安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终2932号 上诉人（一审被告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区世纪大道**，统一社会信用代码913206121387235782。 法定代表人：瞿羌军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：殷剑，该公司法务。 委托诉讼代理人：余长金，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：汪帮明，男，1963年1月29日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：张梦，安徽徽安律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：彭传忠，男，1969年1月16日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：张军，安徽天爱律师事务所律师。 一审被告：安徽省高速公路投资有限公司，住，住所地安徽省六安市佛子岭路龙湖山庄一社会信用代码91341500772834603W。 法定代表人：黄朝晖，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴兰，该公司员工。 委托诉讼代理人：范裕民，该公司员工。 上诉人南通四建集团有限公司（以下简称“南通四建”）因与被上诉人汪帮明、彭传忠及一审被告安徽省高速公路投资有限公司（以下简称“安徽高速”）建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院（2020）皖15民初4135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月1日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 南通四建上诉请求：1.撤销原判并依法改判；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1.一审法院判决上诉人对汪帮明的工程款承担共同付款责任，没有事实及法律依据，一审判决认定了上诉人与彭传忠之间的转包行为，也认定了彭传忠将转包工程肢解分包给汪帮明的事实，对此上诉人予以认可。根据建设工程司法解释第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。南通公司与实际施工人不具有直接合同关系，其诉讼地位应等同于发包人，应依据上述司法解释规定，在欠付工程款范围内承担付款责任。2.一审判决确定的工程总造价及尚欠款项缺乏证据支持。本案中汪帮明未就工程造价、欠付工程款数额与彭传忠和上诉人结算，其主张工程最终结算价仅是证人匡某签字的工程结算分户统计汇总表复印件，该汇总表不仅没有得到上诉人的确认，各实际施工人对该汇总表上记载数额都不能达成一致意见，该汇总表显然不能作为认定案涉工程价款的依据，仅仅反映了个别实际施工人之间核对工程价款的过程，证人匡某虽然与2013年期间受聘于南通四建，担任造价员，但于2014年即离开案涉项目到其他单位工作，其于2016年11月在工程结算分户统计汇总表上的签字行为，显然不能作为上诉人确认案涉工程价款的依据。另，一审判决依据高速龙湖天地小区工程款支付明细表，认定了上诉人应向被上诉人汪帮明退付工程总造价0.5%的安全基金，毫无事实依据。首先高速龙湖天地小区工程款支付明细表系复印件，被上诉人汪帮明没有任何证据证实该证据的原件在上诉人处，该证据不应作为认定案件事实的证据使用。其次，即使高速龙湖天地小区工程款支付明细表真实，该表备注有剩余工程款不包含业主维修、扣款和安全基金退款的记载，也不能直接推导出上诉人应退还被上诉人汪帮明工程总造价0.5%的安全基金。再次，法庭已经查明上诉人与被上诉人汪帮明不存在合同关系，上诉人不存在扣除被上诉人汪帮明安全基金的可能性，虽然上诉人与彭传忠之间的转包合同约定了0.5%安全文明管理基金，但该约定与被上诉人汪帮明无关，且没有任何证据证实上诉人已收取彭传忠0.5%安全基金，更不存在退还事由。 汪帮明答辩称：一、汪帮明是高速.龙湖天地小区12＃楼及其附属地下车库的唯一实际施工人事实清楚，且已完成12＃楼的施工，于2014年11月27日被验收合格并交付使用，对此，南通四建公司也予以认可。二、南通四建是高速.龙湖天地小区**楼的非法转包人，而不是所谓的“等同发包人”，应依法对12＃楼的实际施工人承担支付工程款的义务，对此，多起生效的判决予以认定。三、关于12＃楼工程造价决算的问题。涉案项目工程款已经决算，1-16＃楼总决算定案价为257968409.38元。汪帮明实际施工的12＃楼工程的最终结算价款为19215826.94元是确定的。1、《高速龙湖天地小区建筑工程结算分户统计总表》确定汪帮明施工的12＃楼审计定案结算价为19215826.94元，该《分户统计总表》是经南通四建聘用的工程造价员匡某审核认定的，其审核认定行为完全可以代表南通四建，并且，该《分户统计总表》确定的各实际施工人分户定案工程款额系经南通四间内部承包人之一邹恒祥在内的各实际施工人最终签字确认的，真实有效。2、该《分户统计总表》审定的各分户实际施工人的工程定案价累加起来为257968409.38元，该累加额正好等于南通四建公司报审后，与发包方高速投资公司共同审定的整个项目总结算定案价完全相符，故《分户统计总表》确定的各分户实际施工人的工程定案价没有损害南通四建的利益，应该认定真实有效。3、答辩人作为12＃楼的实际施工人，一直没有与非法转包人南通四建签订书面合同，更没有与南通四建的内部承包人彭传忠签订过任何合同，对此，《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》有明确规定：没有合同的，“一方主张参照承包人与发包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，可予以支持”。四、关于《工程款支付明细表》的问题说明。《工程款支付明细表》确定的截止2017年1月8日尚欠12＃楼剩余工程款额2127467元（不包括南通四建不合理所扣总工程款0.5%的安全基金）系与南通四建内部承包人之一邹恒祥共同对账签字确认的，该剩余工程款也属实际施工人汪帮明对南通四建公司前期支付工程款的自认，如果南通四建认为其支付的工程款超过汪帮明自认的金额，完全有权利有义务提供超额支付工程款的证据进行抗辩。 彭传忠答辩称：彭传忠没有参与案涉工程施工，与原审原告之间没有分包关系，也没有直接的合同关系，与上诉人也没有合同关系，彭传忠不应当承担责任。 安徽高速答辩称：与汪帮明没有合同关系，工程款已经全部支付完毕，不应承担责任。 汪帮明起诉请求：1、判令被告一立即支付所欠原告工程款1357863元及其利息(利息以安全保证金之外的所欠工程款1261784元为基数，利率按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年12月28日起计算至所欠工程款全部履行完毕时止）。2、被告二在其所欠付被告一建设工程款范围内对原告承担连带付款责任。3、本案的诉讼费由两被告负担。 一审法院查明：2012年5月25日，高速公司与南通四建签订《建设工程施工合同》，约定将高速·龙湖天地小区1-16＃楼的建筑工程发包给南通四建施工，后南通四建又以内部承包的方式将上述全部工程转包给不具备相关施工资质的彭传忠施工，彭传忠又将其中12＃楼及地下车库工程分包给不具备相关施工资质的汪帮明具体施工。2014年11月27日，案涉工程经相关部门进行竣工验收合格并已交付使用。2016年9月8日，高速·龙湖天地小区工程结算经审定工程造价为257968409.38元。2016年11月27日，经南通四建集团有限公司安徽分公司造价员匡某核算及签字确认，并报送业主单位高速公司和承建方南通四建审核的《高速龙湖天地小区建筑工程结算分户统计汇总表》确定，高速·龙湖天地小区工程总价款为257968409.38元，其中汪帮明承建的12＃楼及地下车库工程的结算价款为19215826.94元。期间，南通四建通过另一实际施工人邹恒祥账户向汪帮明支付了部分工程款。2017年1月8日，胡启飞、邹恒祥等其他实际施工人签字认可的《高速龙湖天地小区工程款支付明细表》显示，已付汪帮明工程款16347124.8元，南通四建替汪帮明代付诉讼执行标的款910313元，汪帮明的剩余工程款为2127467元，但该明细表下方明确备注“剩余工程款不包含业主维修扣款和安全基金退款”，另外，邹恒祥在该明细表下方注明“此剩余工程款不包括南通四建按审计结算总价预扣的2%工程款”。2017年1月25日，南通四建向汪帮明转账支付1250000元。2019年7月17日，汪帮明向本院提起诉讼。一审法院认为，被告南通四建从被告高速公司承接高速·龙湖天地小区建筑工程后，将工程转包给被告彭传忠，彭传忠又以南通四建的名义将涉案工程肢解分包给原告汪帮明施工。以上工程的转包和分包行为均因违反法律强制性规定而无效，但鉴于涉案工程已经通过竣工验收且交付使用，并经过相关方的审核结算，现原告主张下欠工程款及利息，依法予以支持。一审归纳本案争议的焦点为：一、应付原告的工程款的数额问题；二、承担付款责任的主体问题。关于争议焦点一，《高速龙湖天地小区工程款支付明细表》中备注“剩余工程款不包含业主维修扣款和安全基金退款”，本院认为，彭传忠参照其与南通四建所签合同，扣除原告工程总价款的0.5%即96079元（19215826.94元×0.5%）作为安全基金，该款应退给原告；邹恒祥虽在《高速龙湖天地小区工程款支付明细表》中备注“此剩余工程款不包括南通四建按审计结算总价预扣的2%工程款”，但并没有其他人对此作出同样的备注，且原告也未举证证明已预扣了其工程结算总价款的2%，故原告要求支付该款，证据不足，不予支持。综上，经本院核算，截止目前被告尚欠原告涉案工程款为973546元（剩余工程款2127467元-已付1250000元＋应退安全基金96079元），该款应予支付。关于争议焦点二，一方面，案涉工程从外观上看系汪帮明从南通四建承接，但究其实质却为汪帮明从彭传忠处转接。彭传忠作为不具有施工资质的自然人非法承接高速·龙湖天地小区工程后，又再次将涉案工程非法肢解分包给同样不具备施工资质的自然人汪帮明施工，且未尽其管理注意义务，对案涉欠付款项的形成具有明显过错，其应当对欠付汪帮明的工程款承担支付责任。另一方面，虽然彭传忠并非南通四建的工作人员，但南通四建通过与其签订《建设工程项目内部管理、经济、责任承包合同》的形式，使得彭传忠得以南通四建的名义对外进行施工，将部分工程分包给汪帮明。南通四建将其承建的涉案工程非法转包给彭传忠后，对工程项目的实施缺乏必要的组织、监督、管理，未依法履行施工总承包企业对相关工程款项应尽的支付、监管职责，对案涉欠付款项的形成存在明显过错，应当与彭传忠一起在欠付汪帮明工程款范围内承担共同付款责任。汪帮明主张由高速公司承担连带付款责任，因汪帮明未举证证实高速公司欠付的工程款具体数额，故汪帮明的该项诉请，不予支持。原告主张自2016年12月28日起计算所欠工程款（不含安全基金）的利息，依法予以准许。一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告彭传忠、南通四建集团有限公司共同于本判决生效之日起十日内一次性支付所欠原告汪帮明工程款973546元及利息（利息以877467元为计算基数，其中自2016年12月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算给付利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付利息至履行完毕时止）；二、驳回原告汪帮明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17230元，由原告汪帮明负担4825元，被告彭传忠、南通四建集团有限公司共同负担12405元。 二审期间，各方均未提供新证据。 二审对一审查明的事实予以确认。 归纳本案争议焦点为：一、上诉人应当承担共同付款责任还是补偿责任；二、工程款认定的两个方面，1、是工程造价的认定，匡某签字的表格作为认定工程造价的依据是否充分2、是关于扣除安全基金是否合适。 本院认为，对于上诉人如何承担责任，安徽省高级人民法院（2020）皖民再28号民事判决书认为，南通四建将其承建的高速·龙湖天地小区工程非法转包给彭传忠后，对工程项目的实施缺乏必要的组织、监督、管理，未依法履行施工总承包企业对相关工程款项应尽的支付、监管职责，对案涉欠付款项的形成存在明显过错，应当与彭传忠一起在欠付汪帮明工程款范围内承担共同付款责任。同时，南通四建是违法转包人，也不能等同于发包人地位。关于工程价款的认定，一审认定案涉工程价款是依据《分户统计总表》匡某审核确定的数额，因匡某系南通四建聘用的工程造价员，且该审核结果也得到高速·龙湖天地小区其他工程实际施工人的认可，并与上诉人报业主审核的整个项目总结算定价相互印证，故该《分户统计总表》确定的数额可以认定为案涉工程的工程价款。《高速龙湖天地小区工程款支付明细表》对剩余工程款的表述为不包含安全基金退款，一审判决支持给付工程总造价0.5%的安全基金有事实依据。综上，上诉人上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17230元，由南通四建集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 项 军 审判员 魏云松 审判员 张 菊 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理罗超 书记员邵爽