安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1424号 上诉人（原审原告）：殷勇，男，1970年2月12日出生，汉族，住所地安徽省芜湖市马塘区。 上诉人（原审被告）：江苏镇淮建设集团第十三工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区华西路**办公楼。 法定代表人：崔飚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李琦，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：陈宗瀛，安徽展翔律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：淮北职业技术学院，，住所地安徽省淮北市相阳路** 法定代表人：魏仕民，该院院长。 委托诉讼代理人：刘道宇，安徽众星合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏镇淮建设集团有限公司，住所，住所地江苏省淮安市淮安区华西路**办公楼div> 法定代表人：吉桂金，该公司总经理。 上诉人殷勇，上诉人江苏镇淮建设集团第十三工程有限公司（以下简称十三公司）与被上诉人淮北职业技术学院（以下简称职业学院），被上诉人江苏镇淮建设集团有限公司（以下简称镇淮公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2019）皖0604民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人殷勇，上诉人十三公司的委托诉讼代理人李琦、陈宗瀛，被上诉人职业学院的委托诉讼代理人刘道宇到庭参加诉讼。被上诉人镇淮公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 殷勇上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由十三公司、镇淮公司、职业学院承担。事实与理由：一、原审法院关于殷勇的各项损失赔偿金额事实认定错误。1.原审法院认定的工程鉴定造价书以及资产评估报告书存在错误，与事实不符。鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的，根据法律规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决，但一审法院并未采取以上方法予以解决，程序严重违法。2.原审法院认定不存在停工窝工损失系事实认定错误。工程窝(停)工与工程是否开工无关，殷勇向原审法院以及鉴定机构提交了人员工资表和相应的银行转账记录、电子银行回单、资金支付申请表，足以证明殷勇存在停工窝工损失。原审法院认为殷勇主张的停工窝工损失为前期投入费用，计入前期投入损失存在错误。3.原审法院关于工伤保险费和农民工工资保障金事实认定错误。该两笔费用本身应由镇淮公司、十三公司缴纳，建设工程施工合同因为镇淮公司、十三公司的原因解除，殷勇要求两公司承担上述两笔费用合情合理，至于镇淮公司、十三公司是否可以向有关部门申请退还费用则与本案无关。4.原审法院关于项目开办费、垃圾处理费认定存在事实错误。关于项目开办费，殷勇通过汇款方式支付王共文2000元项目开办费应予认可。关于垃圾处理费，殷勇是替镇淮公司、十三公司而支付给淮北市环卫处，因镇淮公司、十三公司的过错导致上述费用支付的目的无法实现，相关损失应由镇淮公司、十三公司承担。5.关于招标代理费254100元。根据原审法院认定，该费用不存在退回问题，认定为殷勇的损失，但涉案建设工程施工合同解除的原因不在于殷勇，该部分损失应当由镇淮公司、十三公司承担。二、原审法院认定镇淮公司、十三公司与殷勇损失承担比例系事实认定错误。涉案项目停工，建设工程施工合同解除，责任应当在于镇淮公司、十三公司、职业学院，应当承担损失赔偿责任。首先，因为镇淮公司的信用额度的问题，导致殷勇停窝工至少达33天。其次，涉案项目因镇淮公司需要变更项目经理，至少又增加停窝工117天。再次，职业学院拖延办理施工许可证、未办理施工许可证延期等手续，及镇淮公司、十三公司、职业学院至今未能办理施工场地的三通一平、未进行技术交底、未移交水准点、基准点等施工必备材料，再加上职业学院另行安排有关施工单位将临时施工便道挖断以及临电变压器损坏、移位，导致涉案项目进行不下去。最后，2018年11月15日，镇淮公司单方发函要求解除建设工程施工合同，2019年5月份，职业学院将涉案项目提交淮北仲裁委，要求解除双方之间的建设工程施工合同，最终导致殷勇事实上以及法律上都无法进行施工。综上，从整个项目经过来看，职业学院作为项目的发包方，镇淮公司作为项目承包人，一直未履行自身职责，不应当将项目所有的风险及责任都强加给殷勇，也造成事实和法律上的不公。原审判决认定事实不清，证据不足，故请求撤销原审判决并依法改判。 十三公司辩称，请求依法驳回殷勇的上诉请求。理由如下：一、殷勇不是适格的实际施工人，其在涉案工程中的行为没有合法依据，属侵权行为。1.殷勇是以欺骗方式介入涉案工程，备案合同文本上殷勇的签字是殷勇未征得十三公司同意擅自添加，目的就是冒充十三公司的工作人员，欺骗合同备案机关，该事实殷勇在一审庭审中当庭承认。2.殷勇无证据证明本案中的临设等是殷勇施工的，也无证据证明其实际支付多少费用。因殷勇的行为系侵权行为，其只能获得自己的物的消耗部分的返还，而不是赔偿。两份资产评估报告书相互矛盾、结论错误，不能认定为殷勇的损失。二、殷勇为达到其占有、控制涉案工程的目的，支付的各项费用均是其侵权的表现，能退回的应自行退回，不能退回的应自行负担，对其诉请的支持会产生扰乱市场的后果。三、殷勇应当对其侵权产生的后果承担全部责任，一审判决让镇淮公司、十三公司承担30%的责任不符合过错与责任相应的原则。施工许可证与本案无关联性，临时设施是发放施工许可证的前提之一。如果应分配责任，职业学院是导致施工许可证作废的责任主体，该过错是导致合同目的不能实现的根本原因。 职业学院辩称，殷勇的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。本案涉及两个法律关系，一是镇淮公司与职业学院之间的建设工程施工合同关系，另一个是殷勇与镇淮公司之间的非法转包关系，殷勇与职业学院之间无合同关系，殷勇依法只能向镇淮公司按照其非法转包合同确定其权利义务。殷勇与镇淮公司之间的非法转包关系违反建筑法，是违法行为。殷勇没有相应的施工资质和施工能力，致使职业学院该项目多年来不能按期完工，这种非法转包行为应当由建设主管部门予以处罚。由于殷勇没有实际开工，不存在窝工损失，其缴纳的工伤保险费、农民工工资保障金能够直接退还。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 十三公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判由殷勇自行办理退费，十三公司予以配合提供退费手续；十三公司不承担赔偿责任。事实与理由：一、本案殷勇的身份不应认定为实际施工人。殷勇擅自在合同上签名冒充十三公司工作人员，进行合同备案等活动，其行为是典型的侵权行为，其产生的花费应自行承担，不应产生赔偿。二、十三公司与职业学院之间的建设工程施工合同是合法有效的。在合同有效期内的围档、临设等施工行为的成果受益人是职业学院，该部分花费应当计入工程造价中，应当由职业学院支付对价，但仅应支付物耗部分。管理费、税金以及文明施工费等造价组成部分权益应归十三公司或镇淮公司。三、一审判决对两份《资产评估报告》认定错误。一方面该两份报告对同一基准日、同一标的物评估的估值完全不同、差距甚大；另一方面该两份报告计算的依据完全是主观臆造的，没有客观依据；第三，关于设备的估值缺乏客观性，不应计入殷勇的损失。此外，一审判决自己推测计算损失，不仅没有依据，也失去了判决的公正。四、一审判决十三公司承担30%损失，没有事实和法律依据。未能领取施工许可证的原因除更换项目经理外，还有其他原因，这些原因影响施工许可证办理的作用已超过了更换项目经理的影响，这些原因应该是职业学院造成的。一审判决以更换项目经理的三个半月判决十三公司承担30%损失属认定事实错误。再者，自2017年5月24日取得施工许可证至施工许可证失效，且至仲裁判决解除合同时职业学院也未再办施工许可证。如果应当承担30%损失，也应由职业学院承担。一审判决显然有袒护之嫌。 殷勇辩称，本身这个工程就是镇淮公司中标，交由殷勇施工的，有相关证据予以证明，一审法院对此也进行了认定。镇淮公司、十三公司与职业学院对于殷勇的损失应承担全部赔偿责任。十三公司与职业学院的建设工程施工合同有效，该工程都是由殷勇实际施工，房屋租赁、办公设施租赁、围墙、钢管租赁都是由殷勇和出租方签订的合同，都是事实。因更换项目经理耽搁时间，导致该工程前期时间达到180天。综上，请二审法院查明事实，支持殷勇的上诉请求。 职业学院辩称，通过殷勇与十三公司的上诉，镇淮公司与殷勇之间非法转包的事实是清楚的，其非法转包关系与职业学院无关。他们之间的关系由他们之间的合同确认，与职业学院无关。由于非法转包，实际施工人无资质，导致合同无法继续履行，应由镇淮公司承担全部责任。镇淮公司负有单方过错证据充分。十三公司的上诉意见不成立，应依法驳回。 镇淮公司未到庭也未提交书面答辩意见。 殷勇向一审法院起诉请求：1.判令镇淮公司、十三公司、职业学院支付殷勇工程款暂计90万元，并支付欠付工程款利息；2.判令镇淮公司、十三公司、职业学院支付殷勇停工窝工损失暂计30万元；3.判令镇淮公司、十三公司、职业学院返还殷勇项目工伤保险费用67740.48元以及农民工工资保障金339000元；4.判令镇淮公司、十三公司、职业学院返还殷勇项目开办费、垃圾处理费及交易服务费43070元；5.判令镇淮公司、十三公司、职业学院返还殷勇投标代理费254100元及履约保函保证金543203.4元。以上款项自起诉之日起计算至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 一审法院认定事实：2017年5月17日，淮北公共资源交易网发布招标公告，对职业学院艺术会议中心工程进行公开招标。殷勇看到招标公告后，想承建该工程，联系丁玲玲寻找符合招标文件要求的建设公司，丁玲玲联系自认是镇淮公司的王冲，王冲联系了十三公司的副经理陈曹军，各方沟通后确定以镇淮公司名义投标，殷勇负责制作商务标，确定工程报价，镇淮公司负责制作技术标，确定华琴为项目经理。 2017年5月25日，镇淮公司支付招标文件工本费305元。 2017年6月7日，镇淮公司向淮北市公共资源交易中心汇职业学院艺术会议中心投标保证金80万元。8月17日，淮北市公共资源交易中心将该保证金汇给镇淮公司。 2017年6月13日，镇淮公司中标职业学院艺术会议中心工程公示期满，2017年6月16日，殷勇收到中标通知书。 2017年6月16日，殷勇以镇淮公司名义向招标代理单位安徽安信工程咨询有限公司缴纳职业学院艺术会议工程招标代理费254100元。 2017年6月16日，殷勇以镇淮公司名义向淮北市公共资源交易中心缴纳交易服务费7200元。 2017年6月16日，殷勇以镇淮公司名义向淮北市公共资源交易中心缴纳城镇垃圾处理费33870元。 2017年6月27日，殷勇妻子汤荣秀向王共文（殷勇招用人员）汇款2000元，用途为职业学院开办费。 2017年7月25日，殷勇妻子汤荣秀向十三公司汇款43203.4元，汇款用途为职业学院履约保证金借款。 2017年7月25日，安徽中胜海外建筑装饰有限公司向十三公司汇款50万元，用途为职业学院合同履约保证金借款。经查询国家企业信用信息公示系统，安徽中胜海外建筑装饰有限公司的股东为殷勇和汤荣秀，殷勇为法定代表人。 2017年7月26日，建设银行淮安楚州支行因镇淮公司申请，向职业学院出具履约保函，保证责任最高限额为3387024元，保函有效期至2018年10月20日。 2017年8月2日，殷勇与职业学院卫主任商定合同条款事宜，并由王共文填写合同内容，王共文将12份合同书寄给十三公司王辉，镇淮公司盖章后，王辉将12份合同交给殷勇，殷勇交给卫主任盖章，职业学院盖章后，殷勇将两份合同寄给王辉，其他10份合同拿去备案，殷勇在7、8份备案合同上委托代理人处签名。因镇淮公司不愿意与殷勇签订书面内部承包合同，殷勇未把加盖备案印章的合同交给镇淮公司。合同约定：工期从2017年6月30日至2018年9月22日，合同价为33870240.21元（含预留金400万元，招标代理费和工程量清单及控制价编制费254100元），其中安全文明施工费488316.28元，项目经理华琴。 2017年8月1日，安徽省招标投标信息网公示镇淮公司中标阜阳滨河花园项目工程，项目经理为华琴。 2017年9月28日，镇淮公司向职业学院出具申请书，载明：合同签订后，工程临设围挡、便道及其他施工前的准备工作已经完成；2017年8月4日，镇淮公司向淮北市住建部门提交项目备案申请，但该申请未审核通过；镇淮公司于2017年5月曾参加阜阳滨河花园项目的投标，当时作为第二名未中标，8月，镇淮公司接到阜阳公共资源交易中心的通知，镇淮公司作为第二名替补中标，需要变更建造师华琴；无法在9月底完成报建手续，承诺在20个工作日内完成。 2017年9月3日，王共文以镇淮公司的名义向职业学院出具情况说明，载明：活动房（办公、生活）已完成，临时水电设施已完成，临时围墙基本完成，临时施工道路硬化未完成，单项工程备案、合同备案正在办理，安全、质量报监及施工许可证办理积极准备。 2017年9月5日，王共文收到职业学院关于加快办理艺术会议中心前期施工手续的函，职业学院要求镇淮公司采取有效措施推进工程进度，限于2017年9月15日前办理完毕施工前期手续。 2017年9月12日、18日、25日、10月2日、9日、16日、23日、30日、11月6日、13日、20日、27日、12月4日、11日、18日、25日，王共文以镇淮公司的名义向职业学院出具工作进展汇报，载明：活动房（办公、生活）已完成，临时水电设施已完成，临时围墙基本完成，临时施工道路硬化未完成，单项工程备案、合同备案正在办理，安全、质量报监及施工许可证办理积极准备。 2017年11月20日，建设主管部门同意更换项目经理华琴为吴凯杰。 2017年12月31日，镇淮公司向职业学院出具申请书，因安徽省住房城乡建设厅定于2017年11月10日到2018年1月31日进行扬尘督查，淮北市建设主管部门对新开工项目的审批手续及现场环保要求严格把关，镇淮公司正积极准备资料、完善现场管理，配合职业学院完成相关手续，但仍无法在职业学院规定的时间内（元旦前）完成施工许可证办理工作，申请延期至扬尘治理结束。 2018年3月14日，殷勇妻子汤荣秀向十三公司总经理崔飚帐户汇款339000元，用途为淮北职业技术学院农民工保障金借款。 2018年3月15日，殷勇以镇淮公司的名义向淮北市人力资源和社会保障局缴纳工伤保险费67740.48元。 2018年5月24日，淮北市烈山区住房和城乡建设局就本案工程发出建筑工程施工许可证，载明合同工期2018年5月1日至2019年8月1日、自发证之日起三个月内应予施工，逾期应办理延期手续，不办理延期手续或延期次数、时间超过法定时间的，本证自行废止。 2018年6月1日，因市政下水管网施工，挖断了施工临时道路。 2018年10月10日，镇淮公司向职业学院和监理单位中泰天顺集团有限责任公司（以下简称天顺公司）发出工程联系单，要求对方单位尽快组织并完成开工前的三通一平工作，及时下达开工令。并在施工单位栏书写：修复施工便道，恢复施工用电。当日，监理单位在监理单位栏书写：施工道路和施工临电变压器损坏属实，请建设单位协调修复，以便尽快开工建设。 2018年11月10日，相关单位人员召开施工场地道路破坏修复协调会。2018年11月30日，确定临时道路恢复施工方案。该毁损处至今未修复。 2018年，镇淮公司出具调整工程造价的函，载明：镇淮公司于2017年6月16日收到中标通知书，于2017年8月2日签订工程总承包合同，镇淮公司前期办理了质量安全报检，配合贵单位取得施工许可证；在贵单位的要求下于2017年7月镇淮公司在项目现场搭建了临设及施工围挡，并组建了工程项目部，配备了项目管理人员，签订了相关的设备租赁合同；该项目因贵单位的种种原因，迟迟未能开工，给镇淮公司造成巨大损失；现阶段全国建材价格大幅上涨，淮北市因环保大检查等政策性调整，市场材料价格涨价，远远超过预期的投标价格。申请根据现阶段安徽省建筑工程人工定额和淮北市材料价格对工程价格进行调整。 2018年11月20日，职业学院收到镇淮公司解除艺术会议中心工程建设工作施工合同的函，该函载明：镇淮公司于2017年6月16日收到中标通知书，于2017年8月2日签订工程总承包合同，为保障工程顺利开展和项目工期，响应贵单位的要求，2017年7月镇淮公司在项目现场搭建了临设及施工围挡，并组建了工程项目部，配齐了项目管理人员，租赁和使用了诸多工程设备；因贵单位的种种原因，该项目迟迟未能开工，给镇淮公司造成巨大损失。根据合同约定，因发包人的原因造成监理人未能在计划开工日期之日起60日内发出开工通知的，承包人有权解除合同，现正式通知贵单位，解除双方鉴定的艺术会议中心建设工程施工合同。 2018年12月，职业学院委托律师复函镇淮公司，载明：职业学院与镇淮公司签订施工合同后，交由镇淮公司备案，但你公司拖延办理合同备案等施工前期手续，导致无法正常开工，职业学院一直催促镇淮公司加快办理前期施工手续，镇淮公司直至2017年11月27日才完成合同备案；后职业学院再次于2018年1月15日发函要求镇淮公司尽快开工。要求镇淮公司端正态度，尽快恢复施工。 2018年12月26日，天顺公司给职业学院出具情况说明，载明：职业学院艺术会议中心工程因施工单位镇淮公司未报送《工程开工报审表》及相关资料到贵院及天顺公司监理部审核，天顺公司监理部无依据下达《工程开工令》。 2019年5月15日，淮北仲裁委员会受理了职业学院提出申请的与镇淮公司建设工程施工合同案件，淮北仲裁委员会认为，双方签订的合同合法有效，鉴于双方均有解除合同的意思表示，仲裁庭支持职业学院要求解除合同的请求，至于职业学院要求镇淮公司立即退出现场，因解除合同后，镇淮公司应当退出现场，在仲裁主文中不再表述。裁决解除职业学院与镇淮公司签订的建设工程施工合同。 诉讼过程中，殷勇申请鉴定其在该项目中的损失，具体包括：工地围墙围挡、办公生活区基础施工、临时道路施工、水电安装、场地清表、塔吊基础开挖以及项目投入设施设备、人工费、材料费、停工窝工损失等，一审法院委托安徽世诚工程咨询事务所有限公司、舒城安泰资产评估事务所对殷勇的损失进行鉴定。舒城安泰资产评估事务所出具安泰所评报字（2020）第079号资产评估报告书，对构筑物活动板房机器设备行评估，结论为：在评估基准日2020年5月28日，活动板房的价值为80900元，机器设备价值154400元。出具安泰所评报字（2020）第078号资产评估报告书，结论为：在评估基准日2020年5月28日，活动板房、围栏的残余价值为13100元，殷勇支出评估费5000元。安徽世诚工程咨询事务所有限公司对除活动板房外的其他构筑物进行了造价鉴定，出具（2020）第166号工程造价鉴定书，鉴定金额262721.91元（其中包含现场被破坏部分临时道路39757元），殷勇支出鉴定费20000元。 殷勇为证明其损失，向一审法院提交了其与淮北盛泰建筑劳务有限公司签订的脚手架分包合同，每平方米单价为42元；提交了其与合肥盛科彩钢板有限公司的活动板房租赁合同，租赁期限为36个月，每月租金5630元。还提供了工资表及其他购买物品支出单据，其中现场常驻人员王共文在淮北工作时间约13个月，每月实发工资4400元，殷勇另为其交纳社保费用并发放年终工资，殷勇按15个月主张66000元；看场人员高大丰每月工资2000元，殷勇按9个月主张18000元。 一审法院认为，本案的争议焦点是： 一、殷勇在本案工程中的身份 殷勇为了施工淮北职业技术学院艺术会议中心工程，通过与十三公司联系，使用镇淮公司资质进行投标，中标后，向有关部门缴纳各种费用，与职业学院商定合同条款，操作镇淮公司与职业学院签订建设工程施工合同，完成施工许可前的准备工作，办理施工许可，虽然镇淮公司、十三公司未与殷勇签订书面内部承包合同，但从施工合同签订前后镇淮公司、十三公司对殷勇目的、行为的配合程度看，镇淮公司、十三公司同意殷勇从事涉案工程的招投标和实际施工，殷勇符合法律上的实际施工人身份。殷勇与十三公司联系，由镇淮公司履行相关手续，镇淮公司和十三公司为母子公司，共同完成出借资质、投标及签订合同等行为，应当认定两公司与殷勇存在非法的内包合同关系。 二、关于殷勇主张的各项费用的性质及处理方式 1、殷勇主张的工程款90万元，因涉案工程尚未开工，不存在工程款问题，其前期的投入应当计入费用，因合同被解除，不会再有工程款收入，前期投入的费用应当计入损失。损失包括：（1）构筑物部分，评估价值80900，成新率为40%，考虑简易结构房屋寿命年限通常为10年，推算该构筑物2017年的建造价值为141575元（80900/40%×0.7），扣除现残值8980元，损失为132595元。根据活动板房租赁合同，租赁费用为202680元，过分高于评估损失，应以评估损失作为殷勇可追索的损失。（2）设备部分，评估价值154400元，成新率70%，推算设备损失为66171元（154400/70%×30%）。（3）其他设施，鉴定价值262721.91元，因平整场地是准备工作的第一道工序，因此该费用应当计入损失，临时道路损毁部分非工程涉案人员履行合同或违反合同义务所为，殷勇应向损毁人主张，再扣除围挡残值4120元，认定损失218844.91元(262721.91元-39757元-4120元)。 2、殷勇主张的停工窝工损失30万元 因工程尚未开工，不存在停工问题，因此不存在停工窝工损失，殷勇所主张的停工窝工损失实为前期投入费用，因合同被解除，不会再有工程款收入，前期投入的费用应当计入前期投入损失。殷勇所提供的证据不能证明其存在30万元损失，考虑殷勇安排王共文常驻工地，并安排高大丰看管场地，安排其他人来回处理相关事务，酌定殷勇该部分损失12万元。 3、关于项目工伤保险费67740.48元和农民工工资保障金339000元，经函询淮北市社保局，因工程未开工，镇淮公司与职业学院的合同已被解除，该两笔费用可以退回，但需镇淮公司提出申请，因此该两笔费用不属于殷勇的损失，镇淮公司、十三公司应积极申请退还并协助殷勇取得该款。 4、关于项目开办费2000元、垃圾处理费33870元、交易服务费7200元 （1）开办费2000元是殷勇汇给王共文的款项，有无使用、如何使用无法确定，是否以其他费用形式表现出来，不能确定，现不能认定为损失。（2）垃圾处理费33870元，经函询淮北市环卫处，因工程未开工，镇淮公司与职业学院的合同已被解除，该笔费用可以退回，但需镇淮公司提出申请，因此该笔费用不属于殷勇的损失，镇淮公司、十三公司应积极申请退还并协助殷勇取得该款。（3）交易服务费7200元，已完成交易服务，费用不存在退回问题，应认定为殷勇的损失。 5、关于招标代理费254100元及履约保函保证金543203.4元。 （1）招标代理费254100元，因招标已完成，费用不存在退回问题，应认定为殷勇的损失。（2）履约保函保证金543203.4元，根据殷艳发给殷勇的微信，银行出具保函，申请人应当提供保函保证金1016107.21元、手续费27096.19元，合计1043203.4元，要求殷勇再支付34203.4元，殷勇共支付十三公司543203.4元。经函询中国建设银行淮安楚州支行，开立保函时收取保函开立费用10161.07元，收取保证金338702.4元，因保函于2018年10月20日到期，银行已于2018年11月8日将保证金338702.4元退回镇淮公司对公账户。保函开立费用10161.07元不能退还，应认定为殷勇的损失，与殷勇付款的差额部分533042.33元（543203.4元-10161.07元），镇淮公司、十三公司应当退还。 综上，殷勇的损失认定809072元。 工程建设领域的实际施工人，通常自己投资，自已经营，自负盈亏，自己掌控工程的进展情况。本案中，殷勇作为实际施工人，对涉案工程自己投资、自己经营，在镇淮公司和十三公司对工程进展无影响的情况下，应当自担风险、自负盈亏。镇淮公司中标后，在2017年8月4日至2017年11月20日期间，因项目经理变更问题影响工程进展三个半月，对工程进展有一定的影响，应当对殷勇的损失承担部分赔偿责任，酌定其赔偿殷勇损失的30%即242721.6元。期间发生的申请履约保函、扬尘治理、施工便道被挖、遇到大暴雨、建筑材料上涨等影响工程进展的因素，均是殷勇投资经营中的风险，与镇淮公司、十三公司无关。职业学院与殷勇无合同关系，无证据证明职业学院有违反合同义务的行为迟滞工程进展，对殷勇的损失不承担合同责任。中国建设银行淮安楚州支行于2018年11月8日将保证金338702.4元退回镇淮公司对公账户，镇淮公司、十三公司应及时将差额部分533042.33元退还殷勇，未及时退还的，应当给付同期利息。殷勇主张其他款项利息，无法律依据和合同依据，不予支持。 判决：一、镇淮公司、十三公司于判决生效后十日内给付殷勇保函保证金533042.33元，并给付利息（利息以533042.33元为基数，从2018年11月18日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2019年8月19日，从2019年8月20日超，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至清偿之日止）；二、镇淮公司、十三公司应及时向相关部门出具退费申请，提供仲裁裁决书等退费所需资料，于判决生效后三十日内协助殷勇完成垃圾处理费、工伤保险费和农民工工资保障金的退还工作；三、镇淮公司、十三公司于判决生效后十日内赔偿殷勇损失242721.6元；四、驳回殷勇其他诉讼请求。案件受理费26377元，由殷勇负担14819元，由镇淮公司、十三公司负担11558元；评估、鉴定费25000元，由殷勇负担17500元，由镇淮公司、十三公司负担7500元。 各方二审均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：一、殷勇是否是涉案工程的实际施工人；二、殷勇在该项目中是否存在损失，损失应如何计算；三、镇淮公司、十三公司以及职业学院应否承担赔偿责任，责任比例应如何认定。 关于争议焦点一。本案中，殷勇没有施工资质，且与镇淮公司或十三公司之间没有劳动或隶属关系，以镇淮公司名义承揽工程，符合借用资质挂靠行为的法律特征，一审法院认定殷勇为实际施工人并无不当，但认定殷勇与镇淮公司、十三公司存在“非法的内包合同关系”，对于法律关系的表述不规范，本院对此予以纠正。十三公司上诉称，殷勇骗取十三公司签章在备案的建设工程施工合同上签名以及缴纳各种相关费用的行为系侵权行为，但未提交充分证据证明，依法应当承担举证不能的不利后果。况且，从本案一系列发生的事实来看，镇淮公司、十三公司对于殷勇承揽工程是知情并认可的，其中十三公司工作人员殷艳给殷勇发微信要求殷勇提供保函保证金的事实尤其能够证明殷勇系实际施工人的身份。十三公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。因职业学院与镇淮公司解除了建设工程施工合同，殷勇不能继续施工涉案工程，但其为承揽、建设涉案工程确实支付了相关费用，故应认定殷勇存在一定经济损失。殷勇在本案中主张了多项损失，本院针对双方当事人的上诉意见分述如下：1.停窝工损失。停窝工损失费一般包括停窝工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等。由于涉案工程并未实际开工，殷勇并不存在通常意义上的停窝工损失，无需也无法进行司法鉴定。一审法院已经考虑到殷勇安排人员看管场地以及处理相关事务需要支出一定费用，酌定殷勇该部分损失为12万元并无不当，本院予以维持。2.工伤保险费、农民工工资保障金、垃圾处理费。一审法院已经函询淮北市社保局，上述费用可以退回，故不应认定为殷勇的损失，不存在赔偿损失的问题。十三公司上诉请求殷勇自行办理退费，十三公司予以配合提供退费手续，对此本院认为，由于涉案建设工程施工合同系镇淮公司签订，一审判决镇淮公司、十三公司向相关部门申请退费并退还殷勇，更为合理、妥当。3.项目开办费。殷勇仅提供证据证明其向王共文支付2000元款项并备注为开办费，但该款是否实际支出并无证据证明，一审未予支持并无不当。4.构筑物（其中包括活动板房和其他构筑物）、机器设备损失。一审法院委托鉴定部门对该部分损失进行司法鉴定，殷勇与十三公司虽对鉴定意见有异议，但均未提交相反证据反驳或推翻该鉴定意见，一审采信鉴定意见计算殷勇相关损失亦无不当。综上，一审法院对于殷勇主张的各项费用的性质及处理方式的认定，符合法律规定，本院予以维持。 关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系程度举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。”本案中，殷勇借用镇淮公司名义与职业学院签订建设工程施工合同，违反了法律的禁止性规定，应为无效。职业学院与镇淮公司经过仲裁合意解除了建设工程施工合同，系双方未能对涉案建设工程施工合同的效力作出正确判断。而就本案殷勇主张赔偿损失而言，无论是解除合同还是确认合同无效，对于责任认定并无实质差别，都需要考量各方当事人对于殷勇的损失是否存在过错以及过错程度。镇淮公司于2017年6月16日中标涉案工程，于2017年8月签订建设工程施工合同，之后因镇淮公司更换项目经理、办理前期施工手续等原因，直至2018年5月24日才取得建筑工程施工许可证，导致涉案工程长期未能开工。尽管2018年6月1日，因市政施工挖断了殷勇建造的临时设施，对于施工存在一定影响，但该事件发生在中标近一年、合同签订九个月之后，此时涉案工程已经取得了施工许可证而仍未开工。因此，临时设施被挖断不是合同不能继续履行的原因，职业学院曾多次发函催促尽快开工，已经履行了相应的监督职责，对于殷勇的损失不存在过错。殷勇、十三公司关于职业学院存在过错的上诉理由不能成立。殷勇为了承揽涉案工程，明知自身不具有施工资质，主动联系镇淮公司要求借用资质，对于工程施工可能存在的市场风险未作出合理判断，对于自身抵御风险的能力未进行准确评估，故对于自身损失应承担主要责任。镇淮公司明知出借资质行为违法，但为了追逐利益，同意殷勇借用其名义承揽涉案工程，况且更换项目经理确实对工程进展造成一定影响，故对于殷勇的损失应承担次要责任。一审判决镇淮公司、十三公司对于殷勇的损失承担30%的赔偿责任，殷勇自负70%的责任，职业学院不负赔偿责任，责任比例适当，本院予以维持。 综上所述，殷勇与十三公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26377元，由上诉人殷勇负担14819元，由上诉人江苏镇淮建设集团第十三工程有限公司负担11558元。 本判决为终审判决。 审判长  王咏梅 审判员  化启武 审判员  王冬宁 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理周文锦 书记员杨倩倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。