河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13知民终13号上诉人（原审被告）：南阳鸿瑞商贸有限公司，住所地河南省南阳市示范区华耀城百货副食区**。法定代表人：吴永举，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：青岛圣特联合商贸有限责任公司，住所地山东省，住所地山东省青岛市黄岛区琅玡镇古城路**法定代表人：徐宏强，该公司总经理。委托诉讼代理人：白海珠，上海尚士华律师事务所律师。委托诉讼代理人：栗丽丽，上海尚士华律师事务所律师。上诉人南阳鸿瑞商贸有限公司（以下简称鸿瑞商贸公司）因与被上诉人青岛圣特联合商贸有限责任公司（以下简称青岛圣特公司）商标权权属、侵权纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1391知民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿瑞商贸公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.对本案发回重审或依法改判。事实和理由：1.青岛圣特公司并未提供证据证明鸿瑞商贸公司销售的是假冒注册商标的商品。截屏图可以证明鸿瑞母婴用品店销售了圣特拉慕奶粉，但青岛圣特公司并没有证明该商品是侵权商品,需要承担举证不能的不利后果。一审法院认定鸿瑞商贸公司构成侵权缺少证据支持。2.鸿瑞商贸公司有充分证据证明销售的奶粉是由青岛圣特公司合作的经销商提供，该经销商是拥有圣特拉慕商标使用权的适格主体，该经销商把商品销售给鸿瑞商贸公司后，鸿瑞商贸公司就有销售以及使用案涉注册商标的权利。一审中青岛圣特公司提供的证据仅能证明鸿瑞商贸公司没有从青岛圣特公司处进货以及未授权鸿瑞商贸公司使用涉案注册商标，但鸿瑞商贸公司从经销商处进货是合法行为，根据商标权一次性用尽原则，对于经商标权人许可或者其他方式合法投放市场的商品，他人在购买之后无须经过商标权人许可，就可以将带有商标的商品再次出售或者以其他方式提供给公众，包括在为此目的进行的广告宣传中使用商标。鸿瑞商贸公司在商品标题中使用“圣特拉慕”字样，是为了向消费者说明所销售的商品，同时，在商品标题中标明了“圣元”字样，在商品详情中注明生产厂家是“圣元营养食品有限公司”，并不会导致消费者对商品来源产生误认或混淆。鸿瑞商贸公司未在店铺名称、店铺介绍和商品名称及商品介绍中说明所开网店是圣特拉慕旗舰店或专卖店，也未在网店的任何位置说明所销售的圣特拉慕奶粉是鸿瑞商贸公司自己生产，不足以导致消费者误认为青岛圣特公司与鸿瑞商贸公司存在关联关系。若限制鸿瑞商贸公司等销售商合理使用所销售商品的注册商标，会造成对经销商宣传商品的不当限制，损害商品的自由流通。3.鸿瑞商贸公司按照一审法院要求在一审后三日内提交了案涉商品是青岛圣特公司合作经销商供应的凭证，却依然被一审法院判定为侵权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，鸿瑞商贸公司销售的产品是正品，不构成侵权。商标的主要作用为识别性，鸿瑞商贸公司对案涉注册商标的使用是对所销售商品进行说明，键入该商标能够搜索到鸿瑞商贸公司经营的店铺，也是为了介绍商品，不会造成相关公众的误认或混淆。在商标使用过程中,也未造成商标显著性、知名度的降低，或其它商标权益的损害,属于合理使用。4.与本案类似情况的三个判例都判定不构成侵权。(2012）沪一中民五知终字第64号民事判决明确了如果被控侵权行为人使用他人注册商标仅为指示其所销售商品的信息,未造成相关公众混淆,亦未造成商标权人其它商标权益损害的，不应被认定为商标侵权行为。因此，除国家法律所禁止在网上销售的商品外,其他任何商品都有在网络平台自由流通的权利，任何主体不得禁止干涉。青岛圣特公司辩称，青岛圣特公司所诉的是鸿瑞商贸公司未经商标权人许可使用案涉注册商标的行为，依据的是《中华人民共和国商标法》第四十八条及第五十七条的规定。青岛圣特公司主张的是商标使用行为，并非是销售侵犯注册商标专用权商品的行为。一审判决适用法律正确，应当驳回鸿瑞商贸公司的上诉。青岛圣特公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿瑞商贸公司停止在拼多多网电商平台上店铺名称为“鸿瑞母婴用品店”销售的商品名称为“20年11月到期特价圣元优博圣特拉慕较大婴儿配方羊奶粉2段800克”的商品中使用“圣特拉慕”商标的侵权行为；2.判令鸿瑞商贸公司赔偿青岛圣特公司包括合理费用在内的经济损失共计人民币10000元。一审法院认定事实：圣元营养食品有限公司于2018年01月28日注册取得第5类“圣特拉慕”商标，注册号为22276153，核定使用商品为：医用营养食物；婴儿食品；婴儿奶粉；婴儿含乳面粉；兽医用药；医用营养品；营养补充剂；人用药；婴儿尿裤；酪蛋白膳食补充剂（截止），有效期至2028年1月27日。2018年1月28日，青岛圣特公司注册取得第29类“圣特拉慕”商标，注册号为22277162，核定使用商品为：奶粉；牛奶；牛奶制品；豆奶（牛奶替代品）；酸奶；奶酪；鱼制食品；食用油脂；苹果泥；果酱（截止），有效期至2028年01月27日。2018年9月1日，圣元营养食品有限公司将上述注册商标授权给青岛圣特公司使用，且在上述注册商标专用权被侵害及受到不正当竞争行为侵害时，青岛圣特公司有权以自己的名义向人民法院提起民事诉讼，追究侵权人的法律责任。青岛圣特公司登录拼多多网发现，店铺名为“鸿瑞母婴用品店”的店铺在售商品中，存在名称为“20年11月到期特价圣元优博圣特拉慕较大婴儿配方羊奶粉2段800克”的产品。该产品介绍图片中使用了“圣特拉慕”商标，以“圣特拉慕”作为商品名称使用，并将商标“圣特拉慕”作为关键词用于检索链接，同时也在商品详情的品牌处进行了标注。青岛圣特公司经向拼多多网核实，店铺名为“鸿瑞母婴用品店”的拼多多店铺，登记企业名称为南阳鸿瑞商贸有限公司，企业注册号91411300MA3XATL349，住所地南阳市示，住所地南阳市示范区华耀城百货副食区**举。青岛圣特公司认为其公司从未授权鸿瑞商贸公司利用网络以“圣特拉慕”商标从事经营活动，主张鸿瑞商贸公司的行为构成侵权，并赔偿损失。一审法院经核实，发现鸿瑞商贸公司所销售名称为“20年11月到期特价圣元优博圣特拉慕较大婴儿配方羊奶粉2段800克”的产品，与青岛圣特公司注册商标核定使用商品的范围均属国际分类第5类，构成近似。一审法院认为，本案的争议焦点是鸿瑞商贸公司是否构成侵权；如构成侵权，如何承担民事赔偿责任。第一，关于鸿瑞商贸公司是否构成侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，青岛圣特公司依法获得注册号为222771626，22276153的商标，故其在核定的商品或者类似商品上享有注册商标专用权。鸿瑞商贸公司未经青岛圣特公司授权或同意，擅自在其网络经营的近似商品中使用“圣特拉慕”商标，构成对青岛圣特公司注册商标专用权的侵害。青岛圣特公司要求鸿瑞商贸公司停止侵权行为的理由能够成立，一审法院予以支持。第二，关于鸿瑞商贸公司如何承担民事赔偿责任的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，青岛圣特公司未举证证明因鸿瑞商贸公司侵犯注册商标的行为获得的利益数额，故一审法院依法予以酌定赔偿的金额。综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、青岛圣特公司为制止侵权行为所支出的合理开支、涉案产品销售价格、鸿瑞商贸公司的主观恶意程度、行为性质及本地经济发展水平等因素，一审法院酌定鸿瑞商贸公司赔偿青岛圣特公司各项经济损失3000元。综上，鸿瑞商贸公司销售侵犯青岛圣特公司注册商标商品的行为，侵犯了青岛圣特公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、南阳鸿瑞商贸有限公司立即停止在拼多多网，店铺名称为“鸿瑞母婴用品店”的店铺中销售“20年11月到期特价圣元优博圣特拉慕较大婴儿配方羊奶粉2段800克”商品的侵权行为；二、南阳鸿瑞商贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿青岛圣特联合商贸有限责任公司经济损失及合理支出3000元；三、驳回青岛圣特联合商贸有限责任公司的其他诉讼请求。如果南阳鸿瑞商贸有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费150元，减半收取75元，由南阳鸿瑞商贸有限公司承担。二审中，鸿瑞商贸公司提交《青岛圣特联合商贸有限责任公司客户合作协议》一份，以证明案涉商品系经过合法渠道获得。经质证，青岛圣特公司认为该证据与本案无关联性，该合作协议的主体不是青岛圣特公司与鸿瑞商贸公司，且该协议内容也显示不能在网络销售圣特拉慕奶粉，鸿瑞商贸公司的销售行为并未获得授权。综合双方的举证、质证情况，本院认为，鸿瑞商贸公司提交的证据不属于新证据，该协议的主体并非是青岛圣特公司与鸿瑞商贸公司，青岛圣特公司不予认可，该证据不足以证明鸿瑞商贸公司所主张的事实，也不能证明鸿瑞商贸公司获得案涉注册商标的使用许可，对该证据本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。鸿瑞商贸公司在拼多多平台上销售羊奶粉，在产品介绍图片中使用了“圣特拉慕”商标，将“圣特拉慕”作为商品名称使用，并将商标“圣特拉慕”作为关键词用于检索链接。其上述行为已经构成商标使用行为。商标注册人对其依法取得的注册商标享有专用权，并受法律保护。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。鸿瑞商贸公司未能提供证据证明其在线上平台销售案涉商品获得青岛圣特公司许可，亦未能提供证据证明其使用案涉注册商标获得注册商标权利人的许可，应当承担相应的不利后果。鸿瑞商贸公司对案涉注册商标的使用方式足以使消费者误认其店铺与案涉注册商标权利人之间存在特殊联系，容易导致消费者造成混淆，该行为构成对青岛圣特公司合法权利的侵害，应当承担相应的停止侵权、赔偿损失等责任。鸿瑞商贸公司辩称案涉商品系从合法渠道取得，不构成侵权。对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。鸿瑞商贸公司未能提交充分证据证明其销售的商品系从青岛圣特公司许可的进货渠道取得，亦未能证明其获得线上销售许可。综上，鸿瑞商贸公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，鸿瑞商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由南阳鸿瑞商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  刘 洋审判员  周 杰二〇二〇年十二月一日书记员  侯 通