江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终4370号上诉人（原审被告、另案原告）：上海大华装饰工程有限公司，住所地上海市中山西路****。法定代表人：苏海宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：庞星原，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告、另案被告）：胡云英，女，1952年7月28日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：朱加存，盐城市大丰区新团法律服务所法律工作者。上诉人上海大华装饰工程有限公司（以下简称大华公司）因与被上诉人胡某英工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院(2020)苏0981民初3402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大华公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法发回重审或改判，支持上诉人在一审中的另案诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院审理部分事实不清，处理本案明显违法。1、在一审中，上诉人多次提出，因被上诉人已经年逾60岁，故双方不可能建立劳动关系，但一审法院置之不顾，不按照《劳动法》第一、二条的规定处理，直接适用《劳动法》第七十三条是错误的。2、《工伤保险条例》实施于2011年1月1日，本身不是法律，而是行政法规，既然一审法院将《劳动法》作为判决依据，那《劳动法》就是本案的上位法，任何行政法规和地方法规均应服从该上位法。虽然目前就工伤认定不再拘限于建立劳动关系，但是作为程序法的《劳动争议仲裁调解法》的规定和实体法的《劳动法》、《劳动合同法》的规定，还没有突破未建立劳动关系也适用劳动争议仲裁程序，故一审法院适用法律错误。3、被上诉人发生交通事故时的年龄为67岁，不属于应当参加工伤保险的对象，上诉人无法为被上诉人缴纳工伤保险，故一审法院适用《工伤保险条例》第六十二条第二款是错误的。4、上诉人已提供相关证据材料，被上诉人已承认接受交通事故另一个肇事者马某支付的医疗费3000元至6000元，以及保险公司给被上诉人理赔5000元，一审法院未予查清。5、上诉人在法定期限内已对[2019]4260号《盐城市劳动能力鉴定结论通知书》提出复核，上诉人于2020年8月7日收到[2020]01786号《盐城市劳动能力鉴定结论通知书》，故一审法院在《盐城市劳动能力鉴定结论通知书》尚未生效的情况下就做出处理不符合法律程序。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。胡某英辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求及上诉理由无事实和法律依据，请求二审依法驳回，维持一审判决。胡某英向一审法院起诉请求：一、依法判决大华公司向胡某英支付医疗费50827.43元、停工留薪期工资47450元（130元/天*365天）、护理费54000元（150元/天*2人*180天）、住院伙食补助费340元（20元/天*17天）、一次性伤残补助金50700元（3900元*13个月）；二、本案的诉讼费用由大华公司承担。大华公司另案向一审法院起诉请求：一、要求不支持东台市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月21日裁决大华公司一次性支付胡某英“一次性伤残补助金50700元、停工留薪期工资27300元、医疗费50157.43元、护理费1190元、伙食补助费340元，合计129687.43元”；二、本案的诉讼费用由胡某英承担。一审法院认定事实：2018年3月16日，甲方（发包方）东台顾家置业有限公司与乙方(施工总包方)浙江省三建建设集团有限公司、丙方（精装施工方）大华公司签订了《东台繁华里（中梁某府）项目公共部位装修工程施工合同》，约定丙方为项目标段精装修工程施工承包方，由丙方负责完成本项目标段精装修工程的施工，乙方作为本项目的土建总包方。丙方应按照甲方和监理的要求结合现场实际施工需要，负责组织本项目标段精装修工程的施工和供货。乙方驻工地总代表为赵志强，丙方委派朱光伟为现场代表。胡某英、赵某在该装修工程上做清扫工。2018年11月6日17时20分左右，胡某英乘坐赵某驾驶的电动自行车从大华公司承建的国宾府项目公共部位装修工程（一期）27号楼工地下班回家途中，行至G344由东向西东台市光荣河桥面上，与马某驾驶的车辆发生碰撞受伤。2018年11月20日，东台市公安局交通瞥察大队作出东公交认字[2018]第0763号《道路交通事故认定书》，认定赵某负此事故的主要责任，马某负此事故的次要责任，胡某英不负此事故的责任。事故发生后，胡云英于2018年11月6日至2018年11月23日在东台市人民医院住院治疗17天，花费医药费50157.43元。出院诊断为:(1)牙槽骨骨折(2)13-22、31、41、42外伤性脱落(3)23冠折(4)14、32外伤性松动(5)牙龈撕裂伤(6)脾破裂(7)左侧肋骨骨折(8)创伤性蛛网膜下腔出血(9)多处软组织挫裂伤。盐城市劳动能力鉴定委员会于2019年12月10日作出盐劳工鉴通[2019]4260号劳动能力鉴定结论：胡某英致残程度为七级。2019年5月25日,东台人社局受理了胡某英的工伤认定申请，并于2019年8月2日作出东某社工认字[2019]第471号《认定工伤决定书》。大华公司不服认定工伤决定，向盐城市盐都区人民法院提起诉讼，请求撤销东台人社局作出的东某社工认字[2019]第471号《认定工伤决定书》。盐城市盐都区人民法院于2019年11月28日作出（2019）苏0903行初407号行政判决，驳回大华公司的诉讼请求。大华公司不服，向盐城市中级人民法院提起上诉。盐城市中级人民法院于2020年6月8日作出（2020）苏09行终121号行政判决，认定东台人社局作出案涉工伤认定决定，符合法律规定，判决驳回上诉，维持原判。胡某英于2019年8月29日向东台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大华公司支付医疗费50827.43元、停工留薪期工资47450元、护理费54000元、住院伙食补助费340元、一次性伤残补助金50700元。胡某英提交了两份医疗证明书，并陈述其日工资标准为130元，月工资标准为3900元，提供了赵某、李响平的证人证言，但赵某、李响平未出庭作证。东台市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月21日作出东劳人仲案字[2020]第454号仲裁裁决：大华公司一次性支付给胡某英一次性伤残补助金50700元、停工留薪期工资27300元、医疗费50157.43元、护理费1190元、住院伙食补助费340元，合计129687.43元。胡某英、大华公司因不服东台市劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲案字[2020]第454号仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。本院于2020年8月11日就另案原告大华公司与另案被告胡某英工伤保险待遇纠纷一案作出（2020）苏0981民初3568号民事裁定，裁定将该案并入本案审理。另查明，胡某英发生案涉事故时已满60周岁，未享受基本养老保险待遇。胡某英陈述其日工资标准为130元，月工资标准为3900元，仅提供赵某、李响平的证人证言。2018年东台市社会平均工资为5768元。一审法院认为，当事人的合法权益应受法律保护。胡某英于2018年11月6日在下班途中遭遇交通事故受到损害，经东台人社局认定为工伤，并经盐域市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，应当依法享受七级工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第一条第（三）款第2项规定，妥善处理工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系。对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。本案中，大华公司未为胡某英参加工伤保险，其各项工伤保险待遇应由大华公司承担。因胡某英交通事故案件尚未有处理结果，大华公司先行支付的医疗费、护理费、住院伙食补助费，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。大华公司在本案中申请追加赵某、马某为第三人，并要求赵某、马某对胡某英承担赔偿责任缺乏法律依据，该院不予采信。关于胡某英主张的医疗费，《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。本案中，因大华公司没有为胡某英参加工伤保险，医疗费用应当由大华公司支付。胡某英提交的医疗费票据金额为50157.43元，本院依法予以认定。胡某英主张复查的670元未提供充分证据证明，该院不予支持。关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。《江苏省实施办法》第二十五条第一款规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。本案中，胡某英住院治疗17天，医疗机构出具了合计六个月的休息休假证明。根据胡某英的治疗情况及伤残等级，本院酌定其停工留薪期间为7个月，胡某英自述其受伤前的日工资为130元，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。”本案中，大华公司未能提供胡某英有关工资支付凭证等证据材料，故该院按照胡某英的主张结合相关标准，认定其停工留薪期工资为130元/天*21.75天*7个月=19792.50元。关于护理费和住院伙食补助费，胡某英住院治疗17天，根据本地区的护理标准以及工伤赔偿标准，认定护理费1190元（17天*70元/天），住院伙食补助费340元（17天*20元/天）。关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第(一）项规定，七级伤残为13个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因胡某英的工资低于本地区职工平均工资的60%，故认定一次性伤残补助金5768元/月*60%*13个月=44990.40元。以上费用合计116470.33元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条，《江苏省工资支付条例》第五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告（另案原告）上海大华装饰工程有限公司应于本判决生效之日起10日内向原告（另案被告）胡某英支付医疗费50157.43元、停工留薪期工资19792.50元、护理费1190元、住院伙食补助费340元、一次性伤残补助金44990.40元，合计116470.33元；二、驳回原告（另案被告）胡某英的其他诉讼请求；三、驳回被告（另案原告）上海大华装饰工程有限公司要求不支持东台市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月21日裁决上海大华装饰工程有限公司一次性支付胡某英一次性伤残补助金50700元、停工留薪期工资27300元、医疗费50157.43元、护理费1190元、伙食补助费340元，合计129687.43元的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由原告（另案被告）胡某英与被告（另案原告）上海大华装饰工程有限公司各半负担。一审法院查明的事实有证据证实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人胡某英于2018年11月6日在下班途中因交通事故受到伤害，经东台市人社部门认定为工伤，并经盐域市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，根据《工伤保险条例》的规定其应当享受七级伤残的工伤保险待遇。上诉人大华公司认为被上诉人胡某英已超过法定退休年龄、双方之间不存在劳动关系，故其不应当承担被上诉人的工伤保险待遇赔偿责任，经查，东台市人社部门作出东某社工认字[2019]第471号《认定工伤决定书》之后，大华公司曾向盐城市盐都区人民法院提起行政诉讼，请求撤销该工伤认定，盐城市盐都区人民法院经审理判决驳回大华公司的诉讼请求。大华公司不服该行政判决，向本院提起上诉。本院经审理认为，东台市人社部门作出的上述工伤认定决定符合法律规定，故判决驳回大华公司上诉。因此，大华公司以双方不存在劳动关系为由否定其工伤保险赔偿责任依据不足。关于工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系问题，本院认为，第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。本案中，胡某英交通事故案件在一审审理时尚未有处理结果，大华公司先行支付的医疗费、护理费、住院伙食补助费，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。因此，一审法院判决大华公司支付胡某英医疗费、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金等工伤保险待遇损失并无不当。综上所述，大华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人上海大华装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯殿明审判员  李汉林审判员  史宏春二〇二〇年十二月二十八日书记员  李 淼