广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民再7号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广西中南房地产开发有限公司，住所地：来宾市政和路西侧泰德花苑第********。统一社会信用代码:914513005667819268。 法定代表人：余松强，公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭轶，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温松运，广西广合律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：万益兴，男，汉族，1967年8月13日出生，住湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：马悠，广西君桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦玉涛，广西君桂律师事务所律师。 再审申请人广西中南房地产开发有限公司（以下简称中南公司）因与被申请人万益兴劳务合同纠纷一案，不服本院（2019）桂13民终1023号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院于2020年5月28日作出（2020）桂民申5984号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2020年10月16日公开开庭进行了审理。再审申请人中南公司的委托诉讼代理人郭轶、温松运，被申请人万益兴及其委托诉讼代理人马悠、韦玉涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中南公司再审请求：撤销二审判决，驳回万益兴的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决程序错误。中南公司在诉讼期间告知一、二审法院，脚手架实际施工人唐 德江已起诉万益兴，该案一审已判决，尚在二审期间，万益兴实际损失的计算和支付情况尚未确定。该案与本案有重大关系，一、二审法院未中止本案审理，程序错误。二、原审认定事实不清。1.现有证据并不能证实万益兴租赁塔吊、脚手架产生实际损失。塔吊、脚手架是万益兴与他人租赁而来，停工后租金实际支付情况、赔偿情况并未依法查明。唐德江诉万益兴二审案于2019年11月4日判决万益兴向唐德江支付工程款430701.42元，支付超期租金1853965.88元。万益兴与中南公司之间属于索赔，即使需要赔偿，索赔应在损失发生的范围内。2.中南公司与万益兴签订的《建筑工程劳务总承包合同》经来宾中院（2018）桂13民终926号生效判决认定属无效合同，一、二审判决均遗漏认定合同无效事实，在该案中塔吊和外架所给予的补偿已经计算在工程款范围内。3．开工时间以及面积计算严重错误。唐德江为万益兴所租赁用于本项目的唯一脚手架租赁方，本案一、二审判决认定的面积是外架31508.81㎡、内架6888㎡。（2018）桂1302民初3361号案件中查明的面积是外架26401.57㎡、内架6000㎡，两个判决面积差距较大。4.2017年4月脚手架拆卸人员梁某2并非万益兴指派。梁某2是唐德江指派过来的人，在拆卸中并未提到和出具万益兴的安排和指示文件。三、一、二审判决适用法律错误。1.万益兴主张赔偿损失的依据是《关于和顺花苑项目春节后停工补偿协议》，该协议与《建筑工程劳务总承包合同》是主从关系，主合同无效从合同当然无效。一、二审判决适用无效的合同处置损失赔偿，明显法律错误。《建筑工程劳务总承包合同》判决支付工程款是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对于停工损失所依据的是《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定及第二百八十四条的规定。两个法律关系不同，后者适用过错责任原则，应结合万益兴和中南公司的各自责任以及过错程度进行评判。2．一、二审判决均认可万益兴《关于和顺花苑春节后停工补偿协议》后手签内容，却不按照手签之内容判决，是重大错误。中南公司签署《补偿协议》的时间是2015年5月31日，万益兴签署的时间是2015年6 -3- 月18日，中南公司对其后签内容并不予认可。万益兴签署内容为：“至今后外架超期面积按总建筑面积计扣除已赔偿21596㎡等于实际面积，内架不变。”既然法院对此协议及内容予以认可效力，却不按照手签内容在2015年6月18日以后的外架超期中扣减21596㎡计算错误。4．万益兴未尽到止损义务存在重大过错。万益兴作为施工方在撤场、分包合同到期后都均未履行拆卸责任，反而任由损失扩大再行主张，根据法律规定无权就扩大的损失要求赔偿。二审法院判决第二项“广西中南房地产有限公司支付万益兴2015年9月1日至2017年7月28日期间的外脚手架损失20193013.80元”判决错误。《建筑工程劳务总承包合同》约定的工期为750天，万益兴的工程款包含使用租赁脚手架的时间也在工期之内，工期应为2013年10月1日至2015年10月31日止。二审判决从2015年9月1日起计算明显错误。 万益兴答辩称，（一）一、二审判决程序合法。万益兴与唐德江租赁合同纠纷，处理的是万益兴与唐德江之间的租赁事实及如何结算，是不同的法律关系，该案认定的事实并不影响本案的事实认定。（二）二审判决认定事实清楚，证据充分。万益兴与中南公司之间的停工补偿协议，是当事人双方就停工损失达成新的协议，该协议并不是对劳务总承包合同的变更或补充，不属于劳务总承包合同的从协议，其效力不依附于劳务总承包合同，实质上属于双方对损害赔偿问题达成的另外协议，应为有效协议并对双方产生效力。万益兴依据停工补偿协议确定的建筑面积以及补偿的标准主张停工损失，有事实和法律依据。二审认定本案的事实，是综合考量了施工的实际情况以及当事人的意思表示而作出的，对案涉内外脚手架面积的认定正确，证据充分。（三）本案应适用停工补偿协议约定的面积、标准、期限计算赔偿金额，具体如下：1.外架：（1）面积：截止至2015年6月18日，面积为22596.41㎡；2015年6月18日后新增面积8912.4㎡，合计31508.81㎡；（2）补偿标准：0.15元/平方米；（3）补偿期限：2015年9月1日至2017年7月28日。2.内架：（1）面积：截止至2015年 -4- 6月18日，面积为6040.89㎡，庭审中各方就内架面积为6888.89㎡进行了确认；（2）补偿标准：0.2元/平方米；（3）补偿期限：2015年9月1日至2017年7月28日；3.塔吊：台数：3台；补偿标准：其中2台，每台每月11000元，其中1台每月12500元；补偿期限：2015年9月1日至2017年8月5日。综上，请求驳回中南公司的再审申请，维持二审判决。 万益兴向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿自2015年9月1日至2017年7月1日的室外脚手架停工损失3161807.73元，并赔偿自2017年7月2日起至被告准许并实际安排室外脚手架撤场之日的后续停工损失（以31507.8m2，每平米0.15元/天计算）；2.判令被告向原告赔偿自2015年9月1日至2017年7月1日的室内脚手架停工损失921733.48元，并赔偿自2017年7月2日起至被告准许并实际安排室内脚手架撤场之日的后续停工损失（以6888.89m2，每平米0.2元/天计算）；3.判令被告向原告赔偿自2015年9月1日至2017年7月1日的塔吊停工损失759000元，并赔偿自2017年7月2日起至被告准许并实际安排塔吊撤场之日的后续停工损失（以三台塔吊合计34500元/月计算），以上三项合计：4842541.21元。4.判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院审理查明：2013年8月17日，原告与桂林市中天机械有限公司（下称桂林中天公司）签订《塔机租赁协议》，约定:万益兴向桂林中天公司承租设备塔式起重机2台（一台系中天公司所有、一台系张胜修所有），设备的租赁费按月结算11000元/月/台。双方在签订合同后，乙方向甲方缴纳租金，自起租日起，按每月30天向甲方交付一次租金。2013年9月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《建筑工程劳务总承包合同》，约定：甲方将来宾市和顺花苑项目建筑施工主体工程的劳务及（除甲供水泥、砂浆、砖、钢筋、商品混凝土、止水钢板等以外的）材料、机械等发包给乙方。工程地点：来宾市盘古大道与中南路 -5- 交叉路口西北角h-5地块内。建筑面积：150000㎡（暂定，竣工时按施工图面积结算）。承包方式：乙方承包该工程承包合同内约定的全部人工、机械、材料，包竣工验收、包施工过程中不可预见的风险部分。承包工程综合单价按总建筑面积：419元/m2包干；承包工程总价约6760万元。承包本工程工作内容包括：各分部分项工程的全部施工过程，所用材料、施工设备的装卸车，工程所需进出场设备、机具及材料场内转运……。合同工期共750天。结算办法：在合同承包范围内，乙方完成本合同规定的全部工作内容，认真履行了本合同，综合承包价每㎡419.00元。施工机械、内外架的租赁费用，原则上由甲方按停工索赔天数承担，索赔价格参考乙方租赁相关合同价。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，原告即组织人员进场施工，并安排中天公司到和顺花苑施工现场安装塔吊2台，并按合同约定支付租金。 2014年1月8日，原告（甲方）与唐德江（乙方）签订《内外钢管脚手架承包合同书》，约定：因甲方施工需要，将工程的架子工程发包。工程地点：来宾市和顺花苑，共八栋27层和32层，贰层地下室。建筑面积及实际图纸建筑面积为准（定结算依据）。双排外架及防护设施使用时间为19个月（即从钢管正负零搭设起到开始拆外架为准，但拆除外架不算工期时间）。否则，外架每拖延一天由甲方付给乙方0.10元/㎡作为补偿费；满堂架使用时间为19个月（即从钢管进场搭设满堂内架起到全部拆除完为止）。否则，每拖延一天由甲方付给乙方0.20元/㎡作为补偿费。结算单价：内外架按图纸正负零以上图纸标明建筑面积计算给乙方；合同签订后，原告遂安排唐德江到和顺花苑施工现场安装内外钢管脚手架，并按照合同约定支付租金。 2014年2月19日，原告（乙方）与南宁市腾安建筑机械租赁有限责任公司（甲方，下称南宁腾安公司）签订《塔机租赁合同》，约定:乙方租赁塔机型号5512/5013，数量一台。使用工地名称：来宾市和顺花苑。工地地址：来宾市 -6- 盘古大道。从甲方交付乙方使用，至乙方书面通知停止使用日止，预计租期10个月以上；少于10个月按10个月计算，超出10个月按实际使用时间算。租金：5512为12500元/台/月，5013为11500元/台/月。不足月的按实际使用天数计算，每天按月租金/30天元计算。合同签订后，原告遂安排南宁腾安公司到和顺花苑施工现场安装塔吊1台（5512型号），并按合同约定支付租金。 2015年3月，和顺花苑项目停工，同年6月18日，原告与被告就停工事宜签订了《关于和顺花苑项目春节后停工补偿协议》，载明：机械、外架租金超期按2015年3月10日至2015年6月15日共计95天。1、塔吊共3台，两台月租11000元，一台125**元……总共109249元；2、外架自2015年5月25日止，按完成正负零以上建筑面积每㎡0.15元/天补偿。超过已施工砼面搭设的外架另补1000㎡。已完成建筑面积21596.41㎡，总价321998.70元。以上外架补偿的建筑面积（21596.41㎡）在以后工期超期、停工时不给予补偿，超期、停工的工期按5#楼14层、6#楼13层、7#楼5层、9#楼11层以上楼层建筑面积另行协议。3、内架按3层标准层建筑面积每㎡0.2元/天补偿，3层总面积6040.89㎡，总价114776.90元。4、地下室、地下室负**人防区因人防防爆门进场安装滞后安装梁板模板1个月左右才进行砼浇筑，给予补偿5000元模板折旧费。5、总共：109249元+321998.7元+114776.9元+5000元=551024.60元。注：以上经双方协商签订后，7天后需全面复工。后原告万益兴、被告中南公司法定代表人余松强在该协议上签名、加盖中南公司公章。原告万益兴在该协议下方手签：至今后外架超期面积按总建筑面积计，扣除已赔偿21596㎡等于实际面积，内架不变。协议签订后，原告万益兴遂开始复工，并施工了正负零以下及5#、6#、7#、9#楼局部三角位置工程。2015年8月31日，因被告资金困难，和顺花苑工程再次停工，之后原告再无复工，并撤离施工现场，但塔吊、脚手架仍置留在施工现场。 -7- 2016年1月23日，经原、被告核对分别形成《第一次节点后至2015年8月31日建筑面积工程量结算单》，载明：原告施工正负零以下、5#楼局部三角位置、5#、6#、7#、9#楼面积共计8657.29㎡；《第一次节点各栋与图纸相差建筑面积工程量》，载明：5#副楼、5#、6#、7#、9#楼面积共计255.11㎡。上述两项面积共计8912.40㎡。2017年10月17日庭审及2019年3月25日质证中，被告认可原告2015年6月18日后施工的上述新增工程量为8912.40㎡，认可原告主张的内架面积。 2016年11月9日在一审法院质证笔录中［（2016）桂1302民初2095号案件］，原告陈述要求撤离外内架，否则应赔偿相应的损失，被告陈述原告撤离外内架后没有办法进行鉴定，需核对工程量。2017年4月29日，梁高雄向来宾市公安局兴宾分局报案，公安局出具《接处警登记表》载明：报案人：梁高雄。报警内容：当天09:29分有人到市人民医院旁工地（案涉工程工地）强拆工地上的钢架结构，拆钢架人：梁某2、谭永召。处警情况：经调解拆钢架的民工已离开。梁某2在2017年9月19日庭审中出庭作证陈述，其是案涉工程做外架工作的班长，案涉工程的外架是经过其安装好，撤场的时候理应经过其撤离，案涉工程的脚手架是万益兴租赁唐德江的。2017年4月底万益兴通知其去撤离脚手架，但工地保安不给拆，还报警阻止。证人梁某1将亦出庭作证陈述，2016年4月底，其班长（梁某2）叫其去拆案涉工程的脚手架，拆了一点，有人来不给拆，我们班长就讲不拆我就不拆了。 2017年8月5日，桂林市中天公司、张胜修与万益兴签订《解除协议》，约定：自本协议签订之日，解除双方之间的租赁合同关系，塔吊由甲方自行处理，乙方无需提供其他协助义务。二、双方租赁合同期内，即从塔吊起租之日2013年12月1日至2017年7月31日止本协议签订之日，乙方应付甲方租金797300元，已付460300元，尚欠337000元；三、甲方同意，乙方在 -8- 第二条中欠付的租金，由中南公司及余松强代为支付，由甲方自行向中南公司及余松强索要，放弃对乙方的债权；四、乙方同意中南公司在相应案件款项中扣减。后万益兴、张胜修在该协议下方签名。中南公司法定代表人余松强在该协议下方手签：同意代付万益兴欠桂林中天公司、张胜修塔吊租金，上述代付租金直接从万益兴劳务工程款中予以扣减，后加盖中南公司公章。被告中南公司在2017年10月17日庭审中陈述，至今工地上是两台塔吊，其中一台是劳务分包人王高梁与中天公司续签租赁合同，另外一台塔吊（南宁腾安公司）还在工地没有使用，外架是2017年9月复工后，王高梁与原来老板续签合同。原告在庭审中陈述，2017年5月份中天公司拆除了一台塔吊，2017年8月3日解除了两台中天公司的塔吊合同。 2017年8月6日，被告中南公司另行组织其他施工队（劳务承包人王高梁）进场施工。8月17日，王高梁与广西云工建筑工程有限公司签订了《内外钢管脚手架承包协议》，约定：甲方同意将来宾市和顺花苑工程钢管脚手架项目以包工包料形式承包给乙方（共八栋27层和32层住宅，包括5#、6#、7#、9#楼）。5#、6#按8月1日起计算，7#、9#楼按开工时间计算。本合同价款不能抵消来宾市和顺花苑项目前发包人万益兴之前未结清乙方的工程款项。原告万益兴、被告中南公司在2019年1月4日庭审中均认可脚手架损失截止日期为2017年7月28日。 2017年9月15日，原告万益兴申请查封被告土地使用权，并提供担保，一审法院出具（2017）桂1302民初2599号民事裁定，查封中南公司位于来宾市城北区角土地使用权证号为来国用（2014）第××号土地，查封期限为三年。2018年6月14日，被告中南公司申请置换查封财产，一审法院审查后准予，并作出（2017）桂1302民初2599号之一民事裁定，解除中南公司所有的土地（土地使用权证号为：来国用（2014）第××号）的查封；查封中南公司所有的位于来宾市城 -9- 北区盘古大道189号和顺花苑5#1004、1104、1304号住宅及6#201号商铺，查封期限三年。原告万益兴不服一审法院作出的2599号之一的民事裁定书，提出复议。一审法院作出（2017）桂1302民初2599号之二民事裁定，驳回万益兴的复议申请。 2018年5月1日，南宁腾安公司应被告中南公司要求到和顺花苑施工现场拆除其公司的一台塔吊。原告认为因被告原因无法及时支付工程款给原告，导致原告长期停工，并且被告不配合原告拆除塔吊、脚手架造成原告损失，故起诉至一审法院，提出以上诉讼请求。 另查明，2016年6月16日，万益兴以中南公司为被告向一审法院提起民事诉讼，请求判令解除双方签订的《建筑工程劳务总承包合同》；中南公司支付万益兴工程款10482749元及利息。一审法院以（2016）桂1302民初2095号予以立案，后判决被告中南公司支付原告万益兴劳务工程款8277997.13元；驳回原告万益兴的其他诉讼请求。原告万益兴与被告中南公司均不服一审法院判决，向本院上诉。2018年11月27日，本院作出（2018）桂13民终926号民事判决书，认定因资金原因，案涉项目工程无法正常施工建设，并停止施工较长时间，原告主张的停工损失截止时间为2015年5月31日止。认为，原告与被告中南公司签订的《建筑工程劳务总承包合同》，因原告不具备相应资质，故合同无效……，判决：一、维持来宾市兴宾区法院（2016）桂1302民初2095号判决；二、中南公司支付尚欠万益兴劳务工程款利息。 一审法院认为，中南公司资金困难，导致案涉工程无法施工，万益兴2015年9月1日停工并撤离施工现场，之后再无复工，但撤离时万益兴租赁的内外脚手架、塔吊未能一并撤离。万益兴在2016年11月9日要求撤离室内外脚手架，中南公司以万益兴撤离内外架没有办法进行鉴定为由，不同意万益兴拆除脚手架。 -10- 2017年4月，万益兴派遣脚手架班组组长梁某2到中南公司施工现场拆除室内外脚手架，中南公司报警，后警务人员到施工现场劝退梁某2等人，以上事实有（2016）桂1302民初2095号案中2016年11月9日质证笔录、万益兴提供的2017年4月29日的《接处警登记表》，证人梁某2、梁某1将的证人证言予以证实，形成证据链证实万益兴撤离施工现场后多次到中南公司施工现场拆除租赁的脚手架、塔吊时遭到中南公司阻挠，非因万益兴主观原因造成脚手架、塔吊滞留在施工现场，万益兴亦多次采取措施减少损失发生，但由于中南公司阻挠，导致脚手架、塔吊未能撤离，属中南公司的过错，应赔偿万益兴因此造成的实际损失。根据万益兴与中南公司签订的《建筑工程劳务总承包合同》约定“施工机械、内外架的租赁费用，原则上由甲方按停工索赔天数承担，索赔价格参考乙方租赁相关合同价”，该《总承包合同》虽经生效判决认定属无效合同，但万益兴仍可参照合同约定要求支付工程款，亦可参照合同要求中南公司赔偿其实际损失。 2015年6月18日，万益兴、中南公司签订《关于和顺花苑项目春节后停工补偿协议》，约定中南公司补偿万益兴停工期间（2015年3月10日至6月15日期间）室内外脚手架、塔吊等损失，且对今后超期、停工的工期等损失作了约定。根据《劳务承包合同》及《补偿协议》约定，2015年9月1日，因中南公司资金原因导致万益兴停工，应对万益兴停工后产生的实际损失进行赔偿，赔偿时间应从停工之日（即2015年9月1日）起算。《关于和顺花苑项目春节后停工补偿协议》载明“以上外架补偿的建筑面积21596.41㎡，在以后工期超期、停工时不给予补偿，超期、停工的工期按5#楼14层、6#13层、7#5层、9#楼11层以上楼层建筑面积另行协议”，万益兴在协议下方手签“至今后外架超期面积按总建筑面积计，扣除已赔偿的21596㎡等于实际面积，内架不变”，中南公司辩称万益兴手签内容是事后自己所写，故对手签内容不予认可，但中南公司未能提供未有万益兴手签内容的补偿协议，应承担举证不能的法律后果。从补偿协议约定可知以后工期超期、停工时外架建筑面积及补偿均属于另行协议的范围，万益兴 -11- 手签内容也知万益兴对工期超期、停工的外架补偿的建筑面积未与中南公司达成一致。由于双方对之后的停工期间外架建筑面积的补偿存在争议，无法达成一致意见，一审法院根据万益兴实际造成的损失进行计算。中南公司在庭审及质证中认可万益兴2015年6月18日之后新增外架的面积为8912.40㎡、内架面积不变为6888.89㎡。万益兴、中南公司在庭审中认可室内外脚手架截止日期至2017年7月28日止，故内外脚手架的超期天数为：696天（从2015年9月1日至2017年7月28日止）。一审法院参照万益兴与唐德江签订的《内外脚手架租赁合同》约定“外架超期租金按0.10元/天、内架超期租金按0.20元/天的单价”，计算万益兴停工后外脚手架损失为：2123413.10元[(21596.41㎡+新增8912.40㎡)×696天×0.10元];内脚手架损失为：958933.50元（6888.89㎡×696天×0.20元）。2013年12月，万益兴租赁桂林中天公司两台塔吊，每台租金为11000元/月。2017年8月5日，万益兴与桂林中天公司、张胜修签订《塔吊解除协议》约定“双方租赁合同期内，即从塔吊起租之日2013年12月1日至2017年7月31日止本协议签订之日，乙方应付甲方租金797300元，已付460300元，尚欠337000元”。可知，万益兴起租之日至2017年7月31日止共计1338天，在此期间万益兴租金共计为797300元，而两台塔吊每天租金为595.88元（797300元÷1338天）。参照该租金，万益兴停工之日即2015年9月1日至2017年7月31日止共计699天，中南公司应赔偿万益兴停工后两台塔吊损失为416520元（595.88元×699天）。2014年2月19日，万益兴租赁南宁腾安公司塔吊1台，12500元/月/台，并到中南公司施工现场安装使用。2018年5月1日，南宁腾安公司应中南公司要求拆除了其在施工现场的塔吊。万益兴停工之日起至塔吊拆除之日（从2015年9月1日至2018年5月1日止），共计973天，中南公司应赔偿万益兴租赁南宁腾安公司塔吊实际损失为：405410元（12500元/月÷30天×973天）。中南 -12- 公司辩解万益兴2016年6月16日起诉要求解除合同，应在退出施工现场时，一并撤离塔吊、脚手架，万益兴未撤离产生的扩大损失，应由万益兴自行承担。如前所述，脚手架、塔吊滞留在中南公司施工现场是由于中南公司原因，并非万益兴主观原因造成，因此不属于万益兴擅自扩大损失，故对中南公司这一辩解意见，与事实不符，一审法院不予采信。另外，中南公司辩解多次函告万益兴拆除脚手架、塔吊，万益兴不予理会。但中南公司未能提供证据证明函件已送达万益兴并签收，故中南公司应承担举证不能的不利后果，中南公司这一辩解意见，证据不足，一审不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、广西中南房地产开发有限公司支付万益兴2015年9月1日至2017年7月28日期间的外脚手架损失2123413.10元。二、广西中南房地产开发有限公司支付万益兴2015年9月1日至2017年7月28日期间的内脚手架损失958933.50元。三、广西中南房地产开发有限公司支付万益兴三台塔吊损失821930元（416520元+405410元）。四、驳回万益兴的其他诉讼请求。 万益兴、中南公司均不服一审判决，向本院提起上诉。 本院二审另查明，根据双方签订的《关于和顺花苑项目春节后停工补偿协议》的内容，万益兴所实际搭建的外架面积除了建筑面积21596.41㎡外，超过已施工砼面搭设的外架面积双方确定为1000㎡，2015年6月18日之后新增外架的面积为8912.40㎡,即万益兴所实际搭设外架总面积为21596.41+1000+8912.40＝31508.81㎡。其余事实与一审认定一致。 本院二审认为，2015年9月1日，中南公司因其资金困难，导致案涉工程停工，万益兴便撤离施工现场，之后再无复工，但施工机械、内外架并未一并撤离， -13- 根据双方签订的《建筑工程劳务总承包合同》第八条结算办法第（八）项约定“施工机械、内外架的租赁费用，原则上由甲方按停工索赔天数承担，索赔价格参考乙方租赁相关合同价”，该《总承包合同》虽经生效判决认定属无效合同，但表明停工期间施工机械、内外架仍产生租赁费用，即万益兴实际存在损失，但中南公司却没有与万益兴积极协商解决，而在万益兴派人去拆脚手架时予以阻挠，因此，对于万益兴因此造成的实际损失，应由中南公司承担。中南公司辩称双方签订的《关于和顺花苑项目春节后停工补偿协议》约定“在以后的工期超期、停工时不给予补偿”，因此，中南公司不需要再补偿，但是该份协议下方有万益兴手签“至今后外架超期面积按总建筑面积计，扣除已赔偿的21596㎡等于实际面积，内架不变”，中南公司辩称万益兴手签内容是事后自己所写，故对手签内容不予认可，但未能提供未有万益兴手签内容的补偿协议，应承担举证不能的法律后果。对于损失的截止日期，应以该案涉工程转交给另外的包工头进行施工为止，即2017年7月28日。对于外架损失的计算标准，应按万益兴所产生租赁费的实际损失计算，即应按万益兴与唐德江签订的《内外脚手架租赁合同》约定“外架超期租金按0.10元/天、内架超期租金按0.20元/天的单价”计算万益兴停工后外脚手架损失为：31508.81㎡×696天×0.10元/天＝2193013.80元。遂判决：一、维持兴宾区人民法院（2018）桂1302民初2699号民事判决第二、三、四项；二、变更兴宾区人民法院（2018）桂1302民初2699号民事判决第一项为“广西中南房地产开发有限公司支付万益兴2015年9月1日至2017年7月28日期间的外脚手架损失2193013.80元”。 本院再审期间，双方均未有新证据提交。再审查明，2015年6月18日，中南公司与万益兴就停工事宜进行协商，签订了《关于和顺花苑项目春节后停工补偿协议》，约定已完成外架建筑面积21596.41㎡，内架面积为6040.89㎡。后经过双方确认，已完成的外架面积漏计1000㎡，内架面积不变，即6040.89平米。其余一、二审认定的事实清楚，再审予以确认。 -14- 综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.中南公司是否应向万益兴支付停工时的脚手架租金损失？2.案涉的脚手架实际面积是多少？3.如何计算万益兴的停工损失？ 本院认为，关于中南公司是否应向万益兴支付停工时的脚手架租金损失的问题。中南公司与万益兴为解决停工问题签订的《关于和顺花苑项目春节后停工补偿协议》，经双方签字确认，且不违反法律规定，合法有效，各方应予遵守。虽然协议约定：对在以后的工期超期、停工时不给予补偿，但该协议下方有万益兴手签“至今后外架超期面积按总建筑面积计，扣除已赔偿的21596㎡等于实际面积，内架不变。”的内容。协议签订后，万益兴依约开始复工至2015年8月31日，因中南公司资金困难，案涉项目再次停工，双方遂于2016年1月23日对复工后新增加的工程量进行了结算，并签字确认新增外脚手架工程量为8912.40㎡。据此可以看出，对于签订停工补偿协议后若再次发生工期超期、停工是否应该得到补偿的问题，万益兴认为双方已按其手签内容约定才进场复工，现中南公司辩称万益兴手签内容是自己事后补签，但其作为格式条款合同的提供者，无法提供与其主张相一致的补偿协议原件，也无法提供其他证据予以证实其主张，应承担举证不利的后果。而万益兴复工后新增加的工程量是客观存在并经双方签字确认的，中南公司对工程再次停工造成万益兴的损失，应当予以赔偿。 关于案涉脚手架的面积问题。经查，2013年9月30日万益兴与中南公司签订《建筑工程劳务总承包合同》，承建来宾市和顺花苑项目建筑施工主体工程的劳务及材料、机械等工程。后万益兴与唐德江于2014年1月8日签订《内外钢管脚手架承包合同书》，由唐德江负责上述工程的脚手架工程。合同签订后，唐德江开始进场施工。2015年3月，案涉项目因资金问题停工。同年6月18日，中南公司与万益兴就停工事宜进行协商，签订了《关于和顺花苑项目春节后停工补偿协议》，约定已完成外架建筑面积21596.41㎡，内架面积为6040.89㎡。 -15- 后经过双方确认，已完成的外架面积漏计1000㎡，内架面积不变（即6040.89㎡），故案涉项目停工时万益兴所实施的外架建筑面积应为21596.41㎡+1000㎡=22596.41㎡。停工补偿协议签订后，万益兴开始复工至2015年8月31日，因中南公司资金困难，案涉工程再次停工，万益兴此后再无复工。2016年1月23日，双方确认复工后新增加的外脚手架工程量为8912.40㎡，其中：正负零以下1062.22㎡，正负零以上的5#局部三角位置的1-2层、5#13-16层、6#11-12层、7#3-4层、9#9-13层的面积共计7595.07㎡；第一次节点5#副楼、5#、6#、7#、9#楼与图纸相差建筑面积工程量面积共计255.11㎡。再审审理中，双方均对《关于和顺花苑项目春节后停工补偿协议》中共同确认内架面积为6040.89㎡无异议，除此之外双方均未能提供证据证明各自主张的内架面积。综合全案来看，万益兴实施的脚手架外架面积为31508.81㎡、内架面积为6040.89㎡，有万益兴与中南公司的工程量清单及双方确认的内容予以佐证，符合客观事实，原审认定内脚手架面积有误，本院予以纠正。综上，万益兴从进场至最后停工期间，共实施的脚手架正负零以上的外架面积为30446.59㎡（22596.41㎡+7595.07㎡+255.11㎡）、正负零以下的外架面积为1062.22㎡、内架面积为6040.89㎡。 至于与本院(2019）桂13民终927号民事判决认定面积不一致的问题。在唐德江诉万益兴脚手架租赁合同纠纷一案中，唐德江承揽的脚手架施工包括安、拆两个部分，但唐德江有部分脚手架未拆，双方约定对未拆除部分按工程款作价后进行了扣除,最终认定万益兴向唐德江支付的脚手架超期使用费中外架面积为24901.57㎡，内架面积为4500㎡。在案件的审理中，当事人为顺利解决争议，自愿放弃相关的权益，是对其权利的自由处分，法院应予支持，但该处分结果与本案并无直接联系，并不影响本案内外脚手架面积的认定。 -16- 关于如何计算停工损失的问题。如前所述，双方签订的《关于和顺花苑项目春节后停工补偿协议》及万益兴在一式两份的协议右下角手签“今后外架超期面积按总建筑面积计，扣除已赔偿21596㎡等于实际面积，内架不变”的内容，合法有效，各方应全面履行各自的义务。原审考虑到双方对停工期间的外架损失难以达成一致，参照万益兴与唐德江签订的《内外脚手架租赁合同》“外架超期租金按0.10元/天、内架超期租金按0.20元/天的单价”的约定，只赔偿万益兴的实际租金损失，但未考虑到纠纷的发生是中南公司违约在先，应承担违约的主要责任，仅赔偿万益兴的实际损失，明显有失公平，本院予以纠正。根据《停工补偿协议》，双方在外脚手架赔偿问题上已有明确约定，即外架按正负零以上面积每平米0.15元/天补偿，内架按3层标准建筑面积每平方米0.20元/天补偿。故协议签订后新增加的工程量8912.40㎡中包含正负零以下的面积1062.22㎡，应予以扣除，即应补偿的外架面积为30446.59㎡。在二审庭审中，万益兴、中南公司均认可室内外脚手架截止日期至2017年7月28日止，故内外脚手架的超期天数为：696天（从2015年9月1日至2017年7月28日止）。按照上述确定的施工面积、赔偿标准、停工时间计算，万益兴案涉工程外脚手架的停工损失为：30446.59㎡×0.15元/天×696天=3178624元；内脚手架的损失为6040.89㎡×0.20元/天×696天=840891.89元;三台塔吊的损失为821930元，原审计算正确，本院予以确认。综上，中南公司应支付给万益兴的款项为：外脚手架3178624元+内脚手架840891.89元+三台塔吊821930元=4841445.89元。 综上所述，原审判决对案涉内外脚手架的面积、补偿标准及计算金额认定有误，本院依法予以纠正。中南公司关于案涉外脚手架只补偿正负零以上面积的意见，理由成立，本院予以支持。其余再审申请的理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： -17- 一、撤销广西壮族自治区来宾市中级人民法院（2019）桂13民终1023号民事判决和广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初2699号民事判决； 二、广西中南房地产开发有限公司支付万益兴2015年9月1日至2017年7月28日期间的外脚手架损失3178624元； 三、广西中南房地产开发有限公司支付万益兴2015年9月 1日至2017年7月28日期间的内脚手架损失840891.89元； 四、广西中南房地产开发有限公司支付万益兴三台塔吊损 失821930元。 上述应付款项共计4841445.89元，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费45540元，保全费5000元，共计50540元，由广西中南房地产开发有限公司负担；二审案件受理费15422元、38034元，共计53456元，由广西中南房地产开发有限公司负担53106元，万益兴负担350元。 本判决为终审判决。 审判长  宋曾丽 审判员  成 靖 -18- 审判员张祥 二〇二〇年十二月三日 法官助理林荣祥 书记员吴雪梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； -19- （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。