山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终820号上诉人（原审被告）：山西伟杰房地产开发有限公司。法定代表人：范某。委托诉讼代理人：赵某1，山西正清和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，山西正清和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省中原建设有限公司山西分公司。法定代表人：常某。委托诉讼代理人：赵某2，山西诚鸿城律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯某，河南省林州市人，现住山西省太原市。上诉人山西伟杰房地产开发有限公司因与被上诉人河南省中原建设有限公司山西分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西伟杰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人赵某1、王某及被上诉人河南省中原建设有限公司山西分公司的委托诉讼代理人赵某2、侯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西伟杰房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初289号民事判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实存在重大错误。一、对本已查明的存在明显重大瑕疵的证据中经国际工程咨询集团出具的《工程造价审核意见书》（以下简称《审核意见》）不进行任何释法说理，避重就轻，放弃有效部分，强行依据存在瑕疵部分定案，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、九十二条等关于证据认定的明确法律规定，违法确认合同金额为6077.7万元的事实，并依据此事实作出不利于上诉人的支付工程款2055.72万元的错误判决。对于被上诉人已经当庭认可借用资质施工导致合同无效问题、工程款支付方式问题等本已查明对本案判决至关重要的问题全部视而不见，作出错误判决。1.《审核意见》中所谓的附表2合同包干价的计价方法不是《审核意见》合法有效的组成部分。一审法庭调查及询问期间，上诉人当庭陈述及提交的代理意见中均反复向法庭陈述《审核意见》只有第一种审核结论即4150.99万元是符合鉴定前达成的《恒台花园审核协议》约定且唯一合法的审核结论。一审判决查明部分已经查明“中经国际工程咨询集团有限公司对《对审核意见疑问》的回复：审计报告中附表2《恒台花园1＃楼、2＃楼及商铺平米造价汇总整理表》不属于我方审核的工作范围。”这一事实，却对加盖公章合法有效的附表1不采纳，也未说明理由，反而强行采纳了没有加盖公章的附表2作为本案最重要的定案证据，认定事实与实际使用证据相互矛盾。2.《审核意见》的出台是以四方签字盖章的《恒台花园审核协议》为基础，明确约定了审核机构审核过程中适用的价格文件、人工费价格文件、材料费适用价格，并未对适用“合同包干价”出具审核意见进行约定。再结合中经咨询公司《对＜审核意见＞的回复》的回复内容，三份文件的明确表述都可以知道《审核意见》只有一个审核结果，那就是加盖公章及名章的（附表1）审核工程实际造价为4150.99万元。附表2未经中经咨询公司盖章不是《审核意见》有效的组成部分，中经公司的回复也非常明确的确定附表2不属于其工作范围，所以才没有加盖公章。附表2合同总价6077.7万元不是认定工程总价款的合法依据，更不能用作本案证据及裁判依据。人民法院即便使用《审核意见》作为定案证据，也应当按照4150.99万元的有效审核结果认定工程总造价。二、一审判决生搬硬套合同约定的部分内容，断章取义。一审判决审理查明部分已经查明工程款的支付方式的基本事实，却先查明，后无视，刻意回避已经查明的事实，作出由上诉人承担全部工程款的判决，与查明事实完全不相符。《审核意见》有效的审核意见为工程款4150.99万元，无效审核意见为合同总价6077.7万元。即便认定合同有效，在“恒台花园”项目未完工、未验收，经鉴定存在严重工程质量问题的情况下根据上述已经查明的合同约定，上诉人也只应支付已完工程量80％的进度工程款，按照6077.7万支付完全不符合合同约定。一审判决一面认定合同合法有效，按照双方约定合同包干价认定工程价款数额，一面又无视双方约定的工程款支付条件，判决上诉人支付全部工程款，前后矛盾。三、一审判决剥夺上诉人在合同履行过程中对方违约后合法享有的救济权利，剥夺上诉人对于违约行为法定抗辩的权利，极有可能导致上诉人因工程质量问题产生的损失继续扩大，无法弥补。合同履行过程中，违约行为出现，守约方拒绝继续履行合同义务，是行使自救措施避免损失扩大的基本手段，也是法律赋予守约方的基本权利。本案中，通过人民法院的司法鉴定已经确定被上诉人履行《建设工程承包合同》过程中的施工存在违约行为，导致重大质量安全隐患。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条之规定可知承包人请求支付工程价款或者就工程价款请求有限受偿的均以工程质量合格为前提，工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不应当得到人民法院支持。以上明确规定都是允许上诉人行使抗辩权，救济权的具体体现，行使抗辩权拒绝支付工程款也是上诉人避免损失扩大的唯一手段。“恒台花园”项目仅二次结构部分，上诉人就已经支付被上诉人工程款4000余万元，而工程仍未完工，且经鉴定根本无法达到竣工验收的标准，被上诉人的违约行为已经让上诉人付出经济上的巨大代价，数百户业主十几年无法回迁。一审判决对于上诉人庭审阶段反复提出的抗辩权、救济权利行使阻却工程款支付的意见，丝毫未作表述，直接以“因被告另行提起诉讼，对此本院不作审理。”变相剥夺了上诉人的合法权利。虽然上诉人就工程质量问题另案提起了诉讼，但并不影响本案中行使抗辩权，在如此重大的违约行为、质量问题面前剥夺上诉人抗辩权，将造成上诉人在另诉案件中即便胜诉也难以避免损失扩大或难以追回损失的结果，最终损害的是房屋使用人的根本利益，绝不能让施工方在施工质量不合格的情况下依然取得利益，如此判决终将造成已付工程款无法收回，维修重建费用无从支付，更可能造成所有业主有房无法入住的尴尬情况，引发巨大社会矛盾。综上所述，一审判决违法认定证据，违法认定事实，对有利于上诉人的事实已经查明而不采纳，对有利于被上诉人的事实即便存在瑕疵也强行采纳，甚至对关于合同效力、支付方式等重大问题全部避而不查、避而不用，存在重大错误。因此，上诉人希望二审法院在查明事实的基础上改判或者发回重新审理。被上诉人河南省中原建设有限公司山西分公司答辩称，一、一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实有误没有任何依据。1.一审判决依据中经国际咨询集团出具的《工程造价审核意见书》中按照合同价格计算的工程款做出判决，并无不当；2.上诉人要求按照中经公司附表1即实际工程造价4150.99万元认定涉案工程价款，与双方合同约定相悖，无合同依据。二、上诉人不按照合同约定支付工程款，在收取购房款后不按照约定比例支付工程款的行为，已经严重违反合同约定，构成严重违约，依法应当按照约定承担违约金。三、上诉人所提的工程存在质量问题无事实依据，且就该部分问题上诉人已向山西省太原市杏花岭区人民法院提起诉讼，故该部分不属于本案应该审理的范围。综上，答辩人认为原审法院认定事实清楚，判决合法，合理，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。河南省中原建设有限公司山西分公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令被告支付原告工程款（包括2#楼全部工程款、l#主楼、裙楼及2#楼南商铺主体进度款）22552033.4元、违约金7630778.9元，合计人民币30182802.3元；二、依法确认原告对所承建工程享有建设工程优先受偿权；三、本案的诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2014年10月，原告与被告经协商一致签订了《建设工程承包合同》，合同约定被告将位于太原市××区的恒台花园1#楼A、B座、2#楼、裙楼、地下车库、大门工程、所有室外土建、安装、绿化工程全部发包给原告，因原被告签订合同时原施工单位尚未撤场，故开工竣工时间及工程总价在合同中未做明确约定。双方在合同中明确约定的结算方式为“建筑面积平方米包干，1#楼A、B座主体、2#楼主体每平方米1200元；1#楼A、B座、2#楼施工图纸散水以内的室内外装修、外墙保温、外墙涂料、门窗制作工程、安装工程上下水、地暖工程、强弱电工程（安装工程不包括消防工程、室内电梯工程），每平方米700元。由于乙方前期垫资双方约定甲方在二次结构上按建筑面积每平方米另增加60元作为补偿乙方管理费用。设计变更、现场签证另行结算，……”合同约定的付款方式为“合间签订生效后，甲方必须将售楼部门组织到位，展开销售回款工作，此时乙方先垫资施工，在施工期间，乙方边施工甲方同时边收售房款，必须专款专用，甲方按乙方完成进度的80%支付乙方，在甲方款项满足支付乙方工程款时，工程完工支付乙方90%，竣工验收后支付结算总额的95%。剩余5%在竣工验收之日算起一年内没有工程质量事故，甲方将余款一次性支付乙方”，同时合同对工程验收、双方的权利义务、违约责任、合同的变更解除等其他条款均作了明确约定。合同签订后原告于2014年10月中旬进场，但由于原施工单位人员及材料未全部撤场，致使施工工作不能全面正常进行。在2014年12月初，由于太原市规划以被告方未按照规划要求组织施工责令全面停工，但被告以其正在疏通关系补办手续为由要求原告30余名现场人员待命一个月并不得离场。一个月后因被告方尚未办妥手续事宜原告方工作人员才放假撤场，2015年3月被告通知原告进场正式复工，截止到2015年8月原告一直垫资施工，直至2#楼主体封顶，二次结构施工中。2015年8月5日，原被告双方经协商一致签订了《协议》，该协议主要对1#、2#楼售房款收取后的使用情况作出约定，为保证工程顺利进行，双方约定回款按照甲乙方2：8的比例分配。该协议履行至2015年末就由于被告无正当理由单方违约而中止履行，被告既不按照《协议》约定将所收取的售房款按比例支付原告，也不按照合同约定的付款比例向原告支付进度款，截止到2015年末被告方应付工程款为4600余万元，实际支付给原告的工程款仅为1900余万元。被告不仅不按照约定支付原告工程款，而是将所收取的售房款用于原法定代表人周海均偿还其个人债务，还多次雇佣社会闲散人员在施工场地打砸抢，意图在不支付工程款的情况下将原告赶出工地，但由于原告多次报警寻求工地附近派出所及时出警制止而未能得逞。2016年原告多次向区、市、省三级政府反映合法权益遭受被告侵害导致工人工资无法正常发放一事，后经杏花岭区人民政府及相关职能部门协调，被告原法定代表人及实际控制人周海均于2017年1月12日书面承诺在2017年1月19日支付农民工工资300万元，截至春节前仅仅支付100万元。2017年4月17日，在大东关街道办的协调下，原被告双方均同意由大东关街道和大东关派出所委托中经国际工程咨询集团有限公司出具《工程造价审核意见书》，该意见书仅作为政府协调原被告双方之间争议的参考意见。《工程造价审核意见书》出具了两种意见，截止到委托日，按照山西省2011定额计算的已完工程量工程款为4105万元，按照合同价格计算的已完工程量工程款为6077万元。截止到起诉日，原告已完工程量的工程款为688418891.9元，被告应付原告工程进度款为人民币61726850.4元，实际仅支付工程款人民币39174827元，按照合同约定被告尚欠原告应付工程进度款22552033.4元未予支付。原告认为，被告作为发包人，理应按照合同约定按时足额支付原告应付工程款，如延期支付则应按照合同约定承担相应的违约责任，对于在合同履行中由于被告原因给原告造成的停工损失也应由被告承担。原告在多次索要工程款无果的情况下，依据合同约定向人民法院提出诉请，恳请人民法院在查清事实的基础上依法支持原告的全部诉讼请求。山西伟杰房地产开发有限公司辩称，被告已支付工程款4600万元，原告不能证明已完工程款的数额，且原告的项目工程存在质量问题，根据《建设工程质量管理条例》第三十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，被告有权行使抗辩权，且拒绝支付工程款，目前工程量无法确定，被告方认为工程款已经超额支付，更无须继续支付原告诉请的工程款，2017年4月17日中经国际工程咨询集团有限公司出具《工程造价审核意见书》仅作为政府协调双方纠纷的参考意见，不是双方对鉴定机构审计结果的认可。该意见书原告也认可，即为政府企业条件协调的参考意见。该意见不是本案的证据来源不具有证据的效力且该意见书实际审计认定的实际工程造价为4150.99万元，没有6077万元的造价。一审法院认定事实：2014年10月原被告签订《建设工程施工合同》，由原告（乙方）承包被告（甲方）位于××区#楼A、B座和2#楼未施工完成的主体工程及外墙涂料、门窗制作安装、按照工程上下水地暖工程、强弱电工程（安装工程不包括消防工程、室内电梯工程）、消防工程、室内电梯工程由甲方直接分包。承包方式为毛墙毛地、包工包料、扫地出门，付款方式约定为：合同签订生效后，甲方必须将售楼部门组织到位，展开销售回款工作，此时乙方先垫资施工，在施工期内乙方边施工，甲方同时收售房款，必须专款专用，甲方按乙方完成进度的80%支付乙方，在甲方款项满足支付乙方工程款时，工程完工支付乙方90%，竣工验收后支付结算总额的95%，剩余5%在竣工验收之日算起，一年内没有工程质量事故，甲方将余款一次性支付乙方。工程竣工后甲方未能支付乙方工程款，甲方可以用房屋抵顶工程款给乙方，住宅楼按每平方米3600元，商铺按每平方米10000元顶给乙方。结算方式为按建筑面积平方米包干，结算方式为建筑面积平方米包干，1#号楼B座主体，2#楼主体每平方米1200元，一号楼A、B座、2#楼施工图纸散水以内的室内外装修、外墙保温、外墙涂料、门窗制作安装、安装工程上下水、地暖工程、强弱电工程。每平方米700元，由于乙方前期垫资，双方约定甲方在二次结构上按建筑面积每平方米另增加60元作为补偿乙方管理费用，设计变更、现场签证另行结算，人工费调增按同期国家、省市下达的文件执行，另行计算。施工同期的材料，按签订合同当期材料价格的30%差价另行结算。保证金的约定为工程合同履约保证金100万元，该款在一号楼达到退场前一次性支付甲方，甲方在收到房款时先行返还乙方。工程验收约定为该工程完工后，由乙方向甲方提出书面竣工验收申请，甲方应在七天内安排验收工作并告知乙方参加验收。乙方自提出申请验收报告七天后，因甲方原因未安排验收的，则视为该合同符合设计和施工规范要求。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，原告进场施工。庭审中，原告认可共收到被告支付的工程款为39590000元，被告陈述共支付工程款40219727元。在本院组织证据交换时，原告承认收到工程款40219727元，被告认可，原告撤回了该部分证据。原告施工过程中，因支付款项双方发生纠纷，原告多次向杏花岭区政府反映，经区政府协调，2017年4月17日，太原市杏花岭区大东关街道办事处、大东关派出所委托中经国际工程咨询集团有限公司对涉案工程造价进行了审核。2017年9月19日，中经国际工程咨询集团有限公司出具《工程造价审核意见书》，经审核意见为：1、审核的实际工程实际造价及预算价为4150.99万元。2、对甲乙双方签订的建设工程承包合同中的平米包干合同价汇总整理表（见附表2），合同金额为6077.7万元，总建筑面积73474.01平方米。2017年8月10日，中经国际工程咨询集团有限公司对《审核意见疑问》的回复称：审计报告中附表2《恒台花园1#楼、2#楼及商铺平米造价汇总整理表》不属于我方审核的工作范围。审理中，原告申请对恒台花苑1#楼、2#楼、2#楼南商铺、裙楼完成的工程量按照合同约定进行平米造价鉴定。经本院通知，双方均未提交施工图纸，导致鉴定无法进行，鉴定程序终结。另查明，本案被告山西伟杰房地产开发有限公司以涉案工程质量存在问题，在杏花岭法院对河南省中原建设有限公司太原分公司提起诉讼，请求解除双方签订的《建设工程承包合同》，并请求判令河南省中原建设有限公司太原分公司支付违约金420万元及因工程质量问题造成的损失20万元。该案正在审理中。被告提交的杏花岭法院委托山西省建筑科学研究院有限公司对恒台花园小区1#楼A座9层和22层、B座5层和17层装修工程、安装工程现状质量检测评价出具的《工程质量检验报告》，该报告显示：装修工程、给排水工程、暖通工程综合评价结果均为“不满足”。恒台花园小区2#楼装修工程、安装工程、封顶层主体结构工程现状质量检测评价出具的《工程质量检验报告》显示：对封顶层主体结构工程综合评价显示为“满足”，对装修工程、给排水工程、暖通工程、弱电工程综合评价结果均为“不满足”。一审法院认为：原告与被告签订的《建设工程承包合同》合法有效，双方当事人应按照合同约定履行自己的义务。在审理过程中，原告提出对涉案工程进行合同约定平米造价鉴定，但双方均未提交施工图纸，导致鉴定无法进行。故本院采用中经国际工程咨询集团有限公司对涉案工程造价的审核意见。该审核意见有两种计价方法：1、审核的工程实际造价（即预算价）为4150.99万元。2、对甲乙双方签订的建设工程承包合同中的平米包干合同价汇总整理，合同金额为6077.7万元，总建筑面积73474.01平方米。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。原告与被告签订的《建筑工程承包合同》第七条约定：建筑面积平方米包干，该意思表示真实一致，不违反法律规定，不损害国家利益和社会公共利益，合法有效，应该按照合同约定的取价标准计算工程造价。故本院确认合同金额为6077.7万元。关于被告已支付工程款数额，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定另有规定的除外。原告在本院组织证据交换时撤回提交的支付凭据，故本院采纳被告陈述已支付40219727元的意见，被告还应支付工程款2055.72万元。原告主张的审核日之后的款项，因是原告单方计算结果，没有证据支持，被告也不认可，故本院不予支持。关于违约金，《建设工程施工合同》第二条约定的违约责任为：“被告未按合同约定付款，应支付违约金，违约金按合同总价×0.5%×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的10%”，本院认为，根据平米包干合同价计算的价款已远远高于工程实际造价，其损失已经得到补偿，故对原告请求支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告请求确认对所承建工程享有建设工程优先受偿权的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据该规定及司法解释，对于承包人行使建设工程价款优先受偿权的起算时间，已经竣工的，按照竣工时间计算，未竣工的，按照合同约定的竣工时间计算，或者自被告应当给付建设工程价款之日起计算。原告在起诉时早已超过法律规定的行使优先权的期限，其在本案主张优先受偿权没有法律依据。关于被告对本案建设工程质量问题提出的抗辩。发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，如果认为质量不合格，可以要求承包人进行修理、返工、改建，发生的费用在工程款中核减，因被告已另行提起诉讼。对此本院不作审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告于山西伟杰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南省中原建设有限公司山西分公司工程款2055.72万元；二、驳回原告河南省中原建设有限公司山西分公司的其他诉讼请求。在本院二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”上诉人山西伟杰房地产开发有限公司与被上诉人河南省中原建设有限公司山西分公司所签订的《建设工程承包合同》合法有效，双方均应按照合同约定，各自履行自己的义务。本案的争议焦点是涉案工程价款的金额如何认定以及支付款项的条件是否成就的问题。上诉人山西伟杰房地产开发有限公司认为涉案工程价款应当以《工程造价审核意见书》附表1确定的金额4150.99万元作为双方结算的依据，且根据双方对于工程款支付方式的约定，其支付的款项已经超过了合同的约定。另涉案工程并未进行竣工验收，存在重大质量问题，也不符合支付工程款的实际。被上诉人河南省中原建设有限公司山西分公司认为双方所签订的《建筑工程承包合同》第七条中对于合同的价款已经作了明确的约定，故应当按照合同约定的取价标准计算工程造价。涉案工程未进行竣工验收的责任并不在被上诉人方，且被上诉人方已经实际接受。另上诉人所提的工程质量问题其已经向山西省太原市杏花岭区人民法院提起诉讼，该部分不属于本案审理的范围。本案中，上诉人山西伟杰房地产开发有限公司与被上诉人河南省中原建设有限公司山西分公司于2014年10月签订《建设工程施工合同》。合同签订后，被上诉人河南省中原建设有限公司山西分公司依约进场施工，上诉人山西伟杰房地产开发有限公司共支付工程价款40219727元，双方对此均予以认可。在施工过程中，经山西省太原市杏花岭区政府协调，由山西省太原市××区办事处、大东关派出所委托，中经国际工程咨询集团有限公司于2017年9月19日对涉案工程出具了《工程造价审核意见书》，该《审核意见书》出具了二种计算方法，导致双方争议较大。第一种意见按照《山西省建筑工程计价依据建筑工程预算定额》（2011版）《山西省建筑工程计价依据装饰工程预算定额》（2011版）《山西省建筑工程计价依据安装工程预算定额》（2011版）等相关规定的基础上认定涉案工程的实际造价（即计算价）金额为4150.99万元；第二种意见按照双方签订的《建设工程承包合同》中约定的平米包干总价认定合同金额为6077.7万元。上诉人山西伟杰房地产开发有限公司认为《工程造价审核意见书》系四方共同委托中经国际工程咨询集团有限公司作出，应视为对原合同的变更，被上诉人河南省中原建设有限公司山西分公司不予认可。本院认为，中经国际工程咨询集团有限公司于2017年9月19日对涉案工程出具的《工程造价审核意见书》中“审核要求2.对甲方双方签订的建设工程承包合同中的平米包干合同价进行汇总整理，为政府调解提供参考。”的表述以及2018年7月19日恒台花园回迁安置项目推进协调会中：“中经国际工程咨询集团有限公司出具的《工程造价审核意见书》所核定和测算的工程价款，仅作为推进和完成工程的参考，不作为最终工程定价。”的表述，均可以看出上诉人山西伟杰房地产开发有限公司与被上诉人河南省中原建设有限公司山西分公司并未对合同价款总额的确定达成变更合意，该《工程造价审核意见书》由山西省太原市××区办事处、大东关派出所委托，目的仅是为了解决双方的支付款项纠纷，协调处理拖欠农民工工资事宜，为政府调解提供参考。因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，涉案工程价款的金额应当以合同约定的取价标准计算工程造价，故一审法院确认合同金额为6077.7万元并无不当，应予认定。关于上诉人山西伟杰房地产开发有限公司所提工程质量存在重大问题支付条件不成就的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国建筑法》第八十条的规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”因此工程质量存在问题并非是其抗辩不支付工程价款的有效条件，对于其已经完成的工程质量合格部分，上诉人山西伟杰房地产开发有限公司应当按照约定支付相应的工程价款，且根据一审查明的事实上诉人山西伟杰房地产开发有限公司已经以涉案工程存在质量问题向山西省太原市杏花岭区人民法院提起民事诉讼，请求解除双方签订的《建设工程承包合同》，并请求判令河南省中原建设有限公司山西分公司支付违约金420万元及因工程质量问题造成的损失20万元。结合上诉人山西伟杰房地产开发有限公司在山西省太原市杏花岭区人民法院要求被上诉人河南省中原建设有限公司山西分公司承担因工程质量问题造成的损失仅20万元的诉求以及一审查明的实际，该部分并不影响本案审理。关于涉案工程是否移交的问题。经查，根据被上诉人河南省中原建设有限公司山西分公司在二审中所提供的2016年4月15日山西伟杰房地产开发有限公司出具的证明、2019年9月30日太原市人民政府办公室给相关网友的答复、2016年8月20日《关于拆迁户及膨胀户收款工作安排会议纪要》中第三条约定“2016年9月10日开始交房”的规定以及结合双方在2015年8月5日双方签订的《协议》中第二条：“甲、乙双方参与售楼回款工作的人员，必须在2015年8月5日正式到岗开始工作，乙方（河南省中原建设有限公司山西分公司）派二名专业人员参与该项工作。”第三条：“收款办法，双方派专人共同对款项进行回收，双方必须在2015年8月5日前在银行开设双控专用帐户……”的规定来看，涉案工程符合入住的实际。因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定未由主张权利的，不予支持。”的规定，上诉人山西伟杰房地产开发有限公司未实际使用该工程的上诉理由亦不能成立。综上，上诉人山西伟杰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费144586元，由山西伟杰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 武全敬审判员 王 东审判员 赵 凯二○二○年十二月十六日法官助理 刘 杰书记员 赵星河