吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2750号上诉人（原审被告）：付志江，男，1970年3月6日出生，汉族，无职业，住吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：邵红微，吉林保民律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙乐，吉林保民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市友好物业服务有限公司，住所地吉林市船营区。法定代表人：杨玉杰，总经理。委托诉讼代理人：李殿臣，该公司副经理。委托诉讼代理人：应玉良，该公司法律顾问。上诉人付志江因与被上诉人吉林市友好物业服务有限公司（以下简称友好物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付志江及其委托诉讼代理人邵红微、孙乐，被上诉人友好物业公司的委托诉讼代理人李殿臣、应玉良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付志江上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.驳回友好物业公司的全部诉讼请求；3.友好物业公司赔偿付志江损失36万元，精神损害赔偿金5000元；4.诉讼费用均由友好物业公司承担。事实和理由：一、一审认为友好物业公司存在不完全履行物业服务合同约定的行为，但不认为友好物业公司存在根本违约，仅应在未完全履行合同的范围内承担违约责任。属于认定事实错误，适用法律错误。物业管理服务合同的约定是业主、业主大会与物业管理公司双方合同当事人的基本义务，友好物业公司应依约履行。友好物业公司在一审时提供的证据《前期物业管理服务协议》约定了共同部分由友好物业公司进行管理，维护电梯正常到达和管理楼梯等消防通道。《吉林省物业管理办法》第三十一条规定，物业服务企业或者其他管理人承接物业时，应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验。可见，即使是电梯不通或通道被封闭的事实发生在物业服务公司接管物业之前，作为物业服务公司有义务维护电梯正常到达和管理楼梯等消防通道畅通。友好物业公司不履行合同义务、履行合同义务不符合约定，对付志江已构成根本违约。付志江自2008年底入住小区仅仅一年便遇到了电梯不能通行、楼梯被设置铁栅栏的问题，在友好物业公司接管物业期间，多次向其反映均未给解决问题，报警处理也被阻挠，长达十年未予解决。付志江回家的两个通行方式是电梯和楼梯，由于物业公司未履行以上合同义务的直接后果是付志江无法回家，付志江房屋的居住使用功能的目的无法实现，是根本违约。电梯是由友好物业公司直接管理、直接控制，在公共通道安装的铁栅栏，属于其直接责任范围。电梯、楼道均属共有设施、共同部分，是由其直接管理、控制，楼道上的铁栅栏亦由友好物业公司保安出入管理、控制。付志江对共同设施、共同部分享有权利，并保证自身的通行使用。友好物业公司不仅违反了以上合同中的约定义务，同时违反了《吉林省物业管理办法》第五十三条：“在物业管理区域内，禁止从事下列活动：（二）占用共用部位和消防通道，损坏共用设施设备；（三）擅自改变共用部位，共用设施设备的用途；（四）擅自搭建建筑物、构筑物……（十一）法律、法规、规章和管理规约禁止的其他行为。有前款规定行为的，物业服务企业或者其他管理人应当及时制止；当事人拒不纠正的，物业服务企业或者其他管理人和利害关系人可以书面告知有关行政管理部门。有关行政管理部门应当及时予以处理。”如友好物业公司认为是个别业主的行为，物业服务企业应根据《吉林省物业管理办法》53条规定，向有关行政部门反映，且协助拆除。即使按其所称自2012年接管物业的时间起算，至2019年4月铁栅栏被拆除，物业服务公司从未向有关部门反映此事，而是对付志江的反映不问不理，未尽到法定义务和约定义务，是积极的违约行为。故一审将“电梯未通行、铁栅栏的安置”认为是个别业主的侵权行为，未认定为根本违约，属于事实认定错误。二、一审法院不应支持物业费请求，对此属于适用法律错误。由于友好物业公司严重违约行为长期存在，并查明自2010年起房屋空置，无法使用，属于有正当理由拒绝交纳，故不应支付物业费。在铁栅栏未拆除、电梯未通行前，长达8年时间从未主张物业费，是其对自身物业服务违约，无正当理由向主张事实的承认。友好物业公司一审时称在其接管物业后，与付志江没有办法取得联系且无联系，与事实不符。信息表有联系电话。假设对2019年4月恢复楼道通行后的物业费应予支付，但友好物业公司未举证何时恢复电梯，故何时全部履行义务的时间起点不明。且对于空置房屋连续十年以上，可参照国内各地物业管理条例中的规定，按物业费20％计取。三、一审判决适用法律错误，应判决赔偿付志江各项损失。友好物业公司在本小区提供物业管理和服务十来年，一直未解决付志江通行问题。付志江房屋不能使用，不但自己不能居住，也无法进行出租。因此，友好物业公司应当赔偿房屋未能物尽其用的损失，是建立物业服务合同时能够预见的财产损失。本案应支持精神损失赔偿。其中通行自由是人身权利之一，物业公司的违约行为不仅产生了财产损害，同时对上诉人和家人、孩子亦产生人身权利的损害，人身权利的损失范围包括精神损害，友好物业公司应当对付志江给予精神赔偿抚慰金。一审判决以减少物业费的方式要求友好物业公司承担违约责任，不足以弥补因其违约行为给付志江造成的实际损失。四、友好物业公司即使因第三人的原因造成违约，仍应承担全部赔偿责任。案涉房屋初始登记仍在开发商吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司名下，开发商的法定代表人是王莉茗。友好物业公司称该房屋是“王莉茗”个人所有，称安装铁栅栏、控制电梯为王莉茗实施，没有任何证据。故案涉电梯的控制、楼道隔栅门的安装和上锁到底是开发商正鸿基公司所为，还是“他人”王莉茗，应由友好物业公司承担举证责任。接受物业服务时，开发商和友好物业公司，对案涉电梯、楼道的状况足以导致影响业主即付志江的物业服务内容，无法达到质量标准。友好物业公司的保安对铁栅栏能够打开出入，对自身的违约行为和违约责任足以预见，且不予纠正，应承担违约责任。即使由于第三人的原因造成友好物业公司违约，友好物业公司亦应当向付志江承担违约责任，不因第三人的原因而减少，物业公司因此有权向第三人另行按法规或约定主张。五、一审法院程序、证据认定存在的问题。一审法院未能依申请向公安机关调查取得证据，未查明付志江自2009年起至2019年拆除期间，一直就电梯及通道问题报案。以上证据均由友好物业公司持有但均未提供。六、友好物业公司违反诚信诉讼原则。友好物业公司开庭陈述与答辩内容有诸多矛盾，且无法作出合理解释，不符合常情常理。事实上，友好物业公司持有通往11楼通道的铁栅栏钥匙，在友好物业公司找付志江处理10楼邻居的漏水事件时，是由友好物业公司拿着该铁栅栏钥匙打开门，付志江才能与友好物业公司一同到付志江家中查看漏水点，足以证明铁栅栏是由友好物业公司直接掌握并管理。综上，一审判决认定事实不清、适用法律不当、程序、证据采信存在问题，请二审法院依法撤销一审判决，支持付志江各项诉请。友好物业公司辩称，付志江的上诉没有事实、没有理由、没有依据，请驳回上诉，维持原判。友好物业公司向一审法院起诉请求：1．判令付志江给付2012年11月至2019年12月的物业费22,891.88元；2．判令付志江给付违约金4,684.71元，合计：27,576.59元；3．诉讼费由付志江承担。一审法院认定事实：2012年10月31日，吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司与友好物业公司签订《前期物业管理服务协议》，约定由友好物业公司对东昌小区提供物业管理及服务，物业服务收费标准为高层住宅1元／平方米／月，合同期限自2012年11月1日起至2017年10月31日止，合同期满前一个月，业主大会尚未成立的，双方应就延长合同期限达成协议，未达成协议的，甲方应在本合同期满前选聘新的物业服务企业。《前期物业管理服务协议》签订后，友好物业公司一直为该小区提供物业服务至今。付志江是该小区高层住宅x号楼x单元xx楼左门的业主，房屋建筑面积266.19平方米。因电梯无法通行至11楼以及步行通道由他人设置了铁网门阻碍通行，于2010年搬离该小区，房屋一直空置至今。2019年4月11日，付志江举报其居住单元10楼与11楼之间缓台有人私自安装铁网门堵塞消防通道，在吉林市新地号派出所协助下将铁网门拆除，电梯经友好物业公司维修已恢复通行至11层。付志江自2012年11月至今未交纳物业费。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力……”吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司与友好物业公司签订了《前期物业管理服务协议》，该协议是双方真实意思表示，内容也未违反法律及行政法规的强制性规定，故该合同合法有效，该合同的效力对全体业主均具有约束了，故友好物业公司与业主付志江均应按照合同约定履行合同义务。《前期物业管理服务协议》约定的服务期限至2017年10月31日，合同期满，该小区未成立业主大会，吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司也未选聘新的物业服务企业，且友好物业公司也一直为该小区提供服务，应视为双方对《前期物业管理服务协议》合同期限的延长达成合意。根据《物业管理条例》第二十八条的规定：“物业服务企业承接物业时，应当对物业共用部位、公用设施设备进行查验。”而且在《前期物业管理服务协议》约定：友好物业提供的前期物业服务包括物业共有部位的维修、养护和管理；物业共有设施设备（含9部电梯）的运行、维修、养护和管理；公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理；保证消防通道畅通。东昌小区7号楼2单元电梯无法运行至11层以及10层与11层缓台设有铁网门的情况在友好物业公司进驻到该小区前已经存在，付志江因此搬离该小区，但友好物业公司在接管物业时未对7号楼2单元电梯设备进行查验，且在接管后也未能及时修复电梯运行及恢复消防通道畅通，直至2019年4月付志江通过报案才在公安机关协助下强行将铁网门拆除，恢复通行，随后物业也将电梯修复运行至11层。故付志江所举的证据能够证明友好物业公司对该小区x号楼x单元xx层的业主在公用设施设备维护以及保持消防通道畅通方面存在不完全履行物业服务合同约定的行为，但物业服务合同是综合性服务合同，具有持续性、整体性、公共性的特点，不能以物业服务公司在服务过程中的某些环节、部分区域服务管理上存在不完全履约的行为而否认物业服务企业所提供的其他服务。而且小区生活环境的提升与改善也离不开每位业主的共同努力，对于个别业主的侵权、违规行为，物业服务企业因无执法权只能进行劝阻或疏导，遇到相关问题业主应与物业公司及时有效沟通，并向其他行政主管部门寻求解决。因此付志江所举证据不足以证明友好物业公司存在根本违约的情形，所以友好物业应在其未完全履行合同的范围内承担违约责任，对该部分的物业服务费应减免收取。结合友好物业公司采取补救措施的情况以及付志江房屋空置情况，一审法院酌定自2012年11月至2019年4月（未恢复通行期间）付志江按照50％交纳物业费，即10,381.41元（266.19平方米×1元／平方米／月×78个月×50％）；自2019年5月至2019年12月（恢复通行后），酌定按照70％交纳物业费，即1,490.66元（266.19平方米×1元／平方米／月×8个月×70％），合计11,872.07元。关于友好物业公司要求付志江应承担的违约金主张，一审法院认为，付志江未交纳物业费事出有因，且在《前期物业管理服务协议》未约定违约金事项，一审法院对其主张不予支持。关于付志江的反诉请求，付志江以友好物业公司未按照《前期物业管理服务协议》履行义务，构成根本违约，应承担违约责任，赔偿损失而提起的反诉，其与本诉基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，构成反诉，一审法院应予合并审理。关于付志江因房屋空置而产生的损失问题。付志江搬离该小区是因为他人私设铁网门且电梯又无法运行至11层致使其通行不便，但该问题在友好物业公司进入该小区提供服务前就已经存在，且搬离时间也是在友好物业公司进驻前，因此付志江搬离该小区而空置房屋的原因与友好物业公司不完全履行物业服务合同义务的行为并无关系，且友好物业公司也已通过减免物业费的方式承担了其在公用设施设备维护以及保持消防通道畅通方面未尽合同义务的责任，因此付志江反诉友好物业公司赔偿空置房屋所造成的损失以及精神损害赔偿金的请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《物业管理条例》第七条第五项、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十三条的规定，作出判决：一、付志江于判决生效之日起十日内向友好物业公司交纳自2012年11月至2019年12月的物业费11,872.07元；二、驳回友好物业公司的其他诉讼请求；三、驳回付志江的反诉请求。本诉案件受理费490元，由付志江负担210元，由友好物业公司负担280元。反诉案件受理费3388元，由付志江负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于付志江认为不应交纳物业费的上诉请求，按照房屋建设单位与友好物业公司签订的《前期物业管理服务协议》约定，前期物业服务不仅包括付志江提到的维护电梯正当到达和管理楼梯，更包括物业共有部位的维修、养护和管理、物业共有部位和相关场地清洁卫生，垃圾收集、清运及雨、污水管线的疏通、公共绿化的养护和管理、车辆停放管理、装饰装修管理服务、物业档案资料管理等内容，而付志江现主张因部分物业服务未完全履行而要求对物业服务费用全部不予支付，无事实及法律依据。一审法院依据物业服务情况，对相应物业服务费用予以适当减免，并无不当。关于付志江认为友好物业公司应支付其损失及精神损害赔偿金的上诉请求。本案中，即便存在付志江所反映的铁栅栏及电梯问题，其亦应通过相关途径予以解决。而付志江主张的空置房屋的损失及精神损害赔偿金与友好物业公司不完全履行合同并无直接的因果关系，故对付志江的请求，一审法院不予支持正确。综上，付志江的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6953元，由付志江负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘福祝审判员  张艺凡审判员  郝振翔二〇二〇年十二月十八日书记员  聂 力