呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终4448号上诉人(原审被告)：胡园园，男，呼和浩特市文物事业管理处职工，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（原审原告）：侯建富，男，汉族，无固定职业，住河北省张家口市尚义县。委托诉讼代理人：张国香（系侯建富妻子），女，住山西省浑源县。上诉人胡园园因与被上诉人侯建富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初3952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡园园，被上诉人侯建富及其委托诉讼代理人张国香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡园园上诉请求：1.撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2019)内0104民初3952号民事判决,依法改判胡园园承担次要责任或发回一审法院重审；2.对呼和浩特市方正司法鉴定所出具的呼市方正司法鉴定所[2020]临鉴字第129号司法鉴定意见书因鉴定程序严重违法不予认可,申请重新鉴定,请求法院根据客观合法的鉴定意见做出判决;3.一、二审诉讼费及两次司法鉴定费用和再次司法鉴定费用由侯建富承担。事实和理由：第一，一审认定事实错误,一审法院判决所依据的呼和浩特市方正司法鉴定所出具的【2020】临鉴字第129号司法鉴定意见书程序严重违法,胡园园在审判前向一审法院提出异议并申请重新鉴定,一审法院未予采纳。在开庭时胡园园表示申请方正鉴定所鉴定人员出庭,一审判决书中表述未在规定时间提出申请视为放弃,但事实是一审法官当庭表示如果申请司法鉴定人员出庭费用很高,要求胡园园承担费用,故此没有申请方正鉴定所鉴定人员参与庭审问询。但《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第八条鉴定人义务中明确规定:依法出庭宣读鉴定结论并回答与鉴定相关的提问是司法鉴定工作的组成部分,不存在二次高额费用,一审法院法官存在误导胡园园不正当判定行为，导致一审时胡园园在不知情的情况下放弃了要求司法鉴定人员出庭作证。胡园园在一审法院庭审当庭提出对呼和浩特市方正司法鉴定所出具司法鉴定意见书上只有一名参加查体法医(赵晓峰)的签名,另一名从其它医院外请的专业外科法医没有在司法鉴定意见书上签字,而是由没有参加查体的另一名法医(李棣)的签名。根据《司法鉴定程序实施细则规定》第十八条，司法鉴定机构受理鉴定委托后,应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。委托人有特殊要求的,经双方协商一致,也可以从本机构中选择符合条件的司法鉴定人进行鉴定。第十九条，司法鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。而呼市方正司法鉴定所从外聘请的医生(特别指出该名参加查体验伤的专业外科医生不在呼市方正司法鉴定所公示的具有法医临床鉴定执业资格的名单中),但在该名医生未到达方正鉴定所时,参加查体验伤的法医赵晓峰明确告知双方当事人:“必须等外聘从事外科专业的医生进行查体验伤,自己是内科医生,需要外科医生共同会诊”。故查体验伤当日双方当事人在方正鉴定中心等待外请专业外科医生一小时之后才进行的查体验伤,故呼市方正司法鉴定所存在鉴定程序违法行为。《司法鉴定程序实施细则规定》规定鉴定人应当对鉴定过程进行事实记录并签名,由鉴定人发表鉴定意见，鉴定人应当在鉴定意见上签名。鉴定文书的签发中明确规定鉴定人应当在鉴定文书底稿上签名,报机构负责人签发,将机构负责人审核、签发后的鉴定文书正本送鉴定人签名或者盖章。但是方正鉴定所出具的意见书具名签字的未有这位亲自进行验伤鉴定的大夫,而是由另一位并未参与验伤鉴定的内科大夫签字出具的伤情意见书。在侯建富住院治疗后,第一次由一审法院委托内蒙古医科大学司法鉴定中心为鉴定机构,但该中心鉴定法医经查体验伤后口头明确告知双方当事人:“侯建富伤情未达到伤残标准,不予受理。不构成伤残评定等级,鉴定机构作出委托鉴定退回处理。”但一审法院并未告知胡园园第一次委托鉴定结果,在胡园园不知情的情况下安排于2020年5月再次进行第二次鉴定,指定方正鉴定所鉴定。而在一审判决书中表述为:第二次司法鉴定受胡园园委托,判决书与事实严重不符。第二，本案中造成侯建富受伤直接原因是侯建富严重违反操作规范戴手套而造成,作为完全民事行为能力人且长期从事机床加工的操作人员,对于操作流程、规范、注意事项等完全明知,对存在的危险应具有预见性,由于其自身轻信能够避免危险,而疏忽大意明显有主观上的故意。并且医院的诊断结果很明确为肌腱撕裂伤,而造成这种结果的唯一原因就是因为侯建富违规戴手套并在机器绞住手套后拉扯造成。所以侯建富受伤直接原因是严重过错造成受伤,由此造成的自身伤害应承担主要责任。一审时向一审法院提交了胡园园对侯建富进行提醒、告知不得戴手套操作机床的证据、证言、证人等,但一审法院认为有利害关系未予采纳。一审法院不予采纳的物证即侯建富受伤当时佩戴的手套,一审法院庭审时侯建富不予认可该物证,胡园园当庭要求法官对物证进行DNA检测,但法官未予采纳。第三，一审法院计算赔偿标准不正确。1.残疾赔偿金不应按照内蒙古自治区××区人均可支配收入每年38305元计算,应以2018年每年35670元计算。2.误工费不应按照侯建富自述计算，应以普通服务行业来计算（39651元/年÷365天×105天=11407元。3.一审法院超出鉴定意见书所规定日期进行赔偿计算,营养费按60-90日计算,但判决却是按照100天计算,并且未有医嘱要求增加营养。被抚养人应以农村居民人均年生活消费性支出的标准计算(12184元/年),不应以城镇居民人均可支配收入计算。说明:胡园园请求一审法院提供当日开庭的音、视频资料用以证明胡园园的上诉事实依据,一审法院提供第一次委托司法鉴定中心的鉴定意见及退件书面说明和二次司法鉴定的各项委托法律文书。后续胡园园将对侯建富是否有劳动能力补充增加新的证明材料。综上所述,侯建富因自己原因受伤,我方已履行了义务，因此侯建富应对自身造成的伤害应承担主要责任。一审法院认定事实不清,适用法律错误,依据司法鉴定严重程序违法,请求二审法院撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2019)内0104民初3952号民事判决书,依法改判。侯建富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。侯建富向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决胡园园赔偿侯建富各项损失228649.1元(包括误工费23060.4元、护理费11530.2元、住院伙食补助费1600元、营养费9000元、交通费500元、残疾赔偿金76610元、精神抚慰金3000元、鉴定2750元、被扶养人生活费100461.5元、医疗费137元);2.请求贵院依法判决侯建富保留二次手术费的诉权;3.本案诉讼费由胡园园承担。一审法院认定事实：侯建富系受雇于胡园园从事机床加工机器零件的工作,2019年5月18日,侯建富接受胡园园的指派,在胡园园工厂处工作时由于连带手套被机器割伤,割伤后,侯建富当即被送往呼和浩特市第一医院住院治疗16天,入院诊断为右在腕和手水平的拇指伸肌和肌腱损伤,住院花费医疗费20135.65元,并支出相关的医疗费用225元,该费用系胡园园垫付,侯建富并未诉请垫付部分费用。受伤后,胡园园先后于2019年5月18日给付侯建富1000元、2019年5月31日给付5000元、2019年6月11日给付2000元、2019年7月10日给付1000元。但是其中的7000元系工资款的支付,并非受伤后的赔偿部分。故胡园园在受伤后为侯建富共计垫付22360.65元。一审法院立案以后,经胡园园申请一审法院委托呼和浩特市方正司法鉴定所出具的呼市方正司法鉴定所[2020]临鉴字第429号司法鉴定意见书,依据司法鉴定意见书载明,侯建富右拇长伸肌腱腹断裂致右手拇指活动功能部分受限,右手功能部分丧失评10分,为十级伤残;误工90-120日、护理30-60日、营养60-90日;二次手术费以实际支出为准。另查明,侯建富系受胡园园雇佣从事工作,胡园园为侯建富支付劳动报酬。经核实胡园园曾为侯建富投保,但是经一审法院询问之后,胡园园未在约定时间内提供保单,亦未提交追加当事人的申请。侯建富目前育有长子侯硕2012年12月25日出生,侯建富父亲为侯忠1962年4月2日出生,母亲段秀梅1966年3月13日出生。一审法院认为，本案的争议焦点是侯建富受伤的赔偿主体是谁侯建富的具体损失数额是多少侯建富接受胡园园的雇佣从事机床机械加工工作,接受胡园园的指挥与安排,侯建富在工作时间从事雇佣活动受到伤害,雇主应该承担主要责任。但是侯建富作为一个多年从事机床机械加工工作的完全民事行为能力人,本案中侯建富受伤的主要原因系因为戴手套加工机械时由于来不及挣脱手套受伤,没有证据证明存在其他外力作用导致受伤,作为一名专业的从业者,在无其他原因的情况下发生事故,可以认定其自身存在疏忽未尽到安全注意义务,可以适当减轻雇主胡园园的责任,侯建富应承担相应的次要责任。故一审法院酌定侯建富承担30%的责任,胡园园承担70%的责任。其次,对于损失数额的认定。侯建富主张的医疗费依据票据一审法院予以支持137元;主张残疾赔偿金,因侯建富虽非城镇户籍但主要生活来源于城镇而非农业收入,按照内蒙古自治区××区居民人均可支配收入38305元计算76610元(38305元/年×20年×10%=76610元),一审法院支持76610元;主张的住院伙食补助费依照住院天数予以支持1600元;主张的营养费依据医嘱和鉴定报告,综合予以支持7500元(75天×100元);护理费依据医嘱和鉴定报告予以支持4124.1元(33451元÷365天×45天);误工费标准根据其从事的职业及相关法律规定及《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》,误工期综合鉴定报告和医嘱予以支持105天,且侯建富自述其受伤前日工资为200元,故误工费予以支持20177.85元(192.17元/天×105天);主张精神损害抚慰金3000元,符合法律规定,一审法院予以支持;交通费因无票据予以佐证,但是考虑受伤支出交通费为必要支出,一审法院酌定支持300元;鉴定费2750元一审法院予以支持;对于被抚养人侯硕生活费为10637.1元(23638元/年×9年×10%÷2)予以支持,对于其父亲侯忠和母亲段秀梅因无证据证明其丧失劳动能力又无生活来源,故一审法院对于父母的被抚养人生活费不予支持;以上各项费用共计为126836.05元。胡园园在本案中赔偿侯建富126836.05元×70%=88785.26元,但胡园园先行垫付侯建富医疗费20360.65元、支付赔偿金2000元,根据责任比例,应从88785.26元中核减不应承担的6708.20元(22360.65元×30%),故胡园园需要赔偿侯建富82077.06元。综上,侯建富在工作时间从事雇佣活动中受到损害,雇主胡园园应该承担相应的责任,同时侯建富自身也需要承担一定的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决:一、胡园园于本判决生效后十日内赔偿侯建富各项损失共计为82077.06元。二、驳回侯建富的其他诉讼请求。案件受理费4100元,侯建富负担2803元,胡园园负担1472元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点一是一审法院判决胡园园承担主要赔偿责任是否正确；二是本案的鉴定程序是否违法，当事人申请重新鉴定是否应予支持。针对第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，胡园园雇佣侯建富从事机床机械加工工作，侯建富在工作过程中因未尽到安全注意义务而受伤，胡园园作为雇主应当承担赔偿责任，故一审法院判决胡园园承担主要赔偿责任，侯建富承担次要责任并无不当。针对第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款之规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，呼和浩特市方正司法鉴定所系合法的鉴定机构，鉴定过程中双方当事人在场且鉴定意见书加盖该鉴定机构的公章，鉴定的程序、鉴定人员的资格等符合法律规定。胡园园虽主张鉴定程序严重违法申请重新鉴定，但二审中并未提供证据证明该主张，其重新鉴定的申请亦不符合法定情形，故一审法院采信该鉴定机构作出的鉴定意见正确，本院予以支持。综上所述，胡园园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1472元，由胡园园负担。本判决为终审判决。审判长 宫 静审判员 马学英审判员 王 璐二〇二〇年十二月十六日法官助理 李 旭书记员 李宁宁