山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4274号 上诉人（原审被告）：路琳琳，男，1981年5月1日出生，汉族，住淄博市周村区。 被上诉人（原审原告）：中国人民解放军山东省军区淄博第二离职干部休养所，住所地淄博市张店区北西五路**。 负责人：吕珂，所长。 委托诉讼代理人：付南，北京市冠腾（淄博）律师事务所律师。 上诉人路琳琳因与被上诉人中国人民解放军山东省军区直播第二离职干部休养所（以下简称省军区淄博第二干休所）劳动争议一案，不服淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初4102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 路琳琳上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判被上诉人支付上诉人2019年1月至2020年4月休息日与法定节假日加班工资40923.90元。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，不予认定上诉人2019年1月1日至2020年4月期间的双休日及法定节假日加班工资错误。首先，根据上诉人与被上诉人之间签订的劳动合同，工作时间一直执行标准工时制即每天八小时工作制，为晚11时至次日早7时。从上诉人提交的证据足以显示上诉人每天都是晚上11点至次日早7时在被申请人处工作，不存在双休日及法定假节日休息，更是无法灵活选择工作时段与休息时间。因此，原审法院认定上诉人的工作时间、工作方式、工作强度、考核标准与劳动法律法规规定的标准工时不同，可根据自身实际情况相对灵活的选择工作时段与休息时间是明显错误的。其次，原审法院认定上诉人对于在被上诉人处工作需要加班是明知的显属事实认定不清。上诉人从2016年到被上诉人处工作至到2019年以前上诉人都是正常上班休息的，严格按照标准8小时工作制，从来不存在加班的情况。从2019年1月1日直到被上诉人与上诉人解除劳动关系，上诉人都是每天都上班，没有任何的周末和节假日，且被上诉人也不安排加班后的补休。因此，原审法院认定上诉人对于工作需要加班的工作性质是明知的是明显错误的。再次，上诉人在被上诉人处从事保安工作，负责原告处人员的车某进出和日常巡逻，且从被上诉人提供的统一社会信用代码证书也载明原告系军队建制单位，属于军事管理区，上诉人虽不是军籍人员，但是要接受被上诉人的管理，因此不同于其他普通的保安人员，上诉人夜间上班期间不能休息，被上诉人虽然一直称能够休息，但未提供任何证据进行证实，且也不像其他部门保安工作一样，上12小时休24小时或休12小时。上诉人每天标准8小时工作制，上班时间固定，且双休日及节假日无休。因此，根据《劳动法》第四十四条、第五十一条的规定，原判决不支持上诉人2019年1月1日至2020年4月期间的双休日及法定节假日加班工资的诉讼请求，系认定事实和适用法律错误的。 被上诉人省军区淄博第二干休所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 省军区淄博第二干休所向一审法院起诉请求：1.撤销淄劳人仲案字(2020)第266-2号仲裁裁决书第二项、第三项、第四项；2.判令原告不向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资28380元；3.判令原告不向被告支付应休未休年休假工资1423元；4.判令原告不向被告支付休息日和法定节假日的加班工资40923.90元；5.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告路琳琳于2016年9月入职原告省军区淄博第二干休所从事保安工作，双方曾签订过两次劳动合同，期限为2016年9月1日至2017年8月31日及2017年9月1日至2018年8月31日。2018年8月31日，劳动合同到期后，双方未再续签劳动合同，但被告路琳琳在原告省军区淄博第二干休所工作至2020年4月30日。被告路琳琳的工作时间为当日晚11时至次日早7时。被告路琳琳从2016年9月入职时每月的应发工资为2550元，从2018年1月份开始每月应发工资增至2580元。被告路琳琳（作为申请人）于2020年6月9日向淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决其与原告省军区淄博第二干休所（作为被申请人）于2020年4月30日解除劳动关系，由省军区淄博第二干休所支付解除劳动合同关系经济补偿金10320元、2018年9月至2019年8月未签订劳动合同的二倍工资28380元、2019年1月至2020年4月的休息日及法定节假日加班工资40923.90元、2018年9月至2020年4月30日的工资差额36737元、2019年1月至2020年4月30日的带薪年休假工资2457元。淄博市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月9日作出淄劳人仲案字[2020]第266-2号仲裁裁决书，裁决：一、确认被申请人2020年5月1日与申请人解除劳动关系；二、自裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人2018年10月至2019年8月未签订书面劳动合同二倍工资28380元；三、自裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人2019年1月至2020年4月应休未休年休假工资1423元；四、自裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人2019年1月至2020年4月的休息日及法定节假日加班工资40923.90元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。被告路琳琳未对仲裁裁决提起诉讼，原告省军区淄博第二干休所对仲裁裁决不服，提起本案诉讼。原、被告双方的争议为：一、被告路琳琳要求的未签订书面劳动合同二倍工资差额是否已经超过仲裁时效。原告省军区淄博第二干休所主张被告路琳琳提出该项要求的仲裁时效应当从双方未订立书面劳动合同满一个月的次日即2018年10月1日起逐月计算，而被告路琳琳于2020年6月向仲裁机构申请仲裁该事项，故其主张的2018年10月至2019年8月期间的二倍工资差额已超过仲裁时效。被告路琳琳则主张用人单位未与劳动者签订书面劳动合同视为一种持续侵权状态，持续至双方实际签订劳动合同或视为建立无固定期限劳动合同的时间为止，因此仲裁时效应以双方实际签订劳动合同或视为建立无固定期限劳动合同的时间为起算点，故被告路琳琳该项主张不超过仲裁时效。二、原告省军区淄博第二干休所是否应当支付被告路琳琳休息日及法定节假日加班工资。被告路琳琳主张其自2019年1月1日至2020年4月期间全年无休，并且在上班期间亦不能休息，故要求原告省军区淄博第二干休所支付在此期间的加班工资40923.90元。原告省军区淄博第二干休所则主张被告路琳琳在原告处上班的场所仅为离休干部生活区，并未设置路障、值班岗亭，也未采取封闭管理，与其他普通单位没有区别，值班室内未安装对值班人员的监控设备，值班室配备休息间，路琳琳在值班期间可以休息，其所从事的保安工作与其他普通单位保安岗位没有区别，路琳琳只是从夜间11点至次日早晨7点期间在原告处工作，剩余时间并不受原告管理，不参加原告组织的各项活动，路琳琳还系“周村轶路凯歌金属制品经营部”登记经营者，路琳琳其余时间主要从事与保安工作岗位无关的经营活动。另外，路琳琳还存在值班期间将伸缩门打开，其并未履行巡逻、出入车某及人员的管理工作，未能尽到保安岗位职责，严重违反原告处的管理制度。综上，原告无需向其支付加班工资。原告省军区淄博第二干休所对其主张提供值班室照片打印件一组、值班视频光盘一组、“周村轶路凯歌金属制品经营部”工商登记信息一份、证人徐某证言（未出庭）一份、外来人员（车某）进出营区登记本一份作为证据。被告路琳琳对原告省军区淄博第二干休所提供的证据质证认为：1.对值班室照片真实性及证明内容均不予认可。首先照片为原告单方制作，且是复印件，无法体现其拍照的时间，无法体现路琳琳工作时的状态，根据路琳琳工作的实际情况，该值班室并不是路琳琳工作时所在的值班室，系原告重新进行整理，无法证实原告所述的为路琳琳提供的休息场所和床铺；2.原告提供的视频光盘，仅能看出门口的车某进出情况，无法证实路琳琳工作期间的状态。因此该组证据无法证实原告的诉讼主张，路琳琳对此不予认可；3.“周村轶路凯哥金属制品经营部”的工商登记信息与本案没有关联性，无法证实原告的主张；4.对徐某证言的真实性及证明内容均不予认可，证言是否为徐某本人书写无法证实，并且徐某为原告的现任职工，与原告存在利害关系；5.对外来人员（车某）进出营区登记本真实性及证明内容均有异议，登记本无任何原告公章和相关工作人员签字，登记本中字体系一人所书写，车号和人员多有重复，事实上该登记本系原告为应付检查制作。被告路琳琳为反驳原告省军区淄博第二干休所的主张提供下列证据：1.照片三张，欲证明被告的工作地点与省军区淄博第二干休所提供照片工作地点明显不符，路琳琳提供的照片当中足以体现其值班期间根本没有原告所述的床铺以及休息场所；2.照片一张，欲证明被告在值班期间通过值班室内设置的监控视频对整个干休所范围内的车某以及进出人员进行管理，并不像省军区淄博第二干休所陈述其只是在干休所晚上值班期间睡觉；3.录音两份，第一份为与同事赵成的录音，欲证实从2019年1月1日到2020年的4月30日全年无休，第二份为与原告主要负责人所长吕珂的谈话录音，欲证实吕珂对全年加班无休的事实认可，并且知情。原告省军区淄博第二干休所对被告路琳琳提供的证据质证认为：1.对照片三张有异议，其无法显示拍摄地点，与本案无关联，也无法证实路琳琳值班期间是否进行工作；2.该份照片无法显示路琳琳的持续工作时间，无法证实其在值班室中的活动，值班室中并未设置对值班人员的监控设备，路琳琳在此可休息，该组证据不能证实路琳琳的主张；3.对录音证据真实性无异议，但原告从未认可路琳琳加班的事实，录音证据内容无法证实路琳琳的主张。三、未休带薪年休假工资。被告路琳琳在仲裁阶段主张其2019年1月至2020年4月期间未休年休假，要求原告省军区淄博第二干休所支付该段期间的未休带薪年休假工资。仲裁裁决认为被告路琳琳的该项主张成立，予以支持被告路琳琳未休带薪年休假工资1423元。被告路琳琳对此裁决结果无异议。原告省军区淄博第二干休所则认为被告路琳琳从事保安工作，岗位工作性质特殊，故其无须向被告路琳琳支付未休带薪年休假工资。经当庭向原告省军区淄博第二干休所询问是否安排被告路琳琳休带薪年休假，原告省军区淄博第二干休所回答已安排，但对此未提供证据。四、被告路琳琳的月工资计算基数。原告省军区淄博第二干休所主张被告路琳琳的诉求应以前12个月的平均工资2212元作为基数进行计算，被告路琳琳则主张其诉求应以月应发工资2580元作为基数进行计算。 一审法院认为，原、被告双方对于仲裁裁决中确认原告省军区淄博第二干休所与被告路琳琳于2020年5月1日解除劳动关系的事项均未提出异议，对此项予以确认。关于原、被告双方的争议一：原、被告最后一次签订的书面劳动合同于2018年8月31日到期后，原告省军区淄博第二干休所未与被告路琳琳续签劳动合同，被告路琳琳在原告省军区淄博第二干休所处工作至2020年4月30日，原告省军区淄博第二干休所应当支付被告路琳琳2018年10月至2019年8月的未签订书面劳动合同二倍工资差额，被告路琳琳提出该项请求的仲裁时效应当自2019年9月1日开始起算，期限一年，故被告路琳琳于2020年6月申请仲裁并未超过仲裁时效，故对原告省军区淄博第二干休所关于被告路琳琳该项请求已经超过仲裁时效的主张不予采纳。关于原、被告双方的争议二：根据原、被告的举证情形以及当庭陈述能够认定，被告路琳琳要求原告省军区淄博第二干休所支付其2019年1月至2020年4月双休日及法定节假日加班工资期间，其工作性质为保安人员，具体工作内容为门卫值班，工作时段为晚11时至次日早7时，双休日及法定节假日存在值班情形。虽然原、被告双方对于被告路琳琳在门卫值班期间是否可以休息的问题上各执一词，但由于被告路琳琳所从事的保安门卫值班工作具有特殊性，与其他生产性工作岗位并不相同，其工作时间、工作方式、工作强度、考核标准与劳动法律法规规定的标准工时不同，被告路琳琳可根据其自身实际情况相对灵活的选择工作时段与休息时间，双方在确定工作岗位和工资水平时即应考虑到该工作的特殊性，并且被告路琳琳在接受该工作岗位及劳动报酬时对此工作性质属于应当明知的。因此，即使被告路琳琳在本案中存在双休日及法定节假日夜间值班的情形，但不宜认定其在双休日及法定节假日值班的时间即为加班时间，故对于被告路琳琳要求原告省军区淄博第二干休所支付加班工资的请求，不予支持。关于原、被告双方的争议三：原告省军区淄博第二干休所未提供证据证明其已安排被告路琳琳在2019年1月至2020年4月期间休带薪年休假，故应当支付被告路琳琳此段时间的未休带薪年休假工资，被告路琳琳在此段时间应享受的年休假天数合计为6天。关于原、被告双方的争议四：本案中涉及以月工资作为计算基数的未签订书面劳动合同二倍工资差额与未休带薪年休假工资应以被告路琳琳的月应发工资2580元作为计算基数。原告省军区淄博第二干休所主张以被告路琳琳的月实发工资作为计算基数的主张于法无据，不予采纳。综上，原告省军区淄博第二干休所应当支付被告路琳琳未签订书面劳动合同二倍工资差额28380元（2580元/月×11个月）、未休带薪年休假工资1423元（2580元/月÷21.75天×6天×200%）。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条的规定，判决：一、确认原告中国人民解放军山东省军区淄博第二离职干部休养所于2020年5月1日与被告路琳琳解除劳动关系；二、原告中国人民解放军山东省军区淄博第二离职干部休养所于本判决生效后十日内支付被告路琳琳2018年10月至2019年8月未签订书面劳动合同二倍工资差额28380.00元；三、原告中国人民解放军山东省军区淄博第二离职干部休养所于本判决生效后十日内支付被告路琳琳2019年1月至2020年4月未休带薪年休假工资1423.00元；四、原告中国人民解放军山东省军区淄博第二离职干部休养所不支付被告路琳琳2019年1月至2020年4月休息日与法定节假日加班工资40923.90元；五、驳回原告中国人民解放军山东省军区淄博第二离职干部休养所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由原告中国人民解放军山东省军区淄博第二离职干部休养所负担。 本院二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人路琳琳提交：证据一、原工作同事通话录音一份，证明2019年1月1日之前是正常休息；证据二、微信聊天记录截屏三张，证明2019年1月1日之前上诉人在单位是上三天休一天。被上诉人省军区淄博第二干休所质证认为，证据一应为证人证言，根据法律规定证人必须出庭作证，因证人未出庭作证，该证据不具有合法性，徐某也并非被上诉人工作人员，该份证据不具有真实性，且徐某对上诉人所提出的上三天休一天明确表示不清楚；证据二中语音部分应为证人证言，根据法律规定证人必须出庭作证，因证人未出庭作证，该证据不具有合法性，与上诉人微信聊天的代景峰并非被上诉人工作人员，上诉人也无法证明对方的真实身份，代景峰的语音也没有明确承认上诉人上三天休一天，只是承认上诉人休息时由战士顶上。经审查，上诉人提交的上述证据真实性不能确定，本院对该证据的效力不予认定。 本院认为，上诉人路琳琳在被上诉人省军区淄博第二干休所从事保安工作，根据保安的工作性质，其工作时间、工作方式较为单一，工作期间可以休息，不同于劳动者正常地生产经营活动，而且上诉人在从事保安工作时对于工作内容也是明知，因此一审判决未予支持上诉人主张的加班费符合工作性质和客观实际，本院予以确认。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，路琳琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人路琳琳负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭 鹏 审判员 刘 宁 审判员 胡晓梅 二〇二〇年十二月十七日 书记员 刘 健