安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终1548号上诉人（原审原告）：淮南现代医院，住所地安徽省淮南市田家庵区惠利花园**综合楼。统一社会信用代码：52340400MJA884317N。法定代表人：岳金叶，该医院院长。委托诉讼代理人：孔令军，安徽安铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹学为，安徽安铎律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：安徽省元盈贸易有限公司，住所地合肥市庐阳区利辛路**上城国际新城新界**2401。统一社会信用代码913401003254446034（1-1）。法定代表人：梁清洁，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：张万标，安徽八公律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹晗，安徽八公律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：安徽巽宜医疗器械销售有限公司，，住所地淮南市大通区快递物流产业园综合办公楼****统一社会信用代码：91340400075635203R（1-1）。法定代表人：周莹，该公司总经理。委托诉讼代理人：张敬玲，女，该公司业务经理。委托诉讼代理人：秦尉东，安徽法田律师事务所律师。上诉人淮南现代医院、上诉人安徽省元盈贸易有限公司（以下简称元盈公司）因与被上诉人安徽巽宜医疗器械销售有限公司（以下简称巽宜公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人淮南现代医院委托诉讼代理人孔令军，上诉人元盈公司法定代表人梁清洁及其委托诉讼代理人张万标，被上诉人巽宜公司委托诉讼代理人张敬玲、秦尉东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淮南现代医院上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项；二、依法改判巽宜公司、元盈公司共同承担返还上诉人货款580000元、支付违约金225000元、支付因违约金不足以弥补的经济损失85734元；三、改判巽宜公司、元盈公司共同承担因行政处罚给淮南现代医院造成的损失375000元并承担设备被没收的民事责任；上诉金额为511743元。事实与理由：一、原审判决将案涉合同相对方认定为元盈公司错误，同时在证据采信方面也存在明显错误。(一)原审判决在认定案涉合同系淮南现代医院及巽宜公司真实意思表示，合同合法有效的情况下，将案涉合同相对人的巽宜公司替换成合同双方之外的元盈公司，没有任何法律基础和事实依据。(二)原审判决采信应永伟的证言，不符合最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。庭审已查明，证人应永伟系巽宜公司委托的代理人。同时还查明，应永伟与元盈公司法定代表人梁清洁系亲属关系，因应永伟与巽宜公司、元盈公司之间均存在利害关系，故该证言不能作为单独认定本案事实的根据。鉴于原审未依据上述司法解释第九十七条规定阐明该证言的采纳理由，对应永伟的证言不应采信。(三)原审判决无视应永伟系接受巽宜公司的委托，代表巽宜公司系认定事实错误。应永伟行为的法律后果应当依法由委托人巽宜公司承担。(四)原审采纳巽宜公司的观点，认定巽宜公司的行为属于元盈公司委托，其实施的签订合同行为属于代理的认定无事实和法律依据。(五)原审将合同相对人认定为元盈公司与北京市第四中级法院（2018）京04刑初11号刑事判决书对本案事实的认定相矛盾。该判决书认定案涉彩超仪系被告单位北京杰睿同维影像科技有限公司出售给巽宜公司，于2015年10月16日安装在淮南现代医院使用。综上所述，原审将案涉合同相对方认定为元盈公司缺乏证据证明，应予纠正。二、原审有关巽宜公司、元盈公司销售不合格产品的行为，与行政处罚之间不存在因果关系，进而对上诉人主张的375000元行政处罚款不予认定，缺乏事实依据。(一)该认定与判决中有关“合同履行之后，因合同内约定的货物不符合约定，被淮南市食品药品监督局予以没收，…淮南现代医院以合同目的无法实现，诉请解除合同，符合法律规定”的认定相互矛盾，存在逻辑错误。(二)导致淮南现代医院被行政机关罚款的根本原因是巽宜公司、元盈公司提供了不符合合同约定的医疗器械，原审判决将责任归责于淮南现代医院未履行检验义务系本末倒置。(三)同类案件各地法院均有生效判决，如北京市第二中级人民法院民事判决书（2018）京02民终7801号、上海市第二中级人民法院民事判决书（2018）沪02民终7808号等，均将行政罚款认定为设备使用医院的直接损失。三、原审判决将违约金计算方式进行调整无事实依据。原审认定双方合同有效，但却将违约金的计算方式从约定的总货款的30%改变为实际支付货款的30%，这是对契约自由的不当干预，也不符合《合同法》有关对合同条款应进行文义解释的规定，故应予以纠正。四、原审对因违约金不足以弥补经济损失的85743元不予支持错误。在证据方面，淮南现代医院提交了“医疗门诊收费票据清单”，该证据分类为原始证据，属于书证，具有较强的证明力。但原审判决仅以“单方证据”为由，对该证据不予采纳，不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十七条规定。如原审认为经济损失需要鉴定，法庭应释明，在未释明的情况下，判令淮南现代医院承担举证不能后果，有失程序公正。元盈公司上诉请求：撤销一审法院的错误判决，驳回淮南现代医院针对于元盈公司的诉讼请求。事实与理由：第一、一审法院认定事实错误。在本案中，巽宜公司与淮南现代医院签订合同的时间在先，委托代理人是应永伟，约定的非常清楚，实际上与元盈公司没有任何关系。元盈公司与巽宜公司的委托销售合同中没有元盈公司法定代表人的签字，虽然有委托代理人“应永伟”的内容，但是元盈公司并没有向应永伟出具授权委托书，之所以会加盖元盈公司的公章，应永伟说的非常清楚，是他自己在没有征得元盈公司同意的情况下，私自加盖的，由此可见，元盈公司与淮南现代医院之间根本不存在合同关系。特别是在淮南现代医院提供的委托销售合同中，约定的设备是S6型，而不是本案涉及的E6型设备。第二、在本案中，一审法院之所以认定涉案商品不符合合同约定，主要依据有两个，一是“合肥海关缉私局委托中国检验认证集团北京有限公司对涉案GE（VOLUSONE6）彩超设备进行鉴定，标的物的铭牌信息、注册信息等查验结果与鉴定标的物现状态不符，且为使用过的核心旧部件组装而成，故鉴定标的物符合翻新机器特征，该彩色超声诊断仪为翻新机。”二是淮南市食品药品监督管理局以该设备系翻新机为由查封，并于2018年4月13日下达“皖淮食药监械罚（2017）41号《行政处罚决定书》”，认定：现代医院使用未依法注册的医疗器械的行为，违反了《医疗器械监督管理条例》的规定。这一认定是错误的，因为根据《医疗器械监督管理条例》（2019）国务院令680号第四十三条规定:“出入境检验检疫机构依法对进口医疗器械实施检验，检验不合格的，不得进口”；该条例第五十七条规定:“经国务院认证认可监督管理部门会同国务院食品药品监督管理部门认定的检验机构，方可对医疗器械实施检验。食品药品监督管理部门在执法工作中需要对医疗器械进行检验的，应当委托有资质的医疗器械检验机构进行。“由此可见，只有该条例规定的检验机构方可对涉案医疗器械进行鉴定，可是不管是准南市食品药品监督管理局在执法过程中，还是一审法院在司法审判中，都没有严格遵照该条例的规定，把不具有鉴定资质的一家公司的鉴定结论作为行政执法的依据，作为审判的依据，明显错误。第三、一审法院判决元盈公司承担责任是错误的。元盈公司不是合同的当事人，并且涉案商品的质量、是否是翻新机，从目前的证据材料并不能证实，一审法院仅凭不符合规定的鉴定结论，就错误的认定涉案商品存在问题，并判决与本案无关的元盈公司承担责任，明显错误。巽宜公司针对淮南现代医院的上诉辩称，一、原判决将案涉合同相对方认定为元盈公司，并认定非巽宜公司实施的签订合同行为属于元盈公司的代理具有充分的事实依据和法律依据。1.本案中巽宜公司虽然以自己的名义与淮南现代医院签订了《医疗器械采购合同》，但合同的签订系受淮南现代医院的要求和元盈公司的委托，签订合同后巽宜公司实际上未收取淮南现代医院的任何货款，合同的履行也是由涉案关系人应永伟和元盈公司来负责的，巽宜公司在合同的签订及履行过程中并未获取任何利益，不是涉案《医疗器械采购合同》的合同相对人。2.原判决采信应永伟的证言符合案件事实和法律的相关规定。本案中证人应永伟并不是巽宜公司的工作人员，在采购合同的签订过程中应永伟不仅是巽宜公司的所谓委托代理人，更是元盈公司的委托代理人，且与元盈公司法定代表人梁清洁系亲属关系，整个采购合同的洽谈、签订、收款、交货、验收和开具发票均是在应永伟和元盈公司的参与下完成，其证言的可采性相对较高，但是原判决对案件相关事实的认定并不仅局限于应永伟一人的证言，巽宜公司在原审中所作的有关案件事实的陈述、向原审法院提交的应永伟2018年7月21日中午发给元盈公司法定代表人梁清洁的电子邮件中所包括的系列文件材料所载明的内容，与应永伟的证言一起构成了完整的证据锁链，淮南现代医院以应永伟与巽宜公司和元盈公司之间均存在利害关系为由主张对其证言不予采信有违案件事实，不应得到支持。3.从淮南现代医院向原审法院提交的元盈公司的营业执照、医疗器械经营企业许可证、开户许可证、组织机构代码证、元盈公司与巽宜公司签订的委托销售协议以及元盈公司向淮南现代医院开具的增值税发票等证据材料可以看出，淮南现代医院是知道采购合同的相对方实际上是元盈公司而非巽宜公司。4.本案中北京市第四中级人民法院2018刑初11号刑事判决书中认定案涉彩超仪系被告单位北京杰睿同维影像科技有限公司出售给巽宜公司这一情节，是在巽宜公司未参与该案审理并提出抗辩意见的情况下作出的，在有相反证据能够证明的情况下，应以查证属实的事实为准，本案中不应该直接采用上述刑事判决书的内容对案件相关事实进行认定。二、淮南现代医院要求赔偿因其自身过错行为而受到的行政罚款37.5万元损失的主张不应得到支持。1.本案中行政处罚的对象是淮南现代医院而非巽宜公司和元盈公司。2.行政处罚的原因是淮南现代医院使用了无合格证明文件、未依法注册的彩超仪。3.淮南现代医院未遵守相关法律规定,没有尽到谨慎的查验义务；在没有合格证明文件的情况下，将设备投入使用近两年之久，淮南现代医院所受到的行政处罚系其自身过错造成的，与合同相对方的销售行为之间无直接的因果关系。三、淮南现代医院要求支付违约金有违合同第五条2的约定，合同相对方即便要承担违约责任，也只应承担包修、包换或退货，并承担由此而支付的实际费用的义务，而不是适用第五条1不能按时交付合格产品的违约责任。四、淮南现代医院要求另赔偿违约金之外的经济损失85743元的诉请无事实和法律依据。1.本案有证据证明涉案彩超仪在2017年9月4日被淮南市食药监局决定查封后，淮南现代医院仍有持续使用该设备进行诊疗活动的情况，不存在所谓蒙受诊疗损失的问题。2.淮南市市场监督管理局淮市监处字（2019）36号行政处罚决定书中，淮南现代医院自认于2016年8月开始使用涉案彩超仪，至2017年9月4日执法检查时止，检查人次180余人次（平均每月近14人次），而淮南现代医院诉称2018年1月19日起至2018年3月7日诊疗人数，平均每日10人（每月300人），在诊疗人数和诊疗收入方面显然是自相矛盾。3.淮南现代医院主张的的该部分经济损失的计算方法，系根据其设备一段时间的诊疗人数和收费标准统计而来，属于单方证据，依法不能作为认定案件事实的依据。巽宜公司针对元盈公司的上诉辩称，1.本案中尚无明确证据证明巽宜公司与淮南现代医院签订《医疗器械采购合同》时间在先，元盈公司与巽宜公司订立《委托销售协议》在后的情况，但是涉案关系人应永伟的证言以及应永伟与元盈公司的法定代表人梁清洁之间的往来电子邮件表明，早在巽宜公司签订采购合同之前，应永伟与淮南现代医院、元盈公司已就采购合同相关事宜进行了磋商并达成了协议，只因淮南现代医院要求应永伟找一家淮南本地的公司签订合同，才发生了巽宜公司在未参与、知晓合同协商内容却代表元盈公司签订采购合同的情况。2.本案中涉案关系人应永伟并非巽宜公司的工作人员，其与元盈公司的法定代表人梁清洁之间系亲属关系；正是基于这种关系，应永伟才能以元盈公司的名义与淮南现代医院洽谈采购合同、与北京杰睿公司签订《设备购买合同》，并且在彩超仪交付给淮南现代医院后，元盈公司又向淮南现代医院开具了增值税发票。元盈公司辩称是应永伟在没有征得元盈公司同意的情况下私自加盖其公司印章的主张缺乏基本的思维逻辑和日常生活常识，与案件事实相悖。3.本案在原审过程中，元盈公司两次庭审答辩均认可是其通过巽宜公司向淮南现代医院出售了彩超仪，之所以后来又辩称应永伟在相关文书上加盖公司印章未征得法定代表人的同意，以及应永伟辩称涉案合同属于其个人行为，目的无非是推卸自己应负的法律责任，损害巽宜公司的合法权益，其抗辩主张不应得到支持。4.根据巽宜公司与元盈公司签订的《委托销售协议》，巽宜公司在本案中只是元盈公司的受托代理人，因涉案采购合同所发生的纠纷由元盈公司承担一切法律责任，且巽宜公司在本案中未从淮南现代医院和元盈公司处获取任何利益，元盈公司应依照双方的约定承担本案的法律责任。淮南现代医院针对元盈公司的上诉辩称，元盈公司有关驳回淮南现代医院针诉讼请求的观点不能成立。一、淮南现代医院同意元盈公司上诉状中有关与巽宜公司形成合同关系的意见，但并不因此免除元盈公司依法应当承担的民事责任。二、对于元盈公司上诉状第二、三项上诉意见与事实不符，不应得到法庭支持。（一）原审法院认定淮南现代医院以合同目的无法实现的查明事实有充分的依据。主要依据是中国检验认证集团北京有限公司于2017年6月16日的《鉴定意见书》，该鉴定机构系合肥海关缉私局依法委托。而中国检验认证集团北京有限公司系最高法院司法技术专业机构名册入选机构（详见北京市第四中级人民法院[2018]京04刑初11号刑事判决书），故其具备法定的鉴定资质，上述鉴定机构《鉴定意见书》应当作为认定本案事实的依据。（二）关于一审判决元盈公司承担民事责任是否错误的问题。1.虽然淮南现代医院始终确认巽宜公司是案涉采购合同的合同相对方，但并不排除元盈公司需承担民事责任。从合同的履行过程看，在淮南现代医院与巽宜公司之间成立买卖合同之后，元盈公司加入到买卖合同法律关系当中，并自愿承担“任何和合同有关的纠纷和法律责任”，元盈公司的行为性质应当确认为债务加入，其与巽宜公司均收取了淮南现代医院支付的货款，与巽宜公司一起成为买卖合同中的共同供货人。当然元盈公司承诺免除巽宜公司责任的内容对淮南现代医院不发生法律效力。故一审判决有关元盈公司承担包括返还已收货款、赔偿损失等违约责任，有事实依据。淮南现代医院不同意一审判决有关巽宜公司不是合同相对人进而免除巽宜公司民事责任的认定(此节内容已在上诉状中充分阐述)。从合同的实际履行看，元盈公司与销售合同的出卖人即巽宜公司，系案涉及销售合同中诊断设备的共同出卖人；故作为债务加入一方，应与巽宜公司一起，对诊断设备的质量瑕疵承担民事责任。2。有关诊断设备的型号S6还是EG的问题，存在刑事判决书笔误的可能，但《鉴定意见书》中标称序列号为D60145，与刑事判决书中标明的案涉序列号D60145完全一致。序列号也称作“机器码”，一般为电子产品的全球唯一标识码。常用于防伪，最大的特点就是唯一（百度百科搜索）。故《鉴定意见书》涉及的诊断设备与北京四中院刑事判决书中标明的系设备系同一台设备。现代医院向一审法院起诉请求：1.解除现代医院与巽宜公司签订的《医疗器械采购合同》。2.判令巽宜公司、元盈公司共同返还货款58万元。3.判令巽宜公司、元盈公司共同承担因行政处罚给现代医院造成的损失37.5万元，并承担超声诊断设备被没收的法律责任。4.支付违约金22.5万元，赔偿因违约金不足以弥补的经济损失85743元。一审认定事实：现代医院系从事全科医疗的医院，巽宜公司、元盈公司均系从事医疗器械经营的公司。案外人应永伟系元盈公司法定代表人梁清洁的亲属。2015年，现代医院需要购置彩超诊断仪医疗器材，该医院员工岳某与应永伟取得联系，双方就彩超的品牌、价款等事宜进行协商，达成一致意见后，应永伟准备以元盈公司的名义与现代医院签订合同，但现代医院认为，合同需要由位于淮南的医疗器械销售公司签订，应永伟为了将该笔生意谈成，后联系巽宜公司的朋友张某某，要求以巽宜公司的名义与原告现代医院签订合同，并承诺该生意如产生经济纠纷等问题，与巽宜公司无关。碍于朋友关系，巽宜公司向应永伟出具了法人授权委托书，由应永伟持该委托书，于2015年7月20日与原告现代医院签订《医疗器械采购合同》，约定物品名称：数字化超声诊断设备；规格:GE(VOLUSONE6);质量标准：HZB/AUS3571-2014超声诊断仪；数量：1套；成交价格：75万元（含票）。第二条约定，物品的质量技术标准按国家法律法规规定的标准执行，保证是美国GE奥地利原产地生产的原装产品，否则按退货处理……如因物品质量原因，导致甲方损失，乙方应予以赔偿。第三条约定，……验收标准，单证齐全，应有产品合格证（或质量证明）、使用说明、保修证明、发票和其他应具有的单证。第四条约定，结算依据，采购合同、销售发票、验收报告。结算方式，首次付款20万元，设备安装完毕、调试、培训后正常使用后再付55万元。第五条出卖方违约责任约定，1、不能按时交付合格产品，应退还首付款20万元，有权追究造成的一切损失，并承担总货款30%的违约金；2、所交物品品种、数量、规格、质量不符合国家法律法规和合同规定的，负责包修、包换或退货，并承担由此而支付的实际费用……合同另行约定了其他内容，合同后附现代医院、巽宜公司印章以及应永伟签名。上述合同签订后，巽宜公司随即与元盈公司随即签订《委托销售协议》，合同约定，元盈公司对上述合同承担一切法律责任，巽宜公司不承担任何和该合同有关的纠纷与法律责任，相关销售款资金到巽宜公司账户后即转入元盈公司，发票及相关费用由元盈公司承担。巽宜公司将上述合同文本作为合同附件交由元盈公司。合同后附元盈公司及巽宜公司印章，两公司印章后均由应永伟签名。合同签订后的2015年7月21日，现代医院将首付款20万元，转入巽宜公司账户，当日，巽宜公司将该20万元款项转入元盈公司账户。上述两份合同签订后，应永伟以元盈公司的名义与北京杰睿同维影像科技有限公司（以下简称杰睿公司）签订《设备购买合同》，由元盈公司以61万元的价款委托杰睿公司购得GE(VOLUSONE6)设备。该设备安装至现代医院，如何验收、培训等内容，原、被告双方均未向本院提交证据。该设备于2015年12月安装后，现代医院将该设备正常投入运营。设备安装前、后，现代医院陆续向应永伟个人支付货款35万元，向元盈公司支付了货款3万元。元盈公司向现代医院出具了52万元的发票。2017年3月8日，我国合肥海关缉私局委托中国检验认证集团北京有限公司对涉案GE(VOLUSONE6)彩超设备进行鉴定，标的物的铭牌信息、注册信息等查验结果与鉴定标的物现状态不符，且为使用过的核心旧部件组装而成，故鉴定标的物符合翻新机器特征，该彩色超声诊断仪为翻新机。2017年9月4日，淮南市食品药品监督管理局以该设备系翻新机为由查封，2018年4月13日，下达“皖淮食药监械罚（2017）41号《行政处罚决定书》”，认定：现代医院作用未依法注册的医疗器械的行为，违反了《医疗器械监督管理条例》的规定……你医院制定了医疗设备采购验收制度，验收人员仅对设备外包装、设备入关手续进行了验证，未对随机的发货单、质量证明合格文件和设备使用软件信息进行查询验收，未能提供其随机的合格证明文件……你医院于2016年8月开始使用这台机器，检查人数180余人次，价格最高298元/次，最低60元/次……认为：你医院使用未依法注册的医疗器械的行为，违反了《医疗器械监督管理条例》的规定……决定给予你医院以下行政处罚：1、没收违法使用的医疗器械；2、罚款2万元整……2018年8月23日，淮南市食品药品监督管理局认为“皖淮食药监械罚（2017）41号《行政处罚决定书》”适用法律不当为由，以“淮食药监政（2018）12号”文件，撤销该决定。又于2019年11月18日下达“淮市监处字（2019）36号《行政处罚决定书》”，认定事实未变更，适用法律为《医疗器械监督管理条例》第六十六条第一款、第三款，其中第三款内容为：经营、使用无合格证明文件、过期、失效、淘汰的医疗器械、或者使用未依法注册的医疗器械的。处罚结果变更为：“1、没收违法使用的医疗器械；2、并处罚款叁拾柒万伍仟元整（375000元）”。现代医院收到该行政处罚决定书后，未申请复议，并于2020年2月24日前，分期将罚款缴纳完毕。涉案彩超器械被查封期间，现代医院为了正常营业及减少损失，于2017年11月10日，与裕融租赁有限公司、通用电气医疗系统贸易发展有限公司签订“购销合同”，现代医院以55万元的价格购入彩色超声诊断仪，该设备于2018年1月19日安装完成。另查明：北京杰壑公司因走私国家进出口的货物罪，被北京市第四中级人民法院处以刑罚，其中安装在现代医院的彩超被认定为犯罪事实之一。另外，本案诉讼中，元盈公司申请追加北京杰壑公司为第三人共同参加诉讼。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。现代医院与巽宜公司签订的《医疗器械采购合同》，合同的内容系当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合同合法有效。合同履行之后，因合同内约定的货物不符合约定，被淮南市食品药品监督局予以没收，为此双方产生纠纷。现代医院以合同目的无法实现，诉请解除合同，符合法律规定，对于解除合同的请求，予以支持。一审庭审中，现代医院主张返还货款，赔偿损失及违约金，因涉及巽宜公司、元盈公司的给付义务，巽宜公司、元盈公司就不是合同相对人提出抗辩，故对于本案争议焦点确定为：1.与现代医院签订合同相对人的认定。2.现代医院主张返还货款58万元应否支持。3.承担因行政处罚给现代医院造成的损失37.5万元应否支持。4.支付违约金22.5万元，赔偿因违约金不足以弥补的经济损失85743元应否支持。1.与现代医院签订合同相对人的认定。现代医院与巽宜公司签订的《医疗器械采购合同》，附有现代医院与巽宜公司的印章，从落款处的印章，可以反映出原现代医院与巽宜公司为合同双方。但通过庭审查明的内容，以及证人应永伟的证词，证实了在该合同签订前，由现代医院岳某与应永伟之间商谈器械买事宜，应永伟系自然人，没有从事医疗器械销售的资质，其另外的身份经查实，与元盈公司法定代表人系亲属关系，经审查元盈公司的营业执照中，营业范围也包括了医疗器械的销售。同时，经庭审查明，应永伟以元盈公司的名义与北京杰壑公司签订了《设备购买合同》。合同签订后，现代医院仅向巽宜公司支付的合同款20万元，且该20万元在收款当日即转入元盈公司。另外，合同余款均由应永伟及元盈公司收取，且货物发票也由元盈公司出具。通过以上事实，可认定，上述合同的形成，均因应永伟基于与元盈公司法定代表人的亲属关系，应永伟利用该身份，以元盈公司的名义对外从事销售医疗器材事宜的行为。而在合同签订前，现代医院与巽宜公司从未就采购器械进行商谈，在合同签订时，现代医院要求应永伟找到淮南某公司签订，应永伟又基于与巽宜公司张某某的朋友关系，在作出承诺后，由巽宜公司签订了合同，因此，不能以巽宜公司加盖印章就认定为合同相对人，巽宜公司的行为属于受元盈公司委托，实施的签订合同行为属于代理。应永伟的证词中，一直强调该合同系属于其个人行为，但通过庭审核实，元盈公司法定代表人梁清洁系其姐夫，双方系直接的亲属关系，应永伟利用该关系以元盈公司的名义对外进行医疗器械销售，符合正常的思维逻辑，同时，合同履行的相关资金、发票、与北京杰壑公司签订的合同，均由元盈公司负责，同时，元盈公司与巽宜公司签订的《委托销售协议》中，承诺对涉案设备的销售承担一切法律责任。综合以上查明的事实，予以认定，元盈公司系合同相对人，对本案产生的纠纷，应当承担民事责任。2.现代医院主张返还货款58万元应否支持。《合同法》规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，由于元盈公司提供了不符合合同约定的医疗器械，导致该器械在使用过程中，被行政机关予以没收，在合同履行过程中，元盈公司的行为已构成违约，因此，现代医院支付的货款58万元，诉请元盈公司返还，符合法律规定，予以支持。3.承担因行政处罚给现代医院造成的损失37.5万元应否支持。现代医院因使用元盈公司提供的不符合国家强制性规定的医疗器材，经鉴定为翻新机，受到行政处罚37.5万元，遭受了经济损失的后果。行政处罚决定书认定，……你医院制定了医疗设备采购验收制度，验收人员仅对设备外包装、设备入关手续进行了验证，未对随机的发货单、质量证明合格文件和设备使用软件信息进行查询验收，未能提供其随机的合格证明文件……适用法律为《医疗器械监督管理条例》第六十六条第一款、第三款，其中第三款内容为：经营、使用无合格证明文件、过期、失效、淘汰的医疗器械、或者使用未依法注册的医疗器械的。医疗器材与其他货物存在本质的不同，国家法律法规对于人身安全的医疗器材的验收制度，有着强制性的法律规定。本案中，现代医院在收货时，没有遵守法律规定，未尽到严格的验收制度，仅对设备外包装等进行了简单的验证，而没有对发货单、质量证明合格文件等重要文件进行查询验收，在该情况下，即将设备投入使用，且在使用后，仍然未向供货方索要缺乏的相关合格文件，放任使用不合格产品。而正因为现代医院的上述放任行为，违反了国家强制性法律规定，受到行政机关的处罚，即现代医院违反法律规定使用不合格医疗器械的行为，与受到行政机关行政处罚之间，具有因果关系，且处罚的内容仅指向现代医院违反医疗器材的验收验证制度。而元盈公司虽然提供了不合格产品，但涉案行政处罚所指向的内容，并不包括该行为，即元盈公司销售不合格产品的行为，与行政处罚之间不存在因果关系。现代医院无权就自己的过错行为遭受的处罚，向元盈公司进行主张，因此，现代医院的该项主张，不予支持。4.支付违约金22.5万元，赔偿因违约金不足以弥补的经济损失85743元应否支持。由于元盈公司提供了不合格的产品，导致涉案器材被行政机关没收，已认定元盈公司构成违约，故应当向现代医院承担违约责任。现代医院依据合同约定，要求两被告承担合同总价款30%即22.5万元的违约金。经核实，现代医院依据的合同条款为：不能按时交付合格产品，应退还首付款20万元，有权追究造成的一切损失，并承担总货款30%的违约金。通过对该合同条款内容的审核，属于元盈公司未按约定的期限交付合格产品，应当承担违约责任。本案中，虽然元盈公司在合同约定的期间内交付了合同约定的医疗器材，但该器材经鉴定属于翻新机，不属于合格产品，即在合同约定的期限内交付了不合格产品，因此，现代医院按照合同约定，主张30%的违约金，符合双方的合同约定，且该约定不违反法律规定，予以支持。同时，本案的货款总价款为75万元，而现代医院仅支付了货款58万元，其自身亦未按照合同约定的期限，足额支付货款，因此，现代医院按照货款总额75万元主张30%的违约金，缺乏事实依据，予以调整为，以现代医院给付58万元的货款金额，由元盈公司承担30%违约金，调整后违约金为17.4万元（58万元×30%）。赔偿因违约金不足以弥补的经济损失85743元的问题。经审核，现代医院主张该款项的计算方法，系由其自身通过之前以该器材进行了医疗诊断数量和经营利润计算而来，属于其单方证据，且在诉讼期间，未向法院提交评估、鉴定申请，对于该计算内容的真实性无法核实，该诉请缺乏事实依据，不予支持。最后，关于元盈公司申请追加杰壑公司为第三人参加诉讼的申请，经审查，本案系现代医院以《医疗器械采购合同》向合同相对方主张权利的诉讼，而元盈公司与杰壑公司之间签订的合同，不属于本案的审查范围，且杰壑公司不属于本案合同的相对方，故对于元盈公司的该申请，不予准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十五条的规定，判决：一、解除淮南现代医院与安徽巽宜医疗器械销售有限公司签订的《医疗器械采购合同》。二、安徽省元盈贸易有限公司于本判决生效后十五日内，一次性返还淮南现代医院货款58万元，赔偿违约金17.4万元，合计75.4万元。三、驳回淮南现代医院的其他诉讼请求。案件受理费16192元，由淮南现代医院负担6476元，安徽省元盈贸易有限公司负担9716元。二审中，巽宜公司提交了一张2017年10月1日-8日淮南现代医院发布的广告单，拟证明：淮南现代医院在2017年9月4日行政处罚以后，在涉案的设备被查封了以后又继续进行诊疗，所以淮南现代医院不存在设备被查封后产生了经营损失。淮南现代医院质证意见：三性均有异议。从这份广告单形成的时间看不属于民事诉讼法规定的新证据。广告单上没有淮南现代医院的印章，无法证明它是医院印制的。元盈公司质证意见：三性均无异议。广告单上有淮南现代医院的二维码，这就是淮南现代医院发布的，所以淮南现代医院的经济损失是不存在的。本院认证意见：不属于新证据，不予认定。二审对一审查明事实予以认定。二审归纳本案争议焦点：淮南现代医院主张返还货款、赔偿损失、支付违约金的诉请应当由谁承担民事责任；淮南现代医院主张返还货款58万元、违约金22.5万元、弥补损失85734元、以及行政罚款损失37.5万元的诉请是否成立。本院认为，关于淮南现代医院主张返还货款、赔偿损失、支付违约金的诉请应当由谁承担民事责任的问题。根据已经查明的事实，2015年7月20日，甲方（采购单位）淮南现代医院与乙方（供货单位）巽宜公司，签订了《医疗器械采购合同》，对采购GE（VolusonE6）型彩色多普勒超声诊断设备，就货物内容和价格、技术标准和损害赔偿、交付和验收及违约责任等进行了约定。合同落款处盖有双方单位公章及委托代理人签字。系双方真实意思表示，合同合法有效。在合同履行过程中，巽宜公司与元盈公司签订了《委托销售协议》约定元盈公司承担《医疗器械采购合同》的一切法律责任和销售合同纠纷，该份《委托销售协议》落款“委托代理人”处均有应永伟签名，并分别盖有元盈公司合同专用章和巽宜公司公章，该委托销售协议不违反有关法律、法规禁止性规定，应为合法有效。根据协议约定巽宜公司将案涉合同的权利义务一并转让于元盈公司。依据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人”，当事人一方转让合同权利义务必须经对方当事人同意，不得仅以对方当事人明知其与当事人之间合同权利义务转让而免除其合同责任。然而，该对方当事人的同意并不必然以书面等明示方式作出，默示的意识表示也可发生法律效力。经查，在案涉合同的履行过程中，元盈公司为了履行《委托销售协议》又与北京杰睿同维影像科技有限公司签订了《设备购买合同》，并将该设备于2015年12月安装于淮南现代医院，元盈公司为现代医院开具了52万元的发票，淮南现代医院除第一笔货款20万元系直接转款给巽宜公司外，其后，淮南现代医院在货款结算、货物接收、发票开具等均与元盈公司办理。本案中，淮南现代医院也是将巽宜公司和元盈公司作为共同被告向其主张权利。上述行为可以证明元盈公司实际履行了淮南现代医院与巽宜公司签订的《设备购买合同》，因此，淮南现代医院明知且同意巽宜公司与第三方合同权利义务转让，巽宜公司已非合同主体，在本案中不应承担相应的合同义务。一审认定合同主体为元盈公司有事实和法律依据。元盈公司为了履行《委托销售协议》又与北京杰睿同维影像科技有限公司签订了《设备购买合同》，并为现代医院开具了52万元的发票，上述行为可以证明元盈公司自愿接受合同权利义务概括转移的事实。对元盈公司辩称，落款处公章系应永伟私自加盖的，公司不知情，应永伟没有取得公司授权，所签《委托销售协议》无效的辩解意见，因元盈公司没有举证证明该事实，不予支持。关于返还货款问题。元盈公司提出一审法院没有按照《医疗器械监督管理条例》委托有资质的鉴定机构进行鉴定，就认定案涉设备为“翻新机”错误问题。经查，元盈公司在履行《医疗器械采购合同》过程中，向淮南现代医院提供了一台GE（VolusonE6）型彩色多普勒超声诊断设备，该设备经北京市第四中级人民法院判决认定为“翻新机”，已经过生效判决予以确认。元盈公司提出一审法院没有按照《医疗器械监督管理条例》委托有资质的鉴定机构进行鉴定，就认定案涉设备为“翻新机”错误的上诉理由不能成立，不予支持。由于元盈公司没有按照合同约定的产品质量技术标准履行供货义务，构成根本违约，应当承担违约责任。淮南现代医院为履行合同陆续向巽宜公司支付货款20万元、向巽宜公司、元盈公司的共同委托代理人应永伟付款35万元、向元盈公司付款3万元，累计付款58万元，应当由元盈公司负责返还。关于淮南现代医院提出违约金应当按照全部货款的30%计算问题。经查，双方所签《医疗器械采购合同》第五条第一项约定：“乙方（巽宜公司）不能按时交付合格产品，应当退还甲方（淮南现代医院）首付款20万元，甲方有权追究乙方给甲方造成的一切损失，并承担总货款30%的违约金”。淮南现代医院提出按照合同约定计算违约金的上诉请求有法律依据，予以支持。元盈公司没有按照合同约定向现代医院交付合格产品，应当根据合同约定按照总货款的30%支付违约金22.5万元（75万元×30%=22.5万元）。关于淮南现代医院主张赔偿行政处罚损失37.5万元问题。经查，由于淮南现代医院使用了未依法注册、无合格证明文件的医疗器械的行为，违反了《医疗器械监督管理条例》，被淮南市食品药品监督管理局处以没收违法使用的医疗器械，并处罚款37.5万元的行政处罚，确实造成了现代医院37.5万元的经济损失。元盈公司没有按照合同约定向淮南现代医院提供合格医疗器械，是造成淮南现代医院被处罚的主要原因，应当对淮南现代医院的该项损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，双方约定了违约金和赔偿损失，由于淮南现代医院此项损失中22.5万元已由违约金予以弥补，故对淮南现代医院37.5万元行政罚款中剩余部分，即15万元损失应当由元盈公司负责赔偿。关于淮南现代医院提出违约金不足以弥补的经济损失85743元是否应当支持问题。一审法院认为，淮南现代医院的该项诉请系其单方面根据以前经营利润自行计算得来，未进行评估鉴定，该项损失真实性无法核实，本院对此予以确认。对淮南现代医院的该项上诉请求本院不予支持。综上所述，淮南现代医院的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初1331号民事判决第一项、第三项；二、变更安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初1331号民事判决第二项，即“安徽省元盈贸易有限公司于本判决生效后十五日内，一次性返还淮南现代医院货款58万元，赔偿违约金17.4万元，合计75.4万元”为“安徽省元盈贸易有限公司于本判决生效后十五日内，一次性返还淮南现代医院货款58万元，赔偿违约金22.5万元，行政罚款15万元，合计95.5万元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费20167元，由淮南现代医院负担5961元、由安徽省元盈贸易有限公司负担14206元。本判决为终审判决。审判长  桂华雷审判员  张 晨审判员  魏 宁二〇二〇年十二月三十日法官助理陆漫漫书记员张海燕