河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2572号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大同市云冈区支公司，住所地山西省大同市云冈区同泉路吏森名居街**商铺。 负责人：张浩，总经理。 委托诉讼代理人：张晖，河北华研律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王义如，男，1958年1月13日出生，汉族，住河北省张家口市怀安县。 委托诉讼代理人：张海霞，怀安县法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：大同万达物流有限公司，住所地山西省大同市平城区西环路西侧桐城怡景综合楼****。 法定代表人：李龙，执行董事。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司大同市云冈区支公司（以下简称保险公司）与被上诉人王义如、大同万达物流有限公司（以下简称物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服张家口市怀安县人民法院（2020）冀0728民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人保险公司的委托诉讼代理人张晖、被上诉人王义如的委托诉讼代理人张海霞到庭参加诉讼。被上诉人物流公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 -2- 保险公司上诉请求：依法改判怀安县人民法院（2020）冀0728民初246号民事判决书，改判我公司不承担被上诉人王义如误工费38401.32元，并改判我公司商业三者险按照50%比例赔偿；二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对被上诉人王义如误工费的认定依据不足。一审法院仅依据怀安县骏发建筑工程队提供的纸质证明和人工汇总表判决我公司按照建筑业标准支付被上诉人误工费依据不足。首先，在没有相关工资流水的情形下该证据真实性不能确定，其次根据河北高院等四部门联合印发的《河北省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》，对于达到法定退休年龄的受害人，一般不计算误工费，除非能明确举证证明其收入，本案被上诉人提供的纸质证明，证明效力不足，一审法院支持误工费依据不足。二、一审法院在事故同等责任的前提下判令我公司承担70%的赔偿责任，加重了保险公司的赔偿责任。《道路交通安全法》七十六条中，机动车与非机动车、行人发生交通事故的，作为优势地位的车辆一方，承担无过错责任赔偿的比例不超过10%，本案一审法院在同等责任的情况下判令我公司承担70%的赔偿于法无据。综上，一审法院未经严格审查，草率的做出判决，法院的判决存在明显瑕疵，显然有失公允。请二审法院依法改判怀安县人民法院（2020）冀0728民初246号民事判决书，改判我公司不承担被上诉人王义如误工费38401.32元，并改判我公司商业三者险按照50%比例赔偿，维护上诉人合法权益。 王义如辩称，一审判决正确，应维持原判。 -3- 物流公司未答辩。 王义如向一审法院起诉请求：1.请求赔偿原告医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、财产损失费等共计350000元；2.诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：对于双方当事人没有争议的事实，即事故发生情况、事故同等责任认定、肇事车辆保险情况，本院予以确认。事故发生后，原告王义如在中国人民解放军第二五一医院住院治疗，自2019年9月2日至2019年10月12日住院治疗40天，之后，又于2019年11月4日至2019年11月29日在二五一医院住院治疗25天。后经本院委托沽源金御司法医学鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为：1.十级伤残三处；2.误工期，从受伤之日起至评残前一日止；3.住院期间2人护理，出院后1人护理2个月；4.营养期4个月；5.择期行内固定物取出术，二次手术费用约25000元，二次手术期间误工期为2个月，护理期（1人）、营养期各为1个月。对于原告主张的赔偿项目，本院认定如下：1、根据原告提供的住院收费票据、门诊收费票据、住院病历、诊断证明、费用清单，本院核定医疗费为204270.17元；2、根据鉴定结论，支持二次手术费25000元；3、根据鉴定结论支持营养费30元/天×（120天+二次手术期间30天）=4500元；4、根据住院天数支持住院伙食补助费30元/天×（第一次住院40天+第二次住院25天）=1950元；5、根据鉴定结论支持护理费120元/天×（住院期间65天×2人+出院后60天×1人+二次手术期间30天×1人）=26400元；6、原 -4- 告主张误工天数共计243天，符合鉴定结论的误工天数，本院予以支持，原告提供的证据不足以证明其收入标准，因原告从事建筑行业，支持按建筑业标准计算误工费为57681元÷365天×243天=38401.32元；7、根据鉴定结论，支持精神抚慰金3000+3000×10%×2=3600元；8、根据鉴定的伤残等级，确定赔偿系数为12%，至2020年3月3日定残之日原告已满62周岁，支持残疾赔偿金15373元/年×18年×12%=33205.68元；9、原告提供救护车费用发票主张交通费2000元，本院予以支持；10、根据鉴定费发票支持鉴定费2700元；11、原告主张财产损失2000元，本院酌情支持500元。上述损失中，第1-4项属于医疗费用赔偿限额共计235720.17元，第5-10项属于伤残费用赔偿限额共计106307元，第11项属于财产损失计500元；原告各项损失共计342527.17元。另查明，被告保险公司为原告垫付72000元。 一审法院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。本案中，原告王义如与被告方司机负本次事故的同等责任，因被告方司机驾驶机动车，原告驾驶非机动车，故本院认定被告方承担70%的赔偿责任。因被告方车辆在被告保险公司处投保交强险和商业三者险，原告的损失应先由被告保险公司在责任限额内进行赔偿。鉴定费系为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，被告保险公司应予承担。即被告保险公司应在交强险限额内赔偿原告医疗费用10000元，在交强险伤残限额内赔偿原告伤残费用106307元，在交强险财产损失赔偿限额内赔偿原告财产损失500元，交强 -5- 险限额内共计应赔付116807元，交强险不足赔付部分由被告保险公司在商业三者险限额内按比例赔付，即（342527.17-116807）×70%=158004.12元，保险公司共计应赔偿原告116807+158004.12=274811.12元，扣除保险公司已垫付的72000元，还应赔偿原告274811.12元-72000元=202811.12元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：被告中国平安财产保险股份有限公司大同市云冈区支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王义如各项损失202811.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，减半收取计3275元，由原告王义如负担709元，由被告大同万达物流有限公司负担2566元。 二审中，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其 -6- 事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人保险公司主张一审认定的误工费、赔偿比例不当，但其未提供证据证明其主张，根据法律规定，其应承担不利的后果。一审根据当事人提供的证据及司法鉴定结论，依法认定王义如的误工费及商业三者险的赔偿比例，该认定正确。上诉人的上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予支持。依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由中国平安财产保险股份有限公司大同市云冈区支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛团梅 审判员  杨海清 审判员  雷 鹏 二〇二〇年十二月十五日 法 官 助 理 王文武 书记员王娟