湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12636号上诉人(原审原告)：北京裕鑫佳惠食品有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖镇范各庄村**。法定代表人：张会明，总经理。委托诉讼代理人：袁江，湖南星邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹继成，湖南星邦律师事务所实习律师。上诉人（原审被告)：长沙六边形网络科技有限公司，住，住所地湖南省长沙市天心区韶山南路**湘林家园****/div>法定代表人：张亮，总经理。委托诉讼代理人：刘林子，湖南通程律师事务所律师。原审第三人：肖文武，男，1987年8月2日出生，汉族，住湖南省桃江县。原审第三人：管卫民，男，1974年3月2日出生，汉族，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：袁江，湖南星邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹继成，湖南星邦律师事务所实习律师。上诉人北京裕鑫佳惠食品有限公司（裕鑫佳惠公司）因与上诉人长沙六边形网络科技有限公司（以下简称六边形公司）及原审第三人肖文武、管卫民合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。裕鑫佳惠公司上诉请求：1、请求依法改判一审判决第一项，在第一项基础上增加判令被上诉人向上诉人返还316194元及资金占用费142111元（资金占用费从2017年1月23日起算，暂计算至2019年10月23日，以后的资金占用费以本金647572元为基数，按年利率6%的标准计算至债务全部清偿之日止）；2、判令六边形公司承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：1、裕鑫佳惠公司与六边形公司合作期间（2016年1月-12月），六边形公司之股东（持股40%）、监事肖文武收取裕鑫佳惠公司支付的合同款项共计858410元，六边形公司之另一股东（持股60%）、法定代表人张亮对肖文武收取合同款项表示知情且未提出任何异议，裕鑫佳惠公司认为肖文武收款的行为系职务行为，且裕鑫佳惠公司有理由相信肖文武具有相应的代理权限，已构成表见代理，六边形公司应当承担多收的合同款项的返还责任。一审判决仅对2016年1月-8月肖文武银行账户收取的591893元予以认定，系基本事实认定不清，适用法律错误。2、裕鑫佳惠向六边形公司支付的项目启动资金50000元已用于案涉网店的运营推广，此笔费用已包含在六边形公司支付给天猫平台的推广费210838元当中，一审判决对该笔款项进行了两次扣除是错误的。六边形公司答辩称：合作双方之间并没有约定指定要向肖文武来收款，肖文武的身份只是公司股东，没有权利主导财务上的事情。财务事情事关公司的生死存亡，六边形公司是当然不会让肖文武去全权处理的，不具有代理权限。退一步说，即使肖文武具有代理权限，是其进行了收款行为，肯定是其超出了权限和管卫民之间私下进行的交易。张亮曾经因为管卫民是裕鑫佳惠的实际控制人，还代表六边形公司，曾经向管卫民提出过要把这钱付到公司来，不要打给肖文武，这就是一审判决只采信了管卫民的说法，却没有采信张亮的说法，对六边形公司是不公平的。管卫民和肖文武本身关系很不一般，并且涉案款项是通过管卫民的账户打给肖文武，裕鑫佳惠公司提供的银行流水的证据不足以证明是合作项目的款项，裕鑫佳惠公司没有提交充足的证据证明所主张的款项到底是什么性质，不能证明款项与本案有关，肖文武没有充值的部分无法证明到底是什么款。六边形公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判驳回裕鑫佳惠公司的全部诉讼请求；2、请求判令裕鑫佳惠公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、裕鑫佳惠公司通过管卫民向肖文武支付大额费用无合同与法律依据，其完全可以自行充值推广费用，无需通过肖文武进行充值。裕鑫佳惠公司称管卫民支付给肖文武的费用均为推广费用不能成立，所谓的647572元推广费用完全超出了合同约定范畴。一审法院对该款项的性质认定错误，且裕鑫佳惠公司证据不足以证明管卫民所付款项均为推广费。2、本纠纷明显因肖文武所产生，裕鑫佳惠公司在庭审过程中明确提出要求肖文武承担连带责任，法院若支持裕鑫佳惠公司诉求的话，则应判令肖文武承担相应责任。3、一审判决六边形公司承担工商罚款既无合同依据，也无法律依据，系基本事实认定错误，适用法律错误。裕鑫佳惠公司答辩称：1、六边形公司存在明显的私账公用的情况，六边形公司在一审中提供的一个公账账户，几乎没有进账与出账，实际上都没有通过公账进行交易。2、六边形公司一直主张要求裕鑫佳惠公司通过公账来进行转账，但并没有提供任何证据予以证明。3、六边形公司张亮在该案中陈述过，在2016年2月2日收到过一笔分红款，该笔分红款是从肖文武的个人账户转到张亮的个人账户的，也就是说六边形公司的内部分红也从未走过公账。4、本案在北京市怀柔区法院就款项问题做过一份笔录，六边形公司默认由肖文武来收取合同款项。5、对于推广费由谁承担谁支付没有具体的约定，实践中按照交易规则去操作的，且六边形公司本来在合作过程当中负责宣传推广，所以更清楚宣传推广费用怎么支付、支付节奏，每个月花多少钱，每一次投入多少钱才能达到最好的效果。六边形公司作为一个推广公司是非常清楚的，所以裕鑫佳惠公司才把部分款项交给肖文武去代为充值，什么时候推广比较好，什么时候充值比较好，是基于这一客观事实发生的。管卫民述称：因为当初这份合同是由其与张亮、肖文武三个人在一起签订的，当时三人口头约定把以后的推广费用预付款都打到肖文武的账户上，因为肖文武是运营出身，会把握住流量的多少以及出价高低，因为推广付费、出价高名次就靠前，所以肖文武会根据流量来出价，这样的话能很好的控制运营成本，又能达到推广的目的、效果。至于说张亮与其联系过，让其不要把钱汇给肖文武，直接达到公司账户上，这个事情从来没有过，因为其和张亮之间从没有任何私自接触过，也没有任何通话。肖文武未述称。裕鑫佳惠公司向一审法院起诉请求：1、判令六边形公司立即返还裕鑫佳惠公司已经支付的运营推广费用647572元及资金占用费108252元（资金占用费从2017年1月23日起算，暂计算至2019年10月23日，以后的资金占用费以本金647572元为基数，按年利率6%的标准计算至债务全部清除之日止）；2、判令六边形公司给付裕鑫佳惠公司销售纯利差额307831.77元及资金占用费51459元（资金占用费从2017年1月23日起算，暂计算至2019年10月23日，以后的资金占用费以本金307831.77元为基数，按年利率6%的标准计算至债务全部清除之日止）；3、判令六边形公司给付其运营期间被工商部门处罚罚款10000元；4、判令六边形公司承担该案律师费20000元；5、该案诉讼费用由六边形公司承担。一审法院认定事实：2015年12月18日，裕鑫佳惠公司（甲方）与六边形公司（乙方）签订《电子商务第三方运营服务合作协议》，约定因甲方拥有包括“御食园”品牌、设计、生产、经销的零售实体，乙方是一家专注于从事面向消费者的电子商务（Ｂ2Ｃ、Ｃ2Ｃ）外包运营服务公司，故甲方与乙方进行合作，由甲方通过互联网等非线下实体店铺的形式向最终消费者销售可授权的品牌商品，乙方为甲方该项业务提供外包运营服务，甲方授权乙方在天猫平台的网络销售经营权，除上述明显授权网站外，乙方不得在其他网站经营甲方品牌；合作期限自2016年1月1日起至2016年12月30日；甲方提供网上销售平台零售指导价格，负责提供网上平台所售商品的仓储管理，保证稳定库存，除参与仓储管理及发货、售后等问题外，甲方不得参与网上合作平台店铺的任何操作，甲方店铺支付密码由甲方负责，乙方只拥有店铺登陆权限，即进行日常经营工作管理，不涉及到账户资金操作权限；乙方服务的项目包括运营管理、商品管理、营销管理、推广工具、淘宝活动管理、淘宝工具管理与使用、店铺视觉及页面设计；甲方在合同期限内按规定时间支付乙方项目启动资金及销售额提成。项目启动资金50000元用于乙方项目启动及付费推广直通车、钻展所需；销售额提成为月销售总额的30%，当月销售额未达到月销售计划，乙方不收取甲方任何费用，且保证甲方月销售纯利不低于14%，甲方按月按时结算相应提成给乙方，提成结算时间为每月5日，甲方逾期支付乙方应收款项，应承担逾期付款金额每日千分之十五的违约金，超过十五日仍未支付的，乙方有权解除终止外包服务；甲乙任何一方严重违反本协议，造成本协议的约定合作业务无法经营或由于一方不履行本协议约定义务，经书面通知后15日仍未纠正的，视作根本性违约，守约方有权解除本协议，并要求违约方赔偿上月90%的销售额，甲方未经乙方书面同意，私自修改店铺登陆密码行为，视为甲方单方面违约，乙方有权要求甲方赔偿违约带来的经济损失50000元；合同所指的损失，包括直接经济损失、预期可得利益损失以及守约方为维护权利支付的诉讼费、鉴定费、律师费、差旅费等其他相关费用。案外人管卫民作为甲方代表也在合同中签名。合同签订后，管卫民自2016年1月10日起向肖文武转账支付款项，包括合同项目启动资金50000元，六边形公司开始为裕鑫佳惠公司在“天猫”平台的网店“御食园佳惠专卖店”进行推广、运营，后管卫民陆续向第三人肖文武付款，经统计，自2016年1月至8月，第三人管卫民共计向肖文武支付591893元。裕鑫佳惠公司与六边形公司实际上于2016年7月即终止了合作关系。裕鑫佳惠公司通过管卫民自2015年12至2017年1月肖文武以及案外人伍婷婷的账号转账汇款共计858410元，其中，于2015年12月22日向伍婷婷转账56800元，于2016年7月6日向伍婷婷转账8673元。该些款项中，包括2016年全年需向“天猫”平台支付的推广费共计461353元，但裕鑫佳惠公司自行也向“天猫”平台支付了250515元，六边形公司或肖文武仅代为支付了210838元。因此，裕鑫佳惠公司要求六边形公司返还647572元。另外，裕鑫佳惠公司认为六边形公司未按合同约定保证其网店纯利达到14%，故要求六边形公司赔偿纯利差额307831.77元。裕鑫佳惠公司、六边形公司由此产生纠纷，裕鑫佳惠公司遂诉至该院。另查明，2019年3月4日,北京市怀柔区人民法院对被告的法定代表人张亮的谈话笔录中,张亮陈述,自2016年1月至8月,对于六边形公司提供给裕鑫佳惠公司的服务以及裕鑫佳惠公司支付给肖文武的钱,其均是知情的,之后肖文武离开了公司;还陈述，设计、提供服务都是六边形公司在做，只是对接裕鑫佳惠公司这边的是肖文武，后肖文武把钱卷走了。同时，六边形公司成立后，一直未动用公账收款，本案裕鑫佳惠公司与六边形公司之间的往来款项走的是私人账户。还查明，根据天猫平台的统计数据，“御食园佳惠专卖店”于2016年1月的销售额为864595.06元，于2016年2月的销售额为625230.19元，于2016年3月的销售额为459991.42元，于2016年4月的销售额为598264.18元，于2016年5月的销售额为623515.21元，于2016年6月的销售额为354733.52元，于2016年7月的销售额为379719.7元，于2016年8月的销售额为342378.66元，于2016年9月的销售额为273354.22元，于2016年10月的销售额为294569.52元，于2016年11月的销售额为318019.2元，于2016年12月的销售额为271820.14元。还查明，“天猫”平台的“御食园佳惠专卖店”于2016年4月7日向一用户销售“御食园小紫薯500ｇ”，并注明“老北京特产无添加新鲜休闲美食独立小包装”，订单编号为：152161625452××××。2017年7月10日，北京市工商行政管理局怀柔分局作出《行政处罚决定书》，陈述裕鑫佳惠公司在天猫商城经营的“御食园佳惠专卖店”销售的“御食园小紫薯500ｇ”（订单编号为：152161625452××××），在宣传时使用“老北京特产无添加新鲜休闲美食独立小包装”的用语等字样，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款所指行为，故决定对原告罚款10000元。当日，裕鑫佳惠公司缴纳了罚款10000元。还查明，盈圣（北京）电子商务有限公司成立于2016年11月18日，成立之初登记的股东为管卫民、肖文武以及案外人李聪颖，现登记的股东为管卫民和案外人李聪颖。一审法院认为：裕鑫佳惠公司与六边形公司之间的《电子商务第三方运营服务合作协议》系真实、合法的合同，对当事人具有法律约束力，合同双方当事人应全面履行自己的合同义务。该案的争议焦点是肖文武是否系代表六边形公司履行职务行为；裕鑫佳惠公司与六边形公司之间的推广费和利润如何确定和计算以及六边形公司是否存在违约行为。关于肖文武是否代表六边形公司履行向裕鑫佳惠公司收款的职务行为。因六边形公司未启动公账收取裕鑫佳惠公司款项，根据北京市怀柔区人民法院于2019年3月4日对六边形公司的法定代表人张亮作的谈话笔录中，张亮陈述“2016年1月至8月,六边形公司提供给裕鑫佳惠公司的服务以及裕鑫佳惠公司支付给肖文武的钱,其均是知情的，裕鑫佳惠公司把合同款都是转给肖文武,设计、提供服务都是六边形公司在做，只是对接裕鑫佳惠公司这边的是肖文武”，可以证实肖文武于该期间收取了款项，并由其与裕鑫佳惠公司进行业务对接，六边形公司均是知情及默认的，故肖文武期间的行为均系履行职务行为。但是，并不能以此认定裕鑫佳惠公司或管卫民自2016年9月起向肖文武支付的款项均属于双方因履行合同产生的费用，裕鑫佳惠公司仍应当举证证明管卫民自2016年9月起向肖文武支付的款项与履行《电子商务第三方运营服务合作协议》有关，以及因履行合同所需必要费用的具体数额。关于裕鑫佳惠公司与六边形公司之间的推广费与利润如何确定和计算。对于裕鑫佳惠公司主张返还的运营推广费647572元，因裕鑫佳惠公司、六边形公司签订的《电子商务第三方运营服务合作协议》中，除了约定裕鑫佳惠公司需向六边形公司支付项目启动资金50000元和相应报酬外，并未约定裕鑫佳惠公司另需向六边形公司支付其他款项，也未明确六边形公司的具体收款账户，加之管卫民与肖文武以及案外人李聪颖于2016年11月18日共同设立盈圣（北京）电子商务有限公司，故管卫民与肖文武也存在利害关系，不排除双方之间的其他经济往来。据此，对于管卫民自2016年9月1起支付给肖文武的款项，该院不予确认为该案的合同款项，裕鑫佳惠公司要求六边形公司返还该些款项不应支持。因裕鑫佳惠公司没有向肖文武主张权利，该院也不予处理。对于管卫民自2016年1月至8月向肖文武转账汇款的591893元，包含了裕鑫佳惠公司应当支付给六边形公司的项目启动资金50000元，另裕鑫佳惠公司陈述，认可六边形公司或肖文武代为支付了推广费210838元，故该两笔款项应当予以扣除。对于剩余款项331055元（591893元-50000元-210838元），六边形公司明知肖文武代为收取了，未提出异议，且六边形公司于该期间继续履行了合同义务，六边形公司应当向裕鑫佳惠公司返还该款项。对于裕鑫佳惠公司主张的该款项的资金占用费，该院不予支持。对于管卫民支付给案外人伍婷婷的款项，裕鑫佳惠公司未举证证实与本案的关联性，其要求六边形公司返还，于法无据，该院不予支持。关于裕鑫佳惠公司主张赔偿的销售纯利差额307831.77元，该院认为，裕鑫佳惠公司未能提交充分的证据证明其每月的实际经营成本额，故其不能证明其每月纯利低于14%，且虽然《电子商务第三方运营服务合作协议》中约定：“六边形公司的销售额提成为月销售总额的30%，当月销售额未达到月销售计划，六边形公司不收取裕鑫佳惠公司任何费用，且保证裕鑫佳惠公司月销售纯利不低于14%”，即使六边形公司为裕鑫佳惠公司提供推广、运营管理后，裕鑫佳惠公司每月的销售纯利润未达到14%，但是经营主体的经营状况应当根据市场情况变化而有所不同，并非单纯依靠宣传、推广而决定，裕鑫佳惠公司要求六边形公司赔偿纯利差额307831.77元及资金占用费，于法无据，该院不予支持。关于裕鑫佳惠公司主张赔偿的10000元，因六边形公司为裕鑫佳惠公司进行推广、运营管理过程中，在宣传裕鑫佳惠公司的产品时使用“老北京特产无添加新鲜休闲美食独立小包装”的用语等字样，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款所指行为，故北京市工商行政管理局怀柔分局作出《行政处罚决定书》，决定对原告罚款10000元，裕鑫佳惠公司也缴纳了该罚款，故该款项10000元属于因六边形公司的违约行为造成裕鑫佳惠公司的损失，六边形公司应当予以赔偿。关于裕鑫佳惠公司主张的律师费20000元，裕鑫佳惠公司的该项主张具有事实和合同依据，但根据裕鑫佳惠公司的实际获得支持的款项，该院酌情支持10000元。综上，2016年8月底，裕鑫佳惠公司与六边形公司之间合同终止履行后，六边形公司继续占有裕鑫佳惠公司支付的款项，没有法律依据，六边形公司应承担返还责任，并赔偿裕鑫佳惠公司支出的相应损失。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由长沙六边形网络科技有限公司于判决生效之日起10日内向北京裕鑫佳惠食品有限公司返还331055元；二、由长沙六边形网络科技有限公司于判决生效之日起10日内向北京裕鑫佳惠食品有限公司赔偿10000元；三、由长沙六边形网络科技有限公司于判决生效之日起10日内向北京裕鑫佳惠食品有限公司支付律师费10000元；四、驳回北京裕鑫佳惠食品有限公司的其他诉讼请求。如长沙六边形网络科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13454元，由北京裕鑫佳惠食品有限公司负担9400元，由长沙六边形网络科技有限公司负担4054元当事人在本院二审期间未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：1、肖文武的收款行为是否代表六边形公司履行职务行为；2、运营推广费如何确定及返还问题。关于焦点1。肖文武系六边形公司的股东，且六边形公司未启动公账收取裕鑫佳惠公司款项，又根据六边形公司法定代表人张亮的陈述，2016年1月至8月裕鑫佳惠公司支付给肖文武的款项是知情的，由肖文武与裕鑫佳惠公司对接，故可认定肖文武在2016年1月至8月期限收取裕鑫佳惠公司的款项系代表六边形公司收取裕鑫佳惠公司关于履行《电子商务第三方运营服务合作协议》的相关款项。关于焦点2。管卫民自2016年1月至8月向肖文武转账汇款的591893元，包含了裕鑫佳惠公司应当支付给六边形公司的项目启动资金50000元，根据双方签订的《电子商务第三方运营服务合作协议》关于项目启动资金50000元的约定：用于乙方项目启动及付费推广直通车、钻展所需，可抵日后月销售额提成。因六边形公司未主张月销售提成，故项目启动资金不应在返还金额中予以扣除，结合裕鑫佳惠公司陈述，认可六边形公司或肖文武代为支付了推广费210838元，故对于剩余款项381055元（591893元-210838元），六边形公司明知肖文武代为收取了，未提出异议，且六边形公司于该期间继续履行了合同义务，六边形公司应当向裕鑫佳惠公司返还该款项。故裕鑫佳惠公司的部分上诉理由成立，本院予以部分支持；六边形公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，裕鑫佳惠公司的部分上诉请求成立，六边形公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5576号民事判决第二项、第三项；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5576号民事判决第一项；三、长沙六边形网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向北京裕鑫佳惠食品有限公司返还381055元；四、驳回北京裕鑫佳惠食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13454元，二审案件受理费13454元，共计26908元，由上诉人北京裕鑫佳惠食品有限公司负担17484元，由上诉人长沙六边形网络科技有限公司负担9424元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  郭柏奎二〇二〇年十二月十八日法官助理彭伟康书记员彭伟康