陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终15387号     上诉人（一审被告）：西安市长安区直属市场管理所，住所地：西安市长安区内。   法定代表人：高锋，该所所长。   委托诉讼代理人：王乔，陕西云德律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王傲霜，陕西云德律师事务所实习律师。   被上诉人（一审原告）：陈小玲，女，汉族，1967年11月15日出生，住西安市长安区。   上诉人西安市长安区直属市场管理所（以下称“长安市场管理所”）因与被上诉人陈小玲劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初10733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员韩娟独任审理。本案现已审理终结。   长安市场管理所上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项内容，依法改判陈小玲与长安市场管理所系劳务关系，长安市场管理所无需支付经济补偿金。2.一审、二审诉讼费由陈小玲承担。对一审判决第三项无异议，要求维持。事实和理由：1.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，陈小玲2017年11月5日达到法定退休年龄。所以双方自2014年1月至2017年11月5日期间是劳动关系。2019年9月1日，陈小玲已不具备签订劳动合同的主体资格，且合同中约定陈小玲达到法定退休年龄，双方劳动关系自动解除。故，双方之间系劳务关系。2.经济补偿金是用人单位与劳动者解除劳动关系，给予劳动者补偿的一项制度。陈小玲于2017年11月5日达到法定退休年龄，双方劳动关系解除，此时陈小玲并非劳动合同法规定的劳动者范围，故长安市场管理所不需支付经济补偿金。   陈小玲辩称，1.一审法院认定事实正确，适用法律正确。2.陈小玲没有领取职工养老保险金是事实。劳动者达到法定退休年龄，如果没有依法享受职工养老保险待遇，仍在原单位从事原岗位工作，双方仍然是劳动关系。陈小玲没有办理退休手续，没有按月领取职工养老保险金，与长安市场管理所就是劳动关系。判断一个劳动者与用人单位是劳动关系还是劳务关系，除了看年龄还要看是否领取职工养老保险金。3.长安市场管理所没有在与陈小玲终止劳动合同时支付经济补偿金，此时就有法定义务支付经济补偿金或赔偿金。4.长安市场管理所没有为陈小玲办理社保，缴纳各项费用，给陈小玲造成损失，应承担赔偿责任。5. 长安市场管理所是事业单位，保存着完备的工资表和指纹考勤记录数据。   陈小玲向一审法院起诉请求：1.确认陈小玲与长安市场管理所2012年7月至2020年6月10日期间存在劳动合同关系；2.长安市场管理所依法向陈小玲补缴2012年7月至2020年6月期间应缴纳的社会保险；3.长安市场管理所向陈小玲支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额29104.13元（月平均工资2645.83元*11个月）；4.长安市场管理所支付因违法解除劳动合同的赔偿金42333.28元（2645.83元*16个月）；5.长安市场管理所因未提前30日以书面形式通知陈小玲解除劳动合同，应额外支付陈小玲一个月工资2645.83元；6.长安市场管理所向陈小玲支付因未给陈小玲缴纳失业保险造成陈小玲不能领取失业保险金的经济损失29160元（1620元*18个月）。    一审法院认定事实：2014年1月，陈小玲进入长安市场管理所从事城市广告清理工作。2019年8月15日，陈小玲、长安市场管理所签订《劳动合同书》，约定陈小玲从事野广清理岗位的工作，合同期限从2019年9月1日起至2020年8月31日止。2020年6月1日，长安市场管理所口头通知陈小玲不用再上班。2020年6月10日，陈小玲离职并办理交接手续。2020年6月24日，陈小玲向西安市长安区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委认为陈小玲的仲裁请求不属于劳动争议仲裁范围，于同日作出长劳仲不字[2020]第45号不予受理案件通知书。陈小玲不服，遂提起诉讼。审理中，促其协商，因长安市场管理所不同意调解，本案未能调解。另查明，陈小玲离职前十二个月的平均工资为2645元。又查明，长安市场管理所仅为陈小玲缴纳了2014年7月至2020年6月期间的工伤保险及失业保险。   一审法院认为，陈小玲于2014年1月入职长安市场管理所，2020年6月10日离职，就职期间接受长安市场管理所管理，长安市场管理所向其发放工资，长安市场管理所对此不持异议，故对双方在此期间的劳动关系予以确认。陈小玲主张其于2012年7月起与长安市场管理所建立劳动关系，未提供证据证明，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，因长安市场管理所通知陈小玲解除劳动关系时陈小玲已年满五十周岁，达到法定退休年龄，故长安市场管理所不构成违法解除劳动合同，陈小玲主张长安市场管理所支付未提前30日以书面形式通知解除劳动合同的一个月工资及违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，不予支持。考虑到陈小玲在长安市场管理所的工作年限及陈小玲尚未享受基本养老待遇的事实，认定长安市场管理所应向陈小玲支付经济补偿金17192.5元。此外，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，对于陈小玲主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额一节，已超过一年诉讼时效，亦不予支持。对于陈小玲主张因未给其缴纳失业保险造成的经济损失一节，依据不足，不予支持。对于社会保险一节，因追缴社会保险费不属于人民法院受案范围，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、确认陈小玲与西安市长安区直属市场管理所2014年1月至2020年6月10日期间存在劳动关系；二、西安市长安区直属市场管理所于本判决生效后五日内支付陈小玲经济补偿金17192.5元；三、驳回陈小玲的其余诉讼请求。案件受理费10元，陈小玲已预交，减半收取计5元，由陈小玲负担。   本院二审经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。又查明，陈小玲2020年12月17日向本院提交《情况说明》，陈述因长安市场管理所在未给其缴纳社会保险情况下将其辞退，故请求长安市场管理所向其支付经济补偿金，其今后不会再以未缴纳社会保险为由要求长安市场管理所进行赔偿。   本院认为，双方当事人对一审判决第三项均无异议，本院予以确认。关于陈小玲与长安市场管理所之间是否存在劳动关系的问题。经查，陈小玲入职长安市场管理所时未达到法定退休年龄，虽然在用工关系存续期间达到了法定退休年龄，但长安市场管理所与陈小玲之间的用工关系仍继续存续，陈小玲接受长安市场管理所的工作安排和考勤，给长安市场管理所提供劳动，长安市场管理所给陈小玲按时发放劳动报酬，且陈小玲在达到法定退休年龄后的用工期间并未依法享受基本养老保险待遇，因此，双方符合劳动关系建立的基本要素和特征，故认定陈小玲与长安市场管理所2014年1月至2020年6月10日期间的用工关系为劳动关系。关于经济补偿的问题。陈小玲于2020年6月已经超过法定退休年龄，长安市场管理所提出让陈小玲离职，陈小玲同意并办理离职交接手续，但因长安市场管理所未给陈小玲缴纳社会保险，陈小玲离职时不能享受社会保险待遇，故而与长安市场管理所产生纠纷，请求长安市场管理所向其支付经济补偿，其在本案中承诺今后不会再以未缴纳社会保险为由要求长安市场管理所进行赔偿。从公平原则考虑，长安市场管理所支付经济补偿金是对陈小玲今后生活的保障，也是对其未依法缴纳社会保险承担的法律责任，且陈小玲今后也不会以长安市场管理所未缴纳保险而请求损失，长安市场管理所不用对未缴纳社会保险承担双重责任，故长安市场管理所应支付陈小玲经济补偿金17192.5元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人西安市长安区直属市场管理所负担。   本判决为终审判决。     审判员  韩    娟   二○二○年十二月二十四日   书 记 员  李婷婷            1