上海金融法院民 事 判 决 书（2020）沪74民终952号上诉人(原审被告)：西王集团有限公司，住所地山东省。法定代表人：王**，董事长。委托诉讼代理人：张维辉，男。委托诉讼代理人：英宏，山东正大至诚律师事务所律师。上诉人(原审被告)：王**，男，1950年6月8日生，汉族，户籍地山东省。委托诉讼代理人：英宏，山东正大至诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张世文，山东正大至诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：天弘基金管理有限公司，住所地天津自贸区。法定代表人：胡晓明，董事长。委托诉讼代理人：邓学敏，北京炜衡(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶梦莹，北京炜衡(上海)律师事务所律师。上诉人西王集团有限公司(以下简称西王公司)、上诉人王**因与被上诉人天弘基金管理有限公司(以下简称天弘公司)公司债券交易纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初87973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人西王公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判以4,000万元本金作为计算违约金的基数。事实与理由：一审判决违约金计算错误。一审判决以2019年10月19日至2020年2月20日期间的利息人民币(币种下同)222,246.58元及4,000万元本金作为计算违约金的基数，缺乏依据，应当以本金作为计算基数。上诉人王**上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人天弘公司一审诉讼请求，或发回重审。事实与理由：1.《关于16西王04的债券回售安排及合作协议》(以下简称《合作协议》)系在其他债券持有人不知情的前提下签订的抽屉协议，应当按照《16西王04募集说明书》(以下简称《募集说明书》)履行。《合作协议》与《募集说明书》之间系黑白合同关系，《合作协议》作为黑合同是无效的。《合作协议》严重破坏债券交易秩序，以合法形式掩盖非法目的，其中的保本保利约定违反市场交易风险共担原则。即使《合作协议》有效，也应当按照债券发行文件《募集说明书》履行。2.案涉保证合同是无效的。根据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第七条的规定，具有代为清偿债务能力的民事主体才可以作保证人，但王**此前已经为上诉人西王公司担保了一百多亿元，并不具备相应的清偿能力。3.即使上述合同均有效，王**只应承担补充清偿责任。天弘公司实现债权应当遵守法定程序。债权人已在和解程序中全额申报债权,则保证人无法申报债权，且保证人在偿还以后无权向债务人追偿。补充清偿责任并未否定连带责任，天弘公司的程序选择导致其只能先向主债务人主张权利，在不能清偿的范围内才承担连带责任。4.王**并未违反《合作协议》中的回购约定。即使《合作协议》有效，王**已经按照约定找好第三方，但回购属于双务行为，天弘公司并未在场内出售，王**无法安排第三人回购。5.一审判决中违约金金额计算错误。判决以2019年10月19日至2020年2月20日期间的利息222,246.58元及4,000万元本金作为计算违约金的基数，缺乏依据。6.一审判决导致天弘公司双重获利。天弘公司持有涉案债券，可以通过场内交易变现，其又主张按照《合作协议》支付款项，系双重获利。7.一审判决超出保证范围。一审判决第一项系确认主债务，第二项的内容为保证人履行给付义务。没有主债务人的清偿责任，就没有保证人的连带清偿责任。8.本案应当中止审理。天弘公司已全额申报债权，现为和解协议执行期间，存在履行和解协议与进入清算程序两种可能性，按照《最高人民法院对关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》[(2002)民二他字第32号]的规定，关于保证人责任部分有必要中止审理。被上诉人天弘公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。具体理由如下：1.《合作协议》合法有效。案涉债券应于2019年9月23日到期，天弘公司已行使回售权，因上诉人西王公司提出要求，天弘公司同意展期。《合作协议》系在西王公司无法按期兑付回售债券的情形下签署，本质上属于债券展期协议，为双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在损害其他债券持有人利益的不利情形。2.案涉保证合同合法有效。天弘公司与上诉人王**之间的保证合同已依法成立并生效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(以下简称《担保法》司法解释)第十四条、第二十二条之规定，保证人是否具备代偿能力并不影响保证合同效力。3.一审判决对王**保证责任的认定并无不当。《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)第一百零一条已明确规定，和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。天弘公司有权要求王**承担连带保证责任，而非补充清偿责任。此外，天弘公司向西王公司管理人申报债权，既符合法律规定，也并不影响保证人的追偿权。根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第三十一条的规定，已向债权人承担了保证责任的保证人，可通过申请转付相应清偿份额的方式实现权利救济。4.一审判决对违约金的认定并无不当。一审判决认定的违约金计算基数系案涉债券本金及期内利息之和。其中，期内利息222,246.58元的计算方式，系以债券本金4,000万元为基数，按期内利率自2019年9月22日起计算至2019年10月18日(即债券提前到期日)止，而非西王公司所言的计算至2020年2月20日止。上述违约金的计算方式符合《合作协议》第七条第一款之约定，亦不违反法律法规的强制性规定。5.天弘公司不存在双重获利的情形。天弘公司如转让案涉债券，则不再具有债权人身份，亦无权自西王公司及王**处受偿。并且天弘公司已承诺愿意在本案债权得到清偿后，配合办理相应债券的注销，届时西王公司亦有权向债券登记结算机构申请注销案涉债券。6.本案不应当中止审理，西王公司进入和解程序，不影响天弘公司向王**直接主张权利。天弘公司向一审法院起诉，请求判令：1.西王公司立即偿还天弘公司持有的西王集团有限公司2016年公开发行公司债券(第四期)(以下简称“16西王04”债券)本金4,000万元；2.西王公司立即向天弘公司支付自2019年9月22日起(含当日)至2019年10月18日止(不含当日)的期内利息222,246.58元(以本金4,000万元为基数，按7.8%/年计算)；3.西王公司立即向天弘公司支付自2019年10月18日起(含当日)至上述本息实际清偿完毕之日止的逾期利息(以未付本金及利息之和40,222,246.58元为基数，按7.8%/年计算)；4.西王公司立即向天弘公司支付自2019年10月18日起(含当日)至上述本息实际清偿完毕之日止的违约金(以未付本金及利息之和40,222,246.58元为基数，按每日万分之三计算)；5.西王公司承担天弘公司就本案支出的诉讼保全担保保险费20,111元；6.西王公司承担天弘公司实现债权已支付的律师费用20万元；7.王**就西王公司的上述债务承担连带保证责任；8.本案诉讼费、保全费由西王公司、王**负担。一审审理中，因山东省邹平市人民法院于2020年2月21日作出(2020)鲁1626破申1号《民事裁定书》，受理了西王公司提出的和解申请，故天弘公司变更诉讼请求为：1.判令天弘公司对西王公司享有43,314,356.92元的债权，其中包括本金4,000万元，期内利息222,246.58元，逾期利息1,091,620.75元，违约金1,532,467.59元，诉讼费247,911元，诉讼保全担保保险费20,111元，律师费20万元；2.判令王**对上述第一项43,314,356.92元债务及2020年2月21日之后的逾期利息(以未付本金及利息之和40,222,246.58元为基数，按7.8%/年计算至实际清偿之日止)、违约金(以未付本金及利息之和40,222,246.58元为基数，按每日万分之三计算至实际清偿之日止)之和的总债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：2016年9月6日，西王公司发布《2016公开发行公司债券(第四期)募集说明书》，本期债券基本条款约定：“1.债券名称：西王集团有限公司2016年公开发行公司债券(第四期)。2.发行规模：本次债券的发行规模为不超过30亿元(包含30亿元)，本次债券已发行规模为20亿元，本次债券基础发行规模为5亿元，可超额配售不超过5亿元(包含5亿元)。3.票面金额及发行价格：本期债券面值100元，按面值平均发行。4.债券品种和期限：本期债券为固定利率，期限为5年期，附第3年末发行人调整票面利率选择权和投资人回售选择权。5.债券利率及确定方式：本期公司债券票面利率通过簿记简单方式确定，在其存续期限的前3年内固定不变。如发行人行使调整票面利率选择权，本期债券未被回售部分在存续期限后2年的票面利率为其存续期限前3年的票面利率加上调整几点，且在其存续期限后2年固定不变；如发行人未行使调整票面利率选择权，则本期债券未被回收部分在其存续期限后2年的票面利率仍维持原有票面利率不变。6.发行人调整票面利率选择权：发行人有权在本期债券存续期内的第3年末决定是否调整该品种债券后2年的票面利率，发行人将于本期债券第3个计息年度付息日前的第30个交易日，在主管部门指定的信息披露媒体上发表关于是否调整本期债券票面利率以及调整幅度的公告。7.投资人回售选择权：发行人发出关于是否调整本期债券的票面利率及调整幅度的公告后，投资人有权选择在本期债券第3个计息年度的投资人回售登记期内进行登记，将持有的本期债券按面值全部或部分回售给发行人；或选择继续持有本期债券。自发行人发出关于是否调整本期债券票面利率及调整幅度的公告之日起5个交易日内，债券持有人可通过指定的方式进行回售申报。债券持有人的回售申报经确认后不能撤销，相应的公司债券面值总额将被冻结交易；回售申报期间不进行申报的，则视为放弃回售选择权，继续持有本期债券并接受上述关于是否调整本期债券票面利率及调整幅度的决定。8.债券形式：实名制记账式公司债券。投资人认购的本期债券在证券登记机构开立的托管账户托管记载。本期债券发行结束后，债券持有人可按照主管机构的有关规定进行债券的转让、质押等操作。9.还本付息方式：本期债券采用单利按年计息，不计复利，每年付息一次，到期一次还本，最后一期利息随本金的兑付一起支付。每期付息款项自付息日起不另计利息，本金自兑付日起不另计利息。具体本息兑付工作按照主管部门的相关规定办理。10.利息登记日：本期债券利息登记日按照债券登记机构的相关规定办理。在利息登记日当日收市后登记在册的本期债券持有人，均有权就本期债券获得该利息登记日所在利息年度的利息。11.起息日：2016年9月22日。12.付息日：2017年至2021年每年的9月22日为上一计息年度的付息日(如遇法定节假日和/或休息日，则顺延至其后的第1个交易日；顺延期间付息款项不另计利息)；若投资人行使回售选择权，则回售部分债券付息日为2017年至2019年每年的9月22日(如遇法定节假日和/或休息日，则顺延至其后的第一个交易日；顺延期间付息款项不另计利息)。13.本金兑付日：2021年的9月22日(如遇法定节假日和/或休息日，则顺延至其后的第1个交易日)。若投资人行使回售选择权，则回售部分债券的兑付日为2019年9月22日(如遇法定节假日和/或休息日，则顺延至其后的第1个交易日)。14.利息兑付方式：本期债券本息支付将按照本期债券登记机构的有关规定统计债券持有人名单，本息支付方式及其他具体安排按照登记机构的相关规定办理。15.发行方式与发行对象：本期债券面向符合《管理办法》规定的合格投资者(法律、法规禁止购买者除外)公开发行，采取网下面向合格投资者簿记建档的发行方式，由发行人与主承销商根据簿记建档结果进行债券配售。”其中发行人为西王公司、受托管理人为国海证券。违约责任及其承担方式约定：若发行人不能按时支付本期债券利息或本期债券到期不能兑付本金，对于逾期未付的利息或本金，发行人将根据逾期天数按债券票面利率向债券持有人支付逾期利息。按照该未付利息对应本期债券的票面利率另计利息(单利)；偿还本金发生逾期的，逾期未付的本金金额自本金支付日起，按照该未付本金对应本期债券的票面利率计算利息(单利)。天弘公司通过其管理的产品“天弘基金-工商银行-中经贸融汇1号资产管理计划”于2016年12月2日申购了“16西王04”债券50万张(面值5,000万元)，该债券于2016年12月8日上市流通。2017年9月21日、2018年9月21日，“16西王04”债券按照年利率6.4%正常兑息。2019年8月9日，天弘公司于回售登记期内通过上海证券交易所系统登记回售“16西王04”债券50万张(面值5,000万元)，上述面值的债券被冻结交易。2019年9月20日，“16西王04”债券按照年利率6.4%兑息。2019年9月23日，天弘公司与西王公司、王**签订《合作协议》，约定：西王公司承诺应在2019年9月23日上午11点前完成10万张债券(面值1,000万元)的回售事项、并按期全额兑付天弘公司持有的50万张债券(面值5,000万元)自2018年9月22日至2019年9月21日的利息320万元；在西王公司、王**履约的前提下，天弘公司同意2019年9月23日上午11点前出具关于标的债券回售撤销的申请函，回售撤销的处理结果以中国证券登记结算有限责任公司、上海证券交易所答复为准；在天弘公司完成《合作协议》第2条约定的回售撤销事项的前提下，西王公司应当在2019年10月18日前，安排足额本息偿付资金并指定第三方向天弘公司按照本期债券调整后的最新利率(7.8%)全额回购(按照债券票面100元每张的价格)天弘公司账户撤销回售并继续持有的40万张标的债券(面值4,000万元)，同时足额支付全部的回购价款，每迟延一日，西王公司应向天弘公司支付未购回的债券全价计算每日万分之三的违约金，直至西王公司或指定的第三方购回天弘公司撤销回售并持有的全部标的债券；在天弘公司完成《合作协议》第2条约定的回售撤销事项的前提下，王**同意向天弘公司就西王公司在《合作协议》中的约定义务的履行承担不可撤销的连带责任保证担保，并另行出具担保函，担保范围详见担保函。如西王公司未按本协议约定及时、足额履行标的债券的回购义务，王**未按本协议或担保函履行相应的担保义务，构成西王公司或王**违约，天弘公司有权宣布所持债券项下的全部债权立即到期，西王公司应立即向天弘公司清偿所持债券项下的全部债权，并以前述应付债权为基数，按万分之三/日的标准向天弘公司支付违约金，直至天弘公司的全部债权获得清偿之日为止。前述任一违约情形发生的，天弘公司有权单独或通过债券持有人会议授权受托管理人采取包括但不限于诉讼、保全在内的法律措施，在此情形下，西王公司应承担天弘公司为此支付的实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险费、律师费、鉴定费、评估费、拍卖费、差旅费、公告费以及债权实现过程中产生的其他费用。2019年9月23日，王**向天弘公司出具《担保函》，承诺：“若天弘公司签署《合作协议》，并于2019年9月23日完成标的债券的全额回售撤销，王**将就西王公司《合作协议》项下的债券回购义务向天弘公司提供不可撤销的连带责任保证担保。”2019年9月23日，西王公司作为发行人，回售“16西王04”债券10万张(面值1,000万元)，天弘公司对剩余40万张债券(面值4,000万元)撤销回售登记，上述债券冻结解除。2019年10月18日，因西王公司未安排资金，并指定第三方向天弘公司按照7.8%/年利率回购天弘公司持有的40万张16西王04债券，天弘公司向西王公司、王**发函，告知其案涉债券于2019年10月18日到期，要求西王公司清偿本期债券项下的全部债务、回购天弘公司持有的全部本期债券，同时要求王**应就西王公司在本期债券项下的全部义务承担连带保证责任。目前天弘公司尚通过“天弘基金-工商银行-中经贸融汇1号资产管理计划”持有案涉债券40万份(票面金额4,000万元)。2019年8月9日，西王公司发布《关于“16西王04”票面利率调整的公告》，载明：“本期债券存续期第1-3年(2016年9月22日至2019年9月21日)票面利率为6.4%；在本期债券存续期第3年末，西王公司选择上调票面利率至7.8%，并在本期债券存续期后2年(2019年9月22日至2021年9月21日)固定不变。本期债券采取单利按年计息，不计复利。”2019年10月17日，天弘公司与北京炜衡(上海)律师事务所签订《委托代理合同》，约定该所指派邓学敏、饶梦莹担任天弘公司诉讼代理律师，基础费用为20万元，自本合同签署之日起5个工作日内支付。天弘公司已经实际支付上述费用。另为本案诉讼保全，天弘公司向上海创业接力融资担保有限公司支付担保费20,111元。2020年2月21日，西王公司以不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务为由，向山东省邹平市人民法院提出和解申请，该法院于同日出具(2020)鲁1626破申1号民事裁定书，裁定“受理西王集团有限公司的和解申请”。同时出具《决定书》，指定西王集团有限公司清算组担任西王集团有限公司管理人。一审法院认为，涉案《募集说明书》系西王公司作为发行人对涉案“16西王04”债券的募集所作的承诺及说明，天弘公司作为债券持有人购买涉案债券并支付对价，均系双方当事人的真实意思表示，依法成立有效，故双方当事人理应恪守。本案的争议焦点在于：第一，西王公司进入破产程序对本案的影响；第二，《募集说明书》及《合作协议》的关系及《合作协议》的效力；第三，王**是否需要承担保证责任及保证责任的范围。关于第一项争议焦点，《破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”一审法院于2019年10月31日受理本案，2020年2月21日山东省邹平市人民法院裁定受理西王公司提出的和解申请，并于同日指定西王集团有限公司清算组担任西王公司的管理人。由于本案诉讼先于破产案件受理，根据上述规定，本案诉讼应当在管理人接管西王公司之后继续进行。西王公司辩称，天弘公司在审理过程中变更诉讼请求及事实理由，构成新诉，应当向受理破产申请的人民法院提起。对此，一审法院认为，天弘公司将原先的给付之诉变更为确认之诉，系其实现与破产程序的衔接而为之，并非新诉，故对于西王公司的该抗辩不予支持。关于第二项争议焦点，《募集说明书》赋予天弘公司回售选择权，而事实上天弘公司亦于回售登记期内通过上海证券交易所系统完成回售登记，在西王公司不能全额兑付债券的情形下，双方就天弘公司对西王公司享有的债权本息偿付事宜作出新的约定，两者调整的是同一债权债务关系，在性质上属于主合同与补充合同，不存在主张双重请求权。西王公司还辩称，《合作协议》违反“三公”原则，该安排违反强制性规定且涉及金融安全和市场秩序，应当认定为无效。对此一审法院认为，金融监管秩序的维护是法治市场的应有内涵，但在判断具体合同是否具有法律效力时，亦应该严守法律有关合同无效的规定。《合作协议》的实质系对西王公司所负债务作出展期安排，该约定系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方应有约束力。关于天弘公司主张的本金，根据双方在《合作协议》中的确认，天弘公司享有“16西王04”债券本金4,000万元，故天弘公司关于债券本金的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。关于天弘公司主张的利息及违约金，因西王公司未按《合作协议》约定于2019年10月18日前回购40万张债券并按照7.8%支付利息，故天弘公司有权依据《合作协议》约定，宣布对西王公司所享债券项下债权全部到期，进而要求西王公司支付利息及违约金。具体为：1.利息222,246.58元(自2019年9月22日起至2019年10月18日，以本金4,000万元为基数，按照年利率7.8%的标准计算)；2.违约金1,532,467.59元(自2019年10月19日起至2020年2月20日止，以本金4,000万元与截至2019年10月18日的利息222,246.58元为基数，按照每日万分之三计算)。天弘公司的上述请求具有合同依据，且经核算无误。故对天弘公司有关利息及违约金的诉讼请求予以支持。关于逾期利息，《合作协议》已经对《募集说明书》的违约承担方式作出了变更，以违约金代替了逾期利息，故天弘公司同时主张逾期利息及违约金，无合同依据，不予支持。关于天弘公司主张的律师费、诉讼保全担保费，天弘公司向一审法院提交了与北京炜衡(上海)律师事务所签订的《委托代理合同》及支付凭证，以证明其已实际支出律师费20万元；天弘公司提供了其与上海创业接力融资担保有限公司签订的《诉讼保全担保服务合同》及支付凭证，以证明其为此已实际支出担保费20,111元。天弘公司的此项诉讼请求具有相关的事实依据。根据《合作协议》第七条违约责任约定，西王公司、王**违约的，西王公司应承担天弘公司为此支付的实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险费、律师费、鉴定费、评估费、拍卖费、差旅费、公告费，以及债权实现过程中产生的其他费用。故根据该约定，天弘公司的律师费请求具有合同依据，予以支持。但《合作协议》并未约定西王公司需承担保全担保费，故天弘公司主张担保费无合同依据，不予支持。关于第三项争议焦点，首先，王**向天弘公司出具《担保函》，承诺就西王公司在《合作协议》项下的债券购回义务提供不可撤销的连带责任保证担保。上述《担保函》为王**真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。天弘公司在案涉债权未获得清偿的情况下，要求王**承担连带保证责任，具有合同和法律依据，依法予以支持。其次，关于保证担保的范围，王**辩称，在破产程序中，天弘公司已与西王公司达成了和解协议，王**的保证责任不可超出和解协议的范围。对此，一审法院认为，第一，《破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”。从文义解释上来看，该条规范的情形是，法院对债务人的破产申请受理之后，债权人对破产债务人的债权应当停止计息。即该条针对的是债权人对破产债务人的债权，并未针对债权人对保证人的债权。保证人应当依据保证合同对债权人的债权承担保证责任。且该条规范的意旨在于确认破产申请受理之后产生的利息不能在破产程序中得到清偿，即不能确认为破产债权，但并未否认破产申请受理之后产生的利息其本身是债权的性质。第二，从体系解释上看，《破产法》第九十二条第三款规定：“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响”；第一百零一条规定：“和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响”。从上述规定的内容可以印证，债务人破产后，债权人对债务人的保证人的权利不受债务人破产的影响。《担保法》司法解释第四十四条第二款亦规定：“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿部分，保证人仍应当承担保证责任”，该条规定的“债权人在破产程序中未受清偿的部分”应当包括自破产申请受理时至债权全部清偿之日止的利息。最后，从目的解释上看，如果保证责任范围因主债务人破产而限缩，有违当事人订立保证合同的初衷，不符合保证担保关于保障主债权得以实现的基本功能。故对于王**的该抗辩不予支持。关于律师费及诉讼保全担保费是否属于保证范围，根据《担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定；当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。本案《担保函》约定的担保范围为“债券购回义务”，即西王公司在债券购回过程中所应承担的本金、利息、违约金及律师费，故王**应对上述债务承担保证责任。一审法院遂判决：1.确认天弘公司对西王公司享有下列债权：本金4,000万元，期内利息222,246.58元，违约金1,532,467.59元，律师费20万元；2.王**对西王公司上述第一项判决中本金4,000万元，期内利息222,246.58元，违约金1,532,467.59元及自2020年2月22日起至实际清偿之日止的违约金(以40,222,246.58元为基数，按每日万分之三计算)，律师费20万元承担连带保证责任；3.驳回天弘公司的其余诉讼请求。一审案件受理费242,911元，财产保全费5,000元，合计247,911元，由天弘公司承担14,806元，西王公司、王**共同承担233,105元。二审中，上诉人西王公司、上诉人王**提交了以下证据：1.山东省邹平市人民法院出具的《民事裁定书》2份，以证明西王公司2020年4月16日终止和解程序，所附和解协议用以证明和解方案及债权人通过情况；2.债权申报文件，以证明被上诉人天弘公司向管理人申报债权的情况。天弘公司对以上证据的真实性及合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可，因该组证据均为西王公司和解程序中的程序性文件，不涉及对保证人责任的认定，与待证事实并无关联。综合各方举证、质证意见，该组证据真实性可予确认，且与本案有一定关联，故本院予以采信，对其证明目的在下文中予以评述。经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，2020年4月16日，上诉人西王公司以和解协议经债权人会议通过为由，请求山东省邹平市人民法院予以认可。同日，该法院作出(2020)鲁1626破1号民事裁定，裁定认可西王公司和解协议并终止西王公司和解程序。本案审理中，西王公司陈述，“因为当时整个的金融环境不太好，如果大家都去执行回售的话，我们可能19年8月份就违约了，”故签订《合作协议》。二审审理中，被上诉人天弘公司申请撤回关于要求上诉人王**就2020年2月22日后的违约金承担保证责任的诉讼请求，同时，撤回其关于2019年10月18日、2020年2月21日两天违约金的主张，即其主张的违约金金额为1,508,334.25元，并承诺不再重复起诉。本院认为，本案二审阶段的争议焦点主要集中在以下三个方面：第一，《合作协议》的效力；第二，违约金的计算基准；第三，上诉人王**应否承担保证责任以及如何承担保证责任。关于第一项争议焦点，被上诉人天弘公司已于《募集说明书》约定的回售登记期内行使回售权，《合作协议》系在上诉人西王公司未能按期全额兑付天弘公司回售债券的情况下，对《募集说明书》项下的债务作出的延期支付本息安排。经比对《合作协议》与《募集说明书》的内容，在西王公司正常履约的情况下，天弘公司未获得超出其他债券持有人的收益。同时，《合作协议》的签订延缓了西王公司兑付债券本息的时间，减轻了西王公司在回售期的债务负担，并不损害其他债券持有人的利益。此外，西王公司依照《合作协议》履行债券回购义务不会导致天弘公司双重获利，且天弘公司已承诺在债权得到清偿后，配合办理相应债券的注销手续。综上分析，《合作协议》的签订系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。关于第二项争议焦点，根据《合作协议》第七条第一款的约定，被上诉人天弘公司宣布债权到期后，上诉人西王公司应立即向天弘公司清偿所持债券项下的全部债权，并以前述应付债权为基数，按每日万分之三的标准向天弘公司支付违约金，直至天弘公司的全部债权获得清偿之日为止。该等约定并不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。现西王公司未按约定履行债券回购义务，构成违约，应按照合同约定支付违约金，违约金的计算基数是债权人所持有的债券项下的全部债权，即本金4,000万元及自2019年9月22日起至2019年10月18日的期内利息222,246.58元。西王公司、王**主张以本金为基数计算违约金不符合合同约定，本院不予支持。本案二审中，天弘公司撤回关于2019年10月18日、2020年2月21日两天违约金的主张，即其主张的违约金金额为1,508,334.25元，并承诺不再重复起诉，该金额低于该公司一审主张的违约金金额，系放弃部分诉请，与法不悖，本院予以确认，并据此对一审判决作出相应变更。关于第三项争议焦点，《担保函》的签订系上诉人王**的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，王**应予遵守。王**以没有代偿能力主张《担保函》无效，没有法律依据，本院不予支持。关于清偿责任顺位，王**主张其应承担补充清偿责任。本院认为，根据《担保法》司法解释第四十四条第一款的规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。根据《破产法》第一百零一条的规定，和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。本案中，王**就《合作协议》项下的债券购回义务提供不可撤销的连带责任保证担保。债权人在保证期间内、债务人破产程序前已经要求保证人承担保证责任，故上诉人西王公司进入和解程序，不影响被上诉人天弘公司直接向保证人王**主张权利。王**主张天弘公司在申报债权后，只能在破产程序终结之后，再向保证人要求承担未清偿部分的连带责任保证，于法无据，本院不予支持，本案亦不存在需中止审理的情形。关于担保责任范围，基于担保的从属性，担保责任范围不应大于主债务。天弘公司自愿放弃关于王**就2020年2月22日后的违约金承担保证责任的诉讼请求，本院予以准许，并据此对一审判决作出相应变更。需要指出的是，若天弘公司在西王公司和解协议执行程序中获得分配款项，则王**承担连带责任保证所担保的主债权范围也相应减少。王**在向天弘公司承担保证责任后，可以通过申请转付相应清偿份额的方式实现权利救济。综上所述，上诉人西王公司、上诉人王**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，因被上诉人天弘公司放弃相关诉请，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初87973号民事判决第三项；二、将上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初87973号民事判决第一项变更为：确认被上诉人天弘基金管理有限公司对上诉人西王集团有限公司享有下列债权，即本金4,000万元、期内利息222,246.58元、违约金1,508,334.25元、律师费20万元；三、将上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初87973号民事判决第二项变更为：上诉人王**就上诉人西王集团有限公司对被上诉人天弘基金管理有限公司所承担的债务，即本金4,000万元、期内利息222,246.58元、违约金1,508,334.25元、律师费20万元承担连带责任保证。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费242,911元，财产保全费5,000元，合计247,911元，由被上诉人天弘基金管理有限公司承担14,806元，上诉人西王集团有限公司、上诉人王**共同负担233,105元。二审案件受理费242,911元，由上诉人西王集团有限公司、上诉人王**共同负担。本判决为终审判决。审判长  吴峻雪审判员  范德鸿审判员  孙 倩二〇二〇年十二月二十三日书记员  薛 恺附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……