河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9018号上诉人（原审被告）：吴灿欣，男，1963年10月12日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：关平亮，河南绿洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国强，河南法桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳市坤泰建筑安装工程有限公司，住所地：洛阳市伊川县滨河新区滨河大道西侧商都路北侧立奇大厦****。法定代表人：师伟民，系公司经理。委托诉讼代理人：姜可有，河南博同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周正卫，男，1972年4月11日生，汉族，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：王小峰，河南诚然律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑶，河南诚然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伊川县彭婆镇人民政府，住所地：伊川县彭婆镇238省道。法定代表人：李好杰，系该镇镇长。委托诉讼代理人：刘兵权，男，系镇政府工作人员。上诉人吴灿欣、洛阳市坤泰建筑安装工程有限公司（以下简称坤泰公司）因与被上诉人周正卫、伊川县彭婆镇人民政府（以下简称彭婆镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人吴灿欣及其委托诉讼代理人关平亮、李国强，上诉人坤泰公司的委托诉讼代理人姜可有，被上诉人周正卫及其委托诉讼代理人王小峰、李瑶，被上诉人彭婆镇政府的委托诉讼代理人刘兵权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴灿欣上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回周正卫的诉讼请求免除吴灿欣的付款责任或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由周正卫承担。事实与理由：1、吴灿欣并非伊川县彭婆镇德龙嘉苑社区**项目第一标段的承包人，更不是该工程项目的转包人，原审判决认定吴灿欣借用坤泰公司资质承包该工程，并又将工程17#、18#楼以“大包”形式转包给周正卫，实属认定事实错误；2、吴灿欣与周正卫之间不存在转包关系，吴灿欣仅仅是协助各实际承包人讨要工程款，其不具有支付该工程款的义务，原审判决吴灿欣偿还周正卫工程款1938928.04元及利息认定事实错误，适用法律不当；3、吴灿欣经手支付给周正卫的1505150.2元，一审法院认为双方存在民间借贷关系，没有依法扣减，没有事实根据，系主观臆断；4、根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第二条第二项规定，建筑行业的纳税率为11%，一审认定税率为5.98%没有法律依据。一审判决认定税率远远低于国家税率标准，系超越职权；5、吴灿欣转给周正卫的款项是吴灿欣协助其向彭婆镇政府讨要工程款，与其个人没有关系；6、根据《伊川县彭婆镇德龙嘉苑新型农村社区一期项目一标段结算投资评审报告》的审定表，一标段的工程审定额为51582605.95元，扣除已经支付的39626701元，彭婆镇政府尚欠一标段工程款为11955904.95元。关于吴灿欣的上诉，周正卫辩称，1、周正卫从吴灿欣处承包了17、18号楼，并与其签订《补充协议》，所得工程款也由吴灿欣支付。吴灿欣提交了其与其他楼栋实际施工人签订的《补充协议》，佐证了吴灿欣借用坤泰公司资质承包工程并分包的事实。案涉工程的图纸设计及竣工验收所需相关资料也均由吴灿欣和坤泰公司向设计院和彭婆镇人民政府提供，吴灿欣称与周正卫等共同借用坤泰公司资质，于法无据。周正卫从未与坤泰公司达成借用资质的合意，双方也未签订任何借用资质协议，周正卫更未从坤泰公司处支取过工程款，周正卫与坤泰公司无任何事实上的联系；2、工程竣工后，由于吴灿欣及坤泰公司怠于向各实际施工人支付工程款，各实际施工人不得不通过信访途径维权。为稳定局面，彭婆镇政府在吴灿欣、坤泰公司及各实际施工人均到场的情况下，直接向各实际施工人付款，其中包括彭婆镇政府于2016年2月6日向周正卫支付的317480元工程款。吴灿欣仅凭彭婆镇政府单次付款行为，便认定周正卫与彭婆镇政府存在事实上的建筑工程施工合同关系系适用法律错误的体现，不能免除吴灿欣直接向周正卫支付剩余工程款的法定义务；3、周正卫于一审时提交的银行流水中吴灿欣支付的款项包含两个部分：一是向周正卫支付的涉案工程款；二是偿还给周正卫借款的本息。周正卫与吴灿欣系朋友关系，吴灿欣因资金周转困难屡次向周正卫借款。双方之间的民间借贷关系往来，均由周正卫妻子记录在册，一审判决也为吴灿欣保留了相关诉权；4、涉案工程应缴纳税费的税率，应以实际支付为准。经周正卫向彭婆镇人民政府了解并经一审法院核实，涉案工程应缴纳税费税率为5.98%，并存在返还数十万税费的情况。吴灿欣认为11%的税费税率，与事实不符，也未提供证据证明，该说法应不予采信。坤泰公司辩称，1、吴灿欣借用坤泰公司资质从事伊川县彭婆德龙小区的建设，实际施工人包括吴灿欣、周正卫共9人。因此根据最高人民法院关于审理建设工程合同之一的规定，借用坤泰公司的资质，案涉合同无效，但一审判决对哪些有效哪些无效说的非常不清楚。坤泰公司不应当承担对周正卫的付款责任；2、坤泰公司收到案涉项目的工程款项，扣除管理费以后，全部支付给吴灿欣本人，包括周正卫等九个实际施工人，直接从彭婆镇德龙社区建设工程指挥部收取21613241元；3、从周正卫提供的流水看，其说的借款本息和是5092978.8元，从吴灿欣提供的由周正卫出具给吴灿欣的收据看，减去重合的18068585.53元，数字已经超过了一审判决书认定的应当支付给周正卫的540余万元的收据。所以，从付款提供的证据来看，坤泰公司不应当承担对周正卫的付款责任。彭婆镇政府辩称，2012年5月28日发布了通报镇德龙健鑫公司社区一期项目1-4标段工程施工招标公告，采购编号为一财政54号，第一标段中标是坤泰公司，当时签订合同负责人是吴灿欣，中标价为5213万。评审已付39626701元、2019年付款544万、2020年付款2100万元，已全部付给坤泰公司。其中2015年、2016年中间因为农民工工资及一标段农民工不停上访造成很大影响，彭婆镇政府为了安抚民工情绪每栋楼支付20万。坤泰公司上诉请求：1、依法撤销原判，依法驳回周正卫对坤泰公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由周正卫承担。事实与理由：1、周正卫大包17#、18#楼依据的合同被一审认定为无效协议，并判决否认周正卫直接挂靠坤泰公司，无法确定周正卫为实际施工人，周正卫就失去了原告资格；2、坤泰公司截至目前共收到案涉工程款项23160000元，共计开具税票39438928.6元，一审认定没有依据；3、一审认定吴灿欣作为无施工资质的个人，与坤泰公司之间及与周正卫之间关于工程转包的约定为无效合同，坤泰公司不应承担对周正卫的付款责任；4、支付工程价款的义务人应是彭婆镇政府。坤泰公司在收到案涉项目工程款数额限额内，已经全部支付了工程款及税金，不应当承担任何对周正卫的付款责任；5、吴灿欣及周正卫均在没有坤泰公司授权的情况下直接以房折抵从彭婆镇政府、案涉工程项目部获得工程款；6、吴灿欣给周正卫的付款认定为民间借贷没有法律和事实依据。关于坤泰公司的上诉，周正卫辩称，1、周正卫为涉案工程17、18号楼实际施工人是不争的事实，坤泰公司在一审庭审中明确予以认可，周正卫依法享有诉权，系适格原告；2、吴灿欣借用坤泰公司资质与彭婆镇政府签订《建设工程施工合同》后，将17、18号楼违法分包给周正卫进行施工，一审法院对此事实认定清楚。吴灿欣及坤泰公司依法应向周正卫支付工程款，彭婆镇政府依法应在未付工程款范围内承担支付责任；3、坤泰公司违法所得，依法应当收缴。一审查明，涉案工程由吴灿欣借用坤泰公司资质承包后违法分包给各实际施工人施工，坤泰公司收取1%的管理费。坤泰公司在一审庭审中对此也予以认可。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，人民法院可以收缴坤泰公司已经取得的违法所得，故对坤泰公司违法收取的1%管理费，应当收缴。吴灿欣述称，坤泰公司上诉称应由吴灿欣承担向周正卫的付款责任没有事实和法律根据。彭婆镇政府述称，6、7号楼的施工人王书伟，8、15号楼施工人吴灿斌，9号楼朱四斌，16号楼吴伟欣，17、18号楼周正卫，19、20号楼何永利，21号楼何进利等几人的账目算清楚后，由镇政府付给坤泰公司。周正卫向一审法院起诉请求：1．判令吴灿欣、坤泰公司支付周正卫工程款2213703.73元及利息；2．判令彭婆镇政府在未付工程款范围内承担支付责任；3．判令吴灿欣、坤泰公司、彭婆镇政府承担诉讼费、保全费等所有费用。一审法院认定事实：2012年6月20日，吴灿欣借用坤泰公司资质，中标伊川县彭婆镇德龙嘉苑新型农村社区一期项目第一标段。2012年6月23日，伊川县彭婆镇德龙新型农村社区建设指挥部作为发包方，与坤泰公司签订了《建设工程施工合同》，吴灿欣在该合同上签字。合同签订后，吴灿欣将上述工程中的17#楼、18#楼以“大包”形式转包给周正卫，由周正卫自行组织人员施工，吴灿欣及坤泰公司向周正卫收取1％的管理费，双方结算方式为两栋楼总工程款扣除1％的管理费和5.98％的税费，余款为周正卫应得工程款。2013年3月4日，吴灿欣与周正卫签订《补充协议》一份，协议对项目管理、付款办法、竣工日期进行了约定，同时约定剩余工程款由吴灿欣协调讨要。周正卫负责施工的17#楼总建筑面积4725.81平方米，18#楼总建筑面积4591.55平方米，每平方米单价850元，两栋楼工程总造价7919756元。2014年6月，上述工程基本竣工。2018年11月15日，伊川县顺天联合会计师事务所分别出具伊会专审字［2018］第19号审计报告、伊会专审字［2018］第20号审计报告，第19号审计报告显示通过售房顶账形式，周正卫施工的17#楼、18#楼共计顶账299262元，周正卫与朱四斌合伙顶账98414元；第20号审计报告显示，截止2018年10月31日，伊川县彭婆镇德龙新型农村社区建设指挥部已经向坤泰公司支付第一标段的工程款39626701元，未付金额183299元。2018年12月23日，河南智博建筑设计集团有限公司出具（2018）D1201号投资评审报告，报告显示周正卫施工的17#楼、18#楼共计审减金额81637.46元。截止起诉之日，周正卫通过银行转账、售房顶账等方式共计收到工程款5241689.8元。另查明，伊川县彭婆镇德龙新型农村社区建设指挥部系彭婆镇政府设立的临时机构，不具有民事主体资格。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案的争议焦点有两个：一是周正卫、吴灿欣、坤泰公司之间的关系；二是剩余工程款的数额。关于第一个焦点，坤泰公司认可他人借用其资质承包伊川县彭婆镇德龙嘉苑新型农村社区一期项目第一标段建设工程，吴灿欣在建设工程施工合同上签字，后吴灿欣又与周正卫等人签订数份《补充协议》，补充协议约定剩余工程款由吴灿欣协调讨要。之后吴灿欣个人向周正卫等人支付工程款，吴灿欣、坤泰公司并未提供证据证明吴灿欣个人的付款行为系受坤泰公司委托，坤泰公司亦未提供证据证明其直接向周正卫支付工程款。鉴于吴灿欣、坤泰公司委托诉讼代理人系同一人，二者之间有直接的利害关系，坤泰公司辩称周正卫等人直接借用坤泰公司资质承包工程，不予采信；吴灿欣辩称仅代表周正卫等人借用坤泰公司资质，与事实不符，其辩解不能成立。结合本案事实和证据，能够认定吴灿欣借用坤泰公司资质承包伊川县彭婆镇德龙嘉苑新型农村社区一期项目第一标段建设工程，后吴灿欣又将其中17#楼、18#楼以“大包”形式转包给周正卫。吴灿欣作为无施工资质的个人，与坤泰公司之间以及与周正卫之间关于建设工程转包的约定应为无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程已经竣工验收合格，周正卫作为实际施工人要求被告吴灿欣支付工程款，予以支持，坤泰公司应当对未支付的工程款及利息承担连带清偿责任。关于第二个争议焦点，周正卫施工的17#楼、18#楼总造价7919756元，审计报告显示审减原因为扣减考评费，并未审减面积，扣除审减金额81637.48元，17#楼、18#楼总工程款7838118.52元。庭审中，吴灿欣认可基本上是通过银行转账方式向周正卫支付工程款，故除去售房顶账、微信转账外，以银行交易明细显示的数额计算周正卫收到的工程款数额。根据双方约定，周正卫应得工程款另需扣除1％的管理费和5.98％的税费，扣除两项费用547100.68元（78381.19元＋468719.49元）及李岩施工的工程款110400元，周正卫应得工程款为7180617.84元。周正卫已收到工程款5241689.8元（4842227.8元＋30000元＋200元＋50000元＋319262元），剩余工程款1938928.04元。周正卫主张的垫付材料款198836.5元，因双方并未约定该部分费用，周正卫可通过其他途径另行解决。吴灿欣、坤泰公司提供的证据不能证明周正卫已经收到工程款6746840元，对该辩解不予采信；周正卫与吴灿欣之间发生多次民间借贷关系，双方之间的转款包含部分借款，如果吴灿欣认为转款全部是支付的工程款，其可按照民间借贷基础法律关系，另行主张权利。涉案工程已经于2014年6月竣工，周正卫要求自2015年9月1日起计算利息，不违反法律规定，吴灿欣、坤泰公司应当自2015年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。伊川县彭婆镇德龙新型农村社区建设指挥部系被告彭婆镇政府设立的临时机构，吴灿欣、坤泰公司、彭婆镇政府均未提供彭婆镇政府与坤泰公司之间的最终付款情况，故彭婆镇政府应当在欠付坤泰公司工程款范围内对上述债务承担给付义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、吴灿欣于本判决生效之日起十五日内支付周正卫工程款1938928.04元及利息（利息自2015年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款全部支付完毕之日止）；二、坤泰公司对上述款项承担连带清偿责任；三、彭婆镇政府在欠付坤泰公司工程款范围内对上述第一项债务承担给付义务；四、驳回周正卫的其他诉讼请求。案件受理费12867元，申请保全费5000元，合计17867元，由吴灿欣、坤泰公司负担。本院二审期间，组织双方当事人进行举证质证。二审审理查明：吴灿欣挂靠坤泰公司承包的彭婆镇德龙新型社区一标段工程总价款为51582605.95元（合同约定总价52132500元－审计扣减549894.05元）已付48432261.70元，下欠3150344.25元，周正卫实际施工的17#、18#楼总价款7919756元，经审计扣减81637.48元之后为7838118.52元。已付给周正卫工程款有：1、2014年11月5日经中间结算，周正卫收到50%工程款3959878元（该结算单上所载各项数额及当日吴灿欣支付数额与周正卫在该表上所打收据相吻合，故作此认定）；2、吴灿欣自2014年11月5日中间结算后通过银行转账支付给周正卫12笔，加上2014年11月5日结算表上记载的应扣未扣房款160000元（2014年6月1日付），共计1927875元；3、彭婆镇政府直付给周正卫1086742元（其中2015年2月17日付400000元、2015年2月6日付317480元、2016年8月3日副镇长李岩付50000元、以房抵付319262元）以上已付共计6974495元，下欠863623.52元（总价款7838118.52元-6974495元），另加上2014年11月5日中间结算时多扣审计扣减部分8136.40元的管理费813.67元，下欠共计864437.19元。彭婆镇政府已付款中有23510000元，为经坤泰公司支付，坤泰公司除扣除管理费外，其余已全部支付给吴灿欣。关于工程款应扣税金问题，因各方均无提供准确的税率证据，应以开发票时税收机关收税的税率为准。经二审审理查明的其余事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，吴灿欣借用坤泰公司资质与名义与彭婆镇德龙新型社区建设指挥部签订《建设工程施工合同》，吴灿欣与坤泰公司之间为挂靠关系，与彭婆镇政府之间为事实承包关系。该施工合同承包方委托代理处仅有吴灿欣一人签字，在吴灿欣、坤泰公司没有提供吴灿欣与其他施工人合伙挂靠证据的情况下，不能认定周正卫与吴灿欣为共同挂靠人。虽然吴灿欣与周正卫签订的《补充协议》第三条约定吴灿欣仅是余款的协调讨要人，但第四条约定：“本协议与原合同具有同等法律效力，如任何一方违约，对方均可到当地执法部门进行立案诉讼。”再结合吴灿欣组织施工及转付工程款等事实，可以认定是吴灿欣将17#、18#楼转包给周正卫。根据合同相对性，吴灿欣应向周正卫承担支付下欠工程款的民事责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，彭婆镇政府应在欠付工程款范围内承担责任。关于坤泰公司是否应承担连带责任问题，合同债权人以挂靠关系为由要求他人与合同债务人共同承担责任，必须以他人与合同债务人在相应合同中存在挂靠关系为前提。结合本案，周正卫主张权利所依据的《补充协议》，双方仅是（甲方）吴灿欣、（乙方）周正卫，吴灿欣并无借用坤泰公司之名，坤泰公司也未在该协议上签字或盖章。综合全案可认定，坤泰公司仅授权吴灿欣挂靠其名与彭婆镇政府签订承包合同，并没有授权吴灿欣将工程转包给周正卫等人，亦即，转包仅是吴灿欣个人行为。所以，一审判决坤泰公司对周正卫主张的工程款承担连带责任缺乏事实根据，有违合同相对性，应予纠正。综上所述和二审中查明的事实，坤泰公司的上诉请求成立，应予支持；吴灿欣的上诉请求除已付、下欠工程款数额部分成立，予以支持外，其余不成立，予以驳回。一审判决认定彭婆镇政府下欠一标段工程款数额及吴灿欣已付、下欠周正卫的工程款数额均有误，判决坤泰公司承担连带责任不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初1886号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初1886号民事判决第一项为：吴灿欣于本判决生效之日起十五日内支付周正卫864437.19元扣除17#、18#楼工程款50%部分开发票时需交税金后的部分及利息（利息以扣税后欠付的工程款为基数，自2015年9月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、伊川县彭婆镇人民政府在欠付洛阳市坤泰建筑安装工程有限公司工程款范围内对上述第二项债务承担给付义务；四、驳回周正卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12867元，保全费5000元，合计17867元，由周正卫负担10720元，吴灿欣负担7147元；二审案件受理费22250元，由周正卫负担13350元，吴灿欣负担8900元。本判决为终审判决。审判员  张海舟二〇二〇年十二月二十九日书记员  周 青