江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3495号上诉人（原审原告）：中信重工工程技术有限责任公司，住所地河南省洛阳市涧**建设路**。法定代表人：梁慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱红瑛，该公司法务。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司淮安楚州支行，住，住所地江苏省淮安市淮安区镇淮楼东路**/div>负责人：李海洋，该支行行长。委托诉讼代理人：朱剑，北京盈科（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中祥建设集团有限公司，住所，住所地江苏省淮安市淮安区北门大街**div>委托诉讼代理人：乔刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。上诉人中信重工工程技术有限责任公司（以下除判决主文外简称中信重工公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司淮安楚州支行（以下除判决主文外简称建行楚州支行）、江苏中祥建设集团有限公司（以下除判决主文外简称中祥公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803民初586号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中信重工公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由建行楚州支行向中信重工公司支付250.5万元；2.上诉费用由建行楚州支行承担。事实与理由：1.中祥公司违反《广东粵北联合钢铁有限责任公司煤气及烧结余热资源综合利用发电工程土建施工合同》及补充协议的约定，给中信重工公司造成损失。2.《履约保函》是“见索即付”保函，是建行楚州支行作出的履约保证承诺，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，如果被保证人违反合同约定或者未能按时、按质完成其所承建的工程，则银行将向受益人支付保函中约定的款项。该规定还明确了独立保函开立人出具的附单据条件的付款承诺，在受益人提交符合独立保函要求的单据时，开立人即需独立承担付款义务，受益人无须证明债务人在基础交易中的违约事实，开立人不享有传统保证所具有的主债务人抗辩权以及先诉抗辩权。3.一审对《履约保函》第五条作出错误的理解。本案应以保函本身的约定为准，与工程量结算无关，一审判决以未进行工程量结算而无法计算出相应保证金额的观点错误。建行楚州支行辩称：保函不属于“见索即付”的独立保函。主合同无效，履约保函也无效，建行楚州支行不承担责任。中祥公司辩称：中祥公司不存在违约行为，而是因为中信重工公司未取得建设工程建设许可证导致工程延误；涉案履约保函，该保函并非属于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条规定的保函，而是附条件的保函，其所附条件见《履约保函》第四、五条。《履约保函》第四条的主要内容是要求中信重工公司举证证明中祥公司存在违约行为，第五条的内容主要是保证金额将随被保证人逐步履行保函项下合同约定或法定的义务以及按索赔通知要求分次支付而相应递减。因中信重工公司无法证明中祥公司的工程量，无法确定保证金额份额，应承担举证不能的法律后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中信重工公司一审诉讼请求：1.判令建行楚州支行向中信重工公司支付250.50万元及利息（以250.50万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准从2020年2月17日起至实际给付之日止）；2.由建行楚州支行承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月22日，中信重工公司（发包人、甲方）与中祥公司（承包人、乙方）签订编号为GA1707-009-1的《关于广东粵北联合钢铁有限责任公司煤气及烧结余热资源综合利用发电工程土建施工合同》，主要约定：工程名称：广东粵北煤气及烧结余热资源综合利用项目，工程地点：广东粤北联合钢铁有限公司；工程内容：本项目范围内的土建施工，资金来源：业主自筹。承包范围：1、余热锅炉及构筑物、主厂房基础及构筑物、化水间设备基础及构筑物等；2、汽轮发电机组、余热锅炉及附属设备等基础；3、循环水系统及设备的基础……。合同价款（暂估总价）1490元。2019年4月28日，中信重工公司（发包人、甲方）与中祥公司（承包人、乙方）签订编号为GA1707-009-1B的《关于广东粵北联合钢铁有限责任公司煤气及烧结余热资源综合利用发电工程土建施工合同补充协议书》，主要约定，1、工期：乙方按照甲方要求按期进场，开始施工，保证按期交安，主要单体工期如下：汽轮机主厂房，完成时间3个月，锅炉区域基础，完成时间1个月，煤气柜区域基础，完成时间3个月，厂区官网基础及支架等，完成时间2个月。2、履约保函：乙方开具的土建施工合同的履约保函（编号：1844**5639）已经到期作废，要求乙方根据原合同约定和本补充协议重新开具履约保函，并将新的履约保函提交机房；新的履约保函金额为250.50万元，从土建工程重新复工进场开始计算，履约保函有效期一年。3、计价方式：该土建工程计价方式仍按双方签订的《广东粵北联合钢铁有限责任公司煤气及烧结余热资源综合利用发电工程土建施工合同》中的约定执行，工程范围包括电厂区域和煤气柜区域，单价按原合同中固定综合单价（含煤气柜区域）执行，工程量根据原合同约定计算方式以最终施工图纸据实结算。4、合同外固定增加180万元，该费用包括前期机具、材料涨价、窝工、二次进场等费用以及后期可能产生的人工、机具、材料涨价等所有费用和风险，在本协议签订生效后。如因乙方采购材料需要，可在签订委托付款协议后，委托甲方代付，累计代付总额不超过180万元。中信重工公司与中祥公司就土建工程重新复工的工程量以及现已经完成的工程量未进行结算，中祥公司称已完成工程量的80%，中信重工公司不认可。2019年6月11日，建行楚州支行（保证人）向中信重工公司（受益人）出具履约保函一份，内容为：因中祥公司（被保证人）与中信重工公司签订了编号为GA1707-009-1的《关于广东粵北联合钢铁有限责任公司煤气及烧结余热资源综合利用发电工程土建施工合同》，我行愿就被保证人履行上述合同或协议约定的义务向你方提供如下保证：一、本保函项下我行承担的保证责任最高限额为贰佰伍拾万零伍仟元整（下称“保证金额”）。二、我行在本保函项下提供的保证为连带责任保证。三、本保函的有效期至2020年5月20日止。四、在本保函有效期内，如被保证人违反上述合同或协议约定的义务，我行将在收到你方提交的本保函原件及符合下列全部条件的索赔通知后因叁拾个工作日内，以上述保证金为限支付给中信重工公司索赔金额：（一）索赔通知必须以书面形式提出，声明索赔金额，并由中信重工公司法定代表人（负责人)或授权代理人签字并加盖公章；（二）索赔通知必须附有：1.一项书面声明，声明索赔款项并未由中祥公司或其代理人直接或间接地支付给中信重工公司；2.证明中祥公司违反上述合同或协议约定的义务以及责任支付中信重工公司索赔金额的证据；（三）索赔通知必须在本保函有效期限内到达以下地址：淮安市淮安区镇淮楼东路59号。五、本保函保证金额将随被保证人逐步履行保函项下合同约定或法定的义务以及我行按你方索赔通知要求分次支付而相应递减。六、本保函项下的权利不得转让，不得设定担保。受益人未经我行书面同意转让本保函或其项下任何权利，我行在本保函项下的义务与责任全部消灭。七、本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效；被保证人基于保函项下的合同或基础交易或其他原因的抗辩，我行均有权主张。八、因本保函发生争议……。2020年1月6日，中信重工公司向建行楚州支行发出《关于中信重工公司向建行提出索赔通知》《声明》《证据说明》。2020年2月17日，建行楚州支行向中信重工公司发出《拒绝赔付通知书》。一审另查明，2017年10月15日，中信重工公司（承包人、乙方）与案外人广东粤北联合钢铁有限公司（发包人、甲方）签订《广东粵北联合钢铁有限责任公司煤气及烧结余热资源综合利用发电工程工程总承包合同》，主要约定：工程名称：煤气及烧结余热资源综合利用发电工程，装机容量：发电装机汽轮机22MW+发电机25MW，工程地点：广东粤北联合钢铁有限公司厂区内；工程内容：本项目范围内的土建施工，资金来源：业主自筹。工程建设内容主要包括：锅炉系统（煤气锅炉、环冷机余热锅炉）；汽轮发电机系统；煤气系统（转炉煤气管道、回收系统及转炉煤气柜、高炉煤气管道）……以及电站配套的机关公用设施等。工程承包方式为EPC工程总承包。合同价款：本工程总价为8280万元。英德市住房和城乡建设局2019年2月18日出具的编号为：4418**0201建筑工程施工许可证记载：建设单位广东粤北联合钢铁有限公司，工程名称：煤气及烧结余热资源综合利用发电工程，建设地址：英德市五石村委会熊屋村，建设规模：4669.64㎡，合同价格：1490万元，设计单位：中信重工公司，施工单位：中祥公司，合同工期：2018年12月15日至2019年4月16日。一审再查明，关于中祥公司履行合同情况：2019年1月30日，中信重工公司向中祥公司发出《关于广东粤北发电项目土建工程合同价格的函》；2019年2月18日向中祥公司发出《来我公司沟通广东粤北发电项目土建工程复工事宜的函》；2019年3月8日向中祥公司发《告知函》，要求其公司于2019年3月12日前进入施工现场；2019年3月12日向中祥公司法《通知书》，正式通知解除合同；2019年8月8日向中祥公司发出《关于广东粤北综合发电项目现场土建施工问题的函》；2019年10月8日向中祥公司发出《工作联系函》，提出工作进度缓慢，请予以重视；2019年12月13日向中祥公司发出《关于广东粤北综合发电项目土建单位施工问题的函》，提出：1、不按规定办理项目负责人履职及诚信登记备案、现场管理人员混乱；2、不按时发放现场工人工资；3土建施工工期严重延误。2019年12月19日向中祥公司发出《催告中祥公司尽快解决农民工工资的告知函》，告知当地劳动监察大队责令在2019年12月20日前将贵公司拖欠的第一批工人工资由中信重工公司垫付，其他拖欠的工资也将陆续予以支付；要求中信重工公司在2019年12月22日前将所有拖欠的农民工工资以及其他涉及广东粤北综合发电项目上的欠款予以清偿完毕。2019年12月24日向中祥公司发出《告知函》，告知因中祥公司拖欠农民工工资，致使2019年12月6日发生烟囱制作班组工人爬塔吊索要工资的事件，12月11日再次发生施工工人集体上访事件。2019年12月20日至2019年12月31日，在英德市人民调解委员会和英德市人力资源和社会保障服务所的组织下，中信重工公司与众多农民工达成《人民调解协议书》，并支付了农民工工资205万元，农民工出具了收条。2019年11月30日英德市圣德混凝土有限公司向中祥公司发出《停料通知》，称中祥公司承建的广东粵北联合钢铁有限责任公司煤气及烧结余热资源综合利用发电工程拖欠货款557887.50元，决定于2019年12月1日停止混凝土供应。2019年12月30日中祥公司出具了证明，称在广东粵北联合钢铁有限责任公司煤气及烧结余热资源综合利用发电工程施工过程总，合计拖欠英德市圣德混凝土有限公司货款557887.50元；之后中信重工公司代为垫付了该货款及其他费用。本案一审争议焦点是：1.《关于广东粵北联合钢铁有限责任公司煤气及烧结余热资源综合利用发电工程土建施工合同》及《履约保函》的合同效力问题；2.建行楚州支行是否应承担责任及承担的数额问题。关于争议焦点1。一审法院认为，本案《关于广东粵北联合钢铁有限责任公司煤气及烧结余热资源综合利用发电工程土建施工合同》及《履约保函》均系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制规定，故中祥公司、建行楚州支行的辩解无事实及法律依据，一审法院不予采纳。中祥公司应依法履行土建施工合同约定的合同义务；建行楚州支行应当按照《履行保函》履行其保证担保义务。关于争议焦点2。一审法院认为，建行楚州支行向中信重工公司出具的《履约保函》，是建行楚州支行应申请人中祥公司的要求，向受益人中信重工公司开立的保证申请人履行《关于广东粵北联合钢铁有限责任公司煤气及烧结余热资源综合利用发电工程土建施工合同》项下义务的书面保证文件。首先，本案中《履行保函》担保的范围是中祥公司履行土建工程合同义务，中信重工公司主张的代替中祥公司垫付款项与《履约保函》无关。其次，在履约保证期间内，中祥公司履行土建工程合同项下义务，虽存在迟延履行合同、未完成合同义务等违约行为，但是根据《履约保函》第五条约定“本保函保证金额将随被保证人逐步履行保函项下合同约定或法定的义务以及我行按你方索赔通知要求分次支付而相应递减”，而且《补充协议》约定“新的履约保函金额为250.50万元，从土建工程重新复工进场开始计算，履约保函有效期一年”；中信重工公司与中祥公司就土建工程重新复工的工程量以及现已经完成的工程量未进行结算，无法计算得出相应的保证金额。故中信重工公司请求不符合《履约保函》约定的索赔条件，一审法院不予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，作出判决：驳回中信重工工程技术有限责任公司的诉讼请求。一审案案件受理费26840元，由中信重工工程技术有限责任公司负担（已付）。二审期间，中信重工公司提交如下证据，补强证明中祥公司存在违约行为。证据1，中祥公司资金汇总表。证据2，广东粤北煤气及烧结余热资源综合利用项目的水电已完成范围界定表及图片。证据3，中祥公司已完成出现的质量问题统计表。证据4，与案外人签订的合同。建行楚州支行质证意见：其为二审提供的证据，违反了证据规定和举证期限，中信重工公司在向建行楚州支行索赔时也未提交该证据，所以建行楚州支行不予质证。中祥公司质证意见：该证据均于一审之前形成，其一审怠于提交，不能作为新证据，应当不予采信。证据1不能证明中祥公司违约。对证据2的结算表真实性无异议，对其图片不认可。对于界定表，中祥公司在一审中已经提交了，中信重工公司在一审中不认可。对证据3的三性均不予认可，质量问题应当由相关鉴定机构部门来认定。对证据4的三性不予认可，中信重工公司是否与案外人签订合同与本案无关联性。各方对一审认定的事实无异议。本院经审理确认一审认定的事实。本案二审争议的焦点是:1.施工合同以及履约保函的效力；2.履约保函是见索即付的独立保函，还是附条件的保函；3.中祥公司是否存在违约行为，如果存在违约行为，支付保证金条件是否成就。本院认为：首先，涉案《履约保函》不具有见索即付的独立保函特征。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条第一款规定，保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。本案中，《履约保函》未载明见索即付，未载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，以及保函第五条、第七条对开立人的付款义务附有条件，第二条关于开立人的责任为连带责任保证，并不独立于基础交易关系。因此涉案保函不符合上述规定，不属于见索即付的独立保函，其为附条件的保函，具有从属性，应认定为从属性保证。中信重工公司以其为见索即付的独立保函主张适用独立保函相应规则，没有事实和法律依据。其次，诉争合同合法有效。本案中信重工公司作为煤气及烧结余热资源综合利用发电工程的总承包方，承包内容包括土建在内的生产系统和生产辅助系统工艺、设计和建设。中信重工公司将其中的土建部分分包给中祥公司，中信重工公司具备总承包资质，中祥公司具备承建工程资质并取得施工许可。《关于广东粵北联合钢铁有限责任公司煤气及烧结余热资源综合利用发电工程土建施工合同》及《履约保函》均系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。第三，中祥公司存在违约，但索赔条件不成就，保证金额份额无法确定。中信重工公司举证证明，在履约保证期间内，中祥公司履行土建工程合同存在迟延履行合同、未完成合同义务等违约行为，但是《履约保函》附有条件，该条件目前不成就，且与中信重工公司主张的是最高保证金额250.50万元相冲突，即，根据《履约保函》第五条约定“本保函保证金额将随被保证人逐步履行保函项下合同约定或法定的义务以及我行按你方索赔通知要求分次支付而相应递减”，而中信重工公司与中祥公司就土建工程重新复工的工程量以及现已经完成的工程量未进行结算，未能证明如何递减，无法计算得出相应的保证金份额。故中信重工公司要求建行楚州支行支付保证金不符合《履约保函》约定的索赔条件。中信重工公司举证不足，依法应承担举证不能的法律后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人中信重工公司的上诉请求和理由没有事实和法律根据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26840元，由上诉人中信重工工程技术有限责任公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 朱 佩审判员 马作彪二〇二〇年十二月二十九日书记员 孙平平