安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终5730号 上诉人（原审被告）：山东美达建工集团股份有限公司，住所地山东省济宁市任城区济嘉北路，统一社会信用代码91370800614093723B。 法定代表人：唐延坦，该公司董事长。 托诉讼代理人：刘润华，安徽元祥律师事务所律师。 托诉讼代理人：杨晨，安徽元祥律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：游泓，男，1965年7月12日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：王飞飞，安徽金亚太（阜阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：时良达，安徽金亚太（阜阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省阜阳市中南置业有限责任公司，住所地安徽省阜阳市颍州区中南代城，统一社会信用代码91341200746765528P。 法定代表人：胡德超，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：安徽省阜阳市中南投资发展有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区颍河西路**，统一社会信用代码913412006662057231。 法定代表人：胡德超，该公司总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人（六安）律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李彪，安徽华人（六安）律师事务所律师。 上诉人山东美达建工集团股份有限公司（以下简称美达公司）因与被上诉人游泓、安徽省阜阳市中南置业有限责任公司（以下简称中南置业公司）、安徽省阜阳市中南投资发展有限公司（以下简称中南投资公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民初4790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回游泓的诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定游泓系借名开发，事实不清、证据不足，依法应予撤销。涉案项目土地使用权由中南投资公司单独竞买取得，游泓出资之前的土地出让金、拆迁资金及前期费用均由该公司出资，中南投资公司与游泓签订的一系列书面材料证明中南公司参与了项目管理，且没有约定借名开发管理费用或挂靠费用，仅约定分得一定的利润，不符合借名开发的报酬特征，中南投资公司一审当庭确认其与游泓之间存在合作开发关系，而不是借名开发关系；2.一审判决认定游泓已支付中南投资公司1700万元土地款和拆迁赔偿费用属于认定事实不清，证据不足。游泓一审提供的银行交易流水中仅有两笔575万元转入中南投资公司账户，其余五笔转账主体和转入账户均不是游泓和中南投资公司，其中姜旭从未担任过该公司法定代表人；本案土地出让金1345万元，中南投资公司还负责拆迁赔偿，为此也支付了巨额赔偿资，即使认定游泓支付给该公司1700万元，其中土地出让金和收益合计为1645万元，那么中南投资公司支付的拆迁补偿费显然游泓没有支付，一审判决认定游泓已支付中南公司所有支出费用与客观事实不符。一审判决认定开发的房屋除拆迁房屋外均由游泓出售，与客观事实不符。涉案多见门面房价值巨大且多年闲置，而游泓却从未向中南投资公司主张过产权，或行使其他权利，由此可以证明游泓早已分得了合作开发收益，其对涉案房屋不享有产权；3.即使认定游泓与中南投资公司之间收益借名开发，两者之间签订的协议应当属于无效合同，游泓不能依据此合同取得涉案房屋所有权，一审判决适用法律错误；4.本案游泓与中南投资公司签订的三份协议，符合合作开发或土地使用权转入合同的特征，无论属于哪一类，游泓基于合同所享有的权利，也仅为一般债权，而非特殊债权、物权或者物权期待权。本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六、二十八条规定的可以排除执行的情形，一审判决结果错误。 游泓辩称，本案属于借名开发合同的事实清楚，房屋所有权归其所有，本案合同合法有效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回美达公司的上诉请求，维持一审判决。 中南投资公司、中南置业公司的答辩意见与一审时的答辩意见一致。 游泓向一审法院起诉请求：1.解除安徽省阜阳市颍州区人民法院依据（2018）皖1202执746号之十裁定书对其所有的房产查封；2.终止对阜阳市颍州区颍西办事处西湖北路393号中南弘鑫花园2＃商住楼1、3、4室,3＃商住楼1、2、3室不动产评估、拍卖；3.确权美达公司申请查封的所有房产（阜阳市颍州区，3＃商住楼4-6、8-14室，1＃商住楼1-6室，2＃商住楼204、301、501、601、1101、1102、1103室，2＃商住楼1-4室;中南弘鑫花园2＃商住楼1、3、4室不动产）归其所有；4.本案诉讼费用由美达公司、中南投资公司、中南置业公司承担。审理中变更诉讼请求为：1.判令位于阜阳市颍州区。3＃商住楼商4-6、8-14室，1＃商住楼1-6室，2＃商住楼204、301、501、601、1101、1102、1103室，2＃商住楼商1-4室；中南弘鑫花园2＃商住楼1、3、4室，3＃商住楼商1、2、3室不动产所有权为其所有，并停止对上述房产的执行；2.判令中南投资公司协助办理上述房产过户手续；3.诉讼费用由美达公司、中南投资公司、中南置业公司承担。 一审法院认定事实：2015年，美达公司起诉要求中南置业公司支付工程款20194053.43元及利息。2017年10月20日，一审法院作出（2015）州民一初字第04284号民事判决，判决中南置业公司支付美达公司20128930.18元及利息。中南置业公司不服，提出上诉。2018年2月27日，安徽省阜阳市中级人民法院作出（2017）皖12民终3721号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，美达公司申请强制执行。一审法院在执行过程中，追加中南投资公司为被执行人，并于2019年10月25日作出（2018）皖1202执746号之十执行裁定，划拨（冻结）中南投资公司的存款27538098元或查封（扣押）其同等价值的其他财产。一审法院依据上述执行裁定书，查封了中南投资公司名下位于阜阳市颍州区，3＃商住楼商4-6室、8-14室，1＃商住楼1-6室，2＃商住楼204室、301室、501室、601室、1101室、1102、1103室，2＃商住楼商1-4室,2＃商住楼1、3、4室,3＃商住楼商1、2、3室。游泓提出执行异议，一审法院于2020年5月19日作出（2020）皖1202执异20号执行裁定，裁定驳回游泓的异议请求。 另认定：游泓与中南投资公司于2009年11月20日签订“项目合作协议”，协议约定：中南投资公司经挂牌出让程序，取得了宗地[2009]-24号土地开发使用权；中南投资公司负责取得涉案土地的使用权、开发权，负责先期投入3960000元、在取得用地的过程中竞拍报名保证金的支付；中南投资公司负责该宗用地范围内的拆迁赔偿还原工作，并负责支付全部土地出让金和拆迁赔偿费用；因中南投资公司资金周转困难，游泓负责借给中南投资公司17000000元，用于本项目的费用支付，不准挪作他用。游泓保证资金到位中南投资公司指定账号。以后开发建设过程中，游泓保证借给本项目足够的费用，资金按项目需要陆续到位；为了确保以后资金安全，中南投资公司设立专户，17000000元由游泓监督使用，以后到位的资金由游泓直接控制使用；为了项目安全和运作顺利，本项目在中南投资公司名义下运作，游泓主持项目的规划、建设和销售工作，中南投资公司配合，意见如有分歧，以游泓意见为主；游泓必须确保项目正常运作，如出现亏损和资金不足停滞，游泓负全责；因为资金绝大部分是中南投资公司向游泓借支，中南投资公司除收回本金和利润合计17000000元外（其中土地出让金和拆迁补偿费用14000000元，利润3000000元），所余利润全部归游泓所有；中南投资公司除承担该宗土地的土地出让金和拆迁补偿费用外，不承担上述两项之外其他任何税、费。游泓在协议的乙方处签名，中南投资公司在甲方处盖章、刘春斌在甲方处签名。协议签订后，游泓通过其本人及吴显华、刘维军账户从2009年12月3日至2012年5月25日七次共计转款至中南投资公司账户和其公司个人账户共计17000000元（11.78亩地款）。2010年1月11日，游泓向中南投资公司账户转款538000元支付契税。游泓按照协议约定为项目进行规划、建设，于2011年5月6日以中南投资公司名义取得了中南•红星美凯龙配套项目中南•弘鑫花园1#住宅、商业楼十一层,2#住宅、商业、办公楼十一层，3#住宅、商业楼十一层，地，地下室地下**的建设工程规划许可证项目先期规划设计、勘验、综合服务等费用均系游泓负担。 案涉工程项目运营过程中，中南投资公司将中国工商银行的账户（账号13×××97）、中国建设银行阜阳颍泉支行的账户（账号34×××30）、中国农业银行股份有限公司阜阳北京路支行的账户（账号01×××82）等账户，交给游泓监管使用，上述账户设立时银行预留印签均是游泓个人印章和中南投资公司财务章。游泓通过上述银行支付项目建筑工程款、燃气安装工程款、消防安装工程款、电梯安装工程款及税费等费用。项目开发的过程中，游泓在发包工程、签订合同以及实施各种建设和管理行为。 2011年9月16日，中南投资公司与游泓签订“项目合作补充协议”，补充协议约定：为保证项目运作的顺利实施和资金安全，项目内所有房屋的销售款收据加盖中南投资公司收款专用章，由中南投资公司监督使用，其款项一律存入由游泓控制使用的中南投资公司银行账户内；该项目应付的各种税费，由中南投资公司代为申报，其税费由游泓承担；本宗土地是政府批准的红星美凯龙项目专用安置用地，为减轻税赋，对外宣传口径一律为拆迁户还原用房；征用地契税含在由游泓承担的各种税费之内；为了土地增值税款的顺利结算，项目成本核算由双方共同商定；项目结束税收清算之前，游泓控制的银行帐户内应保留足以保证支付各种税费结算的余额。游泓在补充协议的乙方处签名，中南投资公司、刘春斌在补充协议的甲方处盖章、签名。 2011年11月18日，游泓与刘春斌、姜旭等人在姜旭办公室形成“关于中南投资公司名下11.76亩土地项目有关问题的会议纪要”，会议纪要载明：11.76亩土地的建设项目是市政府为招商红星美凯龙项目特别批准的由中南投资公司承建，用于中南红星美凯龙项目拆迁还原安置用地。因此要首先满足“拆迁还原户”安置还原后才能销售；该项目必须在条件齐全、程序完备的前提下才能开盘，不能因为销售程序不合法给投资公司带来不应有的损失；所有销售款项，都必须进入中南投资公司设立的专用共管帐户，不准许以私人名义接收客户的预交款；要确保项目结束后一旦有补税、质量问题、索赔、债务等及事件发生时，帐上有足够的资金用于应付；房屋销售要在现有的“销售中心”进行。中南投资公司指派专人负责收款、合同签订、收据的管理；工程款支付完毕和所有税费结清后，所有利润按原已签订合同和补充合同约定执行；按照拆迁条例有关规定，还原房除合同签定的具体住房数字外，另留五套住房的余量以备机动，以应付还原中的质量、位置、索赔、调还等特殊事件，处理后余房仍归游泓所有；所有涉及该项目的文件、证件、合同、图纸(含电子图纸)及有关单位的会议纪要记录报批手续登记造册移交中南投资公司保存。游泓、刘春斌、姜旭等人在会议纪要上签名。 再认定：游泓与中南投资公司签订了项目合作协议后，在[2009]-24号土地上共开发建设三幢楼房，除拆迁还原房外均由游泓出售，并已经出售部分房屋，因开发房屋登记在中南投资公司名下，未出售的涉案房屋被一审法院查封。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。而游泓与中南投资公司之间并没有约定共同投资，共享利润、共担风险，而是约定中南投资公司只收回本金和利润合计17000000元，所余利润全部归游泓所有，如出现亏损和资金不足停滞，游泓负全责。故游泓与中南投资公司之间不是真正意义上的合作开发。当事人签订的合作开发房地产合同应在符合下列条件的情况下，才能认定为借款合同：一是合同约定提供资金的一方当事人不承担经营风险；二是提供资金的一方当事人只收取固定数额的货币。而本案的项目合作协议则约定如出现亏损和资金不足停滞，游泓负全责，中南投资公司只获得3000000元利润，不承担任何风险。故美达公司辩称中南投资公司为房地产开发向游泓借款，游泓为确保资金安全，在房地产开发过程中全流程监控中南投资公司，其合同的目的是获得借款的利息回报，对此不予采信。2011年11月18日的会议纪要中载明：在还原房除合同签定的具体住房数字外，另留五套住房的余量以备机动，以应付还原中的质量、位置、索赔、调还等特殊事件，处理后余房仍归游泓所有。足以证明游泓与中南投资公司签订项目合作协议，名义上是合作，实际上是游泓自己投资建设开发涉案房屋，游泓按双方约定支付了中南投资公司前期的投入资金和中南投资公司应得的利润，开发项目的后期工作均由游泓负责办理并负责出资，直至项目竣工后的销售工作。权利义务相一致是民事法律关系的基本原则，根据谁投资谁受益，涉案项目开发的房屋除拆迁安置的房屋外，均应归游泓所有。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条规定：当事人有证据证明不动产登记薄的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案的中南投资公司虽取得了涉案土地开发使用权并先期投入3960000元，负责了拆迁赔偿还原工作、支付了全部土地出让金和拆迁赔偿费用，但上述费用游泓均已支付给中南投资公司，中南投资公司只收取约定的3000000元利润外，其余资金均有游泓负担。游泓和中南投资公司签订的项目合作协议、补充协议、会议纪要等证据可以认定游泓是借中南投资公司的名义开发房屋，房屋所有权归游泓，故游泓要求涉案房屋所有权归其所有，予以支持。其主张停止对涉案房产执行的诉讼请求，予以支持。游泓要求中南投资公司协助办理上述房产过户手续，该请求不应在本案中处理，应另案诉讼。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决：一、位于颍州区,3＃商住楼商4-6、8-14室，1＃商住楼1-6室，2＃商住楼204、301、501、601、1101、1102、1103室，2＃商住楼商1-4室；2＃商住楼1、3、4室，3＃商住楼商1、2、3室不动产所有权为游泓所有；不得执行上述房屋；二、驳回游泓的其他诉讼请求。案件受理费38800元，由山东美达建工集团股份有限公司负担。 二审中，美达公司举证：1.国有建设用地使用权出让合同、土地出让金专用票据，证明中南投资公司于2009年10月20日竞买取得涉案项目土地使用权，同年12月18日缴清土地出让金1345万元，土地使用权取得时间在《项目合作协议》生效之前，且系毛地出让，拆迁资金及前期费用均由中南投资公司出资，出资数额不止1400万元；2.中南投资公司工商变更登记信息，证明游泓一审当庭称“转给时任法人姜旭125万元”，而姜旭从未担任过中南投资公司法定代表人，该笔钱款不能认定为支付中南投资公司的协议价款，游泓提供的证据不能证明其已履行全部资金支付义务，一审判决认定事实不清。 游泓质证意见：对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，其于2009年12月3日转入中南投资公司475万元，而缴清土地出让金是2009年12月18日，美达公司称拆迁资金及前期费用均由中南投资公司出资显然错误；对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，姜旭是中南投资公司和中南置业公司的实际控制人，其一审时称姜旭是时任法人应为笔误，但姜旭在会议纪要中签名并主导了涉案项目的签约，一审判决认定其支付所有费用正确。 本院认证意见：美达公司所举证据达不到其证明目的，本院不予确认。 游泓、中南投资公司、中南置业公司均未提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一审法院根据游泓所举证明认定涉案房产系游泓借用中南投资公司名义开发的事实清楚，证据充分，应予确认。但根据物权公示原则，设立或转让物权，必须采用法律规定的公示方式，才能取得对抗第三人的效果。我国采取的是登记生效主义的不动产物权变动模式，依据《中华人民共和国物权法》第六、九、十四、十六条之规定，不动产的权属情况应以不动产登记簿记载内容为准，不动产登记簿具有推定力和公信力。涉案房产登记在中南投资公司名下，游泓与该公司之间的权利归属约定，仅在当事人之间发生约束力，对外不具有物权效力，该约定内容不足以对抗不动产登记簿的公示效力，进而不足以对抗第三人。另外，游泓借用中南投资公司名义开发建设房地产，属于法律、行政法规所禁止的行为，其将涉案房产登记在中南投资公司名下且长期未办理变更登记，自身存在过错，应自行承担相应的法律风险。因此，虽然依据游泓与中南投资公司之间的权利归属约定，游泓对涉案房产享有实际权利，但不足以据此排除强制执行。游泓要求停止对涉案房产的执行无法律依据，应予驳回。美达公司的上诉理由成立，本院予以支持，并对一审判决依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民初4790号民事判决； 二、驳回游泓的诉讼请求。 一审案件受理费38800元、二审案件受理费38800元，合计77600元，由游泓负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理张婷玉 书记员王京阳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。