广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂03民终3411号 上诉人（原审原告）：广西鸣新底盘部件有限公司。住所地：广西壮族自治区桂林市七星区铁山路**。统一社会信用代码：91450300198862799G。 法定代表人：陈中敢，该公司总经理。 委托诉讼代理人：莫桂军，该公司总经理助理。 委托诉讼代理人：郝忠平，广西桂成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄光生，男，汉族，1975年1月7日出生，住广西壮族自治区桂林市象山区。 上诉人广西鸣新底盘部件有限公司因与被上诉人黄光生劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 广西鸣新底盘部件有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人无须支付被上诉人71200元经济补偿金；二、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认为“本案系原告单方解除与被告的劳动合同关系”，上诉人认为与事实不符。在2019年6月11日上诉人与被上诉人解除劳动关系之前，上诉人一直不打算与被告解除劳动关系。2019年5月5日至5月9日在对被告的考勤表上记载旷工，这是上诉人在不知道被上诉人被公安刑事拘留的前提下，按照通常的考勤办法作出的记载。当上诉人获知被上诉人被大河乡派出所拘留的消息后，上诉人便中止了对被上诉人的旷工记载，认为应当待司法机关对被告定性以后，再根据定性来决定是否对被上诉人按旷工处理。否则被上诉人以同一事由缺勤20多天，为什么上诉人只打了5天的考勤？上诉人在知道被上诉人被公安机关关押后，仍然为被上诉人缴纳了2019年5月份的社会保险费。上诉人的工会主席2019年5月20日给被上诉人家属发信息询问被上诉人的情况。二、上诉人在对公司规章制度的适用上以及解除劳动合同的程序上并无不当。上诉人因为公司更名，为了重申在新的公司名称下《劳动和考勤管理制度》等规章制度仍然适用，所以上诉人只是以新公司名称在形式上走了一遍，但《劳动和考勤管理制度》的实体内容，早在2003年公司改制时就已经生成，在上诉人与被上诉人解除劳动合同关系之时应当适用。被上诉人首先提出解除劳动合同，所以上诉人才没有通知工会。三、对被上诉人的正确处理应当按照被上诉人行为性质进行。如果被上诉人行为有罪，则被上诉人缺勤的性质就是旷工，旷工五天以上依照公司的规章制度，是构成解除劳动合同的。意即上诉人是依法解除劳动合同。 黄光生辩称，不是其主动提出离职，上诉人二审主张的证人证词不是真实产生的。 广西鸣新底盘部件有限公司向一审法院提出诉讼请求：原告无须向被告支付经济补偿金71200元；被告负担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：被告于1997年7月入职原桂林市汽车配件总厂，该厂于2003年改制为万向钱潮（桂林）汽车底盘部件有限公司。2003年11月11日，被告与万向钱潮（桂林）汽车底盘部件有限公司签订劳动合同，双方最后一次劳动合同于2010年11月11日签订，劳动合同期限为无固定期限。2018年7月，万向钱潮（桂林）汽车底盘部件有限公司更名为原告现名。2019年5月前被告在原告处担任冲焊车间经理助理一职。 2019年5月2日，被告因涉嫌非法营运罪被桂林市公安局叠彩分局刑事拘留，羁押于桂林市第二看守所。2019年5月3日，办案单位桂林市公安局叠彩分局大河乡派出所向被告家属邮寄《拘留通知书》，该《拘留通知书》经5月3日、4日、6日数次投递，被告称其家属于5月8日方收到《拘留通知书》。因未能及时得知被告去向，2019年5月5日上午被告妻子电话联系原告工会主席兼冲焊车间经理黄进新，报称被告失踪无法上班。2019年5月5日至2019年5月9日，原告在考勤表上记录被告旷工。在得知被告被刑事拘留后，原告未再记录被告旷工。2019年6月6日下午，桂林市第二看守所向被告出具《释放证明书》，对被告予以释放。本案未能取得公安机关对被告的处理结论，被告称其系配合公安机关调查。2019年6月11日上午，被告到原告处报到上班，原告总经理助理莫桂军、行政部主管马超群、督察部工作人员黄登标共同与被告进行谈话。对于谈话的内容，原被告各执一词。被告称谈话内容为上述三人告知被告其原工作岗位已取消，无法安排被告工作。原告则称是被告为能享受到失业保险待遇，强烈要求原告以旷工的形式予以处理，解除双方劳动合同。当日上午，原告向被告出具《解除劳动合同证明书》，以被告“严重违反公司规章制度”为由，解除了双方的劳动合同。被告在该《解除劳动合同证明书》左下方空白处书写“同意公司决定”并签名。原告称其在作出《解除劳动合同证明书》前，未事先将理由通知工会。劳动合同解除后，原告向被告支付了工伤一次性伤残就业补助金27702元。原告为被告办理了档案和社会保险关系转移手续，在提交社保部门的相关材料中，原告将解除、终止劳动关系原因选定为“劳动者违法违纪开除”。被告自2019年7月开始享受失业保险待遇，其失业证上载明的失业原因为“企业提前解除劳动合同”。 2020年3月，被告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，其仲裁申请为：一、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金71200元；二、被申请人归还申请人的叉车证和焊工证，并返还申请人垫付的叉车证和焊工证年检费600元。桂林市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2020年5月20日作出桂林市劳人仲字〔2020〕第332号《仲裁裁决书》，裁决结果为：一、在本裁决书生效之日起15日内，被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿71200元；二、在本裁决书生效之日起15日内，被申请人归还申请人的叉车证和焊工证，并返还申请人垫付的叉车证和焊工证年检费600元。原告不服上述第一项裁决结果，遂诉至该院。 本案审理过程中，原告与被告均表示认可《仲裁裁决书》中查明的事实，认可被告在原告处的最后工作日为2020年4月30日，认可被告离职前12个月的平均工资为4542.77元。原被告对《仲裁裁决书》第二项裁决结果均无异议。 另查明，原告称《解除劳动合同证明书》中“严重违反公司规章制度”指的是违反原告《劳动和考勤管理制度》。经查，《劳动和考勤管理制度》是原告相关管理制度的一部分，该《劳动和考勤管理制度》第二条第（二）项规定“员工连续旷工3天，或月累计旷工3天，或年累计旷工5天，属于严重违反公司制度，公司有权予以辞退或除名，并不承担任何经济责任。”原告还提交《劳动合同办理办法》拟证实其解除被告劳动合同的正确性。该《劳动合同管理办法》亦为原告管理制度的内容之一，其“（四）合同解除”规定“1、有下列情形之一，公司可以即时解除合同，而无须向员工支付赔偿：……员工严重违反劳动纪律或公司规定的各项规章制度的；……员工被司法机关追究刑事责任的（包含判刑、拘留、拘役、劳动教养）。……”2019年4月23日，原告将其修订的管理制度（含上述《劳动和考勤管理制度》、《劳动合同管理办法》）讨论稿张贴于其食堂公示栏处，并通知称公示时间为一周，要求员工阅知，公示期间如有疑问向综合管理部提出。2019年5月8日，原告以《关于提交公司相关制度给公司全体职工代表大会讨论意见的请示》将管理制度提交工会委员会审核。2019年7月8日，原告工会主席黄进新在《关于提交公司相关制度给公司全体职工代表大会讨论意见的请示》左下角空白处书写“经公司工会委员会及各分会主席讨论一致表决通过”，并签名，同时加盖了原告工会委员会印章。 2019年1月，被告垫付了其叉车证及焊工证年检费600元，原告至今未返还该笔费用。被告的叉车证及焊工证仍在原告处保管，原告未将之归还被告。 一审法院认为，原告与被告于2003年11月11日至2019年6月11日期间确实存在劳动合同关系，作为用人单位和劳动者，其双方的合法权益均应受到法律保护。结合原被告的诉辩称意见以及查明的事实，本案的争议焦点应在于：一、双方终止劳动关系是原告主动要求还是被告单方解除劳动合同；二、如果是原告单方解除劳动合同，则解除合同的依据是否充分，程序是否合法。 关于争议焦点一。原告没有对2019年6月11日上午的谈话内容进行记录，尽管原告称是被告为能享受到失业保险待遇，强烈要求原告以旷工的理由解除双方劳动合同，但该主张遭被告否认，而原告又未能提供证据证实其主张，被告在《解除劳动合同证明书》中签署的“同意公司决定”不能推定为被告提出动议解除劳动合同，因此，对于原告该主张，该院无法采信。结合《解除劳动合同证明书》的措词及被告《失业证》上载明的失业原因“企业提前解除劳动合同”和被告已实际享受失业保险待遇的事实，该院认定本案系原告单方解除与被告的劳动合同关系。 关于争议焦点二。原告在《解除劳动合同证明书》中认定被告“严重违反公司规章制度”，实际上是其认为被告在2019年5月5日至5月9日旷工。被告在该期间缺勤是事实，但是否能认定为旷工呢？2019年5月5日至6月6日，被告系因涉嫌非法营运罪被刑事拘留。《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第28条规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。”据此，被告被刑事拘留期间，原告与被告系暂时停止履行双方的劳动合同，因此，原告认定被告在2019年5月5日至5月9日旷工不妥。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论、提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”原告以《考勤和管理制度》认定被告“严重违反单位规章制度”，而该《考勤和管理制度》于2019年4月23日向员工征求意见，2019年7月8日方经工会讨论通过，因此，该《考勤和管理制度》在2019年6月11日原告作出《解除劳动合同证明书》时尚未通过、实施，原告认定被告“严重违反单位规章制度”依据不足。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”原告解除与被告的劳动合同，并未事先将理由通知工会，因此，原告解除劳动合同的程序不符合法律规定。 综上所述，原告单方解除被告劳动合同依据不足，程序不合法，系违法解除与被告的劳动合同。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”据此，原告应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。被告劳动仲裁申请事项中的解除劳动合同经济补偿金应为违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告于2003年11月11日与原告建立劳动关系，最后工作日为2019年4月30日。被告2019年5月2日至2019年6月6日被公安机关刑事拘留期间劳动合同停止履行，该期间不计入被告工作年限。因此，被告在原告处的工作年限应为15年零5个月，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金为140825.87元（4542.77元/月×15.5月×2倍）。被告主张的赔偿款项为71200元，未超出上述应支付数额，该院予以准许。 关于被告劳动仲裁申请事项中的要求原告归还被告叉车证及焊工证并返还证件年检费用600元的主张，因原告对该事实及主张并无异议，该院对此予以确认并予判决。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告广西鸣新底盘部件有限公司的诉讼请求；二、原告广西鸣新底盘部件有限公司应向被告黄光生支付违法解除劳动合同赔偿金人民币71200元；三、原告广西鸣新底盘部件有限公司应当归还被告黄光生叉车证及焊工证，并返还被告黄光生垫付的叉车证及焊工证年检费人民币600元。本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告广西鸣新底盘部件有限公司已预交），由原告广西鸣新底盘部件有限公司自行负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广西鸣新底盘部件有限公司提交证据1.《人事管理制度》、《关于公示人事制度的通知》、照片、《关于提交给公司全体员工代表大会讨论意见的请示》,该组证据欲证实公司制定的规章制度符合法律规定，公司据此规章作出解除合同合法；证据2.谈话笔录、证词证言，欲证实黄光生首先提出由公司按严重违反公司规章制度解除合同。黄光生对上述证据质证称，关于人事制度不清楚，这种规章制度很多，长达300页，在墙上贴着，员工不可能把所有的条款都记住，谈话笔录都是经理级的，就是让其去签字。关于证据1.从黄光生的质证意见看，公司存在规章制度并经公示，故本院对此证据的真实性予以确认；证据2.只有公司员工单方签字，黄光生未签字，不能确认该内容真实与否。 经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：案涉劳动合同的解除是否符合法律规定。上诉人上诉主张其解除劳动合同合法，其理由有二，一是被上诉人首先提出“以旷工为由解除劳动合同”，上诉人按被上诉人的意思解除劳动合同；二是如被上诉人行为有罪，被上诉人按“严重违反单位规章制度”解除合同符合法律规定。对此，本院作如下分析。关于理由一，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，劳动者提出解除劳动合同的情形有劳动者单方解除劳动合同、劳动者提前通知解除劳动合同两种，从现有证据看，没有证据证实案涉劳动合同的解除符合以上两种由劳动者提出解除合同的情形，故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于理由二，首先，没有证据证实被上诉人构成犯罪，而被上诉人的行为是否构成旷工，本案一审和仲裁在阐述理由时均引用《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第28条的规定，认定被上诉人的行为属于暂时停止劳动合同的履行，不构成旷工，本院认可该观点，在此不再赘述；其次，即使上诉人制定的规章制度符合法律规定，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”的规定，上诉人解除与被上诉人的劳动合同时，未事先将理由通知工会，其解除劳动合同的程序不符合上述法律规定。据此，上诉人的理由二没有事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人广西鸣新底盘部件有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西鸣新底盘部件有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 陈海涛 审 判 员 王治斌 二〇二〇年十二月十日 法官助理 郑 欣 书 记 员 申峰峰