云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0302民初5760号原告：邹涵冰（曾用名：邹文亭），女，1990年5月31日生，汉族，云南镇雄县人，居民，住曲靖市麒麟区。委托代理人：林芳妤，云南靖嘉律师事务所律师，特别授权代理。被告：张又之，女，1970年10月10日生，汉族，四川省富顺县人，个体工商户，住曲靖市麒麟区。委托代理人：程嘉宝，云南平航律师事务所律师，特别授权代理。原告邹涵冰诉被告张又之借款合同纠纷一案，本院于2019年1月21日受理后，经审理于2019年11月13日作出（2019）云0302民初796号民事判决书。宣判后，被告张又之不服，向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。曲靖市中级人民法院经审理后作出（2020）云03民终865号民事裁定书，以原判认定基本事实不清，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2020年8月20日受理后，依法组成合议庭，于2020年9月23日公开开庭审理了本案。原告邹涵冰及其委托代理人林芳妤，被告张又之及其委托代理人程嘉宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邹涵冰诉称，被告曾经营一家名为“丽都美容减肥沙龙”的美容店，原告系该店的客户。2012年11月，被告找到原告表示其想新开一家名为“丽都美容店”的中高档次美容院，因资金不足，让原告以入股的方式借款给被告用于开设新的美容院，被告每年按投资比例给予原告分红。经原、被告协商，双方于2012年11月28日签订《合作协议书》约定：双方共同经营一家中高档次的美容院，店名为“丽都美容店”，被告出资1020000元，原告出资980000元。被告全权负责前期装修、启动、日常经营，原告不参与经营，被告向原告提供美容院投资预算方案、结算清单及规章制度，无论经营好坏，被告每年按原告投入总额的20%向原告分红。协议签订后，原告按约定于2012年12月2日向被告付款500000元，于2013年2月19日向被告付款480000元。待新店装修好并正式营业后，原告到店查看，发现新开设的“丽都美容店”装修及投入的价款远远达不到双方的出资价款。原告要求被告出具装修投资结算清单，被告以原告不参与经营，只参与分红为由，拒绝向原告出示，并保证会按协议约定向原告分红。直至今年，因被告一直未按合同约定向原告分红，原告再次要求被告出具店面的装修投资结算清单，被告以各种理由拒绝，原告到企业信息查询网查询该店面的信息，发现双方约定开设的店面根本未在工商登记，协议中店面的营业执照号也不存在，被告仅是借用原来美容院的营业执照，用极低的成本在双方约定开设新店的位置开了一家分店。被告的行为已违约，请求法院判决解除原、被告签订的《合作协议书》；判令被告返还原告出资款980000元；判令被告支付原告拖欠的分红款588337元；诉讼费由被告承担。本案发回重审后，原告变更诉讼请求，以本案原被告之间签订的《合作协议书》约定原告不参与经营管理，也不承担风险，只享受固定收益，不属于个人合伙关系，属于保证本息固定回报的借贷关系为由，变更并增加诉讼请求，将第二项诉讼请求判令被告返还原告出资款980000元变更为判令被告向原告归还借款本金980000元；将第三项诉讼请求判令被告支付原告拖欠的分红款588337元变更、增加为判令被告向原告支付自2013年2月19日起至2018年2月19日止的利息608337元（扣除已付利息371663元后）,2018年2月20日起至款项支付完毕之日的利息以980000元为本金，按照年利率20%计算。被告张又之辩称，一、本案诉争的基础法律关系为个人合伙关系，双方之间的资金交易系合伙投资与分红往来，并没有借款的合意。1.双方建立合伙关系符合《民法通则》第30条及最高法关于贯彻执行《民法通则》若干意见第46条的规定。故此，在本案中原告母亲及原告虽未直接参与合伙项目的经营管理，但不妨碍其合伙身份的认定。原告母亲曾雪娟一直是被告经营的位于麒麟巷名为“丽都美容院”的老顾客，故与被告相识，经双方协商后于2012年11月28日签订本案诉争的《合作协议书》。协商过程中，原告母亲提出其国企高管的身份不便于投资经营其他实体经济且没有经营经验，故用其女儿邹涵冰(即原告)名义与被告合伙，由被告来经营管理，整个协商过程与协议的签订过程被告均未曾见过邹涵冰本人。2.原告已自认双方之间的基础法律关系为个人合伙，其在本案发回重审后改变事实理由为借贷关系的陈述违反了“禁止反言”的法律原则。本案系发回重审案件，原审两次庭审中原告对本案原审认定的基础事实均无异议。本案的原审一审中，即（2019）云0302民初796号民事判决书已确认本案基础法律关系为个人合伙，系被告与原告之母曾雪娟协商而实行股份合作经营，因被告未能举证证明合伙经营期间的亏损，故判决被告返还原告投资款608337元。后被告提出上诉，上诉过程中被告委托了第三方审计单位对双方合伙实体进行审计，经审计后双方合伙实体亏损较大，故本案才发回重审。在上述庭审过程中，原告已明确表示，其与被告之间系个人合伙关系，属于其自认的法律事实，故其变更事实理由属“反言”，违反相关法律规定。3.原告起诉被告返还投资款或变更事实理由为借贷关系的目的缺乏正当性。双方合伙以后，因美容院业绩不佳，被告曾与原告母亲曾雪娟协商想放弃经营或聘请职业经理人管理；原告母亲提出自愿降低分红为每年10%，并鼓励和劝解被告继续经营。直到2018年7月，美容店亏损严重，被告提出将店面转让，原告也同意转让，但随后便向法院起诉要求被告返还投资款，以此来逃避承担合伙亏损。二、本案诉争的合伙实体未经过双方清算，原告诉请返还投资款没有事实依据。依据最高法关于贯彻执行《民法通则》若干意见第52、53、54条规定，合伙人退伙的，应当对合伙经营期间发生的亏损承担清偿责任。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法裁判，驳回其全部请求。对原告增加、变更诉讼请求辩称，本案系发回重审，其变更增加诉请的申请对原审的诉请和事实进行了全盘否认，将法律关系由合伙协议变更为民间借贷，依据法律规定，发回重审当事人变更增加诉请的应该是基于同一请求或为了实现诉求，因此我们认为原告变更、增加诉讼请求与原一审诉讼请求不是同一法律关系，原告应该另案起诉，因此请求驳回原告变更增加的诉请。原告邹涵冰为证明其诉讼主张，向本院举证如下：一、提交原告身份证复印件一份，用于证明原告的主体资格。二、提交合作协议书一份，用于证明双方于2012年11月28日签订《合作协议书》，约定：双方共同经营一家中高档次的美容院，店名为“丽都美容店”，营业执照号为：53030260009214，被告出资1020000元，原告出资980000元。被告全权负责丽都美容店的装修、启动、日常经营，原告不参与经营，被告向原告提供美容院的投资预算方案、结算清单、日常经营的规章制度。无论经营好坏，被告每年按原告投入总额的20%向原告分红。三、提交转账回单、收条各二份，用于证明原告于2012年12月2日向被告转款500000元；新店开始装修后，原告于2013年2月19日向被告转款480000元。四、提交最高人民法院（2019）最高法民终35号民事判决书一份，证明该案例的法律关系也是只分红利，不承担风险的，最后法院认定为是借贷而不是合伙关系，因此本案也应为借贷关系。经质证，被告张又之对原告邹涵冰提交的第一组证据三性无异议。对第二组证据真实性、合法性、关联性无意见，认为合作书是个人合伙关系而不是民间借贷，关于原告只分红不承担风险违反法律规定，因此协议内容部分不合法。对合作协议书签订的主体有异议，在签订和协商的过程中，被告没有见过原告，当时原告在澳洲留学，因此我们认为邹涵冰作为原告是否适格。对第三组证据三性无意见，我们收到了原告母亲用原告名义支付的合伙投资款。对第四组证据原告提交的最高人民法院的判例与本案双方签订的合作协议书并不相同。本案合作协议书约定经营期限20年，且期满后可以续签协议，否认了双方有借款的合意，合作是长期的共赢，借贷是实现短期的资金周转。合作协议中约定对店面还可以转让也不符合借贷关系的法律特征。被告张又之对其答辩理由，向本院举证如下：一、提交身份证复印件一份，证明被告身份情况及主体资格。二、提交：1、合作协议书复印件一份；2、营业执照复印件一份；3、原告母亲曾雪娟于被告的微信聊天记录复印件一份；4、（2020）云03民终865号案件庭审笔录复印件一份。证明：1、本案合伙的双方实际为曾雪娟（原告之母）与被告张又之的事实，因曾雪娟为国企高管，不能存在双重劳动关系或投资兼营其他实体项目，故原告母亲曾雪娟以原告名义与被告于2012年11月28日就合伙经营一家美容店签订协议，双方形成个人合伙的法律关系事实。2、原告主体资格并不适格，原告系2018年6月26日以后才与被告有联系的事实；3、合作协议书上原告签字与庭审笔录中的原告签字不一致的事实；4、双方确认合伙经营的实体“曲靖市麒麟区丽都美容院”的事实。三、提交付款凭证（13笔），证明双方合伙后，被告共计向原告母亲及原告转款371663元的事实。四、提交原被告的微信聊天记录13页，证明：1、因合伙实体长期亏损，被告向原告共商解决办法的事实；被告提出转让合伙实体，原告同意转让的事实，即合伙双方就合伙实体的处理达成合意，同意转让合伙实体，合作协议书事实上已经终止履行的事实，分红应该在此就终止计算。五、提交合伙实体《财务收支专项审计报告》原件一份，证明：1、原告诉请被告返还投资款没有事实依据，合伙双方至今未就合伙实体进行结算的事实；2、因原告起诉被告，且合伙实体已经亏损失，故被告委托第三方审计机构对合伙实体自2012年12月1日起至2020年3月31日的财务收支状况进行专项审计的事实；3、经过审计，合伙实体的账面净资产总额为-2395805.58元的事实，即实际亏损为2395805.58元。4、原告现要求退伙，依法应该共同承担亏损的事实。经质证，原告邹涵冰对原告提交的第一组证据三性无异议。对第二组证据中对第1份证据三性无意见，但不认可被告的证明内容，认为该协议书签订主体系原告亲笔签字，该协议中约定原告不参与经营管理，只享受固定收益，不承担风险，不符合个人合伙的法律特征，只符合固定收款，不承担风险的借款法律关系。对第2份证据真实性、合法性认可，但不认可关联性，认为是被告2006年注册成立的丽都美容院的营业执照，与本案合作协议书中约定成立的美容院无关，证明被告没有按照约定成立合伙实体。对第3份证据认为，该记录是复印件，被告没有出示原始载体，因此不认可证据三性，也不能证明被告的证明目的，不能仅凭该聊天记录来证明原告主体。对第4份证据三性无异议，但对证明目的不认可，认为原告代理人举证前就说明了起诉背景，原告方一直坚持借贷关系，并不构成被告说的反言，对于合伙关系是基于原一审判决的认定，因为达到原告的诉请且不增加诉累原告才没有对法律关系进行上诉。原一审判决已经被撤销，该案今天作为一审重审，因此我们还是主张原来的借贷法律关系。对第三组证据三性无意见，原告并不是2018年才与被告有联系收到被告支付的分红，从转账中看出从2013年-2018年其中银行转账280000元是支付给原告，之后的微信转账也是向原告本人支付，所以原告本人的支付款项收款、签协议都证明其是适格主体。对第四组证据认为微信聊天记录是复印件且没有原始载体，因此对三性不认可，对证明内容不认可。对第五组证据三性不认可，认为本案原告没有参与经营管理，也不清楚被告经营期间的账目收支，因此在没有规范财务制度的账目是不具备审计条件的，就被告个人单方提交的票据不能反映实际的盈亏，不能作为本案的事实证据。在此情况下，若法院认定是合伙，原告也无法与被告进行清算。通过各方当事人对上述证据的质证，本院认为，原告邹涵冰提交的第一、二、三组证据来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，能够证明案件事实，且被告无异议，本院予以采信。第四组证据系人民法院的生效裁判文书，本院予以采信。被告张又之提交的第一、二、三、四组证据来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，能够证明案件事实，本院予以采信。第五组证据系被告单方委托制作，且原告不予认可，本院不予采信，对其证明内容本院不予确认。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：被告曾经营一家“丽都美容院”。被告与原告之母曾雪娟认识，双方协商实行股份合作经营。2012年11月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作协议书》约定，合作经营项目和范围：共同经营一家中高档次的美容院，店名：丽都美容院，营业执照号53030260009214；投资比例和缴付时间：甲乙双方自愿合伙经营丽都美容院，总投资2000000元，甲方出资1020000元，占股权51%，乙方出资980000元，占股权49%。签订协议后五天内50%到位，装修过半100%到位，缴付到交通银行张又之账户，缴付时双方共同签字确认；合伙经营期限20年。甲方全权负责丽都美容店的前期装修、启动、正常营业等日常经营管理，乙方不参与丽都美容店的日常经营管理。甲方向乙方提供店铺启动资金正常营业的总投资预算方案、结算清单。分红方式：乙方不参与经营管理，不论丽都美容店的经营结果好坏，乙方均以固定回报方式取得红利，即甲方每年按乙方投入总额的20%支付乙方红利，红利每半年支付一次。违约处理：违约一方的股权归另一方所有，股金不予退还，并赔偿产生的一切损失。合作期间，若双方在同意的条件下发生转让，则转让费按出资比例分配。协议签订后，原告向被告支付了投资款，其中2012年12月2日向被告转账300000元，同日被告向原告出具了《收条》一份，载明：今收到邹涵冰“丽都美容中心”阳光花园店股份合作经营投资款500000元。2013年2月19日，原告向被告转账支付480000元。被告向原告出具《收条》一份，载明：收到邹涵冰阳光花园“丽都美容会所”入股金480000元。审理中，被告认可收到原告的出资980000元。被告承租位于曲靖市麒麟区，装修后注册成立了“曲靖市麒麟区丽都健康美疗会所”，于2013年8月12日领取了营业执照，经营者为张又之，类型个体工商户，组成形式个人经营。被告在个人经营中，自2013年11月23日起至2018年8月27日期间，通过银行及微信转账的方式，向原告及原告之母曾雪娟转账支付红利371663元，原告确认收到该款。后因被告张又之以美容店经营亏损为由未再向原告支付红利，双方也未对合作经营期间的盈利或亏损进行过结算。审理中，原告对其主张利息计算方式为：自2013年2月19日至2018年2月19日共计五年的利息计算为：以本金980000元×年利率20%×5年-已付利息371663元，还应支付利息608337元;自2018年2月20日起至款项支付完毕之日的利息，以本金980000元为基数，按年利率20%计算直至款项结清之日止。被告不认可原告的利息计算方式。庭审中，经本院征询原告意见是否愿意对双方合作经营期间美容店内的账目进行清算并向其释明如不清算的法律后果，原告表示不愿意清算并清楚不清算的法律后果。原告坚持解除合作协议书，要求被告归还原告980000元，自2013年2月19日至2018年2月19日的利息扣除已经支付利息371663元后还欠608337元，自2018年2月19日至清偿之日止的利息按年利率20%进行支付。被告同意解除合作协议，认为合伙实体已经亏损，要求法院驳回原告的诉讼请求。本院认为，本案双方争议焦点为：原被告之间存在的基础法律关系是个人合伙还是借贷关系？原告诉请要求被告返还其支付给被告的980000元借款并承担利息的请求是否合法有据？关于原被告之间的基础法律关系是个人合伙还是借贷关系问题。认定合同性质不能仅依据合同的名称，而应当根据合同内容所设立的权利义务关系来确定。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”根据上述法律规定，个人合伙最基本的法律特征是共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏。本案原、被告于2012年11月28日签订的《合作协议书》约定：原告不参与经营管理，不论经营好坏，原告以固定方式取得红利，即被告每年按原告投资总额的20%支付红利给原告。该约定属于保证本息固定回报的保底条款，即无论盈亏，原告均可得到固定红利，也不承担经营风险，该约定排除了双方共负盈亏、共担风险的情形，其实质在于邹涵冰所得的回报与合作结果无关。根据《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，该条款所确定的双方的权利义务是不对等的，与合伙关系应当具备的共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的基本法律特征存在本质区别。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”原告邹涵冰与被告张又之签订的合作协议虽系双方真实意思表示，但因合作协议明确约定，原告邹涵冰不参与生产经营，无论投资入股盈亏与否，被告张又之均保证原告每年按投资总额20%向原告邹涵冰支付固定红利，故双方之间成立的系以投资入股为表现形式的借贷关系，其行为更符合借款合同关系的法律特征，应属于名为投资，实为借贷的情形，因此本案的基础法律关系应为借款合同，本案的案由也应变更为借款合同纠纷，原告邹涵冰在重审期间请求变更本案法律关系及诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。原告请求解除与被告张又之于2012年11月28日订立的《合作协议书》，被告同意解除，本院予以准许。原告诉请要求被告返还其支付给被告的980000元借款并承担利息的请求是否合法有据。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十六条规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”第三十二条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”原告邹涵冰支付给被告张又之的投资款980000元应属于被告张又之向原告邹涵冰的借款，被告张又之应当偿还该借款。双方约定被告每年按原告投资总额的20%支付红利，该红利的约定应属于借款期间的利息。原告主张要求自2013年2月19日原告向被告转账支付最后一笔投资款480000元时计算利息符合法律规定，但主张要求按年利率20%计算利息已超过上述司法解释的规定，对超出部分本院不予支持。因本案的借贷行为发生在2019年8月20日前，虽然原告于2019年1月21日向本院起诉，但其变更诉讼请求要求按借款关系处理本案是在本案重审期间即2020年9月23日，因此其利息的计算应按照2020年9月23日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期贷款年利率为3.85%的四倍即年利率为15.4%计算，以本金980000元为基数按年利率15.4%计息，自2013年2月19日至2018年2月19日共计五年的利息计算为：本金9800000元×年利率15.4%×5年=754600元，扣除被告已付利息371663元后，还应支付利息382937元;自2018年2月20日起至本判决确定给付之日止的利息以本金980000元为基数按年利率15.4%计算。被告辩解本案属个人合伙不属借款关系，应判决驳回原告诉讼请求的意见与本案庭审查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十六条、第三十二条，参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、解除原告邹涵冰与被告张又之于2012年11月28日签订的《合作协议书》。二、由被告张又之偿还原告邹涵冰借款本金980000元，支付原告自2013年2月19日起至2018年2月19日止的借款利息754600元，本息合计支付1734600元，扣除被告已付利息371663元外，还应支付本息合计1362937元。自2018年2月20日起至本判决确定给付之日止的利息以本金980000元为基数，按年利率15.4%计算。三、驳回原告邹涵冰的其他诉讼请求。案件受理费19216元（原告已预交），由原告邹涵冰负担2690元，被告张又之负担16526元（履行时，由被告给付原告）。上述款项，限于本判决发生法律效力之日起九十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审 判 长  孙玉昆人民陪审员  卢晓东人民陪审员  李云芬二〇二〇年十二月三十日书 记 员  熊燕花