辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2307号上诉人（原审被告）：辽宁东旭置业有限公司，住所地：辽宁省沈抚新区滨河路**楼西地块。法定代表人：和阳，该公司经理。委托诉讼代理人：杨涛，辽宁湘辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张程，辽宁湘辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵挺，男，1975年5月3日出生，汉族，系6409厂职工，住抚顺市沈抚新区。委托诉讼代理人：许冬梅，女，1968年9月17日出生，汉族，住抚顺市东洲区。上诉人辽宁东旭置业有限公司因与被上诉人赵挺商品房销售合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初2004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人辽宁东旭置业有限公司的委托诉讼代理人杨涛、张程，被上诉人赵挺及其委托诉讼代理人许冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁东旭置业有限公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回赵挺的诉讼请求。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律必然错误。一、上诉人与被上诉人在双方签订买卖合同附件五中有明确的约定，即“沙盘、宣传单所宣传的相关内容不作为出卖人对被买受人相应的要约，依据政府规划的变更，交房应以现状为准。”一审判决在对双方合同约定内容没有查清的情况下，盲目引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条司法解释之规定进行判决，其判决结果必然错误。二、关于交付房屋没有安装煤气报警器及没有修建飘窗事宜。因2013年11月份上诉人已经将诉争房屋交给被上诉人使用，没有证据证明被上诉人对此提出过异议。在2020年6月份也就是交付房屋7年多以后，被上诉人提出诉讼，上诉人认为被上诉人应当是对没有安装煤气报警器及没有修建飘窗这一客观事实认可的。一审判决以上诉人提出此观点没有法律依据为由没有采信，被上诉人接手房屋居住7年之久，是一个法律事实。通过这一法律事实应当推断出，上诉人与被上诉人对交付房屋的现状进行了变更。三、即便被上诉人不认可交付房屋的现状，在7年之后提出了没有安装煤气报警器及没有修建飘窗的违约诉讼请求。那么上诉人在一审诉讼过程中，没有提供一直主张过权利的相关证据。依据民法有关规定，被上诉人已经超出了法律规定的诉讼时效。一审法院在没有任何证据情况下，就在判决书中注明被上诉人一直主张权利，显然是错误判决。四、依据《合同法》的规定，违约责任是因为约定才承担的法律责任，通过审查上诉人与被上诉人签订房屋买卖合同，对于没有安装煤气报警器及没有修建飘窗的违约行为，没有约定相关违约责任。那么上诉人对此不应当承担违约责任。同样依据《合同法》之规定，应当由违约方赔偿非违约方因此造成的实际损失。在一审诉讼过程中，被上诉人就这两处违约行为并没有向法院提交其造成损失的相关证据，但一审法院却判决上诉人按照购房合同总价款的5%承担违约责任，明显于法无据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请二审法院查清事实撤销一审法院判决，并驳回被上诉人诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。赵挺辩称，关于上诉人上诉理由一，1、依据《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见“第六十八条”大商地产利用其广告、宣传资料、沙盘等以飘窗及空中花园为卖点进行商品宣传，而实际交房事实并不存在，那么其广告、宣传资料、沙盘等即应视为其故意制造的虚假信息，是为导致业主对该商品房认识上错误而发生购买行为所实施的欺诈行为，导致我们业主利益受损的主要原因。2、依据《商品房买卖合同》第十条规划、设计变更的约定，即“经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人，买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复”。而事实是“大商地产”根本未以书面形式进行变更通知，据此亦可判断未发生政府规划变更。3、飘窗、空中花园是园区品质及商品房价值的重要构成，而这两点也是导致我购买该商品房的重要原因，“大商地产”其广告、宣传资料、沙盘等宣传中均对上述两项做了具体确定的说明，对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，所以一审法律引用准确，判决结果正确。关于上诉人上诉理由二，1、本案中被上诉人在一审诉讼请求中并没有把“燃气报警系统”这一上诉方的违约责任做为诉讼请求。2、关于对修建飘窗和空中花园等违约事宜的异议和证据，本人在2013年起就一直在向“大商地产”主张权利，并在一审中当庭进行了维权举证并有证人出庭作证，我一直参与维权。3、至于上诉人主观推断的房屋现状，无凭无据，一审中举证的房屋实际无飘窗的照片证明“大商地产”未建设飘窗，且可实际现场查看同楼同户型的房屋以鉴事实。关于上诉人上诉理由三，本人从2013年开始一直在向“大商地产”主张权利，并与大商业主近百人向开发区管委会、开发区房产局、区信访局、市信访局、抚顺市政府、甚至是中央巡视组等有关单位或部门反映了诉求。在一审庭审中当庭提供了主张权利售楼处找不到相关人员，主张权利障碍证据8份、证人证言1个，另外在（2009)辽04民终2757号，张某商品房预售合同纠纷二审民事案件中，大商房地产陈述其售楼处大门关闭但有人上班，由此可证明大商房地产推卸逃避责任，导致被上诉人维权障碍明显。因此得到一审判决“原告一直在主张权利”的支持，这些均能证明我一直在积极的主张权利，二审中我将提供新的证人，证明我一直在主张权利。2013年11月20日“大商地产”出具了《对大商中心城业主诉求的处理意见》，其承诺“现屋顶上的设备，我公司予以拆除，建设屋顶花园，于2014年6月30日前交付使用。”可到开庭为止，上诉方承诺建设所谓的“空中花园”并没有按照购房前期所宣传提供的空中花园效果图标准建设“空中花园“，30多个直径超过1.2米的大型排风设备都没有拆除，屋顶也没有一片绿植、只是用木板对设备进行了围挡，设置了简单的健身器材和小孩滑梯，有照片为证。2013年至今历时7年之久，这期间，我曾无数次到原开发商——大商地产办公地址寻求维权，解决上诉方违约责任问题。初期，售楼处普通工作人员让我找经理询问，却始终找不到具体负责人。自2014年底始，大商地产售楼处就大门紧锁；2018年9月我退休后搬到大商中心城居住，更是频繁的到售楼处去主张权力，却从未见到相关人员，对我反映诉求形成了障碍事实，（在找不到人这点上，上诉人在一审庭审过程中曾强调“因为被告公司没有人，可以证明原告并没有找到被告向其主张权利”更可证明其售楼处无人，有庭审笔录2004号为证），导致被上诉人历经6年无法主张权利。几年来，我认为大商地产已经破产倒闭，找不到被告方，直到2020年7月才知道大商地产股权已经转让给辽宁东旭置业有限公司，所以才向抚顺市望花区人民法院对辽宁东旭置业有限公司提起诉讼。《民法总则》188条规定自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，被上诉人并没有超过二十年的法律保护权限。关于上诉人上诉理由四，我与本小区x号楼x单元2xx1室王辉**楼****张某系同一小区居民，诉“大商地产”未修建飘窗和空中花园一案有相似性，两人在中法终审案件号为（2017)辽04民终1737号和（2019)辽04民终2757号终审的两起案件均得到了中法支持，判“大商地产”两项违约金为总房款的5%,所以我也请求法院按照这个标准进行赔偿。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审法院判决，并驳回上诉人诉讼请求，以维护被上诉人的合法权益。赵挺向一审法院起诉请求：1、赔偿违约金17816元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月5日，原告与抚顺大商房地产置业投资有限公司签订《商品房买卖合同》一份，约定：原告以每平方米4093.44元的价格购买抚顺大商房地产置业投资有限公司开发的位于抚顺经济开发区建筑面积为88.04平方米的房屋，房款总额为355632.3元。抚顺大商房地产置业投资有限公司在2013年10月31日前将房屋交付原告使用，交付条件为该房经验收合格。合同附“大商x景(C地块)住户交房标准”第5条：窗为高级塑钢平开窗，客厅、居室为飘窗。抚顺大商房地产置业投资有限公司的售楼广告及售楼处的房屋效果图均承诺建设“屋顶花园”。该房屋交付时未达到合同约定的标准：房屋客厅将不算面积的“飘窗”改成了计算面积的“阳台”；未能按照其售楼广告上承诺的建设“屋顶花园”。2013年12月20日，抚顺大商房地产置业投资有限公司向全体业主出具了一份《对大商中心城业主诉求的处理意见》第四条：现屋顶上的设备我公司予以拆除，建设屋顶花园，于2014年6月30日前交付使用。至本案法庭辩论终结前，该小区仍未建设屋顶花园。2020年7月2日，抚顺大商房地产置业投资有限公司名称变更为辽宁东旭置业有限公司。一审法院认为，原告与抚顺大商房地产置业投资有限公司签订的商品房买卖合同系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。合同签订后，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告已经按照合同约定交付了购房款，被告应当向原告交付符合合同约定的房屋。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。本案中，被告的售房广告和售楼处沙盘中均宣传有屋顶花园，已构成要约，现交付的房屋并未建设屋顶花园，与广告、沙盘宣传不符，并且在2013年12月20日向业主出具的“对大商中心城业主诉求的处理意见”中明确“现屋顶上的设备我公司予以拆除，建设屋顶花园，于2014年6月30日前交付使用”，但直至庭审之日，被告仍未能按照承诺履行，故应当承担相应的违约责任；双方签订的购房合同中明确约定居室为飘窗，但交付的房屋居室没有安装飘窗，被告违反合同约定，应当承担相应的违约责任。关于原告主张被告赔偿违约金17816元一节，结合被告履行合同的具体情况，参照原告的购房款总额355632.3元，酌定违约金为总房款的5%即17781.62元。故对此本院予以支持17781.62元。关于被告辩称原告实际接手房屋的行为视为对没有飘窗予以认可一节，并无法律依据，本院不予采信；关于被告辩称其于2014年已对“屋顶花园”进行整体改造并施工完毕一节，因被告并未提供相关证据证明其对屋顶花园的改造已达到其承诺的标准，故对此本院不予采信；关于被告辩称原告的诉讼请求已经过了诉讼时效一节，因原告一直在主张权利，故对此本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，判决：一、被告辽宁东旭置业有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿原告赵挺违约金17781.62元。二、驳回原告赵挺其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取123元，由被告辽宁东旭置业有限公司承担。本院对一审查明的事实给予确认。二审期间，赵挺提交三份本院作出的判决书，欲证明与被上诉人情况一致的业主二审都胜诉了。辽宁东旭置业有限公司的质证意见：这些都是我们接手之前的，被告是大商置业公司，我们不清楚。赵挺申请证人康某、杨某、李某出庭作证，欲证明赵挺一直向大商地产主张权利，但一直找不到人。杨某证实还去过包括开发区信访办、开发区房产局、管委会、市信访局、市政府等部门维权。辽宁东旭置业有限公司的质证意见是：证人与被上诉人或者是同一小区的居民或者是朋友，与本案有利害关系，真实性不予认可。到政府、房产局等其他非引起诉讼时效中断的部门主张权利或是没有找到当时的上诉人前身公司，均不能引起诉讼时效中断的法律后果。本院认为，本案争议的焦点问题是：被上诉人赵挺的权利请求是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。法律另有规定的除外。诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”本案中，上诉人前身抚顺大商房地产置业投资有限公司于2013年12月20日向业主出具《对大商中心城业主诉求的处理意见》，明确“现屋顶上的设备我公司予以拆除，建设屋顶花园，于2014年6月30日前交付使用”。而被上诉人赵挺称其是在2014年11月25日接收房屋，故针对居室飘窗及建设屋顶花园问题，赵挺在接收房屋时即知道权利被侵害或者应当知道发现存在其认为的违约之情形，即上诉人知道或应当知道权利被侵害的时间为2014年11月25日，被上诉人应当在2016年11月25日前主张自己的权利。被上诉人在一、二审期间提供的证据不属于诉讼时效中断、中止的法定情形，不能实现其在法律规定的诉讼时效期限内曾向上诉人主张过权利的证明目的，因此被上诉人的起诉已超过法律规定的诉讼时效期间。综上，上诉人所提出的不承担违约责任的上诉理由符合法律规定，被上诉人的诉讼请求本院不予支持。综上，辽宁东旭置业有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初2004号民事判决；二、驳回被上诉人赵挺的诉讼请求。一审案件受理费123元，二审案件受理费244.54元，均由被上诉人赵挺负担。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  张 秦审判员  张庆敏二〇二〇年十二月二十三日书记员  王 琪