湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12519号上诉人（原审原告）：姜慧，女，汉族，1994年6月19日出生，住湖南省冷水江市。上诉人（原审被告）：湖南省晨星课后服务管理有限公司，住所地湖南省长沙市开福区伍家岭街道伍家岭路**湘江北尚苑****。法定代表人：田汉军。委托诉讼代理人：孙元，女，汉族，1974年11月27日出生，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：吴亚，女，汉族，1985年10月2日出生，住长沙市雨花区。上诉人姜慧与上诉人湖南省晨星课后服务管理有限公司（以下简称晨星公司）因劳动争议纠纷一案，均不服长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初4554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜慧上诉请求：一、请求依法撤销（2020）湘0105民初4554号第一项判决，将晨星公司支付姜慧工资4472元改判为8467.52元（2081元＋1970元＋3591元＋825.52元）；二、请求依法撤销第二项判决，将晨星公司支付姜慧未签订书面劳动合同的二倍工资差额11364元改判为15778.54元；三、请求依法撤销第五项判决，将晨星公司支付姜慧失业保险待遇损失8160元改判为9180元（1530元×6月）；四、请求依法撤销第六项判决，改判晨星公司支付姜慧自行缴纳社保损失3505.2元；五、本案诉讼费用由晨星公司承担。事实和理由：一、晨星公司庭后补充提供的工资说明和工资表自相矛盾且无法自圆其说，姜慧在职期间从未看到过该工资说明及2019年11月至2020年4月的工资表，两证据是晨星公司在一审开庭后法官要求其提交时后期制作的，该证据纯属晨星公司伪造，属虚假证据，而一审法院依据该证据认定姜慧工资标准显然不合法，认定事实错误。1、姜慧不认可晨星公司庭后补交的工资说明及工资表，并已在质证意见中指出晨星公司提交的工资说明和工资表相互矛盾且无法自圆其说，一审法院以该证据认定姜慧工资明显不公。一审判决认定“姜慧的工资构成为基本工资2000元＋课时费＋提成”、“一审法院认定姜慧2020年1月工资为1510元，2月工资为2133元，其中已扣除绩效512元，晨星公司未提交充分的扣款依据，应补发2月工资差额512元。3月份工资为2360元，其中已扣除绩效1080元，晨星公司未提交充分的扣款依据，应予一并支付，4月份工资400元，其中已扣除绩效120元，晨星公司未提交充分的扣款依据应予一并支付。”，该认定与事实明显不符，晨星公司提交的证据属虚假证据，不能以此作为认定姜慧工资的标准。按照姜慧提交的工资说明及工资表，姜慧在2020年1月份、2月份理应获得200的岗位工资，而在晨星公司的工资表中岗位工资却为0元；晨星公司在工资表中扣除无薪天数工资没有法律依据，其在工资表中备注的扣除无薪天数工资计算公式为应发-（应发÷30天）×出勤天数，该计算公式仅2020年2月份工资中载明的其他扣款金额能套用，其他均不行。由此可看出晨星公司任意扣发姜慧工资，违反法律法规。姜慧依据2019年11月至12月实发工资计算平均工资为3591元，并以此作为补发2020年1月、2月工资差额及3月、4月工资共8467.52元的计算依据合理合法。2、晨星公司提交的工资说明和工资表明显不相符合，两证据结合起来可得出姜慧的工资组成为：基本底薪2000元＋岗位工资200元（试用期没有）＋绩效工资1200元（试用期没有）＋工龄工资（满一年后发放）＋带课费＋提成。但工资表中的每月工资却与该工资组成相差甚远，两证据相互矛盾之处显而易见。二、未签订书面劳动合同的二倍工资差额应以每月工资为基数，而晨星公司提交的工资说明及工资表相互矛盾且无法自圆其说，一审法院依据错误的工资判决的二倍工资显然错误。工作期间，晨星公司未与上诉人签订书面劳动合同，应支付上诉人2019年12月4日至2020年4月6日期间的双倍工资差额，结合上诉人每月工资，计算出该期间的二倍工资差额为15778.54元（4178.9＋3591＋3591＋3591＋3591／21.75＊5）。三、一审法院关于失业保险损失计算依据适用法律错误，依照规定失业保险损失应以长沙市最低工资标准的90％（1530元）作为计算依据。依据长沙市人力资源与社会保障局的长人社发［2020］8号文件的规定，从2020年3月1日起，长沙市城区失业保险金标准调整为1530元，一审法院应适用失业保险金1530元的标准，而非1360元，故晨星公司应支付姜慧失业保险损失9180元（1530元＊6月）。四、一审法院以未提交社保经办机构不能补办的证据为由不予支持姜慧以灵活就业形式缴纳社保而遭受的实际损失，明显适用法律错误，且认定事实不清。且长沙地区法院关于上述社保损失部分，已有相关案例予以支持。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。晨星公司辩称：一、改判晨星公司支付姜慧工资为2760元。二、改判晨星公司支付姜慧未签劳动合同二倍工资9652元。三、改判晨星公司支付姜慧未购买社保需支付的经济补偿金1307.37元。四、改判晨星公司无需支付姜慧加班工资、失业保险待遇。具体理由如下：一、姜慧已明知其工资标准，且未提出异议。二、一审法院核算姜慧的工资有误，减去一个月试用期，支付4个月的基本工资。三、一审法院认定的未购买社保需支付的补偿金，计算方式有误，应予调整。四、一审法院认定晨星公司应支付姜慧加班工资，无事实和法律依据，不应支持。五、失业保险的领取有明文规定，姜慧系自行离职，不能领取失业保险金。综上，一审判决认定事实、适用错误，应予改判。晨星公司上诉请求：一、撤销开福区人民法院民事（2020）湘0105民初4554号判决，查清事实，审核双方劳动争议纠纷是否有效或者将本案发回重审。二、涉诉一审判决费用不合理，没有法律依据支撑。事实与理由：1、双方劳动争议纠中,未签订劳动合同系受疫情影响且有口头承诺，情有可原。姜慧于2019年11月4日入职晨星公司，职务为语文老师。晨星公司给予其三个月的试用期并提供相应的岗位培训和实践机会。虽未及时与姜慧签订纸质试用合同，但已与姜慧做出三个月试用期的口头承诺。因为疫情影响，姜慧1月17日开始休假，3月20日才正式复岗；且从姜慧入职之日直到其提出离职，晨星公司一直按时支付其相应的工资、奖金，并且约定试用期满工作合格后，即与其签订正式的劳务合同。姜慧违反了诚实信用原则，在自身懈怠工作引起多方投诉的情况下，不是改正错误，认真工作，而是将晨星公司告上了法院。一审判决晨星公司支付姜慧二倍工资差额11364元，判决金额核算不合理。疫情期间晨星公司没有收入，所以没有绩效工资，违背了《中华人民共和国合同法》的立法宗旨，申请从轻处理。2、加班费和工资差额欠缺依据。疫情期间，晨星公司不能办公，没有收入，但晨星公司仍坚持疫情期间不降薪，不裁员的承诺，确保员工底薪和相应福利，但在晨星公司没有收入的情况下，绩效工资和奖金是不发放的。一审判决晨星公司支付姜慧支付工资4472元，以及加班工资1474.59元，判决金额核算不合理。一审判决没有考虑晨星公司的劳动用工制度是以周工作时和工作量为标准的，也违背了《中华人民共和国合同法》的立法宗旨，申请重新审定。3、社保与失业保险欠缺依据。晨星公司准备按面试前口头承诺的“满三个月试用转正，购买保险”与其签订正式的劳务合同。2020年2月10日后，晨星公司校长安排老师在家完成部分网络教学工作，同时做好随时复岗的准备，2月28日接相关部门微信通知可以复岗，晨星公司再次通知员工做好随时复岗的准备。在此期间姜慧在线上的教学工作表现一般，遭到家长投诉。2020年3月20日，姜慧恢复工作后，不遵守公司劳动纪律，在未事先取得晨星公司同意的情况下擅自调班，多次被家长、同事投诉，并且拒绝参加校内的专业教研和磨课，自身工作不按标准完成。2020年4月3日晨星公司校长再次约谈姜慧，希望她对不足之处有所认识和改正，但其拒绝接受校长提出的批评和建议。2020年4月6日姜慧到晨星公司找校长谈话，提出离职的想法，最终双方并未达成统一意见。姜慧在微信中向人事部门主管提出离职想法，并称晨星公司要求辞退她，其说法与事实不符。次日，晨星公司收到姜慧寄过来的解除劳动关系的通知书，同时提起各方面的补偿。自始至终晨星公司未向其提出解除劳动关系的通知。4、一审判决晨星公司支付姜慧失业保险待遇损失8160元，判决不合理。其一、姜慧在入职时当面认可三个月试用且不购买社保，其二、隐瞒自己一直以来以灵活就业形式缴纳社保的真实动机；其三、姜慧利用短信、谈话录音等形式反复强调晨星公司要辞退她，可事实是自己提出辞职；社保管理中规定，辞职人员不能领取失业保险金。5、姜慧工作失职，给企业造成名誉和经济双重重大损失，多名学员家长投诉且有多名学员停课，请求法院重新审定，追究姜慧责任，并赔偿晨星公司经济损失20000元。6、姜慧采取法律碰瓷，恶意诉讼。综上所述，一审法院民事判决认定事实有误，适用法律不当，请求依法改判，维护晨星公司的合法权益。姜慧辩称，一、晨星公司在上诉中多次适用不当言辞，其行为严重侵害了姜慧的人格权利，请求二审法院责令晨星公司停止侵害并向姜慧赔礼道歉。二、晨星公司主张因疫情期间公司没有收入，所以没有绩效，工资、加班工资、二倍工资差额核算不合理，该主张明显缺乏法律和事实依据，也与晨星公司提交的工资表相矛盾。三、晨星公司未为姜慧缴纳社会保险费，依据法律法规及相关判例，晨星公司自行缴纳的社会保险费用和失业保险待遇损失应由晨星公司承担，晨星公司主张社保和失业保险欠缺依据明显不能成立。综上，请求依法驳回晨星公司的上诉请求，维护姜慧的合法权益。姜慧向一审法院起诉请求：一、判决晨星公司支付姜慧2020年1月工资差额2081元、2月工资差额1970元、3月工资3591元、4月工资825.52元，共8467.52元；二、判决晨星公司支付姜慧加班工资1474.59元；三、判决晨星公司支付姜慧2019年12月4日至2020年4月5日未签订书面劳动合同的二倍工资差额15778.54元；四、判决晨星公司支付姜慧以灵活就业形式缴纳的2019年11月至2020年4月社会保险费3505.2元；五、判决晨星公司支付姜慧经济补偿金1795.5元；六、判决晨星公司向姜慧支付失业保险损失18360元；七、诉讼费由晨星公司承担。一审法院认定事实：2019年11月4日，姜慧入职晨星公司，入职后未签订书面劳动合同，晨星公司未为姜慧缴纳社保。姜慧在2019年11月-2020年3月以灵活就业形式缴纳了2019年11月至2020年3月社保险费3505.2元。姜慧的工资构成为基本工资2000元＋课时费＋提成．晨星公司已向姜慧发放2019年11月工资3003.8元、2019年12月工资4178.9元、2020年1月工资1510元、2020年2月工资1621元，其中扣除绩效工资512元，3月、4月工资未发放。姜慧称工作日延长加班时间2241分钟，2个休息日加班又未被安排补休，晨星公司对其偶尔存在加班事实予以认可，但认为姜慧的工作是以完成固定的工作量为标准，偶尔的延时下班是其自身工作效率不高导致。2020年4月6日，姜慧向晨星公司邮寄送达《解除劳动关系通知书》，以未签订劳动合同、未依法缴纳社会保险费、未足额支付劳动报酬及加班工资为由要求解除与晨星公司之间的劳动关系。双方因此发生争议，姜慧诉至仲裁，仲裁裁决晨星公司支付姜慧2020年1至4月份工资共计7282元，支付加班工资1474.59元，支付二倍工资差额13088元。双方均不服仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为：该案系劳动争议纠纷。该案的争议焦点为：一、工资标准的问题。二、加班工资的问题。三、未签劳动合同的二倍工资问题。四、经济补偿金问题。五、社保损失问题及失业保险损失问题。一、关于争议焦点一：姜慧称其入职时招聘广告上面载明其岗位工资标准为4000—6000元每月，故其主张月工资标准为4000元每月。晨星公司称姜慧的工资构成为基本工资2000元+课时提成，课时提成不确定。根据晨星公司提交的姜慧2019年11月至2020年4月的工资表载明的工资明细，一审法院认定姜慧2020年1月工资为1510元，2月工资为2133元，其中已扣除绩效512元，晨星公司未提交充分的扣款依据，应补发2月工资差额512元。3月份工资为2360元，其中已扣除绩效1080元，晨星公司未提交充分的扣款依据，应予一并支付，4月份工资400元，其中已扣除绩效120元，晨星公司未提交充分的扣款依据，应予一并支付。综上，晨星公司应支付2月工资512元，3月工资3440元，4月工资520元，共计4472元。姜慧诉请补发1月工资差额没有事实依据，一审法院不予支持。二、关于争议焦点二：姜慧称其工作日延时加班，应支付加班工资。晨星公司称姜慧偶尔加班属实，但姜慧的工作系辅导学生作业，每晚完成固定的工作量，其能否按时下班取决于姜慧及被辅导的学生的工作效率。一审法院认为，劳动者在规定的工作时间外加班的，用人单位应当支付加班工资，仲裁裁决晨星公司支付姜慧加班工资1474.59元，一审法院予以确认。三、关于争议焦点三：姜慧入职后，晨星公司未与其签订书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，晨星公司应向姜慧支付自用工之日起满一个月至满一年期间每月支付两倍工资，姜慧于2020年4月6日离职，晨星公司应支付2019年12月4日至2020年4月6日期间二倍工资，经计算该期间二倍工资差额为11364元（4178.9/30*27+1510+2133+3440+520）。四、关于争议焦点四：姜慧在职期间，晨星公司未购买社保，姜慧以此为由离职并主张经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条所规定的经济补偿金的支付情形，一审法院予以支持。姜慧离职前的月平均工资为2853元。结合姜慧离职前的月平均工资及在晨星公司处的工作年限，计算经济补偿金为2853元，姜慧仅主张1795.5元，系其对自身权利的处分，一审法院予以认可，故晨星公司应支付姜慧经济补偿金1795.5元。五、关于争议焦点五：姜慧主张要求晨星公司支付其在职期间以灵活就业形式缴纳的社保损失2995.8元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理，该案晨星公司未为姜慧办理社会保险属实，但姜慧并未提交社保经办机构不能补办的证据，故其主张赔偿损失2995.8元，一审法院不予支持。六、关于失业保险金。因晨星公司未为姜慧缴纳社会保险，导致姜慧在失业后不能享受失业保险待遇，晨星公司应当赔偿姜慧失业保险待遇损失，姜慧失业保险累计缴纳28个月，并已办理失业登记，符合领取失业保险金情形，依照《湖南省实施办法》第九条及第十条之规定，晨星公司应向姜慧支付失业保险损失8160元（1360元×6月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，参照《湖南省实施办法》第二条、第九条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、晨星公司在本判决生效之日起十日内支付姜慧工资4472元；二、晨星公司在本判决生效之日起十日内支付姜慧未签书面劳动合同二倍工资差额11364元；三、晨星公司在本判决生效之日起十日内支付姜慧经济补偿金1795.5元；四、晨星公司在本判决生效之日起十日内支付姜慧加班工资1474.59元；五、晨星公司在本判决生效之日起十日内支付姜慧失业保险待遇损失8160元；六、驳回姜慧其他的诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，由晨星公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：长沙市人力资源和社会保障局于2020年2月26日下发长人社发（2020）8号文件载明：自2020年3月1日，长沙市城区失业保险待遇标准为1530元/月。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、工资标准的问题。二、加班工资的问题。三、未签劳动合同的二倍工资问题。四、经济补偿金问题。五、社保损失问题及失业保险损失问题。关于焦点一，经查明，晨星公司提交的姜慧2019年11月至2020年4月的工资表载明的工资明细显示，姜慧2020年1月工资为1510元，2月工资为2133元，其中已扣除绩效512元，3月份工资为2360元，其中已扣除绩效1080元，4月份工资400元，其中已扣除绩效120元。现晨星公司不能提供证据证明其扣发姜慧2020年2月至4月工资及绩效的依据，故晨星公司应支付姜慧2月工资512元，3月工资3440元，4月工资520元，共计4472元。晨星公司主张已扣发的工资及绩效不应支付给姜慧，无事实和法律依据，本院不予采信。另，姜慧要求按照其2019年11月、12月的实发工资标准补发2020年1月至4月工资。本院认为，姜慧与晨星公司未签订书面劳动合同，暂无法确定双方约定的工资标准。考虑到姜慧的工作性质，其工资标准出现浮动符合合理范畴。此外，2020年1月至3月期间正处于新冠疫情期间，晨星公司客观上无法开展业务，导致姜慧的工资收入不及2019年11月、12月，属于不可抗力因素，并非晨星公司主观克扣。故姜慧现主张仍按2019年11月、12月的标准计算其工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，晨星公司认可姜慧存在偶尔加班的事实，但称姜慧的工作系辅导学生作业，每晚完成固定的工作量，其能否按时下班取决于姜慧及被辅导的学生的工作效率,故不应支付姜慧加班工资。本院认为，姜慧工作日延时加班属实，晨星公司对此予以认可。姜慧加班所从事的工作是完成晨星公司安排的工作任务，上述工作事项也是晨星公司的业务组成部分。因此，在晨星公司无证据证实姜慧加班流程不符合晨星公司规章制度的情况下，晨星公司应当向姜慧支付加班工资。一审法院确认晨星公司应支付姜慧加班工资1474.59元，并无不当，本院予以维持。关于焦点三，经查明，姜慧自入职晨星公司起至离职之日止，晨星公司未与姜慧签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，晨星公司应向姜慧支付自用工之日起满一个月至满一年期间每月支付两倍工资。一审法院根据姜慧的工作期限及工资发放情况，确认晨星公司应支付姜慧未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计11364元，于法有据，本院予以维持。姜慧要求按照4178.9元/月及3591元/月的标准计算其未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于焦点四，在姜慧与晨星公司劳动关系存续期间，晨星公司未与姜慧签订书面劳动合同，未足额支付姜慧劳动报酬，姜慧以此为由解除与晨星公司劳动关系，属于晨星公司应向姜慧支付经济补偿金的法定情形。一审法院根据姜慧的工作期限及工资发放情况，确认晨星公司应支付姜慧经济补偿金1795.5元，并无不当，本院予以维持。关于焦点五，经查明，用人单位应及时足额为劳动者缴纳社会保险费。本案中，姜慧在晨星公司工作期间，晨星公司未为姜慧缴纳该段时间的社会保险，姜慧以灵活就业方式自行垫付了本应由晨星公司承担的2019年11月至2020年3月的社会保险费2995.8元，该部分费用实际是姜慧社会保险费损失，对于该损失应由晨星公司承担。因姜慧在2020年4月6日提出离职，姜慧在该月自行承担的社保费用不应由晨星公司承担，故晨星公司应支付姜慧2019年11月至2020年3月的社会保险费损失2995.8元。一审法院以姜慧未能提交社保经办机构不能补办的证据为由，未予支持该部分损失，系适用法律错误，本院予以纠正。对于姜慧主张的超出部分，本院不予支持。关于失业保险待遇问题。晨星公司未为姜慧缴纳社会保险，导致姜慧在失业后不能享受失业保险待遇。现因晨星公司存在诸多违法行为，导致姜慧离职，并已办理失业登记，姜慧符合领取失业保险金情形，晨星公司应当赔偿姜慧失业保险待遇损失。如前所述，姜慧于2020年4月6日从晨星公司离职，根据长沙市人力资源和社会保障局于2020年2月26日下发长人社发（2020）8号文件的规定，姜慧的失业保险待遇应按1530元/月计算。据此，依照《湖南省实施办法》第九条及第十条之规定，晨星公司应向姜慧支付失业保险损失9180元（1530元/月×6月）。综上所述，姜慧的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初4554号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初4554号民事判决第六项；三、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初4554号民事判决第五项为“限湖南晨星课后服务管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付姜慧失业保险待遇损失9180元”。四、限湖南晨星课后服务管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付姜慧社会保险费用损失共计2995.8元；五、驳回姜慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由湖南晨星课后服务管理有限公司承担15元，由姜慧承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二〇年十二月十五日书记员  熊文涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。