安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终5732号 上诉人（原审原告）：于永，男，1972年12月6日出生，汉族，住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：郭鹏程，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：尹明仁，男，汉族，1970年4月26日出生，住河南省内乡县。 委托诉讼代理人：孙伟，河南召栋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南阳市寅兴实业有限公司，住所地河南省内乡县湍东镇宝天曼大道**，统一社会信用代码91411325712679429Y。 法定代表人：尹先敏，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李雪丽，河南召栋律师事务所律师。 原审被告：安徽界首牧原农牧有限公司，，住所地安徽省界首市深圳达实商贸城C6-1统一社会信用代码91341282MA2NP0MD43。 法定代表人：马玉华，系该公司经理。 上诉人于永、尹明仁因与被上诉人南阳市寅兴实业有限公司（简称南阳寅兴公司）及原审被告安徽界首牧原农牧有限公司（简称安徽牧原公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院（2020）皖1282民初2370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于永上诉请求：1、维持一审已经支持的数额，改判一审错判、漏判的损失项目（不服金额142151.14元）；2、本案一审和二审诉讼费、财产保全费、保险担保费由南阳寅兴公司、尹明仁负担。事实和理由：1、一审认定其存在过错，承担20%的损失错误。施工时，因吊车驾驶员违反操作规程导致吊车侧翻，致其受伤。其对该事故无法预见，无过错，不应承担责任。2、一审未支持赡养费、抚养费错误。其构成八级伤残，并有父母需要赡养，孩子需要抚养，应当支持其主张的赡养费、抚养费。3、其因担保支付保全保险费700元，应由败诉方负担。其另支付的财产保全申请费3435元，一审漏判，未予处理。 尹明仁辩称：同其上诉意见。 南阳寅兴公司辩称：于永在事故中有过错，一审判决于永承担相应损失正确。其公司对于永的伤残等级有异议，一审未提供被赡养人、被抚养人的信息。一审对于保全保险费未支持正确。保全费一审遗漏应按比例分担。 尹明仁上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判于永承担50%的责任（不服金额161204元）；2、诉讼费由于永负担。事实和理由：1、一审未追加肖殿雷为第三人程序错误。其在本案中承担替代责任，为查明事实应追加肖殿雷为第三人。2、于永在事故中具有重大过错，应承担50%以上的责任。于永受伤是因为一直处于吊车吊臂活动范围内。于永在公安机关的询问笔录中称，当时发现吊车未打开支撑腿，并提醒司机，司机称没有事，就开始干活。所以，于永作为完全民事行为能力人，在明知存在危险的情况下，仍然在吊车吊臂活动范围内作业，应负大部分责任。3、于永提交的医疗费发票中显示住院期间存在护理费，该部分护理天数应从护理期中扣除。一审认定于永在本次事故中承担责任，1.5万元的精神抚慰金过高。 于永辩称：同其上诉意见。 南阳寅兴公司述称：无意见。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 于永向一审法院起诉请求：1、判令尹明仁、南阳寅兴公司、安徽牧原公司赔偿其各项费用共计583029.15元；2、尹明仁、南阳寅兴公司、安徽牧原公司承担诉讼费、鉴定费、保全费。 一审法院认定事实：南阳寅兴公司的企业类型为其他有限责任公司，经营范围为建筑工程施工总承包，建筑幕墙工程专业承包，钢结构工程，建筑装修工程等。2019年6月7日，南阳寅兴公司承包安徽牧原公司位于界首市标猪舍钢结构安装工程，并与之签订《安装工程施工合同》。同月9日南阳寅兴公司将上述工程转包给不具有相应资质的尹明仁，并签订施工合同。于永受雇于尹明仁在该施工工地务工。2019年6月26日，于永在工地棚子上作业时，肖殿雷驾驶的吊车发生侧翻，砸到棚子上，导致于永受伤。于永于2019年6月27日被送到阜阳市人民医院，住院治疗13天，花费医疗费67348.37元，经诊断为：开放性肱骨干骨折（右），颈部脊髓损伤，腰椎骨折，头部的开放性伤口，右肩部外伤。因伤情严重，于2019年7月10日转至上海市静安区闸北中心医院住院治疗12天，花费医疗费89667.04元，外购药8505元，经诊断为：颈椎外伤伴不全瘫，颈椎间盘突出，右肱骨骨折术后。2017年7月23日，于永又至界首京安骨科医院住院治疗100天，花费医疗费21232.78元，经诊断为：颈椎外伤伴不全瘫，颈椎间盘突出症，右肱骨骨折术后，颈椎术后。2020年1月14日，经安徽天衡司法鉴定所鉴定，意见为：1、于永颈椎外伤伴不完全瘫，双侧尺神经、正中神经、右侧肌皮神经损失，经手术治疗及康复治疗后，目前遗留单肢瘫（右上肢肌力4级），构成八级伤残；2、建议误工期360日，自受伤之日起至本次定残前一日止需要护理，同时期需要增加营养；3、于永脊髓损伤，右开放性肱骨干骨折，住院后临床分别行内固定术治疗，内固定物取出约需费用人民币15000元-20000元，不包括手术可能出现意外所需费用，去除内固定物时，自住院之日起建议误工期30日，其中前15日需要护理并增加营养。于永为本次鉴定花费1900元。案件审理过程中尹明仁申请对于永伤残等级及“三期”进行重新鉴定，经一审法院委托，安徽正宇司法鉴定所于2020年8月31日出具司法鉴定意见书，意见为：1、于永因工作期间不慎被吊物砸伤致右肱骨干中下段开放性粉碎性骨折，颈椎间盘突出压迫脊髓，右上臂肌皮神经、正中神经、尺神经、桡神经、肱三头肌及肱动、静脉部分断裂，目前遗有右上肢肌力4级以下，属八级伤残；2、于永因本次外伤后，综合分析建议其误工期365日，护理期150日，营养期120日。本次鉴定花费1930元。 一审法院另查明，事故发生后，尹明仁垫付医疗费2万元，于永认可肖殿雷垫付医疗费77348.37元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。尹明仁系案涉工程的实际施工人，于永受雇于尹明仁，二人之间劳务关系明确。尹明仁作为接受劳务一方的雇主，未尽到安全监管责任，应对于永的损害后果承担赔偿责任。于永作为完全民事行为能力人，在从事作业过程中对自身安全未尽到谨慎注意义务，亦应对损害后果承担相应的责任。综合案情，酌情确定由于永自行承担20%的责任，尹明仁承担80%的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。南阳寅兴公司将案涉工程转包给不具有相应资质的尹明仁，其应对于永的损害后果承担连带赔偿责任。安徽牧原公司将工程发包给具有相应资质的南阳寅兴公司，不存在过错，故于永要求安徽牧原公司承担赔偿责任的请求，不予支持。关于南阳寅兴公司申请追加直接侵权人肖殿雷为被告，因于永明确表示只要求雇主承担赔偿责任，故不予追加肖殿雷为被告。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。结合当事人举证，经审核，于永的损失确认如下：1、医疗费186753.19元；2、误工费46902.5元。根据于永的伤情及鉴定意见，其主张365天，予以认可。误工费按安徽省上一年度农林牧渔业的标准计算，于永主张46902.5元，予以认可；3、护理费20325元，护理期以鉴定意见确认的150天为准，按照安徽省上一年度居民服务、修理和其他服务业的标准135.5元/天，护理费为20325元；4、营养费3600元，营养期以鉴定意见确认的120天为准，按30元/天×120天计算；5、住院伙食补助费6100元，于永共住院122天，住院伙食补助费应按50元/天计算，其主张该项费用为6100元，并未超出相关规定和标准，予以支持；6、二次手术费1.8万元，根据于永的伤情及伤残鉴定，其有二次手术的必要，酌定二次手术费为1.8万元；关于二次手术期间的误工费、护理费、营养费待实际发生后可另行主张；7、残疾赔偿金225240元，于永伤残等级经司法鉴定为八级伤残，其残疾赔偿金应按37540元/年×20年×30%计算；8、交通费13927元，因于永提供的部分交通费票据并未显示目的地及时间，酌定支持其交通费1500元，其救护车费用12427元，根据其伤情为就医的必要支出，予以支持；9、鉴定费1500元，因重新鉴定意见对原鉴定意见中的部分意见有变更，酌定对于永单方申请鉴定的费用支持1500元；10、精神损害抚慰金1.5万元，根据于永的伤残程度、年龄、本地经济生活状况，酌定精神损害抚慰金为1.5万元。对于于永主张的复查、检查费用，因无相关病例予以佐证，不予支持。被扶养人生活费，因于永提供的证据并不能证明其已丧失劳动能力，亦不予支持。财产担保保险费，非主张债权的必要性支出，不予支持。于永的上述损失合计为537347.69元，由于永自行承担107469.54元（537347.69元×20%），余额429878.15元（537347.69元-107469.54元），扣除尹明仁垫付的2万元及肖殿雷垫付的77348.37元，尚余332529.78元，由尹明仁承担，南阳寅兴公司对此承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、尹明仁于判决生效之日起十日内，赔偿于永各项经济损失共计332529.78元；二、南阳市寅兴实业有限公司对尹明仁的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回于永的其他诉讼请求。案件受理费9630元，减半收取4815元。由于永承担2069元，尹明仁、南阳市寅兴实业有限公司承担2746元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院另查明：于永在公安机关的笔录自述称，吊车开始支撑时，其已经发现肖殿雷未打开支撑腿，并提醒了肖殿雷；在肖殿雷未修正的情况下，其开始作业。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，于永、肖殿雷在公安机关的陈述印证了事故发生的过程，肖殿雷未打开吊车支撑腿即开始操作吊车过错较大，于永在明知吊车支撑腿未打开的情况下仍进行作业，也具有一定的过错，一审法院据此酌定于永、尹明仁分别负担事故20%、80%的责任并无不当。因此，本院对于永、尹明仁上诉称一审责任比例划分不当的上诉理由均不予采信。于永另上诉称一审未支持赡养费、抚养费错误，但其并未举证证明其丧失了相应的劳动能力，不符合法定的支付情形，故一审法院未予支持正确。申请保全提供相应担保是法定义务，但提供担保的形式由当事人自由选择。于永因保全支付的保险费，系因其采取保险公司提供保函的方式进行担保而产生的开支，并非必要性支出，应由其自行负担。至于保全费，一审未予处理不当，由本院在诉讼费项下根据双方责任比例合理划分承担的数额。尹明仁另上诉称一审未追加肖殿雷未本案第三人程序错误，肖殿雷系雇佣关系以外的第三人，并非必须参加诉讼，一审法院根据当事人举证已经查明案件事实，故本院对尹明仁上诉称一审未追加肖殿雷为第三人程序错误的上诉理由亦不予采信。尹明仁还上诉称于永提交的住院医疗费发票中显示有护理费，该费用系医院进行的医疗护理而产生的费用，并非因护理于永日常生活而收取的费用，故本院对尹明仁上诉称应从于永主张的护理期中扣除住院期间天数的上诉理由不予支持。一审虽酌定于永精神抚慰金为1.5万元，但该数额系划分责任之前的酌定，于永最终获得的精神抚慰金系按责任比例负担后的数额，即1.2万元（1.5万元×80%），考虑于永受伤的实际情况，该数额恰当。 综上，于永关于保全费的上诉理由成立；尹明仁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；一审保全费由于永、尹明仁按比例负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件保全费3435元，由于永负担687元，尹明仁负担2748元。二审案件受理费6667元，由于永负担3143元，尹明仁负担3524元。 本判决为终审判决。 审判长  叶茂林 审判员  邵静怡 审判员  黄发全 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理王楠楠 书记员宋振华 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。