广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终1270号 上诉人（原审被告）：谢云雄，男，1987年7月14日出生，壮族，务农，住广西壮族自治区崇左市江州区。 委托诉讼代理人：赵朔艺，广西欣和律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：冯宝山，男，1963年9月7日出生，壮族，务农，住广西壮族自治区崇左市江州区。 被上诉人（原审原告）：冯龙飞，男，1966年12月9日出生，壮族，务农，住广西壮族自治区崇左市江州区。 被上诉人（原审原告）：冯建芳，男，1980年6月22日出生，壮族，务农，住广西壮族自治区崇左市江州区。 被上诉人（原审原告）：冯连才，女，1938年10月16日出生，壮族，务农，住广西壮族自治区崇左市江州区。 被上诉人（原审原告）：冯金才，男，1952年8月8日出生，壮族，务农， 2 住广西壮族自治区崇左市江州区。 被上诉人（原审原告）：冯珍才，男，1936年12月18日出生，壮族，务农，住广西壮族自治区崇左市江州区。 被上诉人（原审原告）：冯体才，男，1949年11月16日出生，壮族，务农，住广西壮族自治区崇左市江州区。 被上诉人（原审原告）：冯建光，男，1974年3月3日出生，壮族，务农，住广西壮族自治区崇左市江州区。 被上诉人（原审原告）：冯龙腾，男，1970年9月14日出生，壮族，务农，住广西壮族自治区崇左市江州区。 被上诉人（原审原告）：冯龙伟，男，1972年11月18日出生，壮族，务农，住广西壮族自治区崇左市江州区。 被上诉人（原审原告）：冯龙武，男，1977年6月23日出生，壮族，务农，住广西壮族自治区崇左市江州区。 被上诉人（原审原告）：冯龙王，男，1971年3月18日出生，壮族，务农，住广西壮族自治区崇左市江州区。 3 被上诉人（原审原告）：冯永山，男，1958年4月2日出生，壮族，务农，住广西壮族自治区崇左市江州区。 被上诉人（原审原告）：冯永胜，男，1958年10月10日出生，壮族，务农，住广西壮族自治区崇左市江州区。 被上诉人（原审原告）：向群玉，男，1970年12月8日出生，壮族，务农，住广西壮族自治区崇左市江州区。 被上诉人（原审原告）：农海梅，女，1954年6月19日出生，壮族，务农，住广西壮族自治区崇左市江州区。 被上诉人（原审原告）：冯建军，男，1982年5月25日出生，壮族，务农，住广西壮族自治区崇左市江州区。 被上诉人（原审原告）：赵文成，男，1954年10月7日出生，壮族，务农，住广西壮族自治区大新县。 被上诉人（原审原告）：赵文立，男，1966年8月1日出生，壮族，务农，住广西壮族自治区大新县。 上列十九位被上诉人共同委托诉讼代理人：李奇钦，广西帮达律师事务所执业 4 律师。 上诉人谢云雄因与被上诉人冯宝山、冯龙飞、冯建芳、冯连才、冯金才、冯珍才、冯体才、冯建光、冯龙腾、冯龙伟、冯龙武、冯龙王、冯永山、冯永胜、向群玉、农海梅、冯建军、赵文成、赵文立（以下简称冯宝山等十九人）财产损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 谢云雄上诉请求：1.撤销崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初1006号民事判决第一项；2.判决驳回冯宝山等十九人的起诉或者驳回其所有的诉讼请求。事实和理由：一、一审原告方的人数不能确定，应当驳回起诉。1.本案经过了两次诉讼，首次起诉时原告为一人，开庭前申请追加至18人，在开庭时原告方为19人；本次诉讼首次开庭时，原告为17人，后追加原告至19人。从上述诉讼可以看出，原告方的人数难以确定。2.冯宝山等十九人和本案的标的存在何种关系不清。冯宝山等十九人起诉的标的物为骸骨，但是却仅凭一张单方自行打印的人脉关系图表，未能举证说明和骸骨存在何种关系。二、本案事实不清，证据不足，应当驳回诉讼请求。1.冯宝山等十九人起诉的标的物为12座坟墓，但是没有直接证据能够证实，一审法院认定5座坟墓被毁是通过覃伟开的证言，并综合其他间接证据进行的模糊化认定，并不是确切的数额。2.一审法院认定5座坟墓被毁，具体是哪个人的骸骨及骸骨与冯宝山等十九人是否存在亲属关系，均无证据证明。三、一审遗漏必须参加诉讼的当事人。谢云雄雇请的挖掘机司机黄作明，是直接在涉案的土地上进行作业，是侵权人之一，应当参加诉讼，一审没有追加其参与本案诉讼，属遗漏当事人，违反法定程序，故本案应当发回重审。综上，一审判决错误，请求二审法院判如所请。 5 冯宝山等十九人辩称，1.谢云雄认为原告方人数不确定，但在本案一审诉讼过程中，一直未提出任何异议。2.谢云雄二审中提出其雇请的挖掘机司机黄作明是本案侵权人之一，在一审没有申请追加，也没有主张本案遗漏当事人，只承认侵权人是其本人。3.谢云雄与黄作明是雇佣关系，根据法律规定，应由雇主承担侵权责任，故本案不存在遗漏被告的事实。4.证人叶某、覃某（许某）的证言证实涉案的地块有坟墓6-7座，故一审认定冯宝山等十九人被毁的坟墓为5座，并无不当。综上，一审认定事实清楚，证据充分，请二审法院依法驳回谢云雄的上诉请求，维持原判。 冯宝山等十九人向一审法院起诉请求：判令谢云雄赔偿冯宝山等十九人因坟山被毁造成的损失16万元（其中财物损失费用为12万元，精神抚慰金为4万元）。一审庭审中，冯宝山等十九人变更诉讼请求为：1.判令谢云雄协助冯宝山等十九人找回遗失的骸骨；2.判令谢云雄赔偿冯宝山等十九人因坟山被毁造成的损失28万元（其中财物损失费用为12万元，精神抚慰金为16万元）。 一审法院认定事实：2018年12月份，谢云雄承包崇左市江州区那隆镇岜王村黄茅屯村民的荒山种植香蕉，在平整土地的时候将冯宝山等十九人祖先葬于崇左市江州区那隆镇岜王村黄茅屯地名叫“伏广”（地名）的5座祖坟犁平，致使坟堆里装骨头的瓦坛破碎，骸骨遗失。该纠纷经崇左市江州区那隆镇人民政府和司法所主持调解未果。 一审法院认为，本案的争议焦点是：冯宝山等十九人的经济损失是多少，其诉讼请求是否有事实和法律依据。本案中，冯宝山等十九人讼争的是祖坟的权利，自述12座祖坟埋葬的是其祖先，冯宝山等十九人均为上述祖坟所葬祖先的直系亲属，故冯宝山等十九人可作为本案适格原告。根据覃某（许某）陈述：“这块地是我家 6 的，大约有5亩地，约有6至7座坟墓，墓地也较大”以及本案双方确认“伏广”尚有2座坟墓没有被毁，一审法院认定冯宝山等十九人有5座祖坟已被谢云雄在施工的过程中推毁，侵权事实成立，该侵权行为既是对死者人格利益的侵害，也是对死者近亲属祭祀权的侵害，依法应承担民事赔偿责任。谢云雄于2018年12月平整土地，推毁冯宝山等十九人的祖坟，骸骨已遗失，该侵权行为至今将近两年的时间，按常理已无找回骸骨的可能性，故冯宝山等十九人提出要求谢云雄协助找回遗失的骸骨的请求，没有事实和法律依据，不予支持。骸骨已遗失，重新择地安葬也不符合现行的殡葬有关法律规定和违反移风易俗的社会主义精神文明要求。冯宝山等十九人要求谢云雄赔偿因坟山被毁造成的损失12万元，但未能提供证据证明其实际损失，不予支持。祖坟是后代追忆、祭祀已逝祖先的特定场所，对后人存在着重大的精神寄托。维护祖坟的完好是一种公序良俗，祖坟被毁坏，侵害了死者的人格利益，影响了死者近亲属的祭祀，造成了一定的精神损害，依法应承担民事赔偿责任。谢云雄在施工过程中没有尽到充分注意义务，不慎推毁冯宝山等十九人的祖坟，对冯宝山等十九人的精神和人格尊严已构成侵害，故其请求精神损害抚慰金不违反法律规定，但请求的数额过高，结合冯宝山等十九人与死者的亲缘远近、谢云雄的过错大小、公序良俗、精神损害程度、当地生活水平等因素，一审法院酌情支持精神损害抚慰金5万元，过高部分不予支持。 一审法院据此依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条第三项、第四条、第九条第三项、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、谢云雄于本案生效判决之日起十日内赔偿冯宝山等十九人精神损害抚慰金5万元 7 ；二、驳回冯宝山等十九人的其他诉讼请求。案件受理费1750元，由冯宝山等十九人负担1000元，由谢云雄负担750元。 本院二审期间，谢云雄提交其与覃伟开签订的《土地承包合同书》一份，拟证明其承包黄茅屯村民覃伟开土地种植香蕉的时间是2013年1月13日至2022年1月13日。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冯宝山等十九人对《土地承包合同书》真实性不持异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：谢云雄对一审认定冯宝山等十九人在“伏广”的5座祖坟被犁平有异议，认为坟墓数额无法确定，身份也不明。对此本院认为，二审中，对2019年4月9日的调解笔录，双方当事人均确认记录存在笔误，将覃伟开误写成覃某，据此，在该调解笔录中，将土地发包给谢云雄的覃伟开陈述：“这块地是我的，大约有5亩地，约有六至七座坟墓，墓地也较大。”覃伟开作为发包方，发包的土地上是否有坟墓、有多少座，最具发言权。因此，一审结合出庭作证的证人叶某、覃某的证言及当事人陈述，认定冯宝山等十九人在“伏广”有5座祖坟被谢云雄犁平，并无不当，本院予以认同。 综上分析，一审除认定谢云雄承包土地种植香蕉的时间有误外，其他事实属实，本院予以确认。二审另查明，2013年1月13日，谢云雄与覃伟开签订《土地承包合同书》，约定谢云雄承包覃伟开自有耕地5亩用于种植香蕉，承包期限从2013年1月13日起，至2022年1月13日止。 本院认为，公民死后的遗骨属于民法上“物”的范畴，死者的近亲属对其享有管理的权利。毁损他人祖坟的行为侵犯了死者的遗体、遗骨，也侵害了我国民族传统意识中死者的尊严和安宁，导致死者近亲属精神上和心理上的痛苦。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，侵权人应当向死者近亲属赔偿精神损害。本案中，谢云雄施工前未予认真勘察，毁损了冯宝山等十九人 8 的祖坟，其行为构成侵权，也违反社会公德，对冯宝山等十九人造成了一定的精神痛苦，应予以适当的精神损害赔偿。一审判决依据侵权程度、公序良俗、精神损害程度及当地生活水平等酌定相应的精神损害抚慰金，符合相关法律规定，数额适当，本院予以维持。谢云雄提出原告方人数不能确定、与坟墓身份关系不能确定、坟墓数量不能确定，与事实相悖，本院不予采纳。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，根据谢云雄的陈述，其与挖掘机司机黄作明存在法律意义上的雇佣关系，作为雇员的黄作明按照谢云雄指派，在谢云雄承包的土地上进行挖掘施工，毁损了冯宝山等十九人的祖坟，属于雇员在从事雇佣活动中致人损害，在谢云雄没有提供证据证明黄作明存在故意或者重大过失的情况下，雇主谢云雄应当承担赔偿责任。鉴上，谢云雄二审提出一审未追加黄作明作为本案被告，遗漏当事人的意见，于法无据，本院不予采纳。 综上所述，谢云雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由谢云雄负担。 本判决为终审判决。 9 审 判 长 杨德清 审 判 员 方春宁 审 判 员 韦金彪 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 丘巳鸣 书 记 员 李红霞