山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3752号上诉人（原审原告）：刘强，男，1974年6月25日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：崔军立，江苏淮海明镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东兴滕置业有限公司，住所地山东省滕州市荆河中路**。法定代表人：傅龙，经理。委托诉讼代理人：王长东，山东荆河律师事务所律师。委托诉讼代理人：王延峰，山东荆河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东华卫建设集团有限公司，，住所地山东省滕州市鲍沟镇法定代表人：许新虎，总经理。委托诉讼代理人：苏子涛，山东滕国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘顺华，男，1966年1月1日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：孙小平，山东光复律师事务所律师。委托诉讼代理人：张磊，山东光复律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷现坤，男，1972年6月20日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王云岗，江苏恒联盛律师事务所律师。原审被告：封居永，男，1969年6月18日出生，汉族，住江苏省徐州市沛县。上诉人刘强因与被上诉人山东兴滕置业有限公司（以下至判决主文前简称兴滕公司）、山东华卫建设集团有限公司（以下至判决主文前简称华卫公司）、刘顺华、殷现坤及原审被告封居永建设工程施工分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院(2019)鲁0481民初6964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘强上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0481民初6964号判决，依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实和理由:一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定本案案由为建设工程合同是错误的。被告封居永代表被上诉人殷宪坤所签订的名为建设工程合同实质为劳务分包合同。合同条款约定的也是劳务清包，被上诉人提供材料，上诉人自备施工过程中的工具。这符合劳务分包的行业习惯。按照双方对工程款的结算明细来看，全部是劳务费用。2.一审法院认定欠付款金额错误。按照结算单确认的金额为1231286.96元，扣除借款309100元。还有922186.92元没有支付。后来被上诉人华卫建设集团有限公司又向上诉人支付了150000元，应付工程款为772186元。而不是一审认定的463086.92元。被告封居永向上诉人出具的结算单上的金额922186.92元也得到了一审法院的确认。3.一审法院没有支持利息的请求错误。上诉人诉请的利息是2016年2月28日至2019年11月30日符合客观情况及法律依据的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息记付标准有约定的按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；第十八条第(一)款规定，建设工程已实际交付的，为交付之日。二、一审法院适用法律错误。1.一审认定本案合同的性质为建设工程合同。那么，上诉人就具备实际施工人的身份。被上诉人华卫公司作为承包人将涉案工程违法转包给被上诉人刘顺华，刘顺华又将涉案工程违法转包给被上诉人殷现坤，殷现坤又将内外墙腻子涂料工程违法分包给上诉人。按照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等相关的法规的规定，从事建设工程的施工要具备相应的施工资质，即使从事劳务分包也要具备劳务资质。本案涉案工程被多次违法转包或违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条的规定，上述转包或分包合同均为无效合同。实际施工人就有权向发包人(在欠付工程款范围内)、承包人、转包人要求支付工程款。一审法院没有认定上诉人的实际施工人身份显然是自相矛盾。2.一审判决兴滕公司、华卫公司、刘顺华不承担支付工程款的责任是错误的。(1)被上诉人山东兴滕置业有限公司应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。(2)庭审中被上诉人山东兴滕置业有限公司出具的证据显示，为涉案工程的劳务分包单位提供了连带责任担保。所以被上诉人山东兴滕置业有限公司也应该承担还款义务。(3)上诉人作为不具备劳务资质的实际施工人也可以向作为发包人的被上诉人兴滕公司追索的。山东省高级人民法院2018年民事审判会议纪要第二部分建设工程合同纠纷案件中对实际施工人的认定解释，非法的专业劳务作业人也可以成为实际施工人。(4)被上诉人华卫公司，被上诉人刘顺华应承担还款的连带责任。涉案工程被多次违法转包和违法分包。上诉人作为不具备劳务资质的劳务分包的施工人有权向违法转包的承包人，违法分包人追索劳务费。综上，请二审法院依法做出裁判，维护上诉人的合法权益。兴滕公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。根据一审查明的事实，兴滕公司与华卫公司作为案涉工程建设施工合同的双方当事人，根据双方签订的建设施工合同专用条款第26条工程款支付的约定，结合双方所确认的案涉工程结算书结算值，现因华卫公司未履行完开具发票义务，因而并未达到剩余工程款的支付节点，本案兴滕公司不存在欠付工程款的事实，且一审法院已查明华卫公司作为总承包人与作为转承包人的刘顺华已结清案涉全部工程款，因此，即便认定刘强作为实际施工人，本案也不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定的条件，综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。华卫公司辩称，一审认定刘强非实际施工人正确，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求依法驳回上诉。刘顺华辩称，1.刘强与封居永签订的建筑工程承包合同是包工包料的建设工程分包合同，不是单纯的劳务合同，一审法院认定本案案由属建设工程分包合同，定性准确。2.涉案工程的实际施工人为殷现坤，被答辩人并非实际施工人，无权突破合同的相对性向发包人主张权利，被答辩人只能向合同相对方主张权利。3.答辩人与被答辩人之间不存在建设工程施工合同关系，被答辩人主张答辩人在欠付工程款范围内承担连带责任没有事实与法律依据。综上，请求驳回上诉人对答辩人的上诉请求。殷现坤辩称，1.工程决算由第一、第二被告确定，我方作为实际施工人之一不掌握情况；2.刘顺华以第二被告名义签订协议，第二被告应承担相应的责任；3.涉及封居永与上诉人的结算超出我方授权范围，我方不知情，不应承担责任。欠付工程款责任应由第一、第二被告承担，我方不应承担支付工程款义务。封居永未到庭陈述意见。刘强向一审法院起诉请求：1.被告华卫公司、刘顺华、殷现坤、封居永连带支付原告工程款772186元及利息169880.92元，共计942066.92元（以772186元为基数，按中国人民银行同期贷款利率6%的标准计算，自2016年2月28日起至2019年11月30日止）；2.被告兴滕公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.五被告支付原告损失（以942066.92元为基数，按中国人民银行同期贷款6%的标准，自2019年11月11日起至被告实际履行完毕之日止）；4.五被告承担诉讼费用。该案在一审审理中，刘强变更请求，不再要求封居永承担责任。一审法院认定事实：2013年11月1日，兴滕公司与华卫公司签订《建设工程施工合同》，约定华卫公司从兴滕公司处承包了荷塘月色小镇（一期）20#、21#、22#、23#、24#、25#楼建筑安装工程，工程价款采用可调价合同。华卫公司承保上述工程后，将工程转包给刘顺华。2014年3月18日，刘顺华（甲方）与殷现坤（乙方）签订“工程内部承包协议”，约定甲方承建荷塘月色小区工程，现委托乙方采取包工、机械、设备、安全生产及安全设施等方式进行施工，发包内容与兴滕公司发包给华卫公司的合同内容完全一致（见附件《发包合同》）。为了明确内容及双方责任，特商定如下条款，共同遵守执行：工程内容：按施工图纸设计方案依附件中的《发包合同》执行；方式：甲方根据乙方责任施工之上述工程，最终由兴滕公司、华卫公司与乙方根据附件中的《发包合同》进行结算，但乙方需要向甲方缴纳该结算总价的3%为施工责任的管理费，各类税、费均由乙方缴纳；付款方法：甲方按乙方所完成之实际施工进度，工程付款方式与附件中的《发包合同》相一致……刘顺华在甲方处签名捺印，殷现坤在乙方处签名捺印。同日，刘顺华与殷现坤签订“补充协议”，约定关于刘顺华2014年3月18日和殷现坤签订的荷塘月色小区20-25号楼工程内部承包协议补充如下：1、殷现坤认可原协议-潘松光和刘顺华签订的20-25号楼协议；2、殷现坤认可履行潘松光和张卫陶所签订的接手前该工程20-25号楼的所有债权债务；3、票据必须具备真实性，否则拒付。此补充协议与2014年3月18日刘顺华和殷现坤签订的20-25号楼工程内部承包协议具有同等法律效力。2014年5月12日，殷现坤、潘松光向封居永出具授权委托书，载明：“兹授权封居永同志为我本人代理人，其权限是办理滕州市滨湖镇荷塘月色小区20#-25#楼协议内的一切事宜。（无签约合同之用）。注：资金用项上超出伍万元的用项，必须经过授权人同意”。殷现坤、潘松光在授权人处签名。合同实际履行过程中，殷现坤与潘松光合伙承包上述工程，因潘松光无资金，殷现坤实际投资了涉案工程，潘松光退出合伙。2015年1月1日，封居永（甲方）与刘强（乙方）签订“建筑工程承包合同”，约定甲方将荷塘月色小镇20#-25#楼内外墙腻子及乳胶涂刷工程发包给乙方进行施工，工程量按实际完成的面积结算，门窗洞口不计面积，洞口周边涂刷按实际面积记取。承包方式：劳务清工（含所有机具、设备、机具损耗），工程承包范围：20#-25#楼，外墙两遍腻子及一低两涂乳胶漆粉刷；内墙两遍腻子及两遍乳胶漆，内墙洞口标口，内墙腻子及乳胶漆归乙方自购承担，达到一次验收合格标准条件。承包价格：外墙14元/㎡，内墙10.5元/㎡。拨付款方式：合同工程范围内，按每栋楼完成两遍腻子后拨款其相应工程量的20%；每栋楼完成两遍乳胶漆后拨款其相应工程量的70%；待全部竣工验收合格后拨付至90%；剩余10%竣工验收合格后3月内付清。封居永在甲方处签名捺印，刘强在乙方处签名捺印。合同签订后，刘强依合同约定施工完毕，且工程交付使用。2016年1月21日，封居永向原告出具“荷塘月色小镇20#-25#楼内外墙粉刷工程量结算单”载明：“外墙总平方数23020.15㎡×14元=322282.10元；内墙总平方数76341.34㎡×10.5元=801584.07元；踢脚线总数量21732.34㎡×2.5元=54330.85元；20#至25#楼梯间假砖518.08㎡×40元=20723.02元；外加工程量39620.00元，减去楼梯间外墙平方数518.08㎡×14元=7253.02元，总合计1231286.92元-借款309100.00元=922186.92元（玖拾贰万贰仟壹佰捌拾陆元玖角贰分），华卫建设集团荷塘月色小镇20#-25#楼项目部，工程项目负责人：封居永，经办人：刘书保”。庭审中，殷现坤对刘书保系工地技术员表示认可。殷现坤辩称其向封居永出具的授权委托书上载明封居永没有签订合同的权利，殷现坤对工程量和工程价款均不清楚，委托封居永进行经营管理，殷现坤中间来过几次，不是经常来。封居永陈述其是以殷现坤的名义与原告签订的合同，原告对殷现坤向封居永出具授权委托书是知情的，封居永现场负责人工安排、施工进度等，封居永将该涉案工程交给刘强施工的情况，殷现坤来现场的时候封居永向殷现坤汇报过了，殷现坤说封居永在现场负责，殷现坤不了解情况，让封居永做主。关于已付工程价款，原告主张被告已经支付工程款459100元，封居永对此表示认可，有封居永支付的，有华卫公司代付的。庭审中，原告自愿放弃了对封居永的诉讼请求。一审法院认为，根据刘强与封居永签订的“建筑工程承包合同”载明，原告承包的是荷塘月色小镇20#-25#楼内外墙装饰涂刷工程，承包方式为劳务清工（含所有器具、设备、机具损耗），内墙腻子及胶由原告自行购买，即双方签订的是包工包料的建设工程分包合同，不是单纯的劳务合同，本案案由应为建设工程分包合同纠纷，不是劳务合同纠纷。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人;建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的个人合伙、包工头等民事主体。本案兴滕公司将荷塘月色小镇20#楼至25#楼建筑安装工程发包给华卫公司，华卫公司将工程转包给刘顺华，刘顺华转包给殷现坤，殷现坤系涉案工程的实际投资人，故殷现坤为实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故只有实际施工人可突破合同相对性向发包人主张权利，本案原告不是实际施工人，无权突破合同相对性向发包人主张权利，原告只能向合同相对方主张权利。原告与封居永签订“建筑工程承包合同”，封居永签订合同前持有殷现坤向其出具的授权委托书，载明殷现坤授权封居永办理滕州市滨湖镇荷塘月色小区20#-25#楼协议内的一切事宜（无签约合同之用），资金用项上超出伍万元的用项，必须经授权人同意。庭审中，封居永陈述其向殷现坤汇报了与原告签订合同的情况，殷现坤对此不予认可。本案虽殷现坤向封居永出具的授权委托书显示封居永无权代理殷现坤签订合同，但殷现坤自认中间来过工地几次，刘强实际对20#-25#楼内外墙装饰涂刷工程进行了施工，殷现坤一直未作否定的意思表示，视为殷现坤对原告施工的事实进行了追认。封居永向原告出具工程结算单，载明欠原告工程款922186.92元，该院予以确认，封居永出具结算单的行为系授权范围内的事项，故法律后果由殷现坤承担。原告主张被告已支付工程款459100元，封居永予以认可，该院予以确认，故被告殷现坤应向原告支付工程款463086.92元（922186.92-459100）。原告要求被告华卫公司、刘顺华连带支付原告工程款并要求被告兴滕公司在欠付工程款范围内承担连带责任，无事实法律依据，依法不予支持。庭审中，原告自愿放弃了对封居永的诉讼请求，是对其民事权利的处分，该院予以准许。关于原告要求被告支付利息损失问题，被告封居永于2016年1月21日向原告出具了工程结算单，后期向原告支付了部分工程款，原、被告均未举证证明被告出具结算单后向原告支付工程款的时间和数额，故该院认定自起诉之日起向原告支付利息损失。原告要求以欠付工程款数额和2016年2月28日至2019年11月30日的利息总和为基数计算损失，无法律依据，该院不予支持，应以实际欠付工程款数额为基数计算利息损失。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告殷现坤于判决生效后十日内支付原告刘强工程款463086.92元及利息损失（以463086.92元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年11月11日始至被告殷现坤实际给付之日止）；二、驳回原告刘强其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13220元，由被告殷现坤负担8300元，原告刘强负担4920元。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为，一、对工程款欠款数额如何认定；二、一审法院关于利息的认定是否正确；三、兴滕公司、华卫公司和刘顺华应否对本案欠款承担责任。对于焦点问题一，本院认为，2016年1月21日，封居永向刘强出具的“荷塘月色小镇20#-25#楼内外墙粉刷工程量结算单”确认工程款欠款数额为922186.92元（工程款总合计1231286.92元-借款309100.00元），刘强自认在结算单出具之后收到付款150000元，而被上诉人及原审被告也并无证据证实在结算单出具之后除刘强自认的15万元付款之外还存在其他付款的事实，故本院依法认定案涉工程款欠款数额应为772186.92元，故本院对于刘强诉请的工程欠款772186元予以支持。对于一审法院认定的欠款数额，依法予以纠正。关于焦点问题二，关于欠款利息的起算点，自2016年1月21日封居永向刘强出具结算书时，殷现坤应向刘强支付工程款，而刘强要求从2016年2月28日起算至2019年11月30日期间的应付工程款的利息损失，应予支持。刘强主张按照中国人民银行同期贷款利率6%为标准计算利息并无不当，故本院对于刘强诉请的以772186元为基数，从2016年2月28日起算至2019年11月30日的期间按照中国人民银行同期贷款利率6%为标准计算得出的利息损失169880.92元予以支持。对于刘强诉请的以772186元工程欠款和169880.92元利息损失之和为基数的利息损失，缺乏法律依据，本院不予支持。关于焦点问题三，本院认为，根据刘强与封居永签订的合同可知，刘强提供内外墙腻子及乳胶涂刷工程的劳务，其不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条所规定的“实际施工人”，故刘强仅能根据合同相对性要求殷现坤承担付款责任，其要求兴滕公司、华卫公司及刘顺华承担责任，无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，刘强的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省滕州市人民法院(2019)鲁0481民初6964号民事判决；二、被上诉人殷现坤于本判决生效后十日内支付上诉人刘强工程款772186元及利息损失169880.92元；三、驳回上诉人刘强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13220元，由被上诉人殷现坤负担10000元，上诉人刘强负担3220元。二审案件受理费13220元，由被上诉人殷现坤负担10000元，上诉人刘强负担3220元。以上均于本判决生效后十日内交纳。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年十二月十八日书记员 张 婕