福建省宁德市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽09行终106号 上诉人（原审被告）古田县市场监督管理局，住所地福建省古田县城东街道614中路**。 法定代表人陆文成，局长。 出庭负责人余养彦。 委托代理人林丽芳，女。 委托代理人谢丁洋，福建立胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）林礼海（，男，1979年6月13日出生，汉族，住福建省古田县。 委托代理人钱亮、徐婷婷，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 原审被告古田县人民政府，，住所地福建省古田县解放路** 法定代表人黄其山，代县长。 委托代理人白剑，男。 委托代理人林铃斌，福建华忠盛律师事务所律师。 上诉人古田县市场监督管理局（以下简称古田监管局）因古田县添鲜汇牛羊肉经营部（以下简称添鲜汇经营部）不服其食品安全行政处罚暨古田县人民政府行政复议决定上诉一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902行初158号行政判决，向本院提起上诉。在二审中，因添鲜汇经营部个体工商户经营主体被注销，本院依法变更经营者林礼海为被上诉人。本院受理后依法组成合议庭，于2020年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人的出庭负责人余养彦及委托代理人林丽芳、谢丁洋，被上诉人林礼海及委托代理人钱亮、徐婷婷，原审被告的委托代理人白剑、林铃斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院认定，2019年7月12日，古田监管局执法人员对位于古田县××街道××路××弄××号的添鲜汇经营部的冷冻库进行检查，在冷冻库中发现36只宰好的羊，该羊身上没有任何检验检疫标志。古田监管局于当日作出古市监施强字［2019］10-17号《实施行政强制措施决定书》，决定扣押上述36只冷冻羊肉，并于同日对添鲜汇经营部涉嫌销售未经检验检疫的肉类行为予以立案。同时，古田监管局委托宁德市产品质量检验所对上述扣押的冻羊肉是否为合格产品进行检验。7月23日，宁德市产品质量检验所出具（2019）宁检化字2677号《检验报告》（以下简称2677号报告），检验结论为该样品不符合农业部公告第235号要求。（不符合项：恩诺沙星）。因2677号报告中将抽样人员一栏写为“余根华”有误，古田监管局申请修改报告，将抽样人员“余根华”修改为“余根争”，宁德市产品质量检验所出具更正报告即3294号报告。2019年7月29日，添鲜汇经营部签收2677号报告。2019年8月9日，古田监管局作出《延长行政强制措施决定书》，决定将古市监施强字［2019］10-17号《实施行政强制措施决定书》的期限延长至2019年9月9日。2019年9月4日，古田监管局作出《行政处罚听证告知书》，添鲜汇经营部于当日签收。2019年9月9日，古田监管局召开负责人集体讨论会议，9月10日作出被诉行政处罚。添鲜汇经营部不服，向古田县人民政府申请行政复议，古田县人民政府于2019年9月29日受理后向古田监管局发送提交行政复议答复通知书。10月9日，古田监管局提交答复书及相关证据，11月20日，古田县人民政府作出被诉行政复议，维持古田监管局作出的《行政处罚决定书》。 一审法院认为，本案争议焦点在于：一、案涉冻羊肉是否属于食用农产品；二、对于食用农产品销售者进货查验义务应当适用《食品安全法》哪一条进行认定、处罚；三、销售兽药残留含量超标的食用农产品处罚的法律适用。 一、案涉冻羊肉是否属于食用农产品 《食品安全法》第二条规定，供食用的源于农业的初级产品称为食用农产品。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条明确了适用于该办法的食用农产品的界定范围，规定：“食用农产品,指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动,指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品,指在农业活动中直接获得的,以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工,但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。”案涉冻羊肉符合上述食用农产品概念界定的特征,属于食用农产品。 二、对于食用农产品销售者进货查验义务应当适用《食品安全法》哪一条进行认定、处罚 《食品安全法》第五十三条第一款规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。该条明确指出“查验供货者食品出厂检验合格证”，而食用农产品生产者不存在出厂检验合格证。《食品安全法》第六十五条规定，食用农产品销售者应当建立食用农产品进货查验记录制度，如实记录食用农产品的名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于六个月。对比上述五十三条和六十五条的内容，该两条中对经营者要求的义务，是包含与被包含的关系，如果五十三条设置的义务也包括食用农产品经营者的话，则没有设置六十五条的必要。另一方面，对于违反五十三条、六十五条规定的罚则均在第一百二十六条的规定中，其中该条第四款“食用农产品销售者违反本法第六十五条规定的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门依照第一款规定给予处罚”系对应违反六十五条规定的罚则，同一条罚则不同款同时规定了对食品经营者和食用农产品经营者未履行进货查验义务的处罚，进一步印证对于食用农产品销售者进货查验义务应当适用《食品安全法》第六十五条来认定。 三、销售兽药残留含量超标的食用农产品处罚的法律适用 《食品安全法》第二条第二款规定，供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。该款明确规定食用农产品的市场市场销售应当遵守《食品安全法》，案涉冻羊肉系属于进入市场销售环节，被告依据《食品安全法》第一百二十四条规定对原告进行处罚，并无不当。 综上，原审法院认为，古田监管局适用《食品安全法》第五十三条认定食用农产品销售者进货查验义务，适用《食品安全法》第一百二十六条第一款规定进行处罚，适用法律错误，依法应予撤销。被告古田县人民政府作出被诉行政复议维持被诉行政处罚，一并予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第七十九条规定，判决：1.撤销被告古田县市场监督管理局于2019年9月10日作出的古市监处[2019］131号《行政处罚决定书》。2.撤销被告古田县人民政府于2019年11月20日作出古政复决字[2019]9号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告古田县市场监督管理局、古田县人民政府负担。 古田监管局不服一审判决，向本院提起上诉,请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。体现在：1.“食用农产品”包含于“食品”的范围，一审纠结于案涉羊肉是否为“食用农产品”毫无意义，并且一审根据“案涉羊肉属于食用农产品”的判断并进而认为上诉人适用法律错误的判决是错误的。2.一审判决将本案的行政处罚全部撤销是错误的。3.一审判决未依法判决上诉人重新作出行政行为也是错误的。 被上诉人林礼海答辩称，1.上诉人作出的被诉行政处罚决定在认定事实、处罚程序、适用法律方面均存在严重违法，且量罚明显不当，依法应当予以撤销。体现在：（1）被上诉人已经按照法定要求履行了进货查验义务；（2）被诉行政处罚决定认定被上诉人经营不合格冻羊肉的证据不足，程序违法；（3）案涉冻羊肉属于食用农产品，上诉人作出的被诉行政处罚决定适用“食品”的规定进行认定和处罚，属于适用法律错误。（4）关于量罚问题，上诉人应当免除对被上诉人的处罚。2.原审被告古田县人民政府作出维持上诉人的处罚决定属于认定事实不清，适用法律错误，应当一并撤销，一审判决并无不当。请求驳回上诉，依法维持原判。 原审被告古田县人民政府答辩称，1.上诉人古田监管局作出的古市监处[2019]131号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉请求有事实和法律依据，应当予以支持。2.即使按照一审判决的逻辑，上诉人也不过仅是针对第一项违法行为的处罚适用法律错误。因此，本案也最多仅应判决对行政处罚予以部分撤销，不应当将本案的行政处罚全部予以撤销，且应当一并判令行政机关重新作出行政行为。3.行政复议程序合法，也应当予以维持。 经审理查明，双方当事人向原审法院所提供证据均已随案移送本院，二审中双方均未提交新的证据。上诉人和原审被告对原审法院认定事实无异议，被上诉人对于原审法院认定的有关2677号报告的修改及3294号报告的合法性提出异议，本院对各方当事人无异议的事实予以确认，对被上诉人提出异议的两份《检验报告》，本院将结合焦点审查予以重新认定。 本案各方当事人对原审被告古田县人民政府作出复议决定的程序无异议，各方当事人的争议焦点是：上诉人古田监管局作出讼争的食品安全行政处罚决定是否合法？本院从认定事实、程序及适用法律等方面予以分析认定如下。 一、关于认定事实和适用法律 上诉人古田监管局认定被上诉人实施了以下违法行为：1.进货时未按规定查验相关证明文件；2.冻羊肉经检验，检验结论为该样品不符合农业部公告第235号要求（不符合项：恩诺沙星）。 1.关于进货时未按规定查验相关证明文件的违法行为 上诉人古田监管局主要提供了以下证据予以证明：（1）现场检查笔录、现场照片、称重单，用以证明现场发现被上诉人经营冷冻羊肉行为；（2）陈开海询问笔录、林礼海询问笔录、进货单据、收款收据，用以证明经过现场检查，被上诉人存在没有进货台账及相应的记录材料，没有随货检验进货方的营业执照、检疫合格证等行为。被上诉人对上述证据的三性无异议，对证明目的提出异议，认为这些资料恰可以证明被上诉人已经履行了进货查验义务。 经审查，本院认为，被上诉人是否实施了违法行为，应当结合相关法律规定予以分析认定。（1）从法律规定上看，《中华人民共和国食品安全法》（2018年修正，以下简称《食品安全法》）第二条规定：“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；……供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”案涉的冻羊肉属于食用农产品，亦属于食品，应当遵守《食品安全法》的相关规定。各方当事人对此争议的是应当适用该法第五十三条第一款的规定还是第六十五条的规定。该法第五十三条第一款规定“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。”第六十五条规定“食用农产品销售者应当建立食用农产品进货查验记录制度，如实记录食用农产品的名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于六个月。”本院审查认为，上述第五十三条第一款是针对食品经营者所设定的进货查验制度，第六十五条是针对食用农产品销售者所设定的进货查验制度，二者虽然有主体上的区别，但在法律设定的义务上均规定要履行进货查验义务。且该法第一百二十六条第一款规定“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度；……”第四款规定“食用农产品销售者违反本法第六十五条规定的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门依照第一款规定给予处罚”。也就是说，对于违反第五十三条第一款和违反第六十五条规定的未履行进货查验义务的违法行为，均是适用第一百二十六条第一款第（三）项的规定进行处罚。（2）被上诉人存在未履行进货查验义务的违法行为。上述法律规定所设定的进货查验制度要求食品经营者、食用农产品销售者在进货时应当进行查验，其目的是为了从源头上保障食品的质量安全。结合本案，案涉冻羊肉系被上诉人林礼海通过案外人李文从江西喜洋洋牛羊肉冷冻批发部购买，被上诉人在现场检查时提交了喜洋洋牛羊肉冷冻批发部的供货单和《动物检疫合格证明》（N01400436505）和《肉品品质检验合格证》（N0000650884），但这两份合格证并非案涉这批冻羊肉的合格证明。被上诉人林礼海在2019年7月18日的询问笔录中对此亦予以认可。被上诉人在上诉人调查过程中才向供货商索取《动物检疫合格证明》（N02201625894），且这份合格证明的生产单位是吉林省松原市长岭县国权清真食品有限公司，这说明被上诉人在进货时对货物的来源和合格证明并未进行查验，已经违反了上述法律规定的食品经营者、食用农产品销售者应当履行的进货查验义务。上诉人认定被上诉人存在进货时未按规定查验相关证明文件的违法行为，认定事实清楚。（3）案涉的冻羊肉系食用农产品，亦属于食品，它不仅应当遵守《食品安全法》第六十五条的规定，也应当遵守第五十三条的规定，且二者的罚则都是适用第一百二十六条第一款的规定进行处罚。上诉人适用该款规定对被上诉人处以警告的处罚，适用法律并无不当。 2.关于经营兽药残留食品的违法行为 上诉人认定案涉冻羊肉经检验，检验结论为该样品不符合农业部公告第235号要求（不符合项：恩诺沙星）。对此，上诉人主要提供了以下证据予以证明：1.检验委托书；2.抽检监测抽样单；3.《检验报告》（3294号）；4.检验检测机构资质认定证书；5.2677号报告的《送达回证》；6.宁德市产品质量检验所《关于3294号报告的情况说明》；7.《检验报告》（2677号）；8.古田监管局2019年8月30日的《修改报告申请》；9.《客户申诉（投诉）受理和处理记录单》；10.《检验报告质量反馈单》；11.系统检验数据查询截图。被上诉人质证认为，上述证据6-11是上诉人在一审第一次庭审后应法庭要求提交的，已经超过举证期限，且可以证明上诉人提供的3294号报告不合法，未送达给被上诉人的事实。经审查，本院认为，证据6-11系上诉人在举证期限届满后提交，不能作为证明被诉行为合法的证据，但这些证据可以说明上诉人的《检验报告》存在程序违法。结合证据1-5，可以证明如下事实：上诉人于2019年7月12日现场检查时提取样品案涉冻羊肉，并委托给宁德市产品质量检验所进行检验。宁德市产品质量检验所于2019年7月23日出具了2677号《检验报告》，检验结论为该样品不符合农业部公告第235号要求（不符合项：恩诺沙星）。上诉人于2019年7月29日将2677号报告送达给被上诉人，林礼海在送达回证上签字。林礼海在2019年8月12日上诉人所作的询问笔录中陈述“我于2019年7月29日收到了你们执法人员送达的上述2677号报告，检验结论为该样品不符合农业部公告第235号要求（不符合项：恩诺沙星）。我对检验结论没有异议，不要求复检。”2019年8月30日，上诉人发现2677号报告中的抽样人员“余根华”名字错误，向宁德市产品质量检验所申请修改报告。宁德市产品质量检验所受理申请后经调查，认为情况属实，决定更改报告，遂出具了3294号报告，该份报告与之前的2677号报告检验结论等基本情况均一致，区别在于两点：将抽样人员“余根华”修改为“余根争”，单号“1903216”修改为“7903216”。2020年1月13日，宁德市产品质量检验所出具了《关于3294号报告的情况说明》，对报告中涉及的上述单号和人员名字变更问题作出说明。但3294号报告的落款时间仍为“2019年7月23日”，明显与实际时间不符，上诉人亦未将3294号报告重新送达给被上诉人，却依据3294号报告作出讼争处罚决定，故上诉人认定被上诉人存在经营兽药残留食品的违法行为，存在事实不清，证据不足。上诉人对该违法行为适用《食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）之规定进行处罚，该条款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；……”。但上诉人在本案处罚决定认定事实部分既认定被上诉人已售出该批次冻羊肉154.6千克，售价均为62元/千克，却对违法所得未作处理，也属事实不清，适用法律错误。 综上，上诉人认定被上诉人存在进货时未按规定查验相关证明文件的违法行为事实清楚，适用法律正确；但认定被上诉人存在经营兽药残留食品的违法行为，事实不清，适用法律错误。 二、关于处罚程序 上诉人古田监管局于2019年7月12日对本案进行立案查处，履行了立案、扣押、调查取证、委托检验、告知听证、集体讨论等程序，于2019年9月10日作出处罚决定，并于同年9月12日送达被上诉人，符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》所规定的程序，程序合法。被上诉人认为扣押超期，经审查，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第三十五条规定：“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。”本案上诉人于2019年7月12日作出《实施行政强制措施决定书》并送达给被上诉人，于8月9日经批准延长强制措施30日，上诉人作出《延长行政强制措施期限决定书》也送达了被上诉人，并不违反上述规定的扣押期限。被上诉人主张程序违法，依据不足，本院不予采纳。 综上所述，上诉人古田监管局认定被上诉人存在进货时未按规定查验相关证明文件的违法行为事实清楚，适用法律正确；但认定被上诉人存在经营兽药残留食品的违法行为，事实不清，适用法律错误，应予撤销。原审被告古田县人民政府作出复议决定予以维持，亦属错误。鉴于上诉人对两项违法行为的认定事实存在关联性，且处罚决定中主文表述部分均是针对被上诉人存在经营兽药残留食品的违法行为所作的处罚，故一审判决撤销上诉人作出的处罚决定及原审被告古田县人民政府的复议决定，结论正确，本院予以维持。但一审判决撤销的理由不当，本院予以改正。鉴于被上诉人存在违法行为，且上诉人已经立案查处，在判决撤销后应当责令上诉人重新对本案作出行政处罚决定。一审判决对此未作裁判，本院亦予以改正。上诉人所提上诉部分有理，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项，第八十九条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902行初158号行政判决的第一项、第二项内容，即：撤销古田县市场监督管理局于2019年9月10日作出的古市监处[2019］131号《行政处罚决定书》和撤销古田县人民政府于2019年11月20日作出古政复决字[2019]9号《行政复议决定书》。 二、责令古田县市场监督管理局在本判决生效之日起60日内重新对本案作出行政处罚决定。 二审案件受理费50元，由上诉人古田县市场监督管理局负担。一审案件受理费50元，由上诉人古田县市场监督管理局和原审被告古田县人民政府共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄冰凌 审 判 员 赖昌铅 审 判 员 杨礼崧 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 黄姚斌 书 记 员 阮雁珍 附：相关法条 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条【撤销判决和重作判决】行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； …… 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； …… 《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》 第三十五条查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。 延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。 对物品需要进行检测、检验、检疫、鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫、鉴定的期间。检测、检验、检疫、鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。