山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2302号上诉人（原审被告、反诉原告）：莒县瑞海三利金属制品有限公司，住所地莒县经济开发区锦泰家园社区刘家村，统一社会信用代码91371122MA3BX4MTOK。法定代表人：于瑞海，该公司董事长。委托诉讼代理人：王超峰，山东隆诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵纪凯，山东隆诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东恒瑞安装工程有限公司，住所地临沂市费县城东工业园，统一社会信用代码91371325742403044C。法定代表人：李广军，该公司董事长。委托诉讼代理人：武玉国，山东沂蒙山律师事务所律师。委托诉讼代理人：李超，山东衡正源律师事务所律师。上诉人莒县瑞海三利金属制品有限公司（以下简称瑞海三利公司）因与被上诉人山东恒瑞安装工程有限公司（以下简称恒瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初2980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞海三利公司上诉请求：1.撤销一审第一、三项，依法改判或者发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.被上诉人的一审诉讼请求，不应支持。涉案工程由被上诉人的沂水分公司施工，其从未向上诉人提交竣工验收通知书，工程实际处于未竣工状态。被上诉人在一审前几次开庭中均未提交相关工程资料，最后一次庭审时才提交，资料未经上诉人确认，上诉人不知情。上诉人作为发包方，是建设施工设施的最后接收主体，相关资料应当经上诉人确认。涉案工程存在严重的质量问题，被上诉人要求支付工程款，不应支持。一审将工程质量和工程款支付分裂，且工程款数额不正确，片面支持被上诉人的一审诉讼请求，系认定事实不清。2.一审未支持上诉人的反诉请求，系认定事实错误。一审中，上诉人申请对涉案5#车间工程的主结构钢材型材的力学性能进行鉴定，经一审法院委托，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具鉴定报告。鉴定意见为：“经检测，所检莒县瑞海三利金属制品有限公司5#车间工程的3个钢板样品中，1#试件的实测断后伸长率为19.5%，不符合国家规范对于Q345B的要求(≥20%)；下屈服强度、抗拉强度符合轩家规范对于Q345B的要求。”可以看出，三个样品中有一个样品的一个项目不合格，涉案工程无法全部逐一进行鉴定，但极有可能有更多不合格的地方，工程质量不合格这一事实已经确定。根据上诉人与被上诉人2015年10月13日签订的《轻钢结构工程承包合同》第六条第6款约定：“工程施工期间和竣工后，对工程质量达不到约定标准的部分，乙方(即被上诉人方)应按甲方(即上诉人方)的要求进行拆除和重新施工，直到符合约定标准，费用由乙方承担，工期不予顺延。”；第六条第8款：“乙方须对钢结构的施工安装质量和其所提供的材料，制作的构件质量负责，须对所有钢结构提供材料证明、必检材料、构件检验的报告及所有资料三份，并承担检测费用”。因此，被上诉人建设的工程质量不合格，其应承担拆除和重新施工直到符合标准的义务。上诉人已经申请对重新更换不符合质量要求的防风柱所产生费用和由此产生的停产停业损失进行鉴定。一审法院委托日照信益达价格评估有限公司进行鉴定，该公司以不能确认是否需要拆除重建为由退回评估申请。拆除重建是上诉人与被上诉人之间的合同约定，日照信益达价格评估有限公司虽将申请退回，但其亦认可若更换防风柱，可能需要拆除该钢构车间，产生较大的拆除费用；再重新安装会产生较大的安装费用，并在拆除过程中可能对原用材造成损坏；拆除到安装完成的时间会相对较长，造成停产停业损失。可以得出两个结论：（1）防风柱非常重要，其有质量问题会影响整个钢构车间的质量；（2）防风柱存在质量问题，如果修复，会产生巨大的费用，花费很长的时间。日照信益达价格评估有限公司未对上诉人申请事项作出鉴定，一审法院应另行委托其他鉴定机构对上诉人的损失进行鉴定，但一审法院却以上诉人未提交证据为由未支持上诉人的反诉请求。一审已认定“涉案工程部分钢材力学性能检测达不到国家规范要求的标准”，却未支持上诉人的反诉要求，明显错误。二、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三条和第十六条的规定，被上诉人未向上诉人提交竣工验收通知书，该工程处于未竣工状态，且经鉴定工程存在严重的质量问题，承包人请求支付工程价款的，不予支持。恒瑞公司辩称，上诉人上诉的是5820号，不是一审判决2980号，应予驳回。被上诉人一审诉求合法有据，应全部支持。涉案工程于2016年4月份竣工验收，各方盖章签字，上诉人也对涉案工程实际使用。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。恒瑞公司向一审法院起诉请求：1.依法判令瑞海三利公司支付恒瑞公司工程款331329.84元及利息（自2016年3月27日起至付清之日，按年利率6%计算）；2.诉讼费由瑞海三利公司负担。瑞海三利公司向一审法院提起反诉请求：1.请求依法判令恒瑞公司赔偿因涉案工程质量不合格造成的损失60万元；2.诉讼费、鉴定费由恒瑞公司负担。恒瑞公司为证实自己的主张，提交如下证据：1.轻钢结构工程承包合同书两份（仓库项目、车间项目），用于证明承包合同的概况、价款结算及付款方式、工程期限等。2.结算单一份，用于证明涉案工程竣工后，双方对工程款进行了结算。3.对账单两份，用于证明工程交付结算后，瑞海三利公司向恒瑞公司支付了部分款项，尚有本案涉及的款项未支付。4.验收报告三份，用于证明涉案工程经设计、施工、监理、建设单位四方签字盖章，涉案工程质量符合要求。瑞海三利公司对证据1合同的真实性无异议；对证据2的结算单是否是公司财务人员签字及盖章需核实；对证据3，对账单是恒瑞公司单方出具；对证据4，恒瑞公司在第一次庭审时并没有陈述涉案工程进行了验收，对其提交的验收报告不认可，且报告中没有加盖瑞海三利公司印章。瑞海三利公司提交如下证据：1.恒瑞公司的工作人员王守宝出具的欠条一份，用于证明在施工过程中，造成人身伤害，恒瑞公司从瑞海三利公司借款1万元用于赔偿，该1万元应当从工程款中予以扣除。2.检测报告两份，用于证明涉案工程使用的钢材不合格，存在严重质量问题。恒瑞公司对证据1的欠条有异议，称欠条是王守宝出具，王守宝与瑞海三利公司之间还存在其它工程，欠款用途不清楚；即使该欠条真实，双方结算时间在欠条时间之后，应当以结算数额为准。对证据2的检测报告有异议，该报告是瑞海三利公司单方委托，无法证明送检材料与涉案工程有关，缺乏公正性；涉案工程已经使用，现再主张质量存在问题，不予支持；检测报告使用的Q355B材质，而涉案工程使用的是Q345B材质，明显不正确，且该检测报告使用的依据是GB/T1591-2018，2019年才开始实施，只是推荐性国标，并非强制标准，也非合同约定的质量标准。一审法院经审理认定事实如下：2015年10月13日，瑞海三利公司（甲方）与恒瑞沂水分公司（乙方）签订《轻钢结构工程承包合同》两份，由恒瑞沂水分公司承包建设瑞海三利公司的金属精工制造仓库工程和1号、4号、5号车间工程。仓库项目工程的承包合同约定，承包方式为乙方负责主钢构的材料、加工及工程安装，具体项目包括地脚螺栓及预埋、钢柱、抗风梁、钢梁、系杆、支撑、隅撑的制作及安装；不含所有螺栓，不含报检资料，不包括所有的檩条、拉条、套管及所有的普通螺栓、螺帽、垫片、门、窗、砖混墙面、屋面板、玻璃丝绵，不含消防防火涂料。工程价款：建筑面积4674㎡，直接费用合计约740049元，构件加工部分以实际过磅结算，后附报价清单一份，不含税，不报检。付款方式：现金结算，合同签订2日内，支付总合同价款的30%，主钢构进场付至50%，梁、柱安装完成付至80%，全部安装完成付97%，留3%作为质保金，质保期1年，自工程竣工之日起计算，满1年后7日内支付。工程竣工验收：乙方必须按照甲方认可的施工图纸、国家有关规定、规程进行施工，保证工程达到合格标准，工程主体质量1年内免费保修（自工程竣工验收合格之日起算）；钢结构主体安装完成后，乙方通知甲方，由甲方组织监理等人员检查验收合格后方可进行下道工序，否则由此造成工期延误则工期顺延；工程竣工后，乙方应及时将有关工程材料交给甲方，甲方在7日内组织政府相关部门人员对工程进行竣工验收，如无质量问题，多方签字合格，如发现问题应及时向乙方提出，乙方在3日内进行整改。车间工程的承包合同约定，乙方负责主钢构的材料、加工及工程安装，具体项目包括地脚螺栓及预埋、钢柱、抗风梁、钢梁、系杆、支撑、辅材、隅撑的制作，含报检资料，不包括所有的檩条、拉条、玻璃幕墙、套管及所有的螺栓、螺帽、垫片、门、墙面板、屋面板、玻璃丝绵，不含消防防火涂料。工程价款：1号车间1075827.58元，4号车间767558.09元，5号车间2353309.94元，以上合计4196695.61元（该数额更改为410万元，并加盖被告单位公章）元；构件加工部分以实际过磅结算，后附报价清单一份。付款方式：现金结算，合同签订2日内，支付总合同价款的30%，主钢构进场付至50%，梁、柱安装完成付至80%，全部安装完成付97%，留3%作为质保金，质保期1年，自工程竣工（验收，手写添加）之日起计算，满1年后7日内支付。2016年3月27日，瑞海三利公司与恒瑞沂水分公司进行结算，出具结算单一份，该结算单详细载明两项工程的工程款计算明细，最后合计部分载明：仓库合计应收款939989.80元，车间合计应收款3721340.04元，并加盖瑞海三利公司和恒瑞沂水分公司印章。恒瑞公司主张上述两项工程价款合计数额为4661329.84元，瑞海三利公司已经付款433万元，瑞海三利公司尚欠恒瑞公司工程款331329.84元。瑞海三利公司对已付工程款433万元无异议，但称恒瑞公司的施工人员王守宝，因在施工过程中造成人身伤害，从瑞海三利公司处借款1万元用于赔偿，该1万元应当作为已付工程款。恒瑞公司对该1万元借款有异议，称王守宝的借款时间为2015年11月29日，在双方结算之前，应当以结算数额为准，且王守宝与瑞海三利公司还存在其它业务往来。瑞海三利公司主张涉案工程存在质量问题，且恒瑞公司未向瑞海三利公司提交验收报告，恒瑞公司亦未通知瑞海三利公司对已完工的工程进行验收。恒瑞公司不认可，称涉案工程已经验收，且已经交付给使用，工程交付后，瑞海三利公司不组织相关部门进行验收是瑞海三利公司的问题，瑞海三利公司不能因此逃避付款责任。恒瑞公司在前几次庭审时，均没有提交有关工程资料，在最后一次庭审时，提交《钢结构工程施工技术及质量验收资料》3本（1#、4#、5#车间），但该资料中建设单位处均未加盖瑞海三利公司的印章，瑞海三利公司对该证据不认可。瑞海三利公司提交检验报告两份，用于证明涉案工程钢材存在质量问题，并提出反诉要求恒瑞公司赔偿损失60万元。恒瑞公司对检验报告不认可。瑞海三利公司申请对1#、4#、5#车间工程和仓库工程的钢材进行力学性能鉴定，并对总体工程质量是否存在问题进行鉴定，后瑞海三利公司变更申请，仅对5#车间工程主体钢的钢材型材力学性能进行鉴定，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司于2020年3月15日作出鉴定报告，鉴定意见为5#车间的3个样品试件中，1#试件的实测断后伸长率为19.5%，不符合国家规范对于Q345B的要求（≥20%），下屈服强度、抗拉强度符合国家规范对于Q345B的要求；2#、3#试件的下屈服强度、抗拉强度、断后伸长率等均符合国家规范对于Q345B的要求。瑞海三利公司支出鉴定费20000元。瑞海三利公司另申请对因工程不合格造成的损失价值进行鉴定，经委托后，日照信益达价格评估有限公司以鉴定报告中的一项不符合，能否导致该工程拆除重建，按照现有证据尚不确认。退回该委托鉴定。经现场勘验，涉案工程的车间及仓库，瑞海三利公司已经实际使用。另查明，恒瑞沂水分公司隶属于恒瑞公司，恒瑞公司具有钢结构工程专业承包资质，恒瑞沂水分公司已于2017年5月25日注销。一审法院认为，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。建设工程验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程经竣工验收不合格或者经修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因承包人的过错造成工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。本案中，恒瑞公司与瑞海三利公司于2015年10月13日签订的两份《轻钢结构工程承包合同》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。涉案工程，恒瑞公司已经全部施工完毕，根据合同约定，瑞海三利公司应当支付工程款的97%，剩余3%作为质保金，即在恒瑞公司施工完毕后，瑞海三利公司应付工程款总额为4521489.94元（4661329.84元×97%），扣除已经支付的433万元，瑞海三利公司还应支付恒瑞公司191489.94元（4521489.94元-4330000元）。利息可自起诉之日（2019年4月26日）至2019年8月19日止，按中人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。合同约定，工程竣工后，恒瑞公司应及时将有关工程资料交给瑞海三利公司，由瑞海三利公司组织人员对工程进行竣工验收，如无质量问题，多方签字合格。通过上述合同约定内容来看，涉案工程各方签字验收合格，并且恒瑞公司负有将涉案工程资料交给瑞海三利公司的义务，因恒瑞公司未能将有关工程资料交给瑞海三利公司，导致涉案工程至今未经竣工验收，且涉案工程经鉴定，部分钢材力学性能检测达不到国家规范要求的标准，对于合同约定的3%的质保金，尚达不到支付的条件。对恒瑞公司要求瑞海三利公司支付质保金对应的工程款数额的诉讼请求，不予支持。涉案工程部分钢材力学性能检测虽达不到国家规范要求的标准，但该指标能否导致涉案工程拆除重建，瑞海三利公司未能提交证据证实，且瑞海三利公司已经实际使用涉案工程，故对瑞海三利公司反诉要求恒瑞公司赔偿损失60万元的反诉请求，不予支持。对瑞海三利公司主张王守宝支取的1万元应当作为已付款的主张，因恒瑞公司不认可，瑞海三利公司提交的证据不足以证明该款与涉案工程有关，故对瑞海三利公司的该主张不予认定。综上所述，对恒瑞公司诉讼请求中的合理部分，予以支持；瑞海三利公司的部分辩解事由不成立，不予采纳。案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、瑞海三利公司于判决生效后十日内支付恒瑞公司工程款191489.94元及利息（以191489.94元为基数，自2019年4月26日起至2019年8月19日止，按中人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回恒瑞公司的其他诉讼请求；三、驳回瑞海三利公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费20000元，由恒瑞公司负担10000元，瑞海三利公司负担10000元。案件受理费6270元，由恒瑞公司负担2140元，瑞海三利公司负担4130元。反诉费4900元，由瑞海三利公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订《轻钢结构工程承包合同》，被上诉人承建上诉人的仓库和车间轻钢结构工程。工程完工后，双方进行了结算。上诉人以工程质量存在问题为由，拒付尚欠工程款并反诉请求被上诉人赔偿损失。经一审法院委托，鉴定机构对被上诉人涉案工程质量进行了鉴定，取样三处，其中一项样品的一项指标不符合要求，该样品其他指标以及其他样品的各项指标均符合要求。一审考虑上诉人已经实际使用涉案工程等因素，酌情判令上诉人在扣除质保金后支付被上诉人剩余工程款并无不当，本院予以维持。上诉人请求被上诉人赔偿拆除重建的费用以及停产停业损失问题，根据评估机构的意见，工程质量鉴定中一项不符合，能否导致工程拆除重建，根据现有证据不足以确认。一审据此对上诉人的反诉请求暂不支持并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8983元，由上诉人莒县瑞海三利金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年十二月七日法官助理张锦秀书记员裴凤文