湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12525号上诉人（原审原告）：长沙正时包装有限公司，住所地湖南省长沙市开福区陡岭支路**。法定代表人：王正，总经理。委托诉讼代理人：黄拥军，湖南路虎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑某，女，1981年6月4日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。上诉人长沙正时包装有限公司（以下简称正时公司）因与被上诉人郑某劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0105民初3777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。正时公司上诉请求：一、撤销一审判决，并判决正时公司无需支付郑某一次性伤残补助金29700元、一次性工伤医疗补助金26400元、一次性伤残就业补助金26400元、停工留薪期工资16500元、住宿伙食补助费280元、鉴定费472元、内固定取出检查治疗费1742.15元；二、郑某退还正时公司垫付的医药费23080元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、郑先峰不是正时公司的员工。正时公司和郑某是承揽合同关系，双方虽然没有签订书面承揽合同，但从双方开始合作时就有口头约定。郑先峰为了达到要求正时公司赔偿的目的，否定了双方的承揽合同关系，但从郑某提供的证据上完全可以看出，正时公司对郑某没有进行任何管理，其上班来去自由。劳动报酬大部分时间每月只有几百元，双方就是承揽合同关系。2、郑先峰的伤是因交通事故所造成的，如果认定其为工伤，郑先峰应当承担其在正时公司受伤的举证责任。郑先峰没有提供任何证据证实其现在的伤是在正时公司造成的，其在申请工伤认定时提供的唯一证据是两位证人证言，但这两人均不是现场目击者，而且都是郑先峰的亲友，两人均是听郑先峰自己说在正时公司受伤的。郑先峰在申请工伤认定时，还提供了交通事故认定书，郑某根据该认定书认定事故时间为2017年11月7日。因此郑某受伤并不是在和正时公司合作的时候造成的。二、一审判决适用法律错误。以郑某工资标准低于2017年湖南省社会平均工资的60%，以社会平均工资的60%计算是适用法律错误，也有失公平。因双方口头约定是承揽关系，正时公司并没有对郑某的工作时间和工作量做任何约束，郑某只是在空闲时间做事，才导致了其收入很低。《工伤保险条例》第六十四条的规定只适用于双方是劳动关系，且是全日制劳动关系。三、一审判决程序错误。1、本案应当中止审理，一审法院未予中止，且未做任何说明。正时公司在一审开庭之前，向一审法院提交了书面《中止审理申请书》，要求一审法院中止审理。根据《民事诉论法》第一百五十条有下列情形之一的，中止诉讼:(五)本案应当必须以另案的审理结果为依据，而另案尚未审结的。本案正时公司对《工伤认定决定书》不服，已经提起行政诉讼在先，现正在审理中，如果行政诉讼判决认定不属于工伤，但一审判决又认为是工伤，那么本案将产生两个互相矛盾的判决。因此本案在一审时应当中止审理。2、一审法院未对正时公司一审诉讼请求要求郑某返还垫付的医药费23080元未予审查是错误的。正时公司要求郑某返还垫付的医药费，不是劳动争议纠纷，不需要经过劳动仲裁程序，这应当属于民事纠纷中的不当得利。郑某经本院依法传唤，无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩状。正时公司向一审法院起诉请求：1、请求判令正时公司无需向郑某支付一次性伤残补助金29700元、一次性工伤医疗补助金26400元、一次性伤残就业补助金26400元、停工留薪期工资16500元、住院伙食补助费280元、鉴定费472元、内固定取出检查治疗费1742.15元；2、判令郑某退还正时公司垫付的医药费23080元；3、一审诉讼费用由郑某承担。一审法院认定：郑某在正时公司从事手提袋制作工作。2018年5月24日上午，郑某不慎在工作车间摔伤，随后被送往长沙市中医医院治疗，入院诊断为左跟骨粉碎性骨折，住院28天。经郑某申请，长沙市人力资源和社会保障局于2019年11月3日作出（2019）长人社工伤认字11320号《工伤认定决定书》，认定郑某2018年5月24日受伤构成工伤。2020年3月4日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出202001598号《劳动能力鉴定结论书》，认定郑某受伤构成玖级伤残。郑某为上述鉴定支付鉴定费472元。2020年3月23日，郑某为取出骨折内固定入院。经考虑暂不进行内固定取出术，并于2020年3月24日出院。该次住院共计花费检查费用1742.156元。因对工伤赔偿事宜达不成一致，郑某遂向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委提出劳动争议仲裁申请。该仲裁委于2020年5月6日作出开劳人仲字（2020）第149号《仲裁裁决书》，裁决正时公司应当向郑某支付一次性伤残补助金29700元、一次性工伤医疗补助金26400元、一次性伤残就业补助金26400元、停工留薪期工资16500元、住院伙食补助费280元、鉴定费472元、内固定取出检查治疗费1742.15元。正时公司对该仲裁裁决不服，遂诉至一审法院，请求判如所请。另查明，郑某在正时公司工作时，其工资标准低于2017年湖南省社会平均工资的60%，即低于3300元/月。还查明，因认为《工伤认定决定书》认定不当，正时公司遂向长沙市铁路运输法院提出行政诉讼。该法院于2020年6月2日作出（2020）湘8601行初393号行政判决书，判决确认（2019）长人社工伤认字11320号《工伤认定决定书》违法。一审法院认为：本案首要争议焦点在于正时公司、郑某双方是否构成劳动关系。经查明，郑某在正时公司从事手提袋制作工作。郑某的工作任务安排、工作材料的准备、工作质量的要求均受正时公司管理，郑某为正时公司提供劳动，正时公司按照郑某的实际工作量向郑某支付报酬，双方符合劳动关系成立的一般特征，因此正时公司、郑某双方成立劳动关系。对于正时公司提出的正时公司、郑某双方不成立劳动关系，而成立承揽关系的主张，缺乏事实依据，一审法院不予采信。因正时公司、郑某双方构成劳动关系，现郑某在正时公司工作时受伤，且正时公司并未为郑某依法缴纳社会保险，因此郑某向劳动仲裁部门提出申请，要求正时公司依法向郑某承担工伤保险待遇赔付责任并无不当。经查明，郑某在正时公司受伤构成玖级伤残，且郑某在正时公司工作时，其工资标准低于2017年湖南省社会平均工资的60%，故原仲裁裁决正时公司应当向郑某支付一次性伤残补助金29700元、一次性工伤医疗补助金26400元、一次性伤残就业补助金26400元并无不当，一审法院予以确认；根据郑某受伤程度、伤残后续治疗情况及伤休时间，原仲裁裁决正时公司应当向郑某支付停工留薪期工资16500元、住院伙食补助费280元、内固定取出检查治疗费1742.15元并无不当，一审法院予以确认；因郑某因工伤鉴定花费鉴定费472元，该费用有票据在卷佐证，原仲裁裁决正时公司应当向郑某支付鉴定费472元并无不当，一审法院以予以确认。对于正时公司提出的其对《工伤认定决定书》不服，遂向法院提起行政诉讼，且该行政诉讼一审判决已经确认《工伤认定决定书》违法，因此《工伤认定决定书》不能作为本案定案依据的主张，一审法院经审查认为，一审法院确认正时公司应当对郑某2018年5月24日摔伤承担工伤赔偿责任，并非仅依据《工伤认定决定书》，而是结合郑某向一审法院递交的证据材料确认正时公司、郑某双方成立劳动关系，郑某系在正时公司工作时受伤，且正时公司并未为郑某依法购买社会保险的法律事实，进而根据相关法律法规进行的评判，并非仅依据《工伤认定决定书》作为定案依据，因此对于正时公司提出的上述主张一审法院不予采信。对于正时公司提出的要求郑某退还正时公司垫付的医药费23080元的主张，因该主张并未经劳动仲裁前置程序予以审查，因此一审法院在本案中对正时公司提出的该项主张，一审法院不予审查。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回正时公司的诉讼请求；二、正时公司于判决生效之日起七日内向郑某支付一次性伤残补助金29700元、一次性工伤医疗补助金26400元、一次性伤残就业补助金26400元；三、正时公司于判决生效之日起七日内向郑某支付停工留薪期工资16500元、住院伙食补助费280元、内固定取出检查治疗费1742.15元；四、正时公司于判决生效之日起七日内向郑某支付鉴定费472元。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由正时公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明：本院于2020年9月4日作出（2020）湘01行终544号行政判决书，认定（2019）长人社工伤认字11320号《认定工伤决定书》结果正确，但程序轻微违法。本院对二审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩主张，双方当事人的争议焦点为：一、正时公司应否承担郑某的工伤保险待遇；二、郑某工伤保险待遇的计算基数应如何认定；三、郑某应否退还正时公司垫付的医药费；三、本案一审是否严重违反法定程序。关于焦点一。经审查，正时公司主张其与郑某系承揽关系，但未提交证据予以证明。同时，郑某所受伤害已经由行政部门认定为工伤，且《认定工伤决定书》认定结果已有生效行政判决予以确认。因此，正时公司关于与郑某不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。正时公司未为郑某缴纳工伤保险，应当承担郑某的工伤保险待遇支付义务。关于焦点二。经审查，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，郑某的月工资标准低于2017年湖南省社会平均工资的60%，一审法院以2017年湖南省社会平均工资的60%为基数计算其各项工伤保险待遇，并无不当。关于焦点三。经审查，正时公司此项请求未经仲裁程序，一审法院对此请求不予审查并无不当。关于焦点四。经审查，本案一审期间，郑某对涉案《工伤认定决定书》提起的行政诉讼正处于二审阶段，一审法院未对本案中止审理，处理不当。但鉴于上述行政案件在本案二审期间已作出生效判决，且判决结果对本案一审认定工伤及定级并不产生影响。因此，本案一审虽存在程序瑕疵，但裁判结果并无不当。综上所述，上诉人正时公司的上诉请求不能成立，一审判决判处适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙正时包装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 黎 藜审判员 廖雯娜二〇二〇年十二月十七日法官助理曾锦书记员廖幸附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。