广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终30049号上诉人（原审被告、反诉原告）：张坚周，男，汉族，1982年9月28日出生，住所地：广东省汕头市潮**。委托诉讼代理人：拱靖，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市青龙建材防水工程有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道碧新路劲嘉龙园印象花园**-1，统一社会信用代码：91440300312070542U。法定代表人：沈某宝，总经理。委托诉讼代理人：蔡淑惠，广东国晖（龙岗）律师事务所律师。原审被告：潮州市建筑安装总公司，住所地：广东省潮州市湘桥区春荣路**（1、3、4、5、6层），统一社会信用代码：91445100198170119W。法定代表人：张淳。上诉人张坚周因与被上诉人深圳市青龙建材防水工程有限公司（以下简称青龙公司）、原审被告潮州市建筑安装总公司（以下简称潮州建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初7083号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张坚周的上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，驳回青龙公司对张坚周的所有诉讼请求；二、撤销一审判决第三项，改判青龙公司向张坚周赔偿因其负责施工的涉案防水工程质量问题已造成的损失101748.5元（材料费31448.5元+人工费70300元）；青龙公司对其负责施工的涉案防水工程的质量问题（主要涉及渗水漏水及相应的墙体开裂等）履行修复完毕义务并承担后续所有修复费用；三、青龙公司承担相应的一审（含本诉与反诉）、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院部分事实认定不清。（一）张坚周提交的证据显示同X派出所早在2016年9月4日、新X派出所早在2016年9月26日即出现漏水现象，并非一审法院认定的2016年10月21日才获知发生漏水现象。一审法院对此事实没有进行认定，亦没有说明不采纳的理由。青龙公司在庭审中对照片真实性提出了异议，但是没有提供相反证据予以证实，理应由青龙公司承担相应的不利后果。（二）青龙公司施工的防水工程存在质量问题。1.关于补工。首先，青龙公司在2016年5月完工撤场后，其所施工的防水工程开始出现质量问题，张坚周随即通知青龙公司要求其进行修复，但青龙公司却趁张坚周急于修复漏水的心态，提出要求张坚周承担修复人工费的要求，并承诺修复以后只要再出现漏水，他们会在质保期内履行合同的维修义务，但需要张坚周对工程量进行确认，张坚周本着信任、双方合作共赢的精神，遂同意了青龙公司的上述要求，在青龙公司于2016年9月对漏水部位进行修复后，与青龙公司在2016年10月11日对工程量进行了确认。其次，青龙公司在庭审中称补工完成的时间是2016年8月6日，从逻辑上来讲，应存在漏水现象后进行修复再进行工程量确认才符合常理。再次，退一步讲，即便是青龙公司在庭审中称补工完成的时间是2016年8月6日，则其补工后仍应保证防水工程的质量完好，而在2016年9月出现漏水后，张坚周不可能在不通知青龙公司进行修复的情况下与青龙公司进行工程量确认。2.张坚周已经多次通知过青龙公司存在漏水等质量问题。另外，在一审庭审中，青龙公司称“维修的前提是张坚周履行支付剩余工程款的义务”，可见，正是因为青龙公司认为张坚周没有支付剩余工程款，所以不会对漏水问题进行维修，更能证实青龙公司对于漏水问题是知悉的。一审法院没有经过现场勘查，不应认定不存在质量鉴定条件。张坚周在2018年10月向一审法院申请了质量鉴定，但直到2019年8月收到判决书后才获知一审法院不同意鉴定。（三）青龙公司的施工质量存在严重问题，张坚周虽多次通知青龙公司要求其履行维修义务，但青龙公司一直置之不理，导致张坚周自行在此期间派人进行了多次修复，张坚周为此付出了相应的材料及人工费损失。二、一审法院适用法律有误。首先，《工程量确认单》中不存在任何有关验收的表述，在工程的施工过程中因为工程跨期长所以在各个时间段都可能会出现对工程量的确认，不能按照工程量的确认来推定进行了验收。另外，因涉案工程是位于派出所内，属于边修建边使用，因涉案工程存在严重漏水问题，业主方并没有对涉案工程进行过验收。因此，青龙公司无权要求张坚周支付剩余工程款。其次，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。因此，张坚周无需向青龙公司支付剩余工程款，青龙公司应承担赔偿张坚周损失及履行修复工程质量问题的责任。青龙公司辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，青龙公司对本案一审查明事实和判决结果无异议。张坚周的上诉请求缺乏事实基础和法律依据，依法应当被驳回。一、张坚周与青龙公司就涉案工程进行了结算，并签署了书面的《新X派出所与同X派出所防水工程量确认》，张坚周拖欠青龙公司工程款的事实清楚，证据充分。二、张坚周主张工程存在质量问题，与事实不符。潮州建安公司未提交书面答辩状。青龙公司向一审法院起诉请求：1.判令张坚周向青龙公司支付拖欠工程款项74318.78元及逾期付款的利息（利息自2016年10月11日起，利率按照同期银行贷款利率四倍计算，计至张坚周实际清偿之日止，暂计至2018年3月22日为20670.94元）；2.判令潮州建安公司对上述欠款本息承担连带清偿责任；3.由张坚周、潮州建安公司承担本案的诉讼费。张坚周向一审法院反诉请求：1.判令青龙公司向张坚周赔偿因其负责施工的涉案防水工程质量问题已造成的损失101748.5元（材料费31028.5元+人工费70300元）；2.判令青龙公司对其负责施工的涉案防水工程的质量问题（主要涉及渗水漏水及相应的墙体开裂等）履行修复完毕义务并承担后续所有修复费用；3.判令青龙公司承担本案受理费等所有诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月15日，潮州建安公司（甲方）与青龙公司（乙方）签订了一份《防水施工合同》，约定甲方将同乐、新X派出所防水工程发包给乙方施工，工程承包范围包括屋面、卫生间、水池，承包方式包工包料。合同第三条约定，承包工程质量标准双方约定为一次性验收合格。合同第二条约定，按甲方确定的进度计划要求工期；施工过程中，乙方必须严格按甲方制定的进度计划，确保各节点计划的完成；工期经甲方签字认可后可相应顺延。合同第四条第9.4款约定，乙方不能及时整改或明显不能履行合同，发生质量、安全事故、进度不满足要求或发生无故停工，甲方有权解除合同，乙方承担相应责任。合同第六条约定，固定合同价为楼面38元/㎡、卫生间、水池33元/㎡，最后结算按实际完成量结算；本合同价款采用固定单价方式确定；甲方应支付乙方完成工程量总价款的80%工程款，工程按进度付款，工程结束验收合格后，扣除质保金，甲方应一次性将剩余工程款全部支付乙方，余5%的质量保证金自整个项目竣工验收合格之日起满二年且不存在任何质量问题的情况下无息付清。合同第七条约定，质量保证期为五年，保证期间发生属于保修范围的项目，乙方在接到通知后的72小时内派人保修，如乙方不在约定期限内派人保修，甲方可自行或指派第三方保修，维修费用从乙方质量保证金中扣抵。该合同甲方落款处仅有张坚周签名确认，乙方有青龙公司公章及其法定代表人沈某宝签名确认。合同签订后，青龙公司进行了工程施工。2016年10月11日，青龙公司法定代表人沈某宝与张坚周共同签字确认《新X派出所与同X派出所防水工程量确认》，计得总工程款为114318.78元，并手写注明“2016年1月28日已付4万元”。2016年10月21日，派出所工作人员通过微信告知张坚周、潮州建安公司的工作人员，称派出所严重漏水，并发送了几张漏水的现场照片。2017年1月10日，派出所工作人员再次微信告知同X派出所漏水，其后又于2017年4月18日、2017年4月24日再次告知同X派出所三楼及教导员房间漏水。青龙公司主张张坚周、潮州建安公司未付清剩余工程款，遂于2018年4月19日诉至一审法院，诉请如前。2018年8月17日，张坚周向青龙公司法定代表人沈向阳发送短信说，“沈老板，同X派出所新X派出所这么严重，叫了也从不过来修复，今天同X派出所又漏水了。”沈向阳回复，“你现在和我说这些有用吗？工程款拖这么久不给我。不给工程款怎么给你修？”同日，张坚周通过邮寄方式向一审法院提起反诉，反诉请求如前。一审庭审中，青龙公司和张坚周确认涉案防水工程于2016年5月份完工；张坚周辩称完工后因漏水问题又补工至2016年9月份，并且青龙公司要求张坚周、潮州建安公司承担补工人工费、青龙公司承担补工材料费；青龙公司确认存在补工事实，主张系张坚周、潮州建安公司未经青龙公司同意私自打开天面，导致防水层破坏，张坚周、潮州建安公司要求青龙公司予以修复，所以青龙公司只同意出材料费，并于2016年8月6日完成补工。张坚周主张涉案防水工程存在质量问题，向一审法院提交了《同乐所消防工程存在问题》、张坚周、潮州建安公司2018年8月17日修复漏水的照片及视频、《关于彻底解决龙岗公安分局相关派出所单位消防安全隐患整改项目因施工存在工程质量缺陷导致建筑主体漏水的函》《监理通知单》、渗水漏水照片予以佐证，并申请对涉案工程渗水漏水、工程质量存在缺陷的具体原因进行鉴定。该组证据内容如下：2018年8月17日，同X派出所出具《同乐所消防工程存在问题》，指出户政室、一楼消防办公室、一楼治安组办公室、三四楼卫生间走廊天花、412宿舍、六楼健身房均存在漏水现场。2018年8月22日，案外人深圳市公安局龙岗分局向潮州建安公司发函称：贵司于2015年10月23日中标承建我局相关派出所单位消防安全隐患整改项目施工（合同编号：JGZX-SG-XX），工程承包范围包括我局同乐、新X派出所屋面、卫生间等区域防水。工程于2015年11月28日开始施工至2017年11月2日初步完工，期间不断发生屋面、卫生间及部分外墙区域大面积漏水渗水情况，我局多次通知贵司派人现场整改维修未见实际效果。经过多次整改维修后屋面墙面及部分外墙至今仍陆续存在大面积漏水渗水情况，导致墙面开裂并出现发霉脱落等现象，存在严重安全隐患。现函告：1.由工程质量缺陷产生的全部整改维修费用及安全隐患造成相关损害赔偿责任由贵司自行承担；2.贵司在函告之日起15日内提供有效解决方案并彻底整改落实，若贵司无法在规定时间完成整改维修工作，我局将聘请第三方专业公司进行整改维修，产生全部费用在贵司承建消防安全隐患整改项目工程质量保证金中予以扣除，保证金不足以扣除时，我局将向贵司追索该整改维修全部费用。2018年8月23日，案外人深圳市金钢建设监理有限公司向潮州建安公司发出《监理通知单》，称潮州建安公司承建的前述函件所称工程一直存在漏水现象，经整改仍达不到设计验收使用要求，故再次要求潮州建安公司采取整改措施。青龙公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为上述证据均形成于青龙公司提起本案诉讼之后，此前张坚周、潮州建安公司从未向青龙公司主张工程质量问题。张坚周主张因青龙公司施工工程存在质量，导致张坚周额外支出的损失，并向一审法院提交了收款收据、送货单、案外人徐电来和郑应心出具的《证明书》及其所施工工程的结算单、收条、银行转账记录予以佐证。青龙公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，提出单据显示的跨年份费用所对应单据编码却是相邻的，青龙公司对单据的真实性存疑，且若系青龙公司承包的防水工程质量问题导致漏水，张坚周、潮州建安公司在未通知青龙公司修复的情况下另外花钱请人修复，有悖常理。此外，张坚周称其与潮州建安公司是分包关系，潮州建安公司系总承包方，张坚周从潮州建安公司分包了涉案防水工程。一审法院认为，青龙公司不具备涉案工程施工资质，青龙公司和张坚周签订的《防水施工合同》因违反法律法规的强制性规定而无效，但张坚周确认青龙公司组织工人提供了施工行为，工程现已完工并交付使用，双方亦确认了青龙公司的施工工程量，张坚周理应参照合同约定支付工程价款。张坚周辩称其在《新X派出所与同X派出所防水工程量确认》上签名系受到青龙公司欺诈，未提交证据证明，一审法院不予采信。关于青龙公司所施工工程是否存在工程质量问题。青龙公司、张坚周双方确认涉案工程于2017年5月完工，其后发生了补工的事实，补工完成后双方于2017年10月11日确认了施工工程量。张坚周辩称补工系因青龙公司施工工程存在漏水的质量问题所致，青龙公司则主张补工系因张坚周私自打开天面所致。首先，张坚周确认其承担了补工的人工费，青龙公司仅承担补工的材料费，该事实与合同约定的承包方式“乙方包工包料”相悖。其次，涉案工程为防水工程，若如张坚周所述系青龙公司施工工程存在质量问题导致漏水，张坚周在此情况下仍承担了补工的人工费并确认了青龙公司的施工工程量，有违常理。再次，根据张坚周提交的微信、短信记录，其获知涉案工程所在房屋出现漏水现象的最早时间是2016年10月21日，其后派出所工作人员于2017年1月10日、2017年4月18日、2017年4月24日多次告知漏水问题，而现有证据显示张坚周要求青龙公司修复漏水工程的最早时间是在2018年8月17日即青龙公司提起本案诉讼之后，在长达10个月期间，张坚周均未向青龙公司主张工程质量问题，亦有违常理。最后，涉案工程施工同时有多个其他工程进行，即便涉案房屋现出现漏水问题，张坚周提交的证据亦不足以证明房屋漏水系青龙公司施工工程存在质量问题所致。综上，张坚周辩称青龙公司所施工工程存在质量问题，证据不充分，一审法院不予采信。根据张坚周庭审陈述，其在涉案房屋出现漏水问题后进行多次维修，涉案房屋现已不具备漏水原因鉴定的现实条件，故对张坚周提出的漏水原因鉴定申请，一审法院不予准许。据此，张坚周反诉要求青龙公司赔偿损失101748.5元并履行修复义务，一审法院不予支持。关于质量保证金。合同约定，“余5%的质量保证金自整个项目竣工验收合格之日起满二年且不存在任何质量问题的情况下无息付清”。根据该项约定，质量保证金返还条件尚未成就，青龙公司诉请返还工程款中所含质量保证金部分，一审法院不予支持。综上所述，张坚周应向青龙公司支付剩余工程款68602.84元（114318.78元×95%-40000元）。青龙公司主张未付工程款利息，合法合理，一审法院依法调整为以应付工程款68602.84元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年10月11日起计算至款项付清之日止。青龙公司主张潮州建安公司承担连带清偿责任，但潮州建安公司并非涉案合同当事人，青龙公司该项主张缺乏合同依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张坚周于判决生效之日起十日内向青龙公司支付工程款68602.84元及利息（利息以68602.84元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年10月11日起计至款项付清之日止）；二、驳回青龙公司的其他诉讼请求；三、驳回张坚周的全部反诉请求。案件本诉受理费2174元（青龙公司已预交）、反诉受理费1167元（张坚周已预交），合计3341元，由青龙公司负担167元，张坚周负担3174元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二审争议的焦点在于：张坚周是否有权以工程质量问题为由拒绝付款并主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明确规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案防水工程早于2016年5月已经完工并交付使用，虽张坚周主张工程未经验收，但在发包人已擅自使用的情况下，其再以工程质量问题主张权利，不符合前述司法解释第十三条的规定，本院不予支持。此外，本案工程早于2016年5月已经完工，至2018年10月张坚周申请鉴定之时亦已使用超过两年，明显不具备鉴定条件。一审对张坚周的鉴定申请未予准许，并无不当，本院予以认可。综上所述，张坚周的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3174元，由张坚周负担。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 蔡  妍  婷审判员 刘  灵  玲二〇二〇年十二月十七日书记员 姚玉瓶（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。