河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5289号上诉人（原审原告）：牛平道，男，汉族，1964年1月1日出生，住河南省新野县。委托诉讼代理人：王路，河南浩星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南阳建设集团总公司，住所地南阳市明山路。法定代表人：王长安，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐淑梅，河南梅溪律师事务所律师。原审第三人：南阳市宏昌房地产开发有限公司，住所地南阳市长江路**。法定代表人：艾才印，系该公司总经理。上诉人牛平道因与上诉人南阳建设集团总公司（以下简称建设集团）、原审第三人南阳市宏昌房地产开发有限公司（以下简称宏昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）于2019年6月21日作出（2019）豫1303民初2524号民事判决。牛平道不服提起上诉，本院于2019年8月16日作出（2019）豫13民终4587号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院重新组成合议庭于2020年8月26日作出（2019）豫1303民初7704号民事判决。牛平道、建设集团不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛平道上诉请求：1.改判一审判决第一项为：建设集团支付工程款1868344.94元及利息，利息自2003年4月起计算；2.撤销一审判决第二项；3.一、二审诉讼费由建设集团负担。事实与理由：一审认定建设集团欠付牛平道工程款数额错误。1.涉案6#项目水电工程款264657.14元不应扣除。一审判决已认定涉案项目6号楼是牛平道单独投资、包工包料进行施工的实际施工人，故6号楼的全部工程款均应由牛平道享有。一审仅凭建设集团提供的案外人季士堂提交的几份领货单、工程造价报告，就认定水电工程分包给了季士堂，从而将该部分工程款扣除不当。季士堂是牛平道的雇佣劳务人员，劳务费早已结清，本案不存在水电工程分包的事实。建设集团也未提交分包合同、向季士堂付款的凭证、收据等证据材料，不能证实其将水电工程分包给了季士堂。且264657.14元系包含材料款在内的全部造价数额，一审不加区分予以扣除不当。2.一审认定按照工程总造价下浮13.213%计算错误。建设集团提出的12%让利，牛平道当时并未答应，双方商定按决算计算工程款。一审判决不加区分认定存在让利12%的事实，无任何依据。本项目是牛平道挂靠建设集团资质进行施工，违反了法律强制性规定，属无效合同，建设集团未进行任何实质管理，收取2%管理费没有依据。涉案项目虽然应当缴纳税款，但建设集团未提交其代缴税款的完税凭证，更没有反诉要求牛平道支付税款，一审直接予以扣除错误。3.建设集团应自2003年4月起按照法律规定支付利息。建设集团向发包方起诉的判决书，已经判令发包人自2003年4月支付利息，建设集团没有实际投资、实际管理，没有理由享有该部分利息损失。根据建工司法解释第十八条的规定，涉案工程已于2003年4月交付使用，一审法院认为牛平道没有采取积极措施防止损失扩大，从而未支持利息，与司法解释规定相悖。建设集团辩称，1.牛平道只是土建施工，水电安装是由安装公司进行施工，一审判决将该部分工程款扣除是正确的。季士堂是建设集团水电安装公司的经理，如果牛平道以建设集团名义施工，则其应遵守公司的规定，一审中建设集团已提交季士堂领取工程款的凭证，足以说明水电安装是由建设集团水电安装公司进行的施工。264657.14元水电工程造价是建设集团起诉发包人案件中单列出来的，牛平道既然依据前述案件的工程造价起诉，说明其对安装造价是认可的。2.一审按照13.213%扣除管理费及税款存在少扣4个点的情形。根据建设集团的相关文件，涉案项目属二类项目，应扣管理费12%，营业税3.413%、个税0.5%、企税1.3%，合计为17.213%。建设集团主张扣除13.213%是参照公司同时期工程与项目经理的结算。牛平道虽然未提交内部承包协议，但其自认工程造价下浮12%，同时收取2%的管理费，该自认与建设集团的文件相互吻合。如果牛平道不同意按照13.213%扣除税和管理费，建设集团认为应按12%的标准扣除管理费。3.关于工程款利息。建设集团与发包方的案件虽然最后一次支持了利息（之前的判决未涉及），但发包方至今未支付工程款，且建设集团自2005年就开始和发包方产生诉讼，如果工程是牛平道所施工，牛平道直到2019年才提起诉讼，明显已经超过诉讼时效。一审判决从牛平道起诉之日计付利息已经是偏向牛平道的结果。建设集团上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回牛平道的诉讼请求；2.如果认定牛平道的实际施工人身份，其应分担建设集团诉讼涉案工程款所产生的律师费332969元，并扣除其自认的维修费13000元及应承担的罚款30000元。事实与理由：1.一审认定牛平道系涉案工程的实际施工人依据不足，涉案工程的施工人是建设集团。2.一审判决未认定牛平道的起诉超过诉讼时效错误。假设牛平道是实际施工人，涉案工程于2003年3月完工，牛平道2019年3月才提起诉讼显然超过诉讼时效的规定。3.假设牛平道是涉案工程的实际施工人，其应承担如下费用：（1）根据建设集团当年制定的《项目承包管理办法》规定，对施工盈余的结算按土建公司、项目经理、项目管理人之间的分成比例为2.25:5.5:2.25，项目经理仅应分得结算盈余的55%，也不应由牛平道全部拿走工程款。（2）《项目承包管理办法》规定施工死亡一人罚款1万元，牛平道施工过程中发生安全事故导致一人死亡，应扣除其1万元罚款。（3）公司文件规定，不得坐支工程款，否则以坐支金额的5%进行处罚，牛平道施工中从发包方直接领取工程款40余万元，应扣2万元。（4）牛平道应分摊建设集团起诉发包方索要工程款的律师代理费，建设集团起诉发包人的案件历经5次庭审，历时14年，建设集团的诉讼实际上是代牛平道诉讼，牛平道应当分摊律师费，按照标的的2%，5次共计10%，应计算为332969元。4.对牛平道自认的13000元维修费应当予以扣除，在之前的庭审中，牛平道自认有13000元的维修费，建设集团对此无需举证。牛平道辩称，1.牛平道一审中提交了发包方的证明、涉案工程的设计图纸、建设集团内部文件及索要工程款时经理王黎明的录音、发包人支付工程款的转账凭证、牛某的证言等，完全可以证明涉案6#工程是有牛平道包工包料进行施工。2.建设集团起诉发包人的案件诉讼一直到2015年，在此过程中涉案工程的数额处于不确定状态，期间不应计算诉讼时效。上述判决生效后，牛平道不断索要工程款，但建设集团均以各种理由不予结算，此段时间仍不应计算诉讼时效。3.牛平道是涉案工程实际施工人，并不是建设集团的工作人员，双方仅为挂靠关系。建设集团按照其内部文件要求分配结算盈余及承担罚款均无事实依据。建设集团起诉索要工程款，除6#外还有5#，建设集团的起诉并不完全是为了牛平道的利益，建设集团要求牛平道承担律师费的上诉理由没有事实依据。13000元维修费的问题，牛平道没有自认，即便存在也是牛平道进行维修支出的费用，而不是建设集团维修所承担的费用，不能抵扣工程款。牛平道向一审法院起诉请求：1.判令建设集团支付牛平道工程款1861354.67元及利息，利息自2003年4月起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止；2.本案诉讼费用由建设集团承担。一审法院认定事实：1999年12月14日，宏昌公司为甲方，南阳市政府机关事务管理局为乙方，建设银行南阳分行市区支行为丙方，三方协商一致签订了《关于联合建设市政府滨河路住宅小区合同书》，明确了三方建成项目后所获利的比例分成。2001年2月14日，建设集团作为乙方，南阳市政府机关事务管理局作为甲方，双方签订建设工程承包合同一份，约定建设集团为南阳市政府机关事务管理局承建滨河小区5#、6#号住宅楼，甲方驻工地代理为杜建平、曾纪荣。后牛平道与建设集团签订内部承包合同，由牛平道组织人员对滨河小区6号住宅楼进行施工，牛平道委托牛某全面负责6号楼建设的具体事宜。在施工过程中，南阳市政府滨河小区领导小组办公室向牛平道供应石子、水泥等建筑材料，机关事务管理局的驻工地代表曾纪荣作为经办人在南阳市政府滨河小区领导小组办公室出具的购货通知单中签字，牛某作为牛平道的委托人在购货通知单中签字后对相关材料进行接收并用于6号楼的施工。庭审中，牛平道自认建设方提供的材料价值79万多元。在施工过程中，2001年5月22日，案涉工程监理单位市城建监理所就案涉6号楼施工过程中存在的问题出具监理通知，牛某在该通知施工单位处签名。南阳市质量技术监督局宛城区分局于2001年8月20日对滨河路住宅楼6#现场监察的现场安全监察意见书中显示，安全管理负责人为史殿俊、被查单位意见一栏中有杜阳、牛某签名。建设方机关事务管理局的驻工地代理曾纪荣于2002年4月8日出具收条一份内容为“收条，今收到建设集团总公司现金伍万元整，用于后期工程费用（5#、6#楼），由曾主任完善5#楼（张亮）及6#楼（牛平道）领款手续。”同时在施工过程中，建设单位向牛平道支付部分工程款，牛平道在起诉状中认可已领取的工程款及建设单位提供材料的材料款共计1826000元。案涉6号楼于2003年3月完工，后经验收交付机关事务管理局使用。2003年12月南阳市建诚工程造价咨询有限公司对滨河小区5#、6#号住宅楼进行工程决算，其结算报告显示：6号楼土建工程的造价为3037359.38元、安装工程的造价为264657.14元，6号楼工程结算价为3302016.52元。建设集团对该结算数额予以认可，并对该结算报告漏项的取费额（外墙漆、门窗、意外伤害保险）另外制作了四份建筑工程取费表，取费额计600356.13元，其中6号楼的定额取费金额为292327.52元。2005年8月23日，建设集团起诉机关事务管理局至一审法院要求机关事务管理局支付滨河小区5#、6#工程款，该案先后经历多次审理。2015年11月5日，一审法院作出（2015）宛龙民三重字第00003号民事判决，判决机关事务管理局支付建设集团3423695.87元，并自2003年4月按中国人民银行同期贷款利率计算利息至款付清之日止（已支付的600000元在履行过程中应予以扣除）。在该案的审理过程中，2014年6月16日，宏昌公司出具证明一份，内容为：“南阳市政府机关事务局与南阳建设集团签订的施工合同，因该工程有重多因素没有清算，南阳建设集团起诉拖欠工程款298万元，应减去十余项已支付的工程款、材料款、分摊的电费、让利及拖延工期的罚款：1、6#楼交钥匙时座支10万元（电汇转牛某账户）；2、6#楼工人坠楼死亡，甲方垫支5万元（刘红恩作证）；10、因市建设集团多次挪用我单位转的工程款，使该工程多次停工，项目经理张亮、牛某要求直接将工程款转入2个项目经理账户100余万元（有银行汇单。）”在（2015）宛龙民三重字第00003号案件的庭审中，虽建设集团对宏昌公司出具的该证明不予认可，但在审判人员询问建设集团“第三人说的给案外人等的100多万，算到里面了吗？”建设集团回答为“该算的都算进去了。”2019年2月，牛平道等人与建设集团副经理王黎明就滨河小区6号楼工程款事宜进行协商，在协商过程中，建设集团副经理王黎明认可滨河小区6号楼系牛平道施工，并称需要寻找双方之间的内容合同进行结算，后双方因工程款的结算办法意见不一致而未协商成功。上述事实，由双方当事人庭审陈述、建设工程施工合同、合作开发协议、购货通知单、（2015）宛龙民三重字第00003号开庭笔录及民事判决书、宏昌公司出具的证明、收条、现场安全监察意见书、监理通知、录音等予以证实，并经庭审举证、质证记录在卷。一审法院认为，根据庭审查明的事实，本案的争议焦点为：1.牛平道是否为案涉6号楼的实际施工人；2.建设集团应付工程的具体数额问题；3.牛平道的诉讼请求是否超过诉讼时效。对第一个争议焦点。一审法院认为，建设工程施工合同的承包人、转包人、分包人均应当具有建筑施工企业资质或劳务作业法定资质。判断实际施工人身份应当以其是否承担了该工程的实际施工义务为标准，而非以发包人、转包人、分包人的认可为前提。本案中，1.牛平道向一审法院提交了证人牛某的证言证明牛某系受牛平道的委托全面负责滨河小区6号楼的建设，且在建设单位提供建设材料的购物通知单中多次签名接收建设单位提供的建设材料，并在案涉工程监理单位市城建监理所就案涉6号楼施工过程中存在的问题出具监理通知中施工单位处签名。同时证人李某均出庭作证证明案涉的滨河小区6号楼系牛平道出资建设。2.案涉的滨河小区项目系机关事务管理局与宏昌公司联合开发，在建设集团起诉机关事务管理局的案件中，宏昌公司向法院提交其于2014年6月16日出具的证明，该证明载明案涉6号楼的项目经理为牛某，同时在庭审中建设公司认可牛某、李某均不是其员工。虽建设集团对宏昌公司于2014年6月16日出具的证明不予认可，但在（2015）宛龙民三重字第00003号案件庭审中，法庭对建设集团询问宏昌公司说的给张亮、牛某等人的100多万是否计算在已付工程款时，被告陈述为：“该算的都算进去了。”因此，建设集团虽对该证明真实性不予认可，但同时又认可宏昌公司向张亮、牛某就滨河小区5#、6#支付了的部分工程款，建设集团在该案中的陈述前后相互矛盾。同时，在本案庭审中建设集团认可牛某不是其员工，故建设集团在（2015）宛龙民三重字第00003号案件庭审中的陈述亦说明其认可牛平道对滨河小区6号楼进行了施工。3.建设单位机关事务管理局的驻工地代表曾纪荣于2002年4月8日出具收条显示，张亮系滨河小区**楼的领款人、牛平道为滨河小区**楼的领款人，牛平道同时向一审法院提交部分银行交易回单显示，建设单位机关事务管理局曾向牛平道支付过工程款。4.2019年2月，牛平道等人与建设集团副经理王黎明就滨河小区6号楼工程款事宜进行协商，在协商过程中，建设集团副经理王黎明认可滨河小区6号楼系牛平道施工，并称需要寻找双方之间的内部合同才能进行结算，后双方因工程款的结算办法意见不一致而未协商成功。综上，牛平道向一审法院提交了购货通知书、监理通知、施工图纸、记账簿、银行交易凭证、录音、收条等证据，建设集团虽辩称滨河小区6号楼由其施工，但未向一审法院提交相关证据证明其具体施工的相关流程、班组情况、工程款或劳务费的支付等情况。根据优势证据规则，牛平道提供的各证据之间相互佐证，能够形成较为完整的证据链条，足以认定该工程系牛平道投入资金、材料进行具体施工的事实，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，牛平道有权以实际施工人身份提起本案诉讼，故牛平道应为案涉滨河小区**楼的实际施工人。关于第二个争议焦点。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，牛平道在庭审中未向一审法院提交相关证据证明其建设案涉的滨河小区具备相应的建筑资质，故牛平道与建设集团签订的内部协议应属无效协议。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，虽牛平道与建设集团签订的内容协议属无效协议，但案涉的滨河小区6号楼已于2003年3月完工并经验收合格后交付机关事务管理局使用，故牛平道作为实际施工人有权要求建设集团支付相应的工程款。关于建设集团应付工程的数额问题。一审法院认为，1.根据（2015）宛龙民三重字第00003号民事判决认定的事实，2003年12月南阳市建诚工程造价咨询有限公司对滨河小区5#、6#号住宅楼进行工程决算，其结算报告显示：6号楼土建工程的造价为3037359.38元、安装工程的造价为264657.14元，6号楼工程结算价为3302016.52元。建设集团对该结算数额予以认可，并对该结算报告漏项的取费额（外墙漆、门窗、意外伤害保险）另外制作了四份建筑工程取费表，取费额计600356.13元，其中6号楼的定额取费金额为292327.52元，故案涉的6号楼工程总造价为3594344.04元，但同时建设集团辩称，6号楼的水电安装工程不是牛平道施工，而是由建设集团下属安装公司施工，水电安装的项目经理为季士堂，同时建设集团向一审法院提交了季士堂领取部分材料款的相关票据予以证实。对此一审法院认为，牛平道主张6号楼的水电安装材料由建设方提供，材料款已计算在牛平道已收到的工程款数额内，季士堂系牛平道的施工班组负责水电安装，季士堂的工程款也有牛平道支付，虽在庭审中牛平道向一审法院提交了大量的施工资料证明其为6号楼的实际施工人，但就6号楼的水电安装工程牛平道并未向一审法院提供相关证据予以证明，也未相关证据证明牛平道已向季士堂支付过工程款及建设方提供的材料款已计算在牛平道已收到的工程款数额内。同时，建设集团向一审法院提交2002年8月12日季士堂在建设集团处领取材料的领款凭证证明季士堂在其处领取过款项，故根据优势证据规则，牛平道提供的证据不足以证明滨河小区6号楼的水电安装工程系牛平道施工，该部分工程造价应在6号楼总工程造价中予以扣除，故就牛平道施工的滨河小区6号楼的部分工程的工程造价应为3329686.9元（工程总造价3594344.04元－水电安装工程造价264657.14元＝3329686.9元）。2.牛平道在庭审中陈述，双方签订的内部承包协议约定按工程造价下浮12%计算工程款，同时收取2%的工程管理费，但同时约定按决算计算工程款。牛平道在向一审法院提交答辩状中辩称案涉工程应扣除工程管理费8%、营业税3.413%、个税0.5%、企税1.3%合计13.213%。对此一审法院认为，虽牛平道主张内部承包协议同时约定按决算计算工程款，但牛平道未向一审法院提交相关证据予以证实。关于建设集团辩称应扣除的各项税款问题，一审法院认为，牛平道在庭审中向一审法院提交了建设集团出具的施工进度对比表、通知、施工简报等证据可以证明建设集团对案涉工程确已进行了必要的管理，故牛平道应当向建设集团支付工程管理费，关于其他税款，牛平道作为实际施工人应当根据法律规定交纳相关税款。因此，建设集团辩称应按总工程造价的13.213%扣除工程管理费及税款，牛平道在庭审中自认工程款造价下浮12%计算工程款，同时收取2%的工程管理费，根据公平原则、结合双方庭审陈述，牛平道就案涉滨河小区6号楼的工程款应按工程总造价下浮13.213%后予以计算，故建设集团应付牛平道的总工程款应为3091135.88元（工程总造价3329686.9元×86.787%＝2889735.37元）。3.关于牛平道已领取工程款的数额问题，一审法院认为，建设集团未向一审法院提交相关证据证实其已向牛平道支付工程款的具体数额，但牛平道在向一审法院提起诉讼时在诉状中陈述已收到工程款共计1826000元，虽牛平道在庭审中陈述其收到滨河小区建设方提供的石子、钢筋、水泥等价值79万多元，已付工程款93万元，在扣除后期维修费13000元，共计1733000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。本案中，牛平道对已收到的总工程款两次陈述存在前后矛盾，根据上述法律规定，牛平道已收到的工程款应按其在起诉状认可的1826000元予以计算。综上，建设集团应支付牛平道工程款共计2889735.37元，扣除已支付的工程款1826000元，建设集团应支付牛平道剩余工程款1063735.37元。关于牛平道要求建设集团支付利息（自2003年4月起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止）的诉讼请求。一审法院认为，根据牛平道向一审法院提交的2019年2月的录音可以证明双方对案涉的滨河小区6号楼工程款双方一直没有进行最终决算，且双方均未向一审法院提交证据证明建设集团应付工程款的时间。同时，在庭审中，牛平道陈述其2004年准备起诉宏昌公司，后见到5号楼项目经理张亮得知2005年建设集团就案涉工程已将机关事务管理局起诉至法院，此时，牛平道应积极参加到该案的审理过程中或另行提起诉讼主张自己的权利，但牛平道并未采取积极措施防止其损失扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故对牛平道要求建设集团支付自2003年3月至本次起诉之日（2019年3月22日）止的利息的诉讼请求，一审法院不予支持，但牛平道向一审法院起诉后，建设集团仍未向牛平道支付剩余工程款，其行为必然给牛平道造成一定的损失，故建设集团应自2019年3月23日起向牛平道支付利息，其中2019年3月23日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至款付清之日止的利息按全国银行同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。关于本案的第三个争议焦点。根据（2015）宛龙民三重字第00003号民事判决认定的事实，案涉的滨河小区6号楼于2003年3月完工，后经验收交付机关事务管理局使用。但根据牛平道向一审法院提交的2019年2月的录音可以证明双方对案涉的滨河小区6号楼工程款双方一直没有进行最终决算，且双方均未向一审法院提交证据证明被告应付工程款的具体时间，故牛平道可以随时向建设集团主张权利，因此，对建设集团辩称牛平道起诉已超过诉讼时效的辩称理由。一审法院不予采信。关于建设集团辩称应扣除案涉工程纠纷起诉机关事务管理局至法院，其支出律师费的辩称理由。一审法院认为，建设集团并未向一审法院提交相关证据证实该费用应有牛平道承担，且建设集团未提供该费用已经实际支付的相关证据，故对建设集团的该项辩称理由，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告南阳建设集团总公司向原告牛平道支付工程款1063735.37元及利息（利息分别计算如下：1、以工程款1063735.37元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2019年3月23日起计算至2019年8月19日止；2、以工程款1063735.37元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至款付清之日止）；二、驳回原告牛平道的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费21616元，由原告牛平道承担5616元，被告南阳建设集团总公司承担16000元。本案二审期间，建设集团提交证据9组。第一组证据为涉案6#竣工验收报告，拟证明施工单位是建设集团。第二组证据为建设集团文件，拟证明公司于2001年2月成立水电安装公司，季士堂为经理。第三组证据为季士堂在公司领取水电安装工程的凭证，拟证明涉案工程水电安装部分的施工人是建设集团水电安装公司。第四组证据为涉案工程6#安装工程结算，拟证明水电安装工程的造价为264657.14元。第五组证据为建设集团同时期工程与项目经理的结算情况，施工合同、生效判决书等拟证明公司内部承包管理费为8%、营业税为3.413%、个税为0.5%、企税为1.3%，合计为13.213%，如果涉案工程由牛平道施工，牛平道也应按此交纳。第六组证据为建设集团内部文件，拟证明项目经理坐支工程款应该罚款5%，牛平道坐支40余万元，应扣除工程款2万元。第七组证据为建设集团内部文件及涉案工程结算编制文件，拟证明涉案项目是二类工程，根据公司规定应收取12%的管理费，一审按8%扣除不足。第八组证据为建设集团内部文件，拟证明公司规定工程施工死亡一人，罚项目1万元，以及公司、项目经理、项目管理人员的盈余分配比例情况。第九组证据为建设集团与发包方诉讼所产生的部分律师费发票数额为94200元，牛平道应该分摊。牛平道质证认为，上述证据均不属于新证据。对第一组证据因牛平道系挂靠建设集团施工，竣工验收报告显示建设集团与牛平道是涉案工程实际施工人并不冲突。对第二组证据真实性和证明方向均有异议，建设集团虽成立了水电安装公司，但不能证明负责了涉案工程的水电安装工程。对第三组证据，季士堂未出庭，对其签名的真实性无法确认，而且季士堂作为牛平道的员工，不是水电安装工程的分包施工人。对第四组证据，不能证实季士堂是水电工程的实际施工人，不能证明建设集团将该部分工程款支付给了季士堂。对第五组证据，与本案无关，且不能作为证据使用，我国不是判例法国家。对第六组证据，文件系公司内部文件，牛平道不是公司员工，不应作为罚款的依据。对第七组证据，系公司内部文件，管理费的约定系单方规定，不能证明管理费的比例。第八组证据同样是内部规定，与牛平道及本案无关。第九组证据仅能显示是律师费，不能说明与本案有关，不能作为本案证据使用。上述证据虽不属于新证据，但系建设集团在一审未采纳其抗辩意见后所提交，对相关证据的认定，本院在评理中予以综合评析。对一审查明的基本事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.牛平道是否为涉案工程的实际施工人，牛平道的起诉是否超过诉讼时效？2.涉案工程的水电安装部分是否系由牛平道施工，一审按工程造价报告数额扣除该项工程款是否符合本案实际？3.一审按照总工程款下浮13.213%计付管理费和税款是否适当？4.牛平道是否应与建设集团分享项目结算盈余及分担建设集团诉讼的律师费，本案应否扣除安全事故及坐支工程款罚款？5.一审认定欠付工程款利息的起付时间是否符合本案实际？一、关于牛平道是否为涉案工程的实际施工人及牛平道的起诉是否超过诉讼时效的问题。1.关于牛平道是否为涉案项目实际施工人的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，涉案项目5#、6#系由建设集团承包，虽然牛平道未提交其与建设集团签订的书面合同，但根据牛平道一审所提交的购货通知书、监理通知、施工图纸、记账簿、银行交易凭证、收条、证人证言等证据，可以说明牛平道组织人员对涉案项目6#进行了施工。因建设集团未提交证据证明牛平道系其公司员工，也未提交证据证明涉案项目系由其公司直接组织进行施工，且根据牛平道与建设集团副经理王黎明的谈话录音，也可以看出双方存在合同关系，一审认定牛平道为涉案项目的实际施工人符合本案实际，应予以支持。2.《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”本案中，牛平道对涉案工程6#项目实际施工后，因发包方未及时向承包人建设集团支付工程款，引发建设集团与发包人之间的诉讼，且从2005年一直持续到2015年，期间经历一审、再审、二审、再次再审、再次一审，期间牛平道未与建设集团进行结算，建设集团也未明确表示不与牛平道结算或不向牛平道支付涉案工程款，故在具体工程款欠付情况不明及建设集团未明确拒绝支付工程款的情况下，本案牛平道的起诉不超过诉讼时效。二、关于涉案工程的水电安装部分是否系由牛平道施工及一审按工程造价报告数额扣除该项工程款是否符合本案实际的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，牛平道所提交证据仅能说明其对涉案6#项目进行了施工，并不能说明其施工的具体事项或者对涉案项目6#工程进行了全部施工。建设集团抗辩称涉案项目水电安装工程是由集团水电安装公司经理季士堂施工，并提交了任命季士堂的公司文件、向季士堂支付工程款的相关凭证等证据。牛平道主张季士堂为其雇佣的劳务人员，但未提交其向季士堂支付工程或劳务款的相关证据，也未提交相关证据证明水电安装部分系由其施工，应承担举证不能的法律后果，故一审法院在计算欠付牛平道工程款时对该部分予以扣减符合法律规定。关于扣减数额的问题，牛平道上诉主张应该扣除该部分工程发包方提供的材料款，但其未提交证据证明涉案6#项目水电安装工程部分，发包方提供材料的数量及价值，也未提交证据证明该部分材料款已由其承担，故本院对其该上诉理由不予采纳。三、关于一审按照总工程款下浮13.213%计付管理费和税款是否适当的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中，牛平道主张双方之间存在借用资质或者工程分包关系，但未提交书面合同。为了说明双方之间实际存在合同关系，牛平道是涉案项目的实际施工人。牛平道述称“双方签订的内部承包协议约定按工程造价下浮12%计算工程款，收取2%的工程管理费，但同时约定按决算计算工程款”，按照牛平道的陈述，双方之间可能存在两种结算方式，一种是按工程造价扣除（12%让利+2%管理费），一种是以实际决算情况为准。本案中，双方未最终进行决算，本案一审确定工程款的依据是南阳市建诚工程造价咨询有限公司出具的工程造价结论，故牛平道要求依据工程造价作为定案依据，又不同意扣除让利和管理费明显不符合建设工程的行业实际，也与其认可的“以实际决算情况为准”相悖。牛平道另向一审提交了现场施工简报、安全监察意见书、监理通知、检查通知等证据，相关证据可以说明建设集团对涉案项目进行了一定程度管理，付出了管理成本。其中，在建设集团施工简报中，提到的该集团工程项目除了涉案项目5#、6#外，还包含南阳市中心血站住宅楼等多个项目，说明南阳市中心血站住宅楼与涉案项目均系建设集团同时期的施工项目。根据建设集团提交的南阳市中心血站住宅楼的《承包施工协议》及涉及该项目的生效判决，可以看出该项目存在8%管理费及相关税费的约定。一审法院综合牛平道的陈述以及同一时期建设集团项目的合同情况，按照建设集团的主张选择对牛平道有利的一种决算方式计算涉案工程款符合本案实际。牛平道主张因双方合同无效，建设集团未进行实质性管理，不应支付管理费。该主张无法律依据且与建设集团实际所付出的工程项目管理工作不符，也与工程结束后建设集团积极提起诉讼，就涉案工程款向发包方追要的行为不符，故本院对牛平道的该上诉理由不予采纳。牛平道上诉主张税款应以代缴代扣情况为准，建设集团未提出反诉，不应予以扣除。本院经审查认为，涉案项目系由建设集团承包建设，相关税费需由建设集团交纳并向发包方提供票据，一审结合牛平道陈述的事实和建设集团同时期工程的情况，综合予以认定并扣除符合本案实际，也有利于减轻当事人的诉累，应予以维持。四、关于牛平道是否应与建设集团分享项目结算盈余及分担建设集团诉讼的律师费，本案应否扣除安全事故及坐支工程款罚款的问题。虽然根据建设集团提交的公司文件及同一时期的承包施工协议，建设集团对工程内、外部转包和分包存在盈余分配和相关违规罚款，但牛平道并非建设集团的公司员工，无需遵守建设集团的内部管理性规定。对违规罚款问题，建设集团也未提交当时罚款的相关通知及经牛平道签字确认的书面手续。同时考虑到本案在处理上，已扣除了建设集团主张的管理费，故本院对建设集团要求分享盈余、分担律师费等上诉意见不予采纳。建设集团上诉称应对牛平道自认的13000元维修费予以扣除。本院经审查发现，虽然牛平道在本案审理中自认应扣除13000元后期维修费，但该费用已包含在牛平道合计应扣减的数额内，一审判决已经进行了扣减，建设集团主张再次扣除的依据不足。五、关于一审认定欠付工程款利息的起付时间是否符合本案实际的问题。本案涉案6#项目已于2003年交付使用，2003年12月份发包方委托南阳市建诚工程造价咨询有限公司对工程价款进行核算。2005年8月23日建设集团即因涉案项目的工程款问题对发包方提起了诉讼。根据牛平道2019年与王黎明的谈话录音也可以看出，建设集团一直未拒绝与牛平道进行决算。牛平道主张建设集团不与其决算也未提交证据证明。牛平道作为案涉6#项目的实际施工人应当及时与建设集团进行决算或者主动参与到建设集团提起的诉讼中，但其未主动参与，存在怠于行使权利导致其损失扩大的情形。并且因其未及时与建设集团结算或提起诉讼，致使本案审理中对双方是否存在书面合同，书面合同如何约定等事实无从审查，牛平道应对相关证据灭失及事实不清的后果承担相应的法律责任。同时，建设集团起诉发包人的案件虽然判决已经生效，但目前仍未实际执行到位。一审法院综合各方面因素并参照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的规定，从牛平道提起本案诉讼之日起计付利息符合本案实际，也有利于引导当事人及时合理主张权利，本院予以维持。综上所述，上诉人南阳建设集团总公司、上诉人牛平道的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18787元，由牛平道负担11847元，南阳建设集团总公司负担6940元。本判决为终审判决。审判长 王 彬审判员 李郧钦审判员 李晓伟二〇二〇年十二月二日法官助理邢志斌书记员宋亚男