河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终10445号 上诉人（原审原告）：孙秀全，男，1969年2月28日出生，汉族，住北京市密云县。 委托诉讼代理人：方斌、孙思逸，北京市鑫诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国石化管道储运有限公司，住所地江苏省徐州市南郊翟山新村Ⅶ区。 法定代表人：王国涛，总经理。 委托诉讼代理人：王丰，女，1990年1月19日出生，汉族，该公司员工，住江苏省徐州市泉山区。 被上诉人（原审第三人）：中石化胜利油建工程有限公司，住所地山东省东营市东营区西四路**。 法定代表人：纪延涛，执行董事。 委托诉讼代理人：于金亮、吴海洋，山东德衡（东营）律师事务所律师。 上诉人孙秀全因与被上诉人中国石化管道储运有限公司、原审第三人中石化胜利油建工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2020）冀0108民初2428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 孙秀全上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判或发回重审。2.本案一、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定《顶管施工承揽协议》签订时间不符合逻辑,属于事实认定不清。一审法院认为:《顶管施工承揽协议》签订日期为2018年8月15日,而上诉人提交的工程量确认单出具时间为2017年12月27日、2018年8月15日,不符合逻辑。实践中施工开始后补签合同的情况比比皆是,并非不符合逻辑,一审法院仅以时间不同认为不符合逻辑属于事实认定不清。二、一审法院认定上诉人与被上诉人2之间不存在直接的合同关系,属于事实认定不清。(一)胜利油建称谓非常特殊,通过工商系统查询便可发现,所有称为“胜利油建”的公司均为被上诉人2中石化胜利油建工程有限公司或者其下属分公司。被上诉人与被上诉人2均认可涉案工程系被上诉人2担任总包,因此,“河石线石家庄循环化工园区管道改线工程线路施工胜利油建项目部”的印章足以使第三方认为该印章代表了被上诉人2。上诉人交的证据足以证明上诉人与被上诉人2之间存在合同关系。(二)被上诉人2与案外人江苏威达建设有限公司(以下简称“江苏威达”)签订的《36FB2019-025河北石家庄循环化工园区管道改线工程线路施工补充合同顶管穿越等分包工程》签订日期为2019年9月29日,而上诉人提交的《顶管施工承揽协议》的签订时间为2018年8月15日根据上述证据只能证明被上诉人2与案外人江苏威达存在合同关系,不能证明上诉人与被上诉人2之间无直接合同关系。从上述证据可以明确证明上诉人与被上诉人2存在合同关系,被上诉人2仅用一份协议无法推翻上诉人的证据与证明目的在被上诉人2无其他证据证明的情况下,应当认定上诉人与被上诉人2存在合同关系,被上诉人2应当依据上诉人提交协议确定支付责任。而一审法院却将证明责任推给上诉人,且仅依据一份协议就认定上诉人举证证明的事实不清,驳回上诉人的诉讼请求,属于事实认定不清。三、一审法院未查明项目的实际施工人,属于事实认定不清。项目实际施工人是谁也是本案的争议焦点之一,被上诉人2只提交了与案外人江苏威达签订的《36FB2019-025河北石家庄循环化工园区管道改线工程线路施工补充合同顶管穿越等分包工程》协议,此证据并不能证明案外人江苏威达是实际施工人,而上诉人提交了现场施工的照片、视频、现场作业司机的证言、现场施工人员名单等反驳证据,一审法院对此并未进行审理,审理程序存有瑕疵致使针对实际施工人的事实认定不清。四、一审法院未依法追加案外人江苏威达及案外人彭发宏,属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。案外人江苏威达与案外人彭发宏与本案有直接关联,虽然上诉人当庭未同意追加,但一审法院并未明示,上述二人对事实查清有重要意义,也未依职权追加第三人,导致一审事实审理不清,作出错误判决,属于适用法律错误。五、涉案35万元不仅是工程款更是农民工的血汗钱，国家对于农民工工资一直非常重视,且今年5月1日正式颁布了《保障农民工工资支付条例》,本案涉及的35万元正是20多名农民工的血汗钱,而被上诉人2作为国有企业毫无担当出尔反尔。在开庭前还与上诉人协商支付金额问题,开庭后不仅拖欠,还无视事实相互推诿,致使20多名农民工付出了大量劳动却拿不到工资。上诉人在一审过程中已经向一审法院提交了员工名单,但一审法院毫不重视。现希望二审法院尊重事实,还20多名农民工一个公道。综上,一审法院认定事实不清、适用法律错误。请求依法撤销一审判决,依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。 孙秀全向一审法院起诉请求：1.请求判令被告与第三人连带支付原告项目余款356950元；2.请求判令被告与第三人连带支付原告2018年8月19日至实际支付之日的延迟支付利息（截止至2020年5月12日暂计为37598.73元）；3.请求判令本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月15日，原告孙秀全（乙方）与河石线石家庄循环化工园区管道改线工程胜利油建项目部（甲方）签订《顶管施工承揽协议》，甲方将河石线石家庄循环化工园区管道改线工程线路施工分包给乙方，施工日期30天，合同价款1500元/m。协议还约定，本顶管作业内径1200mm套管，1500元/m的综合单价，为一次包死，不再调整，按照甲方代表鲍磊工程量确认单作为工程量确定和结算依据。 2017年12月27日，河石线石家庄循环化工园区管道改线工程胜利油建项目部出具工程量确认单，穿越顶管工程价款233000元；2018年8月15日，河石线石家庄循环化工园区管道改线工程胜利油建项目部出具工程量确认单，工程价款111150元，穿越顶管工程价款392800元。以上共计736950元。原告称该工程已付款38万元，剩余款项356950元至今未付，原告称工程款是一个叫王晓霞（音）的人转的账，其认为该人系第三人中石化胜利油建工程有限公司员工。 该工程建设单位为被告中国石化管道储运有限公司，其提交与第三人中石化胜利油建工程有限公司于2017年3月21日签订的《河石线石家庄循环化工园区管道改线工程线路施工合同》，被告称将管道改线工程发包给第三人施工。该合同显示被告为发包人，第三人为承包人，合同工期为60天，总价款3186196.68元，后合同金额调整为6275539.86元。被告称已向第三人支付工程进度款398万元，已支付完全部现阶段应支付的工程款项。第三人中石化胜利油建工程有限公司认可被告已付款项398万元，称该工程还未完工、未结算。 第三人中石化胜利油建工程有限公司提交与案外人江苏威达建设有限公司签订的《36FB2019-025河北石家庄循环化工园区管道改线工程线路施工补充合同顶管穿越等分包工程合同》，第三人称将管沟土方开挖、管沟回填、水工保护、河流开挖穿越、顶砼套管穿越S204省道、顶砼套管穿越工业大道、公路开挖预埋套管、标志转、转角桩、警示牌等分包给案外人江苏威达建设有限公司，合作总价1999377.7元。江苏威达建设有限公司在合同中承诺施工人员系其公司自有队伍，不存在挂靠现象，保证该项工程不转包、不再分包。第三人称已向江苏威达建设有限公司支付工程进度款1348504.12元，并提交相关支付凭证。 第三人中石化胜利油建工程有限公司申请追加案外人江苏威达建设有限公司作为本案当事人，原告孙秀全认为该公司与本案无关，不同意追加。 一审法院认为，原告孙秀全提交的工程量确认单出具时间为2017年12月27日、2018年8月15日，而原告与河石线石家庄循环化工园区管道改线工程胜利油建项目部签订的《顶管施工承揽协议》时间为2018年8月15日，不符合逻辑；该协议甲方为河石线石家庄循环化工园区管道改线工程胜利油建项目部，从字面上看并不能确定甲方的公司具体名称，虽然该项目部名称中包含“胜利油建”，第三人中石化胜利油建工程有限公司也确实承包了该工程，但其提交的证据已证实将本案工程分包给了案外人江苏威达建设有限公司，其与原告之间并不存在直接的合同关系，且江苏威达建设有限公司具备相应的施工资质，第三人并非违法分包人，被告中国石化管道储运有限公司也已按照合同进度支付了第三人工程款，并不存在欠付工程款的情形。第三人申请追加案外人江苏威达建设有限公司作为本案当事人，原告不同意追加，致使本案中原告提交的《顶管施工承揽协议》合同相对方无法查清，该法律后果应由原告承担。综上所述，原告提交的证据不足以证明其主张。基此，原审判决为：驳回原告孙秀全的诉讼请求。案件受理费减半收取计3609元，由原告孙秀全负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人于2018年8月15日与河石线石家庄循环化工园区管道改线工程胜利油建项目部签订《顶管施工承揽协议》，但上诉人提交的工程量确认单出具时间为2017年12月27日及2018年8月15日，一审法院认定其不合逻辑，并无不妥。原审第三人提交的证据可以证实其已将涉案工程承包给案外人江苏威达建设有限公司进行施工，并已按进度支付工程款。上诉人虽主张应由被上诉人及原审第三人承担支付工程款的法律责任，但其提交的证据无法证实《顶管施工承揽协议》具体合同相对方，且不同意追加案外人江苏威达建设有限公司参加诉讼。故，一审法院认定上诉人证据不足并据此判决驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，孙秀全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7218元，由上诉人孙秀全负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 李 祥 审判员 高瑞江 二〇二〇年十二月二日 书记员 崔娇娇 ——