山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋11刑终373号原公诉机关山西省柳林县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘×1，出生于山西省吕梁市，住柳林县。上诉人（原审被告人）高×1，出生于山西省山西省吕梁市，住柳林县。原审被告人高×2，出生于山西省柳林县，户籍所在地柳林县，住柳林县。原审被告人薛×1，出生于山西省柳林县，户籍所在地柳林县，住柳林县。山西省柳林县人民法院审理山西省柳林县人民检察院指控原审被告人被告人刘×1、高×1、高×2、薛×1犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年九月二日作出（2020）晋1125刑初2号刑事判决。原审被告人刘×1、高×1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，不需要开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）2018年7月到2019年7月间，被告人刘×1、高×1夫妻二人先后担任网络赌博软件“欢聚麻将”、“君子棋牌”、“承星棋牌”（“欢聚麻将”的升级版）的代理，通过微信朋友圈、张贴小广告、柳林通商业微信号等平台发布游戏二维码和推荐码招募下级玩家及代理，开设网络赌场。期间，被告人刘×1、高×1通过该赌博软件系统，使用多个ID号为玩家及代理进行游戏筹码的上下分结算，赢取非法利益。经阿里云计算有限公司信息统计，被告人刘×1、高×1使用欢聚麻将ID298547发展下级代理及玩家46名，实际玩家46名，累计赌资590201.7元，抽头渔利78634.35元；使用欢聚麻将ID353801发展下级代理及玩家234名，实际玩家217名，累计赌资2733945.2元，抽头渔利360455.16元；使用欢聚麻将ID175964发展下级代理及玩家588名，实际玩家150名，累计赌资765838.4元，抽头渔利115339.8元；使用君子棋牌ID602201发展玩家及代理132名，实际玩家78名，累计赌资743717.3元，抽头渔利76792.94元；使用君子棋牌ID602350发展下级代理及玩家29名，实际玩家29名，累计赌资100411.0元，抽头渔利20378.0元；使用君子棋牌ID601763发展下级代理及玩家101名，实际玩家61名，累计赌资244400.8元，抽头渔利33404.45元。综上，二被告人在代理“欢聚麻将”、“君子棋牌”APP期间，共计发展下级代理及玩家1130名，实际玩家581名，累计赌资5178514.40元，共计抽头渔利685004.7元。（二）2019年1月到2019年7月间，被告人高×2通过被告人刘×1（高×2妹夫）、高×1（高×2妹妹）介绍，先后担任网络赌博软件“欢聚麻将”、“君子棋牌”“承星棋牌”的代理，通过微信朋友圈、柳林通商业微信号等平台发布游戏二维码和推荐码招募下级玩家及代理，开设网络赌场。期间，被告人高×2通过该赌博软件系统，使用两个ID号为玩家及代理提供游戏筹码的上下分结算，赢取非法利益。经阿里云计算有限公司信息统计，被告人高×2使用欢聚麻将ID280709发展下级代理及玩家153名，实际玩家129名，累计赌资550416.5元，抽头渔利102254.89元；使用君子棋牌ID602343发展下级玩家97名，实际玩家59名，累计赌资为369879.6元，抽头渔利52331.51元。综上，被告人高×2在代理“欢聚麻将”、“君子棋牌”APP期间，共计发展下级代理及玩家250名，实际玩家188名，累计赌资920296.10元，共计抽头渔利154586.40元。（三）2019年2月份以来，被告人薛×1通过被告人刘×1、高×1下载“欢聚麻将”和“君子棋牌”赌博软件，并在“君子棋牌”赌博软件中成为刘×1、高×1的下级代理，招募下级玩家，开设网络赌场。期间，被告人薛×1通过该赌博软件系统，使用君子棋牌ID为玩家及代理提供游戏筹码的上下分结算，赢取非法利益。经阿里云计算有限公司信息统计，被告人薛×1使用君子棋牌ID609333，招募下级玩家25名，实际玩家20名，累计赌资为250619.3元，抽头渔利共计49811.987元。案发后，公安机关冻结被告人刘×1在中国建设银行柳林西街支行卡号为×××的银行卡余额28908.28元，在中国建设银行柳林支行卡号为×××的银行卡余额17791.6元，在中国农业银行柳林支行卡号为×××的银行卡余额1003.17元，在中国民生银行柳林支行卡号为×××的银行卡余额453.49元；冻结刘云爱（刘×1母亲）在中国农业银行柳林支行卡号为×××的银行卡余额15389.02元，以上共计63545.56元；冻结被告人高×1在中国民生银行柳林支行卡号为×××的银行卡余额104227.39元，在中国交通银行吕梁分行卡号为×××的银行卡余额31242.83元，在山西农村商业银行柳林支行卡号为×××的银行卡余额60166.49元，以上共计195636.71元；冻结被告人高×2在中国民生银行柳林支行卡号为×××的银行卡余额19692.02元。上述账户本院于2020年4月10日续冻，冻结期限截至2021年4月9日。被告人刘×1、高×1、高×2、薛×1在本案侦查、起诉、审理阶段均自愿认罪认罚。2020年4月26日，被告人高×2家属主动向法院退缴高×2违法所得人民币154586.4元；2020年5月6日，被告人薛×1主动向法院退缴违法所得人民币49811.99元；2020年9月1日，被告人高×2家属主动代高×2向法院缴纳所处剩余罚金人民币10307.98元，被告人薛×1主动向法院缴纳罚金人民币10000元。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的物证柳林县公安局扣押物品、文件清单、柳林县人民检察院移送物品清单及手机六部、银行卡两张、内存为2T的灰色联想移动硬盘F309一块、阿里巴巴支付宝交易记录数据光盘1张、高×1手机微信朋友圈赌博信息截图、柳林通微信平台朋友圈赌博信息截图、微信昵称‘楚儿’与柳林通‘十一号平台’微信聊天记录截图、蓝色柳林通5、18站平台发布的微信朋友圈广告信息截图、蓝色柳林通6、8站平台发布的微信朋友圈（刘×2经营的蓝色柳林通6、8号平台）广告信息截图，书证柳林县公安局协助查询财产通知书及查询结果、协助冻结财产通知书、涉案人员欢聚麻将、君子棋牌平台交易汇总、吕梁市公安局调取证据通知书、阿里云计算有限公司提供的IP为47.110.196.196和47.107.18.55的阿里云注册服务器信息、涉案人员登陆平台使用设备情况、柳林县公安局调取证据通知书、调取证据清单、支付宝交易记录光盘、微信、支付宝转账记录截图、户籍证明、到案经过、柳林县庄上镇梨树凹村民委会的证明、柳林县人民法院代收罚没款收据，电子数据检查笔录，被告人刘×1、高×1、高×2、薛×1的供述与辩解，证人蔡×、贾×、赵×1、任×、张×、刘×3、郭×1、康×1、史×、崔×、杜×、刘×4、高×3、宋×、郭×2、金×、刘×5、强×、康×2、薛×2、薛×3、常×、李×、康×3、赵×2、景×、刘×2的证言及电子数据等证据证实。原判认为，被告人刘×1、高×1以盈利为目的，为赌博网站担任代理，并以发放、兑换筹码的方式接受投注，累计赌资5178514.40元，抽头渔利685004.7元，发展实际玩家581名，且为赌博网站招募下级代理，二被告人的行为已构成了开设赌场罪。被告人高×2、薛×1以盈利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，从中抽头渔利，其中，被告人高×2发展实际玩家188名，累计赌资920296.10元，抽头渔利154586.40元；被告人薛×1发展实际玩家20名，累计赌资250619.30元，抽头渔利共计49811.987元。二被告人的行为亦构成了开设赌场罪，且均属情节严重。鉴于四被告人归案后在侦查、移送审查起诉阶段和法庭审理阶段均能够自愿认罪认罚，故对四被告人均可依法酌情从轻处罚；案发后被告人高×2亲属及被告人薛×1亦均能够主动退缴二被告人的全部违法所得，认罪态度较好，悔罪表现明显，故对二被告人亦可酌情从轻处罚；且根据柳林县社区矫正指导中心的委托评估意见对被告人高×2、薛×1适用缓刑既对其所居住社区无重大不良影响，又没有再犯罪的危险。被告人刘×1、高×1的违法所得依法予以追缴，并上缴国库；被告人高×2、薛×1向法院退缴的违法所得及四被告人扣押在案的作案工具，依法予以没收，并上缴国库。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）、第（二）、第（三）、第（六）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，以被告人刘×1犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币伍万元；被告人高×1犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币肆万元；被告人高×2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币叁万元（已缴纳）；被告人薛×1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币壹万元（已缴纳）；冻结在案的被告人刘×1、高×1的违法所得人民币259182.27元，其中90000元用以冲抵对二被告人所处的罚金，剩余169182.27元依法予以没收，并上缴国库，二被告人的剩余违法所得515822.43元继续予以追缴，并上缴国库；被告人高×2违法所得人民币154586.40元、被告人薛×1的违法所得人民币49811.99元（均已退缴）依法予以没收，并上缴国库；冻结在案的被告人高×2的违法所得19692.02元依法用于冲抵对被告人高×2的所处罚金；扣押在案的四被告人的作案工具HuaweiMate9、Iphone6Plus、VivoX7、HuaweiNova3、VivoX20、VivoX9S手机和被告人高×1所有的交通银行和农村信用社联合社的银行卡各一张依法予以没收，并上缴国库。上诉人刘×1的主要上诉理由是，1.一审判决认定其抽头渔利685004.7元有误，其曾先后为玩家充值房卡20余万元，该部分开支核减后，其实际抽头渔利数额仅为40余万元；2.其愿主动退回赃款，争取宽大处理；3.两个孩子无人照顾，希望改判其妻高×1缓刑，方便幼儿抚养。上诉人高×1的主要上诉理由是，其对网络赌博一无所知，其微信朋友圈赌博游戏截图及银行卡操作绝大多数是刘×1所为，因此应认定其为从犯，从轻处罚。经审理查明，原判认定被告人刘×1、高×1、高×2、薛×1犯开设赌场罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，上诉人刘×1、高×1未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。本院认为，上诉人刘×1、高×1及原审被告人高×2、薛×1以盈利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。其中，上诉人刘×1、高×1为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，共发展参赌人数581名，累计赌资5178514.40元，抽头渔利685004.7元；原审被告人高×2发展参赌人员188名，累计赌资920296.1元，抽头渔利154586.4元；原审被告人薛×1发展参赌人员20名，累计赌资250619.3元，抽头渔利共计49811.987元。上诉人刘×1、高×1及原审被告人高×2、薛×1归案后认罪认罚，依法可从宽处罚；案发后原审被告人高×2、薛×1主动退缴各自全部违法所得，认罪态度较好，悔罪表现明显，根据柳林县社区矫正指导中心的委托评估意见，对被告人高×2、薛×1适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法可适用缓刑。上诉人刘×1关于一审判决认定其抽头渔利685004.7元有误，核减开支20余万元后，实际抽头渔利数额仅为40余万元的上诉理由，经查，无充足证据支持，且开设赌场抽头渔利3万元以上、赌资数额累计达到30万元以上、参赌人数累计达到120人以上的，有三种情形之一即应判处三年以上十年以下有期徒刑，本案中，刘×1抽头渔利超出3万元10余倍，赌资累计达500万余元，参賭人数达580余人，原判根据其归案后的悔罪表现判处有期徒刑五年，量刑并无不当，故该上诉理由不予采纳；关于其愿主动退回赃款，争取宽大处理的上诉理由，与查明事实不符，不予采纳；关于两个孩子无人照顾，希望改判其妻高×1缓刑，方便幼儿抚养的上诉理由，因高×1犯罪情节严重，不符合适用缓刑的条件，该上诉理由亦不予采纳。上诉人高×1关于其对网络赌博一无所知，其微信朋友圈赌博游戏截图及银行卡操作绝大多数是刘×1所为，因此应认定其为从犯，从轻处罚的上诉理由，经查，高×1在侦查阶段供述其与丈夫刘×1没有具体分工，刘×1代理回来后共同经营，其主要是负责买卖珍珠，并发展下级代理和玩家，故高×1并非在犯罪中起了次要作用，不属从犯，该上诉理由不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 康照明审判员 张少军审判员 刘 宁二〇二〇年十二月十五日书记员 薛 赛