江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏06民终3894号上诉人（原审被告）：南通建工集团股份有限公司，住所地南通市崇川区段家坝路**。法定代表人：张向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：郜国盛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陆爱萍，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江苏同享新型材料有限公司，住，住所地淮安市淮安区钦工镇工业集中区工业路**/div>法定代表人：马涟，该公司总经理。委托诉讼代理人：纪星宇，江苏瀛广达律师事务所律师。上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人江苏同享新型材料有限公司（以下简称同享公司）买卖合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初3479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院依据七张结算单支持同享公司主张的供货金额是错误的。吴亚东、张秋杰不具有结算资格，此二人不是我司员工，我司也未授权其对送货单进行结算，对于上述结算行为我司事后也未追认；2.既然结算单无效，同享公司的供货金额应据实重新结算，我司认可2019年3月4日至2020年1月4日同享公司送货价值591826.8元，但尚有22份送货单因双方未约定单价而无法确认；3.同享公司提供的案涉产品不符合合同约定，将保温板当水泥发泡板、网片当做钢丝网送到我司工地，以次充好。上述产品应依据市场行情确定单价，重新核算；4.因同享公司提供的货物与合同约定不符，同享公司也未给付相应增值税发票，故我司不构成违约。同享公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回建工集团的上诉请求，维持原判。1.不论吴亚东、张秋杰是否为建工集团的员工，均不能否认此二人是施工现场管理人员，且实际上进行结算的相关工作。根据建工集团一审举证的送货单以及结算单中相关的单据已经收回陈述，足以证明建工集团对于吴亚东、张秋杰代收送货单的情况是知情并且认可的,且建工集团已根据结算单支付了40万元的货款。2.建工集团一审时举证了2019年6月20日的送货单，其中载明网片数量是6000，单价是12元，金额是72000元。该证据与我司举证的2019年6月至8月结算单中2019年6月20日的数量、单价以及金额均一致，足以证明建工集团对于网片的单价是认可的。《物资采购合同》第一条中虽然记载的是钢丝网，但实际施工中俗称网片，所以结算单中称的是网片。关于保温板，建工集团举证材料与我司举证结算单中相应日期的水泥发泡板的数量、单价以及金额均一致，足以证明建工集团认可我司所供水泥发泡板与保温板的厚度。根据双方签订的《物资采购合同》第五条验收标准以及计量方法约定，建工集团如果在现场进行验货，并且对货物的质量或者数量有异议，应当在一日内提出。根据我国合同法第158条之规定，如建工集团认为网片与钢丝网、保温板与水泥发泡板存在本质差别应当在收货时提出，如果认为上述材料存在质量问题，也应当在合理的质检期限内提出，但截止目前建工集团未向我司发出任何书面通知说明质量或者数量存在问题。3.对于吴月华签字的问题，建工集团一审举证的所有的收货单中并无吴月华的签字，都是由其他人代签，足以证明建工集团在现场的签收人员不是吴月华，所以吴亚东及张秋杰在现场代签结算具有合理性。4.目前合同已履行完毕，且相关的货物已经用于涉案工程，涉案工程现已验收合格，建工集团以质量存在瑕疵为由拒绝付款，不应得到支持。同享公司向一审法院起诉请求：1、判令建工集团支付货款543580.8元。2、判令建工集团支付违约金（按照每日万分之六点五，自2020年3月4日起以543580.8元为基数计算至还清之日止）。一审法院认定事实：同享公司主张的供货金额，是根据七张结算单所得。七张结算单中，落款日期为2019年5月5日、2019年6月19日、2019年8月26日、2019年9月25日的落款签字为“张秋杰”、“吴亚东”，其中均注明送货单或单据已收回，另有2019年12月20日、抬头为“2019年11月-12月（补）”、抬头为“2020年1月4日结算单（补）”三张结算单仅有吴卫东签字，并注明送货单原件已收回或原件已收回。一审法院认为，同享公司与建工集团发生买卖合同关系，同享公司供货总金额943580.8元，建工集团已付款400000元，建工集团尚欠同享公司货款543580.8元。同享公司要求建工集团支付货款543580.8元的诉讼请求，应予以支持。关于开票问题，根据合同约定，建工集团应当按月结算，付款金额为供货金额的75%，每次付款前同享公司需开具等额发票，若因建工集团资金调配原因延误支付，同享公司给予一个月的宽限期；同享公司第一次开票日期为2019年5月，即使考虑宽限期，建工集团至迟也应当在2019年6月付款，但建工集团于2019年7月31日方付款，明显超过合同约定的期限；同样，此后结算、开票后，建工集团均未能按照合同约定的期限付款。因此，在同享公司开具发票的前提下，建工集团均未能按期付款，同享公司有理由相信建工集团有不能按时付款的可能，在此情况下，其为避免损失暂缓开具增值税发票情有可原。根据前述事实，建工集团构成违约，应当承担违约责任。合同约定违约金为违约金额的千分之五、按日计算至违约行为终止，同享公司主动调整为按日万分之六点五计算，本院认为属于建工集团可以预见的损失。关于违约金的起算日期，最后一次供货日期为2020年1月4日，合同约定货款于供货完成后两个月内付清，考虑到宽限期，建工集团不应迟于2020年4月4日前付清款项，故违约金应自彼时起算。对于同享公司的该部分诉讼请求，本院予以支持。据此判决：一、建工集团于判决生效之日起十日内支付同享公司货款543580.8元；二、建工集团于判决生效之日起十日内支付同享公司违约金（以543580.8为基数，自2020年4月5日起、按日利率万分之六点五计算至被告实际给付之日）。三、驳回同享公司的其他诉讼请求等。二审中，建工集团向本院提交以下证据：1、符合合同约定标准的钢丝网片、水泥发泡板、BGL隔声板、网格布实物，以证明同享公司所供货物不符合合同约定；2、宏骏网格布送货单复印件9份，以证明同享公司交付的网片以及BGL网格板的经手人是宏骏公司肖某；3、通话录音，肖某承认其送到淮安星宇华府南通建工项目部的钢丝网格板不到300丝，以证明同享公司提供的网片与合同约定不符；4、手机彩色短信两页，肖某确认提供给星宇华府南通建工项目部的钢丝网规格为11×11、孔径280丝的网片及地面隔声板即是从项目工地取回的样品，以证明同享公司提供的网片及地面隔声板与合同约定不符；5、网片实物一件，系从星宇华府南通建工项目工地取回由同享公司交付的11×11、孔径280丝的网片，证明同享公司提供的网片与合同约定不符。同享公司经质证认为，对建工集团所举证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据来源无法确认，不能达到建工集团的举证目的，从证据的外观看，所谓的合同约定的标的物与实际所供标的物存在明显差异，建工集团在现场收货时即应当提出或在合理的期限内提出异议；对证据2送货单的真实性无异议，送货单中载明阳角条、胶带以及网片价格，与我公司一审举证的结算单价格一致；对证据3电话录音的真实性不予认可，无法核实肖某的身份，且肖某陈述的内容与案涉工程无关；对证据4手机彩色短信的真实性不予认可，短信记录内容与案涉工程无关；对证据5网片实物的真实性不予认可，不能证明系我公司提供。本院认证意见，对证据1形式的真实性予以确认，但不能证明同享公司所供货物与合同约定不符；对证据2送货单的真实性予以确认，能够证明同享公司交付了送货单所载货物；对证据3通话录音及证据4手机彩色短信，因未能与肖某本人核实，其真实性难以认定，该通话录音及短信内容属于证人证言范畴，证人没有出庭作证，其证言不能作为认定事实的证据；对证据5，不能证明系从案涉星宇华府南通建工项目工地取回。经审理查明，原审查明的事实正确，二审予以确认。二审争议焦点：同享公司所供货物是否符合合同约定，同享公司主张的货物及逾期利息是否合法有据？本院认为，同享公司与建工集团签订《物资采购合同》双方成立买卖合同关系，系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。同享公司供货后，建工集团未能及时付清货款，已构成违约，对此应承担相应的民事责任。根据《物资采购合同》第六条第1项，建工集团应于供货结束后两个月内付清余款，同享公司最后一次供货日期为2020年1月4日，故原审判令建工集团付清余款并自2020年4月5日起支付逾期付款违约金并无不当。建工集团上诉主张同享公司所供货物和合同约定不符，但其提供的证据不足以证明其主张成立。首先，建工集团提供的不符合合同约定的实物证据，因同享公司不予认可，本院难以确认该产品系同享公司所供；其次，建工集团的通话录音及手机短信因不能与通话及发送对象核实，其真实性难以确认。即便真实，仅此也不足以认定同享公司所供货物与合同约定不符；第三，证明同享公司所供货物是否符合合同约定，较好的方式是对使用案涉材料施工的工程进行勘验或鉴定。二审中，建工集团先提出鉴定申请，后又撤回了申请，系对诉讼权利的处分；第四，退一步讲，即便如建工集团主张，同享公司所供货物与合同约定不符，但并无鉴定之必要，因为从建工集团所举证据看交付的标的物与合同约定存在明显差异，稍加注意即能区分，何况合同约定了进行数量验收的同时进行外观质量验收，只有外观质量符合合同要求的方可卸车。对外观质量符合合同要求的，建工集团及时按规定取样送检测中心进行检测，各项性能指标符合要求作为最终验收结论。虽然合同对质量验收作了如此严格的约定，但建工集团并未严守合同，按约定对标的物进行验收，而直接使用于建设工程，其责任是显而易见的。案涉合同还规定了质量异议期，其中第五条第3项规定，现场现货检验，如有异议甲方1日内提出。建工集团在合同约定的质量异议期内乃至同享公司提起本案诉讼前，均未提出异议，而是与同享公司进行结算并支付部分货款，应当视为同享公司所供货物符合合同约定。综上，建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9607元，由上诉人南通建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊建兵审判员  沙 楠审判员  陈 卓二〇二〇年十二月二十五日书记员  单晨烨