文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3641号上诉人（原审原告）：文香平，女，1992年9月12日出生，汉族，户籍所在地湖南省宁远县，现住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：黄琴，湖南湘卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢艳，女，1986年3月10日出生，汉族，户籍所在地湖南省长沙县，现住湖南省浏阳市。被上诉人（原审被告）：浏阳奥园广场房地产开发有限公司，住所地湖南省浏阳市关口办事处商会大厦**。法定代表人：张俊。委托诉讼代理人：施先锋，男，1983年9月4日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：周志，男1986年9月15日生，汉族，住湖南省祁东县。上诉人文香平因与被上诉人浏阳奥园广场房地产开发有限公司（以下简称奥园房产公司）、卢艳居间合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初10737号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成了合议庭进行了审理，本案现已审理终结。文香平上诉请求：1、撤销一审民事判决，并依法改判奥园房产公司、卢艳支付文香平佣金190000元；2、本案诉讼费用由奥园房产公司、卢艳承担。事实和理由：（一）一审法院认定佣金结算标准错误。（1）卢艳作为奥园房产公司的置业顾问对奥园房产公司全民经纪人的奖励政策是在何时实行肯定是知晓的。在一审中，奥园房产公司、卢艳没有提供任何证据证明在文香平促成陈某与奥园房产公司签订《商品房买卖合同》时，卢艳在通过微信发送给文香平的全民经纪人政策没有实施或者已经取消。且在文香平与卢艳的聊天记录中，卢艳也将当时奥园房产公司的奖励政策发送给文香平。在2018年12月26日文香平促成陈某与奥园房产公司签订《商品房买卖协议》后，双方在微信中也谈及到文香平根据卢艳发给文香平的全民经纪人的奖励政策可得19万元佣金。因此，文香平对于奥园房产公司在文香平促成陈某与奥园房产公司签约期间的奖励政策承担了举证责任。而奥园房产公司没有提供任何的证据证明其在陈某与其签约期间没有实行文香平主张的奖励政策。（2）一审法院在确定奥园房产公司向文香平支付佣金的数时，不认可卢艳向文香平发送的奖励政策，只认定奥园ＡＰＰ中对奥园房产公司有利的1％计算佣金。但是在判决时又利用了左从兵申请的政策（卢艳通过微信发送给文香平的政策）对文香平不利的备注条款：客户交齐50％首付楼款，结算50％全民经纪人奖励；客户付清所有楼款结算50％全民经纪人奖励。一审法院在判决时取两项佣金支付政策中对文香平不利的部分综合判决，对文香平不公平。（二）一审庭审中奥园房产公司没有提供任何的证据证明陈某支付房款的情况，仅凭奥园房产公司的陈述，一审法院就作为定案依据是错误的。奥园房产公司在一审中提供证据证明其通知与陈某解除其中一个门面房的协议，但是并没有说明其已收款项是退还给陈某还是补做其他几个门面的剩余支付款项。如果解除通知生效，奥园房产公司没有将该门面的已支付款项退还给陈某是补做了哪个或者哪几个门面合同的款项都没有明确。另根据2018年12月25日卢艳与文香平的聊天记录，全民经纪人政策是一直实施至2018年12月31日，因此应按照此政策进行。在一审审理时，奥园房产公司代理人提交了与陈某解除房屋买卖合同的通知，但这两套房的首付款没有退还给买房者，若根据这两套房的金额平均到居间合同中，陈某实际履行合同款项已达50%以上。奥园房产公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当按照奧园ａｐｐ上公示的佣金标准来进行结佣，付款50%就结佣50%，一审到目前陈某已付款金额未变。且陈某目前申请将预购的七个商铺中六个商铺退掉，把该六个商铺的已付款退至保留的一个商铺中，陈某提供了退六保一商铺的申请，并愿意承担违约金。卢艳辩称，陈某的商铺是文香平推荐的，全民经纪人政策也确实执行过，是按照卢艳在微信中告诉文香平的阶梯结算方式来提取佣金，当时这个政策实施过一段时间，结佣的办理时间较长，且该政策是一批批执行的，但当时系统卡住了，导致文香平的结佣不能按阶梯计算的方式执行。文香平向一审法院起诉请求：1、判令奥园房产公司、卢艳支付文香平介绍陈某在奥园房产公司购买房产的居间报酬190000元；2、该案诉讼费用由奥园房产公司、卢艳承担。一审法院认定事实：奥园房产公司系由广东奥园商业地产集团有限公司投资成立的经营房地产开发的企业。卢艳在奥园房产公司担任置业顾问。文香平与卢艳系朋友关系。奥园集团通过其微信公众号推出奥园全民经纪人活动，并于2018年8月17日12时53分在奥园集团微信公众号中发布了《奥园经纪人推荐须知》。须知的具体内容为：一、活动时间各项目具体活动时间以经纪人系统中各项目公示的合作规则为准。二、活动对象：所有奥园合作公司员工和其他年满18周岁的社会个人皆可参加此次活动。三、经纪人权利与义务1．经纪人可以通过官方微信公众账号，了解各项目的资料、在售产品情况，并正式、准确传播项目相关销售信息，不弄虚作假传播任何虚假信息。2．全民经纪人通过官方微信（微信名称：奥园、微信号：×××ａｎ＿3883）经纪人系统，登记客户资料（姓名、电话，意向项目），同时推荐人与被推荐人应年满18周岁，否则不能享有任何奖励。……四、推荐有效性的界定：1．关于推荐时间的限定ａ．自由经纪人发起推荐至被推荐人到访项目时间至少提前大于1小时，否则推荐不成功；ｂ．自由经纪人发起推荐，系统筛查被推荐人近90天内无跟进记录，则被认定推荐有效；如被推荐人有跟进，则认定推荐无效；ｃ．若被推荐人自推荐之日起第7天内未到访，则该次推荐不成功；ｄ．自由经纪人推荐认购有效期为客户到访之日起自由经纪人推荐认购有效期为30天，若被推荐人在推荐认购有限期内未认购，则该次推荐不成功，自由经纪人不享有推荐成交奖励。……五、奖励机制：各项目具体奖励机制以经纪人系统中各项目公示的合作规则为准。六、佣金实施制度：……2．推荐成交奖励客户完成签约并线下签署买卖合同后按我司收取该客户款项进度进行按收款批次发放。3．佣金比例为含税比例，佣金相关税费由经纪人个人承担，自由经纪人实际取得的结佣金额为税后金额。4．全民营销佣金全部采取线下结佣方式，需经纪人提供本人真实有效资料，自由经纪人的姓名、手机号码、身份证、银行卡账号及银行卡开户行作为佣金结算对象的凭证，如因自由经纪人身份证、银行卡信息缺失、有误导致不能成功结算佣金的结果有自由经纪人自行承担。七、奥园集团对此次活动保留解释和说明的权利。奥园房产公司在奥园集团微信公众号中公布的佣金方案为商铺成交价格的1％。合规规则中约定：……二、全民经纪人成交奖励（税前）明细：浏阳奥园广场所有商铺奖励成交价格＊1％元／套三、关于推荐时间的限定该部分内容与《奥园经纪人推荐须知》中的“关于推荐时间的限定”的内容一致。四、备注：1、以上全民营销政策执行时间为：2018年10月23日-2018年12月31日。2、以上奖励为税前金额。……卢艳通过向文香平发送二维码的形式邀请文香平成为奥园全民经纪人，并以微信照片的形式向其发送了奥园房产公司最新推出的全民经纪人奖励政策，该照片内容为奥园房产公司员工内部的邮件截图，该邮件的主题为关于浏阳奥园广场项目商业加大全民经纪人奖励激励政策申请报告，内容为：“尊敬的各位集团领导：大家好浏阳项目目前剩余商业库存415套，面积28781㎡，金额33382万元；剩余商业库存较多；目前项目实行集团全民经纪人商业按成交价1％计算全民经纪人奖励政策，但项目目前主要剩余货值为二、三楼产品，平均总价为30-40万元／套，如按成交总价1％计算全民经纪人奖励，吸引力有限，从目前执行效果来看，虽有推荐成交，但效果并不是十分理想；按照商业集团现金流会议精神，加快去库存，浏阳项目营销部建议加大全民经纪人奖励政策，具体建议如下：            成交金额（元）              奖励政策（税前）              奖励比例                  20万以下              1%              1%                  20-30万（含30万）              1万元              3%-5%                  30-50万（含50万）              2万元              4%-6%                  50-100万（含100万）              3万元              3%-6%                  100万以上              5万元              5%                  一次性团购500万以上              3%              3%      备注：客户交齐50％首付楼款，结算50％全民经纪人奖励；客户付清所有楼款结算剩余50％全民经纪人奖励。妥否？请领导批示。浏阳奥园广场营销部”。文香平通过卢艳发送的链接注册成为了奥园全民经纪人，并于2018年12月14日在系统中录入了客户陈某的信息，系统显示报备成功。后文香平带着陈某到奥园房产公司看房，由卢艳担任陈某的置业顾问，陈某在看房后于2018年12月21日向奥园房产公司订购了7个商铺，并支付了定金。具体订购的商铺为：4栋111号，面积50.40㎡，成交价614816元；4栋212号，面积71.89㎡，成交价463657元；4栋210号，面积67.45㎡，成交价404706元；4栋211号，面积95.25㎡，成交价457991元；4栋209号，面积70.64㎡，成交价384145元；10栋149号，面积77.88㎡，成交价1573764元；4栋112号，面积54.35㎡，成交价700098元。文香平的全民经纪人系统中显示陈某的客户状态在2018年12月21日报备不通过，奥园房产公司因此未与文香平结算佣金。之后，文香平多次与卢艳联系，确认佣金一事，并书写了陈某夫妻已购商铺的房号、面积、成交价、佣金数额的明细单交卢艳确认，卢艳在该确认单上注明“确认是由同行文香平推荐客户陈某、陈晓姿”。卢艳在庭审中亦提出该确认单由其签字确认时并未载明佣金的数额，佣金的数额是由文香平事后添加的。经奥园房产公司核实，上述7个商铺，陈某均未付清全款，具体付款情况为：4栋111号已付款260000元，4栋212号已付款260000元，4栋210号已付款210000元，4栋211号已付款220000元，4栋209号已付款210000元，10栋149号已付款320000元，4栋112号已付款360000元。因陈某逾期付款，奥园房产公司已就其购买的10栋149号和4栋111号商铺向其发出了《解除〈商品房买卖合同〉通知书》。诉讼中，奥园房产公司陈述奥园全民经纪人活动首先需要由全民经纪人在系统内录入客户信息，录入成功即第一次报备成功，报备成功后系统会对客户的有效性进行审核再决定第二次报备通过与否，第二次的报备手续必须由置业顾问录入。卢艳陈述在其为文香平推荐的客户陈某在系统中录入第二次报备手续时，因系统升级更新导致录入不成功，并导致系统显示报备不通过。关于以微信照片的形式向文香平发送全民经纪人奖励政策，卢艳解释当时是他们的营销经理左从兵申请了该政策，该政策也实行了一段时间，具体执行了多久及具体执行的时间段记不清了。文香平陈述就该奖励政策找奥园房产公司的周柱和其他置业顾问核实过，且有同事推荐成功也按该政策拿到了佣金。文香平向该院申请证人陈某出庭作证，陈某陈述其是因文香平的推荐才认识卢艳，并通过卢艳了解了奥园房产公司推出的商铺，在看房后与奥园房产公司签订了《商品房买卖合同》，在此之前其个人未去奥园房产公司看过商铺。至于具体看房和签合同的时间记不清了。就其向奥园房产公司所购的7个商铺，尚未付清全款，已付款为170万至180万左右。一审法院认为，文香平与奥园房产公司虽未签订书面的居间合同，但文香平注册成为奥园全民经纪人后推荐陈某到奥园房产公司看房，并促成其双方签订《商品房买卖合同》，其行为实质上属于居间行为，文香平与奥园房产公司之间形成了真实、合法、有效的居间合同关系，双方均应秉承诚实，恪守承诺，全面履行各自的义务。关于奥园房产公司是否应向文香平支付佣金。奥园全民经纪人活动是奥园集团通过其微信公众号推出的活动，奥园房产公司作为浏阳奥园广场的开发商参与了该活动，应按该活动所确定的奖励政策向全民经纪人支付相应的佣金。虽然奥园集团微信公众号中公布的合规规则以及奥园经纪人推荐须知中均明确“若被推荐人自推荐之日起第7天内未到访，则该次推荐不成功”，但结合一审法院查明的事实，文香平于2018年12月14日在奥园全民经纪人系统中录入陈某的客户信息后，在2018年12月21日陈某签订成交确认单支付所购商铺定金之前，陈某到访了奥园房产公司；且结合卢艳及奥园房产公司在庭审中的陈述，文香平并无在系统中为陈某录入第二次报备手续的权限，该第二次报备手续必须由陈某的置业顾问卢艳录入，而卢艳陈述在其录入时遇上系统升级更新从而导致报备不通过，若非因系统升级导致录入不成功也是奥园房产公司工作人员未尽职责所致，故文香平对陈某第二次报备不通过并无过错；合规规则、奥园经纪人推荐须知以及奥园全民经纪人系统都是由奥园集团单方且事先设定的，文香平及卢艳并无修改和控制的权限，奥园房产公司作为浏阳奥园广场项目的开发商不能要求文香平承担其系统升级更新导致的录入不成功或其置业顾问未及时录入的责任；奥园房产公司亦未向一审法院提交证据证明陈某在2018年12月14日前自行到访过该公司或者被其他人推荐过。因此，一审法院认定陈某在文香平推荐之后7日内到访过奥园房产公司，奥园房产公司不能以系统中显示陈某客户状态为第二次报备不通过为由拒绝向文香平支付佣金。虽然奥园房产公司提出陈某向其所购买的商铺均未付清全款，且其中有2套已经向陈某发出了《解除〈商品房买卖合同〉通知书》，根据活动规则，在客户退房或者解除合同的情形下，奥园房产公司可以拒绝支付佣金，但因奥园房产公司未向一审法院提交证据证明活动规则中有上述规定并已将上述规定告知了文香平，且文香平已经促成陈某与奥园房产公司签订了商品房买卖合同，已经履行了居间人的义务，陈某与奥园房产公司之间房屋买卖合同是否全面履行不能影响文香平作为居间人应享有的权利，奥园房产公司不能以此为由拒绝支付佣金，故奥园房产公司的上述抗辩观点不能成立，一审法院不予采纳。综上，奥园房产公司应当按约及时向文香平支付推荐陈某购买商铺所应得的佣金。关于文香平应得佣金的结算标准。虽然文香平向该院提交了经卢艳确认的载明了陈某所购商铺的房号、面积、成交价、佣金数额的确认单，但该确认单上所载明的内容均系文香平本人书写，卢艳仅在该确认单上注明“确认是由同行文香平推荐客户陈某、陈晓姿”，根据其书写的内容可知，其只是对文香平推荐客户陈某向奥园房产公司购买商铺的事实予以确认，并未对佣金数额予以确认。同时，卢艳只是奥园房产公司的一名置业顾问，对公司的事项并无代理权和代表权，卢艳个人的行为不能构成表见代理或表见代表，故不能以文香平提交的该确认单上载明的佣金数额予以结算。虽然卢艳以微信照片的形式向文香平发送了奥园房产公司最新推出的全民经纪人奖励政策，但照片内容为奥园房产公司员工内部的邮件，从该邮件可知只是向上级申请该政策，该政策并未得到上级领导的肯定答复，且该政策亦非官方发布的正式的文件，奥园房产公司现亦不予认可该政策。虽然卢艳陈述在奥园集团推出全民经纪人活动期间，该政策也执行过一段时间，但具体执行时间不明确，该邮件发送的时间与文香平推荐陈某购买商铺的时间不属同一时间段，无法确定在文香平推荐陈某购买商铺时该政策仍在执行。奥园全民经纪人活动系由奥园集团通过其微信公众号推出，全民经纪人推荐客户时均需通过该微信公众号进入系统登录，该微信公众号中针对奥园房产公司开发的奥园广场项目公布的佣金方案为商铺成交价格的1%，该佣金方案是经奥园房产公司及其上级领导确认且予以公示的。文香平通过该微信公众号的全民经纪人系统录入客户信息时应视为其已对上述活动的佣金方案、合规规则等事项进行了解和确认，文香平在收到卢艳发送的奖励政策后应当知晓该奖励政策与奥园集团微信公众号中公布的奖励政策存在差别，但现无证据证明其向奥园房产公司的领导进行了核实确认，故其要求以卢艳向其发送的奖励政策结算佣金无事实和法律依据，该院仅支持按商铺成交价格的1%计算的佣金。关于奥园房产公司应付佣金的数额。奥园经纪人推荐须知第六条佣金实施制度中明确“推荐成交奖励客户完成签约并线下签署买卖合同后按我司收取该客户款项进度进行按收款批次发放”，结合卢艳向文香平发送的奖励政策的备注内容以及奥园房产公司的陈述，可知奥园房产公司应结合陈某的付款情况向文香平结算佣金，在陈某付款未达到50%时，文香平不能要求奥园房产公司支付佣金。陈某向奥园房产公司所购的7个商铺中已付款超过总房款50%的有4栋212号、4栋112号、4栋210号、4栋209号，故文香平可就上述商铺主张要求奥园房产公司支付50%的佣金。根据陈某所购商铺的成交价及该院认定的佣金结算标准，文香平可得的佣金为9763.03元［（463657×1%＋700098×1%＋404706×1%＋384145×1%）×50%］。对于文香平主张的超出部分的佣金，该院不予支持。虽奥园房产公司提出佣金为税前金额，在具体支付时应当扣除相应的税额，但其并未向该院明确具体的扣税标准，故该院在该案中对文香平应得的佣金是否应扣除税款及应扣税金额不予认定和处理，双方可根据税务部门的相关规定另行协商处理。关于卢艳在该案中应否承担责任。该案居间合同的双方主体为文香平与奥园房产公司，卢艳并非合同的主体之一，根据合同相对性原理，文香平不能主张要求卢艳支付佣金。卢艳系基于其系奥园房产公司的置业顾问以及与文香平系朋友关系，才会邀请文香平参加奥园集团推出的全民经纪人活动，卢艳在文香平与奥园房产公司居间合同的订立、履行过程中仅承担着协助配合的作用，卢艳并未作出其个人愿意就文香平应得佣金承担支付责任的意思表示。故卢艳在该案中不应承担向文香平支付佣金的责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条、第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：（一）奥园房地产公司于该判决生效之日起七日内支付文香平佣金9763.03元；（二）驳回文香平的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，减半收取计2050元，由文香平负担1945元，奥园房地产公司负担105元。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致本院认为，首先，文香平所提供主题为“关于浏阳奥园广场项目商业加大全民经纪人奖励激励政策申请报告”的邮件系奥园房产公司员工内部邮件且系向领导请示的建议稿，不具有稳定性和对外公信力。且卢艳作为奥园房产公司的一名置业顾问，对公司的事项并无代理权和代表权，不具有表见代理的外观。文香平主张按照内部邮件提及的奖励政策进行佣金计算缺乏事实与法律依据，本院不予支持。而奥园集团微信公众号上发布的《奥园经纪人推荐须知》具有对外公信力和普遍适用性，故本院认为应按照该须知中规定的政策计算佣金。其次，《奥园经纪人推荐须知》中规定“浏阳奥园广场所有商铺奖励成交价格＊1％元／套”，且该须知并未提及应按照客户实际交付的楼款分批结算佣金，故陈某是否向奥园房产公司交付完毕所有款项及双方是否解除了商铺购买合同不影响文香平佣金的计算，奥园房产公司应一次性支付文香平佣金45991.77元［（614816＋463657＋404706＋457991＋384145＋1573764＋700098）＊1%］。综上，文香平的诉讼请求部分成立，一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初10737号民事判决；二、浏阳市奥园广场房地产开发有限公司于本判决生效之日起之日内支付文香平佣金45991.77元；三、驳回文香平的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2050元，二审案件受理费3905元，由文香平负担4466元，浏阳奥园广场房地产开发有限公司负担1489元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  邓 安二〇二〇年十二月二十一日法官助理钟宇卓书记员张颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。