广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终10950号上诉人（原审原告）：蒋仁鹏，男。委托诉讼代理人：杨仪，泰和泰（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：温珍少，泰和泰（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市汗青文化传媒有限公司。法定代表人：刘武龙，总经理。委托诉讼代理人：陈一鸣，北京市京师（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖红文，男。委托诉讼代理人：陈一鸣，北京市京师（深圳）律师事务所律师。上诉人蒋仁鹏因与被上诉人深圳市汗青文化传媒有限公司（以下简称汗青公司）、被上诉人肖红文合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初16156号民事判决，上诉于本院。本院立案后，组成合议庭审理，现已审理终结。蒋仁鹏上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。主要事实和理由如下：一、上诉人于2018年11月2日转账给被上诉人的员工雷某，2018年12月10日之后才收到被上诉人邮寄的入股协议书，上诉人的转账行为在前，收到入股协议书在后。因为上诉人收到的入股协议书载明的条款跟之前口头协商的不一致，上诉人要求更改，被上诉人不同意，因此上诉人没有在协议上签名。上诉人要求更改的除了投资回报期之外，还有企业发展金等重要问题。一审判决认为投资回报期违反商事联营活动中共担风险、共负盈亏的本质，但对于企业发展金双方没达成一致意见一审法院也直接忽略了。合同的成立，是指当事人经要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，对于上诉人来说，除了确认投资的项目是长沙万国城一家老小水育亲子馆有限公司外，对于投资的分红、留存多少的企业发展金之后才分红等问题，才是作为投资人的上诉人更关注的，是合同的必要、主要条款，一审法院认为入股协议已经写明投资的项目是长沙万国城一家老小水育亲子馆有限公司，是合同的必备条款，即认为上诉人有异议的条款都是可有可无，没有站在投资人的角度，任凭被上诉人肆意制定合同条款，扰乱投资市场秩序，如果转款在先的行为就认为履行了合同的主要义务，作为合同成立的依据，那么书面的合同就没有任何意义和存在的价值。二、上诉人介绍朋友投资，都是在收到入股协议书之前，并不能因此证明上诉人对协议书的主要条款已予认可，上诉人自己投资以及介绍朋友投资时，均没见过入股协议书，双方均停留在口头协商的层面，虽然都知道拟投资的是哪个项目，但是拟投资的项目并不是合同的唯一主要条款。综上，上诉人认为与被上诉的合同并未成立，当然也未生效。三、即使一审法院认为上诉人与被上诉人的合同已经实际成立，被上诉人也存在以下理应退回投资款的违约行为。入股协议书第七条甲方（指被上诉人）的权利义务载明，对于乙方缴付的股权认购资金，除作为本店的开设外及运营外，不得随意动用。但被上诉人却私自动用投资款，将投资款出借给案外人，被上诉人在“万国城一家老小水育亲子馆退款群”中自认，将股东的投资款15万元出借4万元给案外人。被上诉人在一审中陈述，涉案项目于2018年12月29日开业，2019年8月停业。即使像被上诉人所述，涉案项目于2018年12月29日开业，但是开业之后项目情况被上诉人都没有告知投资人，有其他投资人要求被上述人建立股东群，交流经营状况和每个月发报表，但是被上诉人连这样简单的要求都做不到，才导致众多投资人对被上诉人的不信任，投资款像打了水漂，自从转出去之后就没有了任何消息。2019年5月，被上诉人与众多投资人已经闹得不可开交之际，被上诉人却才建立了所谓的“股东群”，但是上诉人进群当天即退出该群。7月1日被上诉人在该群发消息称要股东提供身份证办理营业执照，并发出一张“限期办理营业执照告诫通知书”，该通知书的日期是2019年5月28日，要求被上诉人15日内办理营业执照，被上诉人7月1日才将该通知在“股东群”发布（没告知上诉人），实则是欲将没有办理营业执照的责任转移给其他投资人，逃避入股协议第八条的责任。综上，一审法院查明事实不清，适用法律错误，判决有失公允，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。汗青公司和肖红文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。蒋仁鹏向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告退回投资款人民币5万元整及利息（利息以5万元为基数，根据中国银行同期贷款利率自起诉之日起算至实际付清之日止）；二、判令二被告承担连带责任；三、本案全部诉讼费、保全费、公告费由被告承担。一审法院认定事实：2018年下半年，原告经被告汗青公司运营部总监雷某介绍，得知被告汗青公司拟注册长沙万国城一家老小水育亲子馆有限公司，总投资金额为100万元。双方经口头协商后，2018年11月2日，原告将投资款5万元通过支付宝转账至案外人雷某。随后，案外人雷某将上述款项转至被告肖红文，并附言“肖总：蒋总的投资款5万已转，你查收”。2018年12月10日，被告汗青公司签署《一家老小水育亲子馆入股协议书》后，邮寄至原告处。合同中约定，被告汗青公司拟注册长沙万国城一家老小水育有限公司，并对公司融资、公司的注册及后期运营管理全权负责；项目拟单店投资100万元，股本按照实际投入金额计算，一万元每股，五股起投，每人最高限购四十九股；原告以现金认购5万元；店铺自留存30万元企业发展金后，每月分红一次，所有进销存账目双方均可随便查阅审核。该合同就原告与被告汗青公司的其它权利义务亦作了详细的规定。半个月后，原告因合同中未列明前期协商所称的一年至一年半的“投资回报期”及对合同中规定的“企业发展金30万元”不予认可，向被告汗青公司提出异议并拒绝签署合同。2018年12月29日，“一家老小水育亲子馆”开业于湖南省长沙市开福区福园西路万国城商业街开业，但因股东身份问题尚未办理营业登记。2019年1月7日，被告肖红文向原告转账14000元，并备注“万国城店提成”。一审庭审中，原告自认，上述款项为原告介绍其两位朋友入股“一家老小水育亲子馆”的提成，原告向朋友称“有个项目不错，可能1、2年会回本”，其朋友与被告汗青公司签署的入股协议，且该入股协议与上述《一家老小水育亲子馆入股协议书》一致。原告认为其与被告汗青公司的《一家老小水育亲子馆入股协议书》未成立生效，被告汗青公司应退还其投资款，遂向一审法院提出了上述诉讼请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，原告得知被告汗青公司拟注册长沙万国城一家老小水育亲子馆有限公司并经协商后，通过案外人向被告肖红文支付了股权投资款，已履行了出资义务，原告与被告汗青公司的股权投资合同关系已实际成立。虽原告因对《一家老小水育亲子馆入股协议书》中“投资回报期”及“企业发展金”的条款存在争议而未签署书面合同，但该协议书中的必备条款即原告投资入股长沙万国城一家老小水育亲子馆有限公司与原被告之前所协商确认的内容一致，原告拒绝签署书面合同不影响之前双方股权投资合同关系的成立，且所谓的“投资回报期”亦违反了商事联营活动中共担风险、共负盈亏的本质。此外，原告向其朋友介绍称“有个项目不错，可能1、2年会回本”，其两位朋友入股长沙万国城一家老小水育亲子馆有限公司并签订了《一家老小水育亲子馆入股协议书》，原告亦收取了相应的提成款。根据民事活动中的诚实信用原则，原告上述行为可证明对上述合同的主要条款已予认可。综上，原告与被告汗青公司股权投资合同关系已实际成立，原告要求被告退回股权投资款的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十七条、《中华人民共和国民法总则》第七条之规定，判决：驳回原告蒋仁鹏全部诉讼请求。一审案件受理费1050元，由原告蒋仁鹏承担。本院确认一审法院查明的事实。另查，2019年8月2日一审法院受理本案。本院认为，本案为合同纠纷，二审主要争议焦点是蒋仁鹏是否有权要求退还投资款。蒋仁鹏于2018年11月2日支付投资款5万元，2018年12月10日汗青公司签署《一家老小水育亲子馆入股协议书》，故可以认定合同于2018年12月10日成立，双方均应按合同履行各自的义务。合同约定汗青公司注册长沙万国城一家老少水育有限公司（以下简称水育公司），蒋仁鹏投资5万元占5%股份。合同未明确约定汗青公司履行注册成立水育公司的时间，汗青公司应当在合理的期限内予以注册。但其自2018年11月2日收取蒋仁鹏款项，至今仍未注册该公司，构成严重违约，导致成立公司经营的合同目的无法实现，蒋仁鹏有权解除合同并要求支付自起诉之日起的利息。肖红文并非合同一方，蒋仁鹏请求其承担责任，缺乏法律依据，本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初16156号民事判决；二、被上诉人深圳市汗青文化传媒有限公司应在本判决生效之日起10日内退还上诉人蒋仁鹏投资款5万元和利息（利息应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，自2019年8月2日计至2019年8月19日止，及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计至全部款项清偿之日止）；三、驳回上诉人蒋仁鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由被上诉人深圳市汗青文化传媒有限公司负担。二审案件受理费1050元，由被上诉人深圳市汗青文化传媒有限公司负担。本院退还上诉人蒋仁鹏预交的二审案件受理费1050元；被上诉人深圳市汗青文化传媒有限公司应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳二审案件受理费1050元，逾期不缴纳的，本院强制执行。本判决为终审判决。审判长  肖宏开审判员  黎康养审判员  李东慧二〇二〇年十二月一日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致不能实现合同目的……《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。