湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终13089号上诉人（原审被告）：神州行者资产管理有限公司，住所地湖南省长沙市开福区中山路**开福万达广场**商业综合体（含写字楼）**。法定代表人：赵雪锋，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周理治，湖南融城律师事务所律师。委托诉讼代理人：何慧，湖南融城律师事务所律师。上诉人（原审原告）：谢小青，女，1987年5月14日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：伍凌霄，北京市兰台（长沙）律师事务所律师。上诉人神州行者资产管理有限公司（以下简称神州公司）与上诉人谢小青劳动争议一案，双方均不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0105民初5931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。神州公司上诉请求：1、判决撤销（2020）湘0105民初5931号民事判决中第一项、第二项内容，改判驳回谢小青的全部诉讼请求。2、本案一审、二审的全部诉讼费用均由谢小青承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误，具体理由如下：一、一审法院判决神州公司向谢小青支付经济补偿12039.4元，属于认定事实、适用法律错误。谢小青在任职期间，经常以个人原因请假。而且，在今年年初疫情后复工复产期间，经神州公司多次安排及通知，谢小青均无故拒不返岗。自神州公司正式通知复工之日（即2020年2月12日）起，谢小青便没有向神州公司提供劳动，神州公司本可据此与被告解除劳动关系，亦无须向其支付工资。但神州公司根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》所传达的思想，响应国家号召，以“尽量不裁员或少裁员”的原则，在受新冠肺炎疫情影响、经营陷入困境的情况下，仍然继续与谢小青维持劳动关系，并向其发放了工资。退一步而言，即便神州公司发放工资有延迟，也是因为受到新冠疫情不可抗力的影响，并非无故延迟。二、一审法院判决神州公司向谢小青支付二倍工资差额64195.4元是错误的。根据《湖南省人力资源和社会保障厅关于印发（试行）的通知》第35条规定：“用人单位有证据证明与劳动者建立劳动关系未签劳动合同，劳动者存在重大过错的，可以不支付二倍工资。”一审中，神州公司已提交证据证明：神州公司在谢小青入职后的一个月内，通知包括谢小青在内的新员工签订《保密协议》及《劳动合同》，但谢小青一直拒绝与神州公司签订《保密协议》及《劳动合同》。谢小青对未签劳动合同存在重大过错，神州公司无须承担每月支付二倍工资的责任。谢小青辩称：1、谢小青入职时候，神州公司领导承诺是30万元年薪，但后续我要求与对方签订劳动合同时，对方以各种理由拒绝与我签订，过错方在公司。2、我的银行流水当中有西南证券工资收入，是谢小青在西南证券股份有限公司担任业务经理时所谈项目的后续佣金，以工资形式发放。西南证券股份有限公司和谢小青从2019年2月18日以后就不存在劳动关系。3、谢小青在神州公司工作是有工作考勤的，谢小青不可能同时在两个地方上班。谢小青上诉请求：1、依法撤销（2020）湘0105民初5931号民事判决书第二项判决；2、依法改判神州公司向谢小青支付未签订书面劳动合同的二倍工资91649.57元（从2019年3月至2020年1月）；3、请求判决神州公司承担本案全部一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定未签订劳动合同的二倍工资差额为64195.4元有误。谢小青在庭审当中所提出神州公司工资组成纯粹是谢小青为了减轻自身赔偿责任而编造的谎言，谢小青没有任何证据可以证明该工资组成的客观存在或经过神州公司同意，神州公司对此完全不予认可。神州公司银行流水所载工资均为经过单位考核扣减后的实发基本工资，并不包含所谓的保密费、绩效工资等费用。二、神州公司入职时，谢小青所承诺的工资是年薪30万元。因此，神州公司目前所收到的工资均为基本工资，绩效工资尚未发放，因此，神州公司的工资并不包含所谓其他费用组成。综上所述，神州公司所主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额应为91649.57。神州公司辩称：谢小青的上诉理由不成立，双方未签订劳动合同的责任不在神州公司。一审法院审理中谢小青提供的工资流水显示谢小青在神州公司上班期间，西南证券股份有限公司也在给谢小青发工资，所以，神州公司认为谢小青在神州公司工作期间同时在西南证券股份有限公司上班，所以就故意不与神州公司签劳动合同，因此神州公司不应该支付二倍工资。谢小青向一审法院提出诉讼请求：1、判令神州公司向谢小青支付经济补偿金15703.5元；2、判令神州公司向谢小青支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额115159元（2019年3月至2020年1月）；3、判令神州公司承担本案诉讼费用。一审法院认定：谢小青于2019年1月28日入职神州公司任基金部负责人。2019年2月19日，神州公司综合部负责人通过公司工作微信群发布信息称：“请已签过保密协议的员工来我处领取并签订劳动合同，合同期限……三年”。神州公司于2019年4月开始为谢小青缴纳社会保险。2020年1月21日神州公司开始放假。因新冠肺炎疫情影响，神州公司于2020年2月12日复工，谢小青一直未至神州公司上班。2020年4月24日，谢小青以神州公司未兑现其承诺年薪且未依法缴纳社会保险为由，以邮寄书面通知的方式，通知神州公司与其解除劳动关系。因认为存在劳动争议，谢小青遂向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出了劳动争议仲裁申请。经审查，该仲裁委作出了长劳人仲案字（2020）第635号裁决书，裁决神州公司应当向谢小青支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额64195.4元、经济补偿金12728.1元，并驳回谢小青的其他仲裁申请。谢小青、神州公司均对该仲裁裁决不服，遂诉至一审法院，请求判如所请。另查明，神州公司于2020年4月24日向谢小青支付工资7340.91元，于2020年5月15日向谢小青支付工资7370.91元。庭审中，谢小青主张其年薪为30万元，神州公司对此不予认可。谢小青主张复工后，神州公司仍同意其在家办公，神州公司对此不予认可。庭审中，神州公司主张谢小青的工资组成为：基础工资+岗位工资+绩效工资+交通补助+通讯补贴+保密费等费用组成，谢小青对此不予认可。神州公司称系因谢小青不愿签订书面劳动合同，故双方才并未签订书面劳动合同，谢小青对此不予认可。一审法院认为，对于经济补偿金的支付问题，经查明，谢小青离职时，神州公司拖欠谢小青20**年2月及2020年3月的工资未予支付，故谢小青以此为由要求解除双方的劳动合同，神州公司应当按照法律规定向谢小青支付经济补偿金。对于经济补偿金的支付标准问题，经查明，谢小青离职前十二个月实发工资总额为90315.5元，加上谢小青20**年12月获得年终奖6000元，故谢小青离职前十二个月的平均工资为8026.3元［（90315.5元＋6000元）÷12个月］。根据谢小青的工作时间，故神州公司应当向谢小青支付经济补偿金12039.4元（8026.3元/月×1.5个月）。对于谢小青提出的要求按照年薪30万元的标准计算经济补偿金的主张，因谢小青并未提供足够的证据证明谢小青的工资标准为30万元/年，且神州公司对于谢小青的该项主张予以否认，对于谢小青的该项主法本院不予采信。对于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的支付问题，经查明，谢小青入职后，神州公司并未与其签订书面劳动合同，故神州公司应当按照法律规定，向谢小青支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。对于该二倍工资差额的计算基数问题，因二倍工资差额不属于劳动报酬，而是对用人单位未履行与劳动者签订书面劳动合同的一种惩罚性赔偿，因此原仲裁裁决按照谢小青正常出勤时的劳动报酬为基数计算二倍工资差额并无不当，一审法院予以确认。根据谢小青的工作时间及工资组成，故神州公司应当向谢小青支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额64195.4元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、神州公司于判决生效之日起五日内向谢小青支付经济补偿金12039.4元；二、神州公司于判决生效之日起五日内向谢小青支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额64195.4元；三、驳回谢小青的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由谢小青承担2.5元，神州公司承担2.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于谢小青与神州公司未签订书面劳动合同的过错在谁的问题。谢小青在二审庭审中称：“与神州公司没有签订劳动合同的原因是神州公司提供的劳动合同中有3年的竞业禁止的条款但无竞业限制补偿金的约定，薪酬那一栏也是空白的，所以拒签，要求公司补正，但神州公司后来一直就没有回复了。”神州公司称：“神州公司人事有拿劳动合同给谢小青签，但谢小青没签，好像是关于竞业禁止的条款原因，后来神州公司没拿劳动合同给她签了。”关于谢小青二倍工资的计算时段及计算标准问题。谢小青主张其2019年2月17日入职神州公司，神州公司主张是2019年1月，但未提交证据证明，本院采信谢小青的主张。双方在二审庭审中确认谢小青20**年3月至2020年1月的实发工资总额为91649.57元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、神州公司应否支付谢小青经济补偿金；二、神州公司应否支付谢小青未签书面劳动合同的二倍工资及计算标准。现分述如下：关于焦点一。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条第一项的规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并有权要求用人单位支付经济补偿金。本案中，神州公司未及时支付谢小青20**年2月、3月份的工资，谢小青以此为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金符合法律规定，一审法院对谢小青提出的此项诉讼请求予以支持并无不当，本院予以维持。谢小青称复工后，神州公司仍同意其在家办公，神州公司对此不予认可，但神州公司既未提交证据证明，也与其在2020年4月24日和5月15日补发谢小青该两个月工资的事实不符，故本院不予采信。关于焦点二。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案二审查明，神州公司拿了劳动合同给谢小青签，但谢小青认为劳动合同中的竞业限制款存在未约定竞业限制补偿金等问题，所以拒签。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位可以在劳动合同中与劳动者约定竞业限制条款，并要约定给予劳动者竞业限制补偿。故谢小青拒签此劳动合同合理合法，故双方未签劳动合同的过错不在谢小青，而在神州公司。神州公司依法应当向谢小青支付未签订书面劳动合同的二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算标准为工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一审法院认定谢小青二倍工资差额的计算标准错误，本院予以纠正。谢小青于2019年2月17日入职，神州公司依法应自2020年3月17日起向其支付二倍工资。结合双方确认谢小青20**年3月至2020年1月的实发工资总额为91649.57元的事实，本院对谢小青提出的要求神州公司支付2019年3月至2020年1月的二倍工资差额91649.57元的上诉请求予以支持。综上所述，神州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；谢小青的上诉请求成立，应予支持。一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初5931号民事判决第一、三项，即：一、神州行者资产管理有限公司于判决生效之日起五日内向谢小青支付经济补偿金12039.4元；驳回谢小青的其他诉讼请求。二、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初5931号民事判决第二项为：神州行者资产管理有限公司于本判决生效之日起五日内向谢小青支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额91649.57元。本案一审受理费5元，二审受理费10元，合计15元，由神州行者资产管理有限公司承担10元，谢小青承担5元。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  陈 瑶审判员  黄红萍二〇二〇年十二月二十八日书记员  刘 超附该案适用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。