安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1567号 上诉人（原审被告）：淮北市金海商贸有限责任公司，住所地安徽省淮北市帝景翰园翰邦国际******。 诉讼代表人：徐敬武，该公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：冯干，安徽启宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄山方圆控股集团有限公司，住所地安，住所地安徽省黄山市休宁县城玉宁街**v> 法定代表人：叶红民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵逸峰，安徽安港律师事务所律师。 上诉人淮北市金海商贸有限责任公司（以下简称金海公司）因与被上诉人黄山方圆控股集团有限公司（以下简称方圆公司）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院(2020)皖0602民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金海公司的委托诉讼代理人冯干，被上诉人方圆公司的委托诉讼代理人赵逸峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金海公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判并驳回方圆公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认为“本院受指定于2017年8月30日受理其破产申请。破产管理人未在两个月内向原告发送解除或继续履行合同的通知，根据《中华人民共和国破产法》第十八条管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。故原、被告之间施工合同至迟于2017年10月30日解除”，该认定显属错误，应依法予以纠正。首先，2013年6月8日，金海公司与方圆公司签订案涉《建设施工合同补充协议书1》，约定金海公司将矿粉厂项目工程的土建施工、设备基础、厂区道路、办公楼简装修、厂区绿化（不含已完工程和设备反安装等）工程交由方圆公司承包施工，合同工期为2013年6月16日至2013年10月25日等。但该合同系实际施工人陆大平、穆有为合伙挂靠方圆公司。签订上述合同后，陆大平等合伙人实际施工，方圆公司并没有实际参与工程施工。其次，实际施工人陆大平、穆有为以方圆公司名义施工到2013年9月份，因金海公司拖欠他人款项，2013年9月11日，淮北市中级人民法院将矿粉厂项目工程中办公楼（主体已封顶）综合楼（主体已封顶）进行查封。实际施工人陆大平代表方圆公司因考虑到金海公司的偿付能力，主动离场。后案外人蔡超和金海公司谈判合作协议，蔡超作为新的施工队伍继续接手施工。再次，依淮北市仲裁委员会作出的(2014)淮仲调字第086-1号调解书认定上述工程由蔡超2013年12月份进场实际施工至2014年7月11日。上述事实说明，方圆公司及实际施工人陆大平等在2013年9月份已退场停工，不再施工。上述施工协议也已终止履行。施工协议的解除时间至少应界定在2013年12月份之前。原审判决认定为金海公司与方圆公司之间施工合同至迟于2017年10月30日解除，显然是错误的。二、方圆公司向金海公司主张已完工部分工程价款优先受偿权的期限已远远超出法律规定的时限，其诉求应依法予以驳回。首先，依据上述《建设施工合同补充协议书1》约定方圆公司施工期合同工期为2013年6月16日至2013年10月25日。依据协议约定，方圆公司就已完工部分工程向金海公司主张工程款也应依据上述协议的约定施工期满后即可主张索要工程款权利。其次，从2014年淮北市仲裁委员会审理蔡超申请仲裁金海公司建设工程施工合同纠纷案件可知，方圆公司停工后蔡超实际接手继续施工的工程量及对应的工程价款都已与金海公司进行有效决算和通过仲裁审理可裁决。方圆公司先前完工工程及对应的工程价款在2014年同样可向金海公司进行主张决算，方圆公司同样可通过诉讼或仲裁向金海公司主张工程款的权利。但事实上，自方圆公司停工不干到2017年8月30日淮北市杜集区人民法院受理金海公司破产申请的3-4年的时间，方圆公司没有向金海公司行使诉讼或申请仲裁索要工程款。再次，一审判决参照最高人民法院2016年12月28日发布的第十五批指导案例第73号,《通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案》确定的符合《中华人民共和国破产法》第十八条规定的情形，建设工程施工合同视为解除，承包人行使优先受偿权人的期限应自合同解除之日起计算的裁判规则；进而作出判决“方圆公司的六个月行使期限应从2017年10月30日起计算，至2018年4月30日到期，而方圆公司已于2017年10月31日向破产管理人第一次申报债权并要求优先受偿权方圆公司的诉请有事实和法律依据，本院予以支持”，该判决认定显然是错误的。依据《最高人民法院发布关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定承包人行使建设工程优先受偿权的期限位为六个，自发包人应当给付建设价款之日起计算。本案与上述最高院指导案例案情的区别是金海公司进入破产程序前，方圆公司已多年退出工地不干了，后续已由蔡超接手实际施工。能和上述指导案例相匹配的应是后续蔡超施工队伍，而不应是方圆公司。一审判决引用上述判例作为本案判决的标准是不正确的，因案件案情有明显区别。 方圆公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，依法应驳回金海公司的上诉请求，首先，一审法院已经客观查明方圆公司向金海公司提出申请享有优先权的时间节点，没有超出申请优先权的时间最后的节点，2017年10月31日，方圆公司向金海公司的管理人申报600万元的债权，并在申请书及申报表中提出优先受偿的意思表示，2020年8月13日，在金海公司通知方圆公司后，方圆公司再次向金海公司管理人提出申报的债权享有优先权。2020年8月24日，金海公司的破产管理人对方圆公司的申请做出不予认定的意见，并告知方圆公司在十日内，向淮北市杜集区法院提出诉讼。其次，2020年9月3日，方圆公司在金海公司破产管理人告知的时间内向人民法院依法申请破产优先权的确认。因此，方圆公司认为其向金海公司主张享有优先权的时间节点不存在问题。二、一审法院适用法律正确，依法应该驳回金海公司的上诉请求。一审法院依据《合同法》第286条及《企业破产法》第十八条，对方圆公司的诉求依法进行裁判，适用法律正确。首先《合同法》第286条的规定承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，而非“必须”催告，即也可以不催告，均不影响承包人行使工程优先受偿权。其次，《合同法》第286条还规定了“不宜折价、拍卖”的以外，也可以申请人民法院将工程拍卖，以保障承包人的优先权。鉴于本案，方圆公司申请债权确认诉讼时，金海公司拍卖的资产尚不具备清偿的条件，如因金海公司的不作为或怠于履行拍卖程序，导致方圆公司行使优先权的申请不予认可，让金海公司的过错由方圆公司来承担，显然承包人的建设工程款优先权将形同虚设，失去了立法的初衷。再次，根据《企业破产法》第18条之规定，方圆公司与金海公司解除合同的时间节点应该为2017年10月30日，方圆公司依据该规定在2017年10月31日即解除合同后的第一条申请工程款优先受偿权，显然是符合法律规定的。三、一审法院裁判本案参照最高人民法院2016年12月28日发布的第十五批指导案例第73号来处理本案的司法实践是正确的。最高人民法院指导案例对建设施工合同解除的裁判规则，是经长期的司法实践形成的裁判案例，各级人民法院裁判此类案件应该予以参照。在没有新的指导性案例将此案例进行改判之前，应该依法维护司法解释的权威性，一审法院参照此案例进行裁判，法律适用正确。 方圆公司向一审法院起诉请求：1、请求方圆公司对金海公司3525133.4元的破产债权享有优先受偿权；2、本案诉讼费用由金海公司承担。后方圆公司经一审法院释明后，当庭变更诉讼请求为确认方圆公司对金海公司的破产债权享有优先受偿权未超六个月。 一审法院审理查明：2013年6月8日，方圆公司与金海公司签订《建设施工合同补充协议书1》将金海公司矿粉厂项目工程交于方圆公司施工，工期为2013年6月16日至2013年10月25日。但后期因金海公司拖欠他人款项，被淮北市中级人民法院于2013年9月11日查封了该在建工程。方圆公司退出施工后，另有他人进场施工，但方圆公司与金海公司未进行结算。 另查，金海公司因不能清偿债务向淮北市中级人民法院申请破产，该院指定一审法院审理，一审法院于2017年8月30日作出（2017）皖0602民破字第2号民事裁定书，受理金海公司破产清算申请，同时指定安徽启宇律师事务所为破产管理人。一审法院于2017年9月1日发布申报债权公告，方圆公司于2017年10月31日向破产管理人申报债权600万元，在申请书及申报表中有优先受偿权的意思表示，但破产管理人对优先受偿权意思表示未回复。2020年8月13日方圆公司再次向破产管理人申报享有优先受偿权，2020年8月21日破产管理人答复方圆公司，主要内容为方圆公司要求优先受偿权的期限已超过六个月，且数额无法确认，其债权为普通债权不享有优先受偿权，并告知其救济途径，方圆公司遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案审理焦点为方圆公司行使优先受偿权的期限是否超过六个月。方圆公司与金海公司签订《建设施工合同补充协议1》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的规定，具有法律效力，双方之间形成建设工程施工合同关系。方圆公司在施工中因金海公司拖欠他人款项造成在建工程被淮北市中级人民法院查封，方圆公司无法继续施工，至工程停工，金海公司未进行结算。后期虽有他人施工但仍未竣工。后金海公司向淮北市中级人民法院申请破产，一审法院受指定于2017年8月30日受理其破产清算申请。破产管理人未在两个月内向方圆公司发送解除或继续履行合同的通知，根据《中华人民共和国破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”故双方施工合同至迟于2017年10月30日解除。一审法院参照最高人民法院2016年12月28日发布的第十五批指导案例第73号，《通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案》确定的符合《中华人民共和国破产法》第十八条规定的情形，建设工程施工合同视为解除，承包人行使优先受偿权人的期限应自合同解除之日起计算的裁判规则。方圆公司的六个月行使期限应从2017年10月30日起计算，至2018年4月30日到期，而方圆公司已于2017年10月31日向破产管理人第一次申报债权并要求优先受偿权。故方圆公司的诉请有事实和法律依据，予以支持。 判决：确认黄山方圆控股集团有限公司行使优先受偿权未超过六个月期限。案件受理费80元，由淮北市金海商贸有限责任公司承担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金海公司提交证据如下：证据一，仲裁申请书、申请书、淮北市仲裁委员会问话笔录、证据材料、淮北超强建材有限公司与南通市天正钢材仓工程有限公司关于金海商贸有限责任公司工程中的两个圆筒仓安装合同，海南中航天建筑有限公司淮北分公司（负责人蔡超）与裴习胜签订绿化、亮化、人工湖、景观施工项目施工合同，淮北超强建材有限公司（蔡超）与赵杰签订的厂区道路、下水道及场地硬化建筑工程施工合同，淮北超强建材有限公司（蔡超）与浙江中昊建设工程有限公司淮北分公司签订的关于厂区内的控制室、屋面防水、内外粉、水电安装、建筑装饰工程施工合同，黄山方圆建工有限公司金海矿粉厂项目部与海南中航天建筑工程有限公司淮北分公司签订的工程承包合同书。拟证明：1、2013年9月陆大平代表方圆公司因考虑到金海公司的偿付能力，退出案涉工程施工，案外人蔡超、淮北超强建材有限公司作为新的施工队于2013年底进场实际施工至2014年7月11日退场，案外人蔡超、淮北超强建材有限公司通过转分包南通市天正钢材仓工程有限公司、裴习胜、赵杰、浙江中昊建设工程有限公司淮北分公司等承包涉案工程中部分工程施工。案外人蔡超、淮北超强建材有限公司作为金海公司工程最后一家施工单位其施工的工程价款已通过淮北市仲裁委仲裁与金海公司独立结算和达成调解工程价款3287539.97元，淮北市仲裁委作出（2014）年淮仲调字第086-1号仲裁调解书。2、方圆公司实际退出工程不再施工的时间至少应界定在2013年12月之前，从2013年9月方圆公司退出工程施工至2017年8月杜集区法院受理金海公司破产清算期间已长达3-4年，方圆公司对先前完工工程及对应的工程价款未向金海公司主张工程价款优先权。证据二，2014年1月29日收条（谢长平）、还款计划书、告知书。拟证明2014年1月29日，陆大平持金海公司盖章及其法定代表人陈某签名的借款委托书向谢长平借款40万元用于支付工人工资，同年7月8日，因方圆公司要退出案涉工程，由蔡超全面接管该工程，但因资金未到位无法偿还该款项，经陆大平代表方圆公司、陈某、蔡超三方协商并同意，蔡超作为案涉工程后续施工人，由蔡超负责偿还，2015年6月8日，陆大平代表方圆公司明确告知金海公司，其已收到停止施工的通知，并已实际停工，方圆公司主张工程款优先受偿权已远远超出法律规定的期限。 方圆公司对以上证据的质证意见为：对证据一的真实性认可，对关联性、证明目的不认可。1、蔡超无权代表方圆公司与金海公司进行结算；2、不能用生效的仲裁调解书来否定方圆公司对金海公司享有的工程款；3、仲裁裁决不能否定方圆公司对已经实际完成的工程款享有的优先受偿权，陆大平未经公司授权与蔡超及金海公司所达成的还款计划书及收条均与方圆公司无关，均是陆大平个人行为，其法律后果应由其自行承担。金海公司提交的安装合同、内部协议书、建设工程施工协议书等四份合同，仅能看到合同的主体分别为淮北市超强建材公司与蔡超无关，即使合同是真实的，但无合同履行过程，无法证明蔡超已经实际完成了其所主张的工程量。蔡超向淮北市仲裁委的申请仅是调解结案的形式，不是裁决书对仲裁的确认，该仲裁结果已经侵害了方圆公司的合同法权益，应认定为对方圆公司无法律关系的裁决。结合上述意见，证据一达不到方圆公司主张的工程款优先权丧失的举证目的。对于证据二，从形式上仅是收条，无转账记录和取款记录等印证陆大平已经收到40万元的借款，也不能证明陆大平已经收到40万后将该款项交给方圆公司，该收条仅是陆大平个人行为，应视为其与金海公司的民间借贷关系。对于还款计划书，是陆大平个人行为，与方圆公司无关；对于告知书，内容不真实，方圆公司与蔡超之间不存在内部承包协议，该告知书是猜想的内容，如该协议是真实的，那么淮北市中级人民法院对于豆鸿脚手架租赁的（2018）皖0602民初200号判决应予以纠正，同时该判决已经履行完毕，这部分款项也应由蔡超来承担。 金海公司二审另申请证人王某、丁某出庭作证，拟证明涉案工程施工的具体情况以及方圆公司的离场时间，从而证明方圆公司主张工程款优先受偿权的期限已经超出了法律期限。王某的证言证实了金海公司二审举证的告知书、还款计划书等证据的来龙去脉，以及方圆公司进场、退场的原因和时间，方圆公司退场后由蔡超及蔡超成立的超强公司接手施工的事实。丁某的证言证实了方圆公司进场施工后一年多停工，停工原因是蔡超直接插手施工，方圆公司实际施工负责人陆大平停工后，陆大平雇佣的施工队均退场。方圆公司质证认为：证人证言可以看出方圆公司是涉案工程的实际施工人，方圆公司与金海公司没有进行结算，涉案工程没有经质检站竣工验收，也没有投入使用，方圆公司因此没有丧失工程优先受偿权。 本院经审查认为：金海公司提交的证据一中的仲裁申请书及两份申请书（蔡超、陈某），淮北仲裁委2014年12月12日对蔡超、陈某的问话笔录，2014年12月3日蔡超与金海公司的和解协议以及证据二中陆大平出具的借款40万元收条、陆大平、陈某、蔡超三人于2014年7月8日出具的还款计划书以及陆大平2015年6月8日向金海公司出具并加盖黄山市方圆建工有限公司金海商贸公司矿粉厂项目部公章的告知书客观、真实，所载内容互为印证，可以证明经陆大平、陈某、蔡强三人合意一致，方圆公司退出涉案工程施工，后续工程由蔡超独立施工并直接与金海公司进行结算的事实。本院对以上证据予以采信；其他证据与本案争议无直接关联性，本院不予认定。证人王某、丁某陈述的陆大平在蔡超施工队独立进场施工时退出涉案工程，方圆公司实际施工一年左右的事实部分与金海公司举证的还款计划书等书面证据可以印证一致，本院对该部分证人证言予以采信。 本院对一审查明的事实予以认定。 二审另查明：陆大平借用方圆公司的资质作为方圆公司委托代理人于2013年6月8日与金海公司签订《建设施工合同补充协议书1》，约定由方圆公司垫资进行涉案工程的施工至工程完工，施工日期为2013年6月16日到2013年10月25日（以发包方开工令日期为准）。陆大平施工一段时间后退场，之后案外人蔡超的施工队作为涉案工程的施工方进行施工并与金海公司直接进行结算。金海公司二审提交陆大平、陈某（金海公司法定代表人）、蔡超三方于2014年7月8日签订的还款计划书一份，就涉案工程中农民工工资的借支支付、偿还等事宜作了约定，黄山市方圆建工有限公司金海商贸公司矿粉厂项目部于2015年6月8日向金海公司出具告知书，载明2014年6月10日蔡超通知方圆公司停止施工，并对2014年7月8日签订的还款计划书也有陈述。 本院认为：本案的争议焦点为方圆公司行使其建设工程价款优先受偿权有无超过六个月。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据该法律规定，本案中方圆公司行使优先受偿权有无超过六个月，其核心在于发包人应当给付建设工程价款之日的界定。涉案工程前后存在多个承包人施工，方圆公司施工了部分工程后离场，在方圆公司离场时，金海公司与方圆公司就应当对方圆公司已完工工程进行结算，而方圆公司并未要求结算，未与金海公司约定支付工程款时间，亦未提起建设工程施工合同相关诉讼就其已完工工程款主张权利，直至2017年10月31日才向金海公司破产管理人申报债权，故本院认定方圆公司离场之时即为金海公司应当给付建设工程价款之日。方圆公司对于其离场时间未提供证据证明，金海公司虽称方圆公司于2013年年底即已离场，但亦无证据能予以证实。本院结合金海公司证人证言、2014年7月8日陆大平、陈某、蔡超三方还款计划书以及黄山市方圆建工有限公司金海商贸公司矿粉厂项目部于2015年6月8日出具的告知书中的内容可以认定方圆公司在2014年7月8日之前就已经离场，方圆公司行使优先受偿权的期限至迟应从2014年7月8日起计算，至2015年1月31日到期。即便将方圆公司2017年10月31日向金海公司破产管理人申报债权之日认定为其主张优先受偿权的时间，也已经超过法律规定的行使权利的期限。一审判决认定方圆公司行使优先受偿权未超过六个月期限存在错误，本院予以纠正。 综上所述，金海公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮北市杜集区人民法院（2020）皖0602民初2222号民事判决； 二、驳回黄山方圆控股集团有限公司的诉讼请求。 一、二审案件受理费各80元，均由黄山方圆控股集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王冬宁 审判员  化启武 审判员  王 晖 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理周文锦 书记员刘培培 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。