天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)津民终1188号上诉人（一审被告、反诉原告）：天津鑫昌投资有限公司，住所地天津开发区第四大街**。法定代表人：张建明，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙浩煜，天津卓茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：张磊，天津卓茂律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：天津港（集团）有限公司，，住所地天津市滨海新区塘沽新港**路**法定代表人：褚斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：周雷丁，国浩律师（天津）事务所律师。委托诉讼代理人：刘笑语，国浩律师（天津）事务所律师。一审第三人：天津港物资供应有限责任公司，住，住所地天津市滨海新区塘沽新港**路**/div>法定代表人：张戈，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：周雷丁，国浩律师（天津）事务所律师。委托诉讼代理人：刘笑语，国浩律师（天津）事务所律师。一审第三人：天津港物流发展有限公司，住所，住所地天津自贸试验区（天津港保税区）天保大道**开利大厦**div>法定代表人：王蕤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周雷丁，国浩律师（天津）事务所律师。委托诉讼代理人：刘笑语，国浩律师（天津）事务所律师。上诉人天津鑫昌投资有限公司（以下简称鑫昌公司）因与被上诉人天津港（集团）有限公司（以下简称天津港公司），一审第三人天津港物资供应有限责任公司（以下简称物资公司）、天津港物流发展有限公司（以下简称物流公司）土地使用权侵权纠纷一案，不服天津海事法院（以下简称一审法院）（2019）津72民初990号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫昌公司的委托诉讼代理人孙浩煜、张磊，被上诉人天津港公司及一审第三人物资公司、物流公司共同的委托诉讼代理人周雷丁，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。鑫昌公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回天津港公司的全部诉讼请求；3.改判支持鑫昌公司的全部反诉请求；4.判令天津港公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：（一）鑫昌公司与物资公司、物流公司签订涉案《合作协议》以及对涉案土地投资建设、经营的行为和过程，天津港公司均是知情并认可的。鑫昌公司基于物资公司、物流公司与天津港公司的隶属关系，有理由相信物资公司、物流公司取得了天津港公司的相应授权，且物资公司、物流公司在一审中出具说明向天津港公司转让收费权，证明天津港公司才是涉案《合作协议》的决策人和权利义务承受人，故《合作协议》中约定的“上级机关另有规划”情形并未成就，天津港公司构成违约，无权主张土地费用。（二）涉案《合作协议》第十二条的约定符合《中华人民共和国合同法》第三十九条格式条款的规定，且免除了物资公司、物流公司的责任，应依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定认定为无效。鑫昌公司的投资建设为涉案土地增加了巨大的使用价值，而该收益被天津港公司获得，天津港公司应当支付对价。（三）鑫昌公司为建设涉案土地投入巨额资金，且在后期经营过程中一直处于亏损状态，未能收回投资。天津港公司指令物资公司、物流公司与鑫昌公司协商补偿问题，表明天津港公司认可鑫昌公司投资建设行为的价值并愿意承担相应对价。（四）鑫昌公司对涉案土地的投资建设符合土地用途，天津港公司收回涉案土地后可直接利用，成为鑫昌公司投资建设成果的直接受益人。（五）天津港公司通知物资公司、物流公司收回涉案土地，鑫昌公司接到通知后随即停止经营，但无人对涉案土地进行接管，造成鑫昌公司无法撤出土地，而另行支出了看管费用。综上，一审判决认定事实错误，实体价值判断错误，导致适用法律错误，请求支持鑫昌公司全部上诉请求。天津港公司辩称：鑫昌公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：（一）天津港公司未与鑫昌公司签订任何《合作协议》，对鑫昌公司进行投资建设涉案土地并不知情。物资公司、物流公司均是以各自的名义与鑫昌公司达成《合作协议》，不存在物资公司、物流公司以天津港公司名义实施的行为，故涉案《合作协议》的签署并不构成表见代理。（二）《合作协议》第十二条的约定与该协议中对涉案土地性质表述为临时用地是相符的，且不违反法律法规的规定，未显失公平，而是告知鑫昌公司对涉案土地投资建设可能面临被收回的风险和后果，故该条款并非无效条款。根据该条款，鑫昌公司应当在天津港公司对该临时用地另有规划或明令停止使用时，无条件地交还涉案土地，并按照约定自行承担投资损失，而不应向天津港公司要求赔偿。（三）鑫昌公司以低于市场价格使用涉案土地进行经营，已经获得巨大的利润，足以弥补其投资，鑫昌公司就其投资再向天津港公司主张赔偿没有任何理由和依据。（四）涉案土地收回后要通过招拍挂程序进行出让，鑫昌公司的投资建设成果是否符合未来规划，是否具有价值并不确定。（五）物资公司、物流公司并未要求鑫昌公司看管涉案土地，而是鑫昌公司拒不撤出涉案土地，鑫昌公司的相关陈述没有证据予以证明。物资公司、物流公司均述称，同意天津港公司的意见。天津港公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫昌公司拆除现场违法建筑物、构建物，恢复土地原状；2.判令鑫昌公司赔偿损失11137542.5元；3.判令鑫昌公司承担诉讼费用。鑫昌公司向一审法院反诉请求：1.判令天津港公司支付工程价款83857379.05元；2.判令天津港公司承担反诉诉讼费用。一审法院认定事实：2009年11月27日，天津港公司取得了房地证津字第1×**房地产权证，该证记载：权利人为天津港公司；坐落于塘沽区××南疆港区；地号为120；地号为1201070040142390000划拨；面积为56068.8平方米；记事中注明划拨用地使用权未经批准不得转让、抵押、出租和改变土地使用用途，该宗地为天津港区规划预留建设用地。2012年10月8日，天津港公司向物资公司出具津港土临拨（2012）字第18号临时用地划拨通知单，将上述部分土地划拨给物资公司临时使用，通知单记载：用地单位为物资公司；地址为××停；地址为××停车场××路以西地；面积为40139.5平方米；用地期限为一年，自2012年10月8日至2013年10月7日，经两次续期至2015年10月7日；用地要求为临时用地范围内不得修建永久性建筑物及构筑物。遇规划需要，用地者无条件迁出，交回用地。临时用地交还土地时，应恢复原地形地貌。土地使用费为10元／平方米／年。2013年2月20日，天津港公司向物资公司发出关于南疆临时用地的说明，告知其在港区规划实施前，上述临时用地将继续由其使用。2012年5月28日，物资公司与鑫昌公司签订《合作协议》，约定：物资公司拥有天津港南疆港区约4.5万平方米的临时用地（前期为堆存建材临时货场），鑫昌公司愿意与物资公司合作，对该临时用地部分地面进行投资建设；鑫昌公司经物资公司同意后开始施工，工期为2个月。双方验收合格后，方能正式使用。在此期间的投资及开办费用全部由鑫昌公司承担，但全部费用的数额，需由物资公司逐级逐一确认盖章，并留存于物资公司备查。鑫昌公司实际投资总额需经双方最终确认并盖章，各保存一份；自合作货场竣工经双方验收合格之日起，合作货场开始向物资公司上缴货场使用费，以每年每平方米45元计算（不足一年按实际使用时间计算），按每半年支付，支付时间为每半年的起始月，其余利润作为投资回报，由鑫昌公司获得。如果产生亏损，由鑫昌公司承担，但须按照本条的规定按期支付使用费；待鑫昌公司全部收回临时用地投资之日起，合作货场的利润双方按5:5分成。至此，物资公司不再收取货场使用费；协议有效期为10年，若遇有物资公司上级机关对该临时用地另有规划或明令停止使用，本协议自行终止，鑫昌公司自行承担投资损失，物资公司不承担任何责任，同时鑫昌公司应无条件将临时用地交回。协议签订后，鑫昌公司对上述土地进行了填垫、铺设水泥地面、架设防尘网等施工建设。工程竣工后，鑫昌公司将该土地作为矿石堆场进行经营。2016年1月18日，天津港公司规建部向物资公司发出规发﹝2016﹞2号通知，称因该土地临近南疆石化小区和南疆石化停车场，故作为矿石堆场经营对南疆石化小区的安全生产存在严重安全隐患，缴销临时用地划拨通知单，收回该土地临时土地使用权。要求物资公司即日起停止使用该土地，主动配合天津港公司相关部门完成该土地收回工作。同日，物资公司将该通知告知了鑫昌公司，但鑫昌公司未停止经营。2017年6月2日，天津港公司规建部再次向物资公司发出通知，要求其于2017年6月底前交回该土地。物资公司将该通知告知了鑫昌公司，但鑫昌公司未撤出该土地。2010年5月12日，天津港公司取得了房房地证津字第1×**地产权证，该证记载：权利人为天津港公司；坐落于塘沽区××南疆港区；地号为120；地号为1201070040142830000划拨；用途为仓储用地；面积为431401.1平方米；记事中注明划拨土地使用权未经批准不得转让、出租、抵押、改变土地用途。2010年11月5日，天津港公司向物流公司出具津港土临拨（2010）字第32号临时用地划拨通知单，将上述部分土地划拨给物流公司临时使用，通知单记载：用地单位物流公司；地址为南疆输；地址为南疆输煤皮带长廊以南以北；用途为仓储用地；面积为166664平方米；用地期限为一年，自2010年11月5日至2011年11月4日，经五次续期至2016年8月31日；用地要求除土地使用费变为3元／平方米／年外，其他内容与物资公司通知单一致。2011年4月8日，物流公司与鑫昌公司签订《合作协议》，约定：物流公司拥有16万平方米临时用地（未施工回填），鑫昌公司愿意与物流公司合作，对该临时用地部分地面进行投资建设；除使用费变为每年每平米35元计算（不足一年按一年计），每年末一次性付清费用、协议有效期为12年外，其他条款和物资公司与鑫昌公司的合作协议条款一致。协议签订后，鑫昌公司对上述土地进行了填垫、铺设水泥地面、架设防尘网等施工建设。工程竣工后，鑫昌公司将该宗地作为煤炭堆场进行经营。2012年8月16日，物流公司与鑫昌公司确认使用面积为98809.26平方米。此后，双方又签订了补充协议，约定：2011年4月1日至2014年12月31日货场使用费为每年每平方米35元，自2015年1月1日起货场使用费价格上调至每年每平方米39元。2017年6月28日，天津港公司规建部向物流公司发出规发﹝2017﹞60号通知，称集团公司正在对港区进行规划调整工作，通知其立即终止使用，交回临时用地应做到拆除现场建构筑物、场清地平，并在集团公司接管前，派专人做好看管工作。同日，物流公司将该通知告知了鑫昌公司，但鑫昌公司未撤出该宗土地。2018年9月5日，天津港公司向鑫昌公司发出撤出上述两宗土地通知，2018年9月6日，鑫昌公司向天津港公司承诺撤场。2018年9月10日，物资公司、物流公司与鑫昌公司对货场管理权移交签订了确认单。另查明，鑫昌公司向物资公司支付土地使用费至2016年2月15日，向物流公司支付使用费至2017年1月1日，此后未再支付使用费。2019年9月18日，物资公司和物流公司分别出具说明，称同意天津港公司继续向鑫昌公司收取两公司未收取的使用费。一审法院认为，本案为土地使用权侵权纠纷。本案争议焦点为：1.鑫昌公司使用涉案土地的行为是否构成对天津港公司的侵权；2.鑫昌公司是否应承担恢复原状的侵权责任；3.鑫昌公司是否应向天津港公司支付土地使用费及金额；4.天津港公司是否对鑫昌公司构成侵权及是否应赔偿鑫昌公司投资损失及金额。一、鑫昌公司使用涉案土地的行为是否构成对天津港公司的侵权就涉案两宗土地，鑫昌公司分别于2012年5月28日与物资公司、2011年4月8日与物流公司签订了《合作协议》，协议签订后，鑫昌公司将两宗土地建设成堆场进行经营，直至2018年9月10日撤场签订移交确认单。一审法院认为，判定鑫昌公司是否侵权应审查鑫昌公司在上述期间使用土地经营堆场是否具有合法依据。首先，上述两份《合作协议》合法有效，对物资公司、物流公司和鑫昌公司具有约束力。（一）从《合作协议》的内容和实际履行情况看，鑫昌公司使用涉案土地，并按使用时间向物资公司、物流公司支付土地使用费，该两份《合作协议》的性质为土地使用权租赁合同；（二）涉案两宗土地使用权虽为划拨，违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条关于划拨土地使用权不得出租的规定，但上述两条款为管理性强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条的规定，只有违反效力性强制性规定的合同才无效，因此，该两份《合作协议》虽违反了上述规定，但不属于上述法律规定的合同无效的情形，合法有效；（三）鑫昌公司主张物流公司、物资公司与其签订《合作协议》构成表见代理，《合作协议》应约束天津港公司和鑫昌公司。对此，一审法院认为，物流公司和物资公司具有独立的法人资格，就涉案两宗土地的使用，天津港公司向物资公司、物流公司出具了临时用地划拨通知单，该通知单上约定了二公司承租天津港公司的土地，并支付使用费，物流公司、物资公司与天津港公司并不是代理关系，因此，对鑫昌公司的该主张不予支持。鑫昌公司主张两份《合作协议》第十二条属于格式条款，免除了物资公司、物流公司的责任，应属无效。对此，一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，本案中的两份《合作协议》是针对特定的合同标的，经双方协商后签署的，不具有格式条款的特征，因此，对鑫昌公司的该主张不予支持。其次，上述两份《合作协议》分别于2016年1月18日和2017年6月28日终止。两份《合作协议》约定了“如遇物资公司、物流公司上级机关对该临时用地另有规划或明令停止使用，本协议自行终止”，天津港公司分别于2016年1月18日和2017年6月28日向物资公司、物流公司发出明令停止使用的通知，而二公司也将该通知内容告知鑫昌公司，则按照约定，两份《合作协议》分别于2016年1月18日和2017年6月28日终止。综上所述，在两份《合作协议》终止前，天津港公司对该两宗土地享有使用权，其向物流公司和物资公司分别出具了临时用地划拨通知单，允许二公司对涉案土地进行开发使用，并未限制二公司将土地使用权租赁给其他公司。物资公司和物流公司又与鑫昌公司签订了合法有效的《合作协议》，因此，鑫昌公司对涉案土地的使用不构成对天津港公司土地使用权的侵害。在两份《合作协议》终止至2018年9月10日撤场这段期间，天津港公司以通知的方式要求物流公司、物资公司停止使用，则物流公司、物资公司对涉案两宗土地不再具有合法使用权，天津港公司对该两宗土地享有使用权。鑫昌公司因《合作协议》终止，对该两宗土地不再享有合法使用权，其占有使用土地的行为构成对天津港公司土地使用权的侵害，应承担侵权责任。二、鑫昌公司是否应承担恢复原状的侵权责任及是否应向天津港公司支付土地使用费及金额鑫昌公司将涉案两宗土地建设成堆场是履行《合作协议》的约定，具有合法依据，不构成对天津港公司的侵权，且协议中也未约定鑫昌公司交回土地时应恢复土地原状，因此，一审法院对天津港公司恢复土地原状的主张不予支持。关于向天津港公司支付使用费的主张，一审法院认为，（一）《合作协议》终止前，该两份协议合法有效，鑫昌公司应按照约定的使用费标准向物资公司、物流公司支付使用费。本案中天津港公司以侵权提起诉讼，但该使用费的主张系违约责任，为保护当事人权益、节省诉讼资源，一审法院对《合作协议》项下产生的使用费纠纷一并处理。根据一审法院认定的协议终止时间和查明的鑫昌公司支付使用费情况，鑫昌公司无需向物资公司支付使用费，因鑫昌公司和物流公司的《合作协议》约定使用费不足一年按一年计算，经计算，鑫昌公司还需向物流公司支付使用费3853561.14元。物流公司和物资公司出具说明，将对鑫昌公司收取使用费的权利转让给天津港公司，在庭审中天津港公司向鑫昌公司出示该说明，视为通知鑫昌公司，依照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款的规定，该债权转让对鑫昌公司发生效力，鑫昌公司应向天津港公司支付该使用费3853561.14元；（二）《合作协议》终止日至2018年9月10日撤场的期间，鑫昌公司对天津港公司构成侵权，但各方当事人提交的证据既不能证明天津港公司损失金额，也不能证明鑫昌公司获得利益的金额，因此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条的规定，一审法院根据实际情况参照天津港公司向物资公司、物流公司收取使用费的标准酌定损失金额为1267788.75元（按协议约定，物流公司收取的使用费计算至2017年12月31日，因此其损失从2018年1月1日起算）；（三）鑫昌公司与物资公司签订的《合作协议》于2016年1月18日终止，而鑫昌公司向物资公司支付使用费至2016年2月15日，多支付的使用费138563.88元应在上述赔偿金额中予以扣减。综上，鑫昌公司共应赔偿天津港公司4982786.01元。三、天津港公司是否对鑫昌公司构成侵权及是否应赔偿鑫昌公司投资损失及金额《合作协议》终止后，物资公司和物流公司有权收回涉案的两宗土地，而天津港公司是该两宗土地的使用权人，依据临时用地划拨通知单的约定，可以收回土地，因此，天津港公司收回该两宗土地的行为不构成侵权。因天津港公司未侵犯鑫昌公司的民事权益，且鑫昌公司已经营多年，故一审法院对其反诉请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鑫昌公司于判决生效之日起十日内赔偿天津港公司4982786.01元；二、驳回天津港公司的其他诉讼请求；三、驳回鑫昌公司的诉讼请求。如果鑫昌公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费88625元，由天津港公司负担48975元，鑫昌公司负担39650元；一审反诉受理费230544元，由鑫昌公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫昌公司补充提交了两份证据：证据一、天津市第二中级人民法院作出的（2018）津02民初1184号民事判决，拟证明在该案事实查明中，天津晟海仓储有限公司与同是天津港公司全资子公司的天津港港口服务公司签订了《合作协议书》；证据二、物流公司与天津市乾晟劳动服务有限公司签订的《合作协议》，上述《合作协议书》《合作协议》中均存在与本案鑫昌公司与物资公司、物流公司签订的《合作协议》第十二条相同内容的约定，从而证明该条款为格式条款，应认定为无效条款。天津港公司、物资公司、物流公司共同质证意见为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。上述证据中签订《合作协议书》《合作协议》的合同当事人与本案不同，相关条款内容亦不相同，且合同文本并非采用固定格式，不满足格式条款应具备的为长期反复使用而预先拟定的条件，因此不能证明本案《合作协议》第十二条为格式条款。本院综合双方举证、质证情况，认证如下：鑫昌公司未提交上述证据的原件以供核对，其他方当事人不予认可，故本院对上述证据的真实性不予确认。天津港公司、物资公司、物流公司均未补充提交证据。一审法院查明的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案为侵权责任纠纷。鑫昌公司与天津港公司均认为对方对己方构成了侵权，本案争议焦点为鑫昌公司、天津港公司对涉案土地是否具有合法权益，该权益是否遭受到对方的侵害，应否由对方承担相应的侵权责任。首先，天津港公司分别于2009年11月27日、2010年5月12日以划拨方式取得了涉案两宗土地的房地产权证，对该两宗土地具有土地使用权。天津港公司将两宗土地分别交给其全资子公司物资公司、物流公司作为临时用地使用，明确“遇规划需要，用地者应无条件迁出，交回用地”，故物资公司、物流公司对该两宗土地具有临时的土地使用权，天津港公司可以随时收回土地使用权。其次，物资公司、物流公司以各自的名义分别与鑫昌公司签订《合作协议》，约定由鑫昌公司出资对该两宗土地进行地面建设后，物资公司、物流公司将该两宗土地交付鑫昌公司使用、经营，并由鑫昌公司向物资公司、物流公司交纳土地使用费，该两份《合作协议》不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当认定为合法有效。据此，鑫昌公司在该两份《合作协议》的合同履行期内有权对涉案两宗土地行使使用、收益权。再次，在该两份《合作协议》第十二条中约定“若遇有甲方（物资公司、物流公司）上级机关对该临时用地另有规划或明令停止使用，本协议自行终止，乙方（鑫昌公司）自行承担投资损失，甲方不承担任何责任，同时乙方应无条件将临时用地交回”。该条款属于《中华人民共和国合同法》第九十三条规定的“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件”的情形，当约定解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。同时，该条款也约定了解除合同后的法律后果。对于鑫昌公司提出该条款属于格式条款，且免除了物资公司、物流公司的责任而应当无效的主张，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”的规定，该两份《合作协议》系不同的出租人针对各自享有的特定租赁物与承租人签署的协议，不具有重复使用的特征，且该条款业经合同双方协商。同时，该条款明确涉案两宗土地的性质为“临时用地”，并提示存在“上级机关另有规划或明令停止使用”的风险，鑫昌公司仍然选择订立《合作协议》，并已使用该两宗土地进行经营活动多年，从未主张该条款无效或要求撤销。故鑫昌公司关于该条款为格式条款且无效的主张不能成立，本院不予支持。天津港公司分别于2016年1月18日和2017年6月28日向物资公司、物流公司发出明令停止使用的通知，依照两份《合作协议》的约定，合同解除的条件已经成就。且物资公司、物流公司亦通知到鑫昌公司，《合作协议》应自停止使用通知到达鑫昌公司之时解除。鑫昌公司对涉案两宗土地的使用和经营的权利随即终止，依照约定，鑫昌公司应无条件将涉案两宗土地交回，且自行承担投资损失，物资公司、物流公司不承担任何责任。鑫昌公司在停止使用通知到达之后，即没有合同依据而继续占用涉案土地直至2018年9月10日鑫昌公司正式撤场，该期间构成对天津港公司的侵权。一审法院参照天津港公司向物资公司、物流公司收取使用费标准酌定损失金额，并无不当。对于鑫昌公司提出物资公司、物流公司系表见代理，涉案《合作协议》的当事人实为天津港公司，故合同解除的条件并未成就的主张，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，涉案《合作协议》系物资公司、物流公司以其各自名义与鑫昌公司签订，合同从形式到内容均完整齐备，并无代理或超越代理权限的订约行为，故鑫昌公司的上述主张不能成立，本院不予支持。对于鑫昌公司提出因涉案土地在停止使用通知后无人接管，鑫昌公司在及时停止经营后对涉案土地进行看管构成无因管理的主张，本院认为，合同解除后，鑫昌公司的义务是将涉案两宗土地腾空交还，鑫昌公司的上述主张没有合同依据，亦无法律依据，本院不予支持。最后，对于在涉案两份《合作协议》解除前，鑫昌公司多支付物资公司的使用费以及欠付物流公司的使用费，物资公司应当向鑫昌公司予以返还，鑫昌公司应当向物流公司予以支付。一审法院在考虑天津港公司、鑫昌公司、物资公司、物流公司均为本案当事人，且物资公司、物流公司在一审期间均书面明确同意将涉案两份《合作协议》的使用费问题交由天津港公司一并处理等因素，为减少当事人诉累，判令鑫昌公司向天津港公司支付所欠付物流公司的使用费，以及从鑫昌公司应向天津港公司赔偿的损失金额中扣减物资公司多收取的使用费，并未加重鑫昌公司的责任，合情合理，应予维持。综上，鑫昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费270194元，由上诉人天津鑫昌投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  咸胜强审判员  李善川审判员  李 彤二〇二〇年十二月九日法官助理赵伟书记员岳琰秋附本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。