江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终800号上诉人（原审原告）：徐飞，男，1975年5月2日出生，汉族，住乐平市。委托诉讼代理人：张武通，江西济仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乐平市乐港镇鸣山村委会缸潘山村小组，地址：乐平市乐港镇缸潘山村。负责人潘国建，系乐平市乐港镇鸣山村委会缸潘山村小组组长。委托诉讼代理人：汪立夫，江西秦风律师事务所律师。上诉人徐飞、乐平市乐港镇鸣山村委会缸潘山村小组（以下简称缸潘山村小组）林业承包合同纠纷一案，均不服江西省乐平市人民法院（2020）赣0281民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日受理后依法组成合议庭进行了审理。徐飞及其委托诉讼代理人张武通，缸潘山村小组负责人潘国建，委托诉讼代理人汪立夫，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。徐飞上诉请求：请求市中级人民法院依法撤销（2020）赣0281民初1825号民事判决书，依法改判维持原判决第一项，撤销并改判第二项，支持上诉人起诉第二项、第三项、第四项、第五项诉请。本案一二审诉讼费由被告承担。事实与理由：被上诉人对签订的《缸潘山荒山承包协议书》是能履行而不履行，属于是违约行为。上诉人承包的山林中，被上诉人村民经村小组同意并交纳一定的费用擅自建造坟墓和建造私宅栽种树木，属于是侵权行为，上诉人有权责令被上诉人排除妨碍，恢复原状。上诉人在2019年交纳的4800元应予退还。上诉人主张的因协议约定的承包山林面积减少支出的相关费用及与邻村产生的损失应由被上诉人承担。缸潘山村小组答辩意见：承包协议书未经村民会议讨论，未报政府批准，合同无效。被答辩人对实际面积是知情的。被答辩人要求排除妨碍无事实依据。答辩人无违约行为。对于面积双方并没有测量；建造方面是村民自发的事情；4800元滞纳金一事，上诉人自愿交给被上诉人，并没有违反任何法律规定；关于上诉人上诉部分，一审法院的判决符合法律规定，应当维持一审法院的判决。缸潘山村小组上诉请求：请求二审法院依法撤销乐平市人民法院（2020）赣0281民初1825号判决第一项，改判确认《缸潘山荒山承包协议书》无效；本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：根据2003年3月1日实施的未修改前的《中华人民共和国土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。首先村民签名附件页上90%以上的签名系虚假签名，当事人根本不知情，更不必说签名同意该发包事项。其次根据本条规定，发包方应当召开村民会议，但没有任何证据表明缸潘山发包事项召开过村民会议，并且缸潘山发包事项并未报乡（镇）人民政府批准。因此在多数村民不知情的情况下签订的《缸潘山荒山承包协议书》不仅损害了村民的集体权益，更严重违反了《中华人民共和国土地承包法》第四十八条的规定，根据我国《合同法》第五十二条第五项的规定，应认定该协议无效。徐飞答辩意见：该村小组无权对合同无效提出上诉，一审并没有提起诉讼；关于该村小组做出的村民代表会议，村小组认为自己的会议是虚假的，徐飞有足够的理由相信该小组提交的签字是真实有效的；本案的承包协议经过政府公共资源中标以后才签订的合同，同时合同上还有村委会的确认，包括乐港镇法律服务所作公正，这一系列的程序证实了该承包协议符合相关法律，也符合相关程序。对方讲合同90%签名是虚假的，如果他们讲的是事实的话，村小组应当负担一个拿合同来欺骗我和欺骗政府的责任，该协议是他们提供给公共资源交易所进行了招标手续的，且经过法律服务所的公正。如果签名是假的，那么他们就是以合同形式欺骗租金。徐飞向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院确认原、被告双方签订的《缸潘山荒山承包协议书》合法有效，继续履行该承包协议；2、责令被告切实交付合同约定的质量合格的承包山林面积数量150亩，或者按实际面积计算承包费，退回多交的承包费28660元，并排除妨碍，恢复原状（主要是被告为获利，擅自许可在原告已承包开发的山林上建造了两座坟冢，将承包给原告的山林地私自卖与他人建私宅及栽种树木）；3、责令被告返还强行索取原告的滞纳金4800元；4、责令被告赔偿原告因交付实际面积缺失过多而产生的延误开发费（在受骗过程中的车费、宴请费、礼金、香烟、误工费等）、重新开路费、以及因被告而引起界限纠纷的邻村村民多次阻拦开发施工的误工费、精神损失费、导致原告在林业部门多交设计费以及造林保证金等费用共计10000元；5、责令被告承担邻村追诉原告的赔偿要求39000元并复绿；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：原告徐飞母亲原系被告缸潘山村小组村民，原告因此与被告缸潘山村小组工作人员和部分村民相识。2010年11月，原告徐飞与王向东经村民潘大生介绍，协商由原告徐飞与王向东承包被告缸潘山村小组所有的位于朱山坳的荒山，并由被告方工作人员陪同对朱家坳荒山进行了现场查看，双方在外围对被告缸潘山村小组所有的朱山坳荒山大致范围进行了查看，未对荒山面积进行实地测量。2010年12月24日，经乐平市乐港镇公共资源交易所招标，原告徐飞中标获得了被告缸潘山村小组所有的朱山坳荒山的承包权，根据中标通知书要求，原告徐飞和王向东于12月27日与被告缸潘山村小组签订了《缸潘山荒山承包协议书》，协议书中约定，被告有座落朱山坳荒山约150亩，承包给原告徐飞和王向东，四至为南至潘家山，北至小陂山，东至潘家山，西至潘家山，土地示意图见本合同附件一；承包期限为50年，自2011年1月1日起到2061年1月1日止；承包费为每年3000元，共计150000元，签订协议之日付现金90000元，剩余60000元按每年2000元支付给被告，直至交满承包费为止，协议形成期间，原告已实际向被告交付了承包费90000元和10000元青苗补偿费。协议书同时还对原告承包经营范围、承包期内的流转、承包荒山的征收征用、国家政策补助等内容进行了明确的约定。协议书第九条书明：本合同条款，甲方（被告缸潘山村小组）于2010年12月22日召集村民代表讨论，获得村民代表会决议通过（村民代表会议决议见合同书附件二），乙方（原告徐飞和王向东）依据该决议根据村民代表会议的授权与甲方（被告缸潘山村小组）签订本合同书。2011年3月26日，原告徐飞与王向东签订退伙协议书一份，协议书载明，原告徐飞与王向东承包的被告缸潘山村小组所有的朱山坳荒山王向东没有实际出资，所有出资均为徐飞承担，故王向东退出合伙承包被告缸潘山村小组所有的朱山坳荒山，朱山坳荒山承包权归徐飞所有，所涉债权债务均由徐飞处理，与王向东无任何关系。协议签订后，原告分别于2011年、2012年、2013年向被告每年上交承包费2000元，2019年4月21日向被告上交了2014年至2018年承包费10000元，并于同日向被告上交滞纳金4800元。后原、被告就朱山坳荒山承包事宜产生矛盾，邻村村小组亦认为原告徐飞开发承包的荒山过界要求赔偿。矛盾产生后，乐港镇镇政府多次组织人员进行调解，但双方均未能形成一致意见。原告亦先后三次组织乐港镇林办工作人员、鸣山村委会工作人员、缸潘山村小组工作人员对被告交付其承包的朱山坳荒山面积进行测量，最终于2020年5月21日，在林业局设计队、乐港镇林办、鸣山村委会书记等相关工作人员的协调下，组织原告徐飞、被告缸潘山村老年协会及村小组工作人员（潘金崽、潘国建、孙明清、屠海水、潘文波5人）共同参与，对被告缸潘山村小组交付给原告徐飞承包的朱山坳荒山面积，利用GPS面积测量仪进行了面积测量，确认被告缸潘山村小组交付给原告徐飞承包使用的荒山面积为77.73亩。2020年6月，原告具状该院，要求确认双方签订的承包协议书合法有效，并由被告补足面积差或按实际面积计算承包费，退还滞纳金4800元及赔偿原告其他各项损失。该院认为，本案争执的焦点之一为，原、被告签订的《缸潘山荒山承包协议书》是否合法有效？该院通过庭审查明，被告缸潘山村小组所有的朱山坳荒山，经乐平市乐港镇公共资源交易所公开招标，原告徐飞中标获得朱山坳荒山承包权，中标后，原告徐飞根据中标通知书要求，于2010年12月27日与被告签订了《缸潘山荒山承包协议书》，协议书对原告承包被告所有的荒山各项事项约定明确，是双方真实的意思表示，内容亦不违反法律强制性规定，故原告请求确认双方签订的协议书合法有效，该院予以支持。被告缸潘山村小组提出抗辩认为，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意,并报乡(镇)人民政府批准。协议签订前未召集村民代表讨论，也未获得村民代表表决通过，所谓的村民代表会议决议附件签名，90%以上是冒充的虚假签名，协议书应当认定无效。但经该院审理查明，原、被告签订的《缸潘山荒山承包协议书》同意本荒山方案的村民签名附件页显示：同意的村民代表已在该附件上签名，村名代表签名下亦书明，“经统计，本村共有村民代表108人，签名同意按本荒山方案决议书发包荒山的有80人，同意人数超过2/3”。该院认为，该附件内容上签名的村名代表已经超过2/3，符合依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定，被告所在的村委会在合同上签字盖章，乐平市乐港镇法律服务所亦以“公证方”在合同上签名盖章，证实合同内容和签名的真实性，被告辩称上述签名90%以上为虚假签名，但未提供确切证据证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果，对被告的抗辩，该院不予采信。协议书签订后相当长一段时间，原告对承包的荒山进行了开发，也做了大量的投入，并按合同约定交纳承包费，被告亦按合同约定收取承包费，合同履行前期双方均未提出异议，因此，该院依法确认原、被告签订的《缸潘山荒山承包协议书合法有效。本案争执的焦点之二为关于承包荒山面积的认定及承包费的计算？该院通过庭审查明，双方虽在协议书上约定承包的荒山面积为约150亩，但协议书同时书明了荒山的四至范围，并在合同附件中附有示意图，且在签订承包合同前，原、被告双方已共同前往朱山坳对承包的荒山面积实地查看，对承包荒山的大致范围进行了现场确认，原告在起诉状中亦表明，2011年1月原告开发荒山时经林业部门测量被告给予原告的荒山实际使用面积只有70余亩，但原告并未就荒山面积向被告主张任何权利，也未与被告协商核减荒山承包费，并继续开发承包的荒山，继续按照合同约定交纳承包费，由此可见，双方虽在合同上载明荒山承包面积约150亩，但因双方已至承包的荒山实地查看，并未对荒山面积进行测量核实，原告在合同签订的过程中也未要求对荒山面积进行测量，合同签订后履行的过程中，原告在明知所承包的荒山面积与协议书载明的面积相差较大的情况下，其不仅没有提出异议要求被告补足面积差或核减承包费，仍继续按合同交纳荒山承包费并持续投入开发荒山，上述事实足以表明，原、被告签订的《缸潘山荒山承包协议书》中载明的荒山承包面积系双方的大致约定，并非对承包荒山面积的准确确认，现双方已共同对被告交付给原告使用的荒山面积进行了测量确认，被告承包给原告的荒山面积应以共同测量确认的77.73亩为准，但原告仍应按照协议书约定的价格支付承包费。原告要求被告交付荒山面积150亩或按实际面积计算承包费，不符合法律规定，对原告的该项诉请，该院不予支持。本案争执的焦点之三为，1、原告诉请要求被告排除妨碍、恢复原状的诉请是否成立？原告述称被告为获利，擅自许可他人在其承包开发的山林上建造了两座坟冢，并将承包给原告的山林私自卖与他人建私宅及栽种树木，被告对原告的上述主张不予认可，原告亦未能提供确切证据证实已方主张，如确有原告所述侵权行为存在，原告可依据承包合同及相关证据向侵权人主张权利，其要求被告排除妨碍、恢复原状与法无据，该院不予支持。2、原告向被告交纳的滞纳金4800元应否返还？2019年4月21日，原告向被告交纳4800元，被告向原告出具的收据显示，收款事由为滞纳金，原告述称上述款项系被告强行索要，被告对收到上述款项无异议，但表示上述款项系原告起诉被告后为息事息诉主动给付被告的补偿款。因原告未能提供确切证据证实上述款项的交纳，系被告强行索要无奈交纳，故对原告要求被告返还4800元滞纳金的诉请，该院不予支持。3、原告主张被告赔偿相关损失10000元和要求被告承担邻村追诉原告赔偿39000元及复绿的请求能否成立？该院认为，原告的上述诉请均不能成立，应当依法驳回。原告虽向该院主张被告承担延误开发费、重新开路费、阻拦施工的误工费、精神损失费、在林业部门多交设计费、造林保证金等共计10000元，但其未能提供任何证据证实上述损失确已发生以及损失大小，也未能提供证据证实上述损失系被告造成，因此，对原告要求被告赔偿上述损失的诉请，该院不予支持；原告要求被告承担邻村追诉原告赔偿39000元及复绿的诉请，原告在开发的过程中，因山林边界问题与邻村发生纠纷，邻村认为原告开发过界而要求原告赔偿损失，原、被告应否承担因过界开发给邻村造成的损失，应由受害人依法向侵权人主张，原告主张被告先行承担赔偿责任并复绿，缺乏事实依据和法律依据，对原告该项诉请，该院不予支持。综上，依据,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十三条、第四十八条、第四十九、第五十二条之规定：一、确认原告徐飞与被告乐平市乐港镇鸣山村委会缸潘山村小组2010年12月27日签订的《缸潘山荒山承包协议书》合法有效。二、驳回原告徐飞的其他诉讼请求。本案诉讼费100元，减半收取50元，决定由原告徐飞负担25元，被告乐平市乐港镇鸣山村委会缸潘山村小组负担25元。二审期间，上诉人徐飞补充提交证据三组，第一组证据为录音，证明从发现面积少之后就不断的与该小组交涉，从2011年到2018年，一直没有结果；第二组证据为聊天记录及补充协议书一份，证明当时新换届的领导已经谈好了怎么补偿山林面积少近一半的事实；第三组证据申请证人出庭作证，证明这些人一直陪我解决山林面积减少这一事项。缸潘山村小组质证意见：针对第一组证据的录音资料，并没有说到很多具体事情，潘金崽在一审中已经出庭作证，应当以庭审时证词为准，至于录音资料没有通过潘金崽的认可也没经过他同意，该来源不一定是合法的；针对第二组聊天记录及补充协议书，与本案没有任何关联性，起诉事实与本次聊天没有关系，补充协议书是空白的，反应不了任何与事实相关的问题；证人出庭意义也不大，承包面积多少经过林业部门的勘测，合同面积多少有争议是存在的，由法院作出判决。二审期间，双方当事人均申请证人出庭作证，分别拟证明承包面积的减少、承包合同签名为虚假。本院认证意见：第一组及第二组证据无法查明对方身份，真实性存疑，不予采信；第三组证据不能证明承包面积，不具有证明力，不予采信。对证人证言，本院均不予采信：土地面积多少及承包合同签名真实性，应以客观证据为准，证人证言不具有证明力。本院确认一审认定的事实。本院认为，本案的争议焦点：1、土地承包合同效力；2、土地承包经营权是否被侵害；3、村小组是否履行了合同义务。关于争议焦点1：《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条:“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；（二）民主协商，公平合理；（三）承包方案应当按照本法第十三条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法。”，第二十三条：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”，第四十八条：“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。”，第四十九条：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。”，第五十二条：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”。上诉人缸潘山村小组认为合同中的签名为虚假，并认为未经过民主议定程序、未经乡（镇）人民政府批准，承包合同无效。本院认为，上诉人缸潘山村小组的上诉请求不能成立，理由如下：首先，根据一审法院查明的事实，本案的土地承包协议经过了民主议定程序，并经过了公开竞标程序，一审法院认定土地承包合同有效，并无不当。其次，上诉人抗辩合同中的签名为虚假，则应举证证明，但其未举证，应承担举证不利的法律后果。再次，对于土地承包协议经过了民主议定程序但未经过乡（镇）人民政府批准是否有效，属于法律适用问题。本院认为，结合《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条、第二十三条、第四十九条来看，第五十二条规定中的民主议定程序即“应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”属于效力性的强制性规定，此规定主要是为维护村集体村民的多数人利益，防止少数村干部或村民侵害多数村民的利益，对于土地的合法承包、农民集体利益保护具有重大意义，违反此内容则合同无效。至于第五十二条规定中的“报乡（镇）人民政府批准”属于管理性的强制性规定，主要是为便于政府管理、便于第三人知晓土地承包的情况、减少土地权益纠纷，违反此内容不会导致合同无效。因此，本院认为，本案的土地承包合同经过了民主议定程序、未经乡（镇）人民政府批准仍然合法有效。最后，主张未经过民主议定程序的承包合同无效的适格主体应当是半数以上的村民，而不是属于合同主体的发包人即村小组。因为，虽然村小组属于村民自治组织，但是村小组与村民属于不同的利益主体，未经过民主议定程序的承包合同侵犯的是村民的利益，而不是村小组的利益，故主张权利的应是半数以上村民。关于争议焦点2：一方面，本案为林业承包合同纠纷，而不是侵权纠纷，上诉人徐飞主张其土地承包经营权受到侵害而要求赔偿49000元，并认为缸潘山村小组同意村民建造坟墓、修路属于侵权，则其应根据《侵权法》、《物权法》等对侵权人另行提起诉讼。另一方面，上诉人徐飞并未尽到举证责任证明缸潘山村小组实施了侵权行为。至于上诉人主张的滞纳金4800元，上诉人未举证证明系缸潘山村小组强行索要，一审法院未予以支持，并无不当。关于争议焦点3：根据合同约定，承包费用为每年叁仟元，承包范围大约为150亩。根据一审法院查明的事实，经实地测量，承包面积为77.73亩。本院认为，土地承包合同以经济效益为目的，承包费用与土地地理位置、面积、开发利用便利性、承包期限等均有关联，一般而言，若实际承包面积与合同约定的面积相差过大，应对承包费用进行调整。但是，本案不宜调整，理由如下：一方面，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条规定，“以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定”，本案中的承包方式是通过公开招标的方式确定的，则本案中的承包费依法属于公开竞标方式确定的，若进行调整则违反了法律规定，违反了招标、拍卖程序的公平性。另一方面，承包合同中并未明确约定承包费的计算方式以面积为基础，而是约定了每年的承包费用，并约定了大致面积，未明确写明面积，徐飞主张按照实际面积计算承包费无合同依据。因此，本院认为，一审法院处理结果正确，本院予以维持。综上，上诉人徐飞、缸潘山村小组的上诉请求均不能成立，依法应予驳回，一审法院认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由徐飞负担100元，由乐平市乐港镇鸣山村委会缸潘山村小组负担100元。本判决为终审判决。审判长  舒振亚审判员  周寿林审判员  徐文生二〇二〇年十二月十五日法官助理金勇胜书记员朱洁