江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3016号上诉人（原审原告）：山东威玛装备科技股份有限公司，住所地山东省东营市开发区府前大街**。法定代表人：张传芳，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李小双，女，该公司员工。委托诉讼代理人：徐波，山东广道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜友忠，男，1966年5月18日生，住江苏省南通市海门区。委托诉讼代理人：姜水英，上海英航律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：东营市东海聚苯乙烯有限公司，住所地山东省东营市东营区北一路**。法定代表人：冯红军，董事长。上诉人山东威玛装备科技股份有限公司（以下简称威玛公司）因与被上诉人姜友忠、东营市东海聚苯乙烯有限公司（以下简称东海公司）债权人代位权纠纷一案，不服原江苏省海门市人民法院（2020）苏0684民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威玛公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持我公司全部诉讼请求。2.一审诉讼费、财产保全费、财产保全保险费及二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序。1.一审认定“胜利油田集兴石化安装有限公司（以下简称集兴公司）对姜友忠负有支付承包费的义务；东海公司自称由其代付承包金，且以姜友忠向东海公司借款的方式，威玛公司也已知晓部分名义上的借款实际系东海公司代集兴公司支付承包费；东海公司自称其与姜友忠之间存在大量账目，互为应付对象，且账目未结算清楚”，属认定事实错误。事实上，东海公司作为原审第三人，在收到法院的传票后未应诉答辩，且无正当理由拒不出庭，也从未向法院出具任何书面文件，未作出任何意思表示，一审属于主观臆断。2.一审判决书第五页中表述“2018年5月，东海公司曾向当地政府部门出具过《东营市东海聚苯乙烯有限公司情况说明》（以下简称《情况说明》），描述了……”，但上述描述和认定与事实不符，《情况说明》中根本未描述“东海公司与其股东之间未形成结算结果”。3.山东省东营区人民法院(2018)鲁0502民初5336号、6113号民事判决书是由姜友忠提供，而非我公司提供，一审认定有误。4.关于本案争议焦点，其一，东海公司是否对姜友忠享有到期债权？其二，如有到期债权，该借款是否已经与承包费相抵销？姜友忠对借款这一事实是认可的，依法构成自认，也未提供证据推翻其借款事实，且其抗辩理由是其借款已经抵销，而抵销显然必须以借贷债权客观存在为前提和基础。因此，足以认定东海公司对姜友忠享有到期借款债权，我公司主张代位权符合法定要件。姜友忠还抗辩其借款已经与东海公司代付的承包费抵销，但其借款无法与东海公司代付的承包费相互抵销，我公司在一审代理意见中已阐述相应的法律依据，还假设其抵销主张成立时，根据东海公司确认过的《情况说明》阐述了具体抵销金额的明细并得出借款未全部抵销的结论以及未抵销的具体金额，但一审对此视而不见，未作出具体结论。姜友忠辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1.本案系债权人代位权纠纷，争议焦点为东海公司对本人是否享有到期债务。但事实表明，自2013年1月1日起，东海公司就由集兴公司承包经营至今，东海公司仅是集兴公司所承包经营的标的公司，集兴公司所有从东海公司以借款形式向本人支付的承包费，均是集兴公司应履行的承包合同之约定义务。该事实已由（2018）鲁0502民初6113号、5336号及（2019）鲁05民终2065号、1822号生效判决确认。据此，威玛公司一审提供的关于本人以借款形式所领取的款项并非东海公司对本人享有的合法有效的到期债权。且集兴公司仅支付承包费至2017年，2018年度至今的承包费均未结清。在集兴公司承包后，东海公司的主要工作人员均是集兴公司委派任命，包括法定代表人（总经理）、财务总监、副总经理、财务主任。根据代位权诉讼的相关规定及行使代位权的四个要件，威玛公司主张代位权的前提是必须证明东海公司对本人享有有效的到期债权，且东海公司怠于行使到期债权，显然本人与东海公司之间不存在直接的确定的债权债务关系。2.威玛公司一审提交的东海公司向当地政府出具的《情况说明》第5-7页明确载明东海公司代付承包金及双方项目尚未结算清楚的事实。一审判决明确该《情况说明》系由威玛公司提供，而未明确山东省东营市两级法院的判决书系由威玛公司提交，无论判决书由哪一方提供，均不改变待证事实。本人一审从未自认威玛公司所主张的借款事实，且清楚地表示系以借款形式领取的承包费。按照生效判决，这是集兴公司在承包期间从东海公司的经营收入中所支付给本人的承包费，谈不上所谓的抵销。3.根据前述生效判决，威玛公司在向集兴公司主张代位权时，也自认案涉承包费应由集兴公司支付，故才向集兴公司主张代位权。但法院认为承包费是按照双方的承包合同约定，从东海公司的经营收入中支付，驳回了威玛公司的请求。这表明，所谓形式上的借款，其实是集兴公司从东海公司经营收入中向本人支付的承包费，威玛公司据此主张代位权纠纷，不符合代位权的法律构成要件。请求驳回上诉，维持原判。东海公司未到庭陈述意见。威玛公司向一审法院起诉请求：1.判令姜友忠代东海公司向我公司支付代偿款1400万元并赔偿利息损失（以代偿款为基数，以年利率5.655%为标准，自代偿之日起算至实际给付之日止）；2.判令姜友忠代东海公司向我公司支付案件诉讼费71227元、执行费85531元及利息损失（以费用金额为基数，以年利率5.655%为标准，自2018年11月23日起算至姜友忠实际给付之日止）；3.判令由姜友忠承担本案诉讼费及诉讼保全保险费11000元。一审法院认定事实：（一）威玛公司对东海公司享有债权的情况2017年5月26日，威玛公司与青岛银行股份有限公司东营东营区支行（以下简称青岛银行东营区支行）签订编号为822022017高保字第00049号的《最高额保证合同》，约定：债权人青岛银行东营区支行，债务人东海公司，担保人威玛公司；被担保的主债权系债权人自2017年5月26日起至2018年5月26日期间与债务人办理业务所形成的债权，债权本金最高余额为1000万元；担保范围为主债权本金、利息、复利、违约金、损害赔偿金，以及实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证。2017年6月2日,东海公司与青岛银行东营区支行订立编号为822022017借字第00035号的《借款合同》，约定：东海公司向青岛银行东营区支行借款金额1000万元；借款期限自2017年6月2日起至2018年6月2日止。上述《借款合同》订立当日，青岛银行东营区支行向东海公司提供贷款1000万元。因东海公司逾期未履行还款义务，威玛公司于2018年10月22日向青岛银行东营区支行代偿本金9907086.60元、利息92913.40元，共计1000万元。2017年10月25日，上海浦东发展银行股份有限公司东营分行（以下简称浦发银行东营分行）与威玛公司订立《保证合同》（单笔），约定：债权人浦发银行东营分行，债务人东海公司，担保人威玛公司；本合同所担保的主合同是编号为18832017280140的《流动资金借款合同》；被担保的主债权系2000万元融资及其利息、违约金、损害赔偿金，以及债权人实现债权和担保权利的一切费用等；保证方式为连带责任保证。2017年10月26日，东海公司与浦发银行东营分行订立编号为822022017280140号的《流动资金借款合同》，约定：东海公司向浦发银行东营分行借款2000万元；借款期限12个月，自提款之日起开始计算。上述《流动资金贷款合同》订立当日，东海公司向浦发银行东营分行提款2000万元。就上述《流动资金贷款合同》项下的债权，浦发银行东营分行于2018年8月22日向东营经济技术开发区人民法院提起诉讼。法院予以受理，案号为（2018）鲁0591民初2302号，且调解结案。调解书载明：东海公司偿还浦发银行东营分行欠款本金2000万元及利息、罚息、复利；威玛公司在2000万元限额内承担连带保证责任；案件受理费减半收取71227元，由东海公司、威玛公司等负担。嗣后，威玛公司先后于2018年10月19日、11月23日和2019年12月31日，分别向浦发银行东营分行支付代偿款200万元、150万元、50万元，还于2018年11月23日向山东省东营经济技术开发区人民法院缴纳诉讼案件受理费71227元、执行案件受理费85531元。以上事实，由威玛公司提供的、姜友忠及东海公司未提异议的、一审法院确认有证明效力的《借款合同》、《最高额保证合同》、《代偿证明》、《流动资金贷款合同》、《保证合同》、浦发银行电汇凭证、山东省东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初2302号民事调解书、工商银行网上银行电子回单、山东增值税专用发票、工商银行转账汇款业务回单、来自于山东省东营经济技术开发区人民法院档案内的起诉状各一份，山东省人民法院诉讼费专用发票、浦发银行业务回单、青岛银行凭证各两份等书证，以及当事人在庭审中的陈述为证。（二）东海公司与姜友忠之间的关系情况东海公司现任股东为姜友忠及案外人集兴公司。姜友忠、集兴公司分别持有东海公司49％、51％的股权。姜友忠、集兴公司、东海公司曾先后三次订立《承包经营合同书》，主要约定：东海公司由集兴公司承包经营；承包方式为盈亏保底；2012年12月31日为承包经营交接日；承包经营期限自2013年1月1日起至2015年12月31日，后又两次延长承包期限各一年；集兴公司向姜友忠交纳承包经营保底利润，五个年度的金额分别为税后350万元、395万元、395万元、355万元、355万元；前三年于每年的六月、十二月底前各支付当年承包经营费的50％，后两年均于合同订立后五日内支付承包经营费；承包期间集兴公司必须依法从事生产经营活动；集兴公司有权根据生产经营需要以东海公司名义进行融资，并自行承担抵押担保等形式的责任。2018年5月，东海公司曾向当地政府部门出具过《情况说明》，描述了：东海公司历年分红情况；集兴公司、姜友忠对东海公司借款、挂账、冲抵情况；承包经营费由东海公司代付，以姜友忠向东海公司“借款”的方式；有关账款冲抵情况；东海公司与其股东之间未形成结算结果。上述事实，由威玛公司提供的《情况说明》及山东省东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初5336号、6113号民事判决书等书证为证。（三）威玛公司代偿后追偿的事实就向青岛银行东营区支行代偿所形成的债权，威玛公司于2018年11月向山东省东营市东营区人民法院提起诉讼，法院予以受理，案号为（2018）鲁0502民初5336号，该案的被告系集兴公司，第三人系东海公司。该案中，威玛公司要求集兴公司代东海公司向其支付代偿款1000万元并支付利息。威玛公司要求集兴公司承担责任的理由：东海公司对集兴公司享有到期债权，但东海公司怠于行使债权，故其提起代位权诉讼。该案中，集兴公司提出的主要答辩意见：东海公司对集兴公司根本不享有债权。该案审理中，东海公司未作答辩，也未到庭参加诉讼。法院于2019年8月19日作出判决，认为东海公司对集兴公司是否享有债权的事实并不确定，在此情形下，威玛公司对集兴公司提起代位权诉讼，法院不予支持，故驳回了威玛公司的诉讼请求。嗣后，威玛公司向山东省东营市中级人民法院提起上诉，二审法院于当年12月3日作出驳回上诉、维持原判的判决。就向浦发银行东营分行代偿所形成的债权，威玛公司于2018年12月向山东省东营市东营区人民法院提起诉讼，法院予以受理，案号为（2018）鲁0502民初6113号，该案的被告系集兴公司，第三人系东海公司。该案中，威玛公司要求集兴公司代东海公司向其支付代偿款350万元、相关案件的诉讼费71227元、执行费85531元并支付利息。威玛公司要求集兴公司承担责任的理由、集兴公司的主要答辩意见与上一案相同。该案审理中，东海公司也未作答辩，且未到庭参加诉讼。法院于2019年8月19日作出判决，认定的理由和判决结果同上一个案件。威玛公司对一审判决又提起了上诉，二审法院于当年12月10日作出驳回上诉、维持原判的判决。2019年1月7日，威玛公司就其向青岛银行东营区支行代偿1000万元所形成的债权向一审法院提起诉讼，一审法院予以立案，案号为（2019）苏0684民初202号。该案的被告系姜友忠，第三人系东海公司。威玛公司在该案中的诉讼请求为：要求姜友忠代东海公司返还代偿款1000万元及利息。一审法院当年7月28日作出裁定，认为威玛公司就同一笔债权既向东营区人民法院提起诉讼，又向该法院提起诉讼，后一案系重复诉讼。据此驳回了威玛公司的起诉。以上事实，由山东省东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初5336号、6113号民事判决书及一审法院（2019）苏0684民初202号之一民事裁定书等书证为证。另查明，威玛公司在提起本案诉讼时，向一审法院提出财产保全申请，因而向保险公司投保诉讼保全责任保险并支付保险费1.1万元。一审法院认为，本案的争议焦点是东海公司对姜友忠是否享有到期债权。围绕争议焦点，威玛公司提供来源于东海公司的以下证据：1.东海公司电子账套内记载页面一页，其中显示：姜友忠（借方）余额27507694.40元。2.东海公司与姜友忠签订的《借款协议书》一张，无落款日期。主要内容：姜友忠向东海公司借款600万元，借款期限一年，自东海公司实际放款之日计算利息。3.东海公司《2014年10月17日承兑出借明细表》一张及二十一张银行承兑汇票，主要内容：姜友忠借东海公司面额总计3007716元的银行承兑汇票，借款期限四个月。4.落款日期为2014-12-8的《借条》、付款单、网上银行电子回单各一份及银行承兑汇票十四张，主要内容：姜友忠暂借公司250万元，其中现金150万元银承100万元，借款期限15天。5.东海公司《2015年7月2日承兑出借明细表》、付款单各一份及银行承兑汇票七张。主要内容：姜友忠借东海公司面额总计200万元的银行承兑汇票。6.东海公司《2016年3月8日承兑出借明细表》一张及银行承兑汇票十四张，主要内容：姜友忠借面额总计1033946元。7.2016年3月11日的《借款单》、网上银行业务回单各一张，主要内容：2016年3月11日，姜友忠向东海公司借款100万元，借款期限一年。8.2016年3月14日的《借款单》、银行承兑汇票各一张，主要内容：2016年3月14日，姜友忠向东海公司借款100万元，借款期限一年。9.2016年4月1日的《借款单》一张、建设银行电子回单六张，主要内容：2016年4月1日，姜友忠向东海公司借款2966054元，借款期限一年。10.2016年4月14日的《借款单》一张及农业银行账户交易明细三张，主要内容：姜友忠于2016年4月14日向东海公司借款150万元。11.2016年5月3日的《借款单》、《付款单》各一张及银行承兑汇票三张。主要内容：2016年5月3日，姜友忠向东海借款46万元，借款期限一年。12.2016年5月20日的《借款单》、网上银行电子回单各一张，主要内容：姜友忠于2016年5月20日向东海公司结款204万元，借款期限一年。上述证据，均经当庭质证，姜友忠认为均不能证明威玛公司主张的待证事项，具体质证意见如下：1号证据系集兴公司单方制作，不能用于证明集兴公司对姜友忠享有债权；2号证据无落款日期，且无实际支付凭据，不能证明借款实际发生；3－12号证据中显示的款项往来，系集兴公司承包经营东海公司期间，集兴公司与姜友忠的款项往来。姜友忠围绕争议，提供以下证据：1.集兴公司与姜友忠、东海公司订立的《承包经营合同书》三份。2.威玛公司在一审法院（2019）苏0684民初202号案件中提供的证据清单，其中载明：根据东海公司情况说明，2013年-2015年即2016年度的部分承包费，集兴公司未支付，而是采用姜友忠向东海公司借款方式。3.律师函三份，主要内容：2018年、2019年间，姜友忠三次致律师函给集兴公司，催促集兴公司履行承包经营合同约定义务。经质证，威玛公司认为集兴公司与东海公司是独立法人，如果集兴公司应付款由东海公司支付，那么该两公司人格混同，显然姜友忠的观点不成立。一审法院对证据的认证意见：威玛公司、姜友忠各自提供的证据，其真实性对方均未提出异议，法院认定证据在本案中有证明效力。一审法院对争议事实分析认定如下：根据双方提供的证据，能证明：在东海公司的账务中显示姜友忠“借款”；集兴公司对姜友忠负有支付承包费义务，东海公司自称由其代付承包金，且以姜友忠向东海公司借款的方式，威玛公司也知晓部分名义上的“借款”实际系东海公司代集兴公司支付承包费；东海公司自称与姜友忠之间存在大量账目，互为应付对象，且账目未结算清楚。鉴于此，东海公司与姜友忠之间的债权债务关系尚未清晰，现有证据不足以证明东海公司对姜友忠享有债权及债权金额。一审法院认为，本案是债权人代位权诉讼。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“代位权诉讼的条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使到期债权，且对债权造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不专属于债务人自身。”根据上述规定，债务人是否对次债务人享有到期债权，是债权人行使代位权诉讼的必要条件。本案中，威玛公司系债权人，东海公司系债务人，姜友忠系次债务人。根据现有证据，东海公司对姜友忠是否享有债权、享有多少债权尚不清晰。在此情形下，威玛公司行使代位权，要求姜友忠向其履行支付义务，对其请求不予支持。判决：驳回威玛公司的诉讼请求。案件受理费106837元，财产保全费5000元，合计111837元，由威玛公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。姜友忠向本院提交2016年10月19日《2017年度经营承包费支付申请》一份及银行交易回单三份，来源于威玛公司在（2019）苏0684民初2020号案件中向法院申请保全的证据，证明集兴公司在支付2017年度承包费时，姜友忠先前的借款本金及利息不足以支付承包费，不足部分由集兴公司从东海公司经营收入中支付，同时证明2018年至今的承包费一直未付。威玛公司质证认为，对证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议。该组证据一方面说明承包费是由东海公司代集兴公司支付，另一方面足以否认姜友忠关于“借款是领取承包费的一种方式”之抗辩理由，因该组证据中明确记载“抵2016年借东海款220万元及利息总计223.3万元”，故姜友忠从东海公司借款所形成的借贷之债和东海公司代集兴公司支付承包费所形成的代付之债系不同主体之间所发生的不同法律关系，即使可相互抵销，借款本息金额也远远高于承包费金额，未抵销的部分亦是东海公司对姜友忠享有的到期债权。本院认证认为，对证据的真实性予以确认，可作为认定本案事实的依据，至于能否达到相应的证明目的，待后综合阐述。本院经审理，除了（2018）鲁0502民初6113号、5336号及（2019）鲁05民终2065号、1822号四份民事判决书应由姜友忠而非威玛公司提供外，对一审法院认定的案件其他基本事实予以确认。二审查明，2016年10月19日，东海公司出具《2017年度经营承包费支付申请》，载明：“一、申请支付项目：2017年度经营承包费；二、承包费收取方：东海公司持股股东姜友忠；三、支付金额：355万元；四、支付形式：1.抵2016年借东海款220万元及利息总计223.3万元；2.现金：131.7万元。”2020年8月26日，东营威玛石油钻具有限公司变更企业名称为山东威玛装备科技股份有限公司。本案二审争议焦点为：东海公司对姜友忠是否享有确定的到期债权，威玛公司据此向姜友忠主张债权人代位权有无事实及法律依据？本院认为,根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人向次债务人主张代位权要满足相应的条件，包括债务人对次债务人的债权合法、债务人怠于行使到期债权且对债权人造成损害、债务人对次债务人的债权已到期、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权等。本案中，从一、二审查明的事实看，姜友忠与集兴公司均系东海公司股东。集兴公司承包经营东海公司，并按承包经营合同书的约定向姜友忠交纳承包费。威玛公司认为姜友忠对东海公司负有到期债务，即有到期借款尚未归还，而东海公司怠于行使该债权，应由姜友忠代东海公司向其履行代偿款支付义务。姜友忠则抗辩称其系以借款形式从东海公司领取集兴公司应付的承包费，东海公司对其不享有到期债权。就此本院认为，首先，在山东省东营市两级法院相应的案件中，威玛公司曾主张东海公司向姜友忠支付的承包费应由集兴公司支付，且认为东海公司对集兴公司享有因支付承包费而形成的债权。东海公司曾向当地政府出具的《情况说明》中提及借款及集兴公司应付姜友忠承包费用事宜，其中载明部分承包费以前期银行承兑汇票形式的借款充抵。故姜友忠、集兴公司、东海公司之间存在承包费、借款等款项的往来，且存在互相抵算的情形。其次，威玛公司在本案中主张的部分借款期限在2016年10月19日东海公司申请支付2017年度承包费时已经届满，而东海公司以借款抵付了部分承包费，另外还支付了部分现金。这表明威玛公司主张的部分借款在当时已经结算，其一审起诉时所称的东海公司截至2020年1月13日对姜友忠享有2750万余元到期债权之说法不能成立。最后，东海公司在《情况说明》中关于承包费事宜仅说明到2017年度，对此后的结算情况未有提及。姜友忠亦表示2018年以后的承包费用尚未结算。即对于截至2016年10月19日尚未到期的借款此后与承包费等往来的结算结果如何，尚不能确定。在不能确定东海公司是否对姜友忠享有到期债权以及债权金额的情况下，威玛公司向姜友忠主张代位权，不符合我国合同法规定的要件，一审对其诉讼请求未予支持，并无不当。综上所述，威玛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费106873元，由上诉人山东威玛装备科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘丽云审 判 员 张 敏审 判 员 王作杰二〇二〇年十二月二日法官助理 张肖飞书 记 员 许笔砚