安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1780号 上诉人（原审被告）:安徽省寿县国群房地产开发有限责任公司,住所地安徽省寿县寿春镇南门外明珠花园******,统一社会信用代码:91341521563444481U。 法定代表人:沈建贵，公司总经理。 诉讼代表人:安徽天禾律师事务所（安徽省寿县国群房地产开发有限责任公司破产管理人）。 委托代理人：朱煜文，安徽天禾律师事务所律师。 委托代理人：刘默，安徽天禾律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）:安徽寿县农村商业银行股份有限公司,住所,住所地安徽省寿县南门外大圆盘北侧50米社会信用代码:913404001530655771。 法定代表人:刘旭东,董事长。 委托代理人：孙忠志，安徽寿州律师事务所律师。 原审被告:王小娟,女,汉族,1984年8月23日出生,住安徽省寿县。 原审被告:鲍继宝,男,汉族,1967年7月1日出生,住安徽省寿县。 上列两位原审被告共同的委托代理人：许鲁，安徽滨阳律师事务所律师。 上诉人安徽省寿县国群房地产开发有限责任公司（以下简称国群公司）因与被上诉人安徽寿县农村商业银行股份有限公司（以下简称寿县农商行）、原审被告王小娟、鲍继宝金融借款合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2020）皖0422民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。 国群公司上诉请求：撤销一审判决,改判驳回寿县农商行全部请求。事实和理由：一、农商行对案涉房屋折价、变卖所得价款不享有优先受偿权。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权。故寿县农商行对案涉房产折价、变卖所得价款不享有优先受偿权。二、一审法院认定国群公司应于该判决生效后60日内协助农商行对案涉房产办理正式抵押登记没有事实与法律依据。王小娟上述购房首付款分文未付,国群公司也未就案涉房产办理权属变更登记,房屋所有权人仍为国群公司。国群公司与王小娟之间签订的房屋买卖合同如若解除,农商行应当返还王小娟已经支付的贷款本金及利息,以恢复贷款前的状态,未履行完毕的权利义务终止,不再继续履行。《寿县农村信用合作联社个人商用房贷款(保证、抵押)合同》(寿农信联寿州社个商用保字第532379-0120B号)系从合同,主合同已经解除,抵押担保合同的目的已经无法实现,即一审法院强制国群公司继续协助农商行办理正式抵押登记没有法律依据。一审法院认定国群公司协助农商行办理正式抵押登记属于在破产程序中新设抵押权,有违公平清偿原则。一审法院于2016年5月10日以(2016)皖0422民破1号民事裁定受理了国群公司破产申请,国群公司尚处于破产程序中。国群公司名下的土地被上海闵行法院查封,一审法院要求国群公司于60日内协助办理抵押登记,不具有现实可行性。三、一审法院认定国群公司以办理抵押登记的方式向农商行承担保证责任缺乏法律依据。寿县农商行如认为国群公司应当对其承担担保责任,享有合法债权,应当依法向管理人进行债权申报,而非通过诉讼途径获得清偿。 寿县农商行辩称，一审判决正确。事实和理由：一、国群公司及王晓娟、鲍继宝有协助寿县农商行办理抵押登记的义务。案涉房屋不属于“破产财产”，根据最高人民法院《审理破产案件规定》第七十一条规定：特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，不属于破产财产。本案中，王小娟已经付清全部购房款。因国群公司涉及诉讼，土地证书被查封，造成无法办理正式抵押手续，后因破产未能按期向王小娟交付房屋。案涉房屋不属于破产财产，协助办理抵押登记也就不存在与破产法规定有冲突的情形，那么在《商品房买卖合同》、《借款合同》、《借款抵押合同》真实有效的情况下，应该按合同规定办理。二、国群公司及王小娟有义务协助农商行办理抵押登记。《个人商用房贷款抵押、保证合同》第三条第一项第5条，“在商品房交付之日起60天内到房地产登记主管机关办理房产证，协助甲方寿县农商行及购房人补办抵押登记”，实际情况是国群公司因多种原因，迟迟未履行交房义务，已经违约，因此寿县农商行要求国群公司办理抵押登记并无不妥。三、国群公司及鲍继宝应承担连带清偿义务。根据合同约定，国群公司自愿在王小娟借款合同项下承担连带清偿责任，在人保与物保均存在的情况下，保证人与物的担保人对被担保的债务均负有连带清偿责任。国群公司应承担连带清偿责任。四、借款合同解除，国群公司仍然应该承担《个人商用房贷款抵押、保证合同》项下的责任。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第十条，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。故即使借款合同解除，国群公司仍应承担担保责任。 王小娟、鲍继宝辩称，一审法院适用法律正确，国群公司是从债务人，其主张在破产宣告以后对其提起的诉讼不符合破产法第16条规定；预告登记符合《中华人民共和国物权法》第20条的规定，请依法驳回国群公司上诉请求。 寿县农商行向一审法院起诉请求：1、解除寿农信联寿州社个商用借字第532379-0120A号个人商用房按揭借款合同；2、王小娟偿还寿县农商行贷款本金4897248.99元,利息截止到2020年5月19日拖欠116413.96元(见利息计算表),合计5013662.95元,并请求将利息、罚息判决至实际清偿之日；3、王小娟承担本案律师费49000元；4、寿县农商行有权以王小娟、鲍继宝提供的抵押物折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿；5、按合同约定协助原告办理房屋抵押登记手续；6、鲍继保、国群公司对上述费用承担连带清偿责任。 一审法院审理查明事实：鲍继宝和王小娟系夫妻关系。2014年6月19日,寿县农商行与王小娟签订了个人商用房按揭贷款合同,贷款额度927.6万元,用于购买坐落于寿县，建筑面积1598.14平方米房屋。借款额度期限120个月，有效期自2014年6月19日至2024年。贷款年利率7.86%,逾期利率上浮50%。还款方式为按月本息等额。如王小娟违约,寿县农商行有权宣布贷款立即到期，解除借贷关系，要求王小娟立即归还借款本息及承担相关费用（包括律师费）。2014年6月19日,寿县农商行与王小娟、国群公司签订了个人商用房贷款（保证、抵押）合同,合同约定：王小娟、鲍继宝（鲍继宝出具了财产共有人承诺书）以共同共有位于寿县西北侧东津花园房屋作为抵押担保；由国群公司对王小娟在本合同项下贷款提供连带责任的保证担保。王小娟及国群公司应协助寿县农商行办理抵押预告登记或抵押登记手续。 2014年7月3日寿县农商行与王小娟在寿县房屋产权产籍监理所并办理了预告抵押登记（房预2014字第××号），预告抵押登记房屋坐落：寿春镇东津花园19号楼101-107铺、9号楼101-109、101Ａ-109Ａ铺。以上合同签订后，寿县农商行按照合同约定将927.6万元出借给王小娟，王小娟按月还款，从2015年6月21日王小娟已多期逾期还款，至2020年1月19日王小娟尚欠借款本金4897248.99元,利息还至2020年1月19日，之后仅还利息3386.12元，尚欠利息拖欠未还。寿县农商行因本案诉讼支付律师代理费49000元。因涉案合同抵押的房屋未能办理《房屋所有权证》，至今未能办理正式抵押登记手续。 另查明，2016年5月10日，寿县法院裁定受理国群公司的破产申请，并于2016年5月30日指定安徽天禾律师事务所律师担任管理人，国群公司处于破产程序之中。 上述事实有当事人陈述和寿县农商行所举企业营业执照副本、法人身份证明书、企业法定代表人身份证、中国银监会安徽监管局文件［皖银监复（2015）11号］复印件一份、王小娟和鲍继宝身份证复印件一份、结婚证、借款合同申请、个人商铺按揭借款合同、个人商铺贷款（保证、抵押）合同复印件一份、财产共有人承诺书一份、房预2014字第××号房产权利证书、借款借据、贷款出账通知书、还款明细、律师代理合同、律师费发票和国群公司所举（2016）皖0422民初1号民事裁定书、决定书，在卷佐证，足以认定。 一审法院认为：寿县农商行与王小娟签订的个人商用房按揭贷款合同和寿县农商行与王小娟、国群公司签订的个人商用房贷款（保证、抵押）合同,以及鲍继宝出具财产共有人承诺书，均系合同当事人的真实意思表示，合法有效，各方理应严格遵守，按约履行。以上合同生效后，寿县农商行按照合同约定将927.6万元出借给王小娟，王小娟从2015年6月21日已多期逾期还款，王小娟显属违约,寿县农商行要求解除寿县农商行与王小娟签订的寿农信联寿州社个人商用借字第532379-0120A号个人商用房按揭借款合同和王小娟偿还所有到期与未到期借款本金4897248.99元及其利息,符合双方约定，一审法院予以支持。寿县农商行诉请要求鲍继保、国群公司对上述费用承担连带清偿责任，符合双方合同约，一审法院也予以支持。寿县农商行主张的律师代理费用49000元偏高，根据本案实际情况，结合相关收费标准，一审法院酌情支出其中3万元。寿县农商行主张有权以王小娟、鲍继宝提供的抵押物折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿和按合同约定协助办理房屋抵押登记手续的诉请，不违背法律规定，一审法院予以支持；因本案国群公司是从债务人，国群公司主张本案属于人民法院受理破产申请后债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉，应当驳回对国群公司的起诉的辩解意见，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十八条、第四十一条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，判决：一、解除安徽寿县农村商业银行股份有限公司与王小娟签订的寿农信联寿州社个人商用借字第532379-0120A号个人商用房按揭借款合同；二、王小娟偿还安徽寿县农村商业银行股份有限公司贷款本金4897248.99元及其利息（利息从2020年1月20日，以4897248.99元为基数，按年利率7.86%，计算至实际清偿之日，2020年1月19日之后已还利息3386.12元从中比除）；三、王小娟于本判决生效后十五日内付给安徽寿县农村商业银行股份有限公司诉讼代理费30000.00元；四、王小娟和安徽省寿县国群房地产开发有限责任公司于本判决生效后六十日内协助安徽寿县农村商业银行股份有限公司办理寿春镇东津花园19号楼101-107铺、9号楼101-109、101A-109A铺的房屋正式抵押登记手续；五、安徽寿县农村商业银行股份有限公司对王小娟位于寿春镇东津花园19号楼101-107铺、9号楼101-109、101A-109A铺的房屋，折价或以拍卖、变卖所得价款在上述第二、三项债权范围内享有优先受偿权；六、鲍继宝和安徽省寿县国群房地产开发有限责任公司对上述第二、三项，承担连带清偿责任；七、驳回安徽寿县农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费47239.00元（寿县农商行已预交），减半收取23619.50元，由王小娟负担。 二审中，当事人未提交新证据。二审认定事实同一审一致。 本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决认定国群公司协助农商行对案涉房产办理正式抵押登记是否妥当；二、农商行对案涉房屋是否享有优先受偿权；三、一审判决认定国群公司承担连带责任是否妥当。 针对上述争议焦点，本院分析评判如下： 关于第一项争议焦点，一审判决认定国群公司协助农商行对案涉房产办理正式抵押登记是否妥当的问题。本院认为，不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法应予支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应承担的责任。本案中，国群公司处于破产程序之中，上述房屋目前无法办理《房屋所有权证》，王小娟、国群公司也无法在60日内协助农商行办理正式抵押登记手续，系履行不能，故一审判决王小娟和国群公司协助寿县农商行对案涉房产办理正式抵押登记不当，予以纠正。 关于第二项争议焦点，农商行对案涉房屋是否享有优先受偿权的问题。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十五条，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第二十条，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。根据上述规定，寿县农商行与王小娟、国群公司签订的《个人商用房贷款（保证、抵押）合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。2014年7月3日，寿县农商行与王小娟在寿县房屋产权产籍监理所办理了预告抵押登记（房预2014字第××号），在预告期内，寿县农商行享有对抗他人充分该房屋的权利。因国群公司破产，上述房屋未能办理《房屋所有权证》，故也未能办理正式抵押登记手续。预告登记并非物权登记，因此，涉案房屋抵押权未发生效力，农商行对案涉房屋不享有抵押权，一审判决认定农商行对案涉房屋享有优先受偿权不当，予以纠正。 关于第三项争议焦点，一审判决认定国群公司承担连带责任是否妥当的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。本案中，现王小娟逾期还款，寿县农商行根据合同约定，主张解除双方之间的借款合同于法有据，一审判决解除双方签订的个人商用房按揭借款合同并无不当。《个人商用房贷款抵押、保证合同》中约定由国群公司为王小娟在本合同项下贷款提供连带责任的保证担保。根据上述法律规定及合同约定，借款合同解除，国群公司仍然应该承担《个人商用房贷款抵押、保证合同》中约定的担保责任，故一审判决国群公司对王小娟案涉债务承担连带清偿责任并无不当。 综上所述，国群公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省寿县人民法院（2020）皖0422民初2018号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项“解除安徽寿县农村商业银行股份有限公司与王小娟签订的寿农信联寿州社个人商用借字第532379-0120A号个人商用房按揭借款合同；”、“王小娟偿还安徽寿县农村商业银行股份有限公司贷款本金4897248.99元及其利息（利息从2020年1月20日，以4897248.99元为基数，按年利率7.86%，计算至实际清偿之日，2020年1月19日之后已还利息3386.12元从中比除）；”“王小娟于本判决生效后十五日内付给安徽寿县农村商业银行股份有限公司诉讼代理费30000.00元；”、“鲍继宝和安徽省寿县国群房地产开发有限责任公司对上述第二、三项，承担连带清偿责任；” 二、撤销安徽省寿县人民法院（2020）皖0422民初2018号民事判决第四项、第五项、第七项“王小娟和安徽省寿县国群房地产开发有限责任公司于本判决生效后六十日内协助安徽寿县农村商业银行股份有限公司办理寿春镇东津花园19号楼101-107铺、9号楼101-109、101A-109A铺的房屋正式抵押登记手续；”、“安徽寿县农村商业银行股份有限公司对王小娟位于寿春镇东津花园19号楼101-107铺、9号楼101-109、101A-109A铺的房屋，折价或以拍卖、变卖所得价款在上述第二、三项债权范围内享有优先受偿权；”、“驳回安徽寿县农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。” 三、驳回安徽寿县农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费46217元，由安徽寿县农村商业银行股份有限公司负担23108元，由国群公司负担23109元。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  许小玄 附相关法律条文： 《中华人民共和国物权法》第九条，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。