湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10513号上诉人（原审被告）：王保进，男，1973年4月1日出生，回族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：宋晓春，湖北华隽律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨坤荣，湖北华隽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市川越食尚健康餐饮管理有限公司，住所地：湖北省武汉市江汉区航天花园****。法定代表人：柳雄飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄胜涛，湖北灵均律师事务所律师。上诉人王保进因与被上诉人武汉市川越食尚健康餐饮管理有限公司（以下简称川越食尚公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院作出的（2019）鄂0111民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王保进上诉请求：驳回一审民事判决并依法改判。事实与理由：一审法院认定本案事实错误。1、王保进与川越食尚公司签订《转让协议》，约定原川越食尚健康餐饮管理有限公司洪山分店（即武汉市川越食尚健康餐饮管理有限公司洪山分公司、以下简称川越食尚公司洪山分店）会员卡到王保进店内消费，消费金额按5折跟川越食尚公司核算。双方并未明确该约定存在履行届满期限，并且，该项约定是由于川越食尚公司在签订协议转让前实际己存在债务，因此，王保进根据协议约定，接待了持川越食尚公司洪山分店会员卡的消费者，并实际产生消费金额共计30万元，该项费用应冲抵转让费。2、协议约定，王保进在开业后7天内付20万消费卡，该约定系双方真实意思表示，并未违反法律强制性规范，双方应当予以遵守。因双方约定的消费卡交付方式属于观念交付，只要王保进承认该20万的消费额度即相当于已向川越食尚公司交付，并且川越食尚公司己实际到店产生消费，在这过程中，王保进并未收取川越食尚公司任何费用，因此，该20万的消费卡应当属于己交付状态，一审法院未予以全部扣减，系属事实认定错误。在一审审理过程中，川越食尚公司同意由其应付的物业费、水电费在王保进代为支付后可从转让费中核减。王保进己实际代川越食尚公司缴纳物业费、水电费共计49148.6元，故在应付转让费中予以核减。综上，特提起上诉，请求法院查明事实，依法改判。针对王保进的上诉请求，川越食尚公司辩称：第一，消费30万元的情形不应当抵扣。我方根据诚信原则，认可消费金额为6万元。第二，王保进从开业到关闭都没有向川越食尚公司交付20万元消费卡，导致川越食尚公司一直无法使用，不存在观念交付，王保进应当承担不利后果。第三，在一审中，川越食尚公司已经明确表示自行缴纳水电费，王保进也同意不应当在本案中抵扣。川越食尚公司向一审法院起诉请求：1、判令王保进支付拖欠的转让费65万元；2、判令王保进支付利息14625元（自2019年2月28日起按年利率6%计算，暂计算至2019年7月15日，据实结算）；3、本案诉讼费用由王保进承担。一审法院认定事实：2016年5月13日，武汉市川粤食尚健康餐饮管理有限公司（川越食尚公司原名称）与案外人武汉集物堂商业运营管理有限公司签订一份《商铺租赁合同》，约定案外人武汉集物堂商业运营管理有限公司将位于武汉市洪山区卓刀泉路238号皇后公园6#2F整层（824㎡）、6#1F10号铺（18.3㎡）的商铺出租给武汉市川粤食尚健康餐饮管理有限公司用于商业使用，租赁期限为8年，自2016年10月1日至2024年9月30日止。2018年5月17日，川越食尚公司与王保进签订一份《转让协议》，约定：武汉市洪山区皇后公园6栋2号楼，武汉市川越食尚健康餐饮管理有限公司洪山分公司于2018年5月17日转让给王保进，转让费共计180万元（现金160万元、消费卡20万元），转让协议签订之日付60万元，2018年6月20日之前付20万元，2018年8月31日之前付30万元，2019年2月28日付50万元，王保进开业后7天内付20万元消费卡；川越食尚公司洪山分店会员卡到王保进店内消费，消费金额按5折跟川越食尚公司核算；免租期为2个月，从2018年6月1日到2018年7月31日；川越食尚公司员工宿舍房屋转让给王保进继续使用，2018年6月30日房屋租金费用到期后，员工宿舍房屋租金由王保进付；川越食尚公司在签订转让协议后处理完自身全部债权债务，协议签订后发生的所有债权债务与川越食尚公司无关。庭审中，双方均确认王保进共计向川越食尚公司支付转让费115万元，其中：2018年5月17日分三次各支付55万元、4万元、1万元，2019年3月15日支付3万元。川越食尚公司认可其洪山分店会员在王保进店铺内的消费金额约为6万元。一审法院另查明，2016年11月18日，武汉市川粤食尚健康餐饮管理有限公司名称变更为武汉市川越食尚健康餐饮管理有限公司。一审法院认为，川越食尚公司与王保进签订的《转让协议》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，合法有效，当事人均应按约履行。协议签订后，川越食尚公司依约将位于武汉市洪山区卓刀泉路238号皇后公园6#2F整层（824㎡）、6#1F10号铺（18.3㎡）的商铺转让给王保进用于经营，王保进应依约支付转让费。王保进应在2019年2月28日前以现金方式支付转让费160万元，至今仅支付115万元，川越食尚公司有权要求王保进支付转让费45万元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据协议约定，王保进在开业后7天内应以消费卡的形式支付转让费20万元，王保进辩称其尚未开业，付款条件未成就。对此，一审法院认为，自《转让协议》签订起至今已有一年有余，庭审时王保进曾自述其以“试营业”的名义对外营业，也称川越食尚公司洪山分店会员曾到其经营的店铺内消费，至庭审时王保进的店铺已未对外营业，应视为付款条件已成就，故对川越食尚公司请求王保进支付转让费20万元的诉讼请求一审法院予以支持。综上，王保进应向川越食尚公司支付转让费65万元。对于王保进关于应核减川越食尚公司经营期间应付的水电费的辩称意见，一审法院认为王保进庭审时称其尚未实际代川越食尚公司缴纳水电费，亦不清楚水电费的具体金额，也未提交证据佐证，应承担举证不利责任。庭审中川越食尚公司表示其可自行缴纳相关费用，王保进也表示同意，故对该费用本案中不予抵扣。对于王保进关于川越食尚公司洪山分店会员在其店内的消费金额应从应付转让费中予以抵扣的辩称意见，一审法院认为，庭审中，双方均承认川越食尚公司洪山分店会员在王保进经营的店铺内持卡消费的事实，但对于消费数额双方争议较大，就消费金额无法达成一致意见。在此情形下，王保进应提交证据证明川越食尚公司洪山分店会员在王保进经营的店铺内持卡消费的金额。王保进的提交的“客人资料”系可修改、增删的EXCEL表格形式的电子数据，未经川越食尚公司核对，无其他证据相印证，故对该证据不予采信。而且即使该证据属实，其内容也是2016年11月1日至2017年10月10日期间即经营权转让前川越食尚公司持卡会员情况统计，无法证明《转让协议》签订后川越食尚公司洪山分店会员在王保进经营的店铺内消费的情况。作为主张该辩称意见的王保进，其提供的“客人资料”不能单独证明案件事实，不足以证明其事实主张，需承担不利的后果。因川越食尚公司自认其洪山分店会员在王保进经营的店铺内消费6万元，一审法院依合同约定及川越食尚公司自认情况，认定川越食尚公司应向王保进支付3万元。经抵扣，王保进还应向川越食尚公司支付转让费62万元。如川越食尚公司洪山分店会员在王保进经营的店铺内消费的实际金额超出6万元，王保进可在具体金额确定或者证据充分后就超出6万元的部分再另行向川越食尚公司主张权利。王保进未按约定期限向川越食尚公司支付转让费，给川越食尚公司造成资金损失，应承担违约责任。王保进应支付逾期付款利息：以42万元为基数，自2019年3月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，如中国人民银行同期贷款基准利率超过年利率6%则按年利率6%计算；以42万元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止，如全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率超过年利率6%则按年利率6%计算；以20万元为基数，自判决生效之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止，如全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率超过年利率6%则按年利率6%计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、王保进于判决生效之日起十日内向川越食尚公司支付转让费62万元；二、王保进于判决生效之日起十日内向川越食尚公司支付利息（以42万元为基数，自2019年3月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，如中国人民银行同期贷款基准利率超过年利率6%则按年利率6%计算；以42万元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止，如全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率超过年利率6%则按年利率6%计算；以20万元为基数，自判决生效之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止，如全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率超过年利率6%则按年利率6%计算）；三、驳回川越食尚公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10446元，由王保进负担。本院二审期间，王保进提交港联不动产服务（武汉）有限公司三金雄楚天地物业服务中心（以下简称物业服务中心）发送的《通知书》一份，内容载明2017年12月9日至2018年5月19日，原柳大厨水电费为49148.6元，拟证明川越食尚公司转让给王保进之前，川越食尚公司就欠付水电费49148.6元，该款已由王保进垫付。川越食尚公司质证意见：对《通知书》中关于原柳大厨拖欠49148.6元水电费的事实认可，对该款已由王保进垫付的证明目的不认可：1、该水电费是在川越食尚公司承租物业时产生的费用，按照法律规定应由川越食尚公司直接向物业服务中心缴纳，物业服务中心对该费用也应直接向川越食尚公司催要，物业服务中心无权向王保进催要，该水电费与本案无关联性。2、川越食尚公司与物业服务中心联系，王保进并没有为川越食尚公司垫付上述任何水电费，所以也不存在抵扣的情形。3、王保进和川越食尚公司在一审中已同意由川越食尚公司自行缴纳上述费用，王保进已同意，对该费用不应当在本案中予以扣减。对于《通知书》其他事实是王保进与物业之间的纠纷，与本案无关。本院认证认为，《通知书》仅为物业服务中心对水电费、垃圾处理费的催缴通知，并不能直接证明王保进已经实际代川越食尚公司缴纳物业费、水电费共计49148.6元。故王保进认为应当在转让费中予以扣减的观点，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案双方争议焦点为：1、关于王保进是否已为川越食尚公司代缴水电费及是否应当在转让费用中抵扣的问题；2、关于20万元的消费卡的付款条件是否成就及持川越食尚公司洪山分店消费卡的消费者的消费金额的认定问题。本院分别评判如下：一、关于王保进是否已为川越食尚公司代缴水电费及是否应当在转让费用中抵扣的问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，王保进上诉称其已为川越食尚公司代缴水电费49148.6元，但在二审期间王保进提交的证据不足以证明其已实际代川越食尚公司缴纳水电费，王保进应承担举证不能的法律后果。二、关于20万元的消费卡的付款条件是否成就及持川越食尚公司洪山分店消费卡的消费者的消费金额的认定问题王保进上诉称根据《转让协议》约定，转让费中含20万元消费卡，消费卡交付方式属于观念交付，只要王保进承认该20万的消费额度即相当于已向川越食尚公司交付。《转让协议》还约定川越食尚公司洪山分店会员卡到王保进店内消费，消费金额按5折核算。王保进上诉称川越食尚公司洪山分店会员卡到王保进店内消费，并实际产生消费金额共计30万元，该项费用应冲抵转让费。本院认为，观念交付是指动产占有在观念上的移转而非现实上的移转，是民法上的物的交付类型，与现实交付相对。本案争议的是合同之债，属于债权，物权法上的观念交付不适用本案。本案争议的《转让协议》约定的转让对价共计180万元，其中现金160万元，消费卡20万元，还约定“王保进开业后7天内付20万元消费卡。”但川越食尚公司实际并未交付，因20万元消费卡的交付实际履行不能，一审将其折算为现金进行判决符合法律的规定。《转让协议》还约定，川越公司洪山分店会员卡到王保进店内消费，消费金额按5折跟川越食尚公司核算。王保进在一、二审期间提交的证据均不能证明《转让协议》签订后川越食尚公司洪山分店会员在王保进经营的店铺内消费的情况，王保进需承担不利的法律后果。一审法院根据川越食尚公司自认已消费金额6万元并扣减3万元转让款，并无不当。川越食尚公司上诉称消费者持卡到王保进店内消费，并实际产生消费金额共计30万元，一审法院未予以全部扣减，系属事实认定错误的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人王保进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10446元，由上诉人王保进负担。本判决为终审判决。审判长  夏丽华审判员  叶 欣审判员  骆朝辉二〇二〇年十二月二十三日法官助理王晓曼书记员王晓曼