河南省洛阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫03刑终512号原公诉机关河南省洛阳市洛龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）韩书跃，男，1968年4月11日出生。辩护人王保玉、崔亦然（实习），河南大鑫律师事务所律师。河南省洛阳市洛龙区人民法院审理河南省洛阳市洛龙区人民检察院指控被告人韩书跃犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、贪污罪一案，于2018年10月15日向河南省洛阳市洛龙区人民法院提起公诉，该院于2018年12月27日作出（2018）豫0311刑初523号刑事判决。宣判后，原审被告人韩书跃不服，向本院提出上诉，本院于2019年6月21日作出（2019）豫03刑终220号刑事裁定，撤销原判，发回重审。河南省洛阳市洛龙区人民法院于2020年6月30日作出（2019）豫0311刑初341号刑事判决。宣判后，原审被告人韩书跃不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省洛阳市人民检察院指派检察员樊鹤飞出庭履行职务，被告人韩书跃及其辩护人王保玉、崔亦然到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：被告人韩书跃于2005年3月至2005年11月任洛阳市洛龙区太康东路街道办事处大东村党支部委员，2005年11月至2008年11月任大东村村委会主任兼村党支部委员，2008年11月至2014年11月任大东村党支部书记兼村委主任，2014年11月任大东村党支部副书记。被告人韩书跃在任大东村党支部书记兼村委主任期间，利用职务便利实施犯罪，具体如下：一、非国家工作人员受贿罪2013年，洛阳市通升筑路有限公司修建东环路大东村路段期间，被告人韩书跃利用担任村委主任的职务便利，以帮助该公司协调村民阻工为由，索取洛阳市通升筑路有限公司现金共计13万元。2018年5月4日，被告人韩书跃家属退缴13万元。原审认定上述事实，有以下证据：1.被告人韩书跃的供述和辩解；2.证人王某1、郜某、张某1、朱某1、胡某、赵某1、薛某的证言；3.王某1所写的检查及情况说明、郜某所写的情况说明；4.洛阳市通升筑路有限公司情况说明；5.薛某所写的事实经过；6.胡某中国农业银行卡交易明细清单；7.现金缴款单。二、职务侵占罪（一）2014年8月8日，河南国基建设集团有限公司河南分公司盛世天城项目部（甲方）与洛龙区太康东路街道办事处大东村村民委员会（乙方）签订《土方工程合同》，约定就甲方房地产项目涉及乙方村委会集体土地内的土方工程交由乙方施工。2014年8月15日，洛阳市洛龙区太康东路街道办事处大东村村民委员会向河南国基建设集团有限公司河南分公司出具授权委托书，委托郑某1、高某为该工程负责人，负责土方开挖过程中的全面管理工作。2014年8月6日，被告人韩书跃以借款为名向河南国基建设集团有限公司河南分公司索要30万元。后该款经河南国基建设集团有限公司河南分公司与中国第四冶金建设有限责任公司搓账，被计入中国第四冶金建设有限责任公司支付给洛龙区太康东路街道办事处大东村委会工程款项目内。2015年2月2日，韩书跃以大东村土方工程机械费名义向河南国基建设集团有限公司河南分公司索要10万元。该款被计入河南国基建设集团有限公司河南分公司应付洛龙区太康东路街道办事处大东村委会工程款项目内。被告人韩书跃将上述40万元非法占有己有。（二）2010年6月1日，李某2与栾留青（2014年死亡）合伙并以李某2的名义与洛龙区关林镇大东村村民委员会签订《土地租赁协议》，租用大东村200.11亩土地建钢材市场，协议约定，如遇国家征地，土地款归洛龙区关林镇大东村村民委员会所有，地面建筑物及其附属物赔偿款归李某2所有。后该市场被洛龙区国土资源监察大队认定为违法占地，对其进行拆除。后东南环路工程项目征用大东村村集体土地192.755亩，其中支付迁坟补偿款40.4786万元。2012年8月31日该款项拨付到大东村账上。上述192.755亩征地中约五分之一为《土地租赁协议》中确定的土地。2013年，韩书跃利用职务之便，使用伪造的李某2的授权委托书及伪造的陈某的收据，征得部分村两委成员签字同意后将40.4786万元中的21万元套取。原审另查明，2018年3月15日，被告人韩书跃被洛阳市洛龙区监察委员会留置。原审认定上述事实，有以下证据：1.被告人韩书跃的供述和辩解；2.证人郑某1、高某、王某2、张某2、朱某2、牛某、丁某、熊某、李某1、位利霞、郑某2、张某3、张某4、权某、葛某、陈某、赵某2、李某2、麻红菊自书情况说明、王智生自书情况说明、张某3的证言；3.韩书跃银行交易明细；4.国基公司出具的借款30万元的借条、建恒公司记账凭证、建恒公司浦发银行洛阳老城支行转账凭证、中国建设银行单位客户专用回单、国基公司记账凭证；5.建恒公司出具的情况说明；6.韩书跃出具的借款30万元的借条、中国建设银行单位客户专用回单、国基公司记账凭证；7.王某2转账给韩书跃10万元的兴业银行网上转账受理单、国基公司记账凭证；8.王某2转账给韩书跃20万元的兴业银行转账受理单、牛某向谢仁丽转账5万元的交易查询单；9.国基公司出具给建恒公司的30万元借条、建恒公司的记账凭证、郑某1出具的借条、收条；10.国基公司出具给建恒公司的借条，郑某1、高某出具的收据、中国建设银行电子回单；11.国基公司与大东村委签订的土方工程合同、大东村会议纪要、大东村委会出具给国基公司的授权委托书；12.建恒公司、国基公司、四冶公司签订的关于“盛世天城”项目D-18轴以西土方工程合同变更协议；13.四冶公司、大东村委会委托人郑某1、高某签订（D--1）---(D--18)轴土方开挖支付余款补充协议；14.中国四冶盛世天城花园小区项目部记账凭证、中国银行客户回单；15.国基公司支付韩书跃、郑某1款项明细；16.大东村土方量结算单；17.国基公司出具的“付土方款明细”；18.国基公司向韩书跃付劳务费30万元的转账凭证、王某2向韩书跃转账10万元的转账凭证、国基公司向郑某1付劳务费90万元的转账凭证、王某2向韩书跃短期借款20万元的转账凭证、韩书跃通过牛某账户向国基公司财务人员谢仁丽还款5万元的交易查询单、王斌（王某2之子）向高某转账2万元的转账凭证、王斌（王某2之子）向高某转账48万元的转账凭证、王某2向高某付盛世天城土方款40万元的转账凭证、王某2向高某付盛世天城土方款24.4万元的转账凭证；19.国基公司与洛龙区超强钢材物资站所签订的购销合同、结算单、超强钢材物资站出具的付款委托书、收款收据、银行转账凭证；20.国基公司与洛阳东龙工程准备有限公司签订的天然砂卵石回填合同、回填砂卵石结算单、砂石换填结算单；21.张某2出具的收款收据；22.大西村委会出具的情况说明、大西村会议记录；23.洛阳市人民政府土地管理文件洛政土（2006）424号文件、大东村村委会与李某2签订的《土地租赁协议》、洛阳市关林镇大东村村委会给洛阳市城乡规划局的申请、《关林镇人民政府关于给予大东钢材市场适当补偿的报告》、《关于李某2等十人所建大东村废钢市场拆迁补偿的请求》、洛阳市洛龙区关林镇人民政府给洛龙区人民政府所写的“关于给予大东钢材市场适当补偿的报告”；24.太康东路财政所记账簿、委托书、收据、票据、现金付出传票、记账凭证、大东村关于大东村原9、10、11三个村民组土地迁坟补偿款的情况说明；25.魏建峰出具的情况说明；26.太康东路办事处大东村委会出具的证明；27.区城管局王灿辉出具的证明；28.洛龙区国土资源监察大队出具的情况说明；29.《东南环路建设工程用地征地协议》、《洛阳市新区东环路建设项目统一征地补偿安置协议书》、《洛阳市新区东环路建设项目统一征地补偿安置补充协议书》、东环路各项征地费用明细表、太康东路街道纪工委出具的情况说明、昌晶晶出具的情况说明；30.鉴定书等。原判根据以上事实和证据，认定被告人韩书跃犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月。被告人韩书跃的违法所得13万元予以追缴，由扣押机关上交国库；违法所得61万元依法退赔给洛阳市洛龙区太康东路街道办事处大东村村民委员会。上诉人韩书跃上诉称：1.大东村与高某、郑某1之间系承包关系，王某2将上诉人的借款顶账，是上诉人与王某2、高某、郑某1之间的债务抵消，不存在侵占集体财产的故意，故一审认定事实错误，证据相互矛盾，不构成职务侵占罪。2.上诉人将21万迁坟款支付给栾留青的行为，仅是未按照财务制度办事，栾留青实际得到了该21万元，上诉人并未占有该款，一审认定职务侵占罪不当。辩护人的辩护意见与上诉理由一致。经二审审理查明，关于非国家工作人员受贿罪的事实和证据与一审一致，且经一审开庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。另查明：2016年7月14日，国基公司洛阳分公司与郑某1、高某进行工程结算，并签订结算单，显示工程款总额为249.45997万元，其中，2015年2月至2016年8月，国基公司洛阳分公司支付给郑某1、高某共计204.45997万元，剩余的45万元未付。该45万元中，其中的20万元系郑某1、高某需要向大东村支付的提留款，目前尚在国基公司洛阳分公司的账户内。2013年，韩书跃使用伪造的李某2的授权委托书及伪造的陈某的收据，征得部分村两委成员签字同意后将40.4786万元中的21万元取出，该款最终由栾留青实际占有。关于上诉人及其辩护人提出韩书跃不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，经查，根据大东村会议纪要，结合高某、郑某1组织施工，工程款结算及支付等事实，郑某1、高某系工程的实际承包人，郑某1、高某需向大东村支付的款项亦未被侵占，认定上诉人韩书跃侵占大东村40万元工程款缺乏事实和法律依据。关于上诉人韩书跃套取21万补偿款的问题，根据在案证据，韩书跃虽使用了伪造手续，但该笔款项由栾留青所得，故认定上诉人韩书跃具有非法占有目的的证据不足。综上，该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）韩书跃利用担任洛阳市洛龙区太康东路办事处大东村村委会主任职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。关于职务侵占罪的认定事实不清，证据不足，该罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311刑初341号刑事判决第一项中对上诉人韩书跃犯非国家工作人员受贿罪的定罪和刑罚部分。二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311刑初341号刑事判决第一项中对上诉人韩书跃犯职务侵占罪的定罪、刑罚和数罪并罚部分及第二项。三、上诉人韩书跃犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押或留置的，羁押或留置一日折抵刑期一日，即自2018年3月15日起至2018年9月14日止。）四、退缴赃款13万元，依法处理。本判决为终审判决。审判长 胡 漪审判员 李 强审判员 董智伟二〇二〇年十二月四日法官助理王博文书记员杨晓勉