广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3901号 上诉人（原审原告）：甘元超，男，1973年3月16日出生，汉族，桂林钰锦房地产开发有限公司等法定代表人，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：赵霞，广西瑞佰伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李金鑫，广西瑞佰伦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：桂林翔宇工程有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区桂磨大道创意产业园**506。统一社会信用代码：91450300742090850Y。 法定代表人：谢晓辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋迎军，广西中纬律师事务所律师。 原审第三人：桂林钰锦房地产开发有限公司，住，住所地广西壮族自治区桂林市秀峰区甲山乡官桥村委八一桥东侧球饭店南侧1-5。统一社会信用代码：914503005690855718。 法定代表人：甘元超，该公司经理。 上诉人甘元超因与被上诉人桂林翔宇工程有限公司（以下简称翔宇公司）、原审第三人桂林钰锦房地产开发有限公司（以下简称桂林钰锦公司）执行异议之诉一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后， -2- 依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘元超的委托诉讼代理人赵霞、李金鑫，被上诉人翔宇公司委托诉讼代理人蒋迎军到庭参加诉讼。原审第三人桂林钰锦公司经传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘元超上诉请求：1.撤销一审判决；2.撤销桂林市象山区人民法院作出的（2019）桂0304执1271号之一执行裁定；3.不得追加原告甘元超为（2019）桂0304执1271号案件的被执行人；4.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定上诉人有抽逃出资的行为与事实不符。2011年5月5日至2011年6月14日，桂林钰锦公司转出1100万元系给四川钰锦公司的借款，且上诉人作为四川钰锦公司的股东和法定代表人，已于2011年11月至2014年2月期间将上述借款本息全部归还给桂林钰锦公司用于生产经营。（二）一审判决认为桂林钰锦公司无偿债能力与事实不符。一审法院作出（2018）桂0304民初2928号民事判决书中确认了桂林钰锦公司系桂林市象山区黑山农贸市场的开发商的事实。该农贸市场由桂林市飞皇物业服务有限公司进行物业管理。桂林钰锦公司投资开发了桂林市象山区黑山农贸市场，该项目价值足以偿还被上诉人债务。二、一审判决适用法律错误。上诉人并不存在抽逃出资行为，且桂林钰锦公司具有偿还公司债务的能力。本案不适用最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定，上诉人不应被列为被执行人。 翔宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。 桂林钰锦公司未递交书面陈述意见。 甘元超向一审法院起诉请求：1.撤销桂林市象山区人民法院作出的（2019）桂0304执1271号之一执行裁定；2.不得追加原告甘元超为（2019） -3- 桂03**执1271号案件的被执行人；3.本案的全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：第三人桂林钰锦公司于2011年3月9日在桂林市市场监督管理局注册成立，公司经营范围：房地产开发、销售；小区道路、园林景观设计、施工，公司注册资本为1100万元。原告甘元超为桂林钰锦公司的法定代表人及股东，持股比例51%，认缴出资额561万元，另一股东刘双弟持股比例49%，认缴出资额539万元。2011年3月18日，桂林钰锦公司名下基本账户转入********.11元，注明为本公司临时户销户转基本户，款项作为公司的注册资本。2011年5月25日，桂林钰锦公司从其基本账户向四川钰锦公司转款两笔，分别为300万元和800万元，合计1100万元，转款用途注明为“还款”。2011年6月9日，四川钰锦公司向桂林钰锦公司转款2900万元，附言“代甘元超投资款”。2011年6月14日，桂林钰锦公司向四川钰锦公司转款三笔，分别为990万元、980万元、930万元，合计2900万元，转款用途注明为“还款”。此后，四川钰锦公司一直未将转出的桂林钰锦公司的1100万元注册资本转回到桂林钰锦公司的基本账户。 翔宇公司与桂林钰锦公司装饰装修合同纠纷一案，该院作出（2018）桂0304民初2928号民事判决，判决桂林钰锦公司支付翔宇公司工程款1989138.02元及违约金，翔宇公司依据该生效判决向该院申请执行。在案件执行过程中，翔宇公司向该院申请追加甘元超为被执行人。该院于2020年5月15日作出（2019）桂0304执1274号之一执行裁定，认为甘元超的行为已构成抽逃出资，裁定追加甘元超为该案的被执行人，在其抽逃出资561万元的范围内向翔宇公司承担（2018）桂0304民初2928号民事判决书确认的义务。甘元超不服该追加裁定，遂在法律规定的时间内向该院提起执行异议之诉。 -4- 另查明，甘元超是四川钰锦公司的原法定代表人和股东。 在本案审理过程中，原告甘元超提交了《黑山农贸市场综合楼签证工程建筑工程结算书》、《建设工程施工合同补充协议》、《黑山农贸市场综合市场工程结算审定汇总表》，拟证明桂林钰锦公司出资兴建了黑山农贸市场工程，该项目的价值足以清偿所欠翔宇公司的债务；提交了桂林钰锦公司与四川钰锦公司签订的《公司资金理财协议书》、《理财资金偿还确认书》、《还款确认书》及桂林钰锦公司2011年7月至2014年2月收支明细账、2011年至2013年单据，拟证明桂林钰锦公司于2011年5月25日将闲置资金1100万元出借给四川钰锦公司并约定按月息1%收取利息，四川钰锦公司已在2011年11月至2013年10月期间归还了全部借款本息给桂林钰锦公司用于生产经营。原告主张四川钰锦公司归还的借款本息是通过熊心银、乔瑞会的个人账户归还，熊心银、乔瑞会收到四川钰锦公司的还款后，将款项用于了桂林钰锦公司的日常开支和兴建黑山农贸市场，并在庭后补交了熊心银、乔瑞会的个人账户交易明细。被告翔宇公司对于原告提交的上述证据均不予认可，认为桂林钰锦公司未按照相关规定制作规范的财务账册，其所提交的公司明细账为单方制作，与真实情况不相符，所提交的原始单据不符合财务制度，且并无证据证明熊心银、乔瑞会系桂林钰锦公司的员工，个人账户的资金往来与桂林钰锦公司无关，不能证明桂林钰锦公司的经营情况。翔宇公司认为黑山综合市场实际上由桂林市飞皇物业服务有限公司进行投资管理，而桂林钰锦公司并未实际经营，桂林钰锦公司并无财产可供执行。 一审法院认为，综合诉辩双方的主张及庭审质证，本案的争议焦点为：甘元超是否构成抽逃出资，能否追加甘元超为被执行人。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条第四项规定：“公司 -5- 成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”根据上述法律规定，未经法定程序将出资抽回并损害公司权益的即构成抽逃出资。本案中，甘元超作为桂林钰锦公司的法定代表人和股东，将公司的注册资本1100万元转到四川钰锦公司账户，此后一直未转回桂林钰锦公司账户，而甘元超同时也是四川钰锦公司的法定代表人和股东，其行为属于未经法定程序将出资抽回。虽然甘元超主张四川钰锦公司是向桂林钰锦公司借款，并且借款本息已全部归还用于桂林钰锦公司的经营，但四川钰锦公司并未将款项转入桂林钰锦公司的账户，熊心银、乔瑞会的个人账户交易明细均未显示对方户名，无法证明四川钰锦公司的转款情况，且熊心银、乔瑞会收到款项不能视为桂林钰锦公司收到，故甘元超的该项主张不能成立。甘元超认为桂林钰锦公司投资兴建了黑山综合市场，该项目的价值足以清偿所欠翔宇公司的债务。首先，甘元超提交的桂林钰锦公司收支明细账是其单方制作，没有相应的公司账册和账户交易流水予以印证，且其提交的原始单据混乱，无法证明桂林钰锦公司的投资经营情况；其次，甘元超提交的证据不能证明黑山综合市场的权利人是桂林钰锦公司，亦不能证明桂林钰锦公司尚有偿债能力。足额向公司缴纳出资是股东的法定义务，股东非经法定程序将出资抽回的行为，导致公司资本缺失，降低了公司的履约能力和偿债能力，损害了公司权益，同时给债权人、投资人造成了公司资本充实的假象，使其无法尽相当的注意义务和做出正确的选择，故甘元超将注册资本转出的行为损害了公司和公司债权人的利益，其行为已构成抽逃出资。《 最高人民法院关于民事执 行中变更、追加当事人若干问题的规定 》第 十八条 规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽 -6- 逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”据此，翔宇公司申请追加甘元超为被执行人符合法律规定，甘元超应当在其抽逃出资的范围内承担责任。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条第四项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第 十八条 、第三十三条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告甘元超的诉讼请求。案件受理费51070元，由原告甘元超负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的案件事实没有异议，本院依法予以确认。就上诉人提出的一审法院漏查明甘元超已经将出借1100万元归还公司的事实，本院在判决理由中详述。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：一、桂林钰锦公司是否有足够资产清偿翔宇公司的债权；二、甘元超是否实施了抽逃出资的行为，是否应当对桂林钰锦公司不能清偿的债务在抽逃出资范围内承担连带清偿责任。 综合分析评判如下： 一、关于桂林钰锦公司是否有足够资产清偿翔宇公司的债权的问题 桂林钰锦公司抗辩称，其所有的黑山综合市场折价款可以清偿翔宇公司的债权。经庭审查实，桂林钰锦公司没有取得不动产权属证书证明其为黑山综合市场的所有权人。在翔宇公司申请执行桂林钰锦公司装饰装修合同纠纷一案中，执行法院因桂林钰锦公司没有可供执行的财产而终结本次执行程序。同时，桂林钰锦公司也不能提供担保证明其具备履行法院生效判决的能力。故一审法院认定桂林钰锦公司资产不能清偿翔宇公司债权并无不当。 -7- 二、关于甘元超是否实施了抽逃出资的行为，是否应当对桂林钰锦公司不能清偿的债务在抽逃出资范围内承担连带清偿责任的问题 各方当事人对于2011年5月25日，桂林钰锦公司向四川钰锦公司借款1100万元的事实均无异议。甘元超诉称该款已经通过四川钰锦公司向熊心银、乔瑞会转款用于桂林钰锦公司业务的方式予以清偿。本院认为甘元超的理由不能成立：首先，《中华人民共和国公司法》第一百六十三条规定：“公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。”第一百六十四条规定：“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。”而本案当中，桂林钰锦公司没有依法建立公司的财务、会计制度，其向人民法院出具的作为四川钰锦公司还款用于桂林钰锦公司日常开支证据的相关凭证及明细帐单等从形式上不符合财务、会计制度的要求。其次，桂林钰锦公司不能证明熊心银、乔瑞会是公司员工。直到二审庭审终结时，桂林钰锦公司没有向法院提供熊心银、乔瑞会为公司员工的证据，包括劳动合同、社保缴费记录等，无法认定四川钰锦公司向桂林钰锦公司员工熊心银、乔瑞会转款，桂林钰锦公司员工收款系职务行为。再次，四川钰锦公司、桂林钰锦公司与熊心银、乔瑞会虽然签署了《还款确认书》，《还款确认书》记载四川钰锦公司通过熊心银、乔瑞会将借款返还桂林钰锦公司，并且由熊心银、乔瑞会代表桂林钰锦公司支出该款。庭审时，甘元超一方明确表示不能提供合同等证据证明熊心银、乔瑞会等支出系履行桂林钰锦公司与相对方的正常交易。基于甘元超同时是四川钰锦公司和桂林钰锦公司法定代表人的身份，且熊心银、乔瑞会的支出没有合同依据，故《还款确认书》不能证明四川钰锦公司还款已用于桂林钰锦公司交易及日常开 -8- 支的事实。故一审判决认定甘元超将桂林钰锦公司注册资金出借后没有收回系抽逃出资并无不当。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”甘元超提供的证据不足以证明桂林钰锦公司的资产足以清偿翔宇公司的债权，且甘元超不存在抽逃出资的情形，其应当承担不利的法律后果。 综上所述，甘元超的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22702元，由上诉人甘元超负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 锦 审 判 员  阳志辉 审 判 员  李 柳 -9- 二〇二〇年十二月四日 法官助理  陈竞超 书 记 员  李 婧