甘肃省酒泉市中级人民法院刑事裁定书（2020）甘09刑终165号原公诉机关甘肃省瓜州县人民检察院。上诉人（原审被告人）马某1，甘肃省东乡族自治县人，户籍所在地及现住甘肃省东乡族自治县。2020年3月22日因涉嫌贩卖毒品罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年4月24日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。指定辩护人杨某，甘肃长治律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马某2，甘肃省酒泉市人，户籍所在地甘肃省酒泉市，现住酒泉市。1992年6月4日因犯盗窃罪被原酒泉市人民法院判处有期徒刑一年；1996年8月7日因犯贩卖毒品罪被敦煌市人民法院判处有期徒刑五年；2006年1月24日因犯贩卖毒品罪被敦煌市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1000元；2008年9月23日因犯盗窃罪被金塔县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4000元，2009年12月26日刑满释放。2020年3月20日因涉嫌贩卖毒品罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年4月24日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。指定辩护人赵某，甘肃汉池律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宁某，安徽省巢湖市人，户籍所在地甘肃省瓜州，现住瓜州县渊泉镇县。2020年3月20日因涉嫌贩卖毒品罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕。现羁押于敦煌市看守所。辩护人周某，甘肃政剑律师事务所律师。甘肃省瓜州县人民法院审理瓜州县人民检察院指控原审被告人马某1、马某2、宁某犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月30日作出（2020）甘0922刑初77号刑事判决。宣判后，原审被告人马某1、马某2、宁某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人马某1、马某2、宁某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年年底，被告人宁某通过吸毒人员程某结识被告人马某2，后宁某开始在马某2处购买毒品。宁某以微信转账或红包的方式将毒资发给马某2，马某2以600元/克的价格向宁某贩卖。马某2收到宁某的部分或全部毒资后，从被告人马某1处以450元/克的价格购买毒品。马某2通过微信转账或红包的方式将毒资转至马某1指定账户后，马某1将毒品交给马某2，马某2以“埋雷”或班车托运的方式将毒品交给宁某。宁某得到毒品后部分供自己吸食，部分分包后以每包100元（0.08克左右）的价格长期向吸毒人员张某、程某（昵称“无所谓”）、安利利、王某1（昵称“乖乖地”）等人贩卖。1、2020年3月9日，宁某以微信转账或红包方式向马某2转款4800元，购买毒品海洛因8克，马某2以微信转账方式向马某1指定的微信转款3600元，马某1以“埋雷”方式将毒品交给马某2，马某2再以“埋雷”方式将毒品交给宁某，宁某分包后，向程某、王某1等人贩卖。2、2020年3月12日，宁某向马某2微信转账3000元购买毒品海洛因5克，马某2以微信转账方式向马某1指定的微信转款2250元。马某1以“埋雷”方式将毒品海洛因交给马某2后，马某2将毒品海洛因交给宁某，宁某分包后，向程某、王某1等人贩卖。3、2020年3月15日，宁某向马某2微信转账3000元购买毒品海洛因5克，马某2以微信转账方式给马某1指定微信转款2250元。马某1以“埋雷”方式将毒品交给马某2，马某2再将毒品交给宁某，宁某分包后，向程某、王某1等人贩卖。4、2020年3月18日，宁某联系马某2欲购买毒品海洛因5克，宁某通过微信向马某2转款2980元。后马某2通过微信向马某1指定的微信转款2250元。马某1将已封好的一包重量为9克多的毒品海洛因以“埋雷”方式交给马某2，马某2将毒品海洛因通过班车托运的方式交给宁某，宁某收到毒品后补差价。2020年3月18日18时许，宁某在瓜州县汽车站内取到马某2给其托运的毒品后，被公安机关抓获，并在宁某从班车上取的纸箱内的吊炉花生袋内查获疑似毒品海洛因1包。经称量，净重为9.34克。经鉴定，检出海洛因成分。认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见书、辨认笔录、搜查笔录、视听资料、电子数据等。原审法院认为，被告人马某1、马某2、宁某明知是毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。马某2曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，系毒品再犯，依法从重处罚。马某2、宁某系吸毒人员以贩养吸，且能如实供述部分犯罪事实，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人马某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金2万元(已缴纳3000元)；被告人马某2犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金1.5万元；被告人宁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金1万元。二、瓜州县公安局依法扣押的毒品海洛因9.34克，依法予以没收，由瓜州县公安局依法处理。三、随案移交的手机4部、电子称2台等作案工具，依法予以没收。原审被告人马某1上诉称，一审判决认定事实不清，证据严重不足，上诉人没有贩卖过毒品，请求二审改判无罪。其辩护人提出与马某1上诉理由相同的辩护意见。原审被告人马某2上诉称，上诉人对于原判认定3月18日贩卖毒品9.34克的犯罪事实无异议，其余三起均未参与，原审仅以微信转账认定上诉人贩卖毒品证据不足；上诉人在贩卖毒品过程中系从犯，社会危害性较小；原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出与马某2上诉理由相同的辩护意见。原审被告人宁某上诉称，上诉人购买毒品主要用于自己吸食，请求从轻处罚。其辩护人认为，9.34克毒品无证据证明有贩卖的事实应认定为非法持有毒品行为，其未达到《刑法》规定的起刑点标准，不应以犯罪论处，对前三起购买毒品18克中应当扣除有证据证明的已吸食部分，对宁某贩卖毒品数量应认定为2.616克；宁某认罪、悔罪，应当依法从轻处罚。经审理查明，2020年3月9日至3月18日，宁某以微信转账或红包方式向马某2转款购买毒品，马某2又以微信转账方式向马某1购买毒品海洛因27.34克，后交给宁某，宁某分包后，向程某、王某1等人贩卖的事实与一审判决认定一致。据以定案的证据，经原审质证、认证，又经二审核查，其来源合法，内容真实、有效，足以证实原判认定的事实。本院认为，上诉人马某1、马某2、宁某明知是毒品海洛因而向他人予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。关于上诉人马某1及其辩护人提出一审判决认定事实不清，证据严重不足，上诉人没有贩卖过毒品，请求二审改判无罪的上诉理由和辩护意见，经查，马某1于2020年3月9日、12日、15日、18日以450元/克的价格向马某2贩卖毒品，并以“埋雷”的方式将毒品交付马某2的事实有毒品交易微信转账记录、银行转账记录、通话记录、马某2供述及技术侦查等证据证实，故上诉人马某1及其辩护人所提上诉人没有贩卖过毒品，请求二审改判无罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人马某2及其辩护人所提对原判认定3月18日贩卖毒品9.34克的犯罪事实无异议，其余三起均未参与的上诉理由和辩护意见，经查，马某2以600元/克的价格，通过“埋雷”、班车托运等方式向宁某出售毒品海洛因共计27.34克的事实有微信转账及聊天记录、通话记录、证人程某证言、上诉人马某2、宁某在侦查阶段的供述、技术侦查证据证实，上诉人马某2及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持；关于上诉人马某2及其辩护人所提上诉人在贩卖毒品过程中系从犯，社会危害性较小的上诉理由和辩护意见，经查，马某2从马某1处以450元/克购买毒品海洛因后，又以600元/克价格出售给宁某，其行为系单独实施的贩卖毒品行为，认定其与马某1、宁某为共同犯罪无法律依据，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人宁某所提购买毒品主要用于自己吸食，请求从轻处罚。其辩护人所提宁某2020年3月18日被查获的9.34克毒品无证据证明有贩卖的事实应认定为非法持有毒品行为，其未达到《刑法》规定的起刑点标准，不应以犯罪论处，对前三起购买毒品18克中应当扣除有证据证明的已吸食部分，对宁某贩卖毒品数量应认定为2.616克的辩护意见，经查，上诉人宁某贩卖毒品海洛因从中牟利，本身又吸食毒品，属于以贩养吸，其从马某2处购买毒品海洛因27.34克，除自己吸食外，向他人贩卖毒品的行为有证人程某、王某2、张某、王某1证言证实，并有上诉人宁某的供述予以印证，其贩卖毒品的数量应以购买的毒品数量及查获的毒品数量认定，故上诉人宁某及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人马某2所提原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由，经查，原审法院根据上诉人马某2贩卖毒品海洛因的数量和累犯、毒品再犯的法定从重情节，已给予其最大限度的从轻处罚，二审再无从轻处罚的事实和理由，所提量刑过重的上诉理由亦不能成立。上诉人宁某及其辩护人所提上诉人购买毒品主要用于自己吸食，认罪、悔罪，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，因原判已充分考虑了以上情节，对其依照相关法律规定予以从轻处罚，故对其上诉理由和辩护意见不予支持。综上，一审判决认定事实及适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审   判   长 谈继光审判员吴平审   判   员 杨      勇二〇二〇年十二月十日书   记   员 吴   承   颖