福建省平和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0628刑初372号 公诉机关福建省平和县人民检察院。 被告人曾文鑫，男，1982年5月29日出生，汉族，农民，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省平和县，住漳州市龙文区。因涉嫌开设赌场于2020年2月18日被取保候审。 平和县人民检察院以平检一部刑诉〔2020〕163号起诉书指控被告人曾文鑫犯开设赌场罪，于2020年11月20日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，于2020年12月3日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员吴家敬出庭支持公诉，被告人曾文鑫到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年12月3日至8日期间，被告人曾文鑫以盈利为目的，伙同曾金坤、曾志文（均另案处理）等人在漳州市龙文区××广场小区××幢××室，利用“聊呗”网络聊天平台开设名为“得胜”的红包赌博群，制定赌博规则，实施聚众赌博。经查，涉案期间参赌账户超过60个，赌资达人民币395650元。 公诉机关认为，被告人曾文鑫利用网络开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人曾文鑫有自首情节，依法减轻处罚；自愿认罪认罚，可从宽处理，建议判处被告人曾文鑫有期徒刑二年，并处罚金。并提交了扣押的手机等物证，到案经过、户籍证明等书证，被告人曾文鑫及涉案人员曾金坤等3人的供述与辩解，平和县公安局制作的辨认、指认等笔录，聊天记录、截图等电子证据等证据证实。 被告人曾文鑫对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2020年2月18日，曾文鑫自动到公安机关投案。曾文鑫出资200000元赌资用于赌场经营；期间，已查明获利约15000元。2020年12月1日，曾文鑫向本院退缴15000元、预交40000元。经审前社会调查，曾文鑫符合社区矫正条件。 本院认为，被告人曾文鑫的行为已构成开设赌场罪，属于情节严重；是共同犯罪。公诉机关的指控成立。曾文鑫案发后自动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚；在审查起诉阶段自愿认罪认罚，可以从宽处理；退缴违法所得，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。鉴于曾文鑫在归案后具有较好的悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。曾文鑫必须依法接受社区矫正。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款的规定，判决如下： 一、被告人曾文鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（罚金已缴纳；缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 二、追缴被告人曾文鑫违法所得人民币一万五千元（已缴纳至公安机关）。 三、赌资二十万元予以没收（已退缴至公安机关），上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱惠珍 人民陪审员  陈惠真 人民陪审员  林进六 二〇二〇年十二月三日 法官 助理  马淑惠 书 记 员  蔡铭宇 附：本案相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 2.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。