陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申3206号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宝鸡大地建筑有限责任公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区（商业大厦副楼三楼）。法定代表人：朱起，该公司董事长。委托诉讼代理人：何晓金，男，该公司职工。被申请人（一审被告、二审上诉人）：任少牧，男，汉族，1955年6月14日出生，住陕西省宝鸡市金台区。委托诉讼代理人：李岩，宝鸡金台区148法律服务所法律服务工作者。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司。住所地：陕西省宝鸡市陈仓区（。法定代表人：刘玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王胜军，男，该公司员工。再审申请人宝鸡大地建筑有限责任公司（以下简称大地建筑公司）因与被申请人任少牧、宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司（以下简称金港房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2020）陕03民终418号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。大地建筑公司再审请求:1.依法撤销（2020）陕03民终418号民事判决书及（2019）陕0322民初223号民事判决书，驳回被申请人对申请人的一切诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被申请人承担。事实与理由:一、原一、二审判决认定事实缺乏合法有效证据证明。（一）一审、二审提及的陕西中安工程管理咨询有限公司（以下简称中安公司）的经营范围中并没有建筑工程质量检测、且中安公司未出具《建设工程质量检测管理办法》所规定的《检测机构资质证书》，无建筑质量鉴定资质机构的质量鉴定报告显然是不合法的。故仅凭无建筑质量鉴定资质的单位出具的工程质量鉴定意见书作为工程质量原因认定依据，显然是缺乏证据。（二）招标文件、竣工图、标准图集上均并没有“地下室回填2:8灰土应嵌入元灰土层≥100mm的施工要求”，而按2:8灰土回填要求施工质量评判渗漏水主体责任缺乏证据。（三）鉴定意见书前后论述相互矛盾。如鉴定意见书第11页第（6）原文是:（6）按照建筑设计说明第3.16条防水等级为1级，依据《地下工程防水技术规范》（GB50108-2008）中相关规定，应选用防水混凝土和其他防水材料两道设防，而图纸只有一道卷材防水。此分析意见不能排除设计错误的责任，而鉴定结论对设计责任并未提及。（四）一、二审判决结论与鉴定结论不符。鉴定结论是:地下室底外部渗水的主要原因是:地下室外墙四周回填土未采用2:8灰土分层夯实；防水层未形成可靠封闭系统。此结论只是技术层面的结论，而非责任性结论，且按2:8灰土分层夯实、未形成可靠封闭系统并非申请人的责任，一、二审将渗水责任完全归于申请人尚无依据。就是申请人维修也只能按施工图要求，超施工图施工要求的维修方案都是设计变更，建设投资方必须追加施工费用，否则是有违公平原则。（五）遗漏当事人造成事实未查明。当申请人辩称地下室漏水系设计、勘验、监理等系统性问题所致，一、二审并没有追加设计单位、勘验等单位参与诉讼而排除设计、勘验单位责任。二、本案存在徇私舞弊，枉法裁判情形。一审判决中称“原告申请对第一被告在原告处的工程质量保修金100万元予以冻结。本院于2019年6月17日作出陕0322执保61号结案通知书，以工程质量保证金不存在，无可保全财产结案”。被申请人自己不知质量保证金是否存在吗？申请诉讼保全，是否提供了担保？无担保何以受理诉讼保全？无财产终结保全的法律依据何在？此描述均已表现出一审法院为偏袒被申请人徇私舞弊，枉法裁判情形的客观存在。综上，应当依据《民事诉讼法》第二百条、二百零四条的规定予以再审。金港房地产公司提交意见称：一、原一审、二审认定事实证据充分。（一）案涉工程在原审期间，按照法定程序，经法院组织各方当事人摇号，选择入库的司法鉴定机构——中安公司对案涉工程的渗水问题进行的鉴定。该司法鉴定程序合法公正，司法鉴定意见经庭审质证后，各方并未再重新申请补充鉴定或要求重新鉴定。故一、二审法院予以采信并结合全案其他证据，对本案作出裁判，符合法律规定。（二）一、二审期间，申请人称“原告口头同意不用二八灰土回填”，或者辩解“应由实际施工人承担”，“出现漏水后第一被告曾多次通知第二被告维修”。从其辩称中可以清晰说明，对于要求二八灰土填，大地建筑公司是知道的。大地建筑公司对金港房地产公司提供施工图质证时表示“真实性无异议，但认为设计上虽然有二八灰土回填，但金港房地产公司口头取消了二八灰土回填”。但事实是建筑专业施工图对地下室外墙回填二八灰土有着明确的要求。该案在审理期间，对于渗水原因，经鉴定机构鉴定，渗水的主要原因是地下室外墙四周回填土未采用二八灰土分层夯实，防水层未形成可靠封闭系统。该鉴定结论再次印证了上述事实，即二八灰土未回填是导致渗水的原因。而且，在原审期间质证时，大地建筑公司对鉴定结论无异议，仅认为鉴定费应由责任方负担。渗水发生后，经五方在场开挖现场后形成的“会议纪要”也证实了渗水的原因。另外，案涉工程被大地建筑公司违法分包给了任少牧，从其二者之间相互推诿责任就不难看出，导致发生渗水质量问题的原因之一，就是由于将工程违法分包给了没有资质的人参与专业施工从而使工程质量无法得到保障所导致。（三）申请人认为鉴定意见相互矛盾，以及一、二审判决结论与鉴定结论不符的理由，也不成立。《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款规定:施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。根据该法律规定，根据图纸按照技术要求进行施工是承包人的法定义务，也是第一责任人。本案中案涉工程建筑设计说明6.1条及施工图纸要求，地下室外墙防水层采用120厚砖砌体保护，防水做法及说明详见陕09J10第39-49页相应产品技术说明明。陕09J10第39-49页图示外墙四周为二八灰土回填分层夯实，宽度为≥800mm。但申请人及实际施工人却在施工过程中未按要求施工。发生渗漏后以所谓的“原告口头要求不用二八灰土回填”等理由，百般抵赖。如果申请人及实际施工人按要求施工后而发生渗水，其以此为由推脱责任的话尚可理解，否则其就难逃偷工减料施工的质量责任。其作为工程具体的施工人和工程质量的第一责任人，就应当承担法律责任。因此，一、二审法院根据查明的事实，结合法律规定，判决施工质量的第一责任人即申请人承担维修责任，是完全正确的。二、申请人认为原审徇私枉法，毫无任何根据。任少牧因申请对宝鸡市中级人民法院（2018）陕03民再13号民事判决书强制执行，凤翔县人民法院根据该再审民事判决书中金港房地产公司在欠付保修金范围内承担连带责任的判项，作出了（2018）0322执恢153-1号执行裁定书，裁定划扣金港房地产公司100万元。为督促大地建筑公司对渗水履行保修责任，被申请人对此裁定先后提出执行异议和复议申请，但均未获得支持。万般无奈的情况下，在本案诉讼期间，提出对该100万元保修金进行诉讼保全，并由锦泰财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司提供保函担保。但因执行机关已将从被申请人处划转100万元保修金发放给了执行保全申请人，故受案法院下发了（2019）陕0322执保61号结案通知书。该保全程序符合法律规定，根本不存在枉法裁判的情形。本院经审查认为,一审中，经金港房地产公司申请，法院依申请依法选取中安公司作为鉴定机构，程序合法。鉴定机构在组织各方当事人踏勘现场时，由各方当事人现场选点进行勘验，出具鉴定意见经各方质证，且一、二审时各方均未对鉴定意见提出异议，该鉴定意见可以作为案件审理的依据。中安公司出具的鉴定意见载明，8号、10号楼地下室底外部渗水的主要原因是地下室外墙四周回填土未采用2:8灰土分层夯实，防水层未形成可靠封闭系统。大地建筑公司主张招标文件、竣工图、标准图集上均并没有“地下室回填2:8灰土应嵌入元灰土层≥100mm的施工要求”。经查，案涉工程建筑设计说明6.1条及施工图纸要求，地下室外墙防水层采用120厚砖砌体保护，防水做法及说明详见陕09J10第39-49页相应产品技术说明。而陕09J10第39-49页图示外墙四周为二八灰土回填分层夯实，宽度为≥800mm。在发生渗水问题后，金港房地产公司组织五方责任主体对渗水问题第二次现场会会议纪要中也有相关表述，一审审理中大地建筑公司仅以金港房地产公司口头同意不用二八灰土回填作为抗辩理由。据上，大地建筑公司上述主张与事实不符，本院不予采信。大地建筑公司主张地下室漏水系设计、勘验、监理等系统性问题所致，但未提交证据予以证明，一审未追加设计单位、勘验等单位参与诉讼并无不当。关于大地建筑公司主张本案存在徇私舞弊，枉法裁判情形。经查，金港房地产公司申请对大地建筑公司在其公司的工程质量保修金100万元予以冻结，但经执行部门确认，该笔款项已由凤翔县人民法院根据生效判决从金港房地产公司划转100万元保修金发放给了执行保全申请人，故法院下发了（2019）陕0322执保61号结案通知书，符合法律规定。综上，宝鸡大地建筑有限责任公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回宝鸡大地建筑有限责任公司的再审申请。  审 判 长   朱玉红审 判 员   张润民 审 判 员   刘育伟  二○二○年十二月十六日  法官助理   吕  剑书 记 员   丁千丝        1