贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4431号上诉人（原审原告）：贵州水利实业有限公司。统一社会信用代码：91520000214425151T。住所地贵州省贵阳市南明区沙冲南路**。法定代表人：李正光，系该公司董事长。委托诉讼代理人：毕力斌，贵州济仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆久庆建筑劳务有限公司。社会统一代码：915001026862028290。住。住所地重庆市涪陵区白涛街道办事处办公楼**/div>法定代表人：张权，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：龙泽，贵州阳泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡洲，贵州兄弟律师事务所律师。上诉人贵州水利实业有限公司因与被上诉人重庆久庆建筑劳务有限公司执行异议之诉纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2020）黔2631民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，因无新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵州水利实业有限公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，依法改判撤销贵州省黎平县人民法院作出的（2020）黔2631执352号之九执行裁定书，并判决不得追加上诉人水利实业公司为被执行人；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决书对本案的重要事实予以回避。1、原审判决书对“厚德置业公司已经完成全部出资”的事实不作认定，故意回避重要案件事实。《筑天虹验字（2020）第004号验资报告》和《筑天虹验字（2020）第009号验资报告》，证实了截止2020年6月17日为止，厚德置业公司的各个股东已经通过债转股的方式，完成了厚德置业公司的全部出资，上诉人不应被追加为被执行人。2、原审判决书回避了被上诉人对厚德置业公司的债权形成时间，已经是上诉人“离开”厚德置业公司之后的案件事实。上诉人“离开”厚德置业公司的时间为2016年5月30日，对于厚德置业公司之后产生的债务，上诉人没有义务继续承担还款责任。二、原审判决书适用法律错误。l、上诉人并未违反《公司法》第28条规定。上诉人认缴出资的期限尚未届满（截止时间为2018年6月30日），并无强制性规定要求上诉人对“认缴出资”提前完成实际出资。2、上诉人并不符合《最高人民法院关于民事执行变更、追加当事人若干问题的规定》第19条规定的被追加、变更为被执行人的情形。因为：被上诉人并未提供证据证明厚德置业公司作为被执行人，公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，被上诉人当庭提交的《被执行人财产申报表》并不能证明厚德置业公司的财产状况和经生效法律文书所确定的债务，上诉人被追加为被执行人不具备法定的前提条件；上诉人并非厚德置业公司的原始股东，不应当属于该第19条规定中的“原股东”；上诉人有权在2018年6月30日前对认缴出资随时进行实缴，在其转让24%股权时，也没有强制性规定要求其在转让股权给他人之前应当先行完成认缴出资的义务，上诉人并不存在“未依法履行出资义务即转让股权”的情形，也就不应当被追加为被执行人。恳请二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人重庆久庆建筑劳务有限公司答辩称：原审判决认定的事实清楚，适用法律得当，判决结果正确。一、被答辩人提交的筑天虹验字（2020）第004、009号《验资报告》所载贵州厚德置业有限公司的股东以债权转股权向公司实缴注册资本违反法律规定，贵州厚德置业有限公司的股东至今尚未对注册资本10000万元完成出资。根据《公司注册资本登记管理规定》第七条规定，“债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本”，《中华人民共和国公司法》第四十三条规定，“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”被答辩人提交的04、09号《验资报告》所述的债权，是贵州厚德置业有限公司的股东贵州厚德南泉山置业有限公司以4300万元、股东贵州欣水工程项目管理股份有限公司以1888万元、股东贵州昱之文化发展有限公司以1612万元、黔南森丰贸易有限公司以200万元合计8000万元对本公司的债权转股权向贵州厚德置业有限公司实缴注册资本（本公司股东以其持有的对公司的债权转股权方式实缴注册资本），该出资行为与上述法律规定相悖。首先，报告所述之债未有相关证据如合同关系之债、裁判文书确定之债、破产重整计划或和解协议之债等相关材料予以证明，债的真实性存疑；其次，贵州厚德置业有限公司的股东以对公司持有的债权以债转股的方式实缴注册资本，其抵消股东原来应当负有的出资义务，有虚假出资之嫌；再次，以债转股出资应当经过股东会三分之二以上股东同意并决议，并应当增加公司注册资本、修改公司章程、变更登记等法定程序，但贵州厚德置业有限公司未履行法定义务，被答辩人对此亦未予举证，且报告所示注册资本仍然为10000万元。04、09号《验资报告》不能达到证明贵州厚德置业有限公司的股东已完成出资的证明目的。另外，报告作为本案证据有资质不明、形式瑕疵、违反公司章程的规定等问题，请二审法院对报告进行合法性认定。二、股东的出资义务是法律规定的基本义务，该义务不因被答辩人转让股权而免除。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条的规定及本案实际情况来看，被答辩人作为贵州厚德置业有限公司的股东，其在未履行出资义务的情况下转让股权，该出资义务不因股权的转让而免除。三、贵州厚德置业有限公司的股东至今未完全履行实缴注册资本的出资义务，被答辩人应继续依法承担出资义务，该出资义务持续至贵州厚德置业有限公司的股东全部履行实缴注册资本出资义务为止。四、原审法院根据答辩人的申请裁定追加包括被答辩人在内的贵州厚德置业有限公司的现股东、原股东为被执行人适用法律正确，且该执行裁定书经送达即发生法律效力。答辩人于2019年12月13日、2020年4月1日前后两次向原审法院申请强制执行，原审法院执行期间仅查封、冻结到部分财产，答辩人所确定的债权尚未全部执行到位。2020年9月17日，原审法院作出（2020）黔2631执352号之十八《执行裁定书》，除现已查封、冻结财产外，未发现被执行人有可供执行的财产线索，裁定终结本次执行程序。因此，贵州厚德置业有限公司作为执行案件的被执行人，其公司的财产不足以清偿执行标的债务事实清楚。原始股东应属于“发起人”，“原股东”的“原”即为“原来”，是相对于股权转让后的现股东而言，上诉人对法律条款的扩大理解，是对法律规定的认识出现偏差。请求驳回被答辩人的全部上诉请求，维持一审判决，本案一审、二审案件受理费由被答辩人承担。贵州水利实业有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销贵州省黎平县人民法院作出的（2020）黔2631执352号之九执行裁定书，并判决不得追加原告贵州水利实业有限公司为被告重庆久庆建筑劳务有限公司与贵州德贵建筑有限公司、贵州厚德南泉山大酒店有限公司、贵州厚德置业有限公司劳务合同纠纷执行一案的被执行人；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定：贵州德贵建筑有限公司将其位于贵州省都匀市建设工程的劳务发包给重庆久庆建筑劳务有限公司，双方签订有《建设工程水电施工劳务承包合同》、《建设工程施工劳务承包合同》，并且已经按该两份合同约定履行了部分合同义务。后因贵州德贵建筑有限公司资金周转困难决定该工程暂停施工并提出解除前述两份承包合同，双方均同意对重庆久庆建筑劳务有限公司已经完成工程的移交和劳务费进行结算。后经双方对重庆久庆建筑劳务有限公司已经完成的工程量进行对量、对账结算后，双方于2018年11月27日签订了《建设工程劳务费结算及支付协议》，该协议第二条明确约定贵州德贵建筑有限公司应付给重庆久庆建筑劳务有限公司的劳务费为820万元，另外还应退还重庆久庆建筑劳务有限公司原缴纳的保证金200万元，合计1020万元。协议第三条约定了具体的分期付款时间和金额。贵州厚德南泉山大酒店有限公司、贵州厚德置业有限公司作为担保人也在该协议签字并自愿就协议中贵州德贵建筑有限公司应支付给重庆久庆建筑劳务有限公司的劳务费（含保证金）承担连带担保责任。协议签订后，贵州德贵建筑有限公司仅履行第一期、第二期付款义务，第三期双方约定在2019年1月30日前支付200万元，但贵州德贵建筑有限公司并没有按期足额付款，该期仅仅支付了50万元，余款已经超期未付,致使双方发生纠纷。重庆久庆建筑劳务有限公司作为原告向一审法院起诉被告贵州德贵建筑有限公司、贵州厚德南泉山大酒店有限公司、贵州厚德置业有限公司，一审法院经审理后作出（2019）黔2631民初243号民事判决,判决被告贵州德贵建筑有限公司在本判决生效后三十日内支付原告重庆久庆建筑劳务有限公司劳务费（含保证金）670万元，被告贵州厚德南泉山大酒店有限公司、贵州厚德置业有限公司对该款项承担连带担保责任。被告贵州厚德南泉山大酒店有限公司不服该判决,上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院经审理后于2019年11月7日作出（2019）黔26民终1319号民事判决，判决驳回上诉,维持原判。该判决生效后，重庆久庆建筑劳务有限公司向一审法院申请强制执行，在执行过程中,重庆久庆建筑劳务有限公司以被执行人贵州德贵建筑有限公司、贵州厚德南泉山大酒店有限公司、贵州厚德置业有限公司丧失偿还能力，于2020年6月3日向一审法院提出申请，以贵州水利实业有限公司作为贵州厚德置业有限公司的股东未能按照《公司章程》岀资由向一审法院申请追加贵州水利实业有限公司等公司为被执行人，并要求其在尚未缴纳的出资范围内承担清偿责任。在执行过程中，一审法院依据重庆久庆建筑劳务有限公司的申请审查认为，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人可以变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人为被执行人，被追加的被执行人应当在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任。申请人的申请符合法律规定,应当予以支持。一审法院于2020年6月16日作出（2020）黔2631执352号之九执行裁定书,裁定追加贵州水利实业有限公司等公司为本案被执行人；贵州水利实业有限公司等公司在本裁定生效之日起立即向申请人重庆久庆建筑劳务有限公司支付劳务费及利息，律师费、保险费。贵州水利实业有限公司不服，于2020年7月23日向一审法院提起本案。另查明，贵州厚德置业有限公司是由贵州昱之投资有限公司、贵州红梦置业有限公司、黔南森丰贸易有限公司作为原始股东共同发起设立，贵州红梦置业有限公司与贵州昱之投资有限公司在未履行出资义务的情况下分别将20%、4%的股权转让给原告贵州水利实业有限公司。原告贵州水利实业有限公司在未履行出资义务的情况下私自将其持有的所有股权转让给贵州新厚德旅游文化发展有限公司。一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。第三十三条第一款规定：被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；(二)理由不成立的，判决驳回诉讼请求。本案中，原告贵州水利实业有限公司作为贵州厚德置业有限公司的原股东，其认缴的出资额为2400万元，原告在公司章程中承诺认缴期限至2018年6月，该出资承诺的认缴期限为存续的时间段，在此期间其均有出资义务，故虽其认缴期尚未届满，但其转让股权时对贵州厚德置业有限公司仍负有出资义务。另，根据公司法第二十八条的规定可知,股东的出资义务系法律规定的法定义务，不能因原告与股权受让人的约定而予以转移或免除，故原告贵州水利实业有限公司虽将其在贵州厚德置业有限公司股权全部转让，但其对贵州厚德置业有限公司所负的出资责任并不能随之转移或免除。综上，原告贵州水利实业有限公司在未完全履行出资义务的情况下即转让股权，其违反《中华人民共和国公司法》的规定，申请人申请追加其为被执行人并要求其在未依法出资的范围内承担责任，符合法律规定，应予支持。原告贵州水利实业有限公司要求撤销(2020)黔2631执352号之九执行裁定书中追加其为被执行人的诉讼请求,缺乏依据,一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条、第三十三条第一款之规定，判决：驳回原告贵州水利实业有限公司的诉讼请求。案件受理费10412元，由原告贵州水利实业有限公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：上诉人被追加为被执行人是否妥当。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。本案中，贵州水利实业有限公司作为被执行人贵州厚德置业有限公司的原股东，在未履行出资义务的情况下将其持有的所有股权转让给贵州新厚德旅游文化发展有限公司，这是客观事实。基于此，前述司法解释第十九条规定的“作为被执行人的公司…其股东未依法履行出资义务即转让股权”的第一种情形已具备。关于该司法解释第十九条规定的“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”这一情形，执行法院因未能执行到被执行人贵州厚德置业有限公司的足够财产才作出追加上诉人为被执行人的裁定。上诉人作为执行异议之诉的原告，如认为作为被执行人的贵州厚德置业有限公司的财产足以清偿生效法律文书确定的债务，其应举证予以证明，但在诉讼中上诉人未能举证证明该主张，应承担不利的法律后果。追加上诉人为被执行人，是根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定而作出，该条规定仅罗列了“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权”两种情形，本案该两种情形均具备，追加上诉人为被执行人并无不当。至于上诉人上诉中称贵州厚德置业有限公司的现股东均已出资到位、执行之债是其退出后形成、其未缴纳出资是未到缴纳时间等理由，即使属实，均不属于根据前述司法解释第十九条追加被执行人时需要审查的情形和范畴。至于上诉人将前述司法解释第十九条中“原股东”理解为“原始股东”，系曲解法律，本院对其观点不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10412元，由上诉人贵州水利实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 郑华品二〇二〇年十二月二十五日法官助理张强书记员王嘉