黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑01刑终692号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市松北区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘传阳，男，汉族，1997年1月15日出生于安徽省阜南县，大专文化，无职业，户籍地阜阳市颍**，住所地湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市第一看守所。上诉人（原审被告人）关婷，女，汉族，1998年10月30日出生于湖北省潜江市，大专文化，无职业，户籍地潜江市，住所地湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市第二看守所。辩护人侯岳川，黑龙江腾鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）熊敏，女，汉族，1998年3月18日出生于湖北省襄樊市，大专文化，无职业，户籍地湖北省谷城县，住所地湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月7日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市第二看守所。原审被告人陈兴望，男，汉族，1989年10月24日出生于湖北省云梦县，初中文化，无职业，户籍地湖北省云梦县，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月28日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市第一看守所。黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院审理哈尔滨市松北区人民检察院指控原审被告人陈兴望、刘传阳、关婷、熊敏犯诈骗罪一案，于2020年10月16日作出（2020）黑0109刑初104号刑事判决。陈兴望服判，未上诉；刘传阳、关婷、熊敏不服，提出上诉。本院于2020年11月24日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年3月初，被告人陈兴望与他人成立鸿瑞翔公司，招募被告人刘传阳、关婷、熊敏等人从事“打粉”业务。具体操作流程为公司法定代表人陈兴望负责提供目标对象的联系方式、股票交流微信群、股票分析师的微信，发给业务经理刘传阳，刘传阳再发给业务组长关婷，关婷再发给业务员熊敏，关婷、熊敏通过陈兴望购买的拨号设备，冒充“同花顺”、“平安证券”等证券公司客服随机拨打电话，使用经刘传阳培训并教授的“话术”取得目标对象信任后，将目标对象拉入犯罪团伙指定的股票交流微信群，或向目标对象推送股票分析师的微信。陈兴望等人每添加一个目标对象取得80元、100元、120元不等的收入，截至案发非法获利共计148112元。业务员基本工资为3500元/月，业务组长基本工资为3800元/月，每添加一个客户或推送一个股票分析师的微信获取5至10元提成。2019年6月6日，被告人熊敏冒充“平安证券”客服人员通过电话与被害人武某取得联系，取得其信任后，双方添加微信。同年6月10日，熊敏将微信名为“沧海”的股票分析师“秦天鸣”的微信推送给武某。武某添加该微信后，被拉入虚假的股票交流微信群，并通过该微信群推荐的“卓录投资APP”分三次充值280万元，用于购买股票。2019年7月30日，武某发现其投资的本金消失，盈利无法提取后报警。2019年9月6日，被告人熊敏在武汉市洪山区被公安机关抓获；9月9日，被告人刘传阳、关婷在武汉市洪山区被公安机关抓获；9月27日，被告人陈兴望在哈尔滨市道里区被公安机关抓获。上述事实，有经过原审庭审质证、确认的案件来源、到案经过、户籍证明及现实表现，被害人武某的陈述，证人关某的证言，鸿瑞翔公司营业执照及准予注销登记通知书，鸿瑞翔公司的“话术”问题汇总，微信、支付宝转账记录，微信聊天记录，银行交易流水明细单、汇款凭证及情况说明，辨认笔录，被告人陈兴望、刘传阳、关婷、熊敏的供述等证据证实。原审法院认为，被告人陈兴望、刘传阳、关婷、熊敏以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，均构成诈骗罪。四被告人系共同犯罪，均起帮助作用，均系从犯，且到案后均能如实供述自己的罪行，可对四人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，认定陈兴望犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元；认定刘传阳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元；认定关婷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；认定熊敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。责令陈兴望、刘传阳、关婷、熊敏退赔被害人武某人民币280万元。宣判后，刘传阳提出其系公司员工，地位、作用与关婷、熊敏相同，原判对其量刑过重；且其未具体实施犯罪，被害人损失不应由其赔偿为由提出上诉。关婷以其与诈骗正犯无意思联络，其帮助“打粉”行为不应以诈骗共犯论处，其应构成帮助信息网络犯罪活动罪为由，提出上诉；另认为其公司内与之行为相同的业务员未受追究亦属显失公平。其辩护人除提出与之内容相同的辩护意见外，另认为侦查机关在未查清诈骗正犯及其是否构成诈骗罪的前提下，认定关婷等人参与诈骗犯罪不妥；关婷等人虚构身份仅有民事欺诈故意，与他人诈骗犯罪无因果关系；且关婷与陈兴旺地位、作用差距较大，不应同以从犯认定、定罪处罚。熊敏以原判对其量刑过重为由，提出上诉。经二审查明的事实、证据与一审判决相一致。结合原审在案证据、上诉人刘传阳、熊敏、关婷及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院认为原判认定三人犯诈骗罪的事实清楚、证据确实充分。首先，刘传阳虽系陈兴望雇佣员工，但其负责招募、培训工作，其在共同犯罪中较关婷、熊敏作用较大，刑罚亦应区别，原判对其量刑适当。其次，共同犯罪中主从犯以犯罪地位、作用区分，主犯是否抓获抑或因有责性而出罪，并不影响从犯犯罪行为的认定，故关婷辩护人提出主犯未到案，不应对关婷等人处罚的辩护意见不成立。再次，被害人武某被他人诈骗280万元的事实客观存在，而武某系因通过熊敏、关婷等人传递信息而遭受损失，故关婷等人犯罪行为与被害人损失有因果关系，损失亦应共同退赔。第四，刑法为打击明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助行为，制定了帮助信息网络犯罪活动罪，同时规定实施犯罪时亦构成其他犯罪应依照较重规定定罪处罚；刘传阳、关婷等人明知他人犯罪，仍虚构身份、传播诈骗信息，诈骗数额特别巨大，其行为均系诈骗犯罪的帮助行为，应构成诈骗罪。第五，陈兴望等四人均系为他人犯罪提供帮助，原判以犯罪地位认定四人系从犯的裁断正确，又因四人作用不同，区分量刑亦属适当。最后，包括上诉人在内的公民，均有举报他人犯罪的权利，但他人是否被依法惩处，并不影响其承担罪责。本院认为，上诉人刘传阳、关婷、熊敏及原审被告人陈兴望明知他人意图实施诈骗犯罪，仍虚构身份将他人诈骗信息对外传播，造成被害人财产损失，其行为均构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。刘传阳、熊敏、关婷及其辩护人所提上诉理由、辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 宋 研审判员 李成林审判员 何富鑫二〇二〇年十二月二十四日法官助理于博洋书记员李宇杭《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。