山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2995号 上诉人（原审被告）：施云健，男，1988年4月19日出生，汉族，住山东省莱州市。 委托诉讼代理人：姜凯，山东文济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：施书芳，女，1964年11月23日出生，汉族，住山东省莱州市。 上诉人施云健因与被上诉人施书芳海上、通海水域人身损害责任纠纷一案，不服青岛海事法院（2020）鲁72民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 施云健上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.诉讼费用由施书芳承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、施书芳在施云健处从事的雇佣工作是给廓贝分苗，事发当天，船只并未行驶到所要从事的工作地点也并未开始从事雇佣活动，且施书芳未经施云健允许在船上随意走动致伤，施书芳所受伤情，不符合因雇佣活动遭受的损害情形。2、根据法律规定，劳务者受害，应根据双方过错承担责任，本案中施云健不存在任何过错，施书芳的行为及伤害均由自己原因造成，施云健不应承担责任。3、根据事发当天的就诊检查报告可以看出，事发当天施书芳所受伤情并未出现任何骨折。因施云健与施书芳系邻居，施书芳受伤后两三天就已经出门到他人处工作，因此施书芳受伤后很长时间之后又提出自己伤情系与施云健雇佣有关没有任何依据。一审过程中，虽然委托司法鉴定因果关系，但该鉴定单位没有鉴定因果关系的鉴定资质，同时也没有在鉴定意见中表明为何存在因果关系的论述，仅就一句话存在因果关系就予以认定，该鉴定意见不应被采纳，该证据不能作为有效证据使用。二、一审法院适用法律错误。1、一审的鉴定意见书中仅载明依据两院部《人体损伤致残程度分级》“肋骨骨折6根以上，或者肋骨部分缺失2根以上，肋骨骨折4根以上并后遗2处畸形愈合”之规定，其胸部损伤已构成十级伤残。没有明确说明构成十级伤残具体是依据本条规定的何种情形。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及其他法律规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据，此鉴定报告中作为鉴定依据的材料未经双方当事人质证，不得作为鉴定的根据，一审法院在施云健明确提出意见时，仍作出判决，属适用法律错误。2、鉴定意见书的作出单位青岛青大司法鉴定所及鉴定人员不具有鉴定关联性的资质，所作鉴定结论无效。一审法院并未对此予以审查，即认可该鉴定意见，属于适用法律错误。综上，施云健认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。 施书芳辩称，虽然事故发生时施书芳并未开始实施劳务活动，但施书芳系在受施云健雇佣期间，乘坐施云健指定船舶前往劳动地点发生的事故，从施书芳登上船只起雇佣活动就已开始。青岛青大司法鉴定所是山东省司法厅设立的合法鉴定机构，业务范围包括因果关系鉴定，在整个鉴定过程中施云健从未提出异议，至于施书芳所受十级伤残的结论，该鉴定单位已致函青岛海事法院进行了说明。一审法院将施云健给付施书芳5800元额医疗费在总赔偿额中予以扣除，因施云健在本案诉讼中并未提起医药费的请求，一审法院扣除错误，二审法院应予以更正。 施书芳向一审法院起诉请求：请求判令施云健赔偿各项损失共计110，482元。 一审法院认定事实：施书芳自2019年3月17日起陆续受施云健雇佣，在“鲁莱州养328”渔船上从事分苗工作。2019年8月20日凌晨，施书芳乘坐该渔船准备前往指定地点分苗，在船上行走时不慎掉入船舱，致施书芳受伤。施书芳受伤后，于2019年8月20日至2019年11月18日期间多次到莱州市中医医院就诊治疗。2019年8月20日门诊病历记载主诉胸外伤，现病史自己在船上摔伤。西医诊断：大胸拉伤诊疗意见：肋骨？当日胸部、上腹部CT平扫诊断报告印象：1、双侧胸膜肥厚；2、肝内低密度灶，建议CT增强扫描。2019年8月26日胸部、上腹部CT平扫诊断报告印象：1、左胸肋骨骨折；2、双胸膜肥厚；3、肠梗阻可能性大，请结合临床；4、肝囊肿？必要时CT增加扫描。2019年11月18日胸部三维成像印象：1、双肺胸膜肥厚；2、左胸多发肋骨（7-11）陈旧性骨折。2019年12月19日，施云健向施书芳支付5,800元。施书芳提供了烟台信恒祥司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期进行鉴定的鉴定意见书，鉴定意见为：1、施书芳的伤残等级为十级伤残；2、建议误工期120日，伤后1人护理60日。施云健认为施书芳的骨折与本案无关，并申请法院委托有鉴定资质的鉴定机构对施书芳的伤残等级进行鉴定。本案在审理期间，施书芳申请对2019年11月18日诊断的5根肋骨骨折与2019年8月20日受伤存在的关联性进行司法鉴定。根据施书芳、施云健的申请，一审法院委托青岛青大司法鉴定所对施书芳在2019年11月18日检查的5根肋骨骨折与2019年8月20日的受伤是否存在关联性及施书芳的伤残等级等进行了鉴定。青岛青大司法鉴定所于2020年8月11日作出青大司法鉴定所[2020]临鉴字第1113号司法鉴定意见书，意见为：1、被鉴定人施书芳2019年11月18日检查5根肋骨骨折与2019年8月20日的受伤存在直接的因果关系；2、被鉴定人施书芳胸部损伤已构成十级伤残。对于该鉴定意见书，施书芳无异议；施云健对该鉴定意见书的鉴定结果不予认可。青岛青大司法鉴定所于2020年9月1日对施书芳胸部构成十级伤残的鉴定依据作出书面说明。施云健于2020年9月14日向一审法院提出鉴定人员出庭申请，要求鉴定人员出庭接受质询。一审法院于2020年9月21日向施云健送达鉴定机构预收费通知书，施云健做出答复，不再缴纳该费用。施书芳主张如下损失：1、伤残赔偿金按城镇居民人均可支配收入42,329元/年×20年×10%计算，计84,658元；2、护理费按城镇居民人均可支配收入42,329元/年计算60天，计6,958元；3、误工费按城镇居民人均可支配收入42，329元/年计算120天，计13,916元；4、交通费500元；5、鉴定费3,380元；6、鉴定检查费1,160元。 一审法院认为，本案系海上人身损害责任纠纷。施书芳在受施云健雇佣从事劳务期间受伤，施云健作为雇主，应对施书芳因受伤造成的损失承担相应的赔偿责任。施云健虽辩称事故发生时并未实施劳务活动，但施书芳系在受施云健雇佣期间，乘坐施云健指定的船只前往劳务地点时发生的事故，故施云健的该抗辩理由，一审法院依法不予采信。本案中，关于施书芳受伤的具体原因，施书芳称是因为船在行驶过程中由于船上无照明，致其由甲板跌入船舱，在其门诊病历中亦记载“自己在船上摔伤”，而施书芳作为完全民事行为能力人且受施云健雇佣多次在涉案渔船上工作，其夜晚在行驶的渔船甲板上行走时，更应充分尽到安全注意义务，施书芳未能充分保障自身安全，其自身存在一定过错，故在施云健无证据证明施书芳存在更大过错的情况下，根据本案的实际情况，一审法院认定施书芳应自行承担本次事故20%的责任，施云健承担80%的责任。 对于施书芳主张的残疾赔偿金84,658元、误工费13,916元、护理费6,958元、鉴定费3,380元、鉴定检查费1,160元等各项损失共计110,072元，经审查符合法律规定，一审法院依法予以认定。对于施书芳主张的交通费500元，施书芳未提供充分的证据证明其支出交通费情况，故一审法院不予认定。对于施书芳的上述损失，由施云健承担80%即88,057.60元，扣除已支付的5,800元，施云健尚应向施书芳支付赔偿款82,257.60元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律法规规定，判决：一、施云健于本判决生效之日起十日内赔偿施书芳残疾赔偿金、误工费、护理费、鉴定费等各项损失共计82,257.60元；二、驳回施书芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,509元，由施书芳负担502元，由施云健负担2,007元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明其他事实与一审法院查明事实相同。 本院认为，本案为海上、通海水域人身损害责任纠纷，争议焦点为：施云健应否对施书芳的受伤承担赔偿责任。 施书芳受施云健雇佣从事分苗工作，由于海上工作的特点，自施书芳登上开往分苗地点的船舶，受雇工作即已开始，而不是到达工作地点从事实际分苗工作才视为从事雇佣活动。施书芳在乘船过程中跌倒，无论是连续就医诊断记录，还是按照本案的司法鉴定结论，均可以认定施书芳在从事雇佣活动受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，施书芳在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主施云健应当承担赔偿责任，只有存在上述规定第二条规定的过失或故意情形的，可以减轻雇主的赔偿责任，一审法院根据从事雇佣活动的过程，认定施书芳对自身遭受伤害存在过错，并减轻雇主20%的赔偿责任，当事人未提起上诉，本院予以确认。 青岛青大司法鉴定所享有山东省司法厅颁发的司法鉴定许可证，业务范围为法医临床鉴定(损伤程度及相关事项鉴定、伤残程度及相关事项鉴定)；医疗损害鉴定；文书鉴定(笔迹鉴定、印章印文鉴定、印刷文书鉴定、朱墨时序鉴定)，上述资质符合本案鉴定资质要求，根据一审法院审理查明，[2020]临鉴字第1113号司法鉴定意见书出具后，施书芳对于该鉴定意见书无异议；施云健对该鉴定意见书的鉴定结果不予认可，在青岛青大司法鉴定所于2020年9月1日对施书芳胸部构成十级伤残的鉴定依据作出书面说明后，施云健又于2020年9月14日向一审法院提出鉴定人员出庭申请，要求鉴定人员出庭接受质询。但在一审法院向施云健送达鉴定机构预收费通知书，施云健做出答复，不缴纳该费用。从上述过程看，一审法院已经组织双方当事人对鉴定结论进行了质证，施云健所述一审审理程序违法没有事实依据。 施书芳未对一审判决提起上诉，其要求更正一审判决中扣除医药费的请求不属于二审审理范围。 综上所述，施云健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2510元，由上诉人施云健负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 童 审 判 员  宫恩全 审 判 员  冯玉菡 二〇二〇年十二月十八日 法官助理  王一平 书 记 员  刘 冉