广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终2090号 上诉人(一审被告)：桂林旭阳国际旅游有限公司，住所地广西桂林市象山区环城南二路**德天商业广场****，统一社会信用代码：91450300585962044F。 法定代表人：赵军华，总经理。 委托诉讼代理人：李明，广西齐兴律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：北海环球国际旅行社有限责任公司，住所，住所地广西北海市贵州路**中安大厦**社会信用代码：9145050028289681XE。 法定代表人：陈念坤，董事长。 委托诉讼代理人：霍兰，广西桂鸿凯律师事务所律师。 一审被告：尹志武，男，1977年5月25日出生，汉族，住所地，住所地湖北省武汉市江岸区iv> 上诉人桂林旭阳国际旅游有限公司（以下简称旭阳公司）因与被上诉人北海环球国际旅行社有限责任公司（以下简称环球公司）、一审被告尹志武委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 旭阳公司上诉请求：撤销一审判决，并依法驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。事实和理由:（一）一审法院查明“2017年3月27日至2017年10月26日期间，被上诉人与桂林广游国际旅游有限公司贵阳分公司（以下简称贵阳分公司）通过网邮形式签订多份《地接委托接待协议书》，接待贵阳分公司指定的游客，被上诉人向贵阳分公司发送了团款结算单”的事实，属于主观臆断。一审法院未依法查明贵阳分公司未依法设立，贵阳分公司的主体至始不存在。（二）一审法院认定一审被告尹志武对贵阳分公司享有代理权，据此判令上诉人承担涉案债务，该认定事实错误，导致错误判决。1.虽然《地接委托接待协议书》等相关证据都盖有贵阳分公司的印章，但贵阳分公司根本没有注册，怎么可能会有贵阳分公司的真实印章，显而易见，相关业务往来单等证据中的贵阳分公司印章皆为虚假的。2.一审法院已经认定被上诉人的团款是由尹志武支付，而非贵阳分公司或上诉人支付，从付款的主体上来看，涉案业务往来与上诉人没有任何因果关系。3.一审法院认定尹志武对贵阳分公司享有代理权没有事实依据。(1)上诉人根本没有设立贵阳分公司。(2)本案没有任何书证、物证或其他相关证据能够证实上诉人授权尹志武从事代理活动或代理事项。（3）上诉人从未授权尹志武以上诉人或者贵阳分公司的名义从事代理事项。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”的规定，本案中尹志武并无代理权，事后未得到上诉人追认，因此，其实施的行为对上诉人不发生效力。（4）一审法院认定被上诉人有理由相信尹志武有贵阳分公司代理权错误。首先，被上诉人应当核实贵阳分公司是否依法设立，在贵阳分公司没有依法设立的情况下，被上诉人应当意识到业务往来单中的印章是不真实的，且双方业务往来单据中贵阳分公司的印章既有圆形印章，又有椭圆形印章，一个公司不可能出现两份完全不同形状的印章，据此，被上诉人完全应当意识到涉案债务与上诉人无关。其次，被上诉人应当审查尹志武是否有上诉人书面的委托代理授权等相关材料,以此判断尹志武是否有上诉人的代理授权，但被上诉人没有进行审查。再次，从付款主体看，涉案业务与上诉人没有任何因果关系，本案中向被上诉人支付款项的主体都是尹志武而非上诉人。最后，被上诉人与尹志武之间的业务往来，应由他们双方进行结算，与上诉人无关。 环球公司辩称，（一）尹志武实为上诉人贵阳分公司的负责人，因其自身原因，没有及时注册分公司，却一直以分公司的名义招揽游客，则尹志武的行为构成表见代理，应由上诉人承担付款责任。（二）即使上诉人的的业务专用章被盗用，上诉人对此有管理上的过失，亦应承担相应责任。（三）上诉人认为“贵阳分公司的印章既有圆形印章又有椭圆印章”纯属狡辩，在一审庭审过程中，已经当庭核对原件，其印章均为圆形，上诉人手上所持的证据为照片复印件，因拍照角度不同，稍微倾斜，因此复印件上显示印章不够圆，但绝非椭圆形。 环球公司向一审法院提出诉讼请求：判令两被告共同向原告支付团款33630元。 一审法院判决：一、被告桂林旭阳国际旅游有限公司支付给原告北海环球国际旅行社有限责任公司团款33630元；二、驳回原告北海环球国际旅行社有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费640元，减半收取320元，由被告桂林旭阳国际旅游有限公司承担。 对当事人二审无争议的事实，经审理查明的事实与一审查明事实一致。 对当事人二审有争议的事实，认定如下：1.上诉人对一审判决认定被上诉人与贵阳分公司签订多份《地接委托接待协议书》，根据贵阳分公司的委托接待贵阳分公司指定的游客和被上诉人向贵阳分公司发送了《2017年3月至2017年12月份团款结算单》的事实有异议，认为贵阳分公司没有依法成立，一个不存在的主体是不可能实施任何民事行为的。本院认为，由于没有证据证明贵阳分公司已依法成立，一审判决对上述事实表述不准确，本院对该事实纠正为：被上诉人与尹志武签订多份甲方为贵阳分公司、乙方为被上诉人的《地接委托接待协议书》，并根据甲方的委托接待甲方指定的游客；被上诉人发送了收件方为贵阳分公司、收件方经办人为尹志武的《2017年3月至2017年12月份团款结算单》。2.上诉人对一审判决认定尹志武将其组织的游客交由上诉人管理的事实有异议，认为尹志武应该是将游客交由上诉人接待或者进行地接活动，而不是交由上诉人管理。本院认为，一审判决对该事实的表述不准确，本院将一审判决表述的“管理”纠正为“接待”。 本院二审另查明，案涉《地接委托接待协议书》是尹志武以贵阳分公司名义发送给被上诉人的，协议书的抬头标注“广游您身边的旅游管家”。 再查明，在本院指定的期限内，上诉人没有提供尹志武是以什么名义将其组织的游客交由上诉人接待的。 本院认为，一、案涉《地接委托接待协议书》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，双方当事人应当依约履行。二、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”2017年3月27日至2017年10月26日期间，尹志武以贵阳分公司名义与被上诉人签订多份《地接委托接待协议书》，委托被上诉人接待其指定的游客，并向被上诉人支付了部分双方约定的团款。显然，尹志武的行为构成表见代理，被上诉人有理由相信尹志武对贵阳分公司享有代理权，能够代表贵阳分公司签订案涉《地接委托接待协议书》。因此，如果贵阳分公司已依法成立，则贵阳分公司应当履行案涉《地接委托接待协议书》的义务，向被上诉人支付团款；同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，贵阳分公司的民事责任由设立其的公司承担。三、尹志武在2016年至2017年期间与上诉人存在合作关系，尹志武将其组织的游客交由上诉人接待。2016年修正的《中华人民共和国旅游法》第四十条规定：“导游和领队为旅游者提供服务必须接受旅行社委派，不得私自承揽导游和领队业务。”1999年10月1日起施行的《导游人员管理条例》第九条和2017年10月7日修订的《导游人员管理条例》第九条也均规定“导游人员进行导游活动，必须经旅行社委派。导游人员不得私自承揽或者以其他任何方式直接承揽导游业务，进行导游活动。”因此，尹志武应当以旅行社或者旅游公司的名义承揽游客，其将其组织的游客交由上诉人接待也必然是以旅行社或者旅游公司的名义。尹志武是否以贵阳分公司的名义将其组织的游客交由上诉人接待，只要上诉人提供其与尹志武签订的协议或相关单据即可证明，被上诉人无法提供这些协议或单据，故应当由上诉人对此举证证明，但上诉人在本院指定的期限内没有提供证据证明尹志武以什么名义将其组织的游客交由上诉人接待，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。结合上诉人与尹志武于2016年至2017年期间存在合作关系，及在2017年期间尹志武以贵阳分公司的名义将其组织的游客交由被上诉人接待的事实，尹志武系以贵阳分公司名义将其组织的游客交由上诉人接待具有高度盖然性，本院对此予以认定，并由此认定上诉人应当知道尹志武以贵阳分公司名义从事经营活动。四、上诉人在2018年5月9日之前的企业名称为桂林广游国际旅游有限公司，尹志武于2017年期间以贵阳分公司名义发送给被上诉人的《地接委托接待协议书》的抬头标注“广游您身边的旅游管家”。据此，被上诉人有理由相信上诉人在贵阳设立了贵阳分公司。综上，如果贵阳分公司依法成立，则本案尹志武的行为应当由贵阳分公司承担责任，贵阳分公司的民事责任依法由设立其的公司承担，而被上诉人有理由相信上诉人在贵阳设立了贵阳分公司，上诉人与尹志武存在合作关系，亦应当知道尹志武以贵阳分公司的名义从事经营活动，上诉人却没有禁止。因此，无论上诉人是否依法设立了贵阳分公司，均应当承担尹志武从事经营活动产生的民事责任，一审判决上诉人向被上诉人支付案涉团款并无不当，本院予以维持。 综上所述，旭阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽存在瑕疵，但适用法律和处理结果正确，应在纠正认定事实的瑕疵后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费640元，由桂林旭阳国际旅游有限公司（已交纳）负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何能媛 审 判 员 文庆强 审 判 员 廖 红 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 庞晓湖 书 记 员 曾 荣