浙江省宁波市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙02民终4384号 上诉人（原审被告）：宁波北仑赛纳捷建筑五金有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区大碶莘峰村。 法定代表人：周国富，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张禹行，浙江欧硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：仇国凤，浙江欧硕律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：谭加芬，女，1967年1月18日出生，汉族，住贵州省开阳县。 委托诉讼代理人：马巧玲，浙江维知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江晓意，浙江维知律师事务所律师。 上诉人宁波北仑赛纳捷建筑五金有限公司（以下简称赛纳捷公司）因与被上诉人谭加芬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2020）浙0206民初2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员吴节祥独任审理，分别于2020年10月16日、2020年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人赛纳捷公司的法定代表人周国富及其委托诉讼代理人张禹行、被上诉人谭加芬及其委托诉讼代理人马巧玲到庭参加第一次诉讼，上诉人赛纳捷公司的委托诉讼代理人张禹行、被上诉人谭加芬的委托诉讼代理人马巧玲到庭参加第二次诉讼。本案现已审理终结。 赛纳捷公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回谭加芬的诉讼请求；2.本案诉讼费由谭加芬负担。事实和理由：一审法院对部分事实认定不清，程序违法。谭加芬受伤系其违规操作机器所致，一审法院未查明谭加芬是否已经办理退休手续以及是否享受城镇职工基本养老保险待遇。涉案事故属工伤事故，一审审理过程中，赛纳捷公司已经向宁波市北仑区人力资源和社会保障局申请工伤认定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，责任比例划分不当，请求依法改判。 谭加芬辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 谭加芬向一审法院起诉，请求判令：赛纳捷公司赔偿谭加芬各项损失共计447052.23元。 一审法院认定事实：谭加芬于2017年1月到达法定退休年龄后继续在赛纳捷公司工作，担任冲床工，月均收入5896元。2020年3月5日，谭加芬在工作中因冲床下落，致使其右手受伤。谭加芬立即被送往宁波市××医院住院治疗11天，共花费医疗费10400.23元。2020年5月12日，谭加芬的伤情经浙江中和司法鉴定中心评定伤残等级为八级伤残，误工期为90日、护理期为60日、营养期为60日。谭加芬为此支出鉴定费2600元。赛纳捷公司已垫付医疗费10400.23元及住院9天的护理费1170元。2017年5月15日，谭加芬就社会保险购买事宜出具《承诺书》一份，载明因其个人原因不愿意缴纳社会保险相关款项，如因未享受社会保险待遇的后果和责任由其自行承担。赛纳捷公司在谭加芬误工期内向谭加芬发放工资共计4020元。 一审法院认为，本案谭加芬在赛纳捷公司进行作业，是受赛纳捷公司雇佣，赛纳捷公司系雇主，故一审法院认定谭加芬与赛纳捷公司之间存在劳务关系。谭加芬因从事劳务活动而导致自身受伤，赛纳捷公司作为接受劳务一方，应当对谭加芬的受伤承担赔偿责任。至于谭加芬出具的《承诺书》是就社会保险购买事宜作出的承诺，并不能免除赛纳捷公司的法定责任，赛纳捷公司应依法承担相应责任。谭加芬对自身安全应有必要的注意义务，其应预见到从事冲床作业存在的危险，故应对自身伤害结果的发生承担相应责任，一审法院酌定赛纳捷公司承担80%的赔偿责任，谭加芬自行承担20%的责任。关于谭加芬主张的各项费用：1.医疗费：谭加芬主张医疗费为10400.23元，赛纳捷公司对此认可，一审法院予以认定。2.误工费：谭加芬主张按照6172元/月的标准计算3个月为18516元，一审法院经核算，谭加芬受伤前一年的月平均工资为5896元，故误工费为13668元（5896元/月÷30天×90天-4020元）。3.护理费：谭加芬主张护理费共计7320元[住院期间护理费220元/天×11天+出院后护理费100元/天×（60-11）天]；赛纳捷公司主张其已经垫付住院期间9天的护理费共计1170元。一审法院认为，住院期间9天按照实际发生的护理费1170元计算，住院期间另外2天按照2019年度宁波市全社会在岗职工平均工资标准计算，出院后护理期限为49天，为部分护理期间，按照2019年度宁波市全社会在岗职工平均工资标准的50%予以计算，一审法院核定护理费共计6490元（1170元+210元/天×2天+100元/天×49天）。4.住院伙食补助费：谭加芬主张住院伙食补助费按100元/天的标准计付11日为1100元，一审法院对此予以确认。5.交通费：谭加芬主张为1000元。一审法院结合谭加芬伤情及治疗情况，酌情认定交通费为500元。6.营养费：谭加芬主张按30元/天的标准计付60日为1800元，一审法院对此予以确认。7.残疾赔偿金：谭加芬主张残疾赔偿金为389316元（64886元/年×20年×30%），一审法院对此予以确认。8.鉴定费：谭加芬主张鉴定费为2600元，一审法院对此予以确认。综上，一审法院认定谭加芬的损失共计425874.23元，由赛纳捷公司承担其中的80%计340699.38元。谭加芬因涉案事故构成八级伤残，确给其在精神上带来一定痛苦，一审法院对其精神损害抚慰金认定为12000元。扣除已支付的11570.23元，赛纳捷公司尚须赔偿谭加芬341129.15元（340699.38元+12000元-11570.23元）。谭加芬系已退休人员，其按照雇佣关系主张权利，并不违反法律规定，故赛纳捷公司提出应先进行劳动仲裁的抗辩意见，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宁波北仑赛纳捷建筑五金有限公司应赔偿谭加芬医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计352699.38元，扣除已付的11570.23元，尚应赔偿谭加芬341129.15元，该款应于本判决发生法律效力之日起七日内付清；二、驳回谭加芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费8006元，减半收取4003元，由谭加芬负担948元，由宁波北仑赛纳捷建筑五金有限公司负担3055元。 本院二审期间，谭加芬没有提交新证据。赛纳捷公司向本院提交了下列证据材料：1.《劳动合同》；2.《关于协查谭加芬是否享受城镇职工基本养老保险待遇的回复》、《社会保险证明》；3.仑人社理（2020）第1312号《工伤认定申请受理决定书》、《关于宁波北仑赛纳捷建筑五金有限公司工伤认定申请的通知书》、仑人社工决字（2020）第2342号《认定工伤决定书》；4.《冲压机床操作规程》及《说明书》；5.《情况说明》、照片、视频；6.《人身意外伤害保险个人保险单》。经质证，谭加芬对证据1、证据2、证据3、证据6的真实性无异议，但对赛纳捷公司的证明目的均不予认可；对证据4、证据5均不予认可。本院认为，上述证据可以证明谭加芬与赛纳捷公司签订过劳动合同，谭加芬在工作中受伤，赛纳捷公司向人社部门申请工伤认定，该事故伤害被认定为工伤。 本院经审理查明：谭加芬在到达法定退休年龄后继续在赛纳捷公司工作。2020年3月5日，谭加芬在工作中受伤。事故发生后，谭加芬于2020年6月10日向一审法院起诉，要求赛纳捷公司承担提供劳务者受害责任。一审审理期间，赛纳捷公司向宁波市北仑区人力资源和社会保障局申请工伤认定。本案二审期间，该局于2020年10月20日作出仑人社工决字（2020）第2342号《认定工伤决定书》，认定谭加芬受到的事故伤害为工伤。 本院认为，谭加芬在工作中受伤系客观事实，根据宁波市北仑区人力资源和社会保障局仑人社工决字（2020）第2342号《认定工伤决定书》，谭加芬发生伤害时是赛纳捷公司的冲床工，该事故伤害符合《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发［2016］29号）第二条及《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。据此，谭加芬的事故伤害已被依法认定为工伤，应通过工伤途径主张权利，故对谭加芬的起诉，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百一十九条第四项、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销宁波市北仑区人民法院（2020）浙0206民初2992号民事判决； 二、驳回谭加芬的起诉。 谭加芬预交的一审案件受理费8006元，宁波北仑赛纳捷建筑五金有限公司预交的二审案件受理费8006元，均予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判员  吴节祥 二〇二〇年十二月××日 书记员  贺佳薇