江苏省常州市新北区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0411民初4636号原告：常州市耐寒门窗有限公司，住所地常州市武进经济开发区赵墅村，统一社会信用代码91320412790868487L。法定代表人：吴耐寒，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐东方，江苏华东律师事务所律师。委托诉讼代理人：张峥，江苏华东律师事务所律师。被告：常州丰臣建筑工程有限公司,住所地常州市新**通江大道**，统一社会信用代码91320400137153825F。法定代表人：罗宇海，该公司董事长。被告：常州市鼎峰房产开发有限公司,住,住所地常州市新**汉江路建设大厦****一社会信用代码91320411782072286R。法定代表人：肖立原，该公司总经理。被告：符伟贤，女，1961年2月1日生，汉族，住常州市新**。委托诉讼代理人：祁立波，江苏创格律师事务所律师。委托诉讼代理人：许鑫德，江苏创格律师事务所律师。原告常州市耐寒门窗有限公司诉被告常州丰臣建筑工程有限公司（以下简称“丰臣公司”）、常州市鼎峰房产开发有限公司（以下简称“鼎峰公司“）、符伟贤建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月14日立案受理后，由审判员陈哲勇适用简易程序，于2019年8月20日公开开庭进行了审理；后因案情复杂，本案依法转为普通程序，并依法组成合议庭，于2020年12月29日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告的委托诉讼代理人徐东方、被告符伟贤的委托诉讼代理人祁立波和许鑫德到庭参加诉讼；第二次庭审，原告的委托诉讼代理人张峥、被告符伟贤的委托诉讼代理人祁立波和许鑫德到庭参加诉讼；被告丰臣公司、鼎峰公司两次庭审经本院合法传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2011年8月26日，原告与被告丰臣公司签订了《断热彩铝塑钢门窗承包合同》一份，原告根据被告丰臣公司提供的各类门窗型号、尺寸、数量，为其承接的被告鼎峰公司开发的丰臣国际广场Z楼（住宅）定作断热彩铝塑钢门窗并安装，合同总价为2495547元。2011年12月10日，原告与被告丰臣公司签订了《铝合金扶手、安全护栏、空调护栏承包合同》一份，原告根据被告丰臣公司提供的各类扶手型号、尺寸、数量，向其承接的被告鼎峰公司开发的丰臣国际广场Z楼（住宅）定作铝合金扶手、安全护栏、空调护栏并制作安装，合同总价为4548150元。合同还约定了结算方式、期限、违约责任等其他权利义务。合同施工中，2011年12月20日，应被告要求将Z楼塑钢平开门(北向）改为铝合金平开门。2012年5月29日，应建设方被告鼎峰公司要求对栏杆、铝合金做防雷接地。原告还对工程临时用房装坡璃。经计算，变更增加部分价款为936826元。原告已按约完成了合同项下施工义务，所涉工程也在2013年1月1日竣工验收。经结算，被告应支付工程价款为7980523元(2495547元+4548150元+936826元），已付4679775元，尚欠3300748元。经查，2010年8月28日，被告丰臣公司与被告符伟贤签订《责任承包合同》一份，被告丰臣公司将包括本案所涉Z楼的丰臣国际广场四标段土建发包给被告符伟贤承包，原告所涉施工范围包含在其承包范围内。被告符伟贤按工程决算总造价的8%向被告丰臣公司上交管理费，其为工程的实际受益人。被告符伟贤与被告丰臣公司、顶峰公司的建设工程施工合同纠纷由贵院民一庭处理。经多次催要无果。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求判令：一、被告丰臣公司立即支付所欠价款3300748元及自竣工验收之日起至判决生效之日止的利息，（暂计算利息自2013年1月1日至2017年12月30日，利率按银行同期贷款利率6.2%计算，利息为1023231.88元），合计本息4323979.88元；二、被告鼎峰公司在欠付工程款范围内承担付款责任；三、被告鼎峰公司对被告丰臣公司所负债务承担连带付款责任；四、诉讼费由被告承担。庭审中，原告将付款总金额调整为4279755元。被告丰臣公司、鼎峰公司未到庭参加应诉，亦未作书面答辩。被告符伟贤答辩称：1、我方不是本案适格被告，原告是与被告丰臣公司签订的合同，故根据合同相对性原理，其应向丰臣公司主张权利；2、原告要求我方对被告丰臣公司的付款义务承担连带责任缺乏事实和法律依据；3、原告的诉请已超过诉讼时效；4、案涉工程非包干价、固定价。事实上，原告与被告丰臣公司之间至今未进行决算，故原告按合同约定主张工程款7980523元没有依据；5、原告主张的利息因超过诉讼时效不应得到支持，且原告计算利息的期限及利率均没有事实和法律依据；6、2015苏04**民初2929号已就本案涉及工程造价进行了司法鉴定。根据鉴定结论，本案涉及的栏杆和门窗费用为4707200.05元，而付款金额为4729755元，工程款已超付。综上，请求法院查明事实，驳回原告对我方的诉讼请求。经审理查明：2011年8月26日，原告（乙方）与被告丰臣公司（甲方）签订了《断热彩铝塑钢门窗承包合同》一份，原告根据被告丰臣公司提供的各类门窗型号、尺寸、数量，为其承接的被告鼎峰公司开发的丰臣国际广场Z楼（住宅）定作断热彩铝塑钢门窗并安装，合同总价为2495547元;结算方式及期限：窗框进场安装付总价款的30%，窗扇进场安装付总价款的30%，竣工后支付总价的20%，余款20%竣工验收后一年内付清。其中承兑汇票占总价款的40%，其余付转帐支票，如超过比例甲方贴息乙方，乙方提供75%的材料发票;乙方如延误工期，每天承担总款1%的违约金，并直接从工程款中扣除，直至解除合同。2011年12月10日，原告（乙方）与被告丰臣公司（甲方）签订了《铝合金扶手、安全护栏、空调护栏承包合同》一份，原告根据被告丰臣公司提供的各类扶手型号、尺寸、数量，向其承接的被告鼎峰公司开发的丰臣国际广场Z楼（住宅）定作铝合金扶手、安全护栏、空调护栏并制作安装，合同总价为4548150元；扶手护栏型材进场安装付总价款的30%，扶手玻璃进场安装付总价款的30%,竣工后支付总价的20%，余款20%竣工验收后一年内付清。其中承兑汇票占总价款的40%，其余付转帐支票，如超过比例甲方贴息乙方，乙方提供75%的材料发票；乙方如延误工期，每天承担总款1%的违约金，并直接从工程款中扣除，直至解除合同。上述两份合同签订后，原告履行了相应的施工义务。被告符伟贤在2015新民初字第2929号案件中提供的竣工验收记录显示，丰臣国际广场Z楼的竣工验收合格日期为2013年1月24日。但是，原、被告就案涉工程的造价存在争议，无法达成一致。本案审理过程中，原告申请鉴定，本院依法启动鉴定程序，考虑到案涉工程系前述2929号案件所涉工程的组成部分，而2929号案件的鉴定机构为常州中瑞造价咨询有限公司，为保持前后一致性，本院依职权指定该公司为本案的鉴定机构。2020年10月13日，鉴定机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据委托鉴定材料，测得鉴定总造价为5109962.95元，其中可以作出确定性意见的金额为4796912.05元，鉴定人仅根据原告一方陈述测得的金额为313050.90元（除了60m以上的栏杆需做防雷接地外、60m以上外墙窗户做了防雷接地；塑钢平开门变更为铝合金断桥平开门）。原告为上述鉴定支出费用50000元。尹海波在2020年12月25日的谈话笔录中陈述称，符伟贤是丰臣公司208项目部经理。其是符伟贤聘请管理丰臣工程的人，原告主要做了Ｚ楼门窗、阳台栏杆、空中花园护栏，还有一些配套设施。原告施工过程中存在以下做好后又拆除的项目：1.塑钢平开门改断桥隔热铝合金平开门；2.玻璃栏杆由普通改成双层玻璃，补差价30元／平方米；3.防火门窗改为铝合金断桥隔热**弹簧门、移窗，有增补清单，造价大概11万多；4.二楼装了一个办公室，玻璃临时安装后再拆除。另外，住宅和公寓的窗户护栏避雷设施由施工单位负责施工，具体按实结算。同日，案件承办人就尹海波在谈话笔录中涉及的问题电话联系了鉴定机构赵祖东（136××××****），对方答复如下：1.塑钢平开门改动及防雷接地造价已包含在鉴定意见争议项目中；2.玻璃差价在鉴定意见书明细第28项，按20元／平方米补的，与2929号案件的鉴定一致；3.第三项，原告之前没有提到过，是尹海波出现后才说到这个事情的。如果计算的话，大概十几万左右。因鉴定当中当事人未提及，鉴定意见未涉及这一项；4.第四项没有材料，鉴定意见没有计算。2020年12月29日的庭审中，原告出示了工程造价鉴定意见书及鉴定费发票，补充提供了丰臣国际广场门窗报价单、二楼临时用窗签证单、断桥铝合金平开门报价单、防火门窗改为铝合金断桥隔热**弹簧门增补清单、塑钢平开门变更为断桥隔热铝合金平开门补充合同、丰臣公司窗户护栏避雷施工签证单及技术核定单，证明原告按照丰臣公司的要求对窗户、护栏都进行了避雷施工，发包方要求的三处变更（由塑钢平开门改为铝合金平开门，ｚ楼防火门窗改为断桥隔热**弹簧门、移窗，临时用房的玻璃安装后进行拆除）都做了。同时，要求对鉴定意见书未包含事项进行补充鉴定。本院出示了尹海波的谈话笔录及工作记载。被告符伟贤一方发表如下质证意见：第一，尹海波只是符伟贤一方的一般工作人员，非现场负责人，也非项目经理；第二，对造价仅认可之前2929号案件确认的4707200.05元，对超出该范围之外的造价不予认可；第三，鉴定意见书21、22、26项相对于2929号案件的鉴定，存在调高单价的情况；第四，我方不认可原告施工存在做好后又拆除的情况。同日，案件承办人电话联系鉴定机构工作人员赵祖东（136××××****），对方查阅后电话回复称，2929号案件存在阴阳合同的情况，二者在计价方式上有差别，当时符伟贤作为原告，要求按备案合同进行鉴定，被告丰臣公司则要求按补充协议进行鉴定。经查阅，被告提出异议的几个项目，阴阳合同定价都是一致的，也就是本案鉴定意见书当中的价格。另查明：关于付款问题。2019年8月20日的庭审中，原、被告分别提供了明细表及相应的付款凭证，且原告认可被告提供的付款凭证与原告的一致（双方统计的最后一笔付款时间均为2014年11月21日）。双方重点争议的问题如下：1.2012年4月1日的付款，原告主张按20万元计算；被告符伟贤主张按申请数额60万元计算；2.2012年7月14日的付款是否与本案具有关联性，原告认为支付的是湖塘加油站项目的工程款，与本案无关；被告则认为，5万承兑出票人是鼎峰公司，收款人是丰臣公司，该款支付的就是本案的工程款；二者争议的金额为45万元，原告自认总付款为427.9755万元，被告符伟贤则主张已付472.9755万元。2020年12月29日的庭审中，被告符伟贤一方在付款方面又补充提交记账单复印件一份，证明原告法定代表人吴耐寒签字确认收到工程款20万元，并将总付款调整为492.9755万元；原告对上述复印件的真实性不予认可。再查明：关于案涉工程的发包、分包情况，2019年8月20日的庭审中，原告陈述称，工程发包方是鼎峰公司，总承包是丰臣公司，然后丰臣公司全部转包给符伟贤，原告与丰臣公司签订合同，但实际要与符伟贤结账。已付款项是经符伟贤确认后去鼎峰公司拿钱。被告符伟贤陈述称，发包是鼎峰公司，总承包是丰臣公司，符伟贤从丰臣公司承接了案涉工程的土建项目，原告施工的范围在符伟贤承包范围之内。结账是找符伟贤审批后找鼎峰公司拿钱。2020年12月29日的庭审中，被告符伟贤最终认可其与丰臣公司之间系挂靠关系。还查明：原告曾因本案纠纷，于2016年11月20日向本院起诉，后于2017年10月10日撤回起诉；于2017年10月20日第二次起诉，后于2019年4月28日撤回起诉；本案是原告第三次起诉。以上事实，有原告提供的承包合同、技术核定单、建设工程联系单、证明、责任承包合同、收款明细表及相应的付款凭证，被告符伟贤提供2929号案件工程造价咨询书、付款明细及相应的付款凭证，本院委托鉴定机构形成的鉴定意见书及鉴定费发票、对尹海波制作的谈话笔录、工作记载、本院调取的关联案件验收记录、撤诉裁定等证据及到庭原、被告在庭审中的陈述与自认予以证实。本院认为：关于总工程款。本院确认为5219962.95元（鉴定意见书确定的5109962.95元+鉴定意见书之外防火门窗改为铝合金断桥隔热**弹簧门、移窗费用11万元），主要理由如下：第一，庭审中，被告符伟贤一方主张以2929号案件的鉴定意见作为本案认定工程造价的依据。经审查，本案原告并非2929号案件的当事人之一，且其当时也未参与鉴定，故该案的鉴定意见对原告不具有约束力。本院对被告符伟贤的该抗辩意见不予采纳；第二，双方争议的塑钢平开门改动、防雷接地施工及防火门窗改为铝合金断桥隔热**弹簧门、移窗等项目，被告符伟贤现场工作人员尹海波在谈话笔录中已明确认可当时存在做好后又拆除的情况，且其还提供相应的增补清单，故原告主张做好后又拆除的情况较大概率真实存在，本院对其真实性予以确认；第三，对于改动项目的造价。塑钢平开门改动、防雷接地施工已在鉴定意见书争议部分体现，本院以鉴定意见书确认的价格为准。防火门窗改为铝合金断桥隔热**弹簧门、移窗费用，结合尹海波及鉴定机构人员的陈述，本院酌情按11万元予以确认。二楼办公室玻璃临时安装后再拆除的费用，因原告举证不够充分，本院不予支持。关于总付款。本院确认为432.9755万元，主要理由如下：1.双方争议的2012年4月1日付款，经审查，当时申请付款金额为60万元，付款审批表下方最终确认的付款金额为20万元，且相应的承兑汇票凭证也只有4张5万元的，共计20万元，故本院支持原告的主张，按20万元进行确认，对被告符伟贤要求按60万元计算的主张不予支持；2.对于双方争议的2012年7月14日付款，原告主张支付的其他工程款，与本案无关，但未提供相应证据，故本院对该主张不予支持。经审查，5万元承兑出票人、收款人均系本案当事人之一，故本院对该5万元的关联性予以确认；3.被告符伟贤2020年12月29日补充提交的记账单，经审查，为复印件，无法确认其真实性，故本院对该证据不予采信，对被告符伟贤主张的该20万元付款不予支持。综上，本院确认被告方在本案中拖欠原告的工程款为890207.95元（5219962.95元-4329755元）。关于利息问题。本院确认自合同约定的最后付款期限（竣工验收后一年）届满后开始计算，即自2014年1月25日开始计算，计算标准为年利率6%。关于诉讼时效问题。本案最后一次付款时间为2014年11月21日。第一次起诉时间为2016年11月20日，撤诉时间为2017年10月10日。第二次起诉时间为2017年10月20日，撤诉时间为2019年4月28日。本次起诉时间为2019年6月13日。上述各时间节点间隔均未超过2年。至于第一次起诉没有符伟贤，针对符伟贤是否已超过诉讼时效的问题。本院认为，该抗辩意见不能成立，因为，符伟贤与丰臣公司并不是两个完全独立、毫无相干的主体，双方系挂靠关系，符伟贤对外以丰臣公司项目部的名义从事业务活动，起诉丰臣公司可以理解为包含了向符伟贤主张权利的意思表示。因此，被告符伟贤认为已超过诉讼时效的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。关于三被告的责任承担问题。本案为合同纠纷，原告的合同相对方为被告丰臣公司，根据合同相对性原理，被告丰臣公司应承担相应的合同责任。同时，被告符伟贤与丰臣公司之间系挂靠关系，参照江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条的规定，其应对被告丰臣公司的付款义务承担连带清偿责任。对于被告鼎峰公司的责任，其作为发包人，一方面与原告无直接合同关系，另一面未到庭参加应诉，其与丰臣公司之间的工程款结算情况无法核实，故本院确认其无需承担相应的付款责任。被告丰臣公司、鼎峰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对原告所举证据质证权利和对本案实体抗辩权的放弃，依法可以缺席审理。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁担诉讼费的原则承担。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告丰臣公司、符伟贤于本判决生效之日起十日内连带支付原告工程款890207.95元及利息（自2014年1月25日起至实际清偿之日止，计算标准为年利率6%）。二、驳回原告在本案中的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41392元，鉴定费50000元，合计91392元，由原告负担56392元，被告丰臣公司、符伟贤共同负担35000元。（该款原告已预交，原告同意由被告负担的部分，由被告于本判决生效之日起十日内直接支付给原告，本院不再退还。）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  陈哲勇人民陪审员  王平西人民陪审员  任一群二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  常晓红