江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5876号上诉人(原审被告)：武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司，住所地上海市崇明区长兴镇潘园公路****楼**。负责人：童英评，该分公司经理。委托诉讼代理人:时冉，江苏汇君律师事务所律师。委托诉讼代理人:温婷婷，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海小意建筑装饰设计有限公司，住所地上海，住所地上海市闵行区平阳路******>法定代表人：刘四凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾建平，该公司工作人员。委托诉讼代理人：曾冬冬，系该公司法定代表人刘四凤之女。原审被告：天邑昊建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市新，住所地湖北省武汉市新洲区李集街老北街 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：夏梦婷，该公司总经理。委托诉讼代理人:时冉，江苏汇君律师事务所律师。委托诉讼代理人:温婷婷，江苏汇君律师事务所律师。原审被告：徐州市美的新城房地产发展有限公司，住所地江苏省徐州市云，住所地江苏省徐州市云龙区（新城区）昆仑大道美的商业广场**** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王楠杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王德顺，江苏青创律师事务所律师。上诉人武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司（以下简称天邑上海分公司）与被上诉人上海小意建筑装饰设计有限公司（以下简称小意公司），原审被告天邑昊建筑装饰工程有限公司（以下简称天邑昊公司）、徐州市美的新城房地产发展有限公司（以下简称美的新城公司）装修装饰合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初6727号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天邑上海分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判天邑上海分公司支付小意公司工程款1220000元、银行利息(以1220000元为基数，支付自2018年11月20日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基本利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场货价利率计付)。事实与理由：1.小意公司起诉要求支付增项部分工程款为630773.85元，后经一审法院委托审计机构进行审计，并在2019年12月9日庭审过程中各方对增量工程审计报告发表质证意见。经审计，审计结论为438722.74元，而各方当事人均同意对上述增项部分工程造价按照400000元进行结算。一审法院要求小意公司明确诉请时，该公司称工程款212万元，含增量的40万元。因此，各方均认可按照400000元结算工程款，且小意公司已经变更诉讼请求，故一审法院确定工程价款数额有误。2.一审判决窝工损失没有事实及法律依据。一审以合同名称认定转包法律关系不当，天邑上海分公司并未脱离对项目工地的管理，名为施工合同实为劳务分包。即便认定为转包并以此确定合同无效，因合同无效所导致的法律后果，小意公司因合同无效所获得利益也不应当超过合同有效时的利益。故一审酌定停工6日、停工人数45人及人工费350元/日计算窝工损失无事实和法律依据。小意公司答辩称：实际停工14天，但小意公司只主张了6天，已经作出让步，请求二审法院维持原判。美的新城公司答辩称：认可天邑上海分公司第一点上诉理由。对于第二点理由，工程确实存在停工事实，请法院依法裁判。小意公司一审诉讼请求：1.天邑上海分公司支付工程款2350773.85元及利息（利息自起诉之日起按同期中国人民银行贷款利率计算至实际给付之日；2.天邑上海分公司赔偿损失240800元；3.天邑昊公司承担连带责任，美的新城公司在工程款支付范围内承担连带责任。一审经审理查明：2017年上半年，天邑上海分公司经他人介绍联系到小意公司，称其有美的新城公司发包的项目需要施工，想要求小意公司组织施工，因小意公司有施工班组人员，2017年5月9日小意公司应天邑上海分公司的要求，进入美的新城公司在徐州新城区C6-4、C6-5地块美的翰城商业综合楼B、C区项目进行施工。2017年6月12日，美的新城公司（发包人、甲方）和天邑上海分公司（承包人、乙方）签订美的地产集团徐州新城区C6-4、C6-5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程合同，约定：施工范围徐州新城区C6地块商办乐8小镇，包含3F乐8儿童乐园、约36个儿童娱乐馆、公共用房、公共走道，按招标文件、招标说明、招标答疑、招标图纸、工程报价清单包干全部包含，面积共计约4000平方米；装修部分：室内天花、隔墙、窗、抹灰、地面等施工全部包含在、地面等施工全部包含在本次招标范围内、强电、弱电，消防、空调、门头灯箱、物料、软装部分：甲方另委托指定单位施工，中标人需无条件配合；施工工期为60天，开工日期以甲方发出的开工令为准，完工日期乙方提出完工验收申请，经甲方验收并签发验收证明为准，乙方进场后应根据本工程工期要求实施时间安排制作及安装计划，在履约过程中，因不可抗力等因素延误工期，乙方必须在发生后五日内以书面形式向甲方提出申请，甲方在五日内给予答复，如乙方逾期提出申请，甲方将不予受理；本工程总价4200000元（包干、含税），按月支付工程进度款，每月支付已完工程造价70%的进度款，当月已完工程造价小于合同造价10%时，当月不支付进度款，累计至下个月一并支付，工程全部完工后，支付至合同价的75%，通过竣工验收后，支付至已完成工程造价80%，提交完整结算资料后，支付至已完成工程造价85%，办理结算后，付至结算价95%，乙方必须提供本工程结算价全额含质保金在内的全部发票给甲方方可支付款项；本工程履约保证金为50000元，履约保证金于合同签订后十五个工作日内由乙方提交给甲方，若未按时提交甲方有权在工程款中扣除，履约保证金在工程竣工验收合格后十五个工作日内一次性退还给乙方（无息）；承包方式按招标文件、招标说明、招标答疑、招标图纸、工程报价清单包干，除工程范围有变更外，任何原因都不增加工程费用，本工程不允许乙方转包；发生工程变更时，如乙方拒绝执行变更指令及造成停工、返工、窝工，将承担违约责任，所造成的损失由乙方承担；工程竣工验收合格后，乙方必须在二十日内提供完整的结算资料，甲方收到后二十日内回复并确定结算完成时间；甲方任命本公司工程师刘伟为项目代表，乙方任命冯英定、张拥军为项目代表；工期违约责任如竣工验收工期延误，每逾期一天，乙方应向甲方支付10000元/天作为违约金。合同还约定了其他有关事项。2017年6月9日，天邑上海分公司（发包人、甲方）和小意公司（承包人、乙方）补充签订美的地产集团徐州新城区C6-4、C6-5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程合同，约定：施工范围徐州新城区C6地块商办乐8小镇，包含3F乐8儿童乐园、约36个儿童娱乐馆、公共用房、公共走道，按招标文件、招标说明、招标答疑、招标图纸、工程报价清单包干全部包含，面积共计约4000平方米；施工工期60天，开工日期以美的业主方发出的开工令为准，完工日期乙方提出完工验收申请，经甲方和美的业主方验收并签发验收证明为准，最终以美的业主方书面确认为准；本工程总价3300000元（总价包干、含税）；在施工过程中，乙方应及时做好变更记录，在变更指令发出后及时办理变更手续，工程项目变更程序为在甲方代表提出书面变更通知后，乙方应于七个工作日内提交项目变更预算合同价，甲方和业主方在十二个工作日内审核完成，经三方确认后作为日后工程结算依据，对超过规定时间不提交变更预算，视为该项变更不涉及合同价款的增加，甲方和业主方保留该项变更涉及的费用扣减权利，对减少工程造价的变更，如超过规定时间不提交变更预算，则由甲方在支付工程进度款和工程结算时直接扣减，现场签证变更工程量签证原则上要求由乙方项目代表、监理公司项目代表签字、甲方项目代表、业主方代表在变更工程完工当天进行核实办理签证，情况特殊的可在三天内进行补签，超过七天不办理签证视为乙方放弃变更造价的增加，逾期不再办理签证，发生工程变更时，如乙方拒绝执行变更指令及造成停工、返工、窝工，将承担违约责任，所造成的损失由乙方承担；甲方任命本公司工程师冯英定、关术为项目代表，乙方任命曾建平为项目代表。合同还约定了其他有关事项。小意公司在其实际施工过程中，因施工需要多次向美的新城公司现场施工管理人员提出需要增加工程量并提交工程数量实测表、设计变更工程量表。又因天邑上海分公司和其他“乐8小镇”装饰装修工程分包方发生纠纷，2017年5月19日，天邑上海分公司项目代表冯英定向小意公司出具项目工期耽误表，该表载明耽误工期2017年5月17日至5月18日，误工木工8人、水电工7人，耽误原因系发包方与上家承包方财务纠纷，上家承包方公司人员私锁仓库两天，直接导致施工人员无法正常施工。二十天工人工日费用，待工费7000元。同年7月15日，美的新城公司向天邑上海分公司出具“关于新城区C6地块商办乐8小镇装修工程现场已停工的联络函”、工程（工作）联系函，联络函载明天邑上海分公司：2017年7月15日给贵司发的联络函要求2日内解决工人工资问题且复工，截至2017年7月18日上午工人仍未拿到工资且未复工，工人又聚集我们办公室门口，已严重影响我们员工正常办公，根据合同第九章第三项、其他违约责任第8条的约定，贵司须向我司支付违约金30000元，请贵司接到此联系函在2017年7月20日前解决正常复工问题，否则我司将请求劳动局、公安等相关部门强制清场，并追究合同约定的违约责任及影响我司延期运营所造成一切损失的赔偿。工程（工作）联系函载明：事由工程进度慢，具体内容由贵司施工的徐州新城区C6-4、C6-5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程已于2017年5月10日开工，合同工期60天，到目前为止仍有大量工程量未完成，如饰面工程、安装工程等，我司已按正常的节点给你们付进度款，望你司尽快组织人力、财力、物料把剩余的工程在7月31日前完工，否则我司将按合同工期违约责任进行索赔。“关于新城区C6地块商办乐8小镇装修工程现场已停工的联络函”载明：由贵司施工的新城区C6-4、C6-5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程于5月10日开工，合同工期60天，截至7月15日，工程仍未完工，且现场处于停工状态（由于贵司原因现场工人未拿到工资，从2017年7月10日至今，已停工6日）。2017年7月15日上午，贵司的四五十名工人聚集美的广场，根据合同第九章第三项、其他违约责任第8条的约定，贵司须向我司支付违约金30000元，请贵司接到此联系函2日内解决工人工资问题且复工，否则我司将按合同的相关条款对贵司进行处罚，并追究合同约定的违约责任。2017年7月19日，小意公司现场代表曾建平向为其施工的水电班组出具欠条，欠条载明：今欠到徐州美的乐8小城装饰工程张拥军水电班组人工费70750元（张拥军水电班组截止2017年7月19日总人工工资177750元，已支付107000元），支付日期暂定2017年8月15日支付，根据实际情况调整。天邑上海分公司项目代表冯英定作为见证人在该欠条上签名。同日小意公司现场代表曾建平出具欠条，欠条载明：今欠到美的乐8小城季荣木工班组、泥工班组、油漆工班组人工费共计134190元（季荣木工班组、泥工班组、油漆工班组截至2017年7月19日止总人工费共计414990元，已支付280800元），支付时间为2017年8月15日支付134190元。2017年9月27日，小意公司从天邑上海分公司分包的徐州新城区C6-4、C6-5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程施工完毕，2018年1月2日被告美的新城公司、设计部门、物业公司进行验收，同年6月美的新城公司出具工程竣工验收证明书，该工程美的新城公司已投入使用。一审审理过程中，因双方当事人对小意公司分包的装饰装修工程变更设计后的工程增量部分工程造价产生争议，小意公司于2019年6月26日提出司法鉴定申请，一审法院于同年9月1日委托徐州茂然工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。同年10月18日该公司做出徐茂造鉴（2019）第11号工程造价鉴定报告书，鉴定结果：变更设计后的增量部分工程造价，鉴定金额为438722.74元。鉴定报告书送达后，小意公司、天邑昊公司、天邑上海分公司无异议。美的新城公司认为，鉴定报告载明鉴定依据是小意公司和天邑上海分公司签订的合同，不能作为天邑上海分公司和美的新城公司之间结算的依据，该报告对于确定我公司应给付天邑上海分公司的工程款无参考价值。另查明，2017年7月至2018年11月期间，天邑上海分公司合计给付装饰装修工程款2480000元，尚欠工程款3300000元-2480000元+438722.74元=1258722.74元。还查明，武汉天邑建筑装饰工程有限公司设立于2002年12月，2018年8月经工商注册登记更名为天邑昊建筑装饰工程有限公司，天邑上海分公司为其设立的分公司。一审法院认为，一、关于天邑上海分公司和小意公司签订的美的地产集团徐州新城区C6-4、C6-5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人，禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条第一款规定：建筑工程总承包单位可以将承包中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包单位，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。天邑上海分公司和美的新城公司签订美的地产集团徐州新城区C6-4、C6-5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程合同后，即将其承包的装饰装修工程项目全部转包给小意公司，天邑上海分公司既违反了上述法律规定，也违反了其和美的新城公司关于工程不得转包的约定，因此，天邑上海分公司和小意公司签订的美的地产集团徐州新城区C6-4、C6-5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程合同无效，其应承担造成合同无效的民事责任。小意公司承包天邑上海分公司的转包工程已施工完毕，且已通过验收合格，天邑上海分公司应给付小意公司工程价款1258722.74元及相应的银行利息。二、关于天邑上海分公司应否赔偿小意公司损失240800元问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。一审庭审时，小意公司称损失实际为窝工损失，其证据为2017年5月19日天邑上海分公司项目负责人签名确认的项目工期耽误表、美的新城公司发送给天邑上海分公司的关于新城区C6地块商办乐8小镇装修工程现场已停工的联络函和工程（工作）联系函。而造成小意公司施工停工的原因在天邑上海分公司未及时给付小意公司工程进度款以及天邑上海分公司和其他工程施工方发生财务纠纷，导致小意公司的施工工人无法正常施工，因此天邑上海分公司应赔偿小意公司窝工损失。项目工期耽误表确认耽误小意公司20天工人人工费用，待工费7000元；根据关于新城区C6地块商办乐8小镇装修工程现场已停工的联络函载明的内容，酌定小意公司停工6天，停工人数45人，人工费用350元/人/天，停工损失6天×45人×350元/人/天=94500元。三、关于天邑昊公司承担的民事责任问题。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担。天邑上海分公司为天邑昊公司设立的分公司，其不具有企业法人资格，因此，天邑昊公司应对天邑上海分公司应给付小意公司款项承担补充清偿责任。四、关于美的新城公司承担的民事责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。美的新城公司作为美的地产集团徐州新城区C6-4、C6-5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程发包方，其尚欠天邑上海分公司部分工程款，因此美的新城公司应在欠付天邑上海分公司工程价款范围内对小意公司承担民事责任。综上，一审法院判决：一、天邑上海分公司于判决生效之日起10日内给付小意公司工程价款1258722.74元、银行利息（以1258722.74元为基数，支付自2018年11月20日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基本利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场货价利率（LPR）计付）、窝工损失94500元；二、天邑昊建筑装饰工程有限公司对上述武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司应给付小意公司上海小意建筑装饰设计有限公司的款项承担补充清偿责任；三、徐州市美的新城房地产发展有限公司在欠付武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司工程价款范围内对小意公司承担连带清偿责任。一审案件受理费27533元，司法鉴定费用6300元，合计33833元，由小意公司负担8833元，武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司、天邑昊建筑装饰工程有限公司负担25000元。二审期间，天邑上海分公司提交以下证据：1.乐8小城装饰项目冲刺沟通群群聊天记录截屏两页，证明小意公司员工曾伟等人，通过微信群向天邑上海分公司汇报工作进展，天邑上海分公司并未脱离项目管理，小意公司与天邑上海分公司之间并非法律意义上的转包，而是一种项目管理与施工上的合作；2.徐州美的乐8小镇项目天邑沟通群群聊天记录截屏20页，证明该群由美的的商管总经理蔡鹏组建，从群聊天记录可以体现，冯定英、关术等天邑上海分公司的员工始终负责与业主方进行沟通。项目窝工是美的新城公司没有按时支付进度款、小意公司没有及时发放工人工资等原因造成的，而非天邑上海分公司的责任。一审法院酌定停工6天及停工人数，并没有查明停工原因。事实上通过聊天记录及一审中相关证据可以证明停工原因并非天邑上海分公司所造成。同时，根据合同第一章第二条第二款和第八款、十二款的约定，如发生非因施工方的原因所造成的窝工，应当由小意公司按照美的地产的相关程序办理审批手续。上述问题完全可以通过工期签证的方式解决，但小意公司并没有按照合同约定的方式处理，其责任不应当由天邑上海分公司承担。同时，小意公司诉讼时所提出的诉讼请求是要求赔偿损失，而在判决中确认的是窝工损失，超出了诉讼请求。小意公司质证认为：对聊天记录三性均不予认可。美的新城公司质证认为：第一个微信群和美的新城公司没有关系；第二个微信群的蔡鹏是商业公司的人员，与美的新城公司是两个单位。该证据不能证明项目窝工是因美的新城公司没有按时支付进度款造成的，美的新城公司已经严格按照合同约定支付了80%的工程款。本院对一审判决查明事实予以确认。另查明：小意公司认可天邑上海分公司上诉理由第一点，即同意增项部分工程造价按照400000元进行结算。本院认为，一、关于窝工损失。根据2017年5月19日天邑上海分公司项目负责人签名确认的项目工期耽误表、美的新城公司发送给天邑上海分公司的关于新城区C6地块商办乐8小镇装修工程现场已停工的联络函和工程（工作）联系函，小意公司工人确因天邑上海分公司未及时给付工程进度款及天邑上海分公司和其他工程施工方发生财务纠纷而无法正常施工，故小意公司据此主张窝工损失有事实和法律依据。一审法院依据《关于新城区C6地块商办乐8小镇装修工程现场已停工的联络函》载明内容酌定窝工损失并无不当。天邑上海分公司于二审中提交的证据并不能否认小意公司因其原因停工的事实，故本院不予采信。二、关于增项部分工程造价问题。二审中，小意公司同意按照400000元计算增项部分工程造价，系其对自身权利的处分，未违反法律、法规的规定，本院予以准许。综上，因小意公司自愿处分自身权利，致使本案出现新事实，需对一审判决予以调整，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初6727号民事判决第二项、第三项；二、将江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初6727号民事判决第一项调整为天邑上海分公司于判决生效之日起10日内给付小意公司工程价款1220000元、银行利息（以1220000元为基数，支付自2018年11月20日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基本利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场货价利率（LPR）计付）、窝工损失94500元。一审案件受理费27533元，司法鉴定费用6300元，合计33833元，由小意公司负担8833元，武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司、天邑昊建筑装饰工程有限公司负担25000元；二审案件受理费2700元，由武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二〇年十二月十八日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅