甘肃省张掖市中级人民法院刑事裁定书（2020）甘07刑终110号原公诉机关甘肃省高台县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某1，浙江省永嘉县人，户籍地浙江省温州市永嘉县，现住浙江省诸暨市。2019年4月12日因涉嫌开设赌场罪被高台县公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于高台县看守所。辩护人张某、方某，甘肃正峰律师事务所律师。原审被告人唐某1，广东省化州市人，住广东省化州市。2018年11月28日因涉嫌赌博罪被高台县公安局刑事拘留，2019年1月5日因涉嫌开设赌场罪被逮捕。现羁押于高台县看守所。原审被告人莫某1，广东省化州市人，住广东省化州市。2018年12月18日因涉嫌赌博罪被高台县公安局刑事拘留，2019年1月5日因涉嫌开设赌场罪被逮捕。现羁押于高台县看守所。原审被告人唐某2，广东省化州市人，住广东省化州市。2018年11月29日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留并上网追逃，2019年1月4日被批准逮捕，2019年10月31日投案自首后被逮捕。现羁押于临泽县看守所。原审被告人吴某，广东省化州市人，住广东省化州市。2018年12月4日因涉嫌赌博罪被高台县公安局刑事拘留，2019年1月5日因涉嫌开设赌场罪被逮捕。现羁押于高台县看守所。原审被告人唐某3，广东省化州市人，户籍地广东省化州市，现住广东省东莞市。2019年1月4日因涉嫌开设赌场罪被高台县人民检察院批准逮捕，2019年8月26日被执行逮捕。现羁押于高台县看守所。原审被告人莫某2，广东省化州市人，户籍地广东省化州市，现住广州市番禺区。2018年12月2日因涉嫌赌博罪被高台县公安局刑事拘留，2019年1月5日因涉嫌开设赌场罪被逮捕。于2020年11月1日刑满释放，同日被取保候审。原审被告人莫某3，广东省化州市人，户籍地广东省化州市，现住广州市番禺区。2018年12月8日因涉嫌赌博罪被高台县公安局刑事拘留，2019年1月5日因涉嫌开设赌场罪被逮捕。于2020年11月7日刑满释放，同日被取保候审。高台县人民法院审理高台县人民检察院指控被告人唐某1、莫某1、唐某2、吴某、唐某3、莫某2、莫某3、陈某1犯开设赌场罪一案，高台县法院于2020年10月26日作出(2019)甘0724刑初95号刑事判决。宣判后，被告人陈某1不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法提审了被告人，组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：一、2015年，被告人唐某1在网络赌博游戏平台赌博输钱后，为弥补经济损失，萌生通过在网络赌博游戏平台做代理，为赌博玩家贩卖游戏币从中牟利之念。2015年5月，唐某1通过网上他人介绍成为网络赌博贩卖游戏币代理人，并与莫某1预谋后共同出资购买笔记本电脑、手机、银行卡等作案工具，注册微信和支付宝账号，在通过向网友学习掌握网络赌博平台贩卖游戏币的方法和要领后，加入网络赌博游戏平台，采取低价买进再高价卖出的方式，为游戏平台参与赌博的游戏玩家充值兑换游戏币。自2015年6月以来，被告人唐某1、莫某1设立工作室，先后雇佣被告人唐某2、吴某、唐某3、莫某2、莫某3，在广西省南宁市、老挝、泰国、广东省广州市、化州市等地租赁房屋作为作案场所，以电脑、手机、银行卡、支付宝、微信、QQ账号为作案工具，先后在“宝博”、“850”、“325”等多个网络赌博游戏平台注册账号后，利用微信、QQ联系及支付宝、微信、银行卡转账结算的方式，为在该网络赌博游戏平台的参赌玩家充值贩卖游戏币。期间，唐某1、莫某1负责工作室经营管理，吴某、唐某2、唐某3、莫某2、莫某3在工作室轮流值守实施具体操作。自2016年1月4日至2018月11月30日，该工作室共向参赌人员赵建鹏等9252人出售游戏币267726次，收取兑换虚拟游戏币折合人民币69776657.6元，非法获利200余万元。唐某1、莫某1根据唐某2、吴某、唐某3、莫某2、莫某3的工作业绩，每月向上述人员支付3000至7000元不等的工资后，剩余获利由唐某1、莫某1二人平分。其中：唐某2自2015年9月至2018年11月期间，在境内和7次境外为赌博网站贩卖游戏币，非法获利18万余元；吴某自2015年9月至2018年5月期间，在境内和6次境外为赌博网站贩卖游戏币，非法获利6万余元；莫某2自2017年10月至2018年5月期间，在境内和3次境外为赌博网站贩卖游戏币，非法获利3万余元；唐某3自2017年10月至2018年11月期间，在境内和5次境外为赌博网站贩卖游戏币，非法获利4万余元；莫某3自2018年5月至2018年11月期间，在境内和2次境外为赌博网站贩卖游戏币，非法获利1.5万余元。案发后，从被告人唐某1处扣押人民币88509.7元、港币2471.2元、澳元807元、泰铢1562元，从被告人莫某1妻子周小霞处扣押人民币430000元、丰田牌汽车1辆，从被告人莫某2父亲处扣押人民币7000元。高台县公安局冻结被告人唐某1深圳红岭创投科技股份有限责任公司账户资金178321.37元，广发银行账户资金223893.15元，唐新泽农业银行账户资金120857.64元，林利平农业银行账户资金70863.58元，熊少孟农业银行账户资金305638.44元。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、被告人户籍信息资料、扣押决定书及照片、协助冻结财产通知书、调取证据通知书及相关材料、电子证据检查工作记录、辨认笔录、辨认现场笔录及照片、唐某1等人持有证件及出入境记录信息、会计鉴定意见书、鉴定意见通知书、被告人的供述和辩解、证人证言、认罪认罚具结书等。二、2018年3月，被告人陈某1在网络赌博游戏平台参与赌博输钱后，为弥补经济损失，产生通过网络游戏平台为参与赌博的玩家贩卖游戏币以从中牟利之念。2018年4月，陈某1在浙江省诸暨市××道租赁房屋，购置台式电脑、便携式电脑、手机并准备银行卡、支付宝、微信账号等作案工具后，通过自己参赌和向曾在850赌博游戏平台参与赌博过程中为其充值兑换游戏币的上家学习掌握贩卖游戏币的方法和要领后，加入名为“帝国商务”的QQ群，并雇佣季陈星，与同在该QQ群参与贩卖游戏币的唐某1等人在网络赌博游戏平台为该平台参与赌博的游戏玩家充值兑换游戏币。期间，陈某1为顺利帮玩家充值贩卖游戏币，与被告人唐某1等人的工作室之间互相买卖游戏币。自2018年4月1日至2019月4月11日，被告人陈某1先后利用微信、支付宝和银行卡账号在“850”网络赌博游戏平台，向1176个参赌人员出售游戏币14605次，收取兑换虚拟游戏币折合人民币22043639.93元，非法牟利108496.03元。案发后，从被告人陈某1父亲陈某2处扣押人民币41066元、从陈某1妻子周某处扣押人民币650000元，陈某1主动上交非法所得92422.99元，季陈星主动上交非法所得16073.04元。认定上述事实的证据有：案件线索来源、抓获经过、户籍信息、不起诉决定书、搜查证、搜查笔录及照片、检查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单及照片、接受证据材料清单、调取证据通知书、调取证据清单及材料、手机检查笔录及照片、冻结通知书、会计鉴定意见书、鉴定意见通知书、被告人陈某1供述、季陈星供述、证人证言、认罪认罚具结书等。原审法院认为，被告人唐某1、莫某1、唐某2、吴某、唐某3、莫某2、莫某3、陈某1明知他人在网络赌博平台实施赌博违法犯罪活动，而为之提供代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，其行为构成开设赌场罪。其中被告人唐某1、莫某1、唐某2、吴某、唐某3、莫某2、陈某1违法所得数额3万元以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第一条第二款第（五）项“参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的”之规定，属于情节严重，法定刑期在三年以上。在共同犯罪中，唐某1、莫某1组织、指使唐某2、吴某、唐某3、莫某2、莫某3在赌博网站充值贩卖游戏币，起了主要作用，系主犯。唐某2、吴某、唐某3、莫某2、莫某3起到了次要辅助作用，系从犯，可依法减轻处罚，并根据各被告人的主观恶性大小、参与时间长短、非法获利多少等情况区别量刑。莫某1、唐某2具有自首情节，依法从轻或者减轻处罚。唐某1、莫某1、唐某2、吴某、唐某3、莫某2、莫某3、陈某1自愿认罪认罚，依法从轻处罚。案发后从各被告人或其亲属处追回部分赃款，减少了社会危害性，可酌情对被告人从轻处罚，其中莫某1、陈某1及其亲属积极主动退赃，依法从轻处罚。各被告人多次、长时间为赌博网站充值游戏币，不应认定为初犯、偶犯。对被告人实施犯罪的电脑、手机、银行卡等作案工具依法没收，对冻结、扣押的涉案赃款、汽车依法没收，上缴国库。经审查，根据陈某1、季陈星供述和周某、陈某2的证言，应当认定周某微信和支付宝内现金650000元系陈某1开设赌场和赌博的违法所得，应予没收。陈某2处扣押的现金41066元不能证明与案件有关联性，予以返还。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决一、被告人唐某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金100000元。被告人莫某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金60000元。被告人唐某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金20000元。被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金5000元。被告人唐某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金5000元。被告人莫某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金4000元。被告人莫某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金3000元。被告人陈某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。二、对涉案的作案工具电脑、手机、银行卡等予以没收，上缴国库（详见高台县人民检察院随案移交物品清单）。三、对冻结、扣押的非法所得人民币2075603.38元及孳息（其中唐某1处扣押88509.7元、名下银行卡账户资金223893.15元、熊少孟名下银行卡账户资金305638.44元、唐新泽名下银行卡账户资金120857.64元、林利平名下银行卡账户资金70863.58元、季陈星名下银行卡账户资金519.5元、唐某1在深圳红岭创投科技股份有限公司名下的投资178321.37元、周小霞处扣押现金430000元、处扣押现金7000元、周某处扣押现金650000元）、港币2471.2元、澳元807元、泰铢1562元、丰田牌汽车一辆予以没收，上缴国库。四、陈某1交纳的非法所得92422.99元、季陈星交纳的非法所得16073.04元，共计108496.03元，由高台县公安局上缴国库。五、从陈某2处扣押的现金41066元返还陈某2。宣判后，被告人陈某1提出如下上诉意见：其无犯罪前科且主动上交违法所得，系初犯、偶犯，一审量刑过重，应当判处缓刑；周某处扣押的650000元系案外财产，应予以返还。辩护人张某、方某辩称，上诉人陈某1如实供述全部犯罪事实，在整个案件中系从犯，并且案发后主动退还全部违法所得并主动缴纳罚金，建议适用缓刑；其他意见与上诉人上诉意见一致。经二审审理查明的事实与一审认定的一致，认定事实的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够互相印证，本院予以确认。对上诉人陈某1所提周某处扣押的650000元系案外财产的上诉意见，经审查认为，证人周某、陈某2的证言以及陈某1、季陈星的供述，足以证明周某的微信及支付宝内650000元现金系陈某1转入，并实际掌控，上诉人亦无提供证据来印证其辩解意见，故该上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人陈某1所提一审量刑过重、应该适用缓刑的上诉意见，经审查认为，一审判决已对陈某1及其亲属积极退赃、自愿认罪认罚等从轻情节予以充分考虑并依法从轻处罚，且上诉人陈某1的行为不符合适用缓刑的条件，该上诉意见于法无据，本院不予采纳。关于上诉人的辩护人所提陈某1在本案中属于从犯，应从轻处罚的辩护意见，经审查认为，上诉人陈某1开设赌场案和原审被告人唐某1、莫某1、唐某2、吴某、唐某3、莫某2、莫某3等人开设赌场案虽然同案审理，但上诉人陈某1与其他各被告人之间无开设赌场的意思联络，更没有共同实施开设赌场的行为，上诉人陈某1所实施的行为系单独犯罪，并非与本案其他被告人之间的共同犯罪，不应认定为从犯，该辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 静审判员 刘玉明审判员 杨惠玲二〇二〇年十二月二十四日法官助理 郝海芸书记员 张 琪