广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤19刑终529号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘有淦，男，1991年7月17日出生，汉族，无业，文化程度高中，公民身份号码：，户籍所在地为福建省长汀县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月24日被羁押并刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人刘光禄,北京德恒(东莞)律师事务所律师,由东莞市法律援助处指派。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人刘有淦犯诈骗罪一案，于2020年2月11日作出（2019）粤1973刑初3710号刑事判决。原审被告人刘有淦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理。因案情复杂，经广东省高级人民法院批准,本案延长审理期限二个月。2020年7月31日，本案移送东莞市人民检察院阅卷，2020年8月31日，东莞市人民检察院对本案补充侦查，本院对案件延期审理，后于2020年9月30日恢复审理。2020年11月11日，本院对案件公开开庭审理，上诉人刘有淦及其辩护人刘光禄律师、东莞市人民检察院检察员王晓龙出庭参与诉讼，现已审理终结。原审判决认定，一、2019年1月22日开始,被告人刘有淦电话联系被害人马某（住东莞市常平镇）,谎称有购买设备项目,但因其资金不足,让马某投资,后马某信以为真，陆陆续续通过支付宝、微信、中国工商银行卡(卡号622*************228,户名马某)转账共计4038824元。期间，刘有淦将骗得的上述款项全部用于网上赌博,在马某多次催还之下，刘有淦陆续退回马某共816000元，剩余3222824元拒不退还。2019年5月17日开始刘有淦逃匿并拒绝与马某联系。破案后，被骗财物未能起回。二、2019年3月至2019年5月，被告人刘有淦在东莞市南城区向被害人郑某谎称有购买设备的项目，但因资金不足，让郑某投资。郑某信以为真将资金转入刘有淦提供的支付宝、微信、广发银行卡账户中，刘有淦以此方式骗取郑某约140000元。破案后，被骗财物未能起回。三、2019年2月开始，被告人刘有淦在东莞市向被害人张某谎称有购买设备的项目，但因资金不足，让张某投资。张某信以为真将资金转入刘有淦提供的广发银行卡账户中，刘有淦以此方式骗取张某942999元。破案后，被骗财物未能起回。四、2019年5月开始，被告人刘有淦在东莞市向被害人严某谎称有购买设备的项目，但因资金不足，让严某投资。严某信以为真将资金转入刘有淦提供的支付宝、微信账户中，刘有淦以此方式骗取严某8万元。破案后，被骗财物未能起回。五、2018年12月开始，被告人刘有淦在东莞市向被害人赖某谎称有购买设备的项目，但因资金不足，让赖某投资。赖某信以为真将资金转入刘有淦提供的支付宝、微信、广发银行卡账户中，刘有淦以此方式骗取赖某545248元。破案后，被骗财物未能起回。六、2019年5月，被告人刘有淦在东莞市向被害人叶某谎称有购买设备的项目，但因资金不足，让叶某投资。叶某信以为真将资金转入刘有淦提供的支付宝、微信、广发银行卡账户中，刘有淦以此方式骗取叶某8万元。破案后，被骗财物未能起回。七、2019年3月至5月，被告人刘有淦在东莞市向被害人严某谎称有购买设备的项目，但因资金不足，让严某投资。严某信以为真将资金转入刘有淦提供的支付宝、微信、广发银行卡账户中，刘有淦以此方式骗取严某73077元。破案后，被骗财物未能起回。原判认定上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的银行转账记录等书证，证人刘某的证言及辨认笔录，被害人马某等人的陈述及辨认笔录，被告人刘有淦的供述与辩解及辨认笔录等证据证实。据此，原审法院认为，被告人刘有淦非法占有为目的，在订立、履行合同过程中，用虚构事实的方法骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。根据被告人刘有淦的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘有淦犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元。二、责令被告人刘有淦于本判决生效之日起三十日内退赔被害人马某人民币3222824元，退赔郑某140000元，退赔被害人张某942999元，退赔被害人严某人民币80000元，退赔被害人赖某人民币545248元，退赔被害人叶某人民币80000元，退赔被害人严某人民币73077元。三、随案移送作案工具手机一部，予以没收，上缴国库。刘有淦上诉提出：其没有与借款人签订过合同或合作协议、投资协议，提供的均是实名银行卡和微信号、支付宝，有借还款记录，其与借款人属于民间借贷纠纷；其已还赖某40万元左右，欠赖某金额为30万元左右；2019年1月份开始向严某借款，严某隐藏了借还款记录，欠严某金额应在3万元左右。综上，其没有非法占有目的，本案属于民间借贷纠纷，其不构成犯罪。辩护人刘光禄提出：上诉人刘有淦没有不还款想法,且被害人与上诉人都是同乡和经营五金配件生意,上诉人提供的都是本人真实账户、自己使用的微信和支付宝账号，也未否认欠各被害人款项的事实，因此，上诉人没有非法占有目的；被害人严某涉及数额与事实不符，欠款金额应在3万元左右；原审量刑明显过重。综上，无充分证据证实上诉人构成合同诈骗罪，即使构成犯罪也明显量刑过重，请二审法院查清事实后依法改判。上诉人刘有淦及辩护人刘光禄在二审阶段没有提交新的证据。东莞市人民检察院出庭检察员发表出庭意见：1、一审认定刘有淦犯合同诈骗罪错误，应定性为诈骗罪。2、诈骗赖某案中，有一笔12万元还款未在犯罪数额中扣除，二审应予纠正。3、本着上诉不加刑原则，对一审量刑应予维持。经审理查明：一、2019年1月22日开始,上诉人刘有淦电话联系被害人马某（住东莞市常平镇）,谎称有购买设备项目,但因其资金不足,让马某投资,后马某信以为真，陆续通过支付宝、微信、中国工商银行卡(卡号622*************228,户名马某)转账共计4038824元。期间，刘有淦将骗得的上述款项全部用于网上赌博,在马某多次催还之下，刘有淦陆续退回马某共816000元，剩余3222824元拒不退还。2019年5月17日开始刘有淦逃匿并拒绝与马某联系。破案后，被骗财物未能起回。二、2019年3月至2019年5月，上诉人刘有淦在东莞市南城区向被害人郑某谎称有购买设备的项目，但因资金不足，让郑某投资。郑某信以为真将资金转入刘有淦提供的支付宝、微信、广发银行卡账户中，刘有淦以此方式骗取郑某约140000元。破案后，被骗财物未能起回。三、2019年2月开始，上诉人刘有淦在东莞市向被害人张某谎称有购买设备的项目，但因资金不足，让张某投资。张某信以为真将资金转入刘有淦提供的广发银行卡账户中，刘有淦以此方式骗取张某942999元。破案后，被骗财物未能起回。四、2019年5月开始，上诉人刘有淦在东莞市向被害人严某谎称有购买设备的项目，但因资金不足，让严某投资。严某信以为真将资金转入刘有淦提供的支付宝、微信账户中，刘有淦以此方式骗取严某8万元。破案后，被骗财物未能起回。五、2018年12月开始，上诉人刘有淦在东莞市向被害人赖某谎称有购买设备的项目，但因资金不足，让赖某投资。赖某信以为真将资金转入刘有淦提供的支付宝、微信、广发银行卡账户中，刘有淦以此方式骗取赖某377413元。破案后，被骗财物未能起回。六、2019年5月，上诉人刘有淦在东莞市向被害人叶某谎称有购买设备的项目，但因资金不足，让叶某投资。叶某信以为真将资金转入刘有淦提供的支付宝、微信、广发银行卡账户中，刘有淦以此方式骗取叶某8万元。破案后，被骗财物未能起回。七、2019年3月至5月，上诉人刘有淦在东莞市向被害人严某谎称有购买设备的项目，但因资金不足，让严某投资。严某信以为真将资金转入刘有淦提供的支付宝、微信、广发银行卡账户中，刘有淦以此方式骗取严某30000元。破案后，被骗财物未能起回。2019年7月24日12时许，上诉人刘有淦在浙江省宁波市鄞州区***********被民警抓获。认定上述事实，有经原审庭审质证、认定的微信聊天记录、银行转账记录等书证，证人刘某的证言及辨认笔录，被害人马某等人的陈述及辨认笔录，上诉人刘有淦的供述与辩解及辨认笔录等证据证实，足以认定。关于上诉人刘有淦、辩护人刘光禄所提意见及出庭检察员所提意见，本院综合评断如下：1.被害人赖某被骗案。公安机关调取的上诉人刘有淦的广发银行转账记录显示，刘有淦于2019年4月4日向赖某卡号623********58665497的银行账户转账12万元，虽赖某未陈述该笔账户，但该笔转账有赖某提交的长汀县**信用合作联社转账记录（该笔转账未显示对方户名）印证，足以认定。刘有淦的广发银行转账记录还显示，案涉期间，刘有淦向户名为赖某的卡号622**********513的银行账户转账3次共47835元，而被害人赖某未陈述该银行账户，基于证据疑点利益归于被告人原则，该3次转账应认定为刘有淦的还款。综合刘有淦的广发银行转账记录、支付宝和微信转账记录、被害人赖某的陈述等证据，扣除上述遗漏认定的还款，刘有淦骗取赖某的金额为377413元，原审遗漏认定上述还款致认定赖某被骗金额有误，本院予以纠正。2.被害人严某被骗案。严某陈述，案涉投资款其投入第一笔资金是10000元，后陆续追加投资总计75000元，只收到刘有淦给予1923元利润，尚有73077元投资款未追回；刘有淦辩称欠严某投资款约三万元。侦查机关调取上诉人刘有淦的广发银行账户、东莞银行账户转账记录显示，2019年2月27日至4月22日，刘有淦向严某转账6次共计354823元，严某向刘有淦转账8次共计131518元。据此，刘与严某均未对司法机关陈述二人之间经济往来的全部事实，二人均有所隐瞒，陈述的只是部分事实。二人转账记录中，哪些转账与本案有关，哪些无关，依现有证据无法查明。依证据疑点利益归于被告人原则，本院采信刘的辩解，即认定刘有淦欠严某投资款30000元未还。原审认定被害人严某被骗金额有误，本院予以纠正。3.关于非法占有目的。上诉人刘有淦的供述和各被害人的陈述均证实，7名被害人均是刘有淦老乡，刘有淦利用其老乡的信任，以投资采购设备为幌子大肆骗取对方钱财供其赌博挥霍，所骗资金系用于违法活动；刘有淦案发时27岁至28岁，以资金不足为由邀请各被害人投资，综合刘有淦的银行转账记录和刘有淦的供述，在没有实际经营项目的情况下，刘有淦系明知自身没有归还能力仍大量骗取各被害人钱财致不能归还；到案经过、各被害人的陈述、证人刘某的证言和刘有淦的供述等证据证实，刘有淦在骗局败露、无法归还时变更手机号码、逃匿至浙江省宁波市致各被害人因与其失去联系报警，最终在浙江省宁波市被公安机关抓获，逃避还款意图明显。综上，刘有淦骗得各被害人钱款时的非法占有目的明显，上诉人刘有淦和辩护人所提刘有淦没有非法占有目的的意见，与在案证据和本院查明事实不符，本院不予采纳。4.关于定性。我国《刑法》所规定的合同诈骗罪属于扰乱市场秩序罪。本案各被害人与上诉人刘有淦间虽就投资采购设备达成了口头合同，但刘有淦并未实施采购设备行为，各被害人也非采购设备的另一方，本案未涉及市场秩序；根据各被害人的陈述和微信聊天记录等证据，被害人关注的是刘有淦许诺的高额回报而不参与设备采购等经营行为，即被害人陷入错误意识主要是基于对刘有淦信任和刘有淦许诺的高额回报，合同并非导致被害人陷入错误意识而作出财产处理的主要原因。故上诉人刘有淦的行为侵犯的是各被害人的财产，而非市场秩序，不构成合同诈骗罪。上诉人刘有淦以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人刘有淦所提本案系民间借贷纠纷、不构成犯罪的意见不成立，本院不予采纳；原审认定刘有淦的行为构成合同诈骗罪有误，本院予以纠正。5.关于量刑。上诉人刘有淦在长达半年的时间内，嗜赌而不思悔改，利用老乡被害人的信任,以投资为幌子大肆、连续诈骗对方钱财供其赌博挥霍，犯罪动机卑劣，诈骗数额特别巨大，使多名被害人蒙受经济损失致家庭困顿，危害严重。原审定性错误，致量刑偏轻，鉴于上诉不加刑原则，本院对原审量刑予以维持。本院认为，上诉人刘有淦以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审判决认定刘有淦骗取被害人马某、张某、郑某、严某、叶某钱款的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定刘有淦骗取被害人赖某、严某钱款的金额不正确，本院依据证据予以纠正，应退赔被害人金额亦应予以纠正；原审判决认定刘有淦行为构成合同诈骗罪错误，本院予以纠正。对上诉人刘有淦及其辩护人所提意见，前已作出评断并已阐明理由。出庭检察员发表的意见部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百三十七条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973刑初3710号刑事判决的第一项及第二项；二、上诉刘有淦犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月24日起至2031年7月23日止；罚金从本判决生效之日起三十日内向广东省东莞市第三人民法院缴纳，上缴国库）。三、责令上诉人刘有淦于本判决生效之日起三十日内退赔被害人马某人民币3222824元，退赔郑某140000元，退赔被害人张某942999元，退赔被害人严某人民币80000元，退赔被害人赖某人民币377413元，退赔被害人叶某人民币80000元，退赔被害人严某人民币30000元。四、维持广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973刑初3710号刑事判决的第三项。本判决为终审判决。审 判 长 黄运祎审 判 员 黎梓材审 判 员 郑寒草二〇二〇年十二月一日法官助理 饶含垚书 记 员 陈拓奇附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条【上诉不加刑及其限制】第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公司财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条【罚金数额确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人又可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不可抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或免除。第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第四十七条【刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。