江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3528号上诉人（原审原告）：刘影，女，1981年1月2日生，汉族，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：钟文明，江苏永创律师事务所律师。委托诉讼代理人：戈晓恒，江苏永创律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：朱思云，女，1975年6月28日生，汉族，住江苏省常州市新**。委托诉讼代理人：耿志群，江苏常联律师事务所律师。上诉人刘影因与被上诉人朱思云合伙协议纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘影上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持刘影的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由朱思云承担。事实和理由：原审法院在一审判决中存在重要事实认定不清和适用法律错误，错误的按照合同约定解除权去审理，完全违背了刘影一审中表明因朱思云严重违约致使不能实现合同目的而行使法定解除权，而且解除合同也不是判决书中所谓的退伙。一、原审法院存在重要事实认定不清。（一）朱思云有种种严重违约行为致使双方不能实现合伙经营目的的事实认定不清。1.朱思云隐藏账本事实清楚，前后时间长达半年之久，直至开庭才拿出一份刘影确认有问题的账本。朱思云所谓防止刘影破坏，没有任何证据支持。2.刘影提供多个证据显示朱思云多个时间段明确表示拒绝履行合伙协议，禁止刘影进入店铺，阻止刘影正常工作。3.朱思云为了阻止刘影进入店铺工作，更是编造了严重违反逻辑的故事后更换了门锁，并且拒不交付钥匙，而且在一审庭审拒绝对此回答提问。针对刘影一审中提出的朱思云存在上述严重违约行为这一重大关键事实，原审法院并未予以认定清楚。（二）朱思云擅自退掉淳迹品牌的区域代理权的事实认定不清。一审庭审中根据朱思云自己提供的《解约书》中的明确解约原因是“朱思云和省代、市代吵架，自愿退掉”。而之前朱思云通过虚假转账一直欺骗刘影说淳迹品牌的区域代理权是被市代解除的（朱思云当庭自己也承认“善意欺骗”)，而从来没说过自己退掉代理权，并且朱思云在答辩状明确写明“后双方发生争吵，最终决定取消答辩人的区代理”，与之自相矛盾。并且朱思云不存在答辩状中陈述2019年10月26日“朱思云发信息给刘影，将退代理整个过程告诉了刘影”，刘影也没有回复朱思云答辩状中“退就退吧”这个信息。反而根据双方2019年11月1日微信聊天信息记录，朱思云还明确表示没有被取消代理权。根据双方签订的《合同》中，刘影只是授权部分关于市场管理营销方面给朱思云，并不是所有的合伙人权利。而店铺的主营产品基本都是淳迹品牌产品，朱思云擅自决定退掉淳迹品牌区域代理权限，是属于重大的经营方针变化，需要合伙人一致同意的，否则就是严重侵犯合伙人的权益。原审法院也未对朱思云擅自退掉淳迹品牌的区域代理权这一关键事实予以认定清楚。（三）合伙人的共同资产的事实认定不清。无论是何种形式的解除合伙关系，均应查明合伙资产以供分配，案件关键矛盾集中在解除合伙关系后的如何认定责任和如何分配合伙人资产，这样才能达到以诉止争的目的，但是一审法院却未进行查明。朱思云陈述的合伙账面利润为123305元，还剩12254元利润没有分配，平时利润都是即时分的。根据谁主张谁举证的原则，朱思云因对利润的构成和分配承担相应的举证责任，而且刘影也陈述实际仅仅拿到了转账16000多，现金6000左右，并没有拿到分配的55525.5元，朱思云理应对差额分配承担举证不利责任。原审法院在没有审清事实的基础上就直接认可了朱思云陈述的12254元利润，属于重大事实认定不清。利润不是全部的合伙人资产，按照朱思云答辩状中所述朱思云前后投资二十多万加上刘影明确出资的69926元，那么店铺的资产至少接近三十万（目前主要是店铺内的产品、装修、外债、旺铺价值等），根据合伙协议刘影拥有一半份额，并且店铺目前一直由朱思云霸占刘影一半份额经营。刘影因朱思云种种侵权和违约行为，根据《合同法》第94条第四项行使法定解除权主张解除合伙协议，并依据《合同法》第97条要求朱思云赔偿损失，是合法行使权力并且依法应得到支持。店铺营业非常好，利润很好，刘影要求朱思云支付上诉人出资款也符合公平原则。解除合伙关系必然要对合伙人资产进行审理查明，原审法院并未对此重要事实审理清楚。二、原审法院存在适用法律错误。（一）刘影主张行使法定解除权，并不是约定解除权，适用法律错误。刘影因朱思云明确拒绝履行合伙协议而行使法定解除权后，依法追究朱思云赔偿责任。刘影在一审庭审笔录中也清晰表明了依据《合同法》第94条第四项提出法定解除权。一审法院在仅朱思云同意解除即适用了《合同法》第93条的约定解除（或协商解除）是属于适用法律错误。刘影依法定解除并要求朱思云赔偿损失，根本就没有和朱思云达成协商解除的意思表示。原审法院如此随意判决将导致所有因对方严重违约而行使法定解除权追究违约方责任的救济均不能实现，反向保护了违约方。（二）刘影行使法定解除权，不是合伙退伙，适用法律错误。原审法院判决中认为“如果退伙就要原数返还投资款，将导致退伙人无需承担任何投资风险，与合伙法律关系的要求明显不符”属于适用法律错误。首先，刘影行使法定解除权，是解除了与朱思云签订的《合同》，应是合伙终止并不是退伙。其次依据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，因朱思云违约导致合伙目的不能实现，店铺原先也是属于朱思云并且目前也是由朱思云霸占经营（店铺的一半资产属于刘影），刘影要求朱思云恢复原状或是赔偿损失均是符合法律规定的。个人合伙制度是我国经济社会发展中很普遍的经营模式，本案纠纷涉及的法律关系非常简单而明了，本案中朱思云严重践踏刘影合伙人权利和严重侵害合伙人财产，严重违约致使合伙目的无法实现，理应承担相应的惩罚性责任。综上所述，要求判如所请。朱思云二审答辩称：一审法院认定事实清楚，我方尊重一审法院事实的认定，适用法律也正确，不存在刘影所说的违反法律的情况。关于事实部分：1.朱思云不存在隐瞒账目的问题，双方采用的结算方式是收到货款后及时分配；2.双方经营出现问题主要的原因是由于刘影在营业过程中工作态度和工作技能欠缺，出现经营无法继续，同时也因为疫情的影响，造成经营无法继续，与新北区区代理袁根秀及其丈夫通过书面形式解除了代理权也是征得刘影同意的，当天晚上我方也发信息给了刘影，刘影也同意了，代理权当时最初是交了5万元，但是最后解除时区代理只愿意退3万元，目前3万元我方还没有收到，但是我方已经把其中的1.5万元给了刘影，这个钱是合伙解除时的散伙款项，这个款项我方先垫出去了；3.刘影三番五次到店铺闹事，甚至发生了打伤朱思云的情况，我方报警也有七八次，公安当时要求在案件结束后去派出所处理打伤赔偿的事情，但是刘影拒不配合，目前这件事只能不了了之；4.不存在赔偿损失75676元的情形，既无法律依据也无合同约定。刘影一审请求：一、判令解除刘影、朱思云签订的《合同》；二、判令朱思云立即支付刘影损失合计75676元；三、诉讼费由朱思云承担。一审庭审中，刘影进一步明确第二项诉讼请求中75676元的构成为：刘影所有出资款69926元（按合同法第九十四条第四项规定，要求退回）+朱思云应承担的违约金2万元（合同第四条的约定）+营业利润的一半750元-已收到的15000元。一审查明案件事实：2019年8月1日，刘影、朱思云签订《合同》1份，主要约定如下：刘影参与被告店铺（新北区新桥艺嘉护肤店）的投资和经营，店里投资两人各一半承担；营业款必须入账，不得私用公款，如果有谁挪用公款，不但要退回公款，还要罚款1-2万；店里支出开销各一半分；店里利润各一半；找工人开工资各一半分；新北区代理费5万元，各一半承担；朱思云为第一负责人，刘影为第二负责人。双方合伙期间，刘影共计出资69926元。后双方因合伙问题发生纠纷。经多次协商未果，朱思云遂起诉一审法院，要求处理。对于双方账务情况，一审庭审中，朱思云陈述称，账面总利润123305元，其中12254元未分配，已分配55525.5元﹝（123305-12254）/2﹞。未分配的12254元中，朱思云已实际收到9074元，其余3180元收回的可能性比较低。刘影目前已收到的款项共计70525.2元（55525.5元+15000元），还有4537元（9074/2）未支付给刘影。刘影则陈述称，还有应收款19000多元及朱思云拿出去销售的5000多元产品没有分配，其他没有了。对于利润分配情况，一审庭审中，刘影陈述称，利润一般是客人给了就会分，我实际拿到手的是转账16000多元，现金6000元左右，15000元是另外退的代理费，当初我出了25000元，不同意只退15000元。朱思云则陈述称，平时利润都是即时分配的，有现金，有转账，我收到了分给她，她收到了分给我。收到是现金就现金分，收到是转账就转账给她。对于刘影诉请中提到的利润1500元问题，一审庭审中，刘影陈述称，朱思云在2016年12月16日的谈话中说到：“我今天挣1500块，我跟你说实话，我就是不交，我为什么要交咧？”现要求对该1500元进行平均分割，同时该内容表明，朱思云违反了双方合同第四条的约定，存在挪用公款的情形，罚款2万元。朱思云则陈述称，刘影提到的上述内容是在双方争吵的情况下说的，与实际情况不相符，不认可我方存在挪用公款的行为。一审法院认为，案涉合伙协议不违反我国法律、法规的强制性规定，应认定合法、有效。庭审中，刘影、朱思云一致同意解除案涉合伙协议，该院依法予以确认。关于第二项诉讼请求。对于刘影要求原数返还投资款69926元的主张，该院不予支持，主要理由为：双方系合伙关系，应当共享利润，共担风险。如果退伙就要原数返还投资款，将导致退伙人无需承担任何投资风险，与合伙法律关系的要求明显不符。对于刘影要求支付违约金2万元的诉讼请求，该院不予支持，主要理由为：刘影仅提供了录音，未有其他证据佐证，举证不够充分，应承担举证不能的不利后果。对于利润分配问题，庭审中，刘影主张还有应收款19000多元及朱思云拿出去销售的5000多元产品没有分配；朱思云则认为，根据账面反映，双方只有应收款12254元未分配，对刘影的其他主张不予认可，且12254元中还有3180元未收回，分配条件未成就；因双方就尚未分配的利润均未进一步充分举证，该院酌情按朱思云认可的12254元予以确认，朱思云应支付刘影尚未分配的利润6127元（12254元/2）。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审遂判决：一、解除刘影、朱思云于2019年8月1日签订的《合同》。二、朱思云于本判决生效之日起十日内支付刘影6127元。三、驳回刘影在本案中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1692元，减半收取846元，由刘影负担778元，朱思云负担68元（该款刘影已预交，刘影同意由朱思云负担的部分，由朱思云于判决生效之日起十日内直接支付给刘影，一审法院不再退还）。二审中，刘影提交证据：1.对外债权照片及统计，证明合伙人账本中朱思云自己记录对外债权共计19266元，刘影拥有其中一半的份额。2.店铺存货清单材料和店铺库存产品部分照片、调解时分配好部分产品照片，证明合伙人库存产品共计56555元，其中淳迹产品33509元，曲中周产品23046元，刘影拥有其中一半的份额28277.5元。3.合伙时朱思云明确的相关资产清单和刘影部分核算清单，证明合伙经营时刘影承担了1.5万元的店铺转让费、2.5万元代理权、4400元的店铺房租，还承担了店铺内的所有物品、设备、装饰的一半费用。上述相关费用，朱思云均应按自己的估价进行赔偿支付。4.刘影与朱思云20**年11月1日的微信聊天记录，证明2019年11月1日朱思云还亲自确认没有被取消代理权，和10月26日取消代理权相矛盾，说明刘影对此不知情也未授权同意朱思云擅自退出品牌代理权，朱思云理应承担对1万元的代理权出资损失支付。5.合伙资产份额及刘影损失清单，证明因朱思云违约行为，导致合伙协议共同经营目的不能实现，造成了刘影诸多损失，朱思云理应支付刘影清单内的损失，刘影一审的诉请有诸多合理依据。朱思云对此质证称：对证据1的来源无异议，我方一审也提交了该份证据，这份证据是个过时的会计信息，双方的结算方式是及时结算，不能以账本上的记载作为最后的结果。对证据2，存货因为属于流动资产，在不断变化，所以该份证据并不能证明在解除时的状况，也是过时的证据。关于证据3，真实性无异议，但是这实际上是当时征询刘影是否愿意出资的意见，给了一份财产清单，刘影也是接受的。关于证据4，该份微信聊天记录是真实的，能够证明对于取消代理包括由朱思云去谈并作决定是征求了刘影的意见，我方也及时发了微信打了电话给刘影，不存在隐瞒的情况，都是和刘影商量过的。关于证据5，该份清单是刘影自己制作的，对该份证据不认可。本院经审理，对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明：在双方签订《合同》、刘影入伙之时，朱思云对店内设施、电器、家具、存货及加盟代理费、转让费、房租、装修等进行了全面计算，朱思云、刘影一人一半，即双方各承担69285元。包括：扁石套2800元、身体机器1200元、两做脸机器800元、两套床罩1880元、化妆柜496元、放产柜780元、沙发330元、地毯120元、电风扇280元、门头850元、广告牌230元、消毒柜260元、墙纸1300元、楼梯加宽＋移门1750元及草本膜、补水膜……店面转让费30000、房租8800元、区代理费50000元……所有费用相加除以2，得出69285元。朱思云二审承认案涉美容店现在由其在经营，其个人交纳房租、水电费。关于库存，朱思云在2019年12月15日作了统计，将其店内的淳迹产品罗列统计金额为33509元，曲中周产品金额为23046元，朱思云将计算单子和库存照片发送给了刘影。朱思云二审陈述库存在我手里，没用的我就扔了。本案二审的争议焦点：案涉合伙协议解除，朱思云应当支付刘影多少费用。本院认为，双方当事人对案涉合伙协议解除均无异议，本院予以确认，关于案涉协议解除时点，因双方当事人在2019年12月初发生矛盾，刘影被迫离店，朱思云也在2019年12月将库存清单结算发送给了刘影，双方均具有合伙关系结束并结算的意思表示，故本院以朱思云清点库存时间2019年12月15日为案涉合伙协议解除时间。一、关于退掉代理权的问题，朱思云在退掉区代理后曾通知过刘影，且刘影也收到了退的代理加盟费15000元，刘影在此过程中并未提出异议，故刘影在本案起诉后以此主张朱思云违约，不能成立，本院对此不予支持。二、关于刘影主张行使法定解除权的问题，本案系双方当事人均具有解除合伙协议的意思表示，对刘影行使法定解除权的主张，本院亦不予支持。三、关于退还费用的问题，刘影退出后，朱思云自己单独经营案涉美容店，故朱思云应当退还刘影相应的费用。关于费用组成：1.未分配利润，朱思云确认12254元，刘影对其主张19266元未提供充分证据，故对该款项，本院仍以一审认定为准，即刘影应分配6127元；2.店铺转让费，共计3万元，现该美容店由朱思云个人继续经营，故刘影进来时承担的店铺转让费1.5万元，朱思云应向刘影支付；3.店铺设施、电器、家具及装修部分，刘影进来时朱思云每一项都折合了相应的价款，且朱思云收取了刘影折合价款一半的费用，现刘影退出，朱思云继续经营该美容店，故该费用朱思云应当支付，因上述设施均有一定的折旧，故本院酌定该部分费用为1万元；4.店内存货，刘影退出，朱思云在2019年12月将存货清单发送给了刘影，店内存货按理应当按协议约定各自一半进行分配，因朱思云未对刘影分配，且该美容店由朱思云继续经营，其二审承认已经对部分进行处理，故本院对该部分存货参照清单统计金额酌情处理，朱思云应分配刘影2万元。综上计算，朱思云应退还金额为51127元。关于刘影主张的加盟费，该费用朱思云已经退还1.5万元，因退出加盟存在一定的资金损失，该损失应由双方共担，故对于刘影要求退还原加盟费用2.5万元，本院不予支持。关于刘影主张朱思云违约金的问题，双方系个人合伙，产生矛盾根源复杂，双方各自都有原因，且刘影也未提供充分证据证明，故对该主张，本院不予支持。2019年12月之后，系朱思云个人独自经营，本院二审已经确定双方合伙结束时间，故刘影二审要求分配该部分营业收入不应得到支持。综上所述，本院对刘影的部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初897号民事判决第二项、第三项和案件受理费负担部分。二、维持江苏省常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初897号民事判决第一项。三、朱思云应于本判决送达之日起十日内返还刘影人民币51127元。四、驳回刘影的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费846元，由刘影负担275元，由朱思云负担571元；二审案件受理费1692元，由刘影负担550元，由朱思云负担1142元（一、二审案件受理费均由刘影预交，朱思云应于本判决送达之日起十日内向刘影迳付诉讼费1713元）。本判决为终审判决。审判长  邹玉星审判员  沈秋云审判员  是飞烨二〇二〇年十二月二十九日书记员  宋 琪