江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7353号上诉人（原审被告）：吴松，男，1984年8月11日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：朱旭，江苏非圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹剑，江苏非圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘传秀，女，1965年3月2日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：刘萌萌，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十二局集团有限公司，住所地太原市万柏林区西矿街**。法定代表人：李天胜，董事长。委托诉讼代理人：余兆龙，该公司员工。被上诉人（原审被告）：徐州市贰号线轨道交通投资发展有限公司，住，住所地徐州市云龙区汉风路与镜泊西路交叉口吉田商务****/div>法定代表人：朱明勇，董事长。委托诉讼代理人：段凯，该公司员工。委托诉讼代理人：杨丹，该公司员工。上诉人吴松因与被上诉人刘传秀、中铁十二局集团有限公司、徐州市贰号线轨道交通投资发展有限公司健康权纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初7577号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人吴松及其委托诉讼代理人朱旭，被上诉人刘传秀及其委托诉讼代理人刘萌萌，被上诉人中铁十二局集团有限公司的委托诉讼代理人余兆龙，被上诉人徐州市贰号线轨道交通投资发展有限公司的委托诉讼代理人段凯、杨丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴松上诉请求：1、依法撤销一审判决书中全部内容；2、依法改判或发回重审。事实和理由：1、被上诉人自身有过错，原判判决上诉人承担全部责任错误。首先，上诉人操作挖掘机是根据被上诉人刘传秀丈夫指挥进行的。其次，挖掘机作业时半径内严禁站人，但被上诉人并没有站到安全距离之外，对此被上诉人刘传秀有重大过错，依法应承担责任。2、被上诉人中铁十二局集团有限公司及徐州市贰号线轨道交通投资发展有限公司也应依法承担相应的责任。请二审法院查明事实后依法公断。刘传秀辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉。中铁十二局集团有限公司辩称，对一审判决没有异议。徐州市贰号线轨道交通投资发展有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉。刘传秀向一审法院起诉请求：1、判令吴松、中铁十二局集团有限公司、徐州市贰号线轨道交通投资发展有限公司连带赔偿支付刘传秀医疗费14857.12元、住院伙食补助费720元（60元/天*12天）、营养费2250元（50元/天*45天）、护理费4500元（200元/天*45天）、误工费14400元（120元/天*120天）、鉴定费2400元、精神损失费5000元，合计44127.12元；2、本案诉讼费、鉴定费等由吴松、中铁十二局集团有限公司、徐州市贰号线轨道交通投资发展有限公司承担。一审法院认定事实：2019年11月15日下午16时左右，在徐州市泉山区奎园西门地铁工地，吴松开挖掘机时将刘传秀撞伤，刘传秀因此入住徐州市中心医院住院治疗，于2019年11月27日出院，共计住院12天，总计花费医疗费22887.12元。2019年12月9日，吴松出具证明,内容为:“2019年11月13日，徐州轨道公司二号线淮塔东站负责人安排我驾驶挖机在徐州市奎园西门，协助徐州同创市政建设工程有限公司安装自来水工程施工。当月15日下午4点左右，我在施工中挖机斗将同创公司的工人刘传秀碰伤，造成刘传秀肋骨骨折等伤，其住院期间我自己给刘传秀治疗费9000元”。经查，吴松实际垫付医疗费9729.8元，刘传秀在起诉时扣除了吴松垫付的9000元。经刘传秀申请，一审法院依法委托邳州市人民医院司法鉴定所对刘传秀的人体损伤致残程度、误工期、护理期、营养期及住院期间护理人数进行鉴定，邳州市人民医院司法鉴定所出具邳人医司鉴所[2020]临鉴字第90号司法鉴定意见书，认定刘传秀因外伤致左侧4肋骨骨折，不构成人体损伤伤残等级。损伤后需误工120日，护理45日，营养45日。住院期间需1人护理。刘传秀因此支出鉴定费2400元及鉴定检查费756元。刘传秀常年与其配偶一起为徐州同创市政建设工程有限公司工程分公司的临时工，其提供了其配偶王春生的银行流水拟证明其工资与王春生的一起发放的，吴松不予认可。吴松称其受雇于姚博凡，但未提交证据证实其陈述。本案在一审审理过程中，刘传秀自愿撤回对中铁十二局集团有限公司、徐州市贰号线轨道交通投资发展有限公司的起诉，并申请变更与吴松之间的法律关系为健康权纠纷。本案当事人对以下事实和诉请有异议，结合本案证据，依据法律规定，认定如下：1、医疗费：刘传秀总计花费医疗费22887.12元，扣除吴松实际垫付的医疗费9729.8元，剩余医疗费为13157.32元。2、住院伙食补助费：根据刘传秀住院天数，刘传秀主张的住院伙食补助费为600元。3、营养费：根据刘传秀伤情，结合鉴定报告，刘传秀的营养费应为1935元（43元/天*45天）。3、误工费：刘传秀主张其每天工资为120元，但其提供的证据不足以证实其实际误工损失，但其确系在城务工人员，参照同行业人员平均工资，结合鉴定报告，酌定支持其误工损失13320元。4、护理费：结合刘传秀伤情及当地护工的一般标准，酌定支持护理费3600元（80元/天*45天）。5、鉴定费：刘传秀因进行鉴定花费鉴定费2400元及鉴定检查费760元，有鉴定机构出具的票据为证，予以支持。6、精神损失费：刘传秀主张的精神损失费，无法律依据，不予支持。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案吴松在驾驶挖机过程中将刘传秀撞伤，其存在过错，应当承担侵权赔偿责任。刘传秀以上损失共计35772.32元，均由吴松承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。吴松虽抗辩称其受雇于他人，但未提交充足证据进行主张，其可以在承担赔偿责任后另行追偿。遂判决：一、判决生效后十日内吴松赔偿刘传秀各项损失共计35772.32元；二、驳回刘传秀的其他诉讼请求。二审中，被上诉人刘传秀提交事故现场视频三段，证明刘传秀被撞伤之前，吴松的挖机处于静止状态。上诉人吴松质证认为，该视频不属于新证据，该三段视频并不处于静止状态，施工现场挖机的施工包括了启动、操作以及待驶，都属于挖机操作的完整过程，该三段视频并不能完整的体现挖机处于停止不工作状态。同时，该视频能体现在挖机施工现场有上诉人在一审中提到的挖机施工的指挥人员也就是本案刘传秀的丈夫在施工现场。因此，该三段视频不能证明挖机处于工作状态。从该视频中也无法看出施工现场有安全警示标志以及安全巡视人员在现场巡视。被上诉人中铁十二局集团有限公司质证认为，对视频没有异议。被上诉人徐州市贰号线轨道交通投资发展有限公司质证认为，对于视频证据的三性均没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于责任比例如何确定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，吴松开挖掘机时将刘传秀撞伤。一审中，刘传秀将其与吴松之间的法律关系变更为健康权纠纷。根据上述法律规定，在吴松未提供证据证明刘传秀在本次事故中存在过错的情况下，一审法院认定吴松承担全部责任并无不当。二、关于中铁十二局集团有限公司、徐州市贰号线轨道交通投资发展有限公司应否承担赔偿责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案二审中，上诉人吴松主张施工现场无安全标志和警示标志，中铁十二局集团有限公司、徐州市贰号线轨道交通投资发展有限公司存在过错，应承担一定责任。根据上述法律规定，上诉人吴松应就中铁十二局集团有限公司、徐州市贰号线轨道交通投资发展有限公司系在涉案施工现场设置安全标志、警示标志的责任主体承担举证责任，但其未提供相应证据证实，上诉人吴松应承担对其不利的法律后果。因此，上诉人吴松关于中铁十二局集团有限公司、徐州市贰号线轨道交通投资发展有限公司应承担赔偿责任的上诉主张无证据支持，本院不予采信。综上所述，上诉人吴松的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人吴松负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汪佩建审 判 员 张 洁二〇二〇年十二月二十三日法官助理 闫媛媛书 记 员 马 松