湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂28刑终218号原公诉机关巴东县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈芳智（曾用名陈方智），男，1967年6月6日出生于湖北省巴东县，土家族，大学文化，系恩施州巴东县银华煤矿有限公司股东、巴东县兴业房地产开发有限责任公司股东、恩施州巴东县水浒矿业有限公司总经理、原恩施州巴东县龙潭河煤矿有限公司股东，住巴东县。2018年11月28日，陈芳智主动到巴东县公安局投案，并被限制人身自由。因本案于2018年11月29日被巴东县公安局刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于巴东县看守所。委托辩护人李磊，北京康达（武汉）律师事务所律师。委托辩护人邬玉明，湖北新世界律师事务所律师。上诉人（原审被告人）田恒进，男，1966年9月28日出生于湖北省巴东县，土家族，大学文化，系巴东县银华煤矿有限公司法定代表人、兴业房地产开发有限公司股东，住巴东县。因本案于2018年12月6日被巴东县公安局刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于巴东县看守所。委托辩护人曾桥，湖北楚尚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）武东海，男，1971年9月7日出生于湖北省巴东县，汉族，高中文化，经商，住巴东县。曾因犯故意伤害罪，于2013年被巴东县人民法院判处拘役六个月，缓刑八个月。因本案于2018年11月29日被巴东县公安局刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于巴东县看守所。上诉人（原审被告人）袁永忠，男，1978年5月27日出生于湖北省巴东县，汉族，初中文化，经商，住巴东县。因本案于2018年11月29日被巴东县公安局刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于巴东县看守所。原审被告人崔雪平（绰号“老崔”），男，1984年4月4日出生于湖北省巴东县，汉族，中专文化，务工，住巴东县。因本案于2018年12月10日被巴东县公安局刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。2020年6月8日被取保候审。原审被告人龙前锋，男，1974年7月28日出生于湖北省巴东县，汉族，初中文化，农民，住巴东县。曾因犯抢劫罪，于2006年被巴东县人民法院判处有期徒刑四年。因本案于2018年12月22日被巴东县公安局刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于巴东县看守所。原审被告人龙洪学，男，1973年3月27日出生于湖北省巴东县，苗族，初中文化，务工，住巴东县。因本案于2018年11月29日被巴东县公安局刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于巴东县看守所。原审被告人李保祥，男，1971年9月12日出生于湖北省巴东县，汉族，初中文化，农民，住巴东县。因本案于2019年1月4日被巴东县公安局刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于巴东县看守所。原审被告人高文涛，男，1983年11月20日出生于湖北省巴东县，汉族，专科文化，务工，住巴东县。因本案于2018年11月29日被巴东县公安局刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于巴东县看守所。原审被告人谭从贵（曾用名谭从来、绰号“来娃子”），男，1976年1月11日出生于湖北省巴东县，土家族，初中文化，农民，住巴东县。曾因犯强奸罪、盗窃罪，于2000年被判处有期徒刑四年六个月；曾因犯寻衅滋事罪，于2005年被判处有期徒刑六个月；曾因犯故意伤害罪，于2006年被判处有期徒刑二年。因本案于2018年11月29日被巴东县公安局刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于巴东县看守所。原审被告人田恒兵，男，1983年11月18日出生于湖北省巴东县，土家族，小学文化，务工，住巴东县。因本案于2018年11月29日被巴东县公安局刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于巴东县看守所。原审被告人李志强（绰号“巴强”），男，1988年9月24日出生于湖北省巴东县，土家族，中专文化，农民，住巴东县。因本案于2018年11月29日被巴东县公安局刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于巴东县看守所。原审被告人梁永海（曾用名梁浩），男，1988年11月19日出生于湖北省巴东县，汉族，初中文化，农民，住巴东县。曾因犯盗窃罪，分别于2007年、2014年、2015年被判处有期徒刑。因本案于2019年7月5日被巴东县公安局刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于巴东县看守所。原审被告人谭先林，男，1973年2月6日出生于湖北省巴东县，土家族，大学文化，系恩施州中盛投资有限公司世纪银华酒店股东、巴东县银华煤矿有限公司股东，住湖北省宜昌市西陵区。因本案于2018年11月29日被巴东县公安局刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于巴东县看守所。原审被告人谭玉林，男，1985年5月16日出生于湖北省巴东县，汉族，初中文化，务工，住巴东县。因本案于2019年1月8日被巴东县公安局刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于巴东县看守所。原审被告人向经伟，男，1990年9月25日出生于湖北省巴东县，土家族，初中文化，塔吊机驾驶员，住巴东县。曾因犯交通肇事罪于2011年被判处拘役四个月，缓刑六个月；曾因犯故意伤害罪于2011年被判处拘役四个月；曾因犯寻衅滋事罪于2016年被判处有期徒刑八个月。因本案于2019年1月17日被巴东县公安局刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于巴东县看守所。原审被告人李臣程，男，1988年10月1日出生于湖北省巴东县，汉族，初中文化，务工，住巴东县。因本案于2018年12月13日被巴东县公安局刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于巴东县看守所。原审被告人黄国仙，男，1993年8月29日出生于湖北省巴东县，汉族，初中文化，务工，住巴东县。因本案于2018年12月12日被巴东县公安局刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于巴东县看守所。巴东县人民法院审理巴东县人民检察院指控原审被告人谭先林、谭玉林、向经伟、李臣程、黄国仙犯寻衅滋事罪，陈芳智犯抢劫罪、寻衅滋事罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、串通投标罪，田恒进犯寻衅滋事罪、挪用资金罪，崔雪平、袁永忠犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，武东海、龙洪学、龙前锋、李保祥、谭从贵、高文涛、田恒兵、李志强、梁永海犯寻衅滋事罪一案，于2020年7月30日作出（2020）鄂2823刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人陈芳智、田恒进、武东海、袁永忠不服，提出上诉。本院于2020年10月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅卷宗材料，审查上诉理由，本院依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人陈芳智、田恒进、武东海、袁永忠，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：第一部分恶势力犯罪集团实施的犯罪及违法事实被告人陈芳智与被告人田恒进为同乡、同学，向来关系较好。2002年，被告人陈芳智开始与他人合伙经营煤矿，先后投资入股老五三沟煤矿、龙潭河二号井煤矿有限公司等。2003年，恩施州巴东县银华煤矿有限公司（以下简称银华煤矿公司）成立，田恒进为法定代表人。2007年左右，被告人田恒进为了谋求银华煤矿公司更好的发展，邀约被告人陈芳智入股银华煤矿公司，被告人陈芳智为了获取经济利益，同意入股。后被告人田恒进与陈芳智相互合作、相互支持，共同发展，先后投资了巴东县水浒煤矿、巴东滨江国际房地产、恩施世纪银华酒店等项目，谋取经济利益。2007年以来，被告人陈芳智、田恒进为了煤矿及房地产项目的发展，强行推进工程项目建设，多次纠集被告人崔雪平、武东海、李保祥、龙洪学、高文涛、谭从贵、袁永忠、李志强等人随意殴打他人、任意损毁公私财物；为插手股东谭先林与他人的纠纷，为谭先林泄愤报复，纠集被告人崔雪平、田恒兵、梁永海等人持凶器殴打他人，砸毁他人车辆。被告人陈芳智、田恒进为实施违法犯罪提供资金，并在事后出资赔偿被害人损失，平息事端。上述部分人员平时跟随陈芳智、田恒进开车、做事或由其介绍工程项目谋利，逐步形成以被告人陈芳智、田恒进为首要分子，被告人崔雪平、武东海、高文涛为骨干成员，被告人龙洪学、龙前锋、李保祥、李志强、田恒兵、袁永忠、谭从贵、梁永海、谭玉林、李臣程、黄国仙、向经伟、谭先林等人为其他成员的恶势力犯罪集团。该犯罪集团多次有组织地实施寻衅滋事等违法犯罪活动，欺压百姓、逞强立威，严重扰乱了当地经济、社会生活秩序，造成恶劣的社会影响。一、恶势力犯罪集团实施的具体犯罪事实（一）2012年7月，巴东县银华煤矿水浒煤田开发项目部在巴东镇青大山村修建矿区公路，因修建矿区公路需经过该村村张某1鳌的山林张某1鳌未同意，并在施工现场阻工。现场总指挥陈芳智向煤矿董事长、项目部主任田恒进汇报后，田恒进安排陈芳智处理。此后，陈芳智安排被告人李保祥张某1鳌及其家人进行威胁恐吓。2012年7月9日，在未征张某1鳌同意的前提下，被告人陈芳智组织邀约被告人李保祥、武东海、崔雪平、高文涛、袁永忠、谭从贵、龙洪学、李志强及被告人谭玉林、向经伟等人在施工现场强行施工张某1鳌及其家人阻工，双方发生打架，过程中，被告人武东海、龙洪学、谭从贵等人张某1鳌及其妻子税典兰、女张某3丹、姐姐张彩云打伤，并张某1鳌山林强行挖毁。经鉴定张某1鳌、税典兰人体损伤程度为轻微伤。案发后，2012年7月22日，经巴东县公安局绿葱坡派出所调处，水浒煤田开发项目部与被害张某1鳌达成赔偿协议，水浒煤田开发项目部赔偿被害张某1鳌损失共计25000元。（二）被告人谭先林系恩施州中盛投资有限公司世纪银华酒店（以下简称世纪银华酒店）股东。2013年7月26日，被告人谭先林与世纪银华酒店装修设计人徐路因支付设计费的问题在巴东县西陵路银华家园办公室发生纠纷并引起肢体冲突，双方均不同程度受伤。当晚，谭先林在巴东县人民医院接受检查治疗时，在巴东县人民医院电梯口遇徐某2路的父徐某1洪、叔徐某3会及何滔滔等人，并徐某3会、何滔滔等人殴打。谭先林从医院返回后便前往信陵镇农行大院小区找到被告人陈芳智、田恒进并告知了自己被打的事情。2013年7月27日上午，被告人陈芳智、田恒进及谭先林等人在“银华家园”公司办公室观看谭先林被打的视频后再次商议此事，决定对何滔滔徐某1洪徐某2路等人实施报复，并将高文涛、崔雪平、田恒兵喊至办公室，授意由崔雪平具体组织实施报复。商议后，田恒进当场给谭先林银行卡转款20万元，谭先林随即要司机熊罡到银行支取现金10万元，并在办公室当场交给崔雪平作为报复的经费，崔雪平现场给高文涛、田恒兵各1万元。后崔雪平邀约李志强、谭玉林，李志强又邀约李臣程、黄国仙、梁永海，崔雪平在信陵镇沿江路“双林租车公司”租赁一部红色雪佛兰轿车，用于寻徐某1洪等人伺机报复，并安排李臣程购买扳手供作案时使用。2013年7月28日，被告人崔雪平、李志强、谭玉林、李臣程、黄国仙、梁永海乘坐崔雪平租赁的红色雪佛兰轿车，田恒兵、袁永忠、高文涛乘坐田恒兵驾驶的谭先林的黑色别克轿车，分头在巴东县城区寻徐某1洪等人。当晚，高文涛等人在县殡仪馆门口发现徐某1洪的车辆，经过商议，由田恒兵、崔雪平分别驾驶两辆车尾徐某1洪的车辆，徐某1洪的车辆行驶路路段时，田恒兵驾车强行超徐某1洪的车辆，在前方故意减速造成堵车，徐某1洪驾驶的车辆段云西花园附近逼停。接着，谭玉林、李志强、李臣程、黄国仙、梁永海等人下车持扳手、砖头猛徐某1洪的车辆，将车辆前挡风玻璃、左右车窗玻璃、驾驶室边的车门砸坏，并殴徐某1洪致其受伤。随后，崔雪平驾车载谭玉林、李志强、李臣程、黄国仙、梁永海五人向茶店子方向逃离，行驶至六公里路段时，崔雪平在车上分别给谭玉林、李志强、李臣程、黄国仙、梁永海给了5000元现金。田恒兵驾车载高文涛、袁永忠途经沿江路、巴山路至楚天路农行大院内。后高文涛、袁永忠又驾驶另一车辆再次前往案发现场打探情况，发现现场有警察，便折返回新华宾馆藏匿。谭玉林、李志强、李臣程、黄国仙、梁永海五人逃离至宜昌，后梁永海再次找崔雪平要钱，崔雪平又前往宜昌给五人每人送了5000元钱。后经鉴定徐某1洪的人体损伤程度为轻伤，其车辆损失价值为6276元。案发后，谭先林找到田恒进，由田恒进出面徐某1洪协商处理此事。经协商，谭先林赔徐某1洪损失30万元，由田恒进先行垫付，后谭先林在世纪银华酒店以“处理徐某2路的纠纷补偿费及开支”为由，从酒店财务上报销了10万元经费及30万元的补偿款。（三）2015年，田恒进史某全刘某1平、陈芳智等人共同入股投资的巴东县兴业房地产开发有限责任公司开发的“滨江国际”房地产项目为通过消防验收，欲在中国电信巴东分公司小区北侧围墙处开通消防通道。经研究，县人民政府同意打通电信巴东分公司与滨江国际广场1号楼的消防通道，并设置消防通道安全门，要求巴东县兴业房地产开发有限责任公司要积极主动与电信巴东分公司协调，但“滨江国际”房地产项目股东陈芳智史某全、田恒进等人经过与电信巴东分公司多次协调未果，股东田恒进、陈芳智等人策划后决定，强行拆除电信巴东分公司小区北侧围墙。2015年1月3日5时许，在未经电信巴东分公司同意的情况下，被告人陈芳智安排被告人武东海，武东海邀约被告人龙前锋等人将电信巴东分公司小区围墙强行拆除并将小区内的三棵柏树砍伐。过程中遇到电信巴东分公司职工的反对，双方发生争执，电信巴东分公司职工找人将拆除的围墙进行恢复。后被告人陈芳智、田恒进到现场与电信巴东分公司职工理论，陈芳智再次授意武东海、龙前锋等人将电信巴东分公司恢复的围墙推倒，后电信巴东分公司职工报警，警察到现场协调处理，并分别给电信巴东分公司职工及陈芳智、田恒进等人做工作，当电信巴东分公司时任总经余某忠到现场协调时，陈芳智、武东海不顾民警的处置，余某忠进行殴打。现场因双方发生争执，围观人员较多，电信巴东分公司退休职工进行抗议、静坐，造成城区主路段朝阳路阻塞，时间长达一个多小时，大量车辆、人员滞留，社会影响恶劣。后经鉴定，电信巴东分公司围墙及其柏树损失价值共计2430元。案发后，巴东县公安局于2015年1月3日作出行政处罚决定，对被告人武东海处以行政拘留5日。二、恶势力犯罪集团的违法事实（一）2012年，巴东县银华煤矿水浒煤田开发项目部出资在巴东镇青大山村修建矿区公路，被告人田恒进系水浒矿业的董事长、项目部主任，被告人陈芳智为副主任，全权负责项目施工，被告人李保祥给陈芳智在施工现场负责协调。同年8月11日，矿区公路施工至该村四组村张某2翠家附近，因修路需占张某2翠的承包土地，李保祥在未张某2翠协商一致的情况下，强行施工，遭张某2翠的阻拦，双方发生纠纷，李保祥张某2翠进行殴打，张某2翠脸部受伤，报警后，经巴东县公安局绿葱坡派出所处警民警调解，由李保祥赔张某2翠损失500元钱。（二）2014年6月，巴东镇枣子坪村五张某4红因修建房屋，雇请表兄弟陈词军开车从建始县龙坪往枣子坪方向拖砖，当陈词军的运砖车途经陈芳智负责修建的枣子坪村至建始县龙坪乡公路上的限宽墩时，不慎将限宽墩损坏，负责给陈芳智从事公路养护的龙前锋、李保祥等人闻讯赶到，将陈词军的车辆拦停，并将陈词军、张朝红等人召集至枣子坪村村书高某梓的家中，龙前锋、李保祥等人要张某4红对损坏的限宽墩赔偿，双方发生争执，龙前锋张某4红进行殴打。其间，经他人给陈芳智打电话让其“照顾一下”，后陈芳智高某梓打电话让其酌情处理，最终张某4红赔偿损失500元后方才事了。第二部分被告人个人实施的犯罪及违法事实一、被告人陈芳智个人犯罪（一）抢劫1997年8月上旬的一天晚上，被告人陈芳智伙任某华（已判刑）向某东（已判刑）、龙前锋（已判刑）等人在巴东镇至野三关镇的209国道娃娃寨（小地名）地段附近拦车抢劫，当任某华驾驶自己鄂Ｑ××××**面包车，载龙前锋向某东、陈芳智等人在该路段抢得泸州老窖白酒一箱（12瓶）及500元现金。抢劫结后某华、龙前锋向某东等人进行了分赃任某华给被告人陈芳智分现金50元（事后陈芳智并未实际取得）。经鉴定，12瓶泸州老窖白酒价值为780元。案发后、同案犯向东、任茂华于1997年8月22日被巴东县公安局抓获，并于1999年10月16日被本院以犯抢劫罪分别判处有期徒刑十二年。被告人陈芳智于1997年9月26日主动到巴东县公安局投案，同日被巴东县公安局执行逮捕，1998年1月17日被巴东县公安局取保候审。在取保候审期间，被告人陈芳智于2000年3月7日将同案犯龙洪学带至巴东县公安局投案自首。2000年3月15日，巴东县公安局将被告人陈芳智抢劫一案移送巴东县人民检察院审查起诉，巴东县人民检察院于同年7月17日向本院提起公诉，同年9月6日本院开庭进行了审理，因证据不足，巴东县人民检察院于同年10月22日撤回起诉，并于同年10月27日作出巴检不诉字（2000）11号不起诉决定书。2006年4月6日被告人龙前锋因抢劫罪被本院判处有期徒刑四年。2018年11月28日，巴东县公安局决定对陈芳智抢劫案立案侦查，并在侦查后2019年7月23日向巴东县人民检察院移送审查起诉，巴东县人民检察院于2020年2月4日作出鄂巴检撤不诉（2020）1号撤销不起诉决定书，将2000年10月27日作出的巴检不诉字（2000）11号不起诉决定书以发现新证据予以撤销，同日将撤销不起诉决定书送达被告人陈芳智，并于同日将案件移送本院起诉。（二）非国家工作人员受贿2007年，巴东县人民政府对全县煤矿资源实行整合，决定将巴东县龙潭河一号井煤矿有限公司（以下简称龙潭河一号公司）与巴东县龙潭河二号井煤矿有限公司（以下简称龙潭河二号公司）整合合并，龙潭河二号井煤矿被确定为主体矿，龙潭河一号公司须在规定时间内关闭，两煤矿公司自行协商合并事宜。后龙潭河一号公司法定代表人付勇与龙潭河二号公司法定代表龙某涛（另案处理）、煤矿负责人陈芳智等人协商合并事宜。因双方均不满合并政策，多次协商未果。后付勇等人为了尽快合并，减少煤矿损失，并在合并后占股40%，遂同意私下龙某涛150万元，给陈芳智100万元作为合并条件，由此，陈芳智龙某涛等人在未召集股东开会商议并征求其他股东同意的前提下，直接答应了付勇的要求。2007年10月20日，两家公司签订煤矿整合协议书，龙潭河一号公司占股40%。（三）职务侵占2008年2月，巴东县龙潭河二号煤矿有限公司（现更名为巴东县龙潭河煤矿有限公司，以下简称龙潭河煤矿公司）因其矿区巷道打穿越界到巴东县金富矿业有限公司（以下简称金富矿业公司）矿区内，双方发生纠纷。龙潭河煤矿公司股东付勇与金富矿业公司法定代表汪某潘协商赔偿350万元汪某潘未同意，双方未协商一致。后龙潭河煤矿公司法定代表龙某涛(另案处理)、股东陈芳智陈某1田(另案处理)三人又汪某潘几次协商，双方最终约定龙潭河煤矿公司赔偿金富矿业公司损失共计485万元，但要求书面协议写明龙潭河煤矿公司赔偿金富矿业公司700万元，并由金富矿业公司给龙潭河煤矿公司出具700万元的收款单。协商一致后龙某涛告知龙潭河煤矿公司股东需赔偿金富矿业公司损失700万元，要求公司所有股东共同分担，并在年底分红时扣除。后龙潭河煤矿公司分批次给金富矿业公司支付赔偿金共计485万元龙某涛代表龙潭河煤矿公司汪某潘负责的南方矿业公司卖煤获得煤炭款215万元，随龙某涛将该215万元给陈芳智陈某1田各转账65万元，自己获得85万元。（四）串通投标2017年3月，巴东县德赛电业有限公司预启动南潭河、虎牙河两水电站增效扩容改造工程招标项目，经向恩施州水利水电工程招标管理办公室请示，恩施州水利水电工程招投标管理办公室于2017年5月24日同意巴东县德赛电业有限公司以公开招标的方式进行设备采购招标工作。被告人陈芳智得知该项目招标后，便陈某2富、谭郁辉借用武汉永鹏电力有限公司、湖北国电珺宸电气有限公司、湖北荆门博宇电气有限公司、武汉科力亚电气有限公司等五家公司资质投标，后在投标报名时最终确定由湖北荆门博宇电气有限公司、武汉永鹏电力有限公司、湖北国电珺宸电气有限公司参与投标、陈芳智安杨某1才给以上三家公司分别制作了标书，其标书中关于采购设备的价格系陈芳智与巴东县德赛电业有限公司负责易某1杉共同商议后确定。2017年6月16日湖北荆州博宇电气有限公司以高分中标，中标价为1265.325万元。2018年1月29日，巴东县德赛电业有限公司与湖北荆门博宇电气有限公司签订一份《补充合同》，《补充合同》约定，“双方同意公开招标确定乙方为供货方不变，2017年7月5日在甲方办公室签订的《巴东县虎牙河、南潭河两水电站发电机组、变电站及公用设备的采购》“合同协议书”作废，重新签订补充合同”。在该《补充合同》中，双方重新确定了采购巴东县虎牙河、南潭河两水电站发电机组、变电站及公用设备的“设备的名称、规格型号、质量及数量、单价、金额”，其中采购总金额变更为586.8154万元。此后，双方以《补充合同》为基础，巴东县德赛电业有限公司与湖北荆门博宇电气有限公司签订多份买卖合同，如期完成“南潭河、虎牙河两水电站增效扩容改造工程招标项目”。另查明，以上事实，系被告人陈芳智因涉嫌其他犯罪被公安机关采取强制措施后，于2018年11月28日主动向公安机关交待的罪行。二、被告人田恒进挪用资金罪2003年，由被告人田恒进陈某3进等人发起成立了恩施州巴东县银华煤矿有限责任公司（以下简称银华煤矿公司），最初公司股东为田恒进陈某3进、田恒井、田恒清四人，后经过几次变更，公司股东变更为田恒进陈某3进、田恒井、田恒青、谭先林易某2兵赵某德耀裴某红刘某2文靳某胜胡某静吴某迪等十二人，田恒进长期担任银华煤矿公司法定代表人，负责煤矿的煤炭销售。长期以来，田恒进将对外销售的煤炭资金，公私账户混同，平常由一人支配，年底给股东进行分红。2011年7月，为发展房地产项目，田恒进利用职务之便，擅自将银华煤矿公司账户资金192万元用于交纳竞拍巴东滨江国际房地产项目土地保证金，后又作为投资滨江国际房地产项目的融资。2011年10月至12月，田恒进为成立恩施州银华中盛投资有限公司，并以公司名义购置湖北新楚源置业有公司恩施市道武陵国际一期房产（78套房屋），通过银华煤矿公司账户和田恒进个人账户支付1077.46691万元，其中田恒进利用职务便利，用银华煤矿公司账户支付资金446.418838万元，另外631.048072万元系田恒进通过个人账户支付。具体情况分述如下：田恒进从银华煤矿公司账户转出资金情况：1、2011年7月21日15时03分，银华煤矿公司（账户尾号5680）向田恒进私人账户（尾号1324）转账人民币400万元，田恒进该账户转账之前余额为407.528558万元；同年7月21日15时10分田恒进从该账户向湖北同庆拍卖有限公司（账22×××011）跨行汇款人民600万元，用于交纳竞买土地保证金，扣减个人账户原有余额，田恒进实际挪用银华煤矿公司资金192万余元；2、2011年10月18日，田恒进在恩施州银华中盛投资有限公司18×××511)支付500万元验资资金时，田恒进个人中国工商银行银行卡账户********)上余额为3535811.62元，2011年10月17日田恒进先从银华煤矿公司账户********)向工商银行个人账户********)转入500万元，同年10月18日田恒进从工商银行个人账户********)支付给兴业房地产投资300万元，同日又从工商银行个人账户(62×××24)向恩施州银华中盛投资有限公司账户(18×××51)转入500万元验资，其工商银行个人账户余额535811.62元，田恒进实际挪用银华煤矿公司资金4464188.38元。田恒进从个人账户转出资金情况：1、2011年10月9日，田恒进向湖北新楚源置业有公司支付房款300万元的银行交易流水显示，2011年10月6日田恒进个人中国农业银行银行卡(62×××10)余额105.142528万元，2011年10月8日该卡由安徽姚春生处打入煤款300万元，2011年10月9日田恒进从个人中国农业银行银行卡(62×××10)向湖北新楚源置业有公司支付房款300万元，扣除该银行卡原有余额105.142528万元，实际用姚春生打入的煤款支付房款194.857472万元；2、2011年12月9日田恒进从个人中国农业银行银行卡(62×××10)向湖北新楚源置业有公司支付房款500万元，该银行卡从2011年10月9日至12月9日所有进账除开杨万华汇入的63.8094万元款项无法核实外，其余436.1906万元系他人转入的煤款。另查明，恩施州银华中盛投资有限公司成立于2011年10月18日(2017年3月29日核准)，公司成立时股东为田恒进、陈芳智、谭先林、田恒井，后公司股东变更为田恒进、谭先林、田恒井、陈某3、易某2、赵某耀，公司法定代表人陈某3。恩施州银华中盛投资有限公司世纪银华酒店成立于2014年6月19日(2017年3月29日核准)，负责人田恒井。三、被告人崔雪平、袁永忠开设赌场（一）2013年至2014年，被告人崔雪平与杨少林（另案处理）在巴东信陵镇白土坡租赁谢芬房屋开设赌场，组织王某、田碧波、石某等人以“打麻将”、“封某”的方式聚众赌博，崔雪平、杨少林负责抽水，该赌场持续开设半年左右，共计抽头渔利1.5万元。（二）2014年下半年，被告人崔雪平与被告人袁永忠在巴东县信陵镇西陵路52号租赁房内开设赌场，组织邀约李保祥、龙前锋、李某2、李志强、杨某2等人以“封某”的方式聚众赌博，崔雪平、袁永忠负责抽水，并为参赌人员提供赌资，收取利息，该赌场持续开设三个月左右，共计抽头渔利1万元。另查明，案件审理中，被告人袁永忠家属于2020年7月21日主动向公安机关退缴违法所得人民币1万元，杨少林主动向公安机关退缴违法所得人民币1.5万元。四、被告人武东海故意伤害2012年，陈芳智任巴东县绿葱坡镇白果庄村村主任期间，安排被告人武东海管理协调白果庄村村级公路加宽工程施工。同年3月14日上午10时许，施工工人在该村三组村民周某家屋后用石头、砂浆浇筑培坎，周某因担心培坎不牢固对自家房屋有影响，在施工现场要求工人在砌培时多填充砂浆，与负责施工管理的武东海发生争执。为发泄不满，被告人武东海手持一根钢钎击打周某右手臂，致周某受伤。后经鉴定，周某的人体损伤程度为轻伤。该案经本院调解，白果庄村委会、陈芳智一次性垫付赔偿周某损失共计18万元，被告人武东海被本院以故意伤害罪判处拘役六个月，缓刑八个月。五、被告人高文涛、龙前锋、谭从贵的违法事实（一）2011年5月23日，被告人高文涛与李某1在银华煤矿二号井口因争抢装煤先后顺序产生矛盾，引发打架，双方使用砖块互殴，导致李某1头部受伤、高文涛右眉骨受伤，后经民警调解处理。（二）2011年8月19日，被告人龙前锋在银华煤矿过磅房内与叶某因琐事发生争吵并抓扯，龙前锋打叶某两耳光。后被告人龙前锋被巴东县公安局罚款500元。（三）2017年6月12日，被告人高文涛、谭从贵的朋友谭某1与李某3因债务问题在巴东县月月红超市门口发生纠纷，随后谭某1纠集被告人谭从贵、高文涛殴打李某3，后被告人谭从贵被巴东县公安局行政拘留12日，并处罚款700元，高文涛被巴东县公安局行政拘留13日，并处罚款800元。原判认定的上述事实，有由公诉机关向一审法院出示并经各被告人及其辩护人当庭予以质证的证人证言、书证、被告人的供述和辩解等证据在案。原审法院根据以上事实和证据依法判决：一、被告人陈芳智犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币10万元；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年二个月，并处没收财产人民币65万元，追缴违法所得人民币65万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元，合并执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币65万元，并处罚金人民币20万元，追缴违法所得人民币65万元，上缴国库。二、被告人田恒进犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币10万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。三、被告人崔雪平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月，追缴违法所得人民币30000元；犯开设赌场罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元，追缴违法所得人民币10000元，合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元，追缴违法所得人民币40000元（其中开设赌场违法所得10000元已退缴），上缴国库。四、被告人武东海犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。五、被告人高文涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，追缴违法所得人民币10000元（已退缴），上缴国库。六、被告人袁永忠犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月；犯开设赌场罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元，追缴违法所得人民币10000元，合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元，追缴违法所得人民币10000元（已退缴），上缴国库。七、被告人梁永海犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月，追缴违法所得人民币10000元，将之前被告人梁永海犯盗窃罪判处的有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元，与本罪判处的有期徒刑二年八个月，追缴违法所得人民币10000元，合并执行有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币10000元，追缴违法所得人民币10000元(已退缴)，上缴国库。八、被告人李志强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月，追缴违法所得人民币10000元（已退缴），上缴国库。九、被告人谭先林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月。十、被告人谭玉林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月，追缴违法所得人民币10000元（已退缴），上缴国库。十一、被告人田恒兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月，追缴违法所得人民币10000元（已退缴），上缴国库。十二、被告人谭从贵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年一个月。十三、被告人向经伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。十四、被告人龙前锋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。十五、被告人龙洪学犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十一个月。十六、被告人李保祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。十七、被告人黄国仙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月，追缴违法所得人民币10000元（已退缴），上缴国库。十八、被告人李臣程犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月，追缴违法所得人民币10000元（已退缴），上缴国库。上诉人陈芳智及其辩护人提出：1.关于抢劫罪。首先，巴检不诉字（2000）11号《不起诉决定书》载明，因全案只有陈芳智、任某、向某的供述，三人供述不一，互相矛盾，全案事实不清，证据不足，故巴东县人民检察院决定不起诉。巴东县公安局于2018年11月28日就陈芳智涉嫌抢劫罪立案后，2019年11月4日、7日询问原涉案人任某、向某的二份笔录不能满足刑事诉讼证据的合法性要求，应予排除。其次，关于巴检不诉字（2000）11号《不起诉决定书》撤销的程序，公安机关发现《不起诉决定书》确有不当或有新的证据足以证明对被不起诉人应该提起公诉的，应当依照《人民检察院刑事诉讼规则》第379条、第380条的规定向人民检察院申请复议或提请上一级人民检察院复核。本案中，巴东县公安局在（2000）11号不起诉决定书未依法撤销的情况下违法启动业已终结的刑事诉讼程序，为严重的程序违法，因程序违法而获取的证据为非法证据，不得作为指控陈芳智涉嫌抢劫犯罪的依据。2.关于职务侵占罪，龙潭河二号煤矿的董事长是龙某，主导公司的决定，当时龙某持股22%、陈某1的妻子谭某2持股14%、陈芳智仅持股2%，对金富煤矿的补偿，双方商洽、付款，涉案款项的分配数额都由龙某主导完成。陈芳智只是参与商洽的过程。本案实施过程中有明确的主次，款项的分配有明显的数额差异，龙某应以主犯身份对全案负责，陈芳智只能在实际侵占的数额范围内承担责任，一审判决量刑过重。3.关于串通投标罪，陈芳智虽实施了借用几个公司围标的行为，但是并没有侵害招标人、国家、集体或其他人的利益，一审判决认定的事实证据不足，损失数额无法量化，无从证明情节是否严重，陈芳智的行为不符合犯罪构成要件，应当认定其不构成犯罪。4.关于寻衅滋事罪，三起寻衅滋事均为孤立的个案，不构成刑事案件。行为人主观上无事生非是寻衅滋事的基本特点，三起事件无一起符合该罪的主观构成要件。一是张某1事件系事出有因，且陈芳智等人已通过多种救济途径试图解决，虽造成不良后果，但并不符合犯罪的构成要件。二是徐某1事件是因酒店装修设计引发的一起孤立的个案。徐某2、徐某1邀约他人先行伤害谭先林的行为是导致徐某1被报复的根本原因，该原因与徐某1受报复致伤的结果具有刑法意义上的因果关系。三是电信公司围墙拆除事件是因修建消防通道，遭电信职工阻止引发的拆迁纠纷个案，电信职工在公路上静坐、阻塞交通是将事件影响扩大化的违法行为，虽然造成了不良的社会影响，但其性质不属于为非作恶，欺压百姓。故以上三起事件均不符合寻衅滋事罪的构成要件。5.关于恶势力犯罪集团的认定，本案不应当认定为恶势力，起诉书指控的三起案件跨越的时间已经超过三年，未达到两年多次的认定标准，除了这三起寻衅滋事案件，陈芳智再无其他强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴的相关案件，因此该三起案件不具备多次性特征。上诉人田恒进及其辩护人提出：1.关于寻衅滋事罪，第一起中田恒进从未指使过陈芳智强行暴力修路，田恒进对施工人员与张某1一家打架的纠纷不知情。第二起中田恒进与徐某2、徐某1是亲戚关系，没有随意殴打徐某1的犯罪故意。第三起中拆除电信巴东分公司小区围墙是经县政府同意的，田恒进并未授意过他人采取暴力行为，只是言语上与公司员工进行理论，现场秩序混乱是电信员工导致。2.关于挪用资金罪，第一，投资恩施酒店项目是银华煤矿公司股东的合意并共同参与，且银华煤矿公司的承包经营方式允许田恒进在年底分红结算之前支配煤款，该经营方式不违反相关法律规定，未侵害公司、股东任何权益，不构成挪用资金罪；第二，田恒进承包销售银华煤矿公司煤炭（自负盈亏）的事实客观存在，田恒进与银华煤矿公司之间构成承包销售煤炭法律关系。在年底以银华煤矿公司结算之前田恒进销售煤炭所得煤款不应认定为单位资金。其有权支配该部分煤款；第三，田恒进的个人账户与银华煤矿公司账户混同的事实客观存在，银华煤矿公司账户和田恒进的个人账户同时也收取田恒进销售沙坝、龙潭河等煤矿以及其他人委托田恒进销售的煤款，该部分钱款无论如何也不应认定为是银华煤矿公司的单位资金；第四，缴纳竞买巴东滨江国际房地产项目土地保证金的192万元是田恒进与银华煤矿公司其他股东及陈芳智共同商议的一致决定，该部分款项不构成挪用资金；第五，指控田恒进挪用银华煤矿公司1077.46691万元用于世纪银华酒店公司验资及购置78套房屋，不属于刑法规定的“归个人使用”情形。银华煤矿公司与世纪银华酒店股东存在极大关联关系，银华煤矿公司注册股东均同意投资世纪银华酒店，隐名股东无权对公司事务作出任何决定，公司无需对隐名股东承担任何法律责任。即使田恒进将银华煤矿公司的单位资金用于世纪银华酒店也属于全体股东的共同决议，不应认定为“挪用”，不构成挪用资金罪。3.关于恶势力犯罪集团的认定，起诉书指控的三件关于本案所谓“恶势力”实施的犯罪事实，不符合“2年以内”的要求。田恒进在三起事件中没有为实施违法犯罪活动提供资金，只是在事后出资赔偿被害人损失，平息事端，不应认定为恶势力，更不应该认定为犯罪集团的首要分子。上诉人武东海提出：第一起寻衅滋事，修建水浒矿区公路自己只是施工人员在现场，并没有参与殴打张某1等人；第三起寻衅滋事部分事实不属实，不是我们拆围墙造成的交通堵塞，而是电信巴东分公司退休职工造成的。上诉人袁永忠提出：一审判决量刑过重。本院查明关于田恒进挪用资金情况：田恒进从银华煤矿公司账户转出资金情况：1、2011年7月21日15时03分，银华煤矿公司向田恒进私人账户转入人民币400万元，转入前田恒进该账户余额407.52万元；同年7月21日15时10分田恒进从该账户向湖北同庆拍卖有限公司跨行汇出人民币600万元，用于交纳竞买土地保证金；2、2011年10月18日，田恒进在恩施州银华中盛投资有限公司支付500万元验资资金时，田恒进个人中国工商银行银行卡账户上余额为3535811.62元，2011年10月17日田恒进先从银华煤矿公司账户向其个人账户转入500万元，同年10月18日田恒进从工商银行个人账户支付给兴业房地产投资款300万元，同日又从工商银行个人账户向恩施州银华中盛投资有限公司账户转入500万元验资。田恒进从个人账户转出资金情况：1、2011年10月9日，田恒进向湖北新楚源置业有公司支付房款300万元的银行交易流水显示，2011年10月6日田恒进个人中国农业银行银行卡余额105.142528万元，2011年10月8日该卡由安徽姚春生处打入煤款300万元，2011年10月9日田恒进从个人中国农业银行银行卡向湖北新楚源置业有公司支付房款300万元，扣除该银行卡原有余额105.142528万元，实际用姚春生打入的煤款支付房款194.857472万元；2、2011年12月9日田恒进从个人中国农业银行银行卡向湖北新楚源置业有公司支付房款500万元，该银行卡从2011年10月9日至12月9日所有进账除开杨万华汇入的63.8094万元款项无法核实外，其余436.1906万元系他人转入的煤款。另查明，恩施州银华中盛投资有限公司成立于2011年10月18日(2017年3月29日核准)，公司成立时股东为田恒进、陈芳智、谭先林、田恒井，后公司股东变更为田恒进、谭先林、田恒井、陈某3、易某2、赵某耀，公司法定代表人陈某3。恩施州银华中盛投资有限公司世纪银华酒店成立于2014年6月19日(2017年3月29日核准)，负责人田恒井。本院二审审理查明的其他事实与原判认定的事实一致。原判所采信的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审审查核实，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院均予以确认。针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：一、关于陈芳智、田恒进及其辩护人提出不应被认定为恶势力犯罪集团的首要分子，田恒进上诉称其在共同犯罪中的作用比陈芳智小的上诉理由及辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第14条、第15条规定，“恶势力”是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定。恶势力犯罪集团是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。本案中，陈芳智、田恒进为了所投资煤矿及房地产项目的发展，强行推进工程项目建设，形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威，纠集崔雪平、武东海、李保祥、龙洪学、高文涛、谭从贵、袁永忠、李志强等人随意殴打他人、任意损毁公私财物；为插手股东谭先林与他人的纠纷，为谭先林泄愤报复，纠集崔雪平、高文涛、田恒兵、梁永海等人持凶器殴打他人，任意砸毁他人车辆；与电信巴东分公司职工发生争执，在民警现场处置过程中，陈芳智、武东海不听劝阻，公然挑衅、肆意妄为，对他人实施殴打，更是显现出该组织犯罪行为的公开性和暴力性，其行为引起电信巴东分公司职工强烈抗议，周围群众围观，导致城区主路段朝阳路阻塞，大量车辆、人员留滞时间长达一个多小时，造成恶劣的社会影响。陈芳智、田恒进等人的上述行为严重扰乱他人正常的生活、工作秩序，符合恶势力认定条件。而且，陈芳智、田恒进及同案犯在两年以内有组织的实施违法犯罪活动四起的过程中，其组织成员相对固定，各成员之间分工明确，亦符合犯罪集团的法定构成要件。在该犯罪集团中，陈芳智、田恒进对实施的违法犯罪活动起到组织、策划、指挥的作用，系首要分子，崔雪平、高文涛、武东海与陈芳智、田恒进联系较为紧密，为骨干成员，李保祥、袁永忠、李志强、谭从贵、龙洪学、谭玉林、向经伟、田恒兵、谭先林、李臣程、黄国仙积极参与其实施的违法犯罪活动，为一般成员。综上所述，陈芳智、田恒进应认定为恶势力犯罪集团的首要分子，二人在该犯罪组织中的作用不宜区分大小，均对该组织实施的所有犯罪承担刑事责任，二人及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、关于陈芳智及其辩护人提出三起寻衅滋事“事出有因”，均为孤立的个案，不构成刑事案件的上诉理由和辩护意见。经查，陈芳智系三起寻衅滋事的直接参与者，并从中起到组织、策划、指挥的作用。陈芳智实施或纠集他人多次实施刑法第二百九十三条规定的“随意殴打他人、情节恶劣；辱骂、恐吓他人，情节严重；任意损毁、占用公私财物，情节严重；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”的四种行为，陈芳智的行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，已构成寻衅滋事罪。该上诉理由与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。三、关于田恒进及其辩诉人提出其对张某1被殴打案件不知情、没有殴打徐某1的犯罪故意、与拆除电信巴东分公司围墙事件无关，田恒进不构成寻衅滋事罪的上诉理由及辩护意见。经查，第一起张某1及家人被殴打的寻衅滋事案件中，田恒进当时作为银华煤矿水浒煤田及修建矿区公路项目部的主要负责人，陈芳智已经向其汇报施工遇到村民阻工的问题，对如何处理也进行了请示。田恒进在明知施工过程中遭遇阻工，施工方与村民已产生纠纷的前提下，安排陈芳智处理，对陈芳智强行施工过程中，可能产生冲突等违法行为的后果持放任态度，且对殴打张某1及家人的赔偿费也只有经过项目部主要负责人田恒进的同意才得以由项目部承担。故田恒进称其对张某1及家人被殴打不知情，不应对该起寻衅滋事承担责任的上诉理由不能成立，不予采纳。第二起寻衅滋事犯罪案件中，在谭先林与徐某2起冲突后，谭先林因被殴打执意报复，田恒进参与了陈芳智、谭先林共同商议的过程。因殴打谭先林的不仅有徐某2的叔叔徐某3，还有何滔滔等人，谭先林报复的是徐某2、徐某1、徐某3及何滔滔一干人等，并非针对某一人。田恒进未反对或制止谭先林等人的报复计划，且田恒进明知他人要实施违法犯罪活动，当场给谭先林提供活动资金然后交给崔雪平，事后该活动资金及赔偿被害人徐某1的费用也是通过田恒进、谭先林在世纪银华酒店财务上报销。田恒进与被害人徐某1的儿子徐某2系连襟关系，即便田恒进没有殴打其亲属的故意，但在两群人为报复泄愤逞强斗狠的过程中不仅参与其中，而且起到了重要作用。故田恒进认为自己在该起案件中没有殴打徐某1的故意，不应认定为寻衅滋事的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。第三起陈芳智、武东海等人强行拆除电信巴东分公司围墙案件中，根据兴业房地产公司股东、现场证人及处警民警证实，田恒进与陈芳智就拆除电信公司围墙事前进行过商议，案件发生时田恒进亦在现场。综上所述，在以上三起寻衅滋事案件中，田恒进均起到幕后指使、组织、策划的作用，其该项上诉理由与查明的事实不相符，不予采纳。四、关于武东海上诉提出张某1、税典兰等人被殴打案件及拆除电信巴东分公司围墙案件中，自己没有参与打人的上诉理由。经查，张某1、税典兰等人被殴打的寻衅滋事案件中，武东海参与殴打张某1、税典兰等人的事实，有证人证言、被害人陈述及多名同案犯的供述予以证实，武东海的辩解与事实不符，不予采信；在拆除电信巴东分公司围墙案件中，武东海殴打被害人余某的事实，有证人证言、同案被告人陈芳智的供述，武东海第一时间在公安机关的供述和辩解、民警处警记录、巴东县公安局行政处罚决定书等书证证实，足以认定。在以上两起寻衅滋事案件中，武东海均在现场亲自组织实施，起主要作用，是主犯。武东海的该项上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。五、关于陈芳智及其辩护人就抢劫罪提出的上诉理由和辩护意见。对于陈芳智上诉提出巴东县人民检察院对（2000）11号不起诉决定书在2020年2月4日被决定撤销之前，巴东县公安局在2018年11月28日就对陈芳智涉嫌犯抢劫罪重新立案侦查，程序不合法，该案证据属非法证据应予排除的上诉理由。经查，一审法院认为在检察机关没有撤销不起诉决定之前，公安机关因发现新证据对本案重新立案侦查，既未违反法律规定，也符合刑事案件正常办案流程。本院同意一审判决的分析意见和结论，不再赘述。对于上诉人陈芳智提出抢劫罪已超过追诉期限的上诉理由。经查，根据相关法律规定，被告人犯抢劫罪在法定追诉期限内因又实施了新的犯罪，其追诉期限应重新开始计算，故陈芳智实施的抢劫犯罪不存在超过追诉期限的问题。六、关于陈芳智及其辩护人提出其围标的行为并未获利，未损害招标人、国家、集体和他人利益的上诉理由及辩护意见。经查，2017年，在巴东县德赛电业有限公司实施的“南潭河、虎牙河两水电站增效扩容改造工程招标项目”中，陈芳智借用五家公司的资质，并用其中三家公司资质参与对该项目围标是不争的事实，投标前陈芳智与巴东县德赛电业有限公司招标负责人易某1就采购设备的价格进行商议、相互串通后确定投标报价，陈芳智安排杨某1为参与投标的三家公司制作内容基本相同的标书，开标前，陈芳智参与投标的公司与评标人相互串通，开标时，由评标人给陈芳智借用并参与投标的湖北荆州博宇电气有限公司打高分，致使该公司中标。陈芳智的上述行为均违反了我国招标投标法的相关规定，其行为严重扰乱了公平的竞争秩序，损害了招标人及其他投标人利益，已构成串通投标罪。其上诉称只是配合招标人完成招标程序，并未获利，其行为未损害招标人、国家、集体和他人利益的上诉理由不能成立，不予采纳。七、关于陈芳智及其辩护人提出在职务侵占罪中系从犯，只应在实际侵占的数额范围内承担责任，一审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，龙某、陈芳智、陈某1利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，系共同犯罪，共同犯罪数额为215万元，陈芳智提出只在实际侵占的犯罪所得65万元的范围内承担责任与查明的事实及法律规定不符。龙某、陈芳智、陈某1三人在共同犯罪中均系主犯，从犯意的提出、犯罪行为的实施过程及犯罪结果来看，陈芳智所起作用虽然相对较小，但是不能认定为在共同犯罪中起次要或者辅助作用的从犯，故陈芳智及其辩护人提出在该犯罪中属从犯的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。但是，陈芳智犯职务侵占罪，一审判决的量刑明显违反量刑指导意见的具体规定，本院将对该罪的量刑予以调整。八、关于田恒进及其辩护人提出其不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见。经查，田恒进从银华煤矿公司账户转出资金情况为：2011年7月21日，银华煤矿公司向田恒进私人账户转入人民币400万元，转入前田恒进该账户余额为407.52万元；同日，田恒进从该账户向湖北同庆拍卖有限公司跨行汇款人民600万元，用于交纳竞买土地保证金。2011年10月18日，田恒进在恩施州银华中盛投资有限公司支付500万元验资资金时，田恒进个人中国工商银行银行卡账户上余额为3535811.62元，2011年10月17日田恒进先从银华煤矿公司账户向工商银行个人账户转入500万元，同年10月18日田恒进从工商银行个人账户支付给兴业房地产投资款300万元，同日又从工商银行个人账户向恩施州银华中盛投资有限公司账户转入500万元验资。田恒进从个人账户转出资金情况为：2011年10月9日，田恒进向湖北新楚源置业有公司支付房款300万元的银行交易流水显示，2011年10月6日田恒进个人中国农业银行银行卡余额105.14万元，2011年10月8日该卡由安徽姚春生处打入煤款300万元，2011年10月9日田恒进从个人中国农业银行银行卡向湖北新楚源置业有公司支付房款300万元。2011年12月9日田恒进从个人中国农业银行银行卡向湖北新楚源置业有公司支付房款500万元，该银行卡从2011年10月9日至12月9日所有进账除开杨万华汇入的63.8094万元款项无法核实外，其余436.1906万元系他人转入的煤款。田恒进长期担任银华煤矿公司的法定代表人，负责煤矿的煤炭销售。田恒进对外销售的煤炭资金，公私账户混同，平常由一人支配，年底给股东进行分红。同时，根据姚春生的证言及其他证据证实，田恒进的个人账户还有销售其他煤矿的煤款，也有田恒进存入该账户的其他往来款。本案中，没有对银华煤矿公司及田恒进的个人账户进行过审计，没有鉴定结论，不能准确区分并认定田恒进挪用银华煤矿公司资金的数额。而且，从田恒进投资世纪银华酒店的过程来看，世纪银华酒店的六名股东均为银华煤矿公司的股东，且六名股东在银华煤矿公司控股达71.9%，根据银华煤矿的实际经营模式，田恒进是否将各股东应结算的年底分红折算成世纪银华酒店的股份，该事实一审没有查清。综上，一审判决认定田恒进犯挪用资金罪，事实不清，证据不足。该项上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。九、关于田恒进、谭先林二人立功的认定问题。巴东县监察委于2020年9月25日出具的情况说明，认定该委在核查问题过程中，田恒进、谭先林主动向巴东县纪委监委反映的问题线索已查实。本院在二审过程中，对该证据进行了质证，并向巴东县监察委核实了相关情况，检察机关对此表示认可。田恒进、谭先林二人应认定有立功表现。十、关于梁永海提出其因盗窃罪在监狱服刑期间被裁定减刑了八个月，该情况在本案中的处理问题。根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十四条之规定，罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因发现漏罪而数罪并罚的，原减刑裁定自动失效。如漏罪系罪犯主动交代的，对其原减去的刑期，由执行机关报请有管辖权的人民法院重新作出减刑裁定，予以确认。如漏罪系有关机关发现或者他人检举揭发的，由执行机关报请有管辖权的人民法院，在原减刑裁定减去的刑期总和之内，酌情重新裁定。据此，一审判决将寻衅滋事罪与之前盗窃罪的刑期数罪并罚而决定的刑期起止日期，符合法律规定。十一、关于袁永忠提出一审量刑过重的上诉理由。经查，上诉人袁永忠、原审被告人崔雪平伙同他人随意殴打他人、任意损毁他人财物；以牟利为目的，开设赌场，其行为分别构成寻衅滋事罪、开设赌场罪。袁永忠在一审时已签订认罪认罚具结书，一审判决结果在量刑幅度内，袁永忠二审时以量刑过重为由提出上诉，本院不予支持。本院认为，上诉人田恒进、原审被告人谭先林有揭发他人犯罪的行为，并已查证属实，应认定为有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。一审判决对上诉人陈芳智犯职务侵占罪量刑不当，予以纠正。一审对于其他原审被告人的定罪量刑正确，予以维持。根据本案十八名原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，综合考量法定、酌定量刑情节，根据（1997年）《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百七十一条、第二百二十三条、第三百零三条第二款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第八十七条，1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）（三）项的规定，判决如下：一、维持巴东县人民法院（2020）鄂2823刑初29号刑事判决的第三、四、五、六、七、八、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八项,即：三、被告人崔雪平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月，追缴违法所得人民币30000元；犯开设赌场罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元，追缴违法所得人民币10000元，合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元，追缴违法所得人民币40000元（其中开设赌场违法所得10000元已退缴），上缴国库。四、被告人武东海犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。五、被告人高文涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，追缴违法所得人民币10000元（已退缴），上缴国库。六、被告人袁永忠犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月；犯开设赌场罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元，追缴违法所得人民币10000元，合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元，追缴违法所得人民币10000元（已退缴），上缴国库。七、被告人梁永海犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月，追缴违法所得人民币10000元，将之前被告人梁永海犯盗窃罪判处的有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元，与本罪判处的有期徒刑二年八个月，追缴违法所得人民币10000元，合并执行有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币10000元，追缴违法所得人民币10000元(已退缴)，上缴国库。八、被告人李志强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月，追缴违法所得人民币10000元（已退缴），上缴国库。十、被告人谭玉林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月，追缴违法所得人民币10000元（已退缴），上缴国库。十一、被告人田恒兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月，追缴违法所得人民币10000元（已退缴），上缴国库。十二、被告人谭从贵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年一个月。十三、被告人向经伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。十四、被告人龙前锋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。十五、被告人龙洪学犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十一个月。十六、被告人李保祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。十七、被告人黄国仙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月，追缴违法所得人民币10000元（已退缴），上缴国库。十八、被告人李臣程犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月，追缴违法所得人民币10000元（已退缴），上缴国库。二、撤销巴东县人民法院（2020）鄂2823刑初29号刑事判决的第一、二、九项，即：一、被告人陈芳智犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币10万元；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年二个月，并处没收财产人民币65万元，追缴违法所得人民币65万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元，合并执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币65万元，并处罚金人民币20万元，追缴违法所得人民币65万元，上缴国库。二、被告人田恒进犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币10万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。九、被告人谭先林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月。三、上诉人（原审被告人）陈芳智犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币10万元；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年八个月，并处没收财产人民币10万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；合并执行有期徒刑十二年，并处没收财产人民币10万元，罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年11月28日起至2030年8月5日止，注：抢劫罪先前羁押的3个月零22天已折抵刑期；罚金、没收财产及违法所得限本判决生效后十日内向一审法院缴纳）四、上诉人（原审被告人）田恒进犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年12月5日起至2024年12月4日止；罚金限本判决生效后十日内向一审法院缴纳）五、原审被告人谭先林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年11月29日起至2020年12月28日止）六、追缴上诉人（原审被告人）陈芳智职务侵占犯罪所得人民币65万元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 李 丽审判员 罗远彪审判员 张 凯二〇二〇年十二月七日法官助理黄薇薇书记员龚玲书记员刘仁杰