辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3473号上诉人（原审被告）：辽宁龙华建筑工程有限公司，住所地盖州经济开发区，统一社会信用代码91210881726868466X。法定代表人：张兆良，董事长。委托诉讼代理人：郎玺光，公司员工，男，满族，1963年8月21日出生，住营口市站**。被上诉人（原审原告）：何维刚，男，1977年8月22日出生，汉族，住营口市站**。委托诉讼代理人：王长余，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢庆超，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。上诉人辽宁龙华建筑工程有限公司因与被上诉人何维刚建设工程施工合同欠款纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁龙华建筑工程有限公司的委托诉讼代理人郎玺光，被上诉人何维刚及其委托诉讼代理人王长余、卢庆超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人辽宁龙华建筑工程有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初2748号民事判决书，将案件移交江西省九江市人民法院审理或依法改判驳回被上诉人的诉请请求。二、由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由，一、原审法院审判程序违法。1、原审法院对案件没有管辖权。本案是建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于适用的解释》第28条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”《民事诉讼法》第33条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：一、因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖;二、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖;三、因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”根据上述规定，由于建设施工合同纠纷的工程所在在江西省九江市，本案应由江西省九江市人民法院管辖。原审期间，上诉人提出管辖异议后，站前区人民法院作出（2019）辽0802民初2748号民事裁定书，支持了上诉人的请求。被上诉人对该裁定不服，提出上诉。营口市中级人民法院依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第18条第二款的规定：“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。”做出（2020）辽08民辖终5号《民事裁定书》撤销了站前区人民法院的（2019）辽0802民初2748号《民事裁定书》指定站前区人民法院管辖。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第18条是对合同履行地不明确，应当如何确定合同履行的解释。根据《最高人民法院关于适用的解释》第28条规定，建设工程施工合同纠纷由不动产所在地法院管辖，属于专属管辖。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”的规定，建筑施工合同的履行地，是依法确定的，为工程所在地，司法解释是对建筑施工合同专属管辖的强制性规定。营口市中级人民法院做出的裁定，显然适用法律错误。根据《最高人民法院关于原审法院驳回当事人管辖异议裁定已发生法律效力但尚未作出生效判决前发现原审法院确无地域管辖权应如何处理问题的复函》（[2003]民他字第19号）“发现原审法院确无地域管辖权，可以依职权裁定撤销该错误裁定并将案件移送有管辖权的人民法院审理。”的规定，将案件移送到江西省九江市人民法院审理。2、原审法院没有审理上诉人提出的反诉及鉴定申请，程序违法。庭审过程中，上诉人提出反诉，要求对被上诉人施工的工程中的人工费、机械费进行工程审计。确定以“人工费机械费”为基数计取的规费数额。是基于本案同一事实提出的反诉。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条的规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”《最高人民法院关于适用的解释》第232条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”上述规定明确了，上诉人提出反诉后，人民法院必须合并审理。而原审法院没有同意上诉人的反诉，显然是程序违法。现上诉人再次提出鉴定申请。恳请二审法院处理。二、原审法院认定事实不清。原审法院没有查明案涉工程决算款中包含多少“企业管理费、规费、保险费等间接费及税费”。对于被上诉人是否发生“企业管理费、规费、保险费等间接费及税费”及数额亦没有查明。对于合同无效不应当支持的款项数额没有查明的前提下，错误地做出了判决。三、原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效:一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案，被上诉人借用上诉人的资质进行施工，显然符合《解释》第一条的规定，应当认定施工合同无效。原审判决支持了被上诉人主张的工程款包含了“企业管理费、规费、保险费等间接费及税费”显然是错误的。依照《建筑安装工程费用项目组成》（建标201344号）规定，建筑安装工程费用项目包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。人工费材料费施工机具使用费措施费直接费，规费企业管理费间接费。由于被上诉人不具备建筑资质，无权记取企业管理费，缴纳税费、规费和保险费，收取上述费用属于“非法所得”人民法院不应支持。已经收取的应当依据《解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。被上诉人何维刚辩称，一、一审法院行使对本案的管辖权合情、合理、合法首先，本案系债权债务纠纷，本案的合同签订背景虽起源于建设工程施工合同，但是施工项目已竣工、全额结算，建设工程施工合同已履行完毕，建设工程施工合同双方的交易已经完毕，并无纠纷。本案的基本法律关系是债权债务关系，本案上诉人与被上诉人签署欠款协议，而上诉人怠于履行还款义务，被上诉人诉至站前法院要求其履行还款义务。根据合同相对性原则，本案的被上诉人与上诉人法律关系是债权债务，将本案移送施工所在地没有法律依据。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（基本原则）第八条规定：“人民法院审理民事案件，应当便利当事人行使诉讼权利”。法律的基本原则贯彻于该法律之中，对法律各项制度和具体规范起统率作用。人民法院审理案件应当为当事人行使诉讼权利提供便利并给以切实的保障，应当从实际出发，不背离人之常情。如果本案移送至江西省九江市德安县人民法院管辖，将给双方当事人及管辖法院的审判和执行工作带来极大的不便，既浪费司法资源，又使诉讼参与人增加诉讼负担和诉讼费用，特别是目前还处于新冠病毒疫情防控常态化期间，更不宜将本案移交江西省九江市审判机关审理。二、依据双方签订的合同、协议和有关法律规定，被上诉人的诉讼请求应该得到支持。上诉人与被上诉人签订的《企业内部施工承包合同》明确约定：“工程款一律以转账方式转到甲方账户上，甲方扣除管理费及税金后，完全付给乙方用于工程”。上诉人与被上诉人于2018年12月20日签订的《协议书》约定：“甲方保证从今天起，债务人（中国石油管道局）拨给乙方的每一笔工程款，甲方都在到账后24小时内如数转给乙方”。中国石油管道局工程有限公司第一分公司于2020年4月28日出具的《情况说明》中明确表示:已办完竣工结算，并已验收合格，最终审定价值人民币10804465元（含质保金）。上诉人（龙华公司）给中国石油管道局工程有限公司第一分公司出具的《合同关闭声明》中也表示：无论现在还是将来，我单位都不会再提起与该合同有关的任何索赔和争议，我单位放弃所有该合同项下的权利。上述证据表明，上诉人提出的上诉请求毫无事实和法律依据，纯属无理要求，意在增加诉累，拖欠款项。被上诉人何维刚向一审法院的诉讼请求：1、判令被告立即返还人民币520000元及其利息（实际利息按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日），注：32万利息起始计算点为2019年4月19日，20万利息起始计算点为2019年6月19日；2、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：1、原、被告签订《企业内部施工承包合同》，合同约定承包工程名称中国天然气石油管道一公司所施工的工程项目，工程价款按每批每段，分期结算。原告按工程总造价的1%上缴管理费，原告承担税金，并约定按工程进度上交管理费和税金向被告上交管理费和税金。2009年8月24日，被告与中国石油天然气管道局、中国石油天然气管道局第一工程分公司在河北廊坊签订《线路土石方分包合同》，合同甲方为中国石油天然气管道局第一工程分公司，乙方为被告辽宁龙华建筑工程有限公司，原告在乙方代理人处签字。合同约定中国石油天然气管道局第一工程分公司将总包的西二线25标段线路工程的土石方第三标段分包给被告施工，本标段合同总价款为353万元；开工日期暂定2009年9月1日，完工日期2010年8月31日。中国石油天然气管道局第一工程分公司与被告签订《线路土石方分包变更合同》，原告在乙方法定代表人（受托人）签字处签字；合同约定上述分包合同中工程范围变更为“包括但不限于为完成本标段项下24.6公里线路土石方施工所涉及的：沉管施工，一般段石方挖填、细土回填，管下凿岩、降水、细土/袋装土护管，河渠、鱼塘穿越，弃渣、地貌恢复及取得地貌恢复合格证，以及配合甲方主体焊接施工等”，合同价款变更为“本标段合同价款暂定1124.38万元，最终价款以甲方审定的结算金额为准”。2017年9月11日，被告与中国石油天然气管道局、中国石油天然气管道局第一工程分公司签订《西二线东段25标段土石方分包合同三方协议》，约定中国石油天然气管道局第一工程分公司将上述分包合同中的权利义务全部转移给中国石油天然气管道局，被告完全了解合同内容及其享有的权利和承担义务，并接受转让；被告同意自合同签订之日起将其在原合同中合法享有的全部权利和承担义务转移给中国石油天然气管道局承继；原告在乙方的法定代表人（受托人）签字处签字。被告出具《合同关闭声明》，载明：中国石油天然气管道局第一工程分公司已经履行了上述分包合同下的一切义务，不存在任何纠纷、争议，被告公司同意关闭上述分包合同。无论现在还是将来，被告都不会再提起与上述分包合同有关的任何索赔或争议（包括为完成本工程所发生的合同外工程量），被告放弃所有上述分包合同项下的权利。2018年12月4日，原、被告签订《协议书》，协议书载明原告用被告的资质施工，实际投资及施工人为原告；协议书约定被告收取原告20万元保证金，被告收取的保证金在原告和债务人全部结算完工程款后二个月内如数返还给原告，被告收到的管道局第一工程分公司拨给原告的每一笔工程款都在到账后24小时内如数转给原告，被告愿意配合原告向管道局第一工程分公司索要工程款。2、上述工程2011年5月30日完工，2011年10月31日通过验收。本案审理过程中，经原告申请，本院向中国石油管道局工程有限公司第一分公司调查工程情况，该公司向本院书面说明该工程已办理完竣工结算，并已验收合格，最终审定10804465元，款项（含质保金）已经全额支付。3、2018年12月3日，被告为原告出具欠据，欠款金额为20万元，欠款是由：欠何维刚保证金；2019年4月8日，被告为原告出具欠据，欠款金额为12万元，2019年4月18日，被告为原告出具欠据，欠款金额为20万元。一审法院认为，1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。即使原告借用被告资质与案外人之间签订的合同无效，因案涉工程系由原告实际施工完成，原告亦有权主张应得的工程款项，被告占有至今属于不当得利。2、双方内部承包合同约定，原告按工程总造价的1%上缴管理费，原告承担税金，并约定按工程进度向被告上交管理费和税金；合同履行中，所有回款均进入被告账户。因此，被告在向原告出具欠据之时对自己应该收取的费用应当知情，故原告持有的欠据记载的数额，除保证金20万元之外，另两笔合计32万元应认定为原告应得的工程款。3、案涉工程决算是被告与中国石油管道局工程有限公司第一分公司之间的权利义务；案涉工程已经竣工验收多年，分包工程所有款项已经付给被告，现被告在本案中请求提供决算报告或对工程进行审计，涉及了到案外人的权利和义务，故其主张的法律关系和事实超出了本案审理范围，不适于在本案中合并审理，被告可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决:一、被告辽宁龙华建筑工程有限公司给付原告何维刚工程款32万元，并从2019年4月19日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率给付利息；从2019年8月20日起至款项全部付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率给付利息；二、被告辽宁龙华建筑工程有限公司返还原告何维刚工程保证金20万元，并从2019年6月19日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率给付利息；从2019年8月20日起至款项全部付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率给付利息；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2430元（原告已预交），由被告承担。诉前保全费3120元由被告承担。诉讼保全费2920元由被告承担。二审期间上诉人辽宁龙华建筑工程有限公司提交司法鉴定申请书。被上诉人意见为：不同意鉴定，本案涉案的主体无发包人，发包人与上诉人与被上诉人之间无工程价款异议纠纷。涉案工程已竣工验收并实际使用多年，其提出的司法审计申请与本案无关，所以无鉴定必要。二审查明事实与一审认定事实基本一致。本院认为，上诉人辽宁龙华建筑工程有限公司与被上诉人何维刚之间签订的《企业内部施工承包合同》以及《协议书》均系双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定享受权利和履行义务。关于上诉人反诉要求对工程进行审计以及要求扣除企业管理费、规费、保险费等间接费及税费的问题。《企业内部施工承包合同》中约定乙方（被上诉人）必须按工程总造价向公司上缴管理费，按甲方（上诉人）工程结算总造价的1%收取企业管理费。乙方必须承担因本项目所发生的一切税种的纳税责任，税款按税务部门要求定期足额上缴，不得拖欠。工程款一律以转账方式转到甲方账户上，甲方扣除管理费及税金后，完全付给乙方用于工程，严禁乙方将工程款转到其他账户上和工程款挪作他用。《协议书》中约定，甲方（上诉人）保证从今天起债务人拨给乙方（被上诉人）的每一笔工程款，甲方都在到账后24小时内如数转给乙方，甲方愿意配合乙方向债务人索要上述工程款。甲方收取的保证金在乙方和债务人全部结算完上述工程款后二个月内如数返还乙方保证金20万元整，大写:贰拾万元整。从以上内容可以看出，双方在合同及协议中已对保证金、管理费及税费作出了明确的约定，因此上诉人在为被上诉人出具欠条时应当清楚需要扣除的费用。且案涉工程已经办理完竣工结算，并已验收合格，最终审定的款项亦已经全额支付。综上，上诉人的该上诉理由本院不予支持。关于管辖权问题，已经过营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初2748号民事裁定、营口市中级人民法院（2020）辽08民辖终5号民事裁定予以确认，本案已进行实体审理，因此管辖权问题不是本案的审查范围。此外，根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》中规定,“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”本院根据上诉人与被上诉人之间实际存在的法律关系的性质变更本案案由为建设工程施工合同欠款纠纷。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9000元，由上诉人辽宁龙华建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年十二月十八日法官助理王睿书记员李佩益