宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终803号 上诉人(原审被告)：银川新华百货连锁超市有限公司。 法定代表人：梅某。 委托诉讼代理人：马楠，宁夏方和圆律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人(原审原告)：杨某，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：孙建英、万娟新，中卫市法律援助中心指派律师。代理权限为一般代理。 上诉人银川新华百货连锁超市有限公司（以下简称新百超市）因与被上诉人杨某劳动争议一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 新百超市上诉请求：1.改判驳回杨某一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由杨某承担。事实及理由：一、一审判决中对事实认定部分罗列仲裁审理程序没有意义，任何与本案有关的事实均未查明，事实认定不清。本案中新百超市与杨某解除劳动关系所依据的理由有两点。第一，经新百超市内部核查发现杨某利用职务之便未按收购协议费率向合作伙伴收费，而是私自多收取费用。一审认为新百超市单方制作处罚没有证据证明杨某违反公司规章制度，试问若杨某如果没有多收，为什么其在事情暴露后会向合作伙伴主动退钱杨某实际上在调查过程中认可其多收费暂时用于偿还信用卡的事实。第二，杨某在事发后严重违反规章制度无故旷工累计超过5天以上，根据新百超市制度其旷工行为已满足可以与其解除劳动关系的事由。新百超市依据任何一点均可以和杨某解除劳动合同关系，且均系法律规定正常解除的情形，无需向劳动者支付经济补偿金。一审法院回避本案关键事实认定，反而认为双方属于协商解除，从而错误的判决新百超市支付经济补偿金。二、根据《劳动合同法》第三十九条第二款、第四十六条之规定，新百超市解除劳动合同关系并不属于《劳动合同法》第四十六条规定需要支付经济补偿金的情形。一审法院在认定事实错误的基础上并未能正确适用法律导致判决结果严重不公。 杨某辩称：1.一审事实认定清楚，判决结果正确，杨某不存在新百超市上诉状中陈述的行为。杨某未多收王明华的款项，未中饱私囊，收取贿赂。杨某负责防损一职，工作性质就是按照其他部门统计出的数额与王明华进行核对，并按照其他部门给的金额从王明华处收取废品费用，收取后再交入收银台。这一整个流程中，销售数额、废品费用的收取数额都不是杨某能够决定并改变的，而且所有数额都是新百超市明确告知王明华后，王明华才支付的，故王明华没有向杨某行贿的可能，而杨某也没有机会能够多收费用。至于2019年11月份杨某多收的1076元，在仲裁及一审中，就已经说清楚了，该笔款是因为年底都会按照0.75的费率收取，到时候王明华要补交款项，为了结账方便以及王明华想通过该积极付款的表现争取其他两家便利店的废品生意，在王明华同意并且明确知晓的情况下，杨某才向王明华按照0.75的费率收取费用，但是在新百超市明确表示只收取1300元以后，杨某就把多收的1076元退还给了王明华，王明华也收到了款项并出具了收条。2.新百超市上诉状中陈述杨某利用多收取的费用偿还自己信用卡的事情，更是无稽之谈，杨某从来没有认可过多收废品费用，更不要谈通过多收的废品费用偿还信用卡。3.关于新百超市声称杨某严重违反公司制度无故旷工的问题。杨某没有无故旷工，新百超市于2019年12月20日做出的处罚通报，是新百超市辞退了杨某。4.杨某未给新百超市造成经济损失，也未违反公司规定，不符合《劳动合同法》第四十二条规定的严重程度，杨某按照0．75的费率收取废品费用既没有私自占有的意图，也在按照流程向公司交纳，新百超市没有在经济上遭受损失，结合王明华的证言可以说明，杨某不存在多收费用的行为，是新百超市主动辞退了杨某，应当按照规定向杨某支付经济补偿金。 杨某向一审法院起诉请求：1.确认新百超市于2019年12月20日作出的辞退行为违法；2.判令新百超市向杨某支付经济补偿金39108元（3259元/月×12个月）。 一审法院认定事实：2019年12月28日，中卫市劳动人事争议仲裁委员会作出卫劳人仲裁字（2020）第90号仲裁裁决书，裁决：驳回杨某要求新百超市支付2019年12月工资、13个月工资、经济补偿金的仲裁请求。杨某对上述裁决不服，故诉至法院。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。杨某以新百超市违法解除为由，主张经济补偿金，故其在本案中增加的要求确认新百超市解除劳动合同行为违法的诉讼请求，与本案诉争的劳动争议具有不可分性，依法属于本案的审理范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。新百超市为证明杨某未按照废品回收协议规定的费率向合作伙伴收费，对公司隐瞒事实多次多收废品回收款，且将多收款项占为己有的事实，提交了《关于调查杨某违反公司制度的调查情况》、《关于对中卫店杨某的处罚通报》。上述调查情况及处罚通报，均系新百超市单方制作，在调查情况中并未有杨某的自认，亦无独立第三方的见证，且新百超市未举证证明其给予了杨某相应的申辩权。此外，新百超市作为大型零售企业，应当通过财务部门从合作伙伴处直接收取废品费用，应杜绝员工转交，新百超市自身财务管理制度存在缺陷。依照上述司法解释的规定，应当认定新百超市作出辞退的决定依据不足。杨某受新百超市委托从第三方收取废品费用，杨某以自身的微信账户从第三方收取废品费，但实际收取的款项远远大于其应收的费用，杨某主张多收款项系第三方向杨某支付的杨某父亲出售的废品费，但并未提交相应证据加以证实。杨某作为财务经手人，应尽到谨慎及合理注意义务，确保公司款项及个人款项不发生混同。现因杨某对多收的款项不能做出合理的解释，故新百超市有理由推定杨某具有侵害公司财务的可能。新百超市从自身制度管理角度出发，解除与杨某之间的劳动合同关系，具有一定的合理性。如上，因新百超市存在管理漏洞，且不能证实杨某从合作伙伴处多收的款项系违规，杨某不能对其多收款项作出合理解释，故综合本案实际，准确界定劳资双方各自的权利义务，认定本案应以新百超市提出、杨某同意，双方协商一致解除劳动关系处理较为适宜。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。按照上述法律规定，新百超市依法应向杨某支付经济补偿金。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。新百超市未提交相应的工资支付记录，故采纳杨某主张的工资标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，新百超市应向杨某支付经济补偿金39108元（3259元/月×12个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款规定，判决：（一）新百超市于判决生效之日起十日内向杨某支付经济补偿金39108元；（二）驳回杨某其他诉讼请求。案件受理费5元，由新百超市负担。 二审期间，新百超市向本院提交以下证据：工资明细1份，证明：杨某在离职前12个月的平均工资为2938.94元，与一审时新百超市自认的数额是一致的，一审在没有证据的情况下认定经济补偿金为每月3259元，没有事实和法律依据。 杨某对新百超市提交的证据质证如下：杨某每个月的工资包括基本工资（60%）+绩效工资（40%），绩效工资评定分S、A、B、C、D等级，月工资2938.94元仅为杨某的基础工资，一审认定的杨某工资数额正确，2019年6月之后，杨某升至生鲜主管，工资水平较之前的防损主管要高100元-200元。 本院对新百超市提交的证据认证如下：新百超市提供的杨某工资明细没有杨某签字确认，杨某对此亦不认可，对该份证据的证明效力不予采信。 二审期间，杨某未向本院提交新的证据。 经审理，二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，新百超市二审中陈述在发现杨某存在利用职务之便未按照收购协议费率向合作伙伴多收取费用的情形后，新百超市的有关部门对杨某进行约谈时杨某承认了违规的事实，但并未提供任何书面的约谈记录予以证实，杨某对此亦不认可，且新百超市一审提交的《关于调查杨某违反公司制度的调查情况》、《关于对中卫店杨某的处罚通报》系其单方制作，没有杨某签字确认，一审根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，认定新百超市对杨某作出的辞退决定依据不足并无不当，应予维持。新百超市2019年12月20日出具处罚通报对杨某予以辞退，应视为新百超市向杨某提出解除劳动合同关系的意思表示，杨某自2019年12月25日离岗视为同意解除，一审综合全案情况认定双方系协商一致解除劳动关系符合本案实际情况，判决结果妥当，应予维持。故新百超市主张杨某存在利用职务之便向合作伙伴多收取费用，且自2019年12月25日无故旷工达5天以上，已严重违反新百超市的规章制度，新百超市可以与其解除劳动关系并不支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。 综上，新百超市的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人银川新华百货连锁超市有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  孙 静 审判员  谈 雪 二〇二〇年十二月十七日 书记员  周凌燕 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。