重庆市沙坪坝区人民法院刑 事 判 决 书(2020)渝0106刑初638号公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。被告人余小花,女,1992年1月1日出生，住重庆市云阳县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2020年5月8日被羁押，次日被刑事拘留,同年6月12日被逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。辩护人吴继文，重庆万诚律师事务所律师。重庆市沙坪坝区人民检察院以渝沙检刑诉（2020）Z672号起诉书指控被告人余小花犯职务侵占罪，于2020年7月31日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市沙坪坝区人民检察院指派检察官王志华出庭支持公诉，被告人余小花及其辩护人吴继文到庭参加诉讼，侦查人员余鹏出庭作证。因需要补充证据，公诉机关申请延期审理，本院同意延期审理，现已审理终结。重庆市沙坪坝区人民检察院指控，2019年10月11日至2020年4月1日期间，被告人余小花利用其担任重庆中强汽车维修服务有限责任公司（以下简称“中强公司）、重庆三园汽车服务有限公司（以下简称“三园公司”）会计的职务之便，通过公司在中国建设银行开设的账户，划转资金至其本人及所控制的账户的方式，占有二公司人民币共计3850898元。所获赃款均用于网络赌博，挥霍殆尽。2020年4月13日，被告人余小花主动至公安机关如实供述上述犯罪行为。为证明指控的事实，公诉机关举示了相应的证据，据此认为被告人余小花利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，金额达人民币3850898元，数额巨大，已构成职务侵占罪。被告人余小花犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。建议对被告人余小花判处有期徒刑六年至八年。被告人余小花对指控的事实没有异议，但对罪名有异议，辩解称她不构成职务侵占罪，而是构成挪用资金罪，其辩护人的辩护意见是被告人余小花不具有非法占有目的，不构成职务侵占罪，理由是：（1）被告人余小花没有非法占有公司财物的主观故意，只是想挪用公司的资金去网络赌博，以此赚钱；（2）被告人余小花采用的虚报银行流水日报表等客观行为能够轻易被发现，不足以证明其具有非法占有的主观目的；（3）虽然其多次挪用公司资金，且没有归还行为，都是基于其赌徒心理，也不能据此认定其构成职务侵占罪。经审理查明，2019年11月11日至2020年4月1日，被告人余小花利用担任三园公司与中强公司会计职务之便，多次将二公司资金划转至余小花及其前夫李某的个人银行账户，再将资金用于网络赌博，每次输完之后，余小花又再次划转公司资金，赢钱之后也未将资金归还公司而是继续用于网络赌博，并通过虚报公司银行交易明细日报表的方式向公司负责人隐瞒其划转资金行为及公司银行账户实有余额。最终占有三园公司资金2214289元、中强公司资金1636609元，共计3850898元，均用于网络赌博，挥霍殆尽。2020年4月13日，被告人余小花主动到公安机关投案自首。另查明，被告人余小花的辩护人虽称余小花的家属与被害人李某甲初步达成了以现金、债权及其资金共同弥补被害人损失的方案，预计从2020年10月16日起15日内就能全部退赔并取得受害人谅解，但经本院核实，被害人李某甲并未与余小花达成任何偿债方案，也未对余小花表示谅解。上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：劳动合同书、行政工资发放表、各部门各岗位职责及说明、出纳交接清单、会计交接清单。证实被告人余小花是三园公司的会计，同时负责三园公司和中强公司的财务。2、三园公司账户银行卡账户信息及交易明细、中强公司银行卡账户信息及交易明细、余小花个人银行卡账户信息及交易明细、李某个人银行卡账户信息及交易明细、余小花侵占金额汇总及明细，证实余小花从三园公司及中强公司银行账户划转资金至她和李某个人银行账户共计3850898元。3、银行流水日报表，证实余小花通过虚报三园公司和中强公司银行交易明细日报表的方式隐瞒其划转资金行为及公司银行账户实有余额。4、中强公司、三园公司的工商资料，证实中强公司和三园公司的负责人是李某甲。5、证人李某的证言，证实余小花拿了三园公司和中强公司的钱进行网络赌博，并且使用了李某的建设银行卡、支付宝、微信进行了上述操作。6、证人江某的证言，证实余小花是三园公司的会计，实际上还掌握了出纳负责的管理公司银行存款、转账的职责。7、证人夏某的证言，证实三园公司和中强公司的负责人都是李某甲，所以余小花也是中强公司的会计，但在三园公司坐班，2019年10月后，余小花告诉她不用她再到银行取银行回单。8、被害人李某甲的陈述，证实余小花是三园公司和中强公司的会计，主要负责审核两个公司出纳支付款项、收集公司的财务资料，2019年11月11日至2020年4月1日期间，余小花利用职务之便将三园公司和中强公司银行账户资金共计3850898元转到了余小花及其前夫李某的个人银行账户，并采用虚报公司银行交易明细日报表的方式隐瞒其行为，并且2020年4月10日后再也无法联系余小花，余小花及其家属未对他进行退赔，也未达成任何偿债协议。9、被告人余小花的供述，证实2019年11月11日至2020年4月1日期间，她利用担任三园公司和中强公司会计的职务之便，多次将二公司资金划转至余小花及其前夫李某的个人银行账户，再将资金用于网络赌博，每次输钱之后，余小花又再次划转公司资金，赢钱之后也未将资金归还公司而是继续用于网络赌博，并通过虚报公司银行交易明细日报表的方式隐瞒划转公司资金的行为，共划转资金3850898元。10、到案经过、情况说明，证实余小花于2020年4月12日通过电话向九龙坡区经侦支队表示愿意自首，次日在其前夫李某陪同下到石桥铺派出所自首，石桥铺派出所以案件已移交经侦支队为由告知其等待通知，2020年5月8日10时许，余小花在云阳县被抓获。11、查封、扣押清单，证实查封扣押的被害人余小花的财产情况。本院认为，被告人余小花利用职务之便，将本单位财物占为己有，数额巨大，已构成职务侵占罪。公诉机关的指控成立。对于被告人余小花以及辩护人提出的被告人余小花不构成职务侵占罪而是构成挪用资金罪的辩解及辩护意见。本院认为：1、区分职务侵占罪与挪用资金罪的关键在于确定行为人的主观故意。被告人余小花在明知自身无归还能力的情况下，占有本单位资金，数额巨大，陆续将占有资金用于网络赌博，直至公司账户存款被挥霍殆尽，并且采用虚报银行流水日报表的方式隐瞒上述行为。在长达数月的持续犯罪行为期间，无论赌博输赢均无任何还款、退赃行为，足以认定余小花具有非法占有单位资金的主观故意，而非暂时占有、使用的主观故意。故余小花的行为并非挪用资金罪，而是职务侵占罪；2、虚报银行流水日报表是否能够被轻易发现，与被告人主观目的和行为性质无关，不能证明其无非法占有的主观故意；3、不能将网络赌博等同于以牟取经济利益为目的的正常经营活动，因而不能以“赌博赚钱”为由认为被告人的行为是挪用单位资金而非侵占单位资金。故对该辩解及辩护意见不予采纳。被告人余小花主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：被告人余小花犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产70000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月8日起至2027年5月7日止。并处的没收个人财产在本判决生效后五日内缴纳。）二、责令被告人余小花退赔3850898元，予以发还被害单位重庆中强汽车维修服务有限责任公司1636609元，予以发还被害单位重庆三园汽车服务有限公司2214289元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 左    庆    凯人民陪审员 卢萍人民陪审员包中林二〇二〇年十二月三日法官 助理 刘    兴    侨书 记 员 方    浩    南