湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终792号上诉人(原审原告)：吴恩，男，1987年11月15日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：聂诚臣、夏一峰，北京大成（武汉）律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人(原审被告)：杜肯索斯（武汉）空气分布系统有限公司，住所地湖北省葛店开发区人民西路**。法定代表人：路标，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖伙舟，湖北瀛博律师事务所律师（代理权限为特别授权）。上诉人吴恩因与被上诉人杜肯索斯（武汉）空气分布系统有限公司（以下简称杜肯公司）劳动争议一案，不服湖北省鄂州市华容区人民法院（2020）鄂0703民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴恩的委托诉讼代理人聂诚臣、夏一峰，杜肯公司的委托诉讼代理人廖伙舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴恩上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.上诉人不掌握杜肯公司的商业秘密，不负有竞业限制业务。一审法院仅根据上诉人所任职职位做出的推定，并没有证据证明上诉人接触到并掌握杜肯公司的商业秘密。2.一审法院对《附件》中第三条保密津贴300元的性质认定牵强自相矛盾。《附件》约定员工离职之日起两年内支付保密津贴。一审法院认为保密津贴是用人单位在劳动者在职期间支付给劳动者，竞业限制经济补偿金是用人单位在劳动者离职后支付给劳动者。但法律并没有禁止用人单位在员工离职后支付保密津贴。事实上，保密津贴并没有按照约定按时支付。3.上诉人不应该支付违约金。首先，杜肯公司利用其雇主地位，《附件》没有经过任何协商。其次，约定的违约金的前提是上诉人泄露了杜肯公司的核心技术机密而造成其损失，但是杜肯公司既未证明泄露的事实，更未证明损失的事实。一审判决上诉人承担20万元违约金没有事实和法律根据。4.一审法院仅查明《附件》成立的时间，未查明《附件》的生效和终止时间。竞业限制条款以劳动合同的解除或终止为前提，是附迟延生效条件的合同条款。2013年6月25日，双方签订了劳动合同和《附件》，该份劳动合同期限自2013年6月25日至2014年1月31日，故《附件》生效时间是劳动合同期限届满之后的2014年2月1日，根据法律规定，竞业限制期最长至2016年1月31日。双方共签订了4份劳动合同，历次劳动合同的主要条款发生变更，即使签订第一份劳动合同的同时签订了《附件》，但双方后续并未对竞业限制经济补偿标准重新达成一致，故《附件》并不能必然成为历次劳动合同的附件，不能适用于历次劳动合同。《附件》对应的竞业限制期已经届满，不能继续约束上诉人。5.上诉人不具有保密义务，也没有违反竞业限制义务。杜肯公司在《附件》列明了商业秘密，但其没有说明上诉人实际掌握商业秘密的类型，上诉人不清楚商业秘密承载的具体载体。杜肯公司没有说明上诉人如何使用上述商业秘密用于新公司的商业竞争。杜肯公司与所有劳动者签订了竞业限制条款，说明上诉人并非掌握商业秘密的特定人群。杜肯公司并没有对上述商业秘密采取保密措施。杜肯公司提供的刑侦大队询问笔录也充分说明上诉人并没有侵犯商业秘密，否则，上诉人会被公安机关立案调查并承担违法责任。上诉人在新公司只是水暖器材部一名普通的销售人员，销售的扩散器和散流器与杜肯公司的产品不存在竞争关系。杜肯公司不能仅以营业执照经营范围部分相同就认为存在竞争关系，并剥夺上诉人的工作机会。6.杜肯公司违约在先，无权要求上诉人履行竞业限制义务并承担违约责任。双方于2018年12月31日解除了劳动合同，应当按月支付竞业限制补偿金，但2019年1月和2月杜肯公司均未支付竞业限制补偿金，上诉人迫于生计才入职了新公司。既然杜肯公司未支付竞业限制补偿金在先，自然无权要求上诉人履行竞业限制义务并承担违约责任。7.杜肯公司未支付竞业限制经济补偿金长达3个月，劳动者有权解除竞业限制。根据最高人民法院劳动争议司法解释四第八条规定，因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以解除竞业限制约定。杜肯公司答辩称，请求维持一审判决。1.上诉人在答辩人工作期间掌握答辩人商业秘密，负有竞业限制义务。上诉人在答辩人工作期间多年一直从事销售业务掌握着答辩人的客户名单、设计方案、报价、答辩人与客户签订的合同及销售方式、销售特点、销售计划等重要经营信息，属于法律规定的“其他负有保密义务的劳动者”。2.一审认定答辩人每月支付300元为竞业限制补偿金正确。依保密津贴与竞业限制补偿金的性质看，双方约定的每月300元是竞业限制补偿金。上诉人在劳动仲裁时自认该300元是竞业限制补偿金，但其认为每月300元过低。从双方约定看，就是竞业限制补偿金。3.答辩人是否按时向上诉人支付竞业限制补偿金并不影响上诉人按约定履行竞业限制义务。如果劳动者违反竞业限制约定的结果是收入没有减少，生存权没有受到影响，那么公司支付经济补偿就失去了本来的意义。4.一审判决支付违约金20万元正确。附件条款约定违约金20万元，没有证据证明该条款无效。5.上诉人违反竞业限制义务，构成违约。6.双方约定的竞业限制期限没有届满，期限应从2019年1月1日开始。7.上诉人无权解除竞业限制。2018年12月31日上诉人解除与答辩人之间的劳动关系，2019年2月入职第三人，待遇远高于答辩人工作期间的待遇。吴恩向一审法院提起诉讼请求：吴恩无需向杜肯公司支付违约金20万元及不承担竞业限制义务。一审法院认定如下事实：2013年6月25日，吴恩与杜肯公司签订一份《劳动合同》约定：吴恩应聘到杜肯公司销售部门从事销售工程师职务；工作期限自2013年6月25日至2014年1月31日，试用期2个月，自2013年6月25日至8月25日；合同还对工作时间及休假制度、劳动保护和劳动条件、劳动报酬等做出约定。同时，双方还签订一份《附件》约定：……在离职两年内不得在与公司经营同类产品、项目的组织任职等；视乙方（吴恩）在甲方（杜肯公司）的工作业绩等综合因素考虑，乙方在离职之日起两年内，甲方每月向乙方支付保密津贴300元；若违反本附件第二条，乙方需承担违约责任，违约金数额为20万元；附件作为劳动合同的补充说明，与劳动合同同时生效。工作期间双方共订立四次书面劳动合同，合同期限至2019年1月31日止。2018年12月10日，吴恩向杜肯公司提出辞职申请，杜肯公司确认与吴恩于2018年12月31日解除劳动关系，离职前12个月的月平均工资为1.3万元左右。吴恩离职后，杜肯公司自2019年4月开始至2019年12月，每月向吴恩转款300元，吴恩均予以退回。吴恩于2019年2月入职苏州毕高达暖通设备有限公司，后该公司出具《劳动关系解除确认单》确认于2019年12月31日与吴恩解除劳动关系，解除劳动关系前的月平均工资为3万元左右。2019年12月18日，杜肯公司以吴恩违反竞业限制义务为由向湖北省葛店经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2020年1月9日作出鄂葛劳人仲案字[2020]04号《仲裁裁决书》，裁决：一、吴恩在裁决书生效后七日内向杜肯公司支付违约金20万元；二、吴恩继续履行与杜肯公司约定的竞业限制义务至2020年12月31日止；三、驳回杜肯公司的其他仲裁请求。吴恩不服该《仲裁裁决书》，遂引起本案诉争。还查明，杜肯公司经营范围为：从事空气分布系统的开发、设计、生产、安装、调试、维护、系统集成及相关软件制作；销售空调系统相关产品并提供相关技术服务和技术咨询；商品和技术的进口。苏州毕高达暖通设备有限公司（以下简称毕高达公司）经营范围为：生产、销售、维修、保养空调设备、机械设备、金属通风管道；销售水暖器材、家用电器、电子产品、纺织品；空调技术和纺织品领域内的技术开发、技术转让、技术咨询服务；自营和代理各类商品和技术的进出口。一审法院认为，吴恩在杜肯公司担任的是销售中心销售工程师，对于杜肯公司的销售方式、销售特点、销售计划以及客户名单等是了解或知悉的，因此，吴恩即便不是杜肯公司的高管人员，但在工作权和生存权已有了保障的情况下，就应对杜肯公司负有忠实之义务。杜肯公司将吴恩作为法定竞业限制义务主体与其签订具有竞业限制内容的《附件》，在形式和内容上均未违反法律、法规禁止性规定，且系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方均应按约履行。对于杜肯公司在吴恩离职后，每月支付300元保密津贴的性质问题。保密津贴是用人单位对劳动者承担保守单位的商业秘密而给劳动者的津贴，是用人单位在劳动者在职期间支付给劳动者的。竞业限制经济补偿金则是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿，是用人单位在劳动者离职以后支付给劳动者的。故杜肯公司在吴恩离职后，每月向其支付的300元保密津贴，应认定为竞业限制补偿金。吴恩收到竞业限制经济补偿金300元后随即返还，吴恩拒绝领取竞业限制经济补偿金并不能免除其应承担的竞业限制义务。吴恩2018年12月31日自杜肯公司离职后，2019年2月入职毕高达公司，而毕高达公司与被告杜肯公司部分业务高度重合，二者具有强劲竞争性。吴恩违反其与杜肯公司订立的《附件》中关于竞业限制义务的约定，应依照约定承担违约赔偿责任。鉴于吴恩自杜肯公司离职前的月平均工资为1.3万元左右，而在毕高达公司领取的月平均工资30,000元左右，从违约金既具有惩罚性又同时具备赔偿性的特点考虑，双方约定的竞业限制违约金200,000元较为适当，依法予以支持。吴恩虽然已于2019年12月31日与毕高达公司解除劳动关系，但吴恩仍然应当按照双方签订《附件》约定的时间承担竞业限制的义务。吴恩认为杜肯公司支付的竞业限制经济补偿金过低，可以另行主张权利。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、吴恩向杜肯索斯（武汉）空气分布系统有限公司支付违约金20万元。二、驳回吴恩的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由吴恩承担。二审期间，双方均未提交新的证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，杜肯公司主要生产销售空调风管产品，毕高达公司也生产销售空调风管产品，吴恩入职毕高达公司后仍从事销售业务。本院认为，当事人的主要争议焦点，一是吴恩对杜肯公司是否负有保密义务，二是吴恩是否违反竞业限制义务，三是吴恩离职杜肯公司时是否已过竞业限制期间，四是吴恩是否解除了竞业限制，五是吴恩是否支付竞业限制违约金及数额是否适当。本院根据查明的事实和法律规定，评判如下：关于吴恩对杜肯公司是否负有保密义务。第一，《附件》约定吴恩有保密义务。吴恩与杜肯公司签订的《附件》约定，吴恩应保守杜肯公司的商业秘密，保守商业秘密指除了运用公司的商业秘密为公司服务外，对属于公司所有的、一切可能引起竞争或第三人注意的资料、信息等应严格保密，在离职两年内不得在与公司经营同类产品、项目的组织任职等内容。吴恩在杜肯公司工作期间任职销售职位，对公司的经营信息或技术信息必然有一定程度的掌握，根据《附件》的约定，其对这些经营信息或技术信息等商业秘密负有保密义务。第二，吴恩的保密义务符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，可以在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款。根据该法第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。可见，《附件》不违反上述法律规定，吴恩属于上述规定中的“其他负有保密义务的人”。第三，根据《附件》，吴恩的保密义务不仅表现在劳动关系存续期间，而且表现在劳动关系解除后的竞业限制义务。吴恩称其不负有保密义务的理由不成立，本院不予支持。关于吴恩是否违反竞业限制义务。吴恩2018年12月从杜肯公司辞职，2019年2月入职毕高达公司，在两个公司均从事销售业务。从杜肯公司和毕高达公司营业执照的经营范围看，两公司具有明显的竞业特性。从实际生产销售产品看，杜肯公司主要生产销售空调风管产品，毕高达公司也生产销售空调风管产品。杜肯公司提交的公安机关对吴洋洋的询问笔录中，吴洋洋陈述，杜肯公司销售仓库空调风管产品，毕高达公司只销售仓库空调风管。公安机关对刘俊的询问笔录中，刘俊陈述，杜肯公司主要生产风管产品。可见，杜肯公司和毕高达公司存在竞争关系，吴恩入职毕高达公司违反了《附件》关于竞业限制的约定。吴恩称其未违反竞业限制的理由不充分，本院不予支持。关于吴恩离职杜肯公司时是否已过竞业限制期间。吴恩称，双方2013年6月25日签订了劳动合同和《附件》，该份劳动合同期限自2013年6月25日至2014年1月31日，故《附件》生效时间是劳动合同期限届满之后的2014年2月1日，根据法律规定，竞业限制期最长至2016年1月31日。本院认为，吴恩在杜肯公司工作期间先后签订四份劳动合同，并签订了一份《附件》，《附件》并非第一份劳动合同或其他劳动合同的附件，而是具有独立性，自签订第一份劳动合同之日起，《附件》即生效，《附件》中的竞业限制条款适用的前提条件是解除劳动关系，当事人于2018年12月31日解除劳动关系时两年的竞业限制开始起算，也即当事人约定的竞业限制期限至2020年12月31日止。因此，吴恩离职时未过竞业限制期间，本院对吴恩的相应主张不予支持。关于吴恩是否解除了竞业限制。吴恩称，双方2018年12月31日解除劳动关系，杜肯公司2019年4月才支付300元竞业限制经济补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，吴恩可解除竞业限制，吴恩2019年4月退回300元表明其解除了与杜肯公司的劳动关系。杜肯公司称，2019年2月吴恩入职毕高达公司已违反竞业限制条款，杜肯公司不存在再支付竞业限制补偿金，吴恩不具备解除竞业限制的条件，吴恩参加劳动仲裁时称不知道300元是什么钱才退回，并非解除竞业限制条款。本院认为，竞业限制补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动权、生存权的一种补偿，劳动者遵守了竞业限制约定，用人单位即应按约定支付劳动者经济补偿，相反，劳动者违反了竞业限制条款，用人单位就不需支付经济补偿。本案中，吴恩2018年12月离开杜肯公司，2019年1月遵守竞业限制约定，杜肯公司应向吴恩支付该月竞业限制补偿，但杜肯公司未支付该补偿构成违约，吴恩可以请求杜肯公司支付经济补偿。吴恩2019年2月入职毕高达公司后违反竞业限制条款构成违约，杜肯公司可以拒绝支付该月竞业限制补偿，并同时可以请求其支付违约金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。该条规定的劳动者行使解除权的前提是劳动者遵守了竞业限制条款，而用人单位三个月未支付经济补偿。本案中，杜肯公司未支付竞业限制经济补偿一个月，吴恩就违反竞业限制条款，故不符合上述规定适用的条件。同时，解除竞业限制应有明确的意思表示，没有证据证明吴恩对杜肯公司做出明确的解除竞业限制的意思表示。吴恩称退回补偿金就是行动上表明解除竞业限制，该理由不成立，本院不予支持。吴恩称杜肯公司未支付经济补偿，其享有不遵守竞业限制条款的抗辩权。本院认为，竞业限制义务是不作为义务，一旦违反该义务，则可能导致商业秘密的泄露，不可能再恢复履行，该义务人不宜享有抗辩权，但可以通过主张支付经济补偿的方式得到补偿，故吴恩的上述主张不成立，本院不予支持。关于吴恩是否支付竞业限制违约金及数额是否适当。本院认为，第一，违约金条款的效力。《附件》约定的竞业限制违约金条款是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效。该条款不因约定的竞业限制补偿金的数额偏低而发生效力上的改变，当事人可以依法主张增加补偿金的数额。第二，违约金条款的适用。《附件》约定吴恩违反竞业限制义务的，应支付20万元违约金。如上所述，吴恩违反竞业限制义务，应承担违约金责任。吴恩如果认为约定的违约金数额过高，应举证予以证明。第三，应付违约金的数额。吴恩在杜肯公司平均月工资1.3万元，在毕高达公司平均月工资30,000元，2019年2月入职毕高达公司，同年12月31日离职，在该期间，相对于杜肯公司多取得工资收入18.7万元。一审法院基于吴恩在两个公司的收入差距即违约后多取得的利益等因素，判决违约金数额为20万元，未违反法律规定，本院予以确认。吴恩称一审判决违约金过高的理由不充分，本院不予支持。综上所述，吴恩的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴恩负担。本判决为终审判决。审判长 李志伸审判员项萌审判员缪冬琴二〇二〇年十二月二十九日书记员 李            露