湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘03刑终381号原公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖容，女，汉族，1989年3月4日出生，本科文化，家住湖南省长沙市望城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2019年10月16日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，2019年11月18日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，次日被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人朱胜辉，湖南澧滨律师事务所律师。湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人廖容犯集资诈骗罪一案，于2020年9月1日作出（2020）湘0304刑初158号刑事判决。宣判后，原审被告人廖容不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年12月13日，湖南米为农业发展有限公司（以下简称“米为公司”）成立，法人代表为周某，注册资金3000万元，注册地址为湘潭市雨湖区，经营范围主要为农产品、农副产品等农作物推广。2017年4月10日，米为公司法人代表变更为蒋某。2017年4月14日，米为公司投资的湖南百年咸熙堂商贸有限公司（以下简称“咸熙堂”）成立，公司法人代表为廖容．注册资金3000万元，注册地址为长沙市开福区，经营范围主要为农产品、农副产品的销售。此后，咸熙堂在湘潭市设立了四家门店，分别为基建营店、板塘店、下摄司店、楠竹山店。2017年10月24日，米为公司法人代表变更为肖本（已被判刑）。2017年11月9日，米为公司投资的湖南时雍酒店管理有限公司（以下简称“时雍酒店”）成立，公司法人代表为廖容，注册资金5000万元，注册地址为湘潭市岳塘区，时雍酒店主要作为米为公司新的办公地点及进行产品推介活动的会场。自2016年12月以来，米为公司在未取得《金融许可证》的情况下，以餐桌食品安全的名义，吸引客户到公司充值为会员，让客户利用充值金额在米为公司投资的咸熙堂的湘潭四个门店进行产品消费。为吸引客户前来充值，米为公司对充值客户按充值金额给予12%的年投资回报作为诱饵（收益具体为价值相当的大米、食用油或米油折合的现金），同时还给予充值客户300-800元不等的现金红包，承诺客户所充值金额一年到期后未消费的金额可全部返还。米为公司安排市场部的业务员向社会上的人员散发宣传资料或开展产品推介会进行宣传，对于充值客户，公司安排业务员与其签订会员协议及合同，发放会员卡、会员证。客户可凭借充值凭证领取回报，到期后再领取充值的本金，米为公司通过上述方式向社会不特定公众吸收了大量公众存款。自米为公司成立，被告人廖容系米为公司的财务负责人，负责米为公司的财务工作，包括充值客户资金的收取与支出，肖本与廖容系共同居住的情人关系。肖本是米为公司的实际负责人，负责公司的经营与管理。同时，被告人廖容听从肖本的安排，投资成立了咸熙堂、时雍酒店两家公司，以吸引客户到公司充值，上述公司吸收的客户资金均被两人实际掌控。客户充值资金部分被肖本、廖容用于公司运营及个人消费，部分资金去向不明，廖容拒不供述资金去向。经湖南锦程司法鉴定中心鉴定和补充鉴定，米为公司自2016年12月至2018年1月期间共计向社会公众吸收存款1561人次，涉及1059人，累计金额21590760元，退还本金3684054.3元，现金回报1055950元，未退还本金16850755.7元。一审认定上述事实的证据有：接报案登记表、立案决定书、到案经过、羁押证明等、被告人廖容的供述与辩解，同案人肖本、廖常康的供述及辨认笔录，证人蒋某、周某等人的证言及辨认笔录，被害人崔某、宋某等人的陈述、借款合同、辨认笔录等资料，收入、支出统计表，会员积分消费明细表，微信截图，账号往来明细，银行流水，租赁合同，内资企业登记基本情况表，股权转让协议，营业执照，商品房买卖合同，消费记录，投资人情况信息表，调查照片，办案说明等，潭锦程司鉴中心［2018］会鉴字第9号司法会计鉴定意见书，锦程司法鉴定中心［2018］会补鉴字第8号司法会计鉴定意见书，对《锦程司法鉴定中心［2018］会鉴字第9号》的补充说明函，湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304刑初486号刑事判决书，被告人廖容的户籍资料等。一审判决认为，被告人廖容以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，被告人廖容起主要作用，系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第四条、第五条的规定，判决：一、被告人廖容犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五十万元；二、责令被告人廖容退赔被害人16850755.7元。上诉人廖容及辩护人提出的上诉理由和辩护观点是：1.本案属于单位犯罪；2.上诉人的行为不构成集资诈骗罪。理由是上诉人能够说明资金去向，没有挥霍资金；3.上诉人没有参与决策，在肖本的安排下开展工作，不是本案的主犯。4.上诉人认罪认罚，请求二审从轻处罚。经审理查明，一审判决认定上诉人（原审被告人）廖容犯集资诈骗罪的事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人廖容及辩护人提出的上诉理由和辩护观点。根据本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：关于本案是否属于单位犯罪的问题。根据法律规定，公司成立后主要从事犯罪活动的，不以单位犯罪论处。本案中，在案证据证实米为公司从成立开始，主要从事集资诈骗犯罪活动，其销售米、油等经营活动仅是为开展诈骗活动的幌子而已，不属于单位犯罪。上诉人廖容及辩护人提出本案属于单位犯罪的上诉理由和辩护观点不成立，本院不予采纳。关于上诉人廖容的行为是否构成集资诈骗罪的问题。经查，根据本案的事实分析，米为公司及关联公司的自有资金及经营收入很少，无法满足公司的正常运转，公司主要依靠通过非法吸收的资金来支付充值客户资金的高额回报、业务员的提成、公司的巨大开支，公司很难持续经营下去。而上诉人作为公司的财务负责人，还和肖本将非法集资的部分资金用于购买高档汽车等个人消费，导致充值客户的资金无法返还，且巨额资金去向不明。上诉人主观上具有非法占有的故意，其行为符合集资诈骗罪的特征，构成集资诈骗罪。上诉人廖容及辩护人提出上诉人不构成集资诈骗罪的上诉理由和辩护观点不成立，本院不予采纳。关于上诉人廖容能否认定为集资诈骗罪的从犯问题。经查，在案证据证实，虽然上诉人廖容不参与公司决策，但上诉人廖容系公司财物负责人，和肖本系同居关系，和肖本共同管理和支配米为公司非法集资的资金，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人廖容及辩护人提出上诉人系从犯的上诉理由和辩护观点不成立，本院不予采纳。关于认罪认罚能否认定的问题。经查，上诉人廖容对案件事实和定性均提出异议，不符合认罪认罚的法律规定。不能认定上诉人廖容认罪认罚。本院认为，上诉人（原审被告人）廖容以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人廖容起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。其违法所得应当退赔。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曾仁平审判员  易 庆审判员  赵 祝二〇二〇年十二月二十五日书记员  赵书艺附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。