安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终770号 上诉人（原审原告）：汪的娟，女，1970年6月3日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 委托诉讼代理人：黄秀兰，安徽一飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄山旅游发展股份有限公司黄山国际大酒店分公司，住所地安徽省黄山市屯溪区华山路**，统一社会信用代码91341000566399153H（1-1）。 负责人:汪昱。 委托诉讼代理人：吕泽民，安徽道同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王金华，该公司员工。 上诉人汪的娟因与被上诉人黄山旅游发展股份有限公司黄山国际大酒店分公司（以下简称黄山国际大酒店）劳动争议纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院(2020)皖1002民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 汪的娟上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判黄山国际大酒店支付经济赔偿金88629.24元及补缴2006年10月至2007年12月期间的养老保险、医疗保险、失业保险或发回重审；2.一、二审诉讼费用由黄山国际大酒店承担。事实与理由：1.一审法院认为汪的娟在2020年6月3日已年满50周岁，达到法定退休年龄，黄山国际大酒店终止与汪的娟之间劳动合同的行为，不符合法律规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，属于适用法律错误。法律并没有把“劳动者已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金”规定为自然终止劳动合同的情形，劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇系划分劳动关系和劳务关系的主要依据。虽然规定女性退休年龄是50周岁，但如果累计社保缴费年限不足15年的，法定退休年龄可以后延5年，也就是说女性的退休年龄可以最迟延长到55周岁。汪的娟已在黄山国际大酒店工作14年，即使按照黄山国际大酒店认可的年限也有12.5年，且连续签订固定期限劳动合同早已超过两次，已是事实上的无固定期限劳动合同，也完全符合签订无固定期限劳动合同的条件，且汪的娟也提出签订无固定期限劳动合同的要求。本案中，汪的娟已与黄山国际大酒店连续签订远远超过两次无固定期限合同，汪的娟明确提出与黄山国际大酒店签订无固定期限劳动合同，而黄山国际大酒店在应与汪的娟签订无固定期限劳动合同的情况下终止双方之间的劳动关系，其行为显然已构成违法解除劳动合同，应向汪的娟支付经济赔偿金。二、一审法院认定2013年12月31日汪的娟与黄山国际大酒店就前期劳动合同协商解除为有效，显然认定事实不清，适用法律错误。首先该协议系黄山国际大酒店为了规避签订无固定期限合同而签订，属于以合法形式掩盖非法目的的合同，属于无效合同。其次，该协议也未实际履行，事实上汪的娟一直在黄山国际大酒店处工作，从未间断过一天，从汪的娟提供的工资流水和社保参保记录可以证明这一点，终止劳动合同证明书也载明汪的娟的工作年限是12.5年，进一步证明黄山国际大酒店也认可之前双方的协议只是一个虚假协议的事实。因此黄山国际大酒店也不能依照该协议主张双方劳动关系于2013年12月31日终止这一事实。三、汪的娟请求黄山国际大酒店补缴2006年10月至2007年12月期间的养老保险、医疗保险、失业保险的诉请属于人民法院受理范围。 黄山国际大酒店辩称，一、2020年6月3日汪的娟已达到法定退休年龄，黄山国际大酒店终止与汪的娟的劳动合同，不符合法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；二、一审法院认定2013年12月31日双方就前期劳动合同协商解除有效，认定事实清楚，适用法律正确；三、汪的娟一审要求黄山国际大酒店为其补缴社保，但补缴社保不属于人民法院受理范围，一审法院判决驳回其诉请求并无不当。 汪的娟一审起诉请求：1.黄山国际大酒店向汪的娟支付2020年5月1日至2020年6月3日期间的工资3605.34元；2.黄山国际大酒店向汪的娟支付经济赔偿金88629.24元；3.黄山国际大酒店为汪的娟补缴2006年10月至2007年12月期间的养老保险、医疗保险、失业保险；4.诉讼费用由黄山国际大酒店负担。 一审法院查明事实：2006年10月,汪的娟入职黄山国际大酒店,从事客房清扫工作,双方没有签订劳动合同；2008年1月1日双方签订劳动合同，开始缴纳社会保险，合同期限为2008年1月1日至2010年12月31日。2011年1月1日,双方续订劳动合同,合同期限为2011年1月1日至2013年12月31日。2013年12月4日，黄山国际大酒店出具了《解除（终止）劳动合同证明书》，写明于2013年12月31日因合同到期，解除（终止）与汪的娟的劳动合同，其个人技术档案及社会保险转移手续于2014年1月8日分别转移至黄山市就业服务局，双方还在2013年12月27日协商签订了终止劳动合同协议，就经济补偿金、12月工资、假期补贴、服装押金做了约定。2014年1月1日汪的娟向黄山国际大酒店提出《签订固定期限劳动合同申请书及声明》，申请回黄山国际大酒店工作，并声明从入职以来至2013年12月31日之前的所有福利待遇、工资、加班费、经济补偿金已经全部结算，同日双方签订了劳动合同，合同期限从2014年1月1日起至2016年9月30日止。2016年10月1日,双方续签了劳动合同，合同期限2016年10月1日起至2020年6月30日止。2020年6月4日汪的娟通过顺丰快递向黄山国际大酒店邮寄《关于签订无固定期限劳动合同的申请》，要求按《劳动合同法》第十四条第二款规定签订无固定期限劳动合同，黄山国际大酒店于2020年6月5日签收；2020年6月9日黄山国际大酒店通过EMS邮寄《终止劳动合同通知书》、《终止劳动合同证明书》，汪的娟于2020年6月10日签收。2020年7月30日黄山市劳动人事争议仲裁委员会作出《不受理案件通知书》，以汪的娟的仲裁申请，达不到受理条件，不予受理。庭审中，双方确认汪的娟在2020年6月份之前的平均工资3168.33元；2020年8月5日，汪的娟向一审法院起诉，提出前诉之请。 一审法院认为,对于汪的娟要求黄山国际大酒店向汪的娟支付2020年5月1日至2020年6月3日期间的工资3605.34元的诉讼请求，因黄山国际大酒店没有支付上述期间的工资，在庭审中双方认可汪的娟的平均工资为3168.33元，故汪的娟5月份工资可以认定为3168.33元，6月份3天工资为437.01元（3168.33元/21.75天*3=437.01元），合计为3605.34元，其诉讼请求应当予以支持。对于黄山国际大酒店是否应当支付经济赔偿金给汪的娟。支付经济赔偿金，其前提是违法解除劳动合同，汪的娟在2013年12月31日和黄山国际大酒店就前期的劳动合同双方协商并解除，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，应当认定有效；其后2014年1月1日和2016年10月1日双方签订了两次固定期限的劳动合同，至2020年6月3日合同期满，在合同期满后，虽然汪的娟可以申请签订无固定期限的劳动合同，但由于汪的娟是1970年6月3日出生，至2020年6月3日已经年满50周岁，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项规定，男年满六十周岁、女年满五十周岁的应当退休；且双方劳动合同也已到期，黄山国际大酒店终止了与汪的娟的劳动合同，其终止劳动合同的行为，并不符合劳动合同法规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，汪的娟主张经济赔偿金无事实依据及法律依据,不予支持。对于要求黄山国际大酒店补缴2006年10月至2007年12月期间的养老保险、医疗保险、失业保险的诉讼请求,因征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，劳动者可向相关部门申请解决。依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决一、黄山旅游发展股份有限公司黄山国际大酒店分公司在判决生效后十日内支付汪的娟2020年5月1日至2020年6月3日期间的工资3605.34元。二、驳回汪的娟的其他诉讼请求。 双方当事人在二审中所举证据及举证目的与一审相同，相对方的质证意见同一审。 二审另查明，2016年10月1日，双方续签了劳动合同，合同期限2016年10月1日起至2020年6月3日止。二审查明的其它事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：汪的娟分别于2008年及2011年与黄山国际大酒店签订劳动合同，在上述劳动合同期限届满后，汪的娟2014年1月1日向黄山国际大酒店提出签订固定期限劳动合同申请，双方分别在申请当日及2016年10月1日签订了两次固定期限劳动合同，合同期限至2020年6月3日止。汪的娟于2020年6月4日提出签订无固定期限劳动合同，但至2020年6月3日汪的娟已满50周岁，符合《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项关于退休年龄的规定，黄山国际大酒店以汪的娟达到法定退休年龄为由终止劳动合同并非违法解除，汪的娟主张经济赔偿金没有事实和法律依据。汪的娟主张补缴养老保险、医疗保险、失业保险，因社会保险的缴费征收属于行政管理范畴，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，汪的娟该项主张亦不能支持。综上，汪的娟的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费10元，由汪的娟负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 余淑媛 审判员 刘 晨 二〇二〇年十二月十日 法官助理陈虹 书记员吕琳 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。