湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终388号上诉人（一审被告）：张环记，男，1971年11月16日生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：杜晶晶，湖北路力律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：湖北鼎新建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区旧街政府大院。法定代表人：吴波，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭康亮，该公司工作人员。被上诉人（一审被告）：十堰太极湖国际广场开发有限公司。住所地：湖北省武当山旅游经济特区鹏程苑**。法定代表人：顾国明，该公司董事长。被上诉人（一审被告）：顾国明，男，1957年12月11日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。上诉人张环记因与被上诉人湖北鼎新建设集团有限公司（以下简称鼎新建设公司）、十堰太极湖国际广场开发有限公司（以下简称太极湖公司）、顾国明案外人执行异议之诉一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2019）鄂03民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张环记上诉请求：1.请求撤销十堰市中级人民法院作出的（2019）鄂03民初327号民事判决；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）十堰市中级人民法院作出的（2019）鄂03执异38号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，裁定正确。涉案房屋执行查封前（2014年5月13日和6月6日）张环记已与太极湖公司签订了《房屋买卖合同》，支付了绝大部分房款，并且于2014年5月15日和6月12日办理了商品房预告登记手续，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条：对此办理了预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应当支持。本案中，受让人张环记对11套房产办理了预告登记手续，中院作出了中止对此11套房产执行的裁定，完全符合法律规定。故该裁定一审判决不应否定。（二）一审判决认定事实错误，张环记与顾国明之间不是民间借贷关系。首先，签定《商品房预售合同》的双方是张环记和太极湖公司，双方对每套房屋的结构、建筑面积、计价方式及价款、违约责任均作出了具体约定，该合同主体适格，真实有效；其次，张环记是依据太极湖公司的指示将房款转入顾国明名下，鼎新建设公司提交的证据3《银行流水记录》进一步印证了张环记支付价款的事实。再次，顾国明作为太极湖公司的法定代表人，亲自用书面形式对此情况作出了说明（张环记提交的证据4《关于张环记在太极湖广场购买物业的情况说明》），对该证据一审法院予以认可。因绝大部分房款（95%）的支付已经顾国明确认，张环记没有办理不动产证书是由于太极湖公司对涉案工程没有办理竣工验收所致，一审法院以张环记没有太极湖公司出具的购房款收据和正规购房发票为由否认转入顾国明名下的款项为购房款明显依据不足。反观之，鼎新建设公司出示的证据中只有其与太极湖公司因建设工程施工合同纠纷产生的法律文书，并无其他具备证明力的证据证明其主张的张环记与顾国明之间的民间借贷关系，故一审法院在对张环记提交的证据4予以认可的情况下又否定了张环记支付给顾国明的是购房款的这一事实认定错误，应当予以纠正。（三）一审法院适用法律条文正确，但理解该法律条文错误。判决依据的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案审理中另查明：涉案工程及房屋尚未办理竣工验收手续。本案中，张环记应视为商品房买受人、消费者，上述批复第二条并没有限定“消费者只能是限于自住类型的消费者或只能购买一套房产的消费者”，一审法院对此法律批复没有扩大解释的权利。合同签订后，买方张环记履行了自己的义务，支付了房款，鼎新建设公司作为承包人虽享有的工程价款优先权，但此优先权不能对抗作为买受人、消费者的张环记。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的根本目的是为了保护基于真实意思表示并实际支付购房款的消费者的合法权益，本案中张环记签订买卖合同在法院执行查封之前，支付的购房款也超过了约定总价款的百分之五十，没有用于居住是因为该工程至今没有完成竣工验收，无法居住。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条明确了只要是金钱债务的执行中，办理了预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应当支持。也就是说，只要是预告登记人提出停止处分的，法院都应当支持，这也正是保护真实意思购房者的立意所在。鼎新建设公司辩称：上诉人认为一审法院认定事实不清的理由不成立，上诉人将其所称的购房款支付给顾国明个人账户，是其与顾国明个人的经济往来，商品房预售合同是其针对顾国明与其之间的借款的担保。关于适用法律的问题，不论是适用28条还是29条，上诉人均不满足条件。而且上诉人预告登记的是商品房，所以应当适用29条的规定。一审过程中鼎新建设公司发表过的答辩意见这里不再赘述。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。鼎新建设公司向一审法院起诉请求：1.判令许可执行太极湖公司名下的位于湖北省××旅游经济特区太极湖新区9#1-401号、402号、601号、602号、10#1-602号、15#101号、17#101号、502号、602号、701号、18#701号11套房屋（以下简称：涉案房屋）。2.本案的诉讼费用由张环记、太极湖公司、顾国明负担。一审法院认定事实：2014年5月13日、6月6日，张环记与太极湖公司签订2份商品房预售合同约定，张环记购买太极湖公司开发建设的位于湖北省××旅游经济特区太极湖新区9#1-401号、402号、601号、602号、10#1-602号、15#101号、17#101号、502号、602号、701号、18#701号11套商品房（即涉案房屋），双方对每套商品房的结构、建筑面积、计价方式及价款、违约责任等均做了具体约定。合同签订后，11套涉案房屋在武当山旅游经济特区房地产管理局办理了预购预告登记，预告登记证编号分别为丹江口市武当山特区字第Y20141418号、Y20141734号，张环记于2014年5月15日、5月16日和6月6日分3次向太极湖公司法定代表人顾国明银行账户转款合计4387500元。鼎新建设公司与太极湖公司、顾国明建设工程施工合同纠纷一案，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：一、双方自愿一致同意涉案工程总造价暂定价为2.493亿元（实际造价以双方委托的审计机构审计报告为准），扣减太极湖公司已付工程款1.745亿元，及应预留的5%的质保金1246.5万元，太极湖公司应付工程款为6233.5万元。二、鼎新建设公司同意在调解书签订之日向法院申请解除对该案的诉前保全，以解决太极湖公司银行贷款所需；太极湖公司在解除保全后10日内支付鼎新建设公司工程款1250万元（其中650万元直接付至鼎新建设公司指定账户用于清欠民工工资；350万元由太极湖公司监督支付用于工程收尾阶段工资、材料等欠款支付；250万元用于支付税收、甲保材、工程造价审计费、竣工环节鼎新建设公司应付费用）；剩余款项按如下进度支付（2017年7月20日前支付996.7万元；2017年8月20日前支付996.7万元；2017年9月20日前支付1495.05万元；2017年10月20日前支付1495.05万元）。三、关于涉案质保金1246.5万元，太极湖公司于2018年5月10日支付鼎新建设公司872.55万元；于2019年5月10日支付鼎新建设公司373.95万元。四、太极湖公司为鼎新建设公司担保供应的建材及垫付的费用，由当事人双方和供应商共同确认价款，由太极湖公司从2017年7月20日以后支付的三期工程结算款中分期抵扣。五、若太极湖公司逾期履行协议第二、三条约定的付款义务，依照应付当期款项的标的额为本金，从逾期之日起按月利率2%计算利息。六、顾国明自愿对上列条款约定对太极湖公应付款义务承担连带清偿责任。七、鼎新建设公司应依法同步提供税票，否则由太极湖公司代扣代缴，款项从应付工程款中扣除。八、太极湖公司确认鼎新建设公司就本案诉争工程的拍卖价款，享有优先受偿权。九、如鼎新建设公司与太极湖公司、顾国明就涉案工程审计造价与协议金额不一致，双方依照工程审计造价金额对协议造价金额进行相应比例调整，但不影响协议按进度付款；双方之间的涉案纠纷就此了结。案件受理费793960元，减半收取396980元，由鼎新建设公司负担。一审法院根据双方达成的协议内容作出（2016）鄂03民初92号民事调解书。上述调解书生效后，太极湖公司不服，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院审理后作出（2017）鄂民申3092号民事裁定，指令一审法院再审本案。一审法院受理后依法另行组成合议庭审理了本案，于2018年11月2日作出（2018）鄂03民再7号民事裁定，裁定：一、维持一审法院（2016）鄂03民初92号民事调解书；二、驳回太极湖公司的再审申请。鼎新建设公司向一审法院申请执行，一审法院在执行该建设工程施工合同纠纷一案中，于2018年12月27日作出（2018）鄂03执恢50号之一执行裁定，查封太极湖公司名下的位于湖北省××旅游经济特区太极湖新区371套房产，张环记对一审法院查封太极湖公司名下的位于湖北省××旅游经济特区太极湖新区9#1-401号、402号、601号、602号、10#1-602号、15#101号、17#101号、502号、602号、701号、18#701号11套房屋不服提出执行异议。一审法院于2019年6月27日作出（2019）鄂03执异38号执行裁定，裁定中止对太极湖公司所有的位于湖北省××旅游经济特区太极湖新区9#1-401号、402号、601号、602号、10#1-602号、15#101号、17#101号、502号、602号、701号、18#701号11套房屋执行。鼎新建设公司不服该裁定，在法定期限内向一审法院起诉，引起诉讼。一审法院另查明：涉案工程及房屋尚未办理竣工验收手续。一审法院认为：本案的争议焦点可以理解为，张环记所购涉案房屋享有的权益能否对抗鼎新建设公司对涉案项目享有的工程价款优先受偿权。鼎新建设公司与太极湖公司、顾国明建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2016）鄂03民初92号民事调解书，该调解书的第八条内容为：太极湖公司确认鼎新建设公司就本案诉争工程的拍卖价款，享有优先受偿权。依据该已经发生法律效力的调解书，因太极湖公司未按约定履行支付工程款义务，鼎新建设公司对涉案项目享有工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于建设工程承包人的建设工程价款优先受偿权，故建设工程承包人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。这里的消费者应当仅限于向房地产开发企业购买商品房而没有及时办理房地产过户手续的商品房消费者。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。关于当事人是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的问题。根据本案查明的事实，2014年5月13日和6月6日，张环记与太极湖公司就涉案房屋签订了2份商品房预售合同，2份商品房预售合同对商品房的具体位置、结构、面积、价款及付款方式均做了明确约定，虽名为预售合同，但实为本约合同，且合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定双方签订了合法有效的商品房买卖合同。人民法院查封涉案房屋的时间是2018年12月27日，可见张环记在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。关于张环记所购商品房是否用于居住且其名下无其他用于居住的房屋的问题。张环记在一审法院执行鼎新建设公司与太极湖公司、顾国明建设工程施工合同纠纷一案中，其提出异议请求称，购买前述11套涉案房屋装修进行民宿经营，由此可见张环记所购商品房并非用于居住，而是用于投资经营。关于张环记是否已支付价款超过合同约定总价款的百分之五十的问题。张环记主张其已经将涉案房屋的全部购房款4387500元通过银行转账给太极湖公司法定代表人顾国明，并向一审法院提交了银行汇款凭证。虽然银行汇款凭证是真实的，但该银行汇款凭证显示的收款人姓名及账号均是顾国明个人而非太极湖公司，且无太极湖公司出具的购房款收款收据和正规购房发票。因此，仅凭银行转账凭证不能认定张环记向顾国明个人转账4387500元就是支付的购房款。故张环记不符合上述司法解释规定的情形，其对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该条款涵义是为了保障将来房屋及其不动产物权的实现，当事人可以提前进行预告登记，预告登记虽然具有公示效力但并不等同于物权。本案中，房地产管理部门虽然办理了涉案房屋的预购预告登记，但该预告登记并不等同于涉案房屋的所有权变更到张环记名下。因此，张环记以涉案房屋已经办理预告登记，其对涉案房屋享有物权为由抗辩不能成立，一审法院不予支持。综上所述，鼎新建设公司的诉讼请求成立，一审法院予以支持。一审法院判决：准许湖北鼎新建设集团有限公司对十堰太极湖国际广场开发有限公司名下的位于湖北省××旅游经济特区太极湖新区9#1-401号、402号、601号、602号、10#1-602号、15#101号、17#101号、502号、602号、701号、18#701号房屋的执行。案件受理费100元，由张环记负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。各方当事人对于一审认定事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷。争议焦点在于购房者享有的权利能否对抗鼎新建设公司对案涉项目享有的工程价款优先受偿权。本案中，张环记与太极湖公司签订有《商品房预售合同》并办理了预告登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该条赋予预告登记权利人享有的“房屋登记请求权”一定的物权效力，但该权利本身仍然处于债务关系之中，预告登记权利人对于登记标的物并不具有事实上和法律上的支配性。预告登记权利人对于登记标的物并不当然优先于其他权利人。根据原审查明事实，鼎新建设公司对案涉项目享有工程价款优先受偿权，该项权利已经生效的湖北省十堰市中级人民法院（2016）鄂03民初92号民事调解书予以确认。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于建设工程承包人的建设工程价款优先权。该条规定系法律为保障“消费者”的居住权等基本权利而为其债权设定的“法定优先权”，该权利优先于承包人的工程价款优先受偿权。本案中，张环记签订合同并设定预告登记的房屋为11套，并非为保障其基本的居住条件而购买房屋，其作为案涉11套房屋的预告登记权利人并非《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条所优先保护的“消费者”。综上，即便张环记与太极湖公司存在真实的房屋买卖关系并办理了房屋预告登记，亦不能对抗鼎新建设公司对案涉项目享有的工程价款优先受偿权。综上所述，张环记的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张环记负担。本判决为终审判决。审判长  余惠明审判员  李治国审判员  高 倩二〇二〇年十二月三日法官助理刘晓艳书记员郑佼