福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽07刑终307号 原公诉机关福建省政和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）范冬，男，1991年4月26日出生于福建省政和县，汉族，初中文化，农民，住福建省政和县。曾因吸食毒品，于2017年7月29日被政和县公安局作出不予处罚决定；现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月2日被政和县公安局决定取保候审，于2020年6月23日被政和县人民法院决定取保候审，2020年11月12日被政和县人民法院决定逮捕。现羁押于政和县看守所。 辩护人陈国靖，福建梦贤律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）薛建辉，男，1989年6月29日出生于福建省政和县，汉族，初中文化，农民，住政和县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月2日被政和县公安局决定取保候审，于2020年6月23日被政和县人民法院决定取保候审，2020年11月12日被政和县人民法院决定逮捕。现羁押于政和县看守所。 辩护人周木山，上海沪泰（南平）律师事务所律师。 福建省政和县人民法院审理福建省政和县人民检察院指控原审被告人范冬、薛建辉犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年十一月十日作出（2020）闽0725刑初71号刑事判决。原审被告人范冬、薛建辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，经过阅卷，讯问上诉人范冬、薛建辉，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年底，被告人范冬与被告人薛建辉商量开办工作室，后向他人购买了两个微信号及电脑等设备，在被告人范冬位于政和县××街××号××楼××室，两人各占50%股份。2018年1月份开始为91Ｙ、集结号、9918、678等网络游戏平台不特定的赌博游戏玩家提供“上分”“下分”服务，即为游戏玩家在上述平台的赌博提供资金输赢结算；后相继雇佣王某、夏某工作。2018年1月至2019年6月间，被告人范冬、薛建辉共从中牟利264234元。 2019年7月2日，被告人范冬、薛建辉到政和县公安局刑警大队投案并如实供述上述犯罪事实。 2019年6月17日，公安机关扣押王某移动电话1台、夏某手机1台、工作室账单246张、台式电脑3台、移动电话6台；同年7月2日，公安机关分别扣押薛建辉、范冬人民币15万元。 在审查起诉期间，政和县检察院委托政和县司法局对被告人范冬、薛建辉进行审前社会调查，政和县司法局认为被告人范冬不符合社区矫正条件、被告人薛建辉符合社区矫正条件。 上述事实，有原公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据证实：证人王某、夏某的证言，扣押清单，情况说明，账单统计结果、账单，现场勘查笔录、照片、示意图，电子数据检查工作记录，户籍证明，违法人员信息查询单，到案经过，范冬、薛建辉认罪认罚具结书，调查评估意见书，被告人范冬、薛建辉供述与辩解等。 原判认为,被告人范冬伙同薛建辉，明知他人实施赌博犯罪活动仍为其提供赌博费用结算等直接帮助，被告人的行为构成赌博罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人范冬、薛建辉犯开设赌场罪的罪名不当，应予变更。被告人范冬、薛建辉具有自首情节，可从轻处罚；被告人范冬、薛建辉具有退赃情节，可从轻处罚；被告人自愿认罪认罚，依法可从宽处理。公诉机关建议对二被告人在有期徒刑一年六个月至二年六个月间量刑的意见，予以采纳。工作室使用的电脑、手机为作案工具，应予以没收。依法判决：一、被告人范冬犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元（已预缴人民币三万元）。二、被告人薛建辉犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元（已预缴人民币一万五千元）。三、扣押在案的被告人范冬、薛建辉违法所得人民币各132117元，予以没收，上缴国库。四、扣押在案的作案工具移动电话6台、台式电脑3台予以没收，由扣押机关依法处置。 上诉人范冬的上诉理由：1.其不是为网络游戏平台提供帮助，而是为游戏玩家提供帮助，且起次要、辅助作用，依法应认定为从犯，应从轻、减轻或免除处罚；2.其无犯罪前科，自愿认罪认罚，并有自首情节、系从犯，并积极退清全部赃款，应在一年以下量刑并适用缓刑，原判量刑畸重。 上诉人范冬辩护人的辩护意见：1.涉案的游戏平台均是正规的休闲娱乐游戏平台，不存在违法经营行为，亦非赌博平台，无证据证明游戏玩家从事赌博行为，范冬亦无组织平台的游戏玩家，无法掌握游戏玩家玩什么游戏，亦无法知晓游戏玩家是否存在赌博行为，范冬等人上下分的行为实质是从事网络游戏币的买卖行为，不属于给从事赌博的人员进行费用结算行为。2.本案无证据证明范冬存在明知他人实施赌博犯罪活动仍为其提供赌博费用结算帮助，即范冬主观上不存在与游戏玩家存在共同赌博的犯意联络，主观上仅是为了赚取游戏币的差价，不是为赌博而从事上下分活动。3.范冬被公安机关扣押的15万元，因范冬不构成犯罪应予以退还。综上，原判认定范冬构成赌博罪，事实不清，证据不足，请求二审依法改判范冬无罪或发回重审。 上诉人薛建辉的上诉理由：1.原判以最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，认定其为“聚众赌博”行为，但在案并无证据证明其具有组织赌博的行为，游戏玩家是否在平台上赌博，其未参与亦不知晓，故原判属适用法律错误；2.原判认定其为赌博共犯，但不影响主从的认定，按原判认定其仅是资金结算，该行为属辅助性的行为，应认定为从犯；3.其犯罪情节较轻，且具有自首情节，主动退赃，且社区矫正机构亦出具其符合社区矫正的条件，原判量刑畸重，并未对其适用缓刑不当。 上诉人薛建辉辩护人的辩护意见：1.本案无证据证明薛建辉从事赌博行为，亦无证据证明游戏玩家从事赌博行为；2.本案无证据证明薛建辉明知他人实施赌博犯罪活动仍提供赌博费用结算帮助，故薛建辉不可能知晓玩家是否具有从事赌博的行为；原判认定薛建辉构成赌博罪，事实不清，证据不足，请求二审依法改判无罪或发回重审。 经审理查明，原判认定上诉人范冬、薛建辉犯赌博罪的事实清楚，证据来源合法、客观，且均经原审庭审举证、质证，并在原审判决书中详细罗列，本院予以确认，不再赘述。 针对上诉人范冬、薛建辉及其辩护人的诉辩意见，结合查明的事实、证据及法律规定，评判如下： 1.关于上诉人薛建辉提出原判认定“聚众赌博”，适用法律错误的上诉理由；二上诉人的辩护人提出二上诉人不存在明知他人实施赌博犯罪活动仍为其提供赌博费用结算帮助，与游戏玩家没有共同犯意联络，不成立赌博共同犯罪，其实施的上下分行为，不属于给从事赌博的人员进行费用结算行为，仅是为了赚取游戏币的差价，不构成赌博罪等辩护意见；上诉人范冬的辩护人还提出范冬被扣押的15万元应予退还的辩护意见。经查，范冬、薛建辉供述及证人夏某、王某证言相互印证，证实如果“客户”要上分，通过游戏平台的游戏“房间”将分输给“客户”的账号，如果“客户”要下分，通过游戏平台的游戏“房间”将分输给上诉人的账号，而对于上分、下分对应的价款，则通过微信等支付方式完成。此外，证人夏某还证实有些游戏平台可以直接赠送游戏分，则把玩家的游戏账号拿来，通过游戏平台系统即可将对应的游戏分赠送给客户，从而收取相应的对价。结合二上诉人供述游戏分是用于游戏赌博使用的情况，从游戏玩家的角度，游戏可退分兑换货币的规则使玩家在玩游戏过程中即持博弈的心态，而网络虚拟的对家或游戏平台即为其赌博的对象，系赌博行为；上述事实，结合二上诉人自2018年1月起至案发，以营利为目的，成立工作室的方式为人数众多的网络不特定游戏玩家提供上下分服务，时长达一年半，盈利达26万余元等事实，足以认定二上诉人以营利为目的，聚众赌博，以及明知游戏玩家实施赌博犯罪活动仍为其提供赌博费用结算等直接帮助，依法应以赌博罪追究刑事责任，原判定性准确，且适用法律正确，至于游戏玩家如何实施赌博，二上诉人与游戏玩家是否有犯意联络，以及游戏平台是否是赌博平台等，均不影响本案的定性及赌博犯罪和帮助犯共犯的认定，故上诉人薛建辉提出原判适用“聚众赌博”的相关司法解释错误的上诉理由，不能成立，不予采纳；辩护人提出不成立赌博共同犯罪、不构成赌博罪，违法所得不应没收等辩护意见，与查明的事实不符，亦于法无据，均不予采纳。 2.上诉人范冬、薛建辉提出应认定其二人为从犯的上诉理由。经查，二上诉人提供上下分兑换服务，共同出资分红，设立兑换规则，提供赌博费用结算等，分工具体明确，无主从区分；故上述上诉理由，不予采纳。 本院认为，上诉人范冬、薛建辉以非法营利为目的，聚众赌博且明知他人实施赌博犯罪活动，提供费用结算等直接帮助，其行为均已构成赌博罪。原判根据查明的事实已依法变更公诉机关对本案的定性指控，但量刑时又对公诉机关针对开设赌场罪(情节严重)提出的量刑建议予以采纳而作出相应的量刑，显属不当，根据二上诉人的犯罪事实及具有自首情节并全部退出赃款、认罪态度等情节，原判量刑偏重，应予纠正，但鉴于本案获利金额达20余万元，且系利用网络犯罪，故二上诉人不属于犯罪情节较轻可适用缓刑的情形，二上诉人提出适用缓刑的意见，不予采纳，而二辩护人提出改判二上诉人无罪或发回重审的意见，亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律部分不当及量刑过重，均予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持福建省政和县人民法院(2020)闽0725刑初71号刑事判决第三、四项；即扣押在案的被告人范冬、薛建辉违法所得各132117元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具移动电话6台、台式电脑3台予以没收，由扣押机关依法处置。 二、撤销福建省政和县人民法院(2020)闽0725刑初71号刑事判决第一、二项；即被告人范冬犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元（已预缴人民币三万元）。被告人薛建辉犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元（已预缴人民币一万五千元）。 三、上诉人(原审被告人)范冬犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元(已预缴人民币三万元)。 （刑期从判决执行之日计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月12日起至2022年2月11日止。） 四、上诉人(原审被告人)薛建辉犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元(已预缴人民币一万五千元)。 （刑期从判决执行之日计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月12日起至2022年2月11日止。） 上述未缴纳罚金于本判决生效后一个月内缴纳。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈福华 审 判 员 郑福晋 审 判 员 潘柳清 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 叶丽花 书 记 员 张珊珊 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的； （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 第四条明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。