山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2598号 上诉人（原审被告）：申海龙，男，1988年8月10日出生，汉族，山西省襄垣县北底乡东岭上村**居民。 委托诉讼代理人：李志亮，山西高坪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭志伟，男，1983年7月8日出生，汉族，山西省运城市盐湖区梨花巷**居民。 委托诉讼代理人：郭军伟，男，1979年4月27日出生，汉族，，山西省运城市盐湖区梨花巷**居民。/div> 委托诉讼代理人：赵姣彦，山西德明律师事务所律师。 原审被告：张丹，女，1988年4月21日出生，汉族，山，山西省沁源县法中乡董家村****居民。div> 上诉人申海龙因与被上诉人郭志伟民间借贷纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初2207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人申海龙及其委托诉讼代理人李志亮，被上诉人郭志伟的委托诉讼代理人郭军伟、赵姣彦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 申海龙上诉请求：请求撤销原判,改判上诉人已以质押物抵债，驳回被上诉人的诉讼请求，或将案件发回原审法院重审。事实与理由：一、一审判决程序违法。(一)、一审判决所采信的被上诉人的证据7,即2016年6月26日郭军伟与上诉人的通话录音,在庭审中以及庭后,一审法庭都根本没有播放,录音内容究竟是否是双方的通话,通话是否连续、完整,其中是否有被上诉人要证明的内容,上诉人根本无法质证。一审判决采信未经当庭质证的证据,程序违法。(二)、一审庭审中,法庭一再阻止上诉人就借条中“到期未还,该车(即质押车辆)归郭志伟所有”的内容进行陈述;阻止上诉人对质押车辆的购置价、现状和现值、以及质押物的贬值责任应由被上诉人承担发表答辩、陈述、质证及辩论意见;阻止上诉人作其他有利于上诉人的陈述,误导上诉人只能作由质押车辆现值优先偿还被上诉人借款,不足部分上诉人继续偿还等严重不利于上诉人、而且和双方借款时约定完全不符的违心陈述。一审法庭干扰上诉人正常陈述,程序亦违法。二、一审判决认定事实、采信证据存在以下错误:（一）关于借条，上诉人借款时,给被上诉人出具的借条,是在上诉人身份证复印件上书写,完整内容是:“今借到郭志伟现金染万元整(70000元,拿爱人张丹晋Ｅ×××××三菱牌发动机号码SHS9663作为抵押,到期未还,该车归郭志伟所有。申海龙,2014.7.29",而一审判决认定事实时,仅认定“该借据载明:借条今借到郭志伟现金染万元整(70000)申海龙2014.7.29并口头约定按月利率2%计息。”“被告申海龙在该借据上注明用被告张丹名下的晋Ｅ×××××三菱牌小型轿车提供质押担保。”(判决书第6页倒数第2段),将借条中“到期未还,该车归郭志伟所有”的内容故意隐去。(二)关于借款支付，一审判决以未经当庭播放并质证的录音证据,和证人张某含糊其词的证言,即认定“原告向被告指定户名为陈飞的银行账户转账为67000元,并向被告申海龙交付现金3000元,显然证据不足。通话录音未经播放,内容不明。上诉人在庭审中一再陈述没有收到过被上诉人给付现金,而是自己向被上诉人支付部分现金,以按照被上诉人的要求先行支付借期内利息。该陈述显然与被上诉人庭审所讲借款时先收取部分利息的陈述相一致。上诉人认可与郭军伟通过电话,但在通话中，上诉人根本没有讲过借款时曾收到郭志伟现金的内容。证人张某的证言中讲“借款好像是七万元,利息多少记不清,还给了部分现金,具体多少记不清。”该一含糊其词的证言,根本不足以证明借款金额是70000元并给付现金3000元的事实。而且,证人陈述与被上诉人庭审中所述借款时即收取上诉人一个月利息的陈述相矛盾。被上诉人给付上诉人3000元现金的事实认定错误。上诉人当时实际借得被上诉人款额是67000元,同时,上诉人还现金给付被上诉人部分现金以先行支付利息。(三)一审判决所认定双方口头约定利息2分,事实不清,证据不足。双方借款时约定不低于月息2分,属利息约定不明,依法应按未约定利息处理。一审判决载明(判决第5页倒数第二段):“原告对证人(张某)证言效力发表意见如下:证人所述完全可以证明被告申海龙通过张某介绍,用其妻子被告张丹的车抵押给原告借款7万元,且当时口头约定了利息,利息不低于月息2分。”被上诉人该一质证陈述显然表明,双方借款时,就利息的口头约定是不低于月息2分。该一约定不仅不明确,而且违法,依法应按未约定利息论处。(四)襄汾县人民法院(2017)晋1023民初238号民事判决中的当事人,与被上诉人无任何关联。该判决不能证明被上诉人有过寻找上诉人的事实。而且,如果被上诉人因不同意借条中以车抵债的约定,曾寻找了上诉人找不到,其即应当知道权利已被侵害。被上诉人应当在法定诉讼时效期间内,即于2016年7月29日前,就该借款对上诉人提起诉讼。被上诉人未及时起诉,就是对以质押物抵债约定的认可和接受。襄汾县法院上述判决和执行情况对被上诉人的起诉无任何证明意义。三、本案证据证明本案的真实事实。本案的真实事实是:上诉人与被上诉人素不相识。2019年7月29日,上诉人经在赌场刚认识的赌友张某介绍向被上诉人借款,实际借得67000元,口头约定借期两个月。被上诉人要求上诉人出具借条金额70000元,多出来的部分为先行扣除借期内的利息3000元,另上诉人还现金支付部分利息。应被上诉人要求,上诉人以晋Ｅ×××××三菱牌小型轿车提供质押担保。约定到期未还(借款),车辆归被上诉人所有。借款到期后,上诉人没有能力还款,故没有找被上诉人还款赎车。被上诉人也没有找上诉人要求还款和交还质押车辆。四、根据以上事实,一审判决错误如下:按照相关法律法规规定,出借人先行扣除利息的,先扣除的利息不应当计入本金,双方口头约定月息不低于2分,属利息约定不明,应按未约定利息论处。借款时,上诉人提供了车辆质押,质押物当时价值远远高于借款金额且手续齐全,双方明确约定到期未能还款,质押物归被上诉人所有,质押物价值足以抵顶所借款额。借款到期后,被上诉人一直占有并使用上诉人的质押物,表明被上诉人接受以质押物抵债的约定并已实际履行。(一)一审判决认定上诉人归还被上诉人借款金额70000元并按月利率2%从2014年8月30日起算至款项付清之日止,借款金额和利率确定均存在错误,该一错误致使上诉人并未实际取得的3000元借款本金被非法认定,无合法约定的月息2分被非法支持。(二)退一步讲,即便月息2分的口头约定能认定,则按照借条到期未还车辆归被上诉人所有的约定,以及借款到期后,被上诉人实际占有使用质押车辆,未在诉讼时效期间内向上诉人依法主张债权的实际状况,所谓利息也应当停止计付。(三)一审判决推翻以质押物抵债的借条约定,继续支持计算非法利息,却对被上诉人多年白白占有上诉人质押物,给质押物造成的价值贬损不闻不问,对被上诉人的诉讼请求已明显超过当时法律规定的两年诉讼时效,不审不查。所做判决明显侵害上诉人合法权益。综合以上理由,上诉人现特提起上诉,请求上级法院依法撤销一审错判,改判上诉人已以质押物抵债,驳回被上诉人的诉讼请求,或将案件发回原审法院重审,以保护上诉人的合法权益。 郭志伟答辩称：一、一审法院审理程序合法。（一）、上诉人申海龙所述的与原告代理人2016年6月26日的录音根本不存在，因为2016年6月26日，原告代理人根本找不到被告申海龙，也更未与其通话，与其通话时间是2020年6月26日，并非2016年6月26日。一审判决所采信的被上诉人的证据7，即2020年6月26日郭军伟与上诉人的通话录音，在庭审中，一审法庭已经当庭予以播放，且答辩人不仅向法庭提交了该录音的光盘，就该录音也附上了详细的的书面资料，书面资料与录音完全一致，上诉人申海龙在质证时明确说明“录音属实，我没有逃避还钱，假办结婚证没有想到这么严重的后果”，可见，上诉人申海龙对该证据没有任何异议，且该证据已经当庭质证，因此一审法院依法采纳已经过质证的证据完全正确。（二）、一审庭审中，法庭并未对上诉人申海龙就借条中“到期未还，该车归郭志伟所有”内容有任何的丝毫阻拦，一审法院从未干扰过上诉人申海龙的正常陈述，也干扰不了，程序无任何违法或不当之处。二、一审法院认定基本事实清楚，法律适用正确，采信证据合法有效，证据确实充分。（一）、关于借条。上诉人申海龙上诉状称判决书第6页倒数第二段，将借条中“到期未还，该车归郭志伟所有”的内容故意隐去，一审法院并没有刻意回避这个问题，而是一方面该条款本身属于流质条款，一审法院当庭示明无效，二是对于担保物的价值，作为一审法院没有审核的义务，因此不存在将该内容故意隐去。（二）、关于借款的支付。一审法院认定答辩人郭志伟向上诉人申海龙指定的名为陈飞的银行账户转账67000元且现金交付3000元，证据确实充分，并完全尊重客观事实。（三）、关于利息。对于是否有约定利息，不管是上诉人还是答辩人，都认可该笔借款具有利息，上诉人在一审时也明确说给答辩人支付过两个月利息，且证人当庭陈述利息系2分，另外，上诉人在上诉状关于借款支付部分也提过先行支付利息，因此法院判决上诉人申海龙支付利息没有任何问题。（四）、襄汾县人民法院（2017）晋1023民初238号民事判决中的当事人即是本案的上诉人申海龙，上诉人申海龙认为与自己无关不能成立。三、关于本案的基本事实。2014年7月29日，上诉人申海龙向答辩人借款70000元，答辩人向其转账67000元，现金交付3000元，后上诉人向答辩人出具一张借条，经一审被告张丹同意后，在“借条”中注明用一审被告张丹名下的晋Ｅ×××××三菱牌小型轿车做质押担保，同时将该车辆质押在答辩人处，以上事实有借条、转账凭证以及证人张某的证人证言为证，一审法院认定事实完全正确。四、上诉人申海龙明显系为了拖延执行程序，不能停止答辩人对申海龙、张丹的强制执行。五、原审没有判决一审被告张丹承担共同还款责任，明显错误。综上，上诉人申海龙上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，并改判一审被告张丹承担共同还款责任。 郭志伟原审诉讼请求：1.依法判令被告申海龙、张丹立即偿还原告借款本金70000元及利息（按年利率24%计，自2014年8月30日起算至款付清之日止）；2.依法判令原告对被告质押的晋Ｅ×××××三菱牌小轿车（车辆识别代号LDNH4PFK7A0022557、发动机号码SHS9663）享有优先受偿权。 原审查明：2014年7月29日被告申海龙通过其朋友张某向原告郭志伟借款70000元，被告申海龙向原告出具借据一份，该借据载明：借条今借到郭志伟现金柒万元整（70000）申海龙2014.7.29，并口头约定按月利率2%计息。借款时被告申海龙在原告及其朋友张某在场的情况下，给被告张丹打电话告知张丹用其名下车辆向原告质押借款，被告张丹表示同意。被告申海龙遂在该借据上注明用被告张丹名下的晋Ｅ×××××三菱牌小型轿车提供质押担保，并将晋Ｅ×××××三菱牌小型轿车（车架号为LDNH4PFK7A0022557、发动机号为SHS9663）及该车辆的行驶证、机动车登记证书交于原告郭志伟进行质押保管。同日原告分两次向被告申海龙指定的户名为陈飞的银行账户转账共67000元，并向被告申海龙交付现金3000元。借款发生后被告申海龙仅向原告支付一个月的利息，借款本金及剩余利息其一直未能偿还。庭审时同时查明，被告申海龙、张丹曾按照风俗习惯举行婚礼，未办理结婚登记手续而以夫妻名义同居生活，2014年3月二被告分居。 原审认为：债务应当清偿。原告郭志伟与被告申海龙之间形成借款合同关系，该借款合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。原告依约向被告提供借款，在原告催要后，被告理应归还，其久拖不付，显属不妥，现原告要求被告立即归还借款本金及利息，理由正当，依据充分，本院予以支持。被告申海龙向原告郭志伟借款时经被告张丹同意后，在“借条”中注明用被告张丹名下的晋Ｅ×××××三菱牌小型轿车作质押担保，同时将该车辆交付于原告占有保管，庭审中二被告亦同意将涉案车辆折价抵顶本案债务，该质押合同有效，原告对被告张丹名下的晋Ｅ×××××三菱牌小型轿车的质押权成立，故对其要求就晋Ｅ×××××三菱牌小型轿车折价或者拍卖、变卖所得价款在债权范围内优先受偿的诉讼请求，予以支持。本案借款发生时二被告非夫妻关系，且原告提交的证据不能证明本案债务用于被告申海龙、张丹共同生活或共同生产经营，故本案债务不属于被告申海龙、张丹同居期间的共同债务，被告张丹依法不应当承担共同还款责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十七条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告申海龙于本判决生效后十日内归还原告郭志伟借款本金70000元及利息（按月利率2%计，从2014年8月30日起算至款付清之日止）；二、原告郭志伟对被告申海龙、张丹质押的晋Ｅ×××××三菱牌小轿车（车辆识别代号LDNH4PFK7A0022557、发动机号码SHS9663）折价或者以拍卖、变卖后所得价款在上述第一项确定的债务范围内享有优先受偿权；三、驳回原告郭志伟的其他诉讼请求。案件受理费1800元，保全费720元，共计2520元，由被告申海龙负担。 二审中，上诉人申海龙提交其与案外人张某之间的电话录音光盘，被上诉人郭志伟对此的质证意见为：张某本人并没有出庭作证，是否是本人真实的录音没办法核实。 经二审查明：2014年7月29日，被上诉人郭志伟向上诉人申海龙指定的银行账户转账67000元，其余查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：债务应当清偿。关于上诉人申海龙所提案涉借款本金认定错误的上诉理由，经查，上诉人韩广斌所出具的借条明确载明“今借到郭志伟现金柒万元整”，被上诉人郭志伟原审时所提交的中国建设银行股份有限公司对私活期明细查询单证实其向上诉人申海龙指定的银行账户转账67000元，对于其所称另向上诉人申海龙现金支付3000元，未提交充分证据予以证实，按照相关法律规定，案涉借款的本金应当认定为67000元，故对上诉人申海龙的此项上诉理由，本院予以采信。关于案涉借款利息的认定问题，上诉人申海龙在原审时答辩称案涉借款约定利息为月息五分，该利息约定明显超出法律规定的利率上限，现被上诉人郭志伟主张案涉借款利息按月利率2%计算，符合相关法律规定，故对上诉人申海龙的此项上诉理由，本院不予采信。关于上诉人申海龙所提一审判决采信未经当庭质证的证据，程序违法的上诉理由，经查，上诉人申海龙所称录音应为2020年6月26日其与郭军伟之间的通话录音，原审庭审时，被上诉人郭志伟提交录音光盘及翻译的书面文字材料，上诉人申海龙对此质证意见为“录音属实，我没有逃避还钱”，原审判决经庭审举证、质证程序后对该录音证据予以采信，程序并无不当之处，上诉人申海龙的此项上诉理由不能成立。上诉人申海龙所提其余上诉理由，缺乏充分事实依据及法律根据，本院均不予采信。 综上，上诉人申海龙的上诉请求部分成立，应予支持；其余上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实不清，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十七条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初2207号民事判决； 二、上诉人申海龙于本判决生效后十日内归还被上诉人郭志伟借款本金67000元及利息（按月利率2%计，从2014年8月30日起算至款付清之日止）； 三、被上诉人郭志伟对上诉人申海龙、原审被告张丹质押的晋Ｅ×××××三菱牌小轿车（车辆识别代号LDNH4PFK7A0022557、发动机号码SHS9663）折价或者以拍卖、变卖后所得价款在上述第二项确定的债务范围内享有优先受偿权； 四、驳回被上诉人郭志伟的其他原审诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1800元，保全费720元，二审案件受理费1800元，共计4320元，由上诉人申海龙负担3500元，被上诉人郭志伟负担820元。 本判决为终审判决。 审判长  梅智勇 审判员  林学武 审判员  席少君 二〇二〇年十二月十日 书记员  李 娜