广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终11701号上诉人（原审被告）：谢智雄（曾用名：丘胜养），男，1971年11月6日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：陈**飘，广东君沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴淑明，广东君沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市拓之拓门窗厂，住所地广东省佛山市南海区。投资人：鲍华德，总经理。被上诉人（原审原告）：鲍华德，男，1973年8月3日出生，汉族，住安徽省旌德县。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：麦慧莉，广东泽誉律师事务所律师。原审被告：周志清，女，1969年11月16日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：陈**飘，广东君沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴淑明，广东君沃律师事务所律师。上诉人谢智雄因与被上诉人佛山市拓之拓门窗厂（以下简称拓之拓厂）、鲍华德及原审被告周志清承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初10144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。拓之拓厂、鲍华德起诉请求：1.谢智雄向拓之拓厂、鲍华德赔偿损失176610元及以该款项为基数从2019年8月12日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率（一年期）计算的利息（暂计至2020年3月12日为4174元）；2.周志清对谢智雄的债务承担连带清偿责任；3.谢智雄、周志清承担本案的诉讼费用。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百七十四条、第二百六十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谢智雄应于判决发生法律效力之日起十日内支付176610元及以该款项为基数从2019年8月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类（一年期）贷款基准利率，从2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类（一年期）贷款市场报价利率计算的利息予拓之拓厂、鲍华德；二、驳回拓之拓厂、鲍华德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1957.84元、财产保全费1423.92元，合计3381.76元，由谢智雄负担。谢智雄不服上述判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回拓之拓厂、鲍华德的诉讼请求；2.一、二审诉讼费全部由拓之拓厂、鲍华德承担。事实与理由:一、谢智雄与拓之拓厂之间不存在承揽合同关系。谢智雄从未与拓之拓厂达成承揽合同关系的合意，谢智雄与鲍华德也从未沟通过拓之拓厂铝材脱涂的事宜，谢智雄与拓之拓厂之间不存在合同关系。一审法院以商标及地址就认定“欧诺玛”即拓之拓厂，缺乏依据。首先，商标的使用与合法存续的民事主体是两个完全不同的概念，不能将商标与民事主体等同。其次，一审法院以二者地址一致作为认定“欧诺玛”即为拓之拓厂的依据，而在（2020）粤0605民初10146号案中却认为同一场所经营的佛山市南海区丹*1门厂（以下简称丹*1门厂）和佛山市丹格门窗智能科技有限公司（以下简称丹*2公司）不属于同一利益主体，逻辑矛盾。二、一审法院遗漏审查丹*2公司、“欧诺玛”与丹*1门厂均在同一经营场所的事实，该三者实质上是“多块牌子一套人马”。谢智雄暂扣案涉铝材事出有因。2018年11月，丹*1门厂欠付谢智雄弟弟经营的佛山市南海区立*金属制品有限公司（以下简称立*公司）加工款。丹*1门厂的经营者陈某告知立*公司，鲍华德会注资到丹*1门厂，很快就会有资金归还给立*公司，但一直无付清加工款。陈某对外称鲍华德是丹*1门厂的股东，该厂现今仍然存续，但已经是空壳企业。鲍华德在丹*1门厂的经营场所同样以“丹格”名义对外经营，虽然鲍华德登记为丹*2公司的股东，但没有将丹*1门厂与丹*2公司对外严格区分。丹*1门厂在当地已经营了好多年，附近行家已熟知，都认为鲍华德经营的就是丹*1门厂。而“欧诺玛”由鲍华德经营，丹*2公司、“欧诺玛”还在与丹*1门厂相同的地点经营，三者实际上是以“多块牌子一套人马”的方式逃避债务，有鉴于此，立*公司才暂扣该批货物。三、称重单上谢智雄的“签字”并非真实，一审法院不准许谢智雄提出的笔迹鉴定申请错误。称重单的真实性是认定案涉铝材重量的关键证据。谢智雄在一审庭审中对此真实性提出异议，并要求对该字迹进行笔迹鉴定，但是一审法院驳回该申请，也未在一审判决书中进行说明，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条当事人有权向法院申请鉴定的规定。按照常理来说，即使司机要在称重单上签字，也是签司机自己的名字，绝不可能冒充他人签字。而且拓之拓厂、鲍华德并无任何证据证明“谢智雄”三个字是由谢智雄司机所签，一审法院仅凭拓之拓厂、鲍华德一面之词驳回谢智雄的字迹鉴定申请，排除谢智雄的合法权利，直接采纳拓之拓厂、鲍华德提供的称重单作为定案依据，明显对谢智雄不公。因此，该称重单不应予以采纳。四、拓之拓厂、鲍华德脱涂的铝材实质上为不良品，根据拓之拓厂、鲍华德提供的送货单及南海有色网的铝材均价无法证明案涉铝材的损失单价。一审法院认定案涉铝材损失单价按21元/千克计算缺乏理据。（一）涉案的铝材实质是不良品。按照铝材行规，因铝材上原来喷涂的颜色、花纹有瑕疵或不符合要求，才会进行脱涂加工。而拓之拓厂、鲍华德举证的南海有色（灵通）金属现货行情报价是合格铝材单价，不能将合格品的价格与案涉不良品铝材价格等同。一审法院认定案涉铝材为合格品是不了解铝材行业、交易习惯，造成损失价值认定错误。（二）拓之拓厂、鲍华德主张涉案铝材损失为21元/千克并无实质的支付凭证，且其主张21元/千克为含税价也没有提供相应的发票佐证，单凭几张送货单，且出具方与拓之拓厂、鲍华德有利害关系，无法证明拓之拓厂、鲍华德以21元/千克的含税价购进铝材，更无法证明送货单上的铝材就是案涉铝材。综上，拓之拓厂、鲍华德对案涉铝材价值损失未尽举证责任，且不符合客观实际，不应予以采纳。五、退一步来说，假如认定案涉铝材的权利归属于拓之拓厂、鲍华德，也应当继续履行案涉承揽合同。现铝材脱涂加工完成，一直存放在仓库，谢智雄可以向拓之拓厂、鲍华德交付铝材，拓之拓厂、鲍华德也应支付相应的报酬。综上所述，一审法院认定事实错误，应改判驳回拓之拓厂、鲍华德的诉讼请求。拓之拓厂、鲍华德答辩称：一、拓之拓厂和“欧诺玛”的地址是一致的。拓之拓厂、鲍华德在一审中提供工商登记资料、百度地图、商标注册网页、双方微信记录中的定位等证据，足以证明谢智雄是到鲍华德使用注册“欧诺玛”商标的企业地址即拓之拓厂拉货。二、谢智雄称拓之拓厂、丹*2公司、丹*1门厂均混为一体，但未能提供任何证据证明，且各主体间均办理了工商登记，相互独立，故其该主张不能成立。而且谢智雄上诉称因案外人拖欠其弟弟的加工费而暂扣案涉铝材，没有任何依据，也不合常理。三、关于谢智雄所拉货物重量。谢智雄在微信中要求双方以过磅确定货物重量，并据以计算加工费。双方也的确按此约定在两个拉货地点附近找了地磅称重。谢智雄现于一审时回复法院时称完全不知道有无称重，也从未问过拉货司机，明显不合常理，且无任何证据证明，应当承担相应的不利后果。四、关于所拉铝材的价值。铝材行业有市场价，拓之拓厂、鲍华德于一审时也提供了市场报价，网页显示该价格是不含税的。对比拓之拓厂、鲍华德提供的进货单，进货单的单价与市场价差别在于税费，故拓之拓厂、鲍华德主张的损失单价合理合法，也符合实际情况。谢智雄主张案涉铝材为不良品，但未举证证明。而拓之拓厂、鲍华德是委托谢智雄脱涂加工，而不是拉废铝，故不能按废铝的价格认定案涉铝材价值。综上，谢智雄的上诉请求、事实和理由均不能成立，应予驳回。周志清述称：周志清没有参与谢智雄与拓之拓厂、鲍华德之间的交易，也不清楚。各方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点分析具体如下：一、关于交易主体。鲍华德为拓之拓厂的投资人，通过微信委托谢智雄对案涉铝材进行脱涂加工。双方的微信聊天记录反映，鲍华德向谢智雄发送待加工铝材的其中一个定位地址显示为“欧诺玛门窗有限公司”，但该“欧诺玛门窗有限公司”并未办理注册登记，拓之拓厂、鲍华德称“欧诺玛”系鲍华德拥有的注册商标并用于拓之拓厂，在对外交易中习惯称拓之拓厂为“欧诺玛门窗有限公司”，且鲍华德发送的上述地址与拓之拓厂变更登记前的住所地地址一致，一审据以认定谢智雄系与拓之拓厂形成铝材脱涂的承揽合同关系有事实依据。谢智雄辩称其没有与拓之拓厂存在承揽合同关系，还辩称其只是去丹*2公司拉货而没有去拓之拓厂拉货，与双方微信聊天记录中反映鲍华德发送地址通知谢智雄前往上述地址拉货、谢智雄派车前往拉货并表示“丹格已拉”“等下过去欧诺玛装……”“现在在欧诺玛，不是在丹格喔。我在欧诺玛，欧诺玛不是你的厂吗？”等微信内容相悖，且拓之拓厂、鲍华德也提供了厂区监控视频与两份称重单予以佐证，可以反映谢智雄派车到“欧诺玛”所在地址拉铝材，故本院对谢智雄该上诉主张不予采信。二、关于拉货重量。对此待证事实，拓之拓厂、鲍华德提供称重单予以证明，谢智雄辩称其中的“客户签字：谢智雄”并非其本人所签而否认该单据的效力。首先，该称重单打印有与微信等相关证据相印证的时间、车牌号等信息并加盖称重单位的印章，各证据间能相互印证。其次，依据鲍华德与谢智雄的微信聊天记录，双方在协商委托加工事宜过程中，谢智雄提出“特别声明，重量必须按你厂出厂时过磅的重量开单收费……”鲍华德表示同意，可知双方就称重方式已达成协议，且该要求系由谢智雄提出，其现辩称不知有无称重且其没有与所派司机核实该问题，于理不合。再次，拓之拓厂、鲍华德述称称重单上“谢智雄”的名字系由谢智雄所聘请的司机所签，现已时隔一年有余，其已无法辨认当时的司机，故不存在可以鉴定笔迹的可能；且谢智雄对该称重单提出异议，但未能提供相应的称重单予以推翻，故本院对谢智雄该鉴定申请不予准许，对其该主张亦不予采纳。三、关于谢智雄有无违约，是否造成拓之拓厂、鲍华德损失，应否对此承担赔偿责任。如前所述，谢智雄与拓之拓厂形成承揽合同关系，且谢智雄已从鲍华德指定的地点拉走相关铝材，应当依约加工后交付，但谢智雄未依约履行，且至今未予归还，其辩称丹*1门厂与丹*2公司、“欧诺玛”实质上是“多块牌子同一人马”，而丹*1门厂欠其弟弟经营的公司款项，故而暂扣案涉铝材，但其出示的加工合同书、报价单、铝材表面加工费清单等证据均系产生于案外人之间，与本案无关，故本院对此不予采纳。有鉴于此，谢智雄构成根本违约，拓之拓厂有权解除双方合同并要求谢智雄赔偿损失。谢智雄表示愿意继续履行，但拓之拓厂、鲍华德不予同意，即双方未能形成新的合意，故本院对谢智雄该主张不予支持。四、关于损失金额。拓之拓厂、鲍华德要求谢智雄赔偿与案涉铝材同等价值的损失，拓之拓厂、鲍华德主张按其购买铝材单价为21元/千克，并提供第三方供应铝材的送货单。谢智雄则辩称该单价为合格成品，案涉铝材属于不良品，且其已拉走铝材，却未能提供任何证据予以证明，也未能合理说明损失的计算标准。有鉴于此，一审结合谢智雄拉走铝材时同期南海有色（灵通）金属现货行情中喷涂铝材（不含票）的均价19200元/吨，与拓之拓厂、鲍华德主张的含税价21元/千克相差不大，而采纳拓之拓厂、鲍华德的主张，理据充分，本院予以维持。综上，谢智雄的上诉主张均不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7831.36元，由上诉人谢智雄负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐立伟审 判 员 贾小平审 判 员 曾慧元二〇二〇年十二月八日法官助理 吴升平书 记 员 陈婉菲