江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏03民终7730号上诉人（原审原告）：严忠泉，男，1965年2月13日生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：刘翔，江苏茂通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市华杰置业有限公司，住所地徐州市泉山区黄河西路**蓝湾商务广场（**）**楼-101。法定代表人：苗文超，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱磊，江苏同瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路**div>法定代表人：沈良兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王帆，江苏元封律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晨曦，江苏元封律师事务所律师。上诉人严忠泉因与被上诉人徐州市华杰置业有限公司（以下简称华杰公司）、江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初7279号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。严忠泉上诉请求：请求撤销一审民事裁定书，裁定该案件由一审法院继续审理。事实与理由如下：1、上诉人一审提交证据一即徐州蓝湾商务港北区1#-19#楼及人防地下室工程补充协议，该证据是被上诉人华杰公司和被上诉人江中公司于2014年7月15日签订，案外人王林作为江中公司代理人签字。该证据可以证明案外人王林是江中公司关于涉案工程的代理人，有权代表江中公司对外签订与涉案工程有关的协议。2.江中公司陈述该公司将案涉工程以内部承包的方式承包给案外人王林。3.上诉人一审提交2016年2月5日案外人王林和严忠泉签订内部总承包协议一份。该协议主要内容：王林代表江中公司将涉案工程土建工程以内部承包的方式承包给严忠泉进行施工。前述三份证据可以证明：案外人王林作为被上诉人江中公司的代理人将案涉工程土建工程转包给上诉人承包建设，上诉人是案涉工程的实际施工人。4、上诉人一审中提交江中公司徐州分公司加盖公章的收条一张(原件)。记载江中公司于2016年12月18日收到严忠泉江中世纪城房产手续。该收条是江中公司为保证严忠泉将工程妥善建设完成，要求严忠泉将相关购房手续用于抵押。该证据证明严忠泉系涉案工程实际施工人，同时也能证明自该收条出具之日起，江中公司未经严忠泉支付款项的行为，视为未支付工程款。5、上诉人一审中提交协议书一份，该协议书是华杰公司与严忠泉、王林三方于2016年12月12日签订。协议内容主要约定：在该协议中三方认可上诉人是实际施工人，并且华杰公司承诺剩余权益由严忠泉享有，华杰公司在上诉人严忠泉配合验收的情况下，及时支付141万元款项用于支付工人工资等情况。6、上诉人一审中提交工程造价咨询报告书一份。日期：2018年2月5日。鉴定依据：徐州蓝湾商务港北区1#-19#楼及人防地下室工程补充协议。其中严忠泉作为实际施工人代表施工企业江中公司在该报告书上签字。7、上诉人一审中提交（2018）苏0311民初7663号民事判决和该案件二审民事判决书各一份。在该案件一审判决书记载：在案件庭审中，几名被告承认严忠泉是涉案工程实际施工人。综上，上诉人在一审中提交的证据完全能够证实上诉人是案涉工程的实际施工人，一审事实认定错误，应当予以纠正。华杰公司辩称，1、一审法院事实认定清楚，法律适用正确，涉案工程是由华杰公司作为发包人，由江中公司作为承包人，案外人王林作为项目负责人，上诉人作为项目经理共同在涉案工地承建该项目。对于上诉人实际施工人的身份华杰公司不予认可，华杰公司认为其三方应当是内部职工关系，且涉案工程款已经全部支付完毕，上诉人无权向华杰公司主张所谓工程款。2、上诉人在上诉状中第三点提到华杰公司、严忠泉、王林对账清单，该清单是王林及严忠泉作为江中公司与华杰公司进行对账，其内容也明确显示严忠泉经手金额，王林经手金额，以及华杰公司代缴的水电费、工程款、社保费、钢材、混凝土款等各项款项，该对账单只是华杰公司与江中公司对账，最终审定价格扣除该对账单的金额后已全额支付，上诉人无权再向被上诉人主张任何工程款。江中公司辩称，1、一审裁定正确。上诉人不是本案的实际施工人，对实际施工人的认定在最高法有明确的解释及指导判例。实际施工人应当是投入资金、材料和劳务的法人或者非法人企业，且实际施工人是代替了施工单位与发包单位进行实质性的施工，而本案中不存在这种情况。发包单位自始至终没有认可上诉人的实际施工人身份，也没有直接向上诉人支付过任何费用。而上诉人也只是在江中公司管理下参与了相关的施工工作，上诉人所使用的费用有的是江中公司给付，有的是王林给付。2、对于本项目的费用，经审计价格为1.7亿元，在2016年12月12日上诉人和王林、华杰公司的结算清单中反映截止到2016年12月12日项目工程已使用1.46亿元，而2016年12月12日之后江中公司对于本项目已支付或者垫付约7000万元，也就是说截止到目前本项目江中公司整体投入约2.16亿元。另外，在2016年12月12日的对账清单中反映出严忠泉经手6300多万元施工费，钢材混凝土经手2200多万元，对此严忠泉在一审中向法庭举证并且声明该证据已经由其本人签字提交江中公司，该证据为涉案项目往来余额结转明细，该明细中是严忠泉主张的涉案项目严忠泉自己经手已支付过费用以及尚未支付的费用，严忠泉认为尚未支付的费用都转给江中公司，由江中公司继续支付，且向法庭陈述所有的费用全部包含在里。该费用假使是真实的也仅5000多万元，对比2016年12月12日结算清单中严忠泉所认可的经手6300多万元是有巨大的差距，该差距相关权利人保留诉权。另外需要特别说明的是，在本案审理期间，徐州新迪建筑材料有限公司起诉江中公司混凝土款，一审判决江中公司承担1581万余元混凝土货款及79万元违约金和巨额利息。对此可以明确看出，在涉案中严忠泉利用施工管理身份，利用费用经手人身份已经套取了项目费用，本案中江中公司至目前在审定价基础上已经亏损了7000万元，上诉人起诉在与事实计算上也不存在合法合理性。3、上诉人在上诉状中所谓的在一些材料上签字的情况并不能代表其为实际施工人。在材料上签字的人员很多，并不是谁签字谁就是实际施工人，很多的都是经办人。严忠泉向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告支付工程款10117623元。2、判令二被告支付工程配合管理费及水电费合计200万元(暂定)。3.判令二被告按照同期银行贷款利率以12117623元(1、2项诉请合计金额)为本金按照同期银行贷款利息1.5倍支付迟延支付工程款的利息直至付清工程款为止。(自工程造价咨询报告书签字之日2018年2月3日起截止至2019年11月20日时的利息为1551686元)；4、判令二被告承担财产保全保险费9568.52元、诉讼费用、鉴定评估费。事实与理由：华杰公司经招投标，将位于徐州市泉山区工程发包给江中公司进行施工建设。江中公司的委托代理人王林将该工程转包给严忠泉进行施工。严忠泉组织人员、筹集资金进行施工，工程竣工验收合格后，华杰公司委托徐州方正会计师事务所有限公司对涉案工程进行审计。审计结果出来后，被告迟迟不按期支付工程款。现严忠泉起诉至贵院请求依法支持诉讼请求。一审法院认为，严忠泉主张其为涉案工程的实际施工人，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条向被告主张权利，但严忠泉与江中公司之间并没有签订转包或分包合同，案外人王林与严忠泉所签订的合同上既没有加盖江中公司的印章也没有江中公司的授权，不能认定严忠泉与江中公司之间存在合同关系；此外，严忠泉也没有提供证据表明其对于涉案工程实际投入了相应的资金、材料和组织劳力进行了施工。就本案涉及的工程尽管有部分生效判决，但判决书并未直接认定严忠泉的实际施工人身份。综上，认定严忠泉实际施工人身份的证据不足，严忠泉依据前述司法解释规定起诉华杰公司、江中公司的请求权基础丧失。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项，第一百五十四条第一条第（三）项之规定，裁定驳回严忠泉的起诉。二审期间，上诉人提供一份上诉人单方制作的在承建案涉工程过程中所形成的工资单以及罚款单、支付相关费用的明细表共计48页，该材料结合其他证据，证明上诉人是案涉工程的实际施工人。经质证，江中公司认为，对于工地民工工资单，一审中已经提交，二审中只是将时间进行了修改。对于付款扣款处罚清单，从内容看也属于工人付款的情况，该费用即使产生也包含在江苏江中集团有限公司或王林支付其费用中。同时，对于该组证据真实性不认可，均为打印件，也为上诉人自己编制。华杰公司认为，对该组证据真实性无法确认，从材料内容可以看出是涉案工程的具体支付明细，该支付明细应当是江中公司支付的各类款项。江中公司提供（2019）苏0303民初6650号民事判决书，该判决书是云龙区人民法院于2020年12月2日作出的，该判决结果是江中公司承担混凝土款1600余万元及高额利息，该判决中没有判决严忠泉承担责任，同时在一审中江中公司也提供了涉及到本项目20多个判决，包括不同法院的一审以及徐州中院的二审判决，没有认定严忠泉为实际施工人，也没有判决严忠泉承担责任，同时，从该案判决的1600余万元可见该费用都远超了严忠泉对于本案的诉讼标的，可见严忠泉诉讼不实。经质证，上诉人认为，对该证据真实性无异议，但是该判决并未生效，被上诉人江中公司已经提起上诉，关于这一点江中公司并未向法庭声明。另外，关于被上诉人江中公司所说涉及案涉工程20多个判决没有认定严忠泉为实际施工人与实际不符，仅上诉人代理人代理了不下五起涉及案涉工程的案件均认定严忠泉为案涉工程的实际施工人，并承担连带责任。同时在本案一审中上诉人向法庭提交了案号为（2018）苏0311民初7663号民事判决以及该案的二审判决（维持原判），在该一审判决书的第四页法院认定“庭审中被告严忠泉以及被告江苏江中集团有限公司、江中集团徐州分公司均认可被告严忠泉自王林处承包了该项目的部分工程”，因此被上诉人江中公司所举证据与事实不符，不能实现其证明目的。华杰公司认为，对证据的真实性无异议，该证据证明江中公司与材料商相关纠纷，涉案工程款已支付完毕，与华杰公司无关。二审查明以下事实：徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初1427号案件受理了原告江苏茂通商务信息股份有限公司（以下简称茂通公司）与被告江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团）、徐州市华杰置业有限公司（以下简称华杰公司）、第三人严忠泉建设工程施工合同纠纷一案。茂通公司向该院提出诉讼请求：1、请求判令被告共同支付工程款10117623元；2、判令被告支付工程配合管理费及水电费合计200万元（暂定）；3、判令被告按照同期银行贷款利率以12117623元为本金支付迟延支付工程款的利息直至付清工程款为止（自工程造价咨询报告书签字之日起截止至2019年12月18日时的利息为506617元）；4、判令被告承担财产保全保险费、诉讼费用、鉴定评估费。事实和理由：被告华杰公司经招投标，将位于徐州市泉山区工程发包给被告江中集团进行施工建设。被告江中集团的委托代理人王林将该工程转包给第三人严忠泉进行施工。后严忠泉组织人员进行了施工，施工中王林也冒领了部分工程款，工程竣工验收合格后，华杰公司委托徐州方正会计师事务所有限公司对涉案工程进行审计。审计结果出来后，被告迟迟不按期支付工程款。严忠泉将因该工程所产生的全部债权请求权转让给原告。现原告起诉至贵院请求依法支持诉讼请求。原告茂通公司在庭审过程中变更诉讼请求为，判令被告按照逾期罚息利率计算逾期付款利息直至付清为止，截止2018年12月18日为759925元；由被告承担保全费、诉讼费、鉴定费；被告华杰公司在未支付工程款范围内承担连带责任，自2016年12月12日后，被告华杰公司未经严忠泉付款的行为视为未支付。该案件中，该一审裁定查明：被告江中集团经过招投标程序，中标被告华杰公司的徐州蓝湾商务港北区1#-19#楼及人防地下室工程。2013年10月12日，被告江中集团（承包人）与被告华杰公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为徐州蓝湾商务港北区1#-19#楼及人防地下室工程；承包范围为招标工程量清单所含施工图项目内容，承包方式为包工包料；开工日期为2013年10月18日（以双方实际开工报告日期为准），竣工日期为2015年3月22日（以实际竣工被告日起为准）；合同价款为173989200元；本合同价款采取固定单价方式确定；合同签订且施工人员进场后7日内预付合同价款的10%，以后按月形象进度付款，付款经监理、跟踪审计、甲方代表签字后，15日内支付上月完成合格工作量的70%工程款，工程竣工经质检部门验收合格，15日内支付至完成工作量的80%工程款，竣工结算审计报告及结算资料报送招标人核定后，除留5%的工程保修金，余款在28天内付清；合同还就其他事项作出约定。2013年10月18日，被告江中集团（甲方）与案外人王林（乙方）签订《内部承包考核责任书》，约定由乙方对涉案工程进行内部承包，实行独立核算，自主经营、自负盈亏、自担风险以及工程所需资金的筹集；本工程造价暂定17398.92万元，收取工程造价的2%计348万元作为甲方管理费等。2014年7月15日，被告江中集团（承包人）与被告华杰公司（发包人）签订《徐州蓝湾商务港北区1#-19#楼及人防地下室工程补充协议》一份，约定：本工程实行工程量清单计价，按实际完成的工程量按建筑工程工程量清单计价规范及省市现行的计价定额、费用定额及现行的计价文件进行结算；工程款按工程形象进度支付，每月支付（每月的十号前支付上一月）已完成工程造价的70%（扣除下浮后），工程竣工验收合格14日内支付至已完成工程价款的80%，竣工审计完成后28日内支付至结算价款的95%，余5%作为质保金。被告江中集团代理人王林在乙方处签字。上述合同签订后，涉案工程开始施工。2014年12月10日，被告华杰公司向被告江中集团发送对账函，主要对截止2014年12月10日被告江中集团所负工程款数额进行核对，被告江中集团代理人王林在数据证明无误一栏签字确认。2015年12月31日，被告华杰公司向被告江中集团再次发送对账函，主要对截止2015年12月31日被告江中集团所负工程款数额进行核对，被告江中集团代理人王林在数据证明无误一栏签字确认。2016年2月5日，第三人严忠泉与案外人王林之间签订《内部总承包协议》（徐州蓝湾商务港北区1#-19#楼及人防地下室工程）一份，内容为：由王林代表江中集团于华杰公司签订的徐州市蓝湾商务港（北区）总承包合同，现内部承包给严忠泉施工。经双方协商达成以下协议：一、工程承包形式为包工包料；二、工程承包范围为按图施工，1#-19#楼土建分部工程量及变更工程量；三、付款方式为按总承包合同执行；四、工程结算方式按总承包合同执行，严忠泉承诺上交王林及总承包公司管理费为3%，其他各项费用由严忠泉自己承担。案外人王林在甲方处签字，第三人严忠泉在乙方处签字。2016年12月12日，被告华杰公司（甲方）、第三人严忠泉（乙方）、案外人（王林）之间签订协议书一份，约定：三方经对账核算截止2016年12月12日甲方已支付江中集团蓝湾商务港（北区）工程款14591.46万元，上述款项不包括钢结构及消防、通风工程付款，在此基础上三方就相关事项达成以下协议：一、严忠泉必须积极配合甲方办理该项目各种备案，完成质量问题整改及扫尾工作及职工稳定工作，并保证于2016年12月13日将整个项目的验收资料完整的交付给甲方，否则该项目剩余权益乙方放弃；二、甲方保证乙方将整个项目的竣工验收资料完整的交付给甲方后及时向乙方支付工人工资141万元，该款由甲方直接转账至江中集团账户，由江中集团监督发放给工人，在乙方各方面配合及时、良好的前提下，甲方同意该项目按严忠泉队伍实际完成的审计工程量结算在审计借宿并支掉所有工资、材料等各种开支后，剩余权益由严忠泉享有同时与该项目有关的所有债权债务也均由严忠泉个人承担；三、甲方按合同约定履行付款义务后，乙方施工中与该项目有关的所有债权债务与甲方无关，全部由严忠泉个人承担，丙方对此承担连带担保责任；另补充为帮助乙方解决工人工资，甲方在141万付款基础上增加30万元。同日，被告华杰公司向被告江中集团发送对账函，主要对2016年1月1日至2016年12月12日被告江中集团所负工程款数额进行核对，被告江中集团代理人王林以及第三人严忠泉在数据证明无误一栏签字确认。同日,被告华杰公司、第三人严忠泉、案外人王林之间签署对账清单，主要内容为：截止到2016年12月12日，王林、严忠泉在华杰公司合计付工程款总额为145914600元，并载明各个分项付款数额。三方签字或签章确认。2016年12月15日，第三人严忠泉自行制作了被告江中集团欠款情况统计表，包括现场零工工资、外包各班组劳务工程款、2016年队部管理人员未付部分、2017年维修材料及人工管理费部分。第三人严忠泉自行统计被告江中集团的欠款总额为27992497元。2016年12月18日，被告江中集团向第三人严忠泉出具收条一份，主要内容为：江中集团收到严忠泉、丁忠兰购买江中世纪城房产手续，包括商品房买卖合同、房屋交接表、车位买卖协议、房款契税缴款书、车位发票等资料。2018年2月5日，经华杰公司委托，徐州方正会计师事务所有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。经其鉴定，审定工程结算总造价为170616683元。另查，2018年12月22日，第三人严忠泉制作《债权转让通知书》，载明：关于严忠泉承包施工的徐州市蓝湾商务港北区1#-19#楼及人防地下室工程工程款一事，严忠泉将主张该工程的相关包括工程款在内的全部请求权，转让给江苏茂通商务信息股份有限公司，由该公司主张权利。第三人严忠泉陈述，上述《债权转让通知书》向被告华杰公司、江中集团以及案外人王林邮寄送达，送达地址为被告华杰公司、江中集团的工商登记地址，但原告未提交快递单据等证明。原告陈述，原告从第三人严忠泉处以债权转让的方式取得涉案工程款债权；由于第三人严忠泉存在大量诉讼导致无力支付诉讼费，由原告支出本案相关诉讼费用作为取得债权的前期对价，实现债权后在按照比例支付严忠泉作为债权转让的后期对价；第三人严忠泉所转让的债权数额为工程造价审定的数额减去严忠泉付款数额减去华杰公司用水用电款减去相关材料款减去江中集团拖欠的个人工资等得出诉请金额。再查，第三人严忠泉因涉案工程存在大量诉讼纠纷。其中，（2018）苏0311民初2195号民事判决书判决严忠泉向赵宏泉支付工程款987380元、（2018）苏0311民初7663号民事判决书判决严忠泉向刘建华支付工资246430元、（2017）苏0311民初5906号民事调解书确认严忠泉向李计忠支付工资226080元等。上述判决书或调解书确定的第三人严忠泉应当支付的工程款、工资等均与第三人严忠泉自行制作的被告江中集团欠款情况统计表中对应的欠款数额不一致。该一审裁定认为，原告茂通公司取得涉案债权的转让对价现仅为支付了本案诉讼费用，并未支付其他现实对价。而第三人严忠泉除本案外还存在大量诉讼，包括拖欠民工工资，且部分案件已进入执行程序，故严忠泉在未取得对应转让对价的情况下向原告转让本案债权存在损害其他债权人权益的可能。综上，该院认定原告茂通公司的诉请不符合起诉条件。遂裁定驳回原告江苏茂通商务信息股份有限公司的起诉。江苏茂通商务信息股份有限公司上诉至本院，后撤诉。本院认为，本案中，华杰公司将涉案工程发包给江中公司，江中公司与王林就涉案工程签订了内部承包协议，而王林又与严忠泉签订了涉案工程的《内部总承包协议》，该协议约定涉案工程由严忠泉施工，现严忠泉依据涉案的协议主张相关权利，一审法院应当审查上诉人的一审诉请是否成立，从而作出实体判决。一审法院裁定驳回上诉人一审诉请，不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初7279号民事裁定；二、本案指令江苏省徐州市泉山区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  张 伟二〇二〇年十二月三十一日书记员  陆滢冰