贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终9363号上诉人（原审被告）:赵小霞，女，1992年9月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：胡倩倩，贵州观合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区未来方舟**团负****房。法定代表人：段玉峰，该公司执行董事兼总经理。上诉人赵小霞因与被上诉人贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初11506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵小霞上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020）黔0103民初11506号民事判决书第二项，并改判贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司向赵小霞支付未签订劳动合同双倍工资人民币38692.3元。2、请求依法判决贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司承担一审及二审诉讼费用。事实与理由：本案中赵小霞未签订劳动合同双倍工资人民币应为38692.3元，而一审法院参照同期贵阳市最低工资1680元每月计算双倍工资为7801.38元，无法律依据，系认定事实不清，适用法律错误。一、赵小霞与贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司存在合法劳动关系，根据《关于工资总额组成的规定》第四条，赵小霞系提成工资，提成工资也属于工资，归属于工资总额。赵小霞与贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司存在合法劳动关系，工资为提成工资。2019年6月1日，上赵小霞经贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司招用到贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司上班，双方约定赵小霞的职位为综合经纪人，工资采用提成制的方式，具体计薪标准为：按照赵小霞的业绩提成，促成客户签订租赁合同的提业绩金额的50％，促成客户签订买卖房屋合同的提业绩金额的60％。仲裁委和一审法院均认定赵小霞与贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司之间存在劳动关系，且赵小霞已向仲裁委和一审法院提交证据（工作牌、复职申请表）予以证明，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司对此无异议。建立劳动关系应当签订书面劳动合同，但贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司未履行该义务。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司应当向赵小霞支付未签订书面劳动合同的双倍工资，该双倍工资应理解为劳动者领取的实际工资的双倍，故赵小霞的双倍工资为38365.81元。一审法院认定事实不清。一审法院在法院认为部分认定为：“原告（贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司）应承担支付双倍工资的法律责任，因被告（赵小霞）无底薪且每月工资并不固定，原告（贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司）应支付被告（赵小霞）的双倍工资差额参照同期贵阳市最低工资1680元每月计算为7801.38元”系认定事实不清。2019年7月至2019年10月，赵小霞实际领取的工资分别为2760元，1576元，1135元，2050元，以及云岩区劳动争议仲裁委员会及一审法院认定的贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司未足额发放的工资38365.81元，故贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司应向赵小霞支付2019年7月1日至2019年11月20日的二倍工资差额应为45886.81元，但赵小霞认可劳动仲裁裁决的双倍工资为38365.81元。一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定的“应当向劳动者每月支付双倍的工资”应理解为劳动者领取的实际工资的双倍，赵小霞主张的双倍工资是从2019年7月起至2019年11月。而一审法院在认可2019年6月1日至2019年11月20日期间贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司应支付赵小霞拖欠的工资38365.81元情形下，仍然以贵阳市最低工资标准来计算二倍工资差额属于适用法律错误，根据有关法律法规，双倍工资的计算基数，应当采用与劳动者本人所在工作岗位相对应的工资标准，即劳动者应当领取的实得月工资，在赵小霞有明确工资且明显高于贵阳市最低工资标准的情况下，仍然按贵阳市最低工资标准计算赵小霞双倍工资于法无据。综上，针对一审法院的判决缺乏事实和法律依据，赵小霞恳请二审法院对一审法院的不当之处予以纠正，支持赵小霞诉讼请求。贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司答辩称，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司与赵小霞之间不存在劳动关系，双方是劳务关系，并未成立劳动关系，其主张存在劳动关系缺乏事实和法律依据。赵小霞到贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司工作，约定赵小霞的报酬获取方式为无底薪，并根据每月所完成的业绩额按50%的比例在扣除个人所得税后向其支付报酬。所以贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司与赵小霞之间不存在管理与被管理的关系，同时赵小霞的报酬是不固定的，具有很大的不确定性。赵小霞主张按欠付的工资为基数计算二倍差额理由不成立，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司对一审适用贵阳市最低工资标准作为计算二倍工资差额的基础合法有据。因为赵小霞与贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司并未约定基本工资，其收入根据其每月的创收进行确认，在基本工资及业绩创收无法确认的情况下，无法确认计算双倍工资的基数。请求二审法院依法判决。贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司向一审法院起诉请求：1、判令贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司无须向赵小霞支付工资38365.81元；2、判令贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司无须向赵小霞支付双倍工资差额38692.3元；3、诉讼费由赵小霞承担。一审法院认定事实：赵小霞曾在贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司经营的门店从事房屋中介服务，从业期间双方未签订书面劳动合同，赵小霞报酬由贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司法定代表人、执行董事兼总经理段玉峰或监事胡纯会通过微信转帐形式支付给赵小霞，其中2019年6月，赵小霞无业绩，无收入；7月赵小霞完成三单租赁业务，业绩分别为552元、552元、2760元，另完成一单买卖业务，业绩1380元，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司支付赵小霞2760元；2019年8月，赵小霞完成两单租赁业务，业绩分别为524.4元、805元，另完成两单买卖业务，业绩分别为1518元、43348元，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司支付赵小霞报酬1576元；2019年9月，赵小霞完成两单租赁业务，业绩分别为965.98元、1104元，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司支付赵小霞报酬1035元；2019年10月，赵小霞完成三单租赁业务，业绩分别为2070元、740.55元、1288元，另完成一单买卖业务，业绩18981元，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司支付赵小霞报酬2050元；2019年11月，赵小霞完成四单租赁业务，业绩分别为220.79元、938.34元、1435.19元、632.94元，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司未支付赵小霞报酬。2020年1月，赵小霞向云岩区人力资源和社会保障局劳动监察大队投诉贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司拖欠工资事宜，2020年3月31日赵小霞向云岩区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司支付赵小霞工资39009.8元、逾期支付工资的赔偿金39009.8元、未签订劳动合同双倍工资差额38692.3元，并要求贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司补交2019年6月至2019年11月的社会保险费。2020年6月19日该委作出云劳人仲裁字[2020]第211号裁决书，裁决贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司支付赵小霞2019年8月、10月、11月工资38365.81元及未签订劳动合同双倍工资差额38692.3元，驳回赵小霞其余申请，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司不服，诉至法院请求如前。另查明：2019年11月23日，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司（甲方）与贵州诚合实房地产经纪有限公司（乙方）签订《贝壳平台转会协议V1.0》，协议约定：甲方员工变更用人单位到乙方工作，乙方为此向甲方支付转会费3000元，甲方承诺，转会员工与其存在合法的劳动关系，甲方与转会员工之间不存在任何债权债务纠纷，不存在拖欠转会其工资、奖金、福利报酬等情形，协议写明转会员工为赵小霞，在甲方工作时间为2019年6月1日至2019年11月20日。一审法院认为，赵小霞在贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司经营门店从事属于贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司经营范围的房屋中介服务工作，并由贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司发放劳动报酬，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司与贵州诚合实房地产经纪有限公司签订的《贝壳平台转会协议V1.0》内容载明赵小霞与贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司存在合法劳动关系，并载明赵小霞在贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司工作的时间，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司主张双方非劳动关系，缺乏依据，不予采纳。贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司、赵小霞对于2019年7月工资并无争议，按照赵小霞完成的2019年7月租赁业务业绩（552＋552＋2760）×50%＋买卖业务业绩1380×60%所计算出的工资金额2760元与贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司实际支付给赵小霞的工资金额一致，故对赵小霞关于劳动报酬系按租赁业务业绩50%及买卖业务业绩60%计算的主张予以采纳，对贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司关于劳动报酬应按全部业务业绩50%计算的主张不予采纳。贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司、赵小霞对于2019年9月贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司所发工资无争议，2019年8月、10月、11月，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司按照该计算方式应支付赵小霞工资为[（524.4＋805）×50%＋（1518＋43348）×60%]＋[（2070＋740.55＋1288）×50%＋18981×60%]＋[（220.79＋938.34＋1435.19＋632.94）×50%]＝42635.805元，减去贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司已支付的1576元、2050元，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司还应支付赵小霞工资39009.805元，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司并未提供已为赵小霞代缴个人所得税的证据，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司、赵小霞对于个人所得税系由贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司代扣代缴或是由赵小霞自行申报缴纳存在争议，因个人所得税的征缴问题不属于人民法院民事案件的审理范围，本案中不作认定，对贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司要求无须向赵小霞支付工资38365.81元的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司在与赵小霞劳动关系存续期间未与赵小霞订立劳动合同，应承担支付赵小霞双倍工资的法律责任，因赵小霞无底薪且每月工资并不固定，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司应支付赵小霞的双倍工资差额参照同期贵阳市最低工资1680元/月×4个月＋1680元/月×（14天÷21.75天）＝7801.38元。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条第一款的规定，判决如下：一、贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司于本判决生效之日起15日内支付赵小霞2019年8月、10月、11月工资共计人民币38365.81元；二、贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司于本判决生效之日起15日内支付赵小霞未签订劳动合同双倍工资人民币7801.38元；三、驳回贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司承担。二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于未签订劳动合同双倍工资问题。本案中，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司与赵小霞存在实事劳动关系，赵小霞在贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司工作期间，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司一直未与赵小霞签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司应当向赵小霞支付未签订书面劳动合同的双倍工资。因赵小霞于2019年6月1日进入贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司工作，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司应当于2019年7月起向赵小霞支付未签订书面劳动合同的双倍工资直至2019年11月20日赵小霞与贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司解除劳动关系。关于未签订书面劳动合同双倍工资具体金额问题。贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司、赵小霞对于赵小霞2019年7月工资并无争议，按照赵小霞完成的2019年7月租赁业务业绩（552＋552＋2760）×50%＋买卖业务业绩1380×60%所计算出的工资金额2760元与贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司实际支付给赵小霞的工资金额一致，故原判对赵小霞关于劳动报酬系按租赁业务业绩50%及买卖业务业绩60%计算的主张予以采纳，对贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司关于劳动报酬应按全部业务业绩50%计算的主张不予采纳并无不当，本院予以维持。贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司、赵小霞对于赵小霞2019年9月贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司所发工资1035元无争议，本院予以确认。对于2019年8月、10月、11月赵小霞的工资，贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司按照该计算方式应支付赵小霞工资为[（524.4＋805）×50%＋（1518＋43348）×60%]＋[（2070＋740.55＋1288）×50%＋18981×60%]＋[（220.79＋938.34＋1435.19＋632.94）×50%]＝42635.805元，赵小霞在2019年7月1日至2019年11月20日期间的工资应为2760元+1035元+42635.81元=46430.81元，故贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司应支付赵小霞未签订书面劳动合同二倍工资46430.81元，原判支持7801.38元不当，本院予以纠正。鉴于仲裁裁决支持赵小霞未签订书面劳动合同二倍工资38692.3元后，赵小霞未对此不服向法院提起诉讼，视为赵小霞服从仲裁裁决，且赵小霞上诉要求贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司只向其支付未签订书面劳动合同二倍工资38692.3元，本院从其自愿。双方当事人就原判判决贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司支付赵小霞2019年8月、10月、11月工资共计人民币38365.81元未不服提出上诉，本院予以维持。另，因对未签订书面合同双倍工资予以改判，故一审判决第三项“驳回原告贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司的其他诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司的其他诉讼请求的判项。综上所述，赵小霞的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初11506号民事判决第一项；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初11506号民事判决第二项为：贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司于本判决生效之日起15日内支付赵小霞未签订劳动合同双倍工资38692.3元；三、驳回贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司负担。二审案件受理费10元，由贵州省锦泰逸居房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  汤 萍审判员  谌致华二〇二〇年十二月十七日书记员  胡桂琴