山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2231号上诉人（原审原告）：日照盛达玻璃科技发展有限公司，住所地日照市上海路北侧**,统一社会信用代码91371100613806613B。法定代表人：秦绪宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦亚丽，女，该公司职工。上诉人（原审被告）：房刚，男，1988年4月16日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：李伟楠，日照经济开发北京路法律服务所法律服务工作者。上诉人日照盛达玻璃科技发展有限公司（以下简称盛达公司）与上诉人房刚因财产损害赔偿纠纷一案，双方均不服日照经济技术开发区人民法院(2020)鲁1191民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，不开某进行了审理。本案现已审理终结。盛达公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判一审判决第一项为房刚对盛达公司的火灾损失1517800元及利息承担全部赔偿责任；2.一、二审的诉讼费、评估费、公证费等一切费用由房刚全部承担。事实和理由：一、盛达公司与房刚是承揽合同关系，非雇佣关系。房刚之前认识盛达公司的法定代表人，房刚自称其在山东现代威压汽车发动机铝壳焊接车间上班，自己是电焊工经常揽电焊工作。在火灾前两天房刚主动给盛达公司打电话承揽围挡板焊接工程，双方约定，围挡板隔断工程全部完工后经盛达公司验收核算总面积，按15元/㎡的单价一次性结算费用。房刚自带手电钻、电焊帽、防护眼镜、手套等工具连续施工两天，至火灾发生日，房刚仅干了工程的十分之三。房刚独自在3米高的脚手架上操作施工焊接，盛达公司不懂电焊施工、焊接工作，更不会指挥、命令房刚焊接作业，双方不存在控制、支配关系，房刚的焊接工作方式和进度完全由自己支配。盛达公司与房刚是承揽关系，根据相关法律规定，承揽人应以自己的风险独立完成工作，对工作成果的完成负全部责任。原审法院认定双方是雇佣关系错误，违背事实。二、房刚在消防大队和北京路派出所作的陈述不真实，房刚害怕承担法律责任私自编造事实，与真实情况背道而驰，原审法院采信房刚的陈述错误。1.房刚为逃避法律责任在公安、消防询间笔录中的陈述完全是单方私自编造的谎话，其将责任推卸给盛达公司，是极其不负责任的违法行为。火灾发生时，盛达公司法定代表人不在焊接作业现场，其一直和外来承揽车间装修工程的木工师傅宋某在办公室谈车间办公室装修事宜，下午4点30分左右盛达公司法定代表人和木工师傅一起到钢结构车间看装修车间现场时，发现南边泡沫箱车间冒烟着火，当时房刚在脚手架上还未发现起火，盛达公司法定代表人第一时间独自去关了高压3万伏变压器总电闸，避免了在场人员人身安全和爆炸性灾难，而房刚未作任何的抢救措施，其只想逃离现场，在门口被秦亚丽拦截。原审庭审时证人宋某对盛达公司法定代表人不在焊接作业现场和看到房刚独自在脚手架焊接方管引起火灾的真实情况出庭作证，房刚在庭审时也多次认可并证实看到盛达公司法定代表人秦绪宏和宋师傅在说话。2.火灾发生后，房刚对盛达公司说焊接方管时2-3分钟焊花引发泡沫箱燃烧起火，而在公安、消防询间笔录中盛达公司法定代表人的陈述是盛达公司发现起火后问房刚，房刚说的起火原因。3.房刚2018年9月8日承揽工程时，盛达公司在房刚承揽工程作业之前多次严格强调房刚电焊施工注意安全，严谨防火，禁止吸烟，并告知房刚南边车间存有泡沫箱要十分注意电焊火花远离泡沫箱以防火灾。盛达公司对承揽人已尽到告知提示注意义务。房刚在公安、消防询问笔录中称“焊接作业从早上七点开始一直到了中午十二点，下午一点半开始一直没停下”，真实反应了房刚独自支配、独立施工的事实。房刚在明知电焊火花引燃泡沫箱体的情况下，未向盛达公司尽到提醒注意义务。4.盛达公司法定代表人秦绪宏、证人宋某、现场证人盛某都是发现起火之后到火灾现场的，起火前未参与房刚的焊接作业。盛达公司法定代表人在公安、消防询问笔录中陈述“我在现场看见的，现场还有宋丰爱、宋某在现场”，其真实意思是“我和宋某发现起火的，盛丰爱听说起火后跑去现场救火，起火后三人都在现场”。5.房刚的证人均是房刚同村邻居，与房刚父亲是多年同事关系，其伪造陈述火灾发生后到达现场，并且对起火原因和火灾发生当时的情况完全不知情，证人证言无证明效力。证人开某时陈述盛达公司在“上海路南”与事实不符。三、一审法院对火灾事故责任认定完全错误。一审认定房刚在引起火灾事故中存在重大过错，但认定房刚承担次要责任前后矛盾，一审认定房刚承担5%的赔偿比例错误，与房刚独自焊接施工引发重大火灾事故存在重大过错差距太大，极其不公正，违背事实和相关法律规定，房刚应依法承担火灾事故的全部赔偿责任。房刚主观故意造成火灾事故，侵害盛达公司的财产和经济权利，在火灾发生后又未进行任何的抢救措施，反而逃离火灾现场被拦截在门口，房刚主观故意纵火行为，是故意引发火灾的犯罪嫌疑人，是造成盛达公司重大火灾事故的直接责任人，应依法承担盛达公司全部赔偿责任。四、日开公(京)行罚决字(2018)168号《行政处罚决定书》认定的事实和依据错误，对盛达公司作出的处罚错误，不应作为案件审理的依据。1.盛达公司未见过此《行政处罚决定书》，更未签字签收，此《行政处罚决定书》的形成违法，程序违法。2.经原审法院调取，盛达公司才得知《行政处罚决定书》的相关内容。盛达公司不认可该处罚决定书认定的内容及依据，已向法院提起行政诉讼(案号(2020)鲁11行初78号)，该《行政处罚决定书》应依法予以撤销，该案正在审理过程中。五、日公开(消)行罚决字(2018)0069号《行政处罚决定书》已经被消防大队撤销，该处罚决定书认定房刚“系单位员工未具备与岗位职责相适应的检查消除火灾隐患的能力”完全错误。房刚不是盛达公司的员工，是承揽盛达公司焊接工程的承揽人员，该《行政处罚决定书》对事实认定错误，且盛达公司也未签收，消防大队对盛达公司的《行政处罚决定书》已经双方协商调解并撤销，故该《行政处罚决定书》不是火灾事故的认定依据，不应作为案件审理的依据，本案应以消防部门作出的《火灾事故认定书》为定案依据。六、原审法院未对盛达公司诉讼请求中因火灾事故造成的财产及经济损失的利息作出认定和判决，属遗漏诉讼请求，违反审理规定。房刚辩称，一审法院关于双方系雇佣关系的认定正确。房刚对火灾的发生不存在故意或重大过失情形，不应承担损害赔偿责任。另外，盛达公司关于利息的主张没有事实和法律依据，不认可盛达公司的上诉理由，其他答辩意见同房刚的上诉意见。房刚上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回盛达公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费由盛达公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定房刚在履行雇佣合同过程中存在重大过失缺乏事实和法律依据。1.盛达公司的诸多重大过失行为是火灾发生的根本原因。首先，盛达公司在人员选任上存在重大过错，盛达公司选任没有电焊操作资质的房刚从事超出其自身能力的工作，盛达公司应该对房刚施工不当造成的后果承担主要责任；其次，盛达公司法定代表人指挥不当，在房刚提醒场所易发生火灾，要求盛达公司做好防范措施的情况下，仍坚持要求房刚施工，房刚履行的是职务行为，该职务行为是在盛达公司指挥要求下行使，盛达公司应对因房刚职务行为造成的损害后果承担全部责任；第三，盛达公司的施工场所不符合《中华人民共和国消防法》相关规定，施工场所大量堆放易燃物品，未配备相应的消防设备，消防验收不合格，是火灾发生后未能及时扑灭，规模扩大的主要原因。2.本案房刚对火灾的发生不存在重大过失。房刚作为无电焊工操作资质的人员，是以帮助“打下手”的名义被盛达公司临时雇佣，在从事临时雇佣活动中，房刚多次拒绝盛达公司电焊施工的要求，但因双方在雇佣活动中支配与被支配的地位原因，不得已才在盛达公司的命令下进行了超出自身工作能力之外的电焊施工。施工过程中，房刚多次提醒盛达公司注意防火、做好防火措施，在盛达公司撤离了部分易燃物品，且盛达公司一再重申没有问题的情况下，房刚才继续进行电焊施工，进而发生了火灾。房刚在履行雇佣合同过程中属于被支配的一方，具有一定的从属性，且房刚并非电焊专业施工人员，从事电焊施工也非房刚本意。房刚已经高度尽到与其自身工作能力相匹配的安全注意义务，对于火灾的发生房刚不存在过失，即便勉强认为房刚存在过失也仅仅是一般过失，而非重大过失。二、一审法院关于本案诉讼责任险保费、保全费、诉讼费的判决适用法律错误，费用分担计算不公平。房刚不存在重大过失情形，不应承担赔偿责任，相关的诉讼费用均应由盛达公司承担。即使一审法院认定的赔偿责任比例正确，一审法院对于诉讼责任险保费、保全费、诉讼费的判决亦不公平。盛达公司主张的诉讼责任险保费并非系因诉讼而支出的必要费用，不应由房刚承担，即便由房刚承担，也应按照判决比例承担，不应由房刚全额承担。本案盛达公司分两次申请保全了房刚45万元的财产，申请保全标的远远超出判决结果，一审法院判决房刚承担全部保全费用不符合诉讼费用交纳办法第二十九条的规定。本案一审适用的是简易审理程序，盛达公司是按照诉讼费计算标准减半缴纳的诉讼费，但一审判决房刚承担的诉讼费是按照普通程序标准全额计算，双方费用承担比例明显不公平。盛达公司辩称，房刚的上诉事实与理由不成立，无事实及法律依据。火灾事故认定书明确证实房刚是火灾事故电焊施工的直接作业人，是引发火灾事故的直接责任人，对火灾事故的引发蔓延及扩大存在重大过失，二审法院应驳回房刚全部上诉请求，支持盛达公司的上诉请求，其他同盛达公司的上诉意见。盛达公司向一审法院起诉请求：1.判令房刚赔偿盛达公司各项经济损失及利息暂定10000元，财产及经济损失以法院委托的司法评估机构评估的价格为准，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算；2.诉讼费、评估费、公证费、保全费、保险费等费用由房刚承担。诉讼过程中，盛达公司将第一项诉讼请求增加至1517800元。后又将第一项诉讼请求明确为：请求房刚赔偿引起火灾给盛达公司造成的财产和租赁费经济损失1517800元及利息的诉讼请求保持不变，将盛达公司在本案中诉求房刚赔偿引起火灾给其他承租方造成的财产及经济损失的诉讼请求撤回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。盛达公司为证实主张，提交下列证据：证据1.《火灾事故认定书》一份，证据2.日照市阳光公证处作出的证据保全公证书一份，该两份证据拟证明火灾发生原因及盛达公司损失情况。证据3.证人宋某的当庭证言，拟证明火灾发生前房刚独自在三米高处进行电焊作业，在泡沫箱被引燃后，秦绪宏及证人才到现场，并发现南侧车间冒火，秦绪宏做了积极的抢救措施，而房刚未做任何抢救措施，自己逃离现场。证据4.法院诉讼费专用票据原件一份，拟证明支出案件受理费50元。证据5.山东宸正价格评估有限公司收据复印件一份，拟证明支出财产损失评估费15178元。证据6.中华联合财产保险股份有限公司日照中心支公司出具的发票原件两份，拟证明支出诉讼责任险保费660元。证据7.法院诉讼费专用票据原件两份，拟证明支出保全费3290元。证据8.法院诉讼费专用票据原件一份，拟证明补交案件受理费9180元。证据9.日照市阳光公证处出具的发票复印件一份，拟证明支出公证费1500元。证据10.山东宸正价格评估有限公司出具的《价格评估报告》复印件两份，拟证明盛达公司财产损失1517800元。对盛达公司提交的证据，房刚的质证意见为，对证据1的真实性无异议，但对盛达公司拟证明事项有异议，认定书仅确认起火原因是电焊工操作不当引发火灾，但并未确认房刚是引起火灾事故的直接责任人，也未表明房刚存在重大过失，关于认定书的其他质证意见同答辩意见一致。对证据2的真实性、合法性均无法认定，即使真实，相关损失也应当由盛达公司承担。对证据3，根据证人陈述，其与盛达公司在火灾发生时正在商谈装修事宜，双方有或者即将有经济往来，不排除因经济利益而致使证人证言有偏向，且证人在出庭作证时，盛达公司多次提醒，证人也频频向盛达公司做出询问意图，该证人证言涉及到有利盛达公司的部分，不应该被采信。对证据4、7、8的真实性无异议，但房刚不承担赔偿责任，相应的费用不应承担。对证据5、6、9的真实性无法认定，即使真实，房刚亦不承担该费用。证据10并非本案委托，不能作为赔偿数额的计算依据，且关于财产损失的评估报告所载建筑面积与消防机关认定的过火面积不一致，关于厂房租赁费，系间接损失，即便不发生火灾，该收益未必会获得。庭后，房刚出具书面意见，认为为节省诉讼资源，同意认可盛达公司提交的两份评估报告，但保留对评估报告实质内容的质证意见。房刚为证实辩解，提交下列证据：证据1.房刚书面陈述材料一份，证据2.微信转账账单一份，证据3.证人曾某、牟某的当庭证言，拟证明火灾事故发生经过及其与盛达公司系雇佣关系。对房刚提交的证据，盛达公司的质证意见为，证据1系房刚个人陈述，与事实不符，不予认可。对证据2真实性有异议，且该微信转账发生于2018年1月19日，与本案无关联性。对证据3有异议，认为与事实不符，且二证人与房刚有利害关系，不应采信。经房刚申请，一审法院调取了日照市公安消防支队经济技术开发区大队（以下简称开发区消防大队）对秦绪宏、房刚的询问笔录各一份、火灾现场勘验笔录、火灾现场照片、行政处罚决定书等，另调取了日照市公安局日照经济技术开发区分局北京路派出所（以下简称北京路派出所）对秦绪宏、房刚的行政处罚决定书，对秦绪宏、房刚的询问笔录各一份。盛达公司的质证意见为，房刚在开发区消防大队的陈述不属实，该大队作出的行政处罚决定书已经法院在审理行政案件时调解废除，其余证据可以证明房刚是引起火灾的主要责任人，是主观故意的纵火行为，是造成盛达公司的人身和财产损失的犯罪嫌疑人，应当承担侵权责任。秦绪宏在派出所的陈述与在消防大队的陈述一致，在事发前不清楚房刚是否具有电焊工证，公安机关对秦绪宏的行政处罚是行政行为，秦绪宏并非火灾事故的责任主体，不能作为认定火灾责任的依据。房刚对上述证据无异议，认为根据该组证据，能够认定双方之间存在雇佣关系，房刚对火灾的发生无故意或重大过失，且火灾发生后，房刚积极参与救火，充分做到了事后补救工作，不应当承担赔偿责任。对上述证据中，双方均无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于盛达公司提交的证据3，证人宋某出庭作证符合证人证言的形式要件，作为火灾事故的亲历者，一审法院对其证人证言予以采信，对拟证明的事实将结合本案其他证据综合认定。2.房刚提交的证据1属于民事诉讼证据种类中的当事人陈述，对该证据予以采信，对相关事实的认定将结合本案其他证据综合认定。3.房刚提交的证据2，属于电子数据，房刚当庭出示了存储数据的原始载体，一审法院对该证据予以采信。4.房刚提交的证据3，两证人出庭作证符合证人证言的形式要件，一审法院对其证人证言予以采信，对拟证明的事实将结合本案其他证据综合认定。5.关于开发区消防大队和北京路派出所在火灾后形成的相关材料，内容真实，与本案存在关联性，应作为定案依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实：2018年9月10日16时41分许，房刚在盛达公司所使用厂房靠近南侧隔断的中间位置进行电焊时引发火灾。2018年9月30日，开发区消防大队出具的编号为日公开消火认字﹝2018﹞第0005号的《火灾事故认定书》认定：“火灾事故基本情况：2018年9月10日16时42分，日照市公安消防支队119指挥中心接到报警称日照市上海路与太原路交汇处日照盛达玻璃科技发展有限公司厂房，过火面积约1870㎡，烧毁盛达公司厂房一处，张足年的聚苯乙烯泡沫箱体等物品，火灾未造成人员伤亡。公安机关消防机构统计火灾直接财产损失为329775.86元（不作为诉讼依据）。经调查，对起火原因认定如下：起火时间为2018年9月10日16时41分许；起火部位位于盛达公司厂房由南向北第二排立柱中间部位；起火点为厂房由南向北第二排立柱从东向西第五根，距离厂房面积约3m南侧聚苯乙烯泡沫箱体位置；起火原因为电焊施工操作不当致使电焊火花引燃南侧聚苯乙烯泡沫箱体引发火灾。”事发当天，开发区消防大队对秦绪宏、房刚分别进行了询问。秦绪宏在询问时称：“（问：火灾发生前你在干什么）下午16点左右在打电话，我其他时间一直在办公室或者车间之间来回看看”、“（问：火灾是怎么发生的）我在零工市场雇佣的临时工房刚在生产车间靠近南侧隔断的中间位置进行电焊，在下午16点30分左右过去焊方管用做隔断的，在他进行电焊后约2、3分钟后，南侧隔断内的泡沫保温箱就开始冒火了。”、“（问：是你看到的吗）当时我在现场看到的，现场还有我的家属盛某，还有木工宋某在现场。”、“（问：火灾发生后你们进行扑救了吗）我们现场的4个人都用水扑救过，但是因为烟太大，又呛人，扑救不了，我们就有人拨打119报警了，是我让宋某打电话报警的。”、“（问：你认为火灾是怎么发生的）我不知道，我觉得好像房刚进行电焊时，电焊的火花可能飞到存放泡沫的厂房内了，我觉得是这样引起火灾的。”、“（问：房刚进行电焊时，电焊的高度是多少）电焊的高度约2米左右，他焊的地方是我单位生产车间这一侧的隔断，把方管焊在我们这一侧的隔断上。”、“（问：房刚有电焊证吗）我不清楚。”房刚称：“（问：详细介绍一下火灾发生时的基本情况）当时我正在焊接方铁管与柱子连接处，然后我发现南边有泡沫箱，接着我就和秦老板说对面有泡沫箱容易起火，挪一下吧，然后秦老板掰开铁页，看着说，有点距离，没事。我就和他说，你要这样如果出了问题，与我无关”、“（问：你有特种行业从业资格证吗）没有焊工证。”、“（问：电焊现场采取了哪些防护措施）什么措施也没有采取。”、“（问：当时是怎么起火的）焊接方管与立柱过程中，然后我发现离南面泡沫中间隔有一块白铁，大约有四十公分，这样很危险，容易着火，要不要去南面挪一下，秦老板掰开铁皮看看说没问题，然后老板娘说不行，然后她去南面搬了，然后秦老板说可以了，快焊吧，这么多，得搬到天黑。然后老板娘在那搬，我在这边等着，接着老板娘过来了，老板让我焊，我就开始施工作业了。在焊接过程中，发现泡沫起火了，然后我就打电话报警。”、“（问：说一下你正在施工作业的情况）因为厂房要出租，需要用隔断分离，我正在焊接的隔断是南北向的，与东西向的立柱固定，在焊接到立柱时，我发现南面有泡沫，我提醒了老板。在焊接过程中，电焊火花溅到了对面泡沫箱处，引燃了泡沫箱，发生了火灾。”2018年9月11日，北京路派出所对秦绪宏、房刚进行了询问。北京路派出所询问的问题同开发区消防大队，秦绪宏的回答与上述回答一致。房刚称：“（问：讲一下火灾发生时的基本情况）我当时正在盛达公司生产车间内焊接方铁管和柱子的连接处，我就看见南侧有泡沫箱，我就和秦绪宏说对面的泡沫箱很容易起火，我就让他挪一挪，秦绪宏就看了看说有点距离没有事，当时秦绪宏的老婆听见了就让秦绪宏去挪一挪吧，秦绪宏没有去，嫌挪泡沫箱子会耽误时间，于是秦绪宏的老婆自己就到另一侧隔断，等了一会，我发现顶上的泡沫箱没有发生变化，秦绪宏的老婆就回来说太多了她自己挪不动，我就要求过去帮忙，秦绪宏说不行，说我过去耽误干活，这个时候，秦绪宏的老婆就拿了一块长4米左右白铁挡板，秦绪宏说太长太大了没法用，接着秦绪宏的老婆就放在了一旁，秦绪宏就让我继续干活。”、“（问：你有无特种作业从业资格证）我没有电焊工证。本来秦绪宏是9月9日找我干活说要在车间里面再加个隔断，第一天我是对隔断使用的料进行切割，下午的时候，秦绪宏还让我焊接了一下，当时焊的不好，秦绪宏就说明天找个电焊工来，让我明天也来去打个帮手就行，第二天发现也没有其他人，秦绪宏就跟我说让我焊住就行了。”、“（问：泡沫箱起火后你都采取了什么措施）我看到起火后，我打电话报了119，秦绪宏和我一起又把配电箱断了电。”、“（问：你是否向老板秦绪宏提出容易发生火灾的建议）我提醒过老板秦绪宏，距离这么近容易起火，秦绪宏说泡沫太多了，搬完要天黑，然后就让我继续干活。”、“（问：现场有其他人吗）秦绪宏和秦绪宏的老婆都一直在场。”、“（问：秦绪宏是否知道你没有焊工证）秦绪宏知道我没有焊工证。”北京路派出所询问的其他问题同开发区消防大队，房刚的回答与上述回答一致。2018年9月11日，日照经济技术开发区公安分局作出行政处罚决定书（日开公（京）行罚决字﹝2018﹞169号），认定如下事实：2018年9月10日16时许，秦绪宏于零工市场雇佣临时工房刚到盛达公司车间内进行电焊施工作业，期间秦绪宏知晓被雇佣人员房刚无电焊工证，仍然要求房刚进行焊接作业，导致电焊火花迸溅到南侧泡沫箱体处，引燃泡沫箱体，引发火灾。认定秦绪宏指使、强令他人冒险作业的违法行为成立，决定给予秦绪宏行政拘留十五日的行政处罚。同日作出日开公（京）行罚决字﹝2018﹞168号行政处罚决定书，认定如下事实：2018年9月10日16时58分，房刚在未取得国家有关部门颁发的电焊工证的情形下，接受秦绪宏的雇佣，到盛达公司车间内进行电焊施工作业，作业期间，电焊火花迸溅到南侧泡沫箱体，引燃南侧泡沫箱体引发火灾，认定房刚在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟、使用明火的违法行为成立，决定给予房刚行政拘留五日的行政处罚。2018年10月30日，开发区消防大队作出行政处罚决定书（日公开（消）行罚决字﹝2018﹞0069号），认为盛达公司发生火灾，经调查认定系单位员工未具备与岗位职责相适应的检查消除火灾隐患的能力，违法造成火灾事故，决定给予盛达公司罚款50000元的处罚。盛达公司不服上述处罚决定，于2019年5月23日向一审法院提起行政诉讼，请求法院撤销上述处罚决定。2019年6月18日，盛达公司以双方达成和解为由，向一审法院提出撤诉申请，一审法院于同日作出（2019）鲁1191行初7号行政裁定，准许盛达公司撤回对开发区消防大队的起诉。2018年10月12日，盛达公司向日照市阳光公证处申请对其公司厂房的内外现状情况进行证据保全。当日，日照市阳光公证处工作人员到现场对厂房的内外现状进行了现场摄像、拍照，并于2018年10月18日出具编号为（2018）鲁日照阳光证民字第2180号的《公证书》一份。盛达公司为此支出公证费1500元。同时查明，房刚所使用的电焊工具等均由盛达公司提供，双方约定报酬按日结算。房刚此前通过零工市场多次到盛达公司提供不同内容的劳务，均为按日结算报酬。另查明，案涉厂房内聚苯乙烯泡沫箱体系由山东大有泡塑股份有限公司（以下简称大有公司）租赁厂房后存放。盛达公司于2019年3月22日将大有公司及其法定代表人张足年诉至一审法院，一审法院同日受理该租赁合同纠纷，盛达公司认为双方签订的《租赁合同》是符合法律规定的，受法律保护。因大有公司、张足年违背合同条款、违规、违约、违法，无视双方合同约定，属于完全违约。按照《租赁合同》第五条第二项规定：“因一方违约给对方造成损失的，应由违约方赔偿损失。”大有公司的泡沫箱无手续、无专人看管、违规存放，起火无消防设施不能及时救火，应为对盛达公司造成的财产损失承担经济赔偿。该案审理过程中，经盛达公司申请，一审法院委托山东宸正价格评估有限公司对2018年9月10日因火灾事故导致盛达公司财产损失的市场价值、院内钢结构厂房租赁费损失价值进行评估。2019年7月27日，山东宸正价格评估有限公司出具编号分别为鲁宸价评字[2019]第06004、06005号的《价格评估报告》，评估结论为在价格评估基准日2018年9月10日，因火灾事故导致盛达公司财产损失的市场价值为人民币1160900元，院内钢结构厂房租赁费损失价值（10个月）为人民币356900元。盛达公司为此支出评估费15178元。案经审理，根据查明的案件事实，于2019年12月19日作出（2019）鲁1191民初526号民事判决：一、驳回盛达公司要求大有公司支付其因火灾所致损失10000元的诉讼请求；二、驳回盛达公司要求张足年承担支付其火灾损失责任的诉讼请求；三、驳回盛达公司其他诉讼请求。且因盛达公司未在一审法院限定的期限内补交增加诉讼请求部分的诉讼费用，亦未提出缓交的申请，一审法院已另行裁定按其撤回起诉处理。盛达公司不服上述判决，上诉于日照市中级人民法院，该案尚在审理过程中。还查明，盛达公司于2019年12月2日向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院于同日作出（2019）鲁1191财保261号民事裁定书，将房刚银行存款150000元或同等价值的财产予以查封，盛达公司为此支出诉讼责任险保费300元、保全费1270元。盛达公司又于2019年12月10日向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院于同日作出（2019）鲁1191财保268号民事裁定书，将房刚银行存款300000元或登记在被申请人房刚名下位于日照市东港区予以查封，盛达公司为此支出诉讼责任险保费360元、保全费2020元。一审法院认为，根据本案双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、盛达公司与房刚之间的法律关系如何认定；二、房刚应否对盛达公司的损失承担赔偿责任、赔偿比例及赔偿范围。一、关于盛达公司与房刚之间的法律关系如何认定问题。盛达公司主张双方之间系承揽合同关系，房刚主张双方之间系雇佣合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十三条第一款规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。根据上述法律规定，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。即雇佣合同关系和承揽合同关系都是基于劳务合同产生的法律关系，但二者的归责原则不同，雇主责任为替代责任，承揽合同则基本上属于过错责任，即定作人仅在定作或者选任、指示有过失时承担赔偿责任。关于雇佣合同关系和承揽合同关系的区别，应当综合考虑以下因素：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。本案中，盛达公司与房刚之间没有书面合同，但能够认定，盛达公司为厂房对外出租需要进行相应焊接工作，法定代表人秦绪宏找到从零工市场认识的房刚，双方口头约定按日结算劳务价款，盛达公司提供焊接材料和焊接工具。前述情况可以说明，盛达公司指定工作场所，房刚所获取的劳动报酬也是盛达公司支付，并由盛达公司提供劳动工具。房刚并非单纯长期从事焊接工作，其不具备焊接技能，在焊接工作中，盛达公司处于控制、支配地位，决定房刚的工作方式和进度。综上，盛达公司于房刚之间的法律关系为雇佣合同关系。二、关于房刚应否对盛达公司的损失承担赔偿责任、赔偿比例、赔偿范围问题。首先，关于房刚应否承担赔偿责任。雇员在履行职责过程中造成雇主财产损失的，如果确实存在故意或者重大过失，应当承担部分赔偿责任。根据民事权利与义务对等原则及过错责任原则，任何人享有权利的同时也应履行相应义务，雇员在享有雇主处获取劳动报酬权利的同时，也就承担了安全生产劳动的义务，对雇主交由其管理使用的财产应尽一个善意管理者应尽的最基本的注意义务，不应因故意或重大过失造成雇主财产损失。本案中，首先，房刚明知自己不具备电焊工操作资格，秦绪宏指示其进行电焊操作时，没有做出明确而有效的拒绝，在此过程中引发火灾造成盛达公司财产损失。其次，在进行电焊操作时，在明知电焊火花会引燃周围泡沫箱体的情况下，尽管对秦绪宏尽到了提醒注意义务，但在提醒未果的情况下，仍继续电焊操作，放任危害后果的发生。再次，在火灾发生后，尽管积极进行了施救行为，但此时损害后果已经发生，不能免除其先前行为的责任。综上，房刚在履行雇佣合同中存在重大过失，未能全面履行雇佣合同的义务，应当承担相应的赔偿责任。其次，关于房刚的赔偿责任比例。第一，盛达公司与房刚之间形成临时雇佣关系，盛达公司作为雇主，系单位财产的所有人、管理人，其不仅对雇员的劳务成果享有所有权，也对雇员负有管理义务，且支付的报酬必然低于雇员劳务成果的价值，因此，雇主盛达公司承担的经营风险应当高于雇员房刚承担的工作风险。第二，盛达公司在雇佣房刚时，应当知道房刚不具有电焊操作资格，仍坚持要求房刚进行该操作，盛达公司存在选任过错。即使如秦绪宏称其事先并不知道房刚不具备电焊操作资格，但其未对房刚是否具备该操作资格尽到审慎的审查义务，仍应当认定存在选任过错。第三，房刚在电焊操作过程中，在发现可能发生安全风险后，多次提醒盛达公司法定代表人秦绪宏，秦绪宏仍坚持要求房刚继续操作，而未采取有效避险措施。综上，综合考虑盛达公司与房刚的法律地位、对事故发生的过错等，一审法院认定房刚对本案损害的发生承担次要责任，酌定其赔偿比例为5%为宜，盛达公司承担主要责任，自行承担其他损失。再次，关于房刚的赔偿范围。第一，根据山东宸正价格评估有限公司出具的《价格评估报告》，盛达公司财产损失的市场价值为人民币1160900元，该损失为直接经济损失，房刚应当按照上述赔偿比例赔偿。第二，根据《价格评估报告》盛达公司院内钢结构厂房租赁费损失价值（10个月）为人民币356900元，尽管为间接经济损失，但亦属于侵权赔偿的范围，房刚应当按照赔偿比例赔偿。第三，盛达公司为评估支出评估费15178元，另支出公证费1500元，均系合理必要支出，房刚应当按照比例赔偿。综上，房刚应当赔偿盛达公司上述三项损失合计76723.9元【（1160900元+356900元+15178元+1500元）×5%】。最后，关于盛达公司支出的诉讼财产保全责任保险费660元、保全费3290元的承担问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，盛达公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。因本案房刚侵权引起本案诉讼，盛达公司为此向保险公司交纳的诉讼财产保全责任保险费660元系其合理必要费用，系其损失部分，应当由本案房刚承担。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，申请公司申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，因此，保全费3290元应当由房刚负担。另，关于盛达公司就本案损失已向大有公司、张足年主张权利，盛达公司是否有权向房刚主张权利问题。尽管房刚未提出异议，但仍需厘清该问题。首先，本案不属于重复起诉。根据民事诉讼禁止重复起诉原则，判断一个诉讼是否构成重复起诉，主要从当事人和诉讼标的两方面判断，首先是当事人相同，其次是诉讼标的相同与近似。（2019）鲁1191民初526号案中，被告是大有公司及其法定代表人张足年，本案被告为房刚，当事人不同。至于诉讼标的，（2019）鲁1191民初526号案的诉讼标的是盛达公司与大有公司的租赁合同关系与违约行为，本案诉讼标的是盛达公司与房刚之间的雇佣合同关系与侵权行为，两案诉讼标的不同。其次，关于双重赔偿问题。（2019）鲁1191民初526号案二审尚未审结，如果二审判令大有公司、张足年承担赔偿责任，本案中已经判令房刚承担赔偿责任，是否存在双重赔偿问题。一审法院认为，该问题可在执行程序中通过执行异议或执行回转方式解决。再次，本案中，房刚确实存在过错，给盛达公司造成了损害，其应当承担的赔偿责任不能因盛达公司已向大有公司、张足年主张了权利而免除。综上，盛达公司在本案中有权向房刚主张权利。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、房刚赔偿日照盛达玻璃科技发展有限公司经济损失76723.9元，于判决生效之日起十日内付清。二、房刚支付日照盛达玻璃科技发展有限公司诉讼责任险保费660元，于判决生效之日起十日内付清。三、房刚支付日照盛达玻璃科技发展有限公司保全费3290元，于判决生效之日起十日内付清。四、驳回盛达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9230元，由日照盛达玻璃科技发展有限公司负担7512元，房刚负担1718元。二审中，盛达公司提交如下证据：证据一、盛达公司法定代表人秦绪宏与公安机关办案民警李明旭的通话录音光盘一份（房刚申请一审法院调取公安消防相关材料，盛达公司得知处罚决定内容之后），用以证明日开公（京）行罚决字（2018）169号行政处罚决定书的内容及处罚依据与当时办案民警告知秦绪宏的处罚理由完全不符。公安机关只对秦绪宏、房刚进行调查，未对现场证人宋某、盛某进行调查了解，听信房刚一面之词，办案民警不严谨草率作出秦绪宏未认可、未签字、未送达的行政处罚决定书，严重违法，该处罚决定书不能作为办案审理依据。证据二、（2020）鲁1191诉前调行18号案件的传票、2020鲁11行初78号裁定书两份，用以证明一审法院调取公安消防材料后秦绪宏才知道行政处罚决定书的内容，行政处罚决定书应依法撤销，盛达公司已经提起行政诉讼，现正在法院审理中，同时申请法院中止审理本案。证据三、证人盛某书面证言及其身份证复印件一份，用以证实房刚引起火灾当时只有房刚一人独自在焊接施工现场，秦绪宏、宋某、盛某都不在现场。在秦绪宏、宋某发现起火后，盛某才赶到现场参与救火，房刚在公安消防机关所作的询问笔录及一审庭审的陈述不属实。证据四、盛达公司住所地五十亩办公厂房经营地址位置现场录像光盘和平面图两份，用以证实盛达公司坐落在日照经济技术开发区，公司大门口朝南，说明房刚一审申请的两证人明显作假证。房刚质证认为，对证据一的真实性、关联性均不认可，该录音不能确认交谈双方的真实身份，且录音不清晰，也无书面整理材料，对于秦绪宏的处罚依据应以处罚决定书为准。房刚是秦绪宏雇佣，秦绪宏强令指使作业，因此失火造成了后果，应由雇主承担；对证据二的真实性无异议，对关联性有异议，不能证实盛达公司欲证明的内容，应以公安机关作出的处罚决定书为准；对证据三的真实性、关联性均有异议，证人应当出庭接受法庭及当事人的询问，且证人盛某系盛达公司法定代表人秦绪宏的家属，与本案有利害关系，即便出庭，其证人证言也不应予以采信；对证据四的真实性无异议，对盛达公司坐落位置以及门口朝向没有异议，对盛达公司关于房刚申请证人作假证的证明有异议，两证人对于两年前发生的火灾记不清楚具体的坐落位置及朝向是符合常理的，不能因此认定证人证言无效，相关证人证言在一审时均已进行过质证，法庭也予以认可。本院认证，证据一中谈话人员的身份无法核实，真实性不能确认；房刚对证据二的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明的内容本院将综合本案其他证据予以认定；证据三，证人无正当理由未出庭作证，且证人与盛达公司法定代表人秦绪宏有利害关系，对该证据本院不予采信；房刚对证据四的真实性无异议，对证据四的真实性本院予以确认，对其证明目的，本院将综合本案其他证据予以认定。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案双方主要争议的是：一、盛达公司与房刚之间系承揽关系还是雇佣关系；二、房刚在本案中应否承担赔偿责任及责任比例等问题；三、一审认定本案的保全担保费660元、保全费3290元、诉讼费是否妥当。关于争议焦点一，盛达公司与房刚之间虽无书面合同，但从事发当天秦绪宏、房刚在开发区消防大队所作的陈述来看，盛达公司法定代表人秦绪宏自述其在零工市场雇佣的临时工房刚，其当时在现场看到起火，现场还有其家属盛某，木工宋某。结合房刚的陈述，能够认定盛达公司为厂房对外出租需要进行相应焊接工作，其法定代表人秦绪宏找到从零工市场认识的房刚，并口头约定按日结算劳务价款的事实。房刚并非单纯长期从事焊接工作，其不具备焊接技能，在焊接工作中，盛达公司处于控制、支配地位。盛达公司指定工作场所，房刚获取劳动报酬。一审综合上述事实认定盛达公司与房刚之间系雇佣关系并无不当。盛达公司提交的证据不足以证实双方系承揽关系，应承担举证不能的法律后果。因日开公（京）行罚决字﹝2018﹞169号并非认定本案事实的唯一证据，故对盛达公司申请中止审理本案的请求本院不予准许。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，雇员在履行职责过程中造成雇主财产损失的，如果确实存在故意或者重大过失，应当承担部分赔偿责任。本案中，房刚明知自己不具备电焊工操作资格，在秦绪宏指示其进行电焊操作时，其没有明确拒绝。房刚在进行电焊操作时，在明知电焊火花会引燃周围泡沫箱体的情况下，仍继续电焊操作，放任危害后果的发生。综合上述事实，一审认定房刚在履行雇佣合同中存在重大过失亦无不当。同时，盛达公司作为雇主，其对雇员负有管理义务，盛达公司承担的经营风险亦高于雇员承担的工作风险。盛达公司在雇佣房刚时，未审查房刚是否具有电焊操作资格，存在选任过错。在电焊操作现场周围存在大量易燃物的情况下，指示房刚从事电焊操作，致使本案事故发生。综合上述事实，考虑盛达公司与房刚的法律地位、对事故发生的原因及双方的过错等，一审酌定房刚按5%的比例承担赔偿责任并无不当。盛达公司主张损失的利息无法律依据，一审未予支持并无不当。关于争议焦点三，本案诉讼系因房刚侵权而引起，盛达公司为此向保险公司交纳的财产保全责任保险费及保全费系其合理必要费用，一审综合本案案情酌定由房刚承担并无不当。一审适用简易程序审理本案，诉讼费已减半收取，但计算房刚应负担诉讼费的数额有误，本院予以纠正。综上所述，盛达公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；房刚关于一审诉讼费计算不当的上诉请求成立，本院予以支持，房刚的其他上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院予以维持，一审诉讼费负担部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费9230元，由日照盛达玻璃科技发展有限公司负担8322元，房刚负担908元。二审案件受理费18460元，由日照盛达玻璃科技发展有限公司负担17479元，由房刚负担981元。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十二月十五日法官助理刘敏书记员辛娜