吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2757号上诉人（原审被告）：于某，男，1967年9月26日出生，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：贾某，吉林宏大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，女，1985年2月3日出生，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：李某1，吉林坤儒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴某，男，1967年7月13日出生，住吉林省永吉县。被上诉人（原审被告）：宋某，女，1967年8月9日出生，无职业，住吉林省永吉县。委托诉讼代理人：沈某，吉林万璋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某2，吉林万璋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林某，男，1968年11月20日出生，住吉林省吉林市。上诉人于某因与被上诉人张某、吴某、宋某、林某民间借贷纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于某及其委托诉讼代理人贾某，被上诉人张某及其委托诉讼代理人李某1，被上诉人宋某的委托诉讼代理人沈某、李某2到庭参加诉讼。被上诉人吴某、林某经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。于某上诉请求：撤销一审判决的于某承担连带保证责任。事实和理由：本案中涉及的连带责任保证的两笔借款（各10万元），在最后一笔借款到期后六个月内债务人一直在归还利息，债权人没有要求担保人承担保证责任。庭审中，证人证言：在保证期间内和债权人一同向保证人主张过权利，与实际不符。事实上，担保人从来没有见过两名证人，还有在保证期间，债务人一直在归还利息，债权人本人没有向保证人主张权利，更没有同证人一同向保证人主张过权利。担保法第二十六条规定，连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日六个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。综上所诉，请求二审法院根据事实，依法免除担保人的保证责任。张某辩称，张某是通过于某介绍才把钱借给吴某的，吴某不还钱，张某多次找于某催款。在一审开庭时张某提供了电话录音的光碟，也提供了证人佟某、于某2出庭作证，证明张某向担保人于某主张了权利，而且是多次。从情理说，张某和吴某在没借钱之前根本不认识，是出于对于某的信任把钱借给了吴某，当吴某不偿还的时候，张某肯定要找于某索要，所以一审判决是正确的。宋某辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。本案虽发生在宋某与吴某的夫妻关系存续期间，但该笔借款数额巨大，且没有用于家庭日常生活，事后也没有得到宋某的追认，故此笔借款不能认定为夫妻共同债务。在一审判决中没有判令宋某承担相应的还款义务，同时在于某的上诉请求中，也没有与宋某相关的诉请，故可以认定于某对于一审判决中宋某不承担本案还款义务的判决没有异议，故本案与宋某无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。张某向一审法院起诉请求：1.判令吴某、宋某给付借款708,500元、利息548,791元；2.判令吴某、宋某自起诉之日起至给付之日止，708,500元借款按月利2%的利息；3.判令于某、林某承担上述款项的连带责任。一审法院认定事实：经于某介绍，在2014年2月5日至2014年7月18日期间，吴某向张某实际借款合计70万元，并以吴某为甲方，张某为乙方签订了四份协议书。2016年3月4日吴某向张某借款8500元。该四份借款协议书中载明的内容如下：第一份协议书载明“甲方因经营资金周转需要向乙方借款：人民币肆拾万元整（400,000.00元），执行月利率3%，期限6个月；如甲方无力偿还，由担保人代为偿还。担保人：于某。签订日期：2014年2月5日”。第二份协议书载明“甲方因经营资金周转需要向乙方借款：人民币壹拾万元整（100,000.00元），执行月利率3%，期限3个月按月支付利息。担保人：于某。签订日期：2014年2月27日”。第三份协议书载明“甲方因经营资金周转需要向乙方借款：人民币贰拾万元整（200,000.00元），执行月利率3%，期限6个月；如甲方无力偿还，由担保人代为偿还。担保人：于某。签订日期：2014年4月15日”。第四份协议书载明“甲方因经营资金周转需要向乙方借款：人民币壹拾万元整（100,000.00元），执行月利率3%，期限3个月，按月支付利息。担保人：于某、王柏山。签订日期：2014年7月18日”。张某于2014年2月27日开始通过银行转账的方式向吴某出借款：2014年2月27日转账5万元、同年3月5日转账30万元、同年3月6日转账5万元、同年3月7日转账5万元、3月28日现金借款5万元、同年4月16日转账10万元、同年7月18日转账两次各为5万元，2016年3月4日向吴某以转账方式出借款8500元。以上出借款合计708,500元。吴某自2014年2月27日至2018年9月23日期间通过银行转账的方式向张某还款，其中2014年转账情况如下：2月27日转账1500元、3月26日转账3000元、4月4日转账12,000元、4月27日转账3000元、5月4日转账12,000元、5月26日转账3000元、6月5日转账12,000元、6月14日转账3000元、6月26日转账3000元、7月4日转账5000元、7月27日转账3000元、8月5日转账12,000元、8月16日转账3000元、8月19日转账3000元、9月12日转账6000元、9月30日转账3000元、10月10日转账12,000元、10月16日转账6000元、10月28日转账3000元、11月14日转账18,000元、11月28日转账3000元、12月6日转账12,000元、12月16日转账6000元、12月29日转账3000元。2014年吴某还款合计150,500元。2015年吴某向张某以转账方式还款情况如下：1月28日转账15,000元、1月29日转账6000元、3月18日转账17,000元、3月19日转账15,000元、5月26日转账31,000元、6月16日转账10,000元、7月21日转账10,000元、7月22日转账11,000元、8月14日转账16,000元、8月19日转账5000元、9月21日转账21,000元、10月16日转账21,500元、11月15日转账21,000元、12月17日转账8000元、12月21日转账13,500元。2015年吴某向张某合计还款221,000元。2016年吴某向张某以转账方式还款情况如下：1月19日转账9000元、1月21日转账7000元、1月25日转账5000元、3月21日转账22,000元、5月10日转账13,500元、6月7日转账5000元、7月20日转账2200元、8月4日转账15,000元、8月10日转账5000元、8月23日转账5000元、9月15日转账1000元、9月21日转账20,000元、10月18日转账2000元、10月20日转账5000元、11月9日转账1000元、11月17日转账3000元、11月17日转账27,000元、12月29日转账3000元。2016年吴某向张某合计还款150,700元。2017年吴某向张某以转账方式还款情况如下：1月20日转账10,000元、2月13日转账10,000元、2月21日转账5000元、3月15日转账2000元、4月14日转账3000元、5月9日转账10,000元、6月7日转账12,000元、6月22日转账5000元、7月15日转账1500元、7月16日转账2000元、7月24日转账1000元、8月23日转账2000元、9月21日转账2000元、10月20日转账10,000元、11月24日转账3000元、12月11日转账20,000元。2017年吴某向张某合计还款98,500元。2018年吴某向张某转账方式还款情况如下：4月30日转账3000元、7月24日转账1000元、8月10日转账10,000元、9月5日转账10,000元、9月23日转账2000元。2018年吴某向张某合计还款26,000元。吴某自2014年2月27日起至2018年9月23日止，向张某转账还款合计646,700元。一审法院另查明：2014年年底起至2019年，张某分别向于某、林某、吴某主张还款。王柏山已故。一审法院再查明：吴某与宋某原系夫妻关系。2013年起双方分居生活，于2016年3月9日在吉林省永吉县婚姻登记部门协议离婚，离婚协议在财产如何分割一栏中载明“双方无财产；在债务如何处理一栏中载明：1.夫妻无共同债权及债务，若有债务，在谁名下由谁承担。2.双方共同的担保债务，由男方偿还。”2019年7月5日，吉林市宏昌物业服务有限公司出具证明一份，载明“自2013年1月开始至今，吴某一直不在××园居住，情况属实，特此证明。”一审法院认为，张某与吴某间的民间借贷关系，系双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。吴某未能按约偿还借款及其利息，应承担违约责任。关于案涉本金及其利息问题。依据2015年9月1日起实行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”民间借款合同系实践性合同，双方签订借款合同后应按实际给付之日起按双方的约定计算利息。在本案中，张某与吴某在借款协议中自愿约定并以按月利率为3%支付利息，因此，至《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布施行之前的2015年8月31日止的利率按双方约定的利率，予以支持；此后利息应按年利率24%标准计算，予以支持。即双方之间2014年的实际借款本金数额为70万元，自实际出借款之日起至2015年8月31日止，按月利率3%计算的利息合计为356,745元；自2015年9月1日起至借款8500元之前的2016年3月4日止，按年利率24%计算的利息为85,151元；2016年3月4日，张某向吴某借款8500元，吴某最后还款日期为2018年9月23日，因此自2016年3月5日起至2018年9月23日止，实际借款本金708,500元按年利率24%计算的利息为434,184元。上述利息合计为876,080元，现吴某实际还款数额为646,700元。因此，自2018年9月23日止，吴某尚欠张某借款本金708,500元及其利息229,380元，合计937,880元。资金占用期间的其他利息损失，自2018年9月24日起至付清之日止，应按年利率24%计算，予以支持。关于吴某的借款是否属于与宋某婚姻关系存续期间的共同债务的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务基于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同的意思表示的除外。”结合本案，张某与吴某的借款协议书中均无宋某的签字，在庭审中宋某能够证明自2013年起与吴某分居生活，在庭后调查核实，于2015年11月吴某出卖房屋所得款37万元均由吴某个人支配，且张某未提交证据证明该借款用于吴某和宋某的夫妻共同生活、共同投资生产经营，亦未提供借款系吴某和宋某夫妻双方共同的意思表示的证明材料。故一审法院对张某主张宋某共同偿还欠款的诉讼请求，不予支持。关于于某、林某是否应承担连带保证责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，结合本案，于某在2014年2月5日、2014年4月15日的借款协议书中提供的担保属于一般保证责任，在保证期间张某未向于某主张权利，应予以免除保证责任；关于2014年2月27日、2014年7月18日的借款协议书中均未约定保证方式，于某应承担连带保证责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，在庭审中，张某能够证明自2014年起至2019年向于某主张保证责任，并于2019年5月17日第一次向人民法院提起诉讼主张权利，应认定该两份借款协议中的保证合同未超过诉讼时效。因此，于某对该借款本金20万元及其自2018年9月24日起至付清之日止，按年利率24%计算的利息损失，应承担连带保证责任。张某与吴某签订的借款协议书中，在担保人一栏里林某未签名，故与林某不发生保证责任关系，其不应承担保证责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、第三十三条、第三十四条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、吴某于判决生效之日起五日内一次性向张某偿还借款本金708,500元及其利息229,380元，合计937,880元；并以借款本金708,500元为基数，自2018年9月24日起至付清之日止，按年利率24%计算支付利息；二、于某对上述第一项借款本金中的20万元及自2018年9月24日起至付清之日止，按年利率24%计算的利息，承担连带保证责任；三、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费9370元（张某已预付），由吴某负担，对其中2150元由于某承担连带保证责任。本院二审期间，当事人没有提供证据。本院二审庭审审理中张某称：2014年2月5日40万元借款协议款项于2014年2月27日打款5万元、2014年3月5日30万元、2014年3月6日5万元；2014年2月27日10万元借款协议款项于2014年3月7日交付5万元、3月28日5万元（现金借款）；2014年4月5日20万元借款协议款项于2014年4月16日转款10万元、2014年7月18日转款两笔各5万元（共10万元）；2016年3月4日吴某生病了，让张某给他转1万，张某没有那么多，给他转了8500元；四份协议一共借给吴某协议70万元。2014年7月18日10万元借款协议款项约定10月份交付，当时张某没有钱了就没有给转，2014年7月18日签订借款10万元协议书后钱没借到，张某就没给吴某转钱。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，张某在二审庭审中自认2014年7月18日签订10万元协议书中款项未实际交付，该借款协议未生效，虽其在庭审后提供书面更正说明，但对于其更正内容并无证据予以证明，且其在法庭辩论终结前未提出撤销自认，故对张某自认2014年7月18日签订的借款10万元协议书未生效的事实予以确认。因2014年7月18日签订的借款协议未生效，故一审判决于某对该协议中借款本息承担连带保证责任有误，没有相应事实基础，应予以纠正。2014年2月27日10万元借款协议款项于2014年3月7日交付5万元、3月28日交付5万元，故该协议于2014年3月28日才生效，协议约定借款期限3个月，2014年6月28日借款到期，吴某应履行偿还借款本息的义务，逾期不履行张某有权要求吴某承担偿还借款本息的违约责任，并有权要求保证人于某承担连带保证责任，吴某虽在该笔借款逾期后偿还了部分利息，但不影响张某主张权利。张某在一审时提供证人证明其于借款逾期后的保证期间内向于某主张权利，自第一次主张权利之日保证期间已转换为诉讼时效，此后再次主张权利构成诉讼时效的中断，一审判决于某对2014年2月27日10万元借款协议中欠款承担连带保证责任正确。综上所述，于某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、维持吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初11号民事判决第一项。二、撤销吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初11号民事判决第三项。三、变更吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初11号民事判决第二项为：于某对本判决第一项确定的吴某给付义务中的借款本金10万元及利息（以借款本金10万元为基数，自2018年9月24日起至欠款付清之日止，按年利率24%计算）承担连带清偿责任；在承担保证责任后，有权向吴某追偿。四、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费5320元，由于某负担2660元，由张某负担2660元。本判决为终审判决。审判长 张 英审判员 卢佳欢审判员 任宝君二〇二〇年十二月二十五日书记员 马天宇