山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2020号 上诉人（原审被告）：孙邦玉，男，1959年11月23日出生，汉族，现住山东省东营市垦利区。 上诉人（原审被告）：孙龙（系孙邦玉之子），男，1991年12月10日出生，汉族，现住山东省东营市垦利区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：姜磊，山东钧钰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘玉新，男，1972年8月2日出生，汉族，现住山东省利津县。 委托诉讼代理人：陈新利,北京市盈科（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔阳,北京市盈科（东营）律师事务所实习律师。 原审第三人：张万国，男，1969年8月2日出生，汉族，现住山东省东营市垦利区。 上诉人孙邦玉、孙龙因与被上诉人刘玉新，原审第三人张万国侵权责任纠纷一案，不服山东省东营市垦利区人民法院(2020)鲁0505民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙邦玉、孙龙上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回刘玉新的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由刘玉新承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。一、孙邦玉、孙龙与刘玉新之间并非劳务关系，而是合作关系。当养殖厂有蛤蜊的时候，孙邦玉、孙龙负责联系船，船主(本案第三人)再负责联系具体上船作业的人员，船上作业人员自带作业工具，作业不受孙邦玉、孙龙的指使与安排。作业完成后，按照具体出蛤蜊的数量记录下来，等孙邦玉、孙龙将蛤蜊卖出，扣除给养殖厂的钱后，孙邦玉、孙龙从中收取2-3%的费用，剩余按照船上作业人员出蛤蜊的比例分钱。孙邦玉、孙龙没有固定按天给刘玉新计算劳务费，也并没有在工作完成后直接支付劳务费，而是把全部收入根据各自出资(养殖厂)或劳动(孙邦玉、孙龙、船长和作业人员等)具体分配；船上工作人员自带设备等生产工具，每个人劳动效率不同，最终收益也不同。二、刘玉新是张万国叫上船工作，跟孙邦玉、孙龙没有关系。张万国为船主并且为船长，有关船的驾驶和操作是船长的工作，船上其他人员对船只的操作应当受到船长和船主的管理和指挥，因此，刘玉新在张万国的船上工作并且是在操作起锚的时候被缆绳勒掉了手指，张万国存在过错并应承担责任。 刘玉新辩称，孙邦玉、孙龙认为其与刘玉新系非劳务关系，与事实不符。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面的约定，由劳动者向用工者提供劳动服务，用工者向劳动者支付劳动报酬的有偿劳动关系，孙邦玉、孙龙作为老板租赁张万国的船只，刘玉新在船上打捞蛤蜊，蛤蜊由孙邦玉、孙龙卖给指定的客户，由孙邦玉、孙龙向刘玉新支付劳动报酬，孙邦玉、孙龙作为用工方，为刘玉新提供工作环境和工作条件，因此孙邦玉、孙龙与刘玉新之间是劳务关系，并非孙邦玉、孙龙所称的合作关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决根据双方的过错承担相应的责任正确。请求二审法院查明事实，依法驳回孙邦玉、孙龙的上诉请求。 张万国述称，孙邦玉、孙龙称刘玉新干活与孙邦玉、孙龙无关，不是受其指示和安排，是错误的。打蛤蜊的人是按月支付工资，租赁船只是按年支付工资。张万国是在老板的指示与安排下为孙邦玉、孙龙找人，由孙邦玉、孙龙安排工人的食宿。孙邦玉、孙龙约定工作地点和工作内容，打捞的所有蛤蜊都由孙邦玉、孙龙所有。 刘玉新一审诉讼请求为：1.请求判令孙邦玉、孙龙共同赔偿刘玉新医药费11486.44元、住院伙食补助费500元、误工费6958.19元、护理费5450.58元、交通费1000元、营养费3000元、残疾赔偿金169316元、精神损害抚慰金50000元、被扶养人生活费3341.38元、以上共计250652.59元。后续治疗费另行主张。2.张万国对刘玉新上述损失承担连带赔偿责任。3.由孙邦玉、孙龙承担该案的诉讼费用。 一审法院认定事实：孙邦玉、孙龙系父子关系。孙邦玉、孙龙租用张万国的7××××号船只，张万国在该船上当船长，刘玉新等人自带部分工具上孙邦玉、孙龙经营管理的船只弄蛤蜊，出的蛤蜊不能卖给别人，由孙邦玉、孙龙把蛤蜊卖了以后，根据随船的每个人出的蛤蜊的数量，孙邦玉、孙龙把蛤蜊钱分给场地主、船上的人员及卸货人员。2020年3月14日下午1点30左右，在垦利区××附近，刘玉新正在7××××号船上干活，由于船舶起锚的过程中，锚绳卡在滑轮外侧，刘玉新在将锚绳扶正的过程中右手大拇指被滑轮与锚绳挤断，残肢落入海中。刘玉新受伤当日入住东营市人民医院，第二天转院至中国人民解放军陆军第80集团军医院治疗，住院1天，花费各项医疗费11486.44元。2020年7月14日滨州医学院附属医院法医司法鉴定所鉴定，刘玉新构成九级伤残，误工期60天，住院期间2人护理，院外需要1人护理45天，营养期30天。另查明刘玉新母亲李兰花出生于1937年6月21日，刘玉新兄弟姐妹8人。庭审中，刘玉新主张孙邦玉、孙龙赔偿以下费用：医疗费11486.44元，住院伙食补助费100元，误工费6958.19元（42329元÷365天×60天），护理费住院期间：231.94元（42329元÷365天×1天×2人）、院外：5218.64元（42329元÷365天×45天），交通费1000元，营养费3000元（100元×30天），残疾赔偿金169316元（42329元×20年×20%），精神损害抚慰金50000元，被扶养人生活费3341.38元（26731元×5年×20%÷8人）。以上共计：250420.65元。孙邦玉、孙龙质证认为医疗费中1494.86元的单据已经报销，有报销盖章。交通费应当提供相应票据，营养费主张一天一百元过高，精神抚慰金过高。 一审法院认为，孙邦玉、孙龙租用张万国船只，张万国在该船上当船长，刘玉新要求张万国承担赔偿责任无任何法律依据和事实依据。刘玉新等人出的蛤蜊由孙邦玉、孙龙卖了以后，孙邦玉、孙龙根据每个人出的蛤蜊的数量，孙邦玉、孙龙把蛤蜊钱分给刘玉新等人，可以证实刘玉新为孙邦玉、孙龙提供劳务，孙邦玉、孙龙为刘玉新支付劳务费，刘玉新与孙邦玉、孙龙之间形成劳务关系。侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，孙邦玉、孙龙接受刘玉新的劳务成果，获得利益，但并未为刘玉新的劳务提供安全且有保障的劳务环境，存在过错，对刘玉新的损失承担70%的责任。刘玉新在为孙邦玉、孙龙提供劳务的过程中自己未尽到相应的注意义务，致使自己身体遭受损害，对己方的损失亦应承担30%的责任。对于刘玉新主张的医疗费11486.44元、误工费6958.19元，护理费5450.58元、残疾赔偿金169316元，被扶养人生活费3341.38元，均未超出法律规定的范围，并提交证据予以证明，对以上费用予以认定；对于其主张的住院伙食补助费100元、营养费3000元，计算有误，应为30元（30元×1天）、900元（30元×30天），刘玉新主张的交通费1000元，精神损害抚慰金50000元过高，酌情支持500元、2000元。综上，因该事故给刘玉新造成的损失为：医疗费11486.44元、误工费6958.19元，护理费5450.58元、残疾赔偿金169316元，被扶养人生活费3341.38元、住院伙食补助费30元、营养费900元，交通费500元，精神损害抚慰金2000元，以上共计199982.59元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、孙邦玉、孙龙于判决生效后十日内赔偿刘玉新1399**.81元（199982.59元×70%）。二、驳回刘玉新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5056元，减半收取计2528元，由刘玉新负担1008元，由孙邦玉、孙龙负担1520元。 二审中，刘玉新提交证据一、山东增值税发票原件1份，数额为2860元，拟证明系刘玉新在一审中鉴定伤残所花费的有关费用，一审庭审中刘玉新没有带，所以未提交，在二审中提交。证据二、山东省医疗门诊收费票据一张，数额139元，拟证明刘玉新在一审鉴定中拍片花费费用，一审庭审中刘玉新未带所以未提交。证据三、山东省医疗住院收费票据一张，数额1494.86元，东营市人民医院出具的证明一份，拟证明系刘玉新受伤当天在东营市人民医院治疗时所花费费用。一审中提交了该证据原件但是上面记载该费用已报销，但是实际上该费用并未报销；刘玉新到医院找了之后，医院重新出具了该票据，并出具了证明，证明内容为未报销由刘玉新个人支付。孙邦玉、孙龙质证称，对证据一、二的真实性无异议，但是在一审中未提交，不属于二审中的新证据，鉴定费及拍片的费用不属于刘玉新一审诉讼请求，二审不能随意增加诉讼请求，应当另行主张。对证据三的真实性无法确认，因为刘玉新一审中的提交的证据，是医院加盖了印章的，又让医院补开，无法证明该证据的真实性，且该证明中记载未在医院报销，不能证明其未在其他机构报销。张万国未发表质证意见。本院分析认为，刘玉新未在法定期限内提起上诉，在二审中提出的独立诉求不属于二审审理范围，对上述证据不予审查。 张万国提交证据一、孙邦玉、孙龙为张万国出具的2012—2020年期间租船费用记帐凭证，拟证明孙邦玉、孙龙租赁张万国的船只，张万国为孙邦玉、孙龙干活。证据二、孙邦玉、孙龙安排张万国工作的短信记录截图，拟证明张万国受孙邦玉、孙龙安排工作。孙邦玉、孙龙质证称，对证据的真实性无法确定，无论是租船费用单和短信均没有孙邦玉、孙龙的签字和落款，即使孙邦玉、孙龙给张万国开具过租船费用单据或指使其工作的短信均与本案中刘玉新与孙邦玉、孙龙无必然联系。张万国称按月支付工资与事实不符，孙邦玉、孙龙只是按月核算各工人之间的工作量，发放其应得的费用，可以说是按月分账。短信与单据均为一审之前产生的证据，但张万国在一审中并未提及。刘玉新质证称，对真实性、合法性、关联性、张万国的证明目的均无异议。本院分析认为，上述证据系张万国单方制作，孙邦玉、孙龙不予认可，故对真实性不予确认。 孙邦玉、孙龙未提交新证据。 二审审理查明，孙邦玉、孙龙在刘玉新住院期间为其垫付20000元。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决孙邦玉、孙龙赔偿刘玉新1399**.81元是否正确。 本院认为，（一）关于孙邦玉、孙龙与刘玉新之间的关系。根据孙邦玉、孙龙虽然没有按天向刘玉新支付劳务费，但是孙邦玉、孙龙根据每个人出的蛤蜊的数量，孙邦玉、孙龙把蛤蜊钱分给刘玉新等人，不按天支付劳务费不影响劳务关系的成立。综合一审季慧元的证言和各方当事人陈述、举证情况，达到民事证据高度可能性的证明标准，能够认定刘玉新向孙邦玉、孙龙提供劳务，其在提供劳务过程中受伤，接受劳务一方孙邦玉、孙龙应承担赔偿责任。（二）张万国是否应承担赔偿责任。孙邦玉、孙龙上诉主张“作业完成后，按照具体出蛤蜊的数量记录下来，等孙邦玉、孙龙将蛤蜊卖出，扣除给养殖厂的钱后，孙邦玉、孙龙从中收取2-3%的费用，剩余按照船上作业人员出蛤蜊的比例分钱”能够认定孙邦玉、孙龙按照出的蛤蜊的数量向刘玉新支付报酬，且从中获利，孙邦玉、孙龙与刘云新形成劳务关系。即使刘玉新经由张万国联系到船上干活，但现有证据不能证明张万国指示刘玉新提供劳务并通过刘玉新的劳务获利，孙邦玉、孙龙主张张万国承担责任缺乏事实和法律依据。（三）关于赔偿金额。孙邦玉、孙龙主张刘玉新住院期间垫付20000元，刘玉新认可收到该20000元但其中包含受伤前一个月的劳务费。对于刘玉新主张的一个月劳务费的金额，其不能作出明确说明，孙邦玉、孙龙亦未予以认可；对于刘玉新主张的劳务费，可另行主张。该20000元应从赔偿金额中予以扣除，孙邦玉、孙龙应赔偿刘玉新1199**.81元（139987.81元-20000元）。 综上所述，因出现新证据，孙邦玉、孙龙的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省东营市垦利区人民法院(2020)鲁0505民初2461号民事判决。 二、孙邦玉、孙龙于判决生效后十日内赔偿刘玉新1199**.81元（199982.59元×70%-20000元）。 三、驳回刘玉新的其他诉讼请求。 四、驳回孙邦玉、孙龙的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5056元，减半收取计2528元，由刘玉新负担1317元，孙邦玉、孙龙负担1211元。二审案件受理费5060元，由孙邦玉、孙龙负担2422元，刘玉新负担2634元。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  王 辉 审 判 员  崔海霞 二〇二〇年十二月十一日 法官助理  商卫卫 书 记 员  杨玉洁