江苏省丰县人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0321民初5130号原告：吴元杰，男，1980年7月7日生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：赵健，安徽拂晓律师事务所律师。委托诉讼代理人：李义旭，江苏青创律师事务所律师。被告：徐州金佳置业有限公司，住所地江苏省丰县经济开发区金都大道**。法定代表人：宋广君，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋学民，江苏淮海明镜律师事务所律师。第三人：江苏圣基建设工程有限公司，，住所地江苏省丰县丰首路**法定代表人：齐波，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐海军，该公司员工。原告吴元杰与被告徐州金佳置业有限公司（以下简称金佳公司），第三人江苏圣基建设工程有限公司（以下简称圣基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月24日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴元杰及其委托诉讼代理人赵健、李义旭，被告金佳公司的法定代表人宋广君及其委托诉讼代理人宋学民，第三人圣基公司的委托诉讼代理人徐海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴元杰向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款2043.66万元（具体数额以鉴定结果为准），并支付工程款利息（以欠付工程款为基数，从2018年1月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率或按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决给付之日止）。事实和理由：丰县新城区三星农贸市场项目系被告开发，前期发包给第三人圣基公司施工，并有其他实际施工人负责施工，后该实际施工人因故退出施工。2016年4月30日，被告将未完成的工程发包给原告施工。因前期有关备案手续都是以第三人圣基公司名义办理，被告为简化手续，没有与原告签订施工合同，双方口头约定，原告施工需报备有关资料，要以第三人圣基公司名义上报，由被告负责联系第三人加盖印章或出具有关手续，工程价款按审计报告支付。2018年元月，原告施工的工程验收合格，经原告计算并编制工程结算书，原告施工工程价款为2934.45万元，原告将工程竣工结算书送达给被告。工程结束后扣除被告支付的部分款项及以房抵款，还欠原告2043.66万元没有支付。期间，被告全部和原告直接结算，施工工人工资也全部由原告发放，原告作为实际施工人与被告形成事实上的法律关系。现原告依法提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告金佳公司辩称：从2016年起，原告在同一时间段内同时借用两个建设工程公司的资质作为实际施工人承包了两个项目，一个三星农贸市场一个紫薇花园项目。三星农贸市场项目是中途接手他人的后续施工，最终完成施工，紫薇花园项目只施工了基础部分一部分工程及门面房的三层框架。实际付款情况按照合同约定付款方式都是以房抵款，原告全额垫资，实际施工中原告通过上访等方式要求支付现金，故被告通过现金和以房抵款两种方式向原告支付了两个项目的工程款合计达到2769.4006万元。上述付款无法针对具体某一个项目，双方也没有明确约定付款的对象，因此只能按照惯例我方认为应先冲抵三星农贸市场项目，该项目开工较早也已经竣工，紫薇花园目前还没有竣工，且原告中途已经退场。关于工程款的总额。在2019年4月10日根据两个合同约定的结算方式即委托审计，原告委托了审计公司对两个项目同时审计，原告也实际参与了过程并提供了相关的审计资料，确认紫薇花园原告实际施工的造价是1326.5303万元，三星农贸市场造价1666.7364万元，最终两个项目双方协调总价为2993.2668万元，该协调总价的一页中原告方亲笔签字确认认可审计结果，因此该两个项目的总价已经过双方确认，不需要再审计。本案只需要查明的是已付工程款的情况，我方计算的两个项目超付的工程款数额是409.2106万元。且原告还有很多违约行为，包括工程的延期，没有开具建筑业增值税发票，质保金也应予以扣减，且目前三星农贸市场还存在严重的质量问题，应驳回原告的诉讼请求。第三人圣基公司述称：原告将圣基公司列为第三人没有事实和法律依据，原告施工的工程与第三人没有关系，第三人也不知情，故请求驳回原告将圣基公司列为第三人的请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年10月23日，被告与第三人签订建筑工程施工合同书一份，约定被告将丰县三星农贸市场项目发包给第三人施工，建筑面积约2.2万平方米，占地约22亩，承包方式为包工包料，工程工期为188天，工程总造价约定为3000万元。第三人在承包后将该工程转包给案外人张涛实际施工，并与张涛签订了内部协议书。张涛施工一段时间后退场。2016年4月30日，原被告以及第三人、徐州市建设工程监理有限公司就丰县新城区三星农贸市场工程签订工程联系单5张，明确记载了在原工程实际施工人张涛退场后，涉案工程未完成的部分，之后的工程由原告作为实际施工人接手施工，但仍以第三人的名义上报相关资料。2018年1月8日，涉案工程竣工验收。2018年6月22日，被告向原告出具收条一份，载明收到原告施工的竣工决算两份。2020年1月17日，原被告双方对原告施工的三星农贸市场及紫薇花园项目结算，双方达成最后协调的总价一份，载明工程总价款为2993.2668万元，原告在该结算单上签字，并写明“同意审计结果”，并附注说明“工程款支付以双方实际对账数额为准（含以房抵款部分）”。2020年1月24日，经被告委托，江苏建大洲工程项目管理有限公司出具工程造价咨询报告书，对原告施工的三星农贸市场和紫薇花园工程项目审计，其中1月10日工程结算审核定案单中载明审定三星农贸市场工程价款16667364.59元，紫薇花园局部工程13265303.41元，合计29932668元。2020年2月23日，被告制作了账务清单一份，记载从2017年6月30日至2019年12月支付给原告的工程款，合计为1153.9712万元，原告在该清单上签名捺印，并书写“确认认定金额”。同日，原告又制作一份关于支付给吴壮壮、王小龙款项的清单，合计15万元，原告在该清单上签字，并书写“确认认定金额”。2020年3月17日，被告就以房抵款部分制作清单一份，载明合计总房款为1039.6818万元，原告就该清单中的21号开发区支付农民工工资、22号李玲芝有异议，写明“这笔钱再议”，对其他部分认可，原告在该清单下方签名捺印，并书写“情况属实”。其中21号、22号涉及的房款合计为599568元。在该以房抵款清单之外，被告又分别于2020年1月17日、3月17日、4月5日签订了四份以房抵工程款协议书、证明，其中1月17日证明载明紫薇花园3-1-702房屋造价60万元给于吴元杰冲抵三星农贸市场和紫薇花园的工程款，3月17日证明载明3-2-602室房屋抵给吴元杰，4月5日两份以房抵工程款协议书载明紫薇花园3-2-1003室抵偿699616元、3-1-2604室抵偿625560元。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，原告作为不具备建筑施工企业资质的个人，其从被告处承包了丰县三星农贸市场项目工程，该行为违反了相关法律、行政法规的强制性规定，应为无效行为。双方虽未签订书面的合同，但原告组织工人对工程进行了实际施工，原告作为实际施工人有权获得相应的工程价款。在涉案工程竣工验收后，原被告双方就涉案工程以及原告施工的丰县紫薇花园部分工程于2020年1月17日达成结算协议一份，双方约定原告施工的所有工程总价款为29932668元，该结算协议应为双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应作为认定双方结算工程款的依据。在该结算协议上原告又书写“同意审计结果”，而根据被告提供的工程造价咨询报告书记载，原告施工的三星农贸市场工程造价16667364元。本院认为，在原告起诉前，原被告双方对涉案工程工程价款已经达成结算协议，原告再申请对工程造价进行鉴定没有事实和法律依据，本院不予支持。根据被告提供的2020年2月23日账务清单及3月17日以房抵款清单显示，被告在2019年12月前共向原告支付了11539712元工程款，扣除双方仍存在争议的以房抵款清单中的599568元款项，原告在以房抵款清单中签字认可的以房抵款的工程款为9797250元。以上的款项合计21336962元。原告施工的涉案三星农贸市场工程施工在前，且已于2018年元月竣工验收，原告施工的另一工程紫薇花园项目施工在后，且工程现仍未竣工验收，原被告双方未对已付的工程款是属于哪一工程作出明确约定，故本院认为被告支付的工程款应视为先支付施工在前且已完工的三星农贸市场工程。三星农贸市场工程造价16667364元，被告支付的工程款已经足够涉案的工程款。故对原告要求被告支付工程款2043.66万元及利息的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决如下：驳回原告吴元杰的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费157214元，保全费5000元，合计162214元，由原告吴元杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  郑 亮人民陪审员  张红侠人民陪审员  王刘景二〇二〇年十二月三十日法官 助理  刘潇涵书 记 员  车路平