江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3089号上诉人（原审被告）：盱眙天之鸿菌业有限公司，住所地江苏省淮安市盱眙县黄花塘镇芦沟村。法定代表人：周培娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：闾子南，该公司法务。被上诉人（原审原告）：江苏金祥建设工程有限公司，住所地江苏省常州市金坛区金城镇西门大街**。法定代表人：杨国祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘志春，该公司项目经理。委托诉讼代理人：张芳臣，该公司经营部经理。原审第三人：张永进，男，1972年10月11日出生，汉族，住山东省莒县。委托诉讼代理人：周根安，山东郭鲁律师事务所律师。上诉人江苏盱眙天之鸿菌业有限公司（以下简称天之鸿公司）因与被上诉人江苏金祥建设工程有限公司（以下简称金祥公司）、原审第三人张永进建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2020）苏0830民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天之鸿公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订施工合同约定总价为58万元，上诉人按照合同支付了30万元。被上诉人将整个工程层层分包，刘志春作为项目经理，挂靠被上诉人名义施工，后把工程分包给张永进施工。由于被上诉人的负责人在施工期间疏于管理，造成材料款和农民工工资不到位，多次停工，后期无法与被上诉人联系。上诉人为了保证大棚工程如期完成，与施工队负责人张永进商议代付工人工资与材料款。2018年12月大棚完工后，上诉人向张永进支付164500元。加上上诉人支付的14.5万元以及30万元，上诉人已不欠被上诉人工程款。一审判决认定张永进陈述该164500元的微信转账与案涉大棚工程款无直接关联不当。一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款157050元，没有事实依据。被上诉人金祥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人张永进辩称，请求二审法院依法判决。金祥公司向一审法院起诉请求：1、判决被告天之鸿公司支付工程款410550元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月30日，被告天之鸿公司（甲方）与原告金祥公司（乙方）签订《日光温室大棚工程施工合同》，合同约定项目名称：黑鸡枞菌大棚工程；工程地点：盱眙黄花塘镇芦沟村；承包工程内容：黑鸡枞菌日光温室大棚工程施工方案设计图纸范围内工程；工程质量：按照图纸设计验收合格；承包方式：本工程实行包工、包料、包质量、包安全、包总价的总承包方式；合同价款：总金额580000元整，日光温室宽60米×10米=4栋，面积2400平方米，每个大棚119000元，共计4个大棚，总造价为476000元，大棚内层架150个，每个750元，共计112500元整；付款方式：1、工程施工合同签订后，甲方须在三日内支付乙方总工程款100000元，钢骨架施工完成甲方须在三日内支付乙方200000元，尾款结算时间：在盱眙县黄花塘镇政府园区工程招标确定后，甲方给乙方结清剩余尾款280000元整（备：质保金2%总金额，作为押金，一年后结清）。2、合同生效后，乙方应将合同价分解到分部分项工程中，报甲方审查后，作为双方验收拨款的依据，乙方提供正式发票。该合同还对双方的权利义务、施工过程中的其他事项作了约定。合同签订后，原告金祥公司按照合同的约定完成了合同约定的内容。被告天之鸿公司自认其公司于2018年12月至2019年1月初试用案涉的大棚。被告天之鸿公司已向原告金祥公司支付工程款445000元。案件审理过程中，被告天之鸿公司认可《日光温室大棚工程施工合同》为固定总价合同，工程价款为580000元，合同外增加工程量对应的价款为22050元。原告金祥公司撤回了要求被告天之鸿公司支付设计费100000元的诉讼请求。被告天之鸿公司主张案涉工程存在质量问题，故不应当支付工程款，并明确对质量问题的主张系抗辩事由，对于因质量问题造成的损失将另行主张。对于当事人有争议的事实部分：1、被告天之鸿公司提交的第三人张永进于2020年5月17日出具的《情况说明》、银行流水记录、被告张永进于2018年11月25日出具的金额为145000元的《收据证明》，原告金祥公司对此不予认可，对此法院认为，第三人张永进系原告金祥公司安排在案涉工程现场负责人，结合张永进的陈述及原告金祥公司2019年2月21日《回复函》中的内容及上述三份证据，能够认定被告天之鸿公司已实际支出了该款项，款项的支出事后也得到了原告金祥公司的确认，故对该三份证据的三性予以确认；2、被告天之鸿公司提交的向第三人张永进微信转账的164500元的微信转账记录，一审法院认为，因第三人张永进明确陈述该款项与大棚的建设无直接关联，被告天之鸿公司也未提供证据证明该组款项的支付事前收到原告金祥公司的委托或事后得到了原告金祥公司的确认，故该组证据的关联性不予确认；3、原告金祥公司提供的照片一组，一审法院认为因照片系原告金祥公司自行拍摄，不能客观反映照片全貌，故与本案的关联性不予确认。一审法院认为，关于合同效力问题。原告金祥公司与被告天之鸿公司签订《日光温室大棚工程施工合同》，约定被告天之鸿公司将其公司的黑鸡枞菌大棚工程发包给原告金祥公司完成，双方形成承揽合同关系。合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。关于工程款及是否应当支付问题。对于总价款。案涉合同签订后，原告金祥公司完成了施工内容，原告金祥公司主张《日光温室大棚工程施工合同》价款为588500元，被告天之鸿公司认可《日光温室大棚工程施工合同》为固定总价合同，工程价款为580000元，增加工程价款为22050元。一审法院认为，《日光温室大棚工程施工合同》明确约定案涉工程的总价款为580000元，据此，案涉工程的总价款为602050元（580000元+22050元）。对于已付工程款。被告天之鸿公司主张已向原告金祥公司支付工程款445000元。对于有争议的164500元，被告天之鸿公司主张在本案中作为已付款没有充足证据证明，法院不予采信，此款可由被告天之鸿公司与第三人张永进另行处理。对于欠付工程款。工程总价款602050元，已付445000元，还应支付157050元（602050元-445000元）。对于天之鸿公司是否应当支付工程款。被告天之鸿公司辩称，案涉工程存在质量问题，故相应的款项不应予以支付，被告天之鸿公司明确对质量问题的主张系抗辩事由，对于因质量问题造成的损失将另行主张。对此一审法院认为，原被告双方虽未对案涉大棚组织验收，但被告天之鸿公司在本案中已自认于2018年12月至2019年1月初试用案涉的大棚，被告接收并使用案涉大棚的行为即视为其对案涉大棚质量的认可，相应的工程款项被告天之鸿公司即应当支付，现被告天之鸿公司以工程质量存在问题为由拒付工程款的事由不能成立，不予采信。原告金祥公司在本案的审理过程中撤回对设计费的主张系当事人自愿处分权利，予以照准。第三人张永进未到庭参加诉讼不影响本案审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告天之鸿公司于判决生效之日起十日内向原告金祥公司支付工程款157050元；二、驳回原告金祥公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7458元，由被告天之鸿公司负担2853元，由原告金祥公司负担4605元。二审中，张永进代理人提供一份张永进书写的证明材料，内容为：“天之鸿付款证明，关于案件中涉及15万余元，此款用于大棚，2020年10月29日。”天之鸿公司对该证据予以认可，金祥公司对该证据不以认可。本院认为，张永进代理人二审提供的由张永进书写的证明材料属于张永进的个人陈述，该陈述与一审所作陈述矛盾，代理人又无法陈述其合理性，故本院认定该证明材料不具有证明效力。二审经审理确认一审法院查明的案件事实。本院认为，关于上诉人是否应当向被上诉人支付工程款157050元的问题。根据查明的事实，金祥公司承接天之鸿公司发包的日光温室大棚工程，合同价格为580000元，增加工程款为22050元，合计602050元。扣除无争议的44.5万元，上诉人尚欠157050元。双方争议的问题在于，上诉人向第三人张永进微信转账164500元是否应当作为本案工程款予以扣除。本院认为，根据查明的事实，天之鸿公司与金祥公司签订施工合同后，该工程由金祥公司施工，刘志春作为该工程的现场负责人，雇佣张永进管理施工，金祥公司系该合同的相对人，天之鸿公司在支付工程款时应当向金祥公司直接支付或者根据金祥公司的指示支付，在未征得金祥公司同意的情况下，天之鸿公司直接向张永进支付，属于支付对象错误。根据张永进与刘志春的陈述，双方并非合伙关系，仅属于雇佣关系，张永进未进行投资，也不参与分配，只是每月领取报酬，故对上诉人以张永进与刘志春系合伙以及转包关系为由，主张应当扣除164500元，没有法律依据。根据张永进一审陈述，上诉人所支付的164500元中，部分款项系天之鸿公司委托代买材料款，部分费用系维修费用，也并非全部系金祥公司应当负担的费用。据此，本院认为，上诉人主张其向张永进支付的164500元应当扣除，证据不足，不予采纳。如上诉人认为其支付不当，与张永进存在争议，可另行主张权利。综上所述，上诉人天之鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7458元，由上诉人盱眙天之鸿菌业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  马玉宝审 判 员  于晓萍二〇二〇年十二月十五日法官助理  何 倩书 记 员  孙 静