四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1800号 上诉人（原审原告）：武胜众生物业管理有限公司，住所地四川省武胜县沿口镇杰宇小区，统一社会信用代码9151162277297282X0。 法定代表人：曹甲云，总经理。 委托诉讼代理人：。 被上诉人（原审被告）：王建梅（曾用名王建洪），女，1974年2月25日出生，汉族，住四川省。 委托诉讼代理人：王海，男，汉族，系王建梅之弟。 上诉人武胜众生物业管理有限公司（以下简称众生物管公司）因与被上诉人王建梅物业服务合同纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2020）川1622民初2250号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成了合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 众生物管公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持众生物管公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由王建梅承担。事实及理由：一审以上诉人不能证明被上诉人接房的具体时间为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。王建梅系系直接在建设单位接房，因此接房的相关证据在王建梅处掌握，因此举证责任应当分配给被上诉人，否则应视为上诉人入驻被上诉人即接受了服务。《商品房买卖合同》约定，出卖人应在2017年12月30日前交付房屋，案涉小区实际交房时间统一为2017年8月1日，众所周知。 王建梅辩称，王建梅未接收房屋，不同意众生物管公司的诉讼请求。 众生物管公司向一审法院起诉请求：1.判令王建梅支付众生物管公司2017年8月1日至2020年1月31日的物业服务费1019.40元、垃圾清运费135.92元、装修管理费67.96元，共计1223.28元；2.判令王建梅交纳逾期支付物业管理费的违约金212.85元；总计应交纳1436.13元。 一审法院认定事实：2015年10月1日，众生物管公司（乙方）与武胜奇谋置业有限公司（甲方）签订《前期物业管理委托合同》，合同约定，众生物管公司从2016年1月1日起至业主委员会代表全体业主与续聘或重新选聘的物业服务企业订立的物业服务合同生效时止对武胜县街子镇翡翠广场小区进行物业管理，物业服务费按酒店1元/m2/月、高层住宅1元/m2/月、商业用房1-2层1元/m2/月、商业用房3层0.7元/m2/月，业主或物业使用人于每年1月15日前向乙方交纳，每年1月31日后交纳的视为逾期交纳，逾期一日按欠费总额（按中国人民银行货款利率四倍）向乙方支付违约金。同天，双方又签订了《前期物业管理委托补充协议》，补充协议约定，对甲方已纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售的，或者因甲方原因尚未交付给物业买受人的物业费予以调整为0.5元/m2/月。2017年8月1日，众生物管公司进驻武胜县街子镇翡翠广场小区进行物业服务管理。一审法院于2019年12月25日作出（2019）川1622民初2540号民事判决，判决众生物管公司与武胜奇谋置业有限公司签订的《前期物业管理委托合同》和《前期物业管理委托补充协议》于2019年3月31日解除，该判决已发生法律效力。众生物管公司于2020年1月10日向武胜县街子镇翡翠广场小区全体业主发出《退出物业服务告知书》，告知书载明：法院已判决解除《前期物业管理委托合同》和《前期物业管理委托补充协议》，公司决定于2020年1月31日24时退出小区物业服务。众生物管公司遂于2020年1月31日退出案涉小区物业服务。 王建梅于2017年7月26日与武胜奇谋置业有限公司签订《商品房买卖合同》，约定王建梅购买××街××镇××广场××层××号门市，建筑面积33.98ｍ2。 一审法院认为，众生物管公司主张王建梅交纳物业服务费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，众生物管公司在王建梅否认已接收案涉门市的情况下，有责任提供王建梅接收案涉门市的证据，众生物管公司提供的证据不足以证明王建梅已接收了案涉门市，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，由众生物管公司承担举证不能的后果，众生物管公司主张王建梅交纳物业服务费的诉讼请求，一审法院不予支持。众生物管公司如果事后获得王建梅接收案涉门市的证据，可以另案主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十八条，《物业管理条例》第四十一条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回众生物管公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取25元，由众生物管公司负担。 二审中，众生物管公司提交了一张照片，拟证明王建梅所购买的××街××镇××广场××层××号门市已实际交付使用。王建梅的代理人王海质证认为，该商业用房的确已在使用，使用人为王海，但上诉人不能证明是何时交付的。本院责令王建梅一方于二审听证后的五日内向本院提交其与房屋开发商办理交房的手续、王海使用该该商业用房经营的个体工商户营业执照以及案涉门市水电开户及交费明细。王建梅的代理人仅在庭后提交了一份个体工商户字号为“武胜县街子镇兴发装饰建材经营店”的营业执照，登记的经营场所为武胜县街子镇翡翠广场2-1-30。 二审查明的事实与一审法院认定一致，本院予以确认。 二审另查明，2015年10月1日，众生物管公司与武胜奇谋置业有限公司签订的《前期物业管理委托合同》第十四条约定：“业主应自开发公司交付使用通知书约定的房屋交付之日起交纳物业服务费（如实际交付的时间早于交付使用通知书约定的交付时间，业主应自实际交付之日起交纳物业服务费）。应物业买受人原因未按交付使用通知书约定的交付时间办理交付手续的物业，其物业服务费由物业买受人自交付使用通知书约定的交付之日起全额交纳。” 本院认为，根据《物业管理条例》第四十一条第二款“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。”的规定，物业服务费自交付业主之日起由业主交纳。根据《前期物业管理委托合同》第十四条的约定，业主应自开发公司交付使用通知书约定的房屋交付之日起交纳物业服务费。从二审审理的情况来看，王建梅购买的案涉房屋已由其弟王海在使用，但王建梅一方并未在上诉人众生物管公司处办理过接房手续，故上诉人主张王建梅系直接在开发商武胜奇谋置业有限公司处接房的事实符合情理。而王建梅与武胜奇谋置业有限公司之间办理交接房的手续应由王建梅控制，而在本院责令王建梅提交相关证据后其仅提供了营业执照，但营业执照登记的地址与案涉房屋非同一地址，且即使营业执照是真实的仍不能全面反映案涉房屋是何时交付。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”的规定，在王建梅控制交接房手续以及案涉门市水电开户及使用明细但拒不提供的情况下，对上诉人众生物管公司主张王建梅于2017年8月1日已接房的事实，本院依法予以认定。故对众生物管公司要求王建梅向其支付2017年8月1日至2020年1月31日的物业服务费1019.40元的诉讼请求，本院予以支持。对众生物管公司主张的垃圾清运费、装修管理费因无合同约定，本院不予支持。因《前期物业管理委托合同》中对逾期交纳物业服务费约定了违约金，且众生物管公司主张的违约金212.85元未超过该约定，本院亦予支持。 综上所述，因二审期间出现新证据和新事实，一审判决裁判结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省武胜县人民法院（2020）川1622民初2250号民事判决； 二、被上诉人王建梅于本判决生效后五日内支付上诉人武胜众生物业管理有限公司物业服务费1019.40元以及违约金212.85元； 三、驳回上诉人武胜众生物业管理有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费50元，减半收取25元；二审案件受理费50元，均由被上诉人王建梅负担。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审判长  李政伟 审判员  成 琪 审判员  唐 敏 二〇二〇年十二月七日 书记员  蒋思思