贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔26民终3954号上诉人（原审被告）：莫玲伟，男，汉族，1978年2月18日出生，户籍地浙江省，现住贵州省丹寨县。委托诉讼代理人：潘胜国，镇远县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）范小祥，男，1988年10月31日出生，住贵州省丹寨县。原审第三人金梁，男，1988年02月18日出生，住丹寨县。上诉人莫玲伟因与被上诉人范小祥、原审第三人金梁合伙协议纠纷一案，不服丹寨县人民法院（2020）黔2636民初67号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，于同年12月21日公开庭询。上诉人莫玲伟及其代理人潘胜国、被上诉人范小祥，原审第第三人金梁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。莫玲伟上诉请求:1.二审法院依法改判被上诉人承担123398.9元70%的债务即86179.23元，上诉人及第三人承担30%即37019.6元，分别承担18509.80元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2018年10月被上诉人及第三人合伙共同出资经营本味餐厅鲜鱼店，起初从门面的租金、装修等筹备所需资金每人分别各出资74030元，合计出资222090元，准备工作就绪后，经三合伙人商议，于2019年1月正式经营，由被上诉人负责该店的日常经营管理，并每月进行一次收支核算，担被一诉人并没有履行该义务。2019年7月，被上诉人提出停业整改。可是被上诉人并没有采取积极的态度去处理。从2019年7月至2020年7月拖延一年的时间，仅门面应补交36800元。被上诉人作为该店负责人，态度不积极，导致损失扩大，有主观故意的过错，应当承担合伙经营所负债务70%的过错责任。并且被上诉人有扩大债务的可能。故请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判上诉人请求为谢。被上诉人口头辩称：本人没有存在故意拖延导致损失扩大，实际上还是上诉人不配合，导致损失扩大，同时，合伙经营期间存在的债务没有存在扩大的事实，在微信群中我都明确予以告知，上诉人是知情的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。范小祥向一审法院起诉请求：2018年10月份，原、被告与第三人金梁达成口头合伙协议，约定亏损一起承担，赚钱一起分，并在2019年1月份正式开店，经营位于龙泉镇卫生院北面兴泉西路本味餐厅鲜鱼庄。虽然合伙经营的餐厅没有办理营业执照，但是已经进行了试营业。在餐厅装修期间，合伙三人共计出资22万余元，平均每人应出资74030元，因被告资金周转困难，仅出资55204元，被告尚未出资的部分已由原告代为垫付。在2019年7月中旬，因为合伙餐厅生意惨淡而关门整顿，至今未开门营业。在关门期间，第三人金梁与原告达成退股协议，第三人权益均由原告承担。后原告与被告双方发生矛盾，导致合伙不能继续，合伙目的不可能得到实现，经过与债权人核算总债务，为避免进一步损失诉请解除合伙协议，并由被告按照三分之一的比例向原告承担合伙债务34389元，共同财产平均分割，案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月，第三人金梁经营的“客栈好菜”餐馆因生意不好欲关门停业。原告范小祥了解情况后遂提出参与第三人金梁一起合伙，把“客栈好菜”规模扩大继续经营。因被告莫玲伟与原告范小祥系其他餐厅的合伙人，原告范小祥遂将被告莫玲伟一起拉入合伙。于是本案原告范小祥、被告莫玲伟、第三人金梁达成口头合伙协议，约定三人在原告金梁经营餐厅的基础上扩大规模，合伙经营，三人平均出资、共同管理、平摊亏损和利润。三人达成合伙意向后，原告范小祥及被告莫玲伟即着手餐厅的装修，三人相应的合伙出资便以支付装修费用的形式缴纳。在“本味餐厅鲜鱼庄”的前期装修和试营业期间，原、被告及第三人共计每人已出资为74030元。餐厅装修完毕后，取名为“本味餐厅鲜鱼庄”，2019年1月开始营业。被告莫玲伟因管理有其他合伙餐厅，营业期间主要由原告范小祥管理事务。后因“本味餐厅鲜鱼庄”餐厅经营不善导致一直亏损，几人遂打算外出学习辣子鸡（菜品）后重新开业，便于2019年7月5日将餐厅停业整顿。在餐厅停业整顿期间，原告范小祥与被告莫玲伟因合伙经营丹寨迎宾馆背后的“本味餐厅”发生矛盾，最终导致“本味餐厅鲜鱼庄”未能恢复营业。因餐厅均为租赁他人房屋经营，合伙人之间又未能自行协商餐厅合伙的终止清算，为此引发本案诉讼。在诉讼过程中，当事三方均同意清算合伙财产、债务后终结合伙关系，以停止亏损损失。为此，本院于2020年5月9日组织本案当事人就合伙餐厅财产进行了清点，并制作了本味餐厅鲜鱼庄财产清册。餐厅主要财产为餐具、餐桌、厨具等餐厅设施、设备，该餐厅的财产自停业后一直存放在餐厅。诉讼过程中，本案当事三方认为餐厅财产难以变现，遂达成先分割财产再另分摊合伙债务的意见。具体的财产分割意见为按三人各占一份，按照数量分割实物，无法按数量分割的三方自行竞价分割。因经营“本味餐厅鲜鱼庄”租赁使用他人房屋五间：其中租官安民门面一间，每月房租850元；租李学芬房屋两间每月房租共1600元；租李学芬等集资建房人集体门面一间，租金每月800元；租陈焕春门面一间，每月租金850元。本案当事三人支付李学芬两间房屋租金至2019年10月20日（注：2018年10月至2019年10月20期间的房租原告范小祥、被告莫玲伟已各自拿出6400元交由第三人金梁与房主自行处理），支付官安民、陈焕春房屋租金至2019年10月20日，支付集体门面租金至2019年5月15日。2020年6月11日，原告范小祥及第三人金梁组织合伙人会议（被告莫玲伟接通知但拒绝参加），与房主协商解除租赁合同关系，并与房主约定房租计算至2020年6月20日止。经核实，三人合伙尚欠官安民2019年10月21日至2020年6月20日期间的房租6800元（8个月×850元），尚欠李学芬（何昌林）房屋租金12800元（8个月×1600元），欠陈焕春房屋租金6800元（8个月×850元），欠集体门面房屋租金10400元（13个月×800元），所欠房租共计36800元。此外，因“本味餐厅鲜鱼庄”装修、经营尚欠丹寨杨四五金店装修材料款28333.9元（已扣除520元退货款和非合伙装修材料款3916元），欠秦纪飞冷冻品、鲜鱼款5044元，欠吴荣平装修玻璃款4073元，欠李学高油盐酱醋货款6278元（已扣除77元退货），欠王木兵厨具款6140元（已扣除三口锅退货款240元），欠田德纯装修门款1500元，欠陆道军工资4600元、欠吴兰工资2700元、欠刘文佳工资1250元，欠肖克江啤酒款2705元，欠范贤聪饮料款2534元，欠李文凯猪肉款2374元，欠李明洋鱼款4000元，欠臧夕群装修油漆款15067元，共计86598.9元。以上合伙债务共计为123398.9元。一审法院认为，原、被告及第三人之间虽然没有签订书面的合伙协议，但根据双方陈述及双方均有参与对案涉餐厅的装修和设备购置的事实，可以认定本案当事人之间成立口头合伙协议，且双方口头合伙协议已实际履行。现本案所涉餐厅已因合伙人之间的矛盾而停止营业至今，餐厅停业但合伙租赁的房屋却持续产生房租，结合诉讼过程中双方有意终止合伙停止继续亏损的意见，原告提出解除口头合伙的请求本院予以支持。基于解除双方的合伙关系，本院告知合伙双方就合伙产生的财产、债务进行清理，双方就合伙财产分割和债务分担充分发表了自己的意见，并就财产分割达成一致意见，只因合伙债务问题双方存在争议。故本案当事三人应根据证据原则清算出合伙债务后，可按照双方约定的平均出资、平均负担亏损、平均分配盈利的本意，按各三份之一比例分担合伙债务。对于本案合伙债务，双方争议点主要在于房租部分和范贤聪、李文洋、李文凯、杨四五金的几笔债务。对于房屋租金部分债务，本院向房主进行多次调查核实，双方有按年随行就市上涨房租的约定，故房主官安民、陈焕春按照850元每月收取房租是合理的，且三分之二的合伙人以对此予以确认，故合伙债务清册中的官安民、陈焕春房租部分以及李学芬（何昌林）房租部分本院采信。至于合伙债务清册中何昌林等人集体门面房屋租金一项。经向集体门面实际管理人李学芬核实，其称集体门面不涨价按每月800元计算房租，至2020年6月20日金梁等合伙人欠13个月的房租为10400元而非17000元，故本院采信所欠集体房屋租金为10400元。至于范贤聪此笔债务，庭审中被告对原告提供的原始单据予以认可，但因原告提交的单据未全面，本院只能根据到庭证据予以核算为2534元，相应举证不规范导致的不利后果应由举证责任人自行承担。至于李文洋、李文凯两笔债务，具体的供货名目记录详细且属于餐厅供货范围，本院予以采信。至于杨四五金店此笔债务，被告提出有三张单据不属于本案合伙餐厅使用的材料，应将三张单据记载的金额从杨四五金店此笔债务中扣除的意见，原告、第三人对此无异议，本院予以扣减。如此认定后，本案所涉的合伙债务共计为123398.9元。基于以上，合伙债务应由原告范小祥承担41132.97元，被告莫玲伟承担41132.97元，第三人金梁应承担41132.97元。至于被告莫玲伟一方提出“合伙餐厅2019年7月即停止营业，而作为合伙餐厅管理人范小祥未及时组织合伙清算，造成额外的房租亏损和餐饮材料损耗应由原告自行承担”的意见。因被告莫玲伟本身系合伙人之一，具有相应提出终止合伙进行清算的权利、义务，且莫玲伟对合伙餐厅停业的情况是知情的，可知被告莫玲伟本人也存在怠于履行合伙人义务的情况。因此，被告莫玲伟一方的上述意见本院不予采纳。另外，原告范小祥并未对外履行合伙债务，不具有向其他合伙人追偿的权利，故其要求被告按三分之一比例向自己承担债务的请求缺乏权利基础，本院不予支持。此外，诉讼过程中原告称自己已受让金梁合伙股份的问题。因金梁退伙未经过全体合伙人一致协议和同意，私自退伙行为不具有对抗效力，故第三人金梁仍应承担合伙人责任。综合以上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告范小祥、被告莫玲伟、第三人金梁之间就本味餐厅鲜鱼庄达成的口头合伙协议；二、合伙财产（详见财产清册）原告范小祥、被告莫玲伟、第三人金梁按照各占三分之一的方式进行实物分割，按各三份之一难以分割的三方竞价处理；三、合伙债务共计123398.9元，由原告范小祥承担41132.97元，被告莫玲伟承担41132.97元，第三人金梁承担41132.97元。四、驳回原告范小祥其他诉讼请求。保全申请费364元,由原告范小祥承担。案件受理费减半收取为330元，由原告范小祥承担110元、被告莫玲伟承担110元、第三人金梁承担110元。（受理费原告已垫付，被告及第三人承担的诉讼费直接支付给原告）本院二审期间，上诉人及被上诉人未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：关于被上诉人应否就2019年7月至2020年7月损失承担过错责任，从而承担较多债务的双方在二审期间的争议焦点。首先，上诉人莫玲伟没有对其上诉理由提供证据予以证明，故其主张无证据予以支持。其次，共负赢亏，共担风险，本就是合伙的特征。莫玲伟本身系合伙人之一，对合伙期间的经营是明知的，对债务的是否存在扩大也是明知的。上诉人完全可行使合伙权利避免损失的扩大，故莫玲伟本人也存在怠于履行合伙人义务的情况。莫玲伟的上诉意见本院不予采纳。综上所述，上诉人莫玲伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费660元，由上诉人莫玲伟承担。本判决为终审判决。审判长  潘年钢审判员  谢文英审判员  李邦华二〇二〇年十二月二十一日书记员  胡 芮