湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终1970号上诉人(原审被告)：桃源县食健堂农机专业合作社，住所地湖南省桃源县陬市镇观音桥村**。法定代表人：罗爱来，该合作社社长。委托诉讼代理人：韩恒立，湖南正泰律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：邹方辉，男，1956年6月1日出生，汉族，个体工商户，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：文会军，常德市法学会法律工作者。原审第三人：陈振辉，男，1964年9月25日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。上诉人桃源县食健堂农机专业合作社(以下简称食健堂合作社)因与被上诉人邹方辉、原审第三人陈振辉债务转移合同纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院(2020)湘0725民初1580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人食健堂合作社的法定代表人罗爱来及其委托诉讼代理人韩恒立，被上诉人邹方辉及其委托诉讼代理人文会军到庭参加诉讼。原审第三人陈振辉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。食健堂合作社上诉请求：一、撤销原判，改判驳回邹方辉的诉讼请求。二、本案一审、二审的诉讼费等费用由邹方辉承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决对邹方辉提交的所有证据均予采信，属认定事实错误。一审中，邹方辉提交的证据仅欠条是原件，其余均为陈振辉向其提供的复印件。对此，食健堂合作社除认可《建筑工程施工承包合同》外，其余均不认可。邹方辉提交的《建筑工程施工承包合同》，证明食健堂合作社系大米加工车间工程的发包人，承包人系湖南昌恒建筑有限公司(以下简称昌恒公司)，陈振辉系昌恒公司的委托代理人，陈振辉在合同上签字的行为系职务行为。该证据反证了陈振辉与食健堂合作社之间没有建设工程施工合同，当然也没有债权、债务关系。2.一审判决认为，经陈振辉同意后，罗爱来给邹方辉出具欠条一张，邹方辉接受该欠条，债务转移合同成立且生效，亦属认定事实错误。首先，罗爱来与邹方辉之间的纠纷系民间借贷合同纠纷。2018年8月4日前几天，罗爱来因经营农药、种子、化肥临时急需资金周转为由找邹方辉借款30万元，但邹方辉告之自己手头没有现金，需要找他人代为出借现金或转账，罗爱来需要向邹方辉出具借条，罗爱来对此表示认可。2018年8月4日，邹方辉告诉罗爱来，可以在第二天由陈振辉从银行转账给罗爱来，罗爱来便向邹方辉出示了30万元的欠条。后陈振辉并未给罗爱来转账或支付现金，罗爱来与邹方辉之间的民间借贷合同亦未生效。罗爱来虽然是食健堂合作社的负责人，但食健堂合作社从未委托罗爱来向邹方辉借款，罗爱来也不是履行职务行为，该民间借贷纠纷与食健堂合作社无关。其次，邹方辉、食健堂合作社、陈振辉之间没有债务转移合同纠纷发生。陈振辉与食健堂合作社之间没有签订债务转移合同，食健堂合作社也不清楚陈振辉与邹方辉之间的债务，所谓22万元债务、8万元借款(邹方辉在另案中诉称是陈振辉还要其继续出借8万元，本案中诉称该8万元含22万元的借款利息在内)均没有证据证明。食健堂合作社欠陈振辉的工程款(另案称是工钱)系子虚乌有。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决对邹方辉提交的所有证据均予采信，属适用法律错误。(1)邹方辉提交的《实际承包人承诺书》中明确了“工程项目所有管理人员一律由公司派遣”，说明陈振辉系昌恒公司的项目经理。由于陈振辉未取得建筑施工企业资质，根据相关法律的规定，即使真实仍应认定无效，该份证据不具有合法性。由于承诺书一方当事人是昌恒公司，另一方系项目经理陈振辉，食健堂合作社对此并不知情，故与食健堂合作社不具有关联性。同理，邹方辉提交的《桃源县食健堂大米加工厂钢构内部承包合同》不具有真实性、合法性、关联性，如昌恒公司非法将工程转包给陈振辉，陈振辉又将大米加工厂钢构项目违法分包给朱智拥等人，依法应认定无效，且可以收缴昌恒公司、陈振辉、朱智拥已经取得的非法所得等。(2)邹方辉提交的《律师函》，如认为食健堂合作社收到，应提供相关证据证明。从邹方辉自认的《律师函》的内容来看，湖南万昌律师事务所是接受昌恒公司的委托而不是接受陈振辉的委托，邹方辉反证了陈振辉与食健堂合作社之间没有建设工程施工合同，当然也没有债权、债务关系。(3)邹方辉提交的《承诺书》，没有昌恒公司代表人陈平、食健堂合作社的签字、盖章，不能作为证据使用。邹方辉提交的领条，只能说明食健堂合作社将200万元工程款支付给了昌恒公司，与陈振辉无关，陈振辉向昌恒公司出示领条与食健堂合作社无关。(4)邹方辉向一审法院提交的《竣工结算总价》无任何人的签字盖章，不能作为证据使用，更不能证明食健堂合作社欠陈振辉1505141.57元。(5)陈振辉的调查笔录和录音系邹方辉的委托诉讼代理人对其所作，陈振辉是本案当事人，应在开庭时向法庭陈述，如愿意做证人，应当出庭，故该份证据无效。即使陈振辉挂靠昌恒公司，其挂靠行为属法律禁止，所谓的“工程款”应予以收缴，陈振辉与食健堂合作社的债权、债务非法、无效，不能转移。2.一审判决认为，至于陈振辉是否抵扣食健堂合作社工程款还是转账，是其双方之间的约定或履行问题，与邹方辉无关，因此，食健堂合作社有支付邹方辉款项的义务，食健堂合作社拒不支付欠款，系违约，应当承担建约责任，明显适用法律错误。因三方并未签订债务转移合同，且借款合同未生效，罗爱来不应承担违约责任，食健堂合作社亦没有委托罗爱来向邹方辉借款，食健堂合作社更无需承担违约责任。3.邹方辉在选定罗爱来为被告后不得再次变更食健堂合作社为被告，一审法院应据此裁定驳回邹方辉对食健堂合作社的起诉。虽然邹方辉在《民事起诉状》中列食健堂合作社为被告，但在事实与理由部分又把食健堂合作社的法定代表人罗爱来简称为被告，诉状中还称“原告与被告系朋友关系”等，开庭审理时，亦认可罗爱来是被告。由于两份《民事起诉状》均把罗爱来选定为被告，一旦选定后即不能进行更改。邹方辉辩称，一、一审判决认定事实清楚。邹方辉提交的所有证据能够相互印证，互相吻合，形成了一个证据锁链，能够证明本案的债务转移合同成立。1.邹方辉提交的《实际承包人承诺书》、《建筑工程施工承包合同书》、《桃源县食健堂大米加工厂钢构内部承包合同》，拟证明陈振辉系食健堂合作社年产3万吨稻谷整理项目的实际施工人，且食健堂合作社与陈振辉签订的承包合同书载明发包方为食健堂合作社，承包人为昌恒公司陈振辉，该合同书上盖有食健堂合作社的公章及法定代表人罗爱来的亲笔签名。2.邹方辉提交的《律师函》、欠条，证实了本案并不是借款合同，而是债务转移合同已经成立。3.邹方辉提交的2019年1月22日的《承诺书》载明：食健堂合作社于2019年1月25日前向昌恒公司支付工程款(系第三人陈振辉)200万元后，承诺书上有陈振辉签名的承诺仅代表“2018年春节前农民工、材料款不到合作社和昌恒公司上访。”同时，领条拟证明2019年1月30日，食健堂合作社支付给昌恒公司的200万元工程价款，实际领款人也是陈振辉。邹方辉向一审法院提交的证据上均有提供人陈振辉在该复印件上签名及出具的时间，应视同陈振辉向邹方辉所提供的原件。二、一审判决本案债务转移合同成立，有事实依据，且符合法律规定。1.食健堂合作社认为邹方辉提供的证据真实性存疑，未能提供证据足以证明自己的主张，应承担不利的法律后果。2.《建筑工程施工承包合同》系食健堂合作社与实际施工人陈振辉签订的合同，即使食健堂合作社认为建设工程施工合同无效，但建设工程经食健堂合作社验收合格已经使用，承包上述工程项目的陈振辉请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3.食健堂合作社向邹方辉出具的欠条，从字据的文字表现形式来看，不仅标题写明的是“欠条”，而且内容是欠现金，尾部亦表明了欠款的性质由陈振辉转账而来。从借条和欠条的关系来看，二者虽然只有一字之差，但法律关系不同。4.《调查笔录》拟证明邹方辉的委托诉讼代理人向陈振辉调查过本案债务转移的由来经过，陈振辉在调查笔录中进行了陈述。同时，又陈述了桃源县人民法院法官先找其进行过调查，并以他们的调查笔录为准，其签字确认的都是事实。请求驳回上诉，维持原判。陈振辉未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。邹方辉向一审法院提出诉讼请求：1．判令食健堂合作社偿还欠款30万元，此款的利息按照人民银行同期贷款利率从欠款之日起计算至清偿之日止；2．案件受理费由食健堂合作社承担。一审法院认定如下事实：2015年食健堂合作社将年产3万吨稻谷整理加工项目工程施工发包给昌恒公司，食健堂合作社与昌恒公司签订了《建筑工程施工承包合同》，罗爱来与陈振辉均在该承包合同上签字确认，合同约定：工程内容为大米加工车间，签约合同价为230万元，承包人个人垫资，包工包料，工程验收完成后，食健堂合作社6个月支付95%的工程款，5%留着质量保证金，验收合格之日起一年后支付等协议内容。2015年12月31日，陈振辉向昌恒公司签订了《桃源县年产3万吨稻谷整理加工项目实际承包人承诺书》，食健堂合作社的年产3万吨稻谷整理加工项目工程实际施工人系陈振辉。2016年12月17日，陈振辉将食健堂合作社钢构部分及门窗发包给朱智拥等人，双方签订《桃源县食健堂大米加工厂钢构内部承包合同》。该稻谷整理加工项目全部施工完工后，食健堂合作社尚欠工程款未给付，湖南万昌律师事务所受昌恒公司的委托，于2018年6月1日向食健堂合作社发出《律师函》，要求食健堂合作社将尚欠的工程款按约定给付。2018年7月，罗爱来因需支付食健堂合作社工程款找邹方辉借款，因陈振辉欠邹方辉欠款22万元，经陈振辉与邹方辉结算后，陈振辉要求邹方辉凑齐欠款30万元，陈振辉才同意债务转移，邹方辉又向陈振辉出借8万元后，陈振辉同意债务转移。2018年8月4日，罗爱来向邹方辉出具30万元欠条1份，载明：今欠到邹方辉现金30万元，陈振辉转帐。罗爱来在该欠条上签字确认。一审法院认为，债务人经债权人同意，可以将合同的义务全部或部分转移给第三人。罗爱来系完全民事行为能力人，又是食健堂合作社的法人代表，经陈振辉同意后，罗爱来给邹方辉出具欠条一张，邹方辉接受该欠条，说明邹方辉对该债务转移认可并同意，至此，债务转移合同成立且生效。对于食健堂合作社辩称的债务转移后陈振辉并没有向罗爱来转账，一审法院认为，债务转移合同成立后，偿还欠款的责任已转移给食健堂合作社，即债务人为食健堂合作社，债权人为邹方辉，至于第三人陈振辉是否系抵扣食健堂合作社工程款还是转账，是其双方之间的约定或履行问题，与邹方辉无关，因此，食健堂合作社有支付邹方辉款项的义务，食健堂合作社拒不支付欠款，系违约，应当承担违约责任。判决：桃源县食健堂农机专业合作社于本判决生效后十日内向邹方辉支付欠款30万元及占用期间利息(利息从2018年8月4日起按银行同期贷款月利率0.6%支付至该欠款清偿之日止)。案件受理费5800元，由桃源县食健堂农机专业合作负担。二审期间，食健堂合作社向本院提交了如下证据：证据1、桃源县枫树惠农综合服务社有限责任公司营业执照，拟证明罗爱来及家人于2016年9月1日成立了该公司，公司经营范围主要是销售农业生产资料，即销售农药、种子、化肥等。2018年8月4日前几天，罗爱来因经营农药、种子、化肥，临时急需资金周转找邹方辉借款30万元，一审判决认为罗爱来因需支付食健堂合作社工程款找邹方辉借款与事实不符；证据2、李明宏与食健堂合作社、昌恒公司、陈振辉建设施工合同纠纷一案的卷宗资料、桃源县人民法院(2019)湘0725民初1247号民事判决书，拟证明生效的人民法院判决认为，陈振辉系桃源县年产3万吨稻谷整理加工项目昌恒公司委派的项目经理，是工程实施责任人进行施工，陈振辉代表昌恒公司履行职务行为而不是本案一审认定的实际施工人。食健堂合作社系该项目的发包人，昌恒公司系承包人。该案当事人没有提起上诉且已执行完毕。本案一审判决认定事实错误、适用法律错误。经庭审质证，邹方辉对证据1的真实性、合法性没有异议，关联性及证明目的有异议，认为本案出具的是欠条，并非借条；证据2与本案没有关联性，是食健堂合作社工程竣工验收后另外的屋面整改工程。本院认为，食健堂合作社提交的证据1、证据2虽真实、合法，但不能达到其证明目的。邹方辉向本院提交了如下证据：证据1、2020年5月9日桃源县人民法院原一审承办法官对陈振辉的调查笔录；证据2、2020年5月24日邹方辉的委托诉讼代理人对陈振辉的调查笔录，拟共同证明本案债务转移合同成立。经庭审质证，食健堂合作社认为证据1系另案邹方辉起诉罗爱来债务转移合同纠纷的调查笔录，不是新证据，也与本案无关，陈振辉陈述的内容不具有真实性。证据2本案一审已经质证，不是新证据，且陈振辉是本案的第三人，不能作为证人，“三性”均不认可。本院认为，证据1虽系另案中原审法院对陈振辉的调查笔录，但与本案有关。证据2虽属当事人陈述，亦不是新的证据，但与证据1结合能够证明本案债务转移成立的事实。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，1.一审中，邹方辉所举证据除30万元欠条为原件外，其余虽为复印件，但均有证据提供人陈振辉本人的签名，并注明日期为2020年5月24日。二审中，食健堂合作社除认可《建筑工程施工承包合同》外，还认可2019年1月30日向昌恒公司支付200万元工程款的事实。同日，该200万元由陈振辉出具领条领取。2.案涉《建筑工程施工承包合同》抬头显示，发包方(全称)：食健堂合作社，承包人(全称)：昌恒公司陈振辉。2015年12月31日，陈振辉作为承诺人向昌恒公司出示了《桃源县年产3万吨稻谷整理加工项目实际承包人承诺书》一份，昌恒公司作为鉴证单位加盖了公章，项目经理陈中在承诺书上签名。3.2020年3月27日，邹方辉曾以债务转移合同纠纷为由起诉罗爱来，后于5月12日申请撤诉。5月9日，原一审承办法官对案外人陈振辉进行了调查。在调查笔录中，陈振辉陈述了双方债权债务的形成情况并认可债务转移的事实。本案一审中，陈振辉在邹方辉的委托诉讼代理人2020年5月24日对其调查时亦认可相关陈述。本院认为，本案争议的焦点为：食健堂合作社与邹方辉之间形成民间借贷法律关系还是债务转移法律关系，其应否向邹方辉支付30万元欠款及利息？首先，食健堂合作社没有提供充分有效的证据证明其与邹方辉之间形成民间借贷法律关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综观全案，食健堂合作社为了证明其与邹方辉之间形成民间借贷法律关系，在二审中提交了桃源县枫树惠农综合服务社有限责任公司于营业执照一份，并陈述是在2018年8月4日的前几天，罗爱来因经营农药、种子、化肥临时急需资金周转找邹方辉借款30万元，但未提供其他证据予以佐证，故其主张不能成立。其次，邹方辉提交的证据可以证明其与食健堂合作社之间形成债务转移法律关系。第一、从条据的名称来看，食健堂合作社法定代表人罗爱来出具的是欠条，对此，该合作社虽抗辩实质上是借条，且不欠案涉工程的实际承包人陈振辉的工程款，但按照通常的理解，借条对应的法律关系是借贷关系，系一方借钱给另一方，一般约定有还款日期、利息。欠条对应的法律关系较多，总的来说是一方拖欠另一方债务，一般有结算的过程，二者完全不同性质。罗爱来作为成员出资总额769万的企业法定代表人，应知晓二者的区别。同时，从邹方辉提交的《建筑工程施工承包合同》等证据来看，案涉工程的承包人系陈振辉。在2018年8月4日前，食健堂合作社尚欠陈振辉大量工程款。第二、从条据的内容分析，注释“陈振辉转账”的含义，双方虽各执一词，邹方辉认为30万元现金系由陈振辉转账而来，食健堂合作社则认为是陈振辉通过银行转账30万元。但2019年1月30日，食健堂合作社还向昌恒公司支付了200万元的工程款，并由陈振辉实际领取。依常理，在食健堂合作社尚欠陈振辉大量工程款的情况下，陈振辉不可能于2018年8月4日还向该合作社法定代表人罗爱来银行转账，故邹方辉的解释具有合理性。第三、本案的债务转移成立。依据查明的事实，罗爱来因需支付食健堂合作社案涉项目承包人陈振辉的工程款找邹方辉借款，而陈振辉之前尚欠邹方辉货款22万元，在邹方辉同意凑齐30万元的情况下，同意债务转移。三方当事人虽未签订书面的合同，但陈振辉在调查笔录中对该事实予以认可，邹方辉亦接受了罗爱来签字的欠条。因食健堂合作社未向邹方辉偿还30万元欠款，故一审判决该合作社支付相应本息正确，应予维持。至于食健堂合作社认为一审采信邹方辉所提证据错误的上诉理由，虽然一审中，邹方辉所举证据除30万元欠条为原件外，其余虽为复印件，但均有证据提供人陈振辉本人的签名，并注明了日期。结合本院二审中双方当事人的陈述，一审法院对相关证据的证明效力予以确认并无不当。综上所述，食健堂合作社的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由桃源县食健堂农机专业合作负担。本判决为终审判决。审判长  肖丕国审判员  樊 英审判员  刘宇学二〇二〇年十二月十六日书记员  何丹荔附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。