内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民事判决书（2020）内06民终1585号上诉人（原审原告）：郭某，现住内蒙古包头市。委托诉讼代理人：杨某1，内蒙古久源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鄂托克旗如愿农牧业科技发展有限责任公司。法定代表人：萨某。委托诉讼代理人：张某，内蒙古蒙西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨某2，现住内蒙古鄂尔多斯市。原审第三人：吉某，现住内蒙古鄂尔多斯市。上诉人郭某因与被上诉人鄂托克旗如愿农牧业科技发展有限责任公司（以下简称如愿公司）、杨某2及第三人吉某合同纠纷一案，上诉人郭某不服内蒙古鄂托克旗人民法院于2019年1月17日作出的（2018)内0624民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭某及其委托诉讼代理人杨某1，被上诉人如愿公司的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。被上诉人杨某2及原审第三人吉某经依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭某上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审并改判支付上诉人主张的200万元违约金；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、判令被上诉人承担违约责任并向上诉人支付200万元违约金既有事实依据，也有法律依据。从一审判决结果看，该判决已经认定了被上诉人违反了《水库承包合同》约定，构成了根本性违约的事实。2、一审视合同的约定而不顾，仅单纯以“养殖基地及农用地”来认定损失并径行判决，严重违背了上诉人与被上诉人关于约定违约条款的初衷和法律对违约责任的规定。上诉人签订合同的目的在于利用所承包的水库、农用场地等客观条件从事农、牧、渔业等生产经营活动，上诉人的签约目的就无法实现。上诉人缴纳的第一期100万元承包费还有一年才到期，但在被上诉人违约行为的干扰下，上诉人无法继续行使合同权利，为此给上诉人造成极为严重的亏损，正因为考虑到违约的严重逾期后果，合同约定的违约金并不高。3、被上诉人杨某2是本案适格的被诉主体。如愿公司仅为杨某2的妻子萨某一人独资公司，权利仍属于夫妻共同财产。另外被上诉人杨某2为该水库及周围农用地的实际经营者和实际控制人，上诉人承包水库从洽谈到签约乃至缴费都是和杨某2直接进行，杨某2与如愿公司承担连带责任完全符合法律规定。4、上诉人依法预支的鉴定评估费用应予以认定和支持。5、诉求价值4900元电缆损失应予认定和支持。在与被上诉人杨某2洽谈合同时，其就口头承诺将电供至水库大坝，为此上诉人购买了价值4900元的电缆，但其不仅没有兑现承诺，反而将电缆线占为己有，这一客观事实，上诉人雇工米候志能够证实。如愿公司辩称，1、被上诉人不存在违约致使合同不能履行的情形。双方签订《水库承包合同》的目的是利用水力资源发展渔业生产，被上诉人从未阻拦上诉人养鱼生产活动，不存在致使合同目的不能实现的违约行为。虽然《水库承包合同》约定了公司所在地的养殖基地及农用地均由上诉人经营、管理、受益，不另计算承包费，但这并不是合同的主要内容，农用地的种植不影响养鱼，不影响合同的履行，更何况该农用地是上诉人撂荒两年之后，2018年6月份眼看又要撂荒，因超过正常种植时机，被上诉人采取了补救措施，不属于违法行为。2、一审法院认定2019年农用地预期收益69460元无事实依据。第一期合同履行完毕，上诉人于2019年5月将水库内的鱼打完，将全部设备拉走，撤离的渔场，以自己的行为表明不履行合同，而且向法庭提出了解除合同的诉求，在这种情况下，上诉人于同年6月中旬才开始重的地，是在上诉人违约的情形下所为，如果上诉人要求2019年的农用地预期收入，上诉人应当按照合同约定在2019年6月24日前给付第二期承包费用100万元，上诉人明确表明第二期承包费不交，第二期预期收益不能计算。3、一审法院认定2018年80亩苜蓿草地收益33600元无事实依据。上诉人与被上诉人水库承包合同于2014年签订，涉案的80亩苜蓿草是第三人吉某于2015年7月15日所种。该苜蓿地是在第三人承包草场范围内，虽然与水库相邻，但不是被上诉人与上诉人签订《水库承包合同》范围内，该承包合同对于农用地的亩数四至界限没有明确约定，承包经营权属于第三人吉某，第三人认可的农用地为70亩，因此，应当以70亩农用地计算收益，不能将80亩的苜蓿地计算在上诉人可得利益数额内。4、上诉人主张的200万元违约金无事实依据和法律依据，被上诉人没有违约。被上诉人只是对上诉人撂荒土地行为采取过补救措施，2018年将97.5亩农用地收回自己耕种。一审法院认定农用地收益133310元是错误的。上诉人请求200万元违约金无法律依据。5、杨某2不是本案适格被告主体。在签订合同相关事宜上杨某2虽然参与，但因其是被上诉人公司法定代表人的丈夫，其作为代理人参与，也没有超越代理权限。6、关于鉴定费承担问题，2019年5月24日以后，被上诉人耕种农用地的收益不应计算在上诉人的收益内，即便被上诉人承担鉴定费，也应按比例计算。郭某向一审法院起诉请求：1、依法解除《水库承包合同》；2、判令二被告承担违约责任，依约向原告支付违约金200万元；3、判令二被告赔偿因强行收回171.5亩土地给原告造成的直接经济损失133310元；4、判令二被告向原告赔偿从承包日到现在的80亩苜蓿草的补贴款及赔偿价值4900元的电缆线；5、判令二被告对上述第二项至第四项诉讼请求互负连带责任。一审法院认定事实：被告如愿公司法定代表人萨某与被告杨金钢系夫妻。第三人吉某系被告杨某2的父亲。1998年7月1日被告杨某2与鄂托克旗马新布拉格嘎查委员会签订了《鱼塘经营管理权拍卖合同》取得了位于鄂托克旗马新布拉格嘎查1400亩荒滩鱼塘水坝的长期经营管理权，鄂托克旗公证处于1998年7月2日出具了（98）鄂证书字第281号公证书对上述事实予以公证。2009年12月11日被告杨某2声明将位于马新布拉格嘎查的水坝、鱼塘以及一切固定资产的所有权及经营管理权从2009年6月8日起其全部转让给被告如愿公司，一切权利义务全部由被告如愿公司享有和承担。鄂托克旗公证处就该声明书进行了公证，并作出【2009】鄂证字第957号公证书。1998年第三人吉某与马新布拉嘎查签订了草原承包合同书，承包了马新布拉嘎查2859.39亩草场，上述草场位于鱼塘周围。2014年5月24日原告郭某作为乙方与作为甲方的被告如愿公司签订了《水库承包合同》，合同约定甲方将所属产业赛乌素水库及公司所在地养殖基地农用地承包给乙方，承包期限分为两期，一期为5年；承包费用为每年20万元，第一期承包费分两次付清。即合同签订之日，乙方付给甲方前3年的承包费60万元；2015年6月24日前乙方付给甲方后2年的承包费用40万元；第二期承包费一次性付清，即2019年6月24日前乙方付给甲方第二期承包费用100万元。合同中约定甲方有如下权利义务：1、公司所在地的养殖基地及农用场地均由乙方经营管理、收益，不另计算承包费用；2、……。乙方的权利义务中约定“舍施养殖以外不能自然放养牲畜”等。合同第六条甲方（如愿公司）违约责任约定：甲方如不信守和履行合同条款，甲方除退乙方的剩余承包期限的承包金外，另支付乙方承包金额2倍的违约金。第七条乙方（原告郭某）的违约责任约定：乙方如不信守和履行合同条款，不按合同期限付款，甲方有权立即终止合同，并将收回赛乌素水库及所有设备设施，不退还承包费。合同中所述的养殖基地及农用地并不包含在涉案1400亩鱼塘、水坝内，而是位于第三人吉某承包经营的2859.93亩草牧场内。合同签订后，被告如愿公司将水库交由原告郭某经营管理、收益。被告如愿公司法定代表人萨某于2016年6月24日向原告郭某出具了已收到郭某承包费100万元的收据。2014年度由案外人刘建刚耕种了水库周围的部分农用地。2015年7月15日由被告如愿公司种植了约80亩苜蓿草，2018年5月被铲除。庭审中第三人吉某及被告如愿公司陈述签订合同时同意将水库周围80亩苜蓿草以外的70亩农用土地交由原告郭某使用。2017年度水库周围除苜蓿草以外的农用地均未耕种。另查明，合同履行期间，被告如愿公司认为原告郭某存在违约行为并于2018年1月诉至本院，请求确认《水库承包合同》已解除，郭某返还水库及设备，后于2018年6月21日向本院提出撤诉申请，本院予以准许。2018年6月5日被告如愿公司自行对水库周围的农用地进行了耕种，原告郭某未能耕种，此后原告郭某也搬离了场地。2018年8月7日本院受理本案，于2018年11月20日对争议农用地进行了实地勘测。经勘测争议案涉土地共涉及三块耕地，共计171.5亩，即养殖基地北侧耕地（1号地，原、被告所称80亩苜蓿地），实际测量面积为113.49亩（86.74亩原种植物为苜蓿，26.68亩原种植玉米）；养殖基地西南侧（2号地），实际测量面积为49.25亩（包括5条防风隔离带2.1亩，实际耕种47.15亩）；养殖基地西侧（3号地），实际测量面积为9.76亩（包括防风隔离带0.06亩，实际耕种9.7亩）。对上述耕地的测量数据，原、被告均无异议。2018年被告如愿公司在涉案1、2、3号耕地上种植了玉米作物。对于该民事案件本院于2019年1月17日作出（2018）内0624民初1981号民事判决书，原告郭某不服，向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉。2018年3月在经营水库过程中因放水问题原告郭某与鄂托克旗水务和水土保持局发生争议，后将水库中投放的鱼苗捕捞后再未经营水库。郭某于2018年11月8日将鄂托克旗水务和水土保持局诉至本院，请求行政损害赔偿。因上述民事、行政争议尚在诉讼中，2019年6月24日原告郭某未按照水库承包合同约定的期限向被告如愿公司支付第二期承包费100万元，郭某再未经营水库。本案发回重审后，原告郭某向本院提出委托评估申请，请求对171.5亩农用地2018-2019年预期收益进行评估。本院委托内蒙古乌海市国力资产评估事务所进行评估，按照原告郭某诉称的种植方式80亩苜蓿草、51.5亩玉米、40亩土豆，评定80亩苜蓿草2018年收益为33600元、2019年收益为24000元，51.5亩玉米2018年收益为15450元、2019年收益为22660元，40亩土豆2018年收益为14800元、2019年收益为22800元。2018年度171.5亩农用地总预期收益为63850元，2019年度171.5亩农用地预期收益为69460元。原审法院认为，本案争议的焦点是：一、水库承包合同是否存在解除的必要；二、耕种农用地是否为水库承包合同的主要内容，原告可耕种农用地的范围；三、被告杨金钢是否为合同相对人，是否应承担责任；四、被告如愿公司于2018年6月自行耕种农用地的行为是否构成违约；五、原告郭某主张的违约损害赔偿能否成立。关于焦点一、从2018年6月起无论是水库还是农用土地原告郭某均再未经营，原告郭某请求解除合同，被告如愿公司无异议，经本院释明后，被告如愿公司明确表示同意解除合同，显然双方均无履行合同意愿，故对原告解除合同的请求应予支持。被告如愿公司辩称，原告郭某未根据水库承包合同的约定期限即2019年6月24日支付第二期承包费，合同已终止。根据双方合同约定，该条款系对原告违约时被告如愿公司享有解除权的约定，但仍需如愿公司主动行使权利，并非当然解除。庭审中如愿公司提供了其法定代表人向郭某发送的“终止合同”信息，但并未能显示郭某已收到了该信息。2018年1月如愿公司将郭某诉至本院，请求确认《水库承包合同》已解除，后又撤诉，也并未产生解除合同的效力。故被告如愿公司提出“合同已终止”的抗辩理由不能成立。关于焦点二、水库承包合同约定“甲方（如愿公司）将所属产业赛乌素水库及公司所在地养殖基地农用地承包给乙方（郭某）”，合同第四条第1项约定“公司所在地的养殖基地及农用场地均由乙方经营管理、收益，不另计算承包费用”。从上述条文可见，养殖基地农用地与水库一同承包给了郭某，农用地的费用包括在水库承包费中，而非免费使用。合同约定“赛乌素水库及公司所在地养殖基地农用地”，对于农用地的范围并未明确约定，被告如愿公司陈述签订合同时仅同意将其中70亩农用土地交由原告郭某使用，对此其仅有口头陈述，未能提供证据证明不包括其他土地，该主张不能成立。结合双方合同实际履行情况、交易习惯等农用土地的范围应认定为水库周围所有可耕种的农用地。根据现场勘测，养殖基地农用地的亩数为171.5亩。此外，第三人吉某作为171.5亩土地的承包经营权人，其同意郭某耕种70亩农用土地，其余农用地虽然未取得第三人吉某的同意，但其仅影响如愿公司与郭某之间的合同能否履行的问题，并不影响郭某与如愿公司之间水库承包合同的效力。况且本案中郭某主张解除合同，非继续履行合同，故第三人吉某关于郭某无权经营其余土地的陈述与本案的法律关系无关。关于焦点三、水库承包合同由原告郭某与被告如愿公司的法定代表人萨某签名和捺印，无被告杨金钢签名或捺印。原告以杨金钢起草了合同为由主张其为合同一方当事人无法律依据。被告如愿公司系自然人独资的有限责任公司，根据其公司性质应以公司独立的财产对外承担民事责任，原告主张本案系杨金钢与萨某的夫妻共同债务，杨金钢应承担连带责任，无事实及法律依据，不予支持。关于焦点四、根据合同约定171.5亩农用地均由郭某使用，2018年6月合同约定的第一期承包期（五年）尚未到期，被告如愿公司提前收回农用地自行耕种及2019年度也未能让原告耕种均构成违约。被告如愿公司辩称郭某违反国家耕地保护政策，其行为应当由国家相关部门依法依规对责任人进行处罚，不能构成其不履行合同义务的理由。被告如愿公司还辩称，郭某存在自然放养牲畜造成其受损等的违约情形，其收回土地是防止损失扩大的行为，对此其并未提供证据证明二者的因果关系，即无证据证明其收回土地存在正当性。若原告郭某在履约的过程中确实存在违约行为给其造成损害，被告如愿公司可另案主张权利。关于焦点五、郭某的诉讼请求中既包括违约金，又请求赔偿损失。根据《合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。如愿公司收回土地，郭某未能在2018年、2019年耕种水库周围农用地。郭某主张2018年、2019年度171.5亩土地收益，属合同履行后可获得利益损失，应予支持。损失评估报告中土地种植农作物种类与原、被告2018年之前实际耕种的农作物相差较小（被告如愿公司种植农作物为玉米，原告评估时的部分土地按照土豆评估，土豆收益低于玉米收益）可作为认定损失的依据，故土地的预期收益应为133310元（63850元+69460元）。关于违约金，根据《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中依据合同第六条约定：甲方（如愿公司）违约，甲方除退乙方（郭某）的剩余承包期限的承包金外，另支付乙方承包金额2倍的违约金。该违约金的约定明显高于损失（土地的预期收益133310元），庭审中被告如愿公司要求调整，应予支持。被告收回农用地构成违约，但第一期的合同已履行至最后一年，结合双方合同履行情况、原告的损失及被告的过错，本院将违约金酌定为145000元。违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，但仍以补偿性为主，以填平守约方的损失为主要功能，而不是以严厉惩罚违约方为目的。违约金与违约损失赔偿作为违约责任的两种承担方式，除双方当事人有明确约定外，两种方式应择其一、以填平守约方的损失为标准。本案中双方仅约定了违约金，并未明确约定赔偿损失及损失计算方式，本院在确定违约金时已将损失考虑在其内，故对原告请求的损失赔偿不再支持。关于原告其他诉讼请求，原告请求被告赔偿从承包日到现在的80亩苜蓿草的补贴款，但合同中并未约定补贴款归其所有，故对该主张不予支持。原告请求被告赔偿价值4900元的电缆线，未提供任何证明予以证明，故不予支持。对于因鉴定支出费用，原告未提供支出费用的票据，也不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、解除原告郭某与被告鄂托克旗如愿农牧业科技发展有限责任公司于2014年5月24日签订的水库承包合同；二、被告鄂托克旗如愿农牧业科技发展有限责任公司于本判决生效之日立即支付原告郭某违约金145000元；三、驳回原告郭某的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未有新证据向本院提供。因双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，一、关于上诉人主张的200万元违约金能否予以支持，一审予以调整是否正确的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，违约金的适用虽不以造成实际损失为前提，但违约金最终金额的确定，应当以造成实际损失为参考标准。判断违约金是否过高的标准，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。首先，从合同履行情况上看，双方签订《水库承包合同》的首期期限为五年，如愿公司在合同首期履行届满前一年即2018年6月，违反约定耕种了郭某已经承包的农用地，但与此同时，郭某也未按照约定如期支付承包款，亦存在违约的行为。其次，从当事人过错程度上看，根据案涉合同内容，双方签订合同目的是利用水利资源，发展渔业生产，如愿公司有在合同期满前一年耕种农用地的行为，但从郭某在2017年期间没有耕种农用地的行为来看，郭某未耕种农用地并不会必然导致合同目的不能实现的严重后果，如愿公司的违约程度与郭某迟延一年支付承包费的违约程度大致相当。再次，从合同范围来看，双方对于农用地的范围在合同中并未明确约定，庭审中各执一词，郭某在数次的庭审中有作出200亩到500亩之间不同的陈述，如愿公司的陈述较为一致，仅认可将70亩的农用地承包给了郭某。郭某也认可如愿公司对80亩苜蓿地并未转移占有其控制。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，郭某作为主张与如愿公司存在农用地承包法律关系的当事人，应当对农用地的范围承担举证证明责任，但纵观郭某提供的证据，并不能证明以上事实，鉴于如愿公司对此未提出上诉以及双方均存在违反约定的行为且过错程度相当，故本院认为一审法院对上诉人主张的200万元违约金未予支持，将违约金酌定为145000元并未显失公平，本院不作调整。二、关于杨某2是否应当承担连带给付责任的问题。杨某2虽系萨某的丈夫，但杨某2并未在如愿公司担任职务，一审判决如愿公司承担责任，符合郭某与如愿公司合同签订案涉合同时对合同相对方的预期，故郭某要求杨某2承担连带给付责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于4900元电缆损失及上诉人支付的9000元鉴定评估费是否应予以支持的问题。郭某主张向杨某2拿走其价值4900元电缆线，但因其未能提供任何证据予以佐证，一审法院未予支持并无不当。二审期间郭某提交了鉴定机构出具的发票，对于上诉人支付的9000元鉴定费，该费用属于诉讼费用的范畴，当事人如何负担，由人民法院根据案件的具体情况决定，本案鉴于双方在履行合同中均存在违约的行为，鉴定费由双方各负担一半。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，郭某的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23952元，由郭某负担。鉴定费9000元，由鄂托克旗如愿农牧业科技发展有限责任公司负担4500元，由郭某负担4500元。本判决为终审判决。审判长 薛春梅审判员 韩伟振审判员 倪志强 二〇二〇年十二月十九日法官助理 闫明露书记员 李 洁