黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7584号上诉人(原审被告)：李薇，女，2002年2月16日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：李雪娇，黑龙江龙洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：哈尔艺沁文化传媒有限公司，住所地哈尔滨市南岗区哈尔滨大街**爱达尊御****商服。法定代表人：张琦，该公司经理。委托诉讼代理人：张茜，黑龙江鼎凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭永世，黑龙江鼎凡律师事务所律师。上诉人李薇因与被上诉人哈尔滨艺沁文化传媒有限公司（以下简称艺沁公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2020）黑0102民初3713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。李薇上诉请求：请求撤销（2020）黑0102民初3713号民事判决书第二项判决。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、艺沁公司对李薇的资金投入金额并不真实，不应以《合作艺人提成领取确认单》确认其资金投入。一审法庭调查时，艺沁公司在一审庭审笔录第16页自认策划团队并不是只针对李薇一人提供的资源投入，也包括对其他人进行后期策划、推广和运营。在一审庭审笔录第17页，艺沁公司称策划推广运营人员的费用为按月结算的工资。法庭询间:“你说的这些人是你们公司的人还是与外面合作的人”艺沁公司回答:“是公司的人”即艺沁公司自认《合作艺人提成领取确认单》上显示的策划、运营、拍摄、后期人员为艺沁公司的工作人员，按月支付工资，且上述人员并非专属为李薇提供宣传推广服务的工作人员。一审中艺沁公司称该确认单上的工资不是上述工作人员的月工资，而是在艺沁公司身上消耗的费用。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定下列情形，控制书证的当事人应当提交书证:（四）账簿、记账原始凭证;艺沁公司作为一家专门从事文化艺术交流活动策划和演出经纪代理服务的公司，其属于持有上述工作人员劳动合同、社保记录、工资支付凭证及完税证明等账簿、记账原始凭证的一方，其应当提供上述证据证明上述费用已实际支出。李薇在该确认单上签字仅代表对3000元保底工资领收的确认，并不代表李薇对上述款项艺沁公司已实际支出的认可，艺沁公司作为证据持有人不应免除其举证责任。艺沁公司与李薇作为合作方，李薇有权知晓艺沁公司对其进行了哪些资金投入,作出了何种推广、包装及工作安排。2、在艺沁公司已自认未向李薇提供6月份工作安排的情况下，一审法院以5月份的确认单推算其6月份资金投入损失，属对事实认定错误。在一审庭审笔录第9页，艺沁公司称李薇在6月份并没有前往公司，也没有获得公司的工作安排。李薇未获得艺沁公司的工作安排，也就不存在艺沁公司对李薇进行资金投入的事实。依据“谁主张，谁举证”的举证原则，艺沁公司有义务举证证明其实际经济损失，而在一审认定艺沁公司损失时，以因艺沁公司未举证2020年6月份损失，参照2020年5月份《合作艺人提成领取确认单》上记载金额计算，属于对案件事实的认定错误。3、对艺沁公司实际收益的计算方式存在错误。快手平台与主播的分成比例为五五分成，双方签订的《主播艺人独家合作协议》第6.1.1条约定乙方的网络平台直播收入比例为30%基础提成加1%至10%浮动提成，即快手、主播、经纪公司的分成比例为50%、35%、15%。一审按照主播收入除以35%乘以65%的方式计算经纪公司预期利益，属于对李薇与艺沁公司提成方式及艺沁公司实际收益的认定错误。4、《主播艺人独家合作协议》属格式合同，该协议未按照公平原则确定当事人双方的权利义务，也未对李薇尽到合理的说明义务，应属无效合同。《合同法》第三十九条的规定采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《合同法》第四十条规定格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该合作协议第8条违约责任部分均是对乙方违约应当承担的违约责任，而对甲方迟延支付提成工资、提成工资未足额给付等违约责任只字不提。合同中也未对甲方应当提供何种程度包装、推广、培养作出约定。提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有利害关系的条款。因此，该协议应当认定为无效合同。一审认定“艺沁公司与李薇签订的《主播艺人独家合作协议》系当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合同有效。”系对事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院未考虑艺沁公司对合同的履行情况及过错程度，未对显失公平的情形及艺沁公司违反诚实信用的情节予以考量，系法律适用错误。一审中艺沁公司声称提供的公司签到表为李薇2020年5月份的签到记录，而在庭审笔录第10页，在法庭的追问下又称李薇工作至2020年6月27日，同时承认欠付6月份费用7,681元。艺沁公司违反诚实信用原则，其庭上的供述前后矛盾。一审法院未考虑艺沁公司的违约程度及未向法庭如实陈述案件事实的情节。在《主播艺人独家合作协议》中对艺沁公司应当提供的资源、宣传力度、推广及包装内容并没有明确约定。李薇的演艺活动承载着个人才艺及劳务付出，而在艺沁公司未提供有效全面的推广、策划、包装义务的情况下，艺沁公司无法达到合作目的。因合作期限的约定无法另谋出路，实际上是限制了个人的职业发展，属于严重的不平等条约。艺沁公司通过此种方式在未投入与之相当的资源情况下，向李薇主张高额违约金，实际上规避了艺沁公司的用工风险，助长了演艺公司通过此种行为获利的行为。综上，恳请贵院查明艺沁公司实际的资金投入，考虑到艺沁公司违反诚实信用原则及其违约情节，根据公平原则，对该案予以改判。艺沁公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当依法驳回李薇的全部上诉请求，李薇与艺沁公司之间签订的是直播艺人独家合作协议，艺沁公司担任其在全球范围内唯一的经纪方，即排他性方式排出其他经纪人，艺沁公司为能更好的与李薇履行该和约，对对方的约束方式结合目前主播行业也仅能限于在协议中约定具有惩罚性的违约金，因履约行为具有一定的人身属性，当李薇主观意愿明确表示不履行时，艺沁公司也没有其他办法去限制李薇的人身自由和行为，故此双方针对合同约定中有关违约金的金额应受法律保护，且李薇在一审中也自认了在签订合同时是知晓合同内容知晓违约金50万元的事。并且在李薇要明确表示不履行该和约时又在一次确认同意按照协议中约定的违约金自行承担违约责任。故此双方签订的协议没有格式条款，是李薇自愿签订协议。李薇在与艺沁公司有独家协议期限尚未履行完毕情况下，公然跳槽到具有竞争对手的其他主播公司进行直播，这是明显自己行为来故意违反协议约定限制的条款，属于严重违反诚信原则，一审法院认定李薇承担违约责任及比例合法正当。如果主播擅自单方公然跳槽在主播行业没有一定严格限制那么其他主播就会公然效仿必然导致主播行业无法正常经营运转，这也明显会导致主播经纪遭受不平等的待遇。违约金即有弥补性质及有惩罚性质而本案涉及的是主播新星行业与其他行业明显区别的特征，结合司法实践中对于该类行业司法审判和针对该行业司法定性针对主播公然违约所承担的违约责任不应当其以弥补性质为限应当有一定的警示作用接近惩罚性违约性。艺沁公司向一审法院起诉请求：1．解除艺沁公司与李薇之间于2020年5月7日签订的《主播艺人独家合作协议》；2．李薇立即支付违约金50万元。一审法院认定事实：2020年5月7日，甲方艺沁公司与乙方李薇签订《主播艺人独家合作协议》（合同编号：YQ2020517）。该协议第2条约定：“本协议有效期间内，乙方同意由甲方担任其全球范围内各类演出演艺事业唯一经纪方，甲方全权代表乙方处理其网络演艺、各类商演、宣传推广活动等相关之一切工作，包括但不限于：2．1乙方自愿选择甲方为其互联网演艺活动全球唯一经纪代理方，乙方成为甲方旗下签约艺人，在合同期间由甲方独家全权代理乙方涉及互联网相关的演艺活动，包括但不限于在线视频演艺、在线交友项目、在线传媒等网络平台的演出及规划，包含演出时间、演出平台、建议内容及视觉造型；2．2乙方同意进行非本人亲临之表演，并利用磁带、镭射装置、计算机输出设备、电子设备或其他现有或未来新发明之技术予以录音或录影后，加以生产并通过网络为商业之目的进行分送或销售。2．3乙方将个人的形象、姓名、肖像、图像、线下商业表演、代言、访谈及其他作品无偿独家授权给甲方，由甲方于网络（平台）上从事商品、艺人销售之赞助、广告或促销等相关商务活动。在协议履行期间，乙方不得授权任何第三方行使该类权利；2．4乙方所使用的网络直播与短视频平台账号、网络社交平台账号等相关网络账号为甲方所提供，如出现在合约期乙方使用单独注册的账号均视为甲方所有权。甲方公司及甲方法人个人对其乙方所有网络直播平台与短视频平台、网络社交平台账号拥有所有权以及使用权。乙方仅在合约期内拥有使用权。如需增加修改相关平台账号在本合同补充附件当中体现。该附件内容与本合同正本具有同等法律效力。平台名称：快手，登录账号：133********，原始ID：1913490882，绑定手机：133××××****。”协议3．1条约定，“自2020年5月7日至2023年5月5日止，共计3年（于本合约内简称合约期间）”。协议3．3条约定，“合约期间内，乙方应按照甲方的安排进行线上演艺活动：每月不少于150小时，且每日不得少于6小时，不得无故旷档。若乙方于工作时间内遇不可抗力因素无法配合，需提前通知到甲方明确知晓，并出具相关证明。乙方充分理解甲方每项演出安排均系履行与各平台资源之间契约，因此甲方有权根据乙方实际情况调整在线演出时间及演出条件要求，乙方应当全力配合甲方完成与第三方演出合约义务。根据主播艺人的实际情况发生变化时，甲方有权调整主播在线演出时间，以附则的形式进行补充约定。”协议4．1条约定，“合约期间，未经甲方书面同意，乙方不得就与本合约第2条规定之合作内容相同或者类似的业务与任何第三方合作，或者接受第三方聘请成为第三方的员工，或者就该业务为第三方提供劳务。”协议4．2条约定，“合约期间，乙方从事本合约第2条规定之合作内容相同或者类似的业务时，均须经过甲方同意并由甲方代理经纪，不得私自处理对外签约或接洽任何制作、演出事宜。若有甲方以外任何第三方洽询乙方处理与本合约第2条规定相关之演艺事务，乙方应先报告甲方，待甲方确定乙方此等事务不致影响甲方公司内应完成之事务后，始可由甲方出面代为处理。”协议5．10条约定，“乙方须保证甲方为其直播、演艺等活动的独家合作伙伴。未经甲方书面同意，乙方不得与其他任一同种或相类似的传媒公司进行合作，亦不得直接或间接参加其他非甲方合作视频直播平台或同类互联网平台上的表演。”协议6．1．1条约定，“签约专属主播收益：甲方通过自身渠道发掘、经纪的主播艺人，由甲方与乙方约定专属利润比例分成，具体标准如下：乙方收入在甲方扣除相关管理费、手续费后进行分配，甲方给予乙方结算每月最低保底合作费用3000元。如乙方在乙方的网络平台直播以及其他与甲方合作的项目收入超出保底合作费金额，则保底费用取消，按照其他收入累计计算合作分成。另外乙方的网络平台直播收入比例为30％基础提成加1％至10％浮动提成，其他相关商业所得，以合同附则形式分别约定。”协议6．3条约定，“合约期间甲方为乙方投入之宣传成本应由乙方承担，但甲方应提前通知乙方；乙方承担之宣传费用从甲方向乙方支付合作收益时予以扣除。”协议8．2条约定，“乙方若违反本合同第4条有关排他性的规定，与第三方进行合作，给甲方造成相关利益损失的，由乙方向甲方支付人民币50万元或者合约期间最高月合作收益之10倍金额的违约金，以较高金额为准。当甲方发现乙方在未获得甲方授权允许的情况下，私自与第三方进行与甲方有竞争性的业务往来时，甲方有权获得乙方因此或者而产生的获利。”2020年6月16日的《合作艺人提成领取确认单》显示：提成金额3000元（月保底结算），直播时长有效天25.38天，有效时长152.30小时，实际结算3000元（月保底结算），结算范围为2020年5月1日至5月31日的提成结算，提成比例30％＋5％（5％为协议奖励），计算方式当月平台后台可提取到账金额乘以30％＋5％（5％为协议奖励），公司提供使用资源清单包括策划人员1名5000元、运营1名5000元、拍摄1名3500元、后期1名3500元、线下直播间1间成本费用1200元、直播设备1套3000元，总计费用21,200元，以上投入资源以及费用均为真实有效费用明细，该费用没有扣除，请乙方确认。李薇在该确认单上签名、捺印并注明日期。2020年6月的提成结算金额为7,681元，艺沁公司目前未向李薇支付。李薇履约至2020年6月末即自行退出合作，另与其他公司签订合同。2020年7月1日至2020年7月23日李薇在非艺沁公司指定的“探探”平台进行直播。2020年7月初，李薇与其他公司签约，该公司于2020年7月23日为李薇在“快手”平台注册账号。一审法院认为，艺沁公司与李薇签订的《主播艺人独家合作协议》系当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。《合同法》第六十条第一款规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，协议对合作期限、独家经纪进行了约定，但李薇仅履行二个月即自行退出合作，并与其他公司另签合同，其行为构成根本违约，应当承担违约责任。关于解除合同的问题。双方在法庭审理过程中已确认李薇于2020年6月27日后不再接受艺沁公司的相关合作安排，艺沁公司主张解除合同，原审法院予以支持。合同解除后，对未结算事宜应予一并处理。经原审法院释明，李薇向艺沁公司主张2020年6月的提成款，故此款艺沁公司应向李薇支付。关于违约金的问题。《合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，李薇主张违约金约定过高，并以新注册的直播号上显示的粉丝数为证。原审法院认为，该证据仅能证明李薇新直播号所拥有粉丝的数量，不能证明违约行未给艺沁公司造成损失及造成损失的具体数额，故原审法院不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”从协议的约定及提成确认单来看，艺沁公司为李薇提供了包装、后期制作、策划、办公场地，相应的投入应认定为艺沁公司的实际损失，此外，艺沁公司重新招募合作的主播人员需付出的时间成本、前期粉丝数量培养成本等亦应构成艺沁公司的实际损失。但上述情况均没有证据能够确切证明实际损失的数额，艺沁公司自身也承认基于行业的特殊性，无法确定损失的具体数额。因此，对于违约金数额的认定应多方考虑，综合认定。从对李薇的资金投入上考量，除了艺沁公司主张的前期为了宣传推广制作一些视频所产生的策划、制作、场地等费用，并未产生其他大额资金投入，从而资金投入较少；从李薇主播的内容上考量，“聊天”的内容较多，并不存在较高的艺术性、专业性，从而并不存在不可替代性；从李薇创造的效益上考量，其粉丝只有一万多人，第一个月只获取了保底提成3000元，尚未给艺沁公司带来较高的收益，从而经济损失相对较少；从对艺沁公司经营的影响上看，李薇与艺沁公司合作时间较短，尚未形成较大主播影响力，且无证据证明李薇带走了大量的粉丝，从而不能认定为严重损害了艺沁公司的商业信誉和知名度。综合上述多种因素，应认定艺沁公司的损失包括：1．艺沁公司2020年5月对李薇的资金投入21200元（李薇已签字确认）；2．艺沁公司2020年6月对李薇的资金投入（艺沁公司未举证，参照2020年5月计算）；3．新人招募期间无人代替李薇直播创造收益的损失，因无证据，原审法院酌定按招募期二个月计算，并参照李薇与艺沁公司合作的二个月期间所创造的收益计算（第一个月给艺沁公司创造收益5571元（3000元÷35％×65％）；第二个月给艺沁公司创造收益14265元（7681元÷35％×65％）），总计为19836元，按照“违约金不超过造成损失的百分之三十”的规定，乘以130％，最后确认违约金数额应为80,907元。对艺沁公司超过该数额的违约金请求部分，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条规定，判决：一、确认艺沁公司与李薇2020年5月7日签订的《主播艺人独家合作协议》（合同编号：YQ2020517）已解除；二、判决发生法律效力之日起十日内，李薇给付艺沁公司违约金80,907元；三、判决发生法律效力之日起十日内，艺沁公司给付李薇2020年6月未结算收益7,681元；四、驳回艺沁公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,800元，减半收取4,400元，由李薇负担712元，艺沁公司负担3,688元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，艺沁公司与李薇签订的《主播艺人独家合作协议》系当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定该合同有效正确。李薇在二审庭审中自认其在履行该合同中存在违约的行为，但认为该合同约定的违约金过高应予以调整。依据合同法规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金体现为赔偿性，超过损失的部分，违约金体现惩罚性。一审法院以艺沁公司对李薇的资金投入上、李薇主播的内容及对艺沁公司经营的影响上等方面综合考量计算，并按照“违约金不超过造成损失的百分之三十”的规定，最后确认违约金数额应为80,907元并无不当。关于违约金的计算方法并没有统一固定的计算模式，而是按照“赔偿与惩罚的双重功能”为原则认定违约金。李薇上诉认为一审法院对违约金计算的方法有误于法无据，本院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的相关规定认定违约责任，符合法律规定，李薇认为一审法院适用法律有误的上诉主张，本院不予支持。综上所述，李薇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1823元，由李薇负担。本判决为终审判决。审判长 李庆军审判员张天翼审判员宋冠瑶()二〇二〇年十二月二十一日法官助理霍誉佩书记员赵春莹