河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终11680号 上诉人（原审被告）：张红旗，男，1969年9月20日出生，汉族，住天津市武清区，现住北京市丰台区。 委托诉讼代理人：李航，河北航岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马云山，男，1964年11月1日出生，汉族，住石家庄市藁城区。 委托诉讼代理人：马翠敏，河北文源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡翠菊，河北文源律师事务所律师。 上诉人张红旗因与被上诉人马云山买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初3930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张红旗及其委托诉讼代理人李航，马云山的委托诉讼代理人胡翠菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张红旗的上诉请求：一、请求依法撤销（2019）冀0109民初3930号民事判决书，并依法改判或发回重审；二、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实证据不足，事实认定错误。原审中，被上诉人提交的证据为欠条、发货单和对账单。但发货单和对账单系被上诉人自己所写，没有上诉人的签名或手印，不能作为证据，没有证明力。原审法院认定上诉人拖欠被上诉人鸡蛋款的证据仅为欠条，不能形成证据链，明显认定事实的证据不足。上诉人与被上诉人确有买卖合同关系，但上诉人并未拖欠被上诉人高达38万元的鸡蛋款，故原审法院认定事实证据不足，事实认定错误；二、上诉人有新证据予以证明案件事实。原审中，原审法院给予上诉人举证期限过短，上诉人未有充足的时间准备和寻找证据，致使上诉人在原审开庭中无法举证。现上诉人找到证明案件重要事实的账本等新证据，可以证明上诉人不拖欠被上诉人380000元鸡蛋款。 被上诉人马云山答辩称，一、一审法院认定事实正确，证据确实充分，判决正确。答辩人与被答辩人之间达成的口头买卖合同，是双方真实意思表示，合法有效，应受到法律保护。答辩人已经履行其义务给上诉人提供鸡蛋，但是上诉人部分履行其义务，只是支付了部分货款。后被答辩人出具了欠条一张，2019年7月26日更换欠条一张。被答辩人出具欠条的行为也是对之前与答辩人对账结果的认可，认可其欠答辩人钱款的事实。若被答辩人不欠款也不会向答辩人出具欠条，且答辩人出具的发货单和对账单也与欠条上的欠款数额相印证。一审法院支持答辩人的诉讼请求的判决正确，不存在被答辩人所谓的事实认定错误，证据不足；二、被答辩人提供的证据不是新证据，不应采纳。一审中被答辩人的举证期限符合法律规定，并不存在所谓的举证期限过短的问题，其未提供有效证据系自身原因。按照一般人的观点，账本等重要证据被答辩人必定知晓且持有，被答辩人完全可以在一审的举证期限内提供，但是其在一审的举证期限未提供，应当视为放弃了自己的举证权利，不属于一审庭审结束后新发现的证据，也不属于因客观原因无法调取而应申请法院调取的证据，故此上诉人即使提供证据，也不属于新的证据。综上，答辩人认为上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉，维持原判。 马云山向一审法院起诉请求：一、判令被告张红旗给付原告欠款38万元；二、判令被告张红旗给付原告自起诉日起至实际给付日止的利息，以中国人民同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息标准计算；三、被告刘秋改对上述债务承担连带偿还责任；四、本案诉讼费及其他实际支出费用由被告承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。原、被告之间存在事实上的买卖合同关系，但没有签订书面合同。原、被告均为买卖鸡蛋经销商。2014年，被告张红旗购买原告马云山鸡蛋。经双方对账，2017年11月5日被告张红旗为原告出具欠条一张，载明：今欠马云山鸡蛋款380000元，大写：叁拾捌万元整。欠款人：张红旗，2017.11.5号。2019年7月26日原告找到被告更换了欠条，被告收回原欠条，并给原告出具新欠条一张，载明：今欠马云山鸡蛋款380000元。大写：叁拾捌万元整。欠款人：张红旗，住址：北京市丰台区，2019.7.**。以上事实由欠条、庭审笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告达成的口头买卖合同，是双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护；原、被告均应按该合同履行。原告已按该合同约定履行；被告部分履行合同；现原告要求被告给付剩余货款，其事实清楚，证据确实充分，由被告所打欠条为据，一审法院对此予以支持。因被告未按期付款，现原告请求法院判令被告给付自起诉日起至实际给付日止的利息，利息比照欠款额，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算，于法有据，一审法院对此予以支持。在诉讼中，原告申请撤回对刘秋改的诉讼，与法不悖，一审法院采纳。被告辩称，原告给其送的鸡蛋有部分坏的，但原告对此不予认可，被告举证不够充分，一审法院对此不予采信。一审判决为：被告张红旗于判决生效后五日内给付原告马云山货款380000元及逾期付款违约金，违约金：自2019年8月20日起算至实际给付之日止，比照所欠款额，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，保全费2770元，由被告张红旗负担。 本院二审期间，上诉人张红旗向本院提交证据如下：证据一，北京田野清香禽业有限公司01×××93账户向被上诉人马云山62×××17账户转账流水，证明上诉人于2013年10月23日分四笔转给马云山50000元、49900元、49800元、25000元合计174700元，2013年12月9日转款50000元，印证的是被上诉人在原审中提交的收到50000元转款的这笔款项；证据二，上诉人张红旗62×××76账户向被诉人马云山62×××17账户转账流水，证明2013年12月11日转款给被上诉人马云山100000元，该证据印证被上诉人马云山一审中证据认可的收到100000元的货款；证据三，上诉人张红旗95×××22账户向被上诉人马云山62×××17账户转账流水和2013年9月1日的工商银行个人业务凭证，证明2013年9月1日转款给被上诉人马云山80000元、2013年10月5日转款40000元，共计转了120000元。扣除一审被上诉人已经认可的收到了50000元和100000元的款项以外，上诉人向被上诉人共计转款294700元，应当从原审判决的380000元中扣除，剩余款项就是应当支付的鸡蛋款。证据四，2013年11月17日藁城市龙宫货运服务中心协议书、送货单和2013年11月19日藁城市龙宫货运服务中心协议书、送货单，证明双方的买卖关系发生于2013年，两份送货单是被上诉人马云山一审中提供的五张送货单中的其中两张，上面有被上诉人马云山的签字，是被上诉人马云山委托该运输公司送货上门。被上诉人马云山质证称，第一，上诉人张红旗提供的该三份证据均不是新证据，依照法律规定不应采信。第二，本案的当事人是上诉人张红旗与被上诉人马云山，上诉人张红旗提供北京田野清香禽业有限公司转账记录与本案无关，且这些转账记录均发生在上诉人张红旗给被上诉人马云山出具欠条之前，故不能证明其主张的目的。第三，上诉人张红旗与被上诉人马云山之间买卖关系有即时清结的情况，上诉人张红旗的证据均不能证明在出具欠条之后给付过被上诉人马云山鸡蛋款的事实。第四，对上诉人张红旗提供协议书和送货单的真实性、关联性及目的性均不予认可。本院对上诉人张红旗提供的证据认定如下：上诉人张红旗提供的证据一、二和三均系转账流水加盖了银行的印章，本院对其真实性、合法性予以认可。证据四中的两张送货单与被上诉人马云山一审时提交的五张送货单中的两张完全相同，该两张送货单中记载的鸡蛋件数与协议书的件数相同，协议书货主代表处有被上诉人马云山的签名，底部还有“联系人：马云山”字样，因此，本院对上诉人张红旗提交的协议书和送货单的真实性予以认可，可以证实双方的交易是发生在2013年。同时，上诉人张红旗提交的支付100000元、50000元的银行转账流水日期与被上诉人马云山一审中提交的对账单中记载日期相符，上诉人张红旗提交的2张送货单又与被上诉人马云山提交的送货单完全相同，故上诉人张红旗提交的银行流水和送货单亦可证实被上诉人在一审中提交的5张送货单、1张对账单的真实性。 二审法院查明的事实除与一审法院审理查明的事实一致外，另查明，双方当事人的鸡蛋买卖交易发生在2013年，上诉人分别于2013年11月17日、11月19日、12月10日、12月13日、12月5日向被上诉人购买了价值97024元、99456元、116423元、99743元、117394元的鸡蛋，合计530040元。2013年12月9日，上诉人张红旗通过北京田野清香禽业有限公司的账户向被上诉人马云山支付50000元；2013年12月11日，上诉人张红旗通过其个人账户向被上诉人马云山转账支付100000元。 本院认为，被上诉人马云山分五次向上诉人供鸡蛋，上诉人张红旗仅支付了部分货款，剩余380000元货款出具了欠条。上诉人张红旗对欠条的真实性无异议，也承认尚欠被上诉人马云山的鸡蛋款，但对欠款数额380000元不认可，称其通过转账和现金支付过部分欠款应予以扣除、被上诉人提供的鸡蛋存在质量问题出具欠条时未扣除相应款项。对此，本院认为，上诉人张红旗提供的银行转账流水除被上诉人马云山在对账单中认可的50000元和100000元外，其余转账付款的时间均在涉案5张送货单记载的送货时间之前，与涉案欠款无关，故对上诉人张红旗要求从欠款中予以扣除的主张，本院不予支持。另，上诉人张红旗主张出具欠条后给过被上诉人现金和鸡蛋存在质量问题出具欠条时未扣除相应款项，对此，被上诉人马云山不予认可，上诉人张红旗又未能提供相关证据证实自己的主张，故对上诉人张红旗的该项主张，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人张红旗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7000元，由上诉人张红旗负担。 本判决为终审判决。 审判长  籍利民 审判员  李会宁 审判员  于 英 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  吴 仪 ——