广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25221号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区精煮天下科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区龙江镇龙江社区居民委员会扒头工业区10-9块地之一。法定代表人：李旭亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴锦英，广东灏创律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉华，广东灏创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市码通信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街番禺大道**天安总部中心**楼601之**。法定代表人：崔洪涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔建珍，广东金腾律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区精煮天下科技有限公司（以下简称精煮天下公司）因与被上诉人广州市码通信息科技有限公司（以下简称码通公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人精煮天下公司委托诉讼代理人李嘉华、被上诉人码通公司委托诉讼代理人崔建珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。精煮天下公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中“违约金(暂计至2020年9月21日违约金为79173元；从2020年9月22日开始，以222840元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍，计算违约金至加工费付清之日止)”部分，改判精煮天下公司无须支付违约金；2.本案一、二审诉讼费用由码通公司承担。事实与理由：码通公司未按约定开具增值税发票给精煮天下公司，故精煮天下公司无须支付违约金，一审判决对此认定属于事实不清，适用法律错误，理应撤销，理由如下：（一）案涉《加工定作合同》中虽对定作物的交货及货款结算的履行方式有约定，但与实际履行的条件并不相匹配，在合同实际履行过程中，精煮天下公司与码通公司基于现实条件，已采用了更为符合双方利益的交易习惯，具体体现在：1.有关交货时间的约定，在履行过程中，精煮天下公司按需向码通公司下单，再由码通公司安排送货，双方没有履行交货时间为货期期满后3个工作日内的约定；2.有关货款结算的约定，在履行过程中，精煮天下公司无须支付预付款，码通公司是收到精煮天下公司的订单后自行安排生产并供货的，双方形成的交易习惯上已变更了案涉合同第九条的约定。在合同履行过程中形成的交易习惯反映出双方的真实意思表示，当交易习惯与合同约定不一致时，根据《合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，应认定交易习惯变更了合同约定的效力，并以交易习惯作为标准来判断双方的履行行为。由此可见，码通公司主张从最后一次交货之日起计算逾期付款违约金无依据。（二）按《加工定作合同》约定双方的交易为含税价款，码通公司应当先开具广东增值税专用发票给精煮天下公司，精煮天下公司再支付货款。但码通公司于2019年1月15日开具了2018年8月24日《加工定作合同》项下的广东增值税专用发票后其又自行将已经开具的增值税发票作废了，导致精煮天下公司无法正常结算货款并付款。因付款条件未达成，精煮天下公司不应承担逾期付款违约金。退一步来说，即便精煮天下公司须支付逾期付款违约金，但一审判决的违约金计算标准过高，应予以调整。在码通公司未能证明其有实际损失的情况下，精煮天下公司即使存在逾期支付货款的行为给码通公司造成的损失仅为利息损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。一审法院以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍的标准计算违约金显然严重超出码通公司的实际损失。码通公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确。双方签订的合同明确约定了支付货款的期限，并没有约定开具发票作为付款条件。按照合同法第60条的规定，精煮天下公司在履行过程中没有按照合同约定履行义务，而主张双方变更合同是不能成立的，没有事实和法律依据。按照案涉合同第10条规定，精煮天下公司应当承担违约责任。一审判决按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍计算违约金，是调整后的违约金，该判决符合相关的法律规定，应当予以支持。关于精煮天下公司称码通公司于2019年1月15日开具了2018年8月24日《加工合同》的发票并作废发票的事实，说明因为精煮天下公司没有及时按照合同约定支付加工费，码通公司开具发票后因没有收到精煮天下公司的加工费，故在财务上无法处理税费的问题，才将发票作废，故并非像其称因为作废发票才无法结算加工费的。码通公司向一审法院起诉请求：1.请求判令精煮天下公司向码通公司支付加工承揽费253712元及逾期付款的违约金138781.9元（以合同总金额347250.00元为基数按年利率24%暂计至2020年5月7日）及2020年5月7日起至精煮天下公司清偿全部欠款之日止违约金；2.请求判令精煮天下公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月9日，精煮天下公司作为定作方，码通公司作为承揽方，签订一份《加工定作合同》，精煮天下公司委托码通公司加工定作展示柜，约定：金额175200元，此价格不含税不含运费，如含税需要另加3%，税金为5256元；结算方式，双方签订合同后，承揽方收到定作方预付款（即合同款总额的百分之五十）后开始生产，交货前定作方付清余款，如定作方未付清全部货款，货物所有权归承揽方所有；如果在合同约定的交货期满，定作方仍不通知承揽方交货，则承揽方可代为仓存合同标的物，以每日每立方米20元计算仓储费，定作方逾期30日历天仍不通知承揽方交货的或者不执行结算约定的，每逾期一天须向定作方支付合同款总额的千分之五的违约金；定作方超过领取期限3个月不领取定作物的，承揽方有权解除合同，并将定作物变卖，所得价款在扣除货款、保管、保养费后，退还给定作方，变卖定作物所得少于货款、保管、保养费时，定作方还应补偿不足部分；如定作物不能变卖，作为废弃物任由承揽方处置，定作方应当赔偿承揽方的损失。后码通公司于2018年6月12日向精煮天下公司交付定作物货值98794元；又于2018年7月23日交付定作物货值76406元。货值金额均为不含税金额。2018年8月24日，精煮天下公司作为定作方，码通公司作为承揽方，签订一份《加工定作合同》，精煮天下公司委托码通公司加工定作展示柜，约定：金额172050元，此价格含税（16%），不含运费，其中税费17050元；其他条款的约定同前述合同。后码通公司于2018年10月23日向精煮天下公司交付定作物货值60480元；又于2018年11月8日交付定作物货值94520元。货值金额均为不含税金额。精煮天下公司于2018年10月31日向码通公司支付加工费99050元，之后再未付款。码通公司遂以精煮天下公司拖欠加工承揽费为由提起诉讼。一审诉讼中，码通公司提出，精煮天下公司支付的99050元，其中的256元是之前精煮天下公司欠码通公司的样品加工费，精煮天下公司实际支付本案加工费为98794元。精煮天下公司对码通公司的该主张不予确认。精煮天下公司提出，双方并未按合同约定的结算方法进行结算，实际结算方式是，精煮天下公司无需向码通公司支付预付款，码通公司交付定作物后，码通公司凭发票及所有的交货单据到精煮天下公司处办理结算手续，双方没有约定付款期限，因精煮天下公司至今未收到全部的发票及送货单据，所以精煮天下公司才没有支付款项；且因码通公司未开具发票，故加工费应按不含税的价格结算；另精煮天下公司在2019年4月10日向码通公司供货25360元，应当抵扣加工费；故精煮天下公司实际拖欠码通公司加工费的金额为205790元（不含税，175200元+172050元-17050元-99050元-25360元）。码通公司不同意精煮天下公司的上述主张，认为码通公司基于双方长期的良好业务往来，未要求精煮天下公司先行支付50%的预付款，但并未改变合同的结算方式，精煮天下公司仍应按合同约定在交货前付款；码通公司同意将尚欠精煮天下公司的货款25360元抵扣本案加工费，即在本案加工费中扣减25360元；但码通公司不同意以不含税的价格进行结算，称合同约定的价格为含税价格，故应以含税价格进行结算，且合同并未约定要先开发票再付款。关于逾期付款违约金，码通公司请求按年利率24%计算，第一份合同的总额为175200元，码通公司称其2018.7.23完成交付义务，故主张从2018.7.24开始按年利率24%计算到款项付清之日；第二份合同总额为172050元，码通公司称其在2018.11.8完成交付义务，故主张从2018.11.9开始按年利率24%计算到款项付清之日。精煮天下公司认为双方实际没有约定交货期限及付款期限，故不同意支付违约金，且认为码通公司主张的违约金标准过高，请求法院调整，并应当以未付款项作为计算违约金的基数。一审法院认为，码通公司与精煮天下公司签署的两份《加工定作合同》均是双方真实意思表示，合法有效。双方均应切实履行合同义务。现码通公司已将定作物交付给精煮天下公司，精煮天下公司亦应向码通公司足额支付加工费。关于加工费的总额。2018年5月9日签署的《加工定作合同》约定的加工费金额是175200元，且明确约定该价格不含税，如含税需另加3%。一审诉讼中，精煮天下公司并未要求含税计价，而是明确表示以不含税价格结算，故该份合同结算价款应当是合同约定的不含税价款175200元。而2018年8月24日签署的《加工定作合同》，明确约定合同价格172050元，为含税（16%）的价格，故该合同应以含税金额172050元进行结算。综上，精煮天下公司应向码通公司支付加工费的总额为347250元（175200元+172050元）。现精煮天下公司已向码通公司支付加工费99050元，且一审诉讼中码通公司同意将其尚欠精煮天下公司的货款25360元抵扣本案加工费，是当事人自主处分其民事权利，一审法院予以确认，故精煮天下公司仍应向码通公司支付加工费222840元（347250元-99050元-25360元）。至于码通公司提出，精煮天下公司已付的加工费中有256元是之前精煮天下公司欠码通公司的样品加工费，与本案加工费无关，对此，码通公司并未予以举证证实，且精煮天下公司亦不确认，故对码通公司的该主张一审法院不予采纳。至于精煮天下公司提出其未付款的原因是码通公司未向其开具发票，但合同并未约定开具发票是付款的前提条件，亦未约定不开具发票即应扣减相应税费，精煮天下公司的该抗辩无事实依据，一审法院不予采纳。关于逾期付款违约金。合同约定的结算方式是“承揽方收到定作方预付款（合同款总额的50%）后开始生产，交货前定作方付清余款”，而码通公司在精煮天下公司分文未付的情况下即已向精煮天下公司交付了定作物，是码通公司自主处分其民事权利。但即便如此，亦不代表码通公司放弃自己的收款期限利益，在双方未就结算方式达成新协议的情况下，精煮天下公司仍应执行原合同约定的结算方式，即最晚应在码通公司交付定作物的同时支付全部加工费。现精煮天下公司逾期付款，码通公司请求逾期付款违约金，符合合同的约定。但合同约定“每逾期一天须向定作方支付合同款总额的千分之五的违约金”，该标准过高，一审法院予以调低。违约金应以未付加工费为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍（2020年9月21日一年期LPR为3.85%，四倍为15.4%），计算至加工费付清之日止。(一)对于2018年5月9日签署的《加工定作合同》，约定的加工费金额是175200元，码通公司于2018年7月23日交付定作物，故逾期付款违约金应从2018年7月24日开始计算，精煮天下公司于2018年10月31日支付加工费99050元，故暂计至一审判决作出之日2020年9月21日（2018年7月24日至2018年10月31日逾期100天，2018年11月1日至2020年9月21日逾期691天），精煮天下公司应付该合同逾期付款违约金为：175200元×15.4%×100天÷365天+（175200元-99050元）×15.4%×691天÷365天=29593元。（二）对于2018年8月24日签署的《加工定作合同》，约定的加工费金额是172050元，码通公司于2018年11月8日交付定作物，故逾期付款违约金应从2018年11月9日开始计算，暂计至2020年9月21日，逾期共683天，精煮天下公司应付该合同逾期付款违约金为：172050元×15.4%×683天÷365天=49580元。综上所述，截至2020年9月21日，精煮天下公司应当向码通公司支付逾期付款违约金合计79173元；自2020年9月22日起，以尚欠加工费222840元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍，计算逾期付款违约金至加工费付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，一审法院于2020年9月21日判决：一、精煮天下公司应于判决发生法律效力之日起五日内向码通公司支付加工费222840元及违约金（暂计至2020年9月21日违约金为79173元；从2020年9月22日开始，以222840元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍，计算违约金至加工费付清之日止）；二、驳回码通公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7187元，由精煮天下公司负担5830元，由码通公司负担1357元；财产保全费2456元，由精煮天下公司负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：精煮天下公司称其在签订合同时并未仔细看合同中所约定的违约金条款，码通公司实际上也没有追讨过其违约金。码通公司称，按照合同约定，精煮天下公司应当预先支付50%的货款，但本案中仅是从精煮天下公司收货次日起算违约金。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：精煮天下公司是否应当支付违约金以及一审判决认定的违约金标准是否仍过高。关于精煮天下公司认为根据双方形成的交易习惯，已经改变了合同约定的付款期限，但其对此并未予以举证，故应对此承担举证不能的不利后果。对其主张，本院不予采信。至于其提出应由码通公司先开具发票再付款的抗辩，但双方并未约定开具发票作为付款的前提条件，亦未约定不开具发票即应扣减相应税费，精煮天下公司的该抗辩无事实依据，本院不予采纳。关于精煮天下公司认为一审调低后的违约金仍过高的问题，由于双方合同已经明确约定违约金标准为每日千分之一，其提出未看清合同约定的理由显然不能成立。一审法院已经酌情调整违约金计算标准为按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍并无不当，本院予以维持。综上所述，精煮天下公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1779元,由佛山市顺德区精煮天下科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 练长仁审判员 杨 凡二〇二〇年十二月二十一日书记员 成宇珑李玉婷