湖北省随州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂13刑终123号原公诉机关湖北省广水市人民检察院。上诉人（原审被告人）姚议，男，1995年1月8日出生于湖北省广水市，汉族，高中文化，无职业，住湖北省武汉市硚口区。因犯盗窃罪于2015年2月9日被判处拘役四个月，并处罚金4000元。因涉嫌犯盗窃罪于2020年1月19日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于广水市看守所。辩护人周家龙、汪红春，湖北山河律师事务所律师。湖北省广水市人民法院审理广水市人民检察院指控原审被告人姚议犯盗窃罪一案，于2020年9月3日作出（2020）鄂1381刑初113号刑事判决。原审被告人姚议不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年11月13日凌晨2时许，被告人姚议伙同孙振东（已判刑）、刘岩、熊永权等人到被害人高某1位于广水市应山办事处三里河社区旁的“名酒世家”商贸行。孙某东、刘某、熊某2撬开卷闸门，孙某东、熊某2先后进入商贸行内行窃，共盗走黄鹤楼系列香烟130条、茅台、五粮液白酒8瓶及现金100元。孙某东、刘某、熊某2将盗窃的烟、酒装到姚议驾驶的鄂Ａ×××**轿车上，未装下的61条香烟藏匿在附近的巷子里。孙某东、熊某2、刘某乘坐姚议的轿车到应山办事处东岳广场与姚议分开，孙某东、熊某2、刘某随后取走藏匿的香烟。后孙振东、熊永权、刘岩在广水市应山办事处大邦路程某易购便利店销售38条香烟，获赃款7700元，在王三副食店销售23条香烟，获赃款7200元。孙某东分得4900元，刘某、熊某2各分得5000元。经鉴定，上述被盗香烟、白酒共价值54275元。案发后，被告人姚议的亲属向法院退还1618五粮液白酒3瓶。证明上述事实的证据，有被告人姚议户籍证明、抓获经过、扣押、发还清单、出警经过、在逃人员信息登记表、手机短信记录截屏、刑事判决书、收条、情况说明等书证，证人高某2、李某1、熊某1、曹某、程某、姚某等人的证言，被害人高某1的陈述，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，被盗门前视频光盘，同案人孙某东的供述、公安机关办案民警与熊某2微信联系截屏记录及被告人姚议的供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人姚议以非法占有为目的，伙同他人，共同盗窃他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。被告人姚议有犯罪前科，酌情可从重处罚，被告人退回部分赃物，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条第之规定，认定被告人姚议犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人姚议已经退赔三瓶五粮液酒发还受害人高某1，责令被告人姚议继续退赔违法所得，发还受害人高某1。上诉人姚议上诉称：其没有参与盗窃，请求二审法院宣告其无罪。经审理查明，原判认定上诉人姚议伙同孙振东（已判刑）、刘岩、熊永权在位于广水市应山办事处三里河社区旁的“名酒世家”商贸行盗窃的事实清楚。证实上述事实的证据有：1.受案登记表，证明本案案发情况。2.抓获经过，证明2020年1月19日，姚议在广水市佰特酒店附近被抓获。3.扣押清单、发还清单，证明2018年11月26日扣押王某本持有的1916烟1条、黄鹤楼好运烟6条和人民币4800元。2019年2月20日发还给被害人高某1。4.姚议的户籍信息。5.广水市物价局价格认证中心出具的价格认定结论书，证明2018年11月13日，香烟黄鹤楼1916每条980元、软珍每条580元、硬珍每条380元、软蓝每条170元、好运每条290元、软红每条245元、硬红每条195元、大彩每条250元、五粮液白酒每瓶950元、五粮液1618白酒每瓶1000元、贵州茅台酒每瓶1750元。6.广水市人民法院（2015）鄂广水刑初字第00041号刑事判决书，证明2015年2月9日，姚议犯盗窃罪被判处拘役四个月，并处罚金4000元。7.现场勘验笔录、示意图、照片，证明案发现场位于广水市应山办事处三里河“名酒世家”商贸行。商贸行转闸门被撬坏，商贸行收银台抽屉被撬开等情况。8.孙某东指认案发现场和销赃现场图片。9.孙某东辨认姚议照片笔录。10.光盘一张，证明2018年11月13日凌晨，三名蒙面男子撬开“名酒世家”卷闸门，进入盗窃的情况。7.被害人高某1陈述：2018年11月13日早上，我老舅打电话说我的商店被盗，我到现场看到卷闸门升起来有二三十公分高，有明显被撬的痕迹。经过清点，大概被盗了黄鹤楼1916烟10条、软珍烟15条、硬珍烟20条、软蓝烟30条、好运烟15条、软红烟15条、硬红烟10条、大彩烟15条、五粮液（普五）酒3瓶、五粮液1618酒3瓶，茅台酒8瓶，现金3000元。店外面有监控，我把视频给我的朋友李某1等人看了。11月17日下午，我们发现盟友网吧有一个人是视频里偷东西的人，我们把他喊到旁边问，他说他叫孙某东，偷的烟酒一部分给姚议卖到武汉了，一部分卖给西门王三副食和大邦路程某超市。后孙某东打电话给姚议，姚议说晚上回广水赔钱，结果晚上姚议关机，我们就将孙某东带到派出所了。8.证人高某2的证言：我弟弟高某1在应山办事处三里河社区旁边开了一家名酒世家商贸行，主要卖烟酒，我帮他看店。2018年11月13日早上，高某1去店里发现被盗，我到店里跟他一起清点，烟柜里的烟几乎被搬空了，只留下几包不值钱的烟，酒柜里价值高一些的酒被盗了。9.证人李某1的证言：高某1的店被盗之后，我看了店里录相，高某1叫我们在社会上帮忙他找下这几个人。11月17日下午二三点钟，我和梅某、高某1三个人在盟友网吧里看到一个人很像嫌疑人，我们叫他到网吧门口，问他是不是在三里河偷了别人家的烟酒，偷东西到现在的衣服和鞋都没有换，他听我们这样一说，就立即承认了，他说他叫孙某东，另外还有两个人，销赃的叫姚议。我们就把他带着找销售的烟酒，在西门一家老板叫程某，另一家叫王三。晚上快六点的时候，高某1就叫孙某东电话联系偷东西和销赃的人，他们说晚上六点钟过来赔钱，但到晚上六点钟，他们三个人都关了机，然后高某1就报警了。10.证人曹某的证言：2018年11月中旬的一天晚上7点左右，有两个年轻人抱着个纸箱到我副食店问我要不要烟，我要我丈夫王某本看下，我丈夫看后说有好运、软蓝和一条1916烟，总共38条香烟，其中黄鹤楼1916一条、好运10条、软蓝27条，给了那两个人7200元。黄鹤楼1916一条及好运6条香烟还没有卖出去，其他香烟已经卖掉。11.证人程某的证言：大约13号左右的一天下午，一个约18岁的男孩到我店里，卖给我黄鹤楼硬珍8条、黄鹤楼软珍6条、黄鹤楼软蓝1条、黄鹤楼硬红6条、黄鹤楼软红2条，我付给那个人7700元。17号下午，高某1等人带着那个卖烟的人来到我店里，说那个人是偷的香烟，我就把没有卖完的烟退给高某1，把卖掉的烟，算了2400元也退给高某1。12.同案人孙某东供述证实：2018年11月13日凌晨1点多，我看到刘某给我发的QQ信息，要我出去偷东西，我问他有哪些人，他说有姚议、熊某2，要我到三里河蓝箭宾馆对面去。我乘的士来到三里河蓝箭宾馆对面时，大概凌晨2点多钟，看到姚议的汽车停在红星网吧门口，我来到车旁边，姚议、熊某2、刘某都在车上，刘某叫熊某2下车，我和刘某、熊某2走到名酒世家门口，姚议坐在车里在红星网吧门口放风。我们三人到了名烟世家商贸行门口，熊某2先敲了一下门，看有没有人，躲在路边有几分钟后，我也去敲了一下门，感觉没有人，熊某2就上前将卷闸门拉开一个口子，我先爬进去，看到有很多烟酒，就开始拿好点的黄鹤楼烟和五粮液、茅台酒，然后从卷闸门口子递出去，后熊某2也进来了，一起拿烟酒，我还在抽屉里拿了100多元钱给了熊某2。在里面偷了十几分钟后，我们就出来了，将东西往姚议的车上搬，但放不下，将三十几条烟放在旁边一个巷子里，然后我们一起上车到东岳广场门口，姚议说开车先回去，约好第二天见面，我和熊某2、刘某拦了一辆的士到红星网吧旁边的巷子把剩下的烟拿了，放在熊某2家里。我们偷的有五十几条香烟，五粮液六瓶、茅台酒二瓶，现金100多元。13日晚上7点多，我和熊某2、刘某乘的士到熊某2的家里把烟拿着回城关卖。8点左右，我们来到西门大邦路易购便利店，卖了20条左右黄鹤楼的烟，男老板给我们7700元。然后我们一起到西门的王三副食店，男老板接待的，他把我们带到旁边一个巷子里谈价格，1条黄鹤楼1916，十几条白盒子好运，其他都是软蓝黄鹤楼，总共给了我们7200元。姚议13号的晚上打电话说他到武汉卖烟酒去了，至于卖了多少钱我不清楚，他没有给钱我，我也没有见到他。卖烟的钱，我分了4900元，熊某2、刘某各分了5000元。熊某2、刘某对我说姚议卖了点钱，分给他们各2000多元，具体情况我不清楚。我们作案时戴的口罩，都是姚议给的。13.原审被告人姚议的供述：2018年11月13日凌晨，我接到刘某或熊某2的QQ电话，要我到三里河舒肤佳旅社门口去，有点便宜东西卖给我。大概1点左右，我开车（鄂Ａ×××**）到了三里河舒肤佳旅社门口，熊某2、刘某看到我来了，就上了我的车，说到前面去拿点东西，叫我在车里等一下，我知道他们是偷的东西，但我没有说。这时，孙某东也来了，然后他们三人朝东走了。我在车上等了20多分钟，熊某2、刘某、孙某东拿了两个塑料袋、一个纸箱子过来，里面装的都是些烟酒，他们放在我的后备箱里，然后我开车把他们送到应山东岳广场门口下车，走的时候，我清点了一下，有3瓶茅台、3瓶五粮液，7、8条黄鹤楼白盒子好运烟、2条黄鹤楼侠骨柔情烟，5、6包散黄鹤楼硬珍、软珍，当时我说价值8、9千块钱，先拿到武汉去卖，然后再给钱他们，我就回去了。第二天中午，我开车到了随州，找了一家副食店，老板说我的酒防伪码都损坏了，是假的，烟也是泡了水的，卖不出去，然后我就把烟酒带回应山，放在我租住的房子里面。晚上，我联系熊某2说烟酒有问题卖不了，只能给一点钱他，就用支付宝转了3000多元，之后没有再联系他们。酒我喝了两瓶，有四瓶酒放在我租住的房子里，几包散烟和两条黄鹤楼侠骨柔情烟我自己抽了，其余的烟都丢了。熊某2、刘某、孙某东他们去偷东西的时候没有跟我说，我心里有数，知道他们是偷东西，但我没有参与。以上证据均经一审开庭出示并质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人姚议以非法占有为目的，伙同孙某东等人盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。关于上诉人姚议是否参与盗窃的问题。经查，2018年11月17日下午，被害人高某1及其朋友等人，抓到同案人孙某东，孙某东交代了一起作案的上诉人姚议及刘某、熊某2等人，高某1根据孙某东的交代，找到销赃香烟的购买人，并追回部分香烟及款项。本案的证人证言、视频资料及同案人孙某东的供述，相互印证，形成了完整证据锁链，足以认定姚议参与盗窃犯罪，故上诉人姚议辩解没有参与盗窃的理由不能成立，本院不予采纳。关于被盗香烟数量问题。经查，孙某东归案后交代盗窃香烟50多条、销赃香烟30多条，而查证证明孙某东实际销赃香烟61条，结合视频资料，应采纳被害人陈述作为被盗黄鹤楼系列香烟数量的依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 文审判员 彭建伟审判员 陈赤锋二〇二〇年十二月十日书记员 王 昆