广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9584号上诉人（原审原告）：周岛，男，1994年2月26日出生，汉族，身份证住址广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：张晖，广东盛唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨岑，广东盛唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高林森，男，1980年4月11日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：黎育平，湖北德馨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建，男，1988年10月8日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。上诉人周岛因与被上诉人高林森、张建合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周岛上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持周岛一审全部诉讼请求；3.判令高林森、张建承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、2017年5月8日，周岛与高林森签订了《投资顾问协议》，约定周岛向高林森提供250万元资金的账户及资金操作权限，委托高林森操作股票。高林森向周岛交付50万元保证金。作为周岛提供资金交易权限的对价，高林森每月向周岛支付32000元综合管理费。周岛仅收取综合管理费及交易佣金，不承担高林森操作股票的亏损，也不进行利润分成。合同签订后，周岛依约向、高林森交付了股票交易账户及交易250万资金的权限，该交易账户系由周岛通过配资软件提供，高林森获得该配资软件下的账户及密码。从2017年5月8日起，高林森分别由本人或指令他人向案外人谢某支付了2017年5月至11月共计7个月的综合管理费，这说明高林森认可周岛完全履行约定,其辩称仅有查询权限，不享有交易权限不符合常理的，不应采信。二、协议约定周岛将账户及资金操作权限委托高林森进行操作，实际交易操作人是高林森，其有充足的资金和股票交易权限。张建出具并确认的《情况说明》里也已说明是高林森作为融资方、周岛作为出资方，由周岛出借给高林森本金供其股票配资操作。三、高林森提供的协议版本有颜色不一、复印的痕迹，有理由怀疑高林森提供的协议版本系伪造、变造。且在配资交易中，有关投资管理费及对预警线、平仓线的约定是交易的核心要件，如缺乏，交易双方无法达成合意，高林森所述情形明显不符合交易惯例和常理。四、张建在协议履行过程中，曾向周岛支付过一个月的管理费3.2万元，足以明确是为高林森承担了担保责任。高林森答辩称，涉案《投资顾问协议》没有明确约定具体操作股票的帐户，周岛所述的案外人吴某帐户与本案没有关联，其未证明吴某的帐户有注入过资金200万元或者有200万元的操作权限。同时，周岛也没有证据证明股票帐户亏损事实。所以，周岛诉求证据证实，请求法院维持一审判决，驳回周岛的上诉请求。张建答辩称，周岛所述张建向其支付一个月管理费，是张建借给高林森，再转交给周岛的，只是由张建转款更有利，但这不是对周岛的帐户承担相应责任。周岛向一审法院起诉请求：1.高林森、张建共同向周岛支付本金80.7726万元、利息10.3389万元（利息从2018年1月25日暂计算至2018年9月30日，此后利息以本金为基数按每月1.6%计算），违约金20.031万元（违约金从2018年1月25日暂计算至2018年9月30日，此后违约金以200万元为基数按每天0.1%计算利息）；2.高林森、张建承担本案全部的诉讼费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费。一审法院查明，2017年5月8日，周岛与高林森签订《投资顾问协议》，约定内容包括：周岛愿意根据本协议委托高林森为其合法拥有的资产提供沪深证券交易所二级市场投资顾问服务；1.1条：周岛在双方认可的商业银行开设用于接受保证金的备案账户，该账户在本协议期内不可撤销或变更，主要用于接受和返还高林森支付的保证金及周岛应得的综合管理费，备案账户的户名为谢某、账户为招行总行营业部的账号；高林森在双方认可的商业银行开设用于接受保证金的备案账户，该账户在本协议期内不可撤销或变更，用于接受周岛支付的投资顾问费用以及返还的保证金，备案账户的户名为高林森、账户为工商银行松岗支行的账号；2.1条：周岛委托高林森对本协议涉及的账户及委托资产提供投资顾问服务；2.2条：周岛向高林森提供本协议涉及账户的授权，授权高林森对这些账户具有一定操作权限，授权时间为本协议生效时间到本协议终止时间，授权范围至少包括资产的交易权限、资产查询权限，双方约定周岛将保证金划转到周岛备案账户中之时起，周岛对高林森的授权即生效，亦同时宣告本协议正式生效；3.1.2条：若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，周岛有权进行账户交易，即使按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时终止本协议；5.1.1条约定：本协议运行期间，高林森承诺周岛一定比例的综合管理费；5.1条约定：若在协议执行期间，高林森逾期未按约定日期支付利息，需按日0.1％就周岛出资金额向周岛支付违约金，知道实际支付利息之日止……张建作为周岛的担保人在该《投资顾问协议》首页右上角签字并加盖手印。从此份《投资顾问协议》书面情况来看，综合管理费的比例、支付时间、警戒线、平仓线等数字均为手写后改的数字，周岛称是双方的约定内容。高林森对手写修改的部分不予认可。高林森也向法庭提交了一份2017年5月8日周岛与高林森签订的《投资顾问协议》，与周岛提交的《投资顾问协议》不同的是，所有关于综合管理费的比例、支付时间、警戒线、平仓线均没有约定具体数字，即没有手写改动的内容。周岛称自己有向高林森提供了200万元的资金，但并没有提交任何证据予以证明。高林森不认可有受到周岛支付的200万元。《投资顾问协议》签订后，高林森有按月分六笔向周岛支付过共计192,000元，周岛称此为综合管理费，并认为能印证周岛有向高林森提供了200万元的事实，但高林森表示因周岛没有提供款项，故周岛无权收取此192,000元，周岛应向高林森退还此款。关于周岛与高林森之间的资金合作流程，周岛称：股票开户账户是一个叫吴某的账户，谢某先收到高林森50万元保证金，谢某再通过银行转账向吴某的银行账户转账250万元，吴某将250万元从银行账户转入股票账户，该股票账户的密码交给高林森进行操作。在实际操作过程中，也是由高林森进行的股票买卖操作。高林森称：股票交易是谢某的账户，我方向谢某账户转入保证金50万元以后，就给了我们一个查询谢某账户资产的权限，周岛没有授权高林森操作股票。张建向周岛出具了一份《情况说明》，内容为：“2017年5月4日，王某找到我，称其有资金50万元，希望找到资金进行1：4的配资。我联系了周岛确定了金额、利率后，在深圳宝安区深圳市源利塑胶制品有限公司，周岛作为资金方、高林森作为融资方签署了《投资顾问协议》。2017年5月8日，高林森根据《投资顾问协议》将保证金转到了指定账户，周岛也根据合同开立了配资账户，并且于2017年5月9日向高林森等配资200万元，高林森等确认于当日受到了配资款200万元。后期配资账户重仓股票顺威股份，随着顺威股份停牌后复牌连续跌停，导致配资账户穿仓。2018年1月25日，配资账户进行了清算，欠款本金为80.7726万元、利息为10.3389万元、违约金20.031万元。我联系王某沟通穿仓后的赔偿事宜，王某说明配资合同是高林森签署，他本人只是转介绍，应与高林森商谈此事，他不对相关事情负有责任。后来周岛与王某和高林森沟通赔偿事宜，我未参与后续事宜了。”张建庭审中表示认可该情况说明的真实性。同时张建表示不清楚周岛与高林森之间的钱是如何转的，不清楚涉案股票是谁操作的。另外，关于张建作为保证人的保证责任具体内容，周岛与高林森、张建各方意见均不一致。周岛称：张建是担保我方给高林森借款（股票配资）的权益。高林森称：双方没有约定，张建仅仅作为介绍人提供信誉的担保，所以合同中没有明确。张建称：保证高林森和王新勇的权益，一旦周岛出现违约我能联系到他们。庭审中张建明确表示其不负责担保周岛的本金在协议履行过程中不会有减损，不负责担保高林森的本金在协议履行过程中不会有减损。周岛称，因高林森操作股票跌穿平仓线，周岛最后清算时，仅剩余资金1,352,273.62元，扣除高林森应支付的违约金、利息后，高林森该还欠周岛807,726元。高林森称自己注入的50万元也没有收回。一审法院认为，本案的争议焦点为高林森是否应当向周岛支付周岛所称的资金损失。审查这个争议焦点的前提是查清高林森是否有按照《投资顾问协议》的约定操作资金。从周岛提交的证据中，首先无法看出周岛与高林森之间关于《投资顾问协议》的履行是以哪个股票账户进行的资金操作，无法看出是否是高林森对涉案资金进行了股票操作，其次也没有证据显示周岛有向哪个账户注资了200万元，甚至关于周岛所谓的资金减损也仅有张建出具的一张《情况说明》用于证明周岛清算时还剩余的资金金额，而单凭此证人证言，不足以证明周岛实际的资金情况。综上，周岛没有证据能够证明涉案资金是高林森代为进行的操作，甚至没有证据能够证明周岛的资金产生了减损的事实，对此周岛应承担举证不能的法律后果。周岛的诉讼请求，因无事实依据，一审法院予以全部驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回周岛的全部诉讼请求。一审案件受理费7401元，由周岛负担。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，周岛与高林森于2017年5月8日签订的投资顾问协议，虽然名义上约定高林森为周岛提供投资顾问服务，但实际上为周岛授权高林森对协议涉及证券账户的委托资产进行股票交易操作，双方同时对资产的运作、管理、保证金的担保范围、收益的归属、分配以及协议的终止、清算、违约责任等作出了约定，双方因履行该协议产生的纠纷，属于场外股票融资合同纠纷。上述合同因违反《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营证券业务的相关规定，规避了证券市场的监管，破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项的规定，应当认定为无效合同。周岛称投资顾问协议下的委托资产为案外人吴某股票账户内的250万元资金，周岛诉请高林森支付的本金807726元，即为吴某1股票账户内周岛交由高林森操作交易的200万元(不含保证金50万元)资金扣减利息、违约金以及平仓后的剩余资金之后的差额。高林森称其依照协议约定将50万元保证金打入谢某招行总行营业部账号并按月向周岛支付了200万元资金6个月利息共计192000元，但从未获得股票账户的操作权限，本院认为，高林森没有取得委托资产的管理、运作、处分的权利却支付资金利息，明显不符合常理，本院不予采信。但是，周岛仍应举证证明案涉股票账户内属于投资顾问协议下委托资产的股票的交易情况，而其所述高林森以委托资产购买的顺威和搜于特两支股票，一审仅提交了部分时间的部分交易记录，无法证明资金亏损情况，故一审认定由周岛自行承担举证不能的法律后果，并判决驳回周岛要求高林森偿还本金807726元及利息、违约金的诉讼请求，并无不当之处，本院予以认可。因此，上诉人周岛的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审判决虽然部分事实认定有误，但适用法律正确，裁判结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14803元，由上诉人周岛负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年十二月二日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。