贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)黔01刑终164号公诉机关贵州省贵阳市云岩区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁操，男，1978年9月28日出生于贵州省贵阳市，汉族，大学本科文化，中共党员，户籍所在地及捕前居住地贵州省贵阳市云岩区。2018年10月31日因涉嫌犯贪污罪被贵阳市云岩区监察委员会采取留置措施，2018年12月18日被贵阳市公安局云岩分局刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。辩护人胡婵，贵州尚境律师事务所律师。执业证号15201201811038647。贵州省贵阳市云岩区人民法院审理贵州省贵阳市云岩区人民检察院指控被告人梁操犯贪污罪一案，于2019年12月30日作出（2019）黔0103刑初575号刑事判决。宣判后，原审被告人梁操不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人梁操，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2000年5月25日，经贵州省机构编制委员会批复，同意贵州省地震局增设工程地震研究中心（以下简称工程研究中心）为副县级内设机构。2014年11月12日，经贵州省机构编制委员会批复同意组建贵州省工程防震研究院（以下简称工程防震研究院），为贵州省地震局所属的正县级公益一类事业单位，全额拨款事业编制20名。被告人梁操于2010年至2016年期间，担任工程研究中心总工程师以及工程防震研究院负责人。2010年期间，经时任贵州省地震局局长王尚彦（另案处理）提议并安排，由被告人梁操、工程研究中心负责人罗春贵（另案处理）实际操作，利用职务上的便利，被告人梁操、罗春贵代表贵州省地震局工程地震研究中心与贵州轩威建设项目有限公司、贵州盛达地质工程咨询有限公司、四川省峨眉山地质工程勘察院贵阳分院三家公司分别签订虚假工程合同的方式，由被告人梁操、王尚彦在虚假合同拨款凭证上签字同意后，以支付勘察费的名义套取工程研究中心的资金共计人民币183.3万元，该部分资金的使用由王尚彦实际进行控制管理，被告人梁操具体执行。该183.3万元资金中，约27.5万元作为贵州轩威建设项目有限公司、贵州盛达地质工程咨询有限公司、四川省峨眉山地质工程勘察院贵阳分院三家公司所收取的管理费及税费；约50万元被用作钻机费用、现场测试费用等不能在单位进行正常报销的费用支出；余下款项被王尚彦、罗春贵、梁操三人私分，其中被告人梁操分得54.82万元。被告人梁操在中国地震局党组第三巡视组巡视期间主动将三人共同贪污的183.3万元退回贵州省工程防震研究院，并在案发后如实向办案机关交代了上述犯罪事实。2016年1月至2018年7月期间，被告人梁操在贵州省地震局原局长王尚彦（另案处理）安排下，作为贵州省地震局受托人，与湖北震泰建设工程质量检测有限责任公司签订虚假工程合同，套取贵州省地震局课题化验测试费共计人民币6.12万元，上述款项在扣除1.53万元管理费和税费后，余款4.59万元由被告人梁操保管，后经王尚彦安排，被告人梁操分两次将4.59万元交给王尚彦使用。被告人王尚彦已将套取的6.12万元退还至贵州省地震局。原判依据上述事实和经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、干部履历表、任职文件、会议纪要、合作协议、财务凭证、银行流水、批复、证人证言及被告人梁操的供述等证据，认为被告人梁操利用担任贵州省工程防震研究中心总工程师及贵州省工程防震研究院负责人的职务便利，伙同他人以签订虚假合同的方式套取贵州省地震局工程地震研究中心、贵州省地震局共计人民币189.42万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。贵阳市云岩区人民检察院指控被告人梁操犯贪污罪的罪名成立，本院予以确认。被告人梁操认罪认罚，到案发后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人梁操主动退还赃款人民币183.3万元，可酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人梁操犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元；二、被告人梁操已退还赃款人民币183.3万元发还原单位俱领。宣判后，上诉人梁操不服，提出以下上诉理由：1、一审判决对本案贪污金额认定错误，加重了对其贪污金额的判定；2、有自首情节；3、原判在查明各共犯将赃款183.3万元分赃的情况下，判决将本人退还的183.3万元发还原单位，属认定事实不清，侵害了上诉人的合法财产。上诉人梁操的辩护人提出以下辩护意见：1、本案涉及的183.3万元并非全部为贪污金额，其中97.5万元系单位支出费用，不符合以“非法占有为目的”的贪污行为，不应认定为犯罪金额；2、被告人梁操个人所分赃款为11.4万元，并非一审判定的54.32万元；3、一审判决未认定被告人梁操的自首情节不符合法律规定；4、一审判决将被告人梁操退还的183.3万元，全部发还原单位俱领，属认定事实不清，判决错误。原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。经二审审理查明，2000年5月25日，经贵州省机构编制委员会批复，同意贵州省地震局增设贵州省地震局工程地震研究中心（以下简称工程地震研究中心）为副县级内设机构。2014年11月12日，经贵州省机构编制委员会批复同意组建贵州省工程防震研究院（以下简称工程防震研究院），为贵州省地震局所属的正县级公益一类事业单位，全额拨款事业编制20名。2010年6月22日，上诉人梁操担任工程地震研究中心总工程师；2015年7月15日上诉人梁操为工程防震研究院负责人。2011年底至2016年底，王尚彦（另案处理）利用其担任贵州省地震局局长的职务便利，伙同贵州省地震局下属工程地震研究中心负责人罗春贵（另案处理）、工程地震研究中心总工程师梁操，由上诉人梁操与罗春贵代表工程地震研究中心与贵州轩威建设项目咨询有限公司、贵州盛达地质工程咨询有限公司、四川省峨眉山地质工程勘察院贵阳分院三家公司分别采取签订虚假项目合同的方式，由上诉人梁操与王尚彦在虚假合同拨款凭证上签字同意后，以支付勘察费的名义套取工程地震研究中心的公款人民币183.3万元，该部分资金的使用由王尚彦实际进行控制管理，上诉人梁操具体执行。套取的人民币183.3万元中，其中有人民币50.544万元用作处理单位不便正常报销的公务费用支出；其余人民币132.756万元被上诉人梁操与王尚彦、罗春贵共同贪污，其中人民币27.5万元用于支付签订虚假合同产生的税费及管理费；余下款项被上诉人梁操与王尚彦、罗春贵三人私分，上诉人梁操分得人民币54.82万元、王尚彦分得人民币39.506万元、罗春贵分得人民币10.93万元。2018年7月16日，上诉人梁操在中国地震局党组第三巡视组巡视期间主动将人民币188.8万元退回贵州省工程防震研究院，并在案发后如实向办案机关交代了上述犯罪事实。上述犯罪事实，有公诉机关在一审庭审中当庭举证、质证的相关证据予以证实，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人梁操及其辩护人均未提交新的证据。关于上诉人梁操上诉提出“一审判决对本案贪污金额认定错误、有自首情节、判决将赃款183.3万元发还原单位属认定事实不清，侵害了上诉人的合法财产”的上诉理由及其辩护人提出“本案涉及的183.3万元并非全部为贪污金额，其中97.5万元系单位支出费用，不应认定为犯罪金额；被告人梁操个人所分赃款为11.4万元，并非一审判定的54.32万元；梁操有自首情节，一审判决将被告人梁操退还的183.3万元全部发还原单位俱领，属认定事实不清，判决错误”的辩护意见，经查，对于上诉人梁操伙同王尚彦、罗春贵共同贪污金额的认定问题，根据上诉人梁操及王尚彦的多次供述及证人证言、转帐凭证、虚假合同等证据，证实时任贵州省地震局局长的王尚彦在任职期间，召集梁操等相关工作人员召开办公会议，决定通过与相关公司签订虚假合同的方式将公款套出后用于支付安平项目中不能报销的支出，并要求对方公司开具正规发票用于报销。随后由梁操具体经办套取公款183.3万元后，将其中的50.544万元用于支付单位不便报销的公务支出，其余公款人民币132.756万元中的27.5万元，被三家公司以管理费及税费的名义收取，剩余款项被上诉人梁操及王尚彦、罗春贵占为己有。故纵观本案犯罪事实及证据，对支出的公务费用人民币50.544万元无证据证实上诉人梁操等人是出于贪污的故意而非法占有，因此该笔款项不应以贪污金额予以认定；同时，对原判认定上诉人梁操于2016年1月至2018年7月期间，采取同样的方式套取公款人民币6.12万元后将剩余款项交给王尚彦的行为构成贪污罪不当，该行为应认定为王尚彦的个人贪污行为。故本案中上诉人梁操的贪污犯罪金额应认定为人民币132.756万元；对于支出的27.5万元，因作为犯罪成本认定为犯罪金额。上诉人梁操及其辩护人提出“原判认定的犯罪金额错误”的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。对于上诉人梁操是否具有自首情节的问题，经查，上诉人梁操虽于2018年7月16日在中国地震局党组第三巡视组巡视期间主动将人民币188.8万元退回贵州省工程防震研究院，但在此期间未如实交代自己的主要犯罪事实，根据法律规定依法不应认定为自首。上诉人梁操及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于本案的赃款追缴发还问题，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，因本案系上诉人梁操伙同他人共同犯罪，故对犯罪赃款应依法予以追缴发还被害单位俱领。本院认为，上诉人梁操身为国家工作人员，利用其担任贵州省地震局工程地震研究中心总工程师及贵州省工程防震研究院负责人的职务便利，伙同他人以签订虚假合同的方式套取贵州省地震局工程地震研究中心人民币132.756万元占为己有，其行为已构成贪污罪，且数额巨大，应依法处罚。原判认定上诉人梁操伙同他人贪污公款132.756万元的犯罪事实清楚，本院应予确认；但以支付单位不便报销的公务费用而套取的人民币50.544万元认定为上诉人梁操的贪污金额不当；同时，将王尚彦个人贪污公款人民币6.12万元的犯罪行为认定为与上诉人梁操共同贪污的犯罪金额错误，本院应予纠正。鉴于上诉人梁操主动退还全部赃款，到案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法可对其从轻处罚。原判对上诉人梁操伙同他人贪污公款的部分犯罪事实认定错误，本院予以改判；但原判定罪准确，审判程序合法，上诉人梁操及其辩护人所提上诉理由和辩护意见部分成立，对成立部分本院予以采纳；其余上诉理由及辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103刑初575号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）梁操犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押、留置的，羁押、留置一日折抵刑期一日，即自2018年10月31日起至2021年10月30日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。）三、贪污赃款人民币132.756万元追缴后发还被害单位贵州省地震局工程地震研究中心俱领（已退缴）。本判决为终审判决。审判长  林筑萍审判员  陆 燕审判员  邹 力二〇二〇年十二月二十三日法官助理李瑞康书记员周尔谦