河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2094号上诉人（原审被告）：平顶山市新高房地产开发有限公司，住所地：平顶山市新城区崇文路龙翔大道交叉口常绿大悦城**楼**，统一社会信用代码：914104000675986842。法定代表人：郭东辉，总经理。委托诉讼代理人：韩乾，男，该公司员工。委托诉讼代理人：关培培，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：河南平高通用电气有限公司，，住所地：河南省平顶山市新城区复兴路与翠竹路交叉口东侧统一社会信用代码：91410400MA3X4K2CXH。法定代表人：张国跃，总经理。委托诉讼代理人：郑超，河南倚天剑律师事务所律师。上诉人平顶山市新高房地产开发有限公司（以下简称新高房地产）因与被上诉人河南平高通用电气有限公司（以下简称平高公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初5357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。新高房地产的委托诉讼代理人韩乾、关培培，平高公司的委托诉讼代理人郑超到庭参加诉讼。期间,新高房地产依法申请对案涉工程设计变更部分的工程造价差价进行鉴定,本院经审查依法予以准许,并依法委托智远工程管理有限公司对新高房地产申请事项进行司法鉴定,智远工程管理有限公司于2020年10月29日作出鉴定结论。本案现已审理终结。新高房地产上诉请求：一、依法撤销河南省平顶山市新华区人民法院作出的（2019）豫0402民初1935号民事判决书，依法改判驳回平高公司的全部诉讼请求；二、本案一审、二审全部诉讼费用由平高公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实严重错误，认定的基本事实缺乏证据证明，应依法改判、撤销、变更或者发回重审。1.新高房地产与平高公司施工合同及补充协议均明确约定涉案工程需要进行结算，然而原审法院却未依据合同约定进行判决，而是以莫须有的“合同价款的95％”计算剩余工程款，与事实严重不符。2016年2月5日，新高房地产与平高公司签订了《新高林溪美地一期配电安装工程施工合同》，施工合同明确约定付款方式为：合同签订后拨付合同总价款的3％作为预付款，计599258元，工程完工经甲方验收合格后支付总价款的67％，计人民币13383432元，一期项目一户一表移交供电局正式供电并结算完毕后甲方付至结算总价款的95％，剩余5％为质保金，质保期2年，质保期满后，工程无任何质量问题一次性无息退还。2018年3月23日，新高房地产与平高公司签订《补充协议》，施工付款方式变更为：“……剩余款项按照原合同约定进行结算，在林溪美地一期一户一表正式移交当日算起150天内付到结算总价款的95％……无论是施工合同还是补充协议，约定的均是“结算价款的95％”，原审法院以莫须有的“合同价款的95％”判决上诉人支付工程款，明显违反了双方的意思自治，并且从法律上和实践中，工程竣工结算是必需的程序，财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条明确规定，工程竣工结算审查期限：单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。另外，原审庭审中，主审法官询问平高公司：双方有无进行工程款实际结算。平高公司明确回答：没有。（详见庭审笔录）正如原审法院判决书本院认为部分所述：“平高公司和新高房地产签订的《工程施工合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。”既然原审法院这样认为，为什么合同及补充协议约定的“结算价款的95％”却视而不见，而是断章取义，以莫须有的“合同价款的95％”判决。况且，新高房地产并未怠于向平高公司进行结算，2019年9月6日，平高公司才向新高房地产提交结算资料，新高房地产在10月份就告知其提供补充资料，并且也积极委托第三方机构进行结算审核，但平高公司一直不予配合，从平高公司向新高房地产自愿提交结算资料的行为，也能说明平高公司对工程结算是默认的，只不过是涉案工程事实上存在未按照施工图纸施工的部分，平高公司不愿意新高房地产扣除未施工部分的工程款。2.原审法院既未查清涉案工程施工图纸问题，又在判决书中一笔带过，属于明显的事实认定错误，导致案件判决的不公正。施工合同第十条第（二）款第1项约定：“乙方与河南省中谦电力安装有限公司作为本工程项目联合体，由河南省中谦电力安装有限公司负责本工程的电力设计……”，因此，涉案工程由平高公司负责设计和施工，平高公司委托河南同力电力设计有限公司出具2015年11月份版本施工图纸，然后由其代表高健通过电子邮件的方式发送给新高公司进行成本核算，依据该版施工图纸，双方才确定合同内容及合同价款，并最终签订了施工合同，故该版图纸是平高公司施工的依据，也是双方进行最终结算时的依据。为了向法院更清楚的说明施工图纸问题，新高房地产向原审法院申请律师调查令，调取河南同力设计有限公司关于涉案工程的设计文件及情况说明，证实2015年11月份版本图纸是存在的，而平高公司提交的结算资料中施工图纸，该工程的设计单位证实并未出具过，上诉人也在质证环节向原审法院提出，平高公司提交的盖有设计单位印章的图纸从何而来，是否涉嫌虚假印章，法院应进行查明。但是，原审法院简单认为涉案工程已经移交并竣工验收，施工图纸问题不能成为双方不能结算的理由，首先，新高房地产从未说过涉案工程不能结算，而是平高通用公司对于新高房地产委托第三方机构出具的结算审核结果不予认可；其次，工程竣工验收单并不体现工程量，无法依据工程验收单计算工程最终价款，这是基本的常识；最后，施工图纸是工程进行最终结算的依据，在该问题不查清的情况下，法院出具的判决结果肯定是不公平的。因此，原审法院避重就轻，绕开施工图纸问题，导致判决极为不公正。二、原审法院适用《建设工程质量管理条例》第五条属于适用法律错误。《建设工程质量管理条例》第五条，规定的是建设工程的基本程序，即先勘察、后设计、再施工的原则，涉案工程施工建设并未违反该规定，且依据以上所述，2015年11月份施工图纸是双方签订合同和施工的依据，也是先设计、后施工，所以，原审法院依据该条法律规定判决新高房地产支付工程款属于法律适用错误。综上所述，新高房地产认为原审法院未查明案件事实，并且根据所谓查明的事实仍作出错误的判决。况且，新高房地产累计付款已经达90％以上，并不存在恶意拖欠平高公司工程款的情形。平高公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决适当。1.案涉工程已经验收并交付使用，就应当按约定及时足额支付工程款，新高房地产以结算资料不全、图纸不一致为由作为不能结算的理由，不能成立；2.案涉工程施工合同约定的是固定价格，工程移交并且投入使用后，理应按照合同固定价格履行合同。新高房地产单方面委托第三方又对工程进行核实，没有实施依据和法律依据。河南平高通用电气有限公司向一审法院起诉请求：1.判令新高房地产公司支付平高公司工程款2474104元；2.诉讼费用由新高房地产公司承担。一审法院认定事实：2016年2月5日，新高房地产公司（甲方）、平高公司（乙方）签订《新高·林溪美地一期配电安装工程施工合同》，主要内容为，工程范围：新高﹒林溪美地一期（5#、6#、9#、10#、11#、16#、17#、18#、19#）一户一表（含电表）、公共部分及商业高低压供配电工程（包含但不限于图纸设计范围内一切工程）。工程地点：平顶山市新城区龙翔大道与翠竹路交叉口东北角。承包方式：包工包料。工程质保期为两年，自工程竣工并经供电部门验收合格之日起算。质保期期间任何质量问题均由平高公司承担，在质保期内，平高公司接到报修通知后需在2小时内派人进行维修，并在12小时内修复（更换设备和电缆除外），若平高公司未按时维修，新高房地产可委托他人进行维修，维修费用从质保金中扣除，不足部分，平高公司需另行补足，且平高公司对维修结果负责；质保期满后，平高公司有义务更换、维修因故障或损坏的设备及线路，更换设备费用由新高房地产承担（人工费免费）。工期暂定100个日历天，自2016年4月1日至2016年6月9日（具体开工时间以新高房地产通知时间为准，总工期不变）。关于合同价款，单价84.5元／㎡（该综合单价包括设计费、图纸费、设计审批、施工费、设备费、材料费、竣工验收、通道协调、间隔费用、定值费、带电接火及高可靠供电费等一切费用，新高房地产不承担从变电站至小区一户一表供电全部完成并移交电业局过程中其他任何费用），合同价=综合单价＊总建筑面积（按规划许可证建筑面积为准），即84.5元／㎡＊236393.76㎡=19975272元（大写：壹仟玖佰玖拾柒万伍仟贰佰柒拾贰元整）。在本合同履行期间，不再因市场价格波动而调整；若平高公司报价中存在缺项或漏项，视为平高公司已考虑到总报价内或让利。七、工程结算及验收：1、结算方式：合同价＋变更签证。付款方式：1、合同签订后拨付合同总价款的3％作为预付款，计人民币599258元（大写：伍拾玖万玖仟贰佰伍拾捌元整）；工程完工经新高房地产验收合格后支付总价款的67％，计人民币13383432元（大写：壹仟叁佰叁拾捌万叁仟肆佰叁拾贰元整）；一期项目一户一表移交供电局正式供电并结算完毕后新高房地产付至结算总价款的95％，剩余5％为质保金，质保期两年，质保期满后，工程无任何质量问题一次性无息退还。合同最后，新高房地产、平高公司均盖有公章，予以确认。2018年3月23日，新高房地产、平高公司签订《补充协议》，主要内容为该《补充协议》是对《新高·林溪美地一期配电安装工程施工合同》合同中约定的付款方式的一致变更，将原付款方式变更为：一、平高公司在本协议签订完15个工作日内完成一户一表入户施工，完成对供电公司的移交（供电公司正式验收接受）。新高房地产在平高公司一户一表施工完毕，正式移交供电公司后的3个工作日内，将工程款付至合同总价的70％，即将13982690.4元（大写金额：壹仟叁佰玖拾捌万贰仟陆佰玖拾元肆角）打入平高公司账户。剩余款项按照原合同约定进行结算，在林溪美地一期一户一表正式移交当日算起150天内付到结算总价款的95％（在该工程结算后，支付至结算总价款95％前，新高房地产同意在支付至合同总价款70％的基础上再支付一次款项，具体金额及付款时间由双方共同商榷）。余5％作为质保金，质保期两年。合同尾处，新高房地产、平高公司均盖有公章，予以确认。2018年12月19日，新高房地产（移交方）与平顶山市华辰供电有限公司（接收方）在国网平顶山供电公司营销部签订《用户电力设施资产权属无偿移交协议书》，由新高房地产将涉案电力设施资产无偿移交给接收方，资产移交范围为新高林溪美地小区从接收方供电系统接入点肖营变肖19板、文翔开闭所文翔开15板至用电地点小区各楼各单元一户一表集控箱表后分断器电源侧止所有资产。本协议生效日为正式移交日，双方签章后生效，正式移交日接收方即拥有资产所有权。合同尾处双方有签字盖章。2019年5月21日，涉案工程竣工验收，并已投入使用。2019年10月8日，平高公司向新高房地产出具《联络函》，主要内容为平高公司对新高房地产享有即将到期债权，根据《补充协议》约定，工程正式移交当日（2019年5月21日）算起150天内付到结算总价款的95％，故请求新高房地产将剩余款项3474104元于2019年10月21日汇入其公司账户。当日，新高房地产即回函，主要内容为，2019年10月8日的《联络函》已收到，贵公司结算资料于2019年9月27日整理齐（材料设备进场验收单仍不齐全），报于我公司，我公司即报结算公司进行结算，到贵公司提到的2019年10月21日仅12个工作日，由于时间过短，不能结算完成，待结算完成后我公司会按合同约定付至结算价的95％。2019年10月26日新高房地产向平高公司出具了工作联系函，内容如下：你单位施工的新高·林溪美地一期配电工程施工工程已进入结算程序，你单位提报的新高·林溪美地一期配电工程施工工程结算资料存在如下问题：1、缺少《材料进场验收单》；2、型号ZRYJV22—3＊300高压电缆未提供合格证及检验报告；3、信号WDZ—YJHLV22—4＊185＋1＊95低压电缆未提供合格证及检验报告；4、800A和1600A封闭母线未提供合格证及检验报告；以上资料已影响到结算程序的正常进行，限你单位在接到该工作联系函15个日历天内完善相关资料并提交至新高房地产林溪美地项目部，若未提交相关资料，造成的一切后果由你单位承担。后新高房地产委托汇龙工程咨询有限公司对林溪美地一期配电安装工程结算进行审核，并向该公司提交了《竣工结算申请单》、《工程验收单》、《结算书》、《承诺书》、《林溪美地一期配电安装工程施工合同及补充协议》、《扣款资料》、《试验报告》、《移交协议书》、《施工周期证明》、《材料发货送货交货清单》、《材料合格证明》、《检验报告》、《工程相关设计图纸》。2019年11月15日，汇龙工程咨询有限公司出具了《结算初步审核意见》，显示施工单位报审总造价为19921168元，经审核后，结算金额为17662179.1元。该审核意见上并无施工单位平高公司、建设单位新高房地产加盖公章。再查明，庭审中双方均认可合同总价款为19975272元，同时认可已付款项为16448317元（预付款599258元＋已付价款15849059元、），并同意扣除杂项款项54104元。一审法院认为，平高公司和新高房地产签订的《工程施工合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据《补充协议》约定，在林溪美地一期一户一表正式移交当日算起150天内付到结算总价款的95％，余5％作为质保金，质保期两年。根据庭审查明，根据庭审查明可知，平高公司依约进行了施工，且案涉电力设施资产已于2018年12月19日正式移交，涉案工程已于2019年5月21日竣工验收，并已投入使用，对此新高房地产公司并无异议，故对该部分事实，法院予以确认。庭审中新高房地产公司辩称双方并未结算，但《补充协议》即是对付款方式及付款节点的明确约定，故新高房地产公司应当按照合同约定支付工程款。合同总价款为19975272元，新高房地产公司已付款项为16448317元，平高公司同意扣除杂项款项为54104元，质保金比例为5％，则尚欠工程款为2474087.4元［18976508.4元（19975272元×95％）-16448317元-54104元］。故对平高公司诉请新高房地产支付尚欠工程款2474087.4元的请求，具有事实根据和法律依据，法院予以支持。庭审中新高房地产公司辩称平高公司向其出具的设计图纸与设计单位出具的设计图纸不一致，法院认为，从事建设工程活动，应坚持先勘察、后设计、再施工的原则。涉案项目已设计、施工并竣工验收、且已交付使用，在交付使用后，发包方以结算资料不齐全、设计图纸不一致为由作为双方不能结算的理由不能成立，故对其辩称，法院不予采信。庭审中新高房地产向法院提交第三方出具的《施工合同的结算初步审核意见》，因该意见是单方委托，建设单位、施工单位均未在该意见上签字盖章，故该审核意见不能作为本案定案依据，法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告平顶山市新高房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内一次性向原告河南平高通用电气有限公司支付剩余工程款2474087.4元；二、驳回河南平高通用电气有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26592元，保全费用5000元，由平顶山市新高房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新高房地产共提交了四组证据。第一组证据为：郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初13332号民事判决书一份，拟证明：案涉工程是需要进行结算的，合同工程款的支付是依据结算价而不是依据合同约定的总价，案涉工程目前尚未结算，未达到支付节点。第二组证据为：《建设工程价款结算暂行办法》一份、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》一份，拟证明：合同约定按结算价支付是有法律依据的。第三组证据为：《工程竣工图》（《结算资料》第495页-565页）一份，拟证明：平高公司未按照2015年12月设计的施工图完成施工，存在设计变更，变更部分的造价应该从应付工程款中予以扣减。第四组证据为：载有2015年12月设计图纸电子版内容的光盘一张，拟证明：平高公司与新高房地产依据2015年12月份图纸签订了施工合同，但该份图纸的施工内容被平高公司在施工过程中进行了部分变更，故最终的工程价款数额应以竣工图为准进行认定。平高公司对新高房地产提交的四组证据的质证意见为：1.新高房地产提交的第一组、第二组证据均不是民诉法规定的新证据，且与本案无关，不能实现其证明目的；2.关于新高房地产提交的第三组证据《工程竣工图》（《结算资料》第495页-565页），其认可其真实性，但该证据不属于法定新证据，且属于技术资料范畴，而案涉工程早已交工，该证据说明不了与本案有关的相关问题；3.关于新高房地产提交的载有2015年12月设计图纸电子版内容的光盘，平高公司认为该份电子文件是否与纸质版图纸内容相符其并不确定，因为包括新高房地产在内，都不一定能看懂并比照，图纸的电子版本只有设计单位才有，之前其也与设计单位多次沟通，想要获得设计图纸以及竣工图纸的电子文件，但设计单位均以各种理由不能提供，因此其对新高房地产的该份证据来源有异议，其建议以双方没有争议的纸质版图纸为基础进行鉴定。平高公司共提交了三组证据。第一组证据为：《工程结算资料》一册，拟证明：案涉工程2019年8月份已经结算，相关结算资料已在结算时送抵新高房地产，新高房地产一直未提异议，直到起诉前平高公司向新高房地产送联络函时，新高房地产才以结算资料不全为由拒绝支付余款。其认为根据相关法律规定应当按照结算的情况履行结算义务。第二组证据为：《企业询证函》一份，拟证明：就案涉工程双方曾于2018年7月4日进行对账，双方共同确认截止2018年4月30日新高房地产尚拖欠平高公司工程款4942303.8元。平高公司认为该对账结果系对双方之前的财务往来作出的对账结果，应当成为双方结算的基础，该结果也是双方的结算协议，因此应当按照以该结果为基础的结算情况来进行履行，而没有必要再进行工程造价的司法鉴定，这也是最高院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释二第12条的规定，且在该对账之后，平高公司又向新高房地产出具了一份增值税发票，金额为2433710.20元，该发票已由新高房地产收纳并挂账。结合之前平高公司提交的竣工结算资料，平高公司认为本案应当以双方的对账结果作为结算依据。新高房地产申请鉴定没有法律依据。第三组证据为：存档于国网河南华辰供电有限公司的《申请》复印件一份,拟证明:不仅新高房地产事先知道图纸变更,且是与平高公司签订施工合同的共同合意,是合同双方的真实意思表示,施工合同也正是在此基础上签订的。因此线材变更,并不是合同履行中出现的变更,这也是本案工程施工中没有变更签证的原因。根据合同第七条约定,没有变更签证就应该按合同价履行。合同签订后新高房地产又对变更提出造价异议没有依据。新高房地产对于平高公司提交的三组证据的质证意见为：1.《工程结算资料》不属于新证据，平高公司作为本案一审的原告方，其应当在一审时向法院提供并非在二审予以提供；该结算结果是平高公司单方出具的，新高房地产并不认可，该份证据中的竣工结算申请单只是对工程完成现状的一种确认方式，是申请进行结算，不能说明工程价款，本案应当以鉴定结果作为解决双方争议的依据；2.对平高公司提交的第二组证据《企业询证函》的真实性无异议，对其证明目的有异议，该证据出具的时间是2018年7月4日，当初平高公司要求我方配合出具此函，是其公司做账使用，且该函件中所欠金额是双方按照合同金额予以核对的，2018年7月4日时双方对该工程并未进行验收和结算，此点可从平高公司在上次提交的结算申请资料中予以证实。在平高公司提交的结算资料中，竣工结算申请单明确显示（平高公司）于2019年7月23日对该工程申请竣工结算，2019年8月7日平高公司单方出具结算资料，并且平高公司提交的结算结果为19921168元，与合同价款19975272元不一致，证明了平高公司对于询证函中体现的欠款金额也是不认同的，此函件作为双方交易过程中的一个文件，并不是双方最终的工程价款的体现，最终工程价款应该以双方共同认可的和司法鉴定的价款为准。243万余元的发票只能证明平高公司按照合同金额开具的发票以及完税情况，因该发票是销售方记账凭证，并不能证明其已将付款方记账凭证联交付给我方。3、对平高公司提交的申请的真实性认可,但不认可其证明目的。（1）该“申请”的形成时间是2016年1月份，但是平高公司在本案一审及二审此前的庭审中均未提交该证据,故不能作为新证据使用。（2）该证据是一份申请,且在末尾明确说明望批复,但平高公司未提交华辰公司批准电缆变更的文件,不能证明在双方签订合同之前,已获得华辰公司的同意。（3）该份证据第一段明确表述在图纸会审中,定为铜芯电缆,也与双方签订合同之前平高公司向我方提供的施工图中设计的电缆要求一致。按照双方签订的合同第一条及第四条第一款约定,双方履行合同的依据为施工图纸、说明书、设计变更及技术要求,平高公司提供的此份证据并不能证明双方（在签订合同前）实际上对施工图纸中（标明的）电缆进行了变更,而且也与我方向设计单位调取的情况说明证明的情况一致。设计单位明确说明案涉工程只有两份施工图，一份是双方签订合同之前，2015年12月份出具的，另外一份图纸是2016年10月份出具的。但是两份施工图纸对电缆的要求一致均为铜芯，若华辰公司在2016年双方签订合同之前已经批准变更电缆，那么在2016年10月份出具的施工图中应当予以体现，现在两份施工图中均未体现电缆变更，也无任何文件能够证实，在合同履行中我方同意或者知晓平高公司实际上变更了电缆。(4)该份证据也说明了案涉项目林溪美地是由双方合作开发的，现在一期涉案的九栋楼80%的业主为平高公司的员工，平高公司承建该工程也是为其员工谋取低价房屋,申请中所说的降低造价，是其单方的决定，工程的建设情况直接关系到业主入住后的电力使用稳定性，我方也仅此是为配合平高公司出具的此份申请，对该份申请所述的内容并不是我方真实意思表示，这与双方签订的合同中第三条承包方式相对应，按照合同约定的承包方式，该工程由平高公司承担由包括设计、建设、验收、移交供电公司全过程的全部事宜，我方除支付工程款外，并不承担该工程建设的其他事项。本案审理过程中，因新高房地产与平高公司对案涉工程设计变更部分的工程造价差价无法达成一致意见，新高房地产申请对案涉工程设计变更部分的工程造价差价进行司法鉴定。本院依法委托智远工程管理有限公司对新高房地产申请的鉴定事项进行司法鉴定。智远工程管理有限公司于2020年10月20日作出《新高·林溪美地一期配电安装工程设计变更工程造价鉴定征求意见稿》，双方分别向鉴定机构提交了鉴定意见异议书，鉴定机构作出了书面回复。后，智远工程管理有限公司于2020年10月29日作出《新高·林溪美地一期配电安装工程设计变更工程造价鉴定意见稿》（以下简称鉴定意见稿），鉴定结论为：新高·林溪美地一期配电安装工程设计变更差价及未施工工程造价共计：9580940.44元（减少金额）。一、设计变更部分差价=变更前施工图部分工程造价-变更后竣工图部分工程造价=9522771.74元，其中：变更前施工图部分工程造价14995086.17元；变更后竣工图部分工程造价5472314.43元；二、未施工部分工程造价为58168.70元。本院组织双方当事人对鉴定意见稿进行了质证。新高公司对《工程造价鉴定意见稿》的质证意见为，我方没有异议。而且从变更前施工部分和变更后施工部分可以明确看出，主要的变更内容新建居民中心配、新建居民生活区域配至单体楼始端箱所用电缆线的铜芯变为铝芯，造成设计变更差价明显。这与我方在一审及本次鉴定前所主张的工程所用主要材料电缆由铜芯变为铝芯的事实一致，请求依据双方约定的合同结算方式依法予以判决。平高公司对《工程造价鉴定意见稿》的质证意见为，1.坚持原意见；2.该鉴定意见自称是对设计变更部分进行工程造价鉴定，但我们认为并未包含全部变更，其中对增加工程造价的施工距离的变化没有涉及，仅仅是对线材的材料变化进行了鉴定,没有完成委托鉴定事项。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新高房地产提交的第一组证据郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初13332号民事判决书所列的案件当事人并无新高房地产与平高公司,也不涉及案涉纠纷，与本案不具有关联性，本院不予采信；新高房地产提交的第二组证据《建设工程价款结算暂行办法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》系规章或司法解释,不属于法定的证据范围,故不能作为证据使用；新高房地产提交的第三组证据《工程竣工图》（《结算资料》第495页-565页）系平高公司提交给新高房地产的结算资料，并有双方盖章，是双方认可的竣工图，对该份证据予以采信；新高房地产提交的第四组证据载有2015年12月设计图纸电子版的光盘一张，因平高公司对该证据不予认可,且新高房地产也无提供证据印证该证据的出处,故对该证据不予采信。平高公司提交的第一组证据《工程结算资料》一册，系在一审中已经提交的证据,因新高房地产对其证明目的不予认可,认为该《工程结算资料》是平高公司单方出具的申请结算资料而非双方的结算结果，且平高公司在一审中提交的该组《工程结算资料》的组成文件之一《承诺书》的内容也印证了该组《工程结算资料》是平高公司提交新高房地产申请结算的资料而非双方的结算结果，加之新高房地产在一审中提交的2019年10月8日的《回函》及2019年10月26日的《工作联系函》也印证了新高房地产在对平高公司提交的《工程结算资料》进行审查后已提出了异议,故对其证明目的不予采信；平高公司提交的第二组证据《企业询证函》的落款时间在案涉工程竣工验收前,此时尚未到双方约定的结算工程款时间节点,且新高房地产也作出了合理解释(该《企业询证函》系双方交易过程中、进行最终结算前的一个对账性文件，并非正式的结算资料,所显示的数额为合同价款数额减去已支付工程款数额,而非双方结算后认定的欠款数额)，故对其证明目的不予采信;平高公司提交的第三组证据《申请》的性质为“申请”且明确显示有“望批准”内容,而平高公司在二审中也认可变更施工图纸设计的电缆材质、型号需得到华辰供电公司的批准,但其未能提供在双方签订案涉合同前已得到华辰公司批准的证据,故对其证明目的不予采信。智远工程管理有限公司作出的鉴定意见包含有因施工距离的增加而增加的工程造价部分，而不仅仅是对线材的变化进行了鉴定,不存在平高公司所称的没有完成委托鉴定事项的情形,对其证明力,本院结合其他证据依法予以认定。二审查明:一、存档于国网河南华辰供电有限公司的《申请》显示的内容为:“平顶山市华辰供电公司：平高集团有限公司与平顶山市新高房地产开发有限公司合作开发新城区林溪美地项目。项目中低压电缆部分在图纸会审中定为铜芯电缆，此电缆造价高昂，已超出我方承受能力。现有具体原因需向贵公司说明。林溪美地小区为平高集团与平顶山市新高房地产开发有限公司合作定向开发，具有一定福利性质，售价低廉，利润有限，故难以承受过高标准的材料费用。现向贵公司提出申请符合小区配套标准范围之内改为铝合金电缆，使工程造价控制在我方能承受范围之内。望批准，谢谢！平高集团有限公司平顶山市新高房地产开发有限公司2016-1-8”该《申请》落款处分别加盖有平高集团有限公司和平顶山市新高房地产开发有限公司的印章。二、平高公司在本案二审中明确认可,(图纸会审后)对案涉工程所使用的设备和材料进行变更,需得到供电单位的批准。但其一直未提交供电单位华辰公司对其所报《申请》予以批准的批复文件。同时,平高公司还陈述,该公司是于合同签订后、开始施工前申请设计单位变更设计图纸的。三、案涉工程设计单位河南同力电力设计有限公司于2016年10月10日变更“新高·林溪美地小区项目配电工程”一期（5#、6#、9#~11#楼、16#~19#楼）施工图纸并出版邮寄给河南省中谦电力安装有限公司。变更图纸内容为：1.因供电公司出具的高压供电方案答复单外部电源变更，外部电源由原来的肖营变直接接入林溪美地新建开关站改为从肖营变出线经“圣光1#分接箱”和“圣光2#分接箱”接入林溪美地新建开关站；2.居民部分低压出线柜至各个楼栋始端箱部分的电缆由铜芯电缆改为铝合金电缆。四、新高房地产主张,因为在签订合同前未收到供电单位华辰公司对《申请》的回复,也未收到平高公司将施工图纸进行变更的书面意见,该公司就按照其收到的案涉施工图核算工程量和工程价款,并与平高公司合签订合同。五、平高公司于2019年9月26日编制的工程结算资料中所载明的竣工图系双方认可的实际竣工图，其标示的内容与案涉工程设计单位河南同力电力设计有限公司出具的2015年12月版设计图纸及2016年10月版设计图纸均不一致。六、平高公司在二审中陈述,其报审结算的总价款为1992.1168万元,与合同价1997.5272万元相差5万余元,其自行审减的费用是杂项扣款,其中包括设计图纸标识的电子屏没做,所以核减了54104元。七、平高公司提交的《工程结算资料》的组成文件之一《承诺书》的内容为:“承诺书我公司（施工处）现对提报的常绿林溪美地项目林溪美地一期配电安装工程结算资料进行如下郑重承诺：一、我们对报送的结算书及结算资料的真实性、完整性及有效性负责（详见结算资料移交清单），如存在弄虚作假行为，我们承担相应的经济责任。二、我们保证结算资料一次性送至甲方，甲方及甲方委托的造价咨询单位在结算审核过程中不再接受任何经济性资料。并承诺：1.如在结算审核过程中发现所提报的结算资料存在遗漏、资料不符合甲方制度要求的，我们将放弃遗漏、资料不符合甲方制度要求的资料相对应的结算金额。2.如在结算审核过程中发现所提报的结算书存在漏项和少记工程量，我们将放弃漏项和少记工程量部分的结算金额。3.如因我方原因导致结算无法顺利进行的，我方愿承担全部责任。特此承诺！承诺人：高健公章:日期：2019.7.23”该承诺书上加盖有河南平高通用电气有限公司印章。八、平高公司的代理人于2020年4月21日进行的一审庭审时针对法庭提问“原告方，双方有无进行工程款实际结算？”的回答为:“没有。在2019年竣工日之前进行了提交资料。”除此外，二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题为：一、原判决依据合同约定的总价款计算认定新高房地产欠付的工程价款是否正确；二、原判决适用《建设工程质量管理条例》第五条是否正确。对此，本院结合一、二审查明的事实及当事人的上诉、答辩意见综合分析评议如下：一、关于原判决依据合同约定的总价款计算认定新高房地产欠付的工程价款是否正确的问题。经查,新高房地产与平高公司于2016年2月5日签订的《新高·林溪美地一期配电安装工程施工合同》第一条(工程内容)约定的工程范围为:“……(包含但不限于图纸设计范围内一切工程)。”合同第四条(工程质量和质保期)约定:“1.乙方应严格按照施工图纸、说明书、设计变更及技术要求进行施工。……”合同第六条(工程价款)约定：“工程范围内综合单价84.5元/m2(该综合单价包括设计费、图纸费、设计审批、施工费、设备费、材料费、竣工验收、通道协调、间隔费用、定值费、带电接火及高可靠供电费等一切费用,新高房地产不承担从变电站至小区一户一表供电全部完成并移交电业局过程中其他任何费用),合同价=综合单价*总建筑面积(按规划许可证建筑面积为准),即84.5元/m2*236393.76m=19975272元(大写:壹仟玖佰玖拾柒万伍仟贰佰柒拾贰元整)。在本合同履行期间,不再因市场价格波动而调整;若平高公司报价中存在缺项或漏顸,视为平高公司已考虑到总报价内或让利。”合同第七条(工程结算及验收)约定:“1、结算方式：合同价+变更签证；1.1变更签证计取依据：甲方确认的设计变更而发生的工程量增减。……1.2变更签证计取方式:变更签证中主要设备及材料须经双方共同询价、定价确认后,方可进入决算;……”合同第九条(材料和设备供应责任)约定:“……本工程的材料和设备的型号及数量均以设计图纸为依据,对不符合图纸要求或质量达不到要求的,乙方应无理由更换,并承担由此发生的一切费用,……”从上述合同约定可知，双方约定的合同价是依据平高公司委托第三方设计的图纸标明的工程范围和设备、材料计算得出的,且双方约定,结算方式为合同价+变更签证,故案涉工程若不存在设计变更或签证情形,则按约定的合同价款19975272元支付工程款,若存在设计变更或签证情形,则按合同价+变更签证结算支付工程款。而若按平高公司的主张将案涉合同理解为固定总价合同,则无法解释上述合同条款，背离了合同本意。从二审查明的事实来看，案涉工程共存在三份图纸，即设计单位河南同力电力设计有限公司出具的2015年12月版设计图纸、2016年10月版设计图纸以及双方当事人认可的实际竣工图纸。其中,2015年12月版的设计图纸出具于双方签订合同前，且从平高公司在二审中提交的《申请》载明的内容可知,该图纸是报送供电单位华辰公司会审的图纸,该图纸标示的低压电缆部分为铜芯电缆。不可否认,上述《申请》确实显示,在案涉《新高·林溪美地一期配电安装工程施工合同》签订前,平高公司和新高房地产共同向供电单位华辰公司提出《申请》,申请将该图纸标示的低压电缆部分由铜芯电缆改为铝合金电缆。但鉴于平高公司在本案二审中明确认可,(图纸会审后)对案涉工程所使用的设备和材料进行变更,需得到供电单位的批准,而其一直未提交供电单位华辰公司对其所报《申请》予以批准的批复文件;结合平高公司当庭陈述该公司是于合同签订后、开始施工前申请设计单位变更设计图纸的这一情况,应予认定新高房地产所称因为在签订合同前未收到供电单位华辰公司对《申请》的回复,也未收到变更后的施工图纸,该公司就按照其收到的案涉施工图(即2015年12月版设计图纸)核算工程量和工程价款,并与平高公司签订合同的主张符合本案客观实际。综上,应予认定案涉合同约定的合同价是依据2015年12月版设计图纸核算工程量和工程价款得出的结果。因2016年10月版的设计图纸系双方签订案涉合同8个月之后设计单位才制作出具，且与实际竣工图纸也不一致，对查明、解决本案的纠纷并无实际意义，故对其不再予以分析评判。案涉竣工图系双方认可的实际竣工图，而将该竣工图与2015年12月版的设计图纸对比，确实存在设计变更部分，两份图纸的差异不仅体现出实际施工距离发生了变化，也体现出两份图纸所标注的电缆型号不同等。而案涉工程所用电缆由铜芯变更为铝合金芯存在使用寿命缩短、电力损耗增大、在不同温度下稳定性变差等诸多缺点，以及铜芯电缆与铝合金芯电缆确实存在巨大差价(鉴定结论显示,变更前施工图部分工程造价为14995086.17元,变更后竣工图部分工程造价为5472314.43元,二者相差9522771.74元)等问题。另外，平高公司提交的工程结算资料的组成文件之一《竣工结算申请单》载明的报审结算总价款1992.1168万元也与案涉合同载明的合同价款1997.5272万元存在5万余元的差异，平高公司在二审中对此的解释为,其自行审减的费用是杂项扣款,其中包括设计图纸标识的电子屏没做,所以核减了54104元。平高公司自认的事实,进一步证明案涉工程虽然不存在签证资料,但确定存在变更情形。综上,应予认定案涉工程存在多方面变更情形。基于上述情况,若仍按照合同价进行结算，既不符合合同约定，也会造成严重利益失衡。故在案涉工程未进行结算(平高公司于2019年7月23日向新高房地产出具的《承诺书》的内容及平高公司的代理人在一审中针对法庭关于案涉工程是否实际结算的提问所作的陈述等事实和证据相互印证,足以证明双方尚未能完成结算。)且双方就案涉工程变更部分造价差价无法达成一致意见的前提下,新高房地产向本院申请对案涉工程设计变更部分的工程造价差价进行工程造价鉴定,本院依法启动鉴定程序,委托智远工程管理有限公司对案涉工程设计变更部分造价差价进行司法鉴定符合法律规定。但鉴于新高房地产于一审法庭答辩及庭后递交的书面答辩意见中均明确主张应按照其委托汇龙工程咨询有限公司出具的《结算初步审核意见》认定案涉工程的结算金额为17662179.1元，系其在已掌握案涉工程存在上述设计变更和未施工部分情况的前提下,自主作出的真实意思表示,而依照其主张的结算金额进行认定，既符合意思自治原则也利于妥善解决双方纠纷、化解矛盾。故本院对智远工程管理有限公司作出的鉴定结论,仅作为证明新高房地产上述主张的证据认定其证明力,而不作为认定案涉工程欠付工程款数额的依据使用。因双方对造成上述分歧、引发鉴定程序的启动均有责任,故本院酌定鉴定费用由双方各负担一半。综上，原审判决依据合同约定的总价款计算认定新高房地产欠付的工程价款不当，本院予以纠正，新高房地产就案涉工程欠付工程款数额应以其在一审中自认的1213862.1元（自认的应付工程款17662179.1元-双方认可的已付工程款16448317元）为准予以认定。但鉴于案涉工程已于2018年12月19日移交供电单位投入使用,至本案判决作出时双方约定的两年质保期马上届满,故新高房地产所称应予扣留质保金的理由不能成立,本院不予采信。二、关于原判决适用《建设工程质量管理条例》第五条是否正确的问题。《建设工程质量管理条例》第五条第一款第一项规定，从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘查、后设计、再施工的原则。但就二审查明的事实来看,案涉工程施工建设过程中虽存在设计变更和实际变更情形，但并未违反该原则，且从该规定的应有之意来看,也得不出必须按合同价结算支付工程款的结论,故一审法院依据该条规定认定案涉工程应当依据合同价进行结算系适用法律错误，新高房地产该方面上诉理由成立，本院予以采信。综上所述，平顶山市新高房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初5357号民事判决；二、平顶山市新高房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向河南平高通用电气有限公司支付剩余工程款1213862.1元；三、驳回河南平高通用电气有限公司的其他诉讼请求;四、驳回平顶山市新高房地产开发有限公司的其他上诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26592元，由平顶山市新高房地产开发有限公司负担13030元，河南平高通用电气有限公司负担13562元，保全费5000元由平顶山市新高房地产开发有限公司负担；二审案件受理费26592元，由平顶山市新高房地产开发有限公司负担13030元，河南平高通用电气有限公司负担13562元；鉴定费170000元，由平顶山市新高房地产开发有限公司负担85000元，河南平高通用电气有限公司负担85000元。本判决为终审判决。审判长 侯晓宏审判员樊为民审判员李洁二〇二〇年十二月十七日法官助理孔宪宇书记员杨晓超