甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终4212号上诉人（原审原告）：甘肃金泓鑫商贸有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路**兰海物流钢材总部**。法定代表人：陈金栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜函霖，甘肃诺典律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋雯慧，甘肃诺典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地甘，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路**v>法定代表人：胡继河，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁虎明，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：储建明，男，汉族，1962年3月23日出生，住甘肃省兰州市七里河区，该公司职员。被上诉人（原审被告）：庆阳市宏泰建筑设备安装工程有限公司，住所地甘肃省庆，住所地甘肃省庆阳市西峰区岐皇大道世纪城写字楼**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：孙九锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：江少榆，甘肃北斗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘东升，男，汉族，1976年9月2日出生，甘肃省庆阳市西峰区。上诉人甘肃金泓鑫商贸有限公司（以下简称甘肃金泓鑫公司）与被上诉甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建公司）、庆阳市宏泰建筑设备安装工程有限公司（以下简称庆阳宏泰公司）、刘东升买卖合同纠纷一案，前由兰州市安宁区人民法院于2020年7月13日作出（2019）甘0105民初2559号民事判决。宣判后甘肃金泓鑫公司不服向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定：2017年9月19日，甘肃金泓鑫公司（供方）与甘肃一建公司（需方）签订了《工矿产品购销合同》，该合同约定：供方必须保证质量、数量，按时供货；交（提）货地点、方式：由供方送货到需方兰州国际高原夏菜副食品采购中心一期项目五标段，收货人：施石荣…非指定收货人签字的验收单一律视为无效，均不作为结算依据；结算方式及期限：按批计算。货到现场待质量、数量检验合格验收入库后，由供方提供增值税专用发票，三个月内付清货款，否则，需方有权拒付货款。付款视业主给付资金情况，若业主不能及时付款，供方不追究需方迟延付款的违约责任；违约责任：《按合同法》有关条款执行……。合同签订后，甘肃金泓鑫公司履行了供货义务，累计向甘肃一建公司供应价值为6301229.83元的货物，并向甘肃一建公司开具了相应金额的增值税发票。甘肃一建公司分别于2019年10月7日前、2019年10月15日、2020年1月15日向甘肃金泓鑫公司付款5191401.00元、409828.83元、300000元，上述合计5901229.83元，甘肃一建公司现尚欠甘肃金泓鑫公司货款40万元，甘肃金泓鑫公司及甘肃一建公司均对欠款数额当庭予以认可。2017年5月27日，甲方庆阳宏泰公司与乙方甘肃金泓鑫公司签署承诺书一份，载明：“1.甲方所欠乙方钢材款分3个月付清，按乙方供货清单和甲方出具的借条结算。2.如当月结算额超过200万元，甲方保证至少支付乙方钢材款200万。3.甲方承诺所欠乙方钢材款从甲方打入甘肃一建公司账户的兰州国际高原夏菜一期项目工程款中扣除支付乙方，乙方提供增值税专用发票。承诺人：刘东升。”刘东升分别于2017年6月26日、2017年7月13日、2017年7月17日、2017年7月20日、2017年8月9日、2017年8月18日，共出具借条7份，内容均为欠付陈金栋钢材款、吨数及每吨每天叁元占用费。刘东升当庭对上述7份欠条及承诺书的真实性予以认可。原判以合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案甘肃金泓鑫公司依约履行了供货义务，甘肃一建公司拖欠货款不付，依法应当承担清偿责任。庭审中甘肃金泓鑫公司及甘肃一建公司均认可甘肃一建公司尚欠付货款金额为40万元，故甘肃金泓鑫公司要求甘肃一建支付剩余货款的诉讼请求，依法予以支持。甘肃金泓鑫公司诉请庆阳宏泰公司及刘东升连带支付欠付货款及要求各被上诉人承担逾期支付货款所产生的违约金1206594.12元（按双方约定每日每吨占用费3元累计计算，暂均计算至起诉前，随后按此方式一直计算至货款及违约金足额支付为止），暂时共计1906594.12元，其依据为刘东升出具的欠条及承诺书。甘肃金泓鑫公司的该项主张属于合同内容的变更，而合同内容的变更需要双方当事人协议上一致。刘东升出具的欠条及承诺书中并未加盖甘肃一建公司的任何印章，甘肃金泓鑫公司与甘肃一建公司也未签订书面的补充协议对合同的变更进行确认，且刘东升并非甘肃一建公司的法定代表人。庭审中，甘肃一建公司明确不认可刘东升享有其任何形式的授权，甘肃金泓鑫公司并未提交证据证明其收到过刘东升出示的由甘肃一建公司出具的能够代理甘肃一建公司变更或缔结合同的授权文件。甘肃金泓鑫公司也未提交证据证明刘东升曾作为甘肃一建公司的委托代理人，与其缔结过任何形式的合同，以致于甘肃金泓鑫公司能够对刘东升的代理行为产生足够的信任。因此，刘东升不具有构成表见代理要件的行为外观。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”该法律确定了合同相对性在合同法上的地位。合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的当事人提出请求，亦不能擅自为其他当事人设定合同上的义务。故甘肃金泓鑫公司的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、六十条第一款、第七十七条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，之规定，判决如下：一、甘肃一建公司于判决生效之日起十五日内向甘肃金泓鑫公司支付欠付货款40万元；二、驳回甘肃金泓鑫公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费21959元，已减半收取10980元，保全费5000元，合计15980元，由甘肃金泓鑫公司负担12624元，甘肃一建设公司负担3356元。上诉人金泓鑫商贸公司以：一、本案部分基本事实认定错误。1.被上诉人一方未依约如期足额履行支付货款的义务，属于违约，应当承担相应的违约金，一审法院未依法予以支持。2.一审法院遗漏了应当承担连带责任的主体。刘东升系庆阳宏泰公司的实际控制人，且刘东升明确通过书面形式屡次认可拖延支付货款存在利息。既然庆阳宏泰公司与刘东升分包了涉案工程，且该工程使用了上诉人提供的水泥，庆阳宏泰公司与刘东升就有义务与甘肃一建公司承担连带支付货款和违约金的义务。二、本案法律适用错误或有所遗漏。一审法院未能全面适用违约金条款，一审法院应当依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的有关规定进行审理。综上所述，被上诉人一方未能依约如期足额支付货款属违约行为，应当承担相应的违约金，庆阳宏泰公司及刘东升基于其分包涉案工程的民事法律行为，应当与甘肃一建公司共同履行相应的支付义务，恳请二审法院公正妥善处理本案，撤销原判，将本案发回重审或查清事实后依法改判。被上诉人甘肃一建公司辩称，1、原审判决认定事实清楚，不予支持甘肃金泓鑫公司的违约金的请求是符合双方合同约定的；2、上诉人提到按照全国银行业贷款市场的报价利率要求给付迟延付款的利息是不符合双方合同的约定，双方的合同关于付款有明确的约定，即合同第7条约定，付款是业主给付资金的情况，如业主不及时付款，我方可以顺延付款，甘肃金泓鑫公司不追究甘肃一建公司迟延付款的责任，前述合同约定充分说明甘肃金泓鑫公司愿意与甘肃一建公司共同承担建设单位资金缺乏导致迟延付款的风险，该约定不违反法律禁止性、效力性强制规定，属于有效约定，截止目前，建设单位兰州国际高原夏菜公司尚欠甘肃一建公司880多万的工程款，甘肃金泓鑫公司向甘肃一建公司主张违约金及逾期付款的利息不符合双方合同的约定，不符合双方签订合同时的契约精神，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人庆阳宏泰公司辩称，一审法院认定本案事实完全正确，不存在甘肃金泓鑫公司所诉称的部分基本事实认定错误，而且一审法院适用法律正确，庆阳宏泰公司承担连带责任没有事实基础和法律依据。被上诉人刘东升辩称，我只是现场劳务人员，甘肃金泓鑫公司将货物送到现场后，我按照收货单数额向甘肃金泓鑫公司出具收条，垫资费是甘肃金泓鑫公司称其已与甘肃一建公司协商好的，让我向其出具的，钱是甘肃一建公司向上诉人支付。二审经审理查明的事实与原判认定事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点是：1、本案合同欠款明确的前提下，甘肃金泓鑫公司主张货款的违约金是否具备事实和法律依据；2、庆阳宏泰公司与刘东升是否应当承担支付货款的连带责任。关于本案违约金是否具备事实和法律依据的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”上述法条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。刘东升向甘肃金泓鑫公司出具的欠条和承诺书并未加盖甘肃一建公司的任何印章，甘肃金泓鑫公司与甘肃一建公司亦未以任何形式对该欠条和承诺书予以确认。根据上述情形，刘东升所出具的欠条和承诺书不具备表见代理的形式要件。甘肃金泓鑫公司对违约金的诉讼请求明确是基于刘东升向其出具的承诺书，在该承诺书不具备表见代理的权利外观的情形下，该项诉讼请求已经丧失请求权基础，本院不予支持。关于庆阳宏泰公司与刘东升是否应当承担支付货款的连带责任的问题。按照《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案所涉《工矿产品购销合同》仅仅对甘肃金泓鑫公司和甘肃一建公司有约束力，对庆阳宏泰公司及刘东升没有约束力，依据合同相对性原则，庆阳宏泰公司及刘东升不应当对基于上述合同所产生的欠款承担连带还款责任。综上所述，原判认定事实清楚，处理适当，上诉人甘肃金泓鑫公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21959元由甘肃金泓鑫商贸有限公司自行负担。本判决为终审判决。审判长  雷明审判员苏兵审判员赵瑞霞二Ｏ二Ｏ年十二月四日法官助理张义敏书记员高雲霞