贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终9276号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州和源天勤贸易有限公司，住所地贵州省开阳县城关镇云开国际******。法定代表人：夏树烨，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘军，男，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）:潘洪梅，女，1982年11月11日出生，苗族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：黄颖，贵州威驰（金沙）律师事务所律师。原审第三人：涂忠国，男，1979年10月13日出生，汉族，住贵州省修文县。上诉人贵州和源天勤贸易有限公司因与被上诉人潘洪梅及原审第三人涂忠国劳动争议纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121民初1998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州和源天勤贸易有限公司上诉请求：1、依法撤销贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121民初1998号民事判决；2、依法判决贵州和源天勤贸易有限公司与潘洪梅不存在劳动关系；3、判决一次性伤残就业补助金按17年计算即支付潘洪梅96265元；4、仲裁支付的各项费用由涂忠国承担。事实和理由：一、贵州和源天勤贸易有限公司与潘洪梅之间不存在劳动关系。贵州和源天勤贸易有限公司与贵州开磷氟硅化工有限责任公司签订了《生产辅助及废渣清理处置服务协议》后，于2017年12月26日与涂忠国签订了《劳务承包协议书》，将贵州开磷氟硅化工有限责任公司氟盐二车间元明粉的卸箱、堆码等劳务发包给涂忠国。涂忠国承包后又喊潘洪梅到氟盐二车间来提供劳务，并且劳务费的给付是按件支付。因此贵州和源天勤贸易有限公司与潘洪梅之间不存在真实的劳动关系。劳动合同是在潘洪梅申请工伤认定的时候，在潘洪梅的要求下补签的劳动合同是不真实的。贵州和源天勤贸易有限公司与潘洪梅之间不存在劳动合同关系。二、一次性伤残就业补助金按照相关规定，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均为基数计算，最高按26月计算，最低按8个月计算。贵州和源天勤贸易有限公司认为仲裁按最高26月计算过高，应根据潘洪梅的实际年龄到退休年龄间取中间值17年较为公平。三、根据贵州和源天勤贸易有限公司与涂忠国签订的《劳务承包合同》第五条的规定：“在作业期间出现的安全事故由乙方承担，与甲方无关，乙方应为作业人员购买工伤保险的规定”，涂忠国应该承担仲裁支付的各项费用。为此，贵州和源天勤贸易有限公司特提起诉讼，诉请依法支持贵州和源天勤贸易有限公司的全部诉讼请求。潘洪梅辩称，贵州和源天勤贸易有限公司的诉请于法无据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，其余意见与一审发表的意见一致。涂忠国述称，请求维持原判。贵州和源天勤贸易有限公司向一审法院起诉请求：一、判决贵州和源天勤贸易有限公司与潘洪梅不存在劳动关系；二、判决贵州和源天勤贸易有限公司只付潘洪梅一次性伤残就业补助金按17个月计算即支付96265元；三、仲裁支付的各项费用由涂忠国承担。潘洪梅向一审法院反诉请求：一、依法判决解除贵州和源天勤贸易有限公司与潘洪梅之间的劳动关系；二、依法判决贵州和源天勤贸易有限公司立即支付一次性伤残补助金90602.67元、一次性工伤医疗补助金147229.33元、一次性伤残就业补助金147229.33元、停工留薪期工资67952元、2018年2月份工资2800元、住院伙食补助费9416元、护理费51188.80元、劳动能力鉴定费520元、交通费500元，以上共计人民币伍拾壹万柒仟肆佰叁拾捌元壹角叁分（￥517438.13元）；三、本案诉讼费用由贵州和源天勤贸易有限公司承担。一审法院认定事实：2018年1月，潘洪梅经涂忠国介绍进入贵州和源天勤贸易有限公司上班，2018年4月7日，潘洪梅在工作过程中受伤，当日被送至贵阳市人民医院救治，2019年3月30日出院，住院357天；2019年11月22日再次到该医院住院治疗，2020年2月1日出院，住院71天，共计住院428天，住院期限，贵州和源天勤贸易有限公司支付了全部医疗费用。2019年3月24日，贵州和源天勤贸易有限公司出具劳动关系证明，证明潘洪梅与贵州和源天勤贸易有限公司存在事实劳动关系。2019年4月8日，经工伤部门认定潘洪梅此次受伤认定为工伤。2019年12月4日，经劳动能力鉴定部门鉴定潘洪梅为伤残六级，停工留薪期为2018年4月7日至2019年4月1日，共计360天。同时查明，贵州和源天勤贸易有限公司未给潘洪梅缴纳工伤保险费。一审庭审中，潘洪梅确认贵州和源天勤贸易有限公司已支付了赔偿款72500元。一审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。本案中，潘洪梅到贵州和源天勤贸易有限公司工作，虽未签订劳动合同，但根据贵州和源天勤贸易有限公司出具的证明，双方存在事实劳动关系；后经工伤部门作出决定书，认定潘洪梅此次受伤为工伤，贵州和源天勤贸易有限公司对该决定书也未在法定期限内申请复议或提起诉讼，现该工伤决定书已生效；因此，贵州和源天勤贸易有限公司主张与潘洪梅不存在劳动关系，不予支持。对贵州和源天勤贸易有限公司要求按17个月的工资支付潘洪梅一次性伤残就业补助金96265元，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》的规定，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算为准，支付潘洪梅一次性伤残就业补助金；贵州和源天勤贸易有限公司应按（开劳）（人）仲裁字（2020）第23号仲裁裁决书赔偿潘洪梅363303.19元。对潘洪梅反诉要求贵州和源天勤贸易有限公司解除双方之间的劳动关系并支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等共计517438.13元，因劳动仲裁委作出的（开劳）（人）仲裁字（2020）第23号《仲裁裁决书》于2020年5月14日向潘洪梅进行了送达，根据仲裁裁决书载明，当事人对本裁决不服的，可在十五日内提起诉讼，潘洪梅未在规定期限内提起诉讼，而是在超过期限后向一审法院提起反诉，不符合法律规定，本案将依法另行裁定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告贵州和源天勤贸易有限公司的诉讼请求；二、原告贵州和源天勤贸易有限公司于本判决生效之日起三十日内根据《开劳（人）仲裁字（2020）第23号仲裁裁决书》给付被告潘洪梅停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、住院期间护理费、2018年2月份工资等工伤待遇差额部分共计363303.19元。若未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告贵州和源天勤贸易有限公司负担。另，一审法院于2020年9月7日作出的（2020）黔0121民初1998号民事裁定书，以潘洪梅超过法定期限提起反诉为由，裁定驳回潘洪梅的反诉。二审中，各方当事人均未提交新证据。另查明，二审中，贵州和源天勤贸易有限公司、潘洪梅、涂忠国均称对一审的基数无异议，潘洪梅、涂忠国并称对一审计算的依据无异议，而贵州和源天勤贸易有限公司则称该公司认为一审有关一次性伤残就业补助金的计算不当。同时，贵州和源天勤贸易有限公司称落款日期为2019年3月6日的《劳动关系证明》系该公司出具，但当时是潘洪梅告知贵州和源天勤贸易有限公司开证明是为了办证，贵州和源天勤贸易有限公司才给潘洪梅出具的该证明，并称贵州和源天勤贸易有限公司与涂忠国之间签订过《劳务承包协议书》，是以吨位计量来计发报酬，人员由涂忠国自己来分配，且在潘洪梅受伤后，贵州和源天勤贸易有限公司一直都在积极支付相关费用，包括医疗费50余万、生活费7万余元。对此，涂忠国称潘洪梅、涂忠国的工资都是贵州和源天勤贸易有限公司的刘军负责发放。又查明，2020年7月7日的一审庭审笔录第10页部分内容载明：“审（指一审承办法官）：双方签订的劳务承包协议，有无按照该协议执行？第三人（指涂忠国）：没有执行。原代（指贵州和源天勤贸易有限公司的一审委托诉讼代理人）：执行了两个月。”还查明，开阳县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月11日作出的开劳（人）仲裁字[2020]第23号裁决书载明：潘洪梅的仲裁申请请求为：1、裁决从2019年04月02日起解除潘洪梅与贵州和源天勤贸易有限公司之间的劳动关系；2、裁决贵州和源天勤贸易有限公司立即向潘洪梅赔偿停工留薪期工资67951.99元、一次性伤残补助金90602.67元、一次性工伤医疗补助金147229.33元、一次性伤残就业补助金147229.33元、住院伙食补助费9900元、护理费53820元、劳动能力鉴定费520元、交通费500元、2018年2月份工资2800元，上述共计520553.32元。开阳县劳动人事争议仲裁委员会开劳（人）仲裁字[2020]第23号裁决书裁决：一、自本裁决书生效之日起15日内，由贵州和源天勤贸易有限公司一次性支付潘洪梅2018年2月份工资以及停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、住院期间护理费等工伤待遇差额部分共计363303.19元；二、驳回潘洪梅的其他仲裁请求。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系的认定问题。本案中，贵州和源天勤贸易有限公司虽称该公司与潘洪梅之间不存在劳动关系，但贵州和源天勤贸易有限公司二审中亦认可其为潘洪梅出具了涉案的《劳动关系证明》，而潘洪梅的认定工伤决定书作出后，贵州和源天勤贸易有限公司并未在法定期限内申请撤销该工伤认定书，且贵州和源天勤贸易有限公司在潘洪梅受伤后亦为其支付了大额费用，故综合以上情况，原判对于贵州和源天勤贸易有限公司有关其与潘洪梅之间不存在劳动关系的主张不予采信并无不当，本院予以维持。至于双方劳动关系的解除时间问题，因潘洪梅申请仲裁时的第一项仲裁请求即为裁决从2019年4月2日起解除潘洪梅与贵州和源天勤贸易有限公司之间的劳动关系，开阳县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月11日作出的开劳（人）仲裁字[2020]第23号裁决书认定经潘洪梅提出可以与贵州和源天勤贸易有限公司解除劳动关系，该仲裁裁决书裁决贵州和源天勤贸易有限公司向潘洪梅支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇，而支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提在于劳动者提出与用人单位解除或者终止劳动关系，故应认定潘洪梅与贵州和源天勤贸易有限公司之间的劳动关系现已解除。关于一次性伤残就业补助金的计算问题。本案中，贵州和源天勤贸易有限公司提出潘洪梅受伤的一次性伤残就业补助金应按17个月计算，但经查，潘洪梅出生于1982年11月11日，其所受伤经认定为工伤伤残六级，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算……六级伤残最高26个月，最低8个月……”的规定，因潘洪梅申请仲裁时请求裁决其与贵州和源天勤贸易有限公司之间劳动关系于2019年4月2日解除，此时距潘洪梅法定退休年龄尚有13年7个月（即尚有136个月），故原判以工伤六级伤残最高26个月确定贵州和源天勤贸易有限公司支付潘洪梅的一次性伤残就业补助金并无不当，本院予以维持。关于仲裁裁决费用应否由涂忠国支付的问题。本案中，贵州和源天勤贸易有限公司称根据其与涂忠国签订的《劳务承包合同》第五条约定：在作业期间出现的安全事故由涂忠国承担，与贵州和源天勤贸易有限公司无关，涂忠国应为作业人员购买工伤保险，仲裁裁决的费用应由涂忠国承担，但涂忠国二审中称包括潘洪梅、涂忠国的工资报酬都由贵州和源天勤贸易有限公司工作人员发放，而《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款明确了用人单位的范畴为“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”，不具备用工主体资格的自然人并不能成为劳动关系中的“用人单位”，前面已述，贵州和源天勤贸易有限公司与潘洪梅之间存在劳动关系，而用人单位为其职工缴纳工伤保险是用人单位的法定义务，贵州和源天勤贸易有限公司未依法为潘洪梅缴纳工伤保险，在潘洪梅发生工伤后，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，原判认定由贵州和源天勤贸易有限公司承担潘洪梅工伤保险待遇的支付责任并无不当，本院予以维持。贵州和源天勤贸易有限公司所称应由涂忠国承担仲裁裁决费用的主张不能成立，本院不予采信。另，因贵州和源天勤贸易有限公司上诉时仅对其与潘洪梅之间是否存在劳动关系、一次性伤残就业补助金按17个月计算、仲裁裁决费用由涂忠国承担支付提出上诉，而潘洪梅、涂忠国均未在法定期限内提起上诉，且诉讼各方二审中均称对于一审判决的计算基数无异议，故本院对于原判有关停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、住院期间护理费、2018年2月份工资等工伤待遇项目的处理，均予以维持。综上所述，贵州和源天勤贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州和源天勤贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年十二月二十一日法官助理王一多书记员陈燕