福建省漳州市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终482号 原公诉机关福建省长泰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶舒，男，1981年12月13日出生于福建省芗城区，汉族，专科文化，居民，户籍地福建省漳州市芗城区，现住福建省漳州市台商投资开发区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月5日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。 辩护人朱江辉，福建中仑律师事务所律师。 辩护人胡雪彬，福建中仑律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人杨某1，女，1982年3月23日出生于福建省长泰县，汉族，住福建省长泰县。 福建省长泰县人民法院审理福建省长泰县人民检察院指控原审被告人叶舒犯重婚罪、诈骗罪暨原审附带民事诉讼原告人杨某1提起附带民事诉讼一案，于2020年9月30日作出（2020）闽0625刑初91号刑事附带民事判决。原审被告人叶舒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、重婚 被告人叶舒和杨某1在长泰上班认识后于2005年成为男女朋友关系，后到厦门工作就开始同居一起生活，2007年谈论结婚的事时被告人叶舒以各种理由推托，并称父母不同意无法拿户口本登记。2010年12月，被告人叶舒与赵某在漳州市芗城区民政局登记结婚，共同住在漳州市台商投资开发区圣地亚哥15幢303室，两人于2012年7月、2015年6月生育二女。杨某1家人在不知道被告人叶舒已婚的情况下催其两人结婚，2012年被告人叶舒和杨某1就在厦门拍了婚纱照，开始筹备婚事，2013年6月，被告人叶舒隐瞒已婚事实与杨某1在长泰宾馆举办婚礼，并与杨某1以夫妻名义，租住在厦门市思明区万寿新城113号702室共同生活。 原判认定上述事实，有芗城区档案局结婚登记审查处理表、赵某提供的结婚证、二个女儿的出生证明、微信聊天记录、微信朋友圈、短信聊天记录截图、厦门市鹭江公证处公证的（2019）厦鹭证内字第82767、82768号公证书及录音、钥匙、转账记录照片，杨某1提供的婚纱照片、微信聊天记录截图、手机通话记录、疾病诊断证明书复印件，被害人杨某1、赵某的陈述，证人杨某2、杨某3、叶某、欧某、王某、林某1、林某2等人的证言以及被告人叶舒的供述和辩解等证据。 二、诈骗 1.2017年以来，被告人叶舒用手机变声功能冒充父母、姑姑、寺庙师傅、朋友、老板和房某等人的身份与杨某1的家人联系获取信任，虚构要在厦门买房、买车位、帮杨某3找关系调动工作、看医生、向佛寺捐款等事实，多次骗取杨某1的父母杨某2、杨某4钱款合计89.62万元，用于偿还网上平台贷款和银行信用卡以及日常开销。 原判认定上述事实，有叶舒的建设银行和招商银行卡、杨某2、杨某4、杨某3的农村信用社银行流水，手机通话记录、杨某2提供的日记清单，证人杨某1、戴某、杨某5、张某、林某1、王某、杨某6、杨某7、梁某、杨某3的证言，杨某4提供的微信账单、梁某的建设银行交易记录、杨某3提供的微信转账记录、戴某提供的转账记录、借条、杨某5、林某1提供的转账记录、张某提供的转账记录、借款协议，被害人杨某2、杨某4的陈述以及被告人叶舒的供述和辩解等证据证实。 2.2018年以来，被告人叶舒虚构要在厦门买房、刷信用卡可以拿手机等物品、中大奖预付5000元可以免费拿手机等事实，多次骗取杨某1的妹妹杨某3钱款合计121994.3元。 2019年10月4日被告人叶舒主动到漳州市芗城公安局投案，并如实供述犯罪事实；其5张ＳＩＭ卡、2部手机被长泰县公安局扣押。2020年8月19日被告人叶舒及其父母与杨某2、杨某4、杨某3达成和解协议，由被告人叶舒的父母提供资金偿还杨某3损失121994.3元、偿还杨某2和杨某4178005.7元，包括之前偿付的2万元，被告人叶舒的父母共代为偿还杨某2、杨某4、杨某3损失共计32万元，杨某2、杨某4、杨某3具书对被告人叶舒的犯罪行为予以相应的谅解。 原判认定上述事实以及本案的其他证据有：被害人杨某3的陈述及其提供的微信转账记录截图、信用卡消费记录截图、支付宝转账截图，被告人叶舒的供述和辩解，长泰县公安局电子数据检查工作记录、提取笔录、清单、照片、扣押决定书、扣押笔录、清单、照片、收据、情况说明、户籍证明，被告人叶舒的手机通话清单、建设银行卡信用卡、储蓄卡、招商银行储蓄卡交易明细，刑事和解协议书、收条、谅解书等。 原判认为，被告人叶舒有配偶又与他人结婚，其行为已构成重婚罪；其以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人钱款共计1018194.3元，数额特别巨大，其行为又构成诈骗罪，应予数罪并罚。附带民事诉讼原告人请求被告人叶舒赔偿医疗费、误工费，但未能提供住院治疗票据等相应证据证明，无事实依据，不予支持；其请求赔偿精神抚慰金于法无据，不予支持；其请求归还信用卡花呗款，是另外的法律关系，不属于本案受理范围，附带民事诉讼原告人可以另行主张。被告人叶舒犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人叶舒在庭审中自愿认罪认罚，态度较好，并能退赔受骗被害人部分经济损失并取得相应谅解，予以减轻处罚。原审依法判决：一、被告人叶舒犯重婚罪，判处有期徒刑十个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币十五万元；决定执行有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币十五万元。二、驳回附带民事诉讼原告人杨某1请求被告人叶舒赔偿医疗费、误工费、精神抚慰金的诉讼请求。三、扣于长泰县公安局的作案工具5张ＳＩＭ卡、2部手机予以没收，限于本判决发生法律效力后十日内退赔杨某2、杨某4经济损失人民币698194.3元。 上诉人叶舒上诉及其辩护人辩护提出：其重婚并不是为了骗取被害人财产，但由于重婚入不敷出，为维持两个家庭生活不断刷信用卡、借网贷，又为偿还信用卡和网贷及支付家庭生活费用，才编造事实向被害人借款，从其债务形成的原因、借款的用途、事后还债等行为可证实其主观上不具有非法占有的目的，依法不构成诈骗罪。即便认定其构成诈骗罪，可参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条诈骗近亲属从宽处理，其还有自首、退赔被害人经济损失并取得谅解，原判量刑偏重，恳请二审从轻改判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同；原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人叶舒及其辩护人对其是否构成诈骗罪所提诉辩意见。经查，在案证据证实，叶舒的重婚行为虽不是为了骗取被害人的财产，但他因经济上入不敷出而编造要在厦门买房、买车位、帮找关系调动工作、看医生等虚构的事实，同时也隐瞒其已经与赵某结婚的真相，利用手机变声功能冒充父母、姑姑、寺庙师傅、朋友、老板、房某等身份与杨某1的家人联系获取信任，骗取他们的钱款后用于偿还网贷、信用卡透支款及日常开销，致百余万元无法归还。综合上述事实以及叶舒供认是没有能力偿还才自动向公安机关投案的供述，足以认定其主观上具有非法占有的目的，其前述行为符合诈骗罪的构成要件，故其与辩护人的该节辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人叶舒有配偶又与他人结婚，其行为已构成重婚罪；其还以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人钱款共计人民币1018194.3元，其行为又构成诈骗罪，数额特别巨大。叶舒犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首；在一审庭审中表示自愿认罪认罚，并能退赔受骗被害人部分经济损失并取得相应谅解，依法可以减轻处罚。关于上诉人叶舒及其辩护人诉辩提出即便构成诈骗罪，原判量刑偏重等意见，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零八条第六项规定本法“近亲属”的含意是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，因此本案的情形不能适用或参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定。原判根据叶舒的犯罪事实、性质及具有自首、退赔被害人部分经济损失并取得相应谅解、表示自愿认罪认罚和认罪态度等情节，对其诈骗罪行予以减轻处罚，并在原公诉机关建议的量刑幅度下量刑，并无不当。故诉辩请求二审从轻改判的理由不能成立，不予采纳。据此，原判认定的事实清楚，证据确实、充分；定罪准确，量刑和附带民事判处适当，适用法律正确；审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十八条、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十一条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 祥 审 判 员  王泽夫 审 判 员  李赏识 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理  蔡琛华 书 记 员  曾少鹏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百五十八条有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。 因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。 第一百五十一条附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。