广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终391号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯鑫，女，1991年3月26日出生，汉族，初中文化，户籍地黑龙江省哈尔滨市香坊区。因犯偷越边境罪于2016年4月26日被广东省珠海市香洲区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元，2016年6月3日刑满释放。因本案于2019年6月5日被取保候审，2020年6月12日被逮捕，现羁押于广东省珠海市第一看守所。上诉人（原审被告人）武进富，男，1972年12月3日出生，汉族，初中文化，户籍地内蒙古自治区包头市青山区。因本案于2019年6月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，现羁押于广东省珠海市第一看守所。指定辩护人刘莎，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人冯鑫犯走私、贩卖、运输毒品罪、原审被告人武进富犯走私毒品罪一案，于2020年9月30日作出（2020）粤0402刑初244号刑事判决。原审被告人冯鑫、武进富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人冯鑫、武进富，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定：一、2019年6月2日，被告人冯鑫携带其男友罗某1提供的人民币25000元，乘坐证人陈某1的滴滴出租车前往陆丰市，向当地人“姜哥”购买毒品甲基苯丙胺，随后返回珠海，由罗某1通过扫描微信收款码的方式支付3500元车费。2019年6月5日1时许，被告人冯鑫在珠海市香洲区拱北某酒店D403房被民警抓获，民警在现场查获被告人冯鑫上述购买的毒品剩余的毒品两包（净重42.65克，经鉴定含甲基苯丙胺成分）。另查明，被告人冯鑫因犯偷越边境罪于2016年4月26日被广东省珠海市香洲区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。上述事实，有被告人冯鑫的供述和辩解、辨认笔录，证人陈某1、罗某1的证言和辨认笔录，抓获经过，调取证据通知书、调取证据清单、电子物证检查工作笔录、微信聊天记录、微信转账记录截图、个人客户交易明细、开户信息、卡口出入流水、卡口照片，提取笔录、称量取样笔录、现场照片、现场勘验笔录，现场检测报告书，鉴定事项确认书、珠公司化鉴字〔2019〕992号检验报告、珠公司法物鉴字〔2019〕482号检验报告、鉴定意见通知书等经一审当庭质证的证据予以证实。二、2019年6月4日11时许，被告人武进富携带毒品经拱北口岸前往澳门时，被海关工作人员抓获，海关工作人员现场在被告人武进富身上查获其绑在腰间的用白色纸巾包裹的毒品一大包（内分装为38小包）。搜查过程中，被告人武进富身上携带的用芙蓉王烟盒包装的33小包毒品掉在地下，武进富遂趁工作人员不备之机用脚踢到工作间查验台底下。当日14时14分许，海关工作人员在检验台下发现武进富丢在此处的芙蓉王烟盒，并对烟盒内的毒品进行扣押。经称量，被告人武进富持有的毒品71小包净重共44.79克，上述毒品经鉴定均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有被告人武进富的供述和辩解、辨认笔录，证人罗某1、田某1的证言和辨认笔录，抓获经过，海关检查人身记录、海关查验记录、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、拱北海关缉私局受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、现场及物证照片、现场视频监控录像、情况说明，内地居民因私出境证件签发信息-签注详细信息，提取笔录、称量取样笔录、现场照片、现场勘验笔录，珠海市公安机关拱北派出所出具的情况说明、见义勇为证书，电子天平检定证书，鉴定委托书、珠海市公安局拱北派出所出具的情况说明、称量取样笔录与鉴定事项确认书、鉴定委托书对应编号表，拱北口岸出境封闭区搜身工作间监控视频、武进富讯问录像，鉴定事项确认书、珠公司化鉴字〔2019〕992号检验报告、鉴定意见通知书等经一审当庭质证的证据予以证实。此外，上述事实还有经一审当庭质证的下列证据予以证实：毒品移交入库回执，资质认定计量认证证书附表、珠海市********出具的“关于珠公司化鉴字[2019]992号检验报告的情况说明”，鉴定事项确认书，《国家标准管理办法》，澳门司法警察局传真函，罗某1、冯鑫与“林哥”微信聊天记录，冯鑫与田某1的微信聊天记录，冯鑫与罗某1的微信聊天记录，冯鑫出入境记录，户籍信息、前科资料、刑事判决书、刑满释放证明书、吸毒人员信息、行政处罚决定书。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人冯鑫违反国家毒品管理规定，运输毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成运输毒品罪；被告人武进富违反国家毒品管理规定，走私毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成走私毒品罪。被告人冯鑫归案后如实供述其运输毒品的犯罪事实，可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人冯鑫犯运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人武进富犯走私毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元。三、随案移送的供犯罪使用的黑红色外壳华为JKM-AL00b型手机一部、黑色直板三星手机一部、白色苹果6型手机一部予以没收，上缴国库；扣押在案的毒品予以没收；随案移送的田某1持有的手机二部、罗某1持有的手机一部与本案无关，退回公诉机关依法处理。针对以上判决，上诉人冯鑫上诉提出：其从陆丰带回来的毒品仅用于自己吸食，毒品并未流入社会，属犯罪情节较轻，原判决量刑过重。请求二审法院考虑其需要照顾幼女，对其从轻处罚。上诉人武进富上诉提出：1.罗某1、田某1是吸毒、贩毒人员，是发小关系，不具备证人资格；2.罗某1、田某1是本案毒品犯罪的组织者、策划者，是主要犯罪人员，其是受田某1的欺骗、雇佣而携带毒品过关被查，不构成犯罪。罗某1、田某1的手机与本案有密切关联。上诉人武进富的辩护人提出如下辩护意见：1.侦查机关对上诉人武进富的毒品搜查、扣押、提取、称量取样的过程不合法。（1）原判决认定用芙蓉王烟盒包装的33小包毒品也是上诉人武进富走私的毒品证据不足；（2）扣押笔录未根据独立包装来逐一编号；（3）案涉毒品从扣押到提交鉴定，中间没有毒品入库记录，且检材编号与扣押清单、称量提取笔录中的编号不一致，无法确定扣押的毒品与送检的毒品具有同一性；2.对珠公司化鉴字[2019]992号《检验报告》的合法性、关联性、真实性均有异议，该《检验报告》使用的鉴定标准错误，应按照GB/T29636-2013疑似毒品中甲基苯丙胺的气象色谱、高效液相色谱和气象色谱-质谱检验方法进行检验，且未注明两名鉴定人的技术职称，也无检验过程的记录；3.原判决认定上诉人冯鑫被查获的毒品与上诉人武进富走私的毒品没有关联性，两案应分案处理；4.如果上诉人武进富构成犯罪，应认定为从犯；5.田某1、罗某1在本案立案之前已被立案调查，不排除本案存在特情介入或者污点证人的情形；6.上诉人武进富所携带的毒品未流入社会，上诉人武进富具有坦白情节，系初犯。请求二审法院正确定罪量刑。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。针对两上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：一、关于上诉人冯鑫所提其从陆丰带回来的毒品仅用于自己吸食，毒品并未流入社会，属犯罪情节较轻，原判决量刑过重的上诉理由。经查，根据有关规定，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。本案中，上诉人冯鑫在侦查阶段和一审中均稳定供称，涉案毒品系其乘坐滴滴出租车前往陆丰购买后带回珠海的；证人罗某1和陈某1的证言、上诉人冯鑫与罗某1的微信聊天记录截图、微信支付截图、账户交易记录及卡口出入流水、卡口照片等证据与上述供述相互印证，能够证实上诉人冯鑫前往陆丰购买冰毒后运输回珠海的事实。综上，上诉人冯鑫作为吸毒者，其运输毒品的数量达到较大以上的，应以运输毒品罪定罪处罚。其所述运输的毒品仅用于自己吸食，不影响定性其行为构成运输毒品罪。上诉人冯鑫运输毒品的数量已达到较大以上，不属犯罪情节较轻。原判决已认定涉案毒品未流入社会，并综合上诉人冯鑫犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，以其犯运输毒品罪判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元，该量刑在法定刑幅度内，且并无不当。至于上诉人冯鑫所提家庭困境，该节不属法定从轻处罚情节，量刑时不予考虑。对上诉人冯鑫提出的上诉理由不予采纳。二、关于上诉人武进富的辩护人所提原判决认定用芙蓉王烟盒包装的33小包毒品是武进富走私的毒品证据不足、无法确定扣押的毒品与送检的毒品具有同一性、对珠公司化鉴字[2019]992号《检验报告》的合法性、关联性、真实性均有异议的辩护意见。经查，上诉人武进富、冯鑫的辩护人在一审期间亦提出类似辩护意见。原判决结合证据分别评判如下：1.扣押在案用白色纸巾包裹38小包毒品系武进富持有。拱北口岸出境封闭区搜身工作间监控视频、武进富讯问录像证明，警方从武进富身上查获其绑在腰间的用白色纸巾包裹的毒品一大包，并扣押、封装，当日19时46分许，民警在办案执法中心拆检，发现内有分装好的38小包毒品。上诉人武进富在上述扣押笔录、提取笔录及称量取样笔录中均签名确认。2.扣押在案装在芙蓉王烟盒内的33小包毒品系武进富持有。拱北口岸出境封闭区搜身工作间监控视频显示，海关人员在对武进富进行人身搜查的过程中，武进富身上用芙蓉王烟盒包装的毒品掉在地上，武进富遂趁工作人员不备之机将烟盒踢到检验台底部。在该烟盒被海关工作人员发现前的3个小时左右的时间段内，没有其他人在工作间放置过烟盒。被告人武进富在侦查阶段稳定供述其携带两包毒品出境，其中一包是用芙蓉王烟盒包装的毒品，并供述了用烟盒包装的毒品掉落、踢到检验台底下的过程。上诉人武进富在相关毒品扣押清单、提取笔录、取样称量笔录中均签名确认该毒品系其持有。3.珠公司化鉴字[2019]992号检验报告的检材与本案扣押毒品具有同一性。公安机关对扣押在案的毒品进行了三次编号。第一次是对毒品进行称量、取样时制作的“称量编号”。第二次是在鉴定委托书上按照毒品包装数量制作的“自编号”。第三次是在鉴定事项确认书上，根据检材样本编号要求制作的“检材样本编号”，每个检材样本后注明了“自编号”。办案单位出具情况说明予以合理解释。称量取样笔录、鉴定事项确认书、鉴定委托书对应编号的毒品包装、性状、重量一致，从扣押到称量取样、送检中间环节不存在断裂或时间空白，能够证明送检毒品系武进富持有的毒品。4.珠公司化鉴字[2019]992号《检验报告》文书形式符合《公安机关鉴定规则》第四十六条的规定，文书形式具备合法性。5.《检验报告》采取的检验标准不属于使用鉴定标准错误。（1）鉴定机构出具的情况说明，说明珠公司化鉴字[2019]992号《检验报告》中采用的方法是《常见毒品和易制毒化学品的气质联用定性检验方法》（GDLH/T2001-2016），该方法是广东省质量技术监督局（现名为广东省市场监督管理局）实验室资质认定的规定方法，该方法是适用于毒品案件检材中常见毒品和易制毒化学品的定性检验方法。使用该方法符合相关专业的规范要求。（2）珠海市公安局拱北派出所委托鉴定中心对涉案毒品进行鉴定，鉴定要求为常见毒品和易制毒化学品的定性检验。而“GB/T29636-2013疑似毒品中甲基苯丙胺的气象色谱、高效液相色谱和气象色谱-质谱检验方法”只是针对甲基苯丙胺一种毒品的检验方法，如果使用该方法进行鉴定，不符合委托单位的鉴定要求。（3）GB/T29636-2013是国家推荐性标准，并非强制标准。（4）《检验报告》检验鉴定过程符合《公安机关鉴定规则》的要求，程序合法。本院认为，原判决的上述评判理据充分、结论准确，不再赘述。综合在案证据可以认定，查扣的71小包毒品系上诉人武进富持有；上述毒品的搜查、扣押、拆检、提取、称量取样全过程符合规定，扣押的毒品与送检的毒品具有同一性；鉴定机构鉴定主体适格，鉴定过程合法，检验标准符合规定，得出的结论正确，该《检验报告》具备证据的合法性、关联性、真实性，应予采信。三、关于上诉人武进富所提罗某1、田某1是吸毒、贩毒人员，是发小关系，不具备证人资格的上诉理由。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十二条第一款规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。最高人民法院《关于适用的解释》对证人证言的审查与认定作出了具体规定，明确证言内容、证人的作证能力等应当着重审查的内容，其中并没有证人之间具备密切朋友关系的，其证言就应予排除的规定。本院认为，罗某1、田某1属于知道案件情况的人，具备证人资格，两人之间的关系并不影响对其证言的采信。对上诉人武进富提出的该项上诉理由不予采纳。四、关于上诉人武进富的辩护人所提原判决认定上诉人冯鑫被查获的毒品与上诉人武进富走私的毒品没有关联性，两案应分案处理的辩护意见。经查，原公诉机关指控上诉人冯鑫、武进富共同实施走私毒品犯罪，故对两上诉人同案提起公诉，原审法院审查受理后同案审理，符合规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。据此，虽然原判决认定两上诉人不构成共犯，但原判决尚未发生法律生效，故本院需对包括两上诉人是否构成共犯在内的全案事实进行审查，因此，对两上诉人应同案审理。上诉人武进富的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。五、关于上诉人武进富所提罗某1、田某1是本案毒品犯罪的组织者、策划者，其是受田某1的欺骗、雇佣而携带毒品过关被查，不构成犯罪，罗某1、田某1的手机与本案有密切关联的上诉理由。经查，上诉人武进富在侦查阶段稳定供称，其欲携毒品过关去澳门；证人罗某1、田某1的证言均提到上诉人武进富要过关去澳门；内地居民因私出境证件签发信息证实，上诉人武进富案发前办理了前往澳门的签注；拱北口岸出境封闭区搜身工作间监控视频、检查人身记录和检验报告证实，上诉人武进富在拱北口岸旅检现场出境无申报通道被海关人员拦截，海关工作人员查扣上诉人武进富携带的可疑毒品71包，经检验，上述物品均检出甲基苯丙胺成分。以上证据相互印证，能够证实上诉人武进富携带毒品甲基苯丙胺过关去澳门的犯罪事实，上诉人武进富构成走私毒品罪。对于上诉人武进富提出的罗某1、田某1是组织者、策划者，其是受田某1的欺骗、雇佣而参与的上诉理由，仅有其本人的供述，并没有其他证据印证，不足认定。因罗某1、田某1未涉及本案犯罪，原判决认定两人的手机与本案无关，并无不当。对上诉人武进富提出的该项上诉理由不予采纳。六、关于上诉人武进富的辩护人所提如果上诉人武进富构成犯罪，应认定为从犯的辩护意见。经查，上诉人武进富独自携带毒品出境，是走私毒品犯罪的直接实施者，现有证据并不能证实上诉人武进富系受人指使实施犯罪，不能认定上诉人武进富是从犯。上诉人武进富的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。七、关于上诉人武进富的辩护人围绕量刑情节所提辩护意见。经查，上诉人武进富在一审庭审中否认其携带毒品出境前往澳门的犯罪事实，原判决认为其不具有坦白情节，符合规定。对上诉人武进富的辩护人提出的武进富具有坦白情节的辩护意见不予采纳。对于辩护人提出的不排除本案存在特情介入和田某1、罗某1是污点证人情形的辩护意见，现有证据并未显示存在前述情形，该项辩护意见不能成立，不予采纳。此外，原判决已认定上诉人武进富是初犯、涉案毒品已被查扣等情节，并结合其犯罪事实、性质，以其犯走私毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元，该量刑在法定刑幅度内且适当。对上诉人武进富的辩护人以武进富具有前述量刑情节为由请求再行从轻处罚，本院不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 汤薇乔审 判 员 谢志刚审 判 员 李 莉二〇二〇年十二月十七日法官助理 李方方书 记 员 郭 毅附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。