山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4653号 上诉人（原审原告）：齐百森，男，1970年6月27日出生，汉族，农民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：田景旭，山东荣润律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司临清支行，住所地：山东省临清市新华路南门里街**。 负责人：汪冬华，行长。 委托诉讼代理人：肖玮，北京市金杜（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苗洁，北京市金杜（济南）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：吕月红，女，1966年3月1日出生，汉族，原中国工商银行股份有限公司临清支行职工，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：李晨，临清奋斗法律服务所法律工作者。 上诉人齐百森与上诉人中国工商银行股份有限公司临清支行（以下简称临清工行）、上诉人吕月红侵权责任纠纷一案，齐百森、临清工行、吕月红均不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 齐百森上诉请求：一、撤销山东省临清市人民法院作出的(2020)鲁1581民初1472号民事判决，改判支持齐百森的一审诉讼请求，即判令临清工行、吕月红按照连带责任赔偿齐百森经济损失300万元及利息(基数300万元，自转款之日起至实际给付之日止，按照中国工商银行同期活期存款利率计算)；二、一二审诉讼费均由临清工行、吕月红承担。上诉理由：一审判决认定事实不清，采纳证据不足，适用法律不当。 一、一审判决认定“临清工行对原告资金损失存在一定程度的过错，应当承担一定比例损失”，从而判决临清工行承担20%的赔偿责任。一审判决虽然认定了临清工行具有一定的过错，且部分支持了齐百森的一审诉讼请求，但是并未认定临清工行具有重大过错和负有全部的赔偿责任，且判决临清工行对另外80%的损失不承担赔偿责任，这明显属于认定事实不清，采纳证据不足，适用法律不当。临清工行存在明显的侵权行为和严重的主观过错，该行的侵权行为与原告的资金损失之间存在明显而直接的因果关系，且吕月红履行的是职务行为，故该行构成对上诉人的严重侵权，并造成齐百森的巨大损失和严重后果，应当承担100%的侵权责任。齐百森在一审庭审中提交的证据及法律法规和行业规范，足以证实吕月红履行的是职务行为，且临清工行存在明显的侵权行为和严重的主观过错。根据一审中提交的中国工商银行《员工行为禁止规定》、中国工商银行《关于严格预防和查处面向个人客户“飞单”行为的通知》及中国人民银行《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》，临清工行存在以下明显的过错行为：(一)该行的资金划汇流程控制形同虚设。根据银监会规定，办理大额资金汇划应坚持前后台分离、岗位制约原则，实行远程复核(授权)的银行，办理金额超过一定标准的资金汇划业务应实行现场审核与远程复核(授权)相结合的方式；对办理重要业务的客户实行交叉回访；对资金汇划异常的账户，要切实加强布控，及时预警监测异常交易。但是，本案中，临清工行对资金汇划等业务缺乏控制和监督制度。不但没有通过各种方式告知原告其办理的业务性质，也没有提示了解原告办理业务的真实意愿。(二)临清工行对账户的监控缺失。根据银监会规定，银行业金融机构应制定完善异常、可疑交易核查制度，对系统发现的异常交易或潜在风险点，应明确核查、反馈和处理工作机制，且应由独立于前台业务部门的人员予以核查，及时总结风险事件特点，合理设定并动态更新风险监测指标和模型，提升系统的风险识别和预警能力。临清工行理应发现原告业务办理中的大量可疑现象，但没有采取任何的监控措施。客户的当日转账限额的根本性，在于保护客户合法权益，但该行对原告的多笔大额转账，未及时履行调查回访义务。(三)临清工行对客户的风险提示不足。根据银监会的规定，银行应以滚动屏幕显示、在营业场所醒目位置张贴“风险提示书”等方式，告知客户购买金融产品有风险、私售产品的主要表现形式及危害，提高客户自我保护意识；确保其风险知情权。临清工行不但没有提示，而且故意向原告隐瞒知情权。(四)营业场所管理混乱。根据银监会规定，银行负有对营业场所、营业秩序的管理职责；上级行应加强对网点日常经营行为的监督检查，定期采用神秘人检查、抽查录音记录、调阅监控录像、查询文档资料等多种方式对网点进行风险排查。但临清工行并未做到。(五)员工行为管理机制缺失。临清工行没有严格执行《中国银监会办公厅关于进一步加强银行业务和员工行为管理的通知》(银监办发(2014)57号)有关要求，没有制定完善员工异常行为排查制度，没有落实机构负责人对员工的管理、教育和监督职责。由此可见，临清工行临清的部分员工没有任何的职业操守，没有做到切实保护客户的合法权益。(六)大额交易和可疑支付的报告的检测机制缺失。根据《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》，50万元以上的大额转账支付应由金融机构通过相关系统与支付交易监测系统连接报告，由各金融机构于交易发生日起的第2个工作日报告中国人民银行总行。根据《关于明确可疑交易报告制度有关执行问题的通知》(银发(2010)48号)、《商业银行大额风险暴露管理办法》规定，金融机构应当通过系统自动抓取报送大额交易，通过客户身份识别、留存客户身份资料和交易记录、开展交易监测分析，发现并报送可疑交易报告。被上诉人临清工行严重违反以上规定，没有尽到相应的义务。(七)临清工行对吕月红理财业务的专业能力和职业素养的考核及监管严重失职失察。根据吕月红在(2019)鲁1581民初1333号案件庭审中的陈述，可见吕月红作为工行临清支行及其烟店支行的理财客户经理，其专业能力和职业素养之差，客户的理财风险之大，可见临清工行对吕月红理财业务的专业能力和职业素养的考核及监管严重失职失察，该行具有明显和重大的过错。(八)事发后推卸责任，隐瞒事实。临清工行在案涉项目事发后，出于自保的目的要求吕月红在公安机关询问时做出关于原告知情并同意投资的不实陈述，并诱骗几位受害人做出不实陈述。通过原告提交的吕月红自书证明及张百行等人案件聊城中院庭审笔录，可以充分证实吕月红在公安机关询问笔录中的陈述内容不实，不应采纳，应当以吕月红在其自书证明及聊城中院庭审笔录中的陈述为准，作为本案认定事实的依据。事故发生之后，临清工行完全是推卸责任的态度，试图把一切都推给工作人员的个人行为。面对原告的巨额损失，临清工行不但没有任何的补救措施，而且刻意的隐瞒自身的行为过失。上诉人在一审中提交的《中国银监会聊城监管分局来信来访回复书》充分证实：原告等受害人对临清工行进行投诉维权，要求临清工行承担赔偿责任，经过中国银监会聊城监管分局的调查作出处理结论，认定“工商银行临清支行《员工行为禁止规定》落实不到位，客户经理职业操守监督不力；工商银行烟店支行及临清支行2014年9月至12月期间按月开展了员工行为排查，均未发现并制止吕月红任职期间涉嫌违规擅自向客户推荐非工商银行开发设计的理财产品或授权代理销售的第三方产品的行为”，证实临清工行存在严重的监管不力的过错。临清工行在本案中具有明显的侵权行为和严重的主观过错，其过错行为与原告的资金损失之间具有明确而直接的因果关系，且吕月红履行的是工行的职务行为，故临清工行对原告的侵权完全成立，应当承担100%的侵权责任。 二、一审判决认定吕月红的行为不属于职务行为，属于认定事实不清，采纳证据不足，适用法律不当。齐百森认为，吕月红的行为系职务行为，临清工行应当承担侵权责任，理由如下：(一)吕月红作为临清工行的理财业务经理，在工行的工作时间、工作地点、工作岗位上将案涉业务以工行理财产品的名义推销给原告，并持有、掌握原告的网银U盾及密码，且亲自为原告操作向案涉项目汇款，造成原告的巨额损失。银行工作人员在银行工作区域的营业行为，当然一定是代表银行的，也就是临清工行的行为。吕月红的行为，在职权性、时间地点、职位身份等方面，都是典型的职务行为。(二)吕月红的职务是临清工行的理财经理，其所实施的是其职权范围内的事项。吕月红执行的事务是销售理财产品，临清工行对吕月红销售非工行理财产品是允许或默许的。根据原告提交证据中吕月红自书证明中显示其推销案涉业务时临清工行的吴建人行长是知情的，即临清工行是知情的和默许的。吕月红的上述行为，完全是实施临清工行职权范围内事项的行为。（三）吕月红是以临清工行的名义实施的推销行为。原告被吕月红操作投资案涉项目，是基于对临清工行的高度信任，而并非出于对吕月红个人的信任，吕月红推销该项目时完全是凭借工行的工作时间、工作地点及工作岗位的平台所进行的，是以工行的名义推销和实施的。根据我国《民法通则》第43条、《民法通则》司法解释第58条、《民法总则》第171条及《侵权责任法》第34条之规定，临清工行应当承担用人单位的侵权责任，从而承担全部的赔偿责任。 三、一审判决未认定临清工行与吕月红对齐百森的损失负有连带侵权责任，属于认定事实不清，采纳证据不足，适用法律不当。临清工行通过理财经理吕月红推销非工行理财产品以及严重违反法律法规及行业规范，严重违反审慎经营规则、对理财业务、客户资金安全及理财经理的岗位职责监督管理极其不力、失职失察的严重过错行为与吕月红推销非工行理财产品的违法行为相结合造成齐百森的巨大损失。临清工行、吕月红对上诉人构成共同侵权，应当按照连带责任对上诉人承担侵权责任。依据我国《侵权责任法》第8条的规定，临清工行、吕月红应对上诉人的全部损失按照连带责任共同承担赔偿责任。一审判决只判决吕月红承担40%的赔偿责任及判决临清工行承担20%的赔偿责任，而没有判决吕月红与临清工行对齐百森的全部损失承担连带赔偿责任，属于认定事实不清，采纳证据不足，适用法律不当。 四、一审判决认定齐百森“未尽到审慎注意义务，自身存在过错”，从而判决上诉人承担40%的责任，属于认定事实不清，采纳证据不足，适用法律不当。齐百森是临清工行的客户。双方在专业服务中地位严重不对等。齐百森作为客户，不能苛求像银行专业人员一样，去熟悉银行的职权分工、产品权限，银行工作人员的权限等等，特别是面对一个银行理财经理的时候。本案属于典型的专业服务机构对客户进行的侵权，极大的伤害了社会信任关系。齐百森并无理财经验，齐百森对银行理财业务并不熟悉，不具有理财的专业知识，对理财业务及案涉项目的信息掌握与工行及吕月红高度不对等，且吕月红销售案涉项目时利用原告对工行的高度信任，采用的是和之前理财业务基本相同的方式，混淆工行理财产品与非工行理财产品的区别，导致齐百森无法识别，造成巨大损失。案涉项目的汇款账户是吕月红提供，汇款转账是吕月红掌握原告的网银U盾及密码代为原告操作。吕月红未告知案涉项目的真实性质，投资案涉项目未征得原告的认可。在2015年7月12日之前，齐百森从不知道案涉项目并非工行理财产品，齐百森并无过错。在一审中，齐百森所举证据充分证实齐百森并无过错，对方的证据也不能证实证实齐百森存在过错，一审判决适用我国《侵权责任法》第26条规定认定齐百森存在过错，属于认定事实不清，采纳证据不足，适用法律不当。 五、一审判决未支持齐百森主张的利息损失，属于认定事实错误。齐百森与临清工行在本案案发之前，存在储蓄存款关系，临清工行既负有维护上诉人存款安全的责任，也负有按照规定向齐百森支付存款利息的义务。因临清工行的过错导致了齐百森存款资金的损失，存款资金的损失导致了齐百森储蓄存款不再存在，进而导致存款利息不再产生，造成齐百森的利息损失。若齐百森的存款仍在，至少可以获得银行活期存款的利息收入，故齐百森在一审中主张自转款之日起至给付之日止按照中国工商银行同期活期存款利率计算的利息(按照300万元为基数)，完全是合情合理、具有事实与法律依据的，理应得到支持。 综上，一审判决认定事实不清，采纳证据不足，适用法律不当，应当依法撤销一审判决，改判支持齐百森的一审诉讼请求。 吕月红同意齐百森的上诉请求。 临清工行针对齐百森的上诉辩称，一、类案判决已认定吕月红的行为不是职务行为，齐百森主张临清工行承担用人单位侵权责任没有事实及法律依据。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”。根据以上法律规定，职务行为的构成须同时满足以下要件：1.行为人是法人或者非法人组织的工作人员；2.行为人执行的事务必须是其职权范围内的事项；3.行为人必须以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。本案中，吕月红的行为并不同时具备以上要件，理由如下：首先，吕月红所实施的行为并非其职权范围内的事项。吕月红作为临清工行的个人客户经理，与本案相关的职责是向客户推荐临清工行经营范围内的理财产品。吕月红明知石家庄纳德斯普投资管理中心（以下简称纳德斯普）的投资项目（以下简称案涉投资项目）不是工行理财产品，恶意违反行内要求向齐百森推荐，并代齐百森操作完成案涉项目投资，其行为已远远超出了其履行工作职责的范畴。其次，吕月红并未以临清工行名义实施民事法律行为。齐百森投资吕月红推荐的案涉项目，是基于对吕月红个人的信任。齐百森因案涉投资项目的法律关系相对方是纳德斯普，并非临清工行,《计息通知》等其他资料中也从未体现临清工行。结合齐百森、吕月红在公安机关所作的陈述，亦能证明吕月红并非以临清工行名义推介、代为操作案涉投资项目。综上，吕月红为齐百森推荐、介绍案涉投资项目并代为转账的行为不同时具备职务行为的三要件，不是职务行为，对此类案生效判决也已经认定。齐百森无权根据根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条要求临清工行承担用人单位的侵权责任。一审判决认定吕月红的行为不构成职务行为，事实认定清楚，法律适用正确。二、临清工行没有侵权行为和主观过错，与齐百森损失无因果关系，不构成侵权，齐百森主张临清工行承担侵权责任没有法律及事实依据。一般侵权责任的构成要件包括：1.行为人从事了民事违法行为；2.造成了他人财产或人身损害的事实；3.行为人主观上有故意或过失的过错；4.违法行为与损害后果之间具有因果关系。本案中，临清工行并不具备上述承担侵权责任的构成要件，不应承担侵权责任，理由如下：（一）临清工行并未从事民事违法行为。1.本案中，齐百森在投资案涉项目前明知其不是工行销售的理财产品，但为了追求高收益并基于对吕月红个人的信任而投资，临清工行对于其投资行为并不知情也从未参与；吕月红的行为系其个人行为，临清工行与吕月红之间就案涉投资项目并不存在任何的意思联络；临清工行不应就吕月红的个人行为承担侵权责任。2.根据《侵权责任法》第十二条及《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》关于第十二条的观点（见《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》第96页），如构成无意思联络的共同侵权，需“每一侵权人的行为都是作为行为”，而在本案中，临清工行并不存在任何作为侵权行为，因此，临清工行也不具备承担无意思联络共同侵权责任的法律基础。（二）临清工行不存在主观过错。原审中，临清工行已向法院提交了在全行范围内正式印发的《关于印发的通知》（工银发[2012]144号）、《中国工商银行员工行为守则》、《中国工商银行员工违规行为处理规定》、《中国工商银行山东省分行客户经理监督办法》等制度文件，提交了内部下发的《关于严格预防和查处面向个人客户“飞单”行为的通知》、《关于组织开展“飞单”行为专项防范和排查活动的通知》、《临清支行组织开展“飞单”行为专项防范和排查活动准备动员阶段开展情况工作报告》、个金专业业务（理财基金）检查底稿、员工异常行为排查工作记录表等针对“飞单”行为和员工行为的检查材料，吕月红签署的《中国工商银行山东省分行个人客户经理自律协议》、《员工禁止参与民间融资活动明白纸》、《员工未参与民间融资活动确认书》等文件，以及齐百森注册网银资料作为证据材料。以上证据足以证明临清工行在金融理财产品销售、员工行为管理、“飞单”行为的预防与查处等方面规章制度健全，在实际工作中亦按照制度要求，就员工行为、“飞单”行为开展了高频次、全覆盖、有针对性的一系列专项检查，对于投资者的资金损失没有过错。（三）齐百森的资金损失与临清工行之间没有因果关系。三、临清工行与吕月红不存在侵权的意思联络和共同侵权行为，齐百森主张临清工行与吕月红构成共同侵权，应承担连带赔偿责任，没有法律及事实依据。四、齐百森的资金损失应由其自身与吕月红承担。齐百森作为完全民事行为能力人、理性经济人，应当知道任何金融产品均有一定风险，进行投资、决策时，应详尽了解投资产品种类、发售主体、获益方式、风险程度等。本案中，齐百森未尽到审慎注意义务，未慎重考虑投资风险，过于信任他人，自身存在过错，对因此受到的损失应自行承担一定责任。吕月红出于个人利益的目的，向齐百森推荐不属于工行销售的涉案产品，导致齐百森受到巨大经济损失，吕月红具有重大过错，应承担相应责任。综上所述，吕月红的行为不是职务行为，齐百森无权要求临清工行承担用人单位的侵权责任；临清工行不存在侵权行为，亦不存在主观过错，不具备承担侵权责任的构成要件，原告无权要求临清工行承担侵权责任。恳请二审法院依法驳回齐百森上诉请求，维护临清工行的合法权益。 临清工行上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，改判驳回齐百森对临清工行的诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费用全部由齐百森、吕月红承担。上诉理由：一、原审法院认定临清工行没有证明对“飞单”交易采取有针对性、有实际效果的防控措施；在选人用人上过于看重员工业绩，忽视对员工人品和职业操守的考察；未对齐百森进行投资风险评估及风险承受能力评估，违反行业规范，进而认定临清工行对齐百森资金损失存在过错，属于认定事实错误。1.临清工行在金融理财产品销售、员工行为管理、“飞单”行为的预防与查处等方面规章制度健全、制度执行到位，勤勉尽责，对齐百森的资金损失不存在过错。原审中，临清工行已向法院提交了在全行范围内正式印发的《关于印发的通知》（工银发[2012]144号）、《中国工商银行员工行为守则》、《中国工商银行员工违规行为处理规定》、《中国工商银行山东省分行客户经理监督办法》等制度文件，提交了临清工行内部下发的《关于严格预防和查处面向个人客户“飞单”行为的通知》、《关于组织开展“飞单”行为专项防范和排查活动的通知》、《临清支行组织开展“飞单”行为专项防范和排查活动准备动员阶段开展情况工作报告》、个金专业业务（理财基金）检查底稿、员工异常行为排查工作记录表等针对“飞单”行为和员工行为的检查材料，吕月红签署的《中国工商银行山东省分行个人客户经理自律协议》、《员工禁止参与民间融资活动明白纸》、《员工未参与民间融资活动确认书》等文件，以及齐百森注册网银资料作为证据材料。以上证据足以证明临清工行在金融理财产品销售、员工行为管理、“飞单”行为的预防与查处等方面规章制度健全，在实际工作中亦按照制度要求，就员工行为、“飞单”行为开展了高频次、全覆盖、有针对性的一系列专项检查，在齐百森领取网银时，对其信赖范围及风险也进行了预先提醒。原审法院无视临清工行科学、闭环的风险管理机制和管理措施，在没有公平、客观、全面的分析上述证据材料的情况下，唯结果论，仅以极端“飞单”个案的发生为唯一标准，作出认定临清工行“没有证明对飞单交易采取有针对性、有实际效果的防控措施”的主观判断，属于认定事实错误。2.齐百森购买的涉案产品根本不是临清工行销售的理财产品，不属于监管规定需要进行投资风险评估及风险承受能力评估的业务范围，监管从未也不可能要求银行对“飞单”的投资人进行风险评估。《商业银行理财业务监督管理办法》[中国银行保险监督管理委员会令（2018年第6号）]第二十八条规定“商业银行应当对非机构投资者的风险承受能力进行评估……”，该制度的适用范围是商业银行的理财业务。其他有关于商业银行理财业务的监管规定亦是如此。而本案中，齐百森购买的涉案产品不是临清工行销售的理财产品，当然不适用上述监管规定。事实上，对“飞单”这一违法违规行为，监管从未也不可能按照银行业务的标准要求银行对投资人进行风险评估，行业内也从未有此规范。一审法院在没有事实和法律依据的情况下，仅凭主观臆断，认定临清工行未对齐百森进行投资风险评估及风险承受能力评估，违反行业规范，实属欲加之罪，明显背离了案件事实。二、原审法院已认定吕月红的行为不构成职务行为，但又依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条判令临清工行承担用人单位侵权责任，属于严重的法律适用错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条适用于用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，由用人单位承担侵权责任的情形，即职务行为。生效类案判决已认定吕月红的行为不构成职务行为，原审判决对此明确表示认可。在此情况下，原审法院又将《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条作为临清工行承担侵权责任的裁判依据，判决内容自相矛盾，明显适用法律不当。三、临清工行行为不具备一般侵权责任的构成要件，原审法院未从侵权行为、损失发生、侵权行为与损失发生间的因果关系三方面评判，认定临清工行承担侵权责任，属于法律适用错误。1.临清工行并未从事侵权行为，且与吕月红不具备承担共同侵权责任的法律基础。齐百森在投资案涉项目前明知其不是临清工行销售的理财产品，但为了追求高收益并基于对吕月红个人的信任而投资，临清工行对于其投资行为并不知情也从未参与。吕月红的行为系其个人行为，临清工行与吕月红之间就案涉投资项目并不存在任何的意思联络。根据《侵权责任法》第十二条及《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》关于第十二条的观点（见《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》第96页），如构成无意思联络的共同侵权，需“每一侵权人的行为都是作为行为”，而在本案中，临清工行对齐百森的案涉投资行为毫不知情也从未参与，与吕月红之间亦不存在任何意思联络。因此，临清工行未从事任何侵权行为，即便按照原审法院的逻辑，临清工行存在管理“过错”，该等“过错”也均是不作为行为，不具备承担无意思联络共同侵权责任的法律基础。原审法院判决临清工行和吕月红承担共同侵权责任缺乏法律依据，而判决中也未明确临清工行和吕月红承担共同侵权责任的法律依据。2.临清工行与齐百森的资金损失没有因果关系。如前所述，临清工行并未从事侵权行为，当然与齐百森的资金损失不可能构成因果关系。事实上，根据吕月红、齐百森向公安机关报案时所作的询问笔录，齐百森在购买涉案产品前明知该产品不是工行销售的理财产品，其是基于对吕月红个人的信任且为了追求高收益而投资。故，齐百森投资案涉项目的决定及损失结果均与临清工行没有关系，原审法院认定临清工行承担侵权赔偿责任缺乏法律依据。另，原审法院并未按照其所称的从侵害行为、损失发生、侵权行为与损失发生间的因果关系三方面对临清工行是否承担赔偿责任进行综合分析判断，仅在认定临清工行存在过错后草率判令临清工行承担侵权赔偿责任，逻辑错误，前后矛盾。 齐百森针对临清工行的上诉答辩称，临清工行的上诉理由完全不成立，其上诉请求应依法驳回。 （一）临清工行存在明显的和严重的过错。其授意或放任吕月红长期在其理财客户经理的工作岗位上、工作场所内、工作时间中向包括齐百森在内的多人长期推销案涉产品且亲自操作，明显具有重大的过错。虽然临清工行在一审中提交了关于“飞单”防范的相关规范及文件，但恰恰证实其没有贯彻落实上级文件的严格要求，其内部排查和风控措施流于形式，并没有对“飞单”交易采取有针对性、有实际效果的防控措施，也没有在营业场所显著位置张贴或以其他有效方式对投资者进行必要的“飞单”风险教育和提示。对于临清工行的理财客户经理吕月红，临清工行在选人用人上过于看重员工业绩，而忽视了对其员工人品和职业操守的考察。根据银行业的行业规范，银行业有义务加强内部管理和创新风控措施。例如，强化对员工选任和日常履职的管理，加大对营业网店的监督检查力度，充分利用业务信息系统、视频监控系统进行常态化的监测预警，通过对客户资金异动、员工可疑行为的监控、筛选和分析，持续开展对“飞单”交易的排查和治理。针对“飞单”隐蔽性强、形式多样、不易监控的特点，银行业应当加大对投资者风险教育和提示，在大堂、理财室等主要营销场所以简明、清晰、易懂的方式对加强对客户的警示和指引，充分揭示“飞单”交易的常见做法和严重危害，力求防患于未然，而工行临清支行并未做到严重失职失责，严重违反了审慎经营的规则和义务，对本案“飞单”行为的发生听之任之，持放任和纵容的态度，具有明显和严重的主观过错。临清工行认为本案属于极端“飞单个案”，明显是不负责任和枉顾事实的说法。该行发生于同一时期的“飞单”案件就有六个，金额总计高达一千五百余万元，造成了六个家庭的巨大损失和严重后果，竟然被其称为“极端个案”，完全是推卸责任的行为，其上诉理由明显不成立。 （二）虽然案涉产品并非工行发行的理财产品，但是临清工行却授意或容许、放任吕月红在工行理财经理的工作岗位上、工作场所内和工作时间以工行理财产品的名义中长期向多为客户推销案涉产品，就负有对客户进行投资风险评估及风险承受能力评估的义务。从客户大额交易和资金安全监管的角度讲，临清工行也负有对客户大额资金交易进行监测回访和资金安全监管的义务。其引用的《商业银行理财业务监督管理办法》是中国银监会2018年制定并实施的，而本案事实发生于2014年至2015年，并不适用，即使适用该规定，也恰恰说明临清工行没有对其理财客户经理的理财业务采取全面的风险防范措施，未贯彻落实上级文件的要求，才导致其理财经理违反规定在商业银行理财业务的岗位上推销案涉业务。 （三）临清工行认为其行为不具备一般侵权责任的构成要件，未从事侵权行为，与齐百森的资金损失没有因果关系，完全是罔顾事实，该上诉理由完全不成立。临清工行的行为完全具备侵权责任的构成要件。其授意或放任吕月红在工作岗位上、工作场所内、工作时间中向包括齐百森在内的多人长期推销案涉产品，监督监管不力，严重失职失责，且长期对上级防范“飞单”的规范和文件不贯彻不落实，对风险排查流于形式，对“飞单”交易不采取具有针对性、具有实际效果的防控措施，长期忽视对员工人品和职业操守、职业素养的考察,不履行对客户投资风险及大额资金交易的风险评估与监测提醒及上报处理的义务，未尽到法定职责，违反审慎经营规则，未履行维护金融秩序稳定的法律和社会义务。以上临清工行的种种行为，均属于对齐百森实施的侵权行为，临清工行具有严重的主观过错，其侵权行为的存在才导致了“飞单”的发生，才造成了齐百森资金的巨额损失，临清工行的侵权行为与齐百森的损失存在明确的因果关系，明显构成侵权，应当向齐百森承担赔偿责任。根据齐百森一审中提交的吕月红在报案后多次亲笔书写的证明、自述材料与个人总结，充分证实了齐百森在2015年7月12日之前对案涉产品非工行理财产品毫不知情，毫无过错，是临清工行与吕月红的侵权行为导致了齐百森损失的发生。临清工行的该项上诉理由完全不成立。 （四）临清工行引用的《侵权责任法理解与适用》并非法律，也非司法解释，不具有法律效力，且其引用该文明显属于偷换概念。按照临清工行的意见和逻辑，不作为的侵权就不是侵权，就不承担侵权和赔偿责任，这完全违反了《侵权责任法》第六条的规定，也违反了保护受害人的立法本意和公平原则。《侵权责任法理解与适用》此处所指的“不作为”是指纯正的不作为，而非不纯正的不作为。行为人能为而不为法律所期待的行为，是不纯正的不作为。临清工行失职失责、未尽法定义务的行为并非纯正的不作为，而是能为而不为，即能够对“飞单”行为进行监管排查和风险防控却不作为，明显属于不纯正的不作为，等同于“作为”的行为，应当按照作为的行为确定侵权责任的承担。其该项上诉理由明显不能成立。 （五）其他意见同齐百森的上诉意见。 吕月红针对临清工行的上诉，其答辩意见同其上诉意见。 吕月红上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二项，改判由临清工行承担该40%赔偿责任；2.一、二审案件受理费由临清工行承担。上诉理由：一审法院认定事实不清。1.一审法院认定吕月红为齐百森购买理财产品的行为非职务行为，而是个人行为是错误的。吕月红作为临清工行的员工，自2008年7月起担任临清工行的理财客户经理，一直勤勉敬业的工作。2013年8月，临清工行的上级单位组织了一次业务培训，临清工行安排吕月红参加。在此次培训中，主讲人员明确的说可以进行类似本案的理财操作。为此，吕月红始终认为所作的行为合法、合规，吕月红为齐百森办理理财的行为，从主观上始终认为是在履行自己的职务行为，没有私自为齐百森办理理财产品的主观故意，吕月红的行为应属职务行为。因此而产生的赔偿责任应由临清工行承担。2.一审法院认定吕月红存在重大过错是错误的。在吕月红担任理财客户经理，为客户办理理财的过程中，临清工行从来没有明确的说明哪些理财产品是可以作的，哪些理财产品是不可以作的，没有明确的告知吕月红，在为客户办理理财中可以作或不可以作的界限。就本案的理财产品，银行领导是知情的，且购买者中有银行领导的客户，吕月红不存在违规操作的主观故意。发生本案的原因，是由于临清工行对办理理财管理混乱造成的，过错在临清工行，应由临清工行对齐百森承担赔偿责任。 齐百森针对吕月红的上诉辩称：（一）齐百森认可吕月红提出“请求依法撤销临清市人民法院（2020)鲁1581民初1472号民事判决第二项，改判由临清工行承担该40%赔偿责任”的上诉请求，认为二审法院应当判决临清工行承担100%的赔偿责任，但是齐百森认为吕月红本身也具有严重的过错，对齐百森实施了侵权行为，吕月红应当与工行临清支行向齐百森承担连带的赔偿责任。（二）齐百森认可吕月红在其上诉状中的上诉理由中提出的认为其行为系职务行为的意见。不认可吕月红在其上诉状中的上诉理由中提出的其不存在过错的意见。齐百森认为，吕月红向齐百森推销案涉理财产品的行为确系履行临清工行职务的行为，临清工行存在明显而重大的侵权行为与过错，且侵权行为与齐百森的巨额损失存在明确的因果关系，赔偿责任应当由临清工行全部承担，同时吕月红自身也具有重大的过错，应当与临清工行承担连带的赔偿责任。（三）其他意见同齐百森的上诉意见。 临清工行对吕月红的上诉辩称，一、类案判决已认定吕月红的行为不是职务行为，吕月红主张临清工行承担用人单位侵权责任没有事实及法律依据。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”。根据以上法律规定，职务行为的构成须同时满足以下要件：1.行为人是法人或者非法人组织的工作人员；2.行为人执行的事务必须是其职权范围内的事项；3.行为人必须以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。本案中，吕月红的行为并不同时具备以上要件，理由如下：首先，吕月红所实施的行为并非其职权范围内的事项。吕月红作为临清工行的个人客户经理，与本案相关的职责是向客户推荐临清工行经营范围内的理财产品。吕月红明知纳德斯普、济南楠祥宝祺投资中心（以下简称楠祥宝祺）的投资项目不是工行理财产品，恶意违反行内要求向本案投资人推荐，代投资人或帮助投资人操作完成案涉项目投资，其行为已远远超出了其履行工作职责的范畴。其次，吕月红并未以临清工行名义实施民事法律行为。投资人投资吕月红推荐的案涉项目，将密码告知、将U盾交予吕月红，委托吕月红代为转账，均是基于对吕月红个人的信任。投资人因案涉投资项目的法律关系相对方是纳德斯普、楠祥宝祺，并非临清工行，《计息通知》等其他资料中也从未体现临清工行。结合投资人、吕月红在公安机关所作的陈述，亦能证明吕月红并非以临清工行名义推介、代为或帮助操作案涉投资项目。综上，吕月红为投资人推介、介绍案涉投资项目，代为转账或帮助转账的行为不同时具备职务行为的三要件，不是职务行为，对此类案生效判决也已经认定。吕月红无权根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条要求临清工行承担用人单位的侵权责任。一审判决认定吕月红的行为不构成职务行为，事实认定清楚，法律适用正确。二、临清工行在金融理财产品销售、员工行为管理、“飞单”行为的预防与查处等方面规章制度健全、制度执行到位，勤勉尽责，对投资者的资金损失不存在过错。原审中，临清工行已向法院提交了在全行范围内正式印发的《关于印发的通知》（工银发[2012]144号）、《中国工商银行员工行为守则》、《中国工商银行员工违规行为处理规定》、《中国工商银行山东省分行客户经理监督办法》等制度文件，提交了内部下发的《关于严格预防和查处面向个人客户“飞单”行为的通知》、《关于组织开展“飞单”行为专项防范和排查活动的通知》、《临清支行组织开展“飞单”行为专项防范和排查活动准备动员阶段开展情况工作报告》、个金专业业务（理财基金）检查底稿、员工异常行为排查工作记录表等针对“飞单”行为和员工行为的检查材料，吕月红签署的《中国工商银行山东省分行个人客户经理自律协议》、《员工禁止参与民间融资活动明白纸》、《员工未参与民间融资活动确认书》等文件，以及投资人注册网银资料作为证据材料。以上证据足以证明临清工行在金融理财产品销售、员工行为管理、“飞单”行为的预防与查处等方面规章制度健全，在实际工作中亦按照制度要求，就员工行为、“飞单”行为开展了高频次、全覆盖、有针对性的一系列专项检查，对于投资者的资金损失没有过错。三、吕月红明知案涉投资项目不是工行理财产品，为了个人利益向投资人推荐、销售案涉投资项目，并代为或帮助操作转账，吕月红具有重大过错，应承担主要赔偿责任。工行发行或代销理财产品的购买渠道有两种，网上银行和网点柜面。吕月红作为临清工行的个人客户经理，接受过行内、外多次业务培训，考取并持有基金销售资格证，且有过多次销售工行正规理财产品的经验，完全有能力辨别某一产品是否为工行理财产品。案涉投资项目在销售方式、购买途径、合同文本、佣金支付等方面，都完全不同于工行理财产品，可以明显判断出这不是工行正规销售的理财产品。吕月红在明知案涉投资项目不是工行理财产品的情况下，为了个人利益，恶意违反临清工行的规定，向投资人推荐、销售案涉投资项目，并自行操作或帮助投资者将资金转入涉案账户，导致投资者收到巨大经济损失，吕月红对投资者的损失具有重大过错，应承担主要赔偿责任。案发后，吕月红主动以自有资金82.25元对李清文等投资者进行赔偿的事实，也说明了吕月红故意违规的主观恶意。综上所述，吕月红的行为不是职务行为，临清工行对投资者的损失没有过错，吕月红作为重大过错方，无权要求临清工行承担40%的赔偿责任。恳请法院依法驳回吕月红的上诉请求，维护临清工行的合法权益。 齐百森向一审法院提出诉讼请求：1.二被告连带赔偿原告经济损失300万元及利息（基数300万元，自转款之日起至实际给付之日止，按中国工商银行同期活期存款利率计算）；2.诉讼费等费用由二被告承担。 一审法院认定事实：吕月红原系临清工行员工，自1985年12月起参加工作。2008年7月担任该行理财客户经理，2014年4月调任工行烟店支行客户经理，从事理财、大堂经理等业务，2015年8月被开除公职。 齐百森系临清工行客户，2011年9月14日，齐百森在临清工行营业室开立尾号5389号银行卡一张。被告临清工行按照规定对原告进行了身份证联网查询并留存原告身份证复印件等材料，齐百森在《个人客户业务申请书》签名摁印。同日，齐百森在该网点领取U盾，序列号尾号为2603,其中《个人客户业务申请书》打印的特别提示内容载明了凭身份确认工具、U盾等可以办理电子银行转账等业务，并告知要牢记身份确认工具密码并不得泄露，齐百森在上述材料上进行了签名确认。 原告齐百森在临清工行另有尾号5346号银行卡一张，该银行卡与上述尾号5389号银行卡自2011年3月28日至2015年9月1日期间，共存在理财交易记录78条，具体是：理财购买41条、理财赎回13条、理财到期23条、理财分红1条。以上理财购买业务的交易渠道全部为网上银行。 2014年11月13日，齐百森尾号5389银行卡通过他行汇入方式入账327万元，此后该卡向尾号5346号银行卡转账312万元，该卡收到款项后，齐百森凭第二代居民身份证在临清工行营业室柜台办理大额汇款1笔，金额300万元，汇款凭证备注为“投资”（即为本案汇出投资款），由经办人办理，审核人现场审核，并通过远程授权，收款人为纳德斯普中心，账号为13×××61，开户行为广发银行北京国贸支行。款项汇划成功后，工商银行全国统一客服向齐百森发送了余额变动短信提醒。纳德斯普中心于次日为原告出具《计息通知书》一份，通知书载明齐百森投入纳德斯普中心的投资款叁佰万元已经到账，期限12个月。该投资款项自转出日开始计算收益，净收益率9%/年，通知书下方加纳德斯普中心公章。 原告齐百森称上述转账系由吕月红为其推荐介绍、前期代其操作，基于对工商银行的信任，后期自行完成汇款。 2015年4月，吕月红发现他人案涉同类投资款无法回款，以个人资金共计82.25万元通过转账方式支付给牛会兰及另案原告李清文，用于赔偿其损失。 2015年7月12日，吕月红将投资受骗情况告知原告齐百森。被告吕月红于2015年7月16日向临清市公安局报案，经公安机关询问，在询问关于投资人是否与北京盛世天顺公司签订协议的问题时吕月红称“都签订协议了，2014年投资的是和纳德斯普中心认缴出资，2015年投资的是和济南楠祥宝祺投资中心认缴出资……”。西安市公安局高新分局正式对上述公司以非法吸收公众存款案立案侦查后，临清市公安局已将有关材料移送该局。现原告投资无法收回，向法院提起诉讼。 另查明，庭审中吕月红自述其系在一次培训过程中与案涉投资项目代理人赵振法相识，后赵振法因发展业务需要，与其电话联系后到临清工行向其介绍案涉投资产品，并向其告知该产品的投资收益、回报率等。在吕月红帮助齐百森完成上述投资后，赵振法按照每万元3.5%的约定向吕月红支付了报酬。2015年7月16日，被告吕月红自书材料一份，该自书材料中，吕月红陈述“2014年9月以前，北京盛世天顺投资管理有限公司的赵振法多次找我，向我推销该公司的票据基金产品……。我知道该公司的业务在工行不能做，是严重的违规行为。但觉得齐百森等人都是熟人，算我私底下帮忙，所以这种业务都背着单位的其他人做。有的是他们自己向我要了对方的联系方式自己做的业务，还有我在家里帮他们汇款的情况。赵振法给我的好处费，我担心我的账户被监控系统发现，就让赵振法把钱打到我亲戚的账户上，再给我”。 同时查明，2016年9月9日，中国银监会聊城监管分局作出聊银监准[2016]41号批复文件，准予临清工行烟店支行终止营业，注销其《金融许可证》，该行被依法撤销。 一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。对于侵权责任的认定应从侵害行为、损失发生、侵权行为与损失发生间的因果关系三方面综合分析评判。就二被告是否存在侵权责任，需要结合侵权纠纷的法律要素及责任构成标准进行审查。 关于吕月红的行为是否构成职务行为的问题。生效的类案判决已经认定吕月红的行为不能构成职务行为。在此不再赘述。 关于各方当事人对于本案损失的发生是否存在过错，是否应当承担责任及各应承担多大比例的责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定,被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。本案原告齐百森作为完全民事行为能力人，缺乏对自身资金安全的风险防范，未慎重考虑投资风险所带来的法律后果，在交易过程中疏忽大意,过于信任他人，进行了错误投资。由吕月红代为完成前期手续操作，原告并自行操作完成汇款。原告作为理性经济人，应当知道任何金融产品均具有一定风险,任何主体进行理财产品筹划、投资、决策时,均应详尽了解理财产品种类、发售主体、获益方式、风险等级等，原告未尽到审慎注意义务，自身存在过错，对因此受到的损失应自行承担一定的责任。 被告吕月红吕作为临清工行的资深理财客户经理，具有着比普通人更为专业的理财知识、理财经验，对此投资是否属于工行代收或发行的理财产品应是明知的，而出于个人利益的目的，向原告等人推荐、销售该产品，并自行操作将原告的资金转入涉案账户，导致原告等客户受到巨大经济损失，被告吕月红具有重大过错，应承担相应的责任。 关于被告临清工行的责任问题。商业银行为客户提供的个人理财等金融服务，具有高度技术性、专门性和智力判断性，由此使得客户与商业银行之间必须具有高度的信赖关系。工商银行本身具有的国有银行背景所产生的可信赖度,使得原告对其工作人员的推介宣传行为予以信任。银行有义务加强内部管理和创新风控措施。本案中临清工行内部排查和风控措施流于形式,并没有证明对“飞单”交易采取了有针对性、有实际效果的防控措施,也没有举证证明在营业场所显著位置张贴或以其他有效方式对投资者进行了必要的“飞单”风险教育和提示。同时临清工行未对原告进行投资风险评估及风险承受能力评估,违反行业规范。另,临清工行在选人用人上过于看重员工业绩,而忽视了对其员工人品和职业操守的考察。因此,临清工行对原告资金损失存在一定程度的过错,应当承担一定比例损失。 鉴于本案原告及二被告分别存在过错,综合分析讼争双方过错大小及造成损害结果的原因力,对各方应承担的责任比例酌定为原告承担40%，吕月红承担40%，临清工行承担20%。 因我国现行法律对侵犯财产的利息赔偿并无明确规定,对利息损失不应支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告中国工商银行股份有限公司临清支行赔偿原告损失60万元。二、被告吕月红赔偿原告120万元。三、驳回原告的其他诉讼请求。上述第一、二项于本判决生效之日起十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。执行期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。案件受理费（减半收取）15400元，由原告承担6160元，被告吕月红承担6160元，由被告中国工商银行股份有限公司临清支行承担3080元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是案涉各方当事人对于本案损失的发生是否存在过错、是否应承担责任、各方应承担多大的责任比例。 关于齐百森的责任问题。齐百森作为完全民事行为能力人，缺乏对自身资金安全的风险防范，未慎重考虑投资风险所带来的法律后果，在交易过程中疏忽大意,过于信任他人，进行错误投资。包括临清工行在内的银行系统并未要求客户将上述设备资料交由银行操作，齐百森的行为是基于多年理财对吕月红个人的信赖。齐百森在公安局的询问笔录中，均表明自己对将款项汇至外地公司是明知的。且由吕月红代为完成前期手续操作，其自行操作完成汇款。齐百森称询问笔录、《计息通知书》等证据是虚假的，不能反映真实意思表示和事实，但是未提交相关证据，本院不予采信。齐百森缺乏对自身资金安全的风险防范意识，未尽到审慎注意义务，现齐百森受到经济损失，其自身存在过错，应当承担责任。一审酌定齐百森承担40%的责任，并无不当。 关于吕月红的责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”本案中,吕月红违规私售第三方机构理财产品,目的是为了获得高额佣金,其行为并未获得临清工行授权,所获利益归个人所有,其行为应属个人行为而不属于职务行为。已生效的（2019）鲁15民终3259号等民事案件中，也已认定吕月红的行为不构成职务行为。吕月红主张在单位组织的业务培训中主讲人员称可以进行类似本案的理财操作，但是未提交相关证据，本院不予采信。且吕月红自书材料中，其称“我知道该公司的业务在工行不能做，是严重的违规行为”“这种业务都背着单位的其他人做”“我担心我的账户被监控系统发现”，以上能够认定，吕月红对本案的理财产品不属于临清工行的理财产品是明知的，其行为是造成齐百森遭受损失的主要原因，一审酌定吕月红承担40%责任，并无不当。 关于临清工行的责任问题。临清工行虽未参与吕月红的案涉交易,但临清工行对齐百森的损失存在过错,应承担赔偿责任。在近年来银行业员工违规销售第三方机构理财产品且产品到期无法兑付的事件时有发生,严重影响银行业信誉的社会大背景下,作为金融机构,理应及时采取有效措施加强防控,尤其应强化对员工选任及日常履职的管理,加大对营业网点的监督检查力度,充分利用业务信息系统、视频监控系统进行常态化的监测预警,通过对客户资金异动、员工可疑行为的监控、筛选和分析,持续开展对“飞单”交易的排查和治理;与此同时,应加大客户宣传和风险提示力度,在大堂、理财室等主要营销场所以简明、清晰、易懂的方式加强对客户的警示和指引,充分揭示“飞单”交易的常见做法和严重危害,力求防患于未然。本案中，吕月红作为临清工行的理财客户经理（后期任烟店支行客户经理）,其工作职责包括出售理财产品等相关工作，无论从交易时间还是交易内容上,均足以使齐百森有理由相信吕月红的行为是代表临清工行的职务行为,其所购买的理财产品就是临清工行的理财产品。其次，临清工行上诉称其尽到了监督管理的责任，但在客观上,在一审法院确定的举证期限内,临清工行除了提供其严查“飞单”行为的内部规范性文件以及员工检查材料等之外,并未就其所应采取的前述防控措施进行充分举证,且未对投资者进行必要的风险教育和提示，其主张已尽到安全防范注意义务和管理责任缺乏证据支持。另外，临清工行在人员选任和日常管理方面也存在漏洞。本案纠纷之所以发生,与该行对“飞单”交易监督管理不到位、查控措施不给力、选人用人失察失当不无关系。故此,临清工行对其客户因其员工理财“飞单”遭受的损失亦存在一定过错,应承担相应的过错责任。一审法院认定其承担20%责任，亦无不当。 综上所述，上诉人齐百森、临清工行、吕月红的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人齐百森负担12320元，由吕月红负担12320元，由中国工商银行股份有限公司临清支行负担6160元。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  石 鑫 审判员  郭召勇 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理陈守菊 书记员郭静