安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1382号 上诉人（原审被告）：陈文，男，1980年12月2日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：高立胜，安徽启宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵逸峰，安徽安港律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淮北市神火商贸有限公司，住所地安徽省淮北市惠黎路****。 法定代表人：李玉东，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张涛，安徽安港律师事务所律师。 上诉人陈文因与被上诉人淮北市神火商贸有限公司（简称神火公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，因各方均无新证据，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈文的上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判驳回神火公司全部诉讼请求;2.一、二审诉讼等费用由神火公司承担。事实和理由：1.本案合同因神火公司无相应资质而无效。（1）合同名称为工程合同,神火公司称谓为承包方,多次出现工程或施工字样,履行期限为工程期限,等等,无论从合同名称、合同内容及当事人的真实意思,本案合同显然是建设工程施工合同,不是承揽合同。（2）宾馆为人员高度聚集场所,安全要求极高,根据日常生活经验即可判断,施工需要相应资质。（3）本案独任审判员在法庭上,在出庭人员都在场时,明确表示,本案施工应当具有资质。（4）神火公司证人徐某证明,安装中央空调需要资质。（5）建设部早在建建【1995】666号《建筑企业资质等级标准》中《设备安装工程施工企业资质等级标准》即规定,空调安装至少应有四级资质。住建部建市【2014】159号《建筑企业资质标准》24、建筑机电安装工程专业承包资质标准,继续明确通风系统及中央空调安装等设备、管道安装应有相应资质,只是将原四个级别调整为三个。（6）《中国制冷空调设备维修安装企业资质等级认证管理办法》规定,制冷空调设备维修安装项目,包含制冷空调设备和系统的维修、保养、清洗、改造安装和运行检测。（7）北京市海淀区人民法院2017年9月12日作出的（2015）海民初字第29267号民事判决书认定,因施工方无空调、通风施工资质合同无效。（8）神火公司证人徐某出庭作证时虽称神火公司有安装空调的质证,但神火公司一直没有提供,本案合同因神火公司无相应资质而无效,且合同无效责任应由神火公司承担。（9）在一审中,神火公司没有证据可以证明在该合同已经中止将近7年的时间内,向陈文主张继续履行合同,如不能继续履行合同要归还已经支付的保证金并承担违约责任之要求。一审法院对此重要的案件事实,没有查明,显然为认定事实不清。（10）就本案的事实而言,违约在先的是神火公司。神火公司应该在合同签订3日内支付履约保证金11万元,但神火公司没有支付。2.一审判决严重损害基本公平和正义。（1）本案合同金额仅70余万元,神火公司既未按合同约定实际支付保证金,也未实际施工,一审却判决陈文承担高达269037.5元的责任,对陈文极不公平。（2）合同法司法解释（二）第二十九条规定,“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。神火公司既未实际支付保证金,也未实际施工,几乎没有损失。一审判决将合同金额等同于损失,显然适用法律错误。 神火公司辩称，陈文以“工程”两字在合同中出现次数来判断基础法律关系是错误；本案是基于中央空调设备买卖另外产生的附带安装，施工的法律关系并非单纯的工程施工；陈文断章取义，混淆民间法律工程概念和法律意义上的工程概念，不符合法律精神和建设工程特点；陈文作为个人不具有法律上的工程发包人资格，其也不具有工程的特点，即使本案属于建设工程合同，陈文仍存在重大缔约过失，存在恶意磋商。神火公司的已将施工材料运送至场地，施工人员也已进驻场地，只是由于第三人与陈文产生纠纷，封锁了现场，致使材料无法运回，神火公司存在损失。 神火公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的两份《工程合同》；2.判令陈文返还合同保证金110000元、违约金245400元；3.判令陈文承担神火公司支付的律师代理费20000元；4.本案受理费、公告费350元、保全费1335元等全部费用由陈文负担。 一审法院审理查明：2013年8月31日，陈文（甲方）与神火公司（乙方）签订通风系统工程合同和格力中央空调工程合同。通风系统工程合同约定：工程地址名称为淮北市相山区相山路东侧24克拉大厦1-4计四层中央空调通风系统工程，经双方协商工程总价款合计壹万贰仟元（庭审中双方认可合同总价款为壹拾贰万元，合同中书写系笔误），为确保乙方履行合同，合同签订之日起3日内一次性向甲方支付保证金壹万元，本合同签订之日起10日内甲方向乙方支付第一笔工程款，即合同总价款的20%（贰万肆仟元），如任何一方违约，则支付对方合同总价款30%作为违约金，如因合同产生争议，违约方应当承当另一方支出的诉讼、律师等费用。格力中央空调工程合同约定：工程总价款合计柒拾万元，为确保乙方履行本合同，合同签订之日起3日内一次性向甲方支付保证金壹拾万元，本合同签订之日起10日内甲方向乙方支付第一笔工程款，即合同总价款的20%（壹拾肆万元），如任何一方违约，则支付对方合同总价款30%作为违约金，如因合同产生争议，违约方应当承当另一方支出的诉讼、律师等费用。同时，上述两份合同还对其他事项进行了约定。2013年9月3日，24克拉娱乐中心会计魏秋菊向神火公司出具收条，收条载明：“今收到淮北市神火商贸有限公司李玉东交中央空调通风系统工程保证金壹拾壹万元整（110000）”。同日，神火公司向陈文出具收条，收条载明：“今收到24克拉娱乐中心中央空调通风系统第一次预付款164000（拾陆万肆仟元整），收款人李玉东，收款单位淮北市神火商贸”。神火公司实际未向陈文支付合同保证金，而是在陈文向其支付的第一笔工程款中予以抵扣，陈文实际向神火公司支付第一笔工程款为54000元。后因陈文的原因致使未能实际施工，神火公司向陈文催要违约金未果，遂致本案纠纷发生。 另查，神火公司于2020年3月10日向本院申请诉前财产保全，本院作出（2020）皖0603财保23号，神火公司为此支付保全费1335元、公告费350元。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。神火公司承揽24克拉大厦1-4计四层中央空调通风系统及中央空调安装，不属于一般建设工程施工所要求的房屋建筑及其附属设施的建造。法律、行政法规并未要求该类产品的安装者必须具备建筑装修企业资质。双方签订的通风系统工程合同及格力中央空调工程合同不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，合同双方当事人均应遵照履行。陈文辩称神火公司没有相应资质合同无效，没有提供相应依据支持其抗辩理由，不予采信。因案涉合同无法继续履行，合同目的无法实现，故神火公司请求解除通风系统工程合同及格力中央空调工程合同，于法有据，予以支持。关于保证金，案涉合同约定合同签订之日起3日内神火公司向陈文支付保证金共110000元，合同签订之日起10日内陈文向神火公司支付第一笔工程款共164000元。双方虽互相出具收条对收到保证金或工程款予以确认，但神火公司实际未支付保证金，故对神火公司要求陈文返还合同保证金的诉请，不予支持。 对于违约金请求。双方在签订的两份合同中明确约定，任一方违约，则支付对方合同总价款30%的违约金，该约定符合法律规定范围，陈文应按约支付违约金，故神火公司请求陈文支付违约金245400元，予以支持，但其中应扣除陈文已支付的54000元工程款，即191400元（245400元－54000元）。神火公司另请求已发生的律师费用20000元、保全费1335元由陈文承担，因合同中对该费用进行了明确约定，故对其该项请求，予以支持。神火公司支出公告费350元系为本案支出的必要费用，应由陈文承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除神火公司与陈文签订的《通风系统工程合同》、《格力中央空调工程合同》；二、陈文于判决生效之日起十五日内支付神火公司违约金191400元、律师费20000元、保全费1335元、公告费350元，以上合计213085元；三、驳回神火公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6931元，因适用简易程序，减半收取3465.5元，由神火公司负担1513元，陈文负担1952.5元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于案涉通风系统及空调安装合同效力问题，通风系统及空调安装不属于一般建设工程中对各类房屋建筑及其附属设施的建造，涉案房屋已建成多年，陈文在该房屋内安装通风系统及空调应为在其上添加附属物，不属于建设工程施工合同的一部分，案涉通风系统及空调安装合同不是建设工程施工合同，应为承揽合同。承揽合同的承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人，因此，本案合同均为有效合同。关于合同违约金，相关内容已在合同中明确约定，且该部分约定不违反法律的相关规定，双方当事人应按照合同约定履行相应的责任，陈文认为神火公司未实际支付保证金，但随后保证金在第一笔工程款中已予以抵扣，陈文也已接受，应视为神火公司支付了保证金。因陈文存在违约行为，原审法院按照合同约定的违约责任，扣除陈文已付款数额，认定陈文应支付违约金191400元，不违反法律规定。 综上所述，上诉人陈文的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6931元，由陈文负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 艳 审判员 李向荣 审判员 郑泽恩 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理尹彤彤 书记员胡雨桐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 ......