吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2199号上诉人（原审原告）：吉化集团吉林市北方建设有限责任公司，住所地吉林市龙潭区。法定代表人：刘伟立，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟宪贵，男，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：吉林众鑫化工集团有限公司，住所地吉林市吉林经济技术开发区。法定代表人：崔永军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王英民，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王晓雨，吉林领典律师事务所律师。上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司（以下简称北建公司）诉上诉人吉林众鑫化工集团有限公司（以下简称众鑫公司）承揽合同纠纷一案，吉林省吉林市昌邑区人民法院于2019年8月29日作出（2019）吉0202民初551号民事判决，众鑫公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日作出（2019）吉02民终2440号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。吉林省吉林市昌邑区人民法院于2020年9月1日作出（2020）吉0202民初472号民事判决。上诉人北建公司、众鑫公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人北建公司的委托诉讼代理人孟宪贵，上诉人众鑫公司的委托诉讼代理人王英民、王晓雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北建公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判众鑫公司给付检修费6,479,176元；二、由众鑫公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：2017年9月30日，双方签订《承揽合同》，约定北建公司承揽众鑫公司1R-301和1R-302反应器小修等61项维护修理项目，北建公司依约组织施工，并于2017年11月30日全部竣工，众鑫公司投入使用。从2017年12月至2018年2月，经双方结算确认，实际发生检修费用为5,600,330元。合同约定：“实际工程付款，按甲方确认的工程量，以实际发生费控审批，经甲方相关部门收到乙方开具的税款发票以后支付”，也就是说北建公司有向众鑫公司开具税款发票的附随义务，故众鑫公司应该支付北建公司的检修费应为经双方结算确认的实际发生检修费用5,600,330元，加上当时相关比例的税费，合计应付检修费为6,479,176元。一审法院仅判令众鑫公司向北建公司给付不含税的检修费5,600,330元，既不符合合同约定，也违反了国家相关税法的规定，更给北建公司造成了开发票后税费的损失，故应改判众鑫公司给付北建公司合同检修费6,479,176元。众鑫公司辩称，应依法驳回北建公司的上诉请求。按照约定，结算价格需要以实际发生的工程量进行结算，并且根据双方历年的交易习惯，委托第三方对工程量结算进行审计。原一审审理期间，双方共同委托了建设银行对涉案工程量进行了审计结算，终审金额为2,592,676元。该金额应作为双方的结算依据，因北建公司尚没有为众鑫公司开具发票，付款条件没有成就，不应当支付剩余的价款。众鑫公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回北建公司的诉讼请求或将本案发回重审；二、由北建公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：2017年，吉林市国有资本投资运营有限公司（以下简称国投公司）拟对众鑫公司重整收购，并托管众鑫公司，指派张清棠行使众鑫公司总经理职权。此前的2017年7月1日众鑫公司已与北建公司签订《检维修合同》，约定结算时综合取费率为89%人工费。国投公司托管后，在没有任何理由的情况下，重新与北建公司签订《承揽合同》，并将取费率上调至98%人工费。合同履行期间，张清棠聘任部分人员对施工内容和具体的工程量进行验收（其中，环氧乙烷结算55本合计3,291,633元；醇醚结算25本合计576,323元；异戊烯醇结算16本合计204,297元；公用工程结算28本合计967,174元；动力厂结算12本合计540,167元；减水剂厂结算1本合计20,436元；共计137本工程内审值为5,600,330元，其中主材费184,547元）。2018年1月，由于国投公司在收购民营企业中出现犯罪问题，市国资委指派第三方吉林恒源工程管理服务有限责任公司审计、查证国投公司托管众鑫公司的经营情况。经审计，发现北建公司的检维修项目存在虚报、虚增量的问题。2018年5月，国投公司决定停止收购众鑫公司，随即张清棠离职，其聘任的人员相继从众鑫公司离职。吉林恒源工程管理服务有限责任公司对部分工程进行审计，北建公司上报值为790,870.37元，众鑫公司内审值为597,573元，结算初审为11万多，审减比率达80%。张清棠得知此情况后，同国投公司领导联系，由国投公司通知吉林恒源工程管理服务有限责任公司撤出，对此次做出的审计不出具报告。发现问题后，众鑫公司的董事长要求机动部重新进行审减。国投公司派驻众鑫公司负责人张清堂和其招聘的工作人员与北建公司内外勾结，虚报施工内容、虚增工程量，擅自上调工程人工费取费标准，骗取国投公司的投资，在国投公司停止收购后，还想继续诈骗众鑫公司，北建公司的行为已经涉嫌刑事犯罪。基于以上事实，一审判决存在以下错误：一、一审判决认定事实不清，北建公司未对承揽合同进行最终结算，一审法院所认定的5,600,330元是双方的结算过程，不是最终确认的工程结算价格。根据双方所签订承揽合同3.4条及多年合作的交易习惯可确定，最终的结算价格需要由北建公司将结算书由众鑫公司审减后再委托第三方进行审定。北建公司起诉的结算金额没有经第三方审定，不符合多年的交易习惯规则，更不能作为双方结算工程款的依据。二、一审法院证据采信错误，导致认定事实不清，作出错误判决。1.一审判决认定众鑫公司涂改验收卡没有事实依据，众鑫公司没有涂改验收卡，而是在没有最终确定结算价款的情况下对结算价格和工程量进行的审减。2.合同约定据实结算，以实际发生的量进行结算，北建公司虚报施工内容、虚增工程量，重新进行的审减。3.双方共同委托的鉴定机构已经就部分鉴定内容作出了鉴定结论，应以鉴定结论为依据从北建公司所报的款项中予以扣除并重新计算。一审判决没有采信该鉴定结论，将双方共同委托的鉴定机构认定为当事人自行委托，明显认定事实错误。4.北建公司递交的验收卡记载的施工内容与工程量与现场实际发生的量有巨大差距，存在虚报、虚增提高工程量，部分超过实际量的50%，而众鑫公司对结算单进行审减的理由是，原签字盖章的人员与北建公司内外勾结，虚报施工内容，虚增工程量，原签字的人员现在都已经全部离职，所以众鑫公司根据实际情况予以审减是众鑫公司作为发包方的权利。三、一审程序违法，剥夺了众鑫公司申请鉴定的诉讼权利。双方没有确定最终的结算价款，曾共同申请法院委托鉴定机构对合同价格进行造价鉴定。根据鉴定机构出具的《关于北建设备公司施工众鑫公司检修项目的结算审核情况说明》明确，鉴定工作由于北建公司拒绝配合而停止，而非众鑫公司对验收卡进行审减所致，后鉴定单位出具了完整的鉴定意见。该份鉴定结论应当作为确认最终结算工程款终审金额，而一审法院将其认定为自行委托鉴定机构，明显错误。如果一审法院认为《造价咨询报告》不能作为本案的鉴定意见，应向众鑫公司释明，并指定提出鉴定申请的期间，但一审法院并未释明而直接将双方共同委托的鉴定机构所出具的鉴定意见不予认可，明显侵害了众鑫公司的诉讼权益，因此，一审判决程序违法。综上，一审判决采信证据错误，认定事实不清，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，发回重审，维护众鑫公司的合法权益。北建公司辩称，众鑫公司称其对国投公司托管期间的行为不予认可。在合同签订及施工期间，张清棠任众鑫公司的总经理，北建公司有理由认为众鑫公司的当时领导班子及有权盖章的人员代表着众鑫公司。众鑫公司认为签订合同与以往签订的合同不符以及工程量的认定有误，这是众鑫公司内部的管理行为，与北建公司无关。至于众鑫公司认为北建公司与众鑫公司的有关人员内外勾结，虚增工程量来骗取监管工程款，已经涉嫌刑事犯罪，其可到相关机关报案，但是跟本案没有关系。双方签订的是检维修合同，没有约定必须经过第三方对双方的工程量和造价进行审计。以往的交易习惯是双方存在建设工程施工合同，确有第三方审计，与本案不同。当时两家公司领导协商一致，为了配合众鑫公司涉及国有资产投资方面要走审计程序，所以申请法院找第三方进行审计，但因众鑫公司在审计当中私自删改工程造价，删改工程量，北建公司于2019年5月10日向鉴定机构及众鑫公司发出告知函，鉴于众鑫公司出尔反尔，不讲诚信的违约行为，北建公司不同意继续配合众鑫公司对案涉工程进行第三方审计。双方对案涉工程量及工程造价已经确认、结算，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。一审法院根据该规定，确认了双方工程量及工程造价，即不含税为5,600,330元，含税价为6,479,176元，该事实双方没有异议，众鑫公司的上诉请求与事实不符，没有法律依据，应依法驳回其上诉。北建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令众鑫公司立即支付工程款6,479,176元；2.依法判令众鑫公司支付自2018年3月1日起至付清为止，以6,479,176元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的全部利息，至起诉之日止利息为260,741元；3.全部诉讼费用由众鑫公司承担。一审法院认定事实：2017年9月30日，众鑫公司（甲方）与北建公司（乙方）签订《承揽合同》，由北建公司承揽众鑫公司的检维修项目。合同签订后，北建公司依约进场施工，并于2017年11月30日完成全部检维修项目，交众鑫公司验收使用。2017年12月至2018年2月期间，双方对案涉检维修项目工程陆续进行了结算，北建公司提出的合同结算造价总计为7,734,406.84元，众鑫公司审减2,134,076.84元，确认结算造价总计为5,600,330元。但此后众鑫公司一直未支付合同价款。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。双方基于真实意思表示签订《承揽合同》，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。北建公司已依约完成维护修理的合同义务，众鑫公司已对检修设备进行了验收使用，则应当给付合同价款。北建公司提出合同结算造价为7,734,406.84元，众鑫公司审减2,134,076.84元后确认结算造价为5,600,330元，北建公司对此无异议，双方已就结算价款5,600,330元达成合意，并签字、盖章确认，符合双方合同约定，亦不违反法律规定。现众鑫公司在双方结算后又以北建公司虚报工程量为由提出抗辩，其应当对北建公司虚报工程量一事承担举证责任。然众鑫公司所举建银工程咨询有限责任公司出具的《工程结算审核报告》系当事人自行委托，且送审验收卡经过众鑫公司单方涂改，故该《工程结算审核报告》不能作为确认工程造价的依据。众鑫公司主张北建公司虚报工程量，证据不足，其拖欠北建公司检修费5,600,330元，应为给付。关于北建公司所诉请利息一节。其性属逾期付款违约金，双方《承揽合同》第10.1条约定：“甲方（众鑫公司）未按期付款，应向乙方（北建公司）支付违约金。”本案案涉全部工程项目已全部完成，并于2018年2月经双方当事人验收、结算完毕。北建公司主张自2018年3月1日起计算利息，符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持。对于利息的计算标准，一审法院按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年3月1日起至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至清偿之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、众鑫公司于一审判决发生法律效力之日起十日内给付拖欠北建公司的检修费5,600,330元及利息（利息以5,600,330元为基数，自2018年3月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。二审中，双方当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：《承揽合同》第1.2结算条款约定，结算方式执行众鑫公司结算规定。第3.2价款支付方式条款约定，付款节点涉及两次工程结算：实际工程付款，按甲方确认的工程量，以实际发生费控审批，经甲方相关部门收到乙方开具的税款发票后，先支付一次工程决算审定价的85%，二次工程决算再支付审定价的10%，剩余的5%为工程质保金，经甲方确定无质保问题，工程全部验收并投入使用状态良好，并竣工资料交接齐全归档后，由甲方确认支付。第3.4约定最终价款为甲方确定的实际发生的工程结算为准。本院认为，北建公司与众鑫公司签订《承揽合同》后，已经完成检维修义务，众鑫公司业已投入使用，亦未对质量提出异议，故众鑫公司应承担支付相应维修价款的义务。双方在合同履行后，已对维修项目进行了分项结算，并分别出具了工程（结）算书、单位工程概预算表、单位工程费用表、检修材料使用表、安全检修任务书以及工程验收卡片。在工程（结）算书中，众鑫公司相关部门已对北建公司上报的工程造价进行了审减，并签字、盖章，且明确标注审减后的价款“未含税”。经核对，137个维修项目中，环氧乙烷输送管线甩碰头的审减后价格为72,158元，北建公司统计记载为71,058元，少计算1,100元；大检修拆除管线保温恢复项目的审减后价格为56,086元，北建公司统计记载为56,806元，多计算720元，两项合计少计算380元。因北建公司对众鑫公司在工程（结）算书审减后统计的未含税价款为5,600,330元无异议，属北建公司对自身权益的处分，本院对此不予调整。结合双方在合同3.2和3.4条款中的约定，最终合同价款要以甲方确定的实际发生的工程结算为准。因双方已对维修项目进行分项结算，众鑫公司在其自行确定的审减数额基础上，仍认为北建公司存在虚报施工内容及工程量，并要求进行鉴定，依据不充分，一审法院未启动鉴定程序并无不当。即便双方此前存在由第三方审计的交易习惯，但并未在合同中明确约定，亦不能以此约束合同的相对方。众鑫公司上诉称，国投公司在托管众鑫公司期间，指派人员虚报、虚增工程量及工程价款等行为涉嫌刑事犯罪，以及北建公司涉嫌共同犯罪等问题，众鑫公司可向相关部门举报。根据双方当事人陈述及众鑫公司在工程（结）算书标注审减后的价款“未含税”，故上述价款5,600,330元未包含税费。但因对于缴纳何种税费及缴纳多少税费应由相关部门确定，且承揽合同中亦约定的是先开发票后付款，在北建公司尚未开具全部款项的发票，且未能由相关部门确定税费种类及额度的情况下，本院无法支持北建公司关于税费的主张，双方当事人就税费问题可待条件成就时另行解决。综上所述，北建公司及众鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司预交的二审案件受理费6213元由其自行负担，上诉人吉林众鑫化工集团有限公司预交的二审案件受理费56,602元由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  孙海波审判员  郝振翔审判员  张艺凡二〇二〇年十二月二十一日书记员  滕怀哲