黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终2242号上诉人（原审被告）：刘广辉，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：李卫权，黑龙江仁邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王翠香，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：赵朝军，黑龙江庆虹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司，住所地林甸县城南新区。法定代表人：郭瑞，职务经理。委托诉讼代理人：姜亚会，住林甸县。被上诉人（原审被告）：李万军，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：詹彦平，黑龙江民强（大庆）律师事务所律师。上诉人刘广辉因与被上诉人王翠香、林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司、李万军生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服黑龙江省林甸县人民法院（2019）黑0623民初2446号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘广辉上诉请求：⒈撤销一审判决第二项；⒉改判刘广辉不承担王翠香损失30,952.92元的赔偿责任；⒊诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清，应当在查清事实后改判刘广辉不承担赔偿责任。王翠香自述被李万军撞伤，由于林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司存在安全设施缺失、警示标志不完善等安全隐患，没有尽到安全保障义务，存在过错。辉哥户外旅游团是刘广辉组织，因此要求刘广辉承担连带赔偿责任。一审法院认定事实存在以下问题：⒈一审判决没有认定实际侵权人，却认定王翠香没有尽到自身安全注意义务摔伤，这与王翠香自述不符。大庆市第四医院诊断为“损伤的外部原因为砸伤（撞伤）”，一审判决认定王翠香自己摔伤与医院诊断矛盾，而对此事实的认定影响责任承担。⒉李万军否认撞伤王翠香，应当由王翠香举证自己受伤原因，如果事实没有查清，本案案由存在问题，不存在侵权事实应为旅游合同纠纷，应当驳回王翠香诉讼请求。⒊如果本案按照旅游合同纠纷审理，刘广辉应当被认定为旅游辅助服务者，保障范围应为安全运送旅游者到林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司，负责买门票，辅助义务到此为止，然后在旅游者结束旅游活动后将旅游者运回出发点即完成辅助义务。其余的安全保障义务应当由林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司承担。第二，一审判决适用法律存在错误。包括：⒈刘广辉不是本案侵权人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，侵权人是应当承担赔偿的责任主体，一审法院没有查清侵权人的情况下，应当适用该规定，没有适用的是适用法律错误。⒉根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，规定了旅游经营者应为赔偿主体，不包括旅游辅助者。王翠香受伤的原因必须查明，不能因为受伤就应得到相应赔偿。本案王翠香受伤的原因并非因为旅游辅助者造成的，刘广辉不是侵权人，刘广辉在提供服务过程中没有任何过错和侵权行为。综上，一审未查清案件的基本事实，适用法律错误，请二审法院查明事实依法改判刘广辉不承担赔偿责任，支持刘广辉全部上诉请求。刘广辉在本院二审期间补充上诉状内容为：即使人民法院认定刘广辉作为旅游服务辅助服务者，因刘广辉在服务过程中并没有过错，判决承担40%责任明显比例偏高。如二审法院改判，应当大幅降低刘广辉的赔偿或补偿比例。王翠香辩称，第一，一审法院判决赔偿王翠香损失金额及自行承担部分金额是客观公正、合情合理的，于法有据；第二，在此向法庭重申一点，王翠香起诉提出的事实和理由及法庭审理过程中，均已提出王翠香是在滑雪游乐场内往坡顶行走时，在跟随前边游客经过滑雪道底部走到接近另一侧上坡道路时，被从坡顶做滑雪圈滑下来的李万军撞倒摔伤。对于这一事实，虽然王翠香未提供其他证据，但王翠香和李万军在退休之前是一个单位职工，王翠香被撞时看的清清楚楚，可以说王翠香既是受害者又是直接见证人。王翠香是实事求是的，是绝对不会无故冤枉一个人的，以上两点意见请法庭予以采纳。王翠香在本院二审期间补充答辩内容为：王翠香认为一审认定刘广辉作为旅游辅助服务者未尽到合理安全保障义务，应承担相应民事责任，其认定事实清楚，符合相关法律法规规定。林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司辩称，同意一审法院判决。李万军辩称，第一，王翠香诉林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司、刘广辉、李万军人身权、健康权、生命权纠纷。经过一审法院审理，形成四十二页判决书，一审法院详细分析了案件的事实，从而全面的、科学的认定案件事实。刘广辉主张一审法院认定事实不清是没有根据的。首先，一审法院认定事故责任人为林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司、刘广辉。根据《中华人民共和国旅游法》第九十五条规定，不得未经许可经营旅行社业务。刘广辉没有旅游经营资质，却组织多人集体参加旅游活动，没有尽到安全保障义务，致使发生该起事故，存在的过错是十分明显的。其次，大庆市第四医院的诊断是明确的，对于事故后果的认定没有影响，刘广辉忽视了王翠香受伤的事实和其组织旅游活动之间的因果关系。再次，一审法院认定林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司和刘广辉承担赔偿责任，在证据上是充分的。最后，旅游合同纠纷和生命权、健康权、身体权是不同概念。第二，王翠香自述没有被一审法院认定是正常的，但是一审法院认定刘广辉和林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司承担责任是正确的。本案没有出示任何证据证明事发当时是李万军撞倒王翠香。第三，王翠香和刘广辉、林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司之间有法律上的赔偿关系，李万军没有赔偿责任。2019年1月19日，王翠香报名参加刘广辉的户外旅游团到林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司经营的游乐场游玩，费用每人70元。因此，王翠香是刘广辉组织的活动中在林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司受伤的。刘广辉是组织者，刘广辉事先没有告知安全注意事项也没有合理安排游玩秩序，最终造成事故。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第十四条均规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者可以请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任。因此，刘广辉应当赔偿王翠香损失，一审法院适用法律正确。综上，李万军没有责任，希望二审法院驳回上诉，维持原判。李万军在本院二审期间补充答辩内容为：刘广辉作为辅助经营人员在本案中存在过错。第一其没有营业执照，根据法律规定其没有权利辅助他人参加娱乐活动。第二其没有对参加人员从年龄、身体及情绪上进行调查了解，确定这些人员是否有参加滑雪这种有一定危险性活动的身体、精神和年龄条件。第三刘广辉对于参加旅游人员没有很好的组织，在旅游人员到达旅游地点也没有人带领参加活动。第四刘广辉没有向参加旅游人员说明注意的安全事项，以及旅游项目的前后顺序。因此，刘广辉组织大规模集体活动且没有聘请相应管理人员协助组织，最终造成发生事故，一审法院判决刘广辉承担40%的责任完全正确。王翠香向一审法院起诉请求：1.判令林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司、李万军、刘广辉赔偿王翠香医疗费8497.19元、护理费9877.8元、误工费14,400元、营养费6000元、住院伙食补助费900元、残疾辅助器具费3200元、残疾赔偿金49,624.7元、精神损害抚慰金2000元、司法鉴定费3300元，合计97,799.69元；2.林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司、李万军、刘广辉承担诉讼费用。一审法院认定事实：刘广辉从事旅游行业，其拥有一辆旅游大巴，由其驾驶运输游客。刘广辉通过手机微信对外发布旅游广告及与其联系方式，案涉本次旅游活动刘广辉所发布的旅游信息为“大庆市辉哥户外旅游，2019年1月19日去林甸飞龙四季俄罗斯风情温泉疗养中心一日游。特价70元/位。飞龙四季温泉设有11个特色温泉池，包括SPA温泉池、游泳馆、养生园、药浴等。室外设有22个露面温泉包括森林温泉、花辩温泉、特色石板浴。情侣户外泡池，包含滑雪圈，为您营造一个雅致，舒适修养的一个好的地方。发车时间及地点：第一站6:00枢纽站；第二站6:15市政府；第三站6:35二村庆客隆；第四站7:00远望转盘道建行，《活动时间》2019年1月19日周六；《活动费用》70元/位；《费用包括》门票、包车费、包含滑雪圈、《八菜》、《活动人数》55人，低于50人活动取消。报名及打款，联系辉哥138××××****和微信同步。领队：辉哥”，刘广辉对于上述其发布广告内容进一步解释称：如果人数少于50人其就取消活动，因为不够其发车的钱，领队的意思就是刘广辉把人送到那就完事了。王翠香（出生日期1956年3月24日）原系大庆市石油管理局物业管理第二公司职工，于2006年以工人身份退休，通过刘广辉在朋友圈发布的上述微信信息得知案涉旅游活动，报名参加了2019年1月19日的林甸县飞泷温泉旅游度假投资有限公司经营的上述游玩项目，并将游乐费用70元/人和其他游客一同交与刘广辉。刘广辉自认票费2160元都通过微信转账的方式交给了林甸县飞泷温泉旅游度假投资有限公司的业务经理陈振海，没有签订书面合同，钱是包括王翠香在内的去旅游的人汇总到微信名叫柳絮的人，柳絮再转到刘广辉处，刘广辉扣除车费每人32元，再转给林甸县飞泷温泉旅游度假投资有限公司，门票没有实际领取。林甸县飞泷温泉旅游度假投资有限公司称陈振海已经离开公司，但认可陈振海收取上述本案拼团人员门票款。王翠香参加上述游乐项目过程中与其他游客一同吃完中午饭后，在滑雪圈（滑雪皮艇）发放处领取了滑雪圈（滑雪皮艇），在滑雪游乐场内和其他游客行走去坡顶做滑雪皮艇途中发生事故摔伤。王翠香受伤后，于2019年1月19日当日由王翠香同事、刘广辉妻子及林甸县飞泷温泉旅游度假投资有限公司工作人员共同送至林甸县医院进行治疗，经多媒体CT影像检查，诊断为：左侧肋骨骨折。王翠香又于2019年1月20日在大庆龙南医院门诊进行检查，于该日转院到大庆市第四医院住院治疗，经大庆市第四医院诊断为：胸外伤、肋骨多发骨折、头外伤、创伤性牙齿脱落、急性上呼吸道感染、××、左侧胸腔积液，损伤的外部原因为砸伤（撞伤）。王翠香在大庆市第四医院住院治疗9天，后经黑龙江众维司法鉴定中心鉴定为：⒈王翠香胸部损伤评定为十级伤残。⒉误工期评定为120日。⒊护理期评定为60日。⒋营养期评定为60日。⒌支持配置固定义齿，每颗800元、最低使用年限5年。事故发生后，双方协商未果，故诉讼至法院，要求林甸县飞泷温泉旅游度假投资有限公司、李万军、刘广辉赔偿损失合计人民币97,799.69元，具体项目如下：⒈医疗费8497.19元。⒉护理费9877.8元。⒊误工费14,400元。⒋营养费6000元。⒌住院伙食补助费900元。⒍残疾辅助器具费3200元。⒎残疾赔偿金49,624.7元。⒏精神损害抚慰金2000元。⒐司法鉴定费用3300元。一审法院认为，对王翠香在林甸县飞泷温泉旅游度假投资有限公司经营的滑雪游乐场内行进过程中受伤的事实，双方均无异议，李万军否认王翠香所受伤害系由其撞击所导致，王翠香、林甸县飞泷温泉旅游度假投资有限公司及刘广辉均未能向法庭提供能够证明李万军造成该侵权事实的相关证据，故无法认定李万军侵权事实的存在。王翠香作为完全民事行为能力人，应当具备保护自身安全的意识和能力，在游玩过程中应注意自身安全的保护，且结合事发时原告的年龄，王翠香于1956年3月24日出生，事发时已六十岁有余，其本人并非专业从事滑雪体育运动的人员，应当意识到在参加滑雪游乐项目过程中存在的危险性及可能导致的后果。王翠香因自身的冒险行为，导致其摔伤的后果，自己应承担相应的责任。林甸县飞泷温泉旅游度假投资有限公司作为经营者负有安全保障义务。《中华人民共和国侵权责任法》规定的安全保障义务是法定义务，目的是促使义务人采取必要、适当的措施保护他人免受不当危险的侵害。林甸县飞泷温泉旅游度假投资有限公司作为旅游经营者，虽然未与王翠香签订书面的旅游服务合同，但该公司收取了游客相应的门票、游乐设施等费用，向王翠香提供了滑雪场游乐项目，应当按照合同约定提供优质、安全的旅游服务，并对提供的游乐设施符合安全保障的要求。本案在审理过程中，林甸县飞泷温泉旅游度假投资有限公司未向法庭提供该公司对案涉滑雪场游乐项目设置任何警示标识及安排专门工作人员进行管理、指引等服务。根据刘广辉向法庭提交的各方当事人对真实性无异议的被告飞泷温泉公司滑雪场事发现场照片打印件可知，涉案区域游客向滑雪场坡顶行进的路线无任何防护设施，且该行进路线与滑雪场下滑雪道处于同一平面的一侧，林甸县飞泷温泉旅游度假投资有限公司作为游乐场所经营者根据一般社会生活经验和智识水平应当预见游客在该区域游玩时可能会发生的危险。该处滑雪场具有一定坡度，光滑难行，但林甸县飞泷温泉旅游度假投资有限公司未达到经营者所应达到的注意程度，未安排专人在危险区域负责游乐场所安全，防止游客发生危险，且未在该区域设置监控设施，事发现场无监控视频，无目击证人，导致无法查清王翠香所受损害的成因。因此，林甸县飞泷温泉旅游度假投资有限公司对王翠香的损伤后果未完全尽到安全保障义务，具有一定过错，应承担主要民事赔偿责任。根据相关法律规定，只有具备合法资质的主体才能够进行旅游的组织经营活动。刘广辉在审理该案过程中并未向法庭提供其具备从事旅游业务资质的相关证据，无法证明其为专业的旅游从业人员，其贸然组织他人，特别是多人的集体旅游活动，明显超出其个人的组织管理及安全保障能力。刘广辉作为旅游辅助服务者组织营利性旅游服务，招徕游客组团出游，协助旅游经营者飞泷温泉公司履行旅游合同义务，实际提供与林甸县飞泷温泉旅游度假投资有限公司联络洽谈旅游项目、团购门票、交通等旅游服务，对参加具有一定危险系数的旅游项目的游客从年龄及身体条件等因素上未审慎筛选，未尽到合理的安全保障义务，发生本次事故，其行为明显具有过错，应承担相应的民事赔偿责任。对黑龙江省众维司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，虽系王翠香自行委托鉴定，对方提出诸多质疑，但林甸县飞泷温泉旅游度假投资有限公司、刘广辉均未申请要求重新进行鉴定，也未提供证据证明黑龙江省众维司法鉴定中心作出的该鉴定意见证据不足或是存在违反法定程序的行为，因此，对黑龙江省众维司法鉴定中心作出的鉴定意见书予以采信。王翠香自认其于2006年自大庆市石油管理局物业管理第二公司以工人身份退休，退休金由社会保险发放，其虽提供证据证明自2018年8月1日起在大庆市××家石磨卤水豆腐坊从事营业员工作，因误工减少收入，但经审查，王翠香所称的该豆腐坊为个体工商户，经营者为王翠香丈夫李文，王翠香提供的大庆市第四医院住院病案首页也体现李文与王翠香系夫妻关系，故王翠香提供的证明其误工及误工损失的相关证据不予采信，其提供的证据并不能充分证明因本次受伤而减少的实际收入，因此，对其误工费主张不予支持。王翠香诉讼请求中医疗费部分并未包括在林甸县医院进行CT检查等费用，王翠香虽认可该部分费用由刘广辉支付，但对具体数额并不知情，刘广辉要求王翠香返还由其垫付的在林甸县医院检查及做CT所花费医疗费用400元，但在审理该案过程中并未提交能够证明其主张的任何证据，故对该部分费用不予调整。综上，根据当事人的各自过错对王翠香损伤结果的发生介入程度或所起作用大小，酌情确定责任比例为：王翠香自行承担10%，林甸县飞泷温泉旅游度假投资有限公司承担50%，刘广辉承担40%。根据本案的实际情况，对王翠香的损失核定如下：王翠香因本次事故共发生医疗费8714.09元，其中王翠香主张外购药花费234.3元但未提供相关医嘱，且发生于2019年7月8日，不予支持，王翠香要求赔偿医疗费8497.19元，经核算应赔偿医疗费为8479.79元（8714.09-234.30）；护理费王翠香要求按照黑龙江省2018年度居民服务和其他服务业分行业单位就业人员工资60,090元计算，为60,090.00元/年÷365天×60日（护理期限评定为60日）=9877.8元，符合法律规定；王翠香主张营养费过高，根据其所受伤情支持营养费60日（营养期评定为60日）×50元／日=3000元；王翠香主张住院伙食补助费9日（住院天数）×100元／日=900元符合法律规定；王翠香主张残疾辅助器具费3200元（配置固定义齿，每颗800元，最低使用年限5年，按20年计算，800元×4次=3200元），用于配置固定义齿，结合王翠香年龄等因素，支持王翠香配置一次一颗固定义齿的费用800元；王翠香户籍所在地及经常居住地均为大庆市××区，其主张残疾赔偿金49,624.7元，计算依据为29,191元（2018年度黑龙江省城镇居民人均可支配收入）×[20年一（63岁一60岁）]×10%（十级伤残赔偿指数）=49,624.7元，符合法律规定；王翠香主张精神损害抚慰金2000元，案涉事故造成王翠香十级伤残一处，给王翠香精神上造成了一定的痛苦和打击，应给予一定的精神抚慰，综合王翠香的伤残程度等因素考虑，对王翠香主张的该部分精神损害抚慰金予以支持；王翠香主张司法鉴定费用3300元，其中误工期评定项收费600元，因对王翠香误工费主张未予支持，故支持原告司法鉴定费3300元-600元=2700元。前述款项共计77,382.29元，由林甸县飞泷温泉旅游度假投资有限公司承担38,691.15元，刘广辉承担30,952.92元，其余部分由王翠香自行承担。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十二条、第十六条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条、第八条、第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿王翠香损失合计38,691.15元；二、刘广辉应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿王翠香损失合计30,952.92元；三、驳回王翠香的其他诉讼请求。案件受理费2244元，由林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司负担856元，刘广辉负担685元，王翠香自行负担703元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，因刘广辉未对王翠香损害赔偿数额问题提出上诉，本院对一审法院认定的损害赔偿数额予以确认。本案主要争议问题为责任承担主体与责任承担比例。第一，关于李万军是否承担赔偿责任的问题。王翠香陈述其被李万军乘坐的滑雪皮划艇撞倒摔伤，但李万军予以否认，对此事实本案没有其他证据证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，当事人一方的陈述不能单独作为认定案件事实的证据，故本院无法认定李万军存在侵权事实进而判决其承担侵权责任。但在案证据可以证实，王翠香在林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司滑雪场内受伤。同时，根据大庆市第四医院诊断，王翠香损伤外部原因为砸伤（撞伤），故其损伤并非因自身健康原因导致。虽然本案中王翠香具体受伤过程缺乏证据证明，但不妨碍相关责任主体根据法律规定承担责任。第二，关于本案应承担责任的主体。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持”。首先，林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司作为提供旅游服务的单位，负有对旅游者的安全保障义务，其应当为旅游者提供符合安全要求的场所、设施并配备人员负责现场指挥、管理，同时对于游乐项目中可能存在的危险应当向旅游者明确提示、告知。林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司未能举证证明尽到了上述安全保障义务，导致旅游者在其游乐场所受伤的，应当承担主要责任。其次，刘广辉作为涉案旅游活动的组织者，对于旅游者同样负担安全保障义务，其义务范围不仅包括保证旅游者的出行安全，也包括对于旅游服务提供单位的审慎选择。刘广辉未能考虑到旅游者身体、年龄等实际情况，而组织开展具有一定危险性的游乐项目，对于存在安全隐患的旅游服务提供单位未能尽到审慎选择的注意义务，其对于王翠香的损害同样存在过错，应当承担相应责任。最后，王翠香作为完全民事行为能力人，未能合理选择游乐项目，并且在游玩过程缺乏安全意识，对于损害的发生同样存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，应当减轻其他责任主体的侵权责任。第三，关于本案责任划分。一审法院根据当事人的过错程度确定责任比例，认定王翠香自行承担10%事故责任、林甸飞泷温泉旅游度假投资有限公司承担50%事故责任、刘广辉承担40%过错责任并无明显不当，本院不予调整。综上，刘广辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费573元，由刘广辉负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  李 丹审判员  李晓亮二〇二〇年十二月一日法官助理刘晓航书记员李雪冰