安徽省安庆市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖08行终157号 上诉人（一审原告）桐城市吕亭镇新店村生活大乐购购物中心，住所地安徽省桐城市吕亭镇新店村新店老街**，统一社会信用代码92340881MA2Q425T0T。 经营者乔东胜，男，1965年9月26日出生，汉族，住安徽省枞阳县。 委托代理人耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）桐城市市场监督管理局，，住所地安徽省桐城市龙眠路统一社会信用代码11340881098006215F。 法定代表人唐锋，该局局长。 出庭负责人段洪，该局副局长。 委托代理人王思红，该局公职律师、法制科科长。 委托代理人黄志武，安徽正维律师事务所律师。 上诉人桐城市吕亭镇新店村生活大乐购购物中心（以下简称大乐购购物中心）与被上诉人桐城市市场监督管理局行政处罚一案，不服安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人大乐购购物中心的经营者乔东胜及其委托代理人耿仁飞，被上诉人桐城市市场监督管理局的出庭负责人段洪及委托代理人王思红、黄志武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大乐购购物中心一审起诉称：2020年1月2日,被告执法人员对原告经营场所进行检查时发现,原告货架有3袋桐城市胡埠食品厂生产的“营养食品”饼干过期，后经查明每袋购进价格为8元,涉案金额为24元,因未销售出去无非法所得。被告依据上述查明的事实,认定原告违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第(十)项的规定。构成销售超过保质期食品的违法行为。同时于2020年5月15日依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第五项的规定，对原告作出（1）没收超过保质期“营养食品”饼干3袋,（2）罚款人民币70000元的行政处罚。原告认为,被告的具体行政行为,在认定事实和适用法律上均有错误。理由如下:一、原告的行为尚未构成销售行为。原告涉案的“营养食品”饼干是由桐城市胡埠食品厂直接进行配送,而且只配送了10袋,由厂方配送人员直接放置于货架。由于原告系个体经营,没有形成完备的销售、库存流程,导致剩下3袋“营养食品”饼干超过保质期,后在被告检查工作时被发现。此时不应认定为销售行为,应视为原告违反了《中华人民共和国食品安全法》第54条的规定:未定期检查库存食品,及时清理变质或者超过保质期食品。二、被告依据《中华人民共和国食品安全法》第124条第一款规定作出的行政处罚适用法律错误。如上所述,原告的行为不构成销售行为,只是没有及时清理过期食品,依据124条作出处罚系运用法律错误,应依据第126条规定:责令改正、给予警告,而非给予罚款7万元。三、被告的行政处罚明显失当。《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定:行政处罚遵循公正、公开的原则,设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当;第5条规定:实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。根据以上法律规定,原告未及时处理过期食品3袋,其主观上并非追求销售过期食品,完全是工作疏忽,且过期食品未销售出去,未造成任何危害结果。根据《中华人民共和国行政处罚法》第27条之规定:违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。依据该条规定。结合原告的违法行为的程度、结果、以及主观目的,以及依据《中华人民共和国食品安全法》第136条之规定作出的罚款7万元,明显失当。行政处罚决定书没有引用行政处罚法第四条的规定，第四条是处罚的总则和原则。只是引用了不缴罚款，给予滞纳金。综上。被告的行政处罚措施在认定事实和适用法律上均有错误且明显失当，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第49条之规定,请求判决撤销被告作出的桐市监罚（2020）01070002号行政处罚决定书，并由被告承担诉讼费用。 一审法院经审理查明：2020年1月2日下午，被告执法人员对原告经营场所进行检查时，发现原告货架上待售商品中的桐城市胡埠食品厂生产的“营养食品”饼干计3袋已过保质期限。被告执法人员当即作出桐市监扣（2019）0000250号《实施行政强制措施决定书》，扣押上述过期食品并现场拍照取证。2020年4月25日被告向原告送达桐市监告[2020]01070002号《行政处罚听证告知书》，认为原告经营超过保质期食品的行为，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第(十)项的规定，拟依据该法第一百二十四条第一款第(五)项的规定，对原告作出没收超过保质期“营养食品”饼干3袋、罚款人民币柒万元的行政处罚，并告知其在三个工作日内有陈述、申辩和要求举行听证的权利。原告收到告知书后，陈述申辩称，该过期食品未实际销售，没有造成人身财产损失及重大恶劣影响。一年内发现两次销售过期食品从重处罚，其实第一次发生于2019年，第二次发生在2020年。2020年受新冠影响，实体经济举步维艰，请求被告合法行使自由裁量权免予处罚或减轻处罚。被告经复核认为，原告申辩理由不能成立。2020年5月15日，被告作出桐市监罚[2020]01070002号行政处罚决定书，认定购物中心销售超过保质期食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第(十)项的规定，对原告予以没收超过保质期“营养食品”饼干3袋，罚款70000元上缴国库的行政处罚。原告不服，向本院提起行政诉讼。 另查明，2019年1月23日，被告查实原告经营超过保质期的食品，于2019年3月12日给予原告没收过期的“雪花”啤酒6罐并罚款10000元的行政处罚。 一审法院认为：本案争议焦点为1、原告是否存在经营超过保质期食品的行为。2、被告适用法律是否正确，处罚数额是否正当。 关于原告是否存在经营超过保质期食品的行为。原告系购物超市，经营场所内陈列于货架中的所有商品均为可销售商品，顾客自行捡拾商品后在收银处付款即成立有效的买卖关系。被告检查时，发现原告货架中陈列了3袋超过保质期的饼干，认定其构成经营超过保质期的食品，符合日常生活经验的判断。所谓库存是指库中现存的现金和物资,原告陈列于货架上的待售商品显然不属于库存商品，因此，原告以超过保质期的3袋饼干属库存食品的抗辩理由不能成立。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第(十)项明确规定，禁止经营超过保质期的食品。企业经营超过保质期的食品的违法行为认定，亦不以该过期食品是否已经销售为前提条件。因此，被告认定原告存在经营超过保质期的食品的违法行为，事实清楚。 关于被告适用法律是否正确，罚款数额是否适当。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第(五)项的规定：生产经营超过保质期的食品，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。《中华人民共和国食品安全法实施条例》第六十七条规定，属于食品安全法第一百二十四条至一百二十六条…规定的情节严重情形，包括因违反食品安全法律、法规受到行政处罚后一年内又实施同一性质的食品安全违法行为。对情节严重的违法行为处以罚款时，应当依法从重从严。《安徽省市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》（皖市监办发[2019]15号）第十四条“当事人有下列（一）至（六）项所列规定的情形之一的，应当依法从重行政处罚：…（三）违法主观方面：1.两次以上实施同一违法行为的；…从重行政处罚是指行政机关根据违法行为的具体情节，对该违法行为在依法可能受到的几种处罚种类中选择较重的处罚种类，或在一种行政处罚种类允许的幅度内选择较高限度予以处罚。在实施罚款时，选择较高限处罚，或在从法定最低限到最高限的幅度中，选择接近最高限达30%以上部分处罚，视为从重行政处罚。”就本案而言，原告一年内两次实施经营超过保质期食品的食品安全违法行为，符合法律、法规规定的从重处罚的情节严重情形。被告根据安徽省市场监督局发布的行政处罚自由裁量权适用规则的规定，给予原告从重罚款70000元的行政处罚较适当，符合过罚相当原则。 综上，被告作出的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。 大乐购购物中心上诉称：一、原审认定事实错误。1、上诉人存放三袋食品的行为尚未构成销售行为。上述涉案的“营养食品”饼干是由桐城市胡埠食品厂直接进行配送，而且只配送了10袋，由厂方配送人员直接放置于货架。由于上诉人系个体经营，没有形成完备的销售、库存流程，导致剩下3袋“营养食品”饼干超过保质期，后在被上诉人检查时被发现，货架上陈列的货物不当然属于销售的货物，此时不应认定为销售行为，上诉人的行为仅是违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十四条“未定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期食品”的规定。2、原审认定“上诉人存在一年内又实施同一性质的食品安全违法行为....应当依法从重从严”，该认定与事实不符。2020年1月2日，被上诉人执法人员对上诉人经营场所进行检查时发现3袋营养食品饼干超出保质期，而2019年1月23日被查实的仅是6瓶“雪花”啤酒，这二者之间并非是同一性质的食品，故原审认定该事实错误。 二、原审适用法律错误，行政处罚明显不当。1、原审依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条、《中华人民共和国食品安全法实施条例》第六十七条规定作出的行政处罚适用法律错误。如前所述，上诉人的行为不构成销售行为，只是没有及时清理过期食品，应依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条的规定，责令改正、给予警告，而非罚款7万元。同时上诉人并没有在一年内又实施同一性质的食品安全违法行为，亦不属于从重处罚情节。2、被告的行政处罚明显失当。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。根据以上法律规定，上诉人未及时处理过期食品3袋（购进价格为8元/袋，涉案金额为24元），其主观上并非追求销售过期食品，完全是工作疏忽，且过期食品未销售出去，未造成任何危害结果。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。依据该规定，结合上诉人的违法行为的程度、结果以及主观目的，被上诉人作出罚款7万元的行政处罚，明显失当。 综上,原审法院在认定事实和适用法律上均有错误且明显失当，故依法提起上诉，请求：1.请求撤销（2020）皖0881行初20行政判决书，依法撤销被上诉人作出的桐市监罚（2020）01070002号行政处罚决定。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 桐城市市场监督管理局答辩称：一、原审判决认定“被告检查时，发现原告货架中陈列了3袋超过保质期的饼干，认定其构成经营超过保质期的食品，符合日常生活经验的判断”完全正确。因为原告系购物超市，其经营方式是:在经营场所的货架上陈列销售商品，由顾客自行挑选后结算付款，案涉3袋过期食品就是陈列在供顾客选购商品的货架上。对此，一审判决已作出认定，上诉人对此事实也没有异议。答辩人认为，案涉3袋过期食品陈列在上诉人超市经营场所的货架是无可争议的客观事实。至于是厂方配送人员放置、还是上诉人放置，显然不能影响本案定性。尤其是直面顾客选购的超市货架上陈列的食品，显然不属于库存食品范畴，上诉人无视事实、偷换概念、避重就轻地将销售货架上的食品主张为库存食品，依法不能成立。 二、啤酒与饼干均属《中华人民共和国食品安全法》规范调整的“食品”范畴，上诉人以二者不是同一性质的食品为由，主张一审认定其“一年内又实施同一性质的食品安全违法行为”有误，依法不能成立。《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条的规定，食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。根据这一规定表明：“食品”的法定概念具有广义性，即:供人食用的成品（饼干）或者饮用的成品（啤酒），都是法律概念的“食品”。且上诉人经营食品（啤酒和饼干）的两次违法的性质都是“超出保质期”，是同一性质的违法行为。据此，一审的判决认定显然正确。 三、案涉行政处罚和一审判决适用的法律正确。根据2020年1月2日上诉人超市经营超过保质期食品、货值不足一万元的违法事实，2019年1月23日上诉人超市经营超过保质期的啤酒被答辩人予以处罚的实际，答辩人依据《中华人民共和国食品安全法实施条例》第六十七条和《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定，对上诉人作出行政处罚，显然正确。上诉人将其超市货架陈列的待售食品诉称为“库存食品”，要求适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条的规定进行处罚，显然有悖事实和法律规定。 四、上诉人以行政处罚法“处罚与教育相结合”的原则性规定，否定《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条明文规定的处罚幅度，明显荒唐，依法不能成立。根据上述规定，上诉人经营超过保质期食品违法行为的并处罚款金额为“五万元以上十万元以下”，结合《中华人民共和国食品安全法实施条例》第六十七条第（五）项“情节严重”的规定，答辩人对上诉人并处罚款7万元，并无不当。一审判决认定答辩人作出的行政处罚符合过罚相当原则，完全正确。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 二审中，当事人未提交新证据，也未对一审证据申请复核。对一审查明的案件事实，本院依法予以确认。 本院认为：本案的争议焦点是桐城市市场监督管理局作出的行政处罚决定是否合法、适当。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十项规定，禁止生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。第一百二十四条第一款第五项规定，违反本法规定，生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。《中华人民共和国食品安全法实施条例》第六十七条第一款第五项规定，因违反食品安全法律、法规受到行政处罚后1年内又实施同一性质的食品安全违法行为，或者因违反食品安全法律、法规受到刑事处罚后又实施食品安全违法行为的，属于食品安全法第一百二十四条规定的情节严重情形。对情节严重的违法行为处以罚款时，应当依法从重从严。本案中，2019年1月23日上诉人因经营超过保质期的食品，于2019年3月12日被处以没收过期的“雪花”啤酒6罐并处罚款10000元的行政处罚。2020年1月2日上诉人又因经营超过保质期的食品被查处，因上诉人在违反食品安全法律、法规受到行政处罚后1年内又实施同一性质的食品安全违法行为，属于情节严重的违法行为，在处以罚款时，依法应从重从严处罚。据此，被上诉人参照《安徽省市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》（皖市监办发[2019]15号），对上诉人作出没收超过保质期“营养食品”饼干3袋并处罚款70000元的行政处罚，符合过罚相当原则，并无不当。上诉人提出其两次被查获的食品品种不同，不构成“因违反食品安全法律、法规受到行政处罚后1年内又实施同一性质的食品安全违法行为”的情节严重情形。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条的规定，食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。具体到本案，啤酒和饼干显然属于食品范畴，上诉人在1年之内两次实施经营超过保质期的食品的违法行为，明显属于法律规定的情节严重情形。至于上诉人提出的案涉过期饼干属于库存商品的上诉理由，因一审法院对此已作出合理、合法回应，本院在此不再赘述。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人桐城市吕亭镇新店村生活大乐购购物中心负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 明 审判员 刘 鑫 审判员 汪雨情 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理江曙 书记员王岚 附：本判决适用的相关法律规定 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……