河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9324号上诉人（原审原告）：刘奇，男，汉族，1987年4月9日出生，住河南省浚县。委托诉讼代理人：王苛军、刘书峰，河南程功律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏冬冬，男，汉族，1989年10月4日出生，住洛阳市涧**。被上诉人（原审被告）：杨鹏飞，男，汉族，1984年12月12日出生，住洛阳市涧**。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王卫华、晋一巍，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人刘奇因与被上诉人魏冬冬、杨鹏飞合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初5310号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。刘奇上诉请求：1.撤销一审判决，改判二被上诉人偿还上诉人款项190.69万元及资金占用期间的利息（利息以190.69万元为基数自2020年8月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）或发回重审；2.一审、二审的诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。1、一审法院认定该案纠纷为场外配资合同纠纷属于定性错误，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用对第86条的解读，明确界定了场外配资合同的性质为借款合同，故本案基础法律关系为借款合同法律关系。因涉案借款合同违反了《证券法》的相关规定，一审法院应认定为无效合同，一审法院也应该按无效合同的处理原则进行判决，二被上诉人应当返还上诉人出借的剩余本金103.19万元（1300万元-866.61万元-184.12万元-146.08万元）。2、被上诉人杨鹏飞作为有私募基金牌照的私募基金经理，其长期从事股票投资，具有充足投资经验和操盘能力，应由被上诉人承担主要过错责任。根据《合同法》第58条之规定，二被上诉人获取利润125万元，故，二被上诉人基于过错程度应当向上诉人支付获利的70%即87.5万元。3、涉案股票账户全程由被上诉人杨鹏飞操作，故账户保证金200万元的亏损应由其本人负责。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。杨鹏飞辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一审判决对杨鹏飞与刘奇之间因违反法律规定从事外场股票配资交易，导致双方之间签订的《借款合同》、《还款计划》无效的事实认定是正确的。合同无效后，按照刘奇与杨鹏飞之间资金往来的实际情况计算，认定双方之间基本实现收支平衡的事实也是清楚的。一审判决适用法律正确。二、刘奇提出的上诉请求程序违法、没有事实及法律依据，应予驳回。刘奇提出的上诉请求及主张的事实理由，实质变更了一审中提出的诉讼请求和事由，根据法律规定，其上诉违反了法定程序，应予以驳回。刘奇要求杨鹏飞向其偿还103.19万元或87.5万元没有事实及法律依据。综上，请二审法院维持一审判决。魏冬冬辩称，魏冬冬是受杨鹏飞的委托与刘奇签订的合同，合同所约定的内容与答辩人无关，一审中刘奇与杨鹏飞对该事实均予以认可，因此上诉人所主张的权利，不应当由答辩人承担相应的法律责任。刘奇向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告向原告偿还借款340万元及利息4.08万元，（利息以340万为基数按照月息1.2%从2018年1月8日暂计算至2018年2月7日，剩余利息以340万为基数按照月息1.2%，从2018年2月8日计算至实际付款之日起），合计344.08万元；2.依法判令二被告承担律师费5000元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月8日，原告刘奇（甲方、出借人、资金方）与被告魏冬冬、杨鹏飞（共同作为乙方、借款人、操作方）签订《借款合同》一份，主要内容为：借款金额为7000000元，借款期限为3个月，自2017年7月8日至2017年10月8日止，借款利率为每月1.2%。借款用途为用于上交所、深交所上市公司的股票投资，借款人应合法使用借款，不得用作其他交易；付息还本方式为：本合同生效当日，借款人应向出借人支付第一个月的利息，下月付息日为2017年每月8日，依次类推，逐月付息，合同到期归还本金。出借人收取利息的银行账户为：刘奇62×××85工商银行南阳路支行。如有不按时支付利息，甲方有权从证券账户中扣除。如遇节假日则顺延至下一个工作日。甲方对乙方操作股票交易的盈利与亏损不承担任何责任，盈利归乙方所有，甲方只收取固定利息，但乙方应按本合同约定归还甲方借款本金及支付甲方利息。本协议运行期间，乙方支付甲方的资金利息为（1.2%）/月，按月支付，每个月甲方应收取的利息计算公式如下：甲方每月应收取的资金利息=7000000×1.2%即84000元。甲方在广州证券59×××06公司设立股票资金账户及该股票账户相对应的唯一托管银行账户，户名：刘奇，开户银行：工商银行南阳路支行，银行账号：62×××85。甲方将甲乙双方资金放入该证券账户后将账号提供给乙方进行操作。甲方承诺，该证券账户内的资金与甲方控制下的其他证券账户无关联担保，甲方无权将该账户质押给第三方，该证券账户只与乙方独立核算。甲方对股票资金账户乙方的资金的安全负责，甲方保证不得擅自操作账户中的股票和擅自动用账户资金。因甲方的各种原因造成的资金损失（比如：因一些不法行为和经济纠纷等原因造成股票账户资金冻结等等）由甲方承担责任，同时给乙方造成损失的由甲方承担赔偿。甲方将借款柒佰万元存入股票资金账户，视为乙方收到借款，同时乙方应将保证金贰佰万元一并转入该股票资金账户，该账户内的全部资金由乙方进行股票交易操作。股票资金账户由乙方全权负责交易，在约定的范围内甲方不得干涉乙方的交易行为或者操作该账户中持有的股票，否则视为甲方违约。当账户盈利部分超过伍拾万元时，乙方有权要求将账户盈利部分转出，甲方应无条件予以配合转至借款人的账户。乙方未征得甲方的同意，不得对各类账户与密码及相关资料进行修改，如乙方需修改密码，应及时通知甲方。股票资金账户中，购买单只股票不得超过账户内资金总额的80%，同时账户持有单只股票的市值不得超过该股票总市值的5%，如果超过，甲方可以随时进行减仓操作，直至符合上述约定的持仓比例。如果因乙方原因导致账户里总资金亏损超出乙方保证金，乙方需赔偿甲方的损失，并在五个工作日内归还补齐甲方亏损的部分。本协议终止后，进入清算程序，甲方优先收回借出资金本金。在甲方收回借出资金及相应的资金利息实现且双方无异议后，甲方返还乙方剩余的保证金，同时乙方享有本协议所涉及资产账户扣除甲方资金利息后剩余的所有收益。乙方应使用乙方名下银行账户将保证金汇入甲方指定账户，乙方开户名魏冬冬，开户行建设银行济源分行，账号：62×××00。当股票资金账户内的资金总额（股票市值与剩余资金之和）低于或者等于捌佰贰拾万元时，乙方不能新开仓位。当股票资金账户内的资金总额（股票市值与剩余资金之和）低于或者等于捌佰万元时，无需乙方的同意，甲方可强行对股票账户内的股票作部分或者全部平仓处理，并修改账户密码，按合同约定清算甲方的本金及利息，以确保甲方资金的安全。甲方实施强行平仓时有权自主决定平仓的时间、证券价格和数量，乙方无权干涉。2018年10月13日，原告刘奇（甲方）与被告杨鹏飞（乙方）共同签订《还款计划》一份，主要内容为：2017年，乙方在甲方处使用配资账户，户名刘奇，账号59×××06，证券公司广州证券，给甲方造成共计3400000元亏损，乙方认可该亏损数额，经甲乙双方友好协商，达成以下还款计划：1、甲方提供广州证券，户名为刘奇，共计本金200万元，由乙方操作。2、乙方给甲方打20万保证金（已打款），账户操作时不能亏损。3、账户盈利归甲方所有，视为乙方还款。4、还款期限自签订此计划书之日起至2019年6月31日止。5、账户约定利息为月息1.2%，由甲方在账户内扣除。上述两份协议履行过程中，原告刘奇向协议约定的证券账户转入资金共计14900000元（含协议约定的由被告杨鹏飞、魏冬冬提供的保证金2000000元。），同时，通过证券账户向原告刘奇账户转入款项数额为10730955.86元（其中，2017年11月7日转入的1250000元于当天又转入被告魏冬冬账户中。）。另外，原告刘奇提供的证券账户中原有资金余额为100329.86元。本案审理过程中，原告刘奇提供的微信聊天记录显示：2020年2月3日，原告刘奇与被告杨鹏飞通过微信的方式讨论证券账户如何操作的问题。原告刘奇称其于2020年2月4日修改了证券账户的密码。另查明，被告魏冬冬分别于2017年7月5日、2017年7月7日、2017年7月13日、2017年7月24日向原告刘奇转账共计2086000元。被告杨鹏飞通过案外人王泽超、张岩向原告刘奇转账560000元。还查明，至2020年2月3日，原告刘奇提供的涉案证券账户的资金余额为1841167.07元。一审法院认为，民事主体从事民事活动，不得违反法律。本案中，根据原、被告提供的证据以及已经生效的人民法院生效法律文书的认定，结合双方当事人的陈述，足以认定原、被告之间实际形成了场外配资合同关系，而场外配资活动本质上属于只有证券公司才能依法开展的证券融资融券业务，相关机构和个人未取得相应证券化业务经营资质从事场外配资活动的属于违法行为，故此，原、被告之间形成的《借款合同》、《还款计划》等协议应当依法认定为无效。综上，对于原告刘奇主张按照《借款合同》、《还款计划》的约定要求被告杨鹏飞、魏冬冬偿还借款本息的诉讼请求，一审法院依法不予支持；同时，基于双方之间存在的资金往来情况以及双方合同履行过程中的股票投资情况，考虑到刘奇依法对其转给魏冬冬的1250000元不享有权益的情况，原告刘奇在与被告杨鹏飞、魏冬冬共同履行涉案合同过程中基本实现了收支平衡，故此，一审法院确定双方不再因合同的无效负担相互返还的义务。对于刘奇主张的律师费，缺乏合同依据及法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘奇的诉讼请求。案件受理费17183元，由刘奇负担。二审中，刘奇提交如下新证据：1、中国证券投资基金业协会关于杨鹏飞的公示信息。2、深圳港湾资本管理有限公司企业信用信息公示报告。3、深圳港湾嘉师股权投资合伙企业（有限合伙）企业信用信息公示报告。4、深圳港湾二号股权投资合伙企业（有限合伙）企业信用信息公示报告。5、深圳市港湾三号中药产业投资合伙企业（有限合伙）企业信用信息公示报告。6、深圳港湾四号股权投资合伙企业（有限合伙）企业信用信息公示报告。7、深圳港湾七号股权投资合伙企业（有限合伙）企业信用信息公示报告。8、深圳港湾九号股权投资合伙企业（有限合伙）企业信用信息公示报告。9、刘奇和杨鹏飞的电话录音。10、豫金刚石股票的其他受害者微信聊天（针对杨鹏飞的合作人姚占领）。11、天目药业、豫金刚石被证监会立案调查信息。拟证明：被上诉人杨鹏飞长期从事股票投资业务，对场外配资熟知。在签订履行涉案合同过程中，其一直处于主导地位，并利用上诉人刘奇的1300万本金获取了125万元的利润，在合同被认定无效后，被上诉人杨鹏飞应承担主要过错责任。本院组织当事人对该证据进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，上诉人主张本案为借款合同，但根据一审法院查明的事实，双方当事人之间形成的为场外配资协议，系因违反证券法中关于融资融券业务的相关规定而无效，与民间借贷特征明显不一致，一审法院认定本案为合同关系，认定正确，上诉人该主张本院不予支持。上诉人主张其投入款项为1300万元，称自己存在亏损，一审法院根据一审庭审中上诉人质证意见，依据本案实际情况认定上诉人收支基本平衡并无不当。此外，上诉人起诉时主张本案为借款关系，与一审法院实际查明事实不一致，本案应当按照基础法律关系审理，上诉人在一审中未提出变更诉讼请求，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上，刘奇的上诉主张，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21962元，由上诉人刘奇负担。本判决为终审判决。审判员  董艳二〇二〇年十二月二十八日法官助理陈兴治书记员金明扬