广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终1419号上诉人（原审原告）：深圳市新峰地产顾问有限公司，住所地深圳市罗湖区,统一社会信用代码91440300192216841M。法定代表人：端然，董事长。委托诉讼代理人：蒋国光，广东深博律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨天雄，广东深博律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳经济特区房地产（集团）股份有限公司，住所地深圳市罗湖区，统一社会信用代码91440300192179585N。法定代表人：刘征宇，董事长。委托诉讼代理人：钟元茂，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴涛，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市新峰地产顾问有限公司（以下简称新峰公司）因与被上诉人深圳经济特区房地产（集团）股份有限公司（以下简称深房集团）借款合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初22602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新峰公司一审起诉请求：判令深房集团返还新峰公司借款本金300万元以及利息（按照中国人民银行同期贷款利率标准自2002年11月26日起计至清偿之日）。一审法院审理查明，深房集团为国有企业，新峰公司原系其控股子公司。1993年3月15日至2002年12月25日期间，深房集团持有新峰公司95%股权。2000年12月26日，新峰公司内部员工持股改制方案经上级公司审批通过。2002年12月25日，深房集团持有新峰公司股权比例为30%,除员工及工会委员会持股外，深房集团为新峰公司最大单一股东。2003年11月19日，深房集团持有新峰公司股权比例变更为20%。2002年8月20日，深房集团向新峰公司借款200万元。2002年8月22日，深房集团向新峰公司借款60万元。2002年8月26日，深房集团向新峰公司借款40万元。2004年9月29日，深房集团向新峰公司借款150万元。该两笔借款均未签订正式合同，但深房集团的内部审批文件载明“到期后再用集团的收入归还”或“还款来源从往来款中抵扣”，新峰公司法定代表人端然在相关内部文件上均有签名。新峰公司、深房集团内部记账凭证均显示：2004年6月30日，新峰公司以应付深房集团售楼款冲抵深房集团向新峰公司借款300万元；2004年11月10日，新峰公司以应付深房集团款项冲抵深房集团向新峰公司借款150万元。深房集团提供的证据表明：2005年4月26日至2007年6月20日期间，双方会计凭证中存在多笔以应付款项冲抵债权的类似操作。新峰公司、深房集团均确认，新峰公司长期代理销售、出租深房集团开发的房产。2018年，深房集团以新峰公司拖欠代收售楼款和租金为由提起诉讼【（2018)粵0303民初13627、13629、13632号】，新峰公司在前述案件审理过程中自行统计称深房集团对其债务为7001866.70元，其中不包含案涉300万元和150万元借款本金，但主张本案深房集团拖欠案涉300万元借款“2002年8月借款”至“2004年6月借款抵楼款”“资金占用时间为22月”期间的利息。新峰公司主张：案涉借款未召开股东会进行决议，深房集团没有实际清偿借款而以“未来预收楼款收入”冲抵平账，系滥用股东权利损害公司利益。一审法院认为，本案系借款合同纠纷。深房集团系新峰公司股东,其与新峰公司之间的借款构成关联交易，但关联交易并不当然无效，而需审查深房集团有无利用其关联关系损害新峰公司利益。本案中，新峰公司长期代理销售、出租深房集团开发的房产，双方之间存在多笔已经发生和将会发生的债权债务，深房集团因一时资金紧张而向新峰公司借款用于周转，而后以其对新峰公司的债务予以冲抵，上述借款、还款行为并不当然损害新峰公司利益，而主要取决于深房集团主张用于抵销的债权是否真实、足额。一方面，双方会计凭证中存在多笔以应付款项冲抵债权的操作，可以认定双方存在类似交易习惯，不得仅以深房集团未提供转账凭证为由否定债权冲抵的真实性；另一方面，新峰公司对债权抵销合意之存在并无异议，则新峰公司可在代理销售房产款项的结算过程中予以主张，而相关争议已由另案处理；更重要是，新峰公司在另案中并未主张深房集团拖欠借款，反而确认“2004年6月借款抵楼款”，故该院认定深房集团已经清偿案涉借款本金。至于借款利息，合同中既无约定，且新峰公司在深房集团主张抵销时亦未提出异议，故案涉借款应为无息借款，深房集团无需支付利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十一条、第九十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回新峰公司的全部诉讼请求。一审案件受理费39421元，由新峰公司负担。上诉人新峰上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判深房集团支付所欠借款本金2180557.46元，利息约为1897084.99元（利息按中国人民银行同期贷款基准利率6%标准从2004年12月1日暂计至2019年5月31日，最终利息计至本金实际给付之日止），借款本息合计4077642.45元；3.本案诉讼费、上诉费由深房集团承担。事实与理由：一、双方对于借款的发生没有争议，本案争议的焦点在于深房集团主张在2004年6月30日之前已经清偿是否有事实依据。1.深房集团2002年8月和2004年9月分别向新峰公司借款300万元和150万元，并且均明确约定：还款方式（即还款的来源）为用将来的预收楼款进行冲抵。从常理判断，相应的财务凭证体现的“冲抵”行为是指借款发生后用将来的收入款项来偿还债务。深房集团承认该笔债务是冲账还的，新峰公司应交深房集团的代收楼款冲抵该项借款，没有发生资金流动，就是平账的意思,而且深房集团称“冲抵”行为有效的依据是深房集团在2004年6月30日之前对新峰公司享有债权。但在深房集团2004年6月30日的《记账凭证》中明确表示是用“预收账款”来冲抵这300万元的借款。“预收”是指用将来发生的代收楼款，即2004年6月30日之后的款项进行冲抵。所以深房集团的答辩内容与现有证据自相矛盾，违反正常逻辑。2.在2002年8月19日借款《报告》中，首先深房集团明确是借款，其次明确要归还。说明在2002年8月19日，深房集团对新峰公司并不享有债权。2002年8月19日之后至2004年6月30日期间，如果深房集团形成对新峰公司的债权，应当是在借款发生当时，合理的作法是把该笔“借款”作为还款，就不应当存在所谓2004年6月30日的冲抵。因此，深房集团称对新峰公司享有债权，不符合时间逻辑顺序。3.根据“谁主张、谁举证”原则，新峰公司己经对享有债权进行了充分举证，但深房集团没有提供对新峰公司享有债权的证据，证明债权发生的具体时间，具体数额；也没有提供关于冲抵行为的具体时间、具体金额、财务记录、流水记录等相关证据证明冲抵行为己真实、足额地履行。4.深房集团作为新峰公司的大股东，完全具有举证的能力和条件。双方的代收楼款往来金额支付情况以及本案涉及到的冲抵往来，也应该同样体现在深房集团本部账中。5.深房集团应承担加重的举证责任。本案属于股东与公司发生交易，由于存在控制关系，更应谨慎，保证充分履行决议程序、合同协议完备、账目往来清楚，在发生争议时，承担加重的举证责任。但在本案中，深房集团连初步举证责任都没有。二、不能采用断章取义的方式解读另案判决，未经查明的事实无法作为本案的认定依据。1.另案关于代收楼款的争议处理，“二审期间深房集团未能承担继续补充证明责任，深房集团提供的现有证据亦未能证明其主张的事实，原审认为无法确定新峰公司是否尚欠深房集团收房款及具体金额，进而确认深房集团承担举证不能的不利后果，符合事实和法律规定，本院予以维持”。经法院释明，因为双方均不申请审计，当事人也没有提供双方经过核算、结算的证据，故无法确定新峰地产是否欠深房集团售楼款，驳回深房集团诉讼请求。另案法院是因无法查明双方之间的财务往来情况等事实，最终只能依靠双方承担的举证责任进行判决。2.在法律层面上，只有生效判决确认的事实可以作为其他案件的认定依据；未查明的事实无法直接适用作为认定其他案件的证据。本案中一审法院以另案未查明的事实作为事实认定依据，并作出相应判决，该行为是对法律的误解。3.另外，本案一审判决中所述“更重要是，原告在另案中并未主张被告拖欠借款，反而确认‘2004年6月借款抵楼款’，故本院认定被告已经清偿案涉借款本金”。一审法院的这种认定不符合事实和逻辑。新峰公司在另案中系被告的诉讼地位，但在庭审期间向有关法院提起了反诉(反诉案由是借款纠纷），而审理该案的法官未受理反诉，而是告知新峰公司针对反诉内容另行起诉；由于反诉被驳回，新峰公司在该案中只能行使防御性权利（即通过确认借款抵楼款的方式予以抗辩），而这种确认与本案的借款纠纷并不排斥和矛盾。如前所述，150万元的借款虽然己经冲抵完毕，但经新峰公司查账后统计，300万元的借款当中，除去己经冲抵的楼款外，深房集团仍有2180557.46元的借款未向新峰公司清偿。4.就深房集团主张的事实，应当由深房集团举证或申请审计。如果深房集团不申请审计，应当由深房集团承担不利后果。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理严重不公，恳请二审法院依法公平、公正处理。被上诉人深房集团辩称：第一,双方不存在控制关系，新峰公司改制以后由员工买断了国企身份，企业由国企变为民企，完全按照民营企业的运作方式由员工控制经营。不存在深房集团利用控制身份强行借款或强行冲账。第二,双方因为长期存在代理销售和代理出租房产的委托关系，几十年来大量存在双方账面冲抵的情况。新峰公司不仅代售，而且代收楼款，所以存在新峰公司向深房集团交付代收楼款的情况。而深房集团向新峰公司支付代理费、销售费用等账务，新峰公司自己最清楚实际收取楼款的情况，深房集团只能被动地了解，所以新峰公司自己的财务清楚300万元借款冲抵之时是否存在足够的已收楼款。正是在足够冲抵300万元的情况下，新峰公司主动发起冲账程序，以代收的楼款冲抵深房集团300万元借款。第三,关于记账方式，新峰公司在一审和上诉状中都认为在财务记账凭证上显示预收账款或预付代销楼款是表明当时没有实际收到代销收款。事实上这只是双方长期形成的记账习惯，并不是没有收到楼款而进行冲抵的意思。这种记账方式体现在长期以来每一笔双方的冲抵记账中。第四,本案早已超过诉讼时效，在300万元以冲抵方式还款以后15年来，新峰公司从未主张过冲抵无效。甚至在2018年深房集团向新峰公司提起三个追讨债务的诉讼中，新峰公司的答辩和抗辩意见只是罗列了北京深房大厦代销收款结算、员工持股改制遗留问题等主张深房集团应支付的款项，而没有主张深房集团欠300万元未还。第五，证据证明双方在借款时对两笔借款均未约定利息，由于双方历史上的渊源关系，当时说好就是无息借款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理，确认一审查明的事实。另查明，深房集团与新峰公司之间除本案外，还有数个诉讼，既有深房集团向新峰公司主张债权，亦有新峰公司向深房集团主张债权。对于双方之间的历史交易及账目是否可以进行司法审计的问题，双方在本案及另案中均认为因审计成本高、工作量大而难以进行。本院认为，本案中，新峰公司主张其于2002年8月20日至2004年9月29日期间，深房集团曾向其借款300万元，双方之间因此形成借款合同关系；深房集团抗辩称，双方已分别于2004年6月30日、同年11月10日以售楼款冲抵的方式进行了平账。针对新峰公司的上诉请求，本院评判如下：深房集团曾为新峰公司的控股股东，新峰公司受深房集团的委托，长期代理销售、出租深房集团开发的房产并收取相关款项，双方之间因此形成大量的账目往来，但基于双方的委托合同关系，资金从受托人新峰公司流向委托人深房集团应多于从深房集团流向新峰公司。在双方之间未就历史账目进行系统梳理、审计并形成最终处理方案之前，且在双方的内部记账凭证均已记载新峰公司向深房集团支付涉案300万元已经与新峰公司应向深房集团支付的售楼款或应付款项以冲抵的方式进行了平账的情况下，新峰公司欲将涉案300万元从双方之间众多历史往来中单独抽取出来，以深房集团未能提供明确的还款凭证为由，要求深房集团偿还借款本金及利息，依据不足，本院不予支持；一审法院驳回新峰公司的全部诉讼请求，并无不当，本院予以确认。综上，新峰公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39421元，由深圳市新峰地产顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冼  朝  暾审判员 张  永  彬审判员 徐  玉  婵二〇二〇年十二月二十一日书记员 龙蒙 （ 兼）书记员 任楚妍（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。