广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3469号 上诉人（原审被告）：广西桂林地建建设有限公司，住所地桂林市中山北路**。统一社会信用代码：91450300708684559B。 法定代表人：赵干云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李红润，广西君健律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：灌阳翔云商品混凝土有限公司，住所，住所地灌阳县西山坪工业园区社会信用代码：914503275984103610（1-1）。 法定代表人：谢建宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢小媛，广西艾登律师事务所律师。 原审被告：广西桂林地建建设有限公司灌阳分公司，住所，住所地灌阳县江东商场****商铺社会信用代码：91450327MA5N2YL98D。 负责人：刘平，该分公司经理。 委托诉讼代理人：李红润，广西君健律师事务所律师。 上诉人广西桂林地建建设有限公司（以下简称地建公司）因与被上诉人灌阳翔云商品混凝土有限公司（以下简称翔云公司）、原审被告广西桂林地建建设有限公司灌阳分公司（以下简称地建公司灌阳分公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2020）桂0303民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人地建公司委托诉讼代理人李红润，被上诉人翔云公司委托诉讼代理人 -2- 谢小媛，原审被告地建公司灌阳分公司的委托诉讼代理人李红润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 地建公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人在一审中提出的全部答辩请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在法律适用方面存在错误。一审判决无视涉案合同的约定，违法认定周景学在涉案对账单上的签字构成表见代理，应依法予以撤销并改判。一、依据《中华人民共和国合同法》第49条规定，表见代理的构成需要存在相对人有理由相信行为人有代理权的事实。本案中，涉案合同第八条明确约定“项目负责人签字必须有单位法人委托书确认”，该约定是对项目负责人代理权的限制，被上诉人对此系明知，不可能也不应该仅凭周景学是涉案合同的签约代表就相信周景学有变更合同的代理权。一审判决有关周景学在涉案对账单上签字构成表见代理的说理没有事实依据，是完全错误的。二、一审判决对涉案合同第八条认定存在错误。涉案合同第四条第3项是对涉案货款支付时间的约定，周景学在对账单上的签字则属于对涉案货款支付时间的变更，二者均属于合同签订的范畴，只不过一个是涉案合同的最初签订环节，一个是涉案合同后来变更环节，二者均应适用涉案合同第八条约定。依据《中华人民共和国合同法》第49条规定，该条适用于合同的最初签订环节，也适用于合同后来的变更环节。一审判决对涉案合同第八条的理解存在错误。一审判决在法律适用方面存在错误，应当撤销，并予以改判。 翔云公司辩称，一审适用法律正确。一审判决第七页认定事实方面，被上诉人认为对账单对货款的支付时间是有约定的，财务审核后支付。对诉讼费的承担有异议，上诉人是违约方，应当由上诉人承担。 翔云公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告给付原告货款人民币1078185元；2.判令二被告支付逾期付款违约金81942.06元（以所欠货款1078 -3- 185元为基数，从2019年12月7日开始，按每日万分之五的标准，计算到实际给付之日止，暂从2019年12月7日开始计算到2020年5月6日，违约金为81942.06元）；3.判令原告为实现债权支付的律师费28682元由二被告承担；4.本案诉讼费用、诉讼保全责任保险费由二被告承担。 一审法院认定的事实：2018年1月1日，原告翔云公司（供方）与被告地建公司（需方）签订了一份《商品混凝土供销合同》，约定原告为被告地建公司承建的灌阳县大仁（移民）寄宿制小学教学综合楼、报告厅、风雨操场、幼儿园工程提供所需的商品混凝土；合同第四条第3项约定：“混凝土浇筑完二层主体梁板时，需方收到建设单位当期工程款15个工作日内付清二层梁板以下所用砼款的80%，二层主体梁板以上（含二层主体梁板）所用砼款，需方收到建设单位当期工程款15个工作日内，付所用砼款的80%，余款在单位主体封顶实体检测合格后，需方收到建设单位工程尾款15个工作日内付清”；第八条约定：“双方签订合同的公章，必须是双方单位法定公章或合同专用章，如采用项目公章和项目负责人签字，必须有单位法人委托书确认”；第十条第2项约定：“如需方不能按本合同约定时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的万分之五向供方支付违约金”。被告地建公司在合同上加盖了采购合同专用章，签订代表为周景学。2019年12月6日，被告地建公司的签订代表周景学在原告出具的《灌阳翔云商品混凝土有限公司对账单》上备注“请财务审核后支付”并签名后，被告地建公司的财务人员王艺珍备注“已核”并签名。对账后，被告至今未付货款，原告遂诉来法院，提出上述诉讼请求。 另查明：原告于2020年4月16日与广西艾登律师事务所签订《民事委托代理合同》，律师代理费28682元。 一审法院认为，综合原、被告的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、本案货 -4- 款1078185元给付条件是否已成就；二、被告是否存在违约，违约金如何计算。 关于本案争议的第一个焦点问题，庭审中，被告辩称其欠原告货款1078185元无异议，但按照《商品混凝土供销合同》第四条第3项及第八条的约定，现在该尾款给付条件尚未成就，虽涉案主体工程现已封顶完工，但未经过验收，且建设单位（灌阳县政府）也未给付尾款给被告；签约代表周景学只是被告公司的一个项目经理，被告认可其签订《商品混凝土供应合同》的权利，但其无权变更合同，在《灌阳翔云商品混凝土有限公司对账单》上的签名不能产生被告同意给付货款的效力。该院认为，原告翔云公司与被告地建公司签订的《商品混凝土供应合同》是双方在平等自愿的基础上签订的，内容形式合法，双方应按约履行，本案原告依约向被告提供混凝土，被告应及时支付货款。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，该院认为，本案中周景学的行为属于表见代理行为。周景学作为《商品混凝土供应合同》的签约代表，并在《灌阳翔云商品混凝土有限公司对账单》上备注“请财务审核后支付”并签名，后经被告地建公司的财务人员王艺珍备注“已核”并签名，原告有理由相信被告地建公司是作出了同意支付货款1078185元的意思表示。原告的审慎义务问题，原告的审慎义务应限于能够知晓并必须注意的合理范围，《商品混凝土供应合同》第八条只是对签订《商品混凝土供应合同》作出的限制性约定，并未对涉案项目货款结算作限制性约定。庭审中，被告地建公司认可了签约代表周景学、王艺珍是被告地建公司的项目经理及财务人员的身份关系及《商品混凝土供应合同》的真实性，因此，可以认定原告已尽到合理的审慎义务。该院认为，《灌阳翔云商品混凝土有限公司对账单》上周景学、王艺珍的签名，可以认定为被告地建公司同意支付 -5- 货款1078185元的意思表示，故对原告要求被告支付尚欠货款1078185元的诉讼请求，该院予以支持；根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，本案被告地建公司灌阳分公司系被告地建公司的分公司，根据该条规定及合同相对性原则，原告诉请被告地建公司灌阳分公司对本案承担连带责任的诉请，不符合法律规定，该院不予支持。因本案原、被告未对律师费的承担进行约定，该院认为，原告要求被告承担本案律师费的诉请，该院不予支持。因原告购买保单保函并非为诉讼保全提供担保的唯一方式，该费用并非必然产生，故对原告请求被告支付购买保单保函产生的费用，该院不予支持。 关于本案争议的第二个争议的焦点问题，原告按约将商品混凝土送到工地，被告代理人及财务人员在《灌阳翔云商品混凝土有限公司对账单》上签名，但至今未按约付款，已构成违约，侵害了原告的合法权益，应承担违约责任，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，该院予以支持；关于违约金如何计算，本案中，由于原、被告在《灌阳翔云商品混凝土有限公司对账单》中对1078185元货款的支付期限未作约定，诉讼中原告亦未向法庭提交其对被告进行催告的证据,故本院以原告提起诉讼之日视为原告向被告催款之日,本院认为，本案的违约金起算时间应从2020年4月20日开始；根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行状况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用的原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，因原、被告在合同中 -6- 约定的违约金为日万分之五，被告认为约定过高，申请降低，根据本案实际情况，该院予以调整，酌情按年息10%的标准向原告支付违约金。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告广西桂林地建建设有限公司支付原告灌阳翔云商品混凝土有限公司混凝土款1078185元及违约金（违约金计算：以1078185元为基数，按年息10%，自2020年4月20日计算至货款付清之日）；二、驳回原告灌阳翔云商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费15499元，适用简易程序减半收取7749.5元，财产保全费5000元，合计12749.5元（原告灌阳翔云商品混凝土有限公司已预交），由被告广西桂林地建建设有限公司负担7059元，原告灌阳翔云商品混凝土有限公司负担5690.5元，另7749.5元由该院退回原告灌阳翔云商品混凝土有限公司。 二审中，当事人未提供新证据。为查明案件基本事实，本院依法对灌阳县教育局调查取证并制作书面证言一份，灌阳县教育局证实：涉案项目楼栋楼顶封顶之后进行装饰装修之前有一个阶段性的验收，项目工程除了风雨操场、报告厅没有通过五方验收外其他的综合楼等已通过五方验收;灌阳县教育局按照招投标合同约定预留了工程承包方部分余款，余款的给付条件要按照财政局的要求即在工程竣工验收通过且通过审计后才能拨付，目前整个项目工程尚未全部通过五方验收，已通过的工程项目因为增加了工程量亦未送出进行审计。上诉人对该调查笔录的真实性、关联性和客观性予以认可，上诉人主张该证据证实建设方尚未付清尾款，所以上诉人向被上诉人支付尾款的条件未成就。被上诉人对该调查笔录的真实性予以认可，从 -7- 该笔录内容可知，被上诉人供货的楼栋主体早已封顶并检测合格，现该学校已装修完毕并交付使用，被上诉人的义务早已履行完毕，目前尚未送审的原因是上诉人在建设过程中增加了工程量，目前处于核实阶段，尚未送达的原因并不是被上诉人的混凝土不合格等原因造成的，故与被上诉人无关，被上诉人认为上诉人不能以此为由来拒付被上诉人的货款，上诉人的代表人周景学在对账后确定了新的付款时间即财务审核之后支付，上诉人对此从未提出异议，上诉人应在财务王艺珍审核之后即给予支付。本院认证如下：双方当事人对调查笔录的真实性和合法性没有异议，本院予以采信。各方当事人对一审法院查明的案件事实没有异议，本院依法予以确认。 本院另查明，涉案项目楼栋楼顶封顶已通过阶段性验收，除风雨操场、报告厅外其他项目工程均已通过五方验收，但因增加工程量目前尚未送审计。灌阳县教育局没有向施工方支付尾款。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《灌阳翔云商品混凝土有限公司供销合同》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律法规的禁止性规定，属合法有效，双方当事人均应按合同约定享有权利并履行义务。 综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：周景学在翔云公司商品混凝土公司对账单上签署的内容是否已构成对购销合同付款期限的另行约定。根据涉案合同第八条“双方签订合同的公章，必须是双方单位法定公章或合同专用章，如采用项目公章和项目负责人签字，必须有单位法人委托书确认”的约定，周景学在盖有上诉人合同专用章的涉案合同中作为签订代表进行签字，系履行职务行为，该行为产生职务代理的法律后果。周景学并无变更合同的委托代理权限，其在灌阳翔云商品混凝土有限公司对账单上签字要求账务审核后支付仅是一般商业交易中对货款支付的程序要求，其签字内容并不是对涉案合同货款给付条件作出变更和承诺。故 -8- 周景学在该对账单上的签字并不产生上诉人变更货款支付条件的法律效果。上诉人与被上诉人之间的货款给付仍应依据合同约定履行，即合同第四条“.....需方收到建设单位工程尾款15个工作日内付清”，货款给付方式分为80%货款和20%余款。上诉人已支付的货款为3997629元，尚未达到合同约定的80%即4060651.2元（5075814元×80%=4060651.2元），故上诉人还应支付63022.2元（4060651.2元-3997629元=63022.2元）。对于上诉人是否应支付合同20%余款即1015162.8元（5075814元×20%=1015162.8元）的问题。因上诉人作为承包方承建的涉案工程尚未通过审计，上诉人就涉案工程款项亦尚未能获得建设方支付的相应余款，故被上诉人要求上诉人支付工程余款的条件尚未成就，被上诉人请求给付合同20%余款1015162.8元无事实和法律依据。一审法院认定周景学的行为构成表见代理而由上诉人支付全部工程款存在不当，本院依法予以纠正。被上诉人请求上诉人给付货款63022.2元的诉请成立，本院依法予以支持。 综上所述，上诉人广西桂林地建建设有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2020）桂0303民初717号民事判决第二项; 二、变更广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2020）桂0303民初717号民事判决第一项为广西桂林地建建设有限公司支付灌阳翔云商品混凝土有限公司货款63022.2元及违约金（以63022.2元为基数，按年息10%自2020年4月20日起计付至货款付清之日止）; -9- 三、驳回灌阳翔云商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费7749.5元，财产保全费5000元，合计12749.5元，由上诉人广西桂林地建建设有限公司负担765元，被上诉人灌阳翔云商品混凝土有限公司负担11984.5元。二审案件受理费14504元，由上诉人负担870元，被上诉人灌阳翔云商品混凝土有限公司负担13634元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内,向第一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 锦 审 判 员  阳志辉 审 判 员  李 柳 二〇二〇年十二月十一日 法官助理  黄 荣 书 记 员  李 婧