广东省高级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2020）粤刑申352号彭国雄：你因彭家麒走私武器、弹药一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初46号刑事判决及本院（2019）粤刑终1433号刑事判决,委托北京市盈科（广州）律师事务所周玉忠律师、李广安律师向本院提出申诉。你申诉提出的主要理由包括：1.原审法院对于彭家麒及其辩护人提出申请鉴定人出庭、二审开庭审理等多项请求均未予以处理，严重违反法定程序，剥夺彭家麒的诉讼权利，并导致错判；2.原判认定彭家麒对公安机关在涉案仓库查获的枪弹承担刑事责任事实不清、缺乏证据支持，且超出公诉机关指控的2017年6月12日及9月15日两宗走私事实的范围；3.侦查机关在立案侦查之前非法拘捕彭家麒，扣押涉案枪支、弹药无扣押决定书、无保管人和保管地点，程序严重违法，相关证据应予以排除；4.鉴定机构和鉴定人员不具备鉴定资质，鉴定程序和鉴定文书不符合规范要求，检材被重复送检及被混淆，且鉴定机构存在人为调高枪口比动能的违法行为，原判采信非法鉴定意见作为定案依据不当；5.彭家麒没有走私武器的犯罪故意，即使彭家麒明知走私仿真枪入境属于违法行为，也只具有走私禁止进出口货物的故意；6.彭家麒设立“枪林弹雨”枪店的主要目的是在香港开展合法的仿真枪销售业务，彭家麒走私仿真枪入境是该枪店的业务组成部分，即使构成犯罪，也应按单位犯罪处罚；7.2017年9月15日彭家麒等人在文锦渡口岸走私涉案枪弹的行为完全在侦查机关的控制之下，不具有社会危害性，不应作为犯罪处理，且当场缴获的涉案枪弹尚未走私入境，该走私行为属于未遂；8.文锦渡检疫局公车管理失当是本案发生的关键因素，彭家麒应依法被认定为从犯，并予以减轻处罚；9.有15支涉案枪支属于低比动能气枪，不属于刑法意义上的枪支，原判适用公安部内部文件和推荐性标准将彭家麒入罪，违反罪刑法定及罪责刑相适应原则，属于适用法律错误。综上，你请求本院对本案予以再审并改判彭家麒无罪。本院经审查认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，你申诉所提意见经查均不成立，理由如下：1.关于原审被告人彭家麒是否应对在涉案仓库缴获的枪支、弹药承担刑事责任的问题。经查，在案证据证实彭家麒与同案人曾志豪、吕家乐（均另案处理）合伙在香港经营“枪林弹雨”枪店并在网上向境内买家销售仿真枪支及弹药，又租赁深圳市福田区华强北兰天路60-1号桑达雅苑6Ｆ房作为存放走私入境的枪支、弹药的仓库。其中，证人林某指证彭家麒是“枪林弹雨”公司的ＣＥＯ，负责公司决策，并负责将枪支、弹药走私入境。曾志豪证明其与彭家麒均是枪店的股东，其在深圳租赁了桑达雅苑6Ｆ房作为存放枪支的仓库，彭家麒负责安排把枪支走私至内地销售，而枪支带至内地之后就交给林某。彭家麒本人也供认其2013年开始往境内走私枪支，曾让曾志豪在深圳租赁仓库存放走私的枪支、弹药。以上证据能够相互印证，另有彭家麒的ＷｈａｔｓＡｐｐ聊天记录及其与曾志豪、林某的短信聊天记录等印证了有关贩卖枪支、弹药并走私入境的情况，侦查机关调取的租赁合同证实仓库租赁情况。综上，原判认定彭家麒对侦查机关在涉案仓库内查缴的枪支、弹药承担相应的刑事责任具有事实依据。公诉机关指控彭家麒与同案人从2013年开始走私枪支、子弹入境，不只限于2017年6月12日及9月15日两宗走私事实，你申诉提出原判超出公诉机关指控范围作出裁判的意见不能成立。2.关于2017年9月15日彭家麒等人走私枪支、弹药入境行为的性质。在案证据证实，2017年9月15日晚，彭家麒伙同同案原审被告人张世宁、陈光辉、游珊走私一批枪支、弹药经文锦渡海关入境。经鉴定，缴获的枪支、弹药中，以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪共8支，以火药为动力发射枪弹的枪支1支，枪支散件共5件，气枪铅弹共3100发。彭家麒等人的行为依法构成走私武器、弹药罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，实施走私犯罪的，在海关监管现场被查获的，应当认定为犯罪既遂。根据《中华人民共和国海关法》规定，海关监管现场包括海关有权执法的地域空间。本案中，彭家麒等人通过汽车夹藏等方式将枪弹从香港偷运通关时被查获，应认定为在海关监管现场被查获。因此，彭家麒等人的行为已构成走私武器、弹药罪既遂，具有严重社会危害性。你申诉提出彭家麒的行为不应作为犯罪处理的意见缺乏理据支持。在共同犯罪中，彭家麒是走私武器、弹药的组织、指挥者，起主要作用，原判认定其为主犯并无不当。你以文锦渡检疫局公车管理失当为由提出彭家麒应被认定为从犯的意见缺乏法律依据。3.关于彭家麒走私武器、弹药的主观故意。《中华人民共和国枪支管理法》等法律法规对枪支实行严格的管制，国家严格管理枪支的入境和出境，且相关部门对枪口比动能具体数值也作了具体规定。彭家麒作为“枪林弹雨”枪店经营者，长期通过网上向境内买家销售仿真枪支及弹药，其对枪支、弹药应具有高度认识，且在案证据证实其伙同他人采用汽车夹藏等方式刻意逃避海关监管非法偷运枪支、弹药入境，足见其对走私枪支、弹药的违法性具有明确认识，主观上具有走私武器、弹药的故意。4.关于涉案枪支的认定。《枪支管理法》第四条规定“国务院公安部门主管全国的枪支管理工作”，而公安部颁布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》及《枪支性能的检验方法》明确“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。经鉴定，涉案枪支中，15支是以压缩气体为动力发射枪弹的枪支，枪口比动能均大于1.8j/㎝2，1支是以火药为动力发射枪弹的枪支，依法均被认定为枪支。在案鉴定意见由具有法定资质的鉴定机构和鉴定人依照法定的程序作出，不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条规定的鉴定意见不得作为定案依据的情形，原审法院予以采信并作为定案依据并无不当。你申诉提出检材被重复送检、被混淆，鉴定机构存在人为调高枪口比动能的违法行为等意见缺乏证据支持，你认为枪支认定依据违法、本案适用法律错误等意见缺乏法律依据，本院不予采纳。5.关于本案是否属于单位犯罪的问题。经查，在案证据证实彭家麒与同案人曾志豪等人合伙在香港经营枪林弹雨枪店，从香港走私枪弹到内地后销售买家，彭家麒、曾志豪等人经营枪林弹雨枪店期间主要从事走私枪弹活动，依法不应以单位犯罪论处。因此，你申诉提出本案属于单位犯罪的意见不能成立。6.关于侦查机关是否存在程序违法的问题。海关缉私部门作为走私犯罪的侦查机关，因涉案车辆具有走私的嫌疑，在有权执法的区域对涉案车辆进行查缉，并无不当。侦查机关拍摄的现场照片、录像证实侦查人员在现场依法抓捕彭家麒及查扣涉案枪弹，并告知彭家麒相关的陈述权、申辩权等权利义务，随后制作扣留现场笔录、扣留清单等，且彭家麒在上述材料上签名确认。你声称侦查机关非法拘捕彭家麒、非法扣押涉案枪弹的意见与查明事实不符，你认为相关物证未依法保管纯属臆断，缺乏证据支持，本院不予采纳。7.关于原审法院是否存在程序违法的问题。经查，无证据显示本案存在鉴定人有必要出庭、有非法证据应予以排除的情形。原二审法院经审查后根据本案事实和证据情况，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，以不开庭方式审理本案，没有违反我国刑事诉讼法第二百三十四条的规定。你申诉提出原审法院程序违法的意见不能成立。综上所述，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第二款规定的再审情形，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条的规定,予以驳回。特此通知。二〇二〇年十二月十五日