新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民再40号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：石河子市隆庆汽车销售服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市36小区军垦机电园**。 法定代表人：李学龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于海波，新疆双信律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部，住所地，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县紫荆小区iv> 经营者：李骋，该服务部业主。 委托诉讼代理人：李继民，新疆金诚信律师事务所律师。 原审第三人：王和平，男，1970年11月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 再审申请人石河子市隆庆汽车销售服务有限公司（以下简称隆庆公司）因与被申请人玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部（以下简称隆盛和广告部）、第三人王和平广告合同纠纷一案，不服本院（2020）新23民终435号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年8月20日作出（2020）新民申1532号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。隆庆公司的法定代表人李学龙及委托诉讼代理人于海波，隆盛和广告部的委托诉讼代理人李继民，原审第三人王和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 隆庆公司申请再审称，1.请求撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2019）新2324民初2202号民事判决和新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2020）新23民终435号民事判决；2.隆盛和广告部主体不适格，应驳回其起诉。事实与理由：原审判决认定事实错误。2014年12月5日，隆庆公司与隆盛和广告部签订《户外广告发布合同》并未实际履行。此后隆庆公司又与案外人玛纳斯县隆庆广告传媒服务部分别签订了8份户外广告发布合同，合同内容与前述合同内容一致。故客观上是玛纳斯县隆庆广告传媒服务部实际履行了涉案合同，隆庆公司分5次向玛纳斯县隆庆广告传媒服务部支付广告费138500元，隆盛和广告部并未履行2014年度的广告发布行为，故客观上无权主张相关的广告费用。二、隆盛和广告部诉求的2015年12月1日至2016年12月2日期间的广告发布费，因其并未实际履行，故也不存在给付费用的问题。即便依2015年12月5日签订的《户外广告发布合同》约定，隆盛和广告部一年必须更换两次广告画面，但并未举证证实在2015年12月1日至2016年12月2日广告年度，履行了一年更换两次广告画面的合同义务。故二审判决给付隆盛和广告部该年度广告费无事实依据和合同依据。三、隆庆公司与隆盛和广告部2014年12月5日签订的《户外广告发布合同》第9条：合同到期续签条约，并非是甲方（隆庆公司）未书面通知乙方（隆盛和广告部）不续签合同时，合同继续履行的约定，而是授予了对方一种约定的优先续约权，但该优先续约权不等于合同直接履行。原一、二审法院判令给付广告费没有合同基础。综上，请求撤销原一、二审判决，驳回玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部的起诉。 隆盛和广告部辩称：一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求根据案件事实维持原判，驳回隆庆公司全部诉求。理由：1.隆庆公司在申请书中认可2014年12月5日双方签订的广告发布合同，该合同已实际履行而非未履行。按照合同第四条约定，总价款140000元，签订后付款35000元，广告画面无异议支付105000元（分三次付清）。隆庆公司按约定和款项、时间付款，第一笔在合同签订后付款，2015年4月30日支付35000元；2015年6月3日支付35000元；2015年2月3日支付了30000元；2015年7月14日支付尾款。隆庆公司付款符合合同第四条的约定。合同签订后也出具了发票。隆庆公司应按发票金额向我方打款。隆庆公司与第三人玛纳斯县隆庆广告传媒服务部签订的合同并未履行。双方签订的广告合同并未约定合同的履行必须向厂家备案的，故厂家与本案无关。2.广告发布的时间是2015年12月1日-2016年11月30日，隆盛和广告部按隆庆公司需要进行更换广告牌，隆庆公司应提供书面的样稿，隆庆公司未提供样稿则视为不需要。故我方无需更换广告画面，责任也不在我方而在隆庆公司。按合同第九条约定，隆庆公司应在合同到期三个月，书面通知不做广告，但隆庆公司没有书面通知，第二年度的合同继续履行，并且实际也履行了。隆庆公司提供了加盖公章的发布合同的授权委托书及广告样稿等手续，也告知过王和平三个月内不更换广告牌就会寻找下家，但王和平答复从北京回来后答复。关于违约金，在合同第七条有约定，未按约定履行，而是按银行同期利息乘以0.5倍计算。综上，我方在本案主体适格，我方替隆庆公司发布了第二年的广告，隆庆公司应向我方支付141500元的广告费。 王和平称其意见同隆庆公司的再审意见一致。 隆盛和公司广告部向一审法院起诉请求：1.判令被告支付广告费141500元；2.判令被告支付违约金37806.75元；3.判令被告支付2019年10月1日以后的违约金；4.被告承担邮寄费。一审法院认定事实：2014年12月5日，隆盛和广告部与隆庆公司签订一份《户外广告发布合同》，约定隆盛和广告部在其位于玛纳斯县境内连霍高速公路玛纳斯与石河子市××道广告牌（自西向东第二块牌子）上为隆庆公司发布广告，期限为2014年12月1日至2015年11月30日。合同价款为140000元，合同签订日付35000元定金，广告画面验收无异议后7日内付105000元。105000元分三次于2015年2月25日支付35000元，于2015年5月25日支付35000元，于2015年8月25日支付35000元。隆盛和广告部分12次开具发票给隆庆公司，隆盛和广告部根据隆庆公司的需要一年更换两次广告画面（含挂第一次广告画面）。若隆庆公司未按照约定付款的，每逾期一天按照未支付金额的5％支付违约金。合同到期，隆庆公司如不续签合同，应在合同到期三个月前书面通知隆盛和广告部不续签合同的相关事宜，否则双方认为第二年度本合同继续履行。在同等条件下，双方均应给予对方合同的优先续约权，并应书面通知对方续约的有关事宜。双方还就合同其他权利义务进行了约定。合同签订后，隆盛和广告部按合同约定给隆庆公司制作发布了户外广告。2016年9月28日，隆庆公司给隆盛和广告部出具了委托隆盛和广告部给隆庆公司做广告发布的授权委托书，隆庆公司还给隆盛和广告部提供了加盖隆庆公司印章的营业执照复印件、法人身份证明。2016年12月左右，隆盛和广告部发短信（微信）告知第三人王和平将拆除隆庆公司委托发布的户外广告后，隆盛和广告部将第一年户外广告的第二期广告画面拆除。截至2016年7月14日，隆庆公司分五次向隆盛和广告部支付广告费合计138500元，其余款项至今未付。案外人玛纳斯县隆庆传媒服务部代隆盛和广告部向隆庆公司开具了广告费发票。另查明，2015年3月1日、2015年4月1日、2015年5月1日、2015年8月1日，案外人玛纳斯县隆庆传媒服务部就隆盛和广告部、隆庆公司户外广告发布合同中约定的同一块广告牌与隆庆公司分别签订了广告发布合同，约定广告发布期限为2015年3月1日至2015年3月31日、2015年5月1日至2015年5月31日、2015年8月1日至2015年8月31日，案外人玛纳斯县隆庆传媒服务部未实际履行上述合同。隆庆公司还于2016年9月28日给案外人玛纳斯县隆庆传媒服务部出具了委托案外人玛纳斯县隆庆传媒服务部给隆庆公司做广告发布的授权委托书。但案外人玛纳斯县隆庆传媒服务部未实际给隆庆公司制作发布户外广告。还查明，2014年12月5日，隆盛和广告部与隆庆公司签订户外广告发布合同时，第三人王和平系隆庆公司经理，第三人王和平以隆庆公司的法定代表人（授权代表）的身份在户外广告发布合同上签了名。一审法院判决：一、石河子市隆庆汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内向原告玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部支付广告费141500元；二、石河子市隆庆汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内向原告玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部支付违约金5000元；三、石河子市隆庆汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内向原告玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部支付邮寄送达费90元；四、驳回原告玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部的其他诉讼请求。 隆庆公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回隆盛和广告部的起诉。二审查明事实与一审法院一致,二审另查明，隆盛和广告部对一审诉讼请求中涉及2016年广告费的违约金同意从2016年12月1日起计算。二审法院认为，关于隆盛和广告部的主体是否适格的问题。隆盛和广告部与隆庆公司于2014年12月5日签订《户外广告发布合同》，现隆庆公司主张该合同经申报未获北京汽车销售有限公司备案批准，并未履行，其户外广告事宜系与案外人玛纳斯县隆庆广告传媒服务部履行。由于2014年12月5日签订《户外广告发布合同》中并未约定需备案批准后方才生效内容，隆盛和广告部在一审中提交了从玛纳斯县市场监督管理局调取的户外广告档案及2016年第二期户外广告登记申请表，显示涉案广告牌系由隆盛和广告部申请及备案，且隆庆公司已向隆盛和广告部支付广告费用138500元，隆庆公司虽提交与案外人玛纳斯县隆庆广告传媒服务部的合同及相应发票、代垫证明，但玛纳斯县隆庆广告传媒服务部出具证明双方并无发布广告的业务联系，只是为配合从厂家申请领取广告费，应隆盛和广告部要求签订合同并开具发票，故一审法院确认涉案合同系隆庆公司与隆盛和公司自愿达成并已实际履行，隆盛和广告部的主体适格，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。隆盛和广告部与隆庆公司是否在2016年履行了广告发布合同？根据双方合同第九条约定，隆庆公司并无证据证实其与隆盛和广告部口头协商2016年不再续签合同，隆庆公司称2016年9月28日的授权委托书及法定代表人身份证复印件系隆盛和广告部以第一年合同备案为由通过欺骗的方式取得，但亦无证据证实，故一审法院对其主张不予支持。另外，隆庆公司提出2016年并未更换广告画面，由于合同约定更换画面的是根据甲方隆庆公司的需要为前提，隆庆公司没有相关证据证实要求更换，故结合合同条款、授权委托书及户外广告在2016年仍继续使用的情况，隆庆公司应当按照合同约定支付2016年度广告费140000元，一审认定并无不当。双方之间的违约金如何认定？隆庆公司未按照合同约定的期限付款，应当向隆盛和广告部支付违约金，双方合同第七条违约责任约定：“（一）若甲方（隆庆公司）未按照约定付款的，每逾期一天按照未付金额的5％支付违约金”，现隆盛和广告部主张按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算违约金，远低于按合同约定违约金计算的数额，且自愿按2015年12月1日、2016年12月1日起算2015年、2016年欠付的广告费违约金，属于对自身诉讼权利的处分，故二审法院确认隆庆公司应向隆盛和广告部支付违约金27832.03元［2015年欠付广告费1500元的违约金为400.78元（1500元×4.75％×1.5倍÷12月×45月，自2015年12月1日至2019年9月30日）；2016年欠付广告费140000元的违约金为27431.25元（140000元×4.75％×1.5倍÷12月×33月，自2016年12月1日至2019年9月30日）］，一审法院认定错误，二审法院予以纠正。综上所述，隆盛和广告部的上诉请求部分成立，予以支持。隆庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。二审法院判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2019）新2324民初2202号民事判决第一、三项，即：“一、石河子市隆庆汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内向原告玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部支付广告费141500元；三、石河子市隆庆汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内向原告玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部支付邮寄送达费90元”；二、撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2019）新2324民初2202号民事判决第二、四项，即：“二、石河子市隆庆汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内向原告玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部支付违约金5000元；四、驳回原告玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部的其他诉讼请求”；三、上诉人石河子市隆庆汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内向上诉人玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部支付违约金27832.03元；四、驳回上诉人玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部的其他诉讼请求。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 再审中，隆盛和广告部向本院提交以下新证据： 1.2014年12月5日双方签订的户外广告发布合同，证实2014年12月5日的合同是有原件。2.隆盛和广告部与大美公司签订的合同书及户外广告样件各二份，证实2015年1月14日，2015年10月25日其实际履行了合同，而非隆庆广告部履行。经质证，隆庆公司认为证据1不属于新证据，该证据在原审中已客观存在。该书证的内容存在删减和增加，虽然这是原件，但与一审中的复印件不一致，不认可该证据的三性。证据2也不属于新证据。这两份合同是隆盛和广告部与案外人签订，不认可也不确认其真实性。王和平的质证意见与隆庆公司一致。证据1虽然是原件，但最后一页字迹重合，在一审中，隆庆公司对隆盛和广告部提供的该合同的复印件中其公司盖章的事实认可，对合同的内容没有异议，一审法院对该合同的真实性予以采信。故本院对双方签订合同的事实予以确认。证据2结合2015年户外发布广告的事实，本院对的真实性、关联性予以采信。 经再审查明,2014年12月5日，隆盛和广告部与隆庆公司签订一份《户外广告发布合同》，约定隆盛和广告部在其位于玛纳斯县境内连霍高速公路玛纳斯与石河子市××道广告牌（自西向东第二块牌子）上为隆庆公司发布广告，期限为2014年12月1日至2015年11月30日。合同价款为140000元，合同签订日付35000元定金，广告画面验收无异议后7日内付105000元。105000元分三次于2015年2月25日支付35000元，于2015年5月25日支付35000元，于2015年8月25日支付35000元。隆盛和广告部分12次开具发票给隆庆公司，隆盛和广告部根据隆庆公司的需要一年更换两次广告画面（含挂第一次广告画面）。若隆庆公司未按照约定付款的，每逾期一天按照未支付金额的5％支付违约金。合同第九条约定，合同到期续签，合同到期前三个月隆庆公司应当书面通知隆盛和广告部不续签合同的相关事宜，否则双方认为第二年度户外广告合同继续履行续约。在同等条件下，双方均应给予对方合同的优先续约权，并应书面通知对方续约的有关事宜。双方还就合同其他权利义务进行了约定。合同签订后，隆盛和广告部于2015年1月、2015年10月按隆庆公司提供的广告画面制作发布了户外广告两次。截至2016年7月14日，隆庆公司分五次向隆盛和广告部支付广告费合计138500元，余款1500元至今未付。案外人玛纳斯县隆庆传媒服务部代隆盛和广告部向隆庆公司开具了广告费发票。2016年9月28日，隆庆公司给隆盛和广告部出具了委托隆盛和广告部给隆庆公司做广告发布的授权委托书，隆庆公司还给隆盛和广告部提供了加盖隆庆公司印章的营业执照复印件、法人身份证明。2016年12月左右，隆盛和广告部发短信（微信）告知第三人王和平将拆除隆庆公司委托发布的户外广告后，隆盛和广告部将第一年户外广告的第二期广告画面拆除。另查明，2015年3月1日、2015年4月1日、2015年5月1日、2015年8月1日，案外人玛纳斯县隆庆传媒服务部就隆盛和广告部、隆庆公司户外广告发布合同中约定的同一块广告牌与隆庆公司分别签订了广告发布合同，约定广告发布期限为2015年3月1日至2015年3月31日、2015年5月1日至2015年5月31日、2015年8月1日至2015年8月31日。2019年9月11日，案外人玛纳斯县隆庆传媒服务部出具证明其与隆庆公司没有发布广告方面实质性的业务联系。还查明，2014年12月5日，隆盛和广告部与隆庆公司签订户外广告发布合同时，第三人王和平系隆庆公司经理，第三人王和平以隆庆公司的法定代表人（授权代表）的身份在户外广告发布合同上签了名。 本院再审认为，隆盛和广告部主体是否适格的问题。2014年12月5日隆盛和广告部与隆庆公司签订《户外广告发布合同》，现隆庆公司主张该合同经申报未获北京汽车销售有限公司备案批准，并未履行，其户外广告事宜系与案外人玛纳斯县隆庆广告传媒服务部履行。在2014年12月5日双方签订的《户外广告发布合同》中并未约定需备案批准后方才生效内容结合，隆盛和广告部在一审中提交的从玛纳斯县市场监督管理局调取的户外广告档案备案，显示涉案广告牌系由隆盛和广告部申请及备案，且隆庆公司已向隆盛和广告部支付广告费用138500元，再审中，隆盛和广告部又提供了制作广告的合同。隆庆公司虽提交与案外人玛纳斯县隆庆广告传媒服务部的合同及相应发票、代垫证明，但玛纳斯县隆庆广告传媒服务部出具证明双方并无发布广告的业务联系，只是为配合从厂家申请领取广告费，应隆盛和广告部要求签订合同并开具发票，故本院确认涉案合同系隆庆公司与隆盛和公司自愿达成并已实际履行，隆盛和广告部的主体适格，对隆庆公司提出的隆盛和广告部主体不适格的辩解意见，不予采纳。 双方对于2015年12月1日至2016年11月30日是否仍继续履行上一年度的《户外广告发布合同》。首先，关于双方当事人2014年12月5日签订的《户外广告发布合同》约定的期限为2014年12月1日至2015年11月30日；该合同第九条内容为：“合同到期前三个月甲方（隆庆公司）应该书面通知乙方（隆盛和广告部）不续签合同的相关事宜，否则，甲方、乙方双方认为第二年度户外广告合同继续履行续约。在同等条件下，双方均应给予对方合同的优先续约权，并应书面通知对方续约的有关事宜。”对合同到期续签条款中“续约”的词义的如何理解问题，“续约”应当是合同期满后继续签约或者继续签订的合同或合约。故该条款文义理解应当是如合同到期前三个月隆庆公司未书面通知隆盛和广告部不续签合同的相关事宜，则双方第二年度继续签约，且该合同还约定,在同等条件下，双方均应给予对方合同的优先续约权，并应书面通知对方续约的有关事宜。可见双方真实的意思表示并不能简单理解为隆庆公司在合同期满前三个月未书面通知对方隆盛和广告服务部不续签合同事宜，则双方合同当然继续履行，而是双方可以继续签订新的合同，且应书面通知对方续约的有关事宜。根据本案事实，双方均未书面通知对方续约的有关事宜，亦未重新签订新的合同。其次，关于2016年9月28日隆庆公司向隆盛和广告部与玛纳斯县隆庆广告传媒服务部出具的授权委托书，授权以上两公司为其做广告发布的问题。对于该授权委托书的出具原因，一审法院庭审笔录记载，原审第三人王和平表示：“是因为当时李继民找我说的2015年第一期广告工商局没有章子。”王和平称该授权委托书是针对第一年广告的第二次画面出具，不是针对第二年广告的授权。隆盛和广告部委托诉讼代理人李继民称：“第三人说得对，就是第一年的广告的第二次画面，第一年的广告到第二年被告一直也没让我撤下来。”从双方对事实的互相发问表明，隆盛和广告部代理人亦认可前述授权委托书是针对第一年广告的第二次画面的授权，只是称该广告对方一直没有让其撤下来。但双方合同第三条广告发布期限条款明确约定“广告牌租用期12个月（2014年12月1日至2015年11月30日）”。隆盛和广告部亦未提交证据证实合同届满前，隆庆公司已向其发出原广告牌继续悬挂的意思表示。故一、二审判决对于双方合同到期续签条款的内容审查不清，认定2016年双方继续合同并应当按照合同约定支付2016年度广告费140000元缺乏依据，隆盛和广告部要求支付2016年度广告费140000元的理由不能成立，隆庆公司对欠付的2015年度广告费1500元应予支付。 违约金如何计算。隆庆公司未按照合同约定的期限付款，应当向隆盛和广告部支付违约金，双方合同第七条违约责任约定：“（一）若甲方（隆庆公司）未按照约定付款的，每逾期一天按照未付金额的5％支付违约金”，二审中隆盛和广告部自愿按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算违约金，远低于按合同约定违约金计算的数额，且自愿按2015年12月1日起算2015年欠付的广告费违约金，属于对自身诉讼权利的处分，根据一、二审查明的事实，2015年度隆庆公司欠付隆盛和公司的广告费为1500元，故隆庆公司应向隆盛和广告部支付违约金应按照1500元的基数，按照年利率4.75％的1.5倍计算为400.48元（自2015年12月1日至2019年9月30日）。 综上所述，隆庆公司的再审请求部分成立，本院予以支持。本案经合议庭评议并报请本院2020年第十二次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2019）新2324民初2202号及本院（2020）新23民终435号民事判决； 二、石河子市隆庆汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内向玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部支付广告费1500元； 三、石河子市隆庆汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内向玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部支付违约金400.78元； 四、石河子市隆庆汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内向玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部支付邮寄送达费90元； 五、驳回玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费3886元，减半收取1943元，二审案件受理费3852元，合计5795元，由玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部负担5735元。由石河子市隆庆汽车销售服务有限公司负担60元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑   延 审 判 员 帕提 扎提 审 判 员 伊帕尔古丽 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 张   睿 书 记 员 杨 东 哲