湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2843号上诉人(原审被告)：徐伟，男，1983年12月17日出生，汉族，住湖北省蕲春县。被上诉人(原审原告)：湖北康辉国际旅行社有限责任公司黄冈蕲春门市部。住所地：湖北省蕲春县漕河镇铁路经济区服装城（占劲樟私宅）。统一社会信用代码：91421126MA491FA10Y。主要负责人：胡号宏，该门市部经理。被上诉人(原审原告)：黄冈龙游天下户外俱乐部有限公司蕲春分公司。住所地：湖北省蕲春县漕河镇铁路经济服装城广场一路**。统一社会信用代码：91421126MA491HWD4C。主要负责人：余文，该公司经理。原审原告：余文，女，1986年11月8日出生，汉族，住湖北省蕲春县。上述被上诉人及原审原告共同的委托诉讼代理人：凌磊，湖北衡权律师事务所律师。执业证号：14211199610788937。上述被上诉人及原审原告共同的委托诉讼代理人：范奕军，湖北衡权律师事务所律师。执业证号：14211201110813271。上诉人徐伟因与被上诉人湖北康辉国际旅行社有限责任公司黄冈蕲春门市部（以下简称康辉公司蕲春门市部）、黄冈龙游天下户外俱乐部有限公司蕲春分公司（以下简称龙游天下蕲春分公司），原审原告余文退伙纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2020）鄂1126民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐伟上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人、原审原告的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实及适用法律错误。康辉公司蕲春门市部、龙游天下蕲春分公司均不是独立的法人，故一审认定五合伙人为两分公司的股东缺乏事实和法律依据。上诉人与余文等人签订的合伙经营协议，明确约定共同经营康辉旅游蕲春市场和黄冈龙游天下俱乐部蕲春市场，签订合伙协议时，康辉公司蕲春门市部与余文、胡号宏没有任何法律关系，当时的负责人是缪敏，而龙游天下蕲春分公司尚未成立，故上诉人并非康辉公司蕲春门市部、龙游天下蕲春分公司的股东，康辉公司蕲春门市部、龙游天下蕲春分公司向上诉人主张权利于法无据。二、上诉人与余文等人签订合伙经营协议，五人系借用康辉公司蕲春门市部、龙游天下蕲春分公司的组团旅游资质对外组团旅游，该合伙经营协议违反旅游法、旅行社条例等禁止性规定，应属无效，基于该合伙协议衍生的后续协议均属无效。三、上诉人签订的保证书系被上诉人单方制作的格式条款，限制了上诉人择业权利，根据合同法第四十条，该保证书无效。四、上诉人具有带队导游和合伙人双重身份，如果设立竞业禁止条款，根据劳动合同法第二十三条的规定，应当对上诉人予以适当经济补偿。五、被上诉人未举证证明其因上诉人从事旅游行业而遭受损失，故五万元违约金数额过高，应予以调整。康辉公司蕲春门市部、龙游天下蕲春分公司、余文辩称，一、徐伟、余文等人签订的合伙经营协议系双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，具有法律效力。湖北康辉国际旅行社有限公司通过何种形式将蕲春门市部业务对外承包给余文等人经营，系公司经营模式，并不违反法律禁止性规定，不影响余文与上诉人之间合伙关系的认定。二、合伙经营协议中所涉的竞业条款与劳动法中的竞业条款有本质区别，合伙人、股东之间的竞业条款是保证合伙体、公司合法利益不受侵害的必要组成部分，本案的竞业限制条款是基于双方系合伙人的身份而制定，不能以劳动法为法律依据。上诉人偶尔带团，带团费用均系按次单独结算，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不能以劳动法中竞业限制补偿条款要求经济补偿金。三、保证书系专门为退伙一事而制定，并非格式条款，保证书内容明确，上诉人签字表示愿意承担相应的后果，应按照保证书履行。四、上诉人离职后，利用其掌握的公司资源，将公司业务带走，给公司造成巨大损失，五万元违约金相对于两家公司的年收入而言，所占比例甚小。康辉公司蕲春门市部、龙游天下蕲春分公司、余文向一审法院起诉请求：1、判令徐伟承担违约金50000元；2、由徐伟承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月20日，余文、舒益祥、陈鑫林、胡芸芸、徐伟签订合伙经营协议，共同经营康辉旅游蕲春市场和黄冈龙游天下俱乐部蕲春市场。协议约定了投资金额和分配份额，对相关合伙财产的转让以及违约责任进行了约定。2018年8月22日，胡芸芸、徐伟与康辉公司蕲春门市部负责人胡号宏签订“退股协议书”，约定胡芸芸、徐伟股权转让后，不再享有该公司相应的股东权利、不承担义务，并且不得在两年内从事旅游行业的相关工作，一经发现将承担法律责任。此后，徐伟又向康辉公司蕲春门市部、龙游天下蕲春分公司作出保证：“辞去本公司职位或退股三年内，不得在本地区从事与本公司相竞争的工作。若本人违背以上承诺，愿承担相应的法律责任，并赔偿由此造成的公司损失，最低赔偿额为人民币五万元”。2019年7月期间，徐伟利用微信朋友圈发布组团旅游线路信息。2019年3月11日成立湖北中旅假日旅行社有限责任公司蕲春新一路门市部。一审法院认为，本案争议焦点：康辉公司蕲春门市部、龙游天下蕲春分公司、余文诉讼主体是否适格。首先从2017年8月20日五人签订的合伙经营协议来看，五人合伙事务是共同经营康辉旅游蕲春市场和黄冈龙游天下俱乐部蕲春市场，合伙经营项目为康辉旅游蕲春市场和黄冈龙游天下俱乐部蕲春市场。五合伙人均为康辉公司蕲春门市部、龙游天下蕲春分公司股东，在执行共同事务中如若有违约行为，侵犯的是两公司的利益。其次，从“保证书”可以看出，两公司约束退伙人徐伟不能从事旅游行业，徐伟的保证是针对康辉公司蕲春门市部、龙游天下蕲春分公司作出的。基于上述事实，本案原告诉讼主体为康辉公司蕲春门市部、龙游天下蕲春分公司。余文虽是龙游天下蕲春分公司法定代表人，但同时也是股东之一，其不能以个人名义提起诉讼，一审法院依法驳回余文的诉讼请求。依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应该按照约定全面履行自己的义务。徐伟承诺退股后三年内不从事旅游行业，否则最低赔偿两公司五万元。徐伟既已作出承诺，就应该履行诚信义务，依据本案证据证实，以及徐伟承认为中旅假日工作是属于从事相关的旅游事业，故依据承诺，应赔偿两公司50000元。遂判决：一、由徐伟于本判决生效之日起十日内赔偿康辉公司蕲春门市部和龙游天下蕲春分公司50000元；二、驳回余文的诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案的争议焦点为徐伟应否向康辉公司蕲春门市部、龙游天下蕲春分公司赔偿50000元。余文、舒益祥、陈鑫林、胡芸芸、徐伟签订的《合伙经营协议》，胡号宏与徐伟、胡芸芸签订的《退股协议书》以及徐伟向康辉公司蕲春门市部、龙游天下蕲春分公司出具的保证书，均系各方真实的意思表示，且不违反法律禁止性规定，应当认定为合法有效。根据徐伟出具的保证书，徐伟退出合伙体后三年内不得在本地区从事旅游行业，否则最低赔偿两公司50000元。徐伟退出合伙体后，于2019年3月11日成立湖北中旅假日旅行社有限责任公司蕲春新一路门市部，徐伟违背承诺，其应当按照保证书的约定，向康辉公司蕲春门市部、龙游天下蕲春分公司赔偿50000元。徐伟上诉称赔偿金额过高，应予调整，本院认为，该赔偿金额系双方意思自治的结果，且从旅游行业的收入情况来看，50000元的赔偿数额并不明显过高，故本院不予调整。由于康辉公司蕲春门市部、龙游天下蕲春分公司不具有法人资格，一审认定余文、舒益祥、陈鑫林、胡芸芸、徐伟系康辉公司蕲春门市部、龙游天下蕲春分公司的股东有误，但从查明的事实来看，康辉公司蕲春门市部、龙游天下蕲春分公司原系由余文、舒益祥、陈鑫林、胡芸芸、徐伟五人共同合伙经营，余文、舒益祥、陈鑫林、胡芸芸、徐伟为实际投资人。一审认定徐伟等人为康辉公司蕲春门市部、龙游天下蕲春分公司的股东为有误，本院予以纠正，但此认定并不影响本案的实体处理。关于徐伟称保证书系格式条款，限制其择业权利的条款应为无效条款，本院认为，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款，而徐伟出具的保证书是双方在协商一致的前提下签订的，不符合格式条款的特征，故对其该项上诉理由不予支持。此外，保证书中的竞业禁止条款是为限制合伙人的竞业行为，该竞业禁止条款是基于《退股协议书》各当事人作为合伙人而非劳动者的身份而作出的约定，故徐伟上诉提出的本案应根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定对其予以适当经济补偿的理由不能成立，本院亦不予支持。综上所述，徐伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正，但适用法律及裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由徐伟负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 刘小成审判员 邱爱兵二〇二〇年十二月二十四日法官助理范晨书记员黄宁