陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书            （2020）陕民申2823号 再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：西安市长安区细柳古建筑工程有限公司，曾用名西安市长安区细柳古建筑工程公司。住所地陕西省西安市长安区XX街XX街XX大厦XX单元XX室。法定代表人：姚战计，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘彦林，上海市建纬（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于婕，上海市建纬（西安）律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王旭东，男，1964年4月8日生，汉族，农民，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：林家辉，湖北左岸律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：潼关县天翼旅游文化有限责任公司。住所地陕西省潼关县XX路XX段XX小区XX号楼。法定代表人：成建荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁双才，该公司员工。   被申请人（一审被告，二审被上诉人）：魏建国，男，1974年10月20日生，汉族，居民，现住陕西省西安市新城区XX路XX小区XX号楼XX层XX户。再审申请人西安市长安区细柳古建筑工程有限公司（以下简称为长安细柳古建公司）、王旭东因与被申请人潼关天翼旅游文化有限责任公司（以下简称为天翼旅游文化公司）、魏建国建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省渭南市中级人民法院（2018）陕05民终125号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。西安市长安区细柳古建筑工程有限公司再审请求：1.撤销陕西省渭南市中级人民法院作出的（2018）陕05民终125号民事判决，发回重审或依法改判驳回被申请人王旭东的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被申请人王旭东承担。事实与理由：一、二审判决适用法律错误。二审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，属于适用法律错误。1.案涉项目3130.01㎡（按图实际计算面积3430.01㎡-合同约定300㎡）施工范围没有签订合同，不应参照300㎡施工范围签订的合同。2. 3130.01㎡施工范围没有签订合同应当以政府部门发布的预算定额价结算本案王旭东施工的工程款。二、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）二审认定魏建国与长安细柳古建公司签订的经济责任合同具有企业内部承包性质，魏建国作为公司项目承包人和施工现场负责人，其行为后果应由长安细柳古建公司承担缺乏证明，反而从合同内容及履行情况可证明魏建国与长安细柳古建公司签订的合同实质是挂靠，魏建国需承担项目的所有风险，自负盈亏，双方之间并非隶属关系而是外部的合作关系。1.无证据证明长安细柳古建公司与魏建国项目部是隶属关系，无证据证明魏建国是长安细柳古建公司的员工。两个主体是外部的合作关系，魏建国在庭审中多次认可自己是借用公司名义承揽工程，是挂靠。2.《单位工程质量、安全、经济承包责任书》的内容完全符合法律对挂靠的定义。魏建国自行承担工程项目的所有风险，自负盈亏。3.魏建国分别以长安细柳古建公司和其本人的名义分别承包天翼旅游文化公司项目，说明其与长安西柳古建公司不可能是内部隶属关系，而是挂靠关系。（二）二审判决突破合同相对性让长安细柳古建公司承担连带责任无事实和法律依据。1.案涉工程经过多层转包，实际施工人王旭东不能依据无效合同或建工司法解释第二十六条向既不是发包人又与其无合同关系的长安细柳古建公司主张工程款，且发包人并未将案涉工程款全部支付给被挂靠人。2.魏建国不仅从长安细柳公司取得工程款1309000元，还从发包人（天翼旅游文化公司）处取得款项3720648.51元，其获得的工程款远远大于其欠付王旭东的劳务分包款，二审判决长安西柳古建公司承担连带责任没有事实和法律依据。（三）二审依据司法鉴定意见书中按合同计算的案涉项目造价4742522.48元，认为超出鉴定意见中市场价格161万元，酌情下调30%（48.3万元）得出最终4259522.48元劳务费，缺乏证据证明，与事实不符亦与常理不符。（四）二审支持参照合同约定支付工程款的请求缺乏合同约定的事实，劳务分包合同仅对样板房300平方米的劳务施工单价和结算方法进行约定，并未对王旭东其他施工工程量单价和结算方法进行约定，没有合同约定何来参照一说。三、本案存在新证据足以推翻原审判决。（一）第一组证据证明魏建国已从天翼旅游文化公司和长安细柳古建公司取得价款共计5029648.51元，另长安细柳古建公司给魏建国代付的材料款共计956197元，魏建国取得的价款远大于王旭东的劳务价款，不应再由其他被告承担连带责任。（二）第二组证据证明魏建国与王旭东签订的《劳务合同》施工范围仅为300平方米样板房，双方并未对其他施工范围价格协商一致，二审法院不应参照《劳务合同》的约定计算案涉项目的工程款。（三）第三组证据证明魏建国以长安细柳公司资质承包天翼旅游文化公司发包的陕西省潼关古城景区XX街XX工程的11个单体施工范围，以其自己名义承包新增7个单体施工范围并以800元每平方米的单价劳务分包，魏建国与细柳公司是挂靠关系。（四）第四组证据证明因王旭东未采取安全文明措施，省住建厅对天翼文化旅游公司与长安细柳古建公司进行通报批评，应减去定额计算中的安全文明措施费105628.17元。（五）第五组证据证明王旭东施工交界面和项目现状情况对比，王旭东未按施工图纸施工，存在多处甩项，不能依据固定单价结算。王旭东质证称：都不是新证据，都是在一审、二审中形成或是在之前形成的，不符合民事诉讼法第二百条第一款规定。第一组，不影响细柳古建公司承担连带责任的法定义务。第二组，这个是当事人陈述，已经在一审、二审中提过，以一审、二审记载为准。第三组，也不是新证据，质证意见以一审、二审发表意见为准。第四组，这个是在王旭东撤场半年后才发生的，与王旭东没有任何关系，第五组，一审、二审对方已提交过，不属于新证据。王旭东提交意见称，一、二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，适用法律正确。二、二审法院认定“魏建国与长安细柳古建公司签订的经济责任合同，明确了各自权利义务，魏建国对该项工程质量、盈亏承担经济责任，该合同具有企业内部承包性质。魏建国作为公司项目承包人和施工现场负责人，其行为后果应由长安细柳古建公司承担”的事实正确。魏建国与细柳公司不是细柳公司所称的挂靠关系。三、细柳公司提交的五组证据均不是新证据，其以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的情形，不能认定新的证据，再审法院不予认定。四、细柳古建公司其他几个主张，王旭东均不认可。1.王旭东从来没有认可过魏建国以800元每平方米的价格将7个单元劳务分包给第三人的所谓事实。2.一审中，王旭东没有认可过劳务合同签订后，因天翼旅游文化公司要求，施工后没有按图纸施工。3.王旭东在庭审中从来没有同意过按照实际面积结算而是按照图示面积计算。4.王旭东从来没有在庭审中提出司法鉴定并同意以定额进行鉴定。5.文明措施费、保险费用、税金不应扣除。王旭东申请再审请求：一、撤销渭南市中级人民法院（2018）陕05民终125号民事判决及（2018）陕05民终125号民事裁定，裁定再审本案；二、依法改判由被申请人魏建国向王旭东支付工程款2317022.48元，并赔偿相应利息损失，被申请人长安细柳古建公司对上述工程款及利息承担连带责任；三、依法改判天翼旅游文化公司在长安细柳古建公司工程欠付范围内对上述债务承担连带责任；四、依法判决一审、二审案件受理费、诉讼保全费、鉴定费等诉讼费用由长安细柳古建公司、天翼旅游文化公司、魏建国负担。事实与理由：一、二审法院判决认定双方约定劳务费价格明显偏高的事实缺乏证据证明。（一）二审法院据以认定双方合同约定劳务费价格明显偏高的鉴定意见有重大错误。二审法院委托的鉴定机构分别采用所谓同期市场合理价格、同期类似工程发包价格、被申请人长安细柳古建公司与天翼旅游文化公司签订的《潼关县古城景区XX号桥以东商业工程施工合同》约定的计价方法（采用国家定额），以确认按照王旭东和魏建国签订的《劳务合同》计价方式得出来的劳务费是否畸高，以上三种方式不合理、不科学、不合法。（二）二审法院如果实在要判断双方合同约定劳务费是否明显偏高，科学，合理且合法的判断依据应该是完全按照国家定额。而鉴定机构并未真正按照国家定额计算劳务费。（三）需要特别指出的是，王旭东仅申请人民法院委托鉴定机构对王旭东完成工程的劳务费进行鉴定，从未申请就双方约定的计价方法是否属于畸高鉴定，二审法院在判决中对这一事实认定错误。而且鉴定机构无权直接认定双方合同约定劳务费价格是否畸高，鉴定机构的鉴定结论明显超出专门问题的范围。二、二审法院认定按照合同约定的结算方式计算申请人王旭东已完成工程劳务费仅为4742522.48元的事实缺乏证据证明。王旭东已完成劳务费应为5013022.48元。三、二审法院认定长安细柳古建公司委托天翼旅游文化公司为王旭东向他人代付欠款8.64万元缺乏证据证明。四、本案二审法律适用错误。（一）二审法院就双方合同约定劳务费价格是否明显偏高进行认定违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。（二）二审法院认定双方合同约定劳务费价格明显偏高，有失公平的法律适用错误。（三）二审法院擅自就双方合同约定劳务费价格是否明显偏高进行认定明显违背魏建国的答辩意见。（四）二审法院以天翼旅游文化公司与长安细柳古建公司未完成结算，欠付工程款不明为由，认定天翼旅游文化公司在欠付工程款范围承担付款责任的请求，不予支持明显违反法律规定，其法律适用错误。本院经审查认为，本案争议焦点问题为：关于案涉劳务费认定是否正确；天翼旅游文化公司与细柳古建公司是否应对欠付王旭东工程款承担连带责任。关于案涉工程劳务费认定是否正确的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，王旭东已将工程实际交付给长安细柳古建公司，应视为竣工验收，王旭东请求参照合同约定支付工程款，应予支持。但依据二审鉴定意见，及二审法院对案涉工程劳务费向专业人员的咨询意见，双方合同约定劳务费价格明显偏高，有失公平。故原审法院对于超出市场价格部分161万元，酌情调减30%（48.3万元）。本院认为，原审法院经过咨询相关专业人员，并依据鉴定意见，为公平处理案件，酌情调减劳务费并无不当。关于天翼旅游文化公司与细柳古建公司是否应对欠付王旭东工程款承担连带责任的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，案涉工程至今并未结算，天翼旅游文化公司欠付长安细柳古建公司的具体数额无法确定。故，天翼旅游文化公司不应承担连带责任，原审法院认定正确，并无不当。关于细柳古建公司是否承担连带责任的问题。本院认为，魏建国与长安细柳古建公司双方签订合同，魏建国对该项工程质量、盈亏承担经济责任。魏建国作为公司项目承包人和施工现场负责人，其行为后果应由长安细柳古建公司承担。现魏建国欠付王旭东工程劳务费，细柳古建公司应当对欠付工程劳务费承担连带责任。综上，西安市长安区细柳古建筑工程有限公司、王旭东的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回西安市长安区细柳古建筑工程有限公司、王旭东的再审申请。 审 判 长   王小平审 判 员   赵  敏审 判 员   张奋霆 二○二○年十二月一日 法官助理   钱少杰书 记 员   蔡星辰1