福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽04刑终341号 原公诉机关福建省宁化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李杰，男，1993年3月25日出生于湖北省黄石市，汉族，中专文化，无业，户籍住址湖北省黄石市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于泰宁县看守所。 原审被告人杨新，男，1993年1月2日出生于湖北省黄石市，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址湖北省黄石市。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，2020年10月11日被取保候审。 原审被告人徐勇，男，1995年7月13日出生湖北省黄石市大冶市，汉族，中专文化，无业,户籍地及住址湖北省大冶市。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，2020年10月11日被取保候审。 福建省宁化县人民法院审理福建省宁化县人民检察院指控原审被告人李杰、杨新、徐勇犯诈骗罪一案，于2019年12月16日作出（2019）闽0424刑初220号刑事判决，原审被告人李杰、杨新、徐勇不服，提出上诉。2020年5月18日本院作出（2020）闽04刑终81号刑事裁定：撤销福建省宁化县人民法院（2019）闽0424刑初220号刑事判决，发回福建省宁化县人民法院重新审判。宁化县人民法院重新审理后，于2020年9月29日作出（2020）闽0424刑初84号刑事判决。原审被告人李杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年5月23日,李杰在湖北省大冶市注册成立了湖北龙腾科技发展有限公司,注册资金2000000元。2018年10月，被告人李杰在湖北省黄石市黄石港区通过网上搜索并申请了“百利好（新西兰）有限公司”旗下的炒黄金、外汇的ＭＴ4平台的代理权，分别于2018年11月、2018年12月、2019年1月雇请了被告人杨新、徐勇及黄某为其工作。被告人李杰、杨新、徐勇利用微信等手段添加不特定人员为好友后，将有意向“投资”的人员拉入由李杰、杨新、徐勇组成的微信群内，并以“股民”、“炒股老师”的身份在群内烘托气氛，制造假象，逐步取得被害人信任后，引诱被害人等人到被告人李杰代理的“百利好”ＭＴ4交易平台进行投资，客户每交易一手平台抽取10％的手续费后，平台即支付给李杰5％-7.5％的佣金。至2019年4月12日，被告人李杰、杨新、徐勇共引导曾某、赵某、谢某、赵某2、张某、马某、袁某、段某、张某2等9人在“百利好”ＭＴ4交易平台投入资金126246.61美元（按汇率6.8计算，折人民币85万余元，下同）,其中曾某入金10611.63美元、赵某入金15016.78美元、谢某入金33965.68美元、赵某2入金15016.78美元、张某入金5245.77美元、马某入金1876.34美元、袁某入金14466.83美元、段某入金24964.86美元、张某2入金5818.86美元；曾某亏损6175.6美元、赵某亏损1002.4美元、谢某亏损8994.5美元、赵某2亏损388.5美元、张某2亏损707美元、张某盈利108.9美元、马某盈利1101.7美元、袁某盈利1450.3美元、段某盈利17534.1美元。参与投资者共取出资金40837.57美元（折人民币27万余元），佣金34300美元（折人民币23万余元），账户余额（尚未取出资金）51510.56美元（折人民币35万余元）。被告人李杰、杨新、徐勇从中非法获利人民币23万余元（34300美元），其中被告人杨新从李杰处分得人民币3万余元、被告人徐勇从李杰处分得人民币2万余元,余款18万余元被李杰占有。 2019年4月12日15时许，宁化县公安局民警在湖北省黄石港区黄石××道××室，将被告人李杰、杨新、徐勇等人抓获。 另查明，被告人徐勇的父亲徐某于2019年5月23日向宁化县公安局退赃款23000元；被告人杨新的父亲杨某于2019年5月28日向宁化县公安局退赃款33500元（以上赃款已退还曾某）；被告人李杰的父亲李又家于2020年1月5日向宁化公安局领回起亚Ｋ4轿车（鄂ＢＭ52**）一辆、小米手机一部、苹果ｍｉｎｉ平板电脑一台，于2020年1月6日向宁化县人民法院退赃款100000元；被害人曾某对杨新、徐勇出具刑事谅解书。 原判认定上述事实的证据有：被告人基本信息、违法犯罪经历查询情况表，到案经过，情况说明，平台后台导出的客户资料，李杰代理的百利好（新西兰）2019年4月12日导出的客户资料，从李杰等人处提取的电脑数据，从杨新台式电脑中打印的《非实时注册客户问答》，证人曾某、谢某、黄某的证言，证人赵某的证言及转账记录，被告人李杰、杨新、徐勇的供述，杨新、徐勇退清赃款的扣押清单及谅解书，“中国证券监督管理委员会期货公司名录（2020年6月）”，李杰的父亲李又家出具的领条、工商银行现金存款凭条等。 原判认为，被告人李杰、杨新、徐勇违反国家规定,未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动,属非法经营期货业务,扰乱市场经济秩序,情节严重,其行为均构成非法经营罪。被告人李杰、杨新、徐勇利用拉人入微信群，推荐股票及诱导被害人等进入百利好（新西兰）有限公司MT4交易平台进行黄金期货交易获取高额手续费，但上述行为是否足以认定本案各被告人虚构事实、隐瞒真相以及与客户亏损是否存在直接因果关系尚不充分,认定本案构成诈骗罪的证据不足，公诉机关指控诈骗罪的罪名不当,予以纠正。被告人李杰召集他人利用网络平台进行非法经营活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪定罪处罚；被告人杨新、徐勇参与时间短、受雇于李杰，在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人李杰、杨新、徐勇归案后能如实供述涉案事实，予以从轻处罚；被告人李杰退回赃款10万元可酌情从轻处罚；被告人杨新、徐勇主动退清全部赃款，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定,原审判决:一、被告人李杰犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币180000元；二、被告人杨新犯非法经营罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币30000元；三、被告人徐勇犯非法经营罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币20000元；四、继续向被告人李杰追缴违法所得人民币80000元，予以返还被害人。 上诉人李杰上诉提出，其违法所得没有18万余元，原判罚金过高，请求二审查明事实，减少并处罚金数额。 经二审审理查明，原判认定上诉人李杰、原审被告人杨新、徐勇犯非法经营罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人李杰、原审被告人杨新、徐勇违反国家规定,未经国家有关主管部门批准经营期货交易的代理活动,属非法经营期货业务,扰乱市场经济秩序,情节严重,其行为均构成非法经营罪。上诉人李杰、原审被告人杨新、徐勇在侦查阶段的供述可以相互印证证实，原审被告人杨新、徐勇在本案中的违法所得分别为3万余元、2万余元，本案总共违法所得为23万余元，原判据此认定李杰违法所得18万余元并无不当，上诉人李杰提出其违法所得没有18万余元与事实不符，不予采纳。本案是发回重新审判的案件，原审在没有新的犯罪事实，人民检察院也没有补充起诉的情况下，判决加重了徐勇的刑罚和李杰的罚金数额，违反了《刑事诉讼法》第二百三十七条第一款关于重新审判的案件不得加重被告人刑罚的规定。本案上诉人李杰退出的违法所得、原审被告人杨新、徐勇退出的违法所得依法均应予以没收，上缴国库，杨新、徐勇多退出的钱款应用于抵缴罚金，公安机关将杨新、徐勇退出的违法所得退给曾某和原判对李杰退出的违法所得人民币10万元没有处理以及原判判决继续向李杰追缴违法所得人民币80000元返还被害人，均不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款、第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持福建省宁化县人民法院（2020）闽0424刑初84号刑事判决第二项，即被告人杨新犯非法经营罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币30000元。 二、撤销福建省宁化县人民法院（2020）闽0424刑初84号刑事判决第一、三、四项，即被告人李杰犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币180000元；被告人徐勇犯非法经营罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币20000元；继续向被告人李杰追缴违法所得人民币80000元，予以返还被害人。 三、上诉人（原审被告人）李杰犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币五万元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2019年4月12日起至2022年4月11日止。罚金于本判决生效后十日内付清。） 四、原审被告人徐勇犯非法经营罪,判处有期徒刑一年五个月,并处罚金人民币二万元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2019年4月12日起至2020年9月11日止。罚金于本判决生效后十日内付清。） 五、原审被告人杨新、徐勇退出的违法所得人民币30000元、20000元予以没收，上缴国库；杨新、徐勇多退出的人民币3500元、3000元抵缴罚金。 六、上诉人李杰退出的违法所得人民币100000元予以没收，上缴国库；继续向李杰追缴违法所得人民币80000元，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  徐仲浩 审判员  刘时杰 审判员  黎建泉 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  李 敏 书记员  李 敏 附:本案所涉及的相关法律条文。 《中华人民共和国刑法》: 第二百二十五条违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产: (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的; 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。