广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21866号上诉人（原审原告）：何福生，男，1986年9月15日出生，汉族，住湖南省道县，委托诉讼代理人：李来斌，广东盈安律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾玉欣，广东盈安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司十堰中心支公司，住所地湖北省十堰市茅箭区北京中路**（华府名邸大厦**楼**）。负责人：郭莉莉，总经理。委托诉讼代理人：王忠文，男，中国大地财产保险股份有限公司广东分公司员工。委托诉讼代理人：熊飞，男，中国大地财产保险股份有限公司广东分公司员工。被上诉人（原审被告）：郭立强，男，1989年1月17日出生，汉族，住湖北省郧县，上诉人何福生因与被上诉人中国大地财产保险股份有限公司十堰中心支公司及被上诉人郭立强机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初7580号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。一审法院于2020年8月20日作出判决：一、自本判决生效之日起五日内，被告中国大地财产保险股份有限公司十堰中心支公司在机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内向原告何福生赔偿107000元；二、自本判决生效之日起五日内，被告中国大地财产保险股份有限公司十堰中心支公司在商业第三者责任险的赔偿限额内向原告何福生赔偿70203.19元；三、驳回原告何福生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5233.91元，由原告何福生负担1697.48元（已预交5233.91元），被告中国大地财产保险股份有限公司十堰中心支公司负担3536.43元（应于本判决生效之日起五日内向本院交纳）。上诉人何福生不服上述一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人中国大地财产保险股份有限公司十堰中心支公司（以下简称为：“保险公司”）在商业第三者责任保险的保险限额范围内赔偿其91724.52元（争议金额为21521.33元）；2.本案一、二审诉讼费由保险公司承担。事实与理由：其在本起事故发生前系广州市白云区帕力马鞋厂的板房出格的师傅，工资系由该厂以现金形式发放，虽未签订劳动合同，但该厂亦出具了工资证明以及工资表，证明其事故前的月平均工资为8000元，并且在事故发生后未在该厂上班，和领取工资的事实。因此，一审判决认定其未能提供连续6个月以上的工资发放记录系错误的。即使按一审法院认定其未能举证证明其有固定工作收入，依据粤高法【2018】39号文件，无固定收入的城镇居民的误工费应按照“广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资”计算，也应当按照2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元／年的标准计算其误工费。综上所述，请二审法院在查清事实后依法予以改判。被上诉人保险公司辩称：一、何福生提供的租房合同非广州市出租房管理中心出具的正规编号合同，且该合同的期限至2018年4月6日合同到期未见续期，本起事故发生在2019年5月份，该份合同不能证明何福生在该出租房居住。何福生提供的广州市白云区帕力马鞋厂出具的工资证明，难以确定真实性，应认定何福生未能提供连续6个月以上的工资发放记录。即使依据粤高法【2018】39号文件，也应按照农林渔牧的在岗职工上一年的标准计算其误工费，何福生要求按城镇私营单位就业人员工资标准计算没有依据。二、保险公司不应承担本案上诉费。被上诉人郭立强经本院依法传票传唤，没有到庭参加诉讼，也没有以其他方式向本院陈述答辩意见。本院二审查明，对于一审判决中“案件事实”部分的内容，除第九项“误工费”外，其他内容，当事人没有表示异议，且与本院查明的相符，本院予以确认。另查，何福生为证明其主张的误工费，一审期间向一审法院提交了由广州市白云区帕力玛鞋厂出具的《工资证明》、2018年5月-2019年3月《工资表》，以及该厂的商事登记网页打印表等证据，以证明其在事故发生前在该厂工作，每月平均工资为8000元的事实；保险公司对上述证据的证明力不予认可，但没有提供证据予以推翻。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。由于保险公司对何福生为证明其主张误工费所提交的证据的证明力不予认可，但没有提交证据予以推翻。本院经审查，何福生所提交的证据，可以证明何福生在事故发生前有固定工作和固定收入，从事的行业是制鞋业，但由于何福生没有提供其他证据予以佐证其工资收入，故不能证明何福生在事故发生前的收入状况。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院按广州市同期最低工资标准计算何福生误工费，没有事实和法律依据，本院予以纠正。经查，2018年广东省国有制鞋业在岗职工年平均收入为115902元（月平均收入为9658.5元，高于何福生主张其月收入的8000元。故何福生上诉主张按每月8000元的标准计算其误工费，并无不当，本院予以采纳，本院认定其误工费为42133.33元（8000元/月÷30天×158天）。综上所述，何福生的医疗费、住院伙食补助费、营养费损失共计69337.58元，护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金损失共计185983.16元（一审认定的数额154909.83元-一审认定的误工费11060元+本院认定的误工费42133.33元）。由于保险公司已在交强险医疗费用赔偿限额10000元内支付了医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内支付了重新鉴定的伤残鉴定费3000元，保险公司尚应在剩余的交强险死亡伤残赔偿限额107000元（110000元-3000元）内赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金损失共计107000元（优先赔偿精神损害抚慰金）。超出交强险限额的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、残疾辅助器具费损失135320.74元（69337.58元+185983.16元-10000元-3000元-107000元），按70%的责任比例划分并扣减去郭立强垫付的2770元后，应由保险公司在商业第三者责任险赔偿限额内予以赔偿91954.52元（135320.74元×70%-2770元）。何福生上诉请求保险公司在商业第三者责任险赔偿限额内予以赔偿91724.52元，是何福生对其民事权利的处分，本院予以采纳。郭立强垫付的2770元，由投保人或被保险人根据保险合同另行向保险公司理赔。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初7580号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初7580号民事判决第三项；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初7580号民事判决第二项为：自本判决生效之日起五日内，中国大地财产保险股份有限公司十堰中心支公司在商业第三者责任险的赔偿限额内向何福生赔偿91724.52元；四、驳回何福生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5233.91元，由何福生负担1359.45元，由中国大地财产保险股份有限公司十堰中心支公司负担3874.46元。本案二审受理费338.03元，由中国大地财产保险股份有限公司十堰中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵建文审判员  潘志刚审判员  王汇文二〇二〇年十二月五日书记员  褚程足戴凯珊