贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1175号上诉人（原审原告）：深圳市宇泰工程劳务有限公司，住所地广东省深圳市保安区宝城**新锦安雅园**106。法定代表人：蔡明珠，该公司总经理。委托诉讼代理人：严仕华，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔广源，广东富临国泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东锦森建设有限公司（原东莞市锦森建筑劳务分包有限公司），住所地广，住所地广东省东莞市东城区主山东城中路**辉煌商务大厦**A02-03v>法定代表人：陈柱成，该公司经理。委托诉讼代理人：宁康，广东同门律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱伟超，广东同门律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中建四局第五建筑工程有限公司，住所地广东省，住所地广东省深圳市南山区南山街道南新路阳光科创中心****1001法定代表人：石连君，该公司董事长。委托诉讼代理人：周晓华，男，1986年5月15日出生，满族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：罗应朋，男，1995年10月18日出生，汉族，住贵州省大方县。被上诉人（原审被告）：中国建筑第四工程局有限公司，住所地广东省，住所地广东省广州市天河区科韵路**自编****法定代表人：易文权，该公司董事长。委托诉讼代理人：周志发，男，1982年11月20日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。被上诉人（原审被告）：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：肖春红，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡瑞，女，1995年7月15日出生，汉族，住重庆市綦江县。上诉人深圳市宇泰工程劳务有限公司（以下简称宇泰公司）、广东锦森建设有限公司（以下简称锦森）因与被上诉人中建四局第五建筑工程有限公司（以下简称中建四局五公司）、中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）、贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益房开）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初14313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年01月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宇泰公司上诉请求：1、撤销原审第二项判决内容，改判宏益房开、中建四局、中建四局五公司对原审第一项判决内容承担连带付款责任；2、一审案件受理费、保全费及二审案件受理费均由锦森公司、中建四局五公司、中建四局、宏益房开负担。事实和理由：1、宇泰公司与锦森公司之间系违法分包关系，一审认定双方之间系有效的分包关系错误，双方之间的建设工程分包合同应属无效合同；2、案涉工程已竣工验收合格并结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，中建四局五公司、中建四局、宏益房开应承担工程款连带支付责任。锦森公司答辩称，宇泰公司要求中建四局承担责任没有法律依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的发包人指的是建设单位，并不指向中建四局，宇泰公司与中建四局也没有直接的合同关系，不能突破合同相对性主张工程款。宇泰公司主张与锦森公司之间合同无效，锦森公司予以认可。锦森公司上诉请求：1、驳回宇泰公司对锦森公司的诉讼请求；2、本案诉讼费由宇泰公司承担。事实和理由：1、锦森公司将工程再分包给宇泰公司施工，双方之间签订的合同应为无效合同；2、案涉工程未经竣工验收，不符合付款条件；3、锦森公司与宇泰公司进行结算的条件是建设单位对案涉工程造价进行审定，目前建设单位与总承包方、总承包方与锦森公司未进行结算，故锦森公司与宇泰公司进行结算的条件未成就；4、宏益房开仅对预结算书复印件的真实性认可，只是施工单位提交的结算申请材料，未经过核算，从预结算书内容可以看出宇泰公司主张了不属于合同约定的工程款，一审判决对结算金额认定错误；5、宏益房开应在欠付工程价款范围内承担责任；6、一审判决认定宏益房开对于宇泰公司提交的预结算书复印件予以确认错误，经查，一审庭审笔录中宏益房开对此未予确认，该预结算书也没有原件，希望二审审理查明。一审判决对于案涉工程的总造价认定是根据宇泰公司提交的工程造价预结算书记载的金额相加所计算得出，然而宇泰公司提交的12份预结算书封面中只有六份是明确了施工范围11栋或10栋3单元，其余均不属于锦森公司与宇泰公司约定的合同施工范围内，为此，锦森公司在一审中多次提及，但一审均未处理；7、一审判决已经查明了由宇泰公司承担案设工程的相关税金，一审判决第七页可以反映，锦森公司也在原审中就税金问题提起过抗辩，但一审依然没有解决，该事项属于对事实的遗漏，按照民诉法相关规定应发回重审。宇泰公司答辩称：1、对锦森公司主张与宇泰公司之间合同无效予以认可；2、案涉工程早已经竣工验收合格并交付使用，锦森公司主张案涉工程未经竣工验收，不符合付款条件不符合事实，无法律依据；3、锦森公司主张认为结算条件尚未达成与事实不符，从本案宇泰公司提供的结算书可见，该结算书已经各方签字认可，案涉工程已经结算；4、一审判决对结算金额的认定是正确的，锦森公司主张金额认定错误也与事实不符，一审认定的结算金额是宇泰公司施工的M区11栋及10栋三单元，对于10栋的一、二单元并不在一审认定的金额内；5、本案的结算书是一审在庭后找宏益房开进行核实的，锦森公司认为宇泰公司提供的只有六本，但实际上宇泰公司提供的是14本，和宇泰公司有关的是10本，把全部14本提供给法院是为了完整的查清事实；6、关于税金，锦森公司在一审主张扣除的款项仅有材料款、水电费，一审没有扣除税金是符合法律规定的，关于锦森公司提出的税金问题，不属于涉案工程款的结算范围；7、锦森公司主张工程结算书没有原件与事实不符，原件在双方当事人签字之后已经交到宏益房开，淦向海是锦森公司及中建四局五公司共同的代理人，淦向海在相关预结算书复印件上签字与原件相符。中建四局五公司答辩称，中建四局五公司与本案的其他主体均无合同关系，不应承担连带责任。中建四局五公司仅接受中建四局委托进行收付款。淦向海并非中建四局五公司的代理人，宇泰公司对此没有提高任何授权证明文件。中建四局五公司不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的发包人，请求驳回宇泰公司的上诉请求，维持原判。中建四局答辩称，一审判决明确相关材料是中建四局提供的，宇泰公司与锦森公司具有劳务作业资质，宇泰公司与锦森公司之间属于劳务分包，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，锦森公司主张其与宇泰公司签订的分包合同无效不应当支持，本案应遵守合同相对原则，中建四局不是法律规定的发包人，发包人是指建设单位。中建四局与锦森公司没有完成工程结算，锦森公司现在不欠付锦森公司工程款，需结算后才能确定，请求驳回要求中建四局承担责任的上诉请求。宏益房开答辩称，宏益房开与中建四局尚未办理结算，宏益房开与宇泰公司无合同关系，宇泰公司主张宏益承担连带责任没有事实及法律依据，请求驳回上诉请求，维持原判。宇泰公司向一审法院起诉请求：1、判令四被告连带支付原告工程款4,396,141.64元及利息；2、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2012年9月12日，被告宏益房开与被告中建四局签订《花果园五里冲棚户区、危旧房、城中村改造项目区M区9-16栋工程施工合同》。后在施工过程中，被告中建四局又将上述建设工程中的有关劳务部分分包给被告锦森公司施工。2014年3月23日，被告锦森公司与原告宇泰公司签订《花果园五里冲棚户区、危旧房、城中村改造项目区M区11栋及10栋3单元桩基工程分包合同》，约定该公司将位于花果园M区11栋及10栋3单元的桩基工程分包给原告施工。工程总造价为11,000,000元（暂定价），以本合同条款结算价为准。本工程造价按照建设单位审定的工程总价下浮12.3%结算，原告负责工程所需的人工费、材料费、机械设备费、措施费、其他项目费、管理费、规费、税金及利润等相关一切费用。依照合同约定，原告要向该公司缴纳履约保证金770,000元。原告每月26日至30日向中建四局报送上月26日至本月25日间的中建四局代购材料结算表，结算表经中建四局审核后作为双方结算的依据。若原告不报送或延迟报送结算表，则双方以中建四局认定金额进行结算。工程款支付方式为，该公司收到建设单位支付的工程进度款后扣除（中建四局）代购材料费、代租设备费及其他应扣除的费用（其中包括代购、代租的材料及设备）再下浮12.3%，按下浮后的90%支付原告工程款。待挖孔桩验收合格后，该公司将余款支付给原告，并扣除3%的质保金。另结算必须具备以下条件才能进行：1、工程已按照合同范围和要求实施完成；2、工程经建设单位进行竣工验收，验收合格，原告按要求编制的工程竣工资料档案经政府有关部门和建设单位签收；3、结算书支持性文件齐全（如签证、设计变更、变更设计、施工组织设计作为支持性文件）。在合同所附的《工程质量保修书》中，约定涉案工程中的防水工程质量保修为5年，土建及其他工程质量保修为2年。合同签订后，原告依约进场进行了施工。在施工过程中，被告锦森公司曾向原告支付了工程款8,521,600元。2016年1月27日，包括原告施工范围在内的花果园五里冲棚户区、危旧房、城中村改造项目区M区1-16栋建设工程，经有关部门验收合格，并交付给被告宏益房开使用。同年1月至5月，原告曾以被告中建四局五公司的名义向被告宏益房开报送了涉案孔桩工程的有关工程造价预（结）算书，经被告宏益房开审核确认，由原告完成施工的涉案M区11栋及10栋3单元孔桩工程的工程造价为23,564,703.66元。因工程竣工后，原告与被告锦森公司至今未进行工程结算。原告遂起诉来院，提出如前诉请。审理过程中，原告曾向一审法院申请对涉案工程的工程造价进行评估。但因双方提供的资料不全，达不到鉴定条件，故鉴定机构未受理原告的评估申请。另查，被告中建四局与被告宏益房开至今尚未对涉案的建设工程完成结算，被告中建四局与被告锦森公司至今也未完成工程结算。在施工过程中，被告中建四局五公司曾受被告中建四局的委托，代收代转过有关款项。庭审中，被告锦森公司主张向原告支付的工程款中应扣除材料款7,085,563元、水电费275,247元、劳保统筹费用204,352元，对此原告予以认可。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原告与被告锦森公司签订的《花果园五里冲棚户区、危旧房、城中村改造项目M区9-16栋工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示。由于被告锦森公司及原告均具有劳务作业的相应资质，且作为业主方的被告宏益房开对被告中建四局分包涉案工程知道或者应当知道后，未提出异议。故被告锦森公司与原告之间的建设工程分包合同关系成立，双方签订的上述合同，应为有效。因涉案建设工程已竣工并经过验收，原告主张被告锦森公司支付工程款，于法有据，予以支持。依照双方合同约定，工程造价按照建设单位审定的工程总价下浮12.3%结算，原告负责工程所需的人工费、材料费、机械设备费、措施费、其他项目费、管理费、规费、税金及利润等相关一切费用。工程款的支付方式为，被告锦森公司收到建设单位支付的工程进度款后扣除（中建四局）代购材料费、代租设备费及其他应扣除的费用（其中包括代购、代租的材料及设备）再下浮12.3%，按下浮后的90%支付原告工程款。待挖孔桩验收合格后，被告锦森公司将余款支付给原告，并扣除3%的质保金。涉案的建设工程，发包方尚未与总承包方完成工程结算，且因双方提供的资料不全，鉴定机构未受理原告的评估申请，故通过鉴定方式也不能确认涉案工程的总造价。鉴于原告已完成涉案工程的施工，且已经过有关部门验收，原告有权向发包方主张工程款。其主张参照已经发包方认可的其以被告中建四局五公司名义制作的工程造价预（结）算书作为结算的依据，该结算书虽然是复印件，但真实性已经发包方确认，故予以采信。根据原告提供的结算书，涉案建设工程的总造价为23,564,703.66元，依照合同约定扣除材料款7,085,563元后为16,479,140.66元，下浮12.3%后为14,452,206.36元-被告锦森公司已支付的工程款8,521,600元-原告认可代扣的水电费275,247元-劳保统筹费用204,352元=5,451,007.36元。原告只主张4,396,141.64元，可从其自愿。原告另主张被告锦森公司支付欠款利息，于法有据，也予以支持。另对原告主张被告中建四局五公司、中建四局、宏益房开连带承担本案民事责任的主张，因涉案合同为有效合同，被告中建四局五公司、中建四局、宏益房开也不是非法转包人和违法分包人，原告只能依照合同相对性原则，向被告锦森公司主张权利。故对原告上述主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、被告锦森公司于本判决生效后十日内支付原告宇泰公司工程款4,396,141.64元及利息（利息参照中国人民同期同类基准贷款利率标准，从2017年1月3日原告宇泰公司起诉之日起开始计算，至欠款付清时止）；二、驳回原告宇泰公司对本案的其余诉讼请求。案件受理费44,042元、保全费5,000元，由被告锦森公司承担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理认定的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院另查明，一审中，中建四局于2019年8月27日提交的有锦森公司与中建四局签字的对账单载明累积应付款375,273,544.8元，已付或预付金额379,604,248.51元。宏益房开于2019年8月27日提交付款凭证、转账凭证、收款收据、工程款进度统计表，证明对于M区10号楼三单元、11号楼，已经按照工程进度向中建四局支付31,191,222.68元，已经支付完毕。宇泰公司于2019年8月27日一审庭审中称其要求锦森公司承担责任，其他被告在欠付范围内承担责任。一审中，宏益房开于2019年9月5日称宇泰公司提交的建设工程造价预结算书是真实的，当时签该份结算书的目的是作为宏益房开与中建四局计算包干价的基础资料，并非结算资料，对内容认可，但并不是对工程造价的结算，另提交的竣工验收报告也是宏益房开按照法院要求提供的。还查明，2014年3月23日锦森公司（甲方）与宇泰公司（乙方）签订的《花果园五里冲棚户区、危旧房、城中村改造项目区M区11栋及10栋3单元桩基工程分包合同》第11.3.1条约定，每月23日前按照甲方及建设单位要求向甲方报送进度报表，进度报表经建设单位审核完毕后，甲方返还乙方复印件一份给乙方备案。本院认为，根据本案查明的事实，本案法律关系应为宏益房开将花果园五里冲棚户区、危旧房、城中村改造项目M区9-16栋工程发包给中建四局，中建四局劳务分包给锦森公司，锦森公司又将其中10栋三单元、11栋基桩工程劳务分包给宇泰公司实际施工。工程分包分为专业分包与劳务分包，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，锦森公司对劳务进行再分包违反法律禁止性规定，故锦森公司与宇泰公司签订的《花果园五里冲棚户区、危旧房、城中村改造项目区M区11栋及10栋3单元桩基工程分包合同》系无效合同。现案涉工程已施工完毕并交付使用，本案各方当事人亦未主张存在质量问题，故宇泰公司有权参照合同约定的结算方式主张工程款。宇泰公司与锦森公司之间的合同约定工程造价按照建设单位审定的工程总价下浮12.3%结算，工程款支付方式为在锦森公司收到建设单位支付的工程进度款后扣除总承包方代购材料费、代租设备费及其他应扣除的费用（其中包括代购、代租的材料及设备）再下浮12.3%，按下浮后的90%支付工程款。待挖孔桩验收合格后，锦森公司将余款支付给宇泰公司，并扣除3%的质保金。现工程已施工完毕并交付使用，锦森公司与宇泰公司之间至今虽未办理结算，但宇泰公司以中建四局五公司的名义向建设单位宏益房开报送了包括涉案孔桩工程在内的工程造价预（结）算书，宏益房开相关人员进行了签字，宏益房开一审中对预（结）算书的真实性进行了确认，预（结）算书虽非最终结算，但一定程度上可以反映工程量及工程款金额，依据2014年3月23日锦森公司与宇泰公司签订的《花果园五里冲棚户区、危旧房、城中村改造项目区M区11栋及10栋3单元桩基工程分包合同》第11.3.1条约定，宇泰公司只持有工程资料复印件，发包人宏益房开与总承包人中建四局应当持有完整的工程资料但未予提供，据此宇泰公司本案中已尽到了初步举证责任，一审中，宇泰公司就其施工范围的工程造价申请过造价鉴定，但因资料已移交建设单位不能提供，其他各方当事人亦未积极提交资料用于鉴定，亦未提交反证证明预（结）算书中的工程款数据与事实不符，在此情况下，一审采纳宇泰公司依据预（结）算书对其施工完成的部分（M区11栋及10栋3单元孔桩工程）计算所得的工程款金额23,564,703.66元并无不当。依照合同约定扣除材料款7,085,563元后为16,479,140.66元，下浮12.3%后为14,452,206.36元-锦森公司已支付的工程款8,521,600元-代扣的水电费275,247元-劳保统筹费用204,352元=5,451,007.36元。宇泰公司主张的欠付工程款金额4,396,141.64元低于前述金额，一审法院依据从其自愿原则予以支持并无不当。锦森公司一审并未提交证据证明应扣税金额，故一审未予扣除并无不当。一审判决参照中国人民同期同类基准贷款利率标准，从2017年1月3日宇泰公司起诉之日起计付利息至欠款付清时止符合法律规定，本院予以确认。关于支付工程款的责任主体问题，锦森公司作为宇泰公司的合同相对方，应当承担工程款的支付责任。中建四局作为总承包人将劳务分包给具有劳务施工资质的锦森公司并不违反法律规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条仅规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，宇泰公司主张中建四局与中建四局五公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。一审中，宏益房开、中建四局已提交证据证明其已按照进度支付工程款，至一审辩论终结前宏益房开与中建四局，中建四局之间未完成结算，本案现有证据无法查明宏益房开、中建四局最终欠付其相对方的工程价款数额，故对于宇泰公司与锦森公司要求宏益房开承担责任的主张，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条虽规定实际施工人可以向没有直接合同关系的发包人主张工程款，但因该规定突破了“合同相对性”原则，在司法实务中应当严格把握“以遵守合同相对性为原则，以突破合同相对性为例外”的尺度，准确理解该条规定突破合同相对性的立法精神在于保护农民工的工资权益，并予以严格适用。本案中，锦森公司已支付大部分工程款，宇泰公司并未提交证据证明因未取得剩余工程款导致存在欠付农民工工资的情况，故本案亦不宜突破合同相对性进行判决。综上所述，锦森公司、宇泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决部分事实认定以及适用法律有误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88,084元，由深圳市宇泰工程劳务有限公司负担44,042元，广东锦森建设有限公司负担44,042元。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年十二月十七日书记员 帅艳芷