四川省广安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川16刑终161号 原公诉机关四川省武胜县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李永国，男，1960年7月7日出生，汉族，初中文化，四川省南充市嘉陵区人，城镇居民，无业，户籍所在地及住址均为四川省南充市嘉陵区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2020年2月24日被武胜县公安局刑事拘留，同年4月1日被武胜县公安局执行逮捕，现羁押于武胜县看守所。 辩护人胡翔，四川爱众律师事务所律师。 四川省武胜县人民法院审理四川省武胜县人民检察院指控被告人李永国犯合同诈骗罪一案，于二○二○年十一月二日作出（2020）川1622刑初146号刑事判决。被告人李永国不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人李永国，听取辩护人胡翔的意见，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理本案，现已审理终结。 原判认定，2019年2月2日营山县政府与重庆誉捷航空公司科技有限公司（法人代表王某2）签订了《关于投资建设国防动员综合教育基地项目合作协议》。2019年2月22日，重庆市誉捷航空科技有限公司（法人代表王某2）与以江西昌夏建筑工程集团公司委托代理人身份的范某签订了一份四川省建设工程施工合同，工程项目名称为营山县军民融合航空特色智慧小镇。嗣后，通过刘某联系，被告人李永国以四川豪泰建筑劳务有限公司名义（合同上有合同专用章和法定代表人赵勇印章，经该公司实际控制人赵某证实印章系伪造，亦未受权）与范某以江西昌夏建筑工程集团公司的名义签订了营山军民航空智慧特色小镇工程项目的建设工程施工合同，合同价为十亿，签订落款日期为2019年2月22日。 之后，被告人李永国让李某2为他联系营山军民航空智慧特色小镇工程项目的土石方施工队伍。李某2通过吴某1（未到案）找到邓某（未到案）帮助联系一施工队伍，2019年4月邓某电话告诉谭某南充有一大的土石方工程项目，谭某将此消息告诉了被害人杨某，被害人杨某邀约彭某1、谭某与其一起做该工程项目。 2019年5月8日,重庆市誉捷航空科技有限公司开股东会解除了和江西昌夏建筑工程集团公司的工程承包合同。范某于2019年5月10日17：48分将重庆市誉捷航空有限公司的关于解除相关协议通告函，通过微信告知了刘某。2019年5月15日左右刘某将协议被解除终止的事告知了李永国。由于未出资、土地使用权也未获得，2019年5月23日营山县人民政府决定解除《关于投资建设国防动员综合教育基地项目合作协议》，终止合作关系。 2019年5月底6月初谭某、彭某1一起到成都与邓某、吴某1（冒充四川省财经委副主任）等进行了营山军民航空智慧特色小镇工程项目建设工程施工分包合同商谈。 2019年6月20日，被害人杨某与谭某、彭某1到成都接吴某1与邓某到南充与李某2汇合、当天下午，李某2与谭某、被害人杨某等人到营山考察项目情况的途中，被告人李永国为增加被害人杨某的信任，让刘某通过微信转发了已作废的资金到位4千余万元银行凭证，并将该银行任凭转发给李某2，并告知只能出示，不能拍照，李某2出示了由被告人李永国转发给李某2的资金到位银行凭证，谭某确认后告诉了彭某1、被害人杨某。2019年6月20日下午，被告人李永国和唐某、彭某2在南充一餐馆与李某2、被害人杨某、吴某1、邓某、谭某见面，被告人李永国给杨某他们说签了一个10亿的工程，系四川省营山县修建军民融合航空智慧特色小镇的工程项目，分包三亿工程给被害人杨某等人，要求先交30万元的保证金，并拿了一个合同范本给被害人杨某等人看。次日上午，被告人李永国以四川豪泰建筑劳务有限公司名义与被害人杨某签订了劳务承包合同，并口头约定协议签订后，被害人杨某交30万元的工程项目保证金，被告人李永国以四川豪泰建筑劳务有限公司名义出具了收据，并以被告人李永国个人名义向被害人杨某出具了承诺书，承诺该工程于2019年7月15日前进场施工，吴某1在见证人上签名。 被害人杨某回武胜办理转款时，吴某1向被告人李永国提出支付合同介绍的好处费，通过协商被告人李永国同意给吴某1个人好处费2万元。同日下午，杨某向李永国私人账户存入30万元作力营山军民航空智慧特色小镇工程项目土石方工程的项目保证金。2019年6月21日李永国向蒲碧玉（彭某2母亲、彭某2、唐某系夫妻关系）转款22万元，李永国支取现金3万元给李某2等作为其辛苦费，其中吴某11万元。2019年6月21日一8月11日，李永国通过ＡＴＭ机16次取款5万元。 嗣后，被害人杨某发现受骗，被告人李永国仍以各种理由欺骗，被害人杨某多次催要项目保证金未果，于2019年8月14日报案。2020年2月24日上午10时许，南充市公安局嘉陵区分局滨江派出所民警在对都尉路二段85号1栋2单元21楼1号进行人员信息核实时，发现该房屋居住人员李永国系网上在逃人员，遂将其抓获。同日，依法扣押李永国持有的赵勇印章1个、四川豪泰建筑劳务有限公司公章1个、合同专用章1个、四川豪泰建筑劳务有限公司与杨某签订的内部劳务承包协议2份、四川豪泰建筑劳务有限公司与杨某签订的协议1份。 另认定，被告人李永国与范某签订合十亿的营山军民融合航空智慧特色小镇项目工程施工合同时，被告人李永国当时负债累累，靠借款生活，无该工程合同履行能力。 同时认定，2020年3月5日被告人李永国的家属通过代理人王某1已归还被害人杨某的项目保证金3万元，并承诺疫情后一月内保证保证金全额退还，被害人杨某表示自愿谅解李永国；2020年3月20日、2020年4月23日彭某2、唐某代被告人李永国归还被害人杨某的项目保证金各3万元；2020年7月30日，唐某代李永国归还被害人杨某8万元。 原判认定上述事实的证据如下：（一）书证：1.受案登记表、受案回执。2.立案决定书、立案告知书。3.犯罪嫌疑人基本情况表。4.到案经过。5.体检表、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证。6.协助查询财产通知书、不动产登记查询结果、不动产群里及其他登记信息。7.杨某提供的四川豪泰建筑劳务有限公司与杨某签订的内部劳务承包协议、四川豪泰建筑劳务有限公司与杨某签订的补充协议。8.收条。9.承诺书。10.杨某转款回执。11.杨某与李永国签订协议的现场参与人员的照片。12.重庆市誉捷航空有限公司提供以下证据：（1）营山县人民政府和重庆誉捷航空科技有限公司合作协议书。（2）四川省南充军分区和重庆顶鼎商务有限公司合作协议。（3）范某提供的来源于重庆市誉捷航空有限公司等证据 Ａ.重庆市誉捷航空有限公司的通告函。Ｂ.范某于2019年5月10日17：48分将重庆市誉捷航空有限公司的关于解除相关协议通告函通，通过微信告知了刘某。Ｃ.江西昌厦建设工程集团公司授权委托证明书。Ｄ.重庆市誉捷航空有限公司与江西昌厦建设工程集团公司于2019年2月22日签订了120亿的“营山军民融合航空智慧小镇项目”的协议。13.营山县发展改革局的证明。14.（警方向相关部门调取证据）：（1）武胜县公安局向武胜县建设银行调取李永国开户信息、交易明细。（2）武胜县公安局向南充市顺庆区市场监管局调取四川豪泰劳务有限公司注册项相关资料。（3）武胜县公安局向南充市网络印章有限公司调取印模、印章登记表、营业执照、情况说明。（4）杨某入住南充来源酒店登记。（5）武胜县公安局向武胜县建设银行调取的蒲碧玉账户信息，（6）武胜县公安局向江西昌厦建设工程集团公司调取公司法人信息、合同专用章、营业执照，2020年3月3日江西昌厦建设工程集团公司的说明。（7）营山县人民政府提供的有关重庆誉捷航空科技公司项目合作函、邮寄给重庆誉捷航空科技公司退改批条。（8）中共四川省财经委办公室证明。（9）中共四川省委机构编制委员会办公室证明。（10）甘孜藏族自治州公安局证明。15．搜查证及扣押清单。16.鉴定委托书、鉴定文书、鉴定意见通知书。17.杨某的收条及保证书。18.彭某2的情况说明。19.杨某的收条。20、银行转账截图。（二）被害人杨某的陈述及辨认笔录。（三）证人谭某、李某1、唐某、彭某1、王某1、周某、吴某2、朱某、刘某、范某、王某2、陈某、李某2、彭某2、赵某、程某等人的证言及相关辨认笔录。（四）被告人供述及辨认笔录。（五）勘验笔录，唐某的手机勘验光盘两张、李永国勘验数据Ｕ盘一个。（六）视听资料、电子数据及光盘。 原判认为，被告人李永国在无实际履行能力，无四川豪泰建筑劳务有限公司授权委托以其名义与范某签订了十亿的施工合同，在明知该合同已解除确将合同中的三亿工程分包给被害人杨某，为骗取被害人杨某信任，授意其堂弟李某2出示已作废银行转账凭证，并出具开工承诺书，让冒充四川省财经委副主任吴某1签名见证，骗取被害人杨某信任，非法骗取被害人杨某保证金30万元拒不退还，其行为侵犯了被害人的财产所有权和市场秩序，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪。四川省武胜县人民检察院指控被告人李永国犯合同诈骗罪的罪名成立。被告人李永国骗取的保证金30万元，数额巨大，依法应在三年以上十年以下判处罚金。被告人李永国亲友已退款17万元给被害人杨某，减小了被害人损失，量刑时可酌定从轻处罚。 综上，根据被告人李永国的犯罪事实、性质、情节、后果、对社会的危害程度以及认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李永国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币六万元。二、追缴被告人李永国所获赃款人民币30万元，发还给被害人杨某（已退17万元，余某在判决生效后十日内退缴）。三、涉案扣押的物品由武胜县公安局依法处理。 上诉人李永国的上诉意见是，自己的行为不构成犯罪。1、上诉人没有非法占有的主观故意，不存在没有能力履行的情况。2、自己没有冒用他人名义与被害人签订合同，自己挂靠四川豪泰建筑劳务有限公司与江西昌夏建筑工程集团公司签订协议时取得该挂靠单位同意的，使用四川豪泰建筑劳务有限公司的合同专用章系该公司法定代表人赵勇的亲弟弟赵某亲自交给上诉人签订项目使用，不存在虚构单位和冒用他人名义的问题。公诉机关在鉴定时也未鉴定出印章系伪造，赵某证实没有授权给上诉人是因其害怕承认授权给上诉人签订合同要承担相应责任才做出的虚假证实。3、自己不知道与范某签订的施工合同已解除。证人刘某、朱某、李某1的证词前后矛盾，不应当采信。 辩护人胡翔的辩护意见是，1、上诉人李永国没有伪造事实，也没有非法占有为目的，不构成合同诈骗罪，系民事案件。一是四川豪泰建筑劳务有限公司与江西昌夏建筑工程集团公司签订的合同具有真实性和法律效力，现有证据不能证实合同上的公章不真实，不能因为赵某的证言就否认合同真实性。。二是刘某、朱某、李某1的证言有矛盾。2、一审宣判前，李永国的朋友代李永国偿还了被害人8万元，一审没有审查，也未考虑这一事实，量刑明显偏重。并向本院提交了杨某2020年10月28日出具的收到彭某2、唐某代李永国归还杨某保证金8万元的收条。 本院审理查明的事实和证据与原判认定的一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）李永国在无实际履行能力，无四川豪泰建筑劳务有限公司授权委托以其名义与范某签订了十亿的施工合同，在明知该合同已解除确将合同中的三亿工程分包给被害人杨某，为骗取被害人杨某信任，授意其堂弟李某2出示已作废银行转账凭证，并出具开工承诺书，让冒充四川省财经委副主任吴某1签名见证，骗取被害人杨某信任，非法骗取被害人杨某保证金30万元用于转借他人或者自己开支，拒不退还，其行为侵犯了被害人的财产所有权和市场秩序，已构成合同诈骗罪。上诉人李永国骗取的保证金30万元，数额巨大。上诉人李永国亲友代李永国向被害人杨某退赔了部分赃款，量刑时可酌定从轻处罚。 关于上诉李永国提出自己有能力履行合同的问题。经查，①证人李某2证实，自己和李永国是一个院子的，虽然没有亲戚关系，但平时自己喊李永国哥哥。2019年2、3月份，李永国告诉给我说他在南充营山那边拿到了一个很大的项目，工程总价好几十亿，因为李永国差了我不少的钱，我听到李永国说这个事情后感到很高兴，觉得李永国钱我的钱终于能够拿回来了。…李永国欠我60-70万元，另外我还帮他在我朋友那里借了好几十万元…李永国大儿子在外地打工，二儿子在南充一家公司上班，他老婆没有工作，他本人很多年都没什么收入，都是靠借贷过日子，他家的经济状况不好。…李永国收取保证金后给我的3万元，其中的1万元是李永国叫我帮他转给吴某1的介绍费。剩下的2万元我帮李永国还了账，其中康平安1.3万元，陈跛子1千…。②证人王某1（李永国朋友）证实，李永国经济状况不好，我认为他根本没有这个能力来承建这个20亿的项目，但他当时说可以找朋友一起来做，他一些朋友很有钱，从我后面了解的情况来看，李永国没有有钱的朋友一起来承建这个项目，大约从两三年前到现在我陆陆续续接济了李永国两三万元，每次几百几千不等。③被告人李永国供述，自己系南充市嘉陵区运输公司职工，2002年下岗了，目前是低保人员，除了杨某这30万保证金外，另外还欠债20-30万元。自己没有能力保证营山军民融合航空智慧小镇这个项目能够顺利进行。自己到项目实地看了的，但没有到相关政府部门核实有没有这个项目。以上证据足以证实上诉人李永国没有能力履行合同，对李永国上诉称自己有能力履行合同的意见不予采纳。 关于上诉人李永国及其辩护人胡翔提出刘某、朱某、李某1的证言存在矛盾，不能认定李永国知道合同已解除的问题。经查，①证人刘某证实，2019年5月10日左右，范某给我打电话和发微信说重庆誉捷航空科技有限公司和江西昌夏建筑工程集团公司签订的南充市营山县航空智慧特色小镇的工程项目合同已经解除了，范某那里应该有记录，我随即把这个事情告诉了李永国。我记得是2019年5月15日左右，我们在重庆巴江水茶楼，当时有李永国、李某1、朱某在，我告诉李永国说航空智慧特色小镇工程合同项目解除了，李永国当时没有说什么。②证人朱某证实，2019年5月15日在重庆市渝北区巴江水茶楼有李永国、刘某、李某1在场，我一边喝茶一边听他们摆龙门阵，刘某告诉李永国，南充市营山县航空小镇的工程合同解除了,搞不成了，李永国没有回话。③证人李某1证实，刘某、李永国喝茶时知道刘某帮李永国接了南充营山县航空小镇的工程项目。2019年5月份的一个下午，应该是15号左右，在重庆市渝北区巴江水茶楼一个房间内喝茶时，当时有我、刘某、李永国（李眼镜）、朱某在一起，刘某给李永国说他和江西昌夏公司签订的南充营山县航空小镇的工程合同解除了，搞不成了，李永国没开腔。当时我想刘某之前给我说的该工程爆破工作拿给我做，现在搞不成了，心都凉了。上述证据足以认定刘某在2019年5月15日左右将营山县军民融合航空特色智慧小镇工程合同解除的情况告知了李永国。对上诉人李永国及其辩护人胡翔提出的该意见不予采纳。 关于上诉人李永国及其辩护人提出李永国没有伪造事实，没有非法占有的故意的问题。经查，上诉人李永国利用了虚假项目资金到位的微信凭证骗取杨某等人的信任。认定该事实的证据有：①李某2证实，李永国用微信给我发了一张银行凭证过来，说这个就是项目已到位的资金，但是他又说这个只能给人看看，不能转发他人。②证人谭某证实，当时李某2还拿出手机展示了他微信里面的一张银行凭证，还说这个工程的资金已经到了几十亿，我当时想让李某2把这个图片发给我，但是李某2不干。由于我当时在开车，当时粗略地看了一下，凭证截图上显示资金好几十亿。③被害人杨某证实，当时那个自称是李永国弟弟的男子就展示一个微信，说上面有转款凭证，说别人已经把钱转到公司了，上面有四五十亿，他只给谭某和吴主任（吴某1）和邓大哥（邓某）看了的，我和彭某1都没看到，谭某看了后就直接给我说资金已经到位了。④证人彭某1证实，李某2从手机微信里翻了张几十亿的银行凭证给我们看，谭某、邓某、吴某1、杨某应该看到了的，我没有看见。我知道李某2拿出几十亿的银行凭证说营山这个工程自资金全部到位，问我们做不做这个工程项目，我和谭某、杨某见资金都到位了，就同意做这个项目工程。以上证据足以认定李永国利用虚假的工程款资金到位的微信凭证骗取被害人杨某等人信任这一事实。 关于辩护人胡翔提出彭某2、唐某代李永国归还杨某保证金8万元，量刑时应予体现的问题。经查，彭某2、唐某代李永国归还杨某保证金8万元只是李永国对其到案后表示愿意全部退还赃款的承诺的履行兑现问题，原判在量刑时对被害人杨某谅解这一情节已作体现，本院不再考虑。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  冯剑辉 审判员  廖安宁 审判员  王 佳 二〇二〇年十二月十日 书记员  谢 鑫 附相关法律条款：