新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2019）兵10民再19号    再审申请人（一审被告、二审上诉人）：胡晓敏，女，1969年11月23日出生，住新疆乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：邓朝晖，新疆万和律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴文斌，男，1973年01月23日出生，住新疆乌鲁木齐市米**。   委托诉讼代理人：李昭熙，新疆井然律师事务所律师。   被申请人（一审第三人）：唐涌，男，1960年07月06日出生，住新疆北屯市。   再审申请人胡晓敏因与被申请人吴文斌、被申请人唐涌案外人执行异议之诉一案，不服本院（2018）兵10民终88号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2019年8月23日作出（2019）兵民申144号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   胡晓敏申请再审称，1、本案系一起案外人执行异议之诉纠纷，并不是建设工程施工合同纠纷，二审法院超出本案审理范围，认为吴文斌系涉案工程的实际施工人，诉争工程款属于吴文斌所有的认定错误，该认定没有事实和法律依据，也不符合本案事实。2、吴文斌与唐涌之间签订的“协议书”约定内容与所提交的收款凭证内容相矛盾，部分收款凭证虽由吴文斌出具，但在唐涌的授权下领取，从当事人之间的合同等涉案证据分析，涉案工程款应属于唐涌，并不是吴文斌所有。3、唐涌和吴文斌均属实际施工人，二人属于内部合伙关系，不能对抗第三人的债权。胡晓敏依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定申请再审，请求1、撤销新疆生产建设兵团第十师中级人民法院（2018）兵10民终88号民事判决和新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2017）兵1002民初260号民事判决；2、驳回被申请人吴文斌的全部诉讼请求。   吴文斌辩称：一、原二审判决认定吴文斌为实际施工人有事实和法律依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的司法解释》对实际施工人没有明确概念，根据最高人民法院（2017）最高法民申3853号裁定书意见，实际施工人是指采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行施工或组织施工的一方。 本案中，实际施工由吴文斌完成，吴文斌系实际施工人，要查明胡晓敏申请执行的案款归谁所有，必须查明谁是实际施工人，原审法院认定并未超出诉讼范围。二、案涉工程款属吴文斌所有，胡晓敏不得执行。唐涌与北屯一建签订的《内部承包合同》和吴文斌与唐涌签订的《合作协议》不是主合同与从合同的关系，吴文斌作为实际施工人有权取得工程款。另外，北屯一建、唐涌、吴文斌均认可案涉工程款归吴文斌所有，胡晓敏要求执行该款项无事实和法律依据。综上，原判认定事实清楚，适用法律准确，请予维持。   唐涌辩称，服从本院（2018）兵10民终88号民事判决。   吴文斌向一审法院起诉请求：1、请求人民法院不得执行从新疆北屯第一建筑安装有限责任公司（以下简称北屯一建）扣划的1 397 149.68元工程款；2、确认该1 397 149.68元为吴文斌所有；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月，经招投标，北屯一建承建了“新疆乌伦古河兵团十师一八二团段河道治理工程”的（486+030-507+200）段、（509+330-513+950）段护岸工程、坝垛、巡堤道路等工程的施工。后北屯一建与唐涌签订《内部承包合同》一份，将该工程（486+030-507+200）段、（509+330-513+950）段治理工程承包给唐涌，唐涌担任该项目执行经理、项目承包人，双方在合同中对权利义务做了约定，唐涌按工程结算总造价的1%向北屯一建交纳管理费。2014年5月11日，唐涌与吴文斌、王传勇（担保人）签订《合作协议》一份，对乌伦古河兵团十师一八二团段河道治理工程（486+030-507+200）段、（509+330-513+950）段施工进行合作。《合作协议》约定，甲方（即唐涌）负责该项目前期运行、标书编制和投标、中标后施工合同的签订、垫付履约保证金和工程款的申请、监督资金使用和民工工资的发放、监督乙方安全质量和工程进度、协调乙方报验工作，享有工程总造价（决算价为准）12%的固定利润分红；由乙方（即吴文斌）组织施工队伍和良好的机械设备机械作业；严格执行施工组织设计方案，如期完成各分段的施工任务，做好这个工期的计划安排工作。……六、特别约定：……（3）甲方（即唐涌）在收到工程款后应及时拨付给乙方，不得挪用该专项资金。……（7）每批次拨付的工程款，甲方按22%暂扣预留金（含红利12%、管理费3%、税金7%）待工程决算后再按实际发生金额结算（税金以税票金额为准）。在施工过程中，于2014年9月5日起，北屯一建陆续向唐涌支付工程款，北屯一建的记账凭证中应付账款项下均为“唐涌（乌伦古河）”。2014年9月5日，工程款              1 540 395.90元由唐涌出具收条后领取，记账凭证记载日期为2014年9月24日。2014年9月27日，唐涌向北屯一建出具一份委托书，内容为“就乌伦古河182团段（486+030-507+200）、（509+330-513+950）（唐涌承包项目）现特委托吴文斌（身份证号：5129301973********）全权到贵公司办理本工程的一切相关事宜。”2014年9月30日，工程款1 616 997元由杨艳英代唐涌出具收条后领取，记账凭证记载日期为2014年10月29日。2014年11月21日，吴文斌在工程项目资金拨款申请表上的“项目负责人意见”栏中签名，同日，吴文斌向北屯一建出具收到工程款的收条一份。2014年11月24日，唐涌与吴文斌签订《协议》一份，双方约定：“由新疆北屯第一建筑安装工程有限责任公司承建的新疆乌伦古第十师182团段（486+030-507+200）段治理工程合同价15 279 615.55元、新疆乌伦古第十师182团段（509+330-513+950）段治理工程合同价14 145 137.02元两个工程所支付工程款必须有工程第一施工承包人唐涌、与具体施工人吴文斌双方都到现场，公司才能办理工程款。办理工程款事议由第一施工承包人唐涌办理财务手续，并现场办理手续后直接支付给具体施工人吴文斌。如其中一方未到现场，公司不予办理工程款。由双方签字方为生效。签字人：唐涌、吴文斌。2014年11月24日。”从2014年11月25日起，北屯一建支付工程款均由唐涌和吴文斌共同签署“工程项目资金拨款申请表”，唐涌作为收款人签名出具收条，内容写明工程款转给吴文斌，并由吴文斌在收条上签名，由吴文斌收取工程款。但2015年5月20日，11月26日，由吴文斌独自签署两份“工程项目资金拨款申请表”。同日的两份收条仍由唐涌作为收款人签名，吴文斌亦在收条上签字。2015年11月30日起，北屯一建的记账凭证上应付账款项目下均为“唐涌、吴文斌（乌伦古河）”。但北屯一建付款时，仍由唐涌作为收款人签名出具收条，并在收条中注明“此款转给吴文斌”，吴文斌在该收条上签名。2016年6月27日两笔，2017年1月16日一笔，由吴文斌独自签署“工程项目资金拨款申请表”，并由吴文斌出具收到工程款的收条。“新疆乌伦古河第十师182团段（486+030-507+200）、（509+330-513+950）段治理工程”于2014年6月开始施工，2015年11月30日完工，2016年该工程完成竣工验收。2016年1月8日，新疆得一工程造价咨询有限责任公司受新疆生产建设兵团第十师审计局的委托出具竣工结算审计报告。“新疆乌伦古河第十师182团段（486+030-507+200）段治理工程审定结算造价为          13 513 924.13元，（509+330-513+950）段治理工程审定结算造价为10 949 754.27元。2016年12月23日，胡晓敏与唐涌民间借贷纠纷一案，一审法院立案受理，胡晓敏要求判令唐涌归还借款1 632 000元，唐涌认可欠款事实及借款数额，双方经调解，自愿达成调解协议：一、唐涌偿还胡晓敏欠款1 632 000元，于2017年1月5日前付清。二、案件受理费19 488元，已依法减半收取9 744元（胡晓敏已预交），诉前保全申请费5 000元、保险费11 424元，共计26 168元，由唐涌负担。巴里巴盖垦区人民法院于2016年12月23日作出（2016）兵1002民初365号民事调解书。唐涌未按约付款。2017年1月17日，胡晓敏申请强制执行。2017年3月30日，北屯一建将唐涌的工程款   280 000元支付胡晓敏。2017年5月12日，一审法院向北屯一建送达了履行到期债务通知书，北屯一建在指定期限内未对到期债务提出异议，亦未主动履行，一审法院于2017年6月21日，依法扣划唐涌对北屯一建的到期债权1 397 149.68元。2017年6月28日，吴文斌对不服，提出书面异议，认为吴文斌是实际施工人，法院强制执行唐涌对北屯一建的到期债权        1 397 149.68元，侵犯了吴文斌的合法权益，请求撤销强制执行裁定，停止对1 397 149.68元执行，并返还该款。2017年7月10日本院作出（2017）兵1002执异1号执行异议裁定书，驳回吴文斌的异议请求。吴文斌遂向一审法院提起案外人执行异议之诉。庭审中，吴文斌与唐涌均认可，现北屯一建已将唐涌应得款项付清，剩余工程款均系吴文斌所有。一审法院判决：一、停止对巴里巴盖垦区人民法院从新疆北屯第一建筑安装有限责任公司扣划的工程款1 397 149.68元的执行；二、确认扣划的工程款1 397 149.68元为吴文斌所有。案件受理费17 374.35元，由胡晓敏负担。   胡晓敏不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判驳回吴文斌的诉讼请求。二审法院认定事实与一审法院认定事实相同。二审法院认为， 本案的争议焦点为：一、北屯一建、唐涌、吴文斌相互之间签订的《内部承包合同》、协议、补充协议是否合法有效。因唐涌、吴文斌作为承包人，均未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五项）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，故北屯一建、唐涌、吴文斌相互之间签订的《内部承包合同》、协议、补充协议均无效。   二、一审法院从北屯一建扣划的工程款1 397 149.68元的债权人是唐涌，还是吴文斌。   1、一审已查明，北屯一建将其经招投标承建的“新疆乌伦古河兵团十师一八二团段河道治理工程”中的（486+030-507+200）段、（509+330-513+950）段治理工程承包给唐涌，双方签订了《内部承包合同》。因此，上诉人胡晓敏上诉称，北屯一建与唐涌签订的《内部承包合同》，实为建设工程施工企业资质租赁或有偿使用，唐涌主要是利用北屯一建的资质对外承担建筑工程，双方之间并非承包法律关系的意见，与本案已查明“北屯一建与唐涌违法分包建设工程”的事实不符，对上诉人胡晓敏的该上诉意见，本院不予采纳。   2、根据北屯一建与唐涌签订《内部承包合同》、唐涌与吴文斌、王传勇（担保人）于2014年5月11日签订的《合作协议》一份，北屯一建与唐涌之间形成事实上的权利义务关系，唐涌是与北屯一建签订的涉案工程内部承包合同的缔约人，吴文斌是涉案工程的实际施工人。唐涌从北屯一建收到涉案工程的工程款后，再拔付给吴文斌。   3、根据北屯一建、唐涌和吴文斌三方庭审中确认的2014年12月16日《新疆乌伦古河兵团十师182团段治理工程二标、三标段补充协议》的约定：“1、乌伦古河第十师182团段（486+030~507+200）、（509+330~513+950）段治理工程，此项目实施人是吴文斌本人，在此项目中由吴文斌负责所有施工。2、吴文斌负责该项目所有的预决算、资料收集、工程结算、并负责交竣工工作，唐涌不得因任何原因干预关于该工程的所有事宜。3、该项目竣工结算定价，由吴文斌本人全权负责到本公司办理所有财务手续，本公司只承认吴文斌对该项目的所有账务支付。吴文斌负责按约定将唐涌的个人佣金进行支付，唐涌无权干预吴文斌在本公司的所有财务。本协议一经签定，由本公司负责监督执行。”以及，北屯一建于二0一七年五月二十六日向巴里巴盖垦区人民法院出具的《关于申请解决“乌伦古河兵团十师一八二团段治理工程”项目工程款结算一案的请示》证明：“该项目北屯一建与唐涌签订了内部施工责任书，明确了双方的权利和义务。因唐涌本人没有具体的劳务队伍，就委托了吴文斌负责项目的施工，唐涌和吴文斌双方针对项目施工双方又签订的合作协议，明确了双方的责任和利益关系，北屯一建一是尊重唐涌和吴文斌双方签订的协议意见，根据业主的拨款兑现支付工程款。二是根据业主拨款，由唐涌和吴文斌双方按约定的协议条款进行结算，并办理结算手续。针对贵院就唐涌与其亲属之间发生的经济纠纷一案，贵院已从北屯一建帐户执行走1 397 149.68万元，北屯一建认为执行的款项里属于唐涌的款项双方已进行了结算，只有28万元属于唐涌（此款贵院已于2017年3月30日执行走），其余款项应该属于具体负责带队施工的吴文斌，已确保实际劳动者的利益不受损害。”北屯一建与吴文斌之间又已形成新的事实上的权利义务关系，唐涌已经不是与北屯一建签订的涉案工程内部承包合同的缔约人，与北屯一建签订的涉案工程内部承包合同的缔约人变更为吴文斌，唐涌的个人佣金变成由吴文斌负责按约定进行支付，唐涌无权干预吴文斌在北屯一建的所有财务。并且，北屯一建、唐涌和吴文斌均实际履行了该补充协议的约定：2016年6月27日两笔，2017年1月16日一笔，由吴文斌独自签署“工程项目资金拨款申请表”，并由吴文斌向北屯一建出具收到工程款的收条。   而根据北屯一建记账凭证以及庭审中吴文斌、唐涌的陈述，唐涌领取工程款数额为3 157 392.90元，之后在执行过程中，北屯一建以唐涌工程款的名义支付给胡晓敏280 000元，合计 3 437 392.90元，已超过唐涌应得款项3 424 914.976元，超领取金额为12 477.90元（3 437 392.90元－3 424 914.976元。）   综上，一审法院从北屯一建扣划的工程款1 397 149.68元的债权人是吴文斌而非唐涌。   三、一审法院的判决是否错误，是否有事实和法律依据。   上诉人胡晓敏不服巴里巴盖垦区人民法院（2017）兵1002民初260号民事判决：“一、停止对巴里巴盖垦区人民法院从新疆北屯第一建筑安装有限责任公司扣划的工程款           1 397 149.68元的执行；二、确认扣划的工程款              1 397 149.68元为吴文斌所有。”上诉称，一、一审法院适用法律错误。二、一审法院认定事实错误。而且，一审法院认定吴文斌系实际施工人，超出了本案的审理范围。   由于案外人提起执行异议之诉的目的是排除对特定执行标的的执行。根据本案已查明的事实:一审法院从北屯一建扣划的工程款1 397 149.68元的债权人是吴文斌而非唐涌。人民法院就可判断是案外人吴文斌对该执行标的享有实体权益，而非唐涌，也就是说在申请执行人胡晓敏与被执行人唐涌民间借贷纠纷一案中的被执行人唐涌对执行标的不享有实体权益，故一审判决不得执行该执行标的是正确的，但表述不够准确，应予更正。   上诉人胡晓敏关于一审法院认定吴文斌系实际施工人，超出了本案的审理范围的意见，根据我国审判实际和国情，权属问题是认定能否阻却执行的前提，诉讼应将当事人之间实体法律体系及阻止执行之问题一并解决，否则既浪费资源，造成案外人诉累，又难以避免判决的冲突，也不符合普通民众的法律观念。无论案外人是否提出了确认其权利的诉讼请求，人民法院都需要对执行标的的权属作出认定，才能就能否支持案外人排除对该执行标的执行诉讼请求作出判断。因此，执行标的的“真实权属”和“能否阻止执行”两项内容都应纳入执行异议之诉的审查范围。不过，毕竟本诉的直接目的在于解决执行问题，对于权属的判决受限于当事人的诉讼请求，所以，最高人民法院借鉴《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条：“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。”之规定，对案外人执行异议之诉判决又作出了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二款：“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”之规定，规定如果案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。而案外人吴文斌向一审法院起诉请求第二项为：“确认该1 397 149.68元为吴文斌所有。”也就是案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。故上诉人胡晓敏关于一审法院认定吴文斌系实际施工人，超出了本案的审理范围的意见，因不符合上述法律的规定，本院不予采信。由于案外人吴文斌对执行标的享有的实体权益是债权而非所有权，因此，一审法院判决：“确认扣划的工程款1 397 149.68元为吴文斌所有。”是不正确的，应予纠正。对一审法院扣划的工程款，胡晓敏认为属于唐涌的应付工程款，其作为唐涌的债权人，可强制执行，但是该工程款的债权人并非唐涌，胡晓敏主张代位执行唐涌在北屯一建的工程债权的基础已丧失，故不得强制执行该工程款。   综上所述，胡晓敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分错误的，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、变更原审判决第一项为停止申请执行人胡晓敏与被执行人唐涌民间借贷纠纷一案中对巴里巴盖垦区人民法院扣划的工程款1 397 149.68元的执行；二、变更原审判决第二项为确认扣划的工程款 1 397 149.68元的债权人为吴文斌。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：   本院对一审、二审法院采信证据、认定事实予以确认。   本院再审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款规定：“对案外人提起的执行异议之诉,人民法院经审理,按照下列情形分别处理:(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决不得执行该执行标的;案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉讼请求。”本案系胡晓敏因与唐涌民间借贷纠纷一案，申请强制执行唐涌对北屯一建涉案工程款的债权，吴文斌认为该债权归其所有，胡晓敏申请强制执行侵犯其合法权益，故向一审法院提起执行异议之诉。根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：吴文斌是否为涉案工程款的债权人，其享有的民事权益能否排除强制执行。   结合本案案情，涉案工程由一八二团发包给北屯一建，北屯一建与唐涌签订《内部承包合同》，将涉案工程转包给唐涌，唐涌又与吴文斌签订《合作协议》，由吴文斌负责具体施工，北屯一建与唐涌、唐涌与吴文斌之间所订立合同因违反法律强制性规定，均为无效合同，但不影响对本案合同相对方及权利义务主体的认定。本案中，建设工程施工合同由唐涌与北屯一建签订，吴文斌与北屯一建并未建立建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，吴文斌无权向北屯一建主张债权，唐涌作为合同相对人，享有向北屯一建主张债权的权利，应认定涉案工程款的债权人。吴文斌主张其作为本案实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，有权向北屯一建主张债权，对此本院认为，该规定表明实际施工人仅在向发包人主张权利时，才能突破合同相对性，且实际施工人只有通过法定程序即诉讼方式向发包人主张权利才能突破合同相对性，然而,北屯一建在本案中的地位为转包人而非发包人，吴文斌亦未通过诉讼方式向其主张权利,其要求确认其为涉案工程款债权人的诉讼请求,没有法律依据。本案现有证据不能证明吴文斌对涉案工程款享有足以排除强制执行的民事权益,故对其要求不得执行涉案工程款，并确认该工程款为其所有的诉讼请求,依法应予驳回。原一、二审对本案法律关系及当事人主体地位认定不清，判决不当，依法应予纠正。   综上所述，再审申请人胡晓敏的再审理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团第十师中级人民法院（2018）兵10民终88号民事判决；    二、撤销新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2017）兵1002民初260号民事判决；   三、驳回被申请人吴文斌的诉讼请求。   一审案件受理费17 374.35元，二审案件受理费        17 374.35元，共计34 748.7元，由被申请人吴文斌负担。   本判决为终审判决。           审  判  长  刘 建 军   审判员  徐  雷    审  判员  聂 真 强       二〇二〇年十二月十八日       法官助理    常 亚 南   书  记  员    宗  琦   1