辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽05民终623号 上诉人（一审原告、二审上诉人）：刘丽华，女，1971年10月25日出生，满族，现住本溪满族自治县。 上诉人（一审原告、二审上诉人）：安奎文，男，1995年11月7日出生，满族，现住本溪满族自治县。 委托诉讼代理人：戴锡镇，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵培文，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、二审被上诉人）：本溪恒汇铁选有限责任公司，住所地本溪满族自治县。 法定代表人：李安金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金颖，北京市惠诚律师事务所沈阳分所律师。 安民与被上诉人本溪恒汇铁选有限责任公司排除妨害纠纷一案，本溪满族自治县人民法院于2014年3月18日作出（2012）本县民初字第01470号民事判决，安民不服该判决，上诉至本院。本院于2014年8月27日作出（2014）本民三终字第00198号民事判决。判决生效后，安民申诉至辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院于2015年12月28日作出（2015）辽审一民申字第243号民事裁定，指令本院再审。本院于2016年12月29日作出（2016）辽05民再5号民事裁定，撤销原判，发回重审。本溪满族自治县人民法院于2018年12月26日作出（2017）辽0521民初2014号民事判决，安民不服该判决，上诉至本院。安民于2019年7月21日死亡，本院依法变更其法定继承人刘丽华、安奎文为上诉人。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案，上诉人刘丽华、安奎文及其委托诉讼代理人戴锡镇、被上诉人本溪恒汇铁选有限责任公司的委托诉讼代理人金颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘丽华、安奎文上诉，请求二审法院撤销（2017）辽0521民初2014号民事判决书的所有判项，改判支持上诉人的原审全部诉讼请求。事实及理由：一、原判认定上诉人提供的证据不能证明案涉矿渣系被上诉人所为，系认定事实错误。二、原判认定由上诉人承担举证责任及举证不能的不利后果并判决驳回上诉人诉讼请求，适用法律确有错误。三、原判决认定基本事实不清，依法应撤销原判决，查清事实后改判。 被上诉人本溪恒汇铁选有限责任公司辩称，原审判决正确，请求依法驳回上诉请求。被上诉人的经营范围仅为铁矿石洗选，产生的是可以再利用的碎石，不产生矿渣，被上诉人不是侵权人。 原告安民向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告停止侵害，立即撤出原告承包的荒沟，被告限期将原告承包的荒沟恢复原状；二、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2003年，原告与高官镇磙子沟村签订协议，承包该村东沟1000亩山沟用于发展林蛙，承包期限至2038年10月30日。合同签订后，原告办理了林蛙养殖手续，并雇佣挖掘机开挖了十五个蛙塘，投资近二十万元。被告本溪恒汇铁选有限责任公司坐落于高官镇磙子沟村，从2007年开始，被告恒汇铁选公司的车辆需要经过原告承包山沟道路进入采矿区。2007年6月27日，被告恒汇铁选公司（原负责人王长江）与原告协商并签订协议，被告补偿原告五万元，原告允许被告车辆自由通行，由于其通行并不影响原告养殖林蛙，原告表示同意。2012年，被告本溪恒汇铁选有限责任公司经营者发生变更，现被告不仅从原告承包的山沟通行，而且在山沟内开采铁矿石，随处堆放矿渣，从沟里到沟外堆放的矿渣具体数量无法估量，能有上亿吨，原告的蛤蟆塘全部被堆上了矿渣，致使原来的青山绿水完全改变了模样，给原告造成很大损失。为此，原告诉至法院，请求被告停止侵害，立即撤出原告承包的山沟，并将山沟恢复原状，并保留另行向被告主张赔偿损失的权利。被告本溪恒汇铁选有限责任公司辩称，原告的诉讼请求是侵权纠纷。受害人应当向侵权人主张权利，恒汇并不是侵权人，不同意原告的诉讼请求。原告承包山沟的合同不合法，按照法律规定，原告承包的荒沟属于以其他方式承包，应当通过招标拍卖公开的方式来招标。同时本集体以外的个人承包的，应当事先经本集体经济组织成员村民会议三分之二以上的成员，或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准。而原告是私下和个人签订的协议，是无效的。同时，原告养殖林蛙的手续不合法，原告未按照合同的约定通过河道管理部门取得审批通过的占河手续。按照《本溪满族自治县河道管理条例》第十二条的规定，修建蛙塘应当报自治县水行政主管部门审核同意，原告均未获得。因此，原告的承包及养蛙手续均不合法。原告未能举证证明山沟现在的现状及其养蛙的具体情况，也未能证明山沟的现状及其不能养蛙的因果关系。被告实际上并未从事采矿工作，被告的经营范围为铁矿石洗选，即铁矿石的加工工作。被告的经营范围不包括采矿。其生产经营不会产生矿渣，更加不可能在原告承包范围内堆放矿渣。本案系侵权纠纷，在涉案区域有多家涉矿企业从事铁矿石筛选及铁矿石开采，如存在侵权行为，受害人应该要求侵权人承担侵权责任。并承担相应的举证义务。 一审法院审理查明，2003年6月30日，曾庆贵与磙子沟村委会签订了《封沟养殖租赁合同》：曾庆贵租赁东沟流域，面积1000亩以上，年租金400元，四至为，东田堡岗，南碾盘沟岗，西堡头砬头，北刁沟岗。租赁年限2003年10月30日至2018年12月30日止，合同期内可以转让继承。2005年曾庆贵将自己与磙子沟村委会签订的养蛙合同书及经营权转让给了安民，承包范围与原租赁合同一致。2006年10月，安民找到磙子沟村联户代表，联户代表同意原告安民将曾庆贵的封沟养殖租赁合同续签20年。2007年2月9日，原告安民与高官镇磙子沟村民委员会签订了《封沟养殖租赁合同书》，该合同约定：安民租赁东沟流域，面积1000亩以上，年租金400元，四至为，东田堡岗，南碾盘沟岗，西堡头砬头，北刁沟岗，（河道两岸的空地归承包者管理）。租赁年限35年（即2003年10月30日至2038年10月30日）。合同签订后，原告办理了林蛙养殖手续,并进行了投资和林蛙养殖。被告本溪恒汇铁选有限责任公司成立于2005年5月30日，原由自然人投资或控股，住所地为高官镇磙子沟村，经营范围为铁矿石洗选。2007年6月27日，被告恒汇铁选公司（原负责人王长江）与原告协商并签订协议：一、甲方（被告）在东沟从事采矿工作，对乙方（原告）养蛙造成一定影响，甲方支付乙方经济补偿款五万元（￥50000元）。二、乙方得到养蛙补偿后，不得以任何理由和任何方式干扰和阻碍甲方所从事的开采和运输工作。2011年7月27日，被告本溪恒汇铁选有限责任公司股东由原王长江、吴学鑫变更为本溪满族自治县同达铁选有限责任公司（法人独资）。原告认为被告经营矿石开采及运输给其养蛙环境造成一定影响。为此，原告诉至法院，请求判令被告停止侵害，立即撤出原告承包的荒沟，被告限期将原告承包的荒沟恢复原状。 一审法院认为原告安民与高官镇磙子沟村签订的《封沟养殖租赁合同书》取得合同内荒沟使用权。原告诉称自2012年，被告本溪恒汇铁选有限责任公司经营者发生变更后，被告在山沟内开采铁矿石，随处堆放矿渣，从沟里到沟外堆放的矿渣能有上亿吨，但原告所提供的证据不能证明上述矿渣系被告所为。原告以被告开采、堆放矿石为由要求被告停止侵害、恢复原状的请求无事实和法律依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告安民诉讼请求。案件受理费一百元，由原告安民负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，安民与高官镇磙子沟村签订《封沟养殖租赁合同书》后取得合同内荒沟使用权。上诉人要求被上诉人停止侵害并恢复原状应承担举证责任，证明侵权人为被上诉人。现上诉人所提供的证据不能证明上述矿渣系被上诉人堆放，应承担举证不能的法律后果。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费一百元，由上诉人刘丽华、安奎文负担。 本判决为终审判决。 审判长  张冠宇 审判员  张 路 审判员  赵丽梓 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  谭玉立 附：本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。