广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终4413号 上诉人（原审被告）：黄某乾，男，壮族，住广西壮族自治区融安县。 委托诉讼代理人：刘绍安，融安县城东法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：于某刚，男，汉族，住广西壮族自治区融安县。 委托诉讼代理人：赵土明，融安县法律服务所法律工作者。 上诉人黄某乾因与被上诉人于某刚合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区融安县人民法院（2020）桂0224民初763号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人黄某乾上诉请求：一、撤销一审判决，改判合伙购买的挖掘机归被上诉人，今后按揭由被上诉人交纳，或依法拍卖后进行分配；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一是对共同购买的挖掘机曾经交由被上诉人保管使用未作认定，一审中上诉人提出这一事实时，被上诉人也当庭予以认可，而一审判决却对此不作认定，而认定共同购买的挖掘机主要是用于上诉人经营的采石场；二是对新冠病毒疫情期间几个月没能开工，但每月的月供却不能停止这一事实不作认定；三是被上诉人作为合伙人，只想坐等分配红利，怠于履行合伙事务管理的义务这一事实也不作认定。纵观全案，被上诉人与上诉人于2019年11月共同购买了挖掘机，意图共同经营，共同受益，但今年年初即爆发了新冠疫情，工地处于停工状态，一直没能正常经营，期间，被上诉人因没能分到利润，而自己行使了一段时间的经营管理，但状态更差，被上诉人才转将机械交给上诉人保管使用，被上诉人将机械交给上诉人后，上诉人为避免损失扩大，在无利润的情况下，被迫使用以使机械处于正常工作状态。上诉人的积极履行合伙事务，与被上诉人的怠于履行合伙事务，结果却是积极履行合伙事务的人要承担不利后果，而不履行合伙事务的人则丝毫不受任何损失，一分不少的得回全部投资，于情、于理、于法都是说不过去的。 二、一审判决没有法律依据。上诉人与被上诉人是合伙法律关系是不争的事实，双方的合伙投资经营因疫情、市场的影响，没能实现合伙预期的效益，在合伙投资明显贬值的情况下，未经清算，强行判决双方合伙购买的机械归上诉人单独所有，并判决上诉人一分不少的将被上诉人的投资全部返还给被上诉人，没有任何法律依据，是完全错误的。 被上诉人于某刚辩称，1.一审认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院的判决；2.上诉人应承担本案的上诉费和其他费用。从上诉人和被上诉人共同购买钩机的事来说，上诉人根本就没有与被上诉人合伙的意图，实质就是上诉人以合伙为幌子，利用被上诉人出资150000元的首付取得钩机来归上诉人自己使用。上诉人叫被上诉人出资150000元首付将钩机买回来后，上诉人为了达到其自己使用和占有的目的，便将钩机户头挂在上诉人一个人的名下，上诉人除了出资35000元购买一个钩机使用的炮头以外，便没有出资任何费用，事后上诉人一直将钩机用于自己的石场工作，而且还不跟被上诉人提及利润及分红的事，就是新冠病毒疫情阶段上诉人也没有停止使用钩机，被上诉人每次问到钩机的使用及收入状况，上诉人就发火大骂被上诉人。从2019年11月5日至2020年5月4日已有半年之久都是这样，事实表明上诉人是全程个人占用钩机，如此情况，被上诉人根本无法与上诉人合作下去，但是被上诉人还是一忍再忍，每次都是和上诉人心平气和的商量，而上诉人还是态度蛮横，对被上诉人置之不理，至此被上诉人感觉到上诉人之前所对被上诉人说的话完全是欺骗被上诉人的行为，于是被上诉人又在多次与上诉人协商无果的情况下，被上诉人不得不向法院起诉，以此维护自己的合法权益。一审法院对本案作出了详细的庭审调查后，根据现行相关法律规定才作如此判决。 于某刚向一审法院起诉请求：1.黄某乾及时退还于某刚购买挖掘机款150000元整；2.黄某乾承担本案诉讼费用和其他费用。 一审法院认定事实：2019年11月份，于某刚与黄某乾相互协商，口头约定二人共同出资，共同购买挖掘机一台用于合伙经营，于某刚出首付，黄某乾按月归还银行贷款。于某刚分别于2019年11月4日、2019年11月12日通过银行向黄某乾转账100000元、40000元。2019年11月17日向黄某乾微信转账10000元，共计150000元用于支付首付款。2019年11月4日，黄某乾以其经营的融安县某碎石加工场的名义与广西某机械设备有限公司购买了一台型号为CLG922E的柳工挖掘机，总价款为750000元，首付款为150000元（2019年11月3日交付），剩余600000元款项分36期还清，每期还款16666.68元。2019年11月4日，黄某乾又向某柳州破碎锤店购买了破碎锤一台，总价款为35000元。挖掘机购买后，黄某乾便将挖掘机用于其经营的采石场，黄某乾称由于挖掘机使用管理、经营不善，挖掘机从购买回来至今一直未产生盈利，故双方未进行过分红。因此于某刚诉至该院，提出上述所列诉讼请求。 一审法院认为，于某刚与黄某乾共同出资购买挖掘机进行经营活动的行为，构成合伙法律关系。个人合伙是基于合伙人的相互信任和相互配合，共同创造财富。现于某刚、黄某乾在合伙过程中已失去了这个前提条件，合伙事由已不能继续，于某刚提出散伙，黄某乾对此并未提出异议，故散伙可认定为双方的合意。一般情况下散伙后，应对合伙的财产进行清算。考虑到本案的实际情况，于某刚、黄某乾合伙购买的挖掘机在购买后便主要用于黄某乾经营的采石加工场，黄某乾对合伙出资购买的挖掘机是参与经营并获取收益的直接人，对于合伙期间挖掘机的盈利和亏损其应负举证责任，虽黄某乾称在合伙期间经营合伙财产并未产生盈利，但现在黄某乾既不能提供挖掘机的使用管理情况，亦不能提供合伙期间经营账目，导致无法确定合伙期间的盈亏，应负举证不能的责任。故对于某刚诉请要求黄某乾返还其出资款150000元的诉请该院予以支持。综上，一审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：黄某乾应当于本判决生效之日起十日内返还于某刚出资款150000元。案件受理费3300元，由黄某乾负担。 本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。上诉人提出一审遗漏查明被上诉人曾使用过挖掘机一个星期左右，但上诉人并未提交充分有效的证据予以证明，因此，对上诉人提出的该事实异议，本院不予采信。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人150000元出资款？ 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。黄某乾主张涉案挖掘机在疫情期间没有开工以及挖掘机仅用来打散工，因此，在合伙期间经营合伙财产并未产生盈利。本院认为，一审庭审时，黄某乾自认合伙出资购买的挖掘机购买后是在其经营的采石场使用，因此，黄某乾对挖掘机是参与经营并获取收益的直接人，应对合伙期间挖掘机的盈利和亏损负举证责任，但黄某乾并未提交证据证实挖掘机的使用管理情况以及提供合伙期间经营的账目证实盈亏情况，应承担举证不能的不利后果，故黄某乾的上述主张，缺乏事实依据，本院不予支持。一审支持于某刚要求黄某乾返还出资款150000元的诉请，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人黄某乾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元（上诉人黄某乾已预交），由上诉人黄某乾负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭皓匀 审 判 员 龙 昀 审 判 员 曾庆斌 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 何慎十 代书记员 刘晏铭