广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13174号上诉人（原审被告）：姚建梅，女，1964年2月15日出生，汉族，身份证住址广东省梅州市梅江区。委托诉讼代理人：钟宇明，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡颖珠，广东启源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘记房，男，1977年3月21日出生，汉族，身份证住址广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：李东璧，广东华瑞兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚石，广东华瑞兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡少梅，女，1976年9月15日出生，汉族，身份证住址广东省南雄市。原审被告：刘东荣，男，1974年9月10日出生，汉族，身份证住址广东省广州市从化区。原审第三人：刘鉴荣，男，1969年7月13日出生，汉族，身份证住址广东省广州市从化区。原审第三人：刘金晃，男，1954年10月6日出生，汉族，身份证住址广东省广州市从化区。上诉人姚建梅、上诉人刘记房因与被上诉人胡少梅及原审被告刘东荣、原审第三人刘鉴荣、刘金晃房屋买卖合同纠纷一案，均不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。姚建梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回胡少梅的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由胡少梅承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律错误。案涉标的物属于违法建筑物，一审法院应当对违法参与者进行制裁。案涉房屋在第十层，根据分房协议，该楼层分配给蔡某辉，胡少梅与蔡某辉签订了购房合同，胡少梅向蔡某辉购买案涉房屋，姚建梅与刘记房仅对胡少梅后期交付房款构成代收房款及见证的关系，房款由刘记房收取，转入刘记房账户，姚建梅没有收取任何款项。买受人胡少梅作为违法的参与者，其购买违法建筑物的行为同样应受制裁，其应当承担相应的法律后果，包括但不限于房屋违法被没收、拆除及购房款损失等。一审法院应以胡少梅主张的权益不具有正当性和不属于法律保护的正当利益为由驳回胡少梅的全部诉讼请求。一审法院判决出卖方返还全部购房款并支付资金占用利息，有违公平原则，也严重损害了司法的权威和公正。（二）一审判决未查清案涉土地权属人及土地提供者及案涉房屋的投资建设者，导致承责主体及责任划分不清。其一，根据胡少梅提供的证据，广州市xx区xx镇xx村xx经济合作社于2014年1月8日出具的证明，可知案涉土地权属人为刘某丰、刘金晃、刘记房。《合资建房协议书》也载明刘记房是代表该三人全权负责案涉项目相关事宜，在一审开庭时，刘记房、刘鉴荣、刘金晃均表示刘某丰另有其人。因此，一审法院未查明案涉合同主体、案涉土地权属人及提供者。其二，案涉房屋的投资建设者中除了本批次系列案的当事人姚建梅、钟建雄、蔡某辉、杨某周外，还包括张某武、张某洲、张某等人。同时，一审法院未查明案涉房屋的建筑成本以及原审被告与投资建设者之间在建房纠纷中分别投入的资金和实际获益的情况。据此，一审法院若认定本案承担责任的主体包括案涉土地权属人、土地提供者及投资建设者，则应当查明共同承担责任的主体，即便胡少梅不同意追加该等人作为被告，但相关事实也应当查明。（三）一审法院查明事实不清。首先，一审法院未查明案涉房屋在施工建设和拆除过程中如城管部门、国土规划部门是否存在监管不力、行政违法的情形以及行政部门对胡少梅主张的损失是否存在过错。其次，本批次系列案中，一审法院未对主张装修款的案件进行相关举证质证，对于当事人提供的装修收据是否真实、是否实际支付以及装修损失情况等均未予审查，直接按照当事人主张的装修费单据进行认定，显属不当也与事实不符。再次，在一审案件审理过程中已经发现本案有伪造律所印章的行为，一审法院仅要求广东泰扬律师事务所自行报案，未将嫌疑线索、材料移送公安机关查处。最后，一审认定蔡某辉是本案的共同侵权人，但胡少梅在一审中同意对其免责，参照人身损害赔偿法的相关司法解释，如权利人放弃了对部分侵权人的诉请，其他共同侵权人对权利人放弃的部分不承担连带责任。因此，胡少梅放弃了要求蔡某辉承担责任，即表示其亦放弃了要求其他被告承担责任。（四）一审法院程序错误。其一，胡少梅主张的是合同无效的缔约过失责任，但法院以侵权法律关系予以认定，一审法院同时审理合同纠纷及侵权纠纷，法律关系混乱。在庭审过程中，一审法院未向当事人释明法律关系，也没有要求姚建梅对相关的法律关系进行辩论、质证、举证。其二，一审中姚建梅要求追加房屋的建设者、投资者等相关当事人作为本案被告，一审法院在28件案中部分追加，部分不追加，导致本案出现了28件案中有9种判决结果的情形。综上，恳请二审法院判如所请。胡少梅二审答辩称，同意一审判决，不同意姚建梅的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘东荣、刘鉴荣、刘金晃经本院合法传唤，未到庭发表意见。刘记房上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判刘记房无须对一审判决第一、二项确定的姚建梅的债务不足部分承担连带清偿责任；3.本案的所有诉讼费用由胡少梅承担。事实和理由：（一）一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》判令刘记房承担连带清偿责任属于适用法律错误。本案案由为房屋买卖合同纠纷，应适用合同法及相关司法解释确定刘记房是否对胡少梅承担赔偿责任。本案中，胡少梅仅与蔡某辉具有直接合同关系，双方签署《合资建房协议书》后，胡少梅直接转账给蔡某辉，蔡某辉是利益享有者，合同无效的损失应当由签署合同的双方承担。刘记房既没有与胡少梅签订任何房屋买卖合同，也没有收取胡少梅的任何房款。即使胡少梅存在购房损失，也应当在分清与其签订《合资建房协议书》的姚建梅的双方过错基础上由蔡某辉负责单独承担。一审法院突破合同相对性原则判决刘记房承担责任，缺乏法律依据。（二）胡少梅在本案房屋买卖行为过程中存在重大过错而非善意的无过错方，其也是违法参与者，应对合同无效承担相应的风险。一审判决刘记房等对案涉债务承担连带责任，不仅加重建房者的责任，更是对违法行为的放纵。综上，恳请二审法院判如所请。胡少梅二审答辩称，同意一审判决，不同意刘记房的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘东荣、刘鉴荣、刘金晃经本院合法传唤，未到庭发表意见。胡少梅于2019年4月18日向一审法院起诉请求：1.确认蔡某辉与胡少梅的《合资建房协议书》无效；2.胡少梅、刘东荣、刘记房返还胡少梅购房款200000元，另赔偿胡少梅购房利息（从2016年11月28日转账给刘记房之日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清款日止）和装修款10万元；3.本案诉讼费由姚建梅、刘记房、刘东荣承担。庭审中，因胡少梅已撤回对蔡某辉的起诉，胡少梅当庭撤回第一项诉讼请求，并变更第二项诉讼请求为：2.姚建梅、刘东荣、刘记房返还胡少梅购房款100000元，另赔偿胡少梅购房利息（从2016年11月28日转账给刘记房之日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清款日止）和装修款100000元。一审法院认定事实：2014年2月19日，姚建梅、蔡某辉签订《合资建房协议书》，内容为甲方提供自有的xx镇xx村xx社的1500平方米宅基地，地块权属刘金晃、刘某丰、刘记房三人所有，三人一致同意由刘记房代表三人全权负责项目相关事宜；乙方提供楼房建设所需要的资金，新建楼房13层，建成后，甲方分得第1、2、5、9整层，乙方分得第3、4、6、7、8、10、11、12、13整层。2014年12月5日，蔡某辉、钟建雄、姚建梅签订《合建房股份部分分割协议书》，内容为在合建房十二层半主体工程已完成正进入装修阶段，因资金问题经三方合建人协商，按合建房投资比例分割各自部分产权，其中蔡某辉分得第10层整层，姚建梅、钟建雄二人共同分得第11、12层整层，其余楼层房屋产权按各股东份额共同所有。2014年12月16日，蔡某辉与胡少梅签订《合资建房协议书》约定，胡少梅委托蔡某辉新建xx村xx经济社宅基地xx楼xx套单元房，建筑面积约80平方米，总造价为176000元，交房日期为2015年6月30日。2014年12月18日，胡少梅通过活期取款转银行卡向蔡某辉账号转账10万元。同日，蔡某辉向胡少梅出具《收据》，载明：“订房胡少梅付款”，金额为10万元。2016年11月27日，姚建梅、刘东荣以及见证人张某出具《收据》一张，载明：“因蔡某辉无法联系，无法处理原1009号房买主胡少梅事宜。经股东商议，将1002号房调换为1009号房，（因分房协议签订之日1002房已卖，并全体股东在场见证）。代收人民币10万元整房款用于协调与晚上后续工作。故立此据。（此款不是协调费，是房款）。代收款人：姚建梅、刘东荣，在场见证人：张某”。2016年11月28日，胡少梅通过其中国工商银行股份有限公司账号62×××56向刘记房账号62×××53转账24000元。同日，胡少梅通过其中国农业银行股份有限公司广州从化太平支行活期一本通转银行卡向刘记房账号62×××16转账76000元。两笔共计10万元。2017年3月26日，胡少梅与姚建梅签订《从化区震通大厦物业管理协议书》，约定每套收取水电周转金500元，电梯维修基金2000元等。同日，姚建梅分别出具《收款收据》两张，分别载明：“震通大厦1009房胡少梅电梯维修基金，金额2000元”、“震通大厦1009房胡少梅水电周转金（凭此单退款），金额500元”。另查，2017年12月4日，广州市国土资源和规划委员会对刘记房、刘鉴荣、刘金晃作出穗从国土规划资罚【2017】724号《土地违法案件行政处罚决定书》，其中查明刘记房、刘鉴荣、刘金晃三人在2012年9月始，未经土地行政主管部门批准，擅自在xx区xx镇xx村油麻埔土名“蔡元冚”地段占地进行建设房屋，非法占用土地面积682.48平方米。以上被占用土地在2011年土地变更调查成果中，土地利用现状为果园682.48平方米，从化市土地利用总体规划（2010-2020年）中规划为城市682.48平方米。处罚如下：责令退还非法占用的土地，没收在非法占用682.48平方米土地上新建的房屋；并处罚款12967.12元。同日，刘记房、刘鉴荣、刘金晃缴纳罚款12967.12元。2019年6月18日，刘记房向广东省自然资源厅提出行政复议申请，2019年7月15日，广东省自然资源厅作出粤自然行复【2019】307号《不予受理决定书》，以刘记房超过法定60日的复议申请期限，不符合行政复议申请的受理条件为由，不予受理刘记房的行政复议申请。2019年4月2日，广州市从化区城市管理和综合执法局向刘记房、刘鉴荣、刘金晃发出穗综从告字【2019】第1300009号《告知书》，查实存在下列违法事实：2014年6月开始，三人在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在广州市xx区xx镇xx村油麻埔土名“蔡元冚”地段建设一幢13层房屋并于2014年12月建设完成，上述建设占地总面积为766.43平方米，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定将对上述的违法建设行为作出限期拆除违法建设的行政处罚。在作出行政处罚决定前，要求听证的，请在接到告知书之日起三日内提出举行听证的申请。2019年4月15日，广州市从化区城市管理和综合执法局向刘记房、刘鉴荣、刘金晃作出《关于撤销穗综从告字【2019】第1300009号告知书的通知》，认为该案尚存遗漏违法主体的可能，需进一步核实，故决定撤销《告知书》，《告知书》所涉的听证会不再举行。2019年4月4日，广州市从化区人民政府办公室向太平镇人民政府、区城市管理和综合执法局作出从府办复【2019】204号《关于强制拆除震通商务大厦问题的复函》，区政府原则同意由太平镇人民政府、区城市管理和综合执法局组织实施，区规划和自然资源分局、区公安分局协助强制拆除刘记房、刘鉴荣、刘金晃在xx镇xx油麻埔队地段占地建设的（震通商务大厦）违法建筑物。2019年4月5日，广州市从化区太平镇人民政府向刘记房、刘鉴荣、刘金晃等震通商务大厦全体住户发出《公告》，根据《广州市从化区人民政府办公室关于强制拆除震通商务大厦问题的复函》要求，该镇近期将对震通商务大厦实施强制拆除，对于该违法建筑物上的住户，自公告发出3日内（即2019年4月8日前）自行从该违法建筑物搬走，否则将承担相关法律责任。根据“广州从化发布”微信公众号发布的新闻信息，2019年4月22日，太平镇人民政府等相关部分对震通商务大厦启动强制拆除程序，震通商务大厦占地面积约766.43平方米、建筑面积约9567平方米，拆除前在大厦居住的127套房、5间商铺共132户住户已全部搬离。再查，根据从化区太平镇人民政府提供的《住户信息调查统计表》显示，案涉的1009房，登记户主为胡少梅，住房来源为合资建房，面积为105平方米，已装修已入住。另查，根据广州市房地产租赁管理所公布的2016年、2017年、2018年广州市房屋租金参考价，广州市xx区xx镇xx村xx经济社楼梯楼每月租金分别为9元、9元、7元/建筑面积平方米，均没有电梯楼租金参考价。一审法院认为，胡少梅持《合资建房协议书》等证据提起本案诉讼，因胡少梅与蔡某辉签订《合资建房协议书》时，案涉震通商务大厦已经建成，故两人所签协议名为合资建房，实为房屋买卖，因此，本案案由应为房屋买卖合同纠纷。案涉1009房所在的震通商务大厦已经被国土部门认定为非法占用土地并处没收，及后又被有关部门强制拆除，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，胡少梅与蔡某辉签订《合资建房协议书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，胡少梅的付款虽然区分为两个部分，一是向蔡某辉支付10万元，二是向刘记房支付10万元。但是，向刘记房支付的10万元，根据刘记房、姚建梅、刘东荣的陈述，结合2016年11月27日《收据》的内容，可见，该10万元的受益人实为蔡某辉。因此，胡少梅20万元的付款相对人应为蔡某辉。关于相互返还问题。一般而言，房屋买卖合同被认定无效后，买受人应当将房屋返还给出卖人，并支付房屋占有使用费；出卖人应当将收取的价款返还给买受人，并支付资金占用费。本案中，蔡某辉收取的购房款应予以返还，并计付资金占用费。胡少梅在本案中仅请求返还向刘记房支付的购房款10万元，则资金占用费以购房款10万元为本金，从资金占有之日即2016年11月28日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付，又因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，因此，关于资金占有费支付，应以10万元为基数，自2016年11月28日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止。关于房屋占有使用费，由于同期同地段并没有电梯房租金参考价数据，故一审法院在广州市房地产租赁管理所公布的广州市xx区xx镇xx村xx经济社楼梯楼租金参考价基础上酌情上浮至10元/平方米作为同期同地段电梯房的租金参考价。鉴于案涉房屋已被拆除无法测量面积，各方当事人亦未提交案涉房屋具体建筑面积证据，故一审法院以从化区太平镇人民政府提供的《住户信息调查统计表》调查数据来认定，案涉房屋面积为105平方米。案涉1009房于2016年12月27日交付给胡少梅使用，至2019年4月5日公告强制拆除，共28个月。也即，胡少梅应支付的房屋占有使用费为：10元/平方米×105平方米×28个月=29400元。关于双方损失问题。《合资建房协议书》无效，因房屋是先建成后出售的，作为出卖人一方明知案涉房屋是建设在非法占用土地上，不具备合法产权仍然出售，应承担主要责任；作为买受人一方未对房屋所有权尽必要的注意义务，应承担次要责任。结合双方过错程度，蔡某辉应承担60%的赔偿责任比例，胡少梅应自负40%的赔偿责任比例。案涉房屋被拆除所涉及的直接经济损失为房屋建筑成本和装修款等。但因案涉房屋是先建成后出售的，并非胡少梅与蔡某辉双方协议合建的，故胡少梅是否购买案涉房屋对房屋被拆一事并无影响，该房被拆与胡少梅之审慎注意义务之间并无因果关系，故案涉房屋的建筑成本不属于胡少梅与蔡某辉应予分担赔偿之范围。至于装修费，属于房屋添附，案涉房屋被拆除，装修费为胡少梅实际损失。从化区太平镇人民政府提供的《住户信息调查统计表》显示，案涉房屋已装修入住，胡少梅虽然没有提供装修单据，但已装修是事实，结合震通商务大厦系列案件装修情况，一审法院酌情认定装修费为5万元。根据过错责任，胡少梅应自负40%，蔡某辉应承担的装修费损失的60%即3万元。综上，胡少梅的损失为：100600元（购房款100000元+装修费30000元-房屋占有使用费29400元）以及购房款100000元的资金占用费。超出部分，缺乏理据，一审法院不予支持。关于姚建梅及刘记房、刘鉴荣、刘金晃的责任问题。国家对违法建筑持否定性评价，是因为违法建筑损害了国家利益，规避了国家对土地管理、建筑规划、房地产交易市场等系列行为的监管，使得违法建筑在现行体制以外生存，直接危及社会的公共安全，直接危及人民群众的生命财产安全。案涉震通商务大厦被强制拆除，违法行为参与者众多，社会不良影响较大，从制裁违法行为参与者的角度出发，本案违法行为参与者均应承担赔偿责任。案涉震通商务大厦已经被国土部门认定为非法占用土地并处没收，也即震通商务大厦的建设、转让、出售均被限制、禁止，因此，震通商务大厦的土地提供者、投资建设者、转让、出售等各环节的参与者，均有过错。对于前述一审法院认定之胡少梅损失，属于胡少梅的财产权益，案涉房屋的土地提供者、投资建设者、转让出售者均构成对胡少梅财产权益的侵权，为共同侵权人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条，对胡少梅损失应当承担连带责任。因此，刘记房、刘鉴荣、刘金晃作为违法建筑的土地提供者，姚建梅作为违法建筑的投资者，均应对胡少梅损失承担连带责任。唯，胡少梅在本案中仅请求姚建梅、刘记房承担连带责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条之规定，是其对民事权利的自由处分，本院予以支持。蔡某辉是案涉震通商务大厦的投资建设者之一，其为共同侵权人，应承担连带责任。但本案胡少梅并未对蔡某辉提起诉讼，且蔡某辉已去世，其继承人暂不能确定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条之规定，胡少梅有权请求部分连带责任人承担责任，即使本案不追加蔡某辉继承人为共同被告，也不影响本案事实的查明及裁判处理，本案各连带责任人仍可根据各自责任大小另行向蔡某辉继承人主张承担相应的赔偿数额。关于刘东荣责任问题。一是，刘东荣并非《合资建房协议书》的一方当事人；二是，本案并无证据反映刘东荣为震通商务大厦的土地提供者、投资建设者、或转让、出售等各环节的参与者；三是，根据刘记房、姚建梅、刘东荣的陈述，结合2016年11月27日《收据》的内容，可见，该10万元的受益人实为蔡某辉，刘东荣并未受益人。因此，胡少梅诉讼请求刘东荣承担责任，理据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十三条、第十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年12月31日判决如下：一、刘记房、姚建梅在判决生效之日起10日内向胡少梅连带赔偿损失共计100600元；二、刘记房、姚建梅在判决生效之日起10日内向胡少梅连带赔偿购房款100000元的资金占用费，该资金占用费以100000元为本金，自2016年11月28日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止；三、驳回胡少梅其他诉讼请求。一审案件受理费5900元，由胡少梅负担3310.9元，姚建梅负担2589.1元。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人均无提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：胡少梅主张姚建梅、刘记房承担返还购房款及赔偿损失的责任是否成立。就此，本院认为，根据胡少梅的诉讼主张，其是基于与蔡某辉签订的《合资建房协议书》无效且所购房屋已被行政部门作为违法建筑予以强制拆除而提起本案诉讼。因双方签订的《合资建房协议书》名为合资建房协议，实为房屋买卖合同，故本案所涉纠纷性质为房屋买卖合同纠纷。胡少梅在该项法律关系中仅能依据缔约过失责任的请求权基础，主张合同相对方承担合同无效后的财产返还和损失赔偿责任。而根据本案事实，姚建梅、刘记房并非直接与胡少梅签订《合资建房协议书》的合同主体一方，刘记房虽曾收取胡少梅支付的10万元购房款，但一审法院已根据姚建梅、刘东荣于2016年11月27日由出具的《收据》并结合当事人陈述，认定该10万元的受益人实为蔡某辉以及收款相对方仍为蔡某辉的事实。据此，胡少梅要求姚建梅、刘记房承担合同无效后的缔约过失责任，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。一审法院在本案审查的买卖合同纠纷法律关系之外，另行根据侵权责任法的相关规定，判决姚建梅、刘记房承担连带赔偿责任，属适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，姚建梅、刘记房的上诉请求理据充分，本院予以采纳。一审判决认定该事实清楚，但适用法律有误，判决不当，依法应予撤销。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初1727号民事判决；二、驳回胡少梅的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4470元，由胡少梅负担。二审案件受理费2515元，由胡少梅负担。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 余 盾审判员 白小云二〇二〇年十二月十八日书记员 杨 希谢金泽