湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1517号上诉人（原审原告）：赵贵均，男，汉族，1964年12月28日出生，住湖南省中方县。委托诉讼代理人：易延余，男，汉族，1967年5月25日出生。上诉人(原审被告)：怀化盛德混凝土有限公司，住所地湖南省怀化市工业园区和安家园**，统一社会信用代码914312000994811304。法定代表人：杨桂林。委托诉讼代理人：杨代华，湖南五溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨桂林，男，汉族，1971年8月7日出生，住湖南省洪江市。上诉人赵贵均、怀化盛德混凝土有限公司（以下简称盛德公司）因与被上诉人杨桂林合同纠纷一案，不服湖南省中方县人民法院（2020）湘1221民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人赵贵均及其委托诉讼代理人易延余、杨桂林及盛德公司的共同委托诉讼代理人杨代华到庭参加询问。本案现已审理终结。赵贵均上诉请求：1.变更湖南省中方县人民法院（2020）湘1221民初38号民事判决第一项为“盛德公司、杨桂林于判决生效后十日内连带偿付赵贵均借款人民币1125000元，车辆营运租金325000元，劳务报酬50000元，共计人民币1500000元，并以1500000元为基数按同期人民银行公布的同类贷款利率自2018年10月1日起支付至付清之日止”；2.撤销湖南省中方县人民法院（2020）湘1221民初38号民事判决第二项，判决解除2018年10月1日赵贵均与盛德公司订立的投资分红协议；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1.2015年11月11日，杨桂林向潘存风借款100000元，由赵贵均担保并偿还。赵贵均提供了流水账单、借条复印件，潘存丰也出庭作庭，一审判决未认定。2.2015年1月29日，赵贵均向杨桂林提供了200000元借款，其中银行转账流水有199000元，另有1000元现金，一审判决未认定。3.借据上注明“借到赵贵均现金人民币”可见双方是以现金支付的。签订协议时新增投资200000元，其中100000元是赵贵均委托女婿转账给杨桂林，另100000元为现金给付。赵贵均提供的银行流水上显示有大量的大额取现，足以证明赵贵均有现金交易的习惯和方式，一审判决认定其为中方一镇村民，即认定其没有与争议标的相互匹配的经济能力是错误的。4.一审判决对上诉人请求解除2018年10月1日双方签订的投资协议未作出认定。5.一审判决无视杨桂林以个人名义借款用于公司经营和擅自指示公司工作人员或他人开立账户接受借款，并以公司财产清偿个人债务的事实，对其个人财产与公司财产混同的事实未认定。6.投资分红协议是经清算达成的债权债务协议，一审未认定。（二）一审判决适用法律错误。1.一这判决对因对方过错及占用上诉人资金造成的利息损失不认定明显适用法律错误。2.举证责任分配错误，3.认定借款金额违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一项、十六每次第二款、十五条第二款。4.未认定杨桂林与公司财产混同适用法律不当。盛德公司、杨桂林辩称，上诉人提到的借款408000元，车辆营运金325000元，劳务报酬50000元，共783000元，其中借款依据银行转账的只有二十多万元，车辆营运租金双方有转让协议，该转让协议所应当支付的转让款是1450000元，赵贵均没有实际支付，也不需要支付，车辆并没有发生实际转移。一审判决对借款的认定是依据银行转账，认定的事实是清楚的，没有上诉提到了适用法律错误的问题。盛德公司上诉请求：撤销湖南省中方县人民法院（2020）湘1221民初38号民事判决第一项，判决驳回赵贵均的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由对方承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。杨桂林与赵贵均系朋友关系，杨桂林在盛德公司经营期间，因公司资金困难，双方确实有过经济来往，但已基本结清。为了应付其他债权人催债、担心公司财产被债权人拿去抵债，赵贵均协助杨桂林虚假双方债权债务关系，包括投资分红协议、借款925000元，2015年-2016年在公司车辆营运租金325000元，以及参与公司债务和解的酬金50000元。现赵贵均以假乱真，行使所谓债权。从赵贵均提供的转账来看，赵贵均实际支付200000元，期间杨桂林通过各种途径已偿还赵贵均支付的款项。2015年6月、8月双方签订车辆转让协议，其中5辆重型特殊结构货车价款共1450000元，赵贵均未付该款。赵贵均参与公司债务和解酬金也是不存在的。（二）一审判决处理不当，适用法律错误。应当根据举证原则，驳回其全部诉讼请求。赵贵均辩称，1.借款925000元追加的是200000元，在投资分红协议时是经过结算的，盛德公司也加盖公章并且经法人签字确认，证明对方是认可的，现在又说是虚假的，前后矛盾。2.车辆营运租金，赵贵均购买了营运车辆，并签订的租车协议，并有盛德公司的转运单，且对方在一审对此是认可的。3.关于追加的20万元投资款对方在一审也是予以认可的。盛德公司的上诉不能成立，请求予以驳回。赵贵均向一审法院起诉请求：1．依法解除2018年10月1日其与盛德公司签订的投资分红协议；2．依法判决盛德公司与杨桂林连带返还其150万元并按同期银行贷款利率自2018年10月1日起支付至付清之日止。一审法院认定事实：2018年10月1日，赵贵均与盛德公司订立《投资分红协议》。协议约定，赵贵均原出借于盛德公司周转的借款925000元，2015-2016年在公司车辆营运租金325000元，以及参与公司债务和解的酬金50000元，另签订投资分红协议时再追加现金200000元，共计1500000元作为赵贵均在盛德公司的投资款项。赵贵均不享受在盛德公司的股东权利及地位，只享受分红利益，按公司每月销售的砼方量享受固定比例利润分红。2015年8月23日、12月14日和2016年1月3日由盛德公司法定代表人杨桂林出具的共计金额925000元的借条原件三份由杨桂林收回。协议签订后，由于盛德公司未履行协议约定内容，2019年11月28日，赵贵均向盛德公司及杨桂林发出《解除协议通知书》，解除此前双方的《投资分红协议》，并要求在收到通知7天内支付投资款1500000元及利息。而盛德公司及杨桂林在通知日期届满后没有履行通知要求，双方遂形成纠纷。2015年5月31日至2015年12月22日，赵贵均6次自银行转账杨桂林共计金额208000元。2015年1月29日银行转账杨桂林199000元，但该笔转账转出账号及户名不详。一审法院认为，赵贵均与盛德公司签订的《投资分红协议》约定，赵贵均将借款925000元及租车营运租金等共计150万元债权作为投资款，但赵贵均并不享有公司股东权利和地位，只享受固定的利润分红。按照此约定，赵贵均虽然将其债权转为公司投资款，但并未依照公司法规定进行股权工商登记，也未记载于公司股东名册，协议更是明确其不享有股东身份和地位，特别是其投入公司的款项，只享受固定的利益回报而不承担公司任何经营风险。该协议内容不符合公司法关于增资入股的规定，协议虽名为《投资分红协议》，其实质为以民间借贷为主体的债权债务关系，赵贵均仅享有债权实现请求权。从协议内容看，赵贵均享有的债权分为三部分：1．此前的借款925000元和协议当日新增借款200000元；2．车辆营运租金325000元；3．参与公司债务和解劳务报酬50000元。对于劳务报酬和车辆营运租金，双方协议有明确约定，且有部分车辆租金结算表佐证，该债权债务一审法院予以认定。协议当日赵贵均新增借款200000元双方当事人无异议，一审法院亦予以认定。本案争议的焦点是协议前925000元的民间借贷关系是否成立并已履行。杨桂林向赵贵均共出具借条三张，借条内容均为“借到现金人民币”。赵贵均第一次庭审时依此主张925000元借款均为现金支付，而第二次庭审时提交了部分银行转账记录，其陈述支付方式与实际支付方式已然矛盾。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”依照该条司法解释规定，对于被告抗辩借贷行为尚未实际发生的民间借贷关系其证明要求明显高于此前一审法院认定的车辆营运租金和劳务报酬等债权债务关系。本案争议的借款金额925000元，属数额巨大。首先，赵贵均第一次庭审时以借条注明为借到现金人民币而主张金额为现金支付。借款分几次发生，即使其中一次或为现金交付，但每次均以现金支付巨额借款，显然于常理相悖。其次，赵贵均身份为中方镇一村民，虽然其职业不止于农民，并申请证人出庭作证证明部分借款系由他人出资，但其并未提供其他证据以证明其拥有与争议借款金额相匹配的经济能力和支付能力。再次，本案第二次庭审时赵贵均提交了部分银行转账记录，由此可见双方交易方式和交易习惯应为通过银行转账支付，并非现金支付。赵贵均通过银行转账支付208000元，两被告无异议，一审法院认为该数额民间借贷关系成立。其余数额由于没有证据证明赵贵均已履行出借人支付义务，故不予认定。以上债权债务共计783000元，理应由盛德公司承担偿付义务，由于该债权债务双方既未约定偿付期限，也未约定偿付前的利息负担，赵贵均利息诉请一审法院不予支持。银行转账记录及借条显示民间借贷交易双方系赵贵均和杨桂林。《投资分红协议》签订时，杨桂林作为盛德公司法定代表人其个人对赵贵均所承担的借款义务已转由盛德公司承担，债务转移成立。赵贵均主张杨桂林与盛德公司人格混同，财产混同而应承担连带偿付义务，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、盛德公司于本判决生效后十日内偿付原告赵贵均借款408000元，车辆营运租金325000元，劳务报酬50000元，共计783000元。二、驳回原告赵贵均其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵贵均提交了两组证据，一是借条一份，拟证明2015年6月24日杨桂林向赵贵均借款50000元；二是个人账号查询，拟证明2015年5月31日杨桂林向赵贵均借款16000元。盛德公司与杨桂林对提交证据的真实性均无异议，对其证明目的有异议。盛德公司与杨桂林提交车辆转让协议五份，拟证明2015年6月1日赵贵均与盛德公司签订的车辆转让协议，转让了盛德公司5辆车，赵贵均无实际支付转让款。赵贵均质证认为，真实性、合法性无异议，是否支付车辆转让款与本案无关，反而能说明赵贵均向盛德公司索要车辆租金。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：就赵贵均提交的证据向其核实，赵贵均自认其于二审提交的50000元借据以及16000元的银行流水所涉借款均不包含在案涉投资分红协议中约定的“赵贵均原出借于盛德公司周转借款925000元”当中，故该两笔借款与本案无关，本院不予认定。此外，赵贵均在二审补充的于2015年1月29日向杨桂林转让的199000元银行流水，系其对一审举证的补充，且赵贵均自认该款系协议约定的追加现金200000元，本院对该份证据以及赵贵均的自认均予以确认。对于盛德公司与赵贵均的车辆转让协议与本案无关，对其提交的证据本院不予采信。本院认为，赵贵均与盛德公司签订《投资分红协议》，将其原对公司的原借款、追加投资、车辆营运租金以及劳务报酬均转化为投资，但又约定赵贵均仅对前述投资仅享受分红，不承担亏损。该约定不符合合作投资的基本特征，因而就投资款而言，案涉协议名为投资，实为借贷。案涉投资分红协议当中所涉及的原借款、追加投资、车辆营运租金以及劳务报酬均应按借款关系进行处理。自然人之间的贷款合同，自贷款人提供贷款时生效，赵贵均作为借款人有义务对案涉借款是否实际发生承担举证责任。根据赵贵均的上诉理由，除了一审判决已经认定的金额以外，对原审判决未认定赵贵均代杨桂林向案外人潘存丰偿还借款的100000元转化为借款以及2015年1月29日赵贵均向杨桂林转账的199000元未认定存有异议。首先，对于赵贵均所称代杨桂林向案外人的还款，结合赵贵均的举证，杨桂林以个人名义向潘存丰借款，赵贵均承担担保责任，其自称代杨桂林向潘存丰还款，实质为承担保证还款责任。根据担保法的相关规定，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。案涉投资协议当中仅注明“赵贵均原出借于盛德公司周转的借款925000元”，双方并未对争议的保证人还款的权利义务进行约定，杨桂林也未予认可。原审判决对该100000元未在本案中进行认定，但并未否认该笔债权的存在，不影响赵贵均基于双方的保证担保关系向杨桂林另行主张权利。其次，对于赵贵均提出其于2015年1月29日赵贵均向杨桂林转账的199000元的问题，赵贵均自认该款就是协议中约定的“追加现金20万元”，该款一审判决在事实认定部分已经进行了确认，不存在重复确认的问题。最后，赵贵均在二审期间重新提交的借据以及16000元的转账，均称未包含在协议约定的925000元当中，不属于本案的审理范围，其亦可另行起诉。至于赵贵均提出盛德公司与法定代表人杨桂林存在人格混同的问题，赵贵均未能提供充分的证据支持其该项主张，应当承担举证不能的后果，一审判决未判定杨桂林与公司承担连带还款责任并无不当。需要说明的是，2019年11月28日，赵贵均向盛德公司及杨桂林发出《解除协议通知书》，要求解除此前双方的《投资分红协议》，并要求在收到通知7天内支付投资款150万元及利息。双方的债权债务于2019年12月5日已届清偿期。鉴于案涉投资分红协议仅固定分红比例，没有约定固定利率，属于约定不明，赵贵均要求盛德公司与杨桂林自2018年10月1日起支付利息于法无据。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项关于“对于既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，赵贵均要求盛德公司支付的利息包含了该公司因逾期还款产生的资金占用期间利息，对该部分逾期利息损失本院予以支持。赵贵均要求按照银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息，没有超过法律规定年利率6%的标准，本院予以照准。但需要说明的是，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故自2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息。关于盛德公司的上诉理由。赵贵均主张不应还款的理由有二：一是大部分借款均已偿还，且案涉1500000元投资总金额系本金及利息进行的叠加；二是案涉协议系受胁迫，车辆营运租金和酬金均为虚构的债权。本院认为，第一、原审判决以赵贵均能够提供的银行转账流水作为借款发生的事实依据正是基于排除高额利息叠加的情形下进行的考量，如盛德公司或杨桂林认为已经偿还部分借款，或者已偿还了超过法定最高额利率的利息存在违反法律强制性规定情形的，应当提供证据加以证实，不能提供证据的应当承担举证不能的后果。第二、盛德公司称该协议系受胁迫签订，系无效约定，车辆营运租金和酬金均为虚构的债权。首先，根据《中华人民共和国民法总则》的相关规定，在受胁迫的情况下所实施的民事法律行为，受胁迫方有权申请撤销，而法定无效的情形。本案中盛德公司未能提供证据证明案涉协议系在受到胁迫的情况下作出，也未在法定期限内提出撤销的请求。其次，双方签订的投资分红协议明确注明“原来所开的借据及2015年-2016年期间的所有车辆运营租金欠据、账单当面递交给公司法人杨桂林作此协议附件保存”，足以说明2015年-2016年期间的车辆运营租金真实存在，且所涉欠据在盛德公司处保存。盛德公司未能将其保存的欠据提交法庭核对，也不能作出合理说明。故盛德公司不能就其上诉主张提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果，一审判决认定盛德公司需偿还车辆营运租金及酬金并无不当。综上所述，赵贵均上诉请求部分成立，本院予以支持；盛德公司的上诉请求的不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省中方县人民法院（2020）湘1221民初38号民事判决第一项，即“怀化盛德混凝土有限公司于本判决生效后十日内偿付原告赵贵均借款408000元，车辆营运租金325000元，劳务报酬50000元，共计783000元”；二、撤销湖南省中方县人民法院（2020）湘1221民初38号民事判决第二项，即“驳回原告赵贵均其他诉讼请求”；三、怀化盛德混凝土有限公司于本判决生效后十日内以783000元为基础按照中国人民银行同期贷款利率向赵贵均支付从2018年12月5日起至2019年8月19日止的资金占用期间利息，并自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期利息至本息清偿完毕之日止。三、驳回赵贵均的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由赵贵均负担8000元，由怀化盛德混凝土有限公司负担10300元；二审案件受理费24010元，由赵贵均负担11380元，由怀化盛德混凝土有限公司负担12630元。本判决为终审判决。审判长  陈利建审判员  夏英姿审判员  胡海雄二〇二〇年十二月十一日法官助理田利文书记员向丹