黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终874号上诉人（原审被告）：李永刚，男，1964年4月7日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。上诉人（原审被告）：曹力,男，1957年1月5日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。二上诉人共同委托诉讼代理人：韩丽娟，北京市中银（鸡西）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙亚茹，女，1964年8月25日出生，汉族,住鸡冠区。委托诉讼代理人：张兆芹，黑龙江盛夙律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，黑龙江盛夙律师事务所律师。上诉人李永刚、曹力因与被上诉人孙亚茹合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初3204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李永刚、二上诉人共同委托诉讼代理人韩丽娟，被上诉人孙亚茹及其委托诉讼代理人张静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李永刚、曹力上诉请求：1、请求依法撤销(2019)黑0302民初3204号判决，并请求改判驳回上诉人的诉讼请求或移交侦查机关立案侦查。2、由被上诉人承担全部诉讼费及其他费用。事实及理由：1、上诉人李永刚仅收到被上诉人50万元，被上诉人主张的其他涉诉钱款均系被上诉人虚构，一审认定判决的数额具有严重错误，应予以纠正。第一、在该案中被上诉人称其共分三次给付上诉人人民币125万元，但上诉人银行交易明细能证实上诉人仅在2012年2月22日收到被上诉人弟弟孙景伟转账的50万元。被上诉人并未向法院提供其取款记录证明75万元的来源，也无法提供证据证明该75万元交付给上诉人。第二、被上诉人与上诉人签订的还款协议及补充协议系上诉人在被上诉人胁迫的情况下所签订，不应作为定案依据。还款协议中被上诉人却只要求上诉人给付70万元，放弃了剩余55万元的请求权，被上诉人放弃如此重大的利益与上诉人签订此还款协议明显不合常理。补充协议中约定如上诉人不能在2019年9月30日前给付剩余30万元，则被上诉人应按125万元返还。以上二协议系上诉人在被上诉人的非法拘禁和软暴力的情形下签订，一审法院认定为有效合同具有严重错误，应予以纠正。第三、案涉的二份协议系因被上诉人委托上诉人李永刚向司法部门行贿干涉刑事诉讼活动而向上诉人给付一定数额的是委托代理费还是行贿款，一审法院仅以被上诉人提交的两份协议进行定案，证据严重不足。2、一审判决认定的事实证据不足，该证据不具有高度盖然性，不应予以采信。案涉返还数额应认定为50000.00元（扣除已给付的45万）而不应认定为80万元。一审法院将被上诉人提交的两个协议和李永刚在公安部门的第一个笔录予以定案具有严重错误。案涉的被上诉人提交的两个协议内容不具备民事诉讼证据的三性，即真实性、合法性，不应予以采信。3、一审法院对案涉的125万元是“对之前款项的重新安排，是新的债权债务关系”的认定具有严重错误，应予以纠正，对案涉的二份协议应认定为无效。案涉的125万元不是新的债权债务关系。案涉的二份协议名为还款协议、补充协议实为委托行贿。李永刚在这个案件中应类属于“司法掮客”，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的相关规定应属无效合同。4、此案主合同无效且上诉人曹力在此案中无过错，不应承担担保责任。上诉人在涉案的两个协议上签字均系在被拘禁和软暴力下被迫签字，且迫于被上诉人孙亚茹多次到曹力单位闹事的恐惧下签字。且签字时对李永刚还款性质及数额一无所知，该款项的给付已成就，曹力是事后签字，曹力对此不承担过错。5、此案涉嫌刑事犯罪，应移交公安或检察机关立案侦查，一审法院按民事法律关系予以判决具有严重错误，应予以纠正。综上所述，请求二审法院在尊重事实遵照法律的基础上依法予以改判。孙亚茹辩称，李永刚、曹力的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。孙亚茹向一审法院起诉请求：要求李永刚、曹力连带偿还欠款80万元；诉讼费、保全费由李永刚、曹力负担。一审法院认定事实：2012年2月，孙亚茹的丈夫因涉嫌违法违纪被纪检机关采取双规措施。孙亚茹通过曹力的介绍认识了李永刚。李永刚自称能为孙亚茹的丈夫办理减轻刑罚。2012年2月22日孙亚茹通过其弟弟孙景伟转账给付李永刚50万元，2012年3月2日通过孙景伟给付李永刚现金50万元，2012年12月初孙亚茹给付李永刚现金30万元。共计给付130万元。因李永刚收取款项后未能为孙亚茹的丈夫办理减轻刑罚。2012年12月末李永刚返还孙亚茹7万元。2016年12月28日孙亚茹以李永刚诈骗为由向鸡西市公安局鸡冠公安分局报案，2017年1月10日鸡西市公安局鸡冠公安分局立案侦查。2017年8月16日李永刚在鸡西市火车站出站口处被铁路公安机关抓获。铁路公安机关对李永刚进行了第一次讯问。李永刚在回答公安机关讯问时承认分三次骗取孙亚茹130万元。2017年9月24日因检察机关不予批准逮捕，鸡西市公安局鸡冠公安分局对李永刚采取取保候审措施。同日，孙亚茹与李永刚、曹力签订还款协议书，还款协议书由李永刚本人书写。协议约定，李永刚认可陆续从孙亚茹处取款125万元，孙亚茹同意李永刚返还70万元，李永刚以位于安居小区的一户房屋折抵15万元，李永刚将公安机关退还的保金证5万元给付孙亚茹，李永刚在2017年10月31日前再返还孙亚茹现金15万元，剩余35万元于2019年9月30日前全部返还。曹力为上述还款提供连带保证担保。孙亚茹、李永刚、曹力三人在还款协议上签名确认。协议签订后，2017年10月1日李永刚返还孙亚茹20万元现金。2017年10月2日至2017年10月9日期间，李永刚将卖房款15万元给付孙亚茹，李永刚共返还孙亚茹35万元。2017年10月10日孙亚茹与李永刚、曹力再次签订补充协议。双方重新约定，李永刚在2019年9月30日前返还剩余30万元（此时李永刚实际返还35万元，尚有5万元保证金未退回，先行给予计算在内），如在上述期限内未能返还，则李永刚按125万元扣除40万元后，返还85万元。曹力仍为还款提供保证担保。双方在补充协议上签名确认。2018年9月30日鸡西市公安局鸡冠公安分局退还李永刚取保侯审保证金5万元，李永刚将该5万元保证金返还给孙亚茹。2019年7月10日返还孙亚茹5万元。2019年9月24日还款期限届满时，李永刚只返还45万元。2019年12月13日鸡西市公安局鸡冠公安分局作出鸡冠公（刑）撤案字[2019]15号撤销案件决定书，撤销李永刚诈骗一案。诉前，经孙亚茹申请并提供担保，本院于2019年10月10日作出（2019）黑0302财保63号民事裁定书，对曹力的财产进行了保全，孙亚茹支付申请费4520元。第一次庭审中，李永刚认可在还款协议及补充协议签订后共向孙亚茹返还款项的数额为45万元。另查明：李永刚在还款协议中认可陆续从孙亚茹处取款125万元，实际为130万元，返还7万元后，剩余123万元，另外2万元作为赔偿损失，共计125万元。一审法院认为，因公安机关已撤销对李永刚的刑事案件。因此，本案属于民事案件受理范围。案涉还款协议是由李永刚本人自行书写，李永刚、曹力作为完全民事行为能力人，应当对签署还款协议、补充协议的内容、性质有充分的认知。且在2017年8月16日公安机关第一次对李永刚进行讯问时，李永刚认可收取了孙亚茹130万元款项。现李永刚、曹力未能提供足以反驳的证据来推翻其认可的事实。故本院对李永刚、曹力提出只收取50万元的抗辩理由不予采信。对于案涉还款协议及补充协议是否有效问题。孙亚茹与李永刚在结束委托关系后针对款项返还事宜达成的还款协议是对之前事项的重新安排，并确立了新的债权债务关系，该还款协议及补充协议具有独立性，无论孙亚茹与李永刚之前的委托合同关系是否有效，均不影响还款协议及补充协议的效力。故还款协议及补充协议合法有效。李永刚应当按照协议约定的数额返还孙亚茹款项。对于涉案保证方式问题。虽然在孙亚茹与曹力在签订补充协议时对保证方式没有直接约定，但补充协议中如果单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力返还的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，如“不能”字样与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力返还的客观能力的约定，仅是表明到期不能返还即产生保证责任。因此，此种表述亦应认定为连带保证责任。本案中，曹力未能提供证据证实其是在胁迫的情况下提供的担保，故其抗辩理由不能成立。综上，李永刚未按协议约定履行返还义务，其行为已构成违约，应当承担继续履行返还剩余款项的违约责任。曹力作为连带保证责任人，应当按照约定对李永刚应返还的款项承担连带返还责任。曹力在向孙亚茹承担返还责任后，有向李永刚追偿的权利。对于财产保全费4520元，属于李永刚、曹力未履行返还义务给孙亚茹所造成的实际损失，应当由李永刚、曹力负担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告李永刚于本判决生效之日起三日内返还原告孙亚茹80万元；二、被告曹力对上述款项承担连带返还责任；三、被告李永刚、曹力于本判决生效之日起三日内给付原告孙亚茹财产保全申请费4520元。本院二审期间，李永刚、曹力提交了三份证据。证据一：鸡西市公安局铁西派出所接警回执原件1份。旨在证明：上诉人签订案涉的还款协议和补充协议系被上诉人孙亚茹对上诉人李永刚、曹力进行非法拘禁签订的,上诉人到鸡西市公安局铁西派出所进行了报案，该案正在侦查中。故申请对本案中止审理,本案中的协议书涉嫌刑事案件，被上诉人涉嫌非法拘禁。孙亚茹质证认为，对该份证据提交的理由不认可，对该证据的真实性有异议，对证明目的有异议。该证据仅表明上诉人在2020年9月17日报案，仅是上诉人自述，并无公安机关的认定且上诉人报案请求并未被立案，本案依法不符合中止审理的条件，也无法证实上诉人签订协议时受胁迫，无法达到上诉人的证明目的。本院的认证意见为，上诉人提交的接警回执，只证实上诉人到公安机关报案，公安机关并未予立案，并未对被上诉人采取任何刑事、行政处罚等相关措施，无法证实上诉人签订协议时受胁迫，亦不符合案件中止审理的法定事由，不能实现上诉人的证明目的，故本院依法对该证据不予采信。证据二：2020年9月、11月李永刚、曹力在铁西派出所报案的询问笔录2份。旨在证明：案涉补充协议及还款协议存在威胁恐吓以及在失去人身自由的情况下签订，属于非法证据，系无效合同。孙亚茹质证认为,对公安机关笔录的真实性无异议，对笔录的内容及上诉人的证明目的有异议。该笔录只是上诉人为了阻碍民事案件正常进行而恶意报案的，上诉人的陈述不真实，也没有任何公安机关的认定说被上诉人存在违法行为，达不到上诉人的证明目的。本院的认证意见为，该笔录内容均为上诉人自述，公安机关并未予立案，无法证实上诉人签订协议时受胁迫，不能实现上诉人的证明目的，故本院依法对该证据不予采信。证据三、郭某甲、郭春华不当得利案件一审和再审民事裁定书复印件各一份。旨在证明：上诉人李永刚以非法目的收取孙亚茹钱款，该行为不应当受到法律保护，提交的案例有相应阐述请法院考虑。孙亚茹质证认为,对该证据提交的理由不认可，对案例的真实性没有异议，对证明目的有异议。第一、判例仅作为参考，我国并非判例法国家，判例不能决定案件的判决结果，且判例中没有最高人民法院作出的更达不到上诉人的证明目的。第二、该判例内容与本案无关，判例中的当事人做出过违法行为，而本案中李永刚收取孙亚茹款项后并未从事违法犯罪活动，他只是欺骗孙亚茹获取款项而已，类似的判例也都是判决返还已骗取的款项。第三、本案是双方对李永刚已收款后重新达成还款协议并实际部分履行，而产生的纠纷。新达成的还款协议已经生效，于原委托事项无任何关联，不应采信上诉人的该项证据。本院的认证意见为，上诉人提交案例的案由、内容等均与本案无关联性，本院依法对该证据不予采信。孙亚茹提交了三份证据。证据一：孙秀国身份证复印件1份、鸡西公证处的情况说明1份、委托书1份、公证书1张、公正事项审批表1张、郭某身份证复印件1份、鸡西市不动产查档证明1张、房屋所有权证存根1张、房屋所有权证3张。用以证实：2012年2月29日孙亚茹在孙秀国处取走现金70万元，该笔款项孙亚茹已用鲅鱼圈的一户房屋价款偿还完毕。2012年孙亚茹将自己名下的新发小区的一户房屋出卖给郭某获得23万元购房款，2013年1月14日将房屋过户。李永刚、曹力质证认为，对公证书的真实性有异议，该公证书没有公证档案，无法看出真正委托时间，该公证书公证的是授权，从该公证书的时间看以及授权委托书的时间看均是高某被羁押后的时间，他不可能到公证员面前签授权委托书，所以公证书时间不具有真实性，用出具公证说明来补足公证书的时间是出现了笔误，作为一个公证机构，不可能出现这么大的错误，把2012年误写2011年，提交的两个公证书时间是矛盾的，另外公章是钢印的，还是黑色的，而且说明上也是盖的钢印，情况说明没有盖公章，仅仅盖的是钢印，没有落款时间，还有公证事项审批表中签订的名字是赵国金，公证书中的公证员是宋连杰，因为赵国金去世了，无证可查所以才签的赵国金。情况说明是2020年10月16日的说明，而第一页说的是2012年的事，并且过户的时间也是2012年，所以空白带公章落款和前一页说明没有关联性，我认为不是一份说明，不能视为是鸡西公证处给出具的情况说明，所以请求法庭不予采信。孙亚茹质证说明：1.鸡西公证处曾经更过名，2012年的名称与现在不同，但是是同一个机构。2.带钢印的说明明确了包含内容，包括委托公证书复印件两份，审批表一页，公证书中公证员与审批人员不是一个人很正常，2012年时上诉人表述的人员应该在世。3.2012年12月18日委托书是两个公证人员到看守所当着高某的面让高某签字的，因看守所条件有限，时间错了，仅仅让高某按得手印，委托书上清晰可见，正因被上诉人发现时间上存在争议，才在今年要求公证处出具一个说明，来作证孙亚茹当时已经把房屋委托孙秀国出卖的事实，该房屋早就卖掉，欠款也还完。本院的认证意见为，孙亚茹提交的该证据，证实2012年12月经鸡西公证处公证，孙亚茹夫妇委托孙秀国将孙亚茹夫妇位于辽宁省营口市鲅鱼圈区“金泰城一期商住宅楼”的一户房屋出售并领取售房款；孙亚茹将自己名下的新发小区房屋一户出卖给郭某，2013年1月14日过户给郭某的事实，本院予以采信。证据二：光碟1张（李永刚录音2份、李永刚与曹力跟孙亚茹会面视频1份）、录音整理资料2份。用以证实，李永刚认可收取100多万元（2018年6月24日录音中孙亚茹表述李永刚，我这100多万我这钱，李永刚默认了表示我知道，我就说这意思，该录音是李永刚已经实际返还35万元款项后，孙亚茹将公安机关保证金5万元先计算在内，然后主张的要求李永刚按第一份还款协议尽快偿还剩余的30万元），并自述125万元（2018年6月22日李永刚的通话录音明确陈述125万）事实，并表示积极还款。录像证实三人见面时非常平和，没有任何胁迫、不自愿的情况。李永刚、曹力质证认为，对录音的举证时间有异议，属于逾期举证，不属于新证据，对证据的真实性没有异议，对录音内容不认可。录音资料不能证实被上诉人主张的李永刚除了收取50万元外还收取其他款项。本院的认证意见为，经当庭播放原始载体，两次通话录音及视频录像中上诉人均未对协议的非法性予以主张，而均是表示积极还款，其中2018年6月22日李永刚在通话录音中明确提到125万元的事，故本院对该证据予以采信。证据三：两位证人出庭。证实出借给孙亚茹70万元的经过及购买孙亚茹房屋的经过。李永刚、曹力质证认为，对两位证人证言的真实性、证明目的均有异议，关于证人孙秀国：第一、证人自称和高某是好朋友，那么和孙亚茹也存在关系，所以证言不具有真实性；第二、该证人证言不符合常理也不符合财经纪律，所以也不符合事实，作为一个单位的一把手，对现金的管理不可能出过事还让单位财务人员放现金；第三、作为一个出纳员不会冒着自己要赔偿70万元要丢了的情况下在单位放70万元现金。关于证人郭某：第一、证言证实是从一个广告得知孙亚茹卖房子，买房后交完款就应该马上过户，可是本案中过户时间却是在购买后的一个多月，不符合常理，而且孙亚茹在第一次开庭时说和证人是朋友能信得过，与证人所述不符。第二、购房款均是现金不符合常理和证人的钱款管理规律，证人说现在有存款折和银行卡，当时没有，不符合常理。第三、欠款均是现金也说不出来源，等于没有作证，达不到被上诉人的证明目的；第四，到房产过户没有买卖协议，而且从未签过买卖协议，可以说证人是在撒谎，所以证言没有真实性，达不到上诉人的证明目的。孙亚茹质证认为，上诉人的质证方向存在偏差，只是为了否认而否认，阐述理由与客观不符，一个年资金流几个亿的混凝土企业一把手不会从财务支不出几十万现金，作为一个混凝土企业，是一定要存放现金以备不时之需的，结合公证房产能证实借款的真实性，证人郭某的证言能证实双方买卖的真实性，并且买卖房屋和过户之间仅有一两个月的时间，11月份买房，隔一个月过户是非常正常的现象，证人今年已经70岁了，对当时的一些细节记不清楚很正常，他们二人当时买卖房屋过户时补签的协议，房产所有备案都存在，买房隔一个月过户完全符合常理，且本案中孙亚茹的钱款来源与案件没有关系，李永刚是认可收取130万元的，从公安笔录、录音、还款协议、银行卡记录、都有明确的认可内容及事实证据，如果没有这些证据的前提下，查孙亚茹的钱款来源还有情可原，而存在如此多的证据李永刚没有合理解释，也没有证据否认其原先的认可，上诉人硬追欠款来源属于误导法庭查询方向。本院的认证意见为，该证据证实孙亚茹在2012年2月从孙秀国处取得现金70万元经过，2012年11月孙亚茹将自己名下的新发小区房屋一户出卖给郭某获得购房款现金23万元经过，证实了孙亚茹钱款的来源，本院予以采信。经庭审调查，二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于案涉欠款本金数额应如何认定的问题。上诉人李永刚主张仅收到被上诉人一笔转账50万元，没有收到被上诉人给其的另两笔钱款75万元，案涉钱款系被上诉人虚构，且未向法院提供钱款来源的上诉理由，因李永刚未提交相关证据予以证实，并对其银行卡上存入的50万元、23万元两笔现金，在数额和时间上与被上诉人主张给李永刚的两笔现金数额、时间相同无法解释，亦不能提供该两笔现金的来源，且在与被上诉人通话录音中明确提到125万元的事，并表示积极还款，而被上诉人则提供了给李永刚钱款的时间、数额及来源，故一审法院依据李永刚本人自行书写的还款协议、补充协议和2017年8月16日公安机关第一次对李永刚进行讯问时，李永刚认可收取了孙亚茹130万元款项的询问笔录，认定李永刚、曹力未能提供足以反驳的证据来推翻其认可的事实，对其只收取50万元的抗辩理由不予采信并无不当。故本院对上诉人该项上诉理由依法不予支持。关于上诉人主张曹力在此案中无过错，不应承担担保责任的问题，因上诉人并未提交相关证据予以证实，一审法院认定，李永刚、曹力作为完全民事行为能力人，应当对签署还款协议、补充协议的内容、性质有充分的认知，曹力主张其在被胁迫的情况下提供担保的抗辩理由不能成立并无不当。故本院依法对上诉人该项上诉理由不予支持。关于李永刚、曹力提出的案涉的二份协议系其在被上诉人的非法拘禁和软暴力的情形下签订，应属无效合同、此案涉嫌刑事犯罪，应移交公安或检察机关立案侦查、应中止审理等问题，因公安机关对李永刚、曹力关于非法拘禁的报案并未予立案，并未对被上诉人采取任何刑事、行政处罚等相关措施，无法证实上诉人签订协议时受胁迫，亦不符合案件中止审理的法定事由，故一审法院认定，因公安机关已撤销对李永刚的刑事案件，因此，本案属于民事案件受理范围，还款协议及补充协议具有独立性，无论孙亚茹与李永刚之前的委托合同关系是否有效，均不影响还款协议及补充协议的效力。还款协议及补充协议合法有效。李永刚应当按照协议约定的数额返还孙亚茹款项并无不当。故本院对上诉人上述上诉理由依法不予支持。综上所述，李永刚、曹力的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11845元，由李永刚、曹力负担。本判决为终审判决。审判长  侯军华审判员  王迎新审判员  罗艳霞二〇二〇年十二月十八日书记员  刘远庆