河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3737号上诉人(原审被告)：王玉全，女，1967年4月19日出生，汉族，住河南省焦作市修武县。委托诉讼代理人：孟海峰，河南飞龙律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：林州景丰建筑劳务有限公司，住所地：林州市龙山路**。法定代表人：李时勉，系总经理。委托诉讼代理人：秦丽萍，河南苍穹律师事务所律师。上诉人王玉全因与被上诉人林州景丰建筑劳务有限公司（以下简称景丰公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初4332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王玉全上诉请求：1、撤销焦作市山阳区人民法院（2020)豫0811民初4332号民事判决，改判确认王玉全与景丰公司自2019年12月2起建立劳动关系，2019年12月13日仍存在劳动关系。2、判决景丰公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决以王玉全超过法定退休年龄为由，确认王玉全与景丰公司之间不存在劳动关系，系认定事实错误和适用法律错误。1、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，规范的是用人单位与劳动者在劳动者达到法定退休年龄前，在已经存在无可争议的劳动关系的前提下，赋予了用人单位和劳动者在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动合同的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系不受法律保护，仍应当认为构成劳动关系。劳动者达到退休年龄，并不意味劳动关系就一定终止，不影响劳动关系的成立。对于劳动者达到退休年龄劳动合同终止的法律规定如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，从上述规定可以看出，《中华人民共和国劳动合同法》关于劳动合同终止的标准“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”，从法律的位阶和效力上讲，《中华人民共和国劳动合同法》的位阶和效力要高于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，应当理解为“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止”；如果抛开位阶和效力问题，综合理解上述规定的话，应该是“劳动者达到法定退休年龄且劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止”。本案中，王玉全虽然达到法定退休年龄，但并没有享受基本养老保险待遇，一审判决适用该规定认为王玉全与景丰公司不存在劳动关系显然是认定事实和适用法律错误。2、于2001年颁布的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：全民所有制、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的。从该条规定可以看出：该《办法》颁布于2001年，适用的对象是全民所有制、事业单位和党政机关、群众团体的工人，并不涵盖改革开放30年来有限责任公司、私企等多种新生的民营企业类型；该《办法》不仅要求男年满60周岁，女年满50周岁可以退休，还要求连续工龄满10年。所以，一审判决适用该规定认为王玉全与景丰公司不存在劳动关系显然是适用法律错误。3、最高人民法院分别作了如下解释和答复：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”；最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（﹝2010﹞行他字第10号）“山东高级人民法院：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。此复2010年3月17日”。从上述司法解释和答复可以看出，《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》关于该问题实践中出现了理解分歧，最高人民法院以司法解释和答复的形式，明确了如下观点：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理；用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。既然应当认定工伤，那么就应当首先认定是劳动关系。劳动关系是工伤认定的前提。4、根据我国企业职工基本养老保险的有关规定，保险费的缴纳，必须满15年，如果交费未满15年，则必须继续交费满15年，才可以办理退休领取养老保险待遇。也就是说，职工在达到法定退休年龄时，因为保险费的交费未满15年，则必须继续交费满15年，其后续的交费期限，无可争议的与用人单位仍然是一种劳动关系。如果按达到法定退休年龄时劳动关系就一定终止的观点，显然于情于理都是说不通的。综上所述，王玉全认为，用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，并不意味劳动关系就一定终止，不影响劳动关系的成立。判断用人单位与其招用的已经达到退休年龄的劳动者是否存在劳动关系，应当以是否依法享受养老保险待遇或领取退休金为标准，不应当仅仅以年龄为标准。王玉全是农民，虽然已经达到退休年龄，但没有享受养老保险待遇或领取退休金，所以与景丰公司之间仍受劳动合同法的调整和规范，双方仍然建立并存在劳动关系。一审判决认定事实和适用法律错误，故特提起上诉，请求判如所请。景丰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。景丰公司向一审法院起诉请求：1、撤销焦作市劳动人事争议仲裁委员会焦劳人仲案字﹝2020﹞第038号仲裁裁决书；2、依法确认景丰公司与王玉全之间不存在劳动关系；3、本案诉讼费用由王玉全承担。一审法院认定事实：王玉全1967年4月19日出生，系焦作市修武县高村乡后董村村民。2019年12月2日，王玉全经同村刘火林介绍到焦作市大沙河生态治理项目从事绿化种植工作，女工一天工资70元，每天工作9小时。因该村村民在焦作市大沙河生态治理项目处工作的具体人数不定，人员流动性较大，具体工作内容由焦作市山阳区李万乡铁匠庄的张富才（又名张三）通过刘火林指派。刘火林负责记录该村村民在焦作市大沙河生态治理项目处工作的具体出勤情况，每月月初刘火林从张富才（张三）处领取工资后按该村每人的出勤天数以现金形式向该村村民发放工资。2019年12月13日，王玉全在焦作市中原路大沙河中原路桥西边几十米的地方（即焦作市大沙河生态治理项目-中原路节点绿化项目，也称四标段）干活，其电动车放置在大沙河中原路桥东边。2019年12月13日下午17时29分许，案外人秦文斌驾驶的A6FE32号小型轿车沿中原路由北向南行驶至中原路沙河桥路上，与由西向东横过机动车道的行人王玉全发生碰撞，造成王玉全受伤，车辆损坏的道路交通事故。因案外人青岛瑞源工程集团有限公司承建涉案中原路节点绿化项目并将该项目的劳务分包给景丰公司，王玉全作为申请人将青岛瑞源工程集团有限公司、景丰公司作为被申请人诉至焦作市劳动人事争议仲裁委员会，请求：确认申请人与被申请人自2019年12月2日起建立劳动关系，2019年12月13日双方仍存在劳动关系。焦作市劳动人事争议仲裁委员会审理后作出焦劳人仲案字﹝2020﹞第038号仲裁裁决书，裁决：确认申请人王玉全与被申请人景丰公司自2019年12月2日起建立劳动关系，2019年12月13日双方仍存在劳动关系。仲裁裁决书送达双方当事人后，景丰公司不服，依法提起民事诉讼，以上为本案事实。一审法院认为，本案的争议焦点是王玉全超出退休年龄，能否与景丰公司形成劳动关系。职工退休年龄是法律所规定的职工在一定的年龄之后不应当继续从事工作，而应该退出岗位的年龄，国家法定职工退休年龄女职工为年满50周岁。本案中，王玉全出生于1967年4月19日，至2017年4月19日年满50周岁，其于2019年12月在景丰公司承包的涉案焦作市大沙河生态治理项目-中原路节点绿化项目劳务工作时已经超过了国家法定退休年龄，王玉全与景丰公司之间不宜认定为劳动关系。故王玉全请求确认其与景丰公司之间存在劳动关系，无事实及法律依据，法院不予支持。一审法院判决：确认林州景丰建筑劳务有限公司与王玉全之间不存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由王玉全负担。本院二审期间，景丰公司与王玉全均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬。劳动者与用人单位之间建立劳动关系须具备基本的要素和特点，即除了劳动者所从事的劳动系用人单位的业务组成部分外，劳动者必须受用人单位的日常管理，与用人单位形成较为固定的身份依附或从属关系。本案中，根据一审查明的事实，案外人青岛瑞源工程集团有限公司承建涉案中原路节点绿化项目并将该项目的劳务分包给景丰公司。2019年12月2日，王玉全经同村刘火林介绍到焦作市大沙河生态治理项目从事绿化种植工作，具体工作内容由焦作市山阳区李万乡铁匠庄的张富才（又名张三）通过刘火林指派。刘火林负责记录该村村民在焦作市大沙河生态治理项目处工作的具体出勤情况，每月月初刘火林从张富才（张三）处领取工资后按该村每人的出勤天数以现金形式向该村村民发放工资。王玉全提交的证据不足以证明其与景丰公司之间存在直接劳动关系，王玉全与景丰公司之间不存在身份上的依附或从属关系，明显不具备劳动关系所应有的基本要素。因此一审法院认定王玉全与景丰公司之间不存在劳动关系并无不当，但一审法院以王玉全超过国家法定退休年龄为由，判定双方不存劳动关系属适用法律不当，本院对此予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，故对王玉全的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王玉全负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年十二月二十四日法官助理翟保健书记员许丹阳