上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终1185号原公诉机关上海市虹口区人民检察院。上诉人(原审被告人)郑霄，男，1978年5月6日出生，户籍所在地安徽省。辩护人朱杰，上海市光大律师事务所律师。上诉人(原审被告人)庞小波，男，1989年7月17日出生，户籍所在地安徽省。辩护人刘慧鹏，上海首伦律师事务所律师。上诉人(原审被告人)庞大波，男，1987年10月29日出生，户籍所在地安徽省。辩护人彭雅鹏，上海正荣律师事务所律师。上诉人(原审被告人)钟明达，男，1989年10月7日出生，户籍所在地安徽省。辩护人许维祥，北京京都(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告人)朱佳艺，男，1987年9月3日出生，户籍所在地本市。辩护人黎祖江，上海捷铭律师事务所律师。原审被告人侯昆明，男，1990年7月14日出生，汉族，户籍所在地安徽省。上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人郑霄、庞小波、庞大波、钟明达、侯昆明、朱佳艺犯诈骗罪一案，于2O2O年9月18日作出(2020)沪0109刑初213号刑事判决。原审被告人郑霄、庞小波、庞大波、钟明达、朱佳艺不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员李2出庭履行职务。上诉人郑霄、庞小波、庞大波、钟明达、朱佳艺及其各自辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院依据被害人陈某某的陈述，证人王某1、蔡某、郑某1、胡某某、史某某、沈某的证言，辨认笔录，银行账户交易明细，收条、委托书、委托书公证书，房地产买卖合同、房地产借款抵押合同、上海市不动产登记信息、不动产登记簿、购房房款收据、购房定金收据、统一收款收据；被害人向某的陈述，证人朱1、毛某某、郑某2的证言，辨认笔录，上海市不动产登记信息、委托书、委托书公证书、房地产借款抵押合同、房地产买卖合同，相关银行业务凭证、银行账户交易明细，收条、协议；被害人刘某1的陈述，证人刘某2、吴某1的证言及相关的报警记录、询问笔录，辨认笔录，收条，银行账户明细、银行业务凭证，被告人侯昆明的供述，涉案关系人韩俊超的供述；被害人吴某2的陈述，证人吴某1、李1、刘某1的证言，辨认笔录，法院诉讼材料、民事判决书、银行签购单及报警记录、接报回执单、病历，借据、收条、房地产借款抵押合同、房地产抵押状况信息，银行账户交易明细，委托书、委托书公证书、声明书、公证书；被害人曹某某的陈述，证人王某2的证言，辨认笔录，报警记录、情况记录，借据、收条及相关的银行交易明细，相关诉讼材料；被害人朱某2的陈述，证人董某某、符某的证言，辨认笔录，聊天记录，收条、借条、房屋买卖居间协议书、购房定金收据，银行账户交易明细、转账记录截屏；证人褚某某、孙某某的证言，上海市公安局虹口分局出具的案发经过，相关的转账凭证、刑事判决书及上海市虹口区人民检察院出具的扣押清单等证据判决认定：一、诈骗被害人陈某某事实2010年9月，被害人陈某某因须归还其欠王某1的钱款而至本市世界路XXX号，向被告人郑霄借款；同年9月15日，被告人郑霄与陈某某签订房地产买卖合同，由陈某某将其位于本市杨浦区市光三村XXX号XXX室的房产出售给郑霄，当日，由被告人庞小波及蔡某等人带领陈某某至本市西康路附近办理了内容为陈某某因故无法亲自办理出售位于本市杨浦区市光三村XXX号XXX室房屋的相关事宜，特委托蔡某全权处理上述房产的委托公证；次日，被告人郑霄又与陈某某签订房地产借款抵押合同，由陈某某将上述房产作抵押，向郑霄借款人民币40万元(以下币种均为人民币)，当日，郑霄将40万元转入陈某某账户，制造了借款40万元给陈某某的假象，陈某某将其中27.5万元转入王某1账户用于归还欠款，随即将剩余的12.5万元按照郑霄的要求转入郑霄控制的郑某1的账户；同年12月，郑霄伙同庞小波等人在陈某某不知情的情况下虚构房屋买卖，将上述房产转移至郑霄名下，后通过逼迁房屋内租户的方式实际控制该房产。2011年1月，郑霄以76.78万元的价格将上述房产出售给他人。二、诈骗被害人向某事实2011年5月，被害人向某经被告人朱佳艺介绍，向被告人郑霄借款13万元，后被告人郑霄要求向某签订借款26万元的虚高借条，由被告人庞大波提供银行账户，被告人庞小波等人陪同走账，于2011年5月31日通过庞大波的银行账户将26万元转入向某的银行账户，制造借款26万元给向某的假象，当日，向某将该26万元转入郑霄账户，2011年6月18日，向某按照被告人郑霄的要求，以其位于本市开鲁路XXX弄XXX号XXX室的房产作抵押，签订了借款26万元的房地产借款抵押合同，由被告人庞小波等人陪同办理了房屋抵押登记，期间，向某实际得款12万元。2011年6月21日，向某又向被告人郑霄借款，郑霄转款9万元至向某的账户，制造借款9万元给向某的假象，当日，向某账户转款5万元至庞小波账户，向某实得4万元。2011年6月26日，被告人郑霄、庞小波等人逼迫向某代为偿还朱1欠郑霄的钱款6万元，向某被逼签订借款20万元的借条，由庞小波等人陪同至银行走账，使用郑霄实际控制的郑某2的银行账户转款20万元至向某的账户，制造借款20万元给向某的假象，随即，向某账户取现10万元，交给了庞小波等人，后于当日又取现10万元，其中6万元作为向某代为偿还朱1的债务，向某本人得款4万元。之后，被告人郑霄、庞大波等人逼迫向某归还虚高债务，于2011年7月6日，由被告人庞小波等人带领向某办理了内容为向某因故无法亲自办理出售位于本市开鲁路XXX弄XXX号XXX室房屋的相关事宜，特委托庞小波全权处理上述房产的委托公证，并于当日签订房地产买卖合同，意图出售向某的房产，后因向某提出要自行卖房而未果；之后，被害人向某自行将上述房产出售给李晓霞，并被迫将李支付的定金10万元交给了被告人朱佳艺等人，后陆续向郑霄账户转款46万元作为归还欠款，且与郑霄签订协议，注明上述56万元还款中有6万元是代替朱1偿还债务。三、诈骗被害人刘某1事实2011年9月，被害人刘某1向被告人郑霄借款5万元，后郑霄要求刘某1签订10万元的虚高借条，并由被告人庞小波、侯昆明陪同走账，于2011年9月27日使用郑霄账户向刘某1账户转账10万元，制造虚假银行流水，造成借款10万元给刘某1的假象，当日，刘某1按照郑霄的要求取现8万元交给郑霄，后郑霄给了刘某12万元，由此，刘某1实际得款4万元；之后，郑霄要求刘某1归还虚高债务，刘某1陆续归还郑霄3万元后，庞小波、庞大波及韩俊超(已判刑)等人至刘某1家中闹事滋扰，逼迫刘某1归还钱款，刘某1由亲友帮助归还现金5万元后，庞大波、庞小波等人还拿走刘家中的相机等财物；刘某1报警后，经公安机关调解，又归还郑霄1万元，取回了被拿走的相机等物，并由郑霄写下刘某1全部结清借款、照相机晚上拿过来的收条。四、诈骗被害人吴某2事实2011年6月3日，被害人吴某2向被告人郑霄借款，当日与被告人庞大波签订100万元的借条，由庞大波、庞小波等人陪同吴某2就吴某2位于本市江浦路XXX弄XXX号XXX室的房产办理了房产抵押手续并签订了吴某2以房产作抵押向庞大波借款100万元的房地产借款抵押合同；同年6月7日，被告人郑霄将100万元转入庞大波账户，由庞大波、庞小波等人带领吴某2至银行走账，庞大波将100万元转入吴某2账户，造成借款100万元给吴某2的假象，当日，吴某2将30万元转回至庞大波账户。2011年9月，庞小波等人带领吴某2及其姐吴某1办理了吴某2、吴某1全权委托庞小波代为处理上述涉案房产的委托公证，之后，吴某2、吴某1因上述委托违背其意愿而撤销了上述委托公证；被告人庞小波等人遂多次上门，以拉电闸、喷漆等方式滋扰生事，向吴某2、吴某1讨要钱款，期间，吴某1还被他人殴打致伤。2014年3月，被告人庞大波以要求吴某2归还100万元欠款及利息等为由向法院提起诉讼，后经法院判决，吴某2、吴某1归还了134.389万元。五、诈骗被害人曹某某事实2013年5月30日，被害人曹某某向被告人郑霄借款共计6万元，郑霄要求曹某某签订金额为12万元的虚高借条，借款人为被告人钟明达，由钟明达陪同曹某某至银行走账，由钟明达将10万元转入曹某某账户，曹某某应郑霄的要求取现6万元后交给了郑霄，郑霄给了曹现金0.8万元，曹某某实际得款4.8万元；之后，被告人钟明达等人多次上门滋扰，以踢门、在泼油漆、扬言放火、堵锁眼、拉电闸等方式向曹某某的父母讨要钱款；2013年9月，郑霄指使钟明达向法院提起诉讼，要求曹某某归还12万元本金及利息等，经法院判决，曹某某归还了12.4万余元。六、诈骗被害人朱某2事实2015年5月、7月，被害人朱某2向被告人郑霄借款共计50万元，被告人郑霄于2015年7月5日要求朱某2写下向庞小波借款100万元的借条及收到庞小波出借100万元的收条，并于当日以郑霄经营的上海沪阳房地产经纪事务所为居间方、庞小波为买入方，与朱某2签订房屋买卖居间协议书，由朱某2将其位于本市黄山路XXX弄XXX号XXX室的房产以100万元的价格出售给庞小波，并由朱某2写下收到庞小波购房定金100万元的购房定金收据；当日，由被告人庞小波、侯昆明陪同朱某2至银行走账，庞小波账户转款100万元给朱某2，造成借款100万元给朱某2的假象，随即，朱某2账户将该100万元全部转入侯昆明账户，侯先后取现并交给郑霄，上述期间朱某2实得共计49万元；之后，被告人庞小波等人多次向朱某2催讨，要求朱某2还款100万元，后由朱某2的母亲董某某向庞小波归还了118.9万元，其中60万元由庞小波支付给符某，作为代替朱某2归还给符某的欠款。2018年9月6日，被告人郑霄被公安人员抓获，后被取保候审；2019年8月22日，被告人郑霄、庞小波、庞大波、钟明达、侯昆明被公安人员抓捕归案，2019年10月4日，被告人朱佳艺被公安人员抓捕归案；2012年11月，被告人庞小波因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑九个月，缓刑一年。到案后，被告人钟明达退出赃款4万元。综上，被告人郑霄实施诈骗6次，骗得钱款共计166万余元；被告人庞小波实施诈骗5次，骗得钱款共计158万余元；被告人庞大波实施诈骗3次，骗得钱款共计99万余元；被告人钟明达实施诈骗1次，骗得钱款7.6万余元；被告人侯昆明实施诈骗2次，骗得钱款共计14万余元；被告人朱佳艺实施诈骗1次，骗得钱款30万元。在实施诈骗期间，被告人郑霄、庞小波、庞大波等人伙同他人以讨要债务为名，多次使用喷漆、拉电闸、踢门、堵锁眼等方式上门滋扰被害人及家人，严重扰乱社会生活秩序，具有恶势力性质。原审法院认为，原审被告人郑霄、庞小波、庞大波、钟明达、侯昆明、朱佳艺等人分别结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，被告人郑霄、庞小波、庞大波诈骗数额特别巨大，被告人钟明达、侯昆明、朱佳艺诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人郑霄、庞小波、庞大波、钟明达、侯昆明、朱佳艺犯诈骗罪的罪名成立。关于被告人郑霄提出其未伙同他人实施暴力讨债行为及郑的辩护人提出认定被告人郑霄有涉恶行为的证据不充分的辩解和辩护意见，原审法院认为，相关的被害人陈述、证人证言、辨认笔录、报警记录等证据，均可证实被告人郑霄等人采用喷漆、拉电闸、堵锁眼等方式多次上门滋扰被害人及家属或驱赶租客，为非作恶，欺压百姓，严重影响社会正常生活秩序，已符合恶势力的特征，应以恶势力团伙认定，被告人郑霄的上述辩解及其辩护人的上述辩护意见，无事实、法律依据，原审法院均不予采纳。在共同犯罪中，被告人郑霄、庞小波、庞大波起主要作用，系主犯，被告人钟明达、侯昆明、朱佳艺起次要作用，系从犯；关于被告人庞大波的辩护人提出应予认定庞大波系从犯的辩护意见，原审法院认为，被告人庞大波多次参与诈骗，实施了提供账户虚假走账、逼迫被害人还款、上门滋扰及以虚高的借款数额向法院提起诉讼要求被害人还款等行为，故其在共同犯罪中起主要作用，应以主犯认定，辩护人的上述辩护意见，无事实、法律依据，原审法院不予采纳。到案后，被告人庞小波、钟明达、侯昆明能如实供述主要犯罪事实且被告人钟明达由家属帮助退出赃款4万元，被告人朱佳艺在庭审中能如实供述主要罪行且在本院审理期间由家属帮助退出赃款5万元，被告人钟明达能认罪认罚，综合上述情节，对被告人庞小波、侯昆明可从轻处罚，对被告人朱佳艺可从轻、酌情从轻处罚，对被告人钟明达可减轻处罚。为维护社会秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，对被告人郑霄犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一百万元；对被告人庞小波犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八十万元；对被告人庞大波犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五十万元；对被告人钟明达犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；对被告人侯昆明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；对被告人朱佳艺犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；追缴尚余赃款连同已退出的赃款一并发还被害人。原审被告人郑霄上诉辩称，其不构成诈骗罪，也不属于恶势力。辩护人认为，原判认定郑霄诈骗陈某某、向某、吴某2的事实不清。原审被告人庞小波上诉辩称，原判对其判处的罚金过高。辩护人认为，原判认定庞小波诈骗朱某2的事实不清，庞小波的暴力讨债行为尚未达到恶势力的程度，且量刑过重。原审被告人庞大波上诉辩称，原判认定事实不清，证据不足。辩护人认为，庞大波只参与了三节犯罪，且系听从庞小波安排，应认定为从犯。原审被告人钟明达上诉辩称，其未使用暴力方式多次上门讨债。辩护人提出了相同意见。原审被告人朱佳艺上诉辩称原判对其量刑过重。辩护人认为，朱佳艺在向某向郑霄借款过程中只起到介绍作用，没有参与后续的诈骗犯罪，朱佳艺系从犯，但原审对其量刑过重；朱佳艺有立功情节，希望二审确认。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人郑霄、庞小波、庞大波、钟明达、朱佳艺及原审被告人侯昆明犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原审相同。本院认为，上诉人郑霄、庞小波、庞大波、钟明达、朱佳艺及原审被告人侯昆明以非法占有为目的，分别结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中郑霄、庞小波、庞大波诈骗数额特别巨大，钟明达、朱佳艺、侯昆明诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应分别予以处罚。原判认定郑霄伙同庞大波、庞小波等人在从事放贷业务中，由钟明达、朱佳艺、侯昆明等人介绍或参与被害人向郑霄借款并签订虚高借条、制造虚假银行流水，并通过诉讼或“软暴力”等方式逼迫被害人偿还虚高借条金额，非法占有被害人财物的事实有被害人陈述、证人证言、银行账户交易明细、相关委托书、收条、诉讼材料等证据证实，原判认定的事实清楚，证据确实。郑霄、庞小波、庞大波等人伙同他人在实施诈骗犯罪期间，以讨要债务为名，多次使用“软暴力”方式滋扰被害人，严重扰乱社会生活秩序，应认定为具有恶势力性质。庞大波多次参与诈骗，不仅提供银行账户用于虚假走账，而且实施了逼迫被害人还款、上门滋扰及提起虚假诉讼等行为，应当认定为主犯。朱佳艺的辩护人提出朱佳艺有立功表现的意见，经查无实据，本院不予采纳。原审根据郑霄、庞小波、庞大波、钟明达、侯昆明、朱佳艺犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，依法所作判决并无不当，且诉讼程序合法。上海市人民检察院第二分院意见正确。各名上诉人的上诉理由均不能成立。各名辩护人的相关辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 寅审判员 张莺姿审判员 谢 斌二〇二〇年十二月二十三日书记员 马健博附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……