广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂03刑终376号 原公诉机关广西壮族自治区兴安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋杨涛，男，1987年7月30日出生，汉族，小学文化，农民，捕前住广西壮族自治区资源县。因本案，于2019年10月13日被刑事拘留，同年11月18日被监视居住，2020年1月23日再次被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。 辩护人张志华，国浩（南宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈立辉，男，1992年2月6日出生，汉族，小学文化，农民，捕前住广西壮族自治区资源县。因犯聚众斗殴罪，于2009年1月被广西壮族自治区资源县人民法院判处有期徒刑十个月，同年5月刑满释放。因犯聚众斗殴罪，于2010年5月被广东省台山市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2010年12月刑满释放。因本案，于2019年10月13日被刑事拘留，同 2 年11月18日被监视居住，2020年1月23日再次被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。 上诉人（原审被告人）黄柏清，男，1986年7月20日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住广西壮族自治区资源县。因本案，于2020年1月23日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。 原审被告人唐利军，男，1991年10月11日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住广西壮族自治区资源县。因犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，于2012年3月被广西壮族自治区资源县人民法院判处有期徒刑十一个月，同年6月刑满释放。因本案，于2020年1月23日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。 原审被告人夏传财，男，1998年10月13日出生，苗族，初中文化，农民，住广西壮族自治区资源县。因本案，于2020年1月23日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。 原审被告人蒋长海，男，1988年8月12日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地广西壮族自治区资源县。因犯诈骗罪，于2019年11月被广西壮族自治区资源县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案，于2020年 3 1月23日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。 广西壮族自治区兴安县人民法院审理兴安县人民检察院指控原审被告人蒋杨涛、陈立辉犯诈骗罪、敲诈勒索罪、原审被告人唐利军、夏传财、黄柏清、蒋长海犯诈骗罪一案，于2020年9月25日作出（2020）桂0325刑初75号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋杨涛、陈立辉、黄柏清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 （一）诈骗事实 被告人蒋杨涛与李章贵（音，另案处理）密谋在越南对他人实施网络诈骗，并由蒋杨涛向李章贵转账10000余元用于租赁房屋，后蒋杨涛于2019年2月23日到达越南。2019年2月至2019年6月，蒋杨涛伙同李章贵在越南租赁房屋并提供电脑、手机等作案工具及资料与他人通过网络代充值返佣金、购买彩票等方式，对不特定对象实施诈骗。被告人陈立辉于2019年5月5日至2019年5月15日参与该犯罪团伙实施诈骗；被告人唐利军于2019年2月23日至2019年5月15日参与该犯罪团伙实施诈骗；被告人夏传财于2019年2月17日至2019年5月24日参与该犯罪团伙实施诈骗；被告人黄柏清于2019年5月5日至2019年5月24日参与该犯罪团伙实施诈骗；被告人蒋长海于2019年3月27日至2019年4月9日及2019年6月4日参与该犯罪团伙实施诈骗。具体犯罪事实如下： 1.蒋杨涛、夏传财、唐利军于2019年4月24日12时至4月25日 4 1时之间，以网络代充值返佣金为由骗取被害人陈某25200元。 2.蒋杨涛、唐利军、黄柏清、陈立辉、夏传财于2019年5月14日19时至5月19日之间，以网络代充值返佣金为由骗取被害人武某68000元。 3.蒋杨涛、蒋长海于2019年6月4日18时许，以网络代充值返佣金为由骗取被害人李某甲7005元。 另查明，蒋长海因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。2019年11月12日广西壮族自治区资源县人民法院作出（2019）桂0329刑初123号刑事判决，以蒋长海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币35000元，并于2019年11月12日予以释放，被羁押4个月3日。 综上，蒋杨涛参与诈骗3次，涉案价值100205元；唐利军、夏传财均参与诈骗2次，涉案价值93200元；黄柏清、陈立辉均参与诈骗1次，涉案价值68000元；蒋长海参与诈骗1次，涉案价值7005元。 原判认定上述事实的证据有：微信及ＱＱ聊天记录、个人账户对账单、账号查询及情况说明、出入境记录、前科材料、到案经过、户籍信息等书证，证人李某乙的证言，现场勘验笔录及照片、辨认笔录、电子证据检查工作记录，被害人陈某、武某、李某甲的陈述，被告人蒋杨涛、陈立辉、唐利军、黄柏清、夏传财、蒋长海的供述。 （二）敲诈勒索事实 5 2019年10月11日，被告人蒋杨涛因怀疑妻子唐某与他人存在不正当男女朋友关系，于是召集被告人陈立辉和文某（另案处理）二人一起去捉奸，蒋杨涛指使陈立辉事先准备绳子、笔、纸以及印泥用于实施犯罪；当日22时许，被害人莫某驾车送唐某到桂林市叠彩区恒大广场时，被守候在附近的蒋杨涛、陈立辉、文某发现，随后蒋杨涛、陈立辉将莫某强行拖下车并带至恒大广场25栋一楼大厅实施殴打，之后，蒋杨涛、陈立辉、文某又将莫某带至该楼1016房间，三人再次对莫某实施殴打，蒋杨涛使用事先准备好的绳子勒住莫某的脖子，要求其下跪道歉，并以威胁、暴力恐吓的方式强迫莫某赔偿经济损失168888元，在莫某拿不出钱的情况下，蒋杨涛用事先准备好的笔、纸、印泥胁迫莫某写下一张欠款为168888元的欠条及道歉信。 2019年10月12日，被告人陈立辉主动到公安机关投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人蒋杨涛、陈立辉取得了被害人莫某的谅解。 原判认定上述事实的证据有：谅解协议书、前科材料、抓获经过、户籍证明等书证，证人唐某、文某的证言，扣押清单及领条、提取笔录，被害人莫某的陈述，被告人蒋杨涛、陈立辉的供述。 原判认为，被告人蒋杨涛、陈立辉、唐利军、夏传财、黄柏清、蒋长海以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，通过互联网发布虚假信息，对不特定对象实施诈骗，骗取他人财物，其六人的行为均构成诈骗罪；蒋杨涛、陈立辉以非法占有为目的，强行索取他人财物，数额巨大，其行为均构成敲诈勒索罪。蒋杨涛、陈立辉一人犯数罪，应当数罪并罚。蒋杨涛在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；陈立辉、唐利军、夏传财、黄柏 6 清、蒋长海在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。蒋杨涛、陈立辉在敲诈勒索犯罪行为中已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；陈立辉犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚；蒋杨涛、陈立辉自愿认罪，且取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。唐利军、夏传财、蒋长海自愿认罪认罚，可以从宽处理。唐利军、陈立辉有犯罪前科，可酌情从重处罚。蒋长海因前罪诈骗罪被判处缓刑，现发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决：一、撤销广西壮族自治区资源县人民法院（2019）桂0329刑初123号刑事判决中第一项被告人蒋长海犯诈骗罪宣告缓刑的执行部分；二、被告人蒋杨涛犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元；总和刑期九年二个月，并处罚金人民币十八万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十八万元；三、被告人陈立辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币八万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元；总和刑期五年七个月，并处罚金人民币十一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十一万元；四、被告人唐利军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并 7 处罚金人民币八万元；五、被告人黄柏清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币八万元；六、被告人夏传财犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币八万元；七、被告人蒋长海犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；前罪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元；总和刑期三年八个月，并处罚金人民币四万五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万五千元；八、责令被告人蒋杨涛、唐利军、夏传财共同退赔被害人陈某经济损失人民币25200元；责令被告人蒋杨涛、陈立辉、唐利军、夏传财、黄柏清共同退赔被害人武某经济损失人民币68000元；责令被告人蒋杨涛、蒋长海共同退赔被害人李某甲经济损失人民币7005元。 上诉人蒋杨涛及其辩护人提出，其于2019年3月底就已经回国，在国内也没有遥控指挥陈立辉等人实施诈骗，因此其未参与原判所认定的三起诈骗事实，原判认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足。辩护人另提出，蒋杨涛在敲诈勒索罪中构成自首，但原判未予认定，导致敲诈勒索罪量刑不当，请求二审法院依法改判。 上诉人陈立辉、黄柏清均提出，其二人未参与诈骗武某，不应构成诈骗罪，请求二审法院依法公正判决。 桂林市人民检察院书面阅卷意见认为，原判认定上诉人蒋杨涛、陈立辉、黄柏清及原审被告人唐利军、夏传财、蒋长海犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；认定蒋杨涛、陈立辉犯敲诈勒索罪的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但遗漏认定蒋杨涛在该起犯罪中的自首情节，应予纠正。综上，建议二审法院依法裁判。 8 二审查明的事实与原判一致，原审证据经庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。 对于上诉人蒋杨涛及其辩护人所提其未参与原判认定的三起诈骗犯罪事实，原判认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证实，蒋杨涛和李章贵是本案中诈骗犯罪团伙的组织者、领导者，且上诉人陈立辉、黄柏清以及原审被告人蒋长海均是由蒋杨涛介绍参与电信诈骗的，而陈立辉、黄柏清、蒋长海所参与的诈骗事实涵盖了原判所认定的全部三起诈骗犯罪事实，故足以认定蒋杨涛参与了原判所认定的全部三起诈骗犯罪事实，其是否回国不影响对其参与犯罪的认定。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人陈立辉、黄柏清所提其二人未参与诈骗武某，不应构成诈骗罪的上诉理由。经查，陈立辉、黄柏清对其二人及相关同案人到越南实施电信网络诈骗的基本犯罪事实供认不讳，相关书证、被害人陈述及被告人供述等证据能够证实陈立辉本人注册的微信号×××直接用于诈骗武某，且武某被骗的时间也在该二人在越南的时间段内，故根据前述事实及两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》等相关规定，足以认定陈立辉、黄柏清参与了诈骗武某的犯罪事实，该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人蒋杨涛的辩护人及检察机关所提蒋杨涛在敲诈勒索罪中成立自首的意见。经查，在案证据证实，虽然被害人莫某的姐姐在电话中向蒋杨涛明确表示过要报警，但在公安民警到达案发现场前，蒋杨涛并没有放弃对莫某的控制，因此其犯罪行为仍在持续当中，尚未完成。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，自首的时间节点必须是“犯罪以后”。故蒋杨涛在敲诈勒索事实中不构成自 9 首，辩护人和检察机关关于蒋杨涛在敲诈勒索罪中成立自首的意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人蒋杨涛、陈立辉、黄柏清、原审被告人唐利军、夏传财、蒋长海以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，通过互联网发布虚假信息，对不特定对象实施诈骗，其中蒋杨涛、唐利军、夏传财、黄柏清、陈立辉诈骗数额巨大，蒋长海诈骗数额较大，该六人的行为均已构成诈骗罪；蒋杨涛、陈立辉以非法占有为目的，以威胁、要挟的方式强行索取他人财物，数额巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。蒋杨涛、陈立辉一人犯数罪，依法应当数罪并罚。唐利军、陈立辉有犯罪前科，原判已酌情从重处罚。 在诈骗罪中，蒋杨涛是主犯，应当依照其指挥、参与的全部犯罪处罚，陈立辉、唐利军、黄柏清、夏传财、蒋长海是从犯，原判已依法从轻或者减轻处罚；唐利军、夏传财、蒋长海自愿认罪认罚，原判已依法从宽处理；蒋长海因在缓刑考验期内被发现有漏罪，原判已依法撤销缓刑，对漏罪作出判决，并数罪并罚； 在敲诈勒索罪中，上诉人蒋杨涛、陈立辉均系犯罪未遂，原判已依法比照既遂犯减轻处罚；陈立辉构成自首，原判已依法减轻处罚；蒋杨涛、陈立辉自愿认罪，且取得了被害人的谅解，原判已酌情从轻处罚；本案的发生属于事出有因，原判在量刑时未予考量，导致量刑偏重，本院予以纠正，并对蒋杨涛、陈立辉的量刑予以适当调整。 综上，根据各上诉人及原审被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第 10 二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区兴安县人民法院（2020）桂0325刑初75号刑事判决第一、四、五、六、七、八项，即撤销广西壮族自治区资源县人民法院（2019）桂0329刑初123号刑事判决中第一项被告人蒋长海犯诈骗罪宣告缓刑的执行部分；被告人唐利军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币八万元；被告人黄柏清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币八万元；被告人夏传财犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币八万元；被告人蒋长海犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；前罪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元；总和刑期三年八个月，并处罚金人民币四万五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万五千元；责令被告人蒋杨涛、唐利军、夏传财共同退赔被害人陈某经济损失人民币25200元；责令被告人蒋杨涛、陈立辉、唐利军、夏传财、黄柏清共同退赔被害人武某经济损失人民币68000元；责令被告人蒋杨涛、蒋长海共同退赔被害人李某甲经济损失人民币7005元； 二、撤销广西壮族自治区兴安县人民法院（2020）桂0325刑初75号刑事判决第二、三项，即被告人蒋杨涛犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元；总和刑期九年二个月，并处罚金人民币十八万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年 11 六个月，并处罚金人民币十八万元；被告人陈立辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币八万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元；总和刑期五年七个月，并处罚金人民币十一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十一万元； 三、上诉人蒋杨涛犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十六万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除2019年10月13日至11月18日羁押的37日后，刑期自2020年1月23日起至2027年6月15日止。罚金限在判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、上诉人陈立辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币八万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币八万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除2019年10月13日至11月18日羁押的37日后，刑期自2020年1月23日起至2023年12月16日止。罚金限在判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 12 审 判 长 邓陆平 审 判 员 张 亮 审 判 员 刘劲阳 二〇二〇年十二月七日 法官助理 王 涌 书 记 员 莫聪敏