湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终1322号上诉人（原审原告）：黄来库，男，1969年1月17日出生，汉族，河南省商城县人，住河南省商城县。委托诉讼代理人：胡晓靖，河南信申律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江宇洋建设有限公司，住所地：浙江省临海市古城街道怡景花园**立发路营业房北1。法定代表人：王秋豪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴春光，湖北磊落律师事务所律师。上诉人黄来库与上诉人浙江宇洋建设有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服湖北省广水市人民法院（2020）鄂1381民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄来库上诉请求：1.撤销湖北省广水市人民法院（2020）鄂1381民初2070号民事判决书判项中的第一、第二、第三项计算标准，以上诉人在被上诉人单位实际领取月工资10400元为标准，重新计算赔偿金额；2.本案两审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审判决对上诉人的实际月工资认定错误，判决三项中以错误的计算标准得出错误的赔偿数额，应予纠正。1.首先，上诉人的实际月工资为10400元，无论是在广水市仲裁庭仲裁还是在一审法院诉讼时的举证，上诉人均提交了自己签名的“工资本”以及被上诉人以“农民工工资专用账户”给上诉人的汇款凭证，证明上诉人陈述的在被上诉人单位每月领取的工资为“10400元”是真实可信的，一审法院应当采纳。2.其次，二审法院应当对原判决书判项中的第一、第二、第三项以上诉人月工资10400元为标准，重新计算实际赔偿额。一审法院对上诉人的月工资，以被上诉人两个月十次汇款44000元得出平均月工资4500元，显然认定错误。通过上述分析，上诉人工作时间五个月的月工资就是10400元，一审法院应当根据“证据高低盖然性”原则推定上诉人的月工作为10400元的事实属实，应当按照此标准重新计算广水市人民法院（2020）鄂1381民初2070号民事判决书判项中的第一、第二、第三项赔偿额。浙江宇洋建设有限公司上诉请求：1.依法撤销湖北省广水市人民法院（2020）鄂1381民初2070号民事判决书第三判项；2.依法扣除被上诉人从上诉人处预支的生活费、杂费及伤残补助金等共计78,846元；3.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间建立事实劳动关系错误。2018年4月20日，上诉人浙江宇洋建设有限公司与自然人崔孝开签订了工程项目承揽合同，约定将上诉人位于广水市天湖马德里项目工程泥工分项工程分包给崔孝开承包施工，被上诉人黄来库受雇于崔孝开在该专业分包工程工地上从事劳务工作。上诉人将其天湖马德里项目工程违法分包给不具有用人主体资格的自然人崔孝开，自然人崔孝开招用的劳动者黄来库与上诉人之间并不具有劳动关系，上诉人承担工伤保险责任后，并不意味着法院可以推定其承担一般劳动关系所具有的劳动法意义上的责任。本案中，上诉人是承担工伤保险责任的主体，而非劳动关系一方的用人单位的所有责任，劳动者追偿的也只能是工伤保险待遇，而不是劳动法意义上具有人身依附性和从属性带来的一般劳动关系所具有的权益。因此，上诉人除依法支付工伤保险待遇外，并不承担一般劳动法意义上的其他责任，无需支付被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资。故一审法院支持被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资诉讼请求系事实认定错误，法律依据也适用错误。二、一审法院不予认定并扣减上诉人为被上诉人预支付的费用错误。上诉人除垫付被上诉人受伤住院治疗期间的医疗费外（由工伤保险机构支付），还另行支付被上诉人药店购买的药费、生活费、杂费、交通费及部分伤残补助金，共计78,846元，但一审法院没有认定上诉人垫付资金的事实并予以扣减，二审应当在查明案件事实的基础上，予以确认并予以扣减。黄来库向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告支付原告住院期间护理费49770元、营养费15000元；2.请求法院判决被告支付未与原告签订书面劳动合同四个月双倍工资41600元；3.请求法院判决按原告工伤前实际工作月数应发放工资的月平均工资计算其原工资标准10400元，并更正裁决书第一项、第二项的计算标准；4.对原告住院期间住宿费和交通费以及实际支出生活用品消费，由法院酌情处理；5.原告出院后自己垫付的医疗费735.60元，请求被告支付；6.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月20日，浙江宇洋建设有限公司天湖马德里项目部与泥工主体工程承揽组责任人崔孝开签订一份工程项目承揽合同。浙江宇洋建设有限公司承建湖北天湖房地产开发有限公司开发的广水马德里A12、A13、A14号楼及地下室工程，崔孝开承揽该工程的泥工项目。黄来库受雇于崔孝开在专业分包工程工地从事劳务工作。2018年8月13日凌晨2点左右，黄来库在天湖马德里12楼5楼浇筑混凝土时，不慎坠落受伤。黄来库受伤后被送往广水市第一人民医院抢救，后转入华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗。黄来库在华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗48天，浙江宇洋建设有限公司为黄来库垫付了住院医疗费。华中科技大学同济医学院附属同济医院诊断黄来库为颅脑损伤、脑部闭合性损伤、左股骨中下段骨折等。2018年8月20日至2019年1月16日，浙江宇洋建设有限公司共向医院支付给黄来库医疗费179707.75.75元。黄来库及其妻子从浙江宇洋建设有限公司领取60000元。2018年12月24日至2019年1月29日浙江宇洋建设有限公司通过湖北天湖马德里项目部农民工工资专用户共向黄来库支付2018年4月至2019年1月工资44000元，黄来库平均每月工资为4500元。2018年3月22日浙江宇洋建设有限公司向广水市地方税务局缴纳建筑业工伤保险125000元（2018年4月10日至2019年6月10日）。2018年10月8日，黄来库向广水市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年10月15日，广水市人力资源和社会保障局作出广人社伤认字（2018）104号工伤认定书，认定书认定黄来库受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第三章第十四条第一款之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2018年12月29日，随州市劳动能力鉴定委员会作出随州市劳鉴2018年232号初次鉴定结论通知书，鉴定黄来库为工伤八级，停工留薪期10个月（2018年8月13日至2019年6月12日）。黄来库受伤后，浙江宇洋建设有限公司为了配合工伤保险机构支付工伤保险待遇向广水市医疗保障局递交了黄来库与浙江宇洋建设有限公司签订的劳动合同一份。2019年黄来库向广水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人浙江宇洋建设有限公司支付住院期间护理费99540元、住院伙食补助费4800元、营养费15000元、交通费5000元、打印费500元、住宿费5000元、住院购买日常用品费用5000元、辅助器具费1400元、支付停工留薪期工资104000元、一次性伤残补助金114400元、一次性工伤医疗补助金59724元、一次性伤残就业补助金79632元、支付双倍工资41600元、出院后康复性医疗费735.60元，共计442731.60元。2020年6月8日，广水市劳动人事争议仲裁委员会作出广劳人仲案字（2019）040号仲裁裁决书，裁决被申请人浙江宇洋建设有限公司一次性支付申请人黄来库停工留薪期工资40750元（4075元×10个月）、支付伤残就业补助金65200元（4075元×16个月）、驳回申请人黄来库的其他仲裁请求。一审法院认为，被告浙江宇洋建设有限公司向广水市地方税务局缴纳建筑业工伤保险基金,并通过银行湖北天湖马德里项目部农民工工资专用户按月向原告黄来库支付工资，原告黄来库受伤后，被告浙江宇洋建设有限公司为了配合工伤保险机构支付工伤保险待遇向广水市医疗保障局递交了原告黄来库与被告浙江宇洋建设有限公司签订的劳动合同一份，结合广水市人力资源和社会保障局作出工伤认定，随州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告黄来库为工伤八级伤残鉴定，广水市劳动人事争议仲裁委员会作出广劳人仲案字（2019）040号仲裁裁决书，上述事实均认可原告黄来库和被告浙江宇洋建设有限公司之间存在劳动合同关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。被告浙江宇洋建设有限公司将其承包工程中的泥工主体工程发包给不具备用工主体资格的崔孝开个人组织施工,亦应依法承担用工主体责任。被告浙江宇洋建设有限公司抗辩称其与原告黄来库之间不存在劳动关系的主张,缺乏事实和法律依据，不予支持。法院认定确定原告黄来库和被告浙江宇洋建设有限公司之间存在劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”故原告黄来库要求被告浙江宇洋建设有限公司给付（因未签订书面书面劳动合同）双倍工资的主张，应予以支持。原告黄来库请求按照每月工资10400元计算支付二倍的工资缺乏充足的证据，根据原告黄来库提交被告浙江宇洋建设有限公司支付原告黄来库工资银行流水，证明原告黄来库平均每月工资为4500元，被告浙江宇洋建设有限公司因与原告黄来库未签书面劳动合同应该向原告黄来库支付4个月工资18000元。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条规定：“职工因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用;(二)住院伙食补助费;(三)报经办机构同意，到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用;(四)安装配置伤残辅助器具所需费用;(五)生活不能自理，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;(六)一次性伤残补助金和一级至四级伤残职工的伤残津贴;(七)终止或者解除劳动(聘用)合同时应当享受的一次性工伤医疗补助金;(八)因工死亡职工的遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：(一)停工留薪期工资福利待遇及生活护理费;(二)五级、六级伤残职工的伤残津贴;(三)一次性伤残就业补助金。”《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为22个月，六级伤残为18个月，七级伤残为12个月，八级伤残为10个月，九级伤残为8个月，十级伤残为6个月;一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为34个月，六级伤残为28个月，七级伤残为20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月。”故原告黄来库要求被告浙江宇洋建设有限公司给付停工留薪期10个月的工资以及支付一次性伤残就业补助金的请求，应予以支持。原告黄来库请求按照每月工资10400元计算疗工伤期间的工资福利和一次性伤残就业补助金缺乏充足的证据，根据原告黄来库提交被告浙江宇洋建设有限公司支付原告黄来库工资银行流水，证明原告每月工资为4500元，参照湖北省2020年建筑业在岗年平均工资（57477元/年，每月工资为4789元）计算原告黄来库一次性伤残就业补助金（工伤八级为16个月）。根据随州市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论通知书和《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，原告黄来库停工留薪期10个月工资为45000元，16个月的一次性伤残就业补助金为76624元。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”原告黄来库工伤伤残等级已经评定，随州市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论通知书没有确认原告黄来库需要生活护理。即使随州市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论通知书认定原告黄来库需要生活护理的，也应该由工伤保险基金按月支付生活护理费。对原告黄来库要求被告浙江宇洋建设有限公司给付生活护理费的诉讼请求，不予支持。同理，原告黄来库要求被告浙江宇洋建设有限公司给付其他赔偿，根据《工伤保险条例》和《中华人民共和国社会保险法》规定，这些赔偿不属于被告浙江宇洋建设有限公司应该给付的内容，其请求不予支持，原告可以向有关部门主张其工伤保险赔偿。被告浙江宇洋建设有限公司要求扣减其垫付的工伤医疗费和其他费用，但没有主张具体的扣减数额和范围，故对其抗辩不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第一条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告浙江宇洋建设有限公司给付原告黄来库停工留薪期10个月工资45000元;二、被告浙江宇洋建设有限公司给付原告黄来库16个月的一次性伤残就业补助金76624元;三、被告浙江宇洋建设有限公司给付原告黄来库4个月工资18000元；四、驳回原告黄来库其他诉讼请求。上述给付金钱义务，于判决生效之日起七日内一次性履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告浙江宇洋建设有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。除了双方当事人争议的支付项目及计算标准、金额外，一审判决认定的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，浙江宇洋建设有限公司通过银行农民工工资专用户按月向黄来库支付工资，黄来库受伤后，浙江宇洋建设有限公司向广水市医疗保障局递交了黄来库与浙江宇洋建设有限公司签订的劳动合同，结合广水市人力资源和社会保障局作出的工伤认定、随州市劳动能力鉴定委员会鉴定黄来库为工伤八级伤残鉴定、广水市劳动人事争议仲裁委员会作出的广劳人仲案字（2019）040号仲裁裁决书，上述事实能够认定黄来库和浙江宇洋建设有限公司之间存在劳动合同关系。浙江宇洋建设有限公司将其承包工程中的泥工主体工程发包给不具备用工主体资格的崔孝开个人,亦应依法承担用工主体责任。浙江宇洋建设有限公司上诉称其与黄来库之间不存在劳动关系缺乏事实和法律依据,本院不予支持。关于黄来库的真实月工资收入，黄来库主张为每个月10400元，提交了自己签名的“工资本”以及被上诉人浙江宇洋建设有限公司以“农民工工资专用账户”给上诉人的汇款凭证，工资本上注明黄来库是“带班总头”，“总款52000元”、“借支7796元”、“下得44204元”。带班总头说明黄来库的工资应当高于一般工作人员，借支7796元说明黄来库在工作期间有借支工资行为，剩余没有支付的工资款项与被上诉人浙江宇洋建设有限公司以“农民工工资专用账户”给黄来库人的汇款44000元凭证相互印证。剩下的204元黄来库主张为承包人崔孝开向其支付的现金符合情理。黄来库于2018年3月在浙江宇洋建设有限公司天湖马德里项目部工作，至2018年8月13日受伤，正常工作及获取劳动报酬的时间至多只有五个月。黄来库受伤后一直在治疗，不可能再从事工作，浙江宇洋建设有限公司也不可能再发放其2018年9月份及以后的工资。浙江宇洋建设有限公司在两个月内分十次将工资打入黄来库的账户，虽然公司在每次汇款时注明“补发某某月份工资”字样，但明显不可能是一年的十二个月工资。根据黄来库在浙江宇洋建设有限公司天湖马德里项目部的实际工作时间、工资本、银行支付工资凭证等综合分析，一审判决认定黄来库的月工资为4500元缺乏事实依据，也不符合常理，本院认定黄来库的月工资为10400元。关于黄来库主张一次性伤残就业补助金的计算标准。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数……一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为34个月，六级伤残为28个月，七级伤残为20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月。”一审法院参照湖北省2020年度建筑业在岗年平均工资（57477元/年，月平均工资4789元）按照16个月计算原告黄来库一次性伤残就业补助金金为76624元并无不当。浙江宇洋建设有限公司主张扣除垫付费用78846元的证据不足，本案中不予处理。综上所述，黄来库的上诉请求部分成立，本院予以支持；浙江宇洋建设有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实有误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省广水市人民法院（2020）鄂1381民初2070号民事判决第二项、第四项；二、变更湖北省广水市人民法院（2020）鄂1381民初2070号民事判决第一项为“浙江宇洋建设有限公司给付黄来库停工留薪期10个月工资104000元”;三、变更湖北省广水市人民法院（2020）鄂1381民初2070号民事判决第三项为“浙江宇洋建设有限公司给付黄来库未签订书面劳动合同的二倍工资差额计4个月工资41600元”。上述给付金钱义务于本判决生效之日起十日内一次性履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，双方当事人二审上诉各交纳案件受理费10元，合计30元，由浙江宇洋建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 亘审判员 张 欢审判员 吕丹丹二〇二〇年十二月二十六日书记员 郭金洋