福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终267号 原公诉机关福建省建瓯市人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋丽华，女，1977年5月14日出生于福建省建瓯市，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省建瓯市，住四川省绵阳市涪城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月26日被刑事拘留，于2020年1月22日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人吴文华、戴晓华，福建坤广律师事务所律师。 福建省建瓯市人民法院审理福建省建瓯市人民检察院指控原审被告人宋丽华犯诈骗罪一案，于二○二○年九月二十四日作出（2020）闽0783刑初194号刑事判决。宣判后，原审被告人宋丽华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月2日公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员官卫东出庭履行职务。上诉人宋丽华及其辩护人吴文华、戴晓华到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2014年3月份至2014年12月份期间，被告人宋丽华在没有任何合法收入的情况下，仍以高息为诱饵，虚构“在上海经营码头生意、做过桥生意”等理由，骗取被害人邵某共计人民币10407000元，所得款项绝大多数被用于赌博、个人挥霍及偿还前债等。至案发前，被告人宋丽华已归还被害人7850900元，被害人实际损失为2556100元，案发后宋丽华潜逃外地。 2019年12月6日，被告人宋丽华在拨打建瓯市公安局民警电话要求投案后被四川省绵阳市公安局刑侦支队民警抓获。 原判认定上述事实有经庭审举证、质证的被害人邵某的陈述，证人陆某、宋某1、郭某、任某1、任某2、谢某1、谢某2、杨某1灼等的证言，借条、银行转账明细、手机截图、征信报告，被告人的宋丽华的供述等证据证实。 原判认为，被告人宋丽华以虚构事实，隐瞒其非法占有为目的的真实意图，骗取他人钱款，诈骗数额2556100元，诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。宋丽华明知自己在无收入、无还款能力，且尚有大量外债未偿还的情况下，仍虚构投资、经营高额利润回报项目的事实，通过借贷方式骗取被害人邵某的资金，该事实有在案证人证言、被害人陈述、征信报告等证据证实，足以认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人宋丽华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人宋丽华退赔犯罪所得，返还被害人。 上诉人宋丽华的上诉及辩解意见：1.其与邵某系正常、合法民间借贷关系，无非法占有邵某财物的主观故意。其有收入来源，一审判决认定其明知自己无收入、无还款能力仍向邵某借款事实错误；一审判决认定其将钱款用于赌博、挥霍错误，该节事实仅有谢某2和谢某1的证言，二人证言无法证明其将邵某的借款用于赌博；双方相互信任，至案发前其均按时向邵某偿还借款本息，在实际结欠款仅有200余万元的情况下，邵某仍持有500余万元借条；其因钱被骗才不得不躲起来，并非要骗取被害人的钱财，且其多次表示愿意努力赚钱偿还借款。2.其未实施诈骗行为，邵某未基于错误认识而处分财物。邵某知道其借款用途，其将所借钱款用于投资做生意，双方认可借款事实；其他出借人不认为其具有诈骗行为；其外逃行为不足以认定其实施诈骗行为。3.一审判决仅采纳对宋丽华不利的证据，未对全案证据进行综合审核认定；对邵某的陈述、证人谢某2、谢某1的证言有异议。一审判决认定其构成诈骗犯罪的证据不确实、充分，请求依法撤销原判并改判宋丽华无罪。 其辩护人的辩护意见除与上诉人的上诉、辩解意见一致外，还提出：在2014年借款期间宋丽华在上海有房子和车辆，名下有正常经营的公司，证明宋丽华确实有从事商业活动，未虚构事实；本案系邵某为打击报复宋丽华，故意歪曲事实、欺骗司法机关造成的；一审判决未认定宋丽华具有自首情节错误，宋丽华主动拨打公安民警电话要求投案，到案后如实供述，应认定为自首。 出庭检察员的出庭意见：宋丽华具有非法占有他人财产的目的，其编造理由向邵某借款，并允诺给予高息；其无归还能力而大量骗取他人财物，且使用骗取资金偿还前债，进行违法活动；宋丽华非法获取资金后逃跑。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议二审法院维持，至于量刑请二审法院依法判决。 经审理查明，原判认定原审被告人宋丽华于2014年3月至2014年12月，虚构事实、隐瞒真相，骗取邵某钱款2556100元的犯罪事实清楚，证据来源合法，内容客观、真实，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。另外，还有经庭外征求控辩双方意见，且无异议的查询信息、调取证据通知书、调取证据清单、上海不动产登记信息、机动车简项信息查询、宋丽华名下机动车辆相关信息及机关车状态凭证、涉税事项调查证明材料等证据材料。 对于本案上诉人、辩护人和出庭检察员出庭的意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人宋丽华及辩护人提出其与邵某系正常、合法民间借贷关系，无非法占有邵某财物的主观故意。其有收入来源，一审判决认定宋丽华明知自己无收入、无还款能力仍向邵某借款事实错误；一审判决认定其将钱款用于赌博、挥霍错误，该节事实仅有谢某2和谢某1的证言，二人证言无法证明其将邵某的借款用于赌博；双方相互信任，至案发前宋丽华均按时向邵某偿还借款本息，在实际结欠款仅有200余万元的情况下，邵某仍持有500余万元借条；宋丽华因钱被骗才不得不躲起来，并非要骗取被害人的钱财，且宋丽华多次表示愿意努力赚钱偿还借款的辩解、辩护意见。经查，首先，证人宋某2、江某、杨某2、郭某等的证言，借条、民事判决书、征信报告，证明宋丽华向邵某借款期间对外已欠高额债务未归还。宋丽华多次供述到其向邵某借款时没有收入来源，投资的钱款被亏损掉，名下的公司处于亏损状态，其想通过购买六合彩等来偿还邵某的借款，在案涉税事项调查证明材料证明宋丽华名下公司在借款期间处于亏损状态；上述证据证实宋丽华在向邵某借款期间已欠下高额外债，又无稳定收入来源。其次，证人谢某2的证言，证明从2014年8月开始，其帮助宋丽华购买六合彩，具体购买的金额以银行流水为准，该证言与证人谢某1的证言、银行转账记录、宋丽华的供述相互印证，证明在2014年8月至11月，宋丽华通过谢某2购买六合彩；宋丽华亦多次稳定供述平时打麻将和购买六合彩的钱部分来自于向邵某的借款；同时其还供述到将邵某于2014年12月2日、3日借给其50万元用于购买六合彩，亏损后于同年12月4日变更联系方式，携带向邵某所借部分钱款逃离，在案的银行转账明细、短信截图、被害人邵某的陈述亦能佐证。上述证据证实宋丽华使用向邵某所借资金用于违法活动、携带部分借款逃跑，未再归还欠款。上诉人宋丽华在其已欠下高额外债，又无稳定收入来源的情况下，明知自己没有归还能力而大量向被害人借款，所借款项用于赌博等违法活动、偿还他人欠款、日常开销等，同时携带部分借款逃跑，拒不归还欠款。宋丽华主观上具有非法占有他人借款的故意，邵某持有超双方实际结欠款的借条不影响宋丽华主观犯意的成立。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 2.关于上诉人宋丽华及其辩护人提出宋丽华未虚构事实实施诈骗行为，邵某未基于错误认识而处分财物。邵某知道其借款用途，其将所借钱款用于投资做生意，从事商业活动，双方认可借款事实；其他出借人不认为宋丽华具有诈骗行为；其外逃行为不足以认定其实施诈骗行为的诉辩意见。经查，首先，被害人邵某陈述宋丽华以与陆某等人做过桥生意，用房子到银行续贷，银行需要流水为由向其借款；宋丽华供述以在上海与他人做码头、过桥生意等为由向邵某借款，告诉过邵某在陆某那投资。上述证据证实宋丽华以在上海与他人做过桥生意等为由向邵某借款。其次，宋丽华多次稳定供述，向邵某所借钱款用于打麻将、购买六合彩，支付向他人借款的利息，购买房子、车子，在离开建瓯前向邵某借款用于购买六合彩，偶尔做过桥生意等。宋丽华供述所借钱款用于购买六合彩与证人谢某2、谢某1的证言、银行转账记录相互印证，用于支付向他人借款的利息与证人任某1、任某2、郭某等的证言相互印证。宋丽华供述向邵某所借钱款用于购买房子、车子与不动产、车辆登记、查询信息不符，供述所借钱款与他人投资过桥、码头生意与在案证人陆某关于其未与宋丽华一起做生意，在上海未与宋丽华接触的证言相矛盾。上述证据证实宋丽华将向邵某所借钱款用于支付向他人借款的利息，打麻将、购买六合彩等，未用于生产经营活动；且所借钱款实际用途与宋丽华向邵某提出借款的事由不符，邵某亦不知道宋丽华借款实际用途。宋丽华虚构借款用途，隐瞒其无力偿债的财务状况等，并以高息为诱饵，骗取被害人借款，应认定其具体实施了诈骗行为。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 3.关于上诉人宋丽华及其辩护人提出本案系邵某为打击报复宋丽华，故意歪曲事实、欺骗司法机关造成的，对邵某的陈述、证人谢某2、谢某1的证言有异议；一审判决仅采纳对宋丽华不利的证据，未对全案证据进行综合审核认定的诉辩意见。经查，宋丽华于2014年12月4日向邵某发送短信告知只有找回资金再来找邵时，邵于同日即报警，并提供短信截图，侦查机关依法多次询问被害人邵某，邵多次稳定陈述宋丽华向其借款的具体事由，所陈述的借款事由、时间、金额等与在案的借条、银行转账明细、宋丽华的供述能相互印证，其所作的陈述客观、真实。证人谢某2、谢某1的证言系被害人报案后，公安机关在不同时间分别制作，依法搜集的，二位证人关于宋丽华通过谢某2购买六合彩等的证言与银行转账明细、宋丽华的供述能相互印证，上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，依法应当作为证据予以采信。一审判决据以定案的证据均经法定程序予以审查、认定，该判决综合全案证据，认定宋丽华实施诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 4.关于辩护人提出一审判决未认定宋丽华具有自首情节错误，宋丽华主动拨打建瓯公安民警电话要求投案，到案后如实供述，应认定为自首的辩护意见。经查，被害人邵某于2014年12月4日向建瓯市公安机关报案称其被宋丽华诈骗，建瓯市公安机关于2015年1月2日对邵某被诈骗一案进行刑事立案侦查。宋丽华虽于2019年12月26日上午拨打建瓯市公安局民警电话要求投案，但宋丽华并无确已准备去投案的具体行为，且在归案后并未如实供述犯罪事实，不符合自首的构成要件。故该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人宋丽华以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人宋丽华及其辩护人关于宋丽华不构成诈骗罪的诉辩意见均不能成立，出庭检察员提出本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议二审法院维持的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 周 滨 审判员 陈福华 审判员 潘柳清 二〇二〇年十二月十八日 书记员 张珊珊 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。