广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终22842号上诉人（原审原告）：深圳市建工集团股份有限公司，住所地：深圳市南山区粤海街道科苑路**讯美科技广场**楼**，统一社会信用代码：91440300192189548K。法定代表人：魏俊，总经理。委托诉讼代理人：石瑗，广东扬权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市交通公用设施建设中心，，住所地：深圳市福田区沙头街道福田交通枢纽换乘中心**统一社会信用代码：12440300697109566E。法定代表人：蔡鑫，主任。委托诉讼代理人：谌秋林，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：林嘉怡，广东华商律师事务所实习律师。上诉人深圳市建工集团股份有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人深圳市交通公用设施建设中心（以下简称交通建设中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初22861号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：1、撤销一审判决；2、交通建设中心向建工集团支付拖欠的工程款44283025.05元；3、交通建设中心向建工集团支付44283025.05元自2016年11月17日起至付清之日止的同期银行贷款利息；4、交通建设中心承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决程序违法。一审法院在未通知深圳市财政投资评审中心参加诉讼、未将深圳市财政投资评审中心列为本案诉讼参加人的情况下，采信案外人深圳市财政投资评审中心提供的所有观点及资料作为认定本案的事实依据，程序严重违法。二、一审判决认定事实错误。（一）“最终结算价以政府审计部门审定价为准”这个条款是格式条款，建工集团无权对这个条款提出异议，更无权进行修改，该约定是违法无效的。(二)弃土运输费及工程量是真实发生的费用。1、一审法院对弃土运距《五方联测结果确认单》的真实性和客观性的认定存在错误。2、建工集团提交的2014年1月《深圳市交通公用设施建设中心关于协助提供香蜜湖路一红荔路节点改造工程弃土证明的函》，2014年2月《深圳市龙岗区城市管理局关于〈深圳市交通公用设施建设中心关于协助提供香蜜湖路一红荔路节点改造工程弃土证明的函)的复函》和同乐余泥渣土受纳场出具的《收款收据》，均明确证明弃土地点是同乐余泥渣土受纳场的事实。3、两次庭审后交通建设中心调查补充提交的证据《深圳市住建局关于对人大代表建议20180081号的复函》、证据《市政府办公厅对城管关于部九窝余泥渣土受纳场二期建设和运营有关事项的请示的处理表》拟办意见、证据《运营报告》等证据已经充分证明建工集团确实无法在部九窝受纳场弃土，不得不去同乐余泥渣土受纳场弃土的事实。（三）审计机关混淆了初稿施工图和正式施工图的区别，从而错误的核减了材料、人工费，并导致一审法院作出了错误的判决。(四)本案的水土保持已经在2015年12月23日竣工验收，交通信号和监控工程已经在2015年12月31日竣工验收合格。整个工程项目已经在2017年初全部交付福田区交通局投入使用。建工集团也已经向交通建设中心提交了完整的结算资料，审计单位审计没有通过的责任一方面在交通建设中心没有组织移交，另一方面是由于政府主管部门验收方式的调整，审计单位没有与时俱进进行相应的调整造成的，因此水土保持143.76万元和交通监控35.43万元是完全不应该核减的。（五）措施费、规费和税金也不应该核减。由于措施费、规费及税金三项费用主要为按规定的系数计取的附加费用，因此当基数不应该核减时，这三项费用也不应该核减。(六)《2016年版香蜜湖路一红荔路节点改造工程施工承包补充合同》除了在第一条约定调整合同暂定价之外，还在第二条中明确约定"本补充合同与原施工承包合同(包括原施工承包补充合同(2014年12月版本))有不同之处，以本补充合同为准"。但《审计报告》中对这份最重要的补充合同却只字未提，《审计报告》的审计结论是错误的。(七)《审计报告》及相关回复意见"合则取，不合则弃"，片面的割裂、摘取招标文件、三份施工合同及补充合同中对审计机关有利的内容。未能全面、客观的对每份合同的有效性、合同的优先顺序进行全面审查，不顾建工集团、交通建设中心双方在合同履行过程中因设计变更、客观环境变化，不可抗力原因造成的履行障碍、项目总概算滞后、工期延长等客观原因，通过合同澄清会议纪要、补充协议、会议纪要、往来函件等方式进行的合法履约行为，也没有遵守招标文件和合同明确约定的合同效力顺序约定，错误的大量的核减了不该核减的内容和项目，严重损害了建工集团的合法权益。三、一审判决适用法律错误。(一)一审法院认定本案深圳市审计局、深圳市审计局政府投资审计专业局、深圳市财政投资评审中心三个行政主体都是本案合法的政府审计部门，属于适用法律错误。审计部门属于行政管理部门，行政管理部门在实施对社会经济生活的组织管理时，有可能损害相对方的合法权益，这就要求行政管理部门必须依法行政。本案一庭审时已查明，深圳市审计局、深圳市审计局政府投资审计专业局、深圳市财政投资评审中心均为独立的行政主体，均有不同的社会组织机构信用代码，均依法存续至今。因此，一审法院应依法审查哪一个行政主体是管辖本案审计行为的具体审计机关，其他主体不合法的主体的行为应全部予以否定和排除。（二）根据最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第46条的规定和第49条的规定，本案的《审计报告》是一份不合法、不真实、不客观、不符合建工集团、交通建设中心双方合同的签订和实际履行情况的《审计报告》，不能作为本工程双方结算的依据。交通建设中心辩称，一、一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但工程款利息不应由交通建设中心承担。二、建工集团的上诉理由无事实和法律依据。（一）《审计报告》系书证，深圳市财政投资评审中心在本案中既不是第三人也不是证人，一审程序并无错误。（二）合同约定“最终结算价以政府审计部门审定价为准”不是格式条款。（三）深圳市财政投资评审中心是本案合法的政府审计部门。（四）关于《审计报告》核减费用的相关问题，交通建设中心认可并尊重审计部门行使审计监督职权的相关结论。建工集团向一审法院起诉请求：1、交通建设中心向建工集团支付拖欠的工程款44283025.05元；2、交通建设中心向建工集团支付44283025.05元自2016年11月17日起至付清之日止的同期银行贷款利息（本项按年贷款利率4.75%暂计至2018年11月16日止为4206888元）；3、交通建设中心承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2012年8月，深圳市人民政府办公厅以会议纪要的形式明确加快推进涉案香蜜湖路-红荔路节点改造工程的设计建设工作，该改造工程可参照大运工程建设推进模式，简化审批程序。除招投标方式外，参照鹤州立交改造工程建设模式。2013年1月，交通建设中心作为招标人通过招标代理公司发出《香蜜湖路-红荔路节点改造工程施工招标文件》。招标文件中包含投标人须知、投标文件格式、合同条款及格式等文件。其中投标须知部分载明：工程名称为香蜜湖路-红荔路节点改造工程，工程地点为深圳市福田区；工程规模及特征为：香蜜湖路主线双六下穿红荔西路跨线桥及地面增设平交口完善转向功能，工程造价约2.1亿元；招标范围为：桥梁工程、道路工程、隧道工程、给水工程、雨水工程、污水工程、电力工程、电信工程、燃气工程、交通疏解工程等及本工程施工图设计及施工图修改或补充设计（如有）的全部图纸、计算资料等文件的施工总承包（本次招标范围不包括管线迁改工程）。具体包括招标文件、设计文件和技术规范明确的所有工作；资金来源为政府投资100%；承包方式为包工包料；工期以发包人签发的开工通知书日期为准；计划工期546日历天；计划开工日期为2013年2月1日；分项工程须在发包人规定的时间内完成，全部工程必须在2014年8月1日前完工（以开工通知书发出之日起至工程通过竣工验收之日止）；投标人资质等级为2010-2011年度深圳市政府预选承包商市政公用工程施工总承包I组；工程量的确定方法为《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008），工程计价方法为综合单价法；投标报价上限为下浮9.41%，下限为17.41%。投标须知中投标报价注明：鉴于本项目采用无工程量清单标底方式招标，因此，商务标报价采用填报下浮比例的方式；投标人的投标报价下浮比例，应是投标合同段全部工程的下浮比例，并以投标人在施工投标承诺函中提出的下浮比例为依据；投标人应先到工地踏勘以充分了解工地位置、道路、储存空间、装卸限制及任何其他足以影响投标报价的情况，任何因忽视或误解工地情况而导致的索赔或工期延长申请将不获批准；土石方及建筑垃圾等运距的计取原则：发包人不指定取土（石）场及弃土（石）场，弃方运距按20KM计取，借方运距按20KM计取；商品混凝土运距按照15KM（其中包含5KM运输费用）计取；商品沥青混凝土按照20KM（其中已包含5KM运输费用）计取；上述土石方、商品混凝土、商品沥青混凝土运距，按政府审计部门审定使用图预算中对应的运距包干计取，结算时不因实际运距变化而调整综合单价；本工程土石方比例及土石方工程量按发包人、监理单位、承包人、勘查设计单位、造价咨询单位五方共同联测确认，结算时按实结算。施工招标承诺函中承诺的事项包含：同意中标价以招标人公布的暂估价按中标下浮比例下浮后为准、最终合同价格以政府审计部门审计的施工图预算（按中标下浮比例下浮后的）为准、预算价的编制方式、施工图预算计价依据、施工图预算工程量计算依据、施工图预算价格信息计取等。其中施工图预算价格信息计取的方式为：承包人收到正式施工图纸当月的《深圳建设工程价格信息》计取，如果当月《深圳建设工程价格信息》没有相应的价格，则按当月《深圳市公路工程材料价格信息》计取，若上述价格信息中均没有的材料设备，则由发包人牵头，组织承包人、监理单位、设计单位及造价咨询单位开展材料设备询价工作，取被询价单位报价平均值作为该材料设备主材价（询价的材料设备主材价不再下浮）。合同条款及格式中注明下列文件视为构成合同文件的组成部分：1、合同协议书及附件；2、中标通知书；3、投标承诺书；4、专用合同条款及数据表；5、通用合同条款；6、技术标准和要求；7、图纸；8、招标文件；9、承包人有关人员设备投入的承诺；10、其他合同文件。上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以上述文件次序在先者为准。专用合同条款数据表中载明缺陷责任期为2年，保修期为2年（均自初验合格之日起计算）。专用合同条款中承包人的其他义务中约定：价格调整中物价波动引起的价格调整规则为在合同履行过程中，由于非承包人原因引起的用于本工程的人工、主要材料及机械使用价格波动超过5%（不含5%）时，其超过5%部分的材料价格可给予调整，调整的合同价款为超过5%部分价格乘以该材料施工期的实际总用量。但因承包人原因导致工程延期，合同工期之外发生的人工、主要材料及机械使用的价格波动不调整；本项目参与价格调整的材料为钢材、商品混凝土、水泥、沥青混凝土，材差调增（减）款项待工程完工结算时，经政府审计部门审定后给予支持（扣减）。计量及支付条款约定本工程采用的工程量计算规则是《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及深圳市补充规范规定的工程内容执行，鉴于本工程在招投标阶段尚无具体的工程量清单及标的，承发包双方同意中标价为暂定合同价，由承包人编制施工图预算，最终合同价以政府审计部门审定的施工图预算（按承包人中标下浮比例下浮后作为最终合同价）为准，施工图预算采用固定单价、作为工程计量支付、工程变更、工程结算的依据。施工图预算计价依据为：《2002深圳市市政工程综合价格》（无适用定额的可参考《深圳市建筑工程消耗量标准2003》及《深圳市安装工程消耗标准2003》、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及深圳市补充规范、《深圳市建设工程计价费率标准》（2010）、《2009深圳市建设工程计价规程》、《深圳市园林建筑绿化工程综合价格》（2000）等编制。施工图预算工程量计算依据：招标文件、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及深圳市补充规范、施工图纸、初步设计概算批复、对于施工图纸中没有详细设计及工程量的绿化迁移、结构物基础等项目，按承包人、监理单位、设计单位、造价咨询单位、发包人五方联测的工程量确定。施工图预算价格信息计取：以承包人收到正式施工图纸当月的《深圳建设工程价格信息》计取，如果当月《深圳建设工程价格信息》没有相应的价格，则按当月《深圳市公路工程材料价格信息》计取。若上述价格信息中均没有的材料设备，则由发包人牵头，组织承包人、监理单位、设计单位及造价咨询单位开展材料价格询价工作，取被询价单位报价平均值作为该材料设备预算单价（材料单价不再下浮）。施工图预算其他约定为：土石方及建筑垃圾等运距的计取原则为发包人不指定取土（石）场及弃土（石）场，经场内填挖土石方平衡后，产生的外运土石方，弃方运距按20KM计取，借方运距按20KM计取；商品混凝土运距按15KM（其中已包含5KM运输费用）计取；商品沥青混凝土运距按20KM（其中已包含5KM运输费用）计取；上述土石方、商品混凝土、商品沥青混凝土运距，按政府审计部门审定施工图预算中对应的运距包干计取，结算时不因实际运距变化而调整综合单价；本工程土石方比例及土石方工程量按发包人、监理单位、承包人、勘察设计单位、造价咨询单位五方共同联测确认，结算时按实结算。措施项目费用除图纸能准确计量的混凝土、钢筋混凝土的模板及支架、脚手架等措施项目费用；重大设计变更引起的措施费用的变化，经发包人同意，可对措施项目费用进行调整；施工图预算审批后非承包人的原因需调整施工措施，经发包人批准，可调整措施外，此外均按施工图预算价包干，结算时不作任何调整。招标文件最后一章为图纸，图纸章内载明本项目采用无工程量清单标底方式招标，暂无图纸，以招标人最终发出的图纸为准。2013年4月12日，涉案工程在深圳市建设工程交易服务中心公开开标，确定中标人为本案建工集团，中标价格为18377.1万元，下浮比例为12.49%。2013年5月7日，交通建设中心向建工集团发出《中标通知书》。2013年7月，建工集团（承包人）与交通建设中心（发包人）签订《香蜜湖-红荔路节点改造工程施工承包合同》，约定发包人为实施香蜜湖-红荔路节点改造工程，已接受承包人对香蜜湖-红荔路节点改造工程的投标，该工程造价约2.1亿元。下列文件视为构成合同文件的组成部分：1、合同协议书及附件；2、中标通知书；3、投标承诺书；4、专用合同条款及数据表；5、通用合同条款；6、技术标准和要求；7、图纸；8、招标文件；9、承包人有关人员设备投入的承诺；10、其他合同文件。上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以上述文件次序在先者为准；本工程签约合同价暂定183771000元，最终结算价以政府审计部门审定价为准；承包人按照监理人指示开工，分项工程须在发包人规定的时间内完成，全部工程必须在2015年1月1日前完工（以开工通知书发出之日起至工程通过竣工验收之日止）。专用合同条款约定：计划工期为546日历天。计划开工日期为2013年2月1日，计划竣工日期为分项工程须在发包人规定的时间内完成，全部工程必须在2015年1月1日前完工（以开工通知书发出之日起至工程通过竣工验收之日止）；缺陷责任期自初验合格之日起计算；监理人发出变更指示均需要经发包人事先批准。细化的专用合同条款中关于价格调整中物价波动引起的价格调整规则为：合同履行过程中，由于非承包人原因引起的用于本工程的人工、主要材料及机械使用价格波动超过5%（不含5%）时，其超过5%部分的材料价格可给予调整，调整的合同价款为超过5%部分价格乘以该材料施工期的实际总用量。但因承包人原因导致工程延期，合同工期之外发生的人工、主要材料及机械使用的价格波动不调整；本项目参与价格调整的材料为钢材、商品混凝土、水泥、沥青混凝土，人工、机械使用的价格波动时，按照材料价格的调整方法，将材料价格替换为人工或机械使用价格，调整合同价款。材差调增（减）款项待工程完工结算时，经政府审计部门审定后给予支付（扣减）。计量及支付条款约定：本工程采用的工程量计算规则是《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及深圳市补充规范规定的工程内容执行，鉴于本工程在招投标阶段尚无具体的工程量清单及标的，承发包双方同意中标价为暂定合同价，由承包人编制施工图预算，最终合同价以政府审计部门审定的施工图预算（按承包人中标下浮比例下浮后作为最终合同价）为准，施工图预算采用固定单价，作为工程计量支付、工程变更、工程结算的依据。施工图预算计价依据为：《2002深圳市市政工程综合价格》（无适用定额的可参考《深圳市建筑工程消耗量标准2003》及《深圳市安装工程消耗标准2003》、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及深圳市补充规范、《深圳市建设工程计价费率标准》（2010）、《2009深圳市建设工程计价规程》、《深圳市园林建筑绿化工程综合价格》（2000）等编制。施工图预算工程量计算依据：招标文件、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及深圳市补充规范、施工图纸、初步设计概算批复、对于施工图纸中没有详细设计及工程量的绿化迁移、结构物基础等项目，按承包人、监理单位、设计单位、造价咨询单位、发包人五方联测的工程量确定。施工图预算价格信息计取：以承包人收到正式施工图纸当月的《深圳建设工程价格信息》计取，如果当月《深圳建设工程价格信息》没有相应的价格，则按当月《深圳市公路工程材料价格信息》计取。若上述价格信息中均没有的材料设备、则由发包人牵头、组织承包人、监理单位、设计单位及造价咨询单位开展材料价格询价工作，取被询价单位报价平均值作为该材料设备预算单价（材料单价不再下浮）。施工图预算其他约定为：发包人不指定取土（石）场及弃土（石）场，经场内填挖土石方平衡后，产生的外运土石方，弃方与借方运距按现场联测的实际运距为准，且运距调整所增加的投资控制在市发改委批复的项目概算总投资内，最后结算以审计部门审定结果为准。工程进度付款条款约定：工程进度按月支付，承包人应在每月26日前填报当月期中结算书及下月进度计划，监理人应在7天内签发期中支付证书，期中支付金额按监理人核准并经发包人批准的当月实际完成工程量的80%进行计量并支付进度款；交工验收合格后，但结算未经政府审计部门审计之前，最高支付至合同价的85%（含预付款在内）（为防止超付，发包人有权根据项目概算批复情况调整最高支付比例）；变更工程在发包人审核完成且在政府审计部门备案后，参考进度款支付方式同期计量支付；结算价经政府审计部门审定并档案移交档案局接收后，支付至审定结算价款的95%，剩余结算价款作为保留金在保修期（二年）满后一次性支付（不计利息）；因本工程属政府投资，根据市财政委颁发的政府采购资金支付的相关规定，支付款项最终由政府财政部门或项目融资平台支付。因此，合同中约定的支付时间只指发包人完成审批的期限，因政府其他部门核批导致计划延迟的，承包人不得要求发包人承担相关责任，承包人有义务提供相关付款申请的凭证，因承包人提供的资料不齐全或不及时导致付款延迟的，概由承包人自行承担。结算原则中约定结算单价采用政府审计部门审计后的施工图预算价格（综合单价，固定单价形式），工程量按实结算，其中土石方工程量及拆除量以发包人、监理单位、承包人、设计单位、造价咨询单位五方确认数量计取，最终结算价以政府审计部门审计价为准。人工、材料、机械价格调差价按价格调整条款执行，统一在结算时进行调整。竣工验收条款约定：竣工验收分初验和终验。初验是发包人根据法律、法规、规程和政策要求，针对承包人合同执行情况，工程质量是否符合技术标准及设计要求，是否满足通车要求而进行的验收；终验是市交通行政主管部门（或发包人）根据法律、法规、规程和政策要求，综合评价工程建设成果，确定工程质量等级而进行的验收。初验的条件是除监理人同意的列入缺陷责任期内完成的尾工（甩项）工程和缺陷修补工作外，合同范围内的全部单位工程以及有关工作均已完工，并符合合同要求；承包人对工程质量自检合格、监理人对工程质量评定合格、施工资料齐全、承包人、监理人已完成本工程的工作总结，质量监督机构对工程质量进行了检测，出具了检测意见。初验合格的，发包人将组织办理照明、监控等工程的移交手续，承包人应予以积极协助；工程质保期为两年，从工程竣工验收合格之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。施工合同附件4为合同澄清会议纪要，会议纪要会谈时间为空白，澄清问题包含6项，其中完工日期变更为2015年1月1日，付款条件变更为开工预付款的进度付款证书的累计金额未达到签约合同价的30%之前不予扣回，达到签约合同价30%以后，开始按工程进度以固定比例（即每完成签约合同价的1%，扣回开工预付款的2%）分期从各月的进度付款证书中扣回，全部金额在进度付款证书的累计金额达到签约合同价款的80%时扣完，根据实际情况需要，发包人可调整更符合工程需要的预付款扣款方式。合同条款中有关土石方弃土及借土运距的约定，经我中心主任办公会议议定，约定土石方弃土及借土运距按现场联测的实际运距为准，其运距调整所增加的投资控制在市发改委批复的项目概算总投资内，最后结算以审计部门审定结果为准。签订合同尚未进场施工前，2013年5月28日，建工集团向交通建设中心发出《关于申请调整香蜜湖路-红荔路节点改造工程土石方外弃运距的报告》，报告中提出建工集团中标后组织项目管理结构，编制施工方案，在对施工范围和周边环境及土石方外弃接收受纳场调查时发现，项目建设期间存在全市弃土难的现状，市属合法渣土受纳场只有4家，其中清水河受纳场已封闭治理；西丽塘朗受纳场只接收建筑垃圾；部九窝受纳场只接收轨道或市重大建设项目弃土，只有同乐余泥渣土受纳场基本满足本项目大量的弃土受纳要求和工期紧迫要求，但运距约47公里，超过招标文件约定的20公里，也超过交通建设中心招标时的承诺能力，特申请调整土石方弃土和借土运距，不以招标文件约定的20公里为界定，而以现场联测的实际运距为准，同时协调有关渣土受纳场接收本项目的渣土。2013年6月26日，涉案工程的建设单位即本案交通建设中心、监理单位深圳市合创建设工程顾问有限公司、造价咨询单位深圳市航建工程造价咨询有限公司（以下简称航建公司）、设计单位中国华西工程设计建设有限公司以及施工单位即本案建工集团共同签署《五方联测结果确认单》，确认单载明，涉案工程，经调查，施工场地附近的部九窝弃土场为地铁项目专设弃土场，，地铁以外项目的弃土不能置于该弃土场建工集团决定将土石方弃置于同乐余泥渣土受纳场，于2013年6月26日，由建设单位、监理单位、造价咨询单位、设计单位、施工单位，五方共同现场实地联测确认运距为：弃土运距46.5km。2013年10月1日，涉案工程的监理单位发出《开工报告》，报告上载明建设规模为18377.1万元，勘查单位为深圳市勘查研究院有限公司、设计单位为中国华西工程设计建设有限公司、监理单位为深圳市合创建设工程顾问有限公司，建设单位为本案交通建设中心、承包单位为本案建工集团，施工图设计审查文件号为13SC-008，现场三通一平及临设满足施工情况已满足施工要求；图纸会审情况已审，设计交底情况为已交底。批准开工日为2013年10月1日。此后，建工集团进场开始进行施工。2013年8月6日，五方采取签订《借土运距五方联测结果确认单》的形式，决定采用深圳市龙华新区清祥路-清庆路路口北侧的宝能科技园（南区）一期工程施工开挖的土方用于涉案工程的填方（土方），借土运距为20.5km，但该确认单无造价咨询单位的签章。因合同签订前建工集团向交通建设中心发出申请，要求确定“同乐余泥渣土受纳场”为涉案工程的弃土场。应建工集团的要求，2014年1月20日，交通建设中心向龙岗区城市管理局发出协助提供涉案工程弃土证明的函，函内载明涉案项目开挖土方约30万方，由于原特区内已无合法受纳场可接收弃土，经查勘，拟将工程产生的弃土弃至贵局管理的同乐余泥渣土受纳场。该局于2014年2月8日复函交通建设中心称：同意龙岗同乐临时受纳场（正在办理扩容手续）和坪地新坑临时受纳场（正在办理扩容手续）接受涉案改造项目弃土，接受时间从2014年3月至2014年10月，接受土方量为30万立方米（其中同乐临时受纳场接收10万立方米，新坑临时受纳场接收20万立方米）。2014年2月28日，深圳市水务局就涉案工程水土保持方案向交通建设中心做出深水许准予（2014）327号行政许可决定书。原则上同意交通建设中心提出的水保方案，项目主体工程竣工验收前，应按水土保持法的要求及时申请水土保持设施专项验收，并配合该局做好验收的相关工作。水土保持专项验收不合格，该项目不得投产使用。主体工程竣工验收时，应报请水务主管部门参加。2014年5月16日，深圳市发展和改革委员会就涉案工程项目总概算做出深发改（2014）476号批复，批复中指出根据深圳市交通运输委员会报送的总概算函件，经审核明确总概算为29663万元，其中建安工程费用25935万元（包含管线迁改工程费3225.5万元），工程建设其他费用2315万元，预备费1413万元，资金来源为市政府投资。2014年10月22日，交通建设中心组织原交通建设中心、设计单位、监理单位及造价咨询单位五方工作人员召开造价专题会议，并形成会议纪要，在该会议纪要中明确：1、招标文件和合同要求项目预算造价下浮12.49%，安全文明措施费不下浮；2、招标文件中约定现场土方填挖平衡后，产生的外运土方，弃方运距按20KM计取，借方按20KM计取。由于施工现场没有场地堆放土方进行备用填筑，土石方按实际全部外弃处理，弃土按联测的实际运距为准；3、招标文件和合同约定，措施费包干使用，但由于本项目的特殊性，图纸没有确定最终版本，措施费按照最终版施工图计算，大型的措施按分部分项工程计算，由设计院列入施工图工程量来计算；4、材料、人工费不另行调价，按照项目开工到竣工时的平均信息价来定；5、水泥稳定层运距按照合同规定5KM以内计算；6、对于信息价没有的材料、设备等按照询价计算。本项目按照鹤州立交模式建造，无标底招标，要按照项目实际发生的工程量，按实列明预算清单，造价咨询单位应当按实结算，可以超出批定的概算价格。上述会议签到表中建工集团到会人员包含黄松良等五人。2014年12月8日，建工集团（乙方）与交通建设中心（甲方）签订《香蜜湖路-红荔路节点改造工程施工承包补充合同》，约定根据深发改（2014）476号批复，工程总投资29663万元，其中建安工程费25935万元，管线迁改工程费3225.5万元，由于施工单位现完成且经造价咨询单位审核后的实际工程量按合同约定下浮后为26515万元，为保证原合同顺利履行，双方协商同意签订补充合同，调整原施工承包合同暂定合同价及期中支付的进度比例：1、原施工承包合同暂定合同价为18377.1万元，现调整为22709.5万元，调增费用4332.4万元，最终结算价按原合同约定执行，以深圳市审计局政府投资审计专业局的审计结果为准；2、进度款支付条件调整为工程进度款按月支付，承包人应在每月26日前填报当月期中结算书及下月进度计划，监理人应在7天内签发期中支付证书，期中支付金额按监理人核准并经发包人批准的当月实际完成工程量的85%进行计量并支付进度款；3、其余条款按照原合同执行。庭审中，双方确定上述补充合同中载明的管线迁改工程并不属于本案诉争项目施工范围，也并非建工集团实际施工。2015年12月23日，水土保持工程取得建设单位、监理单位、施工单位和设计单位的竣工验收。2015年12月31日，涉案工程通过竣工验收，并取得竣工验收报告。验收报告中载明包含交通信号和监控工程在内的所有施工专业工程均符合要求并验收合格。2016年5月23日，交通建设中心向深圳市城市建设档案馆移交了涉案工程的档案共48卷。2016年11月17日，涉案工程造价咨询公司航建公司出具结算审核书，审核造价为248403725.05元。双方确认，截止2016年12月27日，深圳市财政委员会就涉案工程共向建工集团支付工程进度款204120700元。2017年初，双方再次签订《香蜜湖路-红荔路节点改造工程施工承包补充合同》，合同约定目前项目已完成施工结算审核，咨询单位审核结算价为24840万元。为了消除维稳隐患，保证施工合同顺利履行，便于工程款支付，拟以咨询单位审核的结算价24840万元及不超过建安费与预备费概算总额的24109.5万元为依据进行双控，签订补充合同调整承包合同暂定合同价：涉案承包合同暂定合同价调整为24109.5万元，最终结算原则按原合同约定执行。2017年1月11日，交通建设中心向深圳市审计局政府投资审计专业局提交结算申请及相关资料。政府投资审计专业局在审计过程中，于2017年2月27日向深圳市交通运输委员会（现深圳市交通运输局，交通建设中心为该局下属事业单位）发出要求补充结算审计资料的通知，要求交通建设中心补充部分审计资料。2017年4月28日，政府投资审计专业局向深圳市交通运输委员会出具深审政投征（2017）111号《审计报告征求意见书》，要求该单位接到审计报告后十个工作日内提出书面意见。该征求意见书后附审计报告（征求意见稿）中的审计结果为送审结算金额248403725.05元，审定金额203791379.91元，核减44612345.14元，核减率17.96%，核减事项包含核减工程量1130.83万元、材料价269.98万元、土方运输费1496.38万元、苗木迁移费用628.70万元、措施费、规费及税金695.23万元、水土保持费143.76万元、弃土费受纳处置费81.66万元，履约手续费14.69万元。该审计报告征求意见稿中对于审计发现的主要问题及处理意见作出了详细的说明。2017年5月3日，建工集团员工黄松良签收了政府投资审计专业局向深圳市交通运输委员会送达的上述征求意见稿。2017年6月14日，交通建设中心向政府投资审计专业局作出《建设中心关于的回复意见》，意见提出：1、土方运输费核减。虽在招标文件中有弃土和借土运距等按照20公里包干的约定，合同澄清时，考虑到该项目的特殊性以及2013年全市弃土难的现状，为顺利推进该项目建设，交通建设中心联合五方对周边的混凝土搅拌站和弃土场进行了考察，最后经中心集体研究决定，对土石方运距按实测里程做出调整：弃土场为同乐余泥渣土受纳场，联测弃土运距为46.5KM，借土场为龙华新区清祥路-清庆路路口北侧的宝能科技园（南区）一期工程施工开挖的土方，联测借土运距为20.5KM，请该局结合项目实际情况及全市弃土情况，对本项目土石方运距调整事宜予以支持；2、关于人工、材料价格计取信息价核减。本项目采用无标底招标模式，原招标文件规定施工单位进场收到正式施工图后，按照当月信息价编制施工图预算补报审计部门审计备案后，将审计备案的施工图预算作为计量支付和结算单价的依据。但因本项目施工图纸是边施工边修改，直至快完工时才取得正式完善的施工图纸，同时，施工还因地铁7号线竖井施工进度滞后和高压电缆迁改延误等原因延误了工期。同时，同期的其他采用无标底招标模式的项目报送施工图预算至该局，该局回函表示类似项目不用补报标底，直接办理结算送审，请结合项目实际情况，对项目采用施工期间的平均信息价事宜予以支持；3、关于苗木迁移费核减，按照政府会议纪要的要求，本项目建设参照鹤州立交模式，设计履行迁移由项目实施单位自行迁移，但基于本项目的特殊性，虽未下发行政许可，但市绿化处采用项目备案的方式，复函同意先行迁移。且本项目绿化迁移种植点为深圳市龙岗区看守所，联测运距36.5KM；4、关于水土保持费核减。由于水土保持专项验收由原税务局组织变为建设单位自行组织，目前该项目水土保持验收工作已经开展，正在准备相关资料报水务局备案；5、关于交通监控高清摄像头现场未安装的情况说明。项目结算送审前，施工单位已完成设备采购及进场报验工作。在接受审计过程中，现场正在进行安装准备工作，近日即可完成安装并投入试用。收到该回复后，政府投资审计专业局分别于2017年7月14日、12月25日要求交通建设中心补充审计资料。其中2017年12月25日的函件载明要求交通建设中心在十个工作日内提供同乐余泥渣土受纳场工商登记资料；政府部门对同乐余泥渣土受纳场批复文件；施工方与同乐余泥渣土受纳场合同（协议书）原件；同乐余泥渣土受纳场出具的渣土弃置费收款收据（原件）；施工单位与同乐余泥渣土受纳场双方财务往来凭证。2018年5月7日，深圳市审计局出具深审政投报（2017）527号《审计报告》，审计结果为送审结算金额248403725.05元，审定金额为209100352.64元，核减39303372.41元，核减率15.82%；主要核减原因为：工程量核减约743.71万元；材料单价核减约881.13万元；土方运输费核减约1496.38万元；措施费、规费及税金核减约485.86万元；水土保持工程尚未通过专项验收，水土保持费暂予以核减约143.76万元；弃土费受纳处置费核减约81.66万元；履约手续费核减约2.15万元；材料调差核减约96.69万元。并指出审计中发现的主要问题为：1、建设单位未严格执行招标文件关于土方运距包干的约定签订施工承包合同，未严格执行招标文件关于土方运距包干的约定签订施工承包合同。建设单位在合同澄清会议纪要中签订的有关土石方弃土及借土运距的条款与招标文件关于土方运距包干的约定不符，违反招投标法及深圳招投标条例的规定，属于订立背离合同实质性内容的其他协议；2、建设单位对该项目工程的渣土弃置未严格执行深圳市的管理办法，送审资料无备案手续及签署联单；3、建设单位和监理单位未严格执行招标文件和施工合同的规定编制结算文件，施工合同约定的施工图预算价格信息计取的规则与监理单位出具的专题会议纪要中的计取规则不一致；4、部分工程未严格按施工图施工，竣工图不实，如道路围挡未按施工图要求施工，绿化工程中的苗木支护支架与竣工图不符；竣工图中的高清电子警察经现场核实未安装；5、水土保持工程尚未通过深圳市水务局水土保持专项验收，审计暂予核减。2018年8月13日，建工集团向交通建设中心送达《请求尽快支付香蜜湖路-红荔路节点改造工程款的报告》，报告中阐明了不认可深圳市审计局出具的审计报告，要求交通建设中心按照航建公司的审核造价248403725.05元向建工集团支付工程款。截止该日止，交通建设中心仅支付了204120700元，至今仍有44280250.5元的工程款没有支付。交通建设中心收到该函件后未向建工集团支付上述建工集团要求交通建设中心支付的款项，也未支付审计报告审定金额中剩余未支付部分的工程款。就该款项未支付的问题，交通建设中心主张交通建设中心要求建工集团按照审计报告审定金额尾款请款，但遭到建工集团的拒绝。建工集团对该事实予以确认。另查，建工集团提交2013年8月15日，建工集团与深圳市同乐余泥渣土受纳场（建工集团称该场为深圳市同乐余泥渣土处理有限公司的一个部门）签订的《渣土受纳场弃土接纳协议》，协议约定涉案工程弃土重量约为190000立方米，弃土费按照每立方米10元的价格包干。建工集团还提交收款单位为“深圳市同乐余泥渣土受纳场”的收款收据五张，分别为2014年3月25日，收到涉案工地弃土费305600元、9月15日收到弃土费624720元、10月27日收到弃土费546400元、2015年4月10日收到弃土费205400元、10月20日收到弃土费132520元。建工集团未提交上述弃土费的转账记录。对于弃土选址的问题，交通建设中心当庭陈述称：系依据建工集团的申请报告而做出的同意，并未实际考察是否属实，招标的时候部九窝一期在封场作业，所以交通建设中心认为二期可能和一期一样不能受纳涉案工程的弃土。而且涉案项目是一个应急工程，为推进工程的进展，建工集团提出诉求，交通建设中心就依据建工集团的诉求做出了决策。但澄清会议纪要中也注明最终的运距、结算还是依据审计部门的结算为准。再查，建工集团于2020年6月5日，本案第二次庭审当庭提交了行政许可网络截图两张，显示涉案工程中的水土保持设施分别于2018年1月29日和2018年3月30日进行验收备案。交通建设中心确认上述事实，但主张建工集团未依据交通建设中心的要求补充材料后要求交通建设中心申请补充审计。又查，2015年11月1日，建工集团购买涉案工程交通监控设备并申请进场使用。后附监控设备检测报告显示生产单位委托送样检测合格。建工集团未提交该工程施工完毕、移交使用并竣工验收合格的相关证明材料，交通建设中心确认工程已施工完毕，但尚未办理交接手续也未办理竣工验收手续。又另查，在本案诉讼过程中，建工集团针对审计报告提出书面异议称：1、工程量核减约743.71万元；针对本项核减内容，建工集团己经在庭审中提交了本项目的《结算书》和深圳市航建工程造价咨询有限公司出具的《香蜜湖路-红荔路节点改造工程结算审核书》等证据证明本项目工程量的真实性，并且这些证据也已经得到交通建设中心的确认。建工集团经核对，推测这项工程量核减的主要构成如下:工程量核减电气工程电力、通信拆除、道路面破除及修复1631369.93元燃气工程燃气封堵、碰口工程800878.52元绿化工程树木支撑1701264.75元交通监控工程摄影仪安装104475.04元交通监控工程摄影仪安装354289.14元交通疏解工程挖方1610335.78元交通疏解工程施工围档1150204.42元交通疏解工程施工围档（包括拆除旧有基础）本项核减约11万元合计7462817.6元这些项目的实际情况如下：(1)这些项目建工集团都己经实际完成施工，建工集团报送的工程量也都是实际施工的工程量；(2)管线保护及燃气碰口都是由燃气公司按燃气集团批复的碰口方案进行碰口，己经全部施工完毕，并且己经全部通气运营；(3)高清电子警察设施已经全部安装完毕，并且已经投入实际使用。建工集团己经在开庭中对本项事实进行充分举证并且已经得到交通建设中心的确认；(4)部分围挡和支撑项目属于整个施工过程中的中间环节，是施工过程中的中间项目，在工程竣工验收时自然是不存在的，因此最终竣工验收时与一开始的施工图不一致是正常的现象，不能据此否定中间过程的施工事实；(5)下穿通道工程-基坑回填土方，该项目属通道开挖后回填为辅道路基和道路中央绿化基础，根据合同专用条款约定“本工程土石方比例及土石方工程量按发包人、监理单位、承包人、勘察设计单位、造价咨询单位五方共同联测确认，结算时按实结算”，建工集团已经提供五方联测结果证明实际工程量的事实，这些事实也己经得到第三方审核机构深圳市航建工程造价咨询有限公司和交通建设中心的一致确认。因此，本项费用743.71万元不应当核减。2、材料单价核减约881.13万元；《审计报告》第三条中说此项核减额约881.13万元，《审计报告》第四条第（二）点却写明此项核减额为638.94万元，建工集团认为实际上这两个项目应该是同一个核减项目。根据建工集团提交并已经得到交通建设中心确认的以下证据：2012年9月9日市政府办公厅《关于研究交通类重大项目建设有关问题的会议纪要》。这份证据证明深圳市政府一开始就对本项目定调如下：“鉴于项目工期紧迫，同意先开展施工图设计，再同步办理或补办相关手续；”2014年10月22日《香蜜湖路-红荔路节点改造工程造价专题会议纪要》第四条明确约定：“材料、人工费不另行调价，按照项目开工到竣工时间的平均信息价来定。”同时根据最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第46条“建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证订洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容”的规定。因此，《审计报告》以《2014年4月22日香蜜湖路-红荔路节点改造工程造价专题会议纪要》中材料、人工费不另行调价，按照项目开工到竣工时间的平均信息价来定的意见与施工承包合同约定不符为由核减材料、人工费638.94万元的做法既不符合事实，也不符合法律的规定，明显是错误的。因此本项费用881.13万元不应当核减。3、土方运输费核减约1496.38万元；针对本项核减内容，建工集团已经在庭审中提交以下多项证据和依据证明本项费用的合法性和实际支出的事实：(1)合同依据：①2013年7月《香蜜湖路-红荔路节点改造工程施工承包合同》及合同附件四《合同澄清会议纪要》明确约定：“弃土运距按现场联测的实际运距为准。”②2014年10月22日《香蜜湖路-红荔路节点改造工程造价专题会议纪要》第二条明确约定：“弃土按联测的实际运距为准。”(2)事实依据：①五方联测结果确认单（2013年6月26日）明确确认“弃土地点为同乐余泥渣土受纳场，弃土方运距为46.5km”。②2014年1月《深圳市交通公用设施建设中心关于协助提供香蜜湖路-红荔路节点改造工程弃土证明的函》及2014年2月《深圳市龙岗区城市管理局关于〈深圳市交通公用设施建设中心关于协助提供香蜜湖路-红荔路节点改造工程弃土证明的函〉的复函》，明确证明弃土地点同乐余泥渣土受纳场是经过龙岗区城市管理局批准的。③同乐余泥渣土受纳场出具的《收款收据》，证明同乐余泥渣土受纳场为弃土实际弃置地点。交通建设中心对以上两项事实已经当庭予以确认。(3)法律、政策依据：①最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第46条“建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证订洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容”的规定②2012年8月市政府办公厅《关于研究轨道交通重要节点建设情况的会议纪要》同意本项目：“可参照大运工程建设推进模式，简化审批程序”。③2012年9月9日市政府办公厅《关于研宄交通类重大项目建设有关问题的会议纪要》己经对本项目定调如下：“鉴于项目工期紧迫，同意先开展施工图设计，再同步办理或补办相关手续”。因此本项费用1496.38万元不应当核减。4、措施费、规费及税金核减约485.86万元。建工集团经核对，推测这项核减费用的主要构成如下:措施费核减下穿通道工程（审）施工排水、降水费本项核减约21万元下穿通道工程（审）二次搬运费144032.78元下穿通道工程（审）大型龙门吊安拆费170473.20元给排水工程施工排水、降水费117728.00元声屏障工程桥梁满堂式支架618048.88元126.03万元安全措施费核减约53.56万元；规费核减[1+2+3+4(措施费、安全措施费）+5+6+7+8]×5.11%=185.19万元；税金核减[1+2+3+4(措施费、安全措施费）+5+6+7+8]×3.41%=129.9万元；措施费+安全措施费+规费+税金=494.68万元；根据建工集团提交并已经得到交通建设中心确认的2014年10月22日《香蜜湖路-红荔路节点改造工程造价专题会议纪要》第一条明确约定的内容：“安全文明措施费不下浮”，以及第三条明确约定的内容“措施费按照最终版施工图计算”。由于建工集团提交的结算资料是按照最终版施工图计算出来的结果，因此措施费不应该核减。同时由于前述的措施费不应该核减，因此相对应的规费、税金自然也不应该核减。因此本项费用485.86万元不应当核减。5、水土保持工程尚未通过专项验收，水土保持费暂予以核减约143.76万元；由于目前深圳市的水土保持工程的验收程序已由深圳市水务局组织更改为建设单位自行组织验收，报深圳市水务局备案。建工集团已经在庭审中提交证据证明“水土保持工程”项目已经施工完毕并且通过交通建设中心组织的验收。以上事实都已经得到交通建设中心的确认和验收。除此之外，建工集团补充提交以下两份证据：深圳市水务局深水服务字(2018)93号和深水服务字(2018)187号两份许可文件，证明香蜜湖路-红荔路节点改造工程生产建设项目水土保持设施已经验收备案的事实，证明本项工程己经完工和通过验收的事实。因此本项费用143.76万元不应当核减。6、弃土费受纳处置费核减约81.66万元；根据建工集团提交的证据《合同澄清会议纪要》、《五方联测结果确认单》等相关证据，建工集团向同乐余泥渣土受纳场按10元/立方米的价格标准交纳总计费用为1814640元的弃土费受纳处置费是己经实际支出的费用，这项费用既符合合同的约定，也是己经实际支付的费用。因此本项费用81.66万元不应当核减。7、履约手续费核减约2.15万元；履约手续费是根据计价规则按分部分项工程费的万分之六计入工程结算价汇总表中。由于审计报告不应该核减分部分项工程费，因此相应的履约手续费也不应该核减，因此本项费用2.15万元不应当核减。8、材料调差核减约95.69万元。建工集团在提交结算的《结算书》中并未申报材料调差这一项目，因此，《审计报告》中核减材料调差95.69万元的内容完全没有事实依据。因此本项费用95.69万元不应当核减。收到建工集团提交的上述异议报告及相关证据材料后，一审法院依法向深圳市审计局发出函件，要求深圳市审计局就建工集团的异议向一审法院做出回复。该局函复一审法院称：根据中共深圳市委机构编制委员会办公室文件深编办（2019）47号文件，原深圳市审计局政府投资审计专业局现已更名为深圳市财政投资评审中心（加挂深圳市预算评审中心牌子），由市财政局管理，行政职责与人员已划入市财政局。建议一审法院提请市财政局深圳市财政投资评审中心回复相关情况。收到审计局的上述复函后，一审法院依据上述复函的建议，依法致函深圳市财政投资评审中心（以下简称评审中心），要求评审中心对建工集团的异议予以回复。该中心函复一审法院称：一、审计工作的基本情况（一）审计机构。该中心前身深圳市审计局政府投资审计专业局（以下简称市投资审计局）原为深圳市审计局管理的副局级单位，负责我市政府投资项目工程预算、结算和竣工决算的审计监督工作。2019年，根据我市机构改革工作安排，市投资审计局更名为深圳市财政投资评审中心，划入深圳市财政局管理，继续承担我市政府投资项目工程结算、竣工决算的评审工作。本案合同纠纷涉及的工程结算审计报告由市投资审计局以深圳市审计局的名义于2018年5月7日出具，经深圳市审计局与我中心协商，我中心作为本案工程结算的实际审核人，就本案工程结算的具体审计情况向贵院作出说明。（二）审计依据和程序。市投资审计局根据《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》的有关规定以及香蜜湖路-红荔路节点改造工程招标文件、施工承包合同及其补充合同关于“最终结算价以政府审计部门审定价为准”“最终结算价按原合同约定执行，以深圳市审计局政府投资审计专业局的审计结果为准”“最终结算原则按原合同约定执行，结算价以深圳市审计局政府投资审计专业局的审计结果为准”的约定对本案工程结算进行了审计。本案施工承包合同承包人为深圳市建工集团股份有限公司（本案建工集团），发包人为深圳市交通公用设施建设中心（本案交通建设中心）。经对原审计程序、审计依据和审计结果再次复核，我中心认为本案工程结算审计依据充分，未违反本案建工集团、交通建设中心双方关于“最终结算价以政府审计部门审定价为准”的合同约定。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（﹝2001﹞民一他字第2号）等最高法院司法解释精神，在合同明确约定以审计结论作为合同结算依据的情况下，可以将审计结论作为法院判决的依据。审计结果按规定程序征求了本案建工集团、交通建设中心双方的意见，审计过程中审计组多次到施工现场查验取证，充分掌握了本案建工集团、交通建设中心双方的主张和提交的证据，审计工作底稿对审计过程和核减情况都有详细记录，《审计报告》最终审定的工程结算价格根据征求本案建工集团、交通建设中心意见情况对《审计报告征求意见书》初审的工程结算价格如实做出合理调整。审计结论经过内部讨论、复核和批准，并征求了市投资审计局法律顾问的书面意见和市法制办的口头意见。复核结果表明，本案工程结算审计依据充分，审计程序符合规定，审计结果应依法有效。（三）主要核减情况。本案工程结算审计根据《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》的规定，重点审核工程结算的合法性和真实性。经审计发现：1、本案工程的土石方计价原则在中标通知书发出后、合同签订前的合同澄清期间发生了实质性变更，由招标文件约定的“发包人不指定弃置场所，由承包人自行解决……运距均以20km包干，结算单价不因实际运距变化而做调整”变更为合同规定的“按联测的实际运距为准”。该变更涉嫌违反了《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》等法律的强制性规定，属于合同条款无效的法定情形，审计结果按照招标文件的规定和中标结果予以审定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。需要指出的是：（1）本案建工集团作为有经验的承包商，在其投标时应清楚掌握深圳市以及与本案工程有关的土石方弃运管理规定，充分了解当时的土石方工程市场情况。本案工程招标时采用的“发包人不指定弃置场所，由承包人自行解决……运距均以20km包干，结算单价不因实际运距变化而做调整”的约定是当时建筑工程发包普遍采用的方式，风险、收益对等，并非不平等、不公平条款。（2）若本案建工集团认为招标文件规定的20km包干的计价原则不符合本案工程实际情况或无法实现，其应在投标前要求本案交通建设中心答疑并建议本案交通建设中心修改相关计价原则，但本案建工集团选择在中标后提出修改计价原则，违背了其中标承诺。（3）本案建工集团投标报价应是响应招标文件、已综合考虑了其实际施工成本和合理利润后的报价（本案工程中标人的确定方法采用“先评后抽”法，招标文件要求的投标报价下浮区间为9.41%至17.41%，中标下浮率为12.49%，并非低价中标），否则，涉嫌违反《中华人民共和国招标投标法》关于“投标人不得以低于成本的报价竞标”的规定。显然，本案建工集团应为其投标报价结果承担责任，否则，本案建工集团、交通建设中心双方擅自提高中标价格不仅对其他投标人不公平，也损害了国家利益和社会公共利益。本案建工集团在签订合同阶段提出调整土石方运距的主张涉嫌违反了诚实信用原则和依合同履行义务原则。（4）本案建工集团提出，根据最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第46条“建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证订洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容”的规定，关于调整土石方运距的变更是合法有效的。我中心认为，该主张是对第46条规定的不当理解或刻意曲解：一是本案建工集团、交通建设中心双方所做合同约定的调整是在本案建工集团中标后合同澄清阶段发生的，并非在建设工程开工后，不符合第46条规定的前提条件。二是该条所述不应认定为变更中标合同的实质性内容的前提条件是当出现发包人原因产生设计变更、建设工程规划指标调整等客观情况时，并不表示在合同履行的客观环境未发生变化时承包人、发包人可以对中标合同价格做出实质性的变更。三是本案工程未受不可抗力影响或发生情势变更情形，原则上招标文件、合同已有明确约定的应从其约定。在合同履行中合同双方针对设计变更等特定情况变更工期、工程价款（调整合同总价或是变更工程单价）是工程管理中常见的情形，也是工程造价管理的基本常识，但不应滥用。当建设工程范围、内容、标准、实施条件等发生变化时，应按照合同规定的各方应承担的风险责任和合同价格、工期调整原则，如实调整工期和工程价款，如本案工程延误工期276天，超合同工期50%，鉴于本案工程的实际情况，无论是本案交通建设中心还是审计机关都未依合同规定令本案建工集团支付逾期交工违约金；再如，审计参照深圳市住建、发改部门对同期同类工程的规定，考虑本案工程实际情况，审定了本案建工集团在工程结算中增列的弃土费受纳处置费等。审计认为，上述土石方运距的调整约定属于实质违反招标文件及中标结果的合同条款无效的法定情形，故审计结果根据中标结果予以调整，按招标文件规定的20km运距价格确定单价。此外，本案工程施工图预算编制采纳的价格信息同样实质违反了中标合同的约定，审计结果也按合同约定予以调整。2、本案工程五方联测结果确认表、竣工图和验收记录与审计组现场抽查结果存在不一致的情况，如高清电子警察在工程竣工1年多后仍未安装、绿化工程乔木支护支架与竣工图不符存在偷工减料等问题。经检查部分五方联测结果确认表，发现监理工程师确认数量的笔迹与建设单位确认数量笔迹高度相似，同时也缺少造价咨询单位的确认结果，不符合该合同协议书17.7条关于工程量按五方确认数量计取的规定。审计组根据合同约定的计价原则、竣工资料以及现场踏勘查验情况对本案工程结算的真实性进行了审计，调整了不合理的单价和不实的工程量。综上，本案工程的审计结果是经合法性和真实性审查，严格依据中标合同规定的计价原则依法作出，纠正了本案建工集团、交通建设中心属于合同条款无效法定情形下的对工程结算计价原则的实质性变更，维护了财政合法权益和建筑市场招投标秩序，也保障了其他投标人的合法权益。二、招投标、合同签订和实施情况（一）本案工程于2013年1月招标，招标控制价暂定21000万元，中标价18377.10万元，下浮率为12.49%。（二）2013年7月，本案交通建设中心与建工集团签订施工承包合同，合同暂定价18377.10万元。2014年12月，本案交通建设中心与建工集团签订补充合同，施工合同暂定价调整至22709.50万元。2016年12月，本案交通建设中心与建工集团再次签订补充合同，以造价咨询审核结算价24840万元及不超过建安费与预备费概算总额的24109.5万元双控调整合同暂定价。（三）本案工程合同工期为546天，开工日期为2013年10月1日，竣工日期为2015年12月31日，实际工期为822天，超合同工期276天。三、招标文件和施工承包合同对工程结算价的约定（一）招标文件对工程结算价的约定。1.“第四章合同条款及格式”之“一.合同协议书”约定“最终结算价以政府审计部门审计价为准。”2.“第四章合同条款及格式”之“四.专用合同条款”之“17.计量与支付”之“17.7结算原则”约定“最终结算价以政府审计部门审计价为准。”3.“第四章合同条款及格式”之“三.通用合同条款”之“1.一般约定”之“1.4合同文件的优先顺序”规定“最终结算价以政府审计部门审计价为准”。（二）施工承包合同及补充合同对工程结算价的约定。1.“一.合同协议书”约定“最终结算价以政府审计部门审计价为准”。2.“四.专用合同条款”之“17.计量与支付”之“17.7结算原则”约定“最终结算价以政府审计部门审计价为准”。3.“三.通用合同条款”之“1.一般约定”之“1.4合同文件的优先顺序”规定“最终结算价以政府审计部门审计价为准”。4.2014年12月签订的补充合同约定“最终结算价按原合同约定执行，以深圳市审计局政府投资审计专业局的审计结果为准”。5.2016年12月签订的补充合同约定“最终结算原则按原合同约定执行，结算价以深圳市审计局政府投资审计专业局的审计结果为准”。四、审计实施情况（一）本案交通建设中心于2017年1月11日将本案工程结算资料送达市投资审计局进行审计,送审结算金额24840.37万元。（二）因送审资料不能全面反映工程实施内容和过程，审计组三次发出补充资料通知（函）。（三）审计组除根据送审资料进行审计外，还对本案工程进行了现场查证，对重要的工程结算原则征求了市投资审计局法律顾问的书面意见和市法制办的口头意见。（四）审计组与本案建工集团、交通建设中心均做了充分的沟通。1.市投资审计局在出具《审计报告》前，依据《中华人民共和国审计法》第四十条的规定将《审计报告征求意见书》书面征求了本案交通建设中心的意见，并取得了本案交通建设中心《关于〈香蜜湖路-红荔路节点改造工程项目主体结算审计报告征求意见书〉的回复意见》（以下简称《回复意见》）。2.《审计报告征求意见书》的审计文书送达回证签收人为本案建工集团负责联系、对接审计的经办人黄松良。审计组在工作中已将《审计报告征求意见书》和有关核减事项的具体情况告知了本案建工集团该经办人，详见市投资审计局“结算审计初步审定结果交换意见审批单”。3.审计组在与本案建工集团、交通建设中心交换意见后，根据反馈和核实情况对本案工程结算初步审计结果实事求是地进行了调整，调增工程结算金额约530.89万元。上述情况表明，来函附件中本案建工集团所称“由于本案建工集团作为施工单位并不是被审计单位，因此本案建工集团仅收到《审计报告》的复印件，除此以外，本案建工集团并未获得《审计报告》核减金额和核减原因的具体依据和计算方法”的表述与事实不符。（五）2018年5月7日，市投资审计局在完整履行了内部三级复核后出具了《审计报告》，审定金额为209100352.64元。审计结果表明，本案交通建设中心存在未严格按照招标文件关于土石方运距包干的约定签订施工承包合同，未严格遵守招标文件和施工承包合同关于信息价计取的规定编制结算文件，部分工程未严格按照施工图施工、竣工图不实，水土保持工程未通过市水务局水土保持工程专项验收等问题。五、主要核减原因（一）因工程量不实核减约743.71万元，主要是：1.根据竣工图工程量核实情况，按核实结果审定工程量。经计算，发现五方联测记录表记录的工程量超出建工集团编制的工程竣工图工程量。同时发现，五方联测记录表中签字盖章不全。根据施工承包合同专用条款“17.计量与支付”之“17.1.2（8）h.本工程土石方比例及土石方工程量按发包人、监理单位、承包人、勘察设计单位、造价咨询单位五方共同联测确认，结算时按实结算”的规定，根据竣工图按实核减多计结算工程量。第一、部分五方联测结果确认表中记录的工程量与实际完成工程量不符。第二、全部五方联测结果确认表缺少造价咨询单位签字盖章，相关工程联测记录表缺少设计、咨询单位签字盖章。经检查部分五方联测结果确认表，发现监理工程师确认数量的笔迹与建设单位确认数量的笔迹高度相似，涉嫌造假。2.审计组对工程现场进行了踏勘，发现部分工程竣工图与实际竣工、交工工程不符，审计按实计算工程结算金额。第一、竣工图与工程现场勘查实际情况不符。如树木实际支撑较竣工图图示尺寸小、部分支撑为竹竿而不是竣工图标示的镀锌钢管。第二、送审工程结算中的交通监控高清摄像头未实施。本案交通建设中心在《回复意见》（2017年6月8日）中对有关情况进行了说明：“六、关于交通监控高清摄像头现场未安装的情况说明：……在接受贵局审计过程中，现场正在进行安装准备工作，近日即可完成安装并投入使用”。该设备不仅在工程竣工时未实施完成，在建工集团送审工程结算时也未实施完成，市投资审计局出具《审计报告》前也未收到建工集团送达的交通监控高清摄像头竣工验收证明文件。办理工程结算的前提条件是工程已完工并完成竣工验收手续，本案建工集团将未完工的合同内容编入工程结算，显然不符合工程结算原则，暴露出本案工程结算的真实性存在较大风险，该项审计核减35.43万元。我中心还发现，贵院来函附件交通监控设施合格证及检测报告的工程材料进场使用清单显示该高清视频电子警察（即以上高清摄像头）进场日期为2015年11月1日，本案建工集团在该设备进场1年半时间内仍未安装到位。3.核减重复计取的工程量。如核减重复计取的主辅道交接位置水泥稳定层工程量。（二）因调整材料单价原因核减约881.13万元，主要为送审工程结算材料信息价采用与合同约定不符，审计按合同约定进行了调整。1.合同约定：“第四章合同条款及格式”之“四.专用合同条款”之“17.计量与支付”之“17.1计量”之“17.1.2计量方法（7）施工图预算价格信息计取：以承包人收到正式施工图纸当月的《深圳市建设工程价格信息》计取”。2.工程实施中，本案建工集团、交通建设中心通过造价专题会议决定“材料、人工费不另行调价，按照项目开工到竣工时间的平均信息价来定”，该决定变更了合同计价原则，实质违反了招标文件和中标合同条款的规定，该变更涉嫌违反了《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》等法律的强制性规定，属于合同条款无效的法定情形。3.交通疏解工程中，送审工程结算标志牌按2次摊销考虑，审计参考地铁同期同类工程的规定按4次摊销处理。实际上，该类标志牌坚固耐用，可以更多次地摊销。（三）本案建工集团在送审工程结算中计入土方运输费1496.38万元，实质性违反了招标文件规定和投标承诺，审计予以核减。原因如下：1.施工招标文件“第四章合同条款及格式”之“四.专用合同条款”之“17.计量与支付”之“17.1计量”之“17.7.2计量方法（8）施工图预算其他约定：a.土石方及建筑垃圾等运距的计取原则：发包人不指定取土（石）场及弃土（石）场，经场内填挖土石方平衡后，产生的外运土石方，弃方运距按20km计取，借方运距按20km计取。”针对上述规定，本案建工集团在投标时未提出异议，参与投标并中标，其投标报价应已考虑其施工成本和合理利润。2.根据本案建工集团《关于申请调整香蜜湖路-红荔路节点改造工程土石方外弃运距的报告》，本案建工集团在取得中标通知书后即向建设单位表示：“我司特向贵中心申请调整土石方弃土及借土运距，不以招标文件约定的20公里为界定，而以现场联测的实际运距（47公里）为准,同时协调有关渣土受纳场接收本项目的渣土”，该变更请求实质变更了本案招标文件的规定。《合同澄清会议纪要》问题6：本案建工集团在对本案交通建设中心关于“专用条款4.1.10（3）‘所有多余的土石方……弃置场所必须取得相关部门认可，运距均以20km包干，结算单价不因实际运距变化而作任何调整……’”“专用条款17.1（8）‘发包人不指定取土（石）场及弃土（石）场，经场内挖土石方平衡后，产生的外运土石方，弃方运距按20km计取，借方按20km计取。……上述土石方、商品混凝土、商品沥青混凝土运距，按政府审计部门审定施工图预算中对应的运距包干计取，结算不因实际运距变化而调整综合单价’”“以上条款有关土石方弃土及借土运距的约定，经我中心主任办公会议定，约定土石方弃土及借土运距按现场联测的实际运距为准，且运距调整所增加的投资控制在市发改委批复的项目概算总投资内，最后结算以审计部门审定结果为准”“对此贵公司是否清楚并接受”的提问，答复称“清楚并接受”。本案建工集团、交通建设中心在中标后随即违反招标和中标约定调整合同计价原则，属于合同条款法定无效的情形。3.本案建工集团根据合同澄清会议纪要、造价专题会议纪要确定的“弃土按联测的实际运距为准”和五方联测结果确认单确认的“弃土方运距46.5公里”，将1496.38万元土方运输费列入工程结算，增加金额占其投标总报价金额的8.14%，不仅实质违反招标文件的规定、损害公共财政利益，对本案工程的其他投标人也显失公平。上述行为涉嫌违反了《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》等法律的强制性规定，属于合同条款无效的法定情形，审计予以核减。市投资审计局就此事征求了法律顾问广东联建律师事务所和市法制办的意见，取得了广东联建律师事务所的《法律意见书》，市法制办的口头答复意见与广东联建律师事务所一致。（四）措施费、规费及税金核减约485.86万元。原因如下：1.此三项费用主要为按规定的系数计取的附加费用，当基数核减时跟随调整。2.审计还发现，本案建工集团在工程结算中虚报了桥梁满堂式支架及支架使用费89.62万元（此金额未含规费和税金），与批复的本案建工集团编制的下穿通道声屏障专项施工方案明显不一致。（五）水土保持工程尚未通过验收，审计暂予核减约143.76万元。原因如下：本案交通建设中心在《回复意见》中对此事项回复如下：“目前该项目水土保持验收工作已经开展，正在准备相关资料报水务局备案。”《审计报告》出具了如下意见：“五、其他需要说明的情况”要求“建设单位在通过市水务局水土保持专项验收并审核后，列入项目竣工决算。”（六）弃土费受纳处置费核减约81.66万元。原因如下：1.虽然本案施工招标文件及施工承包合同未对土石方弃土费受纳处置费作出规定，市发改委也未在本项目的批复概算“工程建设其他费用”中列支此项费用，但本着实事求是的原则，审计依据我市《关于明确弃土场受纳处置费计列的通知》精神，参照市发改委在本案工程施工期间批复的丹梓西路（含龙坪立交）道路工程项目概算中弃土费5.5元/立方米的计价标准，审定了本案工程结算中增列的弃土费受纳处置费约99.80万元。2.审计发现的问题：第一、根据《深圳市建筑废弃物运输和处置管理办法》“第十条建筑废弃物管理联单由市建设部门统一格式制作，联单由建设、施工、运输单位和填埋、中转、回填、综合利用等受纳场所分别签署，并交回城管、建设部门备案”的规定，本案建工集团在工程实施中应持有建筑废弃物管理联单，审计组多次要求本案建工集团出具此证明文件，但本案建工集团未能出具。第二、本案建工集团提供的“深圳市同乐余泥渣土受纳场”收款收据（复印件，未提供发票）受纳场名称与《深圳市龙岗区城市管理局关于〈深圳市交通公用设施建设中心关于协助提供香蜜湖路-红荔路节点改造工程弃土证明的函〉的复函》批复的“同乐临时受纳场”“坪地新坑临时受纳场”名称不一致。第三、审计过程中，经“天眼查”查询，查无深圳市同乐余泥渣土受纳场，而查有深圳市同乐余泥渣土处理有限公司。本案建工集团提供的与“深圳市同乐余泥渣土受纳场”签订的渣土受纳场弃土接纳协议日期为2013年8月15日，早于深圳市同乐余泥渣土处理有限公司成立日期2014年2月13日。（七）履约手续费核减约2.15万元，核减原因同（四），跟随计费基数调整而核减。（八）价格调整（材差）核减约95.69万元。施工招标文件“四.专用合同条款”之“16.价格调整”之“16.1物价波动引起的价格调整”和施工承包合同“四.专用合同条款”之“16.价格调整”“16.1物价波动引起的价格调整”约定：“在合同履行过程中，由于非承包商原因引起的用于本案工程的人工、主要材料及机械使用价格波动超过±5%（不含5%）时，其超过±5%部分的材料价格可给予调整……材差调增（减）款项待工程完工结算时，经政府审计部门审定后给予支付（扣减）”。审计发现，根据我市建设主管部门发布的《深圳建设工程价格信息》，在本案工程施工期间人工、材料、机械价格整体较招标时向下波动，但本案建工集团未按照合同约定在工程结算中如实编报价格调整费用。按照合同规定，对本案工程人工、材料、机械价格进行调差计算，核减材差约95.69万元。综上，本案建工集团编报的工程结算在合法性、真实性方面存在较多问题，违背了诚实信用原则，损害了公共财政利益。市投资审计局依据职责、有关法律法规、本案工程招投标文件、施工承包合同、工程竣工资料、实地踏勘情况以及专业判断，审慎形成最终审计结论。本案工程结算审计原则与本案建工集团投标报价（下浮率）的编制依据和中标合同原则保持一致，审计结果并未损害本案建工集团的合法权益，只是核减了本案工程结算涉嫌违反《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》等法律的强制性规定、属于合同条款无效的法定情形下的对中标结果和合同的变更事项以及不实工程量。审计结果通常按照行政法律关系只约束本案交通建设中心，根据《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》第四十条的规定，“审计监督中发现工程结算中多计工程款项的，审计机关应当责令被审计单位限期收回”。但因本案建工集团、交通建设中心在施工承包合同中约定“最终结算价以政府审计部门审定价为准”，故《审计报告》关于香蜜湖路-红荔路节点改造工程项目主体工程结算的审计结果应对本案建工集团和交通建设中心都具有约束力。对于评审中心的上述回函，建工集团质证称：1、对于这份复函的合法性、关联性不予认可，财政投资评审中心与本案无关联，与本案的审计报告出具单位深圳市审计局无关联。财政投资评审中心是深圳市财政局的直属机构，深圳市财政局与本案无关联，因此财政投资评审中心对深圳市审计局出具的审计报告进行解释及复函也没有任何合法性及关联性。另外，本案审计报告的出具单位深圳市审计局目前仍依法存续，该局未在法律规定的时间内对涉案的（2017）527号审计报告中的问题进行回复，应依法承担不利后果。2、招标文件和施工承包合同中关于最终结算价以政府审计部门审计价为准的条款是格式条款，本案的审计报告为违反原交通建设中心双方签订的施工合同及补充协议的无权出具单位出具的无效审计报告。2014年12月原交通建设中心双方签订的补充合同以及2016年12月双方签订的补充合同，均明确约定最终结算价以政府审计部门审计价为准，以深圳市审计局政府投资审计专业局的审计结果为准。但本案中深圳市审计局政府投资审计专业局仅出具了审计报告征求意见书，该局至今并没有按照两份补充合同的约定出具正式的审计报告。根据《深圳经济特区政府投资项目审计条例》第二十三条第二款的规定，审计机关应当在被审计单位交齐结算资料之日起45日内对单项工程进行结算审计出具审计结论性文书。因此深圳市审计局政府投资审计专业局已严重违法，超期不出具审计报告，应承担相应的责任和不利后果。而深圳市审计局是独立的机关法人，并不能替代另一独立的机关法人深圳市审计局政府投资审计专业局出具审计结论性的文书。因此，本案的审计报告为违反原交通建设中心双方签订的施工合同及补充协议的无权出具单位出具的无效审计报告。3、审计报告复函的内容也违法，从复函中可以看到出具审计报告时审计报告的内容已经从根本上否定了原交通建设中心双方签订的三份施工合同及补充协议，否定了市政府办公厅的多份会议纪要，否定了深圳市发改委对项目总概算的批复。因此这份复函以及复函所针对的审计报告均为根本违法。具体为复函第三页最后一段认定合同规定的按联测的实际运距为准，属于合同无效的法定情景。复函第六页第一段认定本案施工图预算编制采纳的价格信息同样实质违反了中标合同的约定。以上复函的内容，均为违法内容。本案讼争的工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体范围、效力等均属于不同性质的法律关系，国家审计机关的审计内容与结论，并不能否定本案双方当事人之间结算的合同内容的有效性，也不能否认市政府办公厅的会议纪要的内容，不能否认深圳市发改委对项目总概算的批复的内容，但是这份回复函已将以上的合同及会议纪要以及发改委的项目总概算全部都否定了。复函中多次提到的招标文件也已明确约定当合同协议的附件与招标文件不一致的，以合同协议及附件为准。在该合同中约定，本案合同协议书及附件为第一次序最高效力，招标文件仅为第8次序效力，如有不明确或不一致之处以次序在先的合同协议书及附件为准。因此，复函多次提到与招标文件不一致的协议，审计部门认为是合同无效的法定情形是错误的。在政府投资项目管理中各行政单位各司其职，复函中的审计单位无权认定其他单位的管理方式及文书是否合法，并根据审计部门自己的判断扣减相应的施工费用。首先，审计单位是无权否定深圳市人民政府与本案有关的会议纪要的内容，深圳市经济特区政府投资项目管理条例第五条规定，深圳市人民政府应当依法完善政府投资项目审批机制、规范审批程序、优化审批环节。2012年8月9月的会议纪要明确本案的工程实施开展，施工图设计相关手续同步办理或补办，免除环评、水保手续，在开展施工图设计同时提前开展施工单位招标工作。本案正是在市政府会议纪要的规定下合法合规的进行各项施工工作，因此复函中所指的程序违法是没有任何依据的。审计单位也无权否定市发展和改革委员会对于本案总概算的批复的内容，《深圳市经济特区政府投资项目管理条例》第六条规定：市政府发展和改革部门是市本级政府投资的主管部门，负责本级政府投资项目年度计划的编制和组织实施，本案的项目总概算以及各项工程费用是经过发改委审核后核准的，并且在2014年5月16日本案总概算的批复作出后，交通中心才根据批复的要求开展施工图设计以及项目预算编制，施工图的预算编制符合本案的总概算，因此复函认定本案施工图的预算编制采纳的信息价格同样实质违反了中标合同的约定，这一段的认定实质上否定了本案的总概算，也为违法认定。审计单位无权否定其他有关部门在各自职权范围内依法对政府投资项目进行管理和监督，《深圳市经济特区政府投资项目管理条例》第六条第二段规定，其他各有关部门在各自的职权范围内依法对政府投资项目进行管理和监督，如本案的环保部门对水土保持的管理和监督，由于深圳市水务局已经变更了管理和监督方式，审计部门就应当按照环保部门变更后的由建设单位自行组织验收的管理方式进行审计，无权强行要求建设单位提供水务局水土保持专项验收并审核的资料，并以未通过验收为由强行核减了本案的水土保持费143.76万元。另外，根据《深圳市经济特区政府投资项目管理条例》第44条第二款的规定，对审计中发现的问题审计机关认为涉及有关部门职责范围的，应当向有关部门提出审计建议，有关部门应当依法及时作出决定，并将结果书面通知审计机关。在本案中，审计机关从未向有关部门提出过审计建议及核实过与交通、环保、绿化等相关部门相关的工程事实情况，仅仅凭自己的想象违法扣除了工程的费用。审计报告的内容超越了依法应审计的范围，复函中所提到的施工图预算，依据《深圳市经济特区政府投资项目审计监督条例》第十四条的规定，属于在项目开工前的项目前期审计工作范围，审计部门在竣工、结算的审计中提出应当在项目开工前审计的工作不合法，已经超出了竣工结算、审计的工作范围，因此现相关的内容也是不合法的。另外《深圳市经济特区政府投资项目审计监督条例》第二十三条规定，审计机关对工程结算进行审计监督的主要内容有四项：第一是否高估冒算虚报工程款；第二是否重复计算增大工程量；第三是否随意变更工程内容提高造价；第四单项工程结算是否符合单项工程预算。而本案的复函以及审计报告的内容已经严重超越了审计机关应当在工程结算阶段审计内容的范围，更多的是评价双方的合同的无效以及预算的无的，这样相关的意思表示超出了审计的范围。综上所述，本案的审计报告的复函的内容严重违法，并且违反了原交通建设中心双方的合同内容，超越了审计部门的权限以及结算、审计的范围。因此这份复函依法不应当被采信。如果以原交通建设中心双方签订的三份施工合同以及补充协议，按照市政府办公厅的多份会议纪要以及深圳市发改委对项目总概算的批复作为本案的审计依据，审计部门在自身的权限以及结算、审计的范围内对案件的工程进行审计，在这样的情况下，审计的结果与建工集团的诉讼请求的差距并不大。交通建设中心则对于上述回函予以认可。本案第二次庭审结束后，评审中心依据庭审情况及原交通建设中心对于第一次回函的质证意见，再次向一审法院做出补充说明称：一、关于审计主体（一）本案合同约定的审计机构是清晰明确的。1.本案施工合同约定“最终结算价以政府审计部门审定价为准”、施工承包补充合同（第一次）约定“最终结算价按原合同约定执行，以深圳市审计局政府投资审计专业局的审计结果为准”，施工承包补充合同（第二次）约定“最终结算原则按原合同约定执行，结算价以深圳市审计局政府投资审计专业局的审计结果为准”。2.根据职责分工，市审计局政府投资审计专业局（以下简称市投资审计局）具体承担我市市级财政投资建设的政府投资项目的审计工作。市审计局是市投资审计局的上级机关，承担对下级单位的业务指导和人员管理等职能，市投资审计局无独立人事管理权。市投资审计局承担政府投资项目工程结算审计工作是审计机关的内部分工，市审计局无其他内设部门或机构从事类似工作。本案建工集团作为深圳市建筑施工企业，长期承担我市政府投资建设工程，其所承包的政府投资项目工程结算一直在市投资审计局进行，应非常清楚并理解施工合同及其补充合同约定的审计机构是市投资审计局。3.市投资审计局根据合同约定对该工程结算进行审计并征求意见、市审计局在市投资审计局完成审计程序后以市审计局的名义出具审计报告，属于行政机关内部职责分工和业务管理方式，并未改变本案合同的约定，也不因此损害本案建工集团的合法权益，不违反审计法律法规和国家审计准则的规定。（二）市编办的“三定方案”非常明确地证明了市投资审计局的更名过程，经市审计局与我中心协商，由市财政投资评审中心针对其以往出具的审计报告复函法院说明审计情况合情、合理、合法。（三）本案争议的关键应是建工集团送审工程结算采用的工程结算原则是否合法以及工程结算内容是否真实准确。综上，市投资审计局根据本案施工合同双方约定对该工程结算进行审计，本案建工集团在本案工程投标、签订合同和工程结算审计过程中从未对审计主体提出过异议，审计结果依据合同约定应对本案建工集团、交通建设中心具有约束力。二、关于“格式条款”（一）根据《合同法》第三十九条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案工程通过招标方式选择施工单位是一个公开协商的过程，根据《招标投标法》第五条的规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，既然本案建工集团、交通建设中心双方经过法定的招投标程序签订涉案施工合同，本案建工集团在投标、合同澄清、合同签订阶段对有关合同约定从未表达过异议，则相关条款都是双方公开平等协商的结果，不能认定为《合同法》中的格式条款。（二）从本案施工合同和施工承包补充合同对审计的具体表述不一致可以看出该条款并非格式条款。同时，该条款没有违反任何法律法规。三、关于审计时限在本案工程结算审计过程中，审计机关发出了三次补充资料通知或函（深财审函〔2020〕10号之附件7）。截至发出审计报告时，本案个别单项工程仍未办理竣工验收手续。上述证据及事实表明：本案建工集团不仅在工程施工中存在诸多违反基本建设程序的行为，工程施工资料和送审工程结算资料不完整、不真实，部分必备资料严重缺失，还在审计过程中因自身企业管理不规范造成对接审计工作不连续，更在其应履行合同约定配合审计工作的时候缺乏正常工作心态，导致审计过程被迫延长等待补充资料。本案建工集团作为合同当事人和工程施工资料的发起者，应对送审工程结算资料的质量承担重大责任，理应对因其未能满足“在被审计单位交齐结算资料”的规定而造成的“出具审计报告超时”后果承担责任。此外，本案施工合同纠纷与审计时限并无必然关系。四、关于政府有关部门审批事项《深圳经济特区政府投资项目管理条例》第四十八条规定“市审计部门根据《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》的有关规定，负责政府投资项目相关事项的审计监督”。审计监督与市政府办公厅、市发改委对政府投资项目的管理性质不同、依据不同、作用也不同，但同为人民政府的职能部门，为保证政府资金的有效利用承担责任。（一）关于简化审批程序本案建工集团在庭审中提及市政府办公会议纪要同意本案工程施工图设计相关手续可同步办理或补办、免除环评和水保手续等，该纪要精神是指市政府同意简化本案工程开工前的审批手续、加快工程进展。项目的环评和水保手续包括立项审批或备案以及竣工后验收，市政府办公会议纪要有关意见显然并不是指免除本案工程竣工后验收手续，本案建工集团故意混淆概念。（二）关于项目概算与工程结算的关系。项目概算由建设单位组织编制，由发改部门审批，其编制依据主要是概算编制规则、初步设计图纸等。工程结算由施工单位负责编制，由建设单位组织审核，其编制依据主要是合同、投标报价和工程竣工图纸等。项目概算与工程结算不可混同，概算计价依据与工程结算计价依据没有必然联系，工程结算单价、工程量不应受项目概算影响。本案工程结算审计结果正是基于依法有效的合同原则。综上，本案建工集团提出审计报告否定了市政府办公厅的多份会议纪要、市发改委对项目总概算的批复意见等主张纯属主观臆想，严重脱离客观事实。五、关于“审计报告的内容超越了依法应审计的范围”本案审计工作严格根据审计职责依法进行。一方面是在行政法律关系下对本案交通建设中心履行政府投资项目管理职责情况进行审计监督；另一方面是在民事法律关系下依据本案施工合同的约定对本案工程结算的合法性和真实性进行审核。《审计法》第二条规定，国家实行审计监督制度。国务院各部门和地方各级人民政府及各部门的财政收支……依照本法规定接受审计监督。审计机关以前款所列财政收支……的真实、合法和效益，依法进行审计监督。《审计法》二十二条规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督。《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》第二十三条规定，审计机关对工程结算进行审计监督的主要内容包括：是否高估冒算、虚报工程款，是否重复计算增大工程量，是否随意变更工程内容，提高造价等方面。本案的审计工作完全符合审计法律法规规定的职责。六、关于招标文件的效力本案施工合同个别重要条款实质性违反了招标文件的规定，不仅与《招标投标法》（2000年）第四十六条“招标人和中标人应当……按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定不符，也与最高人民法院《关于正确适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》关于“为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核”的要求不符。本案建工集团提出的合同约定的效力排序问题，其前提应是合同约定不能违反国家强制性法律规定。存在合同无效的法定情形时，法庭或仲裁庭应判定合同无效。因此，本案建工集团在庭审中对招标文件效力的表述与法律法规的规定不符，当施工合同条款实质性违背招标文件的约定时，应当认定该施工合同相应条款无效并执行招标文件的约定。七、关于部九窝余泥渣土受纳场及弃土部九窝余泥渣土受纳场是市政府为保障我市轨道交通工程和部分重点工程建设弃土需要建设的。现有证据显示，本案建工集团、交通建设中心在庭审中有关部九窝余泥渣土受纳场的表述与事实完全不符。（一）部九窝余泥渣土受纳场在本案工程招标后正式向社会开放，全面接纳各类建设工程弃土。本案工程于2013年1月招标，7月签订施工合同。根据2013年2月4日《深圳市城市管理局关于部九窝余泥渣土受纳场二期建设和运营有关事项的请示》（深城管〔2013〕31号）以及市政府办公厅文件处理表（办文编号：SZ2013001061）的批复意见，部九窝余泥渣土受纳场在2013年3月13日起正式向社会开放。显然，本案建工集团、交通建设中心在庭审中关于部九窝余泥渣土受纳场不接收本案工程弃土的表述与上述规定不符。（二）部九窝余泥渣土受纳场在本案工程招标前未正式向社会开放，但存在受纳社会建设工程弃土的情况。根据中国葛洲坝集团股份有限公司部九窝余泥渣土受纳场（二期）项目部关于《部九窝余泥渣土受纳场（二期）2013年4月份运营报告》，“部九窝受纳场为市轨道交通工程及部分市重点工程专用渣土受纳场，业主虽已办理用于准入的智能IC卡，但经我部调查发现，大量的社会渣土车辆冒用IC卡进入本受纳场，增加了受纳场渣土受纳压力。”由此可见，该受纳场在本案工程招标前事实上也受纳社会建设工程余泥渣土。（三）除正规余泥渣土受纳场外，我市还存在其他弃土受纳场地。1.关于“市属合法渣土受纳场只有四家”的问题，根据我们的长期关注，未发现在庭审中提及的该四家渣土受纳场在招投标前后对受纳余泥渣土的要求发生变化，本案建工集团、交通建设中心亦未曾提交过证明此类事项发生的证据。事实上除了正规、非正规的弃土场（受纳场），一些需要引入外部土方进行填方施工的在建工程亦受纳部分弃土。2.“弃土难”的实质是一种范围可控的风险，这种因弃置土方不确定而带来的风险与收益并存的现象，在我市大规模基本建设开始延续至今四十年的工程领域内长期存在，显然不是本案工程施工期间的独有现象，不足以作为本案建工集团在中标后立即改变投标承诺的依据。本案工程在招标文件中约定对土石方运输按一定距离包干并由投标人在投标报价时综合考虑弃运土石方实际情况和施工成本与利润后自行报价，符合多年来我市各主要建设单位的工程管理惯例。3.本案交通建设中心虽应本案建工集团要求，重新调整了合同条款、同意本案工程使用本案建工集团建议的弃土场，但是本案工程真实的土方受纳地点无法证实。原因如下：一是五方联测只是对本案建工集团建议弃土场运距的确认，不是对每车土或大部分土方运输的实际监运。在审计过程中审计人员一直要求本案建工集团提供土石方运输记录，但本案建工集团一直没有也不能提供。二是本案建工集团当庭表示其没有遵守《深圳市建筑废弃物运输和处置管理办法》（深圳市人民政府令第260号）的规定。本案建工集团未能提供符合此项政府令规定的能证明其实际土方运输的证据。（四）招标文件明确了选择弃土场的责任在本案建工集团，本案交通建设中心没有责任和义务为本案建工集团选择弃土场地。即使本案交通建设中心确认了本案建工集团的申报运距，但并不能免除本案建工集团履行其投标承诺的责任。本案交通建设中心在招标文件中没有指明弃土场，谈何双方拟定的弃土场？根据现有证据，本案建工集团在投标前未向本案交通建设中心提出过选择弃土场地和调整土石方运距的相关问题。经查阅本案工程的招标文件等资料，未发现本案交通建设中心对建工集团明示或暗示部九窝余泥渣土受纳场为本案工程的指定弃土场。如本案交通建设中心和建工集团在本案工程招标阶段已共同约定弃土场，但该重要信息未以招标答疑的形式告知所有投标人，则本案建工集团和交通建设中心涉嫌在招投标过程中存在严重违法违规行为。综上，本案弃土场地的选择完全是本案建工集团的责任，与本案交通建设中心无关；本案建工集团、交通建设中心关于部九窝余泥渣土受纳场的有关法庭陈述与事实相反，相关文件表明，本案建工集团中标后可以合法选择部九窝余泥渣土受纳场弃土，有关政策的执行改善了其弃土难度，本案建工集团实际应为政策调整的受益方；无证据显示其他弃土场地在本案工程招标前后对弃土受纳要求发生过变化，以致影响本案工程弃土。八、关于水土保持工程本案建工集团、交通建设中心送审工程结算资料中缺少水保竣工验收报告，本案建工集团、交通建设中心在领取本案工程结算审计报告征求意见书时应已了解审计暂时核减此项金额的具体原因，但本案建工集团、交通建设中心均未将行政主管部门的验收审批文件或建设单位经授权自行组织水保验收的结论资料列入回复意见并送达审计机关，在本案建工集团与审计组核对工程结算审计结果时也未补充送达相关证明资料。在审计报告“其他需要说明的情况”中已明确“……审计暂予核减，涉及金额143.76万元”，该单项工程结算送审金额只是暂时扣除并非最终核减。当本案交通建设中心取得市行政主管部门授权、自行组织验收完成后，可将该单项工程结算送达我中心进行评审。九、关于高清电子警察设备本案高清电子警察设备在审计报告征求意见期间仍未安装完毕，本案交通建设中心在工程结算审计报告征求意见书的回复意见中明确确认了有关事实。从现有证据看，高清电子警察设备的安装是在审计报告完成后。本案建工集团将未完工工程提前办理工程结算，已违反了合同约定，审计暂予核减符合规定。本案建工集团、交通建设中心应在完成该单项工程并通过竣工验收后，根据合同约定将该单项工程结算送达我中心进行评审。十、关于“因调整材料单价原因核减约881.13万元”与“价格调整（材差）核减约95.69万元”（一）施工期间价格变化情况。《深圳建设工程价格信息》（月刊）发布的本案工程施工期间典型人工和主要材料情况如下表（间隔两期选取）：人工材料名称技术工日圆钢（吨）Ⅱ级钢（吨）C30商品混凝土（m3）水泥（吨）沥青混凝土（m3）2013年第8期1083980408034944014722013年第11期1084050418039449014722014年第2期1204180420039449014722014年第5期1203735390040248015922014年第8期1183620370040248015082014年第11期1183500358039050015082015年第2期1303210329039047014282015年第5期1332900302041145013782015年第8期1382520252040740013782015年第11期138250026003953801604在本案工程施工期间，主要材料价格呈下降趋势，人工价格呈上升趋势。（二）本案送审工程结算未依据中标施工合同约定的规则计算合同单价。1.本案工程招标文件、施工合同专用合同条款“17计量与支付”约定了计算本案施工图预算价格（合同单价）时采用信息价的计取规则：“以承包人收到正式施工图纸当月的《深圳建设工程价格信息》计取”。审计根据上述规定，以本案工程施工图图标中签署的2013年8月为依据（本案工程开工日期为10月1日），采用2013年第8期的《深圳建设工程价格信息》审定了本案合同单价。2.本案建工集团根据造价专题会议纪要关于“材料、人工不另行调价，按照项目开工到竣工时间的平均信息价来定”的原则编制本案工程结算，实质性违反原中标合同约定。本案施工期间人工价格涨幅较大，本案建工集团因更改工程结算计价原则而高报合同单价。经审计，核减送审工程结算多报的人工费约552.97万元。3.审计报告审定的工程结算金额是依据招标文件、中标承诺及施工合同条款关于工程结算计价原则形成的审计结论，审计重点关注的是工程结算原则是否符合中标合同约定以及工程结算内容是否真实准确；而送审工程结算金额是根据本案建工集团、交通建设中心重新协商的实质违反招标文件约定的计价原则计算的结果。根据审计结果，两者存在显著差异。（二）本案送审工程结算未依据中标施工合同约定调整材差。本案专用合同条款“16.1物价波动引起的价格调整”约定：“在合同履行过程中，由于非承包人原因引起的用于本工程的人工、主要材料及机械使用价格波动超过±5％（不含5％）时，其超过5％部分的材料价格可给予调整（例如超过±8％，只调整其中的±3％部分），调整的合同价款为超过±5％部分价格乘以该材料施工期的实际总用量”“本项目参与价格调整的材料为：钢材、商品混凝土、水泥、沥青混凝土”。本案工程施工期主要材料价格较其收到正式施工图的2013年8月处于下降通道，因此参与价格调整的四类材料调整（材差）的结果为负值。审计结果已根据合同约定免除了本案建工集团承担此四类材料在施工期价格较2013年第8期《深圳建设工程价格信息》发布价格下降5％以内材差费用的责任，即审计结果已体现了本案建工集团根据合同约定享有的因材料价格下降产生的不超过5％的收益。需要指出的是，本案工程通过变更合同计价原则，本案建工集团被免除了承担人工价格上涨5%以内人工费价差的责任。十一、关于桥梁满堂式支架及支架使用费与建工集团送审金额不符（一）本案送审工程结算资料包含由建工集团编制并经该工程总监理工程师批准的声屏障专项施工方案，该方案明确采用吊车、高空作业机、临时脚手架操作平台进行施工。送审工程结算按照桥梁满堂式支架计算该项工程措施费用，与批准的施工方案不符。同时，因本案的声屏障工程并非桥梁工程，也不具备桥梁工程的特征（车辆荷载等），按照桥梁满堂式支架计算该声屏障的施工费用明显不当。（二）本案建工集团在庭审时称桥梁满堂式支架结算送审价格为625623.86元，与审计报告列明金额不符。经核实，该金额为本案建工集团向交通建设中心申报的工程结算中附属于声屏障的部分施工费用，此费用在由本案交通建设中心聘请的工程造价审核机构深圳市航建造价咨询有限公司审核后调增为89.62万元（含支架搭拆费61.80万元和使用费27.82万元，经按中标下浮率下浮后为78.43万元）。本案送审工程结算采用了深圳市航建造价咨询有限公司审核后的工程结算金额而非本案建工集团向交通建设中心申报的工程结算金额。该造价咨询公司在未核实声屏障工程批准实施方案的情况下增加了本案建工集团申报的施工措施费用，造成本案建工集团的有关误解。建工集团对该补充说明质证称：一、关于审计主体，1、原交通建设中心双方在施工合同及两份施工合同补充合同约定的政府审计部门均明确特指深圳市审计局政府投资审计专业局，而非其他机关法人。本案中政府投资审计专业局仅出具了审计报告征求意见书，至今该局并没有按照补充合同的约定出具正式的审计报告。根据《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》第二十三条第二款的规定，审计机关应当在被审计单位交齐结算资料之日起45日内对单项工程进行结算审计，出具审计结论性文书。因此深圳市审计局、政府投资审计专业局已严重违法超期不出具审计报告，应当承担相应的责任和不利后果。2、深圳市审计局是独立的机关法人，其在本案中出具的审计报告，既没有合同依据也没有法律依据。因此，本案的审计报告为违反原交通建设中心双方签订的合同及补充协议的无权单位出具的无效的审计报告。3、本案建工集团对于审计结论，无论是审计报告征求意见书还是审计报告从来都不认可，但由于建工集团并不是被审计单位，无权向审计机关提异议，法律也未赋予建工集团任何对审计结论不服的救济途径，即使这样建工集团也及时在2018年8月正式书面发函给交通建设中心明确表示不认可审计报告，请求通过交通建设中心对审计结果提出异议，提出对审计不服的所有程序，纠正审计结果的错误。但交通建设中心并未对审计结果提出异议。二、本案施工合同及两份补充合同是合法有效的法律文件，是原交通建设中心双方真实意思的表示。1、施工合同及两份补充合同是记录反映原交通建设中心双方合同真实履行事实的、客观有效的法律文件，是根据招标文件和双方合同实际履行情况不断完善的法律文件，与招标文件是一脉相承的关系，而并不是像案外人审计局所描述的是互相对立的关系。本案工程是采用无工程量清单标的方式招标，暂无图纸，本工程中标价为暂定合同价进行招标，并且采用的是鹤州模式，即鉴于项目工期紧迫同意先开展施工图设计，再同步办理和补办相关手续，所有前期审批手续不互为前置条件，施工图纸是边施工边修改，工程直到完工时才取得正式完善的施工图纸，弃土场和借土场都因不可抗力因素需要变更场地地址。同时，在合同协议书第二条也明确约定构成合同的组成部分和第三条明确约定上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以上述文件的次序在先者为文为准，可见本工程并不是固定合同价款，双方对合同进行磋商、澄清、联测确认、签订补充协议等行为，都是依法依规根据合同约定，根据客观事实进行的合法履约行为。如果按照审计部门的观点，本工程的开工日期、工期、合同价款等，均与招标文件不符，合同签订时间也在招标文件的计划、开工日期之后，整个工程按照审计局的观点就都是违法的。因此审计局的观点是错误的。另外，根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第四十六条的规定，建设工程开工后因设计变更、设计工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要往来函件、签证、洽谈记录形成的变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容的。2、审计单位对施工合同以及补充合同内容合则取不合则舍，明显自相矛盾。审计单位一方面为了自证其审计主体适格，强调施工合同及两份补充协议对审计主体的约定不是格式合同，是公开平等、协商的结果，是有效的约定。另一方面，又为了达到其否定合同真实履行的目的，对合同的价款、合同文件的效力顺序以及合同的附件等全盘进行否定，认为是无效的约定，审计单位这种明显随意取舍的行为是错误的。3、审计单位在审计报告中认定原交通建设中心双方在民事合同中的约定的内容无效，明显是超越职权超越审计权限的行为，其认定行为明显是无效的。三、交通建设中心应按照施工合同及两份补充合同的约定的内容结算本案的工程款。1、由于审计单位认定民事合同无效而核减的金额应当支付给建工集团，由于审计单位认定民事合同无效核减的一共有两项，第一项是材料单价核减约881.13万元，第二项是土方运输费核减约1496.38万元。尤其是第二条，在交通建设中心以及审计部门补充提交的资料中均可以明确证明建工集团确实无法在部九窝受纳场弃土，不得不去同乐余泥渣土受纳场弃土的事实。2、审计报告以手续不完善为由而核减的工程款应当支付给建工集团。由于手续不全而核减的工程款主要有3项，第一项是工程量核减约743.71万元；第二项是水土保持费已核减约143.76万元；第三项是弃土费受纳处置费核减约81.66万元。该三项证据建工集团在本案的证据中已充分证明相关的工程建工集团已完工并且已交付给交通建设中心，因此该三项的工程款也应支付给建工集团。3、审计报告错误核减的材料调差核减约95.69万元的工程款应当支付给建工集团，建工集团提交的结算书中并未申报材料调差这一项目，因此审计报告中核减材料调差95.69万元的内容完全没有事实依据。4、基于以上三点原因，相应核减的以下的两份工程款也应当支付给建工集团。第一项是措施费、规费以及税金核减的约485.86万元，第二项履约手续费核减约2.15万元，这两项的工程款是根据前三项的款项相应进行变化的也应当支付给建工集团。综上所述，建工集团的诉讼请求既符合原交通建设中心双方依法签订的合同的约定，也符合本工程的实际施工的事实，并且完全符合相关法律法规的规定。如果本案以原交通建设中心双方签订的三份施工合同及补充合同、深圳市政府办公厅的多份会议纪要、深圳市发改委对项目总概算的批复作为依据，在审计部门的权限以及结算、审计的范围内对涉案工程进行客观的审计，审计的结果与建工集团的诉讼请求应该基本一致。交通建设中心对评审中心的补充说明质证称：对评审中心出具的函件及附件的合法性、真实性、关联性均予以认可。1、根据深圳市人民政府办公厅的文件处理表，部九窝余泥渣土弃收纳场，是以保障轨道交通及重点工程建设起诉为前提，结合二期库容总量，适度向社会开放，即该受纳场是可以向社会开放的。深圳市城市管理局也建议部九窝受纳场二期向社会开放，全面接纳各类建设工程弃土，即涉案的本案的余泥渣土是可以向部九窝余泥场进行弃土的。2、关于审计主体，合同双方约定的非常清楚，双方的工程施工承包合同第4条第四部分专用条款第17.7.1约定最终结算价以政府审计部门定价为准，政府审计部门主体应当根据政府的职权的配置来确定。在上次庭审中已经清晰的表明深圳市财政投资评审中心经过职能的变更，其承担评审结果与深圳市审计局出具审计报告，与合同的约定并无不同。所以审计机关出具的审计报告，其主体是合法有效的，不能以建工集团的理解来确定，应当以政府部门的编制的职能配置的定位来确定审计部门，交通建设中心认为政府审计部门的约定是清晰的。3、关于审计结果的运用，建工集团和交通建设中心双方在合同里约定的非常清楚，最终的结算价以政府审计部门审定价为准，两份补充协议也约定审计机关的审计结果作为结算依据。已经清晰的表明涉案工程量的最终结算价格，价款的决算都应以审计机关的审计报告为依据。原交通建设中心双方在订立合同的时候对审计的依据是清晰明了的，也是有预期的。审计机关出具的审计报告是合法有效的，双方应遵守审计报告的结果，根据合同的约定进行的工程款的结算。4、关于整个合同的条款的约定，本案合同是经过招投标的，建工集团也是一个大型的工程施工单位。本案合同有专用条款、通用条款，这些合同条款是建工集团交通建设中心双方都清晰明了，不存在所谓格式条款，经过双方协商的，应当适用的合同条款。综上所述，交通建设中心认为本案应当以合同约定的条款来执行，结算的依据应当以审计部门出具的审计报告为准。2020年7月13日，评审中心再次复函一审法院称：2020年7月9日，香蜜湖路-红荔路节点改造工程合同纠纷案建工集团、交通建设中心与我中心就本案工程结算进行了认真、充分的交流，增进了各方对彼此观点、原则的深入了解。根据我中心观看第二次、第三次法庭审理直播以及本次交流情况，我中心就本案涉及的关键争议问题的观点函复如下：一、合同与招标文件的优先顺序关系并非简单的排序。建工集团代理律师强调根据合同约定的合同文件的优先解释顺序，当合同与招标文件不一致时合同应优于招标文件。我中心认为：出现法定无效合同条款时（如合同条款实质违反中标原则情形），不应简单、机械地按照优先顺序认为合同优于招标文件，优先顺序成立的前提是有关合同条款必须依法有效。二、签订违背中标原则的合同具有明显的社会危害性。如合同双方可以根据意思自治原则签订实质违反招标文件的合同，则可能严重侵害了其他投标人的合法权益，破坏了建筑市场公开、公平、公正的竞争关系，使招投标完全流于形式，事实上导致形同虚设。合同双方意思自治的前提应是有关合意应当合法。《招投标法》与《合同法》构成应公开招标发包工程适用的完整法律体系，对依法应公开招标发包工程，抛开招标、中标谈合同双方意思自治明显具有误导性，破坏了法律体系的完整性，也无法依法有效维护公共利益。依照中标原则签订合同与合同执行期间合同双方根据实际情况修订、补充合同并不矛盾，调整合同内容、变更合同工期、增补或调整合同价格等都是合同双方正当的合法权利，但其前提是不应实质违反中标原则和按照中标合同约定的规则调整合同变更。三、本案土方运距的调整明显不符合不可抗力或情势变更情形。建工集团关于部九窝受纳场的有关说法明显与事实不符，招标前后，政府文件显示部九窝收纳场的受纳政策发生了对建工集团实质性利好的变化（至少无不利变化），建工集团提供的证据也不支持外部环境发生了对其不利的变化，建工集团没有任何正当理由引用不可抗力或情势变更情形调整中标运距。需要强调的是：本案工程并未在招标文件中指定弃土场，招标文件列明的20公里运距仅是作为合同双方计算土方合同单价的依据，并未排除实际运距超出20公里的情形。建工集团在投标、施工时确定本案工程实际使用的弃土场是建工集团的合同责任，交通建设中心并无合同义务协助建工集团选择弃土场，交通建设中心确认建工集团选择的弃土场并不排除建工集团的合同责任，交通建设中心的工程管理行为不应改变建工集团的土方投标报价。本案工程中标价由建工集团在投标时自主报价、确定下浮率（本案工程釆用无标底招标），应是其考虑实际的弃土场和实际运距的结果，可能较20公里多或少，本案合同结算时建工集团理应承担其投标报价的法律后果并根据其投标报价进行合同结算。针对上述第三次复函，建工集团质证称：一、对深财审【2020】22号函的出具主体不认可，“深圳市财政投资评审中心”与本案无关联，其出具的函件也不合法。本案《审计报告》的出具主体是“深圳市审计局”，是独立的机关法人。深财审【2020】22号函的出具主体“深圳市财政投资评审中心”与“深圳市审计局”并不是同一法人主体，与本案无关联，不应在本案中发表观点及函复，其出具函件给贵院的行为亦不合法。二、深财审【2020】22号函的内容不能作为认定审计结论合法的根据。对该函件的合法性、关联性均不予认可。《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》第47条规定，被审计单位对审计单位出具的审计结论不服的，可以依法提请政府裁决、申请行政复议或者提起行政诉讼。因此，审计单位出具审计结论属于具体行政行为。《最高人民法院关于执行【2020】22号函第一段最后一句写明“我中心观看第二次、第三次法庭审理直播及本次交流情况，我中心就本案涉及的关键争议问题的观点函复如下：”。据此，证明【2020】22号函的内容及观点是财政投资评审中心在2020年7月9日后形成的，并不是2018年5月7日《审计报告》作出前的证据，不具备合法性，不能作为认定审计结论合法的根据。另外，【2020】13号函及附件的3份证据也是财政投资评审中心在2020年6月5日观看第二次法庭审理直播及后自行收集的证据，亦不能作为认定审计结论合法的根据。三、深财审【2020】22号函中对本关键争议问题的观点也均不正确。（一）合同与招标文件的优先顺序明确记载在《施工招标文件》第63页中，是招标文件的一部分。（二）具体行政行为应遵循授权行政原则。审计机关并未获得可评判中标合同的条款是否有效？中标合同的内容是否具有明显的社会危害性？的法律授权，因此【2020】22号函中第一点认为施工合同中出现法定无效条款，以及第二点认为中标合同具有明显的社会危害性的主张已超越了审计部门的权限以及结算审计的范围，依法不应被采信。《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》第二十三条规定了审计机关对工程结算进行审计监督的主要内容仅限于以下四点：（一）是否高估冒算，虚报工程款；（二）是否重复计算，增大工程量；（三）是否随意变更工程内容，提高造价；（四）单项工程结算是否符合单项工程预算。没有任何法律法规授权过本案审计机关可以评判中标合同的条款是否有效？中标合同的内容是否具有明显的社会危害性？《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十五条规定：招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。本案中，“有关行政监督部门”应该是“深圳市交通运输局”或者是“深圳市住房和建设局”。由于本案的中标合同合法有效，因此有法律授权的行政监督部门并未提出过合同内容违法，更未要求过责令改正或罚款。（三）本案土方运距的调整真实且合法，理应获得支持。交通建设中心此前提交的证据《深圳市住建局关于对人大代表建议20180081号的复函》第四条关于“受纳场威胁饮用水源”建议中明确提到“职能划转我局以来，部九窝受纳场二期全部受纳市政府投资的重点工程及轨道交通项目弃土”。证据《市政府办公厅对城管关于部九窝余泥渣土受纳场二期建设和运营有关事项的请示的处理表》拟办意见第三条已明确建议请市城管局以保障轨道及重点工程建设弃工需要为前提，证据《运营报告》第三条之4也明确说明部九窝受纳场为市轨道交通工程及部分市重点工程专用渣土受纳场，有准入的智能IC卡，其它没有准入智能IC卡的弃土都是违法行为，并且不会被允许到该场地倾倒弃土。这些证据已经充分证明建工集团确实无法在部九窝受纳场弃土，不得不去同乐余泥渣土受纳场弃土的事实。这些事实不仅已经得到交通建设中心的确认，同时也已经得到参与本工程的设计、监理、造价咨询和原交通建设中心等五方单位的共同确认，弃土也已经实际在龙岗区同乐余泥渣土受纳场倾倒。《施工招标文件》第138页“竣工结算”（1）明确规定承包人“按照约定的合同价款和合同价款调整内容及索赔内容编制竣工结算书，并汇总竣工结算资料”。第139页“竣工结算”（2）明确规定发包人“应按照合同的有关规定，依据结算资料，对承包人提交的竣工结算书进行审查、核对”。因此，招标文件中已明确约定，结算的依据是“合同”。而本案土方运距的调整明确在中标合同中约定“按现场联测的实际运距为准，且运距调整所增加的投资控制在市发改委批复的项目总概算总投资内”。因此，本案土方运距的调整既符合招标文件的规定，又有合同依据、现场联测依据、市发改委批复的项目总概算依据，真实且合法，理应获得支持。交通建设中心质证称：尊重深圳市财政投资评审中心的意见。又再查，在涉案工程尚未开工前，深圳市委党校曾于2013年7月12日向深圳市交通运输委员会发出《市委党校关于香蜜湖路-红荔路节点改造工程修改意见的函》，函件载明该校经查阅工程改造图纸，在下穿通道主体工程施工期间，将把该校围挡外侧的人行道和大部分绿化带拓宽成临时路面，香蜜湖路南北向车流都将利用拓宽后的临时道路进行交通疏解，整个施工工期长达18个月。该工程将严重影响教学培训工作。并据此向上述委员会提出工程修改意见，要求对于工程改造方案进一步予以优化。一审法院认为，建工集团作为中标施工方与建设方交通建设中心签订《香蜜湖路-红荔路节点改造工程施工承包合同》，双方成立建设工程施工合同关系。根据建工集团招标公告、以及双方签订的施工合同的约定，政府审计部门审定的结算工程造价应作为工程最终结算依据，但建工集团在《审计报告》作出后不同意按照审计结论进行结算，导致双方发生争议。归纳双方争议的焦点，核心问题就是审计报告应否采信的问题，就此问题，一审法院评析如下：一、建工集团的施工招标文件以及双方签署的施工合同及补充协议中均明确载明以政府审计部门审定的工程结算造价作为双方最后结算的依据，该约定内容是双方根据各自的立场和需求所达成的合意，内容清晰明确，按照审计结论进行工程造价结算并不违背双方意志。建工集团在本案中主张招标文件和双方签订的合同约定最终结算价格以“政府审计部门审定结果为准”，但补充协议变更为“以深圳市审计局政府投资审计专业局的审计结果为准”。虽然征求意见稿的出具机关为深圳市审计局政府投资审计专业局，而最终版本的审计报告出具机关为深圳市审计局，政府投资审计专业局未在规定的期限内出具审计报告，应承担相应的责任和不利后果。但首先，无论是由合同约定的深圳市审计局，或是补充合同约定的投资审计专业局出具涉案工程的审计报告，均不违反双方在合同中以承担我市市级财政投资建设的政府投资项目的审计工作的职责的有关机关出具的审计报告作为结算依据的约定；其次，政府投资审计专业局为深圳市审计局管理的二级局，深圳市审计局对政府投资审计专业局承担业务指导等管理职责，深圳市审计局出章具有代表政府投资审计专业局的合法性；再次，现有证据显示，涉案审计报告系经政府投资审计专业局实施审计，并报深圳市审计局复核。因此，该审计结果即是政府审计部门审定的结果，也是政府投资审计专业局的审计结果。至于落章问题，原交通建设中心签订的补充协议并未明确约定审计报告必须由政府投资审计专业局加盖印章，否则对双方当事人不产生法律约束力。建工集团以审计报告落章的机关并非补充合同约定的政府投资审计专业局为由，对于审计报告的合法性提出异议，不符合双方合同约定，一审法院不予确认。至于本案作出回函的单位为评审中心是否合法的问题。深编办（2019）47号通知，已明确指出深圳市审计局政府投资审计专业局更名为评审中心，并归为原市财政局管理，该中心主要职责包含市财政投资项目评估和审核工作，原在编人员和在岗专业技术雇员相应划入评审中心。由评审中心对其以往出具的审计报告作出回复和补充说明，具客观性和合法性。二、关于送审及审计程序问题。案涉工程竣工审计的流程是建工集团在工程竣工验收后将审计资料交给交通建设中心，再由交通建设中心将审计资料交给政府投资审计专业局进行审计。《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》第二十七条规定：“建设、施工等与建设相关的单位，应当在项目完成竣工验收之日起九十日内，向审计机关提交审计资料。”《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》第二十三条规定：“审计机关应当在被审计单位交齐结算资料之日起四十五日内，对单项工程进行结算审计，出具审计结论性文书。”案涉工程的竣工验收报告出具日期为2015年12月31日，但建工集团并未提交证据证明其在工程竣工验收合格之后九十日内已按照上述条例的规定交齐结算资料给交通建设中心。从政府投资审计专业局多次向交通建设中心发送通知要求补充提供审计相关资料，以及交通建设中心对于政府投资审计专业局出具的审计报告征求意见稿的回复可以看出，截止2017年年中，建工集团尚存部分工程没有实际完工，由此导致的案涉工程审计延迟的责任在于建工集团。建工集团主张政府投资审计专业局未在45日内出具结算审计报告，存在超期不出具审计报告的情形，无事实依据和证据支持，一审法院不予确认。三、关于土石方运距调整核减土方运输费的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院》第一条规定：“招标人和中标人另行订立的建设工程施工合同约定的工程单位、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”建设工程采取招标投标方式确定施工单位，是为了更好的保护国家和社会利益。交通建设中心发出招标公告，确定了包含计价规则在内的条款，建工集团投标，交通建设中心确定中标人为建工集团，即构成对建工集团的承诺，双方权利义务应受招标文件包含的条款的约束。如果招标、投标文件与施工合同内容存在不一致，即违反了招投标法规定的招标投标方式应遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，将破坏市场公平交易的规则，使得其他投标人失去商业机会，造成投标投入成本的损失。具体到本案中，第一，在交通建设中心发出的招标文件中，已明确要求投标人在投标前应先到工地踏勘以了解工地的施工条件和其他足以影响报价的因素的情况下，建工集团在尚未实际入场进行施工之前就采取向交通建设中心发出调整招标文件中土石方外弃运距的约定的报告，主张市属合法渣土受纳场除同乐余泥渣土受纳场外，其余20KM范围内的渣土受纳场无法满足本案工程需要，而申请调整原招标文件中关于土石方运距的计取原则。交通建设中心自认在没有实际调查的情况下，为推动工程的开展，做出了同意的意思表示，并采用澄清会议纪要的形式在之后签订的施工合同中予以明确并固定，说明该调整的依据并不具备客观真实性。第二，招标文件中明确确定发包人不指定取土场及弃土场，结算时候不因实际运距变化而调整综合单价。即在发布招标文件中，交通建设中心未承诺在20KM范围内存在符合条件的弃土场和取土场，也未明确确定施工方必须在何种性质的弃土场或取土场弃取土。建工集团在尚未开始施工前，就致函交通建设中心告知交通建设中心其余市属弃土场均不能接受涉案工程的弃土，进而要求确定唯一的“市属合法”弃土场，即“同乐余泥渣土受纳场”为涉案工程的弃土场。但首先，招标文件并未要求建工集团选择的弃土场必须为市属的弃土场，即便存在20KM范围内不存建工集团主张的符合条件的弃土场或取土场，根据招标文件，最终结算价格也以20KM包干计算。建工集团在投标前应对该弃土及取土条件进行研判，如该项要求无法涵盖建工集团该部分施工的成本，建工集团完全可以采取调整投标价格下浮比例的方式提高工程报价，或采取在其他施工项目中摊平成本的方式予以解决。而非在中标后，采取向交通建设中心提出申请并修改合同条款的方式变更计价原则，该变更实际导致投标金额的显著上升，违反招投标法规定的招投标程序的三公原则，侵害国家利益，也损害了其他投标人权益；其次，即便建工集团有权与交通建设中心协商变更该合同条款。建工集团自认的弃土地点即深圳市同乐余泥渣土处理有限公司为区属弃土场，并非建工集团在申请中主张的市属弃土场。建工集团也未提交证据证明20KM内不包含同等性质的区属弃土场；再次，退一步来说，即便20KM之内不存在市属和区属合法受纳场，建工集团主张的无法接受涉案工程的部九窝受纳场受纳渣土的问题。经市领导批复同意的市城管局的请示中可以看出，2013年3月31日为部九窝受纳场二期启动时间，该弃土场以保障轨道及重点工程建设弃土需要为前提，结合二期库容总量适度向社会开放。即建工集团主张的该部九窝受纳场在本案施工过程中事实上无法受纳涉案工程的弃土，依据不足；最后，即便部九窝受纳场确实无法接受涉案工程的弃土，建工集团无法提交证据证明“同乐余泥渣土受纳场”与建工集团主张的实际弃土场深圳市同乐余泥渣土处理有限公司的同一性，而“同乐余泥渣土受纳场”与建工集团签订合同之日甚至早于深圳市同乐余泥渣土处理有限公司的注册成立日期。建工集团仅提供了“同乐余泥渣土受纳场”的收款收据证明向该受纳场弃土，但未提交招标文件和施工合同约定的五方联测的土石方工程量以及弃土费转账记录，也未提交《深圳市建筑废弃物运输和处置管理办法》中规定的市建设部门统一格式制作的，经建设部门备案的建筑废弃物管理联单，不足以证明“同乐余泥渣土受纳场”或深圳市同乐余泥渣土处理有限公司即是建工集团实际弃土的场地以及建工集团在该场地弃土的总量。审计机构据此核减20KM之外的土方运输费，合法合理，并无不妥。四、关于材料信息价计取标准变化而导致的材料单价核减及材差核减问题。建工集团与交通建设中心在施工过程中采取会议纪要的形式，将人工费和材料的计价规则从招标文件和施工合同约定的收到正式施工图纸当月《深圳建设工程价格信息》计取变更为按照项目开工到竣工时间的平均信息价来定。交通建设中心主张做出该项调整是基于涉案工程招标时是采取无图纸招标方式进行的招标，施工图纸是边施工边修改，工程快完工时才取正式完善的施工图纸，且施工过程中还因为其他原因延误了工期。建工集团提出调整请求后，交通建设中心予以同意进行了相应的调整。但首先，无论是招标文件发布以及建工集团投标、与交通建设中心签订施工合同之时，均清楚涉案工程为无工程量清单标的方式招标，暂无图纸。各方均未提及因为暂无图纸，工程需采取边施工边出图的方式进行，将会导致无法确定收到正式的施工图纸日期，进而导致该计价规则在本案结算中客观上无法使用；其次，建工集团称涉案工程在建工集团工人入场施工前并不存在施工图，该主张明显有违常理。涉案工程为造价超过2个亿的大型工程，客观上来说不可能存在没有施工图纸而盲目组织工人入场施工的情形。至于施工图纸在施工过程中的修补，属于工程施工中的常态，不能以此为由主张属于设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因导致建工集团与交通建设中心可以采取召开会议并形成会议纪要的形式对于合同价款这一合同重要内容进行实质性变更，再则，建工集团提交的案外人深圳市委党校于2013年5月28日向深圳市交通运输委员会出具的函件内容可以印证截止该日，涉案工程的工程改造图纸和施工方案已基本确定，否则不可能出现该校所称的查阅涉案工程的改造图纸后，要求交通运输委员会更改施工方案的情形。政府投资审计专业局依据2013年8月的信息价计取材料费，并对建工集团主张的多出部分予以核减，亦无不妥。至于材差超过±5%部分，双方在会议纪要中明确变更为不调整材差，该材差的调整约定属于对于合同履行过程中产生的材料上涨或下跌出现的后果的约定，属于双方当事人在订立合同之初对于商业风险的预判。如采取招投标方式订立合同后，在合同履行过程中，不存法律规定的不可抗力或合同约定的可以变更合同重要条款的情形发生，但凡出现材料的上涨或下跌，即允许双方当事人通过协商的方式改变合同计价方式，作出对一方当事人有利的变更。将使得招投标程序流于形式，政府工程采取招投标方式确定施工方和工程价款失去应有的意义和作用，该变更亦属于背离合同实质性内容的协议。政府投资审计专业局依据合同约定予以调整而核减的材差费用，符合招标文件和施工合同约定。五、关于交通监控高清摄像头未实际施工导致的核减问题。建工集团并未就此提交相应的证据证明该工程已实际完工，并符合审计部门的结算条件。建工集团虽提交2015年12月31日的竣工验收报告，显示该部分工程已完工并验收合格。但交通建设中心在2017年5月向政府投资审计专业局作出的回复中仍自认该部分工程至审计报告征求意见稿发出之时，尚未实际完成施工。建工集团就实际未完成施工的部分工程提请审计，政府投资审计专业局予以核减，不违反相关法律法规的规定。至于该部分工程是否实际已完成施工，是否具备竣工结算条件。建工集团可依据评审中心复函的要求，待条件成就时，另行补充向交通建设中心报审，并依据补充审计报告的结果主张相应的权利。六、关于水土保持工程尚未通过验收而暂予核减的问题。建工集团提交的水务局的行政许可文件载明在水土保持工程完工后，主体工程竣工验收前，需向水务主管部门申请水土保持设施专项验收。建工集团主张在涉案工程2015年12月完工后，水务部门将验收变更为备案。但其向交通建设中心提交审计材料时，涉案工程并未取得备案相关文件，交通建设中心在2017年6月份向政府投资审计专业局出具的审计报告征求意见稿作出的回复意见中主张相关验收工作已开展，正在准备相关资料报水务局备案。该主张与建工集团提交的五方联测结果及该项目的竣工验收记录显示的竣工验收日期即2015年12月23日不符。建工集团虽在本案诉讼过程中提交了两份网络水土保持工程备案截图，但备案日期显示为2018年，晚于其向交通建设中心提交审计资料及做出回复日期。考虑到评审中心函复一审法院称该项目核减的金额并非审定金额，基于双方约定工程结算以政府审计审定结果为准，建工集团可按评审中心的要求另行补充证据后，补充报审，并依据补充审计报告的结果向交通建设中心主张相应的权利。七、其他核减问题。审计报告提及的经现场核实部分工程未严格按施工图施工，竣工图与现场查勘实际情况不符、部分工程存在重复计取而予以核减的问题，附有相关现场查勘照片及数据分析，具有客观性。建工集团虽主张核减错误，但未提交足以证明审计报告该部分核减不实的证据予以反驳。至于桥梁满堂式支架及支架使用费核减的问题。建工集团提交的声屏障专项施工方案中，明确采用吊车、高空作业机、临时脚手架操作平台进行施工。结算时却主张上述施工方案变更为使用桥梁满堂式支架进行施工。在建工集团未能提交证据证明施工方案存在变更并提交符合合同约定的变更签证及施工相关材料的情况下，政府投资审计专业局对该部分予以核减并无不妥。至于其他措施费、规费及税金的核减问题，该费用为按照一定的系数计取的附加费用。当如前述所的，因存在核减而导致基数下降，上述费用的必然会导致相应的调整。该调整符合法律规定和合同约定。综上，建工集团、交通建设中心约定以政府审计部门审定的工程结算价格作为双方结算依据，建工集团在施工时就必须严格按照招标文件的要求进行施工并按照审计程序要求保存好项目实施过程中形成的合同、发票、单证等，要经得起审计局的依法审计。且根据招标文件的要求，建工集团系具有2010-2011年度深圳市政府预选承包商市政公用工程施工总承包**资格的投标人，而根据政府相关管理规定，该组别的公司应具有相应的特级或壹级施工总承包企业资质。证明建工集团系从业人员较多，曾多次承担过类似涉案工程的大型施工总承包商，对于审计的相关要求，应较于其他的承包商更加知悉并了解。建工集团虽从程序和实体角度对审计局出具的《审计报告》提出多处异议，但其提出的异议均不成立，审计局出具的《审计报告》客观、真实，应作为双方结算的依据。建工集团又提出应当以造价咨询公司出具的结算审核书作为结算的依据。在工程结算实务过程中，建设方一般会委托造价咨询公司帮助建设方审核工程结算资料，该造价咨询公司并非客观独立地对项目工程进行工程结算审计。况且本案中航建公司作为案涉工程的造价咨询单位，收取了交通建设中心支付的造价咨询费，如果其不是帮助交通建设中心审核工程结算资料，则从公平、公正角度出发，该公司应无权承接案涉工程的结算审核工作。此外，从航建公司结算审核说明中列明的结算审核依据来看，并未提及航建公司对案涉工程进行了现场踏勘及测量，没有将书面资料与工程现场进行相应的比对的证据，其审核结果缺乏客观性。而最为重要的一点是建工集团交通建设中心双方从始至终未约定以航建公司出具的结算审核书作为双方结算的依据，因此，建工集团主张以该结算书为结算依据，既无事实依据，也缺乏可采信的基础，一审法院对此不予采纳。建工集团在本案中申请对涉案工程进行工程造价评估。因如前所述的，审计部门出具的涉案审计报告具客观真实性，应作为本案涉案工程的结算依据。对涉案工程另行造价评估已无必要，对于建工集团的该项申请，一审法院不予准许。《审计报告》审定涉案工程结算造价209100352.64元，交通建设中心已向建工集团支付工程款204120700元，剩余4979652.64元未予以支付。建工集团据此有权要求交通建设中心支付剩余未付的工程款4979652.64元及逾期支付工程款的利息。建工集团虽主张逾期支付工程款的利息自航建公司出具结算审核书之日起开始计算，但如前所述的，航建公司出具的结算审核书不能作为双方结算的依据，且庭审中建工集团也自认收到交通建设中心要求其按照审计报告审定的金额的剩余尾款请款时，建工集团予以拒绝。一审法院于2019年5月9日向交通建设中心送达本案起诉材料，应视为建工集团向交通建设中心提出了付款申请，虽依合同约定支付时间为交通建设中心完成审批的期限，因其他政府部门核批导致的付款延迟，交通建设中心不承担相关的责任。但交通建设中心收到本案诉讼材料后已完成相应的审批流程，并提请其他政府部门核批。考虑到交通建设中心内部完成审批确需一定的期限，一审法院酌情确定交通建设中心审批期限应为7日，即逾期付款的利息应自2019年5月17日起计算至实际付清款项之日止。其中2019年8月19日之前应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。建工集团诉讼请求的超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第一百零七条、《中华人民共和国招标投标法》第五条、第四十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、交通建设中心于判决生效之日起十日内向建工集团支付工程款4979652.64元；二、交通建设中心于判决生效之日起十日内向建工集团支付逾期支付工程款的利息（利息以4979652.64元为计算基数，自2019年5月17日起计算至实际付清款项之日止，其中2019年8月19日之前应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回建工集团的其余诉讼请求。本案案件受理费284250元（已由建工集团预交），由建工集团负担255059元，由交通建设中心负担29191元。经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据双方的上诉内容和答辩意见，本案二审的争议焦点为审计报告是否应当作为本案裁判依据。关于双方约定的结算内容是否无效问题。建工集团上诉主张《香蜜湖路-红荔路节点改造工程施工承包合同》中关于“最终结算价以政府审计部门审定价为准”等条款系格式条款，应认定无效。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。从以上法律规定可知，格式条款并非全部无效，只有提供格式条款一方提供的“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”条款才无效。其一，招标文件中已经明确了“最终合同价格以政府审计部门的施工图预算为准---”，建工集团在参与招标时已经清楚该工程是政府审计工程，后仍然与交通建设中心签订了合同，并在合同中明确“最终结算价以政府审计部门审定价为准”。应当说，该约定是双方合议的结果，是双方的真实意思表示，不存在双方未协商的情形，因此，不属于格式条款。其二，双方签订的“最终结算价以政府审计部门审定价为准”条款内容也不存在免除交通建设中心的责任，加重建工集团责任或排除其主要权利的情况，不符合上述法律规定的无效情形。故建工集团和交通建设中心签署的《香蜜湖路-红荔路节点改造工程施工承包合同》中关于“最终结算价以政府审计部门审定价为准”等条款系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规等强制性规定，合法有效。建工集团的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予以采信。关于出具审计报告的主体问题。建工集团上诉称，深圳市审计局、深圳市审计局政府投资审计专业局、深圳市财政投资评审中心均为独立的行政主体，均有不同的社会组织机构信用代码，均依法存续至今。一审法院应依法审查哪一个行政主体是管辖本案审计行为的具体审计机关，其他不合法主体的行为应全部予以否定和排除。本院认为，关于出具审计报告的主体问题，一审判决已经对此予以详细阐述，说理透彻，本院完全同意一审的意见，理由不再赘述。建工集团的上诉理由不成立，本院予以驳回。审计报告具有客观性和合法性，应当予以采信。一审将审计报告作为双方结算的依据，认定正确，核减等计算无误，本院予以维持。综上，建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费255059元，由深圳市建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 许  莹  姣审判员 张  秀  萍二〇二〇年十二月七日书记员 张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。