吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1932号上诉人（原审原告）：吉林省谊康建筑安装工程有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：王威，总经理。委托诉讼代理人：赵春燕，吉林证律律师事务所律师。委托诉讼代理人：周建民，男，1973年9月25日生，汉族，现住吉林市船营区，公司职员。被上诉人（原审被告）：松原市金滩源房地产开发有限公司，住所地吉林省松原市宁江区。法定代表人：刘威，总经理。委托诉讼代理人：包剑卿，吉林车宏伟律师事务所律师。上诉人吉林省谊康建筑安装工程有限公司（以下简称谊康公司）因与被上诉人松原市金滩源房地产开发有限公司（以下简称：“金滩源公司”）建设工程合同纠纷一案，不服松原市宁江区人民法院（2020）吉0702民初3994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，通过调查书面进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谊康公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项；2．改判金滩源公司立即给付谊康公司357,437.5元迟延付款利息；3．改判金滩源公司立即给付谊康公司2,376,735元剩余工程款及利息（以2,376,735元为基数，自2020年2月8日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；4．二审诉讼费用由金滩源公司承担。事实和理由：一、谊康公司诉请主张给付违约验收后付款利息，即指案涉工程通过竣工验收交付使用后的迟延付款利息损失，具有充分的事实依据和法律依据。案涉《北欧小镇消防工程承包合同书》第六条第6.4项明确约定，工程竣工后，通过相关主管部门消防验收合格并发放消防合格证且资料整编完毕并备案后15日内，发包人将工程款付至合同总价的95％，即1425万元。案涉工程于2018年1月26日经消防验收合格备案并移交工程，按照合同约定，金滩源公司应于2018年2月10日前支付工程款合计1425万元，金滩源公司仅于2019年2月1日前累计支付860万元，2019年2月2日支付20万元。《工程款尾款支付承诺书》于2019年6月10日形成，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，谊康公司有权主张自2018年2月10日起至2019年6月10日期间的迟延付款利息损失357,437.5元（其中以565万元为基数，自2018年2月10日起至2019年2月1日止；以545万元为基数，自2019年2月2日起至2019年6月10日止，均按年利率4.75％计算）。《工程尾款支付承诺书》，是在谊康公司一再催要的情况下，由金滩源公司对自身拖欠工程款的支付所做的计划和安排，不属于对承包合同价款支付约定的修改或调整，更不能从中得出谊康公司已经做出了放弃主张此阶段迟延付款利息的意思表示。故一审法院判决驳回谊康公司支付迟延付款利息的诉讼请求，适用法律错误。二、开具发票属于附随合同义务，与支付工程款主合同义务不具有对等关系。一审法院支持金滩源公司拒付工程款的抗辩理由于法无据。金滩源公司与谊康公司是建设工程发包、承包关系，施工与付款是双方的主合同义务。现谊康公司已按照承包合同约定履行了施工义务并经验收合格交付使用，发包方给付工程款的条件已经成就。故金滩源公司依法应当履行支付工程价款的主合同义务。开具工程款发票仅为合同附随义务，不能以此为由免除发包方的付款义务。此外，金滩源公司长期恶意拖欠工程款的事实客观存在，已经给谊康公司造成了经济损失，面对无付款诚意的发包方，先行开具发票只会使自己的损失进一步扩大。因此，谊康公司未予全额开具发票是处于弱势地位的一方依法行使不安抗辩权的自保行为。一审法院如果认为案涉工程款的给付应当以开具工程款发票为前提，则应当向当事人进行释明，径行判决驳回徒增当事人诉累，不利于纠纷的解决。金滩源公司辩称，1.双方后期签订的工程尾款支付承诺书，已经变更了双方关于违约责任的约定，因此一审关于违约利息的判决是正确的，对方的该项上诉理由没有依据。2.不安抗辩权的适用前提应该是涉及到主合同义务的问题，而且行使不安抗辩权，应当进行通知，本案中工程尾款支付承诺书，对于前两项工程款没有约定需提前开具发票，仅对第三笔明确约定了开具发票是付款的前提，因此一审判决正确。开具发票是谊康公司的法定义务，开具发票不会使其损失扩大，不开具发票会导致国家税款损失，谊康公司第二点上诉理由没有任何依据。谊康公司向一审法院起诉请求：1.金滩源公司支付工程款6,376,735元及违约验收后付款利息419,129元和违约付款承诺书付款利息228,531元，本息合计7,024,395元；2.本案诉讼费由金滩源承担。一审法院认定事实：2013年6月10日，谊康公司作为承包人与金滩源公司作为发包人签订了北欧小镇消防工程承包合同书，谊康公司施工建设松原市北欧小镇商业区消防工程。工程日期2013年6月20日开工，2013年10月31日竣工。双方签订合同采用固定总价承包方式，合同中载明工程总价款为15,000,000元。双方同时约定，工程竣工后，通过相关主管部门消防验收合格并发放消防合格证且资料整编完毕并备案后15日内，发包人将工程款付至合同总价的95％；质保期为二年，质保期满后十日内付清5％的工程质量保修金。合同签订后，谊康公司开始施工，施工结束后双方确定工程结算价款为15,600,000元。涉案工程经过消防验收后，2019年3月22日，谊康公司与金滩源公司办理了消防工程移交手续。金滩源公司陆续支付工程款，但仍有尾款未支付，后经谊康公司、金滩源公司协商，双方于2019年6月10日签订了工程尾款支付承诺书，金滩源公司承诺分三期付清欠款6,726,735元：1.2019年7月31日前支付200万元；2.2019年10月31日前支付200万元；3.2020年2月8日前支付剩余工程款（金滩源公司在收到谊康公司所有工程款发票后支付）。该承诺书签订后，金滩源公司于2020年1月14日支付了35万元工程款。谊康公司并未给金滩源公司出具工程款发票。一审法院认为，谊康公司与金滩源公司签订的北欧小镇消防工程承包合同书系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方均已按该合同书部分履行，在履行过程中双方于2019年6月10日签订了工程款尾款支付承诺书，该承诺书是谊康公司与金滩源公司双方当事人对合同书履行过程中重新作出的意思表示，亦是其真实意思表示，现双方均应当按该承诺书履行，故谊康公司要求金滩源公司给付“违约验收后付利息419,129元”主张，不予支持。金滩源公司对拖欠工程款本金6,376,735元无异议，但因承诺书中约定了付款时间及条件即谊康公司为金滩源公司开具所有工程款发票，谊康公司未按合同约定为金滩源公司开具发票，故法院对金滩源公司的抗辩理由予以支持。现承诺书中约定的第1、2笔工程款还款时间届满，故金滩源公司应当支付谊康公司工程款400万元，其中以200万元为本金自2019年8月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日至2020年1月14日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；因金滩源公司于2020年1月14日支付工程款35万元，故以165万元为本金自2020年1月15日起至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；另外以200万元为本金自2019年11月1日至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十五条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条规定，判决：一、被告松原市金滩源房地产开发有限公司于判决生效后立即给付原告吉林省谊康建筑安装工程有限公司工程款400万元，利息分段计算（第一个200万元本金自2019年8月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日至2020年1月14日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；自2020年1月15日起以165万元为本金至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；第二个200万元本金自2019年11月1日至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回原告吉林省谊康建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人谊康公司提交证据一，11张增值税普通发票，总金额1060万，当庭将11张发票原件交给金滩源公司。该案涉案工程总计1560万，诉前已开具500万发票交付给金滩源公司，本次提交的1060万发票包含承诺书中的6,726,735元，至此全部工程款发票已经交付金滩源公司。证据二，吉林谊康消防工程结算情况说明，该说明第六点明确需开具工程款发票的基数为1060万元。被上诉人金滩源公司没有异议，认为这些证据应在一审提交，二审要求金滩源公司支付尾款，应该另诉。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，另查明，金滩源公司于2020年12月24日收到谊康公司开具的11张增值税普通发票。本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当庭确认，本案二审争议焦点为金滩源公司应否给付谊康公司357,437.5元迟延付款利息和剩余工程款2,376,735元及利息问题。关于迟延付款利息357,437.5元问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。由于金滩源公司未按主合同《建筑安装工程承包合同书》给付工程款，在谊康公司要求其履行主合同义务时，双方于2019年6月10日签订了《工程尾款支付承诺书》，该《工程尾款支付承诺书》形式上为承诺书，实质是对《建筑安装工程承包合同书》的结算后尾款数额、履行期限和履行方式的内容重新约定，系双方盖章确认的真实意思表示，符合合同变更要件。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。”该合同合法有效，对双方具有法律约束力，故双方应按照变更后的合同内容履行，即金滩源公司应依法就6,726,735元欠款承担还款义务，谊康公司请求迟延付款利息357,437.5元，与变更后合同约定不符，本院不予支持。关于剩余工程款2,376,735元给付问题。金滩源公司对于欠付谊康公司剩余工程款6,376,735元事实予以认可，其以谊康公司未提供工程款发票拒绝付款，并不违约。谊康公司及金滩源公司对原审判决第一项没有异议，鉴于二审庭审中谊康公司已将11张发票原件交给金滩源公司，按照《工程尾款支付承诺书》约定，金滩源公司符合给付剩余2,376,735元工程款条件，金滩源公司应按照《工程尾款支付承诺书》约定，收到发票后立即给付谊康公司剩余工程款2,376,735元。综上，因二审出现新证据，谊康公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持松原市宁江区人民法院（2020）吉0702民初3994号民事判决第一项。二、撤销松原市宁江区人民法院（2020）吉0702民初3994号民事判决第二项。三、松原市金滩源房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付吉林省谊康建筑安装工程有限公司工程款2,376,735元及利息（利息自2020年12月25日起至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。）四、驳回吉林省谊康建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如被上诉人未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费28,673元（上诉人预交60,970元），由松原市金滩源房地产开发有限公司负担25,813元，由吉林省谊康建筑安装工程有限公司负担2,860元，剩余32,297元，由本院退还吉林省谊康建筑安装工程有限公司。本判决为终审判决。审 判 长  魏 巍审 判 员  牟凤桐审 判 员  张 蕊二〇二〇年十二月二十五日法官助理  张 丽书 记 员  宁宏权