广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终2313号上诉人（原审原告）：莫荣良，男，1978年9月10日出生，汉族，身份证住址为广东省阳东县。委托诉讼代理人：洪敏华，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪玉军，广东华商律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州艾雅心选生活用品有限公司，住所地为广东省广州市番禺区南村镇江南工业**二横路****207。法定代表人：陈荣波，该公司总经理。上诉人莫荣良因与被上诉人广州艾雅心选生活用品有限公司（以下简称艾雅心选公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2020）粤73民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。莫荣良上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判艾雅心选公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁库存侵权产品及模具，并赔偿莫荣良含合理开支在内的经济损失80000元；2.判令艾雅心选公司承担本案一、二审全部诉讼费。事实与理由：1.一审法院认定被诉侵权产品与涉案专利不构成近似明显错误。一审判决认定的被诉侵权产品与涉案专利的5点区别中，1-4点区别不足以使被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上有区别，第5点区别不能作为区别要素。具体而言，区别点1涉及的“弹片”属于技术功能的设计特征，一般不予考虑，且二者夹持部的整体形状仍然构成高度近似；区别点2涉及的手柄宽度的设计属于常规设计，整体视觉效果均高度近似，而镂空区域明显属于由技术功能决定的设计特征，同时也是常规设计，应不予考虑，且其整体视觉效果也应包含在手柄的整体形状内；区别点3、4设计的夹头防滑粒和手柄防滑条均是典型的功能性特征，且导致整体视觉效果上仅存在细微差别；区别点5设计的连接轴属于内部结构，不会对产品的整体视觉效果产生影响，不应纳入比对范围。被诉侵权产品与涉案专利构成相近似，落入涉案专利权的保护范围，构成侵权。2.一审判决认定艾雅心选公司不存在制造行为不当。艾雅心选公司辩称，被诉侵权产品的手柄及夹头与涉案专利存在明显区别，不侵害涉案专利的专利权。艾雅心选公司是纯销售型企业，不存在制造被诉侵权产品的行为，也没有库存半成品及用于制造被诉侵权产品的专用模具或设备，被诉侵权产品来源于莫购朵。莫荣良要求艾雅心选公司赔偿经济损失及合理维权开支缺乏事实依据，不应当支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。莫荣良向一审法院起诉请求：1.判令艾雅心选公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害莫荣良ＺＬ20183015××××.1外观设计专利权的产品的行为，并销毁库存成品、半成品及用于生产侵权产品的专用模具、设备；2.判令艾雅心选公司赔偿莫荣良经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用12万元；3.判令艾雅心选公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明并认为：第一、权利状态专利名称：防烫夹；专利号：ＺＬ20183015××××.1；专利权人：莫荣良；该专利目前合法有效。第二、被诉侵权行为艾雅心选公司认可本案被诉侵权产品系其销售、许诺销售，一审法院予以确认。莫荣良主张艾雅心选公司制造了本案被诉侵权产品依据不足，一审法院不予支持。第三、侵权比对经比对，涉案专利设计与被诉侵权产品在整体视觉效果上差异明显，具体表现为：1.专利设计下夹头中部有翘起的弹片，被诉侵权产品没有；2.专利设计上手柄后端完整平滑，被诉侵权产品的后端有镂空设置；3.专利设计上夹头没有防滑粒，被诉侵权产品上夹头有防滑粒；4.涉案专利下手柄外侧面光滑，被诉侵权产品下手柄设有凸起的防滑条；5.专利设计的铰接轴显露在外，被诉侵权产品的转轴隐藏于上下手柄交错处的内侧。综上，应认定涉案专利设计与被诉侵权产品不相同也不相近似，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，艾雅心选公司不构成侵害专利权。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回莫荣良的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由莫荣良负担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；2.艾雅心选公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为；3.若艾雅心选公司的被诉行为构成侵权，其应当承担何种侵权责任。关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，“在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”被诉侵权产品与涉案专利均是防烫夹，属相同种类产品，可将二者进行比对。经比对，二者的相同之处在于：均由夹头和手柄组成，整体呈交叉状；下侧夹头略长于上侧夹头；下侧手柄较为平直，上侧手柄向上弯曲。二者不同之处在于：1.被诉侵权设计下侧夹头没有弹片；涉案专利下侧夹头中部设有翘起的弹片。2.被诉侵权设计上侧手柄宽度自后端向前端逐渐变窄，且末端有近似梯形的镂空设计；涉案专利上侧手柄前后宽度一致，且无镂空设计。3.被诉侵权设计上侧夹头设有由防滑粒小凸起组成的弯月形图案；涉案专利无此设计。4.被诉侵权设计下侧手柄宽度自后端向前端逐渐变窄，外侧设有内窄外宽、与手柄形状近似的长条状防滑条，防滑条略微凸起于手柄，内侧设有排成一线的三个长方形图案；涉案专利下侧手柄前后宽度一致，且无防滑条和图案设计；5.涉案专利下侧夹头与手柄交界处设有一细长条状连接轴，被诉侵权设计的连接轴隐藏于上下手柄交错处的内侧。通过上述比对可知，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利虽然整体形状相似，但其在夹头弹片、手柄镂空、防滑粒或防滑条图案及连接轴等方面均存在明显不同，足以使二者的整体视觉效果产生实质性影响。被诉侵权设计与涉案专利既不相同也不相近似，未落入涉案专利权保护范围，不构成侵权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”莫荣良据此上诉称，连接轴属于内部结构，不应作为比对对象，且被诉侵权设计区别于涉案专利的其他设计特征均属于技术功能决定的设计特征，在比对时也应当不予考虑。对此本院认为，首先，涉案专利的连接轴裸露在外，其形状、位置等设计要素构成涉案专利外观设计的组成部分，应当作为侵权比对的对象；其次，被诉侵权设计与涉案专利的其他区别设计特征的相应部位虽具有一定功能，但同时其形状、位置、大小等设计要素也形成了产品的外观设计特征，影响着产品的整体视觉效果，并不属于前述法律规定的“主要由技术功能决定的设计特征”，应当纳入侵权比对范围。莫荣良关于被诉侵权设计与涉案专利构成近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于被诉侵权设计并未侵害涉案专利的专利权，本院对争议焦点2、3不予评述。综上所述，莫荣良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人莫荣良负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年十二月七日法官助理张胤岩书记员叶间梅附件一：涉案专利授权图片附件二：被诉侵权产品图片主视图俯视图后视图仰视图左视图右视图立体图