湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终879号上诉人（原审被告）：桂艳平，女，1966年8月16日出生，汉族，务工，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：徐丰华，湖北晨睿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡菊仙，女，1943年11月20日出生，汉族，无业，住湖北省天门市。被上诉人（原审原告）：汪俊杰，男，1957年5月15日出生，天门市财政局退休干部，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：谢圣华，天门市陆羽法律服务所法律工作者。上诉人桂艳平、胡菊仙因与被上诉人汪俊杰排除妨害纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2020）鄂9006民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。桂艳平上诉请求：撤销湖北省天门市人民法院（2020）鄂9006民初271号民事判决，依法改判驳回汪俊杰的诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费由汪俊杰负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、从汪俊杰的诉状来看，其提起诉讼的主要依据是天门市人民法院的民事调解书，而该民事调解书系汪俊杰与陈香枝关于继承达成的协议，但从一审庭审记录来看，汪俊杰却认为案涉房屋系陈香枝赠予给汪俊杰，故民事调解书的内容与汪俊杰的当庭陈述相互矛盾，一审法院对上述事实未予认定，汪俊杰取得不动产的来源不合法。2、从民事调解书的内容来看，陈香枝系汪振龙的女儿，因陈香枝的生母去世后，汪振龙在与杨先仁结婚前将陈香枝送给他人抚养，陈香枝与杨先仁未形成继子女关系，故陈香枝不属于杨先仁的法定继承人。3、一审法院认为民事调解书确认了遗赠扶养协议的效力，故认定该遗赠扶养协议有效，但陈香枝不是法定的继承人，其与汪俊杰达成的调解协议不能作为认定遗赠扶养协议效力的依据。4、确定遗赠扶养协议的效力属于确认之诉，在杨先仁没有直系亲属继承人的情况下，杨先仁的兄弟姐妹应属于继承人，故汪俊杰要确认遗赠扶养协议的效力，其诉讼对象应当是杨先仁的兄弟姐妹，而不是陈香枝。二、一审法院适用法律错误。因汪俊杰所提供的遗赠扶养协议的效力无法确定，其是否有资格继承汪振龙、杨先仁的房屋存疑，且汪俊杰亦没有相应的房屋所有权证来证明其已实际取得继承房屋，故一审法院以汪俊杰系不动产所有权人行使不动产权利系适用法律错误。桂艳平针对胡菊仙的上诉辩称，同意胡菊仙的上诉意见。胡菊仙的上诉请求及事实和理由与桂艳平的上诉请求及事实和理由内容一致，同时针对桂艳平的上诉辩称，同意桂艳平的上诉意见。汪俊杰针对桂艳平及胡菊仙的上诉辩称，2009年6月14日，由杨先仁同母异父的弟弟胡学成执笔，拟定遗赠扶养协议。在汪俊杰的委托诉讼代理人对胡菊仙、胡学成所做的调查笔录中，胡菊仙、胡学成均认可汪俊杰履行了遗赠扶养协议确定的义务，且证明杨先仁生前给了桂艳平3万元钱，金银首饰也全部赠予给了桂艳平，目的是防止杨先仁去世后桂艳平找汪俊杰要钱。案涉房屋中的所有电器均系汪俊杰购买，汪俊杰已履行了遗赠扶养协议确定的义务，按照继承法的规定，应当继承案涉房屋。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回桂艳平及胡菊仙的上诉请求。汪俊杰向一审法院提出诉讼请求：1、判令桂艳平、胡菊仙排除占有汪俊杰坐落于竟陵办事处鸿渐路25号三单元三楼西的房屋；2、诉讼费由桂艳平、胡菊仙负担。一审法院认定事实：汪振龙与杨银枝系夫妻关系。1948年7月16日生育一女，取名汪香枝。同年9月20日，杨银枝因病去世。汪振龙与杨先仁相识后，为与其结婚，遂将汪香枝送给他人抚养，并改名为陈香枝。汪振龙、杨先仁结婚后，因未生育子女，于1962年在天门孤儿院收养一男孩，取名汪俊杰，即本案原审原告。此间，汪振龙将陈香枝接回家中共同生活。1988年初，汪振龙、杨先仁因不满汪俊杰与其妻离婚，一怒之下，向一审法院提起诉讼，要求解除收养关系。同年4月4日，经一审法院主持调解，双方同意解除关系。收养关系解除后，汪俊杰的长子汪平随汪振龙、杨先仁生活。尔后，汪俊杰之子到汉江游泳时，不幸溺亡。在汪俊杰之子溺亡后，汪振龙、杨先仁又与汪俊杰共同生活，对外仍以父、母子相称。汪振龙原系天门市财政局干部，在天门市××路××该局财××住宅小区××套福利房，即案涉的三单元三楼西单元房，该房屋未办理权属登记。2004年初，汪振龙病故，汪俊杰为其举办葬礼并购置墓地予以安葬。桂艳平之夫杨进军系杨先仁之侄。杨先仁与胡菊仙系同母异父的姐妹。2006年，桂艳平在天门市城区务工时，借居在案涉房屋内。2009年6月14日，由杨先仁同母异父的弟弟胡学成执笔，拟订协议1份。协议内容为：经双方商定，汪俊杰对老人保全（证）养老送终，每月付老人叁佰元整，老人的单元属汪俊杰所有。《此协议为终结条款》。协议拟订后，杨先仁、汪俊杰及胡学成分别在该协议上签名或捺指印。2011年6月，杨先仁不慎摔伤腿部，致行动不便，为照顾其起居生活，汪俊杰经与桂艳平协商后，约定由汪俊杰支付护理费，桂艳平照料杨先仁的日常起居生活。2012年10月10日，汪俊杰向桂艳平支付了护理费10000元。此间，胡菊仙亦时常到案涉房屋内陪同杨先仁聊天、留宿。同年10月13日，杨先仁病故。汪俊杰要求操办葬礼时，遭桂艳平阻止，并退还了此前所收取的护理费10000元。桂艳平为杨先仁举行葬礼并将其遗体火化后，交由汪俊杰将其与汪振龙合葬。葬礼结束后，汪俊杰要求桂艳平搬离案涉房屋遭拒。尔后，桂艳平以在涉讼房屋内居住有惧怕感为由，邀请胡菊仙到该房屋内居住至今。2019年5月29日，汪俊杰向一审法院对陈香枝提起继承纠纷诉讼。在诉讼中，经陈香枝申请，一审法院主持调解，达成陈香枝对杨先仁所订遗赠扶养协议不持异议，自愿放弃对涉讼房屋的继承权，该房屋归汪俊杰所有的协议。一审法院认为，本案系一起因妨害物权引发的排除妨害纠纷，结合双方的诉讼请求和抗辩理由，归纳本案争议的焦点为：一、遗赠扶养协议的效力；二、桂艳平、胡菊仙的抗辩理由是否成立。遗赠扶养协议的效力。遗赠扶养协议是财产的所有人即遗赠人与扶养人之间关于扶养人承担遗赠人的生养死葬义务，遗赠人的财产在其死亡后转归扶养人所有的协议。协议双方建立平等、有偿及互为权利义务的法律关系。《中华人民共和国继承法》第五条规定：“继承开始后，按法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第5条规定：“被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗赠的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗赠没有抵触，遗产分别按协议和遗赠处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗赠全部或部分无效。”从上述法律规定可以看出，在财产继承中，如与各种继承方式并存时，应首先执行遗赠扶养协议，其次是遗嘱和遗赠，最后才是法定继承。汪俊杰虽与汪振龙、杨先仁解除了收养关系，但在日后的生活中，仍以父母子相称，并对该二人履行了生养死葬义务。因此，其依照遗赠扶养协议所获得的房屋，依法受法律保护。桂艳平、胡菊仙的抗辩理由是否成立？一审对此分别评判如下：一、对桂艳平以汪俊杰不是涉讼房屋的所有人，无权提起排除妨害之诉的抗辩意见，案涉房屋原系汪振龙、杨先仁所有，而不动产的取得方式一般分为建设、购买、继承、赠予等。汪俊杰基于与杨先仁签订的遗赠扶养协议，并在协议约定的期间内履行协议义务。在杨先仁死亡后，汪俊杰对其安葬之日，即完成了该协议约定的全部义务。至此，汪俊杰按约拥有案涉房屋的所有权，故桂艳平的该项抗辩理由不成立，依法不予采纳。二、对其发表的其他抗辩意见，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，其应承担向一审法院举证证明“何时受胡菊仙及杨先仁的雇请照顾杨先仁的起居生活，如何约定的劳务报酬，具体的工作内容，由谁支付报酬”等事实，即便能举证证明该事实成立，亦属另一法律关系，并不能佐证其占有案涉房屋的合法性。故对其以索要劳务报酬为由，侵占他人合法财产的行为，依法不予支持。对胡菊仙以杨先仁系其姐，其与姐夫汪振龙生前的日常生活均由桂艳平及胡菊仙照料的抗辩意见。胡菊仙与杨先仁系姐妹关系系客观事实，其在杨先仁年老生病期间，对其陪伴、照顾，属姐妹间的亲情体现，并不享有获得回报的权利。其另辩称：“杨先仁生前说过我可以在该房屋内居住至死亡之时止”，该抗辩意见属杨先仁生前所立遗嘱范围，但其并未提交证据予以佐证。即使其能举证证明该事实成立，该项遗嘱亦不能对抗杨先仁与汪俊杰所立之遗赠扶养协议，且根据一审查明的事实，胡菊仙系杨先仁去世后，桂艳平在该房屋内居住时产生惧怕心理后，邀请其到该房屋内居住，同时达到协助桂艳平占有该房屋之目的。因此，其对本案发表的两项抗辩意见，均于法无据，依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第三条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百七十九条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：桂艳平、胡菊仙立即停止对汪俊杰所有的坐落于天门市××路××单元××楼西房屋的妨害，在判决生效后三日内搬出该房屋。案件受理费300元，由桂艳平、胡菊仙负担。二审期间，桂艳平及汪俊杰围绕上诉请求向本院提交了证据，胡菊仙未向本院提交证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，桂艳平提交的对胡菊娥、杨金川、朱良元的调查笔录，因均与其有亲属关系，胡菊仙系本案当事人，与本案有利害关系，对上述证据不予采信。对彭菊源、董道捷的调查笔录因未提供其身份证明，不予采信。因胡学成在本案中出具了内容完全相反的证明，本院对桂艳平及汪俊杰提供的胡学成所做的证明均不予采信。二审查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明：本案二审期间，桂艳平及胡菊仙均已搬出案涉房屋，案涉房屋已经拆除。本院认为，陈香枝虽从小被其父亲汪振龙送给他人抚养，但汪俊杰所举的对汪爱枝、陈琼娥、陈忠民的调查笔录及一审法院对陈香枝所作的询问笔录均证实汪振龙在与杨先仁结婚后就将陈香枝接到一起共同生活，故陈香枝与杨先仁形成继子女关系，属于汪振龙、杨先仁的遗产的法定继承人。汪振龙死亡后，案涉房屋属于陈香枝与杨先仁共有。杨先仁生前与汪俊杰签订的遗赠扶养协议是双方真实意思表示，且汪俊杰一审提供的对付会平、李卫国、刘艮仿、汪爱枝所作调查笔录及一审法院对陈香枝所作的询问笔录均能够证实汪俊杰对杨先仁尽到了遗赠扶养协议约定的生养死葬的义务，故该协议合法有效。杨先仁死亡后，陈香枝作为法定继承人及该房屋的共有权人，与汪俊杰达成陈香枝对杨先仁与汪俊杰签订的遗赠扶养协议不持异议，自愿放弃对案涉房屋的继承权，该房屋归汪俊杰所有的协议，该协议经一审法院予以确认，具有法律效力。汪俊杰有权取得案涉房屋所有权。桂艳平及胡菊仙认为遗赠扶养协议的效力无法确认及陈香枝不属于杨先仁的法定继承人、一审法院适用法律错误的理由与事实不符，不能成立。胡菊仙认为其应当继承杨先仁的遗产即案涉房屋，因其属于第二顺序继承人，且本案中有遗赠扶养协议在先，故其主张不能成立。汪俊杰在本案中主张桂艳平、胡菊仙排除占有案涉房屋，因桂艳平、胡菊仙在本案二审期间已搬出该房屋，侵权行为已不存在，故对其诉讼请求不予支持。综上，桂艳平、胡菊仙的上诉理由虽不能成立，但因其侵权行为已不存在，故其上诉请求成立。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第三十一条第一款、《中华人民共和国物权法》第二十九条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省天门市人民法院（2020）鄂9006民初271号民事判决；驳回汪俊杰的诉讼请求。一审案件受理费300元，由汪俊杰负担；二审案件受理600元，由汪俊杰负担。本判决为终审判决。审判长  王兴无审判员  汪丽琴审判员  刘汝梁二〇二〇年十二月二十八日书记员  刘如梦