山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终1119号 上诉人：（原审被告）：阳泉市郊区荫营镇坪上村村民委员会，住所地山西省阳泉市郊区坪上村。 法定代表人：王爱兵，村委会主任。 委托诉讼代理人：王计银，系该单位工作人员。 委托诉讼代理人：董会咏，山西新东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鑫越建设集团有限公司，住所地山西省阳泉市郊区李荫路。 法定代表人：陈晓冬，董事长。 委托诉讼代理人：张霄智，山西晋泉律师事务所律师。 上诉人阳泉市郊区荫营镇坪上村村民委员会（以下简称坪上村委会）因与被上诉人鑫越建设集团有限公司（以下简称鑫越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳泉市郊区人民法院（2020）晋0311民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人坪上村委会法定代表人王爱兵、委托诉讼代理人王计银、董会咏，被上诉人鑫越公司委托诉讼代理人张霄智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 坪上村委会上诉请求：依法撤销一审判决，驳回鑫越公司全部诉讼请求；判令鑫越公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、被上诉人施工完成的工程质量不合格，其中5#楼三层、6#楼二层存在严重爆裂的墙体，该墙体承载能力几乎丧失，被上诉人仅对两栋住宅楼的外墙进行了处理，对其他存在严重缺陷的承重墙体没有进行加固处理，被上诉人没有充分证据证明已对全体缺陷墙体进行了加固处理。2、2016年9月前，被上诉人已经彻底停止了本案合同的履行，故上诉人在2018年6月与其他施工方签订新的建设工程施工合同的行为属于合同法第119条所赋予的权利行使的合法行为，一审判决认定为违约行为属于适用法律错误。3、山西嘉盛公司结算报告误把被上诉人没有干的多项工程计算在内，金额是87.76万元，而不是一审判决认定的40.5万元。庭审中，上诉人认为案涉建设工程合同违反招投标法，应为无效合同。 鑫越公司辩称，1、在案证据证实，上诉人于2015年2月6日参与加固工程的验收工作，并对上述工程经竣工验收合格的事实明确予以认可，因此5#、6#住宅楼不存在质量问题。2、上诉人未按合同约定支付工程款，是造成后续工程不能继续施工的根本原因，上诉人的拖延付款行为以及在未与答辩人解除施工合同关系，也未办理工程移交的情况下，擅自与第三方签订施工协议的行为显属违约。3、嘉盛公司的结算审计报告多计算工程价款87.76万元，缺乏依据，应当以嘉盛公司出具的结算审计报告书的认定金额作为结算工程价款的依据。晋华公司的《咨询情况说明》不应采信。原判依据《咨询情况说明》核减工程价款405000元，依据不充分。原判判令上诉人自2016年11月18日嘉盛公司出具结算审计报告书之次日计算利息，答辩人表示赞同。请驳回上诉，维持原判。 鑫越公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的建设工程施工合同；2、判令被告支付工程款3986898.93元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自2016年11月19日起至实际付清之日止的利息。3、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2014年1月10日，原告鑫越建设集团有限公司（原名阳泉市鑫越建筑工程有限公司、鑫越建筑工程有限公司）与被告坪上村委会签订建设工程施工合同书一份，约定由原告承包被告馨宇园5＃、6＃住宅楼的建设工程施工，包括土建、上下水、采暖、电照；开工日期2014年1月10日，竣工日期2014年9月10日；工程预算金额为13338400.98元（最终以结算为准）；付款方式为：按照工程进度，楼房主体完成并经验收合格后支付全部工程款的40%；工程完工并经验收合格后，按照审计报告扣除质量保证金后一次性付清。上述合同签订后，原告按照约定进场施工。2014年4月6日，原、被告再次签订施工协议书2份，约定由被告承包馨宇园5＃、6＃住宅楼南护坡工程的施工，施工工期20天，承包方式包工包料，工程造价预算19.65万元（终以结算为准），在完成在建工程内容并经验收合格后支付确认造价的70%；在工程资料及结算资料签认完善后支付工程总造价的95%；剩余5%质量保证金待一年内缺陷期终止，无工程缺陷后一次性付清。在工程施工期间，因阳泉市太阳石建筑材料有限责任公司提供的红砖出现质量问题，原告曾于2014年10月10日至2014年12月25日按照工程建设、设计、监理单位的设计规划要求，对其所承建的住宅楼工程进行了加固施工。2015年2月6日，由建设单位、设计单位、监理单位、施工单位联合对原告承建工程的主体结构及加固工程进行了竣工验收。2015年2月11日，被告坪上村委会时任负责人按照双方的合同约定，签字同意根据工程进度与原告进行结算。2016年9月28日至11月18日，被告坪上村委会委托嘉盛公司对上述工程结算实施审查，审定馨宇园5＃、6＃住宅楼及挡土墙、回填工程结算总造价为8974236.73元。截止2017年9月20日，被告已累计支付原告4987337.80元（含馨宇园底商及车库折抵款）。2018年6月坪上村新一届村委会上任，在未与原告解除施工合同并办理工程移交情况下，被告又擅自与第三方签订新的施工协议，并由第三方进场完成了剩余的扫尾工程。2020年4月25日至5月18日，被告坪上村委会委托山西晋华造价咨询有限公司根据嘉盛公司出具的项目结算审计报告书，对原告未施工部分的工程造价进行了审核，审定涉及工程造价为405000元。 证明上述事实的在卷证据有：企业名称变更核准通知书2份、山西省建设工程施工合同书、工程预（结）算书各1份、馨宇园5＃、6＃住宅楼南护坡工程协议书各1份、山西省建筑科学研究院设计变更通知单1份、阳泉市房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书1份、馨宇园5＃、6＃住宅楼主体结构工程验收记录2份、墙体加固工程质量竣工验收记录2份、竣工报告2份、竣工验收证明书2份、竣工验收签到表1份、《工程进度验收单》1份、嘉盛公司出具的【2016】113号、114号、115号、116号结算审查报告书4份、结算业务委托（申请）书1份、《坪上村底商及车库抵账协议》1份、《协议》1份及收款收据9页、山西晋华造价咨询有限公司出具的《关于对坪上村馨宇园5＃、6＃住宅楼【2016】113号、115号结算审查报告的咨询情况说明》、馨宇园5＃、6＃住宅楼检测报告。 一审法院认为，原告鑫越公司与被告坪上村委会签订的建设工程施工合同书及施工协议均系双方的真实意思表示，合法有效，具有法律约束力。原、被告应当按照法律规定及合同约定享有权利并承担义务。在原告完成馨宇园5＃、6＃住宅楼主体结构等项目施工并经原、被告及工程设计、监理等单位共同验收合格后，被告本应按照工程进度及时向原告履行付款义务，但其却擅自又与第三方签订新的施工协议，并由第三方进场完成剩余工程，导致原、被告签订的施工合同无法继续正常履行，其行为构成违约，依法应承担民事法律责任。鉴于原、被告的施工合同已失去继续履行条件，故对原告主张解除合同的诉请，依法予以支持；在核减原告未施工部分的工程价款后，对原告已施工部分的剩余工程款，被告应当及时予以结清；因逾期付款给原告造成的利息损失，被告应酌情给予赔偿。关于被告主张的损失部分，因其在庭审中未明确提起反诉，故依法不予并案审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第二项、第三项、第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告坪上村委会于本判决生效之日起10日内，一次性支付原告鑫越公司剩余工程款3581898.93元及利息（自嘉盛公司2016年11月18日出具结算审计报告书之次日起参照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至全部工程款清偿完毕之日止）。案件受理费38696元，由原告鑫越公司负担3931元，被告坪上村委会负担34765元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案焦点有二：一、案涉建设工程施工合同的效力问题；二、案涉住宅楼施工的工程款是否应予支付。 关于焦点一，上诉人陈述，案涉合同属于商品住宅，适用《中华人民共和国招标投标法》第三条及国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准》第三条、第七条之规定，案涉合同未进行招投标，违反法律规定应属无效。经本院审查，《工程建设项目招标范围和规模标准》已于2018年6月废止，根据现行有效的国家发改委《必须招标的工程项目规定》，案涉工程不属必须招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目范围，上诉人主张案涉建设工程施工合同为无效合同，法律依据不足，不予支持。 关于焦点二，被上诉人认为案涉工程质量缺陷未全部修复，工程款支付条件未成就。本院根据当事人陈述及在案证据，查明如下事实：案涉住宅楼工程2014年主体封顶后因出现质量问题进行了加固施工，加固工程于2015年2月经竣工验收合格。之后，上诉人继续向被上诉人支付工程款，并于2016年5月、6月与被上诉人订立工程款抵顶协议、于2016年11月委托第三方机构进行工程造价结算审计、又在被上诉人停止施工后与第三方签订施工合同完成剩余工程，现工程已全部施工完毕。综观以上事实，案涉工程虽未经过竣工后的综合验收，但就被上诉人已经施工完毕的部分，上诉人接收该部分工程并进行审计结算、付款及后续施工，期间均未提出质量异议，上诉人行为应视为其对该部分工程施工质量符合合同约定的认可。现因被上诉人提出工程款支付请求，上诉人以5#三层、6#二层未进行加固处理提出质量抗辩，有违诚实信用，亦缺乏证据佐证，本院不予采纳；对此，上诉人也可在备齐证据后另行诉讼主张。 至于上诉人所提其他上诉理由，上诉人未按照合同约定支付工程进度款违约在先，被上诉人停止履行合同系根据合同通用条款26.4“发包人不按约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”，故一审判决确认上诉人具有违约行为并无不妥。上诉人还主张应在工程总价款中扣减87.76万元，但并未提供充足证据佐证，本院不予支持。 综上所述，坪上村委会的上诉请求不能成立。应予驳回。一审认定事实清楚。但由于2019年8月20日之后，人民法院裁判贷款利息的基本标准已改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本院对一审法院适用贷款利率标准作相应变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更阳泉市郊区人民法院（2020）晋0311民初318号民事判决为，阳泉市郊区荫营镇坪上村村民委员会于本判决生效之日起十日内，一次性支付鑫越建设集团有限公司工程款3581898.93元及利息（利息以本金3581898.93元为基数，自2016年11月19日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本金清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费38696元，由鑫越建设集团有限公司负担3931元，阳泉市郊区荫营镇坪上村村民委员会负担34765元；二审案件受理费34765元，由阳泉市郊区荫营镇坪上村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  古晓丽 审判员  孙丽青 审判员  王世明 二〇二〇年十二月十八日 书记员  李越梅