安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8644号 上诉人（原审被告）：中铁中安建设集团第五工程局有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路与潜山路交口盛景大厦**，统一社会信用代码9134010076083194XD。 法定代表人：许良发，总经理。 委托诉讼代理人：沈世斌，安徽云旗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毕园园，安徽云旗律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张东明，男，1966年6月5日出生，汉族，住安徽省肥东县。 被上诉人（原审原告）：王学敏，女，1956年4月14日出生，汉族，住安徽省肥东县。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：方伟敏，广东华商律师事务所律师。 上诉人中铁中安建设集团第五工程局有限公司（以下简称中铁中安公司）与被上诉人张东明、王学敏居间合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初4318号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁中安公司上诉请求：1、请求依法撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院作出的（2020）皖0104民初4318号民事判决第一项内容，并依法改判上诉人仅就“家和苑”安置小区二期前期工程向被上诉人支付居间报酬；2、请求依法改判上诉人按照未支付居间报酬金额的1%向被上诉人支付违约金；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、原审法院认定:“聚荣公司于2013年12月5日与利辛房管局签订的《建设工程施工合同》系对之前各方签订的《建设工程施工合同》、《项目工程补充协议书》内容的变更”，属认定事实错误。第一，合同的变更，是指在合同成立以后，基于当事人的法律行为、法院或仲裁机构的裁判行为或法律规定，不改变合同主体而使合同内容发生变化的现象。本案中，2013年12月5日签订的《建设工程施工合同》，该合同签约主体分别是利辛房管局与安徽聚荣建筑安装工程有限公司，而2012年3月28日签订的《建设工程施工合同》的签约主体是安徽晓兴置业有限公司与安徽聚荣建筑安装工程有限公司；2012年3月31日签订的《项目工程承包补充协议书》的签约主体是三方，分别是利辛房管局、安徽晓兴置业有限公司及安徽聚荣建筑安装工程有限公司。在合同签约主体各不相同的情况下，原审法院认定2013年12月5日签订的《建设工程施工合同》是对之前各方签订的合同内容的变更明显属于认定事实错误。第二，本案中，2013年5月份利辛房管局、安徽晓兴置业有限公司、安徽聚荣建筑安装工程有限公司三方主体签订了《合同解除协议书》，经三方协商一致，同意解除原来所有的合同协议，根据《中华人民共和国合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，应终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。合同一旦解除便产生合同关系消灭的一般法律后果，所以本案中，利辛房管局、安徽晓兴置业有限公司、安徽聚荣建筑安装工程有限公司三方主体在签订《合同解除协议书》后已经解除了原来所签订的《建设工程施工合同》及《项目工程承包补充协议书》，安徽聚荣建筑安装工程有限公司的建设施工权也自然由于合同解除而消灭。原审法院认定:“聚荣公司于2013年12月5日与利辛房管局签订的《建设工程施工合同》系对之前各方签订的《建设工程施工合同》、《项目工程补充协议书》内容的变更”，属认定事实错误，这与《合同解除协议书》的内容也不一致。第三，根据利辛县人民政府常务会议纪要第16号文件可知，“家和苑”安置小区二期工程是由利辛县政府决定由聚荣公司实施建设，所以2013年12月5日利辛房管局与安徽聚荣建筑安装工程有限公司重新签订了《建设工程施工合同》，基于新的合同，上诉人重新取得了“家和苑”小区二期工程的建设施工权。合肥市中院（2015）合民一终字第00225号民事判决书也已确认利辛房管局与聚荣公司在2013年12月5日签订的《建设工程施工合同》中被上诉人没有居间行为，并且被上诉人的代理人在提交的证据中陈述被上诉人在2013年12月5日签订的《建设工程施工合同》中未提供居间行为，构成自认，被上诉人的证人朱某在2014年6月10日安徽省肥东县人民法院民事审判笔录中也证实被上诉人对2013年12月5日签订的《建设工程施工合同》并无居间行为。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条关于居间合同的规定“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”，但本案事实是被上诉人并未促成12月5日签订的《建设工程施工合同》，因此依据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条的规定，被上诉人对于2013年12月5日签订的《建设工程施工合同》无权向上诉人主张居间报酬。 二、原审法院判决上诉人向被上诉人支付300000元违约金适用依据错误。第一，本案中，《居间合同承诺书》第三条明确约定上诉人未及时支付居间报酬则应按支付金额的1%向被上诉人承担违约金，该条款是对延期支付居间报酬所作出的特别约定，上诉人即便违约，违约方式明显属于未及时支付居间报酬，当然在违约金的计算方式上应适用《居间合同承诺书》第三条，排除《居间合同承诺书》第四条第六款的适用。第二，本案中，上诉人早于2012年6月27日就向被上诉人支付了30万元居间费，只剩下34629.51元未及时支付，不构成根本违约，但原审法院所判决的违约金数额是按照《居间合同承诺书》第四条第六款来计算，明显不符合《居间合同承诺书》中对上诉人延期支付居间报酬的约定。 综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误、适用依据错误，为维护自身合法权益，特向贵院提起上诉，请求二审法院依法查明案件事实，作出公正判决。 张东明、王学敏辩称：一、上诉人于2013年12月5日与利辛县房产局签订的《建设工程施工合同》确系对之前各方签订的《建设工程施工合同》项目工程补充协议内容的变更。1、依据2012年3月28日签订的《建设工程施工合同》及2012年3月31日签署《项目工程承包补充协议书》，上诉人已经取得了工程项目的建设承包权。2、2013年5月在晓兴公司退出补充协议时，上诉人与晓兴公司、利辛县房产局签署合同解除协议书，为防止上诉人失去承包权，合同解除协议书在第2条约定利辛县房产局与上诉人就案涉工程重新签订建设工程施工合同的前提下，前述合同自愿解除。为了防止产生歧义，造成不必要的纠纷，合同解除协议书又在本条重复称在利辛县房产局与上诉人未能就涉案工程重新签订建设工程施工合同的前提下，前述合同仍然有效。3、2013年12月5日上诉人与利辛县房产局签订了新的建设工程合同。根据上述情况，上诉人从获得施工承包权到工程竣工，从未失去过承包权，虽有重新签订合同，其承包权利实现了无缝衔接，并不存在重新获得承包权利的问题。上诉人所称的利辛县政府会议决定上诉人继续施工，只不过是双方谈判完毕后利辛县房产局与上诉人正式签订建设工程合同之前走的必要流程，虽说是新合同只是就相关权利义务的细节重新约定，上诉人从无失去承包权之忧，也无需重新居间。所以从内容上讲2013年12月5日《建设工程施工合同》毫无疑问就是对2012年《建设工程施工合同》项目工程承包补充协议书的变更。 二、原审法院确定违约金的适用正确。诉讼双方在居间合同承诺书第3条、第4条第6款两处对上诉人可能的违约行为作出约定。答辩人认为第三条规定针对上诉人虽认可债务但拖延支付居间报酬的情形，而第4条第6款适用于根本违约。而本案显然属于根本违约的情形。1、本案审理于2020年，本案的相关争议从2012年至今长达8年，上诉人早在2015年就已经收到了绝大部分的工程进度款，但其从未有将被上诉人支付居间报酬的意向。2、上诉人自2013年起就向答辩人发起诉讼，否认其有支付居间报酬的义务。3、正如一审判决所述，在前期案件中上诉人不如实陈述收到工程进度款的数额增加答辩人的维权难度。 综上，请求二审驳回上诉人诉请，维持原判。 张东明、王学敏原审诉讼请求：1、判令中铁中安公司立即支付张东明、王学敏居间费人民币44989元(暂计）;2、判令中铁中安公司立即支付张东明、王学敏违约金人民币44989元(暂计)两项合计暂为89958元;3、诉讼费用全部由中铁中安公司承担。案在审理中，张东明、王学敏申请变更第1、2项诉请为：判令中铁中安公司立即支付张东明、王学敏居间费406265元，违约金406265元，共计812530元。 原审法院认定事实：利辛县“家和苑”安置小区二期工程项目是由利辛房管局交由安徽晓兴置业有限公司（以下简称晓兴公司）投资代建工程。张东明、王学敏在得知该工程信息后通过案外人朱某联系聚荣公司法定代表人许良发，表达了愿为安徽聚荣建筑安装工程有限公司（以下简称聚荣公司）取得该工程总承包权提供居间服务、收取居间报酬的意思表示，双方达成口头居间协议。经张东明、王学敏联系，聚荣公司获取了“家和苑”安置小区二期工程的相关信息，并于2012年3月31日与利辛房管局、晓兴公司签订项目工程承包补充协议书一份，约定晓兴公司将“家和苑”安置小区二期工程交由聚荣公司总承包施工，工程建筑面积约299800平方米、总造价约5.3亿人民币，承包方式为包工包料，承包范围为图纸范围内打桩、建筑工程，装修装饰、给排水、电气安装等工程项目，聚荣公司在投标方同等条件下有优先承包权，开工时间为2012年3月31日，竣工时间为2014年3月31日。三方还约定，聚荣公司在接到中标通知书后，及时与晓兴公司签订施工合同。2012年4月12日，聚荣公司与张东明、王学敏双方签订《居间合同承诺书》，约定由张东明、王学敏为聚荣公司就利辛县房产局“家和苑”安置小区二期工程项目引荐聚荣公司和该项目的建设单位直接接洽，向聚荣公司提供工程项目的重要信息并最终促成聚荣公司与建设单位签订工程项目的总承包施工合同；居间成功后，聚荣公司以工程进度款的2%向张东明、王学敏支付居间报酬，在进度款到帐后十日内支付，在大合同备案后即支付30万元以做前期费用的补偿，在第一次进度款打款时扣10万元，以后每次扣5万元，扣清为止；余款在每次建设单位打款给聚荣公司时，按2%的比例向张东明、王学敏支付，在决算后建设方付款至95%时十日内付清居间报酬；聚荣公司在履行合同后不得对张东明、王学敏违约，如违约，甲方应加一倍赔偿乙方报酬；朱某作为合同执行担保人在承诺书中签字。2012年6月27日，聚荣公司分别向王学敏、朱某账户汇款20万元和10万元。 2013年5月，利辛房管局、晓兴公司、聚荣公司签订《合同解除协议书》，约定解除三方原来的所有合同协议，案涉工程由聚荣公司与利辛房管局协商解决；该协议书自三方签章并在利辛房管局与聚荣公司重新签订《建设工程施工合同》时生效。同年12月5日，利辛房管局与聚荣公司签订《建设工程施工合同》，约定由聚荣公司承建利辛县“家和苑”安置小区二期地下室1-3区及14#、16#-22#楼工程，合同总价款为24014.19万元，2012年12月前完成的工程量以决算报告为准（金额为114992959.14元），未完成工程量按双方签字确认的工程量清单组价。 2013年7月，聚荣公司以双方之间的居间承诺违反招投标法及合同法的相关规定为由诉至肥东县人民法院，请求确认双方在2013年4月12日签订的居间合同为无效合同。诉讼过程中，张东明、王学敏提起反诉，请求确认居间合同有效，聚荣公司已支付的30万元居间费无需返还，并支付第二笔居间费45万元及违约金45万元等。该案经合肥市中级人民法院二审判决，确认：一、双方之间的居间合同有效。二、张东明、王学敏介绍、引荐聚荣公司参与案涉工程施工，并促成利辛房管局、聚荣公司、晓兴公司签订《项目工程承包补充协议书》，该补充协议系基于利辛房管局与晓兴公司签订的建设工程施工合同而签订；聚荣公司于2013年12月5日与利辛房管局签订的《建设工程施工合同》系对之前各方签订的《建设工程施工合同》、《项目工程补充协议书》内容的变更，而张东明、王学敏对该合同的签订并未进行居间行为，考虑到张东明、王学敏在介绍、引荐聚荣公司参与案涉工程存在居间服务，且三方签订的《项目工程承包补充协议书》履行期间，聚荣公司亦实际参与该项目承包施工的情形，应认定张东明、王学敏部分履行了居间合同中约定的义务；现张东明、王学敏要求聚荣公司按双方约定支付工程进度款2%的居间报酬，显失公平，结合居间合同履行的情形，酌定居间报酬应以工程进度款的0.3%支付为宜。同时，鉴于张东明、王学敏未能举证证明工程进度款的支付情况，对其请求继续支付居间费用的主张不予支持，可待证据充分后另行主张。 2017年1月12日，安徽聚荣建筑安装工程有限公司更名为中铁中安建设集团第五工程局有限公司。 利辛县住房发展中心出具的家和苑项目安徽聚荣资金一览表显示，城投于2013年12月向中铁中安公司支付工程款2000万元，于2015年2月10日前共计向中铁中安公司支付工程款20200万元，截至2019年9月27日，共计向中铁中安公司支付工程款228350900元。 2014年6月10日，肥东县人民法院审理的聚荣公司与张东明、王学敏居间合同纠纷一案庭审中，中铁中安公司称其没有收到工程款。2017年7月7日，张东明、王学敏诉至肥东县人民法院，要求中铁中安公司支付居间报酬，后因无法举证中铁中安公司收到的工程进度款项而被驳回诉请。 2019年7月11日，利辛县审计局对利辛县家和苑安置小区二期工程地下室1-3区及14#、16#-22#楼竣工结算进行审计，审定工程造价总金额为235421711.72元。 原审法院认为，本案争议焦点为：案涉居间报酬以工程进度款0.3%支付，该工程进度款指的是前期工程款还是全部工程款？由于张东明、王学敏仅部分履行了居间合同中约定的义务，合肥市中级人民法院（2015）合民一终字第00225号民事判决已将居间报酬从双方约定的工程进度款的2%核减至0.3%，该工程进度款应指案涉工程的全部工程款，中铁中安公司辩称张东明、王学敏部分履行了居间合同的义务，应按前期工程款为基数计算居间报酬，原审法院不予采纳。建设方支付的工程进度款已超过工程造价的95%，对于张东明、王学敏主张以全部工程造价金额235421711.72元计算居间报酬为406265元（235421711.72元×0.3%-300000元）的诉讼请求，原审法院予以支持。中铁中安公司在收到工程款后未按约定支付居间报酬，已构成违约，双方合同中约定了如违约则加一倍赔偿居间报酬，该违约金的约定过高，依法应予核减，考虑中铁中安公司在前期案件庭审中不如实陈述收到的工程进度款数额，故意拖延支付张东明、王学敏居间报酬，增加张东明、王学敏维权难度，对于张东明、王学敏主张的违约金，原审法院酌定为300000元，超出部分，不予支持。 据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条之规定判决：一、中铁中安公司于本判决生效之日起十日内支付张东明、王学敏居间报酬406265元、违约金300000元；三、驳回张东明、王学敏的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为5962.5元，由中铁中安公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对原判认定的事实，予以确认。 本院认为：一、上诉人关于原审法院认定“聚荣公司于2013年12月5日与利辛房管局签订的《建设工程施工合同》系对之前各方签订的《建设工程施工合同》、《项目工程补充协议书》内容的变更”，属认定事实错误的上诉意见不成立。理由如下：第一，根据原审查明的事实，上诉人是在与项目业主方利辛房管局、发包方安徽晓兴置业有限公司签署《项目工程承包补充协议书》的同时才与安徽晓兴置业有限公司签订的《建设工程施工合同》，之后三方主体在签订的《合同解除协议书》已经明确：利辛县房管局与上诉人就案涉工程重新签订建设工程施工合同的前提下，前述合同自愿解除。否则，前述合同仍然有效。因此原审法院据此认定2013年12月5日上诉人与利辛房管局签订的《建设工程施工合同》系对之前各方签订的《建设工程施工合同》、《项目工程补充协议书》内容的变更有事实和法律依据，并无不当。第二，2013年12月5日上诉人与利辛房管局签订的《建设工程施工合同》相对方虽然为上诉人与利辛房管局，但上诉方作为案涉工程的施工承包方的身份并未改变，建设工程施工承包的内容也与之前上诉人与安徽晓兴置业有限公司签订的《建设工程施工合同》的内容基本一致，并非是上诉人与新的发包方或新的项目重新签订一个新的建设工程施工合同。第三，利辛县人民政府常务会议纪要只是发包方依据《合同解除协议书》所履行的必要的决策程序，并非发包方所作出的一个新的意思表示。因此，并非上诉人重新取得了“家和苑”小区二期工程的建设施工权。 二、上诉人关于原审法院判决其向被上诉人支付300000元违约金属于适用依据错误的上诉意见成立。理由如下：第一，《居间合同承诺书》第三条约定“居间成功后，甲方应以工程进度款的2%向乙方支付居间报酬，在进度款到账后10日内支付。如未及时支付则按支付金额的1%向乙方承担违约金”该条款对可能存在的违约情形以及所应当承担的违约责任规定的具体明确，因此在上诉人逾期支付居间报酬的情况下，应当按照应付居间报酬的1%向乙方支付违约金。第二，根据以上分析，本院认为，《居间合同承诺书》第四第第6项虽然约定“甲方在履行合同后不得对乙方违约，如违约，甲方应加一倍赔偿乙方报酬”，但该条款并未对具体是何种违约行为适用该条款作出明确具体的约定，因此被上诉人主张上诉人依据该条款承担违约责任依据不足。综上，本院认为，被上诉人应当承担的违约责任为406265元*1%=4062.65元。 综上，中铁中安建设集团第五工程局有限公司的上诉理由部分成立。原审法院认定事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院作出的（2020）皖0104民初4318号民事判决第一项内容为：中铁中安建设集团第五工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付张东明、王学敏居间报酬406265元、违约金4062.65元； 二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院作出的（2020）皖0104民初4318号民事判决第二项即：驳回张东明、王学敏的其他诉讼请求。 三、驳回张东明、王学敏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费费减半收取为5962.5元，由中铁中安建设集团第五工程局有限公司负担3500元，张东明、王学敏负担2462.5元；二审案件受理费11925元，由中铁中安建设集团第五工程局有限公司负担7000元、张东明、王学敏负担4925元。 本判决为终审判决。 审判长  程亚娟 审判员  古开利 审判员  马 莉 二〇二〇年十二月十一日 法官助理徐光红 书记员徐光红(兼) 附：相关适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。