江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2995号上诉人（原审原告）：陈江，男，1977年8月12日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：谷珍芹，淮安市淮阴区兴淮法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王梦静，淮安市淮阴区兴淮法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：淮安同盛运输有限公司，住所地涟水县东胡集镇东胡集街。法定代表人：周道钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦岭，江苏天淮律师事务所律师。上诉人陈江因与被上诉人淮安同盛运输有限公司（以下简称同盛公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初8596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈江上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，本案未签订劳动合同并非上诉人原因导致。被上诉人在原审中申请的证人与其有利害关系，证人证言不真实。同时，测谎结论在本案中不应该作为证据使用，测谎的形式和内容不属于民诉法规定的合法证据形式，不属于法定证据。测谎仪的主要原理是测量人的生理反应，上诉人在测谎前喝了一斤多的白酒，测谎时情绪紧张，测谎结论并不正确；二、一审法院适用法律错误。根据《劳动合同法实施条例》的规定，劳动者不与用人单位签订书面合同的，用人单位应予以辞退。根据该规定，即使劳动者不愿签订合同，用人单位也应该支付劳动者双倍工资；三、一审法院经济补偿金的计算数额错误。根据法律规定，经济补偿金的计算方式和数额都应该法定，一审法院酌定经济补偿金与法律相悖，陈江的经济补偿金即使不包含加班工资也应该是10500元。陈江向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告2018年10月2日至2019年8月11日期间加班工资5000元；2、判决被告支付原告2018年10月2日至2019年8月11日期间未签订劳动合同的二倍工资差额130000元；3、判决被告支付拖欠原告的经济补偿金13000元。一审法院经审理确认以下事实，2018年10月2日，原告陈江到被告同盛公司从事驾驶员工作，原告在被告处正常工作至2018年11月3日，2018年11月4日至2019年2月19日期间原告未为被告提供劳动，2019年2月20日原告再次到被告处从事驾驶员工作，最后工作至2019年8月4日，此后未再向被告提供劳动，被告清算原告工作期间的工资后于2019年8月5日通过转账方式支付原告最后一笔工资，此后亦未再支付原告工资，双方劳动关系终止。双方约定原告月工资数额初为8000元后调整为13000元，出全勤才可拿到上述全额固定工资。原告在被告处工作期间，双方未签订劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险费。原告提供的银行卡交易明细载明，被告通过银行转账方式支付了原告2018年10月2日至11月3日期间的工资合计8580元、2019年2月20日至2019年8月4日期间的工资合计64730元。上述交易明细亦载明原告银行账户分别于2018年11月30日、12月10日和2019年1月15日收到王娟账号为62×××72的账户转账支付的款项，其中2019年1月15日款项摘要为“工资款”。2019年8月20日，原告陈江向淮安市清江浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付加班工资、未签订劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金等，该委以原告提供初始证据不足为由，于2019年8月21日决定不予受理。原告不服，遂诉至法院。一审庭审中，双方一致认可原告工作期间的工资已经结清，被告主张原告月工资构成为基本工资4500元/月+加班+单位补助，双方约定原告出全勤时月工资初为8000元，后提高至13000元，并提供了2018年9月至2019年7/8月（截止8月4日）期间的工资表，上述工资表每页有5名员工，设有“在职天数”“领款人签字”栏，但除部分月份有王某,4（该单位会计）签名字样外，未见包括原告在内的其他员工签字，且每月单位补助金额数额不等，上述工资表载明2018年10月2日至2018年11月3日期间及2019年2月20日至2019年8月4日期间原告的在职天数均等于上述期间自然天数，每月均有加班工资，实发工资数额与原告提供的银行卡交易明细载明的相应月份工资数额一致。原告对被告提供的上述工资表不予认可，认为工资中并不包含加班工资及社会保险补贴，原告2019年12月27日到庭陈述时自认双方约定出全勤才能拿到约定的固定工资，但本案最后一次庭审时又称原告入职时约定月工资为8000元，每月休息4天，但实际上原告没有休息，且天天加班，后约定月工资调至13000元，每月休息2天，但实际上原告并未休息。综合双方举证、质证及当庭陈述情况，一审法院对被告提供工资表中与原告提供银行交易明细一致的实发工资数额予以确认，并采信被告意见确认2018年11月4日至2019年2月19日期间双方不存在劳动关系。关于加班事实，双方一致认可被告未对原告进行考勤，原告主张其存在加班事实但未举证证明。关于未签订劳动合同的原因。原告主张其曾主动向被告提出签订劳动合同，但遭被告拒绝，但未举证证明。被告主张其要求与原告签订劳动合同，但原告一直拖延不签，并申请证人王某,4（同盛公司会计，与被告单位法定代表人周道钢系叔侄关系）、马宗兴（同盛公司门卫，周道钢系其女婿）出庭作证。证人王某,4陈述原告一个月试用期满后，周道钢让其通知刘永、陈江来签合同，当时单位一个姓马的爷爷也在场，其把合同弄好后，他们看了一下合同，笑笑就走了，后来周道钢问他们为什么不签，他们也不签。马宗兴陈述会计王某,4提出来公司要与刘永、陈江签合同，其在场，刘永、陈江提了很多理由，称下个月再说，后来要加工资，加了后还是不签。原告认为两名证人与被告单位法定代表人有利害关系，对两位证人当庭陈述均不予认可。后被告就其是否向原告提出签订劳动合同申请测谎，经一审法院委托鉴定，华东政法大学刑事司法学院心理测试室于2020年6月12日对陈江进行了心理测试，测试的主要问题是公司是否曾经要求其签劳动合同而其未签，并于2020年6月15日出具心理测试分析意见书，载明根据本次测试结果，陈江对其于同盛公司劳动争议纠纷中关于同盛公司未曾要求其签劳动合同的陈述可信度较低。2019年12月27日，关联案件原告刘永到庭陈述其曾与淮安斯比德运输有限公司打过官司，也是因为不签合同不交保险就不在该公司做了，当时诉请中包括未签订劳动合同的二倍工资。综合双方陈述、举证及心理测试分析意见书，一审法院采信被告意见，认定被告曾要求与原告陈江签订劳动合同，而原告未签。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则应当承担不利后果。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原、被告一致认可，双方约定的原告月工资数额初为8000元，后调至13000元，被告未对原告进行考勤，原告自认其工资双方已经结清，又主张被告未足额支付其加班费，被告主张出全勤才可领取约定的8000元或13000元，其已发放原告加班费或安排调休。根据原告已领取的工资情况及双方陈述可知，原告确实存在法定节假日和休息日加班的情况，但双方约定的工资中已包含部分加班费，被告未举证证明其支付给原告的加班费的计算方式及相关证据，应承担对其不利的后果，且被告提供的工资表中亦载明原告先后二次为其工作期间一直出全勤的情况，鉴于法定节假日不能调休，故认定被告未足额支付原告加班费。但现有证据无法证实原告具体加班时长，结合原告工作性质、劳动强度及已领取的工资情况，本院酌定被告支付原告2018年10月2日至11月3日期间加班费200元，2019年2月20日至8月4日期间加班费1000元，上述加班费合计1200元。原告主张超出部分，不予支持。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自第二个月起向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。我国劳动合同法规定双倍工资的立法目的在于提高书面劳动合同的签订率、明晰劳动关系中的权利义务，双倍工资差额的性质是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，而非劳动者的劳动所得，法律并不是鼓励劳动者从中谋取超出劳动报酬的额外利益。本案中，原告于2018年10月2日第一次入职被告处工作刚满一个月即于2019年11月3日离职，于2019年2月20日再次到被告处从事驾驶员工作，最后工作至2019年8月4日，工作期间被告曾提出与原告签订劳动合同，但原告未签，因此后双方未签订劳动合同的原因不能归责于被告。此外本案原告与关联案件原告刘永在同盛公司系同事，二人同时离职，又委托同样的诉讼代理人同时提起劳动争议诉讼主张未签订劳动合同的二倍工资差额，鉴于刘永此前在与案外人的劳动争议诉讼中已主张过未签订劳动合同的二倍工资差额，同盛公司怀疑本案原告受刘永影响为获取二倍工资差额才在被告要求其签订劳动合同时拒签，也有一定的合理性。综上，原告现主张二倍工资差额于法无据，也与劳动合同法设立双倍工资制度的初衷相背离，故对原告该项主张，不予支持。非劳动者原因导致劳动关系解除或终止的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原告前后二次在被告处工作，工作期间双方均未签订劳动合同，二次工作年限均未超过六个月，每次劳动关系终止后，被告均应支付原告经济补偿。结合原告在被告处的工作年限、工作期间已领取的工资数额及酌定的加班费数额，酌定被告应支付原告经济补偿金9966元。原告主张超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告淮安同盛运输有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈江加班工资1200元、经济补偿金9966元，合计11166元；二、驳回原告陈江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取；鉴定费5000元，由原告陈江承担。本院经查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均为提交任何新证据。本案争议焦点为：一、被上诉人应否给付上诉人未签订劳动合同的双倍工资；二、一审认定的经济补偿金数额是否正确？关于争议焦点一，本院认为，上诉人在本案中主张未签订劳动合同的双倍工资不应予以支持。本案一审中，就上诉人与被上诉人之间未签订劳动合同的原因，被上诉人主张系因上诉人原因拖延不签，就其该主张，除证人证言外，被上诉人还申请对上诉人及关联案件的另一当事人刘永进行了测谎，上诉人及刘永的测谎结论均显示其陈述的被上诉人未要求其二人签订劳动合同的内容可信度较低。另外，关联案件当事人刘永与上诉人陈江系同事，两人同时从被上诉人处离职，刘永曾与其他公司就其2018年4月至2018年7月期间的未签订劳动合同双倍工资进行过仲裁诉讼并得到支持。在此情况下，虽然证人证言及测谎结论均不能单独作为定案依据认定案件事实，但是在无其他证据的情况下，一审法院结合双方当事人陈述、证人证言及心理测试分析意见书，综合参考认为被上诉人陈江受刘永影响拒签劳动合同具有一定合理性，被上诉人不应支付其未签订劳动合同工资并无不当。另外，《劳动合同法实施条例》第六条规定劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知终止劳动关系，并支付经济补偿金。该条款并未规定在劳动者不签劳动合同，用人单位亦未终止时，用人单位应支付未签订劳动合同的双倍工资。本案中，未签订劳动合同的原因完全在上诉人，被上诉人自身无过错，其无需支付双倍工资，故对上诉人以该条款主张应获双倍工资的上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，一审法院认定经济补偿金系以上诉人离职前的工资卡收入、酌定的加班费用及工作时间计算出的月平均工资作为计算依据，符合法律规定。对于月平均工资的计算，根据陈江两次提供劳动的时间，第一次工作系从2018年10月2日至2019年11月3日，上诉人获得工资数额为8580元，加上一审酌定的该期间的200元加班工资，最终计算经济补偿数额为：8780元÷33天×30天÷2=3990元；第二次工作系从2019年2月20日至8月4日，共计获得工资64730元，加上酌定的1000元加班费，经济补偿金数额为：65730元÷5.5个月÷2=5976元，两段合计9966元，该数额与一审认定数额一致，对上诉人主张经济补偿金计算错误的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人陈江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免于收取。本判决为终审判决。审 判 长 许玉虎审 判 员 丁 然审 判 员 孙 洁二〇二〇年十二月二十五日法官助理 刘 薇书 记 员 徐 丹