福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民再30号 上诉人（一审被告）：中铁十五局集团第五工程有限公司，住所地天津市红桥区丁字沽**路**3门201。 法定代表人：李文兵，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨培培、孙亮，公司职员。 上诉人（一审被告）：厦门路桥建设集团有限公司，，住所地福建省厦门市海沧区海虹路** 法定代表人：林小雄，董事长。 委托诉讼代理人：曾凌、欧达冰，、实习律师。 被上诉人（一审原告）：黄为良，男，1980年7月14日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：陈清华、林铮铮，福建旭丰律师事务所律师。 原审第三人：云南弘镛建筑劳务有限公司，，住所地云南省昆明经开区洛羊物流片区东盟森林小区**** 法定代表人：何挺。 委托诉讼代理人：苏瑜，湖北重道律师事务所律师。 上诉人中铁十五局集团第五工程有限公司（下称中铁十五局五公司）、上诉人厦门路桥建设集团有限公司（下称路桥公司）因与被上诉人黄为良、原审第三人云南弘镛建筑劳务有限公司（下称弘镛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民初2152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日作出（2018）闽02民终1441号民事裁定书，裁定驳回黄为良的起诉。黄为良不服本院裁定，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2018年10月22日作出（2018）闽民申3093号民事裁定书,裁定提审本案;并于2020年5月21日作出（2019）闽民再187号民事裁定书,裁定撤销本院（2018）闽02民终1441号民事裁定并指令本院对本案进行审理。本院依法重新组成合议庭,适用二审程序于2020年8月25日公开开庭审理本案。上诉人中铁十五局五公司的委托诉讼代理人杨培培、孙亮，上诉人路桥公司的委托诉讼代理人曾凌，被上诉人黄为良的委托诉讼代理人陈清华到庭参加诉讼；原审第三人弘镛公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中铁十五局五公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回黄为良对中铁十五局五公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由黄为良承担。事实与理由：一、一审判决认定黄为良为案涉工程项目的实际施工人是错误的。二、2015年2月12日《退场协议》中，黄为良仅是作为弘镛公司的代理人出现，弘镛公司才是该协议书确定债权的排他享有人，况且弘镛公司也已在2017年3月21日向中铁十五局五公司发出《律师函》要求履行该协议。三、一审判决错误认定利息支付条件、计算方式。《退场协议》是基于中铁十五局五公司与弘镛公司签订的《劳务分包协议》在执行过程中双方出于自愿达成合意终止协议的目的，故《退场协议》并非单独存在，而是与《劳务分包协议》属于一个整体。中铁十五局五公司与弘镛公司在《退场协议》中约定的退场费用中包含有质保金，且中铁十五局五公司与弘镛公司在《劳务分包协议》已就质保金的交付与返还作出了约定，但质保金退还的客观条件目前尚未成就，中铁十五局五公司在签订《退场协议》以及支付退场费用过程中并不存在违约行为，故一审判决支持逾期付款利息显然也是错误的。 黄为良辩称：一、一审法院认定黄为良是案涉工程的实际施工人且有权依据《退场协议》主张工程款符合法律规定及客观事实。二、中铁十五局五公司关于其无需支付逾期付款违约金的上诉理由不能成立。1.《退场协议》对付款时间进行了明确约定，但至今未足额及时支付。2.中铁十五局五公司应按照协议中的约定承担相应的违约责任。3.双方已经以《退场协议》变更了此前《劳务分包协议》中有关付款的约定，双方已经形成了新的合意即同意对三期款项的支付未附加任何条件。因此，中铁十五局五公司认为不需支付利息的上诉理由不能成立。 路桥公司辩称：其同意中铁十五局五公司关于黄为良不具备本案诉讼主体资格的上诉请求，其他的意见以路桥公司提出的上诉理由作为补充。 弘镛公司未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。 路桥公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判驳回黄为良对路桥公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由黄为良承担。事实和理由：一审法院认定“路桥公司主张其支付的工程款已超过应付价款范围，因未提供相应的证据佐证，本院不予采纳”，该认定与在案证据明显矛盾，事实认定错误。本案涉讼的“厦漳公路（厦门段）A5合同段”系厦门市政府投资的重点项目厦漳公路（厦门段）的组成部分之一，属于厦门市财政性投融资建设项目，因此，必须遵守厦门市的相关规定。此外，双方的合同（合同通用条款第17.3.3款、第17.6.2款）也约定，进度款及最终结清付款涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定和专用合同条款的约定办理。一审法院也认定讼争工程“整体工程尚未结算”，因此，判断路桥公司是否存在欠付工程款应当根据路桥公司的付款进度是否满足合同的约定来衡量。综合上述规定及路桥公司与中铁十五局五公司的合同约定，路桥公司就讼争工程向中铁十五局五公司拨付工程款的限额必须控制在合同预算价（即不含变更价款）的90%之内，其余部分（包含变更价款、质保金等）必须经过财政部门结算审核后才能拨付。路桥公司与中铁十五局五公司签订的《施工合同协议书》【236062272元（即原合同价251314560元-剥离给A4标施工单位施工的15252288元）】、《补充协议1》（10227649元）及《补充协议2》（人工调差10416541元+材料调差24090875元）三个合同预算价的90%为252717603.3元，即路桥公司迄今为止的付款上限应为252717603.3元，而路桥公司的实际已付款金额不完全统计已超过271758659元，显然已经超付。更何况上述合同预算价的90%只是路桥公司拨付工程款的上限，计量应付款低于合同预算价的，付款金额不超过计量应付款。根据中铁十五局五公司确认的计量应付款金额的90%为【《施工合同协议书》项下234995871元+《补充协议2》项下（8824414元+20788645元）】*90%+《补充协议1》项下计量应付款4602443元（实际支付5113800元）=242750480元。更是远远低于路桥公司的实际已付款。因此，一审法院认为路桥公司的主张没有相应的证据佐证是错误的。二、一审法院认为“路桥公司也应返还上述质量保证金给中铁十五局第五工程公司”，从而认为“路桥公司应返还给中铁十五局五公司的质量保证金属于工程欠款”同样是错误的。1.如上所述，依照案涉合同约定，进度款之外的其余价款（包含质保金、变更价款）待财政审核部门结算审核后支付。讼争工程尚未经财审部门结算审核，质保金的支付前提不具备。2.退一步讲，即使质保金当前应退还中铁十五局五公司，按计量应付款口径计算的路桥公司应支付中铁十五局五公司的工程款为242750480元+质保金14711040元=257461520元；按照合同预算价口径计算的路桥公司应支付中铁十五局五公司的工程款为252717603.3元+质保金14711040元=267428643元，均低于路桥公司的已付款金额。三、一审法院认为黄为良系实际施工人错误。 黄为良辩称：一、黄为良是实际施工人且有权依据《退场协议》主张工程款。二、路桥公司至今至少有14711040元的到期款项应付未付。一审法院作出的判决结果也已经综合考虑了合同的所有结算约定条款，应当予以维持。 中铁十五局五公司辩称：其对路桥公司关于黄为良不是本案实际施工人的观点予以认可，但其对路桥公司主张不应当承担本案连带责任的上诉请求不予认可。 弘镛公司未提交书面意见。 黄为良向一审法院起诉请求判令：1.中铁十五局五公司立即向黄为良支付工程款本金5613826.5元及逾期付款违约金（逾期付款违约金实际应计算至中铁十五局五公司付清全部款项之日止，暂计至2017年5月15日为634566.1元）;2．路桥公司在未付的工程款范围内就前述第1项诉求金额承担连带清偿责任；3.由中铁十五局五公司、路桥公司承担全部诉讼费用（含案件受理费、保全费用等）。 一审法院认定事实：2009年11月，路桥公司就厦门（海沧）至漳州（天宝）公路（厦门段）主体工程的建设发布招标文件，中铁十五局五公司投标后中标。2010年3月20日，双方签订《施工合同协议书》，约定合同总价为251314560元，最终结算价格以厦门市财政审核中心审定的金额为准。工期为24个月。质量保证金限额按合同价格的5%计算，缺陷责任期为实际交工日期起2年。2013年6月15日，中铁十五局五公司厦漳公路（厦门段）Ａ5合同段工程项目经理部（甲方）与黄为良（乙方）签署《备忘录》载明:鉴于前期乙方与甲方委托人林紫阳签订的合同解约，经双方协商一致，由黄为良委托毛某代表隧道班组直接与甲方签订后续施工的劳务施工合同。该备忘录还载明毛某系黄为良隧道班组的代表。黄为良和毛某还与前述项目经理部就厦漳高速（厦门段）Ａ5协议段青新隧道（原雷公山隧道）前期施工有关工程增补材料费及材料差价进行了谈判，签署了在《隧道班组合同谈判纪要》。2013年6月17日，黄为良作为弘镛公司的委托代理人与前述项目经理部签订一份《劳务分包协议》，约定由中铁十五局五公司（甲方）将其所承担的厦漳公路（厦门段）Ａ5合同段建设工程中的劳务部分分包给弘镛公司（乙方）完成。工程地点位于厦门市海沧区厦门××农场，工程名称为：厦漳公路（厦门段）Ａ5标段雷公山隧道。协议约定乙方实行劳务承包，甲方按乙方劳务成果计付劳务费，实行单项工程综合单价承包（附工程量清单单价表，清单载明总价款为50636358元）。最终结算工程劳务费价款以厦门市财政审核中心审定的工程数量及项目为准，单价以本协议综合单价为准结算。双方还约定了所涉及劳务分包的单价及各种计价方法等。弘镛公司在《劳务分包协议》加盖公章，黄为良作为代理人在《劳务分包协议》签署姓名。 《劳务分包协议》签订后，黄为良作为实际施工人组织班组进场施工。在施工过程中黄为良作为隧道施工的班组向前述项目经理部报送验工计量（计价）报表等材料。2014年11月11日，前述项目经理部向黄为良班组发出《关于对隧道队上报的〈关于青新隧道存在问题的报告〉的回复》，针对黄为良班组提出的“夜间不能爆破施工而造成相关费用增加”等问题做出答复，并回复中确认“在《隧道班组合同谈判纪要》的基础上，2013年6月17日项目部与你队重新签订了施工合同”。 2013年7月31日，中铁十五局五公司向厦门市人民检察院出具一份《关于我公司已与黄为良直接签订〈劳务分包协议〉的情况说明》。该《说明》载明“我单位中标承建的厦漳高速公路A5合同标段雷公山隧道工程，原先是我单位委托林紫阳先生与黄为良先生签订《工程施工劳务承包协议书》，由黄为良承包该工程的劳务施工，我单位与黄为良没有直接签订合同。在施工期间，因钢材原因导致黄为良、薛来何、林雄等四人涉嫌盗窃一案被羁押于厦门市第一看守所，雷公山隧道工程也因此案从2012年11月22日起停工至今。期间，我单位曾多次与班组的其他负责人商谈工程复工事宜，经多方努力，双方对各种问题最终达成一致意见，已于2013年6月15日直接签订《劳务分包协议》，继续由黄为良班组承包该工程的劳务施工。……鉴于我单位已与黄为良班组直接签订劳务施工合同，故我单位商议后，现特向办案单位说明情况……” 2015年2月12日，黄为良指派毛某作为弘镛公司的委托代理人与中铁十五局五公司签订了一份《退场协议》。该《退场协议》载明：在路桥公司第九项目部的见证下，经甲方（中铁十五局五公司）、乙方（弘镛公司）友好协商，达成如下协议：1、项目名称：厦漳高速（厦门段）Ａ5协议段青新隧道（原雷公山隧道）工程；2、工程地点：福建省厦门市海沧区山边洪第一农场厦漳Ａ5协议段青新隧道（原雷公山隧道）；3、施工内容：青新隧道（原雷公山隧道）一切相关工程。截止2014年12月25日，最终确定：乙方完成甲乙双方于2013年6月签订的《劳务分包协议》中约定的隧道正常施工工程量计量，以及2013年6月双方签字确认的《隧道班组合同谈判纪要》中约定甲方支付乙方工程量款及其他补偿金额共计32774210元，包含质保金。另甲方同意补偿乙方17025384.8元（该补偿款包含甲方对乙方正常施工工程量漏计部分及合同外所有费用的补偿，以及乙方退场时移交给甲方的物资设备与材料的补偿）。上述款项合计49799594.8元。截止2015年1月1日，甲方已支付28785768.3元，尚应支付21013826.5元。未付部分款项，甲方分三期向乙方支付，支付至乙方指定的工商银行账户（账号：×××07，户名：毛某）。三期款项支付约定如下：（1）2015年1月23日前支付600万元。（2）2015年2月15日前支付650万元。（3）2015年5月30日前支付8513826.5元。4、本结算协议书双方签字后，双方确认的工程量为乙方完成的所有工程最终工程量。……9、乙方全部施工人员及机械设备必须于2015年2月12日前全部退场完毕；乙方未施工的工程事宜由甲方负责……。《退场协议》签订后，黄为良依约履行了退场、物资移交的各项义务，但中铁十五局五公司未能依据约定的时间金额在2015年5月30日前全面履行付款义务。2017年3月21日，弘镛公司向中铁十五局五公司发出《律师函》，表明中铁十五局五公司在2016年2月12日支付290万元后，尚余5613826.5元未付，要求继续履行清偿债务义务。 一审法院还认定：1.黄为良提供乙方为黄为良、甲方为弘镛公司双方签订的《项目管理责任书》（复印件），拟证明黄为良与弘镛公司以订立签订《项目管理责任书》的方式，由黄为良实际为厦漳公路（厦门段）A5合同段建设工程中的劳务部分提供劳务施工，黄为良系实际施工人。该《项目管理责任书》约定黄为良应向弘镛公司交纳管理费2万元。2.就案涉质量保证金，黄为良、中铁十五局五公司与路桥公司发生争议。中铁十五局五公司主张案涉工程的质量保证金按工程价款10%计算，其因承建厦漳高速A5标合同段累计由路桥公司扣减质量保证金共计2646.09万元。根据财政部等下发的文件规定，质保金扣留比例不超过工程总价款3%，路桥公司在此前每期按照10%比例扣划，故路桥公司应返还多扣划的工程价款总额7%的质保金，暂定金额为1850万元。黄为良同意中铁十五局五公司的主张，认为路桥公司应返还多扣划的工程保证金，并应当作为路桥公司的欠付工程款承担连带责任。路桥公司不认可中铁十五局五公司的上述主张，认为按合同约定质保金提取的比例为5%，而不是10%。根据厦门市财政性投资项目的规定及双方合同约定，路桥公司的拨款限额必须控制在合同预算价（不包含变更价款）的90%之内，其余部分必须经过财政部门结算审核后才能拨付。目前讼争工程尚未经财政部门结算审核，剩余的超过合同预算价90%的部分及质保金尚未确定，付款条件未成就，不存在返还质保金的前提条件。中铁十五局五公司主张已扣划质保金为2000多万元是不准确的，根据合同约定的扣划比例为5%，路桥公司扣留的质保金仅为14711040元。质保金的约定属于路桥公司与中铁十五局五公司的意思自治范畴，并未违反相关规定。即使质保金应退还给中铁十五局五公司，根据中铁十五局五公司自行确认的计量情况，施工合同项下的金额为2349958.71元，人工材料调差为8824414+20788645元，按90%计算，路桥公司应付的工程价款为243261862元。即使将5%的质保金14711040元加上，总付款为2.5亿元左右，但路桥公司已付款2.7亿多元，付款已超过应付的金额，故路桥公司不存在欠付中铁十五局五公司工程款的情况。3.厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）已于2015年2月完工，于2015年2月19日正式通车投入使用。4.一审审理过程中，依黄为良申请，一审法院查封了中铁十五局五公司和路桥公司的账户，黄为良因此支出保全费5000元。5.路桥公司提交部分银行转账凭证，拟证明其对案涉工程的付款已超出应付范围。中铁十五局五公司质证认为，案涉工程在施工过程中发生变更，工程价款未结算，是否超付待定。黄为良认为，按照惯例不可能存在建设单位超付情况，案涉工程已投入使用二年多，还未结算与常理不符。路桥公司提供的上述转账凭证所载明的付款，不足以支付全部的工程款。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、关于黄为良是否为实际施工人。结合当事人的举证及质证情况，应当认定黄为良系厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）的实际施工人，理由如下：1.与中铁十五局五公司签订的《劳务分包协议》由黄为良作为弘镛公司的委托代理人签订。2.黄为良与中铁十五局五公司厦漳公路（厦门段）A5合同段工程项目经理部签署的《备忘录》，体现厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）的后续施工由黄为良隧道班组与前述项目经理部签订后续施工合同。3.黄为良组织的班组在施工过程中向前述项目经理部报送验工计量报表等材料，并就施工过程中存在的施工问题向前述项目经理部提出交涉。4.前述项目经理部在对黄为良班组的报告作出的《关于对隧道队上报的〈关于青新隧道存在问题的报告〉的回复》中，确认厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）实际由黄为良组织班组施工。5.黄为良指派毛某作为弘镛公司的代理人与中铁十五局五公司签订《退场协议》。6.2013年7月31日，中铁十五局五公司向厦门市人民检察院出具的《关于我公司已与黄为良直接签订〈劳务分包协议〉的情况说明》中，再次确认厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）实际由黄为良组织班组施工。7.黄为良提供乙方为黄为良、甲方为弘镛公司双方签订的《项目管理责任书》，也载明厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）由黄为良组织施工，并由黄为良缴交管理费。综合以上情形，一审法院认定厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）由黄为良挂靠弘镛公司进行部分劳务施工，黄为良系实际施工人。二、关于黄为良是否有权依据《退场协议》约定的权利义务向中铁十五局五公司主张支付工程款。如前分析，黄为良系借用弘镛公司的资质对案涉工程进行施工，中铁十五局五公司对此是明知的，故黄为良作为实际施工人，有权依法向作为转包人的中铁十五局五公司主张支付《退场协议》项下工程款。黄为良主张《退场协议》项下的未付工程款为5613826.5元，中铁十五局五公司不持异议，予以认定。中铁十五局五公司未依约支付《退场协议》，黄为良诉请支付逾期付款违约金，予以支持。三、关于路桥公司是否欠付中铁十五局五公司工程款及责任承担。厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）虽于2015年2月已经通车交付使用，但整体工程尚未结算，路桥公司主张其支付的工程款已超过应付价款范围，因未提供相应的证据佐证，依法不予采纳。且厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）通车交付使用已超过约定缺陷责任期（2年），路桥公司负有依约返还中铁十五局五公司缴纳的质量保证金的义务。虽然各方对于质量保证金的金额发生争议，但根据路桥公司自认的合计扣留质量保证金的金额14711040元来认定，路桥公司也应返还上述质量保证金给中铁十五局五公司。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条“本办法所称的建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程价款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”的规定，质量保证金属于工程款的范围。黄为良不具有劳务作业的法定资质，其借用弘镛公司的资质与中铁十五局五公司签订的《劳务分包协议》无效，但厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）已交付通车使用，黄为良主张参照《劳务分包协议》及《退场协议》约定支付工程价款，符合法律规定。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，黄为良主张路桥公司应返还给中铁十五局五公司的质量保证金属于工程欠款，要求路桥公司在欠付的工程价款范围内承担支付责任，具有事实和法律依据，予以支持。另外，黄为良诉请中铁十五局五公司支付因诉讼保全支出的保全申请费5000元，合法有据，予以支持。路桥公司、中铁十五局五公司提出的相关抗辩主张，不能成立，不予采纳。弘镛公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，依法可以缺席审理和判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、中铁十五局集团第五工程有限公司于判决生效之日起10内支付黄为良5613826.5元并支付逾期付款利息（自2015年6月1日起至2016年2月12日期间，以8513826.5元为基数计算；自2016年2月13日起以5613826.5元为基数计算，均按年利率4.75%的标准计算至判决确定的付款之日止）；二、中铁十五局集团第五工程有限公司于判决生效之日起10内支付黄为良保全费5000元；三、厦门路桥建设集团有限公司在欠付工程价款14711040元范围内对上述第一项承担支付责任；四、驳回黄为良的其他诉讼请求。 本院二审确认一审认定的事实属实。 二审中，路桥公司提出本案案涉的工程是在2015年10月才完成匝道工程，故实际通车时间也应当是在2015年10月之后，而非一审法院认定的厦漳高速（厦门段）A5协议段青新隧道（原雷公山隧道）于2015年2月完工并于2015年2月19日正式通车投入使用，但路桥公司表示其没有就此提供证据予以证明。中铁十五局五公司与黄为良均表示青新隧道是在2015年2月19日就已通车。 二审中，黄为良补充提交以下三组证据：1.往来短信记录；2.收据（编号为×××41）；3.收款收据；黄为良拟以此进一步补强证明其确实是案涉工程项目的实际施工人。对此，中铁十五局五公司质证认为，其对三组证据的真实性、合法性及与本案的关联性没有异议，但对黄为良提出的证明对象不予认可，因为黄为良只是弘镛公司的现场施工代理人，弘镛公司是委托黄为良负责现场施工，中铁十五局五公司将工程款支付弘镛公司的代理人符合劳务分包合同的约定，因此，上述**证据不能证明中铁十五局五公司承认黄为良为实际施工人。路桥公司质证认为，上述三组证据与路桥公司无关，其对证据的真实性、合法性及关联性不予确认，也不属于二审的新证据，就上述证据而言，不管黄为良主张其与弘镛公司之间是挂靠关系或代理关系，都不能得出黄为良有权向路桥公司主张工程款的结论。 本院于2018年5月21日作出（2018）闽02民终1441号民事裁定书，以黄为良不是实际施工人、与案涉工程款项不具有法律上的直接利害关系为由，裁定撤销一审判决并驳回黄为良的起诉。 黄为良不服本院裁定，向福建省高级人民法院申请再审。申请人黄为良认为：在案证据足以支持黄为良为案涉工程的实际施工人，二审判决适用法律错误；请求再审本案。福建省高级人民法院于2018年10月22日作出（2018）闽民申3093号民事裁定书,认为,黄为良再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，依法裁定提审本案。 福建省高级人民法院于2020年5月21日作出（2019）闽民再187号民事裁定书。该院再审认为，虽然弘镛公司与中铁十五局五公司签订的《劳务分包协议》中载明黄为良系弘镛公司的代理人，但黄为良与弘镛公司签订的《项目管理责任书》载明讼争工程由黄为良组织施工，黄为良向弘镛公司缴交管理费20000元，有关工程质量、工程风险均由黄为良自行承担，且弘镛公司经一、二审法院及本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃辩论权利。黄为良与中铁十五局五公司厦漳公路（厦门段）A5合同段工程项目经理部签署的《备忘录》，体现讼争工程的后续施工由黄为良隧道班组与前述项目经理部签订后续施工合同。黄为良组织的班组在施工过程中向前述项目经理部报送验工计量报表等材料，并就施工过程中存在的施工问题向前述项目经理部提出交涉。前述项目经理部在对黄为良班组的报告作出的《关于对隧道队上报的〈关于青新隧道存在问题的报告〉的回复》中，确认讼争工程实际由黄为良组织班组施工。以弘镛公司名义签订的《退场协议》中，结算工程款项包含《劳务分包协议》签订前黄为良组织施工的工程款项。2013年7月31日，中铁十五局五公司向厦门市人民检察院出具的《关于我公司已与黄为良直接签订〈劳务分包协议〉的情况说明》中，再次确认讼争工程实际由黄为良组织班组施工。综上，可以认定黄为良系案涉工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，黄为良作为实际施工人，有权依法向作为转包人的中铁十五局五公司主张支付《退场协议》项下工程款。二审判决以黄为良与案涉工程款项不具有法律上的直接利害关系为由驳回黄为良起诉，属适用法律错误，应予纠正。再审中，中铁十五局五公司主张讼争工程已经厦门市财政审核中心审核结算，路桥公司不予认可。讼争工程是否审核结算及路桥公司是否欠付工程款应进一步审理查明。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，裁定如下：一、撤销福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民终1441号民事裁定；二、指令福建省厦门市中级人民法院对本案进行审理。 本院于2020年6月18日立案继续审理本案。庭审中，中铁十五局五公司对于欠付工程款数额没有异议，但坚持认为系欠第三人弘镛公司工程款。 本案审理过程中，本院应中铁十五局五公司的申请，于2020年10月9日向厦门市财政审核中心发出如下调查函：“福建省高级人民法院作出（2019）闽民再187号民事裁定书，指令我院审理黄为良与中铁十五局集团第五工程有限公司、厦门路桥建设集团有限公司、云南弘镛建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案。2010年3月20日，中铁十五局第五工程公司与厦门路桥建设集团有限公司就‘厦门（海沧）至漳州（天宝）公路工程__主体工程A5合同段’签订《施工合同协议书》。该工程已竣工并通车数年。本案争议焦点是工程余款数额及支付情况。中铁十五局集团第五工程有限公司主张讼争工程已审核结算，提交了2020BS030490号《厦门市财政性投融资建设工程结算报审表》，但厦门路桥建设集团有限公司辩称该工程尚未结算完毕。根据上级法院裁定要求以及中铁十五局集团第五工程有限公司的调查申请，本案需调查前述工程A5合同段项目审核结算结果(或进度)的事实。”2020年10月14日，厦门市财政审核中心以厦财审函[2020]29号《厦门市财政审核中心关于相关项目情况答复的函》函复本院如下：“贵院（2020）闽02民再30号函收悉，函中所述‘厦门（海沧）至漳州（天宝）公路工程__主体工程A5合同段’项目结算至今尚未报我中心审核。”各方对上述两份函件真实性、合法性无异议。黄为良质证认为，二上诉人恶意不报审，损害了黄为良的利益，应视为付款条件已成就；路桥公司还有5%质保金未退，应在此范围内承担责任。中铁十五局五公司质证认为，其有报审，只是对调差金额有争议；报审表可以证明路桥未足额支付工程款并否定路桥公司有关超额支付的主张。路桥公司对上述复函的内容真实性持有异议，并认为，本案讼争工程已报财审结算，且财审中心还催报过，应该是还没有正式确认报审材料。本院认为，上述复函可以作为本案认定事实的证据，证明本案讼争工程至今未正式报厦门市财政审核中心结算。 黄为良书面申请先就中铁十五局五公司部分进行判决。 本院认为，本案由上级法院裁定提审并进入再审，在再审阶段查明黄为良系案涉工程实际施工人、有权主张本案工程款的情况下，裁定撤销本院二审裁定、指令本院审理本案。本院适用二审程序继续审理本案，针对一审判决和当事人的有关实体上诉理由进行审理。 鉴于上级法院（2019）闽民再187号民事裁定是生效民事裁定，有既判力，对各方当事人有约束力，故本次审理应将黄为良是案涉工程实际施工人、有权主张讼争工程款的事实作为确定事实，不作为各方争议的问题和本案审理范围。 黄为良的班组完成了案涉工程，履行了《退场协议》中的退场义务。在本案历次及本次审理中，中铁十五局五公司对一审认定的欠款数额没有异议。双方在《劳务分包协议》约定的“最终结算工程劳务费价款以厦门市财政审核中心审定的工程数量及项目为准”的约定，已为《退场协议》所修改。双方在《退场协议》已明确约定分三期支付欠款，在中铁十五局五公司未依约足额支付第三期款项的情况下，应向对方承担违约责任，一审法院按照年4.75%的利率计算违约金是恰当的。故，一审判决第一项、第二项正确，应予维持。 关于路桥公司责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，黄为良作为实际施工人可以请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。但至今没有证据证明讼争工程已经财政审核中心核算，甚至没有正式报审，本院认定路桥公司应付款数额待定，故黄为良关于路桥公司应承担责任的请求应在本次诉讼中予以驳回。黄为良在获悉案涉工程至今仍未报审的信息后，申请先就中铁十五局五公司欠款部分进行判决。至于路桥公司的付款责任，可以在本案案涉工程财审结束后，在路桥公司确有未付工程款的情况下，由执行法院以向路桥公司发协助执行通知的方式处理，黄为良也可以另案提起诉讼，不必因为案涉工程至今未经财审而拖延裁判。 综上，中铁十五局五公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回；依现有证据，路桥公司的上诉成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民初2152号民事判决第一、二、四项； 二、撤销福建省厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民初2152号民事判决第三项。 一审案件受理费55539元，减半收取27769.5元，二审案件受理费51132元,均由中铁十五局五公司承担。路桥公司预交的二审案件受理费51132元予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹发贵 审 判 员 黄林华 审 判 员 黄宏亮 二〇二〇年十二月五日 法官助理 王 帆 书 记 员 张绮萍 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。