河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6048号上诉人（原审原告）：谢文辉，男，1970年11月20日出生，汉族，住江西省吉安市永丰县。委托诉讼代理人：姚杰，吉安市永丰县金久法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审原告）：金伟，男，1968年12月24日出生，汉族，住江西省吉安市永丰县。委托诉讼代理人：姚杰，吉安市永丰县金久法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：河南凯世通建材有限公司，住所地南召县产业聚集区。法定代表人：焦长晓，任公司董事长职务。委托诉讼代理人：赵万松，河南浩宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦长晓，女，1979年11月27日出生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：赵万松，河南浩宇律师事务所律师。上诉人谢文辉、金伟因与被上诉人河南凯世通建材有限公司（以下简称凯世通公司）、焦长晓合伙协议纠纷一案，河南省南召县人民法院（以下简称一审法院）于2019年12月23日作出（2019）豫1321民初2905号民事判决。谢文辉、金伟不服，提起上诉。本院于2020年3月24日作出（2020）豫13民终1182号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院重新组成合议庭,于2020年9月27日作出（2020）豫1321民初943号民事判决。谢文辉、金伟不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢文辉、金伟上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院避重就轻，故意规避事实，刻意袒护被上诉人。上诉人不管在庭审中还是在庭后与一审办案人员均提出认可被上诉人提供的合理记账凭证，为何又不能进行司法鉴定（审计），导致上诉人的合法利益得不到保护。2.上诉人根本不存在聘请会计曾冬梅的事实，合伙期间财务均由被上诉人聘用的财务人员担任，会计是董勤，出纳是王书玉。至于曾冬梅在部分原材料购置以及费用报销单等单据上签名的事实，仅仅是为合伙账目清算而已，具体详细账目都是被上诉人在做。如果上诉人安排了会计行使职权的话，绝不至于发生诉讼和无法提供合法账目的状况。试想：曾冬梅在本案中能以会计身份认可吗？一审认定错误。3.本案被上诉人掌控合伙账目，合伙期由被上诉人会计董勤负责做过两次资产损益表和负责表，第一次盈利1.8万余元，双方共分红1.8万元；第二次做得一个月即亏损20.9万余元，明显不合常理。上诉人无法掌握资金流向，上诉人投资的50万元具体去向不清楚，均为被上诉人操控。4.一审上诉人申请办理财产保全手续，且上诉人还陪同一审法院的法官到被上诉人生产车间要求查封合伙财产，若及时查封，不会导致被上诉人转移财产后果的发生。综上，请二审法院查明事实，依法发回重审凯世通公司辩称，一审应该维持。1.一审中，提交的合伙凭证由于上诉人部分不认可，因此双方无法进行鉴定，没有进行算账、审计。应当在结算后再处理账务。2.曾冬梅是上诉人的会计，单据上都有曾冬梅的签字。一审法院也对曾冬梅进行询问，曾冬梅参与了会计事务。3.关于盈利的问题。双方合伙第一个月盈利，第二个月因为购买设备，造成亏损。上诉人如果退伙，应该提前三十天履行通知义务。焦长晓辩称，同凯世通公司的意见。谢文辉、金伟向一审法院起诉请求：1.判令解除谢文辉、金伟与凯世通公司之间的合伙协议；2.判决凯世通公司、焦长晓返还谢文辉、金伟的合伙投资款50万元；3.本案诉讼费由凯世通公司、焦长晓共同负担。一审中，谢文辉、金伟增加诉讼请求：请求对合伙进行清算，并进行司法审计。一审法院认定事实：2019年4月13日，谢文辉、金伟与凯世通公司签订合作协议，主要内容为：“合作协议甲方：河南凯世通建材有限公司-焦长晓乙方：谢文辉、金伟…一、甲方用现有设备（四台挤出机、破碎机、搅拌机、磨粉机、拌料机等）入股，乙方用现金50万元人民币入股（谢文辉30万元、金伟20万元）。二、合作期间生产经营、管理由甲方负责，财务管理由甲乙双方各派一人负责。甲方原有的债权、债务及各种纠纷与乙方无关。三、利润分配：甲乙比例为1：2，每月月底结算。四、合作期间，挤出车间的管理及经营利润与甲方原有的覆膜车间分开，水、电、员工工资、厂房租金等单独核算，财务单立与覆膜车间分开。…甲方：焦长晓（盖河南凯世通建材有限公司章）乙方：谢文辉、金伟2019年4月13日”。后通过谢文辉弟弟谢文平，转账给焦长晓50万元，有转账凭证和出具的50万元收据为凭。合伙协议签订后，双方开始合作经营，截至2019年6月20日止，双方核算产生盈利28623元，按照分配比例，谢文辉、金伟方分得12000元，凯世通公司方分得6000元，另外8000元支付谢文辉、金伟方聘用会计人员的工资，2000元系凯世通公司购买财务支出。2019年7月，凯世通公司更换了设备，双方经营发生亏损，谢文辉、金伟认为凯世通公司并未告知其合作期间的具体经营性收支情况，即提出解除合伙协议。谢文辉、金伟提供的部分财务收支、原材料购置以及费用报销单上确有其财会人员曾冬梅的签名。一审法院认为，谢文辉、金伟与凯世通公司经平等协商，于2019年4月13日自愿签订《合作协议》，系双方真实意思表示，内容不违反相关法律法规规定，认定合法有效，双方当事人应依约行使权力和履行义务。谢文辉、金伟请求解除与凯世通公司签订的《合作协议》，根据相关法律规定，合作协议中约定双方各派一名人员管理财务，双方每月月底进行结算。现谢文辉、金伟财会人员已经于2019年7月份离开公司，且2019年6月份之后双方并未进行过结算，也没有进行利润分配，致使合同目的不能实现，故对于谢文辉、金伟要求解除《合作协议》的主张一审法院予以支持。本案中谢文辉、金伟依据其单方掌握的部分账务凭证认为双方合作期间并未亏损，甚至还有盈利，要求凯世通公司、焦长晓返还其入股的50万元。一审法院认为双方并未进行最终的结算，需要进行司法鉴定，但凯世通公司提供的记账凭证，谢文辉、金伟对其中一部分不予认可，合议庭对待证事实也无法确认，导致无法进行司法鉴定（审计）。因此，谢文辉、金伟诉求证据不充分，可待证据充分或双方结算后另行主张权利。本案经调解，双方未能达成一致意见。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款之规定，判决：一、解除原告谢文辉、金伟与被告河南凯世通建材有限公司于2019年4月13日签订《合作协议》。二、驳回原告谢文辉、金伟的其他诉讼请求。本案案件受理费8900元，保全费3020元，原告谢文辉、金伟共同负担11820元，被告河南凯世通建材有限公司、焦长晓共同负担100元。本院二审期间，上诉人谢文辉、金伟向法庭提供录音证据一份，录音发生在2019年7月5日至9日之间，录音内容是谢文辉、金伟与焦长晓商量派驻出纳人员，焦长晓虽然同意，但实际上并未进驻。拟证明上诉人方在合伙过程中没有会计、出纳等财务人员。被上诉人质证认为，对录音真实性有异议，双方协商过派驻财务人员进驻，协商的是曾冬梅作为会计进驻。经合议庭评议认为，该证据不属于新证据，且与本案的处理无关，不应予认定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”本案中，双方在合伙期间发生矛盾，合伙的信任基础受到破坏，一审在查明上述事实的基础上判决解除双方的合伙关系符合法律规定及本案实际，应予以支持。根据谢文辉、金伟的诉讼请求，该二人除要求解除合伙外，另请求对合伙账目进行审计并清算，因双方对凯世通公司提交的记账凭证存在不同意见，致使鉴定程序未能顺利进行，本案谢文辉、金伟要求清算并退还50万元投资款的诉讼请求存在事实不清，一审对该部分未予处理并无明显失当，在程序上并不构成根本违法，故本院对谢文辉、金伟要求发回重审的上诉请求不予采纳。本案一审法院在对谢文辉、金伟要求清算的诉讼请求未予实质审理的情况下，简单以“无法进行司法鉴定，原告诉求证据不足”为由驳回谢文辉、金伟的其他诉讼请求不当，应予以纠正。因一审对合伙清算问题未处理，双方当事人均可另行主张权利。一审法院在未处理合伙清算的情况下，对谢文辉、金伟预交的该部分案件受理费未予退还也不符合法律规定，本院二审应予以调整。综上所述，一审判决适用法律不当，处理失当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省南召县人民法院（2020）豫1321民初943号民事判决第一项；二、撤销河南省南召县人民法院（2020）豫1321民初943号民事判决第二项。一审案件受理费8900元，保全费3020元，由谢文辉、金伟共同负担3020元，河南凯世通建材有限公司负担100元，谢文辉、金伟多预交的8800元应予退还。二审案件受理费8900元，由谢文辉、金伟负担100元，多预交的8800元予以退还。本判决为终审判决。审判长 王 彬审判员 李晓伟审判员 罗 军二〇二〇年十二月二日法官助理邢志斌书记员宋亚男