湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8687号上诉人（原审原告）：黄传龙，男，1969年10月8日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：李明，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：何青，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南微力量艺术教育传媒股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区岳麓街道桃花岭村高泥塘组中南大学西大门口。法定代表人：肖兴平，董事长。委托诉讼代理人：熊海波，湖南元端律师事务所律师。委托诉讼代理人：董爽，湖南元端律师事务所律师。上诉人黄传龙因与被上诉人湖南微力量艺术教育传媒股份有限公司（以下简称湖南微力量公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初16716号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄传龙上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.判令湖南微力量公司向黄传龙支付违法解除劳动合同的经济赔偿金404359.05元；3.判令湖南微力量公司向黄传龙支付未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金26957.27元；4.判令湖南微力量公司向黄传龙支付2018年8月、9月未足额支付的工资21764.44元，并加付赔偿金21764.44元，共43528.88元；5.判令湖南微力量公司向黄传龙支付竞业限制补偿113220.52元（自2018年10月起暂计算至2019年11月，最终计算至实际解除竞业限制之日止）；6.判令解除黄传龙与湖南微力量公司之间的竞业禁止协议；7.判令湖南微力量公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定湖南微力量公司并非违法解除劳动合同，系认定事实和适用法律错误。湖南微力量公司系建立了工会组织的用人单位，其以黄传龙严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同，未依法事先通知工会并听取工会意见，系违法解除劳动合同，应支付黄传龙支付经济赔偿金、代通知金和2018年8月、9月的工资差额及赔偿金。二、一审判决仅根据不具有证明力的微信聊天记录截图和不完整的考勤表认定黄传龙存在旷工行为，系事实认定错误。三、一审判决仅凭微信朋友圈截图认定黄传龙违反了竞业禁止协议，系事实认定错误。四、一审判决不支持黄传龙解除竞业禁止协议的请求，系适用法律错误。湖南微力量公司于2018年9月12日单方解除与黄传龙之间的劳动合同后，截止起诉时，已超一年时间未向黄传龙支付竞业限制补偿金，黄传龙依法请求解除竞业限制协议，法院应予支持。湖南微力量公司答辩称：一、湖南微力量公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第二项解除黄传龙劳动合同并不给经济补偿，程序与实体均合法。公司解聘黄传龙之前，已听取工会意见，经过监事调查与监事会决议表决，当时工会主席舒桂珍兼任公司监事。黄传龙任职期间，存在职务侵占行为，多次随意旷工，经公司通知返岗后仍不返岗，严重违反工作考勤纪律。二、黄传龙与微力量公司之间的竞业禁止协议有效，且黄传龙离职后没有履行竞业禁止义务。竞业禁止协议效力不因公司未支付经济补偿金而解除。黄传龙于2019年8月离职后一直在不同机构从事青少年艺术类培训工作，并于2019年12月参与创办了一所与长沙微力量学校营业范围完全重合的培训机构，没有履行竞业禁止义务。黄传龙负有证明其离职后履行了竞业禁止义务的举证责任，如不能举证，则无权要求竞业限制补偿金。综上，黄传龙被湖南微力量公司合法解除劳动关系，请求依法支持湖南微力量公司的诉讼请求，驳回黄传龙的全部诉讼请求。黄传龙向一审法院提出诉讼请求:1.判令湖南微力量公司向黄传龙支付违法解除劳动合同的经济赔偿金404359.05元;2.判令湖南微力量公司向黄传龙支付未提前三十日通知黄传龙而解除劳动合同的代通知金26957.27元；3.判令湖南微力量公司向黄传龙支付2018年8月、9月未足额支付的工资21764.44元，并加付赔偿金21764.44元，共计43528.88元；4.判令湖南微力量公司向黄传龙支付竞业限制补偿金113220.52元（自2018年10月起暂计算至2019年11月，最终计算至实际解除竞业限制之日止）；5.判令解除湖南微力量公司与黄传龙之间的竞业禁止协议。一审法院查明的事实如下：湖南微力量影视艺术传媒有限公司成立于2011年6月22日，于2015年6月变更为湖南微力量公司。2012年5月25日，微力量培训学校成立。2016年3月10日，深圳微力量公司成立。微力量培训学校、深圳微力量公司均系湖南微力量公司旗下全资子公司，具有独立法人资格。黄传龙系湖南微力量公司发起人之一，亦为自然人股东，担任公司董事。2012年6月29日，湖南微力量公司与黄传龙签订《劳动合同书》一份，该合同约定黄传龙至微力量培训学校任校长一职。同日签订《保密协议》，协议约定保密义务人自离开公司之日起两年内不得自营或为公司的竞争者提供服务，不得从事与其在公司生产、研究、开发、经营、销售、招生等有关的工作（包括受雇他人或自行从事），并对其所获取的商业秘密严加保守，不得泄露。并按照《竞业禁止协议》的约定支付赔偿金。2012年7月25日，微力量培训学校与黄传龙签订无固定期限《劳动合同书》一份。该份合同约定黄传龙担任微力量培训学校高级管理岗位工作。合同签订后至2017年6月，黄传龙在微力量培训学校担任校长一职。2017年7月至2018年4月，黄传龙在深圳微力量公司担任执行董事兼法定代表人。2018年5月至2018年9月，黄传龙回到微力量培训学校继续担任校长。2015年7月21日至2018年7月20日，黄传龙兼任湖南微力量公司董事、副总经理。2018年7月3日，黄传龙与微力量培训学校股东张鄢发生冲突致伤。于当日入长沙市第四医院住院治疗。2018年7月9日出院，共住院6天。入院诊断为：1.多处挫伤；2.头部外伤：脑震荡；3.肺挫伤。出院医嘱为：1.出院后注意休息，增加营养，继续通经活络对症治疗；2.出院后全休一个月，出院两周后骨科门诊复查；3.不适随诊。2018年8月11日至13日黄传龙未履行探亲假休假手续未到岗，旷工3日，扣款12413.79元。8月13日，黄传龙发微信给湖南微力量公司法定代表人肖兴平汇报8月11日至13日请假情况并申请14日至17日继续请假，但黄传龙均未履行正当的请假程序，肖兴平回复称“不同意你不正常的申请”。黄传龙回复称：“没问题，按公司规定办理，我没意见，只要是公平公正一视同仁都可以，我的假你可以批，可以不批……”2018年8月17日，黄传龙再次给肖兴平发微信：“我已经跟你报备了，我明天回公司上班，你不同意也要明天回。”2018年9月6日、7日，黄传龙休事假2天，扣款2758.62元。2018年9月3日，湖南微力量公司向岳麓区公安分局经侦大队提交《湖南微力量艺术教育传媒股份有限公司举报黄传龙涉嫌犯罪的情况说明》。认为黄传龙在职期间利用职务之便，通过报销发票等手段将公司财物据为己有。数额较大，已至十余万元。2018年9月10日，湖南微力量公司召开监事会。该次会议审议通过《建议开除副总经理黄传龙的议案》，会议应出席监事3人，实际出席3人，全票通过该议案。次日，湖南微力量公司召开董事会。审议通过《关于监事会建议开除副总经理黄传龙的议案》。会议应出席董事5人，出席董事4人，1人在外地缺席，黄传龙因回避缺席。4票通过该议案。同日，湖南微力量公司出具《湖南微力量艺术教育传媒股份有限公司高级管理人员免职公告》，载明因董事黄传龙任公司副总经理期间，屡次存在未经批准擅自离岗的旷工行为，严重违反了公司的工作纪律，对其在任职期间的涉嫌违法行为追究其法律责任，并移交司法机关处理。免去黄传龙的副总经理职务，自2018年9月11日生效。2018年9月12日，湖南微力量公司向黄传龙发出《解除劳动合同通知书》。载明因黄传龙于2018年7月、8月共计18天未遵守公司规章制度，未经请假批准，私自离岗脱岗，属于旷工行为，经公司多次通知，仍未按期返岗报到。根据《员工手册》相关规定“月旷工达3天的给予记大过处分；连续旷工3日、全月累计旷工6日或一年累计旷工达15日者，予以解聘”，已达到该处分标准，故决定自即日起予以开除黄传龙副总经理及一切职务。经查，黄传龙在湖南微力量公司工作共计7年2个月。其离职前12个月平均工资为23903.38元。2019年12月11日，黄传龙在其朋友圈发布关于爸爸贝尔少儿艺术训练中心的开业宣传相关信息。之后再次发布关于该少儿训练中心的宣传信息。并称：“欢迎各位亲朋好友莅临爸爸贝尔指导工作，也欢迎向您身边的朋友推广爸爸贝尔”。其微信好友呼啦啦留言询问：“黄校长这是您开的吗”，黄传龙回复称：“是的”。因黄传龙本人并未参与本案庭审，为查明事实真相，开庭后一审法院联系黄传龙核实微信朋友圈的相关信息。黄传龙称发布相关信息系因为其女儿在爸爸贝尔学校，接女儿时招生人员要求帮忙发广告。其本身与爸爸贝尔并无关系。评论中承认是黄传龙开的，是和朋友开玩笑，吹牛。另查，黄传龙就本案争议向长沙市劳动人事争议冲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年10月18日作出长劳人仲案字（2019）第2276号裁决书，裁决如下：1.湖南微力量公司支付黄传龙经济补偿159727.5元；2.湖南微力量公司支付黄传龙工资差额16276.86元；3.湖南微力量公司支付黄传龙竞业限制经济补偿43584.26元；4.解除竞业禁止协议。湖南微力量公司员工手册规定：“未经请假、请假未被批准或假满未经续假而擅自不到岗按旷工处理。员工连续旷工三天或一月内累计旷工超过5天或全年累计旷工天数达10天者，公司可以无条件解除劳动合同关系。一审法院认为，劳动者的合法权益和用人单位的合法用工权利均应予以保护。本案中，尽管黄传龙与湖南微力量公司签订劳动合同后实际工作岗位为其下属的全资子公司微力量培训学校和深圳微力量公司。但实际上湖南微力量公司就是借助上述两个子公司作为平台运作，黄传龙是受湖南微力量公司的指派到上述公司工作。故黄传龙与湖南微力量公司之间存在合法的劳动关系。根据劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，根据湖南微力量公司向一审法院提交的考勤记录、微信聊天记录等证据可以认定，黄传龙存在未经批准擅自休假、续假未经批准而擅自不到岗等无正当理由连续旷工三天以上的事实。违反了湖南微力量公司员工手册的相关规定，即“未经请假、请假未被批准或假满未经续假而擅自不到岗按旷工处理。员工连续旷工三天或一月内累计旷工超过5天或全年累计旷工天数达10天者，公司可以无条件解除劳动合同关系。”故湖南微力量公司经监事会决议、董事会决议对其给予开除一切职务处理，通知解除劳动关系，并无不当。不应认定为违法解除劳动关系。湖南微力量公司无需向黄传龙支付经济赔偿金。根据劳动合同法相关规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，湖南微力量公司是因黄传龙严重违反公司相关规章制度而解除与黄传龙的劳动合同关系，不属于需要向其支付代通知金的情形，故湖南微力量公司无需向黄传龙支付代通知金。因黄传龙无故旷工、湖南微力量公司已在2018年9月12日通知黄传龙解除劳动合同关系。故湖南微力量公司根据黄传龙的工作时间于2018年8月、9月扣发其相应工资共计15172.44元并无不当。黄传龙称湖南微力量公司应向其支付该部分未足额发放的工资21764.44元，并加倍支付赔偿金21764.44元，无事实和法律依据。一审法院不予支持。黄传龙在其朋友圈数次发布关于爸爸贝尔少儿艺术培训中心的相关宣传信息，并在回复其微信好友呼啦啦留言询问：“黄校长这是您开的吗”，黄传龙回复称：“是的”。黄传龙称上述回复系与朋友吹牛，发布相关信息是因为女儿在此处学习，接女儿时招生人员要求帮忙发广告。但其不止一次在朋友圈发布爸爸贝尔相关招生、简介信息，并称“欢迎各位亲朋好友莅临爸爸贝尔指导工作，也欢迎向您身边的朋友推广爸爸贝尔”。相关宣传图文均详细、清晰。对朋友的询问答复明确、肯定。故黄传龙称爸爸贝尔少儿艺术培训中心与其无关不符合常理。且黄传龙也没有提交证据证明其与爸爸贝尔少儿艺术培训中心无关。综上，黄传龙与爸爸贝尔少儿艺术培训中心具有实质上的关系具有高度盖然性。而爸爸贝尔少儿艺术培训中心的经营范围与微力量培训学校具有同质性，故黄传龙违反了双方签订的《保密协议》中相关竞业限制的规定。黄传龙称湖南微力量公司应向其支付竞业限制补偿金并解除双方之间的竞业禁止协议，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十九条第二项、第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条规定，判决如下：驳回黄传龙的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由黄传龙负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审审理查明，湖南微力量公司向黄传龙发出解除合同通知书时，该公司设有工会组织。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、湖南微力量公司是否应向黄传龙支付违法解除劳动合同的赔偿金、代通知金及2018年8月、9月扣发工资。二、黄传龙请求解除湖南微力量公司支付竞业限制经济补偿及解除竞业禁止协议的诉求应否得到支持。对此，评判如下：关于焦点一。本案中，湖南微力量公司以黄传龙旷工，经多次通知仍未按期返岗报到严重违反规章制度为由解除了双方的劳动合同。但湖南微力量公司所提交的各项证据对黄传龙的旷工时长认定存在出入，不能相互印证，且黄传龙对旷工事实不予认可。湖南微力量公司于2018年9月12日提出解除合同后，黄传龙并未回公司上班，而后也卸任了湖南微力量公司董事身份。纵观本案证据、合同解除过程，本案可视为由用人单位提出双方协商一致解除合同的情形，湖南微力量公司应向黄传龙支付经济补偿，无需支付赔偿金和代通知金。因黄传龙的月均工资高于长沙市上年度职工月均工资7099元的三倍（21297元），湖南微力量公司应以21297元为标准支付黄传龙经济补偿159727.5元（21297元*7.5个月）。至于黄传龙请求湖南微力量公司支付未足额发放工资21764.44元并加倍支付赔偿金21764.44元的主张，因并无事实和法律依据，本院对其该点主张不予支持。关于焦点二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”本案中，黄传龙在其朋友圈发布了关于爸爸贝尔少儿艺术培训中心的相关宣传信息，称“欢迎各位亲朋好友莅临爸爸贝尔知道工作，也欢迎向您身边的朋友推广爸爸贝尔”，并回复其微信好友留言称该学校是其所开。一审据此认定黄传龙与爸爸贝尔少儿艺术培训中心具有实质上的关系具有高度盖然性并无不当。因爸爸贝尔少儿艺术培训中心的经营范围与微力量培训学校具有同质性，黄传龙违反了双方签订的《保密协议》中相关竞业限制的规定，其在未履行竞业限制义务的情况下要求湖南微力量公司支付竞业限制经济补偿于法无据，本院不予支持。至于黄传龙请求解除竞业禁止协议的诉求，因现已过协议约定的两年竞业禁止期限，再判解除协议已无实际意义，本院对黄传龙的该项诉求亦不予支持。综上，黄传龙的上诉请求部分成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初16716号民事判决；二、限湖南微力量艺术教育传媒股份有限公司于本判决生效之日起10日内向黄传龙支付经济补偿159727.5元。三、驳回黄传龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人黄传龙负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年十二月一日法官助理徐琳琳书记员何冰洁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。