河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0423民初3960号原告：贠立新，男，1968年12月7日出生，汉族，现住：平顶山市新华区，户籍地：郑州市金水区。被告：齐海军，男，1967年4月16日出生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：褚星，河南浩誉律师事务所律师。特别授权。原告贠立新诉被告齐海军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月22日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告贠立新、被告齐海军及其委托诉讼代理人褚星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贠立新向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告按照图纸设计将剩余180000元的民宿工程保质保量完工，并验收合格。2、请求法院判令齐海军按承诺书的约定支付贠立新因工程逾期不完工违约金、损失金64200元（违约金、损失金按每天1000元自2020年3月31日起计算至2020年10月31日共214天，共计214000元×30%，2020年11月1日以后的违约金按上述方法计算至工程验收合格之日止），本金及违约金共计244200元。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年7月，贠立新承建位于鲁山县尧山镇2019年第四批统筹整合涉农资金实施基础设施建设项目工程，该工程位于鲁山县××霍庄村。2019年7月22日，贠立新将尧山镇霍庄村民宿项目工程交给齐海军施工，双方签订“建设工程施工合同”一份，合同示:承包方式为包工包料；第四条供料方式：本工程所需用的设备及建筑材料，均由乙方购买，购置材料及设备必须有生产厂家的出厂合格证和相应的实验，测试报告必须符合国家技术标准和要求；第九条竣工验收：竣工前组织相关单位进行验收，工程质量等级按国家工程质量验收标准进行评定，按国家规定的验收质量标准验收。第十条违约责任：1、本合同双方应严格遵守，确保工程顺利完成；2、因乙方原因停工、工期延误、工程质量不合格的，甲方有权进行处罚。合同第三条付款方式：开工后进场施工预付工程总造价的30%；施工进度至70%，同步付工程进度的60%；工程完工后，经验收合格后付至合同总造价的97%。合同签订后，贠立新按照合同约定支付齐海军工程款70%左右，但齐海军不按照合同约定的进度施工。齐海军多次找借口拖延工期，原告屡次督促，2020年3月13日，经双方协商，齐海军写承诺书一份，承诺示：2019年底，已收到工程款33万元，为加快工程进度，申请再预付7万元。保证2020年3月31日前，按照图纸设计全部保证质量完工，逾期不完工每天罚款1000元，若提前完工一天奖励1000元；保证从2020年3月14日起至3月31日，20天完成。贠立新按照承诺于2020年3月13日将预付款7万元支付给齐海军后，齐海军基本完成该工程，但30%的工程量经上级部门检验不合格，贠立新多次要求按照图纸整改合格，但齐海军拒不整改，致使该工程现为烂尾工程。30%不合格的工程价值约180000元，为维护原告的合法权益，因此，依法起诉，望法院依法判决。诉讼中，贠立新将其第二项诉讼请求变更为请求法院判令齐海军按承诺书的约定支付贠立新因工程逾期不完工违约金、损失金64200元（违约金、损失金按每天1000元自2020年3月31日起计算至2020年10月31日共214天，共计214000元×20%，2020年11月1日以后的违约金按上述方法计算至工程验收合格之日止），本金及违约金共计244200元；将其诉状中所称“支付齐海军工程款70%左右”变更为“支付齐海军工程款80%左右”；将其诉状中所称“30%的工程质量经上级部门验收不合格”变更为“20%的工程质量经上级部门验收不合格”。被告齐海军辩称：一、原告起诉的诉讼请求无任何事实及法律依据。首先，贠立新与齐海军于2019年7月22日签订的合同为无效合同，因为该涉案工程的投资单位为鲁山县尧山镇人民政府，实施单位系河南伟业建筑工程有限公司，后河南伟业又将该工程转包给贠立新，贠立新又将该工程违法转包给齐海军，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，贠立新与齐海军签订的该合同无效；其次，齐海军不存在逾期不完工的情形，贠立新与齐海军签订的该合同约定，具体施工时间以中标主合同约定的日期为准，而中标主合同约定的工程施工期限为2019年5月16日至2019年6月29日，但本案贠立新与齐海军签订合同时已经是2019年7月22日，已经超过中标主合同约定的竣工期限，因此，双方签订的合同应视为未约定具体施工期限且双方签订的合同中也并未约定具体的违约条款措施。二、原告起诉的180000元工程未完工，无事实依据。该工程于2020年3月28日完工，后经河南伟业建筑工程有限公司申请，于2020年5月17日取得了合格的验收报告，河南奥派工程管理有限公司受尧山镇人民政府的委托，作出了书面的《工程质量监理报告》，该报告第五项对工程质量的综合评估意见显示：“监理单位对该工程进行了全过程、全方位的质量控制，对该工程的工程量初步验收情况，认为所建工程的工程量达到了施工合同约定的标准，评定为合格工程。”而且，鲁山县××霍庄村民委员会、鲁山县奥派工程管理有限公司、鲁山县尧山镇人民政府均出具了书面的《年度财政扶贫资金项目工程验收表》，验收表均有负责人签字盖章，验收日期系2020年5月17日。三、原告起诉要求被告支付逾期一天一千元的罚款无法律依据，首先，原告违约在先，原告未按照双方签订的《建筑工程施工合同》中的约定支付工程款，工程款按照工程进度支付，被告于2020年3月份完成了该工程土建部分施工任务，但原告未按照约定支付工程款；其次，齐海军书写的承诺书具有胁迫性质，并非齐海军真实的意思表示，齐海军书写该承诺书是因为需原告支付7万元工程预付款，只有被告作出保证，原告才将7万元工程预付款支付给被告，该承诺应当认定为无效，承诺中约定逾期罚息一天一千元更是无任何法律依据，更何况，本案涉案工程具体完工时间为2020年3月28日，该事实工人均可以证实，工程完工后齐海军就向贠立新及相关单位汇报工程已经完工，可以验收，经过层层汇报及相关单位陆续做准备，于2020年5月17日作出书面的工程验收表，明确了该工程已经验收合格。另外，尧山镇人民政府最后一次向河南伟业建筑工程有限公司第五分公司转账是在2020年4月28日，按照鲁山县尧山镇人民政府和河南伟业建筑工程有限公司签订的主合同，截止2020年4月28日，建设单位尧山镇人民政府已经将工程款（除5%的质量保证金外）全部打给了河南伟业建筑工程有限公司，根据双方主合同的约定，付款方式系按工程进度，既然尧山镇人民政府将工程款于2020年4月28日也就是最后一次如数打给了河南伟业公司，那就说明，最后一次打款时，该工程已经竣工，只是出具书面的验收表需要一定的程序及审核等相关手续，所以才于2020年5月17日作出验收报告。综上所述，有关单位已经作出了书面的工程验收报告及验收表，现原告起诉被告所建工程不合格，要求支付违约金，明显与相关单位作出的书面验收报告相矛盾，工程验收是否合格，已经有相关单位作出的书面报告及验收表为证，因此，对原告的诉讼请求应当驳回。本院根据原、被告陈述、举证、质证，并结合庭审调查，认定本案事实如下：2019年5月16日，鲁山县尧山镇人民政府作为发包方与河南伟业建筑工程有限公司签订一份名称为“鲁山县尧山镇2019年第一批、第四批统筹整合涉农资金”项目的《工程建设合同》，合同约定由河南伟业建筑工程有限公司在尧山镇霍庄村承建一层高4.65米、面积444.93平方米的农家乐一座，承包方式为包工包料，合同价款9000300元，工期自2019年5月16日至2019年6月29日。庭审中，贠立新称其系河南伟业建筑工程有限公司员工，经公司授权其与齐海军就霍庄村农家乐建设项目中的地基及主体部分于2019年7月22日签订了转包合同，但贠立新并没有提供公司的相关授权手续，该合同载明：“建筑工程施工合同，甲方：贠立新，乙方：齐海军。第一条：工程概况1、工程名称：鲁山县尧山镇2019年第四批统筹整合涉农资金实施基础设施建设项目工程。工程地点：鲁山县××霍庄村。第二条：工程承包方式，合同全额及承包范围……2、承包范围：尧山霍庄村民宿项目工程量清单及图纸范围内全部内容。3、承包方式为：包工包料。第三条：付款方式，开工后进场施工预付工程总造价的30%；施工进度至70%，同步付工程进度的60%；工程完工后，经验收合格后付至合同总造价的97%。下余3%作为工程质量保证金，一年后经复验合格，质保金付清（甲方按业主付款，同步付款）……第五条：中标主合同约定日期……第八条：甲乙双方责任……二、乙方职责：1.严格按照设计图纸、设计变更、会审交底资料和现行规范保质保量进行施工。2.加强对成品的保护，施工中损坏的设施应立即恢复原状。3.负责施工现场的安全、环保及文明施工。4.乙方提供所有工程有关资料（现场影响资料、材料试验报告、竣工资料等）。第九条:竣工验收，1.竣工前组织相关单位进行验收。2.工程质量等级按国家工程质量验收标准进行评定。按国家规定的验收质量标准验收。第十条：违约责任：1.本合同双方应严格遵守，确保工程顺利完成。2.因乙方原因造成停工、工期延期、工程质量不合格的，甲方有权进行处罚。3.本合同以本工程项目施用（注：应当为适用），工程完工合同终止。甲方：贠立新（捺印），日期：2019年7月22日；乙方：齐海军，日期：*年*月*日。”2019年8月2日齐海军开始施工，庭审中齐海军自认贠立新按照工程进度向其支付了工程款332000元，并于2020年3月份支付70000元，2020年5月支付10000元。为了加快施工进度，2020年3月13日，齐海军向贠立新书写承诺一份，该承诺载明：“2019年，已经收到工程款33万元，为了加快工程进度，申请再预付7万元。保证2020年3月31日前，按照图纸设计全部保证质量完工。逾期不完工每天罚款1000元，若提前一天奖励1000元。签名：齐海军，2020年3月13日。保证从2020年3月14日起至20天完成。齐海军，2020年3月13日。”当天贠立新向齐海军转账70000元，齐海军出具收到条一张。2020年5月18日，鲁山县奥派工程管理有限公司出具了该工程的工程质量监理报告，其上载明：“工程质量监理报告，河南奥派工程管理有限公司受尧山镇人政府的委托，对鲁山县尧山镇2019年第四批统筹整合涉农资金项目二标段霍庄村民宿建设项目施工监理，于2019年5月17日项目监理部派驻人员开始对工程进行施工阶段质量控制。项目工程于2019年5月17日开工建设，2020年5月17日完工。达到竣工验收条件后经施工单位申请，我公司于2020年5月17日与建设单位、施工单位联合对该工程进行了竣工验收。该工程的质量评估报告出具如下：一、该项目工程基本情况……三、项目工程完成情况，该项目工程于2019年5月17日开工建设，2020年5月17日完工，新建农家乐一座，地上**，建筑高度4.65米，前沿块料石材与设计不符，门窗安装与设计不符，电源开关缺少，插座等配套设施缺少，请建设单位以实际完成工程量决算。四、竣工验收情况，2020年5月17日在施工单位自检合格的情况下，我公司与建设单位、施工单位联合对该工程进行了竣工验收。项目工程的长度、宽度、厚度、高度，使用手动测距轮及钢卷尺进行了实地测量，与实施方案一致。对于混凝土强度按照《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》（JGJ／T23-2011），使用JZC-H型号回弹仪对砼强度进行了现场强度检测，混凝土强度符合要求。五、对工程质量的综合评估意见，监理单位对该工程进行了全过程、全方位的质量控制，对该工程的工程量初步验收情况，认为所建工程的工程量达到了施工合同约定的标准，评定为合格工程。”后霍庄村委员会的雷建峰、鲁山县奥派工程管理有限公司的徐文果、鲁山县尧山镇人民政府的李中本、张豪分别在年度财政扶贫资金项目工程验收表上签字并加盖各单位公章。现贠立新以项目工程尚未完工为由请求齐海军承担继续履行合同和支付违约金无果，引起本案诉讼。庭审中，贠立新请求对该工程尚未完工的工程量进行鉴定，我院根据贠立新提出的诉讼请求并结合《工程质量监理报告》认为，该监理报告已经对该项目的完工情况给出了报告，为减少当事人的诉累，节约司法资源，对贠立新提出的鉴定申请不予准许。另查明：鲁山县尧山镇人民政府分别于2019年5月17日、2019年6月6日、2019年7月19日、2019年8月16日、2020年4月28日，向河南伟业建筑工程有限公司打款270000元、180000元、270000元、90300元、60240元。本院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。2019年尧山镇人民政府将霍庄村农家乐的建设项目发包给河南伟业建筑工程有限公司，后贠立新将霍庄村农家乐建设项目中地基及主体部分转包给齐海军，并签订了《建筑工程施工合同》，2020年5月18日，该农家乐建设项目经鲁山县奥派工程管理有限公司验收，评定为合格工程，本院对此予以确认。首先，对于贠立新请求齐海军按照工程图纸对尚未完工部分承担继续履行责任的问题，根据鲁山县奥派工程管理有限公司出具的《工程质量监理报告》第三条项目工程完成情况显示，该项目工程在工程量上存在“前沿块料石材与设计不符，门窗安装与设计不符，电源开关缺少，插座等配套设施缺少”等问题，并建议建设单位以实际完成的工程量进行决算。虽然该监理报告指出该工程在工程量上存在部分问题，但这与该鉴定报告的结论并不矛盾，齐海军尚未完成的部分属于扫尾工程。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”现贠立新请求齐海军承担继续履行的责任，于法有据，本院对此予以支持，齐海军应当按照《工程质量监理报告》中提出的工程量存在的上述问题，将与设计不符的部分予以纠正，并将电源开关，插座等配套设施予以补齐。其次，对于贠立新提出的违约金问题，2020年3月13日，齐海军书写承诺一份，该承诺是双方为了尽快完工而约定的奖惩措施，承诺的内容系双方真实的意思表示且不违反法律的强制性规定，在齐海军出具承诺当天，贠立新按照承诺上的约定向齐海军预付工程款70000元，已经实际履行了该承诺，因此，该承诺具有合同的性质，属于双方为完成主合同而签订的补充协议，故该承诺应当受《中华人民共和国合同法》的约束。该承诺先是保证2020年3月31日前完工，后又保证从2020年3月14日起20天完工，根据合约签订的一般原则，应当以后一个保证约定的时间为齐海军承诺完工的时间，故本案齐海军承诺完工时间应当为2020年4月3日；该工程于2020年5月18日经验收合格，虽然《工程质量监理报告》显示该工程在完工量上存在“前沿块料石材与设计不符，门窗安装与设计不符，电源开关缺少，插座等配套设施缺少”等问题，但这并不构成根本违约，因此该工程的完工日期应当为2020年5月18日，齐海军的实际违约天数为44天，根据该承诺，齐海军自愿承担每逾期一天罚款1000元违约责任，违约金计算为44000元，但是按照贠立新请求的违约金计算方法，以实际违约天数44天、剩余未完成工程量20%计算，违约金计算为1000元／天×44天×20%=8800元，因此，齐海军应当支付给贠立新违约金8800元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告齐海军于本判决生效后十五日内按照《工程质量监理报告》中提出的工程量上存在的问题，参照施工图纸将与图纸设计不符的部分予以纠正，并将电源开关、插座等配套设施予以补齐。二、被告齐海军于本判决生效后七日内一次性赔偿原告贠立新违约金8800元。三、驳回原告贠立新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2481.50元，由原告贠立新负担2392元，由被告齐海军负担89.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判员  王炳阳二〇二〇年十二月二十四日书记员  陈沛宇