湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终301号原公诉机关湖南省临湘市人民检察院。上诉人（原审被告人）李爱军，男，1961年5月26日出生于湖南省临湘市，汉族，初中文化，住临湘市。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2013年8月21日向临湘市公安局投案，同日被刑事拘留，同年8月30日被临湘市公安局决定取保候审。又因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年5月10日被临湘市公安局抓获，同日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。辩护人陈琼娥，临湘市法律援助中心律师。辩护人李饮冰，湖南唯平律师事务所律师。临湘市人民法院审理临湘市人民检察院指控原审被告人李爱军犯非法买卖爆炸物罪、合同诈骗罪一案，于2020年8月25日作出（2019）湘0682刑初194号刑事判决。原审被告人李爱军不服，提出上诉。临湘市人民法院于2020年10月9日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、非法买卖爆炸物2013年3月至6月，时任岳阳神光新材料有限公司临湘五里分公司（以下简称“五里分公司”）股东、销售员的被告人李爱军，在明知时任临湘市太阳坡花炮厂负责人的李某3（已判决）与时任该厂会计的李某4（已判决）未向临湘市公安局申请行政许可购买军工硝的情况下，仍向李某3及李某4非法出售军工硝、军工粉76吨。临湘市公安局对部分军工硝、军工粉扣押，并取样、送检国家烟花爆竹产品质量监督检验中心检验，经检验送检样品为黑火药。案发后，被告人李爱军自动到公安机关投案。原审认定上述事实，有经庭审举证、质证的军工硝实物照片，线索来源及到案说明、刑事拘留证、取保候审决定书，常住人口基本信息，合伙企业营业执照、安全生产许可证，临湘市公安局治安大队说明，购买军工硝记录，证人邓某、姚某、方某2、杜某、李某2、黄某、李某3、李某4的证言，被告人李爱军的供述和辩解，扣押决定书、扣押物品、文件清单，检验报告等证据证明。二、合同诈骗2013年11月至2014年1月，被告人李爱军采用虚构自己拥有五里分公司股份，诱使他人签订《股权转让协议》、《合伙投资协议》的方式骗取被害人方某1、李某1、汪某、梅某资金，共计人民币（以下币种同）62.5万元，用于偿还债务和赌博。具体犯罪事实如下：1.2013年3月，被告人李爱军将自己拥有的五里分公司股份中的3股转让给李某6（挂靠在李爱军名下），五里分公司于2013年7月21日将李爱军名下的股份全部收回。2013年11月5日，李爱军谎称回收李某6（又名李福云）的股份后再转让给被害人李某1和方某1，诱使李某1、方某1与其签订《股份转让协议》，骗取李某1150000元、方某175000元，合计225000元。2.2013年12月6日，被告人李爱军向被害人方某1谎称自己拥有五里分公司股份且需要转让，诱使方某1与其签订《股份转让协议》，骗取方某1225000元。3.2013年7月，被告人李爱军与梅某协商转让股份，2013年7月19日，梅某根据被告人提供的账号付款20万元至姚某在中国农业银行临湘支行账号。2014年1月10日，被告人李爱军向被害人梅某、汪某谎称自己拥有五里分公司股份，因需要用钱想转让出去，并向被害人出示虚假的持股证明，获取信任后，诱使梅某、汪某与其签订《合伙投资协议》，骗取梅某25000元（合同标的额为22.5万元，含梅贤勇于2013年7月19日转入姚某账户的20万元）、汪某150000元，合计175000元。案发后，被告人李爱军的家属退还被害人汪某5000元、李某169000元、方某196000元，合计170000元。其中在公安机关立案前退赔被害人方某120000元、李某110000元，且取得被害人汪某、李某1、方某1、梅某的谅解。原审认定上述事实，有经庭审举证、质证的常住人口基本信息，线索来源及到案说明、《关于李爱军股份消亡的证明》，《关于李爱军欠款的说明》，五里分公司股东会议决议，李爱军与方某3、孔某的合同书，方某2出具的《关于李爱军股份的证明》，关于李爱军挪用资金的处理决定，梅某、汪某提交的李爱军的资产证明，于和平提供的借条及证明，股份转让协议、收条，合伙投资协议、银行转账单及银行交易流水，谅解书及关于李爱军欠股份款情况的说明，证人方某2、孔某、姚某、黄某、李某5、李某6、李某7的证言，被害人方某1、李某1、梅某、汪某的陈述，被告人李爱军的供述和辩解等证据证明。原审法院认为，被告人李爱军违反国家法律规定，未经主管部门批准，非法买卖爆炸物，被告人李爱军系岳阳神光烟花新材料有限公司临湘五里分公司的销售人员，系直接责任人员，其行为构成非法买卖爆炸物罪。被告人李爱军销售的爆炸物系合法企业生产，非法买受爆炸物的临湘市太阳坡花炮厂亦因合法生产经营活动的需要而非法买卖，其爆炸物数量，虽已超过《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定标准五倍以上，但没有造成严重社会危害，可以不认定为“情节严重”。被告人李爱军以非法占有为目的，在签订合同过程中，以转让股份的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人李爱军在非法买卖爆炸物犯罪后，自动投案，并如实供述自己罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人李爱军到案后，如实供述了合同诈骗的部分犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人在合同诈骗案发前后退赔了被害人方某1、李某1、汪某的部分损失，并取得四被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。被告人李爱军多次实施诈骗，可酌情从重处罚。被告人李爱军犯数罪，依法数罪并罚。被告人李爱军违法所得依法应返还给四被害人。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一、三款、第二百二十四条第五项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一、二款之规定，判决：一、被告人李爱军犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人李爱军退赔给被害人梅某人民币25000元、汪某145000元、方某1204000元、李某181000元，合计455000元。原审被告人李爱军上诉及其辩护人提出：1、非法买卖爆炸物罪量刑过重；2、李爱军与四位被害人签订股权转让合同时，在五里分公司是有足够股份的，没有虚构事实欺骗被害人；3、李爱军因无法收回公司货款才被五里分公司强行收回股份的，李爱军因此无法履行合同；4、原判采纳证据有失公正立场，对李爱军有利的证据未予以采纳。经审理查明，原审判决认定上诉人李爱军犯非法买卖爆炸物罪及合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人李爱军违反国家法律规定，未经主管部门批准，非法买卖爆炸物，李爱军系岳阳神光烟花新材料有限公司临湘五里分公司的销售人员，系直接责任人员，其行为构成非法买卖爆炸物罪。李爱军以非法占有为目的，在签订合同过程中，以转让股份的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。李爱军在非法买卖爆炸物犯罪后，主动投案，并如实供述自己罪行，是自首。李爱军到案后，如实供述了合同诈骗的部分犯罪事实，依法可以从轻处罚。李爱军在合同诈骗案发前后退赔了被害人方某1、李某1、汪某的部分损失，并取得四被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。李爱军犯数罪，依法数罪并罚。李爱军违法所得依法应返还给四被害人。原审被告人李爱军及其辩护人提出，非法买卖爆炸物罪量刑过重。经查，李爱军非法买卖爆炸物达76吨，已超过“情节严重”的量刑标准，本应在十年以上量刑，原判认为李爱军销售的爆炸物系合法企业生产，非法买入的临湘市太阳坡花炮厂亦是因合法生产经营活动的需要，且没有造成严重的后果，依据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定，可以不认定为“情节严重”，对其减轻一档后再就低判处其有期徒刑三年，量刑偏轻,基于上诉不加刑原则，二审对上诉人李爱军的刑期不作调整。李爱军及其辩护人提出原判非法买卖爆炸物量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人李爱军及其辩护人提出，李爱军与四位被害人签订股权转让合同时，在五里分公司是有足够股份的，后因无法收回公司货款才被五里分公司强行收回股份的，导致无法履行合同，李爱军没有诈骗的故意。经查，2013年下半年至2014年年初，李爱军开始参与赌博，并将五里分公司的货款挪用出去赌博，期间共输了100余万元。2013年7月21日因李爱军挪用公司货款不归还，五里分公司收回了李爱军所有股份，而李爱军在没有股份可以出售的情况下，仍在2013年11月5日到2014年1月10日期间，虚构自己有五里分公司股份可以向四名受害人出售，诱使四受害人签订《股权转让协议》、《合伙投资协议》，骗取四受害人资金共计人民币62.5万元。以上事实，有方某3出具的《关于李爱军股份消失的证明》，五里分公司股东会议的多次决议，李爱军与方某3和孔某的《合同书》，五里分公司出具的《关于李爱军挪用资金的处理决定》，梅某、汪某提交的李爱军的《资产证明》，《股份转让协议》及收条，《合伙投资协议》及银行交易流水，证人方某3、孔某、姚某、黄某、李某5、李某6、李某7的证言，被害人方某1、李某1、梅某、汪某的陈述以及被告人李爱军的供述和辩解等证据证明，且相关证据能相互印证，足以认定。故李爱军及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人李爱军及其辩护人还提出，原判采纳证据有失公正立场，对李爱军有利的证据均不予以采纳，亦未作说明。经查，一审庭审中，公诉机关在质证中已进行了说明，对熊文杰及方光明的《股份转让协议书》等证据的关联性和真实性均提出了异议，原判经审查后未采纳上述证据并无不当。故李爱军及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确、程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黎小忠审判员  汤 卫审判员  张定中二〇二〇年十二月八日法官助理漆晟书记员郑静