湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05知民初174号原告：湖南盟重餐饮有限公司，住所地湖南省长沙市天心区裕南街**，统一社会信用代码×××Ｄ7Ｋ。法定代表人：胡宇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：涂新明，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鑫，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被告：宜昌市伍家岗区彝陵盟重烧烤店，住，住所地湖北省宜昌市伍家岗区沿江大道**一社会信用代码×××Ｌ0Ｈ。经营者：张程，男，1976年4月14日出生，住湖北省宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：陈胜生，湖北陈守邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛汝节，湖北陈守邦律师事务所律师。原告湖南盟重餐饮有限公司（以下简称湖南盟重公司）与被告宜昌市伍家岗区彝陵盟重烧烤店（以下简称彝陵盟重烧烤店）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年8月19日立案后依法组成合议庭，于2020年11月9日公开开庭审理了本案。湖南盟重公司的委托诉讼代理人涂新明，彝陵盟重烧烤店的经营者张程及其委托诉讼代理人毛汝节到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖南盟重公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即停止侵犯原告第20758195号“盟重”注册商标专用权的行为；二、判令被告立即停止不正当竞争行为，停止含有“盟重”个体工商户字号的使用；三、判令被告赔偿原告经济损失及合理支出人民币20万元；四、本案诉讼费等全部费用由被告承担。事实和理由：原告第20758195号“盟重”商标为原告于2016年07月25日向国家商标局提出申请，并于2017年9月14日获得在“咖啡馆、自助餐厅、饭店、餐馆”等服务上的核准注册，有效期截止2027年09月13日，原告依法享有“盟重”商标的注册商标专用权。“盟重”餐饮品牌系原告于2015年于长沙市创立，自2016年8月始“盟重”品牌陆续于长沙市登记注册了长沙市天心区祖玛餐饮店、长沙市天心区莎巴克小吃店等数家直营店，并将“盟重”标识广泛地运用于餐饮门店多处细节，逐渐形成独具特色的烧烤餐馆形象。经过原告不断精心经营，携程、小红书、腾讯新闻、大众点评、简书、网易等多家网络平台相继报道“盟重”网红烧烤店。“盟重”品牌及经营者也接受了中央电视台CC**-2频道、湖南卫视天天向上栏目等多家节目的采访及播放，更是有汪峰、王思聪、范冰冰、华晨宇、李锐、张韶涵等多个公众人物慕名前往原告的门店用餐，“盟重”品牌网红烧烤店于烧烤餐饮行业中，已经在湖南省乃至全国范围内具有极高知名度与美誉度。2019年7月，原告发现被告未经原告同意，擅自在其门店招牌、店外宣传页、店内壁画、挂旗、葫芦、衣服、水壶、放签筒、微信点菜单、袋子、盒子、结账单等多处载体上使用与原告20758195号“盟重”注册商标相同或近似的标识，且其店面装饰装潢等多处与原告相似。原告认为，被告的上述行为极易造成相关公众对于服务提供来源产生混淆，误认其与“盟重”餐饮品牌存在某种联系，已构成对原告“盟重”注册商标专用权的侵害，严重损害原告的合法权益。“盟重”商标内涵独特，系原告独创，经过原告长期且广泛的使用，已具有很强的识别性，和原告产生了一一对应的关系。被告作为烧烤餐饮行业的同业竞争者，并在餐厅招牌显著标明相同的“盟重”商标，其理应知道原告已在先使用了“盟重”商标，也应对“盟重”烧烤餐饮品牌的特色与知名度有所了解，却仍在经营中使用“盟重”商标标识，主观上具有利用原告声誉搭“便车”的故意，违背了公平竞争，诚实信用的商业道德。被告彝陵盟重烧烤店辩称，一、被告使用的“彝陵盟重”商标具有显著特性，与原告“盟重”注册商标不相似，没有侵害原告注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”根据该规定，判断商标是否相似应综合对比认定。本案中，被告使用的商标与原告的商标相比：1.从整体和音节上看，二者整体差异较大。被告商标“彝陵盟重”由四个字组合而成的词组，包含了四个发音的音节；原告商标“盟重”由两个字组合而成，包含两个发音的音节。2.从字形和风格上看，二者差异较大。被告商标“彝陵盟重”是采用艺术字体书写，字体较瘦小，风格偏轻快。而原告商标“盟重”采用规范字体书写，字体加粗加黑，字体较大，风格偏厚重。3.被告商标具有独特含义。被告商标为“彝陵盟重”，其中“彝陵”又名“夷陵”，是宜昌的古称，历史上有著名的“彝陵之战”，该战役讲述了刘备攻打东吴，孙权遣使求和，刘备不应最终在彝陵惨败，“彝陵盟重”这个词组包含了彝陵缔结盟约很重要的含义，具有深远的历史文化含义，又隐喻宜昌人重情义、重团结的意思。同时，在网游《热血传奇》中“盟重省”是一个繁华、热闹的古城。被告字号“彝陵盟重”具有“夷陵闹市”的象征意义，饱含着被告对烧烤店的美好期待。二、被告字号“彝陵盟重”虽包含原告注册商标文字“盟重”，但不构成不正当竞争。“盟重”二字不是由原告首创，而是来源于热门网游《热血传奇》中“盟重省”，随着该款网游的传播，“盟重”二字已经具有社会公众性。被告字号“彝陵盟重”是一个新的词组，不管从整体、音节、字形、风格还是含义上，都与原告商标“盟重”不相似，主观上也没有利用搭原告“便车”的故意。三、本案审理需以另案结果为前提，本案应先中止审理。2019年4月10日，被告依法向国家知识产权局申请注册“彝陵盟重”商标。2019年4月30日，该商标由国家知识产权局初步审定公告。公告期内，原告以被告商标与原告“盟重”商标构成类似服务上的近似商标为由提出异议，国家知识产权局正在对原告提出的异议进行审理，尚未作出是否准予被告商标注册的决定。本案实质上是原告针对被告“彝陵盟重”商标提起的侵害商标权纠纷，必须以国家知识产权局商标异议案件的最终结果为依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项的规定，本案应先中止审理。请求人民法院在查明事实的基础上依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：胡宇系第**“盟重”文字商标的注册权利人，有效日期为2017年9月14日至2027年9月13日。核定使用商品/服务项目为第43类：自助餐厅、饭店、餐馆、酒吧服务、假日野营住宿服务、提供野营场地设施等。2017年9月14日，胡宇与原告湖南盟重公司签订《商标使用许可协议》，原告有权独占许可使用第20758195号“盟重”注册商标，许可期限为2017年9月15日至2027年9月13日。原告提交的2019年7月18日湖北省宜昌市三峡公证处出具的（2019)鄂宜昌三峡证字第5020号《公证书》载明：“胡宇的委托代理人李鑫于2019年7月17日来到本处申请证据保全。同日晚，公证员刘某、公证员助理范小亮与原告的委托代理人李鑫来到宜昌市××岗区江山××楼盘附近一家店名为“彝陵盟重烧烤一正宗湘西小串”的店外，店外屋檐下方挂着“彝陵盟重烧烤”字样的牌匾，屋檐两端分别悬挂着标有“盟重”字样的旗帜，店外竖着两个标有“彝陵盟重”等字样的广告展示架，公证员使用其手机（拍照前已经对该手机进行了清洁性检查，确保手机内无任何与本次拍摄相关的照片和资料）对该店铺的外观、周边环境等进行了拍照；随后三人进入店内，该店一楼大堂摆有五张方形饭桌，进门右手边墙面上画着带有“盟重”字样的壁画，壁画下方墙内摆放着标有“盟重”字样的葫芦，进门左手边是收银台，收银台上方悬挂有该店的营业执照以及食品经营许可证，收银台上去二楼摆放着几张饭桌，公证员用其手机对该店内部陈设、悬挂的证照、壁画等进行拍照。之后三人在一楼靠近后厨的饭桌坐下，饭桌上摆放着标有“彝陵盟重”字样的筷筒，李鑫以普通消费者的身份用其手机通过扫描饭桌上张贴的二维码分三次进行点餐消费，并在每次点餐后用其手机支付了费用，分别为155元、66元和27元，总支付金额为248元。其中两次点餐是在店里消费，第三次点餐打包外带。消费结束后，李鑫要求该店为其出具消费清单，该店工作人员称李鑫三次点餐，打印到一张消费清单上程序比较复杂，所以用其他顾客消费的清单（消费金额为261元）替代了李鑫的消费清单，并在该清单上加盖了“宜昌市伍家岗区彝陵盟重烧烤店”的公章。该店为李鑫出具了发票号为13609265、13609266、01008066湖北通用定额发票3张，总金额为250元。公证员用手机将上述发票进行扫描，原件交由委托人的代理人李鑫保管。次日，公证员刘某、公证员助理范小亮和委托人的代理人李鑫一起来到位于宜昌市××大道××大厦××楼“建工图文”打印店，在公证员的监督下，李鑫将在店里消费的手机支付凭证进行了截图。范小亮将手机中的照片和发票的扫描件、李鑫将手机支付截图均传输至打印店的电脑上，将上述照片和截图进行打印，共取得照片一式三套，照片每套三十二张。在申请人的代理人李鑫消费的整个过程中，公证员刘某、公证员助理范小亮一直在现场公证证明，并制作了保全证据现场记录”。本案庭审过程中，被告陈述：“2005年开始使用“张记盟重烧烤”店招，未办理营业执照。2017年3月办理“张记'厨之韵”个体营业执照，2017年7月注销该营业执照。2019年3月注册了“宜昌市伍家岗区彝陵盟重烧烤店”经营存续至今。被告店铺面积约84平方米，共11个桌位，雇请员工4人，营业时间为下午5点半至凌晨2点左右。”另查明：1.被告彝陵盟重烧烤店系个体工商户，经营者张程，成立于2019年3月27曰，经营范围为餐饮服务、食品零售等。2.2019年9月13日，国家知识产权局初步审定公告了张程申请注册的“彝陵盟重”商标，后原告提出异议，对此国家知识产权局尚未作出是否准予注册的复审决定。3.原告为证明其因维权而支出的开支费用，向本院提交了公证费发票2500元及其他住宿、交通、打印等票据。本院认为，原告依法取得“盟重”商标的注册商标专用权，应受法律保护。未经商标专用权人允许，任何人不得在同一种或类似商品上使用与“盟重”商标相同或近似的商标。根据原告提交的证据，被告在其店内、外的广告展示架、旗帜、壁画、筷筒、葫芦、工作服等用品上，分别使用了“彝陵盟重”、“盟重”、“张记.盟重烧烤”等字样作为宣传标记。被告辩称其使用的“彝陵盟重”与原告“盟重”注册商标对比存在显著差异，且“盟重”二字仅具有象征性含义，其在店内使用该标识不构成商标侵权的抗辩理由。本院认为，商标作为一种商业标识，有区分商品和服务来源的作用，原告既然在先注册了具有显著标志的“盟重”商标，则依法享有在核定的“盟重”标识范围内排除他人使用的权利。被告与原告同属经营烧烤餐饮服务的市场主体，虽然注册了“宜昌市伍家岗区彝陵盟重烧烤店”，此后也申请了“彝陵盟重”注册商标，但尚未取得商标注册证，即使经过了正式核准注册，被告也只能在“彝陵盟重”的标识范围内使用，而上述“盟重”、“张记.盟重烧烤”宣传标记均是将“盟重”二字突出性使用，与原告注册的“盟重”商标文字构成相同或近似，易导致公众发生混淆，误认为两者之间存在某种关联性。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”。因此，被告在其店内、外宣传及餐具用品等处使用“盟重”商标文字的行为，侵犯了原告的注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿经济损失的民事法律责任。被告提出的该抗辩理由，本院不予支持。至于被告申请注册的“彝陵盟重”与原告已注册的“盟重”商标是否构成相同或近似，原告向国家知识产权局提出的异议是否成立，并不影响被告使用了原告注册的“盟重”商标侵权的事实认定，被告提出本案应中止审理的抗辩理由，本院亦不予支持。关于原告提出被告应停止使用含有“盟重”个体工商户字号的不正当竞争行为的诉讼请求。本院认为，被告使用的“彝陵盟重烧烤店”店名系经过合法注册的个体经营户字号，与原告“湖南盟重餐饮有限公司”并不相同。根据原告提供的现有证据，只能证明原告企业名称字号的经营地域和知名度限于长沙当地或湖南省域范围，湖北省及宜昌市域范围内均无原告的加盟商，因此不能认定被告使用其注册字号的行为构成对原告企业名称字号的不正当竞争，本院对该诉讼请求不予支持。关于侵害商标专用权的赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。因原告仅提供了因维权产生的合理开支，无法证明因侵权所遭受的损失，也不能证明被告因侵权所获得的利益。故本院综合考虑被告侵权行为的性质、侵权营业时间、损害后果、原告商标的声誉等因素，以及被告的经营规模、原告为制止侵权而聘请律师进行公证等事实，酌情确定被告赔偿数额及合理开支30000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告宜昌市伍家岗区彝陵盟重烧烤店（经营者张程）于本判决生效之日起立即停止侵害原告湖南盟重餐饮有限公司第20758195号“盟重”注册商标专用权的行为；二、被告宜昌市伍家岗区彝陵盟重烧烤店（经营者张程）于本判决生效之日起十日内向原告湖南盟重餐饮有限公司连带赔偿经济损失及合理开支费用30000元；三、驳回原告湖南盟重餐饮有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元（原告湖南盟重餐饮有限公司已预交），由原告湖南盟重餐饮有限公司负担3700元，由被告宜昌市伍家岗区彝陵盟重烧烤店负担600元，被告宜昌市伍家岗区彝陵盟重烧烤店负担的上述费用，在履行本判决确定的给付义务时一并转付原告湖南盟重餐饮有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  刘乾华审判员  周铁金审判员  王明兵二〇二〇年十二月七日书记员  张 翌