江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终4833号上诉人（原审被告）：武东，男，1983年1月5日出生，汉族，住江苏省盐城市城南新区。委托诉讼代理人：郝广波，建湖县塘河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：葛红梅，女，1972年11月3日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：薛兴源，江苏知本律师事务所律师。上诉人武东因与被上诉人葛红梅保证合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初3033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，依法组成合议庭审理。上诉人武东的委托诉讼代理人郝广波，被上诉人葛红梅的委托诉讼代理人薛兴源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武东上诉请求:1.撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初3033号民事判决，依法改判或发回重审。2.上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定本案的事实基础是（2018）苏0902民初5999号案件，而在该案中，本案的被上诉人葛红梅与案外人尤某东都是承担连带责任的保证人，因为连带责任是一种承担责任较重的方式，鉴于此，民法总则第178条第三款明确规定连带保证责任的认定必须基于法律规定或者当事人约定。法律也未规定担保人向债务人行使追偿权时，可以要求其他担保人承担连带责任。相反根据担保法司法解释第38条的规定，承担担保责任后的保证人只能要求其他保证人承担相应的份额。故在共同保证中，各保证人的追偿权属于按份之债，而非连带之债。如认定承担保证责任的一方在行使追偿权时，有权要求其他保证人承担连带责任，则会将损失风险全部转嫁给被追偿的担保人一方，有悖于追偿制度设立的初衷。而在本案中上诉人与被上诉人产生纠纷的原因是（2018）苏0902民初5999号生效案件，案外人尤某东与被上诉人都是保证人，共同保证人承担保证责任之后不能要求其他保证人与债务人承担连带责任，也不能要求其他保证人共同对其债务承担连带责任。本案上诉人仅仅是作为案外人尤某东的保证人，在该文书中，被上诉人都不能向案外人尤某东追偿，那么本案上诉人如何承担连带责任？本案中被上诉人葛红梅与案外人尤某东在（2018）苏0902民初5999号生效案件中作为保证人共同承担保证责任，该生效调解中上诉人代尤某东承担的担保责任已经由尤某东本人及被上诉人之间达成调解，在该案中并没有涉及到上诉人，所以上诉人认为被上诉人已放弃上诉人对尤某东的担保。被上诉人葛红梅辩称，1.关于上诉人承担连带担保责任是由其出具的担保书约定的。2.（2018）苏0902民初5999号案件是盐城市成泰担保有限公司提起的诉讼，上诉人并不是该案的当事人，并不能因此推断被上诉人作出放弃要求上诉人承担担保责任。3.答辩人与尤某东是向盐城市成泰担保有限公司承担担保责任，上诉人是向被上诉人承担担保责任。因尤某东未履行转让合同的相关义务，导致成泰公司提起诉讼，被上诉人在承担了保证责任后，依据上诉人与被上诉人之间订立的《担保书》主张权利并无不当。葛红梅向一审法院起诉请求：1.判令武东偿还葛红梅代偿款1507203.52元及利息(其中：以80万元为基数，自2020年4月30日起至实际履行付款之日止，按月利率1.5%计算；以707203.52元为基数，自2020年4月30日起至实际履行付款之日止，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令武东偿还葛红梅代为支付的诉讼费11143元，执行费17221元，合计28364元及利息（以28364元为基数，自2020年4月30日起至武东实际履行付款之日止，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案诉讼费、保全费、保险费等由武东承担。一审法院经过审理查明，2017年7月17日，南洋运输公司、盐城市春晨物流有限公司、盐城天洲物流有限公司、盐城市太极运输有限公司、盐城畅泰运输有限公司（转让方、甲方），法定代表人代表及转让方股东代表：葛红梅，与尤某东（受让方、乙方）签订《公司整体转让合同》一份，主要约定“一、转让内容。甲方把以上所有公司名称、法定代表人、权利机构、工商执照以及章程等相关文件、材料、证件等全部变更、移交给乙方名下，乙方在本合同签订后依法享有以上所有公司100%的股权及对应的股东权利及公司所有权和管理权。二、转让价格及付款方式。1.甲方自愿将各自对以上所有公司的全部出资等整体转让给乙方，乙方整体受让甲方的股权后，绝对控股公司。2.甲、乙双方一致同意公司整体转让价格合计人民币108万元。转让价款由乙方以分期付款方式交付甲方。3.所有公司的应收账款196万元由尤某东享有。南洋运输公司的200万元贷款也由尤某东承担。”葛红梅、尤某东分别在该合同落款处签名。该转让合同签订后，案涉五家公司的法定代表人及股东均进行相应变更。2017年8月25日，武东向葛红梅出具《担保书》一份，载明：您与尤某东于2017年7月17日签订了《公司整体转让合同》，将南洋运输公司等五公司整体转让给尤某东。为了确保您利益不受损失，本担保人自愿在此不可撤销地和无条件地向你作出下述保证事项：1.本担保人已经知悉《公司整体转让合同》相关内容，本担保人保证尤某东按期履行合同的全部义务。如因尤某东行为导致您利益受损，由本担保人与尤某东对您一切损失承担连带担保责任。2.担保范围为：您因此所受到的一切直接和间接损失，包括并不限于您向银行（或其他第三方）支付的任何或全部款项及由此产生的垫付利息和费用、您为维护权益支出一切费用（含诉讼费、律师费、财产保全费）等一切费用。3.担保期限为：本担保书出具之日起即行生效，直至该《公司整体转让合同》中所约定事项全部处理完毕之日止。4.本担保书在履行过程中如有争议的，协商解决，如协商不成，将向您方所在地法院提起诉讼。2018年11月7日，盐城市亭湖区人民法院受理成泰担保公司与南洋运输公司、盐城市春晨物流有限公司、盐城天洲物流有限公司、盐城市太极运输有限公司、盐城畅泰运输有限公司、凌海江、葛红梅、尤某东担保责任追偿权纠纷一案，案号为（2018）苏0902民初5999号，经调解，双方当事人达成调解协议：一、截止2018年11月7日，被告盐城市南洋交通运输服务有限公司共欠原告盐城市成泰担保有限公司代偿款本金1942995.59元，及自2018年3月30日起按照日万分之五的标准计算的利息；原告同意其自2018年12月1日起每三个月偿还原告本金40万元及相应利息，直至本息全部还清为止。若被告盐城市南洋交通运输服务有限公司有一期未按期归还，则原告有权就尚未偿还的全部本息申请法院强制执行；二、被告盐城市凯旋交通运输有限公司、盐城市春晨物流服务有限公司、盐城市太极运输有限公司、盐城天洲物流有限公司、凌海江、葛红梅、尤某东对上述债务承担连带责任；三、案件受理费22287元，减半收取11143.5元，由被告盐城市南洋交通运输服务有限公司负担。该案经调解后，成泰担保公司申请执行，在该案执行过程中，葛红梅作为被执行人，共计向成泰担保公司偿还1507203.52元、支付案件诉讼费11143元及执行费17221元。2020年4月29日，盐城市亭湖区人民法院执行局出具结案证明一份，载明：我院在执行申请执行人成泰担保公司与被执行人南洋运输公司、盐城市凯旋交通运输有限公司、盐城市春晨物流有限公司、盐城市太极运输有限公司、盐城天洲物流有限公司、凌海江、葛红梅、尤某东追偿权纠纷一案【执行依据为本院（2018）苏0902民初5999号法律文书，首执案号（2020）苏0902执1764号，（2020）苏0902执恢8号】，现已执行完毕。另查明，2020年3月26日、4月26日葛红梅（甲方）与案外公司盐城双诚典当有限公司（乙方，下称双诚典当公司）签订《盐城双诚典当有限公司房地产抵押典当价款合同》，主要约定“1.甲方自愿以位于市区新都街道办事处南港村香苑西园3幢601室的房地产二押作为典当抵押物向乙方借款。2.该房地产典当借款金额为80万元整。3.甲方借款用途为生产经营，甲方应按借款用途使用当金，并随时接受乙方对当金使用情况的检查和监督。4.典当期限自2020年3月26日起。5.甲、乙双方一致确认，本合同项下的月综合费为1%、月利率为0.5%，合计为月1.5%；具体以第三条约定的当金为基数从乙方发放当金之日起计算（起息日为3个日历天，不足3个日历天的按3个日历天计算）。”本案在审理过程中，葛红梅于2020年7月2日申请财产保全，请求对武东的财产在价值165万元以内予以查封、冻结和扣押，并提供中华联合财产保险股份有限公司盐城中心支公司保函担保。一审法院经审查，认为其保全申请符合法律规定，裁定冻结被告武东的银行存款165万元或查封、扣押其他等额财产。葛红梅支付案件申请费5000元及保险费1650元。本案的争议焦点为：武东是否应当向葛红梅承担连带保证责任？一审法院认为：武东就葛红梅与案外人尤某东之间公司转让向葛红梅出具《担保书》，自愿为尤某东提供连带责任担保，该《担保书》是其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有法律约束力，武东应按《担保书》的承诺，承担连带担保责任履行义务。因尤某东未按约履行还款义务，葛红梅代偿了债务1535567.52元(含支付案件诉讼费11143元、执行费17221元)，武东应按《担保书》承诺承担连带保证责任，支付葛红梅1535567.52元。关于武东辩称的“因被告与原告之间的保证合同已于2018年11月7日起发生变更，案外人尤某东与原告在2017年7月17日签署的《公司整体转让合同》已于2018年11月7日履行完毕，故其担保行为终结”的意见。（1）（2018）苏0902民初5999号调解案件系因成泰担保公司代偿了南洋运输公司的银行借款后，依据反担保协议向反担保人主张的担保责任追偿权，对该笔借款，葛红梅与尤某东在《公司整体转让合同》中已经明确约定由尤某东承担，因尤某东违约未能按照合同约定及时还款导致案涉纠纷发生，故武东作为尤某东的担保人，应当按照担保书的约定向葛红梅承担连带责任；（2）（2018）苏0902民初5999号民事调解书中约定“葛红梅、尤某东对上述债务承担连带责任”，就该纠纷来说，葛红梅作为原借款合同的担保人，依照法律规定应当承担连带责任，其与尤某东之间签订转让合同约定该债务由尤某东承担，不能对外产生对抗效力。故在（2018）苏0902民初5999号民事案件调解结案后，因尤某东未能及时履行还款义务导致成泰担保公司向法院申请执行，葛红梅作为被执行人依照法律规定及时履行了保证义务，其所造成的损失应当由武东承担连带责任。葛红梅与尤某东是向成泰担保公司承担担保责任，武东是向葛红梅承担担保责任，武东认为因调解书中并未有对其相关权利义务的约定导致其担保责任解除，无事实及法律依据，不予支持。关于葛红梅主张的利息问题。葛红梅在（2018）苏0902民初5999号民事调解的执行案件中，共计向成泰担保公司偿还了1507203.52元、支付案件诉讼费11143元及执行费17221元，现葛红梅主张武东自出具执行案件结案证明即2020年4月30日起，承担按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，不违反法律规定，予以支持。关于葛红梅主张的其中80万元按月利率1.5%计算，因未能证明其向双诚典当公司借款用于偿还执行款项，且自愿高利率标准支付利息的责任应当自行承担，故对该主张不予支持。判决：武东应于判决书发生法律效力之日起十日内支付葛红梅1535567.52元及利息(自2020年4月30日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费18634元，依法减半收取9317元，保全费5000元，合计14317元，由武东负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于上诉人武东是否应就案涉款项承担保证责任的问题。经查，2017年7月17日，被上诉人葛红梅就南洋运输等五家公司与案外人尤某东之间达成《公司整体转让合同》，约定公司整体转让给尤某东，所有应收账款196万元由尤某东享有，南洋运输公司的200万元贷款也由尤某东承担等。后在2017年8月25日，武东向葛红梅出具《担保书》，明确约定：如尤某东未按合同约定履行给葛红梅造成损失，则担保人武东承担连带赔偿责任。现根据（2018）苏0902民初5999号生效文书载明事实以及调执结果可以认定，因尤某东未能代为清偿南洋运输公司对外所欠贷款，故盐城市成泰担保公司起诉要求葛红梅承担还款责任。虽葛红梅与尤某东已达成了《公司整体转让合同》，但该合同不具有对抗善意第三人的效力，故最终葛红梅作为原借款合同的担保人依照法律规定以及合同约定代为履行了清偿义务，那么现葛红梅有权就该清偿款项依据其与尤某东、武东签订的《公司整体转让合同》、《担保书》向各责任主体主张权利。故一审法院判决并无不当。至于上诉人武东称因（2018）苏0902民初5999号生效案件主体并未涉及上诉人武东，故其认为被上诉人已经放弃要求上诉人承担担保责任。但民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，除法律明确规定或者当事人另有约定除外，本案被上诉人葛红梅自始至终并未作出放弃要求上诉人武东承担担保责任的意思表示。而（2018）苏0902民初5999号案件系由盐城市成泰担保有限公司提起诉讼，向其认为的责任主体主张权利，该案的诉讼主体无本案上诉人武东，并不能得出葛红梅已经放弃要求上诉人承担担保责任的结论，故对该上诉理由，本院亦不予采信。综上所述，武东的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18634元，由武东负担。本判决为终审判决。审判长  岳维群审判员  吕伟平审判员  裴葭嘏二〇二〇年十二月二十九日书记员  季 政