上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终9797号上诉人(原审被告、反诉原告)：方金伟，男，1966年6月17日出生，汉族，户籍所在地上海市青浦区。委托诉讼代理人：郑清清，上海沃江律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云沙，上海业盈律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：张孝斌(曾用名张孝钢)，男，1962年1月25日出生，汉族，户籍所在地安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：李昊文，上海耶林律师事务所律师。上诉人方金伟因与被上诉人张孝斌农村建房施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初15181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方金伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。方金伟与张孝斌于2018年3月16日签订《建设工程承包合同》，约定由张孝斌承包建造上海市青浦区夏阳街道新阳村XXX号混合结构二层半房屋(以下简称系争房屋)，因张孝斌无建筑资质，《建设工程承包合同》应为无效合同。二、一审法院根据上海第一测量师事务所有限公司出具的《上海市青浦区夏阳街道新阳村XXX号宅基地房建造工程项目工程造价鉴定意见书》错误认定系争房屋的造价。方金伟与张孝斌约定的房屋造价为每平方米人民币1，200元(以下币种均为人民币)的前提是系争房屋符合质量要求，但系争房屋存在严重质量问题，实际造价远低于合同约定的每平方米1，200元。三、一审法院判决程序错误。张孝斌系没有建筑资质的个人，不具备修复系争房屋的能力，现一审法院判决由张孝斌履行修复义务，而未支持方金伟要求张孝斌支付修复费用的请求，属于程序错误。张孝斌辩称，不同意方金伟的上诉请求。上海源正科技有限责任公司出具的《鉴定意见书》已载明系争房屋主要存在漏水等一些瑕疵问题，并不存在主体质量问题。系争房屋建造后因为超高被邻居举报，张孝斌在告知方金伟漏水风险并经得其同意后将系争房屋超高部分拆除再抹平，现系争房屋出现漏水的情况应由方金伟自担风险。且方金伟已对系争房屋装修并入住多年，不存在系争房屋不能入住的情况。张孝斌向一审法院提出诉讼请求：判令方金伟支付工程款77，376元。一审法院审理中，张孝斌变更诉讼请求：要求方金伟支付工程款74，338.44元。方金伟向一审法院提出反诉请求：判令张孝斌支付方金伟房屋修复费用10万元。一审法院认定事实：2018年3月16日，张孝斌(乙方)与方金伟(甲方)签订《建筑工程承包合同》，约定工程名称农村住房，工程地点新阳村四队XXX号，结构层数混合结构二层半，建筑面积按实际建筑面外围计算。工程承包方式包工包料，工程承包范围：土建图纸内的范围。合同造价按每平方1，200元计算，其中不包括门窗和外墙油漆。开工挖基础付款伍万元，一层平面浇好付款伍万元。二层楼面浇好付款伍万元，屋面浇好付款伍万元，屋面瓦片盖好付款伍万元，其余到房子结束付清。工程计划自2018年3月26日起开工至2018年8月26日止全部竣工，日历天数为150天(按正式破土日期或开工报告为准)，如有违约按照违约责任和奖罚办法处理。如甲方不按规定日期验收，每逾期一天应付给乙方保管费___元。乙方不能在验收时提供有关技术资料，每逾期一天罚款___元。甲方应在开工前办妥征地拆迁申请，领取建筑执照，清除施工场地范围内影响施工的各类障碍物，解决施工用地(包括材料、构件的堆放和中转场地、临时设施用地等)，做好三通一平，及时交付乙方使用。如因施工准备不足直接影响乙方不能按期开工，属于甲方责任所造成，甲方应赔偿乙方损失，工期相应顺延。乙方必须严格按照施工图与施工说明书进行施工确保工程质量达到国家颁布的施工验收规范和质量检验标准，并按合同规定的时间如期完成，不留隐患交付使用。甲方需要变更或修改设计等均须由原设计单位的变更通知书，及时办妥图纸等手续并由乙方同意，由此产生的一切变更材料、机械费用等损失都有甲方负责，并视修改情况协商顺延工期，否则乙方将按原图继续施工，如工程结构进展到70％，乙方有权不同意变更。在施工过程中，乙方应加强现场安全教育，采取必要的安全措施，如发生事故由责任方承担，乙方工人在施工期间发生工伤或急病，甲方有提供方便、协助抢救之责，费用由乙方负责。合同一式二份，双方各执一份，双方签字后立即生效，至全部工程竣工验收，工程价款结清后失效。工程农村住房，根据业主提供的施工图纸要求说明，乙方进行合同价施工，如有更改按实际计算。钢材使用国标三级钢，大小用处根据图纸施工。外墙粉刷用1：2水泥砂浆，分为两次粉好、贴外墙砖。内粉用1：1：4混合砂浆粉好压光，现浇板不粉，有高低处修平。屋面用紫红色油面瓦铺设。所有门窗、装潢、油漆都由甲方负责。水电人工做好，材料甲方负责。前面造小屋两间，造价贰万元，门前场地甲方负责材料，乙方负责人工浇好。张孝斌在合同乙方落款处签名张孝钢。合同签订后，张孝斌按约施工，方金伟支付26万元(其中1万元系屋顶拆除部分的维修费用，非系争房屋款)。方金伟已装修入住。一审法院另查明，2018年4月18日，方金伟取得《夏阳街道农村个人住房建设规划许可证》：新建住房主屋(砖混结构)占地90平方米，层数2层，每层高度3.20—3米，总高度6.2米，建筑总面积180平方米；小屋(砖混结构)占地32平方米，层数1层，每层高度2.80米，总高度2.80米，建筑总面积32平方米。一审法院审理中，因张孝斌、方金伟对系争房屋造价存在争议，一审法院依据张孝斌申请提请上海市高级人民法院委托相关机构对此造价进行鉴定。2019年12月24日，上海第一测量师事务所有限公司出具了《上海市青浦区夏阳街道新阳村XXX号宅基地房建造工程项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：工程造价为304，338.44元。张孝斌为此花费审价费用11，222元。张孝斌对报告工程造价不持异议，认可该报告作出的鉴定意见。方金伟认为张孝斌建造的房屋系豆腐渣工程，不认可单价1，200元的价格。鉴定人员表示鉴定意见书不包含小屋的造价，报告第六页已经载明包含的内容。小屋不在大房范围内。方金伟确认小屋2万元，不在大房范围内。同时，因张孝斌、方金伟双方对系争房屋质量存在争议，一审法院依据方金伟申请上海源正科技有限责任公司对此质量问题进行鉴定。2020年6月28日，上海源正科技有限责任公司出具了《鉴定意见书》［源正司鉴(2020)建鉴字第013号］，鉴定意见：(1)二层半楼房室内墙面多处开裂，裂缝主要为不同材料交界处界面缝(混凝土构件与砌体墙)；屋面混凝土板板底龟裂，不符合相关规范要求。(2)门、窗过梁主要为预制板切割块、少量过梁为现浇混凝土，目前除楼房阁楼层1／2／B-C门洞上可见1条水平界面缝外，其余门、窗过梁处均未见变形、开裂现象。(3)经现场淋水试验，楼房屋面未见渗漏水情况，屋面东北角檐沟落水管穿管处渗漏水系楼板穿管处密封处理不当所致。(4)经现场淋水试验，一层瓦房屋面存在多处渗漏水。修复建议：1、二层半楼房。(1)阁楼层1轴、4轴承重墙体采用钢筋网砂浆面层法进行内侧单面加固，即在面层砂浆中配设一道钢丝网，提高墙体承载力和变形性能。加固前凿除墙面粉刷层，原酥松砌筑砂浆剔除，浮渣清理干净，敷设砂浆前墙体应充分浸润。砂浆面层的强度等级≥M10，砂浆厚度为40mm。钢筋网采用φ6U形钢筋钉入墙内墙体进行固定，穿筋孔洞必须采用机械开孔。钢筋网的横向钢筋遇到门窗洞口时，宜将钢筋垂直墙面沿洞边弯成90°的直钩加以锚固。墙体加固完成后按原墙面饰面层做法恢复饰面层，墙体加固大样详见图5。墙体加固施工过程中，应做好相关构件的支撑和保护，同时应加强对结构和构件的变形和损坏观察，如有异常情况，及时通知有关部门。阁楼层其余部位墙面开裂处沿裂缝两侧各200mm粉刷层凿除至基层墙体，剔凿酥松砂浆，表面清理干净后，骑缝钉400mm宽镀锌钢丝网片(钢丝网片规格：网孔尺寸为20×20mm，钢丝直径1mm。上下两排塑料膨胀管固定，间距300mm)，8mm厚聚合物抗裂砂浆打底抹实，12厚1：1：4混合砂浆面层，涂饰层腻子及涂料按原做法。室内渗水部位涂料及腻子铲除，重新批嵌腻子后白色涂料一底两面。阁楼层顶板底面涂料及腻子整体铲除，重新批嵌腻子并压入耐碱网格布后白色涂料一底两面。(2)一层、二层墙面开裂处沿裂缝两侧各200mm粉刷层凿除至基层墙体，剔凿酥松砂浆，表面清理干净后，骑缝钉400mm宽镀锌钢丝网片(钢丝网片规格：网孔尺寸为20×20mm，钢丝直径1mm。上下两排塑料膨胀管固定，间距300mm)，8mm厚聚合物抗裂砂浆打底抹实，12厚1：1：4混合砂浆面层，涂饰层腻子及涂料按原做法。室内渗水部位涂料及腻子铲除，重新批嵌腻子后白色涂料一底两面。(3)楼房屋面东北角檐沟落水管穿管处酥松砂浆剔除，采用防水砂浆填实，面层采用沥青油膏密封。2、一层瓦房。(1)屋面琉璃瓦整体翻葺，增设2.0mm厚聚合物改性沥青防水垫层，搭接长度不小于100mm。方金伟为此花费鉴定费36，000元。鉴定人员表示：报告4.1中对两层半质量成因进行分析。有无存在铝合金窗框施工不当导致已经排除，针对的是张孝斌施工进行鉴定的，一层系屋面的施工质量。小屋质量检测淋水试验系从屋面往下淋的实验，不存在从下往上冲。二层半屋面没有渗水，不影响。维修费用无法估算。现场淋水试验顺着屋面往下冲的。鉴定当天，鉴定申请人现场带着查看、全程记录的过程。维修需要一个月。案件审理过程中，张孝斌表示，张孝斌制作的房屋总价的明细单据。合同约定8月26日完工，房屋造好后超高，被邻居举报后拆除房顶。水电原先系接好的，但方金伟拖延支付钱款，过春节前向方金伟要钱未支付，房屋内也无人员居住，故将水电切断。结算单系张孝斌出具的，但由于存在遗漏项目，故之后重新出具，应该按照后提供的为准。合同约定开工时间晚几天开工的。场地没有浇筑，因为方金伟没有提供材料，其余全部完工。2018年9月，将方金伟作为证据提供的结算单交给方金伟。2019年3月底、4月初，将最后总价327，300余元的单据交付方金伟进行结算，但方金伟未确认，双方也未交接。对于方金伟手机内的照片，真实性无法确认。方金伟拍摄系局部，无法看清，以鉴定意见为准。房顶超高曾经拆除过的，曾告知有可能会有后遗症。拆违办要求方金伟拆除，方金伟委托张孝斌拆除，可能是拆除导致的。按照鉴定人员意见，楼上不渗水，同意按照质量鉴定意见尽快为方金伟修复，要求方金伟尽快支付工程款。方金伟表示，张孝斌制作的房屋总价明细单据不予确认，系对方单方制作。照片证明张孝斌未全部完工，包括水电不通；房屋漏水，天沟漏水、房顶有裂缝；水龙头也未安装。结算单系张孝斌一开始提供的，与张孝斌庭审时提供的不一致，不认可该金额。方金伟单方制作的计算表，尚结欠46，040.50元。手机上有照片，证明房屋漏水，是2020年8月4日拍摄的。二层最东边一间，南面墙面渗水，三间房屋顶上靠南渗水，漏水的地方与拆除部位没有关联。2018年9、10月开始装修，装修了两个月，居住在内。根据质量鉴定，张孝斌建造房屋不符合质量标准，不应该按照造价计算工程款项。一审法院认为，张孝斌、方金伟签订的《建筑工程承包合同》是双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同履行各自义务。一审法院审理中，一审法院依法委托了上海第一测量师事务所有限公司对系争房屋进行了审价，审价机构依法出具的审价报告严格遵守了审价原则，应作为本案确定系争房屋的结算金额的依据。方金伟已居住使用系争房屋，理应支付相应工程款项。故张孝斌要求方金伟支付工程款74，338.44元的诉讼请求，一审法院予以支持。张孝斌理应按约向方金伟交付质量合格的房屋。然根据房屋质量司法鉴定意见书的结论，系争房屋存在质量问题，张孝斌未能将房屋存在的质量问题修妥；方金伟反诉要求赔偿房屋修复费用，现张孝斌同意按鉴定机构出具的修复方案进行维修，故张孝斌应按该修复方案对系争房屋进行维修。据此，一审法院判决如下：一、方金伟应于判决生效之日起十日内支付张孝斌工程款74，338.44元；二、张孝斌应于判决生效之日起三十日内按上海源正科技有限责任公司出具的《青浦区夏阳街道新阳村XXX号房屋鉴定意见书》对方金伟位于上海市青浦区夏阳街道新阳村XXX号房屋存在的质量问题予以修复。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院审理中，方金伟向本院提出申请，请求对系争房屋的修复费用予以评估。本院认为，根据相关规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法中关于建筑资质的规定，不要求施工方具有建筑资质。本案中，系争房屋为自建房二层，符合法律规定的农村自建低层住宅，故张孝斌与方金伟签订的《建筑工程承包合同》合法有效，双方均应恪守履行。基于张孝斌已按约完工，方金伟也表示已于2018年底入住系争房屋，故一审法院判定方金伟应根据审计报告确定的工程款向张孝斌支付74，338.44元，于法无悖，本院予以维持。然张孝斌作为施工方应确保系争房屋的建造符合合同约定，对于完工后出现的质量问题应及时予以修复，鉴于方金伟请求的维修费用缺乏依据，而张孝斌同意按照鉴定机构出具的修复方案履行修复义务，故一审法院判令张孝斌对系争房屋进行维修，并无不妥，本院亦予以维持。方金伟在本院审理中申请对系争房屋的修复费用进行评估，鉴于其并未在一审法院指定的举证期限内提出该申请，故本院不予准许。综上所述，方金伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2，808.40元，由上诉人方金伟负担。本判决为终审判决。审判长  张常青审判员  徐 江审判员  姚 跃二〇二〇年十二月十五日书记员  刘 琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……