广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤19民终5869号上诉人（原审被告）：美信音响器材（东莞）有限公司，住所地为广东省东莞市塘厦镇凤凰岗工业区，统一社会信用代码9144********15616E。法定代表人：吴维忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈毓春，广东乐而乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晶晶，广东乐而乐律师事务所律师辅助人员。被上诉人（原审原告）：汤劲松，男，1973年2月13日出生，汉族，住湖南省衡阳县******凌棚组，公民身份号码为430************439委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。上诉人美信音响器材（东莞）有限公司（以下简称美信公司）因与被上诉人汤劲松健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1973民初7332号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人美信公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二判项，改判美信公司无需支付汤劲松精神损害抚慰金15000元；2.二审诉讼费用由汤劲松承担。事实与理由：一审法院在部分事实认定和适用法律方面存在错误，判令美信公司支付汤劲松精神抚慰金15000元是错误的。汤劲松并未丧失劳动能力，且其实际收入并未有减少，工伤保险待遇中也给予了相应赔偿，美信公司无需支付汤劲松精神抚慰金。一审法院的判决损害了美信公司的合法利益。二审庭审期间，上诉人美信公司变更诉讼请求为：撤销一审判决第一、二、三、四、五、六判项，依法改判美信公司无需支付汤劲松残疾赔偿金268576元、精神损害抚慰金15000元、住院伙食补助费差额3570元、医疗费351.7元、营养费1500元、交通费1500元。事实与理由：既然汤劲松是以人身损害为由要求伤残等级赔偿，应通过鉴定伤残等级来确定赔偿金额，在本案中是由于汤劲松的不配合导致无法对其伤残等级进行鉴定，故请求以人体损伤分级为依据对其伤残等级进行鉴定。之前的鉴定未果是因为汤劲松拒绝提供最新的肺功能检测结果。一审判决错误。本案中对于职业病，即便汤劲松是按照职业病防护法的规定尚有获得法律赔偿的权利，那也应是工伤保险未覆盖的范围，但一审实际对覆盖范围判定了重复赔偿。如对于残疾赔偿金，其性质与工伤保险中的一次性伤残补助金的性质是相同的，都是对工伤人员因伤残丧失部分劳动能力导致收入减少，所给予的生活补助费用，不应重复赔偿。从相关的司法解释也可以明确，本案中汤劲松要求按照劳动能力障碍能力计算其损失，但劳动能力障碍鉴定与人体损伤鉴定不管是从鉴定标准还是鉴定目的均是不同的，存在明显的差异，结果不能等同，汤劲松要求按劳动能力障碍程度计算其相关损失缺乏合理性，对美信公司明显不公平。汤劲松答辩称：其罹患的“职业性轻度哮喘”为目前医疗水平难以根治的疾病，需长期治疗以控制病情，以防逐渐加重或病情突然发作导致其本人呼吸困难致死亡。美信公司针对精神损害抚慰金的上诉理由为两项，但理由与事实不符，应不予支持。第一，2018年11月12日东莞市劳动能力鉴定委员会对汤劲松劳动能力伤势鉴定为八级伤残，属于部分丧失劳动能力情形，美信公司主张汤劲松未丧失劳动能力与事实不符。第二，经生效劳动仲裁裁决查明汤劲松患职业病前平均工资为4864元/月，现在汤劲松因患职业病导致目前工资只有两千多元/月，相比于患病前，已大幅降低。美信公司主张汤劲松实际收入未有减少，而工资支付凭证等由用人单位保管的，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”现美信公司未提交证据证明汤劲松收入未减少，应当承当举证不能的不利后果。另，在正常情况下，劳动者没有自身原因一般不会导致工资大幅度下降的，职业病属于工伤而非自身过错的。汤劲松属于部分丧失劳动能力，但仍可以通过劳动付出而获得一定经济收入的，在司法实践上也没有因受害人之后通过劳动付出获得经济收入而免除或减轻侵权人的赔偿责任。在本案中，一审判决已将与本案诉求性质相同的工伤待遇项目予以抵扣，精神损害抚慰金与工资收入性质不相同，不存在抵扣的情形，美信公司的主张无法律依据。汤劲松患“职业性轻度哮喘”，被鉴定为八级伤残，一审判决充分考虑东莞市经济发展水平、遭受损害程度、长期治疗的事实，参照东莞在司法实践上按5000元/级的标准支持汤劲松的精神损害抚慰金在合情、合理、合法的范围之内，应当给予维持一审判决内容。同时，美信公司超过上诉期限后增设上诉请求，最高法院已经有多起案例裁定不予审理。美信公司既有专业律师进行代理，其提起上诉的事实及理由仅是针对精神损害抚慰金，美信公司在法定期限内对其他项目没有提起上诉，事实理由也不涉及相关请求，视为认可一审判决裁决的其他未上诉的项目。汤劲松根据康怡鉴定中心提供的最新肺功能检测报告及血气分析报告，并非美信公司所述的拒不提供，而是该鉴定中心在美信公司提供了所要求的检测报告后，该鉴定中心向法院发出工作联系函，要求以汤劲松哮喘病发作时呼吸功能损害程度作为依据，而该要求与人身损害鉴定要求以病情稳定后鉴定的前提条件互相矛盾，并且明确没有哮喘相对应的鉴定条款。一审结合该案例及内容中止了鉴定程序。汤劲松也提供了广东医科大学司法鉴定中心对鉴定不受理的说明函，因此在没有条款的鉴定前提下，一审参照劳动能力伤残等级计算本案各项损失符合人损司法解释第25、28条规定，也符合广东省高院和东莞法院在司法实践统一裁判标准。汤劲松向原审法院起诉请求：1.判令美信公司向汤劲松支付残疾赔偿金192346元（已扣减一次性伤残补助金28314元、一次性伤残补助金差额25190元）；2.判令美信公司向汤劲松支付被扶养人生活费83421.97元；3.判令美信公司向汤劲松支付精神损害抚慰金30000元；4.判令美信公司向汤劲松支付住院伙食补助费差额3570元；5.判令美信公司向汤劲松支付诊断为职业病后的社保不能报销的医疗费用491.90元；6.判令美信公司向汤劲松支付营养费10000元；7.判令美信公司向汤劲松支付交通费2000元；8.本案诉讼费由美信公司承担。原审法院查明：汤劲松于2007年7月3日入职后一直在美信公司处担任木工部技术员，工作中有接触粉尘等职业危害因素。2018年4月11日，经广东省职业病防治院诊断为职业性轻度哮喘。2018年5月7日，东莞市社会保障局出具认定工伤决定书，认定汤劲松所患“职业性轻度哮喘”符合患职业病的情形，并认定为工伤。2018年11月12日，东莞市劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定（确认）结论书，认定汤劲松的伤残等级为八级，未达护理等级。2018年11月27日，东莞市**********向汤劲松支付了一次性伤残补助金28314元。根据东劳人仲院塘厦庭案字[2019]78号仲裁裁决书，汤劲松已获得工伤赔偿为一次性伤残补助金差额25190元，2017年12月至2018年1月、2018年6月至2018年9月工伤停工留薪期工资差额共13885元，诊断为职业病前医疗费3795.77元，职业病诊断医学观察期内住院伙食补助费1960元（70元/天×28天），2017年1月至2018年12月职业病危害岗位津贴1460元。关于治疗情况。汤劲松于2017年12月28日至2018年1月25日在广东省职业病防治院住院治疗28天。汤劲松分别于2018年5月19日、22日、26日、27日在东莞市塘厦镇凤凰岗社区卫生服务站门诊治疗，共计产生门诊医疗费404.83元，其中个人缴费140.20元，汤劲松提交医疗收费票据、医疗费用明细清单佐证。汤劲松于2018年6月29日至2018年9月28日在广东省职业病防治院住院治疗91天，出院医嘱为避免劳累、感染，避免再接触变应原，建议定期复查血常规、肺功能，带药出院，不适随诊等。汤劲松于2018年10月26日在广东康怡医院进行肺功能检查，用去医疗费115元，汤劲松提交门诊收费专用发票、检查申请单佐证。汤劲松于2018年12月18日在广东省职业病防治院门诊治疗，用去门诊医疗费236.70元，汤劲松提交医疗收费票据、门诊发票明细打印、门诊病历佐证。关于汤劲松的伤残等级。根据美信公司的申请，原审法院委托广东医科大学司法鉴定中心，对汤劲松的伤残等级进行鉴定。2019年6月3日，广东医科大学司法鉴定中心向原审法院出具《关于汤劲松案件不予受理情况说明函》，该中心认为“职业性轻度哮喘”系职业性肺部疾患，《人体损伤致残程度分级》中无哮喘相对应的鉴定条款，且肺功能相应的评定标准与职业病所致呼吸功能损害程度（即肺功能损害程度）定级有一定差异，该中心目前难以完成该委托鉴定事项，故对本案的委托项目不予受理。原审法院遂委托广东康怡司法鉴定中心对汤劲松的伤残等级进行鉴定。广东康怡司法鉴定中心于2019年6月25日受理了该委托项目，但该中心于2020年2月10日向原审法院出具《终止鉴定告知书》，该中心称因汤劲松不同意以目前（缓解）期的肺通气功能检查报告为鉴定依据，致使鉴定工作无法继续进行，因此该中心决定终止本次鉴定工作。关于扶养人员、抚养人员情况。汤劲松的继父李孝秋于1943年9月6日出生、母亲唐新春于1947年6月5日出生，李孝秋与唐新春由包括汤劲松在内的5名子女共同扶养。汤劲松与其妻子于2012年10月31日生育儿子汤邦。原审法院认定以上事实,有职业病诊断有关处理通知书、职业病诊断证明书、认定工伤决定书、初次鉴定（确认）结论书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、出院小结、门诊病历、医疗收费票据、医疗费用明细清单、门诊收费专用发票、检查申请单、门诊发票明细打印、亲属关系证明、交通费票据、仲裁裁决书、《关于汤劲松案件不予受理情况说明函》、《终止鉴定告知书》及原审证据交换笔录、质证笔录、庭审笔录等附卷为据。原审法院认为：本案为健康权纠纷。本案的焦点为：一、美信公司应否对汤劲松的损失承担赔偿责任；二、汤劲松的损失应当如何计算。关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五条规定“用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任”，美信公司不能证明其已提供了健全、有效的职业病防护措施，汤劲松在美信公司处工作期间所患职业病理应由美信公司承担责任，美信公司应对其单位产生的职业病危害承担责任。又根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”，汤劲松在获得了工伤保险待遇后，又主张相关的民事赔偿（人身损害赔偿），符合法律规定，原审法院予以支持，但民事赔偿项目与工伤保险待遇在本质上相同的项目，该项工伤保险待遇的数额应当在民事赔偿该项目中予以扣除。美信公司相应的抗辩意见，缺乏依据，原审法院不予采信。关于第二个争议焦点。本案庭审辩论终结时间是2020年3月27日，故汤劲松的损失应当参照上一年度的统计数据确定的《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算如下：1.残疾赔偿金：汤劲松经劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤八级伤残，根据美信公司的申请，原审法院委托广东医科大学司法鉴定中心对汤劲松的伤残等级进行鉴定，但该鉴定中心以按照《人体损伤致残程度分级》标准无对应条款等为由，未受理原审法院委托鉴定事项，原审法院再次委托广东康怡司法鉴定中心对汤劲松的伤残等级进行鉴定，但由于汤劲松不同意以缓解期的肺通气功能检查报告为鉴定依据，该鉴定中心终止了该次鉴定。原审法院认为，汤劲松在缓解期的肺通气功能检查报告未能准确反映汤劲松的病情，其不同意以缓解期的肺通气功能检查报告为鉴定依据亦属合理，美信公司据此认为广东康怡司法鉴定中心终止该次鉴定的原因在于汤劲松，缺乏依据，原审法院不予采信。综上，原审法院认为，汤劲松的伤残等级可参照工伤评定的八级标准计算赔偿。汤劲松从2007年7月3日开始即在美信公司处工作，已在东莞市*住多年、且有固定收入，故汤劲松主张残疾赔偿金、被扶养人生活费按照城镇居民标准计算合理，汤劲松自愿按照40975元/年计算残疾赔偿金在合理范围内，原审法院予以支持，汤劲松主张按照30198元/年的标准计算被扶养人生活费缺乏依据，应当按照2018年广东省城镇居民人均生活消费支出28875元/年计算。汤劲松八级伤残，定残时45周岁，残疾赔偿金依法计算为40975元/年×20年×30％＝245850元。汤劲松已经获得了赔付一次性伤残补助金28314元（社保）+25190元（差额）＝53504元，该伤残补助金本质上与残疾赔偿金一致，应予扣除，故美信公司实际应当支付的残疾赔偿金为192346元（245850元-53504元）。汤劲松定残时，其继父李孝秋、母亲唐新春分别为75周岁、71周岁，被扶养年限依法计算为5年、9年，由5名成年子女共同扶养；汤劲松定残时，其儿子汤邦为6周岁，被抚养年限依法计算为12年，由父母共同抚养；被扶养人生活费依法计算为28875元/年×14年÷5人×30％＋28875元/年×12年÷2人×30％＝76230元。被扶养人生活费依法计算入残疾赔偿金，残疾赔偿金合计268576元。2.精神损害抚慰金：汤劲松的伤残等级为八级，对其身体已经造成不可恢复性的创伤，汤劲松为此遭受较大精神痛苦，美信公司应给予赔偿，结合汤劲松的伤残结果及美信公司的赔偿能力，原审法院支持精神损害抚慰金15000元。3.住院伙食补助费差额：汤劲松合计住院119天，住院伙食补助费应计算为119天×100元/天＝11900元。汤劲松主张扣除119天同期工伤待遇标准70元/天的费用，要求美信公司赔偿住院伙食补助费差额3570元合理，原审法院予以支持。4.医疗费：对于汤劲松于2018年5月19日、22日、26日、27日在东莞市塘厦镇凤凰岗社区卫生服务站门诊治疗，其个人缴费的140.20元，由于美信公司不予认可，且缺乏相应的病历等证据佐证，原审法院无法核实该费用与本案的关联性，不予支持；对于汤劲松2018年10月26日在广东康怡医院进行肺功能检查，用去医疗费115元，有相应的发票、检查申请单佐证，原审法院予以支持；对于汤劲松于2018年12月18日在广东省职业病防治院门诊治疗，用去门诊医疗费236.70元，有相应的票据、病历佐证，原审法院予以支持。综上，此项费用共计为351.70元。5.营养费：汤劲松因职业病达到八级伤残，虽未有医嘱建议加强营养，但原审法院结合汤劲松伤情，酌情支持1500元。6.交通费：汤劲松为治疗、检查等支出的交通费属于合理费用，结合汤劲松提交的交通费票据，原审法院酌情支持1500元。上述费用合计290497.70元，即美信公司应赔偿汤劲松290497.70元，汤劲松超出上述标准的诉讼请求，原审法院予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国职业病防治法》第五条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限美信公司于判决发生法律效力之日起五日内支付汤劲松残疾赔偿金（含被抚养人生活费）268576元；二、限美信公司于判决发生法律效力之日起五日内支付汤劲松精神损害抚慰金15000元；三、限美信公司于判决发生法律效力之日起五日内支付汤劲松住院伙食补助费差额3570元；四、限美信公司于判决发生法律效力之日起五日内支付汤劲松医疗费351.70元；五、限美信公司于判决发生法律效力之日起五日内支付汤劲松营养费1500元；六、限美信公司于判决发生法律效力之日起五日内支付汤劲松交通费1500元；七、驳回汤劲松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6127.45元，由汤劲松负担596.45元，美信公司负担5531元二审期间，汤劲松向本院提交了一份证据：银行流水，用以证明汤劲松从生病后工资大幅度下降，超出其丧失劳动能力对应的部分，严重影响收入。美信公司二审质证认为：一、对于交易明细清单的真实性认可，但对证明内容不确认。汤劲松工资减少并不是美信公司扣减其工资，而是因为汤劲松没有加班，没有加班费。二、美信公司亦向法院提交有汤劲松签名的2017年4月，2017年8月及2020年8月的薪资表，从薪资表可以看出汤劲松的工资结构并没有变化，减少的是加班时间和加班费。汤劲松的工资并不存在大幅度下降的情况。经阅卷和法庭调查，本院二审对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案为健康权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序应针对美信公司上诉的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：原审判决美信公司应向汤劲松支付残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额、医疗费、营养费、交通费是否正确。对此，本院分析如下：根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，劳动者因职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。本案中，汤劲松患职业病被认定为工伤，在获得工伤保险待遇后，依法可以要求美信公司进行人身损害赔偿。关于美信公司应承担的赔偿项目及金额的确定，双方主要分歧在于汤劲松的伤残等级如何确定。虽然汤劲松未能提交按《人体损伤致残程度分级》标准确定的伤残等级鉴定结论，但原审法院已先后委托广东医科大学鉴定中心和广东康怡司法鉴定中心进行鉴定，其中广东医科大学鉴定中心的意见为《人体损伤致残程度分级》中无哮喘相对应的鉴定条款，对委托项目不予受理；广东康怡司法鉴定中心的意见为汤劲松不同意以缓解期的肺通气功能检查报告为鉴定依据，鉴定无法进行。由于广东医科大学鉴定中心不予受理鉴定属于不可归责于汤劲松的情形，而且广东康怡司法鉴定中心向原审法院出具的《工作联络函》亦明确了根据《人身损伤致残程度分级》标准对被鉴定人进行伤残等级鉴定时，应该以其哮喘发作时的呼吸功能损害程度作为依据，才更符合实际病情，而汤劲松提供的肺通气功能检查报告在其处于哮喘期缓解检查的，与实际病情存在差异。因此，即使人体损伤鉴定与劳动能力鉴定在鉴定标准、目标存在区分，但在无法通过人体损害鉴定标准确定汤劲松伤残等级的情况下，原审法院考虑汤劲松受到的人身伤害与所患职业病在起源及后果上具有同一性且美信公司未能推翻劳动能力鉴定结论的情况下，参照劳动能力鉴定的八级伤残标准计算汤劲松的残疾赔偿金及被扶养人生活费合法合理，本院予以认可，对二审期间美信公司再次提出鉴定的申请，本案予以驳回。虽然工伤保险待遇项目中的住院治疗的伙食补助费、一次性伤残补助金性质上与人身损害赔偿项目中的住院伙食补助费、残疾赔偿金相同，但原审法院在计算上仅支持了扣除相应项目的工伤保险待遇数额的差额部分，故处理上并无不当。至于被扶养人生活费，因在工伤待遇中未进行处理，故不属于重复计算。此外，原审法院判决认为美信公司应向汤劲松支付医疗费、营养费、交通费、精神损害抚慰金，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，亦无不当。综上所述，美信公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5610.16元，由美信（东莞）音响器材有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年十二月三日书记员  徐烨榆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。