四川省乐山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川11刑终108号 抗诉机关四川省夹江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）费伟，男，1976年10月20日出生于四川省夹江县，汉族，本科文化，居民，户籍地四川省乐山市五通桥区，住四川省夹江县。2014年3月4日因犯招摇撞骗罪被判处有期徒刑四年，2016年9月28日刑满释放。2019年6月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于四川省马边彝族自治县看守所。 指定辩护人阿洛拉哲，四川小凉山律师事务所律师。 四川省夹江县人民法院审理四川省夹江县人民检察院指控原审被告人费伟犯诈骗罪一案，于2020年8月14日作出（2020）川1126刑初54号刑事判决。宣判后，四川省夹江县人民检察院提出抗诉，原审被告人费伟提出上诉。本院于2020年9月14日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月2日、12月15日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员雷文莉、王昌举出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）费伟及其指定辩护人阿洛拉哲到庭参加诉讼。经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 原审判决认定，2016年12月15日，被告人费伟通过“世纪佳缘”网结识被害人赵某，虚构自己当过兵，退伍后就和战友在国外开公司，还在李某2长江实业集团公司有百分之五的股份。后来父母生病，就从国外回来照顾父母，虚构自己的社会关系和经济实力骗取赵某的信任，与赵某建立恋爱关系。之后就以从国外回来需要用钱，银行卡被冻结，去美国解决公司问题，去新加坡找李某3、李某4解决账户问题，在香港玛利亚医院治肺病等理由多次骗取赵某款项，截止2019年6月20日，共骗取赵某人民币233220.51元。 费伟虚构身份与赵某建立恋爱关系，骗取赵某钱财期间，于2018年3月上旬再次通过“世纪佳缘”网结识被害人李某1。费伟虚构自己当过兵，退伍之后分配到四川省教育厅工作，嫌工资低，就去美国打工，但保留职位，还在美国李某2集团公司担任过行政副总，从事油田收购工作。后因父亲生病回到夹江照顾父母，目前在峨边县经营矿山，每月利润十多万元。虚构自己的社会关系和的经济实力骗取李某1的信任，与李某1建立恋爱关系。费伟以帮李某1儿子办理转学、矿山设备需要维修、挖机需要加油等理由多次骗取李某1款项，更以自己收购污水处理厂，婚后给李某1100万元的虚假承诺获取李某1信任，与李某1于2018年6月20日登记结婚。费伟还通过编辑自己存款余额180余万元的截屏图片，谎称给李某1买别墅，带李某1去看房并商谈别墅价格等手段不断欺骗李某1。2019年5月，李某1发现自己被骗，费伟再次编造自己在乐山有房，可以给李某1打100万元的借条，用房子做抵押并提供虚假的不动产权证给李某1继续欺骗李某1。同年6月11日、12日，李某1要求还钱，费伟及其母亲段某先后退还李某1现金5万元和3万元，除去已退赔的金额，费伟共计诈骗被害人李某1人民币170832.8元。同年6月20日，李某1再次让费伟还钱并与费伟发生争执，李某1报警称被费伟诈骗，费伟报警称被李某1敲诈勒索。民警接警处警后将二人带回派出所审查，发现费伟涉嫌诈骗，遂将费伟带至办案区对其进行讯问。 2019年12月4日，赵某向成都市公安局青羊区分局府南派出所报案。该局经审查于同年12月9日立案侦查，于同年12月19日将赵某被诈骗案移送夹江县公安局。 原判以经过庭审示证、质证、认证的书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述与辩解等证据证实上述事实。 原判认为，被告人费伟以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取被害人赵某钱款233220.51元，骗取被害人李某1钱款170832.8元，共计骗取404053.31元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。费伟系累犯，应当从重处罚；费伟当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人费伟犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人费伟的违法所得404053.31元，继续予以追缴，分别发还被害人赵某人民币233220.51元，发还被害人李某1人民币170832.8元。 四川省夹江县人民检察院抗诉提出，原审认定费伟诈骗数额错误，适用法律错误，导致量刑不当：1.对赵某成都银行卡在2017年11月17日至2018年2月14日期间取现及刷卡支出的150240元应当认定为费伟诈骗赵某的犯罪金额；2.李某1结识费伟后转给、拿给费伟的全部钱款包括特殊含义的红包及婚后的钱款，均应认定为费伟诈骗李某1的犯罪金额；3.对费伟不应当适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定从轻处罚。 四川省乐山市人民检察院支持以下抗诉意见：1.李某1与费伟恋爱期间，李某1转给费伟“1314”“520”的红包共计9444元应当认定为诈骗数额。不支持借条上载明的4万元及婚后李某1向费伟转款161424元作为诈骗数额。2.赵某成都银行卡在2017年11月17日至2018年2月14日期间取现及刷卡支出的4万元应认定为费伟诈骗赵某犯罪金额，其余的110240元因证据不足，不予支持。3.原判对费伟适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定从轻处罚，法律适用不当。 上诉人（原审被告人）费伟上诉称：1.应当自诈骗金额中扣除费伟向赵某提供的朱某2的账户转款3万元及通过柜员机向赵某转款6万元。2.与李某1存在婚姻关系，婚后的财产双方都有共同使用的权利，不应当计入诈骗李某1部分，且以下金额应当被扣除：2018年4月，李某1赠与费伟5万元，用于修车及车辆维护；李某1同意支付1万元宴请教育机构人士；2018年5、6月，给李某1的儿子买飞行器花费6300元，赠送手机一台价值2600元；2018年4月初，费伟向李某1支付现金1500元。3.费伟积极赔偿李某1、赵某，请求二审法院从轻处罚。 指定辩护人阿洛拉哲辩护提出，一审法院定性准确，量刑适当。请求二审法院予以维持。 经审理查明： 一、诈骗赵某的犯罪事实 2016年12月15日，上诉人（原审被告人）费伟通过“世纪佳缘”网结识被害人赵某，虚构自己退伍后和战友在国外开公司，并在李某2长江实业集团公司有百分之五的股份等事实，使赵某相信其具有庞大的人脉关系和雄厚的经济实力，进而与赵某建立恋爱关系。后费伟以“从国外回来需要用钱”“银行卡被冻结”“去美国解决公司问题”“去新加坡找李某3和李某4解决账户问题”“在香港玛利亚医院治肺病”等各种理由多次骗取赵某款项。截止2019年6月20日，共骗取赵某人民币273220.51元。 2019年12月4日，赵某向成都市公安局青羊区分局府南派出所报案。该局经审查于同年12月9日立案侦查，并于同年12月19日将该案移送夹江县公安局。 上述事实，有经过一二审庭审示证、质证的下列证据证实： 1.赵某与费伟的QQ聊天记录截图证实，2016年12月开始，费伟虚构当过兵，有境外工作经历以及有雄厚的经济实力等事实，骗取赵某信任，与赵某建立恋爱关系。 2.银行交易明细证实，段某尾号为8519的中国邮政储蓄银行卡分别于2017年5月5日、5月9日、5月12日、5月30日、10月26日收到来自成都市草堂支行自助银行汇款共计20200.5元。 赵某尾号为2612的工商银行卡在2016年12月18日至2019年6月20日期间，共计转账156100.01元到段某尾号为8519的中国邮政储蓄银行卡，该卡收到费伟建设银行账户转款1000元，柜面交易转款45000元。 赵某尾号为9935的建设银行卡在2016年12月18日到2019年6月20日期间，共计转款4000元到段某尾号为8519的中国邮政储蓄银行卡；该卡共计转款28905元到费伟建设银行的账户。 赵某尾号为2052的建设银行卡在2016年12月18日到2019年6月20日期间，共计转款13315元到段某尾号为8519的中国邮政储蓄银行卡，转款200元到费伟建设银行卡；该卡收到费伟建设银行账户转来款项共计3000元。 赵某尾号为1343的成都银行卡在2017年11月17日至2018年2月14日期间，通过ATM取款的方式支取现金共计150540元。其中，2017年12月22日、12月28日、12月29日及2018年1月5日，费伟建行账户中四笔共计4万元资金存入，与赵某成都银行卡取现均在夹江建行同一网点，交易时间仅间隔2到3分钟。 费伟中国建设银行账户在2016年12月18日至2019年6月20日期间，收到赵某通过银行转账的形式向该账户转款29105元；赵某的哥哥朱某2在甘肃定西分行陇西文峰行向该账户转款共计40000元；该账户于2017年2月7日收到汇款15000元，于2月21日收到现金汇款500元，于2017年3月3日收到现金汇款500元，于3月10日收到现金汇款2000元，于3月21日收到现金汇款1500元，共计收到汇款19500元；该账户向赵某尾号为2052的建设银行账户转款3000元，向赵某尾号为2612的工商银行账户转账1000元。 3.证人朱某1的证言证实，朱某1系赵某的妹妹。朱某1听赵某说费伟在香港、美国都有公司。费伟多次向赵某要钱，赵某通过办信用卡、贷款，甚至出售商铺后将钱给费伟。朱某1没有收到过费伟的钱款，更没有告知过费伟她的银行账户。 4.证人朱某2的询问视频证实，朱某2系赵某的哥哥。朱某2没见过费伟，听赵某说，费伟在部队当过团长，后在李某2儿子李某3的公司上班，在国外做生意。赵某让朱某2给费伟转过两次钱，第一次是2017年3月的一天晚上，朱某2在ＡＴＭ机上给费伟转1万元，第二次是在银行柜面上给费伟转3万元。费伟不知道自己的银行卡等信息，没有向自己转过款。 5.被害人赵某的陈述、自书材料、询问视频证实，2016年12月15日，赵某通过世纪佳缘网认识费伟，互加ＱＱ。费伟自称当过兵，退伍之后就和战友在国外开公司，因为父母生病就从国外回来照顾父母。赵某认为费伟有孝心，比较可靠，就开始和费伟交往。在交往期间，费伟编造“去美国解决公司问题”“去新加坡找李某3、李某4解决账户问题”“得了肺病，在香港玛利亚医院治病”“母亲段某生病为由”让赵某转账。赵某认为费伟有经济能力，能够偿还，开始转钱给费伟。2017年11月17日，费伟称要离开中国去新加坡解决股份问题，让赵某将银行卡给他，于是赵某将自己的成都银行卡给费伟。2018年12月14日费伟才将此卡归还给赵某。赵某通过银行转款或现金存款的形式向费伟的建设银行账户以及段某的邮政储蓄银行账户转款几十万元。其在成都市青羊区草堂北路附二号的邮政银行多次给段某的邮政储蓄银行卡汇款。向费伟建设银行账户现金汇款的明细有：2017年2月7日现金汇款15000元；同年2月21日现金汇款500元；同年3月3日现金汇款500元；同年3月10日现金汇款2000元；同年3月21日现金汇款1500元，共计汇款19500元。赵某的哥哥朱某2于2017年3月8日向费伟建设银卡账户汇款10000元，于2017年3月24日向费伟建设银卡账户汇款30000元。费伟从未给付过现金给赵某。费伟只知道赵某有一个哥哥和一个妹妹，但从未见过面，赵某也没有告诉过费伟其哥哥朱某2与妹妹朱某1的银行卡信息。在此期间，因为要还信用卡，赵某让费伟转过三次钱。 6.上诉人（原审被告人）费伟的供述和辩解证实，2016年费伟通过“世纪佳缘”网认识赵某，在成都见面后确立恋爱关系。之后费伟回到夹江，二人通过ＱＱ联系，费伟告诉赵某自己当过兵，在国外长江实业公司做部门经理，称在李某2公司参与过收购油田的工作。费伟还告诉赵某自己刚从国外回来，钱都在国外回不来，现在没有钱。赵某认为费伟有钱，有偿还能力，就陆续拿钱给费伟用。转费伟的建设银行卡和其母亲段某邮政储蓄银行卡约15万元。赵某将自己的成都银行卡给费伟使用，但费伟没有用，退给赵某。后赵某催费伟还钱，费伟归还部分钱款给赵某。 二、诈骗李某1的犯罪事实 费伟虚构身份与赵某建立恋爱关系，骗取赵某钱财期间，于2018年3月上旬再次通过“世纪佳缘”网结识被害人李某1。通过同样虚构身份的方式与李某1建立恋爱关系。费伟以“帮李某1儿子办理转学”“矿山设备需要维修”“挖机需要加油”等理由多次骗取李某1款项，并与李某1于2018年6月20日登记结婚。婚后，费伟还通过编辑制作存款余额180余万元的截屏图片，带李某1去看污水处理厂、谎称给李某1买别墅等手段不断欺骗李某1。2019年5月，李某1发现自己被骗，费伟再次编造自己在乐山有房，向李某1出具100万元的借条，用房产做抵押并提供虚假的不动产权证给李某1，继续欺骗李某1。同年6月11日、12日，在李某1的再三要求下，费伟及其母亲段某先后退还李某1现金5万元和3万元。除去已退赔的金额，费伟共计诈骗被害人李某1人民币180276.8元。同年6月20日，李某1再次让费伟还钱并与费伟发生争执，李某1报警称被费伟诈骗，费伟报警称被李某1敲诈勒索。民警接警处警后将二人带回派出所审查，发现费伟涉嫌诈骗。 上述事实，有经过庭审示证、质证的下列证据证实： 1.费伟户籍信息证实，费伟的主体身份情况及费伟达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。 2.到案情况说明证实，2019年6月20日，夹江县公安局接到费伟与李某1的报警。李某1报警称被费伟诈骗，费伟报警称被李某1敲诈勒索。夹江县公安局民警将李某1和费伟带回漹城派出所调查后发现费伟涉嫌诈骗。 3.判决书以及释放证明证实，2014年3月4日，费伟因犯招摇撞骗罪被判处有期徒刑四年，2016年9月28日刑满释放。 4.婚内财产债权债务约定协议证实，费伟与被害人李某1于2018年6月20日以协议的形式约定婚姻关系存续期间各自收入与债权、债务归各自所有。 5.结婚证复印件证实，2018年6月20日，费伟与被害人李某1登记结婚。 6.交易流水证实，在2016年12月18日至2019年6月20日期间，被害人李某1通过支付宝转账向费伟中国建设银行账户转款14985元，其中2018年6月10日转账4995元，2018年6月23日转账9990元。 7.费伟的微信交易明细证实，2018年3月24日到同年6月19日，该账户共收到李某1微信转账或者红包255387元。其中以520元为金额的有3笔，以1314元为金额的有6笔，共计9444元；从2018年6月20日到2019年5月21日共收到李某1微信转账或者红包共计78笔151434元，其中最小金额为1笔30元，最大金额为10000元，有6笔，金额为520元的有3笔，金额为1314元的有1笔。费伟的微信账户共收到李某1微信转账或者红包合计406821元。 费伟的微信交易明细还证实，该账户从2018年3月24日到同年6月19日共计向李某1微信转账或者发送红包105.2元；从2018年6月20日到2019年5月21日共计向李某1微信转账或者发送红包41243.37元，两项合计41348.57元。 8.李某1的微信转账、红包截图，支付宝转账截图证实，李某1在2018年3月至2019年4月30日期间，以微信、支付宝向费伟微信账户、建设银行账户转账、发送红包的情况，其中以支付宝转账的形式向费伟建设银行账户转账共计14985元。 9.收条证实，2019年6月12日，费伟在内容为“2018年4月至2019年4月期间收到李某1现金四万元”的收条上签字。 10.微信聊天截图证实，费伟谎称要买别墅以及编辑自己存款余额180余万元的事实。 11.个人借款抵押协议、授权委托书、担保协议载明，费伟向李某1借款100万元，并用段某名下位于市中区××路××号××栋××号的房产来抵押，段某对此进行担保。 12.不动产登记资料查询结果证实，市中区柏杨路888号Ａ1栋1602号房产在不动产登记系统内无登记信息，费伟交给李某1的房产证系伪造。 13.段某提供的收条两张载明，2019年6月11日，段某偿还被害人李某1人民币5万元，次日偿还被害人李某13万元。 14.重庆市计量质量检测研究院国家珠宝首饰质量监督检验中心（重庆）出具的检验报告证实，送检的首饰，分别被鉴定为翡翠手镯、钻石手镯、金Au750钻石戒指、金Au750钻石挂坠、贵金属纯度不包括弹性部分、贵金属纯度不包括弹性部分。 15.四川省夹江县价格认定中心出具的涉案财物价格认定结论书，证实涉案的首饰5项，分别为翡翠手镯1支、钻石手镯2支，钻石戒指1枚，钻石项链1条，钻石手链1条的总价值为14413元。 16.证人李某2的证言证实，李某2系被害人李某1的父亲。2018年3月，李某1称和费伟在谈恋爱。同年4月，李某2与费伟见面，费伟介绍其在美国当了二十年兵，去年才回来照顾住院的父亲，通过在西部军区当司令的姑爷的关系，把其安置到四川省教育厅当督查组长，和乐山市市委书记和眉山市市委书记关系很好，有一个污水处理厂、一座矿山和十多辆挖机、装修公司。费伟告诉李某1，如果办理结婚证就打一百万给李某1，但后来没有兑现。费伟还称要在乐山办婚礼，每桌7000元的标准，乐山市市委书记都要到场，还说要买两套400多万元的别墅，后来也没有兑现。费伟称组织部找他谈话，通过他姑爷的关系，让他在夹江县挂靠副县长，已经下了调函。李某2在网上查询，发现教育厅和夹江县副县长并没有费伟的名字。听李某1说费伟用了她很多钱，费伟家只归还8万元。 17.证人马某的证言证实，马某系被害人李某1的母亲。费伟和李某1办理了结婚证但没有办婚礼。2018年3月，李某1告诉马某她交往了一个男朋友叫费伟，当过兵，是开矿山的。后来见面时，费伟说自己在国外当过兵，现在开矿山和污水处理厂。费伟承诺的办婚礼和买别墅都没有兑现。 18.证人黄某的证言证实，黄某系费伟的三姑爷。2019年3月，黄某去找费伟的父亲费某2借钱，费伟取了2万元钱给黄某。 19.证人余某的证言证实，余某是费伟的二姑爷。2019年过年前，因修房子需要用钱，找费伟家借钱，后费伟借了3.5万元给余某。 20.证人费某1的证言证实，费某1是费伟的表哥。2019年过年时，费某1向费伟父母借钱，后费伟通过微信转款1万元给费某1。 21.证人段某的证言证实，段某是费伟的母亲。2018年4月，费伟带李某1到家里来，介绍说李某1是博士生，开了一个小工厂，没结过婚，段某夫妇都比较满意，赞成他们交往。2018年6月，二人办理结婚证。费伟前两年刑满释放后，去峨眉一家酒店上班约五个月，此后费伟就一直无业在家。费伟仅上班那几个月有收入外，其余时间都没有收入，都是父母给钱。费伟没有当过兵、出过国，也没有在峨边开矿山、省教育厅上班，更没有老姑爷是成都军区的司令员。费伟还带李某1以及段某夫妇去看过上百万的房子以及参观过污水处理厂。后李某1因费伟欺骗她，要和费伟离婚，段某遂归还8万元给李某1。李某1称自己有130万元，买宝马花费50余万元，给费伟买奔驰花费几十万元，还多次给费伟转钱，因此让费伟出具一张100万元的借条，并让段某做担保，段某还将费伟给她的房产证拿给李某1作抵押。但李某1经查询后，发现房产证是假的。段某的邮政储蓄卡一直是费伟在使用。 22.被害人李某1的陈述证实，2018年3月12日，李某1与费伟通过“世纪佳缘”婚恋网站认识。费伟介绍2009年至2016年期间，其在美国李某2集团公司任行政副总，从事收购油田工作，由于父亲生病回到夹江照顾父母。费伟去美国之前还当过10年兵，曾任副团长，由于和前妻离婚，就从部队退伍，其姑爷是成都军区的司令，退伍后费伟就被分配到四川省教育厅工作，因嫌工资低，就去美国打工。费伟还称回国后，因其有存款和矿山，就没去省教育厅上班。李某1考虑到费伟条件不错，遂于2018年3月20日与其确立恋爱关系。同年3月24日，费伟告诉李某1，要给狗买狗粮，微信没有绑定银行卡，叫李某1转钱给他，于是李某1转1314元给费伟。此后费伟就以“微信上没有钱”“矿山上设备坏了”“挖机加油”“亲戚生病借钱”“亲戚孩子读书借钱”“亲戚还房贷借钱”等理由叫李某1转钱给他。2018年3月至2019年6月期间，李某1通过微信转账共计411087元给费伟，通过支付宝转账14985元给费伟建设银行；给过费伟4万元现金。上述金额中，有283934元是婚前给费伟。2018年3月底，费伟说自己要跑矿山，李某1花费30万元给费伟买了一辆二手奔驰越野车ＭＬ350，此车一直是费伟在开。2018年5月，费伟主动说认识省教育厅的人，叫李某1转5万元给他，把李某1的儿子转到成都七中公立中学读书，但是费伟并没有给李某1儿子办理成都七中入学事宜。2018年6月20日，费伟与李某1领取结婚证，费伟承诺给李某1钱款100万元，但李某1并未收到过钱，婚后家里开支都是李某1支付，花销大约有118988元。2019年3月，费伟给李某1看了一张建设银行的短信截图，内容是费伟收到184万元。后费伟就叫李某1去看别墅，但并未购买。这时，李某1才意识到费伟在欺骗自己，遂让费伟还钱，费伟没有钱，遂给李某1出具100万元的借条，还让其母亲作为担保人，并给了李某1一本写着其母亲名字的房产证。李某1去查询后发现房产证是虚假的。在与费伟共同生活期间，费伟给李某1的母亲买过一支玉手镯，给李某1买过一个香奈儿的包，一对金手镯，一条铂金手链，一只钻戒，一条铂金项链。费伟也陆续转过5万元给李某1。李某1发现被骗后，费伟及其母亲归还共计8万元现金。与费伟生活期间，李某1的所有开支都是通过微信支付，很少用现金。李某1记不清楚结婚之后给费伟钱的用途。 23.上诉人（原审被告人）费伟的供述和辩解证实，2018年3月24日，通过“世纪佳缘”网认识李某1。费伟称自己曾在部队当过十年兵，转业后分配到五通桥东风电机厂工作，后又调到四川省教育厅工作，属于停薪留职状态。后来到美国加利福尼亚州打工，在李某2旗下“和黄”公司做过文员、行政助理，陪同副总到伊拉克考察过油田，回国后自己在峨边开矿山。以上经历，只有在东风电机厂工作的经历是真实的，编造这些虚假的经历是为取得李某1的好感。二人确立恋爱关系后，费伟以“买狗粮微信上没有钱”“帮李某1儿子办理转学”“矿山上设备坏了”“挖掘机没有油了”“亲戚还房贷借钱”等理由让李某1转钱。其中办理转学事宜，李某1除通过微信和银行卡转款6万余元，还给付费伟1万元现金。费伟称要跑矿山，李某1给费伟买了辆二手奔驰越野车。2018年6月20日，李某1和费伟登记结婚，开始共同生活。费伟在××街××花园买了钻戒、项链、手链、翡翠手镯、金手镯、香奈儿包包送给李某1。因没有见到过费伟的占有及费伟所称的矿山和股份，李某1开始怀疑费伟。后李某1提出想生孩子，并要求成都要有一套房及有两三百万的存款。费伟拿不出来，双方就争吵。2019年4月，费伟为让李某1为他生孩子，于是编辑一条银行卡余额为180余万的虚假短信，并截屏发给李某1，告诉李某1这是李某2公司的股份分红。费伟还带李某1到成都看别墅，让李某1误认为费伟有能力买。2019年4月25日，李某1因前期转了很多钱给费伟，遂让费伟出具一张100万元的欠条。费伟找人制作一本假的房产证给其母亲，让其母亲给李某1做抵押。李某1一共转了约41万元给费伟，有约30万元费伟拿去打游戏，剩下的借给亲戚使用和日常开销，其中黄某2万元，余某3.5万元，费某11万元。费伟称2019年6月12日，费伟写的一张4万元的收条是虚假的。费伟通过微信转账退了李某1总共45600元，现金归还李某18万元。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对抗诉机关的抗诉意见、上诉人（原审被告人）费伟及其指定辩护人的辩解、辩护意见，评判如下： 1.关于费伟诈骗赵某的数额问题 经查：（1）银行交易流水、ＱＱ聊天记录、赵某的陈述及自书材料证实，赵某通过银行转给费伟的数额为202520.01元，其中，2016年12月18日至2019年6月20日，赵某转款173415.01元到费伟使用的段某邮政储蓄银卡，转款29105元到费伟的建设银行卡。（2）证人朱某2的证言、赵某的陈述及自书材料、费伟的建设银行卡及段某邮政储蓄银行卡交易流水证实，费伟共计收到赵某的汇款79700.5元，其中，2017年2月7日、2月21日、3月3日、3月10日、3月21日，赵某通过ＡＴＭ机共计向费伟建设银行卡汇款19500元；受赵某所托，朱某2于2017年3月8日，3月24日通过ＡＴＭ机向费伟的建设银行卡汇款共计40000元；2017年5月5日、5月9日、5月12日、5月30日、10月26日，赵某在成都市草堂支行自助银行向段某邮政储蓄银行卡汇款共计20200.5元。（3）银行交易流水、赵某的陈述证实，费伟向赵某的银行卡转款共计49000元。（4）2017年12月22日、12月24日、12月29日及2018年1月5日，四笔成都银行4万元取款。（5）费伟上诉称向赵某提供的账户转款3万元没有证据证实，费伟上诉称通过柜员机向赵某转款6万元与查明事实不相符。因此，费伟诈骗赵某的数额为273220.51元。 2.关于2017年11月17日至2018年2月14日期间，赵某成都银行卡取现及刷卡支出的150240元，是否应担计入费伟的诈骗数额问题 经查，2017年12月22日、12月28日、12月29日及2018年1月5日，共计4万元取款均发生在费伟虚构身份、隐瞒前科、编造各种谎言与被害人赵某恋爱期间，该四笔钱款的取存均在费伟的居住地夹江县，且费伟建行账户中该四笔存现与赵某成都银行卡取现的时间仅间隔2到3分钟，取现及存款地点均在同一银行网点；被害人赵某陈述2017年11月18日至2018年2月14日，其成都银行卡由费伟在使用，该时间段内没有去过夹江县。在案证据能够相互印证，证实该4万元资金系费伟从赵某成都银行卡中取出，应当计入诈骗数额。费伟余取现及刷卡支出，因证据不足，不予认定。 3.关于费伟诈骗李某1的数额问题 经查：（1）微信、支付宝转账及红包截图，银行交易流水，李某1的陈述、费伟的供述相互印证，证实2018年3月24日到同年6月19日（婚前），李某1通过微信向费伟转账、发红包共计255387元；李某1通过支付宝转费伟建设银行账户共计4995元。以上共计260382元。（2）微信交易明细证实，2018年3月24日到同年6月19日，费伟向李某1微信转账、发红包共计105.2元。在现有证据无法查清该笔资金用途的情况下，应当作出有利于被告人的认定，且费伟转给李某1的款项客观上减少了李某1的损失，故费伟向李某1微信转账、发红包的105.2元，应从诈骗李某1的犯罪数额中予以扣除。（3）收条、段某的证言、李某1的陈述、费伟的供述证实，李某1发现被费伟诈骗后，要求费伟归还钱款，费伟母亲段某于2019年6月11日及6月12日分别归还李某15万元及3万元。（4）费伟上诉提出李某1赠与的5万元用于修车及1万元用于李某1儿子转学、为李某1的儿子购买物品均没有证据证实，且诈骗行为既遂后，诈骗资金的用途，不影响诈骗数额的认定。因此，费伟诈骗李某1的数额为180276.8元。 4.关于2018年6月20日之前，李某1通过微信、支付宝转给费伟特殊含义的转款是否应当计入诈骗数额的问题 经查，微信、支付宝转账及红包截图证实，2018年6月20日之前，李某1共计给付9444元包含“520”“1314”特殊含义的转款。费伟虚构身份，隐瞒前科，编造各种谎言，在与被害人赵某恋爱期间又与被害人李某1恋爱，在此期间李某1转给费伟特殊含义的钱款均系李某1对费伟的错误认识而作出的财产处分。该部分金额应计入诈骗数额。 5.关于原判适用法律是否有误的问题 经查，原判在说理部分并未认定费伟具有坦白情节，仅是法条引用时错误引用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，并非法律适用不当。 本院认为，上诉人（原审被告人）费伟以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取被害人赵某273220.51元，骗取被害人李某1180276.8元，共计骗取453497.31元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。乐山市人民检察院提出李某1转给费伟“1314”“520”的红包共计9444元、赵某成都银行卡在2017年11月17日至2018年2月14日期间取现及刷卡支出的4万元应当认定为诈骗数额的抗诉意见，予以采纳。费伟因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。费伟当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。费伟上诉提出积极赔偿李某1、赵某的意见与查明事实不相符，不予采信。原判定罪正确，但认定部分事实有误，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销四川省夹江县人民法院（2020）川1126刑初54号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）费伟犯诈骗罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月20日起至2029年2月19日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）； 三、责令上诉人（原审被告人）费伟退赔被害人赵某损失273220.51元，退赔被害人李某1损失180276.8元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王树军 审 判 员 李韵梅 审 判 员 苏微颖 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 龙旭宏 书 记 员 李 丹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。