重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2636号上诉人（原审原告）：重庆康泰建筑劳务有限公司，住所地重庆市万州区北山大道****门面。统一社会信用代码91500101691245671A。法定代表人：牟方华，总经理。委托诉讼代理人：周开奎，男，1971年10月2日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：黄卫兵，重庆渝万律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市佳信建设集团有限公司，住所地，住所地重庆市忠县忠州镇巴王路**附**会信用代码91500233207935727D。法定代表人：任勇，董事长。委托诉讼代理人：周晓洪，男，1970年2月25日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人重庆康泰建筑劳务有限公司（以下简称重庆康泰公司）因与上诉人重庆市佳信建设集团有限公司（以下简称重庆佳信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初7351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。重庆康泰公司上诉请求：1.撤销原判，改判支付A馆工程款340000元、B、C馆工程欠款1076000元，利息从2017年1月17日起按照同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，之后按LPR计算；返还质保金300000元及利息，2.一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人负担。事实及理由：1.原判不以2017年1月18日《完工单》作为定案依据不恰当，该单上载明A馆包干价340000元及增加的丝杆14000元、箱涵30466.15元，且B、C馆的吊二层也是上诉人完成，应支付工程款325863元；2.对被上诉人提交的付款清单仅认可收到4451658.78元；3.一审对鉴定费分担不当。重庆佳信公司上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人退还多支付的工程款9334.19元及鉴定费90000元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判认定上诉人收取了300000元履约保证金不当，文小娇并非上诉人职工，上诉人亦未授权其收取保证金，且合同中并未有约定；2.鉴定费90000元是由于被上诉人提供虚假的《完工单》所致，且上诉人已超额支付了工程款。重庆康泰公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令被告支付劳务工程款501212.29元及按照6%年利率计算至付清之日的利息；2.判令被告支付A馆包干价340000元及按照6%年利率计算至付清之日的利息；3.被告退还质保金300000元及按照6%年利率从2016年5月21日起计算至付清之日止的利息；4.案件受理费、鉴定费由被告负担。一审法院认定事实：2014年7月22日，原告（承包人、乙方）与被告（发包人、甲方）签订《劳务承包合同》，被告将美源汽车广场B、C馆土建工程交由原告施工。《劳务承包合同》约定的承包方式是全风险承包的固定单价和固定总价相结合，包工不包主料；承包范围是业主美源实业发展有限公司提供给甲方的施工图及业主与甲方签订的施工合同中约定的所有内容，由原告负责材料、机具设备及人工。计价方式：“1、地梁以上、地梁以上部分按330元/㎡计算B馆5943.96㎡；C馆8489.74㎡，地梁以上，地梁以上部分总价为330×.96＋8489.74）=4763121元。2、地梁（含、地梁以下基础部分单价为：钢筋600元/吨，木工45元/㎡，混凝土15元/㎡，具体总量按图纸收方。3、因业主要求增减项目部分单价为：钢筋600元/吨，木工45元/㎡，混凝土25元/㎡，具体总量按图纸收方”。付款方式：“1、参照业主的付款方式，每月25日收方计量，下月支付当月进度量70%工程款项。2、所承包内容完成，通过主体结构验收，完成实体移交后一个月内支付完毕。3、剩余20%款项在B、C馆通过综合验收后，甲方与业主办理结算后支付完毕。业主对甲方存在的工程质量、安全扣款，若是因乙方引起，则此款在乙方工程款中扣除”。合同第六条约定，原告必须严格按照规范和有关图集、施工图纸及变更内容施工，应当符合现行施工规范的要求和质量检验标准。合同第九条约定，案涉工程保险费双方平摊，保险赔偿以外部分按照被告70%、原告30%的比例分摊。合同第八条“双方的权利义务”中“乙方权利和义务”第8条约定，乙方必须妥善处理好民工工资问题，严禁出现因民工工资问题导致停工、罢工等闹事事件的发生，不得以任何理由上街堵塞交通和围攻政府部门的事件发生，并保证乙方施工人员不得以任何理由向甲方索要工资等。合同第十条“特别约定”第3条约定，乙方不能因工程款延迟支付等任何原因，出现停工、罢工、爬塔吊、阻公路以及影响业主形象的行为，每出现一次罚款10万元。2017年1月18日，被告案涉工程项目负责人毛凌峰、黄强向原告出具《完工单》，载明尚欠余额为1527653元。双方对《完工单》的形成过程及载明金额存在异议，被告申请对案涉工程造价进行司法鉴定。鉴定结论载明，美源汽车广场B、C馆相关土建工程的劳务款金额合计为5157230.29元（大写：伍佰壹拾伍万柒仟贰佰叁拾元贰角玖分）。其中，原、被告一致确认的部分为5060318.54元，存在争议的部分为96911.75元。鉴定结论中还载明，B馆争议部分34372.5元，涵盖垫层c15、挡土板砼、消防水池、集水坑、电梯基坑等18个项目；C馆争议部分62539.25元，涵盖垫层c15、挡土板砼、消防水池、吊三层增加梁、外接架空车道、电梯机房、电梯基坑等25个项目。前述B、C馆争议项目均在地梁（含地梁）以下部分。2016年11月17日，案涉B、C馆土建工程通过竣工验收。2017年1月16日，交付使用。案涉工程的结算总价款为16594960.46元。美源万州汽车广场项目B、C馆土建工程结算汇总表载明，函件类扣款100000元（备注：经对方与领导沟通，同意只扣10万元违约罚款）、质量扣款10000元、由（长寿天欣）施工扣款（广场垃圾清理及广场伸缩）16616.5元，三项共计126616.5元。2018年10月25日，该院第二次开庭时，被告提出对案涉工程进行鉴定。原告向该院提出《同意鉴定申请书》，载明“…因重庆市佳信建筑工程有限公司对其美源汽车广场综合楼项目部出具的完工单予以否认，提出对我方完成的工程量予以鉴定，现我方同意其提出的鉴定请求”。被告支付了90000元鉴定费。2020年5月28日，原告向该院提交质证意见，载明“就人民法院委托的重庆正宏建设工程造价咨询有限公司出具的美源汽车广场B、C馆相关土建工程的劳务款鉴定报告，原告重庆康泰建筑劳务有限公司对双方无争议的5060318.54元依然无异议。对于双方存在争议的地梁（含地梁）以下基础及变更增减部分劳务款96911.75元的数额无异议，该劳务的确为原告所实施。”另查明，2014年6月29日，重庆市佳信建设集团有限公司美源汽车广场工程项目部（甲方、发包人）与周开奎、谢发忠（乙方、承包人）签订《劳务分包合同》，约定甲方将案涉B、C馆土建工程交由乙方施工。“工程概况和劳务分包内容”“计价方式”“质量管理”“付款方式”“工程保险”的内容与《劳务承包合同》一致。合同第六条“特别约定”，“…3、乙方向甲方在签订本协议时提供30万元履约保证金，此款在乙方所作B馆完成一层地面时退付10万元，B馆封顶退10万元；C馆封顶退10万元，保证金无利息”。合同尾部甲方处加盖有“重庆市佳信建设（集团）有限公司美源工程项目部”印章，毛凌峰在甲方代理人处签名；原告在合同尾部乙方处盖章，周开奎、谢发忠还在乙方处签名。2014年6月30日，文小娇出具《收条》，载明“今收到谢发忠、周开奎美源汽车广场B、C馆工程劳务分包履约保证金300000.00（大写：叁拾万元正）。此款转入账户文小娇后，此收条和劳务合同即刻生效，未到账无效。收款人：文小娇2014年6月30日”。在《收条》尾部“收款人”处加盖有“重庆市佳信建设（集团）有限公司美源汽车广场工程项目部”的印章，另批注有“8925账户200000.00收到现金100000.00文小娇”。2014年6月30日，谢发忠通过其622188653XXXXXXXXXX的银行卡向621700376XXXXXXXXXX的账号转款20万元。2020年5月20日，重庆华大建筑工程监理有限公司出具《证明》，“1、2014-2016年期间美源汽车广场工程因重庆康泰建筑劳务有限公司劳务人员在工地上多次闹事，导致工程停工，现场无法开展正常的施工作业，并且阻碍重庆美源实业有限公司董事长彭芳同志来万正常办公。2、2014年10月8日，因劳务公司塔机违规操作，与电力公司的高压线相撞，导致生产事故。3、劳务公司在施工过程中，不严格按照建筑设计规范和质量要求来操作，质量瑕疵较多。4、劳务公司工人应大秀在2014年12月2日上班期间不慎从二楼摔下，造成伤害。”前述内容，另有杨增勇、刘定锡、吴春蓉的证言予以证实。还查明，2017年10月7日，毛凌峰在接受公安机关讯问时供述，2017年1月26日向周开奎转款18000元用于支付劳务工程款。公安机关制作的《毛凌峰银行流水报告》对该供述予以核实，同时载明，2017年3月6日毛凌峰的银行卡到账464000元以后，向周开奎转款70000元。2018年12月17日，黄强向该院提交情况说明，证实其将20000元现金交付给了周开奎用于劳务费用。以上三笔，共计108000元。2018年5月11日，周开奎在接受公安机关询问时明确表示，其知晓2016年1月11日，毛凌峰以被告名义向金平起重设备安装公司出具11万余元的欠条一事。上面的名字虽然不是他本人所签，但系工地管理人员牟维成电话告知其算账结果后，其授权牟维成代签的。2018年9月11日，文小娇在接受公安机关询问时表示，2012年3、4月到2014年11月之间，其在案涉工程项目从事会计、出纳工作。2018年7月20日，黄强在接受公安机关询问时表示，《完工单》是谢发忠让其抄写的，如果不抄写签字，谢发忠就去自己家过年。《完工单》不真实，不认可《完工单》上面的金额。其将毛凌峰转给他的109300元中的20000元，现金交付给了周开奎用于劳务费用，其余款项用于支付外欠的材料费和施工员工资。2018年12月17日，黄强向该院提交情况说明，证实其将20000元现金交付给了周开奎用于劳务费用。2020年8月11日，黄强在接受该院询问时表示，现金支付给周开奎的20000元是毛凌峰向其转款109300元中的一部分，其余款项用于支付施工员和工资、水泥、沙等材料款。黄强同时表示，《完工单》上的总价款150余万元和A馆包干价340000元不是真实的，形成原因与其在公安机关的陈述一致。2020年8月10日，该院向万州区内各保险公司发出《调查委托书》，请求协助调查被告就案涉的B、C馆土建工程投保的建设工程团体意外险情况。经各保险公司反馈后核实，2014年7月29日，杨春彬以被告名义，通过现金的方式向中新大东方人寿保险有限公司（后为恒大人寿保险公司兼并）就案涉的B、C馆土建工程投保了建设工程团体意外险，保险期间为2014年7月30日零时起至2016年1月21日止，保险费为52760元。2015年10月21日，恒大人寿保险公司向受伤的工人应大秀转款19561.21元理赔款。该院（2019）渝0101刑初327号刑事判决书认定，毛凌峰犯伪造公司印章罪，其伪造了“重庆市佳信建设（集团）有限公司”“重庆市佳信建设集团有限公司美源工程项目部”“重庆市佳信建设集团有限公司”“重庆市佳信建设集团有限公司财务专用章”“周晓洪”印章各一枚，共五枚。还查明，周开奎、谢发忠二人系合伙关系，与原告是内部承包关系，以原告名义承揽案涉工程。关于案涉工程款，原被告分别发表意见如后：原告认可收到4656018元；被告在庭审中明确表示，如果认可争议的96911.75元系原告施工完成的工程款，则应当扣减；被告提交的《付款清单》载明已经支付4934616.47元，其中含相关的扣除项；被告还提交了《佳信公司与康泰公司劳务款财务结算》清单，载明尚欠原告的款项为-215635.86元。一审法院认为，原告与被告签订《劳务承包合同》是双方的真实意思表示，合法有效，该院予以确认。案涉工程B馆、C馆已经原告施工完毕并于2016年11月17日通过竣工验收，该院亦予以确认。原、被告争议的30万元履约保证金、A馆包干价、案涉工程总价款、被告尚欠款以及鉴定费用问题，结合审理查明事实，逐一评述如下。第一，关于300000元履约保证金。2014年6月29日的《劳务分包合同》尾部甲方处加盖有“重庆市佳信建设（集团）有限公司美源工程项目部”印章，乙方处加盖有原告印章，时任项目负责人毛凌峰还在甲方代理人处签名。虽然该《劳务分包合同》尾部的签名与印章与抬头处不同，但是，项目部对外行为的法律后果归属设立项目部的公司；周开奎、谢发忠以原告的名义承揽案涉工程，法律后果应当归属原告；结合全案审理查明的其他事实综合判断，该《劳务分包合同》的缔约主体应当是原、被告。该院认为，《劳务分包合同》与《劳务承包合同》在案涉工程施工内容、计价方式、工程质量、付款方式、工程保险等关键条款方面完全一致，两份合同互相吸收、互为补充，共同构成原、被告双方就案涉工程合同关系的约定内容。2014年6月30日，被告项目部从事出纳、会计工作的工作人员文小娇向原告出具的《收条》明确载明其收到了“劳务分包履约保证金”，且原告缴纳300000元履约保证金后双方的“劳务合同”即刻生效，并加盖了“重庆市佳信建设（集团）有限公司美源汽车广场工程项目部”的印章。该《收条》的出具时间形成于原、被告签订《劳务分包合同》次日，《收条》加盖的印章亦与《劳务分包合同》尾部甲方的印章一致，因此，《收条》中的“劳务分包履约保证金”应当指《劳务分包合同》中约定的30万元履约保证金；《收条》中“劳务合同”应当指的是《劳务分包合同》。该院认为，《收条》和《劳务分包合同》能够互相印证，形成完整的证据链。《收条》的出具，足以证明周开奎、谢发忠以原告名义实际向被告缴纳了30万元履约保证金。被告辩称，《收条》上项目部的印章是虚假的，合同没有约定公司收取履约保证金，公司也没有实际收到该300000元，文小娇负责的是A馆而非案涉B、C馆的出纳、会计事务。该院生效刑事判决书已经查明，毛凌峰伪造了5枚印章，但并不包括《收条》上的“重庆市佳信建设（集团）有限公司美源汽车广场工程项目部”印章。《收条》上的印章为虚假的抗辩意见，缺乏事实依据。现已查明，文小娇在接受公安机关询问时明确表示，其2014年11月之后才离开项目部。因此，该院认定，《收条》出具之日，文小娇系项目部时任工作人员，从事会计、出纳工作。文小娇在《收条》上加盖项目部印章，并向原告出具《收条》，该行为应属职务行为，相关法律后果应当归属设立项目部的被告。理由有四：设立项目部是建筑工程行业惯例，被告也认可案涉工程设立了项目部；缴纳、收取履约保证金是履行《劳务分包合同》的行为，是一种经营活动；文小娇时任项目部出纳、会计，具有收取、支付款项的职责；文小娇出具加盖有项目部印章的《收条》表明其是以项目部名义而非个人名义收取履约保证金，收取的履约保证金亦归属项目部，并用于项目部对外的经营活动。本案中，《收条》上加盖的印章并未证实为虚假。该院认为，关于盖章行为的法律效力，人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或代理的相关规则来确定民事法律行为的效力。因此，即使《收条》上项目部的印章是虚假的，所产生的使用后果也已经被文小娇职务行为发生的法律效果所吸收，相关的权、责、利仍然应当归属于被告，且《劳务分包合同》与《劳务承包合同》互为补充，共同构成双方的约定内容。综上，被告认为《收条》上的印章为虚假，合同没有约定履约保证金的抗辩意见，该院不予采信。再者，《收条》上的印章是否虚假、被告是否收到30万元履约质保金，系被告对项目部及其工作人员的内部管理是否失当的问题，而被告的内部管理取决于其是否尽到了足够的注意义务，不可归责于原告，不足以对抗原告。因此，被告的该抗辩意见，该院不予采信。原告要求被告返还30万元质保金的诉讼请求，该院予以支持。第二，关于A馆包干价340000元。庭审中双方对2017年1月18日的《完工单》形成过程及载明金额存在异议，被告遂申请进行司法鉴定，原告也向该院明确表示同意对其完成的工程量进行司法鉴定，表明双方均放弃《完工单》作为结算依据而以司法鉴定结论作为认定案涉工程价款的依据。另外，《劳务承包合同》明确约定原告的施工范围是B馆和C馆，并未包含A馆。再者，原告针对鉴定结论发表质证意见认可双方无争议的5060318.54元和认为双方存在争议的96911.75元应当归属己方，这表明，原告认可鉴定报告。双方一致同意放弃《完工单》并进行司法鉴定，原告亦认可鉴定结论。黄强分别向公安机关和该院证实,《完工单》是其按照周开奎、谢发忠事先制作好的模板抄写而成，上面的内容不属实，是谢发忠扬言要到家里过年，其出于当时的处境考虑才签字。该院认为，黄强证实的《完工单》形成过程表明，《完工单》的形成不是当事人的真实意思表示；《完工单》上面载明的金额、工程内容等也不是共同办理结算后形成。现原告仍然依据《完工单》主张A馆包干价340000元，缺乏事实依据，该院不予支持。第三，关于案涉工程总价款金额。原、被告一致确认的工程价款5060318.54元，该院予以确认。从《劳务承包合同》第二条的约定来看，施工内容分为三部分，包括：地梁以上：地梁以上、地梁以下两部分，以及业主要求增减项目的部分，且此三部分的单价分别有明确约定。其中地梁以上部分的单价为330元/㎡，其余两部分单价另有约定。而存在争议的96911.75元，系由B馆18个项目及C馆25个项目构成，均在地梁（含地梁）以下，其单价不应认定为330元/㎡。B馆的18个项目均为双方《劳务承包合同》第二条第2项约定的“地梁（含地梁）以下基础部分”。被告抗辩认为该部分已经包含在地梁以上部分330元/㎡范围内，缺乏事实依据，该院不予采信。C馆吊三层部分3个项目共计21676.68元，是增加的部分，应当按照《劳务承包合同》第二条第3项约定的单价进行计算。被告抗辩认为包含在地梁以上部分330元/㎡范围内，不应另做结算，该院亦不予采信。因此，存在争议的96911.75元应当认定为工程款，案涉工程总价款应为5157230.29元（5060318.54元＋96911.75元）。第四，关于被告尚欠款金额。结合双方的质证意见，该院对争议的款项分两部分逐一评判。第一部分，被告认为原告已经领取的劳务款4934616.47元，未包含在4934616.47元中的部分，应当从4934616.47元中扣减，余下部分即为被告已经支付的金额；第二部分为其他款项。前述案涉工程总价款5157230.29元减去前述两部分之和后的差额，即被告尚欠原告的工程款。（一）被告认为其已经支付的劳务款如何认定1.2014年10月29日的1.323万元。原告认可收到，但该款并非合同约定范围内。被告提交的领款单载明的领款事由“B、C馆小工工资”，符合合同约定，应当认定系案涉工程价款。被告抗辩成立，该1.323万元包含在已付款4934616.47元中。2.2014年11月18日的4万元。原告认为系支付的A馆建筑设备租金，且未收到该款，被告亦未直接向其支付。被告认为系其代付的设备租金，并提交了收条和银行回单予以证明。该院认为，该笔费用应当是支付给建筑设备出租人而非支付给原告，原告如收到，反而有违事理。被告代原告支付给建筑设备出租人，然后做扣减处理，应当视为原告收到。另外，原告应当举证证明该笔费用是用于支付的A馆设备租金，但其并未举示证据予以证明。被告抗辩成立，该4万元包含在已付款4934616.47元中。3.2014年12月11日的1000元。原告认为其没有收到，被告提交的费用报销单批注载明该款系自来水管被劳务组损坏后的修理费，从劳务中扣除。该院认为，修理费应当是支付给修理被损坏自来水管的人而非支付给原告，原告如收到，反而有违事理。被告代原告支付给修理人，然后做扣减处理，应当视为原告收到。被告抗辩成立，该1000元包含在已付款4934616.47元中。4.2015年2月2日的708元。原告认为未用于劳务班组，被告认为系其代付。该院认为，原告的质证意见一方面认为该笔费用是购买B、C馆建设过程中所需要的材料，另一方面又否认为劳务班组所用。该意见存在明显的逻辑矛盾，该院不予采信。被告抗辩成立，该708元包含在已付款4934616.47元中。5.2015年2月9日的775元。原告认为其没有收到，被告提交的付款凭证上批注载明竹跳板，从劳务中扣除。该院认为，该笔费用应当是支付给竹跳板提供人而非支付给原告，原告如收到，反而有违事理。被告代原告支付给竹跳板提供人，然后做扣减处理，应当视为原告收到。被告抗辩成立，该775元包含在已付款4934616.47元中。6.2015年2月17日的1.1万元。原告认为其没有收到，被告提交的付款凭证批注载明“塔机租赁费、沈毓富、建行62270779********”，银行回单载明沈毓富收到了11000元。该院认为，该笔费用应当是支付给塔机出租人而非支付给原告，原告如收到，反而有违事理。结合付款凭证和银行回单，该笔费用亦支付给了塔机出租人沈毓富。被告代原告支付给塔机出租人沈毓富，然后做扣减处理，应当视为原告收到。被告抗辩成立，该1.1万元包含在已付款4934616.47元中。7.2015年2月17日的3000元。原告认为系支付的A馆建筑设备租金，非B、C馆建设期间发生。被告提交的付款凭证载明“租金暂预交”，加盖有“重庆市万州区德诚信建筑设备租赁站”印章的收据载明系租金。该院认为，原告应当举证证明该笔费用是用于支付的A馆设备租金，但其并未举示证据予以证明。被告抗辩成立，该3000元包含在已付款4934616.47元中。8.2015年1月期间的1.02万元。被告提交的付款凭证和费用报销单均有谢发忠的签名，原告认为系被告伪造的谢发忠签名。该院认为，该10200元系由2015年1月23日的6000元、1月26日的750元、1月27日的2450元、1月30日的1050元（载明“实付1000元”）构成，结合4张付款凭证上的批注注明的“综合楼消防水池”“B馆水池”等，该10200元应当是鉴定报告中双方存在争议的96911.75元涉及的B、C馆地梁（含地梁）以下部分施工内容发生的款项。现该部分施工内容本院已经认定系由原告施工完成，96911.75元应为工程款，则为完成该施工内容而产生的费用当然应当归属于原告。因此，2015年1月期间的10200元应当是原告已经领取的工程款。被告抗辩成立，该10200元包含在已付款4934616.47元中。9.2016年2月期间的87500元。原告认为其没有收到，被告提交的2016年1月11日的欠条尾部“劳务公司”处周开奎的签名系伪造。周开奎在接受公安机关询问时认可该事实，原告向法庭提交的书面质证意见予以否认。2020年9月11日，法庭组织质证时，原告明确表示以公安机关对周开奎的询问笔录为准。被告代原告支付给塔机公司，然后做扣减处理，应当视为原告收到。对该事实，该院予以认定。被告该抗辩成立，该87500元包含在4934616.47元中。10.2015年2月11日的28550元。原告认为该28550元赔偿款和22635.47元医疗费共计51185.47元在合同中约定应当在保险公司赔偿后由被告公司负担70%，原告负担30%。原、被告均认可，该51185.47元均由被告方实际支付。根据双方在《劳务承包合同》中对保险费和保险金赔偿以外费用分担的明确约定，结合该院向保险公司调查的结果，该51185.47元应当首先扣减应大秀已经获得的保险金赔偿款19561.21元，余欠的31624.26元，由原告负担9487.28元、被告负担22136.98元；保险费52760元，原、被告分别负担26380元。综上，被告应当负担48516.98元（保险费26380元+保险金赔偿后22136.98元），原告应当负担35867.28元（保险费26380元+保险金赔偿后9487.28元）。现被告实际支付了51185.47元，扣减其应当负担的48516.98元，余欠的2668.49元不应再支付。因此，被告该抗辩部分成立，2668.49元未包含在4934616.47元中，该2668.49元应当从总欠款中予以扣减。11.塔机事故费用5万元。原告认为与其施工行为无关，监理公司和被告施工员出具的证明不实。监理公司、黄强及相关工作人员均证实发生了塔机触碰高压线的事故，该院予以认定。合同明确约定发生原告引起的安全事故后，被告扣除相应工程款。现被告已经代为支付塔机事故费用，进行扣减处理，应当视为原告收到该款。被告该抗辩成立，该50000元包含在4934616.47元中。12.2018年5月16日的1万元。原告认为是毛凌峰归还的向周开奎的借款，但拒绝向法庭提交相关证据予以证实。该院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。但是，原告拒不提交相关证据证明其与毛凌峰之间在案涉工程以外的其他经济往来，应当承担相应的不利法律后果。被告该抗辩成立，该10000元包含在4934616.47元中。综上，被告认为其已经支付的4934616.47元中，4931947.98元（4934616.47元-2668.49元）应认定为原告已经领取的工程款。（二）其他部分款项如何认定13.毛凌峰直接转给周开奎的88000元（18000元＋70000元）。原告认为系毛凌峰归还的曾经向周开奎的借款，但原告拒绝向法庭提交相关证据予以证实。该院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。但是，原告拒不提交相关证据证明其与毛凌峰之间在案涉工程以外的其他经济往来，应当承担相应的不利法律后果。被告抗辩成立，该88000元应当系已经支付的工程款。14.2017年3月9日，毛凌峰通过黄强现金支付给周开奎的20000元，被告认为是支付的工程款。原告对此未发表质证意见，应视为其认可被告的意见，证人黄强对此予以证实。被告抗辩成立，该院予以采信，该20000元应当系已经支付的工程款。15.毛凌峰转给黄强的109300元。被告认为系支付的工程款。根据黄强在接受公安机关询问时的陈述以及向该院提交的书面情况说明，该109300元中的20000元系现金交付给周开奎的工程款（见前14），其余款项用于支付工地的材料款和施工员工资。该院认为，该109300元中除转给周开奎20000元后的余款89300元不应认定为工程款。被告抗辩不成立。16.被告认为由于原告的行为导致建设单位扣减的工程款126616.5元（100000元违约罚款＋质量扣款10000元+垃圾清运非16616.5元），应当予以扣除。双方的《劳务承包合同》明确约定了原告应当妥善处理民工工资，出现停工、罢工等情形时予以扣款；现监理公司及证人均证实原告施工期间发生了约定的工人闹事、塔吊事故、工人受伤及质量瑕疵，且建设单位扣减了被告前述款项。该院认为，该行为系因原告施工产生，可归责于原告，应当按照合同约定从工程款中予以扣除。被告该抗辩意见，该院予以采信。综上，其他部分款项中，234616.5元（88000元＋20000元+126616.5元）应当认定为原告已经领取的款项。综上前两部分所述，被告已经支付的工程款（含扣减项）共计5166564.48元（4931947.98元＋234616.5元）。结合案涉工程总价款为5157230.29元，被告不再欠付原告工程款，原告多领取了9334.19元。第五，关于鉴定费用。从本案司法鉴定的启动来看，原告先是依据未经真实结算形成的《完工单》起诉请求被告支付1527653元工程款及10万元违约金。被告对此提出异议后，原告亦放弃将《完工单》作为结算依据，被告遂申请进行司法鉴定。审理查明，原告据以起诉的《完工单》并非经过真实结算后形成。2020年6月8日，该院第二次开庭审理时，原告变更诉讼请求。鉴定结论认定的案涉工程造价与原告起诉请求的金额相差过大，且原告多领取了9334.19元工程款。因此，原告对本案的司法鉴定启动应当承担主要责任，应当承担大部分鉴定费用。另外，鉴定结论部分对被告不利，被告也应当承担部分鉴定费用。结合案件审理情况，该院酌定原告负担百分之七十鉴定费用（63000元），被告负担百分之三十鉴定费用（27000元）。为便利结算，该院将原告多领取的工程款9334.19元在确定双方的最终结算总额时进行扣减。综上，被告应当向原告支付290665.81元（履约保证金300000元-原告多领取的工程款9334.19元）。关于原告主张的利息问题。《劳务分包合同》约定了返还质保金的期限，还约定质保金无利息。该院认为，质保金无利息应该是建立在按约定返还质保金的情形下，未按时足额返还质保金则应当以支付利息的形式填补资金占用损失。案涉B、C馆工程已经于2016年11月17日竣工验收，被告应当全额返还履约保证金，原告亦明确从竣工验收时开始计算利息，故利息应当从2016年11月18日起算。原告主张按照6%的年利率计算，经该院询问，明确为按照银行贷款利率计算，符合法律规定，该院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉干问题的意见(试行)》第58条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、被告重庆市佳信建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告重庆康泰建筑劳务有限公司290665.81元及利息（利息以290665.81元为基数，从2016年11月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至全部款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率标准计算）；二、原告重庆康泰建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内支付被告重庆市佳信建设集团有限公司鉴定费63000元；三、驳回原告重庆康泰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19448元，由原告重庆康泰建筑劳务有限公司负担13791元，被告重庆市佳信建设集团有限公司负担5657元。二审审理中，双方当事人对原判认定的基本事实无异议，本院予以确认。另查明，重庆佳信公司于2017年3月6日与业主就案涉工程办理完结算。本院认为，上诉人重庆康泰公司与上诉人重庆佳信公司就案涉工程签订的《劳务分包合同》与《劳务承包合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效；两份合同在案涉工程施工内容、计价方式、工程质量、付款方式、工程保险等关键条款方面完全一致，两份合同互相吸收、互为补充；重庆佳信公司上诉之“履约保证金300000元”争议，一审法院已就该事实及理由阐明清楚，本院予以确认，不再赘述；由于双方当事人对《完工单》形成过程及载明金额存在争议，一审法院根据重庆佳信公司之鉴定申请“B、C馆土建工程的劳务（地梁及地（地梁及地梁以下部分少部分）结算”，在重庆康泰公司亦同意对“我方完成的工程量”予以鉴定之情形下，委托相关机构对“相关土建工程的劳务款”进行司法鉴定，表明双方均同意不再以《完工单》作为结算依据，而以司法鉴定结论作为“B、C馆相关土建工程的劳务款”结算依据，一审中重庆康泰公司也以该司法鉴定结论为依据变更了其诉请，故其上诉要求增加计算B、C馆吊二层工程款325863元、增加的丝杆14000元、箱涵30466.15元，本院不予支持；对于A馆包干价340000元，二审中重庆康泰公司虽提供了2014年11月8日李代顺与周开奎签订的《劳务分包协议》、完工单，但该协议并无重庆康泰公司、重庆佳信公司签章，亦无证据证明李代顺有权代表重庆佳信公司签订该合同，故对重庆康泰公司要求重庆佳信公司支付A馆包干价340000元之主张，本院不予支持。对重庆康泰公司上诉不认可的重庆佳信公司付款清单已付工程款部分，本院综合评判如下：1.2014年10月29日1.323万元。周开奎认可收到1.323万元，但领款单注明该款系“B、C馆小工工资”，并非合同约定范围。从重庆佳信公司提供的四张完工单内容上看，该1.323万元不应作为涉案工程已付款（二审中重庆佳信公司认可：挖A馆管网2700元、砌大门、贴砖3000元应扣减）。2.2014年11月18日的4万元。重庆佳信公司称系其代付的设备租金（钢管扣件租金、扣件赔偿款），提供了王清贵的收条及转款凭证。但无证据证明系支付B、C馆工程，且无重庆康泰公司委托或授权其支付之证据，故该4万元不应作为涉案工程已付款。3.2014年12月11日的1000元。重庆佳信公司提供的费用报销单注明“修理自来水管，因主水管劳务下钢管怎烂”，该报销单系单方制作，重庆康泰公司不予认可，故该1000元不应作为涉案工程已付款。4.2015年2月9日的775元。重庆佳信公司提交的付款凭证系单方制作，重庆康泰公司不予认可，故该775元不应作为涉案工程已付款。5.2015年2月17日的3000元。重庆佳信公司提交的付款凭证注明“租金暂预交”，虽有收款方出具的收据，但无证据证明其与收款方是否结算及是否用于涉案工程，故该3000元不应作为涉案工程已付款。6.2015年2月10日的28550元、22635.47元。二审审理中重庆康泰公司提交了2014年7月25日向文小娇转账凭证及文小娇出具的收到周开奎保险费53000元的收据一张，本院确认该保险费系重庆康泰公司出资，而以重庆佳信公司名义现金支付给保险公司。按合同约定“案涉工程保险费双方平摊，保险赔偿以外部分按照重庆佳信公司70%、重庆康泰公司30%的比例分摊”，双方均认可重庆佳信公司支付了应大秀赔偿款28550元和医疗费22635.47元共计51185.47元，应大秀获得保险赔偿19561.21元，故28550元、22635.47元不能作为已付款，分摊后其差额2548.49元｛51185.47元-[53000元÷2＋（51185.47元-19561.21元）×70%]｝作为已付款金额。7.塔机事故费用5万元。双方对塔机触碰高压线造成机器损坏无异议，但对事故原因有分歧，本院结合监理公司的证实，确认该次事故应由重庆康泰公司负责，但只应扣减维修费33600元。故，应从重庆佳信公司已支付的4934616.47元中扣减123041.98元（第1－5项、第6项28550元＋22635.47元-2548.49元及第7项50000元-33600元），即重庆佳信公司实际支付了4811574.49元。对其他部分款项126616.50元（100000元违约罚款、质量扣款10000元及垃圾清理费16616.50元）。对100000元违约罚款，虽双方合同约定“…不能因工程款延迟支付等任何原因，出现停工、罢工、爬塔吊、阻公路以及影响业主形象的行为，每出现一次罚款10万元”，但合同双方系平等民事主体，无权罚款，且事出有因，故该10万元不应在工程款中扣减；对质量扣款10000元，虽监理公司证实存在质量瑕疵，但工程已经验收合格，且无相关整改实际支出，故该10000元不应在工程款中扣减；对垃圾清理费16616.50元，从2014年8月1日完工单可以证明垃圾清理费单独计价，不属于合同约定范围，故该费用不应在工程款中扣减。综上，涉案工程总价款为5157230.29元，扣减实际已支付的工程款4919574.49元（4811574.49元＋88000元＋20000元）,重庆佳信公司尚欠重庆康泰公司工程款237655.80元。根据双方合同约定，工程款应于重庆佳信公司与业主办理结算后支付完毕，故从2017年3月7日起开始计算资金利息。关于鉴定费用90000元。由于双方未能及时办理有效结算，且对支付款项等存在分歧，一审法院经一方当事人申请，并经对方同意，委托相关机构进行司法鉴定，该费用系对涉案工程进行结算鉴定而非欠付款项，故鉴定费用应由双方按50%分担。综上所述，重庆佳信公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持；重庆康泰公司的部分上诉请求和理由成立，因出现新证据，导致原判部分事实认定错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初7351号民事判决；二、重庆市佳信建设集团有限公司于本判决送达之日起十日内支付重庆康泰建筑劳务有限公司欠付工程款237655.80元及利息，利息以237655.80元为基数，从2017年3月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；三、重庆市佳信建设集团有限公司于本判决送达之日起十日内退还重庆康泰建筑劳务有限公司履约保证金300000元及利息，利息以300000元为基数，从2016年11月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至全部款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；四、重庆康泰建筑劳务有限公司于本判决送达之日起十日内支付重庆市佳信建设集团有限公司鉴定费45000元；五、驳回重庆康泰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19448元，重庆康泰建筑劳务有限公司负担11668元，重庆市佳信建设集团有限公司负担7780元；二审案件受理费38896元，重庆市佳信建设集团有限公司负担27228元，重庆康泰建筑劳务有限公司负担11668元。本判决为终审判决。审判长 黄   文   革审判员 刘红霞审判员杜抗洪二〇二〇年十二月四日书记员 魏   椿   林