吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）吉24刑终206号抗诉机关（原公诉机关）吉林省龙井市人民检察院。上诉人（原审被告人）史颖，女，1974年9月10日出生，汉族，初中文化，无职业，住吉林省龙井市福利大楼****，户籍所在地吉林省长春市二道区远达街道英俊委**。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年6月11日被取保候审，于2020年8月14日被重新取保候审。辩护人崔克龙，吉林常春（延边）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）丛改君，男，1984年2月2日出生，大专文化，无职业，住吉，住吉林省德惠市建设街红旗委**嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年6月27日被取保候审，于2020年8月14日被重新取保候审。辩护人宋男，吉林博英律师事务所律师。原审被告人王丽萍，女，1969年12月2日出生，汉族，高中文化，无职业，住吉林，住吉林省龙井市金帝家园**楼****法吸收公众存款罪，于2018年6月20日被取保候审，于2020年8月14日被重新取保候审。原审被告人浦凤兰，女，1959年7月29日出生，汉族，高中文化，无职业，住吉林省龙井，住吉林省龙井市安民街丹凤小区**楼****林省龙井市龙门街龙池社区十五组。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年6月19日被取保候审，于2020年8月14日被重新取保候审。吉林省龙井市人民法院审理龙井市人民检察院指控原审被告人史颖、丛改君、王丽萍、浦凤兰犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年3月23日作出（2019）吉2405刑初93号刑事判决。原审被告人史颖、丛改君提出上诉，延边朝鲜族自治州中级人民法院审理后，于2020年6月8日作出（2020）吉24刑终78号刑事裁定，以原判认定事实不清，证据不足裁定撤销原判，发回重审。龙井市人民法院于2020年9月9日作出（2020）吉2405刑初63号刑事判决。宣判后，原公诉机关龙井市人民检察院提出抗诉。原审被告人史颖、丛改君不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。延边州人民检察院指派检察员李福女出庭履行职务，原审被告人史颖及其辩护人、丛改君及其辩护人、王丽萍、浦凤兰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1．2016年9月，沈阳老妈乐商贸有限公司为在延边地区开展业务，在龙井市龙门街设立老妈乐门店，以龙井市老妈乐日用百货商店的名义开展经营活动。被告人丛改君、史颖先后作为店长，被告人王丽萍、浦凤兰作为店员，在该日用品百货商店未取得有关部门依法批准的情况下，通过口口相传、集中授课等方式向不特定社会公众进行宣传，以“老妈乐购物商场”系统为平台，以“一次性消费”和“返礼品券”为名（实际为现金投资和返利），采取会员体系模式，根据投资金额大小不同划分档次，设置阶梯式返利金额，以承诺在一定期限内的高额返利为诱饵，并以免费旅游等为补充，吸引社会不特定对象投资成为老妈乐会员，吸收存款。经鉴定，2016年10月31日至2017年10月24日期间，该日用百货商店共向社会不特定对象119人，吸收存款为人民币9,058,279元，返利金额为人民币5,524,992元，尚未返还投资款为人民币3,533,287元。（其中，2016年10月31日至2017年4月20日由丛改君担任店长，史颖、王丽萍、浦凤兰参与在龙井市老妈乐日用百货商店发展会员75人，吸收投资款2,509,480元；2016年12月8日至2017年4月20日由丛改君担任店长，史颖担任店员期间发展会员69人，吸收投资款2,197,440元；2017年4月21日至2017年10月24日由史颖担任店长，王丽萍、浦凤兰参与龙井市老妈乐日用品商店发展会员103人，吸收投资款6,548,799元。）2．2018年1月，在原老妈乐门店内，被告人史颖、王丽萍在未取得有关部门依法批准的情况下，以承诺在一定期限内的高额返利和挽救老妈乐会员损失为诱饵，并以免费旅游等为补充，通过口口相传等方式向不特定社会公众进行宣传，以“德众和商城”系统为平台，采用现金加老妈乐网络平台会员账号内电子券的投资模式，以“一次性消费”和“返购物券”为名（实际为现金投资和返利），采取会员体系模式，根据投资金额大小不同划分档次，设置阶梯式返利金额，吸引社会不特定对象投资成为德众和会员，吸收存款。经鉴定，2018年1月8日至2018年2月3日期间，该商城共向社会不特定对象47人，吸收存款为人民币629,000元，返利金额为人民币225,572元，尚未返还投资款为人民币403,428元。案发后，被告人史颖退还违法所得人民币12,000元，被告人丛改君退还违法所得人民币41,320元，王丽萍退还违法所得人民币14,250元。另查明，被告人史颖于2020年8月25日向参与投资人退还人民币448,800元（退还老妈乐购物商城参与人人民币393,300元和退还德众和商城参与人人民币55,500元）；被告人丛改君于2020年8月24日向参与投资人退还人民币151,529元。原审认定上述事实的依据有被告人史颖、丛改君、王丽萍、浦凤兰的供述，户籍信息；破案经过、到案经过；龙井市公安局经侦大队情况说明、蛟河市公安局接处警登记表、立案决定书、情况说明；补充侦查报告书、在逃人员登记表2份、逮捕证、金家福投案自首情况说明；龙井市公安局经侦大队情况说明；老妈乐购物商城会员申请表、老妈乐商城会员章程及现金收据、金鹤松等108名投资参与人身份证明复印件；老妈乐礼品券兑换表；老妈乐销售统计表、老妈乐会员投资情况汇总表；被告人史颖、丛改君、王丽萍、浦凤兰老妈乐工资和提成统计表；协助查询财产通知书、银行交易流水；企业工商登记信息材料；中国银行保险监督管理委员会延边监管分局复函；房屋产权登记证明、土地使用证明、租房协议书；老妈乐会员投资赠品照片、德众和商城购物券兑换表、德众和销售统计表、德众和商城会员章程、史颖、王丽萍德众和工资和提成统计表；刑事谅解书、保证书、收条、刑事谅解授权委托书、照片、汇款明细、被害人代表谅解声明；扣押文件、物品清单；司法会计鉴定书；老妈乐宣传视频、电子数据；证人丛洪月、徐顺子的证言；投资参与人金鹤松、赵春连、田喜玲等96人的证言；投资参与人杜云彬、朱永祥、闫俊弟等47人的证言；同案犯秦凤发、周维荣、刘垒、白菲（另案处理）的证言等证据。原判认为，被告人史颖、丛改君、王丽萍、浦凤兰违反国家金融管理法律规定，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序的行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人史颖、丛改君、王丽萍、浦凤兰犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人史颖、丛改君、王丽萍、浦凤兰作为龙井市老妈乐日用百货商店的店主或店员，受上级老妈乐公司的领导，吸收的资金上交给上级老妈乐公司，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人史颖系初犯，且自愿认罪，依法从轻处罚。被告人史颖具有主动投案的自首情节，依法从轻处罚。被告人史颖的辩护人基于上述观点提出的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。被告人丛改君的辩护人基于上述观点提出的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。被告人史颖、丛改君非法吸收资金数额巨大，造成严重社会影响，犯罪情节严重，不宜适用缓刑。被告人史颖、丛改君的辩护人提出判处缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人史颖的辩护人提出被告人史颖已赔偿投资人损失人民币44.88万元，得到被害人谅解，可以从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳；辩护人提出的本案应为单位犯罪，非自然人犯罪的辩护意见，经查，龙井市老妈乐日用百货商店设立后主要从事非法集资活动，故应属于自然人犯罪，辩护人此辩护意见不予采纳。被告人丛改君的辩护人提出被告人丛改君已主动赔偿被害人部分经济损失，并取得谅解，可以从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。被告人王丽萍系初犯，且自愿认罪，依法从轻处罚。被告人王丽萍具有主动投案的自首情节，依法从轻处罚。被告人浦凤兰系初犯，且自愿认罪，依法从轻处罚。被告人浦凤兰具有主动投案的自首情节，依法从轻处罚。被告人王丽萍、浦凤兰作为店员在共同犯罪中起辅助作用，犯罪情节较轻，且有悔罪表现，没有再犯罪的危险，判处缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故适用缓刑。被告人史颖、丛改君、王丽萍、浦凤兰的违法所得应当予以追缴，依法返还集资参与人。被告人史颖、丛改君应按各自担任负责人时吸收的存款承担返还责任。综上，对被告人史颖依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定；对被告人丛改君依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定；对被告人王丽萍依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定；对被告人浦凤兰依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人史颖犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、被告人丛改君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人王丽萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。四、被告人浦凤兰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。五、没收被告人史颖违法所得人民币12,000元，被告人丛改君违法所得人民币41,320元，被告人王丽萍违法所得人民币14,250元，被告人浦凤兰违法所得人民币30,000元，按比例返还集资参与人。六、追缴被告人丛改君吸收的公众存款人民币827,419.14元，被告人史颖吸收的公众存款人民币2,161,386.40元（老妈乐购物商场）和347,928元（德众和商城），按比例返还集资参与人（详见附件）。公安机关扣押的笔记本、彩色电视机、音响等物品依法处理后，所得款上缴国库。抗诉机关龙井市人民检察院的抗诉意见是：1.根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”原判决认定被告人浦凤兰、王丽萍非法吸收公众存款数额巨大、从犯、自首的情况下，根据上诉法律规定，对其并处罚金最低应为二万元，但原判决却判处浦、王二人并处罚一万元，属于“适用法律错误”。2.在原审被告人史颖在法庭审理阶段退还集资参与人44.88万元，原审被告人丛改君退还集资参与人15.1529万元的情况下，原判决只对丛改君量刑从有期徒刑一年八个月减至有期徒刑一年六个月，而对存在同样从轻、减轻处罚情节的史颖在量刑上未体现，属于“量刑不当”。3.原判决认定“被告人浦凤兰违法所得人民币3万元，按比例返还集资参与人”，但判决中未评判、论证，如何认定浦凤兰违法所得3万元，属于“认定情节不清”。延边朝鲜族自治州人民检察院支持龙井市人民检察院的抗诉意见。上诉人史颖的上诉理由及辩护人的辩护意见：本案发回重审后，史颖赔偿集资参与人经济损失44.88万元，并得到被害人谅解，请求从轻处罚并适用缓刑。上诉人丛改君的上诉理由及辩护人的辩护意见：丛改君系初犯，主观恶性较小，积极赔偿被害人经济损失，得到多数被害人谅解，请求从轻处罚并适用缓刑；丛改君担任龙井老妈乐店长期间吸收的所有资金已全部上交老妈乐总公司，该部分资金作为赃款应向总公司追缴，不应向丛改君追缴。原审被告人王丽萍、浦凤兰对抗诉机关的抗诉及原审认定的犯罪事实均无异议。本院经审理查明，原判认定的事实清楚，有经原审举证、质证并列明在案的证据证实，证据确实充分，本院予以确认。另查明，原审被告人浦凤兰违法所得人民币3万元。本院认为，原审被告人史颖、丛改君、王丽萍、浦凤兰违反国家金融管理法律规定，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序的行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。原审被告人史颖、丛改君、王丽萍、浦凤兰有自首情节，系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人王丽萍、浦凤兰符合缓刑条件，故适用缓刑。关于抗诉机关提出原判适用法律错误，判决罚金错误的抗诉意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”原判在罚金刑法定区间外对原审被告人王丽萍、浦凤兰判处罚金人民币一万元，属于适用法律错误，应予纠正。抗诉机关的上述观点，应予支持。关于抗诉机关提出的原判量刑不当的抗诉意见，经查，史颖在原审审理阶段退还集资参与人44.88万元，在量刑上应予体现，原判量刑不当，应予纠正。抗诉机关的上述观点，应予支持。关于抗诉机关提出原判认定情节不清的抗诉意见，经查，原审被告人浦凤兰违法所得人民币三万元已经庭审查明，原审判决追缴浦凤兰违法所得三万元，并无不当。关于上诉人史颖及其辩护人提出的本案发回重审后，史颖赔偿集资参与人经济损失44.88万元，并得到被害人谅解，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，于法有据，予以采纳。关于上诉人丛改君及其辩护人提出的请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决对丛改君量刑时已综合考量了其犯罪的事实、情节和悔罪态度，量刑并无不当，二审不再支持。上诉人史颖、丛改君及辩护人请求二审改判缓刑的依据不足，本院不予支持。关于上诉人丛改君及其辩护人提出的丛改君担任龙井老妈乐店长期间吸收的所有资金已全部上交老妈乐总公司，该部分资金作为赃款应向总公司追缴，不应向丛改君追缴的上诉理由和辩护意见，经查，本案中所涉公司，是以非法吸收公众存款为目的，没有其他合法的经营活动，不构成单位犯罪。故该上诉理由和辩护意见于法无据，本院不予采纳。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，依法应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持吉林省龙井市人民法院（2020）吉2405刑初63号刑事判决第二项对原审被告人丛改君的定罪量刑部分及第五、六项，即：被告人丛改君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；追缴被告人史颖违法所得人民币12,000元，被告人丛改君违法所得人民币41,320元，被告人王丽萍违法所得人民币14,250元，被告人浦凤兰违法所得人民币30,000元，按比例返还集资参与人；追缴被告人丛改君吸收的公众存款人民币827,419.14元，被告人史颖吸收的公众存款人民币2,161,386.40元（老妈乐购物商场）和347,928元（德众和商城），按比例返还集资参与人。公安机关扣押的笔记本、彩色电视机、音响等物品依法处理后，所得款上缴国库。二、撤销吉林省龙井市人民法院（2020）吉2405刑初63号刑事判决第一对原审被告人史颖的量刑部分，第三、四项对原审被告人王丽萍、浦凤兰并处罚金部分。三、上诉人（原审被告人）史颖犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期详见执行通知书。罚金限于本判决发生法律效力后三十日内缴纳。）四、原审被告人王丽萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决发生法律效力后三十日内缴纳。）五、原审被告人浦凤兰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决发生法律效力后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 史 磊审判员 金尚杰审判员 朴龙俊二〇二〇年十二月九日书记员 郑翔铭