新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新29民终1414号 上诉人(原审原告、反诉被告)：常来玉，男，1966年2月28日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区阿克苏市，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 上诉人(原审原告、反诉被告)：常广明，男，1991年1月20日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：常广英(常广明哥哥)，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 上诉人(原审被告、反诉原告)：刘全得，男，1963年10月3日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：刘坤燕(刘全得之女)，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：高鹏，新疆胜天律师事务所律师。 上诉人常来玉、常广明因与上诉人刘全得林业承包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2019）新2901民初5154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常来玉及常广明的委托诉讼代理人常广英，上诉人刘全得的委托诉讼代理人刘坤燕、高鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 常来玉、常广明上诉请求：1.撤销一审判决，支持常来玉、常广明一审的全部诉讼请求；2.驳回刘全得一审的反诉请求。事实理由：一、一审判决在认定刘全得违约的基础上判决常来玉、常广明承担20%的责任及判决常来玉、常广明支付2017年、2018年承包费错误。1.根据原审查明的事实，常来玉、常广明种植的果园无法供水系刘全得发包的上游果园水渠被洪水冲断造成的，刘全得未履行修复义务导致常来玉、常广明果园无法供水，常来玉、常广明在双方合同履行中没有过错，常来玉、常广明也无法另行挖渠供水，常来玉、常广明不应当承担任何责任。2.2017年、2018年因为刘全得违约导致常来玉、常广明无法种植果园，刘全得不履行合同义务无权向常来玉、常广明主张承包费。二、石河子市恒信价格评估事务所作出的(2020)007号价格评估鉴定书不能作为定案依据。理由如下：1.石河子市恒信价格评估事务所没有做到公平公正鉴定，明显偏袒刘全得；2.果园内的果树因刘全得违约从2017年断水，果树开始干枯，2020年4月鉴定果树现状有失公平，而该鉴定公司将果园主要是因为缺水造成的现状只是草草一笔带过；3.果园内的苹果树和核桃树鉴定价值与投资成本不符，当时买的苹果树苗是5元一株，核桃树苗是9元一株（不包括挖坑栽植费）。4.果园人工化肥、农家肥投资鉴定与实际投资相差甚远，14.8亩苹果园7年的人工管理费竟鉴定为32,560元，该鉴定与事实不符。该鉴定书作出后，常来玉、常广明依法申请重新鉴定，一审不予理睬属于程序违法。综上，常来玉、常广明认为一审作出的判决显失公正，恳请二审法院依法予以纠正。 刘全得辩称，1.双方签订的《果园承包合同》约定土地基础设施的建设是由常来玉、常广明负责，刘全得没有维修义务，常来玉、常广明在第一次上诉状中也提到水渠被洪水冲断后是常来玉、常广明雇佣挖掘机维修水渠，维修费共计几百元。涉案土地2017年之前就一直存在水渠被洪水冲断的现象，也一直是常来玉、常广明在维修，一审法院认定由刘全得维修水渠与客观事实不符。2.刘全得对鉴定书无异议，该鉴定书是双方共同委托，鉴定公平公正，但刘全得认为鉴定书虽鉴定出了果园价值，但该鉴定费用及果园果树的成本和常来玉、常广明的投入不应当由刘全得承担。本案是常来玉、常广明在灌溉时因小水渠冲断后其放弃种植主动撂荒所致，按照相关规定，刘全得不应当承担赔偿责任。3.一审期间，我们提交了与常来玉、常广明和其他承包户的照片，并且法院进行了现场调查，从果园种植现状并非果园缺水问题，而是常来玉、常广明的管理原因造成的。刘全得未对果园房屋进行评估，是常来玉、常广明擅自建设房屋，按照相关规定对其违法建筑要限期拆除。4.按照合同约定，当年的承包费必须在当年年底交清，如不交清则无偿收回果园，造成的损失由承包人自行承担，本案中刘全得有权利无偿收回果园，常来玉、常广明将果园撂荒使果园造成了巨大损失，并不是2017年水渠的问题造成的。综上，常来玉、常广明上诉请求无法成立，应驳回常来玉、常广明的上诉请求。 刘全得上诉请求：1.撤销一审判决，支持刘全得一审的反诉请求；2.驳回常来玉、常广明一审诉讼请求。事实理由：一、一审法院认定事实错误，刘全得无修复水渠的义务，常来玉、常广明因自身原因拒绝履行合同，构成重大违约，其应当承担全部责任。双方合同明确约定基础设施建设由常来玉、常广明完成，大洪渠的防洪费用由承包人集体分担，本案中被冲毁的灌溉小水渠的维修义务应由常来玉、常广明承担，刘全得无修复义务。合同签订后，小水渠亦是常来玉、常广明实际维修。一审认定常来玉、常广明无维修义务，判决刘全得赔偿损失严重错误。刘全得并无违约或过错，一审认定刘全得承担80%的责任，刘全得不仅没有收取承包费还需巨额赔偿常来玉、常广明损失，一审判决明显不公。二、常来玉、常广明主动撂荒，对土地放弃管理，逾期不交承包费，构成严重违约，刘全得不应当承担任何费用，且刘全得的一审反诉请求应得到支持。三、一审判决违反法律规定，首先，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，对于承包方弃耕、撂荒的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。常来玉、常广明撂荒，一审判决刘全得赔偿损失，违反上述法律规定。其次，常来玉、常广明擅自改变农用地用途，在未经行政部门审批前提下自建房屋违反《城乡规划法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等法律法规的规定，常来玉、常广明要求对房屋进赔偿无法律依据。再者，刘全得在一审答辩中已对房屋价值提出异议，认为原鉴定意见书对常来玉、常广明果园内的房屋价值进行鉴定违法，违法建筑不应评估其价值，一审判决支持常来玉、常广明的该部分诉讼请求不合法。 常来玉、常广明辩称，由于刘全得违反合同规定，导致水渠被冲断无修复，导致果园缺水。常来玉的土地是最后1块地，上面还有2块刘全得的土地，因为刘全得将土地撂荒，上游水渠被冲断导致常来玉、常广明的土地缺水，维修水渠的责任在刘全得。2017-2018年的承包费因为刘全得没有及时维修水渠导致常来玉、常广明的果园缺水果树干死，因此不存在承包费的问题。刘全得的上诉请求不能成立，应予驳回。 常来玉、常广明向一审法院起诉请求：⒈请求判令解除双方签订的《果园承包合同》；⒉请求判令刘全得赔付常来玉、常广明果树、果实减产、果园房屋损失及鉴定费损失合计307,155.5元。 刘全得向一审法院提出反诉请求：1.请求判令解除双方签订的《果园承包合同》，常来玉、常广明返还承包土地并恢复原状；2.请求判令常来玉、常广明支付承包费22,200元；3.请求判令常来玉、常广明支付水费6690元、防洪费976.8元；4.请求判令常来玉、常广明承担违约金8960元；以上合计38,826.8元。5.本案的鉴定评估费由常来玉、常广明承担。 一审法院认定事实：2004年3月20日，刘全得与阿克苏地区红旗坡农场签订《买断荒地使用权合同书》，将红旗坡农场农田十一队居民点以东、农田十一队通往农田七队公路拐弯以南、大排洪沟以西以北的428.58亩(其中扣除林带、宅基地、公路、地梗、水渠等30%，实际买断面积为300亩)荒地使用权买断，依法从事农业、畜牧养殖业等生产经营，使用权35年，自2004年1月1日至2039年1月31日止。2011年1月6日，常来玉、常广明与刘全得签订《果园承包合同》一份，约定甲方(刘全得)将其买断荒地范围内果园面积陆条田壹拾贰号壹拾肆点捌亩承包给常来玉、常广明种植经营。其中甲方权利义务约定：2.甲方打好井，甲方负责管理使用，如电路变压器出现故障，由甲方负责维修，费用由甲方承担；3.乙方(常来玉、常广明)上交水费按照农场私人买断荒地上交水费，水费交给甲方，但甲方必须保证每年供给乙方放水5次，如果乙方想多用水，甲方按每小时计费，由乙方负责全额承担上交给甲方，水费必须在当年3月1日之前交清全部水费，方可用水。乙方权利义务约定：4.乙方必须爱护公共设施，有义务参加水利建设，新栽的防风林带、防洪林带必须完整无损，其他基础设施建设都由乙方全权完成，不能损坏，损坏加倍赔偿，由于该范围内防洪干线长、任务大，除义务工外，本范围洪沟防洪发生的防洪费用由乙方集体分摊。承包费交费方式约定：1.当年的承包费必须在当年的11月底交清，本合同才能生效，交不清费用合同终止无偿收回果园，所造成的一切经济损失由乙方全额承担；2.2011年1月开始至2016年12月30日每亩地600x6年一次性交清3600元。上交水费，防洪费，防雹费，必须在当年3月1日前一次性交清。2017年每年每亩地上交700元，不含水费，防洪、防雹费、国家和农场应缴的水费；2018年每年每亩地上交800元，不含水费，防洪、防雹费、国家和农场应缴的水费。违约责任约定：3.甲方对乙方在承包期内自然灾害，以及人力不可抗力灾害，以及认为灾害的任何风险不承担任何责任。合同期满，果树成活率必须完整无损，并收回土地使用权，乙方所建的房屋在两个月内自行处理，同时回复平整，如超过两个月不处理，甲方无偿收回及一切所有基本建设，果树及土地上所有物。合同签订后，常来玉、常广明向刘全得交纳2011年至2016年的承包费，刘全得将果园交由常来玉、常广明种植，常来玉、常广明一直种植管理果园至2017年底。2017年种植期间，该果园的灌溉用渠被洪水冲毁，2018年常来玉、常广明未再种植管理该果园。常来玉、常广明2017年、2018年两年的承包费22,200元未向刘全得交纳。2018年10月26日，常来玉、常广明通过阿克苏方圆法律服务所委托新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心对常来玉、常广明承包的14.8亩果园内果树现状及原因、果树受损价值、苹果树及核桃树的价值及常来玉、常广明在该果园内建造的房屋价值进行鉴定，支出鉴定费8000元。鉴定结论为：常来玉、常广明苹果园内的果树普遍呈现叶片萎蔫、卷曲，果树整体坐果少、果实小(整体无收获价值)的现象及果园内的泥土板结、干裂现象其原因是果园灌溉不利，果树长期缺水所致。因缺水造成的14.8亩苹果树2018年的减产损失为155,400元，该园种植的苹果树及核桃树的价值为109,848元，常来玉、常广明承包果园期间在果园内建造的简易房屋价值为33,907.5元。庭审中，因刘全得对该鉴定结论提出异议，要求申请重新评估，一审法院经组织双方选择确定后，依法委托石河子市恒信价格评估事务所对常来玉、常广明承包的14.8亩果园内果树现状及原因、果园2018年纯收益以及果园内果树现有成本价值进行重新鉴定。2020年4月17日，该所作出恒信评估(2020)0007号价格鉴定报告，鉴定结论为：常来玉、常广明种植果园自2017年8月放弃管理，至2020年3月26日因无人管理已荒废，成型的果树仅占53%，明显低于该地域同期种植的其他果园。成型的果树已停止生长，处于枯死状态，未成型的果树及幼苗全部枯死，已无收获价值。参考同区域同期种植其他果园2018年的纯收益，测算该果园2018年为亏损，无收益；该果园以成型的果树计算成本价值，现成本价值为98,389元。现因双方对各自损失赔偿无法协商一致，故诉至法院。 一审法院认为，《果园承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应属有效，双方均应按合同约定履行义务。双方均同意解除《果园承包合同》，考虑到该承包合同承包期限，为维护合同稳定性，一审法院已多次组织双方当事人调解，但双方均拒绝作出让步，坚持要求解除合同，故对双方均提出的解除《果园承包合同》的请求，予以确认。双方争议焦点为：该份《果园承包合同》履行过程中哪一方行为构成违约，以及违约行为造成的损失后果如何认定。一审法院认为，根据双方合同中约定，“常来玉、常广明种植土地范围内防洪干线长、任务大，除义务工外，本范围洪沟防洪发生的防洪费用由乙方集体分摊。”而经庭审查明，常来玉、常广明种植果园的上游仍有两块土地刘全得尚未发包给他人种植，2017年三块土地从上往下的灌溉大渠均被洪水冲毁，双方合同中既然约定洪沟防洪发生的费用应由乙方集体分摊，那么刘全得上游两块未发包的土地防洪费用理应由作为发包方的刘全得负责承担修复，结合常来玉、常广明一审庭审中提交的双方通话录音，刘全得也承诺其对此负有修复义务，故刘全得仅以常来玉、常广明未修复其果园边大渠为由进行抗辩，不予采信。常来玉、常广明果园2017年种植期间，该果园的灌溉用渠被洪水冲毁，常来玉、常广明即使从减少损失角度考虑，也应当及时修缮，虽刘全得未修复上游水渠，但常来玉、常广明也应当另挖渠道解决果园用水问题，而不应弃耕撂荒将损失扩大。常来玉、常广明2018年未再种植管理该果园，导致果园减产损失，其结果系双方过错叠加造成，双方对此均应承担违约责任。结合双方过错责任，从保护守约方角度考虑，综合确认常来玉、常广明、刘全得应当分别承担20%、80%责任较为合适。常来玉、常广明果园损失经鉴定，该果园因无人管理造成荒废，已无收获价值，且2018年亏损无收益，果树成本价值仅为98,389元，虽常来玉、常广明对此结论提出异议，但亦未提出相反证据予以反驳，故确认鉴定结论可以作为常来玉、常广明果园损失依据。综上，对常来玉、常广明要求刘全得承担赔偿果树损失及减产损失的诉讼请求，按照双方过错责任比例予以分摊支持。关于常来玉、常广明主张的房屋损失，双方合同约定：“合同期满，果树成活率必须完整无损，并收回土地使用权，乙方所建的房屋在两个月内自行处理”，涉案土地承包期虽没有期满，但双方均同意解除合同，刘全得在一审庭审中未对常来玉、常广明鉴定的房屋价值提出异议，确认该鉴定价值33,907.5元可以作为房屋损失认定依据，因该合同无法继续履行双方均负有一定责任，故对该项损失，亦按照双方违约责任大小分摊划分承担。同时对常来玉、常广明主张的该份鉴定报告产生的鉴定费8000元，一审法院按照该份鉴定报告鉴定结论支持比例予以核算确认。刘全得将果园承包给常来玉、常广明，常来玉、常广明应按照合同约定向刘全得交纳承包费，故刘全得要求常来玉、常广明支付2017年承包费10,360元的主张,予以支持。因2018年承包费常来玉、常广明未按时上交与刘全得未能按合同约定履行供水义务有不可推卸的联系，故刘全得主张的该年度承包费11,840元，也按照双方责任比例分摊较为适宜。刘全得要求常来玉、常广明支付水费、防洪费共计7666.8元的反诉请求，因刘全得未提交证据予以证明，不予支持。常来玉、常广明未按照合同约定向刘全得支付承包费，实属违约，但该违约行为亦系与刘全得未能履行修渠供水义务存在关联，故对刘全得的该项反诉请求，不予支持。遂判决：一、解除常来玉、常广明与刘全得于2011年1月6日签订的《果园承包合同》；二、常来玉、常广明于判决生效后三日内向刘全得支付2017年土地承包费10,360元；三、常来玉、常广明于判决生效后三日内向刘全得支付2018年土地承包费2386元(11,840元x20%)；四、刘全得于判决生效后三日内向常来玉、常广明赔偿果树成本损失78,711元(98,389元x80%)；五、刘全得于判决生效后三日内向常来玉、常广明赔偿果园房屋价值27,126元(33,907.5元x80%)；六、刘全得于判决生效后三日内向常来玉、常广明赔偿鉴定费907元[8000元x33,907.5元=(首次鉴定结论结果155,400元+109,848元+33,907.5元)]；七、驳回常来玉、常广明的其他诉讼请求；八、驳回刘全得的其他反诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：常来玉、常广明与刘全得在履行《果园承包合同》过程中何方违约，以及双方应如何承担违约责任。 根据双方《果园承包合同》约定及本案查明的事实，刘全得应当对常来玉、常广明上游两块土地损毁水渠负有修复义务，刘全得未及时修复，应属违约。刘全得违约后，常来玉、常广明应当采取措施，防止损失扩大。常来玉、常广明以刘全得违约为由，未采取有效措施，致使果园损失扩大；一审法院依据本案事实认定果园减产损失系双方过错叠加造成、双方均应承担违约责任正确。一审法院依据合同的履行情况、双方的过错程度等因素，确定常来玉、常广明承担本案20%的违约责任，刘全得承担本案80%的违约责任与事实相符，亦符合《中华人民共和国合同法》的相关规定。因此，一审法院按照上述比例判决各自承担土地承包费、果树成本损失、果园房屋及鉴定费用有事实及法律依据，应予维持。一审法院依据刘全得的申请，依法委托石河子市恒信价格评估事务所对案涉14.8亩果园内果树现状及原因、果园2018年纯收益以及果园内果树现有成本价值进行鉴定，鉴定机构经双方选定，鉴定程序合法，鉴定结论并无依据明显不足等情形，故无重新鉴定的必要，一审法院对常来玉、常广明重新鉴定申请不予准许，不存在程序违法的问题。 综上所述，常来玉、常广明、刘全得的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4359.77元(常来玉、常广明预交)，由上诉人常来玉、常广明负担;二审案件受理费2484.88元(刘全得预交)，由上诉人刘全得负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 玲 审 判 员  冀俊齐 审 判 员  姬 冰 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理  张 振 书 记 员  吕 雯