河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5395号上诉人（原审原告）明宏山，男，1973年6月12日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人张伟，信阳市浉河区民权街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）许后臣，男，1964年8月1日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。上诉人明宏山因与被上诉人许后臣劳务合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初4714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人明宏山的委托诉讼代理人张伟，被上诉人许后臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明宏山上诉请求：一、请求依法撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初4714号民事判决，判决许后臣应给付明宏山的劳务费266766元。二、一、二审的诉讼费、上诉费、鉴定费由许后臣全部承担。事实和理由：2015年11月26日许后臣因私人建房与明宏山签订了一份劳务承包合同，该合同约定，包工不包料，承包价格270元/㎡，基础部分按半层计算，另补偿图纸变更增加的工程量2万元及杂工6000元，劳务清包工地点在平桥区农林路××电厂××＃小区门口50米处西侧。合同订立后，明宏山按照许后臣提供的图纸及要求已完成了基础上的三层封顶后，由于许后臣没有建房的合法手续被迫停工，明宏山在正常施工过程中，许后臣已付给了明宏山8000元外，其余的劳动费至今未付，由此发生纠纷。由于许后臣的过错导致明宏山无法继续施工，明宏山实际完成的工程量为：一层279.53㎡、二层317.51㎡、三层317.51㎡，计914.55㎡*270元/㎡=246928.50元。基础面积按合同约定一半计算279.53㎡÷2=139.765㎡*270元/㎡=37736.55元。由于停工，明宏山内外粉未做应减去每平方48元。（914.55㎡*48元/㎡-43898.4元）。计算方式：明宏山实际完成的工程量价款246928元+37736.55元=284664.55元。减去明宏山未完成的工程量内外粉刷43898.4元，许后臣实际应给付工程量价款为：240766.15元。按照许后臣的补充协议补给明宏山2万元和合同约定基础部分另补6000元，以上共计为266766.15元。因原审法院围绕（2018）1503民初1277号民事判决书和（2020）豫15民终1208号民事判决驳回明宏山的起诉错误。此案在多次庭审中，许后臣对双方签订的劳务合同，补充协议和增加工程量基础部分按半层计算都明确表示认可有庭审记录在卷佐证，并且按固定价格270元/㎡计算，因许后臣是劳务分包私人建房，不是平桥区法院1277号民事判决认为属于房地产开发而必取得相应资质和强制性规定受限制范围的工程，更不存在工程造价进行鉴定，明宏山更不应当承担鉴定费7500元。依照2018年3月27日国家发展和改革委员会令第16号公布，自2018年6月1日起施行，必须招标的工程项目规定第五条之规定，明宏山与许后臣的劳务分包不属于招标工程项目。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持”。由此可见，信阳市平桥区法院1277号民事判决和4714号民事判决明显偏袒一方的事实存在。（2020）豫15民终1208号民事判决是针对许后臣请求鉴定费事由不予支持和本案上诉人请求给付劳务费266766元一事不属于二审受理范围不予审理时，才维持原判的文书。明宏山认为（2020）豫1503民初4714号民事判决认为与庭审询问记录在案佐证的事实不符合，将一个劳务纠纷案件倾向为国家建设项目工程范围之内的案件，不但加大了当事人的诉讼成本，而且还适用法律错误。综上，事实说明，本案许后臣与明宏山签订合同的同时和明宏山已实际完的工程量及补充协议之后，许后臣存在缔约过失行为，在没有合法的建房手续同时与明宏山假借订立合同，故意隐瞒无合法手续的虚假事实，导致明宏山已履行了部分主要义务，造成农民工无法得到工资。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”及第五十七条之规定“合同无效，不影响合同独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。本案明宏山实属劳务合同及协议，是实际施工人，是直接与许后臣双方签订的劳务固定价款，无转包人，为保护实际施工人的合法权益，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法释[2018]20号第二十四条之规定，应判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。为维护公民的合法权益，请求依法判决许后臣应立即支付明宏山266766元，和本案一、二审的诉讼费、上诉费、鉴定费由被上诉人承担。许后臣答辩称：一、合同解释权归甲方所有；二、对方诉至中院后，中院驳回上诉，维持原判。对方有三个诉状，三个说法，从这一点可以证明对方捏造事实。四、对方所算账目，甲方不认可，因为工程量甲方没签字，从何起算也没有法律依据；五、有合同、双方的约定、司法机构鉴定、违约责任等等，这些都是铁证如山的证据，请求法官依法判令。明宏山向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决许后臣应给付明宏山劳务费266766元；2、本案诉讼费由许后臣承担。一审法院认定事实：2015年11月26日，明宏山与许后臣签订《建筑工程承包合同》，约定明宏山以270元每平方米的价格，承接许后臣开发的位于信阳市××桥区农林路××电厂××＃小区大门口50米处道路西侧的一栋小产权住宅楼的清工，具体面积以图纸或双方现场测量为准，基础算半层，另补6000元包括所有零工在内，施工期限自2015年11月26日至2016年4月30日，付款方式为主体封顶付26万元、内粉刷结束付10万元、外粉刷结束付10万元、整体验收后除留15000元质保金（期限6个月）外余款结清。施工过程中，因工程量增加，双方签订《补充协议》，许后臣承诺补给明宏山20000元。现工程建至三层后停工至今。2018年许后臣以建设工程施工合同纠纷为由，起诉明宏山至一审法院，一审法院2019年12月25日作出（2018）豫1503民初1277号民事判决，认定许后臣与明宏山签订的《建筑工程承包合同》及《补充协议》无效。信阳市中级人民法院作出（2020）豫15民终1208号民事判决维持该结果。该案中许后臣提出多项鉴定申请，针对明宏山已做工程的质量和工程造价，驻马店市天工建设工程质量检测有限公司鉴定，所检构件部分存在缺陷，施工质量不符合验收规范，降低或影响承载力和使用功能；经中兴豫建设管理有限公司造价鉴定，已完工程人工费为97120.62元。许后臣主张已付工程款40500元，明宏山认可收到17000元及8000元，对2000元看场工资认为不在其承包范围内不予认可。一审法院认为，明宏山、许后臣签订的《建筑工程承包合同》及《补充协议》已由生效判决认定为无效合同，明宏山进行施工的三层建筑，经鉴定施工质量不符合验收规范，即建设工程质量不合格，对不合格工程明宏山又未进行修复，现明宏山起诉要求许后臣支付工程劳务费，没有法律和事实依据，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法判决如下：驳回明宏山的诉讼请求。案件受理费2650元，由明宏山负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定事实基本相同。本院认为：《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设单位收到建设工程竣工验收报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。驻马店市天工建设工程质量检测有限公司检测鉴定意见书第四款显示：“所检构件，部分存在缺陷；施工质量不符合验收规范。降低或影响承载力和使用功能”，该鉴定意见并未认定案涉工程经竣工验收不合格，且驻马店市天工建设工程质量检测有限公司并非法律所规定的竣工验收主体，其并无资格对案涉工程进行竣工验收，其出具的鉴定意见不能作为认定案涉工程竣工验收不合格的依据。原审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条并依据该鉴定意见书认定案涉工程经竣工验收不合格，明宏山起诉要求许后臣支付工程劳务费没有法律和事实依据属于适用法律错误，本院依法予以纠正。明宏山与许后臣签订的《建筑工程承包合同》工程内容是采用大清包方式（包工不包料），工程造价：双方协商价每平方270元，具体平方数以图纸或者以双方现场测量为准。明宏山与许后臣签订的《建筑工程承包合同》并未履行完毕，明宏山请求许后臣给付部分劳务费理由成立，但其请求许后臣给付劳务费266766元，因其未提供充分的证据证明而不能成立，本院不予支持，待有新的证据可另行解决。该工程是否存在质量问题，给许后臣造成的损失问题，待有新的证据许后臣亦可另行解决。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5300元，由明宏山承担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 左立新审判员 李 虎二〇二〇年十二月二十一日法官助理段昀初书记员朱云飞