湖北省汉江中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂96刑终115号原公诉机关仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）程文，男，1970年10月25日出生于湖北省仙桃市，汉族，大学文化，仙桃市干河街道办事处财政所原党支部书记、所长，住仙桃市。2019年2月21日因涉嫌职务犯罪被仙桃市监察委员会决定采取留置措施。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，于2019年3月26日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。辩护人李瑶，湖北龙田律师事务所律师。辩护人程艳，女，1967年12月28日出生，住湖北省仙桃市。系上诉人程文之姊。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人程文犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2020年4月3日作出（2019）鄂9004刑初465号刑事判决，以程文犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元。宣判后，原审被告人程文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人程文，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。因受新冠病毒感染的肺炎疫情防控影响，本案延期审理。现已审理终结。原审判决认定：一、贪污犯罪事实2016年8月至2019年1月期间，被告人程文利用担任仙桃市干河街道办事处财政所（以下简称干河财所）党支部书记、所长的职务便利，采取虚列开支等手段，将单位资金314.5万元予以侵吞。具体犯罪事实分述如下：（一）2016年8月、2017年8月，被告人程文采取虚列仙桃市干河街道办事处（以下简称干河办事处）杂八湾村拆迁工程费用的方式，通过仙桃市润豪拆迁公司分别套取财政资金85万元、90万元，共计175万元予以侵吞。2018年12月，被告人程文通过仙桃市润豪拆迁公司退还干河财所175万元。上述事实有经庭审质证、确认的证人陈某1、荣某、肖某1、肖某2、李某1、戴某、胡某1、鲁某、程艳、左某、肖某3、朱某、肖某4、刘某1、彭某、刘某2、罗某、付某1等人的证言，被告人程文的供述与辩解，干河财所财务账簿、2016年干河办事处杂八湾村拆迁费用财务票据，肖某2、程艳、左某、干河财所、仙桃市润豪拆迁公司及被告人程文的银行账户流水，企业登记信息、财所所长工作职责、仙桃市财政局仙财库发〔2015〕43号、仙财发〔2016〕92号文件，仙桃市仙审投移〔2018〕11号关于干河财所违规拨付拆迁费用175万元问题的审计移送处理书等证据予以证实，足以认定。（二）2017年4月，被告人程文采取虚列基础配套设施费的方式，通过湖北金龙药业有限公司（以下简称金龙公司）将财政资金20万元拨付给该公司，用于偿还其个人欠金龙公司的债务。上述事实有经庭审质证、确认的证人陈某1、荣某、杨某1、肖某3、肖某5、肖某4、汤某等人的证言，被告人程文的供述与辩解，干河财所财务账簿，金龙公司、李某3、陈某4及被告人程文的银行账户流水，金龙公司注册登记信息、财所所长工作职责、仙桃市财政局仙财库发〔2015〕43号、仙财发〔2016〕92号文件等证据予以证实，足以认定。（三）2017年11月、2018年10月，被告人程文采取虚列畜禽污染治理费用的方式，通过仙桃市许坝养殖专业合作社（以下简称许坝合作社）套取仙桃市干河街道办事处农村会计服务中心（以下简称干河农村会计中心）账户资金利息款23万元、8万元，共计31万元予以侵吞。上述事实有经庭审质证、确认的证人高某、刘某3、杨某2、毕某、许某1、秦某、罗某、周某1等人的证言，被告人程文的供述与辩解，干河农村会计中心2017年、2018年财务票据，干河财所分工文件，干河农村会计中心、许坝合作社、许某1及被告人程文的银行账户流水，被告人程文的股票交易记录等证据予以证实，足以认定。（四）2018年1月，被告人程文采取虚列干河办事处杂八湾村还建房基础设施费用开支的方式，通过湖北鼎立建筑集团有限公司（以下简称鼎立公司）将财政资金20万元予以侵吞。上述事实有经庭审质证、确认的证人陈某1、荣某、肖某3、肖某5、付某2、李某1、朱某、肖某4等人的证言，被告人程文的供述与辩解，仙桃市城投公司账簿、干河办事处干政文〔2016〕4号、〔2019〕14号文件、干河办事处杂八湾村棚户区改造项目一、二、三期市政配套工程施工合同、湖北省建设工程施工中标通知书、干河财所财务票据、鼎立公司银行流水、企业登记信息，财所所长工作职责、仙桃市财政局仙财库发〔2015〕43号、仙财发〔2016〕92号文件等证据予以证实，足以认定。（五）2018年2月，被告人程文采取虚列干河办事处杂八湾村还建房土地平整开支的方式，通过湖北鑫源晟建筑劳务有限公司（以下简称鑫源晟公司），将干河财所资金33.5万元予以侵吞。上述事实有经庭审质证、确认的证人陈某1、荣某、许某2、许某3、李某1、彭某、刘某2的证言，被告人程文的供述与辩解，借条、彭某转款凭证、干河财所账簿、鑫源晟公司银行流水等证据予以证实，足以认定。（六）2019年1月，被告人程文采取虚列金某建筑集团有限公司（以下简称金某公司）固定资产投资奖励的方式，将财政资金35万元予以侵吞。2019年2月，金某公司归还给干河财所35万元。上述事实有经庭审质证、确认的证人陈某1、荣某、唐某1、唐某2、戴某、胡某1、周某2、刘某4、颜某、毛某、周某1等人的证言，被告人程文的供述与辩解，湖北省财政厅鄂财建发〔2017〕187号关于下达2016年度全省固定资产投资及重点建设项目目标考核奖励资金的通知，仙桃市发展和改革委员会的请示，领款书、干河财所账簿、被告人程文手机截图，金晟公司、周某2及被告人程文银行账户流水、金晟公司企业登记信息、财所所长工作职责、仙桃市财政局仙财库发〔2015〕43号、仙财发〔2016〕92号文件等证据予以证实，足以认定。二、挪用公款犯罪事实2015年12月至2017年3月期间，被告人程文利用担任干河财所党支部书记、所长的职务便利，个人决定将单位资金735万元以借款的名义，给湖北弘某科技股份有限公司（以下简称弘某公司）、湖北瑞锦科技有限公司（以下简称瑞锦公司）等公司使用，谋取个人利益。具体分述如下：（一）2015年12月，被告人程文以干河财所购买办公用房需要支付弘某公司保证金的名义，个人决定将财政资金150万元拨付给弘某公司。弘某公司转款80万元给程文使用。2016年11月、12月，干河财所从政府拨付给弘某公司的土地返款中扣还150万元。上述事实有经庭审质证、确认的证人周某3、陈某1、宋某、杨某3、陈某2、周某2、郭某、魏某1、李某2、刘某3、王某1、陈某3、魏某2、罗某、李某3的证言，被告人程文的供述与辩解，仙桃市财政局情况说明，干河财所情况说明，干河办事处2015年发文登记簿、印章管理登记本，干河办事处干某函〔2015〕36、37、38、106、67、34号文件，干河办事处情况说明，仙桃市财政局情况说明，干河财所财务账簿，弘某公司、陈某6、鲁某、周某4、杨某3的银行账户流水，弘某公司企业登记信息，财所所长工作职责、仙桃市财政局仙财库发〔2015〕43号、仙财发〔2016〕92号文件等证据予以证实，足以认定。（二）2016年1月，被告人程文个人决定将财政资金200万元借给金龙公司使用。金龙公司将其中23万元用于公司周转，177万元转给程文使用。2016年9月，程文通过金龙公司归还干河财所200万元。上述事实有经庭审质证、确认的证人陈某1、荣某、杨某1、李某3、周某4、周某3、戴某、胡某1、鲁某、宋某、杨某3、陈某2、程艳、陈某4、罗某、周某1、汤某等人的证言，被告人程文供述与辩解，干河办事处关于市政府下拨固定资产投资奖励资金情况的说明、关于拨付金某公司资金及收回资金情况说明、关于拨付及收回市润豪公司拆迁费用的情况说明，仙桃市国库集中支付系统3.0操作手册、仙桃市国库收付中心证明材料，干河办事处财务管理责任状、干河办事处干某办发〔2015〕26号关于进一步强化财经管理责任的通知文件、干河办事处从严控管财政支出承诺书、干河办事处干某办发〔2017〕5号关于印发《干河办事处财务支出票据管理办法》、《干河办事处公务卡使用及报销管理暂行办法》的通知、干河办事处干某办发〔2016〕5号关于印发《机关财务管理实施细则》的通知，干河财所财务账簿，金龙公司财务账簿，程艳、刘某5、周某4、李某3、杨某3、宋某、赵某、彭某等人及被告人程文的银行账户流水，李某3、被告人程文股票账户交易记录等证据予以证实，足以认定。（三）2017年1月9日，被告人程文个人决定将财政资金200万元借给瑞锦公司，该公司实际控制人陈某6将其中150万元转给程文使用。2017年3月，程文个人再次决定将财政资金185万元提供给陈某6控制的弘某公司使用，该款至今未归还。弘某公司经破产清算，确认干河财所拥有185万元的普通债权，受偿率为5%，可回收资金9.25万元。上述事实有经庭审质证、确认的证人陈某1、荣某、胡某2、王某2、李某3、李某4、陈某5、邵某的证言，被告人程文的供述与辩解，仙桃市国库收付中心情况说明、国库集中支付系统截图，股权代持协议书、瑞锦公司营业执照，干河财所、弘某公司账簿，干河财所、瑞锦公司、弘某公司、陈某6、李某3、鲁某、周某4、杨某3及被告人程文的银行账户流水，李某3长城证券公司股票明细对账单等证据予以证实，足以认定。另查明，被告人程文于2014年10月至2019年2月任干河财所党支部书记、所长。还查明，2018年12月24日，被告人程文主动到仙桃市纪监委派驻市供述其违规拨付拆迁费175万元问题。2019年2月20日，仙桃市纪监委对被告人程文涉嫌职务犯罪问题立案调查，通知被告人程文到仙桃市反腐倡廉教育基地。程文接到通知后，主动到仙桃市反腐倡廉教育基地接受调查，如实供述了办案机关已掌握其贪污206万元的事实，主动供述了办案机关尚未掌握的其贪污108.5万元以及挪用公款735万元的事实。上述事实有经庭审质证、确认的仙桃市监察委员会关于被告人程文接受调查期间有关情况说明，干部重要任命审核认定表、公务员登记表、干部任免审批表、户籍证明、财所所长工作职责、仙桃市财政局仙财库发〔2015〕43号文件、仙桃市财政局仙财发〔2016〕92号文件等证据予以证实。原审人民法院认定，被告人程文身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款314.5万元，数额特别巨大；还利用职务便利，挪用公款735万元，数额巨大不退还，其行为分别构成贪污罪、挪用公款罪。程文一人犯数罪，应数罪并罚。程文多次贪污，酌情从重处罚。程文在办案机关未掌握犯罪事实前，主动投案，供述了其贪污175万元的事实，在被采取留置措施后，又供述了办案机关已掌握的贪污31万元的事实，还主动供述了办案机关未掌握的贪污108.5万元和挪用公款735万元等全部犯罪事实，系自首，均依法减轻处罚。程文主动退赔贪污款175万元、退还挪用公款350万元，对其可以酌情从轻处罚。程文到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第六条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人程文犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月21日起至2030年2月20日止）。二、责令被告人程文退赔仙桃市干河街道办事处财政所489.5万元，退还金某建筑集团有限公司35万元。上诉人程文上诉提出：1、一审判决认定2015年12月其以干河财所购买办公用房需要支付保证金名义，个人决定挪用150万元给弘某公司使用，弘某公司转款80万元给其使用的事实不能成立。该150万元实际上是干河财所集体研究决定后支出的购房保证金，且该款使用经过了干河办事处领导集体认可和市财政局认可，有干河办事处干某函[2015]48号文件予以明确，故不能认定为其挪用公款的数额。后来因为弘某公司没有实际开发弘发食品厂，150万元通过弘某公司2016年12月5日、12月27日的两笔土地补偿金进行抵扣的方式回收。至于弘某公司陈某6于2016年2月转给其的80万元，是其向陈某6的借款。2、其挪用的公款已退还了350万元，一审判决认定其挪用公款数额巨大不退还，属适用法律错误。3、其对构成贪污罪、挪用公款罪没有异议，但其所犯贪污罪、挪用公款罪均有自首和退赃情节，认罪认罚，原公诉机关综合其犯罪事实和情节，建议对其所犯贪污罪判处有期徒刑六年，所犯挪用公款罪判处有期徒刑五年，建议并罚执行有期徒刑九年，但一审判决在没有采纳量刑建议，也没有说明理由和依据，没有告知公诉机关调整量刑建议的情况下，对其所犯贪污罪判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五十万元；所犯挪用公款罪判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元。判决程序不当，且量刑过重。上诉人程文的辩护人发表辩护意见称：1、一审判决认定2015年12月程文以干河财所支付购买办公用房保证金名义，个人决定挪用公款150万元给弘某公司使用构成挪用公款罪的事实不清，证据不足。2、上诉人程文有自首、退赃等多个从轻、减轻处罚情节，且自愿认罪认罚，在此基础上，原公诉机关仙桃市人民检察院提出了量刑建议，但一审判决没有采纳量刑建议，所判刑期比建议的刑期要重，既没有说明理由和依据，也没有告知原公诉机关调整量刑建议，程序不当，并导致对程文量刑过重。3、一审判决认定程文挪用公款735万元中，已退还350万元，依法应当认定为挪用公款情节严重情形，但一审判决据此认定程文系挪用公款数额巨大不退还，属适用法律错误。综上，一审判决认定部分事实不清、证据不足；认定程文挪用公款数额巨大不退还属适用法律错误；在程文认罪认罚的情形下，未采纳原公诉机关的量刑建议不当。请求二审予以改判。二审审理期间，上诉人程文及其辩护人均未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。证明上述事实的证据均已经一审庭审质证，二审审查核实，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。二审另查明，2019年7月24日，在原公诉机关仙桃市人民检察院对上诉人程文提起公诉前，程文向仙桃市人民检察院签署了认罪认罚具结书，仙桃市人民检察院提出了对程文以贪污罪判处有期徒刑五年四个月，并处罚金五十万元；以挪用公款罪判处有期徒刑四年九个月，数罪并罚有期徒刑八年六个月至九年，并处罚金五十万元的量刑建议。在一审庭审中，仙桃市人民检察院将量刑建议变更为对程文以贪污罪判处有期徒刑六年，并处罚金五十万元；以挪用公款罪判处有期徒刑五年，数罪并罚有期徒刑九年，并处罚金五十万元。对仙桃市人民检察院变更后的量刑建议，程文未提出异议。关于上诉人程文提出一审判决认定2015年12月其以干河财所购买办公用房需要支付保证金名义，个人决定挪用150万元给弘某公司使用，弘某公司转款80万元给其使用的事实不能成立，该150万元实际上是干河财所集体研究决定后支出的购房保证金，且该款使用经过了干河办事处领导集体认可和市财政局认可，有干河办事处干某函[2015]48号文件予以明确，故不能认定为其挪用公款数额的上诉意见，以及辩护人提出认定程文挪用该150万元公款的事实不清、证据不足的辩护意见。经查，上诉人程文因炒股亏损过多，在其个人借不到款用于炒股的情形下，即与弘某公司实际控制人陈某6商量后，于2015年12月以干河财所付弘某公司购买办公用房保证金名义，个人决定将干河财所的150万元资金拨付给弘某公司，由弘某公司使用其中的70万元，另80万元由弘某公司给其个人使用。弘某公司在向干河财所办理完150万元的领款手续后，陈某6将80万元支付给程文，程文将该80万元用于炒股和归还个人借款。前述事实，有证人周某3、郭某、魏某1、李某2、刘某3、王某1、陈某3（均时任干河财所副所长）以及证人荣某（时任干河财所预算出纳）、魏某2（时任干河办事处党工委副书记）、罗某（时任干河办事处工作人员）、杨某3等人的证言证明，上诉人程文亦有供述，足以认定。且证人魏某2、罗某等人的证言以及干河办事处出具的情况说明、发文登记簿等证据材料证实，文号为干某函[2015]48号的文件系干河办事处2015年3月4日所发《关于申请支持在318国道植树造林的函》，2015年12月干河办事处没有为弘某公司出具申请使用调度资金150万元的担保函。综上，一审判决认定程文挪用前述150万元公款的事实清楚，证据确实、充分。对上诉人程文及其辩护人所提该上诉和辩护意见，本院不予采信。关于上诉人程文及其辩护人提出程文挪用的公款已退还了350万元，一审判决认定程文挪用公款数额巨大不退还，属适用法律错误的上诉和辩护意见。经查，上诉人程文挪用公款数额共计735万元，属挪用公款数额巨大，虽案发前已退还挪用的公款350万元，但仍有385万元至今未退还，依法应当认定为挪用公款数额巨大不退还的情形。故对上诉人程文及其辩护人所提该上诉和辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人程文身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款314.5万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；利用职务便利，挪用公款735万元，数额巨大不退还，其行为还构成挪用公款罪。程文一人犯数罪，依法应当数罪并罚。程文多次贪污，可酌情从重处罚。程文在办案机关未掌握犯罪事实前，主动投案，供述了其所犯贪污罪部分罪行，在被采取留置措施后，又供述了其他贪污罪罪行和办案机关尚未掌握的其挪用公款罪犯罪事实，依法认定其所犯贪污罪、挪用公款罪均具有自首情节，可分别予以减轻处罚。程文主动退赔贪污款175万元、退还挪用的公款350万元，对其所犯贪污罪、挪用公款罪还可以酌情从轻处罚。以上情节，一审判决均已予以考虑。程文归案后能认罪认罚并签署认罪认罚具结书，对原公诉机关当庭提出的量刑建议不持异议。原公诉机关在此基础上对程文所提量刑建议中，对程文所犯挪用公款罪的量刑建议不当，一审判决予以调整于法有据，但对程文所犯贪污罪的量刑建议适当，一审判决未予采纳不当，本院依法予以调整。对上诉人程文及其辩护人所提相关上诉和辩护意见，部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十四条第一款，第三百八十三条，第六十七条第一款，第六十三条第一款，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，第六条，第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省仙桃市人民法院（2019）鄂9004刑初465号刑事判决第二项。二、撤销湖北省仙桃市人民法院（2019）鄂9004刑初465号刑事判决第一项。三、上诉人程文犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月21日起至2029年2月20日止）。本判决为终审判决。审判长  曾志军审判员  张 伟审判员  印 坤二〇二〇年十二月四日书记员  高 杭