重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终608号上诉人（原审被告）：杜鹏，男，1973年3月5日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：沈俊刚，重庆宏声昌渝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛洲坝新疆工程局（有限公司），住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区口岸路****，统一社会信用代码91650100676338992Q。法定代表人：龙小明，该公司总经理。委托诉讼代理人：李华，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻开渝，重庆合纵律师事务所律师。原审被告：黄川，男，1976年4月28日出生，汉族，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：叶代耀，重庆振雄律师事务所律师。原审被告：袁玉康，男，1970年8月3日出生，汉族，住重庆市忠县。上诉人杜鹏因与被上诉人葛洲坝新疆工程局（有限公司）（以下简称葛洲坝新疆工程局）、原审被告黄川、袁玉康追偿权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。杜鹏的委托诉讼代理人沈俊刚，葛洲坝新疆工程局的委托诉讼代理人李华、喻开渝，黄川的委托诉讼代理人叶代耀到庭参加诉讼。袁玉康经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。杜鹏上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回葛洲坝新疆工程局对杜鹏的所有诉讼请求；二、一、二审诉讼费由葛洲坝新疆工程局负担。事实和理由：一、葛洲坝新疆工程局（有限公司）重庆分公司（以下简称葛洲坝重庆分公司）是重庆市聚沙投资有限公司（以下简称聚沙公司）2000万元投资款的实际使用人。葛洲坝重庆分公司向聚沙公司融资2000万元用于帝都新城项目业主方清退原施工方，从而促使中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝集团公司）承接项目建设。杜鹏根据葛洲坝重庆分公司、黄川、袁玉康等人的共同意思将款项转给冀玉栋，没有单独支配并使用资金。聚沙公司也明确表示没有葛洲坝新疆工程局作为合同主体就不会放款，葛洲坝新疆工程局是用资方。放款后，葛洲坝重庆分公司也积极筹集资金还款。二、一审判决将杜鹏出借的2000万元与聚沙公司2000万元投资款相混淆。杜鹏举示了重庆宽一商贸有限公司出具的《情况说明》和《转账记录》，以证明冀玉栋同意杜鹏将聚沙公司2000万元投资款中的400万元用于偿还2012年10月19日2000万元借款的利息。但一审判决却将杜鹏2012年10月19日出借给冀玉栋2000万元认定为聚沙公司的2000万元投资款。三、一审判决适用法律错误，且与重庆市长寿区人民法院（2015）长法民初字第4622号民事判决冲突。重庆市长寿区人民法院判令由葛洲坝新疆工程局、黄川、袁玉康、杜鹏向聚沙公司连带返还投资款本金及支付资金占用费。本案一审判决在明确不能确定各方当事人责任大小的情况下，免除葛洲坝新疆工程局应承担责任的份额，直接判决杜鹏向葛洲坝新疆工程局清偿全部本息，黄川、袁玉康对杜鹏不能清偿部分各承担三分之一，混淆了连带责任与补充责任。葛洲坝新疆工程局在没有证明自己不应承担责任或责任大小的情况下，应该平均承担责任，只能就超过自己责任份额的部分向其他连带责任人追偿。葛洲坝新疆工程局辩称，一审法院认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。事实与理由：一、杜鹏是聚沙公司2000万元投资款的用资人。根据黄川在公安机关的讯问笔录记载，最初达成协议的借款人是杜鹏，担保人是黄川和袁玉康。因为债权人担心杜鹏不能偿还款项，要葛洲坝重庆分公司成为用资人，以保障杜鹏还款。黄川和杜鹏的讯问笔录均载明，杜鹏将1600万元转给了冀玉栋，400万元转给了但彦春用于偿还杜鹏个人借款。二、一审判决并未混淆两个2000万元款项的性质。三、2210万款项的筹资用途已经在重庆市长寿区人民法院审理的聚沙公司案件中进行了认定，本案无需另行审理。四、黄川、袁玉康的身份与本案无关。即便他们是葛洲坝重庆分公司工作人员，他们在投资协议中也是以投资人身份签字。五、本案是处理合同内部追责问题，与重庆市长寿区人民法院作出的（2015）长法民初字第04622号民事判决并不冲突。黄川辩称，2000万中有400万没有用于工程实际施工，而是用于归还杜鹏其他借款。对其余的上诉请求、还款责任没有异议。袁玉康未进行答辩。葛洲坝新疆工程局向一审法院提出诉讼请求：一、判令杜鹏向葛洲坝新疆工程局偿还执行款29981549元，并支付资金占用利息（以2040万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年12月26日起至付清之日止；以182万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年12月26日起至付清之日止；以67万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年12月27日起至付清之日止；以133万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年12月28日起至付清之日止；以5761549元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年1月23日起至付清之日止）；二、判令黄川、袁玉康对杜鹏不能清偿部分债务各承担三分之一的赔偿责任；三、本案的诉讼费用由杜鹏、黄川、袁玉康共同负担。一审法院认定事实：2013年2月4日，聚沙公司向案外人卢毅出具付款委托书，内容为：“因我聚沙公司于2013年2月4日与葛洲坝重庆分公司、黄川、杜鹏、袁玉康签订了《投资协议》，现我公司特委托卢毅将《投资协议》约定的投资款2000万元按《投资协议》的约定支付至杜鹏名下，将投资款210万元支付至李勇名下”。同日，卢毅向杜鹏转账支付2000万元。同日，葛洲坝重庆分公司、杜鹏、黄川、袁玉康作为收款人共同向聚沙公司出具收条，内容为：“今收到聚沙公司划付投资款，金额：2210万元（大写：贰仟贰佰壹拾万元整）。此笔投资款划入我司指定账户。指定账户如下：收款人杜鹏，收款账号62213400********，开户行重庆银行北碚支行；收款人李勇，收款账号62213400********，开户行重庆银行长寿支行。”黄川作为葛洲坝重庆分公司的负责人签字捺印，杜鹏、黄川、袁玉康作为收款人各自在收款人处签字捺印。2015年6月12日，聚沙公司以葛洲坝新疆工程局、杜鹏、黄川、袁玉康为被告，向重庆市长寿区人民法院提起诉讼，请求判令葛洲坝新疆工程局、杜鹏、黄川、袁玉康连带返还聚沙公司投资款14611227.71元，并从2013年7月27日起，以前述金额为基数按照月利率2%计付资金占用费至返还全部投资款为止。该院认定事实如下：2013年2月4日，葛洲坝重庆分公司（用资人）、黄川（用资人）、袁玉康（用资人）、杜鹏（用资人）（四用资人均称乙方）与聚沙公司（投资方，甲方）签订《投资协议》，约定：甲方拟于2013年2月4日向乙方指定的账户划付投资款计人民币2210万元，用于以后甲乙双方共同书面确认的投资项目；投资项目由乙方进行初步选择，乙方寻找到合适项目后，向甲方报送书面资料，由甲方选择确定具体投资项目和方式，经甲乙双方共同书面确认具体投资项目后，再由双方签订具体的项目投资协议；在投资项目确定后，针对具体项目双方商定投资回报分享以及投资风险的分摊，具体以项目投资协议的约定为准；在本协议生效后三个月为乙方项目推荐选择期间，如在该期间内甲乙双方未就具体投资项目达成一致并签订具体投资协议，乙方应当在2013年5月3日向甲方返还全部投资款；如乙方在2013年5月3日前向甲方按期返还全部投资款，则不向甲方支付占用期间的占用费；如乙方逾期返还投资款，则应当从收到甲方投资款之日起按照月利率2%向甲方支付实际占用期间的占用费，且甲方有权提起诉讼，要求乙方返还全部投资款和占用费；乙方指定甲方将上述投资款金额中的2000万元划入杜鹏账户、210万元划入李勇账户，乙方在收款前共同向甲方出具收条，收条和甲方按指定划款的依据作为甲方支付的依据；为了保证甲方提前划付的投资款的安全，乙方自愿提供如下担保措施：一、乙方内部四个主体对投资款的返还互负连带偿还责任；二、乙方用公司及家庭的全部财产、投资等作为担保；三、乙方保证有权签订本协议并得到授权或认可；甲乙双方应当严格遵守本协议各项约定，如有违反应当由违约方向守约方支付违约金400万元，并赔偿由此造成的全部损失。该协议由刘宇红在“投资方法定代表人或授权代理人”处盖章并由聚沙公司在“投资方”处盖章，由黄川在“用资人负责人”处签字，并由葛洲坝重庆分公司在“用资人”处盖章，且由黄川、袁玉康、杜鹏各自在“用资人”处签字捺印。该院认为，对于涉案款项的性质问题。到庭当事人均主张为借款，但协议双方在《投资协议》《收条》等证据中均未作出借款的意思表示，《投资协议》中有关款项返还的内容仅是对投资款返还作出的约定，并不因此改变涉案款项的性质，葛洲坝新疆工程局、黄川、袁玉康、杜鹏应当按照约定将以投资款名义预付的款项返还聚沙公司。对于违约责任以及还款问题。合同签订后，聚沙公司通过其原公司股东按照合同约定的方式向葛洲坝新疆工程局、黄川、袁玉康、杜鹏支付了2210万元，因投资条件未成就，款项并未实际用于投资，故本案不涉及投资风险承担之问题，且葛洲坝新疆工程局、黄川、袁玉康、杜鹏收取的投资款之最终流向系内部追责问题，不因此影响聚沙公司的债权，故葛洲坝新疆工程局、黄川、袁玉康、杜鹏应当向聚沙公司返还上述款项。该院遂作出（2015）长法民初字第4622号民事判决，判令：葛洲坝新疆工程局、黄川、袁玉康、杜鹏于判决生效后十日内向聚沙公司连带返还投资款本金14355878.87元，并连带支付以该金额为基数，按照年利率24%，从2013年7月27日起计算至付清时止的资金占用费。葛洲坝新疆工程局不服上述判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。重庆市第一中级人民法院认为，对于葛洲坝新疆工程局是否应对葛洲坝重庆分公司的债务承担赔偿责任的问题。葛洲坝重庆分公司系经工商管理部门审核后并予以登记，具有合法性。葛洲坝新疆工程局认为葛洲坝重庆分公司系虚假设立，现相关行政机关未撤销葛洲坝重庆分公司，法院应当认可该具体行政行为在民事诉讼中的效力，即没有证据证明该分公司系非法设立，故上诉人葛洲坝新疆工程局关于葛洲坝重庆分公司系非法设立的上诉理由不能成立，该院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。葛洲坝重庆分公司在该案中的债务应当由葛洲坝新疆工程局承担。该院遂作出（2017）渝01民终5683号民事判决，判令：驳回上诉，维持原判。上述民事判决生效后，重庆市长寿区人民法院于2017年12月25日扣划葛洲坝新疆工程局执行款项2040万元，于2017年12月25日扣划葛洲坝新疆工程局执行款项67万元，于2017年12月25日扣划葛洲坝新疆工程局执行款项182万元，于2017年12月27日扣划葛洲坝新疆工程局执行款项133万元，于2018年1月22日扣划葛洲坝新疆工程局执行款项5761549元，以上共计扣划葛洲坝新疆工程局款项29981549元。重庆市长寿区人民法院依法向聚沙公司完成案款支付。另查明，黄川由于涉嫌合同诈骗罪，于2019年3月8日被重庆市公安局经侦总队刑事拘留，其在公安机关讯问笔录中陈述：“聚沙小贷将2000万元直接转给杜鹏个人账户，杜鹏说，其中1600万元转给了冀玉栋，另外400万元的去向，我问过杜鹏，他随口给我说用于支付了利息，至于支付什么利息，我没细问。”2019年3月4日，袁玉康在重庆市公安局经侦总队的询问笔录中陈述：“聚沙公司是什么账户支付的我不清楚，钱是转给杜鹏个人账户的。”2019年4月10日，杜鹏在重庆市公安局经侦总队的询问笔录中陈述：“对方（指聚沙公司）直接转给我的重庆银行账户2000万元”“有1600万元我直接转给冀玉栋个人账户了”“另外400万元转给了但彦春，偿还我个人借款了。”再查明，2012年10月19日，重庆宽一商贸有限责任公司向贵阳新世纪房地产开发有限公司分三笔转款700万元、600万元、700万元，共计2000万元。2019年10月30日，重庆宽一商贸有限责任公司出具情况说明，载明：“2012年10月19日，重庆宽一商贸有限责任公司受杜鹏的委托，先后三次向冀玉栋实际控制的贵阳新世纪房地产开发有限公司转账支付700万元、600万元、700万元，共计人民币2000万元（大写贰仟万元整）。”贵州华城房地产开发有限公司（以下简称华城公司）的股东为冀蕾和冀玉栋，冀玉栋任该公司董事长。贵阳新世纪房地产开发有限公司的股东为华城公司。一审法院认为，关于黄川涉嫌合同诈骗被公安机关刑事立案，是否影响本案审理的问题。首先，黄川涉嫌合同诈骗罪被公安机关刑事立案，但黄川的刑事责任系黄川个人行为引起。而本案追偿关系中，葛洲坝新疆工程局是依据聚沙公司与葛洲坝重庆分公司、黄川、袁玉康、杜鹏签订《投资协议》等事实，行为主体是葛洲坝重庆分公司、黄川、袁玉康、杜鹏等。其次，根据公安机关对黄川讯问笔录以及对杜鹏、袁玉康询问笔录的内容，并不能证明黄川所涉犯罪事实与本案是同一事实。最后，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或者全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，应当依法承担民事责任。”因此，黄川涉嫌合同诈骗被公安机关刑事立案，不影响本案审理，杜鹏、黄川要求中止审理本案的答辩意见，一审法院不予支持。关于葛洲坝新疆工程局要求杜鹏偿还代偿执行款29981549元，并支付资金占用利息的诉讼请求是否应予支持的问题。首先，在葛洲坝重庆分公司、黄川、袁玉康、杜鹏与聚沙公司签订《投资协议》后，聚沙公司通过其原公司股东按照合同约定的方式向乙方支付了2210万元，因投资条件未成就，款项并未实际用于投资，投资协议亦并未实际履行。其次，聚沙公司支付的2000万元款项实际支付至杜鹏账户，结合公安机关对黄川讯问笔录及对杜鹏、袁玉康询问笔录内容，以及重庆宽一商贸有限责任公司出具的情况说明和转账记录，足以认定聚沙公司支付的2000万元投资款项实际被杜鹏个人支配并使用。最后，在聚沙公司诉葛洲坝新疆工程局、杜鹏、黄川、袁玉康借款合同纠纷一案中，葛洲坝新疆工程局作为连带责任人已被重庆市长寿区人民法院执行划拨案款29981549元，现葛洲坝新疆工程局承担责任后，依法有权向实际用款人杜鹏进行追偿。因此，葛洲坝新疆工程局有权要求杜鹏偿还执行款29981549元，并支付资金占用利息。根据葛洲坝新疆工程局被重庆市长寿区人民法院实际扣划执行款项时间，资金占用利息的计算标准应为：以2040万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年12月26日起至付清之日止；以182万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年12月26日起至付清之日止；以67万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年12月27日起至付清之日止；以133万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年12月28日起至付清之日止；以5761549元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年1月23日起至付清之日止。关于葛洲坝新疆工程局要求黄川、袁玉康对杜鹏不能清偿部分债务各承担三分之一赔偿责任的诉讼请求是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条之规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，葛洲坝新疆工程局承担连带责任后，依法向杜鹏、黄川、袁玉康进行追偿，现各方当事人的责任大小难以确定。根据公平原则，在杜鹏不能向葛洲坝新疆工程局履行清偿责任的情况下，黄川、袁玉康应当对杜鹏不能清偿部分各承担三分之一的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、杜鹏于判决生效之日起十日内立即偿还葛洲坝新疆工程局代偿执行款29981549元及资金占用利息（以2040万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年12月26日起至付清之日止；以182万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年12月26日起至付清之日止；以67万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年12月27日起至付清之日止；以133万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年12月28日起至付清之日止；以5761549元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2018年1月23日起至付清之日止）；二、黄川、袁玉康对上述债务中杜鹏不能清偿部分债务各承担三分之一的赔偿责任；三、驳回葛洲坝新疆工程局的其他诉讼请求。一审案件受理费201192.17元，由杜鹏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杜鹏向本院提交了以下证据：证据1．《投资协议》；拟证明：杜鹏是聚沙公司2000万元的委托收款人，实际融资人是葛洲坝重庆分公司。证据2．银行转账凭证；拟证明：杜鹏收到聚沙公司2000万元后，根据葛洲坝重庆分公司、黄川、袁玉康的事前安排，将其中1600万元支付给冀玉栋，该款项与2012年10月19日杜鹏向冀玉栋控制的贵阳新世纪房地产开发公司支付的2000万元并非同一笔款。证据3．《关于成立葛洲坝新疆工程局（有限公司）重庆分公司的通知》、证据4．《关于聘任葛洲坝新疆工程局（有限公司）重庆分公司经营班子组成人员的通知》、证据5．李盛耀的询问笔录；拟证明：葛洲坝新疆工程局为扩展西南地区业务设立重庆分公司，任命黄川为重庆分公司的总经理及负责人，袁玉康、李盛耀为副总经理，葛洲坝新疆工程局应该为黄川、袁玉康的职务行为承担责任；帝都新城项目是葛洲坝新疆工程局以葛洲坝集团公司名义与发包人签订的合同。葛洲坝新疆工程局指派了多名管理人员前往现场管理。证据6．《建设工程合作框架协议》、证据7．《六盘水帝都新城工程合作协议》；拟证明：葛洲坝新疆工程局以葛洲坝集团公司名义成为帝都新城项目的总承包方；协议签订后，葛洲坝新疆工程局将该项目分包给杜鹏代表的重庆天字实业集团有限公司第八分公司（以下简称天字公司八分公司），并明确天字公司八分公司仅解决工程施工期的垫资，并不包括施工前向发包方提供借款。证据8.（2018）渝民终127号民事判决书；拟证明：葛洲坝新疆工程局以葛洲坝集团公司的名义签订了帝都新城项目总承包施工合同，以葛洲坝重庆分公司的名义对外签订了钢材采购合同，履行了钢材采购义务，并被判决承担货款支付义务。证据9．袁玉康的询问笔录、证据10.黄川20**年3月7日第一次的讯问笔录、证据11．樊彦的询问笔录；拟证明：向聚沙公司融资的目的是葛洲坝重庆分公司为了给冀玉栋清退帝都新城项目的原施工单位，让葛洲坝新疆工程局进场施工，并拟用收取的工程款还聚沙公司的款项；黄川明确表示帝都新城项目就是葛洲坝新疆工程局的项目；樊彦称实际融资人是葛洲坝重庆分公司。证据12．葛洲坝新疆工程局员工杜念文的询问笔录；拟证明：葛洲坝新疆工程局指派了数名管理人员到现场参与现场管理，帝都新城施工了近一年，并明确表示该项目应当由葛洲坝集团公司与华城公司结算，尔后再与天字公司八分公司结算，但因葛洲坝新疆工程局没找到开发商遂放弃工程款结算，葛洲坝新疆工程局应承担不能偿还聚沙公司2000万元借款的直接责任。证据13．劳动合同、个人职业证明及收入证明；拟证明：2012年4月12日，杜鹏与葛洲坝重庆分公司签订劳动合同，担任投资发展中心总经理。证据14．钢材购销合同，网银业务回单；拟证明：为偿还聚沙公司款项，华城公司、葛洲坝重庆分公司与重庆闽路润贸易有限公司签订钢材购销合同，根据合同约定重庆闽路润贸易有限公司向葛洲坝重庆分公司支付了1200万元诚意金；其中，葛洲坝重庆分公司2013年7月26日收到700万元后于当日将其中460万元支付给聚沙公司；华城公司、葛洲坝重庆分公司积极筹集资金偿还聚沙公司款项，说明葛洲坝重庆分公司与华城公司对本案讼争2210万元融资款的来源、用途达成一致，葛洲坝重庆分公司是实际用款人。证据15．网页截屏图片三张；拟证明：葛洲坝新疆工程局是帝都新城项目的总承包施工单位。葛洲坝新疆工程局质证认为，对证据1真实性认可，实际收款人是杜鹏；对证据2真实性认可，但看不出杜鹏转账是受黄川、袁玉康的事前安排；证据3、4因是复印件不认可真实性，黄川是葛洲坝分公司负责人，袁玉康是黄川自行任命的副总经理；对证据5真实性认可，但无法证明葛洲坝新疆工程局派了多名管理人员前往新城帝都项目进行现场管理，葛洲坝新疆工程局已经为使用虚假材料设立的葛洲坝重庆分公司承担了责任，黄川、袁玉康作为实际用款人应当承担相应责任；对证据6、7的真实性不认可，加盖印章与葛洲坝新疆工程局不一致；对证据8真实性、合法性予以认可，但与本案无关，葛洲坝重庆分公司和葛洲坝新疆工程局是独立的法人；对证据9、10、11形式真实性没有异议，但询问笔录没有经过刑事判决认定，杜鹏的讯问笔录自认款项支付主体是杜鹏；对证据12形式真实性认可，内容的真实性不认可，杜鹏与发包方结算说明杜鹏与冀玉栋的结算是包含了撤场，冀玉栋向杜鹏借款2000万元用于支付前期施工撤场的问题，真正用款人是杜鹏，后面施工与本案无关；对证据13真实性、证明目的不认可，（2018）渝民终127号民事判决书并没有提及该证据，与杜鹏是天字公司八分公司负责人也存在矛盾；杜鹏没有举示社保记录，不能证明其是葛洲坝新疆工程局的员工；即便盖章属实，也是黄川与杜鹏相互串通损害葛洲坝新疆工程局合法权益；对证据14真实性没有异议，不能达到其证明目的，葛洲坝重庆分公司在作为投资人有偿还投资款义务，但与杜鹏实际用款不矛盾；对证据15真实性不认可，这只是新闻报道，该项目中标人是中城建第六工程局集团有限公司。黄川质证认为，对证据1真实性、合法性认可；对证据2真实性认可，但不能证明杜鹏转款1600万元给冀玉栋是黄川、袁玉康事前安排；对证据3、4、5真实性和证明目的认可；对证据6、7真实性认可，天字公司八分公司和葛洲坝集团、华城公司签订协议，由天字公司八分公司垫资施工，天字公司八分公司支付给华城公司款项是在三方协议签订之后，应该包含垫资款；前期的结算出场资金也应当属于垫资部分，前期工程仍然要算给天字公司八分公司；对证据8真实性和证明目的认可，葛洲坝重庆分公司是葛洲坝新疆工程局设立的，集团公司可以对下属公司项目进行总承包；对证据9、10、11真实性认可，葛洲坝新疆工程局与天字公司八分公司是转包关系，应该由杜鹏代表天字公司八分公司垫资；融资款是为了天字公司八分公司垫资工程款，合同没有约定杜鹏可以使用2000万元资金，既然杜鹏将400万用于归还借款，就应当承担退还的责任；对证据12真实性、证明目的认可，杜念文是葛洲坝新疆工程局的员工；对证据13真实性、合法性、关联性认可，同意证明目的，杜鹏是葛洲坝新疆工程局的员工；款项应当由天字公司八分公司垫资，但天字公司八分公司没有及时准备该款项，导致迟迟不能清退原施工人，所以才向长寿小贷公司融资，后来改为投资方式拿到2000万用于清退，承包方同意已经施工工程由葛洲坝新疆工程局全部结算；对证据14真实性、合法性、关联性认可，不完全认可其证明目的，葛洲坝新疆工程局是1600万实际用款人，款项用于葛洲坝新疆工程局承包工程；对证据15没有异议，同意证明目的。袁玉康未发表质证意见。本院认为，因杜鹏举示的证据3、4、6、7、13、15系复印件，葛洲坝新疆工程局对真实性不予认可，本院对前述证据的真实性不予认定并不予采信，对其他证据真实性、合法性予以认定并予以采信。本院二审查明：一、已生效的重庆市长寿区人民法院（2015）长法民初字第4622号民事判决书查明，案外人卢毅接受聚沙公司的委托于2013年2月5日向《投资协议》指定收款人李勇转账支付210万元。2013年6月20日，葛洲坝重庆分公司向聚沙公司转账付款1499990元；2013年6月25日，邹志虹向卢毅转账付款100万元；2013年6月25日，葛洲坝重庆分公司向聚沙公司转账付款40万元；2013年7月12日，黄川向聚沙公司转账付款250万元；2013年7月26日，葛洲坝重庆分公司向聚沙公司转账付款460万元。重庆市长寿区人民法院认为，聚沙公司举证证明葛洲坝重庆分公司于2013年6月25日通过他人向其偿还100万元，虽无法证明案外人的打款即系葛洲坝重庆分公司的还款，但该自认行为对债务人有利，该笔付款应视为还款。二、2013年2月4日，杜鹏收到卢毅银行转账2000万元后，向但彦春转账200万元，向冀玉栋转账1600万元。2013年2月6日，杜鹏又向但彦春转账200万元。三、2019年3月7日，黄川在公安机关讯问中陈述：“我们和李盛耀达成了葛新局在重庆注册成立葛新局西南公司……因名称冲突，把葛新局西南公司改为葛新局重庆分公司。由葛新局重庆分公司谈成的工程项目，如果是第三方挂靠葛洲坝集团旗下单位资质，收取3个点的管理费，其中1.5个点交给葛新局重庆分公司作为收益”“（帝都新城项目）我引进杜鹏之后，杜鹏以重庆天字实业集团的名义与我们合作的。达成合作共识是，由杜鹏乙方负责垫资并组织施工，挂靠葛洲坝集团建设工程资质，杜鹏向我们葛洲坝集团缴纳管理费，杜鹏和我们葛新局重庆分公司以及葛新局、葛洲坝集团、华城公司等都签订了合作协议”“2012年年底，因六盘水项目前期施工方小柯没收到工程款，不愿撤场，冀玉栋就给我和杜鹏说，谁进场施工，就先拿2000万元把小柯的工程款结算了，不然这个项目做不了。所以，杜鹏急着筹集这2000万元的事，经袁玉康找到的渠道，联系了长寿区聚商小贷，聚商小贷认为这个项目可做，就答应借款”“开始达成的协议，借款人是杜鹏，担保人是我和袁玉康，我记得聚商小贷朱云榆说，没有葛洲坝的签字与盖章，他们不放款，我记得担保方有葛新局重庆分公司。”2019年3月8日，黄川在公安机关讯问中陈述：“《投资协议》及《收条》不是我们双方签订的原始协议，2013年春节后……聚商小贷的朱云榆等人拿着他们拟好的上述《投资协议》及《收条》，到我们葛新局重庆分公司办公室，找我盖的葛新局重庆分公司公章及我、杜鹏、袁玉康在上面签的字”“原始协议名称叫借款合同或协议……借款人是杜鹏，担保人是我、袁玉康、葛新局重庆分公司”“《投资协议》上用资人变成了葛新局重庆分公司、杜鹏、袁玉康和我，他们目的是怕这笔借款杜鹏偿还不了出现风险，把葛新局重庆分公司改为用款人，以便追偿葛新局重庆分公司及上级关联单位”“我拿了葛新局重庆分公司作为担保方，目的想把六盘水帝都新城二期项目尽快启动……因为这个项目就是公司的项目”“聚商小贷追债追的很紧，他们公司专门派人找我们收款。好几个当面威胁我说，不还钱就跟着我，还扬言起诉我们的上级单位和个人，我考虑怕事情闹大了，被上级单位知道了，一方面影响六盘水项目的顺利推进，另外，影响葛新局重庆分公司受到处分。”2019年4月10日，杜鹏在公安机关询问中陈述：“黄川提出我要以公司名义合作这个项目，所以，我就以天字集团名义、黄川代表葛洲坝集团、冀玉栋代表华城公司，三方达成了合作协议是，一是葛洲坝集团与华城公司签订六盘水项目的建设工程施工合同，二是由我方垫资施工建设至该项目达到预售条件，发包方才（付）工程款，三是由我借款2000万元给冀玉栋，用于支付该项目原施工方的工程款”“我从刘雨雨借了2000万元支付给冀玉栋，冀玉栋答应支付4分的利息”“快到2013年春节，冀玉栋给我提出，还需要2000万元给他，不然华城公司过不了年，就要垮了。我当时坚决不同意，因为约定支付原施工方的工程款已经给他了……冀玉栋找到黄川和我谈这事，黄川给我做工作，叫我再弄2000万元借给冀玉栋，叫我放心，年后他们世达公司将有四、五个亿付给华城公司……我给黄川说，一是我不想借这2000万元给冀玉栋，二是我也凑不到这2000万元，要借的话，黄川自己想办法”“快过年了，袁玉康和黄川联系了长寿一家小贷公司……该（投资）协议上是我签的字，内容不真实，开始签订的是一份借款合同，过了几个月，又把借款合同变成《投资协议》”“2013年年底……葛洲坝集团退出该项目。（结算的工程款）没有结算原来施工方完成的工程量。葛洲坝集团退出时……大约完成了2000万元左右的工程量。”2019年1月23日，袁玉康在公安机关询问中陈述：“达成的协议是，杜鹏负责垫资并组织施工建设，用葛洲坝集团的资质与发包方签的工程承包合同。杜鹏向葛新局重庆分公司缴纳3个点的管理费”“项目准备启动建设时，黄川对我讲，杜鹏资金紧张，六盘水项目缺乏启动资金，不然项目因资金问题流产了，就可惜了。黄川给我讲了之后，杜鹏也单独找过我，叫我想法借点钱，用于六盘水项目的启动资金……我找到聚沙公司……因为我给他们讲的是为六盘水项目借款，央企葛洲坝集团是六盘水项目总包方，杜鹏具体负责施工。所以在签订合同时，聚沙公司要求借款人必须是葛洲坝集团的相关公司和我们相关责任人。后来，以葛新局重庆分公司、黄川、杜鹏以及我四方作为联合借款方与聚沙公司签订了一份投资协议。”四、二审中，葛洲坝新疆工程局陈述，黄川曾是葛洲坝重庆分公司总经理、负责人，袁玉康曾是黄川任命的副总经理。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：杜鹏应否承担款项返还责任以及责任份额的问题。根据黄川、袁玉康、杜鹏在公安机关的陈述内容，三人对外筹资系为了用于帝都新城项目业主方代表冀玉栋清退前期施工人，积极寻找资金来源并对外成为用资人。黄川作为葛洲坝重庆分公司的负责人，其在筹资过程中的行为具有双重属性，既是代表葛洲坝重庆分公司的职务行为，也是其个人行为。因此，葛洲坝重庆分公司、黄川、袁玉康、杜鹏对于聚沙公司2000万元系用于帝都新城项目业主方代表冀玉栋清退前期施工人的目的是明知且认可的。在实际履行过程中，杜鹏是根据葛洲坝重庆分公司、黄川、袁玉康在《投资协议》中的共同指定实际接收并占有该2000万元。杜鹏将接收的《投资协议》项下2000万元中1600万元转给冀玉栋。该1600万元转账行为是符合四名用资人共同意思表示的，并非杜鹏私自使用。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条之规定：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”因此，该1600万元应当按照葛洲坝重庆分公司、黄川、袁玉康、杜鹏四人的约定确定责任份额。四名用资人并未举证证明其内部约定如何确定责任份额，根据查明事实，也难以确定责任大小。因此，该1600万元的返还及相应损失应由葛洲坝重庆分公司、黄川、袁玉康、杜鹏四人平均分担。同时，1600万元转给冀玉栋后的相应权益也应由上述四人共同享有。庭审中，杜鹏陈述，余下400万元转给了但彦春用于归还自己的欠款利息，而该400万元是冀玉栋偿还的之前借款2000万元的利息。但杜鹏所举示的重庆宽一商贸有限责任公司出具的《情况说明》仅能证明其向贵阳新世纪房地产开发有限公司转账支付2000万元，并不能证明其与冀玉栋存在2000万元借款关系，以及冀玉栋归还400万元利息。因此，该400万元应系杜鹏私自使用而未按四名用资人的共同意思表示使用，其应当自行承担该400万元的返还责任及相应损失。此外，案外人卢毅接受聚沙公司的委托于2013年2月5日向四名用资人共同指定的收款人李勇转账支付210万元。对于该210万元，四名用资人并未举证证明其内部约定如何确定责任份额，根据查明事实，也难以确定责任大小的，四名用资人应当平均分担责任。同时，该210万元产生的相应权益也应由四名用资人共同享有。综上所述，葛洲坝重庆分公司、黄川、袁玉康、杜鹏需对1810万元投资款平均承担返还责任。杜鹏除前述份额外，还需对另外400万元投资款承担返还责任。现葛洲坝重庆分公司仅对其在重庆市长寿区人民法院（2015）长法民初字第4622号案中经执行代偿的款项进行追偿，葛洲坝重庆分公司、黄川、袁玉康、杜鹏承担责任比例分别为20.48%（452.50万元/2210万元）、20.48%（452.50万元/2210万元）、20.48%（452.50万元/2210万元）、38.56%（852.50万元/2210万元），据此计算其各自承担代偿款金额分别为6140221.24元（29981549元×20.48%）、6140221.24元（29981549元×20.48%）、6140221.24元（29981549元×20.48%）、11560885.28元（29981549元×38.56%）。此外，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已经取消。此后的贷款利息的基本标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，葛洲坝新疆工程局请求的资金占用损失也应按上述标准进行计算。综上所述，杜鹏的上诉请求部分成立，本院应予支持。因二审出现新证据，本案应予改判。虽然黄川、袁玉康未提起上诉，但因二审出现新证据导致一审判决认定部分事实错误，本院依据二审新查明的事实依法予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民初365号民事判决；二、杜鹏于本判决生效之日起十日内返还葛洲坝新疆工程局（有限公司）代偿的执行款11560885.28元及支付资金占用利息的38.56%（资金占用利息计算方式：以2222万元为基数，自2017年12月26日起；以67万元为基数，自2017年12月27日起；以133万元为基数，自2017年12月28日起；以5761549元为基数，自2018年1月23日起；以上均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以29981549元为基数，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、黄川、袁玉康于本判决生效之日起十日内各自返还葛洲坝新疆工程局（有限公司）代偿的执行款6140221.24元及各自支付资金占用利息的20.48%（资金占用利息计算方式：以2222万元为基数，自2017年12月26日起；以67万元为基数，自2017年12月27日起；以133万元为基数，自2017年12月28日起；以5761549元为基数，自2018年1月23日起；以上均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以29981549元为基数，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；四、驳回葛洲坝新疆工程局（有限公司）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费201192.17元，由葛洲坝新疆工程局（有限公司）负担41194.32元，由杜鹏负担77609.21元，由黄川负担41194.32元，由袁玉康负担41194.32元。二审案件受理费201192.17元，由葛洲坝新疆工程局（有限公司）负担41194.32元，由杜鹏负担77609.21元，由黄川负担41194.32元，由袁玉康负担41194.32元。本判决为终审判决。审判长 谭 铮审判员 肖 艳审判员 冯衍昭二〇二〇年十二月十五日书记员 刘 杨