贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔23行终102号上诉人（一审原告）贞丰县挽澜乡环旦煤矿，住所地贵州省贞丰县挽澜乡窑上村。负责人柴安明，总经理。委托代理人徐宇才。代理权限：特别授权。委托代理人卢达胜，贵州驰炫律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审被告）黔西南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局，住所地贵州省兴义市建设路**。法定代表人王军，局长。委托代理人邓标。代理权限：特别授权。委托代理人邓何河，该局仲裁院仲裁员。代理权限：特别授权。一审第三人徐宇春，男，1968年11月2日生，汉族，贵州省贞丰县人，住贵州省贞丰县。委托代理人汪浩，贵州集法律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人汪将，贵州集法律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人贞丰县挽澜乡环旦煤矿（以下简称环旦煤矿）与被上诉人黔西南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局（以下简称州人社局）及一审第三人徐宇春工伤行政确认一案，不服贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理,现已审理终结。一审原告诉称：原告不服贵阳市职业病诊断鉴定委员会作出的鉴定结论，向贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室申请再鉴定，该鉴定办公室至今未作出最终鉴定结论,而在最终鉴定结论未作出之前，应当中止认定工伤。此时贵阳市职业病诊断委员会作出的鉴定结论尚未生效，不能作为认定工伤的依据。另，贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室出具的《职业病终止鉴定通知书》《情况说明》表明，鉴定程序终止是因第三人拒不配合鉴定导致，第三人应为其拒不配合鉴定的行为承担不利后果，本案应推定第三人不构成职业性煤工尘肺壹期。同时，第三人已与其他单位建立社保关系，原告不应承担工伤主体责任。故，被告认定第三人所受伤害为工伤有误，请求法院依法撤销州人社局作出的黔西南州人社工伤认字［2019］第5-156号《认定工伤决定书》，并判决被告承担本案诉讼费。一审法院查明，2016年6月6日，第三人徐宇春到贵阳市公共卫生救治中心（贵阳市职业病防治医院）作职业健康体检，体检结论为：疑似尘肺病，补充职业史，住院观察。2016年9月，第三人徐宇春与原告环旦煤矿产生劳动关系争议，贵州省贞丰县人民法院于2016年10月14日作出（2016）黔2325民初1272号《民事调解书》，双方自愿达成以下协议：徐宇春与环旦煤矿确认于2016年2月25日起存在劳动关系。2017年2月16日，第三人徐宇春到贵阳市公共卫生救治中心住院治疗至2017年5月16日，诊断结论为：职业性煤工尘肺壹期。2017年8月3日，第三人徐宇春以其患职业性煤工尘肺壹期向被告州人社局申请工伤认定，被告于2017年8月8日作出《工伤认定申请受理决定书》。2017年8月20日，原告环旦煤矿以已向贵阳市职业病鉴定办公室申请职业病鉴定为由向被告州人社局申请中止工伤认定。2017年8月21日，被告州人社局作出黔西南州人社工伤中字［2017］第5-13号《工伤认定中止通知书》，后送达给原告环旦煤矿及第三人徐宇春。2017年12月，贵阳市职业病诊断鉴定委员会作出筑卫计职鉴〔2017〕第55号《职业病鉴定书》，并于2018年3月7日向原告环旦煤矿送达。2018年3月13日，第三人徐宇春向被告州人社局提出恢复工伤认定申请。2018年3月19日，贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室出具《收条》，载明收到原告环旦煤矿关于徐宇春等人职业病再次鉴定申请材料，具体受理时间另行通知。2018年3月26日，被告州人社局作出黔西南州人社局工伤中字［2018］第5-05号《工伤认定中止通知书》，载明：“因用人单位（环旦煤矿）对你提交的职业性煤工尘肺壹期结论提出异议，要求贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室重新鉴定。现用人单位向我局申请中止本案的审查，依据《工伤保险条例》第二十条第三款的规定，用人单位的申请符合中止的条件，决定中止本案的审查，待贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室重新作出鉴定结论后再恢复审查办理。”2019年7月10日，第三人徐宇春向被告申请恢复工伤认定，被告州人社局于2019年7月22日作出恢复工伤认定受理决定，并于2019年8月30日作出被诉黔西南州人社工伤认字［2019］第5-156号《认定工伤决定书》。同时查明，《贵州省社会保险参保缴费证明（个人）》载明，2016年1月至2019年12月，原告环旦煤矿为第三人徐宇春缴纳工伤保险费，缴费起止时间自2016年1月至2019年12月止，实际缴费月数33个月，中断月数15个月；同时，案外人贵州御龙腾建设工程有限公司亦作为参保单位为第三人徐宇春交纳工伤保险费，但缴费起止时间为“自----年---月至----年---月”，实际缴费月数0，中断月数0。一审法院经审理认为，本案争议焦点为：州人社局作出被诉认定工伤决定是否合法。《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”被告州人社局作为黔西南州行政区域内的社会保险行政部门，其受理第三人徐宇春提出的工伤认定申请并作出涉案《认定工伤决定书》，系其在职权范围履行职责，其作为本案被告参加诉讼，主体适格。关于本案争议焦点，被告州人社局作出的《认定工伤决定书》是否合法的问题。首先，环旦煤矿与徐宇春劳动关系明确。原告环旦煤矿与第三人徐宇春曾于2016年10月14日在贞丰县人民法院达成了徐宇春与环旦煤矿确认于2016年2月25日起存在劳动关系的协议。此后，双方未就劳动关系解除达成一致意见，至今，环旦煤矿也未提交双方已经解除劳动关系的证据。原告环旦煤矿主张第三人徐宇春与案外人贵州御龙腾建设工程有限公司已经存在参保关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的……”的规定，原告环旦煤矿认定徐宇春在与其存在劳动关系的同时，又与其他用人单位存在劳动关系的，对完成本单位的工作任务造成严重影响，原告环旦煤矿可以解除与徐宇春的劳动关系。但是，本案中，原告环旦煤矿并未提交证据证实其已经解除了与徐宇春的劳动关系，因此对于原告的该项主张，本院不予支持。其次，第三人徐宇春患职业病的事实清楚。本案中，第三人徐宇春与原告环旦煤矿于2016年2月25日起就存在劳动关系，2016年6月6日，第三人徐宇春到贵阳市公共卫生救治中心作职业健康体检，该院的体检结论为疑似尘肺病，补充职业史，住院观察。即是第三人徐宇春在与原告环旦煤矿劳动关系存续期间，经诊断为疑似职业病。此后，第三人徐宇春于2017年2月16日到贵阳市公共卫生救治中心住院治疗至2017年5月16日，诊断结论为职业性煤工尘肺壹期。因此，第三人徐宇春在与环旦煤矿劳动关系存续期间患职业病的事实清楚。原告环旦煤矿认为其并非第三人徐宇春患职业病的用工主体单位。如上所述，第三人徐宇春与原告环旦煤矿的劳动关系并未解除，同时，原告徐宇春确实单独与原告环旦煤矿存在劳动关系时，诊断为疑似职业病。此外，原告环旦煤矿也未提交证据证实第三人徐宇春的职业病确实是在其他用人单位造成的。因此，对于原告环旦煤矿的该项主张，本院不予支持。综上，被告州人社局受理了第三人徐宇春的工伤认定申请后，于2019年8月30日作出被诉黔西南州人社工伤认字［2019］第5-156号《认定工伤决定书》，于法有据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定及上述理由，判决如下：驳回原告环旦煤矿的诉讼请求。案件受理费50元，由原告环旦煤矿负担。上诉人环旦煤矿不服一审法院作出的判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销贵州省安龙县人民法院作出的（2020）黔2328行初47号行政判决；2.撤销被上诉人作出的黔西南州人社工伤认字［2019］第5-156号《认定工伤决定书》；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由为：1.贵阳市职业病诊断鉴定委员会作出的鉴定结论因上诉人申请再鉴定而未生效，被上诉人以未生效的鉴定结果为依据作出讼争《认定工伤决定书》，违反了《工伤保险条例》第二十条第三款的规定，且在恢复工伤认定前，贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室已受理了被上诉人的再鉴定申请，被上诉人于2018年3月26日中止工伤认定符合相关法律规定。但，第三人未提供证据证实本案已符合恢复工伤认定条件即于2019年7月10日提出恢复工伤认定申请，而被上诉人在未核实中止情形是否消除、再鉴定程序是否终止的情形下，即作出讼争《认定工伤决定书》。故此，被上诉人作出讼争《认定工伤决定书》证据不足、程序违法；2.根据贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室出具的《收条》《情况说明》《职业病终止鉴定通知书》及2020年向一审法院出具的相应回复可知，贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室已受理上诉人的再鉴定申请，鉴定程序已实质启动，在贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室作出最终鉴定结论前，应当中止工伤认定；3.贵州御龙腾建设工程有限公司为徐宇春缴纳社会保险，应认定该公司为用工单位，而被上诉人错误认定上诉人为应承担工伤主体责任的单位。故此，一审判决缺乏事实及法律依据。被上诉人州人社局在二审审理期间未提交书面答辩意见。一审第三人徐宇春在二审审理期间未提交书面陈述意见。上诉人环旦煤矿在二审审理期间向本院提交了如下证据：1.贞丰县安全生产监督管理局于2016年6月3日作出的贞安监﹝2016﹞37号《关于停止纳旺、环旦煤矿生产的通知》；2.普安县人民医院作出的《职业健康体检表》；3.贵州省第三人民医院作出的《职业健康检查表》。被上诉人及一审第三人均对三份证据的三性有异议。该三份证据不属于新证据范畴，亦不影响对本案事实的认定，故对该三份证据本院不予采信。本案经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明：1.2017年5月15日，贵阳市公共卫生救治中心出具尘（2017）028号《职业病诊断证明书》，诊断结论为职业性煤工尘肺壹期；2.黔西南州人社工伤认字［2019］第5-156号《认定工伤决定书》载明，依据《工伤保险条例》第三章第十四条第（四）项“患职业病的”应当认定为工伤的规定，徐宇春在环旦煤矿受到的职业病伤害事实符合工伤认定的范围，现将徐宇春受到的职业性煤工尘肺壹期的伤害认定为工伤；3.贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室于2019年10月11日出具《职业病终止鉴定通知书》，载明：“关于贵单位环旦煤矿申请的与劳动者徐宇春的再次鉴定申请，我室已于2019年10月10日正式受理，但由于患方（徐宇春）不配合，已告知后果自负，故终止鉴定程序，特此通知。”本院认为，综合当事人的诉辩请求与理由，归纳本案二审的争议焦点为：州人社局依据《职业病诊断证明书》和《职业病鉴定书》直接作出讼争认定工伤决定的行政行为是否合法。根据国务院《工伤保险条例》第十四条第四项之规定，职工患职业病的，应认定为工伤。本案中并不存在因工受伤的情况，因此，一审第三人是否患职业病是认定工伤与否的关键。根据《中华人民共和国职业病防治法》（2016年修正）第五十二条“当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，可以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定”之规定，具有职业病诊断资格的贵阳市公共卫生救治中心于2017年5月15日作出《职业病诊断证明书》，将一审第三人徐宇春所患疾病诊断为“职业性煤工尘肺壹期”。徐宇春遂向被上诉人州人社局申请工伤认定，被上诉人受理后，环旦煤矿以已向贵阳市职业病诊断鉴定委员会申请鉴定为由申请中止认定，被上诉人遂中止了工伤认定程序。后因前述委员会作出的鉴定结论与《职业病诊断证明书》的结论一致，被上诉人经一审第三人申请而恢复了工伤认定。此时环旦煤矿再次以已向贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室申请再鉴定为由提出中止工伤认定，被上诉人则再次于2018年3月26日中止。2019年7月10日，一审第三人申请恢复工伤认定，被上诉人于同年8月30日作出认定工伤决定。首先，贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室于2018年3月19日向环旦煤矿出具了《收条》，表明该办公室收到了环旦煤矿关于申请职业病鉴定的材料。但直至一审第三人申请恢复工伤认定，即2019年7月10日止，已经时隔1年多之久，前述职业病诊断鉴定工作办公室仍未作出是否受理的通知，更不及作出再鉴定结论。根据人力资源和社会保障部《工伤认定办法》第十七条“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任”之规定，环旦煤矿依法应承担不是工伤的举证责任。本案经过职业病诊断、鉴定程序，均认为一审第三人所患病为职业病，其遂申请了再鉴定。但其向相关机构提出再鉴定申请后，在该机构迟迟未作出受理通知的情况下，对再鉴定一事采取放任不管、不加以敦促办理的消极态度，导致工伤认定程序一拖再拖。无论鉴定机构迟迟不作受理或鉴定的原因为何，因上诉人消极应对导致的不良影响均不应及于劳动者，其理应对其举证不力承担不利后果；其次，贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室向环旦煤矿出具的仅仅是《收条》，而非受理通知。该二者在效果上具有本质的区别。《收条》仅代表收到再鉴定申请，但是否符合受理的条件，是否能够受理进入鉴定程序尚不得而知。不能以作出《收条》而主观推定再鉴定机构作出了受理的意思表示。上诉人的该上诉理由不能成立；第三，从贵州省医学会职业病诊断鉴定工作办公室于2019年10月11日作出的《职业病终止鉴定通知书》来看，该办公室正式受理环旦煤矿的职业病申请是2019年10月10日，即在被上诉人州人社局作出讼争工伤认定决定之后。对行政行为合法性的审查，应审查行政机关在作出行政行为前所依据的事实和程序。本案被上诉人作出讼争行为前，环旦煤矿的再鉴定申请尚处于未被受理状态，若因一张《收条》即让劳动者工伤认定的诉求处于漫长等待中，对劳动者而言明显不公。而《职业病终止鉴定通知书》终止的仅是再鉴定程序，并未对职业病诊断和鉴定结论进行否定，故被上诉人在再鉴定机构时隔1年之久迟迟不作出是否受理通知之前，依据职业病诊断和鉴定结论作出工伤认定决定并无不当之处。另，关于上诉人认为有其他用人单位为徐宇春缴纳社会保险，其不应承担工伤主体责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》虽不提倡劳动者与一个以上的用人单位建立双重或多重全日制劳动关系，但该法并未规定劳动者与一个以上的用人单位建立双重或多重全日制劳动关系视为违法，该法第三十九条第四款规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同”。即，该条规定只是确认用人单位有权解除劳动合同，并未否认劳动者与其他用人单位建立劳动关系的合法性，而上诉人未举证证明其已依法同劳动者解除劳动关系，故此，徐宇春在劳动关系存续期间患职业病，认定其所受伤害为工伤并无不当。综上，一审判决认定基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人环旦煤矿的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人贞丰县挽澜乡环旦煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈颜虹审 判 员 王幼封审 判 员 张国斌二〇二〇年十二月二十三日法官助理 余芳晶书 记 员 杨 艳