湖北省黄冈市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂11行终122号上诉人（原审原告）中海工程建设总局有限公司。住所地北京市丰台区南四环西路**院**楼**915，统一社会信用代码911100001000196735。法定代表人路国庆，该公司总经理。委托代理人栾禄伟，中海工程建设总局有限公司青岛分局局长，代理权限为特别授权。委托代理人王志伟，中海工程建设总局有限公司法律事务部副经理，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）武穴市综合行政执法局，住，住所地武穴市城东新区一社会信用代码11421182MB02451551。法定代表人王卫红，该局局长。出庭负责人邱加胜，该局副局长。委托代理人刘乔，武穴市综合行政执法局法制大队大队长，代理权限为一般代理。上诉人中海工程建设总局有限公司（以下简称“中海工建公司”）诉被上诉人武穴市综合行政执法局（以下简称“武穴综合执法局”）行政处罚决定一案，不服武穴市人民法院（2019）鄂1182行初95号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中海工建公司委托代理人栾禄伟及王志伟、被上诉人武穴综合执法局出庭负责人邱加胜及委托代理人刘乔到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明，2018年4月，武穴市××镇“两型”社会建设循环经济试验区三期抽砂吹填工程发布招标公告，武穴人刘中高为获取该工程项目便联系武汉人李秋东帮其借资质投标。后李秋东告知刘中高已借到中海工建公司资质，并于4月20日带领中海工建公司李爱斌等到武穴报名投标，随后李秋东通过中海工建公司的基本账户向武穴市公共资源交易中心指定账户预交了投标保证金五十万元，刘中高依约给付了李秋东标书制作、公司资质、投标保证金利息等费用8.5万元。开标前日，李秋东携带标书和李爱斌交给其的中海工建公司印章与刘中高等一起修改了标书，重新盖上中海工建公司印章，参与了投标。5月7日，武穴市××镇“两型”社会建设循环经济试验区三期抽砂吹填工程由浙江省第一水电建设集团股份有限公司中标，中标价为76522500元。2019年5月2日，武穴综合执法局以中海工建公司允许刘中高以其名义承揽武穴市××镇“两型”社会建设循环经济试验区三期抽砂吹填工程行为违法为由，予以立案。经过收集证据、调查刘中高与李秋东、重大案件集体讨论决定、行政处罚事先告知、听证等程序，遂以中海工建公司允许刘中高以其公司名义参与武穴市××镇“两型”社会建设循环经济试验区三期抽砂吹填工程投标的行为违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定为由，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定，对中海工建公司作出了罚款一百五十三万零四百五十元的武综行执罚决字[2019]第19006号行政处罚决定。另查明，刘中高因借中海工建公司等资质在武穴市××镇“两型”社会建设循环经济试验区三期抽砂吹填工程招投标中串通投标，被本院以串通投标罪追究刑事责任。原审法院认为，一、根据国务院《关于进一步推进相对集中行政处罚工作的决定》（国发[2002]17号）规定和《省人民政府关于武穴市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（鄂政函[2012]243号、鄂政函[2017]59号）等文件的授权，被告武穴综合执法局作为武穴市人民政府确定的集中行使行政处罚权的机构，有权对本案所涉的违法行为实施处罚。二、被告武穴综合执法局提供的证据能够确凿清晰地证明原告中海工建公司出借资质给刘中高参与武穴市××镇“两型”社会建设循环经济试验区三期抽砂吹填工程投标的事实，原告中海工建公司的行为违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定，被告武穴综合执法局依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定，对原告中海工建公司处以一百五十三万零四百五十元罚款，事实清楚，处罚得当，适用法律、法规正确。被告武穴综合执法局在立案后，经过了调查、行政处罚事先告知、听证等程序，整个程序完整合法。综上，被告武穴综合执法局作出的武综行执罚决字[2019]第19006号行政处罚决定，事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，故对原告中海工建公司要求撤销武综行执罚决字[2019]第19006号行政处罚决定书的诉讼请求不予支持。故此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”之规定，判决驳回中海工程建设总局有限公司的诉讼请求。中海工建公司上诉称，一、原审法院错误认定案件事实，无直接证据证明上诉人主观上存在允许他人以本单位名义参与投标的故意，客观上存在与李秋东、刘中高存在串通、共同商议投标价行为。关于李秋东与上诉人中海工建公司之间的关系，包括但不限于劳动关系及授权关系，一审未查清该事实。武穴综合执法局认定李爱斌与中海工建公司存在委托代理关系，系认定事实错误。武穴综合执法局认为中海工建公司存在“允许刘中高以本单位名义参与投标”的行为，并以此为要件事实作出行政处罚，主要证据不足。二、武穴综合执法局作出行政处罚主要依据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》，属于适用法律错误，应适用《招标投标法》第五十四条规定。本案案发时尚处于招投标阶段，未进入工程建设阶段，武穴综合执法局依据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》对上诉人作出行政处罚，属于适用法律错误；武穴综合执法局适用监管施工阶段的法律法规对投标人进行定责，系混淆投标阶段和施工阶段，偷换概念，加重投标人的责任；且根据上位法优先原则，应当适用《招标投标法》作为行政处罚的依据。三、武穴综合执法局作出行政处罚行为后，存在新认定的事实及新的法律依据行为，且未告知上诉人，违反了《行政处罚法》第三十一条规定。综上所述，上诉人认为其并非行政处罚的适格对象，案涉处罚决定认定证据存在瑕疵，适用法律错误，违反程序正当原则，请求二审法院依法撤销原审判决及武综行执罚决字[2019]第19006号行政处罚决定，并将本案发回重审或依法改判，并由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。被上诉人武穴综合执法局答辩称，1.上诉人认为案件的事实是错误的，不符合客观事实。一是上诉人参与田镇投标是客观存在的；二是上诉人在听证过程中承认委派两名人员参与工程投标；三是上诉人认为李秋东的陈述是虚假的没有提供证据证实；四是上诉人的标书是李秋东制作的；五是李爱斌和李秋东的行为是履行上诉人职务的行为，违法责任应由上诉人承担，符合法律规定；六是上诉人出借资质的事实已被生效法律文书所证实；七是上诉人收到被上诉人的接受调查通知书只委派李秋东来接受调查，未派李爱斌陈述事实，说明情况，也未向被上诉人提交证据，被上诉人根据已掌握的证据作出行政处罚决定是合法的。2.被上诉人处罚的是出借资质的行为，不是处罚实际投标人的串标、围标行为。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院。一审对证据的分析与认定符合法律规定，本院依法予以确认。各方当事人在二审中无新证据提交。本案经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案系中海工建公司不服武穴综合执法局作出的武综行执罚决字[2019]第19006号行政处罚决定而提起的撤销之诉。该行政处罚决定的合法性是本案审查的对象。根据诉辩双方的主张，本院对本案焦点问题评判如下：根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第一款、第二款“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”、第三十九条“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项…（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据…”。行政处罚必须以事实为依据，这种事实必须是客观存在，并且是已经发生的行为。没有违法事实不得给予处罚。实施行政处罚要综合以下因素：1、违法行为的事实是否该罚；2、其性质如何，是否属于行政处罚的范畴；3、区分情节，是否有情节严重应该给予刑事处罚的行为或情节轻微不够行政处罚的；4、社会危害程度是属于严重还是轻微。行政机关在制作时应当按照上述规定载明法定内容。本案中，被诉行政处罚决定载明“中海工建公司允许刘中高以你公司名义参与武穴市××镇‘两型’社会建设循环经济实验区三期抽砂吹填工程投标的行为违反了…的规定”，但对于中海工建公司的违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度均未予以明确。结合全案来看，刘中高因犯罪已被追究刑事责任，即便行政机关认定“中海工建公司允许刘中高…”事实成立，中海工建公司的案涉行为是否属于行政处罚的范畴、抑或是出租资格和资质证书供他人投标以及是否违反《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的何种禁止情形，在存在多种结论的情形下，行政机关更应在处罚决定中说明事实与理由。而武穴综合执法局未进行充分说理，即以上述理由作出行政处罚决定，不符合行政处罚法的相关规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为…（二）适用法律、法规错误的…”的规定，行政机关实施相应的行政行为依据了不相适应的法律、法规，依据的法律、法规不是调整相应行为而是调整其他事物的，人民法院判决撤销或部分撤销该行政行为。一般而言，调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后而产生冲突的，应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。本案中，在案证据能够证明中海工建公司作为投标人并未中标案涉工程，其在投标过程中所实施的行为是否违法，应按照上述原则优先适用《中华人民共和国招标投标法》等相关的法律、法规的规定。中海工建公司在本案中所实施的行为是否应当适用其他法律、法规等的规定，在武穴综合执法局未说明事由的情形下，迳行适用《建筑法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定，属适用法律、法规不当。被上诉人武穴市综合行政执法局作出案涉处罚决定依据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销武穴市人民法院（2019）鄂1182行初95号行政判决；二、撤销武穴市综合行政执法局武综行执罚决字[2019]第19006号行政处罚决定书。本案一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人武穴市综合行政执法局承担。本判决为终审判决。审判长  夏冬华审判员  陈 军审判员  王爱国二〇二〇年十二月二十七日法官助理徐云书记员陈耕