新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新2901民初4365号   原告：章小红，男，1987年2月20日出生，汉族，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区阿克苏市。   委托诉讼代理人：王锋，新疆君协律师事务所律师。   被告：新疆鼎盛建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市塔北路丽园******。   法定代表人：吴群勇，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：蒲春恒，新疆天山律师事务所律师。   被告：新疆维吾尔自治区阿克苏监狱，住所，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市纺织大道**div>   负责人：赵伟，该监狱监狱长。   委托诉讼代理人：杨慧敏，女，汉族，阿克苏监狱筹建办民警。   原告章小红与被告新疆鼎盛建设工程有限公司（以下简称鼎盛公司）、新疆维吾尔自治区阿克苏监狱（以下简称阿克苏监狱）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，于2020年3月23日作出（2019）新2901民初3893号民事判决书，被告不服，上诉至阿克苏地区中级人民法院，阿克苏地区中级人民法院于2020年7月23日作出（2020）新29民终840号民事裁定书，撤销原判决，发回阿克苏市人民法院重新审理。本院受理后依法另行组成合议庭，于2020年10月13日公开开庭进行了审理。原告章小红及其委托诉讼代理人王锋、被告鼎盛公司的委托诉讼代理人蒲春恒、被告阿克苏监狱的委托诉讼代理人杨慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告章小红向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同支付工程款8971988.46元；2.判令被告新疆鼎盛建设工程有限公司立即退还保证金4500000元；3.判令两被告共同支付逾期付款利息770148.6元（逾期利息计算至2020年3月1日，之后的逾期利息仍按年利率4.9%计算至本息付清为止）；4.本案诉讼费、保全费由被告负担。事实与理由：2017年3月，原告与被告鼎盛公司约定，如被告中标承建阿克苏高度戒备监狱项目七标段工程，该工程由原告进行施工，由原告交纳投标保证金和履约保证金，投标保证金待招标结束后退还，履约保证金待工程竣工验收后退还，施工要求及图纸以被告与阿克苏监狱签订的建设工程施工合同为准，被告鼎盛公司收到工程款后立即全额向原告支付。后原告代被告鼎盛公司交纳投标保证金150万元，于2017年4月7日交纳履约保证金500万元，但被告鼎盛公司中标后仅将第七标段工程中的一部分交由原告施工，原告按约完成该工程的施工，现该工程已竣工验收，被告未按约向原告支付工程款亦未退还保证金，原告索要无果，遂诉至法院。   被告鼎盛公司辩称，原告所述与事实不符，2017年3月14日我公司向原告借款150万元用于投标阿克苏高度戒备监狱项目，2017年4月原告向第一被告表达了有意承包阿克苏高度戒备监狱项目工程，施工应当缴纳500万元履约保证金。2017年4月15日被告依法中标高度戒备监狱项目第七标段，中标价格为55432072.85元，并依法与第二被告订立了书面的建设工程施工合同。合同约定：1.合同价格形式为单价合同；2.整个工程由第一被告垫付至工程竣工验收并交付使用后第二被告开始付款；3.工程款项分五次按照约定的进行支付；4.合同同时对质量保证期间及第一被告的义务进行了约定。合同签订后，第一被告与原告就工程劳务承包事宜进行了实质磋商，但最终没有达成劳务转包合意。为了保证工程的顺利进行，第一被告另行组织人员对该工程进行施工，并垫付了所有的材料费及人工费用。工程竣工验收后，第一被告经与第二被告依法结算后，第七标段的工程款总价款为59,642,000元，第二被告依约退还了约定向第一被告支付了全部的工程款及履约保证金。原告要求第二被告支付11,990,484.96元工程款没有事实依据。我公司与第二被告订立的合同合法有效，第二被告与第一被告系建设工程施工合同关系，第二被告依约向第一被告支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条规定，原告要求第二被告与第一被告共同支付11,990,484.96元工程款没有事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第七条规定，在本案中，第一被告是总承包人，原告是自然人，双方既没有订立书面的劳务分包协议，又没用订立书面的劳务转包协议，更没有就劳务分包单价及总价达成协议，第一被告为履行与第二被告之间的合同垫付了工程全部材料费用，支付了实际施工人员的工资报酬，原告即不是劳务承包人，更不是实际施工人，原告要求第一被告支付11,990,484.96元工程款没有事实依据。被告收到原告650万元是事实，但是由于最终没有达成劳务承包协议，被告分期、分批向原告返还了262万元，余款388万元被告同意予以退还。综上，敬请法庭依法查明事实，驳回原告不合理的请求。   被告阿克苏监狱辩称，2017年4月第一被告依法中标新疆维吾尔自治区监狱管理局阿克苏高度戒备监狱项目第七标段工程，中标价格为55,432,072.85元，根据自治区监狱管理局的要求，第一被告与我监狱订立了建设工程施工合同，合同约定了付款方式，第二被告按照合同约定向第一被告承建的第七标段的工程款全部支付完毕。原告要求第二被告支付11,990,484.96元工程款没有事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反发包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释二》第二十四条之规定，在本案中，第二被告与第一被告系建设工程施工合同关系，第二被告属于发包方，第一被告属于转包人，由于第二被告与第一被告明确约定禁止分包和转包，第一被告是否将承包的工程转包给原告，第二被告不知情。如果第一被告将承包的工程转包给原告，根据上述规定，第二被告应当只在欠付工程款的范围内向原告承担给付责任。但是本案中，第二被告已向第一被告支付了全部的工程款，返还了全部履约保证金，故原告要求第二被告与第一被告共同支付工程款没有事实依据。综上，请法庭依法查明事实，驳回原告对第二被告不合理的请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   1.原告提交收据，用以证明原告为实施自治区监狱管理局阿克苏监狱高度戒备监区监舍楼改扩建项目向被告鼎盛公司缴纳投标保证金150万元、履约保证金500万元的事实；被告鼎盛公司认可该证据；被告阿克苏监狱认可该证据的真实性，但认为该证据与其无关；本院确认该证据对本案具有证明效力。   2.原告提交一组招标文件、中标通知书、施工合同、技术交底记录、施工日志、值班通知及值班表、地基验、地基验槽记录、地基与基础工程质量验收监督申报表构工程质量监督申报表、竣工工程质量监督申报表、工程量签证单、设计变更单、甲方技术要求通知书、7号楼指定品牌材料表、施工图纸，用以证明阿克苏高度戒备监狱项目七标段工程中7号楼监舍工程由原告实际施工，该工程经五方认证后于2017年1月17日竣工验收的事实；被告鼎盛公司对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据不能证明原告的观点；被告阿克苏监狱认可上述证据的真实性，但认为上述证据不能证明原告的观点；本院对上述证据的真实性予以确认。   3.原告提交证明、建工险的银行结算凭证、收款收据、施工员领取工资收条、装玻璃人工工资收条、电梯井架工工资收条、窗户加工费收条、铸铁管发货清单、镀锌管供货清单、电缆收据、灯具收据、动力柜销售清单、大板收据、桥架收据、木方收据、运费收据、钢管扣件收据、地板砖、地板砖收条货单、租赁设备提货单、塔吊收据、卸地砖收据、钢管租赁单，用以证明原告为承建阿克苏高度戒备监狱项目七标段工程7号楼工程购买钢筋、租赁设备，原告进行实际投资及汤某受原告委托管理该项目的事实；被告鼎盛公司认为其并未收到上述材料，且出具证明的人应出庭作证，故不认可原告的观点；被告阿克苏监狱认为上述证据与其无关，不发表质证意见；本院将结合其他证据对上述证据综合分析后进行认定。   4.原告提交决算报送材料、工程决算书，用以证明原告施工的工程决算价为29,630,070.91元的事实；被告鼎盛公司认可上述证据的真实性，但认为该证据与原告无关；被告阿克苏监狱认可上述证据；本院对上述证据的真实性予以确认。   5.原告提交农村商业银行交易查询单、通话录音、对账单，用以证明原告多次向被告鼎盛公司催要工程款，鼎盛公司同意与原告进行结算，并向原告退还保证金200万元及支付部分工程款的事实；被告鼎盛公司认可银行交易查询单及通话录音的真实性，不认可对账单的真实性，且认为通话录音的内容与本案无关，故不认可原告的观点；被告阿克苏监狱认为上述证据与其无关；对银行交易查询单及通话录音的真实性本院予以确认，对对账单本院结合其他证据综合分析后进行认定。   6.原告提交短信记录及材料费发票，用以证明被告鼎盛公司通知原告对7号楼进行维修，该工程是由原告负责施工的事实；被告鼎盛公司认可发票的真实性，但不认可短信记录的真实性，且不认可原告的观点；被告阿克苏监狱认可有此事实存在，但认为原告购买材料与其无关；本院对上述证据的真实性予以确认。   7.原告提交发票、缴费刷卡单、增值税专用发票，用以证明原告为建设阿克苏高度戒备监狱项目七标段工程7号楼工程支付大量税金，原告系该工程实际施工人的事实；被告鼎盛公司认可上述证据的真实性，但认为上述证据不能证明原告的观点；被告阿克苏监狱认为上述证据与其无关；本院对上述证据的真实性予以确认。   8.原告提交录音资料，用以证明鼎盛公司认可工程系原告实际施工，且尚欠原告工程款的事实；被告鼎盛公司对该通话录音的真实性、合法性无异议，但是认为并未谈及工程转包给原告；被告阿克苏监狱认可通话录音中的女人是第一被告法人吴群勇的媳妇，认为该录音通话内容与其单位无关；故本院确认该证据的真实性。   9.原告提交调查笔录，用以证明被告鼎盛公司认可尚欠原告工程款及保证金未支付的事实；被告鼎盛公司对2020年6月18日、2020年7月19日笔录的真实性无异议，但认为该调查笔录是附加条件的，调解不成不得作为证据使用；被告阿克苏监狱对该组证据无异议；本院确认该证据的真实性。   10.原告提交保全费及保全担保费发票，用以证明原告保全被告财产花费27,000元的事实；两被告对该组证据无异议；故本院确认该证据的真实性。   11.原告提交证人汤某的证人证言，用以证明原告雇佣汤某在阿克苏高度戒备监狱项目七标段工程7号楼工地进行管理的事实；被告鼎盛公司认为该证人在原一审、二审时均参与了该案的旁听，故其证言不能作为定案依据；被告阿克苏监狱认为该证人证言与其无关；本院将结合其他证据对该证人证言进行分析认证。   12.被告鼎盛公司提交农村信用社电子回单、借条、收条，用以证明原告与被告鼎盛公司并未达成劳务转包协议，鼎盛公司分三次向原告退还保证金262万元的事实；原告认可上述证据的真实性，但认为上述款项中200万元为保证金，62万元为鼎盛公司向原告支付的工程款，还有10,000元系原告向被告鼎盛公司的借款，故不认可被告鼎盛公司的观点；被告阿克苏监狱认为上述证据与其无关；本院对上述证据的真实性予以确认。   13.被告鼎盛公司提交调查笔录及证人李某、何某、王某的证人证言，用以证明阿克苏高度戒备监狱项目七标段工程7号楼工程的土建、保温、铺设地板砖等工程是由被告鼎盛公司组织施工并支付相应费用，并非原告进行施工的事实；原告认为李某、何某给原告出具的证明与当庭陈述有出入，应以原告的证明为准，阿克苏监狱管理局高度戒备监狱项目七标段7号楼是原告承建的，对王某的证言不认可；被告阿克苏监狱认为与其无关；本院将结合其他证据对该证人证言进行分析认证。   14.被告鼎盛公司提交会计账册，用以证明鼎盛公司退还原告262万元的事实；原告认可收到262万元，200万元是保证金，62万元是工程款；被告阿克苏监狱对该证据予以认可；本院确认该证据对本案具有证明效力。   15.被告鼎盛公司提交一组付款凭证，用以证明2017年至2019年鼎盛公司为完成7号楼工程支付15,216,851.71元，故第一被告与原告之间不存在建设工程转包合同关系，第一被告与原告也不存在挂靠关系的事实；原告对章小红、汤某签字的认可，认可汤某是原告工地负责人，进一步说明工程是原告实际施工的；被告阿克苏监狱认为与其无关；本院对该证据的真实性予以确认。   16.被告鼎盛公司提交一组劳务支出凭证，用以证明阿克苏监狱管理局高度戒备监狱项目七标段工程劳务费用均由第一被告支付，第一被告与原告之间不存在劳务分包及转包合同关系，本案原告不是阿克苏监狱管理局高度戒备监狱项目七标段7号楼的实际施工人的事实；原告对章小红和汤某签字的认可，认为汤某是原告工地负责人，进一步说明工程实际是原告施工的。以第一被告名义支付是为了第二被告与第一被告之间的财务合法，不能证明没有分包、转包或挂靠；被告阿克苏监狱认为与其无关；本院对该证据的真实性予以确认。   17.被告鼎盛公司提交工资发放花名册及承诺书，用以证明原告与第一被告之间是雇佣关系，原告是现场工程管理人员的事实；原告对真实性认可，原告的承诺书内容是阿克苏监狱管理局高度戒备监狱项目七标段7号楼项目管理班主，民工工资已经全部付清，说明民工工资没有发放承担责任的是章小红不是第一被告，证明原告是7号楼的实际施工人。汤某是管理人员，不认可第一被告的证明观点；被告阿克苏监狱对该证据认可；本院确认该证据对本案具有证明效力。   18.被告鼎盛公司提交结算发票，用以证明整个合同履行中不存在转包分包的行为，鼎盛公司按照合同约定依法进行纳税的事实；原告对该证据予以认可，发票只能证明被告依法缴纳税金，是否转包根据工程上的实际履行情况，从原告提供的证据看7号楼就是原告投资施工的，故不认可证据的证明效力；被告阿克苏监狱对该证据认可；本院确认该证据对本案具有证明效力。   19.被告鼎盛公司提交保险收费单，用以证明阿克苏监狱管理局高度戒备监狱项目七标段7号楼施工前鼎盛公司缴纳保险统筹费，不存在违法分包、转包的行为的事实；原告对该证据的真实性不认可；被告阿克苏监狱对该证据认可；本院确认该证据对本案具有证明效力。   20.被告阿克苏监狱提交中标通知书、合同协议书，用以证明阿克苏高度戒备监狱项目七标段工程的承建方为被告鼎盛公司，合同价款为55,432,072.85元，并对付款方式进行了明确约定的事实；原告与被告鼎盛公司认可上述证据；本院确认该证据对本案具有证明效力。   21.被告阿克苏监狱提交工程结算审查书，用以证明阿克苏高度戒备监狱项目七标段工程的最终结算价格为59,642,000元的事实；原告与被告鼎盛公司认可该证据；本院确认该证据对本案具有证明效力。   22.被告阿克苏监狱提交保证金交款凭证、退还500万元保证金凭证，用以证明被告阿克苏监狱已将500万元保证金退还给鼎盛公司的事实；原告认可该证据，且认为该500万元保证金的缴纳时间同原告向被告鼎盛公司交纳保证金的时间一致；被告鼎盛公司认可上述证据；本院确认该证据对本案具有证明效力。   23.被告阿克苏监狱提交付款凭证，用以证明阿克苏监狱分三次向第一被告支付工程款5,964,200元，工程款已全部付清，阿克苏监狱不欠第一被告的工程款项的事实；原告与被告鼎盛公司对该证据予以认可；本院确认该证据对本案具有证明效力。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2017年初，被告鼎盛公司中标承建自治区监狱管理局阿克苏监狱高度戒备监区监舍楼改扩建项目第七标段工程。后鼎盛公司与章小红口头约定将该工程交由章小红进行实际施工。2017年3月14日，原告向鼎盛公司交纳投标保证金150万元，被告鼎盛公司于同日向原告出具收据载明：“今收到章小红交来投标保证金150万元”，并加盖公司印章。2017年4月7日原告再次向鼎盛公司交纳履约保证金500万元，同日，被告鼎盛公司向原告出具收据，载明“今收到章小红交来自治区监狱管理局阿克苏监狱高度戒备监区监舍楼改扩建项目施工标段履约保证金500万元”，并加盖公司印章。后原告章小红仅对自治区监狱管理局阿克苏监狱高度戒备监区监舍楼改扩建项目第七标段工程中7号监舍楼进行施工，工程完工后经五方认证于2018年1月17日竣工。2018年11月14日，自治区监狱管理局阿克苏监狱与鼎盛公司对自治区监狱管理局阿克苏监狱高度戒备监区监舍楼改扩建项目第七标段工程进行工程结算，该标段中7号监舍楼工程结算价格为29,630,070.91元。2019年4月1日，被告鼎盛公司向原告转账汇款200万元。2018年12月29日，鼎盛公司向原告转账汇款50万元，汇款单据上备注为借款，2018年12月30日原告章小红向鼎盛公司出具借条，载明向其借款50万元。2018年12月30日，鼎盛公司向原告转账汇款12万元，交易用途备注为阿克苏监狱七标7号楼借款，同日章小红向鼎盛公司出具借条，载明向其借款12万元。工程竣工后被告鼎盛公司仅向原告支付部分工程款，原告多次索要剩余工程款未果，遂诉至法院。   另查，被告阿克苏监狱已按照合同约定向鼎盛公司支付第七标段工程款共计5,964,200元。   经查明，本案在原二审时经法庭调查，原告与被告鼎盛公司的法定代表人吴群勇均无争议的是鼎盛公司付原告保证金及7号楼人工工资、材料款等共计23,686,237.13元。   本院认为，章小红为鼎盛公司承建的自治区监狱管理局阿克苏监狱高度戒备监区监舍楼改扩建项目第七标段7号监舍楼工程完成施工，鼎盛公司应向章小红支付工程款。被告鼎盛公司虽辩称其并未将自治区监狱管理局阿克苏监狱高度戒备监区监舍楼改扩建项目第七标段7号监舍楼工程交由原告进行施工，该工程系其公司自行组织人员进行施工，但对此事实并未提交有效证据证明，且被告鼎盛公司向本院提交的财务凭证中显示与原告有频繁的财务往来，对此被告鼎盛公司亦未向本院作出合理的解释，故对被告鼎盛公司该辩称意见，本院不予采纳。现经被告鼎盛公司与被告阿克苏监狱结算，7号监舍楼工程总价款为29,630,070.91元，鼎盛公司应按该价款向章小红支付工程款。现章小红称被告鼎盛公司尚欠其工程款及保证金的请求，经双方对账，被告鼎盛公司已支付原告23,686,237.13元（包含已退还的保证金及人工工资等费用），故对原告的该请求诉讼请求，本院核实后对合理部分予以支持。原告章小红与被告鼎盛公司并未对工程款的付款时间进行约定，原告可随时向被告鼎盛公司主张，故对原告要求被告鼎盛公司支付逾期付款利息770,148.6元的诉讼请求，本院不予支持。被告阿克苏监狱已按约定向被告鼎盛公司支付全部工程款，故对原告要求被告阿克苏监狱支付工程款8,971,988.46元的诉讼请求，本院不予支持。因该7号监舍楼工程确存在质量问题需维修，而因疫情防控等原因，原告无法进入监狱进行维修工作，故对工程款5%的质保金1,481,503.55元，暂不予支付，待原告进行维修后可另行主张权利。对原告因保全财产支付的保全费5,000元，本院予以确认；对其支付的保险担保费，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第七条，第六十四条第一款之规定，判决如下：   一、被告新疆鼎盛建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告章小红工程款6,462,330.23元（29,630,070.91元-23,686,237.13元+2000000元-1481503.55元）；   二、被告新疆鼎盛建设工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告章小红保证金4500000元（6500000元-2000000元）；   三、驳回原告章小红其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费107253元，由原告章小红承担24699元，被告新疆鼎盛建设工程有限公司承担82554元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。   审  判  长   喻 霞   审  判  员   牛复云   人民 陪 审员   侯 玲   二 〇 二 〇 年 十 二 月 十 一 日   书  记  员   匡婧菲