山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终6496号上诉人（原审被告）：山东佛光照明科技有限公司，住所地山东省临沭县临沭镇原周庄乡驻地。诉讼代表人：孙易。委托诉讼代理人：刘博文，男，1995年8月27日生，汉族。被上诉人（原审原告）：张涛，男，汉族，1981年5月24日出，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：薛启刚，山东君正义律师事务所律师。原审被告：房雪锋，男，1978年3月20日出生，汉族，住山东省临沭县。上诉人山东佛光照明科技有限公司（以下简称山东佛光照明科技公司）因与被上诉人张涛，原审被告房雪锋民间借贷纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初1137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东佛光照明科技公司的委托诉讼代理人刘博文，被上诉人张涛的委托诉讼代理人薛启刚到庭参加诉讼。原审被告房雪锋经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东佛光照明科技公司上诉请求：1.撤销山东省临沂市罗庄区人民法院作出的（2020）鲁1311民初1137号民事判决，依法予以改判或发回重审。2.判令一审、二审诉讼费用均由张涛承担。事实及理由：一、张涛抵押权设立在错误的土地使用权证书上，抵押权标的已不存在，抵押权无所依附，张涛不享有优先受偿权。1、张涛所提交的鲁（2019）临沭县不动产证明第002351号他项权，设立在沭国用（2010）第044号土地使用权证书上，但该使证书所指向的土地早已于办理抵押登记前分割，且办理新的权属证书，即临沭电子产品质量检测中心所有的沭国用（2010）第0234号土地使用权、山东佛光照明科技公司所有的鲁（2018）临沭县不动产权0×**房产。原土地证书所指向的标的，因分割而不复存在，其抵押权已无法行使。2、临沭电子产品质量检测中心所有的沭国用（2010）第0234号土地使用权及山东佛光照明科技公司所有的鲁（2018）临沭县不动产产权0×**产，已于2018年9月21日分别为山东临沭农村商业银行股份有限公司（以下简称临沭农村商行）设立担保，（2019）鲁1329民初5780号民事判决书已认定上述事实，并判决临沭农商银行在上述财产范围内享有优先受偿。故，本案判决与（2019）鲁1329民初5780号民事判决存在事实认定及法律评价方面的实质冲突，为保证司法公信力，应当予以更正。二、原审判决适用法律错误。从法律适用顺位上分析，作为一般法的《合同法》与作为特别法之《企业破产法》相较，应优先适用《企业破产法》。本案中，临沭法院已于2020年4月27日裁定受理山东佛光照明科技公司的破产重整申请，故本案在审理相关涉及山东佛光照明科技公司民事案件时，应优先适用《企业破产法》，而不是《合同法》。依据《企业破产法》第46条之规定，山东佛光照明科技公司所承担的债务利息应计算至破产重整受理之日，即2020年4月27日。三、因本案案情复杂，山东佛光照明科技公司原企业管理团队多人离职，山东佛光照明科技公司于2020年5月28日在一审法院开庭前，曾申请法院延期审理，未获法院批准，但法院允许山东佛光照明科技公司庭后补充提交证据材料。而庭后山东佛光照明科技公司查明事实并联系法院提交证据时，被告知已作出民事判决书、不允许提交证据。山东佛光照明科技公司收到民事判决书后，发现民事判决书显示的作出时间为2020年6月1日，距开庭仅一个工作日的时间，故，山东佛光照明科技公司查明事实、收集证据存在客观困难。综上所述，原审法院认定事实及适用法律错误，导致与（2019）鲁1329民初5780号民事判决书产生实质冲突，同时损害了债权人的利益，恳请二审法院查明事实，发回重审或依法予以改判。张涛提交书面答辩状辩称，一、一审判决认定张涛对山东佛光照明科技公司所有的国有土地使用权享有抵押优先权合法合理。山东佛光照明科技公司主张案涉的抵押土地已经不属于山东佛光照明科技公司所有，目前属于临沭电子产品质量检测中心，即沭国用(2010)第0234号土地。张涛认为该主张不能成立：1、双方的借款合同成立时间是2019年3月4日，合同签订后张涛和山东佛光照明科技公司一起到临沭县国土资源不动产登记中心共同办理了“鲁20**临沭县不动产抵押登记证明第0002351号”，抵押登记的国有土地为沭国用(2010)第044号土地，担保债权数额860万元，债务履行期限2019年3月4日至2019年6月3日。2、山东佛光照明科技公司在一审中提出案涉抵押土地已经不存在，此时张涛才知道案涉土地具有两个登记证书，在双方发生借款及办理抵押登记时，山东佛光照明科技公司均没有明确告知案涉的情况，明显的属于欺诈张涛，违反了基本的诚信原则，以此其上诉理由不能成立。3、张涛出借款项，首先是基于临沭县国体资源不动产登记中心出具的“不动产抵押登记证书”。其次，土地的主管部门即不动产登记中心对外公示的信息，具有绝对的公信力，张涛依据的这种公信力，才做出了相应的借款行为。登记机关在办理抵押登记时，也没有告知案涉土地含有两个不同的登记证书，况且，目前抵押登记的沭国用(2010)第044号土地证仍然存在，该土地证近一年来已经被法院查封过数十次，这足以说明第044号国有土地证书是合法存在的，山东佛光照明科技公司主张的第0234号土地证是非法且不具有法律效力。二、一审判决适用法律及事实认定没有错误。本案的借款人是房雪峰个人，虽然房雪峰是山东佛光照明科技公司的法定代表人，但案涉款项认定为个人借款，山东佛光照明科技公司只是借款中的担保人、抵押人，一审判决借款利息计算至实际付清日止并无不当，因为借款人房雪峰并没有破产。故，该案关于利息的判决不适用《企业破产法》。三、一审法院在案件审理过程中程序合理合法。一审在庭审开庭前已经给包含山东佛光照明科技公司在内的所有被告预留了充分的答辩期间，开庭之前，山东佛光照明科技公司不能充分准备属于自己的过失，延期开庭不符合法律规定，且上诉张涛也不同意延期开庭。故，该案程序合法。请求：维持一审判决，认定抵押权合法，同时具有优先权。张涛向一审法院起诉请求：1.判令房雪锋、山东佛光照明科技公司、仲崇林、山东中港化肥股份有限公司(以下简称：山东中港化肥公司)偿还借款630万元及利息（利息按照双方合同约定的月息3分计算，自借款之日起至实际履行完毕之日止）；2.本案诉讼费及实现债权的费用由房雪锋、山东佛光照明科技公司、山东中港化肥公司、仲崇林承担。一审审理过程中，张涛将诉讼请求第一项变更为：判令房雪锋、山东佛光照明科技公司、山东中港化肥公司、仲崇林偿还借款860万元及利息（利息按照双方合同约定的月息3分计算，自借款之日起至实际履行完毕之日止），并在860万元范围内对山东佛光照科技有限公司抵押土地使用权享有优先受偿权；庭审中，张涛自愿撤回对山东中港化肥公司、仲崇林的起诉，一审法院予以准许。事实与理由：2019年03月04日，被告因需要资金，向张涛借款860万元，并出具借款合同一份，约定借款期限三个月，利息约定为月息3分。借款到期后，房雪锋、山东佛光照明科技公司、山东中港化肥公司、仲崇林未及时归还张涛借款。为此，张涛多次向房雪锋、山东佛光照明科技公司、山东中港化肥公司、仲崇林催要借款，房雪锋、山东佛光照明科技公司、山东中港化肥公司、仲崇林未能偿还。为此，诉至法院请求法院支持诉讼请求。房雪锋向一审法院答辩称，借款属实，双方签订合同后收到张涛借款600万元，该借款未偿还，利息亦未支付。山东佛光照明科技公司向一审法院答辩称，山东佛光照明科技公司因不清偿到期债务明显缺乏清偿能力，临沭县人民法院于2020年04月07日裁定受理了该公司的破产申请，并于同日指定管理人，如张涛与该公司的债权关系成立，其应当向管理人申报债权，并按照破产程序受偿。其次，管理人入住破产企业后，经核实相关人员，借款合同属实，但其企业会计账薄显示张涛仅于2019年03月05日支付借款600万元，张涛对于其主张的除600万元以外的借款不具有借款人资格，民间借贷司法解释及企业破产法的规定，张涛主张利息过高应予以调整，并应计息至重整受理之日止，另，根据最高院的司法观点，民间借贷必须为自有资金，未取得放贷资格的民间借贷行为，应认定为无效，如张涛无法提供其资金来源及放贷资格，该借款合同应认定为无效。再次，借款合同未约定保证期间，根据担保法的相关规定，保证期间应为6个月，张涛于2020年03月12日起诉，保证期间已过，如张涛不能证实其已行使权力，山东佛光照明科技公司不承担保证责任。一审法院认定如下事实：2019年03月04日，房雪锋向张涛借款860万元，并签订借款合同一份，合同主要约定，房雪锋向张涛借款860万元，借款期限自2019年03月04日至2019年06月03日止，借款利率为月息3分，山东佛光照明科技公司、案外人山东中港化肥公司、案外人仲崇林为笔借款提供担保。双方当事人分别在上述合同的落款处签字或加盖公章确认。上述合同签订后，张涛于2019年03月05日将600万元借款转账至房雪锋名下。借款到期后，房雪锋未履行还款义务，山东佛光照明科技公司、山东中港化肥公司、仲崇林也未履行保证义务。为此成诉。一审另查明，张涛要求房雪锋、山东佛光照明科技公司偿还630万元的诉讼请求增加至810万元，但未在本院规定的期限内交纳相应的诉讼费，应视为放弃该项权利；张涛主张的630万元借款，除上述查明的600万元外，另外30万元，山东佛光照明科技公司不予认可，张涛亦未提交证据加以证明。山东佛光照明科技公司与张涛于2019年03月04日对其享有的沭国用（2010）第044号土地办理不动产登记证明，证明号码为鲁（2019）临沭县不动产证明第0002351号，证明权利或事项为抵押权，权利人为张涛，义务人为山东佛光照明科技公司，被担保债权数额为860万元。一审法院认为，张涛与房雪锋签订的《借款合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，应认定合法有效，对各方当事人具有法律约束力。张涛如约履行了600万元出借义务，房雪锋应当按照约定及时偿还借款本息，一审法院对张涛要求房雪锋偿还600万元及利息的诉讼请求，予以支持，利息双方约定月息3分，明显超出法律规定，一审法院院依法调整为月息2分，张涛多主张的部分，依法不予支持。张涛与房雪锋在签订借款合同时，山东佛光照明科技公司以其享有的土地使用权为涉案借款设定抵押，并已办理抵押登记。张涛要求对设定的山东佛光照明科技公司享有的沭国用（2010）第044号土地使用权在600万元债权范围内享有优先受偿权，依据法律规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，本案中张涛在主债权诉讼时效期间内提出上述诉讼请求于法有据，一审法院依法予以支持，张涛超出600万元债权以外的主张依据不足，一审法院依法不予支持。张涛主张要求山东佛光照明科技公司对该笔借款承担保证责任，本案中，山东佛光照明科技公司为该笔借款提供担保，应该对该笔债务承担保证责任，双方未就担保形式作出明确约定，根据法律规定山东佛光照明科技公司应当承担连带责任保证，连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人应当自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，张涛与房雪锋约定的借款期限至2019年06月04日，保证期间应计算至2019年12月04日，山东佛光照明科技公司辩称保证期间已过，应当免除保证责任。一审法院认为，房雪锋系山东佛光照明科技公司的法定代表人，张涛向房雪锋催收借款，可以认定张涛向房雪锋催收，亦向山东佛光照明科技公司主张权利，故山东佛光照明科技公司不能免除保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百九十六条、第二百零二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、房雪锋于本判决生效后十日内偿还原告张涛借款600万元并支付利息（利息以600万元基数自2019年03月05日起按月息2分计算至实际履行完毕之日止）。二、原告张涛对山东佛光照明科技有限公司提供的抵押财产(沭国用（2010）第044号土地使用权)在600万元债权范围内享有优先受偿权；山东佛光照明科技有限公司在承担担保责任后，有权向房雪锋追偿。三、山东佛光照明科技有限公司对第一项判决承担连带清偿责任，在承担担保责任后有权向房雪锋追偿。四、驳回原告张涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55900元，减半收取计27950元，由房雪锋、山东佛光照明科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1，二审中，本院二审调查之前，山东临沭农村商业银行股份有限公司(以下简称：临沭农村商业银行)于2020年11月30日(本周一、开庭系12月2日)上班后，向本院办公室打电话，声称其要作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼，当时书记员答复向领导汇报后给予决定，考虑到没有收到申请书，对申请参加的理由不清楚，没有给予答复，今天庭前再次收到临沭农村商业银行要求以独立请求权的第三人的身份参与本案诉讼的申请书。其申请的理由：即为山东佛光照明科技公司上诉状中事实与理由，主张同一块地，有一个旧证，抵押了给了张涛，后来，将该块土地划分为两块地，重新办理了两个新证，抵押给了临沭农村商业银行，因旧证被已新证代替，张涛不再享有抵押权，其对该块地享有独立请求权的第三人，申请参加诉讼。山东佛光照明科技公司同意临沭农村商业银行以独立请求权的第三人身份参与诉讼。张涛不同意临沭农村商业银行以独立请求权的第三人身份参与诉讼。本院对此认为：如果山东佛光照明科技公司在上诉状中陈述的事实属实，也即临沭农村商业银行在申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼的《申请书》中的事实属实，需要对对沭国用2011第0××4号土地使用证载明的土地座标，与沭国用2011第0234号土地使用证载明土地的座标，进行比对来确定是否是一块土地；如果系同一块地，那么存在两份土地证，也存在两个首次登记的抵押权，必然有一份土地证失去效力，有一个首次登记的抵押权失去效力。①以上座标测量、是否同一块土地（含两块地部分重叠）、是否两个证、是否同一块地办了两个首次登记并列的抵押权，均需要土地行政部门介入，给予认定，给予解决；②本案中，临沭农村商业银行介入本案，不能查明是否重复办证的事实；或者，同理，若张涛介入临沭县人民法院的临沭农村商业银行与山东佛光照明科技公司、房雪峰之间的金融借款合同（2019）鲁1329民初5780号之案的审理，也均无法查明两块地是否是同一块土地、是否办了两个首次登记并列的抵押权的问题。③本案两个优先权解决，可以在两个案件的执行程序处分该块土地使用权时，双方均可以向对方的案件提起案外人执行异议，由案外人执行异议及相应的诉讼两个抵押权其中一个是否有效、若都有效哪个排位在前、具有优先权；④另外，也可能涉及刑事案件，通过上述方案解决本案争议。本案属于二审程序，（2019）鲁1329民初5780号已经生效并进行执行程序，需对该案再审，本案发回重审，方能通过诉讼的方式解决本案争议；通过案外人执行异议的方式，才能将两个抵押权同时放在一个案件中进行比较、确认，更易解决上述争议。故，基于以上原因，本院当庭不同意临沭农村商业银行以独立请求权的第三人身份参与诉讼。2，二审中，山东佛光照明科技公司提交了四份证据：证据一，（2020）鲁1311民初1137号民事判决书。证据二，土地证三份，不动产登记证明，抵押信息。证明：沭国用2010第0××4号土地使用权证书已被分割，且，张涛抵押权设立在已经失效的土地证上。证据三，（2019）鲁1329民初5780号民事判决书，不动产登记证明，抵押权信息、抵押清单。证明：2018临沭县不动产权产权0×**，沭国用2010第0××4号土地使用权，由临沭农村商业银行享有优先受让权。证据四，不动产登记信息查询。证明：山东佛光照明科技公司目前并不存在沭国用2010第0××4号土地使用权。张涛质证认为：证据一，无异议，该判决书内容合理合法，并无不当。证据二，第044号土地证，真实性、合法性、关联性均无异议。对于0234号土地证，三性均无异议，但在该土地证后面所包含的抵押权登记信息中，仍然显示了本案的抵押权存在。对于第三份房产证3××7号，与本案无关联性，对于抵押权他项权证书真实性无异议，通过该证据可以显示，044号国有土地使用权已被抵押给本案张涛。证据三，关联性有异议，证据三中所涉及的0234号土地使用权，目前其合法性属待定状态，不能依据该判决即确认其对0234号土地享有抵押优先权。证据四，合法性有异议，因044号土地使用权在本案一审审理过程中，经查询仍然存在。至于2020年9月24日临沭不动产登记中心所出具的山东佛光照明科技公司土地使用权只出现了五个不同的房产证号，但未体现房产证所涉及的土地是**或**。二审中，张涛提交的证据一，不动产登记信息查询证明一份。证明：，截止2020年3月11日，涉案的国有土地044号仍然存在，并且房产证0×**号所包含的土地使用权即是044号，同时该土地使用权及房屋所有权已经截止查询日期，被各个法院查封冻结，多达21次。这足以说明044号国有土地使用权仍然合法有效的存在。山东佛光照明科技公司质证认为，对于不动产登记信息查询证明存在异议，2020年9月24日查询显示，不存在沭国用2010第0××4号土地使用权。本院对上述证据认证如下：山东佛光照明科技公司提供的证据：证据一，即本案的一审判决书，因未生效，不作为本案二审认定事实证据；证据二，证据三，证据四，与张涛提交的证据一，均不能证明争议的沭国用2011第0××4号土地使用证与沭国用2011第0234号土地使用证存在关联性，也不同证明沭国用2011第0××4号土地使用证与沭国用2011第0234号土地使用证的证下的两块地系同一块土地，或者两块土地存在重叠。经审理查明，本院对一审法院确认的事实，予以确认。本院认为，本案的争议焦点如下：一，沭国用2011第0××4号土地使用证与沭国用2011第0234号土地使用证项下两块土地是否系同一块土地、是否存在两个土地证、是否存在两个抵押权相冲突的问题。二，山东佛光照明科技公司破产重整后承担利息计算方式是否正确。三，一审程序是否合法。对于焦点一，沭国用2011第0××4号土地使用证与沭国用2011第0234号土地使用证项下两块土地是否系同一块土地、是否存在两个土地证、是否存在两个抵押权相冲突的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己的主张，应当提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据上述规定，山东佛光照明科技公司主张案涉沭国用2011第0××4号土地使用证与沭国用2011第0234号土地使用证项下两块土地系同一块土地、一块地存在两个土地证、所存在的两个抵押权相冲突，对此主张，应由其负举证责任。一审中，山东佛光照明科技公司未作出以上主张，二审期间，方作出以上主张，山东佛光照明科技公司提供的证据二、证据三、证据四、与张涛提交的证据一，均不能证明争议的沭国用2011第0××4号土地使用证与沭国用2011第0234号土地使用证存在关联性，也不能证明沭国用2011第0××4号土地使用证与沭国用2011第0234号土地使用证的证下的两块地系同一块土地，或者两块土地存在重叠。故，山东佛光照明科技公司所主张的本案判决与（2019）鲁1329民初5780号民事判决存在事实认定及法律评价方面的实质冲突，没有提供证据证明，对其主张，本院不予支持。张涛持有不动产登记证明，从该不动产登记证明可以看出，抵押财产为沭国用（2010）第044号土地使用权，担保债权金额为860万元。山东佛光照明科技公司虽然提交了其他的不动产权属登记证书、判决书、不动产登记信息查询等，但均不能证实上述两个抵押权存在关联性，山东佛光照明科技公司也不能提供证据证明张涛所持有的不动产登记证明系虚假或者无效的。因此，基于两个抵押权无证据证实存在关联性，本院对一审法院认定的抵押权，仍予以认定，仍认定张涛对抵押财产（沭国用（2010）第044号土地使用权）在600万元债权范围内享有优先受偿权。如果上述两个抵押权存在如山东佛光照明科技公司、临沭农村商业银行那样的重复，也无法在本案中解决张涛与临沭农村商业银行之间的争议，对该种争议，基于上述陈述的理由，本院不予处理；双方可向土地行政部门申请撤销一份土地证、撤销一个抵押权的方式解决，或者在本案与（2019）鲁1329民初5780号案件相应执行案件中提出案外人执行异议，对两个抵押权的优先性作出比较确认，解决双方的争议。如果山东佛光照明科技公司上诉陈述属实，其对于上述两个土地证办理、两个证是否重复、两个抵押权是否重复，应是明知的，其以之前的违法行为为由，否定其中一个抵押权，违反诚信原则。其该上诉理由，不应得到法律的支持。对于焦点二，山东佛光照明科技公司破产重整后承担利息计算方式是否正确。一审法院依据《中华人民共和国合同》等的法律规定及双方当事人的约定，对利息计算问题作出处理，并无不当。至于山东佛光照明科技公司处于破产重整阶段，破产管理人可以依法依据《中华人民共和国破产法》等，对山东佛光照明科技公司作为保证人，对债权人申报的债权进行审核，两者并不矛盾。三，一审程序是否合法。山东佛光照明科技公司主张的一审法院开庭后第二天作出一审判决，此作法程序无违法之处；民间借贷案件，且参照二审中其提供的证据，一审法院根据举证难易程序酌情是否同意延期，属自由行使审判权利，也并无不当。一审程序合法。综上所述，山东佛光照明科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55900元，由山东佛光照明科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万法宝审 判 员 田开玉审 判 员 姚玉蕊法官助理 葛志龙法官助理 朱萱萱二〇二〇年十二月十日书 记 员 季玲玲