山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2391号上诉人（原审原告）：郭超，男，1985年9月2日出生，汉族，居民，住日照市。委托诉讼代理人：李子浩，山东周智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东绿之缘环境工程设计院有限公司，住所地日照市高新区高新七路**，统一社会信用代码91371102562508535A。法定代表人：赵泽豪，经理。委托诉讼代理人：胡瑞红，山东海洋律师事务所律师。上诉人郭超因与被上诉人山东绿之缘环境工程设计院有限公司（以下简称绿之缘公司）劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。郭超上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不支付被上诉人竞业限制违约赔偿金50000元；2.撤销一审判决第四项，依法改判上诉人不再继续履行与被上诉人之间的保密义务；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人竞业限制违约金50000元没有事实与法律依据。根据《劳动合同法》规定并结合本案可以看出，上诉人履行竞业限制义务需要符合以下几个条件：（一）绿之缘公司必须有商业秘密或其他与知识产权相关的秘密权利的存在，这也是竞业限制的前提。本案中，绿之缘公司不存在知识产权相关事项，其在仲裁庭审及一审起诉状中陈述的商业秘密为客户信息及客户资料。而绿之缘公司并未提供任何证据证明其存在符合法律规定的商业秘密，更不能简单的认为一般的客户信息就属于该公司所有的商业秘密。《反不正当竞争法》第十条第二款规定：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条规定：本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。从以上法律规定可以看出，构成商业秘密必须符合以下几个要件：不为公众所知悉（秘密性）；能为权利人带来经济利益（价值性）；具有实用性（实用性）；经权利人采取保密措施（保密性）。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释法释》第十三条规定：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。综合上述规定可以明确，客户名单称为商业秘密需要具备以下几点：1.客户名单要具备实用性和价值性，即能给企业带来现实的或潜在的经济利益和市场竞争的优势。2.客户名单要具备保密性，企业是否将客户名单列入了公司机密范围控制起来，使其处于一种不为公众所知的独占状态，而不是将一般的公众能够通过合法途径知悉客户名单认定为商业秘密。3.客户名单具有新颖性，也就是该客户名单必须是通过独特的积累、收集、加工和整理等劳动和努力后得到的，并对某种商品或服务有特殊需要的特有的客户群信息，而不是简单认定绿之缘公司的客户名单均属于其商业秘密，从而违反市场经济公平竞争的规则。但在本案中，绿之缘公司并未提交任何证据证明其存在符合法律规定的商业秘密。（二）绿之缘公司要求承担竞业限制义务的劳动者限于高级管理人员、高级技术人员和其他知悉其商业秘密的人员。郭超不属于绿之缘公司的高级管理人员、高级技术人员，郭超在入职期间是否掌握了其合法有效的商业秘密从而属于“其他知悉用人单位商业秘密的人员”，应当由绿之缘公司承担举证责任，而不是简单的以郭超从事的岗位认定。本案中，郭超于2019年2月14日入职，2019年4月8日离职，其入职不到两个月，从常理上以及用人单位正常的人员管理上来讲，绿之缘公司如果存在商业秘密，也不会让刚入职未过试用期的员工掌握，所以郭超也根本不可能掌握到绿之缘公司的所谓商业秘密。（三）竞业限制期间，绿之缘公司要给予郭超经济补偿。根据劳动合同法规定作为对劳动者就业权利限制补偿，用人单位要给予承担竞业限制义务的劳动者以经济补偿。而本案中，绿之缘公司提交的劳动合同约定按季度支付经济补偿，明显违反劳动合同法按月支付经济补偿的规定。同时，绿之缘公司至今仍未支付郭超任何经济补偿，所以即便郭超属于“其他知悉其商业秘密的人员”，其也不用履行竞业限制义务。综上所述，绿之缘公司不存在符合法律规定的商业秘密，郭超也不属于应当履行竞业限制的人员，不应当支付竞业限制赔偿。二、一审法院驳回上诉人要求不再继续履行与被上诉人约定的保密义务的诉讼请求，没有法律和事实依据。上诉人在第一个上诉理由中已经明确陈述了被上诉人不存在法律规定的商业秘密，上诉人也不属于应当保密的人员范围。三、一审判决上诉人支付被上诉人竞业限制赔偿金50000元不合理。退一步讲，即便上诉人负有并违反了竞业限制义务而应当支付赔偿金，一审判决上诉人支付赔偿金的数额也是不合理的。虽然法律没有明确规定竞业限制赔偿金的数额，但就本案而言，在确定赔偿金数额时应当充分考虑以下因素：第一，上诉人仅在被上诉人处工作不到两个月，一般情况下不可能掌握被上诉人的商业秘密并加以利用。第二，被上诉人虽然在劳动合同中约定了竞业限制义务，但至今为止被上诉人尚未支付上诉人任何经济补偿。第三，上诉人并未给被上诉人造成任何损失，被上诉人提供的证据也无法证明上诉人给其造成损失及损失的具体数额，不能单纯的以劳动合同约定的赔偿金数额要求上诉人承担赔偿。第四，上诉人在被上诉人处工作期间收入仅2000元左右，在没有证据证明上诉人违反竞业限制义务给被上诉人造成损失的情况下，一审判决上诉人承担50000元竞业限制赔偿金无疑加重了上诉人的负担，特别是疫情期间，上诉人没有稳定的收入，很难负担该笔费用。第五，劳动仲裁裁决上诉人支付被上诉人竞业限制赔偿金20000元，而一审法院却将该赔偿金数额增加到50000元的理由不充分。综上所述，一审法院认定上诉人负有并违反竞业限制义务，判决上诉人支付赔偿金没有事实与法律依据。绿之缘公司辩称，第一，通过被上诉人在一审中提交的证据七，可以证实被上诉人是高新技术企业。根据国家相关法律法规，高新技术企业一般是指在国家颁布的国家重点支持的高新技术领域范围内，持续进行研究开发与技术成果转化，形成企业核心自主知识产权，并以此为基础开展经营活动的居民企业，是知识密集技术密集的经济实体，因此被申请人作为知识密集和技术密集的经济实体有权利与上诉人签订保守商业秘密与竞业限制义务的协议书。第二，被上诉人商业秘密符合上诉人所主张的反不正当竞争法对商业秘密的规定。被上诉人的商业秘密符合上诉人所主张的四个特性，尤其是保密性。按照上诉人的主张，保密措施包括订立保密协议，而本案中被上诉人就与上诉人签订有保密义务的约定。劳动合同第九章约定商业秘密包括技术信息和经营信息等，很显然上述信息是秘密的，且能为被上诉人带来经济效益的，所以被上诉人的商业秘密具有秘密性、价值性以及实用性。第三，劳动合同法第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，虽然郭超不是高级管理人员以及高级技术人员，但是其从事相关技术岗位，不管其是在试用期还是在从事工作一段时间后，均接触到了被上诉人的技术信息和经营信息，所以按照劳动合同法第二十四条的规定，上诉人属于竞业限制范围内的人员。郭超向一审法院起诉请求：1、判决郭超不支付绿之缘公司违约金50000元；2、判决郭超不支付绿之缘公司竞业禁止违约赔偿金20000元；3、判决郭超与绿之缘公司之间无保密、竞业限制义务，无需履行竞业限制义务至2021年3月止；4、本案诉讼费用由绿之缘公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。郭超未提交证据。绿之缘公司提交证据如下：证据一、劳动合同一份，该《劳动合同》经过郭超的签字捺印和绿之缘公司的盖章，合同自成立时即生效，该合同对协议双方具有法律约束力，证明绿之缘公司曾与郭超存在劳动关系，按照劳动合同第八章和第九章的约定，郭超负有竞业限制义务和保守商业秘密的义务，若违反，应一次性向绿之缘公司支付违约金10万元和竞业限制赔偿金10万元至50万元。证据二、2019年6月26日，绿之缘公司工作人员与郭超的录音，以证明郭超系山东国清环境科技有限公司的员工，其在山东国清环境科技有限公司从事与其在绿之缘公司同类的业务，违反了《员工商业秘密保密协议》和《竞业限制协议》的约定，构成违约应支付违约金。证据三，名为郭卿实为郭超的名片，以证明郭超系山东国清环境科技有限公司的员工，其在山东国清环境科技有限公司从事与其在绿之缘公司同类的业务，违反了《员工商业秘密保密协议》和《竞业限制协议》的约定，构成违约，应支付违约金。证据四，中国联合网络通信有限公司日照市分公司通信业务账单，证明156××××****系郭超的手机，从而进一步证明郭超系山东国清环境科技有限公司的员工，违反了《员工商业秘密保密协议》和《竞业限制协议》的约定。证据五，日照市德信公证处出具的(2019)鲁日照德信证民字第2467号公证书，证明郭超作为山东国清环境科技有限公司的员工与绿之缘公司工作人员沟通环评业务，以及在微信朋友圈宣传其从事环评工作，违反了《劳动合同》中关于竞业限制和保守商业秘密的约定，构成违约，应支付违约金。证据六，绿之缘公司《关于严禁从事同业兼职及保守商业秘密的规定》和员工学习该规定的签字记录，证明绿之缘公司下发了全体员工在职期间严禁从事兼职、在职期间不得自营或者为他人经营与公司同类或类似业务等规定，包括郭超在内的员工签字确认知悉该制度，从而证明郭超违反了上述制度规定及《员工商业秘密保密协议》和《竞业限制协议》的约定，构成违约应支付违约金。证据七，高新技术企业的证书，证明绿之缘公司是高新技术企业。郭超质证认为，对于证据一真实性无异议，但该合同第九章特别是违约金的约定违反劳动合同法，规定无效。对于证据二，录音一方为郭超，但该证据性质上属于证人证言，证人应当出庭作证，绿之缘公司有义务证明其他当事人的身份。退一步讲，通过该录音不能证实绿之缘公司的主张，对话中咨询人员提供的人员，另两方人员均表示不认识，对所谓的龙门崮项目均不了解，均是由咨询人员自己陈述的，不存在利用绿之缘公司客户信息的行为。对于证据三真实性有异议，与郭超无关，名片郭超未用过，但是尾号6311的电话号码系郭超的。对于证据四真实性无异议，对证明事项有异议，无法证实绿之缘公司的主张。对证据五公证书的真实性无异议，对公证书内的签发文件不予认可，也无法证明绿之缘公司的主张，环境科技的微信号×××以及该微信头像是郭超本人。对证据六真实性无异议，但是该证据只是说绿之缘公司要求员工在职期间不得兼职等，与本案绿之缘公司要求郭超离职后遵守竞业限制保密规定的主张无关。证据七与本案无关。郭超、绿之缘公司对东劳人仲案字[2019]第840号仲裁裁决书查明事实部分均无异议，一审法院予以确认。一审法院经审理认定事实如下：2019年2月16日，郭超到绿之缘公司市场部工作，双方于2019年2月14日签订劳动合同，合同期限为2019年2月15日至2022年2月14日止。《劳动合同》第八章及第九章约定，郭超负有保守商业秘密的义务。第八章第1条约定，（1）乙方（郭超）不得以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或其他任何方式参与与甲方（绿之缘公司）相同或类似的工作；（2）直接或间接受聘于其他单位从事与甲方相同或者类似的工作，包括环境保护行业、工程咨询行业、水利咨询行业等行业的工作；第2条约定，竞业限制的期限包括劳动合同履行期间及劳动合同终止后2年内；第5条约定，郭超未能按时提供上述证明文件或履行其他义务的，绿之缘公司有权停止给予郭超补偿，且不免除郭超的竞业禁止义务。第6条约定，乙方（郭超）违反本协议规定的竞业禁止义务，其所得收入归甲方（绿之缘公司）所有，并应赔偿甲方损失，赔偿损失的数额，为乙方在违约期间所获得的利益，或者甲方因为乙方违约所受到的损失……在违约期间所得利益，或者在违约期间所受损失难以确定的，根据违约行为的情节，基层员工按10万元以上50万元以下计算，中层、高层管理者按50万元以上100万元以下计算。第九章第1条约定，（1）技术信息的范围包括但不限于甲方（绿之缘公司）的报告范本，技术方案等；（2）经营信息：经营信息的范围包括但不限于甲方的客户名单、营销计划、定价政策、不公开的财务资料、营销策略等。第4条约定，若乙方不履行协议所规定的义务，应一次性向甲方支付违约金10万元。2019年4月8日郭超离职，双方解除劳动关系。双方未进行工作交接。郭超到山东国清环境科技有限公司工作。另查明绿之缘公司的公司经营范围为：企业管理服务、环境规划、环境影响评价、环保竣工验收、工程咨询、水土保持方案编制、突发环境风险评估及应急预案、清洁生产审核、环保工程、水利工程等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。山东国清环境科技有限公司于2019年3月14日经核准营业，其经营范围包括环境评价、环保竣工验收、工程咨询服务、环保工程等14项经营项目全部与绿之缘公司的经营范围重合。绿之缘公司向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决郭超支付绿之缘公司商业保密违约金100000元、支付竞业禁止违约赔偿金200000元、继续履行竞业禁止义务和保密义务，该委员会于2019年12月18日作出东劳人仲案字［2019］第840号仲裁裁决书，裁决郭超支付绿之缘公司违约金50000元，支付竞业禁止违约赔偿金20000元，郭超继续履行竞业限制义务至2021年3月止，驳回绿之缘公司的其他仲裁请求。郭超不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼。上述事实由东劳人仲案字［2019］第840号仲裁裁决书、《劳动合同》、庭审笔录等证据在卷佐证。本案争议焦点为：郭超是否违反竞业限制义务和保密义务，应否向绿之缘公司支付违反保密义务的违约金及竞业禁止违约赔偿金，郭超应否继续履行与绿之缘公司约定的竞业限制义务和保密义务。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，郭超、绿之缘公司之间签订的《劳动合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效。双方签订的《劳动合同》约定郭超不得以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或其他任何方式参与与绿之缘公司相同或类似的工作，不得直接或间接受聘于其他单位从事与甲方相同或者类似的工作，包括环境保护行业、工程咨询行业、水利咨询行业等行业的工作，竞业限制的期限包括劳动合同履行期间及劳动合同终止后2年内。2019年3月14日山东国清环境科技有限公司经核准营业，其经营范围与绿之缘公司的经营范围相重合。2019年4月8日郭超离职后到山东国清环境科技有限公司工作，该企业的经营状况及成果与郭超密不可分。一审法院认定郭超的上述行为违反了《劳动合同》中关于竞业限制约定的情形，根据其约定，郭超违约责任为其违约期间所得利益，或者在违约期间绿之缘公司所受损失难以确定的，根据违约行为的情节给予10万元以上50万元以下的赔偿。一审法院结合郭超岗位性质、作用价值、竞业限制的期限等因素，认定郭超向绿之缘公司支付竞业禁止违约赔偿金5万元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。该解除权系形成权，劳动者通知到用人单位便发生效力，不限通过仲裁或者诉讼的方式通知。本案中，郭超自劳动合同解除或者终止后三个月内，绿之缘公司未支付郭超竞业限制补偿金，郭超可以解除竞业限制的协议。另《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十条规定的“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”，该条款的前提是用人单位在支付竞业限制经济补偿的情况下，用人单位可以按照该条款继续要求劳动者履行竞业限制义务。本案中，绿之缘公司一直未向郭超支付竞业限制补偿金，因此绿之缘公司在劳动合同解除后三个月内未支付郭超竞业限制补偿金的情况下，郭超有权不再继续履行与绿之缘公司约定的竞业限制义务，故郭超提出的不履行竞业限制义务的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”因此，本案中郭超与绿之缘公司签订的《劳动合同》中关于违约金的约定，不符合劳动法第二十五条的规定，故对于郭超提出的不支付违约金5万元的诉讼请求，一审法院予以支持。但对于劳动者违反保守商业秘密约定给用人单位造成损失的，用人单位可以依照其他相关法律要求劳动者承担赔偿责任。郭超提出的不再继续履行保密义务的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持，郭超继续履行该《劳动合同》中约定的保密义务。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条、第十条规定，判决：一、驳回郭超要求不支付绿之缘公司竞业限制违约赔偿金20000元的诉讼请求；二、郭超于判决生效后十日内向绿之缘公司支付竞业限制违约赔偿金50000元；三、郭超自判决生效之日起不再继续履行与绿之缘公司约定的竞业限制义务；四、驳回郭超要求不再继续履行与绿之缘公司约定的保密义务的诉讼请求；五、郭超不支付绿之缘公司违约金50000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由郭超负担。二审中,双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》中约定，上诉人不得以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或其他任何方式参与与被上诉人相同或类似的工作，不得直接或间接受聘于其他单位从事与被上诉人相同或者类似的工作，包括环境保护行业、工程咨询行业、水利咨询行业等行业的工作，竞业限制的期限包括劳动合同履行期间及劳动合同终止后2年内。而上诉人于2019年4月8日离职后到山东国清环境科技有限公司工作，该公司经营范围与被上诉人的经营范围重合。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，认定上诉人的行为违反了双方劳动合同中关于竞业限制约定的情形，并结合上诉人岗位性质等因素，认定上诉人向被上诉人支付竞业禁止违约赔偿金5万元，以及上诉人应继续履行双方《劳动合同》中约定的保密义务并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郭超负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十二月八日法官助理刘敏书记员宋欢