河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5779号上诉人（原审原告）：李艳玲，女，1949年8月14日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：金敏，女，1973年11月16日出生，汉族，住址同上。系李艳玲女儿。委托诉讼代理人：张海军，河南地利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳市人民公园，住所地：安阳市文峰区东环城路**。负责人：赵海祥，职务：主任。委托诉讼代理人：姬晓亮，大沧海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳建工（集团）有限责任公司，，住所地：安阳市文明大道东段新区管委会办公楼法定代表人：谢海如，职务：董事长。委托诉讼代理人：未小丽，女，1987年12月28日出生，汉族，住安阳县。公司员工。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安阳市行政区支公司，，住所地:安阳市文峰区中华路华府世家商业**负责人：秦志坤，职务：经理。委托诉讼代理人：谢江玲，河南兴邺律师事务所律师。上诉人李艳玲因与被上诉人安阳市人民公园（以下简称人民公园）、安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称安阳建工）、中国人民财产保险股份有限公司安阳市行政区支公司（以下简称人民财产保险安阳行政区公司）健康权纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初3174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李艳玲上诉请求：撤销一审判决，改判增加赔偿误工费30400元，精神抚慰金6000元。并判令被上诉人承担全部赔偿责任。不服金额83087.73元。诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人受伤前在北关苹果幼儿园看门，每月工资1200元，一审时上诉人提供了考勤表、扣发工资证明、工资发放说明等证据，足以证实上诉人存在误工损失，一审判决未支持误工损失没有法律依据。上诉人伤情为九级伤残，应当赔偿精神抚慰金10000元。事故发生地系开放使用的广场，树坑与广场铺设面不易分辨，树坑较深且陡立，周围没有防护措施，没有风险提示标志，人民公园和安阳建工没有尽到特别安全防护和注意义务，应承担全部赔偿责任。人民公园辩称，人民公园在一审判决后虽未上诉，但我们认为判决我们承担责任显失公平。对于误工费和精神抚慰金一审法院判决认定事实清楚，应予维持。安阳建工辩称，一审判决查明事实中已经认定我公司在工程施工期间，有对现场设置围挡，虽然不连续，未封闭施工，但我公司已经尽到安全警示义务。我公司认为一审法院判决基本合理。人民财产保险安阳行政区公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。李艳玲向一审法院起诉请求：1.被告人民公园、安阳建工共同承担赔偿原告各项损失171387.69元，人民财产保险安阳行政区公司在保险责任范围内承担赔偿责任；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.2018年5月5日10时许，原告李艳玲在被告人民公园园内锻炼身体，其在向后移动身体时跌入园中未设置任何安全设施和警示标志的树坑中，造成原告受伤。原告于当日被送往安阳市灯塔医院门诊、住院治疗，至2018年8月8日出院，实际住院96天。入院诊断为左胫腓骨下端粉碎性骨折、高血压三级极高危组、××、脑梗死，期间于2018年5月12日行左胫腓骨下段粉碎性骨折切开复内固定书、自体骼骨植骨术，于5月31日行左胫腓骨下段粉碎性骨折术后踝处切开裂清创VSD覆盖术、腓肠肌内侧头肌瓣游离移植术、邻位皮瓣移植术，于2018年7月8日行右胫腓骨远端扩创术、内固定物取出、抗生素骨水泥填充术、右大腿前外侧旋股动脉穿支游离皮瓣术、左小腿远端胫前动脉吻合皮瓣术。期间花费住院费共计56346.22元，医保统筹支付41385.99元，个人支付14960.23元，门诊费用417.5元。2018年9月8日，原告到安阳市灯塔医院复诊，支付检查费120元。2018年10月18日，原告到安阳市灯塔医院复诊，支付检查费120元。2.2019年1月12日至2019年1月31日期间，与原告因术后骨折未愈合入安阳市灯塔医院职院治疗，于2019年1月14日行左胫腓骨下段骨折后骨不连切复锁定钛板内固定术、右骼骨取骨植骨术，实际住院19天。住院费共计14896.46元，其中个人支付4333.36元。3.2019年10月16日至2019年10月26日期间，原告在安阳市灯塔医院住院治疗，于10月18日行左胫腓骨术后内固定取出术，实际住院10天。住院费共计1649.3元，个人支付1250.66元。4.应原告申请，一审法院委托安阳民众法医临床司法鉴定所对其伤残等级、护理期限、护理人数、后续治疗费进行鉴定、评估，该所于2020年6月3日作出安民众司鉴所[2019]临鉴字第091号司法鉴定意见书和评估意见书，李艳玲损伤导致的后果构成九级伤残；李艳玲的护理期限酌定为180日，期间应有1人护理；李艳玲的治疗终结无需后续治疗。李艳玲支付鉴定费2500元，先后支付检查费2180元。5.2017年4月18日，安阳市住房和城乡建设局与被告安阳建工签订建设工程施工合同，工程名称为安阳市人民公园海绵城市建设工程，工程地点位于安阳市人民公园内，工程内容为道路升级改造，雨水管道铺设工程、地形广场改造、地形广场改造水花园工程。原告摔倒的地方位于广场中间树坑，树坑外围地面已铺设完毕，树坑四周尚未安装条石，树坑尚未回填；树坑周围广场上有群众健身；人民公园大门口有蓝色围挡，但围挡不连续，未封闭施工；人民公园大门口处有群众往来；现场还有工人在施工铺设条石。6.被告人民公园向被告人民财产保险安阳市行政区支公司投保有公众责任保险，保险期间为2018年4月30日至2019年4月29日，每次事故免赔率10%，累计责任限额100万，每次事故每人人身伤亡责任限额8万元，每次事故每人责任限额10万元，每次事故免赔额1000元。7.另查明，原告李艳玲系安阳市呢绒纺织厂退休工人，享受退休待遇。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告李艳玲在人民公园内尚未完全施工结束的广场锻炼身体倒走时跌入被告安阳建工施工而形成的树坑中而受伤，因原告年龄较大，平衡性较差，且倒行锻炼身体本身存在危险隐患，其作为成年人应当意识到其健身行为存在的危险隐患，其未尽到相应的注意义务；被告安阳建工在施工期间，未对施工区域进行封闭施工，在树坑等危险区域未设置提示、警示标志，亦存在过错；被告人民公园在公园施工期间，未尽到合理的通知、劝导义务，在发现群中到未施工结束的广场健身时亦未尽到劝离等义务，亦存在过错；结合各方的过错程度，确定原告应承担40%的责任，被告人民公园应承担25%的责任，被告安阳建工应承担35%的责任。人民公园在被告人民财产保险安阳市行政区支公司投保有公众责任保险，保险公司应在赔偿限额范围内承担赔偿责任。关于原告的损失，其主张医疗费23381.75元，其中包含鉴定检查费共计2180元，合法有据，予以确认；原告主张伤残赔偿金68401.94元（河南省城镇居民2019年人均可支配收入34200.97元/年×10年×20%），合法有据，予以确认；原告主张误工费30400元（1200元/月÷30天×760天），因原告已退休，享受退休待遇，且其提交的证据不足以证明其主张，不予支持；原告主张护理费22838.4元（126.88元/天×180天）过高，支持22525.64元（居民服务业和其他服务业45677元/年÷365天×180天）；原告主张住院伙食补助费6250元（50元/天×住院天数125天），合法有据，予以确认；原告主张营养费3600元（20元/天×180天）过高，支持2500元（20元/天×125天）；原告主张鉴定费2500元，予以支持；原告主张交通费2500，合法有据，予以支持；关于原告主张的辅助器具费用1430元，根据原告病情及治疗需要，结合原告提交的证据，轮椅、拐、护理垫、大便器、坐便椅费用共计1150元，其他费用于法无据，不予支持；关于原告主张的复印费，非正规票据，且于法无据，不予支持；以上共计126709.33元；关于原告主张精神损失费10000元过高，根据本案实际情况，酌情支持4000元。对于原告的上述损失，安阳建工应承担46668.27元（126709.33元×35%＋2320元），被告人民财产保险安阳市行政区支公司应承担32357.33元（126709.33元×25%＋1680元－1000元），人民公园应承担1000元。《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告安阳市人民公园于本判决生效之日起十日内支付原告李艳玲医疗费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费用、交通费、精神损失费、辅助器具费等共计1000元；二、被告安阳建工（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告李艳玲医疗费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费用、交通费、精神损失费、辅助器具费等共计46668.27元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司行政区支公司于本判决生效之日起十日内支付原告李艳玲医疗费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费用、交通费、精神损失费、辅助器具费等共计32357.33元；四、驳回原告李艳玲的其他诉讼请求。二审期间，上诉人提供事故现场照片和树坑照片、视频光盘及李艳玲伤情照片，以证明人民公园与安阳建工应承担全部赔偿责任及精神抚慰金过低。人民公园对现场照片真实性无异议，但主张当时施工尚未结束，人民公园没办法设置防护措施。事发时是上午10点左右，光线充足，造成事故根本原因是上诉人倒走的锻炼方式。医疗照片真实性无异议，但与本案无关。视频不是事发时拍摄视频。安阳建工认为树坑细节扩大照片不能真实反映树坑多陡峭或多深，不能反映现场实际状况。视频不是事发当时视频，不能反映真实情况。人民财产保险安阳行政区公司认为上诉人所说精神抚慰金，一审判决是按照上诉人过错程度支持的。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人在人民公园内未施工结束的广场倒走时，因未考虑到其年龄、身体因素及倒行锻炼身体存在的危险隐患，跌入安阳建工因施工形成的树坑中受伤，存在过错；安阳建工未对施工区域进行封闭施工，在树坑等危险区域未设置提示、警示标志，亦存在过错；人民公园在公园施工期间，未尽到合理的通知、劝导义务，也存在一定过错；一审判决根据认定的事实，结合各方的过错程度，确定各方承担的责任比例符合事实及法律规定，上诉人认为人民公园及安阳建工应承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立。关于误工费，上诉人提供的证据不足以证明其退休后确有劳动收入，一审判决未支持其要求赔偿误工费的诉讼请求并无不当。关于精神抚慰金，一审判决根据本案实际情况酌定的精神抚慰金并无不当。综上，李艳玲上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1740元，由上诉人李艳玲负担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  张利平审判员  彭立辉二〇二〇年十二月十日书记员  王甜甜