河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17142号上诉人（原审原告、反诉被告）：常怀卫，男，1983年1月29日出生，汉族，住山西省新绛县。委托诉讼代理人：贾苗迪，河南有道律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：郭世楷，男，1983年10月26日出生，汉族，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：贾苗迪，河南有道律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州市长城房屋开发集团有限公司,住所地郑州市中原区中原西路**。法定代表人：申仕禄，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨贺飞，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张喜才，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人常怀卫、郭世楷因与被上诉人郑州市长城房屋开发集团有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初5821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月22日开庭审理了本案。上诉人常怀卫及委托诉讼代理人贾苗迪，郭世楷的委托诉讼代理人贾苗迪，被上诉人郑州市长城房屋开发集团有限公司的委托诉讼代理人杨贺飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常怀卫上诉请求：1、请求二审法院改判河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初5821号民事判决书第一项为：被上诉人郑州市长城房屋开发集团有限公司于本判决书生效之日起十日内支付上诉人常怀卫违约金35115.6元；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，使上诉人的合法权益遭到侵犯，上诉人不服提出上诉，请二审法院依法予以改判，具体理由如下：1、上诉人主张违约金既有事实依据亦有法律依据。一审既然认定协议书为商品房买卖合同，并且合法有效，则该协议内容应当对双方产生约束力，协议第五条第一项明确约定被上诉人保证项目开发手续办理时间为本协议签订后18月内办妥，即应当在2011年左右之前办妥相关手续材料。如果逾期上诉人有权利按照以下方式处理：“乙方不要求退房，甲方自逾期之日起手续办妥之日止，按照同期人民银行贷款利率支付乙方违约金”。被上诉人已经逾期八年左右，依据协议约定，上诉人可以要求继续履行房屋买卖合同，即要求其配合办理相关房屋登记手续，亦可以要求其按照约定支付违约金。即上诉人主张违约金有事实依据。《合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同约定义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约行为产生损失赔偿额的计算方法；当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后还应当履行债务。因此上诉人诉求有事实依据以明确的法律依据，应当得到支持。2、本案上诉人自始至终都在按照合同约定履行自己的义务，没有任何违约行为，相反本案被上诉人严重违反双方协议约定以及相关法律法规，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当对此予以纠正。上诉人并不存在任何违约行为以及过错，反而被上诉人存在明确的违反约定与违反相关法律法规的行为，一审判决以上诉人所谓的明知为由要求上诉人承担相应责任，又以要求违约金有违公平为由不予支持上诉人的违约金主张，明显是错误的。一审法院认定并加重上诉人不存在的过错责任，忽视被上诉人的违约违规行为，对于被上诉人的过错与违约视而不见，让上诉人承担所有的后果明显属于严重的认定事实错误，应当予以纠正。3、本案中因为被上诉人的违约行为给上诉人造成有损失，并且违约金的赔付与赔偿损失存在差异性，支付违约金并不能够以确定损失为前提要件。一个不能够办理房屋所有权证的房屋和一个拥有房屋所有权的房屋区别是众所周知的，除了房屋价格存在差异、是否能够及时进行房屋处分等区别外，对于孩子入学等与生活密切关联的事项都有直接或者间接影响，根据生活常理也可以知道不能够及时办理房屋所有权证会对业主产生极大的影响。并且合同法以及相关的法律并未禁止违约金与损失赔偿同时约定，违约金与损失赔偿之间虽然具有相似性，但是也存在差异性，违约金的约定具有担保合同之履行的意义，违约金的支付理论上仅需违约行为即可。（节选《最高人民法院司法观点集成》民事卷第二版1175页）本案中被上诉人交付房屋是协议约定的义务，但是却不是主要的义务，被上诉人主要的义务是办理相关手续，协助上诉人尽快拿到产权证书，因为房屋是属于不动产，不动产的所有权是以登记为准的，而非交付。4、本案关于房款的支付时间、方式、数额均有明确的约定，上诉人已将按照约定支付了前期购房款，同时合同约定剩余按揭贷款待签署《商品房买卖合同》之日，乙方同时提交办理银行按揭所需资料，配合甲方到指定银行办理相关手续。上诉人对于支付购房款的数额没有异议，但是本案中被上诉人违约在先，应当按照约定支付违约金后，双方正式签订可以网签备案的合同后，双方之间再按照约定办理剩余房款支付的手续。综上所述，一审法院对本案认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法予以改判。郭世楷上诉请求：1、请求二审法院改判河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初5821号民事判决书第一项为：被上诉人郑州市长城房屋开发集团有限公司于本判决书生效之日起十日内支付上诉人郭世楷违约金87378.81元；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，使上诉人的合法权益遭到侵犯，上诉人不服提出上诉，请二审法院依法予以改判，具体理由如下：1、上诉人主张违约金既有事实依据亦有法律依据。一审既然认定协议书为商品房买卖合同，并且合法有效，则该协议内容应当对双方产生约束力，协议第五条第一项明确约定被上诉人保证项目开发手续办理时间为本协议签订后18月内办妥，即应当在2011年左右之前办妥相关手续材料。如果逾期上诉人有权利按照以下方式处理：“乙方不要求退房，甲方自逾期之日起手续办妥之日止，按照同期人民银行贷款利率支付乙方违约金”。被上诉人已经逾期八年左右，依据协议约定，上诉人可以要求继续履行房屋买卖合同，即要求其配合办理相关房屋登记手续，亦可以要求其按照约定支付违约金。即上诉人主张违约金有事实依据。《合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同约定义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约行为产生损失赔偿额的计算方法；当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后还应当履行债务。因此上诉人诉求有事实依据以明确的法律依据，应当得到支持。2、本案上诉人自始至终都在按照合同约定履行自己的义务，没有任何违约行为，相反本案被上诉人严重违反双方协议约定以及相关法律法规，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当对此予以纠正。上诉人并不存在任何违约行为以及过错，反而被上诉人存在明确的违反约定与违反相关法律法规的行为，一审判决以上诉人所谓的明知为由要求上诉人承担相应责任，又以要求违约金有违公平为由不予支持上诉人的违约金主张，明显是错误的。一审法院认定并加重上诉人不存在的过错责任，忽视被上诉人的违约违规行为，对于被上诉人的过错与违约视而不见，让上诉人承担所有的后果明显属于严重的认定事实错误，应当予以纠正。3、本案中因为被上诉人的违约行为给上诉人造成有损失，并且违约金的赔付与赔偿损失存在差异性，支付违约金并不能够以确定损失为前提要件。一个不能够办理房屋所有权证的房屋和一个拥有房屋所有权的房屋区别是众所周知的，除了房屋价格存在差异、是否能够及时进行房屋处分等区别外，对于孩子入学等与生活密切关联的事项都有直接或者间接影响，根据生活常理也可以知道不能够及时办理房屋所有权证会对业主产生极大的影响。并且合同法以及相关的法律并未禁止违约金与损失赔偿同时约定，违约金与损失赔偿之间虽然具有相似性，但是也存在差异性，违约金的约定具有担保合同之履行的意义，违约金的支付理论上仅需违约行为即可。（节选《最高人民法院司法观点集成》民事卷第二版1175页）本案中被上诉人交付房屋是协议约定的义务，但是却不是主要的义务，被上诉人主要的义务是办理相关手续，协助上诉人尽快拿到产权证书，因为房屋是属于不动产，不动产的所有权是以登记为准的，而非交付。4、本案关于房款的支付时间、方式、数额均有明确的约定，上诉人已将按照约定支付了前期购房款，同时合同约定剩余按揭贷款待签署《商品房买卖合同》之日，乙方同时提交办理银行按揭所需资料，配合甲方到指定银行办理相关手续。上诉人对于支付购房款的数额没有异议，但是本案中被上诉人违约在先，应当按照约定支付违约金后，双方正式签订可以网签备案的合同后，双方之间再按照约定办理剩余房款支付的手续。综上所述，一审法院对本案认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法予以改判。郑州市长城房屋开发集团有限公司辩称：一、上诉人已实际占有使用房屋已实际获益，不存在任何损失，其要求的违约金无任何依据。本案中，上诉人已实际占有使用房屋长达11年，房屋的居住、出租等核心功能未受到任何影响，上诉人在11年的使用过程中已实际获益。此外，上诉人可实际使用的房屋对应的土地使用权期限接近80年，而通常情况下购房者可实际使用的土地使用权期限均小于70年。此外，上诉人房屋的测绘面积均大于先行交付协议约定的暂测面积。因此，上诉人不仅不存在任何损失，反而额外获益，其要求的违约金无任何依据。二、我国现行立法中的违约金实行的是损失填平原则，上诉人不存在任何损失，其主张的违约金依法不应得到支持。本案中上诉人不仅不存在任何损失，反而因长城公司先行交付房屋长达11年而获益。此外，长城公司自2005年启动该城改项目以来，累计投入的建设成本折合每平方米已超过5300元，而购房人的平均购房价格仅为3000元左右，在购房人入住房屋长达11年，无任何损失且获益的情况下，长城公司已承担了巨额损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条之规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中上诉人不存在损失并且额外获益，长城公司在签订协议时已告知房屋情况、并且积极办理房屋开发销售手续，诚信履约，上诉人主张的违约金不应得到支持。三、未能在协议约定期限内办理项目开发销售手续，不可归责于长城公司，长城公司不应承担上诉人主张的违约金。上诉人购买的是长城公司开发的岗坡城中村改造项目住房，该项目开始于2005年，当时长城公司积极响应参与政府部门城中村改造工作，基于政府部门确定的边建设边完善手续的方针，长城公司投入大量人财物力承接岗坡城中村改造项目。对案涉房屋进行销售时，长城公司已明确告知上诉人房屋开发手续正在办理的情况。考虑到上诉人的入住请求，长城公司先行把房屋交付上诉人居住使用至今。虽然协议中约定有18个月的办理开发销售手续的期限，但作为69个遗留问题城中村项目之一，尽管长城公司十余年间持续积极推动完善项目开发销售手续，各级政府和职能部门也出台多项文件进行推动，但未能顺利办理。经长期努力，长城公司于2019年8月21日取得案涉房屋的预售许可证，第一时间通知上诉人携带资料办理网签手续，但上诉人拒不配合。此外，基于案涉房屋属于郑州市遗留问题项目的特殊背景，和长城公司长期以来积极办证的行为，未能在协议约定期限内办理开发销售手续不可归责于长城公司，长城公司不应承担违约金。四、上诉人主张的违约金已超过诉讼时效，依法不应得到支持。根据《民法总则》规定，当事人请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。本案中上诉人主张的违约金早已超过诉讼时效，其诉讼请求不再受到法律保护。五、上诉人欠付长城公司大量购房款未支付且拒绝支付，明显违约在先，其主张的违约金没有任何依据，并且应承担因违约给长城公司造成的巨额损失。上诉人在仅支付了少量首付款的情况下，实际占用使用案涉房屋已长达11年，不仅不存在任何损失，反而因此而实际获益。根据先行交付协议约定，上诉人应该在长城公司通知后在规定时间内签订《商品房买卖合同》、办理相关手续，支付剩余购房款。本案中，上诉人在接到长城公司通知后，拒绝签订《商品房买卖合同》并支付剩余购房款，明显违约在先，由此给长城公司造成了巨额损失。上诉人应纠正违约行为，向长城公司支付剩余购房款，并承担相应的违约责任。综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。上诉人各项诉讼请求均无事实和法律依据，请人民法院查明事实，依法驳回上诉人全部诉讼请求。常怀卫、郭世楷向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告常怀卫支付逾期违约金35115.6元；2、请求判令被告向原告郭世楷支付逾期违约金87378.81元；3、本案诉讼费等由被告承担。郑州市长城房屋开发集团有限公司向一审法院反诉请求：1、判令常怀卫向长城公司支付剩余购房款124600元；2、判令郭世楷向长城公司支付剩余购房款189711元；3、本案本、反诉诉讼费用由反诉被告负担。一审法院认定事实，2009年3月25日、2009年8月4日，郭世楷、常怀卫（乙方）与长城公司（甲方）分别签订《房屋先行交付协议书》，该协议书约定条款与争讼双方具体本案争议诉求有直接关联的内容为：因甲方开发销售手续仍在办理中，故甲乙双方现无法办理相关备案和按揭贷款手续，依照双方订立的《申请认购协议》，根据乙方入住的请求，甲乙双方现就房屋先行交付事宜，经充分协商，自愿订立如下协议：甲方同意在乙方按本协议履行相关付款义务后，将乙方根据《申请认购协议》所认购的“长城.阳光新干线”小区房屋先行交付给乙方入住使用（郭世楷：9号楼307号，暂测建筑面积105.94平方米；常怀卫：9号楼24层13号，暂测建筑面积50.59平方米）；根据《申请认购协议》约定，乙方认购房屋选择银行按揭（郭世楷：认购房屋单价3518元/平方米，总房款372740元，签署协议书时支付认购金5万元，剩余首付款142740元于本协议书签订之日起三日内付清，剩余按揭贷款180000元待签署《商品房买卖合同》之日，乙方提交办理银行按揭贷款所需资料，并配合甲方到指定银行办理相关手续；常怀卫：认购房屋的单价为4000元/平方米，总房款202360元，签署协议书时支付认购金10000元，剩余首付款72360元于本协议书签订之日起三日内付清，剩余按揭贷款120000元待签署《商品房买卖合同》之日，乙方提交办理银行按揭贷款所需资料，并配合甲方到指定银行办理相关手续）；甲方房屋开发销售手续办妥后，应及时通知乙方，并与乙方签订《商品房买卖合同》，办理相关手续，甲方保证本项目开发销售手续办理时间为协议签订后（以签订日期为准）18个月内办妥，如逾期甲方同意按以下方式之一办理：A、同意乙方退房，甲方无息退款。B、乙方不要求退房，甲方自逾期之日起至手续办妥之日，按同期银行贷款利率支付乙方违约金；乙方接甲方通知后，七日内必须按甲方指定的时间、、地点携带本协议和相关交费凭证与甲方签订《商品房买卖合同》并按合同约定办理相关的手续；如乙方接甲方通知后，拒不与甲方签订《商品房买卖合同》，并拒不办理相关手续的，乙方应将根据本协议接收的房屋退还给甲方，乙方所付购房预付款由甲方无息退还；如乙方接甲方通知后，既拒不与甲方签订《商品房买卖合同》，拒不办理相关手续，又不将根据本协议接收的房屋退还给甲方的，甲方有权强行收回房屋；乙方如系以按揭贷款的方式购买房屋，在双方签订《商品房买卖合同》后，如因乙方原因不能办理按揭贷款，则乙方同意按甲方的要求，全额支付购房款，否则，甲方有权按上述约定的方式收回房屋。庭审中，郭世楷、常怀卫陈述分别于2009年3月25日、2009年8月4日接收涉案房屋。被告先后于2016年5月17日、2019年4月18日、2019年8月21日取得相关《国有土地使用权证》《建筑工程规划许可证》《郑州市商品房预售许可证》。诉讼中，二原告陈述其于2019年11月份左右“听说被告开发销售等相关手续已经办理”“在业主微信群里有人发过这个东西（网签和付款通知），也看到了”。后因双方对《商品房买卖合同》相关条款的签订产生争议，为此二原告诉至该院。另查明，被告本案根据郑州市郑房测绘队出具的《郑州市房屋面积测绘报告书》陈述二原告购买房屋测绘面积为：常怀卫所购房屋面积为51.74平方米；郭世楷所购房屋面积为108.7平方米。二原告对此无异议。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第一条规定“商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”;第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”及第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，本案二原告与被告签订的《房屋先行交付协议书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，故该协议应当认定为商品房买卖合同。2019年8月21日，被告取得上述房屋的《郑州市商品房预售许可证》，故案涉《房屋先行交付协议书》应认定为有效。从双方签订《房屋先行交付协议书》载明内容及庭审陈述看，双方对于被告销售房屋时，未取得商品房预售许可证明、被告的销售行为在签订《房屋先行交付协议书》存在违法性是明知的。故二原告应对其明知被告销售的房屋未取得商品房预售许可证明的情况下，购买被告销售房屋的行为承担相应的法律后果。本案中，被告在二原告仅支付部分房款的情况下即将约定房屋进行交付，二原告亦实际入住涉案房屋十年之久，且在该期间未向被告支付剩余房款。即被告已履行协议约定的主要义务将协议约定房屋交付给二原告，而二原告亦实现了先行入住的主要合同目的。二原告本案要求被告按照原告已付房款按同期银行贷款利率支付违约金既缺乏事实及法律依据，亦不符合商事交易之公平原则，二原告的上述诉讼请求，该院不予支持。对于被告要求二原告支付相关房款的诉讼请求，该院认为，被告已实际将案涉房屋进行交付，《房屋先行交付协议书》虽约定“待签署《商品房买卖合同》之日，原告提交办理银行按揭贷款所需资料，并配合被告到指定银行办理相关手续”，但因双方对《商品房买卖合同》相关条款的签订产生争议，至今未签订《商品房买卖合同》，故原约定的按揭贷款难以实现；基于前述，《房屋先行交付协议书》是双务合同，双务合同的主要意义在于确立并运行对待给付义务的规则，所谓对待给付义务，即基于利益的交换而形成的双方给付互为依赖的义务关系，当事人承担义务的目的在于获得对方给付义务，义务的对待关系又称为义务的对价关系。被告已履行协议约定的主要义务，二原告亦实现了先行入住的主要合同目的，被告要求二原告在占有协议约定房屋长达近十年之久的情况下，要求二原告支付剩余房款，并无不当。依据《房屋先行交付协议书》约定单价，并结合郑州市郑房测绘队出具《郑州市房屋面积测绘报告书》的测绘房屋面积，计算原告常怀卫向被告支付的剩余房款为124600元[剩余按揭贷款120000元+（51.74平方米-50.59平方米）×4000元/平方米）]，计算原告郭世楷应向被告支付的剩余房款为189710元[剩余按揭贷款180000元+（108.7平方米-105.94平方米）×3518元/平方米）]，故被告要求原告常怀卫支付剩余房款124600元，要求原告郭世楷支付剩余房款189710元，符合法律规定，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第一条、第二条、第五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）常怀卫、郭世楷的诉讼请求；二、原告（反诉被告）常怀卫于判决书生效之日起十日内支付给被告（反诉原告）郑州市长城房屋开发集团有限公司剩余房款124600元；三、原告（反诉被告）郭世楷于判决书生效之日起十日内支付给被告（反诉原告）郑州市长城房屋开发集团有限公司剩余房款189710元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1331元（已减半收取），反诉案件受理费3007元（已减半收取），共计4338元，由原告（反诉被告）常怀卫、郭世楷负担。二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，关于上诉人主张的违约金问题。根据双方签订《房屋先行交付协议书》的内容，双方对于被上诉人销售房屋时，未取得商品房预售许可证明、被上诉人的销售行为在签订《房屋先行交付协议书》存在违法性是明知的，但双方经协商，一方面上诉人先行入住，另一方面被上诉人取得部分房屋价款，各取所需，均从尚未合法的销售行为中获取了收益。本案中，被上诉人在上诉人仅支付部分房款，已将协议约定房屋交付给上诉人，上诉人均已先行入住11年，且因被上诉人预售、销售等手续办理的迟延，上诉人多年未缴纳剩余房款。没有证据证明被上诉人迟延办理项目开发手续的行为对上诉人造成实际损失。因此，上诉人主张以其已付房款为基数，按同期银行贷款利率支付违约金的诉讼请求，一审法院未予支持并无不当。综上所述，上诉人的常怀卫、郭世楷上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计2663元，由上诉人常怀卫负担679元，由上诉人郭世楷负担1984元。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二〇年十二月二十三日书记员 田宇恒