河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16670号上诉人（原审原告）：付铄，女，汉族，1995年1月7日出生，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：孙军招，河南元慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹少勇，河南元慧律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南买卖多电子商务有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商都路**。法定代表人：胡士才，董事长。上诉人（原审被告）：河南中广农业信息开发有限公司，住，住所地郑州市金水区纬一路**广播大厦**/div>法定代表人：杨学识，总经理。上诉人（原审被告）：河南新农村频道传媒有限公司，住所地郑，住所地郑州市金水区花园路**润达商务大厦****v>法定代表人：张克宣，经理。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：李洋，河南明治律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：陈巧兰，河南明治律师事务所律师。原审被告：河南中原福塔电子商务有限公司，住所地郑州经济技术开，住所地郑州经济技术开发区航海东路**** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：周旭方，执行董事。委托诉讼代理人：梁要伟，男，1992年11月9日出生，汉族，住武汉市洪山区，系公司员工。上诉人河南买卖多电子商务有限公司、河南中广农业信息开发有限公司、河南新农村频道传媒有限公司及上诉人付铄因劳动争议一案，均不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初12952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法对此案进行了审理。本案现已审理终结。河南买卖多电子商务有限公司、河南中广农业信息开发有限公司、河南新农村频道传媒有限公司上诉请求：1、请求依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初12952号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由付铄承担。事实与理由：一、本案基本事实：2015年11月，河南中广农业信息开发有限公司、河南新农村频道传媒有限公司、河南买卖多电子商务有限公司欲设立河南广电县域传媒有限公司。该公司名称获得预核准后，因其他原因，未开展筹办事宜即终止设立。诉讼中得知，该终止设立的公司，被他人刻制河南广电县域传媒有限公司（筹备组）公章，在未经上诉人授权或同意的情况下，他人擅自使用县域传媒筹备组名义经营河南广电欢腾购物频道，进行实际招工和经营，并使用河南中原福塔电子商务有限公司财务走账，上诉人对此并不知情。二、上诉理由：1、河南广电县域传媒有限公司在获得名称预核准后，并未正式注册成立。上诉人未授权任何人或组织以河南广电县域传媒有限公司筹备组名义招聘员工、开展经营。上诉人对刻制县域传媒筹备组印章行为不知情，既未授权亦未追认，其他单位擅自使用县域传媒筹备组名义产生的法律后果，应由实际行为人承担，上诉人预设立的公司名义被盗用，属于实质上的受害人，不应对他人的违法行为承担连带责任。2、他人使用县域传媒筹备组名义经营过程中，资金来源、人员任命、办公场地等，上诉人均未参与、不知情、未同意、未批示投资、未分成，也未签批过相关单据，也从未有个人或者组织向上诉人汇报该公司的人事任命、经营状况等信息。在一审庭审中已查明，设立中公司筹备组所需资金、场所、人员、工资均是以欢腾购物频道的名义实际实施，河南广电县域传媒筹备组的经营行为与上诉人没有任何关联，原审被告石常启非经上诉人授权，以县域传媒筹备组名义开展经营，筹备组成员主要来自对外招聘和其他单位派员，未在上诉人处备案，对他人使用筹备组名义的行为造成的后果，不应由上诉人承担。3、公司法规定，发起人仅对因设立公司行为产生的费用和债务承担连带责任。本案中，他人以县域传媒公司（筹备组）名义竟实质招聘员工、开展经营长达三年多，被上诉人主张的工资也系被上诉人参与县域传媒公司（筹备组）长达三年多无照经营期间的工资，从款项性质上根本不属于因设立公司产生的费用或债务，况且上诉人也不是实质开展经营行为人，也没有授权或认可他人实施，上诉人对此也不知情，所以一审判决上诉人与被上诉人存在劳务关系，并承担赔偿责任，不仅明显适用法律错误，且判决结果错误。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提出上诉，望依法支持上诉人的上诉请求。付铄上诉请求：1、请求依法撤销郑州市高新技术产业开发区人民法院2020年10月26日作出的（2020）豫0191民初12952号民事判决书中第一项并按照上诉人一审诉请39787.5元进行改判；2、本案一、二审诉讼诉讼费用由河南买卖多电子商务有限公司、河南中广农业信息开发有限公司、河南新农村频道传媒有限公司承担。事实与理由：原审判决对上诉人的判定存在事实错误，有失公平。2018年6月，上诉人经录用进入县域传媒筹备组进行工作，因县域传媒筹备组经营问题，导致上诉人在刚过实习期仅正常发放两个月工资的情况下，便全面停发了职工工资，因此导致上诉人在向一审法院提交银行流水时仅有5笔工资发放的显示，原审法院在计算上诉人平均数额工资标准时，将上诉人在实习期间的工资也进行了累加计算，最终按照平均工资1831元的标准进行了支持，根据郑州市最低工资标准1900元来看，该数额也低于郑州市最低工资标准，明显有违客观逻辑，因此上诉人认为计算工资的方式应该按照上诉人正常上班期间的正常发放工资进行累计，而实习期作为非正常发放的工资，不能够代表上诉人的实际待遇情况，因此应当予以排除计算之外。上诉人付铄针对上诉人河南买卖多电子商务有限公司、河南中广农业信息开发有限公司、河南新农村频道传媒有限公司的上诉答辩称：原审法院认定事实清楚，判令三家公司承担连带责任并无不当，但付铄应得工资计算标准存在明显错误，请贵院予以查明后进行改判。河南买卖多电子商务有限公司、河南中广农业信息开发有限公司、河南新农村频道传媒有限公司针对上诉人付铄的上诉答辩称：基本答辩观点同三公司上诉状陈述观点。付铄向一审法院起诉请求判令：1、被告支付拖欠2018年10月至2019年12月15个月工资39787.5元；2、被告支付未签订劳动合同期间双倍工资合计29177.5元；3、被告支付2个月经济赔偿金合计10610元；4、被告补交2018年7月至2019年12月未缴纳社保造成损失合计19548元；5、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：企业名称预先核准申请书显示：申请企业名称为河南广电县域传媒有限公司，投资人为新农村频道、中广公司、买卖多公司。2015年11月20日，郑州市工商行政管理局企业名称预先核准通知书显示：同意预先核准3个投资人出资设立河南广电县域传媒有限公司。以上预先核准企业名称保留至2016年5月20日，保留期内企业名称不得用于从事经营活动，不得转让。经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。2015年11月27日上午，河南省新闻出版广电局召开党组会，研究成立河南广电县域传媒集团及河南电视台欢腾购物频道运营主体调整事宜并作出河南省新闻出版广电局［2015］23号党组会议纪要：同意河南电视台授权河南广电县域传媒集团独家经营欢腾购物频道全时段电视购物经营业务，授权期限2年，自2016年1月1日至2017年12月31日……河南广电县域传媒集团股权结构新农村频道占股33％，买卖多公司占股23％，中广公司占股15％．．．。2015年12月3日，河南省新闻出版广电局派赵强、马全至公安部门刻制“河南广电县域传媒有限公司（筹备组）”印章。2016年1月6日，经县域传媒公司（筹备组）申请，县域传媒公司筹备期的账务处理放在福塔公司账务上。2018年6月，原告进入县域传媒公司筹备组工作。根据原告提交福塔公司代发2018年10月31日至2019年4月16日期间工资银行流水，经计算，原告月平均工资为1831元。2018年10月份至2019年12月份的工资计27465元未发。2020年5月25日，原告向郑州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决福塔公司支付2018年10月至2019年12月期间工资39787.5元、未签订劳动合同双倍工资差额29177.5元、2个月的经济赔偿金10610元、未缴纳社保造成损失。该委于2020年6月29日作出郑经劳人仲案字［2020］139号仲裁裁决，以付铄提供证据不能证明其与福塔公司之间存在事实劳动关系为由驳回全部仲裁请求。2020年8月10日，原告诉至原审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，河南广电县域传媒有限公司未成立，不具备用工主体资格，原告与其之间应为劳务关系。公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。据此，原告要求三发起人新农村频道、买卖多公司、中广公司对设立公司行为赔偿拖欠工资39787.5元的请求，于法有据，根据原审法院查明事实，原审法院对其中27465元予以支持，超出部分不予支持。原告其他请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。被告新农村频道、买卖多公司、中广公司辩称不承担责任的意见，不予采纳。福塔公司相应意见予以采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，郑州市高新技术产业开发区人民法院判决如下：一、被告河南新农村频道传媒有限公司、河南买卖多电子商务有限公司、河南中广农业信息开发有限公司于判决生效后十日内连带支付原告付铄工资27465元；二、驳回原告付铄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南新农村频道传媒有限公司、河南买卖多电子商务有限公司、河南中广农业信息开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对当事人二审争议事实的认定与原审判决认定事实一致。本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。本院对付铄、河南买卖多电子商务有限公司、河南中广农业信息开发有限公司、河南新农村频道传媒有限公司的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人付铄预交的二审案件受理费10元由付铄负担；河南买卖多电子商务有限公司、河南中广农业信息开发有限公司、河南新农村频道传媒有限公司预交的二审案件受理费10元由该三公司负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二〇年十二月十六日书记员  汪 雨