福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽07民终1713号 上诉人（原审被告）：张余荣，男，1971年1月17日出生，汉族，住南平市建阳区。 委托诉讼代理人：常江，福建潭正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈国盛，男，1978年9月22日出生，汉族，住南平市建阳区。 上诉人张余荣因与被上诉人陈国盛承揽合同纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院（2020）闽0703民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张余荣上诉请求：撤销南平市建阳区人民法院作出的（2020）闽0703民初1609号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。张余荣没有就点工部分与陈国盛签订施工合同。张余荣作为发包人与陈国盛签订了《工程施工合同》一份，作为甲方与陈国盛签订了《绿欧·璟园室内水电安装合同》一份，张余荣并没有与陈国盛就点工部分签订施工合同。就点工施工部分与陈国盛达成一致的是张建文，按照合同相对性，张余荣对陈国盛没有支付点工施工工程报酬的义务。二、张建文的行为不构成对张余荣的表见代理。张建文是张余荣聘请的审核员，在张余荣与陈国盛于《工程施工责任合同》及《绿欧·璟园室内水电安装合同》中约定的针对绿欧·璟园商业地下室水电安装工程施工中负有审核义务。作为审核员张建文没有张余荣书面授予的代理权，张余荣对其与陈国盛就点工部分达成的协议也没有事后追认。张建文与陈国盛就点工施工程部分达成协议的行为不足以使陈国盛相信其有代理张余荣签订工程施工合同的权利，故张建文实施的是无权代理，陈国盛不符合善意第三人的标准。 陈国盛辩称，张余荣应当将拖欠陈国盛的点工工钱与承包合同的工程尾款支付给陈国盛，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈国盛向一审法院起诉请求：依法判决张余荣向陈国盛支付劳务报酬345767元及利息（利息从起诉之日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）。 一审法院认定事实：2017年6月21日，陈国盛（乙方）与张余荣（甲方）签订《工程施工责任合同》。合同约定，张余荣将绿欧璟园集中商业地下室、3#楼、2#楼负一层强电、弱电（配管）、给排水发包给陈国盛；承包方式为包人工包辅材方式；计价方式为采用单价包干，按建筑面积37.5/㎡（不含税）计算；合同价款的支付方式为：乙方应在每月30日向甲方报送当月实际完成量报表，并经甲方、监理验收符合质量标准的工程量。甲方在收到当月完成量报表后15天内审核完毕，15天内支付80%进度款拨付给乙方。进度款支付方式如下：1.预埋安装完成支付总价款的25%；2.室内给水、排水管道安装完成支付总价的10%；3.室内强电、弱电桥架安装、线路安装完成支付总价的25%；4.室内开关、插座、灯具安装完成支付总价的25%；5.室内电缆铺设完成支付总价的15%。工程竣工验收达到合同要求，办完工程决算，甲方付乙方工程款95%。余款作为保修金，保修期为一年。保修期满后，七天一次性付清。合同签订后，陈国盛依约完成承揽工程，经南平市建阳区同济测绘有限公司测绘绿欧璟园集中商业区地下室建筑面积为12218.59㎡，2号楼负一层建筑面积为2967.99㎡。案涉工程已经过竣工验收。依合同约定，张余荣需支付陈国盛95%的工程款即541022元[（12218.59㎡+2967.99㎡）×37.5元/㎡×95%]，但张余荣仅支付336209元，余款未支付。此外，陈国盛以点工的方式陆续对被承包的绿欧璟园工程进行施工，张余荣聘请的审核员张建文、张国清等予以签字确认，但张余荣未支付相应的点工报酬。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，张余荣将绿欧璟园集中商业地下室、3#楼、2#楼负一层强电、弱电（配管）、给排水及零星点工工程发包给陈国盛完成，双方之间成立承揽合同法律关系。双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。陈国盛按约定完成相应工程并经验收交付使用，张余荣依约应支付给陈国盛已完工程报酬的95%即541022元，扣除张余荣已经支付的336209元，张余荣还应支付204813元。同时，陈国盛应张余荣的要求进行了零星的点工工程施工，经张余荣聘请的审核员核对，其中工程量（施工时间和单价）及材料款确定的报酬款累计为58483元。施工时间确定（267天）但单价不确定的部分，综合本案实际情况，酌定按每日260元的单价予以确定，经计算，该部分的报酬款共计为69420元。陈国盛主张点工报酬中12#楼维修临时用电点工报酬1200元，没有证据支持，对该笔点工报酬，不予支持。综上，对陈国盛主张张余荣支付劳务报酬345767元的诉讼请求，予以支持332716元（204813元+58483元+69420元），超出部分，不予支持。陈国盛主张张余荣支付资金占用利息（按年利率6%标准从起诉之日起至未付款项实际清偿之日止）的诉讼请求，予以支持，即张余荣应支付陈国盛逾期付款利息（该利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，从起诉之日起至未付款项实际清偿之日止）。张余荣辩称，陈国盛主张点工报酬部分，未经过其确认，其不予认可。该辩解，张余荣未提供相应的证据予以证明，而陈国盛提供了相应证据证明其点工部分已经过张余荣聘请的审核员张建文、张国清予以确认。故对该辩解，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决：一、张余荣应于判决生效之日起十日内支付陈国盛劳务报酬款共计332716元及资金占用利息（该利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，从起诉之日起至上述款项实际清偿之日止）；二、驳回陈国盛其他诉讼请求。 二审中，当事人提交了新证据。陈国盛提供了绿欧集团有限公司的计件工资单一份，拟证明张建文在施工员栏签字，张建文系张余荣聘请的施工审核员。张余荣质证认为，从该证据可以看出张建文并非工程的审核员，该计件单中张建文仅为施工员，并非审核、签字付款的人员。按照工程单整套流程应有四人签字，并非张建文一人就能确认该事实。该计件单中罗列的项目均属于双方签订施工合同中的项目，并非争议的点工项目。即使张建文是张余荣的施工员，也只能对合同内的项目作出部分确认，无权对合同以外对点工项目进行复核确认。本院认为，该计件工资单可以证明张建文系张余荣对涉案工程聘请的施工员的事实，但并不足以证明张建文系张余荣聘请的审核员，故对陈国盛提供的证据，本院不予采纳。另一审查明张余荣聘请的施工员张建文、张国清等予以签字确认有误，本院依法纠正为张余荣聘请的施工员张建文签字确认。一审查明的其余事实，本院予以确认。 本院认为，关于本案的案由，陈国盛诉请张余荣支付的劳务报酬包含两部分，一部分依据双方之间曾签订的《工程施工责任合同》请求张余荣支付尚欠的工程款，另一部分陈国盛主张张余荣曾聘请其在合同约定工程量之外的工程从事点工维修，拖欠其点工的劳务报酬。陈国盛所主张第一部分的工程款系属于双方之间基于建设施工合同关系，第二部分劳务报酬系基于双方之间的承揽关系。现陈国盛在本案中一并主张张余荣予以支付，案由应定为合同纠纷，一审法院认定本案案由为承揽合同纠纷不当，本院依法依据纠正。 关于陈国盛诉请张余荣支付《工程施工责任合同》的工程款204813元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，陈国盛与张余荣之间签订的《工程施工责任合同》属于建设工程施工合同，陈国盛作为承包人，并不具有相应的施工资质，双方签订的《工程施工责任合同》应当认定无效，但该工程已经验收合格，则陈国盛有权诉请张余荣按照合同约定支付工程价款。一审经审理查明，张余荣应支付陈国盛工程款541022元，张余荣仅支付了336209元，对此双方不持异议，则张余荣尚应支付陈国盛工程欠款204813元。 关于陈国盛诉请张余荣支付拖欠的点工报酬137463元的问题。张余荣上诉主张其并未与陈国盛签订点工合同，张建文亦不能代表张余荣聘请陈国盛从事点工工作，不能构成表见代理。经审查，张建文系张余荣聘请的涉案工程的施工员，负责工程的技术验收等工作，在陈国盛从事涉案工程工作期间，均由张建文与其对接工作等相关事宜，而陈国盛所从事点工的工程亦属于张建文负责技术等相关事宜范畴。因此，张建文作为张余荣聘请的员工在其履行工作职责范围内要求陈国盛对涉案工程进行维修事宜，可以认定系代表张余荣聘请陈国盛进行工程维修。且一审中，陈国盛提供了其从事点工的工作时间、工作内容、工资标准的多份登记记录，在记录中均有张建文签字确认。可以确定陈国盛从事点工的工作内容，一审法院根据陈国盛提供的工作记录内容认定张余荣欠陈国盛点工劳务报酬共计127903元，合理合法，并无不当。张余荣上诉主张不应支付陈国盛点工工资的请求，缺乏依据，本院不予支持。 对于张余荣未支付陈国盛拖欠的工程款204813元及拖欠的劳务报酬127903元的损失问题。张余荣本应依法向陈国盛支付前述款项，但未按期支付，则应当赔偿陈国盛资金占用期间的损失，一审法院结合陈国盛的诉讼请求，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，从起诉之日起至实际清偿之日止计算资金占用期间的损失，符合法律规定，可依法予以维持。 综上所述，张余荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6291元，由张余荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈荣富 审 判 员 黄晓健 审 判 员 邱 翠 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 李清萍 书 记 员 张素珍 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。