河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2730号 上诉人（原审原告）：邢程，男，1968年9月8日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：潘凤娥，北京市尚公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平泉市金宝矿业有限公司，住所地河北省平泉市桲椤树镇下营坊村。 法定代表人：任春叶，经理。 委托诉讼代理人：董春锋，北京市康达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：栾燕，北京市康达律师事务所律师。 原审第三人：中建融丰（北京）投资担保有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街**楼财源国际中心西塔写字楼****及**。 法定代表人：韩玉龙，执行董事。 上诉人邢程因与被上诉人平泉市金宝矿业有限公司（以下简称金宝矿业公司）、原审第三人中建融丰（北京）投资担保有限公司（以下简称中建融丰公司）债权人代位权纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2019）冀0823民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人邢程、委托诉讼代理人潘凤娥，被上诉人金宝矿业公司的委托诉讼代理人董春锋到庭参加诉讼。原审第三人中建融丰公司经本院合法传唤无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邢程上诉请求：1、请求法院依法撤销河北省平泉市人民法院（2019）冀0823民初2462号民事判决书，并依法改判支持原告一审的全部诉讼请求或发回重审；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院未查清案件事实，认定事实错误，曲解法律。一、中建融丰公司与金宝矿业公司之间的债权性质、数额、是否到期，属于一审法院应查明的事实，而本案一审判决认为无法确定，实属怠于履行审判职责，错误认定事实。在本案一审诉讼中，上诉人提交了2012年9月5日至2013年2月1日期间，中建融丰10次向金宝矿业公司支付款项的银行转账凭证，在银行转账凭证中，有5次转款交易用途写明为“借款”，金额为610万元，还有5次转款用途为代金宝矿业公司支付相应款项，金额为326.5万元。其中，该610万元的借款事实、时间、数额已经明确，就未明确约定还款期限的借款，债权人有权随时要求债务人还款，因此，该610万元借款现已到期。就代金宝矿业公司支付的5笔款项326.5万元，金宝矿业公司若不认可属于借款，其应承担举证责任，证明其合法获得该款项的依据，否则，其应该承担不利后果，即使该款项性质不能被认定为借款，金宝矿业公司在本案中又不说明该款项性质，也不提供收取该款项的合法依据证据，那么也应属于金宝矿业公司获得的不当得利，中建融丰公司有权随时要求金宝矿业公司返还该款项，该款项亦属于已到期债权。因此，就本案上诉人一审中主张的936.5万元及其相应利息，属于中建融丰公司对金宝矿业公司享有的到期债权，金宝矿业公司有还款义务。二、一审判决认为，中建融丰公司不能认定为怠于行使到期债权，明显属于曲解法律，事实认定错误。在中建融丰公司起诉北京中诚辉煌房地产开发有限公司、北京良友投资管理有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，虽中建融丰公司提交的证据材料中有本案涉及的该银行转账凭证，但该银行转账凭证中涉及的款项并未经法院审理认定属于中建融丰公司对北京中诚辉煌房地产开发有限公司、北京良友投资管理有限公司享有的债权，且金宝矿业公司并不是该案件的当事人，因此，并不能以此认定中建融丰公司向金宝矿业公司主张过该笔债权。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，中建融丰公司明知该款项是借给金宝矿业公司的，金宝矿业公司是其债务人，却从未通过诉讼方式向金宝矿业公司主张过该债权，中建融丰公司的行为明显属于我国法律规定的怠于行使到期债权。一审判决，对债务人怠于行使到期债权的法律理解和适用明显存在错误。我国合同法司法解释明确规定了债务人未通过诉讼或仲裁方式向其债务人主张到期债权，则属于怠于行使到期债权，不包括向非债务人即其他第三人主张债权的情形。一审判决，不能随意对其债务人进行扩大解释，否则，债务人为了逃避债权人的债务，故意拿着其对债务人享有的债权凭证向其他第三人主张权利，以此抗辩其未怠于行使到期债权，阻碍债权人通过行使代位权来实现债权，那么，我国合同法规定的债权人代位权就失去了实际意义。综上所述，上诉人认为，河北省平泉市人民法院（2019）冀0823民初2462号民事判决书未查清案件事实，曲解法律，认定事实错误。为维护上诉人合法权益，上诉人现依法向贵院提起上诉，望贵院公正审理本案，判如所请。 金宝矿业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金宝矿业公司与中建融丰公司之间不存在债权债务关系，中建融丰公司对金宝矿业公司不享有债权。债务人对次债务人是否享有确定的到期债权是决定代位权诉讼能否成立的关键。本案中，中建融丰公司是所谓的债务人，金宝矿业公司是所谓的次债务人。如金宝矿业公司一审提交的证据1证明：中建融丰公司曾于2017年在北京高院起诉北京良友投资管理有限公司、北京中城辉煌房地产开发有限公司，诉请北京良友投资管理有限公司、北京中城辉煌房地产开发有限公司向其返还投资款及收益共9.9亿元（即2017京民初82号案），在该案中，中建融丰公司作为原告自认本案项下邢程诉称的“中建融丰公司支付给金宝矿业公司的936.5万元”的款项性质为其向北京良友投资管理有限公司、北京中城辉煌房地产开发有限公司支付的投资款，金宝矿业公司与中建融丰公司之间不存在债权债务关系，中建融丰公司对金宝矿业公司不享有债权。需要强调的是，中建融丰公司与金宝矿业公司之间是否存在债权债务关系，付款人中建融丰公司最有发言权。现付款人中建融丰公司明确自认该笔款项性质是其向北京良友投资管理有限公司、北京中城辉煌房地产开发有限公司支付的投资款。在此情况下，邢程作为代位权诉讼案件的原告，对其主张的中建融丰公司对金宝矿业公司享有明确的到期债权负有举证责任。邢程一审提交的三份证据中只有证据3与中建融丰公司是否对金宝矿业公司享有债权相关，但邢程的证据3一共14张银行转账回单是中建融丰公司在2017京民初82号案中提交的、用于证明其向北京良友投资管理有限公司、北京中城辉煌房地产开发有限公司支付了投资款的证据，根本不能证明中建融丰公司对金宝矿业公司享有到期债权。上诉状中，邢程称936.5万元款项的性质不是借款就是不当得利，邢程自己对款项性质都没有明确的意见、其二审提交的《债权询证函之回函》系虚假伪造（金宝矿业公司不认可其真实性），邢程理应承担举证不能的不利后果。一审判决认定“无法确定中建融丰公司与金宝矿业公司之间的债权性质、数额、是否到期……进而不予支持邢程向金宝矿业公司行使代位权的诉讼请求。”无任何不妥。二、中建融丰公司未怠于行使债权。债务人是否怠于行使债权是提起代位权诉讼的前提条件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第13条第1款，“合同法第七十三条规定的，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。尽管中建融丰公司自认936.5万元款项的性质不是中建融丰公司对金宝矿业公司的借款、主张该款项为其对北京良友投资管理有限公司和北京中城辉煌房地产开发有限公司的投资款，事实上，中建融丰公司未怠于行使其主张的对北京中城辉煌房地产开发有限公司、北京良友投资管理有限公司享有的债权。相反，中建融丰公司曾以诉讼的方式积极地主张过其所谓的债权。中建融丰公司在北京高院2017京民初82号案中起诉的3.57亿元投资款本金中包含了上诉人邢程诉称的“中建融丰公司支付给金宝矿业公司的936.5万元”，本案中邢程一审提交的证据3共14页的银行交易回单是中建融丰公司在北京高院2017京民初82号案中提交的证据3--银行汇款凭证（共62页）的一部分。中建融丰公司已经通过诉讼方式主张了权利。三、邢程对中建融丰公司的债权不合法。1、邢程仅提交了北京一中院的民事调解书，并未提交其对中建融丰公司享有1.095亿元债权本金的原始汇款凭证。2、一审法院已查明，2008年9月10日至2011年8月31日期间，邢程担任中建融丰（北京）投资担保有限公司投资咨询分公司经理，系中建融丰（北京）投交担保有限公司投资咨询分公司负责人。邢程所谓的对中建融丰公司的债权实为中建融丰公司非法吸收公众存款犯罪涉及的金额，甚至邢程本人可能涉嫌非法吸收公众存款犯罪。综上，请贵院依法驳回邢程的上诉、维持原判。 邢程向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告立即支付原告其所欠第三人的借款人民币9365000.00元及利息《利息金额详见利息计算明细表》；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月，原告邢程与中建融丰公司因民间借贷纠纷，由北京多元调解发展促进会主持调解，双方自愿达成协议，2017年7月20日，经北京市第一中级人民法院（2017）京01民初570号民事调解书确认如下协议：一、双方确认，中建融丰公司欠邢程借款本金109500000.00元，利息90353935.00元，本息合计199853935.00元；二、双方均同意，自2017年8月1日起，中建融丰公司以109500000.00元本金为基数，按照年利率24%向邢程支付利息，直至付清之日止。民事调解书经双方签收后，中建融丰公司未能按照约定履行，邢程于2018年11月13日向北京市第一中级人民法院申请执行，2019年3月26日，北京市第一中级人民法院裁定终结本次执行程序。2012年9月5日至2013年2月1日，中建融丰公司分10次向被告金宝矿业公司支付计9365000.00元，其中以支付借款为理由5次计6100000.00元，以支付租山租地租道为理由1次300000.00元，以代付征地款为理由的1次200000.00元，以代付工程款为理由的2次计2730000.00元，以代付审计费为理由的1次35000.00元。2017年3月7日，北京市第一中级人民法院受理中建融丰公司作为原告起诉北京中城辉煌房地产开发有限公司、北京良友投资管理有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，因诉讼标的额超过5亿元，2017年6月15日，北京市第一中级人民法院裁定将案件移送至北京市高级人民法院处理。北京市高级人民法院以（2017）京民初82号民事案件立案，2017年9月21日，因中建融丰公司法定代表人韩玉龙、高管陈冰涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关上网抓逃，北京市高级人民法院将案件移送给北京市公安局朝阳分局。在北京市高级人民法院审理期间，中建融丰公司将向金宝矿业公司付款的银行转账凭证、收据等证据，作为向北京中城辉煌房地产开发有限公司、北京良友投资管理有限公司主张权利的证据向北京市高级人民法院提交。 另查明，2015年以前，北京良友投资管理有限公司是金宝矿业公司的股东。2008年9月10日至2011年8月31日，邢程任中建融丰公司投资咨询分公司经理。2015年4月，中建融丰公司因涉嫌非法吸收公众存款被北京市公安局朝阳分局立案调查。 一审法院认为，债权人向次债务人提起的代位权诉讼，除需要债权人与债务人之间的债权债务关系明确，还要求债务人与次债务人之间的债权债务关系明确且到期。中建融丰公司分10次向被告金宝矿业公司支付计9365000.00元，支付理由不一；在北京市高级人民法院，中建融丰公司将向金宝矿业公司付款的相关证据，作为向北京中城辉煌房地产开发有限公司、北京良友投资管理有限公司主张权利的证据提交；北京良友投资管理有限公司曾经是金宝矿业公司的股东；无法确定中建融丰公司与金宝矿业公司之间的债权性质、数额、是否到期。中建融丰公司作为原告起诉北京中城辉煌房地产开发有限公司、北京良友投资管理有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案时，已经主张向金宝矿业公司付款的权利，不能认定为怠于行使到期债权。原告邢程向被告金宝矿业公司行使代位权的诉讼请求，本院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：驳回原告邢程的诉讼请求。案件受理费38678.00元，由原告邢程负担。 本院二审期间，上诉人邢程提交了1组证据： 2020年10月10日向第三人中建融丰公司发出的《询证函》及中建融丰公司于2020年10月27日的《债权询证函回函》，证明目的：在2012年9月5日至2013年2月1日期间中建融丰公司共分10次向金宝矿业公司出借款项合计9365000.00元，同时结合原审证据也证明此笔款项为借款。 被上诉人金宝矿业公司质证意见：不认可该证据的真实性和合法性，中建融丰公司在2015年4月7日因非法吸收存款被公安局立案侦查，法定代表人韩玉龙和高管陈冰至今外逃，没有归案。犯罪单位中建融丰公司的公章，公安机关一直收缴未找到，我们认为回函上的公章是伪造的。在平泉市人民法院一审2019年8月6日第一次开庭时第三人中建融丰公司委托了一位律师参加庭审程序，但是授权委托书上只有中建融丰公司盖章没有法定代表人签字，不符合要求，金宝矿业公司当庭提出异议，一审法院经合议认为中建融丰的委托手续不符合法律要求，让中建融丰补充委托手续，此后中建融丰公司一直未补充合法委托手续，二审开庭第三人未参加庭审。如果说这份回函是真实的，根据最高院关于民事诉讼法的解释第115条，法院要向郑朝东核实该证据，郑朝东本人也必须到庭说明情况。中建融丰公司在北京高院（2017）京民初82号案件明确自认936.5万款项的性质是对北京良友投资管理有限公司以及北京中诚辉煌房地产开发有限公司的投资款，根据禁反言原则和诚信诉讼的原则及最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定，当事人在诉讼过程中所实施的诉讼行为必须前后一致，不能前后矛盾，不应当采信。上诉人邢程是2020年10月10号发出的询证函，10月27日的回函，都是一审判决送达之后，邢程是想套用有关新证据是在一审程序之后才发现的，但实质上这根本不是新证据，不真实不合法，这是专门为了二审程序制造的。 被上诉人中建融丰公司未提交新证据。 本院对上诉人邢程提交新证据的分析认定：上诉人提交的证据《债权询证函回函》盖有第三人公章和经手人郑朝东的签名，符合证据形式要件的要求，被上诉人未举出该证据虚假的证据，本院对其真实性予以确认，但该证据并不能证明第三人向被上诉人汇款的性质及被上诉人为实际借款人，且该证据与北京高院（2017）京民初82号案件中第三人中建融丰公司主张的债权范围重叠，本院不予采信。 本院二审经审查当事人在一、二审提交的证据，结合上诉人与被上诉人双方庭审陈述观点，查明事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案为代位权纠纷案件。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”上诉人邢程与原审第三人中建融丰公司之间存在债权债务关系问题，在上诉人邢程与原审第三人中建融丰公司民间借贷纠纷一案中经北京市第一中级人民法院（2017）京01民初570号民事调解书确认中建融丰公司欠邢程借款本金109500000.00元，利息90353935.00元，本息合计199853935.00元。并经该法院予以强制执行，债权债务关系明确，邢程提起债权人代位权诉讼的主体适格。但债权人向次债务人提起代位权诉讼，除需要债权人与债务人之间的债权债务关系明确外，还要求债务人与次债务人之间的债权债务关系明确且到期。原审第三人中建融丰公司分10次向被告金宝矿业公司支付计9365000.00元的事实存在，但支付理由不一；在北京市高级人民法院审理的（2017）京民初82号案件中，中建融丰公司将向金宝矿业公司付款的相关证据，作为向北京中城辉煌房地产开发有限公司、北京良友投资管理有限公司主张权利的证据提交；北京良友投资管理有限公司曾经是金宝矿业公司的股东；上诉人邢程提交原审第三人中建融丰公司出具的《债权询证函之回函》证据只能证明该公司向被上诉人金宝矿业公司付款的事实，其单方出具的证据虽称系向被上诉人金宝矿业公司出借的款项，且已经到期，因与其另案诉讼请求存在矛盾，不能采信。在原审第三人中建融丰公司作为原告起诉北京中城辉煌房地产开发有限公司、北京良友投资管理有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案时，诉讼请求中包括上诉人邢程向金宝矿业公司主张的款项，上诉人邢程没有举出证据证明原审第三人中建融丰公司向被上诉人金宝矿业公司支付的款项系金宝矿业公司直接借款的依据，无法确定中建融丰公司与金宝矿业公司之间的债权性质、数额及是否到期。上诉人邢程亦没有举出该案因涉及“非吸”被移送公安机关处理后，该案件是否结案，款项如何处理，是否被认定排除在该案标的外，以及原审第三人中建融丰公司是否又可主张权利的相关证据，不能认定原审第三人怠于行使到期债权。故上诉人邢程向被上诉人金宝矿业公司行使代位权的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人邢程的上诉理由，不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37,368.00元，由上诉人邢程负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 袁宝山 审 判 员 徐岩波 审 判 员 马 莉 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 李艳玲 书 记 员 邵连政 ——