天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)津03民终4578号上诉人（原审原告）：李新,女,1972年5月4日出生,汉族，住天津市滨海新区。被上诉人（原审被告）：天津自贸区万达置业有限公司，住所地天津自贸区(中心商务区)迎宾大道旷世国际大厦2-1501、2-1508-112。法定代表人:肖广瑞，总经理。委托诉讼代理人：郭立新，天津建嘉律师事务所律师。上诉人李新因与被上诉人天津自贸区万达置业有限公司（以下简称万达置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初19469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李新上诉请求：1.撤销一审民事判决,改判或发回重审,以支持李新的一审诉讼请求；2.要求万达置业公司出具“五证”及开发商经营活动所需的一切的批文批件证明其经营的合法性、真实性;3.涉诉一、二审诉讼费及本案涉及的全部费用由万达置业公司承担;4.全面细致地清查万达置业公司的财务账务银行流水,将涉嫌合同诈骗罪的案件线索移交司法机关,追究万达置业公司的刑事责任。事实和理由：李新认为一审判决只提到2016年10月李新参加万达广场活动的情况,对李新提供的《2016年8月滨海万达广场选房活动公布的规则》、《2016年11月万达再次活动》、《2016年12月万达给李新来电说还有活动》、《网上人们反映万达售房出现的问题》一个字都没有提到,而万达置业公司正是用一次次活动为诱饵,欺骗广大群众去认筹,从而用购房者缴纳的认筹金来缓解资金上的压力,避免资金链断裂,无偿占用购房者资金进行融资。根据规定,任何形式的认筹都是开发商在没有取得预售许可证之前的非法活动,是国家明令禁止的。该判决依法应予以撤销、改判或者发回重审，具体理由如下：一、从民事上讲，（2020）津0116民初19469号民事判决书第三页第二段文字“本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方……应当提供证据加以注……关于原告的诉讼请求,被告认为该项请求无事实和法律依据且已超过诉讼时效。……向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年……原告未能提交证据证实有诉讼时效中止、中断和延长的情形,故本院对被告抗辩意见予以支持,对原告主张……,本院不予支持;”这一段判决说明法官偏袒保护万达置业公司。理由如下:（1）2016年11月28日,李新收到了100000元退筹金之后,就感觉万达广场售楼有问题,李新就在2016年12月8日到天津市滨海新区塘沽分局经侦支队报案,接待的警官姓谢,老谢让李新去法院起诉万达置业公司合同纠纷,要36天的十万元的理财利息。李新因参加万达广场认筹活动,很是劳累,看病吃药不见好转,到了2017年3月,李新决定把万达置业公司和另一家房地产公司的官司打完,就去专心看病,什么也不干了。2017年3月22日,李新在塘沽工商局打印了万达置业公司的户卡,另一家绿洲房地产经营有限公司把户卡迁到天津市了,没打印成。李新于2017年3月27日到天津市滨海新区人民法院,把告绿洲的房屋质量诉状和告万达置业公司的合同纠纷诉状递交到立案窗口审查,法官说这两个事儿不归滨海新区法院管,让李新去院机关北塘鑫盛商务园问问,还有一个地方就是自贸区法庭在保税港区××路××号,也可以去,给了李新地址打印条。2017年3月30日,李新去天津市工商局打印了绿洲房地产经营有限公司的户卡,把起诉用的材料备齐了。2017年4月、5月,李新病情不见好,李新以为得了乳腺癌,到天津市肿瘤医院看有没有癌症,看到5月份,说没有癌症,李新放点儿心,决定在5月份把这两个官司起诉成功搞定,把这俩活儿干完,然后住院调养身体。2017年5月12日,李新带着起诉材料到滨海新区洞庭北路北塘院机关起诉两个房地产公司,法官说两个房地产公司属地归自贸区管辖,得到自贸区××路××号起诉。2017年5月16日,李新到自贸区法庭起诉两个房地产开发公司,法官把材料送到楼上进行了审查,两个官司各留下一份诉状,然后告诉李新,“你回去等我电话,我什么时候给你打电话,你什么时候再来,我不给你打电话你别来。”得到法官这样的许诺,李新就放心住院去了。2017年7月14日至2017年7月28日,李新在天津中医药大学第一附属医院住院查出先天性房间隔缺损,2017年8月2日至2017年8月10日,在天津市胸科医院住院,做了先天性房间隔缺损封堵手术。手术后没力气,拎不起一瓶1500ｍｌ的矿泉水。到了2019年4月,绿洲卖给李新那套房子总有事儿,2019年6月3日至6月17日,李新因劳累过度,心力衰竭住院了。2019年10月,李新又到自贸区××路××号起诉,李新问法官,你说让我等你电话,我等你电话等到现在,房子都烂了,你怎么还不给我来电话呀？法官一眼认出李新,说,“您的案子不归我们受理,还是得去塘汉路或者北塘,您现在去北塘看看,他那应该能受理。”李新就去起诉房子霉烂一事,由于案情变复杂了,费时费力。到了2020年又发生了疫情,疫情过后,才起诉万达置业公司。所以判决书说民事上讲过了三年时效,这完全是自贸区法院法官人为耽误的,拖拖拉拉想偏袒两个开发商,李新的工作作风是雷厉风行,一点责任都没有。（2）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。2020年8月20日,最高人民法院举行新闻发布会,发布新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,调整民间借贷利率的司法保护上限,以2020年7月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍计算,民间借贷利率的司法保护上限为15.4%,相较于过去的24%和36%有较大幅度的下降。李新起诉时,利率还未调整,所以,提出的24%与现在的15.4%不一致了,责任不在李新,按照15.4%计算利息,李新也没有意见,现在就可以更正为15.4%,但是,李新主张的认筹金利息及交通费、短信费必须得到法院支持。因为活动是万达举办的,十万元是万达占用的,用了钱就要给利息,交通费也是去参加活动产生的,短信费也是参加活动产生的,必须由万达置业公司进行赔偿。钱不多,但是它见证了李新参加万达广场认筹活动的劳累、精神压力大、身体健康受到损害。为准备十万元钱,李新得跑银行,按照万达要求,活动人多,得坐公交车去,活动人多,空气不好,呼吸不好,上下车走路累,排队等待认筹累,按要求等待电话联系精神紧张压力大。基于以上,万达置业公司的抗辩意见不应该得到支持。法院应该支持李新的一审诉讼请求。二、从刑事上讲，（2020）津0116民初19469号民事判决书第四页第一行开始到第九行文字“本案中,原、被告签订的意向书中约定了‘乙方所交纳的诚意金……并不承担其他责任及任何费用。’……故原告的诉讼请求,无事实和法律依据,本院亦不予支持。”这一段文字明显表达出一审法官对万达置业公司非法融资、合同诈骗的犯罪行为的袒护。理由如下:认筹是指开发商正式销售前通过一些折扣让购房者缴纳认筹金等费用的行为。根据规定,任何形式的认筹都是开发商在没有取得预售许可证之前的非法活动,是国家明令禁止的。《城市商品房预售管理办法》第六条规定：商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售,应当向房地产管理部门申请预售许可,取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品房销售。没有取得《商品房预售许可证》的房地产项目,按规定也不得发布商品房预售广告,不得进行销售。从“认筹”内容来看,它应当是与“内部销售”同等性质的房屋预售活动。也属于“提前销售”的一种,在开发商未取得《商品房预售许可证》前,是被法律法规禁止的行为。李新提供的《2016年8月滨海万达广场选房活动公布的规则》中,万达广场制定了严谨的认筹规则,填写意向书,摇号选房,退筹的详细程序,摇号过程有公证处全程监督,摇号软件采用天津新浪摇号系统。活动内容显示开发商未取得《商品房预售许可证》，就在卖房子了,而且还有人配合进行公证,加大了对广大群众的欺骗力度。李新提供的《2016年10月李新参加万达广场活动的情况》的材料中,有广告宣传册。没有取得《商品房预售许可证》的房地产项目,按规定也不得发布商品房预售广告。广告册上的文字是万达置业公司自己书写的“28年品牌积淀,70余城的成功经验,截至2016年6月,全国已开业136座万达广场,座座繁华。实力铸就品牌,品牌见证奇迹,创造一个中心是万达的本领,繁荣一座城市是万达的责任。”需要调查一下万达28年来,在70多座城市中是怎样建起136座万达广场的,有没有非法融资？融资的数额是多少？有没有合同诈骗？2016年10月23日的滨海万达广场区域发展论坛会上,万达置业公司总经理张毅先生,财经评论专家水皮先生,大连万达商业地产股份有限公司商业地产研究部副总经理王琦瑛先生,万达置业公司营销副总经理马志刚先生,进行了发言。至此,憧憬着滨海在万达的打造下闪烁的光芒,滨海万达广场商铺认筹现场人头攒动,排队认筹的人排了好几条长龙,现场的万达工作人员忙得不可开交。这些足以证明谁发言,发言内容,发言后煽动的人群情绪达到什么状态,准备多少台刷卡的ＰＯＳ机都是经过精心的组织策划,其目的只有一个--骗人们认筹签合同,非法融资。万达销售人员路世平通知2016年10月23日开认筹会,南区商铺本月月底开盘,到2016年10月27日,路世平电话通知李新,开盘了,商铺70000元每平方米,托人找领导才能买到。这个通知极大地刺激了李新,花钱还得托人,还得找领导,有钱花不出去了？买房子光干跑银行凑钱的活儿还不够,还得加个活儿--找领导。李新在单位从不找领导,从不向领导要加班费要职务,李新无欲无求,人品高尚,从不干家教,在单位挣最低档的钱,不做情人,不做小三,靠自己努力,活得很好嘛。同事宁老师倒是总爱找领导,为了值勤能得5元的值勤费,总找领导谈,最后得癌症跳楼死了。现在,通过了解法律,李新明白了为什么路世平让找领导,因为万达广场商铺的销售没有取得《商品房预售许可证》,找领导买房显然是一种“内部渠道”,路世平说的“开盘了”也是骗李新,因为没有《商品房预售许可证》就不能正式开盘销售。10月29日,路世平电话短信通知李新的文字表述为“您好,南区首开商铺已经售罄。”,这个开字代表开盘的意思,11月1日去售楼处办理退筹手续时,路世平告诉李新,其实,这次商铺有便宜的,才两万出点头一平。是二楼连着三楼的,让一个大客户全包了。过一阵,我们北区的商铺开盘,也有两万元一平的,到时候,我再通知您。然后,2016年12月21日13:23,路世平就给李新来电话了（李新向一审法院提交了录音和录音整理文稿）,领导手里释放出了几套房源,告诉了路世平，给李新打电话,是想骗李新去买北区商铺,以求再次无偿使用李新的资金。整个卖房子的骗局就是这样精心策划,一步一步实施的。现在,根据这些证据,法院可以去调查,就那几间商铺,还总有大客户惦记着,有大客户全包了,剩下的还有几间呢？有多少人去认了筹，白白被骗用了资金,大客户们都是谁呀？查查账,都是多少钱买的？李新提交的《2016年11月万达再次活动》的材料证明万达广场继续搞活动摇号选房卖房,有细致的程序环节,不会马虎出错。李新提交的《网上人们反映万达售房出现的问题》证明有群众向政府部门反映滨海万达广场违规私自售楼,政府答复未发现问题。在2016年12月21日万达销售路世平打给李新的电话录音中,路世平明确说：“哎哟,反正今年市场买房都这样买,我们好多客户都5月份的时候的,到现在还等着呢,住宅的那个。商铺咱后边不从十月底才开始操作的嘛。”路世平这句话中透露出的信息量很多:2016年5月份,滨海万达广场住宅搞了一次认筹活动,很多人参加了,到现在（2016年12月21日）还等着呢。问题出来了,客户们在等什么呢？在等正式开盘销售。万达迟迟不能正式开盘销售,是因为该住宅楼没有取得《商品房预售许可证》,万达违规组织了认筹活动,通过收诚意金,短时期内收取了大笔资金,等到该住宅取得《商品房预售许可证》之后,再开盘摇号选房,不保证每个认筹的人都能买到房子,使用公证和摇号方法,淘汰出大部分人,淘汰了就退筹,资金就被万达白白使用。万达会说还有房子要出售搞活动,那么没买到的人就会再次参加活动认筹缴纳诚意金,等待下一次的摇号。如此,一个活动一个活动地循环下去,万达就可以一次次收取大笔资金。等到有群众反映问题时,政府就拿开盘后摇号选房有公证的那段看似公平合法地来进行回答,搪塞群众,前面那段认筹缴纳诚意金，有关系内部销售的一些见不得人的违法的事情就说未有相关证据,无法核实。在李新与万达置业公司签订的《天津滨海万达广场万海华府南苑购房意向书（商铺）》中的第四条明确写明：“在甲方天津滨海万达广场万海华府南苑项目开盘之日,乙方携带本意向书、已交纳购房意向金的收款收据及乙方身份证（前述均为原件）至甲方指定的销售地点,按照甲方届时公布的选购规则选购房屋,若乙方选购到适意房屋的,则与甲方签订其选购房屋的《商品房认购协议》或《商品房买卖合同》并享受特别优惠（优惠具体方案以甲方届时公布的选购规则为准）,同时乙方……”证明万达置业公司承诺李新,有开盘时间,有开盘销售地点,有开盘方式,有选购规则,而李新经历的事实是,这一切都没有,这些的程序全没有，并不是万达疏忽了,没操作好,从政府对网友反映问题的答复中,从李新提交的《2016年8月滨海万达广场选房活动公布的规则》、《2016年11月万达再次活动》的材料里都能证明万达广场开盘、摇号选房程序都精心组织安排了。为什么到李新买商铺时,这些环节全都没有了,真正的原因就是万达没有取得活动广告推销的房屋的《商品房预售许可证》,没有这个证,万达就没法开盘,因为开盘了就得摇号选房,选房成功了就要签《商品房买卖合同》。没有《商品房预售许可证》,就不敢签《商品房买卖合同》。万达置业公司欺骗了李新,根本就没开盘,万达销售路世平却告诉李新有开盘。从万达销售人员路世平发给李新的微信截图证明:2016年10月23日开认筹会,南区商铺本月月底开盘,有开盘两个字;到2016年10月27日,路世平电话通知李新,开盘了,商铺70000元每平方米,托人找领导才能买到,这个电话没有录音,但是2016年12月21日13:23路世平按其领导指示打给李新的电话能显示有开盘两字;10月29日,路世平电话短信通知李新的文字表述为：“您好,南区首开商铺已经售罄。”,这个开字代表开盘两个字。一审判决书上法院认定事实那段也没有认定万达开盘销售。李新不知道“任何形式的认筹都是开发商在没有取得预售许可证之前的非法活动,是国家明令禁止的。”,要知道违法,李新都不会去。李新是被万达虚假广告、营销宣传骗去参加活动买商铺的,结果商铺没有买到,还遭受经济损失,遭受的损失就应该得到赔偿。合同诈骗罪在刑法第二百二十四条,第三种情况:没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。万达置业公司的行为就符合这种情况,万达置业公司没有实际履行开盘销售并签订《商品房买卖合同》的能力,以先签订《天津滨海万达广场万海华府南苑购房意向书（商铺）》的方法,收取认筹金（诚意金）,以不保证认筹者能买到房子为借口让其买不到房子,无偿使用认筹者资金后,诱骗其继续签订《购房意向书》,以图继续收取诚意金,完成资金周转。数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。2017年最新《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定：违反本条例规定,擅自预售商品房的,由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。经过在天津市住房和城乡建设委员会官网查询,万海华府南苑1号楼及配建1、配建10的许可证号为津国土房售许字2016第0812号,时间2016-09-02;万海华府南苑2号楼及配建2、3的许可证号为津国土房售许字2018第0170号,时间为2018-09-11;万海华府南苑3号楼及配建4的许可证号为津国土房售许字2018第0171号,时间为2018-09-11;万海华府南苑4号楼及配建5的许可证号为津国土房售许字2018第0172号,时间为2018-09-11,万达在没有取得房屋预售许可证的情况下开展了万海华府南苑1-4号楼的认筹活动,是合同诈骗。去认筹的不仅仅是李新一个,人太多了。万达28年来,在70多座城市中建起136座万达广场,截至2020年,已经超越了这个数字。政府部门对其经营行为也没有有效监管,请求法院以此案件为契机,全面彻查万达的违法违规情况,彻查政府哪些部门哪些工作人员对万达的房地产开发工作监管不力,彻查滨海新区万达广场的房子都到了谁的手里,平息老百姓心里的怨气不满。网友没有拿出证据,李新提供了详实的证据。万达置业公司辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。根据双方签订的购房意向书，如果李新没有购房成功，万达置业公司是无息退还诚意金，并不承担其他责任和费用,故此李新的一审诉讼请求缺乏合同依据。根据李新的要求，万达置业公司已经在2016年11月28日退还李新认筹金100,000元。至李新一审起诉时间，2020年7月24日已经超过三年诉讼时效不应该得到支持。李新向一审法院起诉请求：1．判令万达置业公司赔偿李新1**,000元认筹金的36天利息2,071.23元（按年利率21%计算），赔偿交通费35元，中国移动短信费0.10元，合计2,106.33元人民币；2．本案诉讼费用由万达置业公司承担。一审法院认定事实：2016年10月23日，李新、万达置业公司签订《天津滨海万达广场万海华府南苑购房意向书（商铺）》，意向书约定乙方（李新）有意愿购买甲方（万达置业公司）开发的位于天津滨海万达广场华府南苑房屋。乙方愿意认同并遵守甲方在开盘前制定的有关天津滨海万达广场万海华府南苑项目的销售方式和选购规则，在本意向书签订的同时，乙方向甲方交纳购房意向金人民币100,000元。甲方收款后开具等额收据。双方同时约定乙方所交纳的诚意金是乙方因认购天津滨海万达广场万海华府南苑房屋向甲方自愿交纳的，无论任何情况导致乙方未能认购甲方房屋，乙方可在开盘十五个工作日后凭本人身份证原件、诚意金收据、银行银联卡提出书面退筹申请，办理退款手续。甲方将在接到乙方书面申请一个月内统一以银行转账形式，无息退还诚意金100,000元整（不计任何利息），并不承担其他责任及任何费用。李新于2016年10月23日按照约定向万达置业公司支付认筹金100,000元，万达置业公司向李新出具收据。后万达置业公司通知李新于2016年11月1日去办理退筹手续，李新于2016年11月28日收到退筹金100,000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李新依据其与万达置业公司之间签订的《天津滨海万达广场万海华府南苑购房意向书（商铺）》主张认筹金利息及交通费、短信费等。关于李新的诉讼请求，万达置业公司认为该项请求无事实和法律依据且已超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。李新于2016年11月28日收到退回的认筹金后未向万达置业公司主张相关的利息及相关费用，万达置业公司亦提出诉讼时效抗辩，李新未能提交证据证实有诉讼时效中止、中断和延长的情形，故一审法院对万达置业公司抗辩意见予以支持，对李新主张认筹金利息及交通费、短信费的请求，一审法院不予支持；本案中，李新、万达置业公司签订的意向书中约定了“乙方所交纳的诚意金是乙方因认购天津滨海万达广场万海华府南苑房屋向甲方自愿交纳的，无论任何情况导致乙方未能认购甲方房屋，乙方可在开盘十五个工作日后凭本人身份证原件、诚意金收据、银行银联卡提出书面退筹申请，办理退款手续。甲方将在接到乙方书面申请一个月内统一以银行转账形式，无息退还诚意金100,000元整（不计任何利息），并不承担其他责任及任何费用。”万达置业公司已依约于2016年11月28日向李新返还诚意金，故李新的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定的规定，判决：“驳回原告李新的全部诉讼请求。案件受理费25元，由原告李新负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李新提交的网上截屏销售许可情况、医药费单据、一审法院立案凭条等证据，无法证明与本案的关联性，对上述证据的真实性，本院亦无法核实，对上述证据本院不予采信。本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。李新两审中依据其与万达置业公司之间签订的《天津滨海万达广场万海华府南苑购房意向书（商铺）》主张认筹金利息及交通费、短信费等。根据双方签订的意向书中约定“乙方所交纳的诚意金是乙方因认购天津滨海万达广场万海华府南苑房屋向甲方自愿交纳的，无论任何情况导致乙方未能认购甲方房屋，乙方可在开盘十五个工作日后凭本人身份证原件、诚意金收据、银行银联卡提出书面退筹申请，办理退款手续。甲方将在接到乙方书面申请一个月内统一以银行转账形式，无息退还诚意金100,000元整（不计任何利息），并不承担其他责任及任何费用。”且万达置业公司按照该意向书约定退还了李新诚意金，李新亦已接收。现其主张认筹金利息及交通费、短信费等，缺乏合同依据，且万达置业公司提出了诉讼时效抗辩，李新二审期间提交的证据不能证明其存在诉讼时效中断的情形，故李新的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。李新二审中提出的第二、四项上诉请求，不属于二审审理范围，本院不予置评。综上所述，上诉人李新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李新负担。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 张春耀审判员 李兴明二〇二〇年十二月二十四日法官助理周昊书记员吴宝玉附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……