安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖16民终3953号上诉人（原审被告）：刘艳，女，1965年12月29日出生，汉族，初中文化，住蒙城县。被上诉人（原审原告）：张皊，女，1969年7月10日出生，汉族，初中文化，住蒙城县。委托诉讼代理人：邵彬，安徽宝诚律师事务所律师。上诉人刘艳因与被上诉人张皊民间借贷纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院作出的（2020）皖1622民初6155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人刘艳，被上诉人张皊及委托诉讼代理人邵彬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘艳上诉请求：1.请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或依法改判；2.判令被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：原判事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法改判。1.一审法院认定事实错误，证据不足。上诉人于2016年12月16日确实借过被上诉人50000元，并约定了利息，但上诉人于2017年11月10日已经偿还该笔借款，当时有许殿访在场。被上诉人给了上诉人一张欠条，上诉人没有看就装入包里，回家后发现给的欠条上署名是“齐某”，就找被上诉人要求换回条据，但被上诉人拒绝换回欠条，说上诉人是替齐某还债。2020年6月被上诉人又一次以已偿还的欠条将上诉人起诉到蒙城县人民法院。法院经过调查核实，责令被上诉人当庭换回欠条，并要求被上诉人撤诉。被上诉人撤回了起诉，法院以（2020）皖1622民初4871号裁定书予以确认，同时表明被上诉人对撤诉的行为已自行认可，换回条据的行为是对前述错误进行了纠正，被上诉人已确认了2017年11月10日的还款是上诉人刘艳还自己所借款项，2016年12月16日的借条已经作废。2.被上诉人再次以原借条复印件和齐某的借条起诉，要求上诉人还款没有依据。上诉人已经偿还了自己的借款，并在法院的主持下，换回了自己借款的条据，且齐某本人也制定了还款计划。3.一审判决对法律的适用错误。一审判决引用《合同法》第六十四条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。以此作为大前提是适用法律错误。上诉人和齐某虽有债权债务关系，但齐某不是上诉人的债权人，没有权利要求上诉人替其履行债务。2020年7月的庭审中齐某作为证人出庭，当庭表示自己所欠张皊的债务自己偿还。上诉人和被上诉人之间的谈话录音的内容不能作为上诉人承担连带保证的依据。保证合同要求书面形式，本案没有书面形式的保证合同，根据《民通意见》第108条规定，自然人之间的口头保证合同，有两个以上无利害关系人证明的，才视为保证合同成立。本案中，没有证人证明上诉人口头提供了担保。谈话录音中上诉人说过：“只要人不死，账（齐某的借款）总会慢慢还的，如果她不还，账我来还”。这样的表述即使能认为是提供了口头保证，但没有两个无利害关系人提供证明，缺乏实质要件，保证合同不能成立，即使口头保证成立，根据谈话内容，也只能成立一般保证，承担一般保证责任，根据《担保法》第17条和《担保法解释》第25条规定，一般保证是具有先诉抗辩权的，在债权人没有对债务人进行起诉或仲裁的情形下，是不能让担保人承担保证责任的。一审判决书判决内容错误，上诉人不应承担还款责任，即使按照一审裁判思路认定保证责任成立，应承担的是保证责任。张皊辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求维持原判。1.一审中被上诉人提供给法院2020年7月8日至2020年7月9日，第一次起诉刘艳前双方的微信语音聊天记录刘艳对张皊说：“别逼我，齐某借你的钱是我替她还你的，我借你的钱，你给我点时间，让我慢慢还给你”、一审中的庭审笔录，都充分证明刘艳替齐某偿还张皊借款5万元，是刘艳本人的真实意思表示，不存在张皊给错借条的事实。2.一审中李士杰证人证言、齐某和刘艳分别给张皊出具的借条、2020年7月8日至2020年7月9日刘艳和张皊之间的微信语音聊天记录，充分证明第一次张皊起诉刘艳民间借贷纠纷案2020年7月24日庭前调解中，蒙城法院王肖铜法官没有调查核实，责令双方互换条据，并叫齐某在借条上写上还款计划，并要求张皊庭前撤诉，张皊违背自己真实意思无奈于庭前撤诉，对张皊显失公平。双方系多年朋友，刘艳以家庭经营活动用钱为由数次找张皊借钱，并口头承诺随要随还本息，张皊于2016年12月16日借给刘艳5万元，刘艳出具借条并约定月息2分，借款发生后，2017年6月张皊需要收回该借款自用，刘艳支付利息6000元至2017年6月16日，经多次催要，刘艳一直不偿还5万元借款，故起诉，请求维持一审判决。张皊向一审法院起诉请求:请求依法判令被告偿还原告借款5万元。一审法院查明：原、被告系朋友关系，被告于2016年12月16日向原告借款5万元，约定月利率2%，使用期限12个月，由被告给原告出具借条一张。逾期后，被告未偿还。上述事实由原、被告提供身份证复印件、借条复印件一份、2020年7月8日-2020年7月9日原告第一次起诉被告前原被告之间的微信语音聊天记录、证人证言、齐某给原告出具的借条复印件一份，及双方当事人的陈述佐证，足以认定。一审法院认为:被告尚欠原告借款本金50000元，事实清楚，证据确实充分，被告应当偿还。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百九十六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定。判决：被告刘艳尚欠原告张皊借款本金50000元，于判决生效后十日内履行完毕。二审中双方提交的证据、证明目的、质证意见同一审。上诉人刘艳另行提交证据如下：1.许殿访银行转账流水单。证明许殿访借给我，让我还给被上诉人钱。2.申请证人齐某出庭。证明目的：证明案涉五万元是齐某向被上诉人借的，她们俩是经过我认识的，她们之间借钱给付、利息我都不知道。张皊对二审另行提交证据发表质证意见如下：证据1与本案无关，达不到证明目的，只能证明他们之间有经济往来。证据2达不到证明目的，证人和被上诉人之间不认识，手机号都不知道，上诉人和被上诉人之间有口头约定，若证人不还钱，由上诉人还钱。若无上诉人口头担保，双方不认识就借钱也不符合常理，是在上诉人口头担保偿还的情况下，被上诉人才借给证人钱。对证据的分析认定，在本院查明部分综合分析。经审理查明，上诉人刘艳与被上诉人张皊系朋友关系，刘艳于2016年12月16日向张皊借款5万元，约定月利率2%，使用期限12个月，刘艳给张皊出具借条一张。经刘艳介绍，齐某于2016年3月16日向张皊借款5万元，约定月利率3%，齐某给张皊出具借条一张，在该份借条上，仅有借款人齐某本人签字，无刘艳签字。后张皊因需用款，向刘艳催款，刘艳称其于2017年11月10日向许殿访借款归还给张皊，张皊将齐某出具的借条交付给刘艳。后张皊于2020年7月3日向蒙城县人民法院提起诉讼，要求刘艳归还借款，在庭前调解过程中，张皊将其持有的刘艳于2016年12月16日出具的借条与刘艳持有的张皊交付给其的齐某于2016年3月16日的借条进行了互换，2020年7月24日齐某在其出具的借条上书写：“从2020年8月每月还1000元，如有不还可以起诉齐某2020年7月24号133××××****”。张皊向蒙城县人民法院申请撤回起诉，蒙城县人民法院于2020年7月24日作出（2020）皖1622民初4871号民事裁定，准许张皊撤回起诉。齐某书写过还款协议后，至今未还款。张皊依据刘艳2016年12月16日出具的借条的复印件提起诉讼，要求刘艳归还其该借条上的借款本息。本院认为：围绕双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.上诉人刘艳与被上诉人张皊之间是否具有借贷关系；2.案涉借款50000元，上诉人刘艳是否已还款，该50000元系其个人还款还是代为履行债务。本案中，双方当事人对原存在借贷关系均予以认可，但对2016年12月16日出具的借条中所表述的50000元是否已经还款，是否还继续存在借贷关系有争议。从本院查明的事实中可以看出，刘艳归还了张皊50000元，但对该笔款项，张皊认为是刘艳替齐某还款，刘艳认为是归还其自己向张皊借的50000元，在刘艳归还50000元后，张皊向刘艳交付的是齐某出具的借条而不是刘艳本人出具的借条，刘艳称事后发现张皊给错借条而要求张皊重新交付并未提交证据予以证明，之后张皊依据刘艳于2016年12月16日出具的借条及其2020年7月8日-7月9日与刘艳的微信语音聊天信息向蒙城县人民法院提起诉讼，要求刘艳归还该笔借款及利息，在蒙城县人民法院庭前调解过程中，双方互换了手中的条据，张皊将刘艳于2016年12月16日出具的借条交付给了刘艳，刘艳将张皊给其的齐某于2016年3月16日向张皊出具的借条交还张皊，且齐某在其本人出具的借条上书写了还款计划，刘艳未在齐某的借条上签署任何字样，张皊撤回该案起诉，蒙城县人民法院于2020年7月24日作出（2020）皖1622民初4871号民事裁定，准许张皊撤回起诉。张皊辩称其互换条据及撤回起诉均系一审法院胁迫，其害怕承担虚假诉讼的责任而做出上述行为无事实依据，本院不予采信。综观整个过程，至2020年7月24日时，张皊已经通过与刘艳互换条据撤回起诉的行为，消灭了其与刘艳之间的借贷关系，张皊又依据刘艳出具的2016年12月16日借条的复印件向刘艳主张还款，明显依据不足，该借条的原件经由蒙城县人民法院庭前调解已经交还给刘艳，且齐某又在其向张皊出具的借条上签订还款计划，说明张皊与齐某之间继续存在借贷关系，张皊应向齐某主张还款，其提起本案的诉讼请求是依法判令刘艳偿还其借款5万元，事实和理由是刘艳于2016年12月16日出具的借条，其认为本案民间借贷法律关系的出借人与借款人是张皊与刘艳，但从上述分析中可以看出现在与其存续民间借贷关系的应是张皊与齐某，其应向齐某主张还款，张皊若认为刘艳是齐某借款的保证人，其可以向刘艳主张齐某借款的保证责任，而不是本案中刘艳归还其借款的还款责任，两者之间不是同一法律关系。综上所述，刘艳的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，判决如下：一、撤销安徽省蒙城县人民法院作出的（2020）皖1622民初6155号民事判决；二、驳回张皊的诉讼请求。一审案件受理费525元、二审案件受理费1050元，均由张皊负担。本判决为终审判决。审判长  刘秋菊审判员  刘晓慧审判员  张继民二〇二〇年十二月七日法官助理卢丽娜书记员孟蕾附：本判决适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。