河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫03民申1329号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：崔留民，男，1952年10月29日出生，汉族，住河南省洛宁县。委托诉讼代理人：徐少杰，河南卓青律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玉瑛，河南卓青律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：田继生，男，1968年11月29日出生，汉族，住河南省洛宁县。委托诉讼代理人:李相召,河南晟阳律师事务所律师。一审被告：刘松科，男，1960年8月21日出生，汉族，住河南省洛宁县。再审申请人崔留民因与被申请人田继生、一审被告刘松科合伙协议纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院作出的（2020）豫03民终2509号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。崔留民申请再审称：一、再审申请人现有新证据能够证明应当参加诉讼的当事人未参加诉讼，足以推翻洛阳市中级人民法院的二审判决，符合申请再审的法定情形。2013年5月20日，河南经皓房地产开发有限公司给原审被告刘松科出具《委托书》一份，该委托书载明：现委托刘松科，身份证号，全权负责香泉花园第三项目部****、五号楼相关工程事宜。委托单位河南经皓房地产开发有限公司（公章），法定代表人：雷波波（印章）2013年5月20日。2013年6月11日刘松科以河南经皓房地产开发有限公司第三项目部的名义与田继生为香泉花园房屋开发工程项目建设签订合作协议，协议约定，由甲方刘松科负责开发工程的建设、管理、房屋销售等全部工作，乙方负责资金运转。2013年7月，刘松科以香泉花园工程资金周转困难为由，向申请人借款160万元，约定月息2分，借期一年，借款期满，刘松科未能偿还本金及利息，经结算，刘松科出具借条一张，借条内容为：“今借到崔留民贰佰柒拾伍万元整（2750000.00元），借款人：刘松科，2016年8月1日”，同时与申请人签订借款抵押担保合同。2017年7月16日，被申请人田继生为逃避债务与刘松科签订解除合作协议的协议书，刘松科现下落不明。河南经皓房地产开发有限公司作为香泉花园楼盘开发商，给原审被告刘松科出具委托书，授权其全权负责香泉花园第三项目部二号、三号、五号楼相关工程事宜。刘松科向申请人借款160万元用于工程建设的债务，河南经皓房地产开发有限公司应当承担债务清偿责任，属于应当参加诉讼的当事人而未参加诉讼。二、申请人的新证据符合申请再审有关新证据的规定。申请人在原一审和二审诉讼期间，由于时间久远没有找到2013年5月20日河南经皓房地产开发有限公司给原审被告人刘松科出具的委托书，遗漏了河南经皓房地产开发有限公司作为被告参加诉讼，现申请人在二审判决后才找到河南经皓房地产开发有限公司给刘松科出具的委托书，该委托书形成于原一审、二审诉讼之前，属于新证据，故河南经皓房地产开发有限公司应当作为必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼，而未参加诉讼，符合法定再审情形。崔留民提交新证据：一、2013年5月20日，河南经皓公司给刘松科出具的委托书一份，证明刘松科代表经皓公司履行的相关职责，是职务行为，经皓公司应该承担责任。二、2013年7月29日，刘松科以经皓公司第三项目部的名义，给申请人出具的抵押函一份，证明该抵押函足以证明申请人向刘松科出具的款项用于了刘松科与被申请人田继生在合作开发案涉香泉花园工程项目，属于共同举债。田继生应对共同合作开发香泉花园工程项目所付的债务应承担互付连带责任。三、田继生在开发香泉花园向寨沟村二组有关村民作出的承诺书，上面有河南经皓公司的印章，和刘松科委托书上的印章完全一致，证明委托书的真实性。四、河南经皓公司给刘松科出具的委托书的时候，在场的张青山出具的证人证言，证明委托书的真实性。田继生提交意见称：1、申请人的再审申请不符合法律所规定的提起再审的条件，并不是所有庭审结束前存在的证据都是新证据，民事诉讼法及再审申请的有关规定对新证据有明确规定，新证据要具备能推翻原判决事实的效力，才具备新证据的要素，才能称之为新证据。申请人所谓的委托书是要求经皓公司对案件承担连带责任，并想以此推翻原判决，因此不能成立。原告诉讼时有权决定向谁主张权利，也有权放弃向谁主张权利，从头至尾都没有向经皓公司主张权利，目前以委托书来要求经皓公司承担责任，不具备法律规定的新证据的要素。2、原一审、二审判决，均是围绕刘松科和田继生的合伙关系以及田继生是否对刘松科的借款承担责任，均不涉及经皓公司，所以现在经皓公司的委托书不具有新证据的效力。3、经皓公司也不符合法律所规定的必须进行共同诉讼的规定，共同诉讼当事人法律已经明确规定必须对共同的诉讼标的有共同的权利或者应当承担共同的义务，原告在一审、二审中提供了许多涉及经皓公司对外发包工程的合同，说明原告知道经皓公司这一事实，企业主体是存在的，他没有向法院诉求经皓公司承担责任，要么是他认为经皓公司不应该承担责任，要么就是他放弃对经皓公司主张权利的权利。现在要求经皓公司参加诉讼都不符合再审的要求，应当依法驳回其再审申请。田继生发表质证意见称：一、委托书是复印件，真实性不予认可要求提供原件。并且委托书上经皓公司授权刘松科负责的是工程事宜，没有委托刘松科对外举债或借款等涉及资金的专项委托，只能说刘松科是经皓公司项目上的工作人员，只有与工程施工上的才在他的授权范围。二、关于抵押函，是彩色打印件，真实性不予认可，要求提供原件，并且抵押函上所加盖的河南经皓公司第三项目部的印章，在田继生受让股权时从未提及过，不知道有这个公章的存在。该项目印章是刘松科私自刻制还是经皓公司公安机关备案尚需核实。上述两份证据与原告诉求刘松科承担还款义务，田继生承担连带清偿责任之间不存在任何关联，不符合法律规定的新证据标准。三、对开发香泉花园与寨沟村二组有关村民的承诺书，真实性没有意见，但不属于新证据，本案是崔留民诉田继生、刘松科纠纷，不涉及经皓公司，我们认为该证据对原判决认定的事实没有关联，更不能推翻原判决所认定的法律事实。四、对于张青山证人证言真实性不予认可，按法律规定证人应当出庭作证，事先应当向人民法院提出申请，鉴于本案证人未到庭，故对证人证言真实性不予认可。从证据形式上，书写人叫张青山，但是在最后落款时候出现两个人一个是张青山，一个是张耀彩，从证据形式上就不符合证据的合法三要素。本院经审查认为：一、本案原一审庭审中，申请人作为原审原告向法庭提交证据十：“建设工程施工合同，证明刘松科为当时经皓公司的法人代表，委托人。”（详见原一审举证材料及庭审笔录第三页）。该《建设工程施工合同》为2015年12月22日，河南经皓房地产开发有限公司与河南林豫建安集团有限公司所签订。在该合同“第一部分协议书”中，刘松科在“委托代理人”一栏签字，并加盖河南经皓房地产开发有限公司合同专用章。该合同“第二部分专用条款”中，刘松科在“法人或委托人签字”一栏签字，并加盖河南经皓房地产开发有限公司合同专用章。该证据原一审中由申请人以原告身份向法庭提交，充分表明申请人在起诉时对刘松科与河南经皓房地产开发有限公司之间存在委托法律关系是明知的，并掌握有明显的证据予以证明。在此情况下，原告在原一审中并未将经皓公司列为被告。且在原一审庭审中，法庭问原告：“原告对诉讼请求是否有补充、变更、放弃？”申请人在回答法庭询问中仍未主张经皓公司应承担责任。原二审中也未申请追加经皓公司为被告，是原告对自身诉讼权利的放弃。二、关于申请人提交的证据。证据一、三、四证明方向均为刘松科与河南经皓房地产开发有限公司之间存在委托关系。对于该证明方向，原审中申请人以原告的身份向法庭提交的《建设工程施工合同》已经能够予以证明。证据二原审中已经向法庭提交。故以上证据依法不属于新证据的范畴。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定,当事人有权提出诉讼主张及诉讼请求。依据不告不理的诉讼原则,法院的审理范围和判决结果应受当事人诉讼请求约束。崔留民在明知原审被告刘松科与河南经皓房地产开发有限公司之间存在委托关系，并掌握有效证据的情况下，起诉时只列刘松科为被告，在原一审法院询问其是否补充、变更、放弃诉讼请求时，仍未向经皓公司主张权利。人民法院经审理依法判决后，申请人以遗漏当事人为由申请人再审，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回崔留民的再审申请。审判长 吴 磊审判员 时志伟审判员 沈可可二〇二〇年十二月十二日书记员 赵 琪