甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终1180号上诉人（原审被告）：马某，甘肃省高台县人，住高台县。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：韩某，甘肃正峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏某，甘肃省高台县人，住高台县。公民身份号码：×××。上诉人马某因与被上诉人夏某承揽合同纠纷一案，不服高台县人民法院（2020）甘0724民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马某及其委托诉讼代理人韩某、被上诉人夏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某上诉理由及请求：一、一审认定事实错误。一审将上诉人提供、由被上诉人基于承揽上诉人的养殖场工程而接受要约提供的工程计划书和工程量以及单价和总承包价款清单各一份认定为草拟的预算清单和施工标准清单,并认定该清单的用途是被告作为其与他人签订合同的参考,不是原、被告达成的协议,不具有合同的性质属于事实认定错误,也是本案错判的根源。二、被上诉人申请人民法院委托启动工程造价鉴定、程序违法。三、张掖市金润资产评估事务所作出的张金润评字〔2018〕258号评估报告不能作为被上诉人承揽工程量、承揽单价以及总承揽价款的依据,此次启动工程造价以及工程量鉴定违反了最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定,“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”的规定；鉴定机构存在擅自扩大变更鉴定范围的情形；丈量过程未让到场的上诉人参与,大量结果未经上诉人确认,基础材料的取得和形成合法性缺乏、工程量计算缺乏具体的基础数据和计算方法以及过程,真实性、客观性均缺乏。四、一审“对评估报告中工程造价2159119.11元和被自建部分价值1193465.76元的事实予以认定”,尤其是对上诉人自建部分价值193465.76元的事实予以认定没有任何事实依据。五、一审认定上诉人已付工程款数额为684200元的事实错误。上诉人认可的“工程量以及单价和总承包价款清单”中双方约定扫地出门的承揽价格为891439元,减去上诉人自己实际施工完成的工程量价值257612元,从2015年4月19日开始至2019年2月4日,上诉人已付工程款准确数额应为734200元(包括车辆以物抵债10万元),本案被上诉人完成的工程量价款为633827元,减去上诉人已付款734200元,上诉人超付100373。请求：1、撤销高合县人民法院作出的(2020)甘0724民初304号民事判决,依法改判驳回被上诉人夏某的诉讼请求,或将本案发回一审人民法院重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人夏某承担。夏某答辩称：上诉人所说工程未按清单交付使用与事实不符,我们在2016年彩钢顶做完就已交付使用,我只是按照所作工程来要求上诉人支付工程款,在鉴定过程,我们也只是对我们做的工程做了鉴定,其他部分我不清楚。至于代付的钢材款,一审已回答清楚,欠付的工人工资,在一审辩论中也已回答非常清楚。夏某向一审法院起诉请求：1、要求被告马某支付原告建筑工程款1423847元。2、要求被告支付利息170862元。3、本案受理费由被告承担。一审法院认定的事实，2014年9月，被告马某在筹建养殖场期间，委托原告夏某草拟预算清单和定作标准各一份并备注工程款由承建方垫资。后原告夏某承揽了该工程，但未签订书面合同明确双方的权利义务。在施工过程中被告马某先后以现金、汽车折价等方式支付原告夏某工程款；诉讼后，被告又向原告付款34500元，共计支付原告工程款684200元。期间，被告马某自购材料并雇佣他人完成了彩钢棚和猪圈栅栏工程，其造价为193465.76元，其余工程由原告夏某完成。工程完工并交付后，双方未进行结算。2017年11月13日原告夏某向本院起诉，要求被告马某支付工程款1423847元并支付利息170862元。庭审中被告马某要求按照原告草拟的预算价格支付工程款，原告认为在实际施工过程中项目、工程量有增加，应当以实际完成的施工任务进行结算并提供了结算清单，但被告予以否认。原告夏某申请对工程造价进行司法评估，本院遂委托张掖市金润资产评估事务所对马某贞号农场新建养殖场施工项目价格进行评估。该所经评估作出张金润评字（2018）258号《关于高台县宣化镇马某贞号农场新建养殖场建设施工项目的价格评估报告书》，评估结论为：该工程造价价格2471695元。其中:分项工程费2159119.11元，安全文明施工费66542.97元，规费1090.17元，税金244942.75元。一审法院认为，被告马某将修建养殖场的施工任务交由原告夏某完成，双方形成承揽合同关系。原告作为承揽人按照被告的要求完成施工任务并将养殖场交付给被告，已履行了承揽人的义务。被告作为定作人接受了原告承建的养殖场后未支付剩余工程款的行为，违背了定做人的义务和诚实信用原则，应当承担支付报酬的义务。被告自建部分的施工费应从原告承揽价款中扣除。被告关于按照预算价款支付原告工程款和扣除自建部分工程款后已多超付了原告工程款的辩解意见，因原告实际完成的施工任务与预算不相符，其预算的价款不能作为认定事实的依据，故该辩解意见不予支持。原告要求被告支付安全文明施工费、规费、税金的主张，没有事实依据和法律依据，不予支持。原告要求支付垫资利息的主张,因原告未提供双方约定了支付垫资利息的证据,该主张无事实依据，不予支持。综上所述，原告要求被告支付工程款的请求，符合法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决：1、由被告马某于本判决生效后30日内支付原告夏某工程款1281453.35元。2、驳回原告的其他的诉讼请求。案件受理费9576元，由原告承担1915元，被告承担7661元。本院二审审理期间，马某提交以下证据：证据一养殖场照片八张、光盘一份,拟证明养殖场系在上诉人原住宅基地及原有养殖场上建设,不存在平填整地的项目，养殖场规模或建造主要是钢材立柱、屋顶、栅栏等和评估报告中列的总价严重不符，猪圈栅栏系上诉人购买废旧钢材东拼西凑修建完成；证据二马某贞号农场新建养殖场自建部分清单一张份、销货清单复印件一份、废品收购站赵自林证明复印件一份，拟证明依照评估报告中分离出上诉人自建部分工程款是739302.34元,与一审认定的193465元完全不相符,屋顶材料、栅栏材料以及人工费均由上诉人支出,更进一步证实养殖场部分工程系上诉人自建。夏某质证意见：对第一组证据真实性无异议,所有的建筑物都是我做的,除了平房,栅栏材料是对方购买的,完了我焊接的,这些在评估报告中都未算，视频中的旧栅栏确实是马某买的,但评估报告中就没有将该部分算进去包括工人工资；对第三组证据的三性均有异议,所有的工程都是我建的,没有上诉人说的自建部分。本院对上诉人提交的照片及视频光盘予以采信；自建部分清单系上诉人单方制作不具有合法性，销货清单复印件、废品收购站赵自林证明复印件不具有真实性和关联性不予采信。夏某提交孙兴兵证人证言，拟证明栅栏和彩钢棚均由被上诉人修建。马某质证认为：对证人证言的三性均有异议。1、被上诉人在一审诉状中所述2015年8月工程就完工了，但今天证人陈述2016年5月彩钢棚及栅栏才完工，证人陈述相互矛盾；2、一审卷中有证人出具给上诉人的收款收据金额32000元，与今天证人的陈述也相互矛盾；3、钢材及人工费用均由上诉人支出，该部分工程应认定为上诉人自建。本院认为证人证言不能证明被上诉人拟证明的问题，对该证人证言本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人夏某按照上诉人马某的要求完成了养殖场的施工任务并交付上诉人，上诉人应承担付款义务。本案中，被上诉人马某虽亲笔书写了预算清单和定作标准，但双方当事人均未在其上签字确认，亦未签订书面合同明确双方的权利义务，且在施工过程中存在增量工程，工程完工交付后双方也未进行结算，故预算清单和定作标准不具有合同的性质，涉案工程应以实际工程量计算工程价款，上诉人所提“原审认定预算清单和施工标准清单不具有合同的性质属于事实认定错误”的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院依据被上诉人夏某的申请，按照委托评估的规定，选定评估机构并实地进行勘验，做出的评估报告真实、可信，应予采信，上诉人所提“被上诉人申请人民法院委托启动工程造价鉴定、程序违法”的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审依据张掖市金润资产评估事务所张金润评字（2018）258号《关于高台县宣化镇马某贞号农场新建养殖场建设施工项目的价格评估报告书》，评估结论为：该工程造价价格2471695元，减去安全文明施工费66542.97元、规费1090.17元、税金244942.75元和双方二审庭审中认可的已付工程款684200元，再减去上诉人自建工程193465.76元（北侧彩钢棚83949.25元、南侧彩钢棚87323.59元、成品栅栏6511.68元、铁栅栏15681.24元），认定上诉人马某欠付被上诉人夏某工程款1281453.35元正确，上诉人所提“自建部分工程是739302.34元与一审认定的193465元不相符”的上诉理由，未能提交有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，马某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9576元，由马某负担。本判决为终审判决。审判长 宋力国审判员 岳小芸审判员 任斌文二〇二〇年十二月十五日书记员 张 伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。