陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终4209号上诉人（原审被告）：榆林市中天伟业建设集团有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区。法定代表人：刘峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：白存海，陕西海内律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹艳荣，陕西海内律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付永军，男，1959年11月21日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人，住榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：白聪宇，西文生律师事务所律师。上诉人榆林市中天伟业建设集团有限公司因与被上诉人付永军建设工程施工合同纠纷一案，不服榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初8025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人榆林市中天伟业建设集团有限公司上诉请求：1、改判榆林市中天伟业建设集团有限公司依法不承担支付被上诉人付永军工程款的义务或者将本案发回榆阳区人民法院重审。2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、本案定性错误。本案双方当事人之间没有建设工程施工合同存在，故案由应当为不当得利返还纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。二、被上诉人付永军为了承包榆阳区尚郡路办事处公厕修建，借用榆林市中天伟业建设集团有限公司的资质作投标之用，原法定代表人谢海斌（已故）将部分工程款用于资金周转，被上诉人念及双方系老乡关系等原因未及时索要，应是双方的个人行为，与上诉人公司无关。另外上诉人公司名下账户也未收到任何付永军主张的工程款及退还的保证金，上诉人不需要对前法定代表人的个人行为负责。三、2014年9月榆林市巨润建设工程有限责任公司的名称变更为榆林市中天伟业建设集团有限公司，进行了法人变更，并对公司的对公账户进行了变更。2015年质保期满后退还的5万元，付永军无证据证明该款项进入上诉人账户。因原账户不存在，发包方在上诉人未提供账号的情况下，该部分款项不可能进入上诉人账户。即使谢海斌同意免费借用资质，工程款进入公司再支付给付永军，必将产生一笔不少的税费，也不排除谢海斌用现金或者个人账户对被上诉人进行偿还。一审法院以付永军主张的数额直接裁判，缺乏信服力。四、一审判决记载内容与开庭内容不一。2019年9月开庭，适用简易程序，由于付永军没有提供其系实际是施工人等证据材料，一审法院限定在庭审结束后7日内补充提交证据。休庭后，双方当事人均在笔录上签字。但此后案件一直没有进展，直至2020年7月又通知开庭，适用普通程序审理，给上诉人留7天的答辩期，且提前未告知合议庭组成人员，程序转换通知书等，程序违法。五、付永军在长达六年的时间里不主张权益，超过诉讼时效。被上诉人付永军答辩称，被上诉人借用上诉人公司的资质进行修建项目，并不能因上诉人法人变更就不承担责任，榆林市中天伟业建设集团有限公司应该支付工程款。上诉人以未收到款项为由拒绝支付工程款的理由也不能成立。发包方出具付款证明，将工程款付给上诉人。一审认定事实清楚，适用法律正确请求二审法院予以维持。付永军向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款307000元及利息（从2013年12月10日起至款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月10日，榆林市榆阳区上郡路街道办事处（发包人）与榆林市巨润建设工程有限责任公司（承包人付永军）签订陕西省建设工程施工合同，合同约定：一、工程概况：工程名称宏达上巷公厕。工程地点南郊羊毛衫厂。结构形式砖混，层数2层，工程立项文号议标会议记录，资金来源政府拨付。二、工程承包范围。承包范围土建、水暖、电气、安装、室内外装修。三、合同工期总日历天数为30天。开工日期为2013年10月10日，竣工日期2013年11月10日。四、质量标准合格。五、合同价款。合同总价439302.39元。质量保修金的支付为施工合同价款的5%等事项。合同签订后，付永军组织施工并于2014年1月14日经建设单位榆林市榆阳区上郡路街道办事处、设计单位榆林市规划建筑设计院、监理单位、施工单位榆林市巨润建设工程有限责任公司、区住建局竣工验收合格，并作出合同造价439302.39元，审定决算价478730.43元。期间，付永军支付了涉案工程的工人工资、材料、税款23461.30元（15012.30元+8449元=23461.30元），交纳保证金5万元，付永军收取工程款171730元，剩余工程款307000元（包括保证金5万元）未付。后付永军口头催要无果，付永军持上述证据提起诉讼。另查明：榆林市巨润建设工程有限责任公司于2014年9月10日，法定代表人由谢海斌变更为刘峰；2014年9月25日，榆林市巨润建设工程有限责任公司变更为榆林市中天伟业建设工程有限公司；2014年10月10日，榆林市中天伟业建设工程有限公司变更为榆林市中天伟业建设集团有限公司。付永军非榆林市巨润建设工程有限责任公司员工，未建立劳动关系也未交纳社会养老保险等。一审法院认为，本案争议的焦点是1、涉案工程价款的支付主体；2、涉案工程价款及下欠款项的确定及利息；3、诉讼时效是否超过。关于涉案工程价款的支付主体问题。经查，涉案工程为宏达上巷公厕工程，该工程发包人为榆林市榆阳区上郡路街道办事处，承包人为榆林市巨润建设工程有限责任公司，付永军非榆林市巨润建设工程有限责任公司员工，与该公司未建立劳动关系也未交纳社会养老保险等。后付永军施工完成，付永军在工程中存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付税款等行为，付永军应当认定为实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定。本案中，发包人付清了工程款及保证金，而榆林市巨润建设工程有限责任公司不能支付构成违约，因榆林市中天伟业建设集团有限公司与榆林市巨润建设工程有限责任公司承继关系，应当由其承担付款责任。故付永军诉请榆林市中天伟业建设集团有限公司承担责任的诉讼请求，依法予以支持。关于涉案工程价款及下欠款项的确定及利息问题。付永军认为工程款478730元，已付工程款171730元，剩余工程款307000元（包括保证金5万元）未付，并承担利息（从2013年12月10日起至款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。经查，发包人已付清了涉案工程款478730元，并支付榆林市巨润建设工程有限责任公司。榆林市巨润建设工程有限责任公司向付永军支付工程款171730元，剩余工程款307000元的事实清楚，予以支持。对于利息的诉讼请求，付永军自认与原公司的法定代表人谢海斌系老乡并有生意往来，付永军借用该公司资质未收取管理费等，鉴于本案的实际，付永军对于利息的主张没有事实依据，依法不予支持。关于诉讼时效是否超过的问题。榆林市中天伟业建设集团有限公司认为2013年榆林市巨润建设工程有限责任公司收到第一期工程款后，不能支付给付永军，说明付永军知道该事实而不提起诉讼，现提起诉讼超过诉讼时效，应当驳回付永军的诉讼请求。经查，付永军自认口头多次主张权利无果，且榆林市中天伟业建设集团有限公司多次变更公司信息，故其所持超过诉讼时效的辩解理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，由榆林市中天伟业建设集团有限公司给付付永军工程款307000元。二、驳回付永军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6200元，由付永军负担1200元，榆林市中天伟业建设集团有限公司负担5000元。二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，故二审对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，第一、关于本案的定性问题，2013年榆林市榆阳区上郡路街道办事处与榆林市巨润建设工程有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，所涉工程项目为宏达上巷公厕。该工程由付永军实际施工完成，被上诉人付永军系实际是施工人，双方因该工程项目的工程款发生纠纷，符合建设工程施工合同的情形和特征，一审法院将案由确定为建设工程施工合同纠纷并无不当。第二、关于本案的主体以及支付工程款问题：本案中，2014年榆林市巨润建设工程有限责任公司将公司名称变更为：榆林市中天伟业建设集团有限公司。榆林市中天伟业建设集团有限公司承接了原公司的权利义务，对于公司变更之前的合同行为，仍应承担民事责任。故榆林市中天伟业建设集团有限公司是本案的适格被告。上诉人所持扣留部分工程款系原法定代表人谢海斌的个人行为，上诉人公司不应承担责任的理由，因其未提供有关证据，予以证明系谢海斌的个人行为，依法承担举证不能的法律后果。第三、关于剩余工程价款的问题。本案所涉工程已于2014年竣工验收合格。竣工验收证书载明，工程审定决算价为478730元，榆林市巨润建设工程有限责任公司向付永军支付工程款171730元，剩余工程款307000元未付的事实清楚，依法应由变更后的榆林市中天伟业建设集团有限公司承担付款责任。第四、关于诉讼时效的问题。因当事人之间没有形成书面协议，对于上诉人公司收到发包方工程款后何时再向付永军支付，双方没有明确约定期限，被上诉人付永军可随时主张权利，故其在2019年起诉并没有超过诉讼时效。榆林市中天伟业建设集团有限公司的所持本案超过诉讼时效的上诉理由，不能成立。至于一审审理的程序问题，一审法院向当事人送达了开庭传票，但是否开庭或者开庭未果决定延期审理，在卷宗内并没有形成记录和材料，审理程序存在瑕疵，但不足以影响实体处理结果，本案实体处理并无不当。综上，上诉人榆林市中天伟业建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5900元，由上诉人榆林市中天伟业建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩燕妮审判员  杜波云审判员  杨文智二〇二〇年十二月二十六日书记员  刘雅婷