广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终712号抗诉机关（原公诉机关）广东省佛山市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄炳基,男，1980年1月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地佛山市禅城区，暂住广东省佛山市禅城区。因本案于2018年6月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人关欣，广东金桥百信律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控原审被告人黄炳基犯故意杀人罪一案于2020年2月11日作出（2019）粤06刑初87号刑事判决。宣判后，原审被告人黄炳基不服，提出上诉。原公诉机关广东省佛山市人民检察院不服，提出抗诉。广东省人民检察院于2020年9月25日作出粤检二部撤抗（2020）Z4号撤回抗诉决定书，认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人黄炳基与被害人黄某1系姐弟关系。2018年6月19日12时34分，黄某1因故到黄炳基位于佛山市禅城区的出租屋。黄炳基借机诱骗黄某1到该出租屋阳台处看黄某1寄存在黄炳基家中的鱼，当黄某1站在阳台处的凳子上后，黄炳基立即用力将黄某1推下阳台，致黄某1从八楼坠落至五楼平台处。经鉴定，被害人黄某1的损伤程度属轻伤一级。原判认定上述事实，有现场勘验检查笔录、物证、书证、鉴定意见、被害人陈述、证人证言及被告人的供述和辩解等证据予以证实。原判认为，被告人黄炳基将被害人黄某1从八楼阳台处推下楼的行为已构成故意杀人罪，其行为造成被害人轻伤一级的伤害后果，是故意杀人罪未遂，依法可以对照既遂犯从轻处罚。黄炳基归案后拒不交代犯罪事实，没有悔罪表现，量刑时予以考虑。公诉机关另指控被告人黄炳基杀害被害人黄某2的事实，因证据不确实、不充分，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第五十五条、第五十六条、第四十七条之规定，作出如下判决：被告人黄炳基犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。上诉人黄炳基及其辩护人提出：1.上诉人黄炳基没有杀人的主观故意和作案动机。黄炳基与被害人黄某1系姐弟，关系较好，双方没有矛盾。2.一审认定黄炳基故意杀人的证据不足。除黄某1的陈述外，没有目击证人证实黄某1被黄炳基推下楼；黄某1坠落的五楼平台是绿化带，即使从八楼坠下，也不会致人死亡。根据存疑有利于被告人的原则，请求二审法院改判黄炳基无罪。经审理查明，上诉人黄炳基与被害人黄某1系姐弟关系。2018年4月，黄某1因家中装修，将喂养的鱼寄养在黄炳基租住的广东省佛山市禅城区。2018年6月19日12时许，黄某1因故到黄炳基的上述住处。黄炳基以查看放在阳台外三角平台上的鱼为由，诱骗并拉扯黄某1站到阳台的凳子上。当黄某1站到凳子上后，黄炳基立即用力将黄某1推下阳台，致黄某1从八楼坠落至五楼平台处。后黄某1被邻居发现后报警送医救治。经鉴定，黄某1的损伤程度属轻伤一级。上述事实，有经一审庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、110警情报警表、抓获经过证实：本案的案发及黄炳基的到案经过。2.现场勘验检查笔录证实:现场于佛山市禅城区,在阳台的东北面有一个三角形平台，平台上靠边处有4个装有植物的器皿，其中2个是玻璃缸。阳台有一木凳（高29ｃｍ），阳台护栏顶端到木凳表面的高度，测得约为82.5ｃｍ。阳台往下地面为5楼的平台花园不规则绿化区，阳台护栏顶端到5楼平台的高度约为9.8ｍ；阳台正下方为701房的阳台，701房阳台装有防盗网，外伸出悬空挂了1根晾衣杆，晾衣杆出现变形（变形长度约为24ｃｍ），阳台护栏顶端到晾衣杆高度为2.32ｍ。3.搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片、移交清单证实:公安机关对黄炳基的出租屋进行搜查，并依法扣押了捷时威牌电动车一辆等物品。4.广东省佛山市禅城区公安司法鉴定中心出具的佛公禅（司）鉴（法活）字〔2018〕07008号法医学人体损伤程度鉴定书证实：被害人黄某1损伤为右侧耻骨上支、双侧耻骨联合部及耻骨下支骨折、骶骨右侧部粉碎性骨折、左侧第1肋骨骨折、左大腿下段内侧及外侧各见一处1.0ｃｍ×1.0ｃｍ愈合瘢痕，以上损伤符合钝器暴力作用所致特征。黄某1的损伤程度属轻伤一级。5.广东精卫法医××司法鉴定所出具的粤精卫〔2018〕精鉴刑字第059号司法鉴定意见书证实：黄炳基在案发时的精神状态符合“无××”的诊断。评定为完全刑事责任能力。6.广东省佛山市南海区公安司法鉴定中心出具的南公（司）鉴（ＤＮＡ）字〔2018〕06304号鉴定书证实：黄炳基出租屋提取的洗手盆排水口擦拭子、厕所地面擦拭子的ＳＴＲ分型与黄某1血样的ＳＴＲ分型相同。7.病历资料证实：被害人黄某1于2018年6月19日被送至佛山市中医院治疗，经医院初诊为气滞血瘀症、耻骨、右侧髋骨翼等多部位骨折。8.被害人黄某1的陈述：因为我家里装修，我将我家里的部分东西放在我弟弟黄炳基的家里，其中还有一条托养的鱼。2018年6月19日，因为家里来了客人（晏某2、晏某3），没有凳子坐，我就去我弟弟位于东方广场钻石城Ｃ座801号的家里拿之前放在他家里的凳子。当天12时36分左右，我到达我弟弟黄炳基的家中。当时我一边找凳子，一边跟我弟弟说“你要找工作，要不你的身体会越来越差，我先拉你入义工群，你先做义工，然后慢慢融入社会。”当时黄炳基没有回应我，只是反复对我说“你看看你的鱼，掉了两层皮。”然后黄炳基就一直叫我去阳台看鱼。这个鱼是我之前叫他托养的，之前鱼缸是放在阳台里面的，坠楼前几天他就叫我去看鱼,但我看到鱼缸并不是放在阳台，而是被放到了阳台外面的一个三角的小平台，黄炳基叫了我几次站上凳子去看,但由于我当时有其他事情处理，所以我并没有站上去看。但黄炳基一直叫我站在凳子上看鱼，还通过拉我的衣服,拉我上凳子,于是我在黄炳基的拉扯下就站上凳子了，我刚站上凳子，黄炳基就用力推我下楼，但我抓住了阳台围墙上固定的一条铁杆挣扎几秒，在这几秒期间,黄炳基还往死里推我下去,然后我就被黄炳基推下楼了。被推下楼后，我就意识不清晰了。当天15时、16时许，我曾清醒过一下子，第一时间就告诉我的丈夫晏某1和女儿梁某1是我弟弟黄炳基推我下楼的。由于黄炳基在家里年纪最小，又是男的，我们一家人都很溺爱他，父母过世后，我姐姐黄某2和弟弟黄炳基就成了我世界上最亲的人了，我不想我弟弟因为这件事情坐牢，也没有想过追究我弟弟黄炳基任何责任，所以想包庇他,就没有立即报警。我想着如果只是我一个人受伤了，这件事就算了，我还想通知我大姐黄某2是黄炳基推我下楼的，让她小心点黄炳基。但后来发现黄某2没有到医院看我，而且我女儿说打黄某2的电话一直没人接听，我担心就让我丈夫晏某1去黄某2家里看看。直到知道我大姐黄某2遇害死亡的消息之后，我觉得已经没有必要包庇我弟弟黄炳基了，所以才报警向公安机关反映事实。前几天我去给黄炳基送梨的时候，他已经叫我站上凳子去看鱼了，而且之前鱼缸是放在阳台里面的，后来他把鱼缸放到了阳台外面的小三角平台,我觉得他是有预谋的。我不知道黄炳基为什么要推我下楼，我和我姐姐黄某2一直都很疼他,也没有什么大的矛盾。我和黄某2近期也没有和黄炳基吵架。大概在一年前，我和黄某2说要帮黄炳基买社保，想他之后的生活有保障，但黄炳基不愿意买，就因这件事情他与我们吵架,但也就吵了几句。几年前，由于黄炳基经常打我母亲,我们怀疑他有暴力倾向,所以就带他去佛山市第三人民医院检查。黄炳基之前没有打过我，有没有打过黄某2我不清楚。黄炳基由于长得比较矮，性格内向，也有自卑,还责怪过我父母说是由于小时候没有好的东西给他吃,导致他身材矮小。黄某1指认了其案发当天进入黄炳基所在小区电梯的截图；指认了案发现场的凳子。9.证人梁某1的证言：2019年6月19日12时53分，我在佛山市南海区的家中，通过微信语音通话打给我妈妈黄某1，一男子接听了微信语音通话，他说我妈妈在东方广场Ｃ座坠楼了。我不是很相信我妈妈坠楼，所以我打电话给我的姨妈黄某2问她有没有和我妈妈在一起，根据通话记录显示是12时57分，黄某2接通了我的电话，告诉我说我妈妈黄某1没有跟她在一起。后来我再次通过手机微信语音通话打给我妈黄某1，这次是我妈黄某1接听的，我问我妈“您没有事吧？我们现在正在赶过来”，我妈妈黄某1对我说“没事”，之后就挂线了。随后我和我的父亲晏某1一起去到了我妈妈坠楼的现场钻石城Ｃ座五楼平台，看到我妈妈受伤躺在平台上，她还用自己的电话拨打120救护车，后来我和我父亲晏某1陪同我妈妈一起到佛山市中医院接受治疗。由于我和我父亲晏某1身上没有钱，于是我就打电话给姨妈黄某2让她送钱过来，分别于13时25分、13时30分、14时35分拨打过姨妈黄某2的电话，但是都没有人接听。之后我拨打了我姨父蔡容周的电话，询问我姨妈在哪儿以及为什么不接电话，我姨父说不知道。当日下午我与舅舅黄炳基多次通话的主要内容是问他在哪里，知不知道我阿妈坠楼这件事，叫他尽快拿钱过来佛山市中医院，我舅舅黄炳基回答我说他现在在外面，正在赶回来。我家曾经养过一条鱼，在新房子装修之前，我妈妈黄某1将这条鱼连同玻璃缸一起拿到我舅舅黄炳基位于佛山市禅城区的家中寄养。我妈在清醒后亲口对我说，是舅舅黄炳基骗她到阳台看金鱼的时候将她从八楼的阳台上推下去的。10.证人晏某1的证言：我和黄某1虽然没有领证，但是是默认的夫妻关系。2018年6月19日12时40分左右，我在家里炒菜，我女儿梁某1告诉我说她妈妈黄某1在东方广场那边坠楼了。然后我就和梁某1赶往坠楼的现场。当时我看到黄某1躺在该座五楼平台花坛里，黄某1自己打电话叫了120救护车，后来她被救护车送到了佛山市中医院手术治疗。到了下午16时许，我见黄某1意识清醒了一点，就问她是如何坠楼的。黄某1对我说“我是不是摔下来的？”，我回答“是的”，过了一会，黄某1对我说“是不是我弟弟推我下来的？”，我说“应该不可能吧？”，当时我还以为黄某1没清醒在说胡话。后来我离开医院回家，我女儿梁某1打电话告诉我说她打电话给黄某2，但一直没有人接听，黄某1担心黄某2有危险，让我到她家里看看。于是我打电话给黄炳基说他姐姐的电话一直没人接听，让黄炳基去看看，而我去医院。但是黄炳基说没接电话很正常，他就不过去了。于是我后来就去到黄某2位于俊雅花园702房的住处，发现有警察在现场了。我去到中医院告诉黄某1她姐姐可能出事了，有警察在现场，我进不去她家里。黄某1听完我的话后就哭了，并告诉我和梁某1，2018年6月19日12时，黄炳基骗她说是她送黄炳基的鱼掉皮了，让她去他家看看。后来她去到黄炳基位于禅城区东方广场钻石城Ｃ座801房家时，黄炳基把这个鱼缸放到阳台外面的一个平台上，还搬了一个凳子在阳台上，让黄某1站在凳子上看鱼，当她站到凳子上时就被黄炳基推下了楼。因为我和黄某1居住的地方从2018年4月份开始装修，于是把大部分东西都搬到黄炳基的住处，其中还包括一些鱼，我们让黄炳基帮忙喂养。在医院期间，由于身上钱不够，我打电话叫黄炳基来医院交钱，黄炳基在15时许来到了医院，他当时穿着深灰色的衣服，灰色的七分裤，感觉是刚洗完澡。黄炳基和我一同陪黄某1做检查治疗，期间我曾询问他为什么黄某1会从他家摔下来，他说他当时在洗澡不知道发生了这件事。11.证人邓某1的证言：2018年6月19日中午12时左右，我一个人在佛山市禅城区的家中煮饭，突然听到了“嘭”的一声巨响，于是我马上从家下来走到五楼平台看看到底发生什么事情。我走到五楼平台的时候远远看到有一个人背靠着一棵树坐在五楼平台的花坛里面，脸朝墙的方向，背对着我。看到这样我马上走到楼下将这个情况告诉小区保安，然后又回到五楼平台拨打120叫救护车和110报警。过了一会儿救护车过来了，在医生对这个人进行救治的时候我才发现这个人是黄某1。我问她“为何那么笨，这里没有遮拦，为什么还出来晒衣服摔下楼？”黄某1没有回答我的问题，只是不停地流眼泪。这时候黄某1的女儿梁某1和黄某1的男朋友刚好赶到。随后我和梁某1以及黄某1的男朋友一起把黄某1送上了救护车。救护车走后，我一个人到801房找黄炳基，但是并没有人开门。当晚20时15分左右，我和女儿梁某再次到钻石城Ｃ座801房拍黄炳基的家门，多拍几次后黄炳基开门了，我询问黄炳基是否知道黄某1掉下楼的事情，当时房内并没有开灯，我看到黄炳基是用左手开门的，而他的右手握着一把长约40厘米的刀放在身后，我看到这样心里很害怕，所以叫我的女儿梁某马上走。第二天早上我去医院看望黄某1，黄某1的女儿梁某1告诉我，黄某1是被黄炳基从阳台的凳子上推下楼的。黄某1也亲口告诉我是黄炳基把她推下了楼。黄某2和黄某1平时对黄炳基非常照顾、疼爱，经常回来帮他打扫房间，就连801房的房租都是他两个姐姐交的。12.证人梁某2的证言：案发当晚，我与母亲邓某2到黄炳基住处找黄炳基时，敲了很久门后黄炳基才开门，但我看到屋内没有开灯，我问他是否知道黄某1坠楼的事，他说他知道。当时他讲话的语气很冷漠、阴沉。后来我妈妈邓某1叫我走了，我记得当时黄炳基和我说话时有一只手是放在背后，事后邓某1告诉我黄炳基背后的手上拿着一把刀。案发后，黄某1曾亲口称是黄炳基以看鱼为由让黄某1站上阳台上的凳子，后抱住了她的双脚把她推下楼。黄某1和黄某2一直很照顾黄炳基，也帮他支付房租，对黄炳基非常溺爱。13.证人晏某2、晏某3的证言：2018年6月19日12时许，黄某1买了啤酒后从出租屋出去了，后梁某1接到电话称黄某1坠楼了。14.证人曾某的证言：我挂在阳台用于晾晒衣服的一条铁水管被弄弯曲，后得知是黄某1掉下楼的时候弄弯的。15.证人李某的证言：案发后黄某1亲口对我说是黄炳基以看鱼为由将她从阳台上推下去的。16.证人何某的证言：2018年6月19日12时候47分，我与同事接到110指令称有一个女子掉落在东方广场钻石城Ｃ座5楼平台，需要救护车。接到指令后，我们迅速赶到现场，发现一年约40岁的女子躺在花坛内的泥地上，脸部朝上。我询问该女子是如何坠楼的，该女子说不知道自己是怎么样掉下来的。后来该女子被送医院治疗。17.户籍资料和前科查询表。证实黄炳基及被害人黄某1的身份情况。18.现场检测报告证实：黄炳基尿液检测结果为吗啡、甲基苯丙胺、氯胺酮呈阴性。19.公安机关出具的情况说明证实：监控视频显示被害人黄某112时34分进入佛山市禅城区东方广场钻石城电梯，黄炳基12时51分（实际时间为12时49分）进入电梯，黄某1和黄炳基进入的电梯不是同一台电梯。20.上诉人黄炳基的供述：2018年6月19日，我在广东省佛山市禅城区的家中，中午吃完午饭后，我二姐黄某1来我家找我，进来后她就在屋里找东西，但我不知道她在找什么。在她找东西的时候我就去洗澡，洗完澡出来的时候，我二姐黄某1已经不在了，我以为她已经离开了，就出门骑电动车去南海区桂城街道百花时代广场找我以前的旧公司看能不能要回拖欠我15个月共几万块的工资。在我还没到百花广场的时候，我就接到了我姨甥梁某1（黄某1的女儿）的电话，说“我妈（指我二姐黄某1）在你那里（指我家里）掉下了楼，你拿2000元过来佛山中医院交医药费”，我说：“要回家拿钱”。接电话时我正好途经大姐黄某2居住的俊雅花园，于是来到俊雅花园36座楼下用自己的手机号码（135××××****）给我大姐黄某2家中的座机（0757-863×****）打了电话，通知她我二姐黄某1受伤的消息。当时我大姐黄某2接的电话，我告诉她二姐受伤了，她说知道了。当时我并没有上楼去到大姐黄某2家中，我只是因为累了所以从后门（后门没有锁）到一楼的楼梯间休息了一下。休息了一会儿就回到钻石城Ｃ座801的家中拿了2000元钱马上赶去了佛山中医院，当时我二姐黄某1、姨甥梁某1以及黄某1的男朋友（我不知道叫什么）都在。在交完钱并等到检查结果后，我就一个人回家睡觉了，我姨甥留下来陪我二姐黄某1，黄某1的男朋友说车停在了东方广场要去取车。第二天凌晨，我二姐黄某1的男朋友打电话给我说不够钱，叫我拿钱过去佛山中医院交医药费，于是我就从家里拿了6900元钱准备去医院，刚出门就被民警抓获。黄某1掉下楼时我并不在场，也不清楚是怎么回事。我在2016年或2017年的时候曾经去过佛山第三人民医院看过××科，医生好像诊断说我有轻微的暴力倾向。我和我父母、姐姐们关系都一般。我父母在我小时候，给我很少食物，导致我营养不足，导致我现在身高只有149厘米，我认为我父母是在虐待我。我没有殴打过我父亲，但我在我母亲王某去世前的一年半时间里为了报复就经常殴打我母亲王某的头部。我没有殴打过我的姐姐黄某2和黄某1。对上诉人黄炳基的上诉理由及其辩护人所提，经查：1.上诉人黄炳基与被害人黄某1系姐弟关系。黄某1的陈述、黄炳基的供述及邓某1、黄祖锐等多名证人证言均证实，黄某1平时对黄炳基照顾有加甚至溺爱。黄某1坠楼后并未第一时间主动报警，在民警赶到现场后也未陈述坠楼原因，直到得知其姐姐黄某2被害后，才向民警陈述了其被黄炳基蓄意从八楼阳台推下，坠至五楼平台的事实，其关于起初因不想追究黄炳基的任何责任而包庇黄炳基的解释，亦印证了其溺爱黄炳基的事实。黄某1向民警陈述案发经过时思维清晰，不但陈述了其被黄炳基诱骗并拉上木凳、坠楼时撞到了晾衣杆等细节，而且还指认了阳台上的凳子、养鱼的玻璃缸等，与现场勘验笔录均相互吻合。黄某1被送医救治清醒后第一时间告诉证人梁某1、晏某1，其系被黄炳基推下楼。黄某1的陈述不但自然稳定、合乎情理，而且有证人证言、勘验笔录等证据予以证实。黄炳基供称案发时其在家中洗澡，洗完澡后发现黄某1不见了，便出门去以前的公司讨薪；证人邓某1系居住在6楼的邻居，邓的证言证实案发当日中午在家中做饭时，听到一声巨响后发现黄某1坠楼。黄炳基在家中却供称不知道黄某1坠楼，监控录像证实，黄炳基在黄某1坠楼后6分钟即离开住处径直前往俊雅花园，黄炳基的供述不但有悖常理，而且与实际行动轨迹不符，又不能自圆其说。2.现场勘验笔录证实，黄炳基租住的801房阳台护栏顶端到五楼平台的高度约为9.8米，远超安全高度，被害人从八楼坠下足以有生命危险；阳台护栏顶端到木凳表面的高度约为82.5厘米，木凳的高度约为29厘米，黄某1系正常人身高，没有必要站到木凳上看阳台外的鱼缸，其关于被黄炳基诱骗并强行拉上木凳的陈述真实可信。黄某1陈述其被黄炳基从八楼阳台推下时，曾抓住阳台外的晾衣杆挣扎，但黄炳基依然用力推其下去，足见黄炳基主观上具有明显追求黄某1死亡后果发生的故意，而且犯意坚决。综上，虽然黄炳基自始至终未作有罪供述，但是黄炳基故意杀人的事实不但有直接证据即被害人黄某1的陈述，而且有勘验笔录、证人证言、监控录像等间接证据，上述证据能够相互印证，足以认定黄炳基犯罪的事实。上诉人及其辩护人所提意见均据理不足，不予采信。本院认为，上诉人黄炳基以非法剥夺他人生命为目的，将他人从八楼阳台处推下楼，致一人轻伤，其行为已构成故意杀人罪。黄炳基意图杀害被害人,但因其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。广东省人民检察院撤回抗诉的决定，符合法律规定，应予准许。上诉人黄炳基的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条的规定，裁定如下：一、准许广东省人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘锦平审判员  王一民审判员  吴海涛二〇二〇年十二月九日法官助理于飞书记员黄芝琳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。