吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终735号   上诉人（原审原告、反诉被告）:银川铁狮环保设备有限公司，住所地：宁夏回族自治区永宁县望远工业区金源路与创业路交叉口。   法定代表人:高永强，总经理。   委托诉讼代理人:邢晓荣，宁夏颢振德律师事务所律师。   委托诉讼代理人:汪军，项目经理。   被上诉人（原审被告、反诉原告）:中京建设集团有限公司，住所地：河北省石家庄市桥**维明南大街**中京国际**。   法定代表人:王红亮，经理。   委托诉讼代理人:刘保军，河北顺业律师事务所律师。   委托诉讼代理人:黄景卫，河南君楚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:抚松县松江河信源房地产开发有限公司，住所，住所地：吉林省抚松县松江河镇站前街div>   法定代表人:孙成才，经理。   委托诉讼代理人:郑坤，吉林鹏诚律师事务所律师   上诉人银川铁狮环保设备有限公司（以下简称铁狮公司）因与被上诉人中京建设集团有限公司（以下简称中京公司）、抚松县松江河信源房地产开发有限公司（以下简称信源公司）承揽合同纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2019）吉0621民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   铁狮公司上诉请求：1.撤销抚松县人民法院（2019）吉0621民初1855号民事判决书第一、三项判决;2.将本案依法发回重审或改判中京公司支付铁狮公司工程款7003108元、利息252016元，两项合计7256124元（利息按同期银行贷款年利率4.35%，从2018年10月31日暂计至2019年8月25日，最终计至全部款项付清之日),信源公司在未付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带付款责任。3.本案一、二审案件受理费由中京公司、信源公司承担。事实和理由：一、原审法院对铁狮公司诉请“判令抚松县松江河信源房地产开发有限公司在未付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带付款责任”和增加的诉讼请求“撤销形成于2018年12月14日、2019年1月29日的两份《承包经营付款申请》中的扣款部分”未作审理、判决，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条的规定，请求二审法院发回重审。二、中京公司诉请的工程款7003108元由两部分构成,第一部分是中京公司强行扣除的款项2189892元，此系虚构扣款项目，并未真实发生，故应予以返还;第二部分是中京公司应付但未付的款项4813216元（7003108-2189892=4813216元）。原审法院对已查明的款项2189892元与其余款项不作区分,以需鉴定为由，径行驳回铁狮公司全部工程款之诉讼请求系事实认定不清。三、原审法院以案涉工程需评估（鉴定)为由驳回铁狮公司第一项诉讼请求无任何法律依据，系法律适用错误。四、原审法院判令铁狮公司于判决生效之日向中京公司提交完整的设计施工和结算等资料系事实认定和法律适用错误。   中京公司辩称，一、一审中，信源公司已向法院提交了支付1020万元工程款的证据，各方当事人对此进行了质证，中京公司予以认可，不存在铁狮公司上诉主张一审未审理的情形。二、一审中京公司向法院提供的已付工程款中扣除项目款项共计2189892元有铁狮公司法定代表人高永强签字、中京公司项目负责人李海涛签字，及中京公司抚松项目部的公章，应视为双方对工程款的支付及扣款达成一致意见，即中京公司已实际支付铁狮公司工程款700万元，中京公司实际支付的工程款已远超铁狮公司实际的施工量。三、本案系施工合同履行产生争议，不能简单按照合同的时间节点或施工比例认定进度款，一审法院已多次向铁狮公司释明，要对工程量、工程造价进行鉴定，但铁狮公司明确拒绝鉴定，故应由铁狮公司承担举证不能的败诉风险。四、铁狮公司不提供完整的设计施工和结算等资料将导致中京公司与业主无法最终顺利结算和验收。故一审法院判令铁狮公司向中京公司提交完整的设计施工和结算资料正确。   信源公司辩称，一、信源公司已向承包人中京公司支付工程款1020万元，该额度已经超过铁狮公司主张的工程进度款总额，故不存在未付工程进度款情形，信源公司不应承担连带付款责任。后续工程款未结算是因为中京公司不提交相关施工进度报表及施工设计图纸等相关材料导致，责任不在信源公司，且中京公司在原审中也认可该事实。二、案涉承揽合同经原审法院认定为无效合同，工程款计算应以铁狮公司实际施工量为准，因铁狮公司放弃工程量鉴定的权利，应由其承担举证不能的后果，原审法院判决驳回诉讼请求符合法律规定，不存在原审法院未对信源公司在未付工程款范围内承担连带付款责任未作审理的情形。   铁狮公司向一审法院起诉请求：1．判令中京公司支付工程进度款7003108元、利息253016元，合计7256124元（利息按同期银行贷款年利率4.35％，从2018年10月31日暂计至2019年8月25日，最终计至全部款项付清之日）；2．判令信源公司在未付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带付款责任；3．诉讼费由中京公司、信源公司承担。   中京公司反诉请求：1.铁狮公司给付中京公司补缴的税款1675672.34元及利息（按银行同期同类贷款利率计算，自2019年3月19日起至付清之日止）；2.铁狮公司提供完整的设计施工和结算资料。   一审法院认定事实：2018年8月30日，信源公司（甲方）与中京公司（乙方）签订《抚松县融刚热力供热站环保改造项目协议书》约定了工程承包范围、承包方式、承包工期、合同价款（2194.69万元）、付款及结算方式、工程质量、质保期限、违约责任等。当日，中京公司（甲方）与铁狮公司（乙方）签订《抚松县融刚热力供热站环保改造项目协议书》约定，工程名称为抚松县融刚热力供热站环保改造工程，承包范围2台65t／h（以实际炉膛为准）锅炉。脱硫采用两炉一塔制，石灰石膏法脱硫塔及管道材质316L不锈钢脱硫塔；烟风道采用碳钢，设备含加药装置，脱硝采用（SNCR）脱硝自动化及控制系统；除尘采用低压脉冲布袋除尘，包括脱硫脱硝除尘装置的整体可研报告、图纸设计、采购、土建、施工、安装、调试、培训；工程承包方式为EPC工程总承包。合同工期自2018年9月1日至2019年10月1日。其中到2018年11月1日，工程确保一台锅炉具备运行条件。合同签订价1674万元。工程付款及结算方式为合同签约生效后铁狮公司2018年9月5日进场，2018年9月20日中京公司向铁狮公司一次性支付一百万元整；一台除尘器及吸收塔立起施工完工后中京公司向铁狮公司支付合同总金额的20％工程款，吸收塔及一台除尘器运行调试合格后（达到合同规定质量标准），中京公司向铁狮公司支付合同总金额的30％工程款；2019年一台除尘并入吸收塔完工后中京公司向铁狮公司支付合同总价的20％工程款；工程全部完工并调试合格验收后，中京公司向铁狮公司支付合同总金额的15％工程款，余5％质保金，质保期结束后中京公司一次性向铁狮公司支付全部工程款，质保期自工程全部竣工验收合格后质保2年。本工程履行招投标手续，铁狮公司中标后双方按协议相关内容签订正式合同，铁狮公司向中京公司提供预算清单及手续等资料。中京公司及铁狮公司双方协商选定第三方审核或抚松县财政局审核，对其审核确认的造价外不符合规定部分铁狮公司同意从工程款中扣除。合同签订后15日内铁狮公司向中京公司提供技术方案。2018年10月30日前保证热力公司一台锅炉除尘、脱硝、脱硫系统正常运行，另一台锅炉除尘、脱硝、脱硫系统及辅助工程2019年10月1日前完成。铁狮公司购买材料等所有发票一律开向中京公司单位，所有发票作为中京公司税款结算凭据，中京公司为此项目所发生的一切税金及管理费用全部由铁狮公司承担。本项目施工过程所发生的招待费由铁狮公司全部负责。工程质量，锅炉脱硫脱硝除尘装置安装后保证达到白山地区环保部门超低排放标准。预留工程款的5％为质保金。质保期限从该工程交付使用起，质保2个采暖期等内容。   合同签订后，铁狮公司已按合同约定的进度完成了一台除尘器、一台吸收塔的立起及运行调试等项目的施工。2018年10月22日，铁狮公司的法定代表人高永强以纳税人中京公司的名义向抚松县松江河镇税务部门缴纳了488083.50元的税款（计税依据1400余万元）。中京公司通过案外人李某转款付给高永强五次工程款，于2018年9月25日转账100万元，2018年12月14日转账98万元，2019年1月30日转账100万元，同日转账80万元，2019年1月31日转账100万元；向高永强的妻子郑灵格转账30108元。高永强五次向中京公司提出付款申请，五次《承包经营付款申请》分别载明，2018年9月20日本次收款100万元，2018年12月14日本次收款200万元，累计收款300万元，本次扣除借款柒拾万元，在线监测贰拾叁万伍仟元整，水池防腐伍万肆仟捌佰玖拾贰元整，累计扣款989892元；2019年1月25日本次收款200万元，累计收款500万元；2019年1月29日本次收款200万元，累计收款700万元，本次收取管理费120万元。申请人高永强、中京公司项目负责人及代理人李海涛、李士恒签字确认。2018年12月28日，高永强为中京公司出具《承诺书》，承诺其所提供的65份增值税发票（材料款6510625.88元），为执行《抚松县融钢热力供热站环保改造项目》所需采购材料，若日后上述发票发生作废等情况，承诺承担由此产生的相关税务处罚，并接受公司给予的相关处罚。2019年3月19日，石家庄市税务部门出具《税收完税证明》载明，中京公司缴纳所得税、滞纳金合计1675672.34元。当日，高永强作出承诺，由于提供给中京公司发票产生税务补交税款1675672.34元，于2019年3月22日打到公司账户，不履行此承诺，愿承担一切法律责任。   一审法院认为，关于铁狮公司请求中京公司支付工程进度款7003108元及利息253016元是否予以支持的问题。中京公司从信源公司承包了《抚松县融刚热力供热站环保改造项目》的工程后，未实际施工就将整体工程违法转包给了铁狮公司，且未履行招投标程序，故双方签订的《环保改造项目协议书》属无效合同。合同被确认无效后，既谈不上“解除”，又不能继续“履行”，双方只能结算工程价款。因铁狮公司承揽的工程既包括购买的环保设备，又包括承建的基础设施、人工费等，且案涉工程为使用国有资金投资的项目，故铁狮公司完成的工程量对应的工程价款，不能按照双方合同约定的进度款进行结算。双方只能协商选择有资质的第三方评估（鉴定）机构对铁狮公司已完成的工程量进行评估或鉴定。经法院释明，铁狮公司拒绝申请对已完成的工程量进行司法鉴定，中京公司也不同意申请鉴定，因此，铁狮公司以工程进度款为依据请求中京公司给付已完成的工程价款，无事实和法律依据，故请求支付工程价款7003108元及利息253016元的主张，不予支持，其应承担举证不能的不利后果。对中京公司提出的“案涉合同已无法继续履行，其起诉700万元工程款未提交任何工程量的证据，也未提出鉴定申请，因举证不能应承担败诉的法律后果”等抗辩意见，予以采纳。   关于中京公司反诉请求铁狮公司给付其补缴的税款1675672.34元及利息是否支持的问题。虽然中京公司与铁狮公司协议约定“铁狮公司购买材料等所有发票一律开向中京公司，所有发票作为中京公司税款结算凭据”，但该约定应是铁狮公司在合同价款1674万元范围以内履行的义务。虽高永强曾承诺给中京公司提供发票产生税务补缴的税款1675672.34元自愿承担责任，但该补缴的税款系案外人李某找高永强为中京公司在宁夏当地以购买6510625.88元的材料为由虚开的增值税发票，后被石家庄市税务部门发现为假发票，税务部门责令中京公司对购买的6510625.88元材料款补缴企业所得税及滞纳金合计1675672.34元，但该补缴的税款所对应的6510625.88元材料款并不在中京公司与铁狮公司约定的1674万元合同价款范围内，而双方约定的1674万元合同价款，铁狮公司已向抚松县松江河镇税务部门缴纳了合同价款1400余万元税额488083.50元。综上，中京公司补缴的税款1675672.34元与铁狮公司无关，且铁狮公司现又拒绝承担此税款，因此，对中京公司反诉请求铁狮公司给付补缴的税款1675672.34元及利息，不予支持；对铁狮公司提出的“案涉工程所产生的税金已全部缴纳，不存在任何涉税问题”等反诉抗辩意见，予以采纳。   关于中京公司反诉请求铁狮公司提供完整的设计施工和结算资料的问题。中京公司与铁狮公司签订的合同无效，铁狮公司已完成的工程量结算时需要施工图纸、结算资料等；另外，对未完成的工程项目也应提供工艺设计图纸等技术方案，才能对剩余工程项目继续施工，因此，对中京公司反诉请求铁狮公司提供完整的设计施工和结算资料，予以支持；对铁狮公司提出的“提供完整的设计施工图纸和结算资料没有依据”等反诉抗辩意见，不予采纳。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百五十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项及最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、驳回原告银川铁狮环保设备有限公司请求被告中京建设集团有限公司支付工程价款7003108元及利息253016元的诉讼请求；二、驳回反诉原告中京建设集团有限公司请求反诉被告银川铁狮环保设备有限公司给付其补缴的税款1675672.34元及利息的反诉请求；三、反诉被告银川铁狮环保设备有限公司于判决生效之日向反诉原告中京建设集团有限公司提交完整的设计施工和结算等资料。案件受理费62592元，减半收取计31296元、保全费5000元，由原告银川铁狮环保设备有限公司承担；反诉费9941元、保全费5000元，由反诉原告中京建设集团有限公司负担14916元，由反诉被告银川铁狮环保设备有限公司负担25元。   本院二审审理查明，一审庭审中信源公司称其已付中京公司1020万元，中京公司对此无异议，其他事实与一审法院查明事实一致。   本院认为，关于铁狮公司上诉主张中京公司承担给付工程款7003108元、利息及鉴定的问题。中京公司从发包人信源公司处承包了《抚松县融刚热力供热站环保改造项目》的工程后，未实际施工就将整体工程违法转包给了铁狮公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，中京公司与铁狮公司签订的《环保改造项目协议书》属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款需同时满足两个条件，一是建设工程已竣工验收；二是经验收质量合格。本案中铁狮公司仅施工部分工程，其施工部分工程未经竣工验收，也无相关质量及环保监测部门出具的质量合格或环保达标评定文件证明完工部分质量合格符合环保标准，故铁狮公司请求参照合同约定支付工程价款，因不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，一审法院不予支持并无不当。中京公司与铁狮公司就铁狮公司施工部分工程造价及质量存有争议，一审法院向铁狮公司释明对工程造价是否申请鉴定，铁狮公司明确拒绝鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，铁狮公司理应承担举证不能的法律后果，一审法院以此为由驳回铁狮公司诉求中京公司给付工程款及利息的诉求，适用法律正确，并无不当。   关于设计施工和结算资料的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”的规定，虽铁狮公司与中京公司签订的《环保改造项目协议书》无效，但铁狮公司已完成的工程量验收结算时仍需要其提供相关设计施工和结算资料，否则无法进行已完工程结算及后续工程的开展，也不利于铁狮公司自身权益的保护，故一审判决铁狮公司向中京公司提供完整的设计施工和结算资料并无不当，铁狮公司上诉主张其不应提交设计施工和结算资料无法律依据，本院不予支持。   关于程序问题。首先，一审法院已在庭审中查明信源公司已付中京公司1020万元，中京公司对此无异议；其次，一审法院经审查认定铁狮公司以工程进度款为依据请求中京公司给付已完成的工程价款无依据，更谈不上信源公司在未付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带付款责任问题。再次，一审法院已就形成于2018年12月14日、2019年1月29日的两份《承包经营付款申请》经审查认为有申请人高永强、中京公司项目负责人及代理人李海涛、李士恒签字确认，认可其效力，已对此进行审理，判项未予提及确有瑕疵，但判决结果正确，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”的规定，对铁狮公司上诉称一审法院对其诉求未作审理、判决，应予发回重审的主张，不予支持。   综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对铁狮公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费62642元，由上诉人银川铁狮环保设备有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长张伟审判员兆艳红审判员迟吉岩     二〇二〇年十二月二十三日   法官助理 胡 雪   书记员 张福民