河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9849号 上诉人（原审被告）：朱克俭，女，1969年10月11日出生，汉族，住石家庄市。 委托诉讼代理人：宋风波，河北侯凤梅律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈剑琴，女，1971年4月25日出生，汉族，住石家庄市。 委托诉讼代理人：侯新华，河北侯凤梅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金俊生（金建强之父），男，1940年3月3日出生，汉族，住河北省泊头市。 被上诉人（原审原告）：王炳云（金建强之母），女，1946年3月8日出生，汉族，住河北省泊头市。 被上诉人（原审原告）：陈福银（金建强之妻），女，1971年4月25日出生，汉族，住石家庄市桥**。 被上诉人（原审原告）：金梦（金建强之女），女，1997年6月3日出生，汉族，住石家庄市桥**。 被上诉人（原审原告）：金某（金建强之子），男，2003年2月11日出生，汉族，住石家庄市桥**。 以上五被上诉人法定代理人：陈福银（金建强之妻），女，1971年4月25日出生，汉族，住石家庄市桥**。 以上五被上诉人委托诉讼代理人：刘小龙，河北济民律师事务所律师。 原审被告：班国华，男，1970年8月15日出生，汉族，住石家庄市。 原审被告：刘惠平，女，1962年11月20日出生，汉族，住石家庄市新华区。 上诉人朱克俭、陈剑琴因与被上诉人金俊生、王炳云、陈福银、金梦、金某民间借贷纠纷一案不服河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初5343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人朱克俭、陈剑琴的上诉请求：一、请求撤销石家庄市长安区人民法院作出的（2018）冀0102民初5343号民事判决的第一项和第二项，依法改判；二、本案全部诉讼费用以及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人偿还被上诉人借款本金2713200元并给付利息，认定事实错误。1、上诉人朱克俭于2015年8月5日向金建强出具借款450万元的借条后，金建强并未按约定的时间和金额提供借款，即该笔借款并未实际履行。2、2015年9月25日范笑卓代还款9.6万元，9月30日范俊智代还款80万元，任科宇代还款31.76万元共计121.36万元未计入还款总额是错误的，上述款项均属于偿还本金部分，应从450万元本金中予以扣除。3、2015年11月20日《关于朱克俭、陈剑琴借金建强人民币450万元整借条的说明》中描述：“利息及逾期给金建强造成的损失自愿赔偿33.87万元，超过了《民间借贷司法解释》关于年利率的规定。4、2015年11月20日《关于朱克俭、陈剑琴借金建强人民币450万元整借条的说明》中描述“2015年11月20日起还欠金建强271.32万元”，而上诉人自2015年12月21日至2016年7月7日又偿还93.732万元，其中2015年12月21日还款13.566万元，2016年1月21日还款13.566万元，2月5日还款20万元、2月29日还款20万元、5月18日还款8万元、5月19日还款2万元、6月9日还款5万元、7月6日还款10万元、4月20日ATM存现0.5万元，5月12日ATM存现0.1万元，7月7日ATM存现1万元。一审判决认定“根据原告提交的证据，截止2016年7月27日，被告朱克俭尚欠原告借款本金271.32万元”显然错误。一审法院最次应当将93.732万元已还款项从271.32万元/237.45万元中减去后的金额为剩余本金（约数）。二、一审判决上诉人陈剑琴对案涉借款承担保证责任，适用法律错误。上诉人朱克俭出具借条后，金建强并未按约定的时间和金额提供借款，即该笔借款并未实际履行。因此陈剑琴不应对案涉借款承担保证责任。退一步讲，即使案涉借款系前期借条换新借条而来，案涉借款存在“借新还旧”的事实，担保人陈剑琴对案涉债务系“借新还旧”的事实不知情，被上诉人也未举证证实陈剑琴对此知情，根据法律规定，陈剑琴不应承担保证责任。三、一审法院判令上诉人负担16400元鉴定费，适用法律错误。 被上诉人金俊生、王炳云、陈福银、金梦、金某答辩称，一审适用法律正确，认定事实清楚，应予维持。 金建强向一审法院起诉请求：判令朱克俭、陈剑琴偿还原告借款2877160元及自2016年7月20日起至实际支付之日止的利息，被告五羊公司、刘惠平对上述借款承担连带责任，诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院查明，朱克俭向原告借款450万元，原告将借款转入朱克俭指定的朱克俭母亲张维平账户（账号：62×××77），2015年8月5日，朱克俭向原告出具了借条，借条载明借款期限2个月，自2015年8月5日至2015年10月5日，月利率2%，按月付息，到期还本。陈剑琴作为担保人在该借条签字确认。2015年3月18日，朱克俭向原告金建强出具借条一张，约定向金建强借款260万元，借款期限半年，自2015年3月18日至2015年9月18日，利率按同期贷款利率的4倍及各项劳务费共计月利率2分执行，到期还本，按月付息。被告以原告提交的借条为复印件为由不予认可，金建强提交其与朱克俭的录音资料一份，该录音资料载明朱克俭曾向原告借款260万元，借款期限截止2015年9月18日，朱克俭通过让李素彦给付的方式已经偿还完毕，还款时间比约定的时间“没有晚几天”。朱克俭对该录音资料的真实性无异议。2015年11月20日，朱克俭、陈剑琴为金建强出具关于上述借款的说明，主要内容为：截止2015年11月20日已还本金1786800元、利息及因逾期给金建强造成的损失自愿赔偿338700元；2015年11月20日起还欠金建强2713200元，按月息3%计算利息，月息及自愿赔偿合计按每月5%支付，如此款项未能按月支付，则付违约金20%，保证在2016年2月28日还清此笔借款。金建强于当日在该说明下方书写确认以上内容的文字材料，并签字确认。2016年5月16日刘惠平在该说明下方作出书面承诺，自愿为上述2713200元承担个人无限连带责任，保证该款于2016年6月10日前还清，如到期不能兑现，金建强可自行处理其家内所有财产。2016年5月20日，刘惠平在该借条下方作出书面保证，主要内容为：朱克俭、陈剑琴已还1786800元，尚欠金建强2713200元本金；刘惠平自愿为朱克俭所欠金建强上述本金及相应利息承担个人无限连带担保责任，并保证此款于2016年6月20日之前还清（利息暂缓），如到期不还，金建强可自行处理刘惠平家所有财产，在此期间金建强保证不再找朱克俭及陈剑琴讨债。金建强在刘惠平上述书面承诺后签署“同意”并签名确认。陈剑琴于2016年1月14日书写材料，主要内容为：借款人朱克俭、担保人陈剑琴2016年1月30日还金建强150万元，剩余资金1213200元于2016年2月28日还清，如有任何逾期违约金20%。金建强在该说明下方签字确认。原告提交《担保承诺书》一份，主张2016年7月27日被告五羊公司为朱克俭向原告所借的450万元提供担保，该承诺书主要内容为：1、五羊公司自愿为被告朱克俭所欠金建强本金2713200元及2016年2月20日至7月20日的利息813960元承担无限连带担保责任，并保证2017年1月26日还清；2、如到期未还清，金建强有权自主处理五羊公司的瓷砖成品（以当时本公司实际出厂价的五折抵给金建强），并且金建强有权拆除五羊公司的所有钢结构建筑物的钢材变卖抵账（以当时废铁收购价给为准）直至以上所有债务还清为止。3、从2016年7月27日到约定还款之日每月20日必须向金建强按月息3%付利息。4、2017年1月26日前先还清本金，利息813960元延期至2017年4月26日还清。该承诺书由刘惠平以实际控制人身份签字确认，刘惠平在该承诺书右下角书写“此承诺书的印件及签字真实有效，如有伪造我本人愿负法律责任”。被告五羊公司对承诺书上加盖的五羊公司的公章及马建平的签字的真实性不认可，并申请进行鉴定。原告提交渤海银行石家庄分行授信批复通知书、股东会议纪要的原件，证明刘惠平系五羊公司的实际控制人，主张五羊公司应对借款承担连带责任，被告对上述两份证据均不认可。原告主张被告偿还了1786800元，剩余本金2713200元未还，被告提交短信记录、银行流水、资金往来信息结果表、电子银行业务回单、中国农业银行个人明细对账单、ATM汇款凭证，辩称朱克俭、陈剑琴、刘惠平从2015年9月25日至2016年7月7日合计偿还原告借款本金5836420元。上述证据证实朱克俭名下账户于2015年11月20日两次给付原告妻子陈福银共计386800元，朱克俭于2016年4月20日为陈福银账户存入5000元、于2016年5月12日为陈福银账户存入1000元、于2016年7月7日为陈福银账户存入1万元。原告与被告朱克俭、陈剑琴一致认可2015年11月20日出具的说明系在朱克俭当日给付款项后。原告主张自2015年11月20日朱克俭、陈剑琴出具说明后偿还的款项应视为偿还的450万元借款的利息及自愿赔偿部分、2015年3月18日的借款260万元，其仅认可朱克俭给付原告爱人陈福银及穆建丽的款项。原告主张被告给付以2713200元为基数自2016年7月20日起至实际给付之日止按年利率24%计算的利息，被告认可原告主张的利率，但对原告主张的起算时间及本金数额不认可。被告朱克俭提供2016年7月27日本金及利息明细表，载明：“截止到2016年7月27日借款人朱克俭向出借人金建强借款剩余本金1763200元整，剩余本金从2016年7月27日起月息3%，每月利息53000元整，从2016年8月30日开始付息，每月30日付息52000元。刘惠平签字同意，金建强签字同意”。本案在审理中，原告增加一项诉讼请求，请求被告承担鉴定费，并申请追加了被告班国华，要求其承担连带责任，并提交班国华的通话录音。同时被告五羊公司称所加盖的公章并非其公司公章，并已经报警，高邑县公安局已经于2019年6月4日立案受理，并对公章进行了鉴定，经鉴定，非被告五羊公司的公章，后原告申请撤回对被告五羊公司的起诉。原告对被告朱克俭提供的2016年7月27日本金及利息明细表中“同意.金建强”不予认可，称不是其本人签字，并申请鉴定，经本院委托，天津市天意物证司法鉴定所于2019年11月5日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：落款日期“2016.7.27.”《本金及利息明细表》中正文下方“同意.金建强”的字迹与样本中“同意.金建强”字迹不是同一人所写。庭审中，被告朱克俭称刘惠平曾经给过原告浪琴表一块、玉坠一个、三枚戒指、耳钉一个、梵克雅宝项链一条、手链一条，都在原告处，主张原告应当返还或抵顶原告所述借款，其证据是照片。原告对该证据三性均不认可，并且其从未收到过被告所述的上述物品。又，原告金建强于2019年10月28日死亡，后其法定继承人金俊生、王炳云、陈福银、金梦、金某申请参加诉讼。上述事实，有借条、说明、担保承诺书、录音资料、渤海银行石家庄分行授信批复通知书、股东会议纪要、短信记录、银行流水、资金往来信息结果表、电子银行业务回单、中国农业银行个人明细对账单、ＡＴＭ汇款凭证、鉴定意见书及庭审笔录等为证。 一审法院认为，本案为民间借贷案件，合法的借贷关系受法律保护。原告提供的证据能够证明被告朱克俭向原告借款的事实，被告朱克俭理应在借款到期后，按照借款合同的约定如期偿还借款并支付利息。根据原告提交的证据，截止2016年7月27日被告朱克俭尚欠原告借款本金2713200元，被告朱克俭虽对此不予认可，但未提供足够的证据加以反驳。据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。庭审中被告朱克俭所称于2016年偿还的16000元应认定为偿还原告的借款利息，故被告应偿还的借款本金仍应为2713200元。原告主张被告自2016年7月20日起给付利息，晚于被告出具的承诺书约定的还款时间，原告主张按年利率24%计算利息，不违反法律规定，原审法院予以支持。关于原告提出被告陈剑琴、刘惠平承担连带担保责任的问题，现原告提供的证据能够证明被告陈剑琴、刘惠平自愿为被告朱克俭的债务承担连带担保责任，被告朱克俭虽对此不予认可，但未提供证据加以反驳，故对该主张，于法有据，原审法院予以支持。关于原告提出被告班国华承担连带责任问题，原告仅提供录音证据予以证明，未提供其他证据，同时被告亦对录音不予认可。根据《中华人民共和国婚姻法》司法解释，要求夫妻共同承担因一方产生的债务，应当有证据证明该债务用于夫妻经营或家庭生活，本案中原告仅以录音不足以证明被告将该笔借款用于夫妻经营或家庭生活，故对原告该主张，于法无据，原审法院不予支持。被告刘惠平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担举证不能的责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条；《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告朱克俭于本判决生效之日起十日内偿还原告金建强借款本金2713200元并给付利息（自2016年7月20日起按照年利率24%计算至本判决确定的履行之日止）；被告陈剑琴、刘惠平对上述款项承担连带偿还责任。二、被告陈剑琴、刘惠平在履行上述还款义务后，可向被告朱克俭进行追偿。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费30468元，鉴定费16400元，由被告朱克俭负担，被告陈剑琴、刘惠平承担连带责任。 本院二审查明事实除与一审查明一致外，另查明，2015年11月20日，《关于朱克俭、陈剑琴借金建强人民币450万元整借条的说明》签订之后，上诉人于2015年12月2日向金建强付款13.566万元，2016年1月21日付款13.566万元，2016年2月5日付款20万元，2016年2月29日付款20万元、5月18日付款8万元、5月19日付款2万元、6月9日付款5万元，7月6日付款10万元，共计92.132万元，对此被上诉人予以认可。上诉人主张2016年4月20日ATM机存现0.5万元，5月12日ATM机存现0.1万元，7月7日ATM机存现1万元，并提交了存款凭证。被上诉人对此予以否认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、2015年8月5日上诉人朱克俭向金建强出具借450万元的借条是否履行；2、121.36万元是否应计入还款的总额；3、2015年11月20日《关于朱克俭、陈剑琴借金建强人民币450万元整借条的说明》中描述利息及逾期给金建强造成的损失自愿赔偿33.87万元，是否违反法律的规定；4、2015年10月20日出具《关于朱克俭、陈剑琴借金建强人民币450万元整借条的说明》欠271.32万元之后，上诉人是否又偿还了93.732万元;5、陈剑琴对案涉的借款是否承担保证责任；6、一审判令上诉人负担16400元鉴定费是否错误。 关于第一个争议焦点，虽然朱克俭在2015年8月5日向金建强出具借条之后金建强没有向朱克俭转款，但其认可金建强曾向其母亲张伟平账户转款450万元，且上诉人认可金建强只向其转过一个450万元。结合朱克俭、陈剑琴2015年11月20日出具的《关于朱克俭、陈剑琴借金建强人民币450万元整借条的说明》可以认定2015年8月5日出具的借条450万元已经履行。 关于第二个争议焦点，上诉人主张2015年9月25日范笑卓代还款9.26万元，9月30日范俊智代还款80万元,任科宇代还款31.76万元，共计121.36万元未计入还款总额，该款应从450万元本金中予以扣除。被上诉人主张上诉人曾于2015年3月18日另借被上诉人260万元，121.36万元系偿还该借款。本院认为，上诉人与被上诉人对于2015年3月18日借款260万元以及清偿完毕的事实并无异议。被上诉人主张121.36万元系偿还该260万元借款，上诉人予以否认，但其又不能提供偿还260万元的具体还款明细，结合2015年11月20日朱克俭、陈剑琴出具的《关于朱克俭、陈剑琴借金建强人民币450万元整借条的说明》可以印证该121.36万元系偿还260万元的借款，并非偿还450万元本金。 关于第三个争议焦点，2015年11月20日《关于朱克俭、陈剑琴借金建强人民币450万元整借条的说明》载明：“截止2015年11月20日，已还金建强本金1786000元。利息及因逾期给金建强造成的损失自愿赔偿共计338700元”。 该338700元不仅包含了前期借款的利息，而且包含了因上诉人逾期付款给金建强资金不能周转造成的其他经济损失，且该损失数额是双方协商一致的结果，因此，上诉人主张338700元均为利息，超出法律有关对利息规定的主张不能成立，本院不予支持。 关于第四个争议焦点，2015年11月20日在出具《关于朱克俭、陈剑琴借金建强450万元整借条的说明》之后，上诉人自2015年11月21日至2016年7月7日分11次偿还被上诉人93.732万元，对此，被上诉人认可收到92.132万元。对2016年4月20日ATM存现0.5万元，5月12日ATM机存现0.1万元，7月7日ATM机存现1万元不予认可。但上诉人提交的三份存款凭证足以证明系支付给被上诉人,故本院认定上诉人向被上诉人还款93.732万元。上诉人主张该款系偿还的借款本金，被上诉人认为支付的是借款利息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外，还应当支付利息和费用。当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充（一）实现债务的有关费用，（二）利息，（三）主债务，故该93.732万元，应认定上诉人向被上诉人支付的2015年12月21日之后的利息。2015年12月21日至2016年7月7日上诉人最后一次付款，共计230天，按双方约定利息月息3%，利息应为61.55万元，超出32.18万元，该部分应冲抵本金。被上诉人主张上诉人自2016年7月20日起支付利息是对自己权利的处分，本院予以确认。故至2016年7月7日，上诉人尚欠被上诉人本金239.14万元。一审法院对此没有认定，应予纠正。 关于第五个争议焦点，2015年11月20日《关于朱克俭、陈剑琴借金建强450万元整借条的说明》是借款人、出借人以及担保人在2015年8月5日借款基础上，对借款450万元前期还款及余额偿还的确认，并非借新还旧,且担保人陈剑琴对借款的本金及用途均是明知的。因此，陈剑琴的对案涉债务不承担担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于第六个争议焦点，本案鉴定费是针对上诉人提交的本金及利息明细表所做的鉴定而产生的费用，现经鉴定该证据为伪造，故上诉人应承担16400元鉴定费。上诉人的其不应当承担鉴定费的主张不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初5343号民事判决第一项“被告朱克俭于本判决生效之日起十日内偿还原告金建强借款本金2713200元并给付利息（自2016年7月20日起按照年利率24%计算至本判决确定的履行之日止）；被告陈剑琴、刘惠平对上述款项承担连带偿还责任。”为“上诉人朱克俭于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人金俊生、王炳云、陈福银、金梦、金某借款本金239.14万元，并支付利息（自2016年7月20日起至履行完毕之日止，按年利率24%计算），上诉人陈剑琴、原审被告刘惠平对上述款项承担连带偿还责任；” 二、维持河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初5343号民事判决第二、三项； 三、驳回上诉人朱克俭、陈剑琴的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30468元，由朱克俭负担26800元，陈剑琴、刘惠平承担连带责任，金俊生、王炳云、陈福银、金梦、金某负担3668元，鉴定费16400元由朱克俭负担；二审案件受理费30468元，由朱克俭负担26800元，陈剑琴、刘惠平承担连带责任，金俊生、王炳云、陈福银、金梦、金某承担3668元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘立红 审 判 员 李坤华 审 判 员 任永奇 二〇二〇年十二月一日 法官助理 杨 鑫 书 记 员 王雅惠