湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2159号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘平，男，1965年7月2日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。委托诉讼代理人：郭浩，广东尚进律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：雷源斌，男，1963年8月4日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。被上诉人（原审被告）：雷鸣,男，1987年3月10日出生，汉族，住湖南省嘉禾县，系雷源斌之子。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李华，嘉禾县东塔法律服务所法律工作者。原审第三人：嘉禾县钜洋金属制品厂，住所地湖南省嘉禾县行廊镇百竹园**龟头山。执行事务合伙人：雷源斌，刘平。上诉人刘平因与被上诉人雷源斌、雷鸣、第三人嘉禾县钜洋金属制品厂（以下简称钜洋金属厂）合伙协议纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2020)湘1024民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘平上诉请求：1.改判刘平不向雷源斌支付赔偿金1万元；2.判令雷源斌向刘平支付挪用流动资金赔偿金30万元；3.判令雷源斌向刘平支付未按时足额出资入股金赔偿金30万元；4.判令雷源斌向刘平支付办理企业资质补偿金30万元；5.判令雷鸣对雷源斌挪用流动资金的违约行为承担连带赔偿责任；6.本案一、二审受理费由雷源斌、雷鸣承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律不当，依法应当改判。一、一审法院认定刘平有挪用转借、转让企业流动资金的行为，属于认定事实错误。雷源斌主张刘平私自挪用了企业流动资金125591元，但雷源斌无证据证明刘平个人与东莞合泰铝业有过买卖关系，应当承担举证不利的责任。而刘平提供了证据证明刘平未挪用企业流动资金。李俊勋是向刘平转账了5万元，但这5万元是刘平个人借款，与企业没有任何关系。刘平个人并未向东莞合泰铝业购买铝锭且提供了证据证明，一审法院错误认定刘平挪用转借、转让企业流动资金。一审法院认定该事实的主要依据是对李俊勋的调查笔录，但该调查笔录存在形式瑕疵且存在诱使回答的嫌疑，一审法院用存在瑕疵的调查笔录代替了现场出庭，不符合证据规则关于证人出庭的规定，剥夺了刘平询问的权利，不能由此认定刘平违约。二、一审法院认定雷鸣是履行职务行为，不对挪用资金的违约行为承担连带赔偿责任，属于事实认定不清且适用法律错误。雷鸣是企业的实际管理人，在雷鸣所控制的账户下每个月都有巨额的流动资金动向不明，显然是雷源斌、雷鸣故意挪用了企业资金，雷源斌、雷鸣应当就挪用企业资金的行为承担连带赔偿责任。三、一审法院依职权过度调整违约赔偿金，且调整后的赔偿金数额明显对刘平不公平，属于事实认定不清且适用法律错误。依据相关法律规定,法院在行使自由裁量权不能过度干涉当事人的意思自治。一审法院在调整违约金时明显过度，造成了不公平的判决结果。现刘平请求二审法院以双方约定违约金额的30%为限判决雷源斌、雷鸣承担赔偿责任。刘平是守约方，雷源斌是严重违约方，作为守约方的刘平，为本案支出的受理费一项就达到了38000元，但能获得的赔偿仅为30000元。刘平不仅失去了自己经营的企业，反而因其守约行为在诉讼中实际还受到了损失。在刘平与雷鸣对账务进行对账时，因雷鸣告诉刘平，其父亲雷源斌的200万入股金已经足额出资，并在当月的账务报表上签名确认。直到本案一审时，经法院调取相关证据，刘平才发现雷源斌根本没有足额出资。雷源斌、雷鸣恶意串通，互相隐瞒，将企业完全置于父子二人的控制之下，雷源斌、雷鸣应对刘平的损失承担赔偿责任。四、雷源斌未按协议向刘平支付办理企业资质的补偿金30万元。一审法院径行认定雷源斌已经支付补偿金30万元，违背了不告不理的基本原则。五、一审法院认为“合伙企业系因生产技术及市场等因素无法经营从2019年5月停厂至今”与事实不符。钜洋金属厂不存在不能经营的市场因素。本案合伙企业不能正常经营的最主要、最直接的原因是雷源斌将企业的流动资金挪用一空。六、一审法院认定“考虑合伙且停产期间刘平擅自离开企业放任不管，致使被告雷源斌留守企业的情况”与事实不符，此项无证据支持，刘平是否放任企业不管，非诉请及反诉请求，而是法院认定的，违背了不告不理原则。刘平在合伙企业分工中是负责生产，2019年5月合伙企业停止了生产，意味着刘平所负责的工作已经完全停止。刘平又非本地人，当然只能离开企业所在地而回到居住地,且刘平一直有关心企业生产。该认定违反了基本事实。雷源斌、雷鸣辩称：雷源斌、雷鸣认为一审判决认定事实清楚，分析说理透彻，适用法律准确，刘平一方的上诉请求无事实依据及法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。刘平向一审法院起诉请求：1.判令雷源斌因其违约，需向刘平支付赔偿金100万元；2.判令雷源斌向刘平支付办理企业资质的补偿金30万元；3.判令雷鸣对雷源斌的第1项赔偿金承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费用由雷源斌、雷鸣承担。2020年5月18日，刘平增加诉讼请求：判令雷源斌将入股金1655739.36元赠与给刘平，并赔偿刘平损失100万元。雷源斌向一审法院反诉请求：1.确认刘平收款不入账、隐瞒收入、挪用钜洋金属厂“来料加工铝锭加工费”的行为及私自偷拿变卖废旧炼炉及其他铜铝废料，变卖款项私吞腰包的行为构成违约，判令刘平立即把挪用的资金125591元存入钜洋金属厂账户，判令刘平依据协议书约定赔偿雷源斌1255910元；2.本案本、反诉所有诉讼费用概由刘平承担。一审法院认定事实：2018年10月2日，刘平（甲方）与雷源斌（乙方）签订《合伙经营协议书》，其主要内容为：甲方在嘉禾具行廊镇白竹园村独资开办嘉禾县钜洋金属制品厂，因各种原因需对外寻找合作伙伴，乙方有意加入合作，现甲、乙双方本着平等互利、资源互补原则，经多次协商，达成如下合作经营协议。一、合作项目。甲、乙双方以钜洋金属厂的名义和现有的经营证照（营业执照、嘉禾县环评批复、发改委的立项批复、银行开户许可证，账号:×××20），从事合法经营活动，甲方保证以上证照真实合法，如有假赔偿合伙人100万元。甲、乙双方在现有规模的基础上，如甲乙双方同意扩大生产规模，在法律法规准许的前提下，将该营业执照变更为合伙企业，前提是乙方补偿甲方叁拾万元，用于企业资质办理的费用。合作期间，乙方不能以任何借口或者使用不正当手段排挤甲方，将甲方排挤出钜洋金属厂，除非甲方自愿退出。二、出资方式及金额占股比例。甲方以现有的设备设施，经双方确认作价贰佰万元人民币（￥:2000000元）作为出资的入股金，乙方以现金的形式出资贰佰万元整（￥2000000元）作为出资的入股金。入股金到账时间为:前期乙方必须保证甲乙双方合伙企业开支的正常运作，剩余的资金最迟在合同生效后30天内注入双方指定的公共账户，30天内乙方的资金如果不能满足以上条件，那么乙方前期投入的资金全部赠与甲方并赔偿甲方损失人民币壹佰万元整，作为违约的赔偿金。合同生效后，经双方协商同意，从甲、乙双方入股资金中支付叁拾伍万元人民币给甲方处理前期设备设施的开支费用，甲方前期处理的叁拾伍万元人民币不计利息。归还方式，甲方先行支付的叁拾伍万元人民币（￥350000元），在甲、乙双方经营期间的利润分红中，从甲方所得的分红款中扣除，如果没有利润分红，双方解散后，从甲方的入股金中扣除。此叁拾伍万元人民经双方同意，不属于挪用公款，是用于支付原新购进的设备设施款。出资比例:甲、乙双方以共同各出资贰佰万元人民币的方式出资，双方各占50％的比例。支付甲方的叁拾伍万元人民币处理前期设备、设施款，如果甲方未能处理好，甲方应归还合伙企业叁拾伍万元整，如果不归还，应赔偿合伙企业10倍的罚款，同时合伙协议同时终止。三、盈余及亏损承担:合作经营期间的盈余、亏损、投资、企业运作资金、劳动工资，甲方各按50％的比例享有及承担。四、本合作协议具有排斥性:在合作期间，甲、乙双方均不得与第三方从事与本合同合作项目有利益冲突的合作，一经查实，赔偿对方100万元人民币作为违约赔偿金。五、入伙、退伙及出资转让:在合作期间，非经双方同意或者是非法定事由，3年内甲、乙双方不得退伙以及对入股金的转让和第三方投资者入伙，未经对方合伙人同意，故意造成对方重大损失的个人行为;私拿、回扣、盗取、贪污企业财务的个人行为，一经查实，可直接除名，并赔偿跟对方造成的经济损失100万元人民币，同时其全部入股金赔于对方。经双方同意的一切行为造成的损失，由双方合伙共同承担。六、合作事务的管理。1.重大合同的签订、重大事项的决策、开支等经营活动须经甲、乙双方共同协商同意。2.合作期间甲方负责生产、经营方面的具体工作，乙方负责外部事务协调和处理、行政管理方面的具体工作。3.合作期间必须严格执行财务制度，甲方负责会计记账，乙方负责出纳收支，每月在月初及月中对账两次，做到账款相符。4.合作期间，所有工作人员的录用及工资标准由双方协商确定。5.合作期间，因管理需要，合作期间，乙方以个人的名义开设掌握银行账户，户名:雷鸣，开户行:建设银行珠泉支行，账号×××42，甲方有权设置该银行账户的收支短信，乙方需保证非因合作事项的需要不得动用该账户任何资金，一经查实乙方私自动用该账户的资金，乙方自愿以贪污行为接受法律的制裁，其全部入股金自愿赠与甲方，退还全部转移的资金，并赔偿甲方损失壹佰万元人民币（￥1000000元）。七……八、禁止行为。在合作期间，甲乙双方均不得从事下列行为:1.禁止私自以合作名义从事业务活动。如私自从事业务获得利益，归合作人共同所有，造成的损失由私自从事业务一方自行赔偿造成的损失并赔偿造成损失金额的10倍给对方。2.甲乙双方均不得以钜洋金属厂的名义在社会上进行融资或者进行相关业务交易，违者以融资金额或业务交易金额10倍赔偿给对方。3.禁止私自挪用转借，转让流动资金，一经查实，挪用转借方赔偿挪用转借流动资金10倍的金额给对方……2019年12月25日，刘平作为甲方与雷源斌作为乙方签订《合伙协议书的补充协议条款》，主要内容为：一、双方因经营亏损导致流动资金困难的原因，为了解决流动资金的问题，经双方协商同意，由雷源斌借资500万元，计月利息0.1%，解决其资金流动的问题。但甲乙双方原合同股份各50%，变更为雷源斌66.6%的股份，刘平变更为33.3%的股份，补充协议生效起由双方共同承担管理、经营的责任，任何一方不得单方控股经营。二、2018年10月2日签订的合同中，刘平从雷源斌股金中先行支付的35万元，由雷源斌转付叁拾万元抵扣。前提是:刘平个人独资的钜洋金属厂的营业执照变更为甲乙双方合伙营业执照。刘平原合同剩余的伍万元由刘平以现金方式清还。三、以后企业资金流动缺口，不能再入股股份，只能按2%以内的利息计算融资。原合同修改后的条款按新条款执行，未修改的条款按原合同执行。四、本协议自双方签字后生效。该补充协议条款一未实际履行，钜洋金属厂的工商登记于2019年1月14日变更为雷源斌、刘平。双方按照合伙协议约定入股合作，雷源斌授权其子即雷鸣管理公司的日常工作，雷源斌共投入股金1855739.36元。其中至2018年10月3日，刘平、雷源斌指定账户余额为355739.36元，11月10日，雷源斌入股40万元、20万元、5万元、5万元、5万元、5万元，11月17日入股30万元、20万元，2019年2月18日，入股20万元。2019年5月，钜洋金属厂因经营困难停产至今，刘平于2019年7月离开企业，雷源斌留守企业并支付经营期间及留守期间的费用。刘平、雷源斌均认为对方存在违约行为，双方因此发生纠纷，刘平遂诉至法院。另查明，2018年11月30日，钜洋金属厂收支报表结存余额358194.25元，雷源斌管理钜洋金属厂账户余额66937.27元。2018年12月31日，钜洋金属厂收支报表结存余额390444.42元，雷源斌管理钜洋金属厂账户余额490251.23元。2019年1月31日，钜洋金属厂收支报表结存余额577616.37元，雷源斌管理钜洋金属厂账户余额97307.06元。2019年2月28日，钜洋金属厂收支报表结存余额554654.00元，雷源斌管理钜洋金属厂账户余额242266.74元。2019年3—4月，钜洋金属厂收支报表结存余额447364.14元，雷源斌管理钜洋金属厂账户余额6547.14元，之后双方再未作收支报表。2018年11月3日，雷源斌支付刘平35万元，钜洋金属厂的工商登记注册人为刘平，2019年1月14日，钜洋金属厂作为普通合伙企业，营业执照执行事务合伙人登记为雷源斌、刘平，各占50%份额。2019年4月，刘平以个人名义私自到钜洋金属厂的业务单位东莞合泰铝业购铝锭5吨从事个人业务，未交货款，而利用持有东莞合泰铝业到钜洋金属厂的来料加工125591元的送货单的便利，私自以东莞合泰铝业欠钜洋金属厂的来料加工铝锭加工费抵扣，并用购买5吨铝锭的应付货款抵扣了加工费，并隐瞒不报钜洋金属厂。在诉讼过程中，一审法院依雷源斌申请向东莞合泰铝业调取刘平抵扣货款之事，因刘平拒不提供货款金额，一审法院对抵扣5吨铝锭的金额无法确认。一审法院认为，合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任。本案雷源斌未按合伙经营协议书约定的入股金到账时间足额出资200万元，应承担违约责任，但约定的违约赔偿金为乙方前期投入的资金全部赠与甲方并赔偿甲方损失100万元，约定的违约赔偿金远超实际损失，显失公平，综合本案的具体情况，一审法院只能酌定违约赔偿金。雷源斌挪用公司流动资金，协议书约定其全部入股金自愿赠与甲方，并赔偿甲方损失100万元的违约条款，同样显失公平，一审法院也只能酌定赔偿损失金额。刘平在企业经营期间，私自以企业名义抵扣个人应付货款，属于私自挪用转借、转让流动资金，协议约定挪用转借方赔偿挪用转借流动资金10倍的金额给对方的违约条款，同样显失公平，一审法院也只能酌定赔偿损失金额。综观双方签订的协议，双方共同违约，双方在共同经营期间对对方违约行为明知而不予追究，合伙企业系因生产技术及市场等因素无法经营从2019年5月停产至今，而非雷源斌未及时足额入股、挪用企业款项，也非刘平经营期间个人私自经营其他业务抵扣企业应收货款的行为造成，同时，刘平、雷源斌均认为合伙企业已无法实现合伙协议约定的合伙目的，在双方均丧失合伙信赖的前提下，刘平、雷源斌依据合伙协议约定的违约条款向对方索赔的情况下，已不可能实现合伙目的，合伙企业应当清算。从双方违约的事实，同时考虑合伙企业停产期间刘平即擅自离开企业放任不管，致使雷源斌留守企业的情况，综合本案的具体情况，以雷源斌因入股金违约赔偿刘平20000元，雷源斌因挪用企业流动资金赔偿刘平10000元，刘平因挪用转借资金赔偿雷源斌10000元为宜。至于雷源斌未入股资金及挪用的资金，以及刘平挪用转借资金，双方可协商或通过法律程序另行清算。刘平提出雷鸣应承担挪用流动资金的连带赔偿责任，因雷鸣系职务行为，故对刘平该主张，不予支持。因刘平与雷源斌已就支付因企业资质办理费用的补偿金30万元在补充协议已另行约定付款方式，且已履行，故对刘平请求雷源斌支付办理企业资质的补偿金30万元的请求，不予支持。雷源斌提出刘平私自偷拿变卖废旧炼炉及其他铜铝废料，变卖款项私吞腰包的主张，因未提供证据证实，不予支持；雷源斌又要求判令刘平立即把挪用的资金125591元存入钜洋金属制品厂账户，因雷源斌系钜洋金属制品厂的合伙事务人，只能追究刘平的违约责任，该挪用款系钜洋金属制品厂所有，应由企业主张，故对雷源斌之主张，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第十九条、第八十五条、第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告（反诉原告）雷源斌因挪用流动资金违约向原告（反诉被告）刘平支付赔偿金10000元；由被告（反诉原告）雷源斌因入股金违约赔偿原告（反诉被告）刘平损失20000元。二、反诉被告刘平收款不入账，隐瞒收入、挪用嘉禾县钜洋金属制品厂来料加工铝锭加工费的行为构成违约；由反诉被告刘平赔偿反诉原告雷源斌10000元。三、驳回原告（反诉被告）刘平的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）雷源斌的其他反诉请求。上述给付款限本判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38446元，反诉费8617元，共计47063元，由原告刘平负担38000元，由被告雷源斌负担9063元。”二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：一、雷源斌支付违约赔偿金的标准如何确定，雷鸣应否对该违约赔偿金承担连带赔偿责任；二、刘平应否承担违约赔偿责任及标准如何确定。关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，雷源斌违反合伙协议，未在合伙协议约定的出资期限内支付入股金，双方约定的违约赔偿金为违约方前期投入的资金全部赠与对方并赔偿对方损失100万元，该约定的违约赔偿金远超实际损失，明显过高。雷源斌还存在挪用公司流动资金的情形，双方约定的违约赔偿责任为违约方全部入股金自愿赠与对方，并赔偿对方损失100万元，亦显失公平。一审法院综合权衡本案情况，对违约赔偿金作出适度调整，酌定雷源斌向刘平支付违约赔偿金共计30000元，符合上述司法解释的规定，并无不当，本院予以维持。刘平还主张雷鸣应对雷源斌挪用资金的违约行为承担连带赔偿责任，但雷鸣并非合伙协议的相对方，也非合伙企业的合伙人，该项主张于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘平主张其未挪用企业资金，但未能提交证据反驳对方诉讼请求所依据的事实，故一审法院认定刘平存在违约行为，应承担相应的违约赔偿责任正确。因刘平、雷源斌之间的合伙协议约定，挪用转借方赔偿对方挪用转借流动资金10倍的金额，显失公平，一审法院结合本案具体情况酌情认定刘平赔偿雷源斌10000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，刘平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12900元，由上诉人刘平负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢末钢审 判 员 廖 军审 判 员 雷金梅二〇二〇年十二月三日法官助理 李佳颖书 记 员 瞿殷婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。