重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终6384号上诉人（原审原告）：肖涵，女，汉族，1981年11月15日出生，住上海市浦东新区。上诉人（原审被告）：重庆中昶新能源开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区水碾村**重庆恒胜化工市场5-35，统一社会信用代码：91500107787496424B。法定代表人：高俊旗，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王世云，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：路斐，北京市中银（重庆）律师事务所实习律师。原审第三人：重庆中昶新能源开发有限公司上海分公司，营业场所中国（上海）自由贸易试验区美盛路171号3幢楼4层4210室，统一社会信用代码：91310000MA1K339N7J。负责人：肖涵。上诉人肖涵因与上诉人重庆中昶新能源开发有限公司（以下简称中昶公司）、原审第三人重庆中昶新能源开发有限公司上海分公司（以下简称上海分公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初26407号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖涵上诉请求：撤销一审判决，改判支持肖涵的原审诉讼请求，案件全部诉讼费用由中昶公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，遗漏重要事实，适用法律错误。（一）劳动关系时长认定有误。2015年12月1日至2017年5月31日是有具体工作内容的时间，双方均无异议。2017年6月1日至2020年3月27日开庭，工商系统显示上海分公司在此时间段内正常存续，肖涵依旧在工商系统中显示为上海分公司负责人。中昶公司也在2020年3月27日开庭当日，当庭提交了上海分公司的工商信息，并承认上海分公司依旧正常存续且肖涵就是上海分公司负责人。因此，肖涵的实际任职时长应为2015年12月1日至2020年3月27日。（二）劳动报酬及赔偿计算方法有误。截止2020年3月27日，双方劳动关系依旧存在，中昶公司未签订书面劳动合同，肖涵可以申请双倍工资支付，中昶公司不将肖涵从分公司营业执照上变更过户，也不提供劳动条件，不付工资，导致肖涵从2017年6月开始一直无法正常入职其他公司，给肖涵造成了巨大的经济损失，肖涵被迫解除劳动关系，是可以申请工资、经济补偿及赔偿的。（三）薪酬计算依据的金额有误。因中昶公司未与肖涵签订书面劳动合同，双方口头约定的薪酬无法得到证实。肖涵曾在2015年12月收到其他公司的录取通知书，薪酬为35000元/月，上海分公司的IT工程师属于肖涵的下属，其薪酬也达到25000元/月。作为其上司，工作内容和责任都远超IT工程师，要求35000元/月的薪酬非常合理。中昶公司辩称，中昶公司与肖涵之间不存在劳动关系，具体意见与上诉状一致。中昶公司上诉：撤销一审判决，改判驳回肖涵的原审诉讼请求，案件全部诉讼费用由肖涵承担。事实和理由：一审判决认为肖涵、中昶公司之间存在劳动关系，属于事实认定错误。中昶公司与肖涵约定为合作关系，肖涵对中昶公司不存在人身依附性，其也不受中昶公司管理，其劳动报酬、社保费用不由中昶公司支付和缴纳。肖涵未提供能够证明其劳动者身份的任何证据，其主张无事实依据，应予驳回。分公司负责人并不必然是公司或分公司员工，以此判断双方存在事实劳动关系，显然依据不足。一审判决中昶公司支付肖涵劳动报酬无事实依据。肖涵辩称：中昶公司的大股东也是实际控制人叶善中设立了上海分公司，聘任我作为上海分公司的负责人，其没有与我签订书面劳动合同，当时说是事实劳动关系，没有支付过劳动报酬。公司停止经营后也不将我从营业执照中变更出来，一直拖延至今，让我无法入职其他公司，恶意损害我的经济利益。截止到2020年3月27日一审开庭，上海分公司的工商信息仍然显示我为负责人。我与中昶公司从未协商过合作，也不知道有合作协议。上海分公司未作陈述。肖涵向一审法院起诉请求：中昶公司支付肖涵拖欠工资1645000元（2015年12月1日至2019年10月30日）及拖欠工资的加付赔偿金1645000元。一审法院认定事实：2015年12月1日上海分公司在工商部门登记成立时，肖涵为上海分公司负责人。2016年10月27日起，上海分公司负责人变更为案外自然人魏天伦。2017年5月11日，上海分公司负责人重新变更为肖涵。肖涵陈述：2015年12月肖涵经中昶公司时任法定代表人叶善中招聘入职，并被任命为上海分公司负责人，工作地点位于上海，上海分公司作为分公司主要负责中昶公司爱心网上商城的经营；肖涵的具体工作由叶善中直接安排。入职时双方口头约定肖涵月薪酬不低于35000元；后因为方便肖涵负责办理垫付款结算及上海分公司办公物品的交接，中昶公司在2016年10月至2017年5月期间将上海分公司负责人由肖涵变更为案外自然人魏天伦，2017年5月11日中昶公司又将上海分公司负责人变更为肖涵。肖涵同时陈述，上海分公司自2017年6月起未再生产经营，肖涵自此时起才未再为中昶公司提供劳动。一审审理过程中，中昶公司为本方抗辩举示了上海分公司2016年7月、8月工资表，2016年8月考勤表、关于肖涵与重庆中昶新能源开发有限公司及上海分公司关系的情况说明、分公司合伙协议，拟证明肖涵、中昶公司间不存在劳动关系，肖涵与上海分公司亦属于业务合作关系。针对上述证据，肖涵发表如下质证意见：中昶公司在上海分公司工资表考勤表中故意遗漏肖涵，是不完整的；对情况说明、分公司合伙协议的真实性不予认可。经审查，关于肖涵与重庆中昶新能源开发有限公司及上海分公司关系的情况说明为中昶公司单方出具，分公司合伙协议中无肖涵签章。2019年10月22日，肖涵因终止分公司职务、工资争议等事项，以中昶公司为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年10月29日作出（2019）第757号《超时未决定受理案件证明书》。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。界定中昶公司是否应当支付肖涵劳动报酬应以双方存在劳动关系为前提。首先，分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构，分公司不具有企业法人资格。公司设立分公司的，需向分公司所在地的公司登记机关申请登记，并提供登记申请书、营业场所使用证明、公司负责人任职文件和身份证明等文件材料。本案肖涵于2015年12月1日经中昶公司任命为第三人负责人，中昶公司虽抗辩双方系业务合作关系而非劳动关系，但其举示的分公司合伙协议等证据无肖涵签章，真实性及证明内容存疑，在其未举示其他充分证据的情况下，其抗辩意见缺乏事实依据，不能成立。一审法院对肖涵主张与中昶公司自2015年12月1日建立劳动关系的意见，予以采纳。其次，根据工商登记信息显示，虽然2016年10月27日中昶公司免除了肖涵第三人负责人职务，但在双方存在劳动关系的情形下，中昶公司作为用人单位应对双方劳动关系的起止时点承担举证责任，因中昶公司未举示相应证据，结合2017年5月11日肖涵又经中昶公司重新任命为第三人负责人的客观事实，一审法院对肖涵主张肖涵、中昶公司在2015年12月1日至2017年5月11日期间存在劳动关系的意见，予以采纳。再者，肖涵自述工作期间第三人自2017年6月起未再进行生产经营，此后肖涵未再为中昶公司提供劳动，鉴于中昶公司也未向其发放劳动报酬，截止庭审时双方已互不履行权利义务近三年，故双方劳动关系事实上应在2017年5月31日已经解除。关于肖涵的劳动报酬问题。因2015年12月1日至2017年5月31日双方劳动关系存续期间，中昶公司未举证已支付肖涵劳动报酬，肖涵主张该期间未付劳动报酬的诉请正当。关于肖涵的薪资标准问题，肖涵举示的录取通知书与本案无关联，其主张参照35000元标准核算本人月工资的意见缺乏事实依据，鉴于双方均未对肖涵的薪酬标准举证证明，一审法院认为参照肖涵工作地上海市的当年度社平工资标准核算本人薪酬较为恰当。据此，中昶公司应当支付肖涵2015年12月1日至2017年5月31日期间工资共计为119647元（5939元/月×1个月+6504元/月×12个月+7132元/月×5个月）。关于肖涵主张欠付工资的加付赔偿金问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金。本案肖涵未举证证明劳动行政部门曾向中昶公司作出责令限期支付劳动报酬的情形，肖涵的该项诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、重庆中昶新能源开发有限公司于判决生效十日内支付肖涵劳动报酬119647元。二、驳回肖涵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院予以免缴。二审中，肖涵提交证据如下：1、光盘一张，上海市浦东新区法院刻制的（2017）沪0115民初5569号一案的卷宗材料，证明肖涵参与了整个团队的工作，以及相关工作记录。2.对账单（复印件），证明肖涵曾为上海分公司垫付了费用，上海分公司通过账务予以返还，进一步证明双方存在劳动关系。中昶公司的质证意见：对第一份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，不能证明有劳动关系。对第二份证据的关联性不认可，不能证明有劳动关系，肖涵在上海分公司营业期间垫付的费用，中昶公司已经全部返还。本院认为肖涵二审举示的两份证据，与本案待证事实并无关联，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是：一是肖涵与中昶公司之间是否存在劳动关系；如存在劳动关系，劳动关系解除时间如何认定；二是肖涵的劳动报酬如何计算；三是肖涵关于欠付工资加付赔偿金的主张是否成立。（一）肖涵与中昶公司之间是否存在劳动关系；如存在劳动关系，劳动关系解除时间如何认定中昶公司上诉称，其与肖涵之间是合作关系，不是劳动关系。经审理查明，肖涵于2015年12月1日经中昶公司任命为上海分公司负责人，肖涵在上海分公司经营期间，作为负责人提供了劳动，在总公司的安排下为上海分公司运营垫付了相关费用，中昶公司未举示证据证明双方之间是合作关系，故一审法院认定肖涵与中昶公司之间构成劳动关系并无不当。中昶公司的上诉理由，本院不予采纳。关于劳动关系解除时间。肖涵自述上海分公司自2017年6月起未再进行生产经营，此后肖涵亦未再为中昶公司提供劳动，截止肖涵申请仲裁时间即2019年10月，双方已互不履行权利义务两年多时间，故一审法院认定双方劳动关系于2017年5月31日已经事实上解除并无不当。肖涵的劳动报酬如何计算肖涵举示的其他公司录取通知书以及上海分公司其他员工的薪酬标准均与本案无关联，肖涵未举示充分证据证明其工资标准为每月35000元，一审法院参照肖涵工作地上海市的当年度社平工资标准认定中昶公司应当支付肖涵2015年12月1日至2017年5月31日期间工资共计为119647元并无不当。（三）肖涵关于欠付工资加付赔偿金的主张是否成立根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金。肖涵未举证证明劳动行政部门曾责令中昶公司限期向肖涵支付劳动报酬的情形，一审法院对肖涵的该项诉讼请求不予支持并无不当。综上，肖涵及重庆中昶新能源开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆中昶新能源开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏     渝审 判 员 韩艳审判员申威二〇二〇年十二月二日法官助理 周  媛  媛书 记 员 黄  晚  秋