江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3740号上诉人(原审原告、反诉被告)：上海古沛实业有限公司，统一社会信用代码91310116590355679A，住所地上海市金山区朱泾镇秀州村胜利******。法定代表人：黄方，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周大仓，上海善达律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：苏州市鑫之源物业管理有限公司无锡分公司，统一社会信用代码91320203MA1MLTRQ78，住所地江，住所地江苏省无锡市梁溪区红星路229-32v>法定代表人：李丹，该分公司负责人。委托诉讼代理人：刘晓鹏，江苏瑞莱律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：无锡鑫控商业管理有限公司，统一社会信用代码91320203MA1MG3C00T，住所地江，住所地江苏省无锡市红星路**v>法定代表人：张建勇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周彦，该公司员工。委托诉讼代理人：刘晓鹏，江苏瑞莱律师事务所律师。上诉人上海古沛实业有限公司（以下简称古沛公司）因与被上诉人苏州市鑫之源物业管理有限公司无锡分公司（以下简称鑫之源公司）、无锡鑫控商业管理有限公司（以下简称鑫控公司）租赁合同、物业管理服务合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初4782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。古沛公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第三项、第四项、第五项，依法改判或发回重审；2.改判鑫控公司返还其租赁保证金20万元整、进场补偿款5万元整；3.改判鑫控公司赔偿其损失1278121.21元整(其投入的装修安装损失款1165621.21元、可移动设备损失112500元)；4.改判驳回鑫之源公司要求其支付物业费和空调能耗费146004元的反诉请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.本案关于房屋漏水这一重大争议事实，原审判决对古沛公司提交的大量照片、视频、聊天记录、往来函等证据未作认定。2.被上诉人未能提出一次消防验收的证明，仅提供了一份与案涉承租房屋完全不相关的消防证明复印件。3.原审对被上诉人电梯未能按约正常运行、空调损坏未能合理时间内维修等行为避而不谈，遗漏被上诉人违约的重要事实。4.原审判决中引用的气象证据、被上诉人提出的水电费缴费单据庭审时未作为证据提交和出示，更不存在质证，即对此作出了不利于古沛公司的认定和采信。5.古沛公司支付进场补偿费5万元整，由被上诉人开具收据，理应返还，原审错误认定该笔款项被上诉人没有收到。二、原审审理程序错误。1.古沛公司依据被上诉人存在严重违约行为请求解除合同，而原审不加分析是否具有解除事由，即表明租赁合同不能强求履行，上诉人要求解除的，法院即判决解除。原审从未向上诉人释明坚持诉请的后果，最终认定上诉人违约解除，加重上诉人诉讼风险。2.原审就古沛公司损失部分在未初步确定被上诉人是否违约，是否应承担赔偿责任前提下，并且在被上诉人第一次庭审时即提出其不存在违约行为，不同意司法评估情形下，要求古沛公司提出司法评估鉴定，加重上诉人诉讼风险。3.原审对房屋严重漏水的事实未加以认定，也未在庭审时向古沛公司释明，对漏水这一事实及原因进行司法鉴定，或告知对证据形式（是否需要公证）的具体要求。三、原审判决适用法律错误。被上诉人房屋严重漏水，未能提供消防证明，并在合理期限内未能做出补救措施，已构成根本违约，古沛公司完全可以据此解除合同。四、原审判决古沛公司支付2019年4、5、6月物业费和空调能耗费，缺乏事实和法律依据。本案系被上诉人违约，古沛公司起诉之初即提出案涉合同于5月10日解除，故即使需要支付物业费也最多到5月10日。从被上诉人提供的函件表明2019年3月、4月暂停供应水电及物业服务，古沛公司不应支付自此以后的物业费和空调能耗费。鑫之源公司、鑫控公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人履行了自身合同义务，没有违约行为。古沛公司夸大了漏水情况也夸大了漏水导致的后果，古沛公司作为商业经营中的责任主体和营运主体，将其不愿经营或经营不善的后果转嫁于被上诉人且要求返还租金、赔偿损失于法无据。古沛公司没有证据证明合同无法达到履行目的，在租赁期届满前提前解除租赁合同，构成根本违约。一审中已提交过古沛公司缴纳水电费的统计表格，证明古沛公司在2019年3月、4月用水用电正常。古沛公司向一审法院诉讼请求：1.判决其与鑫之源公司、鑫控公司签署的《无锡南禅寺缤购109广场租赁合同》（以下简称《租赁合同》）于2019年5月10日予以解除；2.判令鑫控公司返还其租金97335元整、租赁保证金20万元整、进场补偿款5万元整；3.判令鑫之源公司返还其物业费和空调能耗费146004元（2018年12月、2019年1月、2019年2月三个月）整、装修押金17778元整、施工证押金800元整；4.判令鑫控公司赔偿其损失1606279元整（原告投入的装修款101.5万元、烟道工程施工费98000元、消防工程施工费10万元、环保工程27554元、家具82184元、广告制作安装61500元、活动策划费8万元整、商户拒付款项金额为38536元、其做活动安抚商户支付的代金券费用103505元整。）；5.判令鑫控公司赔偿其在经营期间支付给员工的工资和报销等费用损失合计688865元整。6.本案诉讼费用由鑫之源公司、鑫控公司承担。(以上请求金额合计为2807061元整）。后依照鉴定结论，变更第四项诉请为：判令鑫控公司赔偿其损失1561662.21元。鑫之源公司向一审法院反诉请求：判令古沛公司支付2019年3月、4月、5月三个月的物业管理费、空调能耗费146004元。一审法院认定事实：2017年5月，古沛公司派员至无锡市考察本市南禅寺地下商业广场D区房屋租赁事宜。2017年6月30日，鑫控公司出具收据一份，载明古沛公司向鑫控公司支付了诚意金5万元。2018年7月12日，鑫控公司出具收据一份，载明古沛公司向鑫控公司支付补偿款5万元。2018年7月20日，古沛公司通过银行转账向鑫控公司支付合同押金15万元。2018年8月1日，古沛公司（乙方、承租方）与鑫控公司（甲方、出租方）及鑫之源公司（丙方、物业管理方）签订《租赁合同》，约定甲方将坐落在江苏省无锡市南禅寺地下商业广场D区，面积为888.9平方米的商铺出租给乙方作为餐饮美食广场使用。并约定，1.出租期限至2018年8月1日起至2024年11月30日止；2.自房屋交付日起算，乙方享有122日的装修免租期，该装修免租期内乙方享有免交租金与物业管理费的权利，但在该期间内乙方需向甲方缴纳装修管理费以及其他相关费用（包括但不限于实际所发生的通讯费、水费、电费等）由乙方据实承担，免租期计算在租赁期限内。2.租金支付方式为：自2018年12月1日至2019年2月28日止，每月固定租金为0元；自2019年3月1日至2019年11月30日止,每月固定租金为人民币32444.87元；自2019年12月1日至2020年1月31日止,每月固定租金为人民币0元；自2020年2月1日至2020年11月30日止，每月固定租金为人民币32444.87元；自2020年12月1日至2022年11月30日止,每月固定租金为人民币45963.54元；自2022年12月1日至2024年11月30日止,每月固定租金为人民币59482.25元。3.租赁期间物业管理费支付方式为，自2018年12月1日至2024年11月30日止,每月固定物业管理费为人民币40556元；自2018年12月1日至2024年11月30日止,每月固定空调能耗费为人民币8112元。4.乙方应于签署本合同之日后7个工作日内向甲方支付房屋租赁保证金人民币20万元。5.装修押金的主要作用在于，保证乙方在装修施工过程中或之后将装修垃圾妥善清理并结清装修用水、电、垃圾清运及其他实际发生费用；修理一切因不良装修工程而导致损坏的公共设施或相邻房屋的设施；改善或拆除未经甲方许可的装修项目等；该押金经抵扣之后的差额部分，乙方应于3个工作日内补足，该押金自乙方装修结束并经甲方验收通过后10工作日内无息返还。6.装修管理费：标准为每平方米租赁面积人民币20元，装修管理费包括装修期间的设备主机运行费用、公共厕所的使用费、公共区域保安费、清洁费、公共部位水电费、装修审图费以及物业管理人员的工资等。7.乙方承诺在经营期间每年提供12万元现金抵用券给甲方,该批现金抵用券甲方将用于商场的宣传推广活动。《租赁合同》签订后，古沛公司于2018年8月1日接收了租赁房屋，并于8月23日另签订“房屋使用交接书”，其中对房屋内有关配套设备如上水、下水、烟感、温感、消防栓等物品进行了清点。2018年8月24日，古沛公司向鑫之源公司支付了物业费和空调能耗费共146004元、装修押金17778元、施工证押金800元，并于2018年10月12日向鑫控公司支付了首期租金97335元。期间，古沛公司与上海诺非建筑装饰设计工程有限公司签订《建筑装饰工程施工合同》，载明工程名称为无锡市缤购109广场B1层D001号必好食美食广场室内装修工程，施工地点为无锡市缤购109广场B1层D001号（建筑面积约889平方米），工程自2018年8月18日开工，同年9月30日竣工，合同价款95万元。2018年8月18日，古沛公司与青岛金星科技工程有限公司无锡分公司就案涉房屋签订《消防工程施工合同》，约定工期为60天，施工方保证工程符合国家工程建设消防技术标准；工程完工后，乙方应书面通知甲方验收，甲方自接到验收通知7日内组织自行验收；自行验收合格后，双方办理工程移交手续；双方积极配合向公安机关消防机构申请消防验收或消防备案。2018年9月9日，古沛公司与无锡卓益厨房设备有限公司就案涉房屋内烟道安装工程签订《烟道施工合同（乙种本）》，约定工程于2018年9月12日开工，于9月25日竣工；具体包括：主烟道（厚度为1mm)按照图施工、16个档口的排油烟风机（功率：400W)+16个档口的油烟净化器（4000风最）+16个不锈钢集烟罩（2米*1.2米），以上包安装,环保检测包过，保证排烟效果，并调试完毕。2018年11月1日，古沛公司向鑫控公司发函，载明：“我司系缤购109承租户——必好食美食广场，我司……暂定于本月18日试营业，……但是贵司下沉广场的坡梯年久失修，不能运营，造成整体引导客流情况非常差，……恳请贵司抓紧安排在我司营业之前维修或者更换坡梯，以保障我司正常运营！……另为配合贵司工作，贵司的公共隔油池设备系我司特批费用建造,因此贵司需在我司正常经营中积极保障该隔油池的维护保养疏通工作。最后，我司顶面天花存在5个漏水点，急需贵司维修！！我司装修期间因景区检查停工7天需贵司予以补足。”2018年11月8日，鑫之源公司向古沛公司（美食广场）送达“安全隐患整改通知书”，载明：贵店装修中存在如下问题，应在11月15日前整改完成，包括1.排油烟管道在风机前端未设置集油盒，各小商铺内未设置前端油烟净化器、止回流装置；2.空调部分室内盘管机、室内机在厨房区域，部分控制面板未采善安装，影响后期使用并将对室内机组造成损坏，此问题在装修开始前物业公司已经对贵司装修负责人提出要求，如需拆改空调部分设备必须由我司维保单位前来配合，贵司至今尚未启动此项工作。3.成品隔油池排污泵使用的是旧泵，可能会影响到使用效果及使用期限。4.装修现场较脏、乱，各工序配合不合理。2018年12月7日，鑫之源公司向古沛公司（美食广场）送达“安全隐患整改通知书”，载明：近日我部门巡场发现贵店在装修过程中l、擅自将我司空调系统新风管道截断,造成系统新风无法使用；2、在未通知物业及维保单位的情况下擅自更改空调内机控制系统；3、部分空调内机及回风口处于铺厨房区域内未移位，后期产生油烟会造成设备运行异常。以上问题在贵店装修交底会及装修过程中我司多次告知,至今尚未整改。请贵店在收到通知一周内进行修复整改并通知我司复查，否则造成一切后果由贵店全部承担。2019年1月15日，古沛公司向鑫控公司发函，载明：“我司系鑫控缤购109必好食美食广场经营商户，目前因为以下问题面临种种困难，希望贵司协助解决！1.我司在签订合同时，贵司即表示电梯在维修，并承诺开业前肯定能开通运行。结果在我司11月28日正式营业后，贵司承诺我司电梯在12月7日晚上完成维修，12月8日正式运行，我司即将开业活动安排在12月8日。但是在12月7日贵司又临时通知我司电梯无法在12月8日正常运行，导致我司的整体开业活动无法改期，只能正常进行，浪费人力物力，并且让我司没有达到开业宣传效果。而且直至12月15日贵司电梯才正常运行。2.我司11月28日开业后，即和贵司反映场内空调效果差，不制热。贵司工程未查找原因，将问题归咎于我司未将风口移出来。我司将风口移出后，现场问题仍然没有解决，且我司找专业人士检查后是场内空调内机皮带损坏无法正常使用，即向贵司继续反映空调内机问题，但是贵司继续未予处理。在我司购买测温枪并将实际温度图片发给贵司后，又通知我司经检查整场的空调主机（外机）坏了。直至2019年1月15日才确认修复。3.我司从8月份进场装修开始，就发现场内有漏水问题，并反映给贵司，贵司一直未处理。在我司正式开业后漏水问题愈发严重，在12月14口双方协调会议上，贵司又承诺我司，漏水问题将在12月底修复，但是截至今日仍然未有修复。严重影响了我司商户对我司的信任，且漏水问题引起大量客诉。有滴水到客人头顶衣服及菜品上要求赔偿的，因漏水原因导致多家厨房顶面损坏，我司反复修复，耗费我司大量人力物力经济损失。4.贵司提供给我司使用的排烟主风机，经我司找专业人士检查属于低压风机.吸烟力不够，无法将烟道内油烟抽走，导致我们现场油烟味太重，严窜影响顾客的消费体验，导致客诉不断。5.我司和贵司的合同约定物业管理费包含垃圾清运，且协商一致安排在商场内固定的垃圾回收点。由贵司安排统一运送至一楼垃圾站，现贵司通知我司需要另行收取垃圾运送的费用，这反而增加了我司日常营运成本。从垃圾卫生统一管理角度来看，应由贵司统一运送。综上所述，由于电梯、漏水、油烟、空调问题，导致我司开业前期投入的三十多万推广(地贴、刀旗、(地贴动、微信平台等）费用无效果。另我司的商户希望我司解决好问题再继续正常营业，我司随后立即安抚客户并继续投入二十多万资金做后续一系列推广活动（圣诞、元旦、春节等）。但以上未尽问题，严重影响我们美食广场在消费者心目中的印象及口碑，造成整场生意惨淡！我司安排种种推广及无门槛代金券活动相信贵司都已经知晓，以上未尽问题希望贵司给予准确修复时间节点，并安排专员对接协商补偿我司相关重大损失的事宜！我司会继续保持投入将美食广场的生意慢慢养起来！并带动鑫控109广场整场生意蒸蒸日上！”2019年2月11日，古沛公司向鑫控公司发函，载明：“我司于2019年1月15日正式发函给贵司有关我司店内存在的重大问题，但是直至今日顶面防水层损坏修复事宜及排烟主风机更换事宜仍然未解决，垃圾倾倒问题也未予以回复。作为贵项目亮点，我司投入了大量人力物力，前期累计各类开业推广活动费用在50万元。但是因为这些未尽问题造成我司重大损失，场内生意冷淡，客户拒付租金费用，我司投入没有起到活动的带动人气效果！新春伊始，我司本着双方友好合作的精神，希望贵司慎重考虑并安排相关负责人对接我司，给到以上问题准确修复的时间节点，并给予我司补偿方案度过时艰！望贵司本周内予以回复确认！”2019年3月1日，鑫控公司向古沛公司发送缴费通知书，载明：古沛公司应于2019年2月25日前向鑫之源公司缴纳2019年3月1日至5月31日期间的管理费146004元，请接此通知后，对租金及物业管理费进行确认并回复，按合同约定支付相关费用。2019年3月2日，鑫控公司函复古沛公司，载明2019年2月11日、25日两函已收悉，回复如下：1.贵司经营区域顶面漏水事宜，我司物业部门均及时采取措施进行应急处理，并积极与南祥寺景区沟通协调，已于2019年3月1日全部维修完成，贵司现场人员张波确认无误;2.贵司餐饮垃圾倾倒问题我司已按照合同约定履行，贵司经营产生的餐饮垃圾统一放置于我司指定垃圾收集点,我司指定环卫公司清运，清运费用由我司承担；3.关于店内油烟排放不畅问题，我司所提供的排烟风机通风量达到38000m3/h，已经完全能够满足贵司餐饮油烟排放要求，由于贵司装修期间未采纳我司开发工程师及物业人员提出的油烟管道施工合理化建议，我司物业部门装修巡检及完工验收时已发函要求贵司整改，贵司不予理会，导致油烟排放不畅。……提出如下建议和要求：1.贵司尽快将档口商户安装初级油烟净化器，厨房垂直管道设置止回阀装置，我司配合贵司解决油烟排放问题；2.安排专业管理团队进行现场管理，加大招商力度，完成档口满铺开业和正常经营。希望贵司继续履行合同，按时缴纳后续各项费用，如有问题及时与我司沟通解决。2019年3月28日，古沛公司向鑫控公司发函，载明：“我司自2018年11月28日开业以来，由于贵司前期的电梯损坏、空调主机损坏不制热、屋顶顶面漏水、油烟主机不匹配等问题。造成我司开业以来浪费了大量的人力，物力。前期两次开业活动，投入近50万，却没有起到相应的效果，且至今漏水及油烟问题没有解决。所以我司合理要求贵司给予6个月的经营免租免物业费补偿期支持。因贵司的物业问题，导致我司现场生意惨淡，场内商户从开业起一直处于亏损状态，为安抚场内商户情绪。给到小商户经营支持，特申请6个月的经营免租免物业费的补偿期支持。目前我司的美食广场后续想要继续经营，需要重新安排招商，调整业态，丰富品项。且所有的推广工作，部分区域重新装修调整，及重新开业的活动都必须重做，要再次投入大量资金，故申请贵司给到我司6个月的经营免租免物业费的补偿期支持。我司合计申请贵司给予我司1年零6个月的经营免租期（免租同时免除物业管理费，从贵司顶面漏水彻底修复后开始计算），希望贵司领导能够根据实际情况给到我司免租支持，让我司度过难关，且能有资金继续投入，改善现场环境及商户，继续经营。”2019年3月8日，鑫控公司向古沛公司发送“通知”，载明：古沛公司应于2019年3月15日前支付物业管理费146004元，至今尚未付清。由于贵司的上述逾期付款行为已经构成违约，贵司（您）应当承担以下违约责任:1、贵司应当按照台同第13.5条约定，自逾期付款之日起，每逾期一日，需向我司按应付费总额的1.5％支付违约金；2、贵司应当承担以下违约责任:我司将于2019年3月15日起暂停水、电等公共设施的供应及暂停对该商铺提供服务；3、根据租赁合同条款第13.5条逾期拖欠付款10日的，我司将有权收回商铺，保证金等将不予返还，由此产生的一切损失及由贵司承担，请贵司在收到本通知后立即付清前述未付款项。2019年3月12日，鑫控公司函告古沛公司，载明：贵司公函中提出的关于必好食美食广场油烟排放不畅问题，我司分别于2019年3月11日、2019年3月12日安排前期与贵方对接的工程负责人到现场与贵方现场负责人进行沟通解决，现我司发函告知贵司:1、我司根据贵司提供的油烟管道施工图，设计了排风机的型号及参数，并在订货前近一个月次与贵方现场负责人王飞宇进行对接，同时将排风机所有技术参数提交给贵司王飞宇，贵司并未提出异议;2、贵司在实际施工中，擅自改动原风管设计，将原设计图纸中风管尺寸1300mm＊500mm改成1000mm＊500mm，直接导致排风管截面积严重减小;3、贵司油烟分离器通风量为20000m3／h，与排风机通风量38000m3／h不匹配，油烟分离器处理能力严重不足;4、现场勘察部分排风管安装不到位,有漏风现象;以上均是导致贵司油烟排放不畅的主要原因，我司秉承友好合作精神，积极协调解决，烦请贵司尽快安排专业负责人与我司继续接洽寻求解决方案，另我司发现贵司实际经营中存在以下问题:1、现场卫生较差，尤其是地面和装饰镜较脏;2、商户正常经营较少，缺少专业管理人员管理和辅导;以上烦请贵司加以重视，安抚管理在营商户，尽快招商，争取满铺开业，共创美好未来。2019年3月28日，鑫控公司向古沛公司再次发送“通知”，要求古沛公司立即支付物业管理费146004元，鑫控公司将于2019年4月1日起暂停水、电等公共设施的供应及暂停对该商铺提供服务。该“通知”的其他内容与2019年3月8日“通知”内容基本一致。2019年4月24日，古沛公司诉至一审法院，要求解除合同、退还款项、赔偿损失，鑫控公司于2019年4月30日收到一审法院短信送达的起诉状副本，鑫之源公司于2019年5月10日收到一审法院送达的起诉状副本。诉讼中，鑫之源公司提供了古沛公司就案涉房屋内充电电费记录表、用水量统计表各一份，其中载明：电费2018年8月400元、9月及10月为0，11月为11100元，12月为24000元，2019年1月至5月分别为17000元、3000元、10000元、13000元、6500元；用水量2018年11月为33.9吨、22吨（表1、表2用量，本段下同），12月为19.5吨、69吨，2019年1月为31.4吨、135吨，2月为23吨、44吨，3月为26吨、71吨，4月为26吨、78吨。诉讼中，古沛公司申请对无锡市南禅寺地下商业广场Ｄ区××号的单项资产进行了资产评估，对商铺装饰及安装工程进行了工程造价鉴定。经一审法院组织双方证据交换以后，委托江苏铭城土地房地产评估测绘工程咨询有限公司（以下简称铭城公司）进行评估。2019年8月20日，铭城公司出具苏铭诚评报字（2019）第1020号《资产评估报告》，评估结论为原告单项资产在评估基准日2019年7月31日的评估结果为11.25万元。2019年12月30日，铭城公司出具铭诚价鉴［2019］032号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：经测算，得出该案件中无锡市南禅寺地下商业广场Ｄ区××号商铺装饰及安装工程造价评估价值为：1165621.21元，其中：装饰工程为743293.88元；水电安装工程为248522.62元；烟道安装工程为92070.05元；消防工程为81734.66元。古沛公司为此支付鉴定费17000元。此后，双方在庭审中确认：《资产评估报告》中所涉及的资产均在鑫控公司处。另查明，2018年12月14日，无锡市气象局发布“关于实施人工增雨作业的公告”（2018年01号），载明作业时间为2018年12月15日至16日；同月22日，又发布“关于实施人工增雨作业的公告”（2018年02号），载明作业时间为2018年12月22日下午到夜间；同月24日，又发布“关于实施人工增雨作业的公告”（2018年03号），载明作业时间为2018年12月25日下午到12月26日上午。上述三份公告中，均载明经空域管制部门批准，南泉水厂东为增雨作业点，以该作业点为中心，半径10公里范围的区域为作业区域。2019年3月5日，无锡市气象局于发布2018年度QX301气象情况年报表显示：2018年5月、6月、7月的降水量分别为78.6毫米、51.1毫米、209.2毫米，8月、9月的降水量分别为243毫米、137.1毫米，2018年10月、11月的降水量分别为18.5毫米、87.1毫米，2018年12月的降水量为120.4毫米。同日，无锡市气象局发布的2018年度QX302气象情况年报表显示：2018年年降水日数为155天，一日最大降水量为103.9毫米，一日最大降水量出现日期8月17日。2020年3月9日，无锡市气象局于发布2019年度QX301气象情况年报表显示：2019年1月至5月的月降水量分别为61.3毫米、120.4毫米、21.7毫米、58.4毫米、78毫米。又查明，《租赁合同》第3.4.0条约定，甲方（即鑫控公司）无条件提供乙方（即古沛公司）办理证照所需的所有证件，及提供乙方的办证协助和政府执法检查机关的协调公关；乙方的消防办理工作由甲方负责协助处理。第6.2.3条约定，乙方应在2018年10月1日之前支付3个月物业管理费和空调能耗费人民币146004元,作为首期费用。此后物业费和空调能耗费的支付时间参照固定租金的支付时间支付，每3个月支付一次，按照先付后用的原则，乙方须在物业管理费和空调能耗费对应服务到期前月的第25日或之前支付下一期（3个月）的费用。物业管理费和空调能耗费的起算日为房屋交付之日。物业管理费和空调能耗费包括正常整体营业时间的中央空调主机运行费用(不包含入铺分体机及因商户需求自行增加的空调运行费用)、公共厕所的使用费、垃圾清运费、公共区域秩序维护费、清洁费、绿化费用、公共部位水电费、公用设备的维修和保养费用以及物业管理人员的工资等。《租赁合同》第13.1条约定，在本合同约定的租赁期限（含免租期）届满前，甲乙双方在没有违反本合同约定的情况下均不得解除、撤销本合同或提前终止本合同。乙方擅自解除、撤销本合同或提前终止本合同的，甲方有权不予退还保证金，并且乙方应向甲方支付违约金，违约行为发生时当月租金的三倍计算支付。若甲方擅自解除、撤销本合同或提前终止本合同的，则甲方向乙方支付违约金，违约金按违约行为发生时当月租金的三倍计算支付。对方损失而违约金不足以的,应予赔偿。第13.10条约定，对于违约方的任何违约行为，若该违约行为是不可补救的或虽可以补救，但违约方未在违约行为发生后的合理时间内，采取相应补救措施的，则对方有权解除本合同并要求违约方支付违约金。《租赁合同》第14.2条约定，甲方违约的则退还乙方押金，并支付乙方己交租金的30%违约金，支付的违约金不足以赔偿损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分（含可得利益损失）。第16.1条规定，租赁期限届满或发生本合同提前解除的情形，甲方有权收回该房屋，乙方须于租赁期限届满或发生本合同提前解除之日起10日内，与甲方联系交回该房屋事宜，且乙方应于本合同终止之后10日内将该房屋现状交付。一审法院认为：合法的租赁合同受法律保护。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。租赁合同解除后，承租人应当向出租人返还租赁房屋。本案中，《租赁合同》系双方当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，虽然古沛公司对于鑫控公司是否有权出租案涉商铺提出质疑，但并无相应证据证明有案外人对于鑫控公司出租案涉房屋的行为或《租赁合同》效力提出异议或阻碍其使用租赁房屋，故一审法院判定《租赁合同》应属有效合同，对于双方具有法律约束力，合同当事人均应按约履行合同义务。双方争议焦点有：一、鑫之源公司、鑫控公司是否存在根本违约即古沛公司是否享有合同解除权，《租赁合同》何时解除；二、古沛公司要求鑫控公司退还租金97335元、租赁保证金20万元、进场补偿款5万元、赔偿损失1561662.21元，应否支持；三、古沛公司要求鑫之源公司退还物业费和空调能耗费146004元（2018年12月至2019年2月三个月）、装修押金17778元、施工证押金800元，应否支持；四、鑫之源公司要求古沛公司支付物业费和空调能耗费146004元（2019年3月至5月三个月），应否支持。关于第一个争议焦点，一审法院经分析后判定鑫之源公司、鑫控公司不存在根本违约，古沛公司要求解除合同无法定或约定解除权，其解除合同本身构成违约，理由如下：首先，根据双方的陈述，古沛公司于2017年5月前往案涉商铺看房，并于当年6月30日交纳意向金5万元，至2018年8月1日签订《租赁合同》前其有一年多的时间对案涉商铺的质量、周边商业环境进行考察、评估，以便确定是否需要承租使用、商业投资。在此期间，古沛公司虽在上海市，但其气候条件与无锡市相差不多，对于两地在每年七八月份会有雨季显然应当知晓。2018年8月1日签订《租赁合同》后，古沛公司开始对案涉商铺进行装修用于开办美食广场，并于2018年12月8日开业，期间长达四个月有余。古沛公司诉称其进场装修时即发现房屋存在大范围漏水情况，直至11月28日鑫之源公司、鑫控公司都没有修理，发现漏水而又继续装修、开业，显然有悖于常理。根据无锡市气象局发布的气象情况年报表，2018年8月、9月降水量分别高达243毫米、137.1毫米，且8月17日降水量为2018年度最大一日降水量（103.9毫米）。古沛公司提供的《建筑装饰工程施工合同》、《烟道施工合同（乙种本）》中所涉工期分别涉及2018年8月、9月降水量较多的月份，如果房屋存在严重漏水，古沛公司不可能不知晓并继续进行装修。而2018年10月、11月的降水量分别仅有18.5毫米、87.1毫米，这与古沛公司所称的房屋一直存在严重漏水显然不符。据此，一审法院判定租赁房屋在2018年8月1日交付古沛公司时符合使用条件。其次，古沛公司在案涉房屋内开办的美食广场于2018年12月份开业，但又随即提出房屋存在严重漏水，鑫之源公司、鑫控公司承认存在漏水，但表示仅为滴漏，可以用接水盘解决，否认漏水足以影响合同目的实现。因案涉房屋室内经过古沛公司装修，房屋上层地面已进行过维修，其漏水情况已经消除，现已无法查实当时漏水的原因。且根据2019年度气象情况年报表所示，2019年1月至5月的月降水量分别为61.3毫米、120.4毫米、21.7毫米、58.4毫米、78毫米，其中仅有2019年2月份降水量较大，其他月份降水量均不高。据此，一审法院判定古沛公司主张租赁房屋存在严重漏水、不能实现合同目的的意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳。再次，关于古沛公司提出的消防问题，鑫控公司虽然提供的是无锡市公安消防支队《建设工程消防验收意见书》（锡公消验［2013］第011l号）复印件，但古沛公司的开业前与案外人签订《消防工程施工合同》，并在2018年12月份开业运营。古沛公司并未提供证据证明消防验收存在障碍，导致其无法履行合同，因此，消防问题不能成为其要求解除合同的理由。最后，关于古沛公司提出的解除合同的其他理由，其中电梯故障、空调损坏等，属于租赁房屋配套设施在使用过程中可能发生的正常风险，且经过维修、更换等方式足以解决，鑫之源公司、鑫控公司也并未拒绝维修，均不属于根本违约，不应以此要求解除合同。关于古沛公司提出的鑫之源公司、鑫控公司拒绝提供垃圾清运服务，鑫之源公司、鑫控公司予以否认，也与双方之间就此问题发送的有关函件内容相符，双方仅仅是对于餐饮垃圾如何从美食广场运送至指定垃圾收集点有争议。古沛公司要求鑫之源公司、鑫控公司对其美食广场内的垃圾统一运送，在《租赁合同》中并无相应约定，其主张鑫之源公司、鑫控公司违约，无事实依据。况且，有关垃圾清运事宜属于物业管理服务范围，并不能以此影响租赁关系的继续履行，即使有此类问题，也可以通过向鑫之源公司主张减少物业管理费等形式维护权益，而不能以此解除《租赁合同》。关于古沛公司提出的通风和排烟系统等问题，其在与案外人签订的《烟道工程施工合同》中明确约定有“以上包安装，环保检测包过，保证排烟效果，并调试完毕”，上述约定与其主张鑫之源公司、鑫控公司的通风和排烟系统使用低压风机导致油烟无法排出明显不符。如果《烟道工程施工合同》不能达到约定的排烟效果、调试完毕，则古沛公司在2018年12月进行美食广场开业、运营的行为则无法解释。同时，只要鑫之源公司、鑫控公司在《租赁合同》签订后未改变租赁房屋内的配套设备、减少通风和排烟系统的有关功率，其相关责任也不能全部由出租人承担。综上，鑫之源公司、鑫控公司不存在导致合同目的无法实现的根本违约行为，古沛公司对《租赁合同》无法定解除权或约定解除权。但因租赁合同本身的特殊性，一般不能强制承租人继续履行合同，故承租人在无约定或法定解除权的情况下要求解除合同，应予准许，但应当承担违约责任。关于《租赁合同》的解除时间，古沛公司起诉要求解除合同，后鑫控公司、鑫之源公司分别于2019年4月30日、5月10日收到起诉状副本，故古沛公司的解除合同的通知于2019年5月10日全部到达合同相对人，其主张租赁合同于2019年5月10日解除，一审法院予以支持。合同解除以后，古沛公司应将租赁房屋交还鑫控公司，诉讼中鑫之源公司、鑫控公司的陈述已证实其实际控制了租赁房屋，故一审法院判定租赁房屋已经交还。关于第二个争议焦点。关于进场补偿款5万元，古沛公司陈述系因2018年8月1日交接房屋时尚有一家服装店在经营，而应鑫之源公司、鑫控公司要求支付的补偿款。从上述陈述看，此款系古沛公司为其租赁案涉房屋而向房屋内的原承租人支付的补偿款，虽然收据由鑫控公司出具，但其付款凭证的备注、收据上均载明为“补偿款”，故此款并非由鑫控公司获得，其要求鑫控公司退还，于法无据，不予支持。因古沛公司在租赁期间届满前提前解除租赁合同已构成根本违约，其要求鑫控公司退还租金97335元（2019年3月1日至5月31日）、租赁保证金20万元、赔偿损失1561662.21元的诉请，不符合《租赁合同》第13.1规定，一审法院均不予支持。关于古沛公司所主张的损失1561662.21元，包括有部分遗留固定资产的价值11.25万元，该部分资产中的可移动资产应由古沛公司自行搬离。鑫控公司、鑫之源公司对于该部分资产承认尚存放在其处的，应配合古沛公司限期搬离，如在搬离前部分物品灭失、损毁的，应按照资产评估报告书中的价格予以折价赔偿。关于案涉房屋内装饰及安装工程（造价评估价值为1165621.21元），包括装饰工程、水电安装工程、烟道安装工程、消防工程，其中未形成附合的装饰装修物，可由古沛公司拆除，但如因拆除造成房屋毁损的，古沛公司应当恢复原状。对于古沛公司在装修过程中已形成附合的装饰装修物，《租赁合同》第16.1条已有约定，即承租人提前解除合同的，承租人应于合同终止之日起十日内将房屋现状交付出租人，故该已形成附合的装饰装修物归鑫控公司所有。关于第三个争议焦点。古沛公司与鑫之源公司之间系物业管理服务合同关系，古沛公司在占有、使用租赁房屋期间已经实际享受了相应的物业管理服务，且2018年8月1日至11月30日期间为免租期，此期间既未收取租金，也未收取物业管理费、空调能耗费，故古沛公司要求退还物业费和空调能耗费146004元，一审法院不予支持。关于装修押金17778元、施工证押金800元，因案涉租赁房屋的装修已经结束，故该两笔押金鑫之源公司应予退还。关于第四个争议焦点，虽然《租赁合同》于2019年5月10日解除，但租赁房屋在2019年5月因诉讼、司法鉴定等原因尚未交还鑫控公司。古沛公司自述2019年6月底才打不开租赁房屋的门，故鑫之源公司要求古沛公司支付物业费和空调能耗费146004元（2019年3月至5月三个月），一审法院予以支持。因鑫之源公司需退还古沛公司装修押金17778元、施工证押金800元，以上债务均属金钱给付之债，可以相互抵销，故古沛公司尚需支付鑫之源公司127426元（146004-17778-800）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百三十五条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、古沛公司与鑫控公司、鑫之源公司签订的《租赁合同》于2019年5月10日解除。二、鑫之源公司退还古沛公司装修押金17778元、施工证押金800元。三、古沛公司于本判决发生法律效力之日起十日内将存放于鑫控公司处的固定资产搬离[资产清单以苏铭诚评报字（2019）第1020号《资产评估报告》所附“固定资产——电子及办公设备评估明细表”为准]。四、驳回古沛公司的其他诉讼请求。五、古沛公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付鑫之源公司物业费和空调能耗费146004元（扣除第二项判决中应退还的装修押金17778元、施工证押金800元后，尚需支付127426元）。一审案件受理费29256元、鉴定费17000元，合计46256元，由古沛公司负担45991元，由鑫之源公司负担265元。一审反诉费1610元，由古沛公司负担（扣除前述本诉案件受理费265元，尚需支付1345元）。二审中，当事人没有提交新证据。本案经二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审中查明，古沛公司向一审法院提供微信聊天记录、现场漏水照片、漏水视频等，用于证明漏水问题严重程度。鑫之源公司、鑫控公司质证意见，对上述证据的真实性没有异议，关联性有异议，无法完整呈现事实情况，不具有证明效力。本院认定意见，对上述证据的真实性予以确认，对其证明目的不予确认。二审中另查明，各方于2018年8月1日签订的《租赁合同》第3.3条约定，乙方（古沛公司）应于该房屋交付日或之前：（3）并与甲方（鑫控公司）共同验收该房屋；（4）签署房屋使用交接书。房屋交付的标志为甲乙双方签署房屋使用交接书。该交接书一经签署，则视为甲方已经按照本合同约定完成该房屋向乙方的交付。第9.1条约定，租赁期限内，乙方发现甲方所属的该房屋及其附属设施和设备有损坏或故障时，应及时通知甲方修复；甲方应在接到乙方通知后的24小时内进行维修。逾期不维修的，乙方可代为维修，费用由甲方承担。第8.2条约定，政府相关部门（包括但不限于质检、消防、卫生部门）审批的各类手续由乙方自行申请办理并承担相应费用。二审中还查明，古沛公司因主张装修损失，于2019年6月4日向一审法院提交司法鉴定申请书，要求对诉争房屋内装修、室内物品等价值进行造价鉴定，并预交鉴定费用。本案二审争议焦点：一、古沛公司解除合同应否承担违约责任；二、本案司法鉴定是否程序违法；三、古沛公司主张退还进场补偿款5万元能否支持；四、古沛公司应否支付案涉物业费和空调能耗费146004元。关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于漏水问题。首先，众所周知的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以反驳的除外。一审法院引用无锡市气象局发布的实施人工增雨作业公告，以及气象情况年报表等公开信息，从而认定2019年2月份降水量较大，其他月份降水量均不高，并无不当。其次，《租赁合同》签订后，经过共同验收，古沛公司接收租赁房屋并签订“房屋使用交接书”，古沛公司自称进场装修时即发现租赁房屋存在大范围漏水情况，而又继续装修、开业，可以认定其认可该漏水问题不影响合同继续履行。再次，租赁房屋上层地面已进行过统一维修，其漏水情况已经消除，表明漏水问题可以通过维修方式解决，且双方已在《租赁合同》对维修责任进行了约定。最后，古沛公司在一审中提交的照片、视频、聊天记录、往来函等，尚不足以证明租赁房屋存在严重漏水问题。据此，漏水问题不属于根本性违约，并没有致使合同目的不能实现与落空。关于消防问题。古沛公司与施工方签订《消防工程施工合同》，该施工方保证工程符合国家工程建设消防技术标准，案涉房屋于2018年12月份投入运营，可以认定古沛公司已自行验收合格。《租赁合同》又明确约定，古沛公司对案涉房屋消防审批手续应当自行申请办理并承担相应费用，但其并未提供证据证明消防验收存在障碍，故一审法院认定消防问题不能成为古沛公司要求解除合同的理由，并无不当，本院予以支持。关于其他问题。一审法院已经认定电梯故障、空调损坏等，属于租赁房屋配套设施在使用过程中可能发生的正常风险，且经过维修、更换等方式足以解决，鑫之源公司、鑫控公司也并未拒绝维修，均不属于根本违约。故古沛公司提出原审对电梯未能按约正常运行、空调损坏未能合理时间内维修等行为避而不谈，遗漏重要事实的主张，与事实不符，本院不予采信。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。古沛公司未能够证明鑫之源公司、鑫控公司存在导致合同目的无法实现的根本违约行为，其主张解除合同的理由不成立。本案中，古沛公司明确主张《租赁合同》于2019年5月10日解除，鑫之源公司、鑫控公司也证实其已实际控制了案涉房屋，据此古沛公司要求解除合同，应予准许，但应当承担违约责任。因各方约定古沛公司擅自解除、撤销本合同或提前终止本合同的，鑫控公司有权不予退还保证金，故古沛公司主张返还租赁保证金20万元，本院难以支持。关于争议焦点二，本院认为，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。本案中，古沛公司因主张装修损失向一审法院以书面形式提出鉴定申请，并预交鉴定费用，系其对民事权利的自由处分，但同时该处分行为的诉讼风险也理应由当事人自行承担。一审法院对古沛公司的鉴定申请予以准许，并启动评估鉴定程序，合法有效。关于争议焦点三，本院认为，首先，根据古沛公司的陈述，进场补偿费5万元系其为租赁案涉房屋而向房屋内的原承租人支付的补偿款。其次，该款项支付于签署《租赁合同》之前，且付款凭证的备注、收据上均载明为“补偿款”，与古沛公司陈述能够相互印证。故，鑫控公司虽然开具了收据，但此款并非由鑫控公司实际获得，而是代为转交原承租人，一审法院对古沛公司要求鑫控公司退还该款项的主张不予支持，并无不当。关于争议焦点四，本院认为，业主、物业使用人与物业服务企业约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定。本案中，各方约定鑫之源公司为古沛公司及项目整体提供物业公共管理服务，古沛公司缴纳物业服务费用及空调能耗费等。古沛公司自述2019年6月底才打不开租赁房屋的门，鑫之源公司发送的两份通知也不能证明其于2019年3月、4月未提供物业服务，据此，古沛公司理应承担继续占用使用案涉房屋期间相关费用，一审法院认定古沛公司支付物业费和空调能耗费146004元（2019年3月至5月三个月），亦无不当。综上所述，古沛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19867元，由上诉人上海古沛实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 缪 星审判员 刘 芸审判员 林中辉二〇二〇年十二月二十五日书记员 陆奕匀