浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙02行终333号 上诉人（原审被告）余姚市自然资源和规划局，住所地余姚市南兰江西路**。 法定代表人陈国军，局长。 委托代理人朱年峰。 委托代理人钱荣麓，浙江阳明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）白国林，男，1961年10月8日出生，汉族，住象山县。 委托代理人郑克（特别授权代理），北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托代理人方逸才（特别授权代理），北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人余姚市自然资源和规划局（以下简称余姚自规局）因被上诉人白国林诉其行政合同纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院于2020年7月17日作出的（2019）浙0213行初69号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 2011年7月1日，被上诉人白国林与原余姚市国土资源局签订《拍卖成交确认书》，确认被上诉人白国林竞得余姚市××镇××路××号地块的国有建设用地使用权，该地块出让总价为80453205元。2011年9月6日，被上诉人白国林缴纳了出让款29226602.5元及违约金1052157.69元，加上之前支付的保证金11000000元，被上诉人白国林共缴纳了土地出让款40226602.5元及违约金1052157.69元。因被上诉人白国林无法支付剩余土地使用权出让金向原余姚市国土资源局提出解除国有土地出让关系，原余姚市国土资源局同意解除上述拍卖确认书，但未约定解除上述拍卖确认书后原支付款项返还日期、方式及违约金支付等事项。 原审法院经审理认定，2011年5月25日，原余姚市规划局泗门分局作出《余姚市国土资源局临山镇临城村南塘路南侧地块国有土地使用权出让规划设计条件》，提出“出让地块位于临山镇临城村，西至临临公路，北至南塘路……其中地块一22631平方米，折合33.947亩，地，地块二12680平方米合19.020亩（具体以国土资源局实测为准）……整个地块要求整体设计，一次报批，整体建设。……”2011年6月10日，被告在《余姚日报》上发布《余姚市国土资源局国有建设用地使用权拍卖出让公告》（余国土告字［2011］12号），决定以拍卖方式出让临山镇南塘路南侧、临海大浦东侧等2幅地块的国有建设用地使用权，地，地块名称分别为南塘路南侧地块）、南塘路南侧地块（二），面积分别为22631㎡、12680㎡。2011年6月16日，被告与余姚市临山镇人民政府共同发布《临山镇南塘路南侧地块一、地、地块二两幅地块国有建设用地使用权拍卖出让竞买须知》下简称《竞买须知》），规定“……三、缴付出让金办法及违约责任：1、出让成交后，出让金分二期缴纳：第一期于2011年8月1日前缴纳总成交价款的50%，第二期于2011年10月18日前缴清剩余的50%。竞得人须按期到市行政审批中心国土窗口缴纳出让金。2、竞得人不按时足额缴纳出让金的，按日加收违约金额1‰的违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付出让价款的，出让人有权解除合同（成交确认书），受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿因违约造成的其他损失。四、出让金缴清后一周内由临山镇人民政府交付现状土地，并必须办理书面交接手续。通水、通电到出让地块边缘、电线标移位由临山镇政府负责。五、公开出让成交后，竞得人须当场签署成交确认书，按规定与余姚市国土资源局签订土地出让合同。……”2011年6月30日，原告签署竞买申请书，表示“我方完全接受并愿意遵守你局国有建设用地使用权拍卖出让文件中的规定和要求，对所有文件均无异议。……若我方在国有建设用地使用权拍卖出让活动中，出现不能按期付款或有其他违约行为，我方愿意承担全部法律责任，并赔偿由此产生的损失。……”并于同日支付上述2幅地块的竞拍保证金共计11000000元。2011年7月1日，原告竞得临山镇南塘路南侧地块（一）的国有建设用地使用权，当日原、被告及拍卖公司宁波阳明拍卖有限公司签订《拍卖成交确认书》，约定“该地块总价为80453205元……出让金分两期缴纳第一期于2011年8月1日前缴纳总价款的50%；计40226602.5元；第二期于2011年10月18日前缴清剩余的50%；计40226602.5元……竞得人交纳的竞买保证金，自动转作受让地块的定金。按规定到余姚市××路××号与余姚市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》。本确认书作为拍卖出让文件的组成部分，具有法律效力……”。2011年9月6日，原告缴纳了出让款29226602.5元及滞纳金1052157.69元，加上之前支付的保证金11000000元转为出让款（其中7000000元转为定金），原告共缴纳了土地出让款40226602.5元及滞纳金1052157.69元。之后，原告未支付其余土地款项，双方也未签订国有土地使用权出让合同。2012年9月26日，原告向被告提出《关于要求减免滞纳金的报告》，认为“……根据规划设计条件和地块现状，原打算二宗土地同一单位竞得，但结果并非是同一家企业竞得，因此造成地块主要出入口布局，基本上要重叠，大门口出入口位置迟迟不能确定，为此在去年两家企业与贵政府和规划部门进行沟通协调，同时请规划设计院进行了设计……但协调几次未果，搁置至今没有解决。根据国土部的成交确认书规定，第二期50%付款时间是2011年10月18日前，到目前已有11个月，我司准备于2012年10月份来办理付款手续。为此请求余姚市国土资源局、临山镇人民政府，考虑上述原因，减免滞纳金给予企业支持。”余姚市临山镇人民政府于2012年10月9日在该报告上盖章表明情况属实。2015年4月7日，原告向被告邮寄《解除国有土地出让关系通知书》，要求解除上述业已经确认的国有土地出让关系，并要求被告在扣除7000000元保证金后将余款退还。被告于2015年4月20日作出《通知书》，同意解除原、被告于2011年7月1日签订的《拍卖成交确认书》，并希望原告在收到该通知书之日起5日内到被告处商定解除相关事宜。该通知书原告于2015年4月21日收到，但相关解除事宜，原、被告至今未有一致协商意见。2017年8月17日，被告作出余土收缴［2017］1号《收缴土地出让违约金决定书》，认为原告自2011年10月19日起至被告于2015年4月13日收到原告的《解除国有土地出让关系通知书》之日止，原告延期缴纳土地出让金40226602.5元共计1273天，认为原告违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中应当支付全部土地使用权出让金和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二十条的规定，故决定对原告收缴欠缴金额（40226602.5元）每日1‰的违约金，共计人民币51208465元。原告就被告作出的余土收缴［2017］1号《收缴土地出让违约金决定书》的行政行为提起了另案行政诉讼，该决定书经该院判决被撤销，判决已生效。案涉地块经重新拍卖后，被告与杭州农丰实业有限公司于2019年10月31日签订《成交确认书》，出让面积20438平方米，拍卖成交价为55190000元。 原审法院认为，拍卖成交确认书中明确约定土地出让的总面积、总价、缴款方式和缴款期限，并约定双方在其后签订正式的国有土地使用权出让合同，上述约定对原告白国林和被告余姚市国土资源局均具约束力，双方应当遵照执行。此外，《竞买须知》属于拍卖前告知竞买人相关竞拍规则的文件，涉案《竞买须知》由被告及余姚市临山镇人民政府共同发布，原告白国林作为竞买申请人，且无证据证明其就竞买须知的内容提出异议，可认定原告在竞买南塘路南侧1号地块时已知晓并接受《竞买须知》的相关内容。原告白国林未能如约、按时缴纳全部土地出让金，致使最终未完成涉案1号地块国有土地使用权出让，应当认为原告违约的事实成立，应向被告承担相应的违约责任。 关于原告如何承担违约责任，其一，《合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。根据《拍卖成交确认书》约定的“竞得人交纳的竞买保证金，自动转作受让地块的定金”及《竞买须知》第三条规定的“竞得人不按时足额缴纳出让金的，……出让人有权解除合同（成交确认书），受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿因违约造成的其他损失”的内容，原告交纳的7000000元保证金在竞得涉案地块，并与被告签订《拍卖成交确认书》后，已自动转作定金。本案土地成交确认关系最终解除，原告白国林在通知被告解除土地出让关系的通知书中亦认可被告扣除该7000000元。其二，《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该案中，原告违约造成了被告的实际损失，赔偿损失可以作为承担违约责任的方式。其三，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。 关于原告违约造成的损失，原告于2011年竞拍时的成交价为80453205元，重新拍卖成交价为55190000元，两次拍卖差价为25263205元。重新拍卖时因规划调整致一部分土地未挂牌出让，但作为公共绿地仍由政府部门使用，故该部分差价不计入原告需承担的损失。原告竞得22631平方米土地时系3555元每平方米的单价，重新拍卖时挂牌出让的土地面积变为20438平方米土地，故未挂牌出让的2193平方米土地按照原先拍卖单价计算得价格为7796115元。关于剩余的拍卖差价，重新拍卖时容积率经调整降低了0.1，规划设计条件中新增了养老设施、室内体育馆、海绵城市建设、装配式建筑等建设要求，一方面，上述因素对于地价均有影响，但造成的具体金额变化无法明确；另一方面，上述情况产生的原因既有原告违约，又有被告对规划条件的修改制定，但原告违约系主要原因，故剩余差价部分由原告承担70%的责任，由被告承担30%的责任。因此，扣除由被告完全承担的未挂牌出让的土地的价格，即25263205元-7796115元=17467090元，该部分差价由原告承担70%即12226963元、由被告承担30%即5240127元。由于定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的实际损失，该案中，定金为7000000元，原告违约造成的损失为12226963元，故并处后原告应当承担的金额不应超过12226963元。 被告应当退还的金额，包括原告缴纳的土地出让金及滞纳金合计41278760.19元，扣除原告应当承担的12226963元（含定金7000000元）后，计29051797.19元。被告在土地出让关系解除后，未及时履行返还款项义务，应当承担逾期支付的利息。被告应支付2015年4月20日至2019年8月19日期间以41278760.19元扣除定金7000000元后即34278760.19元为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息，2019年8月20日至2019年11月27日期间以34278760.19元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，2019年11月28日（重新拍卖后被告收款日）至款清日止以29051797.19元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十五条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条之规定，判决被告于该判决生效后十五日内支付原告白国林29051797.19元及利息（利息分三段计算：以34278760.19元为基数，自2015年4月20日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2019年11月27日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以29051797.19元为基数，自2019年11月28日起至款清日止以按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并驳回原告的其余诉讼请求。 上诉人余姚自规局上诉称：一、一审判决不应将未挂牌出让的2193平方米土地价格从损失总额中扣除。该部分土地位于沿江区域，不具有独立开发条件，上诉人无法再出让获取利益。二、一审判决认定由上诉人承担差价损失的30%于法无据。承担合同责任的前提是违约，本案中违约方是被上诉人，上诉人不存在违约情形。一审判决中的拍卖差价是由于被上诉人违约不履行原成交确认书与重新出让形成的价格差异，不是容积率降低或规划设计调整等原因造成。三、一审判决上诉人支付逾期利息，认定错误。根据《国有建设用地使用权出让合同》示范文本规定，终止合同不计息退还土地出让金。上诉人同意解除《拍卖确认书》同时，也告知被上诉人在收到通知书之日起5日内商定解除相关事宜。因双方就解除事宜至今未达成一致，解除不成立，也不存在返还出让金的问题，也不承担逾期支付利息的义务。综上，一审判决部分事实认定不清，请求二审法院撤销一审判决，发回一审法院重审或依法改判。 被上诉人白国林未进行书面答辩，在审理时辩称：一、一审判决将未出让的2193平方米土地款从损失总额中扣除正确。对于该土地的未出让原因缺乏证据支持上诉人的陈述，且上诉人能预知在再次出让时该土地减少出让的损失，该部分土地至今也未出让，被上诉人也未因此受益不应由被上诉人承担该损失责任。二、一审判决认定上诉人承担差价损失的30%，被上诉人承担70%的认定不当。一审判决未对上诉人土地出让的违法行政行为进行审查，也未对上诉人与被上诉人之间是合同关系还是缔约关系进行审查。更未对上诉人的损失应当通过优益权另行解决亦或抗辩方式提出进行审查。在上述事实未查清前作出的责任分担错误。三、一审判决上诉人支付利息正确。上诉人与被上诉人尚未签订《国有建设用地使用权出让合同》，且上诉人之前也不同意按出让合同的方式处理。且本案诉讼是应上诉人要求发起，上诉人在作出解除土地出让关系之后，上诉人与被上诉人虽然已就解除达成一致意见，双方的土地出让关系已经解除。而上诉人一直未作出退款决定，其作出的收缴违约金的决定超过被上诉人已缴纳全部款项无退款之意。涉案土地二次出让后上诉人损失2500多万元而未将余款退还被上诉人。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 二审审理期间，上诉人余姚自规局向本院提交证据有：（2013）甬北立预字第523-1号《协助执行通知书》及送达回证、（2013）甬鄞保字第63-1号《协助执行通知书》及回执、（2014）甬镇商初字第387-1号和（2014）甬镇商初字第387-2号《协助执行通知书》及送达回证、（2014）甬鄞执民字第1495-3号《协助执行通知书》及回执、原余姚市国土资源局于2016年9月7日向宁波市鄞州区人民法院作出的《函》、（2014）甬鄞执民字第1495号《函》、（2014）甬鄞执民字第3351-4号《协助执行通知书》及回执、2017年12月15日和2020年3月27日作出的（2014）甬鄞执民字第1495-1号《协助执行通知书》、（2018）浙0211民初4559号《协助执行通知书》及送达回证和（2020）浙0211财保23号《协助执行通知书》、送达回证及《委托执行函》复印件各1份，用以证明相关法院对被上诉人白国林就涉案土地拍卖权利和支付的土地出让金予以查封，因此造成的无法返还相应款项的利息损失不应由上诉人余姚自规局承担。被上诉人对上述证据的真实性无异议，但认为上述查封并不影响上诉人余姚自规局将相关款项提存法院的行为，上诉人余姚自规局仍占有、使用被上诉人白国林支付的土地出让款，应当承担相应的利息。本院认为，虽然相关法院对涉案土地权益或土地出让款项予以查封，但并不影响上诉人就此对合同关系的解除，相应的无法实现土地再次拍卖等，属于上诉人余姚自规局对损失的主张，本院对该证据予以采纳。被上诉人白国林向本院提交（2019）浙02行再1号案件《庭审笔录》复印件1份及照片一组，用以证明因规划设置的前置条件导致土地出让后无法开发，该责任应由上诉人余姚自规局承担。上诉人认为该证据与本案无关联性，不能据此认定上诉人余姚自规局存在捆绑竞拍的情形。本院认为，规划条件在拍卖公告中已经载明，属于拍卖的前置条件，故规划条件合法性并非本案审查的内容，与本案的审查内容无关，本院不予采纳。 本院除对一审判决认定的事实予以确认外，另查明，2013年12月5日起，多家法院对被上诉人白国林就涉案土地的权利或土地出让款予以查封或冻结。又查明，因机构改革，原余姚市国土资源局相关职责划归新组建的余姚自规局。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，虽然双方当事人之间未签订书面的《国有土地使用权出让合同》，但被上诉人白国林已经向上诉人余姚自规局支付了第一期的土地出让金及相应的逾期违约金。故双方之间的国有土地使用权出让合同已经成立。被上诉人白国林未能如约、按时缴纳全部土地出让金，致使双方无法按期履约完成土地使用权的出让，应向上诉人承担相应的违约责任。 《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，2015年4月7日，被上诉人向上诉人邮寄了《解除国有土地出让关系通知书》，要求解除国有土地出让关系，上诉人也于2015年4月20日作出《通知书》表示同意，双方当事人已就解除合同达成合意。故上诉人认为协议尚未解除的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。 《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。本案中，《竞买须知》明确“竞得人不按时足额缴纳出让金的，按日加收违约金额1‰的违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付出让价款的，出让人有权解除合同（成交确认书），受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿因违约造成的其他损失。”因上诉人未及时行使其合同撤销权，超过六十日部分违约金属于扩大损失的部分，不属于赔偿损失范围。鉴于定金金额高于违约金，一审按照定金和违约损失确认被上诉人的违约责任，保障上诉人的最大合法权益，本院予以确认。 对于被上诉人违约造成的损失及上诉人应当退还的金额，一审判决已做详细阐述，本院予以确认不再赘述。而重新拍卖时未予出让的2193平方米土地，系因规划调整作为公共绿地仍由政府部门使用，故该部分土地未予再次出让不能认定为上诉人就此存在损失。虽然相关法院要求冻结在上诉人处的被上诉人就涉案土地的权利或出让款，但并不影响上诉人根据法律规定解除合同后对应当返还的款项进行提存或交由法院保管等，故一审判决上诉人承担占用该笔款项期间的相应利息，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费248194元，由上诉人余姚市自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈碧儿 审判员  谭星光 审判员  秦 峰 二〇二〇年十二月十一日 书记员  王 静 附本案适用的法律、法规及规范性文件： 一、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 二、《中华人民共和国合同法》 第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 …… 第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 …… 三、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十八条买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。