山东省聊城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁15刑再15号 原抗诉机关山东省高唐县人民检察院。 原审被告人赵建海，男，1987年12月10日出生于山东省临清市，汉族，初中文化，无业，住临清市。因犯故意伤害罪于2006年6月6日被山东省临清市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；2009年3月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月17日被逮捕，同年7月1日被取保候审，2009年7月1日被山东省临清市人民法院以犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；2010年12月11日因涉嫌犯强迫交易罪被逮捕，2011年9月23日被取保候审，同日被山东省临清市人民法院以犯强迫交易罪判处有期徒刑一年六个月，与原判刑罚实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金5万元（已缴纳）。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2005年3月4日被临清市公安局决定刑事拘留（在逃），2006年4月3日被执行刑事拘留，同年4月24日被取保候审；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2010年10月8日被河北省临西县人民检察院批准逮捕（在逃），2010年10月15日被临西县公安局取保候审，2012年9月11日被临西县人民检察院批准逮捕（在逃）；因涉嫌犯故意伤害罪于2013年2月21日被临清市公安局决定刑事拘留（在逃），2017年1月20日被临清市公安局取保候审；因涉嫌犯窝藏罪于2018年8月28日被临清市公安局决定刑事拘留（在逃），同年9月11日被临清市公安局执行刑事拘留，同年10月18日被山东省高唐县人民检察院以涉嫌犯寻衅滋事罪批准逮捕，同日被高唐县公安局执行逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。 辩护人娄来广，上海段和段（济南。 山东省高唐县人民检察院指控被告人赵建海犯寻衅滋事罪、窝藏罪一案，山东省高唐县人民法院于2019年9月29日作出（2019）鲁1526刑初150号刑事判决。宣判后，山东省高唐县人民检察院提出抗诉，本院经二审审理于2019年12月25日作出（2019）鲁15刑终353号刑事判决。经提交本院审判委员会讨论，本院于2020年1月15日作出（2020）鲁15刑监1号再审决定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员袁家鹏、王迎浩出庭履行职务，原审被告人赵建海及其辩护人娄来广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定： （一）寻衅滋事 1.2005年2月27日晚9时许，在临清市天上人间迪厅舞池内，张某1酒后跳舞时因被害人陈某1碰了其一下，即对陈某1进行殴打，之后被告人赵建海、方某等人亦上前殴打陈某1，并用啤酒瓶砸向陈某1头部，与陈某1同行的临清市公安局民警王某上前制止，并表明公安人员身份，但赵建海和张某1、方某等人仍继续对陈某1、王某进行追打，后将二人打伤。其间，赵建海还叫嚣打的就是公安。案发后，经法医鉴定，被害人陈某1、王某之伤均属轻微伤。案发后，赵建海已赔偿被害人陈某1的经济损失并取得谅解。 上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：书证临清市公安局接受刑事案件登记表，调解协议书，谅解书；证人张某1、方某、李某1、胡某2、陈某2、吴某、邓某、尚某、刘某1、张某2、李某2等人证言；被害人陈某1、王某陈述；高唐县公安局出具的（高）公（刑）鉴（伤）字[2018]508号和509号《法医学人体损伤程度鉴定书》；辨认笔录；被告人赵建海供述等。 2.2010年5月31日中午，河北省临西县河西镇北队村村民钟某（已判刑）因买树招标事宜与赵某1、胡某1发生矛盾。当日14时许，钟某电话联系被告人赵建海过来捧场、帮忙，赵建海带人赶到后，钟某同时纠集任某（已判刑）等人来到临西县河西镇府心街聚福苑饭店门前持铁棍、砖块等将赵某1、胡某1打伤，并将胡某1的北京现代伊兰特汽车砸坏。案发后，经法医鉴定，被害人赵某1、胡某1之伤均属轻伤。经临西县物价局价格认证中心鉴定，被砸汽车受损价值人民币7274元。 上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：物证石头、砖头、被害人胡某1被砸坏的北京现代伊兰特轿车的照片；书证临西县公安局接受刑事案件登记表、在逃人员登记信息表、临西县公安局河西分局出具的证明、调解协议书、河北省临西县人民法院（2012）临刑初字第53号及（2014）临刑初字第04号刑事判决书；证人李某3、庞某、李某4、张某3、张某4、刘某2、董某、郑某、赵某2、李某5、赵某3、李某6、宋某1等人证言；被害人胡某1、赵某1陈述；鉴定意见临西县公安局出具的冀临公物证鉴字第010033号和010034号《刑事科学技术鉴定书》、高唐县公安局出具的（高）公（刑）鉴（伤）字[2018]506号和507号《法医学人体损伤程度鉴定书》及说明、临西县物价局价格认证中心出具的临价鉴字（2010）第043号价格鉴定结论书；辨认笔录；被告人赵建海和同案犯钟某供述等。 （二）窝藏 2012年10月9日，被告人赵建海被他人砍成重伤，其母亲赵某4（已判刑）认为是与赵建海有矛盾的宋某2指使他人所为。为报复宋某2，赵某4纠集刘某4、刘某3、姜某、邢某、周某五人（均已判刑）预谋教训宋某2。2013年1月30日上午，赵某4指使刘某3、姜某、邢某等人开车寻找宋某2。当日15时许，邢某驾车载着刘某4、刘某3、姜某、周某在临清市青年桥北“保良第一家饼卷肉饭店”门口发现宋某2，刘某4持自制单刃长刀、刘某3和周某持砍刀、姜某持车内的“仿真枪”下车追赶宋某2，邢某驾车紧追。宋某2逃至青年桥西第一个丁字路口北侧一家服装店门口时摔倒，并躲在服装店门口的一张铁床下，刘某4持自制长刀捅刺、砍击宋某2数刀、刘某3持砍刀砍击宋某2腿部数刀，后刘某4等人乘坐邢某驾驶的车辆逃离现场。宋某2经抢救无效死亡。经法医鉴定，宋某2腹部及双下肢可见多处创口，其中右腹股沟处斜形创口致右侧股动脉完全断裂，导致宋某2失血性休克死亡。2013年2月4日，被告人赵建海明知刘某3、姜某、邢某是犯罪的人，仍将三人带至河北省邢台市，并为三人在宾馆开房间，提供隐藏处所，帮助三人逃匿。 上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：书证抓获证明、发破案经过、办案说明及手机通话清单、办案说明、山东省聊城市中级人民法院（2014）聊刑一初字第5号刑事附带民事判决书及山东省高级人民法院（2014）鲁刑三终字第95号刑事判决书；证人姜某、刘某3、邢某、赵某4、孙某、付某证言；辨认笔录；被告人赵建海供述等。 本案的综合证据如下：被告人赵建海的户籍证明；聊城市公安局聊公指管字[2018]015号指定管辖决定书和临清市公安局临公（刑）移字[2018]12号移送案件通知书；临西县公安局临公（城区）移字[2018]0003号移送案件通知书；聊城市公安局聊公指管字[2018]018号指定管辖决定书和临清市公安局临公（刑）移字[2018]013号移送案件通知书；山东省临清市人民法院（2006）临刑初字第104号刑事判决书证实，被告人赵建海因犯故意伤害罪于2006年6月6日被该院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；山东省临清市人民法院（2009）临刑初字第96号刑事判决书，证实被告人赵建海因犯寻衅滋事罪于2009年7月1日被该院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；山东省临清市人民法院（2011）临刑初字第87号刑事判决书证实，被告人赵建海因犯强迫交易罪于2011年9月23日被该院判处有期徒刑一年六个月，与原判刑罚实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元。 一审法院认为，被告人赵建海结伙持械随意殴打他人，任意损毁他人财物，情节恶劣；明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所，帮助其逃匿，其行为已构成寻衅滋事罪、窝藏罪，对其所犯二罪应实行并罚，公诉机关指控的事实、罪名成立。在第一起寻衅滋事共同犯罪中，被告人赵建海起主要作用系主犯；被告人赵建海犯罪时未满十八周岁，当庭自愿认罪，积极赔偿被害人陈某1的经济损失且取得谅解，综上，对被告人赵建海依法从轻处罚。辩护人的此部分辩护意见，法院予以采纳。在第二起寻衅滋事共同犯罪中，被告人赵建海罪责相对较轻。辩护人关于在第一起寻衅滋事犯罪中，请求对赵建海在有期徒刑一年以下量刑的意见，与被告人赵建海的犯罪事实、性质及情节不符，法院不予采纳。据此，为维护社会公共秩序和司法机关对罪犯刑事追诉和刑罚执行活动的正常秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第三百一十条、第十七条第一款和第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十九条第一款、第四十五条、第四十七条之规定，判决：被告人赵建海犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯窝藏罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑五年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月11日起至2024年3月10日止。） 判决书送达后，原公诉机关高唐县人民检察院以“未按照法律规定折抵刑期”为由提出抗诉。 二审开庭时，聊城市人民检察院出庭检察员提出“被告人赵建海在缓刑考验期内犯新罪，一审未按照法律规定撤销缓刑并数罪并罚，且未按照法律规定折抵刑期，应予纠正”的出庭意见。 原审被告人赵建海辩解没有参与2010年的寻衅滋事，没有窝藏，事先不知道刘某3、姜某、邢某是犯罪的人。 辩护人提出应按照法律规定折抵刑期的辩护意见。 二审审理查明原审被告人赵建海犯寻衅滋事罪、窝藏罪的事实和证据与一审相同。 另查明，赵建海于2006年4月3日因寻衅滋事被刑事拘留，同年4月24日因取保候审被释放。认定该事实的证据有：临清市看守所出具的登记表、释放证明书证实，赵建海因寻衅滋事于2006年4月3日进入该所，因公安机关取保候审，于同年4月24日被释放。 一审法院、抗诉机关认定赵建海于2006年4月25日被取保候审的事实错误，应予纠正。 本院二审经合议庭评议、审判委员会讨论后认为，原审判决定罪正确，量刑适当。但刑期未将原审被告人赵建海在临清市看守所刑事拘留的羁押日期进行折抵有误，应予纠正，赵建海刑期应当自2018年9月11日起至2024年2月17日止。抗诉机关所提应折抵刑期的抗诉意见成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第四十七条之规定，二审判决：一、维持山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526刑初150号刑事判决书定罪量刑部分，即被告人赵建海犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯窝藏罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑五年六个月。二、原审被告人赵建海的刑期自2018年9月11日起至2024年2月17日止。 再审中，原审被告人赵建海辩解其没有参与2010年的寻衅滋事，对被指控的窝藏不予认可，辩解其不知道刘某3、邢某、姜某三人故意伤害致人死亡。 原审被告人赵建海的辩护人辩护意见为：1.赵某1、胡某1被寻衅滋事案中赵建海半途退出，没有实施随意殴打他人和毁坏他人财物的行为，不构成寻衅滋事罪，原一、二审判决认定赵建海构成犯罪证据不足，再审应予改判；有关窝藏案，除相互矛盾的主观言词证据外，无任何客观证据印证，属“疑罪”，应按疑罪从无原则认定赵建海无罪。2.关于本案第二起寻衅滋事案要撤销以前“红叶歌吧”寻衅滋事案的缓刑没有法律依据，且违反禁止重复评价原则，会导致量刑失衡，原一、二审将第二起寻衅滋事案作为漏罪个案处理并无不当；关于窝藏罪撤销缓刑问题，虽然应当撤销缓刑，但是按照法律有关法院决定再审的案件一般不得加重被告人刑罚的规定，缓刑可以撤销，但不得加重赵建海的刑罚。 聊城市人民检察院出庭检察员提出以下出庭意见：原审被告人赵建海因犯寻衅滋事罪被临清市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；因犯强迫交易罪于2011年9月23日被临清市人民法院判处有期徒刑一年六个月，与原判刑罚实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年。赵建海在2010年5月31日实施了寻衅滋事犯罪行为，此行为发生在2009年寻衅滋事判决的缓刑考验期内。2013年2月4日赵建海实施了窝藏犯罪行为，发生在2011年强迫交易判决的缓刑考验期内。根据法律规定，对于缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定数罪并罚。原审法院没有按照法律规定数罪并罚，属于适用法律错误。建议法院撤销缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条的规定数罪并罚。 本院经再审审理查明的事实、证据与原审相同。 本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。原审被告人赵建海及其辩护人所持不构成本案所涉第二起寻衅滋事罪以及窝藏罪的辩护意见不能成立，再审不予采纳。围绕本案再审的范围，即关于执行刑期部分，因原审被告人赵建海存在缓刑考验期限内又犯新罪的情形，依法应撤销缓刑，并依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定数罪并罚，原审被告人赵建海辩护人的该项辩护意见亦不能成立，再审不予采纳。据此，对原审判决存在的未撤销缓刑数罪并罚的问题，再审应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第二百五十六条规定，判决如下： 一、维持本院（2019）鲁15刑终353号刑事判决的定罪及量刑部分，即“被告人赵建海犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯窝藏罪，判处有期徒刑三年六个月”； 二、撤销山东省临清市人民法院（2011）临刑初字第87号刑事判决判处的缓刑，与该判决所判有期徒刑二年六个月、并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月11日起至2025年7月15日止。） 本判决为终审判决。 审判长  尹继阳 审判员  任家红 审判员  张 磊 二〇二〇年十二月十日 法官助理梁春梅 书记员王泽杰