云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2352号上诉人（原审被告）：刘荣富，男，1976年3月26日生，现住云南省景谷傣族彝族自治县。委托诉讼代理人：杨正云，云南大格（普洱）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：郭富龙，男，1976年1月18日生，现住云南省景谷傣族彝族自治县。被上诉人（原审原告）：李彦杰，男，1978年2月12日生，现住云南省景谷傣族彝族自治县。被上诉人（原审原告）：李学达，男，1973年11月2日生，现住云南省景谷傣族彝族自治县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：邱凡，云南平展律师事务所律师。代理权限均为特别授权代理。上诉人刘荣富因与被上诉人郭富龙、李彦杰、李学达承揽合同纠纷一案，不服云南省景谷傣族彝族自治县人民法院(2020)云0824民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月05日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年12月22日组织双方进行了二审调查。上诉人刘荣富及其委托诉讼代理人杨正云、被上诉人郭富龙、李彦杰、李学达及其共同委托诉讼代理人邱凡到庭参加了审理，本案现已审理终结。刘荣富的上诉请求：1.撤销本案一审判决，驳回郭富龙、李彦杰、李学达的一审诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费，由郭富龙、李彦杰、李学达承担。事实与理由：一、2017年11月，刘荣富与郭富龙、李彦杰、李学达达成的口头协议合法有效。口头协议约定，由郭富龙、李彦杰、李学达将芒木树搬迁点旁的挡土墙以包工包料形式承包给刘荣富施工，施工单价每立方米310元。之后，刘荣富即按照郭富龙、李彦杰、李学达要求进行施工，郭富龙、李彦杰、李学达一直在施工现场进行监工，挡土墙基础的深度、挡墙厚度，水泥、砂石混合比例都是按照郭富龙、李彦杰、李学达的要求来做。至2018年6月份工程完工，刘荣富将完成的五层挡土墙共2122.95立方米交付给郭富龙、李彦杰、李学达。郭富龙、李彦杰、李学达未对挡土墙进行保养，未过保养期就指示刘荣富回填了土方，加之2018年持续性降雨，雨量非常大，以致部分挡墙坍塌。本案承揽人已经按照定作人的要求完成工作，并交付了工作成果，交付工作成果后，挡土墙坍塌的责任应由郭富龙、李彦杰、李学达承担。二、2019年9月3日，刘荣富与郭富龙、李彦杰、李学达因涉案，2019年3月21日签订《挡土墙施工合同》新挡墙部分到现场确认。经确认，从上至下第一层、第二层合计235.16立方米，第三层535立方米，第四层215.01立方米，四层共985.17立方米，这仅仅是现存的挡土墙方量，对坍塌的部分因双方未达成一致意见未计量。本案对已坍塌部分工程量及坍塌部分如何处理未达成一致意见，故不能确定诉争挡土墙的总价款，施工费已付超的观点也无从成立。一审判决仅以现存挡土墙方量计算施工费并要求退回是不客观、不全面的，也是错误的。三、关于老挡土墙施工费的支付，在施工过程中，郭富龙、李彦杰、李学达施工费都是陆续支付的，并且郭富龙、李彦杰、李学达的施工费都是平均支付的，即每一户都是151400元。而李彦杰却主张支付施工费215700元，李彦杰提供的单据是复印件，存在重复计算并不能够证明，也不符合常理。李学达主张支付166400元证据存在重复计算并不能够证明，也不符合常理。所以郭富龙、李彦杰、李学达主张支付533500元施工费不能够成立，应不予支持。四、对证据的采信上，证人李某、罗某1、罗某2都客观证实了挡土墙施工的过程，刘荣富按要求完成了挡土墙全部工程，但一审法院却不予采信，而郭富龙、李彦杰、李学达所提交的重复计算的付款单据一审法院却全部采信是不客观、不公正的。本案中承办人并未到现场查看了解情况，不利于案件的公正判决。郭富龙、李彦杰、李学达共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于挡土墙的工程量问题。刘荣富主张在2018年6月完工，并且已经将完成的2122.95立方米挡土墙交付郭富龙、李彦杰、李学达没有合法有效证据予以支持。在2019年3月21日之前，刘荣富所做的挡土墙均由其管理，双方未签署任何验收、交付等材料。2019年3月21日签署的《确认书》，系双方真实意思表示，是挡土墙现有存量的丈量结果。坍塌、毁损的挡土墙未计算在刘荣富工程量，亦无法进行丈量核算，刘荣富在一审时也要求法院聘请专业机构进行丈量，但相关专业机构均答复为无法丈量，不接受委托。鉴于坍塌、毁损工程量未予以计算，因此，郭富龙、李彦杰、李学达在一审时也未提出要求刘荣富承担重做、修理的诉请。郭富龙、李彦杰、李学达验收的工作成果即为双方签字认可在《确认书》中的工程量。刘荣富主张在施工过程中挡土墙的深度、厚度，水泥、砂石混合比例以及挡土墙未经保养即进行回填均是郭富龙、李彦杰、李学达指示，没有合法、有效的证据予以支持。即使郭富龙、李彦杰、李学达有上述行为，刘荣富作为专业的承揽人也应当预料到其后果，可以不予理会或停止承揽工作。若因郭富龙、李彦杰、李学达技术要求不合理，刘荣富有义务及时作出通知。关于李彦杰、李学达支付款项数额问题。在（2019）云0824民初849号民事判决书中，已经就支付款项相关证据进行确认。刘荣富抗辩书写收据、收条而未收到款项主张毫无依据。郭富龙、李彦杰、李学达向一审法院起诉请求：1.判令刘荣富退还超支付的挡土墙承揽报酬228097.30元；2.由刘荣富承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年11月，李学达、李彦杰、郭富龙三人共同与刘荣富达成口头协议，将位于景谷县村民委员会芒木树搬迁点的挡土墙以包工包料形式承包给刘荣富进行施工。口头约定单价为每立方米310元。刘荣富施工后部分挡土墙发生坍塌，后双方于2019年3月21日签订《挡墙工程施工合同》，合同约定：郭富龙、李彦杰、李学达将位于景谷县村民委员会芒木树搬迁点的挡土墙最下面一堵以包工包料形式承包给刘荣富施工，工程承包价总方量以实际施工为准，每立方米355元。付款方式为根据挡土墙施工进度方量，按完成工程量验收合格的100%支付给乙方。做好一层验收一层，直做到郭富龙、李彦杰、李学达没钱支付为止。并约定了工期及材料要求等。合同签订后刘荣富对挡土墙进行施工。后刘荣富因2019年3月21日签订《挡墙工程施工合同》后进行施工的挡土墙费用于2019年5月15日一审法院提起诉讼。双方认可2019年3月21日后支付施工费用为73000元。双方于2019年9月3日到现场确认尚存的挡土墙方量进行丈量确认为：第一层、第二层合计235.16立方米，第三层535立方米，第四层215.01立方米，第五层即2019年3月31日签订《挡土墙施工合同》后施工的方量为704立方米（该层已另案处理）。一审法院认为，郭富龙、李彦杰、李学达与刘荣富于2017年11月份达成口头协议及2019年9月3日双方签订的《确认书》属双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，是合法有效的合同。刘荣富作为承包方对郭富龙、李彦杰、李学达的挡土墙进行施工，并与郭富龙、李彦杰、李学达成口头协议并签订《挡土墙工程施工合同》。郭富龙、李彦杰、李学达起诉称已付超施工费，综合庭审查明的案件事实及双方的举、质证，双方2019年9月3日签订的《确认书》第一、二条载明的一至四层挡土墙总方量共计235.16+535+215.01=985.17立方米，刘荣富一至四层的施工费为：985.17×310元/立方米=305,402.7元。另查明，郭富龙、李彦杰、李学达与刘荣富于2019年3月21日前达成口头协议，且郭富龙、李彦杰、李学达于2019年3月21日以前支付刘荣富的施工费合计为533,500元（李学达支付166,400元；李彦杰支付215,700元；郭富龙支付151,400元）。此支付金额有郭富龙、李彦杰、李学达提交的本案采信的收据、收条、转账记录、云南省农村信用社交易信息明细、农村信用社ATM、付款凭证等在卷佐证。但从庭审查明的事实看，首先，当事人双方存在两份独立的合同，一是双方2017年11月达成的关于挡土墙施工的口头协议，二是2019年3月21日签订的《挡土墙工程施工合同》。2019年3月21日签订的《挡墙工程施工合同》诉争的挡土墙施工费用一审法院在另案已做处理，不再重复处理。本案对坍塌部分工程量及如何处理在此不做评判，仅对郭富龙、李彦杰、李学达于2019年3月21日前与刘荣富达成的口头合同产生的一至四层挡土墙施工费是否超支作出评判。综合庭审及当事人双方庭审认可的方量及已收支付的费用，双方对一至四层挡土墙方量进行了确认为985.17立方米，约定每立方米310元，总价款为305,402.7元。庭审查明郭富龙、李彦杰、李学达实际支付刘荣富共计533500元（李学达支付166,400元；李彦杰支付215,700元；郭富龙支付151400元），扣减实际应该支付刘荣富款项305,402.7元后，刘荣富应退回郭富龙、李彦杰、李学达228,097.3元。口头协议中涉及的挡土墙施工费郭富龙、李彦杰、李学达有证据证实已付超，故对郭富龙、李彦杰、李学达关于已经付超施工费要求返还的诉请一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决为：一、刘荣富于判决生效十日内退回郭富龙、李彦杰、李学达付超的施工费228,097.3元。二、判决驳回郭富龙、李彦杰、李学达其他诉讼请求。案件受理费4,721.00元，由刘荣富负担。本院二审期间，刘荣富向本院提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：证据一（即：图片两张），经质证，郭富龙、李彦杰、李学达不认可，该图片未显示内容挡土墙工程完工双方进行交付的相关内容，拍摄时间亦不明，仅凭该图片看无法确认系案涉施工工程的挡土墙交付时拍摄的照片，不足以达到刘荣富所主张的证明目的，故本院不予采信。证据二（即：申请周兴出庭所作证言），从证言内容看，反映的是周兴受刘荣富聘请进行了拌沙灰、削石头施工及工钱给付情况，工钱支付不能证实具体完工的工程量、挡土墙施工质量等内容，与本案核心争议无直接关联，故本院不予采信。证据三（即：申请李孙富出庭所作证言），证人与刘荣富之间系姻亲关系，其证言与在案证据亦不能形成佐证，故本院不予采信。一审判决认定的事实有2019年9月3日的《确认书》、收条、当事人陈述等证据在案佐证。故对一审判决认定的事实，本院经二审审理查明的法律事实与一审法院查明一致。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，郭富龙、李彦杰、李学达已共同举证证实支付了刘荣富533500元挡土墙工程的施工款，对此有刘荣富出具的相应收条等证据在案佐证。刘荣富主张郭富龙、李彦杰、李学达每户支付的挡土墙施工费均为151400元，其未提供相应的证据证实。就李彦杰主张的施工费215700元不实，针对收条载明的收到款项的金额等证据，刘荣富未提供足以否定的相反证据。就2018年4月14日出具的收到3万元及1.5万元单据，存在包含关系亦不能作出合理说明或提供相应证据佐证，李彦杰对存在包含关系的主张亦不认可。故刘荣富关于一审认定其收到李彦杰支付215700元不属实的上诉主张，无相关事实及法律依据，本院不予采纳。就收到支付的166400元，李学达提供了相应的收条等证据证实。针对收到166400元的收条存在重复计算，刘荣富未能作出合理说明，亦未提供相应证据。故刘荣富关于一审认定其收到被上诉人李学达支付的166400元不属实的上诉主张，无相关事实及法律依据，本院不予采纳。从刘荣富出具给郭富龙、李彦杰、李学达的收条看，未表明系挡土墙施工结算后所给付的全部款项。就本案案涉挡土墙施工工程已竣工验收结算，双方均未提交证据证实。从现有证据看，刘荣富施工的案涉挡土墙工程双方未进行最终结算，即发生了挡墙坍塌，现存留挡土墙的完工工程量，经双方2019年9月3日现场测算为985.17立方米。就刘荣富施工坍塌部分的工程量，在双方此前的纠纷中已委托相关的鉴定机构鉴定，受托鉴定机构已复函明确无法对已倒塌的工程量及工程质量作出鉴定。而双方就坍塌部分如何处理，双方未能形成一致意见。鉴于案涉挡土墙工程未结算发生坍塌，刘荣富亦未履行相应的修复义务。按现存双方现场测算未塌方的工程量985.17立方米，先行确认计算双方无争议部分的挡土墙施工价款，符合本案实际，亦不与法律规定相悖。一审依此计算后，确定无争议部分的工程价款305402.70元，有相应的事实和法律依据。依据查明的事实，郭富龙、李彦杰、李学达总计支付给刘荣富533500元挡土墙施工费，扣减前述无争议部分的应得工程价款305402.70元后，剩余228097.30元。前述郭富龙、李彦杰、李学达已支付的228097.30元，不属于本案双方确认已完工无争议的挡土墙施工价款，一审法院判处退还，并无不当。就前述无争议的985.17立方米外的施工工程量、案涉坍塌部分工程量应如何计算、责任如何分担等争议，可由双方另行解决。刘荣富关于其不应退回228097.30元施工费的上诉主张不能成立，对其该项上诉请求，本院不予支持。就刘荣富已将五层挡土墙共计2122.95立方米交付给郭富龙、李彦杰、李学达，无双方验收交接、结算等反映已按2122.95立方米完工交付相关证据佐证。刘荣富的该项上诉主张，证据不足。案涉挡墙施工工程系因郭富龙、李彦杰、李学达未进行保养等原因坍塌，亦无充分证据证实。一审法院综合全案证据及调查，对证人李某、罗某1、罗某2证言未予确认，亦无不当。刘荣富的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，刘荣富的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4721元，由刘荣富负担。本判决为终审判决。审判长 熊 西 南审判员 田  田审判员 邱 继 娇二〇二〇年十二月三十日书记员 欧阳成愉