山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁14刑终215号原公诉机关山东省德城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈曦，男，汉族，1987年4月6日出生于福建省南平市，大专文化，福建省汇亚资产管理有限公司法定代表人，户籍所在地及住址均系福建省福州市台江区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人袁彬，北京市京师律师事务所律师。辩护人王海鹏，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐建青，男，汉族，1985年7月5日出生于福建省武夷山市，初中文化，福建省汇亚资产管理有限公司业务经理，户籍所在地福建省武夷山市，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于德州市看守所。上诉人（原审被告人）詹泽荣，男，汉族，1991年3月25日出生于福建省安溪县，大学文化，福建省汇亚资产管理有限公司业务部组长，户籍所在地福建省泉州市安溪县，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人张耀文，山东鑫大公律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟崇炜，男，汉族，1988年7月11日出生于广东省广州市，大学文化，无业，户籍所在地广东省广州市荔湾区，住广东省深圳市福田区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月14日被抓获，同年7月19日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人卿爱国，广东中泽律师事务所律师。辩护人方群升，广东中泽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗建陵，男，汉族，1991年1月20日出生于福建省南平市，初中文化，无业，户籍所在地福建省南平市延平区，住福建省福州市台江区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月29日被刑事拘留，同年4月28日被监视居住，同年6月12日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人郝梦，山东德衡（德州）律师事务所律师。辩护人王英英，山东德衡（德州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）傅昊敏，男，汉族，1987年1月31日出生于福建省南平市，大学文化，福建省汇亚资产管理有限公司业务员，户籍所在地福建省南平市延平区，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人栾胜英，山东湛泸律师事务所律师。原审被告人陆斌，男，汉族，1989年1月29日出生于福建省建瓯市，大学文化，福建省汇亚资产管理有限公司业务员，户籍所在地及住址均系福建省建瓯市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于德州市看守所。原审被告人欧扬斌，男，汉族，1994年5月11日出生于福建省福州市，初中文化，福建省汇亚资产管理有限公司业务员，户籍所在地及住址均系福建省福州市仓山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于德州市看守所。原审被告人张国意，男，汉族，1999年7月8日出生于福建省闽清县，初中文化，福建省汇亚资产管理有限公司业务员，户籍所在地福建省闽清县，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于德州市看守所。原审被告人林飞，男，汉族，1991年11月7日出生于福建省南平市，初中文化，无业，户籍所在地福建省南平市延平区，住福建省福州市台江区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月29日被刑事拘留，同年4月28日被监视居住，同年6月12日被逮捕。现羁押于德州市看守所。原审被告人张萍，女，汉族，1995年1月2日出生于湖北省恩施市，中专文化，广告公司学徒，户籍所在地及住址均系湖北省恩施市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被取保候审。原审被告人韦翠玲，女，汉族，1997年5月15日出生于广东省阳春市，中专文化，茶叶店营业员，户籍所在地福建省福清市，住福建省福州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被取保候审。原审被告人温林海，男，汉族，1987年4月24日出生于福建省福州市，大学文化，无业，户籍所在地福建省永泰县，住福建省福州市闽侯县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月23日抓获，同年7月26日被刑事拘留，同年8月20日被取保候审。原审被告人戴敏，女，汉族，1981年10月26日出生于福建省福州市，中专文化，无业，户籍所在地福建省福州市鼓楼区，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被取保候审。山东省德州市德城区人民法院审理山东省德州市德城区人民检察院指控原审被告人陈曦等人犯诈骗罪一案，于2020年8月26日作出（2020）鲁1402刑初9号刑事判决。宣判后，原审被告人陈曦、徐建青、詹泽荣、钟崇炜、傅昊敏、罗建陵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人陈曦、徐建青、詹泽荣、钟崇炜、傅昊敏、罗建陵，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年2月份，哈尔滨市香坊区香槟路11-2号5号楼2单元203室居民于某（另案处理）通过他人设计“模拟股票交易系统”等股票交易平台，于某负责管理平台内的资金以及运营情况，并发展被告人陈曦、林飞等人为代理，吸收股民到平台入金炒股。被告人钟崇炜负责在直播间担任“讲师”，讲解股票知识，指导股民买卖股票，借机推荐炒股平台，并按入金股民亏损的5%提成。2018年8月，被告人陈曦、徐建青在经营福建省汇亚资产管理有限公司期间，雇佣被告人詹泽荣、陆斌、欧扬斌、张国意、傅昊敏、戴敏、张萍、韦翠玲、温林海等人，在明知该平台可以设置10倍杠杆，收取高额手续费，公司人员收入根据客户在平台炒股亏损按照比例分成的情况下，通过微信向德州市德城区名苑小区5-3-501居民程某虚假宣传“港商通”炒股平台，诱骗程某在该平台入金炒股，致使程某被骗取586760元。2018年8月，被告人林飞、罗建陵等人，以相同方式骗取广东省江门市新会区会城圭峰东路18号一座602号居民谭某10万元。案发后，被告人戴敏于2019年5月6日向德州市公安局德城分局退交非法所得7万元；被告人林飞于2019年5月25日与被害人谭某自愿达成赔偿协议，给付谭某100900元，谭某对林飞予以谅解；2019年6月18日，被告人陈曦的亲属代陈曦自愿赔偿被害人程某人民币594000元，程某对陈曦予以谅解。上述事实，有经原审庭审举证、质证的受案登记表、抓获经过、人员信息表、微信截图、员工业绩考核提成某、聊天记录、赔偿协议书、谅解书、收到条、程某在港商通上入金、出金明细、账户交易明细等书证；证人任某、孙某、于某、王某、林某1、林某2、刘某等人的证言；被害人程某、谭某的陈述；被告人陈曦、徐建青等人的供述和辩解；勘验、检查、辨认笔录；鉴定意见等证据证实。原审法院认为，被告人陈曦、徐建青、詹泽荣、钟崇炜、林飞、罗建陵、陆斌、欧扬斌、张国意、傅昊敏、戴敏、张萍、韦翠玲、温林海以非法占有为目的，通过电信网络手段、虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民钱款。被告人陈曦、徐建青、詹泽荣、钟崇炜、陆斌、欧扬斌、张国意、傅昊敏、戴敏、张萍、韦翠玲、温林海诈骗数额特别巨大；被告人林飞、罗建陵诈骗数额巨大。以上被告人的行为均已构成诈骗罪，依法应惩处。被告人陈曦、徐建青、詹泽荣在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；被告人陆斌、欧扬斌、张国意、傅昊敏、戴敏、张萍、韦翠玲、温林海在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法对其减轻处罚。被告人林飞、罗建陵在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人钟崇炜应对本案两起诈骗承担责任。案发后，被告人戴敏积极退交违法所得。被告人陈曦、林飞已赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款、第六十一条、第六十四条之规定，以被告人陈曦犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人徐建青犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人詹泽荣犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人钟崇炜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人陆斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元；被告人欧扬斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人张国意犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人傅昊敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人林飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；被告人罗建陵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；被告人张萍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元；被告人韦翠玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元；被告人温林海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元；被告人戴敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；没收被告人戴敏所交违法所得人民币七万元，上缴国库。宣判后，德州市德城区人民检察院不抗诉，原审被告人陈曦、徐建青、詹泽荣、钟崇炜、罗建陵、傅昊敏不服，提出上诉。上诉人陈曦的上诉理由：其不构成诈骗罪，构成非法经营罪，原审判决定性错误，量刑不当。一、港商通平台基于对赌性质，其可以不通过诱导客户进行亏损操作完成营利。其在运营过程中只拿提成，并不直接占有被害人财物。客户在港商通平台入金后并未丧失对财产的控制权和支配权，其鼓动客户购买股票不属于诈骗罪中的诈骗行为，其行为不符合诈骗罪的主客观要件。二、港商通平台本质上是利用股票涨跌进行对赌的平台，数据与新浪网连接，都是实时数据，是真正的对赌平台。被害人程某在平台中有亏有赢，符合对赌平台属性。从程某的交易情况看，程某的亏损是股票价格波动导致，并非人为操纵的结果。被害人对平台性质没有产生错误认识。其没有取得相应资质，擅自经营对赌平台的行为构成非法经营罪。三、原审判决将入金减去出金的差额认定为诈骗金额不准确，被害人入金、出金金额不准确。平台方按照一定比例收取相关手续费事先已经明确告知被害人，因此本案中的手续费、机构费用、留仓手续费等共计161914.07元，不属于诈骗金额。程某被骗金额应为348732元。上诉人陈曦的辩护人的辩护意见与上诉人陈曦的上诉理由基本一致，并提出：1.上诉人陈曦诱导客户进行炒股亏损操作的行为，因股票涨跌的不确定性和客户操作的自主性决定了其不属于刑法中的诈骗。2.从同类司法解释看，并非有欺诈行为就一律认定为诈骗犯罪。3.即使于某构成诈骗罪，上诉人因无共同诈骗的犯罪故意，客观上没有共同实施诈骗犯罪行为，也不构成共同诈骗。4.港商通平台根本上有别于常见的“杀猪盘”。港商通平台中客户的资金通过第三方平台支付，上诉人不能自行控制该账户也无法直接通过修改后台数据等操作骗取客户资金。因此，上诉人陈曦的行为构成非法经营罪。另申请调取被害人程某涉案农业银行账户及建设银行账户自2018年8月1日至9月30日的交易流水，欲证明程某的出、入金情况。上诉人徐建青的上诉理由：一、一审法院认定本案为诈骗罪定性错误。港商通平台数据参照A股数据，不能调整后台数据。投资者自行操作。其构成非法经营罪。二、一审法院认定其为主犯错误，其仅为名义股东，未参与实际业务，也非公司的组织领导者，应当认定为从犯。三、一审判决量刑错误。一审法院未充分考虑各被告人在犯罪中的地位、作用，机械适用十年以上量刑。且对四个主犯未进行区别梯度量刑，违背了罪刑相适应原则。上诉人詹泽荣的上诉理由：一、一审法院根据陈曦、徐建青的不实供述认定其为主犯，属认定事实错误。根据林某2等人的证言可以证实其仅为公司员工，一切工作听从徐建青安排，徐建青为业务部门总负责人。其仅起到上传下达的辅助作用。其在本案中非法获利占比较少，不构成主犯。二、一审判决对其量刑过重。其具有坦白、当庭认罪认罚、无前科、对被害人进行赔偿并获得谅解等从轻、减轻处罚的情节，其与钟崇炜参与金额不同，但量刑未进行区分。上诉人詹泽荣的辩护人的辩护意见与上诉理由一致。上诉人钟崇炜的上诉理由：上诉人在本案中起次要作用，应当认定为从犯。上诉人钟崇炜的辩护人的辩护理由：钟崇炜应当认定为从犯，对其应从轻或者减轻处罚。一、钟崇炜未参与上级平台的运营管理工作，也没有发展下级代理商，仅负责担任直播间讲师。平台获利由于某决定，其获利相对较少。其在本案中起次要、辅助作用，应当认定为从犯。二、钟崇炜没有参与直接诈骗行为，其直播内容都是对股票市场的形势分析，技术讲解，未在直播间中推荐购买股票，造成被害人损失的股票也不是其推荐购买的。无证据证实其是谭某被骗事实中的讲师。三、其具有从犯、积极赔偿被害人损失、初犯等从轻、减轻处罚的情节。四、类似案件中与其作用相当的讲师一般判处有期徒刑四年至六年。被害人损失已经退回，其作用比其他主犯小，应当分别量刑。上诉人罗建陵的上诉理由：一、林飞是小团队的组织者，系主犯，其为小团队中的员工，应当认定为从犯。一审法院对林飞与其同等量刑违反了罪刑相适应原则。二、原审法院对其判处的罚金过高，应当改判罚金一万元。上诉人罗建陵的辩护人的辩护理由与上诉人的上诉理由基本一致，另提出上诉人罗建陵法律意识淡薄，主观恶性和社会危害性不大，悔罪认罪，符合适用缓刑的条件，建议二审法院对罗建陵改判缓刑。上诉人傅昊敏的上诉理由：一、一审判决遗漏或者错误认定案件事实。其在程某被骗中发挥的作用与判处缓刑的四位原审被告人作用相当。程某的谅解应当视为对本案所有被告人的谅解。其系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，符合适用缓刑条件，依法请求适用缓刑。上诉人傅昊敏的辩护人的辩护意见与上诉人傅昊敏的上诉理由基本一致，另提出：上诉人傅昊敏的工资低于原审被告人戴敏工资，属一般员工；被害人程某是戴敏的客户，傅昊敏不认识程某。经二审审理查明的事实及证据与一审基本一致。针对上诉人陈曦等人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，依照法律，本院综合评判如下：关于上诉人陈曦、徐建青及上诉人陈曦的辩护人提出“上诉人陈曦、徐建青不构成诈骗罪，构成非法经营罪”的上诉理由及辩护意见。经查，根据在案证据证实，上诉人陈曦、徐建青以非法占有为目的，雇佣詹泽荣、陆斌、欧扬斌等人，采用以虚假信息包装身份、假冒指导老师和股民以虚假话术欺骗被害人下载“港商通”平台A**，以及通过微信向被害人发送虚假的赢利截图等方式诱导被害人入金并进行亏损操作。被害人在“港商通”平台投资后实际并未进行真实的股票交易，而是全部打入于某控制的平台账号，于某截留部分款项后，将余款分配给上诉人陈曦等人，上诉人陈曦等人按照不同比例将被害人资金据为己有。上诉人陈曦、徐建青等人以非法占有为目的，以隐瞒真相、虚构事实等方式诱导被害人产生能够赢利的错误认识，进而进行亏损操作，从而在被害人亏损中获取高额提成。其行为均构成诈骗罪。故上述上诉理由与辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈曦及其辩护人提出“诈骗金额认定错误，应当将手续费、机构费用、留仓手续费等费用扣除，按照348783元认定诈骗金额”的上诉理由及辩护意见，以及调取程某涉案银行账户交易流水的申请。经查，根据被害人程某的陈述、其在“港商通”平台上的出、入金记录及涉案银行账户流水信息均能够相互印证，证实被害人程某的实际损失数额为586760元。因此无调取程某涉案银行账户在2018年八九月份期间的交易明细之必要，故对辩护人调取证据的申请不予准许。诈骗金额的计算应当以被害人实际遭受的财产损失作为犯罪数额。上诉人陈曦等人在诈骗过程中产生的相关费用应当认定为其为完成犯罪行为所付出的犯罪成本，不应扣除。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人徐建青、詹泽荣、钟崇炜、罗建陵及辩护人提出“上诉人徐建青、詹泽荣、钟崇炜、罗建陵不构成主犯，系从犯”的上诉理由及辩护意见。经查，根据在案证据证实，上诉人徐建青为公司业务总负责人。其虽未在被害人程某被骗的微信群中，但其作为公司业务部负责人通过上诉人詹泽荣向公司员工下达工作任务，完成诈骗行为，应当认定为主犯。上诉人詹泽荣为公司业务部总监，负责业务部的具体工作，积极参与了对被害人程某的诈骗行为，应当认定为主犯。上诉人钟崇炜为股票直播间讲师，负责在直播间中讲授股票知识及技术分析。虽然上诉人钟崇炜并未直接参与诈骗行为，但其明知于某的投资平台为诈骗平台仍然帮助其授课，骗取被害人的信任，并按入金股民亏损的5%提成。其为诈骗行为的完成起到了积极的促进作用，应认定为主犯。上诉人罗建陵为其团队中的业务经理，主要负责安排团队其他员工实施诈骗行为，积极参与实施了犯罪行为，应当认定为主犯。综上，一审法院根据各上诉人在犯罪中的作用及地位认定其为主犯并无不当。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人傅昊敏及其辩护人提出“上诉人傅昊敏为一般员工，应当适用缓刑”的上诉理由及辩护意见。经查，根据在案证据证实，上诉人傅昊敏与原审被告人张国意等人均使用“老师号”对被害人进行诱导，致使被害人产生错误认识处分财产，一审法院已认定其为从犯并在法定量刑幅度内对其适用刑罚，量刑并无不当，上诉人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈曦、徐建青、詹泽荣、钟崇炜、罗建陵、傅昊敏、原审被告人林飞、陆斌、欧扬斌、张国意、戴敏、张萍、韦翠玲、温林海以非法占有为目的，通过电信网络手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民钱款，其行为均构成诈骗罪。其中，上诉人陈曦、徐建青、詹泽荣、钟崇炜、傅昊敏、原审被告人陆斌、欧扬斌、张国意、戴敏、张萍、韦翠玲、温林海诈骗数额特别巨大；上诉人罗建陵、原审被告人林飞诈骗数额巨大。上诉人陈曦等人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二〇年十二月二十四日法官助理任万新书记员崔晓华