山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2492号上诉人（原审被告）：上海隽源机电科技有限公司，住所地上海市崇明区北沿公路******（上海崇明森林旅游园区），统一社会信用代码91310230078155694R。法定代表人：邢学通，总经理。委托诉讼代理人：赵杰，男，该公司职工。委托诉讼代理人：陈新生，山东德宁路通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高小明，男，1976年10月11日出生，汉族，居民，住山东省禹城市城区。委托诉讼代理人：尹佐林，山东禹鼎律师事务所律师。原审被告：中冶天工集团有限公司，住所地天津市，住所地天津市自贸试验区（空港经济区）西二道**代码91120118789363043U。法定代表人：周青，董事长。委托诉讼代理人：尚庆磊，男，该公司职工。委托诉讼代理人：杨枝亮，男，该公司职工。原审被告：日照钢铁控股集团有限公司，住所地山东省日，住所地山东省日照市岚山区滨海路**码91371100750855956A。法定代表人：杜双华，董事长。委托诉讼代理人：侯军朝，男，该公司职工。上诉人上海隽源机电科技有限公司（以下简称隽源公司）因与被上诉人高小明、原审被告中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工）、日照钢铁控股集团有限公司（以下简称日钢集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。隽源公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回高小明的全部诉讼请求。事实与理由：原判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判，具体如下：第一、高小明与隽源公司之间并非工程转包合同关系，而是职务关系或公司内部合作关系,高小明不是建设工程法律意义上的实际施工人，原审判决以建设工程施工合同纠纷作为案由，认定事实严重错误。一审中，隽源公司一再强调高小明是隽源公司聘用的管理人员，并任命其为涉案工程的现场负责人。高小明自行聘用的几名施工人员也是由隽源公司开资。正因为高小明系隽源公司聘用的现场负责人，因此掌握并能向法庭提供《施工分包合同》、现场签证单、报验申请表、验收记录、考勤表，甚至掌握撤场记录表，这些都能得到合理解释。以上证据根本得不出高小明为实际施工人的证明结论。事实上，隽源公司从中冶天工分包了涉案工程，隽源公司实际组织了案涉工程的施工与管理，并提供了资金、技术、设备、人力等各方面的支持。高小明所负责的只是现场人员管理，其参与施工管理是职务行为，而非工程转包合同。退一步说，也应当是公司内部的承包关系或合作关系，与工程转包合同完全不同。如高小明雇用的八个人算是其自己组织并单独管理的话，那也只是一个劳务班组，提供的只是部分施工劳务。其他的专业施工人员都是上诉人公司自己派出，并且上诉人公司派出的专业人员，都是由上诉人公司自己开资。高小明有临时雇用非专业施工人员的需要，如果非把这些由高小明雇用的人员开资都算到高小明身上，这部分的人员开资都由高小明来主张的话，那这部分人员也只是以高小明为雇主的劳务班组，其所能主张的应该是该部分劳务人工费。另需说明的是，以高小明为主的劳务班组参与涉案工程施工，对非建设工程专业人员来讲，是不太容易分清劳务班组与实际施工人的法律概念的。第二、本案高小明主张其为实际施工人，要求结算工程款的证据明显不足，从证据的证明力角度，应该驳回其诉讼请求。从建设工程常识角度，高小明如果从隽源公司转包工程，必然应该与隽源公司签订施工合同，必然会对双方如何结算工程款、如何支付工程款进行约定。而本案高小明没有提供任何的这方面的证据。根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则，在高小明没有证据证明结算依据，没有证据证明其诉讼请求的情况下，应驳回其诉讼请求。第三、本案电气安装工程的造价鉴定结论，不能成为被上诉人与上诉人工程结算的依据。隽源公司从中冶天工分包涉案工程，是有资质要求的专业化安装工程，隽源公司也具备相应的施工资质。原审法院根据高小明申请，委托日照天宇工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了审计，得出的造价结论与双方签订的《施工分包合同》暂估价款基本相符。这个价款套取了隽源公司的资质等级，按定额计价方式计算，包含了工程人工费、机械费、材料费，在计算直接费用的基础上，还计算有间接费和税费。这应该是隽源公司与告中冶天工结算时的价款，但这绝不能成为本案高小明主张工程款的依据。如高小明坚持双方是工程转包的话，就应该对如何结算工程款提供相应的依据，显然不能拿工程造价结论来主张工程款。原审法院忽视了高小明举证不能的情况，却滥用造价鉴定结论来支持高小明的诉讼请求，明显错误。最后要说明的是，正是因为高小明原本不是隽源公司人员，只是隽源公司聘用其来涉案工程进行现场管理、现场负责，才有了证人之间有说高小明不是隽源公司的工作人员、还有证人说高小明是隽源公司的工作人员的两种不同说法。正因为高小明被聘用管理的身份，才有了区别于其他工人的管理费用之说，而管理费也就是隽源公司认可的每月10000元的劳务报酬，不是转包或者挂靠的管理费。正因为高小明在施工过程中自行雇用了少部分施工人员，才有了其要求结算人工费的电话请求，也就有了高小明试图找中冶天工追要人工费的矛盾争议。正是因为高小明作为现场负责人，才掌握了本属隽源公司所有的施工合同、验收记录、工程签证，还有其自作主张私自刻制的项目部公章。正因为本案工程的大部分劳务，是隽源公司自己派出专业人员施工，才有了隽源公司1173403元的人员开资支出。更是因为隽源公司派出的工作人员除涉案工程施工外，还有其它工作安排，才造成上述人员开资并非全部为涉案工程中的工人工资。原审判决中所需要的合理解释完全可以迎刃而解。但原审判决受高小明起诉状的误导，置大部分施工人员系隽源公司自己员工而不顾，将应支付给隽源公司的全部工程款判决给高小明，却让隽源公司把1173403元的人工开资另案处理，简直荒唐至极。原因就在于原审判决混淆了小部分劳务施工班组与整体工程实际施工人两个截然不同的法律概念，从而导致判决结果显失公正。二审中补充上诉理由：一审法院第二次开庭时高小明提供两位证人证言，因一审法院未依法向隽源公司送达开庭传票，导致隽源公司未对上述证言质证，诉讼权利被剥夺，一审法院程序严重违法。高小明辩称，隽源公司的行为是滥用诉权，缺乏诚信。高小明对一审判决也不完全认同，比如一审法院对高小明提交的证据没有完全采信，对涉案工程款的认定过低，对隽源公司向高小明转的高如军、王世平两人的工资没有认定等等。但是一审法院认定高小明是本案涉案工程的实际施工人完全正确。隽源公司主张高小明系其公司员工，但工程结束之后，所有的施工资料都在高小明手中，隽源公司一没有向高小明索要工程资料，二没有向中冶天工积极主动地去结算，再就是高小明与隽源公司的法定代表人邢学通在通话中，邢学通明确的表示高小明是为中冶天工干的活，不是为他干的活，这就直接证明高小明与隽源公司之间存在工程转包的事实。根据日钢集团在一审中所主张的所有工程款都已经付清，那么自上而下的承包工程款不会越转包越高，只能会是越转包越低，而本案涉案工程中冶天工挂账的金额是230万元，所以如果日钢集团已经完全付清工程款，也应当是按照中冶天工挂账的230万元所支付，因为中冶天工与隽源公司之间签订的合同暂估价就是230万元，而一审中鉴定机构所鉴定的工程造价远低于合同的暂估价与中冶天工的挂账价，但是高小明因为拖欠工人工资和为工程所借贷款，没有选择上诉。隽源公司主张一审违反法定程序，没有任何事实和法律依据。二审法院应当驳回隽源公司的上诉请求。中冶天工陈述，其认为高小明系隽源公司的职工，不是实际施工人，中冶天工仅与隽源公司存在合同关系，与高小明没有任何合同关系。日钢集团未陈述意见。高小明向一审法院起诉请求：判令隽源公司与中冶天工给付工程款1565130.7元及逾期支付利息，日钢集团在欠付工程款范围内承担给付责任。一审中，高小明围绕诉讼请求，依法提交如了如下证据：1.《施工分包合同》，为中冶天工与隽源公司签订，在隽源公司的任命书中任命高小明为现场负责人，说明高小明参与了涉案工程的施工建设，日钢集团为发包人，中冶天工为承包人，隽源公司为转承包人，高小明为实际施工人；2.现场签证单102份、中冶赛迪工程技术股份有限公司（以下简称中冶赛迪）设计更改通知单22份、施工分工说明一份，上述证据证明高小明是以实际施工人的身份对涉案工程进行组织施工；3.报验申请表3份，分别为《电缆线路分项工程报验申请表》、《电缆线路检验批报验申请表》、《轧线仪表安装分部工程报验申请表》，证明涉案工程完工后，施工人通过合同约定流程，将工程报验收，并经监理方工程师陈明山同意；4.验收记录6份,分别为《电缆线路分项工程质量验收记录》、《电缆线路检验批质量验收记录表》、《轧线仪表安装分部工程质量验收记录》、《轧线电气安装分部工程质量验收记录》三份，与证据3中的报验申请表相对应，证明涉案工程完工后经验收均合格；5.涉案项目安装施工购买辅助材料工具等部分费用明细目录六页，附购物收款收据219张，证明高小明作为实际施工人为完成涉案工程项目的安装购买相关材料器具等并支付了相关费用154141.87元的事实；6.高小明制作的工程决算表，证明涉案工程的蓝图部分价款为1558814.7元，签证部分为622329元，设计变更部分为181987元，总计2363130.7元；7.通话录音光盘5份，录音书面文字稿5份，分别为高小明与隽源公司法定代表人邢学通的通话录音2份，与邢某的通话录音1份，与中冶天工负责审计及付款的杨枝亮录音2份，上述通话记录、微信截图一份，为2019年3月20日高小明将自己做的结算资料通过微信转给杨枝亮，上述证据证明高小明作为实际施工人，完成了施工并已竣工验收，高小明所报决算额为2349087.36元，中冶天工挂账230万元，高小明收到了隽源公司支付的79.8万元；8.申请证人贾某出庭作证，贾某称，其受雇于高小明在涉案工程中从事电焊工工作，工资为每天300元，曾经听高小明说过干的是中冶天工的工程，发了进度款就为工人结算工资，但至今工程款未结算，高小明也一直未给其发放工资；申请证人王某出庭作证，王某称，其在涉案工程中从事水电工安装工作，涉案工程为高小明承包，证人与其他七、八个工人跟着高小明在工地干活，但高小明至今未为其发放工资。隽源公司对高小明提交的证据质证如下：对证据1的真实性无异议，但施工合同与高小明无关，对高小明不产生法律效力，如高小明主张其为实际施工人，应当提供具有施工资质的证据，还应提供高小明已实际施工的证据，任命书中明确记载高小明是现场负责人，系隽源公司的工作人员；对证据2－4的真实性不持异议，但上述证据明确记载分包人为隽源公司，不能证明高小明与隽源公司有承包关系，高小明都是在分包人委托代理人处签字，说明高小明只是隽源公司的代理人，且很多签证单没有高小明的签字，只有隽源公司的公章，均不能证明高小明的证明目的。设计更改通知书与本案无关联性，高小明作为现场负责人持有该证据是正确的，但不能证明高小明的证明目的。对证据5，很多都不是正式发票而是存根联，不能作为证据使用，如果该垫资真实存在的话，也不能因为垫资而认定双方系承包关系，且其中的水电费收据、房租收据都是记载了隽源公司的名字。对证据6不认可，对证据7，录音中并没有提到承包转包的问题，虽然提到了款项，但没有明确款项的性质是工人工资还是工程款或者高小明陈述的材料垫资，且录音也证实了工程没有结算。邢学通在录音中并没有认可高小明施工，高小明向邢学通催要的是他的工资，因隽源公司尚未与中冶天工结算，所以邢学通让高小明找中冶天工要。对汇款记录无异议，因高小明是现场负责人，这是现场工人的工资，认可已支付给高小明工资数额79.8万元；对证据8真实性不认可，认为两个证人没有提供劳动合同、聘用合同，证言属于猜测推断，证人证言与高小明陈述相矛盾，即使证人证言属实，但因隽源公司曾为高小明拨款发放工资，证人也不能证实工资款项来源。中冶天工对高小明证据质证如下：对证据1真实性无异议，但体现不出高小明与中冶天工的关系；对证据7中高小明与杨枝亮的通话录音以及微信截图真实性认可，但当时高小明系代表隽源公司与其通话，对于隽源公司将工程分包或转包的事实其不清楚，关于微信截图，确实系高小明所发，但关于工程量还需要书面审核，微信中仅是电子版材料。对其他证据因与中冶天工无关，不予质证。日钢集团对高小明证据质证如下：高小明的证据与日钢集团无关，不予质证。隽源公司提交如下证据：1.申请证人邢某出庭作证，邢某称，其系隽源公司的经理，在涉案工程中负责与中冶天工签订合同及涉案项目的管理、收取工程款、竣工结算及工程验收等。邢某提交在工地现场对高小明考勤表的拍照打印件一组，称考勤表中有隽源公司参与涉案项目的职工，也有临时工，进而能证明隽源公司与高小明不存在转包关系。考勤表原件在高小明处，隽源公司已根据考勤表向高小明支付了工资，但尚未结算。涉案工程中的临时工既有高小明代表隽源公司招聘的，也有高小明自己招聘的，工资按照市场价定，最后双方还需要审计。高小明在涉案工程中的工资为一个月一万元左右，高小明负责招聘临时工，招完临时工后在现场管理临时工。申请证人雒长升出庭，雒长升称其系隽源公司的职工，与高小明在天津民建工程的工地干活时认识，雒长升称其系涉案项目的现场施工队长，具体安排现场工人的工作并与中冶天工、日钢集团协调问题。公司派其到涉案工程工地，由公司为其报销路费，至于其车票为何在高小明处，其称是高小明主动找其要的，当时高小明负责后勤包括伙食等。涉案工程的总负责人是谁其不清楚，但由邢某管理，邢某常年不在工地，高小明一直在工地，如果现场辅助材料、人手不够，其就找高小明。高小时并不是隽源的职工，不知道高小明从谁手里拿的活，当时是公司派其到涉案工地的，另外还有王殿然、李树峰、邢纯军、邢东升、邢万江、周国斌、郑岗山等人。申请证人郑某出庭，郑某称其系隽源公司的电工，与高小明在涉案工地干活时认识，平时工地如果有问题，其就找雒长升。2.隽源公司为中冶天工开具的发票复印件19张，证明隽源公司已为中冶天工开出190万元的发票；3.隽源公司负责人邢学通给涉案项目工地20人发放工资的银行流水记录、交易回执，证明隽源公司为该工地项目中的公司职工（包括高小明在内）20人开工资110多万元。2017年10月25日打入10120元，2018年1月4日打入21450元，2018年2月10日打入2310元，该2310元标注为高汝军工资，三笔款项都是邢学通通过其农业银行账号尾号为3671的账户打入高小明账号尾号4461的账户，三笔款项是高小明的工资和高汝军的工资。4.王殿然、邢纯军的操作证复印件，证明隽源公司安排的人员大部分为有操作安装资质的技术人员。此外，隽源公司的技术人员雒长升、王殿然在高小明提交的《电线线路检验批质量验收记录表》中也有签字。5.高小明与邢学通1秒钟的通话录音，证明高小明和邢学通在谈话录音中认可工资为一个月一万元，和证人邢某的证明内容一致；6.雒长升、王殿然、邢纯军、邢东升、邢立国、邢万江、徐景伟的书面证言、作证视频，证明该七人与隽源公司派出的其他职工共18人在涉案工程中施工，由隽源公司支付工资，由王殿然记录考勤，与现场负责人高小明临时招聘的辅助人员共同参与施工，考勤时一并记录在考勤表上。中冶天工对隽源公司的证据质证如下：对证据1，证人邢某能够证明高小明、贾某是隽源公司的职工，与任命书一致，且中冶天工也一直认为高小明为隽源公司的职工，证人雒长升、郑某的证言证明的事实不清，也不能证明高小明与隽源公司之间的转包关系。对证据2真实性不持异议，但中冶天工已付款为1371000元，分别为2018年2月5日为107000元，2018年9月14日为20万元，2019年1月28日为10万元，合同约定为承兑，上述数额为扣掉贴息的价格。对证据3没有异议，对证据4、5的真实性不清楚，不予质证，对证据6不持异议，能够证明隽源公司没有将工程转包给高小明，且中冶天工的杨枝亮也一直以高小明为隽源公司的现场负责人而与其通话。另外，中冶天工与中冶赛迪之间未结算，故高小明主张230万元即为涉案的工程款没有依据。日钢集团认为隽源公司的证据真实性无法确认，与日钢集团无关，不予质证。高小明对隽源公司的证据质证如下：对证据1，证人雒长升证实高小明并非隽源公司的职工，与庭审中隽源公司所称的高小明系其公司员工相互矛盾，邢某称高小明工资每月一万多元，与庭审中隽源公司称高小明工资每天200元左右相矛盾。雒长升称邢某是工程负责人，但邢某经常不在工地，雒长升遇到问题找高小明解决，郑某称关于施工问题找雒长升，这说明高小明系工程的实际负责人，隽源公司的工人从天津工地到涉案工地实际上为高小明工作，从高小明持有这部分人的车票及差旅费报销单可以证实，为此，高小明补充提交了上述人员的车票单据13张加以证实。隽源公司认为上述车票单据不能证实高小明与隽源公司之间的转包事实，因高小明有时负责后勤，故持有车票。对证据2真实性认可，但无法与涉案工程相关；对证据3，与本案工程没有关联性，其中给高小明的转款并不是该工程中的工资或相关款项，而是高小明与隽源公司在天津合作过的工程中，高小明曾为隽源公司找过两个工人，邢学通转给高小明的上述款项系支付给该两个工人的工资；对证据4，王殿然、邢纯军是隽源公司的工作人员，高小明提交的报表中有该两人名字，是因为该工程是隽源公司承包自中冶天工，故相关报表中有该两人名字；对证据5真实性不予认可；对证据6真实性不认可，上述人员均系隽源公司的职工，与隽源公司有人身依附关系，证明内容不具有客观真实性，证明及视频系在何种时间及环境下出具不得而知，无法保证其客观真实性。针对隽源公司的上述证据，高小明补充提交了以下证据：9.考勤表及工资对照表三张，考勤表来自于2017年7月至2018年8月，在涉案工程施工期间，高小明即时制作的，考勤表可以证实隽源公司的工作人员进入工地的时间为：2017年10月李树峰一人进入工地，2017年11月份，邢宝志、冯国义、雒长升、邢宝华、李福震、邢立国、周国斌、高海明、邢万江、王殿然、徐景伟十一人进入工地，此时一共十二人在工地，2017年12月，邢纯军、郑某、邢建新、邢东华、刘彩华、刁晓生、郑岗山七人进入工地，至此，隽源公司的工地人员共十九人在工地施工。2018年2月之后，邢纯军、郑某、邢宝志、邢建新、邢东华、刘彩华、刁晓生离开工地，未再施工，其余十二人在2018年4月份之后除了王殿然在2018年5月份出勤七天之外，其余人未再施工，依据该考勤表所做工资，隽源公司工作人员应发放工资为261904元，用工数量1636.9个，据此，涉案工程隽源公司工作人员应得工资与隽源公司提供的考勤表、工资表、打款记录相对照可看出，两者并非一回事，从而证明隽源公司的考勤表、工资表和打款记录并不是涉案工程的考勤表、工资表和打款记录,与本案涉案工程没有关联性;10.撤场记录表两页(部分),高小明因保管不慎,其余两页没有找到,该记录表证明在大部分涉案工程完成后,高小明现金发放了隽源公员工的工资,隽源公司员工签字认可之后撤场,离开工地;11.贷款凭证7份和取现凭证10页,证明在涉案工程施工期间高小明向山东省禹城市农村信用社贷款65万元,取现58万元,用于涉案工程的安装和工资发放，与证据9能够相互印证；12.高小明向高汝军、王世平付款的凭证三页，证明隽源公司提交的给高小明汇款10120元及21450元实际为高汝军、王世平的工资，高汝军、王世平是高小明介绍在天津市宝坻区隽源公司承包的工程中干活，隽源公司发给高汝军、王世平的工资，该凭证证实，高小明在收到隽源公司的打款后，转给高汝军和王世平的事实，从而证明隽源公司没有向高小明发放工资；13.日照大庄子伙房生活费表一份，证明高小明向隽源公司在涉案工程中施工的员工支付生活费15740元，该表与高小明提交的考勤表相互印证，能够证实隽源公司工作人员进入工地的时间、人数、姓名和出勤天数。隽源公司对高小明的补充证据质证如下：对证据9，与隽源公司提供的考勤表并不完全一致，经过多次开庭，高小明一直未提交，该考勤表的真实性值得怀疑，但该考勤表也不同程度地反映出隽源公司确实派出了十九名工作人员参与涉案工程施工，两部分工人共同作业，无法区分各自的工程量，根据统计，隽源公司提供的考勤表中高小明招聘的临时工用工量为282个，隽源公司派出的人员用工量为1490.5个，合计3972.5个，而高小明提供的考勤表中，高小明招聘的临时工用工3999.7个，隽源公司的工人用工171.5个，合计用工5671.2个，而隽源公司的考勤表系高小明与隽源公司结算时提供的，目前出现了两份考勤表，隽源公司提供的应具有真实性，因当时双方尚未发生争议，而高小明提供的考勤表未加盖隽源公司的印章，也非隽源公司派出人员记录，故不具有真实性；证据10，隽源公司未制作过项目部的印章，且也就此向公安机关报过案；证据11、12无法证实与本案相关，且即使所发放的工资为涉案工程的，隽源公司也已给付高小明79.8万元，另外，还分三次向高小明转款，高小明主张后三次转款是给高汝军、王世平发放工资，证据不足；对证据13真实性不予认可。中冶天工对上述证据的质证意见同隽源公司一致。日钢集团认为上述证据真实性无法确认，且与其公司无关，不予质证。中冶天工提交了高小明证据1中的中冶天工与隽源公司的施工分包合同及任命书，证明双方之间的合同关系与高小明无关，高小明仅是隽源公司的现场负责人。另提交2020年1月10日专题会议纪要一份，该证据系中冶天工与隽源公司（2020）冀0207民初1198号案件中隽源公司提交，该会议纪要载明“上海隽源公司同意出具承诺书，高小明案件如法院生效法律文书裁判中冶天工承担工程款的，上海隽源公司同意中冶天工从应付上海隽源公司工程款中扣除。”该会议邢学通出席并同意上述意见。由此来看，中冶天工没有任何责任。高小明对中冶天工的证据真实性性无异议，认为该纪要是隽源公司与中冶天工之间的协议与高小明无直接关联性，且从纪要内容来看，隽源公司与中冶天工有多个施工合同关系，也印证了高小明对隽源公司证据2的质证意见。且该证据也可证实高小明为实际施工人。隽源公司中冶天工的证据真实性无异议，但该证据不能证明高小明与隽源公司之间存转包关系，只是对本案结果无法确定所作的一个约定。日钢集团认为上述证据与其无关。日钢集团向本院提交2019年5月28日，中冶赛迪出具的声明一份，证明日钢集团已向按照约定支付涉案工程的工程款，不存在拖欠工程款情形。高小明对日钢集团提交的证据真实性不予认可，因日钢集团未提交与中冶赛迪的合同。中冶天工与隽源公司均未予质证。综合上述当事人的举证、质证意见，一审法院对上述各方证据认定如下：对高小明的证据,结合隽源公司的质证意见,对证据1-4、7，予以采信，证据5，均非正式发票，无法确认与涉案工程相关，隽源公司亦不予认可，不予采信。对证据6系高小明单制作，不予采信。证据8，结合其它证据及当事人的陈述，能够认定两证人曾在涉案工程中施工，为高小明所聘用，其证言亦证明上述事实，予以采信。对隽源公司的证据，证据1，因三名证人均系隽源公司的职工，其中邢某的证言及提交的考勤表，高小明不予认可，结合证人的身份，其证言中关于考勤表及向高小明支付工资而未结算的陈述存在矛盾，缺乏可信度，不予采信。证人雒长升及郑某的证言证明施工现场安排等情况，高小明基本未提出异议，一审法院对无异议的部分予以采信。对证据2、4予以采信。对证据5，因录音内容不完整，无法确认其真实性，不予采信。对证据6，证人均系隽源公司职工，其作证形式及证言内容过于相似，缺乏真实性，不予采信。对高小明补充提交的证据9及隽源公司提交的证据3，双方对各自提交的两份考勤表均不予认可，但从高小明所提交的证据9来看，其证明内容与隽源公司的证据3相互矛盾，故隽源公司亦认可其证据3中不仅包含涉案工程的工人工资，还有其工人的其它工资，无法区分，由此，隽源公司的证据3亦不足以证实其证明目的，因双方均无佐证证明各自证据的真实性，一审法院对上述两份证据均不予采信。对证据10，该证据为原件，且加盖有隽源公司项目部印章，证据可信度较高，予以采信。对证据11、12，高小明无法证明与本案相关，不予采信。对证据13，系高小明单方制作，不予采信。对中冶天工及日钢集团提交的证据，经审查，予以采信。综合对上述证据的认定意见及当事人的当庭陈述，一审法院认定事实如下：2017年7月5日，中冶天工作为承包人与隽源公司作为分包人签订《施工分包合同》，约定中冶天工将承包的日钢新建4#ESP无头带钢生产线电气安装工程分包给隽源公司，合同价款暂估为2306815元，不含税合同价2078211元，增值税税金228603元。计价方式为：固定单价。工程量以设计图纸、设计变更、现场签证为依据。合同价款支付：分包人按实际完成工程量于每月15日前填报工程量清单，承包人根据施工进度与发包人每月结算后按月暂结，支付至对应价款的75%，分包人按核对工程量额度给承包人提供增值税专用发票，承包人在收到发票后的7个工作日内支付。在工程热负荷试车以后支付至工程实际完工费用的85%。在竣工验收合格的前提下，办理该工程竣工结算，并完成工程竣工资料交付及归档，发包人对总承包方审计完毕，出具审计报告后，收到分包人提交的结算总价全额发票后一个月内向分包人支付至本工程竣工结算总价的95%。竣工结算总价的5%作为本工程质量保修金，待缺陷责任期12个月期满后60日内无息支付。付款方式为承兑汇票，如改为现金支付，贴现利息由分包人承担。分负人税金由分包人自行缴纳，每次据付工程款时分包人须提供等额、有效的增值税专用发票，否则承包人有权拒绝拨付工程款。上述合同由邢某作为隽源公司的代理人与中冶天工签订。合同另附任命书一份，载明“由上海隽源机电科技有限公司承建日钢新建4#ESP无头带钢生产线电气安装工程项目，现任命以下人员组成项目部，代表我公司管理该项目，履行合同中各项约定确保工程保质保量完成……现场总负责人高小明技术负责人李德明质量负责人王某安全负责人王帅资料、预算贾某”。合同签订后，高小明组织人员实际进行了施工。工程完工后于2018年4月13日投入使用。关于高小明与隽源公司的关系，高小明主张，涉案工程实际为隽源公司整体转包给高小明，隽源公司对此不予认可，辩称高小明只是隽源公司聘用的人员，具体负责现场施工管理。对此，高小明提交的与隽源公司的法定代表人邢学通的通话录音两份，高小明向邢学通要钱，邢学通让高小明找中冶天工结算，催要款项。2019年3月17日的通话录音内容大致如下：高小明：“现在你接了，让我给干了，我把钱垫进去了”邢学通：“你现在干了，结算了，你不结算有嘛用呢，能解决问题吗”，“你结算啊，然后要钱去啊，那个不给钱再说不给钱，你到哪你不结算没数，欠多少钱没数没依据，干工程不都这样吗，结算完有数了……”，“你给天工干的活，怎么是给我干的活呢，也不是给我”高小明：“咱兄弟俩这个账怎么算呢”邢学通“结算来给你钱”高小明：“当时你说一分钱也不扣，现在扣这么些钱，我要是赔了怎么算呢”邢学通：“现在赔了，你愿意怎么赔怎么赔，扣什么钱了，扣的税钱，我付超你了”高小明：“头一年下来100万，给我60，8月15下来20万，你就给我10万”邢学通：“我得交税啊，发票有税，税钱有多钱啊，你算那个账不对”高小明：“现在是按多钱扣的”邢学通：“我现在也没扣你钱，扣的税钱”高小明：“你现在税钱和管理费按多钱扣的”邢学通：“税有多钱扣多钱的税，管理费最后再说，管理费看结回多钱来，再商量”高小明：“也不挣钱，你当时说该多钱给你多钱，也不扣你的”邢学通：“尽量的我还少扣你钱，我还扣你钱吗，我不扣你，这不商量吗，你现在还没有审计，还说那管理费有嘛用啊，税多钱，你结过来看多少钱，到时候再商量，你现在跟我结，我怎么跟你结呢，……我也没扣，扣的税钱，你现在还没结算完呢，管理费到时再说……”2019年3月29日通话录音：高小明：“我给你干的活你说我起诉谁去，人家让你公司起诉”邢学通：“你没结算我拿什么起诉去”高小明：“人家现在已经给你报上去了，这个数报上去230万，你先拿这个230万结了账不就完了”邢学通：“他跟你结吧……他得出结算报告结算书。”高小明：“我给你干完活了，我现在逼着要这个钱”邢学通：“你给我干什么活的，你给中冶天工干的”除上述两份录音外，高小明另提交2019年3月20日与中冶天工项目经理杨枝亮的录音一份，内容为，高小明向中冶天工索要工程款，杨枝亮称挂账230万元，但还没有审计。2019年4月24日与隽源公司的邢某的录音一份，内容为高小明因联系不上邢学通，让邢某帮忙催要工程款。高小明主张上述录音均能证实其为涉案工程的实际施工人，隽源公司将工程转包给了高小明，至今仍欠付工程款。隽源公司对此不予认可，关于录音中的“管理费”，指的是高小明用为现场负责人，工资一个月一万元左右，如果工程结算完毕有利润的话，隽源公司另给高小明一部分管理费，也属于高小明的工资。关于高小明的工资，多次庭审中，隽源公司先称高小明属于力工，工资每天200元左右，后又称高小明为现场负责人，每月工资一万元左右，隽源公司的证人邢某称高小明负责招聘临时工并现场管理临时工，高小明所招聘的临时工有代表隽源公司招录的，也有属于高小明自己招用的，高小明自己发放工资，工资标准按照市场定价，最后通过审计结算。证人雒长升称，高小明负责管理后勤，不知道高小明从谁手里拿的活。关于上述矛盾的陈述，隽源公司均未作出合理的解释。案件审理过程中，根据高小明的申请，一审法院依法委托了日照天宇工程造价咨询有限公司对高小明施工的涉案工程造价进行了审计，其中参照隽源公司与中冶天工所签订的《施工分包合同》，造价为1992931.98元（含11%的税），按照国家及地方标准套用定额为3313444.32元（含税11%）。高小明为此支出鉴定费用3万元。高小明对按照按定额审计的报告中的工程量不予认可，认为没有按照图纸和变更手续及实际情况体现出全部工程量，但认可审计总价，对参照隽源与中冶天工分包合同审计的报告不予认可，因审计工程量少于实际工程量，人工费取费标准过低，审计总价过低。隽源公司对上述两份审计报告均不予认可，认为高小明与隽源公司之间并不存在转包关系，鉴定依据不足。中冶天工对两份审计报告亦不予认可，认为审计报告的工程量可能与实际存在出入，中冶天工与隽源公司之间尚未进行合同价款核算，且隽源公司存在现场领用材料超出图纸施工工程量的情况，后续还要进行材料核销。日钢集团认为上述审计结果与其无关，不予质证。关于付款情况，高小明主张隽源公司共支付工程款79.8万元，隽源公司称，除支付高小明工人工资79.8万元外，另于2017年10月25日给付10120元，于2018年1月4日支付21450元，2018年2月10日支付2310元，该2310元标注为高汝军的工资，而高汝军为高小明所聘用的临时工作人员。此外，隽源公司还为19名派出工人支付工资1173403元。高小明对此不予认可，称上述隽源公司转给高小明账户的款项是支付的高汝军、王世平在天津宝坻的工程中的工资，该二人系高小明为隽源公司介绍的工人，与本案无关，高小明为此提交了银行取款明细及为王世平、高汝军存款的银行凭证予证实。隽源公司对此不予认可。关于隽源公司支付的19人的工资1173403元，高小明提供了其持有的考勤表证实隽源公司所主张的19人的工资与考勤表不对应，不能证实系隽源公司支付的涉案工程的工人工资，隽源公司亦认可上述款项并非全部与涉案工程相关。另查明，中冶天工以承兑汇票的方式向隽源公司支付工程款共计1371000元，隽源公司实际到账1320160元，隽源公司为中冶天工开具了190万元的发票。日钢集团已按合同约定向中冶赛迪支付了相关工程款。一审法院认为，本案的争议焦点为高小明与隽源公司之间的法律关系如何认定。综合法院认定的相关证据来看，高小明持有涉案工程的全部施工资料，并负责现场施工管理，隽源公司称高小明系其聘用的现场负责人，但从高小明提供的四份通话录音内容来看，高小明与隽源公司之间存在扣税及管理费的问题，隽源公司法定代表人邢学通更多次提到高小明是给中冶天工干的工程，让高小明与中冶天工结算等内容，而隽源公司在庭审中对上述说法亦未作出合理的解释，且对高小明的工资数额、工作内容等陈述前后不一甚至与证人的证言相矛盾。再结合中冶天工提交的专题会议纪要中载明的内容，即“高小明案件如法院生效法律文书裁判中冶天工承担工程款的，隽源公司同意中冶天工从应付上海隽源公司工程款中扣除”，隽源公司解释称上述约定是基于对法院裁决结果的不确定而作出，但显然缺乏合理合法的依据。综合上述分析，能够认定高小明与隽源公司之间存在事实上的工程转包合同关系。该转包合同关系因违反了法律法规的强制性规定，应属无效合同，但因涉案工程已完工并投入使用，故隽源公司应当向高小明支付相应的工程价款。关于工程价款，考虑到高小明与隽源公司之间无书面的工程转包合同，根据高小明所提交的与隽源公司法定代表人邢学通的通话录音，其中邢学通称高小明的工程款需扣除税款，中冶天工结多少给多少，管理费再商量，由此，高小明与隽源公司之间的工程价款应参照中冶天工与隽源公司之间的合同价款计算，即应采用造价为1992931.98元（含11%的税）的审计报告。隽源公司已向中冶天工开具了190万元的增值税专用发票，其中增值税款共计为183374.29元，该190万元扣除增值税款后为1716625.71元。隽源公司已付高小明款项79.8万元，除此之外，隽源公司主张还支付了包含高小明在内二十名工人的工资款，对于隽源公司法定代表人邢学通于2017年10月25日转给高小明的10120元及2018年1月4日转给高小明的21450元，该两笔款项，高小明主张系支付给王世军、高汝军的工资，但高小明仅提交自己的银行取款明细及该二人的银行存款凭证，并不足以证实该两笔款项即为隽源公司应当支付给上述二人的工资，因涉案工程中，隽源公司向高小明支付工程款也是邢学通以自己的账户向高小明进行转账支付，故高小明的上述证据不足以证实该两笔款项与涉案工程无关。对于隽源公司主张的支付其给其他十九人的工资，因该部分款项隽源公司未能提供确凿的证据证实与涉案工程相关，且隽源公司亦自认上述款项并非全部为涉案工程中的工人工资，无法进行区分，故对于该部分款项，不予处理，如确属隽源公司代高小明垫付的工人工资款，隽源公司可另案主张。综上，隽源公司已付高小明工程数额为829570元。涉案工程按照税率11%计算的总价款为1992931.98元，不含税金额应为1795434.22元（1992931.98元/1.11），隽源公司已向中冶天工开具了190万元的增值税发票，未开发票部分按照现行增值税税率9%计算税款，故涉案工程项目最终结算金额应为1300000元（1171171.17元+11%的税额128828.83元）+600000元（545454.55元+10%的税额54545.45元）+85901.27元（78808.50元+9%的税额7092.77元）＝1985901.27元（其中含增值税额共计190467.05元），扣除隽源公司已付829570元后剩余未付款项为1156331.27元。因涉案工程的相关税费亦应由高小明承担,故隽源公司应按上述未付工程款1156331.27元扣除相关税费后支付给高小明。高小明同时主张上述未付工程款的逾期支付利息，对于利息，一审法院酌定自高小明起诉之日起，按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际给付之日止。关于中冶天工及日钢集团是否应当承担责任。日钢集团作为发包人，其已按照合同约定向承包人中冶赛迪付清了工程款，故其不应当向高小明承担付款责任，而中冶天工非涉案工程转包合同的相对方，与高小明之间不存在合同关系，另外，综合本案查明事实来看，没有证据证实中冶天工知晓高小明与隽源公司之间的转包合同关系，故本案中，高小明突破合同相对性要求中冶天工承担付款责任没有事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、隽源公司于判决生效之日起五日内按照未付工程款1156331.27元扣除相应税费后支付给高小明及利息（利息自2019年5月5日起，以实际应付款项数额为基数，按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际给付之日止）；二、驳回高小明的其它诉讼请求。给付义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18886元，由隽源公司负担15207元，由高小明负担3679元，鉴定费30000元，由隽源公司负担。二审中，隽源公司提交：证据一隽源公司与高小明2017年7月5日签订的劳务合同一份，证明高小明系隽源公司雇佣的员工；证据二施工日志，证明涉案工程是由隽源公司专业技术人员来安装施工，高小明所聘用的力工，不具备安装资质，不具备本案施工工程的技术条件、技术标准；证据三安装工程电气专业人员的资格证书，证明本案涉及的电气安装工程是由隽源公司的技术人员来施工，并非高小明独立完成；证据四变压器调试报告，证明涉案的电气安装工程调试人、管理人均为隽源公司，而不是高小明及他所聘用的力工；证据五施工方案，证明因本案涉及的工程具有技术性较强，隽源公司根据施工方案技术要求进行施工，而高小明及其所聘用的力工完全没有条件来完成本案涉及技术性很强的安装工程。高小明质证认为，证据一劳务合同系伪造证据，不具备客观真实性，该证据没有高小明的签字，高小明也从来没有与隽源公司签订过所谓劳务合同。证据二、三、四、五均不是新证据，且均系隽源公司单方制作，无法确定其客观真实性。中冶天工质证认为，上述证据证明高小明是隽源公司的员工，高小明不是实际施工人。日钢集团质证认为，上述证据的真实性无法确认。二审中，日钢集团陈述涉案工程由日钢集团发包给中冶赛迪，中冶赛迪又发包给中冶天工。中冶天工对日钢集团上述陈述无异议。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的焦点问题是高小明是否为涉案工程的实际施工人。高小明主张其为涉案工程的实际施工人，隽源公司主张涉案工程由隽源公司施工，高小明仅为其公司聘用的涉案工程的管理人员。涉案工程虽然由隽源公司与中冶天工签订施工分包合同，但综合一审中高小明提交的《施工分包合同》、现场签证单、中冶赛迪设计更改通知书、施工分工说明、报验申请表、验收记录等证据以及高小明与隽源公司法定代表人邢学通通话记录中邢学通提及与高小明之间就涉案工程存在扣税及管理费和高小明为中冶天工干工程等分析，高小明持有涉案工程的全部施工资料，并负责涉案工程的现场管理，一审法院认定高小明为涉案工程的实际施工人具有事实依据，也符合本案实际。虽然隽源公司否认，但一审中其并未提供充分有效证据证实高小明系聘用的管理人员。隽源公司二审提交的证据从时间上分析均发生于一审诉讼之前，并不属于新证据，且均为隽源公司单方制作，真实性无法确认，并不能证实涉案工程为隽源公司实际施工。关于涉案工程的价款，一审法院依据高小明的申请，依法委托有资质的鉴定机构作出鉴定，并依据本案实际案情采用造价为1992931.98元（含11%的税）的审计报告作为确定工程价款的依据，并在扣除隽源公司已付工程款的基础上确定隽源公司向高小明的应付款项并无不当。虽隽源公司没有参加一审法院2019年9月2日的庭审，但该院于该次庭审之前依法按照隽源公司提供的送达地址确认书向隽源公司送达了开庭传票，且对高小明该次庭审中申请出庭作证的证人证言一审法院在后续的庭审中组织隽源公司发表了质证意见，保障了隽源公司的诉讼权利。因此，隽源公司关于一审法院审判程序违法的主张亦不成立。综上所述，隽源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18886元，由上诉人上海隽源机电科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年十二月二日书记员  陈飞羽