湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘01刑终791号原公诉机关长沙市天心区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤君，男，1990年12月30日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地湖南省邵东县，现住长沙市天心区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月24日主动投案，次日被刑事拘留，2019年1月28日被取保候审，2019年12月6日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人毛劲松、梁莉筠，北京德恒（长沙）律师事务所律师。原审被告人周**，男，1990年8月1日出生于湖南省常德市，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地湖南省常德市鼎城区，现住长沙市天心区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月24日主动投案，次日被刑事拘留，2019年1月28日被取保候审，同年12月6日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人周**、汤君犯诈骗罪一案，于二○二○年七月十日作出(2019)湘0103刑初917号刑事判决。判决后，原审被告人汤君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：韩某与被告人周**、汤君均在本市天心区大托钢材市场从事钢材贸易居间介绍业务，韩某分别与被告人汤君和被告人周**有过业务合作。2018年11月，被告人汤君找到韩某称需要一批钢材，要韩某寻找货源；韩某找到被告人周**称有买家需要大量购进钢材，要周**为其联系卖家介绍货源。经过韩某在其中的介绍，被告人周**联系的娄底富升龙贸易有限公司（以下简称“娄底富升龙”）与被告人汤君联系的湖南中旺物流发展有限公司（以下简称“湖南中旺”）在当月达成了一笔钢材交易。由湖南中旺从娄底富升龙购进一批钢材，该笔交易主体部分完成，但作为卖方的娄底富升龙因自身原因始终无法为湖南中旺开具增值税发票用于抵扣税款。湖南中旺若无法抵扣税款将承受数百万元的损失，于是要求作为介绍人的被告人汤君承担责任，汤君则找到中间人韩某，韩某此时告知汤君娄底富升龙一方的介绍人系被告人周**。2018年11月28日，被告人周**、汤君以及韩某、湖南中旺代表等人到娄底富升龙公司寻找未果，因娄底富升龙公司是由被告人周**介绍交易，韩某和被告人汤君遂要求周**承担责任，周**当时表示认可。此后十余天，湖南中旺一直催促被告人汤君要求其尽快还钱，但被告人汤君、周**始终未能筹集资金退还湖南中旺损失。2018年12月12日，被告人汤君、被告人周**及其朋友陈某1在周**车上，在未联系和确定货源的情况下，周**电话联系被害人宁某称自己手上有一批钢材低于市价，问宁某有没有交易意向。通过交谈，宁某表示愿意从周**处购买钢材，并要周**提供银行卡号用于接收货款。汤君遂将其本人实际支配的，户名张某（汤君舅舅）的建设银行卡号提供给周**，周**再将该卡号发给宁某用于收款，同时汤君在旁催促示意周**让宁某尽快付款。但因当时周**提供的收款账户并非其本人账户，故宁某反复确认该笔交易是否安全，而周**始终未做出明确保证，故该笔交易在当天作罢，周**表示会再想办法。因交易未成功未收到货款无法偿还湖南中旺损失，韩某、被告人汤君和周**于同日晚上来到湖南中旺办公室，被告人汤君在中旺公司代表曾某的要求下出具承诺书，内容为由于娄底富升龙不能按时发货，汤君自愿代替娄底富升龙将20931545.04元的预付货款退回湖南中旺公司公账。2018年12月15日，被告人汤君又就湖南中旺上述数百万元的税款抵扣损失出具欠条，欠条内容为汤君欠湖南中旺物流发展有限公司货款3349047.20元，并承诺在2019年1月30日之前还清，韩某作为担保人。2018年12月17日，被告人汤君再次找到被告人周**催促其尽快筹钱，三人在韩某车上，同样是在未联系和确定好货源的情况下，周**再次联系被害人宁某。宁某仍然表示愿意从周**处购买钢材，周**这次也承诺收到货款之后立即发货，并再次将之前汤君提供的张某银行账户发给宁某。当天上午11时许，该银行账户即收到宁某分2笔转账过来的预付货款共计1124500元。在收到上述转账后，一方面被告人汤君将该笔货款从张某账户分多笔转入自己账户，并于同日将1120000元转入湖南中旺公司公账，备注为“湖南富升龙贸易有限公司退货款”。剩余的24500元由被告人汤君根据被告人周**的要求转至陈某1账户。在这24500元中，有5000元由汤君先转给韩某，再由韩某转给陈某1，因当时韩某向周**提出从5000元中抵扣周**此前的欠款2000元，周**对此亦表示同意，故韩某实际向陈某1转账3000元，剩余19500元分别由汤君和汤君朋友转账至陈某1处。陈某1在收到上述22500元转账后，又将其中的7500元通过微信转账退回周**。另一方面，2018年12月17日11时43分许，被告人周**在被害人宁某转来的预付货款后，即在韩某车内将自己的电话卡从手机中取出并折断扔掉。从同日12时许开始至21时许，被害人宁某始终无法通过电话和微信与被告人周**取得联系。被害人宁某在与其朋友寻找被告人周**未果的情况下，于同日下午报警。2018年12月24日，被告人汤君和周**主动到公安机关投案，被告人汤君归案后如实供述了自己的罪行。案发后，被害人宁某于2018年12月25日收到被告人汤君367000元赔偿款；2018年12月28日收到被告人周**389500元赔偿款；2018年12月25日收到韩某366000元赔偿款。被害人宁某对被告人汤君、被告人周**以及韩某表示谅解。原审认定上述事实的证据有：被害人宁某的陈述；证人韩某、陈某1、曾某、李某的证言；扣押决定书；欠条、承诺书、微信聊天记录截图、手机通话记录、单位账户明细对账单、长沙银行现金存款单、长沙银行单位客户专用回单、银行交易明细、个人账户信息；到案经过；收条、谅解书、银行交易短信、微信转账记录截图；被告人周**、汤君的供述和辩解及户籍资料等。原审判决认为，被告人周**、汤君共同以非法占有为目的，采取欺诈手段，骗取被害人数额特别巨大的财物，其行为已构成诈骗罪；本案系共同犯罪，被告人周**、汤君均系主犯；案发后，被告人周**、汤君主动归案,被告人周**能如实供述犯罪事实，被告人汤君在本院审理阶段能如实供述基本的犯罪事实，两被告人均可认定具有自首情节，依法减轻处罚；两被告人自愿认罪认罚，并签字具结，可以从宽处理；两被告人已经退赔被告人经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款之规定，原审判决如下：一、被告人周**犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人汤君犯诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。上诉人汤君上诉提出：其没有教唆周**诈骗的故意，没有与周**商议实施诈骗，也没有参与周**欺骗被害人的过程，其只是提供了银行卡收钱，目的是为了及时收取周**向其支付的用于弥补中旺公司损失的款项，其应系从犯，请求予以改判，从轻处罚。上诉人汤君的辩护人提出：1、本案应是合同诈骗罪，原审定性错误；2、汤君没有教唆周**犯罪的故意，不是周**犯意的提起者，没有参与具体的诈骗过程，不应认定为主犯；3、汤君给周**提供银行卡是为了收取款项后转给湖南中旺公司，用于赔偿湖南中旺公司，自己并没有占有，其主观恶性小；案发后已经赔偿被害人并取得被害人谅解，请求适用缓刑。经审理查明，韩某与上诉人汤君、原审被告人周**均在长沙市天心区××市场从事钢材贸易居间介绍业务，韩某分别与汤君和周**有过业务合作。2018年11月，上诉人汤君找到韩某称需要一批钢材，要韩某寻找货源；韩某找到原审被告人周**称有买家需要大量购进钢材，要周**为其联系卖家介绍货源。经过韩某在其中的介绍，周**联系的娄底富升龙与汤君联系的湖南中旺在当月达成了一笔钢材交易。由湖南中旺从娄底富升龙购进一批钢材，该笔交易主体部分完成，但作为卖方的娄底富升龙因自身原因始终无法为湖南中旺开具增值税发票用于抵扣税款。湖南中旺若无法抵扣税款将承受数百万元的损失，于是要求作为介绍人的汤君承担责任，汤君则找到中间人韩某，韩某此时告知汤君娄底富升龙一方的介绍人系周**。2018年11月28日，周**、汤君以及韩某、湖南中旺代表等人到娄底富升龙公司寻找未果，因娄底富升龙公司是由周**介绍交易，韩某和汤君遂要求周**承担责任，周**当时表示认可。此后十余天，湖南中旺一直催促汤君要求其尽快还钱，但汤君、周**始终未能筹集资金退还湖南中旺损失。汤君催促周**想办法还钱，并对周**说“是偷、是骗、是抢，也要搞到钱”。周**为了搞到钱，遂想联系客户买钢材，骗取买方货款。2018年12月12日，汤君、周**及其朋友陈某1在周**车上，在未联系和确定货源的情况下，周**电话联系被害人宁某称自己手上有一批钢材低于市价，问宁某有没有交易意向。通过交谈，宁某表示愿意从周**处购买钢材，并要周**提供银行卡号用于接收货款。汤君遂将其本人实际支配的，户名张某（汤君舅舅）的建设银行卡号提供给周**，周**再将该卡号发给宁某用于收款，同时汤君在旁催促示意周**让宁某尽快付款。但因当时周**提供的收款账户并非其本人账户，故宁某反复确认该笔交易是否安全，而周**始终未做出明确保证，故该笔交易在当天作罢，周**表示会再想办法。因交易未成功未收到货款无法偿还湖南中旺损失，韩某、汤君和周**于同日晚上来到湖南中旺办公室，汤君在中旺公司代表曾某的要求下出具承诺书，内容为由于娄底富升龙不能按时发货，汤君自愿代替娄底富升龙将20931545.04元的预付货款退回湖南中旺公司公账。2018年12月15日，汤君又就湖南中旺上述数百万元的税款抵扣损失出具欠条，欠条内容为汤君欠湖南中旺物流发展有限公司货款3349047.20元，并承诺在2019年1月30日之前还清，韩某作为担保人。2018年12月17日，汤君再次找到周**催促其尽快筹钱，三人在韩某车上，同样是在未联系和确定好货源的情况下，周**再次联系被害人宁某。宁某仍然表示愿意从周**处购买钢材，周**这次也承诺收到货款之后立即发货，并再次将之前汤君提供的张某银行账户发给宁某。当天上午11时许，该银行账户即收到宁某分2笔转账过来的预付货款共计1124500元。周**在被害人宁某转来的预付货款后，即在韩某车内将自己的电话卡从手机中取出并折断扔掉。从同日12时许开始至21时许，被害人宁某始终无法通过电话和微信与周**取得联系。被害人宁某在与其朋友寻找周**未果的情况下，于同日下午报警。汤君在收到上述转账后，将该笔货款从张某账户分多笔转入自己账户，并于同日将1120000元转入湖南中旺公司公账，备注为“湖南富升龙贸易有限公司退货款”。剩余的24500元由汤君根据周**的要求转至陈某1账户。在这24500元中，有5000元由汤君先转给韩某，再由韩某转给陈某1，因当时韩某向周**提出从5000元中抵扣周**此前的欠款2000元，周**对此亦表示同意，故韩某实际向陈某1转账3000元，剩余19500元分别由汤君和汤君朋友转账至陈某1处。陈某1在收到上述22500元转账后，又将其中的7500元通过微信转账退回周**。2018年12月24日，汤君和周**主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。案发后，被害人宁某于2018年12月25日收到汤君367000元赔偿款；2018年12月28日收到周**389500元赔偿款；2018年12月25日收到韩某366000元赔偿款。被害人宁某对汤君、周**以及韩某表示谅解。证明上述事实的证据有：1、被害人宁某的陈述，证明：其与周**都是做钢材生意的，是朋友关系。2018年12月17日，其向周**买钢材，转了1124500元货款给周**指定的户名为张某的银行账户，之后周**失联，其货款被骗。2、证人韩某的证言，证明：汤君是湖南中旺物流发展有限公司的业务员，主要负责联系钢材业务。汤君找到其，其知道周**的公司正好有一批货出售，于是其作为中介联系两家公司，生意做成了按3元每吨提成。湖南中旺公司购买了5000吨钢材，货款都结清了。但是周**一直没有将发票提供过来，湖南中旺公司就一直催，到了2018年11月26日，其多次催周**无果后，就与周**一起到富升龙公司，发现该公司已经人去楼空。因为发票没有开，湖南中旺公司将货卖给下家需要出300多万的税费。湖南中旺公司就找汤君负责，汤君找到其，其又找了周**。后来，汤君给湖南中旺公司找了一个欠条，其作担保。后来其听周**说自己被骗了，也要去骗别人。12月17日，其和汤君、周**碰了头，周**讲今天会有一百多万到账。三人坐在车上，其坐驾驶位、汤君坐副驾驶，周**坐副驾驶后面。汤君发了一个叫张某的银行账号给其，让其发给周**。上午11点多，周**讲钱来了，汤君查看短信后说是宁某打来的。之后，其送汤君到钢材市场，送周**到芙蓉路豹塘路附近一个汽车4Ｓ店附近，在车上，周**将自己的手机卡卸下来掰断丢了。钱到账后，周**说给2.45万元给陈某1，其扣了2000元，是周**之前欠其的钱。其他的110万汤君都转给了湖南中旺公司，汤君自己加了2万，一共转了112万。其和汤君没有和周**一起商量去骗别人的钱，只是让周**尽快想办法筹钱，把湖南中旺公司的事情解决好。3、证人曾某的证言，证明：其所在的湖南中旺物流公司与娄底富升龙公司做了一笔钢材生意。是公司业务员汤君带来的业务，按照合同约定，富升龙公司应该提供增值税发票，但是交易完成后，富升龙公司没有提供发票，这样其公司要承担300多万元的损失。公司就让汤君想办法解决。12月12日，汤君对湖南中旺公司写了一份承诺书。12月17日汤君拿了一张长沙银行的存款单到公司，其知道汤君打了112万元到公司账上。4、证人陈某1的证言，证明：周**和汤君作为中介做了一单生意被人骗了。导致汤君天天找周**要求赔偿损失。2018年12月12日其和周**、汤君三个人在周**的车上，汤君一直让周**搞钱，之后周**就通过电话和微信让别人打货款过来。汤君把自己的银行卡号发给了周**。当晚对方没有把钱打到汤君提供的银行账户。12月17日，其知道周**骗到了钱。韩某给其微信转账3000元和5000元。其收到汤君转来的14500元并从中转了7500元给周**。5、证人陈某2、李某的证言，证明：宁某打给周**一百多万元货款给周**，结果周**没有给他发货，人也不见了。6、欠条、承诺书，证明：上诉人汤君给湖南中旺公司出具的欠条和承诺书，承诺还给湖南中旺公司3349047.20元。7、微信聊天记录截图、手机通话记录，证明：被害人宁某与周**在微信上催周**发货，后打电话周**不接。8、单位账户明细对账单、长沙银行现金存款单、长沙银行单位客户专用回单、银行交易明细、个人账户信息、扣押决定书、银行交易短信、微信转账记录截图，证明：上诉人汤君提供的张某的银行账户于2018年12月17日收到1124500元，汤君转给湖南中旺公司112万元、转给陈某114500元。陈某1收到钱后将其中的7500元转给了周**。9、收条、谅解书，证明：被害人宁某收到汤君和周**的退赔款共计1122500元，并对周**和汤君表示谅解。10、户籍资料，证明：上诉人汤君和原审被告人周**均已达刑事责任年龄。11、到案经过，证明：2018年12月24日，上诉人汤君和原审被告人周**主动到公安机关投案。12、上诉人汤君的供述，证明：其到长沙大托钢材市场打工以来，一直都是和湖南中旺公司合作做生意，是他们的业务员，没有签合同，只是从中提成，一吨钢材提三元。2018年11月份，其经韩某介绍做了一笔生意，是韩某通过周**联系了娄底富升龙公司，湖南中旺公司从富升龙公司购买了5000多吨价值2000多万元的钢材，这笔生意从发货到付款都没有出现问题，但是交易完成后富升龙公司没有向湖南中旺公司提供增值税发票，且负责人跑了。湖南中旺就追着其要求赔偿，其只好找韩某和周**一起负责。湖南中旺公司让他们承担300多万元的赔偿。韩某给了其9万元现金、周**给了其8万元，其把这些钱交给了湖南中旺公司。湖南中旺公司还追着其要剩余赔偿款，其只得给中旺公司打了一张欠条，欠条内容是其和韩某欠中旺公司三百三十多万。之后，其一直要韩某和周**共同负责。2018年12月12日，其让周**快点拿钱来解决，周**说他在想办法并且与宁某电话联系，其听到周**大概的意思是自己手上有一批钢材，价格比市场价低，问宁某要不要。其就提供了一张户名为张某的银行卡号给周**用于收款。当天因为宁某要周**保证这笔货款不出问题，周**支支吾吾的，宁某就没有打钱过来。其知道周**当时没有这批钢材，是为了骗宁某的钱去偿还欠中旺公司的钱。其之后又对周**说必须搞到钱，不然没办法向中旺公司交代。12月17号上午，周**又与宁某联系，宁某这次相信了，就把112万余元的货款打到了张某的账户。其将钱取出来后，付了112万元到中旺公司的账户。13、原审被告人周**的供述，证明：其在长沙大托钢材市场做贸易中介。2018年11月份，韩某介绍了一笔生意给其，说有个买家需要大量的货，其在娄底富升龙公司找到了货源，经其与韩某中间介绍，富升龙公司卖了5000吨左右的钢材给湖南中旺公司，中旺公司也把2000多万元的货款打给了富升龙公司。但是到了月底，富升龙公司倒闭了，之前说好的增值税发票没有提供给中旺公司，导致韩某和汤君找其要发票。中旺公司一直让汤君想办法，汤君和韩某就一直找其负责。其因为没有办法，就以卖钢材为由骗了宁某112.45万元。钱是打到汤君提供的张某的银行账户。钱到账后，汤君马上转了112万元到中旺公司的账上。本院认为，上诉人汤君、原审被告人周**共同以非法占有为目的，虚构出售钢材的事实，骗取被害人货款，其行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。在共同犯罪中，上诉人汤君、原审被告人周**均系主犯。案发后，上诉人汤君、原审被告人周**主动投案,并能如实供述基本的犯罪事实，均系自首，均可减轻处罚；且上诉人汤君、原审被告人周**自愿认罪认罚，并签字具结，可以从宽处理；上诉人汤君、原审被告人周**已经退赔被害人经济损失并取得谅解，可以从轻处罚。针对上诉人汤君的辩护人提出原审定性错误，本案应认定为合同诈骗罪的辩护意见，经查，周**、汤君向被害人宣称手头有一批钢材要出售纯属虚构的事实，二人自始不以履行合同为目的，主观上是为了骗取被害人货款，该口头约定是骗取钱财的幌子，而非合同诈骗罪要求的签订、履行经济合同的范畴，不符合合同诈骗罪的构成要件。故原审认定诈骗罪正确，该辩护意见不成立，本院不予采纳。针对上诉人汤君及其辩护人提出汤君没有教唆周**去诈骗，也没有参与周**欺骗被害人的过程，应系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，汤君与周**介绍湖南中旺公司与娄底富升龙公司完成了一笔钢材交易，后因卖方娄底富升龙公司违约未向买方湖南中旺公司提供增值税发票，湖南中旺公司要求汤君赔偿因无法抵扣税款造成的数百万元损失。在娄底富升龙公司负责人失联后，汤君向湖南中旺公司出具欠条，承诺于2019年1月30日之前还清该笔款项。上诉人汤君迫于湖南中旺公司的赔偿压力，多次要求周**也承担责任，并对周**说“是偷、是骗、是抢，也要搞到钱”，使得周**也迫于压力急需搞到钱，遂萌生犯罪意图，而汤君在明知周**有骗取他人钢材货款的想法，并且已经着手实施诈骗行为后，仍为周**提供收款的银行账户，并催促周**快点搞到钱，系积极推进犯罪行为，且事后处分诈骗款，应当认定为共同犯罪的主犯，故系从犯的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人汤君及其辩护人提出汤君的主观恶性小，犯罪行为系事出有因，且事后赔偿了被害人并取得被害人谅解，请求适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，根据本案查明的事实，汤君和周**萌生犯罪念头并非单纯出于主观贪欲，而是因为在从事居间介绍业务时，因卖方娄底富升龙公司违约未向湖南中旺公司提供增值税发票，湖南中旺公司在娄底富升龙公司失联无人负责的情况下，要求汤君和周**承担300余万元的损失。汤君和周**作为业务员，本身是从事合法居间介绍业务，本想从中赚取中介费，却不料背负上无力承担的巨额赔偿，二人未能想到寻求法律途径划分责任、解决问题，无奈之下产生“我被别人骗了，只能去骗别人”的歪念。卖方娄底富升龙公司的违约行为以及湖南中旺公司要求赔偿是两人犯罪的重要诱因。汤君、周**从被害人处骗取112.45万元后，随即转入湖南中旺公司账户112万元并注明“湖南富升龙贸易有限公司退货款”，并没有私分挥霍。案发后，汤君、周**另行筹集资金赔偿了被害人的被骗款并取得谅解。由此可见汤君、周**的主观恶性有限。此外，在本院二审审理期间，长沙市望城区人民法院对湖南中旺公司起诉长沙金超盛物资贸易有限公司（以下简称“金超盛贸易公司”）、汤君连带赔偿经济损失1411287.5万元一案作出（2019）湘0112民初7787号民事判决，该院认为：金超盛贸易公司、汤君在以湖南中旺公司的名义销售钢材时，如履行委托代理合同义务不符合约定给湖南中旺公司造成损失的，金超盛贸易公司、汤君应当采取补救措施。如采取补救措施后，湖南中旺公司还有其他损失的，应当赔偿损失。对于钢材贸易业务，抵扣税款的损失问题，关键是销项税与进项税是否均已缴纳，一方未缴纳将无法抵扣。该案富升龙公司未向湖南中旺公司提供增值税专用发票，可以推定富升龙公司尚未完税（进项税），湖南中旺公司未向上海钢银电子商务股份有限公司提供增值税专用发票，证明湖南中旺公司尚未完税（销项税），进项税和销项税均未缴纳，湖南中旺公司抵扣税款损失尚未发生。湖南中旺公司虽然提交了赔偿上海钢银电子商务股份有限公司损失2111287.5元的证据，但未提供上海钢银电子商务股份有限公司已完税的证据。如上海钢银电子商务股份有限公司在未完税的情况下法院直接认定抵扣税款损失，可能会导致上海钢银电子商务股份有限公司不当得利，造成国家利益受损。故湖南中旺公司要求金超盛贸易公司、汤君连带赔偿湖南中旺公司的抵扣税款损失1411287.5元的请求，因证据不足，该院不予支持。该份民事判决认为湖南中旺公司要求汤君承担赔偿责任的诉求不成立。综观本案的前因后果，加之上诉人汤君、原审被告人周**均系自首、认罪悔罪态度好，可在一审判决基础上再从宽处罚，且汤君、周**所在基层社区矫正机构愿意接受其进行社区矫正，对汤君、周**判处刑罚并宣告缓刑能够达到刑罚惩罚与教育预防的目的。相关上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，证据确实、充分，审判程序合法，但可减轻处罚，依法适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持长沙市天心区人民法院（2019）湘0103刑初917号刑事判决第一项对原审被告人周**的定罪部分及第二项对上诉人汤君的定罪部分；二、撤销长沙市天心区人民法院（2019）湘0103刑初917号刑事判决第一项对原审被告人周**的量刑部分及第二项对上诉人汤君的量刑部分；三、上诉人汤君犯诈骗罪，判处有期徒刑三年,缓刑四年，并处罚金人民币五万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）四、原审被告人周**犯诈骗罪，判处有期徒刑三年,缓刑四年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  邹啸弘审判员  鲁 璇审判员  赵 喆二〇二〇年十二月二十八日书记员  黄 真附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。