贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1639号上诉人（原审原告）：镇宁自治县国有资产管理有限公司。住所地：贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县白马湖街道人民路**。统一社会信用代码9152042368019707XW。法定代表人：汪朝益，系该公司总经理。委托诉讼代理人：师国康，贵州巨人律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨澜，贵州巨人律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：段龙梅，女，1988年8月2日出生，苗族，住贵州省安顺市经济开发区。委托诉讼代理人：姜红刚，贵州联通律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：安顺市黄果树人力资源服务有限公司。。住所地：贵州省安顺市西秀区家运天城小区****楼**写字楼统一社会信用代码9152040077058601X1。法定代表人：韩治强,系该公司总经理。委托诉讼代理人：涂松松，贵州蕴诚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：罗时栋，贵州蕴诚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人镇宁自治县国有资产管理有限公司（以下简称镇宁国资公司）与被上诉人段龙梅、安顺市黄果树人力资源服务有限公司（以下简称黄果树人资公司）劳务派遣工作人员侵权责任纠纷一案，因不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初1319号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人镇宁国资公司的上诉请求：撤销原判并依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：本案中应当审理的民事法律关系是财务人员对用工单位的侵权行为，并非诈骗团伙对国资公司的犯罪行为。刑事案件未结案，说明国资公司可以追回的诈骗金额是不确定的，即使是二被上诉人不用承担全部责任，也应该承担相应的责任。如涉及刑事案件未结案导致损失结果不能认定，也只是暂时中止本案的审理。一审判决将招聘人员过失、岗位安排过失责任全部归责于上诉人存在事实认定错误。上诉人对于招录段龙梅不存在任何过错，是黄果树人资公司的职责，且二被上诉人签订的《劳动合同》第二条约定由段龙梅担任会计职务，系其双方的真实意思表示，而且段龙梅是会计电算化专业毕业，符合岗位要求，具备从事会计工作所需的专业能力。段龙梅收到账诈骗团伙指令至转出资金的时间长达七个多小时，其在完全有时间向领导签字审批的情况下，甚至电话汇报都未履行就未经任何人同意将30万元款项转出，应当认定段龙梅存在重大过失。段龙梅作为一名专业学习过会计的从业人员，在国资公司上班的时间不到一年，亲手办理过几十次转账，从未通过QQ群发送过转账指令，均是经过公司法人签字认可或经其当面同意才转出的，但一审判决对该事实只字未提，存在不当。从《劳务人员派遣协议》第十四条的约定可知，是明确约定了造成经济损失的后果，由甲方协助乙方进行追缴和追索赔偿，并没有免除甲方的责任，属于约定不明的情形。参照《侵权责任法》第三十四条的规定，黄果树人资公司存在过错应当承担相应的补充责任。黄果树人资公司存在过错主要有违反了《劳动合同法》第六十六条的规定，派遣段龙梅到上诉人处从事会计岗位；一审将未组织培训、制度不健全的责任全部归责于被上诉人存在不当，应由黄果树人资公司承担主要责任。另外，一审法院适用《劳动合同法》第六十五条存在适用法律错误。员工在工作中因重大过失给单位造成损失的，应当承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请二审法院查清事实后予以改判或发回重审。二被上诉人二审未作答辩。原告向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决二被向原告立即支付赔偿金30万元；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院经审理对本案的法律事实认定如下：2012年1月10日，被告段龙梅毕业于贵州大学会计电算化专业。2018年12月10日，原告因用人需求，与被告黄果树人资公司签订《劳务人员派遣协议》，约定：由黄果树人资公司在人才市场发布招聘信息，并与原告共同组织面试、考试、考核、录用工作；黄果树人资公司须保证提供的5名劳务人员，其身份、履历、学历真实可靠，无违法犯罪记录；如劳务人员因工作失职、违法违纪造成损失，由黄果树人资公司协助原告追缴，追索赔偿；原告向被告黄果树人资公司支付有偿服务费200元/人/月；原告每月收到黄果树人资公司的发票后，应于5个工作日内将当月劳务管理费、劳务人员工资及社会保险费支付给黄果树人资公司，再由黄果树人资公司向劳务人员支付工资。2018年12月13日，被告黄果树人资公司向社会发布“2018年镇宁国有资产管理有限公司派遣员工招聘成绩公示”，其中，关于段龙梅的信息为：总成绩87分，排名第五位。段龙梅被录用后，其在《入职申请表》上，填报的“期望职位”是“文员”。2018年12月17日，在《入职员工档案表》上，体现段龙梅“期望职位”栏为空白，同日，被告黄果树人资公司与段龙梅签订《劳动合同》，派遣段龙梅到原告单位从事会计岗位工作。2019年1月4日，在原告法定代表人汪朝益的监督下，段龙梅作为接交人，与移交人肖秋办理会计资料交接手续，共同签订《镇宁自治县国有资产管理有限公司会计资料移交清单》，正式接管会计业务工作。2019年10月8日上午上班时间，汪朝益到镇宁县财政局参加会议。9时09分，被告段龙梅在办公室收到镇宁县发送的一封邮件，请求公司财务添加ＱＱ群。段龙梅添加后，发现群里的群员有汪朝益、贺荣、秦仕勇。10时20分，ＱＱ群中的汪朝益提供一个电话号码，安排段龙梅联系对方，说要办理一笔进账款。在办理中，因对方填写开户行错误，段龙梅在群里告知汪朝益。随后，群里的汪朝益说对方已将钱暂时转入其账户，随即又安排段龙梅支付一笔项目保证金49.8万元。15时58分，段龙梅在银行办理过程中，告知群里的汪朝益，公司账户只有30多万。群里的汪朝益指示，先支付30万，剩余的后面补齐。16时22分，段龙梅汇出30万元，并将回执单发到群里。次日上午上班途中，经与汪朝益当面汇报，发现被骗，段龙梅立即报警。镇宁县公安局立为刑事案件，正在办理中。2020年4月15日，被告段龙梅提出辞职申请，并于2020年4月30日与被告黄果树人资公司签订《解除劳动关系协议书》。一审法院认为，原告请求判决二被告赔偿30万元之诉请，是否成立，是本案争议的焦点。对此，依法认定如下：关于各方当事人之间的法律关系认定问题。用人单位直接与劳动者签订书面劳动合同，是用人单位与劳动者形成劳动合同关系的主要形式。用人单位通过与劳务派遣单位订立劳务派遣合同，由劳务派遣单位向用人单位输送劳务人员，是劳动合同的补充形式。因此，建立在这种补充用人制度上，除了对劳动者平等保护外，法律对接受劳务派遣单位作出相应的限制，如，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施派遣。本案被告黄果树人资公司作为劳务派遣方，与原告作为接受方之间形成的是劳务派遣合同关系。被告段龙梅作为劳动者，是与黄果树人资公司之间形成劳动合同关系，虽然服务并服从原告管理，但与原告之间无合同关系。因此，劳动者在工作服务期间，与接受派遣单位之间形成的权利义务如何认定，应当依据法定原则确定。关于责任认定问题。事实上，面试、考试、考核、录用等工作，原告并非旁观者，而是积极组织并参与者。从录取分数的公布，到段龙梅接管会计工作不到一月时间，且在该期间原告从未组织过相关职业培训，便将并非临时性、辅助性或者替代性的会计工作，直接移交给段龙梅负责。因此，因段龙梅的职务行为导致的损失，与原告违反劳动法律规定有法律上的因果关系。针对被告段龙梅是否承担责任问题，本院认为应当遵从法定原则。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”。因此，即使段龙梅的职务行为存在重大过失，法律规定接受劳务派遣单位只能将劳动者退回派遣单位。故此，原告针对被告段龙梅行使的赔偿请求权，因缺乏法律依据，故本院不予支持。此外，关于被告黄果树人资公司是否承担责任问题。首先，要审查派遣方与接收方之间的合同约定，依据原告与黄果树人资公司订立的劳务派遣合同，如劳务人员因工作失职、违法违纪造成损失，由黄果树人资公司协助原告追缴，追索赔偿。因此，本案被告黄果树人资公司，其所承担的合同义务属协助义务，即，协助追赔义务，并非承担直接赔偿义务。其次，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”亦即，即使工作人员对他人实施职务侵权行为，责任主体还是由接受劳务派遣的用工单位承担，劳务派遣单位最大化承担的是补充责任。据此，法律规定职务行为对外部造成的侵权责任，劳务派遣单位承担的都是补充责任，而本案主要侵权行为来至于外部，最大化法律责任至多也是民事补充责任。何况，案涉外部侵权行为已经公安机关立为刑事案件侦查，而先诉抗辩权是补充责任承担与否的先决诉权。因此，在刑事案件未撤销前，原告对被告黄果树人资公司提起的民事诉讼，应认定为无法律依据，故依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款、第六十六条规定，判决如下：驳回原告镇宁自治县国有资产管理有限公司的诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取900元，由原告镇宁自治县国有资产管理有限公司负担。二审经审理，确认一审查明的事实。本案的争议焦点：二被上诉人是否应对上诉人承担赔偿责任。本院认为：根据民事法律的公平原则及权利义务相一致的原则,劳动者在履行职务的过程中因故意或者重大过失给用人单位造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。段龙梅系黄果树人资公司派遣到上诉人处的财务人员，已经有一定的财务工作经验,在履行职务的过程中应当对大额转账项目尽到高于普通人的注意义务,但其仅凭QQ消息指令,在未进行基本信息核实的情况下直接将款项汇入他人账户,应予认定段龙梅未能尽到财务人员的基本谨慎义务及工作职责,其在履行职务过程中存在过错，参照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，段龙梅应承担相应赔偿责任。同时,上诉人未能严格执行规范的财务制度,其公司内部也存在利用社交软件处理有关财务工作以及先转款后审批的情况,该公司亦应就其不当管理自行承担相应责任。综合上述情况,充分衡量劳动者及用工单位的过错程度后,本院酌定由段龙梅对上诉人本次的经济损失承担20%的责任。对于段龙梅应承担的部分责任，因段龙梅系黄果树人资公司的员工，被派遣到上诉人处工作，因职务行为给上诉人造成损害，参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”之规定，应由黄果树人资公司对外向镇宁国资公司承担上述的20%责任，即60000元（300000*20%）。综上，上诉人的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院依法予以改判。参照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条第一款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初1319号民事判决。二、由被上诉人安顺市黄果树人力资源服务有限公司在本判决生效之日起十日内向上诉人镇宁自治县国有资产管理有限公司支付赔偿金60000元。三、驳回上诉人镇宁自治县国有资产管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，减半收取900元，由上诉人镇宁自治县国有资产管理有限公司负担720元，由被上诉人安顺市黄果树人力资源服务有限公司负担180元。二审案件受理费1800元，由上诉人负担镇宁自治县国有资产管理有限公司1440元，由被上诉人安顺市黄果树人力资源服务有限公司负担360元。本判决为终审判决。审判长 廖   美   娟审判员 洪云审判员陈雯贞二〇二〇年十二月十八日法官助理周愿垚书记员李倩