浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙09刑再1号 抗诉机关浙江省舟山市人民检察院。 原审被告人张月芬，女，1965年12月18日出生于浙江省舟山市，汉族，初中文化，无业，住浙江省舟山市普陀区。曾因赌博，于2015年8月被舟山市公安局普陀区分局行政罚款五百元；又因吸毒，于2019年5月被舟山市公安局普陀区分局行政拘留十五日。因本案于2019年5月3日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于浙江省乔司监狱。 辩护人胡宇成，浙江六和（舟山）律师事务所律师，由舟山市法律援助中心指派。 原审被告人沈明晨，曾用名沈光明，男，1973年6月22日出生于浙江省舟山市，汉族，高中文化，无业，住浙江省舟山市普陀区。曾因吸毒、容留吸毒，于2018年11月被舟山市公安局普陀区分局分别行政拘留十五日、五日，合并执行行政拘留二十日；又因吸毒，于2019年5月被舟山市公安局普陀区分局行政拘留十五日，责令接受社区戒毒三年。因本案于2019年5月3日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于浙江省南湖监狱。 舟山市普陀区人民检察院指控原审被告人张月芬贩卖毒品罪一案，舟山市普陀区人民法院于2020年4月10日作出（2019）浙0903刑初345号刑事判决。该判决已经发生法律效力。舟山市人民检察院依照审判监督程序于2020年8月14日作出舟检一部审刑抗（2020）11号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年9月21日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月22日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院员额检察官徐玲玲、检察官助理卢赟凤出庭履行职务。原审被告人张月芬及其辩护人胡宇成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判定，被告人张月芬、沈明晨均系吸毒人员。2019年4月至5月，二被告人各自在普陀区××街道等地多次贩卖甲基苯丙胺（冰毒），其中张月芬得赃款人民币8130元，沈明晨得赃款人民币4900元。2019年5月2日晚，被告人沈明晨在普陀区××街道××幢××单元××室被公安机关抓获。到案后，沈明晨协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。 案发后，公安机关从被告人张月芬、沈明晨处各扣押手机1部并随案移送。 上述事实有经法庭质证、确认的证人包宇、夏某、蒋某、陈某等人的证言，辨认笔录照片、视频，检查证，检查笔录，搜查证，搜查笔录及照片，证据保全决定书，证据保全清单，扣押笔录及照片，扣押决定书，扣押清单及照片，销毁清单，随案移送清单，物证手机，微信账号信息，微信转账记录，毒品称量笔录、照片，视听资料、电子数据制作说明，称量、取样视频，毒品上交清单，舟山市公安司法鉴定中心检验报告，电子证据检查工作记录，光盘，通话清单，常住人口基本信息，行政处罚决定书，社区戒毒决定书，到案经过，抓获经过，情况说明等证据证实，足以认定。 原审认为，被告人张月芬、沈明晨均已构成贩卖毒品罪。沈明晨到案后协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻处罚。二被告人曾因吸毒等行为被行政处罚，现又实施犯罪，应酌情从重处罚。张月芬、沈明晨到案后如实供述自己所犯罪行，愿意接受处罚，可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议一审法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，一审判决：一、被告人张月芬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。二、被告人沈明晨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。三、扣押在案的作案工具手机二部予以没收；继续追缴被告人张月芬的违法所得人民币八千一百三十元；继续追缴被告人沈明晨的违法所得人民币四千九百元。 舟山市人民检察院抗诉及出庭检察员提出，被告人张月芬共计贩卖甲基苯丙胺10.47克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金，一审适用法律错误，导致量刑不当，建议判处被告人张月芬有期徒刑七年并处罚金。 张月芬对抗诉意见有异议，认为其实际贩卖毒品不足10克，请求法院从轻处罚。 辩护人对张月芬构成贩卖毒品罪无异议，但认为张月芬贩卖毒品重量不足10克。1.2019年4月27日张月芬收到沈明晨微信转账的600元，已于4月30日退还，双方不存在其他经济往来，张月芬贩卖毒品事实存疑，不应将该节毒品数量计算入贩卖总数中。2.2019年5月2日张月芬和蒋某各出资3000元，由张月芬出面向韩和平购买，张月芬替蒋某代购，其购买毒品数量最多按照一半计算。3.被告人张月芬如实供述自己的罪行，犯罪前表现一贯良好，请求法院从轻处罚。 经再审查明，被告人张月芬、沈明晨均系吸毒人员。2019年4月至5月，二被告人各自在普陀区××街道等地多次贩卖甲基苯丙胺（冰毒），其中张月芬贩卖毒品10.47克，得赃款人民币8130元，沈明晨多次贩卖甲基苯丙胺得赃款人民币4900元。具体如下： 1.2019年4月16日下午，包宇联系被告人沈明晨购买毒品，后沈明晨从被告人张月芬处以人民币600元的价格购入1包0.3克的甲基苯丙胺，以人民币600元的价格贩卖给包宇。 2.2019年4月20日下午，包宇联系被告人沈明晨购买毒品，后沈明晨从被告人张月芬处以人民币580元的价格购入1包0.4克的甲基苯丙胺，并在沈家门海底隧道口附近以人民币600元的价格贩卖给包宇。 3.2019年4月22日中午，夏某联系被告人沈明晨购买毒品，后沈明晨从被告人张月芬处以人民币1000元的价格购入1包0.6克的甲基苯丙胺，以人民币1000元的价格贩卖给夏某。 4.2019年4月22日晚，夏某联系被告人沈明晨购买毒品，后沈明晨从被告人张月芬处以人民币600元的价格购入1包0.3克的甲基苯丙胺，以人民币600元的价格贩卖给夏某。 5.2019年4月25日中午，夏某联系被告人沈明晨购买毒品，后沈明晨从被告人张月芬处以人民币550元的价格购入1包0.3克的甲基苯丙胺，以人民币600元的价格贩卖给夏某。 6.2019年4月27日下午，夏某联系被告人沈明晨购买毒品，后沈明晨从被告人张月芬处以人民币600元的价格购入1包0.4克的甲基苯丙胺，以人民币600元的价格贩卖给夏某。 7.2019年5月1日、5月2日，沈行梁、夏某先后联系被告人沈明晨购买毒品，后沈明晨于5月2日从被告人张月芬处以人民币1200元的价格购入1包0.5克的甲基苯丙胺，取出部分自留后，沈明晨将剩余甲基苯丙胺分别以人民币300元、600元的价格贩卖给沈行梁、夏某并与二人共同吸食。 8.2019年5月2日，蒋某联系被告人张月芬要以1800元的价格购买甲基苯丙胺3包，张月芬联系韩和平，从韩和平处得知可以购买6000元的甲基苯丙胺后，遂向蒋某提出可以3000元的价格购买，蒋某表示同意，并先后通过微信转账给张月芬1800元、600元，后张月芬转账给韩和平2000元作为购买毒品的预付款，韩和平将6000元的1包甲基苯丙胺交给张月芬，后张月芬分出部分毒品（2克）交予蒋某，剩余毒品随身携带，蒋某尚欠600元未支付给张月芬。 9.2019年5月2日晚，被告人沈明晨联系被告人张月芬购买毒品并通过微信转账给张月芬人民币600元，二人约定在普陀区××附近交易，后张月芬携带1包0.42克的甲基苯丙胺至交易地点，被公安机关当场抓获。后公安机关另外又从张月芬随身携带的包内查获甲基苯丙胺5.25克。 2019年5月2日晚，被告人沈明晨在普陀区××街道××幢××单元××室被公安机关抓获。到案后，沈明晨协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。案发后，公安机关从被告人张月芬、沈明晨处各扣押手机1部并随案移送。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实： 1.被告人沈明晨供述及辨认笔录证实，2019年4月16日下午，包宇联系其购买毒品，其向张月芬购买一包毒品，重量约0.3、0.4克，其微信支付给张月芬600元。2019年4月20日下午，包宇联系其购买毒品，其在沈家门海底隧道口对面的台州银行门口向张月芬购买一包毒品，重量约0.4、0.5克，其微信支付给张月芬580元。2019年4月22日中午，夏某向其购买毒品，其在沈家门第一小学对面的弄堂里向张月芬购买一包毒品，重量约0.6、0.7克，其微信支付给张月芬1000元。2019年4月22日晚上，夏某联系其购买毒品，其在沈家门第一小学对面弄堂里向张月芬购买一包毒品，重量约0.3、0.4克，其微信支付给张月芬600元。2019年4月25日中午，夏某联系其购买毒品，其在沈家门新开路路口向张月芬购买一包毒品，重量约0.3、0.4克，其微信支付给张月芬600元。2019年4月27日下午，夏某联系其购买毒品，其在沈家门东河菜场天丰楼附近向张月芬购买一包毒品，重量约0.4克，其微信支付给张月芬600元。2019年5月2日上午，沈行梁、夏某向其购买毒品，其在新兴园小区内向张月芬购买二包毒品，重量约0.5、0.6克，其微信支付给张月芬1200元。2019年5月2日22时许，其通过微信向张月芬购买毒品并微信支付600元，二人约定在普陀区人民法院门口交易，二人交易前，民警在法院门口将张月芬抓获。 2.证人包宇证言及辨认笔录证实，2019年4月20日下午，其向沈明晨购买毒品并微信支付600元，沈明晨从张月芬处购买品毒后交付给其，重量约0.4、0.5克。 3.证人夏某证言及辨认笔录证实，2019年4月27日下午，其向沈明晨购买一包毒品并微信支付600元，重量约0.4克。2019年5月1日下午，其向沈明晨购买毒品并微信支付600元，沈明晨称无法拿到毒品，并于当晚微信退还给其500元。次日下午，其向沈明晨购买一包毒品并微信支付600元，重量约0.4克。 4.证人蒋某证言证实,2019年5月2日中午，其联系“阿姐”要购买三包毒品，“阿姐”回复有一包6000元的毒品可以买到，两人各出资3000元,其表示同意，并先微信转账给“阿姐”1800元，后又微信转账600元，“阿姐”在新兴园156幢2单元504室向其交付4包毒品，重量约2、3克。 5.证人陈某证言及辨认笔录证实,从韩和平处购买的毒品,大概每包有0.8至0.9克左右，其曾与徐志伟各出资3000元向韩和平购买6000元毒品，重量至少8、9克。 6.行车轨迹、通话记录证实，张月芬、沈明晨在案发时间段内驾驶的电动车行车轨迹和通话记录情况。 7.刑事检查笔录、微信交易记录、微信账单详情、电子证据检查工作记录、光盘证实：公安机关对被告人张月芬、沈明晨扣押手机进行电子数据检查，包宇、夏某与沈明晨间、沈明晨与张月芬间、蒋某与张月芬间通过微信存在多笔款项往来。 8.搜查证、搜查笔录、刑事扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、证据保全决定书、证据保全清单、随案移送清单、销毁清单、现场照片、涉案财物入库确认清单、毒品称量笔录、舟山市公安司法鉴定中心检验报告、鉴定意见通知书、光盘证实：案发后民警从张月芬处扣押手机3部、冰毒疑似物2包，从沈明晨处扣押手机1部。公安机关从张月芬处扣押的2包白色晶体颗粒均检出甲基苯丙胺成分，分别重5.25克和0.42克。 9.被告人张月芬供述及辨认笔录证实，2019年4月16日下午，其贩卖给沈明晨一包毒品，沈明晨支付毒资600元。4月20日下午，其贩卖给沈明晨一包毒品，重量约0.4克，沈明晨支付毒资580元。4月22日中午，其贩卖给沈明晨一包毒品，沈明晨支付毒资1000元。4月22日晚上，其贩卖给沈明晨一包毒品，沈明晨支付毒资600元。4月25日中午，其贩卖给沈明晨一包毒品，沈明晨支付毒资550元。4月27日下午，其贩卖给沈明晨一包毒品，重量约0.4克，沈明晨支付毒资600元。5月2日上午和下午，其贩卖给沈明晨二包毒品，重量约0.5克，沈明晨支付毒资1200元。5月2日中午，其和蒋某各出资3000元向韩和平购买一包6000元毒品，其交付给蒋某4包毒品，每包重量约0.4、0.5克。5月2日晚上，沈明晨支付毒资600元，交付毒品中被公安机关抓获。张月芬再审中供述，其贩卖给沈明晨的毒品一般为600元一包，一包重量0.4克肯定有，沈明晨向其购买的1000元毒品，其交给沈明晨毒品重量0.6、0.7克，沈明晨向其购买的1200元毒品，其交给沈明晨毒品重量0.8克。 关于被告人张月芬及其辩护人提出的张月芬贩卖毒品数量不足10克的辩解和辩护意见，本院评判如下： 1.关于2019年4月27日下午张月芬收到沈明晨的600元后已于同年4月30日退还，该节贩卖毒品事实存疑，不应计算毒品数量的辩护意见。经查，张月芬于2019年4月27日以人民币600元贩卖给沈明晨0.4克甲基苯丙胺的事实，有被告人沈明晨供述、证人夏某证言、微信转账记录等证据证实，被告人张月芬亦供述在案，所供与上述证据反映的情况相符，上述证据形成完整的证据链，足以认定。故辩护人的辩护意见与本案客观事实不符，本院不予采纳。 2.关于被告人张月芬辩护人提出的2019年5月2日张月芬和蒋某各出资3000元，由张月芬出面购买毒品，张月芬替蒋某代购，张月芬购买毒品数量最多按照一半计算的辩护意见。经查，“代购毒品”一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品,或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品,且代购者未从中牟利的行为。本案被告人张月芬的行为不符合代购毒品的特征，故对辩护人提出的辩护意见不予采纳。 关于抗诉意见，按照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”。根据本院查明的事实，被告人张月芬共计贩卖甲基苯丙胺10.47克，应判处七年以上有期徒刑，并处罚金，原审判处张月芬有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元系适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。本院对抗诉意见予以采纳。 本院认为，被告人张月芬、沈明晨均已构成贩卖毒品罪。被告人沈明晨到案后协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻处罚。二被告人曾因吸毒等行为被行政处罚，现又实施犯罪，应酌情从重处罚。张月芬、沈明晨到案后如实供述自己所犯罪行，愿意接受处罚，可以酌情从轻处罚。被告人张月芬贩卖甲基苯丙胺数量已超过10克，应判处七年以上有期徒刑，原审判决被告人张月芬有期徒刑五年，系适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903刑初345号刑事判决第二、三项；即被告人沈明晨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。扣押在案的作案工具手机二部予以没收；继续追缴被告人张月芬的违法所得人民币八千一百三十元；继续追缴被告人沈明晨的违法所得人民币四千九百元。 二、撤销舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903刑初345号刑事判决第一项；即被告人张月芬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。 三、被告人张月芬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元（限本判决生效后十日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一九年五月三日起至二○二六年五月二日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 周敏虎 审 判 员 张 娜 审 判 员 柯艳娇 二〇二〇年十二月九日 法官助理 房晓娇 代书记员 茅洁亮