江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5141号上诉人（一审被告）：江阴市佳盈合成纤维有限公司，住所地江苏省江阴市周庄镇澄杨路**。法定代表人：卞满兴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵敏，男，该公司法务。被上诉人（一审原告）：刘春凤，女，1980年2月15日生，汉族，住山东省郓城县。委托诉讼代理人：罗明，四川拓宇律师事务所律师。上诉人江阴市佳盈合成纤维有限公司（以下简称佳盈公司）因与被上诉人刘春凤经济补偿金纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初15077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。佳盈公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判佳盈公司支付经济补偿金9684元（4842元/月*2个月）。事实和理由：佳盈公司与第三人江阴市华宏化纤有限公司（以下简称华宏公司）系两个具有独立法人资格的经营主体，刘春凤应向华宏公司主张权利，而非向佳盈公司主张，其在华宏公司工作年限不应计入经济补偿金计算年限。刘春凤辩称：一审判决正确，请求二审予以维持。刘春凤向一审法院起诉，请求判决佳盈公司支付：1.经济补偿金44399.92元（5223.52元/月×8.5个月）；2.2018年3月8日至2019年1月的加班费62320.64元。一审法院经审理查明：佳盈公司成立于2018年4月23日，法定代表人为卞满兴，原股东为江苏华宏实业集团有限公司（2019年7月4日退出）与卞满兴，经营范围为涤纶短纤维的制造、加工、销售；化工原料的销售。华宏公司成立于2001年1月17日，法定代表人为胡士清，原股东为卞满兴（2019年8月14日退出）与江苏华宏实业集团有限公司，经营范围为差别化、功能化的涤纶短纤维的制造、加工、销售；纺织原料、黄金制品销售等业务。刘春凤与华宏公司分别于2011年3月19日，2016年3月12日，2017年3月10日各签订劳动合同一份，合同期限分别为：2011年2月11日至2012年2月10日，2016年3月8日至2017年3月7日，2017年3月8日至2018年3月8日，均约定刘春凤岗位为操作工，每月10日前为发薪日，实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配方法。其中，2011年3月19日的劳动合同上有胡士清签字、华宏公司盖章。2017年3月10日的劳动合同上有卞满兴签字、华宏公司盖章。2018年3月8日，刘春凤与佳盈公司签订劳动合同一份，合同期限为2018年3月8日至2019年3月8日，岗位为操作工，每天实行8小时工作制，实行基本工资与绩效工资相结合的内部工资分配办法，刘春凤每月的基本工资为1770元，以后根据内部工资分配方法调整其工资，绩效工资根据刘春凤的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配方法考核。2018年7月至9月，华宏公司通过银行转账向刘春凤发放工资，分别为：7月16日3483元、8月10日3400元、9月7日3467元。2018年10月至2019年3月，佳盈公司通过银行转账向刘春凤发放工资，分别为：10月10日3420元、11月9日3487元、12月10日3453元、2019年1月10日3500元、1月26日23871元、3月20日4220元。上述工资均转账至刘春凤的6231××××8795银行卡。刘春凤称在此之前工资均由华宏公司以现金形式发放，工资发放周期为本月发放上月工资，年底支付剩余工资。2019年3月27日，刘春凤向佳盈公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，以佳盈公司未缴纳社会保险为由解除劳动关系，佳盈公司于同年3月28日签收。2019年8月6日，刘春凤向江阴市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求：1、确认双方于2019年3月28日解除劳动关系；2、佳盈公司支付经济补偿金44399.92元；3、佳盈公司支付加班费63320.64元。仲裁委于2019年10月10日出具澄劳人仲案字（2019）第1934-1号裁决书，裁决佳盈公司支付刘春凤经济补偿金2612元，驳回其余仲裁请求。同日，该委出具了澄劳人仲案字（2019）第1934-2号裁决书，裁决确认双方于2019年3月28日解除劳动关系。刘春凤对上述（2019）第1934-1号裁决书不服，诉至法院。澄劳人仲案字（2019）第1934-2号裁决书已发生法律效力。另查明：2019年3月29日，刘春凤以华宏公司为被申请人向仲裁委申请仲裁，要求：1.确认双方于2019年3月15日解除劳动关系；2.支付经济补偿金36000元；3.支付2018年1月-8月的加班费41560元。刘春凤于2019年6月24日向仲裁委提出撤诉申请，仲裁委于同日出具澄劳人仲定字（2019）第273号决定书，准许刘春凤撤回申请。一审法院认为，本案的争议焦点：1.刘春凤主张其在华宏公司的工作年限应当连续计算为经济补偿金年限是否于法有据；2.刘春凤主张加班费是否应当支持。关于争议焦点1，佳盈公司未依法为刘春凤缴纳社会保险费，刘春凤据此解除劳动合同并主张经济补偿金，于法有据，法院予以支持。关于经济补偿金的年限，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，刘春凤依据上述法律规定主张佳盈公司承担其在华宏公司工作年限的经济补偿金，法院予以支持，理由如下：1.从组织形式上来看，在2019年7、8月之前，佳盈公司与华宏公司的股东相同，佳盈公司的法定代表人卞满兴同时系华宏公司的股东；2.从合同来看，华宏公司、佳盈公司提供的劳动合同文本，除了用人单位名称和基本工资数额不同外，其格式及内容完全一致，且卞满兴在佳盈公司成立前即分别代表华宏公司和佳盈公司与刘春凤签订劳动合同；3.从工资发放来看，华宏公司与佳盈公司将工资发放至刘春凤的同一张银行卡，且在刘春凤与佳盈公司在2018年3月8日签订劳动合同后，华宏公司仍继续每月向刘春凤发放工资至2018年9月；4.根据证人徐某的证言，其与刘春凤的工作地点一直未发生改变；5.佳盈公司经法院两次合法传唤无正当理由拒不到庭，对于刘春凤的诉讼请求未提出抗辩，怠于行使诉权，应当承担于己不利的法律后果。综上，法院认定刘春凤非因本人原因系由华宏公司安排到佳盈公司工作，华宏公司未支付经济补偿，故刘春凤主张其在华宏公司的工作年限连续计算于法有据。刘春凤于2011年2月入职华宏公司，2019年3月28日解除劳动关系，故经济补偿金年限应计算为8.5个月。根据刘春凤的工资发放记录，经计算，刘春凤解除劳动合同前12个月的月平均工资为5060元，故本院认定经济补偿金为43010元（5060元／月×8.5月）。关于争议焦点2，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。本案中，合同约定工作为每天8小时，但同时约定基本工资为1770元，根据刘春凤提供的工资结算单中“加班费及福利待遇或其他不包含在基本工资内”，刘春凤月平均工资在5000元左右，可见该工资已经包含了相关的加班费等其他报酬，且刘春凤之前从未对工资报酬提出异议，故刘春凤主张加班费证据不足，故法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、佳盈公司于判决发生法律效力之日起10日内支付刘春凤经济补偿金43010元；二、驳回刘春凤的其他诉讼请求。二审中，对于一审法院查明的事实，本院经审理予以确认。本院认为，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。用人单位安排劳动者在关联企业之间流转用工，属于非劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，流转时未支付经济补偿的，其工作年限应合并计算。故刘春凤主张其在华宏公司的工作年限连续计算于法有据。关于经济补偿金计算基数，一审法院根据刘春凤工资实际发放情况，以其解除劳动合同前十二个月平均工资作为经济补偿金计算基数，并无不当。综上所述，佳盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江阴市佳盈合成纤维有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张亚静审 判 员 陶志诚审 判 员 许晓倩二〇二〇年十二月二十一日法官助理 魏 秀书 记 员 蒋雯文