陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕01民终15018号上诉人（原审原告）：郑继红，女，1977年5月3日出生，汉族，住西安市雁塔区，陕西交响乐团有限公司员工。委托诉讼代理人：郝美丽，陕西国友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西交响乐团有限公司，住所地：西安市碑林区。法定代表人：江龙，该乐团副团长。委托诉讼代理人：张晓红，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙溪，男，汉族，1987年2月16日出生，住西安市莲湖区，系该公司员工。上诉人郑继红因与被上诉人陕西交响乐团有限公司（以下简称“交响乐团”）劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2020)陕0103民初3194号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑继红上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判交响乐团支付其自2010年1月1日至2020年1月3日未足额发放的工资312552元、合同30%违约金90000元；二、诉讼费由交响乐团承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。交响乐团由事业单位编制改制而来，双方2009年12月31日签订的劳动合同中报酬一栏系空白，交响乐团在空白处加盖了“薪酬分配方案暂行办法”条章，庭审中交响乐团隐匿重要证据，拒不提交“薪酬分配方案暂行办法”，以至于案件事实无法查清。且交响乐团改制后违反《薪酬管理办法（草案）》规定，在物价上涨，国家事业单位专业技术人员岗位工资、薪级工资基数标准多次上涨，仍按照2006年国家事业单位基本工资基数标准发放工资，显属违法。二、本案程序违法。基本工资是保障员工基本生活所需，主要参照原事业单位岗位工资、薪级工资标准，交响乐团工资发放的80%来源于陕西省政府财政拨款，交响乐团在编人数包含郑继红。自2010年至今国家关于事业单位岗位工资、薪级工资标准多次上涨，交响乐团始终按照2006年事业单位工资标准发放，基本工资未发够，绩效工资无故停发，无故扣减郑继红的工资，违反了《中华人民共和国劳动法》第四十四条、五十五条之规定。综上，请求依法改判支持郑继红的上诉请求。交响乐团辩称，一、自2009年底交响乐团改制以来，交响乐团已经由事业单位改制为国有企业。郑继红要求按照事业编的工资上涨标准补足工资没有事实和法律依据。二、交响乐团属于企业，自2009年底改制以来陕西省财政厅从未按个人给交响乐团下拨个人工资。郑继红和交响乐团通过请示报告的形式协商了工资，之后向郑继红支付的工资并未低于双方协商的标准，该协商结果未违反相关法律规定。绩效工资不是工资的组成部分，是单位给员工的奖金，根据员工对单位的贡献大小决定的，交响乐团作为自负盈亏的企业有权根据员工的业务能力及出勤等因素确定奖金的发放。郑继红认为未给其发放绩效工资，属于无故扣减其工资无事实及法律依据。综上，郑继红的上诉请求无事实及法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。郑继红向一审法院起诉请求：1.判令交响乐团发放郑继红自2010年1月1日至2020年6月未足额发放的工资312552元；2.交响乐团支付合同30%违约金9万元；3.诉讼费由交响乐团承担。一审法院经审理查明，郑继红2004年12月入职交响乐团，在交响乐团合唱队从事演员岗位工作。郑继红在交响乐团工作期间按照单位安排无需坐班，有演出任务则按照单位通知参加排练及演出，无演出任务则无需到单位报到。交响乐团原名称为陕西省乐团，系事业单位。2009年12月28日陕西省乐团改制，从事业单位改制为国有企业，改制后更名为陕西爱乐乐团有限公司。2018年5月陕西爱乐乐团有限公司更名为陕西交响乐团有限公司。交响乐团改制后，2009年12月31日郑继红与交响乐团签订了无固定期限的劳动合同，合同约定交响乐团聘请郑继红在业务（乐队）部门合唱队演员岗位工作，工作时间和休息休假按照陕西爱乐乐团有限公司《管理制度细则第八章暂行规定》执行，劳动报酬按照陕西爱乐乐团有限公司《薪酬分配方案暂行办法》执行。2010年1月郑继红工资的固定部分与改制前相同，岗位工资413元、薪级工资151元、公积金122元、养老60元，未纳入25元。2011年4月21日交响乐团形成《呈报陕西爱乐乐团薪酬分配方案的请示》的文件，文件对合唱队薪酬方案规定为：合唱队人员享受原事业单位保留的岗位工资、薪级工资的70%及当月的排练补助和演出补贴。该文件上有包括郑继红在内的合唱队人员签名。依据2006年事业单位专业技术人员基本工资标准，郑继红当时的岗位工资为十级680元，薪级工资为十一级215元，按照70%计算，郑继红岗位工资为476元，薪级工资为151元。2011年10月交响乐团制定了陕乐字（2011）32号《陕西爱乐乐团有限公司薪酬管理制度》，其中第六章月度工资计算部分第十七条规定，合唱队基本工资在月度发放70%+排练演出补贴+基础补贴；第七章岗位等级薪酬规定基本工资为岗位工资及薪级工资，基础补贴包括住房公积金、养老、地差、未纳入、独子费。2012年5月郑继红岗位工资增至785元，并增发绩效工资594元。2012年7月3日交响乐团人事通知财务，合唱队2012年7、8月岗位工资按以下标准发放、停发绩效工资。通知中郑继红的岗位工资为696元。2012年7月郑继红岗位工资变更为696元，其余未变。2012年10月交响乐团停发了包括郑继红在内的合唱队人员的绩效工资，郑继红其余工资未变。此后郑继红的工资标准一直未变。从交响乐团改制至郑继红提起仲裁期间，交响乐团每年均发放了郑继红的取暖费。2019年7月郑继红向西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决交响乐团：1.支付2010年1月1日至2020年1月3日期间的足额工资600000元（足额工资包括岗位工资+薪级工资80%+绩效工资享受财政下拨的30%及单位自筹资金3%）；2.支付合同30%违约金180000元。2020年1月20日西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会作出了碑劳仲案字（2019）第1331号仲裁裁决书，裁决驳回郑继红的各项申诉请求。2020年1月21日仲裁委向郑继红送达了劳动争议仲裁裁决书。郑继红不服仲裁裁决，于2020年新冠疫情期间致电一审法院立案庭要求立案，一审法院预约郑继红2020年4月10日立案。以上事实，有郑继红与交响乐团签订的书面劳动合同，郑继红的工资银行流水，交响乐团单位合唱队工资表、《呈报陕西爱乐乐团薪酬分配方案的请示》的文件、《陕西爱乐乐团有限公司薪酬管理制度》，碑劳仲案字（2019）第1331号仲裁裁决书，双方的法庭陈述等存卷为据。一审法院认为，劳动争议案件依法应当仲裁前置。对于郑继红请求中劳动争议仲裁裁决未涉及部分，一审法院不予处理。关于仲裁与审判之间的衔接问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人对于除终局裁决以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。郑继红2020年1月21日收到仲裁裁决，郑继红如不服裁决，应当在2020年2月6日前提起诉讼。因2020年后新冠疫情暴发，郑继红行使权利客观受阻。对于郑继红的起诉期间依法应予顺延。郑继红在疫情期间向一审法院申请立案，一审法院安排郑继红2020年4月10日办理立案。应认定郑继红的起诉未超过法定的起诉时效期间。对于交响乐团关于郑继红的起诉已经超过了法律规定的起诉期间的意见不予采纳。郑继红请求交响乐团补足未足额发放的工资，并为其未足额发放工资承担违约责任。郑继红请求的事实依据为交响乐团在改制为企业以后，交响乐团为同单位其他人员上涨了工资，但未为郑继红上涨工资，故请求参照其他人员工资的涨幅请求交响乐团补足工资。双方争议焦点在于交响乐团未比照其他人员的工资涨幅为郑继红增长工资是否违法。交响乐团原为事业单位，2009年底改制为企业以后，双方工资问题应按照《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》相关规定处理。《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬；第四十七条规定用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。《中华人民共和国劳动合同法》第十五条，第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，劳动合同应当包含劳动报酬等条款。交响乐团改制时，与合唱队人员通过请示报告的形式协商了工资，在此之后交响乐团向郑继红支付的工资并未低于双方协商的标准，该协商结果没有违反按劳分配，同工同酬的工资分配原则。在交响乐团改制以后，交响乐团有权根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。郑继红工资的增长应当通过劳动合同制的协商一致等法律规定的途径实现。郑继红现以其他人员的工资参照计算确定其工资，请求交响乐团补足其工资差额，无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十五条、第十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，判决：驳回原告郑继红的诉讼请求。案件受理费10元，由原告郑继红负担（已缴纳）。经审理查明，2012年5月后，交响乐团将巨一清原岗位工资、薪级工资、原事业单位发放的69元，并在岗位工资中一并发放。2012年10月后郑继红未再有演出任务。一审查明其余事实属实，本院予以确认。上述事实有工资表、当事人陈述等在卷佐证。本院认为，本案争议焦点问题是：交响乐团是否向郑继红足额发放了工资。郑继红主张2010年至今事业单位岗位工资、薪级工资标准多次上涨，但交响乐团仍按照2006年国家事业单位基本工资基数标准发放工资，属于违法，故请求补足工资。但2009年12月28日交响乐团已改制成为国有企业，2009年12月31日双方签订了书面劳动合同，至此后郑继红与交响乐团之间转变为劳动关系，双方均应受劳动法律、法规及双方约定的约束，故交响乐团应按照双方约定给郑继红发放工资。虽郑继红主张双方签订书面劳动合同时，劳动报酬一栏空白，后交响乐团在空白处加盖了“薪酬分配方案暂行办法”的条章，但双方当事人都认可应依照《陕西爱乐乐团有限公司薪酬管理制度（草案）》确定郑继红工资，该草案第七条规定，交响乐团参照原事业单位的岗位工资、薪级工资标准，确定郑继红的薪酬基本工资部分的等级标准。郑继红2010年的工资即是按此规定确定并发放，郑继红对2010年交响乐团发放工资无异议，但参照原事业单位工资确定劳动者工资标准，并不代表要按照事业单位涨幅工资而给予劳动者上涨工资，省政府给交响乐团财政拨款行为也不能成为郑继红主张随着事业单位涨幅工资而上涨工资的法定理由，且郑继红并未提供充分证据证明双方对此有约定，故郑继红要求按照事业单位涨幅工资标准给其上涨工资的主张本院不予支持。交响乐团陈述2012年5月之前，其通过两张工资卡给劳动者发放工资，其在两张工资表上记载工资，但工资表保存不全，无法确认2012年5月之前给劳动者发放工资的总数额。根据《工资支付暂行规定》中，关于用人单位保存两年以上工资表备查之规定，交响乐团对2012年5月之前的工资表已不负保存义务，在本案中交响乐团对2012年5月之前的工资发放情况亦不负有举证责任。郑继红主张2011年1月至2012年5月之前交响乐团未给其足额发放工资，但未提供充分证据证明，故依法不予支持。交响乐团2011年4月以《呈报陕西爱乐乐团薪酬分配方案的请示》的形式向上级集团公司请示工资分配方案，该报告上载明合唱队人员享受岗位工资、薪级工资的70%的工资及当月的排练补助和演出补助。郑继红及合唱队其他人员在该报告上签字，后交响乐团按照报告上载明的发放工资方式给郑继红发放工资即当月未有演出及排练时，支付岗位工资、薪级工资的70%，有演出和排练时，在支付不低于岗位工资、薪级工资的70%时，给予排练补助和演出补助。该报告虽为请示形式，但是依照法律规定，交响乐团依法可以自主确定本单位工资的分配方式和工资水平，无需经上级单位批复，且该请示中所确定的工资分配方式已经执行多年，加之2012年10月至今，郑继红未再向交响乐团提供劳动。虽郑继红主张其工作性质是无需坐班，郑继红不认为自己2012年10月至今未向交响乐团提供劳动。但因双方签订劳动合同中约定实行综合计算工时工作制。综合计算工时工作制指的是工作性质特殊或者受季节及自然条件限制，需在一段时间内连续工作，采取以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。郑继红作为演艺人员，是以演出排练周期计算工时，郑继红为交响乐团付出劳动的表现形式就是完成交响乐团安排的演出任务，2012年10月后郑继红未再有演出任务，意味着郑继红2012年10月开始未向交响乐团提供劳动。劳动关系建立基础是用工，劳动者按照“按劳分配”原则，应当在为用人单位提供劳动，创造一定劳动价值的情况下，依法享有工资等劳动待遇。在特别情况下，即用人单位停工停产期间依法应给予劳动者生活费。本案中郑继红已经长达7年多未向用人单位提供劳动，其不能再享受按劳某某的工资待遇。同时停工停产是因不可抗力或企业调整经营等行为，导致用人单位有期限停工停产，用人单位中个别员工的长期待岗，不能认定属于企业停工停产，本案中交响乐团也未停工停产，其正常运营，郑继红待岗不是短期行为，而是长期行为，故郑继红亦不能享受停工停产生活费待遇。在待岗期间，郑继红无需给交响乐团提供劳动，交响乐团也未限制郑继红待岗期间的活动，郑继红对自己劳动力自由支配，其可以利用自己的劳动给自己创造价值，在郑继红不提供劳动情况下，交响乐团仍给其缴纳社会保险和承担了部分生活费用，在此情况下，郑继红要求交响乐团给其继续上涨工资，不符合劳动法律关系中按劳某某的基本价值取向，违反公平原则。综上，郑继红要求交响乐团给其上涨工资及承担违约责任无法律及事实依据，一审对郑继红请求不予支持，符合法律规定，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑继红负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张    静审 判 员  范 水 艳审 判 员 刘 春 梅 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理孙浩谋书 记 员  韦 蛟 蛟   1