福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终2001号 上诉人（一审被告）：涂茂福，男，1965年12月27日出生，汉族，户籍地福建省宁化县，现住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：吴秀华，福建清宁律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：罗东根，男，1968年11月21日出生，汉族，户籍地福建省宁化县，现住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：赖仕宝，福建翠城律师事务所律师。 一审原告：罗小源，男，1990年1月3日出生，汉族，户籍地福建省宁化县，现住福建省宁化县。 一审被告：涂家辉，男，1985年2月13日出生，汉族，住福建省宁化县。 一审第三人：福建立富建设工程有限公司，住所地福建省宁化县翠江镇南大街**东方新城**楼**。统一社会信用代码：913504240503007066。 法定代表人：涂家辉。 委托诉讼代理人：罗建生，福建枫桦律师事务所律师。 上诉人涂茂福因与被上诉人罗东根、一审原告罗小源、一审被告涂家辉、一审第三人福建立富建设工程有限公司（以下简称立富公司）合伙协议纠纷一案，前由福建省宁化县人民法院于2019年1月28日作出（2018）闽0424民初1298号民事判决。罗东根、罗小源不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日作出（2019）闽04民终960号民事裁定，撤销（2018）闽0402民初1298号民事判决，发回重审。福建省宁化县人民法院重审后作出（2019）闽0424民初1600号民事判决。涂茂福不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人涂茂福及其委托诉讼代理人吴秀华、被上诉人罗东根及其委托诉讼代理人赖仕宝、一审原告罗小源、一审第三人立富公司的委托诉讼代理人罗建生到庭参加诉讼。一审被告涂家辉经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 涂茂福上诉请求：1.撤销福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民初1600号民事判决，改判驳回罗东根全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由罗东根承担。事实和理由：一、涂茂福认为，一审判决对于合伙体工程款收入认定有误，合伙体的工程款收入应为3718012.5元。案涉工程经审核造价为4405793元，业主实际支付给立富公司的款项为4405393元，但是立富公司实际结算给涂茂福的款项为3718012.5元，其余款项被立富公司以管理费、税款、转让费、技术人员费用、差旅费等名义直接扣除，并未支付给涂茂福。涂茂福与罗东根均为平等的合伙人，涂茂福仅有义务将实际收到的款项用于合伙清算，对于尚未收到的款项，涂茂福不负有支付义务。若罗东根认为立富公司扣除不合理，应另案向立富公司主张，而不应当向涂茂福主张。一审判决在涂茂福已经提供了《结算单》和立富公司当庭认可的情况下，仍然认定立富公司已将业主单位支付其工程款4405393元（业主实际支付款项为4405393元，剩余款项被业主扣除未支付给立富公司），在扣除3%的管理费后，剩余工程款已全部支付给涂茂福，缺乏事实依据。罗东根没有提供任何证据证明。二、涂茂福认为，罗东根主张2015年2月3日对账单所列支出2401546.4元系讼争合伙项目全部支出，缺乏事实和法律依据，一审判决对此进行认定，存在错误，且举证责任分配不公。（一）涂茂福一审提供的以下证据已经足以推翻罗东根一审的主张及审计报告仅供参考的意见。第一，涂茂福一审提交的杨某1班组《施工协议》、结算单、罗东根妻舅巫某手写稿、工程审计报告等足以证实，在2015年2月3日，合伙工程尚未竣工验收，工程量尚未经过审计。根据与杨某1班组的《施工协议》，工程款仅需支付至70%，而罗东根妻弟巫某（罗东根委托的现场管理人员，其在一审出庭时也认可2月5日后还有开支）提交给涂茂福的与杨某1班组（含下属陈某1、陈某班组）的工程款计算单是在业主出具工程款审计报告后，根据审计报告确定的工程量予以结算工程款。上述事实足以证明，在2015年2月3日尚未对杨某1班组（含下属陈某1、陈某班组）的工程款进行结算，还没有确定杨某1班组的应付工程款。即2015年2月3日双方在对账单上所列支出2401546.4元并非讼争合伙的全部支出。第二，涂茂福申请证人徐某出庭作证。该证人证言证实，在工程完工后，竣工验收过程中，合伙体有要求他配合竣工验收。在竣工验收后，合伙体委托他做审计资料。其亦认可在2015年3月16日工程开始审计前收到涂茂福支付的6000元工资。2015年8月25日，审计报告出来后收到涂茂福支付的2万元。2015年10月28日收到涂茂福支付的3125元国庆旅游报销款。这些款项均是在2015年2月3日后发生并实际支出。上述事实足以证实，2015年2月3日双方在对账单上所列支出2401546.4元并非讼争合伙的全部支出，且一审判决涂茂福支付给徐某的26000元工资，也已经认定为2015年2月5日后新增的开支。第三，涂茂福提供的票据中有罗小源于2015年6月26日请工程监理施发文及其爱人郭秀文的点餐单。这也足以说明2015年2月3日双方在对账单上所列支出2401546.4元并非讼争合伙的全部支出。（二）以下事实可以说明罗东根的主张不符合常理。第一，从2015年2月3日对账的背景来看，合伙项目虽已完工，但尚未通过竣工验收。从建设工程施工常识可知，在工程完工后，工程的竣工验收、工程结算、工程审计等都会产生支出。同时，在工程完工时，承包方也不可能与分包班组结清款项，多数都是一拖再拖。特别是业主在工程量未审计前，承包人更不可能与分包方结算。罗东根主张对账单上所列支出2401546.4元为案涉合伙项目的全部支出，对2015年2月3日后的支出全盘否定，明显不符合常理。第二，从对账单的表现形式分析，该对账单收入部分所列项目均为2015年2月3日前的实际到账收入，即实收。在支出部分有三个项目，其中第1项和第3项均为2015年2月3日前的实际已付项目。在同一张记账单中，显然应当采用统一的标准，即第2项的支出也应当为实际支出。若该项目支出包括应付未付的挂账，根据通常的做法，也会在其后面备注说明已经支付多少、尚欠多少未付，而该对账单中并没有该项备注，也没有载明还有多少没有支付的开支。说明双方根本不知道还有多少开支没有支付。所以罗东根主张该2401546.4元支出为全部支出，包括应付未付支出，明显与常理不符。第三，在对账单底部，双方特别注明196535.6元（留存支付所需支付的款项）。说明双方均知晓2015年2月3日的支出不是全部支出。2015年2月3日后还有支出，且双方对于具体所需支付的款项有多少是没有确定的，否则就会直接注明所需支付的款项金额。从这也可以说明罗东根主张该2401546.4元支出为全部支出，包括应付未付支出，明显与常理不符。（三）罗东根在法庭上陈述前后不一、自相矛盾。第一，罗东根在本案的原审一审、二审过程中，陈述该项目的合伙人系罗东根、罗小源及涂家辉、涂茂福。在本案一审过程中又陈述合伙人实际是罗东根和涂茂福。显然罗东根此前在法庭上的陈述系虚假的、不真实的，本案合伙人只有罗东根和涂茂福。第二，罗东根在本案原审一审、二审过程中，陈述该项目是公建项目，不需要送礼。在本案第二次开庭时又陈述给业主陈某3送礼的费用在2015年2月3日结算时，已经结算在内了。罗东根在此前对账以及庭审时都不承认有送礼，又如何会在2015年2月3日就已经结算在内呢。第三，罗东根在之前陈述2015年2月3日前到账工程款的税款已经全部结算在2401546.4元内。在涂茂福举证证明2014年9月30日到账的第一笔工程款开票时间是2017年1月16日时，其又改口称2015年2月3日后开票的就没有结算，前后不一、自相矛盾。且罗东根自称案涉工程款的税款是合伙人以立富公司名义向税务中心缴纳的，但其却没有举证证明是谁去缴纳的、缴纳的流水记录，很明显是不真实的陈述。综上，罗东根应当对其主张进行举证，一审判决将举证责任分配给涂茂福是错误的。三、涂茂福认为，其一审提交的1089239元均为合伙项目支出，应予认定。1.三明恒信有限责任会计师事务所出具的《报告书》附表二所列明的具有银行转账记录的15笔开支，其中序号1-3、6、7、10、15-16、19、23-25为支付陈某、陈某1、杨某1班组的工资及徐某的结算工资、罗东根工地报销款，对该项支出，三明恒信有限责任会计师事务所出具第一份《报告书》分析该项支出为支付工程结算欠款，罗东根对此无异议，即罗东根认可该款项的性质为工程项目支出，但其认为已经结算在2015年2月3日的结算单内。在三明恒信有限责任会计师事务所出具第二份《报告书》时，该报告书分析该项支出为无法确认是否为合伙项目支出，罗东根又表示无异议，显然罗东根的陈述前后矛盾。该项开支应当认定为合伙开支，且系2015年2月3日对账后实际发生的开支。其中序号4为支付给陈某2的5550元，审计报告认为是还工程欠款而不是新增开支，即对该笔款项的性质为工程支出，各方均无异议。涂茂福的付款凭证对该笔费用的形成原因及时间已经明确记载，若罗东根认为该笔费用已经结算在2015年2月3日的结算单内，罗东根应当提供证据予以证明，而不是将举证责任分配给涂茂福。2.三明恒信有限责任会计师事务所出具的《报告书》附表二所列明的具有领款人签字确认的付款凭证共计9笔。序号5付款凭证用于支付巫某6.5个月工资33800元，巫某是罗东根的妻弟，是罗东根委托的现场管理人员，罗东根在第一次庭审时也认可该项支出，只是其认为该项支出已经计算在2015年2月3日的结算单内，但该付款单是巫某于2015年2月16日才填写的，不可能包含在2015年2月3日的结算单内。序号11以付款凭证支付陈某2、喻长伟83520元，该项支出在第一次庭审中，罗东根已经确认是合伙支出，只是其认为该项支出已经计算在2015年2月3日的结算单内，但罗东根并未对其主张提供证据，一审判决对此不予认定系事实认定错误、举证责任分配不公。序号17是支付大田领导陈某312万元。《报告书》认为根据三明市人民检察院的询问通知无法确认该支出的真实性，系对一审时涂茂福提交的刑事判决书视而不见。该判决书载明合伙体送给陈某33000元购物卡和8万元现金（至于另外37000元以礼品形式赠送，该判决书未予体现），而罗东根原审完全否认该项目有送礼行为。在一审第二次开庭时又陈述已经计算在2015年2月3日对账单内，明显自相矛盾，且未提供任何证据证明已经结算在内，一审判决不予认定明显对涂茂福不公。序号18结算涂茂福工资285000元。本案中，涂茂福与罗东根关于合伙的分工及领取报酬有口头约定，即涂茂福管理大田工地工资1万元／月及车辆损耗、保养费用5000元／月。罗东根主要负责管理长汀工地工资每月8000元，而涂茂福提供的罗东根领取长汀工地工资的凭证可以证实其领取长汀工地工资，涂茂福则应当在大田工地领取工资。序号8、9、12、21、22开支合计17000元。序号8、9系用于支付黄某的差旅、工资、监理开支等费用，因为黄某是与立富公司签订合同的承包人，同时又是案涉工程投标的参与人，在案涉工程施工过程中，经常有参与协调工作，应当补偿报销相关费用。对序号12、21、22，涂茂福提供的付款凭证中注明是为了协调工程款而产生的开支，这是为合伙体共同利益而产生的开支，显然应当共同承担。3.三明恒信有限责任会计师事务所出具的报告书附表二所列明的序号13金额11000元，该笔费用属于合伙开支，双方均无异议。罗东根认为该笔费用已经在2014年5月份由合伙双方分担并支付，但罗东根没有提供任何证据予以证实。一审判决采纳罗东根的意见，明显不公。4.三明恒信有限责任会计师事务所出具的《报告书》附表三所列明37笔开支合计183925元。其中序号29号系支付给徐某的国庆旅游报销款。徐某系合伙体聘请的整体结算、验收材料的人员。徐某在一审时已经出庭作证，是其旅游的报销款，是给予员工的正常福利，应当予以认定。序号21-23的点菜单、住宿费，系罗小源经手办理。在2015年6月26日，大田工地监理施发友、郭秀文夫妻到宁化，由罗小源接待后向涂茂福申请报销。一审判决对罗东根自己经手的费用均不予支持，明显错误。对于其他凭证，涂茂福的凭证单上注明用途是服务于工程造价审核及催收工程款尾款，是为了合伙体的共同利益而支出。《报告书》也同意现实中还存在请客吃饭及送礼的现象，而且中国也确实是人情社会，因此该费用应当予以认定，或者至少应当酌情处理，不能让涂茂福为了合伙体的共同利益出工出力又出钱，而罗东根坐享其成。四、涂茂福认为，双方已经在2015年2月3日的对账单中明确各自的出资款为445000元，不存在罗东根出资45万元的事实。一审判决涂茂福返还罗东根投资款5000元是错误的，应予纠正。 罗东根辩称，一、一审对合伙体工程款收入的认定符合客观事实。案涉合伙工程，审核造价为4405793元，业主支付给立富公司4405393元，这个事实双方均无异议，审计报告也已实事求是确定。立富公司在本案中只存在收取工程款3%的管理费，此外无其他代扣及收取的费用。理由如下：1.涂茂福及立富公司的代理人在原一审庭审（2018年9月18日）中分别陈述：收入中只扣了管理费，工程款立富公司全部转给涂家辉了，转到公司的钱我们都如数转给涂家辉了，相关的转让费、税费都没有扣。2.罗小源与涂家辉于2015年2月3日签字确认的对账单明确立富公司仅收取工程款的3%管理费。3.2015年2月14日，业主转工程款100万元，到账，也是扣除3%（3万元）管理费，由双方各直接支配485000元。4.三明市中级人民法院（2019）闽04民终960号民事裁定书也认定立富公司与合伙人罗东根、涂茂福之间的款项需要结算的仅限于管理费和税费，而该两项能够确定。本案税款在2016年5月税收营改增之前，开票时必须同时缴纳税款。因此，本案合伙体已经在工程款中开具发票给业主时，相应税款已由合伙体实际缴纳给税务机关。不存在立富公司代垫代扣之说，且立富公司没有提供缴纳税款的依据即交易流水记录，该主张纯属虚构。涂茂福上诉称提供了结算单及立富公司当庭承认，明显不能成立。所谓结算单系涂茂福单方制作，无事实依据，无证据效力。同时，涂茂福与立富公司的法定代表人涂家辉系父子关系，涂茂福是实际控制人，立富公司的承认，充其量就是儿子帮父亲的承认，纯属混淆事实。二、关于2015年2月3日双方结算单的情况。结算单的内容共三部分，收入、支出、余额。截至2015年2月3日的收入和支出额（包括已经实际产生但应继续由涂茂福支付的费用，因涂茂福管钱又管账）的内容明确，且总收入扣除总支出后，余额196535.6元作为预留支付所需支付的税收款项和缴纳给立富公司3%的管理费。1.结算单的形成背景。案涉工程于2015年1月16日完工（该事实双方均认可并有业主出具的书面材料证实），在完工后17天双方进行结算，显然是对施工完工后收入和支出的最终结算。当时因完工退场，连多出的水泥退回款3768元及清场后工地遗留的废铁处理款214元也全部结算完毕。因此，若还有收入及开支，应再由双方认可，或相关证据符合真实性、合法性、关联性，才可依法确认为合伙收入或支出。2.结算单全部内容由涂家辉统计及亲笔书写并签名，系涂家辉的真实意思表示，罗小源也签字确认。案涉工程的账目和款项均由涂茂福管理，整个案涉工程的款项均由其儿子涂家辉的个人账户进出。罗东根最初的出资款也是转入涂家辉账户。可见款项的管理方是涂茂福，而且账目也是由涂茂福管理。涂家辉在原一审（2018年12月21日）调解笔录中陈述，结算后凭证我们就扔掉了。因此，结算单中的开支总计2401596.4元的具体组成的举证责任在于涂茂福。即使账目被扔掉了，并不能依法免除涂茂福的举证责任。3.涂茂福认为其提供的杨某1班组的《施工协议》等足以推翻罗东根一审主张及审计报告仅供参考的意见，是断章取义，不能成立。2015年2月3日，双方结算后的开支，如果有证据证明系本案合伙工程新的开支，也应当确认。一审判决亦持该观点。涂茂福称杨某1班组相关的《施工协议》，均系在结算前确定的开支，结算单中的开支总计2401596.4元，包括了已支付及应支付的已预留计算在内的开支，因涂茂福管钱又管账，即使涂茂福在结算后才去支付，也不影响已经作为工程成本开支计算的事实。三、涂茂福以结算单注明的196535.6元留存支付所需支付的款项及罗东根的相关庭审陈述前后不一为由，认为一审认定事实错误，纯属断章取义。罗东根已经多次明确陈述，196535.6元留存，原因是工程款尚未全部实际到账，还需开具发票给业主。根据当时的税收政策，开具发票时就必须承担6.5%-6.7%的税款，以及交纳给立富公司3%的管理费。至于合伙人为罗东根与涂茂福，涂家辉与罗小源是否也应认定为合伙人方面，没有任何实际意义，对本案的法律关系无任何实际影响，纯属理解角度问题。因为各自均为父子关系，且均为儿子为父亲管理工程具体事务。而且原一审（2018）闽0424民初1298号民事判决认定，罗东根、罗小源与涂茂福、涂家辉各自享有50%的权益，即上述四人均为合伙人，双方均未针对该认定提出上诉。四、一审关于举证责任分配是正确的。2015年2月3日结算单系涂家辉所写，其中开支也由涂家辉逐项统计和计算。具体项目及组成详单在涂家辉处。尽管涂家辉陈述账本被其扔掉了，但并不导致举证责任由此转移给罗东根。五、涂茂福一审提供的1089239元支出，均不能成立。该支出部分已经计算在2015年2月3日结算单中，部分根本不属实。1.关于向陈某3送礼的情节，涂茂福多报37000元。涂茂福利用管钱又管账的便利，已侵占37000元。涂茂福在一审向法院及审计机构提供的证据是向陈某3送礼12万元，明确是2015年12月10日。罗东根当然否认该事实，因为2015年2月3日结算单支出2401596.4元中已将该12万元计算在工程成本开支中，无须于2015年12月10日工程完工后再次重新送礼12万元。罗东根实事求是陈述事实，涂茂福却称自相矛盾。根据涂茂福代理人一审提交的三明市中级人民法院终审判决书明确，送礼给陈某3的时间是2014年至2015年期间，礼金是83000元。涂茂福应认真反思，为何重复报账，为何虚构送礼时间（2014-2015），虚构时间为2015年12月10日，为何多报账37000元。2.涂茂福在工程完工后3年零5个月之久还将其个人花费的大量吃、喝、买烟、买酒、旅游门票等吃喝玩乐等大量消费列入工程开支，不符合证据的要求，不具有证据效力。涂茂福将2018年6月20日边贸鱼头馆餐费2140元也列入合伙开支，明显不能成立。3.案涉工程已于2015年1月16日完工，施工结束后工人退场，也不存在返工的事实，涂茂福称还有1089239元巨额开支，不符合情理。六、三明恒信有限责任会计师事务所出具的专项审计报告具有证据效力，应当采纳。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审判决驳回上诉，维持原判。 罗小源述称，其意见与罗东根相同。 涂家辉未陈述意见。 立富公司述称，一、立富公司实际给付给合伙体的工程款为3718012.5元，该款为合伙体的实际收入。立富公司在工程转让合同关系中应当承担的给付工程款义务已全部履行。1.立富公司收到业主支付的工程款后，扣除了与工程转让相关归立富公司应收的管理费132161.7元、转让费147940.7元、代垫税款287698.2元、人员备案费112500元、差旅费7080元后，应支付给合伙体工程款合计3718012.5元，已经转入涂家辉的账户（或者指定的账户），涂茂福对此并无异议。2.罗东根在本案重审过程中，亦承认立富公司已经全部履行了支付全部工程款给合伙体的义务，认为本案与立富公司无关，并撤回了对立富公司的起诉。二、立富公司代垫的税款为287698.2元，是在2015年12月29日之后扣回，并出具的收款收据。综上，本案争议的是合伙人之间的股份收益纠纷，立富公司已全部履行给付工程款的义务。 罗东根、罗小源向一审法院起诉请求：1.确认罗东根、罗小源对大田县城区地表水厂厂区边坡支护工程承包施工项目享有50%的合伙投资权益；2.变更诉讼请求第二项，判令涂茂福、涂家辉共同支付罗东根、罗小源合伙盈余工程款451086.18元，多支付的投资款5000元，合计456086.18元。并支付自2017年1月12日起至2019年8月19日止；按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公告的贷款市场报价利率计算的利息。 一审法院查明的事实： 1.2014年4月10日，立富公司中标大田县城区地表水厂厂区边坡支护工程，立富公司中标后，该工程由罗东根与涂茂福挂靠立富公司合伙投资施工。立富公司按工程款的3%收取管理费。 2.罗东根、涂茂福合伙投资89万元，其中罗东根、涂茂福各投资445000元。 3.罗小源、涂家辉并不是本案合伙主体。罗小源负责为罗东根管理事务。涂家辉负责为涂茂福管理事务。 4.2014年5月7日至2014年9月23日，罗东根、罗小源通过银行分6次转账45万元作为工程投资款到涂家辉个人账户。涂茂福未表示异议。 5.该工程于2014年7月15日开工，于2015年1月16日完工。经大田县资产投资审计咨询服务中心审计，该工程审计核实后含税造价为4405793元。福建省水务投资集团（大田）水务有限公司分别于2014年9月30日支付立富公司工程款23万元；2014年11月11日支付立富公司工程款80万元；2014年12月31日支付立富公司工程款150万元；2015年2月14日支付立富公司工程款100万元，福建省水务投资集团（大田）水务有限公司共支付工程款353万元。立富公司按3%共收取了罗东根、罗小源、涂茂福、涂家辉的管理费105900元。 6.从2015年1月7日至2015年2月15日，涂家辉通过银行转账支付给罗小源工程利润86万元。其中2015年2月3日前支付375000元，2015年2月15日支付485000元。对涂家辉的行为，罗东根与涂茂福均未表示异议。 7.2015年2月3日，罗小源与涂家辉对该工程截至2015年2月1日的合伙收支进行对账结算，确认：合伙收入3348082元、支出3151546.4元，余额196535.6元。同意余额196535.6元留存支付所需支付的款项，罗小源与涂家辉在对账结算单上签名。对罗小源与涂家辉的结算行为，罗东根与涂茂福均未表示异议。 8.2015年9月18日，该工程由大田县固定资产投资审计咨询服务中心审定工程定案金额为4405793元。截至2015年2月14日，福建省水务投资集团（大田）水务有限公司支付工程款353万元，尚欠工程款875393元。 9.2015年12月28日，福建省水务投资集团（大田）水务有限公司支付立富公司工程款355103.35元；2016年2月2日，支付立富公司工程款30万元；2017年1月11日，保质期一年已到期，福建省水务投资集团（大田）水务有限公司将最后剩余的工程款220289.65元支付立富公司。该3笔工程款立富公司按3%收取罗东根、罗小源、涂茂福、涂家辉的管理费26261.7元。 10.立富公司已将福建省水务投资集团（大田）水务有限公司支付其工程款4405793元，在扣除3%的管理费后，剩余的工程款已全部支付给涂茂福。 对各方有争议的事实和证据，一审法院综合分析认定如下： 1.关于2015年2月3日的结算是最终结算还是阶段性结算的问题 一审法院认为，2015年2月3日的结算是最终结算还是阶段性结算的问题，并不是本案争议的焦点。罗东根、罗小源主张工程完工结算，涂茂福、涂家辉主张阶段性结算。只不过双方主张观点时所持的角度不同。罗东根、罗小源是从工程施工结算的角度，而涂茂福、涂家辉是从整个合伙项目结算的角度。本案讼争的工程于2015年1月16日完工。根据项目施工的通常做法，项目完工后都会与施工方进行完工结算。完工结算的目的是结出工程施工总支出，尚未支付的工程款转化为合伙项目的债务。正是在结算出工程施工阶段总支出的前提下，合伙双方才能于2015年2月3日进行整个合伙项目的阶段性结算，同时在合伙人之间进行了阶段性的合伙分配。因此，本案的关键在于，2015年2月3日双方结算后的开支，是否确实属于工程后续必要的开支。如果有证据证明系2015年2月3日双方结算后新增的开支，就应当作为本案合伙工程的共同开支。应当明确：只要有证据证明确系本案合伙工程的正常开支，不管是2015年2月3日结算前，还是结算后，都应当支持。否则无法支持。 2.关于明恒信所专审字（2019）第252号专项审计报告的采信问题 一审法院认为，由于罗东根、涂茂福双方挂靠立富公司合伙投资施工的大田县城区地表水厂厂区边坡支护工程项目，对合伙项目的收入和支出未进行结算或者委托相关部门进行财务审计，导致本案纠纷的发生。在审理过程中，一审法院主持双方当事人抽签，共同选定依法成立的三明恒信有限责任会计师事务所作为审计机构。在没有相关证据证实三明恒信有限责任会计师事务所在审计过程中，存在违法违规的情形，其作出的审计报告对双方当事人均有约束力。因此，关于审计报告“第一、基本情况”“第二、财务收支情况”的审计意见，予以采信。涂茂福、涂家辉及立富公司对“第一、基本情况”、“第二、财务收支情况”的质证意见，不予采纳。 关于涂茂福、涂家辉提出“审计报告认定工程款4405393元为合伙收入缺乏事实依据，应当以立富公司实际支付的3718012.5元为准；合伙总支出4377520.39元的表述有异议，应当为部分支出；合伙结余921854.61元有异议，该款项除未扣除涂茂福2015年2月3日后提供的支出”的质证意见。以及立富公司提出“立富公司已经支付的工程款3718123.5元为合伙体的总收入”的质证意见。一审法院认为，三明恒信有限责任会计师事务所由双方当事人共同选定，受本院的委托，按照合伙人提供所需要的财务及其他相关资料进行审计，审计部门的责任是在实施审计工作的基础上对委托事项发表审计意见，审计部门参照中国注册会计师审计准则的规定执行了审计工作，其作出的审计报告原则上双方当事人应当遵守和认可。除非有相应的证据能够证实和推翻审计报告的结论。经审查，审计报告附表二，列支了涂茂福、涂家辉在2015年3月16日支付了徐某工资6000元，2015年8月25日支付2万元、2015年10月28日支付3125元。作为审计机构提出仅凭电子银行回单，未经双方签字认可，无法确认上述三笔款项是否属于合伙项目工程支出的参考意见可以理解。但通过庭审调查，上述三笔款项，其中2015年3月16日支付的6000元，2015年8月25日支付的2万元，该两笔款项有证人徐某出庭作证，并有相关的电子银行回单，可相互印证。参照审计报告出具时间（2015年9月18日），应当认定该两笔款项系2015年2月3日原被告结算后，新增支付聘请他人准备本案工程验收审计资料的工资，从公平的原则出发，应当作为合伙的共同支出款项。另一笔2015年10月28日支付3125元系用于徐某来宁化的旅游开支，不属于工程新增的开支，不予认定。因此，合伙结余921854.61元应当扣减26000元，实际合伙结余变更为895854.61元（921854.61-26000）。对“第三、关于结算日后支出票据（涂茂福提供）的审计意见”的其他审计意见，予以采信。涂茂福、涂家辉、立富公司关于对《关于结算日后支出票据的审计意见》的其他质证意见，没有相关证据相互印证，或提供的证据不足于采信，不予采纳。 综上所述，一审法院认为，罗东根与涂茂福虽没有签订书面的合伙投资协议，但各自提供资金、合伙经营、共同管理，形成个人合伙关系。双方对各自的出资及工程款的收入均无异议，合伙承建的工程已经竣工验收。为此，双方应按照口头约定履行。在庭审中双方当事人均认可罗小源、涂家辉并不是本案的合伙主体，罗小源只是作为罗东根的管理人员，罗小源的行为后果应由罗东根承受。涂家辉作为涂茂福的管理人员，涂家辉的行为后果应由涂茂福承受。因此，本案的合伙主体应当认定为罗东根、涂茂福。按照审计报告对双方出资额的认定，确定本案讼争的工程（大田县城区地表水厂厂区边坡支护工程项目），罗东根、涂茂福各自享有50%的股份。由于涂家辉不是本案的适格主体，因此，罗东根要求涂家辉承担义务的诉讼请求，不予支持。同时，罗小源亦不是本案的适格主体，应当另行裁定驳回罗小源的起诉。本案的合伙项目的收入和支出，通过委托相关部门进行财务审计，其审计结果合法有效，予以采信。涂茂福应当对其自身和涂家辉的行为负责，对审计部门审计结果合伙结余921854.61元，在扣除支付给徐某的26000元工资后，承担相应的支付责任。即涂茂福应当支付罗东根合伙盈余工程款447927.3元。另罗东根多支付的5000元投资款，涂茂福应当返还。由于涂茂福应当支付罗东根合伙盈余工程款罗东根与涂茂福的合伙纠纷，系一审法院主持抽签双方共同指定审计部门审计后，审计出结果。该工程在审计前双方未进行清算，是否盈利还处于一个不可知的状态，而且判决确定的数额，给付的期限，需以法院作出本案判决并在判决生效后，才能最终确定。为此，罗东根要求涂茂福支付占用其资金的利息损失的计算起始时间，应当以判决生效后，限定的给付时间届满之日起开始计算，至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公告的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第五十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认罗东根与涂茂福对大田县城区地表水厂厂区边坡支护工程项目各自享有50%的合伙投资权益；二、涂茂福应当在判决生效之日起十五日内向罗东根支付合伙利润447927.3元，及罗东根多支付的投资款5000元，合计452927.3元。涂茂福还应一并支付自判决生效后，限定的给付时间届满之日起至实际给付之日止，以452927.3元为基数，按全国银行间同业拆借中心公告的贷款市场报价利率计算的利息损失；三、驳回罗东根的其他诉讼请求。案件受理费8878元，由罗东根负担859元，涂茂福负担8019元。审计费10800元，由罗东根负担5400元，涂茂福负担5400元。 二审中，涂茂福对一审查明认定的事实提出以下异议：1.2014年4月10日，立富公司中标大田县城区地表水厂厂区边坡支护工程，该工程由罗东根与涂茂福挂靠立富公司合伙投资施工。该工程实际是由黄某、恒生公司、立富公司联合投标，并由立富公司中标，中标后转包给涂茂福、罗东根。因两人没有资质挂靠立富公司。由于涂茂福、罗东根均是立富公司股东，为加以区分以黄某的名义与立富公司签订承包合同。2.涂家辉负责为涂茂福管理事务。实际上涂家辉只是帮忙统计数据。3.2014年5月7日至9月23日，罗东根、罗小源通过银行分6次转账45万元作为工程投资款到涂家辉个人账户。其中5000元不是案涉工程的投资款，本案投资款只有445000元。4.福建省水务投资集团（大田）水务有限公司于2014年11月11日支付立富公司工程款80万元，2014年12月31日支付立富公司工程款150万元，2015年2月14日支付立富公司工程款100万元。实际是2014年11月15日支付立富公司工程款80万元，2015年1月5日支付立富公司工程款150万元，2015年2月15日支付立富公司工程款100万元。立富公司按3%共收取了罗东根、罗小源、涂茂福、涂家辉的管理费105900元。罗小源、涂家辉不是本案的合伙主体，立富公司仅预先扣除了前三笔进度款的管理费，剩余工程款的管理费及其他费用都是在后面扣除。5.从2015年1月7日至2月15日，涂家辉通过银行转账支付给罗小源工程利润86万元。其中部分是返还投资款和预借行为。工程没有结算，所支付的并不是工程利润。6.2015年2月3日，罗小源与涂家辉对该工程截至2015年2月1日的合伙收支进行对账结算。该合伙支出是指实际到账收入和实际已经对外支出的开支，不包括应收款和应付款。7.该3笔工程款立富公司按3%收取罗东根、罗小源、涂家辉、涂茂福的管理费26261.7元。罗小源、涂家辉不是合伙人。这些工程进度款的管理费及其他费用都是在后面结算时一并扣除。8.立富公司已将福建省水务投资集团（大田）水务有限公司支付其工程款4405793元，在扣除3%管理费后，剩余的工程款已全部支付给涂茂福。立富公司除扣除3%的管理费外，还扣除了代垫的税款、人员费用、转让费等费用，实际支付给涂茂福的金额是3718012.5元。涂茂福对一审查明认定的其他事实没有异议。罗东根、罗小源对一审查明的事实没有异议。立富公司的意见与涂茂福相同。本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。 二审中，涂茂福、罗东根、罗小源、涂家辉、立富公司均未提交新的证据。 涂茂福申请证人陈某出庭作证。陈某到庭陈述其在大田工地做工程，是杨某1叫其去的。在工程审计出来后，其才与涂茂福结算工程量和工程款。 经质证，涂茂福对证人陈某的陈述没有异议。罗东根对证人陈某陈述的内容有异议，认为工资的结算要经过现场工程管理人员核算，不需要等审计，且涂家辉与罗小源结算时已经预留了，统计在工程开支中。罗小源的意见与罗东根相同。立富公司对证人陈某的陈述没有异议。 本院认为，涂茂福与罗东根对证人陈某的陈述意见不一，本院将结合双方当事人的陈述和提交的其他证据予以综合认定。 二审中，根据各方的诉辩主张，本案争议的焦点为：1.一审判决认定涂茂福与罗东根合伙收入为4405393元是否正确；2.一审判决未认定涂茂福主张的款项1063239元（1089239元-26000元）为合伙支出是否正确；3.一审判决涂茂福返还罗东根投资款5000元是否正确。 一、关于一审判决认定涂茂福与罗东根合伙收入为4405393元是否正确的问题 本院认为，涂茂福对案涉工程审核造价为4405793元，业主单位实际支付给立富公司4405393元的事实没有异议。涂茂福认为立富公司扣除了管理费132161.7元、转让费147940.7元、代垫税款287698.2元、人员备案费112500元、差旅费7080元，合计687380.6元，实际仅支付3718012.4元，该款项为合伙总收入。涂茂福、立富公司认为扣除前述费用的依据是黄某与立富公司签订协议中的约定。由于涂茂福、立富公司并未提交立富公司与黄某签订的协议，且黄某与涂茂福、涂家辉存在亲属关系，涂茂福与立富公司（立富公司的法定代表人为涂家辉，系涂茂福儿子）亦存在利害关系，双方签订的《结算书》中关于人员备案费、差旅费的约定均不能在合伙收入中扣除。关于转让费147940.7元。福建省宁化县人民法院（2018）闽0424民初1298号民事判决书（即本案罗东根、罗小源第一次起诉的案件）载明，2014年7月17日，罗小源将转让费222026.5元及农民工工资保证金10万元合计322026.5元通过银行转账到涂家辉账户。涂茂福、涂家辉在该案二审[本院（2019）闽04民终960号案件]中对于收到转让款费222026.5元以及款项10万元合计322026.5元并未提出异议，因此，不存在合伙收入中需要再扣除转让费的问题。综上，一审判决认定涂茂福与罗东根合伙收入为4405393元并无不当，该合伙收入中需要扣除的仅是管理费和立富公司代垫的税费。 二、关于一审判决未支持涂茂福主张的款项1063239元（1089239元-26000元）为合伙支出是否正确的问题 本院认为，首先，2015年2月3日，罗小源与涂家辉对于案涉合伙项目的收入和支出进行对账结算。由于此时，业主还有工程款尚未支付，该项目还有款项需要支出（双方结算时预留了196535.6元作为支出），因此，该对账结算仅是阶段性的结算。在此之后，如涂茂福确有证据证明属于合伙支出的，就应当认定为合伙支出。一审判决对此问题亦作出理由相同的阐述。因此，涂茂福上诉主张一审判决认定2015年2月3日对账单所列支出2401546.4元为合伙项目全部支出，是对一审判决的曲解。其次，对于2015年2月3日罗小源与涂家辉对账确认的支出2401546.4元具体包含哪些项目支出的问题。涂茂福在本院（2019）闽04民终960号案件庭审中陈述，巫某当时负责现场管理，并且负责账目计算，在2015年2月3日结算后，单据就已经销毁了。最后，一审委托鉴定机构进行财务审计，对于涂茂福提交的在落款时间2015年2月3日之后（从2015年2月5日至2016年2月2日）的付款凭证、电子银行回单、白条、收款收据等进行统计合计金额为905314元。由于该部分款项未附付款依据和结算依据等材料，罗东根、罗小源不予认可其与案涉工程支出有关或认为已经包含在2015年2月3日结算的支出当中，因此，除一审认定的支付给徐某的26000元外（一审判决后，罗东根没有就此提起上诉），涂茂福提交的在案证据不足以证明前述支出属于合伙支出。由于涂茂福一方在2015年2月3日对账之后销毁了单据，导致涂茂福主张的支出905314元是否部分或全部包含在2015年2月3日对账结算中的支出2401546.4元的事实无法查清，该后果应由涂茂福自行承担。对于涂茂福提交的落款时间在2015年2月10日至2018年6月20日期间的销售清单、点餐单、餐费结算单等金额经鉴定机构统计合计金额为183925元，大部分为请客吃饭、送礼、住宿费等费用，罗东根、罗小源不认可与本案有关。由于罗东根、罗小源不予认可，涂茂福提交的在案证据亦不足以证明该支出为合伙项目的必要支出。综上，一审判决对于涂茂福主张的支出1063239元未认定为合伙支出，并无不当。 三、关于一审判决涂茂福返还罗东根投资款5000元是否正确的问题 本院认为，2014年5月7日至9月23日期间，罗东根、罗小源累计转账45万元（分别是20万元、2万元、3万元、5万元、10万元、5万元）给涂家辉。涂茂福认可其与罗东根在案涉项目合伙出资89万元，双方各出资445000元。2015年2月3日，涂家辉与罗小源的对账只是明确了涂茂福和罗东根各出资445000元的事实。涂茂福、涂家辉未提供证据证实在收到罗东根、罗小源支付的45万元后有返还5000元，且罗东根、罗小源转账支付给涂家辉的款项中没有单独5000元的一笔，故一审判决涂茂福返还罗东根投资款5000元，并无不当。 综上所述，涂茂福的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定本案基本事实清楚，所作处理并无不当。一审被告涂家辉经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8878元，由涂茂福负担。 本判决为终审判决。 审判长  修晓贞 审判员  吴振泉 审判员  吴朝生 二〇二〇年十二月十五日 书记员  舒乔弘 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。