江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3996号 上诉人（原审原告）：杨标，男，1956年9月1日出生，汉族，住射阳县。 上诉人（原审原告）：徐加荣，女，1958年3月26日出生，汉族，居民，住射阳县。 委托诉讼代理人：杨标（系徐加荣丈夫），住射阳县。 被上诉人（原审被告）：刘必伏，男，1963年8月24日出生，汉族，住射阳县。 被上诉人（原审被告）：戴玉萍，女，1965年10月24日出生，汉族，住射阳县。 被上诉人（原审被告）：射阳会邦新型环保建材有限公司，住所地射阳经济开发区中联工业园开发区中联**。 法定代表人：戴明华，该公司经理。 上诉人杨标、徐加荣因与被上诉人刘必伏某玉萍、射阳会邦新型环保建材有限公司民间借贷纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院(2020)苏0924民初6446号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨标、徐加荣的上诉请求：1.请求撤销射阳县人民法院(2020)苏0924民初6446号民事判决书，依法改判刘必伏某必萍增加还款174306元，并按月利率2%承担至还清之日止的利息。射阳会邦新型环保建材有限公司承担债务加入的责任；2.被上诉人刘必伏某必萍、射阳会邦新型环保建材有限公司承担诉讼费及代理保全费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人并非职业放贷人。上诉人并不最高院、省高院规定的认定“职业放贷人”的要件，甚至连疑似也算不上，也不存在最高法院转发浙江高院的通知中所列四种情形。一审法院认定上诉人为职业放贷人无事实和法律依据。二、上诉人与被上诉人的借款合同应合法有效，不存在合同法52条规定的合同无效的情形，被上诉人应当按约承担还本付息的义务。三、一审法院程序违法。1.射阳会邦新型环保建材有限公司法定代表人是刘必伏，有营业执照、还本协议书等材料上均载明，但一审法院重审时却突然告知射阳会邦新型环保建材有限公司法定代表人为戴明华，但并未出示证据、亦未给上诉人质证的机会。2.刘必伏在案件审理中的陈述自相矛盾。刘必伏在法院开始调查时，认可借款本金160万元，未还过本息，后改口称借款是内扣月息3%的利息，但未提供证据，一审判决却予以认定。3.上诉人并未陈述过“从事借贷十几年，较高回报、夫妻俩在法院有十多件作为原告的民间借贷案件”，上诉人只是说做过几次原告，未说过较高回报，更未说过标的达450万元，不能据此认定上诉人为“职业放贷人”。四、射阳会邦新型环保建材有限公司构成债务加入，应承担共同还款责任。 被上诉人刘必伏某玉萍、射阳会邦新型环保建材有限公司二审未作答辩。 杨标、徐加荣向一审法院起诉请求：1.判令刘必伏某玉萍偿还本金160万元及利息（从借款之日起至偿清之日止，以每张借条本金为基数，按照月利率2%计算的利息）；2.射阳会邦新型环保建材有限公司对刘必伏某玉萍的上述还款义务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2011年9月28日,刘必伏某玉萍向徐加荣出具借条一张,载明：今借到徐加荣人民币肆拾万元整,月息3%。2011年11月2日,刘必伏某玉萍又向徐加荣出具借款50万元的借条一张,载明：今借到徐加荣人民币伍拾万元整,月息3%计算。2011年12月31日,刘必伏某玉萍向杨标出具借条一张,载明：今借到杨标人民币伍拾万元整,月息3分。2012年3月8日,刘必伏某玉萍向杨标立据,载明：今借到杨标人民币贰拾万元整,月息3%。上述四张借条的担保单位处均盖有射阳会邦新型环保建材有限公司的印章。 2013年元月20日，射阳会邦新型环保建材有限公司与杨标签订了一份《债权停息分期还本协议书》，主要内容为：“截止2013年元月20日，杨标（甲方）拥有射阳会邦新型环保建材有限公司（乙方）的债权总额为七十万；甲方在本协议签订之前未结算的利息，不再计息，协议签订时确认的债权总额，在协议签订后全部停息、分期还本；甲方在乙方拥有的债权，以当年实现的利润总额的70%按确定债务的同一比例还款，直至还清为止；甲方与乙方正常履约期内，不得提前要求还款，不得上访、不得向人民法院诉讼等，如有发生视同违约；任何一方违反本协议，给对方造成任何损失，应负责赔偿受损方的全部损失”等。同日，射阳会邦新型环保建材有限公司与徐加荣签订一份《债权停息分期还本协议书》，载明：截止2013年元月20日，徐加荣拥有射阳会邦新型环保建材有限公司的债权总额为九十万；其余内容同前述协议书一致。后射阳会邦新型环保建材有限公司未按约履行债务。杨标、徐加荣索款未果，诉至法院。 原一审审理中，一审法院依杨标、徐加荣的申请，对刘必伏某玉萍、射阳会邦新型环保建材有限公司的银行存款160万元或等额资产予以保全。 另查明，刘必伏原系射阳会邦新型环保建材有限公司法定代表人，2012年10月22日，射阳会邦新型环保建材有限公司法定代表人变更为戴明华。 杨标、徐加荣为证明有能力以现金方式向借款人交付款项的事实，向法院提交了2011年12月31日江苏射阳农商银行的存款凭条二张及转账凭条一张。存款、转款凭条显示，在业务发生日，杨标向自己的账户共存入36万元，并向耿建忠的银行卡汇入16万元。杨标、徐加荣另陈述，杨标以前经营牙医门诊，家境较为殷实，且从事民间借贷有十几年时间，出借款项的回报也是比较丰厚的；之前市场经营状况比较好，资金的回笼率很高，在案涉借款出借时，他们具有出借现金的能力；潘某曾经向他们借款140万元，后每月还款就有12万元，至2011年12月30日才清偿完毕（提交了徐加荣与潘某的结账证明予以证实）；这些款项都放在家中，所以有能力以现金方式向刘必伏某玉萍出借款项；并陈述了数笔借款交付的时间、地点、在场人等情况。 本案重审时，因刘必伏未参加诉讼，一审法院与刘必伏进行了短信联系。短信内容显示：刘必伏认可与杨标、徐加荣之间存在160万元的借贷往来，且在借贷关系发生后，未向出借人归还过本金或利息。质证时，杨标、徐加荣对该短信内容表示认可。 2019年7月16日，一审法院对潘某进行了调查。潘某陈述：我曾经和杨标、徐加荣之间存在借贷往来，都是按月结息。一开始比较少，后来比较多，每月归还的本息有3-4万元，持续了两、三年时间。质证时，杨标、徐加荣对该调查内容表示认可。 2019年10月5日，刘必伏向一审法院陈述，本案所涉借条都是真实的，资金都是现金支付的；借款时，双方约定是按月付息，杨标每次向我出借款项时，均预扣了按3%计算1个月的利息；另外，案涉借款我已经支付了最后一张借条出具时按月利率3%计算的利息。最后一次借款时，杨标也按月利率3%预扣了利息；后来因资金链断了，我就没有再支付利息。耿建忠原来是我的驾驶员，后来分开了，现在已经没有联系了，不知道他在什么地方。 一审法院在审理中查询了杨标、徐加荣作为原告涉及民间借贷的关联案件。经统计，杨标、徐加荣夫妇在本院共起诉民间借贷案件十余件（含本案），诉讼标的约450余万元，其中在2016年至2018年有5件。 一审法院认为，本案争议焦点是：1.案涉借款合同是否有效？2.杨标、徐加荣是否向刘必伏某玉萍交付了借款款项及实际借款本金为多少？3.射阳会邦新型环保建材有限公司是否应承担保证责任？ 一、关于案涉借款合同的效力问题。 杨标自述其从事借贷活动十几年，且得到较高的回报，其夫妻二人在法院有10起以上作为原告的民间借贷案件，诉讼标的达450余万元，可以认定杨标、徐加荣为职业放贷人。杨标、徐加荣夫妇未取得金融监管部门批准，不具有放贷资格，其针对有借款需求的不特定多人出借款项并获取收益，违反了《中华人民共和国银行业监督管理办法》第十九条“未经国务院银行业监督管理部门批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或从事银行业金融机构的业务活动”的强制性规定，故案涉借款合同应认定无效。但刘必伏某玉萍应返还借款本金，并承担自借款之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用损失。 二、关于杨标、徐加荣是否向刘必伏某玉萍交付了借款款项及实际出借本金的问题。 杨标、徐加荣已经向刘必伏某玉萍交付了借款款项，但应以实际交付款项的数额确认本案的借贷债权。理由如下： 1.杨标陈述自身从事放贷若干年，出借款项时的经营状况很好，得到了很高的回报，有资金给付能力。杨标的债务人潘某认可其与杨标、徐加荣之间存在借贷往来，且每月支付3-4万元的还款，持续了两、三年时间，直至2011年12月30日。该事实表明，仅潘某一人向杨标、徐加荣支付的本息就有百万元之多（最多的估数有144万元）。据此可以确认，杨标、徐加荣有能力支付案涉款项。 2.杨标主张案涉借款系现金交付，且陈述的事实、交付的场所比较具体。刘必伏也认可案涉160万元的借贷关系存在，款项是以现金方式交付，并约定按月付息。案涉借款发生在2011年，杨标、徐加荣在2013年分别与射阳会邦新型环保建材有限公司签订了停息分期还本偿还协议，对此刘必伏予以认可，可以印证款项交付的事实。 3.关于实际出借本金及剩余本金问题。 刘必伏陈述杨标、徐加荣在每次出借款项时，均预扣了按月利率3%计算的一个月利息。其在向杨标、徐加荣最后一次借款前，前三笔借款均已按月利率3%结息。刘必伏虽未提交证据证实其主张，但考虑到杨标自述其从事民间借贷十几年，具有一定的放贷经验，其可能存在预扣利息的行为,在杨标未提供证据证明其已全额交付借款款项时，应认定杨标、徐加荣在每次借款时均预扣了按月利率3%计算的一个月利息，同时认定刘必伏某玉萍在2012年3月8日最后一次借款前，前三笔借款的每个月的对应日都按照借条载明的金额，按月利率3%支付了利息。据此认定杨标、徐加荣实际出借的本金为155.2万元，已收到刘必伏某玉萍支付的利息15万元。借款合同无效，刘必伏某玉萍应当承担按实际出借款项返还本金，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿资金占用损失。刘必伏某玉萍在借款后按借条上载明的借款金额为基数，按月利率3%支付的借款利息，扣减其按法律规定应当支付的资金占用损失，并冲抵借款本金。经计算得出，截止2012年3月7日，案涉借款剩余本金为1425694元，刘必伏某玉萍应支付资金占用损失1501元。 三、关于射阳会邦新型环保建材有限公司是否应承担担保责任问题。 因杨标、徐加荣与刘必伏某玉萍之间的借款合同为无效合同，导致射阳会邦新型环保建材有限公司与杨标、徐加荣之间的保证合同亦无效。借款时，刘必伏是射阳会邦新型环保建材有限公司的法定代表人，因此射阳会邦新型环保建材有限公司对杨标和刘必伏某玉萍之间的民间借贷无效情形是明知的，主观上有过错，故射阳会邦新型环保建材有限公司应对刘必伏某玉萍就案涉借贷债务不能清偿的部分承担三分之一的还款责任。射阳会邦新型环保建材有限公司承担保证责任后，有权向刘必伏某玉萍追偿。遂依法判决：一、刘必伏某玉萍于本判决生效后十日内，向杨标、徐加荣返还借款本金1425694元及利息1501元，合计1427195元，并承担从2012年3月8日起至实际给付之日止，以借款本金1425694元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用损失；二、射阳会邦新型环保建材有限公司对刘必伏某玉萍的上述还款义务中不能清偿部分承担三分之一赔偿责任；三、射阳会邦新型环保建材有限公司承担保证责任后，有权向债务人刘必伏某玉萍追偿。四、驳回杨标、徐加荣的其他诉讼请求。案件受理费19200元，保全费5000元，合计24200元，由杨标、徐加荣负担2420元、刘必伏某玉萍、射阳会邦新型环保建材有限公司承担21780元。 对一审法院查明的、当事人无争议事实，本院予以确认。 本院二审中，上诉人提交江苏省射阳县人民法院[2012]射商初字第0859号民事调解书，用于证明射阳会邦新型环保建材有限公司的法定代表人为刘必伏。 本院认为，本案二审争议焦点问题是一审法院认定案涉借款合同无效，是否合法、准确以及射阳会邦新型环保建材有限公司是否应承担担保或共同还款责任。关于该争点问题，本院认为，现有证据表明，案涉借款合同存在应被认定无效的情形，主合同无效，从合同亦无效，射阳会邦新型环保建材有限公司不应承担担保责任，同时，也没有充分证据证明射阳会邦新型环保建材有限公司存在债务加入的行为，射阳会邦新型环保建材有限公司不应承担共同还款责任。一审法院依法对合同效力进行审查并作出的裁判，符合客观事实和法律规定。具体理由为：《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。本案中，一审法院已经审查查明，杨标、徐加荣在未取得金融监管部门批准、不具备发放贷款资质的情况下，多次向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，杨标、徐加荣出借行为具有反复性、经常性，贷款目的具有营业性，属于从事非法金融业务活动。依据上述法律规定，案涉借款合同因违反强制性规定，应认定无效。主合同无效，担保合同无效，一审法院认定合同无效，并按无效合同进行处理、裁判，并无不当。关于上诉人提出的一审法院未出示证据让其质证即认定射阳会邦新型环保建材有限公司法定代表人为戴明华，系程序违法等主张是否成立的问题。经查，一审法院系在向射阳县市场监督管理局进行查询后，依据查询结果认定射阳会邦新型环保建材有限公司法定代表人为戴明华，该行为系人民法院依职权调查诉讼当事人基本信息的情况，既不构成审理程序违法，也没有损害上诉人的权益。故本院对上诉人的该有关上诉主张均不予支持。关于射阳会邦新型环保建材有限公司是否构成债务加入的问题，债务加入对于债务加入人的利益存在重大影响，需债务加入人作出明确意思表示，从现有证据来看，射阳会邦新型环保建材有限公司并未作出明确的债务加入的意思表示，不能认定射阳会邦新型环保建材有限公司应承担共同还款责任。 综上所述，杨标、徐加荣的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16780元，由上诉人杨标、徐加荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金星 审判员  林洪全 审判员  张振福 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  张筱涓