广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24729号上诉人（原审被告）：曾敏雯，女，1991年8月22日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：高金霞，女，1982年11月1日出生，汉族，住广州市从化区。被上诉人（原审原告）：广州卓都物业管理有限公司，住所地：广州市番禺区南村镇广州雅居乐花园公建5。法定代表人：李少剑。委托诉讼代理人：林佳静、陈其丰，均系该公司员工。上诉人曾敏雯因与被上诉人广州卓都物业管理有限公司（以下简称“卓都公司”）物业服务合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院(2020)粤0117民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。卓都公司在原审的诉讼请求：1.曾敏雯向卓都公司支付2018年11月1日起至2020年4月30日止的物业服务费3470.02元；2018年9月1日起至2020年2月29日止的公摊电费264.79元，共计3734.81元；2.曾敏雯向卓都公司支付迟延交纳物业服务费的违约金，其中2018年11月1日至2019年10月31日的违约金，以每月欠缴的物业服务费为本金，按每日千分之三的标准，从2019年11月22日起计；2019年11月1日至2020年4月30日的违约金，以每月欠缴的物业服务费为本金，按每日千分之三的标准，分别从次月1日起计至实际清偿之日止，暂计至2020年4月30日，为1379.46元；3.本案诉讼费由曾敏雯承担。原审法院判决如下：一、曾敏雯在本判决发生法律效力之日起十日内向卓都公司支付2018年11月至2020年4月期间的物业管理费3467.44元；二、曾敏雯在本判决发生法律效力之日起十日内向卓都公司支付2018年11月至2020年4月期间的物业管理费违约金（2018年11月至2019年1月期间每月的物业管理费违约金计付基数为190.45元，2019年2月2020年4月期间每月的物业管理费违约金计付基数为193.07元，均从2020年5月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计付至实际清偿之日止，每月物业管理费的违约金应以不超过当月物业管理费为限）；三、曾敏雯在本判决发生法律效力之日起十日内向卓都公司支付2018年9月至2020年2月期间的公摊电费264.79元；四、驳回卓都公司的其他诉讼请求。原审案件受理费25元（卓都公司已预交），由曾敏雯负担。判后，曾敏雯不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决，改判驳回卓都公司全部诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定建设单位以书面征求意见的形式选聘前期物业为合法行为，属适用法律错误。卓都公司不是涉案小区景业荔都建设单位通过招投标的方式选聘的前期物业公司，其与卓都公司没有签订任何《前期物业服务合同》，卓都公司要求其缴纳物业管理费，没有合同依据。更谈不上违约金问题。二、原审法院认可在涉案小区业主委员会没有成立的情况下，可以适用业主大会的“双过半”的议事规则，忽视涉案小区业主委员会尚未成立的事实，缺乏法律依据。三、卓都公司提交的经小区业主“双过半”同意更换物业公司的证据与事实不符，存在重大漏洞，结果不具有真实性，原审法院认定事实错误。四、自雅居乐物业完全退出涉案小区后，涉案小区出现“景业荔都住户服务中心”的人员，但其无法在工商官网上查询景业荔都住户服务中心这一公司名称。在涉案小区出现的所有公示中，均是以“景业荔都住户服务中心”的盖章和落款。由此可知，景业荔都实际物业管理人员并非卓都物业或者卓都物业把全部物业服务已经外包。小区物业服务质量的事实认定与事实严重不符。卓都公司进驻后，小区长期存在安全隐患、公共设施损坏长期未修复、侵占小区公共区域广告收益等情况，严重侵害小区业主的合法权益。综上所述，请求二审法院判如所请。被上诉人卓都公司答辩认为：原审判决认定事实清楚，判决合法合理。请求法院依法驳回曾敏雯的上诉请求，维持原判。理由如下：一、根据广州市中级人民法院（2019）粤01民终4033号判决书认定，卓都公司的选聘程序合法有效，依此与开发商广州意浓实业有限公司签订的《前期物业服务合同》是合法、有效的。二、卓都公司与曾敏雯事实上已形成了物业服务合同关系，曾敏雯向卓都公司支付物业服务费并无不妥。三、卓都公司已实际为涉案小区业主代缴了水电费，按照公平合理原则，曾敏雯理应返还卓都公司代其缴交的水电费。原审法院对水电费的认定合理。四、曾敏雯恶意拖欠、不予支付物业服务费用，理应承担违约责任，支付违约金。原审法院判决曾敏雯支付违约金合法合理。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审中，曾敏雯提交证据如下：1.拍摄的涉案小区东面方向照片一张，拟证明小区东面缺口长期未围建，小区管理长期出现重大问题；2.小区部分楼层的监控视频，光盘一张，拟证明小区多处长期处于无保洁状态，每个楼层安保巡逻点并无保安巡逻，小区安保存在重大问题。卓都公司质证称，证据1无法证明涉案小区管理存在问题，小区是封闭管理，不存在曾敏雯所陈述的事实。证据2的三性均不予确认，视频无法判断所拍摄的位置，视频内容显示是三个不同日期的不同时间段的内容，根本无法证明小区安保及卓都公司提供的服务质量存在问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对当事人提出的上诉请求进行审查。关于涉案《前期物业服务合同》的效力认定，及卓都公司能否向曾敏雯主张物业管理费、违约金、公摊电费问题。曾敏雯上诉主张卓都公司选聘程序不合法，卓都公司与广州意浓实业有限公司签订的《前期物业服务合同》无效。对此，本院认为，根据前案生效判决查明的事实，广州意浓实业有限公司选聘卓都公司作为涉案小区的物业服务企业，已经小区业主“双过半”表决同意，且该《前期物业服务合同》已经行政主管部门同意备案。现曾敏雯上诉主张小区业主表决统计结果不真实，但未提供充分证据予以证明。此外，国务院颁布的《物业管理条例》第二十四条第二款规定：“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业”，第五十七条规定：“违反本条例的规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款”。由此可见，《物业管理条例》并未认定未经招投标而签订的物业服务合同无效，该条例第二十四条并非效力性强制性规定。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。”由此可见，未经招投标而签订物业服务合同并非上述司法解释规定的合同无效情形。据此，曾敏雯上诉主张广州意浓实业有限公司选聘卓都公司作为小区物业服务企业未经招投标程序，涉案《前期物业服务合同》为无效合同，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，涉案小区至今尚未成立业主委员会，卓都公司与涉案小区建设单位广州意浓实业有限公司签订的《前期物业服务合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对小区业主具有约束力。卓都公司进驻涉案小区后实际提供了物业服务，小区业主亦已实际享受了卓都公司提供的物业服务，理应向卓都公司支付物业管理费。曾敏雯上诉提交的视频证据卓都公司不予确认，该证据不足以证明卓都公司提供的物业服务存在重大安全问题。曾敏雯上诉主张其与卓都公司没有签订物业服务合同、卓都公司提供的物业服务质量存在瑕疵并据此拒绝向卓都公司支付物业管理费，理由不成立，本院不予采纳。关于曾敏雯应否支付违约金问题，原审阐述详尽，本院不再赘述。曾敏雯上诉主张无需支付违约金并无依据，本院不予采纳。关于公摊电费支付问题。鉴于卓都公司已实际为小区业主代缴了该部分费用，按照公平合理原则，曾敏雯理应返还其自付部分款项给卓都公司。原审判决对公摊电费的处理并无不当，本院予以维持。综上，曾敏雯的上诉请求及理由均不成立，本院不予支持。审查原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由曾敏雯负担。本判决为终审判决。审判员  梁淑敏二〇二〇年十二月二十八日书记员  曾美玲