黑龙江省鸡西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑03刑终139号原公诉机关黑龙江省鸡西市鸡冠区人民检察院。上诉人（原审被告人）王海龙，男，1976年12月3日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省鸡西市鸡冠区，初中文化，无职业，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。2013年3月18日因犯非法占用农用地罪被黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月21日被鸡西市公安局直属公安分局刑事拘留；2018年12月15日逮捕，现羁押于鸡西市看守所。上诉人（原审被告人）沙晓川，男，1982年4月18日出生，回族，户籍地黑龙江省鸡西市鸡冠区，初中文化，无职业，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月30日被鸡西市公安局直属公安分局刑事拘留；2018年12月14日逮捕，现羁押于鸡西市看守所。辩护人郎甲田，黑龙江天利律师事务所律师。黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院审理黑龙江省鸡西市鸡冠区人民检察院指控原审被告人王海龙犯非法经营罪、骗取贷款罪；被告人沙晓川犯非法经营罪、包庇罪一案，于2020年11月2日作出（2020）黑0302刑初11号刑事判决。原审被告人王海龙、沙晓川不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、非法经营罪1.被告人王海龙系沙晓川妻兄。王海龙分别于2010年4月、2012年11月安排沙晓川以鸡西市鸡冠区鑫龙木材厂（以下简称“鑫龙”）及黑龙江博凯房地产开发有限公司（以下简称“博凯”）的名义向中国建设银行股份有限公司鸡西分行申领两台P**机终端，安装在王海龙位于鸡西市鸡冠区祥光月秀小区的家中。2010年5月至2013年11月期间，王海龙、王某1、王某2、范某、李某1、郑某、张某1等人通过“鑫龙”名下POS机刷卡套现人民币14731602.50元；2012年12月至2013年10月期间，王海龙、王某2、沙晓川、王某3等人通过“博凯”名下POS机刷卡套现人民币6653718元。其中张某1、周某等人通过王海龙用POS机套现后，偿还王海龙的欠款及利息；李某1、陈某1等人因资金周转不开，通过王海龙用POS机套取现金，王海龙未收取手续费。综上，王海龙违反国家规定，以虚构交易、虚开价格的方式，使用两台P**机套取现金，共计人民币21385320.50元。2.2011年3月8日，被告人沙晓川以其经营的鸡西市鸡冠区正大塑料门窗厂名义向中国建设银行股份有限公司鸡西分行申领一台无线POS机终端，该POS机有时放在厂内，有时放在沙晓川车上。2011年3月至2015年1月期间，王海龙、王某2、王某1、沙晓川、石某、范某、郑某、王某3等人通过沙晓川用该POS机刷卡套现，共计人民币25092228元。另查明，2010年12月1日，沙晓川与鸡西橡胶厂负责人张某2签订房屋租赁合同，租赁橡胶厂部分闲置厂房，面积90平方米，租赁期限为2010年12月1日至2012年12月1日。到期后，双方未再续租。沙晓川于2011年2月12向鸡西市工商行政管理局鸡冠分局以字号为鸡西市鸡冠区正大塑钢门窗厂的名称申领了个体工商户营业执照，业主为沙晓川，执照有效期自2012年2月12日至2016年2月11日。另查，沙晓川在侦查时供述，鸡西市鸡冠区正大塑钢门窗厂商户POS机的交易不都是套现行为，也有真实的交易，但是记不清具体哪笔是真实的交易，塑钢厂没有账簿、没有开具发票等。王海龙在其处购买的门窗没有交易记录，都是流水账，对完账就销毁了，不清楚王海龙购买塑钢窗后卖给谁了。王海龙套现的钱都转账给王海龙了。沙晓川当庭辩称其和王海龙有三四千万的塑钢窗交易，通过刷卡结算三四百万。其有两个门窗厂，三条生产线。一个厂址在兴国路橡胶厂院里，一个厂子在老啤酒厂玛丽雅医院后侧。2011年三四月份开始生产，从3月份生产到11月份，每天生产五六百平方，一直生产到2015年左右。门窗厂没有财务人员，就是其一个人管理。找过两个负责人，一个姓赵，全名记不清，2012年至2013年11月管理橡胶厂二年。还有一个姓沙的，他领着工人干活。他们都是短期的，工人流动性太大，没有固定干活的，都是通过行业内人介绍，提供不了具体姓名、联系方式。上述事实，有经一审法院庭审时举证、质证及认证的下列证据予以证实：证人王某3、王某2、张某1、周某、范某、李某1、陈某1、郭某、赵某、祝某、石某、史某、王某4、王某1、李某2、乔某、高某1、宋某、张某2、郑某等人的证言；被告人基本情况、扫黑除恶专项斗争领导小组督办通知及实名举报材料、受案登记表、到案经过、工作说明、博凯房地产开发有限公司和鑫龙木材加工厂POS机交易明细、POS机刷卡统计表、搜查证、扣押物品清单、POS机申请资料、POS机刷卡统计表、正大塑料门窗厂银行交易明细、正大塑料门窗厂POS机交易明细、涉案22张信用卡刷卡统计表、办案说明、正大塑料门窗厂工商登记档案、正大塑料门窗厂税务登记信息及申报纳税资料、高某2群转账及支取明细、涉案银行卡转账及支取的交易凭证、金某家园平面图、证明、施工合同；被告人王海龙、沙晓川的供述和辩解等。二、骗取贷款罪2011年12月5日，被告人王海龙以其经营鸡西市鸡冠区鑫龙木制品厂，年加工木材7000立方米左右，2011年11月28日与鸡西市鸡冠区鑫龙木材加工厂签订购销合同，购买木材4000立方米，货款合计770万元，现已自筹资金270万元为由，向鸡西市区农村信用合作联社柳某分社申请贷款500万元，期限三年。2011年12月10日鸡西市区农村信用合作联社柳某分社向鸡西市区联社信贷管理部出具关于王海龙申请贷款的调查报告，确定该笔贷款采取贷款人受托支付方式，支付对象鸡西市鸡冠区鑫龙木材加工厂。2011年12月20日鸡西市农村信用合作联社兰岭分社经信贷审批委员会信贷业务审议，同意办理王海龙房屋抵押贷款450万元。2012年1月13日，鸡西市区农村信用合作联社柳某分社与借款人王海龙；抵押人王某4、张某3签订最高额抵押担保贷款合同，约定“贷款用途购木材，贷款金额450万元，担保方式抵押，贷款期限自2012年1月13日至2015年1月12日止。借款人应按本合同约定，保证每次使用借款，要先还清以前到期的贷款本息，再使用下笔借款。随时还款，随时再借用。各笔借款额度累计不得超过合同约定的最高限额和循环使用的三年期限，每笔借款额不得超过450万元。”同日，王海龙、张学丽、王喜斌分别与鸡西市区农村信用合作联社柳某分社签订4份最高额抵押担保合同，用王某4名下车库125.67平方米；张某3名下住宅507.91平方米、厂房1428.84平方米、车库142平方米、车库757.88平方米、土地800平方米作抵押担保。随后，王海龙分三次提供2011年12月1日鸡西市鸡冠区鑫龙木制品厂与鸡西市鸡冠区鑫龙木材加工厂木材购销合同；2012年12月19日王海龙与鸡西市鸡冠区鑫龙木材加工厂木材购销合同；2013年12月28日王海龙与鸡西市鸡冠区鑫龙木材加工厂木材购销合同，分三次贷款450万元，共计1350万元。贷款每次按规定均打入鸡西市鸡冠区鑫龙木材加工厂账户后，随即由王海龙安排妻子王某2转出偿还欠款或用作它用，未按贷款用途购买木材。贷款均在贷款期限内偿还。另查，鸡西市鸡冠区鑫龙木制品厂法定代表人王海龙，该企业于2009年11月26日注销。鸡西市鸡冠区鑫龙木材加工厂系个体工商户，业主史某，系王海龙继母。王海龙与鸡西市鸡冠区鑫龙木材加工厂未有木材购销。上述事实，有经一审法院庭审时举证、质证及认证的下列证据予以证实：证人陈某2、石某、王某2、李某3、刘某1、王某5、刘某2、刘某3、刘某4、史某、王某4、田某、王某6的证言；刑事判决书、公章印鉴、转让协议、档案、贷款档案、贷款申请资料、承包协议书、鸡西农商银行个人贷款操作规程、鸡西农商银行个人贷款管理办法、贷款申请调查报告及手续、鸡西市鸡冠区鑫龙木材加工厂工商资料、鸡西市鸡冠区鑫龙木材加工厂税务资料、鸡冠区鑫龙木制品场工商资料、黑龙江省农村信用社借款凭证、还款凭证、情况说明、鸡冠区红星乡红星村村民委会员出具的证明、承包协议书；被告人王海龙的供述和辩解等。三、包庇罪2018年被告人王海龙因涉嫌非法经营、骗取贷款等罪名被公安机关立案侦查并上网通缉，为逃避法律制裁，王海龙多次与燕某，沙晓川等人密谋让沙晓川为其顶罪，并让燕某向沙晓川垫付50万元作为沙晓川顶罪的补偿预付款。王海龙到案后拒不交代犯罪事实，沙晓川到案后主动供述王海龙所涉嫌的非法经营犯罪是其所为，为王海龙顶罪。后经公安机关继续侦查，沙晓川、燕某供述了为王海龙顶罪这一事实。2020年1月2日，鸡冠区人民检察院作出鸡冠检刑诉不诉[2020]4号不起诉决定书，决定对燕某不起诉。上述事实，有经一审法院庭审时举证、质证及认证的下列证据予以证实：证人王某3、王某2、燕某的证言；银行卡交易信息、转帐记录；被告人沙晓川的供述与辩解等。被告人王海龙于2018年11月19日主动到公安机关投案，但拒不交代犯罪事实。被告人沙晓川于2018年11月29日被公安机关抓获到案。黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院认为，被告人王海龙、沙晓川违反国家规定，使用POS机，以虚构交易、虚开价格等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重的行为，已构成非法经营罪。被告人王海龙以欺骗手段取得银行贷款，数额在100万元以上，情节严重的行为，已构成骗取贷款罪。被告人沙晓川明知王海龙是犯罪的人而作假证明包庇的行为，已构成包庇罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人王海龙、沙晓川犯数罪，应数罪并罚。被告人沙晓川在包庇共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人沙晓川到案后，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人王海龙在审判阶段自愿认罪认罚，根据法律规定，可从宽处理。被告人王海龙在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑。根据被告人王海龙、沙晓川犯罪的事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款（三）项，第一百七十五条之一，第三百一十条，第六十九条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第四十七条，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，分别判决如下：一、撤销本院（2013）鸡冠刑初字第48号刑事判决书中被告人王海龙犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分；被告人王海龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳）；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十一万元。二、被告人沙晓川犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯包庇罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人沙晓川包庇犯罪违法所得五十万元予以追缴，上缴国库。四、扣押财产由扣押机关依法处理。宣判后，被告人王海龙以非法经营罪的量刑适用法律错误，骗取贷款罪量刑过重；被告人沙晓川及其辩护人以适用法律错误，王海龙、王某2涉案数额应全部从犯罪中扣除，包庇罪应免予处罚为由，提出上诉及辩护意见。经本院二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致。一审判决据以采信的证据，本院予以确认。二审审理期间，被告人王海龙、沙晓川未向法院提交新的证据。本院认为，上诉人王海龙、沙晓川违反国家规定，使用POS机，以虚构交易、虚开价格等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重的行为，已构成非法经营罪。上诉人王海龙以欺骗手段取得银行贷款，数额在100万元以上，情节严重的行为，已构成骗取贷款罪。上诉人沙晓川明知王海龙是犯罪的人而作假证明包庇的行为，已构成包庇罪。因信用卡套现行为属于虚构支付结算行业的一种形式，《2019年司法解释》的规定是属于一般规定，《信用卡司法解释》关于信用卡套现行为的规定属于特别规定，按照特别规定优于一般规定的原则，对于信用卡套现行为的认定，应当适用《信用卡司法解释》，对于其他虚构支付结算的行为的认定应当适用《2019年司法解释》，故对上诉人王海龙、上诉人沙晓川及其辩护人提出本案适用法律错误的上诉理由及辩护意见，不予采纳。根据在案书证显示，沙晓川经营的“正大”门窗厂系租赁鸡西橡胶厂部分闲置厂房，且租期仅为两年，到期后，双方未再续租，且证人张某2亦证实沙晓川租赁厂房后干了一年多就不干了。虽有王海龙供述其与沙晓川有真实的交易，交易金额甚至达三四千万元，但双方未有合同、没有交易记录，提出对完账就销毁了，交易金额三四千万元未有证据予以证实，且双方均供述结算方式包括现金、转账等，一审法院结合沙晓川的当庭供述其二人通过刷卡结算三四百万元的辩解，按照有利于被告人的原则，已按刷卡结算最高额四百万元在非法经营犯罪数额中予以扣除，故上诉人沙晓川及其辩护人提出应将王海龙、王某2全部数额扣除的上诉理由及辩护意见，与本案事实不符，不予采纳。一审判决对王海龙骗取贷款罪、沙晓川包庇罪量刑并无不当，上诉人王海龙、上诉人沙晓川及其辩护人提出量刑过重、应予免处的上诉理由及辩护意见于法无据，不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马立平审判员  刘 洋审判员  刘冰洁二〇二〇年十二月十五日书记员  都文彬附：本裁定所依据法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。