文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3128号上诉人（原审被告）：周东旭，女，1989年11月22日出生，汉族，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：王小强，淮安市东方法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王跃，男，1992年7月28日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：赵志康，江苏泰耀律师事务所律师。原审第三人：周孟，男，1993年1月12日出生，汉族，住淮安市清江浦区。上诉人周东旭因与被上诉人王跃、原审第三人周孟债权人代位权纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院(2019)苏0804民初5695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周东旭上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、（2018）苏0812民初3374号民事判决书未正确送达给原审第三人周孟，故代位追偿的基础事实不清，不能证明被上诉人具有代位追偿的诉权。2、一审法院依据（2018）苏0812民初3374号案件的送达地址向原审第三人周孟送达本案诉讼材料，致周孟未能到庭参加诉讼而缺席审判，程序错误。3、即使代位权成立，被上诉人因主张权利而支付的诉讼费不应由上诉人承担。被上诉人王跃答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人周孟未作陈述。王跃向一审法院起诉请求：1、请求判令周东旭偿还王跃本金7万元及利息（包括逾期利息，分别以5万元为基数，自2017年11月18日起，以2万元为基数，自2017年11月23日起,均按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际还款之日）；2、诉讼费由周东旭负担。一审法院认定事实：2017年11月18日，周孟向王跃出具借条一份，载明因资金周转向王跃借款50000元，定于2017年12月9日归还，按银行贷款付息，如不归还，自愿每天承担滞纳金5000元。当日，王跃通过银行转账向周孟交付50000元，周孟出具收条一张，载明收到50000元。2017年11月23日，周孟再次向王跃出具借条一张，载明因资金周转向王跃借款20000元，定于2017年12月8日归还，按银行贷款付息，如不能归还，自愿每天承担滞纳金2000元。当日，王跃通过银行转账向周孟交付20000元，周孟也出具了收条一张。上述两笔借款到期后，周孟均未依约还款，王跃于2018年3月23日起诉至原淮安市清江浦区人民法院，2018年5月16日，原淮安市清江浦区人民法院作出（2018）苏0812民初3374号民事判决：周孟于判决生效后5日内偿还王跃借款本金70000元及利息（包括逾期利息，分别以50000元为基数，自2017年11月18日起，以20000元为基数，自2017年11月23日起,均按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际还款之日）；案件受理费1550元，减半收取775元，由周孟承担。上述判决作出后，周孟并未履行判决书确定的还款义务，王跃于2018年9月26日向淮安市清江浦区人民法院申请强制执行，法院穷尽财产调查措施，并未发现周孟由可供执行财产，遂于2018年12月27日作出（2018）苏0812执3487号执行裁定：终结本次执行程序。另查明，位于淮安市清江浦区房屋原系周东旭与周孟共有。2018年3月17日，周孟出具授权委托书一份，该授权委托书载明淮安市清江浦区房屋系周东旭、周孟共同共有，因周孟工作繁忙，特委托周东旭全权处理房屋买卖事宜。2018年3月18日，周东旭（卖方）与案外人熊华莲（买方）、案外人淮安墨居房地产经纪有限公司（居间方）签订《房屋买卖居间合同》一份，该合同约定周东旭将位于淮安市清江浦区的房屋出售给熊华莲，房屋总价款为695000元；在签订合同当日买方向卖方支付定金100000元；买方于2018年4月8日向卖方支付首付款90000元，尾款500000元由买方向银行申请按揭贷款，由贷款银行一次性支付给卖方。2018年3月18日，周东旭向案外人熊华莲出具收条一份，载明收到熊华莲用于购买南浦佳园E1幢203房屋定金100000元；2018年8月2日，案外人熊华莲通过银行转账向周东旭尾号为0064的银行卡转账500000元；另，案外人熊华莲还向周东旭支付过95000元，但周东旭未出具收据。周东旭认可熊华莲已经全部支付了上述房屋的购房款695000元。一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，王跃对周孟的债权已经得到淮安市清江浦区人民法院生效判决的确认，且因在法院强制执行阶段周孟无可供执行财产，王跃的债权未能通过强制执行得以实现。位于淮安市清江浦区房屋原系周东旭与周孟共有，周东旭未能提供证据证实其与周孟之间对于案涉房屋的份额，应认定周东旭与周孟对案涉房屋数额等额共有，即各占50%份额。周孟出具委托书，委托周东旭处理房屋买卖事宜，周东旭将案涉房屋出售给案外人，房屋总价款为695000元，购房人将购房款中的195000元通过现金交付给周东旭，另外500000元通过银行卡转账给周东旭，周东旭应将售房款的50%给付周孟。虽然周东旭辩称银行卡处于周孟控制之下，购房款也已被周孟处置，但其并未提供任何证据加以证明，对此辩解意见，不予支持。因周孟怠于行使其对于周东旭的债权，王跃作为周孟的债权人可以代周孟行使对周东旭的债权。对于王跃要求周东旭支付借款本金70000元及利息，符合法律规定，依法应予支持，但上述款项不应超过售房款的50%即347500元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、周东旭于判决生效后十日内一次性向王跃支付本金70000元及利息（包括逾期利息，分别以50000元为基数，自2017年11月18日起至2019年8月19日止，以20000元为基数，自2017年11月23日起至2019年8月19日止,均按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；2019年8月20日至实际还款之日的利息，以70000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、周东旭于判决生效后十日内一次性向王跃支付（2018）苏0812民初3374号案件受理费775元；三、上述两项总额以347500元为限。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1779元，由周东旭负担，公告费600元，由周孟负担。二审经审理，确认一审法院查明的事实。本院认为，淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初3374号生效民事判决书已经确认王跃对于周孟享有债权，且经法院强制执行，王跃的债权未能得以实现。现因周东旭出售涉案房屋的价款的50%归周孟所有，而周孟怠于行使该债权，故王跃作为周孟的债权人代位行使周孟对周东旭的债权，符合法律规定，一审法院予以支持并无不当。周东旭主张（2018）苏0812民初3374号案件送达程序不合法，非本案审查范围，因（2018）苏0812民初3374号民事判决已生效，对本案具有既判力。对于周东旭主张本案一审送达程序违法问题，经审查，一审法院在周孟下落不明，无法联系的情况下，采取公告送达的方式送达起诉状副本、开庭传票，符合法律规定，因周孟经公告后未能到庭，一审法院缺席审理，程序并无不当。对于（2018）苏0812民初3374号案件受理费775元，系王跃预交，判决由周孟承担，故亦应从周孟对周东旭的债权中支付给王跃。综上，周东旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1779元，由上诉人周东旭负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 邹艳萍二〇二〇年十二月十七日法官助理王敏书记员陈锦蓉