山东省德州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁14刑终199号原公诉机关山东省临邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）李长青，曾用名李伟，男，汉族，1979年12月1日出生于山东省济南市，大专文化，临邑六和种猪有限公司财务负责人，户籍所在地为山东省莱城区，住山东省平邑县。因涉嫌犯挪用资金罪，于2019年11月26日被临时羁押于平邑县看守所，于2019年11月28日被刑事拘留，2020年1月1日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人付洪斌，山东众力律师事务所律师。辩护人孔茹，山东众力律师事务所律师。山东省临邑县人民法院审理山东省临邑县人民检察院指控原审被告人李长青犯职务侵占罪一案，于2020年8月31日作出（2020）鲁1424刑初71号刑事判决。宣判后，原审被告人李长青提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并通知德州市人民检察院阅卷，德州市人民检察院经审查建议不开庭审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人李长青，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人李长青任临邑六和种猪有限公司（以下简称六和公司）财务负责人期间，明知自己没有还款能力的情况下利用职务之便，于2015年5月7日至5月14日，将通过其个人银行卡收取的潘某等人的猪款161.99864万元分多次投入到原辽宁东北亚贵金属交易平台进行炒白银等交易及个人支出；2015年7月8日至2015年7月27日，被告人李长青将通过其个人银行卡收取的刘某1、刘某2等人的53.6184万元的卖猪款投入到宁夏蓝海大宗商品交易中心进行炒原油等交易，该款项于案发前已全部退还；2015年5月至2015年9月，被告人李长青将通过其个人银行卡收取的养殖户押金共计252.59万元用于弥补前期收取的卖猪款、炒白银等交易、个人支出及交纳公司罚款等。经审计，被告人李长青共投入356.02万元进行炒白银、炒原油等交易，返回资金136.15万元，李长青将返回资金分别用于上交公司猪款、购置车库、炒白银、提取现金、消费转账等。至案发时，被告人李长青仍有236.6万元款项未退还公司。被告人李长青以其汽车、工资、费用等资产用于偿还公司款项后，现仍有227.019443万元未归还六和公司。上述事实，有经原审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息、抓获经过、挪用押金情况说明、李长青与蒋某、曹某、张某的微信聊天截图、六和公司证明二份、2014-2015年李某挪用放养户押金明细表、对账单、收款凭证、临邑六和种猪有限公司商品猪批次委托养殖劳务合同等书证；证人王某、潘某、舒某等人的证言、被害单位财务经理张某、被害单位总经理周某的陈述；以及被告人李长青的供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人李长青利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。被告人李长青到案后如实供述其罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款规定，以被告人李长青犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年八个月。责令被告人李长青继续退赔被害单位临邑六和种猪有限公司的经济损失人民币227.019443万元。宣判后，临邑县人民检察院不抗诉，原审被告人李长青不服，提出上诉。上诉人李长青的上诉理由：一、一审判决认定事实错误，其不构成职务侵占罪，构成挪用资金罪。1.没有非法占有公司财物的主观故意。其在挪用资金期间一直寄希望于炒白银回本，在回本无望且公司并未发现前主动承认挪用事实，并表示积极偿还，不存在非法占有目的。2.一审法院以其承诺还款后失联认定上诉人无还款意愿、具有非法占有目的属认识错误。其在承诺还款后并未失联，而是积极联络“炒白银”平台追回资金，弥补公司损失。即便失联，其犯罪行为已于案发前终止，“失联，未还款”仅为犯罪后行为，不能以此认定上诉人犯罪时的主观意图。3.其侵犯的是公司财产的使用权而非所有权，并未采取任何手段将公司财产据为己有。其在公司中担任双重身份，既为单位会计又为现金保管，持有的建行卡应当视为公司的临时现金账户，收取养殖户押金虽未入账，但公司对此知情。其在案发前一直抱有积极的还款意图，没有将公司财产占为己有的行为。二、一审法院量刑畸重，其具有法定、酌定可以从轻处罚的情节。1.其在司法机关尚未发现犯罪事实之前主动投案，如实供述犯罪事实，应当认定为自首。2.其认罪、悔罪态度好，主观恶性较小，本身没有社会危害性。辩护人的辩护意见与上诉人李长青的上诉理由基本一致，另提出：涉案炒白银平台为合法平台，李长青无法预见巨大亏损风险，其主观目的在于利用公司资金赚取利润，没有占有该笔款项的主观目的。李长青愿意积极偿还资金，自愿接受处罚并缴纳罚金。经二审审理查明的事实及证据与一审基本一致。二审期间，德州市人民检察院阅卷后出具不开庭建议函认为：本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议不开庭审理本案。针对上诉人李长青的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，依照法律，本院综合评判如下：关于上诉人李长青及其辩护人提出“其主观上没有占有公司财物的故意，客观上没有实施职务侵占的行为，不构成职务侵占罪，构成挪用资金罪”的上诉理由及辩护意见。经查，根据在案证据证实，1.判断上诉人李长青的犯罪主观意愿时应当以上诉人犯罪时的犯罪心理作为依据。上诉人李长青在挪用公司资金进行炒白银时仅出于利用公司资金进行营利目的，并无直接证据证实其在挪用资金时具有非法占有公司资金的故意。2.上诉人李长青虽然未按照公司财务规章制度将收取的押金及时入账，但是根据在案证据能够证实，上诉人李长青作为财务负责人，其账户中并非仅收取了养猪户的押金，在此之前，买猪户的猪款也一直汇入其账户中，再由其向公司入账。因此，上诉人李长青使用个人账户收取押金未及时入账的行为不足以证明其具有非法占有公司财物的故意。3.上诉人李长青虽然存在向公司及公安机关坦白其挪用资金情况后失联逃跑的行为，但是该失联逃跑行为不足以认定其具有非法占有的故意，认定为挪用资金不退还更为适宜。综上，根据现有证据不能认定上诉人李长青对于涉案款项具有非法占有的故意，李长青之行为符合挪用资金罪的构成要件。故该上诉理由及辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人及辩护人提出“上诉人构成自首”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人李长青于2015年9月6日向临邑县公安局主动说明情况后又失联逃跑，被列为网上追逃对象，直至2019年11月26日被抓获到案。上诉人李长青之行为不构成自首。故该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人李长青作为临邑六和种猪有限公司财务负责人，利用职务之便，挪用本单位资金进行营利活动，至案发未退还，其行为构成挪用资金罪。上诉人李长青到案后如实供述其罪行，系坦白，依法可以从轻处理。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见部分成立，本院部分采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪错误，依法予以纠正，并对量刑进行调整。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424刑初71号刑事判决对上诉人李长青的违法所得处理部分。即“责令被告人李长青继续退赔被害单位临邑六和种猪有限公司的经济损失人民币227.019443万元”。二、撤销山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424刑初71号刑事判决对上诉人李长青的定罪量刑部分。即“被告人李长青犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年八个月”。三、上诉人（原审被告人）李长青犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月26日至2023年11月25日止）本判决为终审判决。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二〇年十二月二十三日法官助理任万新书记员崔晓华