湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终11040号上诉人（原审被告）：吕某，男。委托诉讼代理人：孙玉文，北京盈科（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范卉，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祝某某，男。委托诉讼代理人：郭胖，湖南湘天律师事务所律师。委托诉讼代理人：何佳丽，湖南湘天律师事务所律师。原审被告：湖南鼎太网络科技有限公司，住所地长沙市芙蓉中路二段**明城国际中心**。法定代表人：罗敏。委托诉讼代理人：杨灿，女。上诉人吕某因与被上诉人祝某某、原审被告湖南鼎太网络科技有限公司（以下简称鼎太公司）身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称一审法院）（2020）湘0102民初3626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吕某上诉称：一、请求依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审；二、请求法院判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人受伤的行为定性。根据（2019）长人社工伤不予认字05007号《不予认定工伤决定书》，被上诉人的受伤不属于应当认定或视同工伤的情形，本案只能按照侵权责任处理；二、本案并不满足《中华人民共和国侵权责任法》一般侵权行为过错归责原则的构成要件，上诉人无侵权行为亦无任何过错；三、本案被上诉人有固定收入，有特定岗位，其误工费应当按照实际减少的收入计算，但一审法院却按2019年城镇非私营单位信息传输、软件和信息技术服务业从业人员年平均工资作为计算标准，不符合法律的规定；四、被上诉人与上诉人系同事关系，被上诉人给吕某送钥匙是一种正当的行为，一审法院以上诉人明知被上诉人醉酒仍要求其送钥匙从而判决上诉人承担赔偿责任，缺乏事实依据；五、鼎太公司为被上诉人购买了社保，其受伤的医疗费用完全可以通过医保进行报销，因此医疗费用应当排除在计算赔偿总额之外。综上，一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，支持上诉人的全部上诉请求。祝某某答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，应予维持。一、被上诉人是在工作期间受伤，属于履行职务的行为。虽然长沙市人社局作出了不予认定工伤的决定，但是经长沙市人社局调查查明，被上诉人是因为履行工作职责需要和领导安排，才让自己处于醉酒状态后受伤，因此用人单位应当对员工承担安全保障义务，承担赔偿责任；二、上诉人与被上诉人之间并非同事关系，上诉人实际是公司的副总经理，一审也已经查明了该事实，上诉人的管理职责高于被上诉人，且上诉人是鼎太公司的法定代表人的丈夫；三、被上诉人实际是应上诉人的要求，一起陪客户应酬吃饭，属于用人单位在工作时间内要求员工履行职责的行为；四、上诉人作为单位的实际负责人将被上诉人带出去喝酒应酬，有将被上诉人安全送回家的义务，其明知被上诉人处于醉酒状态，还要求上诉人为其送钥匙，而上诉人也是迫于领导要求才向其返还钥匙，并非帮同事忙，虽然被上诉人也存在过错，但不能排除上诉人的责任；五、被上诉人受伤时才入职鼎太公司不足一个月，单位也没有向被上诉人发放过工资，被上诉人无法证明自己有过收入，一审法院参照行业标准核算误工费，适用法律正确；六、医药费，鼎太公司在被上诉人受伤时并没有为被上诉人购买工伤保险，是在被上诉人受伤后补交的。鼎太公司答辩称：一审法院认定事实不清，请二审法院公正判决。祝某某向一审法院提出诉讼请求：判令鼎太公司、吕某赔偿祝某某损失共计324419.7元（医药费64604.63元、后续治疗费13000元、误工费55226.55元、护理费16360.52元、住院伙食补助费1260元、营养费2700元、伤残赔偿金159368元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1900元）。一审法院查明：祝某某系鼎太公司的销售人员。2018年11月28日，祝某某应公司领导吕某的要求到“厨子那些事（万科店）”陪客户应酬吃饭。席间，祝某某持吕某的车钥匙从吕某的车辆尾箱内提了数量酒用于招待，祝某某饮用了大量酒。饭后，祝某某与他人乘车离开。途中，吕某又打电话要求祝某某将车钥匙送还给他，祝某某便下车步行按照吕某提供的定位与其会合，在途经一涵洞时，祝某某摔伤且昏迷，后由路过的人员拨打120，被送至湖南旺旺医院治疗，入院诊断腰椎骨折，尾1椎体骨折，急性酒精中毒。祝某某在旺旺医院住院21天，于2018年12月20日出院，出院医嘱：1、出院后全休、避免感冒、下地活动胸腰支具保护直至3月；2、出院后1月、3月、6月脊柱外科门诊复诊，常规术后2年取出内固定装置；3、口腔科门诊进一步诊治；4、右腕石膏托外固定2月，右腕舟骨骨折有骨不连和骨坏死的风险、定期骨科门诊复诊。本次治疗花费医疗费用58424.15元（含急诊691.3元、住院57732.85元），购买胸腰椎矫形器支付2200元。祝某某出院后在湘潭市中医医院进行复诊，花费医疗费用3978.98元。2019年7月19日，湘雅二医院司法鉴定中心评定祝某某本次损伤为九级伤残；预计后续治疗费用1.3万元或以实际发生费用计算；误工时间评定210日；伤后需一人护理90日；营养期限评定90日。祝某某支付鉴定费1900元。2019年5月20日，长沙市人力资源和社会保障局作出《不予认定工伤决定书》认为，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，祝某某平时的下班时间为18点15分，因当天晚上陪客户吃饭应酬至晚上20点19分，此时间段可视为其工作时间的合理延伸。但是20点19分之后，祝某某结束工作坐车回家，坐车至半路接到同事电话，在给同事送钥匙的过程中受伤，此时祝某某已处于下班状态，不能视为工作时间和工作岗位的合理延神，且受伤亦非因工作原因，祝某某受伤的情形不符合《工作保险条例》第十四条第（一）项规定的情形。祝某某的本次受伤不予认定或者视同工伤。一审法院认为，祝某某与鼎太公司之间成立劳动合同关系，而非雇佣关系，祝某某以雇佣关系主张由鼎太公司承担无过错责任与事实不符，且祝某某受伤非工作原因或因工作原因所导致，故不予支持。祝某某还向鼎太公司、吕某提出过错责任赔偿主张，一审法院对此分析认为，祝某某应公司领导要求陪客户应酬吃饭，鼎太公司应当对其人员负有安全保障义务，祝某某在此过程中饮酒后，鼎太公司应当对祝某某予以更多的关注以保障祝某某的安全。鼎太公司未完全尽到该项义务，应当在过错范围内对祝某某因酒后摔伤产生的损失承担赔偿责任。吕某作为在场的公司领导，未能对祝某某的安全予以更多关注，明知祝某某明显处于醉酒状态坐车离开后，仍要求祝某某中途返回给其送车钥匙，以至祝某某在此途中摔伤，吕某对祝某某的受伤负有一定过失，应当适度承担相应的过错赔偿责任。祝某某系完全民事行为能力人，对自身的安全负有注意义务，其虽应公司要求陪同客户应酬喝酒，但在饮酒过程中理应控制酒量并合理预见酒后的行动能力，对于已发生的损害后果，祝某某负有主要过错，应自行承担相应的法律后果。根据各方的过错责任分析，一审法院酌定由鼎太公司、吕某各自负担15%的责任，其余损失由祝某某自行承担。一审法院核定祝某某的损失如下：1、医疗费64603.13元（含医疗费、残疾辅助器具费，其中湖南旺旺医院住院费用发票原件已丢失，祝某某提供了盖有湖南旺旺医院公章的复印件，证明了住院费用的真实性，长沙社会保险网上服务平台查询信息显示，祝某某没有医疗费用报销记录，一审法院对祝某某主张的本项费用均予认可）；2、后续治疗费参照鉴定意见酌定13000元；3、误工费，根据祝某某的诉请，参照2019年城镇非私营单位信息传输、软件和信息技术服务业从业人员年平均工资95989元及鉴定意见误工时间210天计算为55226.55元（95989/365*210）；4、护理费，根据祝某某的诉请，参照2019年城镇非私营单位居民服务业从业人员年平均工资66351元及鉴定意见评定护理期90日计算为16360.52元（66351/365*90）；5、住院伙食补助费参照本地标准60元/天计算21天为1260元；6、营养费根据祝某某出院医嘱意见酌定按30元/天计算90天为2700元；7、伤残赔偿金根据2019年城镇非私营单位城镇居民人均可支配收入39842元核定为159368元（39842*20*20%）；8、鉴定费凭票据核定1900元；上述总费用合计314418.2元，鼎太公司、吕某应各自赔偿祝某某损失15%为47162.73元。9、精神损害抚慰金根据伤残情况及责任状况酌定由鼎太公司、吕某各自赔付1500元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖南鼎太网络科技有限公司、吕某在本判决生效后三日内各自赔偿祝某某医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费等损失47162.73元；二、湖南鼎太网络科技有限公司、吕某在本判决生效后三日内各自赔偿祝某某精神损害抚慰金1500元；三、驳回祝某某对湖南鼎太网络科技有限公司、吕某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1863元，减半收取931.5元，由湖南鼎太网络科技有限公司、吕某各自负担140元，祝某某负担651.5元。本案二审中，鼎太公司向本院提交了如下证据：证据一、被上诉人入职登记表、简历、离职证明扫描件，拟证明祝某某入职鼎太公司时提供的资料上已经注明了他之前工作的单位包括收入情况，计算误工费应参考其实际收入作为依据；证据二、微信聊天记录，拟证明祝某某在上车之前和上下车之后都是清醒状态；证据三、湖南省2019年城镇私营单位从业人员年平均工资，拟证明一审计算误工费标准错误；证据四、鼎太公司为被上诉人缴纳的社保记录，拟证明鼎太公司为祝某某购买了2018年11月至2019年5月份的社保，其中含有医保。上诉人对鼎太公司提交的证据无异议。被上诉人祝某某质证称：对证据一的真实性、合法性及关联性均不予认可。对证据二的真实性存疑，看不出来是谁的聊天记录，与本案无关。对证据三的真实性、合法性无异议，但关联性有异议。证据四是补交的社保，被上诉人受伤时没有缴纳社保。根据庭审、举证、质证，本院对鼎太公司提交的四份证据认证如下：证据一系复印件，对其真实性无法核实，且无法达到其证明目的，本院依法不予采信。证据二的聊天内容不能得出祝某某在受伤之前为清醒的结论，无法达到其证明目的。证据三与本案不具有关联性。证据四无法达到其证明目的。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，依据已查明事实，对本案争议焦点分析如下：一、吕某在本案事故中责任比例的认定问题。根据一审法院查明的事实及长沙市人力资源和社会保障局作出的（2019）长人社工伤不予认字05007号不予认定工伤决定书中查明的事实，祝某某系鼎太公司销售人员，2018年11月28日晚上陪客户应酬吃饭，饮酒后便坐车回家。行至半路接到单位同事吕某的电话，让祝某某送车钥匙给他，途中意外受伤。吕某作为祝某某的公司领导，对祝某某饮酒后应尽到更加审慎的安全注意义务。但吕某既未履行上述义务，还要求坐车离开的祝某某中途返回给其送车钥匙，其对祝某某途中意外受伤的事故存有一定过错，一审法院酌定吕某承担15%的责任并无不当，本院依法予以维持。二、祝某某因本案事故导致的误工费及医疗费的认定问题。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，祝某某因本案事故确系会产生误工损失。但现有证据不能证明祝某某最近三年的平均收入状况，一审法院参照祝某某所从事的行业标准认定其误工损失符合法律规定。关于医疗费，一审法院根据祝某某提供的住院费用发票认定其医疗费损失符合法律规定。另，吕某虽抗辩称鼎太网络公司已为祝某某购买医疗保险，但一方面祝某某并未通过医保报销医疗费用，另一方面是否购买医疗保险亦不能免除吕某就医疗费部分应承担的赔偿责任，故对其抗辩理由本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1863元，由吕某承担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  张文欢审判员  姜 文二〇二〇年十二月一日书记员  王 静附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。