江西省兴国县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0732刑初246号公诉机关江西省兴国县人民检察院。被告人郭文杰，曾用名郭杰，男，1990年7月8日出生于陕西省铜川市，汉族，大专文化，居民，户籍地：陕西省铜川市印台区，居住地：陕西省西安市未央区。因犯故意伤害罪，于2011年5月11日被陕西省铜川市中级人民法院判处有期徒刑三年，2013年6月5日刑满释放；又因犯容留他人吸毒罪，于2017年9月23日被陕西省西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元，2018年2月7日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月13日被兴国县公安局列为网上在逃人员，同年7月25日被西安铁路公安处华山北站派出所民警抓获，7月27日被刑事拘留，8月5日被执行逮捕。现羁押于兴国县看守所。辩护人刘俊材，江西俊嘉律师事务所律师。辩护人谢丽花，江西俊嘉律师事务所实习律师。兴国县人民检察院以兴检一部刑诉〔2020〕201号起诉书指控被告人郭文杰犯盗窃罪，于2020年10月30日向本院提起公诉。本院于同年11月2日立案受理，并依法适用简易程序，组成合议庭审判，于2020年11月25日公开开庭审理了本案。兴国县人民检察院指派检察员雷玮炜、检察官助理陈丽出庭支持公诉，被告人郭文杰及其辩护人刘俊材、谢丽花到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2020年5月，被告人郭文杰因经济拮据，在中国农业银行西安市凤城五路东段分理处持自己身份证办理了一张卡号为62×××63的银行卡，并开通了网上银行，随后郭文杰以700元的价格将该套银行卡出售给高伟（另案处理），高伟将该银行卡出售给他人使用。2020年6月9日下午15时许，诈骗分子通过ＱＱ冒充老板金华东，以公司退还保证金的方式，诱骗在兴国县洪门工业园优奕视界电子厂工作的财务人员王某转账160000元至郭文杰农业银行账户62×××63。同日，被告人郭文杰通过开通网上银行时绑定的微信收到该账户交易提醒获悉卡内余额情况，郭文杰立即电话挂失并伙同高伟持郭文杰本人身份证来到中国农业银行西安支行，郭文杰通过挂失补卡方式从卡内支取了59900元现金，郭文杰从中分得48900元，高伟从中分得11000元。2020年10月29日，被告人郭文杰家属已代为退赔49000元。公诉机关认为，被告人郭文杰以非法占有为目的，将已出售的银行卡采取挂失、补卡的方式，将银行卡内的他人资金非法占为己有，其行为应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人郭文杰认罪认罚，可以从宽处理。被告人郭文杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人郭文杰家属代为退赔被害人经济损失，可以酌情从轻处罚。建议判处被告人郭文杰有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。公诉机关为支持其指控向法庭提供了相关证据。被告人郭文杰对公诉机关指控的犯罪事实无异议，当庭自愿认罪，请求法庭从轻处罚。同时辩称，其没有收到高伟卖卡的钱。公安机关找其之前，其找了高伟要退钱给被害人。辩护人刘俊材提出的辩护意见是：1.被告人郭文杰自愿认罪认罚的程序合法，公诉机关提出的量刑建议符合法律规定；2.作为辩护人对本案的定性有不同的意见，被告人郭文杰的行为不构成盗窃罪。理由如下：（1）在主观方面，被告人郭文杰无非法占有的目的，其占有资金不具有非法性，而是一种民事占有目的；（2）在客观方面，被告人郭文杰将自己的卡卖给别人，在别人打进钱后进行挂失取款，是公开、合法的取款行为；（3）在危害结果方面，被告人郭文杰的行为是一种通过欺诈方式获取不当得利的行为，被害人可通过民事诉讼的救济的方式要求返还；（4）最高人民法院已公布类似的案例，该案例定性为侵占。经审理查明：2020年5月，被告人郭文杰因经济拮据，在中国农业银行西安市凤城五路东段分理处持自己身份证办理了一张卡号为62×××63的银行卡，并开通了网上银行，随后郭文杰以700元的价格将该套银行卡出售给高伟（另案处理），高伟将该银行卡出售给他人使用。2020年6月9日下午15时许，诈骗分子通过ＱＱ冒充老板金华东，以公司退还保证金的方式，诱骗在兴国县洪门工业园优奕视界电子厂工作的财务人员王某转账160000元至被告人郭文杰在中国农业银行账号为62×××63的账户上。同日，郭文杰通过开通网上银行时绑定的微信收到该账户交易的提醒信息，获悉卡内余额情况，立即先行电话挂失，后伙同高伟持郭文杰本人身份证来到中国农业银行西安支行，通过挂失补卡方式从卡内支取了59900元。郭文杰从中分得48900元，高伟从中分得11000元。案发后，郭文杰家属代为退赔49000元。被告人郭文杰于2020年7月25日被西安铁路公安处华山北站派出所民警抓获归案后，如实供述了本案事实，在公诉机关审查起诉期间，自愿认罪认罚，并于2020年10月29日签署了《认罪认罚具结书》。证明上述事实的证据有：受案登记表、户籍信息表、在逃人员登记表、归案情况说明、中国农业银行交易记录截图、开户及交易明细查询回单、异号挂失补卡业务申请书、微信聊天记录截图、交通银行网上转账电子回执、中国工商银行转账回执、西安市雁塔区人民法院（2017）陕刑初1091号刑事判决书、刑满释放证明书、《认罪认罚具结书》等书证，被害人王某的陈述，同案人高伟的供述，被告人郭文杰在公安侦查阶段的供述，辨认笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人郭文杰将银行卡出卖他人使用后，在他人掌握并实际占有、控制银行卡内存款的情况下，伙同高伟通过挂失、补卡、取款等手段将银行卡内的他人资金占为己有，其行为属于秘密窃取他人财物，应以盗窃罪定罪处罚。主要理由如下：一、被告人郭文杰主观上具有非法占有他人财物的目的。本院查明的事实表明，郭文杰明知银行卡内资金不是自己所有，系他人财物，在没有取得占有的合法依据情况下，仍伙同高伟积极实施挂失、补卡、取款的行为，将卡内钱款瓜分，明显具有占有他人财物的目的。二、被告人郭文杰的行为具有秘密窃取的性质。根据我国相关刑事法律规定，盗窃罪中的“秘密窃取”是指行为人自认为不被财物所有人或者保管者当场发觉的手段，违背财物所有者或者保管者的意志，将财物转为自己或者第三者占有的行为。盗窃罪中的“秘密窃取”具有主观性、相对性的特征。主观性是指行为人主观上自认为盗窃行为不会被发觉，至于实际上是否被发觉，不影响“秘密窃取”的成立；当场性是指行为人自认为在实施盗窃行为当时不会被发觉，至于事后是否被发觉，不影响“秘密窃取”的成立。本案中，郭文杰虽然公然实施挂失、补卡、取款等行为，但被害人并不能当场发觉，更无法阻止被告人的行为。虽然事后被害人可能知道郭文杰的犯罪行为，但这与被害人当场发觉犯罪行为具有本质的区别。因此，郭文杰的行为完全符合“秘密窃取”的特征。三、被告人郭文杰的行为符合盗窃罪“转移占有”的法律特征。郭文杰将银行卡卖给他人使用后，该银行卡及卡密码、卡内资金系使用人掌握、控制。郭文杰通过积极地实施挂失、补办新卡、取款等行为，实现了对涉案银行卡内钱款的控制和占有。前述行为完全符合盗窃罪“转移占有”的法律特征。综上所述，被告人郭文杰以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控被告人的罪名成立，本院予以确认。辩护人刘俊材提出被告人的行为不构成盗窃罪的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告人郭文杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；还有其他犯罪前科，酌情从重处罚；归案后如实供述了自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；承认指控的犯罪事实，自愿接受处罚，依法可以从宽处罚；家属代为退缴了大部分犯罪所得赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关对被告人提出的量刑建议适当，本院予以采纳。为维护社会治安秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，惩治犯罪，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人郭文杰犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月25日起至2023年7月24日止。）（罚金限被告人郭文杰在判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳。）二、责令被告人郭文杰退赔犯罪所得赃款10900元，发还给被害人王某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  许卫平人民陪审员  陈惠清人民陪审员  王 辉二〇二〇年十二月三日书 记 员  余爱美