广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终282号原公诉机关广东省肇庆市端州区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖桂花，女，1978年1月6日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省衡南县******万皮组，住广东省肇庆市端州区************，无业。因本案于2020年4月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于广东省肇庆市端州区看守所。辩护人钟子淇，广东长科律师事务所律师。广东省肇庆市端州区人民法院审理广东省肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人肖桂花犯诈骗罪一案，于2020年10月28日作出（2020）粤1202刑初291号刑事判决。原审被告人肖桂花不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年2月至2020年3月，被告人肖桂花多以其本人生病、家人住院、儿子上学读书、在湖南老家开餐馆、还款给亲戚、夸大治病费用等理由，骗取被害人邓某超合计403000元。原判认定上述事实有经庭审质证、认证的下列证据证实：（一）物证手机二台。（二）书证1.受案登记表及立案决定书，证实本案的来源及立案侦查情况。2.抓获经过及户籍资料，证实被告人肖桂花的归案过程及身份信息。被告人肖桂花系被抓获归案，无自首情节。3.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实在被告人肖桂花处扣押上述物证。被告人肖桂花对物证指认确认。4.被告人肖桂花手机微信资料、转账收款记录及统计，证实2019年1月3日至2020年3月3日期间，收到邓某超微信转账（123笔）共计549250元。被告人肖桂花对上述转账予以确认。另对上述转账中的（40笔）246500元，肖桂花确认有45000元是其向邓某超的借款、39000元是邓某超给其回老家过年的费用、23500元是邓某超给其的生活开支、139000元是其诈骗邓某超的款项。被告人肖桂花对上述邓某超转账给其的549250元统计表确认是其和邓某超的微信转账记录。5.被害人邓某超提交的门诊病历（就诊时间2020年3月19日），证实邓某超患有帕金森综合征、脑萎缩、焦虑状态。6.被害人邓某超提交的与被告人肖桂花的微信聊天记录、转账明细汇总、银行对账单及交易明细、微信支付交易明细、微信转账统计表等材料，证实被告人肖桂花以儿女生病、上学及夸大自己病情为由骗取邓某超款项。经统计，邓某超通过微信转账、银行转账、ATM存款方式共向肖桂花转款665250元。其中微信转账555250元、银行转账110000元（其中80000元转账至肖桂花尾号8062建行账户、30000元现金存入田某鑫建行账户）。7.被告人肖桂花尾号8062的建行账户明细，证实该账户于2019年6月21日收到邓某超转账45000元、2019年8月4日收到两笔ATM存款共计10000元、2019年9月23日收到邓某超转账25000元。转账记录与邓某超提交的转款记录、存款凭证相对应。8.调取证据清单、深圳市腾讯计算机系统查询公司出具的被告人肖桂花、被害人邓某超微信基本信息及2019年1月1日至2020年3月31日期间资金交易记录，证实被告人肖桂花、被害人邓某超各自使用的微信信息及相互之间资金往来情况。资金往来与上述微信转账记录一致。9.调取证据清单、住院病历材料、发票等相关材料，证实被告人肖桂花2019年3月28日至4月4日因左侧乳腺纤维腺瘤住院治疗及前后多次门诊治疗的事实，经统计，住院及多次门诊费用共计约7520元。（三）被害人邓某超的陈述及报案材料2019年1月3日我在康乐某路披云楼附近散步时，遇到正在路边站街的肖桂花，然后受她邀请去她的住处嫖娼，到她住处后因我身体不舒服所以没有与她发生性关系。期间我们聊天，肖桂花说她因为家庭困难才卖淫，我们双方互留电话和微信，并且我微信向她转了700元。自此开始至2020年3月期间，肖桂花和我多次见面及微信沟通，以她本人生病住院、儿子女儿生病、丈夫、家婆去世需要办身后事、她本人办理贷款无力偿还等理由多次向我借钱，金额从最小200元到最大45000元通过微信转账、银行卡转账、现金汇款及现金交付等形式一共借了665050元。我和肖桂花有发生过性行为等亲密行为，我认识她一年时间前后和她发生过约五次性行为，都是在我前进南路工艺店内，发生性行为后我没有支付她金钱或者报酬，但有时会为她买点衣服或者其他生活用品。我和肖桂花之间不存在男女关系，我与肖桂花经常微信联系，每次她都说她身体不好，有病，我就在微信中问候她病情并问她什么时候可以还钱给我。2019年10月份之后我有怀疑肖桂花向我借钱的借口，因为当时我曾要求她出示她之前向我借钱用于治病的发票收据，她以将发票交给政府办理医疗报销为由未向我出示，所以我对她向我借钱治病的理由有所怀疑。之后一名自称肖桂花妹妹肖某燕的女子用肖桂花的微信向我发语音对话，说肖桂花病情很严重，在重症监护室治疗。并向我发了几段视频，内容是一家医院重症治疗室内一个病人躺在病床上，全身插满医疗管子和身穿防护服，正在接受治疗的情况。自称肖某燕的女子说视频中的病人是她姐姐肖桂花，让我借钱给肖桂花治病，而且肖桂花的儿子也跪在地上求医生治疗她的母亲，所以之后我又借了约20万元给肖桂花。因为我担心肖桂花真得了重病死了，我借给她的钱就无法向她追要了，所以只能继续相信她，让她治好病还钱给我。而且每一次肖桂花向我借钱都会催我很赶，让我没时间考虑。我最后一次见肖桂花是2020年1月中旬，当时肖桂花自己一个人到我前进南路工艺店内跟我说没钱回乡下过年，又向我借钱，并在我店里哭诉，所以我心软又借钱给她。经核实公安人员向我出示的到深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的微信账户及转账记录：2019年1月3日第一次认识肖桂花转账给她的700元，是因为当时在肖桂花的出租屋（端州六路大粉里一出租屋）内，肖桂花告诉我她没钱交网费，我出于好心给了她700元交网费。之后的转账，其中我给肖桂花看病及肖桂花以自己看病、治疗为由向我要钱共计352500元；肖桂花以回家过年为由向我借钱共50000元（2019年春节及2020年春节）；我给肖桂花用于充话费、买衣服及生活费等共计14050元；肖桂花用于回老家交通费用共计4000元；肖桂花以她老公发生交通事故治疗、过世等为由借款55000元；以她家婆过世为由借款20000元；以她家公去世办丧事、买墓地及代她家公还债务为由借款65000元；以她儿子阑尾炎、女儿患有新型冠状肺炎为由借款10000元；以儿子上学交学费为由借款5000元；以还银行贷款为由向我借款45000元；以向她表姐还钱向我借款30000元（该款项按照肖桂花要求转入她表姐夫田根鑫账户）；还有14000元我不记得当时肖桂花以什么理由向我要的。肖桂花自称喉咙出血和乳腺有问题，我没有给肖桂花固定生活费，只在她生活有困难她主动问我才会考虑给她，我从没有主动给钱她的。2019年1月到9月期间，我出于同情和好心，给她转账，到2019年10月后我因为担心她病重死去无法还钱给我无奈去帮她，如果知道她编造谎言骗我，肯定不会帮她，也不会借钱给她，我转账或者汇款给肖桂花的钱，她没有一次签订正式借据向我借款，每次都是编造籍口向我要钱。肖桂花以她老公交通事故、死亡为由向我借钱时，微信发了一张几个人抬棺材的照片，但我没有看清楚是什么人，也删除了那张照片。8月初的时候肖桂花到我店铺时，突然接了一个电话后就向我说她家婆去世，要回老家帮家婆办理后事，所以需要钱又向我哭诉求助，我又以为她连接遭受不幸相信了她。以现金方式存入肖桂花账户10000元，后还给了她500元交通费。2019年10月15日至10月27日期间，一名自称肖桂花的妹妹肖某燕的女子用肖桂花的微信语音和我对话，我没有看到过肖某燕的样貌，但听肖某燕的声音与肖桂花本人声音十分相似，我知道肖某燕的相关信息是微信当中的女子通过微信语音告知我的，所以我认为那名女子就是肖某燕。肖某燕微信语音中告知我说肖桂花的儿子曾跪在地上求助医生救治她的母亲，我本人没有在视频或者照片中见过这回事，也不知道她是否真实存在。2020年1月20日肖桂花以要回医院复查及继续住院治疗为由要求我再借给她4万元，并以过年期间没有人收费为由不提供医院清单，将与医院所谓黄主任的聊天收费记录截图发给我。肖桂花所称家公、家婆及表姐为由向我借的钱，都是她自己说的理由，那些人的信息我也不知道是否属实。转给田某鑫的3万元也是肖桂花说她之前欠她表姐25000元，现在她表姐需要用钱，她要还她表姐钱并且再借给她表姐5000元，所以我根据肖桂花提供的她表姐夫的丈夫和户名，转了30000元到田某鑫账户，但田某鑫是否肖桂花的表姐夫我就不知道了，都是她自己说的。我认为肖桂花一开始就通过色诱我继而一步步对我进行诈骗，在与我交往过程中了解到我有帕金森综合症后，就不断通过微信通话扰乱我的思绪，还不断编造家人和自己生病的理由向我借钱，让我不断借钱给她达到她的目的。我有多次要求肖桂花提供看病的单据及欠银行贷款的材料，但肖桂花以看病单据提交政府部门报销无法提供、贷款材料丢失等理由不给我看相关材料。被害人邓某超辨认出被告人肖桂花。（四）被告人肖桂花的供述我与邓某超2019年1月份认识，当时我白天站在宋城路边与老乡聊天，他主动过来找我聊天，然后要求去我家里看一下，我们就一起到我租住的端州区大粉里出租屋聊天，期间没有发生关系，他走时互留了微信。过了几天邓某超又过来找我聊天之后要求与我发生性关系，之后他走后通过微信发了700元给我。之后邓某超要求我做他女朋友。之后我数次编造自己有病需要钱治疗、自己病重复发无钱治疗、儿子上学需要钱、朋友买房子借钱等理由骗了邓某超十几万元，我编造的这些理由都不属实、不存在。诈骗过程中，邓某超通过他手机微信（昵称：三叔）分别向我两个手机微信（昵称：花之贵和昵称：守候）转账了十几万元给我。邓某超还通过银行转账方式向我建设银行卡里转了15000元。通过编造朋友买房子我诈骗了邓某超，让邓某超向我朋友田根鑫的银行卡汇了30000元，其实是我个人借给田根鑫的，现在田根鑫联系不上了。以上加起来有十几万元，这些钱都被我用于生活开支和赌博，也有部分被田根鑫借走了。经对我手机中邓某超微信转账截图辨认，有23500元是邓某超转给我作为生活费的，39000元（2019年、2020年春节）是邓某超主动给我作为回老家过年费用的，139000元是我以各种理由诈骗邓某超的，诈骗的款项中，其中10000元是我2019年春节在老家以有重病需要治疗为由骗他，钱用于自己玩乐开销。2019年10月份的36000元是我人在肇庆，但骗邓某超说自己在湖南老家看病，并发了在网上找到的视频（一女病人住院治疗的视频）发给他，骗的钱用于赌博和其他花销。11月份的43000元是我以同样理由骗邓某超说在老家重病未康复，仍需要治疗费用，邓某超当时要我提供住院小结和医疗发票，我说没有出院无法提供，我人当时还在肇庆，骗的钱用于赌博输掉了。2020年1月21日五笔转账共45000元，是我以在湖南老家病危康复为由骗他的，当时我只在老家做了一个检查，花了几百元，没有重病复发。骗的钱我花了。最后一次2020年3月2日以儿子上学为由骗了他5000元，我儿子20多岁了，都没有读书了。公安人员调取的微信转账交易记录，经对我和邓某超转账记录一一确认，其中：邓某超转给我作为生活费（包括交房租，买衣服、车费、交网费、营养费、帮他充话费等）共计45250元；给我回家过年的费用共50000元；我以在老家看病、病重住院治疗、病情未康复为由骗取邓某超323000元、以儿子读书为由骗取他5000元、以儿子生病为由骗他5000元。2019年6月21日我和邓某超提及希望在端州区康乐中路开一家快餐店，计划回湖南老家农信社去贷款45000元，因为我户口在当地，可以享受贷款政策，邓某超听了后就说贷款利息很高，叫我不要贷款，他可以给我45000元，如果赚到钱就给回他，亏了就算他给我的。这些钱都被我拿去打牌赌博输掉了。2019年7月份因我老公在湖南老家发生交通事故受伤，因这件事邓某超打不通我电话，后来得知我老公需要住院治疗就转了10000元给我用于老公治疗。7月20日到26日邓某超转给我的共45000元是因为我老公车祸我很烦，不怎么理会邓某超，他说可以帮我，并问我需要多少钱，我随口说45000元，然后他转给我的，实际我老公治疗花费不了这么多。另又在2019年3月份我身体不舒服要去医院检查后住院治疗交押金及花费，邓某超给了我共9000元。2019年8月因我干奶奶去世向邓某超要了10000元回家用。2019年9月份因为我在老家，邓某超一直打电话要求我回肇庆陪他，我说要出去赚钱养家，而且奶奶身体有问题，不想回肇庆，邓某超说帮我解决问题，让我能尽快回肇庆陪他，所以分12笔共转了41500元给我。2019年7月15日，我因欠朋友田*鑫30000元，就欺骗邓某超说我欠了表姐的钱，现在表姐要买房子追我还钱，向邓某超借30000元给我表姐，他答应了，然后我给了田*鑫的银行卡账户给邓某超让他转30000元到田*鑫银行卡上，说田*鑫是我表姐朋友。我表姐没有向我借过钱，我也没有欠她钱。2019年8月4日邓某超向我银行卡转账的10000元、2019年9月份向我银行卡转账的25000元，是吵架后邓某超主动给我的。还有6900元我忘记具体用途。2019年10月初我回到湖南，邓某超打电话要求我回肇庆陪他，因我当时感冒和慢性咽炎一直在咳嗽，就以身体不适没有治好要在湖南当地治病为由拒绝回肇庆，之后就夸大病情，说我要在当地大医院住院治疗需要医疗费向他要钱。2019年10月2日至12月7日期间，邓某超转给我的所有微信转账（共26.8万元）都是我说自己要住院治疗，邓某超才转账给我的。其实我当时就是有咽喉炎和感冒，但并没有住院治疗，我就是想用自己病的借口推托邓某超的。我在2019年10月底的时候瞒着邓某超回到肇庆，在这段时间内将邓某超给我的钱用于吃喝玩乐及赌博当中，将那些钱都花光了。期间，邓某超问我要住院的视频，我就在网上搜索了一个视频发给他，内容是一个女病人躺在病床上，旁边有医生和护士的。因为当时我自称住院治疗，邓某超不放心就问我是否有人陪伴住院，所以我只能扮演我妹妹肖某燕和他对话，让邓某超以为我妹妹肖某燕在陪我住院。事实我妹妹一直在佛山。当时邓某超和我（我自称肖某燕）微信通话，说让肖桂花的儿子求求医生用好点的药尽快治好他妈妈，事实上我儿子和妹妹都没有参与到这件事当中。后来我出院回到肇庆，邓某超问我要住院的单据，我就说单据在老家。2020年1月底我在老家以病情未康复，要住院为由向邓某超要了45000元，他转给我后又问我要收费记录，我把钱转到我另一个微信号上截图给邓某超，证明已经交过费用了，该款我借给田*鑫了。2020年2-3月，我以儿子生病向邓某超要了5000元，以儿子上学为由问他要了5000元。我没有女儿只有两个儿子，2020年1月份的时候邓某超打电话质问我是否有个女儿，我当时不想理会他所以对他讲如果他认为我有女儿就当我有女儿吧。我在2019年3月底住院做过手术，期间到过很多私人医生处开中药治疗。邓某超在端州区前进南路鼎湖新村二区开了一家卖古玩的工艺品店。我和邓某超是男女朋友关系，他有说过要包养我，没有说每月固定给多少钱我，但说过我需要钱可以开口向他要，他会尽量满足的。邓某超不知道我赌钱的事情。我和他微信中提到的儿子读书，是因为他催我还钱，我就撒谎。我没有向邓某超说过我老公因车祸去世向他借钱，也没有以家公去世理由问他借钱。庭审中，被告人肖桂花确认，其以本人生病、夸大病情、小孩上学、开餐馆、欠别人钱还债、其老公生病、其奶奶生病等理由骗取被害人财物。骗取款项用于生活开支及赌博等，其看病花费了两、三万元。（五）电子证物电子证物检查工作记录，证实对被告人肖桂花持有的手机进行电子证物检查，提取涉案信息刻录成盘。（六）现场勘验检查工作笔录及照片，证实涉案现场的情况。另查明，公诉机关补充起诉后（原起诉指控犯罪金额为273000元、补充起诉增加犯罪金额130000元），向被告人肖桂花告知补充起诉的事实，被告人肖桂花表示不认可补充起诉后的犯罪金额。原判认为，被告人肖桂花无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物403000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人肖桂花归案后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人肖桂花非法占有被害人的财物应予退赔，作案工具应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人肖桂花犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金四万元；二、被告人肖桂花在判决生效后十天内退赔被害人邓某超403000元；三、扣押在案的作案工具手机两台，予以没收。上诉人肖桂花及辩护人上诉、辩护称:1.肖桂花对公诉机关补充起诉其诈骗邓某超130000元的事实没有异议，原判认定肖桂花不认可补充起诉的事实是错误的。2.肖桂花以在“在湖南老家开餐馆”和“还款给亲戚”名义向邓某超借的两笔款项应认定为口头借款，邓某超知道是借钱给肖桂花开餐馆，如果肖桂花赚到钱就还，已做好不收回款项的打算，也知道肖桂花是为了还钱给亲戚，因此肖桂花不具有诈骗的行为后果。3.原判允许公诉机关单方变更、补充起诉、撤回认罪认罚具结书有违相关法律的规定和立法精神，适用法律错误。综上，原判认定肖桂花诈骗的部分事实不清，适用法律部分有误，量刑过重，希望二审法院查明事实，依法改判。经审理查明，原判认定上诉人肖桂花犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人肖桂花及辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，1.肖桂花的供述证实其系编造“在湖南老家开餐馆”和“还款给亲戚”的名义向邓某超借款，其将上述款项均用于赌博或日常其他开销，并未用于开餐馆或还款给亲戚。其作案手段与在此期间其他诈骗手段相似，原判认定该款项系肖桂花的诈骗金额的证据充分。辩护人认为该款项系肖桂花向邓某超的口头借款的意见理据不足，不予采纳。2.公诉机关就补充起诉之后总的诈骗金额40.3万元询问肖桂花是否有异议，肖桂花表示不认可该金额，公诉机关撤回原认罪认罚具结书是恰当的。此外，公诉机关对新发现的事实补充起诉并不违反刑事诉讼法的相关规定。原判允许公诉机关补充起诉及撤回认罪认罚具结书并无不当。上诉人肖桂花及辩护人认为原判允许公诉机关补充起诉及撤回认罪认罚违反法律规定和立法精神的意见理据不足，不予采纳。3.上诉人肖桂花诈骗的数额巨大，应在三年以上十年以有期徒刑量刑，原判鉴于肖桂花在庭审中对补充起诉的犯罪事实亦无异议，认定其有如实供述犯罪事实的情节，对其予以从轻处罚，量刑恰当。上诉人肖桂花及辩护人认为原判量刑过重的意见不足，不予采纳。本院认为，上诉人肖桂花无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物403000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于上诉人肖桂花归案后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判认定上诉人肖桂花犯诈骗罪的事实清楚，定性和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人肖桂花及其辩护人的上诉、辩护意见经查均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 颜国军审 判 员 钟 庆审 判 员 余文涛二〇二〇年十二月二日法官助理 邓肇欣书 记 员 梁红梅相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。