安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2756号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司芜湖县支公司，住所地安徽省芜湖市湾沚区湾沚镇。负责人：王雪梅，该支公司经理。委托诉讼代理人：王东，中国人寿财产保险股份有限公司芜湖市中心支公司员工。委托诉讼代理人：张小露，中国人寿财产保险股份有限公司芜湖市中心支公司员工。被上诉人（原审原告）：黄坤明，男，汉族，住安徽省芜湖市湾沚区。委托诉讼代理人：洪至强，安徽洪至强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:董文，男，汉族，住安徽省芜湖市湾沚区。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司芜湖县支公司（以下简称人寿财保芜湖县公司）因与被上诉人黄坤明、董文机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2020）皖0221民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿财保芜湖县公司上诉请求：1.依法改判人寿财保芜湖县公司少承担赔偿款353719.14元；2.上诉费用由黄坤明、董文承担。事实和理由：人寿财保芜湖县公司在庭前向一审法院提交了黄坤明的伤残等级和护理依赖的重新鉴定申请，但一审法院未予采纳。一审判决有失妥当，具体如下。第一，人寿财保芜湖县公司对黄坤明医疗费中的非医保用药向一审法院申请鉴定，一审法院摇号至安徽三康司法鉴定所，鉴定结果为黄坤明医药费用中有53538.8元属非医保费用。人寿财保芜湖县公司已向一审法院提交了有董文签名的商业险保单以及投保人声明，证明人寿财保芜湖县公司已履行了明确说明义务。黄坤明的非医保费用不应由人寿财保芜湖县公司承担，应由董文承担。一审判决人寿财保芜湖县公司承担非医保用药不符合法律规定，属于法律适用错误。第二，黄坤明因交通事故手术后遗有继发性癫痫，需长期服药。继发性癫痫这一病症通过治疗是可以逐步恢复好转甚至治好的，一审判决人寿财保芜湖县公司承担黄坤明18年的治疗费用不符合现实情况。人寿财保芜湖县公司主张先赔付黄坤明3年的药物费，后续费用待实际发生后再行赔付。第三，黄坤明因交通事故致重度智能损害伴截瘫，该伤情被鉴定为完全护理依赖。人寿财保芜湖县公司对此有异议，且提交了重新鉴定申请，但一审法院未予采纳。《芜湖市中级人民法院关于道路交通事故纠纷诉前调解平台试点网上办案实体审理指引》规定，长期护理依赖的护理费可以根据具体案情，本着公平合理、保障有力的原则确定合理的护理期限，一般以3-5年为限。人寿财保芜湖县公司主张3年的完全护理依赖费用，若黄坤明在后续治疗恢复过程中仍需护理的，可另行申请。第四，黄坤明并未提交劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论书以证明其妻子已丧失劳动能力，虽然黄坤明的妻子已达退休年龄，但黄坤明未提交社保单等证据证明其妻子没有退休工资。综上，一审判决人寿财保芜湖县公司承担黄坤明妻子的被扶养人生活费，属于事实认定不清，应改判不支持黄坤明妻子的被扶养人生活费237820元。第五，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，受害人对损害事实和结果的发生有过错的，应当减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，受害人对事故的发生负主要责任。故，一审认定的精神损害抚慰金数额过高，应当根据责任比例计算，以18400元为宜。第六，黄坤明的鉴定报告认定误工期、营养期为受伤之日起至鉴定前一日，即2019年3月28日至2020年5月28日，应当为427日，而非判决书中的429日。故，人寿财保芜湖县公司应少承担营养费、误工费264元。黄坤明辩称，原审判决认定事实和适用法律均正确，人寿财保芜湖县公司的上诉请求及事实理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。第一，本案并非保险合同纠纷，人寿财保芜湖县公司依据保险法司法解释三主张不支付黄坤明非医保用药的费用，是错误的。黄坤明伤情特别严重，两处二级伤残，一处十级伤残，黄坤明所用的抢救和治疗药品完全是合理的，并没有发现黄坤明扩大医疗范围及滥用药品的情形。人寿财保芜湖县公司并未向投保人尽到格式条款的明确说明义务，且投保人购买了不计免赔的险种，故，本案的非医保用药不应由被保险人董文承担。第二，后续服用药物费是司法鉴定机构依据黄坤明的伤情及维持生命健康的实际得出的鉴定意见，人寿财保芜湖县公司无相反证据否定该鉴定结论。人寿财保芜湖县公司认为通过治疗黄坤明的继发性癫痫是可以逐步恢复好转甚至治愈的，但并无任何证据加以证明，仅是凭空猜测。第三，原审判决根据黄坤明的年龄状况，结合安徽省人均寿命判决支持黄坤明出院后18年的护理费用，并无不妥。人寿财保芜湖县公司上诉要求暂按3年计算黄坤明完全护理依赖的费用，没有法律依据。一审支持的护理期未超过20年，符合人身损害司法解释的规定，而人寿财保芜湖县公司有关护理期应按3年计算的上诉主张必将增加当事人的诉累。第四，原审中黄坤明已向法庭提交证据证明其妻子已退休且无生活来源，人寿财保芜湖县公司无证据证明黄坤明妻子有生活来源，故，原审判决支持黄坤明妻子的被扶养人生活费是正确的。第五，原审判决结合黄坤明两处二级伤残，一处十级伤残的实际情况，酌定其精神损害抚慰金为5万元，并无不妥。第六，人寿财保芜湖县公司上诉主张黄坤明的“三期”应自2019年3月28日计算至2020年5月28日，毫无依据。原审判决按429天来计算黄坤明的误工期和营养期是正确的，案涉司法鉴定意见书的出具时间是2020年6月3日，“三期”若计算至定残前一日的2020年的6月2日，实际远不止429天。董文辩称，投保时人寿财保芜湖县公司未向本人提示说明非医保用药不赔的合同条款，且医保用药系国家惠民政策，医保用药有一定的范围限制，但与保险公司是否免赔没有关联性。黄坤明抢救及治疗时所使用的药品没有不合理之处，无证据证明黄坤明有扩大医疗范围及滥用药品的故意。购买保险的目的就是为了规避风险，本人投保的金额足以赔付黄坤明的损失，应由人寿财保芜湖县公司承担相应的赔偿责任。针对人寿财保芜湖县公司的其他上诉意见，请二审法院依法裁判。黄坤明向一审法院起诉请求：1.董文、人寿财保芜湖县公司赔偿黄坤明各项损失1033307元【其中:1.医疗费390131.74元、2.住院伙食补助费8820元（294天*30元/天）、3.营养费12870元（429天*30元/天）、4.护理费761688元（住院294天*120元/天＋6726天*108元/天）、5.误工费64350元（429天*150元/天）、6.鉴定费7570元、7.残疾赔偿金948374元（37540元/年*20年*92%）、8.被抚养人妻子生活费237820元（23782元/年*20年/2人）、9.被抚养人母亲生活费19818元（23782元/年*5年/6人）10.后续医疗费132714元（7373元/年*18年）、11.精神抚慰金70000元、12.交通费3000元、13.财物损失1500元，合计金额2401017.74元，按责任比例董文应赔偿黄坤明1033307元】，人寿财保芜湖县公司在保险责任限额内赔偿，超过保险责任限额或人寿财保芜湖县公司不予赔偿部分,由董文予以赔偿。2.董文、人寿财保芜湖县公司负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.2019年3月28日15时36分许,黄坤明驾驶二轮电动车沿湾沚镇湾新路机动车道由东向西逆向行驶，途经湾新路恒鑫汽车维修部路段处时,遇董文驾驶沿湾新路由东向西行驶的皖Ｂ×××**号小型轿车越过道路中心实线超车时发生交通事故，造成黄坤明受伤及车辆损坏。经芜湖县公安局交警大队事故认定,黄坤明负主要责任,董文负次要责任。对此有事故认定书予以认定，该院予以确认；2.黄坤明受伤后,被及时送往芜湖县医院检查治疗,因伤情严重,被转院至芜湖市弋矶山医院治疗118日,之后又在芜湖市五院康复治疗176日,并在复旦大学附属华山医院检查治疗，合计住院治疗294天，合计用去医疗费390131.74元。经诊断:黄坤明多发伤、广泛性脑挫裂伤、脑积水、右侧额颞顶部硬膜下血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、脑外伤后遗症、运动功能障碍、认知功能障碍、言语障碍、继发性癫痫、双侧胸腔积液、左锁骨骨折、左肋骨多发性骨折等。经黄坤明申请，芜湖县人民法院委托安徽昌平司法鉴定所对黄坤明的精神、智能状态进行了鉴定，安徽广济司法鉴定所对黄坤明的伤残等级、后续医疗费、误工期、护理期、营养期时限等进行了鉴定，评定：“1.黄坤明伤残为两处二级伤残、一处十级伤残；2.黄坤明有继发性癫痫，评定每年服用抗癫痫药物费用7373元，建议按安徽省人均寿命76周岁计算；3.黄坤明误工期、护理期、营养期计算至鉴定前一日；4.黄坤明为完全护理依赖”。对此该院予以确认；3.董文驾驶的皖Ｂ×××**号小型轿车在人寿财保芜湖县公司投保了交强险和商业第三者责任保险（100万元，不计免赔），本案事故发生在保险期内。对此该院予以确认；4.事故发生时黄坤明在安徽华星消防设备有限公司上班。对此有该公司证明予以佐证，该院予以确认；5.黄坤明妻子陶根生56周岁，无工作无社保；黄坤明的母亲有6个子女。对此有社区居委会出具的证明予以佐证，该院予以确认。一审法院认为，公民的健康权和财产权，依法应受法律保护。一、1.关于黄坤明医疗费的认定:黄坤明的医疗费认定390131.74元（票据核定）。关于非医保用药的认定，非医保用药系国家惠民政策，具有相当范围性。非医保用药与人寿财保芜湖县公司的免赔没有关联性。结合黄坤明的伤情，黄坤明所用抢救及治疗药品，没有不合理之处，也没有发现黄坤明扩大医疗范围及滥用药品的故意。本案投保的商业第三者责任保险系不计免赔，故人寿财保芜湖县公司对鉴定的非医保用药53538.8元要求扣取，该院不予采纳；2.误工费、护理费及护理期限、营养费及后续护理依赖、伤残赔偿金、后续服用药物医药费，应按法医鉴定意见为依据，对人寿财保芜湖县公司的抗辩，该院不予采纳；3.抚养费的认定，黄坤明妻子陶根生年满56周岁，根据居委会的证明，黄坤明主张其妻子和母亲的扶养费并无不妥；4.精神抚慰金按50000元认定（结合黄坤明的伤情酌定）。二、具体黄坤明损失的计算：黄坤明医疗费390131.74元、住院伙食补助费8820元（294天*30元/天）、营养费12870元（429天*30元/天）、住院护理费35280元（294天*120元/天）、出院护理依赖计算至76周岁的护理费538080元（6726天*80元/天）、误工费43758元（429天*102元/天）、鉴定费7570元、残疾赔偿金690736元（37540元/年*20年*92%）、黄坤明妻子扶养费237820、黄坤明母亲扶养费19818元，后续服用药物费132714元（7373元*18年）、精神抚慰金50000元、交通费酌定1500元、财物损失400元，合计总损失金额2169497.74元。三、人寿财保芜湖县公司赔付确认金额：黄坤明总损失2169497.74元，首先人寿财保芜湖县公司在交强险中赔付黄坤明120400元。超出交强险金额部分，应在商业第三者责任险中按双方责任进行承担，因事故车辆负次要责任，故人寿财保芜湖县公司在商业第三者责任险中按40%责任进行赔付，即应赔付黄坤明819639.10元，合计赔付黄坤明940039.10元。人寿财保芜湖县公司其他抗辩理由没有法律依据和事实依据，该院不予采纳。综上所述，为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第十七条、第十八条之规定，判决：第一，人寿财保芜湖县公司于判决生效后二十日内赔偿黄坤明各项损失940039.10元(该款汇至芜湖县人民法院账户，开户行：中国农业银行股份有限公司芜湖县支公司，账户:12×××04)；第二，驳回黄坤明的其他诉讼请求。本案诉讼费7050元，黄坤明负担950元，董文负担6100元。二审期间，双方当事人均未向法院提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院二审诉讼过程中仅针对人寿财保芜湖县公司的上诉主张进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。第一，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，该条规定并未区分医保和非医保用药,所确定的医疗费用的赔偿原则是必要性和合理性,而非基本医疗保险标准。保险公司拟定格式条款时明知相关法律法规并未限制非医保用药的赔偿,却仍然如此规定,应当认定为属于免除保险人责任条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，保险合同中的免责条款要生效,保险人必须同时向投保人履行提示义务和明确说明义务,否则免责条款不生效。具体到本案，虽然案涉保险条款明确规定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿。但人寿财保芜湖县公司并未举证证实其就案涉非医保用药免责条款向投保人董文履行了提示和明确说明义务，因此，该免责条款依法不产生法律效力。黄坤明已实际产生的医疗费损失共计390131.74元，超过10万元，本院酌定对黄坤明医疗费中超出10万元的部分扣除10%的非医保用药费用，该10%的非医保用药费用由侵权人董文承担赔偿责任。第二，安徽广济司法鉴定所司法鉴定意见书评定黄坤明有继发性癫痫，每年服用抗癫痫药物的费用为7373元，伤后的护理依赖程度为完全护理依赖。人寿财保芜湖县公司上诉主张黄坤明的后续服用药物费及护理依赖费的计算时间应暂定为3年，依据不足，依法不予支持。为减少当事人的诉累，本院酌定黄坤明的后续服用药物费及护理依赖费暂按5年计算。此后的服用药物费及护理依赖费，黄坤明可待实际发生后依法另行主张。第三，黄坤明的妻子陶根生已达退休年龄，符合被扶养人的年龄条件，且就陶根生无收入来源，黄坤明已提交相应的社区证明。人寿财保芜湖县公司上诉要求不承担陶根生的被扶养人生活费，但未提供充分的证据加以证明，依法不予支持。第四，案涉交通事故造成黄坤明两处二级伤残、一处十级伤残，导致黄坤明遗有继发性癫痫并处于完全护理依赖状态，对黄坤明的身心造成巨大伤害，一审结合黄坤明的伤情酌定其精神抚慰金为50000元，并无不当。人寿财保芜湖县公司上诉主张应依据责任比例计算确定精神抚慰金为18400元，依据不足，依法不予支持。第五，安徽广济司法鉴定所司法鉴定意见书评定黄坤明的误工期、营养期自受伤之日起计算至鉴定前一日，人寿财保芜湖县公司上诉主张黄坤明的误工期、营养期应为427天，但一审法院认定的429天不违反法律的强制性规定，依法予以维持。人寿财保芜湖县公司上诉要求按照427天对黄坤明的误工期、营养期予以调整，依据不足，依法不予支持。第六，黄坤明的损失本院认定如下：医疗费390131.74元、住院伙食补助费8820元（294天*30元/天）、营养费12870元（429天*30元/天）、住院护理费35280元（294天*120元/天）、出院后5年完全护理依赖的护理费146000元（1825天*80元/天）、误工费43758元（429天*102元/天）、鉴定费7570元、残疾赔偿金690736元（37540元/年*20年*92%）、黄坤明妻子扶养费237820、黄坤明母亲扶养费19818元，5年的后续服用药物费36865元（7373元*5年）、精神抚慰金50000元、交通费酌定1500元、财物损失400元，合计总损失金额为1681568.74元。首先由人寿财保芜湖县公司在交强险范围内承担120400元的赔偿责任，黄坤明超出交强险部分的损失金额为1561168.74元，因事故车辆负次要责任，故对该部分损失应由车辆一方承担624467.5元【1561168.74元*40%】的赔偿责任，扣除应由董文承担的10%非医保用药费用11605.27元【（390131.74元-100000元）*10%*40%】，人寿财保芜湖县公司仅需在商业第三者责任险范围内赔偿黄坤明612862.23元，人寿财保芜湖县公司合计需赔付黄坤明733262.23元。综上所述，人寿财保芜湖县公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定的部分赔偿数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖县人民法院（2020）皖0221民初964号民事判决；二、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司芜湖县支公司于判决生效后二十日内支付被上诉人黄坤明保险理赔款733262.23元；三、被上诉人董文于判决生效后二十日内赔偿被上诉人黄坤明11605.27元；四、驳回被上诉人黄坤明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7050元，由被上诉人黄坤明负担1050元，被上诉人董文负担6000元，二审案件受理费6605.78元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司芜湖县支公司负担6000.78元，被上诉人董文负担605元。本判决为终审判决。审判长 肖 珍审判员 王利民审判员 陈 勇二〇二〇年十二月十八日法官助理丁梦宁书记员王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。