湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1412号上诉人（原审被告、反诉原告）：荆州市利君劳务有限公司，住所地荆州市荆州区岳山新村**。法定代表人：向丽军，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨颖，湖北昭信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：冉华成，男，1975年1月27日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：朱为涛，湖北居正律师事务所律师。委托诉讼代理人：许治邦，荆州市沙市区崇文法律服务所法律工作者。原审被告：李昌平，男，汉族，1979年3月12日出生，住湖北省公安县。上诉人荆州市利君劳务有限公司（以下简称利君劳务公司）与被上诉人冉华成、原审被告李昌平建设工程合同纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院(2019)鄂1003民初2020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。利君劳务公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回冉华成的诉讼请求、支持上诉人的反诉请求；2.请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、案涉工程的工程量发生了变更，被上诉人提供的劳务项目和数量也发生了变化，依法应当根据实际完成的劳务项目和数量进行结算，一审判决简单地以合同约定工程量和签订合同时按施工图纸设计计算的价格作为结算依据，属认定事实不清，应当依法改判。1.案涉工程的工程量发生变更。签订合同时，上诉人与被上诉人根据施工图纸设计而约定计算的价格，还专门注明了系暂定价格。建筑施工市场的经验法则，建设单位、设计单位都会根据实际情况进行设计变更，本案的工程项目也是如此：实际施工中，根据建设单位的要求，原施工图纸发生了部分变更，工程项目和工程量发生变化，也即劳务班组实际完成的劳务内容发生了变化。一审中上诉人也提交了施工图纸、建设单位荆州区还建房建设指挥部下发了变更文件——《关于荆州区还建小区装修做法的说明》、施工单位葛洲坝公司工程项目部《关于五台还建小区A区施工内容变更的函》、《关于五台还建小区A区结算工程量变化的函》、《声明》以及根据政府投资工程要求必须进行的两次中介机构的审计、一次荆州区审计局的最终审计报告等证据予以证实。需要说明的是：直到2018年12月底，荆州区审计局才出具最终审计结论，认定了最终的工程量，其中劳务的工程量也应当作为上诉人与被上诉人之间工程量和劳务内容的认定依据。但是一审判决仍然简单机械地以李昌平个人于2017年8月31日凭合同约定工程量而不是实际工程量确定的价格为依据，显属认定事实不清，与事实明显不符。2.本案当事人之间的班组劳务用工协议的劳务工程量及劳务包工价款，必须以发包方与承包方施工合同、承包方与劳务分包合同的劳务工程量为前提，且相一致。被上诉人作为劳务班组完成的劳务事项应以经过建设单位、施工总承包单位、劳务分包单位确认的劳务内容为准。案涉工程项目荆州区还建房项目五台小区二期主体工程的发包方是荆州区还建房项目指挥部，承包方是中国葛洲坝集团股份有限公司，劳务分包人是上诉人利君劳务公司，劳务班组承包人是被上诉人冉华成。显而易见，劳务班组完成的劳务内容就是上诉人完成的劳务分包内容，也就是施工单位完成的施工项目；尽管三者之间的结算方式、价格不一样，但其劳务施工项目、劳务内容是同一的，必须一致；这才符合《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条、第五条、第十条规定。根据合同相对性原则，建设工程施工合同、劳务分包合同、班组分包合同的当事人不一样，不能约束合同外的其他当事人，但是，由于本案劳务施工项目、劳务内容的同一性，各个合同结算时对某一建筑范围的实际工程量、劳务施工项目、劳务内容必须是一样的。一审判决简单地以合同主体不一致为由，否定建设单位合同施工单位结算的实际工程量、劳务施工项目、劳务内容，显然是草率的。3.当事人之间没有进行结算，在无法达成一致意见的情况下应当通过鉴定来确定被上诉人实际完成的劳务项目、数量和价款。本案中，上诉人与被上诉人从未进行结算，更未就其实际完成的劳务项目、数量和价款达成合意。而李昌平个人于2017年8月31日与被上诉人签订的结算协议，未经上诉人授权，上诉人也从未事后追认，对上诉人没有约束力。诉讼中，双方对其实际完成的劳务项目、数量和价款产生争议，特别是三份审计报告明确证明工程量减少的情况下，本着尊重事实、客观公正的原则，法院应当依法委托有资质的中介机构进行司法鉴定。但一审法院却机械地以合同约定的量和价迳行判决，既是认定事实不清，也是偏袒一方当事人，有违公平公正。4.上诉人对施工企业和劳动监察保障部门的函件不能作为定案根据。施工中，上诉人作为劳务分包合同，在没有办理最终决算的情况下，向施工企业葛洲坝公司申报工程款，本身就只是申报材料、争取工程量和劳务量，目的只是争取劳务分包款的支付，这只是劳务分包企业单方面要求，当时未经各方核定实际工程量和劳务内容，也不是向被上诉人冉华成出具的，因此不能据此认定上诉人对该工程量是认可的，最终应当以葛洲坝公司认可的为准。本案的结算依据只能是根据施工图纸变更后的工程量进行核算，如果当事人之间不能自行结算，则应依法通过司法鉴定确认。二、被上诉人实际完成的劳务工程价款为6830300元，上诉人实际支付了7873000元，超付1042700元，上诉人的反诉请求具有事实和法律根据，应当得到支持，被上诉人提出的诉讼请求违背事实，应予以驳回，一审判决认定事实和适用法律错误。作为劳务班组，被上诉人既然是提供劳务，就应当以其实际提供的劳务数量为依据计算劳务报酬。在签订《班组劳务用工协议》时，双方是根据施工图纸计算的，专门载明了系“暂定”；实际施工中，建设单位进行了设计变更，工程量有增有减，上诉人提供的劳务发生了变化，应当以其实际提供的劳务数量为依据计算劳务报酬。经过建设单位、施工单位、审计部门确认，再根据合同约定的计价标准，冉华成的价款为6830300元；其实际领取款项为7873000元，超额领取1042700元应当依法返还。被上诉人要求仅以合同约定的工程量和劳务内容为结算依据，显然不符合事实，也有违公平。三、一审法院对上诉人提出的鉴定申请没有回应而直接下判，程序违法，应予以纠正。本案当事人从未进行结算，更未就被上诉人实际完成的劳务项目、数量和价款达成合意。诉讼中，双方对实际完成的劳务项目、数量和价款产生争议，上诉人依法提出司法鉴定申请，并提交了书面申请，特别是本案属发回重审案件，调查重点就是实际完成的工程量。但一审法院没有依法作出是否准予的裁定，就直接以合同约定的量和价进行判决，属程序违法，应当依法予以纠正。冉华成辩称，本案是在李昌平已经为冉华成办理了工程价款结算手续后，上诉人久拖不付，经冉华成再三催讨情况下，上诉人才主张称工程量减少，要以减少后的工程量结算。应当说明的是被上诉人所完成的施工工程的数量、质量是经上诉人与被上诉人及葛洲坝三方共同认可，并且亦正常按工程进度支付工程款，施工期间包括完工后上诉人和总承包人中国葛洲坝集团股份有限公司方面不曾对被上诉人工程量、工程质量、支付工程进度款尤其是李昌平同被上诉人的结算结果提出异议，说明其已经认可被上诉人劳动成果和劳动成果的对价报酬结算。本案双方合同载明约定为“固定综合单价”方式计算工程劳务价款，而非按工程施工各工序完成情况结算。显然上诉人降低工程单价与合同相违背。即便是上诉人与案外人之间有特别约定，甚至包括所谓的变更，在法律上不可能关联至本案被上诉人，约束不了冉华成。上诉人为被上诉人冉华成的工程劳务结算价款为有效的，系上诉人真实意思表示，上诉人应当以结算价款向被上诉人支付工程劳务报酬。另外，关于上诉人称已经超额向被上诉人支付工程款事实不存在。没有证据证明，其主要目的是增加盈利。我们依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定和结合本案相关情节、实施情况的比照，原审法院不支持或不准许上诉人申请鉴定法律依据充分、恰当。李昌平代表上诉人或依项目管理职权已经为被上诉人进行了最终结算，并且出具了欠据和约定了支付的时间。期间，上诉人对李昌平的结算行为包括李昌平在法定期限内没有行使任何异议权利包括撤销权。李昌平与被上诉人之间形成的结算依据、结算结果和出具的欠据，上诉人均已认可。上诉人的结算行为已经发生效力。综上所述，请求二审人民法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。冉华成补充发表答辩意见称，1.根据相关司法解释的规定，双方当事人约定工程价款按照固定价结算的，申请工程造价鉴定的，不予支持。本案诉讼前，双方已经就本案工程欠款以及支付期限、支付方式达成了结算协议，且从双方签订的施工协议上来看，双方采取的是固定价的结算方式。所以在对方提出要求鉴定的申请后，依据法律规定，一审法院的处理是依法的。2.对于上诉人的反诉，应该依据合同相对性原则，上诉人与葛洲坝公司的结算是依据对方与葛洲坝公司的关系，而我们与上诉人的结算是依据我们与上诉人之间的内部劳务分包的关系，不能以他们与葛洲坝公司的结算，套用到与我方的结算。3.本案欠付的工程款的性质是劳务费用，包含有被上诉人对下面务工人员资金的垫付。根据结算协议的约定，在一年之后支付，工人在这期间不能上访。4.关于保证金的返还，李昌平的行为系职务行为，上诉人有返还的义务。李昌平未向本院发表意见。冉华成向一审法院的起诉请求：1.判令两被告连带支付原告工程欠款752951元（大写柒拾伍万贰仟玖佰伍拾壹元）及利息，自2018年9月1日起按中国银行同期贷款利率支付延期履行的利息至清偿完毕之日止；2.判令两被告连带返还原告工程施工履约保证金40万元整（大写肆拾万元）；3.由两被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月，利君劳务公司与中国葛洲坝集团股份有限公司荆州区还建房项目施工总承包工程项目部签订了《荆州区还建房项目施工总承包工程五台小区二期主体工程土建施工劳务分包协议书》，该协议对劳务分包工作对象及提供劳务内容、劳务报酬等均有约定，其中约定利君劳务公司委派的担任驻工地履行本合同的现场负责人为李昌平，全权代表利君劳务公司处理本合同工作的施工管理、协调和劳务报酬结算、支付等一切事宜。李昌平借用利君劳务公司的资质利君劳务公司于2014年12月15日向李昌平出具授权委托书，明确李昌平以其名义负责该工程项目的合同签署、澄清、说明、结算、付款等与之相关的一切事务，并由其承担法律后果，委托期限为2014年12月15日至2015年11月15日。2014年12月22日，李昌平就上述工程项目中的1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、6号楼及地下室泥工工程量约67500㎡的工程与冉华成签订了《工程施工协议》，约定合同价款为地下室按建筑面积每平方米115元，，地上按建筑面积每平方米130元同时约定保证金400000元，在主体结构封顶全部退还，协议还约定了付款方式等。协议签订后，冉华成向李昌平支付了保证金400000元，2014年12月26日冉华成与利君劳务公司签订《班组劳务用工协议》，约定：一、劳务公司与劳务作业班签订《班组劳务用工协议》，作为劳务公司与劳务班组最终进行发放农民工工资的依据；四、承包内容：荆州区还建房五台还建小区A区，劳务用工工种：泥工班组1号、2号、3号、4号、6号，班组长姓名：冉华成；五、价格：按施工图纸的设计计算（暂定））地以上楼按130元/㎡、地下室按120元/㎡六、付款方式：。进度款按葛洲坝六公司项目部与利君劳务公司所签订协议约定的付款方式付款；协议还约定了双方的权利义务等内容。工程完工后原、被告进行了核算，利君劳务公司出具的《各班组结算清单》显示其认可冉华成班组泥工班组1号、2号、3号、4号、6号的工程量为52715.31㎡，价格为130元/㎡，，地下室工程量为1356410㎡，价格为115元/㎡。冉华成与李昌平核对的荆州五台A区劳务工资结算明细（2017年8月26日）、五台A区254万工资比例分配表（2017年8月29日）均载明冉华成总工程款8416620元，已付工程款7050000元，余款为1366620元。2017年8月31日，李昌平向冉华成出具752951元欠条一张，并载明于2018年9月1日前全部付清。2017年9月1日，利君劳务公司向中国葛洲坝集团股份有限公司荆州区还建房项目施工总承包工程项目部作出提前支付五台还建小区A区主体劳务分包工程质保金的申请，内容包括：欠付冉华成工程款136.662万元，由项目部支付工程质保金254.5815万元后，剩余拖欠的施工班组及农民工工资合计328.26万元由我公司及李昌平自行承担。中国葛洲坝集团股份有限公司荆州区还建房项目施工总承包工程项目部于2017年9月5日向冉华成支付工程款613669元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、关于李昌平与利君劳务公司之间的关系及李昌平与冉华成之间签订的《工程施工协议》的效力问题。根据原、被告提供的证据及庭后利君劳务公司的陈述可知，李昌平借用利君劳务公司的资质，对外承包分包工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……且《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。李昌平借用利君劳务公司的资质将部分劳务工程分包给个人冉华成，因此双方签订的《工程施工协议》无效。二、关于冉华成的工程价款如何确定及其主张返还保证金的问题。李昌平与冉华成签订的《工程施工协议》虽为无效合同，但根据庭审查明，利君劳务公司在工程进行期间向冉华成支付的工程款是依据该协议约定的单价来支付的，双方在合同履行过程中实际均认可地上1号、2号、3号、4号、6号130元/㎡，，地下室工程115元/㎡作为合同确认单价。双方亦认可冉华成班泥工班组1号、2号、3号、4号、6号的工程量为52715.31㎡，，地下室工程量为1356410㎡。依照上述工程量及单价确定的工程款金额与李昌平和冉华成进行结算数额一致。李昌平的结算行为虽超过授权期限，但利君劳务公司并未提出过异议，且在向中国葛洲坝集团股份有限公司荆州区还建房项目施工总承包工程项目部申请支付质保金时也认可了欠付冉华成的工程款1366620元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故可认定冉华成班组的工程款总额为8416620元，冉华成实际取得工程款7663669元（7050000元＋613669元），利君劳务公司和李昌平尚欠冉华成工程款752951元（8416620元－7663669元）。关于冉华成诉请的利息，冉华成与李昌平约定款项的给付期限为2018年9月1日前，考虑到其资金被占用，一审法院确定其主张利息以752951元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年9月1日起计算至实际清偿之日止。关于冉华成要求利君劳务公司、李昌平返还保证金400000元的主张。一审法院认为，冉华成提供的证据可证明其将该保证金支付给了被告李昌平，而李昌平并未将款项转入利君劳务公司账户，为减少当事人的诉累，对于保证金400000元由被告李昌平予以返还。三、关于利君劳务公司提出对工程量进行重新鉴定的问题和其提出的反诉。被告利君劳务公司是依法成立的具有劳务作业法定资格的公司，其与中国葛洲坝集团股份有限公司荆州区还建房项目施工总承包工程项目部签订的劳务分包协议书，合法有效，但根据合同相对性，不能约束本案当事人。工程完工后，原、被告进行了核算，原告冉华成现依照其与李昌平签订的《工程施工协议》中的约定、各班组结算清单、劳务工资结算明细、工资比例分配表等主张被告支付工程款，有法律及事实依据。利君劳务公司主张实际工程量有减少，申请对工程量进行鉴定，但未提供充足的证据，一审法院不予支持。对于利君劳务公司依据其与中国葛洲坝集团股份有限公司荆州区还建房项目施工总承包工程项目部的分包协议等计算出的工程款，结算标准及金额未经本案双方当事人认可，利君劳务公司应承担举证不能的法律责任，故对利君劳务公司的反诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告(反诉原告)荆州市利君劳务有限公司和被告李昌平向原告(反诉被告)冉华成支付工程款752951元及工程款利息（自2018年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、被告李昌平返还原告(反诉被告)冉华成工程施工履约保证金400000元；三、驳回原告(反诉被告)冉华成的其他诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)荆州市利君劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费7588元、反诉费7092元，共计14680元，由荆州市利君劳务有限公司负担9542元，李昌平负担5138元。二审中，利君劳务公司为支持其上诉请求，提交一份其在案涉项目中工程款的总收入与支付明细。冉华成质证认为，该证据是利君劳务公司单方制作的收支明细，不能作为证据提交，该证据与本案没有关联性，没有在举证期限内提交，不属于新证据。本院认为，该份证据系利君劳务公司自行制作，仅盖有利君劳务公司公章，且冉华成对该证据不予认可，故对该份证据不予采信。二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、利君劳务公司与李昌平之间的关系应当如何认定以及利君劳务公司是否应当对冉华成工程欠款承担连带责任。二、利君劳务公司要求冉华成返还款项1042700元是否有依据。关于利君劳务公司与李昌平之间的关系应当如何认定以及利君劳务公司是否应当对冉华成工程欠款承担连带责任的问题。虽然利君劳务公司于2014年12月15日出具了授权委托书，委托李昌平以其名义负责中国葛洲坝集团股份有限公司荆州区还建房项目施工总承包工程项目部五台小区二期主体工程土建施工劳务分包等相关一切事务，但之后2014年12月22日李昌平将工程部分分包给冉华成时，是以自己的名义与冉华成签订的《工程施工协议》。利君劳务公司与冉华成签订有一份《班组劳务用工协议》，但该协议上的落款时间有明显更改痕迹，且从《工程施工协议》《班组劳务用工协议》两份协议的内容以及当事人的陈述来看，本案中实际履行的是李昌平与冉华成签订的《工程施工协议》。李昌平向冉华成收取保证金、与冉华成进行最终结算以及就欠付款项向冉华成出具欠条等一系列行为，均系以其个人名义作出。此外，利君劳务公司于2017年9月1日向中国葛洲坝集团股份有限公司荆州区还建房项目施工总承包工程项目部发出的《关于提前支付五台还建小区A区主体劳务分包工程质保金的申请》中，亦明确陈述“我公司在贵部承建了五台还建小区A区主体工程的劳务分包工程，实际承包人为李昌平”。从上述事实中可以看出，本案中李昌平的行为符合挂靠的行为特征，因此，一审认定李昌平与利君劳务公司之间系借用资质的关系，并无不当。关于利君劳务公司是否应对冉华成的工程欠款承担连带责任的问题，本院认为，连带责任，由法律规定或者当事人约定，不宜随意扩大。建筑施工企业出借资质属于《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确禁止的行为。同时《中华人民共和国建筑法》第六十六就该行为规定了应当承担的行政责任。出借资质的建筑施工企业承担民事责任，应当依照法律的规定和当事人的约定，且其承担的责任应当与其过错相当。在建设工程施工活动中，出借资质的建筑施工企业过错在于向不具有相应施工资质的单位或个人出借资质，造成的损失主要是建设工程质量不合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条就此规定了出借资质的责任承担问题，即出借方应当就建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失与借用方承担连带责任。法律并无明文规定出借资质方需就实际施工人工程款的欠付承担支付责任。利君劳务公司亦未向冉华成承诺其愿意就冉华成的工程欠款承担连带责任。且就本案而言，利君劳务公司违反法律规定出借资质的行为也并不是导致冉华成的工程款未能得到支付的原因。因此，冉华成请求利君劳务公司与李昌平连带支付工程欠款，不能成立。一审判决利君劳务公司与李昌平共同向冉华成支付工程欠款缺乏法律依据与事实依据，本院对此予以纠正。关于利君劳务公司要求冉华成返还款项1042700元是否有依据的问题。利君劳务公司认为，李昌平与冉华成之间的结算应当根据其与中国葛洲坝集团股份有限公司之间的结算与审计部门的审定进行变更，冉华成实际完成的劳务工程价款应为6830300元，或者应当对冉华成完成的工程量进行鉴定来确定对应的工程款。对此，本院认为，李昌平与冉华成之间办理的结算，系根据双方签订的《工程施工协议》达成的一致意见，应当作为双方结算工程款的依据。利君劳务公司与中国葛洲坝集团股份有限公司的结算，不能约束李昌平与冉华成，审计结论亦不影响李昌平与冉华成之间的结算效力。因此，一审法院未准许利君劳务公司的鉴定申请，而是根据李昌平和冉华成之间的结算认定欠付李昌平的工程款数额为752951元，符合法律规定。利君劳务公司还认为其实际向冉华成支付了7873000元，超付1042700元，但并未提交充分证据对自己的主张加以证明，应当承担举证不能的不利后果，一审法院驳回利君劳务公司的反诉请求，处理正确，本院予以维持。综上所述，利君劳务公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省荆州市荆州区人民法院(2019)鄂1003民初2020号民事判决第二项和第四项，即李昌平返还冉华成工程施工履约保证金400000元、驳回荆州市利君劳务有限公司的诉讼请求；二、撤销湖北省荆州市荆州区人民法院(2019)鄂1003民初2020号民事判决第三项，即驳回冉华成的其他诉讼请求；三、变更湖北省荆州市荆州区人民法院(2019)鄂1003民初2020号民事判决第一项为李昌平向冉华成支付工程款752951元及工程款利息（自2018年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；四、驳回冉华成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7588元、反诉费7092元，由李昌平负担7588元，由荆州市利君劳务有限公司负担7092元。二审案件受理费20960元，由荆州市利君劳务有限公司负担12171元，由冉华成负担8789元。本判决为终审判决。审判长  杨燕审判员  杨权审判员  胡昱二〇二〇年十二月二十一日法官助理张莹书记员刘夏