湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终2395号 上诉人(原审原告)：何助衡，男，1979年1月16日出生。 委托诉讼代理人：廖建伟，湖南八方律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：衡阳市铭仕汽车销售服务有限公司，住所地：衡阳市蒸湘区西外环路杨柳村。 法定代表人：陈启利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王华，湖南居安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尚雁，湖南居安律师事务所律师。 上诉人何助衡因与被上诉人衡阳市铭仕汽车销售服务有限公司（以下简称铭仕汽车销售公司）劳动争议一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。 何助衡上诉请求：1、维持判决书第一、四项；2、撤销判决书第二项，改判被上诉人支付上诉人2019年7月工资13333元；3、撤销判决书第三项，改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金19999.5元（13333*1.5）；4、撤销第五项，改判被上诉人支付上诉人法定节假日加班工资7356元（13333/21.75*4*3）；5、判决被上诉人支付上诉人未休年休假工资9195元（13333*21.75*5*3）；6、判决被上诉人支付上诉人2018年7月至2019年7月期间休息日加班工资69270元（13333*21.75*56.5*2）；7、判决被上诉人支付上诉人2018年7月至2019年6月期间拖欠工资54943元；8、判决被上诉人支付上诉人工作日延长工作时间工资76549元（13333/21.75/8*666*1.5）；9、判决被上诉人支付上诉人自2018年7月至2019年6月期间被无故扣罚的工资2228元。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人在应聘时口头约定月薪是13333元，合计16万一年，后在2019年3月以薪酬制度的书面形式予以正式明确。但被上诉人在发放工资时将应发工资拆分成三部分绩效考核以达到变相少发工资的目的。一审法院认定上诉人工资由基本工资加绩效工资组成，认定实发工资8196元为月平均工资缺乏事实依据，且举证责任应当在被上诉人。被上诉人从2018年6月28日至2019年6月30日止，拖欠上诉人工资54943元，应予补发。上诉人的7月份工资应为13333元，一审法院根据钉钉打卡记录认定上诉人7月份只工作15天是错误的。被上诉人公司除了钉钉打卡外，还有一个指纹打卡，钉钉打卡在试运行中，平时考勤依据是指纹打卡记录，且钉钉打卡记录系被上诉人单方面制作，不足以证实真实的考勤。一审法院适用法律错误。被上诉人提供的工资表没有体现加班工资，不能证明已经支付了节假日加班当日1倍的工资，应当支付三倍工资7356元。关于带薪年休假，上诉人在公司工作了210天，年休假应该是2.87天，未休年休假工资为9195元。上诉人2018年6月至2019年7月30日期间周末加班56.5天，没有安排补休也没有支付加班工资，故应当支付加班工资69270元。根据工资表及工资清单都明确记载了上诉人被扣罚的工资，总金额为2228元，被上诉人也予以确认，一审法院不予认定明显错误。综上，请求查明事实，支持上诉人的上诉请求。 铭仕汽车销售公司辩称，上诉人主张月平均工资计算不当，双方签订劳动合同明确约定了工资标准参照公司薪酬制度。2019年7月份工资根据钉钉打卡记录载明上诉人工作只有15天，不存在伪造行为。上诉人根据错误的月平均工资计算得出节假日工资无事实依据。至于年休假工资，上诉人工作未满一年就主动辞职，根本来不及安排年休假。上诉人也无足够证据证明其周末有加班行为，不应支付加班费。综上，上诉人的主张无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 何助衡向一审法院起诉请求：1．判决何助衡与铭仕汽车销售公司之间的劳动关系已经解除；2．判决铭仕汽车销售公司支付何助衡2019年7月份的工资13333元；3．判决铭仕汽车销售公司支付何助衡解除劳动关系的经济补偿金19999元；4．判决铭仕汽车销售公司支付何助衡失业保险金损失4692元；5．维持蒸湘区劳动人事争议仲裁委员会［2019］第46号裁决书第五、六、七、八项；6．判决铭仕汽车销售公司支付何助衡2018年7月至2019年7月期间休息日加班工资69270元（13333／21.75×56.5×2）；7．判决铭仕汽车销售公司支付何助衡法定节假日加班工资7356元（613×4×3）；8．判决铭仕汽车销售公司支付何助衡未休年假工资9195元（613×5×3）；9．判决铭仕汽车销售公司支付何助衡2018年7月至2019年6月期间拖欠未发的工资54943元；10．判决铭仕汽车销售公司支付何助衡工作日延长工作时间工资76549元（13333／21．75／8×666×1.5）；11．判决铭仕汽车销售公司支付何助衡2018年7月至2019年6月期间无故扣罚的工资2228元。 一审法院认定事实：何助衡于2018年6月28日入职铭仕汽车销售公司处，工作岗位为售后服务经理。何助衡与铭仕汽车销售公司签订了书面劳动合同，劳动合同期限为自2018年6月28日起至2021年6月30日止，共三年。铭仕汽车销售公司以衡阳市城镇非私营单位在岗职工平均工资的60％为基数，为何助衡缴纳了2018年11月至2019年7月期间的养老保险和医疗保险。何助衡于2019年7月30日向铭仕汽车销售公司递交了书面《离职通知书》后再未到铭仕汽车销售公司处上班。铭仕汽车销售公司未向何助衡支付2019年7月份工资。何助衡2018年10月至2019年6月份期间工资发放情况分别为2018年10月10794元、2018年11月6380元、2018年12月6885元、2019年1月7234元、2019年2月6491元、2019年3月7560元、2019年4月9857元、2019年5月9012元、2019年6月9555元。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。何助衡与被何助衡于2018年6月28日签订了书面劳动合同，从而正式建立劳动关系。何助衡于2019年7月30日向铭仕汽车销售公司递交了书面《离职通知书》，何助衡、铭仕汽车销售公司之间的劳动关系解除。虽然铭仕汽车销售公司提供了2018年6月至2019年7月份共12个月的工资标准，但仅提供了2018年10月至2019年6月份共9个月的工领转账记录及现金支付凭证，故一审法院酌情认定何助衡离职前的平均工资为8196元［（10794元＋6380元＋6885元＋7234元＋6191元-7560元＋9857元＋9012元＋9555元）÷9个月］。对于何助衡诉请铭仕汽车销售公司支付何助衡2019年7月份的工资13333元，铭仕汽车销售公司虽认可未发放何助衡2019年7月份工资，但就工资数额持有异议。根据铭仕汽车销售公司提供的考勤记录显示，何助衡2019年7月份出勤天数为15天，故一审法院酌情按何助衡离职前的月平均工资为8196元认定，铭仕汽车销售公司应向何助衡支付2019年7月份工资为4098元（8196元／月÷30天×15天）。对于诉请超过部分，一审法院不予支持。对于何助衡请求铭仕汽车销售公司支付经济补偿金19999元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项之规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，何助衡系以铭仕汽车销售公司未足额缴纳社会保险、未及时支付工资为由，提交了离职报告，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定之情形，故铭仕汽车销售公司应当向何助衡支付经济补偿金。何助衡与铭仕汽车销售公司的劳动关系有续期间为自2018年6月28日起至2019年7月30日止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。故铭仕汽车销售公司应当支付何助衡经济补偿金12294元（8196元／月×1.5个月），对于何助衡诉请超过部分，一审法院不予支持。对于何助衡诉请失业保险金损失4692元，铭仕汽车销售公司未为何助衡办理、缴纳失业保险费，由此给何助衡造成失业后无法领取失业保险金的损失应当由铭仕汽车销售公司承担。根据衡阳市蒸湘区2019年最低工资标准为1380元／月，一审法院依法核定铭仕汽车销售公司应当支付何助衡失业保险金损失为4692元（1380元／月×4个月×85％），对于何助衡诉请超过部分，一审法院不予支持。关于何助衡诉请支付2018年7月至2019年7月期间休息日加班工资69270元，一审法院认为，从何助衡提供的排班表及聊天记录可以确认铭仕汽车销售公司每周安排了何助衡一天调休的休息日，虽然该休息日非周末，但符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”之规定，故对于何助衡的该项诉请一审法院不予支持。对于何助衡诉请铭仕汽车销售公司支付法定节假日加班工资7356元，从何助衡提供的排班表可以确认何助衡在2018年的中秋节、国庆节、元旦节、五一劳动节均有一天未休息，依据法律规定铭仕汽车销售公司应支付日工资300％的工资，而铭仕汽车销售公司已支付了每日100％的工资，还应支付每日200％的工资，一审法院酌情按何助衡离职前的月平均工资为8196元计算，铭仕汽车销售公司应向何助衡支付法定节假日工资为2521.85元（8196元／月÷26天×4天×200％），对于何助衡诉请超过部分，一审法院不予支持。对于何助衡诉请铭仕汽车销售公司支付未休年休假工资9195元，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。何助衡于2018年6月28日入职、于2019年7月30日提交离职报告，其已连续工作一年以上，但因何助衡通续工作满一年后不久便提出辞职，另何助衡在2019年7月份仅上班15天，且多次未打卡，铭仕汽车销售公司亦无法及时安排何助衡休年休假，故对于何助衡该项诉请，一审法院依法不予支持。对于何助衡诉请支付2018年7月至2019年6月期间应付未付的工资差额54943元，从何助衡、铭仕汽车销售公司双方提交的“薪酬方案”以及铭仕汽车销售公司提供的工资表，一审法院认定何助衡的工资组成应由基本工资加绩效奖金等组成，铭仕汽车销售公司实际所发放的工资与何助衡的工资表相一致，何助衡提供的证据不能证明铭仕汽车销售公司在2018年7月至2019年6月期间存在应付未付工资的情形，故对于何助衡的该项诉请，一审法院依法不予支持。对于何助衡诉请工作日延长工作时间工资76549元，何助衡称其中午接听客户电话属于延长工作时间，一审法院认为，即便何助衡中午期间有接听客户电话也只是偶尔性、不固定性，也不属于加班性质，何助衡提供的证据不能证实其每天工作日延长了工作时间，故对于何助衡的该项诉请，一审法院依法不予支持。对于何助衡诉请铭仕汽车销售公司支付无故扣罚的工资2228元，因何助衡未提供相应证据予以证明铭仕汽车销售公司存在无故扣罚工资的事实，应承担举证不能的不利后果，故何助衡的该项诉请，一审法院不予支持。关于何助衡主张铭仕汽车销售公司补办补缴其所有社会保险费用的问题，一审法院认为，社会保险费属于劳动行政部门依法征收的范畴，具有社会管理的性质，不属于人民法院受案范围，依法应由劳动行政部门予以处理，故对何助衡的该类主张一审法院不予审理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条第（三）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十条、第三十七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定判决：一、确认何助衡与衡阳市铭仕汽车销售服务有限公司之间的劳动关系已经解除；二、衡阳市铭仕汽车销售服务有限公司自判决书生效后五日内向何助衡支付2019年7月份工资4098元；三、衡阳市铭仕汽车销售服务有限公司自判决书生效后五日内向何助衡支付经济补偿金12294元：四、衡阳市铭仕汽车销售服务有限公司自判决书生效后五日内向何助衡支付失业保险金损失4692元；五、衡阳市铭仕汽车销售服务有限公司自判决书生效后五日内向何助衡支付节假日工资2521.85元；六、驳回何助衡其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由衡阳市铭仕汽车销售服务有限公司负担。 本院二审期间，上诉人何助衡提供了照片，拟证明上班是指纹打卡，钉钉打卡只是试行。被上诉人铭仕汽车销售公司认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不是新的证据，与本案无关，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，上述证据与本案待证事实无关联，本院不予采信。对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、被上诉人2009年7月份应发工资4098元是否正确。经查，根据双方签订的劳动合同显示，约定上诉人工资标准按薪酬确定，工资构成由基本工资+绩效考核奖等方面构成。并非约定基本工资16万元。另查，根据考勤表显示上诉人在2019年7月旷工15天。本院认为，上诉人的平均月工资为8196元，扣除上诉人实际出勤天数，2019年7月应发工资4098元并无不当。故上诉人的该上诉请求无事实依据，本院不予支持。 二、原判认定被上诉人支付上诉人的经济补偿金19999.5元是否适当。经查，上诉人与被上诉人劳动关系存续期间是从2018年6月28日至2019年7月30日止，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，可计付1.5个月经济补偿金。一审法院按上诉人离职前的月均工资计算支付经济补偿金于法有据。故上诉人的该上诉主张的依据不足，本院不予支持。一审法院判决认定被上诉人支付上诉人节假日工资2512.85元是否得当，以及被上诉人未支付年休假工资、周末加班工资、无故扣罚工资、工作日加班工资是否有事实依据。经查，上诉人在被上诉人处工作确已满一年，但上诉人随后就辞职了，双方已解除了劳动关系，且辞职当月未上班，来不及安排上诉人休年休假符合常理。上诉人要求支付未休年休假的工资一审未予支持并无不当。根据上诉人在一审提供的排班表及聊天记录显示，被上诉人安排了上诉人一天调休的休息日。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，被上诉人的行为并不违法。上诉人要求支付周末加班费的主张于法无据。对于上诉人扣罚工资2228元的问题，经查，扣罚虽属实，但上诉人无证据证明被无故扣罚的事实。因此，本院亦不予支持。至于原判认定支付上诉人节假日工资2521.85元是否适当的问题。经查，根据上诉人在提供的排班表显示，可以认定上诉人在2018年的中秋节、国庆节；2019年的元旦节、五一劳动节均有一天未休息。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。被上诉人已支付了每日的100%工资，依法还应支付200%工资，计2521.8元。一审法院认定该事实是正确的。此外，原审法院未判决支付上诉人工作日加班工资问题。经查，上诉人工作日中午接电话虽属实，但尚无充分证据证明上诉人工作日中午究竟加了多长时间班的事实，一审不予支持也并无不当。 综上所述，何助衡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 周文慧 审 判 员 廖鸣平 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 洪汇涓 书 记 员 欧亚超