天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3992号上诉人（原审原告）：刘桂荣，女，1956年7月14日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：樊毅，上海建纬（天津）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李旭，女，1986年9月20日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：樊毅，上海建纬（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志峰，男，1954年11月14日出生，汉族，住天津市滨海新区。由天津市海王星辰健康药房连锁有限公司推荐。被上诉人（原审被告）：天津市肿瘤医院，住所地天津市河**体院北环湖西路。法定代表人：郝继辉，院长。委托诉讼代理人：刘逸，男，该院职工。委托诉讼代理人：张振，男，该院职工。上诉人刘桂荣、李旭因与被上诉人天津市肿瘤医院医疗服务合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2020）津0103民初6391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘桂荣、李旭上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持二上诉人在一审期间的全部诉讼请求；2.撤销医疗会医学损害意见书，对本案死者李伟重新进行司法鉴定；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：天津市医学会出具的《医疗损害意见书》程序严重违法，原审法院没有查明。天津医科大学总医院的主任医师宋世辉作为鉴定专家参加了本案患者李伟的听证会，宋世辉的行为违反了《医疗事故处理条例》第二十六条第二款之规定，违反了《医疗事故技术鉴定暂行办法》第二十条第二款之规定，应当回避而没有回避，主动发表了不利于上诉人及法院查明本案事实的“证人证言。”天津医学会作出的《医疗损害意见书》[2018]036号的鉴定结论不具有合法性和公开性，依法理应撤销。被上诉人为患者李伟使用的化疗药物-培美曲塞二钠，违反了卫生部制定的《肺癌规范化诊疗指南》（2011年版）化学治疗的治疗原则，属于合同违约行为。患者李伟是左侧肺癌晚期，病理诊断是腺癌，属于非小细胞肺癌。《肺癌规范化诊治指南》明确指出，一线治疗，对于晚期，不可治愈性疾病，含顺铂的化疗方案优于最佳支持治疗，可延长中位生存期12-6周，1年生存率提高1倍。被上诉人为患者李伟使用二线药物-培美曲赛，没有延长患者生命，反而提前结束了生命，被上诉人的诊疗行为违反了《合同法》的相关规定。天津市肿瘤医院辩称，请求二审驳回上诉维持原判。刘桂荣、李旭向一审法院起诉请求：1.依法判令天津市肿瘤医院返还刘桂荣、李旭化疗费、不必要的自费检查治疗费共计60000元（包括挂号费8元、住院费自费部分53232元、天津太平振华大药房外购药费用3754元、鉴定费3500元，主张60000元）；2.依法判令天津市肿瘤医院赔偿刘桂荣、李旭精神损害抚慰金5000元；3.本案诉讼费用由天津市肿瘤医院负担。一审法院认定事实：刘桂荣系患者李伟之妻，李旭系李伟之女，李伟的父母在李伟去世之前均已去世。2015年12月16日，患者李伟主因咳嗽半个月入住天津市肿瘤医院，入院诊断为左肺占位。入院后，患者行各项常规检查（头颅CT、胸CT、腹部CT、骨ECT等），胸部CT检查结果考虑左肺门区病变，考虑中心型肺癌，左胸膜多发结节，左胸腔积液。左锁骨上、双肺门及纵隔多发淋巴结肿大，考虑转移；头颅CT检查结果考虑脑内多发结节、考虑多发性转移瘤；腹部CT显示肝内多发结节及肿块，强化不均；ECT检查结果显示胸骨、腰椎、骶骨及多处肋骨放射性浓集区，考虑多发骨病变（可疑骨转移）。2015年12月24日，患者行镜下左侧胸膜活检固定术。术后病理为：（左壁层胸膜）腺癌，膜状物大小3.2×2.1×0.2cm，结合病史及免疫组化，考虑肺来源可能性大。2015年12月29日，天津市肿瘤医院给予患者化疗（培美曲塞二钠1g）一次，患者于2015年12月30日出院。2016年3月28日，患者因多脏器衰竭于天津医科大学总医院去世。患者在天津市肿瘤医院共计产生医疗费71988.47元，其中医保统筹支付18748.47元，个人支付金额53240元。刘桂荣、李旭曾以医疗损害责任纠纷起诉天津市肿瘤医院至一审法院。案件审理过程中，经刘桂荣、李旭申请，一审法院委托天津市医学会进行鉴定，2018年4月26日，该会出具《医疗损害意见书》，分析意见为：1.患者李伟，男，60岁（就医时年龄），主因“咳嗽半个月”于2015年12月16日入住天津市肿瘤医院治疗，住院后行各项常规检查（头颅CT、胸CT、腹部CT、骨ECT等），入院诊断为左肺癌伴胸膜转移。为明确肿瘤来源与病理类型并控制胸水，于2015年12月24日行电子胸腔镜下左侧胸膜活检＋胸膜固定术，有手术适应症，术式选择得当，无术后并发症。2.医方术后对患者的化疗用药符合NCCN指南要求，但病历中无患方对化疗知情同意签字的相关记载，存在缺陷。3.患者最终的死亡结果系原发病的自然转归，与医方的诊疗无相关性。4.经专家组查阅病历材料未发现医方存在过度诊疗的行为。结论为：医院对患者的化疗未尽说明义务，存在缺陷，但与患者的死亡无因果关系。一审法院于2018年12月28日作出（2018）津0103民初7392号民事判决书，驳回刘桂荣、李旭的诉讼请求。刘桂荣、李旭不服，提起上诉，天津市第二中级人民法院于2019年5月17日作出（2019）津02民终1855号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后刘桂荣、李旭申请再审，天津市高级人民法院于2019年12月17日作出（2019）津民申1963号民事裁定书，驳回刘桂荣、李旭的再审申请。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。患者李伟到天津市肿瘤医院就医，天津市肿瘤医院提供医疗服务，双方形成医疗服务合同关系，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性的强制性规定，该合同合法有效。双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，天津市肿瘤医院为患者提供的诊疗服务，已经生效判决确认，电子胸腔镜下左侧胸膜活检+胸膜固定术，有手术适应症，术式选择得当，无术后并发症，虽天津市肿瘤医院对患者进行化疗未取得书面同意，但医方术后对患者的化疗用药符合NCCN指南要求，患者最终的死亡结果系原发病的自然转归，与医方的诊疗无相关性，未发现医方存在过度诊疗的行为。且在（2018）津0103民初7392号医疗损害责任纠纷案件中，关于化疗未取得患方书面同意，该判决也未确认天津市肿瘤医院应承担相应侵权责任。天津市肿瘤医院作为医疗服务合同缔约方，履行了为患者诊断病情并进而施以相应救治的诊疗义务，李伟作为患者接受了天津市肿瘤医院提供的医疗服务并支付了相关费用。现刘桂荣、李旭以胸膜活检固定术、化疗等检查治疗没有必要性、天津市肿瘤医院未告知诊断结果、篡改病历等为由，要求退还天津市肿瘤医院发生的医疗费，但未提交证据予以证明，故对该项诉讼请求不予支持。天津太平振华大药房外购药费用及医疗损害鉴定费，并非李伟与天津市肿瘤医院医疗服务合同关系中发生，故对刘桂荣、李旭要求天津市肿瘤医院退还的诉讼请求不予支持。关于刘桂荣、李旭主张的精神损害抚慰金，于法无据，不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“驳回刘桂荣、李旭的诉讼请求。案件受理费450元，减半收取225元，由刘桂荣、李旭负担”。二审审理中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘桂荣、李旭提交了以下证据：证据一、天津医科大学总医院住院病案首页、出院记录、细胞病理学检查报告单（复印件）共3页，证明2015年12月10日，患者李伟因胸腔积液入院医科大学总医院，12月15日出院，住院5天。证据二、医学规范3份，卫生部肺癌规范化诊治指南2011版，证明一线的治疗方案当中是不含有培美曲塞。中国原发性肺癌治疗规范2015年版，证明二线治疗药物的选择是培美曲塞。卫生部十一五规划教材内科学第7版第十二章原发性支气管肺癌，证明在一线的治疗方案当中没有提及培美曲塞药物。经质证，天津市肿瘤医院对刘桂荣、李旭提交的证据一不认可，主张不是二审审审理期间的新证据。对证据二卫生部肺癌规范化诊治指南2011年的文件是过时的文件，天津市肿瘤医院参考的是2015年NCCN指南，培美曲塞就是一线治疗药物。对于中国原发性肺癌治疗规范2015年版不清楚是哪里来的。医学规范和指南不是新证据。本院经审查认为，刘桂荣、李旭提交的证据一的真实性予以确认。证据二不能证明刘桂荣、李旭的证明目的，对证据二的证明力不予确认。本院经二审查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系医疗服务合同纠纷。天津市肿瘤医院与患者李伟形成医疗服务合同关系，双方应当按照约定履行各自的权利义务。关于天津市肿瘤医院的诊疗行为，天津市河西区人民法院依法委托天津市医学会出具的天津医鉴（损害）[2018]036号医疗损害意见书已经认定电子胸腔镜下左侧胸膜活检+胸膜固定术，有手术适应症，术式选择得当，无术后并发症，虽天津市肿瘤医院对患者进行化疗未取得书面同意，但医方术后对患者的化疗用药符合NCCN指南要求，患者最终的死亡结果系原发病的自然转归，与医方的诊疗无相关性，未发现医方存在过度诊疗的行为。该医疗损害意见书程序合法、结论客观正确，已经生效民事判决书确认。刘桂荣、李旭主张该鉴定程序严重违反，没有事实和法律依据，该主张不能成立。刘桂荣、李旭关于撤销医疗损害鉴定意见书，对李伟重新进行司法鉴定的主张，本院不予准许。关于天津市肿瘤医院在李伟诊疗过程中对李伟进行化疗未经患方书面同意的问题，在鉴定意见中已经认定化疗用药符合NCCN指南要求，且在生效（2018）津0103民初7392号医疗损害责任纠纷民事判决中未确认天津市肿瘤医院应承担相应侵权责任。天津市肿瘤医院对李伟的诊疗履行了为患者诊断病情并进而施以相应救治的诊疗义务，并未违反合同的约定和法律、行政法规的规定。刘桂荣、李旭要求天津市肿瘤医院返还化疗费等费用上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院关于天津太平振华大药房外购药费用、医疗损害鉴定费、精神损害抚慰金的判定并无不当，本院予以维持。综上所述，刘桂荣、李旭的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人刘桂荣、李旭负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 李国敏审判员 张津隆二〇二〇年十二月四日法官助理任士强书记员李宝珠