江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4197号上诉人（原审原告）：于都捷达物流有限责任公司，住所地：江西省于都县贡江镇锦绣嘉园**商铺，统一社会信用代码：913607315761092603。法定代表人：陈文玉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张小平，江西客家人律师事务所律师。委托诉讼代理人：金林，江西客家人律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杨桂发，男，1982年8月25日生，汉族，住江西省于都县。委托诉讼代理人：黄金洲，江西理公律师事务所律师。上诉人于都捷达物流有限责任公司因与被上诉人杨桂发劳动争议一案，不服江西省赣州市于都县人民法院（2020）赣0731民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月02日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人于都捷达物流有限责任公司委托诉讼代理人陈小平；被上诉人杨桂发委托诉讼代理人黄金洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人于都捷达物流有限责任公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判核减一审法院判决上诉人多承担的费用共计409054.9元；被上诉人的伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费由被上诉人依法向于都县医疗保险管理局申请报销，上诉人无须承担以上费用；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在被上诉人发生事故时已为其缴纳了工伤保险，依照法律规定，被上诉人因该事故导致工伤医疗待遇、伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费等损失费用，依法应向于都县医疗保险管理局申请报销，而不是由上诉人承担。二、被上诉人在第一次提出申请赔偿时，其劳动能力等级鉴定为9级，后再次申请劳动能力等级鉴定为8级，两次等级明显相互矛盾，因此上诉人针对被上诉人的劳动能力鉴定等级提出了再次鉴定，被上诉人的劳动能力等级鉴定应该以再次鉴定的为依据，本案依法应待出具再次鉴定结论后再开庭审理。三、一审法院认定的被上诉人的各项损失费用明显过高或者没有法律依据，应予以核减或者驳回。（一）护理费的标准过高，护理费用依法计算每天不超过120元；（二）停工留薪期间工资过高，首先被上诉人提出工资为8410元每月，明显不符合客观事实，根本不是被上诉人的平均工资，因被上诉人的工作时间短的原因，依法本人工资为工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，故其工资标准应按照其参加工伤保险的缴费基数3761元予以计算；其次，停工留薪的时间，被上诉人申请也过长，不符合法律规定，根据其伤情，其停工留薪的时间依法应计算为住院时间即计算为63天。（三）一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以再次鉴定的结论出具后再予以确定，按照其参加工伤保险的缴费基数3761元工资标准予以计算。（四）被上诉人方没有提供任何证据予以证实交通费，一审法院认定为500元明显过高，酌情认定应不超过300元。四、核减费用清单（九级伤残等级、参照缴费标准3761元予以计算），（一）一次性伤残补助金核减：92510-9×3761=58661元；（二）一次性工伤医疗补助金核减：84100-7×3761=57773元；（三）住院伙食补助费核减：1890-63×20=630元；（四）住院护理费核减：24360-63×120=16800元；（五）交通费核减：500-300=200元。以上费用共计核减134064元，且这些费用依法应由被上诉人向于都县医疗保险管理局报销；（六）一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资共计205694.9元（其中一次性伤残就业补助金核减：176610-17×3761=112673元，停工留薪期工资核减：100920-63×3761÷30=93021.9元）；五、双方之间不存在劳动关系，仅仅是用工主体的关系。被上诉人杨桂发辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公正，上诉人提到的不应当由上诉人承担的问题，根据工伤保险条例的规定，本案没有向工伤认定机关进行认定的责任在于上诉人，上诉人应当对被上诉人承担工伤保险待遇责任。二、上诉人对于再次鉴定没有证据支持。三、一审认定的各项费用符合法律规定，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。于都捷达物流有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决核减于都县劳动争议仲裁委员会裁定原告多承担的费用共计409054.9元（结合被告的工资按照参保基数3761元、劳动能力伤残等级9级予以认定被告的各项费用；被告的伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费由被告依法向于都县医疗保险管理局申请报销，原告无须承担上述费用）；2.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于都捷达物流有限责任公司与案外人廖某（赣Ｂ×××**号货车实际车主）签订了《营运车辆挂靠协议书》，进行挂靠经营。2016年3月起，案外人廖某招用被告杨桂发为货车赣Ｂ×××**号的驾驶员。案外人廖某对被告杨桂发进行管理并支付了工资。2018年11月7日，被告驾驶货车前往江西省万年青水泥公司装载熟料时，因装载超重被要求卸货，卸货过程中，被告被高温的熟料烫伤，被送往瑞金市中医院住院治疗。2018年11月9日，被告在赣南医学院第一附属医院治疗，被告共计住院63天。原告支付了全部医疗费用。后被告杨桂发向于都县劳动争议仲裁委员会申请确认原告与被告之间存在劳动关系，并承担用工主体责任的仲裁请求，2019年8月19日，于都县劳动争议仲裁委员会作出了于劳仲案字（2019）第101号仲裁裁决书，该仲裁书裁决：申请人杨桂发与被申请人于都捷达物流有限责任公司不存在劳动关系，被申请人于都捷达物流有限责任公司对申请人承担用工主体责任。期间，被告杨桂发于2019年6月24日提出工伤认定，2019年10月10日，被告所受伤害被于都县人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年1月17日，赣州市劳动能力鉴定委员会初次鉴定被告杨桂发的伤情为八级伤残，原告于都捷达物流有限责任公司于2020年3月11日收到该劳动能力鉴定结论决定书，原告于2020年3月30日向江西省劳动能力鉴定委员会邮寄了重新鉴定的申请，原告在诉讼辩论结束前未提交重新鉴定的受理通知书。被告杨桂发于2020年3月25日向于都县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除申请人与被申请人的劳动关系；请求裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食费、交通费、停工留薪期工资等费用共计500255元。于都县劳动争议仲裁委员会于2020年6月8日作出了于劳仲案字（2020）第125号仲裁裁决书，该裁决书认定，申请人杨桂发本人工资标准为8410元／月，所受伤害被认定为工伤，并鉴定为八级伤残，根据规定，双方解除劳动关系，应由被申请人依法支付给申请人如下工伤保险待遇：一次性伤残补助金11个月的本人工资、一次性工伤医疗补助金10个月的本人工资、一次性伤残就业补助金21个月的本人工资、停工留薪期12个月的本人工资、住院伙食费补助费1890元（63天×30元／天）、住院护理费24360元（63天×8410元／月÷21.75天／月）、交通费500元。裁决如下：一、双方解除劳动关系；二、被申请人支付给申请人工伤待遇合计480890元，具体项目如下：①一次性伤残补助金92510元（11个月×8410元／月）；②一次性工伤医疗补助金84100元（10个月×8410元／月）；③一次性伤残就业补助金176610元（21个月×8410元／月）；④停工留薪期工资100920元（12个月×8410元／月）；⑤住院伙食补助费1890元、住院护理费24360元、交通费500元，合计26750元。原告不服该仲裁，遂于2020年7月1日诉至一审法院，请求判如所请。另查明，2018年11月医疗、工伤、生育保险申报花名册中载明：保险编码：3100640307，参保单位：于都捷达物流有限责任公司，序号21一栏分别为个人编号3123202911，身份证号：3621321982********，姓名：杨桂发，参加工作时间一栏为空白，人员类别：在职人员，缴费类别（医保）一栏空白，缴费类型（工伤）：工伤二类，缴费类别（生育）：职工生育，参保时间：2018年6月1日，缴费基数：3761元。该花名册，在参保单位全称（盖章）有于都捷达物流有限责任公司的公司印章，该名册中有于都县医疗保险局印章。被告杨桂发于2018年11月7日受伤后，原告于都捷达物流有限责任公司未向于都县医疗保险管理局提出书面申请，并要求工伤保险机构对被告杨桂发工伤保险待遇进行理赔赔偿。一审法院认为，案外人廖某所有的车辆挂靠在原告于都捷达物流有限责任公司名下，并签订了经营挂靠协议书，挂靠经营期间，被告杨桂发被招用为驾驶员，被告杨桂发驾驶装载熟料的货车运输途中，因超重卸货时，被告杨桂发被烫伤，被告被认定为工伤并被鉴定为伤残八级。案外人未尽到用人单位应尽的义务给劳动者造成损害的，应当由被挂靠单位承担用工单位的法律责任。根据最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条第一款第五项：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。争议的焦点问题：被告是否应该向于都县医疗保险管理局申请工伤保险待遇的问题；被告的伤残等级确认的问题；工伤待遇计算标准的问题。1、被告是否应该向于都县医疗保险管理局申请工伤保险待遇的问题。根据《工伤保险条例》第十七条规定，“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”原告一直未向社会保险行政部门提出工伤认定申请，也未提出工伤待遇赔偿事宜，因此，被告杨桂发的工伤待遇应由原告于都捷达物流有限责任公司承担。2、被告的伤残等级确认的问题。《工伤保险条例》第二十一条规定，“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十六条规定，：工伤职工或其用人单位对初次鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起十五日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。…。”原告于2020年3月11日收到初次劳动能力鉴定结论书，于2020年3月30日向江西省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，至本案庭审辩论结束前，原告尚未收到受理通知书，根据上述规定，原告已经超过15日天期限，应以赣州市劳动能力鉴定委员会作出的初次劳动能力鉴定结论书认定的八级伤残为准。3、工伤待遇计算标准的问题。工伤保险条例中所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均工资。仲裁裁决时，根据被告的工资流水确认为平均工资为8410元／月。原告认为，被告的平均工资应以单位缴参保的交费基数3761元／月为准；一审法院认为，根据《工伤保险条例》第十条规定，“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。”因此，工伤待遇的计算应以8410元／月标准计算。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”原告未举证被告不符合停薪留职12个月的情形，其提出按63天计算停薪留职时间无法律依据，一审法院不予采信；原告提出护理费过高问题，一审法院认为，2019年度江西省统计数据，非私营护理费标准为141元，应按该标准计算护理费，护理费为8883元（63天×141元／天）。交通费500元，根据原告的伤情，原告申请工伤认定、劳动能力鉴定等维权花费的车费在500元范围内，较为合理，应予采信。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条、第二十二条的规定，判决如下：一、解除双方的劳动关系；二、于都捷达物流有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告杨桂发支付一次性伤残补助金92510元（11个月×8410元／月）；三、于都捷达物流有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告杨桂发支付一次性工伤医疗补助金84100元（10个月×8410元／月）；四、于都捷达物流有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告杨桂发支付一次性伤残就业补助金176610元（21个月×8410元／月）；五、于都捷达物流有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告杨桂发支付停工留薪期工资100920元（12个月×8410元／月）；六、于都捷达物流有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告杨桂发支付住院伙食补助费1890元、住院护理费8883元、交通费500元，合计11273元。七、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元由原告负担。二审期间，上诉人于都捷达物流有限责任公司申请证人廖某出庭作证，以证明事故发生时上诉人为被上诉人杨桂发缴纳了工伤保险；被上诉人杨桂发的平均工资没有一审法院认定的8410元这么高。本院认为，证人证言属于孤证，不能单独成为认定事实的依据，本院不予采信。被上诉人杨桂发提交以下证据，于都县医疗保障局2020年11月2日向赣州市章贡区人民法院出具的《情况说明》一份，2020年10月15日出具《证明》一份，2020年11月25日出具的行政诉讼第三人陈述词一份，于都县社会保险事业管理局在2020年10月15日的行政答辩状一份，上诉人于都捷达物流有限责任公司在2020年8月31日向于都县社会保险事业管理局起诉的行政起诉书一份，于都县医疗保险局出具的2018年10月医疗、工伤、生育保险申报花名册及变动表各一份，2018年11月、12月、2019年1月至6月医疗、工伤、生育保险申报花名册各一份，以证明上诉人于都捷达物流有限责任公司根本没有为被上诉人杨桂发参保交纳工伤保险费，其在一审提交的2018年11月医疗、工伤、生育保险申报花名册根本是虚假、伪造的。上诉人于都捷达物流有限责任公司质证认为，对以上证据的三性均有异议，这些材料均还在另案审理过程中，不应该作为本案的证据。经核实，本院对以上证据的真实性、合法性予以确认。另查明，2020年8月31日，上诉人于都捷达物流有限责任公司向赣州市章贡区人民法院提起诉讼，诉求法院判决于都县社会保险事业管理局返还其为杨桂发垫付的医疗费等费用。在诉讼中，于都县医疗保障局出具《情况说明》载明：于都捷达物流有限责任公司提供2018年11月医疗、工伤、生育保险申报花名册与于都县医疗保障局档案中的不符，于都县医疗保障局档案中并没有杨桂发的名字；于都捷达物流有限责任公司向于都县医疗保障局递交的2018年10月医疗保险申报花名册（变动表）中显示，该月开始杨桂发属于转出状态，于都捷达物流有限责任公司不再为杨桂发投保；2018年10月至2019年5月于都捷达物流有限责任公司一直未办理参保缴费，直到2019年6月17日，于都捷达物流有限责任公司才到医保局补缴2018年10月至2019年6月的工伤保险、生育保险费用，但补缴名单中并没有杨桂发的名字，按规定补缴人员不能享受工伤保险待遇。对于一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，当劳动者是否参加工伤保险有争议的情况下，应当优先保护劳动者的合法权利，工伤保险待遇的理赔风险不应转驾给劳动者承担，用人单位或承担用工主体责任的单位有义务先行支付工伤保险费，一审判决由上诉人于都捷达物流有限责任公司向被上诉人杨桂发支付工伤保险待遇符合法律规定。上诉人于都捷达物流有限责任公司对被上诉人杨桂发的伤残等级提出异议，表示已申请重新鉴定，但诉讼过程中其未提供充分证据证明江西省劳动能力鉴定委员会已启动重新鉴定并作出足以推翻赣州市劳动能力鉴定委员会作出的案涉劳动能力鉴定结论，对于上诉人以再次鉴定结论为依据的上诉请求，本院不予采纳。根据《工伤保险条例》规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本案中被上诉人杨桂发是否参加工伤保险存在争议，一审法院按照被上诉人杨桂发提供的银行工资流水确定的“本人工资”计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期并无不当，本院予以维持。上诉人对停工留薪期提出异议，一、二审均未提供充分证据予以反驳，本院不予采纳；经审查，一审法院认定的护理费、交通费并无不当，符合法律规定和司法实践，本院予以维持。根据于都县劳动争议仲裁委员会于劳仲案字（2019）第101号仲裁裁决书，杨桂发与于都捷达物流有限责任公司不存在劳动关系，一审法院判决解除双方劳动关系处理不当，本院予以纠正。综上，于都捷达物流有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持江西省于都县人民法院（2020）赣0731民初2361号民事判决书第二、三、四、五、六、七项；二、撤销江西省于都县人民法院（2020）赣0731民初2361号民事判决书第一项。二审案件受理费10元，由上诉人于都捷达物流有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  林 姗审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年十二月二十四日代理书记员  陈天芳代理书记员  张警之