广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终3690号上诉人（原审被告）：广州飘浪商贸有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：马斌明，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑汉宏，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州灵动创想文化科技有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：谢国华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李小沫，广东诺品律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶远恒，广东诺品律师事务所律师。上诉人广州飘浪商贸有限公司（以下简称陆飘浪公司）与被上诉人广州灵动创想文化科技有限公司（以下简称灵动创想公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40574号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院查明：一、关于本案权利来源及其法律状态事实经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核定，注册号为第14183617号“奥特曼”文字商标，注册人为圆谷制作株式会社，核定使用商品为第28类，包括玩具、玩具娃娃等；注册有效期自2015年4月28日至2025年4月27日。2018年5月10日，圆谷制作株式会社出具一份《授权证明》，将“奥特曼”系列影视作品及人物形象（以下统称“该作品”）的题目、所收录的声音、效果音、出场人物、动物、场景、道具等其他物体的形象之复制权、发行权、信息网络传播权、影音制品化权利、电视放映权、翻译权、宣传推广权、商标使用权、维权权利以及上述权利的再许可权，独占性授予上海新创华文化发展有限公司，授权期限自2018年7月1日至2024年10月31日止，授权范围为中华人民共和国大陆地区（香港、澳门、台湾地区除外）。上述《授权证明》所附附件《该作品名录》，其中包括《奥特曼》等作品。2018年10月30日，上海新创华文化发展有限公司（为甲方，许可方）与灵动创想公司（为乙方，被许可方）签订合同编号：新创华-2018-灵动-1029《形象许可合同-附表》，其中约定“本附表系由甲乙双方针对下文所列的许可事项达成，附表与形象许可合同（包括补充协议、附件）一起构成甲乙双方之间的一项许可合同；1、授权作品：指甲方经圆谷制作株式会社合法许可，在中华人民共和国大陆地区，享有作品名称、人物形象、道具形象等元素形象的知识产权的代理权利，且包括向第三方行使再许可权的作品‘宇宙英雄奥特曼’系列（作品清单见附件）；2、在本合同约定范围内，甲方以普通许可方式，许可乙方于授权区域、授权期限内在对象商品上行使授权作品的商品化权；对象商品：塑胶玩具类；许可权利：商品化权，即指将授权作品所包含的标题、登场人物、形象等使用于商品或服务的权利；许可性质：普通许可，且乙方不得转授权；许可区域：中华人民共和国大陆地区，不包括香港、澳门和台湾地区；许可期限：自2018年11月1日起至2021年1月31日止等”。2018年12月1日，上海新创华文化发展有限公司向灵动创想公司出具一份《授权证明书》（NO.新创华-2018-灵动-1201-S1），内容为“圆谷制作株式会社（以下简称版权商）合法享有‘奥特曼’系列影视作品及人物形象的著作权、商标权。上海新创华文化发展有限公司经版权商合法许可，在中国大陆地区享有上述知识产权的总代理及维权权利，且有向其他第三方再许可的权利。兹授权广州灵动创想科技有限公司以自己的名义就‘奥特曼’系列玩具开展维权行动，包括但不限于向执行部门举报、投诉、控诉、起诉、谈判、和解、调解。授权范围：中华人民共和国大陆地区（不包括香港、澳门、台湾地区）；授权期限：2018年12月1日至2019年10月31日”。2019年11月18日上海新创华文化发展有限公司（为授权人）向灵动创想公司（为被授权人）出具一份《授权书》（NO.新创华-2018-灵动-1029-S2），内容为“授权人与被授权人已就‘奥特曼’系列作品签署《形象许可合同》（合同编号：新创华-2018-灵动-1029），以再许可权的形式普通许可被授权人于授权区域内在对象商品上行使授权作品的商品化权。授权作品：‘奥特曼’系列作品及人物形象；授权内容：被授权人有权将授权作品所包含的标题、登场人物、形象等及‘奥特曼’系列商标[限于玩具类（第28类）]使用于商品（包括商品包装、商品相关宣传物）的权利。商品及包装设计稿、产品规格书、确认规格书、企划书等须经授权人事先监修确认，被授权人按授权人最终确认的上述文件要求进行对象商品的样品生产，对按照授权人确认的样品进行大货生产、销售或许可第三方销售；对象商品：塑胶玩具类（含塑胶及其他材料的混合）；授权区域：中国大陆地区（不包括香港、澳门、台湾地区）；授权性质：普通授权，不含转授权权利；授权期限：自2018年11月1日起至2020年1月31日；销售渠道：线上网络销售平台、线下商超、百货及经销商等”。二、关于灵动创想公司指控飘浪公司侵权行为事实根据广东省广州市南粤公证处于2019年4月20日出具的（2019）粤广南粤第7428号公证书，2019年4月19日，灵动创想公司的委托代理人黄玉灵向该处申请证据保全公证；同日，该处公证员、公证人员随黄玉灵一同来到广州市越秀区******xxxxxxx一标识有“1302-03”的店铺，在公证人员的监督下，黄玉灵在上述店铺购得物品两件，并取得单据一张；公证员当场对黄玉灵手机支付的相关情况进行了拍摄；返回该处后，公证员对上述货品及单据进行拍照、封存等。上述公证书所附照片显示一张《账单详情》，载明“扫二维码付款-给广州新童星，-120.00，当前状态：支付成功，转账时间：2019-04-19”等信息；上述公证书所附编号NO.0002846销售单据，其中印刷有“广州新童星玩具广州飘浪游泳用品行，地址：广州市一德路***********”等信息，并手写有“产品名称奥特曼，数量2，金额120元”等信息。经查验，上述公证封存物的包装完好，公证处的印章及封条没有缺损。打开上述公证封存物，内有两盒玩具及一张销售单据，灵动创想公司指控其中一盒名称为“电动智力拼装玩具”的商品为涉案被控侵权商品；其中在该玩具的外包装的正面上、下方及背面上方均标注有“万达奥特曼”字样，并标注有“制造商：汕头市澄海区睿达丰玩具厂，地址：汕头市澄海区xxxxxxxxxxx，3C工厂认证编号A130252，NO.WD221-70”等信息。经比对，灵动创想公司主张涉案商品外包装上所使用的“万达奥特曼”标识与涉案“奥特曼”商标对比，两者均为横向排列的中文汉字，其中“奥特曼”三字的文字和排列一模一样，会让消费者认为这是奥特曼系列产品，误导消费者，构成近似。飘浪公司对此则表示：灵动创想公司商标为“奥特曼”，涉案产品为“万达奥特曼”，两者不相同，但确认“奥特曼”三字相同。一审中，飘浪公司确认其销售了涉案被控侵权商品，但抗辩该产品系他人上门推销的样品，其并未实际进货销售。三、其他查明事实1、飘浪公司系成立于2017年7月27日的有限责任公司（自然人独资），注册资本为10万元，类别为玩具批发、玩具零售、商品批发贸易等。2、灵动创想公司表示没有因飘浪公司涉案侵权行为导致其损失或飘浪公司由此而获利的证据，其主张为制止飘浪公司的侵权行为而支付律师费30000元、公证费1000元，调查费20000元，但至今未能提交相应票据或支付凭据予以证明。一审法院认为，根据国家商标局核发的第14183617号《商标注册证》，圆谷制作株式会社系“奥特曼”文字商标的注册人，依照《中华人民共和国商标法》第三条之规定，圆谷制作株式会社享有的商标专用权依法受法律保护。圆谷制作株式会社出具《授权证明》，将包括《奥特曼》等影视作品及人物形象的复制权、发行权、商标使用权、维权权利以及上述权利的再许可权，独占性许可给上海新创华文化发展有限公司；现灵动创想公司经上海新创华文化发展有限公司授权，获得上述注册商标的普通许可使用权，并有权以自己的名义提起诉讼，故灵动创想公司作为本案适格主体，有权为维护其合法商标权利提起本案诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，在无相反证据足以推翻的情况下，广东省广州市南粤公证处出具的（2019）粤广南粤第7428号公证书应当作为认定事实的依据。根据该公证书记载的取证过程，并结合飘浪公司一审庭审中的陈述，足以证实飘浪公司销售了被控侵权玩具商品。被控侵权玩具与灵动创想公司享有商标权利的第14183617号注册商标核定使用的第28类玩具商品为同一种类商品。涉案被控侵权玩具并非灵动创想公司产品或灵动创想公司授权使用涉案商标的产品，将被控侵权玩具的外包装上使用的“万达奥特曼”标识与第14183617号“奥特曼”注册商标进行比对，除了前者多了“万达”两字之外，两者“奥特曼”三字的文字、读音及排列组合方式完全一致，且在视觉上基本无差别，故认为两者构成近似，极易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与灵动创想公司注册商标的商品存在特定联系，故认定涉案玩具商品是侵犯灵动创想公司涉案商标专用权的商品。飘浪公司销售上述侵权商品，是侵犯灵动创想公司注册商标专用权的行为，且飘浪公司无法举证证实涉案玩具具有合法来源，故飘浪公司依法应承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额的确定问题。鉴于灵动创想公司因飘浪公司侵权行为所遭受的实际损失和飘浪公司因侵权所获得的利润均无足够证据证实，一审法院综合考虑飘浪公司侵权的主观过错程度、侵权行为性质、持续时间、经营规模、涉案注册商标的知名度以及其为制止侵权行为所付出的合理维权费用，酌情认定飘浪公司承担的赔偿数额为50000元（该款含灵动创想公司为制止侵权行为所付出的合理开支费用），灵动创想公司请求数额超过上述酌定部分的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条、第十七条之规定，作出判决：一、广州飘浪商贸有限公司立即停止销售涉案侵犯广州灵动创想文化科技有限公司享有第14183617号注册商标专用权的商品；二、广州飘浪商贸有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿经济损失（含为制止侵权行为所付出的合理开支费用）共计50000元给广州灵动创想文化科技有限公司；三、驳回广州灵动创想文化科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费2900元由广州灵动创想文化科技有限公司承担1208元，广州飘浪商贸有限公司承担1692元。判后，飘浪公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法驳回灵动创想公司的起诉；2.本案一、二审诉讼费由灵动创想公司承担。事实和理由：一、灵动创想公司无权提起本案诉讼。在本案一审第二次开庭庭审中，灵动创想公司当庭提供了上海新创华文化发展有限公司的《授权书》用于证明其有权提起本案诉讼，但该授权书并没有授权灵动创想公司进行诉讼维权。二、涉案“奥特曼”系日本圆谷制作株式会社恶意在中国地区抢注的商标，侵犯了泰国人辛波特对中国地区奥特曼系列动漫人物享有的著作权、商品化权或独占使用权，不应给予商标专用权保护。中国地区内奥特曼系列动漫人物形象的权利人为泰国人辛波特，奥特曼动漫人物形象系列玩具知名品牌为第4775546号“ULTRAMAN”注册商标，而并非涉案“奥特曼”商标，本案灵动创想公司诉请依据与事实不符。相关生效判决（裁定）均认定，中国地区奥特曼系列动漫人物的著作权、商品化权或独占使用权是泰国人辛波特。三、一审判决赔偿50000元属于认定事实和适用法律错误。本案证据只能证明飘浪公司仅销售了一件涉案玩具，没有证据证明有其他涉案侵权行为或加重的侵权情节。即便飘浪公司的行为构成侵权，权利人因被侵权所受到的实际损失极小。灵动创想公司在一审时同时起诉了飘浪公司和汕头市澄海区睿达丰玩具厂，飘浪公司仅需承担合理的其中一部分。奥特曼系列动漫人物形象在第28类商品中，具有较高知名度的品牌为第4775546号“ULTRAMAN”注册商标，且由“ULTRAMAN”注册商标带来的知名度与“奥特曼”商标无任何联系。灵动创想公司并未证明涉案“奥特曼”商标在第28类商品上获得较高知名度，应当承担不利后果。三、即便构成侵权，飘浪公司也没有侵权故意。涉案商品外包装上的商品信息齐全，且是第三方向飘浪公司推销，难以辨别是否侵权。灵动创想公司针对飘浪公司的同一个销售行为提起了两个案件的诉讼，两案侵权行为性质一致，但另案判赔金额30000元。四、飘浪公司的经营规模小，是一个注册资本只有10万元的自然人独资企业，从业人员仅有两人。根据类似判决，只销售一件侵权产品的判赔额度一般在2000元至5000元。灵动创想公司答辩称：1.灵动创想公司在飘浪公司实施侵权行为以及提起本案诉讼时间内是享有以单独名义对侵害涉案商标权行为进行维权的权利，是本案适格当事人。2.飘浪公司在一审中无法说明被控侵权产品具有何种符合交易习惯的来源，同时考虑到涉案商标在国内的知名度，飘浪公司作为行业的经销商应当知道涉案商标的归属；在被控侵权产品所标识的生产商明显非涉案商标的商标权人或关联方的情况下，飘浪公司未向货物提供方核实商标授权情况，至少存在未尽注意义务的过失，其抗辩不能成立。3.灵动创想公司为制止侵权支出了一定的维权费用，且飘浪公司实施侵权行为的地址为越秀区的玩具批发聚集地，具有较大的商业影响力，一审法院适用法定赔偿判赔50000元并无不当。4.灵动创想公司在本案中主张的是飘浪公司在其销售商品外包装标注了侵权标识的行为，与著作权案件中主张的动漫人物形象权利内容不同，飘浪公司在两案中侵权行为的内容也不相同，不属于重复诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回飘浪公司的上诉请求。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，飘浪公司未提交新的证据。灵动创想公司向本院提交（2019）沪卢证经字第4607号《公证书》,拟证明其是本案适格当事人。该《公证书》记载了上海新创华文化发展有限公司于2019年8月12日向灵动创想公司出具的《授权书》（编号：新创华-2019-灵动&仁捷-0104-S1），内容为：圆谷制作株式会社（以下简称版权商）合法享有“奥特曼”系列影视作品及人物形象的著作权、商标权。上海新创华文化发展有限公司经版权商合法许可，在中国大陆地区享有上述知识产权的总代理及维权权利，且有向其他第三方再许可的权利。兹授权广州灵动创想科技有限公司以自己的名义就‘奥特曼’系列玩具开展维权行动及对侵权产品进行鉴定，包括向执行部门举报、投诉、控诉、起诉、谈判、和解、调解等。授权范围：中华人民共和国大陆地区（不包括香港、澳门、台湾地区）；授权期限：2018年12月1日至2020年11月30日。飘浪公司质证称，该证据形成于本案立案时间之前，不属于新证据；对该证据的真实性确认，但对证明内容不确认，授权书明确的是灵动创想公司以自己的名义就奥特曼系列玩具开展维权行动，并没有明确对“奥特曼”商标的维权；授权方上海新创华文化发展有限公司的印章并不是在公安部门备案的印章，对该印章的合法性提出异议。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。涉案商标权利人圆谷制作株式会社于2018年5月10日出具《授权证明》，将包含涉案“奥特曼”注册商标权等多项权利的再许可权授权予上海新创华文化发展有限公司，授权期限自2018年7月1日至2024年10月31日止；上海新创华文化发展有限公司于2018年12月1日出具《授权证明书》，将其享有的“奥特曼”系列影视作品及认为形象的著作权、商标权授权予灵动创想公司，授权范围包括但不限于向执行部门举报、投诉、控诉、起诉、谈判、和解、调解，授权期限为2018年12月1日至2019年10月31日；上海新创华文化发展有限公司于2019年11月18日出具《授权书》，将“奥特曼”系列商标[限于玩具类（第28类）]使用于商品的权利等授权予灵动创想公司，授权期限自2018年11月1日起至2020年1月31日；上海新创华文化发展有限公司于2019年8月12日出具《授权书》，将“奥特曼”系列影视作品及人物形象的著作权、商标权等权利，授权广州灵动创想科技有限公司以自己的名义就“奥特曼”系列玩具开展维权行动及对侵权产品进行鉴定，包括向执行部门举报、投诉、控诉、起诉、谈判、和解、调解等，授权期限为2018年12月1日至2020年11月30日。从上述授权内容可以看出，圆谷制作株式会社将其“奥特曼”文字商标授权给上海新创华文化发展有限公司，现灵动创想公司经上海新创华文化发展有限公司授权，获得上述注册商标的普通许可使用权以及商标维权的权利，包括起诉、和解、调解等权利。飘浪公司的被诉侵权行为发生于授权期限内，故灵动创想公司为本案适格主体，有权以自己的名义提起本案诉讼；飘浪公司认为灵动创想公司无权提起本案诉讼的上诉主张不能成立，本院对此不予采纳。涉案“奥特曼”注册商标处于合法有效状态，其合法权利应受法律保护；飘浪公司的涉案行为侵犯了上述商标专用权，灵动创想公司有权主张飘浪公司停止侵权并赔偿损失。至于赔偿数额，灵动创想公司未提交足够证据证实其因飘浪公司侵权行为所遭受的实际损失以及飘浪公司因侵权所获利润的情况，一审法院适用法定赔偿，综合考虑飘浪公司侵权的主观过错程度、侵权行为性质、持续时间、经营规模、涉案注册商标的知名度以及灵动创想公司为制止侵权行为所支出的合理维权费用，酌情确定飘浪公司承担的赔偿数额为50000元（该款项含灵动创想公司为制止侵权行为所支付的合理维权费用），并无不当，本院予以维持；飘浪公司相关上诉主张依据不足，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应当予以维持；飘浪公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人广州飘浪商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小鹏审 判 员 韦晓云审 判 员 丁 丽二〇二〇年十二月二十四日法官助理 王俭君法官助理 罗燕梅书 记 员 钟颖怡