广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25232号上诉人（原审被告）：北京三开科技股份有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路**中关村软件园**楼**132。法定代表人：冷泓昊，职务董事长。委托诉讼代理人：何密，广东鹏浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市越秀区新业视讯器材中心，住所地广州市越秀区六榕路**之一。法定代表人:黄晓东。委托诉讼代理人：田思浩，北京观韬中茂（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐华文，北京观韬中茂（广州）律师事务所律师。原审被告：广东省社会福利服务中心，，住所地广州市海珠区敦和路**法定代表人：朱瑜俏，职务主任。委托代理人：陈春霖，该单位职员。上诉人北京三开科技股份有限公司（以下简称三开公司）因与被上诉人广州市越秀区新业视讯器材中心（以下简称新业中心）及原审被告广东省社会福利服务中心（以下简称省福利中心）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初9581号事判决,向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人三开公司委托诉讼代理人何密，被上诉人新业中心委托诉讼代理人徐华文，原审被告福利中心委托诉讼代理人陈春霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三开公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项违约金部分，改判三开公司无需向新业中心支付违约金（自2018年10月9日起至2019年10月8日止以139790.57元为基数按年利率24%计算，自2019年10月9日起至实际付清之日止以156621.65元为基数按年利率24%计算。违约金总额以欠付工程款156621.65元为限。该违约金暂计至2020年8月7日为64662元）；2.本案一、二审诉讼费用由新业中心承担。事实与理由：（一）一审认定三开公司欠付新业中心工程款156621.65元（含保修金16831.08元），三开公司对此无异议。但对判决三开公司支付扣减保修金后的拖欠工程款所对应的违约金及其计算期间，三开公司持有异议。根据一审中新业中心的诉讼请求及事实理由，可知新业中心针对扣减保修金后三开公司尚欠的工程余款并未主张违约金，仅主张了逾期支付保修金的违约责任。一审判决超出新业中心的诉讼请求进行判决，违反了民事诉讼法第十三条“不告不理”的原则。（二）即便三开公司按约定需向新业中心支付违约金，也应当仅以一审认定的保修金16831.08元为技术按年利率24%计算自2019年10月9日（保修期满一年后）其至付清保修金之日止。新业中心辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回三开公司的上诉请求。一审对拖欠的工程款予以查明，对拖欠工程款的事实三开公司也没有异议，虽然合同只对保证金5%的违约有约定，三开公司违约的事实存在，违约的计算我方虽然主张每天2000元计算，一审法院已经进行了调整，因此三开公司的上诉理由不成立。省福利中心述称，（一）本案一审判决准确，新业中心错列被告主体，福利中心不是弱电合同的相对方。（二）新业中心向福利中心主张的诉求不能成立，其主张缺乏合同与法律依据。1.新业中心主张福利中心与三开公司共同向新业中心支付合同款270000元及违约金60000元，该主张缺乏合同依据及合同依据。2.基于福利中心与三开公司之间的合同约定，福利中心已经向三开公司履行支付合同款项的义务，并未拖欠任何款项。3.一审判决已经确认，由于福利中心已举证证明其已付清三开公司全部合同价款，新业中心要求福利中心承担责任缺乏依据。新业中心向一审法院起诉请求：1.判令三开公司、省福利中心向新业中心支付合同款270000元；2.判令三开公司、省福利中心向新业中心支付违约金60000元（从2018年8月30日起至实际付清之日止按每天2000元计算，暂计至2018年9月30日）；3.判令三开公司、省福利中心承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。一审法院经审理查明：2017年6月18日，新业中心（乙方）与三开公司（甲方）签订《三开智能设备弱电施工合同》，约定：1.乙方承包工程包括广州社会福利中心养老智能信息化系统智能设备及弱电实施项目的1期2期后期设计工作、工程所有材料设备的安装施工、安装调试并通过相关主管部门的验收、交付使用及保修期服务；2.本合同总价为（不含税）450000元。合同采用固定综合单价的承包方式，固定综合单价包括完成该项清单项目所包含的人工费、机械费、措施费、管理费、规费等，包括现场实际情况、包括执行和完成合同文件所描述工作所需的所有费用和不可或缺的所有附带工作之费用，结算时将不作增加；3.施工设备内容（此清单以甲方最终确认各系统增加数量为准，产生的施工方不增不减，以合同额为准）；4.本次设备安装主要针对项目的弱电专业，所涵盖的弱电各子系统包括广播系统、一卡通管理系统、电子巡更系统、信息发布系统、排队叫号系统、输液无线呼叫系统、机房设备+消费联动、软件服务器及PC电脑、停车场管理系统；5.因业主的施工日期安排，工作计划会安装1期2期施工。乙方进场施工按照甲方75日计：工作日；6.工程质量应达到国家规范规定验收合同标准及使用方的要求，现场文明施工应符合有关规定，并通过甲方和业主组织的竣工验收；7.工程支付，合同双方签名盖章生效3日内，甲方预付工程总额的40%即180000元，乙方受到预付款五日内进场施工。一期竣工验收后，甲方一次性支付工程款的30%即135000元。二期开工前，甲方支付工程总额2%即90000元，乙方在收取甲方工程款的同时进场二期施工。工程整体验收合格后，甲方支付工程余额5%即22500元。剩余的5%作为保修金，保修期满一年后，项目未出现质量问题乙方向甲方提出付款申请，甲方于5个工作日确认并向乙方无息支付。甲方逾期确认或不予确认，视为同意乙方的申请，并应于确认期满后向乙方无息支付前述款项，每逾期一日，甲方应向乙方（支付）2000元的违约金；8.甲方指派冯金涛为工地现场项目经理，负责及时提供给乙方所需的指令，负责现场工地的监督，以保证顺利施工；9.乙方指派黄晓东为驻工地代表，负责合同履行，并配合管理人员和专业技术人员，处理现场技术问题；等等。合同签订后，新业中心进场施工。施工完成后，省福利中心对三开公司整个工程项目进行了验收，验收结论为合格。另查明，省福利中心（甲方）与三开公司（乙方）于2016年12月23日签订《广东省政府采购合同书》（采购编号GPCGD162178HG494F），约定：项目名称为养老智能信息化系统项目；甲方向乙方采购软件系统、服务器及PC电脑、《广播系统》机房设备-核心设备、消防联动、电子巡更系统、信息发布系统等，标的物合计2845000元；乙方必须依照招标文件的要求和报价文件的承诺，将设备、系统安装并调试至正常运行的最佳状态；等。2018年9月28日，省福利中心与三开公司签订《补充协议》，约定项目跟进甲方提出的要求，乙方对原设计方案进行了深化设计，对原有合同约定的货物内容进行了变更。原合同总金额为2845000元，项目验收以变更后货物清单为准，合同金额变更为2723133元；根据货物变更情况，首付款已支付1138000元，剩余尾款应支付1585133元，等。省福利中心于2016年12月28日通过财政厅国库支付局向三开公司支付了1138000元，通过其工商银行账户向三开公司支付了1585133元。在庭审中，新业中心陈述其与三开公司的项目负责人冯金涛于2019年2月25日签订了《项目工程费用计价表》，双方结算确认工程未税总额为485082元；新业中心与三开公司签订的《三开智能设备弱电施工合同》约定了固定综合单价承包方式，合同总价为450000元，三开公司已支付180000元，故尚欠270000元。三开公司陈述冯金涛已于2018年3月从三开公司离职，并由吴进书担任项目负责人，故冯金涛不可能在2019年2月25日与新业中心签订《项目工程费用计价表》；新业中心于2019年1月2日向三开公司的项目负责人吴进书发送了《项目工程费用计价表》，确认了工程未税总价336621.65元，三开公司对该《计价表》的结算金额予以确认，故双方结算价格为336621.65元；合同约定固定综合单价承包方式，是单价的固定不更改，根据工程量结合合同约定的单价计算得出工程价款，并非工程款450000元固定不变更。省福利中心确认自2018年3月起三开公司的项目负责人是吴进书。关于案涉工程竣工验收情况。新业中心提供了《广东省社会福利服务中心养老智能信息化系统项目_验收报告》的照片打印件，证明案涉项目已于2018年8月30日验收合格。新业中心解释该照片是新业中心从省福利中心处拍照留存，没有原件核对。经质证，省福利中心、三开公司对该《验收报告》的真实性不予确认。三开公司提供了验收时间为2018年10月8日的《广东省社会福利服务中心养老智能信息化系统项目_验收报告》复印件，并提供原件核对。省福利中心对三开公司提供的《验收报告》真实性予以确认。由于新业中心所提供的《验收报告》属于照片打印件，未能提供原件核对，且省福利中心、三开公司均不予确认。而三开公司提供了《验收报告》原件核对，省福利中心对此《验收报告》无异议。鉴于此，一审法院采信三开公司所提供的《验收报告》，确认工程项目验收时间为2018年10月8日，验收结论为合格。关于工程结算问题。新业中心主张按《三开智能设备弱电施工合同》约定的合同总价450000元为结算价格，而新业中心法定代表人黄晓东与三开公司项目负责人冯金涛于2019年2月25日签订了《项目工程费用计价表》，双方结算确认工程未税总额为485082元。该《项目工程费用计价表》载明：第六项拆除包括1.拆除包装、垃圾，人工6000元，备注“人工/天”；2.补墙灰，人工15000，备注“按需求而定，人工/台”。项目合计部分包括加班45000，备注为“为赶工（2017年12月30日前验收）10人15日300”，工程未税总价485082。经质证，三开公司对于新业中心提交的有冯金涛签名的《项目工程费用计价表》的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为冯金涛已于2018年3月从三开公司公司离职，新的项目负责人为吴进书，冯金涛不可能在2019年2月代表三开公司签署该计价表。即使为冯金涛签名，签署日期应不是2019年2月25日，且该计价表中有手写内容“项目赶工期间，产生的加班费用一率不予增加，乙方应按照原合同价格结算”，该内容意思是按照合同约定的单价结算并非按照新业中心主张的金额结算。新业中心确认其提交的《项目工程费用计价表》是新业中心邮寄给冯金涛，由冯金涛签名后寄回给新业中心，但由于时间较长，新业中心需要庭后核实当时的邮寄地址及快递单号码。三开公司认为工程存在变更，工程结算以新业中心法定代表人黄晓东于2019年1月2日向三开公司的项目负责人吴进书发送的《项目工程费用计价表》为准。三开公司提供了新业中心法定代表人黄晓东与吴进书的微信聊天记录为证，并办理微信聊天记录的公证证据保全。微信聊天记录显示：2019年1月2日，吴进书问“工程综合管理费5%，这个咋算”并发出截图“工程综合管理费5%，21032”，黄晓东回复“工程管理人综合管理工程项目的费用”；同日，吴进书问“黄工，你看好了吗？”黄晓东回复“还没，等等。”吴进书回复“那尽快呗，我马上还要出差呢”。随后，黄晓东发出《项目工程费用计价表》，并说“吴经理，看了吧，我已经搞好了发给你了”，吴进书回复“我刚才在开会完，我这会儿看一下，一会进去把那个给你处理一下”。2019年1月4日，黄晓东说“吴经理，跟冷总还没谈妥？”黄晓东发送的《项目工程费用计价表》显示：第六项拆除包装、垃圾人工1000，补墙灰6000，小计7000；工程未税总价，报价金额380602，实际金额336621.6538，已支付金额180000；等。经质证，新业中心对三开公司提供对微信聊天记录进行公证的公证书关联性不予确认，认为吴进书是在本案起诉后于2020年1月2日进行证据保全，且吴进书可以对相关数据可以进行删改。一审法院通知新业中心可以提供其持有的微信聊天记录予以反驳，但新业中心表示其更换手机，相关记录无法找到。为证明冯金涛于2018年3月离职及吴进书为其公司员工的事实，三开公司提供了冯金涛的“离职审批交接单”、社保缴费信息查询结果。“离职审批交接单”显示冯金涛于2018年3月2日申请离职。社保缴费信息查询结果显示缴费单位为三开公司，冯金涛的缴费时间截止至2018年2月，吴进书的缴费时间截止至2019年4月。经质证，新业中心对离职审批交接单”、社保缴费信息查询结果真实性不予确认，新业中心对冯金涛离职情况不清楚，但冯金涛是合同约定的项目经理。关于三开公司支付案涉项目工程款的情况。三开公司提供了6份转账凭证，付款时间及金额分别是：1.2017年6月14日，付款10000元（摘要福利中心施工预付款）；2.2017年6月19日，付款180000元（用途货款）；3.2017年8月23日，付款53726元（摘要采购线材）；4.2017年12月14日，付款10000元（摘要劳务费）；5.2018年1月31日，付款30000元（摘要货款）；6.2018年11月30日付款40000元（摘要强电尾款）。三开公司陈述三开公司与新业中心签署了两份合同，另一份合同金额为90000元，扣除90000元后三开公司已实际支付新业中心本案工程款233726元。新业中心经质证，确认收到三开公司上述款项，但认为2017年6月19日支付的180000元是本案工程款，其他付款均是另一强电合同工程款及代购材料款。为证明其主张，新业中心提供了新业中心与三开公司于2017年9月30日签订的强电安装实施《合同书》及《线材清单及价格》。《合同书》约定合同价款90000元，《线材清单及价格》列明了各线材的名称、单价、数量，总价为63726元。三开公司经质证，确认《合同书》的真实性，但认为《线材清单及价格》是新业中心单方制作，不予认可。一审法院认为，新业中心与三开公司双方签订的《三开智能设备弱电施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点为：1.案涉工程的结算价格；2.三开公司已付工程款金额。关于工程结算价格问题。一审法院采信三开公司的意见，认定双方的结算价格为336621.65元。理由如下：首先，新业中心与三开公司签订的合同约定采用固定综合单价的承包方式，但合同同时约定该单价是完成清单所列项目包含的人工费、机械费、管理费等完成合同所需的所有费用在结算时不作增加，即完成某一清单项目的单价不作变更，并非合同总价固定不变。福利中心、三开公司提供的《广东省政府采购合同书》及《补充协议》可证明省福利中心养老智能信息化系统项目在履行过程中存在变更，合同价款从2845000元减至2723133元。新业中心承包了该项目的安装施工、调试工程，在省福利中心项目发生变更的情况下，新业中心承包的安装、调试工作应有相应变更，结算价格产生相应的变动。从新业中心与三开公司提供的证据看，双方确实就案涉项目的价款结算进行过协商而非直接按原合同约定的总价450000元结算，亦印证了项目工程款存在变动有结算需要。其次，一审法院对新业中心提交的其与冯金涛签订的《项目工程费用计价表》作为最终结算文件不予采纳。虽然新业中心与三开公司签订的合同约定冯金涛作为三开公司的现场项目经理，但三开公司提交的“离职审批交接单”、社保缴费信息查询结果可以证明冯金涛已于2018年3月离职。省福利中心确认自2018年3月起三开公司的项目负责人为吴进书，并非冯金涛。新业中心亦陈述其在2018年6月在项目验收时第一次见到吴进书且新业中心法定代表人于2019年1月2日曾向吴进书催收工程款。以上事实足以证明三开公司现场项目经理事实上已于2018年3月变更为吴进书。另外，新业中心确认其与冯金涛签订《项目工程费用计价表》的方式是新业中心将该《计价表》邮寄给冯金涛，由冯金涛签名后寄回给新业中心，亦承认该《计价表》中的日期2019年2月25日为新业中心法定代表人书写，但新业中心未能提供冯金涛的收件地址、快递面单或快递单号码等。同时，该《计价表》最后部分手写内容为“项目赶工期间产生的加班费用一律（原文为“率”）不予增加，乙方应按照原合同价格结算”亦可说明冯金涛并未确认该《计价表》的结果未作最终结算价格。故，对于该《项目工程费用计价表》签署日期2019年2月25日真实性存疑。再次，三开公司提供了新业中心法定代表人黄晓东与吴进书的微信聊天记录，并办理了证据保全的公证手续。新业中心虽认为微信聊天记录存在删减、更改的可能，但未能提供相应的证据予以反驳，故一审法院对三开公司提供的经公证的微信聊天记录予以采纳。微信聊天记录显示2019年1月2日黄晓东与吴进书就结算价款进行协商，黄晓东向吴进书发送了《项目工程费用计价表》，后黄晓东于2019年1月4日问“吴经理，跟冷总还没谈妥？”于2019年1月15日再次追问“今天我的工人来单位要工钱了，把我堵门口了，还说要告我呢？怎么办？”可见，黄晓东发出《项目工程费用计价表》后催促三开公司支付工程价款。2019年1月2日的《项目工程费用计价表》显示工程未税总价报价金额380602，实际金额336621.6538，已支付金额180000。新业中心解释其是向吴进书咨询新业中心项目可以拿到多少钱并非向吴进书催收货款，该解释不合理且与现有证据不符，本院不予采信。新业中心向三开公司发出《项目工程费用计价表》主张工程款，证明新业中心同意按该《计价表》结算，而三开公司亦确认336621.65元为工程结算价格。综上，一审法院采信新业中心于2019年1月2日向三开公司发出的《项目工程费用计价表》，确认双方案涉工程项目结算价格为336621.65元。关于三开公司已付工程款金额。三开公司虽主张其共向新业中心支付了6笔款项，亦承认双方签署并履行了另依法合同价款为9万元的强电施工合同。新业中心提交了其与三开公司于2017年9月30日签订的工程项目为养老智能信息化强电安装实施的《合同书》（合同价款为90000元）及新业中心自行编制的《线材清单及价格》，证明三开公司除2017年6月19日支付的180000元为本案工程款外，其他付款均为支付强电工程的工程款及代购材料款。本院认为，新业中心提供的强电安装《合同书》（合同价款为90000元）及《线材清单及价格》与三开公司付款金额基本相符，且新业中心在结算中明确已付工程款为180000元，三开公司并未提出异议。三开公司在庭审中对其已付本案工程款金额陈述前后矛盾，有违诚信。鉴于此，一审法院采信新业中心的主张，认定三开公司已付本案工程款为180000元。案涉工程已于2018年10月8日整体验收合格。根据新业中心与三开公司付款约定，工程验收合格后三开公司应支付95%的工程款，剩余5%作为保修金。三开公司应在2018年10月8日支付95%的工程款，扣除三开公司已支付180000元的仍需支付139790.57元（336621.65元×95%-180000元）。合同约定的一年保修期已于2019年10月8日届满，在保修期内三开公司虽向新业中心提出部分设备无法使用的问题，但新业中心回复因部分设备存在质量问题以及机器摆放位置与施工图位置不符造成未能连接电源。现无证据证明新业中心的施工存在质量问题，故三开公司应向新业中心支付保修金16831.08元（336621.65元×5%）。三开公司没有付清工程款，构成违约，应承担违约责任。合同约定三开公司逾期付款，应按每日2000元向新业中心支付违约金。相对于三开公司拖欠工程款金额，每日2000元的违约金明显过高。由于新业中心没有提供证据证明其实际损失，考虑到三开公司拖欠时间较长，新业中心主要损失为资金被占用的损失，故一审法院根据公平合理原则，酌情按年利率24%标准计算三开公司逾期付款违约金，违约金总额以本金为限。由于省福利中心已举证证明其已付清三开公司全部合同价款，新业中心要求省福利中心承担责任缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、在本判决生效之日起10日内，三开公司向新业中心支付工程款156621.65元及违约金（自2018年10月9日起至2019年10月8日止以139790.57元为基数按年利率24%计算，自2019年10月9日起至实际付清之日止以156621.65元为基数按年利率24%计算。违约金总额以欠付工程款156621.65元为限）；二、驳回新业中心的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6250元，由新业中心负担2625元，三开公司负担3625元。三开公司在本判决生效之日10日内向一审法院缴纳受理费3625元。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间,三开公司向本院提交了新证据——省福利中心在2020年2月19日发给三开公司的《关于北京三开科技股份有限公司申请退还质保金的复函》，拟证明新业中心没有按照双方签订的合同约定履行质保期内和质保期外的维修服务，其根据合同的约定可以拒绝返还质保金和支付违约金。本院组织当事人交换证据并进行了质证。新业中心对上述证据的真实性予以确认，但该函件是福利中心向三开公司发出的函件，其从来没有收到相应的函件以及保修的内容，且该函件是2020年2月发出，即使按照一审法院的认定保修期一年是到2019年10月7日，超出期限的部分与其无关。省福利中心对上述证据的真实性予以确认，但三开公司与其他公司签订的合同其并不知情，三开公司是与其签订合同的相对方，故有问题其都是找三开公司。复函中提到的问题在验收前后都有发生，其都有向三开公司提出，但提出后三开公司既没有答复也没有派人来处理。本院另查明，2020年2月19日，省福利中心发给三开公司《关于北京三开科技股份有限公司申请退还质保金的复函》，称系统软件、硬件在运行期间多次出现故障。2019年5月17日，三开公司发给新业中心《设备逾期维修违约通知书》，称涉案项目在使用中悬挂于14楼的宣传显示设备内容一直无法使用，9楼北边门禁失效，读取考勤信息时闪退，健康体检一体机插上电源不通电等问题的存在。2019年5月27日，新业中心回复三开公司，称其经检测，悬挂于14楼的宣传显示设备内容一直无法使用的原因是三开公司提供的“大唐牌超六类电脑线”存在质量问题，9楼北边门禁失效原因是“一卡通门禁”控制器存在质量问题，健康体检一体机插上电源不通电的原因是该一体机摆放位置与施工图纸上的位置不同，需重新布线安装电源面板。二审庭审中，三开公司和新业中心均确认涉案项目所用硬件设备是三开公司采购。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的二审争议焦点是：1、一审判决三开公司支付尚欠工程款的违约金是否超出新业中心的诉请范围？2、双方约定的违约金支付前提和支付时间是否影响违约金的支付？第一，一审判决三开公司支付尚欠工程款的违约金是否超出新业中心的诉请范围？根据新业中心的诉请可知，其诉请范围包括尚欠工程余款的违约金，一审判决并未超过新业中心的诉请范围。第二，双方约定的违约金支付前提和支付时间是否影响违约金支付数额的起算点？涉案合同约定：“工程整体验收合格后，甲方支付工程余额5%即22500元。剩余的5%作为保修金，保修期满一年后，项目未出现质量问题乙方向甲方提出付款申请，甲方于5个工作日确认并向乙方无息支付。甲方逾期确认或不予确认，视为同意乙方的申请，并应于确认期满后向乙方无息支付前述款项，每逾期一日，甲方应向乙方（支付）2000元的违约金。”三开公司主张涉案项目在一年内就出现质量问题，故新业中心无权请求三开公司支付违约金。但根据查明事实可知，新业中心事后检测后已向三开公司提出其反映的项目问题均是因硬件设备自身质量等问题导致，而硬件设备均是三开公司自行购买，三开公司也未举证证明项目问题是因新业中心的原因导致的，故三开公司提出涉案项目在一年内出现质量问题，故新业中心无权请求三开公司支付违约金的主张不成立，本院不予支持。综上，三开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1417元，由北京三开科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 曹佑平审判员 李 爽二〇二〇年十二月二十九日书记员 沙宇航黄旖旎