安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终10094号 上诉人（原审被告、原告）：夏建军，男，1974年10月10日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 被上诉人（原审原告、被告）：巢湖市新力化工有限公司，住所地安徽省巢湖市亚父路金属楼**。 法定代表人：钱骏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高书朋，安徽元贞律师事务所律师。 上诉人夏建军因与被上诉人巢湖市新力化工有限公司（以下简称新力公司）劳动争议一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初4592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 夏建军上诉请求：撤销一审民事判决第一项，改判新力公司支付夏建军违法解除劳动合同经济赔偿金166979.4元、未休年休假工资68546.55元。事实与理由：一、一审判决认定夏建军与新力公司的劳动合同关系年限是错误的。夏建军于1999年10月入职于原巢湖市化工轻工总公司，2001年3月29日巢湖市新力化工有限公司成立，后于2004年6月7日变更企业名称为安徽新力化工有限公司；于2005年6月6日又将企业名称变更为安徽辉隆集团新力化工有限公司，（新力公司经济补偿金的15年折合15个月即是以此时计算）；2019年1月30日又变更名称为安徽辉隆慧达化工集团有限公司。夏建军在2001年3月29日公司成立时即是原始股东，社保参保证明也足以证明劳动关系应自2001年开始计算。现夏建军实事求是请求自2003年1月开始计算赔偿金年限。二、一审判决计算的月工资数额错误。夏建军提交了前12个月的银行流水明细，计算月平均工资应为3975.7元。但一审判决未计入每年过节费、降温费550元/月，月平均工资计算错误。一审判决年休假计算错误。一审判决仅计算2019年度、2020年度的未休年休假工资，适用法律错误，应当自2003年1月开始计算。如前述，一审判决月平均工资数额计算也直接影响了具体年休假工资的认定。 新力公司辩称，一、一审认定新力公司解除与夏建军的劳动合同关系合法，不予支付经济赔偿金，具有充分确实的事实和法律依据。新力公司自2012年连年亏损，经营发生严重困难，有税务部门核定的《企业所得税弥补亏损明细表》确证。因政府拆迁，导致公司的办公用房、气体充装站、化工仓库及经营场地灭失，特许经营的气体充装许可被注销，除重新租赁了办公用房外，其他经营条件无力再恢复，导致夏建军工作岗位灭失。据此，新力公司依照《劳动合同法》第四十条第（三）项解除劳动合同，理由充分。双方签订的《劳动合同书》第二十七条约定：“有下列情形之一，本合同自行终止：1……，2、甲方经营的、乙方所在的项目完成”，如上所述，夏建军原工作岗位为气体充装岗，现因政府拆迁致气体充装站被拆除，气体充装许可被注销，新力公司的气体经营项目终止，夏建军原工作岗位灭失，即出现了劳动合同约定的终止条件，据此，劳动合同关系当然“自行终止”，此亦符合《劳动法》第二十三条规定。解除劳动合同是双方协商一致的行为。新力公司于2019年底即告知夏建军等气体科、化工科全体员工（各为3人、4人），所有劳动关系将终止，并动员他们报名入职关联公司（巢湖市巢联民爆物品有限公司巢湖分公司彼时正需要二名仓库值守人员），但新力公司等人无动于衷，2020年1月，气体科牛云峰及化工科郑存武自愿终止劳动关系，报名入职关联公司；之后，化工科另二名职工管先敏、辛智与新力公司协商变更劳动关系为承包关系，亦已自4月份执行。后经多次沟通，夏建军等三人也同意解除劳动合同，故其不仅在4月9日职工大会《会议纪要》上签名认可解除劳动关系，并当场接收了《关于解除夏建军、夏建军、夏建军三名同志劳动关系的通知》，次日，又收取了解除劳动合同补偿款，并已动支该款项。新力公司根据前述“客观情况发生了重大变化"，在支付经济补偿金同时，支付了解除劳动合同代通知金，完全符合《劳动合同法》第四十条规定。新力公司依法完善了解除劳动合同程序。新力公司多次通知夏建军办理解除劳动合同后续手续无果，又邮寄相关资料被拒收后，登报发布解除劳动合同公告，随后向劳动行政部门申报了解除劳动合同事项，办结了社保、档案转移手续，并向属地工会报备。二、一审认定的劳动合同关系年限正确，事实理由清楚。首先，由工商登记档案清晰可见，2004年前注册登记的原“巢湖市新力化工有限公司”（其股东均为自然人）已于2004年6月7日变更为“安徽新力化工有限公司"，其后，又发生多次变更，存续至今；而新力公司系国有控股的“安徽辉隆慧达化工集团有限公司”于2006年3月30日独资注册设立，二者除了名称相同，并无任何承继关系。其次，夏建军主张劳动关系时间不仅违背新力公司实际设立日期的事实，更无劳动合同等任何证据证明。三、一审判定的工资额正确。一审认定的夏建军工资数额符合夏建军提举的银行流水，亦与新力公司提举的工资表基本吻合，夏建军所谓的月工资额，将2019年兑现的2016年承包奖和风险金混为一谈。夏建军主张未计入“过节费、降温费500元/月”，无事实依据。四、一审判决支持夏建军两个年度未休年休假工资违反法律规定。包括夏建军在内的全体职工每年度应休年休假均已不定期休享。夏建军申请仲裁的时点为2019年6月15日，故此前的年休假工资诉请已超过时效。包括夏建军在内的全体职工在2020年初“新冠”疫情期间，休假均达25天以上，期间工资照发，依据《职工带薪年休假条例》第四条第（二）项规定，夏建军不应再享受年休假。 新力公司向一审法院起诉请求：新力公司无需向夏建军支付违法解除劳动合同经济赔偿金36817.2元。 夏建军向一审法院起诉请求：1、判令新力公司支付夏建军违法解除劳动合同经济赔偿金166979.4元；2、判令新力公司支付夏建军年休假工资报酬68546.55元；3、裁决令新力公司为夏建军出具解除劳动合同证明书,并在十五日内为申请人办理档案和社会保险转移手续。 一审法院认定事实：新力公司成立于2006年3月30日。2007年1月1日双方签订书面劳动合同。2017年1月1日。双方签订无固定期限书面劳动合同，夏建军岗位为化工。2018年8月2日，巢湖市人民政府下发《巢湖市人民政府关于柴油机厂安置点及周边区域房屋征收与补偿方案的批复》，新力公司所在的办公场所被拆迁。2020年4月9日，新力公司下发《关于解除肖凡、张勇、夏建军三名同志劳动关系的通知》，该通知载明，因多年来经营亏损、人员富余等情况，新力公司决定解除肖凡、张勇、夏建军三名同志劳动关系，并依规定给予一定的经济补偿。2020年4月10日，新力公司召开职工大会，会议宣读了《关于解除肖凡、张勇、夏建军三名同志劳动关系的通知》，夏建军在该会议记录上签字。2020年4月10日，新力公司通过银行转账方式向夏建军支付解除劳动关系补偿金51300元。2020年5月14日，新力公司向夏建军邮寄送达《解除（终止）劳动合同通知书》，夏建军拒收该邮件。2020年5月20日，新力公司在《巢湖晨刊》上刊登公告，要求夏建军在30日内回单位办理解除合同手续，逾期视为自动解除。2019年、2020年，新力公司没有安排夏建军休年休假。夏建军2019年月均工资为3401.6元，2020年月均工资为3435.21元。夏建军离职前12个月均工资为3429.9元。2020年7月3日，巢湖市凤凰山街道总工会在新力公司书面解除劳动关系报告书上盖章，确认新力公司解除与职工劳动关系的事实属实。2020年6月，夏建军向巢湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：新力公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金166979.4元；新力公司支付未休年休假工资68546.55元；新力公司为夏建军出具解除劳动合同证明书，并在十五日内为夏建军办理档案和社会保险转移手续。2020年8月19日，巢湖市劳动人事争议仲裁委员会分别作出（2020）巢劳人仲裁字351-1、351-2号仲裁裁决书，351-1号仲裁裁决书，裁决：一、巢湖市新力化工有限公司于本裁决生效之日起五日内支付夏建军2019年度、2020年度未休年休假工资3489.61元；二、巢湖市新力化工有限公司于本裁决生效之日起十五日内为夏建军办理档案和社会保险转移手续，具体操作方法以相关机构的规定为准；三、驳回夏建军的其他仲裁请求。351-2号仲裁裁决书，裁决：一、巢湖市新力化工有限公司于本裁决生效之日起五日内支付夏建军违法解除劳动关系经济赔偿金36817.2元；二、驳回夏建军的其他仲裁请求。新力公司与夏建军均不服裁决，分别向该院提起诉讼，提出前述诉请。 一审法院认为，一、关于违法解除劳动关系经济赔偿金。新力公司提供的劳动合同书载明双方的劳动关系自2007年1月1日起建立，夏建军虽不认可，但其提供的证据不足以证明双方劳动关系的实际建立时间，故对新力公司主张该院予以采纳。新力公司辩称因经营亏损以及工作场所被拆除等原因解除劳动关系，但其提供的证据可以看出夏建军所在的化工岗位仍然存在，故新力公司解除劳动关系的理由不成立，属违法解除。夏建军要求新力公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金符合法律规定，该院予以支持。夏建军累计工作年限为13年3个月余，新力公司应当支付夏建军违法解除劳动关系经济赔偿金92607.3元（3429.9元/月×13.5月×200%），扣除新力公司已支付的解除劳动关系经济补偿金51300元，新力公司还应支付夏建军违法解除劳动关系经济赔偿金41307.3元。二、关于未休年休假工资。新力公司未提供证据证明夏建军已休2019年度、2020年度年休假，夏建军要求新力公司支付2019年度、2020年度未休年休假工资，该院予以支持。新力公司关于夏建军年休假工资时效的辩称符合法律规定。夏建军2018年12月31日之前的年休假工资已超过一年的仲裁时效，故夏建军主张2018年12月31日之前的未休年休假工资该院不予支持。经折算，夏建军2019年应享受带薪年休假10天，2020年应享受带薪年休假2天。故夏建军2019年未休年休假工资为3127.9元（3401.6元/月÷21.75天×10天×200%），夏建军2020年未休年休假工资为631.8元（3435.21元/月÷21.75天×2天×200%）。三、关于夏建军要求新力公司出具解除劳动合同证明书，并在十五日内为夏建军办理档案和社会保险转移手续。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。新力公司解除劳动合同时，应向夏建军出具解除劳动合同的证明，并为夏建军办理档案和社会保险关系转移手续。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、巢湖市新力化工有限公司于判决生效之日起五日内支付夏建军违法解除劳动合同经济赔偿金41307.3元，2019年度、2020年度未休年休假工资3759.7元；二、巢湖市新力化工有限公司于判决生效后五日内向夏建军出具解除劳动关系证明，并在十五日内为夏建军办理档案和社会保险关系转移手续，具体操作办法以相关机构的规定为准；三、驳回巢湖市新力化工有限公司与夏建军其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由巢湖市新力化工有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，夏建军主张工作年限自2003年1月1日起算，但新力公司成立于2006年，夏建军与新力公司劳动合同签订于2007年，夏建军未提供充分证据证明其与新力公司建立劳动关系时间，应当承担举证不能的法律后果，本院对其该项请求不予支持。一审法院依据双方劳动合同签订时间，认定双方劳动关系建立时间，并无不当，本院予以确认。夏建军主张月平均工资应计入过节费、降温费，但其并未提供证据证明新力公司发放上述费用，本院不予支持。 劳动者主张带薪年休假工资的，用人单位应当对两年内安排劳动者休年休假或未安排年休假但已发放年休假工资予以举证，不能举证证明的，应当支付劳动者带薪年休假工资。新力公司未有证据证明已安排夏建军2019、2020年度年休假，故应当支付两年的未休年休假工资。夏建军主张应自2003年1月计算未休年休假工资，无法律依据，本院不予支持。 综上，夏建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。