山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终3076号上诉人（原审被告）：威海开海餐饮服务有限公司，住所地威海市环翠区南竹岛C4-3、C4-4网点。法定代表人：谷祖新，总经理。上诉人（原审被告）：谷祖新，男，1966年6月9日出生，汉族，住威海市环翠区。二上诉人之共同委托诉讼代理人：李建、李冉杰，北京市盈科（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海铭城装饰工程有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区古寨东路**。法定代表人：韩志加，经理。委托诉讼代理人：孙剑彬，山东天昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：王炳蓉，山东天昂律师事务所实习律师。原审第三人：刘涛，男，1968年2月10日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人威海开海餐饮服务有限公司（以下简称开海公司）、谷祖新因与被上诉人威海铭城装饰工程有限公司（以下简称铭城公司）、原审第三人刘涛装饰装修合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初2612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开海公司、谷祖新上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费均由铭城公司承担。事实与理由：1.一审违反法律规定，举证责任分配错误。民事诉讼法解释第九十条、第九十一条规定了民事诉讼中举证的基本原则，《最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条规定了法院对一审需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。新证据规定第三十条同样规定，法院审理案件认为待证事实需要鉴定意见证明的，应当向当事人释明。一审庭审中，承办法官的最开始是要求铭城公司申请鉴定，并没有明确要求开海公司申请鉴定，但判决书中却认为开海公司之前的鉴定不合规，后又未申请重新鉴定，应承担举证不利的法律后果。这种判决说理难以让开海公司信服；2.一审部分事实并未查清，主观推理显失公平。铭城公司作为专业的装修公司，在其主张本案50万元标的额的装修工程情况下，无预算书，无设计图、无进度表、无结算报告等，甚至连一份正规的合同都没有向法院出示，本就应受到质疑；按照建筑行业相关管理规定，装饰工程公司还应有必要的资质。但铭城公司没有提供相应的证据，就能赢得判决，司法判决会助长这个行业更加混乱发展。另，一审法院认为“合同中关于价款的书写，并非随意，可以推定双方对于装修价款作出明确约定”，但本案中，价款商议并没有开海公司或谷祖新的参与，先期付款30万元，也并非开海公司或谷祖新支付的，刘涛与铭城公司达成的价款条款且由刘涛支付的30万元装修款，不能由此推定开海公司与铭城公司达成明确约定。退一步讲，装修工程应该有预算，但预算不等于固定价款，本案案涉《工程承包合同》中1-6约定有：“工程合格：详看工程预算书及施工图纸”，《合同》第五条还约定了两项工程变更条款，该部分条款与固定价款相矛盾。铭城公司于一审中提交了一份四页的自制《报价单》，报价合计605685.45元，同样证明双方是有结算明细的，并非50万元的固定价款；3.一审判决直接判令开海公司、谷祖新承担连带责任不当。铭城公司提交了《工程承包合同》，合同中有开海公司的公章，责任主体已经很明确，谷祖新本人没有以个人名义签定任何关于本案的书证，谷祖新与开海公司是否应当承担连带责任也并不是本案的争议焦点，判决书中直接阐述，开海公司、谷祖新并没有提供独立完整的财物报表以证明公司财产独立于股东个人财产，一审法庭调查中并未对相关事实进行调查。铭城公司辩称，1.开海公司、谷祖新和铭城公司通过谷祖新的合伙人刘涛认识后，签订了装修开海酒店的承包合同。合同签订后，铭城公司依约进行了施工，开海公司通过刘涛支付了30万元装修款。工程完工后交付开海公司使用，但剩余20万元开海公司及谷祖新拒绝支付，铭城公司起诉后，开海公司提交的其自行委托没有造价鉴定资质的评估公司作出的评估报告，铭城公司对此不予认可；2.铭城公司与开海公司、谷祖新签订的是固定价款的装修合同，其中装修部分45万元、门头5万元，共计50万元，通过一审中铭城公司提交的与刘涛的录音，能够看出双方之间约定的为固定价款50万元。且一审中，铭城公司考虑到及时化解纠纷、节省诉讼资源，在剩余装修款20万元的基础上已主动放弃了3.5万元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘涛未予述辩。铭城公司向一审法院起诉请求：判令开海公司、谷祖新连带支付工程款200000元及违约金（以200000元为基数，自起诉之日起至实际履行之日止，按照日千分之五计算）。一审法院认定事实：刘涛系铭城公司法定代表人韩志加、谷祖新的朋友。2019年6月27日，铭城公司（乙方）与谷祖新（甲方）签订《工程承包合同》一份，合同中第一条工程概况中包含的建设工程地址、承包方式、施工日期均未填写具体内容，在合同价款一项中合同价款大小写处均为空白，后有“（实价以决算书上实际工程量为准）”的打印字样，工程款付款方式一项约定为付款内容第一次，付款时间开工前，付款比例%50，金额为15；第二次油工进场前，付款比例%40，金额为15（15天）；第三次验收合格后，付款比例%10，金额为10（15天）；第四次余额8（最后）；最后2万一年，该项内容中仅金额为手写，其他部分为打印。工程质量为工程合格，详看工程预算书及施工图纸。第二条甲方责任：……负责办理施工时涉及的各种申请、批件等装修手续，并承担相应费用；……甲方委托谷祖新同志为负责施工现场监督工作。第三条乙方责任：严格按施工图纸及说明、预算要求进行施工，及时上报工程变更单；严格执行本市有关施工现场管理的规定。因施工产生的废弃物，由乙方负责将废弃物清运、甲方负责清运费用，此费用计入本工程款内；乙方委派高善为乙方代表，并负责施工及现场管理。第四条材料采购：工程乙方自购、自备的材料运至工程施工现场楼下后，所需搬运费乙方支付；合同中甲乙双方认可的工程预算中所规定乙方负责的材料由乙方负责采购；预算所规定的材料品牌如缺货甲方有权采购相等价位的品牌。第五条工程变更：经甲方要求或需增加项目，乙方可以变更做法或内容，并填写变更单，（附工程变更单）甲乙双方要及时鉴证。工程变更需调整合同价款的、按合同预算中已定的类似价格进行调整，没有类似价格或增加部分由双方责任人协商而定。第六条施工期及违约责任：甲方未按时支付工程款，超过2天，乙方有权停工，甲方应弥补乙方停工损失款5‰元。由乙方原因造成未能按时竣工，应弥补甲方延误工期损失费，每天5‰元。第七条竣工验收：……未经验收，甲方提前使用工程，拒接乙方验收单或甲方自接到乙方工程验收单后超过3天内不进行验收的，以上行为视为甲方对施工质量无异议。第八条结算：工程验收合格后，甲方应在5天内及时付清尾款；甲方在规定的时间内不支付工程尾款的，应承担违约责任，每天应付违约金5‰元给乙方。第九条保修：双方约定工程保修期处由打印的“质保30天”手写改为“改为壹年”。第十一条补充条款（其他事项）补充室内灯具除外由甲方负责，其他装修费用全部由乙方负责（包括门头制作）。合同落款甲方代表签字处署有谷祖新的签名，乙方代表处书有铭城公司法定代表人韩志加的签名。后合同价款数额及落款处加盖开海公司印章。合同签订后，开海公司、谷祖新通过案外人威海鼎正餐饮有限公司（法定代表人为刘涛）分别于2019年6月28日向铭城公司法定代表人韩志加支付150000元（含威海鼎正餐饮有限公司30000元餐卡）、于2019年7月9日向铭城公司法定代表人韩志加支付150000元。2019年9月24日，开海酒店试营业，后于10月24日正式营业。一审庭审中，铭城公司主张合同总价款为500000元，其中装修大包450000元及门头制作50000元。对此提供证据一、报价单一份，证明铭城公司进行装修施工的项目。证据二、装修设计平面图、施工图（由案外人威海墨森装饰工程有限公司设计），证明铭城公司曾向刘涛出具该设计图，施工过程中，按谷祖新的指示对局部进行相应调整，点菜明档由东西方向改为南北方向，将一楼双人卫生间改为单人卫生间，吊顶并未施工，按指示喷涂，但工程价款没有变动。证据三、铭城公司法定代表人韩志加与刘涛的谈话录音，载有韩志加与刘涛谈及诉争工程内容，其中刘涛称“450000装修是肯定的，50000元的门头是原来怎么改”等内容，证明涉案工程装修价款约定为整体价格450000元，门头50000元，共计500000元。开海公司、谷祖新质证称，此前未见过证据一、二，对该两份证据的真实性不予认可，且证据一系铭城公司单方制作，形成时间为2020年5月20日，并非施工开始交付开海公司；而证据二中无任何人员签名，且图纸内容并非实际施工内容，图纸中标注一层卫生间有两部分、厨房吊顶等，但实际涉案酒店一楼仅有一处卫生间、厨房吊顶未施工。证据三系韩志加与刘涛的谈话，但录音中的陈述，不具有法律意义上的证明作用。且录音开始刘涛即称“你们两个的事情，我都不清楚”，后关于本案诉争内容，系韩志加引导性语言，另前期付款由刘涛支付，且存在抵顶刘涛经营的威海鼎正餐饮公司餐饮卡的情况，刘涛与韩志加间存在利害关系，其陈述不具有证明力。且该证据系在未经对方同意的情况下录制，无证明力。开海公司、谷祖新主张此前因不懂装修，故将装修事宜委托刘涛办理，对于工程预算不清楚，委托刘涛时并未明确说明预算数额。但双方结算为根据合同约定工程量据实结算，涉案装修工程价款为229045元，对此提交2020年5月6日案外人威海佳彬房地产评估有限责任公司出具的报告书一份。铭城公司质证称，该报告系铭城公司起诉后，开海公司单方委托所进行的评估，目的为拖延付款时间，故对于该证据真实性、客观性不认可。从双方签订的工程承包合同内容看，双方系整体大包，是在充分考虑装修原材料市场价格、装修人工费、隐蔽工程施工、增加项目取费等综合因素的情况下签订，签订后，铭城公司按约施工并交付开海公司使用至今，对于工程款问题，开海公司从未提出异议，应以合同约定工程价款为结算依据。对于工程竣工时间，铭城公司主张2019年8月25日工程完工，但对此并未提交证据。而开海公司提交谷祖新与铭城公司法定代表人韩志加微信聊天截图、录像短视频，证明谷祖新在2019年9月4日、7日、12日通过微信方式与韩志加沟通涉案装修存在的问题，可以证实2019年9月12日涉案装修工程仍未完工。铭城公司质证称，对该证据的真实性没有异议，但是该证据无法证明涉案工程未完工或质量存在问题，仅能说明在工程交付使用后，双方就相关后续局部零星维修事宜进行后续交涉，铭城公司在开海酒店处后续处理20天左右。一审中，一审法院组织铭城公司与开海公司、谷祖新至开海酒店进行现场勘查，在现场勘查过程中，谷祖新称此前双方协商开海酒店门头装修费用约5、6万元，具体数额记不清楚，且韩志加通过微信向其发送开海酒店门头照片，后因审批未通过，多次更改后形成现场门头情况，现门头价格约20000元。另查，开海公司系有限责任公司，于2019年7月18日登记成立，由谷祖新独资设立。谷祖新并未举证其财产独立于公司财产。案件审理过程中，铭城公司自愿涉案装修门头按照30000元计算，并在总价款基础上再行放弃15000元，即总工程款数额中放弃35000元（含未到期的质保金20000元）。一审法院认为，铭城公司为开海公司所属的开海酒店进行装修，双方间形成装饰装修合同关系，且开海酒店已支付300000元装修款系双方均认可的事实。双方争议的焦点问题为，涉案装修工程款是否为按500000元固定价结算工程价款。对此，一审法院认为：首先，对于涉案装修工程价款，开海公司、谷祖新虽主张应按照实际工程量进行结算，但对此仅提供威海佳彬房地产评估有限责任公司出具的报告，该报告系诉讼过程中开海公司、谷祖新单方委托，且其未证实威海佳彬房地产评估有限责任公司对装修工程价款具备相应鉴定资质，开海公司、谷祖新亦未对工程造价申请鉴定，故对于其主张并未提交证据证实。其次，虽铭城公司、开海公司签订《工程承包合同》对于装修工程价款约定存在不一致之处，但工程款支付方式部分，金额为手写内容，且加盖开海公司印章，约定最后一次付款“最后2万元一年”与合同后对于工程保修期的约定内容相一致，且补充条款部分明确载明除室内灯具外其他装修费用全部由铭城公司负责，说明对于价款支付部分内容为双方明确协商确定，并非随意书写，而“实价以结算书上实际工程量为准”为打印内容，该部分所在条款为空白，双方就此并未形成一致意见，可以推定双方对于装修价款作出明确约定。再次，谷祖新在庭审中称其对于装修工程价款预算不清楚，但在现场勘查过程中，谷祖新明确对于门头价款约定为5、6万元。在装饰装修中，仅对门头装修价款进行约定，未约定门店装修价款，亦未对装修费用进行预算，均与常理不符，谷祖新主张对于装修事宜委托刘涛，而在铭城公司提交的录音证据中刘涛明确说明450000元装修，50000元门头，可以推定双方对于合同总价款进行约定；最后，虽双方均认可工程内容或施工方式进行部分变更，但开海公司并未证实该变更导致工程价款发生变化。综上，可以推定双方约定按500000元固定价结算工程价款。现铭城公司自愿放弃工程款中的35000元（含质保金），认可工程总价款为465000元，予以照准。涉案工程虽未经双方竣工验收，但开海公司已于2019年9月24日开始使用，自其开始使用之日应视为工程已竣工验收合格，故开海公司应向铭城公司支付相应装修工程款。开海公司应支付铭城公司装修款465000元，扣除开海公司已经支付的300000元，开海公司还应支付铭城公司装修款165000元。双方合同约定违约金数额为日5‰元，对此双方存在争议，属约定不明，铭城公司主张按欠付工程款数额主张，不予支持，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。对于铭城公司要求谷祖新承担连带责任的主张，开海公司、谷祖新应提供独立完整的财务报表以证明公司财产独立于股东个人财产，但开海公司及谷祖新均未提供，故铭城公司要求谷祖新对开海公司债务承担一人股东连带责任，予以支持。综上，铭城公司请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、威海开海餐饮服务有限公司于判决生效后十日内支付威海铭城装饰工程有限公司剩余装修款165000元及利息（以165000元为基数，自2020年5月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、谷祖新对威海开海餐饮服务有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回威海铭城装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元、保全费1520元，由威海铭城装饰工程有限公司负担350元，由威海开海餐饮服务有限公司负担3320元。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，2019年6月27日，铭城公司（乙方）与谷祖新（甲方）签订《工程承包合同》中甲方一栏载明为“刘涛、谷祖新”。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，关于案涉《工程承包合同》约定的工程价款是据实结算还是固定价款的问题，铭城公司于一审中提交的双方签订工程承包合同从形式上看是一份格式合同，需双方对合同内容进行填写，但该合同前四项工程地址、承包方式、施工日期、合同价款等事项中的填写内容均为空白，合同价款一项仅有“实价以决算书上实际工程量为准”的打印字样，根据该条款不足以认定双方的真实意思表示为据实结算工程款。但该合同随后的付款方式中对付款次数及数额作出了明确的约定，并未约定根据工程量进行调整。此外，《工程承包合同》的甲方一栏写明为刘涛、谷祖新，谷祖新亦认可其将装修事宜委托刘涛办理，已支付30万元装修款亦系通过刘涛名下的公司支付，应当认定刘涛对双方之间装修合同约定的内容以及履行情况明确知悉，铭城公司提交的韩志加与刘涛的录音中，刘涛亦对工程款数额予以认可。开海公司亦不能提供证据证实其所委托评估的威海佳彬房地产评估有限责任公司具备相应鉴定资质，其所提交的威海佳彬房地产评估有限责任公司出具的报告书不足采信。综合上述分析，一审判决认定《工程承包合同》约定为固定价款结算，并无不当。开海公司、谷祖新于二审中申请对工程价款进行鉴定，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。开海公司系谷祖新独资设立的有限责任公司，谷祖新未提交证据证实其财产与开海公司的财产互相独立，应当对公司债务承担连带责任。开海公司、谷祖新该项上诉主张，于法相悖，本院不予支持。综上所述，开海公司、谷祖新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由威海开海餐饮服务有限公司、谷祖新负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年十二月二十四日法官助理江小梅书记员丛丽颖