广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24155号上诉人（原审被告）：广东永盛建筑工程有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇海滨开发区。法定代表人：吴裕华。上诉人（原审被告）：邵景丰，男，1966年12月26日出生，汉族，住广东省茂名市电白区。两上诉人共同委托诉讼代理人：崔芸庆，广东今久律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：谢敬洋，广东今久律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州市天河区天园永利腾达建材经营部，住所地广东省广州市天河区。经营者：李劲鸿。委托诉讼代理人：张晓明，广东海云天律师事务所律师。上诉人广东永盛建筑工程有限公司（以下简称永盛公司）、邵景丰因与被上诉人广州市天河区天园永利腾达建材经营部（以下简称天园永利腾达经营部）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初40668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人永盛公司、邵景丰的共同委托诉讼代理人崔芸庆、谢敬洋，被上诉人天园永利腾达经营部的经营者李劲鸿及其委托诉讼代理人张晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永盛公司、邵景丰共同上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，确认永盛公司、邵景丰无需对案涉债务的本息承担清偿责任。2.本案的诉讼费由天园永利腾达经营部承担。事实与理由：（一）案外人邵进平挂靠永盛公司经营，东莞市盛源石油化工有限公司珠三角航空油品项目是邵进平挂靠永盛公司承接的工程并完成施工，邵景丰受雇于邵进平参与工程的管理，对外以项目部的名义在工作范围内签署材料买卖合同，用于工程施工，属于职务行为，并非表见代理，理应由挂靠人或被挂靠人承担责任。而且，天园永利腾达经营部提供的送货单是邵进平签收，天园永利腾达经营部提供的支付业务回单显示广东邵氏实业投资有限公司（以下简称邵氏公司，法定代表人为邵进平）通过银行转账向天园永利腾达经营部经营者李劲鸿转账支付货款，以上均说明邵进平挂靠永盛公司施工的事实，工程过程中材料款的支付，直接和最终义务人应是邵进平。本案中邵景丰受雇于邵进平参与工程的管理，具有代理权，签署钢材购销合同的行为属于履行职务的行为，应当由承受该利益的邵进平承担材料款的付款责任。（二）案外人邵氏公司签署《分期偿还货款协议》，客观上已经承接了案涉债务，邵景丰在协议上签字的目的只是承认该事实，并且作为要求天园永利腾达经营部撤诉的依据，并非确认是天园永利腾达经营部钢材货款的债务人。邵氏公司承受案涉债务后，又未按约定期限还款，天园永利腾达经营部应依据协议第四条约定，要求其支付约定的违约金。（三）案外人邵氏公司签署《分期偿还货款协议》并非为设定代偿义务，其实质属于免责式债务加入，永盛公司依据《分期偿还货款协议》已经退出了案涉债务的承担。1.《分期偿还付款协议》是免除永盛公司债务清偿责任的法律文件，是以原债务人(永盛公司)所负担之债务移转于新债务人(邵氏公司)为目的，由新债务人取代原债务人承担全部债务的协议，其法律后果是使原债务人(永盛公司)脱离债务关系。鉴于《分期偿还付款协议》在约定由邵氏公司承担债务后没有特别再约定原债务人(即永盛公司、邵景丰)仍需承担债务，应视为无论邵氏公司是否依约履行债务，永盛公司、邵景丰均免责。邵氏公司取代了永盛公司、邵景丰的债务人身份，天园永利腾达经营部无权向永盛公司、邵景丰主张债权。（四）《分期偿还货款协议》不符合《中华人民共和国合同法》第六十五条所规定的第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任的规定。因第三人履行的合同是当事人为第三人设定义务(向债权人清偿债务)，所以一般来讲，第三人不会在协议中出现，再考虑到第三人并非当事人，不负有合同约定的义务，该第三人并未因履行义务而成为债权债务关系主体，自始至终不会对债权人承担违约责任。而《分期偿还货款协议》第四条约定了第三人邵氏公司在特定条件下对天园永利腾达经营部承担违约责任，故《中华人民共和国合同法》第六十五条规定不符合本案的情形。（五）《分期偿还货款协议》不存在无效、被撤销的情形，天园永利腾达经营部应依约向邵氏公司主张债权。（六）在一审天园永利腾达经营部未申请追加邵氏公司、邵进平为共同被告的情况下，一审法院应驳回其诉讼请求。（七）一审判决永盛公司、邵景丰支付逾期付款利息的标准有误。鉴于案涉债权与《分期偿还付款协议》项下的债权属于同一笔债权，根据《分期偿还付款协议》第四条约定，如果邵氏公司不按照约定还款，则其承担的违约责任是要支付所欠货款10％的违约金，而非按照一审判决所列的利息计算标准，按月息2％，分段从2016年1月9日计算至实际清偿之日止。天园永利腾达经营部的辩称，（一）永盛公司、邵景丰的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回永盛公司、邵景丰的上诉请求。（二）天园永利腾达经营部已提交购销合同、协议书（对账单）、送货单等证据均加盖了永盛公司项目部的公章，案涉合同标的物为钢材，是建筑工地必须使用的材料，已实际交付到案涉工地。购销合同采用正规的合同书形式，有项目部公章和经办人签名，已形成项目部有权进行代理的客观表现，其法律责任应当由永盛公司承担。（三）永盛公司提交的《分期偿还货款协议》实为代偿协议，不构成债权债务转移，永盛公司偿还货款及违约金（利息）的责任没有免除。1.《分期偿还货款协议》是在永盛公司东莞分公司的工作人员和邵景丰的诱导下，与案外人邵氏公司签订的，目的是让永盛公司逃避债务，但该协议并没有按约定实际履行，天园永利腾达经营部仅收到了3万元，对此天园永利腾达经营部已当庭表示在货款的本金和利息中相应减除。2.《分期偿还货款协议》实质上是代偿协议，由邵氏公司、邵景丰代永盛公司偿还货款，但邵氏公司没有实际履行能力。现《分期还款协议》没有实际履行，天园永利腾达经营部有选择权，依据原《购销合同》要求永盛公司偿还货款合法有据。天园永利腾达经营部向一审法院的起诉请求：1.永盛公司、邵景丰立即向天园永利腾达经营部支付钢材款313585.73元；2.永盛公司、邵景丰按月息2%的利率，以543585.73元为本金向天园永利腾达经营部支付2016年1月9日至2017年1月24日共11月的延期支付货款利息119588.8元；以443585.73元为本金向天园永利腾达经营部支付2017年2月15日至2018年2月11日共12个月的延期支付货款利息106460.5元；以313585.73元为本金，从2018年3月11日起至实际还款之日的延期支付货款利息；3.永盛公司、邵景丰承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：天园永利腾达经营部原名称为广州市天河区员村永利腾达建材经营部，2017年5月24日变更为现名称。2012年12月13日，永盛公司（甲方）与天园永利腾达经营部（乙方）签订《购销合同》，合同约定由乙方供给甲方钢材约800t分两次供给《盛源石油化工有限公司珠三角航空油品仓储项目工程》工地使用，每次分一或两批送完。第一条单价由提货当天经双方协定为准。第二条螺纹钢按国家规定理论计重计算（点数计，不含税）。第三条付款方式：……验收后甲方即付人民币五十万元整（可以支票、现金或者银行转账），实际数量以送货单为准。第四条第二批约400t甲方要提前二或三天通知乙方准备货到工地，验收后要付人民币伍拾万元整（可以支票、现金或者银行转帐）实际数量以送货单为准。剩余总货款以第一次送货日期计算50天内付总货款80%以上，剩余总货数20%在送第一次货日期80天内付清。第五条如甲方到期不付款按实欠款总数按每月4%补偿金补给乙方。合同甲方处盖有永盛公司盛源石油化工项目部印章，及邵景丰作为甲方代表签字。梁洪操作为天园永利腾达经营部代表签字并盖有天园永利腾达经营部印章。天园永利腾达经营部提供了合同项下货物送货单，送货单位经手人均为梁洪操、收货单位经手人均为邵某平签字。庭审质证时，永盛公司和邵景丰称收货人为邵进平，是邵氏公司的法定代表人及大股东，也是邵景丰的弟弟；案涉工程由邵进平挂靠在永盛公司施工，但没有签订挂靠合同，后邵景丰改口称收货人为邵建平，是邵景丰另外一个弟弟。2013年8月14日、2015年8月12日，梁洪操代表天园永利腾达经营部、邵景丰代表永盛公司盛源石油化工项目部依次签署了《钢材购销协议书》、《协议书》，两份协议的内容实为对已欠钢材货款金额及付款方式作出约定。2016年1月8日，梁洪操、邵景丰签署《钢筋供应商欠款清单》，确认欠款金额为613585.73元。邵景丰签署“以上结算欠钢材款，确认欠款：邵景丰”，并盖有永盛公司盛源石油化工项目部印章。天园永利腾达经营部确认2013年2月5日收到货款70000元、2017年1月24日邵氏公司支付货款100000元、2018年2月11日邵进平支付货款100000元、2019年6月1日邵进平支付货款30000元。余款313585.73元（613585.73元-70000元-100000元-100000元-30000元）未付。2018年12月5日，天园永利腾达经营部作为甲方（债权人）与邵氏公司作为乙方（债务人）及邵景丰作为丙方签订了《分期偿还货款协议》，载明因永盛公司和邵景丰欠甲方货款，甲方向广州市天河区人民法院起诉永盛公司和邵景丰，案号是：（2018）粤0106民初24632号。现甲乙丙三方经过友好协商，由乙方代永盛公司和邵景丰向甲方偿还货款，就有关事项协议如下：第一条双方一致明确，甲乙双方之间的买卖合同约定的货款为不含税价。第二条双方一致确认，乙方向甲方偿还货款的总金额为人民币398800元。第三条乙方共分三期向甲方偿还货款，还款的时间和金额如下：第一期：2018年12月30日，还款人民币100000元。第二期：2019年1月31日，还款人民币298800元。第四条如乙方违反本协议第二条、第三条约定的时间和金额还款，乙方须向甲方支付所欠货款10%的违约金。第五条如乙方违反本协议上述条款的约定，甲方有权通过诉讼途径解决，甲方由此产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、鉴定费、执行费和律师费等）由乙方承担。第六条甲方承诺在签定协议后3个工作日内向广州市天河区人民法院办理（2018）粤0106民初24632号案的撤诉手续。另查明，2018年9月13日，一审法院立案受理天园永利腾达经营部与永盛公司、邵景丰买卖合同纠纷一案，案号（2018）粤0106民初24632号。2018年12月7日，天园永利腾达经营部向一审法院申请撤回该案起诉，一审法院于2018年12月10日裁定准许天园永利腾达经营部撤诉。永盛公司和邵景丰主张案涉工程实际由邵进平挂靠永盛公司施工，由此产生的债务应由邵进平承担，提交了《东莞市盛源石油化工有限公司珠三角航空油品仓储项目库区储罐基础承台及公用工程房工程施工合同》及《东莞市盛源石油化工有限公司珠三角航空油品仓储项目库区市政土建工程施工合同》，反映邵进平作为永盛公司的授权代表签署上述合同；永盛公司东莞分公司副经理杨某参与调停案涉纠纷，最终签署《分期偿还货款协议》，提供了梁洪操与邵景丰、杨某的微信聊天记录截图，主张邵氏公司未依约还款后，梁洪操代表天园永利腾达经营部向邵景丰追讨货款，并未向永盛公司追讨货款，说明天园永利腾达经营部认可案涉债务的承担主体已经变更为邵氏公司。本案审理过程中，永盛公司和邵景丰向一审法院申请证人杨某（男，1963年4月23日出生，汉族，住广东省××××坝楼阁村杨屋队）出庭作证。杨某表示，其是永盛公司东莞分公司副经理，负责东莞工地；杨某促成梁洪操去东莞商谈并签署了《分期偿还货款协议》，邵进平挂靠在永盛公司经营但没有签订挂靠合同，是实际的施工人；《分期偿还货款协议》签订后天园永利腾达经营部就没有再向杨某催过货款。一审法院认为：首先，关于《购销合同》所形成的法律关系，一审法院作如下认定，邵景丰持永盛公司盛源石油化工项目部印章与天园永利腾达经营部签订《购销合同》，后邵景丰又多次持永盛公司盛源石油化工项目部印章与天园永利腾达经营部签订《钢材购销协议书》《协议书》《钢筋供应商欠款清单》，对欠付钢材货款金额进行确认，可见案涉钢材买卖合同的签订、对账均由邵景丰以永盛公司盛源石油化工项目部的名义对天园永利腾达经营部作出意思表示，庭审中邵景丰称永盛公司盛源石油化工项目部没有办理工商登记，天园永利腾达经营部主张该行为构成表见代理，永盛公司应承担《购销合同》项下的法律责任，合法有据，一审法院予以采纳。永盛公司和邵景丰辩称邵进平挂靠在永盛公司处经营，是案涉工程的实际施工人，但双方未签订书面挂靠合同。从永盛公司和邵景丰提供的《东莞市盛源石油化工有限公司珠三角航空油品仓储项目库区储罐基础承台及公用工程房工程施工合同》及《东莞市盛源石油化工有限公司珠三角航空油品仓储项目库区市政土建工程施工合同》来看，邵进平作为永盛公司的授权代表签署上述合同，并加盖了永盛公司的公章，可见永盛公司对于邵进平以其名义对外签署上述合同是明知的，但本案系钢材买卖合同纠纷，并非施工合同纠纷，邵进平也没有以自己的名义向天园永利腾达经营部购买钢材，故永盛公司和邵进平之间如何约定双方的权利义务，形成何种法律关系，不影响本案钢材买卖合同对买方主体的认定。故案涉钢材买卖合同关系建立在天园永利腾达经营部和永盛公司之间，依法成立有效。其次，关于《分期偿还货款协议》项下各方的权利义务。《分期偿还货款协议》是由天园永利腾达经营部、邵氏公司和邵景丰三方签订的，明确写明了因永盛公司和邵景丰欠天园永利腾达经营部货款，天园永利腾达经营部已向一审法院提起诉讼，案号（2018）粤0106民初24632号，经三方友好协商，由邵氏公司代永盛公司和邵景丰向天园永利腾达经营部偿还货款398800元。邵景丰在《分期偿还货款协议》上签字确认，可见邵景丰确认其也是天园永利腾达经营部钢材货款的债务人。《分期偿还货款协议》为邵氏公司设定代永盛公司和邵景丰向天园永利腾达经营部偿还钢材货款398800元的付款义务，邵氏公司盖章予以确认。相应的，基于《分期偿还货款协议》，签约三方约定赋予天园永利腾达经营部向邵氏公司主张钢材货款398800元的权利，但天园永利腾达经营部并没有在《分期偿还货款协议》中明确作出免除永盛公司和邵景丰债务的意思表示，故《分期偿还货款协议》不构成《中华人民共和国合同法》第八十四条规定的债务转移的情形，而是为邵氏公司设定代偿义务，在邵氏公司没有履行义务的情形下，天园永利腾达经营部有权选择向邵氏公司主张履行《分期偿还货款协议》，或者向债务人永盛公司和邵景丰主张债权。永盛公司没有参与签订《分期偿还货款协议》，其辩称案涉债务已经转移给邵氏公司，一审法院不予采纳。承上所述，天园永利腾达经营部主张永盛公司和邵景丰清偿钢材货款313585.73元，一审法院予以支持。最后，关于货款利息。《购销合同》约定如货款到期不付按实欠款总数按每月4%补偿金补给天园永利腾达经营部。天园永利腾达经营部主张按月息2%，以543585.73元为本金计付2016年1月9日至2017年1月24日期间的利息、以443585.73元为本金计付2017年2月15日至2018年2月11日期间的利息、以313585.73元为本金计付2018年3月11日之后的利息。一审法院依据天园永利腾达经营部已收货款的时间、金额，结合天园永利腾达经营部主张的利息计付期间作如下认定，以543585.73元为本金自2016年1月9日起计至2017年1月24日止，以443585.73元为本金自2017年1月25日起计至2018年2月11日止，以343585.73元为本金自2018年3月11日计至2019年6月1日止，以313585.73元为本金自2019年6月2日起计至实际清偿之日止，其中2019年8月19日（含2019年8月19日）前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准的四倍计付，自2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付。上述货款利息为永盛公司在《购销合同》项下应付货款的利息，邵景丰不是钢材买卖合同关系的买方，其在《分期偿还货款协议》中确认其也是钢材货款的债务人，虽应对钢材货款承担清偿责任，但没有证据反映天园永利腾达经营部与邵景丰对邵景丰应承担的货款利息作出约定，故天园永利腾达经营部主张邵景丰清偿货款利息，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条的规定，于2020年8月31日判决：一、永盛公司、邵景丰于判决发生法律效力之日起十日内向天园永利腾达经营部支付钢材货款313585.73元；二、永盛公司于判决发生法律效力之日起十日内向天园永利腾达经营部支付逾期付款利息[以543585.73元为本金自2016年1月9日起计至2017年1月24日止，以443585.73元为本金自2017年1月25日起计至2018年2月11日止，以343585.73元为本金自2018年3月11日计至2019年6月1日止，以313585.73元为本金自2019年6月2日起计至实际清偿之日止，其中2019年8月19日（含2019年8月19日）前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准的四倍计付，自2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付]；三、驳回天园永利腾达经营部的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者迟延履行金。案件受理费9500元，由永盛公司、邵景丰负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点在于永盛公司、邵景丰是否应当向天园永利腾达经营部支付钢材款及利息的问题。首先，永盛公司上诉主张邵进平挂靠永盛公司经营，是案涉工程实际施工人，邵景丰受雇于邵进平且履行职务行为与天园永利腾达经营部签订案涉钢材买卖合同。但是，本院审理期间，永盛公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定案涉钢材买卖合同关系建立在永盛公司与天园永利腾达经营部之间，并对该问题进行了分析认定，相关分析内容合法合理，且理由阐述充分，本院予以认可。因此，对于永盛公司的该上诉主张，本院不予支持。至于永盛公司与邵进平之间的关系问题，并不影响对案涉钢材买卖合同买方主体的认定，本案不予审查处理。其次，《分期偿还货款协议》明确写明因永盛公司与邵景丰欠天园永利腾达经营部货款，可见邵景丰作为《分期偿还货款协议》的签订一方，确认其也是案涉钢材货款的债务人，一审对此认定并无不当，本院予以维持。再者，永盛公司上诉主张邵氏公司签署《分期偿还货款协议》属于债务转移，永盛公司已退出案涉债务的承担。《分期偿还货款协议》中虽然载明永盛公司与邵氏公司的货款不含税价，但是并不能以此就认定案涉钢材买卖合同权利义务已经转移。债务承担划分为免责式债务承担和并存式债务承担。免责式债务承担是指第三人取代原债务人而承担全部债务，从而使原债务人脱离原债务关系，即债务转移。应当指出，区分债务转移与并存式债务承担，应以当事人明确的意思表示为主要判断标准。如果第三人与债务人签署协议书且协议书中有债务转移的意思表示，而债权人也表示同意，应认定为债务转移；如果第三人出具的仅是由第三人单方代替债务人履行债务的意思表示，而没有债务转移的表述，则应认定为并存式债务承担。本案中，《分期偿还货款协议》载明邵氏公司代永盛公司和邵景丰向天园永利腾达经营部偿还货款且天园永利腾达经营部并没有明确作出免除永盛公司和邵景丰债务的意思表示，因此，一审法院认定《分期偿还货款协议》不构成债务转移的情形，永盛公司和邵景丰仍应向天园永利腾达经营部承担付款责任，并无不当，本院予以维持。至于逾期付款利息的计算标准，《分期偿还货款协议》中的违约责任约定的是如邵氏公司未按协议还款应支付所欠货款10%的违约金，并非是变更《购销合同》中有关永盛公司和邵景丰应承担的违约责任。因此，一审法院结合《购销合同》中的约定及天园永利腾达经营部主张的利息给付期间对永盛公司和邵景丰应付逾期付款利息的认定并无不当，本院予以维持。永盛公司和邵景丰主张按照《分期偿还货款协议》中的约定计算其应支付的逾期付款利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，永盛公司、邵景丰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9500元，由上诉人广东永盛建筑工程有限公司、邵景丰负担。本判决为终审判决。审判长 李 爽审判员 刘革花审判员 曹佑平二〇二〇年十二月二十三日书记员 廖 晞黎杏玲