天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终5433号上诉人（原审被告）：天津怡家装饰工程有限公司河西区分公司，住所地天津市河**解放路大沽路交界口**。主要负责人：汪天骄，经理。委托诉讼代理人：张涛，天津三凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐良，男，1970年9月25日出生，汉族，住天津市宁河区。上诉人天津怡家装饰工程有限公司河西区分公司（以下简称怡家装饰公司）因与被上诉人徐良装饰装修合同纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2020）津0117民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。怡家装饰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐良一审诉讼请求；一、二审诉讼费由徐良负担。事实和理由：一审判决对事实和证据认定存在严重错误。双方签署的报价单，装修费用中并未包括刷墙固的项目，刷墙固不是怡家装饰公司的义务。刷墙固不是必须进行的施工内容，并不具有不可或缺性。《辅材明细》不是双方对施工内容的确定性、约束性文件，而是属于商业告知、推广性文件。双方合同未能继续履行下去的责任在于徐良。在双方没有约定包含墙固的情况下，徐良单方要求必须使用德国品牌墙固属于无理取闹。怡家装饰公司为了避免长期停工造成双方更大损失，为徐良免费刷了天津恩瑞斯品牌的墙固，但徐良仍不依不饶要求使用德国品牌。徐良取回钥匙，禁止怡家装饰公司进入属于单方面根本性违约，且徐良没有按照合同约定付款，徐良无权解除合同和主张任何赔偿。徐良辩称，一审判决对怡家装饰公司违反合同约定使用其他品牌墙固的事实和证据的认定非常正确。怡家装饰公司在粉刷墙固的过程中，未使用《合同》约定品牌墙固而是使用了《合同》约定外品牌，且被徐良多次督促整修，怡家装饰公司仍不整修。装修工程施工合同未能继续履行的责任在于怡家装饰公司的违约行为。徐良已经按照合同约定付款，案涉房屋钥匙在装修工人手中。综上，怡家装饰公司的上诉请求不能成立，违约行为和事实非常清楚。一审法院适用法律正确，认定事实清晰合法，程序合法。徐良向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》和《补充协议》，请求法院对本人芦台镇桥北新区香榭世家小区2号楼×××房间已完工的装修项目聘请第三方进行评估，要求怡家装饰公司退还徐良多付费用（包括防盗门代购款11000元及利息）。2.判令怡家装饰公司承担违约责任赔偿徐良损失合计98000元（包括违约金25600元、赔偿金38400元和32300元，去天津市里咨询案件1700元）。一审法院认定事实：2019年4月2日，徐良（甲方）与怡家装饰公司（乙方）签订了《天津市住宅装饰装修工程施工合同》，该合同工程概况及造价部分约定工程地点为芦台镇桥北新区香榭世家×××，工程装修面积120㎡，工程期限为80天，开工日期2019年4月7日，竣工日期2019年6月27日，工程造价为￥128000元，工程报价单本着优质优价的原则由双方约定，作为合同的附件一，总造价是甲、乙双方对设计方案、工程报价确认后的金额，在没有项目变更的情况下，竣工结算的上下增减幅度不超过总价款（预算价）的10%（包含隐蔽工程），合同签订生效后，如变更施工内容、变更材料，这部分的工程款应当按实际工程计算。该合同工程变更部分约定，施工期间本合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致，共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期、工期变更协议，作为竣工结算和顺延的根据。甲方对本合同约定的工程内容提出减项时，如该项目已开工，甲方应当承担由此造成的损失。工程增项时，甲方应当根据工程量适当延长工期，并在工程变更协议中予以注明。该合同材料供应部分约定，按乙方编制的本合同《工程材料、设备明细表》（见附件三）所约定的供料方式和内容进行提供。应当由甲方提供的材料、设备，甲方应当在材料、设备到施工现场前通知乙方。双方就材料、设备数量、质量、环保等内容按照约定共同验收并办理交接手续，甲方供应的材料、设备在施工使用中的保管和质量控制责任由乙方承担。应由乙方提供的材料、设备，乙方须在材料、设备到施工现场前通知甲方。双方就材料、设备数量、质量、环保等内容按照约定共同验收，由甲方书面确认备案。该合同工期延误部分约定因以下原因造成竣工的日期延误，工期应当顺延：（1）甲方未按合同约定完成其应当负责的工作而影响工期的；（2）甲方未按约定支付工程款影响正常施工的；（3）因甲方责任造成工期延误的其他情况。因乙方责任不能按期完工的，工期不顺延，因乙方原因造成工程质量存在问题，需要返工的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。该合同工程款支付方式部分约定以项目说明为主，付款方式为五期。该合同违约责任部分约定：甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三、四次工程款，应当向乙方按日支付迟延部分工程款的2‰的违约金，但累计不得超过工程造价总额的20%。甲方迟延支付超过10日的，乙方有权解除合同。由于乙方责任延误工期的，应当按日向甲方支付工程造价总额的2‰违约金，但累计不得超过合同总额的20%。乙方延误工期超过10日的，甲方有权解除合同。同日，怡家装饰公司向徐良出具《59900幸福智能整装报价》、作为合同附件，对涉案房屋装饰装修的客厅餐厅及过道、卧室、厨房、卫生间、阳台、定制集成主材、水电路改造、活动优惠赠品的相关项目的配置做法及材料说明和拆除项、综合管理费、设计费、成品形象保护、运杂费、远程费进行了约定，并确定最终报价金额为128000元，徐良与怡家装饰公司均签章确认。同日，徐良（甲方）与怡家装饰公司（乙方）签订了《599标准工程个性化基础项》作为合同附件，对木工造型项目、瓦工项目、超出卫生间的相关项目的配置做法及材料说明做出了约定。双方还签订了《599标准工程个性化定制项》作为合同附件，对全屋定制产品、集成板材产品、钛镁合金门等相关项目的配置做法及材料说明做出了约定。同日，徐良（甲方）与怡家装饰公司（乙方）签订了《天津怡家装饰工程标准工程及补充协议》，该协议第六条标准工程细则第4项约定，标准工程装修不含以下项目及相关的材料产品，如实际施工中涉及以下工程项目，按项目实际发生量及乙方统一报价计算，依照施工增项办理，包括：（1弱电改造及暖气改造部分、2墙面抗裂及特殊处理、3拆除和新建墙体、4电器安装、5非厨房阳台墙砖铺贴、6上下水辅助配件及其它在新房精装标准工程装修中没有注明包括的项目或产品、7特殊精细地面找平、8墙地砖特殊工艺铺贴及异形铺贴、拼花、阳台砖墙、吊顶灯、厨房、阳台防水及垃圾外运，如新增门、楼梯、柜、隔断、造型吊顶、背景墙、土建项目、钢结构等项目以及设计原有房屋建筑的改造、移位、拆除等项目、新建墙体、壁纸等；）（如：砂灰墙、墙固、地固、保温墙、墙面铲除、粉刷石膏找平、墙面贴布、墙角找直、套灰、壁纸、油漆墙面、房屋超高等）旧耐水腻子铲除每平米加收25元、油漆铲除每平米加收50元、墙面石膏找平每平米60元、墙面套灰每平米加收55元、地面找平每平米另收55元、墙面贴布每平米45元；以上未涉及到的报价按怡家装饰公司基础报价收取。该协议第十一条标准工程工期延期、违约责任第1项约定，工程由于乙方施工、安装等原因导致工程延期，乙方承诺每延期一天，按照100元/天进行赔付。该协议第十二条合同解除与终止约定详见《天津市住宅装饰装修工程施工合同》第12条违约责任。同日，徐良（甲方）与怡家装饰公司（乙方）签订了《置家无忧协议》对绿色环保、水电透明化、工程报价、质量保证、工程延保进行了相关约定。同日，徐良与怡家装饰公司签订一份《七星欧标工程-辅材明细》，该明细约定，标准化工程中墙固品牌为天津恩瑞斯，七星欧标工程墙固品牌为德国瓦涂士。同日，徐良与怡家装饰公司签订《项目说明》载明：“8.合同优惠及赠送：签单特批8.5折优惠，报价已提现；报价中木作项目，已享受7.8折后价格，展会砸蛋活动享受特等奖，合同额直减3000元现金；净水器壹台，品牌-利生源（价值3980元）；挂式新风系统壹台，品牌-诺克司.森态（价值2990元），自动反冲洗前置壹台，品牌-利生源；卫生间淋浴屏风，品牌-尚嘉雅居。9.合同付款方式：特殊审批-开工前25%（￥32000）；水电完工20%（￥25600）；木工完工25%（￥32000）；瓦工完工25%（￥32000）；尾期验收5%（￥6400）。在上述合同及补充协议履行期间，怡家装饰公司在为涉案房屋粉刷墙固时，使用了天津恩瑞斯品牌，徐良发现后，要求怡家装饰公司先行解决该问题，并于2019年6月20日向怡家装饰公司发出通知书要求其按照合同约定修复墙固未果，徐良又于2019年7月7日向怡家装饰公司发出通知书要求继续施工未果。2019年7月12日怡家装饰公司向徐良亦发出通知书，称墙固系未在合同约定的施工范围，拒绝徐良修复墙固的要求，并认为徐良未按合同约定付款，无权要求继续施工。截止本案法庭辩论终结前，徐良已向怡家装饰公司支付工程款共计90000元，防盗门代购款11000元。经双方确认，涉案房屋施工完工部分为：1.水电隐蔽工程、2.厨卫墙体地面防水及瓷砖、3.阳台瓷砖、4.墙固、5.石膏板吊顶、6.小卧室及进卧室区域门口及厨房门口的拆改，其中第2.3项目不包括5个过门石，上述项目均不包括砂石料、水泥。一审法院认为，徐良与怡家装饰公司就位于天津市宁河区桥北新区香榭世家×××房屋装饰装修签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》（含附件《59900幸福智能整装报价》《599标准工程个性化基础项》《599标准工程个性化定制项》）及《天津怡家装饰工程标准工程及补充协议》《置家无忧协议》均系双方真实意思表示，不违反相关法律及行政法规的强制性规定，亦未侵犯他人的合法权益，合同合法有效，《七星欧标工程-辅材明细》《项目说明》均系双方真实意思表示，是双方就辅材、付款事项等达成合意，经双方签章确认，亦不违反相关法律及行政法规的强制性规定，亦未侵犯他人的合法权益，视为双方就天津市宁河区桥北新区香榭世家×××房屋装饰装修施工合同达成的认诺，亦合法有效。关于本案争议焦点，一审法院认定如下：一、徐良要求解除合同的诉讼请求及理由是否具有事实及法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定乙方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。徐良与怡家装饰公司就涉案房屋的装饰装修签订了多份合同及项目说明等，其中根据2019年4月2日徐良与怡家装饰公司签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》违约责任部分约定：甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三、四次工程款，应当向乙方按日支付迟延部分工程款的2‰的违约金，但累计不得超过工程造价总额的20%。甲方迟延支付超过10日的，乙方有权解除合同。由于乙方责任延误工期的，应当按日向甲方支付工程造价总额的2‰违约金，但累计不得超过合同总额的20%。乙方延误工期超过10日的，甲方有权解除合同。双方发生纠纷后，就墙固是否是施工范围存在争议，经查，2019年4月2日，徐良与怡家装饰公司签订的《七星欧标工程-辅材明细》中约定，标准化工程中墙固品牌为天津恩瑞斯，七星欧标工程墙固品牌为德国瓦涂士，该明细经双方签章确认，合法有效，能够证明双方就涉案房屋墙固品牌的使用进行了约定，现怡家装饰公司未按约定品牌施工，构成违约。在徐良要求怡家装饰公司修复墙固、继续履行合同时，怡家装饰公司并未履行，致使工程至今未完工，超出约定的完工时间，故徐良一方作为甲方，有权要求解除合同。怡家装饰公司主张赠送墙固施工，即使墙固施工为赠送，亦应为涉案房屋装饰装修合同的组成部分，故对怡家装饰公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，怡家装饰公司在收到徐良要求修复墙固继续履行合同的通知书后，以墙固不在施工范围和徐良未按约定付款为由拒绝履行，但经查，墙固系双方约定施工项目，且徐良一方已付款数额为90000元，按照合同约定的付款时间和比例及现场施工的已完工项目，徐良并不存在未按约定付款的情形，同时，墙固的功能系充分浸润基材表面，使基层密实，提高界面的附着力，墙固施工的范围为房屋内部的墙面，该项施工项目不完工，无法进行墙面的其他施工，故怡家装饰公司提出的墙固不在施工范围和徐良未按约定付款的抗辩意见，没有事实依据，其行为构成迟延履行，经徐良催告后仍未履行，徐良亦有权要求解除合同。二、如若解除合同，怡家装饰公司是否应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据双方约定的违约责任条款，即一、2019年4月2日徐良与怡家装饰公司签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》违约责任部分约定：甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三、四次工程款，应当向乙方按日支付迟延部分工程款的2‰的违约金，但累计不得超过工程造价总额的20%。甲方迟延支付超过10日的，乙方有权解除合同。由于乙方责任延误工期的，应当按日向甲方支付工程造价总额的2‰违约金，但累计不得超过合同总额的20%。乙方延误工期超过10日的，甲方有权解除合同。二、2019年4月2日徐良与怡家装饰公司签订的《天津怡家装饰工程标准工程及补充协议》第十一条标准工程工期延期、违约责任第1项约定，工程由于乙方施工、安装等原因导致工程延期，乙方承诺每延期一天，按照100元/天进行赔付。一审法院认为，徐良主张违约金25600元，系依据双方签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》，上述违约责任的约定系双方真实意思表示，双方应当遵守，同时考虑本案装饰装修工程的总价款,合同未能继续履行的时间，上述违约金的约定并无不妥，故徐良要求怡家装饰公司赔偿违约金25600元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于徐良要求怡家装饰公司向其承担赔偿金70700元的诉讼请求，其依据系双方签订的《天津怡家装饰工程标准工程及补充协议》第十一条，工程由于乙方施工、安装等原因导致工程延期，乙方承诺每延期一天，按照100元/天进行赔付。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。上述第十一条虽约定了损失赔偿额的计算方法，但根据该法律规定的基本精神，违约金的设定系对守约方损失的补偿性赔偿，而非惩罚性赔偿，在约定一定数额的违约金后，仍然要求赔偿损失，应当举证证明违约金不足以弥补实际损失，徐良并未就该问题提交相关证据，故徐良要求怡家装饰公司赔偿70700元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于徐良要求怡家装饰公司赔偿其1700元咨询费的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。三、徐良要求怡家装饰公司退还防盗门款项、多付费用及利息是否具有事实及法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案相关合同解除后，怡家装饰公司向徐良预收的防盗门代购款11000元，应当予以退还。关于徐良要求支付利息一节，就该防盗门代购款的利息，亦为怡家装饰公司占用该款项造成徐良一方资金被占用的损失，因一审法院已确定怡家装饰公司向徐良支付违约金，故就该利息的诉讼请求，不应支持。关于徐良要求退还评估后确定的多付费用的诉讼请求，因徐良撤回该项诉讼请求，一审法院予以准予，本案不再审理。另外，关于徐良在法庭辩论终结后要求增加诉讼请求，要求怡家装饰公司赔偿租房费用的诉讼请求，因增加该项诉讼请求在本案中超出法定期限，一审法院不予审理，当事人可另案诉讼，主张权利。关于徐良提出的怡家装饰公司存在加价的行为，怡家装饰公司并不认可，徐良一方并未提交充分证据予以证明，就徐良该主张，一审法院不予采纳。据此，一审法院作出判决：一、解除徐良与天津怡家装饰工程有限公司河西区分公司于2019年4月2日就天津市宁河区桥北新区香榭世家×××房屋装饰装修签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》（含《59900幸福智能整装报价》《599标准工程个性化基础项》《599标准工程个性化定制项》）、《天津怡家装饰工程标准工程及补充协议》。二、天津怡家装饰工程有限公司河西区分公司于判决生效后五日内向徐良赔偿违约金25600元。三、天津怡家装饰工程有限公司河西区分公司于判决生效后五日内退还徐良防盗门代购款11000元。四、驳回徐良的其他诉讼请求。案件受理费2250元，减半收取1125元，由徐良负担705元，天津怡家装饰工程有限公司河西分公司负担420元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。二审争议焦点为：1.墙固施工及墙固品牌是否属于双方合同约定的施工内容；2.徐良是否有权解除案涉合同并要求怡家装饰公司承担违约责任。关于墙固施工及墙固品牌是否属于双方合同约定的施工内容的问题。2019年4月2日，徐良与怡家装饰公司签订的《七星欧标工程-辅材明细》中约定，标准化工程中墙固品牌为天津恩瑞斯，七星欧标工程墙固品牌为德国瓦涂士，该明细经双方签章确认，合法有效，能够证明案涉房屋的装修应使用德国瓦涂士品牌的墙固。怡家装饰公司主张墙固不是必须施工项目以及辅材明细不是施工内容的确定性、约束性文件，缺乏事实依据，本院不予支持。关于徐良是否有权解除案涉合同并要求怡家装饰公司承担违约责任的问题。如上所述，怡家装饰公司未按约定的墙固品牌施工，在徐良要求修复墙固、继续履行合同时，该公司以墙固不属于施工范围和徐良未按约定付款为由拒绝履行，致使工程至今未完工，超出约定的完工时间，怡家装饰公司的行为构成迟延履行，经徐良催告后仍未履行，徐良有权要求解除合同。双方不能继续履行的原因系怡家装饰公司怠于履行合同义务，案涉房屋钥匙由哪方掌握并不能导致根本违约，怡家装饰公司以此为由主张徐良无权解除合同以及不予赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院根据案涉合同约定的违约金条款，同时考虑工程总价款以及合同未能继续履行的时间等情形，支持徐良要求怡家装饰公司赔偿违约金25600元的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。至于怡家装饰公司主张徐良未按照合同约定付款，徐良无权解除合同和主张任何赔偿一节。本院认为，案涉工程报价128000元，徐良已付款90000元，另付防盗门代购费11000元，已付大部分款项，属于诚意履行，且双方并未对已完成工程量进行确认，一审法院根据现有证据认定徐良不存在未按约定付款的情形并无不当，本院对怡家装饰公司的该项主张不予采纳。综上所述，天津怡家装饰工程有限公司河西区分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2250元，由上诉人天津怡家装饰工程有限公司河西区分公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁津翠审判员  何日升审判员  郭小峦二〇二〇年十二月二十九日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……