江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6011号上诉人（原审被告）：徐州宝丰特钢有限公司，住所地徐州市贾汪区青山泉镇徐矿电厂南侧。法定代表人：宫景虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘园园，江苏智临（徐州高新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张其德，男，1964年12月5日出生，汉族，住徐州市经济开发区。委托诉讼代理人：闫建文，江苏彭城律师事务所律师。上诉人徐州宝丰特钢有限公司（以下简称宝丰公司）因与被上诉人张其德劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院(2019)苏0305民初4433号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人宝丰公司的委托诉讼代理人刘园园，被上诉人张其德的委托诉讼代理人闫建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宝丰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、关于上诉人与被上诉人双方是否存在劳动关系。上诉人已于2017年10月将石灰窑劳务全部外包给了第三方厉恩恺，双方签订了石灰窑劳务承包协议，且上诉人已将石灰窑劳务外包的事实告知了包含被上诉人在内的石灰窑员工，之后石灰窑员工的劳动用工管理及工资发放的主体也均变更为第二方厉恩恺，被上诉人已经实际接受，且一直未提出任何异议，其对劳动用工主体变更的事实知晓并实际已经默认了劳动关系的变更。故一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，属于认定事实错误。二、关于待岗期间生活费。一审法院以上诉人未能提供证据证明已通知被上诉人复工，应当承担举证不能的法律后果为出，判令上诉人向被上诉人支付2018年5月至2019年7月长达14个月的生活费20496元。上诉人认为，任何人对未发生的事实不应负有举证责任，一审法院在上诉人未对被上诉人进行劳动用工管理的客观情况下仅根据被上诉人的单方陈述将被上诉人是否待岗的举证责任分配至上诉人，在上诉人举证不能的情况下直接认定上诉人承担不利后果，违反了举证责任公平原则，也最终导致本案认定事实不清。三、关于经济补偿金。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险的义务，上诉人也不存在欠发被上诉人工资的情况，一审法院依据《劳动合同法》第三十八条判令上诉人支付被上诉人经济补偿金属于适用法律错误。且被上诉人于2014年12月4日已年满50周岁，达到了法定退休年龄，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的相关规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。而劳动者达到法定退休年龄劳动合同法定终止的也不属于《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。综上，请二审人民法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人张其德辩称，一、张其德邮寄解除通知之日未达到退休年龄。二、宝丰公司主张2017年10月将石灰窑工程发包给第三人厉恩凯，因第三人不具备用工单位资质，且宝丰公司无证据证明在将石灰窑车间发包时与张其德解除了劳动关系，张其德对于承包事宜也不知情，宝丰公司该抗辩不应予以支持。且根据《中华人民共和国安全生产法》第四十六条规定“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”即使存在承包，也因违反强制性规定而无效。三、关于生活费问题。停产停工期间用工单位应当依法向劳动者支付生活费，停工期间为2018年4月下旬至2019年7月13日，张其德对于超出14个月的诉请部分予以放弃，故生活费依法计算为1830元/月×0.8×14=20496元。四、关于经济补偿金.张其德进入宝丰公司工作，张其德于2019年7月10日以宝丰公司未缴纳社保为由邮寄《解除劳动合同通知书》，宝丰公司应当依法支付经济补偿金24000元。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张其德向一审法院起诉请求：1.解除双方劳动关系；2.宝丰公司支付待岗期间生活费20496元（1830*0.8*14）；3.宝丰公司支付经济补偿金32800元（4100*8）；4.宝丰公司支付失业金损失22500（3125*0.45*2*8）元，以上共计75796元。一审法院查明：张其德自2011年10月10日到宝丰公司处从事石灰窑工作。宝丰公司未给张其德缴纳社会保险。宝丰公司于2017年将石灰窑劳务全部外包给了第三人厉恩恺，工资通过徐州唯一达运输有限公司发放。2018年4月，宝丰公司停产，张其德放假回家待岗，放假期间没有支付最低生活费。2019年7月13日，张其德以宝丰公司没有缴纳社会保险费，并拖欠工资为由，提出解除劳动关系并邮寄送达。张其德就涉案纠纷向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求宝丰公司支付待岗期间生活费20232元；经济补偿金32800元，失业金损失20000元。该委于2019年9月28日出具的贾劳人仲案字〔2019〕第1710号裁决书裁决，裁定驳回张其德的申请。后张其德不服该裁决诉至一审法院。一审法院认为，关于双方之间解除劳动关系的问题，张其德于2019年7月13日以书面形式向宝丰公司邮寄了解除劳动合同通知书，并于次日送达，邮件送达之日应为劳动合同解除之日，双方之间的劳动合同关系已事实上解除，一审法院依法不再判决。合法的劳动关系受法律保护。宝丰公司将石灰窑车间承包给第三人厉恩凯，因第三人不具备用人单位资质，且宝丰公司也没有证据证明与张其德解除了劳动关系，故宝丰公司与张其德之间劳动关系不因宝丰公司是否发包而改变。2011年10月10日张其德入宝丰公司处工作，并未达到法定退休年龄。双方之间应依法认定为存在合法的劳动关系。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定：“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动提供其工资。超过一个月工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。”根据该规定，宝丰公司安排张其德2018年4月起放假，张其德要求2018年5月至2019年7月的生活费，符合法律规定，宝丰公司没有提供证据证明已经通知张其德复工，应当承担举证不能的法律后果，宝丰公司应向张其德支付待岗期间的生活费。故宝丰公司应向张其德支付放假期间生活费20496元（1830元/月×80%×14月）。关于经济补偿金问题，张其德以宝丰公司未依法缴纳社会保险，违反了《劳动合同法》第三十八条第一款第三项为由，解除劳动合同，并履行了提前告知程序，其要求经济补偿金符合法律规定。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”。本案中，对于工资具体数额双方均未举证，张其德主张按照3200元/月计算，未超出当地在岗职工平均工资水平，一审法院依法予以支持。根据张其德的工作年限，一审法院依法支持张其德的经济补偿金为3200元/月×7.5月=24000元。关于失业金损失问题，张其德无法证明其一直处于非自愿失业状态，对于其该项主张一审法院依法不予支持。综上，遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，判决：一、徐州宝丰特钢有限公司于判决生效后十日内支付张其德生活费20496元、经济补偿金24000元，共计44496元；二、驳回张其德的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。第四十条规定，在特别情形之下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，张其德自2011年10月10日即在宝丰公司从事石灰窑工作，系宝丰公司的职工，即二者存在劳动关系，现宝丰公司上诉称因其已将案涉石灰窑劳务外包给第三人厉恩恺，宝丰公司与张其德之间已不存在劳动关系，实质是在主张宝丰公司与张其德原有劳动关系已经变更或者解除，在宝丰公司没有证据证明与张其德解除了劳动关系的情况下，根据上述法条，张其德和宝丰公司之间的劳动关系不因宝丰公司的发包而改变，一审法院据此认定双方存在劳动关系，并支持张其德待岗期间生活费及经济补偿金的诉请，并无不当。对于宝丰公司主张的举证责任分配问题，就张其德关于待岗这一主张本质属于消极事实主张，宝丰公司予以否认的应承担在2018年4月放假后通知过张其德上岗或者张其德实际在岗的事实承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果，一审举证责任分配适当。综上所述，上诉人徐州宝丰特钢有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  汤孙宁审判员  王素芳二〇二〇年十二月二十五日书记员  李 雯