黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终424号上诉人（原审原告）：葛微，女，1986年12月10日出生，汉族，无职业，住七台河市桃山区。委托诉讼代理人：薛玉珍，黑龙江工帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：七台河市人民医院，统一社会信用代码12230900414328866G，住所地七台河市桃山区山湖路**。法定代表人：王群，该医院院长。委托诉讼代理人：辛凤迪，该单位职工。委托诉讼代理人：汪丹丹，该单位法律顾问。上诉人葛微因与被上诉人七台河市人民医院（以下简称市人民医院）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省七台河市桃山区人民法院（2020）黑0903民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人葛微及委托诉讼代理人薛玉珍，被上诉人市人民医院委托诉讼代理人辛凤迪、汪丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛微上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人系违法与上诉人解除劳动合同，上诉人应获得经济赔偿金而不是经济补偿。(一)、原审法院认定双方签订了劳动合同，被上诉人系因劳动合同到期解除，应支付经济补偿，属认定事实错误。上诉人与被上诉人之间于2009年3月形成劳动合同关系，对于形成劳动合同时间经劳动仲裁裁决确认，且被上诉人对仲裁裁决无异议，应视为对双方形成劳动合同时间的自认，但因双方没有签订劳动合同，双方已经形成无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。从以上法律规定可确认，上诉人与被上诉人于2009年3月因未签订劳动合同已经视为订立了无固定期限劳动合同，在双方已经形成无固定期限劳动合同之后，被上诉人应当及时与劳动者签订无固定期限书面劳动合同，而非签订有固定期限的劳动合同。法律规定因用人单位不与劳动者及时签订书面劳动合同，视为形成无固定期限劳动合同，具有惩罚性质，如果可以允许用人单位以签订固定期限劳动合同否定之前已经形成的无固定期限劳动合同，则会造成法律规定的惩罚作用虚化，有悖立法目的，不符合立法者本意。因此，双方于2017年签订的固定期限劳动合同关于劳动合同期限的约定部分应为无效，应依法认定双方为无固定期限劳动合同。被上诉人在劳动合同履行期内无法定事由单方终止劳动合同，属违法解除，应依法给付上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金，而不是经济补偿。原审判决认定事实错误，二审法院应予撒销。(二)、原审法院按实发工资计算于法无据，上诉人离岗前的平均工资应按应得工资2,792.00元/月计算。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，对于经济补偿的月工资，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，包括应缴纳的社保等。依此规定可确定职工离岗前12个月的平均工资应按应得工资计算，不应考虑个人所得税或其他扣除，上诉人的应发工资由基本工资1,900.00元和绩效奖金组成，原审中通过岗前工资明细已经计算得出，上诉人离岗前的月平均工资为2,792.00元/月，原审判决按照实发工资计算无法律依据，二审法院应予撤销。二、上诉人主张被上诉人给付2010年至2017年未休年休假工资报酬，未超过仲裁时效，依法应予支持。国务院《职工带薪年休假条例》第二条“职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”；第五条“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”按照该规定，劳动者享有带薪休年假待遇，未休年假应支付300%的工资报酬属于劳动报酬性质，尽管《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，申请仲裁的时效期间为一年，但是本条第四款还规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。因此，上诉人主张未休年休假的工资报酬，应适用该法第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的一年仲裁时效期间限制，仲裁时效应从解除劳动关系之日起算一年内提出。”的规定。故上诉人该项请求未超过仲裁时效，应当获得支持。原审认定该请求超过一年时效判决驳回错误，二审法院应予撤销。2009年至2017年未支付失业险给上诉人造成的损失19,575.00元[(24个月-9个月)×1,305.00元/月]。失业保险是用人单位必须给职工办理的社会保险种类，用人单位应当在社会保险经办机构给已经建立劳动关系的职工办理失业保险，是用人单位应当履行的法定义务。被上诉人自与上诉人建立劳动关系之日起，就应当给上诉人办理缴纳失业保险，至今应交11年的失业保险，按照《中华人民共和国社会保险法》第四十六条的规定，失业人员累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。由于被上诉人延迟8年才缴纳失业保险，导致上诉人失业保险因未达到十年，仅得9个月失业保险金，少得的15个月失业保险金损失应由被上诉人承担赔偿责任，该损失是显而易见，能够计算得出的损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，上诉人少得15个月的失业保险金损失,是因被上诉人未按法律规定缴纳失业险给上诉人造成的实际损失，而且该项损失是上诉人自解除劳动关系申报失业保险时得知，未超过诉讼时效，原审法院以该请求不属于法院受理的劳动争议范围为由，未予审理于法无据，二审法院应予更正。综上，因原审法院认定事实错误，必然导致判决结果错误。上诉人的诉讼请求合法有据，请二审法院依法撤销原审错误判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。市人民医院辩称，一、双方签订的固定期限劳动合同到期终止，并不是违法解除，而且被上诉人在解除前履行通知义务，上诉人所主张的签订固定期限合同是无效的，没有法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动合同到期终止，不存在违法解除。二、上诉人的工资标准是在仲裁时的自认，应按其主张进行计算。三、对于上诉人主张的未休年休假工资，其没有证据证明未享受带薪年休假。带薪年休假是劳动者的权利，不是劳动报酬，上诉人主张年休假为工资报酬不符合法律规定，该项上诉请求不应支持。四、对于上诉人主张的失业保险损失问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，未经社会保险经办机构确认，要求用人单位赔偿损失发生争议的，法院是不应当确认的，失业保险损失也不属于人民法院民事案件受理范围。葛微向一审法院起诉请求：1.要求市人民医院给付葛微违法解除劳动关系的经济赔偿金64,216.00元；2.要求市人民医院支付2010年至2017年未休年假工资报酬共15,404.13元；3.要求市人民医院赔偿2009年至2017年期间因未支付失业险给葛微造成的损失19,575.00元；4.诉讼费由市人民医院承担。一审法院认定事实：2009年3月，葛微到市人民医院从事住院结算员工作，月工资466.62元至1,900.00元。2017年3月1日，葛微与市人民医院签订劳动合同，合同期限为叁年，自2017年3月1日起至2020年2月28日止。2020年4月7日，市人民医院因葛微的劳动合同到期，作出七人医终证字2020003号终止劳动关系通知书，于2020年5月30日与葛微终止劳动关系。葛微不服，向七台河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委出具七劳人仲字（2020）第273号仲裁裁决书，裁决：一、市人民医院支付葛微终止劳动关系的经济补偿26,432.06元；二、驳回葛微其他仲裁主张。一审法院认为，关于葛微主张市人民医院违法解除劳动关系的经济赔偿金64,216.00元的请求，双方之间于2017年签订了劳动合同书，合同中明确约定期限叁年，市人民医院于劳动合同到期后与葛微解除劳动关系，应当支付经济补偿，葛微请求支付经济赔偿金没有法律依据，经济补偿的金额为葛微劳动关系解除前十二个月的平均工资，仲裁委按照葛微提供的银行卡实发工资明细计算，并不违反法律规定，故葛微请求按应发工资标准计算支付经济赔偿金不应予以支持。关于葛微主张市人民医院支付2010年至2017年工作期间未休年假工资报酬15,404.13元的请求，葛微于2020年申请仲裁，确已超过一年仲裁时效，不予支持。关于葛微主张市人民医院2009年至2017年未给葛微交付失业保险费造成损失19,575.00元的请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，对于葛微该项诉讼请求，不予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回葛微的诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由葛微负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的性质属于劳动争议纠纷，应先行申请劳动仲裁，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”的规定，对仲裁裁决不服提起诉讼的，仲裁裁决书不发生法律效力。本案中，七台河市劳动人事争议仲裁委员会对上诉人的仲裁请求事项作出裁决后，上诉人不服该裁决向一审法院提起诉讼，故案涉仲裁裁决书未发生法律效力。一审法院应对上诉人的诉讼请求是否支持，在判决书主文中列明，但一审法院径行驳回上诉人的诉讼请求，导致仲裁裁决支持的经济补偿丧失执行依据，一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。根据双方当事人的诉辩主张可以确认本案争议的焦点如下：一是上诉人要求被上诉人给付违法解除劳动合同经济赔偿金是否支持的问题；二是上诉人要求被上诉人支付2010年至2017年期间未休年休假报酬是否超过时效的问题；三是上诉人主张的失业保险损失是否支持的问题。关于上诉人要求被上诉人给付违法解除劳动合同经济赔偿金是否支持的问题。被上诉人为上诉人办理了社会保险登记，能够说明双方之间签订过书面劳动合同，否则，被上诉人无法在社会保险经办机构为上诉人办理社会保险登记。被上诉人举示了双方签订的固定期限劳动合同，在劳动合同期满后双方未续签劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项的规定，双方之间的劳动合同因期满而终止，被上诉人不存在违法解除劳动合同的情形。上诉人要求被上诉人给付违法解除劳动合同经济赔偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付2010年至2017年期间未休年休假报酬是否超过时效的问题。未休年休假报酬属于以劳动者本人工资为计算基础的福利待遇，应从其知道或者应当知道权利受到侵害之日起计算时效，上诉人在2020年6月申请仲裁，已经超过仲裁时效，一审未予支持其该项诉求，本院予以维持。关于上诉人要求被上诉人赔偿失业保险损失是否支持的问题。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”的规定，上诉人有要求被上诉人缴纳失业保险费的权利。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，被上诉人已经为上诉人缴纳了失业保险，经社会保险经办机构核定，上诉人享受最高可领取9个月失业保险金的失业保险待遇，至本案一审法庭辩论终结时止，其可领取失业保险金的期限未满，并未造成其实际损失，且上诉人未提供社会保险经办机构出具的不能补交的证明，故一审未支持其该项诉讼请求结果正确，二审予以维持。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省七台河市桃山区人民法院（2020）黑0903民初1028号民事判决；二、被上诉人七台河市人民医院于本判决生效后立即给付上诉人葛微经济补偿26,432.06元;三、驳回上诉人葛微其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5.00元，二审案件受理费10.00元，均由被上诉人七台河市人民医院负担。审判长  董树全审判员  迟丽杰审判员  孙国军二〇二〇年十二月八日法官助理杨生巍书记员丛义梅