江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6129号上诉人（原审被告）：中航长江建设工程有限公司徐州分公司，住所地徐州市铜山区铜山镇新庄村北京路西。负责人：傅友文，该公司经理。委托诉讼代理人：邱晓宇，江苏润诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞梦璐，江苏润诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔祥福，男，1970年8月21日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：孔存勇，江苏汇君律师事务所律师。原审被告：中航长江建设工程有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区洪都生活**长江装饰楼。法定代表人：李涛，该公司总经理。上诉人中航长江建设工程有限公司徐州分公司（以下简称中航徐州分公司）因与被上诉人孔祥福、原审被告中航长江建设工程有限公司（以下简称中航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初4981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中航徐州分公司的负责人傅友文及其委托诉讼代理人邱晓宇、俞梦璐，被上诉人孔祥福及其委托诉讼代理人孔存勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中航徐州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.《建设工程施工合同》只是在施工前双方施工的合意，被上诉人主张其按合同约定完成了全部案涉工程，但其并无有效证据支持。被上诉人应依法提供原材料采购清单、工程量确认单等基础事实证据。2.上诉人和被上诉人在涉案《建设工程施工合同》中并未约定以审计报告作为结算依据，被上诉人所提供的江苏华东天地工程造价咨询有限公司的审计报告并不能证明是被上诉人完成了审计报告中的工程量，也不能证明涉案工程已由被上诉人按照约定时间、约定工程范围完成了全部工程。故不能依据合同及审计的工程量支持被上诉人的主张。3.关于本案关键的基础事实，在被上诉人未提供有关联的任何证据前提下，一审法院仅以上诉人与被上诉人之间的通话录音，草率认定被上诉人完成了其主张的工程量，无事实和法律依据。4.被上诉人未按合同约定完成涉案工程所有项目。上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》后，被上诉人组织人员进行施工，但在施工中因被上诉人原因导致其施工的许多项目严重不合格，被迫拆除部分项目，造成严重浪费。上诉人无奈之下另组织人员将涉案工程全部完工，故被上诉人无权要求上诉人支付全部工程款。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实后予以改判或发回重审。孔祥福辩称，1.孔祥福已经完成了案涉的全部工程，一审中孔祥福提供的上诉人负责人傅友文的两份通话录音，录音中傅友文从未以案涉工程未完成为由拒绝孔祥福的付款请求。只是以案涉工程款被中航公司挪用为由拖延付款。如果案涉工程未完工，傅友文一定会以工程未完工为由拒绝付款，而不是另寻理由拖延付款，这与常理不符。此外，上诉人对于工程未完工的抗辩意见也未举证予以证明。2.江苏华东天地工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告作为付款依据，符合双方约定。在孔祥福与上诉人签订的建设工程施工合同第一部分协议书的第二条约定，“承包范围以中标的工程量清单范围内计算”。第三部分专用条款23.3条约定了“由发包方承担相应的税务发票及管理费，为承包范围实际价格的15%，总价的15%。从应付承包方的工程款中扣除”。从上述约定可以看出，上诉人仅是从甲方付款中扣除15个点的费用后，将剩余款项支付给孔祥福。因此，以上诉人与甲方结算文件即江苏华东天地工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书作为付款依据，符合双方的约定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院驳回上诉，维持原判。孔祥福向一审法院提出诉讼请求：1.判令中航公司、中航徐州分公司支付工程款1953248元及利息（以1953248元为基数，自2015年10月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令中航公司、中航徐州分公司承担诉讼费用。一审法院查明，2013年5月，徐州潘安湖建设发展有限公司（发包人）与中航公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》,约定：工程名称为潘安湖风景区主岛功能性建设装饰装潢工程（快捷酒店、客服中心、商务中心、会议中心）及配套设施工程二标段；工程地点为徐州市贾汪区；承包范围为工程量清单中所含项目内容以及发包人根据设计文件所描述的施工图纸的装饰及安装工程、相应的配套设施等工程内容；工期为2013年5月20日开工至2013年8月18日完成，合同工期总日历天数90天；合同价款为69899756.12元；合同还约定了其他相关的权利义务等内容。徐州潘安湖建设发展有限公司在合同的发包人处签字盖章，中航徐州分公司的负责人傅友文作为中航公司的委托代表人在合同的承包人处签字盖章。2012年7月，中航徐州分公司（发包人）与孔祥福（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》,约定：工程名称为潘安湖风景区主岛公建智能化工程；工程地点为贾汪区潘安湖国家湿地公园；工程内容为客服中心、快捷酒店、商务中心的智能化工程的设计和施工；工期为2012年7月开工至硬装工程结束30天后结束，合同工期总日历天数按实际计算；合同价款为6300000元；质保期两年；由发包方承担相应的税务发票及管理费为承包范围实际价格的15%，总价的15%从应付承包方的工程款扣除。合同还约定了其他相关的权利义务等内容。中航徐州分公司的负责人傅友文在合同的发包人处签字盖章，孔祥福在合同的承包人处签字。合同签订后，孔祥福依照合同约定完成了工程的施工。中航徐州分公司及负责人傅友文共支付孔祥福工程款合计2469000元。2015年10月21日，江苏华东天地工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书一份，载明：潘安湖风景区主岛功能性建设装饰装潢工程（快捷酒店、客服中心、商务中心、会议中心）及配套设施工程二标段结算送审总额为74754268.30元，审定造价为66377540.85元，核减8376727.45元。其中客服中心智能化审定金额为991189.93元，快捷酒店智能化审定金额为2638794.19元，商业中心智能化审定金额为792263.90元，三个分项工程合计审定价为4422248.02元。中航公司在施工单位处签字盖章。一审法院认为，中航徐州分公司将涉案工程分包给不具备施工资质的孔祥福个人施工，违反了法律的强制性规定，应属无效，但工程已交付使用，应视为质量合格，孔祥福可以依据合同约定向中航徐州分公司主张工程的给付。中航徐州分公司辩称已经不欠孔祥福任何款项，并且孔祥福没有完全履行相应的义务，但仅以中航徐州分公司停止经营多年无法举证为由抗辩，且从孔祥福提供的与中航徐州分公司负责人傅友文的通话录音中可以看出，傅友文对欠付孔祥福工程款的事实予以承认，故对中航徐州分公司的上述抗辩，不予采信。孔祥福以工程造价咨询报告书中载明的其所承包工程的审定造价为4422248.02元作为工程款计算依据符合法律规定及双方的约定，予以采信。孔祥福自认中航徐州分公司共支付工程款2469000元，在中航徐州分公司未举证证明的情况下，法院对此予以采信。但因双方约定了总价15%从承包方的工程款扣除，应予以扣除，故中航徐州分公司实际还需支付孔祥福工程款1289910.82元[4422248.02元×（1-15%）-2469000元]。中航公司作为中航徐州分公司的母公司依法应对上述债务承担补充给付责任。关于欠付工程款的利息问题。孔祥福诉请自2015年10月21日至实际付清之日止的利息，符合相关法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，遂判决：一、中航徐州分公司于判决生效之日起十日内向孔祥福支付工程款1289910.82元及利息（以1289910.82元为基数，自2015年10月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际付清之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、中航公司对上述债务向孔祥福承担补充给付责任；三、驳回孔祥福的其他诉讼请求。二审期间，上诉人中航徐州分公司向本院提交以下证据材料：证据1.证人李某,4出庭作证证言，潘安湖智能化工程前期项目的收付款明细表一份、智能化项目前后期部分工程费用汇总表各一份以及徐州潘安湖主导客服中心、商业中心、快捷酒店智能化系统分部分项工程量清单与计价表共三份。证明李某,4开始是从被上诉人处承包潘安湖风景区客服中心、快捷酒店、商务中心智能化施工项目，后期由于孔祥福个人原因退出，项目由李新利和上诉人接手并继续由李某,4实际施工直至完毕；涉案项目前期工程即孔祥福负责部分与李某,4结算的总工程款为37.7万元左右，孔祥福退出后，后期工程即李新利与上诉人负责的部分与李某,4结算的总工程款为56.65万元。2.上诉人给李新利转账的银行流水明细七张、李新利给李某,4的转账记录一张。用于证明：（1）上诉人与李新利有频繁的银行交易往来；（2）李新利于2013年7月1日转给李某,45万元，于2013年9月9日转给李某,42万元，共计7万元。可以证明上诉人与李新利是合作伙伴关系，在孔祥福中途退出涉案项目后，后期智能化工程项目实际是由李新利和上诉人来负责，并由李新利直接支付施工队工程款。3.证人徐某,4出庭作证证言，证明被上诉人中途退出涉案工程，工程后期是由李新利和上诉人接手并由李某,4实际施工完毕。被上诉人孔祥福质证称，一.对证据1的真实性不予认可，证人与本案有利害关系。李某,4称孔祥福欠其工程款，如属实，那么其与本案有利害关系。其他证据均是证人单某,4，并无孔祥福签字。二.对证据2真实性无异议，但对证明目的不予认可，与本案无关系。首先，上诉人转给李新利的银行流水并不能证明其和李新利是合伙关系，李新利给证人的转账记录也不能证明中后期智能化工程项目实际是由李新利和上诉人负责，并由李新利直接支付施工队工程款，另根据一审中孔祥福提供的付款记录，在2017年1月、2014年1月、2013年8、9月份，均由傅友文以及上诉人支付工程款，如果案涉工程后期已由证人李某,4施工，傅友文及上诉人不应继续支付孔祥福工程款。此外，在傅友文的通话录音中，从未提过孔祥福未完成案涉工程。三.对证据3证人徐某,4是上诉人的雇员，与本案有利害关系。其不知道上诉人与孔祥福之间签订合同，对合同所涉及的具体工程以及施工范围、工程造价、工程量均不知晓，根本无法区分所谓的前期与后期。被上诉人孔祥福向本院提供如下证据材料：1.2013年4月2日傅友文发送给孔祥福的邮件，该邮件主要是工程施工完毕后，报审计机构初审的价格，在邮件附件中有关于潘安湖弱电清单报价汇总表，其中客服中心智能化1566428.91元，快捷酒店智能化3549806.24元，商业中心智能化1080334.45元，该三项项目的价格和江苏华东天地造价咨询公司有限公司的结算审计报告中的送审价格基本一致。2.2013年4月2日孔祥福工作人员李祥斌发送的“潘安湖弱电审计前后报价清单对比”，是李祥斌就潘安湖弱电的报送价格和初审价格做的对比。以上两组证据可证明，2013年4月份之前涉案工程已经全部施工完毕并结算初审结果已经出来，与被上诉人所述的工期半年左右相吻合，而非上诉人所称的工程施工到2013年夏天。3.孔祥福工作人员佟海鸥2013年6月28日发送的“硬盘录像机询价时客服机房事宜”的邮件，2013年8月7日发送的“潘安湖湿地公园有限电视设备清单”的邮件，证明2013年后期孔祥福继续参与涉案智能化工程的调试和后续维护工作，和上诉人以及上诉人证人所述的孔祥福中途退场没有参与工程后期不符。4.建设银行无折/卡存款凭条，证明李祥斌、佟海鸥为孔祥福工作人员，孔祥福支付他们工资。5.产品购销合同一份，证明2013年8月13日孔祥福就案涉工程后期的调试工作继续购买了硬盘，及硬盘录像机。上诉人发表质证意见如下：1.对证据一真实性无异议，但对证明目的有异议，2013年4月份上诉人发送该邮件是应甲方要求做初步审计使用，并不像被上诉人所说所有的清单报价都是由被上诉人施工完成。一个项目接下来基本上知道需要做哪些子项目，因此在项目没有完工的情况下，也可以做出初步的预算，为最终的审计报告做好前期的准备，因此4月2日的邮件不能说明任何问题。2.对证据二、三、四、五，三性均不认可。首先上诉人从未收到过邮件硬盘之类。其次，是由被上诉人单某,4，被上诉人提供的证据只能证明被上诉人确实施工过该涉案工程，但无法证明涉案工程全部由其施工完毕。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.被上诉人对涉案工程是否施工完毕；2.涉案应付工程款的金额如何确定。本院认为，关于被上诉人是否施工完毕涉案工程的问题。孔祥福为证明其施工完毕了承包的工程，提供了现场照片、结算资料、与上诉人负责人傅友文的通话录音、邮件往来记录等证据，能够证明其完成了工程施工。上诉人二审申请证人出庭作证，证人李某,4陈述工程后期孔祥福因个人原因退出，由李新利和上诉人接手并继续由李某,4实际施工直至完毕，但证人仅有口头陈述，举证不出和李新利及上诉人的书面协议，也举证不出其施工期间的签单等书面材料证明其实际进行施工。证人徐某,4是上诉人的雇员，其陈述后期孔祥福没有施工，但又不能证明前期和后期的施工界面如何分割。故仅凭两位证人口头陈述不能证明孔祥福没有施工完毕。现工程早已投入使用，上诉人应当参照合同约定的金额向孔祥福支付工程款。关于涉案应付工程款的金额如何确定的问题。双方虽然在合同中约定合同价款为6300000元，但又另行约定，由发包方承担相应的税务发票及管理费为承包范围实际价格的15%，总价的15%从应付承包方的工程款扣除。经过审计，案涉工程造价为4422248.02元。一审按照合同约定在审定价4422248.02元的基础上扣减15%作为应付孔祥福的工程款，并无不当。综上所述，上诉人中航长江建设工程有限公司徐州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16410元，由上诉人中航长江建设工程有限公司徐州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  张 伟审判员  胡元静二〇二〇年十二月三十一日书记员  赵 莹