文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终606号原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘柯，男，1993年6月4日出生，汉族，中专文化，经商，户籍所在地：湖南省江**瑶族自治县，案发前住广东省广州市白云区。2018年3月28日因本案被广州市公安局民警抓获，临时羁押在当地看守所；2018年3月30日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年4月20日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人刘娟，湖南金州律师事务所律师。湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人刘柯犯诈骗罪一案，于2019年1030日作出（2019）湘0408刑初3号刑事判决。原审被告人刘柯不服，提出上诉，本院于2019年12月20日作出（2019）湘04刑终553号刑事裁定，撤销（2019）湘0408刑初3号刑事判决，发回衡阳市蒸湘区人民法院重新审判。湖南省衡阳市蒸湘区人民法院依法另行组成合议庭，于2020年10月19日作出（2020）湘0408刑初48号刑事判决。宣判后，原审被告人刘柯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人刘柯，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年5、6月份，被告人刘柯伙同张惯宇、夏某1（另案处理）等人商量成立微信电子商城，以销售“无线ＷＩＦＩ”、“木木机器人”等物品通过80天内返利的模式吸引客户下单购物。2017年7月份，夏某1将其名下的金宏然公司以及其父亲夏某2名下的金宏盛公司的工商登记资料交给刘柯、张惯宇。2017月8月，物联时代公司成立，注册资金1亿元（登记为集团公司，认缴注册资金1亿元，实为没有任何经营业务与注册资金的空壳公司，法定代表人为被告人刘柯的父亲刘某2）。被告人刘柯以其父亲名义占股51%，以其妻子黄芳名义占股10%，以其名下汇亿兴公司的名义占股5%，另外夏某1名下的金宏然公司、夏某1父亲夏某2名下的金宏盛公司分别占股5%、20%，夏某1妻子谢妙珊占股9%。之后张惯宇、夏某1与被告人刘柯等人设立了一个名为“物联时代商城”的微信公众号商城，并注册“深圳市金宏然科技有限公司”企业版支付宝账号，对外宣称“物联时代商城”系物联时代公司所有，主要销售物联时代无线ＷＩＦＩ设备（经鉴定为三无产品），价格399元／台。顾客只要在“物联时代”公众号商城注册购买产品后，该商城便将购物款分80天返还到购买者指定的支付宝账户，买完之后即可生成二维码，发展下线客户扫二维码购买产品，被扫者还可获得60元一台的推广费。张惯宇与被告人刘柯等人还找人制作物联时代“硬件全返购”指南、物联时代公司介绍、物联时代合伙人等ＰＤＦ格式宣传资料，并将宣传资料放入“物联时代”商城界面，同时谎称有中国高新投资集团（香港）有限公司巨额投资。2017年7月初，张惯宇、被告人刘柯在吴某的带领下到衡阳，并在吴某的介绍下认识了衡阳市电信公司蒸湘区分局石伟。张惯宇自称系物联时代公司负责人，公司有中国高新投资集团（香港）有限公司5000万元美金高额投资后盾，向其推广物联时代无线ＷＩＦＩ购物返利模式，并以交付保证金的形式与衡阳市电信公司蒸湘区分局签订推广合作协议。张惯宇还借助衡阳市电信公司蒸湘区分局各门店负责人开会的机会推广物联时代商城购物返利模式。会后张惯宇、被告人刘柯等人又设计好宣传单，分别到衡阳市蒸湘区各门店上门推广。被害人唐某、张某、谢某1、孙某、许某等人在张惯宇、夏某1、被告人刘柯等人的宣传鼓动下，开始在物联时代商城注册下单购买产品。为使被害人相信该商城运营情况良好且投资收效快，张惯宇、夏某1、被告人刘柯安排刘某1，张惯宇安排吴某、邓继翔分别联系在物联时代商城下单购买的客户，以100-150元每台的价格回收物联时代随身无线ＷＩＦＩ。但实际上该商城在发出少量实物产品之后，后续售出及回收均为用空快递件发货的方式完成交易。被害人见在物联时代商城购物能快速获得收益，于是便大量下单购买产品。此外，2017年8月至2018年1月间，张惯宇、夏某1、被告人刘柯等人在深圳市通过老乡、朋友以及微信群等方式推广物联时代商城的购物全返利及回收产品高收益的模式，并谎称已与衡阳电信合作可回收产品获取高收益。被害人汤某、周某等人在他们的宣传鼓动下大量购买产品。在骗取被害人投入巨额资金大量下单购买产品后，张惯宇、夏某1、被告人刘柯等人于2018年1月中旬将物联时代商城购物返利完全中断，被害人唐某、张某、谢某2等人在该商城投入的资金无法完全收回。根据湖南兴泰会计师事务所有限公司兴泰［2019］会鉴字第002号司法鉴定书认定，各被害人在扣除返利、佣金及回某后，损失金额分别为：唐某219499.2元，张某67748.16元，孙某88893.54元，许某30840.1元，谢某240231.22元，钟校29133元，易满14822元，张赛赛6886.35元，刘朝华17344.18元，张维129675元，陈美吕48878元，刘扬帆105000元，蔡莹莹23900元，汤某80061.29元，李波23715元，王小波9990元，阳娟72774.24元，李幼丽48712元，周静45779元，严考锦22411.25元，陈蓉68700元，周某102454.19元，梁陈凤12100元，杨超13629.62元，殷蕊芳26486.68元，刘智丹41565元，周子彬7385.44元，向宇媚11120.5元，林淑平40900元，张文军69432.86元，尹平顺16261.6元，吴浪12121元，文涵120373元，王家钰22187元，毕金华77964元，杨英10398元，蔡雄吉167**.28元，黄业扬4485元，皮志刚39760元，伍桂芳350.2元，陈英进20352元，张雯22863.44元。综上，张惯宇、夏某1、被告人刘柯通过物联时代商城骗取被害人钱款共计1883953.34元。张惯宇、夏某1、被告人刘柯通过金宏然公司支付宝、金宏然公司招商银行账户（账号为7559********）、招商银行财付通账户（账号为8172********）将被骗赃款转账至黄芳的平安银行账户（账号为6230********）以及夏某1的平安银行账户（账号为6230********），再通过黄芳的平安银行账户将被骗赃款分流到张惯宇、被告人刘柯等人的银行账户予以挥霍。另查明，张惯宇于2017年5月底联系深圳盛世创展科技有限公司的经理蒋兵，蒋兵根据张惯宇的要求向其提供深圳盛世创展科技有限公司授权物联时代公司销售M100、M100+等无线数据终端产品销售授权书。但张惯宇在拿到该授权以后并未在该公司购买授权的设备。2018年3月28日，广州市公安局白云区分局在广州市白云区××花园××街××号××房将被告人刘柯抓获归案。上述事实，有以下经庭审举证质证的证据分别予以证实，予以确认：接报案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证、被害人孙某报案材料、物联时代无线ＷＩＦＩ宣传资料、企业档案情况、转账记录截图、电信设备进网许可证、物联时代公司委托函、张惯宇身份证复印件、营业执照、推广合作协议、石伟与张惯宇聊天记录截图、短信记录截图、物联时代无线ＷＩＦＩ产品照片、《物联时代合伙人政策》、宣传资料、购买产品、订单返现截图等书证、邓继祥与张惯宇的微信聊天记录、深圳盛世创展科技有限公司与物联时代控股（深圳）有限公司销售授权书、电信设备进网许可证、中国国家强制性产品认证证书、第32期广东企业家创客汇总裁沙龙议程、湖南兴泰会计师事务所有限公司司法鉴定意见书、银行流水、支付宝转账电子回单电子银行业务回单等、户籍资料、照片、微信聊天记录、微信公众平台认证公函、物联时代无线ＷＩＦＩ产品和深圳盛世创展科技有限公司产品照片、张惯宇、刘柯、仲满妮、谢妙珊、黄芳银行卡存款利息交易明细清单、深圳市金宏然科技有限公司在招商银行注册开户信息、基本账户、对公账户及2017年8月至2018年3月交易流水、吴某中国工商银行卡交易流水记录、关于不予受理价格认定的函、夏某1与李幼丽、周子彬等客户聊天记录、“物联时代、共创未来”晚宴照片、夏某1ＱＱ邮箱截图、企业通信与销售管理ＳａａＳ平台合同、“物联时代、共创未来”微信群聊天记录截图、张惯宇与客户微信聊天记录截图、陈慧慧考勤表、金宏然公司企业版支付宝转账支付记录、证人吴某、刘某1等人的证言、被害人孙某等人的陈述、辨认笔录、视听资料、被告人刘柯的供述与辩解、同案犯张惯宇、夏某1的供述与辩解。原审法院认为，被告人刘柯伙同他人以非法占有为目的，虚构在物联时代商城平台下单购买产品会全额返利并可再次有偿回收等事实，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人刘柯犯诈骗罪，事实清楚，定性准确，证据确实、充分，其指控的罪名成立，予以支持。本案系共同犯罪，被告人刘柯在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人刘柯归案后，能基本如实供述其主要犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。公诉机关的量刑建议，符合法律规定，予以支持。为打击刑事犯罪，保护公私财物所有权不受侵犯，根据被告人刘柯的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人刘柯依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘柯犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年五个月，并处罚金人民币八万元；二、责令被告人刘柯退赔违法所得给各被害人，名单及金额如下：唐某219499.2元，张某67748.16元，孙某88893.54元，许某30840.1元，谢某240231.22元，钟校29133元，易满14822元，张赛赛6886.35元，刘朝华17344.18元，张维129675元，陈美吕48878元，刘扬帆105000元，蔡莹莹23900元，汤某80061.29元，李波23715元，王小波9990元，阳娟72774.24元，李幼丽48712元，周静45779元，严考锦22411.25元，陈蓉68700元，周某102454.19元，梁陈凤12100元，杨超13629.62元，殷蕊芳26486.68元，刘智丹41565元，周子彬7385.44元，向宇娟11120.5元，林淑平40900元，张文军69432.86元，尹平顺16261.6元，吴浪12121元，文涵120373元，王家钰22187元，毕金华77964元，杨英10398元，蔡雄吉167**.28元，黄业扬4485元，皮志刚39760元，伍桂芳350.2元，陈英进20352元，张雯22863.44元。上诉人刘柯上诉称：不服（2020）湘0408刑初48号刑事判决，对上诉人改判。理由：本案系共同犯罪，原审法院未将上诉人刘柯及同案犯张惯宇等人并案处理，不利于查明案件事实，导致量刑过重；一审认定上诉人刘柯构成诈骗罪不当，本案上诉人刘柯没有非法占有目的；一审判决责令上诉人刘柯退还全部被害人的判决不当，本案系共同犯罪，不应由刘柯一人承担全部退赔金额；上诉人具有投案自首情节，且在共同犯罪中系从犯，一审量刑过重。请求二审法院依法予以改判。刘柯的辩护人辩护称：本案应将刘柯、张惯宇、夏慧聪三人并案处理；上诉人刘柯不构成诈骗罪；上诉人刘柯具有自首情节，且在共同犯罪中系从犯，本案系单位犯罪。上诉人刘柯具有坦白情节，请二审法院对上诉人刘柯依法改判。经审理查明，原判认定的事实，有经原审法院庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。在审理期间，上诉人刘柯的辩护人向本院申请调取上诉人刘柯的到案经过，拟证明刘柯具有自首情节。本院认为刘柯的辩护人提出调取刘柯到案经过的申请，深圳市公安局油松派出所已向侦查机关提供刘柯的相关询问笔录，并附卷在案，无需重新调取。本院认为，上诉人刘柯伙同他人以非法占有为目的，虚构在物联时代平台上下单购买产品会全额返利并可再次有偿回收等事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，上诉人刘柯在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。上诉人刘柯归案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，庭审中自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。上诉人刘柯及其辩护人提出“上诉人刘柯不构成诈骗罪，即使构罪，也应构成非法吸收公众存款罪，且系单位犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人刘柯伙同张惯宇等人虚构若客户在物联时代商城平台下单购买物联时代ＷｉＦｉ等产品，客户购买后平台会全额返还购买款，并且对产品可以再次有偿回收等事实，被害人在物联时代购买产品后，上诉人刘柯等人中断返利，并将骗取的款项转至刘柯本人及同案犯张惯宇等人的银行账户，予以挥霍。上诉人刘柯主观上有非法占有目的，客观上实施了骗取他人财物的行为，造成他人财产损失，其行为已构成诈骗罪，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。物联时代控股公司及金宏然科技有限公司成立后，没有实际经营业务，没有实际主体业务，实际为空壳公司，主要是刘柯、夏某1等人在进行犯罪活动。依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，个人为进行违法活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案虽以公司名义实施犯罪行为，但公司以实施犯罪为主要活动，且违法所得由上诉人刘柯等人私分，综合全案事实及证据，本案不应以单位犯罪论处。故上诉人刘柯及其辩护人提出的理由与意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘柯及其辩护人提出“上诉人刘柯在共同犯罪中系从犯”的理由。经查：上诉人刘柯在共同犯罪中，起到主要作用，符合主犯地位，应认定为主犯，应对本案全部犯罪金额负责。刘柯的辩护人提出刘柯具有自首情节的辩护意见，经查：上诉人刘柯虽自动到案，但上诉人刘柯到案后未如实供述其主要犯罪事实，不符合自首有关需要如实供述主要犯罪事实的构成要件，依法不能认定为自首。刘柯的辩护人还提出“刘柯具有坦白、认罪认罚等从轻或减轻情节”的辩护意见，原审法院已根据其具有自愿认罪认罚等量刑情节，对刘柯已从轻处罚，量刑符合法律规定。故上诉人刘柯及辩护人的理由与意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘柯及其辩护人还提出“一审认定本案涉案金额有误”的理由及意见。经查：该辩护意见在一审判决书中已经予以评判，说理充分，本院不再重复评判。上诉人刘柯及辩护人还提出“本案由上诉人刘柯一人退赔违法所得给各被害人属于判决不公”的理由，上诉人刘柯在本案诈骗罪的共同犯罪中系主犯，其应和本案的其他主犯一起就全部犯罪数额负责。故上诉人刘柯及其辩护人提出的该理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王若中审 判 员 苏 南审 判 员 李星耀二〇二〇年十二月三十一日法官助理 曾丽丽书 记 员 尹云昕             校对责任人: 曾丽丽               打印责任人:  尹云昕      附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。