河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5207号上诉人（原审原告）：胡学军，男，汉族，1971年1月9日出生，住郑州市中原区，现住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：孔涛，河南申威律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张欣欣，女，汉族，1983年8月18日出生，住信阳市浉河区，现住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：鲁义刚，河南天风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信阳市艺文实业有限责任公司。住所地：信阳市浉河区申城大道**（新华书店东侧）103、203号。法定代表人：周晨曦，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：张艺文，女，汉族，1966年12月31日出生，住内蒙古通辽市科尔沁区。被上诉人（原审被告）：周武，男，汉族，1963年11月5日出生，住信阳市浉河区，与张欣欣系夫妻。上述被上诉人委托诉讼代理人：鲁义刚，河南天风律师事务所律师。上诉人胡学军因与上诉人张欣欣以及被上诉人信阳市艺文实业有限责任公司、张艺文、周武民间借贷纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初1452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡学军及其委托诉讼代理人孔涛，上诉人张欣欣和被上诉人信阳市艺文实业有限责任公司、张艺文、周武的委托诉讼代理人鲁义刚，被上诉人周武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡学军上诉请求：不服判决第一项中的利息部分，依法改判为“从2015年6月21日起至实际清偿之日止按年利率24%计算”。上诉理由：一审判决以借款合同对利率没有约定为由，认定视为无息借款是错误的。本案借款合同约定借款期限内虽没有填写具体的利率，但双方实际执行的利率是月息4%，具体理由如下：一、被上诉人周武认可借款利息为月息4分。一审判决已查明周武在通话录音中认可“借冯总的钱我周式一定会还……最感激冯总在我最困难的时候借钱给我，虽然四分的利息有点高，但是没有抵钾就把钱借给了我”（一审判决第6页），很显然被上诉人周武是明确认可本案借款是利息的，而非无息借款。二、借款在先，出具借条在后，借条本身即对支付“砍头息”进行了确认。一审判决已经查明2015年3月19日，原告胡学军委托案外人冯跃忠向被告张欣欣指定的账户转账支付借款616万元。2015年3月20日，胡学军作为贷款方与借款方张欣欣……签订《借款合同补充协议》……同日，被告张欣欣向原告出具《借条》一份，载明“今借到胡学军人民币柒佰万元（7000000.00）整”。很显然在3月19日实际支付的借款是616万元，作为借款人张欣欣是明知这一事实的，但在第二天即3月20日出具借条时仍出具700万元的借条，说明其是认可应偿还的债务为700万的，而不是616万元。那么，相差84万元当时张欣欣为何不提出异议？而认可出具700万的借条？只有一种解释，双方当初约定的是月息4分（700万X4%X3个月=84万），扣掉所谓的“砍头息”84万元，实际支付616万元。如果当初没有约定4分的“砍头息”，实际支付金额为616万元，张欣欣只会按实际贷款出借金额616万出具借条，而不可能出具700万的借条。三、借款按月息4分扣掉“砍头息”符合双方的交易习惯。双方有多笔借款，均约定为4分的利息。与本案同时立案的另外一个关联案件，即冯跃忠诉被上诉人等300万的一个案件（实际总借款为1000万元，分为两笔出借，即该案的300万及本案的700万，借款均用于购买信阳市中级法院拍卖的中天假日酒店），也是一样，约定借款及借条均为300万元，借款期限为1个月，而实际支付借款为288万元，也是按4分利率扣掉一个月的“砍头息”。同时，这也与周武的通话录音及其一审庭审所述4分的利息是一致的，能够相互印证，形成完整的证据链。综上，本案借款虽然合同上没有明确约定借款利率，但双方实际执行时按月息4分进行了扣除，虽然高于国家规定上限，但一审判决应按最高人民法院关于审理民间借贷的司法解释之规定，按保护年利率上限24%进行判决，而不应按资金占用利息年利率6%判决，为此，特依法提出上诉，请求二审法院依法予以改判，以维护公民的合法权益。张欣欣辩称，1.上诉状声称周武认可借款月息四分毫无根据，一审提交的借款合同原件是没有利息的，复印件经过了胡学军的涂改填写了利息是百分之五也不是百分之四，所以胡学军的说法没有合同根据，也没有事实根据。2.对方所谓的砍头息的说法也是对方单方面的一面之词，没有证据证明，同时也不符合本案事实逻辑，借700万实际给了616万只能证明胡学军违约，不能说明其他。3.通话录音上面的借款并非本案的借款，因为胡学军和张艺文、张欣欣、周武之间有大量的经济往来，他们之间的通话录音证明不了其借款是616万的借款，所以胡学军的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。信阳市艺文实业有限责任公司、张艺文、周武述称同张欣欣答辩意见。张欣欣上诉请求：1.改判信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初1452号判决第一项中关于利息计算的内容，改判自判决确定付款之日之次日按相应规定的利率承担利息；2.撤销该判决第二项的14万元律师费的款项支付；3.相应减少对应金额的诉讼费承担比例。事实与理由：上诉人对一审判决的绝大部分判定无异议，但对该判决关于让上诉人承担“逾期占用资金期间的债务利息（从借款期限届满之日起即2015年6月21日起至实际清偿之日止按年利率6%计算）”，以及让上诉人承担被上诉人律师代理费14万元的两项判决是不服的。上诉人认为，利息的判决没有根据，很不合理；判决有失公允，也很不适当。现分别陈述理由如下：一、其一，本案所涉及的借款本属于无息借款。这一结论从借款合同规定和借款背景中都能看的明明白白。这是一个毫无疑义、毋庸置疑的事实。一审判决在事实认定中，也认可了这一事实。基此，让上诉人承担借款逾期的利息没有任何合同根据，也违背当事人意思自治原则。其二，本案借款虽然延期未还，但不是借款人不守信用和违背合同规定的逾期，而是有合理缘由的延期。第一，被上诉人违约支付借款金额在先。时至起诉日，被上诉人也没能依约足额支付约定借款700万元，实际只支付了616万元；第二，被上诉人方有借用上诉人张欣欣房产抵押为其担保贷款2000万元高额牟利的事实背景。在这样条件和约定下，还让上诉人承担所谓“逾期利息”，合同、逻辑根据何在？公道公理又何在？所以，上诉人认为，即便涉及利息也只能是判决生效之后的合适的约束性利息，而没有任何在合同约定之外计收惩罚性利息的理由和根据。按一审判决的计息条件至少令上诉人承担了不该承担的利息1909600元。二、关于律师费的判定的理由一样不能成立。理由是，第一，不是必要的开支；第二，被上诉人违约在先，第三，有其他背景性原因造成合理延期（用上诉人张欣欣的房产抵押的贷款尚未归还，当时的口头约定没有兑现）等。延期责任在被上诉方，没有任何理由让上诉人承担这一不该承担的费用。综上，特依法上诉，请二审判如所请。胡学军辩称，张欣欣认为本案涉及的借款属于无息借款理由不能成立，事实和理由在胡学军的上诉状中已很清楚。胡学军向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金827万元及利息（700万元本金的利息自2015年6月20日起至实际还款之日止按月息2分计算；127万元本金的利息自2015年9月8日起至实际还款之日止按月息2分计算）；2.判令被告承担本案诉讼费用；3.增加诉讼请求一项，即由被告承担律师代理费14万元。一审法院认定事实：被告张欣欣因竞买信阳市中天假日酒店有限公司房屋及土地使用权资金短缺，向原告胡学军协商借款，双方于2015年3月18日签订《借款合同》一份。该借款合同与本案争议有关的内容如下：借款用途为支付信阳市中级人民法院拍卖的信阳市中天假日酒店有限公司位于浉河区五星乡××村××房屋及土地使用权竞买余款，借款金额柒佰万元人民币，由贷款方于2015年3月18日前将借款代为支付至借款方提供的银行账户；关于借款利率的约定为，“在合同规定的借款期内，月利率为%，利息每结算一次”；关于借款和还款期限的约定为，“借款方保证从2015年3月20日起至2015年6月20日止，按合同规定的利息偿还借款。借款方如果不按期归还款，逾期部分按月利率%计算利息”；关于违约责任，双方约定借款方须如期如数偿还贷款方的本息，如逾期或未足额偿还，贷款方有权以行使质押权人权利的方式追回借款，除本息外，贷款方的其他损失（包括但不限于逾期利息、律师代理费、股权变更所需费用、资产评估费用）仍由借款方承担。原告胡学军与被告张欣欣分别在该借款合同尾页“贷款方”及“借款方”处签字，被告信阳市艺文实业有限责任公司及被告张艺文、周武均在“保证方”处签名及加盖公章。上述借款合同生效后的次日，即2015年3月19日，原告胡学军委托案外人冯跃忠向被告张欣欣指定的账户转账支付借款616万元。2015年3月20日，胡学军作为贷款方与借款方张欣欣及借款方担保人张艺文签订《借款合同补充协议》一份，明确规定借款方担保人所承担的担保责任为连带责任；同日，被告张欣欣向原告出具《借条》一份，载明“今借到胡学军人民币柒佰万元（7000000.00）整”。原告胡学军另提交户名为冯跃忠的《借记卡账户历史明细清单》（复印件），根据清单记载，2015年9月8日由冯跃忠银行卡支付至张欣欣账户人民币127万元。后原、被告双方因还款事宜发生纠纷，原告遂向本院提起诉讼并提出如上诉讼请求。审理过程中，原告胡学军陈述其于2015年3月19日向借款人张欣欣支付借款本金616万元，其余84万元是按双方口头约定的月利率4分将借期内三个月利息预先在借款本金700万中扣除；被告张欣欣等则辩称，原、被告系朋友关系，双方并无书面约定支付利息，也无口头约定支付利息，原告未按约定足额支付借款本金的行为是违约行为，且不认可与原告胡学军之间存在另外借款127万元的关系，并提交河南罗山农村商业银行股份有限公司《流动资金借款合同》、《抵押合同》及贷款本金利息收回凭证（复印件）各一份，证明本案被告张欣欣以其竞买资产为案外人河南龙跃置业有限公司贷款提供抵押担保，双方存在互助关系。庭审结束后，原告胡学军提交书面《录音笔录摘要》一份并附光盘，注明“根据矫凤琳、胡学军和周武一起聊天录音”，周武表述部分的录音内容为：“借冯总的钱我周武一定会还……最感激冯总在我最困难的时候借钱给我，虽然四分的利息有点高，但是没有抵押就把钱借给了我”。另查明，2020年8月1日，原告胡学军与河南申威律师事务所签订《委托代理合同》一份，并向该所支付律师代理费14万元，河南申威律师事务所开具相应数额的增值税发票。再查明，案外人冯跃忠系河南龙跃置业有限公司的法定代表人，原告胡学军系该公司副总经理，被告张欣欣与周武系夫妻关系，案外人冯跃忠与本案被告信阳市艺文实业有限责任公司、张艺文、周武等亦存在其他民间借贷关系。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。本案原、被告双方对相互之间借款关系的成立以及借款事实的发生均无异议，双方当事人的争议焦点首先在于借款金额的认定以及应否支付利息。对此本院认为，原、被告签订的《借款合同》及被告张欣欣出具的《借条》载明的借款金额虽为700万元，但双方均认可原告胡学军通过委托案外人冯跃忠实际转账支付的借款金额为616万元，尽管借贷双方对剩余未支付款项84万元作出不同的解释和说明，但按照相关法律规定，应以出借人实际出借的资金数额作为确定借款本金的依据，即被告张欣欣依据《借款合同》向原告胡学军借款本金数额应认定为616万元，该债务应当清偿。原、被告签订的《借款合同》为格式合同，双方在约定“借款利率”及“逾期部分月利率”的格式条款中，均将用来填写利率标准的空格作划斜线处理，应当认为双方在《借款合同》中对借款利息及逾期利息均未做约定，原告提交的担保人周武的录音资料系孤证，且不是借款人张欣欣本人陈述，故依照合同法及相关司法解释的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息；但因本案的立案审理发生在《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》前，故出借人仍可主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%的标准支付资金占用期间的债务利息。关于原告胡学军主张的另一笔借款127万元能否成立的问题，原告仅提交案外人冯跃忠《借记卡账户历史明细清单》（复印件），该清单虽记载2015年9月8日冯跃忠银行卡有向被告张欣欣账户支付127万元的情形，但被告对原告主张的借款关系不予认可，并认为该款系张欣欣与冯跃忠之间的经济往来，因该《借记卡账户历史明细清单》系孤证，原告又无其他债权凭证印证该笔借款成立的事实，故本院无法仅凭原告胡学军与案外人冯跃忠的特殊身份关系即认定该笔借款成立，因此因该笔款项引起的纠纷，原告胡学军或案外人冯跃忠可待证据补强后另行处理。关于本案被告信阳市艺文实业有限责任公司、张艺文、周武的保证责任是否成立以及应否免除的问题，上述被告为本案借款提供连带责任担保，有《借款合同》及《借款合同补充协议》等证据证实，保证责任依法成立；但依担保法的相关规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证责任期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，在上述保证责任期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人的保证责任免除，本案审理过程中，因原告胡学军未提交其在保证期间要求上述被告承担保证责任的相关证据，故被告信阳市艺文实业有限责任公司、张艺文、周武的保证责任免除。关于原告胡学军主张的律师代理费14万元应否支持的问题，该笔费用的支出有《委托代理合同》及增值税发票证实，系原告为实现债权的正当支出，另依据原、被告双方签订的《借款合同》的约定，借款方未按期如数偿还贷款方的本息，除偿还借款本息外，还应承担贷款方的其他损失，包括但不限于逾期利息及律师代理费等，故依当事人意思自治原则，原告因实现债权而支出的合理费用应予支持。关于本案的诉讼时效问题，借款发生的时间虽然在2015年3月，但本案原、被告及案外人冯跃忠、河南龙跃置业有限公司之间尚有其他的经济往来及合作关系，存在权利人向借款人提出履行主张或借款人同意履行导致诉讼时效中断的情形，故被告方的该项抗辩理由，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告张欣欣应于本判决生效后十日内偿还原告胡学军借款本金616万元及逾期占用资金期间的债务利息（从借款期限届满之日起即2015年6月21日起至实际清偿之日止按年利率6%计算）；二、被告张欣欣应本判决生效后十日内支付原告胡学军律师代理费14万元；三、驳回原告胡学军对被告信阳市艺文实业有限责任公司、张艺文、周武的诉讼请求；四、驳回原告胡学军的其他诉讼请求。本案案件诉讼费69690元、保全费5000元，原告胡学军负担14938元，被告张欣欣负担59752元。本案二审期间，胡学军请求河南龙跃置业有限公司财务负责人矫凤琳出庭作证，意证实案涉借款与另一案件借款的出借过程，有口头约定借款月利息4分。张欣欣质证称，经济往来应当以手续为准，不能以为对方工作的个人证言作为凭据，矫的证言与本案涉及的借款合同、借条等直接证据的规定内容矛盾、冲突，她声称的四分利息，合同、借条上都没有显示，而合同、借条显示的是无息借款。在一审中出现真假两份合同，并且胡学军在真假合同中也认可真合同，应以真合同为准。因此本案是一笔无息借款，对矫的证言不予认可。本院认为，上述的证人出庭作证，不属于法律和司法解释规定的新证据，本院不予评判。本院另对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，借款合同，是当事人约定一方将一定种类和数额的货币所有权移转给他方，他方于一定期限内返还同种类、同数额货币的合同。依据法律规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。根据查明的案件事实和双方当事人的举证、陈述，结合诉辩双方的上诉理由和答辩意见，本案双方当事人争议的焦点为：1.案涉借款有无利息约定；2.原判利息的起时间及利率是否适当；3.原判14万元律师代理费有无依据。第一，关于借款金额和利息问题。2015年3月18日，双方签订《借款合同》。借款合同就借款用途（支付信阳市中级人民法院拍卖的信阳市中天假日酒店有限公司位于浉河区五星乡××村××房屋及土地使用权竞买余款）、借款金额（700万元人民币）、还款期限（2015年6月20日）、贷款方的其他损失（包括但不限于逾期利息、律师代理费、股权变更所需费用、资产评估费用）等进行约定，但上述借款合同对借款期内利率和逾期利率约定均为%，而双方对于借款金额、有无利息约定说法不一。出借人胡学军称，借款金额700万元（张欣欣出具700万元借条）、扣除三个月利息84万元（砍头息、月利息4分），实际付款616万元；借款人张欣欣称，实际收到借款616万元、出借人胡学军没有按照合同约定700万元付款构成违约、借款无利息。根据双方诉讼期间提供的多份证据，能够证实在案涉争议借款发生前后，双方或双方所在公司及关联人还存在其它的经济往来。第二，案涉借款616万元发生后，借款人张欣欣竞买信阳市中级人民法院拍卖原信阳市中天假日酒店有限公司房屋及土地使用权完成，张欣欣取得原信阳市中天假日酒店有限公司房屋及土地使用权。2016年，胡学军所在的河南龙跃置业有限公司向罗山农商行贷款2000万元，借款期限三年，本案借款人张欣欣用其竞买所有的房屋及土地使用权无偿为河南龙跃置业有限公司的该2000万元贷款提供抵押担保。综合全案案情，结合一审法院认定双方存在的互助行为，依据双方借款合同约定，能够认定本案借款金额为616万元、借款为无息借款。因此，胡学军诉称的案涉借款应按照月利息2分支持的上诉理由不能成立，本院不予采信；张欣欣诉称的案涉借款为无息借款的上诉理由成立，本院予以采纳。根据双方已存在的互助行为、案涉借款合同约定的借款期限、张欣欣以其所有的房屋及土地使用权无偿为河南龙跃置业有限公司2000万元贷款提供抵押担保期限（三年）的事实和公平原则，以及借款保证人信阳市艺文实业有限责任公司、张艺文、周武等保证期间届满前出借人胡学军仍未就案涉借款主张权利的事实，故一审法院判决借款利息的起时间2015年6月21日不当，应以胡学军主张权利之日（2020年4月30日）起按照年利率6%计算借款利息。第三，关于律师代理费的问题。律师代理费，是指律师为委托人代理法律事务应当收取的报酬。律师服务收费可以根据不同的服务内容，采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。律师服务收费实行的是政府指导价和市场调节价。结合本案，因双方借款合同中约定了贷款方的其他损失（包括但不限于逾期利息、律师代理费、股权变更所需费用、资产评估费用）仍由借款方承担，而胡学军的本案起诉，提供了其与河南申威律师事务所签订的委托代理合同、律师代理费发票和转款凭证。一审法院按照双方合同约定支持的律师代理费适当，既有事实依据，也有法律依据。因此，张欣欣诉称的不应承担律师代理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，胡学军的上诉请求不能成立，应予驳回；张欣欣的上诉请求部分成立，应予支持，其它上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初1452号民事判决第二、三、四项，即：被告张欣欣应本判决生效后十日内支付原告胡学军律师代理费14万元；驳回原告胡学军对被告信阳市艺文实业有限责任公司、张艺文、周武的诉讼请求；驳回原告胡学军的其他诉讼请求；二、变更信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初1452号民事判决第一项为：张欣欣于本判决生效之日起十日内偿还胡学军借款人民币616万元及利息（以616万元为基数，自2020年4月30日至借款履行完毕之日止按照年利率6%计息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费68710元，由胡学军负担65610元，张欣欣负担3100元。本判决为终审判决。审判长  邰本海审判员  徐 宏审判员  胡晓峰二〇二〇年十二月十七日法官助理吕天雯书记员罗逍