黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终445号上诉人（原审被告）：赵焕巍，男，1967年10月10日出生，汉族，富强机电厂职工，住七台河市茄子河区。委托诉讼代理人：李艳，黑龙江大通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李桂芹，女，1961年2月22日出生，汉族，祥和车行职工，住七台河市桃山区。委托诉讼代理人：薛玉珍，黑龙江工帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨清河悬羊岭森林人家旅游经营有限公司，统一社会信用代码91230128MA1951TYXO，住所地黑龙江省通河县清河镇林区大古洞（管委会办公室**）。法定代表人：王精英，该公司董事长。委托诉讼代理人：王瑛伟，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人赵焕巍因与被上诉人李桂芹、哈尔滨清河悬羊岭森林人家旅游经营有限公司健康权纠纷一案，不服黑龙江省七台河市茄子河区人民法院（2020）黑0904民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人赵焕巍及委托诉讼代理人李艳、被上诉人李桂芹委托诉讼代理人薛玉珍、被上诉人哈尔滨清河悬羊岭森林人家旅游经营有限公司委托诉讼代理人王瑛伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵焕巍上诉请求：1.请求撤销七台河市茄子河区人民法院作出的（2020）黑0904民初237号民事判决第一项、第二项，查清本案事实，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担；3.上诉人购买门票时交了身份证复印件，门票有保险费的费用，原审遗漏了保险公司的主体，请求发回重审。事实和理由：一、原审案由定性错误。本案被上诉人李桂芹受伤是因卡丁车没有刹车，失控后引发的侵权责任纠纷案件，本案原审法院适用的法律规定是《侵权责任法》第37条，本条内容是安全保障义务人的侵权责任。因此原审案由错误，应为“违反安全保障义务责任纠纷”。原审法院认定事实不清、证据不足。上诉人原审提供的滑雪票原件2张是进入滑雪场的凭证，没有工作人员阻拦，且买票日期是当日真实的日期，没有证据证明是虚假的，原审法院不予采信明显错误。上诉人使用的卡丁车是被上诉人旅游公司提供的，上诉人原审提出卡丁车有重大安全隐患，无刹车，原审法院没有对此项抗辩理由要求被上诉人旅游公司承担举证责任，没有要求出示卡丁车安全合格证明及出厂检验证明，无法确定卡丁车是否为符合安全条件的旅游工具，导致原审法院责任划分出现错误。被上诉人旅游公司经营不具备旅游安全标准，原审法院没有审查滑雪场是否具有“危险性体育项目经营许可证”，是否具备滑雪旅游资质，工作人员配备人数及安全防护措施是否完善。被上诉人旅游公司滑雪场区和等候购票区中间没有隔离带和隔离区，区分不明显，更没有围栏和围挡，无任何保障措施。被上诉人旅游公司管理松散，滑雪场内不应有三轮车出现，但事实上三轮车在场内随便移动，严重影响上诉人视线，以致李桂芹受伤的结果。二、被上诉人李桂芹住院期间的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费认定错误。李桂芹时间住院天数是101天并不是实际在医院住院天数，中间存在挂床情况。根据李桂芹2020年1月22日离开医院至2020年4月8日办理出院手续的事实，期间的91天应确定为挂床。李桂芹离开医院无医生叮嘱，不能证明是医生允许的离院。李桂芹住院病房是高间病房，住院床费不应按高间床费计算，应按照普通的计算。误工费事实认定错误，法律依据不足。三、护理费计算错误。四、伙食补助费认定错误。五、原审划分责任错误，被上诉人旅游公司应承担全部责任。上诉人自踏入被上诉人景区便与被上诉人旅游公司建立旅游服务合同关系，其应当提供相应的旅游设施和服务，保障上诉人游玩和他人安全。上诉人驾驶的卡丁车是旅游公司提供，提供游玩设施应当符合安全标准，没有刹车的卡丁车，引发撞伤李桂芹的后果责任，根据过错原则，应当归责于旅游公司，上诉人不应承担责任。综上，原审认定事实不清，证据不足，依据民诉法第170条规定，请二审法院依法改判或发回重审。被上诉人李桂芹辩称：原审判决认定事实清楚，责任划分明确，被答辩人的上诉理由不成立，二审法院应依法维持原判。1、被答辩人主张本案案由为“违反安全保障义务责任纠纷”的上诉理由不成立，在“违反安全保障义务责任”案由中，需公共场所的管理人或者组织者在没有第三人行为介入的情况下，因公共场所的管理人或者组织者违反安全保障义务致他人遭受损害的，承担直接责任时适用该案由。而在有第三人侵权行为介入的情况下，公共场所的管理人承担相应的补充责任，即在其安全保障能力和过错程度范围内承担责任，所以本案案由定性为生命权、健康权、身体权纠纷并无不当，被答辩人的上诉理由不成立，二审法院应依法驳回被答辩人的上诉请求。2、原审认定事实：“2019年12月28日11时许，原告李桂琴及同伴在被告悬羊岭旅游公司开设的滑雪场卡丁车场地等候区排队，等候游玩卡丁车。被告赵焕巍在驾驶卡丁车时，因操作不当撞向等候区人群，将原告撞伤，原告伤后住院101天，诊断为：左膝关节内侧副韧带撕裂，做膝关节前后交叉韧带撕裂，左侧胫骨平台粉碎性骨折等，住院101天，花费医疗费24,706.71元。答辩人受伤，并经劳鉴为10级伤残、误工期为伤后150日、营养期为伤后90日、二次手术费4000元左右。”原审法院据此认定答辩人的损伤是因悬羊岭旅游公司对游客未尽安全保障义务及被答辩人赵焕巍操作不当造成的，二者应共同承担答辩人损伤的赔偿责任。原审法院对该事实认定事实清楚，责任划分明确。二审法院应依法维持原判，驳回被答辩人赵焕巍的上诉请求。3、原审法院认定的赔偿项目及标准合理合法，判决确认的各项赔偿数额均符合法律规定。答辩人系2020年12月28日受伤，于次日凌晨入住七台河市人民医院住院治疗，住院101天。2020年1月22日答辩人住院期间因疫情爆发，医院紧急清退患者，医院仅接收感染新冠及疑似新冠的患者，医院全面对外封闭，当时答辩人尚未治愈，便被医院紧急清退被迫回家康复，直至疫情缓解，答辩人才入院办理出院。答辩人回家康复治疗，生活不能自理尚需护理，而且在家中康复期间，因没有医疗措施，一直没有完全康复。答辩人是由于疫情影响才没在医院住满101天，并非挂床。2020年这场疫情是众所周知的全球性公共卫生事件，无需举证证明。在原审庭审中，审判长已经释明被答辩人赵焕巍及被告悬羊岭旅游公司如对答辩人住院期间产生的各项费用合理性及住院101天事实有异议，可以申请鉴定确定，被答辩人及悬羊岭旅游公司均表示无异议，不申请鉴定。住院101天所产生的各项费用均是实际发生的费用具有合理性，依法应获得支持，原审法院根据法律规定结合突发疫情的客观情况，依法确认答辩人的各项赔偿数据，合理合法，二审法院应予维持。4.原审法院遗漏当事人，上诉人在原审并未主张，如果上诉人所谓的保险公司对该案的发生负有理赔责任和义务，上诉人可另案主张，所以该项请求不应审理。综上，原审认定事实清楚，责任划分明确，被答辩人的上诉理由没有事实和法律根据，二审法院应依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。被上诉人哈尔滨清河悬羊岭森林人家旅游经营有限公司辩称：一审认定事实清楚证据充分适用法律正确，上诉人的上诉人请求及理由对于我方的内容没有证据予以证实，属主观臆断，我公司不仅有高危险性体育项目经营许可证且对于冰雪卡丁车车辆本身的性能及滑雪场地均符合安全游玩的相应条件，本案李桂芹受伤是赵焕巍驾驶不当造成的，我公司已经尽到应有的安全保障义务，对于一身判决事实及理由的认定我公司予以认可，希望二审法院依法驳回上诉人的上诉人请求。原告李桂芹向一审法院提出诉讼请求：一、依法判决二被告赔偿原告下列费用：医疗费24944.31元、护理费19190.00元（190.00元/天×101天）、伙食补助费5050.00元（50.00元/天×101天）、误工费13500.00元（90.00元/天×150天）、营养费4500.00元（50.00元/天×90天）、残疾赔偿金61890.00元（30945.00元/年×20年×10%）、后期治疗费4000.00元、精神损害抚慰金5000.00元、鉴定费2700.00元，合计140536.71元；二、本案的诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2019年12月28日11时许，原告李桂芹及同伴在被告悬羊岭旅游公司开设的滑雪场卡丁车场地等候区排队，等候游玩卡丁车。被告赵焕巍在驾驶卡丁车时因操作不当，撞向等候区人群，将原告撞伤。原告受伤后，被送往清河林区人民医院门诊骨科就诊，拍片、挂号等共花费237.60元。随后原告入住七台河市人民医院住院治疗，诊断为：“左膝关节内侧副韧带撕裂、左膝关节前后交叉韧带撕裂、左侧胫骨平台粉碎性骨折等”，住院101天。花费医疗费24706.71元。原告的伤情经黑龙江省七台河警官医院司法鉴定所作出鉴定意见为：李桂芹损伤构成十级伤残、误工期为伤后一百五十日、营养期为伤后九十日、二次手术费肆仟元左右，或以实际发生额为准。原告花费鉴定费2700.00元。2020年1月22日因疫情原因，医院要求原告回家康复治疗，原告在医院住院期间及在家养伤期间均由其女儿孙**慧护理，孙**慧无固定工作。在庭审过程中被告赵焕巍及被告悬羊岭旅游公司对原告需要护理101天的事实均无异议。原告户籍性质为非农业家庭户口，原告受伤前在七台河市祥和二手车销售有限公司工作，月工资2700.00元。被告悬羊岭旅游公司在事发时未在滑雪场卡丁车场区设置明显的警示标志，也未对游客进行卡丁车操作使用的相关培训及驾驶卡丁车的风险告知，未在卡丁车游玩场区设置防护设施。在原告受伤后，被告悬羊岭旅游公司未对原告进行及时救治。一审法院认为,根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”本案中，无论滑雪场卡丁车跑道上是否有三轮车存在，被告赵焕巍都不应驾驶卡丁车冲向人群，生命大于一切，被告赵焕巍作为完全民事行为能力人，其在驾驶卡丁车时应知道卡丁车驾驶过程中会产生的风险，被告赵焕巍没有控制好车速，亦没有尽到高度的注意义务，在遇到紧急情况时，也没有采取适当的措施避免将损害降低，被告赵焕巍存在过错，其作为直接侵权人，应承担主要责任即60%的责任。被告赵焕巍在庭审过程中以“驾驶卡丁车无刹车装置、跑道上有辆三轮车挡住其视线，自己是基于紧急避险不应承担责任”为由进行辩解，但原告及被告悬羊岭旅游公司对其辩解理由均不认可，且被告赵焕巍提供的证人证言不足以证明其辩解理由成立，故对被告赵焕巍的辩解理由，本院不予采信。被告悬羊岭旅游公司作为向社会人群提供雪上娱乐项目的经营者，对在其经营范围内活动的游客应负有安全保障义务，应当充分考虑并注意提供给旅客使用的卡丁车的特点，应对于旅客等侯区与卡丁车行驶区域设置明显的安全隔离措施，应对旅客尽到合理的照顾、安全警示提示义务及对游客进行驾驶操作指导，应采取有效措施避免损害发生。但被告悬羊岭旅游公司没有尽到安全告知和警示提示义务，没有对驾驶卡丁车的游客进行操作指导、没有考虑到卡丁车在运行时可能出现的安全问题，也没有将游客等候区与卡丁车驾驶区域用明显的防护措施进行隔离，在原告受伤后也没有及时采取救助措施，被告悬羊岭旅游公司应对原告的损伤后果承担次要责任，即40%的责任。被告悬羊岭旅游公司在庭审过程中以“滑雪场区设有安全警示标志、工作人员对游客进行安全警示告知、并有专业人员对游客进行卡丁车驾驶操作指导”为由进行辩解，但其没有充足有效的证据证明其辩解理由成立，也没证据证明在原告受伤后其工作人员迅速作出反应和医疗处理，有效将损害降到最低，且原告及被告赵焕巍对被告悬羊岭旅游公司的辩解理由均不认可，故对被告悬羊岭旅游公司的辩解理由，本院不予采信。因事发时原告是在滑雪场卡丁车等侯区站着，其与他人均是背对着卡丁车站着，正常情况下原告无法预见卡丁车会从身后驶来，被告驾驶的卡丁车直接撞在原告身后，原告对自己损害的发生不存在过错，不应承担责任。因原告李桂芹已提交正规医疗费票据，故对原告诉求医疗费24944.31元，本院予以支持。因原告的户籍性质为非农业户口，故伤残赔偿金按黑龙江省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。原告诉求的误工费标准符合法律规定，本院予以支持。因鉴定机构鉴定原告误工期限应为伤后150日，故误工期限本院支持150日。原告的护理人员孙**慧无固定工作，其护理费按黑龙江省上一年度居民服务、修理和其他服务业65339.00元/年计算。护理天数本院支持101天。因司法鉴定机构鉴定原告营养期限应为伤后90日，故本院支持营养期限为90日。原告诉求的营养费50.00元/天符合法律规定，本院予以支持。因鉴定机构鉴定原告后期治疗费为4000.00元，故对原告诉求的后期治疗费4000.00元本院予以支持。因原告的伤情构成十级伤残，故本院支持精神抚慰金3000.00元。因为疫情原因，医院要求原告必须离开医院，回家做康复治疗，非因原告身体已康复离开医院，故对原告诉求的住院期间101天的伙食补助费，本院予以支持。原告因鉴定产生的鉴定费属于合理支出，本院予以支持。原告李桂芹在此起事故中共获得赔偿明细为：医疗费24944.31元、伤残赔偿金61890.00元（30945.00元/年×20年×10%）、误工费13500.00元（90.00元/天×150天）、护理费18080.11元（65339.00元／年÷365天×101天）、营养费4500.00元（50.00元/天×90天）、伙食补助费5050.00元（50.00元/天×101天）、后期治疗费4000.00元、精神抚慰金3000.00元、鉴定费2700.00元。以上共计137664.42元。被告赵焕巍应对原告的损害后果承担82598.65元（137664.42×60%），被告悬羊岭旅游公司应对原告的损害后果承担55065.77元（137664.42×40%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告赵焕巍于本判决生效之日起十日内给付原告李桂芹各项赔偿款共计82598.65元；二、被告哈尔滨清河悬羊岭森林人家旅游经营有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李桂芹各项赔偿款共计55065.77元；三、驳回原告李桂芹的其他诉讼请求。如被告未按本判决书指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1564.96元，由被告赵焕巍负担938.98元、被告哈尔滨清河悬羊岭森林人家旅游经营有限公司负担625.98元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供以下新证据：一、照片四张，证明在事故当天被上诉人悬羊岭森林人家旅游经营有限公司滑雪场内没有管理人员履行职责，并有三轮车在滑雪场内，管理混乱。二、中国人民保险股份有限公司保险单一份，证明悬羊岭森林人家旅游经营有限公司有投保人身保险责任险的投保行为，且上诉人赵焕巍购买门票时同时购买了保险，保险公司在本案中承担责任，一审遗漏保险公司为诉讼主体。三、联名的书面证人证言以及证人赵某出庭作证证明滑雪场内无人管理、没有安全示范，场地内没有缓冲区和隔离带，违反卡丁车场地和运行规范，且供游客驾驶的卡丁车没有刹车的事实。被上诉人李桂芹质证认为该四张照片没有拍摄日期和参照物证明拍照地点，不能证明上诉人主张的事实成立。对保险单真实性无异议，但保险单不能证明其中的被保险人造成第三人损害时保险公司应承担赔偿责任，一审法院并未遗漏诉讼主体。联名的证人证言不属于新证据，应在一审举证期限内就申请证人出庭作证，二审不能作为新证据提供，且书面的证人证言不应作为证据使用，证人赵某的证词也不属于新证据，不予质证。被上诉人悬羊岭森林人家旅游经营有限公司质证对四张照片真实性、关联性、合法性均有异议，不能证明上诉人的待证事实。保险合同真实性无异议，但保险合同显示投保人为旅游公司，被保险人也为旅游公司，保险内容也与本案无直接联系。对于证人是否是当天的游客无法证实，且不是二审中新证据，不应采信。被上诉人悬羊岭森林人家旅游经营有限公司提供证据：一、高危险性体育项目经营许可证，证明旅游公司具有经营资质，可以经营冰雪旅游项目。二、合格证一张，证明旅游公司购买的冰雪车辆属于休闲车，且符合国家标准，并非上诉人所说具有安全隐患没有刹车。上诉人赵焕巍质证对证据一的真实性无异议，但该证据证明的许可项目为滑雪，本案涉案的是卡丁车，故该证据与本案卡丁车是否有行政许可、是否有安全隐患的事实无关。对证据二休闲车的合格证证明不了本案卡丁车是合格产品，且该份证据没有标注合格证标识，无法证实卡丁车就是休闲车。被上诉人李桂芹未进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人提供的四张照片，未体现拍摄时间、地、地点物，不能证明上诉人的待证事实，且二被上诉人均不认可，本院不予认定。关于上诉人提供的保险单，对其真实性予以认定。关于上诉人提交的书面证人证言本院不予采信，关于证人赵某陈述的事实与一审证人陈述的事实能够相互印证，本院予以认定。关于被上诉人提供的高危险性体育项目经营许可证、休闲车合格证真实性予以认定。对一审法院查明的事实予以确认。另查明，被上诉人悬羊岭森林人家旅游经营有限公司向中国人民保险股份有限公司投保了风景名胜区责任保险，保险期间为2020年1月1日至2020年12月31日。本院认为，根据二审当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：1.本案案由是否准确；2.是否应追加中国人民保险股份有限公司为本案的诉讼主体；3.一审法院对被上诉人李桂芹住院时间及误工费的认定是否准确；4.赵焕巍与悬羊岭森林人家旅游经营有限公司的侵权责任应如何划分。关于本案案由如何确定的问题，在同一诉讼中涉及两个以上法律关系的，应当依照当事人讼争的法律关系的性质确定案由，在请求权竞合的情形下，应当按照当事人自主选择行使的请求权确定相应的案由。对于案由名称中出现顿号（即、）的部分案由，应当根据具体案情，确定相应的案由，不应直接将该案由全部引用。本案被上诉人赵桂芹因侵权行为造成身体损害，属于生命权、健康权、身体权纠纷与侵权责任纠纷请求权竞合的情形，本院认为，应根据当事人的自主选择权以及侵害的具体人格权益确定本案相应的案由为健康权纠纷较为妥当。关于是否应追加中国人民保险股份有限公司为本案诉讼主体的问题。被上诉人悬羊岭森林人家旅游经营有限公司与保险公司的保险合同关系与本案分属两种不同的法律关系，且上诉人并未向原审法院主张遗漏诉讼主体，故本院对该项请求不予审理。关于被上诉人李桂芹住院时间及误工费认定的问题。李桂芹一审提交了由七台河市人民医院出具的住院病历，证明其住院天数为101天，赵焕巍在一审庭审中明确表示对该事实无异议且未申请鉴定，现其又对同一事实再次提出异议，本院不予支持。李桂芹的伤情经黑龙江省七台河警官医院司法鉴定所鉴定为十级伤残、误工期为伤后一百五十日，依据该鉴定意见，一审法院关于误工费的计算并无不妥，本院予以确认。关于二被上诉人侵权责任划分的问题。本案上诉人赵焕巍、被上诉人悬羊岭森林人家旅游经营有限公司的侵权行为与李桂芹的损害结果均具有因果关系，二人应根据各自确定的过错大小承担相应的责任。本案被上诉人悬羊岭森林人家旅游经营有限公司在事故发生时未在卡丁车场区内设置明显的警示标志和防护设施，场内没有安全区、等候区或隔离带，导致现场管理混乱、存在安全隐患。管理人员也未对游客进行卡丁车操作使用的相关培训及驾驶卡丁车的风险告知，在李桂芹受伤后，悬羊岭森林人家旅游经营有限公司也未对其进行及时救治，严重违反了作为公共场所管理人的安全保障义务。上诉人赵焕巍作为直接侵权人未控制好车速、遇到紧急情况也未采取适当的补救措施将损害降到最低本身存在一定过错，但其中一部分原因也是由于悬羊岭森林人家旅游经营有限公司未采取积极的行为方式尽到保障当事人人身安全义务所导致的。故依据过错程度、原因力以及本案证据等因素综合分析，被上诉人悬羊岭森林人家旅游经营有限公司对于李桂芹受伤的损害后果应承担主要责任即60%的责任，上诉人赵焕巍承担次要责任即40%的责任。综上所述，上诉人赵焕巍的上诉请求成立，合理部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定判决如下：维持七台河市茄子河区人民法院（2020）黑0904民初237号民事判决第三项，即驳回原告李桂芹的其他诉讼请求；二、变更七台河市茄子河区人民法院（2020）黑0904民初237号民事判决第一项为被上诉人哈尔滨清河悬羊岭森林人家旅游经营有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人李桂芹各项赔偿款共计82,598.65元；三、变更七台河市茄子河区人民法院（2020）黑0904民初237号民事判决第二项为上诉人赵焕巍于本判决生效之日起十日内给付被上诉人李桂芹各项赔偿款共计55,065.77元；四、驳回上诉人赵焕巍其他诉讼请求。上述给付义务如未按照本判决指定的期间履行完毕，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,564.96元，由上诉人赵焕巍负担625.98元，由被上诉人哈尔滨清河悬羊岭森林人家旅游经营有限公司负担938.98元。二审案件受理费1,564.96元，由上诉人赵焕巍负担625.98元，由被上诉人哈尔滨清河悬羊岭森林人家旅游经营有限公司负担938.98元。本判决为终审判决。审判长  丁元明审判员  金 刚审判员  许鸿丽二〇二〇年十二月二十一日法官助理刘秀娜书记员孔繁雪