河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终6608号 上诉人（原审原告）：杨利文，男，1970年2月1日出生，满族，农民，现住承德市平泉县。 委托诉讼代理人：刘彩平，河北唐润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区细河南路**。 法定代表人：李秋成，系公司经理。 委托诉讼代理人：张雯莉，辽宁颂世蓬勃律师事务所律师。 上诉人杨利文因与被上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨利文上诉请求：依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系或将本案发回重审。主要理由：一审法院认定事实不清。1、上诉人提交了2020年4月7日被上诉人为上诉人出具的《职工退场证明》，该证据足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。而一审法院在认定该证明的真实性的同时，却以上诉人疫情期间人员流动，被上诉人为上诉人出具签章不能证明存在劳动关系予以否定，认定事实错误。因为庭审中，被上诉人已经提供了周忠杰本人有个人独资的劳务分包公司，如果对外出具证明，完全可以由周忠杰的公司出具，无需被上诉人出具证明。既然被上诉人出具证明，证明被上诉人认可上诉人为被上诉人的职工，结合被上诉人通过其全资子公司为倪柏军等人发放工资的事实，足以证明被上诉人认可上诉人为其职工。事实上，实际承包人为周忠杰，结合周忠杰利用被告的全资子公司海阳市聚创建筑劳务分包有限公司及用其个人微信为倪柏军等转账的事实及证人证言，足以证明周忠杰以个人名义承包了被告的涉案工程，并招用包括原告在内的劳动者为其提供劳动。根据《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。据此，挂靠合同无效。根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知（劳社部（2005）12号）第四项的规定，对于周忠杰招用的原告，应由被告承担用工主体责任。综上，一审法院认定事实不清，应依法改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。补充：一、关于事实部分。1、从一审法院认定的事实中，腾跃提交的之间可知，腾跃与任健签订的《建设工程内部承包合同》的时间是2019年12月30日。而任健与周忠杰签订的《唐山丰润区乡居假日六组团二标段劳务工程分包合同》的时间是2019年9月10日。这样的时间差恰好与一审第一次庭审笔录第9页腾跃代理人的陈述（任健是代表腾跃与周忠杰签订合同，发包方是腾跃，承包方是周忠杰）相符，证明任健是代表腾跃与周忠杰个人签订的承包合同。虽然庭审时腾跃代理人在作出上述陈述后，感觉对腾跃不利，又进行了更正：任健与腾跃签订内部承包合同，取得发包权后将工程再分包给周忠杰。但代理人的这一陈述很显然与其提供的两份合同的签订时间存在明显的矛盾之处，不能证明是任健先取得了内部承包权再将劳务分包给周忠杰的事实。2、再从腾跃与任健签订的《内部承包合同》和任健与周忠杰签订的《劳务分包合同》两份合同尾部内容可推知任健与周忠杰签订的合同确实是代表腾跃签订的。因为任健作为单位的代表与作为自然人签署合同时尾部的内容是不一致的。作为自然人要写X方（签字按手印），身份证号码；而作为单位要写的则是X方，签约代表人。这也符合通常合同的尾部内容习惯。而任健在代表自然人与周忠杰签订的合同尾部直接用了作为单位的签订合同尾部的内容。很显然，任健与周忠杰的合同签署时，任健并不代表其个人。二、关于法律认知的错误。任健与腾跃签订的内部承包合同即使是真实的也不影响腾跃作为发包方主体将建设合同主体工程发包给没有建筑工程资质的周忠杰个人的违法行为。因为任健只是接受的内部承包，而且从其合同2.1.3项内容可知，任健对案涉工程只有利益分配权，无法独立核算。因此，其不能承担对外的独立的主体地位。而一审法院却直接将任健的主体地位提升到具备完全独立的主体资格，存在对法律的认知错误。三、类似案件不同的判决，浪费司法资源。在案涉的同一工程施工范围内，同样是与上诉人相同的腾跃的承包方周忠杰招聘的劳动者张青，与上诉人进场时间相差8天，其于2020年4月11日在工作中受伤。张青之案与被上诉人同日在同一个法庭分时间段次序开庭，腾跃的代理人以同样的理由应对上诉人和张青，只是因为审判人员不同，审理结果竟大相径庭。张青被认定与腾跃存在劳动关系。上诉人在腾跃实际工作时间只有4、5天，虽然腾跃尚未给上诉人投保保险，但其最基本的劳动关系的事实并不能否认。而一审法院同一法庭对上述两个案件作出如此的判决，更使腾跃有恃无恐。这样的判决既浪费了司法资源，也助长了不诚信单位的气焰，更是为试图钻法律空子的单位开启了绿灯。希望二审法院查明案件事实，依法改判，既维护了上诉人的权益，也彰显了法律的尊严。 沈阳腾越建筑工程有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉请求。 杨利文向一审法院起诉请求：请求确认原告与被告存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：被告腾越公司是唐山市丰润区常庄碧桂园（备案名称为乡居假日）项目一期二标段建设工程的总承包人。2019年12月30日，被告与任健签订《建设工程内部承包合同》，将该标段的土建工程发包给任健施工，开工日期2018年8月15日，竣工日期2021年3月15日。2019年9月10日，任健与周忠杰签订《唐山丰润乡居假日六组团二标段劳务工程分包合同》，任健将该标段的15号、16号、19号、20号楼及地下车库施工劳务发包给周忠杰。工期2019年9月16日至2020年1月15日。任健委派张政法等二人为其驻工地代表，周忠杰委派何平为其驻工地代表。任健与周忠杰当日还签署了《代为发放工资协议书》，双方约定由腾越公司代周忠杰发放其现场工人工资。2020年3月21日，原告经人介绍到周忠杰承包的上述工地从事木工工作，原告与倪柏君等木工一起拆模板，周忠杰按每平方米28元支付工资。2020年3月25日9时许，原告在拆模过程中，被掉下来的铁管砸伤。原告受伤后，被何平等人送到医院就诊，何平为其垫付了医药费。原告要求按工伤待遇赔偿未果。2020年4月17日，原告向唐山市丰润区劳动人事争议调解仲裁委员会提出申请，要求确认其与被告腾越公司存在事实劳动关系。2020年5月14日，该仲裁委员会作出丰劳人仲案不字［2020］036号《不予受理通知书》，以申请人的劳动争议仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由未受理其申请。原告提交了2020年4月7日加盖被告项目章的《职工退场证明》，证明原告与被告存在劳动关系。被告否认该章的真实性，并提交了项目章印鉴。原告对被告项目章印鉴真实性不予认可。何平及原告的证人倪柏君均认可《职工退场证明》的真实性，何平称因为“新冠疫情”，被告作为该工程的总承包人才有权为该工地的退场人员出具证明。何平及倪柏君的陈述较为客观，符合疫情期间的人员流动管控要求，本院予以采信，对该证据的真实性本院予以认定。被告提交的两份合同及何平、倪柏君的陈述均证明原告是为周忠杰工作，由周忠杰支付工资，因此被告加盖项目章的行为不能证明原告是被告的工人，对该证据与原告诉请的关联性本院不予认定，对原告的证明目的，本院不予采信。 一审法院认为，当事人对自己主张的事实和诉讼请求，负举证证明责任，否则应承担举证不能的法律后果。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原告虽然在被告总承包的工地工作，但被告已将该工程的土建施工发包给任健，而任健又将部分土建工程的劳务转包给周忠杰，原告为周忠杰工作，由周忠杰按其工作量支付报酬。因此原告与被告腾越公司之间不适用上述规定，双方不存在事实劳动关系。综上所述，对原告要求确认其与被告存在事实劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告杨利文的诉讼请求。案件受理费5元，由原告杨利文负担。 二审中，上诉人提交了丰润区人民法院（2020）冀0208民初2459号民事判决复印件。证明：上诉人与张青共同受雇的周忠杰从被上诉人处以个人名义违法承包了建设工程，上诉人和张青与被上诉人之间依法直接成立了劳动关系，张青的判决也进一步佐证上诉人应当与被上诉人之间存在事实劳动关系。 被上诉人质证意见：关联性有异议，张青案一审判决未生效，我公司已向唐山市中级人民法院提出上诉并在审理中，且张青案法院是因我公司与张青签订虚假劳动合同报销意外险而确认的劳动合同关系，虚假的劳动合同关系不符合劳动关系的法律要件，故我公司提起了上诉，所以不能证明上诉人所说事实。 对证据的分析认定：因张青一案的唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初2459号民事判决尚未生效，故对关联性及证明目的不予确认。 二审查明的事实：当事人提交的证据不足以推翻一审判决认定的事实，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。 当事人对自己的主张有责任提供证据，如果举证不能则承担不利的后果。我国劳动法所说的劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，没有签订劳动合同但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，案外人周忠杰以个人名义承包了被上诉人的工程，并招用包括上诉人在内的劳动者为其提供劳动，被上诉人与上诉人没有建立劳动关系的合意，劳动报酬也不由被上诉人发放，故上诉人主张与被上诉人存在劳动关系于法无据。 综上所述，杨利文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杨利文负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 赵 阳 审判员 高 颖 二〇二〇年十二月七日 书记员 杨莉琨