安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9588号 上诉人（原审被告）：合肥星泓金融城发展有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖新区林芝路**烟墩路社区服务中心办公**。 法定代表人：刘斌，总经理。 委托诉讼代理人：姚伟星，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：安徽腾飞园林建设工程有限公司，住所地安，住所地安徽省合肥市巢湖市散兵镇项山村委会**v> 法定代表人：项本玉，总经理。 委托诉讼代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴迪，安徽蒋平华律师事务所律师。 上诉人合肥星泓金融城发展有限公司（以下简称星泓公司）因与被上诉人安徽腾飞园林建设工程有限公司（以下简称腾飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初8235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 星泓公司上诉请求：1.撤销一审判决,查清事实,确认星泓公司退还工程质保金金额为94272.3元,并予以改判;2.一、二审案件受理费用由腾飞公司承担。 事实和理由：一、一审法院事实认定不清,星泓公司因腾飞公司不履行质保义务导致委托第三方发生的两笔维修费用、养护费用共计227713.64元应从腾飞公司质保金中予以扣除。 1.一审法院对工程竣工时间认定错误。腾飞公司提供的《合肥滨湖金融创新城展示中心室外景观绿化工程竣工验收表》签字时间虽然为2016年9月29日,但从验收意见可以明确看出,涉案工程验收时现场有很多质量问题需要整改,而根据双方签署的合同约定,返工时间应计入工程工期,所以说2016年9月29日不能视为工程竣工验收的时间。而从双方《工程结算书》可以看出,直至2017年4月25日,星泓公司才在验收单上签字确认工程竣工验收合格,所以涉案工程的绿化养护期应截止到2019年4月25日。 2.一审法院认定星泓公司未按合同约定履行通知义务与事实不符。2018年12月27日,星泓公司设计部员工张政通过微信的方式送达工作联系单给腾飞公司现场负责人余涛，告知其必须履行绿化养护义务,并明确告知其如未按要求进行养护,星泓公司将另行委托第三方进行养护并从质保金中扣除相应费用。从《合肥星泓金融创新城展示中心室外景观绿化工程合同》附件五可以明确看出,余涛为涉案工程现场负责人,涉案工程现场工作问题均是由其处理,故星泓公司已按《合肥星泓金融创新城展示中心室外景观绿化工程合同》约定履行了通知义务,另行委托第三方并发生扣费行为程序上无任何问题。 3.一审法院认定星泓公司另行委托上海园林绿化科技有限公司、杭州汇达绿地有限公司维修工作非涉案工程与事实不符。首先,从工程管理角度看,星泓公司不再就该质量维修及绿化养护工程另行招标委托,而是将零星工程纳入第三方主合同项下进行施工便于管理和快捷,一审法院仅凭工程第三方合同及工程名称就武断认定星泓公司发生的费用非质量维修所致严重违背事实。另外,该工程《立项呈批件》也能就该合同实质承包范围予以解释说明。至于星泓公司委托杭州汇达绿地有限公司的事宜,再次也说明下,2018年10月25日,星泓公司与杭州汇达绿地有限公司签署《合肥星泓金融创新城项目C2地块室外景观绿化工程承包合同》,约定由杭州汇观达绿绿地有化限公工司承程接上合诉人同C2地总块室价外合景32150413.85元。星泓公司通过签证的方式将腾飞公司涉案工程整改问题部分纳入《合肥星泓金融创新城项目C2地块室外景观绿化工程承包合同》中,所以该《工作联系单》实质内容可以从联系单事由及联系内容处看出。其次,从税筹方面看,星泓公司开发的合肥云谷智慧金融城项目分三地块进行开发,A地块最先施工并交付,收益最早,故后续的B、C地块有部分工程费用均纳入在A地块上。《合肥星泓金融创新城项目A地块洋房示范区绿化养护及铺装修补工程承包合同》中将涉案工程绿化养护工作纳入A地块进行税筹考虑也很正常。 二、腾飞公司防水工程质保期为5年,质保期内,腾飞公司应继续履行涉案工程水池防水质保义务。《合肥星泓金融创新城展示中心室外景观绿化工程合同》附件《工程质量保修协议》约定防水工程为5年,庭审过程中,腾飞公司对此也予以认可。截止上诉之日,现场仍有四片水池因渗水问题无法使用。水池渗水问题严重,且比较复杂,维修成本过高,腾飞公司目前仅剩的部分质保金无法满足维修需要,后续发生费用超出该质保金部分,星泓公司有权予以索赔。 腾飞公司辩称，一、原审判决对案涉工程竣工验收时间认定无误。 1.根据腾飞公司在原审庭审中举证的《合肥滨湖金融创新城展示中心室外景观绿化工程竣工验收表》（原审证据三），无论从该份证据的名称抬头，还是证据中反映的事实和内容，均属于足以达到证明案涉工程竣工验收时间的证据材料，且该份证据上不仅加盖了腾飞公司的公章，还加盖了监理公司的印章，同时星泓公司的现场负责人也签字予以确认，各方均同意腾飞公司施工的案涉工程竣工验收合格。因此该份证据足以证明案涉工程于2016年9月29日竣工验收合格，质保期于2018年9月28日届满。 2.星泓公司以双方《工程结算书》上反映的时间2017年4月25日作为案涉工程竣工验收时间，没有事实依据。《工程结算书》的性质是双方在案涉工程竣工验收合格的基础上，就腾飞公司施工的案涉工程造价进行结算而形成的书面材料，其证据性质即决定了其只能证明腾飞公司施工的工程总造价数额，即使该材料上存在日期，如“2017年4月25日”，那也是双方进行结算的日期，并非案涉工程竣工验收的日期。尤其在本案中存在明确证明案涉工程竣工验收日期的证据情况下，星泓公司以《工程结算书》上载明的日期作为案涉工程竣工验收日期毫无事实和法律依据。 3.腾飞公司在一审庭审中举证的《合肥星泓金融创新城项目展示中心室外景观工程结算审计报告》（原审证据四）载明：（1）案涉工程的建设时间为2016年4月至2016年7月15日，这与《竣工验收表》上载明的竣工验收时间为2016年9月26日在时间跨度上完全吻合；（2）我公司成立该工程造价审核小组。审核小组自2017年3月15日至2017年4月25日期间，对合肥星泓金融创新城项目展示中心室外景观工程进行结算审计。该事实更加证明星泓公司主张的2017年4月25日系案涉工程的结算时间，而非竣工验收时间。 二、星泓公司并未按照程序规定履行通知义务，无权直接扣除腾飞公司的质保金。 1.星泓公司在一审庭审中提交的微信聊天记录为“安徽腾飞园林林涛”，而上诉状中又更名为“余涛”，就相同的事实做出了完全不同的陈述，违反禁止反言的基本原则，对于后作陈述不应予以采纳。 2.2018年12月27日的工程联系单并未送达腾飞公司，星泓公司在一审时也没有提供任何证据证明腾飞公司收到该份工程联系单。聊天记录中的“工程联系单”是否就是星泓公司在上诉状中主张的维修联系单，腾飞公司不知。 3.即便按照星泓公司单方陈述，腾飞公司拒绝履行维修义务，星泓公司自行委托第三方维修前也应当通知腾飞公司。星泓公司在确定第三方后，仍应通知腾飞公司。在第三方向星泓公司报送维修预算报价后，星泓公司应当将该报价告知腾飞公司，如此时腾飞公司同意继续维修，星泓公司仍应优先由腾飞公司进行案涉工程的维修。因此，只有在腾飞公司收到第三方维修报价后，仍明确拒绝维修的情况下，星泓公司才能委托第三方进行实际维修，待维修费用实际支付后将转账凭证告知腾飞公司后，才有权在腾飞公司的质保金内扣除。而纵观本案来看，星泓公司并未履行委托第三方维修的完整通知义务，程序不合法，无权直接从腾飞公司的质保金内扣除。 4.案涉工程的竣工验收时间为2016年9月29日，根据合同约定，案涉工程的质保期为两年，质保期于2018年9月28日届满。星泓公司上诉状中提出的所有维修通知义务，均发生在质保期满之后。退一万步说，维修的事实即使真实存在，也不能以此认定腾飞公司在质保期内未履行保修义务。 三、星泓公司自行委托第三方维修的工程并非案涉工程，其费用无权从腾飞公司质保金内扣除。 一审庭审中，星泓公司明确回答腾飞公司施工的工程位于案涉创新城项目C1地块，而星泓公司提交的自行委托上海园林绿化科技有限公司、杭州汇达绿地有限公司的进行维修所有材料反映的工程分别为“合肥星泓金融创新城项目A地块洋房示范区绿化养护及铺装修补工程”、“合肥星泓金融创新城项目C2地块室外景观绿化工程”，均不是腾飞公司施工的案涉工程。星泓公司明确回答上述两个工程均非腾飞公司施工。因此，星泓公司主张自行委托第三方发生的两笔维修费用、养护费用共计227713.64元，无权向腾飞公司主张，更无权直接在腾飞公司的质保金内予以扣除。一审判决认定腾飞公司不予承担上述费用，事实清楚、证据充分。 四、案涉工程水池防水质保期为两年，腾飞公司在质保期内已经履行保修义务，质保期满后无需继续履行案涉工程水池防水的保修义务。 星泓公司与腾飞公司签订《合肥星泓金融创新城展示中心室外景观绿化工程合同文件》合同附件七《工程质量保修协议》第五条明确约定“项目质保期满2年……发包人于该期限满之日60工作日内无息返还5%质量保修金”，且腾飞公司在质保期内一直履行保修义务并就该事实在一审庭审中已经提交证据予以证明。《工程质量保修协议》中约定的防水工程质保期为5年特指屋面防水，并非案涉工程的防水。腾飞公司在一审庭审中也并未认可星泓公司所述案涉工程的防水工程质保期为5年。 综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 腾飞公司向一审法院起诉请求：1.依法判令星泓公司支付腾飞公司工程质保金337597.16元及逾期付款利息22787.80元(以337597.16元为基数,2018年11月29日至2019年8月20日之间的利息按照银行同期贷款年利率4.75%计算,2019年8月20日暂计至起诉之日的利息按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%计算,此后的利息按上述标准计算至款清止);2.判令星泓公司承担本案的保全担保费用1000元(当庭变更为500元);3.本案诉讼费用由星泓公司负担。 一审法院认定事实：2016年2月29日，发包人星泓公司与承包人腾飞公司签订一份《合肥星泓金融创新城展示中心室外景观绿化工程合同》，约定合肥星泓金融创新城展示中心室外景观绿化工程由腾飞公司施工，合同总价为5945000元；工程质量保修金为工程结算价款的5%，保修金不计取利息；项目质保期满2年，承包人施工的工程质量无任何问题、未发生保修金扣除项，则发包人于该期限满之日60工作日内无息退还5%的质量保修金；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内修理完毕并经发包人验收合格，否则发包人可委托其他人员维修，经发包人、修理单位确认后，维修费用加收20%管理费在质量保修金内扣除。2016年5月25日,双方签订《合肥星泓金融创新城展示中心室外景观绿化工程合同补充协议》,约定合肥星泓金融创新城展示中心室外管网工程由腾飞公司施工,合同总价为438480元。合同签订后,腾飞公司按约施工,案涉工程已于2016年9月29日竣工验收合格。2017年4月25日,双方就案涉工程进行结算,总造价为6751943.12元。按照合同约定，质保金为337597.16元。 另查明，2019年4月1日，星泓公司将售楼部水景水池防水维修事宜交给上海东方雨虹防水工程有限公司施工。2019年5月31日，经审核确认产生维修费用13008.67元。 一审法院认为，腾飞公司与星泓公司签订的《合肥星泓金融创新城展示中心室外景观绿化工程合同》及补充协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。按照双方合同约定，质保金应于质保期满2年后60日内无息退还，现该期限已届满，星泓公司理应按约退还质保金。星泓公司主张应当扣除质保期内发生的三笔费用，根据其提交的维修事宜函、工作联系单、微信聊天记录等证据，能够综合认定2019年4月1日的水池维修事宜已告知腾飞公司且发生于质保期内，该笔费用13008.67元应按约加收20%管理费后在质保金内予以扣除，即星泓公司应退还质保金321986.8元（337597.16-13008.67×1.2）。关于星泓公司主张扣除的另一笔水池维修费用105098.40元和绿化养护费用84663.65元，因其所举证据不足，不予采信。星泓公司未按约退还质保金，依法应承担逾期利息等违约责任。本案中，因质保金退还条件成就前即发生了维修事项，并于2019年4月1日进行了维修，导致星泓公司应退质保金数额不明，故腾飞公司主张逾期利息自2018年11月29日起开始计算与事实不符，一审法院调整为自起诉之日起按同期全国银行业间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。另腾飞公司主张星泓公司承担保全担保费500元，该主张无双方合同约定，也不属于诉讼必然发生的损失，一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，判决：一、合肥星泓金融城发展有限公司于判决生效后十日一次性返还安徽腾飞园林建设工程有限公司质保金321986.8元并承担逾期利息（以321986.8元为基数，自2020年5月29日起按同期全国银行业间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回安徽腾飞园林建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6720元、减半收取计3360元，由安徽腾飞园林建设工程有限公司负担360元、合肥星泓金融城发展有限公司负担3000元；保全费2520元由合肥星泓金融城发展有限公司负担。 二审期间，星泓公司提交证据一：《情况说明》两份，证明一审提交的的2020年6月2日的工程联系单中载明的虽然是C2地块，但结合《情况说明》可以反映腾飞公司施工的水景是由杭州汇达绿地有限公司维修的；星泓公司与上海园林绿化科技有限公司签订的《A地块洋房示范区绿化养护及铺装修补工程承包合同》实际施工范围为腾飞公司施工范围内的售楼处铺装翻修及苗木养护工程。证据二：两份验收单，证明实际竣工时间为2017年4月25日，质保期截止时间为2019年4月25日。 腾飞公司质证意见如下：1.对两份《情况说明》的三性及证明目的均不予认可。该两份《情况说明》属于证人证言，应当由其负责人签字并到庭接受法庭和双方当事人的质询；出具两份《情况说明》的公司均与星泓公司就相关工程有商业合作关系且均签订了书面合同，合同中约定的施工范围均非腾飞公司施工的案涉工程范围；鉴于星泓公司与该两公司之间仍然存在商业合作关系，该两公司出具的《情况说明》证明效力低，不能达到星泓公司的证明目的。2.鉴于是腾飞公司报送的结算书中的材料，真实性认可，对证明目的不予认可。该两份竣工验收单为零星工程竣工验收单，且验收单中载明的验收日期均为2016年9月29日，落款时间2017年4月25日是星泓公司签字日期，并非案涉工程竣工验收日期，且该份工程结算书的编制日期是2017年3月。 腾飞公司提交三张照片打印件，证明腾飞公司施工的案涉工程一直在正常使用。星泓公司对照片的三性无异议，但对证明目的有异议，认为该照片只能证明2020年9月8日和2020年11月12日的水景使用正常，但不能证明水景中途没有出现质量问题经过维修或整改，腾飞公司提交的照片显示的水景仅是处于售楼部正面入口处的水景，其他5处水景目前还因漏水问题一直停止使用对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 本院认为，当事人为证明自己的主张有责任提供证据加以证明。腾飞公司在本案中向星泓公司主张质保金，提供了相应的合同、竣工验收表、结算汇总表、审计报告等，以证明星泓公司欠付其质保金的数额且质保金已具备支付条件。通过腾飞公司提供的证据可以反映腾飞公司与星泓公司在2016年9月29日进行竣工验收以及质保金为337597.16元的事实。现工程质保期已届满，星泓公司应当按约向腾飞公司返还质保金。在此情况下，星泓公司主张腾飞公司施工的工程存在质量问题产生了维修费用需要扣除，星泓公司应当就此举证证明。在一审判决已经认定一笔13008.67元的维修费并扣除相应质保金的情况下，星泓公司上诉主张存在一笔水池维修费用105098.4元也应予扣除并提供了一份工作联系单、《情况说明》等，但根据工程联系单内容，不足以反映系质保期内案涉工程质量问题导致的维修；星泓公司还主张存在另一笔绿化养护费用84663.65元亦应予扣除并提供了其与案外人之间签订的合同、案外人出具的《情况说明》等，但该合同约定的工程内容无法反映与本案有关，仅凭案外人出具的《情况说明》亦不足以说明与本案有关。同时，针对该两笔扣款，星泓公司提供的证据亦不足以反映在保修期内曾向腾飞公司有效送达维修通知且腾飞公司拒绝维修、养护。因此，星泓公司应当承担举证不能的不利后果。至于星泓公司对2016年9月29日竣工验收时间提出的异议。本院认为，竣工验收表上各方均已签字确认，星泓公司二审提供的证据不足以推翻双方在该日已经进行竣工验收的事实，故星泓公司该项主张的理由不能成立。据此，星泓公司的上诉主张依据不足，本院不予支持。 综上，星泓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4716元，由合肥星泓金融城发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年十二月十六日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。