算。综上所述，二审中，因出现新的证据，上诉人佳源公司关于“由兆丰公司开具412.5万元商铺补贴款发票”请求及“由兆丰公司支付佳源公司违约金”部分请求成立，本院予以支持。佳源公司的其他上诉理由不成立，本院予以驳回。一审不予支持佳源公司请求由兆丰公司开具商铺补贴款412.5万元发票不当，本院二审依法予以纠正；一审驳回佳源公司由兆丰公司支付违约金请求亦属不当，本院二审亦一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初7847号民事判决第一项；二、撤销宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初7847号民事判决第二项；三、江苏兆丰置业有限公司于判决生效之日起十日内向宿迁市佳源房地产开发有限公司开具412.5万元金额的增值税普通发票；四、江苏兆丰置业有限公司于判决生效之日起十日内向宿迁市佳源房地产开发有限公司支付违约金【以3270.7万元为基数（如工程造价总额经结算，则以宿迁市佳源房地产开发有限公司、江苏兆丰置业有限公司共同确认的工程造价总额为基数），自2017年12月9日起至停车位交付之日止，按每日万分之三计算】；五、驳回宿迁市佳源房地产开发有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费50652元，诉讼保全费5000元，由宿迁市佳源房地产开发有限公司负担50652元，由江苏兆丰置业有限公司负担5000元；二审案件受理费50652元，由宿迁市佳源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二〇年十二月十八日书记员  沈飞耀