山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申2139号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：张某，住朔州市怀仁县。委托诉讼代理人：任某，怀仁市为民法律服务所法律工作者。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：应县元达房地产开发有限公司。法定代表人：岳某。委托诉讼代理人：赵某，山西庭满律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：应县建筑安装工程总公司。法定代表人：丁某。委托诉讼代理人：白某。委托诉讼代理人：郜某，应县大临河法律服务所工作者。再审申请人张某因与被申请人应县建筑安装工程总公司、应县元达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省朔州市中级人民法院（2019）晋06民终702号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了再审审查，现已审查终结。张某再审请求：1.撤销山西省朔州市中级人民法院（2019）晋06民终702号民事判决；2.依法改判被申请人一向再审申请人履行清偿剩余工程款6129315元的请求；3.诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：（一）原判决认定事实的主要证据未经质证。本案的事实是张某与元达公司签署了建设工程施工合同，双方约定了结算方式，工程交付验收合格后，根据2014年4月10日的会议记录与2015年8月10日的补充合同内对结算方式的约定计算，元达公司尚欠工程款6129315元，但是元达公司不仅不按此结算，还抢先以多支付张某工程款起诉，并以错误的价格评估意见向张某讨要4893201元。1.原审裁判的主要依据是山西天必诚价格评估公司作出的价格评估意见，但是该意见仅采用了元达公司单方提供的证据，对于张某提出的异议及提交的证据均未理会，双方争议极大，法院也未进行听证或者要求鉴定机构接受质询，从而导致作出的评估结果与事实严重不符，故该评估意见书作为证据不具使用性和公正性。2.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定，“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”天必诚公司将当事人有争议且未经质证的材料直接作为了鉴定依据，作出了价格评估意见书，该争议材料从未进行过质证，由天必诚公司直接作为了认定案件的事实的证据，法院也没有采纳张某提出重新鉴定的意见。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。天必诚价格评估公司作出的价格评估意见书缺乏事实依据，依据单方出具的证人证言认定工程量，对有争议的材料未进行质证而使用，不具有客观性。1.桩基础与消防工程造价按两次扣减与合同约定不符，合计多扣2568465元。2.原预算扣除标费与计算标准不一致。3.未完工程规定范围不清、依据不充足。4.质保金补充合同约定暂扣70万，价格评估书却扣除再审申请人1493934元，而此款至质量保证期满即应归还再审申请人，不得计算在应扣再审申请人工程款项内。5.用房抵顶工程款项，评估书给再审申请人多计入三套房，价值约100万。6.价格评估意见书违反了施工合同约定的包干计价的约定。7.新增工程量价款应是2975000元，而鉴定采用一方虚构事实新增工程量价款室内178294元、窗户567620元，与实际事实相差很大。8.加大了元达公司已给张某拨付的现金数量和抵房价款。（三）一、二审法院无正当理由驳回张某在诉讼中提出的重新鉴定申请，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项的规定。（四）原审法院适用法律错误。本案张某已经完成了大部分的工程，是元达公司一再拖欠工程款，单方违约，原审法院在此情况下解除合同，适用法律不当。2.再审申请人的反诉请求是客观真实的，应予支持张某的工程款6129315元。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（四）（五）（六）项的规定，应予再审并改判。应县元达房地产开发有限公司在再审审查期间答辩称：一、原判决认定事实的所有证据在一审开庭时均经过三方当事人质证。山西天必诚价格评估有限公司做出的价格评估意见书在一审时也经过三方当事人质证，一审法院并未剥夺其质证的权利。再审申请人称证据未经过其质证不能成立。鉴定机构在鉴定时曾通知再审申请人提供证据材料，但是其却拒不提供。山西天必诚价格评估有限公司做出的价格评估意见书是在2020年5月1日前作出，即在新的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实行前作出，新法规定鉴定材料需要经过质证，但是在当时鉴定机构鉴定时，当时的民事诉讼法及相关司法解释均未规定鉴定所依据的材料需要质证。本案鉴定是经过人民法院委托，鉴定程序正确，鉴定机构资格合法有效，鉴定结论应当得到采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》27条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，”再审申请人在一审、二审时均未提供证据证明价格评估结论书存在上述情形。再审申请人也未在一审、二审时申请鉴定人出庭陈述事实，再审申请人的第一项请求不能成立。二、因7、8号楼与1号楼的建筑结构、施工方法、地理位置和工程造价高度一致，1号楼的预算书中显示土建及装饰工程已经包括桩基础造价，安装造价中已经包括消防工程。鉴定机构鉴定土建及装饰单价中己经包括桩基础造价，安装造价中己经包括消防工程造价，桩基础造价与消防造价重复计算，鉴定机构鉴定正确。1.7号楼8号楼的桩基础由李恒武实际施工，消防工程由孙少云实际施工，再审申请人并未对消防工程和桩基础进行过施工。孙少云的消防公司已经在应县人民法院向答辩人提起诉讼，要求答辩人支付消防工程费用。再审申请人未实际施工桩基础工程和消防工作，鉴定机构核减桩基础费用和消防工程费用正确。2.再审申请人在施工进行到一定阶段就无故退场，不再施工，答辩人只能将未完成工程交由他人施工。因人工费采取的是定额标准。零星工程在2017年施工完毕，鉴定机构按照预算定额的规定将人工费调整至2017年完全正确。3.鉴定机构作出鉴定结论是依据双方提供的资料进行鉴定，并不仅仅是答辩人提供的资料。比如车库价值的鉴定，鉴定机构就是依据再审申请人提供的补充合同将车库定价为一个15万元，房屋一平方米3050元，该补充合同也是再审申请人在一审时提供，因此再审申请人称鉴定机构完全依据答辩人法人代表的意思不能成立，且鉴定机构要求再审申请人提供鉴定材料，但其拒不提供。4.再审申请人的未完工工程、新增工程均有相应施工人的证人证言能够认定。三、鉴定意见书是经过人民法院委托的鉴定，鉴定程序合法，且再审申请人在一审、二审时均未在举证期限内提出书面重新鉴定申请。鉴定时鉴定机构也通知过再审申请人，是再审申请人不配合鉴定，以上事实有二审庭审笔录能够证明。综上所述，一审、二审法院认定事实清楚，证据确实充分，应驳回再审申请人的再审申请。应县建筑安装工程总公司答辩称：一、应县安装公司不应当是本案的被申请人。合同具有相对性。被申请人应县元达房地产开发有限公司于2014年3月1日与应县安装公司签订过关于应县幸福新城北区隆新苑小区二期工程7、8号住宅楼的《山西省建设工程施工合同》，但该合同没有实际履行。之后，被申请人应县元达房地产开发有限公司又与申请人张某签订了相关的《山西省建设工程施工合同》和《幸福新城单价明细》，有关工程量、工程价款都是按双方约定计算，工程款支付也是双方直接结算。整个过程都没有答辩人的意思表示，也没有答辩人的参与。以上事实己经经过原一审应县人民法院和二审人民法院审理查明。故双方就工程款的支付或返还均不应列答辩人为当事人参加诉讼。二、一审、二审法院判决所依据的事实清楚，适用法律正确。申请人作为实际施工人，未按合同全部完成工作量。因业主集体上访，由应县人民政府牵头，组织有关部门及答辩人另雇佣施工人员接续施工，现已经竣工交付。故申请人张某与被申请人应县元达房地产开发有限公司签订的施工合同实际己经自动解除。因双方工程量完成状况和工程款额的计算发生异议进入诉讼，在一审诉讼期间，被申请人应县元达房地产开发有限公司提出鉴定申请，由朔州市中级人民法院委托山西天必诚价格评估有限公司作出晋天评字（2018)282号价格评估意见书。对该评估意见书，一审庭审中申请人张某提出异议，但一审法院审理查明其提出的异议内容均在评估意见书中有明确的鉴定意见，涵盖了申请人张某在答辩意见提及的内容和反诉的内容。该鉴定机构及鉴定人员具备相应的司法鉴定资质，鉴定程序合法，对该评估意见应予以采纳。总之，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，二审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定作出的判决是正确的。请求贵法院驳回申请人的再审请求，维持生效判决。经审查，本案争议焦点为原审以《评估意见书》作为工程款结算依据是否正确。本院认为，关于再审申请人张某所提《评估意见书》中在平方米包干价中重复扣除桩基与消防一节，《评估意见书》中依据《预算书》重复扣减未完成工程价款是否准确，还需要进一步查明。关于抵扣房款的问题。《隆新苑张某施工拨款明细》是《评估意见书》的重要依据，从现有证据来看，原审对抵顶房屋的套数还需进一步查实。关于未完工程量及造价问题。证人证言作为认定未完工程量的重要证据，依据尚不充分。且元达公司与张某签订的是平方米包干单价计算工程量，以建筑工程定额的方式计算未完成工程量势必造成工程价款的计算与合同约定不符。关于案涉工程质保金。原审未对案涉工程是否已过质量保修期进行认定。综上，原审裁判依据的事实还有部分未查清，影响到元达公司与张某的工程款结算。综上，张某的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 刘 英审判员 仲俊光审判员 张建军二〇二〇年十二月二十一日书记员 胡 静