湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂03民终2946号上诉人（一审原告）：唐玉梅，女，1957年5月13日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托代理人房芳，湖北南尊律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：十堰市体育中心。该单位住所地：湖北省十堰市北京北路**。法定代表人：王瑞，该中心主任。委托代理人：曹婷婷，湖北武当律师事务所律师。上诉人唐玉梅因与被上诉人十堰市体育中心（以下简称市体育中心）劳动争议纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）鄂0303民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。唐玉梅上诉请求：撤销原判，改判支持唐玉梅的一审诉讼请求并判令市体育中心承担本案的诉讼费。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。唐玉梅从2007年9月入职至2019年9月一直和市体育中心保持劳动关系。l、原判认定双方在2007年9月至2014年12月存在劳动关系，但认为2014年12月以后为劳务派遣关系错误。2014年12月以后，唐玉梅既没有与市体育中心签订解除劳动合同也没有和第三方签订劳动合同，市体育中心单方面地以会议告知来推卸其本应尽的法定义务不符合法律规定，原判以工资发放主体做为界定劳动关系是否存在的唯一依据错误。原判认定双方在2007年9月至2014年12月存在劳动关系，应支持唐玉梅要求给付经济补偿金的请求。2、唐玉梅在市体育中心工作13年，交纳社保是市体育中心的法定义务。唐玉梅参照其丈夫当年交纳社保医保的费用7000元为标准，按单位应交纳的总额80%即一年5600元主张13年的社保费72800元正确。3、在2018年及2019年两年中，唐玉梅没有在法定的节假日休息过。根据《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。因此市体育中心在两年内具有法定保留工资支付凭证的义务，其应支付加班费。市体育中心辩称：1、唐玉梅上诉称与市体育中心存在劳动关系无法律依据。法律规定劳动者达到法定退休年龄的，与用人单位建立的是劳务关系并非劳动关系，并且在2014年底，市体育中心已通过召开大会的方式告知其与市体育中心解除劳务关系。本案中，唐玉梅出生于1957年5月，于2007年9月到市体育中心从事保洁工作时已满50周岁，达到法定退休年龄，其与市体育中心系劳务关系。唐玉梅主张达到法定退休年龄后仍与市体育中心形成劳动关系的上诉理由缺乏法律根据。2014年12月底，市体育中心通过召开大会的方式向唐玉梅告知解除劳务关系，以后由十堰华林保洁服务有限公司（以下简称华林保洁公司）管理，唐玉梅在仲裁和一审庭审中也已经承认这些事实，并且在2015年1月1日以后，由华林保洁公司通过银行转账给唐玉梅发放工资，因唐玉梅与市体育中心不存在劳动关系，其要求支付经济补偿金和社保补偿于法无据。2、唐玉梅在2014年底已经与市体育中心解除劳务关系，其向市体育中心主张2018年、2019年的加班费无事实和法律依据，请求二审法院驳回唐玉梅的上诉请求。唐玉梅向一审法院起诉请求：1、判令市体育中心支付经济补偿金22490元（13年工龄）；2、判令市体育中心支付现金72800元（即2007年9月起至2019年9月止13年）；3、判令市体育中心支付2018年以及2019年的加班工资共计38319元（即两年的法定节假日22天，双休日208天）；4、判令市体育中心承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：唐玉梅于2007年9月起到十堰市体育馆从事保洁工作，其工资由十堰市体育馆发放。唐玉梅工作期间，十堰市体育馆未为唐玉梅办理或缴纳社会保险，唐玉梅亦未享受社会保险待遇。2014年底，市体育中心将其单位的保安保洁工作及其人员实行外包管理，并与华林保洁公司于2014年12月30日签订了为期三年的《保洁服务合同》一份，合同约定由市体育中心将其单位的保洁工作承包给华林保洁公司。期间市体育中心召集在其单位履职的、包括唐玉梅在内的所有保安保洁人员，以大会形式集体告知所有人员的身份转换为华林保洁公司的工作人员。此后，唐玉梅继续在原岗位、原工种工作，但其工资从2015年1月起由华林保洁公司发放。后唐玉梅与市体育中心之间为经济补偿金等事宜引发纠纷，唐玉梅遂于2019年10月16日向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决市体育中心支付经济补偿22490元；2、裁决市体育中心支付社保费（2007年9月至2019年9月）72800元；3、裁决市体育中心支付2018年、2019年加班工资38393元。该仲裁委于2019年12月26日作出十劳人仲裁字[2019]第491号《裁决书》，裁决驳回唐玉梅的各项仲裁请求。唐玉梅不服该仲裁裁决而提起本案诉讼。另查：1、2010年，原十堰市体育中心、十堰市体育馆、十堰市游泳馆整合组建为“十堰市体育中心”。2、2020年5月1日，唐玉梅的工资由华林保洁公司发放到2020年4月。一审法院认为，劳动派遣是指劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系后，把劳动者派向其他具体用工单位，再由其他具体用工单位向派遣单位支付服务费用的一种用工形式。劳务派遣单位为用人单位，接受劳务派遣单位为用工单位。本案中，唐玉梅于2014年12月之前的工资由市体育中心发放，经市体育中心集体告知由华林保洁公司接管工作和人员后，在2015年之后的工资由华林保洁公司发放，而界定劳动关系的重要依据之一是工资的发放主体，因此，在2014年12月之前市体育中心是唐玉梅的用人单位，2015年1月之后是唐玉梅的用工单位，唐玉梅与市体育中心之间不再具备劳动关系。主张用人单位支付经济补偿金的前提之一，是解除劳动合同，而唐玉梅在提起仲裁、主张经济补偿金时，尚在原工作岗位工作。据此，唐玉梅向市体育中心主张经济补偿金、2018年和2019年加班费及2015年之后的社会保险费的请求，于法无据，不予支持。用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，唐玉梅于2007年9月入职市体育馆时虽已年满50周岁，但其未办理社会保险，亦未享受养老保险待遇或领取退休金，不属于确认劳务关系的情形，因此对市体育中心关于2014年12月之前与唐玉梅之间系劳务关系的抗辩意见，不予采信。但基于唐玉梅确已年满50周岁及其工作性质的事实，唐玉梅已超出缴纳社会保险的年龄范围，故对唐玉梅向市体育中心主张2014年12月之前的社会保险费的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十八条、第五十九条、《最高人民法院》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《国务院》第一条第（一）项之规定判决：驳回唐玉梅的诉讼请求。案件受理费10元减半后收取5元，由唐玉梅承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，唐玉梅于2007年9月起到市体育馆工作时，其已达法定退休年龄，已不符合法律规定的建立劳动关系的法定条件；2014年，市体育中心根据国家关于事业单位人事制度改革的要求，将本单位保安、保洁等工作实行外包，华林保洁公司负责接收市体育中心的全部工勤人员（包括唐玉梅本人），唐玉梅对此知情。自2015年1月起，唐玉梅在华林保洁公司的管理下从事劳动，其劳动报酬由华林保洁公司予以发放。故可以认定唐玉梅自2015年1月起与市体育中心已不存在劳动关系。唐玉梅于2019年10月向劳动人事争议仲裁机构提起仲裁主张权利已过仲裁时效，唐玉梅请求判令市体育中心支付经济补偿金、2018年和2019年加班费及支付社会保险费的请求，于法无据，本院不予支持。市体育中心的答辩理由成立，本院予以采信。综上所述，唐玉梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人唐玉梅负担。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 王 涛审判员 肖建军二〇二〇年十二月二十八日书记员 周 翔