黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑01民终6151号 上诉人(原审被告)：吴振超，男，1962年4月29日生，汉族，哈尔滨飞机工业集团有限公司59车间退休工人，住哈尔滨市平房区。 委托诉讼代理人：于立深，黑龙江奔河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：葛宇航，男，1978年10月24日生，汉族，作家，住哈尔滨市平房区。 委托诉讼代理人：李晶，黑龙江中天律师事务所律师。 上诉人吴振超因与被上诉人葛宇航生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服（2020）黑0108民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴振超上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回葛宇航的所有诉讼清求;2.案件受理费由葛宇航承担。事实及理由：原审认定事实不清，违反法定程序。一、本案事实是2019年8月29日葛宇航与案外人约架，双方互骂过程中,吴振超途经劝架。劝架过程中葛宇航谩骂推搡吴振超，在推搡过程中手触及葛宇航左侧面部,但未造成损伤。葛宇航也未要求公安机关验伤，葛宇航称造成脑震荡、左眼视神经损伤没有事实依据。原审法院应对葛宇航的损伤作出鉴定，依据鉴定结论作出判决。且吴振超在一审时对造成的损伤提出异议，一审法院还应对吴振超即使打葛宇航一耳光，是否足以造成葛宇航脑震荡、视神经损伤作出因果关系鉴定，故一审程序违法。二、本案属生命权、健康权、身体权纠纷，葛宇航在本次事件中存在明显过错，吴振超没有故意伤害葛宇航的主观故意，吴振超出于善意劝架，反遭葛宇航谩骂，在双方推搡中碰到葛宇航面部。故依据过错原则，即使葛宇航的损害是由吴振超造成，吴振超也不应承担损害的全部责任。葛宇航的病例及医药费清单可以看出存在大量治疗与损害无关的化验、用药费用，恶意延长治疗时间，大量用药均是营养药，并非治疗外伤疾病用药。故一审判决全部医药费由吴振超承担，显失公平。脑震荡是指头部遭受外力打击后，即刻发生的短暂的脑功能障碍。其病因为外力打击头部，如直接受到钝器的打击或头部碰撞。一般短期内可自行好转。本案中公安机关确认打左侧面部一耳光，并未打击头部，不符合脑震荡的医学特征。视神经损伤按受伤的原因分为车祸伤、坠落伤和打击伤等，其中最常见的是车祸伤。90%以上的视神经损伤是视神经段的间接性损伤。锐器刺伤视神经引起的直接损伤以及视神经其他部位的直接损伤在临床上比较少见。故葛宇航在没有受到钝器伤、锐器伤、眼部未遭受撞击的情况下不可能出现视神经损伤。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销原判，依法改判。 葛宇航辩称，吴振超陈述事实及理由与事实不符，一审事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 葛宇航向一审法院起诉请求：1、依法判决吴振超赔偿葛宇航医药费26，755．68元，伙食补助费3，900元、护理费6，318元、误工费6，000元、合计42，973．68元。2、诉讼费用由吴振超承担。 一审法院认定事实：2019年8月29日晚21时40分许，在哈尔滨市平房区哈飞文化宫院内，吴振超因琐事用右手殴打葛宇航左侧面部一耳光。哈尔滨市公安局平房分局作出哈公（平）行罚决字［2019］307号行政处罚决定书，决定对吴振超作出行政拘留五日的行政处罚决定。2019年8月29日，葛宇航入哈尔滨二四二医院治疗，被诊断为：脑震荡、左眼视神经损伤，于2019年10月7日出院。其间共花费医疗费26，222．68元，由一人王珊陪护。出院证载明：今后注意事项：嘱患者继续治疗，密切关注病情变化，随诊。并加盖哈尔滨二四二医院第一住院部诊断专用章确认。另查明，黑龙江省作家协会发给葛宇航会员证，上载明：姓名：葛宇航笔名：励志大黑鱼入会时间2017年02月21日。上述事实，有行政处罚决定书、住院病案、诊断书、医疗费票据、陪伴病人证、作家协会会员证以及葛宇航、吴振超当庭陈述等证据载卷为凭，并经当庭审查，足以认定。 一审法院认为，法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。吴振超殴打葛宇航致其受伤，并经公安机关作出处罚，主观存在过错，应当对葛宇航由此造成的损失承担全部赔偿责任。关于医疗费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”。葛宇航因伤治疗实际发生医疗费26，222．68元，急救费178元，门诊费355元，诉请赔偿医疗费26，755．68元，具有事实根据及法律依据，原审法院予以支持。关于误工费问题。《解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”葛宇航住院39天，误工时间应为39天，葛宇航没有固定收入，根据葛宇航提供的作家协会会员证，应按2019年度文化、体育和娱乐业平均工资计算，因葛宇航要求每日按150元／天计算误工费，原审法院支持误工费5，850元。关于住院伙食补助费问题。《解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。原审法院参照黑龙江省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日100元支持其住院伙食补助费，计算39天，合计为3，900元。关于护理费问题。《解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”葛宇航主张其住院期间由其妻子王珊护理；王珊没有固定收入。按上述规定，应按2019年度居民服务、修理和其他服务行业日平均工资计算，因葛宇航主张护理费6，318元（162元／天×39天），原审法院支持护理费6，318元。判决：一、吴振超于判决生效之日起十日内赔偿葛宇航医疗费26，755．68元；二、吴振超于判决生效之日起十日内赔偿葛宇航误工费5，850元；三、吴振超于判决生效之日起十日内赔偿葛宇航住院伙食补助费3，900元；四、吴振超于判决生效之日起十日内赔偿葛宇航护理费6，318元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费874元（葛宇航预交），由吴振超负担，此款与判决主文一并给付葛宇航。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，公民的身体健康权受法律保护。哈尔滨市公安局平房分局作出的行政处罚决定书，认定吴振超因琐事殴打葛宇航的事实，并对吴振超作出给予行政拘留五日的行政处罚决定。吴振超没有证据证明葛宇航存在过错，故一审判决吴振超承担葛宇航人身损害赔偿责任并无不当，本院予以维持。经医疗机构诊断葛宇航因被吴振超打伤，造成脑震荡、左眼视神经损伤，吴振超虽主张葛宇航的损害后果与其殴打行为不具有因果关系，但吴振超并没有申请司法鉴定加以确认，亦无证据证实葛宇航的人身损害与非吴振超的加害行为导致，因此吴振超的上诉理由因证据不足，本院不予支持。 综上所述，吴振超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费874元，由吴振超负担。 本判决为终审判决。 审判长  董茂建 审判员  王爱军 审判员  王梦薇 （） 二〇二〇年十二月三日 法官助理刘向坤书记员刘晶