文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1628号上诉人（原审原告）：来凤县百福建业有限公司，住所地湖北省来凤县百福司镇沙道湾村。法定代表人：张业宽，董事长。委托诉讼代理人：覃程，湖北夷水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：来凤县百福司镇人民政府，机构所在地湖北省来凤县百福司镇集镇。法定代表人：刘继任，镇长。委托诉讼代理人：向启仲，湖北雄震律师事务所律师。上诉人来凤县百福建业有限公司（以下简称百福建业公司）因与被上诉人来凤县百福司镇人民政府（以下简称百福司镇政府）合同纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初1967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经本院院长批准，依法延长审理期限一个月，本案现已审理终结。百福建业公司上诉请求：撤销一审判决，判令百福司镇政府赔偿合理损失或指定其他县市人民法院重新审理；一、二审诉讼费用由百福司镇政府承担。事实与理由：一、双方之间的纠纷是民事纠纷还是行政纠纷存在争议，请求二审法院予以核实确定。涉案的《怯道河流综合治理开发协议》不止约定开采河沙一个单纯事项，还包括了道路修复、环境保护、河堤修建保护等约定，性质更偏向于行政合同性质。二、本案中百福司镇政府明显存在违约责任。根据湖北省采砂条例，任何正规的采砂单位都应有派出所挂牌保护，这是法律规定事项，不属于百福司镇政府履行职能的行为。根据双方的协议，百福司镇政府要提供良好的经商环境，但百福建业公司并未在采砂河中并未得到良好的经商环境，本地村民多次阻止百福建业公司开工采砂。百福建业公司未做好前期宣传工作导致村民有错误的认识，阻工可以理解，但在多次沟通协调后，村民仍然无理阻挠，且持续时间长，次数多。百福司镇政府不能证明村民的阻工有合法利益，也未明确阻工的组织领导者，更未提供派出所出具的可能涉嫌犯罪行为的证据。因为村民阻挠，导致百福建业公司无法正常运转，前期投入无法收回，给公司造成了损失。三、一审法院存在明显忽视事实，故意抹除重大证据的嫌疑。本案的鉴定报告是百福建业公司的代理人申请后由一审法院委托，一审法院对鉴定意见存疑，可以要求鉴定人员进行说明，一审法院对鉴定意见不核实、不调查。百福司镇政府辩称，案涉合同为民事性质的合同，双方权利义务的约定符合合同法的规定。百福司镇政府在履行合同过程中，已经尽职尽责，不存在有违约的事实，一审法院已经查明了相关事实。一审法院之所以没有采信鉴定结论，是有合法依据的。百福司镇政府提出的质疑完全符合本案客观事实和法律规定。其他意见同一审时的辩论意见。请求二审法院驳回百福建业公司的上诉，维持原判。百福建业公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《怯道河流域综合治理淤沙开发协议》，并判令百福司镇政府支付其履行不能给百福建业公司前期采购确定损失1510000元；2.判令百福司镇政府支付合同约定期限内通过环评及审批范围内百福建业公司前期准备工作（1条采砂船）及配套其他投入（人员沙场）损失（本项请求法院指定司法鉴定机构进行鉴定）；3.请求法院判令百福司镇政府支付合同约定期限内通过环评及审批的范围内（1条采砂船）百福建业公司可产生的预期损失（本项请求法院指定司法鉴定机构进行鉴定）；4.百福司镇政府承担本案诉讼费用。一审庭审中，百福建业公司变更诉讼请求为：请求判令百福司镇政府赔偿百福建业公司所有损失（包括前期投入、生产采购配置、预期损失和不履约行为产生的损失）共计3608717元。一审法院认定事实：2010年8月24日，百福建业公司（作为乙方）与百福司镇政府（作为甲方）签订了《怯道河流域综合治理淤沙开发协议》，双方约定了：一、开采范围。二、协议期限从2010年8月24日至2016年8月23日。三、甲方主要义务：……（三）协议期间，甲方有义务为乙方提供良好的投资环境，由百福司镇派出所列为挂牌保护单位。（五）如有个别村民因其他目的，阻止乙方施工或者故意闹事造成乙方人员伤亡和经济损失的，甲方有责任追究肇事者刑事责任和经济赔偿。……六、违约责任：（三）甲乙双方需履行双方各自的义务和责任，因其中乙方未履行义务和责任造成损失的，应承担所造成的一切经济赔偿。百福建业公司于2010年9月2日取得了来凤县水利水产局的采砂许可，于2010年12月30日取得了来凤县环境保护局的采砂环保许可。后百福建业公司着手实施采砂工作。因百福司镇的部分村民阻扰，百福司镇政府所辖的派出所及政府工作人员多次前去协调，百福建业公司施工受阻，一直没有开展采砂。2018年百福建业公司的设备因河水上涨被冲走，剩余三艘船及部分设备。2012年3月6日，张业宽、张于书（作为乙方）与刘明才（作为甲方）、担保方张春生、向阳、彭翠平、田永贵（丙方）签订《采砂厂设备场地工棚转让协议》，约定：一、转让的设备概况：1、甲方现有采砂船、运砂船共五只，采砂机器设备一套，采砂场地一块，工棚四间，双方确认总价值为人民币120万元，一并转让给乙方。（场地第一年租金除外，乙方按原甲方与农户达成的协议，负责场地每年2000元执行，但需与出租方补签协议或出租方表示认可，甲方概不负责，场地工棚乙方只有使用权）。2、乙方以上所有设备都是未使用过的原装设备，包括场地工棚等。以甲乙双方现场清点的为准，乙方一经签字视为接收（设备详见清单）。…二、付款方式……。三、违约责任……。当日，刘明才与张业宽、张于书、担保人张春生等就该转让协议在来凤县公证处办理了《公证书》。2014年3月11日，刘明才以张业宽、张于书、张春生等未及时支付设备场地转让款为由起诉，一审法院受理后作出（2014）鄂来凤民初字00266号民事判决书，判决：一、张业宽、张于书于本判决生效之日起60日内向原告刘明才支付采砂设备、工棚转让费、场地租金115万元及违约金36万元。二、张春生、向阳、彭翠平、田永贵对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回刘明才的其他诉讼请求。2016年3月，百福建业公司起诉要求百福司镇政府支付其因违约给百福建业公司造成的各项经济损失共计2648472元,一审法院作出（2016）鄂2827民初52号民事判决书，认为双方在合同中约定了仲裁条款，应当先向仲裁机构申请仲裁，故作出了驳回百福建业公司的起诉。2019年8月22日，百福建业公司再次起诉，要求百福司镇政府支付违约损失3608717元。一审诉讼中，百福建业公司要求：1.对其前期投入购置一条采砂船配套场地及人员花费损失进行价格鉴定；2.对百福建业公司前期投入的1条采砂船在合同期6年内预期损失进行鉴定；3.对约定进行开采的工程是否可以容纳1条基本采砂船进行开采外，是否可以容纳（液控自动抽沙船一套两条，普通敞口运砂船三条）进行生产开采进行鉴定。一审法院委托鉴定机构作出评估报告书，评估意见为：1.第一套挖沙设施、设备等：靳同山于2010年购入，2012年转手给百福建业公司，含资质价格共20万元，现存挖沙浮船残骸两艘，其他实物灭失，按重置价20万元的65%计算评估价值为130000元；2.第一套采砂船自2010年8月24日到2012年3月6日止期间可得利益：每天生产150吨，按1.75吨换算成一个立方米，85.5立方米每天，通过分拣，按60%计算可直接建筑用沙量为51.3立方米，按25天计算采砂石1282.5立方米每月，按委托时段价格80元每立方米计算价格为102600元每月，利润按102600元的30%计算可得利益评估价格为30780元每月，计算时段18个月。计算可得利益评估价值为554040元，扣减15%的税后价值为470934元；3.第二套挖沙设施、设备等：按重置成本价值977900元的80%综合考虑成新率折旧，计算评估价值为782320元；4.第二套采砂船自2012年3月7日至2016年8月23日止期间可得利益：每天生产120立方米砂石，通过分拣按60%计算可生产直接建筑用沙量72立方米，每月生产按25天计算采砂量1800立方米每月，按委托时段内平均价格72立方米，每月生产25天计算采砂量1800立方米每月，按委托时段内平均价格90元每立方米计算162000元，利润按162000元每月的30%计算可得利益评估价格为48600元每月。计算时段共53月，计算可得利益评估价值为2575800元，扣减15%的税后价值为2189430元；5.租用场地、房屋、修建石棉瓦房屋等价值：36033元。该委托标的鉴定评估总价值为人民币叁佰陆拾万捌仟柒佰壹拾柒元整（3608717元）。一审另查明，百福建业公司成立于2011年3月25日，法定代表人为靳同山，靳同山出资100%。2017年9月11日，法定代表人变更为张业宽，公司性质为自然人独资公司。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”本案中，双方签订了《怯道河流域综合治理淤沙开发协议》，虽然百福建业公司提交的该协议系复印件，但是百福司镇政府在（2018）鄂2827民初52号案件庭审过程中明确表示对该复印件认可。该协议是双方真实意思表示，且百福建业公司申请采砂取得了水利和环保部门的许可，其合同是合法有效的。双方签订合同后，百福建业公司组织生产采挖沙。因百福司镇当地村民阻止，其未能正常生产。故百福建业公司起诉要求百福司镇政府赔偿损失3608717元。本案争议焦点：一、百福司镇政府是否存在违约行为；二、百福建业公司的损失是否明确真实。对于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。双方协议的第三条约定了百福司镇政府在本合同中的义务，其中（三）、（五）项约定：协议期间，甲方有义务为乙方提供良好的投资环境，由百福司镇派出所列为挂牌保护单位。合同履行过程中，百福司镇政府已经把百福建业公司列为重点保护单位，且百福建业公司在生产过程中，与当地村民发生纠纷时，当地派出所、镇政府工作人员多次前去协调解决，已经尽到了协议约定的义务；关于该合同第三条第（五）项的约定，一审法院认为侵权责任和合同违约责任是民法中的两种不同责任形式，因不法行为造成受害人损害的，应按照侵权责任处理。百福建业公司因村民阻工造成损失，百福司镇政府不是被侵权人，无权直接追究阻工人责任，被侵权人是本案百福建业公司，其赔偿责任的权利主张者也应是百福建业公司。且百福建业公司也未提交证据证实村民闹事造成人员伤亡，如确有人员有伤亡，也应由专门的国家机关负责处理，百福司镇政府也不能直接追究肇事者的责任。可见合同第三条第（五）项约定违反国家法律规定无效。故百福司镇政府在本案合同履行过程中，已经尽到了协议约定的义务，没有违约行为。百福司镇政府不应当承担本案的违约责任。对于争议焦点二、百福建业公司在诉讼中申请对其损失进行了评估，《评估报告书》中对百福建业公司的第一套、第二套采砂设备的重置价值进行了评估。从百福建业公司提交的证据来看，百福建业公司没有提交第一套设备的购买发票、设备的配套组成和来源，《评估报告书》仅依据残存的实物，及可能存在且已经灭失的船上配套设备进行评估，其鉴定评估依据不足；百福建业公司提交了第二套设备购买的来源及设备组成、价值的证据，但是百福建业公司购买的第二套设备系张业宽、张于书个人于2012年3月所购，百福建业公司没有提交证据证实该设备与百福建业公司及该设备在本案的生产活动中存在关联性，且百福建业公司因故未能生产，应对其机器设备负有妥善保管义务，但是因其保管不善部分设备被水冲走，其扩大损失的责任在百福建业公司，故百福建业公司要求百福司镇政府按《评估报告书》中评估的两套设备重置损失赔偿，没有事实及法律依据，不予支持；百福建业公司主张要求百福司镇政府按《评估报告书》中评估的金额赔偿两套设备未能生产所造成的可得利益损失、租用场地、修建厂房、租房的损失，因百福司镇政府在合同履行过程中，没有违约行为，故其要求百福司镇政府承担赔偿责任的请求，不予支持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回来凤县百福建业有限公司的全部诉讼请求。本案诉讼费9195元，由来凤县百福建业有限公司负担。二审中，百福建业公司向本院提交了《优化营商环境条例》，拟证明：营商环境条例第四条规定了良好的营商环境应具备的具体条件，应当根据该条例审查百福司镇政府是否履行了相关的义务。百福司镇政府质证认为该条例属于行政法规，不属于证据，与本案无关，对本案也没有溯及力。本院认为该条例属于国务院颁布的行政法规，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的证据种类。经二审审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、本案能否作为民事案件审理；二、来凤县百福司镇人民政府是否应当承担违约责任。对此，本院分析评判如下：关于焦点一，一审时，百福建业公司作为原告将百福司镇政府作为民事诉讼的被告提起民事诉讼，主张解除双方签订的合同并要求百福司镇政府赔偿损失，二审中又主张案涉协议具有行政合同行政，系行政协议，其前后主张相互矛盾。因本案发生于《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》发布之前，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题》第二十八条的规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”本案所争议的《怯道河流综合治理开发协议》订立于2010年8月24日，当时的法律及相关的司法解释并未明确该类协议为行政协议，双方当事人在订立协议时并未严格区分民事合同与行政合同的性质。故一审法院根据百福建业公司自身提起的民事诉讼进行审理并无不当。关于焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”百福建业公司主张因村民阻挠，导致百福建业公司无法正常运转，导致其损失，应由百福司镇政府赔偿。对于村民阻工，百福建业公司并未提交证据证明系百福司镇政府的原因导致，且在百福建业公司与当地村民发生纠纷时，百福司镇政府已经派工作人员多次协调，作为地方政府已经尽到其职责。对于他人阻挠百福建业公司生产造成其损失，百福建业公司可以依法向侵权人主张权利。百福建业公司主张百福司镇政府未履行合同义务未提交充足的证据予以证实，百福建业公司对他人阻挠开工造成的损失要求百福司镇政府承担赔偿责任于法无据，本院不予支持。综上所述，百福建业公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35670元，由上诉人来凤县百福建业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  侯著韬审判员  杨 芳            本件与原件核对无异      二〇二〇年十二月八日法官助理何奕娥书记员张贤岚