广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2519号 上诉人（原审原告）：詹德明，男，1933年9月29日出生，汉族，住博白县。 上诉人（原审原告）：梁志英，女，1939年10月3日出生，汉族，住博白县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：孙传书，湖北中武律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张峻晨，男，1990年1月26日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。 委托诉讼代理人：张九尚，广西杜坤律师事务所律师。 上诉人詹德明、梁志英因与被上诉人张峻晨赠与合同纠纷一案，不服广西壮族自治区博白县人民法院作出的（2020）桂0923民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 詹德明、梁志英上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审判决未尽到谨慎审查义务，未能核实两上诉人签订案涉赠与协议及进行公证时的民事行为能力，认定事实、适用法律错误，进而导致对上诉人与被上诉人签订的《赠与协议》的效力及赠与公正的效力作出错误认定。（一）上诉人詹德明多年前已患多种疾病并住院治疗。2020年1月进行本案公证之前，最近一次住院为2019年12月22日，于2019年12月31日出院，病情出院诊断为：1.多发腔隙性脑梗死；2.心房颤动；3.高血压病；4.肺动脉高压（轻度）；5.甲状腺结节；6.颈动脉斑块形成；7.陈旧性××；8.胸椎退行××变。对于上诉人詹德明住院情况及病情，被上诉人及其父母张玻、詹杆夫妇是明确知情的。一审时，上诉人的代理人亦将该病历材料作为证据提交至一审法院，并详细对上诉人詹德明的病情做了说明。故一审法院对詹德明患有多发腔隙性脑梗死等可能影响詹德明民事行为能力的病情是知晓的；（二）一审庭审过程中，两上诉人对法官的提问明显体现出无民事行为能力人的行为特征。为谨慎起见，法官应当提示当事人、代理人或家属对二人的精神状况及民事行为能力进行相应的司法鉴定，以确定二人是否具备签订本案赠与合同并进行本案诉讼行为的民事行为能力。1.庭审过程中，梁志英对法官关于今年什么时候从博白被接回广州跟女儿生活这一简单提问，回答了长达三四分钟，答非所问，最后还是靠别人翻译才猜出接回时间为今年3月份。而该回答与接回时间为今年5月9日明显不符，印证了梁志英记忆力衰退、对时间地点无明显认知、无法控制自己的情绪、无法表达自己真实意思等精神方面的问题，是无民事行为能力人明显的特征表现；2.梁志英在庭审过程中，要么沉默不语，要么不顾庭审秩序，多次武断自言自语、言语不清，或对他人进行谩骂，法官对此应当是亲身经历、亲眼所见的。3.詹德明在庭审全程基本是低头沉默不语、神情漠然，似乎全然不知自己正在参与一场对自己房产至关重要的庭审活动，缺乏完全民事行为能力人应有的理性、认知、判断。以上庭审活动细节均清楚表明两上诉人已经丧失民事行为能力，至少受到了自身能力的限制。一审法官根据自己的置业经验及知识，应作出相应的判断，或至少能做出合理的怀疑，并作出相应的司法处理。然而一审法院选择性地进行了无视，错误地进行了庭审活动，错误地认定了二人的民事行为能力，错误地认定了涉案赠与合同的效力。二、已有新证据证明，两上诉人与2020年1月19日与张峻晨签订《赠与协议》，将案涉房屋赠与张峻晨，授权给詹杆办理过户给张峻晨的委托手续，以及由博白县公证处对上述民事法律行为进行公证时，实际上已经处于无民事行为能力状态。2020年10月16日，两上诉人女儿詹夏委托广东天鉴司法鉴定所对两上诉人进行案涉房屋赠与公证期间及目前的精神状态及民事行为能力了进行司法鉴定。詹夏依法向该鉴定所提交两上诉人2019年年底住院的病历材料、出院小结，该鉴定所对两上诉人进行脑部MRI影像检查，并进行了相应的精神检查、躯体检查、心理测验、影像学检查、社会调查，根据《中国精神障碍分类与诊断标准（第三版）》（CCMD-3），认定两上诉人2020年1月份公证期间及目前精神状态符合“脑血管病所致精神障碍【F01血管性痴呆】”。因其理解能力及意思表达能力缺损，不能辨认本人行为的性质、后果，更不能表达自己的真实意思，不具备理智处理本人事务的能力，因此评定两被鉴定人2020年1月份公证期间及目前为无民事行为能力。一审法院直接默认两上诉人具备民事行为能力，并作出“原告詹德明、梁志英与被告张峻晨签订的《赠与协议》系当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效”这一错误认定及判断，并将本案争议焦点错误归纳为“赠与协议应否撤销”，属于认定事实及适用法律错误。三、两上诉人在进行案涉房屋赠与公证期间及目前均为无民事行为能力人，则其实施的将自己房屋赠与被上诉人的行为无效。两上诉人签订《赠与协议》将房屋产权赠与被上诉人，属于变更、处分自己民事权利的民事法律行为，本案中，两上诉人在进行公证期间已经处于无民事行为能力状态，根据《民法通则》第五十四条、五十五条、五十八条及《民法典》相关规定，该民事法律行为不具备“行为人具有相应的民事行为能力”这一要件，故两上诉人所实施的案涉房屋赠与的民事法律行为无效，从行为开始时就没有法律约束力。根据《民法通则》第六十一条及《民法典》第一百五十七条规定，民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担责任。综上，一审法院在两上诉人民事行为能力方面没有尽到谨慎审查义务，没能发现两上诉人在签订案涉房屋赠与协议及进行公证时处于无民事行为能力状态。故一审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法查清本案事实，将本案发回重审。 被上诉人张峻晨答辩称：上诉人主张其签订《赠与协议》及进行公证期间已经处于无民事行为能力状态与事实不符；本案的赠与合同是上诉人的真实意思表示，合法有效，并且已履行了财产的交付和过户；一审判决认定事实清楚，适用法律、判决正确，上诉人上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。 詹德明、梁志英向一审法院起诉请求：1.撤销原、被告于2020年1月19日签订的《赠与协议》；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：原告詹德明、梁志英系退休干部，与被告张峻晨系外祖孙关系。涉案房地产坐落于博白县（现博白镇杉木塘南街033号）〔国有土地使用证号：博国用（1995）字第××号，房屋所有权证号：桂房证字第××号〕，共三层，为一至三层，属原告所有。2011年，被告的父母在涉案房屋上加建三层，为四至六层，由被告及其父母居住使用。2020年1月19日，原、被告签订《赠与协议》，约定原告将涉案房地产赠与被告，被告同意接受赠与，并承诺承担原告的养老送终义务，如被告不履行赡养义务，原告可撤销赠与合同或向法院起诉收回所赠与的不动产。当日，博白县公证处对上述《赠与协议》进行了公证。2020年2月27日，涉案房地产转移登记至被告名下，不动产权号为：桂（2020）博白县不动产权第0000562号。赠与协议签订后，原告在涉案房屋居住生活至2020年5月8日。2020年5月9日，原告到广州其女儿占莉、詹夏处居住生活至今。被告于2017年考取香港理工大学，并于当年取得出入香港36个月的签证。2020年5月11日，被告到香港理工大学学习至今。2020年6月3日，原告以被告不履行赠与协议约定的义务为由诉至法院，请求撤销《赠与协议》。本案在审理过程中，经调解未协成协议。 一审法院认为，原告詹德明、梁志英与被告张峻晨签订的《赠与协议》系当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人争议的焦点是：《赠与协议》应否撤销。本案赠与经公证并办理了赠与财产转移登记，因此，撤销赠与必须符合法定条件。《赠与协议》约定，原告将涉案房地产赠与被告，被告承担原告养老送终的义务，故本案赠与系附义务的赠与。关于附义务的赠与，《中华人民共和国合同法》第一百九十条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”第一百九十二条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与……（三）不履行赠与合同约定的义务……”故本案赠与协议撤销的前提，是被告不履行赠与协议约定的赡养义务。认定被告是否履行赠与协议约定的赡养义务，应从原告签订《赠与协议》的目的、协议的履行情况、原、被告的实际情况等因素综合分析。首先，《赠与协议》签订后，原、被告及被告的父母在涉案房屋共同居住生活至2020年5月8日，期间，无证据证明原、被告或原告与被告的父母之间关系不和；其次，被告于2020年5月11日到香港理工大学学习生活，客观上无法履行对原告的照顾义务，原、被告在签订《赠与协议》时对此是明知的；再次，赡养义务具有长期性和延续性，被告因客观原因暂时无法履行对原告的照顾义务，且其在诉讼过程中表示，学成归来之后，一定对原告尽赡养义务；第四，原、被告在《赠与协议》中对被告履行赡养义务的具体方式未作约定，也未因此排除原告其他子女对原告应尽的赡养义务，被告因客观原因暂时无法履行对原告的照顾义务，但并未因此导致原告老无所养、老无所依情况的发生。综上所述，现无充分证据证明可归责于被告的原因不履行对原告的赡养义务，原告以被告不履行赠与协议约定的赡养义务为由，请求撤销《赠与协议》，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百九十条、第一百九十二条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告詹德明、梁志英的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告詹德明、梁志英负担。 二审期间，上诉人提交了下列证据：⒈南方医科大学南方医院、广州花都区人民医院、广州白云心理医院、《情况说明》、广东天鉴司法鉴定所粤天鉴（2020）精鉴字第93号、94号法医精神病司法鉴定意见书，欲证明，两上诉人于2020年1月份进行本案赠与公证期间及目前均为无民事行为能力状态。其所实施的民事法律行为无效。⒉一审庭审笔录、庭审视频、进行公证时的视频及图片，欲证明，博白县公证处于2020年1月19日没有对两上诉人赠与协议签订全过程进行拍照或视频保留现场证据，而只是选择性地对两上诉人签名按手印过程进行拍照或视频，公证处无法提供完整视频资料以证实两上诉人签订案涉赠与协议及进行公证时处于完全民事行为能力状态。被上诉人提交了下列证据：⒈詹杆、张玻（被上诉人父母）的《声明与承诺书》，承诺：身为女儿、女婿，对老人有养老送终的法律义务和道德责任，不管是否赠与房屋，仍然会这样做；⒉公证照片、视频，欲证明，上诉人亲自阅读公证文书材料并亲自签字按手印，无人对上诉人进行恐吓；⒊电话录音及短信截屏，欲证明，被上诉人及其父母要求上诉人回家居住，以便更好地照顾上诉人；⒋收入及转账流水，欲证明，被上诉人在取得收入的中支付部分给上诉人作为生活费，履行扶养义务；⒌报警、处警光盘、回执，欲证明，占莉、詹夏纠集博白县就业服务中心的庞正平、袁永群等人深夜闯入证人黄某家中进行威胁，逼迫黄某改变证词和在事先打印好的证词上签字。经组织质证，被上诉人提出，对于病历资料，真实性由法院认定；从记录的内容看，都是常见的老人病，不能据此认定上诉人无民事行为能力；两份鉴定书与本案事实明显不符，不排除有人故意教唆上诉人。因此，病历、鉴定书等证据不能作为认定本案事实的依据。两上诉人曾到博白县政法委上访、在其他亲属的教唆、带领下深夜到证人黄某家恐吓黄某，因此，进行公证时的视频及图片亦不能证明上诉人无民事行为能力。对被上诉人提交的证据，上诉人提出：《声明与承诺书》是被上诉人父母的承诺，与本案无关；公证照片、视频是选择性拍摄上诉人签字的片段，不能提供完整的录音、录像来证明两上诉人在公证时清醒、理智，能够作出正确的判断；上诉人并未接到被上诉人母亲的电话，且电话录音及短信截屏与本案无关联性；对收入及转账流水的真实性没有异议，款项系被上诉人为应付本案诉讼未经上诉人同意转入，不能证明被上诉人对上诉人履行赡养义务；报警、处警光盘、回执，不能证明上诉人及其代理人有威胁恐吓证人的情形，不能证明被上诉人的待证事实。本院认为，上诉人年岁已高，身患多种疾病是事实，但上诉人进行本案赠与公证期间及目前是否处于无民事行为能力状态，要综合全案证据予以考虑。《赠与公证细则》没有规定赠与公证时必须录音、录像，双方当事人提交的公证时的视频、照片，可以反映出进行公证时，两上诉人亲笔签名，但不能单凭无全程录像而否认公证的真实性，或据此认定上诉人在公证时的民事行为能力状态。同理，单凭一审庭审笔录、庭审视频，亦不能认定上诉人的民事行为能力状态。对上述证据，本院综合全案证据予以考虑。《声明与承诺书》是被上诉人父母对上诉人的承诺，不能据此认定被上诉人履行赠与附随义务，与本案无关联性，不能作为认定本案事实的证据。电话录音及短信截屏，反映被上诉人及其父母有照顾上诉人的意愿。收入及转账流水，可证明被上诉人在本案诉讼发生后，多次汇款给上诉人，以及被上诉人有一定的经济收入。对电话录音及短信截屏、收入及转账流水，本院综合全案证据予以考虑。报警、处警光盘、回执，可证明确实有人到一审证人黄某家中引起报警的事实，但尚不能证明有威胁证人的行为，不能作为认定本案事实的依据。 本院审理查明，一审判决认定的事实属实，依法予以确认。 本院认为，关于上诉人詹德明、梁志英在进行本案赠与公证期间是否具有民事行为能力是本案争议的焦点。在一审诉讼及上诉人第一次递交上诉状期间，上诉人、代理人及利害关系人均未提出上诉人的民事行为能力问题，上诉人自行委托鉴定是在一审宣判，上诉人第一次递交上诉状之后。从委托人、鉴定时间及鉴定内容等分析，委托鉴定及鉴定意见书有明显的针对性。在民事诉讼中，虽然一方当事人可以自行委托鉴定，但未经法定程序启动，鉴定机构、鉴定资料等是一方当事人单方选定和提供，鉴定资料未经双方当事人举证、质证，不能保证真实性和完整性，可能造成鉴定意见不能客观、完全体现争议事实的真实面貌。因此，具有相对随意性。在鉴定过程中，两上诉人不配合完成韦氏智力测试，而韦氏智力测试是目前世界上应用最广泛的智力测验量表。对于社会调查，没有证据表明鉴定机构向上诉人户籍所在地及原属单位、被上诉人及其父母等熟悉上诉人的单位及个人进行调查，客观公正性存在疑问。另外，鉴定时间与上诉人进行本案公证时间相差近10个月。在本案一、二审诉讼中，上诉人均到庭参加诉讼，虽有低头沉默不语、神情漠然的现象，但两上诉人均已八十多岁，患有多种疾病，且有代理人代理诉讼，存在这些行为也属正常。在二审诉讼中，上诉人在调查阶段基本也是由代理人代为陈述，但辩论阶段，两上诉人发言完整、清晰，叙述有条理、有细节，充分表达了不同意赠与的原因、理由，所陈述的内容均围绕案件展开，理解赠与对其不利的法律后果。与鉴定书载明的答非所问、智力低下，不能表达自己的真实意思不相符。综合在案证据分析，上诉人二审提交的两份司法鉴定意见书，其性质仅是书面证据材料，证明力弱，与查明的案件实情不相符。故在案证据尚不能证明上诉人詹德明、梁志英在2020年1月份公证期间及目前为无民事行为能力。詹德明、梁志英及其代理人提出詹德明、梁志英在2020年1月份公证期间及目前为无民事行为能力的理由不能成立，本院不予采纳。 上诉人詹德明、梁志英在二审诉讼中提出，《赠与协议》是受被上诉人张峻晨的父母威胁、恐吓下签订，不是其真实意思表示。经核查，《赠与协议》是在公证人员在场时签订，经公证机关公证；詹德明、梁志英没有提交任何受被上诉人父母威胁、恐吓的证据。故在案证据不能证明詹德明、梁志英受威胁、恐吓而签订《赠与协议》。 上诉人詹德明、梁志英在一审诉讼中提出被上诉人张峻晨没有履行《赠与协议》的能力问题，一审判决对此进行了充分的论述，本院予以认可，上诉人提出被上诉人没有履约能力的理由与查明的案件实情不符，一审判决不予采纳并无不当。 上诉人詹德明、梁志英与被上诉人张峻晨签订的《赠与协议》系当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，一审判决认定合法有效是正确的，本院亦予以确认。因本案赠与经公证并办理了赠与财产转移登记，因此，撤销赠与必须符合法定条件。本案不存在《中华人民共和国合同法》第一百九十二条规定的赠与人可以撤销赠与的法定情形，一审判决不支持詹德明、梁志英请求撤销《赠与协议》的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，詹德明、梁志英的上诉理由不能成立,对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费100元（上诉人詹德明、梁志英已预交），由上诉人詹德明、梁志英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭泉清 审 判 员 吕海欢 审 判 员 姚 莉 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 周冬梅 书 记 员 卢丽娟