广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤04民再35号监督机关：广东省珠海市人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：珠海华冠科技股份有限公司。法定代表人：曹海霞，总经理。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：珠海市第一建筑安装工程有限公司。法定代表人：郑军，董事长。申诉人珠海华冠科技股份有限公司（以下简称珠海华冠公司）因与被申诉人珠海市第一建筑安装工程有限公司（以下简称珠海一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院于2018年12月28日作出（2018）粤04民终2803号民事判决，向广东省珠海市人民检察院申诉。广东省珠海市人民检察院以珠检民（行）监[2019]44040000090号检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2020年8月7日作出（2020）粤04民监3号民事裁定,裁定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。申诉人珠海华冠公司的委托诉讼代理人张文京、刘亚晶、被申诉人珠海一建公司的委托诉讼代理人陆星州、陈鸣蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省珠海市人民检察院提出再审检察建议称，有新的证据，足以推翻珠海市中级人民法院（2018）粤04民终2803号民事判决，且该判决认定事实的主要证据是伪造的，适用法律确有错误等。具体理由如下：一、本案有证据证明，原审认定事实的主要证据是伪造的。本案双方当事人共提交了5份合同，其中，12日合同和27日合同的部分条款是手写添加内容，13日厂房合同、26日宿舍合同和补充协议中条款内容均为机器打印形成。珠海华冠公司否认其签署了27日合同；而珠海一建公司对上述5份合同均认可，并认为应当按照27日合同条款确定双方的权利义务，按照补充协议确定合同价款。根据原审证据和检察机关调查核实的情况，27日合同不能代表珠海华冠公司的真实意思表示，存在珠海一建公司单方添加合同条款，变造合同日期的情况。首先，27日合同存在单方添加变造情况，不应采信。27日合同条款与12日合同条款的不同之处，均能通过在原12日合同上进行后期内容涂改添加形成。珠海市人民检察院委托珠海市********鉴定，两份27日合同原件，合同第3页内容“本合同订立时间：2007年3月27日”均“存在刮擦添改事实”，即该日期属变造形成。结合当事人双方在12日合同76.3条“合同副本份数陆份，其中发包人三份，承包人三份”的约定，和建设局档案中经办人为珠海一建公司员工彭雄军的事实，该两份合同应是承包人珠海一建公司利用其持有的12日合同副本单方添加内容，并变造日期形成，不应得到采信。反之13日和26日宿舍合同，是机器打印形成，内容不易篡改，并被补充协议确认，可信度高。其次，珠海华冠公司对双方数个合同签订过程描述符合常理。华冠公司称12日合同为报建备案用（需要根据合同价款按照比例缴纳费用），双方实际履行的合同是13日厂房合同和26日宿舍合同（其与12日合同不同之处主要是二号宿舍和三号厂房分别签订，总合同价款提高，付款时间变化），该陈述内容符合28日双方补充协议的约定，该合同的签署行为符合常理，意思表示明确，珠海一建公司未否认上述合同的真实性，可以作为双方真实意思表示的体现。反之，珠海一建公司不能合理解释27日签订合同的行为和合同内容均与其他数份合同的签订行为和内容存在的诸多矛盾：27日合同经造价管理站备案，但与该站备案留底合同的条款和日期均不一致；27日合同条款对26日宿舍合同、13日厂房合同、12日合同作出重大变更，但合同价款却变回与12日备案合同一致，而这并非最终双方合意价款；双方在一天以后，即28日签署的补充协议仅提26日、13日、12日合同，而未涉及27日合同，更未对27日与其他合同的矛盾条款作出说明，另一方面，27日合同在专用条款第69条“合同争议”中手书“本合同未详条款或有争议的条款按补充协议条款执行”内容，27日合同与补充协议内容前后无法呼应。上述疑点无法得到合理解释，综合判断，27日合同可信度较低，不应被采信。再次，部分能够证明存在27日合同的证据系伪造或变造形成。珠海一建公司提交珠海华冠公司盖章的《中标工程进场通知单》中，称双方“2007年3月27日”签订的三号厂房合同已生效，落款日期也是“2007年3月27日”，经珠海市人民检察院委托珠海市********鉴定，该份文件内容中的“2007年3月27日”和落款日期“2007年3月27日”均“存在刮擦添改事实”。该证据为伪造证据。珠海一建公司举证的2007年11月22日监理公司向其回复《华冠科技工业园项目联系单》，称建材物价大涨、二号宿舍价差补偿问题已向珠海华冠公司汇报，按2007年3月27日签订的合同专用条款第57条和61条执行。该文件签署人一一监理工程师李彦初一一否认签署过该文件，珠海市人民检察院委托珠海市********鉴定，经比对李彦初同期其他签名，鉴定意见为“‘李彦初’签名是摹仿笔迹，不是直接书写形成”。该证据亦为伪造证据。李彦初还称，根据监理合同，其只负责对二号宿舍工程进行监理，并只负责监理二号宿舍的工程进度和工程量，对于二号宿舍工程造价和三号厂房的问题，均无权发表意见。最后，原审部分证据能证明27日合同并非双方真实履行合同。27日合同条款与26日宿舍合同条款的主要不同，是27日合同专用条款第61条约定“物价涨落超过通用条款规定的幅度,应调整合同价款，......”即合同价款随物价涨落而调整；第63条约定有“20%”的预付款；第65条约定“以月为单位”支付进度款。而26日宿舍合同相应条款约定“合同价款不因物价涨落而调整”、“没有预付款”、“建筑封顶支付50%总合同价款，工程验收合格支付总合同价款95%......”。本案查明事实表明，该工程没有预付款，工程款的支付进度更符合26日宿舍合同的约定。如2007年8月19日，珠海一建公司向珠海华冠公司发出《工程款支付申请报告》称2007年8月18日2号宿舍已完成封顶工作，按协议应向珠海一建公司支付工程进度款280万元（即50%总合同价款）。随后珠海华冠公司支付了该280万元，符合26日宿舍合同对付款进度的约定。2008年6月1日，珠海一建公司向珠海华冠公司发出《关于请求支付工程款事宜报告》要求珠海华冠公司支付工程款项，并要求支付滞纳金，其正文第九行称“本来该项工程由于物价和人工工资大幅度涨价，就造成了（我方）巨大的亏损。现今贵司又不按时支付工程款”表明珠海一建公司当时认为“物价和人工工资大幅度涨价”的损失由其自身承担，反面证实双方26日宿舍合同约定“合同价款不因物价涨落而调整”的真实性。结合珠海华冠公司后来仅委托监理公司监理二号宿舍工程的事实，可知27日合同并非双方实际履行的合同。二、有新的证据足以推翻原判决。如前所述，有新证据证明27日合同是由单方添加内容和变造日期形成，亦非当事人双方实际履行合同，不能以该合同来确定双方的权利义务关系。此外，本案基本根据《珠海市物资招标有限公司对珠海华冠电子有限公司三号厂房停工损失工程造价评估报告书（第二稿）》确定珠海一建公司因停工所造成的损失。该评估报告依据资料包括“2.所有施工合同、补充协议及原被告、监理往来函件；3.《中标工程进场通知单》”等，评估人员凌育成认为，上述资料的真实性，会对鉴定结论产生一定影响。评估报告中对于停工所造成的员工误工费、生活费损失总计为300余万元，约占损失总额的67%,计算期间为2008年2月25日至2012年8月29日。计算日期截止至2012年8月29日的原因是当天珠海一建公司遣散了所有施工人员。但是，根据珠海一建公司的举证，2010年9月18日，珠海华冠公司向珠海一建公司回复《关于华冠二期工程历史遗留问题函》称“3#厂房复工问题，新领导班子还没有了解情况，现场的施工人员，建议撤退部分，留下部分给公司做小工程，……”；2010年10月16日，珠海一建公司向珠海华冠公司回复《关于华冠二期工程历时遗留问题的复函》称“2.根据贵公司的要求，撤退部分现场的现场施工人员，留下部分做些小工程。我公司将遵照执行......”。根据该往来函件，结合此后珠海一建公司确实承接了珠海华冠公司部分其他施工工程的事实，可以视为在2010年10月16日，双方对珠海一建公司撤出三号厂房的施工人员达成了合意，此后珠海一建公司在珠海华冠公司现场的施工人员与三号厂房无关，相关损失计算截止日期应为2010年10月16日，而非2012年8月29日。对此，评估人员凌育成认为该“两个文件的意思表示确实有将三号厂房部分待工人员撤走的意思”，此后“如果仍有部分人员留下为三号厂房作复工准备的话，在评估报告中体现为无争议部分,因此，评估报告中员工误工费、生活费损失的截止日期计算错误,造成鉴定结论失真。两审判决采信鉴定结论，判决珠海华冠公司赔偿珠海一建公司二号宿舍工程价差3719209.29元及利息；三号厂房停工造成的员工误工费、生活费3448901.22元，判决结果错误。三、本案珠海一建举证方式存在问题，导致证据质证不充分,证据采信不当。本案中，珠海一建公司通过多次提交证据、重复提交证据、混乱提交证据的方式，混淆审判人员和其他诉讼参与人的视听，掩盖其证据的证明力不足问题。除了以上论及的证据问题以外，二审判决亦查明2008年10月23日珠海华冠公司向珠海一建公司出具的《华冠工程联系单》一审未予质证。此外，由珠海一建公司举证的数份证据，经检察机关调查核实，部分存在疑点。1.2007年7月16日《工程款支付申请报告》（一审卷3P166、卷9P64、卷10P53）,该报告有手书“同意支付，2007.7.28”,并加盖“珠海巨业建设项目管理有限公司第二监理项目部”印章，无署名。监理工程师李彦初否认签署过该文件和盖印。珠海一建举证的同一份《工程款支付申请报告》（一审卷15P67）却没有手书内容和监理单位盖章，珠海一建还举证华冠员工陈晓夏于2007年7月16日签收上述文件，这两份内容不一致证据的形成过程,珠海一建公司未作出解释。2.原代表珠海华冠公司接收材料的员工陈晓夏，对其多处签收记录表示疑问，认为部分资料其确定没有签收，签收记录属于后期添加；部分资料签收记录书写不符常理,不排除后期添加可能；3.经审查，二审判决“本院判决的理由与结果”部分中认定的证据，如2007年7月10日《报告关于华冠工业园3号厂房复工事宜》、2007年7月16日《工程款支付申请报告》、2008年2月28日《建筑工程审批表》、《2号宿舍工程的物价价差的结算造价》、2008年3月23日《2号宿舍、3号厂房工程问题的函》等等，珠海一建公司举证的《资料登记表》证明陈晓夏签收上述文件，但签收表存在在原真实签收文件栏中添加上述报告名称的可能。以上数份证明力待进一步核实的证据表明，珠海一建公司利用其信息优势，制作大量真假难辨的书证，两审均未严格质证，造成证据采信不当。四、原审错误适用证据采信规则，适用法律确有错误。评估人员凌育成称，对于评估报告有争议部分中“强拆三号厂房新项目部损失、机械设备损失、周转材料损失”等，珠海一建公司仅单方提供个别设备或材料的送货单或收据，对该部分损失，是否支持由法官决定。原审仅以珠海华冠公司“没有提供相反证据证明现场不存在珠海一建公司所称的机械与材料”，从而认定珠海一建公司存在相应损失，理由论述不充分，违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定的举证原则和举证责任分配规则，适用法律错误。综上所述，珠海市中级人民法院（2018）粤04民终2803号民事判决存在有新的证据，足以推翻原判决；认定的基本事实缺乏证据证明；认定事实的主要证据是伪造的；适用法律确有错误等情形，经珠海市人民检察院检察委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（三）、（六）项，第二百零八条第二款的规定，建议本院对（2018）粤04民终2803号案再审，并对当事人伪造证据的行为进行处罚。珠海华冠公司申诉请求：1、请求再审法院依法撤销珠海市中级人民法院（2018）粤04民终2803号《民事判决书》、珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民三初字第807号《民事判决书》；2、请求依法改判，驳回珠海一建公司的全部诉讼请求；3、本案的诉讼费用全部由珠海一建公司承担。事实与理由：一、原审判决第三项判令珠海华冠公司向珠海一建公司支付2号宿舍工程价差3719209.29元（人民币，下同）及利息，属于《民事诉讼法》第200条第一款第2项规定的“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”、第3项规定的“原判决认定事实的主要证据是伪造的”、第6项规定的“原判决适用法律确有错误的”等情形，具有法定再审事由，应予改判并驳回珠海一建公司的诉求。理由如下：（一）在珠海华冠公司与珠海一建公司双方于2007年3月签订的3份施工合同和一份补充协议中，合同条款所约定的均是物价涨落不调整合同价款。首先，就案涉的2号宿舍和3号厂房工程，珠海华冠公司作为发包方，为了控制总造价，均采用了由珠海一建公司包工包料大包干的总承包方式，珠海一建公司自行采购工程材料。其中，对物价涨落问题，数份施工合同的专用条款部分约定如下：1、2007年3月12日双方签订并在珠海市建设工程造价管理站备案的《广东省建设工程施工合同》（涉及2号宿舍、3号厂房工程）专用条款第57.2条“合同价款的调整因素”中，未包括“物价及后续法律法规的变化”；第61.1条“物价变化引起合同价款的调整”中，在“物价涨落超过通用条款规定的幅度，应调整合同价款”的选项中虽打勾，但对“（1）—（5）项调整系数约定”部分均为空白，没有约定。2、2007年3月13日双方签订的《广东省建设工程施工合同》（3号厂房工程）专用条款第57.2条“合同价款的调整因素中，就没有”物价和后继法律法规引起调整“的选项；第61.1条”物价变化引起合同价款的调整“中，在”合同价款不因物价涨落而调整“的选项中直接打勾，并特别添加了”不作任何调整“的内容。3、2007年3月26日双方签订《广东省建设工程施工合同》（涉及2号宿舍工程）专用条款第61.1条“物价变化引起合同价款的调整”中约定“合同价款不因物价涨落而调整”。4、2007年3月28日双方签订的《2号宿舍、3号厂房工程施工合同补充协议》明确约定，2号宿舍和3号厂房施工要按照3月26日签订的2号宿舍施工合同、3月13日签订的3号厂房施工合同的要求执行，包括合同价款不因物价涨落而调整。需要指出的是，对上述2007年3月12日、3月13日、3月26日的三份施工合同及3月28日的补充协议的真实性，珠海华冠公司和珠海一建公司在原审中均予认可，没有争议。原审判决也对上述合同及协议的真实性予以确认。第二，在上述三份施工合同的通用条款第61.1条“物价变化引起合同价款的调整”中，均规定：“……按下述公式调整工程价款……”。其中公式中的“a”是固定系数，“b”、“c”……“q”分别表示各相关要素占合同价款总额的权重系数…并规定：公式中的系数“应在专用条款中约定。没有在专用条款约定的，视为不调整”。而在3月12日的施工合同专用条款第61.1条中，没有约定调价系数，调整数据的约定为空白，即视为不调整。因此，上述3份合同及补充协议均约定的是物价涨落不调整合同价款。（二）有充分的证据和理据认定，珠海一建公司单方主张的2007年3月27日的合同是珠海一建公司刻意变造的虚假合同，且也未得到实际履行。首先，在原审中，珠海一建公司提出双方于2007年3月27日签订了一份2号宿舍、3号厂房的建设工程施工合同，且在专用条款中约定了物价涨落超过通用条款规定的幅度，应调整合同价款。对此，珠海华冠公司必须指出的是，珠海一建公司的说法根本就不是事实，且漏洞百出，3月27日双方根本就没有再签订过合同。所谓3月27日的合同显得不合常理、不合逻辑之处在于：1、与3月12日、3月13日尤其是此前一天（3月26日）的合同约定明显相反，从物价涨落不调整合同价款一下子变为要调整价款，属于合同主要条款的重大变化，且是对珠海华冠公司利益不利的突然变化。但这种变化的原因是什么没有任何交代，也看不出有任何协商的过程。2、双方都承认3月28日签订了补充协议。如上所述，补充协议再次明确应执行3月13日、3月26日签订的合同要求，这就包括了合同价款不因物价涨落而调整的内容，与此前的合同保持了一致性。但这等于又将3月27日合同中调整价款的约定，调回到了3月26日合同中不调整价款的约定。重复变化的原因，珠海一建公司一直无法做出解释。3、在3月13日3号厂房施工合同中工程总价款已经达到了14404280元、3月26日的2号宿舍施工合同中工程总价款为560万元，两项工程合计已逾2000万元的情形下，为什么还要在3月27日签订一个2号宿舍和3号厂房工程总价款13088398元（与3月12日的备案合同金额相同）的合同，重新将价格调低，令人感到莫名其妙。4、在3月27的施工合同中加盖有双方的印章和珠海市建设工程造价管理站的施工合同备案专用章。但与3月12日备案合同不同的是，3月27日的合同还加盖了珠海高新技术开发区公共建设局的印章。珠海一建公司在原审中称只有公共建设局才是法律意义上的备案，造价站的备案不是法律意义上的备案。对此，二审期间二审法院对造价站和公共建设局的负责人专门进行了调查询问，查明：造价站负责施工合同备案，公共建设局收存业经造价站备案的施工合同核发《建筑工程施工许可证》。因此，珠海一建公司所谓造价站的备案不是法律意义上备案的主张显然不能成立。同时，调查查明，会有多份施工合同送到造价站备案，造价站只留存一份。而公共建设局只审查造价站的合同是否原件，并不会注意合同订立的时间。加之珠海一建公司在原审中承认是其在造价站办理的合同备案手续，以及去公共建设局办理的施工许可证核发手续。因此，有充分的理据认定，是珠海一建公司拿着双方3月12日签订且已备案的2号宿舍、3号厂房施工合同去加盖的公共建设局的印章，并将合同签署日期变造为3月27日，且添加了很多书写的对其有利、对珠海华冠公司不利的内容（二审法院也查明珠海一建公司提交的3月27日合同有明显的涂改痕迹），其中，就包括了物价涨落调整合同价款的重要内容。需要指出的是，珠海一建公司主张的3月27日的合同，通用条款与上述三份施工合同的通用条款版本一致，也规定有要在专用条款中约定价格调整系数，否则视为不调整。珠海一建公司在变造的施工合同专用条款第61.1条中，专门书写了“按珠海市现时信息价调整工程造价”的字样。由于珠海华冠公司一直没有签订过这份合同，对变造的内容也一直毫不知情。而珠海一建公司之所以提出只有公共建设局才是备案单位，造价站的备案没有法律意义这种明显无法成立的主张，其目的就在于要否认造价站对3月12日合同备案的效力，用公共建设局的备案粉饰3月27日的虚假合同，加强该合同中包括“物价涨落调整合同价款”在内的变造条款的法律效力。但这只能是欲盖弥彰，弄巧成拙，更加突显了3月27日合同的变造痕迹和虚假性。第二，本案中另一个重要的事实性问题是，2号宿舍工程究竟实际履行的是哪个合同？这要结合合同中约定的付款方式和实际履行的付款方式来认定。在3月26日的2号宿舍施工合同中，合同总价款为560万元，第65.1条约定的付款方式是；“承包人在完成该建筑封顶时，发包人在10日内支付该工程总合同价款的50%给承包人；承包人在完成该工程所有内容并交付使用递交竣工验收合格证明给发包人，发包人在10日内支付到该工程总合同价款的95%给承包人”。而3月27日合同约定的支付方式是按月支付进度款，工程竣工验收合格之日起三个月内支付至总工程款的97%给承包人。那么在2号宿舍施工合同的实际履行中，原审判决认定：2007年8月18日，2号宿舍完成封顶工作，珠海一建公司向珠海华冠公司发出通知，要求支付50%的工程款280万元。同年9月12日，珠海一建公司确认收到该280万元款项。2008年2月5日，2号宿舍竣工验收合格。2009年1月13日，珠海一建公司收到珠海华冠公司支付的工程款3384151.72元（包括剩余50%工程款280万元）。因此，双方实际履行的就是3月26日签订的施工合同，并不是规定按月支付进度款的3月27日的合同。不能说付款按照3月26日的合同履行，调整合同价款却要按照3月27日的合同履行，这是荒唐的。（三）原审判决把3月27日的合同作为认定案件事实的依据，存在着认定事实的证据是伪造的、认定的基本事实缺乏证据证明及适用法律错误等严重问题。第一，如上所述，3月27日的合同变造痕迹明显，无论从合同订立还是合同履行上，都是漏洞百出，没有基本的逻辑性、合理性可言。即使印章真实，但因事后变造因而属于伪造的证据。第二，原审判决虽然认定3月12日、13日、26日和28日签订的合同及补充协议均为有效，但在认定事实的依据上却抛开了上述合同中关于物价涨落不调整合同价款的明确且一致的约定。主要表现在：原审判决在“本院经审理查明事实”部分，虽然提到了3月28日的补充协议，但却没有表述其中有“要按照3月26日2号宿舍施工合同及3月13日3号厂房施工合同相关要求执行”的关键性内容，有意选择性地忽略和回避。从而把3月27日真实性存在明显问题的合同作为双方最终的变更约定而适用。而在后面的“本院认为”部分，原审判决干脆只字不提3月28日的补充协议。如此明显的选择性适用证据、偏袒性认定事实的做法令人无法接受，也根本经不起推敲。如果说3月27日的后合同可以变更3月26日的前合同，那么同理，3月28日的补充协议也就自然变更了3月27日的约定。为什么原审判决认定的合同变更只到3月27日就为止了，3月28日的补充协议就不算再次变更了呢？这样的认定实在是无理无据。第三，原审判决认定3月12日的合同就是备案合同，也认定了本案工程是邀请招标的工程。但却认为，本案工程不是必须进行招标的工程，所以不具有中标备案合同优先适用的法律效力。对此，珠海华冠公司要指出的是，这是原审判决对招投标法的曲解。因为：1、本案工程属于宿舍和厂房建筑工程，珠海华冠公司也属于国有企业，按照招投标法律、法规的规定，应当属于强制性招标的项目。2、即使如原审判决所言，本案工程不是必须招标，但只要建设方采取了招标方式，就要遵循招投标法的规定，自愿招标也是招标，不能有任意性。最高法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中对此已作了明确的规定。所以，本案中，3月12日的施工合同就是中标备案的合同。根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。所以，3月12日合同专用条款没有约定调价系数，视为物价涨落不调整合同价款，就是备案合同的结算原则，任何在后的变更性约定（如有）也不能改变和对抗。而原审判决作出了与备案合同的约定和司法解释的规定明显违背的判决，属于采信证据、认定事实、适用法律上的重大错判。（四）本案中，珠海一建公司一直没有提供有效的基本证据证明有实际的价差损失，而原审判决也仅仅是根据珠海一建公司单方委托第三方制作的《华冠2号宿舍工程工料价差结算书》就认定了价差数额，并没有组织鉴定，在审理程序上存在重大问题。首先，珠海一建公司没有履行“谁主张、谁举证”的责任。珠海一建公司要主张价差损失，就要证明以下基本事实：涨价发生在施工合同签订后施工正在进行期间；该期间材料涨价幅度超过了规定的10%以上；有实际履行的材料采购和供应合同、财务支出凭证等证据证明采购人承担了涨价部分的支出，造成了成本的实际增大和损失；有证据证明珠海一建公司切实履行了在《2号宿舍施工设计组织方案》中承诺的提前做好施工材料订货、采购的义务，没有延误采购时机导致涨价损失，等等。但明显的问题是：1、本案中，珠海一建公司没有提供材料采购和供应合同、财务支付凭证和单据等基本资料在卷资证。采购和供应合同、财务支付凭证和单据等证据，可以证明施工材料的采购与供应的时间、数量、价格、总额等，可以反映出采购成本的涨落变化，比照工程进度计划（本案中没有看到2号宿舍的施工进度计划和关键节点设计）、是否有延误采购的情形等，是最为直接、最有说服力的证据。珠海一建公司作为采购者，直接保管和掌握着这些合同证据和财务证据，理应承担举证责任予以证明。但这些最基本的证据资料严重缺失。而原审判决竟然实行了举证责任倒置，在“本院认为”部分认为，是珠海华冠公司一直没有提交其他证据证明价差问题，将本是珠海一建公司的举证责任转嫁、倒置给珠海华冠公司，这是适用法律的重大错误。2、2号宿舍工程的开工时间是2007年5月1日，主体结构封顶时间是同年的8月18日，全部工程在同年的12月18日前已经全部完工并清场。也就是说，钢筋、水泥等建筑主材的采购与投入使用应当是在2007年8月18日主体结构封顶之前。而在这期间，建筑主材是否价格大幅上涨增加了采购成本需要提供采购和供应合同、市场信息价格等证据予以证明。但如上述，同期钢筋、水泥等建筑主材的采购和供应合同缺失。而珠海一建公司单方委托的珠海明正建筑工程有限公司（下称明正公司）是按照2007年12期《珠海工程造价信息》公布的2007年12月的信息价计算的涨价幅度（是当年最高的信息价时点），而此时工程已经完工，特别是大量使用主材的主体结构更早在当年8月完成。依据12月的信息价计算几个月之前的涨价幅度显然张冠李戴，形同无据。第二，也是要特别指出的，原审判决以明正公司编制及核算的《华冠2号宿舍工程工料价差结算书》（下称《价差结算书》）作为认定事实的依据存在重大问题，主要有：1、该《价差结算书》是珠海一建公司自己单方委托明正公司出具的，属于当事人一方的主张，且出具时间是在2013年12月2日，此时距离2号宿舍工程完工也已时隔了6年之久；2、该《价差结算书》属于工程结算文件，但2号宿舍的工程结算早已在2009年1月5日即已完成并得到双方的共同确认，双方并没有就价差问题另行结算的协议约定；3、对明正公司编制的《价差结算书》和预算价，华冠公司在庭审中明确表示不认可（见2013年7月23日庭审笔录），且在之前也从来没有确认过价差的数额。那么，即使要补差，在有争议的情形下，也要对价差重新结算。在建设工程案件中，工程结算问题属于案件事实中的专门性问题。对承包方提交的结算资料包括单方委托第三方出具的结算报告，如果发包方不认可的，则需要在法院的组织下进行鉴定（除此别无其他解决方式）。一方面，法院应当向负有举证责任的承包方释明，由该承包方向法院申请造价鉴定；另一方面，根据《民事诉讼法》第76条第2款的规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。而对造价鉴定部门的鉴定意见，法院只有在组织质证后才可以作为认定事实和作出裁判的依据。这也是审理建设工程案件中所普遍遵循的程序。但本案中，在珠海华冠公司对《价差结算书》明确表示不认可后，原审法院没有释明和组织鉴定，审理程序存在严重问题。需要重申的是，珠海华冠公司始终坚持依据备案合同的要求不补偿价差（即使有）的立场，但原审判决既然判决补差，就应当组织鉴定，而不能图省事直接采信珠海一建公司单方提交的《价差结算书》作为认定依据，这是原审判决的又一重大问题。（五）珠海一建公司没有按照合同通用条款规定的时限和程序提出补差要求，因此，即使专用条款中约定了可以调整合同金额（为便于论述所设的假定），珠海华冠公司也有权拒绝，不予调整。施工合同通用条款第61条关于“物价和后继法律法规引起的调整”规定：合同履行期间，当人、材、机价格涨落超过合同工程基准期价格10%时，发包人或承包人不利一方应在事件发生的14天内通知另一方，并按合同规定的公式调整工程价款（经双方确认后执行）。否则除征得有利一方同意外，合同价款不作调整。根据上述规定，即使合同双方约定了价差涨落调整合同价款的，也要遵循规定的时间和程序，逾期除另一方同意外不予调整。具体到本案中就是，作为承包方的珠海一建公司要在价格上涨事件发生之日起14天内通知珠海华冠公司，按照规定的公式和权重系数得出调整数额，双方确认后予以执行。逾期的，即使涨价事实存在，珠海华冠公司也有权拒绝调整。同时，又根据通用合同条款第65条“进度款”的规定，按月支付的进度款中就包括有双方确认的因物价涨落而调整的数额，即价差款是随进度款确认和支付，强调了确认的及时性。本案中，珠海一建公司一直都没能提供证据，证明在价格上涨事实发生后14天内通知了珠海华冠公司并要求调价。相反，珠海一建公司在2014年7月23日的庭审举证中，说明其中的证据要证明“在2号宿舍施工完成后，原告要求被告补物价上涨价差之事实”，自认了主张价差的时间是在施工完成以后。而原审判决也认定，珠海一建公司是于2008年2月28日、8月29日出具过价差结算书要求支付价差款367万余元和405万余元。但此时工程早已全部完工了数月之久，已大大超过了规定的主张权利的期间。因此，对珠海一建公司如此滞后的主张，珠海华冠公司有权拒绝。（六）对珠海一建公司主张的价差损失，珠海华冠公司从没有认可。1、珠海一建公司在诉讼中提交的很多“向被告发出的通知”，都没有珠海华冠公司的签收纪录，不能有效证明已送达到珠海华冠公司。很多通知都是珠海一建公司根据诉讼需要单方伪造，珠海一建公司并没有向珠海华冠公司发出过。2、《广东省建设厅关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》明确规定，需要因价格涨落调整工程价款的，要签订补充协议作为“追加（减）合同价款和支付工程进度款的依据”。又如上述，合同约定的调整金额要双方确认后执行。而本案中，对珠海一建公司提出的数百万元的价差额，珠海华冠公司从未有过认可（珠海华冠公司明确表示要按照合同规定执行），更不用说签订了补差协议。原判的依据实际就是珠海一建公司的单方资料。3、原审判决认为：2008年10月23日，珠海华冠公司向珠海一建公司发出《华冠工程联系单》，其中有“2号宿舍的工料价差结算书已经审核完毕，有关领导签字后将与尚欠工程款一次性支付给原告”的内容，原审法院有理由相信双方对因物价波动而调整合同造价已达成合意。对此，珠海华冠公司认为，原审法院的认识和结论过于草率和简单了。因为，审核完毕表述的只是流程而不是结果。审核完毕后存在着确认价差数额并同意支付、确认数额但不同意支付（毕竟有备案效力的合同规定的是有价差也不调整）、不确认价差或确认部分价差等几种结果。所以，在领导签字批准前，是否同意支付、支付多少数额都不明确，根本得不出调整合同造价已达成合意的结论。4、在2009年1月5日，珠海华冠公司和珠海一建公司已经共同确认2号宿舍结算总造价为5984151.72元，没有价差款在内。如果说2008年10月23日双方已经就价差补偿问题达成了合意，为什么不将价差款纳入结算总额中呢？这本就是结算中的重要子项。对此作反对性解释得出的结论只能是，珠海华冠公司没有同意过补偿价差的问题，原审判决作出了曲解。而既然在工程结算中没有涉及价差款的内容，且已经形成了结算结果，则珠海一建公司再提出价差诉求，则是对结算结果的事后反悔，不能成立。基于上述，原审判决关于价差款的认定属于缺乏基本证据、采信虚假证据、法律适用错误的认定。原审判决判令珠海华冠公司向珠海一建公司支付各项赔偿款合计约1068万余元，其中仅价差损失一项就有本金约371万余元、利息约222万余元（暂计算至2019年1月12日。但价差款本是补偿性质的款项，计息显属错误），本息合计约593万余元，占到整个赔偿数额的55.52%。因此，这属于本案中的一个极其明显且重大的错判，应予撤销，依法驳回珠海一建公司的补差诉求。二、原审判决第四项判令珠海华冠公司向珠海一建公司赔偿3号厂房停工造成的员工误工费、生活费3448901.22元，第五项判令赔偿临时设施建设费用201659.92元，第六项判令赔偿拆除3号厂房新项目部损失费213036.05元，第七项判令赔偿3号厂房行政规费15447.3元，第八项判令赔偿机械设备损失费301832.06元，第九项判令赔偿周转材料损失费369511.09元，合计赔偿款4550387.64元，同样属于缺乏基本证据、法律适用错误的判决，应予撤销并驳回全部诉求。（一）珠海一建公司提出的索赔不符合施工合同中关于索赔时限、索赔程序的明确规定，已构成索赔失权。双方在2007年3月13日签订的3号厂房施工合同通用合同条款第66条关于“费用索赔”的规定中明确：1、如果承包人根据合同约定提出任何费用或损失的索赔时，应在该索赔事件首次发生的14天内向发包方发出索赔意向书；2、在索赔事件发生时，承包人应保存当时的记录，作为申请索赔的凭证，并向发包方提供纪录的复印件；3、在发出索赔意向书后的14天内，承包人应向发包方提交索赔报告和有关资料。如果索赔事件持续进行时，承包人应每隔7天向发包方发出索赔意向书，在索赔事件终了后的14天内，提交最终索赔报告和有关资料。4、如果承包人提出的索赔未能遵守上述规定，则承包人无权获得索赔。5、发包方在收到承包人提供的索赔报告和有关资料后的28天内予以核实或要求承包人进一步补充索赔理由和证据，并与承包人协商确定承包人有权获得的全部或部分的索赔款项。索赔款项列入合同价款，与工程进度款同期支付。在施工合同第四部分《附件与格式》中，格式12是《费用索赔申请表》，格式13是《费用索赔审批表》，格式14是《工期索赔申请表》，格式15是《工期索赔审批表》。上述合同中关于索赔的规定，也是国内1999年版和2013年版建设工程施工合同示范文本的通行规定。根据上述规定，工程索赔有着特殊的严格的要求，主要是：1、时效性，要在索赔事件发生后的第一时间内提出，便于及时固定索赔证据，防止索赔依据淹没在大量繁杂的工程资料中。索赔时效属于除斥期间，不能与诉讼时效混同。2、要有当时的现场依据和资料，并予以提交。索赔事件是合同在履行过程中新发生的情况，有可能发生合同之外的费用，需要有当时的现场记录作为索赔凭证。这也是为什么索赔具有很强时效性的原因。同时，索赔资料要详细、具体，如在施工合同第四部分的格式12《费用索赔申请表》中，就列有：（1）费用索赔的详细理由和依据；（2）索赔金额的计算；（3）证明材料。证明材料包括现场当时人员、材料、机械、设备的具体情况和证据等，索赔方要及时提交。其中索赔事件有持续性的，要每隔7天发出一次索赔意向书。3、要经过审核确认（见格式13《费用索赔审批表》）。包括监理单位对现场事实情况的核实，发包方对索赔要求和依据的核实等。经过审核后，发包方对索赔作出同意或不同意的决定；4、通过审批的，《费用索赔申请表》和《费用索赔审批表》即形成工程签证，作为最终补偿工期、费用的依据；如没有通过审批的，索赔方凭当时提交的索赔资料通过争议解决程序主张权利。5、原则上，经过确认的索赔数额要列入工程进度款按月支付。6、没有遵循上述索赔要求的后果是索赔方不能获得索赔。所谓没有遵循索赔要求，是指没有在规定时间内提出索赔意向或报告，以及没有提交详细的当时现场的资料作为索赔依据。不按时提交或虽按时但提交的资料不是现场的即时性资料，都将导致索赔要求不能成立，无权获得索赔。本案中，珠海一建公司主张的3号厂房停工索赔即存在着既没有按时提出又没有按照要求提供现场即时性资料的问题：首先，从时效性上讲，3号厂房施工合同于2007年3月13日签订。3月27日，珠海华冠公司向珠海一建公司发出进场通知，要求在15天内进场准备（即4月11日前）。4月29日3号厂房即暂停施工，监理公司及时通知了珠海一建公司。在原审法院查明的事实中，珠海一建公司于2007年7月10日（第一次）向珠海华冠公司提出了3号厂房暂停施工的损失问题。而这时距离暂停施工已经过去了将近二个半月的时间，大大超过了索赔时效。自此以后，虽然停止状态一直持续，但珠海一建公司也没有按照规定每隔7日发出索赔要求。其向珠海华冠公司发出的相关函件，大部分并没有证据证明已送达给珠海华冠公司，缺乏有效签收记录，很多都是珠海一建公司为了诉讼需要后补的文件。第二，从索赔依据上讲，大部分时候，珠海一建公司只是提出索赔要求，但没有提供详细的当时在现场的人员、材料、机械、设备的具体情况。原审判决认定的索赔截止日是2012年8月29日，长达五年多的时间。而珠海一建公司主张在这么长的时间里，在现场值守的人材机的数量一直是一样的，这明显不合常理。珠海一建公司应当证明，其每次提出索赔时，当时在现场的人材机数量是多少，并得到监理公司及时的核实确认，这才是有效的索赔。但显然，珠海一建公司根本没有做到这点。很多时候只是表达了一个索赔要求，没有具体依据，并不是一个有效的索赔。另外，珠海一建公司在诉讼中称，其多次向监理公司发函，要求解决补差和停工损失费用问题。监理公司也复函称“请业主确认，按合同执行”等。对此，珠海华冠公司要特别指出的是，根据施工合同的明确规定，监理公司没有审核工程费用和结算的职权和职责。根据施工合同第18.2条关于“监理工程师职权”的规定：“监理工程师代表发包人负责监督和检查工程的质量、进度，试验和检验承包人使用的与合同工程有关的材料、设备和工艺，及时向承包人提供工作所需的指令、批准和通知等”。监理工程师并无工程计量和计价、工程款的调整和核实、结算价款的编制、调整和复核等权利。对此，珠海一建公司是明知的。因此，其就工程价款问题与监理公司联系，超越了监理公司的职权，珠海华冠公司有权不予认可。第三，另需要指出的是：（1）原审判决认定：2007年8月15日，珠海华冠公司与珠海一建公司就3号厂房工程损失费协商并共同出具《华冠3号厂房工程停工补偿损失费明细表》，载明珠海华冠公司同意协商补偿2007年6月12日至2007年8月12日的误工费、机械费、夹板方木等损失费557100元给珠海一建公司。（2）原审判决还认定：珠海华冠公司除了对前述《停工损失费明细表》进行了确认外，对其他损失均没有进行确认。（3）原审判决在多处表述，对珠海一建公司的停工索赔，珠海华冠公司表示按照合同规定解决。上述（1）－（3）结合起来看，即使有珠海华冠公司在2007年8月15日经协商同意支付6月12日至8月12日二个月的所谓停工赔偿的事实，也应该符合了合同规定的索赔要求。而珠海华冠公司没有确认以后的停工损失赔偿，并明确要按照合同规定解决，实际上表明了承包方应当遵循索赔规定要求的态度。（二）珠海市物资招标有限公司（下称物资公司）对所谓3号厂房停工损失的造价评估存在明显问题，不能作为认定的依据。根据物资公司对评估异议的回复，施工合同双方和监理未对停工期间工程现场存在的人员、办公设备、机械设施、周转材料等的数量、停工时间等进行统计和确认，物资公司也未在现场看到这些项目。物资公司人员参加了2015年9月18日的庭审，根据笔录记载，物资公司当庭提出要求：1、双方提供报表，如施工月报、周报。2、双方提供3号厂房施工组织设计材料，且必须经过监理公司及相关部门审批确认。3、由于现场被盗并报了案，要求提供当时的报案记录、现场勘查资料、被盗设备资料清单等。由于在评估期间，双方均未能提供确切有效的证明3号厂房现场施工人员职位、人数、停工时间、机械设备等情况的资料。只能根据珠海一建公司单方提供的资料计算和评估。而珠海一建公司提供的材料最主要的就是《2号宿舍、3号厂房施工组织设计》。珠海一建公司在2015年9月18日的庭审中就确认：“所提供的是2号宿舍和3号厂房的整个施工组织设计方案。3号厂房单独的施工组织设计材料没有。3号厂房的施工人员是整体施工设计方案中的施工人数及机械设备数量减去2号宿舍施工组织设计方案的，就是3号厂房的施工人员人数及机械设备数量”。但显然，仅有投标前制作的施工组织设计并不能证明停工期间真正在现场值守的人员和留存设备的实际数量。对此，物资公司自己都表现得很不自信，一再强调采用珠海一建公司单方提供的资料是无奈之举。但问题是，对于原审法院来讲，如果珠海一建公司提供不出符合合同约定的索赔资料，鉴定条件就不具备，本就可以按照举证不能的规则处理。即使依据珠海一建公司有争议的单方提供的非现场资料勉强作出了鉴定，这样的鉴定又能有多大的意义？将之作为认定案件事实的基本证据和判决赔偿的依据，毫无疑问就是严重的错判。（三）3号厂房是没有实施的工程项目，珠海一建公司主张有长达6年的停工损失，这是不合常理、不能成立的。首先，应当考虑珠海一建公司在其主张的长达6年的时间里，需要不需要或者说有没有责任自我采取适当措施防止损失（如有）扩大的问题。这实际上涉及到暂停施工后承包方等待的合理时间，以及超过合理时间后应不应该主动行使合同解除权，避免进一步扩大损失的问题。对3号厂房工程，监理公司于2007年4月29日即决定暂停施工，之后一直没有实际复工。对这种状况，需要结合双方签订的施工合同通用条款第30条、第70条的规定来处理，该条款规定：“如果非承包人原因造成暂停施工持续70天以上，承包人可向监理工程师发出书面通知，要求自收到该通知后14天内准许复工。如果在上述期限内监理工程师未予准许，则承包人可以作如下选择：（1）如果此项停工仅影响合同工程的一部分，则根据第59.2条的规定及时提出工程变更，取消该部分工程，并书面通知发包人。（2）如果此项停工影响整个合同工程时，则根据第70.4条规定解除合同。而第70.4条规定：”发包人有下列情形之一者，承包人可以解除合同：……（2）非承包人原因造成暂停施工持续了84天以上或累计停工时间超过了140天的……（5）发包人未履行合同约定的义务，致使承包人无法继续施工的……”第70.5条规定：承包方根据第70.4条规定要求解除合同的，应以书面形式向另一方发出解除合同的通知，对方收到通知时合同即告解除。第70.6条规定：”合同一旦解除，承包人应立即停止施工，保证现场安全，尽快撤离现场……”。上述条款赋予了作为承包方的珠海一建公司以下权利：1、合同解除权，即当暂停施工持续84天以上或累计停工时间超过140天的，如果影响整个合同工程，承包方享有并可以行使单方解除合同的权利（本案即属此情形）；2、承包方有权向发包方发出解除合同的书面通知，到达对方时合同即告解除。上述权利即为承包方可以采取的防止扩大损失的适当措施。而除权利外，承包方还负有合同解除后立即停止施工、撤离现场的义务。就本案而言，3号厂房工程暂停施工的状态早已超过了持续停工84天和累积停工超过140天的合理期限。虽然珠海一建公司要求过珠海华冠公司解决复工问题，但当问题一直没有解决时，为了避免损失继续扩大，珠海一建公司自己就要采取适当措施，即要及时解除合同，停止施工准备，撤离现场。而不是如珠海一建公司自己所言，还在现场痴痴等待了六年时间。至于珠海一建公司说是珠海华冠公司通知其继续等待，准备复工，所以才没有撤场，这种理由也不能使其免责。因为是否能够实际复工，珠海一建公司作为理性的承包方应该能够综合各种情况自行作出审慎的判断，毕竟停工状态一直长期持续，复工需要大量的工作，不是简单一句话的事情。因此，如果说珠海一建公司真有长达六年停工的损失，也只能说其中一大部分损失是其自身过错造成的，属于扩大的损失。根据《合同法》第119条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，本案即是如此。而从搜集的同类判决看，最高人民法院在（2011）民提字第292号再审案件（公报案例）中认为：“（承包方）盲目等待近两年时间，从而放任了停工损失的扩大。虽然工程实际处于停工状态近两年，但对于计算停工损失的停工时间则应当综合案件事实加以合理确定，综合本案各方当事人的责任大小，将停工时间计算为6个月较为合理”。与公报案例相比，本案珠海一建公司主张六年的停工时间而自身不承担放任损失（如有）的权利，显然是更为无理的要求。第二，实际上，本案中，珠海一建公司自己业已行使了解除权。原审判决即已认定：“2010年6月7日，原告再次向被告发出《关于要求解决华冠3＃厂房工程相关事宜的函》，要求被告赔偿因3号厂房停工造成的损失并终止3号厂房的施工合同”（见原一审判决第25页）。该函实际上是解除合同的通知函，根据上述合同条款的规定，自该函到达珠海华冠公司之日起，3号厂房施工合同即行解除。珠海一建公司要立即停止施工、撤出现场，此后也再无新发生停工损失的可能。但一方面，珠海一建公司不顾其自己解除合同的事实，继续主张以后的所谓损失。另一方面，原审判决也把停工损失的截止日期认定在2012年8月29日，判令珠海华冠公司在合同解除后还继续承担了长达2年2个月零22天的“停工损失”赔偿，这显属无理无据。基于上述，原审判决在缺乏真实有效的基本证据的情况下认定3号厂房存在长达5年多的停工损失，并违背合同关于索赔的明确约定，判令珠海华冠公司向珠海一建公司作出4550387.64元的巨额赔偿，又是极其明显且重大的错判，应予撤销并驳回珠海一建公司的全部赔偿诉求。三、2号宿舍工程的全部款项已经支付完毕，原审判决判令珠海华冠公司再向珠海一建公司支付344662.73元本息，与证据印证的事实不符，不能成立。原判认定，2009年1月5日，珠海华冠公司与珠海一建公司共同确认，2号宿舍工程结算总造价为5984151.72元。珠海华冠公司分别于2007年9月12日、2009年1月13日、2009年9月2日先后支付了280万元、3384151.72元、40万元，合计工程款6584151.72元。珠海华冠公司前二次付款支付了2号宿舍的总造价560万元和施工变更增加的工程款384151.72元，合计5984151.72元。原判的上述认定说明，2号宿舍施工合同的款项及变更增加的工程款，珠海华冠公司已经按照共同确认的结算总额全额支付完毕，又何来还拖欠有工程款344662.73元的问题呢？原审判决前后自相矛盾，显系错判，应予撤销并驳回该项诉求。四、原审判决是一个极其夸张、极其失衡、极其不公平的判决，产生了极其错误的导向和社会效果。1、从判决支付款项的各项构成看：（1）工程欠款本金344662.73元，利息（暂计至2019年1月12日）为182163.92元，本息合计526826.65元；（2）价差补偿款3719209.29元，利息（暂计至2019年1月12日）2221291.55元，本息合计5940500.84元；（3）各项停工损失赔偿合计4550387.64元。（1）-（3）项总计11017715.13元。其中，合同内的工程欠款本息526826.65元，仅占支付总额的4.78%；合同之外的补偿和赔偿款合计10490888.48元，占支付总额的95.22%。2、就2号宿舍项目工程款的支付而言，共同确认的工程结算总造价为5984151.72元，珠海华冠公司主张已经全额付清，原审判决还认为有344662.73元尾款。即使按原审判决认定，珠海华冠公司也已经支付了结算总额94.24%的工程款。3、已如前述，三号厂房项目根本没有实际施工，按照珠海一建公司自己的说法，他们的人员、机械、设备就一直在现场闲置、等待了长达六年的时间，没有做其他事，不劳而获就得到了4550387.64元的赔偿，等同于珠海华冠公司一直在帮珠海一建公司供养着一大批人员。那么，综合上述1-3点，对原审判决能够得出什么样的认识？在即使按照原审判决的认定，也仅剩余5.76%的工程尾款34.4万余元尚未支付的情形下，却判令珠海一建公司另行支付高达1049万余元的赔偿，是未付工程款的30.5倍，且还是在三号厂房根本就没有施工、整个场地长期闲置的情形下。这样的判决结果是不是凸显得极其夸张、极其失衡、极其不公平和不公正？根本令人无法想象和接受。其产生的导向和效果就是鼓励承包方消极怠工，制造各种索赔的假相和借口，通过单方编制的函件和材料，通过脱离现场情况的笼统的评估，就有可能获得比勤劳和诚信施工还要大得多的利益。如果是这样的导向和效果，建筑市场的良好秩序、发包方和承包方之间的合作共赢关系必将受到严重的干扰和破坏，将远不是个案的错判问题（很可能本案会被大量沿用，产生较大社会影响）。五、经珠海市检审查，发现本案中据以定案的多份重要证据是伪造的。珠海华冠公司向珠海市检申请检察建议后，珠海市检在审查期间，根据《民事诉讼法》第210条的规定，依法对监理工程师李彦初等人进行了调查，发现原判决引用的多份监理文件上的监理签字是伪造的（详见检察建议书）。珠海一建公司是依据伪造证据提起的诉讼，原审法院也是依据伪造证据认定的事实、作出的裁判，这使得本案出现了重大错判，这也是珠海市检提出检察建议和再审法院决定再审的原因。综上所述，珠海华冠公司认为，原审判决缺乏基本证据、采信伪造证据，错误认定事实和适用法律，因而构成了重大错判。再审法院已根据珠海市检的检察建议，依法决定再审。现珠海华冠公司请求再审法院依法准如所请，撤销原判，驳回珠海一建公司的全部诉求，以保护珠海华冠公司的合法权益，维护法律的正确实施和公平、公正。珠海一建公司辩称：一、管理人尚未接管本案相关材料，本案应当中止审理。珠海一建公司因明显缺乏清偿能力，珠海市中级人民法院（以下简称珠海中院）于2019年12月23日作出（2020）粤04破申14号民事裁定书，裁定受理申请人彭军对珠海一建公司的破产清算，并于2020年1月14日作出（2020）粤04破6号决定书，指定广东非凡律师事务所担任管理人。截止目前，管理人尚未接管珠海一建公司与珠海华冠公司建设工程施工合同纠纷一审、二审全部的诉讼资料。为最大限度的维护债权人合法权益，且根据《中华人民共和国企业破产法》第20条：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止”的规定，本案应该中止审理。二、本案存在利害关系人彭雄军，应追加其为第三人。案外人彭雄军向珠海市香洲区人民法院提起诉讼[案号：（2019）粤0402民初16038号]，要求确认（2014）珠香法民三初字第807号民事判决书中确认的珠海一建公司对珠海华冠公司的债权归属于彭雄军所有。一审法院作出判决，确认（2014）珠香法民三初字第807号民事判决书第一至第九项的权益及迟延期间的债务利息在扣除该判决第一判项、第二判项、第三判项属于工程结算款0.7%管理费用后的剩余金额权益归原告彭雄军所有。珠海一建公司不服该判决，已向再审法院上诉[案号：(2020)粤04民终2725号]，目前该案仍在审理之中。根据珠海市香洲区人民法院的判决，彭雄军对（2014）珠香法民三初字第807号民事判决的判项享有一定的权益，与本案有一定的利害关系，本案有关事实的查明和认定直接影响到了被申请人彭雄军的切身利益，再审法院的判决结果也与被申请人有直接利害关系，本案应先追加彭雄军为第三人。三、关于珠海华冠公司的再审申请，管理人发表如下意见：（一）检察院对部分证据进行鉴定，虽然出具的鉴定意见书似乎表明部分证据存在变造之嫌，但除此以外的其他证据已经形成完整的证据链能够证明本案的事实，并未改变原审所认定的事实。1、3月27日的合同与3月12日的合同分别为独立的两个合同。首先，通过对比2007年3月27日合同与2007年3月12日合同上书写的笔迹，会发现3月12日合同与3月27日合同并非同一人书写的，且3月12日合同书写的内容极为简单且随意，存在内容空白的情况，如第76页“委托给承包人负责的部分工作有：”为空白；再如第77页“承包人有关工作的约定”内容也为空白；这些内容虽然都与诉争内容无关，但是可以看出3月12日的合同仅仅是为了造价需要紧急制定出来的，所以合同中许多条款内容存在空白的情况。而3月27日的合同填写的内容极为详细，不仅将诉争部分的内容详细约定，而且将非诉争内容也进行详细约定。其次，《鉴定书》（编号：珠公司文鉴字[2020]04号）的鉴定意见显示2007年3月27日合同第三部分《专用条款》第99、102页上书写的笔迹与92、93、94、95、96、97、98、101页上书写的笔迹是同一人所书写，可以说明3月27日的合同是一份完整的合同，根本不可能由3月12日的合同变造而来的。2、关于哪一份合同才是实际履行合同的问题。在一审、二审中，双方主要争议焦点之一即到底履行的哪一天签订的合同？从而确定珠海一建公司主张的2号宿舍物价上涨的价差应否有珠海华冠公司承担。在这个事实问题上，一审、二审的认定并无不当。首先，珠海一建公司与珠海华冠公司于2007年3月27日签订《广东省建设工程施工合同》业经备案；其次，在内容上，珠海华冠公司向珠海一建公司发出的《中标工程进场通知单》中，珠海华冠公司明确称双方“2017年3月27日”签订的三号厂房合同已生效，足以证明双方履行的就是2017年3月27日的这份合同；再次，2008年4月16日珠海华冠公司出具的《关于华冠二号宿舍、三号厂房工程问题的函》第1条“关于二号宿舍工料价差的补偿问题，本公司在贵方送来的工料价差结算书审核完毕后给予补偿”、第二条“尚欠贵方的工程款现还无法支付，由此给贵方造成的损失，本公司同意按2007年3月27日双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第62条规定执行”，由此可以看出珠海一建公司与珠海华冠公司履行的正是2007年3月27日的合同，且对2号宿舍物价调整事宜是认可的。最后，2007年3月12日的合同第57条合同价款的调整因素虽然没有在“物价及后继法律法规的变化”的选项上打勾，但是在第61条又在“物价涨落超过通用条款规定的幅度，应调整合同价款……”的选项上打勾，如此一来两个条款就明显前后矛盾，由此更有理由相信3月12日的合同是在紧急且仓促的情况下制定的。由于第57条合同价款的调整因素是通过打勾选择，制定合同时极有可能是遗漏选择“物价及后继法律法规的变化”这一选项。因此，被申请人认为3月27日的合同才是双方实际履行的合同，3月27日合同书写的内容详细，权利义务约定明确，更能反映双方的真实意思表示。综上所述，2007年3月27日的合同才是珠海一建公司与珠海华冠公司实际履行的合同，合同内容详尽，权利义务明确，是双方真实意思的表示。原审确认2007年3月27日的合同为实际履行的合同依法有据。3、关于监理公司员工签字是否是本人签字的问题。虽然《鉴定书》（编号：珠公司文鉴字[2020]04号）的鉴定意见载明2007年11月22日的《华冠科技工业园工程项目联系单》、2007年7月26日的《华冠科技工业园工程项目联系单》上监理工程师栏的“李彦初”签名是摹仿笔迹，不是直接书写形成的。但是，《鉴定书》并未对上面的项目章进行鉴定，那就可以说明存在签字摹仿但项目章真实的情况。其次，《调查笔录》（李彦初）的内容存在前后矛盾的情形。在该笔录第3页李彦初表示2014年2月18日的《关于华冠工业园二期工程问题》上书写的“所述情况与当时实际发生情况相符”及签名不是其本人书写的，但是在笔录第4页又称是其本人的笔迹。因此，其口供的真实性令人怀疑。另外李彦初在笔录中确认了2008年4月28日的《关于华冠电子公司二期工程的问题函》的真实性。该函内容为“2#宿舍工程材料、人工的物价价差结算书，及图纸变更和现场增加的工程项目签证结算书，已送给业主很长时间，但到目前该项结算珠海华冠公司还不给审核，造成了我方多方面的损失；希望贵司能尽快和业主核定2#宿舍工程的物价价差损失费及签证费，督促华冠电子科技有限公司尽快付来拖欠的全部工程款项……”，李彦初在该函上书写“请业主确认按合同执行”并签字，同时加盖项目部的章。因此，被申请人有理由相信上述工程联系单是经过监理公司确认的。退一步说，这两份文件在整个完整的证据链中以及事实认定中的作用是轻微的，即使没有这两份证据，从其他证据的也能认定本案的事实。4、关于案涉合同是哪一方备案的问题。根据《珠海高新公共建设局市政施工许可类业务档案》中的《珠海市房屋建筑和市政基础设施工程施工许可申报表》可以看出2007年3月27日的合同是由申请人前往高新区建设局进行备案的。首先，申报表的申请单位是珠海华冠公司，落款处有珠海华冠公司的公章和法定代表人的签字。其次，前往高新区建设局备案和申请办理施工许可证需要提交的资料在《珠海高新公共建设局市政施工许可类业务档案》中《提交资料目录》有详细说明，其中建设工程规划许可证、涉外安全审查意见表、防雷审核书、市整顿办意见等都需要原件核对，珠海华冠公司根本不可能将如此重要的原件交由珠海一建公司。由此可以说明2007年3月27日的合同是珠海华冠公司前往高新区建设局备案的。（二）《价差结算书》是经第三方机构出具的，具有公信力，法院依法认定该证据的效力符合法律规定。珠海一建公司与珠海华冠公司就案涉合同纠纷经过一审、二审历时三年多，珠海华冠公司有充分行使诉权的机会，如果对价差数额不认可，完全可以向法院申请对《华冠2号宿舍工程工料价差结算书》进行鉴定。但珠海华冠公司一直未向法院提出鉴定，珠海一建公司有理由相信珠海华冠公司是认可该价差结算的，且珠海华冠公司未提起鉴定的行为可以视为其放弃主张权利，对此产生的不利后果，应由珠海华冠公司承担。虽然与二号宿舍工程有关的材料采购、供应合同、财务支付凭证和单据等资料已丢失，但《价差结算书》是经第三方珠海明正建筑工程有限公司出具的，具有公信力，法院依法认定该证据的效力符合法律规定。反过来推断，如果珠海华冠公司从未认可补价差事宜，在珠海一建公司与珠海华冠公司多年多次的沟通中，珠海华冠公司应当向珠海一建公司表明立场、主张，但珠海华冠公司一直没有对价差事宜明确表态，可以看出珠海华冠公司对价差一事的默认。（三）珠海一建公司与珠海华冠公司相关往来的函件足以证明双方对因价格波动而调整合同造价已达成合意。案涉合同通用条款第61条虽然对价格涨落调整合同价款作了程序性规定，但是根据珠海华冠公司于2008年10月23日出具的《华冠工程联系单》确认“二号宿舍的工料价差结算书已经审核完毕，有关领导签字后将与尚欠工程款一次性支付给珠海一建公司。”由此可以看出，珠海华冠公司已经确认了价差的事实，并达成支付价差的合意。（四）三号厂房虽然没有实际施工，但损失是确实存在的，原审判决珠海华冠公司赔偿相应损失并无不当。2008年-2010年珠海一建公司与珠海华冠公司之间发生多次函件往来，如珠海华冠公司于2008年4月16日出具的《关于华冠二号宿舍、三号厂房工程问题的函》“三号厂房工程很快就能复工，请贵方做好准备……”；又如珠海华冠公司于2008年10月23日出具的《华冠工程联系单》“三号厂房建筑工程要马上正常施工，我方已具备施工的一切条件，贵方要立即做好施工的一切准备……”；再如珠海华冠公司于2010年10月28日出具的《华冠二号宿舍、三号厂房工程问题函》“三号厂房要准备复工，贵方要协助我方尽快做好先几项复工前的准备工作，至于前期造成贵方的误工损失费，待工程复工后，按合同和珠海人工年度信息价有关规定给予解决”。由此，可以看出三号厂房未实际施工的实质原因是珠海华冠公司的多次拖延而造成的。根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”珠海华冠公司公司的行为已构成违约，珠海一建公司有权向珠海华冠公司主张因珠海华冠公司原因造成三号厂房没有施工的实际损失。综上所述，管理人认为本案应先中止审理，同时追加彭雄军为第三人。被申请人认为关于珠海华冠公司在再审申请书所述的事例和说辞都已经过法庭的审理，法院在核实所有的证据，根据案件事实和法律规定已经做出了公正的裁判，（2016）粤04民终2881号民事判决书对此有详细的说明（在此不赘述），该申请理由不属于新的事实，珠海华冠公司在再审申请中也没有提交新的证据。根据《民事诉讼法》第二百条的规定，珠海华冠公司的再审申请不符合再审条件，因此对该再审申请应依法予以驳回。经审理，本院再审查明，2019年12月23日，本院以（2017）粤04破申14号民事裁定书裁定受理案外人彭雄军对珠海一建公司的破产清算申请。2020年1月14日，本院以（2020）粤04破6号决定书，指定广东非凡律师事务所担任珠海一建公司管理人。本院再审另查明，案外人彭雄军诉珠海一建公司建筑工程分包合同纠纷一案，彭雄军向珠海一建公司主张请求确认（2014）珠香法民三初字第807号民事判决书第一至第九判项的权益及迟延履行期间的债务利息归彭雄军所有，并请求确认彭雄军对上述款项享有优先受偿权。一审法院于2020年4月24日作出（2019）粤0402民初16038民事判决，该判决认定彭雄军为涉案工程实际施工人，并判令确认（2014）珠香法民三初字第807号民事判决书（原属于珠海一建公司享有的）第一至第九判项的权益及迟延履行期间的债务利息在扣除该判决第一项、第二项、第三项属于工程结算款0.7%管理费后的剩余金额权益归彭雄军所有。珠海一建公司不服该判决，上诉至本院【案号为：（2020）粤04民终2725号】，该案目前正在审理中。本院再审认为，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。因此，本案再审适用的是第二审程序审理；其次，诚如本院再审查明事实所示，案外人彭雄军在另案中主张其为本案案涉工程的实际施工人，并主张本案案涉工程款及相应权益归其所有，一审法院以（2019）粤0402民初16038民事判决对此予以了确认。因此，本案审理结果与案外人彭雄军有法律上的利害关系，本案应追加案外人彭雄军为本案第三人参加诉讼。一审法院、本院二审审理程序正当，但因新的事实，需要追加案外人彭雄军为本案第三人参加诉讼，故本案应发回重审。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百二十二条第二款之规定，裁定如下：一、撤销本院（2018）粤04民终2803号民事判决及广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民三初字第807号民事判决；二、本案发回广东省珠海市香洲区人民法院重审。审判长  宋义明审判员  朱文春审判员  杨卫星二〇二〇年十二月二十八日书记员  苏婉婷