江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终3659号上诉人（原审被告）：江苏省南京中企动力人力资源科技集团有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道秣周东路**。法定代表人：孙友俊。委托诉讼代理人：孔旭，江苏苏商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖庆朝，女，1953年1月12日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。委托诉讼代理人:叶鹏，江苏长威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李亮，男，2003年3月20日出生，汉族，住安徽省涡阳县。上诉人南京中企动力人力资源科技集团有限公司（以下简称南京中企公司）与被上诉人肖庆朝、李亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2020）苏1003民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南京中企公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审认定我公司与李亮存在劳动关系或雇佣关系属于事实认定错误。我公司与李亮并未签订过劳动合同，李亮为必胜客送餐是送一餐拿一单费用，其工作完全属于自行安排、自行负责，且不受我公司管理和监督，因此是承揽关系。2.即使认为存在雇佣关系，一审判决由我公司承担全部损失亦无法律依据。李亮疏于观察，超越前车时妨碍被超越的车辆行驶，是导致事故的直接因素，承担全部责任。对于一般人而言，正常超车应稍加留意，避免碰撞发生，因此李亮具有重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定应与我公司承担连带赔偿责任。肖庆朝辩称，1.一审认定南京中企公司与李亮并非承揽关系正确。首先，李亮进行工作不具有独立性，在一定程度上接受中企公司指派，按时到扬州必胜客餐厅，根据必胜客送餐软件指示或餐厅派送指示提供劳务。其次，中企公司指定工作场所，李亮按时到达指定餐厅，在固定时间提供服务，且在送餐过程中穿有必胜客标识工作服，使用必胜客提供的电动车。再次，李亮提供的是持续性送餐服务。最后，李亮工作时还属于学生，提供的并非独立性业务或经营活动。2.一审法院适用法律正确。雇佣是否存在故意或重大过失，应结合个案分析，由法院自由裁量。李亮未发表意见。肖庆朝向一审法院起诉请求：判令二被告连带赔偿医疗费31573.06元以及交通费2000元。一审法院认定事实：2019年9月20日，扬州市公安局交通警察支队二大队出具道路交通事故认定书一份，证实2019年8月19日11时42分，李亮驾驶电动自行车，由东向西行驶至扬州市邗江区非机动车道处，与肖庆朝驾驶自行车由东向西行驶时发生碰撞，致肖庆朝受伤、电动自行车及自行车损害。交警部门认定李亮驾驶电动自行车在非机动车道内行驶时，疏于观察，超越前车时，妨碍被超越的车辆行驶，是导致此事故的直接因素，承担此道路交通事故全部责任，肖庆朝无导致此事故的过错行为，不承担此道路交通事故责任。事故发生当日，肖庆朝被送至江苏省苏北人民医院治疗，门诊病历中记载病情为左桡骨远端粉碎性骨折，累及关节面，掌倾角丢失,给予骨折手法整复术、石膏固定等处理。2019年8月29日，肖庆朝入住江苏省苏北人民医院，入院诊断有左桡骨下端骨折等，并住院接受手术治疗，手术名称为左桡骨切开复位内固定+植骨术。2019年9月6日，肖庆朝出院，出院诊断有左桡骨下端骨折（C2）等，出院医嘱有休息三个月、加强营养、加强护理等。2019年9月19日，肖庆朝入院接受石膏拆除术、门诊拆线治疗。2020年8月19日，肖庆朝第二次入住江苏省苏北人民医院，入院诊断为左桡骨下断骨折、术后要求取出内固定，同日，肖庆朝被施行左桡骨钢板内固定取出术。2020年8月20日，肖庆朝出院，出院医嘱有休息三周、加强营养、加强护理等。结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：李亮与南京中企公司之间是否构成承揽关系？一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同关系的主要特征有：1.定作人和承揽人之间是平等的，承揽人具有独立开展工作的权利，定作人不得影响承揽人的正常工作；2.要求承揽人具备完成承揽工作所必备的技术、设备和技能等条件；3.以劳动成果为目的，多体现为一次性；4.承揽人获得的报酬不仅包含劳动力的价值，还含有原材料成本、技术成份的价值以及一定的利润成分，工作成果质量的高低，将会影响到承揽人能否依约获得报酬。本案中，李亮根据南京中企公司安排为上海必胜客有限公司扬州邗江路餐厅送餐，且送餐时着统一服装。由此可见，李亮工作偏重于劳动力的连续性付出，并未涉及到利用自身技术才能交付劳动产品或成果，故不应认定为承揽合同关系。因双方均未能提供书面劳动合同，故应当认定为劳动合同关系或雇佣关系，而无论李亮与南京中企公司之间是劳动合同关系抑或是雇佣关系，都不影响南京中企公司作为用人单位或雇主承担赔偿责任。一审法院认为，公民的合法权利受法律保护。李亮驾驶电动自行车在非机动车道内行驶时，疏于观察，超越前车时，妨碍被超越的车辆行驶，交警部门认定李亮承担此道路交通事故全部责任，肖庆朝不承担此道路交通事故责任，一审法院对此责任认定予以支持，故李亮承担100%的责任。因李亮系受南京中企公司安排，在为上海必胜客有限公司扬州邗江路餐厅送餐途中发生交通事故致人损害，故本起事故中肖庆朝的损失由李亮赔偿部分，应由南京中企公司承担。肖庆朝因本次事故造成的各项损失一审法院核定为：1.医疗费29498.3元。肖庆朝提供住院费发票2张，合计29527.8元。李亮和南京中企公司辩称住院费中包含的伙食费29.5元应予扣除，一审法院予以支持。2.交通费500元。一审法院综合肖庆朝伤情、就医地点等酌定。上述各项损失合计29998.3元，由南京中企公司承担。一审法院判决：一、南京中企动力人力资源科技集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿肖庆朝因本次事故造成的各项损失29998.3元；二、驳回肖庆朝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取200元，由南京中企动力人力资源科技集团有限公司负担。（肖庆朝已预交，一审法院不再退还，南京中企动力人力资源科技集团有限公司直接给付）。二审期间，南京中企公司提供其与上海必胜客有限公司南京分公司、上海必胜客有限公司安徽分公司签订的《必胜客宅急送送餐外包服务协议》。肖庆朝质证认为，从协议可看出，必胜客与南京中企公司约定，如承办人员造成第三人损害，由南京中企公司承担责任，因此本案中南京中企公司赔偿符合合同约定。另外按照协议，李亮工作中要穿着南京中企公司指定的必胜客服装，骑南京中企公司提供车辆，接受相关单位面试等，可见李亮与南京中企公司并非平等主体，其要受南京中企公司管理控制。因此，一审法院认定南京中企公司承担雇主责任有依据。二审中，肖庆朝确认其是按照雇员侵权的相关法律规定主张南京中企公司承担雇主责任。二审审理查明的事实与一审查明的事实无异，本院依法予以确认。经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.李亮与南京中企公司之间的关系应如何认定；2.一审法院认定由南京中企公司承担责任是否准确？本案为提供劳务者致害责任纠纷。关于第一个争议焦点，本院认为，根据李亮的工作情况和内容，其系受南京中企公司指派为扬州必胜客餐厅提供送餐服务，工资也由南京中企公司发放。根据《必胜客宅急送送餐外包服务协议》，对送餐人员工作进行宣导和培训由南京中企公司负责、送餐车辆和工作服的提供也应由该公司自备。肖庆朝一审中向法院出具书面申请，撤回对上海必胜客有限公司扬州邗江路餐厅和上海必胜客有限公司的起诉；二审中又明确主张南京中企公司应承担雇主责任。综上，应认定李亮与南京中企公司形成雇佣关系。南京中企公司辩称其与李亮系承揽关系，一审法院在肖庆朝第一次起诉及本次起诉时，均给予充分时间要求南京中企公司提供其与李亮签订的合同，或者同一时期内与其他人员签订的合同，但南京中企公司均未提供。二审中，本院再次要求提供，南京中企公司在本院指定的期限内仍不提供，故其应当自行承担相应的不利后果，本院对其主张承揽关系不予采信。关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”李亮在从事南京中企公司指派的工作中造成他人损害，应由南京中企公司承担赔偿责任。综上所述，南京中企公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由南京中企公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 韩 杰审判员 周 冰审判员 刘 平二〇二〇年十二月十八日书记员 徐丹凤