贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔01刑终499号抗诉机关（原公诉机关）贵州省开阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）周吉波，小名周老四，男，1974年1月4日出生于贵州省开阳县，汉族，小学文化，无业，非人大代表，户籍所在地贵州省贵阳市开阳县，住贵州省开阳县。因涉嫌犯非法经营罪，2020年4月2日被开阳县公安局刑事拘留，2020年4月30日被逮捕。现羁押于贵州省开阳县看守所。辩护人吴学江，贵州黔策律师事务所律师。原审被告人杨孝贤，男，1980年10月2日出生于贵州省织金县，汉族，小学文化，无业，非人大代表，户籍所在地贵州省毕节市织金县，暂住贵州省贵阳市观山湖区。因涉嫌犯非法经营罪，分别于2020年3月31日、2020年6月29日被取保候审，2020年7月28日由贵州省开阳县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于贵州省开阳县看守所。指定辩护人高宏亮，贵州灜黔律师事务所律师。原审被告人杨孝忠，男，1998年5月4日出生于贵州省织金县，汉族，初中文化，无业，非人大代表，户籍所在地贵州省毕节市织金县，住贵州省织金县。因涉嫌犯非法经营罪，分别于2020年3月31日、2020年6月29日被取保候审，2020年7月21日由贵州省开阳县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于贵州省开阳县看守所。指定辩护人谢瑶环，贵州灜黔律师事务所律师。原审被告人杜奎，又名杜元奎，男，1977年10月6日出生于贵州省开阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省贵阳市开阳县，住贵州省开阳县。因涉嫌犯非法经营罪，分别于2020年6月23日、2020年6月29日被取保候审。指定辩护人董昭、潘璐（实习），贵州灜黔律师事务所律师。原审被告人袁连书，男，1953年10月1日出生于贵州省开阳县，汉族，初中文化，无业，非人大代表，户籍所在地贵州省贵阳市开阳县，住贵州省开阳县。因涉嫌犯非法经营罪，分别于2020年5月7日、2020年6月29日被取保候审。指定辩护人吴永梅，贵州灜黔律师事务所律师。贵州省开阳县人民法院审理贵州省开阳县人民检察院指控被告人杨孝贤、周吉波、杨孝忠、杜奎、袁连书犯非法经营罪一案，于2020年10月14日作出（2020）黔0121刑初133号刑事判决。宣判后，贵州省开阳县人民检察院依法提出抗诉，原审被告人周吉波不服，提出上诉。本院于2020年11月13日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月22日公开开庭审理了本案，贵阳市人民检察院指派检察员刘蓉出庭履行职务，原审被告人周吉波、杨孝贤、杨孝忠、杜奎、袁连书及辩护人吴学江、高宏亮、谢瑶环、董昭、潘璐、吴永梅到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2019年11月，被告人周吉波与被告人杨孝贤为谋取非法利益，相互邀约，伙同被告人杨孝忠，购买加工烟丝设备，租用罗清国房屋加工烟丝，以每斤一元左右的价格向种烟农户收购烟叶，由被告人袁连书等人加工成烟丝约1万多斤。2019年11月25日，被告人周吉波、杨孝贤将烟丝运往广东销售，销售金额133975元。2019年12月，被告人周吉波、杨孝贤、杨孝忠继续从农户手中购买烟叶，由被告人杜奎等人加工成烟丝约5吨，准备运往外地销售，后因春节、新冠肺炎疫情等原因一直未予销售。2020年3月30日晚，公安机关在织金县乡间公路上将已装车的5060公斤烟丝查获，并现场抓获被告人杨孝贤、杨孝忠。在罗清国家中查获烘丝机一台、切丝机一台及被告人杨孝贤、杨孝忠加工的烟丝4230公斤，经鉴定，查获的被告人杨孝贤、周吉波、杨孝忠加工的烟丝5060公斤，价值人民币407674.08元；查获的被告人杨孝贤、杨孝忠加工的烟丝4230公斤，价值人民币340802.64元。同时查明，五名被告人到案后，均如实供述自己的犯罪事实，均自愿认罪认罚。公安机关扣押了被告人周吉波的作案工具五菱面包车一辆（车牌号：贵Ａ×××**）。又查明，被告人周吉波于2020年3月31日因需要做核酸检测被指定居所看管2日。一审法院根据上述事实和相关证据，认为被告人周吉波、杨孝贤、杨孝忠、杜奎、袁连书在未取得烟草生产许可证的情况下，非法生产烟丝进行售卖，其中，被告人周吉波非法经营数额为541649.08元，被告人杨孝贤、杨孝忠非法经营数额为882451.72元，被告人杜奎参与非法经营数额为407674.08元，被告人周吉波、杨孝贤、杨孝忠、杜奎属情节特别严重；被告人袁连书参与非法经营数额为133975元，属情节严重，四被告人的行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人周吉波、杨孝贤是主犯，被告人杨孝忠、杜奎、袁连书是从犯，可从轻或减轻处罚；四被告人归案后均如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚；四被告人均认罪认罚，可从宽处理；被告人杜奎、袁连书在庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，可适用缓刑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人杨孝贤犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；二、被告人周吉波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人杨孝忠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；四、被告人杜奎犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二千元；五、被告人袁连书犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一千元；六、随案移送的作案工具切丝机一台、烘丝机一台、贵Ａ×××**号五菱面包车一辆，予以没收，上缴国库；烟丝9290000克，予以没收销毁（切丝机一台、烘丝机一台、烟丝9290000克现存放于开阳县烟草专卖局）。宣判后，原审被告人周吉波以“一审判决量刑过重，烟叶价格过高”为由提出上诉；贵州省开阳县人民检察院以“被告人周吉波对指控犯罪事实和证据没有异议，并在其辩护人参与的情况下，自愿认罪认罚，签署了《认罪认罚具结书》，同意对其提出的五年以上六年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议。一审对其判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元，后周吉波提出上诉，对其不能适用认罪认罚从宽制度予以判处”为由提出抗诉，贵阳市人民检察院决定支持抗诉，支持抗诉的理由与贵州省开阳县人民检察院的抗诉理由一致。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，支持抗诉机关贵阳市人民检察院、上诉人周吉波及其辩护人未提供新的证据，本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。庭审中，出庭履行职务的检察员提出“上诉人周吉波签署认罪认罚具结书，并得到一审法院从宽处理后，以量刑过重为由提出上诉，系无故推翻其自愿签署的认罪认罚具结内容，致一审判决据此作出的从轻处罚失去依据，本案不应再适用认罪认罚从宽制度，建议二审依法改判”的出庭意见。上诉人周吉波提出“量刑过重”的辩解，其辩护人提出“1、周吉波认罪认罚，撤回上诉，检察机关的抗诉理由不存在；2、周吉波在非法经营的犯罪过程中，作用相对较小；3、周吉波犯罪涉及资金金额认定有误，其未参与第二次非法经营烟叶，不应对该次涉及的金额承担责任”的辩护意见。原审被告人杨孝贤的辩护人提出“对罪名不持异议，但杨孝贤的作用地位应当低于同案人员周吉波，其非犯意提起者，系受周吉波邀约，具有坦白情节、认罪态度好，签署了认罪认罚具结书，可从轻处罚”的辩护意见。原审被告人杨孝忠的辩护人提出“杨孝忠在本案中的作用较小，社会危害性低，认罪认罚，建议从轻处罚”的辩护意见。原审被告人杜奎的辩护人提出“杜奎在本案中系从犯，依法比照主犯从轻、减轻处罚，杜奎系公安机关电话通知到案并如实供述，成立自首，后又自愿认罪认罚，依法应从宽处理，系初犯、偶犯，具有悔罪表现，可从轻处罚”的辩护意见。原审被告人袁连书的辩护人提出“袁连书在本案中仅起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚，到案后如实供述，具有坦白情节，已签署认罪认罚具结书，具有悔罪表现，可从轻处罚”的辩护意见。关于抗诉机关贵州省开阳县人民检察院和支抗机关贵州省贵阳市人民检察院提出“上诉人周吉波签署认罪认罚具结书，并得到一审法院从宽处理后，以量刑过重为由提出上诉，系无故推翻其自愿签署的认罪认罚具结内容，致一审判决据此作出的从轻处罚失去依据，本案不应再适用认罪认罚从宽制度，建议二审依法改判”的抗诉理由，上诉人周吉波提出“量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出“周吉波认罪认罚，撤回上诉，检察机关的抗诉理由不存在”的辩护意见，经查，上诉人周吉波在其辩护人参与的情况下，自愿认罪认罚，签署了《认罪认罚具结书》，认可开阳县人民检察院对其指控非法经营罪的犯罪事实，以及对其提出的五年以上六年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议。一审法院在庭审中也核实了上诉人周吉波签署认罪认罚具结书的自愿性和真实性，周吉波表示知道签署后的法律后果。一审法院在查明犯罪事实的基础上，认定上诉人具有如实供述、自愿接受处罚等从轻量刑情节，据此在法定刑幅度内对其从轻处罚。宣判后，上诉人周吉波提出量刑过重的上诉理由，后虽又提交了撤诉申请，但在二审庭审中，仍认为一审判决对其量刑过重，故对周吉波以认罪认罚为由撤诉的申请不予准许。经二审审查，上诉人周吉波与原审被告人杨孝贤、杨孝忠等人在未取得烟草生产许可证的情况下，购买加工烟丝设备，向种烟农户购买烟叶后加工成烟丝用于销售的事实清楚，上诉人周吉波非法经营数额为541649.08元，情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原判根据上诉人周吉波的犯罪事实、性质及自愿认罪认罚等量刑情节，采纳了检察机关的量刑建议，在法定刑幅度内对其从轻量刑原本适当，但上诉人周吉波在没有新的事实和证据的情况下提出上诉，属于认罪不认罚，原判依据其自愿认罪认罚的从轻处罚情节不复存在，对其量刑偏轻，应予改判。故抗诉机关提出的抗诉理由成立，予以采纳，上诉人周吉波及其辩护人提出的辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人周吉波的辩护人提出“周吉波在非法经营的犯罪过程中，作用相对较小；周吉波犯罪涉及资金金额认定有误，其未参与第二次非法经营烟叶，不应对该次涉及的金额承担责任”的辩护意见，经查，根据上诉人周吉波、原审被告人杨孝贤、杨孝忠等人的供述，上诉人周吉波和原审被告人杨孝贤共同商议收购烟叶加工烟丝后获利，并购买加工烟丝设备，租房、联系加工人员等，二人在共同犯罪中均起主要作用；在第二桩犯罪事实中，上诉人周吉波负责联系加工人员，烟丝加工完成后负责联系货车，找人开车去福建等，可见，上诉人周吉波参与了第二次非法生产烟丝的犯罪活动，故其应对该次犯罪涉及的金额承担责任。在此次非法生产经营活动中，上诉人周吉波主要负责联系人员和货车等，原审被告人杨孝贤负责具体的加工过程及支付工资等，二人相互配合，共同实施了非法经营的犯罪行为。故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于原审被告人杨孝贤的辩护人提出“对罪名不持异议，但杨孝贤的作用地位应当低于同案人员周吉波，其非犯意提起者，系受周吉波邀约，具有坦白情节、认罪态度好，签署了认罪认罚具结书，可从轻处罚”的辩护意见，经查，原审被告人杨孝贤与上诉人周吉波共同商议收购烟叶加工烟丝后获利，二人在共同犯罪中仅是分工不同，均起主要作用，原审被告人杨孝贤归案后如实供述犯罪事实，自愿签署认罪认罚具结书，可从轻处罚。原判对其所具有的法定、酌定从轻处罚情节予以确认，并在量刑时予以体现。故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于原审被告人杨孝忠的辩护人提出“杨孝忠在本案中的作用较小，社会危害性低，认罪认罚，建议从轻处罚”的辩护意见；原审被告人杜奎的辩护人提出“杜奎在本案中系从犯，依法比照主犯从轻、减轻处罚，自愿认罪认罚，依法应从宽处理，系初犯、偶犯，具有悔罪表现，可从轻处罚”的辩护意见；原审被告人袁连书的辩护人提出“袁连书在本案中仅起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚，到案后如实供述，具有坦白情节，已签署认罪认罚具结书，具有悔罪表现，可从轻处罚”的辩护意见，经查，原审被告人杨孝忠、杜奎、袁连书在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可依法从轻处罚，且三名原审被告人如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可从宽处理。原判对三人所具有的法定、酌定从轻处罚情节予以确认，并在量刑时予以体现。故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于原审被告人杜奎的辩护人提出“杜奎系公安机关电话通知到案并如实供述，成立自首，可从轻或减轻处罚”的辩护意见，经查，根据公安机关出具的归案情况说明，民警通过排查发现原审被告人杜奎的联系电话，并电话通知杜奎到公安机关配合调查取证，后杜奎到达公安机关后如实供述了犯罪事实。依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，原审被告人杜奎的行为应认定为自首，但鉴于原判已确认其所具有的法定、酌情从轻处罚情节，并依法对其判处缓刑，该判决已充分体现对原审被告人杜奎从轻处罚的力度，所作量刑并无不当。故该辩护意见成立，予以采纳。本院认为，上诉人周吉波伙同原审被告人杨孝贤、杨孝忠、杜奎、袁连书在未取得烟草生产许可证的情况下，非法生产烟丝进行售卖，其中，上诉人周吉波非法经营数额为541649.08元，原审被告人杨孝贤、杨孝忠非法经营数额为882451.72元，原审被告人杜奎参与非法经营数额为407674.08元，均属情节特别严重；原审被告人袁连书参与非法经营数额为133975元，属情节严重；五人的行为均构成非法经营罪，应依法处罚。在共同犯罪中，上诉人周吉波、原审被告人杨孝贤系主犯，原审被告人杨孝忠、杜奎、袁连书系从犯，可从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑原本适当，但上诉人周吉波在签订了认罪认罚具结书，自愿接受处罚的情况下又提出上诉，经审查其上诉理由不能成立，原判根据上诉人周吉波具有的自愿认罪认罚从轻处理的量刑情节不复存在，故对其量刑偏轻，应予改判。抗诉机关提出的抗诉理由成立，予以采纳，上诉人周吉波及其辩护人提出的辩解及辩护意见均不能成立，不予采纳。原审被告人杜奎经公安机关电话通知后到案，如实供述犯罪事实，依法可认定为自首，但原判对其量刑适当，应予维持。故原审被告人杜奎的辩护人提出的“杜奎成立自首”的辩护意见成立，予以采纳，其余各辩护人提出的辩护意见不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121刑初133号刑事判决第一、三、四、五、六项，即：一、被告人杨孝贤犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；三、被告人杨孝忠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；四、被告人杜奎犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二千元；五、被告人袁连书犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一千元；六、随案移送的作案工具切丝机一台、烘丝机一台、贵Ａ×××**号五菱面包车一辆，予以没收，上缴国库；烟丝9290000克，予以没收销毁（切丝机一台、烘丝机一台、烟丝9290000克现存放于开阳县烟草专卖局）；二、撤销贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121刑初133号刑事判决第二项，即：二、被告人周吉波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；三、上诉人（原审被告人）周吉波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行拘留的2日，即自2020年4月2日起至2025年10月30日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  林筑萍审判员  邹 力审判员  陆 燕二〇二〇年十二月二十五日书记员  李广琴书记员  聂朝飞