辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2497号上诉人（原审原告）：沈阳松陵铝合金结构公司，住所地：沈阳市皇姑区陵北街**。法定代表人：刘晓辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张寰，该公司员工。委托诉讼代理人：刘世冰，辽宁方圣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，，住所地：江苏省海安县海安镇中坝南路**法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴猛，该公司员工。被上诉人（原审被告）：沈阳亿丰物流发展有限公司，住，住所地：抚顺经济技术开发区中兴西三街以东沈东一路以南地块**/div>法定代表人：姜文红，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢晓巍，该公司法律顾问。上诉人沈阳松陵铝合金结构公司（以下简称松陵公司）因与上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司），被上诉人沈阳亿丰物流发展有限公司（以下简称亿丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院作出（2019）辽0404民初2648号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人松陵公司的委托诉讼代理人张寰、刘世冰，上诉人苏中公司的委托诉讼代理人吴猛，被上诉人亿丰公司的委托诉讼代理人邢晓巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。松陵公司上诉请求：请求抚顺市中级人民法院依法撤销抚顺市望花区人民法院(2019)辽0404民初2648号民事判决，依法改判。事实及理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。涉案建设工程价款应当以一审法院委托的瑞丰工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》的数额为准，即11007887.6元。被上诉人对于上诉人与原审被告沈阳亿丰物流发展有限公司《工程结算书》不予认可，上诉人才向一审法院申请对涉案工程价款进行鉴定，并得到了一审法院的准许，在鉴定机构组织的现场勘察中被上诉人积极参加，二次开庭被上诉人见《工程造价鉴定意见书》鉴定数额高于上诉人与原审被告亿丰公司《工程结算书》数额，又要求按《工程结算书》数额进行结算，违反了诚实信用原则，原审判决认定上诉人违反诚实信用原则明显是颠倒是非。被上诉人对上诉人与原审被告亿丰公司《工程结算书》不予认可，证明《工程结算书》对各方当事人不发生法律效力，即使上诉人单方认可对上诉人也不发生法律约束力。原审判决认为上诉人认可《工程结算书》结算值，据此作出判决，缺乏事实与法律依据。上诉人与被上诉人同意法院委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，表明双方认可鉴定机构对工程价款的鉴定结果，是双方真实的意思表示。原审法院同意双方对涉案工程造价进行鉴定后又不采纳鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》，缺乏法律依据。综上理由，上诉人提出上诉，请求抚顺市中级人民法院依法撤销抚顺市望花区人民法院（2019)辽0404民初2648号民事判决，依法改判。苏中公司辩称，工程造价鉴定意见书应不予采纳，理由如下：一、松陵公司、苏中公司均认可与亿丰公司核对工程造价金额为准，松陵公司主张其已经与亿丰公司完成结算，结算（下浮前）金额11019062.83元，在已经结算的情况下依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，松陵公司的造价鉴定申请不应予以准许，法院也未征询苏中公司、亿丰公司对松陵公司鉴定申请的意见。二、法院启动鉴定造价程序后苏中公司从亿丰公司处获得松陵公司与亿丰公司核对的造价金额11019062.83元属实，因此苏中公司向法庭提交了鉴定终止申请书，申请望花区法院终止鉴定，苏中公司认可造价金额1101902.83元，此时鉴定机构瑞丰工程管理有限公司还没有出具工程造价征求意见稿，三方在鉴定前期现场勘察阶段，具备停止鉴定的条件，且松陵公司和苏中公司双方对造价金额无异议，故没有继续鉴定的必要。三、鉴定机构瑞丰工程管理有限公司于2019年12月30日就案涉钢结构工程作出了工程造价鉴定意见书，无争议部分1083866.9（下浮前）为12458240.12元，有争议部分169218.7元，下浮前为194504.25元，该鉴定意见比征求意见稿高出184万元，高出了17%，比松陵公司、亿丰公司核对确认产值高出了163万元，高出14.8%，远远超出合理范围。四、工程造价鉴定意见书存在不少问题，具体参照一审亿丰公司意见。亿丰公司未答辩。苏中公司上诉请求：一、请求变更抚顺市望花区人民法院（2019)辽0404民初2648号民事判决书第一项为：苏中公司与松陵公司工程款已支付完毕，驳回松陵公司的诉讼请求；二、本案一审案件受理费、鉴定费、二审案件受理费全部由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人已付工程款数额错误。一审法院在上诉人已付工程款中漏计了几笔款项，漏计金额1258018.19元：1、向大连玖祥以抵房形式代付工程款259924元，相关抵房手续已经办理完成。2、合同约定合同价格包含税金，被上诉人应承担营业税税金461698.73元（11019062.83*3.69%+11019062.83*0.5%=461698.73)，因被上诉人没有开具建安发票，所以应当在工程款中扣除相应的税金。3、被上诉人应承担电费232906.14元，被上诉人并未实际缴纳电费，电费为上诉人缴纳，被上诉人在结算中根据定额计算了电费232499.21元，应当扣除。4、被上诉人在结算中根据定额计算了文明施工费220381元（11019062.83*2%=220381.26），实际施工中文明施工费为上诉人承担的，应予扣减（文明施工费即文明施工措施费，是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用）。5、被上诉人在结算中根据定额计算了社保费198343.13元(11019062.83*1.8%=198343.13)，实际施工中社保费为上诉人承担的。6、根据合同约定被上诉人应向上诉人提供专业分包劳务发票，被上诉人至今未提供，应根据开票税点扣除相应税金。结算金额9586584.66元，税金401677.90元（9586584.66*3.69%+9586584.66*0.5%=401677.90），应予以扣减。因此，上诉人实际已支付被上诉人的工程款数额为10080601.16元，实际结算产值9586584.66元（11019062.83*87%=9586584.66）元，已经超付工程款494016.50元。二、一审判决对鉴定费的负担处理不妥，对上诉人不公平。被上诉人未积极向一审法院提交《工程造价汇总表》证据，为完成自身的举证责任，被上诉人向法院申请司法鉴定，因此发生的鉴定费应当由被上诉人负担。上诉人也从未对结算产值不予认可。综上所述，上诉人认为，一审判决事实认定错误，判决结果显失公平，为了依法维护上诉人的合法权益，特此上诉，请求二审法院依法、公正裁判，并准予上诉人上诉请求。松陵公司辩称，苏中公司上诉请求没有事实及法律依据，关于已付工程款的数额要求扣减1-6笔没有事实依据。向大连玖祥代付259924元与本案没有关联也没有事实根据，双方在一审当中上诉人自认付款是8305670元。第二项税金的问题，苏中公司要求扣减税金没有事实依据，对于松陵公司是否开具发票问题，因上诉人苏中公司在一审时并没有就此节提出反诉，所以此节不是二审的审理范围，况且双方在合同第5条中约定合同价款最终是按2008年辽宁省建设工程计价依据建筑装饰装修安装工程计价定额，该定额中包含了税金、电费、文明施工费、社保费等，而且上诉人苏中公司也没有向法庭提交缴纳上述费用的证据，第6项和第2项是重复要求扣减，而且要求扣减的数额也没有事实根据。关于上诉人苏中公司第二项理由对鉴定费的负担问题，该问题并不是法院审理范围，况且鉴定是因上诉人不同意被上诉人与亿丰公司的结算报告，而且双方对于鉴定都是同意的，因此该费用应当由上诉人苏中公司承担。综上，苏中建设公司上诉请求缺乏事实及法律依据，请求法庭驳回苏中公司上诉。亿丰公司未答辩。松陵公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程款2661699.5元；2、要求被告支付原告欠付工程款利息，自2016年11月2日起至实际清偿之日止，按照银行同期贷款利率计息；3、由被告承担鉴定费179400元；4、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2013年8月18日，被告亿丰公司作为发包人，被告苏中公司作为承包人签订《亿丰东北家居建材物流中心工程施工总承包合同》，对工程名称、承包范围、工期、价款、付款方式等内容均做出了约定。2013年8月6日，被告苏中公司(发包方、甲方)与原告松陵公司(承包方、乙方)签订《钢结构工程专业分包合同》，约定：工程名称，亿丰东北家居建材物流中心工程；工程内容，钢结构工程的图纸深化设计、加工、运输、安装；承包范围，钢结构加工、运输、安装及与钢结构相关要求内容范围(包括但不限于负责钢材复试及焊接探伤等各项试验检测、螺栓埋件的预留预埋、资料归档、竣工验收等)；承包部位，3#、4#、5#、9#、10#楼共五栋；承包方式，包工包料包机械(钢结构工程施工包干)；合同工期，2013年8月6日开工，2013年10月10日竣工，工期共计66日历天；合同价款，暂估金额11000000元，合同价款最终确定按照“2008年《辽宁省建设工程计价依据建筑、装饰装修、安装、市政、园林绿化工程计价定额》及相关费用定额、辽宁省计价文件资料等定额计价、按三类取费标准”为计价方式，按甲方总承包工程计价标准的最终结算金额的87%作为乙方钢结构工程结算金额(即给予甲方总价下浮13%让利后的结算金额作为钢结构工程的最终结算金额)；付款约定，本工程有预付款方式，合同签订后7日内，甲方向乙方支付合同金额的15%计人民币1650000元作为备料款，乙方进场施工主体钢结构工程完成后，付至让利后已完产值的75%(付款时扣除15%的备料款)，顶板与全部维护结构完成后，付至让利后已完产值的80%(付款时扣除15%的备料款)，竣工验收与建设方结算完毕后付至让利后总产值的95%，余下部分作为维修保证金，保修期满后无息支付。合同签订后，原告组织人员入场施工，案涉工程于2013年10月竣工，并已由被告亿丰公司实际使用。另查，就案涉工程的工程款审核结算，被告苏中公司委托原告松陵公司与被告亿丰公司直接进行对接结算。被告亿丰公司就“亿丰东北家居建材物流中心”项目工程委托辽宁豫丰工程造价咨询有限公司对土建及钢结构工程进行工程价款审定，该咨询公司出具《结算审核总说明》及《单项工程计算报告》，均认定亿丰东北家居建材物流中心-钢结构工程建设单位审定工程价款为21162689.61元，扣款项481952.53元。建设单位即被告亿丰公司认定钢结构工程审定价款为20680737元。2015年11月23日，原告松陵公司法定代表人在被告亿丰公司向其提供的《单项工程结算书》及《工程造价汇总表》中均写明：同意甲方审定金额21162689.61元，对审核费用481952.53元有异议。有原告法定代表人签字的《工程造价汇总表》中对3#、4#、5#、9#、10#楼确认审定金额共计11019062.83元。被告苏中公司就案涉工程向原告松陵公司给付工程款8305670元。本案在第一次开庭审理过程中，被告苏中公司对原告松陵公司提供的工程价款数额未予认可，原告提出工程造价鉴定申请，本院依法定程序摇取瑞丰工程管理有限公司受理其申请，该公司出具《工程造价鉴定意见书》，载明亿丰东北家居建材物流中心工程3#、4#、5#、9#、10#楼钢结构工程造价无争议部分为10838668.9元、有争议部分为169218.7元。原告为此支付鉴定费179400元并变更诉讼请求。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，总承包人经发包人同意也可以将自己承包的部分工程交由第三人完成。本案中，被告苏中公司承包被告亿丰公司工程后，将其承包项目中钢结构部分工程分包给原告松陵公司，现松陵公司已完工，但被告苏中公司未全额给付工程款，原告为此来院诉讼，主张剩余工程款。前述合同，系合同双方当事人真实自愿的意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应认定有效，现原告来院主张权利，其仅能依据其与被告苏中公司之间的合同向苏中公司主张权利，苏中公司合法分包，被告亿丰公司对苏中公司分包产生的债务无付款义务，即本案的责任主体仅为被告苏中公司。根据案件审理情况，本案争议焦点有二：其一，案涉3#、4#、5#、9#、10#楼钢结构工程价款；其二，已付工程款数额。关于争议焦点一，被告苏中公司在庭审中表明就案涉工程系其委托原告松陵公司与被告亿丰公司直接审核结算，其认可结算结果，后又以原告松陵公司与被告亿丰公司就案涉工程中钢结构工程结算后未收到结算文件为由不予确认，导致原告启动诉讼中评估鉴定程序。原告松陵公司作为代理人与被告亿丰公司结算，代理结果应及于被代理人被告苏中公司。原告松陵公司与被告亿丰公司之间结算的行为，应视为三方真实自愿的意思表示，结算结果应对三方均产生约束力。鉴定程序的启动系由于苏中公司对上述结算结果不予确认，而非原告对上述结果的不认可，因此，相关的鉴定费用应由被告苏中公司承担。关于案涉工程结算金额，鉴定意见审定价款高于原告作为代理人与亿丰公司的审定价款，但鉴定程序启动前，原告对其与亿丰公司之间的结算值是认可的，且其法定代表人亦签字确认，原告不能因鉴定意见的审定额增加而主张增加部分，此有违诚实信用原则，原告与亿丰公司的结算结果应当作为定案依据，结合《工程造价汇总表》中载明的3#、4#、5#、9#、10#楼金额，认定原告施工部分工程造价11019062.83元。关于争议焦点二，被告苏中公司举证证明其向原告松陵公司支付工程款9966324.74元，原告自认已付工程款8305670元，其中差额部分，被告苏中公司辩称系其为原告代付代缴相关费用并就此提供《抵房协议》，但该组证据中代缴税费仅有其单方所列明细，并无其他证据佐证，《抵房协议》亦仅有合同并无履行过程，且原告对此均不予认可，被告未再提供其他证据予以补强，故本院对其该项抗辩意见不予采信，应认定已付工程款数额为原告与被告苏中公司均无异议的部分即8305670元。关于原告主张的被告给付工程款2661699.5元一节，案涉项目钢结构工程中原告承建部分工程造价为11019062.83元，结合原告与被告苏中公司让利下浮13%的约定，结算金额(让利后总产值)应为9586584.66元，扣除已付工程款8305670元，原告该项请求中合理部分应为1280914.66元。关于原告主张的利息部分，原告施工工程已经竣工并实际交付使用，且保修期已届满，被告苏中公司理应按上述数额全额支付工程款，但被告逾期付款属实，应当支付逾期付款的利息，根据原告与苏中公司签订的合同，苏中公司应在竣工验收与建设方结算完毕后付至让利后总产值的95%，原告与亿丰公司结算确认时间为2015年11月23日，苏中公司此节点应付原告工程款合计9586584.66*95%=9107255.43元，已付8305670元，差额部分801585.43元应自2015年11月24日起支付利息，而双方合同无质保期间的明确约定，5%质保金479329.23元自原告向本院主张权利时(2019年8月20日)起算利息，双方未就利息支付标准进行约定，2019年8月20日前的逾期付款利息参照中国人民银行同期贷款利率计付，2019年8月21日后的逾期付款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、苏中公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告松陵公司工程款1280914.66元及利息(801585.43元自2015年11月24日起至2019年8月20日期间的逾期付款利息参照中国人民银行同期贷款利率计付，2019年8月21日起至实际给付之日止的逾期付款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；479329.23元自2019年8月21日起至实际给付之日止的逾期付款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；二、驳回原告松陵公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费29454元，由被告苏中公司负担17858元，由原告松陵公司负担11596元；鉴定费179400元，由被告苏中公司负担。由被告负担部分，随上述款项一并给付原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏中公司提交的证据1、情况说明、结算明细、合同，证明：苏中公司支付了松陵公司259924元。松陵公司质证意见：对合法性、真实性有异议，这份证据不属于新证据，从内容来看不具有真实性，因为大连玖祥施工的不止是松陵公司的5个彩钢房，其余的钢结构都是由玖祥施工的，因此这个房屋与松陵公司无关。2、我们向开发商开具的工程款发票，证明：我公司与松陵公司的合同是含税的，在结算价下浮13个点是苏中公司净得利润，开具建安发票的税金由松陵公司承担。松陵公司质证意见：与本案没有关联性，不是新证据，苏中公司与亿丰公司结算价下浮13个点作为松陵公司与苏中公司的结算价，苏中公司从下浮13个点中获取相关利益，发票包括在13个点的利润中了。3、关于文明施工问题的条文规定，证明：文明施工费是我们进行文明施工支出的费用，根据关于印发《建筑工程安全房屋、文明施工措施费用及使用管理规定》的通知建办（2005）89号规定，这个费用应当予以扣减。松陵质证意见：苏中公司没有实际支付该笔费用的证据，双方在合同中约定是按08定额下浮13个点，定额当中包含安全文明的措施费用，也就是这个费用应当支付给松陵公司，而且现场施工当中包括安全带、脚手架都是由松陵公司提供的。该法条不是证据，一审的鉴定意见中如何计算我们不清楚。4、提交由松陵公司给亿丰公司结算明细，证明：三号楼计取安全文明施工费70996.97元、四号楼70428.39元、五号楼70428.89元、九号楼37433.25元、十号楼66290.1元，一共计取安全文明施工费315576.71元，结算的文明施工费用按照2%扣减即工程总造价×2%=220381元。松陵公司质证意见：这个是工程造价计费项目，并不代表实际支出。苏中建设公司没有证据证明支付了这笔费用，况且双方在合同中约定价款当中包含这个费用。5、代开发票申请审批表和完税证明，证明我们交纳了社会统筹的社保费用36万元，在松陵和亿丰的结算中计取了社保费用。松陵公司质证意见：双方合同约定社保费用，也是按照08定额取费的项目，这笔费用应该是苏中公司支付给松陵公司，应该是苏中公司给亿丰公司开发票的内容，和松陵公司没有任何关联。6、关于第六项税率扣除的计算方式。松陵公司认为，不是证据，不予质证，对于计算方式不认可。亿丰公司对上述证据未发表质证意见。7、结算产值扣减分析表以及说明，证明：根据亿丰公司和松陵公司的结算表格包括文明施工费315577.21元，我方认为这部分按照上次开庭我方提交的208号文件2%扣减220381.26元。松陵公司质证意见：苏中公司此项主张没有依据，合同约定是按照08定额双方进行结算，08定额下浮13个点，那么在定额中就包含了安全文明施工费用，所以对方扣减是没有道理的。苏中公司说认同松陵公司和亿丰公司的结算，现在苏中公司主张将争议费用扣除，说明苏中公司还是不认可这个结算。亿丰公司质证意见：扣减分析是原、被告之间的情况，和亿丰公司没有关系，亿丰公司对总包的结算就适用于亿丰公司和苏中公司之间，原、被告之间如何扣减应依据合同来确认。本院另查明，一审庭审笔录记载，苏中公司在一审第一次庭审中，明确表示认可松陵公司与亿丰公司的结算数额，但因未实际收到结算材料，需经核实方可确认。一审判决认定此节事实有误，本院予以纠正。一审法院认定的其他事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、工程价款数额确定的依据；2、大连玖祥工程款、营业税税金、电费、文明施工费、社保费、分包劳务发票税金是否应予扣减；3、鉴定费的负担。关于争议焦点1，本案中，苏中公司委托松陵公司与亿丰公司就案涉工程进行结算，一审庭审中，苏总公司明确表态认可双方的结算数额，松陵公司依据其与亿丰公司结算数额提起本案诉讼，故一审认定应依据松陵公司与亿丰公司的结算数额确定案涉工程款数额正确。松陵公司主张依据瑞丰工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》确定案涉工程价款的主张，本院不予支持。关于争议焦点2，苏中公司主张其向大连玖祥代付工程款一节，松陵公司不予认可，且苏中公司与大连玖祥达成的抵房协议中未体现系代松陵公司支付工程款，故此节与本案并非同一法律关系。关于营业税税金，系苏中公司经营过程中产生的税费，其要求松陵公司承担，于法无据。关于电费、文明施工费，松陵公司主张其未使用苏中公司上述设施，苏中公司亦未提供证据证明松陵公司实际使用且该项费用应由苏中公司实际支付，故对苏中公司主张扣除电费、文明施工费的请求本院不予支持。关于社保费，苏中公司虽提供证据证明其实际支付社保费，但无法证明系代松陵公司交纳，故对苏中公司主张扣除社保费的请求，本院不予支持。关于分包劳务发票，苏中公司在一审中未就开具发票及扣减税金一节提出抗辩或反诉，故此节不属于本案二审审理范围。关于争议焦点3，本案中，苏中公司委托松陵公司与亿丰公司就案涉工程款进行结算，苏中公司在一审庭审中表示认可松陵公司与亿丰公司结算数额，但表示未收到结算材料。松陵公司作为本案原告，且已经与亿丰公司就案涉工程进行结算，对案涉工程款数额的确定应承担举证责任，在苏中公司对松陵公司与亿丰公司的结算数额予以认可的情况下，松陵公司仍申请启动鉴定程序，由此产生的鉴定费应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持抚顺市望花区人民法院作出的（2019）辽0404民初2648号民事判决第一项、第二项及诉讼费的负担；二、撤销抚顺市望花区人民法院作出的（2019）辽0404民初2648号民事判决鉴定费的负担；三、驳回沈阳松陵铝合金结构公司的上诉请求；四、驳回江苏省苏中建设集团股份有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费179400元，由上诉人沈阳松陵铝合金结构公司负担；上诉人沈阳松陵铝合金结构公司预交的二审案件受理费17858元，由上诉人沈阳松陵铝合金结构公司负担；上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司预交的二审案件受理费16328元，由上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司负担14291元，由上诉人沈阳松陵铝合金结构公司负担2037元。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李 艳审判员 李依桐二〇二〇年十二月二十三日书记员 李耀南