安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终5080号 上诉人（原审被告）：杜黄军，男，1975年11月20日生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：高文侠，安徽志豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄超，安徽志豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张帅，男，1990年4月10日出生，汉族，住安徽省太和县。 委托诉讼代理人：孟凡利，阜南县鹿城镇法律服务所法律工作者。 上诉人杜黄军因与被上诉人张帅建设工程合同纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2020）皖1225民初2926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜黄军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人没有完成墙面预埋，在结算时应当扣除未完成的工程量价款，一审法院按照被上诉人完成全部预埋的合同单价计算工程价款明显不公平，其也没有拖欠工程款。被上诉人撤场时还有3栋楼没有封顶，楼房是框架式结构，墙体还没有做，预埋也不可能做，被上诉人的两个一审出庭证人也证明了墙体预埋没有完成。合同价不等于结算价，被上诉人没有完成预埋工程，显然不能以合同价进行结算，应当扣除未完工的部分以实际完成工程量进行结算。根据双方结算清单，被上诉人应得工程款为494256元，其已经超额支付工程款；2.被上诉人以结算单复印件主张权利得到支持，其以结算单原件主张权利反而得不到支持，一审法院举证责任分配错误，判决不公。双方在结算时仅计算了施工面积，未写入单价，鉴于被上诉人没有做墙体预埋，根据总包单位项目部给出的《阜南金马清华园水电工价表》，平面预埋的价格为8元/平方米，所以其在结算单上增加了“预埋每平方米捌元”的约定，该结算单在书写后复印一份，双方各持一份，其持有原件，上诉人持有复印件，但两份结算单都有双方捺的红指印，被上诉人持有的复印件页转化为原件，而被上诉人却以变造后的结算单复印件作为证据起诉，不应得到支持，应以其的结算单判决；3.被上诉人施工的工程存在严重的遗漏和质量问题，涉案工程未经竣工验收合格，被上诉人无权主张工程款。 张帅辩称，涉案合同中的“预埋13元”是整体预埋的实际计价标准，也是其具体施工的内容，双方对施工面积也进行了确认。关于结算单的问题，上诉人的主张没有依据，与客观事实不符，其依据原始结算单主张权利并无不当。其已按合同约定进行了施工，业主也已全部入住，是否存在遗漏和质量问题，与本案不属于同一法律关系，上诉人可以另案主张，且工程无法竣工验收的责任也不能自然的归咎于其。应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 张帅向一审法院起诉请求：1.判令杜黄军给付其工程款282249元；2.杜黄军承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年5月8日，张帅作为乙方与杜黄军作为甲方签订《水电安装施工承包合同书》，合同约定：一、工程概况，名称阜南县金马清华园项目二期，施工内容，图纸范围内所有室内水电安装。二、工程进度要求，开工日期2018年5月8日（按甲方开工通知为准），总工期，以项目工期为准。四、承包的方式与范围，（一）承包方式包工，不包料，包质量、包工具、包工期，包安全。（三）计价方式，多层11#、12#、16#、18#楼，每平方26元，预埋13元、内外排和自来水安装到位6元，穿线及按装门板、灯等7元（包验收），高层15#、17#、20#楼，每平方米32元（分项同上）。五、付款方式，按项目部规定付款，年底发放人工工资，但不能超过每项工程量的百分之九十，如工人工资发不清，造成工人闹事及上访，由乙方承担所有责任，尾款扣除等。双方均在合同书上签字捺印。合同签订后，张帅开始施工。 截至2019年1月23日，张帅仅对合同约定的预埋项目进行施工，其他项目没有施工并不再施工，经双方进行结算：11#楼5170㎡，12#楼5312㎡，16#楼6510㎡，18#楼5170㎡；15#楼30层×437.8=13125㎡，17#楼28层×437.8=12258㎡，20#楼25层×570=14250㎡，总计61782㎡。经双方计算共61782㎡，双方无异议，同意按此工程量进行结算。双方分别在上述结算清单上签名确认，该书面结算清单原件一份由杜黄军持有，并为张帅复印一份。 同时认定：张帅自认，杜黄军先期支付其工程款（包括生活费、工资单）为600352元。杜黄军自认，其持有的结算单原件上书写的“预埋每平方米捌元”是在双方结算签名后约1小时左右其才书写上的。 一审法院认为，（一）关于合同的效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资证或者超越承包资证等级的；（二）、没有资证的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的”。本案中，张帅承包上述水电施工工程后，组织工人实际对水电安装工程中的预埋项目进行了施工，张帅及杜黄军均未举证证明各自取得了建筑施工企业资证，且双方当庭也均自认无建设工程水电安装施工企业资证。因此，张帅、杜黄军之间的上述承包合同系无效合同。（二）关于原、被告之间的工程结算单，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。本案张帅作为水电工程的承包人也是实际施工人，既使杜黄军系违法分包人，其也有权向杜黄军起诉。张帅在仅对合同中约定的预埋项目进行施工后，于2019年1月23日与杜黄军进行工程结算，对合同约定的其他项目没有施工并不再施工，经双方进行结算，张帅施工的七栋楼，总计分项计算后面积应为61795㎡，双方结算为总计61782㎡，双方无异议，同意按此工程量进行结算，并分别在上述结算清单上签名确认，且杜黄军此后又对张帅未完成的除预埋项目工程的其他项目工程另行组织人员进行继续施工，对张帅已经完成的预埋项目工程的施工，应视为其已经验收，付款条件已成就，杜黄军应当从结算之日支付张帅工程款。同时，庭审中，双方对约定11#、12#、16#、18#楼预埋每平方13元，15#、17#、20#楼预埋每平方15元均予以认可，按双方签名的结算单写明的分楼号计算的总面积为61795㎡，张帅在涉案工程施工的水电预埋总工程款应为882601元，张帅自认杜黄军已支付其工程款600352元，杜黄军未提出异议，其尚应支付张帅工程款282249元。张帅诉讼请求符合法律规定，予以支持。（三）关于被告辩称原告施工的水电预埋每平方为8元，以及张帅施工的工程存在严重的遗漏和质量问题，未经竣工验收合格，无权主张工程款。因杜黄军自认结算单上“预埋每平方8元”是在双方结算签名后约1小时左右被告才写上的，且未提供证据证明张帅持有双方签名并按有指印的复印件；杜黄军提交相关监理通知单及阜南金利置业有限公司通知单，分别系2019年9月25日和同年10月19日作出，达不到证明系张帅于2019年1月23日双方结算之日，张帅所完成的相关预埋项目施工仍存在严重质量问题及未经结算验收的证明目的。故对杜黄军上述辩称，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：杜黄军于判决生效之日起十日内给付张帅工程款282249元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5534元（张帅已预交），由杜黄军负担。 二审中，当事人均未提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，杜黄军、张帅于2017年5月8日签订的《水电安装施工承包合同书》虽系双方真实意思表示，但因双方无相应建设工程施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。但杜黄军对张帅已完成的工程量与张帅进行了结算，其应当按照结算的内容向张帅支付工程款。关于张帅施工工程单价问题，合同约定“预埋13元”，杜黄军认为应当分为平面预埋和墙体预埋，而张帅没有进行墙体预埋施工，按照总包单位项目部给出的《阜南金马清华园水电工价表》，应以8元/平方米计算工程价款，但其与张帅的合同无此约定，且未得到张帅认可，该主张无事实依据。关于结算单的问题，杜黄军主张应按其举证的结算单的价格认定工程价款，但其未能举证证明其之后在结算单复印件上书写的“预埋每平方米捌元”是与张帅协商的结果，亦未得到张帅的认可，应当承担举证不能的不利后果。关于工程遗漏及存在质量缺陷的问题，张帅确实未能完成合同约定的施工内容，一审判决对此已予认定，但杜黄军未能充分举证证明与张帅进行结算时将未完成的部分也计入了结算的内容，亦未能充分举证证明涉案工程的质量缺陷系张帅施工所致，亦应承担举证不能的不利后果，其可在证据充分后另案主张。故杜黄军的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5534元，由杜黄军负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理张婷玉 书记员王京阳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；