湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1409号上诉人（原审原告）：赵志炎，男，1972年5月31日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：方显仁，男，1955年3月27日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区，湘潭县青山桥镇青山桥村民委员会推荐。委托诉讼代理人：方樊，湖南金州（湘潭）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南涓江置业有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇天马东路南侧。法定代表人：赵声安，该公司董事长。委托诉讼代理人：李慧，湖南芙蓉（湘潭）律师事务所律师。上诉人赵志炎因与被上诉人湖南涓江置业有限公司（以下简称涓江置业公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初898号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人接受询问调查。上诉人赵志炎及委托诉讼代理人方显仁、被上诉人涓江置业公司委托诉讼代理人李慧到庭接受询问调查。本案现已审理终结。赵志炎上诉请求：1.撤销原判、发回重审或直接判决涓江置业公司向赵志炎赔偿逾期交房违约金12.2万元和逾期交不动产权证违约金6.12万元（应计算至涓江置业公司实际交付房屋和办证之日止）。2.由涓江置业公司承担一切诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定案由和适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》第二十五条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”。因为赵志炎与涓江置业公司签订的《联合建房协议》约定了赵志炎是每份土地出资18.8万元，然后净得1-2楼的商业门面，没有约定赵志炎承担任何风险。说明赵志炎只享受分配固定数量房屋，没有享受任何利润，并不承担任何形式的风险，符合上述司法解释第二十五条的规定。本案案由应定为房屋买卖纠纷，不能定性为合资合作开发房地产合同纠纷，不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条规定。二、一审判决显失公平。一审虽然认定涓江置业公司存在延期交房、办证的情况，但认为交房办证的延误是客观原因造成，且双方是联合建房，故延误时间不能归责于涓江置业公司一方，在房屋建成验收后，涓江置业公司在业主微信群中通知业主收房，故不能认定交房、办证违约。首先，双方签订的《联合建房协议》是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。赵志炎已履行了义务，但涓江置业公司未按合同约定履行义务，应承担违约责任。且涓江置业公司延期交房和办证并非赵志炎的原因，根据合同相对性原则，涓江置业公司应当对赵志炎承担违约责任。如果是案外人因素影响涓江置业公司延期交房办证，涓江置业公司在向赵志炎交付完违约金后，可以另行向案外人主张权利。其次，涓江置业公司在进行商业开发的时候，应当考虑所有因素，并在合同中进行约定。涓江置业公司要求赵志炎承担责任显失公平。赵志炎在合同约定违约金标准下，下浮90%即按每天200元计算违约金（2000元10%）完全符合合同约定和法律规定。在房屋开发过程中导致围墙倒塌，涓江置业公司与相邻的住户（业主）发生纠纷是另一个相邻关系，与赵志炎无关。涓江置业公司应妥善处理好相邻关系，不应归责于赵志炎。再次，即便是案外人阻工导致涓江置业公司延期交房办证，涓江置业公司没有提供证据证明阻工天数有567天，一审法院以涓江置业公司口头答辩意见来认定事实，明显与事实不符。即便是涓江置业公司陈述的情况，也应当由其承担全部责任。三、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认定本案所涉项目已于2020年3月16日完成建设，依据是涓江置业公司提供的湘潭县自然资源局天易分局提供的说明。赵志炎认为该说明不能达到涓江置业公司证明目的，理由是：1.房屋竣工验收必须通过建设、施工等多方面的验收合格后才符合验收交付条件。但涓江置业公司没有提供上述验收资料，一审法院仅凭其提供的一份湘潭县自然资源局天易分局提供的所谓说明，就认定房屋符合竣工验收并达到交付。2.湘潭县自然资源局天易分局无权出具说明并证明所涉项目已完成，其主管业务并不包括房屋竣工验收，该职责应当由湘潭县住建局承担，明显存在滥用职权的情况，是一份非法证据，但一审法院却对其合法性予以认可，并以其作为认定事实依据。3.即便湘潭县自然资源局天易分局提供的说明是真实合法的，也只能说明所涉房屋仅通过了规划验收，但不能证明小区通过了竣工验收，因为规划验收仅是房屋竣工验收的条件之一，涓江置业公司必须提供包括但不限于建设、施工、设计、监理消防等验收材料后，才能证明本案所涉房屋符合竣工验收条件，可以交付给赵志炎。4、涓江置业公司通过微信方式仅向一位住户发了收房通知，不具有普遍性和关联性，没有证据证明涓江置业公司通过任何方式通知赵志炎及广大住户收房。涓江置业公司辩称：一、一审判决认定案由和适用法律正确。1.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》第二十五条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”，法条要求的是所签合同明确乙方不承担经营风险，但本案《联合建房协议》并未约定没有风险承担问题，赵志炎将“没有约定”等同于“约定不承担”，显然是对法条错误理解。一审法院综合协议名称《联合建房协议》和协议核心条款“一方出地、一方出资”，认定本案案由为合资合作开发房地产合同纠纷正确。2.因为赵志炎与涓江置业公司之间系合作开发房地产合同法律关系，一审法院基于该基本事实，适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条进行判决完全正确。二、一审判决公平公正。根据涓江置业公司在一审提交的证据1-28，能清晰地反映阻工的频繁、规模、原因。老业主持续不断的阻工是因为先建成的锦绣名都小区已形成封闭小区，而锦绣花园又被统一规划，分批施工，造成老业主不让新业主加入，对规划非常抵触，新业主则碍于规划不得不加入，否则无法办理各类证照的局面。从政府官方文件中多次出现的“保护性施工”，可以看到涓江置业公司施工受到阻力之大，如果不是穷尽所有手段，政府断然不会花这么大力气进行保护性施工。然而，阻工风险是由于赵志炎提供的土地自带“统一规划，分批施工”的限制性条件，是土地与生俱来的风险，而不是归责于涓江置业公司的原因所致。从施工日志可知，涓江置业公司296天完工，远少于双方约定的总施工期446天。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条规定共担风险是合作开发房地产的基本内容。赵志炎合作土地带来的种种风险已由涓江置业公司承担，增加的成本至今没有主张赵志炎分摊。三、1.一审法院依据涓江置业公司提供的湘潭县自然资源局天易分局出具的说明认定案涉项目于2020年3月16日完成建设。首先，湘潭县自然资源局天易分局根据业主申请办证的时间来出具的完成建设时间说明，第一批房屋出证时间为2020年4月14日，故对于其知悉的情况有权出具说明；其次，从涓江置业公司一审提供的监理日志等一系列证据足以证实案涉项目于2019年2月25日主体完工，2019年10月通知交房，2020年3月16日向不动产登记中心申请办证的事实。2.关于涓江置业公司通过微信通知收房。首先，涓江置业公司通知的是业委会主要对接成员张浩，他收到通知后立即将该消息发到了业主群，赵志炎也在该微信群中，张浩一审中作为证人出庭作证；其次，以往涓江置业公司与土地权利人之间的交流也多通过业委会对接，消息都及时反馈到了赵志炎等权利人处，从未出过任何差错。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵志炎向一审法院起诉请求：1.判令涓江置业公司立即向赵志炎交付不动产权证；2.判决涓江置业公司向赵志炎赔偿逾期交房和逾期交不动产权证的违约金分别为12.2万元和6.12万元（逾期交房违约金自2018年5月1日暂计算至2019年12月1日止，为610天×200元/天=12.2万元；逾期交不动房权证的违约金自2019年3月1日暂计算至2019年12月1日止，为306天×200元/天=6.12万元），以上合计18.32万元，直至计算到涓江置业公司交房交证之日止；3.判决涓江置业公司为赵志炎购买的一、二楼门面设置卫生间；4.判决涓江置业公司补偿因减少建筑面积给赵志炎造成的损失42480元；5.由涓江置业公司承担本案的全部诉讼费用。原审法院认定事实：2017年2月7日，涓江置业公司与赵志炎签订了《联合建房协议》，双方约定赵志炎将位于湘潭县××镇××路××栋××号××房，本着平等自愿、合作共赢的原则，达成如下协议：一、合作模式该项目由长甲方（赵志炎）提供土地，乙方（涓江置业公司）出资建设……。二、土地权属……该土地由乙方过户到涓江置业公司名下……。三、交房标准乙方严格按照天易示范区管委会的审批图、效果图进行施工建设等，并约定2018年5月1日前交房，赵志炎净得1-2楼商业门面2个，3-6楼的住宅（包括屋顶阁楼）归涓江置业公司所有。赵志炎按每份地出资18.8万元给涓江置业公司，其他费用赵志炎不承担。2019年3月1日之前办证及违约责任、付款方式等，同时在设计图纸中，一栋门面设有卫生间。2017年8月24日，该项目取得了施工许可证。该项目重新命名为“锦绣花园”1、2栋，赵志炎与涓江置业公司联合建房为锦绣花园2栋。2017年8月25日，涓江置业公司对该项目进行施工，建房过程中因锦绣名都业主阻工，该项目建设停工。于2018年3月24日制定保护性施工方案，项目开始施工，2019年2月底主体建成，于2020年3月16日湘潭县自然资源局天易分局证实该项目已完成建设项目，2019年10月中旬涓江置业公司通过业主微信群通知交房，赵志炎以承接锦绣名都17、18铝合金窗户的工程款36万元抵扣了应交建房工程款。原审法院认为：双方所签订的协议，从形式上看是联合建房协议，从该协议上的内容看，赵志炎出土地并支付一定的资金，由涓江置业公司出资联合建房。结合本案查明的事实来看共享利润，赵志炎净得1-2楼的商业门面，涓江置业公司分得3-6楼住房，符合合资合作开发房地产合同纠纷的特征，故案由应定合资合作开发房地产合同纠纷。案件争议的焦点1，涓江置业公司交房、办证是否构成违约。从双方签订的《联合建房协议》来看，涓江置业公司的交房时间是2018年5月1日之前，移交不动产证时间是2019年3月1日之前。从涓江置业公司提交的证据1-28来看，该联合建房协议中的土地原是规划在“锦绣名都”18栋，2017年规划部门核发将“锦绣名都”17、18栋重新命名“锦绣花园”1、2栋，因“锦绣名都”的业主在被告施工过程中，原老围墙倒塌而阻止施工，造成工期延误，该交房办证的延误是客观原因造成，且赵志炎与涓江置业公司是联合建房，该延误的时间不能归责于涓江置业公司一方，且在房屋建成验收后，涓江置业公司在业主微信群通知各业主交房，故不能认定交房、办证构成违约。争议焦点2，合同是否约定在1-2层门面房屋内设置卫生间。设计图纸上门面一楼有卫生间设计，二楼没有卫生间的设计。涓江置业公司应当按照图纸设计给赵志炎一楼门面建成独立的卫生间。争议焦点3，该合同约定的房屋是否减少了面积。双方的证据无法证实房屋面积减少，需等房产证办好后，经过房产部门的测量确定房屋实际面积大小，根据该房产的设计图纸经专业人员的确定，该房屋面积是否减少，减少多少才能确定。现本案双方均未提交房产部门的测量结果，故法院无法确定房屋面积是否缩减。综上，赵志炎请求涓江置业公司交付不动产权证，在赵志炎收房后交付的请求，符合法律规定，法院予以支持。赵志炎请求在一二楼门面设置卫生间，因设计图纸上门面一楼有卫生间，而二楼没有，故法院对一楼建卫生间的请求予以支持，对赵志炎的其他诉讼请求予以驳回。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、判令湖南涓江置业有限公司在本判决生效赵志炎收房后30日内办理好赵志炎所有的锦绣花园2栋40、41号门面的不动产权证；二、判令湖南涓江置业有限公司在判决生效后30日根据锦绣花园2栋图纸的约定，在赵志炎的门面一楼建设独立的卫生间；三、驳回赵志炎的其他诉讼请求。案件受理费4686元，减半收取2343元，由原告赵志炎承担1000元，被告湖南涓江置业有限公司承担1343元。二审中，赵志炎提交了三组证据：证据一，湘潭县住房和城乡建设局（以下简称湘潭县住建局）《关于赵志炎信访事项答复意见书》、房屋（室内）验收移交表、照片各一份。拟证明涓江置业公司应向赵志炎交付的房屋仍然存在诸多问题，不能达到交付条件，应当向赵志炎支付违约金。证据二，图纸一批。拟证明涓江置业公司没有按照图纸施工，房屋存在质量问题，故房屋没有达到交付条件，赵志炎无法入住本案所涉房屋。证据三，锦绣花园2栋楼盘结构表。拟证明涓江置业公司提供房屋面积经过湘潭县自然资源测绘队测绘小于合同约定面积3.1平方米。涓江置业公司质证认为：证据一，对其中的信访事项答复意见书真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，涓江置业公司接到湘潭县住建局反馈后积极配合，但每次去实地核查时赵志炎会拨打110报警电话，其次答复意见书中提到的排水问题已经整改，并经湘潭县住建局到场验收。其中的验收移交表、照片因为都是复印件，对真实性、合法性、关联性均有异议。证据二，对该组证据的真实性、合法性、关联性都有异议。图纸只有设计单位的盖章，没有加盖规划部门的审批章。证据三，对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。测绘队测出的面积并不等同于不动产权证上的登记面积，且房屋面积的测绘差异是因为技术原因，实际面积没有减少。本院认证：证据一中的湘潭县住建局《关于赵志炎信访事项答复意见书》真实性、合法性予以采信，对于证明目的，本院在文书说理中予以分析。照片和房屋移送表为复印件，未提供原件核对，对真实性不予认定。证据二中图纸的真实性、合法性予以采信，但该图纸是设计单位的设计图纸，没有加盖规划部门的盖章，不能证明该份图纸是施工最终依据的图纸，无法达到赵志炎的证明目的，本院不予确认。证据三，湘潭县自然资源测绘队提供的锦绣花园2栋楼盘结构表的真实性与合法性予以采信，但该测绘面积并非产权证登记面积，不能达到赵志炎的证明目的，本院不予确认。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，涓江置业公司是否要向赵志炎赔偿逾期交房违约金和逾期交不动产权证违约金。首先，关于本案涉及的法律关系即案由认定问题。合资、合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。赵志炎认为本案根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定应当认定为房屋买卖纠纷。本案中，《联合建房协议》明确约定由甲方（赵志炎）提供土地，乙方（涓江置业公司）出资建设。赵志炎净得1-2楼的商业门面，涓江置业公司获得3-6楼的住宅，双方合作的实质是通过一方出地、一方出资的方式共享房地产开发利润。一审认定本案案由为合资、合作开发房地产合同纠纷正确。故本案应适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。本院对于赵志炎提出的一审法院认定案由和适用法律错误的主张不予支持。其次，关于涓江置业公司延期交房、办证是否违约需要赔偿的问题。赵志炎与涓江置业公司在《联合建房协议》中约定了涓江置业公司逾期交房、办证的违约责任。涓江置业公司也确实未如《联合建房协议》约定时间向赵志炎交房、办证。经审理查明，赵志炎提供地、涓江置业公司出资建设的“锦绣花园”1、2栋在开工之际，就遭到“锦绣名都”业主阻挠，原有围墙因倒塌而被阻止施工，工期一再延误，在湘潭县政府采取“保护性施工”下房屋才得以建成。本案一审中，涓江置业公司提供了一份赵志炎作为业主参与署名，于2018年3月8日向湖南省委巡视组呈交的报告，对“锦绣花园”阻工事实做出了陈述。赵志炎在一审中对该证据的真实性认可。合作开发房地产需双方共同承担风险，被阻工导致的延期交房、办证的责任不能完全归责于涓江置业公司。赵志炎与涓江置业公司在《联合建房协议》中并未约定通知交房的具体方式，涓江置业公司在房屋建成验收后，通知业主委员会主任在业主微信群中通知各业主交房的方式不能认定违约。再次，房屋是否存在质量问题和小区未进行竣工验收。本案二审中，赵志炎提供了湘潭县住建局《关于赵志炎信访事项答复意见书》，证明房屋确实存在部分质量问题。但房屋质量问题是否导致不符合交付标准，并可以此拒收房屋，赵志炎并未提供相应证据证明。根据一审中涓江置业公司提供的证据，诉争房屋所在的锦绣花园1、2栋已经有业主办理不动产权证，可以证明小区工程已经通过住建部门的验收。故本院对于赵志炎以房屋质量问题及未进行竣工验收导致延期交房的主张不予支持。综上，赵志炎要求涓江置业公司赔偿逾期交房违约金12.2万元和逾期交不动产权证违约金6.12万元的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，赵志炎的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4686元，由上诉人赵志炎负担。本判决为终审判决。审判长  张雪强审判员  马 兰审判员  周智湘二〇二〇年十二月十五日法官助理何霖书记员谭力加附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……