湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12706号上诉人（原审被告）：深圳市金源达建设集团有限公司，住所地广东省深圳市龙华区观澜街道新澜社区泗黎路**东昌大厦1001。法定代表人：林贤明，执行董事。委托诉讼代理人：薛展涛，泰和（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：易韶，男，1970年8月13日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：林群英，湖南中禹航律师事务所律师。上诉人深圳市金源达建设集团有限公司（以下简称金源达公司）与上诉人易韶建设工程合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初11658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金源达公司上诉请求：1.依法撤销长沙县人民法院作出的（2019）湘0121民初11658号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，或者将本案发回重审；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院将本案的案由确定为建设工程合同纠纷是错误的。二、原审法院拒不追加应当参加诉讼的当事人湖南兆瑞源建筑劳务有限公司（以下简称兆瑞源公司）作为本案原审被告或第三人违反了程序性规定，应当发回重审。1.兆瑞源公司系案涉工程整体劳务的承包人，亦是本案争议劳务分包合同的发包人。2.现有证据及大量事实均足以证明兆瑞源公司及其负责人与本案主要争议事实有关，其是否参与本案诉讼关系到本案主要事实的认定，甚至上诉人提交的证据足以证明兆瑞源公司就是本案争议劳务分包合同的实际发包人。三、原审法院拒绝对案涉争议工程量进行鉴定，导致本案基本事实未能查清。四、原审法院判决上诉人给付包括5%预留质保金在内的全部劳务费用违背了《外墙装饰劳务分包合同》的约定。五、原审法院判决上诉人需退还50,000元保证金是错误的。六、原审法院以开发商的整改函未包括被上诉人施工的部分为由而未支持上诉人的反诉请求是错误的。易韶辩称，1.针对对方提出的本案案由的问题，民事案件案由里面并没有劳务合同纠纷这个案由，只是在建设工程合同纠纷里面子案由有建设工程分包合同纠纷，一审法院定性案件为建设工程分包合同完全正确；2.易韶与金源达公司深业喜汇项目部签订劳务分包合同，没有与兆瑞源公司签订合同。而且根据一审查明的事实，易韶是在2017年8月份与高辉代表的金源达项目部签合同，而金源达公司与兆瑞源公司签订劳务合同是在2018年8月20日，实际是金源达深业喜汇的项目负责人高辉为了规避税收，自己另行成立一个劳务公司，与金源达公司走账，提高工人的一部分成本。易韶与兆瑞源公司没有任何合同关系，所以不存在兆瑞源公司作为本案当事人。3.关于是否需要鉴定的问题，易韶与金源达公司已经进行了劳务结算，提交了金源达公司现场负责人签订的结算单，所以不需要再进行鉴定。对于质保金的问题，因易韶是劳务分包，不需要对工程的质量承担责任。而且，易韶交的保证金应当予以返还。4.关于反诉，一审已经查明，金源达公司提交的维修内容非易韶合同内范围，所以维修义务不应当由易韶承担。金源达公司直接通知与易韶支付劳务费的结算方式证明，易韶是与金源达项目部直接发生劳务往来。在一审中，金源达公司隐瞒合同，实际上金源达公司与高辉之间是挂靠关系，高辉就是金源达深业喜汇项目部的负责人。易韶上诉请求：1.维持一审判决第一、二、四项，依法改判第三项，判决被上诉人向上诉人支付合同外实际完成的劳务费169,300元；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对于部分事实认定错误，导致应付劳务费计算错误，现上诉人就认定错误部分提出了新证据，应当依法重新作出正确认定，对原审判决第一项依法予以改判。上诉人主张的“2#、5#栋外墙合同外的工资”257,295元，由金源达公司项目负责人阳时康、李耀的签字认可。虽然缺少金源达公司盖章，一审判决后，通过阳时康的微信聊天记录证明阳时康是金源达项目部现场的总负责人，李耀为项目部负责人，统一接受吴桂锋的管理，吴桂锋是金源达认可的星沙项目总负责人，劳务的计量是金源达另行派人进行量方，阳时康根据量方的情况按照合同进行计量，因此阳时康、李耀的签字应当视为金源达公司的确认，故劳务费257,295元应当全部列入被上诉人向向上诉人支付的劳务总费用中，现一审只认可了87,995元，应当判决被上诉人向上诉人支付合同外实际完成的劳务费169,300元。金源达公司辩称，上诉人未提交任何在施工过程中涉及到工程量增加或变更的材料、派工单以及工资清单等资料，不足以变更劳合同工程量范围。易韶提交的合同外工资单显示李耀和阳时康在2019年5月31日签名，但是在第二天达成的结算单当中注明：“存在争议而未列入结算，表明其增加的结算内容并未得到双方认可。”而且该结算单所显示的结算金额也与易韶主张的合同外工资不符。综上,鉴于上诉人劳务分包项目并未在2019年9月19日竣工之后进行结算，且双方存在较大的工程量争议，因此无论是涉及合同内以及合同外的一切工程量，三方可以共同现场办理工程量核量，或者委托鉴定机构进行鉴定。被上诉人认为应当以客观公正核算或者鉴定等工程量数据为准，而单价是合同固定的，只要数量核对正确，工程费用总数完全可以查清楚。易韶向一审法院起诉请求：1、金源达公司向易韶支付拖欠的劳务工程款882,449.01元及逾期利息（其中2019年6月1日起至2019年8月19日的利息按银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至款项付清时止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算，暂计至2019年11月5日为16,740.79元）；2、金源达公司向易韶返还工程保证金50,000元；3、金源达公司承担本案的诉讼费用。金源达公司向一审法院反诉请求：1、撤销双方于2019年6月1日签订的《协议书》；2、易韶向金源达公司支付工程整改维修费73,700元；3、易韶向金源达公司支付工程卫生费80,640元；4、易韶向金源达公司支付代垫帮工费10,000元；5、本案诉讼费由易韶承担。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2018年8月20日，（发包人）金源达公司与（承包人）兆瑞源公司签订了《劳务分包合同》，约定：（1）工程名称为深业喜汇项目建安工程；（2）劳务承包范围及内容为深业喜汇标段102821㎡的所有劳务承包；（3）合同价款（分包劳务费）约4,000万元，实际以结算为准；（4）承包人任命阳时康为项目负责人，承包人对项目负责人的授权范围如下：代表承包人全面完整准确履行本合同，其所有行为视同承包人的履约行为。兆瑞源公司的法定代表人高辉在合同上签字并加盖了公司公章。金源达公司在合同上注明：劳务合同上一份2017年4月20日签订的无效，以本合同为准。2017年8月6日，（甲方）金源达建设集团有限公司深业喜汇项目部（以下简称金源达喜汇项目部）与（乙方）易韶签订《外墙装饰劳务分包合同》，约定：（1）承包范围深业喜汇项目2#、5#栋外墙装饰；（2）承包内容：外墙粉灰、贴砖、勾缝等；（3）合同包干单价：外墙贴砖为55元/㎡、粉灰压光面按28元/㎡、粉单线条按22元/m(双线条按28元/㎡)；（4）楼面与架子上垃圾须清理干净，如未清理干净，扣除3元/㎡;（5）付款及结算：墙面打底抹灰完成后付已完成工程量50%的工程款；贴砖完成15层后，支付至已完成实际工程量的50%；脚手架落地后付至总价的70%；竣工验收6个月内双方办理好结算单、付至总价的95%。留5%质保金，保修期满二年无质量问题，质保金一次性付清（不计息）；（6）合同签订前乙方向甲方缴纳合同履约保证金5万元，履约保证金在工程竣工验收合格后15天内退还（不计利息）；（7）双方签字盖章及乙方缴纳合同履约保证金后生效。合同甲方处加盖了金源达建设集团有限公司深业喜汇项目部专用章，高辉在委托代理人处签名。之后，易韶交纳了合同履约保证金5万元，并收到了一份收据。2018年2月12日，金源达建设集团有限公司更名为深圳市金源达建设集团有限公司。2019年6月1日，3#、4#栋1-3层及2#、5#外墙砖及抹灰劳务班组结算单载明：（1）结算价2,787,500.61元【含合同外金额87,995元（见附件中：2栋1.2.3.4.6.7条和5栋1.2.3.5条）】，已付合同款1,718,000元，尚欠款1,069,500.61元。（2）存在争议：合同关系属实，还有其他的扣款（杂工帮工的扣款）。合同外还有约17万元未计入本次结算，没有提供有效的资料。已付款待财务确认核实。押金5万元，没有项目盖章，是高辉签字，不计入本次结算。现场负责人阳时康、李耀，金源达公司委派的负责人吴桂峰，易韶在结算单上签字。5、2019年6月1日，金源达公司（甲方）与3#、4#栋1-3层及2#、5#外墙砖及抹灰劳务班组（下称乙方班组）班组负责人易韶签订了《协议书》，约定：（1）经双方现场核对工程量，乙方班组确认实际工程的劳务费总价款为2,787,500.61元。乙方班组自行申报：已累计收到劳务费1,718,000元，目前尚欠乙方班组劳务费1,069,500.61元。（2）开发商长沙鹏基地产有限公司初步同意代垫部分款项，深业喜汇项目整体竣工验收备案及开发商代垫款项实际到位后，甲方将根据深业喜汇各班组及材料商的剩余欠款情况以及开发商垫款实际到位的金额，按适当比例发放给乙方班组。（3）甲方收到开发商竣工结算款后，除按劳务合同的约定需扣除质保金的以外，按甲方最终核实的欠款金额，根据多退少补的原则，一次性代垫结清乙方班组劳务费。...。甲方由吴桂峰签字并加盖公司公章，乙方由易韶签字。之后，金源达公司支付了356,351.6元，易韶共计收到劳务费2,074,351.6元。6、2019年12月27日，案涉工程开发商应相关部门的要求直接支付给易韶、夏健凡所属班组黄秀均劳务费220,484元，其中易韶班组分得91,100元、夏健凡班组分得129,384元。故易韶收到劳务费金额共计2,165,451.6元。7、双方均认可涉案项目工程于2019年9月19日竣工验收。二、双方当事人有争议的事实。1、关于2019年5月31日“2#、5#栋外墙合同外的工资”257,295元是否应予认定的问题。易韶认为，合同外工程款257,295元有金源达现场负责人阳时康、李耀的签字确认，应由金源达公司承担。金源达公司认为，经核算，对其中部分项目予以认定，金额共计87,995元，已计入结算单中，其他部分没有提供有效资料，没有公司盖章确认，不予认可。一审法院认为，《外墙装饰劳务分包合同》已对提供劳务的范围及标准进行了约定，双方应按合同约定履行各自的权利义务。对于合同外的工程量，双方应签订补充协议另行约定。本案中，易韶主张的“2#、5#栋外墙合同外的工资”257,295元，虽有阳时康、李耀的签字，但没有金源达公司的盖章确认。双方于2020年6月1日结算时认定了部分合同外款项87,995元，并在协议书中进行了确定，其余合同外的工资因没有提供充分的证据予以证实，一审法院不予认定。2、关于金源达公司是否应当退还工程保证金（合同履约保证金）50,000元的问题。易韶认为，工程已经验收合格，金源达公司应当退还工程保证金50,000元。金源达公司认为，上述款项由高辉收取，不应由金源达公司退还，且合同约定质保期为二年，工程保证金应在质保期后无质量问题方能退还。一审法院认为，《外墙装饰劳务分包合同》系由金源达公司深业喜汇项目部与易韶签订，且易韶按合同约定交纳了履约保证金50,000元，因此，应认定金源达公司收取了上述保证金50,000元。上述劳务分包合同明确约定合同履约保证金在工程竣工验收合格后15天内退还，因此，易韶主张由金源达公司退还保证金50,000元，已符合退还保证金的条件，金源达公司应当退还。3、关于易韶是否应向金源达公司支付工程整改维修费、卫生费、代垫帮工费共计164,340元的问题。金源达公司认为，2019年9月起，开发商多次通知金源达公司对工程进行整改维修，但易韶在接到通知后拒绝整改维修，导致金源达公司另请其他班组进行整改维修花费73,700元。合同约定易韶应按每平方米3元的标准承担卫生费80,640元，但易韶一直未支付。另金源达公司垫付了帮工费10,000元，上述费用应由易韶支付。易韶认为，开发商鹏基地产发函整改的部位为消防、水电、油漆等方面，而上述均不是易韶施工的部分，因此，维修整改的费用与易韶无关。关于卫生费，合同约定是没有清理干净才扣除卫生费，易韶结算退场时均已打扫干净才能办理结算，且该房屋已于2019年9月交付业主。代垫帮工费没有证据证明，不予认可。一审法院认为，关于维修整改费用，开发商发给金源达公司的工作联系函中载明消防、水电、油漆等方面需要整改和维修，并非易韶施工（抹灰和贴砖）的范围，因此上述整改维修费与易韶无关。关于卫生费、代垫帮工费的问题。双方于2019年6月1日办理结算时并没有载明上述费用，而涉案项目工程于2019年9月19日竣工验收，此后，金源达公司单方面收取上述费用，没有事实与法律依据，一审法院不予认定。一审法院认为，易韶与金源达喜汇项目部签订的《外墙装饰劳务分包合同》及易韶与金源达公司签订的《协议书》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。金源达喜汇项目部虽然不具有法人资格，但其实施的民事法律行为应由金源达公司承担。本案中，易韶提供劳务应获得的劳务费总价款为2,787,500.61元，扣减已付的2,165,451.6元，金源达公司还应支付622,049.01元。关于易韶主张从2019年6月1日计算逾期付款利息的问题。因协议书未约定具体的付款时间，而案涉工程于2019年9月19日竣工验收，此时付款条件已成就，故对于2019年9月19日起的逾期付款利息，一审法院予以支持。关于合同履约保证金50,000元，已符合退还保证金的条件，金源达公司应向易韶退还上述保证金50,000元。金源达公司称易韶虚报工程量及工程款，构成欺诈，上述协议书应予撤销。经查，双方于2019年6月1日对易韶的工程量及款项进行了结算，并在此基础上对支付劳务费达成了协议，上述协议书是双方真实意思表示，易韶不存在欺诈行为，故对金源达公司主张撤销协议书的反诉请求，一审法院不予支持。另金源达公司反诉要求易韶支付工程整改维修费、卫生费、代垫帮工费共计164,340元，缺乏事实与法律依据，一审法院均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、深圳市金源达建设集团有限公司在判决生效后十日内向易韶支付劳务费622,049.01元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年9月19日起计算至款项付清时止）；二、深圳市金源达建设集团有限公司在判决生效后十日内向易韶退还保证金50,000元；三、驳回易韶的其他诉讼请求；四、驳回深圳市金源达建设集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，即应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费13,292元，减半收取6,646元，财产保全费5,000元，共计11,646元，由易韶负担2,946元，深圳市金源达建设集团有限公司负担8,700元。反诉费1,793元，由深圳市金源达建设集团有限公司负担。二审中，金源达公司提交证据如下：证据1.联系函，拟证明阳时康是兆瑞源公司负责人高辉聘请的现场管理人员之一。证据2.银行电子回单，拟证明自2017年4月28日至2018年11月7日期间金源达公司累计向兆瑞源公司支付劳务费金额53,722,877.3元。证据3.存款账户金融交易明细，拟证明兆瑞源公司向承包人易韶结算劳务费的事实。证据4.冼秀瑜与阳时康微信聊天记录及外墙结算单，拟证明有关涉案工程劳务等资料由兆瑞源公司实际控制人高辉和李山所掌握，上诉人所取得的结算资料来自兆瑞源公司代表阳时康，阳时康确认需扣除易韶卫生费、维修帮工费等事实。证据5.申请，拟证明易韶与高辉协商不成立才起诉金源达公司。证据6.修补用工表、业主报修台账、银行电子回单、民工工资支付明细表及收据，拟证明案涉项目2019年10月19日至2019年11月30日期间发生的维修事务及费用情况，易韶应分摊的维修费用为44,800元。证据7.应扣班组款项明细、人员工资表，拟证明涉案项目2019年12月20日至2020年1月10日期间发生的维修事务及费用情况，易韶应承担2,000元。证据8.3-5月份易韶班组应扣维修费汇总单、验收交接单，拟证明涉案项目2020年3-5月期间发生的维修事务及费用情况，其中易韶应承担的维修费用为2,900元。证据9.工地外墙窗放吊笼修补汇总单、1-6#栋窗户整改维修明细、兴业银行汇款回单，拟证明涉案项目工地外墙窗放吊笼修补费用易韶班组应承担1万元。证据10.李万红出具的收据、中国建设银行电子回单，拟证明已支付门窗雨棚玻璃补装费20,000元。针对金源达公司提供的上述证据,易韶发表如下质证意见，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的有异议，高辉也是金源达深业喜汇项目部的负责人，这个联系函不能表明高辉的身份，阳时康是深业喜汇的现场负责人，不能证明他们就是兆瑞源公司的。对证据2的关联性有异议，金源达公司与兆瑞达公司之间的劳务费往来，与易韶无关联，易韶是与金源达项目部签订合同。对证据3的关联性和证明目的有异议，兆瑞源公司向易韶结算劳务费只是金源达公司深业喜汇项目部负责人高辉为了税收的需要，用另外的主体来进行结算。对证据4的真实性有异议，2019年1月17日工程还未完工，只是阶段性的结算，已经被之后的结算覆盖。对证据5的证明目的、关联性有异议，阳时康同时是金源达深业喜汇的项目部负责人，阳时康认为要扣除上诉人的卫生费、维修包工费没有得到易韶的确认。对证据6的证明目的有异议。对证据7、证据8、证据9、证据10的真实性、关联性、合法性均有异议。易韶提交证据如下：证据1.项目部负责人阳时康与金源达项目部吴桂峰、会计冼秀瑜的聊天记录，拟证明阳时康、李耀为金源达公司深业喜汇项目部负责结算人员，结算应当依法予以认可。证据2.《深业喜汇农民工工资支付明细表》，拟证明金源达项目部直接支付上诉人劳务费，冼秀瑜为金源达项目部负责人支付劳务费的会计。针对易韶提供的上述证据,金源达公司发表如下质证意见，对证据1的真实性无异议，对其关联性有异议，证据1第5页已经体现在吴桂峰的主观意识里始终认为结算要与高辉进行，金源达公司只有支付农民工工资的义务。对证据2的真实性无异议，对其关联性由异议，金源达公司向阳时康发放了阳时康接管以来的劳务费用，和其他班组的施工劳务费一起发放，而不是通过公司内部工资发放途径发放，且阳时康以及其他施工班组参与了金源达公司接管以来的项目承包工作，而金源达公司也依赖于阳时康等人的工作支持。本院经审查认为，金源达公司提供的证据1、证据4、证据5、证据6、证据7、证据8、证据9、证据10不能达到其证明目的，金源达公司提供的证据2、证据3与本案不具有关联性，故金源达公司在二审提供的证据，本院不予采信。易韶提供的证据1、证据2不能达到其证明目的，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院认定本案为建设工程合同纠纷是否正确的问题；2.兆瑞源公司是否为本案必须参加诉讼的当事人的问题；3.案涉工程工程量的认定问题；4.质保金及保证金的认定问题；5.案涉《协议书》的认定问题；6.金源达公司主张的工程整改维修费的认定问题。本院对本案争议焦点评析如下：一、关于一审法院认定本案为建设工程合同纠纷是否正确的问题。金源达公司上诉认为本案应为劳务合同纠纷。本院经审理认为，案涉纠纷系易韶实际完成案涉建筑工程施工项目部分劳务工程就其劳务工程款主张权利引起的纠纷，一审认定本案为建设工程合同纠纷，并无不当。二、关于兆瑞源公司是否为本案必须参加诉讼的当事人的问题。金源达公司上诉认为兆瑞源公司系案涉工程整体劳务的承包人，亦是劳务分包合同的发包人，其是否参加诉讼关系到本案主要事实认定，应当追加兆瑞源公司为本案被告或第三人。本院经审理认为，2017年8月6日金源达公司深业喜汇项目部与易韶签订《外墙装饰劳务分包合同》，2019年6月1日金源达公司与易韶进行两次结算并形成相应的结算资料，应当认定因案涉外墙装饰劳务分包合同金源达公司与易韶之间存在债权债务关系，兆瑞源公司并非本案必须参加诉讼的当事人，一审未予追加，并无不当。三、关于案涉工程工程量的认定问题。金源达公司上诉认为各方对案涉工程工程量存在争议，原审法院拒绝通过鉴定导致基本事实未查清。易韶上诉认为阳时康、李耀已经签字认可《2#、5#栋外墙合同外的工资》，合同外的257,295元劳务费应当予以支持，一审只认定了87,995元。本院经审理认为，金源达公司已经先后两次与易韶进行结算，且结算文件显示双方已经现场核对工程量，一致确认了劳务费总价款、已付劳务费数额，本案工程量已经双方结算确定，金源达公司提出通过鉴定确定案涉工程工程量的主张，不能成立。同理，双方在两次结算中均对合同外的劳务费只确认了87,995元，其余部分并未确认，因此，一审对易韶主张合同外的金源达公司不予认可的劳务费169,300元不予支持，并无不当。四、关于质保金及保证金的认定问题。金源达公司上诉认为《外墙装饰劳务分包合同》已经对质保金作出约定，保修期满二年无质量问题质保金一次性付清（不计息）；金源达公司未收到50,000元保证金，一审混淆了质保金与保证金。本院经审理认为，本案证据能够证实金源达项目部收取了易韶50,000元保证金，保证金退还的条件已经成就，应当退还。因协议书未约定具体的付款时间，一审法院认定付款条件已成就并对质保金一并予以处理，并无不当。五、关于案涉《协议书》的认定问题。金源达公司上诉认为《协议书》中存在严重虚报工程量的欺诈行为，应当撤销。本院经审理认为，案涉《协议书》系双方结算形成了结算文件，金源达公司指定人员参与结算，且双方先后进行了两次结算，两次结算对结算价的确认是一致的，《协议书》载明了双方是现场核对工程量，现金源达公司提出工程量存在欺诈，与其前述结算行为自相矛盾，故其要求撤销案涉《协议书》的请求，不能成立。六、关于金源达公司主张的工程整改维修费的认定问题。金源达公司上诉认为《协议书》已经约定有关维修事项以上诉人的通知为准，而不是以开发商的发函，因此有关维修给用应由易韶承担。本院经审理认为，金源达公司关于整改费用提供的证据并不能相互印证确因易韶所分包的部分劳务工程需要整改且金源达公司为此实际支持了相应维修整改费用，故一审对金源达公司的反诉请求不予支持，并无不当。综上所述，金源达公司、易韶的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,206元，由上诉人深圳市金源达建设集团有限公司负担10,520元，由易韶负担3,686元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 刚审判员  易伟玲二〇二〇年十二月十一日法官助理李佳洪书记员彭玉婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……