辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终941号上诉人（原审原告，申请执行人）：营口隆祥钢铁销售有限公司，住所地：营口市老边区柳树镇柳村，代码证号：91210811667293892M。法定代表人：田玉梅，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨盛辛，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审被告，执行案外人）：大连飞鸿佳作园林绿化工程有限公司，住所地：大连市普兰店去南山街道办事个岭前街**别墅，代码证号：912102115880909317。法定代表人：李彬，系该公司经理。委托诉讼代理人：邵淑红，辽宁水源律师事务所律师。被上诉人（原审被告，被执行人）：营口市钢结构工程有限责任公司，住所地：营口市河口开发区**二街**，代码证号：912108007016570992。法定代表人：史连昌，系公司经理。上诉人营口隆祥钢铁销售有限公司因与被上诉人大连飞鸿佳作园林绿化工程有限公司、营口市钢结构工程有限责任公司执行异议之诉纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2020）辽08民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后,依法组成合议庭，于2020年9月15日公开审理了本案。上诉人营口隆祥钢铁销售有限公司的委托诉讼代理人杨盛辛，被上诉人大连飞鸿佳作园林绿化工程有限公司的委托诉讼代理人邵淑红到庭参加诉讼，被上诉人营口市钢结构工程有限责任公司本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。营口隆祥钢铁销售有限公司上诉请求：一、要求撤销一审判决，并依法改判继续营口市中级人民法院(2019)辽08执135号裁定查封的营口市钢结构工程有限责任公司院内的钢材和油漆的执行，继续对边角余料进行查封；二、本案诉讼费用由被告承担。具体事实和理由：一、二被上诉人所签订的带料加工承揽合同对余料的所有权约定明确为第二被上诉人所有，且一审判决并没有证据证明第二被上诉人没有加工完毕。二被上诉人签订的带料加工承揽合同第一条约定的非常明确，“加工完毕成品后，余料归承揽人所有。如承揽人制作损耗超出3%，超出部分承揽人承担全部责任及费用”，该条已经充分表明，本工程所剩余的余料系归第二被上诉人所有的，即使制作损耗超出3%,那么超出部分承揽人承担的也只是对第一被上诉人的赔偿责任和费用。该条款的中心意思非常明确的说明，本工程的所有剩余材料是归第二被上诉人所有的，无论什么原因，即使出现超标准损耗，剩余材料亦归第二被上诉人所有，只不过第二被上诉人需要对第一被上诉人进行赔偿，但这不影响余料所有权的归属，但一审判决仅是简单的认定剩余材料归第一被上诉人所有。另外，一审判决认定现三个合同的工程均未加工完毕的事实并没有证据予以证明，故其认定该部分剩余钢材一定是第一被上诉人的属于证据不足。二、一审判决对所查封的钢材和油漆的状态和性质没有予以查清，直接导致裁定认定事实错误。一审法院所查封的剩余钢材为加工后的剩余板条、板边材料，没有成品钢材，很明显系加工后的余料，没有第一被上诉人交送定制钢材，不可能是第一被上诉人所送的钢材。按合同约定该部分余料系应归第二被上诉人所有的，另外，在院内所查封的钢材也不能证明系第一被上诉人带料加工来的材料，因为在这期间，上诉人及其它企业均向第二被上诉人送过材料进行加工，也有第二被上诉人工作人员签字的入库单，第一被上诉人称院内是其带来的材料没有任何依据，更何况，该部分材料为余料。另外，所查封的油漆更无法证明系第一被上诉人所带来的，因为二被告之间的加工合作关系到2018年6月份即终止，而查封的油漆均为2018年6月以后入场的，则更说明该部分油漆不是第一被上诉人带来的，而就是第二被上诉人所有。故对于所查封的钢材和油漆，55第一被上诉人是没有证据证明是其带来的，就更不能说明是其所有，而一审判决却简单的将院内所有查封材料和油漆认定为第一被上诉人带料加工来的，这属于对事实认定错误。三、第一被上诉人尚欠第二被上诉人加工费，其提出执行异议没有任何道理。欠第二被上诉人加工费58万元左右，假使该材料和油漆是其所有，但是由于第二被上诉人对其拥有债权，故原告作为申请执行人对其财产子以查封并无不当，更何况，所查封的财产的来源第一被上诉人是不能证明由其带来的。四、该323号裁定认定事实程序违法。对于查封财产的归属问题，除了第一被上诉人的陈述外，最主要的就应该是向第二被上诉人予以了解情况，但是该一审判决并没有得到第二被上诉人的确认及没有向第二被上诉人进行了解查封财产来源的情况下，就在无任何依据的基础上盲目的认定上述财产系第一被上诉人带料加工来的，归第一被上诉人所有，这已经超出了执行异议之诉案件的内容，而对查封财产的所有权作出了实体性认定，很明显，这是程序违法的。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，结论错误且程序违法，应继续执行贵院(2019)辽08执135号裁定查封的营口市钢结构工程有限责任公司院内的钢材和油漆的执行。大连飞鸿佳作园林绿化工程有限公司二审辩称,不同意上诉人的上诉请求，请求法院维持一审判决。具体答辩理由如下：一、答辩人和被上诉人营口钢结构工程有限公司签订的《带料加工承揽合同》对余料的所有权约定明确，是只有在全部加工完毕后，方能归被上诉人营口钢结构工程有限公司所有，而本案没有加工完毕，所以所有余料的所有权仍然归答辩人所有。答辩人和被上诉人营口钢结构工程有限公司签订的《带料加工承揽合同》第一条约定：“承揽人负责按图提料，提料时须另加总成品吨位的3%制作损耗，保证承揽人合理工艺施工的要求。加工完毕成品后，余料归承揽人所有。如承揽人制作损耗超出3%，超出部分承揽人承揽全部责任及费用。"该条约定非常明确。为保证工艺要求，允许有3%的损耗。但3%折损耗只有在加工完毕成品后，方能归被上诉人营口钢结构工程有限公司所有。营口钢结构工程有限公司没有加工完毕，所以3%的损耗的所有权仍然归答辩人所有。另外三个合同合计送钢材为2719.063吨，完工1596吨，均没有加工完毕。因此一审判决认定余料为被上诉所有，事实清楚，证据确凿。二、一审对所查封的钢材和油漆的状态和性质，已经查清，系答辩人送去被上诉人营口钢结构工程有限公司处带料加工的原料，所有权归答辩人所有。一是答辩人有证据证明已经向上诉人营口钢结构工程有限公司共送料钢材总数为2719.063吨，油漆总数为43499.4吨。已经加工完毕的吨数为1596吨。剩余的所有材料均在营口钢结构工程有限公司厂区内。二是一审法院所查封的钢材和油漆就是答辩人送到被上诉人营口钢结构工程有限公司处的带料加工的原材料。所查封的钢材是被上诉人营口钢结构工程有限公司按照图纸加工，但没有加工成成品的部分，油漆也是。这些可以到现场用图纸和送料单一一进行比对。三是上诉人认为所查封的钢材应当是余料，这点理由明显不成立。现场所查封钢材明显不是余料。更何况，即使是余料，也应当属于答辩人。三、至于答辩人是否欠被上诉人营口钢结构工程有限公司加工费用，和本案不属于同一法律关系，不属于本案审理范围。四、一审判决程序合法。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，请求二审法院予以维持。尽快作出判决。由于答辩人的材料至今仍处查封状况，致使答辩人无法完成下游工程，给被答辩人造成了很大损失。因此再次恳请法院，尽快结案，以便答辩人取走材料，另行委托他人加工，尽可能减少答辩人损失。被上诉人营口市钢结构工程有限责任公司二审未发表答辩意见。营口隆祥钢铁销售有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求撤销（2019）辽08执异323号执行裁定；2.要求继续执行贵院（2019）辽08执135号裁定查封的营口市钢结构工程有限责任公司院内的钢材和油漆的执行；3.本案诉讼费用被告负担。大连飞鸿佳作园林绿化工程有限公司一审答辩称：一、答辩人和第二被告签订的《带料加工承揽合同》对余料的所有权约定明确，是只有在全部加工完毕后，方能归第二被告所有，而本案没有加工完毕，所以所有余料的所有权仍然归答辩人的第一被告所有。二、（2019）辽08执异323号执行裁定书对所查封的钢材和油漆的状态和性质，已经查清，系答辩人送去第二被告处带料加工，所有权归答辩人所有。三、至于答辩人是否欠第二被告加工费用，和本案不属于同一法律关系，不属于本案审理范围。四、（2019）辽08执异323号执行裁定书程序合法。贵院作出的（2019）辽08执135号执行裁定书，所查封的钢材油漆均为答辩人送去第二被告处带料加工的原料，所有权归属答辩人，该权利完全可以排除执行。因此请求贵院中止（2019）辽08执135号执行裁定书的执行，令答辩人尽快将材料拉回，另找其它人加工。营口市钢结构工程有限责任公司一审辩称：答辩人与第一被告签订的合同约定带料加工，所查封财产应归第一被告所有。一审法院认定事实：营口隆祥钢铁销售有限公司与营口市钢结构工程有限责任公司于2015年4月31日签订《供销合同》，营口隆祥钢铁销售有限公司向营口市钢结构工程有限责任公司供货后，营口市钢结构工程有限责任公司未支付货款。营口隆祥钢铁销售有限公司于2017年11月7日向营口市仲裁委提出申请。营口市仲裁委于2018年12月19日作出仲裁调解书，营口市钢结构工程有限责任公司分期给付营口隆祥钢铁销售有限公司钢材款本息共计1200000元，若有一期逾期，则以1440000元为货款总额扣除已偿还部分执行，并承担全部的仲裁费及保全费。由于营口市钢结构工程有限责任公司未按仲裁调解书履行债务，2019年4月29日，营口隆祥钢铁销售有限公司向一审法院申请执行。2019年6月18日，一审法院作出（2019）辽08执135号执行裁定，查封了营口市钢结构工程有限责任公司厂区内的1047.372吨钢材和16675升油漆。2019年11月12日，案外人大连飞鸿佳作园林绿化工程有限公司向一审法院提出执行异议。另查明，2017年9月23日，大连飞鸿佳作园林绿化工程有限公司与营口市钢结构工程有限责任公司签订三份《带料加工承揽合同》，合同编号分别为：2017-GG-012、2017-GG-013、2017-GG-014，三份合同工程量分别为：1200吨、196吨、1300吨，工程量总计为2696吨。三份合同均约定承揽人负责拆图提料，提料时须另加总成品吨位的3%制作损耗保证承揽人合理工艺施工的要求。加工完毕成品后，余料归承揽人所有。如承揽人制作损耗超出3%，超出部分承揽人承担全部责任及费用。大连飞鸿佳作园林绿化工程有限公司与营口市钢结构工程有限责任公司已完成的工作量为1596吨，大连飞鸿佳作园林绿化工程有限公司对完成工作量予以认可。营口市钢结构共收到带料加工的钢材总数为2719.063吨，带料加工的油漆总数43499.4吨，现三个合同的工程均未加工完毕。一审法院经过对案外人大连飞鸿佳作园林绿化工程有限公司异议申请的审查，认为查封的财产应归该公司所有，对异议请求予以支持。一审法院于2019年11月22日作出（2019）辽08执异323号执行裁定书，中止一审法院（2019）辽08执135号执行裁定查封的营口市钢结构工程有限责任公司院内的钢材和油漆的执行。一审法院认为，本案的争议焦点是被告大连飞鸿佳作园林绿化工程有限公司对执行标的（钢材和油漆）是否享有足以排除强制执行的民事权益。被告大连飞鸿佳作园林绿化工程有限公司与被告营口市钢结构工程有限责任公司签订的三份《带料加工承揽合同》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法律的强制性规定，合法有效，合同双方当事人均应按照合同约定履行各自的权利义务。首先，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽然原告称执行标的所有权应归营口市钢结构工程有限责任公司所有，但其未提供充分证据予以证明。故一审法院对该主张不予支持。其次，被告大连飞鸿佳作园林绿化工程有限公司与被告营口市钢结构工程有限责任公司签订的三份《带料加工承揽合同》均约定：承揽人负责拆图提料，提料时须另加总成品吨位的3%制作损耗保证承揽人合理工艺施工的要求。加工完毕成品后，余料归承揽人所有。如承揽人制作损耗超出3%，超出部分承揽人承担全部责任及费用。现三份合同均未加工完毕，余料的所有权应归定作人即大连飞鸿佳作园林绿化工程有限公司所有。综上所述，被告大连飞鸿佳作园林绿化工程有限公司对执行标的（钢材和油漆）享有足以排除强制执行的民事权益。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十三条第（二）项，判决：驳回原告营口隆祥钢铁销售有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告营口隆祥钢铁销售有限公司承担。本院经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系执行异议之诉，争议焦点是案外人大连飞鸿佳作园林绿化工程有限公司是否就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。被上诉人大连飞鸿佳作园林绿化工程有限公司与营口市钢结构工程有限责任公司在履行三份《带料加工承揽合同》过程中，共送料钢材总数为2719.063吨，油漆总数为43499.4吨。已经加工完毕的吨数为1596吨。一审法院查封了营口市钢结构工程有限责任公司厂区内的1047.372吨钢材和16675升油漆。现三份合同均未加工完毕，余料的所有权应归定作人即大连飞鸿佳作园林绿化工程有限公司所有。被上诉人大连飞鸿佳作园林绿化工程有限公司提供了初步的证据证明余料归其所有，如上诉人营口隆祥钢铁销售有限公司有相反意见，应提供充分的证据加以反驳，本案中上诉人未能提供充分证据证明涉案被查封钢材与油漆不属于被上诉人所有，承担举证不利后果。综上所述，营口隆祥钢铁销售有限公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800.00元，由上诉人营口隆祥钢铁销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 倪立新审判员 赵碧涛二〇二〇年十二月二十九日法官助理周洋书记员周明静