福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽07刑终262号 抗诉机关福建省南平市建阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈如，男，1962年9月14日出生于福建省邵武市，汉族，大专文化，户籍地福建省南平市延平区，住福建省南平市。因本案于2018年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于南平市建阳区看守所。 辩护人金涛，福建亚轩律师事务所律师。 辩护人翁京才，北京大成（福州）律师事务所律师。 福建省南平市建阳区人民法院审理福建省南平市建阳区人民检察院指控被告人陈如犯合同诈骗罪一案，于二〇二〇年九月九日作出（2019）闽0703刑初52号刑事判决。公诉机关福建省南平市建阳区人民检察院提出抗诉。原审被告人陈如不服，提出上诉。二审期间，福建省南平市人民检察院申请撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人陈如、审阅检察员的书面意见，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2013年起，被告人陈如多次向被害人万某、柯某借款，均有归还本息。2014年1月28日，被告人陈如以南平市金月合成革有限公司（以下简称合成革公司）急需流动资金周转为名向被害人万某借款人民币（以下币种均为人民币）1500万元，借款期限至2014年2月20日。同日，被害人万某、柯某（夫妻关系）将人民币1500万元汇入合成革公司工商银行账户。2014年1月29日至2月12日，陈如通过吴某3银行账户及福建银达实业有限公司、福建金月发展有限公司、福建省尤溪乾盛公司等公司账户，将合成革公司账户内人民币1500万元以货款等名义空转后又回流到合成革公司。2014年2月7日至13日，陈如通过林某、陈萍、余建华、池春香等人银行账户转走合成革公司账户资金约2600万元，用于支付银行贷款、借款、员工集资款等。2014年2月，合成革公司停产。2014年2月21日，万某向南平市中级人民法院起诉请求判令被告人陈如偿还以上借款。同年4月21日，万某与陈如对以上借款达成民事调解并于当日生效，南平市中级人民法院依法将民事调解书送达双方当事人。期间，陈如归还被害人万某150万元借款。之后，被告人陈如未按约定归还欠款。2014年5月14日，万某向南平市中级人民法院申请强制执行。同年5月19日、22日，南平市中级人民法院依法做出执行通知书、执行告知书、报告财产令，责令福建省南平金月合成革有限公司、陈如、毛晓妹履行债务，但被执行人仍未履行，故南平市中级人民法院于同年5月23日做出执行裁定书，冻结、划拨被执行人福建省南平金月合成革有限公司、陈如、毛晓妹银行存款人民币1450.266万元（包含案件受理费、诉讼保全费及案件执行费14.266万元），或者查封、扣押、拍卖、变卖上述被执行人价值相当的财产。2016年至2018年期间，陈如未偿还上述债务却用其控制银行账户内的资金887万余元用于购买兴业银行理财产品、福州房产、车位和奥迪Ａ6轿车。 2018年5月10日，被告人陈如在南平市金月合成革有限公司被南平市建阳区公安局民警抓获。归案后，陈如归还被害人万某、柯某人民币302万元。 原判认定上述事实的证据有：借条、记账凭证、证明、银行交易明细、资金走向图、借款合同、民事调解书、民事判决书、执行通知书、执行裁定书、销售合同、不动产登记信息查询结果、受案登记表、到案经过等书证，证人吴某1、薛某、吴某2、陈某1、吴某3、陈某2、陈某3、梁某、温某、林某等人的证言，被害人柯某、万某的陈述，被告人陈如的供述和辩解、讯问同步录音录像，审计报告等。 原判认为，被告人陈如主观上对与被害人万某在法院的主持下达成民事调解并进入执行阶段应属明知，但其刻意隐瞒财产不如实申报，故意拒不执行。客观上，被告人陈如在民事调解书生效并收到人民法院发出的执行通知书、执行裁定书以后，转移财产购买房产、车辆、理财产品，致使判决、裁定无法执行，且其转移财产金额887万余元已达到执行标的额的60%以上，依法应认定为情节特别严重，被告人陈如的行为妨害了人民法院的正常活动，损害了司法权威，已构成拒不执行判决、裁定罪。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，依法判决：被告人陈如犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。 上诉人陈如上诉称其愿意认罪认罚，请求二审从宽处罚。其辩护人辩护称：1、陈如自愿认罪认罚，其家属已认缴罚金并代偿部分债务；2、原判量刑不当，请求二审综合考虑案件事实、行为性质及陈如多年经营企业曾经为南平发展做出贡献等情节，从轻改判。 检察员的书面意见为：原判定性准确，量刑适当，鉴于二审期间上诉人又偿还了部分债务，请法院依法裁判。 经审理查明：原判认定上诉人陈如构成拒不执行判决、裁定罪的事实清楚，证据充分，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，本院予以确认。 另查明，二审期间上诉人陈如家属代陈如偿还万某308万元，同时赔偿万某因前期和解未成而出现的损失92万元，并与万某达成和解协议，合计支付万某400万元，履行了生效裁判确定的部分法律义务，另缴纳了罚金10万元。上述事实有辩护人提交的和解协议、农业银行转账回执、兴业银行零售业务凭证等书证证实，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈如在民事调解书生效并收到执行通知书、执行裁定书后，转移财产887万余元用于购买房产、车辆等，致使生效裁判无法执行，情节特别严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。检察员的书面意见于法有据，予以支持。南平市人民检察院申请撤回抗诉，符合法律规定，应予准许。上诉人陈如自愿认罪，二审期间主动履行生效裁判确定的部分法律义务，又达成和解协议，并缴纳了全部罚金，确有悔罪表现，依法可从轻改判。上诉人陈如及其辩护人请求从轻改判的诉辩意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条，《全国人民代表大会常务委员会关于第三百一十三条的解释》，《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，判决如下： 一、准许福建省南平市人民检察院撤回抗诉。 二、撤销福建省南平市建阳区人民法院（2019）闽0703刑初52号刑事判决。 三、上诉人（原审被告人）陈如犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月10日起至2022年5月9日止） 本判决为终审判决。 审 判 长  周 滨 审 判 员  潘柳清 审 判 员  叶 锟 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  叶丽花 书 记 员  江德鹏 附：本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百一十三条（第一款）对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条（第一款）罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《全国人民代表大会常务委员会关于第三百一十三条的解释》 …… 刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。 下列情形属于刑法第三百一十三条规定的“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形： （一）被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的； （二）担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的； （三）协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的； （四）被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的； （五）其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。 国家机关工作人员有上述第四项行为的，以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，有上述第四项行为的，同时又构成刑法第三百八十五条、第三百九十七条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条拒不执行判决、裁定的被告人在一审宣告判决前，履行全部或部分执行义务的，可以酌情从宽处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。