广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终295号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周传武，男，1965年2月7日出生于辽宁省沈阳市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地：辽宁省沈阳市沈河区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年5月11日被沈阳警方抓获后于同日至19日被羁押于沈阳铁路公安局沈阳公安处看守所，同月20日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。2018年2月26日被北海市海城区人民检察院决定取保候审，2020年7月7日被北海市海城区人民检察院决定逮捕,次日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人李海天，广西先导联合（海城）律师事务所律师。 广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人周传武犯合同诈骗罪一案，于2020年10月15日作出（2020）桂0502刑初278号刑事判决。原审被告人周传武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人周传武，听取了辩护人及北海市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定,被告人周传武于2014年12月18日与上海上岛咖啡食品有限公司签订《上岛集团法牧牛排咖啡店加盟约定书》，加盟该品牌。周传武于2014年12月19日与北海市万国都物业管理有限公司签订《凯旋国际商务大厦房屋租赁合同》，租赁北海市北部湾中路58号之“凯旋国际大厦”附二层（含主3层）。2015年7月1日,周传武与张某1签订《上岛咖啡厅合作经营合同》，张某1占40%股份。2015年10 -2- 月27日，周传武办理北海市海城区上岛法牧牛排咖啡店（以下简称“上岛法牧店”）的营业执照，经济性质为个体工商户，经营者姓名为周传武。2015年11月8日，周传武、张某1、聂某签订《上岛集团法牧咖啡三方股东合作协议书》，共同经营该咖啡店，张某1占45%份额，周传武占35%份额，聂某占20%份额。2016年2月3日，周传武与张某1签订《股份转让协议》，周传武以136万元购买张某1的股份，已付款60万元，余款未付。2016年2月3日，周传武以该咖啡店80%份额及乐都大厦两套房产作抵押，向梁某、罗远艳借款86.4万元。2016年7月18日，周传武未告知朱某该咖啡店有其他股东，欠装修费、空调费、租金以及用于抵押借款的事实，与朱某签订《经营权转让合同》及《附加合同》，将上述咖啡店的经营权以190万元的价格转让给朱某，约定咖啡店的相关装修、装饰、设备及相关资源归朱某所有，租赁的房屋由朱某继续使用。双方特别约定：周传武于2016年7月25日前将转让事宜通知北海市万国都物业公司及上海上岛咖啡食品有限公司。签订合同之前，周传武于2016年7月16日收取朱某支付的定金10万元。2016年7月19日，朱某通过建设银行转账支付前期转让费100万元给周传武，当日，周传武将上述100万元中的16万元转账还款给刘明硕，取现82万元后携款逃离北海，并关闭联系所用的手机。周传武携款逃跑后，店铺因拖欠抵押借款被债权人追债，因拖欠租金被万国都物业收回，该店加盟时间至2017年12月18日截止。至开庭前，被害人朱某仍未获得该店的经营权，也未能实际接收经营该店。 2017年5月11日15时许，被告人周传武在辽宁省沈阳市公安处沈阳北车站派出所民警抓获。 原判认定上述事实，有抓获经过，羁押证明,户籍证明，合作经营合同，合作协议书，股权转让协议，经营权转让合同及附加合同，收条，转账凭证，银行账户流水，营业执照，电脑咨询单，房屋租赁合同，借条，还款协议书，抵押借款合同，抵押借款附 -3- 加合同，加盟约定书，合同书，欠条，民事判决书，微信截图，查询说明，接处警信息表，证人张某1、聂某、韦某、邓某1、张某2、梁某、张某3、谢某、余某、邓某2的证言，被害人朱某的陈述，被告人周传武的供述，辨认笔录等证据予以证实。 原判认为，被告人周传武以非法占有为目的，隐瞒上岛法牧店还有其他股东，该店80%的股份已用于抵押借款，以及拖欠房屋租金的情形，利用营业执照取得朱某的信任，诱使被害人朱某与其签订经营权转让合同，在拿到朱某支付的大部分转让款110万元后，没有将转让款分给其他股东、支付咖啡店拖欠的租金及偿还相关借款便携款潜逃，将手机关机，致使朱某无法获取店铺经营权，至开庭前也未将转让款返还朱某，诈骗数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人周传武之前因本案被羁押共计292天，依法予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周传武犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元；二、依法追缴被告人周传武违法所得人民币110万元退还被害人朱某。 上诉人周传武提出，其没有非法占有的故意，本案属于经济纠纷，而不是经济犯罪，朱某可以通过民事途径最终取得经营权，其不应构成合同诈骗罪，请求本院撤销原判，宣告其无罪。 上诉人周传武的辩护人提出：1.周传武是因人身安全受到威胁才离开北海，周传武离开北海时已出具了委托书给朱某以便于朱某接管咖啡店，反映出周传武有履行合同的意愿，不存在诈骗的故意；2.周传武是营业执照上的经营者，并拥有股份，具有转让权，其转让时没有经其他股东同意涉及的是民事侵权问题，且周传武转让咖啡店给朱某时已与张某1签订股份回购协议，并支付了部分转让款，张某1已没有股份；3.周传武与朱某签订的转让合同载明转让前的债务由周传武承担，可反映出不排除存在债务的可能，咖啡店拖欠的租金、借款均属于债务范畴，周传武并没有隐瞒债务。综上 -4- ，本案属于经济纠纷，周传武不构成合同诈骗罪，请求本院宣告周传武无罪。 此外，辩护人以上诉人周传武的朋友周某的证言可以证实曾有人到周传武家暴力敲门，反映出周传武曾受到威胁为由申请本院通知周某出庭作证。 北海市人民检察院认为，原判认定周传武犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，周传武的上诉理由不能成立，建议本院在二审阶段不开庭审理本案，并作出驳回上诉，维持原判的裁定。 在二审审理期间，上诉人周传武及其辩护人、北海市人民检察院均没有提交新的证据。 二审经审理查明的犯罪事实及采信的证据与原判一致。本案证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，查证属实。各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人周传武实施合同诈骗犯罪的事实，本院予以确认。 关于上诉人周传武及其辩护人提出周传武不构成合同诈骗罪，请求本院宣告周传武无罪的上诉及辩护意见，经查，本案现有证据证实周传武与张某1、聂某合作经营上岛法牧店，张某1占45%的份额，周传武占35%的份额，聂某占20%的份额，后周传武以136万元的价格购买张某1所持的份额，但仅支付了60万元。案发前周传武欠有借款，铺面的租金、水电费、装修费、购买和安装空调费等债务共200多万元，且其已将上岛法牧店80%的份额作为抵押物向梁某和罗远艳借款。2016年7月中旬，在被害人朱某以190万元的价格向周传武购买上岛法牧店的经营权的过程中，周传武没有告知朱某上述情况，朱某先后于2016年7月16日支付定金10万元，同月19日支付转让费100万元给周传武，周传武于19日获得100万元后就离开北海，断绝与朱某、股东张某1和聂某、债权人梁某和罗远艳等人的一切联系，直至于2017年5月11日因属于网上追逃人员在辽宁省沈阳市被抓获归案。至今朱某一直未能取得上岛法牧店的经营权。 -5- 上诉人周传武向被害人朱某隐瞒其欠有巨额债务无法偿还且上岛法牧店的大部分份额已成为抵押物，该店还有其他股东等直接导致朱某不能实际取得经营权的关键性事实，明显没有履约能力却虚构其可以自主转让经营权，朱某能够实际取得经营权的事实骗取朱某的信任，与朱某签订经营权转让合同及附加合同，获取朱某支付的转让费共110万元后就离开北海，断绝与朱某的一切联系，没有将该110万元用于支付给其他股东，偿还借款和店铺的租金、装修费等有助于朱某取得经营权方面，也没有协助朱某实际取得经营权，逃匿约十个月后被公安机关抓获归案，反映出周传武主观上具有以转让店铺经营权为名非法占有朱某财物的故意，并没有实际履行合同的意愿，周传武非法占有的主观故意明显。客观上周传武在签订、履行合同的过程中实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，周传武的行为符合合同诈骗罪的构成要件，原判认定周传武犯合同诈骗罪正确。周传武欠有巨额债务，被人上门追债用力敲门并不代表其人身安全受到威胁，且这也不是其获得朱某支付的款项后就断绝与朱某的一切联系的正当理由，辩护人申请通知周某出庭作证证明的事实与本案没有直接关联性，本院对辩护人提出的该项申请不予准许。现仅有周传武的供述反映其曾出具过委托书给朱某，朱某一直没有认可，也没有委托书等书证予以佐证，且周传武所牵涉的股权和债务等纠纷错综复杂，即使其出具了委托书给朱某，朱某仅凭委托书也不可能实际取得经营权。综上，周传武及其辩护人提出的该项上诉及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人周传武以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人数额特别巨大的财物，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，已构成合同诈骗罪，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北海市人民检察院建议本院驳回 -6- 上诉，维持原判的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张均佑 审 判 员 黄思盛 审 判 员 彭 湘 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 王小梅 书 记 员 梁英莲 附：本刑事裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维 -7- 持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。