上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8056号上诉人(原审原告)：上海禾菩自动化工程有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：饶东龙，总经理。委托诉讼代理人：朱苏，浙江千寻律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：横新软件工程(无锡)有限公司，住所地江苏省无锡市。法定代表人：PONLSHEPRAMODVENKATESH，董事长。委托诉讼代理人：顾雨花，江苏金易律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐林鑫，江苏金易律师事务所律师。上诉人上海禾菩自动化工程有限公司(以下简称禾菩公司)因与被上诉人横新软件工程(无锡)有限公司(以下简称横新公司)承揽合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初9741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。禾菩公司于2020年9月21日向本院申请审判员庄龙平回避，本院于当日作出决定，驳回禾菩公司的回避申请。本案现已审理终结。禾菩公司上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持禾菩公司的一审全部诉讼请求；2．本案诉讼费由横新公司承担。事实和理由：一、《关于惠炼项目的合约》《关于昆明、大美、揭阳项目的价格合约》以及《YSW-P机柜集成商禾菩合作协议》(以下简称《合作协议》)作为一个整体构成了一份可以履行的合同，并非预约合同，一审法院认定错误。1．根据《关于惠炼项目的合约》的约定，项目价格参照《关于昆明、大美、揭阳项目的价格合约》，未涉及的价格以及项目其他执行条款参照《合作协议》，且《合作协议》约定了具体的价格标准、货款支付时间、质量标准、原材料品牌、货物验收等所有条款，故涉案三份合同具有可履行内容，双方无需另行签订正式合同。2．涉案合同的单价与数量均确定。机柜的单价可以通过机柜组装件个体的单价计算得出，横新公司对此已自认。根据双方于2013年8月7日的会议记录记载，禾菩公司不能承接其他公司的业务，即涉案合同为“一对一”的合同，所有合同项下的机柜全部由禾菩公司承揽制作，故涉案合同的数量为所有合同项下的所有机柜。3．昆明项目系按照涉案三份合同履行完毕，且自始至终未签订所谓正式合同，在一审法院的另案判决中也确认了双方的此种交易模式，故本案惠炼项目完全可以依照昆明项目的模式履行；二、横新公司应当向禾菩公司进行赔偿。1．双方在原合同中已经对于价格达成一致，横新公司要求禾菩公司重新报价违反了合同约定，其外包机柜的事实也违反了双方“一对一”的合同约定，造成了禾菩公司的场地租金、人工费、备料款等损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失，故一审法院依法应当判决横新公司向禾菩公司赔偿损失。2．关于昆明项目10％的让利，禾菩公司已经提交了相应计算方式，双方对此已经通过邮件确认，并非一审法院认定的依据不足。3．根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持，故即使涉案合同被认定为预约合同，横新公司仍应依法赔偿。横新公司辩称，不同意禾菩公司的上诉请求。一、一审法院认定事实正确，双方就惠炼项目依据的两份合约及《合作协议》仅为框架性协议，此时惠炼项目能否中标以及中标之后的具体制作要求尚未确定，在具体执行时仍需另行签订具有价格、数量、图纸等必要条款的具体合同或者订单；二、一审法院适用法律正确，禾菩公司不存在客观损失，横新公司无需承担违约责任。双方在签订《关于惠炼项目的合约》时，客户委托的数量尚未确定，而根据双方的交易习惯，横新公司就制作数量需要单独发出工作指示，再根据禾菩公司的交货数量进行结算，禾菩公司没有必要准备人员、场地、原材料。且双方还有其他合作项目存在，禾菩公司在一审中明确表示其没有办法区分哪些人员、场地、原材料是为本项目准备，故禾菩公司提供的证据不足以证明其发生了实际损失。据此请求二审驳回上诉，维持原判。禾菩公司向一审法院起诉请求：1．判令横新公司赔偿自2015年3月15日至2018年3月14日期间场地租金损失989，551.50元；2．判令横新公司返还昆明项目已经发生的10％让利194，499.22元；3．判令横新公司赔偿自2015年3月15日至2018年3月14日期间人员工资及社保、公积金损失2，666，606.76元；4．判令横新公司赔偿备料款损失524，205.82元；5．判令横新公司赔偿经营利润损失暂估1，360，000元(800台×1，700元／台，最终以法院查实的惠炼项目机柜数量并经价格鉴定机构鉴定结论为准)。审理中，禾菩公司变更第5项诉讼请求为：判令横新公司赔偿经营利润损失1，383，700元(1585台×8**元／台)。一审法院认定事实：禾菩公司与横新公司间素有业务往来。2013年8月7日，禾菩公司与横新公司间形成的会议记录中记载：经考虑，禾菩公司依然作为YSW的首席集成商，以YSW集成工作为首要重点，同时为保证禾菩公司的发展，同意禾菩公司可以承接YCN的业务，但不能承接其他公司的业务等。2014年7月2日，禾菩公司(供货方、乙方)与案外人横河自动化系统集成(无锡)有限公司(以下简称横河自动化公司，为购货方、甲方)签订《合作协议》，本协议有效期为2014年7月1日起至2017年6月30日止。在合同到期后，合同双方在没有提出异议的前提下，可自动延期，视作合同继续有效；付款方式：在预算合同签订后15天内(乙方需提供相应的增值税发票)，甲方需预付乙方预付款600元／台(20台以下的无需支付预付款)，并在该批机柜验收合格后，签完完工单之日起，60日内一次性支付总款项的90％(扣除已付预付款项)，其余合同总额10％质保金一年后即一次性付清(以完工单签收日起壹年为结点)；货物的验收与包装：乙方必须提供甲方要求的检测报告(M2)，同时需经甲方测试合格。包装要求，请参照《人工费及运输包装禾菩报价单》；产品质量保证与售后服务：参照《工业品买卖合同条款》；价格组成说明：本协议所涉及的产品价格与品牌应相符，如需乙方采购指定品牌，则价格另计。本协议所涉及的价格均为基准价格；本合同所有附件作为合同不可分割的组成部分，与合同正文具有同等法律效力。《合作协议》后附附件包括：《常用物品价格目录》《安装费用确认单》《安装附件内容》《人工费及运输包装禾菩报价单》《工业品买卖合同样本》《YSW-P与禾菩关于禾菩技术人员现场派遣的协议》《技术服务合同样本》。在《常用物品价格目录》明确“本价格目录中电源导线价格为浮动价格”。2014年8月21日，禾菩公司与横新公司经协商讨论，本着相互理解的原则，针对昆明、大美、揭阳三个项目的价格签订《关于昆明、大美、揭阳项目的价格合约》，约定三个项目价格在现有价格的基础上总价分别下浮：昆明项目10％(不含接线费，现场服务费，包装费，机柜安装板，多芯电缆线)；大美项目5％(不含接线费，现场服务费，包装费，机柜安装板，多芯电缆线)；揭阳项目0％(按正常价格)。机柜安装板价格(含税)830元／一组(前后各一块)。产品包装一项在不高于现有价格的前提下，由禾菩承揽。禾菩公司与横新公司于2015年3月16日形成的会议记录中记载：原有《关于昆明、大美、揭阳项目的价格合约》，此合约中因为由于项目更换及项目延迟，需要对原有合约进行补充，具体合约有禾菩公司起草，递交PP部门等。2015年3月16日，禾菩公司与横新公司签订《关于惠炼项目的合约》。因原昆明、大美、揭阳项目的价格合约中大美项目未中标，经双方协商讨论，本着互相理解的原则，以惠炼项目替换大美项目，并制定以下条款：合同有效期为2015年3月15日至2018年3月14日。项目价格：参照原昆明、大美、揭阳项目的价格合约，未涉及的价格参照YSW-P与机柜集成商禾菩合作协议。项目其他执行条款：参照YSW-P与机柜集成商禾菩合作协议。在《关于惠炼项目的合约》所约定的有效期内，禾菩公司与横新公司间还存在时间跨度为2015年3月至同年5月的昆明项目，时间跨度为2015年10月至2016年10月的RAPID项目。2015年8月27日，横新公司的饶慎向禾菩公司的陈美丽发送邮件称，“目前仅惠炼项目知道大约600多台，但项目组至今没有告知我计划，如有新的预告我会立马告知你。”2016年2月19日，横新公司发邮件给禾菩公司称，“惠炼项目马上开始了，因为项目亏损，哪里都要省，机柜集成更是这样。先请你们报个价，基于附件的8个典型机柜。”2016年2月24日，禾菩公司发送电子邮件给横新公司，内容主要为：“如果会议内容是关于惠炼项目工程技术方面的，请另行确定时间，我方将出席讨论。如果是价格问题只要根据我们双方之前所签订过的相关协议操作即可。但我听说你们这次又擅自准备将项目外包，在此我以邮件方式郑重告知你们，请以负责任的态度认真执行我们之间签订的合约，如有违约的情况发生，你们将承担一切后果，我方不再另行发函告知。”同日，横新公司发送电子邮件给禾菩公司，内容为：“无论下订单给谁，供应商必须先报价，请理解。没有报价，我公司将视为放弃。”及“请根据发给你的机柜布置图给出每个柜子的报价，至于你用什么单价，数量用多少，你要根据图纸报过来。”禾菩公司回复：“我也再说一遍单价我们按合约办，如要数量我们可以提供大概的给你们，如要告诉我们一声。”2016年3月17日，横新公司发送电子邮件给禾菩公司，主要内容为：“关于惠炼项目，因贵公司未按我方要求给出报价。仅靠已有的单价价格协议，无法估算你的用量、用时，更无法估算整体的费用。介于你们的不配合，我方采购部已视你方为放弃该项目，并告知公司做进一步决定。”2016年9月26日，禾菩公司发送电子邮件给横新公司，主要内容为：“惠炼项目至今没有看到你们想要改正错误的任何表现，对于造成我们的损失，在此提醒你们一下，我们不放弃通过法律手段要求你们赔偿的权利。”后禾菩公司向一审法院提起诉讼。另查明，在禾菩公司与横新公司签署合约及合作协议后，按禾菩公司与横新公司的交易惯例，横新公司仍会按照需要向禾菩公司另外发送订单。禾菩公司在审理中明确：1．嘉定区南翔镇昌翔路XXX号场地并非单独针对惠炼项目而租赁，系为了和横新公司开展的业务而租赁的该场地。2．关于惠炼项目的备料，因横新公司未提供图纸，故禾菩公司未加工制作，同时因与横新公司的合同，还可以用这些原材料做其他项目。3．关于人工成本，包含了自2015年3月至2018年3月期间所有的工人。另外，审理中，横新公司确认其在2015年3月15日至2018年3月14日交由江苏艾德曼森工程设计有限公司制作机柜共计465台，其中惠炼项目，双方于2016年11月至2017年10月23日间共签订了十五份合同，机柜数量为848台，总计机柜费用为4，158，418.72元。但禾菩公司提出，上述数量仅系部分，就整个惠炼项目，横新公司委托江苏艾德曼森工程设计有限公司制作的机柜根据开具的发票金额统计，数量应为1585台。一审法院认为，本案的主要争议问题是禾菩公司与横新公司间是否就惠炼项目已经订立本约合同还仅是预约合同。禾菩公司认为，因大美项目没做，禾菩公司与横新公司之间约定以惠炼项目替代大美项目。本案所涉的3份合同是有机整体，合约的条款已经非常明确，完全具备合同的各个要件，不存在还需要磋商的过程，双方之间已经形成正式合同。横新公司认为，双方就惠炼项目只订立了预约合同，后续还需继续磋商才形成正式的合同。主要理由为：1．禾菩公司与横新公司双方在分别签署《关于昆明、大美、揭阳项目的价格合约》和《关于惠炼项目的合约》时，项目是否能中标，图纸和制作要求、项目数量等条款均未确定。涉及的大美、揭阳两个项目横新公司最终就未能成功承接。根据合同法相关规定，双方尚未成立具有可执行和履行内容的具体承揽合同。2．关于《合作协议》，该份协议仅是关于结算的框架性执行文件，无法反映一个集成机柜需要的数量和最终单价。对此，一审法院认为，首先，《合作协议》是禾菩公司与案外人签订的针对不特定项目的合作协议。该份《合作协议》所约定的价格，包含常用物品价格、安装、人工、运输包装等费用，均属于单项价格，并非特定集成机柜的价格。同时，《合作协议》虽然约定了付款方式、验收与包装、产品质量保证与售后服务等条款，具备了正式合同的内容。但是因为《合作协议》并未明确履行的标的物、价款、数量、履行期限等合同成立的必要条件，故该份《合作协议》的性质应属于框架协议。而且从《合作协议》所附的附件《工业品买卖合同样本》可以看出，双方会另外签订新的合同，以明确标的物、数量、价款、履行期限等需要双方在横新公司承接具体项目后进一步磋商的必要合同条款。以及依据双方的交易惯例亦可以看出，横新公司会根据其需要另向禾菩公司下达订单。此后，虽然禾菩公司与横新公司双方签署了《关于昆明、大美、揭阳项目的价格合约》和《关于惠炼项目的合约》，但是在签署该两份合约时，横新公司能否承接本案惠炼项目系未知，则双方无法针对惠炼项目约定具体明确且具有可执行力的合同条款，故即便结合这两份合约，也无法认定禾菩公司与横新公司间已就惠炼项目形成了本约合同。但追究双方签署《关于惠炼项目的合约》之真意，应是横新公司愿意在惠炼项目中标后将该项目的集成机柜交付给禾菩公司承揽。且横新公司也从未向禾菩公司明确制作机柜的数量，同时，由于禾菩公司拒绝重新报价，横新公司在2016年3月17日的邮件中表示终止合作。因此，一审法院认为，本案所涉的惠炼项目应属于双方之间订立了预约合同。故禾菩公司如确有损失的，亦仅能以预约合同向横新公司主张违约责任。现禾菩公司选择以双方之间已经就惠炼项目建立正式的合同关系(其认为并非预约合同)，横新公司存在违约行为，进而按照以履行本约合同全部内容来主张损失及经营利润的主张，一审法院认为，禾菩公司应自担法律风险，对其全部诉讼请求依法均不予支持。同时，针对禾菩公司的诉讼请求，一审法院另需说明几点：一、关于禾菩公司主张的租金损失、人工成本，依据禾菩公司与横新公司的陈述，在2015年3月至2016年10月期间，双方尚有其他项目在合作。故禾菩公司主张的租金损失及人工成本并非专门针对惠炼项目而产生。二、对于备料损失，禾菩公司在庭审中亦有陈述，系其针对惠炼项目准备的原材料，并未加工制作，且因与横新公司之间的业务还可以用这些原材料做其他项目，故禾菩公司也不存在实质损失。三、禾菩公司要求横新公司返还昆明项目已经发生的10％的让利的主张，从禾菩公司的证据无法证明双方一致协商降低10％，系因为昆明、大美、揭阳三个项目捆绑在一起而做出的让利行为。四、根据法律规定，横新公司也有权随时解除承揽合同。一审法院据此依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上海禾菩自动化工程有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费52，109元，案件申请费5，000元，合计诉讼费57，109元，由上海禾菩自动化工程有限公司自行负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审法院(2016)沪0114民初14407号民事判决书查明双方的业务模式如下：横新公司承接相关项目后与禾菩公司协商确定集成数量及开、完工日期，禾菩公司按照横新公司图纸要求进行备料，并对有关项目下机柜开展集成工作，机柜集成工作完成并交付横新公司验收合格后，禾菩公司对集成承揽费进行报价，横新公司对禾菩公司报价确认之后，双方签署相关《工业品买卖合同》，禾菩公司开具发票，横新公司予以付款。本院认为，本案二审中的争议焦点为：1．禾菩公司与横新公司就惠炼项目是否已经签订正式的本约合同；2．禾菩公司主张的损失是否成立。关于争议焦点一，本院认为，首先，虽然双方于2015年3月16日签订的《关于惠炼项目的合约》约定以惠炼项目替换大美项目，项目价格参照《关于昆明、大美、揭阳项目的价格合约》，未涉及的价格及其他执行条款参照《合作协议》，但是《关于昆明、大美、揭阳项目的价格合约》并未约定项目具体价格，《合作协议》亦是禾菩公司与案外人横河自动化公司针对不特定项目而签订，并非针对特定集成机柜的价格，并未明确履行的标的、价款、数量等合同成立的必要条件；其次，根据《合作协议》的附件《工业品买卖合同样本》以及(2016)沪0114民初14407号民事判决书查明的业务模式可知，双方会在横新公司承接具体项目后磋商确定标的、数量、价款、图纸等内容，最终另行签订具有履行内容的正式合同，但本案中双方并未另行签订新的合同或者由横新公司根据需求向禾菩公司下达订单以明确具体履行内容；再次，根据双方邮件往来的内容，横新公司从未向禾菩公司明确机柜的制作数量，双方就机柜价格亦未达成一致，且横新公司已经于2016年3月17日的邮件中明确表示终止合作。综上所述，本院认为，禾菩公司与横新公司就惠炼项目仅订立了预约合同，并未签订正式的本约合同。关于争议焦点二，本院认为，鉴于禾菩公司与横新公司就惠炼项目仅订立了预约合同，并未建立正式的本约合同关系，故禾菩公司不能以本约合同为依据向横新公司主张相应违约责任，也不存在相应预期利益损失。此外，根据禾菩公司与横新公司在审理中的陈述，双方在2015年3月至2016年10月兼有其他项目在合作，禾菩公司主张的场地租金损失、人工损失并非专门针对涉案惠炼项目而产生，其主张的备料损失也可以用于加工制作其他项目，故禾菩公司主张的损失并未实际发生。至于禾菩公司要求横新公司返还昆明项目10％让利的主张，与本案涉及的惠炼项目非同一法律关系，故本案中不予处理。一审判决对于禾菩公司主张的损失，全部不予支持并无不当，本院予以认可。综上所述，禾菩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52，109元，由上海禾菩自动化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 庄龙平审 判 员 杨怡鸣审 判 员 王 曦二〇二〇年十二月四日法官助理 贾佳秀书 记 员 刘佳依附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……