江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终3008号上诉人（原审被告）：扬州润程混凝土有限公司第一分公司，住所地江苏省扬州市广陵区沙头镇五星村（施桥大桥东北老邗江钢铁厂）。负责人：洪叶平。委托诉讼代理人：李秋峰，江苏金星光律师事务所律师。委托诉讼代理人：王恬恬，江苏金星光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏励潍石化有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区京杭中路**京杭水镇**。法定代表人：陈文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宗静，江苏度世律师事务所律师。委托诉讼代理人：周树兵，江苏度世律师事务所律师。原审被告：扬州鑫集建筑材料科技有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区沙头镇五星村（施桥大桥东北老邗江钢铁厂）。法定代表人：陆高勤，该公司执行董事。上诉人扬州润程混凝土有限公司第一分公司（以下简称润程第一分公司）因与被上诉人江苏励潍石化有限公司（以下简称励潍公司）、原审被告扬州鑫集建筑材料科技有限公司（以下简称鑫集公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初5032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润程第一分公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回励潍公司对润程第一分公司全部诉讼请求；上诉费用由励潍公司负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.润程第一分公司未与励潍公司签订任何合同或协议。2.润程第一分公司与鑫集公司并无关联，双方未签订挂靠协议，润程第一分公司不能独立承担责任，鑫集公司是独立的法人，其股东与润程第一分公司并无关联，双方的资产并不混同，对鑫集公司的民事行为，润程第一分公司无义务承担相应的民事责任。3.润程第一分公司与励潍公司未实际发生买卖合同关系。润程第一分公司与励潍公司之间仅有一份《油品订购合同》，合同对货物的名称、型号、数量、单价等合同主要的条款均未约定，根据法律规定，双方之间的合同并未成立，合同签订后，励潍公司并未与润程第一分公司进行实际交易，而是与鑫集公司发生送货、结算等行为。4.在油品订购合同签订后，因扬州施桥大桥施工，从2019年元月润程第一分公司即不再生产经营，双方之间的合同没有发生实际交易，事实上，励潍公司与鑫集公司交易的时间从2019年3月开始，交易地点在江都区，2019年3月鑫集公司即搬到大桥镇周扬所出租地进行生产，从交易单据可以看出，励潍公司交易对象为鑫集公司，加油的车辆均为鑫集公司所有的车辆，交易单上的车辆牌号均登记在鑫集公司名下，所谓的交易均与鑫集公司发生。二、一审判决润程第一分公司与鑫集公司对励潍公司的欠款承担连带清偿责任错误。1.该两公司并非关联企业。2.如判润程第一分公司承担连带清偿责任，必然导致开设润程第一分公司的扬州润程混凝土有限公司（以下简称润程公司）承担责任，实质产生对润程公司不公平的判决。三、陆高勤转嫁债务，主观有恶意，可能涉嫌刑事犯罪，润程公司已向公安机关报案，相关部门正在侦查。近期，陆高勤在外以润程公司第一分公司的名义举债、赊欠原材料、货物，出具虚假欠条等方式，损害润程公司利益，对励潍公司提供的证据应严格审查，特别要对送货的时间、数量、价款的支付等进行审查，不能因励潍公司主张送货单被收回作废，就单凭陆高勤出具的欠条认定欠款金额。对未查清的事实，二审法院应予以查实或发回重审。励潍公司辩称，1.励潍公司与润程第一分公司签订的合同系双方真实意思表示，合同对货款结算、价格计算等进行了约定，经双方盖章确认。2.润程第一分公司的负责人与鑫集公司的法定代表人在签订本合同时均为陆高勤，且管理人员基本相同，两个公司实际是两块牌子一套班子，励潍公司根据陆高勤的指示送货，至于陆高勤将货用于什么地方与励潍公司无关。2019年7月9日双方结算时，陆高勤在欠条上明确表明润程第一分公司系鑫集公司的挂靠公司，并确认了欠款数额，若润程第一分公司认为自己不应当承担货款责任，应在承担责任后向鑫集公司或陆高勤追偿。请求驳回上诉，维持原判。励潍公司向一审法院提出诉讼请求：1.润程第一分公司、鑫集公司给付欠款397260元及利息（利息自起诉之日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.润程第一分公司、鑫集公司给付赔偿金11917.8元（以397260元为基数，按约定未付货款的3%计算）；3.润程第一分公司、鑫集公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：1.2018年11月28日，润程第一分公司（需方）与励潍公司（供方）签订《油品订购合同》一份，约定：励潍公司向润程第一分公司供应油品，供方垫资60吨货款后每次货到（5个工作日）公对公打款结算，垫资部分每年年前结清所有货款；如因货款付款不及时单方面违约，违约方需承担3%赔偿金。2.2019年7月9日，鑫集公司向励潍公司出具欠条一份，载明：2018年11月28日，励潍公司与润程第一分公司签订《油品订购合同》，此合同中润程第一分公司实为鑫集公司的挂靠公司；经励潍公司与鑫集公司双方结算，确认截止到2019年6月30日，鑫集公司尚欠励潍公司石油款402760元（原送货单等均已收回作废）。欠条落款处载有陆高勤签名及其居民身份证号码、加盖鑫集公司印章。3.鑫集公司成立于2018年3月12日，股东为王书平、陆高勤（执行董事）、胡书凤（监事），经营范围为商品混凝土研发、生产等。4.润程第一分公司成立于2018年10月16日，经营范围为商品混凝土生产、零售、批发等；成立时负责人为陆高勤，2018年12月6日变更为何宾，2019年7月25日变更为王书平。5.一审法院依职权查明，鑫集公司、润程第一分公司现处于停产、歇业状态。一审法院认为：鑫集公司与润程第一分公司签订的买卖合同合法有效。根据合同法的规定，买受人未支付价款的，出卖人有权要求其给付价款。结合欠条及励潍公司陈述（其自认鑫集公司已经给付10000元），确认案涉欠款为392760元。润程第一分公司、鑫集公司在同一经营场所、经营范围基本相同、主要工作人员（董事、监事、高管）交叉任职，鑫集公司出具的欠条亦自认润程第一分公司与鑫集公司为挂靠关系，由此，一审法院确认润程第一分公司、鑫集公司为关联企业、两公司人格混同，丧失了各自独立承担责任的基础，参照公司法第二十条公司独立人格及相应法律责任的规定精神，润程第一分公司、鑫集公司应对所欠货款承担连带清偿责任。案涉合同中明确约定了付款期限，欠条系出具者对已经发生货款数额的确认，并无改变原约定付款期限的意思表示，故励潍公司提供的证据不足以证明本案已具备了合同约定的付款条件（即买受人的付款期限已届满）。鉴于润程第一分公司、鑫集公司已实际歇业，励潍公司依法享有不安抗辩权，有权中止履行协议，要求润程第一分公司、鑫集公司立即清偿所欠货款并自励潍公司主张权利时（即起诉之日）起按照同期银行贷款利率计算逾期利息，亦基于此，励潍公司所主张的赔偿金并不具备合同约定的给付条件、理由难以成立，不予支持。润程第一分公司、鑫集公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第一项、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、润程第一分公司、鑫集公司于判决生效之日起十日内共同给付励潍公司货款392760元及利息（利息自2019年8月7日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回励潍公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为3721元、保全费2770元，合计诉讼费用6491元（励潍公司已预交），由励潍公司负担491元、润程第一分公司、鑫集公司共同负担6000元（润程第一分公司、鑫集公司负担之款于判决生效后十日内直接支付给励潍公司，励潍公司预交的诉讼费用不再退还）。二审中，润程第一分公司提供：1.发货单，从鑫集公司保管资料的人员处收集而来，证明案涉柴油均由鑫集公司和励潍公司进行交易，励潍公司对交易对象为鑫集公司系明知。2.鑫集公司制作的清单，系根据发货单制作，2019年3月16日至2019年6月5日交易金额为237774元，该数额与结算单上数字基本一致，证明励潍公司交易的对象为鑫集公司。3.通告，证明施桥大桥在2019年元月5日至2019年6月30日全封闭施工，润程第一分公司经营所在地的施桥钢厂大院已不具备车辆出入条件，公司停止生产未与励潍公司发生实际的柴油交易。4.机械设备租赁合同打印件的复印件，证明鑫集公司自2019年3月开始租用案外人的场地与机械设备进行生产，没有在原经营地进行经营，鑫集公司与润程第一分公司生产经营地实际并不重合。5.材料结算单，证明2019年6月10日鑫集公司与励潍公司结算时，交易金额为237790元，案涉其他货款发生在2019年6月10日之后。励潍公司质证认为：对证据1、2的真实性、合法性、关联性没有异议。但该证据并不全面，励潍公司在案涉合同订立之前就向陆高勤供货（包括鑫集公司和润程第一分公司），供货数量以及交货地点由陆高勤指定，送货后有收货人签字确认。若润程第一分公司陈述与陆高勤自2019年12月16日起不再有任何关系真实，那么鑫集公司的清单原件不可能由润程第一分公司持有。清单及结算凭证侧面说明两公司实际为一个公司，从两公司的负责人、股东、高管以及员工相互交叉情况可以证明。材料抬头大部分为鑫集公司是因在润程第一分公司成立之前就有供货，只要是陆高勤要求供货，工人习惯性写鑫集公司。励潍公司认为两公司均是陆高勤的，没有意识到主体不同。欠条上没有润程第一分公司的公章，是因为结算时跟陆高勤结算，陆高勤称两公司是挂靠关系。对证据3，没有异议，但不能达到润程第一分公司的证明目的。对证据4，没有原件，即使租赁协议真实，也与本案没有关联性。对证据5，真实性没有异议，恰恰证明了励潍公司向润程第一分公司供货的事实。润程第一分公司与鑫集公司公章均掌握在陆高勤手中，正常买卖交易都是认个人，陆高勤盖哪个章不是励潍公司重点考虑的事实，只要陆高勤认账就行。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2019年3月16日至2019年6月，励潍公司送货的批发清单上购货单位均注明：鑫集建材。2019年6月10日，鑫集公司盖章确认材料结算单，载明截止2019年6月4日柴油合计金额237790元。本案二审争议焦点：励潍公司主张润程第一分公司承担案涉货款还款责任有无事实与法律依据。本院认为，励潍公司主张润程第一分公司承担案涉货款还款责任依据不足，依法不予支持。理由如下：虽然润程第一分公司与励潍公司签订案涉油品订购合同，但该合同有无实际履行，应由励潍公司承担举证责任，然而励潍公司并未提供充分证据，反观润程第一分公司提供的励潍公司供货时的送货清单，2019年3月16日至2019年6月，励潍公司送货的批发清单上购货单位均注明为鑫集建材。后陆高勤、鑫集公司于2019年7月9日出具欠条，亦载明润程第一分公司为鑫集公司的挂靠公司，经励潍公司与鑫集公司双方结算确认截止到2019年6月30日，鑫集公司尚欠励潍公司石油款402760元。表明励潍公司认可其交易相对人及欠款主体为鑫集公司，依法应由鑫集公司承担还款责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”润程第一分公司系润程公司的分支机构，不具有法人资格，一审认定润程第一分公司与鑫集公司人格混同，并因此承担共同还款责任，没有法律依据。另，一审法院对于利息计算方式确定错误，本院一并予以调整。综上所述，因二审出现新证据，润程第一分公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初5032号民事判决；二、扬州鑫集建筑材料科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付江苏励潍石化有限公司货款392760元及利息（利息自2019年8月7日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档人民币贷款基准利率计算，之后利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付款之日止）；三、驳回江苏励潍石化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为3721元、保全费2770元，合计诉讼费用6491元，由江苏励潍石化有限公司负担491元，扬州鑫集建筑材料科技有限公司负担6000元。二审案件受理费7442元，由江苏励潍石化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏岐华审判员  李 响审判员  袁海兰二〇二〇年十二月四日书记员  周媛媛附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；