河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终6386号 上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司沧州分行，住所地河北省沧州市运河区北京路北侧。 负责人：张宇，行长。 委托诉讼代理人：赵长松，河北衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玉良，河北衡泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔连杰，男，1961年10月9日出生，汉族，住河北省沧州市肃宁县。 委托诉讼代理人：魏艳杰，河北清音律师事务所律师。 上诉人中国银行股份有限公司沧州分行（以下简称中国银行沧州分行）因与被上诉人崔连杰财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2020）冀0926民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国银行沧州分行上诉请求：请求依法撤销肃宁县人民法院作出的(2020)冀0926民初276号民事判决并依法改判。事 —2— 实和理由：首先原审适用审判程序错误，该案不应适用简易程序独任审判。根据民诉法规定，审理事实清楚、权利义务关系争议不大的简单民事案件才适用简易程序。第一，该案事实不清楚，案情复杂，涉及委托贷款合同、不动产抵押合同、行政机关办理案涉他项权利证书等具体行政行为、生效的(2016)冀0926民初1107号民事判决、(2018)冀0926执恢64号协助执行通知书、(2019)冀09刑初33号刑事判决等，且本案涉及民刑交叉，被上诉人财产损失与犯罪行为有直接因果关系，本案涉及除上诉人与被上诉人对财产损失是否有过错外，更涉及刑事判决的犯罪分子何卓霖、委托贷款合同的借款人献县培松定点屠宰厂及其法定代表人王培松等主体对财产损失是否存在过错是否应当承担相应的法律责任。该案事实不清楚，显而易见。第二，该案权利义务关系不明确，由于本案涉及主体不仅仅为上诉人与被上诉人，除双方外的其他主体在本案中的义务及应承担的责任有待查证，且上诉人与被上诉人就委托贷款合同记载的义务存在争议，特别是对办理案涉他项权利登记的义务应当由谁承担，有待庭审查证。第三，上诉人与被上诉人之间的争议巨大。被上诉人主张上诉人侵权，上诉人认为该案系合同纠纷存在本质争议。上诉人主张在被上诉人财产损失1800万过程中没有违约行为，更不存在过错，没有侵权行为，被上诉人主张其损失应当由上诉人全部承担，争议巨大且有本质上的争议。另外，2020年7月25日上诉人就提出因案情重大复杂，上诉人提出延期审理申请，同时就管辖权异议上诉人也提 —3— 出申请，经管辖权异议一审裁定、上诉、二审裁定确定，该案经2020年7月28日第一次开庭后并未查清案件事实，又经2020年8月24日第二次开庭也证实该案争议巨大。其次，一审法院认定事实错误。一是，被上诉人财产损失主要原因原审并未查清。一审认定其损失的主要原因在于虚假的他项权利证书错误。事实上上诉人财产损失主要原因为抵押人犯罪分子何卓霖为诈骗而虚构抵押物的行为，致上诉人未能通过处置抵押物实现债权。退一步讲，假如抵押物确实存在，被上诉人也尽到了审查抵押物的义务，仅仅是因为办理抵押登记存在问题致使他项权利证书虚假造成不能实现抵押权，这才能认定为损失的主要原因在于抵押权证书的虚假。事实上抵押物根本就不存在，被上诉人也未尽抵押物的审查义务。虚构土地及虚假土地证书的行为系何卓霖所为，虚构抵押物的行为造成的损失应当由犯罪行为人来承担，(2019)冀09刑初33号刑事判决书载明“被告人何卓霖以非法占有为目的向王培松提供虚假的土地证明作为抵押担保，崔连杰委托银行放贷后，何卓霖诈骗得款900万元”可以证实：未尽审查抵押物义务的责任应当由被上诉人承担，因为《委托贷款合同》第一条明确约定：相关责任及担保物的审查、登记均是由委托人自行负责。作为委托人、出借人，首先就应当对抵押物是否真实存在负有基础审查义务。据沧州法院案件查询系统显示，被上诉人自2015年至2020年9月，共涉民间借贷案件288件，作为多次放贷的被上诉人，没有核查抵押物的真实，有悖于习惯做法和常识，事实 —4— 上被上诉人没有发现抵押物的虚假，应承担主要责任。二是认定案涉抵押物的抵押权人是上诉人存在错误。案涉抵押物的抵押权人应当为被上诉人，(2016)冀0926民初1107号民事判决载明，原告崔连杰有权在债权范围内对案涉土地使用权优先受偿，在原告崔连杰实现抵押权后，被告可以追偿。该生效判决认定案涉土地的抵押权人为被上诉人崔连杰。案涉他项权利证书虽然记载为上诉人，但实际权利人应当为被上诉人，因此基于权利人应当承担的义务理应由被上诉人来承担，履行义务过程中假如存在过错，也应由被上诉人自行承担。三是一审法院认定上诉人未按照正常程序规范办理抵押登记没有事实依据。首先，《委托贷款合同》明确约定抵押物的审查由被上诉人自行负责，除三方另有约定外，抵押登记由被上诉人负责，一审法院根据《抵押合同》认定为另有约定错误，该抵押合同并非《委托贷款合同》的三方约定，也就是说并不存在另有约定，抵押登记应当由被上诉人负责。另外，就抵押合同而言，抵押登记应当由抵押人与抵押权人共同负责办理，生效判决认定抵押权人为崔连杰，因此办理抵押登记应当由被上诉人及抵押人负责，上诉人仅仅是在权证上显名而已，并无实际权利和义务。再有就办理抵押登记来讲，被上诉人并未授权上诉人，上诉人不存在办理抵押登记的代理义务，也不应承担相应责任。四是不予准许印章的鉴定存在错误。因为抵押权证书内容的真伪与是否按照正常程序规范办理抵押登记是两个不同的事实，案涉证书上的两个国家机关的印章是否真实，能进一步查清是 —5— 否按程序规范办理了抵押登记。五是被上诉人基于民事侵权行为造成的损失数额，一审法院并未查清。被上诉人出借1800万元，诈骗犯罪中犯罪分子、抵押人何卓霖犯罪所得900万元被刑事判决继续追缴，被上诉人为实际受害人，其损失的原因为诈骗犯罪行为。侵权犯罪分子通过被判处刑罚，对该款项刑事判决显示继续追缴，被上诉人也已经得到法律的救济。在本案中，对于刑事案件中认定的900万元，被上诉人不应当在该民事案件中再予主张。最后，一审法院适用法律错误且违反公平原则。一是，原审法院认定该案为侵权，且该案涉及民刑交叉，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。该案中财产损失由侵权造成，实施诈骗行为除应当承担刑事责任外，依法应当承担普通侵权责任，并且其过错已构成犯罪，应当承担主要责任，侵权损害的发生被上诉人存在重大过错应承担主要责任。此过程中上诉人并无过错，不应承担责任。二是民事案件应当遵循公平原则，适用民法总则第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务。本案中，被上诉人、委托贷款合同的借款人献县培松定点屠宰厂及其法定代表人王培松、抵押人何卓霖都存在过错，其中抵押人何卓霖与用资人王培松其过错程度之大均已构成刑事犯罪，一审判决上诉人承担全部责任显失公平。综上，上诉人恳请中级 —6— 人民法院依法撤销肃宁县人民法院作出的(2020)冀0926民初276号民事判决并依法改判，维护上诉人合法权益。 崔连杰辩称，一、原审法院适用简易程序并无不当。上诉人虽对一审判决判其承担赔偿责任有异议，但对本案事实双方陈述基本一致。即，上诉人受答辩人委托向献县培松生猪定点屠宰厂出借款项，由何卓霖以其名下的土地使用权提供担保，上诉人与何卓霖签订了抵押合同，上诉人作为抵押权人直接办理了他项权利证书，后刑事判决确定他项权利证书是伪造。上述事实亦有《委托贷款合同》、《抵押合同》、他项权利证书以及刑事判决书予以证实，因此本案应为事实清楚。本案中被告的侵权行为与何卓霖等人的犯罪行为属于因不同事实分别发生的民事纠纷和刑事犯罪，二者并不相干，何卓霖应承担的刑事法律责任和民事赔偿责任并不能免除上诉人因其自身过错给答辩人造成的本案财产损失的赔偿责任。而且正是由于王培松不能偿还借款，何卓霖不能承担抵押担保责任才使答辩人造成借款本金无法收回的损失，答辩人才要求上诉人赔偿损失。本案权利义务关系明确。因上诉人在受托履行贷款发放职责过程中，在签订抵押贷款合同过程中未尽审慎义务，合同中并未填写抵押物的具体信息，在之后办理抵押登记过程中又未按照法定程序办理抵押登记，所以办理的他项权证书在不动产登记机构并无记载，属于伪造的证书，答辩人基于伪造的证书提供了借款，并最终使借款无法收回本息，上诉人作为专业放贷机构，过错明显，依法应承担赔偿责任。因此本案中谁是权利的 —7— 享有者，谁是义务的承担者，非常明确，属于民事诉讼法规定的“双方权利义务关系明确”的案件。至于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“争议不大”，并非指被告原告的诉讼请求认可，如全部认可便没有诉讼可言，更谈不上适用简易程序。“争议不大”应为“无原则性分歧”。针对上诉人上诉内容，上诉人主张其对答辩人损失不应承担全部责任，应由王培松等多个主体分担，可见双方对责任的承担并非“原则性”分歧。上诉人就本案的管辖提出异议并不影响本案适用简易程序审理，且民诉法也并不禁止适用简易程序审理的案件进行两次开庭。综合上述理由，本案符合简易程序的适用条件，不属于依法不适用简易程序的案件，且上诉人在一审程序中对简易程序的适用并未提出异议，一审适用简易程序审理并无不当。二、一审法院认定事实正确。一审法院认定上诉人未按照法定程序办理不动产抵押登记，从而取得了伪造的土地他项权利证书，答辩人基于该伪造的证书出借了款项，致使答辩人借款本息无法收回，认定事实正确。上诉人主张一审法院对答辩人财产损失的原因未予查清，与事实不符。上诉人主张答辩人对抵押物的真实性未尽审查义务才导致了答辩人的借款损失，理由不能立。抵押合同是由上诉人签订，抵押登记亦由上诉人作为抵押权人与何卓霖共同办理，答辩人无法参与上述事项，且答辩人并非基于自行审查的抵押物是否存在决定是否提供借款，而是基于办理完毕的抵押登记才提供借款，而对伪造的他项权证书的形成答辩人并无过错，不应承担责任。上诉人主张答辩 —8— 人应对本案的损失承担责任是错误的。上诉人主张案涉抵押权人应为答辩人，因此上诉人在履行义务过程中存在过错也应由答辩人承担损失是错误的。在抵押合同的签订及抵押登记的办理过程中，上诉人均是以自己的名义出现，虽然最终的抵押权归属上诉人，但不能以此免除上诉人在履行受托贷款过程中的过错责任。上诉人在一审时并未提供证据证实其与何卓霖共同去不动产登记机构办公场所申请办理了不动产登记，未提供合法有效的不动产他项权利证书，且何卓霖称自己并未亲自去办理不动产登记，因此一审法院认定上诉人未按照正常程序办理抵押登记，认定事实正确。另外，上诉人主张抵押登记应由答辩人办理与事实不符，抵押合同中抵押人为上诉人而非答辩人，答辩人并非抵押合同的当事人，如何办理抵押登记。上诉人同时主张其不存在办理抵押登记的代理义务因而不应承担相应责任也是错误的。事实上是因答辩人无法办理抵押登记才委托上诉人出借款项，上诉人签订的抵押合同及他项权利证书足以证实上诉人有代为签订抵押合同和代为办理抵押登记的义务，在履行义务过程中因其自身过错给委托人造成的损失，依法应承担赔偿责任。一审法院不准许上诉人提出的印章鉴定申请并无不当，因为生效的刑事判决书已确认他项权利证书是伪造的，对证书上的印章鉴定真伪已无实际意义。一审认定的损失本金为1800万元是正确的。其中900万元虽可以向何卓霖追缴，但未追缴之前应为答辩人的实际损失，答辩人有权要求上诉人赔偿。三、一审法院适用法律正确。一审法院根据查清 —9— 的事实，依据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国侵权责任法》确定上诉人应承担赔偿责任，适用法律正确。上诉人作为专业从事贷款业务的机构，其应熟练掌握抵押合同的签订的注意事项及抵押登记办理的流程，其在本案中的这种非常明显的过错并非是疏忽导致，而是故意形成，一审法院判令其承担全部赔偿责任并不违反公平原则。综上，上诉人的上诉理由均不成能立，一审判决应予维持。 崔连杰向一审法院起诉请求：一、请求判令被告赔偿原告不能实现抵押权的损失，包括借款本金1800万元及利息、（2016）冀0926民初1107号案诉讼费129800元、支出的律师费、交通费等费用。二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年1月13日崔连杰与献县培松生猪定点屠宰厂及中国银行股份有限公司沧州分行签订的编号为冀09-×××××-005（委托贷款）的《人民币委托贷款合同》，原告委托中国银行股份有限公司沧州分行向献县培松生猪定点屠宰厂提供借款2200万元人民币用于献县培松生猪定点屠宰厂运营流动资金补充，同日何卓霖与中国银行股份有限公司沧州分行签订编号为冀-09-2015-005号（抵）《抵押合同》，约定何卓霖以其位于任丘市雁翎工业区（牛村）北侧地号为03-02-5面积为153333平方米国有土地使用权为原告崔连杰和被告献县培松生猪定点屠宰厂签订的编号为冀-09-2015-005《人民币委托贷款合同》及其修订与补充项下的债权提供抵押担保，并以本案被告为权利人于2015年1月14日办理了任他项 —10— （2015）第003号《土地他项权利证明书》。原告于2015年1月15日将借款2200万元汇入第一被告提供的中国农行献县支行10×××62账户，当日被告献县培松生猪定点屠宰厂返还原告借款400万元，原告实际借给被告献县培松生猪定点屠宰厂本金1800万元。后献县培松生猪定点屠宰厂未按约定还款，原告起诉至一审法院，一审法院2017年6月23日作出（2016）冀0926民初1107号民事判决书，判决：一、被告献县培松生猪定点屠宰厂偿还原告崔连杰借款本金1800万元及利息、罚息（利息、罚息总计按照年利率24%计算自2015年3月9日起至清偿之日止再扣除6000元）;二、原告崔连杰有权在债权范围内（债权包括：借款本金1800万元及利息、逾期贷款罚息、利息罚息、挪用罚息。利息按照年利率6%自2015年3月9日起至清偿之日止再扣除6000元；逾期贷款罚息为1800万元每日按日万分之一的比率计算自2015年7月15日起至实际清偿之日止；利息罚息为按照应付未付利息的日万分之一比率计算自2015年3月9日起至实际清偿之日止；挪用罚息为，200万元的挪用款项每日按日万分之一的比率计算自2015年1月16日至实际清偿之日止，40万元的挪用款项每日按日万分之一的比率计算自2015年1月20日至实际清偿之日止,200万元的挪用款项每日按日万分之一的比率计算自2015年1月22日至实际清偿之日止，260万元的挪用款项每日按日万分之一的比率计算自2015年1月27日至实际清偿之日止，200万元的挪用款项每日按日万分之一的比率计算自2015年1月30日 —11— 至实际清偿之日止）对被告何卓霖位于任丘市雁翎工业区（牛村）北侧地号为03-02-5国有土地使用权（153333平方米）优先受偿，在原告崔连杰实现抵押权后，被告何卓霖有权向被告献县培松生猪定点屠宰厂追偿;3、驳回原告崔连杰的其他诉讼请求。后该案进入执行程序，2018年9月26日，任丘市国土资源局出具（2018）冀0926执恢64号协助执行通知书回执：经查阅，任国用（2011）第××号（土地使用权人何卓霖）及任他项（2015）第003号（义务人何卓霖）的登记信息，无相应的登记资料。另查明，河北省沧州市中级人民法院于2019年6月28日作出（2019）冀09刑初33号刑事判决书，该判决书第3页经审理查明：一、诈骗（一）2015年1月份，被告人何卓霖以非法占有为目的，在王培松向崔连杰借款1800万元的过程中，为王培松提供虚假的土地证明作抵押担保，崔连杰委托银行放贷后，何卓霖诈骗得款人民币900万元。……。第4页被告人何卓霖供述部分：……办理抵押登记是何兆胜和“小飞”配合着办理的，但是何兆胜只是让其作为抵押担保人在借款合同上签了字，当时借款总计1800万元。……。第5页6、调取证据通知书、调取证据清单记载：（2）2019年3月1日，侦查员依法从中行沧州分行黄飞处调取何卓霖伪造的“任丘市国土资源局2015年1月14日任他项（2015）第003号”他项权证，……。第6页：以上证据均经当庭举证、质证，一审法院予以确认。该判决事项如下：一、被告人何卓霖犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元；被告人 —12— 何卓霖犯骗取贷款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑十八年，并处罚金一百二十万元（刑期自判决执行之日计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月28日起至2036年6月27日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。二、对被告人何卓霖的犯罪所得继续追缴后返还被害人。该判决已生效。 一审法院认为，本案争议焦点之一是原告的起诉是否超过了诉讼时效。诉讼时效是指当事人向人民法院请求保护民事权利的期间，诉讼时效期间为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，本案原告最早知道用于抵押的土地不存在的时间为2018年9月26日，至原告本次起诉尚未超过三年的诉讼时效。被告中国银行股份有限公司沧州分行未能提交证据证实原告知道该事实且确定义务人超过诉讼时效，对被告中国银行股份有限公司沧州分行主张原告的起诉超过诉讼时效一审法院不予支持。原告与被告中国银行股份有限公司沧州分行、献县培松生猪定点屠宰厂签订的人民币委托贷款合同虽然约定担保人担保资格、资信状况、担保能力、担保品状况的审查以及担保品的交付、保管及监管等由委托人自行负责，但也约定：除三方另有约定外，担保品抵押或质押登记由委托人自行负责。中国银行股份有限公司沧州分行与何卓霖签订的《抵押合同》第四条约定：依法需要办理抵押登记的，在本合同签订后5日内，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续。第五条约定：本合同项下的抵押物由 —13— 抵押人占有和保管，但抵押物的权利凭证应交由抵押人保管。抵押人同意随时接受并有效配合抵押权人及其委派的机构和个人对抵押物进行的检查。上述约定中，被告已将抵押物办理抵押登记的义务约定为被告与何卓霖，故被告负有按照正常程序规范办理抵押登记的义务。在任他项（2015）第003号《土地他项权利证明书》已被生效的（2019）冀09刑初33号刑事判决书认定系伪造的情况下，中国银行股份有限公司沧州分行应提供证据证明其是按照正常程序规范办理的土地抵押登记并对抵押物进行了检查，否则应推定中国银行股份有限公司沧州分行办理抵押登记未按照正常程序规范办理。（2019）冀09刑初33号刑事判决书第4页何卓霖供述部分：……办理抵押登记是何兆胜和“小飞”配合着办理的，但是何兆胜只是让其作为抵押担保人在借款合同上签了字，当时借款总计1800万元。……。该供述可以证明中国银行股份有限公司沧州分行未与抵押人共同办理抵押登记，亦可证明其未能按照正常程序规范办理的抵押登记。中国银行股份有限公司沧州银行未按照规范办理土地抵押登记，取得了伪造的土地他项权证书，原告崔连杰依据该伪造的土地他项权证书作出错误的意思表示，将款项出借给献县培松生猪定点屠宰厂，造成出借款1800万元及利息不能收回，中国银行股份有限公司沧州银行未按照规范办理土地抵押登记的行为与崔连杰的损失发生有因果关系，与何卓霖共同侵犯了原告的财产权，对崔连杰的损失应承担赔偿责任。崔连杰的损失应为未能收回的1800万元借款及利息，利息 —14— 应按照委托贷款合同约定的年利率6%自放款之日即2015年1月15日起计算，在（2016）冀0926民初1107号案件中，原告认可收取过80.1万元的利息，故该80.1万元利息应予扣除。原告主张被告赔偿（2016）冀0926民初1107号案件的案件受理费、律师费、交通费等，上述费用并非被告可以预见且必然发生的费用，一审法院不予支持。被告中国银行股份有限公司沧州分行当庭申请调取（2019）冀09刑初33号卷宗，根据一审法院庭审查明，本案事实已基本查清，调取该卷宗无实际意义，一审法院依法不予准许。被告中国银行股份有限公司沧州分行申请一审法院对涉案的任他项（2015）第003号土地抵押权证书上盖有的“任丘市国土资源局”和“中华人民共和国国土资源部土地证书管理专用章”两个印章的真伪进行司法鉴定，任他项（2015）第003号土地他项权证书已被生效的（2019）冀09刑初33号刑事判决书认定为伪造，被告申请鉴定对待证事实无实际意义，一审法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告中国银行股份有限公司沧州分行于本判决生效之日起十日内赔偿原告崔连杰人民币18000000元及利息（利息自2015年1月15日起按照年利率6%计算至给付清之日止再减去801000元）。二、驳回原告崔连杰的其他诉讼请求。如果未按本判决 —15— 指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129800元，减半收取64900元，由被告中国银行股份有限公司沧州分行负担60000元，原告崔连杰负担4900元。 本院二审期间，上诉人中国银行沧州分行申请证人魏某出庭作证。证人魏某称其曾就职于中国银行献县支行，担任副行长。就案涉委托贷款业务，崔连杰曾打电话问能否把土地证抵押给银行，因个人不能办理抵押登记，其咨询沧州分行后告知可代为办理。办理抵押当日其与何卓霖一同前往土地局，崔连杰和王赞在土地局等候，随后一同办理抵押。对办理抵押登记的具体流程，证人魏某称“时间太长，其他事项记不清了”。对证人证言，上诉人中国银行沧州分行的质证意见为：证人魏某现在是河北银行献县支行的职工，现在与上诉人的下属单位不存在劳动关系，不具有利害关系，证人在作证时已经向法庭宣誓，承诺保证其证言实事求是，并自愿承担相应法律责任，其证明内容是客观的、真实的，其客观证实了崔连杰及王赞二人到达办理抵押登记的现场，共同办理抵押登记的事实、过程，因其是事实的经历者，所以更具有可信性。同时，其证言与王培松的证言是一致的，王培松也证实崔连杰参与办理了抵押登记。因此，证人魏某把真实的事实展现在法庭面前，还原事实真相，应依法予以采信。其证言证实崔连杰参与了抵押的办理，就完全可以说明崔连杰对办理抵押是知情者， —16— 是参与者，因为其是委托贷款合同的委托方，其参与具体抵押办理过程就等于其本人直接实施了具体行为，代理人的行为形同虚设，因此，崔连杰本人作为委托方应对办理抵押的后果承担全部法律责任。被上诉人崔连杰的质证意见为：证人与上诉人的下属单位存在劳动关系，是涉案业务的具体经办人，与上诉人存在利害关系，与本案存在直接利害关系，其证言不具有证据效力，在证据分类上应属于当事人陈述，其陈述崔连杰、王赞同时参与办理抵押登记的事实，在无其他证据相印证的情况下不应予以认定，证言不具有真实性。 对以上证人证言，本院的意见为：因证人魏某曾系中国银行献县支行员工，且系抵押登记具体经办人，与本案有利害关系，其关于崔连杰参与办理抵押登记的证言在无其他证据予以证实的情形下，本院不予采信。 上诉人中国银行沧州分行提交最高人民法院民事判决书两份，拟说明一审法院未依据侵权责任法第二条驳回被上诉人的诉讼请求存在错误。被上诉人崔连杰的意见为：该两份判决书争议的内容与本案毫不相干，两份判决书与本案没有关联性，根据判决书中的表述，除非合同一方当事人的行为违反合同约定，又同时侵害侵权责任法保护的民事权益，构成违约责任与侵权责任竞合，恰恰本案属于上述情况，上诉人在履行委托合同违约的同时侵害了被上诉人的财产权益，因此一审法院依据侵权责任法确定上诉人承担赔偿责任属于判决书中的除外情形，符合合同法第122条的规定，122条规定就是违约责任与 —17— 侵权责任的竞合，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权请求选择，有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照法律要求其承担侵权责任，符合该条法律规定，因此这两份判决书不能证实上诉人的主张。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”本案上诉人中国银行沧州分行与被上诉人崔连杰之间系有偿的委托合同关系，受托人中国银行沧州分行如果在履行合同过程中因过错给委托人崔连杰造成损失，应当承担损害赔偿责任。 关于上诉人中国银行沧州分行在履行委托合同中是否存在过错。首先，关于上诉人中国银行沧州分行是否系负有办理抵押登记义务的主体。《人民币委托贷款合同》第十三条约定：“本合同项下的全部债务由何卓霖提供抵押担保，并另行签订《抵押合同》，编号为冀-09-2015-005（抵）”。同日，中国银行沧州分行以其名义与何卓霖签订了编号为冀-09-2015-005（抵）的《抵押合同》，该《抵押合同》载明“抵押人：何卓霖”“抵押权人：中国银行股份有限公司沧州分行”，该合同第四条约定“依法需要办理抵押登记的，在本合同签订后5日内，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续”。该《抵押合同》中办理抵押登记的主体应为上诉人中国银行沧州分行与何卓霖。被上诉人崔连杰答辩中称“因答辩人 —18— 无法办理抵押登记才委托上诉人出借款项……”，上诉人中国银行沧州分行亦称“由于登记部门要求抵押权证书不能登记到个人崔连杰名下，只能登记在某个银行名下……”，结合上诉人工作人员实际前往登记部门办理抵押登记事项、办理抵押登记之后发放贷款等情形，上诉人中国银行沧州分行应为办理抵押登记的主体。其次，关于上诉人中国银行沧州分行是否存在过错。上诉人工作人员与何兆胜共同办理抵押登记，最终取得了伪造的他项权利证书，在其未提交充分证据的前提下，应认定其未尽到按规范程序办理抵押登记义务。案涉《抵押合同》系《人民币委托贷款合同》之从合同，受托人中国银行沧州分行未按规范办理抵押登记，应属于履行《人民币委托贷款合同》中存在过错。 中国银行沧州分行未按规范程序办理土地抵押登记，与崔连杰的损失具有因果关系，应当承担赔偿责任。但形成崔连杰损失的主要原因系何卓霖为诈骗而虚构抵押物，致崔连杰未能通过处置抵押物实现债权。《人民币委托贷款合同》中明确约定了“本合同项下的全部债务由何卓霖提供抵押担保”，且约定“担保品状况的审查以及担保品的交付、保管及监管等由委托人自行负责”。案涉《人民币委托贷款合同》中借款人系崔连杰本人联系，崔连杰个人与借款人协商以何卓霖名下土地提供抵押担保，崔连杰本人在签订《人民币委托贷款合同》前未发现抵押物系虚构，亦未尽到审查义务，对其损失亦应承担相应的责任。中国银行沧州分行未能按照规范办理土地抵押登 —19— 记，按照其过错程度，对崔连杰的损失应承担20%的赔偿责任。被上诉人崔连杰因无法实现抵押权，导致其主张的应就抵押物优先受偿的18000000元及利息的债权无法实现。虽然何卓霖犯罪所得被刑事判决继续追缴并返还受害人，但该犯罪所得系基于基础的借款合同取得，在被上诉人崔连杰受偿前，其因无法实现抵押权的实际损失为18000000元及利息。案涉《人民币委托贷款合同》中约定年利率为6%，案涉借款放款日为2015年1月15日，被上诉人崔连杰认可其已收到801000元利息，故上诉人中国银行沧州分行应赔偿崔连杰损失的数额为3600000元及利息（利息按照年利率6%计算自2015年1月15日起至清偿之日止再扣除160200元）。 综上所述，中国银行股份有限公司沧州分行的上诉请求部分成立，一审判决应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省肃宁县人民法院（2020）冀0926民初276号民事判决； 二、中国银行股份有限公司沧州分行与本判决生效之日起十五日内赔偿崔连杰3600000元及利息（利息以3600000元为基数，自2015年1月15日起按年利率6%计算至实际清偿之日再减去160200元）； 三、驳回崔连杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍 —20— 支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费129800元，减半收取64900元，由上诉人中国银行股份有限公司沧州分行负担12980元，被上诉人崔连杰负担51920元；二审案件受理费129800元，由上诉人中国银行股份有限公司沧州分行负担25960元，被上诉人崔连杰负担103840元。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  潘艳辉 审判员  王兰英 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  李 静 —1—