江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏08刑终5号原公诉机关江苏省盱眙县人民检察院。上诉人（原审被告人）李卫平，男，1989年12月16日出生于山西省新绛县，汉族，小学文化，个体工商户，户籍地山西省新绛县,住所地上海市嘉定区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月7日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。上诉人（原审被告人）郭艳海，男，1989年8月20日出生于江西省瑞金市，汉族，高中文化，个体工商户，户籍地江西省瑞金市，住所地上海市嘉定区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月23日被指定居所监视居住，同月26日被刑事拘留，同年9月4日、10月17日、11月5日分别被取保候审，2019年11月27日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。辩护人贺娜娜，上海申如律师事务所律师。上诉人（原审被告人）尹燚山，男，1989年7月10日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住江苏省昆山市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月23日被指定居所监视居住，同月26日被刑事拘留，同年9月4日、10月17日、11月5日分别被取保候审，2019年11月27日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。辩护人王**芳，上海申如律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐朋飞，男，1993年12月27日出生于安徽省砀山县，汉族，高中文化，劳务人员，户籍地安徽省砀山县，住所地江苏省昆山市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。辩护人唐维礼，江苏法嘉德律师事务所律师。辩护人李东仁，江苏金胜来律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨柳，男，1992年2月3日出生于四川省都江堰市，汉族，初中文化，劳务人员，户籍地四川省都江堰市，住所地上海市嘉定区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。上诉人（原审被告人）刘星，女，1998年5月24日出生于甘肃省宁县，汉族，高中文化，劳务人员，户籍地甘肃省宁县，住所地上海市嘉定区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月26日被刑事拘留，同年6月28日、7月24日、11月5日分别被取保候审，2019年11月27日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。辩护人徐新宇，江苏海越（淮安）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）敖成英，男，1998年5月14日出生于贵州省盘州市，汉族，高中文化，劳务人员，户籍地贵州省盘州市，住所地广东省东莞市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月27日被刑事拘留，同年6月28日、10月17日、11月5日分别被取保候审，2019年11月27日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。辩护人王春雷，江苏群汇（盱眙）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宋敏，女，1993年1月30日出生于河南省新蔡县，汉族，初中文化，劳务人员，户籍地河南省新蔡县，住所地上海市嘉定区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月22日被刑事拘留，同年6月12日、7月24日、11月5日分别被取保候审，2020年6月29日被逮捕，现羁押于淮安市看守所。辩护人吴强，江苏昂格律师事务所律师。原审被告人巩宏伟，曾用名巩伟、巩红伟，男，1986年12月2日出生于甘肃省正宁县，汉族，初中文化，劳务人员，户籍地甘肃省正宁县，住所地江苏省太仓市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月6日被刑事拘留，同年7月11日、7月24日、11月5日分别被取保候审，2019年11月27日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。辩护人郭晓龙，上海市光明（太仓）律师事务所律师。原审被告人苏斌，男，1990年1月14日出生于山西省新绛县，汉族，中专文化，个体工商户，住山西省新绛县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月20日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。原审被告人杨宝龙，男，1992年1月19日出生于甘肃省漳县，汉族，大专文化，劳务人员，户籍地甘肃省漳县，住所地上海市嘉定区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。盱眙县人民法院审理的盱眙县人民检察院指控原审被告人李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞、苏斌、杨柳、杨宝龙、巩宏伟、刘星、敖成英、宋敏犯诈骗罪一案，于2019年11月30日作出（2018）苏0830刑初587号刑事判决。宣判后，原审被告人李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞、杨柳、刘星、敖成英、宋敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关的阅卷意见和辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2017年4月底，被告人李卫平与被告人郭艳海、尹燚山合谋，在无工商注册登记、无证券业相关从业资质的情况下，于2017年6月底租用上海市嘉定区宝龙广场5号楼607、608室成立“上海众赢公司”。“上海众赢公司”运营时，根据被告人李卫平等人的安排，在内部设立开发部、排查部、信息部、跟单部、人事部、财务部等部门。该公司招聘没有相关从事股票工作经历的求职人员，经李卫平提供的“话术”培训后上岗。开发部员工用电话联系股民；排查部员工劝说股民加入该公司的QQ群；信息部员工在该QQ群发布虚假广告、制作虚假交易单、小号做托等方式向入群的股民客户宣传，虚构公司实力；跟单部员工对有意向的股民跟进沟通，以公司有专业股票分析老师推荐优质股票、有消息股、有资金拉升等虚假信息使股民客户相信该公司有推荐优质股票的实力。通过该公司的流水线化运作，取得客户的信任，让客户缴纳不同等级的会员费成为该公司的会员，客户希望获得该公司推荐的所谓“优质股票”而赢利。被骗客户缴纳会员费后，跟单部人员将该客户资料交给李卫平等人，被告人李卫平、徐朋飞等人则安排信息部员工将缴费的客户从公司的QQ群中踢出，同时冒充股票分析师随意推荐股票给相关股民。在“上海众赢公司”中，被告人郭艳海、尹燚山出资入股，被告人李卫平全权负责经营管理。被告人徐朋飞、巩宏伟在明知该公司的运营模式是欺骗客户的情况下，仍然根据李卫平安排在该公司工作。其中，徐朋飞主要负责跟单部的工作，巩宏伟负责该公司的行政、人事等综合后勤工作，并提供其名下的多张银行卡给该公司收取客户会员费使用，后巩宏伟于2017年9月初离开该公司。该公司运营期间，通过上述手段骗取被害人尤某、丁某、董某、夏某、肖某、王某甲、张某、龙某、毛某、徐某甲、秦某等人的钱财。2017年10月9日，该公司因涉嫌侵犯公民个人信息被上海市公安局嘉定区分局马陆派出所查处而关闭。“上海众赢公司”被关闭后，被告人徐朋飞、苏斌又纠集原在该公司不同部门工作的被告人杨柳、杨宝龙、刘星、敖成英、宋敏等人，于2017年10月租住昆山市花桥镇“绿地”21城C区333弄490号别墅，继续以“上海众赢公司”名义，用上述方式相互合作实施“荐股诈骗”。其中，宋敏、敖成英负责打电话联系客户后将其拉入QQ群；苏斌、刘星负责“做群”；徐朋飞、杨柳、杨宝龙负责“跟单”。“昆山众赢公司”运营期间，通过上述手段骗取被害人彭某甲、郭某、娄某、战某某、彭某乙、熊某、李某、黄某等人的钱财。另外，2015年1月7日，被告人李卫平还在昆山市花桥镇注册成立鑫华睿公司，在未取得证券业从业资质的情况下，以非法占有为目的，虚构有推荐优质股票的实力，在互联网上以“上海博赢投资顾问有限公司”的名义，骗取全国各地股民的信任，以缴纳不同级别的会员费名义，骗取被害人王某乙、胡某、徐某乙、赵某、于某甲、林某、朱某、王某丙、昝某等人的钱财。各名被告人的犯罪数额如下：1.2016年2月至2017年3月，被告人李卫平利用鑫华睿公司实施诈骗活动。经北京中瑞诚会计师事务所有限公司江苏分所审计，鑫华睿公司所涉及李某丁的相关账户、公司对公账户的账户资金总流入中客户转账人民币（以下币种均为人民币）9204940.89元；资金总流出中无明细转账1485968元，现金支出841434.4元，其他1056930.1元。经统计，2016年2月以前鑫华睿公司账户资金流入中客户转账143300元，2016年2月至2017年3月期间客户转账9061640.89元。2017年4月至10月，被告人李卫平利用“上海众赢公司”实施诈骗，骗取被害人董某等人钱财共计564200元。2.2017年4月至10月，被告人郭艳海、尹燚山利用“上海众赢公司”实施诈骗，骗取被害人董某等人钱财共计564200元。3.2017年4月至10月，被告人徐朋飞参与“上海众赢公司”诈骗活动，骗取被害人董某等人钱财共计564200元；2017年10月至2018年2月初，徐朋飞利用“昆山众赢公司”实施诈骗，骗取被害人李某等人钱财共计179400元。4.2017年4月至9月初，被告人巩宏伟参与“上海众赢公司”诈骗活动，骗取被害人董某等人钱财共计382200元。5.2017年10月至12月，被告人苏斌利用“昆山众赢公司”实施诈骗，骗取被害人李某等人钱财共计154400元。6.2017年10月至2018年2月初，被告人杨柳参与“昆山众赢公司”诈骗活动，骗取被害人李某等人钱财共计179400元。7.2017年10月至2018年1月，被告人杨宝龙参与“昆山众赢公司”诈骗活动，骗取被害人李某等人钱财共计169400元。8.2017年10月至12月，被告人刘星、敖成英、宋敏参与“昆山众赢公司”诈骗活动，骗取被害人李某等人钱财共计154400元。案发后，被告人郭艳海、尹燚山主动投案。被告人徐朋飞、苏斌、李卫平、巩宏伟、杨柳、杨宝龙、刘星、敖成英、宋敏被抓获归案。徐朋飞、苏斌、李卫平、巩宏伟、杨柳、杨宝龙、刘星、敖成英、宋敏自愿认罪认罚。盱眙县公安局暂扣巩宏伟、敖成英、刘星、宋敏20000元、5000元、10000元、5000元。法院审理期间，郭艳海、尹燚山已退出个人全部违法所得，苏斌退出12000元。盱眙县公安局依法扣押孙某持有的电脑主机1台、被告人李卫平所有的笔记本电脑1台等物品，查封李卫平名下位于昆山市花桥镇商银东路369号香悦花园16号楼407室及昆山市花桥镇蓬青东路50号四季花园1号楼608室房屋。上述事实，被告人李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞、巩宏伟、苏斌、杨宝龙、杨柳、刘星、敖成英、宋敏在开庭审理过程中无异议；且有证人常某、黄某甲、杨某丁、蔡某某、冯某、王某亥、李某丁、孙某、汪某、杨某亥、徐某已、程某某、张某丁、蒲某等人的证言；被害人王某乙、胡某、徐某乙、赵某、于某甲、林某、朱某、王某丙、昝某、李某、董某、郭某、黄某、彭某甲、彭某乙、战某某、王某甲、夏某、娄某、张某、龙某、熊某、肖某、丁某、徐某甲、尤某、毛某、黄某、秦某、尤某等人的陈述；北京中瑞诚会计师事务所有限公司江苏分所审计报告；相关银行卡交易明细、昆山市商品房购销合同、昆山市房地产管理处出具的房产信息表、中国银行存取单、昆山德睿房地产开发有限公司收款收据、银行交易明细清单、中国建设银行个人住房（商业用房）借款合同、汽车抵押贷款合同；盱眙县公安局制作的调取证据通知书、证据清单、扣押决定书、扣押清单及发还物品、文件清单、协助查封通知书、电子检查笔录、辨认笔录、电子证据检查笔录及李卫平电脑资料光盘；孙某打印的话单复印件；苏斌华桥银行取款视频；公安机关出具的发破案经过及抓获经过、工作情况、归案情况说明；鑫华睿公司被昆山市公安局查处的相关材料；涉案人员基本信息查询表等证据证明。原审人民法院认为，被告人李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞、巩宏伟、苏斌、杨宝龙、杨柳、刘星、敖成英、宋敏以非法占有为目的，通过拨打电话、利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，其中李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞诈骗数额特别巨大，巩宏伟、苏斌、杨宝龙、杨柳、刘星、敖成英、宋敏诈骗数额巨大，上述人员的行为均已构成诈骗罪。在利用“上海众赢公司”实施诈骗过程中，李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞、巩宏伟等人为共同实施犯罪行为而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。其中，李卫平决定、策划、指挥犯罪，系首要分子，依法应当按照集团所犯的全部罪行处罚；郭艳海、尹燚山为谋取利益而出资入股，系首要分子以外的主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚；徐朋飞、巩宏伟受雇参与诈骗，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。徐朋飞、苏斌又纠集他人利用“昆山众赢公司”实施诈骗，起主要作用，系主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚；杨宝龙、杨柳、刘星、敖成英、宋敏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法均应当从轻或者减轻处罚。郭艳海、尹燚山案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以从轻或者减轻处罚。李卫平、巩宏伟、苏斌、杨宝龙、杨柳、刘星、敖成英、宋敏归案后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。徐朋飞、苏斌、李卫平、巩宏伟、杨柳、杨宝龙、刘星、敖成英、宋敏自愿认罪认罚，依法均可从宽处理。郭艳海、尹燚山、巩宏伟、敖成英、刘星、宋敏、苏斌退出全部或者部分赃款，均可酌情从轻处罚。李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞、巩宏伟、苏斌、杨宝龙、杨柳、刘星、敖成英、宋敏多次实施诈骗行为，均可酌情从重处罚。综合考虑各名被告人的犯罪数额及情节，决定对巩宏伟、杨宝龙、杨柳、刘星适用从轻处罚，对郭艳海、尹燚山、徐朋飞、敖成英、宋敏适用减轻处罚，但不宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人李卫平犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人郭艳海犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人尹燚山犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；四、被告人徐朋飞犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十五万元；五、被告人巩宏伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十万元；六、被告人苏斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币八万元；七、被告人杨柳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；八、被告人杨宝龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；九、被告人刘星犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；十、被告人敖成英犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；十一、被告人宋敏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；十二、责令被告人李卫平退出违法所得5677308.39元，责令被告人徐朋飞、苏斌、杨柳、杨宝龙、刘星、敖成英、宋敏退出违法所得122400元；责令被告人徐朋飞、杨宝龙、杨柳退出违法所得15000元；责令被告人徐朋飞、杨柳退出违法所得10000元，发还相关被害人；对被告人郭艳海、尹燚山、巩宏伟、苏斌、刘星、敖成英、宋敏退出的违法所得共计596200元发还相关被害人。对用于作案的电脑主机1台、笔记本电脑1台等物品依法予以没收。江苏省淮安市人民检察院经阅卷后认为，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。建议不开庭审理，并作维持原判处理。上诉人李卫平所提上诉理由如下：1.其不构成诈骗罪，具体理由：（1）“昆山公司”主要为客户提供股票资讯、炒股软件服务，“上海众赢公司”主要为客户提供股票资讯服务，股票资讯来源于国内主流财经网站，该两个公司在被当地相关部门查处时均未涉嫌诈骗，2017年昆山公司被昆山市公安局以非法经营罪处理，一个案件不应有两种不同的罪名认定；（2）该两个公司存在为客户退款的事实；（3）昆山和上海两个公司客观上没有以欺骗手段收取客户会员费，没有虚构具有推荐优质股票的能力，更没有诱骗客户购买“荐股服务”从而骗取客户钱财，其和徐朋飞也没有冒充股票分析师，只是在公司内担任分析师的角色，虽然没有分析师证，但有行业经验；（4）员工联系客户的手机号都是员工真实的号码，两个公司的办公地点都在商业繁华地带。2.一审认定昆山和上海两个公司的涉案金额证据不足，具体理由：（1）以审计报告认定涉案金额有很大出入；（2）昆山公司涉及近400个客户，公安机关只调查了其中的9个客户，不能代表近400个客户的意见；（3）有很多客户是根据群资讯或一对一的股票资讯操作赚钱后二次或三次续费，该续费金额不应认定为犯罪金额。上诉人郭艳海所提上诉理由如下：1.本案应认定为非法经营罪，而非诈骗罪；2.其只是出资，未参与实际经营，属于从犯；3.其具有自首、初犯、偶犯、主动赔偿、缴纳罚金的量刑情节。上诉人郭艳海的辩护人所提辩护意见如下：1.本案应认定为非法经营罪，而非诈骗罪，具体理由：（1）郭艳海只是“上海众赢公司”的投资人，主观上仅是明知公司未取得股票咨询服务的资质，只有无证经营的故意，没有非法占有他人财物的故意；（2）客观上，郭艳海只有投资“上海众赢公司”的行为，没有实施诈骗及帮助诈骗的行为；（3）郭艳海明知他人未取得国家有关部门的经营许可，提供资金帮助，应按非法经营罪的共犯论处。2.一审认定诈骗金额不当，一是作为定案依据的审计报告审计的时间与起诉书指控犯罪的时间不一致，其中存在部分转账与本案无关的情况；二是根据银行记录，共有27人转款，却只有12人实际报案，其余15人的钱款仅根据转账记录即认定为诈骗，证据不足。另外，12人中的夏某在案发前涉案公司已向其退款。3.郭艳海有自首、从犯、初犯、偶犯、赔偿被害人损失、缴纳罚金等从轻、减轻量刑情节，建议二审从轻处罚并适用缓刑。上诉人尹燚山及其辩护人所提上诉理由和辩护意见如下：1.本案应认定为非法经营罪，而非诈骗罪；2.一审判决认定李卫平、郭艳海、尹燚山合谋后于2017年6月底租用上海市嘉定区宝龙广场房屋成立“上海众赢公司”，同年10月9日因被公安机关查处而关闭，故尹燚山的作案时间应为2017年6月至10月初，而非一审认定的同年4月至10月；3.一审认定的犯罪金额不准确，审计时间是从银行卡开卡时间算起，而不是从犯罪时间开始，且未扣除员工与父母间的汇款及向客户的退款；4.尹燚山仅是出资，没有参与经营管理，认定尹燚山参与合谋与事实不符；5.一审量刑过重。上诉人徐朋飞及其辩护人所提上诉理由和辩护意见如下：1.本案应认定为非法经营罪，而非诈骗罪；2.徐朋飞在公安机关供述出在“上海众赢公司”的工作经过，应认定为自首，供述出鑫华睿公司的经营模式和收款金额，应认定为立功；3.徐朋飞系从犯、初犯、偶犯，并有坦白、自首、立功情节，一审量刑过重。上诉人杨柳提出2017年12月初其爷爷去世，其请假回家，2018年1月初才上班，2017年12月的犯罪金额与其无关，一审认定其犯罪金额有误的上诉理由。上诉人刘星所提上诉理由如下：1.被害人李某被骗的8万元是因为受“上海众赢公司”欺骗所致，并非“昆山众赢公司”的犯罪所得，故应从其犯罪金额中扣除；2.其系从犯，有坦白、认罪认罚、退赃等情节，一审量刑过重。上诉人敖成英及其辩护人提出一审对敖成英量刑过重，请求改判缓刑的上诉理由和辩护意见。上诉人宋敏及其辩护人提出宋敏系初犯、偶犯，并有从犯、坦白情节，一审对宋敏量刑过重，请求改判缓刑的上诉理由和辩护意见。原审被告人巩宏伟的辩护人提出巩宏伟系初犯、偶犯，并有从犯、坦白、认罪认罚的量刑情节，建议二审改判其缓刑的辩护意见。本院二审审理查明的事实与一审判决认定一致，一审判决书中所列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭审理时，当庭宣读、出示并质证，具有证明力，本院予以确认。另外，上诉人徐朋飞二审期间揭发他人犯罪，未能查实。本院认为，上诉人李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞、杨柳、刘星、敖成英、宋敏及原审被告人巩宏伟、苏斌、杨宝龙以非法占有为目的，通过拨打电话、利用互联网发布虚假信息等手段，对不特定多人实施诈骗，其中，李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞诈骗数额特别巨大；巩宏伟、苏斌、杨柳、杨宝龙、刘星、敖成英、宋敏诈骗数额巨大，上述人员的行为均已构成诈骗罪。在利用“上海众赢公司”实施诈骗过程中，李卫平、郭艳海、尹燚山、徐朋飞、巩宏伟等人为共同实施犯罪行为而组成较为固定的犯罪组织，系诈骗犯罪集团。其中，李卫平决定、策划、指挥犯罪，系首要分子，依法应当按照集团所犯的全部罪行处罚；郭艳海、尹燚山系首要分子以外的主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚；徐朋飞、巩宏伟受雇参与诈骗，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。在利用“昆山众赢公司”实施共同诈骗犯罪中，徐朋飞、苏斌纠集他人，起主要作用，系主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚；杨宝龙、杨柳、刘星、敖成英、宋敏起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。郭艳海、尹燚山能自动投案，如实供述罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。李卫平、巩宏伟、苏斌、杨宝龙、杨柳、刘星、敖成英、宋敏归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。十一名上诉人及原审被告人通过拨打电话及利用互联网发布虚假信息，对不特定多人实施诈骗，应酌情从严惩处，且多次实施诈骗行为，均可酌情从重处罚。巩宏伟、杨柳、杨宝龙、刘星、敖成英、宋敏自愿认罪认罚，可从宽处理。郭艳海、尹燚山、巩宏伟、敖成英、刘星、宋敏、苏斌案发后能退出全部或者部分违法所得，可酌情从轻处罚。对各名上诉人所提上诉理由和相关辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：1.本案应认定为诈骗罪。（1）一审认定上诉人及原审被告人以非法占有为目的，采用虚构公司有推荐优质股票的能力，诱骗被害人交纳“会员费”的手段骗取钱财的事实，有各名上诉人及原审被告人在侦查阶段的多次供述，被害人陈述、证人证言、书证等证据证明。该行为符合诈骗罪的构成要件，一审定罪准确。（2）上诉人辩称的为被害人提供股票资讯等服务，只是诱骗被害人的手段，并未实际从事经营活动，故不属于非法经营行为。（3）虽然昆山市公安局曾于2017年对李卫平等人以涉嫌犯非法经营罪立案侦查，但公安机关立案侦查的案由并不能等同于最终判决的罪名，故不存在同案不同罪问题。（4）提出两个公司均存在为客户退款的事实，得不到证据印证。相反，夏某、胡某、郭某、黄某等多名被害人证明，在他们提出退款要求后，上诉人及原审被告人均以各种理由推脱，之后便无法联系。上诉人徐朋飞、杨柳等人在侦查阶段亦供述，如果客户要求退款，会以正在申请退款为由，一直拖下去，实在不行就不接客户电话，实际上是不会退款的。（5）行为人作案时是否使用真实的电话号码及办公地点的位置等，均不影响诈骗罪的认定。（6）郭艳海、尹燚山对出资成立“上海众赢公司”的事实不持异议，郭艳海供述，在开公司之前李卫平就跟其和尹燚山说过公司的运营模式，就是按李卫平之前的鑫华睿公司的方式来运作，无证经营，也无分析师，就是靠员工吹嘘公司实力来吸引客户，趁机收取服务费；尹燚山供述，其一开始就知道公司是不合法的，其三人当时是一种侥幸心理，公司就是忽悠人的，夸大宣传，欺骗客户，一步步忽悠客户交钱；李卫平供述，郭艳海和尹燚山均知道其之前经营的鑫华睿公司被警方查处的事，该二人都知道“上海众赢公司”的运营模式。综上证据，郭艳海、尹燚山明知成立“上海众赢公司”是为获取非法利益，仍积极参与合谋并出资，其二人均属于该诈骗犯罪集团的主犯。至于其二人对属于非法经营还是诈骗法律上的认识错误，不影响对二人行为性质的认定。郭艳海、尹燚山及二人的辩护人提出郭艳海、尹燚山不属于诈骗罪的共犯及郭艳海属于从犯的意见不能成立。2.一审对各名上诉人及原审被告人的犯罪金额认定准确。（1）一审认定犯罪金额所依据的专项审计报告是由北京中瑞诚会计师事务所有限公司江苏分所依法作出，审计人及审计单位具有法定资质，审计程序符合规定，该审计报告已经一审庭审质证，依法应予采信。（2）虽然因客观原因公安机关没有调取全部被害人的陈述，但所调取的被害人陈述内容均能相互印证，并得到被告人供述、书证等证据的证明，综合在案的全部证据可以证明一审认定的诈骗事实及金额。部分被害人虽有二次续费的情况，但均证明是在被告人以升级会员等级可以收到更多优质股票信息的欺骗下，才再次交钱，在续费后即被拉黑或发现被骗，故续费金额亦应认定为犯罪金额。（3）部分被害人陈述，他们发现被骗后没有及时报案，有的是认为与骗子是通过网络联系，不易破案，并且钱被转走了，破案追回的希望不大；有的是考虑受骗金额不是很多等原因，才没有及时报案。（4）虽然审计报告中表述的用于收取诈骗款项的相关账户的时间与一审判决认定的犯罪时间不一致，但这只是公安机关查询相关账户收付款明细的起始时间，审计人员从中统计出犯罪时间段内的资金流进流出情况，从中审计出具体的犯罪金额。另外，被害人夏某证明对方并未实际退款给其，并提供了银行书证和聊天记录。郭艳海的辩护人提出审计时间与指控犯罪的时间不一致，故存在部分转账与本案无关，以及案发前已向夏某退款的意见无事实依据，但一审为就低认定，已扣除了夏某汇入的46800元金额。（5）对杨柳提出2017年12月初其爷爷去世，其请假回家，2018年1月初才上班，2017年12月的犯罪金额与其无关的意见，经查，杨柳在侦查阶段对12月中旬其爷爷去世请假回家作过两种供述，一种供述回家半个月，另一种供述回家几天。自2017年12月下旬至2018年1月8日，只有郭某于12月20日汇入的一笔26800元。杨柳供述，郭某的微信号叫海蓝，徐朋飞联系了很久最后开发出来的，交了二万多元，其几人扮演不同的角色，是一个团队，只是分工不同。郭某陈述，对方联系了其几个月后，其才于12月20日汇给对方提供的账户上26800元。一审综上证据，作为共同犯罪将该笔计入杨柳的犯罪金额并无不当。（6）对刘星提出被害人李某被骗的8万元是因为受“上海众赢公司”欺骗，并非“昆山众赢公司”，故应从其犯罪金额中扣除的意见，经查，被害人李某陈述，2017年10月众赢投资的杨柳把其拉入牛股涨停QQ群，并与一个自称徐经理的人劝其交钱，后其于10月26日、27日分二次共转了8万元到苏斌账户，而苏斌账户是“昆山众赢公司”收取诈骗款的专用账户，故该条意见无事实依据。综上，上诉人及辩护人就犯罪金额部分所提意见均不能成立，本院不予采纳。3.上诉人尹燚山及其辩护人提出一审判决认定李卫平、郭艳海、尹燚山合谋后于2017年6月底租房成立“上海众赢公司”，故尹燚山的作案时间应为2017年6月至10月初，而非2017年4月至10月的意见，经查：尹燚山、郭艳海在侦查阶段均供述，2017年4月，其二人与李卫平商谈三人成立“上海众赢公司”的事；李卫平供述，2017年5月，郭艳海和尹燚山找其商谈三人合伙开股票公司的事；上海市公安局嘉定分局马陆派出所受案登记表、立案决定书证明，2017年10月9日对“上海众赢公司”立案侦查。一审综合上述证据，客观认定三名上诉人的犯罪时间从2017年4月至10月并无不当。2017年4月为犯罪预备时间，实际骗得财物的时间是从2017年7月开始，犯罪金额也是从此时开始统计出来的。该意见无事实依据，本院不予采纳。4.对上诉人徐朋飞及其辩护人提出徐朋飞在公安机关供述出在“上海众赢公司”的工作经过，应认定为自首，供述出鑫华睿公司的经营模式和收款金额，应认定为立功的意见，经审查认为：徐朋飞曾系鑫华睿公司的员工，后又参与了“上海众赢公司”的诈骗活动，如实供述该两个公司的犯罪事实属于其法定义务，不构成自首、立功，该意见无法律依据，本院不予采纳。5.对上诉人郭艳海、尹燚山、徐朋飞、刘星、敖成英、宋敏及相关辩护人提出一审量刑过重的意见，经审查认为：一审法院对各名上诉人及原审被告人所具有的法定及酌情从轻、从重情节均已依法认定，并在量刑时予以考量，一审法院根据本案的犯罪事实、性质及社会危害程度，综合全部量刑情节，对各名上诉人及原审被告人所处刑罚并无不当，该意见无法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。各名上诉人及辩护人所提意见均不能成立，本院不予采纳。江苏省淮安市人民检察院二审阅卷意见正确，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王广田审 判 员 王琤琤审 判 员 胡丽芳二〇二〇年十二月二十四日法官助理 刘 蓓书 记 员 周 亚