山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2085号 上诉人（原审原告）：陈宝明，男，1971年2月16日出生，汉族，户籍所在地滨州市滨城区，现住利津县。 委托诉讼代理人：尹玉栋，山东黄河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：利津县津盛公交有限公司，住所地利津县大桥路以北、津十路（省道316）以西。 法定代表人：高立民，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李琳，山东正义之光律师事务所律师。 上诉人陈宝明因与被上诉人利津县津盛公交有限公司（以下简称津盛公司）劳动争议一案，不服山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈宝明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由津盛公司承担。事实与理由：一、一审判决以陈宝明未提供劳动不应获得报酬为由，驳回陈宝明关于2020年1月至2020年5月工资的诉讼请求错误。2020年1月至2020年5月，陈宝明与津盛公司未解除劳动关系，且并非陈宝明不上班，而是津盛公司不让陈宝明上班，导致陈宝明无法正常提供劳动，故津盛公司应当依法履行支付劳动者工资或生活费的义务。二、一审法院认定津盛公司合法解除劳动关系错误。1.涉案劳动关系解除系因陈宝明不适应工作岗位公司辞退，陈宝明不存在不适应工作岗位的情形。2020年5月30日，津盛公司向陈宝明发出“解除劳动合同证明书”，以“不适应工作岗位公司辞退”为由解除与陈宝明之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，津盛公司没有任何证据证明陈宝明具有不适应工作岗位的情形，也没有进行培训或者调整工作岗位。故津盛公司解除劳动关系的行为属于非法解除，依法应支付陈宝明赔偿金42000元。2.津盛公司与陈宝明双方并非协商解除劳动关系，而是津盛公司单方辞退陈宝明。津盛公司提交的解除劳动合同证明书仅能证明津盛公司向陈宝明发出解除劳动关系的通知，陈宝明收到该通知，无法证明津盛公司与陈宝明协商解除劳动关系。三、一审判决驳回陈宝明18336元失业金的诉讼请求错误。津盛公司未依法履行应当为陈宝明缴纳社会保险的义务，因此给陈宝明造成的损失应由津盛公司补偿。四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，陈宝明于2016年1月1日入职，但津盛公司未依法与陈宝明签订劳动合同，津盛公司应当支付陈宝明未签订劳动合同双倍工资46200元。由于陈宝明与津盛公司之间的劳动关系一直存续，该诉讼请求未超过诉讼时效。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 津盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立。一、陈宝明一审庭审中先是称“不存在旷工，一直上班”，后来又改称“单位不让我上班”，其陈述前后矛盾。津盛公司曾在微信聊天记录中要求其返回工作单位，但陈宝明以诸多理由拖延未返回工作岗位。事实上，陈宝明2020年1月至5月一直旷工，其无权主张该期间的劳动报酬。二、津盛公司依法为陈宝明缴纳了社会保险，在陈宝明自愿与津盛公司解除劳动关系后，已经向社保部门领取了失业金，其要求津盛公司赔偿失业金损失没有事实依据。一审庭审中陈宝明自认失业金已经办好手续。津盛公司自2019年1月为陈宝明缴纳社保，系因陈宝明异地存在社保缴费，拒绝办理与其他用人单位的社保缴纳中断，且拒绝提供社保缴费的相关资料，导致津盛公司2019年1月前客观上无法履行缴费义务。陈宝明一审中陈述2018年12月份自行补缴了2016年至2018年的社会保险，又陈述“办理失业金的时候，才知道津盛公司只给我缴了一年多的保险”，两次陈述相互矛盾。且其一直未向法庭提交滨州的社保查询记录。三、陈宝明与津盛公司双方协商一致解除劳动关系，陈宝明无权要求津盛公司支付赔偿金。2020年4月，陈宝明旷工期间，津盛公司通过大众网媒体曝光途径了解到陈宝明2019年7月因酒后驾驶被暂扣六个月机动车驾驶证，扣12分。津盛公司多次要求陈宝明返回单位，就该事实予以核查，陈宝明直至5月才返回单位，经津盛公司核实，陈宝明认可该事实。基于酒驾和长期旷工，双方协商一致解除劳动合同，陈宝明在解除劳动合同证明书上签字确认。一审庭审结束后，津盛公司向公安部门了解到，在公安系统仍可查询到陈宝明的酒驾记录，陈宝明利用公安系统信息公开不全面的缺陷制造假象，其上诉请求不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陈宝明向一审法院起诉请求：1.判令津盛公司支付其2020年1月-5月的工资21000元；2.确认双方的劳动关系于2020年5月31日解除，并责令津盛公司支付违法解除劳动合同赔偿金42000元；3.责令津盛公司返还其保证金5000元；4.责令津盛公司支付失业金损失18336元；5.责令津盛公司支付未签订劳动合同双倍工资46200元；6.诉讼费用由津盛公司承担。 一审法院认定事实：陈宝明于2016年1月1日入职津盛公司，从事驾驶员工作，陈宝明在职期间月平均工资为3671元。双方未签订书面劳动合同。陈宝明到津盛公司上班缴纳保证金5000元，津盛公司为陈宝明缴纳了2019年1月至2020年1月的社会保险。自2020年1月1日后，陈宝明未到津盛公司上班。2020年5月30日，双方签订解除(终止、中止)劳动合同证明书，陈宝明于2020年6月2日向利津仲裁委申请仲裁，申请事项为：1.请求责令被申请人支付申请人2020年1月-5月的工资，共计21000元；2.请求确认双方的劳动关系解除并责令被申请人支付非法解除赔偿金42000元；3.请求责令被申请人返还申请人保证金5000元；4.请求责令被申请人支付申请人失业金损失18336元；5.请求责令被申请人支付未签订书面劳动合同的补偿金11个月46200元。利津仲裁委于2020年8月6日作出利劳人仲案字（2020）第76号仲裁裁决书，裁决内容为：一、申请人与被申请人劳动关系于2020年5月30日解除；二、被申请人应返还申请人保证金5000元；三、驳回关于被申请人向申请人支付2020年1月至2020年5月工资21000元、非法解除经济赔偿金42000元、失业金损失18336元、未签订劳动合同补偿金11个月46200元以及补缴2016年1月至2018年12月社会保险的仲裁请求。陈宝明对裁决不服，于2020年8月20日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：关于陈宝明酒后驾驶问题，津盛公司提交大众网APP违章公示信息虽然显示陈宝明于2019年7月10日酒后驾驶被查获，但陈宝明提交利津县公安局交通管理大队出具的其违章查询记录以及一审法院调取的证据，均未显示陈宝明酒后驾驶被查获的事实，故对陈宝明酒后驾驶被查获的事实不予采信。关于陈宝明要求津盛公司支付其2020年1月-5月的工资，共计21000元的诉求，一审法院认为，劳动报酬系劳动者向用人单位提供相应的劳务而获得的报酬，虽然双方对陈宝明旷工的原因各执一词，但陈宝明于2020年1月-5月份没有上班是不争的事实，陈宝明没有付出劳动不应得到报酬，故陈宝明该项诉求无事实和法律依据，不予支持。关于陈宝明返还保证金5000元的诉求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。津盛公司收取陈宝明入职保证金5000元，应当予以返还。关于陈宝明要求支付失业金18336元的诉求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享有社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案陈宝明的情况不符合该情形，对其要求津盛公司支付失业金的请求，不予审理。关于陈宝明要求支付未签订劳动合同补偿金11个月46200元的诉求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。未签订劳动合同二倍工资具有惩罚性，不属于劳动所得，虽以“工资”形式表述，但在性质上区别于适用特殊时效的劳动报酬，仍应适用1年的仲裁时效。陈宝明自2016年1月份在津盛公司上班，一直没有签订劳动合同，故申请仲裁时已超过1年的诉讼时效，对陈宝明的该项诉求不予支持。关于陈宝明要求确认双方的劳动关系于2020年5月31日解除及津盛公司支付违法解除赔偿金42000元的诉求。陈宝明提交的解除(终止、中止)劳动合同证明书系津盛公司起草，证明中虽载明劳动合同解除原因是“因不适应工作岗位辞退”，但陈宝明在乙方意见“同意于2020年5月30日解除(终止、中止)劳动关系”处进行了签字，应视为津盛公司提出并与陈宝明协商解除劳动合同的行为，该行为不符合用人单位向劳动者支付二倍经济赔偿金的情形，而应支付经济补偿金。本案中，津盛公司与陈宝明劳动关系于2020年5月30日解除，津盛公司应向陈宝明支付四个半月的工资作为经济补偿金，即16519.5元。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、确认陈宝明与利津县津盛公交有限公司劳动关系于2020年5月30日解除；二、利津县津盛公交有限公司于判决生效之日起十日内返还陈宝明保证金5000元；三、利津县津盛公交有限公司于判决生效之日起十日内支付陈宝明经济补偿金16519.5元；四、驳回陈宝明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由陈宝明负担。 当事人二审均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.津盛公司应否向陈宝明支付2020年1月-5月工资或生活费；2.津盛公司是否属于违法与陈宝明解除劳动合同；3.陈宝明主张的失业金应否得到支持；4.陈宝明主张未签订劳动合同双倍工资是否超过了仲裁时效。 本院认为：关于焦点一，陈宝明对于提交病历请病假的事实予以认可，其自2020年1月1日以后即不再上班，4月27日才向单位领导询问什么时候回去上班，在单位领导要求其返回单位时，又表示因家里老人手术暂时无法去单位。综合以上事实，不能认定是因为用人单位一方的原因导致其不去上班。陈宝明要求津盛公司向其支付2020年1月至5月的工资或生活费，缺乏事实和法律依据。关于焦点二，津盛公司对“乙方同意于2020年5月30日解除劳动合同”签字确认，结合双方的微信聊天记录，能够证实双方系协议解除劳动合同，一审判决支付经济补偿金而非赔偿金是正确的。关于焦点三，陈宝明未提交证据证实因津盛公司未给其缴纳失业保险给其造成的实际损失，应当承担不利的法律后果，一审判决驳回其该项诉讼请求并无不当。关于焦点四，陈宝明主张的未签订劳动合同双倍工资中的第二倍工资，并非属于劳动报酬。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害时起计算。”陈宝明于2016年1月1日开始在津盛公司工作，津盛公司未与其签订书面劳动合同，而陈宝明提起劳动仲裁的时间为2020年6月2日，已超出了仲裁时效，因津盛公司在仲裁期间提出了时效抗辩，陈宝明由此丧失了双倍工资诉求的胜诉权，一审法院驳回其该项诉讼请求正确。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈宝明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  崔海霞 审 判 员  王 辉 二〇二〇年十二月十七日 法官助理  李 兰 书 记 员  杨玉洁