广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2713号 上诉人(原审原告、原审反诉被告)：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地南宁市青秀区新竹路**。统一社会信用代码：91450000198221473M。 法定代表人：赖榆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁达伟，广西华胜律师事务所律师。 上诉人(原审被告、原审反诉原告)：广西贵港市西江投资有限公司，，住所地贵港市港**金田路贵港市交通运输局**统一社会信用代码：91450800569064308E。 法定代表人：童胜利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘炳强，广西桂成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王忍，广西桂成律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）与上诉人广西贵港市西江投资有限公司（以下简称西江投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 二建公司上诉请求：1、依法变更（2019）桂民初1467号民事判决第一项为：西江投资公司向二建公司支付工程款6624513.83元；2、依法变更（2019）桂0803民初1467号民事判决第二项为：西江投资公司向二建公司支付工程款利息（计算方式：以6624513.83元为基数，自2017年12月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至工程款付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率计付算）;3、依法撤销（2019）桂0803民初1467号民事判决第三项、第四项、第五项；4、判决西江投资公司支付修复消防设施费用66600元；5、判决西江投资公司支付变压器转让费84000元；6、判决西江投资公司支付诉讼保全费20000元，7、鉴定费用363100元全部由西江投资公司承担。事实和理由：人工及仓库钢材外的其他材料价格调整2452790.37元应当列入工程总造价。因为涉案工程属于使用国有资金且亦属于必须招标的工程，工程价款结算必须依照国家标准和规定进行，涉案合同专用条款第16.1款约定人工及仓库钢材外的其他材料价格不进行调整属霸王条款，违反了《招标投标法》等法律强制性规定，是无效条款。另外西江投资公司应当支付修复消防设施费用66600元、变压器转让费84000元给二建公司。因为二建公司建设的消防设施项目己经验收合格并交付使用，消防设施存在的问题是对方使用不当被水泡所致，而二建公司不得不自己购买变压器所产生的费用属于西江投资公司承担支付的费用。一审判决二建公司支付整改修复消防设施工程产生的费用127500元没有事实和法律依据。诉讼保全保险费、鉴定费用363100元应当由西江投资公司承担。 西江投资公司辩称，涉案合同合法有效，对双方当事人均有法律约束力，按照合同约定价格调整不包括人工及除仓库使用的钢材以外的其他材料，合同还约定变配电设施由二建自行采购，因此二建公司主张将2452790.37元计入工程款以及由西江投资公司支付变压器转让费84000元，违法合同的约定，有违诚信原则，不应获得支持。至于修复消防设施费用的问题，二建公司所主张其支出的66600元，由于是在保修期，应由其自行承担，而西江公司所支出的127500元，是二建公司未建成自定消防系统所导致，该费用也应该由二建公司负担。一审判决西江投资公司无需承担诉讼保全保险费有事实与法律依据，请求二审费用予以维持。 西江投资公司上诉请求：一、维持广西壮族自治区贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初1467号民事判决第三、四项；二、撤销广西壮族自治区贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初1167号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项；三、改判上诉人广西贵港市西江投资有限公司无需向被上诉人广西建设集团第二建筑工程有限责任公司支付工程款及利息即驳回被上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的本诉讼请求：四、改判被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司向上诉人广西贵港市西江投资有限公司支付因粮食平房仓及物流配送仓仓库漏水造成的损失50万元；五、本案一、二审诉讼费用（含鉴定费、财产保全费）全部山被上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司承担。事实与理由：一审法院没有以双方经法定招投标程序中标后签订的《合同协议书》等文件作为工程款结算的依据，导致本案相关事实认定错误。应该按照约定，以西江投资公司委托第三方审计机构审计的工程结算造价46708298.97元为准，西江投资公司支付了46829925.18元，不存在欠付工程款情形。一审法院同意对案涉工程进行造价鉴定属于程序违法，而且所委托的工程鉴定机构广西合生工程造价咨询有限公司没有工程造价鉴定的资质，其所做出的《工程造价鉴定意见报告》不应采用，即使认定鉴定程序合法，一审法院也存在认定案涉工程的相关工程款金额的错误，在钢材调差、满堂脚手架、场地平整、垂直运输工程量等问题存在错误。一审法院判定上诉人贵港西江公司向被上诉人广西二建支付利息存在错误，西江投资公司不存在违约，不应承担相应利息的给付责任。另外粮食平房仓及物流配送仓上主仓库漏水是本案查明的事实，确已造成上诉人贵港西江公司50万元的财产损失，一审法院仅判令广西二建向贵港西江公司赔偿50000元，没有事实与法律依据。一审法院在决定鉴定费用和诉讼费用的负担上，没有严格依据《人民法院诉讼费管理办法》第二条规定进行裁判，鉴定费、诉讼保全费等均为诉讼费用，按本案的胜败诉的比例决定负担。 二建公司辩称：一审法院交给鉴定公司的鉴定资料，就是以双方经过招投标程序签订的《合同文件》等相关资料作为案涉工程款结算依据的，西江投资公司对合同专用条款17.5条约定的“竣工结算约定工程费用最终结算价款以审计单位审定的金额为准”理解错误。这一约定并不是约定以上诉人西江投资公司单方委托的审计单位审计出的结果为准，而是通过合法程序确认的鉴定公司审计出的结果为准。一审法院在法庭上己向西江投资公司询问核实，西江投资公司同意法庭通过合法程序选定本案的工程造价鉴定机构对案涉工程进行鉴定，且在具体选定工程造价鉴定机构程序中全程参以见证并签字确认，涉案工程鉴定机构广西合生工程造价咨询有限公司对工程造价鉴定是具有甲级资质证书，根据《工程造价咨询企业管理办法》第二十条第（四）款“工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询”的规定，工程造价咨询业务范围包适工程造价鉴定，选定本案的工程造价鉴定机构合法有效。案涉工程款就是法庭通过合法程序选定的鉴定机构鉴定出来的价款，程序合法，内容真实，鉴定出的工程结算款客观公正，依法应当作为工程款的结算依据。至于西江投资公司对于该鉴定存在误算、财产损失50万等主张，没有事实依据，不应该支持。 二建公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款7772333.27元及利息（利息计算：从2017年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；2、判令被告支付材料差价工程款3142578.45元及利息（利息计算：从2017年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；3、判令被告支付修复消防设施支付费用66600元；4、判令被告支付变压器转让费84000元；5、判令原告对诉争工程折价、拍卖、变卖所得的价款具有优先受偿权；6、判令被告承担本案的受理费、保全费及诉讼保全保函费。 西江投资公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告返还反诉原告多支付的工程款3391207元；2、判令反诉被告向反诉原告支付因整改修复消防设施工程产生的修复费用127500元；3、判令反诉被告向反诉原告支付因粮食平房仓及物流配送仓仓库漏水产生的维修费用1200000元（具体以评估、鉴定结论为准）；4、判令反诉被告向反诉原告支付因粮食平房仓及物流配送仓仓库漏水给反诉原告造成的损失500000元；5、判令反诉被告向反诉原告支付因项目人员更换和缺勤的违约金500000元；6、判令本案的诉讼费、审计费、评估鉴定费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月23日，原告中标贵港港中心港区工程生产及生产辅助设施工程。2016年8月31日，原告向被告支付了贵港港中心港区工程生产及生产辅助设施工程施工履约保证金2450439.40元。 2016年9月13日，原、被告双方签订《贵港港中心港区工程生产及生产辅助设施工程施工合同》，合同约定：被告将项目名称为贵港港中心港区工程生产及生产辅助设施工程发包给原告施工建设，签约合同价为49008787.98元；专用合同条款约定：在合同执行过程中，除约定的风险范围外，合同工程量清单中不得调整单价的合同；原告按固定单价合同方式确定承包合同价格；施工用电电源接入点由被告指定，从现有的电源接入点至原告用电点的变配电设施由原告自行采购、报装、安装及维护等，所需费用含于报价中，被告不另行支付该费用。电费及变压器基本电价费用由原告自行向供电公司支付，其费用含于报价中，被告不另行支付；履约担保金额为合同价的10％，其中5％采用现金（银行转账或电汇）的形式，另外5％可采用银行保函或现金形式。被告收到原告提供的足额履约担保后双方签署的合同方生效；履约担保如为现金，被告分3次把履约担保金返还给原告，即在原告完成的进度款达到签约合同价的60％且未发生违约行为时，被告审核原告递交的申请通过后14个工作日内把履约担保金的40％退还给原告；原告完成的进度款达到签约合同价的100％，且未发生违约行为或虽发生违约行为但已向被告支付违约赔偿，被告审核原告递交的申请通过后14个工作日内将履约担保金退还至80％；被告在工程接收证书颁发且未发生违约行为或虽发生违约行为但已向被告支付违约赔偿后14个工作日内把剩余的履约担保金退还给原告；因物价波动引起的价格调整，采用造价信息调整价格差额。价格调整只对仓库中使用的钢材（钢材指工字钢、槽钢、角钢、钢板、钢管、下同）进行调差，人工及其他材料则不进行调整；被告在收到经监理人核查、被告签认的进度付款申请单后的28天内，支付本期进度应付款（扣除应扣款项后）的80％给原告，在180天内支付本期进度应付款20％的款给原告。当经监理人核查、被告签认的进度款达到签约合同价88％时，暂停支付；待工程全部交工验收合格（包括解决和完善交工验收会议提出的存在问题和剩余未完工程）且结算报告通过业主委托的第三方审计后支付至全部工程结算值的93％，按第三方审计要求完成整改后支付至全部工程结算值的95％，尾款待工程缺陷责任期满后60天内付清，尾款不计利息。应扣款项包含（但不限于）：1、质量保证金；2、农民工工资保证金；3、逾期交工违约金；4、竣工结算资料逾期违约金，原告应在办理交工验收证书后六个月内向被告提供竣工结算资料，一式3份，逾期提供的，第一个月处以10万的违约金，第二个月处以20万的违约金，之后每个月以此类推，直至扣完未支付给原告的余款为止；质量保证金扣减比例为每期进度付款的10％，累计扣至合同总价的5％为止；工程交工验收合格后，原告应在28天内向监理人提交竣工结算付款申请单一式4份，并提供相关材料；工程费用最终结算价款以审计单位审定的金额为准；被告应在监理人出具竣工付款证书后的60天内，将应付款支付给原告。被告不按期支付的，将逾期付款违约金支付给原告；在缺陷责任期满1年后，无较大或重大质量缺陷（如有较小缺陷，原告处理完成）的情况下，原告提出申请且被告在收到经监理人核查、被告签认的付款申请单后10个工作日内向原告支付质量保证金50％的款。剩余50％的质保金在监理人出具最终结清证书后的60天内，将应付款支付给原告。被告不按期支付的，将逾期付款违约金支付给原告；缺陷责任期从工程竣工之日起起算，缺陷责任期2年；保修期自工程移交证书中写明的全部工程完工日开始算起，保修期限为二年。在全部工程完工验收前，已经被告提前验收的单位工程或部分工程，若未投入正常使用，其保修期亦按全部工程的完工日开始算起；保修期内，原告应负责未移交的工程和工程设备的全部日常维护和缺陷修复工作，对已移交被告使用的工程和工程设备，则应由被告负责日常维护工作。原告应按移交证书中所列的缺陷修复清单进行修复，直至经监理人检验合格为止；被告在保修期内使用工程和工程设备过程中，发现新的缺陷和损坏或原修复的缺陷部位或部件又遭损坏，则原告应按监理人的指示负责修复，直至经监理人检验合格为止。监理人应会同原告和被告共同进行查验，若经查验确属由于原告施工中隐存的或其它由于原告责任造成的缺陷或损坏，应由原告承担修复费用；若经查验确属被告使用不当或其它由于被告责任造成的缺陷或损坏，则应由被告承担修复费用；原告未按投标文件承诺和施工合同约定投入施工管理人员、劳务人员、施工设备属原告违约；原告在投标书中列明的项目经理、项目副经理、技术负责人及其他关键人员必须是能够在本工程服务的人员，并且能在本工程服务至工程完工；若原告更换投标时拟投入本项目的主要人员，经被告和监理同意更换的，可按以下规定处以违约金：按项目经理、技术负责人5万元／人次，项目副经理3万元／人次，其他人员1万元／人次；若原告更换投标时拟投入本项目的主要人员，未经被告和监理同意更换的，一经发现，按以下规定处以违约金：按项目经理、技术负责人10万元／人次，项目副经理6万元／人次，其他人员2万元／人次；原告投标时拟投入本项目的项目经理及技术负责人，每月出勤须达到20天，每缺勤一天扣罚2000元／人，若因工作原因离开工地，须向被告办理请假手续等内容。合同签订后，原告于2016年11月5日开始进场施工，并于2017年12月27日完工并交付使用，竣工当日，原、被告及勘察单位广西交通科学研究院有限公司、设计单位中粮工程科技（郑州）有限公司、监理单位广西八桂工程监理咨询有限公司五方对原告所完成的贵港港中心港区工程生产及生产辅助设施工程（包括附属综合楼、2＃变电所、大门、粮食平房仓ａ1、粮食平房仓ａ2、物流配送仓ｂ1、物流配送仓ｂ2、物流配送仓ｂ3、消防水池）进行竣工验收，上述五家单位分别在《建设工程质量竣工验收意见书》上签字盖章，竣工验收结论为工程质量合格。2018年8月10日，原告将贵港港中心港区工程生产及生产辅助设施工程竣工资料［其中包括工程结算证书、工程量计算书、变更（新增或取消）工程内容汇总、调差资料等］移交被告签收。工程完工后，双方对原告所完成的工程一直未进行结算。被告一共向原告支付过工程款46829925.18元。 工程完工后，2018年9月开始至2019年7月4日，被告以原告施工的贵港港中心港区工程粮食平房仓、物流配送仓漏水，消防设施多次调试未能达到使用要求，多次发函给原告，要求原告对仓库漏水及消防设施进行维修和整改，原告也对仓库漏水部位及消防设施进行过维修。 2020年5月20日，因工程造价鉴定需现场勘验，原审法院组织原、被告双方到现场，在粮食仓和物流配送仓均发现有漏水点。之后，原告多次组织人员对漏水点进行维修，其中2020年8月24日和8月26日，原告还派专门的维修人员分别对被告西江投资公司再次指出的漏水点进行了维修，并维修完工暂未发现漏水情况。 2019年12月10日，被告西江投资公司向原审法院提出鉴定申请，申请：1、对贵港港中心港区工程生产及生产辅助设施建设工程项目的工程造价进行鉴定；2、对贵港港中心港区工程生产及生产辅助设施建设工程消防设施项目存在质量问题以及整改修复费用进行评估鉴定；3、对贵港港中心港区工程粮食平房仓及物流配送仓仓库存在漏水的质量问题以及维修费用进行评估鉴定。同年12月20日，被告西江投资公司又提出撤回对贵港港中心港区工程生产及生产辅助设施建设工程项目的工程造价进行鉴定的申请。2020年1月19日，原告二建公司又向原审法院提出鉴定申请，要求对其施工建设的所有工程进行工程造价鉴定。2020年2月10日，原审法院依法委托广西合生工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，广西合生工程造价咨询有限公司于2020年8月11日作出合生造价（2020）鉴字第0007号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：贵港港中心港区工程生产及生产辅助设施工程施工鉴定造价为53454439.01元。其中合同内鉴定造价为47005801.29元，合同外及变更鉴定造价为3995847.35元，材料补差部份造价为2452790.37元。另外，在该《工程造价鉴定意见书》的单项工程竣工结算汇总表中明确钢材差价部份为2228317.15元。 广州仲恒房屋安全鉴定有限公司曾向被告西江投资公司收取鉴定费100000元，原审法院于2020年6月11日撤回对贵港港中心港区工程粮食平房仓及物流配送仓仓库存在漏水的质量问题以及维修费用进行评估鉴定，现广州仲恒房屋安全鉴定有限公司仅同意退还鉴定费79000元。 2020年2月21日，贵港市港南区消防救援大队到被告西江投资公司进行消防监督检查，认为室外消火栓系统无水，要求西江投资公司于2020年3月20日前进行改正，并向其发出贵南消限字（2020）第0014号责令限期改正通知书，同年2月24日，被告还向原告发出《关于贵港港中心港区工程消防设施维修整改的函》，同年3月23日，被告西江投资公司又与贵港市卫民消防工程有限公司签订《贵港港中心港区工程消防设施设备维修整改施工合同》，合同约定由贵港市卫民消防工程有限公司对贵港港中心港区工程消防设施设备维修整改施工。更换55ＫＷ水泵控制电柜（一控三）、项目消火栓维修、132ＫＶ水泵维修、稳压设备控制电柜、增加132ＫＷ水泵控制电柜（软启动、一控三）、更换电缆线、电源线、配件、安装远程启泵、水泵管道漏水、消火栓头漏水、消防水带更换维修、安装自动启泵设施等设备；合同总价为127500元等内容。工程于2020年4月26日完工验收，同日，被告西江投资公司又提出撤回对贵港港中心港区工程生产及生产辅助设施建设工程消防设施项目存在质量问题以及整改修复费用进行评估鉴定的申请。2020年5月13日，被告西江投资公司向贵港市卫民消防工程有限公司支付费用128525元。另，双方当时在图纸中约定有采用自动消防系统。 关于本诉部分，原审法院认为，原、被告双方在平等、自愿基础上签订的《贵港港中心港区工程生产及生产辅助设施工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方当事人均应按合同全面履行各自的义务。合同签订后，原告依约完成了贵港港中心港区工程生产及生产辅助设施即附属综合楼、2＃变电所、大门、粮食平房仓ａ1、粮食平房仓ａ2、物流配送仓ｂ1、物流配送仓ｂ2、物流配送仓ｂ3、消防水池工程的施工，对所完成工程并经竣工验收合格，被告理应按合同约定向原告支付工程款，经原审法院委托广西合生工程造价咨询有限公司对原告完成工程造价进行鉴定，鉴定结论为：贵港港中心港区工程生产及生产辅助设施工程施工鉴定造价为53454439.01元。其中合同内鉴定造价为47005801.29元，合同外及变更鉴定造价为3995847.35元，材料补差部份造价为：2452790.37元。因双方在合同中约定：“因物价波动引起的价格调整，采用造价信息调整价格差额。价格调整只对仓库中使用的钢材（钢材指工字钢、槽钢、角钢、钢板、钢管、下同）进行调整，人工及其他材料则不进行调整。”，原告主张合同专用条款约定的人工及其他材料差价不得调整属无效约定，上涨的材料差价应作为本案的工程款，对此，原审法院认为，价格上涨属于正常的商业风险，原、被告双方在合同中明确约定价格调整只针对钢材部分，人工及材料不进行调整，可见，双方在签订合同时对价格上涨是可以预见的。原告主张人工及材料调差部分也计入工程款是有违诚信的。为此，除了钢材调整价格差额，对材料补差部分2452790.37元应由原告自行承担。原告在完成上述工程后，被告仅支付工程款46829925.18元，尚欠工程款4171723.46元（53454439.01元－46829925.18元－2452790.37元），现原告要求被告支付工程款7772333.27元原审法院部分予以支持。 对原告要求被告支付从2017年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，因涉案工程于2017年12月27日交付使用，原告要求被告从2017年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止的利息，因从2019年8月20日起中国人民银行同期同类贷款利率已改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，为此，原告请求的利息应以4171723.46元为基数，从2017年12月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计；从2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对原告要求被告支付材料差价工程款3142578.45元及利息，根据原、被告双方签订的合同第16.1：“因物价波动引起的价格调整，采用造价信息调整价格差额。价格调整只对仓库中使用的钢材（钢材指工字钢、槽钢、角钢、钢板、钢管、下同）进行调整，人工及其他材料则不进行调整。”的约定，价格调整只对钢材部分进行调整，而钢材调差部分已包含在施工鉴定造价53454439.01元中，对材料补差部分因合同约定不进行调整，为此，对原告该项诉讼请求原审法院不予支持。 对原告要求被告支付修复消防设施支付的费用66600元，原告主张是被告不合理使用消防设施，造成原告修复消防设施支付费用66600元，原审法院认为，涉案工程2017年12月27日经双方确认竣工验收合格，原告认为其修复消防设施支付了66600元，提供了其单方制作的表格，并无被告的签字确认，同时其修复的时间均是在保修期内，其认为是被告原因造成的并无证据证实。为此，原告的该项主张证据不足，原审法院不予支持。 对原告要求被告支付变压器转让费84000元，因双方在合同中明确约定：施工用电电源接入点由被告指定，从现有的电源接入点至原告用电点的变配电设施由原告自行采购、报装、安装及维护等，所需费用含于报价中，被告不另行支付该费用。电费及变压器基本电价费用由原告自行向供电公司支付，其费用含于报价中，被告不另行支付。同时，原告主张其已支付的变压器转让费84000元，所提供的转账单中的付款账号及付款金额与《变压器转让协议书》中约定的均不一致。为此，原告的该项主张于法无据，原审法院不予支持。 对原告要求判决其对诉争工程折价、拍卖、变卖所得价款具有优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”及《最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉》（法释［2002］16号）第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，而涉案工程于2017年12月27日就已竣工验收，为此，原告行使优先受偿权的期限应从2017年12月27日计算至2018年6月26日止。而原告直至2019年9月12日才向原审法院提起诉讼，主张优先受偿权，早已过了六个月的期限，为此，对原告的该项诉求原审法院不予支持。 对原告诉请要求被告承担的诉讼保全保险费，因原告提出的财产保全申请，并投保相关的财产保全保险系其自身权益主张过程中导致的诉讼成本增加，原审法院对其该项主张不予支持。 关于反诉部分，反诉原告与反诉被告签订的《贵港港中心港区工程生产及生产辅助设施建设工程施工合同》合法有效，反诉被告完成了涉案工程，并经竣工验收，反诉原告理应按时向反诉被告支付工程款。经原审法院委托广西合生工程造价咨询有限公司鉴定，反诉被告完成工程价款合计53454439.01元，扣除反诉原告已支付的工程款及材料补差部分（不含钢材补差部分），反诉原告尚欠反诉被告工程款4171723.46元。现反诉原告要求反诉被告返还多支付的工程款3391207元与事实不符，原审法院不予支持。反诉原告委托广西华寅工程造价咨询有限公司对反诉被告承建工程所出具的《建设工程结算初审报告》，因是反诉原告单方委托的，且反诉原告与该审计单位存在服务费上的利益挂钩，该《建设工程结算初审报告》原审法院不作为定案依据。对反诉原告要求反诉被告支付因其整改修复消防设施工程产生的修复费用127500元，虽然反诉被告所施工的消防设施工程，在2017年12月27日已竣工验收，双方并确认工程合格，但在使用过程中，出现过消防系统不能正常使用，在2020年2月21日，贵港市港南区消防救援大队还向反诉原告发出了责令限期改正通知书，反诉被告认为反诉原告提出的是因为其未按图纸施工导致消防系统无法正常运转并不属实，只是反诉原告使用不当被水浸泡造成的，反诉原告在中标的清单里没有自动消防系统的相关报价，只是在图纸上是自动消防系统，对此原审法院认为，图纸属于合同的一部份，既然图纸上显示的是自动消防系统，反诉被告就理应严格按照图纸来进行施工，现消防系统不能正常使用，导致反诉原告为整改修复消防设施花费127500元，该费用的产生是由于反诉被告在施工中未按图纸进行施工，未为反诉原告建成自动消防系统导致的，反诉原告该项主张合法有据，原审法院予以支持。 对反诉原告要求反诉被告支付因粮食平房仓及物流配送仓仓库漏水产生的维修费用120万元，原审法院认为，工程完工后，双方于2017年12月27日对反诉被告所完成的工程均进行了竣工验收，结论为工程质量合格。在工程保修期内，出现了粮食平房仓及物流配送仓仓库漏水的情况，反诉被告也曾多次派人去进行了维修，在反诉原告提起反诉后，原审法院也组织双方到现场查看，也确实存在有漏水点，反诉被告在案件过程中多次对存在漏水点的地方也组织人员进行了维修，现已维修完成。若维修部分在保修期内还会出现漏水，反诉原告广西贵港市西江投资有限公司可要求反诉被告继续维修，或自行维修，若自行维修，反诉原告可待维修费用实际发生并确定后，再另行起诉。现反诉原告要求反诉被告支付因粮食平房仓及物流配送仓仓库漏水产生的维修费用120万元依据不足，原审法院不予支持。 对反诉原告要求反诉被告支付因粮食平房仓及物流配送仓仓库漏水造成的损失50万元，对此，反诉原告提交的由其自行制作的《仓库漏水赔偿计算说明》，反诉被告又不予认可，原审法院对该证据不予确认，但在工程竣工交付反诉原告后，经原审法院现场勘查，确实存在有漏水点，在一定程度上影响反诉原告的使用，根据本案实际情况和漏水程度，原审法院认为，反诉被告应酌情向反诉原告赔偿因粮食平房仓及物流配送仓仓库漏水造成的损失50000元，对超出部分原审法院不予支持。 对反诉原告要求反诉被告支付因项目人员更换和缺勤的违约金50万元，反诉原告认为反诉被告存在项目人员更换和缺勤的情况，对此，并未提供充足的证据予以证实，且在整个施工过程中，反诉原告也未提出过异议，工程经竣工验收亦为合格工程，反诉原告该项诉请亦无事实依据及法律依据，原审法院亦不予支持。 对反诉原告已支付的审计费、评估鉴定费，因该审计是反诉原告单方找审计机构做出的，且该审计机构与其有一定的利害关系，原审法院对该审计机构做出的审计报告不作为定案依据，对反诉原告支付的审计费应由其自行承担；对广州仲恒房屋安全鉴定有限公司收取的评估鉴定费21000元，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司认为其已派人到现场开展了评估鉴定工作，在法院撤回鉴定后，只同意退还西江投资公司鉴定费79000元，另21000元是其应该收取的合理费用。对该21000元，因工程完工后，确实存在有漏水的情况，在案件审理过程中，二建公司也多次派人对粮食平房仓及物流配送仓仓库进行维修，为此，对该评估鉴定费由原告二建公司负担。 一审法院认为，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉》（法释［2002］16号）第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、本诉被告广西贵港市西江投资有限公司向本诉原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付工程款4171723.46元；二、本诉被告广西贵港市西江投资有限公司向本诉原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付上述款项的利息（利息计算：以4171723.46元为基数，从2017年12月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计；从2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回本诉原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司其他诉讼请求；四、反诉被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司向反诉原告广西贵港市西江投资有限公司支付整改修复消防设施产生费用127500元；五、反诉被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司向反诉原告广西贵港市西江投资有限公司支付因粮食平房仓及物流配送仓仓库漏水造成的损失50000元；六、驳回反诉原告广西贵港市西江投资有限公司的其他反诉请求。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向原审法院申请执行。本诉受理费93593元（原告已预交），由本诉原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担58800元，本诉被告广西贵港市西江投资有限公司负担34793元；保全费5000元，由本诉原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担3141元，本诉被告广西贵港市西江投资有限公司负担1859元；本诉鉴定费363100元，由本诉原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担181550元，本诉被告广西贵港市西江投资有限公司负担181550元；反诉受理费25819元（反诉原告已预交），由反诉原告广西贵港市西江投资有限公司负担25018元，反诉被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担801元；反诉鉴定费21000元，由反诉被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担；反诉保全费5000元，由反诉原告广西贵港市西江投资有限公司负担。 本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，二建公司与西江投资公司签订的《贵港港中心港区工程生产及生产辅助设施工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。按照双方在合同中约定：价格调整只对仓库中使用的钢材进行调整，人工及其他材料则不进行调整。因此二建公司上诉主张人工及仓库钢材外的其他材料价格调整2452790.37元应当列入工程总造价，理由不充分，本院不予确认。至于涉案的修复消防设施费用及变压器转让费的负担问题，由于双方当事人在合同中约定变配电设施费用由二建公司自行承担，而二建公司所修复消防设施费用66600元是在保修期内，故一审法院认定上述两笔费用由二建公司承担，是正确的，本院予以确认。二建公司上诉主张上述两笔费用应由西江投资公司负担，并主张不应负担因其没有建成自定消防系统而整改修复消防设施工程产生的修复费用127500元及诉讼保全保险费等费用，没有事实与法律依据，本院不予采信。双方当事人签订《贵港港中心港区工程生产及生产辅助设施工程施工合同》后，二建公司依约完成施工，所完成工程也经竣工验收合格，西江投资公司应按合同约定向二建公司支付工程款，后因双方就工程造价存在争议而成诉，一审法院经当事人申请，委托广西合生工程造价咨询有限公司对二建公司完成工程造价进行鉴定。本院认为，一审法院选定鉴定机构的程序合法，广西合生工程造价咨询有限公司具有工程造价鉴定的资质，鉴定过程符合规定，内容真实，鉴定结论公正客观，本院予以确认。西江投资公司上诉主张一审法院没有以双方签订的合同协议书作为工程款结算依据，将涉案工程进行造价鉴定属于程序违法，并主张鉴定结论在钢材调差、满脚堂脚手架等问题存在错误，但西江投资公司未能提供确实的证据予以证实，而且西江投资公司在一审法院委托鉴定部门对涉案工程予以鉴定时，没有提出异议，对鉴定结论也没有提出重新鉴定，为此本院对西江投资公司上述的主张不予采信。一审法院结合本案的实际情况，认定西江投资公司没有按照约定支付工程款，应支付尚欠工程款利息，并就鉴定费的分担做出处理，在西江投资公司没有提供确实证据的情况下酌情认定因仓库漏水导致的损失，符合规定，本院予以确认。西江投资公司就利息、鉴定费以及损失赔偿问题等上诉主张，依据不足，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费77868元，由上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担30723元，由上诉人广西贵港市西江投资有限公司47145元负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李业佳审判员陈品泉审判员刘丽 二〇二〇年十二月××日 法官助理 谭      晓      敏 书 记 员 岑            芸