上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终9653号上诉人(原审被告)：丁志军，男，1979年5月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人(原审原告)：ABB(中国)有限公司上海分公司，住所地上海市黄浦区。负责人：赵永占。委托诉讼代理人：顾丽菲，北京市通商律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：黄璠，北京市通商律师事务所上海分所律师。上诉人丁志军因与被上诉人ABB(中国)有限公司上海分公司(以下简称“ABB公司上海分公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初13643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。丁志军上诉请求：撤销一审判决，改判ABB公司上海分公司支付其违法解除劳动合同赔偿金剩余未支付部分人民币(以下币种均为人民币)255，450元。事实和理由：其于2008年6月入职，与公司订有无固定期限劳动合同。2019年10月23日，公司要求其签署将其调往新公司的《通知书》，而其直线经理及公司人事经理均未就通知事项对其进行释疑或协商，故其拒绝签署，公司却于次日发出解除劳动合同通知，而其原所属部门仍有多位同事继续在办公。因公司在解除程序及事实理由上缺乏依据，而一审判决未认定公司属于违法解除劳动合同，故上诉如请。ABB公司上海分公司辩称，丁志军所在岗位属于跟随公司电网业务的划拨而应当撤销或转移的对象，双方签订的原劳动合同已经无法继续履行。其中需要说明的是公司撤销的是与电网有关的岗位，而非为集团公司各事业部提供支持的整个ZCSCM部门(即供应链管理部门，下同)，ZCSCM部门中仍有支持其他事业部的员工继续工作实属正常，且与本案争议无关，公司原从事电网业务的员工均已搬离原办公地点。丁志军上诉认为变更劳动合同未经协商亦不符事实，在丁志军直线经理休长病假期间，由丁志军的老领导且系被其视为“老朋友”的王清代表公司出面与其进行沟通，丁志军在一审庭审中亦予以认可，除此之外，公司还以书面形式与其协商变更劳动合同事宜，故一审认定公司解除劳动合同未违反法律规定是正确的，应当维持一审判决。一审法院认定事实：丁志军于2008年6月入职ABB公司上海分公司，双方于2014年5月签署期限自2014年6月3日起的无固定期限劳动合同，丁志军任电网事业部变压器业务高级质量工程师。2019年3月12日，ABB(中国)有限公司(以下简称“ABB公司”)作出“股东决议”，载明：因ABB全球重组计划，批准公司分立成两家公司，即公司继续存续，从公司中分立出并新设一个电网投资性公司，名称拟定为ABB电网投资(中国)有限公司(以下简称“ABB电网公司”)，以持有公司分立前所拥有的所有电网业务……。以上决议由ABB阿西亚·布朗·勃法瑞有限公司(ABBAseaBrownBoveriLimited)的授权代表于2019年3月12日签署。同年3月13日，ABB公司在《北京日报》刊登“分立公告”，载明：经2019年3月12日ABB公司股东决议，拟将ABB公司以存续分立的方式分立为两家公司，分立新设ABB电网公司……。同年5月22日，北京市工商行政管理局核准办理了ABB电网公司的设立登记，ABB电网公司于2019年5月22日注册成立。2019年10月10日，ABB公司高层发出邮件告知全体员工，明确：经过九个月的努力，电网事业部新组织架构从2019年10月1日起独立运行……。2019年9月29日，ABB公司上海分公司向丁志军发出书面《通知书》，载明：经2019年3月12日股东会议决议，将ABB公司分立为两家公司，ABB公司继续存续，分立新设ABB电网公司，并已于2019年5月22日成立……鉴于你目前从事的工作内容是为电网业务部门提供支持，故你与ABB公司上海分公司的劳动关系将于2019年9月30日解除，自2019年10月1日起，你与ABB公司上海分公司签署的劳动合同等及员工手册将由ABB电网上海公司承继并继续履行。除你的所在公司由ABB公司上海分公司变更为ABB电网上海公司、汇报经理由赵爱玲变更为王清外，薪酬福利、岗位等都保持不变……。丁志军于10月23日在该《通知书》上签名，并注明“本人拒绝”。2019年10月23日，ABB公司上海分公司向丁志军发出《单方解除通知书》，载明：……鉴于你从事的工作内容是为电网业务部门提供支持，你在公司的当前岗位因分立而被取消，劳动合同无法继续履行，公司曾提议由ABB电网上海公司承继并继续履行你的劳动合同，但你却明确拒绝。因此，公司不得不与你解除劳动合同，自2019年10月24日(解除日)起生效……。公司将向你支付经济补偿金275，560元(税前)、一个月工资代通金20，093元(税前)。一审法院另查，2018年3月19日，ABB公司上海分公司向丁志军发出“调动通知书”，载明：因公司业务发展，工作安排需要，自2018年3月1日起，你将从PGTR(即电网变压器事业部，下同)调动至ZCSCM，岗位是高级质量工程师。一审法院又查，2019年10月11日，HR向丁志军发送邮件，载明：你的合同关系将转移至CNAPGSH(ABB电网上海公司)，请提供邮寄地址，我将邮寄给你合同、offer、激励信，请签收后寄回一份。丁志军对此未作回复。一审法院再查，ABB公司上海分公司与丁志军解约后，ABB公司上海分公司已向丁志军支付解约经济补偿金及代通金。仲裁委裁决后，ABB公司上海分公司已向丁志军支付报销款894元。仲裁审理中，丁志军确认其于2019年10月11日收到了ABB公司上海分公司发送的要求丁志军变更用人单位的“通知书”(邮件)，但对于ABB公司上海分公司的变更用人单位请求表示拒绝。一审审理中，ABB公司上海分公司提供：1．ABB公司股东决议、《北京日报》分立公告、外商投资企业变更及设立备案回执、ABB电网公司分立设立证明等，以证实ABB公司将电网业务剥离至分立新设的ABB电网公司；2．邮件公证书，显示丁志军在2019年向同事发送的邮件中表明自己隶属于PGTR、2019年丁志军的相关信息显示其所在部门为PGTR，以及公司高层在丁志军离职时感谢丁志军为电网事业部作出的贡献；3.2019年3月、4月及7月的三组费用报销单审批(丁志军均在尾部签字确认)，显示：丁志军，中国ABB上海办公室，LBU供应链管理，组织单元电网变压器事业部……。丁志军对上述证据均不予认可，表示从未有人向其告知新成立ABB电网公司一事，且2018年3月起其已调整部门至ZCSCM并不在原先的PGTR工作；自PGTR调到ZCSCM后，其工作由原先负责中国区域变压器厂变为负责海外变压器厂，服务的区域及对象发生了改变，而工作内容没有变化。一审法院认为，ABB公司上海分公司提供的股东决议、备案回执、设立证明等均具备完备的证据形式要件(股东授权代表签名及有关机关的核准印章)，至于报刊上的分立公告，丁志军可自行通过相关途径查证其真实性；上述证据之间可以相互印证，故对ABB公司将电网业务划拨给分立新设的ABB电网公司这一事实予以确认。而ABB公司上海分公司提供的邮件经过了公证机关认证、报销单署有丁志军的签名，丁志军虽均不予认可但并未提供任何证据予以反驳，故对邮件及报销单的真实性均予以确认。一审审理中，ABB公司上海分公司提供HR经理夏英于2019年10月21日与丁志军的聊天内容，证实就变更劳动合同事宜曾多次与丁志军有过沟通；且新设ABB电网公司是公司的大事，涉及千余人，丁志军对此不可能不知晓。丁志军对聊天内容予以确认，认可与夏英、王清都有过沟通，但认为这只是朋友间的沟通，与案件无关；ABB公司上海分公司未曾事先告知新设ABB电网公司，未曾与其进行协商调岗，而是在10月23日突然提出变更合同，在其拒绝后，发出解约。丁志军(申请人)于2019年11月8日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求ABB公司上海分公司(被申请人)支付违法解约赔偿金551，120元、2014年10月24日至2019年10月24日期间的休息日加班工资31，012.90元、2019年10月的报销款894元。该会于2019年12月23日作出黄劳人仲(2019)办字第2479号裁决书，裁决：被申请人支付申请人违法解约赔偿金55，1103元；被申请人支付申请人2019年10月的报销款894元；对申请人其他请求不予支持。ABB公司上海分公司不服裁决，提起诉讼。一审法院认为，在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。ABB公司上海分公司主张：因ABB集团的全球重组计划，ABB公司在分立新设ABB电网公司后不再设电网业务部门，凡从事电网事业工作的员工将全部进入ABB电网公司；鉴于丁志军在职时从事的是电网事业部(变压器业务)的工作，若丁志军继续在职，则也应进入电网新公司。一审法院已认定ABB公司将电网业务划拨给分立新设的ABB电网公司属实，这即意味着电网业务从ABB公司(ABB公司上海分公司)剥离，而原先从事电网业务的员工则归由ABB电网公司(ABB上海电网公司)管理。丁志军离职前是否仍在ABB公司上海分公司从事电网业务，是本案的双方的争议所在。虽然，丁志军在2018年3月从PGTR调至ZCSCM，但更换部门并不当然地决定工作性质和工作内容。根据庭审中丁志军的表述，其在调任至ZCSCM后，虽然服务区域和服务对象都变了，但工作内容与PGTR时未发生改变，仍为负责变压器厂，该述与丁志军签字确认的报销单上所载“LBU供应链管理，组织单元电网变压器事业部”相吻合，亦与公证邮件中2019年时丁志军仍以PGTR员工的身份与他人往来邮件的相关信息相符。故一审法院在此认定，丁志军虽在2018年3月更换了部门，但丁志军从事的工作内容依然是电网事业部变压器业务。鉴于电网业务从ABB公司(ABB公司上海分公司)剥离，因此，倘若丁志军继续以电网事业变压器业务工程师的身份留在ABB公司上海分公司，那么双方的劳动合同无法继续履行。从ABB公司上海分公司提供的《通知书》、邮件及聊天记录等证据可见，ABB公司上海分公司相关工作人员数次与丁志军沟通，希望丁志军与ABB电网上海公司签约，丁志军最终还是予以拒绝。ABB公司上海分公司在此情形下，与丁志军解除劳动合同，符合劳动法律的相关规定。ABB公司上海分公司已按法律规定，向丁志军支付了解约经济补偿金及代通金，故对于ABB公司上海分公司不同意向丁志军支付违法解约赔偿金之请求，予以支持。因ABB公司上海分公司已向丁志军支付了仲裁裁决的894元报销款，该项裁决已履行完毕，故在判决主文中不再就此裁判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定，判决：ABB(中国)有限公司上海分公司不同意向丁志军支付违法解约赔偿金之请求予以支持。二审中，丁志军提供以下证据材料为证：集团公司发送的电子邮件，证明ABB电网投资有限公司在10月1日已经正式运行，其于10月11日接到要求其签字的邮件，但其直线经理或公司人事经理均未与其说明沟通。对于上述证据材料，ABB公司上海分公司认为不属于新证据，且原系公司在一审时提交的证据，证明公司与其进行了沟通。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案主要争议在于公司对丁志军作出的解除劳动合同决定是否合法。丁志军认为公司以劳动合同无法继续履行为由解除合同在程序及实体上均违反法律规定，在程序上表现为未经与其协商，在实体上表现为公司仍在运营，其原所属部门同事仍在继续办公。首先，在程序争议上，丁志军认可公司HR经理夏英、王清等与其有过沟通，但认为只是朋友间的沟通，对此，本院无法采信，公司HR经理职责范围就是人力资源工作，在公司部门撤并过程中与有关员工就劳动合同变更问题进行沟通协商是其履职表现。此外，公司还以《通知书》形式告知丁志军公司发生分立，与其订立的劳动合同内容不变，相应权利义务由新成立的ABB电网公司承继，丁志军在该通知上签字并表示拒绝，故公司在作出解除劳动合同前告知了丁志军相应情况，并与其多次进行了沟通协商，丁志军主张未经协商即被公司解除劳动合同的上诉意见不成立。关于实体争议，公司举证的ABB公司股东决议、《北京日报》分立公告、外商投资企业变更及设立备案回执、ABB电网公司分立设立证明等能证明ABB公司将电网业务剥离至新设立的ABB电网公司，一审判决据此认定丁志军以电网事业变压器业务工程师身份继续在ABB公司上海分公司工作已不能再履行原先订立的劳动合同是正确的，本院认同一审法院阐述的理由。至于丁志军认为公司仍在运营、仍有原员工在原岗位工作，对此，ABB公司上海分公司作出了合理解释，丁志军并无相应证据推翻，故本院对其提出的主张无法采信。综上，丁志军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人丁志军负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  武之歌审 判 员  姜 婷二〇二〇年十二月十八日法官助理  蔺皓然书 记 员  蔺皓然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……