江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终4735号 上诉人（原审被告）：江苏益科真空系统技术有限公司，住所地盐城经济技术开发区希望大道南路****。 法定代表人：沈莉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵锋，江苏陈定喜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卜笑勇，男，1971年12月14日生，汉族，住扬州市邗江区。 委托诉讼代理人：江爱民，盐城市大丰区大中法律服务所法律工作者。 上诉人江苏益科真空系统技术有限公司（以下简称益科真空系统公司）因与被上诉人卜笑勇劳动争议一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2020)苏0982民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 益科真空系统公司上诉请求：撤销一审判决，改判益科真空系统公司仅向卜笑勇支付2019年4月份的工资3000元，驳回卜笑勇的其他诉讼请求。审理中，益科真空系统公司变更其上诉请求为：改判益科真空系统公司仅支付卜笑勇2019年4月份的工资3000元以及加班工资1590.66元，驳回卜笑勇的其他诉讼请求。事实和理由：2019年4月，益科真空系统公司因定单减少需停产，时任总经理于某提出由其个人聘用卜笑勇等职工为其承揽设备安装业务，工资福利由其个人负责，此后卜笑勇等人即为于某提供劳务，于某也于2019年10月27日就卜笑勇等人的工资负担向益科真空系统公司出具了函件，承诺2019年5-8月的工资由其支付，4月份的工资由益科真空系统公司支付，卜笑勇等人也实际从于某处付到该工资。因卜笑勇等人未再为益科真空系统公司提供劳动，双方实际已解除劳动关系，益科真空系统公司于2019年9月停止为其缴纳社会保险费用。 卜笑勇辩称，1.卜笑勇对于某出具的承诺不予认可，于某从未与卜笑勇协商过此事，也从未给付过卜笑勇任何工资。2.对于加班工资问题，对方已撤回该上诉请求，我方没有异议。3.对于2019年4-7月份的工资，因于某从未给过任何工资，应由益科真空系统公司支付。4.因益科真空系统公司存在违法解除劳动合同的情形，依法应向卜笑勇支付赔偿金。请求驳回上诉，维持原判。 卜笑勇向一审法院起诉请求：1.益科真空系统公司向卜笑勇足额支付2019年4月至2019年7月的工资12000元；2.益科真空系统公司向卜笑勇支付2019年8月1日-9月9日的生活费2002.48元；3.益科真空系统公司为卜笑勇足额补发2018年8月至2019年9月的加班工资7038元；4.益科真空系统公司向卜笑勇支付赔偿金7000元。 一审法院认定的事实：卜笑勇于2018年8月入职益科真空系统公司，益科真空系统公司依法为卜笑勇缴纳了社会保险费。卜笑勇入职初期，益科真空系统公司采用人工考勤，考勤表左上角印有“江苏益科热处理设备有限公司”字样。自2019年2月开始，益科真空系统公司采用电子考勤机的方式进行考勤，卜笑勇仅于2019年4月1日16:55分存在电子考勤记录。2018年10月至2019年6月，益科真空系统公司分别向卜笑勇支付工资2018年9月至2019年3月份的工资4103.21元、3001.87元、3691.87元、3382.87元、3235.87元、3363.50元、5063.24元。2019年9月9日，益科真空系统公司以解除合同为由向社保经办机构申报社会保险缴费职工减少，减少的职工为孙某1、蔡某、于某、孙某2、吴某、陈某、臧某以及卜笑勇，申报表中职工签字均非上述职工本人所签。2019年12月19日，卜笑勇提起仲裁申请，2020年3月12日，因盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会收到申请已超过5日，征询卜笑勇是否同意继续由该委审理，卜笑勇表示不同意，向一审法院提起诉讼。 审理中，卜笑勇陈述自其在益科真空系统公司处上班起就由其负责手工考勤，2019年3月因其在扬州出差，就交由副手蔡某考勤；2019年4月份开始，其与陈某、吴某、孙某1一起工作；2019年4月其出差10天，其中在无锡2-3天，在扬州7天，5月份在常州溧阳出差10天，6月份在扬州出差15天，每个月出差之外的时间都在公司上班；2019年7月底，益科真空系统公司电话通知因系淡季暂时放假等候通知，并要求其通知车间的其他7人全部放假。益科真空系统公司陈述：卜笑勇自2019年4月起被王珏聘用而离开公司；公司未通知过卜笑勇车间放假，卜笑勇系旷工。卜笑勇对其主张的放假事宜未能举证证明。 一审法院认为，关于卜笑勇主张益科真空系统公司支付2019年4月至7月工资12000元的诉讼请求。首先，卜笑勇2019年4月至7月是否在益科真空系统公司工作。卜笑勇为证明其在益科真空系统公司工作，提交了考勤表及考勤统计表，益科真空系统公司为证明卜笑勇未在益科真空系统公司工作，提交了刷卡记录表，因双方所举证据均不足以达到各自的证明目的，且对方均不予认可，一审法院对上述证据均不予确认。根据益科真空系统公司申请出庭作证的证人陈某、吴某的证言，一审法院依法确认卜笑勇2019年4月至7月在益科真空系统公司工作。其次，益科真空系统公司应向卜笑勇支付工资的数额。因双方均未能就卜笑勇2019年4月-7月的具体出勤情况提供合法有效的证据予以证明，根据卜笑勇2018年9月至2019年3月的平均工资情况【（4103.21元+3001.87元+3691.87元+3382.87元+3235.87元+3363.50元+5063.24元）÷7个月=3691.78元】，对卜笑勇主张益科真空系统公司支付其2019年4月至7月工资12000元（3000元/月×4个月）的诉讼请求，依法予以支持。 关于卜笑勇主张益科真空系统公司支付2019年8月1日至9月9日生活费的诉讼请求。根据规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。双方一致认可卜笑勇2019年8月1日至9月9日期间未向益科真空系统公司提供劳动，卜笑勇主张系益科真空系统公司通知放假，但未能举证证明，且益科真空系统公司不予认可，依法应承担举证不能的责任，故对卜笑勇主张益科真空系统公司支付生活费的诉讼请求，依法不予支持。 关于卜笑勇主张益科真空系统公司支付2018年8月至2019年9月加班工资的诉讼请求。首先，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。卜笑勇卜笑勇于2019年12月19日提起仲裁申请，故其2018年12月19日之前的加班工资因超过仲裁时效期间，依法不予支持。其次，关于2018年12月19日至2019年1月的加班工资，因卜笑勇对益科真空系统公司提交的考勤表无异议，故依法确认2018年12月、2019年1月，卜笑勇加班情况分别为：周末加班5天+平时延时加班4小时，周末加班3天+平时延时加班3小时，因卜笑勇主张每月周末加班4.25天，少于2018年12月份的实际加班天数，系其对自身权利的放弃，依法对其主张予以确认。再次，关于2019年2月至3月的加班工资，益科真空系统公司认可卜笑勇2月份加班2.5天、3月份加班15天，结合卜笑勇的诉讼请求，依法支持卜笑勇2月份2.5天、3月份4.25天的加班工资请求。关于2019年4月至7月期间的加班工资，根据规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。卜笑勇未就该期间存在加班事实进行举证，故对卜笑勇主张的该部分加班工资，依法不予支持。最后，2019年8月至9月期间，因卜笑勇未实际提供劳动，故益科真空系统公司不应支付该期间的加班工资。关于加班工资发放问题，卜笑勇认可益科真空系统公司发放的加班工资中包含平时延时加班工资，依法予以确认。关于加班工资计算基数问题，用人单位与劳动者没有约定的，加班工资计算基数应按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。根据益科真空系统公司提交的考勤表，对卜笑勇应出勤天数、延时加班情况及对应的工资数额进行核算，对卜笑勇关于加班工资计算基数为3000元/月的主张依法予以确认。根据卜笑勇的加班工资计算、出勤情况，结合卜笑勇的主张及双方所举证据，依法确认益科真空系统公司应向卜笑勇支付2018年12月19日至2019年7月的加班工资1590.66元（3000元/月÷21.75天×4.25天÷31天×13天+3000元/月÷21.75天×3天+3000元/月÷21.75天×2.5天+3000元/月÷21.75天×4.25天）。 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，益科真空系统公司未依法定理由，经法定程序，即自行以解除劳动关系为由终止为卜笑勇缴纳社会保险，且在申报表中代替卜笑勇本人签名，系违法解除劳动合同，依法应向卜笑勇支付赔偿金。卜笑勇主张益科真空系统公司支付赔偿金7000元（3500元/月×1个月×2倍），根据查明的卜笑勇解除劳动合同前的工资情况及工作时间，对卜笑勇的该项主张，依法予以支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，一审法院判决：一、益科真空系统公司支付卜笑勇工资12000元、加班工资1590.66元、赔偿金7000元，合计人民币20590.66元。于本判决生效后10日内履行完毕。二、驳回卜笑勇其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由益科真空系统公司负担。 二审中，围绕上诉请求，益科真空系统公司提交了一份2019年10月27日于某就卜笑勇等人的工资负担向益科真空系统公司出具的函件，承诺2019年5-8月的工资由其支付，4月份的工资由益科真空系统公司支付，并陈述卜笑勇等人也已实际从于某处付到该工资，但现因于某与益科真空系统公司存在矛盾而拒绝到庭作证。卜笑勇经质证认为，卜笑勇对于某出具的函件不予认可，于某从未与卜笑勇协商过此事，也从未给付过卜笑勇任何工资。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为,卜笑勇与益科真空系统公司存在劳动合同关系，2019年9月益科真空系统公司停止为卜笑勇缴纳社会保险费。关于2019年4月至7月卜笑勇是否为益科真空系统公司提供劳动问题。根据益科真空系统公司申请出庭作证的证人陈某、吴某的证言，可以确认卜笑勇2019年4月至7月在益科真空系统公司工作。益科真空系统公司上诉称该期间卜笑勇是为于某提供劳务，于某也已向卜笑勇实际发放了劳务费用。但卜笑勇对其提交的于某承诺不予认可，于某也未能到庭证明，该证据不足以证明其主张的事实。故益科真空系统公司应根据卜笑勇的工资标准向卜笑勇支付2019年4月至7月的工资，因卜笑勇主张的3000元/月未超出卜笑勇的工资标准，故依法应支持卜笑勇该期间的工资12000元（3000元/月×4个月）。 根据法律规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，益科真空系统公司未依法定事由和程序即以解除劳动关系为由终止为卜笑勇缴纳社会保险，且在申报表中代替卜笑勇签名，系违法解除劳动合同，依法应向卜笑勇支付赔偿金。卜笑勇主张按3500元/月的标准支付，未超出卜笑勇的月平均工资标准，故益科真空系统公司应支付赔偿金7000元（3500元/月×1个月×2倍）。 综上，益科真空系统公司的上诉理由于法无据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江苏益科真空系统技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 东 审判员 史宏春 审判员 惠 玲 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 王蔼娥