安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖12刑终591号 原公诉机关安徽省阜阳市颍泉区人民检察院。 上诉人（原审被告人）夏祖愿，男，汉族，1972年12月6日出生于福建省宁化县，小学文化，农民，住宁化县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年9月3日被阜阳市公安局颍泉分局刑事警察大队抓获，次日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。 辩护人张娟娟，安徽蓝邦律师事务所律师。 原审被告人吴兵子，男，汉族，1969年6月2日出生于福建省宁化县，小学文化，农民，住福建省三明市宁化县。2005年11月30日因犯诈骗罪被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，2006年6月1日释放。因涉嫌犯诈骗罪，2019年9月3日被阜阳市公安局颍泉分局刑事警察大队抓获，次日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。 安徽省阜阳市颍泉区人民法院审理安徽省阜阳市颍泉区人民检察院指控原审被告人吴兵子、夏祖愿犯诈骗罪一案，于2020年8月20日作出（2020）皖1204刑初23号刑事判决。夏祖愿不服，提出上诉。吴兵子服判，未上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，被告人吴兵子、夏祖愿合谋以市场批发价格购入饮品、方便面等货物，转手以低于市场批发价格的方式出售给他人，交易期间通过调换伪造或篡改的送货单等手段，虚增送货量，实施诈骗。商定,被告人夏祖愿、吴兵子共担进货，细化夏祖愿负责送货、开具送货单、伪造送货单、调换送货单等,被告人吴兵子负责持伪造的送货单与被害人结算、销毁已清算的结算单据等。 2019年8月中旬，被告人与被害人建立业务关系，双方以送货单作为送货、付款的凭证。首次送货后，被告人夏祖愿至门店，用随身携来的空白送货单（一本）开具一份送货单（一式三联），填好货品品名、数量、单价、金额,经被害人韩某核对并签名确认后,夏祖愿撕下第一联（白色）、第二联（红色），并将白联撕毁、红联拿走,另将第三联（蓝色）与余下的空白送货单放入一信封内,交由韩某保管,置于门店内单门立式冷藏柜顶部，以待下次送货时再拿出来开单和结算。以上述模式，2019年8月18日至2019年8月26日间，被告人夏祖愿分三次利用开具送货单之机，从冷藏柜上取下装有送货单的信封袋，并取出送货单，趁被害人不注意之际,运用随身背包掩护，将原留存在被害人处的送货单放入其背包内侧夹层，再顺势从夹层中取出伪造或篡改后的送货单，进行调包,同时在调包后的送货单上写上本次送货情况。后由被告人吴兵子持伪造或篡改的送货单红联与被害人韩某处已调包的送货单蓝联进行结算,致使被害人按照伪造的送货单来支付货款，吴兵子实时将送货单红联及蓝联当场销毁，共骗得被害人货款74465元，并在二人间进行分配。 另，案发前留存于被害人处的送货单尚有一张蓝联待结算，金额为10600元。2019年8月30日许，被害人韩某曾基于与被告人吴兵子的结算行为出具过欠条。 原判认定上述事实的证据如下： 1.物证 云Ａ×××××五菱面包车（照片），证明被告人作案时使用的车辆状态等。 2.书证 （1）受案登记表、立案决定书，证明被告人吴兵子、夏祖愿涉嫌犯诈骗罪一案，由被害人田某2019年9月3日报案至阜阳市公安局颍泉分局刑事警察大队,阜阳市公安局颍泉分局2019年9月4日立案侦查。 （2）抓获经过，证明2019年9月3日，被告人吴兵子、夏祖愿被阜阳市公安局颍泉分局刑事警察大队抓获。 （3）扣押决定书附扣押物品清单、照片，证明2019年9月4日阜阳市公安局颍泉分局扣押被告人吴兵子持有的苹果手机一部；夏祖愿持有的送货单五十一本、苹果手机一部，牌照云Ａ×××××五菱面包车一辆。 （4）前科查询证明，证明被告人吴兵子2005年11月30日因犯诈骗罪被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，2006年6月1日释放。被告人夏祖愿无前科劣迹。 （5）2019年9月25日接受田某证据清单附微信昵称【田苗批发部189××××3132】2019年8月4日至2019年9月3日间的微信支付账户明细、中国建设银行个人活期账户交易明细，证明2019年8月20日12时08、09分，通过扫二维码付款的方式向“彬彬”付款45850元；2019年8月23日10时48分、2019年8月26日11时28分微信昵称“田苗批发部”通过扫二维码付款的方式分别向微信昵称“彬彬”付款33790元、16000元；2019年8月26日、8月30日、9月1日，田某通过转账的方式向张良玉账户转账42000元。 （6）2019年9月4日接受韩某、田某证据清单附接受证据清单、扣押决定书、送货单，证明涉案时间段内仓库、门店监控录像及送货单样式、内容等。 （7）夏祖愿、吴兵子手机微信转账交易流水记录附夏祖愿、吴兵子收付款账号资料及说明，证明夏祖愿微信收付款账户与吴兵子微信收付款账户2019年8月17日起有大金额资金交易往来。 （8）车辆信息查询单，证明云Ａ×××××五菱牌小型面包车所有人为夏祖愿。 （9）车辆卡点照片，证明云Ａ×××××五菱牌小型面包车2019年7月16日07时16分首次出现在阜阳市古泉路与涡阳北路交口。二被告人共同来阜。 （10）微信账户资料查询，证明吴兵子微信号×××,昵称晨曦，微信号×××,昵称彬彬。 （11）电话记录，证明微信昵称“晨曦”的微信号主体为谢海英，与吴兵子相识。 3．证人证言 （1）证人邓某证言 田某、韩某是其岳父、岳母，田苗饮料批发店经营饮料批发，包括牛奶、饮品、方便面等。店里其、岳父、岳母运营，门面营业部在老元丰大市场，韩某看着，仓库在颍河路联通大厦东边五十米木材公司院内，田某负责。听韩某说8月10日以后，一个人到店问是否要货，报的价格低，从他那买了牛奶、红牛之类，货也是真的，陆续从他那进货。在送牛奶的推销后的两三天，又一个人推销方便面之类的，给的价格也便宜，也陆续从那人处进货。有时一天送一车货，有时一天送几车不等，提前打电话。他们送货和结账方式一样。到8月20左右的时候，感觉不怎么剩钱，想可能都在货上了。9月1日，拉牛奶和拉方便面的都来要钱，一算欠了很多单子没有结，有一二十万，仓库也没多少货了，感觉不对劲，就没给钱。9月2日送牛奶的送了一车货，其三人决定跟着送牛奶的车看看，其和田某跟到临沂商城，拉牛奶的把车停在一个路口，等了一会拉方便面的过来上了拉牛奶的车的副驾驶，聊了一会拉方便面的下车走了。之后其和田某回到店里。没多久，拉牛奶的走到店里，讲送货的车在南京路被伊利公司的人看见了，把车和货拉走了。其几人感觉不对，因为南京路位置不是他来的路线，拖着没给牛奶钱。其和其爸到颍上路派出所报警，那时还不知问题出在哪，回去查看监控，发现拉牛奶和拉方便面的掉包单子的视频。9月3日报警。当日通知让拉方便面送货，他们一个在仓库卸货，一个等着要钱的时候报警把他们抓了。进多少货、卸了多少没有记录。通过观看监控以及微信、支付宝、银行卡转账记录，从8月17日与送方便面的结了6次账，共380150元。16车也就二十多万的货，结果结了三十八万多。拉牛奶的还在统计。每次都是结一部分账，还押一部分单子不结清。拉牛奶的年龄40岁左右，1米6几，稍胖，开一辆Ｈ5Ｈ180东风7座商务面包车，送货、换单子、收账都是他自己，期间有一个男子帮他卸货开车来过几次；拉面的有两辆车，有时候开一辆小面包云Ａ×××××，就一个人开一个人卸一个人换单子，在仓库抓的，收钱是个老头，在店里抓的。 （2）证人甘某证言 其在临沂商城经营糖酒批发部。一二个月前（离2019年9月12日），一个胖乎乎的外地人到其店里进货，雪碧、牛奶、啤酒等，每次都会雇个带斗的小货车，从其处拉几千块钱的货，也会从其他店里进，价格就是市场批发价格，进了大概十几次货。有时候他会扫微信付款码，有时候直接给现金，现金多些，有时其会把货单发到他微信里。不知道他的名字，微信号×××，微信昵称“晨曦”。有时他会通过微信跟其说要什么货，其会把货备好，有时他来，有时驾驶员来。 （3）证人王某证言 其有一辆小货车，车牌号皖Ｋ×××××，平常其在临沂商城附件停车等活。（观看2019年8月17日17时10分监控视频），穿黑衣与穿白衣的两男子都认识，2018年8月份找其拉过货。穿白衣的男子找其送货，这个男的带其到临沂商城里边的不同批发部进货，进一些饮料、啤酒等，进了货有时坐其车，有时开着蓝色面包车跟着其把货送到商厦南边的一个批发部仓库里。每次送完货给其150元运费。穿黑色衣服的有时会跟白色衣服的一起，有时白衣男子会让其找黑衣男子带其进货，进完货黑衣男子再让其找白衣男子，让白衣男子带其送货。其不知道他们叫什么，给其的有手机联系号码，时间长了，记不得哪个是的了。都是外地人，外地口音，黑衣男子年龄稍大。 4.被害人陈述 （1）被害人韩某陈述 其与田某系夫妻关系，经营田苗食品批发店，在上个月中旬（2019年8月）,一个男后来知道叫老李，说他是卖奶的，价格一大件比市场价格便宜5块钱,可以先试卖两车货。其让他送些品牌牛奶。第二天上午老李一个人开着面包车,拉来一车货,下午又让老李送了几车牛奶。老李每次直接把货拉到仓库,其老公负责卸货,其负责看店,老李卸完货就到店里给其开货票,当着其面写,写着每种牛奶、饮品的种类和数量以及价格,最后写上这车货的总价格,其给老公打电话确认后在货票上签名。之后老李拿着货票跟其结账。第一次送货开始,老李拿出一个黄亮的上面写着“送货单”的小本子,每次送一车货老李就在送货单上写一页,这个送货单是一式三联,开货单以后,他把第一联和第二联撕走,第一联当着其面撕掉,第三联连同送货单的小本子交给其，放在一个纸袋子里。送货单上没写日期。之后每次送完一车货老李就来店里,从其这把送货单的小本子拿过去,当着其面写上这车货的价格和数量,之后其确认无误后签字,跟以前一样他撕走两联,第三联连同小本子一齐交给其。后期熟悉了,有时候两车货、三车货才开一次货单。 老李第一次到其店里的第二天,也有一个男的到店里问其可需要方便面,后来知道这个人叫夏天,他说只要店里卖的商品,他都可以供货。所有的商品每件都比市场价低一块钱。其跟他订了一些方便面和饮料,当天下午夏天就开着小面包车给其送货了,其老公负责在仓库点货。跟老李一样,夏天从第一次送货就拿出来一个黄亮的写着送货单的小本子,送完一车货夏天就在货单上写上送货的单价和数量以及总价,当着其面开好货票,其确认无误后在货单上签上名字,这个货票也是一式三联的,他撕走第一联第二联,第三联和送货单的小本子留给其，装在纸袋中，放在冰柜上。 多久结一次账没有具体固定时间,因为进货量比较大,有时候一天给他一次钱,有时候两天给他一次钱。每次结清一张货单,对方就把小本子上的第三联货单撕掉。 最近对方来跟其结账的时候,其发现没钱给他们了,其怀疑，为什么货卖得这么好,还没有钱给对方结账。其就让老公跟踪老李,发现老李跟夏天认识。其感觉被骗了,就报警了,当时不知道到底哪地方被骗,警察让回去看看监控。其发现，有时候老李或者夏天给其开货票的时候,其直接把送货单的小本子拿给他们,他们趁其不注意的时候把其给他的小本子放进包里,然后从包里拿出来他们事先准备好的小本子,之后还跟平常一样在他们准备好的小本子上开票,让其签字。其签字后,他们把前两联撕走,把调包过的小本子又交给其,其以为还是以前的那个本子,就直接把小本子收好了。其现在翻出来看这个小本子,发现上面有好多其签名是被人模仿的。 老李的货每次都是自己送货、自己开票、自己结账,夏天送货是自己来送货、开票,结账是一个老头,他拿着夏天的送货单,其看到送货单上面有其名字,就把钱给这个老头，其现在也不知道他叫什么。 其感觉送货单的本子在其手里,而且上面有其签字,送货单一不一样无所谓。因为每次结清一张货单就直接把这张货单从小本子上撕掉,所以到现在也没算过一共收了多少假票,现在手里两个送货单的小本子,一个是老李的,一个是夏天的,夏天的这个小本子还剩一张货单没给他结清,剩下的这张货单是真的。老李的这本还剩13张货单没给他结账,就最后一张是其写的,前面几张都是假的。具体损失了多少钱其没算出来。大概有二十万左右。 跟夏天结账都是现金给那个来结账的老头。老李刚开始其老公用银行卡给他转账,用微信扫他的付款码给他转过几次,后来他也只收现金。 老李、夏天、老头的真实姓名不知道。老李个子不高,四五十岁的样子,微胖,外地口音,手机号是152××××3329；夏天三十多岁,外地口音。老头四五十岁,外地口音。夏天和老头现在在公安机关。 他们送货应该都是厢式的面包车。 （2）被害人田某陈述 陈述内容与韩某陈述基本一致。另述老李,男,有五十岁,微胖,身高1.6米左右,自称温州人,说话也是南方口音,电话是152××××3329。夏天三十五岁左右,瘦,身高1.65米左右,自称温州人,说话南方口音,电话是165××××3788;给夏天收货款的人,有五十五岁左右,微胖秃顶,自称温州人,说话南方口音,电话是199××××3203。老李开的是一辆灰色江淮瑞风车,车牌号是赣Ｈ×××××;夏天开的是一辆蓝色的五菱荣光面包车,车牌号是云Ａ×××××,给夏天送货的那个阜阳人车牌号是皖Ｋ×××××。 2019年8月26日上午，吴兵子到其店内结账，给其一个邮政储蓄的银行卡号，其用手机向这个账户转了42000元货款，这个账号户主是张良玉。 5.被告人的供述与辩解 (1)被告人夏祖愿的供述和辩解 一个多月前（离2019年9月4日），其一个人开着五菱牌面包车,车牌号云Ａ×××××到阜阳，是老乡吴兵子让其到阜阳的。之后其跟吴兵子先到街面上的一些小店里去问问一些货物的价格,了解完价格之后,就去店里问需不需要供货。第一次接触田苗饮料批发部大概是二十天左右之前,其到店里问是否要饮料货物,供货比市场价要便宜一块钱。女店主让送点货看看。其跟吴兵子去市场上的一些小店收她订的货物。之后其开着五菱面包给田苗饮料批发部送货，女店主的老公负责在仓库里卸货、收货。清点完后其去门面店开送货单,送货单是其自己带的,一个黄色外壳的小本子,其把送货单填好,上面写清货物名称、单价以及送货的总价。女老板核对后在货单上签字。货单是一式三联的,其把第一联、第二联撕掉,留着第二联,第一联当场撕毁,老板留第三联和整个送货单的小本子。送货的小本子是装在一个信封里面。下一次送货的时候趁老板不注意,其把老板手里的送货单小本子拿过来,把事先准备好的放在随身挎包里的伪造的送货单跟老板手里的送货单调换一下。在假的进货单上写上这次送的货物清单,让老板签字。其伪造的送货单是其事先拿好一本空白的送货单小本子,把之前的内容都填好,之后模仿老板娘的签名。其每次伪造送货单的时候,一次就在假的小本子上加一张进货单,然后再签上老板娘的名字。伪造完以后就用假的送货单换老板娘真的送货单,然后再在换回来的送货单改成跟那假的送货单的内容一样,这样来回调换着用。送货单被其扔掉了,老板娘的那一本在她那里。其跟吴兵子事先商量好,其负责联系进货渠道,进货,送货,开票,用伪造的送货单调换老板娘真送货单,把带回来的送货单第二联交给吴兵子,吴兵子负责去收钱。吴兵子收完钱,其二人把之前进货的钱付了,剩下的钱平分。其一共就调换过两次,伪造过两张送货单,每张大约在一万多块钱,两张送货单大约有两万多块钱。其现在还亏了几万块钱在里面,因为这个老板娘老是压货。 其见过“老李”的面,但是不认识他,有次送货撞见在了一起,这个叫“老李”的人就拦着其,意思是抢了他的生意。其不认识他,只是跟他是“同行”。 (2)被告人吴兵子的供述和辩解 其认识夏祖愿。夏祖愿在阜阳送货,送饮料。其不知道他怎么送货，从哪进货送给谁。夏祖愿让其去收货款,最早一次去收货款大概离现在有一二十天了（离2019年9月4日）,一共去收了三次,收了多少钱记不得了,有一次收了6000多元现金,其拿回来给夏祖愿了,其他都是其去催,老板直接用手机转账到夏祖愿的银行账户上。其不知夏祖愿的银行账户多少，其不跟夏祖愿进货，夏祖愿八月份跟其联系的,说他在阜阳做生意,让其给他收账,收一次给其二百、三百的。夏祖愿住在临沂商城金家园宾馆里,其偶尔跟他住一起。其收货款的是一个酒水批发店,老板是一个女的。其收货款带有送货的单据,夏祖愿给其的,每次多少单据说不准。这个单据有两份,其带一份,老板那一份,付过钱之后单据当场毁掉。 这次诈骗是夏祖愿提出的，一开始是在临沂商城进的货，其进的。夏祖愿送的货，其结的账，其只知道里面有两张是假的。拿钱后其交给夏祖愿，其没有给其钱。 6.勘验、辨认、搜查笔录 （1）辨认笔录，证明2019年9月12日经混杂辨认，甘某辨认出8号（吴兵子）即是到其超市进货的人。2019年9月4日，夏祖愿、吴兵子分时段分别指认田苗饮料批发店是实施诈骗的现场。 （2）搜查笔录附照片，证明2019年9月4日对夏祖愿居住的颍泉区临沂商城金庭商务宾馆8307房间进行搜查，搜查出用于作案的送货单若干本并扣押。 （3）现场勘验笔录附平面示意图、方位示意图、照片，证明中心现场位于阜阳市颍泉区田苗饮料批发店，距离批发店1000米处阜阳木材总公司内有一仓库，调取监控并截图提取，围绕现场未发现其他有价值痕迹物证。 7.视听资料附视听资料说明 店内监控显示：夏祖愿2019年8月19日16时25分时、2020年8月22日11时04分时、2019年8月25分10时31分时、2019年8月28日14时32分时、2019年8月31日13时24分时将从冰柜上拿下的黄色纸袋中取出送货本，趁韩某不备，放入随身单肩深色背包内侧夹层，顺势再拿出一送货本、卡板、笔。 店内监控显示：2019年8月17日17时02分吴兵子持3张红联票据进入店内与韩某结账，17时08分27秒，夏祖愿进入店内，韩某以现金和微信扫码的方式向吴兵子支付货款。 2019年8月18日9时30分仓库监控显示云Ａ×××××车辆送货，9时49分店内监控显示夏祖愿到店开送货单（为初始页），经核对计算器操作过程，本次所开货款为8210元。同日17时01分，仓库监控显示云Ａ×××××车辆送货，17时25分店内监控显示夏祖愿到店开送货单（已有一联），经核对计算器操作过程，本次所开货款为6325元。2019年8月19日7时24分门店监控显示韩某从冰柜上将装有送货单的纸袋装入腰包内，锁门离开；7时34分仓库监控显示云Ａ×××××车辆送货，7时59分云Ａ×××××车辆载带韩某驶离；8时03分门店监控显示门店开门，韩某有将封存送货单的袋子放回冰柜上的举动。同日16时04分仓库监控显示云Ａ×××××车辆送货，16时25分门市部监控显示夏祖愿到店内开送货单（替换送货单），经核对计算器操作过程，本次所开货款为7120元；2019年8月20日9时26分云Ａ×××××车辆在前，皖Ｋ×××××货车跟随，夏祖愿停车后将皖Ｋ×××××货车带至仓库门口卸货，9时55分店内监控显示夏祖愿到店开送货单，经核对计算器操作过程，本次所开货款为8650元。同日11时43分店内监控显示吴兵子到店结账，共拿出6张送货单，从计算器操作程显示，6张送货单的价格分别为（时间11时55分57秒）：8210元、6325元、8650元、7280元、8270元、7120元，共计人民币45830元。2019年8月20日12时08、09分，韩某通过微信共支付吴兵子45850元。 2019年8月20日14时38分仓库监控显示夏祖愿驾驶云Ａ×××××车辆送货；15时02分店内监控显示夏祖愿到店开送货单，经核对计算器操作过程，本次所开货款为9330元。2019年8月21日07时58分，仓库监控显示皖Ｋ×××××车辆送货，8时21分店内监控显示夏祖愿到店开送货单，经核对计算器操作过程，本次所开货款为9620元。2019年8月21日14时05分仓库监控显示皖Ｋ×××××车辆送货，14时42分店内监控显示夏祖愿到店内开送货单，经核对计算器操作过程，本次所开货款为11090元；2019年8月22日10时29分仓库监控显示田某在前指示，皖Ｋ×××××车辆行至仓库，31分夏祖愿从外走来，10时58分夏祖愿乘皖Ｋ×××××车辆驶离；11时03分门市部监控显示夏祖愿到店内开送货单，经核对计算器操作过程，本次所开货款为12950元；8月23日10时31分店内监控显示吴兵子到店结账，共拿出5张送货单，从计算器操作过程显示，5张送货单的价格分别为：11280元、13320元、12510元、13730元、12950元，共计人民币63790元。韩某通过吴兵子微信收款码支付33790元，通过现金支付给吴兵子30000元。 2019年8月23日12时50分仓库监控显示夏祖愿驾驶云Ａ×××××至仓库，54分皖Ｋ×××××车辆送货，13是32分店内监控显示夏祖愿到店开本次送货单，经核对计算器操作过程，本次所开货款为10300元。2019年8月24日10时17分，仓库监控显示夏祖愿乘皖Ｋ×××××车辆到送货，10时58分店内监控显示夏祖愿到店内开送货单，经核对计算器操作过程，本次所开货款为11420元。2019年8月24日14时54分仓库监控显示皖Ｋ×××××车辆送货，15时28分店内监控显示夏祖愿到店开送货单，经核对计算器操作过程，本次所开货款为9470元。2019年8月25日9时59分仓库监控显示皖Ｋ×××××车辆送货，10时30分店内监控显示夏祖愿到店内开送货单，经核对计算器操作过程，本次所开货款为8460元。2019年8月25日12时53分仓库监控显示夏祖愿驾驶云Ａ×××××车辆送货，13时04分52秒店内监控显示夏祖愿到店开送货单，经核对计算器操作过程，本次所开货款为4260元。8月26日10时26分店内监控显示吴兵子到店结账，一共拿出6张送货单，从计算器操过程显示，6张送货单的价格分别为：12460元、11470元、12890元、13180元、14120元、13460元，共计人民币77580元。11时13分57秒吴兵子掏出银行卡，田某操作，输入银行卡号及户主名张良玉，转账42000元，11时19分操作成功，11时24分韩某给付吴兵子现金15580元，11时27分韩某给付吴兵子现金4000元，11时28分通过微信扫码支付吴兵子16000元。 另26日结算时，吴兵子有将多撕下的一张送货单蓝联放入信封袋内情形，26日无送货，结算后首次送货27日14点47分，夏祖愿驾驶云Ａ×××××车辆送货，15时16分开票时，送货单显示，尚有蓝联情形。 据此，原审法院认为，被告人吴兵子、夏祖愿以非法占有为目的,以伪造送货单调包真实送货单的方式,持伪造并已调包的送货单与被害人结账实施诈骗，骗得他人财物74465元,数额巨大,其行为已构成诈骗罪，且属共同犯罪。二被告人共商分工,共享利益，并积极实施分工行为均系主犯,应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人吴兵子有犯罪前科，酌情从重处罚，庭审中自愿认罪并如实供述，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，第六十七条第三款之规定,判决如下:一、被告人吴兵子犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人夏祖愿犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五万元。三、责令被告人吴兵子、夏祖愿退赔被害人韩某、田某人民币74465元。四、在案扣押的作案工具云Ａ×××××五菱面包车一辆，予以没收，上缴国库。 夏祖愿上诉称，原判认定事实不清、证据不足，其和吴兵子的诈骗数额没有判决认定的那么多，8月27日至9月3日还有未结的货款，对方还欠其9.7万元。其现在愿意认罪认罚，请求二审法院改判或发回重审。辩护人的辩护意见与的上诉理由基本一致。 经二审审理查明，上诉人夏祖愿、原审被告人吴兵子合谋以市场批发价格购入饮品、方便面等货物，转手以低于市场批发价格的方式出售，交易期间通过调换伪造或篡改的送货单骗取货款。韩某、田某经营“田苗饮料批发”门店，2019年8月中旬，夏祖愿开始给该店送货，送货后，夏祖愿用随身携带的空白送货单（一本）开具一份送货单（一式三联）,经被害人韩某核对并签名确认后,夏祖愿撕下第一联（白色）、第二联（红色），并将白联撕毁、红联拿走,另将第三联（蓝色）与余下的空白送货单放入一信封内,交由韩某保管,置于门店内单门立式冷藏柜顶部，以待下次送货时再拿出来开单、结算。以上述模式，2019年8月18日至2019年8月26日间，上诉人夏祖愿分三次利用开具送货单之机，进行调包,同时在调包后的送货单上写上本次送货情况。后由原审被告人吴兵子持伪造或篡改的送货单红联与被害人韩某处已调包的送货单蓝联进行结算,共骗取被害人货款74465元。 另，案发前留存于被害人处的送货单尚有一张蓝联待结算，金额为10600元。 上述事实有经一审庭审举证质证的被害人陈述、证人证言、被告人供述、视听资料及所附说明等证据予以证实。二审期间，上诉人及其辩护人未提交新证据。本院对一审认定的证据予以确认。 关于夏祖愿及其辩护人提出的一审认定的诈骗数额错误及夏祖愿提出2019年8月27日至9月3日，其向被害人送的货未结算，对方还欠其货款9.7万元的辩解，经查，2019年8月18日9时许至8月20日9时许，夏祖愿到店送货5次，开具4张送货单，金额分别为8210元、6325元、7120元、8650元，吴兵子到店结账共拿出6张送货单，监控显示计算器操作金额分别为8210元、6325元、8650元、7280元、8270元、7210元，鉴于有一次送货单的出具不在监控中显示，基于有利于被告人的原则，认定未显示的夏祖愿开具的送货单货款为8270元。韩某通过吴兵子微信收款码共计支付45850元，上述期间被告人夏祖愿、吴兵子的诈骗数额应认定为7275元（45850-8210-6325-7120-8650-8270＝7275）。2019年8月20日14时许至8月22日10时许，夏祖愿共计送货4次，开具送货单4张金额分别为9330元、9620元、11090元、12950元，共计42990元。8月23日10时许吴兵子到店结账，共拿出5张送货单，从计算器操作过程显示，5张送货单的价格分别为：11280元、13320元、12510元、13730元、12950元，共计人民币63790元。韩某通过微信、现金共计支付给吴兵子货款63790元。上述期间诈骗数额应为20800元（63790-42990＝20800）。2019年8月23日12时许至8月25日12时许，夏祖愿送货5次、开具送货单5张，其中8月23日送货至8月25日调包前，夏祖愿送货3次，开3张送货单，调包后开2张送货单，价格分别为10300元、11420元、9470元、8460元、4260元。吴兵子到店结账时拿出6张送货单价格分别为12460元、11470元、12890元、13180元、14120元、13460元，共计77580元。田某、韩某共支付吴兵子77580元。结合此次结算尚有不少于两张的蓝联未作为核结依据，将调包前实际送货金额予以扣减，上述期间的诈骗数额应为46390元（77580-10300-11420-9470＝46390）。综上，夏祖愿、吴兵子诈骗数额为74465元（7275＋20800＋46390＝74465）。该事实有相关被害人陈述、证人证言、被告人供述、视听资料及说明等证据相互印证，予以证明。夏祖愿、吴兵子与被害人之间是否还有货款未清结不影响对夏祖愿、吴兵子通过调包、篡改送货单骗取被害人财物的犯罪事实认定。对夏祖愿的此节上诉理由，本院不予支持。对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。 关于夏祖愿提出二审愿意认罪认罚请求法院从轻处理的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经审查，对于被告人在第一审程序中未认罪认罚，在二审期间提出认罪认罚，二审法院应当根据其认罪认罚的价值、作用决定是否从宽。夏祖愿在一审当庭翻供，未有悔罪表现，一审判决对其定罪量刑并无不当。二审期间夏祖愿仍对犯罪数额不予认可，本院综合夏祖愿的行为、表现，对其不予从宽处罚。对夏祖愿的该上诉理由，本院不予支持。对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。 本院认为：上诉人夏祖愿、原审被告人吴兵子以非法占有为目的,以虚假的送货单调包真实送货单与被害人结账，骗取财物74465元,数额巨大,其行为均已构成诈骗罪，应依法判处。二人系共同犯罪，均系主犯。吴兵子有犯罪前科，酌情从重处罚；当庭认罪，可酌情从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  贾继华 审判员  邢轶慧 审判员  王远东 二〇二〇年十二月三日 法官助理陈敏 书记员白育 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。