湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘01刑终528号抗诉机关湖南省长沙县人民检察院。上诉人（原审被告人）何建伟，男，汉族，1985年7月10日出生，初中文化，无业，住福建省惠安县黄塘镇坝岭村庄坑头**。因涉嫌犯诈骗罪，2019年4月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现押长沙县看守所。辩护人刘滔，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。湖南省长沙县人民法院审理湖南省长沙县人民检察院指控原审被告人何建伟犯诈骗罪一案，于二〇二〇年五月二十七日作出(2020)湘0121刑初867号刑事判决。宣判后，原审被告人何建伟向本院提出上诉，湖南省长沙县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市人民检察院指派检察员李艳丽出庭履行职务，上诉人何建伟及其辩护人刘滔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2018年年底以来，被告人何建伟为收取每月千余元的租金，在明知“千寻”（另案处理）从事网络非法活动的情况下，仍将自己尾号为0803的工商银行卡原件和手机号码提供给“千寻”，以帮助“千寻”转移资金。2019年2月底以来，黄某通过网络与“蔡某”（另案处理）相识并发展成恋人关系，后在“蔡某”的引导下，黄某在一个名为“永利国际”的网络平台上注册账号玩一款名为“广东快乐十分钟”的赌博游戏。2019年3月7日至3月8日，黄某因听信“蔡某”告知的下注方式，多次往自己注册的游戏账号内转账充值。其中，黄某的充值转入被告人何建伟尾号为0803的工商银行卡内共计210400元。2019年3月8日，被告人何建伟通过手机微信得知自己提供给“千寻”的尾号0803的工商银行卡内转入了大额资金后，起意占有卡内资金，遂采用挂失后补办新卡、重新绑定手机号码的方式，占有了卡内余额187751.5元（其中包括黄某转入134900元）。被告人何建伟将部分赃款转给林某、何某（另案处理）、部分赃款用于还债、个人开支。2019年4月26日18时许，公安机关将被告人何建伟抓获到案。案发后，被告人何建伟及其家属共已退赔被害人黄某16万元。原审认定上述事实的证据有被害人黄某的陈述，证人易某、林某、何某的证言，珍爱网注册信息截图、微信聊天记录截图，银行转账记录、微信转账截图，游戏平台截图，何建伟银行账户开户信息、银行交易流水，微信聊天记录、尾数7024农村商业银行卡号的基本信息及交易记录手机转账记录，扣押决定书及扣押、发还物品清单，户籍证明，委托书、说明，被告人何建伟的供述等。湖南省长沙县人民法院认为,被告人何建伟明知他人租赁其银行卡用于收取、转移的资金系违法犯罪所得,仍提供银行卡予以帮助,其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系情节严重。案发后，被告人何建伟及其家属退赔了被害人黄某经济损失共计16万元，可酌情从轻处罚。被告人何建伟犯罪所得未退赔给被害人的财物，应当责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条，第六十四条之规定，判决：一、被告人何建伟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人何建伟退赔被害人黄某经济损失人民币27751.5元。湖南省长沙县人民检察院抗诉提出：一审判决部分事实认定不清、适用法律不当,导致量刑畸轻,判决确有错误,理由如下：一、部分事实认定不清。一审判决认定:“被告人何建伟在2019年3月8日发现其租给“千寻”使用的卡中(工商银行尾号0803银行卡)陆续转入18.7万余元后,便临时起意,以挂失、补办新卡的方式擅自占有了该笔款项。”根据在案证据相互印证证明:被告人何建伟在将银行卡提供给“千寻”之时,便同步将银行卡绑定自己实际使用的手机,实时监控该银行卡资金情况,意图非法占有卡内资金。因此,何建伟产生非法占有财物的犯意,是在其将银行卡出租给“千寻”并绑定本人手机之时,并非得知18.7万余元转入后才临时起意,“千寻”也是此时便陷入了错误认识,何建伟于2019年3月8日注销原卡、补办新卡非法占有该笔款项的行为,系诈骗犯罪实行行为的一部分。二、适用法律明显不当。（一）一审判决认定被告人何建伟没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为使“千寻”错误认识,系未正确评价何建伟非法占有18.7万余元的法律性质,以此改变定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪适用法律明显不当。被告人何建伟虚构事实、隐瞒真相在客观行为上表现为:其以转让银行卡（含相关四套手续）、放弃银行卡控制权为幌子,并在表面上以出租银行卡的虚假意思掩盖其非法占有卡内资金的主观目的;“千寻”正是在误以为何建伟已将银行卡实际控制转让给其的错误认识支配下,让黄某将资金转入被告人何建伟实时监控的银行卡内,何建伟随后转移该笔资金的占用关系和状态。何建伟非法占有18.7万余元,根本原因在于“千寻”陷入错误认识的处分行为。(二)即便如一审判决书认定的被告人何建伟系2019年3月8日临时起意占有银行卡内资金,该银行卡内资金在不构成“千寻”委托何建伟保管的保管物或遗忘物的情况下,被告人何建伟以非法占有为目的通过秘密窃取的方式,盗窃“出租”给“千寻”银行卡内资金,也应认定为盗窃罪。一审判决书以列举方式认定被告人何建伟掩饰、隐瞒犯罪所得的上游犯罪,要么是电信诈骗、要么是网络赌博、要么是帮助别人洗黑钱,符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成要求,未能穷尽“千寻”“蔡某”实施行为可能涉及的其他犯罪,在列举的网络赌博和帮助洗黑钱中,也存在构成犯罪或仅违法的两种可能。三、一审判决量刑畸轻被告人何建伟诈骗他人财物18.7万余元,数额巨大,根据《湖南省高级人民法院关于贯彻实施细则》,本案认定诈骗罪的基准刑在四年六个月以上、并处罚金,一审判决有期徒刑三年六个月、并处罚金量刑畸轻。长沙市人民检察院认为：原审判决认定原审被告人何建伟构成掩饰、隐犯罪所得罪系适用法律错误，应当予以纠正。但长沙县人民检察院认为本案构成诈骗罪亦有不当，长沙市人民检察院认为本案应构成盗窃罪。理由如下：刑法第二百六十四条规定窃罪是行为人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大的行为。首先，原审被告人何建伟具有非法占有目的。根据何建伟的供述、证人何某、林某的证言，被害人黄某的陈述，可以认定何建伟明知其名下的涉案银行卡内的钱款不属于其所有，当何建伟发现涉案银行卡有大额汇款之后，即积极实施挂失、补卡、取款、转账等行为，将卡内钱款占为己有，明显具有非法占有他人财物的目的。其次，原被告人何建伟的行为具有秘密窃取的性质。何建伟将以其身份证办理的银行卡租给“千寻”使用，“千寻”为涉案银行卡的实际所有者、保管者。何建伟在“千寻”不知情的情况下，将银行卡号绑定自己使用的微信上，在得知银行卡进账时立即挂失银行卡，之后再补办银行卡取现。原被告人何建伟通过挂失的方式占有、转移卡内款项，其取得财物是以秘密手段获取，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。根据在案证据及二审期间收集的新证据，本案盗窃金额应该认定为18.49万元。原审判决未对原审被告人何建伟以非法占有为目的、获取银行卡内资金的行为进行评价，导致本案定性不准确、适用法律错误。又因何建伟持本人身份证挂失银行卡并取走卡内金额的行为并非虚构事实或隐瞒真相，本案银行卡内金额的所有者——不管是黄某、陈某，还是“千寻”或“蔡某”，对于何建伟挂失银行卡且取走卡内金额并不知情，并非自愿向何建伟交付财物，故本案不能认定为诈骗罪，原抗诉意见亦有不当。何建伟上诉称：一、一审判决认定事实不清、证据不足，罪名错误。1.原审判决认定上诉人主观明知错误，上诉人并不知道“千寻”租赁银行卡用于犯罪。2.上诉人没有实施转移资金、取得报酬的行为。3.全案完全没有诈骗者及上游事实成立的证据。4.原审判决认定黄某款项的性质错误，上诉人银行卡上的款项属于“千寻＂的代为保管财产。综上，上诉人不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，仅构成侵占，但侵占罪是自诉案件，根据不诉不理的原则，应当改判无罪。二、原审判决认定犯罪数额错误，导致量刑极重、责令退赔判决错误。1.原审判决一方面认定上诉人占有了黄某的13.49万元，另一方面错误地以18.77515万元作为量刑数额，前后矛盾。2.上诉人退赔的16万元超过了占有黄某13.49万元的损失，原审判决错误判决退赔黄某2.77515万元经济损失。综上，请求改判无罪，撤销责令退赔黄某27752.5元的判决。经审理查明，2017年底，上诉人何建伟在一个QQ群加了名为“千寻”（具体身份信息不详）的好友。“千寻”提出租用何建伟的银行卡、手机号并给予相应的租赁费用。2018年年底以来，何建伟为收取每月千余元的租金，在明知“千寻”从事网络非法活动的情况下，仍将自己尾号为0803的工商银行卡原件和手机号码提供给“千寻”，以帮助“千寻”转移资金。2019年2月底，黄某通过珍爱网与“蔡某”（另案处理）相识并发展成恋人关系，后在“蔡某”的引导下，黄某在一个名为“永利国际”的网络平台上注册账号玩一款名为“广东快乐十分钟”的赌博游戏。2019年3月7日至3月8日，黄某因听信“蔡某”告知的下注方式，多次往自己注册的游戏账号内转账充值。3月8日18时，黄某发现系统打不开，联系“蔡某”也没有回复，不知所踪。黄某充值转入何建伟尾号为0803的工商银行卡内共计210400元。2019年3月8日，上诉人何建伟通过手机微信得知自己提供给“千寻”的尾号0803的工商银行卡内转入了大额资金后，起意占有卡内资金，遂采用挂失后补办新卡、重新绑定手机号码的方式，占有了卡内余额187751.5元（其中包括黄某转入134900元，陈某转入的50000元）。被告人何建伟将部分赃款转给林某、何某（另案处理）、部分赃款用于还债、个人开支。2019年4月26日18时许，公安机关将上诉人何建伟抓获到案。案发后，何建伟及其家属共已退赔被害人黄某16万元。上述事实，有下列查证属实的证据证明：1．被害人黄某的陈述，证明：（1）2019年2月底，她通过“珍爱网”认识一名男子，之后通过微信添加了对方为好友，该男子自称为“蔡某”，微信昵称为“余生有你”，微信号为×××。（2）2019年3月6日15时左右，蔡某让她帮忙在一个名为“永利国际”的游戏平台上，玩一种叫做“广东快乐十分钟”的游戏。她于是按照蔡某告知的下注方式玩了几把，因为中奖几率比较高，她就问“蔡某”她是不是也可以注册账号，“蔡某”说可以。当天18时左右，她自行注册了一个账号并转入4000元进行下注，玩了两把赢了700余元后，她便立即将该4700余元全部提现，当天21时左右该4700余元便到账了。（3）3月7日16时左右，“蔡某”又让她帮忙下注，她想着自己昨天赢了钱且可将钱提现，感觉比较安全，就分成几笔共计转入75500元左右到自己的游戏账号，接着“蔡某”也帮她转了26000元。之后她就按照“蔡某”告知的下注方式，一边给“蔡某”的账号下注，一边给自己的账号下注。（4）3月8日她又陆续转账几笔到了自己的游戏账号下注，到当天下午13时左右，“蔡某”告诉她下注要抓紧时间，因为周五14时到18时游戏系统要维护，期间系统会关闭。她问“蔡某”会不会有问题，“蔡某”说没事，让她等到18时再打开游戏看，她一直等到18时，发现系统打不开，她联系“蔡某”也没有回复，此时她才意识到自己是被骗了，遂报案。（5）她在该游戏中的转账情况为：2019年3月7日转入75500元，3月8日转入182900元，共计258400元。其中，转至刘某账号的有三笔，分别是5000元，13000元，30000元，共48000元；转至何建伟账号的有八笔，分别是25500元，42000元，3000元，5000元，50000元，50000元，5900元，29000元，一共210400元。2．证人易某的证言，证明他是黄某的朋友，2019年3月8日晚上八点多，黄某打电话称其被人电信诈骗了30多万，要去报案，于是他陪同黄某去了江背派出所报案。3．证人林某的证言，证明：（1）她是何建伟的妻子，2019年3月8日的下午，何建伟打电话称其将通过银行转账50000元给他。她特意询问了何建伟资金的来历，何建伟称其把自己的银行卡借给了搞赌博网站的人转账用，赌博的转了18万余元至其卡内后，何建伟将银行卡挂失，将该18万余元据为己有了。随后，何建伟向其尾号为7627的邮政储蓄银行卡内转账49900元。当天下午，有两名男子找到她家中，称何建伟欠他们十多万，她知道他们是指何建伟截留的那笔款项，她联系了何建伟，何建伟说钱都用来还信用卡了，他没钱给那些搞赌博的了。②她家附近很多人都通过手机上网赌博输了钱，何建伟也玩一种叫“时时彩”的赌博游戏输了好几万。何建伟转给她的49900元，其中19900元她用来还了建房的债、10000元取现用于日常家用、6000元取现还给了她姐姐，剩余14000元在卡上。4．证人何某的证言，证明：（1）2019年春节之后，他得知堂哥何建伟将自己所办理的银行卡租给别人在用，这些卡是何建伟专门去银行办理后用来出租的，其每个月每张卡可以得到1500元的租金。何建伟告诉他，租卡的人应该是在经营博彩网站，租卡目的是利用银行卡转移别人投注的资金洗黑钱。（2）2019年3月8日，何建伟称其通过挂失银行卡补办新卡的方式“黑了”（意指未经允许擅自占有）租卡的人18万余元。何建伟还说那些租卡的人应该会找到其家里去问钱，不久，他就看到两名男子到了何建伟家中，当时何建伟的父亲和妻子林某在家，他走过去后听到那两个男子对何建伟的父亲说“何建伟拿了我们18万多，但是对我们来说也不是什么大钱，只要何建伟把这笔钱还了，什么事都没有，我们也不会把他怎么样”。他听那两名男子这么说，便知道他们的钱肯定来路不正，他们应该是洗黑钱的。（3）之后何建伟担心那些人再到其家中找麻烦，便转了5000元给他，让他帮忙在其家中安装监控摄像。2019年3月9日，他找何建伟借了20000元。3月27日，何建伟打电话提出转20000元到他账户里要他帮忙保管，他答应了。5．珍爱网注册信息截图、微信聊天记录截图，证明：黄某所称的“蔡某”在珍爱网注册的信息详情，及二人的微信聊天记录。与黄某所述内容一致。6．银行转账记录、微信转账截图，证明：（1）黄某转账到何建伟工商银行账户的情况为：2019年3月6日转入4000元，转出4744元；3月7日转账四笔共计75500元，分别为25500元、42000元、3000元、5000元；3月8日转账四笔共计134900元，分别为50000元、50000元、5900元、29000元。（2）黄某转账到刘某的银行账户的情况为：3月8日转账三笔共计48000元，分别为5000元、13000元、30000元。与黄某所述内容一致。7．游戏平台截图，证明：黄某投注赌博的游戏平台情况。8．何建伟银行账户开户信息、银行交易流水，证明：（1）何建伟尾数为0803（后于2019年3月8日办理挂失，重新开卡尾数为6111）的工商银行卡的交易情况及卡中余额187751.5元的来源情况。（2）何建伟尾数0803的银行卡于2019年3月6日收到黄某转账4000元，转账至黄某账户4744元；3月7日收到黄某转账四笔共计75500元，收到陈某转账10000元，转账至陈某账户11000元；3月8日收到黄某转账四笔共计134900元，收到陈某转账两笔共计50000元。截止2019年3月8日，其尾数0803的银行卡内余额为187751.5元。（3）2019年3月8日,何建伟将尾数为0803的工商银行卡办理挂失，重新办理尾数为6111的卡后，将卡内的187751.5元中的50000元转入其妻子林某尾数7627邮政银行账户内。与何建伟的供述一致。9．微信聊天记录截图、尾数7024农村商业银行卡号的基本信息及交易记录手机转账记录，证明：何建伟于2019年3月8日将5000元、3月9日将20000元、3月18日将5000元、3月27日将20000元、4月4日将10000元转入何某账户。与何建伟的供述基本一致。10.被害人陈某的陈述、手机转账记录，陈某的身份证明、赌博网站的投资记录、微信聊天记录，以及网名××的张某的身份信息，公安机关出具的情况说明，证明2019年3月7日至8日，陈某被网名“××”实名叫张某的人以参与网上投注，利用网站漏洞赚取零花钱的方式给收款人何建伟卡号为0803的工商银行卡分两笔转账，共转账5万元。在二审期间长沙县公安局通过公安协查的方式联系南京市公安局江南分局南湖派出所对陈某进行了询问和调查,证明被告人何建伟以挂失补卡方式窃取的18万余元资金中，有5万元是陈某被诈骗的金额。11．扣押决定书及扣押、发还物品清单，证明从何建伟处扣押案涉银行卡的情况。12.户籍证明，证明被告人何建伟的基本身份信息情况。13.委托书、说明，证明何建伟委托公安机关退赃给黄某，后黄某从长沙县江背派出所处先后分四笔共计收到何建伟、林某、何某退赔的16万元。14.上诉人何建伟的供述，证明：①2017年底，他通过一个ＱＱ群添加了微信昵称为“千寻”的人，“千寻”提出要租用他的银行卡、手机号，一张银行卡绑定一个手机号码的月租金为1500元。有朋友说“千寻”可能是拿他的银行卡和手机号去搞诈骗，他觉得为了赚点小钱，把银行卡和手机号出租去搞诈骗风险太大，不值得，过了几天就把出租的银行卡挂失了。2018年年底，他经济紧张，正好“千寻”又用微信联系他说要租银行卡和手机号，他同意了。2019年3月初的一天，“千寻”通过微信转了1000元给他租赁了他工商银行卡和手机号。大概过了三、四天的样子，他从自己的微信上看到，该张工商银行卡上有大笔的进账，2019年3月8日，他发现这张工商银行卡上陆续转入了18.7万余元。他于是按照别人教给他的方式，以挂失银行卡、补办新卡、重新绑定手机号码的方式，取得了这18.7万余元的支配权了。②他租给“千寻”的工商银行卡的卡号为6212********，挂失后补办的卡号是6222********。他黑了“千寻”的18.7万元之后，于当天取现5000元作为日常开支，当天中午通过微信转账了5万元到他妻子林某的中国邮政储蓄卡上，扣除手续费后，实际到账不到5万元。他将钱的来历发微信告知了林某，此前他也打电话告诉过林某该笔前是搞赌博网站的人的，他黑了这笔钱，暂时不会回家。当天“千寻”等人就找到他家去了，林某打电话告诉了他，他因为担心“千寻”等人对家人不利，便打电话给堂弟何某，让其帮忙买一套监控设备装到家中。他将该笔“黑”来的钱还了7万多的信用卡，借给何某2万元，其余的都用掉了。③他知道“千寻”租了他的卡肯定是进行非法活动，要么是进行电信诈骗，要么是进行网络赌博，要么是去帮别人洗黑钱。他黑了“千寻”18万多元之后，“千寻”联系他说只要他还6万元，他确认了“千寻”用他的银行卡肯定是进行了非法活动，怕事情闹大，所以不逼着他还全部的钱。他不知道“千寻”的真名，“千寻”称租卡是为了用于贷款，他将卡租给其是为了获取一千余元每月的租金，并不知道千寻租卡后将会用于违法犯罪活动。他不认识黄某和陈某，该二人转入他的银行卡的资金他在截留时并不知道转账人的姓名等情况。就本案争议问题，本院综合评判如下：一、上诉人何建伟构成盗窃罪。第一，本案案发前，何建伟名下的银行卡及密码均在购买银行卡的上游违法或犯罪嫌疑人手中。银行卡内资金系上游违法、犯罪嫌疑人实际占有、控制。上诉人何建伟虽然是名义上的持卡人，但此时其无法支配该存款。何建伟为了达到非法占有的目的，持身份证到发卡银行以销卡补卡取款的方式转移存款的占有，符合“非法占有”他人财物的盗窃罪要件特征。第二，何建伟的行为不符合诈骗罪的构成要件。本案证据不足以证明何建伟出租卡时即具有非法占有卡内资金的意图，因涉案银行卡在何建伟名下，银行没有被骗，本案银行卡内金额的所有者——不管是黄某、陈某，还是“千寻”或“蔡某”，对于何建伟挂失银行卡且取走卡内金额并不知情，并非自愿向何建伟交付财物。“千寻”或“蔡某”是否构成诈骗罪或其他犯罪还是仅实施违法行为尚不确定，且无证据证明何建伟与租卡者存在诈骗犯罪意思联络，故本案不能认定为诈骗罪。第三，何建伟的行为不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。本案上游行为是否构成犯罪，或仅是违法行为，一是行为人身份不明，没有到案，二是上游行为是赌博违法行为还是开设赌场或者是诈骗犯罪，亦或是金融诈骗犯罪等，目前没有确实、充分的证据证明。在上游行为是否构成犯罪、构成何种犯罪均没有查实的情形下，认定下游行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪显然缺乏必要的前提，不能得出唯一的结论。第四，本案不符合侵占罪的构成要件。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者将遗忘物、埋藏物非法占为己有，拒不交出的行为。代为保管是指受委托占有，何建伟与其银行卡的承租者之间并无委托保管的约定，其合意只是何建伟将卡租赁给租卡人，并没有委托其保管卡内财物，何建伟只是绑定了手机短信通知，不知卡的密码，只能通过利用身份证挂失的方式补卡获取卡内存款。对何建伟的上诉意见及辩护人的辩护意见、湖南省长沙县人民检察院的抗诉意见本院均不予采纳。二、何建伟的盗窃数额为187751.5元。在案证据证明：2019年3月8日，何建伟通过手机知晓其银行账户有大额资金转入后共计非法占有卡内余额187751.5元。其中陈某5万元，黄某13.49万元。一审判决认为，何建伟的银行账户虽于2019年3月7日收到陈某转账10000元，转账至陈某账户11000元，于3月8日收到陈某转账两笔共计50000元，但因陈某具体身份情况不详，无法核实其转入资金至何建伟账户的原因，无法确认该部分转账资金性质上属于犯罪所得，不应认定。在二审期间，抗诉机关联系公安机关补充了陈某的身份信息、询问笔录、手机转账记录，另外，原审已有何建伟的银行流水证明其2019年3月8日收到陈某转入的5万元，足以认定陈某转入何建伟银行卡5万元。故本院认定上诉人何建伟盗窃187751.5元，其中陈某5万元，黄某13.49万元。对何建伟的上诉意见及辩护人的辩护意见本院均不予采纳。三、上诉人何建伟的量刑问题。何建伟盗窃数额18万余元，已退赔16万元。根据湖南省关于盗窃罪的定罪量刑数额标准，盗窃五万元以上四十万元以下为数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。二审庭审中，出庭检察员的意见为建议在有期徒刑三年以上五年以下量刑。原审对何建伟判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，本院认为，量刑并无不当。对何建伟的上诉意见及辩护人的辩护意见、湖南省长沙县人民检察院的抗诉意见本院均不予采纳。本院认为，上诉人何建伟以非法占有为目的，将银行卡租赁给他人后，明知卡内存款不是自己所有，仍采用挂失银行卡补卡的方式窃取卡内款项，其行为已构成盗窃罪，且数额巨大。上诉人何建伟到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；已退还被害人16万元，可以酌情从轻处罚。上诉人何建伟盗窃所得款项，应当返还被害人。原审判决对上诉人何建伟以掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，适用法律错误，本院依法予以改判。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院的解释》第一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121刑初867号刑事判决；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月26日至2022年10月25日止；罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。二、上诉人何建伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、责令上诉人何建伟退赔被害人经济损失共计187751.5元；限在本判决发生法律效力后十日内履行。本判决为终审判决。审判长 梁 锋审判员 苏诞阳审判员 张新文二〇二〇年十二月三十一日书记员 刘琳琳附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院的解释》第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的＂数额较大＂、＂数额巨大＂、＂数额特别巨大＂。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到＂数额较大＂、＂数额巨大＂、＂数额特别巨大＂，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。