广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2400号上诉人（一审原告）：夏振加，男，汉族，1979年8月2日出生，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：严文忠，浙江威亚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：新兴县新城镇柏思欧皮具厂，经营场所：广东省云浮市新兴县新城镇荔园路**（首层商铺）东起第一卡。经营者：梁嘉辉。委托诉讼代理人：陈来昌，广东浩捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏志聪，广东浩捷律师事务所律师。一审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路****楼**。法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：成国英，广东凯印律师事务所律师。上诉人夏振加因与被上诉人新兴县新城镇柏思欧皮具厂（以下简称柏思欧皮具厂）、一审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害商标权纠纷一案，夏振加不服广东省云浮市中级人民法院(2019)粤53民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。夏振加的委托诉讼代理人严文忠，柏思欧皮具厂委托诉讼代理人陈来昌到庭参加诉讼。阿里巴巴公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。夏振加上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令本案一、二审诉讼费用由柏思欧皮具厂承担。主要事实和理由：1.一审判决认定柏思欧皮具厂销售的“Wallerry”商标钱包不侵害涉案注册商标专用权，属事实认定有误。（1）国家商标局只是受理了柏思欧皮具厂的“Wallerry”商标注册申请，其能否获得注册完全处于未定状态。（2）柏思欧皮具厂完全知晓“baellerry”商标的存在。夏振加的“baellerry”商标在国内钱包市场具有一定知名度。（3）“Wallerry”商标有明显的模仿“baellerry”商标的意图。（4）柏思欧皮具厂存在以“Wallerry”商标销售“baellerry”商标钱包的行为。其网站销售页面展示的照片均为“Wallerry”商标，但夏振加实际收到的钱包使用了“baellerry”商标。2.一审判决认定柏思欧皮具厂销售的“baellerry”商标钱包是从夏振加处购买，属事实认定错误。（1）柏思欧皮具厂提供了定做的打样“baellerry”商标钱包。（2）柏思欧皮具厂出售了1050个“baellerry”商标钱包给第三人“深圳市康斯达尔科技有限公司”，被深圳市市场监督管理局龙华监管局当场查获。（3）柏思欧皮具厂提供的证据显示其只购买了夏振加取证到的“baellerry”商标钱包中的少量数量、部分款式。（4）柏思欧皮具厂庭审中当庭表示此事与吴水平有关，该人是夏振加曾经的代加工厂家。柏思欧皮具厂辩称，1.“Wallerry”标识已经国家知识产权局予以审定公告，表明行政机关已经认定“Wallerry”与“baellerry”注册商标不相同亦不相近似。2.“Wallerry”标识不存在模仿“baellerry”商标的情形。3.货号数字部分是代加工厂使用的模具编号，货号数字部分相同，不是柏思欧皮具厂刻意所为。4.柏思欧皮具厂网店信息从没有“打样”内容，夏振加以赵政名义购买钱包的订单信息所显示的“打样”的内容，是夏振加自己的选择，不代表柏思欧皮具厂的意思。在案证据不足以证实柏思欧皮具厂生产标注“baellerry”商标钱包等皮具产品。5.柏思欧皮具厂销售给赵政标注“baellerry”商标钱包均有合法来源，以“Wallerry”标识的名义销售“baellerry”商标钱包，不属于商标法第五十七条规定的侵权类型。阿里巴巴公司辩称，1.阿里巴巴公司系提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，相应法律后果应由用户自行承当。2.阿里巴巴公司在诉前不知晓侵权信息，不存在主观过错。3.阿里巴巴公司在事前已尽到注意义务，在事后已采取制止侵权的必要措施。夏振加向一审法院起诉，请求：1、判令柏思欧皮具厂、阿里巴巴公司立即删除阿里巴巴平台侵权商铺销售链接；2、判令柏思欧皮具厂立即销毁侵权产品生产模具、设备及库存侵权产品、半成品等；3、判令柏思欧皮具厂赔偿夏振加经济损失以及为制止侵权支出的合理费用共计750000元；4、判令柏思欧皮具厂承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：夏志高经国家商标局核准注册第7294654号“baellerry”商标，核定使用商品(第18类)：皮板、钱包、背包、手提包、旅行包（箱）、家具用皮装饰、皮制系带、伞、手杖、宠物服装。注册有效期自2010年10月07日至2020年10月6日。在2015年6月28日，国家商标局核准第7294654号商标转让注册，受让人为夏振加。柏思欧皮具厂于2016年3月7日注册成立，是个体工商户，经营者：梁嘉辉，经营范围为皮革制品加工、销售。2019年5月24日，夏振加以赵政的名义登录阿里巴巴网，进入柏思欧皮具厂在阿里巴巴网开设的网店，在该网店下单购买了7个钱包，其中有2个钱包标注“baellerry”商标，该2个钱包为同款，货号均为D1282，其余5个钱包均标注“wallerry”标识。2019年6月20日，夏振加以赵政的名义登录阿里巴巴网，进入柏思欧皮具厂在阿里巴巴网开设的网店，在该网店下单购买了13个钱包，其中有1个钱包标注“baellerry”商标，其余钱包标注“wallerry”标识。2019年9月30日，夏振加以赵政的名义登录阿里巴巴网，进入柏思欧皮具厂在阿里巴巴网开设的网店，在该网店下单购买了9个钱包，其中有5个钱包标注“baellerry”商标，有3个钱包标注“wallerry”标识，还有1个钱包标注其他标识。在2017年至2019年期间，柏思欧皮具厂曾以梁同欢、纪滨、李文杰、冯晓美等人名义向夏振加、义乌市振新皮具有限公司、义乌市捷丰皮具有限公司在阿里巴巴网开设的网店购买了部分“baellerry”钱包。2018年11月5日，柏思欧皮具厂的经营者梁嘉辉向国家商标局申请注册“wallerry”商标，国家知识产权局于2019年5月13日初步审定并公告。阿里巴巴公司已经对柏思欧皮具厂在阿里巴巴网开设的网店中涉嫌侵权商品的销售链接予以删除，夏振加申请撤回对阿里巴巴公司的起诉。一审法院认为，关于柏思欧皮具厂使用“wallerry”标识是否侵犯第7294654号“baellerry”注册商标专用权的问题。根据本案查明的事实，柏思欧皮具厂的经营者梁嘉辉于2018年11月5日向国家商标局申请注册“wallerry”商标，国家商标局于2018年11月9日受理了该商标的注册申请，并于2019年5月13日对该申请予以初步审定公告，但还未作出准予注册的决定，“wallerry”标识能否被准予注册尚处于不确定状态，现有证据不足以证明柏思欧皮具厂在钱包上使用“wallerry”标识构成对第7294654号“baellerry”注册商标专用权的侵犯。关于柏思欧皮具厂销售标注“baellerry”标识的钱包是否侵犯第7294654号“baellerry”注册商标专用权的问题。本案中，夏振加主张柏思欧皮具厂自行生产标注“baellerry”标识的钱包，侵犯了第7294654号“baellerry”注册商标专用权。由于夏振加允许消费者购买并销售其生产的“baellerry”注册商标的钱包，在2017年至2019年期间，柏思欧皮具厂曾以他人名义向夏振加以及其他公司在阿里巴巴网开设的网店中购买了标注“baellerry”注册商标的钱包，柏思欧皮具厂已经通过购买方式合法取得了一部分标注“baellerry”注册商标的钱包，并有权利将这一部分钱包予以销售。夏振加主张柏思欧皮具厂销售的标注“baellerry”标识的钱包是其自行生产的，但是未能提供充分证据予以证实，一审法院不予采纳。因此，夏振加主张柏思欧皮具厂销售标注“baellerry”标识的钱包侵犯第7294654号“baellerry”注册商标专用权，理据不足，一审法院不予支持。如前所述，夏振加请求柏思欧皮具厂销毁侵权产品生产模具、设备以及库存侵权产品、半成品，并请求赔偿经济损失和制止侵权行为支出的合理费用，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。另外，夏振加请求柏思欧皮具厂、阿里巴巴公司立即删除阿里巴巴网侵权商品销售链接，鉴于阿里巴巴公司已经对柏思欧皮具厂在阿里巴巴网开设的网店中相关商品的销售链接予以删除，本案已无需再作处理。此外，夏振加申请撤回对阿里巴巴公司的起诉，是对自身诉讼权利的处分，一审法院将另行作出处理。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回夏振加的诉讼请求。一审案件受理费11300元，由夏振加负担。二审中，夏振加向本院提交以下新的证据材料：证据1.柏思欧皮具厂企业信用信息，拟证明柏思欧皮具厂经营范围包括皮革加工，具有生产、加工能力。证据2.Burberry、baellerry、wallerry商标详情，拟证明“wallerry”与“burberry”不相似，但与“baellerry”字体及首尾字母设计完全一致。证据3.柏思欧皮具厂提供来源的订单账号情况及绑定的支付宝实名情况，拟证明柏思欧皮具厂提供来源的账号绑定的支付宝都实有其人，并不是柏思欧皮具厂，账号“康斯达尔4”的支付宝实名为“周波”，是深圳市康斯达尔科技有限公司法人，柏思欧皮具厂合法来源不成立。证据4.柏思欧皮具厂提供合法来源的商品详情，拟证明夏振加取证的商品款式相同，但部分颜色在合法来源证据中不存在；且购买价格普遍低于柏思欧皮具厂合法来源价格，不合常理。柏思欧皮具厂质证认为：对证据1的三性无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，但“Wallerry”标识不存在模仿“baellerry”商标的情形；对证据3、4的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。柏思欧皮具厂亦向本院提交以下新的证据材料：证据1.企业信用信息，拟证明新兴县东成镇铉飞皮具厂的经营者是梁西文，梁西文关于货号的问题出具了证明给柏思欧皮具厂，提供了涉案货号模具与非涉案货号模具给柏思欧皮具厂拍照。货号数字部分是代加工厂家的模具编号，不由委托加工人编写，柏思欧皮具厂与夏振加使用的货号数字部分相同、字母部分相似，并不存在刻意混淆意图。证据2.照片，拟证明柏思欧皮具厂在打格厂家拍摄了涉案模具，模具编号：1282、3027是通用的模具。证据3.网页截图，拟证明“BadFilms”是可以在网上随意下载且免费使用的商业通用字体，柏思欧皮具厂“wallerry”标识的字体是采用了“BadFilms”，不存在模仿夏振加“baellerry”商标的情况。证据4.商标注册证，拟证明国家知识产权局注册“batsinwallerry”商标给柏思欧皮具厂，在第18类商品上使用。该商标包括了争议“wallerry”标识，说明国家知识产权局认为“wallerry”标识与包括“baellerry”在内的注册商标既不相同，亦不近似。夏振加质证认为：对证据1、2的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可；该两组证据反而证明了夏振加与柏思欧皮具厂同时委托同一厂家进行加工，并且使用的模具、型号都是相同的，表明柏思欧皮具厂生产了与夏振加相同款式的钱包；对证据3的三性不予认可；对证据4的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。本院认证认为，关于“wallerry”标识与“baellerry”注册商标是否近似的证据，以及标注有“baellerry”商标的被诉侵权产品来源的证据，本院将在下文中予以综合分析认定，其他证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院经审理查明：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明以下事实：1.夏振加一审提交的店铺购买时间戳取证证据显示，其所浏览的柏思欧皮具厂网店宣传页面及下单购买的链接均未出现有“baellerry”标识的产品图片。一审法院认定事实中关于夏振加进入柏思欧皮具厂在阿里巴巴网开设的网店下单购买的钱包有“baellerry”标识的事实有误。“baellerry”标识钱包产品仅出现在夏振加收取的被诉侵权产品（原稿中未见）实物中。夏振加在提交法庭的被诉侵权产品购买清单中表示有一款标注有“baellerry”标识的产品实物可能来源于夏振加。2.柏思欧皮具厂一审提交的合法来源抗辩证据均系案外人从夏振加处购买“baellerry”钱包的证据，但案外人均未出庭作证证明其系受柏思欧皮具厂委托购进“baellerry”钱包。3.夏振加本案未提交其维权合理开支的相应证据。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。综合各方的上诉理由与答辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.柏思欧皮具厂使用的“Wallerry”标识是否构成侵害夏振加注册商标“baellerry”的注册商标专用权；2.柏思欧皮具厂是否生产、销售标注有“baellerry”商标的被诉产品以及该标识的使用是否构成商标侵权；3.如构成侵权，柏思欧皮具厂如何承担相应的民事责任。一、关于柏思欧皮具厂使用的“Wallerry”标识是否构成侵害夏振加注册商标“baellerry”的注册商标专用权的问题本案中，柏思欧皮具厂确认生产、销售、许诺销售标注有“Wallerry”标识的钱包。经查，该标识目前仅处于初步审定公告状态，不属于经核准注册的注册商标。该标识与“baellerry”注册商标之间的商标侵权纠纷，人民法院依法可予审理。夏振加本案主张柏思欧皮具厂使用的“Wallerry”标识构成侵害夏振加注册商标“baellerry”的注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。柏思欧皮具厂抗辩认为，“Wallerry”标识与“baellerry”注册商标不相同亦不相近似。关于商标侵权近似比对的问题，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该解释第十条规定，在判断商标是否相同或者近似时，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标进行整体比对，又要对商标主要部分进行比对，同时还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，“Wallerry”标识与“baellerry”注册商标均为文字标识，均属臆造词，无特殊含义。经比对，二者部分字母不同，尤其是首字母不同导致标识的整体发音存在较大差异。夏振加本案虽提交“baellerry”商标在钱包行业的阿里指数排名证明该商标具有知名度，但未能提交该商标历年所获荣誉和广告宣传等证据，故其证明“baellerry”注册商标在被诉侵权行为发生时具有一定知名度的举证并不充分。本院综合考虑商标文字的字形、读音、含义以及“baellerry”注册商标的知名度因素，认定“Wallerry”标识与“baellerry”注册商标不构成近似。夏振加主张柏思欧皮具厂使用的“Wallerry”标识构成侵害夏振加注册商标“baellerry”的注册商标专用权，该主张缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院以“Wallerry”标识已经初审公告为由，未对“Wallerry”标识与“baellerry”注册商标进行近似侵权比对，该处理存在不当之处，但其认定柏思欧皮具厂在钱包上使用“Wallerry”标识不构成侵害夏振加注册商标“baellerry”的注册商标专用权的认定结论并无不当，依法可予维持。二、关于柏思欧皮具厂是否生产、销售标注有“baellerry”商标的被诉产品以及该标识的使用是否构成商标侵权的问题夏振加在一审庭审中向法庭提交的被诉侵权产品中，除了使用“Wallerry”标识的钱包外，还有为数不多的钱包标注有“baellerry”商标。该商标与夏振加注册商标“baellerry”完全相同。夏振加本案主张柏思欧皮具厂生产、销售标注有“baellerry”商标的被诉产品构成商标侵权。关于销售的问题。经查，夏振加提交法庭的被诉侵权产品系其在收货时自行拆封和自行封箱的。该收货过程仅有可信时间戳认证，没有相关人员监督整个收货过程。可信时间戳认证仅系针对电子证据产生的准确时间予以认证，本不足以对收取实物的真实性予以证明。但鉴于柏思欧皮具厂一审对此未提出异议，且未对一审判决提起上诉，本院对夏振加收货的真实性予以确认。根据该事实，本院认定柏思欧皮具厂公开销售了标注有与夏振加注册商标完全相同的“baellerry”商标的钱包产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项关于销售侵犯注册商标专用权的商品属侵犯注册商标专用权的规定，上述行为构成侵害夏振加注册商标专用权的行为。柏思欧皮具厂本案提出合法来源抗辩，主张被诉侵权产品来源于夏振加，并提交案外人从夏振加处购买“baellerry”商标钱包产品的订单、付款等证据。但因案外人均未出庭作证，不能证明案外人的购买行为系受柏思欧皮具厂的委托，故柏思欧皮具厂提交的合法来源抗辩证据未能形成完成的证据链条证明其主张，其应承担举证不能的法律后果。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于制造的问题。夏振加本案提交的证明柏思欧皮具厂构成制造侵权行为的证据主要包括柏思欧皮具厂的工商登记经营范围和行政查封视频证据。经查，行政查封视频证据为夏振加自行摄制，真实性未得到行政机关的认可，夏振加向深圳市市场监督管理局龙华监管局投诉所称的柏思欧皮具厂销售1050个标注有“baellerry”商标的钱包产品给案外人之事尚无确凿证据予以证实，故本院对其自行摄制的视频不予采信。虽然柏思欧皮具厂的工商登记经营范围包括皮具生产，但单凭该证据不能推定柏思欧皮具厂生产了案涉标注有“baellerry”商标的钱包产品。夏振加主张柏思欧皮具厂构成制造侵权行为，理据不足，本院不予支持。夏振加相应提出的要求柏思欧皮具厂立即销毁侵权产品生产模具、设备及库存侵权产品、半成品，亦无依据，本院不予支持。三、关于柏思欧皮具厂的责任承担问题如前所述，柏思欧皮具厂公开销售侵害夏振加注册商标专用权的钱包产品，构成商标侵权行为，依法应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条的规定，侵害民事权益，应当承担侵权责任。该法第十五条规定承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”鉴于阿里巴巴公司已经对柏思欧皮具厂在阿里巴巴网开设的网店中相关商品的销售链接予以删除，故本案无需再判令停止侵权。夏振加诉请法院判令柏思欧皮具厂赔偿经济损失及为制止侵权支出的合理费用合共750000元。经查，夏振加提交了柏思欧皮具厂通过网络渠道销售皮包产品的数量作为赔偿依据。然而，夏振加所固定的网络销售证据均未出现“baellerry”商标的钱包产品，不能作为认定柏思欧皮具厂销售“baellerry”商标钱包产品的销售数量依据。因双方在本案中均未提交证据证明夏振加因被侵权所受到的实际损失、柏思欧皮具厂因侵权获得的利益，亦无可供参考的商标许可使用费标准，本院综合考虑以下因素酌定赔偿数额：1.涉案注册商标的知名度低；2.被诉侵权行为系销售侵权；3.夏振加为维权使用了时间戳认证的取证方式并委托诉讼代理人参与本案诉讼。故酌定柏思欧皮具厂赔偿夏振加经济损失及合理维权费用20000元。综上所述，夏振加上诉请求部分成立，对其有理部分，应予支持；一审法院认定事实部分不清，适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省云浮市中级人民法院(2019)粤53民初102号民事判决；二、新兴县新城镇柏思欧皮具厂于本判决发生法律效力之日起十日内向夏振加赔偿经济损失及合理维权费用20000元；三、驳回夏振加的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11300元，二审案件受理费11300元，合计22600元，由夏振加负担11300元，新兴县新城镇柏思欧皮具厂负担11300元。本判决为终审判决。审 判 长 欧丽华审 判 员 肖少杨审 判 员 叶 丹二〇二〇年十二月十日法官助理 伍旖凡书 记 员 田 青