湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终1006号上诉人（原审被告）：湖北中和世纪建设有限责任公司，住所地武汉市洪山区雄楚大道**春林庭苑综合楼********。法定代表人：柴光宇，该公司经理。委托诉讼代理人：谭向晔，湖北鄂北律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷涛，该公司员工。被上诉人（原审原告）：郝涛，男，1979年10月10日出生，汉族，住广水市。上诉人湖北中和世纪建设有限责任公司（以下简称中和公司）因与被上诉人郝涛承揽合同纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初2818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中和公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，案件诉讼费由郝涛负担。事实和理由：1.一审认定事实不清。在金立耀未到庭的情况下，一审判决仅依据证人华某的证言认定郝涛受金立耀雇请证据不足。2.一审依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定认定金立耀是中和公司代理人属适用法律错误，且程序违法。郝涛理应起诉雇请其做事的个人郝又彪，不应起诉中和公司。因郝又彪与中和公司项目管理人口头约定，双方结算费用只对郝又彪，不对郝又彪雇请的郝涛结算劳务费，中和公司未对郝涛在其工地施工提出异议，是对郝又彪雇请行为的认可，并非对金立耀作为中和公司代理人雇请郝涛行为的同意。一审认定金立耀作为中和公司代理人，却未追加其作为第三人参加诉讼，程序严重违法。3.一审仅凭郝涛的主张及交易习惯认定郝涛的挖机工时单价150元/小时无事实依据，中和公司与案涉工地其他挖机工时结算标准均系110元/小时。根据法律规定，适用交易习惯应当采用严格的举证规则，一审适用交易习惯不符合举证规则的规定。4.一审认定郝涛的诉讼请求未超过诉讼时效的理由错误。一审已认定案涉工程2016年1月31日完工。据此，郝涛于2019年9月27日起诉已经超过三年的诉讼时效。一审以郝涛与金立耀口头约定在发包方支付工程尾款后与郝涛结算、而工程尾款支付时间系2019年7月22日为由认定本案未超过诉讼时效错误。一审判决中和公司自2016年2月1日起给付利息与其认定的工程尾款的支付时间2019年7月22日相矛盾。郝涛辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郝涛向一审法院起诉请求：1.判令中和公司给付郝涛人工及机械费用8万元，利息及实现债权的费用2万元，共计10万元；2.诉讼费由中和公司负担。一审法院认定事实：2015年，中和公司中标广水市余店镇2014年度高标准基本农田土地整改项目，并于2015年11月11日与广水市国土资源局签订工程施工合同，合同约定工程开工时间为2015年11月12日，竣工日期为2016年5月11日。该项目承包方的负责人为中和公司项目经理朱江及雷涛。综合证人华某的证言、双方庭审陈述，一审法院对郝涛的一台挖机受金立耀雇请于2015年11月22日至2016年1月31日在中和公司承包工程余店六标工地上工作，但工程完工后并未对郝涛结算挖机工作费用的事实予以确认。郝涛提供金立耀出具的工时单记载：挖机于2015年11月22日至2015年12月21日在余店六标上工作211小时40分，2015年12月22日至2016年1月21日工作218小时20分，2016年1月22日至1月31日工作80小时30分。中和公司对该证据的真实性无异议，但主张该证据不能证明郝涛是受中和公司的雇请，亦不能证明公司授权金立耀雇请郝涛的挖机在中和公司工地上工作。证人华某证明：郝涛的挖机与华某均受金立耀雇请在余店工地上工作(华某负责送油，受雇请时间为2014年至2017年，工资为每月4500元，金立耀系六标段负责人，负责日常管理，郝涛的挖机在该标段工作大约四个月)，郝涛提供的工时单及证人华某的证言经审查，均符合民事诉讼证据的“关联系、合法性、真实性”原则，依法予以采纳，据此可以认定郝涛所有的挖机在中和公司工地上工作的时间为510.5小时。郝涛与金立耀口头协议：郝涛的挖机工作每小时150元，由中和提供油，发包××广水市国土局与承包方中和公司将工程款全部结算完毕后再给付郝涛的挖机工作费用。涉案中和公司承包的广水市余店镇2014年度高标准基本农田土地整治项目工程已于2016年完工，广水市国土资源局将工程尾款给付承包方中和公司的时间为2019年。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案中，对郝涛所有的挖机在中和公司承包的广水市余店镇高标准基本农田土地整治项目余店六标工作的事实本案当事人均无异议，郝涛的挖机受金立耀雇请在中和公司的工地上工作时间长达数月、华某同样受金立耀雇请在中和公司承包工程的工地上工作数年。中和公司没有在郝涛挖机为中和公司工作期间对金立耀的雇请行为和郝涛挖机在中和公司工地工作的行为提出异议，应当视为金立耀雇请人员及挖机在中和公司承包工程的工地上工作的行为获得了中和公司授权，郝涛挖机在中和公司承包工程工地上工作的行为获得中和公司认可。据此，中和公司应对金立耀聘请郝涛的挖机工作给付挖机工作款。郝涛主张按照口头协议约定的150元/小时计算费用，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定及本地区雇请挖机工作的行业情形，对郝涛的该主张予以支持，郝涛挖机工作510.5小时的工作报酬应为76575元（510.5小时×150元/小时）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，该法第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约合同可能造成的损失”的规定，如合同中未约定损失赔偿，但违约方给守约方造成损失的，仍应当赔偿。本案中，中和公司在工程完工后拒不给付郝涛挖机的工作费用，应当承担违约责任，郝涛主张中和公司以拖欠施工费用76575元为本金，自拖欠之日的次日2016年2月1日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，予以支持。郝涛主张中和公司给付实现债权的费用，但未提供充分证据证明，不予支持。中和公司提出郝涛的诉请超过诉讼时效，郝涛与金立耀口头约定在发包××广水市国土资源局将工程尾款给付承包方中和公司后与郝涛进行结算。广水市国土资源局给付工程尾款的时间为2019年7月22日，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定”的规定，中和公司主张本案诉讼时效已过的辩解意见与法律不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十三条、《民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、湖北中和建设有限责任公司给付郝涛挖机工作款76575元及利息(以76575元为本金，2016年2月1日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息)；二、驳回郝涛其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由湖北中和世纪建设有限公司负担。本院二审期间，郝涛申请证人郝某出庭作证，郝某证实，自己于2015年下半年受雇请担任中和公司的技术员，郝涛找到郝某称想到中和公司案涉工地做事，郝某让郝涛找中和公司中标的广水市余店镇农田改造项目负责人雷涛和金凤五商量，得到其二人同意后，郝涛带着其挖机来案涉工程施工现场挖塘，郝某负责技术指导，由中和公司员工金立耀负责记录工时，本案一审卷宗正卷第15、16页的工时记录单系金立耀记录的。施工当时小挖机价格为每小时80元至90元，大挖机价格为每小时120元至130元，郝涛施工的挖机是大挖机。对于上述证言，中和公司质证认为，对该证言的真实性不予认可，郝涛去案涉工地做事没有经过案涉项目负责人雷涛的同意，郝某无权同意郝涛去案涉工地施工，中和公司中标的广水市余店镇农田改造项目实际负责人是雷涛、郝又彪、金凤五三个人，当时郝又彪称雷涛施工的挖机是郝又彪的，不是郝涛的。工程完工后，三个负责人已经结清了郝又彪的工程款及挖机工时费，所以中和公司不欠郝涛的挖机费，郝涛应该向郝又彪主张权利。对于上述有异议的证据，本院认为，郝某系中和公司雇请的技术员，证言内容相对客观，其和金立耀受中和公司雇请在案涉工地施工，郝某和一审中证人华某的证言相印证，能够证实郝涛受中和公司雇请在案涉工地施工、受郝某技术指导、由金立耀帮忙记录工时的基本事实，且案涉工地当时的大挖机价格为每小时120元至130元，对该证言予以采信。经审理查明，郝涛开挖机去案涉工地施工时，鉴于之前有过合作，双方并未明确约定挖机工时价格。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于郝涛是否系受中和公司雇请在案涉工地施工。经查，郝涛在一审中提交的金立耀出具的工时单，二审中经询问中和公司委托诉讼代理人雷涛，其对该工时单的真实性予以认可。结合一审中证人华某的证言和二审中郝某的证言，可以认定郝涛的挖机在中和公司案涉施工的基本事实，中和公司应当向郝涛支付挖机工时费。中和公司上诉称以未同意员工郝某和金立耀雇请郝涛在案涉工地施工、郝涛应向郝又彪主张权利的上诉理由不能成立，不予支持。关于本案挖机工时价格标准。郝涛一审中虽主张挖机工时价格为每小时150元，但郝涛在施工前并未与中和公司就挖机工时价格进行明确约定。鉴于双方之前有过合作，且证人郝某证实案涉工程施工当时大挖机的市场工时价格为每小时120元至130元，郝涛的挖机系大挖机，结合中和公司陈述案涉工地与其他大挖机结算的工时价格为每小时110元，根据公平原则，本院酌定按每小时120元计算挖机工时价格，故中和公司应支付郝涛挖机款61260元（510.5小时×120元/小时）。关于本案的诉讼时效。郝涛受中和公司雇请在案涉工地施工，并于2016年1月31日施工完毕。此后，郝涛一直在向中和公司主张权利，中和公司承诺郝涛在发包方支付工程尾款后再支付挖机工时款。因发包××广水市国土资源局支付中和公司工程尾款的时间为2019年7月22日，郝涛于2019年9月27日向广水市人民法院提起诉讼，未超过本案诉讼时效。中和公司上诉称郝涛的诉讼请求已超过诉讼时效于法无据，不予支持。关于本案利息支付时间。本案中，郝涛和中和公司未对挖机工时费用支付时间及利息支付标准进行明确约定，且双方未进行费用结算，故中和公司应从郝涛起诉之日即2019年9月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向郝涛支付利息。一审判决中和公司自2016年2月1日起支付利息不当，二审予以纠正。综上所述，中和公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分有误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初2818号民事判决；二、湖北中和世纪建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付郝涛挖机工时费61260元及利息（以61260元为基数，自2019年9月27日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、驳回郝涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由湖北中和世纪建设有限公司负担；二审案件受理费1714元，由湖北中和世纪建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘俊利审判员  李 超审判员  周 鑫二〇二〇年十二月三十日书记员  朱玉玲