福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终351号 原公诉机关福建省宁化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨福，男,1990年6月17日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地福建省漳浦县。因犯诈骗罪，于2019年11月15日被山东省冠县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年,并处罚金人民币三万元。因涉嫌诈骗罪，于2019年12月6日被刑事拘留，2020年1月10日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 福建省宁化县人民法院审理宁化县人民检察院指控原审被告人杨福犯诈骗罪一案，于2020年9月7日作出（2020）闽0424刑初86号刑事判决。原审被告人杨福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年10月9日，被告人杨福通过微信与被害人曹某1取得联系，向曹某1介绍通过网上刷单可以赚取佣金，仅需要提供支付宝账号和密码，配合验证，诱使被害人曹某1从网商贷、马上金融、苏某、来分期等平台借款，再将借款通过支付宝转账至杨福使用的袁先娥、伍锦泉、杨福支付宝。 通过曹某1的介绍，2018年10月14日杨福微信与范某取得联系，10月23日杨福微信与曹某2取得联系。被告人杨福通过刷单赚取佣金为由骗取被害人范某、曹某2提供支付宝账号、密码，叫被害人范某、曹某2将款项通过支付宝转账给杨福使用的支付宝。起初，被告人杨福按照约定通过支付宝转佣金给被害人，获得被害人信任后，叫被害人从网商贷、360借条、好期贷、ｅ招贷等平台贷款给他刷单，或是获得被害人支付宝账号、密码、验证码后未经被害人同意去贷款平台贷款，再以贷款额度是商家的，商家要求刷回去等理由要求被害人将贷款通过支付宝转给被告杨福使用的支付宝；或是直接使用被害人花某、备用金等用于消费。 2018年11月初开始，被告人杨福在未能归还被害人本金及佣金的情况下，还以刷单赚取佣金、查风控、商家要求、卡单、额度需要全部刷光、确认订单、风控等理由，让被害人继续刷单，要求被害人进行网络贷款转账至他使用的支付宝账户，骗取被害人钱财，当被害人要求退钱时，被告人杨福则以各种理由要求被害人继续刷单，不予退钱。 截至案发，被告人杨福共骗取被害人曹某1人民币27540.1元（含曹某1丈夫徐某的13100元）；骗取被害人范某人民币114235.72元；骗取被害人曹某2人民币242524.23元。上述诈骗金额被被告人杨福用于赌博及个人开销。 原判另查明，被告人杨福使用被害人曹某1、范某、曹某2支付宝在蓝某开设的厦门市湖里区××通讯配件套现人民币91511.82元。 2019年12月6日，被告人杨福在福建省漳浦县××镇司法所内被宁化县公安局民警抓获。 原判认定上述事实，有经过原审庭审举证、质证的下列证据证实：被害人曹某1、范某、曹某2的陈述；证人蓝某的证言；微信、支付宝聊天截图、银行卡交易明细清单；辨认笔录；被告人杨福户籍证明、人员基本信息、违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书、案卷材料、抓获经过、到案经过、情况说明等书证；被告人杨福的供述等。 原判认为，被告人杨福以非法占有为目的，利用网络平台，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财合计人民币384300.05元，数额巨大，侵犯了公民财产所有权，其行为已构成诈骗罪。其犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控罪名成立。被告人杨福到案后主动供述了诈骗被害人曹某2的事实，该部分具有坦白情节，且当庭表示认罪、有一定的悔罪表现，可以从轻处罚。被害人未正当使用网络交易支付工具，存在一定的过错，可对被告人酌情从轻处罚。被告人杨福在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑、数罪并罚。被告人关于有自首情节及部分返佣给被害人未扣减诈骗金额的辩解，与在案证据证明的案件事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，原审判决：一、撤销山东省冠县人民法院（2019）鲁1525刑初237号刑事判决书对被告人杨福犯诈骗罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元的判决。二、被告人杨福犯诈骗罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。与原判有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。三、责令被告人杨福退缴违法所得384300.05元，用于返还被害人曹某127540.1元（含曹某1丈夫徐某的13100元）、范某114235.72元、曹某2242524.23元。在案扣押的手机四部予以没收,由扣押机关宁化县公安局负责进行处理。 上诉人杨福上诉的主要意见和理由：1.范某的转账金额为92600元；曹某2的转账金额为214230元减去其转还给她的19660元，实为194568元；曹某1的金额为27540.1元（含徐某13100元），以上总金额应为314709.1元，原判认定其诈骗范某114235.72元、曹某2242524.23元，诈骗总金额为384300.05元，与事实不符。2.其接到司法所所长电话告知其涉嫌诈骗后，自动到司法所接受调查，应当认定为自首。3.本案是在因前罪被山东冠县羁押前发生的，其并不是在缓刑考验期间作案，属于漏案应予从轻处罚。4.其主动供述侦查机关未掌握的诈骗曹某2的犯罪事实，该部分行为应认定为自首。综上，请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定原审被告人杨福犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人杨福所提共诈骗总金额应为314709.1元，原判认定其诈骗总金额为384300.05元与事实不符的意见和理由。经查，支付宝交易流水、侦查机关提供的资金流水统计表、被害人陈述和自书材料、微信聊天记录、支付宝聊天记录、转账记录、被告人供述等在案证据，证实被害人范某共转账133311.72元给杨福，杨福转回范某19076元，范某财产损失数额为114235.72元。被害人曹某2共转账282364.23元给杨福，杨福转回曹某239840元，曹某2的损失数额为242524.23元。原判认定原审被告人杨福诈骗总金额为384300.05元，并无不当。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人杨福所提其行为构成自首的意见和理由。经查，宁化县公安局出具的情况说明证实，2019年11月底，该局民警从相关系统中查得杨福因诈骗罪被山东冠县法院判处缓刑，于11月17日回到漳浦县。2019年12月5日，该局民警赶至漳浦县××镇，要求司法所工作人员协助抓捕并做好保密工作。该司法所工作人员认真配合，并称次日上午正好是该镇缓刑监管人员统一学习时间，已通知杨福到场，到时可以把杨福抓走。次日上午10时许，杨福在××镇司法所参加学习时，被该局民警抓获。故杨福系被抓捕归案，而非主动投案，依法不构成自首。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人杨福所提其并不是在缓刑考验期间作案，属于漏案应予从轻处罚的意见和理由。经查，杨福本案的作案期间在2018年10月至2019年1月份期间。杨福因其他罪行于2019年11月15日被山东省冠县人民法院以诈骗罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年,并处罚金人民币三万元。根据《中华人民共和国刑法》第77条的规定，缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。原判撤销杨福前罪缓刑后对前后罪数罪并罪，于法有据。杨福所提对发现漏罪应予从轻处罚没有法律依据。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人杨福所提其诈骗曹某2部分应认定为自首的意见。经查，杨福系被抓获归案，且侦查机关已经掌握了其诈骗的犯罪事实。杨福不属于主动投案，也不符合“余罪”自首，故其行为不构成自首。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人杨福以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财合计人民币384300.05元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。杨福当庭认罪悔罪，可以从轻处罚。被害人未正当使用网络交易支付工具，存在一定的过错，可对杨福酌情从轻处罚。杨福在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑、数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘时杰 审判员  徐 浩 审判员  黎建泉 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  陈 佳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。