江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终796号上诉人（一审原告）：何金才，男，1962年6月17日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：许银浪，江西济仁律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：国网江西省电力有限公司乐平市供电分公司，住所地江西省乐平市人民中路**。负责人：吴有彬。委托诉讼代理人：黄海明，江西护三农律师事务所律师。上诉人何金才因与被上诉人国网江西电力有限公司乐平市供电分公司（以下简称“供电公司”）劳动争议纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2020）赣0281民初1772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何金才及其委托诉讼代理人许银浪、被上诉人供电公司委托诉讼代理人黄海明参加了诉讼。本案现已审理终结。何金才上诉请求：一、依法撤销原判，改判：1．确认何金才与供电公司在2002年4月至2019年11月底存在劳动关系；2．供电公司为何金才缴纳17年7个月（自2002年4月至2019年11月30日）的基本养老保险费；如不能补办社会保险手续，供电公司应当赔偿何金才经济损失18年退休待遇计216000元（按人均寿命78岁每个月退休工资1000元计）；3．供电公司支付何金才自2019年3月至2019年11月底9个月工资计9000元；4．供电公司不得解除与何金才之间劳动关系。二、判令供电公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实错误，没有依法维护劳动者合法权益。1．一审本院认为中称聘用何金才是供电公司下属机构南港供电所的擅自行为，没有征得供电公司同意，且何金才没有在供电公司处领取过工资，南港供电所工资发放表上也没有何金才的名字，所以，何金才与供电公司不存在劳动关系。这个认为是错误的。2002年4月农村电网改造以来，何金才就一直受聘于供电公司下属机构南港供电所，从事电费收取、电路管理和维修等事宜，南港供电所工资发放表上之所以没有何金才的名字，供电公司户头工资也不标注何金才的名字，实际上就是供电公司损害何金才的合法权益；2．一审本院认为中称，劳动者与用人单位形成劳动关系的最本质特征是劳动者与用人单位之间存在一定的隶属关系，劳动者应遵守用人单位的规章制度和管理，且用人单位向劳动者支付报酬。何金才从未与供电公司签订过劳动合同。并且何金才无需参加南港供电所的日常考勤和遵守工作制度。所以，其双方不存在劳动关系，这个认为同样是错误的。劳动者与用人单位之间存在一定的隶属关系是双方存在劳动关系的重要特征，而不是本质特征。本质特征是劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。并且何金才也是在供电公司下属机构南港供电所领导下开展工作的，也一直遵守南港供电所的规章制度和管理的，只是工作时间比较灵活，只要在规定时间完成工作即可。一审认为何金才不遵守南港供电所的工作制度没有事实依据。二、关于何金才的另外几个诉讼请求，请二审法院依法支持。1．关于供电公司支付何金才自2019年3月至2019年11月底9个月工资计9000元。根据劳动关系的举证责任，供电公司不能举证的，应当支持何金才的上诉请求；2．关于判令供电公司为何金才缴纳17年7个月的（自2002年4月至2019年11月30日）的基本养老保险费；如不能补办社会保险手续，供电公司应当赔偿何金才经济损失18年退休待遇计216000元（按人均寿命78岁每个月退休工资1000元计）。根据《社会保险法》第2条、4条、10条、12条之规定，供电公司应当依法为何金才缴纳。另外，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理；”3．判令供电公司不得解除与何金才之间的劳动关系。因何金才现年已57周岁，距离退休时间不足5年，根据《劳动合同法》第42条第五项规定，用人单位不得解除与劳动者的劳动关系。供电公司辩称：1．供电公司与何金才之间不存在劳动关系，一审认定事实正确。虽然何金才曾从事供电公司下属机构南港供电所管理的仓下村的电费收取、电路管理和维修等事宜，但何金才的上述行为既非供电公司聘请、也未经供电公司批准和同意，更未向何金才发放工资报酬。何金才在本案中的行为，不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。2．用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身位的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”因此，一审认定何金才与供电公司之间不存在劳动关系，该认定事实清楚，证据确凿。关于何金才上诉称：成立劳动关系的本质特征是：“劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分”是完全错误的，“劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分”仅仅是成立劳动关系必须同时具备的条件之一，“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”即劳动者与用人单位之间存在一定的隶属关系才是最本质特征。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系成立条件是必须同时具备三项情形，显然，何金才未同时具备劳动关系成立条件三种情形。因此，何金才上诉称“一审判决认定双方之间不存在劳动关系是错误的”的上诉观点无事实和法律依据。3．何金才上诉各项诉请均依法不成立。由于何金才与供电公司之间不存在劳动关系，故与劳动关系有关的诉请：不得解除劳动关系、支付工资9000元、缴纳基础养老保险费，如不能补办社会保险手续应当赔偿216000元等均不成立。因为，何金才的上述诉请均必须以存在劳动关系为前提条件，既然双方之间不存在劳动关系，那么供电公司没有事实和法律依据以用人单位承担相应的法律义务。何金才向一审法院起诉请求：1．确认何金才与供电公司在2002年4月至2009年11月底存在劳动关系，判令供电公司不得解除与何金才的劳动关系；2．如不能补办社会保险手续，供电公司赔偿何金才经济损失18年退休待遇计216000元；3．判令供电公司支付何金才自2019年3月至2019年11月底9个月工资计11000元；4．本案诉讼费由供电公司承担。一审法院认定事实：何金才从事供电公司下属南港供电所管理的南港站仓下村的电费收取、电路管理和维修等事宜，但供电公司没有向何金才发放过上岗证，南港供电所干部职工工资发放表也没有何金才的名字，何金才的劳动报酬由南港营业站（前身南港供电所）会计余达妹以现金方式发放，且南港营业站向何金才发放现金未经过乐平市供电分公司批准和同意。双方发生劳动争议后，何金才向乐平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，乐平市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月24日作出乐劳人仲案字［2020］4号仲裁裁决书，裁决：驳回当事人何金才的请求事项。何金才不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，引起本案诉讼。一审法院认为，劳动者与用人单位形成劳动关系的最本质特征是劳动者与用人单位之间存在一定的隶属关系，劳动者应遵守用人单位的规章制度和管理，且用人单位向劳动者支付劳动报酬。何金才从未与供电公司签订过劳动合同，虽然从事该公司下属机构南港供电所管理的仓下村的电费收取、电路管理和维修等事宜，既非该公司的聘请，也未经该公司的批准和同意，而且何金才也没有在公司领取过工资，加之南港供电所工资发放表也没有何金才的名字，其劳动报酬由南港供电所通过该所的内部账户里的资金以现金方式支付给何金才，是南港供电所擅自行为，并且何金才无需参加南港供电所的日常考勤和遵守工作制度。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的有关规定，何金才并不受供电公司下属机构南港供电所各项劳动制度管理，不参加工作考勤，供电公司也没有支付过报酬给何金才，由于仓下村委会和部分村民不是证明劳动关系的适格主体，也不能证明何金才和供电公司之间的劳动关系，因此供电公司与何金才不存在劳动关系。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定，判决：一、何金才与国网江西省电力有限公司乐平市供电分公司不存在劳动关系；二、驳回何金才的其他诉讼请求。案件受理费10元，决定由何金才负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为何金才与供电公司之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发［2005］12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”认定事实劳动关系，需要同时具备以下几个要素：符合法律、法规规定的主体资格、接受用人单位管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动是用人单位业务的组成。本案中，何金才提供的村委会证明、村民的证明、收电费名单明细、南港供电营业站出具的发票、何金才与南港供电站工作人员对话录音等证据，并不能证明何金才与供电公司之间存在劳动关系，且何金才并不能提供工资证明、工作证或服务证等证据，证明何金才接受供电公司管理，供电公司为何金才发放报酬。根据“谁主张、谁举证”的原则，证明双方是否存在劳动关系的初步举证责任主要在劳动者，现何金才对自己的主张缺乏证据证明，应当承担举证不能的不利后果。同时，供电公司提供的乡编人员工资表、村电工工资表中亦没有何金才的名字。故何金才主张其与供电公司存在劳动关系没有事实和法律依据，一审判决认定何金才与供电公司不存在劳动关系并无不妥，本院予以维持。何金才与供电公司不存在劳动关系，不适用劳动法律法规规定，何金才另外关于补办社保手续或赔偿退休待遇、支付9个月工资、不得解除劳动关系等上诉请求，本院不予支持。综上所述，何金才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何金才负担。本判决为终审判决。审判长  章汝秀审判员  徐 骥审判员  陈苾铃二〇二〇年十二月十八日书记员  王雪豪