广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19505号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市阳峰沙场建材有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道宝源路三围码头**。法定代表人：黎秀霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊乐，广东文功律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东金皓阳贸易有限公司，住所地广东省广州市南沙区环市大道中**南沙万达广场自编****-1。法定代表人：郭丽瑾，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗敬仁，广东华科律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞靓，广东华科（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉被告）：郭伟强，男，1979年10月20日出生，汉族，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：罗敬仁，广东华科律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞靓，广东华科（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉被告）：陈国荣，男，1974年11月4日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。上诉人深圳市阳峰沙场建材有限公司（以下简称阳峰公司）、广东金皓阳贸易有限公司（以下简称金皓阳公司）因与被上诉人郭伟强、陈国荣买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初2973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人阳峰公司的委托诉讼代理人熊乐，被上诉人郭伟强及其与上诉人金皓阳公司的共同委托诉讼代理人罗敬仁到庭参加诉讼。被上诉人陈国荣经公告送达庭询传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳峰公司上诉请求：1.改判金皓阳公司、郭伟强、陈国荣向阳峰公司返还定金50万元及支付违约金30万元，其中陈国荣在其承诺的60万元内承担连带责任；2.改判金皓阳公司、郭伟强赔偿阳峰公司损失50万元；3.本案的一审、二审受理费、财产保全费用等诉讼费用由金皓阳公司、郭伟强、陈国荣承担。事实与理由：（一）一审查明金皓阳公司支付给阳峰公司的20万元为违约金，但却判决金皓阳公司仅仅返还30万元定金，其认定事实有误。1.从现有证据结合交易常理看，该20万元为违约金不是定金。附卷微信聊天记录显示2019年1月14日支付的10万元为违约金。同理，合同履行过程中，在金皓阳公司存在违约的前提下，在1月21日和22日合计支付的另外10万元也是违约金。金皓阳公司解释返还20万元定金不合常理。金皓阳公司从来就没有解除合同退回定金的任何意思表示，一方面退定金一方面又督促双方履行合同甚至提起反诉认为阳峰公司违约，这明显不符合交易习惯。3.金皓阳公司支付20万元违约金的行为属于处分行为，且实际履行。其反诉并没有请求撤销该民事行为，一审将该违约金主动扣除没有法律依据。（二）一审将“支付逾期供货的违约金”误认为“逾期返还定金的违约金”，认定事实有误，单方面将涉案违约金调整为占用定金的损失没有事实依据和法律依据。1.阳峰公司在一审请求支付违约金是逾期供货的违约金，按天计算，“逾期供货按天承担的违约金”而不是“返还定金的违约金”。2.一审审理中，双方均没有主动要求调整违约金的数额。3.金皓阳公司实际已按照5万元/天标准支付违约金。4.涉案合同总金额为8600万元，阳峰公司主张的违约金总数额并没有超过《购沙合同》总金额的30%，依照法律规定不属于明显过高。考虑到公平原则，阳峰公司上诉时主动将逾期供货的违约金调整为50万元，鉴于金皓阳公司实际已经履行支付了20万元违约金，阳峰公司上诉请求二审改判金皓阳公司、郭伟强向阳峰公司支付违约金30万元。（三）一审混淆了违约赔偿损失和损害赔偿损失，应予以改判。1.《购沙合同》第12条第3款明确约定“单方违约，赔偿对方违约损失50万元”，金皓阳公司存在逾期供货的违约情况，阳峰公司要求金皓阳公司赔偿损失有合同依据。2.赔偿损失的违约金和逾期供货的违约金并不冲突。（四）一审认定陈国荣在30万元限额内承担连带责任且免去陈国荣逾期返还定金的违约金的法律责任错误。针对阳峰公司的上诉，金皓阳公司和郭伟强共同辩称，不同意阳峰公司的上诉意见。（一）2019年1月6日，金皓阳公司向中山市启烜商贸有限公司的朱某支付了30万元定金，2019年1月10日、15日两次将涉案合同项下沙土按照合同约定送到指定地点，但阳峰公司实际控制人梁某在查看沙土后，以沙土不符合其要求为由拒绝收货，该事实从陈国荣通过微信发送的视频资料也可予以证实。按照涉案合同约定，若是阳峰公司的原因未能及时查验方量、签单以及结算，造成相应后果的，应由阳峰公司承担。（二）从一审朱某的证人证言可看出，两次将沙土运往接收方，接收方登陆沙船查看，但拒绝收货，其没有办法才将船开回。一审向海事局调取的船舶运行轨迹也与朱某的证人证言相符合。一审对朱某的证人证言不予采信，反而采信阳峰公司的单方虚假陈述错误。（三）金皓阳公司已履行合同义务，一审根据阳峰公司提交的承诺书以及对阳峰公司有利的部分聊天记录错误认定金皓阳公司违约错误，不能依据郭伟强、陈国荣被迫退回20万元来认定金皓阳公司违约。郭伟强另补充，（一）阳峰公司拒绝收货后，郭伟强曾委托律师向阳峰公司出具律师函明确告知拒绝收货的后果，但阳峰公司对此并无回应。（二）在购买沙土前，郭伟强和梁某作为金皓阳公司和阳峰公司的实际控制人，对沙土价格、运输方式及卸货方式均进行了沟通，但阳峰公司不能按照合同约定用泵船装卸，因而找理由拒绝收货并将违约责任推给金皓阳公司及郭伟强。金皓阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回阳峰公司的诉讼请求；2.判令阳峰公司支付货运损失300000元；3.判令阳峰公司支付违约金150000元；4.本案诉讼费用由阳峰公司承担。事实与理由：签约后，金皓阳公司两次将货物运抵约定地点是客观事实。阳峰公司否定该事实，违背诚信，一审未认定该事实，属于认定事实错误。（一）一审金皓阳公司已从多个角度证明自己履行了送货义务。（二）阳峰公司漏删的微信图片及视频也证实了金皓阳公司已将货物送至合同约定地点。（三）阳峰公司单方违约又不愿意就此承担责任，是引发本案纠纷的直接原因。针对金皓阳公司的上诉，阳峰公司辩称，（一）金皓阳公司委托第三方送货不符合《购沙合同》第11条第三款的约定。（二）金皓阳公司并无证据证实按《购沙合同》的约定送货至指定地点，没有相应的进出港口记录或船舶进港报备手续、货物运输清单予以证明。（三）金皓阳公司在履行合同中明确向阳峰公司支付了20万元的违约金，在双方微信聊天记录中对此也有明确记载，金皓阳公司对微信聊天记录的真实性是认可的。金皓阳公司向阳峰公司支付违约金，足以证实金皓阳公司没有按照合同的约定履行供货。（四）证人与金皓阳公司存在利害关系，证人是受金皓阳公司委托进行送货，但提交不了双方沟通的记录、委托手续、送货单、船舶的入港记录等，不符合常理。（五）一审对金皓阳公司违约的事实已有明确的认定。针对金皓阳公司的上诉，郭伟强述称，同意金皓阳公司的上诉意见。陈国荣经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。阳峰公司向一审法院起诉请求：一、金皓阳公司、郭伟强、陈国荣向阳峰公司返还定金50万元及支付违约金暂计10万元（以5万元/天的标准自2019年1月4日计算至法院认定的违约截止时间为止）；二、金皓阳公司、郭伟强赔偿阳峰公司损失50万元；三、金皓阳公司、郭伟强、陈国荣承担本案诉讼费、保全费等费用。金皓阳公司向一审法院反诉请求：一、阳峰公司支付运输成本损失300000元；二、阳峰公司支付违约金150000元；三、反诉费由阳峰公司承担。一审法院查明：2019年1月4日，阳峰公司（甲方）与金皓阳公司（乙方）签订了《购沙合同》，约定内容有：二、抛货地点：北纬22°35’45”，东经113°48’31”。三、收砂量：平均日供量约2万立方米，上不封顶。总工程量约100万立方米。按项目部要求增减，可协商，本工程期限为约3个月，阴天如因不可抗力、雨天、禁航、海事局限制或其他特别情况及特大自然灾害造成误工，施工期顺延。四、质量要求：1.0-1.5或者≥1.0中幼砂，以合同为标准，双方确认后正式交易。五、供货单价（86）元/立方米（此单价为不含税后价）。六、工作内容：供方负责砂资源相关合法手续，供货方采用泵船运输装卸，收货方负责抛砂地点全部费用。七、供货日期：2019年1月4日至2019年4月3日止。八、计量方式：按船上方实际方量计算。九、款项结算方式：按乙方每日实际运砂量乘以供货单价计算总额、每一船一结，船装满砂后运到指定抛砂点，（工作时段8点至19点时段内）双方验证质量后2小时内甲方需要付清款给乙方后卸砂。结算款项以现金或通过银行转入乙方指定账户（转账要即时到账）。如超时不付款，超时按每小时人民币500元赔偿，甲方如不能按时结算，乙方有权停止供砂，甲方赔付违约金人民币50万元整（如遇特殊原因，甲方需要提前通知乙方）。乙方指定收款账号：招商银行，6214862027791021，开户名郭伟强。十、甲乙双方签订合同后，双方确认无误，甲方先支付订金50万元整给乙方即合同生效。直至合同届满最后一船的货款扣除。十一、双方责任。（一）甲方责任：1.乙方船只到港后卸货点2千米范围内发生海事、公安边防、环保、渔政、水利部门、水上水下作业正等政府部门相关手续及全部费用由甲方负责。2.乙方运砂船停靠甲方指定卸货点及周边所产生的全部费用由甲方负责。3.合同期内双方不得同时与本合同相关外的第三方签订任何相关合同或协议。（二）乙方责任：1.乙方必须提供正规合法的资源及船只资料、因乙方资源、船只手续不全，造成甲方的损失，由乙方负责。2.乙方施工船只必须有合法手续齐全才能进场，施工船及工作人员必须购买保险否则不能进场施工。3.乙方负责砂资源，负责装砂运到卸货点，用泵船打上指定海域进行卸货。4.作业期间，乙方船舶的安全及其工作人员发生任何意外事故及死亡，事故一切由乙方负责。5.乙方签订合同后，乙方供应量达不到甲方需求时不得与本合同外的第三方签订任何与本合同相关内容或协议，否则由乙方负责全部法律责任，并赔偿违约金50万元。十二、违约责任1.甲方违约：（1）若因甲方原因，未能及时验方和签单及结算，造成乙方供货期延误，一切责任由甲方负责（因台风、雨天、海事局、海上特殊情况不能正常工作除外）。甲方对供砂量和供砂时间有改变应及时通知乙方。（2）若因甲方原因，造成无法收货的，未能及时支付乙方结算款项，甲方须支付乙方每天5万元的违约金及全部运输费用相关损失。2.乙方违约：（1）乙方收到甲方预付订金后，施工船只5天内必须到码头施工（手续齐全为准）。并在没有特殊情况（因不可抗力、雨天、禁航、海事局限制或其他特别情况及特大自然灾害造成误工除外）每天必须保持2万方量供给甲方。如未完成，乙方需支付甲方每天5万元的违约金。（2）乙方在施工过程中，必须听从甲方安排进行施工。3.违约责任：单方违约，赔偿对方违约损失费50万元。该合同均有双方的盖章确认，阳峰公司盖章处有梁某签名，金皓阳公司盖章处有郭伟强签名。阳峰公司提交了2019年1月4日19时21日分，梁某转账至郭伟强账户50万元的转账记录，证明已按合同约定支付50万元给金皓阳公司。郭伟强确认已收到上述50万元。阳峰公司另提供了一份《定金收据》，付款人为阳峰公司（梁某），收款人为金皓阳公司（郭伟强），记载收款时间为2019年1月4日以及付款人账号、身份证号码、手机号码，收款人账号、身份证号码、手机号码等，付款人有梁某的签名，收款人有郭伟强的签名。该收据下方有：注意，本定金收据中的“定金”适用于《合同法》关于“定金”的规定，如收款人违约，定金将全额退还给付款人。并有手写文字：备注，因银行转账延时，以收到50万元款项为准合同生效。如未收到50万款项，定金收据作废。手写文字下方有梁某及郭伟强签名。金皓阳公司及郭伟强认为，上述50万元应为合同的订金而非定金，由于银行转账存在延迟，当时双方写该收据是为了确定合同生效时间和履行时间。阳峰公司提供了一份由陈国荣于2019年1月20日签名及按捺指印的《承诺书》，记载：因本人陈国荣，身份证号码，是郭伟强与梁某签订购沙合同一事的促成承诺担保方，如果郭伟强无法偿还合同定金50万元整人民币，本人陈国荣自愿有责任承担合同定金50万元，于2019年1月20日下午17：00点前，必须付给梁某人民币25万元，如果在2019年1月20日下午17：00点后推迟偿还，按每天人民币1万元作为违约金，剩下25万元在2019年1月26日下午17：00前偿还给梁某，若推迟偿还，按每天人民币1万元作为违约金。金皓阳公司及郭伟强称，陈国荣是被梁某派人逼迫才写下上述承诺书，但并未提交证据予以证明。郭伟强称由于陈国荣被逼迫，其在陈国荣的哀求下，于2019年1月14日、1月21日、1月22日总计退回20万元给梁某。阳峰公司确认梁某收取了20万元，但否认郭伟强所称20万元的退回性质，并认为郭伟强之所以支付20万元，是因为其没有履行案涉合同而支付给阳峰公司的违约金。郭伟强另称，阳峰公司实际控制人梁某于2019年1月18日晚带7、8个人到其办公室将其堵在办公室长达二十多个小时，逼迫其签订协议书退回定金。当时郭伟强在补充协议上签名由梁某带走，梁某有无在补充协议上签名则不清楚，其于第二天报警处理。阳峰公司否认存在郭伟强所称的上述补充协议，就此双方并未提交相应证据。金皓阳公司、郭伟强庭审时另称阳峰公司曾派人跟踪陈国荣的小孩，在陈国荣的小孩放学后将其带到麦当劳，借此逼迫陈国荣写下承诺书，阳峰公司予以否认。阳峰公司主张金皓阳公司没有按照案涉合同约定，向其供应砂，金皓阳公司则称，其从签订合同开始便积极履行案涉合同，其于2019年1月6日便向中山市启烜商贸有限公司的朱某转账30万元，以购买案涉合同需要的砂。金皓阳公司提交了郭伟强于2019年1月6日转账30万元给朱某的转账记录，以证明上述事实。同时，金皓阳公司提交了中山市启烜商贸有限公司盖章，龙某签名，于2019年6月10日出具的《情况说明》，内容为：2019年1月10日，本公司应广州金皓阳贸易有限公司郭伟强的指令向深圳东岛（22.35.45/113.48.31）运输清淤河道清淤物1200立方米，清淤物（牛皮砂）清淤成本及运输成本为60元/立方米。2019年1月15日，本公司应郭伟强的指令再次向深圳东人工岛运输清淤物（牛皮砂）1000立方米，清淤成本及运输成本60元/立方米。两次运输成本及租船运输费用如下：1.粤云浮工002（泵船）施工船已开到东人工岛停靠，由于接收方原因不肯收货，导致工作停在卸货点3天时间，每天的误工费按8000元/天，共计24000元；没有施工泵船调船费来回油钱30000元；施工船费用合计54000元。2.粤清远货6289耙吸运输船，运输清淤物1000立方米，按60元/立方米计算，共计60000元，由于接收方原因不肯收货，导致船运输到卸货点延误2天，赔偿船家10000元，船返回清淤点，来回油钱40000元，6289船运输费用合计110000元。以上三条船的运输费用及延误赔偿共计286000元，都是由于接收方原因不肯收货造成所产生费用。金皓阳公司称，上述两次运输船到达案涉合同指定地点时，梁某有上船确认，郭伟强当时有用手机拍摄视频，但由于郭伟强的手机损害，暂时无法提交相关视频。但为证明上述事实，其申请中山市启烜商贸有限公司的实际控制人朱某出庭作证。朱某称，分别于1月10日、1月14日送货到东人工岛（深圳深中通道），规格为1.0以上的沙，但没有卸货。第一次送货过去是1月13日晚上离开的，第二次是1月16日晚上离开的。朱某称其按照郭伟强的指令向指定地点运输了规格为1.0以上1.5以下的牛皮砂，该类型砂又称清淤物，清淤物包含海沙和其他东西，本身是含泥的，需要用泵船卸货。行业标准允许牛皮沙含泥量在15%-20%。郭伟强向其订货时，要求含泥量在20%以下。第一次送货到达指定地点后，接受方有三个人上了船，郭伟强在岸边没有上船。接收方都以沙含淤量多，沙不干为由拒绝收货，所以没有卸货。第一次接收方没收货之后，接收方的人到我方清淤点看过后说可以了，才安排了第二次送货，但后来接收方的人又说不行。阳峰公司认为，金皓阳公司向中山市启烜商贸有限公司买砂再供应给阳峰公司的行为，违反了合同约定，其认为根据合同约定，合同所指的沙必须为金皓阳公司采沙、洗沙、送沙等，金皓阳公司及郭伟强否认阳峰公司的上述意见，并称合同并未约定必须由金皓阳公司采沙、洗沙，仅约定为供沙。阳峰公司在庭审时补充提供两份微信聊天记录，分别是梁某与郭伟强（微信名自称郭越飞，庭审时，郭伟强确认系其微信）的聊天记录（当庭出示手机核实）、阳峰公司员工刘某与郭伟强的聊天记录截图（打印件）。阳峰公司称聊天记录内容证明金皓阳公司、郭伟强一直无送货且拖延时间，2019年1月14日郭伟强向阳峰公司支付违约金合计10万（9万、1万）。梁某与郭伟强的聊天记录显示，梁某加了郭伟强的微信后，向郭伟强发送了三个小视频；郭伟强亦向梁某发送了两个小视频，并于2019年1月7日晚上19:00向梁某发送“郭总，第一二船抽起来的质量不行，又重新抽了，但是现在没有那么快抽起，抽起来的沙需要从新洗一遍，不然效果不好，看起来杂质比较多，所以洗一遍就可以了”；“晚上7点第一船就抽好了，再洗一遍，明早一早送”；“泵船才开始有一二天的磨合期”；梁某回“明天大概几点钟到”；郭伟强“尽早，明早启航之前，我发你信息吧”。2019年1月8日上午10：00，梁某问“郭总，请问船开始起航没”，郭伟强“耙吸船：粤清远货8910，粤清远货6289”，梁某“是这二条是吗”，郭伟强“两艘船一起报备，二选一”；同日上午11：58，郭伟强“我的人，在码头等了三个小时，吹着海风，海事局的人在看着，不让快艇接送，请等等”；1月10日下午14：26，郭伟强“现在开始过来”；1月14日早上10：26，梁某向郭伟强发送语音“怎么回事，违约金10万，只转了1万，是不是少了一个零”，后郭伟强向梁某发送转账9万元的截图。上述聊天记录直到1月17日梁某发送了两份聊天记录。刘某与郭伟强的聊天记录显示：1月7日下午13：40，刘某问“请问出船了吗”，郭伟强“未，在沙口，请等等”；1月7日下午15：40郭伟强“等等，那班兄弟已经赶过去第二个沙口，请等一会儿，到了第二沙口，再说话”，刘某“估计今日可以到深圳吗”，郭伟强“尽全力以赴你们的事情，请等一会儿，才能有确切的答复”，刘某“主要系一早约好项目部的人量方收货，现在全部失信，梁总好难交代”，1月7日晚上18：34，郭伟强向刘某发送上述其发送给梁某的两个小视频，及对话；1月8日凌晨00：00，郭伟强“项目方要好看一点点，能够理解，尽力配合你们，大概九点钟左右出发，估计得下午时间才到目的地。明天出发前，相关的资料，我再发给你跟梁总吧”；1月8日凌晨2：53，刘某“今晚开会总结，因项目部今天没有按计划入船收方，明天必须要有2船沙到项目部，麻烦飞哥明天早上帮忙和你的兄弟协调一下，尽量协助安排明天2船沙到场收方以满足我方项目部进度计划需求”；1月8日早上8：24，刘某“请问协调落实2船的事了吗”，郭伟强“迟点再说吧，看看试航顺利与否。毕竟你们属于第一个用泵船的人，又是在项目部的门口，有那么多双眼睛看着，你们的着急，我能够理解，我的担心，也请你们谅解”，刘某“没关系，因为昨晚和项目部开会商谈好久，已经协调好的，或者调多一条船5点左右到，再或者调条1千方的船都可以的”，郭伟强“不着急，请你陪着我，一起等着看看情况再说，深中通道的水太深太浓，几个沙口，一直有船在等着，随时待命，请不要着急”，刘某“因为昨天没船到，今日需要报备2条船入，帮帮忙想想办法吧，其实也是因为昨天的计划任务未完成无法交差”；同日早上9：33，刘某“请问第一船开出来了吗”；10：02刘某“项目部追我们了，问船号报备问出船没有”，10：11郭伟强“耙吸船：粤清远货8910，粤清远货6289。两艘船一起报备，二选一”，10：45刘某“6289的船搜不到，8910的没有问题”，郭伟强“没错，我让关了定位而已，等一会儿再开，你们就能查得到，或者等一下拍一张照片发给你”，11：18刘某“请问第一船可以出发了吗”，郭伟强“兄弟们在码头吹着海风呢”；1月11日中午12：28，刘某向郭伟强发送照片，内容为粤云浮的船。1月14日上午，郭伟强向刘某发送其转账给梁某的截图。1月17日上午9：53郭伟强向刘某发送广东省珠海市金湾区的定位并发送一电话号码，刘某“收到，安排好后，出发前通知你”，郭伟强“你们安排好，尽早出发，直接对接，尽快到沙”，刘某“明白的，亦请中午前确定2船达标的沙到位深圳量方交货”，郭伟强“夜里已安排，在落实之中，有确切的消息第一个知会于你”；1月17日上午11：32刘某“与梁总诚哥协调商量过了，因为按昨晚我们协商达成一致的共识计划深圳今日到位的2条达标沙船必须要梁总安排接货付款并调渡验方卸船，而珠海看地沙样板亦必须梁总亲自把关，所以请你先按计划尽快落实到位2船达标沙船的事情，因为梁总没有办法分身两地处理事情”。金皓阳公司及郭伟强对与梁某聊天记录的真实性予以确认，但认为阳峰公司并未将聊天记录中1月15日送货船上拍摄的照片及视频作为证据提供；对与刘某的聊天记录真实性不予确认，认为阳峰公司并未提供反映当时送沙情况的内容。金皓阳公司、郭伟强认为聊天记录存在删减情况，但郭伟强存有聊天记录的手机坏了未修理，无法提交相应的聊天记录。金皓阳公司及郭伟强认为阳峰公司提供聊天记录中1月15日的照片是在送货船上拍摄，证明金皓阳公司、郭伟强已经履行送沙义务，阳峰公司称需核实该照片是否是供货的船上，其庭后提交的代理词认为金皓阳公司、郭伟强并未提交足够证据证明已履行送货义务。庭后，阳峰公司向一审法院申请律师调查令，向深圳市宝安海事局调查粤云浮工029泵船、粤韶关货2196运输船、粤清远货6289靶吸船的到港报备签证记录。阳峰公司称需调查粤韶关货2196运输船是因为证人朱某庭审时提到这艘船有到指定地点进行作业。海事船舶进出港报告服务网页查询粤云浮工029泵船、粤清远货6289靶吸船没有记录。粤韶关货2196运输船2019年1月8日06:16申请进港，停靠泊位深中通道施工作业区；2019年1月9日00:08申请出港。在阳峰公司向深圳市宝安海事局调查上述证据过程中，由于未明确调查时间，一审法院另回复一份复函向深圳市宝安海事局明确调查时间。深圳市宝安海事局收到一审法院复函后致电一审法院，称已帮助律师查询，律师已对查询结果拍照，但海事局无法向一审法院出具书面说明。深圳海事局向一审法院说明，阳峰公司申请的是船舶到港报备签证记录，目前签证制度已经取消，改为报告制度。但是船舶进港前是否进行报告由船方自行决定，如果海事局发现船舶到达辖区内但没有进行报告，会对船舶进行处罚，但船舶报告不作强制要求。船舶没有报告不代表没有进入辖区，船舶报告后也可能改变行程不来辖区，作为证据来说，有船舶报告对证明船舶已来到辖区没有绝对证明力。海事局称其已指引律师去船讯网输入船名查询船舶的运行轨迹，因为船舶上装有AIS系统，可以对船舶进行定位，但是如果船舶航行时关掉AIS系统则无法查询。一审法院将上述阳峰公司调取的证据邮寄给金皓阳公司后，金皓阳公司未发表质证意见。随后，金皓阳公司向一审法院申请律师调查令，向清远海事局、韶关海事局调查粤清远货6289靶吸运输船、粤韶关货2196运输船2019年1月8日至2019年1月16日的行驶轨迹，以证明其实际按合同履行义务。金皓阳公司调查后，提交了相关情况说明如下：经查询未有粤清远货6289靶吸运输船的运行轨迹记录，但海事局人员解释，如果船舶停泊或航行时将船上的雷达关掉，则无法查到该船的航行轨迹。粤韶关货2196运输船的行驶轨迹显示2019年1月10日至1月16日，该船舶航行、停泊于东经113、北纬22附近海域（即深圳东岛附近），并附相关航行轨迹。金皓阳公司称，粤韶关货2196运输船的航行轨迹与其申请证人所述一致，充分证明其已经履行送货义务。阳峰公司则认为上述调取的证据与本案无关，认为2019年1月7日该船只状态为停泊状态，其他时间均为航行状态，这与金皓阳公司当庭陈述不一致。阳峰公司认为金皓阳公司未提交进出港口签证报备手续和船舶运载货物清单，也未提交其他任何与阳峰公司沟通的通讯记录，不能证明已履行送货义务。以上事实，有当事人提供的证据及庭审笔录在案佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，本案的争议焦点为：一、案涉50万元的性质；二、阳峰公司或金皓阳公司是否违约。一、关于案涉50万元的性质。虽然《购沙合同》中表述为“订金”，但同时约定该“订金”到合同履行届满直接抵扣货款，则该约定实际是为了合同履行提供的担保，为保证合同的履行而设。且双方签订了《定金收据》，明确约定为“定金”，故一审法院认定案涉50万元的性质为“定金”。二、关于阳峰公司或金皓阳公司是否违约的问题。首先，阳峰公司称根据《购沙合同》约定，应由金皓阳公司采砂并供应，金皓阳公司向案外人购沙再向阳峰公司供砂的行为已经违约。金皓阳公司则认为《购沙合同》并未约定上述阳峰公司所称内容。本案中，阳峰公司与金皓阳公司签订的是《购沙合同》，阳峰公司亦以买卖合同纠纷起诉金皓阳公司，《购沙合同》中并未明确约定应由金皓阳公司采沙、洗沙、供沙，则《购沙合同》中甲方责任中“合同期内双方不得同时与本合同相关外的第三方签订任何相关合同或协议”以及“乙方签订合同后，乙方供应量达不到甲方需求时不得与本合同外的第三方签订任何与本合同相关内容或协议”，应解释为阳峰公司在合同内不得向案外人购沙，金皓阳公司如供应量达不到阳峰公司需求时不得与案外人签订向案外人供沙的合同。故一审法院对阳峰公司认为金皓阳公司向案外人购沙后再向其供沙构成违约行为的主张不予采纳。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，金皓阳公司主张其已按规定交货，则需承担相应的举证责任。但本案中，金皓阳公司并未提交足以证明已按《购沙合同》交货的证据，应承担举证不能的后果。具体表现为：第一，本案中，根据阳峰公司提交的微信聊天记录，显示双方一直就金皓阳公司是否送货进行沟通。阳峰公司的员工刘某向郭伟强表示1月7日已经约好了项目部的人量方收货但全部失信，又表示1月8日必须要有两条船到达。1月8日聊天记录显示郭伟强回复“耙吸船：粤清远货8910，粤清远货6289。两艘船一起报备，二选一”，刘某则表示“6289的船搜不到，8910的没有问题”，但上述记录均无法显示金皓阳公司安排的运沙船已经实际到达案涉合同约定地点。郭伟强抗辩阳峰公司提交的微信聊天记录存在删减但并未有证据予以证明。第二，金皓阳公司提交的证据并不能证明其所派船只已于2019年1月10日、2019年1月15日到达案涉地点。即便有相应的船只到达案涉地点，金皓阳公司亦未提交证据证明其所派船只装载符合《购沙合同》约定的货物。虽然金皓阳公司申请朱某出庭作证，但除了朱某的证人证言外，金皓阳公司未提交任何与其陈述相符的证据。第三，郭伟强向梁某支付了200000元，阳峰公司认为属于违约金，金皓阳公司及郭伟强予以否认。根据梁某的微信聊天记录，其中2019年1月14日梁某向郭伟强表示违约金应为100000元，为何只有10000元，郭伟强未提出异议，而是发送了支付90000元的转账截图。郭伟强在该时间支付100000元的行为，与其无法按照合同约定在签订合同后5日内（2019年1月9日内）安排运砂至案涉合同约定地点所产生的违约金相符。郭伟强主张陈国荣作为促成双方签订合同的居间人，被梁某等人威逼、胁迫签下保证书，但并未提交任何证据予以证明。综上，金皓阳公司未能举证证明其已按《购沙合同》约定送货，根据《购沙合同》约定，金皓阳公司构成违约，应承担相应的违约责任。最后，金皓阳公司主张**峰公司故意不收货，经发送律师函仍拒不履行合同构成违约。根据前述理由，金皓阳公司并未举证证明其已按合同约定履行送货义务，根据《购沙合同》约定，先由金皓阳公司送货，阳峰公司再验收付款。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，金皓阳公司应先履行送货义务未履行，阳峰公司拒绝相应的履行要求并无不当，阳峰公司的行为不构成违约。故，一审法院对于金皓阳公司的全部反诉请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百一十六条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条的规定，一审法院认为，阳峰公司要求金皓阳公司返还定金500000元，并未要求金皓阳公司双倍返还，是其对权利的自由处分，一审法院予以确认。由于阳峰公司要求返还定金500000元实际上并未适用定金罚则，则一审法院对于阳峰公司要求金皓阳公司承担违约责任的主张予以支持。阳峰公司并未提交证据证明其产生损失，故对其500000元损失的主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，一审法院依法调整违约金为从金皓阳公司违约之日起即2019年1月10日起因金皓阳公司占用500000元定金按照年利率24%计至返还500000元之日止的资金占用利息损失。又因郭伟强已于2019年1月14日向阳峰公司支付100000元、于2019年1月21日向阳峰公司支付20000元、于2019年1月22日向阳峰公司支付80000元，则金皓阳公司仍需返还300000元给阳峰公司，违约金计算如下：自2019年1月10日起以500000元为基数按照年利率24%计至2019年1月14日为1643.84元；自2019年1月15日起以400000元为基数按照年利率24%计至2019年1月21日为1841.1元；2019年1月22日以380000元为基数按照年利率24%计算一天为249.86元，上述共计3735.1元；自2019年1月23日起以300000元为基数按照年利率24%计至清偿之日止。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，郭伟强应对金皓阳公司的债务承担连带责任。关于陈国荣的担保责任，《承诺书》已明确陈国荣需对郭伟强向阳峰公司返还500000元承担担保责任。阳峰公司并未提交证据证明其向陈国荣追款，陈国荣无需按照《承诺书》所列承担违约责任，则陈国荣在300000元的限额内承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2020年1月17日作出判决：一、金皓阳公司应在判决发生法律效力之日起十日内一次性返还300000元及支付违约金（截止2019年1月22日为3735.1元；自2019年1月23日起以300000元为基数按照年利率24%计至清偿之日止）给阳峰公司；二、郭伟强对判决第一项确定的金皓阳公司的债务承担连带清偿责任；三、陈国荣对判决第一项确定的金皓阳公司的债务中300000元限额内承担连带清偿责任；四、驳回阳峰公司的其他诉讼请求；五、驳回金皓阳公司的全部诉讼请求。本案当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉诉讼受理费46800元，保全费5000元共计51800元由阳峰公司负担42915元，金皓阳公司、郭伟强、陈国荣负担3885元；一审反诉诉讼受理费4025元由金皓阳公司负担。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金皓阳公司向本院提交视频资料含光盘及其文字说明作为证据。阳峰公司发表质证意见称上述证据超过举证期限，不属于二审新证据，金皓阳公司明确无法提供视频资料的原始载体，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。郭伟强对上述证据无意见。二审庭询时，郭伟强当庭出示手机中4个视频，作为金皓阳公司的证据，用以证明金皓阳公司已履约。阳峰公司确认有4个视频，但是转发的，不是原始载体，不确定其真实性，与本案没有必然的关联性。二审庭询后，金皓阳公司就上述证据向本院补充提交5个视频（附光盘及视频翻译文字）作为证据，拟证明金皓阳公司按照合同约定送货到指定地点，已通知阳峰公司的梁某等人登上沙船验货，金皓阳公司已依约履行合同义务。阳峰公司向本院提交书面质证意见称，该证据的“三性”均不认可，该视频是他人转发的，不能出示原始载体，视频无法显示拍摄的时间、地点，仅、地点钟，5个视频不连续，无法确定具体人员以及沟通的具体内容，视频翻译文字也没有关于验收的细节。退一步而言，即使按金皓阳公司所称视频证明送货到指定地点被拒收，金皓阳公司也没有说明拒收的原因，还积极向阳峰公司支付违约金。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：涉案合同履行过程中，阳峰公司或者金皓阳公司哪一方存在违约？本院对此评析如下：阳峰公司已经按照合同约定向金皓阳公司支付定金50万元。金皓阳公司主张其已按约定送货，且货物符合约定而阳峰公司无理拒收，则需承担相应的举证责任。对此，第一，阳峰公司提交的微信聊天记录显示，双方一直就金皓阳公司是否送货进行沟通，阳峰公司催促交货，直至2019年1月17日仍要求郭伟强尽快落实。双方沟通记录无法显示金皓阳公司安排的运沙船已经实际到达案涉合同约定地点。郭伟强称阳峰公司提交的微信聊天记录存在删减但没有证据予以证明。第二，金皓阳公司提交的证据并不能证明其所派船只已于2019年1月10日、2019年1月15日到达案涉地点。即使按金皓阳公司所称，粤韶关货2196运输船的行驶轨迹显示在交货地点绕圈，阳峰公司漏删的微信图片及视频表明梁某曾登上船只，即便有相应的船只到达案涉地点，金皓阳公司亦未提交证据证明其所派船只装载符合《购沙合同》约定的货物。第三，金皓阳公司申请朱某出庭作证，朱某是金皓阳公司上一手客户中山市启烜商贸有限公司的负责人，与金皓阳公司存在一定利害关系，即使证人所述送货是事实，其证人证言也表明所送的沙质量不符合要求而被拒收。第四，根据梁某的微信聊天记录，其中2019年1月14日梁某向郭伟强表示违约金应为100000元，为何只有10000元，郭伟强未提出异议，而是发送了支付90000元的转账截图。郭伟强在该时间支付100000元的行为，与其无法按照合同约定在签订合同后5日内安排运砂至案涉合同约定地点所产生的违约金相符。上述沟通也表明是金皓阳公司存在违约。郭伟强二审中抗辩该10万元是借给阳峰公司应急，并没有证据证实，且与微信聊天记录不符。第五，至于金皓阳公司所称的发律师函催促继续履行合同，在时间上已是在郭伟强向阳峰公司退还20万元之后。第六，金皓阳公司二审提交的有关视频，并不能提供原始载体供核对，阳峰公司也不认可，而且视频也并不足以证明金皓阳公司已按约定送交符合合同约定的货物。综上，本案中，金皓阳公司未能提供足以证明已按《购沙合同》供应符合约定货物的证据，应承担举证不能的不利后果。根据《购沙合同》约定，金皓阳公司构成违约，应承担相应的违约责任。金皓阳公司违约情况下，其反诉请求阳峰公司支付运输成本损失300000元、违约金150000元，本院不予支持。对郭伟强向阳峰公司退还200000元的性质，其中2019年1月14日向阳峰公司支付的100000元为违约金，有双方微信聊天记录为证，应予认定。2019年1月21日向阳峰公司支付20000元、于2019年1月22日向阳峰公司支付80000元，该100000元的支付时间在陈国荣出具《承诺书》之后，在没有证据证明该款项是违约金的情况下，结合《承诺书》的约定，应将该100000元认定为金皓阳公司向阳峰公司返还的定金。则金皓阳公司仍需返还定金400000元给阳峰公司。一审判决在金皓阳公司应返还的定金中扣除违约金不妥。对阳峰公司主张的违约金及赔偿损失问题。按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，赔偿损失是承担违约责任的一种方式。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《购沙合同》对违约金约定了两个不同条款，其中，第十二条第2款约定金皓阳公司如未完成供货，需支付阳峰公司每天5万元的违约金。第十二条第3款则约定，单方违约，赔偿对方违约损失费50万元。该50万元赔偿损失在性质上仍是违约金。本案中，阳峰公司未主张适用定金条款要求双倍返还定金，而是选择适用违约金条款。对本案合同约定的违约金的数额是否过高问题，应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。本案中，金皓阳公司违约给阳峰公司造成损失，除实际损失外，还包括合同履行后可以获得的利益。考虑到《购沙合同》约定的总工程量、平均日供量及供货单价，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，本案合同第十二条第3款约定的50万元违约金并不存在明显过高的情形，也没有超过金皓阳公司订立合同时应当预见到的违约的后果。但鉴于本案中阳峰公司并未提交证据证明其产生实际损失的数额，该50万元违约金已足以弥补阳峰公司的损失，阳峰公司再要求金皓阳公司支付逾期供货违约金，本院不予支持。因金皓阳公司已向阳峰公司支付100000元违约金，金皓阳公司仍需赔偿阳峰公司违约损失400000元。在合同约定有具体的违约金数额且未明显过高的情形下，一审仅支持金皓阳公司占用500000元定金按照年利率24%计至返还500000元之日止的资金占用利息损失欠妥，本院予以调整。关于陈国荣承担责任的范围问题，其作为《购沙合同》承诺担保方，《承诺书》明确陈国荣需对郭伟强向阳峰公司返还500000元定金承担担保责任，实质上是对金皓阳公司返还定金承担担保。因已返还100000元定金，本案中阳峰公司并未要求陈国荣按照《承诺书》的承诺承担违约责任，则陈国荣只应在返还定金400000元的限额内承担连带责任。最后，郭伟强作为金皓阳公司的唯一股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，郭伟强应对金皓阳公司的债务承担连带责任。综上所述，阳峰公司的上诉请求部分成立，应予支持；金皓阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，处理结果欠妥，应予相应改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初2973号民事判决第五项；二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初2973号民事判决第二项、第三项、第四项；三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初2973号民事判决第一项为：广东金皓阳贸易有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向深圳市阳峰沙场建材有限公司返还定金400000元；四、广东金皓阳贸易有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向深圳市阳峰沙场建材有限公司赔偿违约损失400000元；五、郭伟强对本判决第三项、第四项确定的广东金皓阳贸易有限公司的债务承担连带清偿责任；六、陈国荣对本判决第三项确定的广东金皓阳贸易有限公司的债务承担连带清偿责任。陈国荣承担保证责任后，有权向广东金皓阳贸易有限公司追偿；七、驳回深圳市阳峰沙场建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费46800元，保全费5000元共计51800元由深圳市阳峰沙场建材有限公司负担43512元，广东金皓阳贸易有限公司、郭伟强、陈国荣负担8288元；一审反诉案件受理费4025元由广东金皓阳贸易有限公司负担。二审案件受理费25100元，由深圳市阳峰沙场建材有限公司负担2760元、广东金皓阳贸易有限公司负担22340元。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  杨 凡审判员  邓 娟二〇二〇年十二月二十九日书记员  郭炜丹黄树钿