江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终5236号上诉人（原审原告）：温亚生，男，1954年6月18日生，汉族，住江西省赣州市宁都县。委托诉讼代理人：何春园，北京市炜衡（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温华斌，男，1974年11月14日生，汉族，住江西省赣州市宁都县。被上诉人(原审被告)：宁都欧柯迩体育用品有限公司，住所地：江西省赣州市宁都县工业园。法定代表人：李西斗，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李亮亮，江西公仁律师事务所律师。上诉人温亚生因与被上诉人温华斌、被上诉人宁都欧柯迩体育用品有限公司（下称欧柯迩公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省宁都县人民法院（2020）赣0730民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。上诉人温亚生的委托诉讼代理人何春园，被上诉人欧柯迩公司的委托诉讼代理人李亮亮参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。上诉人温亚生的上诉请求：1.依法撤销原判，改判欧柯迩公司与温华斌共同偿还借款本金107万元及利息（从2016年12月23日起按月利率1.5%计算至还清之日止，利随本清），并由欧柯迩公司承担抵押担保责任；2.本案一审、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：2016年12月23日，欧柯迩公司向温亚生借款107万元，并出具《借条》，双方约定利息为每月1.5%，按半年付息，期限一年，同时约定以欧柯迩公司工业园厂房作担保，以确保温亚生本金和利息的实现。但截至今日，被上诉人仍未按照约定偿还本金和利息，其行为已构成根本违约。1.上诉人在原二审、再审发回重审中，对已经在原审法确认的事实进行变更诉讼请求，这属于当事人撤回自认的情形。上诉人在原二审程序、发回重审一审程序中提交的证据，足以推翻欧柯迩公司是担保人的陈述，并未违反禁反言原则。2.从被上诉人出具的《借条》来看，《借条》中“借到人处”加盖了被上诉人欧柯迩公司的公章并有法定代表人温华斌的签名，且借条中并未载明欧柯迩公司为保证人或见证人，足以证明欧柯迩公司属于本案中的借款人，其应当与温华斌共同承担还本付息的义务。退一步来说，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，温华斌作为欧柯迩公司法定代表人，因企业经营需要向温亚生借款并出具借条，还加盖了欧柯迩公司的公章，即使进入私账也不影响其用于企业经营的用途事实，欧柯迩公司应当承担还本付息的义务。3.法定代表人以法人名义从事的民事活动，其后果由法人承受。而抵押担保是债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物的一种担保，结合本案案情，欧柯迩公司在《借条》中约定以工业厂房作抵押，抵押合同合法有效，抵押人应配合办理抵押登记手续，或者在抵押物设立权利负担外的剩余价值内偿还温亚生借款。即使抵押未办理登记，并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。抵押权人可基于抵押合同要求抵押人主张配合办理抵押登记手续，或者在抵押物已设立权利负担外的剩余价值内偿还温亚生借款。综上，欧柯迩公司作为共同借款人，应当与温华斌共同偿还借款本金及利息，并承担抵押担保责任，恳请二审法院依法纠正原审法院的错误判决。被上诉人欧柯迩公司答辩称：1.关于被上诉人欧柯迩公司的身份问题。欧柯迩公司不是本案的共同借款人，在原审时上诉人本人在庭审中自认了借款人是温华斌个人，被上诉人欧柯迩公司是保证人。2.本案温华斌借款并没有用于公司经营，其所借款不代表公司，不属于职务行为。因为欧柯迩公司自成立后没有开展过实际的经营行为，也就不存在温华斌在2016年的借款用于欧柯迩公司的经营。3.上诉人在一审时主张欧柯迩公司系保证人，从诉讼请求及庭审均认为欧柯迩公司是保证人，而在原审二审又主张欧柯迩是抵押担保人，发回重审后上诉人又认为欧柯迩公司是共同借款人，上诉人对欧柯迩公司的身份地位认识反复无常，违反了民诉法禁止反言，程序安定的原则。4.本案欧柯迩公司系温华斌借款的保证人，保证期间已过六个月，而且该保证担保没有经过股东会决议，按照九民会议纪要精神，该保证担保无效。综上，欧柯迩公司不应当承担本案的还款责任。被上诉人温华斌未发表答辩意见。上诉人温亚生向一审法院的诉讼请求：1.判决温华斌和欧柯迩公司共同偿还温亚生借款本金107万元及利息（其中自2016年12月23日起至2019年5月12日，按月利率1.5%计算的利息为46.545万元；自2019年5月13日起按月利率1.5%计算至清偿之日止）；2.判令温华斌配合办理抵押登记手续；3.本案诉讼费、保全费由温华斌和欧柯迩公司承担。一审法院认定事实：2011年3月9日，温华斌与彭春明、陈义生共同出资，成立欧柯迩公司，温华斌任法定代表人。2019年4月29日，欧柯迩公司变更法定代表人为彭绪平，后又变更为李西斗。2012年8月始，温华斌先后多次向温亚生借款。截止2016年12月23日，尚欠温亚生借款139万元、利息18.76万元。经温亚生与温华斌、案外人温迟禾三人协商一致，温亚生将其中的借款本金32万元及利息18.76万元，共计50.76万元借款本息按50万元债权转让给案外人温迟禾。至此，温华斌实欠温亚生借款107万元，并由温华斌出具借条。借条约定：月利率为1.5%，每半年付息，借期一年，以工业园厂房做保证。“借到人”处，由温华斌签名，并加盖欧柯迩公司印章。2019年4月4日，温华斌向温亚生出具还款协议，承诺分三次清偿温亚生的107万元借款。但该还款协议“还款人”处没有欧柯迩公司的印章，只有温华斌的签名。一审法院认为：（一）温亚生在重审阶段能否变更诉讼请求。本案系发回重审案件，适用一审普通程序，在一审程序中当事人享有放弃或者变更诉讼请求的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十一条规定，“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。温亚生变更诉讼请求并无不当。（二）欧柯迩公司是不是案涉借款的共同借款人。温亚生在原审的诉请和主张，均认为温华斌为借款人，欧柯迩公司为保证人。温亚生在原二审和重审阶段，并未提供足以推翻其自认的证据。结合2019年4月4日温华斌出具还款协议时，虽然此时温华斌仍为欧柯迩公司法定代表人，但温亚生并未要求欧柯迩公司在还款协议上加盖印章和借款进入温华斌私账的事实，可以认定案涉借款是温华斌个人借款。（三）欧柯迩公司的担保行为的效力。依照《全国法院民商事审判工作会议纪要》[法（2019）254号]精神，违反《公司法》第十六条规定，法定代表人未经公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议，擅自为公司股东或者实际控制人提供关联担保，构成越权代表。债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第十六条的规定，以证明债权人不知道或不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。本案中，温亚生并未举证证明其履行了前述审查义务。根据《合同法》第五十条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。因此，欧柯迩公司对案涉借款提供的担保无效。综上所述，温亚生要求欧柯迩公司共同清偿案涉借款本息和要求温华斌配合办理抵押登记手续的诉请，因欧柯迩公司不是案涉借款的共同借款人，且其为案涉借款提供担保的行为无效，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、限温华斌在判决生效后十日内清偿温亚生借款本金107万元及利息（从2016年12月23日起按月利率1.5%计算至还清之日止，利随本清）；二、驳回温亚生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19919元，由温华斌负担。二审审理中，双方均未向法庭提交新的证据。二审查明：1.欧柯迩公司成立之初至2019年4月29日之前，股东为温华斌、彭春明、陈义生，最初该三人的股权比例为40%：30%：30%，2014年6月17日变更为50%：20%：30%。2.前次诉讼宁都县人民法院（2019）赣0730民初1997号案件中，温亚生诉请欧柯迩公司对温华斌的还款责任承担连带清偿责任，其证据目录中主张“厂房作抵押”，温亚生在该案开庭时陈述，欧柯迩公司在借条上盖章是以担保人的名义，以欧柯迩公司厂房作为担保。欧柯迩公司在该案该次开庭时陈述系以保证人身份而不是借款人身份盖章。温华斌在该次开庭时陈述，“盖章是温亚生要求的，盖章没有经过股东会”。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为：本案中，借款进入温华斌的个人账户，一审也是判决温华斌个人还款。上诉人温亚生以及被上诉人温华斌对于一审判决的本金107万元以及相应利息均未提出异议。上诉人温亚生的上诉请求是要求宁都欧柯迩体育用品有限公司承担责任。本院认为，第一，从温亚生上诉请求第一项的内容来看，其既主张欧柯迩公司与温华斌承担共同还款责任，同时又主张欧柯迩公司承担抵押担保责任，该主张存在相互矛盾之处。第二，在（2019）赣0730民初1997号民事案件中，温亚生一直主张欧柯迩公司系抵押担保人。该案民事判决中，法院认为，欧柯迩公司系抵押担保人，并不是共同借款人，并判决欧柯迩公司承担连带责任后，温亚生对此并未提出异议。故温亚生在本案中又主张欧柯迩公司为共同借款人，违反禁反言原则，本院对此不予支持。第三，上诉人温亚生认为，其在该案发回重审后，对原来自认的欧柯迩公司为抵押担保人的事实予以了撤回，变更了诉讼请求为由温华斌与欧柯迩公司共同还款。对此，本院认为，法释〔2019〕19号《最高人民法院》第九条对自认的撤销作出了严格的限制性规定，“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。”本案中，不存在这些撤销自认的情形。另外，法释〔2019〕19号《最高人民法院》第八条第二款规定，“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。”本案中，温亚生自认的欧柯迩公司为抵押担保人的事实，与案涉借条的内容是一致的，并不存在该自认事实与已经查明的事实不符之情形。故上诉人要求撤销该自认，没有法律依据。第四，温亚生在本案中主张欧柯迩公司为共同借款人身份。但是，案涉借款均转入温华斌个人账户，并不是支付到欧柯迩公司，若认定欧柯迩公司为共同借款人，系欧柯迩公司加入温华斌的债务承担，属债务的加入，而债务加入准用担保规则。当时也没有经过欧柯迩公司股东会同意。综上，欧柯迩公司在本案中系抵押担保人身份，而不是共同借款人身份。关于欧柯迩公司的责任问题。从借条内容来看，借条中载明“以工业园厂房作保证”，字面含义是物保，不是人保，即以工业园厂房进行担保，之所以加盖欧柯迩公司的印章，是因为这些工业园厂房是欧柯迩公司的，并不是温华斌个人的，加盖欧柯迩公司印章，是欧柯迩公司对该物保的确认。欧柯迩公司以工业园厂房对案涉借款作保证，这些内容构成了一个物保合同。该物即厂房是一种不动产，根据法律规定，以不动产物权进行担保，应当办理不动产抵押登记。欧柯迩公司从成立至案涉2016年12月23日借条出具之前，欧柯迩公司的股东为温华斌、彭春明、陈义生，最初该三人的股权比例为40%：30%：30%，2014年6月17日变更为50%：20%：30%。案涉借条出具时，温华斌在该借条中加盖欧柯迩公司印章，并没有提交欧柯迩公司的股东会决议。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”、“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。温华斌为欧柯迩公司的股东，依据上述规定，必须经温华斌、彭春明、陈义生三人股东会决议，而且温华斌自身不得参加该事项的表决。温华斌在2016年12月23日加盖公司印章时，其股权比例为50%，并没有超过2/3以上。本案中，若温华斌在案涉借条中加盖欧柯迩公司印章进行担保，当时未经过股东会授权，事后也未取得股东会追认，则构成越权代表。“以工业园厂房作保证”的内容中，用于担保的工业园厂房是否具体明确，该物保合同是否成立。若成立，且温亚生当时为善意，则该物保合同有效；反之，该物保合同无效。若物保合同不成立或无效，欧柯迩公司是否应当承担缔约过失责任。该案涉作保的工业园厂房具体有哪些，价值多少，是否已办理抵押登记，若没有办理抵押登记，其原因究竟是什么，是哪一方或双方的原因，一审并没有查明。也就是说，一审判决并没有对物保合同的履行情况及原因进行查明。本案已经发回重审过一次，囿于民事诉讼法中二审原则上仅能发回一次的规定，本案不能再次发回重审。故对欧柯迩公司的物保合同责任方面，欧柯迩公司是否应当承担责任，承担何种责任，其责任限额等问题，本院不作处理，当事人可另行主张。综上，上诉人温亚生认为欧柯迩公司系共同借款人的理由不成立，本院不予支持。由于一审对于欧柯迩公司履行案涉物保合同的情况未查明，囿于二审不能再次发回的程序限制，本院对欧柯迩公司基于物保合同是否应当承担责任，不作审理，当事人可另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21031元，由上诉人温亚生承担。本判决为终审判决。审 判 长  郑小兵审 判 员  彭 莉审 判 员  张 璐二〇二〇年十二月十六日代理书记员  王越颖代理书记员  胡子仪