广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24389号上诉人（原审原告）：余志龙。委托诉讼代理人：周婉芳，广东博厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市兵科节能科技有限公司。法定代表人：吴国会。委托诉讼代理人：陈家华，男，1962年2月16日出生，该公司员工。上诉人余志龙因与被上诉人广州市兵科节能科技有限公司（以下简称兵科公司）劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初11073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员黄嵩独任审理。现已审理终结。上诉人余志龙上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费由兵科公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。余志龙与兵科公司于2017年8月6日签订劳动聘用合同后，一直按合同约定工作，期间多次索要工资都没有拿到。其中余志龙办理的业务有：1.白云国际会议中心1008间客房多次返往并提出了燃气改成我们的产品，与工程部多次协商。2.多次往返于白云区东方医院，业务范围是改造现有的供热水条件，已有意向。余志龙对工作十分认真负责，也一直有与兵科公司联系。根据兵科公司的管理制度工作，认真培训，余志龙在工作期间一直与兵科公司的陈家华有联系且有通话记录，且公司考勤分两部分，一部分是工厂考勤，一部分是公司办事处也就是余志龙上班的地方设考勤。故兵科公司认为余志龙未在公司上班，双方不存在劳动关系不属实，一审判决认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，如果兵科公司因余志龙旷工或者其他出勤违纪情况而以严重违反规章制度为由解除劳动合同的，兵科公司对于余志龙出勤情况存在严重违反规章制度的情形负有举证责任。而一审法院却适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，属适用法律错误。被上诉人兵科公司辩称：余志龙在与兵科公司签订合同后就失去了联系，根本从来没有上过班。后来在很长一段时间后，余志龙又与兵科公司的经理陈家华取得联系，陈家华表示，你既然不来上班就做兼职的形式合作负责销售，时间也自由安排，没有底薪按业绩回款提成（按15％）。余志龙耍赖称其按合同要求上班—年时间，那么请问按合同要求工作内容做了哪些？组建的团队在哪里？制定的拓展计划书在哪里？对员工进行管理监督和培训在哪里？培训了哪些员工？完成的销售任务在哪里？既然在按合同要求上班，那么每月没有收到过一分钱的工资都还要继续工作一年的时间，是怎么生活的？而且合同截止日期是2018年8月5日，余志龙却是在2019年5月23日才去找花都区仲裁委的，这不符合一个打工人的逻辑思维和常理。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决合理合法，请求二审法院依法驳回余志龙的所有上诉请求，维持原判。余志龙向一审法院起诉请求：判令兵科公司向余志龙支付2017年8月6日至2018年8月6日的工资72000元。一审法院认定事实：余志龙于2017年8月6日应聘至兵科公司，余志龙作为乙方，兵科公司作为甲方，签订劳动聘用合同，约定乙方为销售经理职务，合同期限为壹年，从2017年8月6日至2018年8月5日为止。乙方完成任务每月底薪6000元。余志龙主张兵科公司从2017年8月6日至2018年8月5日未向其支付工资，拖欠其工资共72000元。余志龙为证明其主张，提交的证据如下：1、个人名片通讯录；2、劳动聘用合同；3、每2天联系函复印件（余志龙与陈家华的微信聊天记录，余志龙手机里已经没有该微信记录原件）；4、营销方案；5、客户联系函；6、培训证明；7、维修养护方案；8、宣传图文。9、节能分享合同。兵科公司对余志龙提交的劳动聘用合同予以确认，但兵科公司反映余志龙签了合同后没有来上过班。兵科公司确认微信聊天记录是兵科公司员工陈家华与余志龙的聊天记录，兵科公司认为余志龙提交的微信聊天记录日期为2018年6月22日，余志龙签了那么久劳动合同，才第一次跟兵科公司经理微信联系，不合合同规定。兵科公司对余志龙提交的其他证据均不予认可，其中节能分享合同是兵科公司与余志龙签合同的时候，兵科公司给了一份给余志龙，让余志龙以后给客户签合同的时候就按这个节能分享合同签单，并非余志龙制作。余志龙没有参加公司培训，余志龙名片非兵科公司印制。兵科公司为证明余志龙未在其公司上班，双方不存在劳动关系，提交员工考勤签到表为证，余志龙认为兵科公司提交的签到表是工厂的签到表，余志龙是在公司上班，不是在工厂上班。2019年5月22日，余志龙作为申请人，以兵科公司为被申请人，向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付申请人从2017年8月6日至2018年8月6日的工资72000元。该委于2019年9月9日作出穗花劳人仲案[2019]1003号仲裁裁决，裁决驳回申请人的仲裁请求。余志龙于2019年9月17日收到仲裁裁决书后不服，于2019年9月19日向一审法院提起诉讼。一审法院认为：余志龙与兵科公司在2017年8月6日签订劳动聘用合同，合同期限从2017年8月6日至2018年8月5日，双方对上述情况无异议，予以确认。现余志龙要求兵科公司支付2017年8月6日至2018年8月6日的工资72000元，兵科公司予以拒绝。根据双方当事人的诉辩情况，归纳本案的争议焦点为：余志龙要求兵科公司支付自2017年8月6日至2018年8月6日的工资72000元的理据是否充分。首先，本案中，余志龙提交的微信聊天记录无原件，缺乏完整性，不能证明余志龙在签订劳动合同后天天与兵科公司联系。其次，营销方案、客户联系函、培训证明仅为余志龙自行制作，缺乏其他客观证据佐证，故对上述三份证据真实性均不予采信。同时，余志龙提供的名片、海报、节能合同均不能证明其与兵科公司之间存在实际用工关系，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”余志龙应当承担举证不能的不利后果，其要求兵科公司向其支付2017年8月6日至2018年8月6日的工资72000元，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决：驳回余志龙的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由余志龙负担。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。二审诉讼中，余志龙向本院提供了照片一张（拍摄时间为2020年1月），拟证明余志龙曾到老年公寓维修热水器。经质证，兵科公司表示无法确认其拍摄地点，认为照片内容与兵科公司无关。本院认为，余志龙与兵科公司虽于2017年8月6日签订了《劳动聘用合同》约定合同期限为壹年，但余志龙未能提供确切证据证明其曾向兵科公司实际提供劳动。具体来说，合同约定余志龙主要负责的工作为销售、租货（销售、租赁的产品为本公司生产的兵科一体机空调热水器和一种空调热水装置器）、团队建设、工程安装、回款、市场开发、售后服务等工作，并制定本区域的拓展计划，完成公司下达的销售任务，对员工进行管理、监督和培训。同时，合同约定余志龙每月销售任务为10万元。本案中，余志龙未能举证证明其有实际执行销售任务，也未能举证证明证据其确有进行维修、安装等其他工作，亦未能有效证明其有到兵科公司上班。余志龙二审提供的照片显示其站在广州友好老年公寓门口，无法证实其曾到该处维修热水器。而在此期间内，兵科公司也未向余志龙支付过相应报酬，余志龙也未能举证证明该期间内其曾向兵科公司追讨劳动报酬。鉴于余志龙长期未向用人单位兵科公司提供劳动，兵科公司也长期无向余志龙支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找，可认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。现余志龙劳动者请求兵科公司支付工资理由不成立，一审法院不予支持并无不当。综上所述，余志龙的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人余志龙负担。本判决为终审判决。审判员  黄嵩二〇二〇年十二月二十一日书记员  李爽杨昕