福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终367号 上诉人（原审自诉人）：陈志雄，男，1970年5月20日出生，汉族，个体工商户，住三明市三元区。 委托诉讼代理人：傅玉清，女，1976年5月9日出生，汉族，个体工商户，系陈志雄妻子，住三明市三元区。 上诉人（原审自诉人）：傅玉清，女，1976年5月9日出生，汉族，个体工商户，住三明市三元区。 上诉人陈志雄、傅玉清不服三明市梅列区人民法院（以下简称梅列法院）对其刑事自诉不予受理的（2020）闽0402刑初161号刑事裁定，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审查终结。 陈志雄、傅玉清于2020年8月19日向梅列法院提起自诉，指控杨开旺涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪。事实和理由是：2015年7月22日，梅列法院（2015）梅民初字第334号民事判决书判决被告人郑丽平与其丈夫杨开旺共同偿还陈志雄、傅玉清借款本金238.5497万元及利息，判决生效后，除了执行到位近100万元外，尚有138万余元未执行。杨开旺在履行过程中串通其哥哥杨开通作伪证隐瞒其在仙游房产，未如实上缴此前在梅列法院执行笔录中申报的租金；此外，上述民事判决生效后，杨开旺与中央储备粮食三明直属库签署有“中转”粮食协议，即证明杨开旺于2015年到货累计6337610公斤、2016到货6372570公斤；另外，杨开旺与麦尔集团有生意货款总额783.24971万元。2018年8月14日，梅列法院以（2018）闽0402刑初135号刑事判决被告人郑丽平犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年。因此，请求判决杨开旺与其妻同罪。 为证明其主张，上诉人向原审法院提交了制作于2017年3月24日的执行笔录2份、制作于2018年5月10日的执行笔录2份、制作于2019年2月28日的执行笔录1份、制作于2019年11月13日的执行笔录1份，被告人杨开旺与中央储备粮三明直属库签订的编号为×××02、2016021402的粮食中转协议各1份。上述提交材料均为复印件。 原审认为，上诉人提交的证据不足以证明杨开旺存在拒不执行判决、裁定的犯罪事实。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百六十三条第二款第二项之规定，裁定：不予受理陈志雄、傅玉清的起诉。 陈志雄、傅玉清提出上诉，请求依法撤销梅列法院（2020）闽0402刑初161号刑事裁定，指定其他法院依法立案审理。理由：1.原审裁定程序违法，没有说明。要求梅列法院回避本案，指定其他法院依法立案审理。陈志雄、傅玉清于2019年5月17日向梅列法院递交诉状，提起自诉，但未被立案，在向本院反映情况后才予以立案，但被裁定不予受理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十三条的规定，梅列法院立案时间过长，上诉人不能理解，认为梅列法院不能公正审理本案。2.原审裁定主观臆断，认为本案证据不足，作出枉法裁定。陈志雄、傅玉清已提交了自诉证据，证明被告人杨开旺串通其哥哥杨开通作伪证隐瞒其仙游房产，未如实上缴租金；与中央储备粮三明直属库签有“中转”粮食协议，2015-2016年发生货物12710180公斤；与麦尔集团2016年有生意货款总额783.24971万元；被告人杨开旺妻子郑丽平已犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年，请求杨开旺与其妻同罪。3.原审未开庭审理，就裁定不予受理，不排除人为因素干扰，是枉法裁判。4.原刑事判决（2018）闽0402刑初135号存在漏罪，应当依法追诉被告人杨开旺拒不执行判决、裁定罪。梅列法院前述刑事判决已查证杨开旺夫妇是共同经营，共同故意隐瞒财产，逃避执行，是共同犯罪行为，应追究被告人杨开旺拒不执行判决、裁定罪。5.被告人杨开旺自证其不履行执行义务，拒不执行判决，应追诉其刑事责任。杨开旺于2020年6月29日向本院提出申诉，自证其夫妇在中国农业银行福建分行账户历史数据查询单，证明其家庭资金富有，余额充足，家庭没有大笔开销，不欠上诉人借款。但其自证单据2015.2.27-2015.9.4郑丽平卡号：6228××××2612转出总计金额126.08万元。该转出款不是转还上诉人借款，而是转向杨燕君、郑丽金、郑义强，而这些收款人均是杨开旺或其妻子的亲属。该转款行为是故意不执行法院判决、裁定，逃避执行行为，情节严重的行为。 本院查明，2020年7月14日，三明市公安局梅列分局出具三公梅终侦字〔2020〕00053号终止侦查决定，该局办理的郑丽平、杨开旺拒不执行判决、裁定案，经查明杨开旺无违法犯罪行为，终止对杨开旺的侦查。 本院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十九条的规定，陈志雄、傅玉清提出的梅列法院回避本案，指定其他法院依法立案审理，并不符合回避对对象、事由的要求，本院不予支持。 关于原审未开庭审理的问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十一条第一款规定，人民法院对于自诉案件进行审查后认为犯罪事实清楚，有足够证据的，应该开庭。本案中，原审法院认为上诉人提交的证据不足以证明杨开旺存在拒不执行判决、裁定的犯罪事实，不予开庭审理，并无不当。 关于上诉人提交的证据及杨开旺的自证行为是否足以证明杨开旺存在拒执犯罪，分析如下： 一、关于房屋租金未缴纳问题。经梅列法院执行人员调查，上诉人所称房产为杨开旺及其哥哥杨开通等四兄弟共有，且杨开旺出资未到位，承租人向杨开旺父亲承租，租金由杨开旺父亲收取。本案并无其他证据证明杨开旺已收取租金且存在隐藏、转移已收取的租金的行为。 二、与中央储备粮三明直属库、麦尔集团的生意往来问题。根据杨开旺与中央储备粮三明直属库签订的编号为×××02、2016021402的粮食中转协议，虽然杨开旺为协议一方，但无直接证据证明杨开旺从中获利及获利数额。根据梅列法院的执行调查，麦尔集团公司出纳黄玲玲所称的陈飞鹏2016年支付给杨开旺的货款总额达到783.24971万元并无陈飞鹏证实，也无其他证据相互印证。因此，与中央储备粮三明直属库、麦尔集团的生意往来，上诉人提交的证据材料并不足以证明杨开旺存在隐藏、转移财产等行为。 三、杨开旺与妻子郑丽平同罪问题。杨开旺与郑丽平虽为夫妻，依上诉人提交的证据材料不足以证明杨开旺存在共同犯罪行为，亦无法将郑丽平的拒执行为等同于杨开旺的行为。 四、杨开旺的自证行为。经查，杨开旺提交的中国农业银行福建分行账户历史数据查询单显示，卡号为6228××××2612，该卡开户名为郑丽平。郑丽平与杨开旺为不同的主体，在没有证据证明该卡实际使用人为杨开旺的情况下，不应认定为杨开旺的自证行为。 综上，本案上诉人提供的证据仅能反映租户将房租交给杨开旺父亲，与中央储备粮三明直属库、麦尔集团有生意往来等事实并不足以证明杨开旺存在隐藏、转移财产等有能力执行而拒不执行的行为，上诉人的上诉理由不成立，原审裁定不予受理并无不当，原审裁定应予维持。如上诉人认为郑丽平拒不执行判决、裁定遗漏了共同犯罪人，可以向有权机关提出。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十九条、第二百三十三条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张志历 审 判 员 谢明华 审 判 员 吴江** 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 黄种杰 书 记 员 洪燕琴 附：本案适用的法律 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二十九条审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避： （一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的； （二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的； （三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的； （四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。 第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 第二百二十九条第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当参照本法第二百二十五条、第二百二十七条和第二百二十八条的规定，分别情形用裁定驳回上诉、抗诉，或者撤销、变更原裁定。 第二百三十三条第二审人民法院的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。