贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终10280号上诉人（原审被告）：贵阳恒大观云房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区云环路**综合楼****。法定代表人：刘长波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：袁松（公司员工），男，1986年3月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审原告）：吴浩，男，1987年10月3日出生，汉族，住河北省沧州市献县。委托诉讼代理人：李甍，贵州黔成起智律师事务所律师。原审第三人：恒大地产贵阳置业有限公司，住所地，住所地贵州省贵阳市白云区云环路贵阳恒大城******iv>法定代表人：王慧，系该公司总经理。委托诉讼代理人：袁松（公司员工），男，1986年3月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人贵阳恒大观云房地产开发有限公司（以下简称恒大观云公司）与被上诉人吴浩、原审第三人恒大地产贵阳置业有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初4349号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒大观云公司上诉请求：1、撤销原审判决，查清事实后予以改判第二项扣除被上诉人支付定金，或将本案发回重审。2、被上诉人承担本案诉讼费。事实及理由：一审忽略了被上诉人存在逾期付款的事实，导致认购书被解除的过错方在于被上诉人，应扣除被上诉人已支付的定金，我司已经通知被上诉人交后续款项及签约，但是被上诉人并未履约。吴浩辩称，双方签订的认购书约定在2020年1月20日前先支付首期房款，并签署《商品房买卖合同》，也就是说被上诉人在付款当日，上诉人就应该向被上诉人提供并签订正式的《商品房买卖合同》。我方已经履行了认购书的义务，但是上诉人并未和被上诉人签订《商品房买卖合同》，反而要求我们支付后期购房款，这一行为明显违反了认购书中的约定，所以违约责任不在被上诉人。一审法院未能支持上诉人要求双倍返还定金的诉请，理由系认为我方仅凭录音证据无法形成优势证据，而不是因为我方违约。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。恒大地产贵阳置业有限公司述称，同意上诉人的上诉意见。吴浩向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决解除原告与被告于2020年1月20日签订的《贵阳恒大未来城商品房认购书》；2、判令被告退还购房款113433元及双倍返还原告购房定金40000元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2020年1月20日，原告吴浩（乙方）与被告恒大观云公司（甲方）签订《贵阳恒大城商品房认购书》（编号：Ｇ0000193），约定乙方认购甲方开发的贵阳恒大未来城楼盘3栋2101号房屋，房屋总价1334329元，签订认购书时支付20000元定金，付款方式为分期付款：乙方须于2020年1月20日前支付首期房款113433元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》，于2020年4月18日前付清266866元，于2020年7月18日前付清266866元，于2020年10月18日前付清266866元；于2021年1月18日前付清400298元。如乙方未能按约定日期支付相应房款，则每天按未交房款的万分之一向甲方支付违约金；乙方必须在约定的付款方式和期限内到贵阳市白云区贵阳恒大未来城销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋；如乙方履行完毕本认购书义务但甲方未能为乙方保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任；甲乙双方的联络方式以本认购书所载明的电话、通讯地址为准，双方保证对所提供资料的真实性负责，如甲方按上述电话、通讯地址等联络不到乙方，则视为甲方已履行通知送达义务，乙方应承担由此引起的全部责任等。原告吴浩在该认购书乙方处签字并备注通讯地址为贵阳市白云区云环中路优品城邦14-1205，联系电话为153××******。双方签订认购书后，原告向被告支付首期房款（含定金）133433元，有被告出具的收据佐证。后原、被告并未签订《商品房买卖合同》。被告曾于2020年3月按认购书中预留地址向原告邮寄送达《还款提示函》，要求原告付清到期款266866元。被告于2020年5月向原告邮寄送达《催款通知书》要求原告付清到期款266866元及相应违约金，被告于2020年5月向原告邮寄送达《敦促签约通知书》，该通知书要求被告于2020年5月13日前到原告处签订《商品房买卖合同》并支付房款，否则按相关规定处理。现原告以前述理由诉至法院，诉请如前。另查明，2018年6月27日，原告吴浩(乙方)与被告恒大观云公司(甲方)签订《贵阳恒大城商品房认购书》（编号：0000584），约定乙方认购甲方开发的贵阳恒大未来城楼盘3栋1103号房屋。同日，双方签订无理由退房申请书，约定原告享有无理由退房权利。后原告向提出无理由退房，被告进行审批，但至今被告未退还原告所缴纳的房款。原告认为因被告未及时退还其1103号房屋的房款导致其无法缴纳2101号房屋的房款。一审法院认为，本案双方签订的《贵阳恒大城未来商品房认购书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的相关规定，该依法成立的合同合法、有效且对双方当事人具有约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。现原告诉请解除原、被告签订的《贵阳恒大未来城商品房认购书》，被告同意解除《贵阳恒大城商品房认购书》，故对原告主张解除原、被告签订的《贵阳恒大未来城商品房认购书》的诉请，一审法院予以支持。被告虽称已邮寄《解除认购书通知书》给原告，原告签收时双方已解除了该认购协议，但原告对此不予认可，且被告于2020年5月9日邮寄的《敦促签约通知书》要求原告于2020年5月13日前到被告处签署《商品房买卖合同》及支付房款，否则按相关规定处理，即使被告按原告认购书中预留地址邮寄送达《敦促签约通知书》，但该通知书并未给原告预留足够的时间办理签约及付款事宜，后被告据此邮寄《解除认购书通知书》单方主张解除认购协议有违诚实信用和公平公正，一审法院不予采信。关于原告要求被告退还已支付的购房款，因涉案合同已解除，被告占有原告已缴纳的购房款缺乏法律和事实依据，故被告应返还原告缴纳的所有购房款113433元。对于原告主张的双倍返还定金40000元的诉讼请求，因原告仅提供现场录音作为证据，被告对该证据不予认可，考虑到录音证据的效力较弱，且原告也无其他证据辅助证实该证据的真实性，故原告主张未签订《商品房买卖合同》系被告违约导致证据不足，对原告诉请的双倍定金一审法院不予支持。同时，被告抗辩定金不予退还，但被告提供的其通过邮寄向原告送达的书面函件均系2020年进行邮寄，不能证实系原告违约，故被告的辩解证据也不充分，一审法院判决被告返还原告定金20000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告吴浩与被告贵阳恒大观云房地产开发有限公司2020年1月20日签订的《贵阳恒大城商品房认购书》（合同编号：G0000193）；二、被告贵阳恒大观云房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告吴浩购房款113433元及定金20000元，共计人民币133433元；三、驳回原告吴浩的其他诉讼请求。案件受理费1684元（已减半，原告已预交），原告吴浩负担284元，被告贵阳恒大观云房地产开发有限公司负担1400元。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为定金是否应该退还。上诉人主张系被上诉人违约导致《商品房买卖合同》未予签订，故定金不应退还。对此本院认为，从双方签订的认购书约定的付款时间和签约时间来看，应先由被上诉人支付第一期款，并于当天签署《商品房买卖合同》，然后被上诉人再支付后续款项。实际上被上诉人按约如期支付了第一期款113433元，此时应是先签订《商品房买卖合同》，再支付后续款项，但上诉人至今并未与被上诉人签订《商品房买卖合同》，故上诉人存在违约。而被上诉人在上诉人发出敦促签约通知书后，也未及时履行签约义务，也存在过错，故原判认定退还定金并无不当，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3368元，由贵阳恒大观云房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年十二月二十一日书记员  曹 然