陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2570号上诉人（原审被告）：榆林市和顺建筑劳务有限公司，住所地：榆林市榆阳区。法定代理人：李明军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：乔小飞，陕西格道律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘萌萌，陕西格道律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陕西建工第一建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：章金贵，系该公司董事长。委托诉讼代理人：姜华伟，男，汉族，1974年7月29日出生，住西安市碑林区。系该公司陕北公司书记。原审被告：李明勇，男，1973年9月1日出生，汉族，四川省南江县人，现住榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：乔小飞，陕西格道律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘萌萌，陕西格道律师事务所实习律师。上诉人榆林市和顺建筑劳务有限公司因与被上诉人陕西建工第一建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省榆阳区人民法院（2018）陕0802民初6429号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人榆林市和顺建筑劳务有限公司上诉请求：1、撤销陕西省榆阳区人民法院（2018）陕0802民初6429号民事判决第一项内容和第二项判决中上诉人承担鉴定费45000元的内容，驳回被上诉人原审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定被上诉人共计支付上诉人劳务费13156286元（925万元+3906286元），以及九溪半岛房屋11套折价3906286元向上诉人抵偿部分工程款，认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人签订的两个项目的劳务分包合同，分别承包“夫子庙工程”和“中央公园工程”。在工程竣工交付验收后，由于被上诉人的原因双方并未结算，被上诉人在一审中对双方未经结算的事实予以自认。2、双方在合同约定工程款支付方式为“现金或转账方式”，其中“夫子庙工程”被上诉人通过转账支付工程款875万元，通过承兑汇票支付50万元，共计支付925万元；“中央公园工程”被上诉人通过转账方式支付工程款210万元，通过承兑汇票支付280万元，共计490万元。在双方未结算的情况下，于2014年11月份，经口头协商达成协议，由被上诉人将承包建设的位于榆林市榆阳区“九溪半岛”15套房屋折价450万元，折抵支付拖欠上诉人“夫子庙工程”和“中央公园工程”两个项目的剩余工程款。双方虽未签订书面协议，也未对折抵房屋价格进行评估，但随后按照口头协议履行了主要义务。在口头协议履行完毕之后，上诉人先后将房屋转让出卖与案外人姜玲等人，并应被上诉人要求，上诉人代表人李明勇与案外人姜玲等人出具了“抵房承诺书”、“承诺书”以及领款单等书面材料，但是“抵房承诺书”上的合同单价不是真实的抵房价格，当时被上诉人告知是为了履行完善手续才这样签订的。一审期间经重新鉴定：“夫子庙工程”劳务费总价为12689004.45元，“中央公园工程”劳务费为6256872.75元。榆林市榆阳区“九溪半岛”小区15套住房建筑面积1168.05㎡，总造价480.5万元。但一审判决对于劳务费用的鉴定进行采纳，对于上诉人申请鉴定的“九溪半岛”15套房屋价格的鉴定意见，未做任何评价和认定，以被上诉人的单方面称述认定11套房屋折价3906286元作为依据，抵偿部分工程款，属认定事实不清。在采纳“夫子庙工程”劳务费总价的情况下，让上诉人承担鉴定费用于法无据，违反鉴定费的承担原则。被上诉人陕西建工第一建设集团有限公司辩称，一、上诉人的上诉请求不能成立，原判认定事实清楚、适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。二、上诉人对被上诉人的结算不予认定，在一审中两次委托鉴定机构对劳务费鉴定，一审法院依照鉴定报告确认应付劳务费金额并无不当。三、本案是劳务分包合同纠纷，涉及分包合同履行及劳务费的给付问题，以商品房抵劳务费时，双方对价格并无异议，且双方签署了“抵房承诺书”等文件，对抵款商品房的价格予以确认和认可。故该房屋当时市场价或估价与本案无关联，榆林市和顺建筑劳务有限公司在法院多次释明的情况下坚持要求做与本案毫无关联的房屋价格评估没有任何意义。陕西建工第一建设集团有限公司向一审法院起诉请求：依法判令榆林市和顺建筑劳务有限公司与李明勇返还工程款790680.5元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:2013年10月21日，陕西建工第一建设集团有限公司与榆林市和顺建筑劳务有限公司签订了主体劳务分包合同一份，合同约定：对陕西省榆林市夫子庙商业步行街A区、B区主体劳务工程的主体劳务分包施工事项经协商达成一致，订立本合同。合同对工程概况、劳务分包人资质情况、工期、工程安全文明施工及质量标准、合同文件及合同生效作出了约定。合同签订后，榆林市和顺建筑劳务有限公司按照合同约定履行了义务，陕西建工第一建设集团有限公司以现金等方式向榆林市和顺建筑劳务有限公司支付了925万元，以九溪半岛房屋11套折价3906286元向榆林市和顺建筑劳务有限公司抵偿了部分工程款。一审法院认为，本案争议的焦点为榆林市和顺建筑劳务有限公司与李明勇是否应当返还陕西建工第一建设集团有限公司劳务费。经查，陕西建工第一建设集团有限公司已向榆林市和顺建筑劳务有限公司支付劳务费13156286元（925万元+3906286元），夫子庙商业步行街A区、B区的劳务费被评定为12689004.45元，故陕西建工第一建设集团有限公司超付部分为467281.55元。榆林市和顺建筑劳务有限公司占有该款没有法律依据，依法应当向陕西建工第一建设集团有限公司予以返还。陕西建工第一建设集团有限公司诉请李明勇共同承担返还劳务费责任的主张，因在案件审理过程中，陕西建工第一建设集团有限公司并未明确李明勇与涉案工程之间存在的法律关系，亦未提供证据证明存在李明勇承担责任的事实依据，故对陕西建工第一建设集团有限公司要求李明勇承担责任的诉请不予支持。榆林市和顺建筑劳务有限公司辩称即使其应当返还多付的劳务款，但因陕西建工第一建设集团有限公司是以抵房的形式支付的相应的价款，故即使返还也不应当返还现金。本案所涉债务属于金钱债务，以物抵债的方式清偿债务的前提是双方就此达成了协议。本案中，双方对于多支付劳务费的返还，并未达成以房折抵债务的协议，故该项抗辩主张不能成立。据此，依照《民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效十日内，由榆林市和顺建筑劳务有限公司向陕西建工第一建设集团有限公司返还超付的劳务费467281.55元；二、陕西建工第一建设集团有限公司花费的鉴定费110908元由其自行承担，榆林市和顺建筑劳务有限公司花费的鉴定费45000元，也由其自行承担；三、李明勇在本案中不承担责任；四、驳回陕西建工第一建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11700元，由陕西建工第一建设集团有限公司负担4786元，由榆林市和顺建筑劳务有限公司负担6914元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审另查明，一审诉讼期间，榆林市和顺建筑劳务有限公司申请，对2014年11月榆阳区“九溪半岛”住宅房屋当年每平方米单价进行评估，本院司法技术室委托陕西森融房地产评估有限责任公司进行鉴定，并于2019年8月30日作出了陕森评（2019）字第355号评估报告。该报告载明：估价对象所在层数为14-15层，估价结果汇总表显示：14层房屋的平米单价为：4096.57元，15层房屋的平米单价为4146.57元。本案所涉11套房屋的房号及面积为：1401号，建筑面积78.89㎡；1405号，建筑面积70.14㎡；1406号，建筑面积85.91㎡；1407号，建筑面积55.36㎡；1408号，建筑面积61.23㎡；1409号，建筑面积55.4㎡；1410号，建筑面积85.91㎡；1411号，建筑面积69.97㎡；1503号，建筑面积94.31㎡；1504号，建筑面积78.93㎡；1505号，建筑面积70.14㎡。以上所涉14层房屋的总面积为：562.81㎡，价值2305590.56元；15层房屋的总面积为243.38㎡，价值1009192.21元。共计3314782.77元。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的其他事实一致。本院认为，本案双方当事人对于经陕西新世纪工程管理咨询公司于2019年12月重新鉴定后作出（2019）造价鉴字第2号司法鉴定报告，鉴定确定夫子庙商业步行街A区、B区的劳务费共计12689004.45元，以及通过现金和转账方式已支付工程款925万元的事实均无异议。双方对于口头约定以“九溪半岛”小区15套房屋折抵“夫子庙工程”和“中央公园工程”两个项目工程款的事实亦予以认可。本案争议的焦点是位于榆林市榆阳区“九溪半岛”小区11套房屋到底顶抵“夫子庙工程”多少劳务费的问题。对于房屋顶抵多少劳务费用，由于当事人没有形成书面协议，双方各执一词。上诉人榆林市和顺建筑劳务有限公司上诉称，2014年11月份口头协议将“九溪半岛”15套房屋折价450万元，折抵支付拖欠其两个项目的剩余劳务费。被上诉人陕西建工第一建设集团有限公司答辩认为，以商品房抵劳务费时，双方签署了“抵房承诺书”等文件，对抵款商品房的价格予以确认和认可。一审期间，陕西森融房地产评估有限责任公司对于“九溪半岛”11#楼15套住宅房屋当年的平米单价进行评估，并作出陕森评（2019）字第355号评估报告。因双方协议以房屋顶抵剩余劳务费的时间在前，上诉人将所涉房屋出卖在后，出卖时的市场价格，非双方当事人所能预计，上诉人榆林市和顺建筑劳务有限公司实际收取多少房款，系出卖人的权利，不宜认定为顶抵房屋的价格，且“抵房承诺书”等载明的价格也非真实房屋价格，故应以评估报告认定的房屋价格，确定顶抵的劳务费较为合理。本案双方均认可以现金等方式支付了925万元，本案所涉“九溪半岛”的11套房屋经价格评估，抵偿的劳务费为：3314782.77元，两项共计已支付的劳务费为：12564782.77元。本案所涉夫子庙商业步行街A区、B区的劳务费被评定为12689004.45元，已支付的劳务费小于该数额，故在“夫子庙工程”项目工程中并没有超出支付劳务费。陕西建工第一建设集团有限公司认为其超出支付劳务费，请求予以返还的理由，没有事实依据，依法不予支持。综上，一审判决认定事实不清，处理不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初6429号民事判决第二项、第三项；二、撤销榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初6429号民事判决第一项、第四项；三、驳回陕西建工第一建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费11700元，二审案件受理费7510元，共计19210元，由陕西建工第一建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩燕妮审 判 员 杜波云审 判 员 余晓梦二〇二〇年十二月二十九日法官助理 郝改芳书 记 员 刘雅婷