湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1860号上诉人（原审被告）：湖南泰源房地产开发有限公司，住所地湖南省临澧县经济开发区太平工业园太平大道**。法定代表人：高晋国，该公司董事长。委托诉讼代理人：华桃初，湖南宏声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢光志，男，1968年8月12日出生，汉族，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：杨开炎，湖南良思律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭威，湖南良思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢玄，男，1970年10月8日出生，汉族，住湖南省临澧县。上诉人湖南泰源房地产开发有限公司（以下简称泰源公司）因与被上诉人邢光志、卢玄借款合同纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2020）湘0724民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。泰源公司上诉请求：撤销一审判决，根据事实依法改判。事实和理由：1.一审判决认定第一笔借款事实有误。⑴错误认定邢光志履行了第一份《借款协议》的付款义务，一审中邢光志没有提交任何证据证明将200万元付给卢玄是符合《借款协议》约定的；⑵一审判决将买卖合同项下的商品房认定为抵押物是错误的；⑶邢光志自己出售网签在其名下的房产，不能认定为泰源公司处置1503、1504、1603、1604号房屋后通过莫平账号还款给邢光志；⑷假如认定卢玄收款和抵押关系成立，截止2020年6月2日，第一笔借款实欠本金1783960元，利息856301元，而不是一审判决认定的借款本金仍然有200万元，此笔借款对应的抵押物1404号房仍然存在，而不应判决在2幢202号商铺变卖或拍卖价款中优先受偿，否则，违反了合同一一对应原则。2.一审判决认定第二笔借款事实有误。⑴将邢光志转给凌建平的50万元认定为第二笔借款中的一部分是错误的，2016年2月1日卢玄个人出具的借条，指定汇给凌建平应属私人借款，且凌建平与泰源公司及项目部没有任何业务联系，与泰源公司无关；⑵第二笔《借款协议》签订时间是2016年2月3日，只有卢玄一人签字；⑶2016年2月4日邢光志将100万元转入卢玄私人账户，《借款协议》没有约定借款可转入卢玄私人账户，邢光志是违约支付借款，泰源公司没有收到这100万元借款；⑷此次借款150万元，有证据证明是卢玄私人借款；⑸约定借款200万元没有汇入泰源公司账户，应视为邢光志没有履行第二份《借款协议》，不应判决泰源公司承担责任，更不应判决在2幢202号商铺变卖或拍卖价款中优先受偿。3.一审判决关于抵押的认定与判决是错误的。⑴双方在《借款协议》中约定抵押，但没有办理抵押登记，不符合法律规定的抵押形式要件；⑵按九民会议纪要认定让与担保也不成立，九民会议纪要71条是指将物权登记在债权人名下才产生让与担保的效力，本案不涉及抵押，也不涉及变卖或拍卖抵押物后的优先受偿权。4.关于卢玄表见代理的认定是错误的。⑴两份借款协议，虽然都盖有泰源公司的公章和卢玄签字，但作为项目负责人的吴某没有在第二份借款协议上签字，事后也没有承认过此笔借款；⑵从2015年4月借款起至诉讼时共有五个年头，邢光志没有向泰源公司索要过借款，也没有向吴某索要过借款，只向卢玄要过钱，说明邢光志只认卢玄，不认泰源公司和吴某，根本就不存在表见代理的问题。邢光志辩称，泰源公司的上诉没有事实和法律依据，一审判决公正公平合理合法，二审应当驳回其上诉。理由：1.第一份借款协议上有双方签字盖章,并有本案的实际开发商吴某、卢玄的签字，是双方真实意思的表示，该借款协议合法有效,一审法院认定160万元作为利息偿还是符合规定的;2.第二份借款协议上有泰源公司盖章以及实际开发人卢玄的签字,另一位开发人吴某在证人作证时也认可了第二份协议是真实的,也清楚协议中将202号门面抵押给邢光志，故第二份协议也是真实意思的表示且已经实际履行。其中的150万是在签订协议前一天支付的;3.根据相关规定，这是典型的非典型担保，因此，二审法院应当确认其抵押的效力;4、关于卢玄是否构成表见代理的问题，本案是卢玄与吴某实际挂靠在泰源公司名下从事房地产开发，卢玄和吴某就是真正的开发商，泰源公司从未参与过本案所涉开发的管理和经营,而且在开发过程中泰源公司的公章是交由卢玄管理,在本案发生借款过程中，由于泰源公司牵涉到诸多诉讼，账号已经被查封，所以是应借款人的要求将借款没有打入泰源公司账户,根据一审证人吴某的出庭证词，卢玄先后将一两千万打入公司账户，因此邢光志有足够的理由认为卢玄构成表见代理，一审法院认定表见代理是符合相关事实和法律规定的。卢玄未作答辩。邢光志向一审法院起诉请求：1.判令泰源公司和卢玄连带偿还邢光志借款3700000元，并自2015年4月22日起按月利率2.5%计算利息至全部借款本金清偿之日止（辩论中将利息明确为两段计算：利息先计算至起诉之日即2020年6月2日，再自2020年6月3日起计算至全部借款本金清偿之日止）；2.判令邢光志对泰源公司和卢玄的抵押物（常德德山太丰家园1幢1404号住房和2幢202商铺）变卖、拍卖后，在拍卖价款中优先受偿。一审法院认定事实：2015年4月21日，泰源公司与邢光志签订了一份在房地产管理部门备案的《常德市商品房买卖合同》（该合同后被注销），主要内容为：泰源公司（出卖人）将其开发的常德德山太丰家园小区的五套房屋（房号为1＃楼2单元1404、1503、1504、1603、1604，均为预售商品房）出售给邢光志（买受人），总价款为2495912元，付款时间为2015年4月22日前，交房时间为2016年6月28日前，买受人需缴存房屋维修资金59913元，由买受人在办理商品房买卖合同备案时自行缴存。该买卖合同签订后，2015年4月22日，因开发常德德山太丰家园项目资金短缺，泰源公司与邢光志另签订了一份借款协议，主要内容为：泰源公司（甲方）向邢光志（乙方）借款2000000元，以其开发的常德德山太丰家园小区的五套房屋（房号为1＃楼2单元1404、1503、1504、1603、1604，总价值为2495912元）作为抵押物，借款期限为3个月，待甲方资金到位时，还清此款后，乙方应全力配合甲方拆除房屋备案的一切相关手续，不应收取乙方房屋拆除的任何费用，抵押物的维修基金由甲方承担，还清借款后乙方应配合办理过户手续；如甲方完成备案手续后，乙方须在当天提供借款；借款月利率2.5%，每三个月结一次利息；另以1＃楼2单元303、304、403、404作担保，如借款未能按期归还，可续借2个月。合同甲方落款加盖了泰源公司印章，并由卢玄和案外人吴某在该位置签名。签订借款协议当日，邢光志即将2000000元以银行转账的方式转入到卢玄的私人账户。同日，邢光志另向泰源公司缴存了上述房号为1504、1404的房屋维修资金各12041元。2017年9月28日，泰源公司又与邢光志签订一份《常德市商品房买卖合同》，主要内容为：泰源公司（出卖人）将其开发的上述合同约定的抵押物（房号为1＃楼2单元1404）出售给邢光志（买受人），总价款为495848元，付款时间为2017年9月28日前，交房时间为2017年12月28日前。上述两份商品房买卖合同签订后，所涉商品房一直实际未办理房屋产权所有证到邢光志名下，邢光志也一直未予偿付房款。2016年2月1日，卢玄给邢光志出具了一份借条，载明“今借到邢光志现金伍拾万元整，2天归还，同意此借款打入凌建平帐上”。出具借条当日，邢光志即将500000元借款以银行转账的方式转入到案外人凌建平的私人账户。2016年2月3日，泰源公司又一次与邢光志签订了一份借款协议，主要内容为：泰源公司（甲方）向邢光志（乙方）借款2000000元，以其开发的常德德山太丰家园小区的2#楼202门面（房号为2#楼202，总价值为10200240元）作为抵押物，借款期限为6个月，待甲方资金到位还清此款后，乙方应全力配合甲方拆除房屋备案的一切相关手续，不应收取乙方房屋拆除的任何费用；如甲方完成备案手续后，乙方须在当天提供借款；借款月利率2.5%，每一季度结一次帐；如借款未能按期归还，乙方有权自行处理所抵押的房产。合同甲方落款亦加盖了泰源公司印章，并由卢玄在该位置签名，同时载明“已收伍拾万现金，打入凌建平帐上”。合同签订当日，泰源公司又与邢光志签订一份《常德市商品房买卖合同》，主要内容为：泰源公司（出卖人）将其开发的上述合同约定的抵押物出售给邢光志（买受人），总价款为10200240元，付款时间为2016年2月2日前，交房时间为2016年12月28日前。该买卖合同签订后，上述抵押物（房号为2#楼202）也一直未办理房屋产权所有证到邢光志名下，邢光志也一直未予偿付房款。上述借款合同签订次日，邢光志将1000000元以银行转账的方式转入到卢玄的私人账户。2017年10月22日，邢光志以银行转账的方式给泰源公司（工作人员莫平）转款200000元，并约定以该公司开发的常德德山太丰家园车库作抵押。并约定还款期限为2个月，月利率为2.5％。另查明，泰源公司将上述抵押房屋（房号为1#楼2单元1503、1504、1603、1604）出售给他人后分别于2017年9月28日、2017年10月10日、2017年11月9日、2018年6月12日通过其工作人员莫平的账户给邢光志转款共计1600000元。此后，经邢光志找卢玄催讨，卢玄一直未给邢光志偿付借款。还查明，为开发建设常德德山太丰家园小区项目，泰源公司经与卢玄、案外人吴某约定，由卢玄、吴某以泰源公司的名义负责组建了“湖南泰源房地产开发有限公司太丰家园项目部”。上述事实，有邢光志提交的当事人身份证、借款协议、银行交易明细、转账记录和收据、借条、商品房买卖合同、维修基金发票、证人吴某的部分当庭证言以及到庭当事人的一致庭审陈述在卷予以证实。一审法院认为，泰源公司与邢光志签订借款协议，双方因此形成借款合同法律关系，且该合同合法有效，双方应全面履行合同义务。本案的争议焦点为：一、泰源公司、卢玄是否应承担偿付邢光志借款的责任，该借款及利息如何认定；二、本案是否已超过诉讼时效；三、邢光志所诉抵押是否成立，其诉讼请求是否应得到支持。关于焦点一。首先，从签订两份借款协议的内容和合同落款签名盖章的情况来看，两份协议均将泰源公司的身份载明为借款人（即合同中的甲方），且落款也加盖有该公司的印章，说明泰源公司认可其在借款合同中系借款人。其次，从两份借款协议的实际履行来看，虽然泰源公司只认可收到“莫平”所收邢光志的转款200000元，加上其认可“莫平”给邢光志转款1600000元的行为，这就足以表明其对“莫平”的行为均予以职务上的肯定，也就是说“莫平”的行为在本案中即为职务行为，那泰源公司既然只认可只收到邢光志借款200000元，那为何却将1600000元转给了邢光志，无疑不能自圆其说，故只能认定泰源公司收到邢光志的借款远远不只200000元，其辩解主张不予采信；同时，卢玄两次与泰源公司共同以借款人的名义签订借款合同，且卢玄又系泰源公司太丰家园项目部的负责人之一，足以让邢光志相信卢玄的行为构成表见代理行为，故卢玄所实施的行为亦应由泰源公司承担民事责任，即其收取借款应视为泰源公司所为。综上，泰源公司实际收取了邢光志借款本金3700000元（含卢玄经手收取的转款3500000元），该借款依法应由泰源公司偿还，而不应由卢玄偿还。本案中，泰源公司已通过莫平转款给邢光志1600000元，应在计算本息后予以扣减。按照两份借款协议约定，借款利率为月利率2.5%，显然超过了法定标准，依法调减为月利率2%；另500000元借款因未约定利率，但约定了还款期限，故计算利息时应以年利率6%为基准；泰源公司认可的200000元借款，其载明的月利率2.5％已超过法定标准，调减为月利率2％。经核算，截至2020年6月2日，泰源公司应付借款利息为：2000000元×2%÷30天/月×1864天（自2015年4月23日起计算）+500000×6%÷365天/年×1578天（自2016年2月4日起计算）+1000000元×2%÷30天/月×1578天（自2016年2月4日起计算）=3563031.6元，本息合计7263031.6元，除去上述已付1600000元，泰源公司尚应偿付邢光志借款本息共计5663031.6元。另加上200000元的利息126533元（200000元×2%÷30天/月×949天（自2017年10月23日起计算）。余下利息则自2020年6月3日起分别以3000000元、200000元、500000元为本金，按年利率24%、24％、6%支付至全部借款本金清偿之日止。关于焦点二。根据焦点一，莫平转款1600000元的行为实际是泰源公司的还款行为，故本案的诉讼时效应自还款的最后一次开始计算，即自2018年6月12日的次日起计算，显然距本案的受理时间（2020年6月3日）不满2年，未超过法定的诉讼时效。关于焦点三。首先，从两次签订借款协议的内容上看，双方当事人均约定了抵押条款，且合法有效，即将邢光志主张的涉案抵押物进行了抵押并进行了备案登记；其次，虽然双方当事人另就抵押物又签订有买卖合同且进行了备案，但后来被注销也未实际履行，且由泰源公司进行了部分处置，显然是一种貌似买卖实为备案抵押的行为。综上，邢光志要求将所剩抵押物“（常德德山太丰家园1幢1404号住房和2幢202商铺）变卖、拍卖后，在拍卖价款中优先受偿”的诉讼请求符合事实和法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款、第六十六条第一款、第一百三十五条、第一百三十八条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条、第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、湖南泰源房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内偿付邢光志借款本金3700000元及利息2089564.6元（计算至2020年6月2日止），合计5663031.6元；二、湖南泰源房地产开发有限公司自2020年6月3日起分别以3000000元、200000元、500000元为基数，分别按年利率24%、24％、6%支付邢光志借款利息至全部借款本金清偿之日止；三、邢光志对湖南泰源房地产开发有限公司开发的常德德山太丰家园1幢1404号住房和2幢202商铺变卖、拍卖后，在所卖价款中优先受偿；四、驳回邢光志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36400元，减半收取计18200元，财产保全费5000元，合计23200元，由湖南泰源房地产开发有限公司负担。本院二审期间，卢玄没有提交新的证据。泰源公司提交了一份证据：即《房地产项目开发合作协议》，拟证明该项目实际上承包人是吴某，没有卢玄的事实。邢光志提交了如下证据：1.与泰源公司法人高晋国的电话录音，拟证明吴某与卢玄挂靠泰源公司开发，签订合同只是吴某签订，但是卢玄是项目的大股东，泰源公司没有参加管理，公司的公章交卢玄管理，泰源公司的代理律师由吴某与卢玄聘请并支付费用的事实。2.泰源公司在2015年至2016年作为被告进行诉讼的四份民事裁判文书，拟证明泰源公司的账户被冻结，故要求借款打入卢玄私人的账户的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：1.泰源公司在二审庭审质证中已经认可吴某与卢玄是合伙关系，故其提交的《房地产项目开发合作协议》不能达到其证明目的，不予采信；2.邢光志提交的泰源公司法人高晋国的电话录音，无法核实其真实性，不予采信；对四份民事裁判文书的真实性予以认可，但人民法院裁定对泰源公司的银行存款予以保全并不等同于对泰源公司的银行账户进行冻结，故不能达到邢光志的证明目的，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.本案所涉的借款本息应当如何认定，卢玄的行为是否构成表见代理；2.本案所涉抵押是否成立，邢光志是否对常德德山太丰家园1幢1404号住房和2幢202商铺变卖、拍卖后，在变卖、拍卖价款中优先受偿。关于焦点1，经审查，2015年4月22日的《借款协议》及2016年2月3日的《借款协议》上均将泰源公司列为借款人（甲方），且落款处加盖有泰源公司印章，足以说明泰源公司系两份借款合同中的借款人。卢玄两次与泰源公司共同以借款人的名义签订借款合同，且卢玄又系泰源公司太丰家园项目部的负责人之一，足以让邢光志相信卢玄的行为构成表见代理行为，故卢玄所实施的行为亦应由泰源公司承担民事责任，即其收取借款应视为泰源公司所为。邢光志在借款合同签订后，向卢玄私人账户转款共计3000000元，按卢玄指示向案外人凌建平转款500000元，邢光志另于2017年10月22日向桃源公司的工作人员莫平转款200000元，泰源公司收取了邢光志的借款本金3700000元。两份借款合同及转账给莫平的200000元约定的月利率为2.5％，超过了法定标准，一审法院调减为2％，符合法律规定，另转给案外人凌建平的500000元未约定利率，但约定了还款期限，一审法院确定以年利率6％为基准计算逾期利息，并无不当。经核算，截至2020年6月2日，泰源公司应付借款利息为：2000000元×2%÷30天/月×1864天（自2015年4月23日起计算）+500000×6%÷365天/年×1578天（自2016年2月4日起计算）+1000000元×2%÷30天/月×1578天（自2016年2月4日起计算）＋200000元×2%÷30天/月×949天（自2017年10月23日起计算）=3689564.6元，减去已付的1600000元，应付利息为2089564.6元，加上本金3700000元，应付本息为5789564.6元，一审判决截止2020年6月2日，泰源公司应偿还邢光志本息为5663031.6元。邢光志未提起上诉，视为认可一审判决确定的本息金额，系其对自己民事权利的处分，本院予以确认。关于焦点2，经审查，邢光志与泰源公司两次签订的《借款协议》均约定有抵押条款，系当事人真实意思表示，合法有效。没有办理抵押登记原因可归责于双方另行就抵押物又签订了买卖合同且进行了备案登记，邢光志无法就备案登记在自己名下的抵押物再进行抵押登记，双方签订买卖合同的行为系名为买卖，实为备案抵押的行为，邢光志以备案登记的方式进行了公示，具有法律效力，构成非典型担保，故邢光志在泰源公司无法清偿其到期债务时，有权请求在该抵押物变卖、拍卖价款中优先受偿。本案中，常德德山太丰家园1幢1404号住房系在双方于2015年4月22日签订的《借款协议》中约定的抵押物，在泰源公司不能清偿该借款协议中约定的本息（本金为2000000元）时，邢光志可以在该1404号住房变卖、拍卖后在所卖价款中优先受偿；常德德山太丰家园2幢202商铺系在双方于2016年2月3日签订的《借款协议》中约定的抵押物，在泰源公司不能清偿该借款协议中约定的本息（本金为1500000元）时，邢光志可以在该2幢202商铺变卖、拍卖后在所卖价款中优先受偿。一审法院没有区分两次借款协议约定的抵押物担保的范围，没有考虑合同的一一对应关系，进而判决泰源公司在不能偿还所有借款本息时，邢光志对常德德山太丰家园1幢1404号住房和2幢202商铺变卖、拍卖后，在变卖、拍卖价款中优先受偿，存在不当，本院予以纠正。泰源公司上诉称第一笔借款对应的抵押物1404号房仍然存在，不应判决在2幢202号商铺变卖或拍卖价款中优先受偿的理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，泰源公司的上诉请求部分成立，对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省临澧县人民法院（2020）湘0724民初1020号民事判决第二项，即：湖南泰源房地产开发有限公司自2020年6月3日起分别以3000000元、200000元、500000元为基数，分别按年利率24%、24％、6%支付邢光志借款利息至全部借款本金清偿之日止；二、撤销湖南省临澧县人民法院（2020）湘0724民初1020号民事判决第一项、第三项、第四项；三、湖南泰源房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内偿还邢光志借款本金及利息5663031.6元（利息计算至2020年6月2日止）；四、邢光志在湖南泰源房地产开发有限公司开发的常德德山太丰家园1幢1404号住房变卖、拍卖的价款中以2000000元及利息为限额优先受偿，在常德德山太丰家园2幢202商铺变卖、拍卖的价款中以1500000元及利息为限额优先受偿；五、驳回邢光志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36400元，减半收取计18200元，财产保全费5000元，合计23200元，由湖南泰源房地产开发有限公司负担；二审案件受理费36400元，由湖南泰源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱梅安审判员  李 浚审判员  詹险峰二〇二〇年十二月九日法官助理于琇书记员万钰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。