天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)津03民终5384号上诉人（原审被告、反诉原告）：孙鹏,男,1987年11月14日出生,汉族,无职业，住天津市河**。委托诉讼代理人：孙惠（系孙鹏之妻子），住所地天津市河**。委托诉讼代理人：刘志娟，泰和泰（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵静,女,1978年7月26日出生,汉族,无职业，住天津市河**。委托诉讼代理人：李昱良，天津德敬律师事务所律师。上诉人孙鹏因与被上诉人赵静装饰装修合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初16242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孙鹏上诉请求：1.撤销一审民事判决书,依法改判支持孙鹏一审诉请，驳回赵静的一审诉讼请求;2.判令赵静负担二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、一审判决第三项判决赵静以73,700元为基数,按照相应银行贷款利率1.3倍支付2017年至实际给付之日的违约金系认定事实错误。首先,双方所持合同中违约条款内容一致,仅是赵静手中合同关于违约金条款第12.3条书写相对不规范,类似于约定“业主迟延支付工程款的,每迟延一日,应当支付迟延部分工程款的千分之一的违约金。”从各条款之间意思表示以及孙鹏手中合同版本均说明,双方就违约金条款仅是约定了一个总体内容,即“违约方应向对方支付合同工程款造价的20%违约金。”因此,在确定赵静迟延支付第二期工程款,应当承担违约责任的情况下,应按照合同约定,支付合同总造价的20%,即支付违约金76,400元,而非仅仅按照银行利息赔偿损失。其次,即便一审判决认定赵静所持合同明确约定了:“业主迟延支付工程款的,每迟延一日,应当支付迟延部分工程款的千分之一的违约金”。在孙鹏手中的合同约定违约金为:“违约方应向对方支付合同工程款造价的20%违约金”的情况下,可以做不利于孙鹏的解释,即就低不就高原则,按照二条款选择赵静违约责任较轻的条款适用,而不能视为未约定违约责任,这明显是曲解合同本意以及对孙鹏不公平的解释。无论如何解释,即便按照孙鹏所持合同条款约定,适用每迟延一日,支付迟延部分工程款的千分之一的违约金条款,结合因其2017年6月1日未按约定支付工程款的违约行为时间点,明显其违约责任重于适用应支付合同工程款造价的20%违约金条款,故,赵静还是应支付违约金76,400元。最后,案涉合同系因赵静迟延支付工程款所致终止,这期间给孙鹏造成的并非单单利息损失,还有停工、窝工等损失,在合同中约定违约金条款的情况下,仅支持利息损失有违公平原则。综上,赵静应支付的违约金应为76,400元。二、一审判决孙鹏赔偿赵静住房损失缺乏依据。首先,虽然在诉讼过程中,案涉装修工程经鉴定存在部分质量不合格的情况,但案涉合同履行被中止,直至解除,系因赵静迟延支付工程款,违约在先所导致。而一审判决不但判决孙鹏赔偿违约损失,更判决由赵静发起的长达三年之久的诉讼期间住房损失全部由孙鹏负担，显失公平,更无事实依据。此外,认定孙鹏违约的依据系上海同测鉴定机构出具的质量鉴定报告。法院虽对鉴定机构的资质、鉴定程序等不会轻易否定,但鉴定结论中存在众多常识性错误依然被忽略,进而认定案涉工程存在许多质量不合格,系对孙鹏责任认定错误的根源。历次诉讼中,孙鹏多次提到案涉工程尚未完工,并不具备鉴定条件,而上海同测鉴定机构更以未完工的状态认定质量不合格,明显是常识性错误。墙面粉化状态不合格(墙面贴壁纸前必须是粉化状态,因业主自行购买壁纸,并由壁纸厂家粘贴,因此孙鹏的交工状态必须是粉化状态,并非装修完毕的状态)、吊顶未开孔不合格(须空调厂家根据空调尺寸现场开孔,业主自行购买的空调未现场测量)、踢脚板有接缝不合格(装修施工根据房屋现场状况,踢脚板拼接是正常情况,但是交工前必须通过其他技术手段将接缝处抹平,因工程未完工,现场细节尚未处理)等等均是工程未完工状态下的正常情况,然上海同测鉴定机构以彻底完工并交付业主的装修状态来判断质量合格与否,并就无论“不合格”情形如何,一律鉴定为拆除重做,进而评估维修费用。在鉴定报告基础错误的情况下,认定孙鹏的维修责任,并认定孙鹏赔偿住房损失,系认定事实和分配责任错误。三、一审判决孙鹏负担本案诉讼费用102,498元中85,498元，明显不公。本案鉴定费由上海同测鉴定公司的53,000元和10,600元,以及房友公司的30,560元构成,合计94,160元。其中上海同测公司的53,000元，系在鉴定之前给双方的鉴定方案中体现的,孙鹏对于门窗等项目明确提出异议,告知因尚未施工,无需鉴定。然而上海同测鉴定公司依旧出具所谓的鉴定意见,赵静亦坚持支付该部分鉴定费,对此孙鹏不认可。且鉴定结论显示：孙鹏完工部分远远超过未完工部分,甚至“不合格部分”,更远超赵静实际支付的工程款,在该情形下判决孙鹏负担绝大部分鉴定费及诉讼费有违公平原则。综上,一审判决认定事实不清,请求二审法院依法改判,维护孙鹏的合法权益。赵静辩称，一审判决中各项认定事实清楚，适用法律准确。（一）一审判决第三项，孙鹏系对该条款的类推解释、扩大解释，且对20%违约金的适用有误。其一，该条款明确载明“本条中未约定违约金，违约方还应向对方支付合同造价20%的违约金”。首先，该条款应适用于无约定，也就是未约定违约金的情形，所以对此不应当予以适用。其次，本案中，一审法院已经查明，双方均存在违约行为，而非赵静单方违约行为所造成。即便适用20%违约金给付义务，双方互相抵扣。现一审判决第三项令赵静支付利息，赵静本着息事宁人、定纷止争的原则，未提起上诉，故对该项上诉请求不应予以支持。其二，针对案涉合同第十二条，违约金赔偿标准为手书填写，且孙鹏手中所持合同无法识别为“1”或者是“/”，双方所持合同中违约金条款内容不一致，一审法院认定约定不明，系双方尝试对本条款违约金进行约定，但约定不明确。其次，本案中，赵静延期付款的违约行为与孙鹏工程质量不合格均属违约行为，故孙鹏不应只主张对方的违约责任，而无视己方违约责任。此外，孙鹏主张停工、窝工损失应当承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。（二）一审判决第二项，事实认定清楚，适用法律正确。赵静完成举证义务与证明责任，且住房损失为客观发生，并且是可以预期值损失。一审法院已对该部分损失考虑双方的违约情况，对赵静方进行了酌情扣除扣减。赵静理解并认可。基于综合考量并结合双方违约情况，孙鹏对该项损失存在异议，应当承担相应的举证责任并承担举证不利的法律后果。（三）针对鉴定程序及鉴定费用。其一，上海同测鉴定机构以及房友鉴定机构均符合行业鉴定资质，且上海同测鉴定机构在鉴定时双方均在场。房友鉴定机构在鉴定时双方已签订询问笔录，故对两所鉴定机构所作出的鉴定报告，均能够对已完工部分的状态、合格程度以及呈现的实际损失进行一个客观反映并呈现。而且，有鉴定机构的勘验录像加以证明，鉴定程序并无不合理之处，合法有效鉴定结果应当予以采纳。其二，针对门窗等项目的异议，孙鹏应提供相关的证据加以证明，且门窗均为房屋一体，系对完工部分总体的鉴定，能够客观反映房屋状况及赵静的损失，因此针对该鉴定费，属于必要支出的费用。根据我国民事诉讼法及以往的司法实践，原则上诉讼费及鉴定费应由败诉方承担，赵静基于息事宁人、定纷止争考虑，愿意按照一审判决所认定的鉴定费及诉讼费承担一部分。综上，赵静认为，孙鹏的各项上诉请求无事实基础及法律依据，一审判决中各项认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回孙鹏的全部上诉请求，以维护赵静的合法权益，维护法律之权威、尊严。赵静向一审法院起诉请求：1．判令解除赵静与金极家公司于2016年11月19日签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》；2．判令孙鹏支付赵静违约金76,400元；3．判令孙鹏赔偿赵静实际损失205,333.9元；以上两项合计：281,733.9元；4．本案诉讼费用由孙鹏承担。孙鹏向一审法院反诉请求：1．判令赵静支付孙鹏剩余工程款212,800元，并支付违约金76,400元，共计：289,200元；2．判令赵静负担诉讼费。一审法院认定事实：2016年11月19日，赵静与金极家公司订立《天津市住宅装饰装修工程施工合同》与《装饰工程预算书》，约定赵静将天津市复地温莎堡红庭39-5装饰装修项目发包给金极家公司，工程价款共计382,000元，分三期支付，即开工三日前支付229,200元、工程进度过半支付133,700元、竣工验收合格支付19,100元。合同载明：工程进度过半指工程中水、电、管线全部铺设完成，墙面、顶面基层按工序要求全部完成，门、窗及细木白茬制品基本制安完成为界定工程过半的标准。双方约定工程的开工日期为2016年11月26日，竣工日期为2017年6月30日。双方签订的《装饰工程预算书》中显示工程总造价与合同一致，但无水电工程项目，对此合同中亦未进行明确约定，预算书注明水电暖改造款按照实际发生量结算。上述合同的第十二条约定了违约情形及责任：甲方未按合同约定期限支付第二、三次工程款、乙方延误工期、乙方工程质量不合格的，均为违约情形。上述违约情形中违约方应承担支付违约金的赔偿标准为手书方式填写，双方当事人所持的合同中手写部分内容不一致，孙鹏所持合同无法识别手写部分为“1”或“/”。另，合同第14.2条约定工程不得转包、违法分包。合同签订后，赵静依约支付第一期工程款229,200元，金极家公司如约进场施工。2017年1月3日，赵静支付50,000元水电工程款。2017年5月2日，赵静支付工程款60,000元。至此，赵静共计给付金极家公司339,200元。至赵静起诉前，因双方就工程质量发生争议，案外人赵全红将金极家公司交给赵全红的120,000元“装修押金”交还给赵静。上海同测鉴定公司对案涉工程的房屋装修现状、工艺质量及损失程度进行了鉴定，房友鉴定公司对已完工部分工程造价及需维修部分造价进行了鉴定，房友鉴定公司出具鉴定意见书，结论为已完工部分工程造价为309,556元，需要维修部分造价金额为139,483元。一审庭审中，赵静向一审法院明确其诉讼请求第三项中金额构成部分为三项，分别为：维修造价139,483元；因孙鹏迟延完成工程，造成赵静租房开支的损失，即2017年7月1日至今，租金及中介费87,000元；按照已完成部分总造价的金额与赵静实际已支付孙鹏的工程款，两者差额部分63,616元；上述损失合计290,099元，超出赵静所主张数额，其庭审中明确表示该项诉讼请求数额不进行变更。本案在审理过程中，赵静向上海同测鉴定公司分别支付鉴定费53,000元和10,600元，共支付63,600元；向房友鉴定公司分别支付鉴定费30,056元和504元，共支付30,560元。本案鉴定费共计94,160元。另查，案外人陈德胜以其为案涉工程实际施工人为由向一审法院起诉，要求孙鹏与赵静向其支付工程款，该案件尚在审理中。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方当事人是否均存在违约行为；如存在，应就各自违约行为承担何种违约责任；2.赵静实际支付的工程款数额为多少。赵静与金极家公司订立的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》和《装饰工程预算书》，均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属有效，对双方当事人均有法律约束力，双方均应依约履行合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于赵静是否存在违约行为及违约责任承担的问题。赵静应承担的主要合同义务为依约付款，根据工程鉴定意见书中列明的已完成部分内容可以认定，金极家公司完成的工程部分价款已在全部工程价款中占比超过一半，并且，合同中关于工程过半的条款中所列明的工程内容，涉及金极家公司施工的部分已完成施工，而门、窗及细木白茬制品制安并非金极家公司施工内容，施工进度不为金极家公司所控制，将其作为支付金极家公司进度款的条件有悖于通常的交易习惯。况且，赵静亦实际支付了部分二期工程款，其辩称未如约足额付款系因双方在合同履行过程中就款项支付的条款进行了变更，达成了新的合意。因此，在赵静未提交证据证实双方确已就付款事宜达成新的合意的情况下，一审法院认定其未足额支付第二期工程款构成违约。经核算，其应付第二期工程款133,700元，实际支付60,000元，欠付金额为73,700元。因孙鹏无法说明赵静应支付二期工程款的确切时间，鉴于双方均认可金极家公司的退场时间为2017年5月底，一审法院确定2017年6月1日为赵静的应付款时间。双方所持合同中违约条款内容不一致，视为约定不明。一审法院考虑金极家公司在案涉项目施工过程中进行了垫资，赵静的违约行为对其造成了损失，故对孙鹏主张的违约金以赵静欠付的二期工程款73,700元为基数，自2017年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期贷款利率1.3倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算，超出部分不予支持。关于金极家公司是否存在违约行为及违约责任承担的问题。对于上海同测鉴定公司出具的鉴定意见书，虽然金极家公司提出诸多质疑，但其提出的证据和事实尚不足以推翻该鉴定结论，一审法院对上海同测鉴定公司及房友鉴定公司出具的鉴定结论应当予以采信。金极家公司对其施工不合格部分，应承担采取补救措施所发生的费用，赔偿赵静返工维修的损失139,483元。因金极家公司在约定的竣工时限内未完成全部施工内容，且工程质量存在问题，案涉工程需进一步修复，致使业主入住时间延迟，发生租房开支。鉴于赵静提交的证据不足以证实其实际租房开支情况，一审法院综合考虑双方约定的竣工时间、合同解除时间以及案涉房屋同区域房屋租金水平、城市居民一般居住需求等因素，酌情按照每月2,000元标准支持其自2017年7月1日起至赵静主张的租金支付截止之日（一审法院组织庭前会议之日），即2020年8月14日的房屋租金损失共计75,000元。关于赵静主张孙鹏将案涉工程转包与案外人陈德胜亦构成违约一节，因相关案件尚在审理中，一审法院对其该项主张不予确认。关于双方争议的已付工程款数额问题，由于《装饰工程预算书》中显示工程总造价与合同一致，但无水电工程项目，对此合同中亦未进行约定，故应当认定50,000元水电工程款不包含在合同约定的总造价中，加之案外人赵全红将金极家公司交给赵全红的120,000元“装修押金”已经交给赵静，故应当认定赵静支付给金极家公司的合同内工程款数额为169,200元。因已完工部分工程款造价为309,556元，赵静尚需支付金极家公司工程款140,356元。此款与金极家公司应当赔偿赵静返工维修的损失139,483元、租房开支75,000元相折抵后，金极家公司尚需支付赵静74,127元。因金极家公司已注销，故上述责任由其权利义务承继人孙鹏承担。关于赵静提出的解除案涉合同这一主张，鉴于案涉合同已无再继续履行的可能，且双方均同意解除，一审法院予以照准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第二项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十一条、第二百八十三条之规定，一审法院判决：“一、解除原告（反诉被告）赵静与天津金极家装饰工程有限公司于2016年11月19日签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》；二、被告（反诉原告）孙鹏于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）赵静74,127元；三、原告（反诉被告）赵静于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）孙鹏自2017年6月1日起至其实际支付之日止的违约金（违约金以73,700元为基数，自2017年6月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率1.3倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算）；四、驳回原告（反诉被告）赵静的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）孙鹏的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,526元、反诉案件受理费2,812元，鉴定费94,160元，共计102,498元（赵静已经预交99,686元，孙鹏已经预交2,812元），由赵静负担17,000元，由孙鹏负担85,498元。赵静已经预交但应由孙鹏负担的部分共计82,686元（85498-2812），由孙鹏与上述赔偿款一并直接给付赵静。”二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。双方对一审法院已查明的事实均无异议。本案的争议焦点为：一审法院认定的赵静应给付孙鹏的违约金计算标准，赵静的租房损失，孙鹏应负担的鉴定费用是否有事实和法律依据。首先，对于双方各自在合同履行过程中的违约行为认定，各方均无异议。依据合同约定和法律规定，双方应各自承担违约责任。一审法院认定赵静应给付孙鹏的违约金以73,700元为基数，按照银行贷款利率的1.3倍计算，孙鹏不予认可。但双方持有的装饰装修合同中对于赵静应承担的逾期付款违约责任约定并不一致，一审法院依据合同履行情况，以赵静欠付装修款数额为基数，按照银行贷款利率的1.3倍计算违约金，并无不当。孙鹏上诉主张应适用双方合同12.5条约定给付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，因孙鹏未如期竣工，且工程质量存在问题，赵静延迟入住，产生租房损失。一审法院综合考虑双方约定的竣工时间、合同解除时间以及案涉房屋同区域房屋租金水平、城市居民一般居住需求等因素，酌情确定孙鹏给付租房损失，有相应依据，本院应予维持。孙鹏上诉主张系赵静违约在先，且在鉴定意见书存在错误的情况下，不应赔偿租房损失。孙鹏的上述抗辩不能成立，且两审期间其亦未能提交充分证据推翻一审法院委托的有鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见，对其该项上诉主张，本院亦不予支持。最后，一审法院结合本案合同履行及责任负担情况，确定的鉴定费用负担，并无不当，本院予以维持。孙鹏的该项上诉主张，与上述意见一致，本院难以支持。综上所述，上诉人孙鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,653元，由上诉人孙鹏负担。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 张春耀审判员 李兴明二〇二〇年十二月三十日法官助理周昊书记员吴宝玉附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……