河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民再184号再审申请人(原审原告)：种轲，男，汉族，1966年8月6日出生,住河南省封丘县。委托诉讼代理人：董家国，河南鑫苑律师事务所律师。被申请人（原审被告）：新乡市锦业房地产开发有限公司。住所地：河南省新乡市长垣市南蒲锦业花园****楼**。法定代表人：王亚楠。委托诉讼代理人：韩照，河南润之林律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩雪，河南润之林律师事务所实习律师。被申请人（原审被告）：登封市宏泰置业有限公司。。住所地：登封市市区少林路中段市豫剧团院内）。法定代表人：惠永豪。再审申请人种轲因与被申请人新乡市锦业房地产开发有限公司（以下简称新乡市锦业公司）、登封市宏泰置业有限公司（以下简称登封市宏泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2018）豫0728民初5743号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年8月21日作出（2020）豫07民申263号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人种轲的委托诉讼代理人董家国、被申请人新乡市锦业公司的委托诉讼代理人韩照、韩雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。种轲申请再审称，请求：1、依法撤销长垣县人民法院（2018)豫0728民初5743号民事判决书，改判被申请人登封市宏泰置业有限公司支付申请人工程款10200000元，并支付相应利息（以10200000元为基数，按年利率24%计算，自2014年10月2日至实际清偿日止）。2、判令被申请人新乡市锦业房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。3、原审诉讼费由二被申请人承担。事实和理由：一、原判决认定基本事实错误。二、原判认定胡某2从宏泰公司领取4000000元与客观事实不符，其采信的证据系胡某2伪造。三、锦业公司与宏泰公司合作协议是否解除不影响其承担连带责任。四、原审判决适用法律错误。新乡市锦业公司辩称，原一审判决事实认定正确，法律适用正确，应予维持。请求依法驳回再审申请人的再审请求，判令由再审申请人承担本案诉讼费用。种轲向一审法院起诉称：2014年新乡市锦业公司与登封市宏泰公司合作开发《长垣县锦业花园》房地产项目，种轲作为实际施工人承包了该项目的部分工程，在完成主体施工及水电安装后，经结算新乡市锦业公司、登封市宏泰公司应支付种轲工程款10200000元。后经多次催要，新乡市锦业公司、登封市宏泰公司至今拖延不予支付。为此提起诉讼，要求新乡市锦业公司、登封市宏泰公司偿还种轲工程款及利息。一审法院认定事实：2014年1月18日新乡市锦业公司与登封市宏泰公司经协商签订了一份长垣县锦业花园联合开发协议“甲方：新乡市锦业房地产开发有限公司乙方：登封市宏泰置业有限公司合作模式项目作价甲方原股权持有人以新乡市锦业公司长垣县锦业花园项目主体（不包括前期已建建筑工程）及本协议中的土地连同其相关手续（包括企业法人营业执照、税务登记证、机构代码证、机构信用代码证、开户许可证、国有土地使用证、政府相关批复文件等相关资料）作价8500万元，甲方应得项目包干利润1500万元，前期相关手续办理作价600万元，共计10600万元人民币。乙方投资建设，管理销…双方协议签订后，乙方开始施工时，在完成本项目整个开发建设及销售过程中所产生的一切税费，工伤事故，债权债务均由乙方承担，与甲方原股持有人无关。”合作协议签订后，2014年2月18日种轲、胡某2以河南星海建设有限公司的名义与登封市宏泰公司签订了一份锦业花园建设工程施工协议。种轲、胡某2又将该涉案工程的13＃、15＃、16＃楼主体工程分别转包给姚某、戚某、李太周施工。2014年3月份经胡某2介绍将13＃、15＃、16＃楼的水电安装工程交于张国臣进行施工。2015年2月16日登封市宏泰公司向种轲支付1200000元民工工资。2016年5月16日由登封市宏泰公司作为甲方与乙方种轲、胡某2丙方戚某、李太周、姚某签订了两份三方协议。协议约定“对姚某承建的13＃楼未付791502元和戚某、李太周承建的15＃、16＃楼未付款1581570元的工程款，由登封市宏泰公司支付。协议第六条约定，甲、乙双方同意暂时按每平方米600元结算，双方委托长垣县住建权威部门预算，预算结果出来后，在双方没有异议的情况下，以预算单为依据，多退少补”。2016年6月10日胡某2向登封市宏泰公司出具取款条一份“今收到登封市宏泰置业有限公司付长垣县锦业花园13＃、15＃、16＃工程款四百万元整（￥4000000）共取现金1300000元，开据房票中低2700000元。（注：胡某2出庭作证，当庭认可了这一事实）”。2016年8月20日登封市宏泰公司、新乡市锦业公司和具体施工方胡某2、戚某、李太周、姚某对13＃、15＃、16＃楼结构主体工程已完成工程和未完成的工程进行确认，对未完成部分扣除了700000元工程款，并同时确认了13＃、15＃、16＃楼的建筑面积，3栋楼面积为21662.58㎡。2016年12月28日、29日登封市宏泰公司按三方协议约定向戚某、李太周支付158570元，向姚某支付791502元，戚某、李太周、姚某分别向登封市宏泰公司出具了取款条，并出庭证实了已领取工程款的事实。2016年12月26日登封市宏泰公司代种轲、胡某2支付了城投商砼站13＃、15＃、16＃楼的商砼款1588362元。2018年4月27日经平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终1014号民事判决书判决登封宏泰公司偿还平顶山桂龙商贸有限公司欠款3266325元，新乡市锦业公司承担连带清偿责任。认为该款项为锦业花园13号、15号、16号楼施工外欠钢筋款。2017年11月20日经杞县人民法院（2017）豫0221民初3152号民事判决书判决登封宏泰公司偿还张国臣工程款738014元，新乡市锦业公司对上述债务承担连带清偿责任。认为该款为锦业花园13号、15号、16号楼外欠水电施工工程款。种轲以登封市宏泰公司出具的工程预算书（主体部分、水电部分）、承诺书、长垣县锦业花园13＃、15＃、16＃楼双方结算清单为依据，提起诉讼，要求新乡市锦业公司、登封市宏泰公司支付工程款10200000元及利息（自2014年10月1日起按月息2分计算至还清之日止），且互付连带责任，案件受理费由新乡市锦业公司、登封市宏泰公司承担。庭审中，种轲对胡某2、戚某、李太周、姚某出具的取款条提出异议，要求对三份取款条签署的具体时间进行司法鉴定。但种轲未在规定的时间向本院提交鉴定申请书及所需的鉴定材料，故对此所产生的不利后果，应由种轲自行承担。另查明种轲与种建国系同一人。一审法院认为，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务，登封市宏泰公司与种轲、胡某2签订了《建设施工协议》，将涉案工程的13＃、15＃、16＃楼承包给种轲、胡某2进行施工，其属于双方当事人真实意思表示。鉴于种轲、胡某2无相应的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的第二条、第二十六条的规定，该合同为无效合同，但种轲、胡某2实际组织了施工，应确认种轲、胡某2为实际施工人。从2014年2月18日登封市宏泰公司与河南星海建设有限公司签订的施工合同、平顶山中级人民法院（2018）豫04民终1014号民事判决书及两份三方协议，可以看出这几份证据形成一个完整的证据链，可以认定种轲、胡某2就锦业花园项目系合伙关系。种轲、胡某2分别将13＃、15＃、16＃楼的主体工程转包给姚某、戚某、李太周及该三栋楼的水电安装工程转包给张国臣进行施工。在2016年5月16日三方（登封市宏泰公司、种轲、胡某2和分包方）达成“三方协议”后，登封市宏泰公司向种轲出具了“长垣县锦业花园（现更名为林溪湾）13＃、15＃、16＃楼结算清单”及“承诺书”。该结算单及承诺书虽没有出具时间，但从其内容来看，该结算单是在三方协议之后种轲与登封市宏泰公司达成的最终结算，是双方意思的真实表示。结算清单显示三栋楼的面积共计21301.8平方米，每平方米单价为774.85元，合计总价款为16505699.73元。另，登封市宏泰公司下欠种轲600000元保证金未退还。以上共计17105699.73元。双方就涉案工程虽签定了结算清单，该清单应视为双方对施工工程价款结算问题所达成的合意。但应查明发包人欠付实际施工人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担支付责任。经庭审查明，登封市宏泰公司向种轲支付1200000元（有种轲的收据为证）；胡某2从登封市宏泰公司领取4000000元（胡某2系种轲的合伙人，胡某2支取的款项应视为与种轲二人共同领取的工程款）；登封市宏泰公司代种轲、胡某2分别支付给13#楼主体施工人姚某791502元、15、16#楼主体施工人戚某、李太周1581570元（以上有三方协议及戚某、李太周、姚某收据为证，而并非双方结算清单中所称的约1000000元）；登封市宏泰公司代种轲、胡某2支付13＃、15＃、16＃楼商砼款1588362元（有城投商砼站对账单及胡某2的签字，虽种轲本人只认可1500000元，但应具实结算）；支付13＃、15＃、16＃水电安装工程施工人张国臣838014元（其中包括开封市两级人民法院判决738014元及登封市宏泰公司先期支付的100000元）；支付给平顶山桂龙商贸有限公司13＃、15＃、16＃楼钢材款3266325元（平顶山市两级人民法院判决登封市宏泰公司承担该款项）；涉案工程未完成部分应扣除款项700000元（有胡某2签字认可），上述扣减金额共计13965773元。因登封市宏泰公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利，对此应承担其不利后果，故应由登封市宏泰公司承担支付下余工程款3139926.73元（17105699.73元－13965773元=3139926.73元）。种轲要求支付欠付工程款利息（自2014年10月1日起按月息2分计算至还清之日止）的主张，根据种轲提交登封市宏泰公司出具的《承诺书》第7条,关于利息有明确的约定，应予支持。自2014年10月1日起，登封市宏泰公司应按欠款本金3139926.73，月息2分向种轲支付利息，计算付清为止。种轲要求新乡市锦业公司与登封市宏泰公司互付连带责任的主张，根据《中华人民共和国民法通则》第五十三条，企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同约定各自独立经营，他的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任的规定。按新乡市锦业公司与登封市宏泰公司联合开发协议内容，约定新乡市锦业公司不承担施工中的一切债权债务。故对此主张，不予支持。经一审法院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国民法通则》第五十三条，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下：一、被告登封市宏泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付种轲工程款3139926.73元，利息按本金3139926.73元自2014年10月1日起按月息2分计算至还清之日止。二、驳回种轲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62393.50元，由登封市宏泰置业有限公司承担12478.50元，种轲承担49915元。再审中，种轲提交证据一：新乡市中级人民法院（2018)豫07民终4892号民事判决书。拟证明河南星海建设有限公司未参与锦业花园工程建设，种轲挂靠星海公司施工无事实依据，一审认定种轲、胡某2以星海公司名义施工事实错误。证据二：杞县人民法院（2017)豫0221民初3152号民事判决部分卷宗。拟证明该案中原告张国臣工程有胡某2介绍，张国臣向法庭提供的建设工程施工协议（65至71页）没有星海公司的盖章，更没有胡某2的签字，系原始合同，证明了种轲并没有挂靠星海公司，乙方只有种轲一人，没有胡某2。被告宏泰公司提供的建设工程施工协议，乙方并没有胡某2的签字，说明胡某2根本不是种轲的合伙人。该份证据充分说明本案中被申请人提供的建设工程施工协议胡某2的名字是后来添加的，结合本案中原被告提供的证据充分证明胡某2在本案中做假证。证据三：河南益航建筑工程有限公司申明。拟证明1、益航公司是合法备案的建筑公司，星海公司从未参与，更不存在种轲挂靠的问题。2、宏泰公司与锦业公司解除协议系为了本次诉讼而伪造，益航公司及原法定代表人李贵阳并不知情，也不存在鉴证的事实，李贵阳的签名系冒签，不是益航公司真实的意思。也不存在二被申请人解除合作协议之事，被申请人出示的证据完全是王某为了应对本次应诉而炮制的。其他被申请人的结算清单也不是益航公司的真实意思表示，系锦业公司伪造。新乡市锦业公司质证称，对证据一，真实性无异议，但我们认为其不能证明他的目的。我们有很多证据能证明，种轲、胡某2以星海公司名义，进行施工的事实。我们今天提交的证据里，有很多盖着星海公司的章的合同，都有二人的签字。同时我们今天很多证人，都能证明胡某2与种轲合伙施工的事实。对证据二，胡某2在这个合同上未签字，并不能说明其不是合伙人，因为我们今天提交的很多证据，也都有胡某2的签字，没有种轲的签字，工程施工中，会产生很多合同，不一定每份合同都要求两个合伙人都共同签字。对证据三，1、这个说明是以李贵阳进行说明还是公司进行说明，如果是公司进行说明，按最高院相关规定，企业提供给法院的证明必须符合形式上的要件，除了公司盖章外，还要有负责人的签名，制作文件人的签名，显然此说明不符合规定。2、朱敬军是种轲的妻子，是利害关系人，是益航公司现在的法定代表人，所以此证据可信度很低，不应该被采信。3、这个解除合同是锦业公司与宏泰公司双方签订的协议书，涉及到的内容也都是两个公司之间的事情，解除协议只要经两公司签字盖章，符合解除协议的生效要件即可，见证人签字盖章是否真实，不影响本解除合同的有效性。新乡市锦业公司提交第一组证据：1、《补充协议》(2016年6月14日）；2、《开工通知》(2014年3月4日）；3、《建设工程劳务承包合同书》(2014年3月6日）；4、《钢材销售合同》、《送货单》、《收条》6张；5、《河南星海建设有限公司文件》(2014年3月12日）；6、《监理工程师通知单》(2014年4月19日）；7、《工程安全问题整改情况回复单》(2014年4月23日）；8、《建设工程监理整改通知单》(2014年5月8日）；9、《建设工程监理整改通知单》(2014年5月25日）；10、长垣县住房和城乡建设局《整改通知书》；11、《长垣县建设工程局部暂停施工通知书》(2014年6月28日）；12、《罚款通知》(2014年6月29日）。拟证明河南星海建设有限公司（现名河南元筑实业有限公司。以下简称星海公司）是案涉锦业花园项目13号、15号、16号楼的实际施工总承包单位；胡某2与种轲借用星海公司的资质，承包锦业花园项目13号、15号、16号楼建筑工程的施工，胡某2与种轲是合伙关系，共同为案涉工程的实际施工人。第二组证据：13、承诺书；14、《担保协议》(2019年11月20日）；15、《担保协议》(2020年5月19日）；16、《借款条》(2020年5月19日）；17、郑州益航建筑工程有限公司《企业信用信息公示报告》。拟证明2020年8月28日之前郑州益航建筑工程有限公司（以下简称益航公司）的法定代表人为李贵阳，益航公司为锦业花园项目全部工程的建设提供完整手续，是锦业花园项目名义施工单位，不是案涉锦业花园项目13号、15号、16号楼的真正施工承包单位，截止至2020年5月19日益航公司在锦业花园项目中的债权债务已全部结清，并解除与宏泰公司的合作关系。2020年8月28日之后，法定代表人进行了变更，由李贵阳变更为朱敬军。第三组证据：18、朱敬军代种轲签收的《长垣县人民法院送达回证》；19、一审卷宗朱敬军身份证复印件及其手写内容；20、林州市公安局《立案决定书》(2017年12月16日）。拟证明2020年8月28日，朱敬军成为益航公司的法定代表人，鉴于朱敬军是种轲的妻子，若益航公司及朱敬军在本案中作出对被申请人不利的证明或证言，法院均应不予采信。种轲质证称，第一组证据，该补充协议内容真实，但签订主体没有星海公司，没有胡某2签字，是后来添加上的。工程是申请人已经提供充分证据证明星海公司未参与锦业公司建造，其公章是伪造的。证据2,该开工通知不具有真实性，通过本案各级审理已经查明星海公司没有参与实际建设，没有开工的问题，实际上是申请人种轲一人与宏泰公司签订的施工协议，所有前期的项目洽谈开工都由种轲安排。证据3，该劳务承包不具有真实性，没有实际施工人种轲的签字，同时，胡某2签字明显是后来添加的。种轲从来没有与大海劳务公司签订合同。退一步讲，从被申请人提供的证据来看，甲方盖有新乡市锦业房地产开发有限公司财务专用章，说明锦业公司已经以自己的名义对外发包劳务，该建设工程劳务承包约定的内容就是本案中的劳务，故锦业公司参与了工程施工的发包，也反证出宏泰公司和锦业公司对该项目的联合开发属合伙型联营。其共负盈亏，对外欠付的工程款应当承担连带责任。对于被申请人在本庭中提供的复印件，无法与原件核对，无法质证。对于证据5，这是星海公司内部文件。工程被申请人说星海公司未参与建设，这文件没有证明力。监理工程通知书，想让被申请人核实一下他的法人单位是宏泰公司还是锦业公司。按照我的判断应该是锦业公司。因为该项目所有正规手续都是由锦业公司办理，包括五证。因此该证据也显示了锦业公司也是负责发包和施工的。证据9和证据8意见一致。证据10是复印件。证据12，同证据6意见，证明和锦业公司有关。证据13，证明益航公司才是本案涉及项目的备案单位，星海公司既不是备案单位，也不是施工单位。该证据由种轲本人签字，没有胡某2的签字，足以证实所谓施工协议的乙方只有种轲一人。没有胡某2。证据14，担保协议是否真实，不发表意见，无种轲签字，但是既然是被申请人提供的，说明被申请人认可其真实性，该协议丙方王某上面盖有锦业公司公章，说明王某也是锦业公司的实际控制人。证据15，申请人不知情，不发表意见。证据16，申请人不知情，不发表意见。证据17，关于朱敬军的身份，其不是种轲妻子她代表不了种轲，种轲的妻子已被法院生效判决确认。朱敬军是否领取一审判决书与种轲无关。证据19，申请人不知情，不发表意见。证据20，该证据恰恰证明了星海公司所有的章均系伪造。其签订的所有协议或盖有其章的书面材料不应采信。法庭应结合其他证据认定本案事实。新乡市锦业公司申请证人王某、戚某、姚某、郭某、胡某1、胡某2出庭作证。拟证明：1、种轲和胡某2是合伙人。2、锦业公司和宏泰公司是各自独立经营。两个公司是合同型联营。星海公司不光签了合同，还实际进入了现场履行了合同的施工义务。益航公司是名义施工单位，是为了完成报建手续。惠永豪与种轲有特殊关系，其证人证言及现在控制的宏泰公司答辩意见不应该被采信。锦业公司不应当承担连带责任，一审判决应予维持。种轲质证称，这些证人不能证明被申请人的目的，申请人已出示足够书证证明种轲与胡某2不具有合伙关系。今天所有证人均是被申请人方的证人，其与被申请人有利害关系，证言不可信。通过对胡某2的询问，胡某2在一审中提供书面证词称其领走了400万元款项，但从今天申请人对证人胡某2的发问可以看出胡某2既说不出该资金来源，也说不出其以款抵房的房的来源，更提供不出每笔款项的收款凭据即打款凭证，一审仅凭胡某2出示的书面证言就认定其取走400万是错误的。上述证据能否实现当事人各自的证明目的，本院将结合本案事实和其他证据材料综合予以认定。对原审法院审理查明的事实，再审予以确认。本院再审认为，种轲对原审认定其实际施工工程总价款及登封市宏泰公司下欠保证金共计17105699.73元没有异议，对登封市宏泰公司代支付的款项主张应按照结算清单中约定的数额扣除。经查，新乡市锦业公司提供的种轲、胡某2、戚某、李太周、姚某的取款条、城投商砼站对账单及开封市中级人民法院、平顶山市中级人民法院生效判决等证据，能够证明登封市宏泰公司代种轲支付了分包工程款、商砼款、钢材款等款项，原审判决据此认定登封市宏泰公司欠付种轲工程款为3139926.73元，并无不当。种轲提供的结算清单上无登封市宏泰公司法定代表人签字，亦未显示签订时间，原审庭审中种轲不能明确说明结算时间和人员，故种轲要求登封市宏泰公司支付10200000元工程款的主张不能成立。胡某2与种轲在案涉《建设工程施工协议》乙方委托代理人处签字，参与了工程的实际施工。胡某2出具收到登封市宏泰公司付工程款4000000万元取款条，胡某2出庭作证予以确认，种轲称登封市宏泰公司与胡某2恶意串通缺乏证据证明。种轲要求新乡市锦业公司与登封市宏泰公司互负连带责任的主张，根据《中华人民共和国民法通则》第五十三条，企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同约定各自独立经营，他的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任的规定。按新乡市锦业公司与登封市宏泰公司联合开发协议内容，约定新乡市锦业公司不承担施工中的一切债权债务。故对此主张，本院不予支持。综上所述，种轲的再审请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持河南省长垣县人民法院（2018）豫0728民初5743号民事判决。再审案件受理费83000元，由种轲负担。本判决为终审判决。审判长 孙 琦审判员 吕 亮审判员 杨 府二〇二〇年十二月十六日书记员 来振扬