河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终6422号 上诉人（原审被告）：肖大琴，女，1954年1月17日出生，汉族，住河北省保定市博野县。 委托诉讼代理人：张大蹲，男，1981年8月18日出生，汉族，住博野县，系上诉人之子。 委托诉讼代理人：王占，河北厚沃律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张家全，男，1968年10月5日出生，汉族，住河北省衡水市安平县。 委托诉讼代理人：靳英英，河北曾知律师事务所律师。 上诉人肖大琴因与被上诉人张家全分家析产纠纷一案，不服河北省博野县人民法院（2020）冀0637民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖大琴上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实理由：一审判决认定的以下事实错误，依法应予改判。一、张更伍所立《分家单》中，西院五间房登记在张家齐名下，原房屋已经灭失，新房由张大蹲出资修建。张更伍于二OO二年三月三十一日立《分家单》，二OO六年房屋因年久失修而灭失。二O一七年四月十号至二O一七年七月张大蹲出资七万元重新在原宅基地上建新房。二、张更伍所立《分家单》中，东院八间登记在张小活名下，张小活将其名下该房赠与张大蹲。张更伍于二OO二年三月三十一日立《分家单》，张小活于一九九八年五月将其名下该房赠与张大蹲。三、基于上述事实，《分家单》中分给被上诉人的房产，因西院五间灭失，事实上无法履行；东院四间，已由张大蹲从张小活处受赠取得，张更伍无权处分。综上，一审判决认定事实错误，请贵院查清事实，依法改判。 张家全答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 张家全向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认村中部9间房屋归原告所有；2.诉讼费及其他费用由被告担负。 一审法院认定事实：原告张家全诉争的‘东院’、‘西院’属于老宅基，在1986年博野县人民政府就颁发了宅基证，其中‘东院’宅基证证号为冀（博）字第0206**，户主为张小活（系原告张家全的爷爷），住址，使用时间49年，面积406平方米，四边长各有两组数据，（主办人看不明白，故不再表述），该宅宅基证记载的四至为&lsq**东道、西集体、南集体、北道’；‘西院’宅宅基证号为冀（博）字第0206**户主为张加齐，住址，经村委会证明张加齐为被告肖大琴之夫，使用时间为70年，面积338平方米，东边16米，西边16米，南边21.40米，北边21.40米，四至为东吴大五、西王满贵、南道、北吴会来。1998年原告张家全的哥哥张加齐去世。2001年原告的爷爷张小活去世。2002年3月21日原告张家全的父亲张更伍立分家单一份，内容为“……长媳大琴分西四间加大门垛，次子小全（即原告张家全）分于东四间加西院房五间，中间两间正房养老住房（东院）养老生活费大琴麦子600斤小全生活费600元……立字人张更伍证明人……”，分家单‘大琴’‘小全’名字上各按手印。原告张家全父亲张更伍于2015去世，张更伍妻子于2020年去世。经核实原告张家全的爷爷张小活有子女三人，有儿子张更伍（原告父亲）和俩女儿（即原告的姑姑）。张更伍有子女四人，除了原告张家全、被告肖大琴丈夫张加齐，还有两个女儿张兰雪、张艳雪。张加齐有女儿张月娥、张娇娥、儿子张大蹲。原告张家全不能提供张小活两个女儿（即原告姑姑）放弃涉案张小活宅基证上房产继承权的证明，也不能提供自己俩个姐姐放弃继承母亲遗产的证明。庭后，被告肖大琴代理人张大蹲提交村委会证明两份，证人证言若干，因超出举证期限，本院不予审理。 一审法院认为，农村住宅应该以宅基证登记作为依据确定权属。根据农村习俗父母与子女之间的协议的分家单，属于父母生前将自己财产分割给子女并同时约定子女承担抚养义务的赠与行为，分家单属于合同法规定的赠与合同的一种。原告张家全诉讼的主要依据的是自己父亲张更伍与自己以及自己嫂子肖大琴立字的分家单，张更伍给自己儿子原告张家全和丧偶儿媳肖大琴所分的‘家业’中位于博野县证户主为被告肖大琴丈夫张加齐，立分单时张加齐已经去世，但是张加齐留下的自己宅基证上房产应该由自己继承人继承，当时张加齐第一顺序继承人有配偶肖大琴、儿子张大蹲、两个女儿、父亲张更伍以及张加齐母亲，根据继承法，先析产后继承原则，‘西院房屋’应该先由配偶肖大琴分割一半，剩余那一半属于遗产再由以上继承人按份均分，也就是说肖大琴共应该分得‘西院房屋’十二分之七，张大蹲、张月娥、张娇娥、张更伍以及张更伍妻子各分西院房产十二分之一，所以原告之父张更伍将张家全名下‘西院’房屋五间全部分给原告张家全，属于部分无效赠与行为，张更伍仅仅有权处理继承儿子张加齐留下的‘西院’五间房的十二分之一份额，故原告张家全父亲张更伍所立分单中关于‘西院五间房’这部分赠与仅对于‘西院五间房’的十二分之一这部分有效，所以原告张家全可分得‘西院’五间房的十二分之一；原告张家全母亲去世后，其母亲应该继承的‘西院’五间房十二分之一，由原告张家全、代位继承人张大蹲、张更伍两个女儿各继承四十八分之一；综上，原告张家全从其哥哥张加齐所留下的‘西院’五间房应该继承遗产为十二分之一加四十八分之一合计四十八分之五。诉争的‘东院’宅基证户主系原告张家全的爷爷张小活，张小活2001年去世时子女有张更伍等兄妹三人，张更伍也不享有唯一继承权，也不能独自分配张小活留下的‘东院’房屋归属，按照法定继承原则，张小活死后，由原告父亲张更伍、原告张家全的两个姑姑平均分割‘东院’房屋，原告父亲张更伍应该分得‘东院’房屋三分之一，张更伍在分单中的赠与承诺仅对于这部分有效。所以原告张家全只能继承‘东院’房屋三分之一，根据分单记载的‘长媳大琴分于西四间加大门垛，次子小全分于东四间…’的表述，‘东院’房屋应该为8间，故原告根据分单对于‘东院’8间房屋的三分之一有所有权，且根据赠与意思表示该权利位置在‘东院’8间房屋东边。需要说明一点，本案系确权之诉，非分割遗产、财产之诉，所以本案仅依法对于原告主张的父亲分单中涉及的财产进行审查确认，而不是作价分割，如果需要作价分割，原告可依据本判决书另行诉讼处理。被告肖大琴代理人张大蹲主张争议的房产已经由其老爷爷张小活赠与自己之说，证据不足不予支持。被告主张的张更伍在衡水市安平县存在房产被原告占有，超出本案审理范围，建议被告可持证据另案诉讼解决。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十一条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认‘东院’八间房屋中价值三分之一部分归原告张家全所有。确认‘西院’五间房屋中价值四十八分之五部分归原告张家全所有。二、驳回原告张家全其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元由原告张家全负担20元，被告肖大琴负担20元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一、村委会的证明，证明太爷爷张小活于早年前将东院八间房赠给张大蹲，以及西院五间房由张大蹲承建的事实。证据二、本村人员的证人证言，证明目的同上。被上诉人发表质证意见：上述证据不属于新的证据，在一审中上诉人已经提交，是因为超过举证期限未进行质证。2、即使属于新的证据，村委会的此份证明无法证实张小活赠与张大蹲的事实，因为是在1998年赠与了张大蹲，现在的村委会成员张亚超不可能知道在1998年的赠与的相关情况，因为据了解张亚超属于80后。证人证言的质证意见同证明的质证意见一致，无法证明赠与的真实性，而且在一审中被上诉人提交的分家单有肖大琴的签字，签字时间是2002年，晚于上诉人主张的1998年已经赠与张大蹲的时间，充分证明上诉人明知没有赠与的事实。根据当事人出证、质证，本院对上述证据认定如下：证据一，村委会证明与案涉分家单相矛盾，对该证据证明目的不予认定；证据二，证人证言，证人均未出庭，且证言内容与案涉分家单相向矛盾，对该证据的证明目的不予认定。 二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉人在二审提交的村委会的证明及证人证言与案涉分家单相矛盾，对其提交的证据不予采信。上诉人主张东院八间房屋在1998年由张小活赠与张大蹲，但上诉人在2002年分家时在分家单签字，并未提出涉案房屋已赠与张大蹲故上诉人所称东院八间房屋张小活已赠与张大蹲证据不足，本院对其主张不予支持。关于西院房屋是否灭失，上诉人只提交了证人证言，出证人均未出庭作证，故上诉人提交的证人证言不能作为认定事实的依据，对上诉人所称西院房屋已灭失主张，因证据不足，本院不予支持。一审对案涉房屋的处理并无不当。 综上所述，肖大琴的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人肖大琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克伟 审判员  康珍惠 审判员  杨玉龙 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  卢灏辰