江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终3040号上诉人（原审被告）：张卫东，男，1975年12月5日出生，汉族，住江苏省高邮市。被上诉人（原审原告）：虞冬华，男，1967年11月20日出生，汉族，住江苏省扬州市。委托诉讼代理人：周广桂，江苏擎天柱律师事务所律师。委托诉讼代理人：瞿菲菲，江苏擎天柱律师事务所律师。上诉人张卫东因与被上诉人虞冬华农村建房施工合同纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初9716号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张卫东上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由虞冬华负担。事实和理由：一审法院对张卫东替虞冬华垫付40余万元的事实直接忽略，不予核查，导致事实认定错误。为解决烂尾工程问题，张卫东一方面通过中间人积极和虞冬华协商，形成了案涉合同，另一方面积极垫付虞冬华前期拖欠相关施工人员薪酬和建筑材料供货人的货款。一审对该事实不认真核查，导致事实认定错误。对本案关键证人金某的证言，不经张卫东质证就直接采信，剥夺了张卫东的合法诉讼权利。虞冬华辩称，1.案涉工程不存在张卫东所称烂尾，实际是张卫东因资金困难要求虞冬华将工程以2018年11月18日现状交付，并结算工程款75万元。2.不存在张卫东垫付40余万元的事实。3.张卫东认为金某的证言未经其质证，剥夺其合法权利，因金某并非合同相对方，对于双方有争议的4万元，与案涉工程款不具关联性，虞冬华在一审庭审调查时已经详细说明，庭后也按照一审法官要求由金某本人接受法院的询问。综上，一审判决事实认定清楚，判决正确，请求驳回上诉。虞冬华向一审法院起诉请求：1.判令张卫东给付工程款50万元及逾期支付利息（以50万元为基数，自2019年2月19日起，按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费由张卫东负担。一审法院认定事实：2018年5月左右，张卫东将其坐落于扬州市江都区宜陵镇的农村房屋发包给虞冬华建设施工。虞冬华进场施工后，2018年11月18日，虞冬华（乙方）与张卫东（甲方）在见证人刘某的见证下签订协议书一份，该协议书载明：“经甲乙双方共同协商达成如下协议，以使双方共同遵守及履行，甲方将江都宜陵个人住宅，发包给乙方施工合计金额以目前现状（2018.11.18）为准，主体完成90%左右，由于乙方原因以现状交付，甲乙双方共同协商甲方结付给乙方所有工程款总价为人民币柒拾伍万元整（￥750000），甲方承诺2019年元月31日前支付人民币：陆拾万元整，另人民币壹拾伍万元甲方将在2019年2月18日之前支付清，乙方将于2018年11月20日之前将现状移交给甲方，由甲方自行完善后续建筑物，双方支付结清，此合同（协议）自行作废”，虞冬华、张卫东以及见证人刘某在该协议书中签字。虞冬华按约将房屋以2018年11月18日的现状交付给张卫东。2019年2月3日，张卫东转账给案外人金某54000元、46000元；2019年4月18日，张卫东转账给金某10万元；2019年8月14日，张卫东转账给金某2万元；2019年8月28日，张卫东转账给金某2万元；2019年9月30日，张卫东转账给虞冬华5万元，共计29万元。张卫东认为上述款项系支付给虞冬华的工程款，虞冬华认为2019年8月14日、2019年8月28日张卫东分别给付案外人金某的2万元并非本案中的工程款，对另25万元系偿还的本案中的工程款予以认可。2020年5月22日，经一审法院与金某谈话，金某陈述其与虞冬华系亲戚关系，受虞冬华委托在在案涉工地负责，上述4万元并非张卫东给付的工程款，2018年其曾随张卫东工作，其中2万元系张卫东承包的扬州希尔顿酒店工地的招待费用，另2万元系张卫东偿还虞冬华的借款。2019年11月5日，虞冬华诉张卫东民间借贷一案由兴化市人民法院受理，该案尚在审理中。张卫东另提供了收据、收条等证据证明张卫东替虞冬华垫付实际施工人工资和案涉工程材料货款等共计457458元，虞冬华对此不予认可。因张卫东未能给付工程款，故虞冬华提起本案诉讼。审理中，根据虞冬华申请，一审法院依法作出（2019）苏1012民初9716号民事裁定，冻结张卫东银行存款50万元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，双方对工程价款进行了结算，张卫东应按照约定给付工程款，现拖延不还，于法无据，应承担本纠纷的全部责任。张卫东的抗辩没有事实和法律依据，理由如下：首先，协议中约定以2018年11月18日即协议签订之日的房屋现状进行交付，双方确认房屋主体工程完成90%，虞冬华并未故意将未完成的工程交付给张卫东，其行为不构成违约；其次，张卫东虽然提供了收条等证据证明其给付了部分工人工资及材料款，但未能提供交付凭证，虞冬华对该证据不予认可，张卫东尚不能证明其实际支出了上述费用，即使张卫东实际支出了上述费用，结合双方协议书中载明的内容，虞冬华仅就2018年11月18日房屋现状进行交付，张卫东提供的部分收条出具时间为2018年11月18日之后，张卫东不能证明上述费用包含在双方结算的工程款范围内；再次，2019年8月14日、2019年8月28日张卫东分别给付案外人金某的2万元，对此，虞冬华以及金某均不认可该款项系给付的本案中的工程款，因金某并非合同的相对方，张卫东没有证据证明该4万元系虞冬华指示其交付给金某，故该4万元不应认定为给付的工程款。综上，对虞冬华要求张卫东给付工程款50万元的诉讼请求，本院依法予以支持，对于虞冬华主张的利息，一审法院依法调整为以50万元为本金，自2019年2月19日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至给付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，判决：张卫东于判决生效之日起十日内给付虞冬华工程款50万元并支付利息（利息计算方式：以50万元为本金，自2019年2月19日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至给付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8800元、保全费3020元，共计11820元，由张卫东负担。本院二审中，当事人围绕上诉请求进行了举证质证，本院组织双方当事人进行了证据交换。张卫东提交的证据是：1.证人谭某的证言，证明钢筋款12761元是虞冬华欠的，张卫东还给谭某了。2.证人李某的证言，证明虞冬华欠李某的黄沙石子钱2万余元，张卫东没有给，但李某天天跟张卫东要。虞冬华质证认为，对谭某的证言无异议，证人李某的证言反映张卫东并未向其付款。经审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。二审争议焦点为：1.张卫东汇给金某的两笔2万元是否应当在工程款中冲抵？2.张卫东所主张的垫付费用是否应当支持？本院认为，关于争议焦点1，张卫东汇给金某的两笔2万元应当在工程款中冲抵。理由如下：金某系虞冬华的亲戚，也是虞冬华委托的工地负责人，该4万元付款的时间在虞冬华所认可的其余25万元支付的期间内，虞冬华并未提交充分证据证实该款系张卫东在案涉工程以外付给金某的其他款项，故应当从张卫东应付款中冲抵，虞冬华就此可另行与金某解决。关于争议焦点2，张卫东主张的垫付费用，除二审提交的谭某的证言所涉钢筋款12761元，其余部分均未提交充分证据证实，本院对于钢筋款12761元予以采信，其余部分不予采信。综上，双方结算的工程总价为75万元，张卫东支付了29万元，并为虞冬华支付了所欠谭某的钢筋款12761元，尚欠447239元。由于张卫东二审提交了新证据，导致案件事实发生变化，本院予以改判。综上所述，上诉人张卫东的上诉理由部分成立，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初9716号民事判决；二、张卫东于本判决生效之日起十日内给付虞冬华工程款447239元及利息（以447239元为基数，自2019年2月19日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至给付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回虞冬华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元、保全费3020元，计11820元，由张卫东负担10573元，虞冬华负担1247元。二审案件受理费8800元，由张卫东负担7871元，虞冬华负担929元。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  孙建瑢二〇二〇年十二月二十四日书记员  蔡瑾文