山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6279号上诉人（原审被告）：吴洪永，男，1970年4月28日出生，汉族，住山东省临朐县。委托诉讼代理人：曾凡忠，山东惠诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：招远市亨达门窗有限公司，住所地山东省招远市开发区朱家咀。法定代表人：郭玉志，总经理。委托诉讼代理人：郭力源，男，该公司经理。委托诉讼代理人：刘明辉，招远金城法律服务所法律工作者。上诉人吴洪永因与被上诉人招远市亨达门窗有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴洪永上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的百叶窗施工合同标的为建设工程合同纠纷，显属不当。根据双方签订的合同第二条的约定，该合同是由被上诉人提供窗口尺寸、百叶窗的规格及所选用铝合金型材的标准，由上诉人加工制作百叶窗，被上诉人支付材料费、加工费、不锈钢金刚网的安装费及运费，据此约定该合同应为加工定做合同，而并非建设工程施工合同。因此本案案由应为加工承揽合同纠纷，一审法院将案由定为建设工程施工合同纠纷实属不当，是对本案强行管辖。二、案件于2019年11月26日14时第一次开庭时，被上诉人未按开庭传票规定的时间参加庭审。上诉人提出按被上诉人撤诉处理，法庭未答复，被上诉人14时30分到庭以后才开庭审理。被上诉人严重藐视法庭，无视法庭纪律，法庭应按撤诉处理。三、两次庭审，上诉人所提供的证据均不能证明被上诉人所加工的百叶窗存在严重质量问题。被上诉人所称的上诉人百叶窗质量问题未经有关部门鉴定。被上诉人提供的几张照片仅证实百叶窗有透光，不能证实下雨时百叶窗漏水。被上诉人提供的微信截图，被上诉人没提供微信双方的身份信息，不能作为证据使用。被上诉人提供的电话通话录音，无通话记录证实双方电话号码、通话时间，亦没有书面材料，该证据不符合《民事案件证据规则》规定，不能作为证据使用。四、假设上诉人所加工的百叶窗存在质量问题，被上诉人应当书面告知上诉人，并写明具体的质量缺陷。直至被上诉人起诉上诉人未收到被上诉人的书面质量异议书。五、被上诉人与赵健签订的是百叶窗拆除安装合同，与孙爱华签订的是改装合同。被上诉人所谓的百叶窗质量问题，只需维修无需拆除重装。假设百叶窗需要维修，被上诉人可以在合理的维修范围内承担维修责任。被上诉人擅自拆除重装，其损失属于故意扩大损失，该损失应由被上诉人自己承担，上诉人不予承担。六、一审被上诉人请求事项为：判令被告给付赔偿款及违约金1万元(具体以鉴定或评估为准)。但在一审案件审理过程中一直未对涉案标的物进行鉴定和评估，一审法院仅依据被上诉人提供的上诉人存有疑义的赵健、孙爱华与被上诉人之间签订的所谓合同作出判决。是一审法院故意偏袒被上诉人，作出对上诉人不利的判决，显失法律的公平。七、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失101294.17元，该款应当扣除被上诉人尚欠上诉人的28000元百叶窗款。八、一审法院支持被上诉人主张的违约金请求判决不当，被上诉人已经主张违约赔偿损失，就不得再次主张违约金，根据合同法规定当事人不得进行双重主张，只能择一主张。因此，一审法院即支持被上诉人的赔偿请求又支持违约金请求的判决缺少法律依据。综上所述，一审法院判决程序违法、认定事实不清、适用法律错误、案由不正确、判决不当。请求二审法院查清事实，依法改判或发回一审法院重审。被上诉人招远市亨达门窗有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。招远市亨达门窗有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付赔偿款203294.7元，违约金2.5万元；2、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告提交证据如下：1、原告招远市亨达门窗有限公司与被告吴洪永签订“百叶窗施工合同”。签订日期2018年6月5日，甲方为招远市亨达门窗有限公司，乙方吴洪永，工程名称山东健源生物工程股份有限公司12万吨/年豌豆深加工扩建工程，工程内容为本工程包含的所有百叶窗。生产标准包括大型百叶窗、小型百叶窗，边框、壁厚等材料、参数、定价、安装费等均有明确约定，安装期限5日，乙方测量完毕后甲方付给乙方1.5万元作为定金，安装完毕经甲方验收合格后根据实际工程量结算剩余工程款。在“型材要求及质量标准”方面双方约定：大型、小型百叶窗标准为“防水固定不可开启窗”；在“双方责任与义务”条款约定：……4.乙方保证产品质量及所购材料、配件质量合格，并严格按百叶窗施工标准进行施工。5.由于乙方产品本身的质量（按标准的工序生产、运输、安装）造成的铝合金氧化、变形、窗体脱落、渗水等由乙方负全责。在“保修期限”方面双方约定：质量保修期限自验收合格之日起贰年，在保修期内若因材料、配件等不合格或者其他因乙方制作及施工等原因造成的质量问题及各项损失，由乙方负责。在“违约责任”方面双方约定：甲乙双方不得以任何方式及理由终止解除合同，如果有任何一方违约导致合同无法继续正常履行，则视为违约方，违约方需一次性向守约方支付合同总工程价款的30%作为赔偿。被告对于合同真实性没有异议，辩称己方已经完全履行了合同义务。2、中国邮政储蓄银行股份有限公司一本通/绿卡通交易明细，证明2018年6月5日原告向被告尾号为6272的账户内汇款15000元定金；工商银行郭力源名下借记卡账单历史明细清单，证明2018年6月18日原告向被告转账5万元，被告对此无异议。3、照片一组、U盘视频及通话录音一组，证明百叶窗安装之后，遇到下雨就渗水严重，通知被告整改，被告在录音中表示同意整改，共整改两次，每次一两名工人应付一两天，还跟原告要生活费。后期原告另雇佣他人全部拆下来、分开，重新加装叶片后装上去。被告质证称原告上述证据不能证明被告安装的窗户存在严重质量问题，因为没有相关部门鉴定；照片仅能证明百叶窗透光不能证明漏水；微信截图没有双方身份信息，不能作为证据使用；电话录音没有通话记录说明电话号码、通话时间，不能作为证据使用。假设百叶窗存在质量问题，原告应当书面告知被告并且写明具体的质量缺陷，而被告没有收到过原告的书面质量异议书。4、原告与赵健签订的百叶窗拆除安装合同、与孙爱华签订的改装合同；赵健支款凭证2份金额38706.7元，孙爱华支款凭证3分金额27433元；派工单2份、工具购买小票2张、收据4张、租用脚手架收据1张，金额计34155元，证明被告制作安装的百叶窗由原告雇佣他人另行拆装、改装。被告质证意见为百叶窗质量问题只需维修无需拆除重装。假设百叶窗需要维修，被告可以在合理的维修范围内承担维修责任，原告擅自拆除重装，其损失属于故意扩大损失，该损失应由原告自己承担。另外原告主张损失还包括自己公司工人的工资、午餐、交通费7400元，到临朐采购型材交通住宿费用1100元。一审法院经审理认定事实如下：被告吴洪永系临朐红越装饰工程有限公司（自然人独资企业）的法定代表人，长期从事铝合金门窗、百叶窗加工制作。2018年6月5日，被告吴洪永以个人名义与原告招远市亨达门窗有限公司签订“百叶窗施工合同”，约定由被告对原告承揽的山东健源生物工程股份有限公司12万吨/年豌豆深加工扩建工程中包含的所有百叶窗工程，大窗面积366.29平方米，小窗面积109.5平方米，合同价款92783.09元。合同中双方约定了型材、质量标准、颜色、规格、安装费以及结算方式、工期、保修期限、违约责任。合同履行过程中，被告2018年6月18日开始安装，被告12天内完成制作和安装。完工撤场后，原告共计支付给被告工程款69000元。2018年夏季多雨，被告施工的百叶窗达不到“防水”效果，发包方要求原告整改，原告通知被告，被告两次派维修人员到现场进行了维修，但没有维修好。2018年10月26日原告以发短信、微信的方式限期3日内被告予以整改，被告一直没有回复。原告在2018年11月底到12月初，自行组织人员、购买材料，将所有百叶窗拆下来重新安装叶片，雇佣10名工人工作10天，花费拆装用工费用38706.7元，改装用工费用27433元，材料费、运输费、租用脚手架费用34155元。另原告到临朐采购型材费用1100元。被告认为造成百叶窗渗水的主要原因是建筑物两边对称安装，内无玻璃窗阻隔，恰遇2018年夏季特大暴雨造成渗水，属于不可抗力，并非百叶窗质量问题。原告称2018年夏季多雨不是防水窗不防水的理由，而且发包方根本就是建的食品生产车间，产生高温需要空气流动散热，也不能在内装玻璃窗，不防水就是没有达到合同要求，而被告在原告多次通知整改后依然达不到“防水”使用要求，导致影响了发包方工期，为了减少损失，原告只好自己组织力量来整改，因此造成的损失被告应当承担赔偿责任。一审法院认为，按照个人独资企业法规定，投资人可以自行管理企业事务，被告吴洪永以个人名义与原告签订的《百叶窗施工合同》、原告将所承包的百叶窗工程交由被告施工，系双方真实意思表示，主体适格，合同有效，双方应各自自觉遵守。被告安装的百叶窗没有达到合同约定的“防水”标准，经过两次整改均达不到使用要求，在原告多次通知后便不再进行整改，导致原告为不影响整个工程进度另行雇请他人进行拆分、重新组装、重新安装，且按照合同约定“渗水”属于被告负全责的条件之一，故因此给原告造成的材料费、人工费、运输费等损失，被告应当进行赔偿，有证据可证实的数额为100294.17元，交通费酌定1000元。被告辩称因暴风雨造成的渗水属于不可抗力，一审法院认为，窗体“防水”应当充分考虑风雨等自然因素，被告辩称理由不当，一审法院不予采纳。双方在合同中约定了“违约方需一次性向守约方支付合同总工程价款的30%作为赔偿”的支付条件，被告安装的百叶窗不符合双方约定的使用要求，被告也没有履行保修承诺，构成合同违约，原告主张违约金2.5万元没有超过双方约定的比例，依法予以支持。原告要求被告赔偿的损失内包含了已付工程款69000元，一审法院认为，被告所安装的窗体材料原告在重新安装过程中已经全部利用，不应再予返还。综上，依照《中华人民共和国民法总通则》第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十一条规定，一审法院判决：一、吴洪永于本判决生效后10日内赔偿原告招远市亨达门窗有限公司经济损失101294.17元，支付违约金25000元，共计126294.17元。二、驳回原告招远市亨达门窗有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4349元，由原告招远市亨达门窗有限公司负担1823元，被告吴洪永负担2826元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，已有生效判决确认本案系建设工程施工合同纠纷，本案应当由建设工程所在地人民法院即一审法院专属管辖，上诉人主张本案系加工承揽合同纠纷，没有事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人在一审中未按开庭时间出庭系因传票通知的开庭时间有误，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定的按撤诉处理情形，一审法院继续审理本案并无不当。上诉人主张一审程序违法没有事实依据，本院不予支持。本案中，根据双方当事人提交的证据及陈述，可以确认上诉人施工的百叶窗安装工程存在质量问题，上诉人派人维修亦未能修好，由于涉案工程一直未能达到防水效果，被上诉人多次通知上诉人进行维修，上诉人未及时维修，被上诉人便自行将百叶窗进行拆卸并重新安装，因涉案工程存在质量问题给被上诉人造成的相应损失，依据双方签订的《百叶窗施工合同》，上诉人应当承担赔偿责任。被上诉人提供的百叶窗拆除安装合同、改装合同、支款凭证、派工单、工具购买小票等证据能够形成较完整的证据链条，其主张的损失费用合理部分应予支持，一审法院判令上诉人赔偿被上诉人经济损失101294.17元，并无不妥。上诉人施工工程存在质量问题，其亦未依约做好维修服务，存在违约行为，一审法院判令上诉人支付违约金25000元，事实清楚，于约有据。综上所述，上诉人吴洪永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4349元，由上诉人吴洪永负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十二月一日法官助理张素素书记员车丽翠