浙江省缙云县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1122刑初357号 公诉机关浙江省缙云县人民检察院。 被告人周雷扬，男，1968年6月5日出生，浙江省缙云县人，汉族，小学文化，住缙云县。因本案，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月27日被依法逮捕。现羁押在缙云县看守所。 辩护人马睿程，浙江丽阳（缙云）律师事务所律师。 被告人陈斌，男，1982年4月11日出生，陕西省汉阴县人，汉族，小学文化，户籍地汉阴县，现住浙江省金华市永康市。因本案，于2020年7月28日被刑事拘留，同年8月27日被依法逮捕。现羁押在缙云县看守所。 被告人吕红奎，男，1968年9月15日出生，浙江省缙云县人，汉族，小学文化，住缙云县。曾因赌博于2017年3月28日被缙云县公安局罚款人民币500元。因本案，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月27日被取保候审，后经本院决定，于同年12月1日继续被取保候审。现在家。 被告人楼顺华，男，1980年1月7日出生，浙江省缙云县人，汉族，小学文化，住缙云县。因本案，于2020年7月24日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审，后经本院决定，于同年12月1日继续被取保候审。现在家。 辩护人陈利莉，浙江晟耀律师事务所律师。 缙云县人民检察院以缙检刑诉[2020]593号起诉书指控被告人周雷扬、陈斌、吕红奎、楼顺华犯非法经营罪，于2020年11月24日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2020年12月10日公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派检察员施智威出庭支持公诉，被告人周雷扬及其辩护人马睿程，被告人陈斌、吕红奎，被告人楼顺华及其辩护人陈利莉到庭参加了诉讼。现已审理终结。 经审理查明，1.2019年年底至2020年7月，被告人周雷扬在没有烟草专卖零售许可的情况下，多次驾车前往福建省云霄县购买利群、白沙、牡丹等假烟，后运回缙云县销售给他人，已销售的假烟金额为111260余元，获利30000余元。2020年7月23日，被告人周雷扬再次到福建省云霄县，购买了43200元的假烟准备运回缙云县销售，途经缙云县××镇××附近公路时，被民警当场查获。经鉴定，从被告人周雷扬处扣押的1178.7条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案价值为145395元。 2.2020年1月至2020年7月期间，被告人陈斌在没有烟草专卖零售许可的情况下，多次从被告人周雷扬处购买利群，云烟、牡丹等假烟用于销售，已销售的金额为58622余元，获利15000余元。经鉴定，从被告人陈斌处扣押的17.6条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案价值为3688元。 3.2020年1月至7月期间，被告人吕红奎明知被告人周雷扬向自己借款是购买假烟用于销售的情况下，多次共借款62000元给被告人周雷扬购买假烟，并曾为其放置假烟提供场地。2020年7月23日，被告人吕红奎陪同被告人周雷扬去福建省云霄县购买假烟，并在途中为被告人周雷扬开车。 4.2020年5月4日，被告人楼顺华在明知被告人周雷扬前往福建省云霄县购买假烟贩卖的情况下，陪同被告人周雷扬前往购买。2020年7月23日，被告人楼顺华开车前往长深高速浙江庆元服务区与被告人周雷扬碰头，驾车开在被告人周雷扬的车前面帮忙探路，以防被告人周雷扬回程途中被查。 另查明，在本院审理过程中，被告人周雷扬、陈斌家属已分别向本院退出违法所得人民币30000元、15000元。 还查明，被告人周雷扬、陈斌、吕红奎、楼顺华归案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，并在律师见证下签署了《认罪认罚具结书》。 上述事实，被告人周雷扬及其辩护人，被告人陈斌、吕红奎，被告人楼顺华及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有被告人周雷扬、陈斌、吕红奎、楼顺华的供述，证人钦秋芬、程某1、苟某、林某、吴某、周某1、姚某、陈某1、潘某、刘某1、席某、赵某、刘某2、程某2、朱某、翟某、陈某2、周某2、曾某、李包兰、黄某等的证言，浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，浙江省涉案烟草专卖品价格证明，价格证明表，移送财物清单，扣押决定书，案件移送函，情况说明，银行交易明细，转账记录，现场搜查笔录，辨认笔录，行政处罚决定书，违法犯罪记录查询证明，归案经过，户籍资料，认罪认罚材料及本院出具的退赃款票据等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人周雷扬、陈斌、吕红奎、楼顺华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在周雷扬、吕红奎、楼顺华共同犯罪中，被告人周雷扬起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人吕红奎、楼顺华起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人吕红奎有劣迹，可酌情从重处罚。四被告人均自愿认罪认罚，并签署了具结书，依法可以从宽处罚。被告人周雷扬、陈斌已退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。综上，根据四被告人的上述犯罪事实、情节、性质及悔罪表现，本院决定对被告人周雷扬、陈斌、吕红奎、楼顺华从轻处罚并宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人周雷扬、楼顺华的辩护人提出请求本院对被告人周雷扬、楼顺华从轻处罚并宣告缓刑的意见有理，本院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下： 一、被告人周雷扬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币60000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。 二、被告人陈斌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币30000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。 三、被告人吕红奎犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。 四、被告人楼顺华犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。 五、追缴被告人周雷扬、陈斌已分别向本院退出的违法所得人民币30000元、15000元，由本院上缴国库。 六、扣押在案的香烟予以没收，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 员 郑小明 二〇二〇年十二月十日 代书记员 丁杨倩 附：裁判文书适用法律条文依据 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。