广东省湛江市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤08行终190号上诉人(原审被告)吴川市吴阳镇人民政府，住所地：广东省吴川市**********。法定代表人宁杰胜，镇长。委托代理人曾夏晓，吴阳镇司法所所长。委托代理人冼日生，广东仁乐律师事务所律师。被上诉人(原审原告)文上泉(又名文汝海)，男，汉族，1952年7月15日出生，住广东省深圳市龙岗区************，公民身份号码440************817。委托代理人文上兴，男，汉族，1981年4月23日出生，住广东省吴川市***********，公民身份号码440************213，系文上泉的儿子。原审被告吴川市人民政府，住所地：广东省吴川市******。法定代表人陈恩才，市长。委托代理人詹树迅，吴川市司法局股长。委托代理人林钦钦，吴川市司法局科员。上诉人吴川市吴阳镇人民政府（下称吴阳镇政府）因与被上诉人文上泉、原审被告吴川市人民政府城建行政命令及行政复议纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院(2020)粤0891行初140号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明:文上泉是吴阳镇桥头村委会文屋村村民。在1998年前后，文上泉因建房用地问题，多次向村民小组及镇政府提出安排宅基地申请，吴川市吴阳镇人民政府于1998年12月16日作出吴镇府[1998]10号《关于桥头村委会文屋村民小组文汝海建房用地的处理意见》，处理意见如下：“……。三、鉴于文汝海现在砖厂坡地建房问题，已建好基础地梁（停建两个多月时间），建议你村民小组规划安排文汝海在砖厂坡地建房，并给予补办报建手续，以便减少矛盾和损失；四、文汝海擅自在砖厂坡地建房，未经村民小组干部规划同意，属违章建房，应给予处罚，由镇国土所、建委作一次性罚款200元处理。”随后，文上泉在砖厂坡地建设一座三层房屋，并将旁边面积约140平方米的空地用围墙圈起作为院子使用。2019年1月，文屋村将文上泉砖厂坡地房屋旁边的空地安排给村中其他村民使用，造成文上泉不满，文上泉遂对空地上的围墙予以加固。2019年10月9日，吴阳镇政府向文上泉发出吴镇府停字[2019]第139号《停建通知》，认为文上泉建设的围墙未取得《乡村建设规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条的规定，责令文上泉立即停止施工，限三个工作日内带齐有关资料到镇规划建设办接受处理。由于文上泉没有停止建设，吴阳镇政府于2019年10月30日作出吴镇府拆字[2019]第018号《限期拆除通知书》，认为文上泉建设的围墙及基础未取得《乡村建设规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，限文上泉在通知之日起三日内自行拆除该违法建筑，逾期不拆除的，镇政府将依法组织相关部门对上述违法建筑予以强制拆除。2019年11月11日，吴阳镇政府对上述围墙予以强制拆除。文上泉对吴阳镇政府的行政行为不服，于2019年11月29日向吴川市人民政府提起行政复议。申请复议请求为：1.确认吴川市吴阳镇人民政府未经过相关合法程序的拆除行为属于违法行为；2.由吴阳镇政府的违法行为导致的经济损失，包括但不限于违法破坏和暴力拆除文汝海……总价值40万元提出赔偿请求，并公开赔偿道歉。吴川市人民政府于2019年12月5日决定对文上泉的复议申请予以受理，于2020年2月4日作出吴府行复[2019]25号《行政复议决定书》，决定维持吴阳镇政府作出的吴镇府停字[2019]第139号《停建通知》和吴镇府拆字[2019]第018号《限期拆除通知书》。2020年2月10日，吴川市人民政府向文上泉邮寄送达《复议决定书》，因投递不成功，于2020年3月9日再次向文上兴邮寄送达。文上泉于2020年3月18日向原审法院提起本案行政诉讼。原审法院认为，本案属于行政命令及行政复议纠纷。吴阳镇政府向文上泉作出涉案《停建通知》和《限期拆除通知书》，要求文上泉停建并对已建设的围墙及基础予以拆除，以上《停建通知》和《限期拆除通知书》对当事人的权利义务造成了实际影响，故文上泉有权提起行政诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……。”本案中，吴阳镇政府向文上泉作出《停建通知》和《限期拆除通知书》，但没有提交证据证明其作出以上行政命令的依据，应视为其作出以上行政命令没有相应的依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要依据不足的；……”的规定，对吴川市吴阳镇人民政府作出的《停建通知》和《限期拆除通知书》具体行政行为，均应予撤销。《行政诉讼法》第七十九条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判”。吴川市人民政府对吴阳镇政府作出的《停建通知》和《限期拆除通知书》予以维持，依法亦应予以撤销。并且，复议申请人文汝海的复议事项并非是吴阳镇政府作出的吴镇府停字[2019]第139号《停建通知》和吴镇府拆字[2019]第018号《限期拆除通知书》，而吴川市人民政府作出涉案《行政复议决定书》决定对吴镇府停字[2019]第139号《停建通知》和吴镇府拆字[2019]第018号《限期拆除通知书》予以维持，对文汝海所申请复议的强制拆除行为及其他请求未予处理，存在不当。由于涉案围墙已被拆除，涉案行政命令已不具有可撤销内容，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十九条之规定，判决：一、确认吴川市吴阳镇政府作出的吴镇府停字[2019]第139号《停建通知》和吴镇府拆字[2019]第018号《限期拆除通知书》的行政行为违法。二、确认吴川市人民政府作出的吴府行复[2019]25号《行政复议决定书》的行政行为违法。吴阳镇政府不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销湛江经济技术开发区人民法院(2020)粤0891行初140号行政判决，改判驳回文上泉的起诉；二、由文上泉负担诉讼费用。事实与理由：一、文上泉原是文屋村村民，1974年因参加工作农转非从文屋村迁至黄坡镇船队，现在是吴川市**********居民，其无权在文屋村享有宅基地。其占用涉案140平方米宅基地属于“入侵”抢夺行为。故其权利不受法律保护，故其无权提起行政诉讼。二、吴阳镇政府拆除其非法构筑物是为“维护公共利益和社会秩序”，不适用《行政强制法》之规定。三、涉案宅基地已由文屋村集体有偿出让给文观养。文上泉明知涉案的“土地是一块具有历史争议的宅基地”，却改变现状擅自违法抢建围墙，应当追加利害关系人文观养参加诉讼。四、吴阳镇政府是应村委会、村民小组申请对擅自在争议地上抢建的围墙进行清理，非行政诉讼受案范围。五、吴阳镇政府于1998年12月16日作出吴镇府[1998]10号《关于桥头村委会文屋村民小组文汝海建房用地的处理意见》。近日，文屋村民小组认为该处理意见违法，向吴阳镇政府申请撤销该处理意见。经吴阳镇政府查实，文上泉确实已于1974年农转非将户籍迁至黄坡镇。故原判以该处理意见作为认定事实依据错误。六、文上泉的违法建设是实体违法而非程序瑕疵，对于实体违法的违法建设，不受法律保护，不用告知相对人权利。既然不受法律保护就没有诉权。文上泉辩称：本案的重点是吴阳镇政府拆除文上泉的围墙及破坏院子里的私有财产行政行为是否合法。吴阳镇政府发出吴镇停字[2019]第139号停建通知和吴镇府拆字[2019]第018号限期拆除通知书后，未在原审程序中承担相应举证责任，被视为没有证据。其径行对文上泉的围墙及院内地上附着物予以强制拆除和清理，程序违法，严重损害了文上泉的合法权益。吴川市人民政府辩称：一、文上泉为取得《乡村建设规划许可证》便建设围墙，违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，镇政府有权制止和执行拆除。二、文上泉建设围墙前涉案土地存在争议。文上泉也对此予以确认。其明知土地存在争议而建设，属于明显违法行为。本院二审期间，吴阳镇政府提交了以下证据：《关于要求撤销的决定》及证据1、证据2、证据3。经庭审质证,文上泉质证意见：对该组证据有异议，吴阳镇政府在一审时认可文上泉提交的证据。1998年吴阳镇政府的文件肯定是有效的。吴阳镇政府为了上诉，故意滥用权力，制造文件，没有经过合法的颁布程序，是违法的。本院认证认为：吴阳镇政府无正当事由未在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提供证据，视为被诉具体行政行为没有该组证据。经审理查明：原审查明事实清楚，本院予以确认。另查明，文上泉于2019年11月29日向吴川市人民政府的申请复议的请求是：1.确认吴阳镇政府的强拆行为违法；2.由吴阳镇政府赔偿其违法行为所导致的经济损失，并公开道歉。吴川市人民政府于2020年2月4日作出的吴府行复[2019]25号《行政复议决定书》，维持吴阳镇政府作出的吴镇府停字[2019]第139号《停建通知》和吴镇府拆字[2019]第018号《限期拆除通知书》。本院认为，本案属于城建行政命令及行政复议纠纷。被诉行政行为是吴阳镇政府分别于2019年10月19日、10月30日向文汝海作出《停建通知书》和《限期拆除通知书》的行政行为及吴川市人民政府于2020年2月4日作出的吴府行复[2019]25号《行政复议决定书》的行政行为。本案的争议焦点是：被诉行政行为是否合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”据此，本案中，吴阳镇政府作为被告（原行政机关），应当对其作出的行政行为承担举证责任，但没有提供作出该行政行为的证据，应当视为其作出的以上行政命令没有相应的依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要依据不足的”的规定，对吴阳镇政府作出的《停建通知》和《限期拆除通知书》均应予以撤销。由于涉案《停建通知》和《限期拆除通知书》所针对的围墙及院内地上附着物均已被拆除，涉案行政命令已不具有可撤销内容，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”之规定，应当确认吴阳镇政府做出的涉案《停建通知》和《限期拆除通知书》违法。一审法院对此处理正确，本院予以维持。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判”。文上泉的复议请求是确认吴阳镇政府的行政强制拆除行为违法，并赔偿、道歉。而吴川市人民政府作出的涉案《行政复议决定书》是针对吴镇府停字[2019]第139号《停建通知》和吴镇府拆字[2019]第018号《限期拆除通知书》，并未对文上泉所申请复议的强制拆除行为及其他请求作出处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的”的规定，应当撤销吴川市人民政府作出的涉案《行政复议决定书》。原审法院对此处理不当，应予改判。对于吴阳镇政府的上诉主张，本院一并分析如下：就算吴阳镇政府是应村委会、村民小组的申请而作出的涉案《停建通知》和《限期拆除通知书》，因为该行为对文上泉的权利义务产生了影响，也应属于行政诉讼受案范围；文上泉作为行政强制拆除的相对人，其认为其权益受到损害，当然有权提起行政诉讼。综上所述，吴阳镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十条第一项、第七十四条第二款第一项、第七十九条、第八十九条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持湛江经济技术开发区人民法院(2020)粤0891行初140号行政判决第一项；二、撤销湛江经济技术开发区人民法院(2020)粤0891行初140号行政判决第二项；三、撤销吴川市人民政府作出的吴府行复[2019]25号《行政复议决定书》。一审案件受理费50元，由吴川市人民政府、吴川市吴阳镇人民政府负担。二审案件受理费50元，由吴川市吴阳镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨纯京审 判 员 李常红审 判 员 吴有文二〇二〇年十二月二十五日法官助理 唐伟强书 记 员 朱志权附：适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《中华人民共和国行政复议法》第十六条公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。