陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终1172号 上诉人（一审被告）：肖珠平，男，1968年9月5日出生，汉族，住陕西省石泉县。 委托诉讼代理人：王业建，陕西政源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张琳玲，陕西政源律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：朱政先，男，1953年2月13日出生，汉族，住陕西省石泉县。 委托诉讼代理人：杨帝楼，石泉县“148”法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：刘加胜（曾用名刘家胜），男，1957年3月7日出生，汉族，住陕西省石泉县。 上诉人肖珠平因与被上诉人朱政先、被上诉人刘加胜保证合同纠纷一案，不服陕西省宁陕县人民法院（2020）陕0923民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖珠平与其委托诉讼代理人王业建、张琳玲，被上诉人朱政先及其委托诉讼代理人杨帝楼，被上诉人刘加胜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖珠平上诉请求：1.撤销陕西省宁陕县人民法院（2020）陕0923民初214号民事判决，依法驳回朱政先的诉讼请求；2.一、二审诉讼费全部由朱政先、刘加胜负担。 事实与理由：一、一审认定《撤诉合同书》的担保有效错误。首先，《撤诉合同书》涉嫌涂改，本案事实不清，判决依据错误。《撤诉合同书》只有复印件没有原件，肖珠平对该复印件并不认可，XX村委会出具的证明和刘加胜的陈述可以证明朱政先对该合同书进行伪造和篡改。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，提交原件是基本原则，朱政先无法证明其合同原件丢失或保存于其他机关无法调取，故一审认定事实不清，证据认定错误。其次，《撤诉合同书》未生效。《撤诉合同书》第四条载明“此合同必须经公证处公证”，即公证是本合同的生效条件。依据《合同法》第五十五条，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。该合同未公证，合同未生效。二、一审判决由肖珠平承担连带担保责任错误。首先，2017年1月17日石泉法院的笔录中记载“但给朱政先担保责任解除”，这句话与原笔录字迹明显不同，肖珠平对此也表示否认，一审判决用涂改的《撤诉合同书》和这句话证明肖珠平有担保责任没有依据。即使这句话是肖珠平所写，也明确说明了肖珠平的担保责任解除。其次，一审庭审时，代理人认为本案的担保为一般保证，朱政先对此表示认可，《撤诉合同书》中的抵押条款属于流押条款而无效但并不影响抵押行为的效力。在债务人有抵押的情况下，直接判决由肖珠平承担保证责任错误。三、本案即使存在保证，也已过保证期。朱政先在起诉前从未找过肖珠平承担担保责任。 朱政先辩称，1.肖珠平的上诉请求及理由均不成立，请求依法驳回。本案《撤诉合同书》虽不是原件，但肖珠平多次承认《撤诉合同书》中担保人后的签名和手写注释内容，且肖珠平在上一次答辩时仅主张《撤诉合同书》不是原件，并未提出《撤诉合同书》存在不同版本。因此，通过其他证据印证和肖珠平的自认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、第七十四条规定，肖珠平认为一审认定证据错误的上诉理由不能成立。2.关于保证方式问题，经调取庭审笔录，结合代理人的代理意见及整个发言内容，该处应当为笔误，代理人的意见应当为不是一般保证。综上，请求驳回上诉。 刘加胜辩称，《撤诉合同书》一事刘加胜并没有参与，刘加胜当时是与朱政先协商把猪场的法定代表人变更为刘长吉，之后均为刘长吉办理，刘加胜没有参与。 朱政先向一审法院起诉请求：1.确认朱政先与肖珠平、刘加胜签订的保证合同有效；2.判决肖珠平承担连带责任，给付朱政先自2016年5月1日起180000元本金及1%的月息；3.本案诉讼费由肖珠平、刘加胜承担。 一审法院认定事实：2015年8月6日，石泉县人民法院作出（2015）石民初字第00543号民事调解书，载明：朱政先与刘加胜因买卖合同纠纷自愿达成以下调解协议：刘加胜自调解之日起30日内，给付朱政先玉米款50000元，第二个月付50000元，第三个月付清余款，利息按月息1%计算，自2015年农历16日起计算75000元的利息，农历2月1日起计算155028元的欠款利息。2015年9月10日，因刘加胜未按期履行调解协议，朱政先向石泉县人民法院首次申请强制执行。双方在执行过程中自行达成执行和解协议，该案于2015年9月23日裁定终结本次执行程序。2016年1月1日，刘加胜与肖珠平签订《养猪场租赁合同书》，刘加胜将井岗养殖合作社圈舍6排、办公室、人工宿舍、库房16间以每年50000元租金租赁给肖珠平，租赁时间至2022年1月1日止。2016年1月21日，朱政先第二次向石泉县人民法院申请恢复强制执行。2016年2月26日，该院将刘加胜纳入失信被执行人名单。后双方自行达成执行和解协议，该案于2016年3月8日裁定终结本次执行程序。2016年5月1日，朱政先、刘加胜、肖珠平签订《撤诉合同书》，该合同书载明：“事由：因刘家胜2014年拖欠朱政先玉米款155028元一案，2015年8月6日经石泉县人民法院裁决之日起，三个月内付清朱政先155028元及每月1%的利息，至今未归。刘加胜为扩大养殖事业，多次要求朱政先撤诉现经双方协议条款如下：1.朱政先同意临时撤诉6个月时间。2.刘家胜2014年拖欠玉米款155028元，及每月1%的利息，截止现在共欠朱政先壹拾捌万元整，依截止现在所欠的数额，从现在起每月付给1%的利息，刘家胜保证在2016年10月30日前本息一次付清。3.如果2016年10月30日前，没有还清欠款，刘家胜心甘情愿用自己的全部住房和猪场抵押给朱政先，归朱政先所有，并自觉搬出住宅，决不反悔。直到刘家胜付清欠款后，所有抵押物仍归刘家胜所有。4.此合同必须经公证处公证，公证费由刘家胜、朱政先各承担一半。空口无凭，特立此据。担保人：肖珠平，身份证号XXXXXX，刘家胜签字：刘家胜，身份证号XXXXXX，2016年5月1日，朱政先签字：朱政先，身份证号XXXXXX。2016年5月1日，肖珠平保证刘家胜到期履行合同规定条款，2016年5月2日”，该合同签名处均有捺印，并有黄贵显签写“与朱政先商议同意撤诉，黄贵显，张贵安”。2016年6月12日，石泉县人民法院执行人员对朱政先、肖珠平、刘长吉进行谈话，朱政先陈述因与刘加胜协商合伙经营猪场，请求撤回对刘加胜的强制执行和黑名单处理，并向石泉县人民法院提交撤诉申请书。2016年11月17日，朱政先向石泉县人民法院提交民事起诉状，诉称肖珠平在《撤诉合同书》中以担保人身份担保债务履行，请求刘加胜、肖珠平共同承担给付欠款本金及利息188960元，以及承担资金占用利息93046.8元。2017年1月17日，石泉县人民法院执行人员对朱政先、刘加胜、肖珠平进行谈话，肖珠平同意将猪场租金10000元给朱政先，但给朱政先担保责任解除，并将猪场的第二道大门内第一排两个猪舍（育肥区已拍照）抵给朱政先，如刘加胜给不了钱由朱政先使用或出租，并明确刘加胜对抵押给朱政先的两个猪舍不得再出租或出卖他人。2017年9月28日，石泉县人民法院执行人员对朱政先、刘加胜进行谈话，刘加胜明确表示自己并未将猪舍交于朱政先使用，并同意等猪卖了给付朱政先150000元（20天内）。当日，肖珠平将应给付刘加胜的猪舍租金10000元给付朱政先。2017年11月13日，石泉县人民法院执行人员对朱政先、刘加胜进行谈话，刘加胜称猪卖了但仍无钱给朱政先，两间猪舍也未交付朱政先。2018年4月8日，朱政先第三次向石泉县人民法院申请恢复强制执行。在执行过程中双方自行达成执行和解协议，该案于2018年5月8日裁定终结本次执行。当日，刘加胜给付朱政先玉米款5000元。2019年1月14日，经朱政先申请，石泉县XX村人民调解委员会主持调解，朱政先、洪永连、刘加胜达成调解协议，其中约定：1.刘加胜欠朱政先债务155028元，朱政先要求支付利息由双方自行协商；2.刘加胜在此之间已付朱政先15000元，余下刘加胜只欠朱政先债务140028元；3.经XX村调委会调解，刘加胜将在2018年1月30日（农历12月25日）前支付朱政先10000元；4.刘加胜尚欠朱政先140028元，经XX村调委会调解，刘加胜将猪场圈舍（见附照片，共2间）自愿抵押给朱政先，待刘加胜还清朱政先债务140028元为止，朱政先将抵押猪场圈舍原样还给刘加胜。2019年1月30日，刘加胜给付朱政先玉米款10000元。2020年8月27日，刘加胜给付朱政先玉米款10000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.《撤诉合同书》是否具有保证效力？2.肖珠平是否应向朱政先承担主债务及利息的连带保证责任？3.肖珠平辩称朱政先放弃物的担保，其依法只对物的担保以外的债权承担保证责任，是否应予采纳？ 关于第一个焦点，《撤诉合同书》是否具有保证效力。法院认为，朱政先提交的《撤诉合同书》虽系复印件，但根据各方当事人一致陈述，对该合同的主要内容（打印内容）不持异议，朱政先、刘加胜、肖珠平均承认亲笔签名，合同是各方当事人的真实意思表示应为有效合同，双方应按合同约定履行权利义务。从合同签订的目的分析，刘加胜因被纳入被执行人黑名单无法贷款，请求朱政先撤回对自己的执行，朱政先目的是让刘加胜尽快还款，刘加胜用自己的猪场抵押，而猪场已租赁给肖珠平经营管理，必须经过肖珠平的同意。从签订合同各行为人的行为能力分析，在签订合同时，朱政先是明知法院已对刘加胜采取执行强制措施，而仍然承诺以撤回执行申请，对自己此项重要的诉讼权利进行处分，其目的就是促使刘加胜尽快按期还款，如果不按期还款，由肖珠平承担保证责任，这种行为是符合一般人的逻辑常识。肖珠平否认在合同中自己的担保人身份（担保主债务的履行），而是担保刘加胜无力还款时向朱政先交付猪舍这项内容，通过双方一致陈述，证实合同中“担保人：”是由朱政先书写，在“担保人：”之后肖珠平自己亲笔签字捺印，肖珠平作为完全民事行为能力人，应当知道在“担保人：”之后签写名字所承担的法律后果，肖珠平陈述其并非担保主债务的履行，而是交付猪场，则在该合同上应明确注明担保的范围，虽然肖珠平辩称合同下方应该还有一句“注：朱政先与刘家胜的债务与我无关，我不负责偿还此笔债务”，但肖珠平未向本院提交证据加以证明。结合2017年1月17日谈话笔录中肖珠平承认“但给朱正先担保责任解除”的意思表示，说明肖珠平对《撤诉合同书》担保责任是明知的，故肖珠平应承担在“担保人：”之后的签字行为所产生的法律后果。肖珠平辩称《撤诉合同书》并未生效，其合同明确约定此合同必须经过公证，而该合同并未公证故担保不发生效力。法院认为，《撤诉合同书》的内容只约定合同进行公证，并未约定公证为合同生效的条件，对其辩称不予采纳。综上所述，法院认为，《撤诉合同书》是双方真实意思表示，内容客观真实，具有保证效力，肖珠平做为保证人，应按合同约定全面履行保证责任。 关于第二个焦点，肖珠平是否应向朱政先承担主债务及利息的连带保证责任？本节将从四个方面论述：其一，保证方式是否为连带保证？根据《中华人民共和国担保法》第十九条，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，各方当事人并未约定保证的方式，依法应为连带责任保证。其二，本案保证期间内原告是否向保证人主张权利？根据《中华人民共和国担保法》第二十六条，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，根据《撤诉合同书》的内容双方对保证期间并未明确约定，约定的主债务履行期间届满之日是2016年10月30日，保证期间届满日应依法确定为2017年4月30日。根据朱政先向法院提交的2016年11月17日民事起诉书的事实，该诉状明确要求肖珠平承担保证责任，结合2017年1月17日的谈话笔录，该笔录上肖珠平承认“但给朱正先的担保责任解除”的意思表示，这两次均发生在保证期间6个月内，为此可以认定朱政先已在保证期间6个月内要求肖珠平承担保证责任。其三，肖珠平是否向朱政先履行了保证责任？根据本案查明事实肖珠平将应付给刘加胜租金10000元支付给了朱政先，实际上是刘加胜向朱政先的付款行为，而不是肖珠平承担保证责任行为，所以肖珠平并未向朱政先履行过保证责任。其四，本案保证担保的范围？根据《中华人民共和国担保法》第二十一条，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，根据《撤诉合同书》中肖珠平承认自己书写“肖珠平保证刘家胜到期履行合同规定条款”以及合同条款二明确载明“主债务截止2016年5月1日为本息共18万元，截止现在的数额，从现在起每月付给1%的利息，刘家胜保证在2016年10月30日前一次付清”的内容，合同约定明确，肖珠平的担保范围为双方合意的2014年至2016年5月1日的本息180000元及利息10800元（月利率1%从2016年5月1日计算至2016年10月30日为6个月），共计190800元，扣减刘加胜自2016年至2020年共向朱政先支付的35000元，肖珠平的担保范围应为155800元。因本案系保证合同纠纷，朱政先诉请肖珠平承担连带保证还款责任，该保证责任是刘加胜欠付朱政先的玉米款债务的连带保证责任，而刘加胜系主债务人，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，故肖珠平在承担给付朱政先玉米款155800元的保证责任后有权向刘加胜追偿。 关于第三个焦点，关于肖珠平辩称朱政先放弃物的担保，其依法只对物的担保以外的债权承担保证责任，是否应予采纳？根据《撤诉合同书》条款三的约定，如果2016年10月30日前，没有还清欠款，刘加胜用自己的全部住房和猪场抵押给朱政先，归朱政先所有。根据《中华人民共和国担保法》第四十条、第四十一条、第四十二条规定，抵押合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。有建筑物抵押的应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。本案中关于住房和猪场抵押的内容无效，对肖珠平的此项辩称意见，法院不予采纳。 综上所述，对朱政先诉请确认保证担保合同有效，肖珠平承担连带保证责任，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款、第五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，经法院审判委员会讨论决定，判决：一、朱政先与肖珠平、刘加胜于2016年5月1日签订的《撤诉合同书》中的保证担保内容有效。二、肖珠平于判决生效之日起10日内给付朱政先玉米款155800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，由肖珠平负担。 二审中，各方当事人均未提交证据。 经二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案担保是否有效；2.肖珠平是否应当承担连带还款责任。 一、本案担保是否有效。 朱政先就其与刘加胜之间的合同纠纷依据法院生效的民事调解书向法院申请执行，在此期间，朱政先、刘加胜、肖珠平签订《撤诉合同书》。该合同书约定了撤诉、欠款的数额、利息及还款期限、抵押、公证等事项，朱政先、刘加胜均签字捺印。肖珠平在《撤诉合同书》上以担保人身份签字捺印，合同书上亦注明“肖珠平保证刘家胜到期履行合同约定条款”。由此可知，该《撤诉合同书》是三方关于该笔债务偿还的真实意思表示，应为有效合同。各方均应依照约定履行各自权利义务，肖珠平作为担保人亦应履行己方义务。 肖珠平上诉认为《撤诉合同书》涉嫌涂改，且只有复印件没有原件。经查，该《撤诉合同书》确实只有复印件，双方均未能提供原件，但综合本案的情况，可以以该复印件作为认定事实的依据。具体原因如下：1.肖珠平认可在《撤诉合同书》上签字捺印并备注“肖珠平保证刘家胜到期履行合同规定条款”的字样是其真实意思表示。2.在载明有“但给朱政先担保责任解除”内容的执行笔录中，肖珠平亦签字确认，可以印证肖珠平在《撤诉合同书》中为刘加胜向朱政先提供担保的事实。3.肖珠平认为《撤诉合同书》有涂改痕迹，删去了肖珠平不承担刘加胜还款的保证责任的内容，却并未提交相应证据证实该主张成立。因此，肖珠平该上诉理由不能成立。 肖珠平另认为《撤诉合同书》因所附生效条件（此合同必须经公证处公证）未成就而依法未生效。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。案涉《撤诉合同书》虽约定必须经公证处公证，但并未约定公证是《撤诉合同书》的生效条件，故《撤诉合同书》是否公证并不影响《撤诉合同书》的生效，本案《撤诉合同书》自三方签字之时即生效。肖珠平认为《撤诉合同书》未生效的上诉理由不能成立。 二、肖珠平是否应当承担连带还款责任。 首先，关于保证方式问题，肖珠平上诉认为朱政先诉请的是一般保证责任，一审判决连带保证责任错误。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。本案《撤诉合同书》中并无担保方式的约定，依照上述规定，肖珠平应当依法对该笔债务承担连带保证责任。另，从朱政先提交的诉状可知，朱政先在诉请中明确请求判决肖珠平承担连带责任。因此，肖珠平该上诉理由不能成立。 其次，关于保证范围的问题，肖珠平上诉认为流质条款只是禁止抵押物所有权转移，但抵押行为依然有效，肖珠平即使要承担保证责任，也只应当在抵押物（猪舍）之外承担责任，而本案抵押物的价值远超过未履行的债务。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百八十条第一款规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。本案朱政先、刘加胜就《撤诉合同书》中第三条约定的财产抵押并未办理抵押登记。因此，朱政先对第三条约定的抵押财产不享有抵押权，肖珠平该上诉理由不能成立。 第三，关于保证期限的问题，肖珠平认为本案已过保证期。经审查，案涉《撤诉合同书》对保证期限并未约定，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，朱政先有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。《撤诉合同书》约定的主债务履行期间届满之日是2016年10月30日，保证期间届满日则应为2017年4月30日。从本案已查明的事实可知，在此期间内，朱政先曾向法院提交诉状请求肖珠平承担保证责任，也曾与刘加胜、肖珠平在法院执行局就此问题进行协商。因此，肖珠平认为朱政先在本次起诉前从未找过肖珠平承担保证责任的上诉理由不能成立。 综上所述，肖珠平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人肖珠平负担。 本判决为终审判决。 审判长  程及海 审判员  王 佳 审判员  刘慧琴 二〇二〇年十二月十七日 书记员  马晓敏