山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3245号上诉人（原审原告）：闫宗成，男，1963年1月28日出生，汉族，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：宋鹏，山东科圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：连有，北京市闻泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温召华，男，1970年5月27日出生，汉族，住山亭区。被上诉人（原审被告）：温召兵，男，1973年12月26日出生，汉族，住山亭区。两上诉人共同委托诉讼代理人：满建峰，山东宝亭律师事务所律师。原审第三人：张永成，男，1969年11月8日出生，汉族，住山亭区。原审第三人：孙进忠，男，1953年6月8日出生，汉族，住山亭区。上诉人闫宗成因与被上诉人温召华、温召兵及原审第三人张永成、孙进忠损害股东利益责任纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2020）鲁0406民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫宗成上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或予以改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人应当履行清算义务系认定事实错误。1、被上诉人利用登记股东的身份便利，未按照《公司法》的规定及公司章程的约定解散、注销公司，导致上诉人无法行使股东权利对公司进行清算。《公司法》第四十三条规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合井、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，”第一百八十条规定“公司因下列原因解散：(二)股东会或者股东大会决议解散”第一百八十三条规定“公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算”。第一百八十八条规定“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止”而且根据《公司法》第十一条的规定“设立公司必须依法制定公司章程，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”枣庄市嘉豪纺织线有限公司（以下简称嘉豪公司）章程第十八条规定“股东会对……公司合井、分立、解散清算或者变更公司形式作出决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”第三十条规定，公司解散，应依据公司法的规定成立清算组对公司进行清算，清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者有关机关确认，并报送公司登记机关申请注销登记后，公告公司终止。因此，无论是按照法律还是嘉豪公司的章程规定，注销公司必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，然后成立清算组进行清算，清算完毕后，才能办理公司注销手续。因在2016年3月上诉人、原审第三人和被上诉人签订了《股权转让协议》并进行了变更登记，在公司登记管理机关的股东显示的股东仅仅是被上诉人，被上诉人温召华也是嘉豪公司的实际控制人，关于公司的解散等重大事项应当由其召集公司的实际股东召开股东会予以决定。而通过上诉人提交的嘉豪公司注销登记资料足以证实，被上诉人在解散公司时，并未告知上诉人及原审第三人，未召集上诉人及原审第三人召开股东会并经代表三分之二以上表决权的股东通过解散公司的决议；也没有成立清算组对公司进行清算，而是利用其作为登记股东身份的便利，违法办理了嘉豪公司的注销登记。因此，被上诉人解散及注销公司的行为，违反了《公司法》和公司章程的规定，上诉人及原审第三人对嘉豪公司的整个解散和注销过程均毫不知情，更无法行使对公司进行清算的权利。2、嘉豪公司已无法清算且过错责任完全在于被上诉人，上诉人和原审第三人在2017年下半年相继被迫离开嘉豪公司，不再实际参与公司的经营管理，所有的经营管理事务均由被上诉人负责，而且被上诉人在上诉人和原审第三人离开公司后，又独自经营了一段时间，因此被上诉人作为公司的实际控制人有义务保管好公司账目的义务。原审时上诉人提交的张西岭在山亭区公安分局经侦大队的询问笔录，称其在离开嘉豪公司时，将账册交给了被上诉人温召华，被上诉人温召华在询问笔录中陈述账册找不到了，并当庭陈述无法提供账册，以上事实足以证实，被上诉人未妥善保管公司账簿导致账簿丢失，进而导致公司已无法进行清算，过错完全在于被上诉人。二、原审判决认定上诉人不能直接要求被上诉人赔偿和出资款不存在赔偿问题亦属认定事实、适用法律错误。1、被上诉人均为违法解散、注销公司并导致公司无法进行清算的责任人，应当共同承担相应的赔偿责任。《公司法》第二十条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；……公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”第一百八十八条规定“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务,清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第二十三条规定“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十一条第三款的规定，直接以清算组成员为被上诉人、其他股东为原审第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理”被上诉人均为公司的登记股东，均实施了未按照法律和公司章程规定解散、注销公司的行为，均作为清算义务人未妥善保管公司账簿导致公司无法清算，被上诉人存在故意或重大过失，应当承担赔偿损失的责任。2、上诉人要求被上诉人按照实际投资款承担赔偿责任并非抽逃出资。抽逃出资是在公司成立后，股东将投入的注册资金予以抽逃的行为。而本案是在公司被违法解散、注销后要求责任人予以赔偿股东损失，不是抽逃资金。而且由于被上诉人的过错导致公司无法清算，上诉人的实际投资作为能够依法确认的事实，应当作为上诉人的实际损失额予以认定。原审判决适用《公司法》第35条的规定系适用法律错误。温召华、温召兵共同辩称，一、上诉人作为嘉豪公司的股东有义务在法定的期间内进行清算，但上诉人未履行相应的义务。1.公司于2017年年底解散前，公司因设备原因已不能试生产。2.解散公司是全体股东的决定。3.公司解散后，股东未进行清算。二、上诉人闫宗成无权要求被上诉人赔偿出资款。三、上诉人的请求无事实及法律依据。1.为设立嘉豪公司，各股东出资的资产至今依然存在，上诉人主张的40万元损失依法不能认定。2.上诉人仅可以要求对公司进行清算，而不能请求其他股东赔偿损失。张永成述称，温召华的账目是毁坏还是被盗我们不知情，我们是被迫离开的。被盗也应报案。2017年10月发现温召华虚假电费30多万。经过我看财务账目没有增值税发票，当时怀疑温召华虚开增值税发票。温召华发现我发现他已经触犯法律，经过举报，山亭经侦有笔录，账目遗失，经侦没有侦察，后期我去税务调查，公司的账目一直没有报税，所以温召华才私自注销公司，目的是侵吞股份财产，在山亭法院温召华也承认账上有100多万，属于公司资产，后期为何没有清算发现虚报电费和增值税发票。是温召华私自制作承诺书，承诺没有债务债权，我们不知情。孙进忠述称，同张永成的意见。应该进行算账，欠谁的还谁。闫宗成向一审法院起诉请求：一、判令二被告赔偿原告经济损失400000元及利息损失（支付利息以本金40万元为基数，从2018年3月19日起至实际给付之日止按银行同期贷款利息计算）；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月21日，原告及被告温召华、第三人孙进忠、张永成共同投资成立了嘉豪公司，被告温召华占出资比例的40%，原告及第三人各占出资比例的20%。2016年3月10日被告温召华、温召兵以公司需要贷款为由，与原告及第三人分别签订《股权转让协议》，约定将三人持有的股份以40万元的价格转让给被告温召华、温召兵。2016年3月23日公司进行变更登记，股东变更为被告温召华、温召兵。2019年11月，原告及第三人起诉至山亭区人民法院，要求温召华、温召兵支付股权转让金40万元，山亭区人民法院以股权转让协议不是当事人的真实意思为由，认定股权转让协议无效。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条的规定，公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。第一百八十三条规定，公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第7条的规定，公司解散逾期不成立清算组进行清算或者虽然成立清算组但故意拖延清算或者清算组存在可能严重损害债权人或者股东利益的违法行为时，债权人可以申请法院指定成立清算组对公司进行强制清算，而债权人未提起清算申请的，股东可以提起强制清算申请。由此可见，原告闫宗成作为嘉豪公司的股东有义务在法定的期间内进行清算，但其未履行相应的义务，其次，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第二款的规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。故本案嘉豪公司未经清算，无法确定公司盈余及财产，且被告温召兵不是嘉豪公司的股东，因此原告闫宗成作为股东不能直接要求两被告赔偿损失；另，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。股东的出资款系股东投入到公司的资金，公司成立后即成为公司的财产，股东凭借其出资依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，而不再享有对出资款的所有权，故股东的出资款不存在退还或赔偿的问题。综上，原告闫宗成的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百八十条之规定，判决：驳回原告闫宗成的诉讼请求。案件受理费7300元、减半收取3650元，保全费2620元，共计6270元，由原告闫宗成负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人要求被上诉人赔偿损失40万元，主张被上诉人滥用股东权利，不履行清算义务注销公司，侵犯了上诉人的权益，应当承担赔偿责任。对此本院认为，上诉人应对被上诉人温召华存在滥用股东权利的行为、损害结果即股东对公司剩余财产分配权的权益造成损害，以及上述两个要件存在因果关系进行初步举证。本案中，各方当事人均认可在2017年进行算账，但未形成最终结论，虽然被上诉人温召华已注销嘉豪公司，但是上诉人未举证证明嘉豪公司已不具备清算条件，以及被上诉人温召华注销公司而造成的损害后果，故其要求被上诉人赔偿损失40万元无事实和法律依据。综上所述，闫宗成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人闫宗成负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二〇年十二月二十三日书记员  路然然