广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24304号上诉人（原审原告）：黄小红，男，住佛山市禅城区。被上诉人（原审被告）：广州新臣房地产经纪有限公司。住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：王合群，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙恭平，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：北京数字王府井科技有限公司。住所地:北京市。法定代表人：郭光兴。上诉人黄小红因与被上诉人广州新臣房地产经纪有限公司（以下简称新臣公司）、北京数字王府井科技有限公司（以下简称王府井公司）居间合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初3509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人黄小红本人，被上诉人新臣公司委托诉讼代理人孙恭平到庭参加诉讼，被上诉人王府井公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄小红上诉请求：撤销一审判决，改判支持黄小红的一审诉讼请求。事实理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。首先，一审判决没有明确认定新臣公司非法进行商品房预售的事实。黄小红提交的《优惠确认书》与《佛山市三水区商品房预售许可证》可以清楚地证明，新臣公司在涉案房屋没有取得预售许可证的情况下，便与涉案开发商佛山三水高富地产开发有限公司（以下简称高富公司）一起对涉案房屋进行促销、预售。但一审判决却不提黄小红所提交的该许可证，没有对该许可证的证据效力作相应的评价，更没有明确新臣公司与开发商一起非法预售的事实，显属认定事实不清。其次，一审判决没有依法认定涉案开发商授权新臣公司进行商品房非法预售的事实。《城市房地产开发经营管理条例》第二十九规定，房地产开发企业委托中介机构代理销售商品房的，应当向中介机构出具委托书。《商品房销售管理办法》第二十五条，也作了类似规定。2014年8月30日，新臣公司在开发商所开发的御江南橄榄墅房地产项目售楼大厅举行“2万抵10万”的团购促销活动，黄小红参加该活动，与新臣公司签订了《优惠确认书》。但当黄小红缴纳了2万元的优惠团购金后，新臣公司并未帮助黄小红享受到该10万元的购房款优惠。以上事实证明，新臣公司举办促销活动，事先取得了开发商的授权，也是其开展中介服务应取得的法定手续。而且，开发商在佛山市三水区人民法院(2015)佛三法民一初字第615号民事判决的庭审中以及新臣公司在本案一审庭审中，也承认新臣公司上述促销已取得了开发商的授权（只是开发商事后对新臣公司收取2万元团购金表示不知情、甚至否认二者之间的代理关系）。因此，新臣公司受开发商的委托进行促销、预售的事实清楚，证据充分。但一审判决并未依法认定该事实，极易让人误以为新臣公司是接受黄小红委托后才争取到涉案房屋的交易机会，未能客观全面地反映新臣公司参与非法预售的真实形态，直接干扰了对新臣公司促销活动违法性的正确评判。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第(四)项规定，开发商进行商品房预售应当取得商品房预售许可证明。《城市房地产开发经营管理条例》中也有类似规定，《城市商品房预售管理办法》第六条更明确规定，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。对于中介服务机构接受开发商委托进行预售的，《商品房销售管理办法》第二十七条规定，受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况。受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房。本案中，新臣公司在明知涉案房产项目没有取得预售许可证的情形下进行预售活动、与黄小红签订《优惠确认书》，明显违反了上述法律的强制性规定，依法应当无效。《商品房销售管理办法》第二十八条规定，受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。因此，新臣公司以各种理由收取黄小红2万元团购金，不仅违反了法律规定，而且是一种欺诈行为。但一审判决无视上述法律规定，认定新臣公司与黄小红签订的各种协议合法，适用法律错误。三、一审判决违反了法定程序。首先，本案一审法院于2020年2月13日受理了本案，却于2020年9月14日才作出判决，远超6个月的一审审限，违反了相关程序。其次，(2015)佛三法民一初字第615号民事判决书该材料并不在黄小红《证据目录》之列，并不是黄小红提交的证据，也未经过相应的庭审质证程序。因此，该材料依法不应成为本案的定案依据。但一审判决却大量引用该材料内容，违反了审判中立原则，扰乱了案件视线、违反了相关程序。被上诉人新臣公司辩称：同意一审判决处理，不同意黄小红的上诉请求。事实与理由：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。黄小红与新臣公司签订《优惠确认书》、《结算确认书》，双方形成居间法律关系。双方签署上述合同系各方真实意思表示，合法有效。黄小红已与开发商签订购房合同，新臣公司的居间义务已经履行完毕，新臣公司有权依照合同约定收取2万元居间服务费。二、黄小红的上诉请求缺乏事实与法律依据，应当依法予以驳回。首先，新臣公司作为中介机构，旨在为购房者提供代为寻找开发商、挑选合适房屋等居间服务，并非商品房的销售方，因此也不可能存在黄小红所称的“非法进行商品房预售”的行为。其次，根据生效判决查明，本案诉争房屋开发商高富公司已依法取得《商品房预售许可证》，并不存在违规销售的行为。新臣公司作为中介服务机构，向黄小红提供中介服务过程中并不存在故意隐瞒与订立合同相关的重要事实或提供虚假情况的行为。据此，新臣公司为黄小红提供的居间服务符合法律规定。被上诉人王府井公司二审没有到庭，亦无提交书面答辩意见。黄小红于2020年2月13日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.新臣公司、王府井公司共同向黄小红返还购房优惠诚意金2万元及利息（以2万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2014年8月30日计至实际付清为止）并加倍赔偿诚意金2万元；2.本案诉讼费用由新臣公司、王府井公司承担。一审法院认定事实：黄小红（甲方）、新臣公司（乙方）签订《优惠确认书》，本人通过新臣公司（中介机构）提供的中介服务，意向购买御江南橄榄墅项目，并拟于/已与发展商签订商品房销售（预售/现售）合同，现确认使用订单编号为140330144220877772050的电子订单，用以享受2万抵10万的购房优惠，本人同意第三方支付平台将本人在该平台账户中的2万预存款转入相应的中介机构账户，作为向该中介机构支付的中介服务费。中介机构服务细则：1、中介机构根据购房者要求代为寻找开发商，挑选合适房屋，并提前通知购房者参观房屋；2、中介机构代为查询发展商房源基本情况后，向购房者如实反馈发展商及房屋销售信息后，购房者及时与发展商签署商品方销售（预售/现售）合同；3、中介机构为购房者提供订约的媒介服务；4、购房者未购买发展商项目房屋的，则在购房者提出申请之日起15个工作日内，第三方支付平台将购房者预存款按原支付路径全额无息退还。黄小红（甲方）、新臣公司（乙方）签订《结算确认书》，内容为：本人黄小红自愿签订本《结算确认书》购买御江南国际社区九区2座102房，建筑面积约192.13平方米，总成交价1364123元，本人同意第三方支付平台将本人在该平台账户中的20万元转入相应的中介机构账户作为购房定金。具体细则如下：1、签订购房合同同时该20万元定金，将用于充抵购房款，并由开发商为购房者开具相应发票；2、本《结算确认书》一旦签订，上述所涉的20万元定金不可退还；……4、本人承诺由开发商通知之日，7天内缴齐首期房款并签约，逾期则该《结算确认书》视为无效等。2014年8月30日，黄小红转账20000元，POS机显示收款人为“数字王府井”。2014年11月13日，新臣公司向出具2万元的发票（咨询服务费）。黄小红为支持其请求，另提交佛山市住房和城乡建设管理局于2018年9月19日出具的《佛山市住房和城乡建设管理局关于张拯民申请信访复查的处理意见书》，内容为：张拯民（信访人）购买的位于三水区西南街道××大道××江南国际社区项目，开发商为佛山市三水高富地产开发有限公司，信访人在本次信访复查中主要反映在购买御江南国际社区的商品房时产生房价之外的团购优惠金。我局对团购优惠金的收费主体“广州新臣房地产经纪有限公司”的备案情况进行调查，发现该公司并未在佛山市取得营业执照，也未在佛山范围内办理经纪机构备案。就诚意金及团购费等收费问题，我局要求项目辖区主管部门三水区国土城建和水务局对开发商进行调查询问。开发商书面回复：其公司在销售商品房时不存在违规收取购房人看房诚意金的行为。由于开发商不承认有收费行为，也不承认与新臣公司有合作关系，信访人提供的“个人活期明细信息”中对应2015年6月22日一笔人民币2万元的收款的主体是“北京数字王府井科技有限公司（资金托管）”，我局要求三水区国土城建和水务局将此涉及价格监管的线索移交三水区发改部门进行进一步的核查等。就房屋交易情况，黄小红表示其与开发商佛山市三水高富地产开发有限公司（以下简称“高富公司”）进行诉讼，其提交广东省高级人民法院（2016）粤民申7356号民事裁定书，显示：黄小红不服佛山市中级人民法院（2016）粤06民终1811号民事判决申请再审，广东省高级人民法院作出民事裁定书，驳回黄小红的再审申请。另黄小红提交（2015）佛三法民一初字第615号民事判决书，该案判决书显示，经审理查明：2014年8月30日，黄小红通过新臣公司中介，参加高富公司组织的“二万抵10万元”御江南橄榄墅促销活动，并于当日向新臣公司交纳2万元中介服务费。黄小红与新臣公司签订《优惠确认书》载明：中介机构根据购房者要求代为寻找发展商，挑选合适房屋，并提前通知购房者参观房屋。2014年9月15日，高富公司开展“缴付20万后选房活动”，黄小红与新臣公司签订《结算确认书》，内容为：黄小红认购高富公司开发建设的位于佛山市三水区西南街道金泉大道3号御江南国际社区2座102房，建筑面积为192.13平方米，总价款未1364123元，黄小红同意第三方支付平台将其在该平台账户中的20万元转入相应的中介机构账户，作为购房定金，且本结算书一旦签订，上述20万元定金不可退还，并自开发商通知之日起7日内缴清首期购房款并签约，逾期则该《结算确认书》视为无效。黄小红与签订上述《结算确认书》当日交纳了20万元定金……另查明高富公司于2014年10月31日取得涉案房屋的《预售许可证》，案件审理认为：高富公司在2014年10月21日尚未取得《预售许可证》而委托中介机构销售房屋的行为，违反了行政管理规定，但此后取得了预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，不影响合同效力。黄小红根据其与新臣公司签订的《优惠确认书》，交纳2万元，属于中介费用，黄小红认为应予抵扣购房款的答辩理由，一审法院不予采纳。黄小红为按合同的约定交纳购房款，属于违约行为，应承担违约责任……判决内容为：一、黄小红于本判决发生法律效力之日起10日内向高富公司支付95万元；二、黄小红于本判决发生法律效力之日起10日内支付高富公司以95万元为本金，自2015年3月16日期指上述款款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率上浮百分之三十的标准计算的违约金；三、驳回高富公司其他诉讼请求。黄小红不服判决，上诉至佛山市中级人民法院，该院作出（2016）粤06民终1810号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。黄小红、新臣公司签订的《优惠确认书》《结算确认书》是双方真实意思表示，合法有效。黄小红自愿签订上述确认书并支付2万元，新臣公司出具发票确认收取，双方形成居间法律关系。从查明的事实可见，新臣公司已履行居间义务，黄小红已与开发商成立合同并经生效判决处理，新臣公司收取居间服务费并无不当。至于案外人信访回复属行政处理范畴，一审法院不作调处。居间合同已履行完毕，不存在法律无效或解除情况，黄小红主张返还居间服务费缺乏合同及法律依据，不予支持。新臣公司抗辩诉讼时效主张缺乏依据，不予采纳。王府井公司非居间合同相对方，其代新臣公司收取款项，新臣公司予以确认，黄小红主张其返还该款缺乏依据，不予采纳。黄小红主张返还中介服务费2万元缺乏依据，其主张利息损失及赔偿2万元缺乏依据，不予支持。王府井公司经一审法院合法传唤逾期未到庭应诉，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2020年9月14日作出一审判决：驳回黄小红的诉讼请求。一审案件受理费300元，由黄小红负担。经查，一审查明的事实无误，本院予以确认。二审中，黄小红陈述是先签订《优惠确认书》，后签订《结算确认书》和预售合同，最后签订《商品房买卖合同》。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点为：新臣公司是否应向黄小红退还2万元。从本案查明的事实来看，黄小红与新臣公司签订的《优惠确认书》中明确载明黄小红通过新臣公司提供的中介服务，黄小红拟与发展商签订商品房销售合同，在享受2万元抵10万购房优惠的同时，同意将2万元作为新臣公司的中介服务费。《优惠确认书》是黄小红与新臣公司的真实意思表示，现有证据也未能显示该确认书的内容违反法律法规的强制性规定，该确认书应属合法有效。黄小红作为完全民事行为能力人，在签订《优惠确认书》时就已经清楚知悉其向新臣公司支付的2万元是中介服务费，并同时就涉案房屋获得签订商品房销售合同的机会及享受10万元的购房优惠。黄小红确认签订《优惠确认书》在前，签订《商品房买卖合同》在后，《商品房买卖合同》所约定的价款应为买卖双方商定的优惠后的价款，否则黄小红应当在签约前提出异议。由此可见黄小红实际签订了合同并享受了优惠。《优惠确认书》中关于双方的权利义务已经履行完毕，现黄小红主张新臣公司并未履行2万抵10万元优惠承诺为由要求新臣公司退还诚意金2万元及利息缺乏依据，一审法院对此不予支持，处置得当，本院予以维持。此外，黄小红主张新臣公司未在佛山市取得营业执照、未在佛山范围内办理经纪机构备案，依法不得代理销售未取得预售许可证的商品房的问题，该问题属于行政处理的范畴，不属于本案的审理范围，本院不予调处。同时，如前所述，《优惠确认书》中关于双方的权利义务已经依约履行完毕，现黄小红主张新臣公司欺诈并要求加倍赔偿，缺乏事实依据和法律依据，一审法院对此不予支持，合法合理，本院予以维持。综上所述，上诉人黄小红的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人黄小红负担。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 郑怀勇审判员 何 佐二〇二〇年十二月二十一日书记员 冯冠豪徐毅敏