吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1748号上诉人（原审被告）：孟祥建，女，1987年3月9日出生，汉族，住吉林省松原市长岭县。被上诉人（原审原告）：长岭县玖月网络文化有限公司，住所地吉林省松原市长岭县长岭镇。法定代表人：刘丽萍，经理。上诉人孟祥建因与被上诉人长岭县玖月网络文化有限公司（以下简称玖月公司）合同纠纷一案，不服长岭县人民法院(2020)吉0722民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人孟祥建，被上诉人玖月公司的法定代表人刘丽萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。孟祥建上诉请求：撤销长岭县人民法院(2020)吉0722民初1923号民事判决，改判上诉人不承担违约责任及损失给付义务。事实和理由：原审判决事实不清，证据不足，程序违法，确认上诉人违约应承担损失给付义务，没有事实根据。上诉人与被上诉人是协商解约的，即协商退出公会暨解除《艺人合作协议》，同时不受该协议第五条第1项和第5项内容的约束。原审中被上诉人仅提供了《艺人合作协议》的复印件，上诉人对此并不认可，要求出示原件核对，但被上诉人未能出示。仅就被上诉人出示的《艺人合作协议》复印件而言，该《艺人合作协议》系格式合同，对与其签约方设置了诸多不利的格式条款，名为合作，但根据每月3000元保底收入等条款，该协议应为劳动合同，而上诉人成为被上诉人的员工并从事该协议确定的工作，则必须加入其“公会”，否则无法从事该协议确定的工作，反之，如果退出其“公会”，则也无法继续从事该协议确定的工作，即退出其“公会”，该协议即为同时解除，双方的劳动关系即为消灭，不存在后续事宜的问题。双方是通过微信聊天，并且上诉人以一个月工资6000元为代价对与被上诉人解除劳动关系进行了赔偿或补偿，经被上诉人同意，才退出其“公会”同时解除《艺人合作协议》这个劳动合同的，被上诉人在原审中也承认双方是协商“退会”的，即承认双方的劳动关系已经终止。而且被上诉人称协商有禁止上诉人加入其它公会的内容，但未能举证，即使举证也是违法的无效的。被上诉人的《艺人合作协议》第五条第1项和第5项内容，实际上是对签约方在履行该劳动合同期间和解除该劳动合同后，对劳动者的竞业限制条款，竞业限制格式条款的设置，根据《劳动合同法》第二十三条第二款和第二十四条的规定，首先是对负有保密义务的劳动者，而且在解除或终止劳动关系后，在竞业限制期限不超过两年以内用人单位应按月给予劳动者经济补偿，但其《艺人合作协议》的竞业限制条款，即非为其商业秘密保护而设立，更未按月给予劳动者经济补偿，只是单方限制上诉人再就业从事该类行业的劳动，明显是你如果不在我这工作，就不允许你到其他任何同类工作单位那里去工作的从一而终不可选择的霸王条款，违反《劳动合同法》鼓励就业基本原则，侵犯劳动者合法权益，排除劳动者权利，加重劳动者责任，免除用人单位竞业限制补偿义务，是无效的。原审判决认为，上诉人用6000.00元工资为补偿或赔偿，双方解除劳动关系未提供充分证据是错误的。协商“退会”即终止劳动关系，被上诉人扣了上诉人6000.00元工资也是事实，而且上诉人曾经在提交证据的同时，要求到微信运营商那里调取微信聊天记录，但原审法院并未释明如何处理，故此程序违法。综上所述，上诉人与被上诉人的劳动关系因协商“退会”而解除，被上诉人的所谓《艺人合作协议》第五条第1项和第5项格式条款因违反《劳动合同法》的规定而无效，上诉人对其不应承担违约责任，更不应对其所谓损失进行赔偿和给付，原审判决事实不清，证据不足，程序违法，应依法撤销，并改判上诉人不承担违约责任及损失给付义务。今依法上诉，请依法判决。玖月公司答辩称：艺人合作协议第五款第八条约定离职需要提前一个月写离职申请书并获得批准，如未提前申请，工资不予发放，但是我们公司出于人道考虑，照常发放了工资，从未依照合同追究他的责任。对于上诉人说的6000元退会费，我公司不予认同，因为管理离职需要提前三个月申请，她当时什么都不会，她在公司作管理的时候，她是上午直播，下午需要跟粉丝视频，没有多余的时间管理公司，所以没有时间管理，不存在买了自己和退费。我公司同意上诉人退会，不代表合同义务终止，上诉人没有经过我公司同意的情况下，就职于其他公会，违反了合同第五条的规定，上诉人在我公司离职半个月，便向我公司员工发送诱惑信息，挑拨主播跳槽，这严重违反了道德，伤害我公司利益。请求二审法院查清事实，依法保护我方合法权利，驳回上诉人的上诉请求。长岭县玖月网络文化有限公司向一审法院提出诉讼请求：2018年7月21日孟祥建在其处担任主播，双方于2019年3月5日签订了正式的艺人合作协议，工作期限为2018年7月21日至2021年7月21日止。协议签订后，孟祥建按照约定履行工作，2019年11月初孟祥建未告知即私自离职退会，在别的工会开始直播并拉拢公司的主播和她一起退会，已经违反了协议中的第五条的第一款和第五款的内容。玖月公司得知后，以书面形式告知孟祥建，但孟祥建未予理睬。因此，诉至本院，请求判决孟祥建承担违约赔偿10万元。孟祥建一审辩称：其与玖月公司协商后才离职退会，并非私自离职退会。因此，不同意玖月公司的诉讼请求。一审中玖月公司为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1.《艺人合作协议》复印件一份。2.2020年7月14日玖月公司的通知书复印件两份。3.聊天记录复印件一份。4.主播等级、财富等级表复印件一份。孟祥建为了证明其主张，向本院提交了如下证据：1.退会操作证明材料一份。2.交易明细及账单复印件一份。一审认定事实如下：孟祥建系陌陌直播平台实名认证主播，2018年7月21日孟祥建在玖月公司处担任主播。双方于2019年3月5日签订了《艺人合作协议》，该协议约定的工作期限为2018年7月21日至2021年7月21日，协议的第五条第一款规定：“乙方（孟祥建）未经甲方（玖月公司）允许到其他平台或同平台甲方不具有代理资格的公会及平台演绎，甲方有权取消乙方主播资格，并要求乙方支付500,000元的违约金”。第五款规定：“乙方在签约期内，如因故辞职，未经甲方允许不得以任何形式从事直播行业工作，且合同终止后的3年内乙方不得成立工作室或间接委托成立。如上述情况出现，甲方有权要求乙方支付500,000元的违约金”。玖月公司在陌陌直播平台成立公会，孟祥建加入该公会，并在公会直播。2019年11月份，孟祥建与玖月公司法定代表人刘丽萍经过协商后，孟祥建退出玖月公司组建的公会，玖月公司扣除孟祥建当月收益。2019年12月份，孟祥建加入其他公会进行直播。另查明，孟祥建退出玖月公司公会时主播等级为21级，目前处于23级至24级之间。经查询陌陌官方平台，主播等级21级时对应的人民币为43万元，23级对应76万元，24级对应101万元。上记事实，有原、被告双方陈述、《艺人合作协议》、通知书等证据材料在卷为凭，属实无异。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。玖月公司与孟祥建之间签订的《艺人合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，系合法有效合同。因此，玖月公司与孟祥建应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，孟祥建与玖月公司经过协商后，孟祥建在公会后台提出退会申请，玖月公司同意后，孟祥建退出了玖月公司组建的公会。但此时双方未对《艺人合作协议》是否解除以及如何处理双方后续事宜进行约定。孟祥建主张其用2019年11月份6000元工资（扣交）将自己“买出来”，但未向本院提供充分证据证明。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案中，玖月公司与孟祥建在协商退会后，对于后合同事宜并未进行详细约定，导致双方都未能严格按照约定行使权利和履行义务，双方都有过错，本院酌定双方各占50%的责任。关于合同违约金数额双方可以在合同进行约定，但在本案中约定的违约金数额为500,000元，明显过高，本院应根据案件实际情况及具体损失数额作为参照进行衡量。关于如何认定具体损失，本院认定及分析如下：玖月公司未提供孟祥建目前主播等级的具体确切数值，本院仅以23级作为参考值。按照双方合同约定，主播收益的60%归平台，其余40%归公司和主播，主播收益为20%（含税加奖金）。因此，玖月公司此段时间内的具体损失为〔（76万元-43万元）×20%〕×50%=33,000元。但此时应当考虑玖月公司扣除孟祥建2019年11月份的收益，按照双方陈述，本院将该月收益暂定为6000元。因此，玖月公司实际损失为：33,000元-6000元=27,000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告孟祥建给付原告长岭县玖月网络文化有限公司27,000元。此款限判决生效后给付。二、驳回原告长岭县玖月网络文化有限公司的其他诉讼请求。被告如未按本判决第一项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费475元，减半收取237.5元由被告负担；剩余2062.5元，由本院退还给原告。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，孟祥建与玖月公司双方签订的《艺人合作协议》第五条中第1款、第5款明确约定“乙方未经甲方允许到其他平台或同平台甲方不具有代理资格的公会及平台进行演绎，甲方有权取消乙方主播资格，并要求乙方支付500,000元的违约金”，“乙方在签约期内，如因故辞职，未经甲方允许不得以任何形式从事直播行业工作，且合同终止后的3年内乙方不得成立工作室或间接委托成立。如上述情况出现，甲方有权要求乙方支付500,000元的违约金”。庭审中，双方均认可孟祥建辞职的理由为进行自播，玖月公司同意孟祥建自播，双方因此解除合同。但在合同解除后，孟祥建未进行自播，而是加入其他公会进行直播，依据《艺人合作协议》第五条，孟祥建在合同期内辞职，未经过玖月公司允许到其他公会进行直播构成违约，应当给付玖月公司违约金。同时，孟祥建在庭审中向本院主张一审法院依据主播等级差额确定收入不符合事实，与其真实收入不符不应当以此认定为玖月公司实际损失。孟祥建此点主张属于对违约金过高的抗辩，但其并未能向法院提交证据证明其主张，故对于孟祥建上诉请求本院不予保护。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费475元，由上诉人孟祥建负担。本判决为终审判决。审判长  翟会青审判员  徐 芳审判员  于 航二〇二〇年十二月三十一日书记员  张淇媛