陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2020）陕01民终9894号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西和丰电子有限公司，住所地西安市雁塔区。法定代表人：王强，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡英杰，男，该公司法务，住该公司。委托诉讼代理人：苗沺沺，陕西至正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安市蓝田县三里镇建筑工程公司，住所地西安市蓝田县。法定代表人：樊选民，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊旺才，男，该公司项目经理，住该公司，委托诉讼代理人：杨欣，陕西白鹿原律师事务所律师。上诉人陕西和丰电子有限公司（以下简称：和丰公司）因与被上诉人西安市蓝田县三里镇建筑工程公司（以下简称：三里镇建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人和丰公司委托诉讼代理人胡英杰、苗沺沺，被上诉人三里镇建筑公司委托诉讼代理人樊旺才、杨欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和丰公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、撤销2018年9月10日签订的《补充协议》第1条和第2条，返还其5万元；3、判令三里镇建筑公司确认合同清单外其因履行合同而增加的工程量并支付该部分工程价款86960元；4、判令三里镇建筑公司承担因停工而造成的设备、人工、材料调差费用424378元；5、判令三里镇建筑公司赔偿其停窝工损失319151.95元；6、本案诉讼费用由三里镇建筑公司承担。事实与理由：一、一审程序严重违法。1、三里镇建筑公司承建蓝田法院审判楼工程，蓝田法院与三里镇建筑公司是合作关系，蓝田法院在三里镇建筑公司未缴纳诉讼费，也未办理诉讼费减免缓手续的情况下受理了本案。而西安市中级人民法院将该案指定管辖后，其至今未收到西安市中级人民法院的指定管辖裁定书，该裁定并未生效。本案并非建工合同纠纷，而是购销、加工、承揽法律关系，不适用专属管辖，根据法律规定，本案应由被告所在地法院管辖，因此临潼法院对本案不具有管辖权。其对临潼法院受理本案提出管辖权异议，临潼法院裁定驳回其管辖权异议申请，其不服提起上诉，西安市中级人民法院至今未对其上诉审查终结，但临潼法院却违法开庭，枉法裁判。2、在其申请本案一审审判长回避的情况下，审判长未依法回避。3、在审理本案过程中，一审法院对其提供的证据不予质证。4、因蓝田法院变更设计，其申请追加蓝田法院为第三人，但一审法院既没有驳回其申请，也没有通知蓝田法院参加诉讼。5、双方因后续工程项目产生争议，在双方对增量、变量以及价格、数量的确定有争议的情况下，必须依职权进行鉴定，但一审法院在其明确提出请求后，并未进行必要的司法鉴定。二、一审法院将停工的原因与过错归责于其“主张的增加工程量没有得到三里镇建筑公司的认可而主动停工”，明显故意混淆第一次停工和无法复工的原因，认定事实存在重大错误。1、双方诉争的停工，实质是指2013年10月审判楼工程的整体停工，停工的原因是因为建设方蓝田法院资金问题导致。根据双方2018年9月10日签订的《补充协议》的内容，双方对因建设方资金问题导致停工这一事实均无异议。三里镇建筑公司称和丰公司以更换工种为由擅自撤离无理无据，在停工的5年期间，和丰公司曾多次催促复工。2、三里镇建筑公司所称的第二次停工不能成立。在工程整体停工后，根本就没有复工，不存在再次停工的事实。XX镇XX房间结构，致使施工过程中出现清单外的工程增量未签证确认，导致停工5年的人工费上涨、辅材价格调整、设备更新换代以及停工窝工损失等，造成其无法施工以及施工后无法验收和结算。其为了尽快复工，还被三里镇建筑公司索要10万元配合费，证明其一直在为尽早复工创造条件，并不存在违约行为。三、一审判决关于现场是否具备施工条件，形成停工窝工事实的认定完全错误。1、其进场施工时具备安装空调的施工条件，并不能否定因建设方资金问题导致涉案工程整体停工5年之久的客观事实。2、其提供的证人证言并非前后矛盾。其提供的证人系现场施工人员，证人将亲身经历向法院如实作出的陈述应具有证明效力。3、其从未说过是因为三里镇建筑公司没有支付工程款或者迟延支付工程款导致工程整体停工。4、是否具备施工条件是需要双方确定认可的，三里镇建筑公司对其完成的工程清单之外的增量及价款不予签字确认，自然不具备复工条件。四、一审判决未认定其在合同履行过程中存在增加工程量，属于认定事实错误。虽然《双方合同》约定其在合同签订后2天内提供施工图纸，但合同明确约定工程承包范围为蓝田法院审判综合楼图纸包含的海信变频多联机空调设备安装工程。施工图纸实际由建设单位委托西北建筑设计研究院设计，在实际施工过程中发现存在缺项、漏项以及施工图纸之外的增量、变量，因变更施工设计图纸需要经过西北建筑设计研究院，三里镇建筑公司同意事后统一变更设计图纸，但拒不签证确认。其在反诉状中也阐明施工图纸由建设方蓝田法院委托设计院设计，并以此图纸提出清单议价、定价并施工。故一审判决认定其对施工图纸由谁提供及工程增量、变更不能陈述清楚并举证证明是错误的。五、一审判决对“关于因合同时间的拖延造成设备、人工、材料调差费用的争议”完全采纳三里镇建筑公司的意见，未结合合同约定以及案件客观事实公平公正作出认定，为三里镇建筑公司逃避赔偿责任。1、一审判决认为其没有将全部设备运至施工现场是违约，既没有事实依据，也没有法律依据。因涉案工程整体停工五年之久，即使其在2013年将设备运到现场，仍然不能进场安装，若设备长期闲置，必然造成巨大损失，其在工程整体停工后采取避免损失的必要措施并无不当。2、本案属于合同纠纷，对于人工费和材料费调差问题应充分尊重当事人意思自治原则，同时遵循客观事实。在2018年12月26日三里镇建筑公司负责人樊某某向其发送的微信中，明确认可停工多年后人工费、材料费上涨的客观事实，表示待工程完工后，由其找建设方蓝田法院结算，但和丰公司与蓝田法院没有合同关系，只能与三里镇建筑公司继续协商该问题。六、一审判决未作出三里镇建筑公司确认工程增量、变量以及人工、材料调差费用的处理结果，仅判决其继续履行合同，又返回到诉讼前的原始状态，必将导致合同无法继续履行，合同目的无法实现，应予撤销。七、一审判决驳回其反诉请求没有事实与法律依据。1、其在一审反诉要求三里镇建筑公司对施工图纸存在缺项、漏项以及施工图纸之外的增量予以签证确认，并非诉请三里镇建筑公司立即支付工程款，一审法院认为应在双方合同终结时核算，不作处理，没有依据。2、双方在《补充协议》中对于停工原因已经予以确认，即便因建设方原因导致工程整体停工，属于第三人违约，三里镇建筑公司也应对给其造成的停工窝工损失以及人工、材料调差费用、设备更换费用予以承担。3、其反诉撤销2018年9月10日的《补充协议》，依法应予支持。其起诉并未超过一年的除斥期间，并且该协议完全符合欺诈、乘人之危和显失公平的法定要件。综上所述，请求二审法院维护其合法权益，依法改判。三里镇建筑公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，和丰公司的上诉理由无任何依据，应当驳回上诉，维持原判。本案的争议焦点是合同是否可以继续履行，而和丰公司认可合同能继续履行，只是认为在合同履行过程中存在工程量增加的情况，但该问题不是其不履行合同义务单方停工的理由，一审判决本案合同继续履行符合法律规定，依法应予维持。二、本案属于西安市中级人民法院指定管辖的案件，一审法院对管辖问题已经向和丰公司做出了明确答复，和丰公司也向一审法院提出了反诉，反诉和本诉双方也均向临潼法院交纳了相关诉讼费用，由此可见，和丰公司对一审法院审理本案是认可的，一审法院受理本案符合法律规定，不存在程序违法的情形。三、和丰公司上诉所述情况均不是事实。1、本案合同系其与和丰公司签订，故合同的履行与建设方资金是否到位没有关系。其与和丰公司是合同相对方，其已经按照合同约定付款至43.62%，大大超过合同约定的20%，超付了工程款，而和丰公司并未按照约定提供全部的空调设备至现场，明显违约。2、其与和丰公司在2018年10月已就复工事宜达成一致，不存在不能复工的情况。并且通过监理方的证据可知，和丰公司已于2018年10月底复工数十天，复工条件已经具备，且已经开始履行，和丰公司法定代表人王强在参加监理例会时也对后续工作进行了承诺，更加印证了复工以及复工不存在任何障碍的事实。3、和丰公司复工后再次停工，完全是为了索要所谓的损失而单方造成的，属于和丰公司单方违约，因二次停工造成的一切损失，应由和丰公司全部承担。4、对于和丰公司主张的第一次停工造成的停窝工损失，其认为根本不存在。在和丰公司第一次停工时，风筒的施工已经完毕，不存在风筒施工时因三里镇建筑公司原因无法进行的情况，而风筒完成后就需要采购空调设备，为了购买空调设备，其还提前支付了100万元，但和丰公司却一直没有按照合同约定将设备提供至现场。在和丰公司未履行该项义务的情况下，根本无法进行后续施工，也就不存在所谓的停工窝工损失。四、和丰公司所称的《补充协议》签订于2018年9月10日，其现在提出撤销协议明显已超过《合同法》第五十五条规定的一年除斥期间，撤销权已经消灭，依法应予驳回，一审判决对此认定正确。综上所述，和丰公司的上诉没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。三里镇建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令和丰公司继续履行《蓝田县人民法院审判综合楼空调设备及安装工程合同书》；2、判令和丰公司在30日内将蓝田县人民法院审判综合楼图纸所含海信变频多联机空调设备及安装工程施工完毕。和丰公司向一审法院反诉请求：1、判令撤销双方于2018年9月10日签订的《补充协议》第1条和第2条，返还其5万元；2、判令三里镇建筑公司赔偿其损失319151.95元；3、判令三里镇建筑公司确认合同清单外其因履行合同而增加的工程量并支付该部分工程款86960元；4、判令三里镇建筑公司承担因停工而造成的设备、人工、材料调差费用424378元。一审法院认定事实：1、关于和丰公司与三里镇建筑公司合同履行中是否存在增加工程，和丰公司不确认的争议问题。三里镇建筑公司认为施工中由于存在设计图纸上未标明的，根据现场施工情况确定为遗漏、缺项、需要补加的项目，而和丰公司不予确认。和丰公司主张施工中三里镇建筑公司存在不按施工图、擅自改变施工的情况，但对改变的情况是否合理、是否属于增加的工程，需要由设计部门确定。对此争议一审法院审查认为，工程量是否增加应以原工程量为基准，方能确定实际施工的工程量是否存在增加的情况。依据2013年4月16日双方《双方合同》第2条规定，工程承包范围为：蓝田县人民法院审判综合楼图纸所含为变频多联机空调设备及安装工程。在第13条2款对图纸约定：合同签订后2天内乙方（三里镇建筑公司）向甲方（和丰公司）提供2套施工图，乙方施工完成后办理结算需提供2套竣工图。从合同的约定可以看出和丰公司是将蓝田县法院审判综合楼的空调采购、安装整体承包给三里镇建筑公司，施工图应是三里镇建筑公司提供给和丰公司的。如存在三里镇建筑公司认为的设计图纸上未标明的，根据现场施工情况确定为遗漏、缺项、需要补加的项目等情况，也是三里镇建筑公司提供设计安装图纸的问题。再从施工角度来分析，三里镇建筑公司对其主张不仅要有设计施工图确定的工程量范围，同时还应陈述并证明实际施工情况，从而证明实际施工超出设计图纸的范围，进而得出有无变更或增加工程的问题。审理中和丰公司、三里镇建筑公司均否认施工中有工程变更签单，而对合同履行中有无空调安装施工图纸，该图纸应由何方提供及实际施工情况及等案件事实，和丰公司诉讼代理人均表示不能确定。由于和丰公司对应做的施工范围不能陈述清楚并举证证明，故对其主张实际施工中存在增加、变更工程的情况，因丧失参照标准而不能成立。2、关于是否存在施工场地有不具备施工条件或其他因素造成和丰公司不正常履行合同，形成停工、窝工的事实争议。从和丰公司、三里镇建筑公司均承认和丰公司在2013年10月10日左右已进场施工，和丰公司施工十天左右已完成了风筒施工的情况看，说明三里镇建筑公司方发包给和丰公司的工程已具备施工条件。关于和丰公司离场是工种更换，还是不能施工而离场。三里镇建筑公司主张和丰公司离场没有发生纠纷，只是因为一个工种完工，需要更换施工内容的正常离场。且和丰公司讲买设备需要钱，三里镇建筑公司还提前支付了1000000元给和丰公司。和丰公司主张2013年10月后不能施工是因为工地被三里镇建筑公司上锁，而无法施工。并提供了证人何某某证言。因证人系和丰公司员工且作证中陈述前后矛盾，对其证言，一审法院不予认定。审理中和丰公司对其陈述的将施工场地门上锁，为何时哪方上锁不能陈述清楚，亦不能说明发生后其找哪方反映或协调过此事，又不能证明是在其正常施工时三里镇建筑公司将场地门上锁，进而影响其不能施工的事实存在。根据2013年12月14日三里镇建筑公司向和丰公司支付工程款1000000元的事实分析，三里镇建筑公司是要求和丰公司履行合同的。造成停工、窝工损失的前提是针对正在进行的施工，和丰公司主张三里镇建筑公司锁场地的抗辩，及造成停工、窝工损失的主张没有证据证明存在三里镇建筑公司锁场地的情况存在，及当时和丰公司正在施工而造成无法施工的事实存在，且如一方面三里镇建筑公司提前支付工程款，另一方面却阻止和丰公司施工，也不符合正常逻辑，对和丰公司主张三里镇建筑公司锁场地、造成停工、窝工的主张不能成立。同时从2018年10月29日三里镇建筑公司、和丰公司及建设方多方协调会后，和丰公司再次施工约十天的情况看，说明施工现场满足和丰公司履行合同的条件。3、关于和丰公司停工是因建设方资金不到位还是和丰公司对其认为是增加变更工程不能与三里镇建筑公司达成一致而停工的争议。根据2018年9月10日樊旺才与和丰公司签订《补充协议》，该协议除约定和丰公司向三里镇建筑公司在原合同第五条第五款的基础上，和丰公司再一次性增加电费及配合费壹拾万元，和丰公司当时支付三里镇建筑公司50000元外，还载明因建设方资金方面问题，致该工程无法正常施工，也造成本合同的履行中止至今。从该协议载明的情况看，三里镇建筑公司、和丰公司承认建设方资金方面影响了双方合同的履行，但由于本案纠纷发生在三里镇建筑公司、和丰公司间，建设方资金问题主要是影响三里镇建筑公司与建设方的合同履行问题，只要三里镇建筑公司按双方间合同的约定，履行了付款义务，则建设方资金问题不应成为影响三里镇建筑公司、和丰公司合同履行的因素。而从三里镇建筑公司、和丰公司间合同及履行情况看，合同总金额为4585070元。合同约定结算付款方式，1.合同签订后，三里镇建筑公司向和丰公司支付合同金额20%的预付款。2.设备全部到现场后，三里镇建筑公司向和丰公司支付合同总金额的30%设备款。3.安装调试验收合格后，三里镇建筑公司向和丰公司支付合同总价款的45%的工程款。4.结算金额的5%作为质保金，在质保期满无质量问题后，一个月内一次性付清。5.付给三里镇建筑公司总金额8.5%的税金和管理费。合同履行中，三里镇建筑公司于2013年7月1日向和丰公司付款1000000元，于2013年12月14日向和丰公司付款1000000元。从付款时间及金额看，三里镇建筑公司没有按合同约定的时间及金额支付工程款。三里镇建筑公司首次付款没有按合同约定的在合同签订后及约定的金额支付，但在和丰公司2013年10月进场施工之前，且超过约定的金额。三里镇建筑公司第二次付款为提前支付，没有按合同约定的设备全部到现场后支付，且数额超过合同约定的比例。对此，三里镇建筑公司主张和丰公司完成风筒安装后，和丰公司称要购买设备向三里镇建筑公司提出提前支付合同约定的价款，三里镇建筑公司应和丰公司要求再次支付了1000000元，但和丰公司收到钱款后，不再施工。和丰公司主张没有按合同约定付款，是双方对付款问题进行了变更，但对何时与何人协商的变更，不能陈述清楚，也不能提供相应的证据证明。因此，从付款情况看，三里镇建筑公司的付款没有按照合同约定的时间及比例支付，构成违约。但付款是在和丰公司进场施工前支付，且支付数额超过合同的约定，故三里镇建筑公司的违约并不构成对和丰公司履行合同的影响，不是造成和丰公司停工的因素。因此，和丰公司停工应为因其主张的增加工程量没有能得到三里镇建筑公司认可而主动停工。4、关于因合同时间的拖延造成的设备、人工、材料调差费用的争议。和丰公司主张三里镇建筑公司违约造成合同期限加长，产生的该部分费用应由三里镇建筑公司承担。三里镇建筑公司主张该合同从付款的约定看，是和丰公司要垫资一部分资金，和丰公司自行停止施工，并没有将设备运至工地，且部分设备并没有付款购买。三里镇建筑公司并无违约，不应赔偿该部分费用。按三里镇建筑公司、和丰公司2013年4月16日双方合同第5条2款约定：设备全部到现场后，三里镇建筑公司向和丰公司支付合同金额的30%的设备款。而三里镇建筑公司、和丰公司均承认合同中的全部设备没有到现场。而和丰公司又无证据证明对合同的该约定双方协商一致进行过变更。据此，一审法院认定，和丰公司违约没有将合同约定的全部设备运到施工现场，因和丰公司迟延履行从而造成了设备费用的增加。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中和丰公司对其主张的工程量增加变更的事实及该事实是造成停工的原因不能举证证明。因此根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案经审理，一审法院认定，三里镇建筑公司主张和丰公司主动停工违约的事实成立，应予认定。和丰公司主张三里镇建筑公司违约、造成停工窝工的事实不成立，不予认定。一审法院认为，本案的争议焦点：一是三里镇建筑公司要求和丰公司履行合同的请求能否成立。本纠纷中，和丰公司不能证明原工程范围从而不能确定应做的工程，不能陈述清楚并证明已做的工程，从而证明是否增加工程。从而证明其抗辩三里镇建筑公司对增加工程不确认导致停工的观点成立。是否属于增加工程量是合同履行中三里镇建筑公司、和丰公司间的争议，不是三里镇建筑公司违反合同约定不履行合同义务，故该情况不构成三里镇建筑公司的合同违约。因此，和丰公司以三里镇建筑公司对其增加工程确认后再恢复施工的抗辩不符合法律规定的后履行抗辩的情形。三里镇建筑公司、和丰公司的合同不违反法律规定，合法有效。现三里镇建筑公司要求和丰公司继续履行合同，和丰公司承认合同仍能继续履行。因此要求和丰公司履行合同的请求，符合法律规定，一审法院予以支持，和丰公司的抗辩没有事实依据，亦不符合法律规定，一审法院不予采信。对三里镇建筑公司要求和丰公司在三十天内安装完毕的请求，三里镇建筑公司没有证据证明该期限为合理期间，和丰公司认为正常情况影响工期的因素较多，时间不能确定。因此，对三里镇建筑公司主张的30天完成的请求，一审法院不予支持，但和丰公司应在合理期间完成安装工程。争议焦点二是：和丰公司反诉要求撤销补充协议及赔偿相应损失的请求能否成立。就和丰公司反诉要求撤销双方2018年9月10日签订的《补充协议》第1条和第2条。依据法律规定，撤销权应在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。而和丰公司作为该补充协议的签订方其行使撤销权的日期应为从补充协议签订的次日起一年内。现和丰公司行使撤销权已超过法律规定的期限。故对和丰公司要求撤销补充协议并归还50000元的请求，依法不予支持。对和丰公司反诉增加变更工程量，要求增加工程款的请求，因本案纠纷系合同履行纠纷，非合同解除或终结纠纷，就是否存在工程量增加或变更及应否增加相应的费用，应在双方合同终结时核算。因此对和丰公司的该部分请求，本案不作处理。对和丰公司反诉要求三里镇建筑公司赔偿停工、窝工损失的请求。停工、窝工的前提是和丰公司施工人在工地而无法施工。本案中和丰公司没有证据证明存在其施工人员在工地无法施工的情况，及停工、窝工是因三里镇建筑公司违约所造成，故对和丰公司反诉窝工、停工等损失的请求，依法不予支持。对和丰公司反诉要求三里镇建筑公司承担设备、人工、材料调差费用的请求。依合同约定和丰公司全部设备到场三里镇建筑公司支付合同总价款30%的约定。该约定说明和丰公司购买的设备应全部到施工现场，而非由和丰公司存放保管。和丰公司无证据证明其购买设备后无法在施工现场存放、施工而造成的设备、人工、材料调差费用，另从三里镇建筑公司付款超合同约定比例的事实也排除了由于三里镇建筑公司付款违约造成和丰公司无法采购设备而导致的相关费用增加的情况。因此对和丰公司反诉要求三里镇建筑公司支付该相关费用的请求，没有事实依据，也不符合合同约定，依法不予支持。综上所述，三里镇建筑公司的请求符合法律规定的部分，一审法院予以支持，和丰公司的抗辩不符合法律规定，一审法院不予采信。和丰公司的反诉没有事实和法律依据，一审法院不予支持，三里镇建筑公司对反诉的抗辩，符合法律规定，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十五条、第一百零七条、第一百一十条规定，原审遂判决：一、陕西和丰电子有限公司在本判决生效后十日内开始继续履行2013年4月16日与西安市蓝田县三里镇建筑工程公司签订的《双方合同》约定的蓝田县人民法院审判综合楼图纸所含为变频多联机空调设备及安装工程，并在合理期限内完成该工程;二、驳回陕西和丰电子有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，反诉案件受理费6052元，由陕西和丰电子有限公司负担。本院二审期间，和丰公司提交以下证据：1、2018年11月7日其向三里镇建筑公司邮寄送达的2018.10.25补充协议和回执；2、2018年11月16日其派员给三里镇建筑公司送达的2018.11.16补充协议，樊旺才经理接收、阅读补充协议的现场照片，邮寄蓝田法院、监理公司回执；3、2018年12月27日三里镇建筑公司樊旺才经理给其的复函（2018.12.26补充协议）及手机截屏影像；4、2018年12月30日其向三里镇建筑公司、蓝田法院、监理单位邮寄送达的2018.12.30补充协议和回执；5、2019年1月24日其向三里镇建筑公司、蓝田法院、监理单位邮寄送达的2019.1.22补充协议、督促函和回执（2019年1月24日春节前邮发，春节后接到快递公司注明三里镇建筑公司拒收的回执，遂于2019年2月15日再次邮发）；6、2019年1月9日三里镇建筑公司律师发给其的律师函。以上证据证明其先后四次就蓝田法院审判楼整体工程停工5年的原因、所产生的增量和变量、后续工程必须解决的项目和费用等实际问题，以及尽快履行承诺，促成一致意见，尽快竣工等事宜，分别向三里镇建筑公司、蓝田法院、监理单位、三里镇建筑公司律师送达补充协议和督促函。和丰公司自2018年9月10日被允许复工后，就后续问题始终主张进行协商，三里镇建筑公司将自身承担的法定义务和所作出的承诺推卸于蓝田法院。三里镇建筑公司质证认为，其对和丰公司邮寄补充协议的事实认可，但对补充协议的内容不认可。和丰公司在一审中的陈述及其证人证言均认可涉案工程在2018年9月10日签订《补充协议》后又复工，和丰公司称再次停工的原因是因为三里镇建筑公司对其提出的工程增量及损失不予确认。本院对一审判决查明的其余事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、三里镇建筑公司与和丰公司2013年4月16日签订的《蓝田县人民法院审判楼空调设备及安装合同书》是否应该继续履行。二、和丰公司要求撤销2018年9月10日的《补充协议》第1条、第2条能否成立。三、和丰公司要求三里镇公司赔偿其319151.95元资金占用利息、室外机仓储费用等损失应否予以支持。四、和丰公司要求三里镇公司给其确认合同清单外增加工程量部分的工程款86960元以及承担因停工造成的设备、人工、材料调差费用424378元应否予以支持。五、一审审判程序是否存在不当。关于第一个争议焦点，涉案工程为蓝田县法院审判综合楼空调安装工程，三里镇建筑公司与和丰公司签订合同后，和丰公司已经完成了对风筒和管道的施工，室内机也基本安装完毕，三里镇建筑公司则超过合同约定的进度和金额向和丰公司支付了200万元工程款，双方已经较大程度地履行了合同义务。现三里镇建筑公司要求继续履行合同，和丰公司则要求在三里镇建筑公司对其提出的工程增量及损失确认后再继续施工，但和丰公司提出的该项要求并非其不继续履行合同的合法理由，并且和丰公司在本案中亦未提供充分证据证明三里镇建筑公司在履行合同过程中存在违反合同约定，导致合同目的无法实现的根本违约行为，因此涉案合同不存在合同约定或法律规定的应予解除的情形。据此，依据合同约定和《合同法》的相关规定，以及双方的履行合同情况，本案合同应继续履行为宜。但一审判决对于和丰公司履行安装空调设备的合同义务未限定具体期限不妥，本院予以更正。结合涉案工程的施工进度、工程特点、实际履行情况等因素，本院酌情给予和丰公司三个月的施工期限。关于第二个争议焦点，和丰公司主张撤销的《补充协议》签订时间为2018年9月10日，而和丰公司提交反诉状要求撤销协议的时间为2019年12月16日，已经超过一年的除斥期间，故对和丰公司上诉要求撤销《补充协议》的请求，本院不予支持。关于第三个争议焦点，和丰公司上诉要求三里镇建筑公司赔偿其资金占用利息、室外机仓储费等损失319151.95元，但和丰公司并未提供充分证据证明系因三里镇建筑公司原因导致涉案工程无法施工，三里镇建筑公司在履行合同过程中存在违约行为，从而造成和丰公司主张的上述损失，故和丰公司主张赔偿损失的法律依据不足。同时和丰公司对其主张的损失也未提供完全对应且具有直接关联性的实际损失证据予以佐证，其主张损失的证据亦不充分。对和丰公司该项上诉主张，本院依法不予认定。关于第四个争议焦点，和丰公司上诉要求三里镇建筑公司给其确认增加工程量部分的工程款并赔偿其因停工造成的设备、人工、材料调差费用，因本案工程尚未完工，涉案合同应继续履行，和丰公司在实际施工过程中是否存在变量、增量，需要双方在完工后据实确认与结算。另，在停工时间较长的情况下，和丰公司复工后必然会产生因设备更新、人工费材料费上涨导致与原合同相较的差价款，亦需要双方在工程完工后确认并结算。故对和丰公司该项上诉请求，本案不作处理，待涉案工程完工后双方在结算中一并处理。一审判决对于和丰公司要求确认增加工程量部分的工程款未予处理并无不妥，但对于设备、人工、材料调差费用予以驳回不妥，本院予以更正。关于第五个争议焦点，对于和丰公司提出的管辖问题，蓝田法院将案件移交本院指定管辖后，本院指定临潼法院审理，并向和丰公司邮寄送达了民事裁定书。在三里镇建筑公司向临潼法院缴纳了诉讼费，临潼法院受理该案后，和丰公司应诉并向临潼法院提出反诉，并缴纳了反诉费，视为接受该院的管辖。而一审法院针对和丰公司提出的回避申请，已经依照民事诉讼法的相关规定作出决定，并向和丰公司予以通知，程序并无不当。至于和丰公司上诉提出一审法院对其提交的证据未予质证、对其提出的追加第三人申请未进行处理以及对后续工程项目增量、变量以及价格、数量的确定未依职权进行鉴定，属于程序违法的问题，与一审的实际审理情况以及民事诉讼法的相关规定不符，本院不予采纳。综上所述，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：    一、变更西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初1774号民事判决第一项为：陕西和丰电子有限公司于本判决生效后十日内开始继续履行与西安市蓝田县三里镇建筑工程公司2013年4月16日签订的《双方合同》约定的蓝田县人民法院审判综合楼图纸所含海信变频多联机空调设备及安装工程，并在90天内完成该工程;二、变更西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初1774号民事判决第二项为：驳回陕西和丰电子有限公司要求撤销2018年9月10日的《补充协议》第1条和第2条，返还其5万元以及要求西安市蓝田县三里镇建筑工程公司赔偿其319151.95元损失的诉讼请求。一审本案案件受理费100元，西安市蓝田县三里镇建筑工程公司已预交，由陕西和丰电子有限公司负担。一审反诉案件受理费6052元，陕西和丰电子有限公司已预交，由陕西和丰电子有限公司负担；二审案件受理费12604.9元，陕西和丰电子有限公司已预交，由陕西和丰电子有限公司负担10000元，西安市蓝田县三里镇建筑工程公司负担2604.9元。本判决为终审判决。  审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年十二月 日 书 记 员  闫   琼  20200198942019011517741220189101253869604424378531915195612345120131020189105251015234212013220181226123201891014362202201810201810341002018910123012018910125231915195386960442437812013416213222222013101010000002013102013121410000002018102932018910500004585070120230345455852013711000000201312141000000201310100000042013416523030201891012500003020134161006052120181172018102522018111620181116320181227201812264201812302018123052019124201912220191242019215620191952018910201891020134162018910319151958696042437820020189102019121631915195201820190115177420134169020190115177420189101231915195100605212604910000260491