江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣01民终2664号上诉人（原审原告）：南昌和顺建筑设备租赁有限责任公司，住所地：江西省南昌市青山湖区北京东路钦都豫景住宅小区**楼****，统一社会信用代码：9136011132250034X2。法定代表人：赵建江，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈光晓，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玉华，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西桂林地建建设有限公司，住所地，住所地：桂林市中山北路**会信用代码：91450300708684559B。法定代表人：赵干云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：魏小叶，江西柴桑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊耀忠，男，汉族，1985年2月8日生，住江西省九江市庐山区。上诉人南昌和顺建筑设备租赁有限责任公司（以下简称“和顺公司”）因与被上诉人熊耀忠、广西桂林地建建设有限公司（以下简称“桂林地建公司”）租赁合同纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理，上诉人和顺公司的委托诉讼代理人陈光晓、赵玉华以及被上诉人桂林地建公司的诉讼代理人魏小叶到庭参加诉讼，熊耀忠经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。和顺公司提出上诉请求：1、维持一审判决第一项、第二项，撤销一审判决第三项，并改判被上诉人熊耀忠于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人2019年12月31日前的违约金289635.84元；二审诉讼费用由被上诉人熊耀忠负担；判决被上诉人桂林地建公司对一审判决书第二项判决欠付租金795363元、杂费38312元违约金（以欠付租金795363元为基数，从2020年1月1日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至欠款付清之日止）、一审诉讼费及上述上诉请求等全部债务承担连带责任。事实与理由：1、一审判决认定“被上诉人广西桂林地建建设有限公司江西九江正大工程项目部”系桂林地建公司的职能部门系明显错误。《建筑材料租赁合同》中的承租方写的是桂林地建公司，租赁合同也约定的建筑材料是用在桂林地建公司施工的九江正在工程项目上，桂林地建公司是建筑材料租赁使用的受益者，担保的是其施工总承包工作量的一部分，建筑材料租金支出系工程款的一部分。本案中，桂林地建公司绝不是公司的一个职能部门，是公司在该工程项目施工上的全权代表。一审判决错误地认定项目部是公司的职能部门，又基于这一错误的认定，又错误地适用法律。作出错误的判决，事实上，九江正大项目部完全是是代表桂林地建公司在租赁合同中进行担保，该担保合法有效。桂林地建公司承担担保义务，符合本案事实，有法律依据，也符合公序良俗。2、一审判决误认为上诉人放弃主张2019年12月31日前4个月的违约金错误，上诉人放弃的是2019年9月之前的违约金。上诉人主张2019的9月-12月的违约金289635.84元，符合合同约定，应得到支持。综上，望二审法院判如所请。熊耀忠未向本院提交书面答辩状。桂林地建公司辩称：一、上诉人对项目部性质的认识错误，一审法院认定项目部为法人的职能部门，不具备保证人的主体资格符合法律规定。建筑企业项目部的设立是基于完成其承建的工程项目施工而成立的一个临时管理部门，随着项目施工完成便解散或撤销，与建筑企业是否在项目所在地设立分公司无关。为提高施工管理工作效率，启用项目部印章，该印章多用在接收发包方的函件、通知以及施工技术资料的确认中，无权对外担保。从法律性质来看，项目部不是独立的法人主体，不能以自己的名义从事民事法律行为，其对外活动必须获得建筑企业的明确授权。因此，项目部为法人的职能部门。上诉人认为项目部是建筑企业在工程项目施工上的全权代表，但该全权代表只是建筑企业明确授权范围内的全权代表。二、按照上诉人的逻辑，只要设立项目部，项目部就能全权代表建筑企业完成工程所有事项。事实并非如此，比如工程的竣工验收手续就必须由建筑企业完成，而不是项目部来完成；收支工程款也是由建筑企业设立项目部专用账户或向发包方提供授权委托书，项目部才有权收支工程款。可见上诉人对项目部性质的认识错误。故一审法院认定桂林地建公司江西九江市正大安置小区二期建设工程项目经理部系法人的职能部门，依照《中华人民共和国担保法》第十条第一款：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”的规定，桂林地建公司江西九江市正大安置小区二期建设工程项目经理部不具备担保的主体资格完全正确。上诉人要求答辩人承担连带责任无法律依据，理应驳回。连带责任必须由法律规定或者当事人约定，上诉人的上诉理由不成立：上诉人主张担保合同合法有效于法无据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第一款：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。”故答辩人的职能部门桂林地建公司江西九江市正大安置小区二期建设工程项目经理部对上诉人与被上诉人熊耀忠的租赁合同提供保证，保证合同无效。至于租赁物是否用在案涉项目上，与保证合同的效力无关。被上诉人熊耀忠虽然服从答辩人项目部的管理，但上诉人按照其与被上诉人熊耀忠签订的租赁合同履行义务，并收取熊耀忠的租赁费，熊耀忠欠付上诉人多少租金，与答辩人无关，项目部负责人也不存在要求上诉人调拨材料，更不可能直接与上诉人对接租金结算。否则，项目部出于风险把控之考虑也不会出现将被上诉人熊耀忠的工程款结算并支付完毕的情况。三、答辩人将架子工分包给熊耀忠是否属非法分包与本案无关，因为熊耀忠与上诉人签订的租赁合同合法有效，其欠付上诉人的是租赁费而不是农民工工资，上诉人突破合同相对性，以答辩人系建筑材料租赁使用的受益者，可能存在违法分包为由要求答辩人对熊耀忠欠付的租金承担连带责任毫无法律依据，根本不成立。综上，答辩人认为，桂林地建公司江西九江市正大安置小区二期建设工程项目经理部作为桂林地建公司的职能部门，提供的保证合同无效，且上诉人作为债权人知道或者应当知道保证人为答辩人的职能部门的，因此造成的损失由上诉人自行承担，答辩人桂林地建公司不承担责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。南昌和顺建筑设备租赁有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除和顺公司与熊耀忠、桂林地建公司之间的《建筑材料租赁合同》；2、请求判令熊耀忠支付租金795363.55元、杂费38312元、违约金289635.84元（暂计至2019年12月），共计1123311.39元，并从2020年1月以795363.55元为基数按每日千分之三计算违约金至付清为止；3、请求判令桂林地建公司对上述全部债务承担连带责任；4、请求判令本案诉讼费、保全费等案件受理费由熊耀忠、桂林地建公司承担。一审法院认定事实如下：2018年8月3日，熊耀忠作为承租方、桂林地建公司江西九江市正大安置小区二期建设工程项目经理部作为担保方与和顺公司签订一份《建筑材料租赁合同》，合同载明：“承租方因承接九江正大安置小区二期的工程需要，承租出租方建筑搭架用设备，承租方预计承租出租方建筑搭架用钢管2000吨、扣件按配比140吨/套（实际承租数量以双方工作人员签字的材料出库单为依据）。承租方预计承租的起止时间为2018年8月3日起至2019年8月30日止。租金计收标准：钢管0.013元/米/日、250米为壹吨、按市场价赔偿；扣件0.008元/套/日、扣件与钢管的配比为140只/每吨、按6元/套赔偿；钢对接0.008元/套/日、按6元/套赔偿；对接头0.008元/个/日、10cm为一个20cm为两个计算日租金，按10cm6元、20cm8元赔偿；顶托0.05元/件/日、维修费1元/个、上油费0.2元/个，按50公分13元/个、50公分以上15元/个；槽钢、工字钢0.08元/米/日、维修调直费5元/米，损坏赔偿65元/米；轮扣管0.025元/米/日，维修费5元/个挂头、切割钢管报废，按15元/米赔偿。承租方在返还租赁物时，租赁物维修费用与上垛力资费用的计收标准：钢管调直费1.5元/根、调直机调直与人力调直，按实际发生数量为准；扣件清灰涂油费0.15元/套，按收货实际数量为准；钢管断头切割1.5元/根，按实际发生数量为准；切割钢管附着物1.5元/根，按实际发生数量为准；钢管清理费0.05元/米，按实际退回钢管长度计算。装车、卸车及运输费用：钢管和扣件的上/下车费、人工装卸车（大车）计收标准为上车15元/吨、下车18元/吨、大车20元/吨，钢管250米为长度与重量（吨）换算计费标准、约定扣件1000套为扣件件数与重量（吨）换算计费标准。起租时间不足三十天时间的按三十天计算租金。租赁期超过三十天以上的，按承租方提取租赁物日至返还租赁物日止的实际天数计算租金。租金的结算凭证为双方工作人员签字的材料出库单、材料入库单据为准。双方约定当月25日为租金对账月结日，由承租方向出租方领取对账月结单，并在对账日后5天内付清当月所有租金，逾期支付的，自当月逾期支付之日起计算拖欠款的违约金，违约金按拖欠款总额每日3‰计算。如承租方逾期超过30天未支付租金，则出租方有权向承租方收取每天2000元违约金按月累计计取，并视情况终止合同及终止供应材料，直至承租方付清所有欠款。本合同约定期限到期，承租方未返还或只返还部分租赁物时，视承租方仍在继续承租租赁物，本合同顺延有效，合同期限视为不定期，但自2019年9月1日起按合同租金价格递增30%计算租金等。”后签订补充协议载明：“1、半挂上车费按18元/吨退货15元/吨计算（工地清理好打捆还货）；2、此合同价格为固定价（合同期内价格不作调整）；3、租赁费按月支付，待材料还清三个月内结清所有款项违约金按2000元/天计取；4、钢管扣件起租期为六个月，不足六个月按六个月计算。委托收退货人：熊春华、雷金传、熊科忠、熊耀忠。”2018年8月3日至2018年10月30日期间，和顺公司分批向熊耀忠所承包的九江正大安置小区二期工程供货，2018年8月3日至2019年8月31日期间，熊耀忠陆续付款共计2204757元。2019年1月24日至2019年10月21日期间，熊耀忠陆续归还承租材料。根据双方合同约定，经核对发收货单及租金结算清单，截至2019年12月31日，熊耀忠欠付和顺公司租金共计795363元、欠付杂费（调切洗、码堆费、扣件差价）38312元。另查明，该九江正大安置小区二期的工程是由桂林地建公司分包至熊耀忠承包，桂林地建公司与熊耀忠就该工程已进行结算并支付完毕款项。一审法院认为：和顺公司与熊耀忠、桂林地建公司江西九江市正大安置小区二期建设工程项目经理部签订的《建筑材料租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，且合同约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，一审法院对此予以确认。熊耀忠辩称因和顺公司单方面将合同上约定的钢管厚度篡改为2.75mm导致中止支付租金且欠付租金未经双方结算、支付杂费无事实和法律依据。但首先熊耀忠在法院指定期限内未提供其自有的合同原件证明自己的主张，而桂林地建公司提供的合同与和顺公司提供的合同完全一致。其次，和顺公司按照合同约定向熊耀忠所承包的九江正大安置小区二期的工程交付了租赁物，熊耀忠也陆续向和顺公司支付了部分款项，同时熊耀忠在庭审中亦认可已支付的款项及金额。第三，虽然对欠付的款项双方未经过结算，但是根据和顺公司提供的《建筑材料租赁合同》中约定的各项租赁物租金计收标准、租赁物维修费用与上垛力资费用的计收标准等及发收货单上的数量（其中多还的租赁物会进行价款抵扣），从而计算得出的合同执行情况报表及租金结算清单并进行了汇总，符合交易习惯及该行业常理。熊耀忠无证据证明其辩称意见，一审法院不予采信，对和顺公司要求熊耀忠支付截止2019年12月31日拖欠的租金795363元、杂费38312元的诉请，于法有据，一审法院予以支持。关于和顺公司要求解除与熊耀忠、桂林地建公司之间的《建筑材料租赁合同》的诉请，根据和顺公司提供的《建筑材料租赁合同》显示，租期为2018年8月3日起至2019年8月30日止，但是合同又约定了期限到期，承租方未返还或只返还部分租赁物时，视承租方仍在继续承租租赁物，本合同顺延有效，合同期限视为不定期，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十六条的规定，并结合租金租金结算清单、合同执行情况等，熊耀忠在2019年1月24日至2019年10月21日期间向和顺公司陆续归还部分租赁物，该合同期限应视为不定期。熊耀忠从2019年9月开始欠付款项，再未向和顺公司支付任何款项的情形，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百二十七条的规定情形，当事人可以解除合同，故该项诉请本院予以支持。至于和顺公司要求按照合同约定的日千分之三支付违约金的诉请，明显过高，一审法院酌情予以调整。庭审中，和顺公司认可从最后一次、最后一期还款的金额及时间计算违约金，是对自己权利的处置，本院不持异议，但鉴于其主张的欠付租金截止日为2019年12月31日止，故违约金起算时间应为2020年1月1日。关于和顺公司要求桂林地建公司对承担连带责任的诉请，因桂林地建公司江西九江市正大安置小区二期建设工程项目经理部系法人的职能部门，依照《中华人民共和国担保法》第十条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条的规定，桂林地建公司江西九江市正大安置小区二期建设工程项目经理部不具备担保的主体资格，故该项诉请，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十六条，《中华人民共和国担保法》第十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、解除南昌和顺建筑设备租赁有限责任公司与熊耀忠、广西桂林地建建设有限公司江西九江市正大安置小区二期建设工程项目经理部于2018年8月3日签订的《建筑材料租赁合同》；二、熊耀忠于本判决生效之日起十日内一次性支付南昌和顺建筑设备租赁有限责任公司欠付租金795363元、杂费38312元及违约金（违约金以欠付租金795363元为基数，从2020年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至欠款还清之日止）；三、驳回南昌和顺建筑设备租赁有限责任公司其他诉讼请求。本案受理费7443元（已减半收取）、保全费5000元，由熊耀忠承担。二审期间，上诉人申请证人伍某出庭作证，证明桂林地建公司承担担保责任。被上诉人桂林地建公司对证人证言三性均有异议，上诉人在一审及二审中均认为被上诉人承担担保责任，现在反言是与被上诉人直接签订租赁合同，违反了法律规定，且与上诉人提交的证据自相矛盾。证人是上诉人的员工，其陈述没有客观真实性。上诉人还向法院提交了四组新证据：证据一：正大安置小区（二期）建设工程项目工作人员通讯录，证明广西桂林地建建设有限公司江西九江市正大安置小区建设工程项目（以下简称“桂林地建公司九江正大工程项目部”）负责人是汪林平和彭勇、财务人员为李会尧。证据二：转账单据一份，证明桂林地建公司九江正大工程项目部财务人员李会尧2019年6月3日向南昌和顺公司负责人伍某转账支付建筑材料租金人民币274757.00元，证明已付给南昌和顺公司租金中包括桂林地建公司已履行部分租金担保义务。证据三：短信记录和微信聊天记录，证明南昌和顺公司负责人伍某和桂林地建公司九江正大工程项目部负责人汪林平从2019年7月2日至2020年5月22日短信记录，以及他们双方2020年5月21日的微信聊天记录，可证明南昌和顺公司是应桂林地建公司的项目负责人要求来调拨租赁建筑材料，并向项目部负责人报告租金欠款情况，同时桂林地建公司九江正大工程项目部负责人知道是桂林地建公司在担保租金的支付。证据四：微信聊天记录。证明南昌和顺公司负责人伍某与桂林地建公司九江正大工程项目部负责人彭勇从2018年8月3日至2019年12月27日的微信聊天记录，可证明南昌和顺公司是应桂林地建公司的项目负责人要求来调拨租赁建筑材料，并向项目部负责人报告租金欠款情况，同时桂林地建公司九江正大工程项目部负责人知道是桂林地建公司在担保租金的支付。被上诉人质证意见：对证据一真实性、合法性无异议，对关联性有异议，这些人员并非项目部的全部人员，他们只是项目施工负责人。财务人员也不是桂林地建公司的财务人员。项目部或项目部上的任何人无权代表公司对外担保。对证据二真实性、合法性无异议，对关联性有异议，个人转账给上诉人是款项是什么性质桂林地建公司不清楚，即便是支付上诉人租金，也是项目部代承租方熊耀忠支付其拖欠的款项。代为支付施工班组欠付的款项是建筑行业的惯例，不能以此证明桂林地建公司或者项目部在履行担保义务。对证据三、证据四真实性不清楚，请法院依法核实，关联性有异议。项目部是临时管理部门，对于任何一个班组都有管理协调监督的职责，了解项目班组相关的债务情况并协调处理均是行业惯例，充其量只能证明项目部提供了担保。从2019年5月29日伍某发的微信内容来看，与一审查明的事实一致，即上诉人与熊耀忠之间存在租赁合同关系。上诉人认为项目部代表公司提供担保与证人证言相互矛盾。本院查明的事实与一审查明的一致。本院认为：本案的争议焦点为：1、上诉人和顺公司要求被上诉人桂林地建公司承担连带保证责任是否有事实和法律依据。2、逾期付款违约金如何计算。关于第一个争议焦点，从法律性质来看，建筑公司项目部不具有法人资格，不是独立的民事主体，而保证人必须是具有民事权利和民事行为能力的法人、其他组织或公民，所以项目部不具备保证资格，故其对外提供的担保无效，和顺公司要求桂林地建公司对熊耀忠的欠款承担连带保证责任的上诉请求不能成立，但根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第七条的相关规定，涉案项目部明知自己不具有担保人资格而为熊耀忠提供保证担保，显然存在过错，而和顺公司在与该项目部确立保证担保关系时，明知对方是项目部而同意其提供担保，没有尽到妥善的注意和审查义务，对担保行为无效也有过错，因此涉案项目部应当在熊耀忠不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。因项目部不能独立地对外承担民事责任，故应由桂林地建公司承担相应地民事责任。关于第二个争议焦点，双方合同约定当月25日为租金对账月结日，由承租方向出租方领取对账月结单，并在对账日后5天内付清当月所有租金，逾期支付的，自当月逾期支付之日起计算拖欠款的违约金，违约金按拖欠款总额每日3‰计算。上诉人和顺公司在一审时主张从最后一次、最后一期还款的金额及时间计算违约金，未超过合同约定，应予支持，而被上诉人熊耀忠最后一次还款的时间截止至2019年8月，最后一次还款后欠付的租金为778102元，虽截至2019年12月，每个月的欠付的租金仍在增加，但和顺公司自认从2019年9月-12月的违约金均以778102元为基数计算，是对自己权利的处置，本院予以认可，故2019年9月1日起至2020年12月31日违约金应以欠付租金778102元为基数计算；2020年1月1日之后的违约金以欠付租金795363元为基数计算。至于和顺公司要求按照合同约定的日千分之三支付违约金的诉请，明显过高，一审法院酌情调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算，并无明显不当。综上，截止至2019年12月31日，被上诉人熊耀忠应向和顺公司支付违约金45129.90元（778102元×4.35%×4倍/12个月×4个月）；从2020年1月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至欠款还清之日止。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初1384号民事判决第一、三项；二、变更江西省南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初1384号民事判决第二项为“熊耀忠于本判决生效之日起十日内一次性支付南昌和顺建筑设备租赁有限责任公司欠付租金795363元、杂费38312元及违约金（2019年9月1日-12月31日的违约金为45129.90元；2020年1月1日起的违约金以欠付租金795363元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至欠款还清之日止）”；三、广西桂林地建建设有限公司在上述确定的债务范围内对熊耀忠不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；四、驳回南昌和顺建筑设备租赁有限责任公司其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7443元（已减半收取、南昌和顺建筑设备租赁有限责任公司已预缴）、保全费5000元，由熊耀忠负担9963元，由广西桂林地建建设有限公司负担2480元。二审案件受理费14910元（南昌和顺建筑设备租赁有限责任公司已预缴），由南昌和顺建筑设备租赁有限责任公司负担6545元，广西桂林地建建设有限公司负担7455元，由熊耀忠负担910元。本判决为终审判决。审判长 龚 江审判员 沈 莉审判员 陈大奎二〇二〇年十二月十八日法官助理王超迁书记员钟万友