广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23111号上诉人（原审被告）：柯娇，女，1971年5月29日出生，汉族，身份证住址：广州市番禺区。委托诉讼代理人：黄启哲，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾婉婷，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢贵有，男，1987年10月7日出生，汉族，身份证住址:广州市天河区。委托诉讼代理人：黄浩，广东创杰律师事务所律师。原审第三人：邓强，男，1966年6月8日出生，汉族，身份证住址:广州市番禺区。委托诉讼代理人：曾婉婷，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人柯娇因与被上诉人谢贵有、原审第三人邓强民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初14247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人柯娇上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人谢贵有在原审的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人谢贵有在原审庭审时也确认，案涉借款2015年1月至8月的利息是由我丈夫即原审第三人邓强代我归还的，而我与原审第三人为夫妻，我主张原审第三人代我归还借款本息符合事实和法律。二、被上诉人对我的诉请已过诉讼时效。首先，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。”而诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。原审判决认定我最后一次支付利息是在2015年8月，按此计算，本案的诉讼时效应在2017年8月就已届满。本案中，被上诉人在庭审中提交的用以证明其主张债权的视频证据，是在我不知情的情况下偷偷录的，该证据不具备合法性。而且该视频证据录制时间在2019年12月16日，距离2015年8月已有四年多。四年期间，被上诉人从未就案涉借款向我主张过任何权利，被上诉人的主张已经超过诉讼时效，在诉讼时效已过的情况下，被上诉人再提交视频证据并不能产生诉讼时效的中断。而且我与被上诉人在调解时的对话内容及主张并不能构成诉讼时效的中断。其次，被上诉人在庭审时称其一直有通过电话向我催款，但却没能提交证据，仅是在起诉后才找我谈而窃录了上述视频，原审法院以此推断被上诉人存在口头向我催讨借款与事实不符。由此可见，原审判决对本案认定诉讼时效的问题对我不公平。最后，原审法院依据上述视频证据认定被上诉人在2015年至2019年之间多次向我催讨借款，作为本案借款发生多次诉讼时效中断的事由没有事实和法律依据。另外，在本院二审庭询时，上诉人表示，根据视频内容我方一直没有确认“他追你这么多次”这个事实，对方关于视频文字的记录是不客观的，一审认为视频中女子回答“是”是对“4年老是追你这么多次”的确认，但是我方认为上诉人是没有确认这一点的，上诉人只是对后面说的“你没给钱，实际没有给过钱我，这个事属实吧”这一句的回答。上诉人对一审判决其他查明事实没有意见。被上诉人谢贵有答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。一、上诉人称1至8月份的利息是由原审第三人归还的，我在一审诉讼中已经做了确认，我在一审的诉讼请求是从2015年8月份以后开始计算利息。二、上诉人和原审第三人均与我存在借贷关系，原审第三人称代上诉人偿还借款与事实不符，没有任何证据予以证明。原审第三人还款是归还其借我200万元的借款利息，原审第三人在2015年1月29日以后，就开始逾期没有偿还利息了，到2016年9月13日，原审第三人实际上已经拖欠利息达到160万元，本金是200万元，原审第三人所还的款项远远不足以清偿借我的款项。三、上诉人在我提供的视频证据中，明确表示没有偿还过借款，更不可能还清借款。我也从未与上诉人及原审第三人约定过，原审第三人所偿还的借款是代上诉人偿还。上诉人主张案涉85万元是偿还本案借款而不是偿还我与原审第三人之间的借款，举证责任在于上诉人，但上诉人并未提供证据予以证明。关于时效的问题，因为双方从事一样的行业，关系非常密切，所以通过口头或者上门的催收方式是完全符合常理的。上诉人称已经还清借款，与事实严重不符。原审第三人邓强述称：同意上诉人的上诉请求。谢贵有向原审法院起诉请求：1.柯娇立即向我偿还借款80万元及其利息（利息按照月利率2%，以80万元为本金自2015年8月11日起计算至实际清偿之日止，暂计至起诉之日止利息约为100000元）；2.柯娇向我支付律师费支出10000元；3.确认我对柯娇提供的抵押财产广州市番禺区大石镇福宁园19号楼502房折价、变价或拍卖等所得的价款在本案债权范围内享有优先受偿权；4.本案受理费由柯娇承担。原审法院认定事实如下：谢贵有与柯娇是朋友关系。柯娇与第三人邓强是夫妻关系。2015年1月12日，谢贵有作为出借人与柯娇作为借款人签订合同号为借2015011201的《借款合同》，约定如下：柯娇因资金周转，需要向谢贵有借款，谢贵有在柯娇提供抵（质）押物（抵质押物基本情况：广州市番禺区大石福宁园19号楼502）同意出借；一、借款总额为800000元；二、借款期限为180天，即2015年1月12日至2015年7月11日止，借款期限满，柯娇应将所欠本息以现金方式、转账方式或现金支票方式全额归还给谢贵有；三、借款用途为资金周转，若柯娇未按约定的用途使用借款的，谢贵有有权停止发放借款，提前收回借款或者解除合同；五、柯娇应当按期还款，如需延期还款，必须在借款到期前十五天，向谢贵有提出借款延期书面申请后，签订延期还款协议；六、若柯娇不按时还款，又未获谢贵有同意延期还款的，谢贵有将派有关人员上门追讨，每上门追讨一次柯娇应支付500元追款费用（包括电话费、交通费等）；七、柯娇未经谢贵有书面同意而逾期还款甚至不还款的，应承担以下违约责任：1.借款按月利率5%计息（从借款之日起计算至清偿之日）；柯娇需每日按总金额的千分之二支付违约金给谢贵有，直至还清全部借款、利息给谢贵有为止；3.承担谢贵有实现债权的一切费用（包括但不限于：律师费、诉讼费、财产保全费、执行费、公告费、拍卖变卖费、交通费等）；八、柯娇到期未能还清全部借款给谢贵有（含未足额还款），谢贵有有权依法处置抵（质）押物，对所处分的抵（质）押物的所得款有优先受偿权。该《借款合同》还约定了其他内容。2015年1月12日，柯娇出具一张《借款收据》，载明：根据2015年1月12日签订的借款合同（合同号：借2015011201）约定，今收到谢贵有的借款人民币800000元整（大写：捌拾万元整），以上款项是通过转账方式从农业银行转入本人指定的账户（农业银行，户名：邓强，账号62×××19）。柯娇在该《借款收据》的“收款人”处签名并捺印。2015年1月12日，谢贵有向邓强的账户（账号：62×××19）转账776000元。审理中，谢贵有确认其实际交付给柯娇的借款金额为776000元。2015年1月13日，柯娇名下位于广州市番禺区大石镇福宁园19号楼502房的房屋（房地产权证号：29××**）办理了抵押登记，抵押权人为谢贵有，债权数额为800000元整，房地产他项权证号为粤房地他项权证穗字第××号。2015年1月29日，谢贵有作为出借人、邓强作为借款人、邓文权作为担保人签订合同号为借2015012901的《借款合同》，约定如下：一、邓强因资金周转，需要向谢贵有借款，谢贵有在邓强提供（质）押物（抵押质押物基本情况：宅基地使用证号：NO.013730；地址：广州市海珠区新滘镇2黄埔村北浦阳谷大街；面积：323平方米）同意出借；二、借款总额为2000000元（大写：贰佰万元整）；三、借款期限为180天，即2015年1月29日至2015年7月28日止，在合同规定的借款期内，月利息为4%，每月利息应于当月29日支付；四、借款期限满，邓强应将所欠本息以现金方式、转账方式或现金支票方式全额归还给谢贵有。九、邓强未经谢贵有书面同意而逾期还款甚至不还款的，应承担以下违约责任：1.借款按月利率5%计息（从借款之日起计算至清偿之日）；邓强需每日按总金额的千分之二支付违约金给谢贵有，直至还清全部借款、利息给谢贵有为止；3.承担谢贵有实现债权的一切费用（包括但不限于：律师费、诉讼费、财产保全费、执行费、公告费、拍卖变卖费、交通费等）。该《借款合同》另约定邓文权愿意就邓强因本合同产生的全部债务，向谢贵有提供连带责任保证。同时以抵（质）押物为上述债务提供担保。2015年1月29日，谢贵有向邓强转账2000000元。关于本案借款的还款情况。谢贵有称其与柯娇的借款实际约定借款利率为月利率3%，柯娇的丈夫邓强代柯娇归还了2015年1月至2015年8月的利息，每月24000元，因时间久远，无法找到相应还款凭证。柯娇、邓强对谢贵有陈述的还款情况予以确认，但未提交上述时间段还款的相应凭证。柯娇称其丈夫邓强代其归还了借款本息合计85元，就此主张提交了邓强的银行流水及转账凭证，该些证据显示：2016年4月12日，邓强向谢贵有转账200000元；2016年5月14日，邓强向谢贵有转账100000元；2016年6月8日，邓强向谢贵有转账100000元；2016年7月29日，邓强向谢贵有转账100000元；2016年8月11日，邓强向谢贵有转账200000元，2016年9月13日，邓强向谢贵有转账150000元。谢贵有质证称，上述转账为邓强偿还其与谢贵有之间200万元的借款，与本案无关。邓强质证称，上述转账为其代柯娇归还本案借款，邓强另称其归还了部分200万元的借款。审理中，柯娇称其并无直接证据证明上述转账为邓强代其归还本案借款。关于本案借款的催款情况，谢贵有称其借款后一直通过电话向柯娇催收，并到柯娇在高明的工地、柯娇的老家当面催收，柯娇均说暂时没有钱，由于大家是朋友，谢贵有不想起诉柯娇，后因柯娇不听电话，谢贵有才提起本案诉讼。柯娇及邓强均称谢贵有没有向其催款。谢贵有为证明其主张，提交其录制的视频光盘作为证据，拟证明谢贵有于2019年12月16日到高明找柯娇时，柯娇确认催款及欠款的事实。视频为一名男子与一名女子的对话，谈及本案借款事宜，其中男子向女子询问：“阿贵有这80万，搞房产证，15年到19年了，4年了，4年老是追你这么多次，你没钱给，实际没有给钱，这个是属实吧”，女子回答“是”。谢贵有称视频中说话的男子为其父亲，其母亲也在场，柯娇确认视频中的女子为其本人，称其在视频中多次称“这个事我不管”，且视频为谢贵有起诉后找到柯娇洽谈庭外和解时窃录的视频，谢贵有录制视频时谢贵有对柯娇的债权已超过诉讼时效，视频不能成为延续已过诉讼时效的证据，柯娇也从未与谢贵有达成任何实质上的还款内容，谢贵有在视频中所称的多次催收，没有提供任何催收的书面凭证。另查明：谢贵有就其主张的律师费损失，提交了谢贵有与广东创杰律师事务所签订的编号为（2019）粤创律民字第216号《委托代理合同》，约定谢贵有因其与柯娇民间借贷纠纷的有关事宜，委托广东创杰律师事务所律师为代理人，谢贵有应于本合同签订之日起三日内支付广东创杰律师事务所律师费壹万元。谢贵有另提交广东创杰律师事务所向其出具的《广东增值税电子普通发票》，载明律师费10000元，备注为（2019）粤创律民字第216号。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。柯娇向谢贵有借款，虽然《借款合同》约定的借款金额为800000元，但谢贵有实际向柯娇交付借款776000元，故原审法院认定谢贵有向柯娇出借的借款本金为776000元。审理中，谢贵有称借款后邓强代柯娇还款，自2015年1月至8月每月偿还24000元，对于该还款情况，属于谢贵有自认内容，原审法院予以确认。柯娇称邓强于2016年4月至9月代其向谢贵有归还85万元，已经还清本案借款本息，并提交相应转账凭证，邓强对此予以确认。对于柯娇该还款主张，原审法院不予采纳，理由如下：首先，邓强与谢贵有存在200万元的借款，邓强于2016年4月至9月向谢贵有转账的数笔款项中均无注明是归还其本人与谢贵有之间的借款，还是代柯娇归还本案借款，现谢贵有主张该还款为归还邓强与谢贵有之间200万元的借款，柯娇及邓强均未能举证证明该还款为归还本案借款，应负举证不能的责任。其次，柯娇与邓强虽为夫妻关系，但其二人分别与谢贵有签订《借款合同》，两笔借款发生在谢贵有与不同债务人之间，不适用同一债权人与债务人之间按债务到期先后顺序抵充债务人还款的规定。谢贵有虽确认邓强曾代柯娇还款，但不能以此推断邓强所有向谢贵有的转款均为代柯娇还款。再次，柯娇与谢贵有之间的借款金额为800000元，合同约定借款利率为月利率5%，谢贵有称口头约定借款利率为月利率3%，借款期限自2015年1月12日至2015年7月11日。从邓强向谢贵有还款的时间以及金额来看，均无法与本案借款的约定存在一致或可相互印证之处，无法推断为偿还本案借款。最后，如柯娇确如其主张已经清偿完毕本案借款，应向谢贵有主张收回《借款收据》并涂销房产抵押登记，但自2016年至今，柯娇名下的房屋抵押登记仍未涂销，而从谢贵有提供的视频录像来看，柯娇也未向谢贵有主张收回《借款收据》，或提出一般清偿债务完毕之人通常会提出的合理主张，明显与常理不符。综上，柯娇主张其向谢贵有偿还本案借款850000元的主张，理据不足，原审法院不予采纳。柯娇逾期未清偿本案借款，构成违约，《借款合同》约定借款人违约则借款按月利率5%计息，该约定超过法律规定，谢贵有主张双方实际约定借款利率为月利率3%，则柯娇的还款应按年利率36%的标准先行抵扣利息，多余部分再抵扣本金。谢贵有称邓强代柯娇偿还了2014年1月至8月的利息，每月24000元，由于谢贵有、柯娇及第三人邓强均未举证证明实际还款日期，原审法院依照双方约定的借款期限以及一般交易习惯，认定利息自借款次月起于每月11日偿还。根据原审法院认定的借款本金数额以及谢贵有陈述的柯娇还款情况，按此方法计算，截止到2015年9月12日，柯娇尚欠谢贵有借款本金769145.07元未还（详见附表1）。因此，柯娇应向谢贵有偿还借款本金769145.07以及利息，利息自2015年9月12日起按照月利率2%的标准计算至借款本金实际清偿之日止，谢贵有诉讼请求超出部分，原审法院不予支持。关于柯娇提出的诉讼时效抗辩。首先，谢贵有与柯娇、邓强夫妇二人为朋友关系，从谢贵有提供的视频录像来看，柯娇与谢贵有一家人认识，关系较为密切，且谢贵有能找到柯娇并上门拜访。基于双方的关系，确实存在谢贵有仅以口头向柯娇催讨借款之可能性。其次，在具备口头催讨便利的情况下，一般而言，口头催讨是债权人向债务人主张债权的首选方式，本案的《借款合同》中，也约定了上门追讨的催款方式，在此基础上，谢贵有口头向柯娇催讨或主张债权而非以书面形式或采取法律措施向柯娇催讨，既符合常理，也与双方交往的实际情况相符。最后，谢贵有提交的视频中谢贵有父亲提及他们在2015年至2019年之间多次向柯娇催讨借款，柯娇对此不予否认，虽该视频在谢贵有起诉后录制，但也进一步证实谢贵有在出借款项后四年期间多次向柯娇催款的事实。综上，原审法院认为，谢贵有所举证据已足以证明其主张的曾以口头方式多次向柯娇催讨借款的事实存在具有高度可能性，且诉讼时效之价值在于督促及实行权利而非倡导有违诚信原则之逃废债务，因此，原审法院对谢贵有曾多次向柯娇催讨借款之事实主张予以采信，据此，本案借款已多次发生诉讼时效中断事由，柯娇关于诉争借款诉讼已超过诉讼时效的抗辩主张不能成立，原审法院不予支持。关于律师费赔偿的问题。柯娇逾期未偿还本案借款本息，构成违约，现谢贵有为实现本案债权，实际支出律师费10000元，其要求柯娇赔偿该律师费损失，符合双方合同约定，原审法院予以支持。关于优先受偿权问题。在柯娇未能履行债务的情况下，谢贵有主张对处分已办理抵押登记的柯娇名下位于广州市番禺区大石镇福宁园19号楼502房的房屋（房地产权证号：29××**）所得价款按照抵押登记顺序享有优先受偿权，符合双方约定及法律规定，原审法院予以支持。原审法院判决如下：一、柯娇在本判决发生法律效力之日起十日内向谢贵有偿还借款本金769145.07元以及利息（利息以769145.07元为基数，自2015年9月12日起按照月利率2%的标准计算至借款本金实际清偿之日止）；二、柯娇在本判决发生法律效力之日起十日内向谢贵有赔偿律师费损失10000元；三、如柯娇不能清偿本判决第一项、第二项判项所确定的债务，谢贵有有权对依法处理柯娇名下位于广州市番禺区大石镇福宁园19号楼502房的房屋（房地产权证号：29××**）的所得价款按照抵押登记顺序享有优先受偿权；四、驳回谢贵有的其他诉讼请求。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，且在本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，一审法院根据当事人签订的《借款合同》、银行转账记录、上诉人出具的《借款收据》及案涉房屋办理了抵押登记等证据，结合当事人的陈述，综合认定上诉人与被上诉人之间存在借款关系和确认上诉人已经归还的部分利息及本金数额，事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。关于上诉人提出的本案已经超过诉讼时效的问题。经审查，本院认为，一审法院结合被上诉人主张的其在出借款项给上诉人之后曾以口头方式多次向上诉人催讨欠款的情况及上诉人在被上诉人提交的视频中对被上诉人之父亲所提问题的回答等情况，认定本案没有超过诉讼时效并无不妥，依法应予维持。上诉人上诉请求和理由均依据不足，本院予以驳回。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费19578元，由上诉人柯娇负担。本判决为终审判决。审判长  林幼吟审判员  彭 湛审判员  叶建伟二〇二〇年十二月十八日法官助理林琳书记员莫小惠