辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3093号上诉人（原审原告）：大连中瀛投资有限公司。住所地：大连市甘井子区红旗镇棠梨工业园区。法定代表人：宫守祥，该公司经理。委托诉讼代理人：刘刚，辽宁壹品律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，辽宁壹品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连齐化化工有限公司。住所地：大连经济技术开发区**小区。法定代表人：许延源，该公司董事长。诉讼代表人：大连齐化化工有限公司管理人（辽宁法大律师事务所）。诉讼代表人负责人：杨家君，辽宁法大律师事务所主任。委托诉讼代理人：姜爱剑，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘畅，辽宁法大律师事务所律师。上诉人大连中瀛投资有限公司（以下简称中瀛公司）与被上诉人大连齐化化工有限公司（以下简称齐化公司）别除权纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院(2019)辽0291民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中瀛公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判确认中瀛公司对拍卖78号土地及地上物价款3002.4万元享有优先受偿权。上诉费用由齐化公司承担。事实和理由：一、一审判决否定地上物抵押效力的法律依据不足。1、关于确定是否有效抵押,应严格遵循法律规定。本案争议焦点在于本案地上建筑物、构筑物未办理抵押登记、抵押合同亦未约定地上建筑物、构筑物列为抵押财产的情况下，，地上物是否可以按照物权法第一百八十二条第二款的规定确定为“房地一并抵押”从抵押合同的角度分析,应遵循“有约定从约定,无约定从法定”的原则,即使双方合同未约定地上物一并抵押,也应当按照物权法第一百八十二条第二款规定，依法确认地上物一并抵押。2、房地一并抵押的合意成立,应当排查是否存在抵押无效的特别情形。按照《担保法司法解释》第48条之规定:“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。”未经法定程序确认为违法、违章的建筑物,法院不应直接确认抵押无效。本案案涉的地上物不在不得抵押的财产范围之列,也不属于禁止流通的财产,管理人已经将地上物与土地使用权一并出售,竞买人完全可以继续办理建设工程规划许可证直到领取产权证书。由此可见,案涉地上物不但不会被确认为违章建筑,而且具有合法建筑的全部属性,只是有待于完善手续,实现抵押权完全无障碍。法院不宜直接认定案涉地上物不具有合法性,进而否定法定的抵押效力。3、本案地上物已经被合法处分,可见该财产符合《物权法》第一百八十条规定,属于债务人可以处分的建筑物,因而属于可以抵押的财产。4、本案地上建筑物和构筑物在78号土地使用权设定抵押之时即已经存在,在当事人对土地使用权进行抵押约定并在登记机关予以登记的那一刻,,地上已有的建筑物和构筑物即应当视为一并抵押二、一审判决对事实查明有错误。不能将连续降价视为一个整体来推断第五次变价方案中的78#地块的拍卖价款3002.4万元中一定包含铁路专用线。拍卖公告中明确载明80#地块含“固定资产当中的设备、车辆,详见评估报告”,而固定资产评估报告当中明确将铁路专用线记载入评估的固定资产中,可见铁路专用线已经被挪进了80#地块及地上物的拍卖标的当中,一审法院以管理人自行制作的表格来推定78#地块沿袭既往变价方案,认为当然含有铁路专用线是不正确的，铁路专用线系白送给竞买人的。三、本案为别除权纠纷,齐化公司管理人在本来可以继续办理建设工程规划许可证的情况下,怠于履行管理责任，应当予以纠正。齐化公司辩称，不同意中瀛公司的上诉请求。一、案涉地上物不符合现行法律规定的可以抵押的不动产范围，且双方从未就地上物的抵押问题达成合意。1、《借款抵押合同》中约定的抵押财产范围为大开78#小区土地。2、原审判决并未确认案涉地上物的抵押无效，而是根据《物权法》的相关规定，认定案涉地上物不属于物权法意义上可以抵押的不动产范畴，即在未确认地上物为抵押物时，“抵押无效”无事实基础。3、案涉地上物的买受人是否可以继续办理、完善建设工程相关手续与本案中中瀛公司是否对地上物享有抵押权无关。《借款抵押合同》签订时、齐化公司被宣告破产时以及中瀛公司提起本诉时，双方均未能向法院提供有关地上物的不动产权属证明，故中瀛公司以地上物未来可能办理为合法建筑的“期待”来主张其享有地上物抵押权，无事实基础和法律依据。4、别除权是破产法的特有概念，其基础是担保物权，别除权的行使应以特定物为限。大连中院曾在2017年4月20日作出的（2017）辽02民终2732号民事裁定书中确认“在相关国家机关确认案涉标的物合法存在之前，抵押权存在的前提不存在”，上述事实表明，中瀛公司对案涉地上物未享有抵押权的前提下，无权就地上物变现价款优先受偿。二、中瀛公司对变现价款和资产范围的理解和表述与事实不符。1、齐化公司已在原审时向法院提供了足以证明案涉土地使用权及地上物拍卖处置变价款金额形成的证据链条，拍卖价款包含了铁路专用线的价值，一审判决对该问题进行了详细阐明。上诉人主张铁路专用线是白送的，在实践中不具有客观可行性。2、上诉人所称“抵押物不属于破产财产，应当交由别除权人自行处置系完全错误的”，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第三条第一款明确规定“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。”故，破产财产变价方案中包含案涉抵押物是符合现行法律规定的。三、管理人始终致力于维护全体债权人的合法权益。齐化公司是重整失败，被依法宣告破产的企业，管理人针对案涉地上物建造手续不完整的情况，在考虑时间成本和破产费用支出等多方问题后，最终按现状进行变价处置，并向竞买人充分披露地上物的客观情况，不存在怠于履行管理责任的情况。综上所述，中瀛公司对案涉3002.4万元中的地上物、构筑物不享有抵押权（别除权），亦无权对地上物、构筑物变现所得价款享有优先受偿权。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中瀛公司向一审法院起诉请求：1.确认中瀛公司对齐化公司的大开78#土地使用权[土地证号：大开国用（2005）字第0888号]及地上房屋（建筑面积4381.6平方米）享有别除权，中瀛公司在处置上述不动产所得价款3002.4万元的范围内优先受偿；2.诉讼费由齐化公司负担。一审法院认定事实：2011年5月20日，中瀛公司、齐化公司签订《借款抵押合同》（中瀛0060号），约定齐化公司向中瀛公司借款3735万元，齐化公司以自有位于大开78#小区面积110193平方米的大开国用（2005）字第0888号土地使用权为上述借款提供抵押担保。2011年5月26日，中瀛公司对上述抵押权办理抵押登记。因齐化公司未依约还款，中瀛公司将齐化公司诉至大连市中级人民法院。2011年8月1日，经法院调解，中瀛公司、齐化公司双方达成调解协议，大连市中级人民法院以（2011）大民三初字第70号民事调解书对双方调解协议予以确认，主要内容为：一、齐化公司于调解书生效之日后45日内向中瀛公司还款3735万元并支付利息（自2011年7月24日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；二、中瀛公司、齐化公司于2011年5月20日签订的中瀛0060号《借款抵押合同》有效，如齐化公司未能按照调解书第一条约定足额向中瀛公司偿付欠款，将依据《借款抵押合同》的规定承担抵押责任。2012年6月20日，本院作出（2012）开民破字第1-1号民事裁定书，裁定齐化公司依法重整。2012年8月20日，中瀛公司向齐化公司破产管理人申报债权，申报本金债权3735万元、利息债权1582万元。2013年4月18日，本院作出（2012）开民破字第1-3号民事裁定书，裁定：经中瀛公司申报并经债权人审查及管理人核查，确认中瀛公司本金及利息、违约金、诉讼费等债权共计42181515.50元。2013年12月16日，本院作出（2012）开民破字第1-4号民事裁定书，裁定终止齐化公司重整程序，宣告齐化公司破产。2003年7月25日,大连经济技术开发区规划土地建设局与齐化公司签订《国有土地使用权出让合同》，将案涉大开78#小区土地使用权出让给齐化公司。2005年12月14日,齐化公司取得该土地国有土地使用证，使用权类型为出让，面积为110193平方米。2003年7月24日,齐化公司取得案涉大开78#小区土地建设用地规划许可证。2003年8月,吉林省城乡规划设计研究院出具齐化铁路设施用地图，大连经济技术开发区规划土地建设局规划管理处在该图上加盖印章，并记载：“同意铁路按总图布置，排洪涵洞在以后设计中落实”。庭审中，中瀛公司、齐化公司均认可该铁路设施用地图为建设工程规划总图性质。案涉大开78#小区土地上有集装箱办公楼、仓库、食堂、铁路值班房、洗灌车间、铁路旁仓库等4381.6平方米未登记房屋，货场、铁路外网、铁路转运站等构筑物，以及1.7公里铁路专用线。中瀛公司与齐化公司就上述地上物未进行抵押约定，亦未办理抵押权登记。经本院多次释明，中瀛公司、齐化公司均未提交上述未登记房屋以及其他地上物的《建设工程规划许可证》和不动产所有权证明。关于未登记房屋的建设时间，中瀛公司主张系2007年建成，但中瀛公司、齐化公司均未提交证据予以证明。经齐化公司破产管理人委托，2015年8月11日,大连海华资产评估有限公司作出《资产评估报告书》，将案涉1.7公里铁路专用线列入固定资产的设备项下予以评估，评估价为5005910元。经齐化公司破产管理人委托，2015年9月11日,大连中恒信土地房地产评估有限公司作出《房地产评估报告》，载明：开发区78#小区房地产总计估价4647.6万元，包括：1.土地为大开国用（2005）字第0888号，评估价3769万元；2.未登记房屋，包括集装箱办公楼、仓库、食堂、铁路值班房、洗灌车间、铁路旁仓库共4381.6平方米，评估价527.3万元；3.构筑物，包括货场及铁路外网（场地面积）45050平方米、铁路转运站（场地面积）50180平方米，评估价351.3万元。2016年5月24日，齐化公司破产管理人作出《大连齐化化工有限公司财产变价方案（第三次）》，记载：齐化公司的破产财产经过两次变价方案、四次拍卖均流拍，主要原因是价格过高、拍卖基数过大以及经济下行等因素，特别是机器设备所占比重过大（约占总价格的1/3）。管理人拟制定第三次变价方案，根据齐化公司财产种类及分布情况，分块进行拍卖。分块拍卖的前提以土地使用权证书为条件，每块土地的地上附着物随同土地使用权整体拍卖。齐化公司共有5块土地使用权证书，5块土地及地上附着物分别论述如下：1.主厂区，土地面积94909平方米，附着物包括厂房、办公楼、机器设备、原材料、库存、车辆、电子设备、绿化等，评估清算价格为25663.19元；2.主厂区外围，土地面积27544平方米，，地上没有附着物评估价892万元；3.集装箱场地（即案涉大开78#小区土地），土地面积110193平方米，土地附着物包括没有房产证的建筑物6套、构筑物、铁路专用线等，评估价值为5149万元；4.明阳物流股权，土地面积15449平方米，土地评估价值753.91万元，股权价值709.58万元；5.净地，土地面积49910平方米，无附着物，评估价值1832万元。管理人分块拍卖的具体方案内容为：2016年6月进行第五次拍卖，主厂区在原有降价30%的基础上继续降价10%-20%；其余四个地块恢复原评估底价拍卖。该变价方案经齐化公司管理人提交债权人讨论后，已经表决通过。2017年1月16日，齐化公司破产管理人作出《大连齐化化工有限公司破产财产变价方案（第四次）》，提出：经第三次破产财产变价方案表决通过的财产分块拍卖后，齐化公司的77#土地使用权（即主厂区外围地块，土地面积27544平方米）及明阳物流股权已于2016年8月成交。尚有三块资产没有拍卖成交，分别为：1.主厂区及地上物（包括机器设备等）；2.集装箱堆场（即案涉大开78#小区）及地上物（包括铁路专用线）；3.净地。齐化公司剩余三块资产，2016年8月25日拍卖价格分别为：1.主厂区（94909平方米）15153.268万元；2.集装箱堆场（110193平方米）4170.035万元；3.净地（49910平方米）1483.92万元。为顺利推进齐化公司破产清算进程，齐化公司管理人拟制定第四次变价方案供全体债权人表决，即继续降价10%-15%分块拍卖，其中主厂区降价15%，其他两块地块降价10%。上述变价方案已经债权人表决通过。2018年5月24日，齐化公司破产管理人作出《大连齐化化工有限公司破产财产变价方案（第五次）》，记载：2017年5月管理人根据第四次变价方案对齐化公司剩余三个地块及地上附着物进行降价后的第八次拍卖仍然流拍。第八次流拍时的拍卖底价分别为：78#地块（110193平方米）及地上附属物3753.0315万元；80#地块（即主厂区，94909平方米）及地上附属物12880.2778万元；82#地块（49910平方米）1483.92万元。齐化公司破产财产的评估时间为2015年5月，距今已三年有余，若重新评估其价值势必有所减少。现竞买单位愿意以1.3亿元左右的价格收购齐化公司剩余三块土地及地上附属物资产。为此管理人拟启动第九次拍卖程序，继续降价变卖齐化公司破产财产，具体降价幅度为：1.80#地块即主厂区，在第八次流拍的价格基础上降价30%，本次拍卖价为9016.194293万元；2.78#地块即集装箱场地，在第八次流拍的价格基础上降价20%，本次拍卖价为3002.424991万元；3.82#地块即净地，在第八次流拍的价格基础上降价20%，本次拍卖价为1187.136万元。本次拍卖方式为打包整体拍卖，拍卖价格为13205.755284万元。该方案业经债权人表决通过。2018年7月10日，大连大拍拍卖有限公司在《大连日报》发布拍卖公告，公告内容为：受齐化公司管理人委托，定于2018年7月18日10时公开拍卖齐化公司所有的下列资产：1.位于大连开发区土地使用权及房屋、、地上附着物土地证号为大开国用（2005）字第08**，土地面积110193平方米，房屋建筑面积4381.6平方米；2.位于大连开发区土地使用权及办公楼、厂房，包括固定资产中的设备、车辆，存货中的原材料、产成品、树木等（详见评估报告书）；3.位于大连开发区土地使用权。本次拍卖为第九次公开拍卖，上述拍卖标的按现状整体拍卖，整体拍卖价格为13205.75528万元，具体详见评估报告书。2018年7月18日，大连大拍拍卖有限公司向买受人大连齐化新材料有限公司出具《大连市拍卖成交确认书》，确认成交拍卖标的为：大连开发区土地使用权及房屋、、地上附着物，大连开发区土地使用权及办公楼厂房等附属其他资产，大连开发区土地使用权。成交价为13205.75528万元。齐化公司提交的《大连齐化化工有限公司78#地块及地上物清单和拍卖价格汇总》记载，在上述13205.75528万元总拍卖成交价款中，案涉大开78#小区土地使用权及地上物的拍卖成交价款为3002.424991万元，其中大开78#小区土地使用权折算成交价2198.0808万元，未登记房屋折算成交价为307.52136万元，构筑物折算成交价204.87816万元，铁路专用线折算成交价291.9446712万元。另查，2016年8月1日，中瀛公司曾向齐化公司破产管理人发出《关于中瀛0060号〈借款抵押合同〉抵押物范围应包括地上建筑物和铁路专用线的意见函》，提出管理人未将中瀛公司享有抵押权土地上的建筑物及铁路专用线认定为抵押物错误。一审法院认为，本案的争议焦点主要有两个问题：第一，关于中瀛公司对案涉大开78#小区土地使用权及其地上未登记房屋是否享有别除权的问题。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。中瀛公司主张对案涉大开78#小区土地使用权及其地上未登记房屋享有别除权，应以其对案涉土地使用权及其地上未登记房屋依法设定抵押权为前提。中瀛公司根据与齐化公司订立的借款抵押合同，对案涉大开78#小区土地使用权办理了抵押登记，对该土地使用权依法设定了抵押权，中瀛公司对该土地使用权的处置变价享有优先受偿的权利，对此齐化公司亦无异议。故中瀛公司关于要求就案涉大开78#小区土地使用权行使别除权并就其处置变价优先受偿的诉讼请求，本院予以支持。关于案涉大开78#小区土地上的集装箱办公楼、仓库、食堂、铁路值班房、洗灌车间、铁路旁仓库等4381.6平方米未登记房屋，中瀛公司是否依法设定了抵押权并应对其处置变价享有优先受偿权的问题。本院经审理认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物、其他土地附着物、正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，中瀛公司未就案涉未登记房屋进行抵押登记，故其未依法依登记设立相应抵押权。在此情况下，中瀛公司主张根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，依“不动产房地一体抵押”原则对案涉未登记房屋设立抵押权，即“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。但中瀛公司该项主张亦不能成立。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定的“不动产房地一体抵押”原则，首先仅适用于不动产，其次仅适用于依法可以抵押的不动产。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器……”，即符合《中华人民共和国物权法》规定的可以抵押的不动产，系指抵押人享有合法物权处分权的不动产。依《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定设立抵押权，亦应符合上述条件。根据《中华人民共和国物权法》第九条和第三十条规定，不动产物权的设立有登记设立和合法建造事实行为设立两种。本案齐化公司作为抵押人对案涉未登记房屋未办理物权登记，故未依登记取得合法的不动产物权处分权。另根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。”本案中瀛公司、齐化公司均无法提交案涉未登记房屋的建设工程规划许可证，不能证明案涉未登记房屋有合法的建造手续，不能认定案涉未登记房屋系“合法建造”，故齐化公司亦不能满足依合法建造取得合法不动产物权处分权的规定。因缺少合法建造手续，齐化公司对案涉未登记房屋不享有物权法意义上的不动产物权处分权，仅享有临时性的、不稳定的占用权益，而该种权益不属于物权法意义上可以抵押的不动产范畴。故中瀛公司不能依《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定的“不动产房地一体抵押”原则对没有合法建造手续的案涉未登记房屋依法设定抵押权，不能对案涉未登记房屋的处置变价享有优先受偿权。中瀛公司关于对案涉未登记房屋享有别除权并就其处置变价优先受偿的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。第二，关于案涉大开78#小区土地使用权的对应拍卖处置变价款的金额问题。房地产估价报告、资产评估报告、破产财产变价方案（第三次、第四次、第五次）、拍卖公告、拍卖成交确认书等证据，足以证明：1.最终拍卖成交的价款是完全按照第五次变价方案实施的，因此第五次变价方案是认定案涉大开78#小区土地使用权的对应拍卖成交价款的直接依据。2.第五次变价方案记载：“第八次流拍时的拍卖底价分别为：78#地块（110193平方米）及地上附属物3753.0315万元”，“78#地块即集装箱场地，在第八次流拍的价格基础上降价20%，本次拍卖价为3002.424991万元”。根据第五次变价方案上下文中流拍价格与拟定拍卖价之间的关系分析，可以明确得出结论，第五次变价方案中的“78#地块（110193平方米）及地上附属物”与“78#地块即集装箱场地”所指财产范围一致，均应包括案涉大开78#土地使用权及其地上物。3.第五次变价方案并非孤立产生，是以第三次和第四次变价方案为基础进行调整而来，调整的内容主要是拍卖方式（整体打包拍卖）和降价幅度，但并未对拟拍卖处置的破产财产范围进行调整。通观第三次、第四次、第五次变价方案，自第三次变价方案明确“分块拍卖的前提以土地使用权证书为条件，每块土地的地上附着物随同土地使用权整体拍卖”以后，历次拍卖处置过程中，“78#地块即集装箱场地”一直包括案涉大开78#小区土地使用权及其地上未登记房屋、构筑物和铁路专用线。因此，第五次变价方案中的“78#地块的拍卖价为3002.424991万元”应理解为“案涉大开78#小区土地使用权及其地上未登记房屋、构筑物和铁路专用线”的总体拍卖价为3002.424991万元。4.拍卖公告、拍卖成交确认书也均确认成交拍卖标的中包括案涉大开78#小区土地使用权及房屋、土地附属物，且拍卖公告提示“详见评估报告书”，而根据房地产估价报告、资产评估报告，案涉大开78#小区土地附着物除4381.6平方米未登记房屋外，还包括构筑物和铁路专用线。5.中瀛公司主张3002.424991万元拍卖价仅为案涉大开78#小区土地使用权及其地上未登记房屋的拍卖价，其他土地附着物都是白送，对此中瀛公司未提供证据予以佐证，且与本院查明事实不符，故对中瀛公司该项主张不予采纳。综上，拍卖成交价款3002.424991万元中，应包括案涉大开78#小区土地使用权及其地上未登记房屋、构筑物和铁路专用线的对应处置价款。根据房地产估价报告、资产评估报告、破产财产变价方案（第三次、第四次、第五次）、拍卖公告、拍卖成交确认书等证据，上述各类财产对应的拍卖成交价款能够确认，其中案涉大开78#小区土地使用权拍卖成交价为21980808元。故中瀛公司可就拍卖大开78#小区土地使用权所得价款21980808元优先受偿。中瀛公司主张优先受偿金额超出21980808元部分，于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条、《中华人民共和国物权法》第九条、第三十条、第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十七条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，判决：一、中瀛公司在拍卖大开78#小区土地使用权所得价款21980808元范围内享有优先受偿权；二、驳回中瀛公司的其他诉讼请求。案件受理费73302元，由中瀛公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、中瀛公司是否对案涉大开78#小区土地上的集装箱办公楼、仓库、食堂、铁路值班房、洗灌车间、铁路旁仓库等4381.6平方米未登记房屋的拍卖价款享有别除权。2、案涉第五次拍卖价款中的3002.424991万元是否包含铁路专用线。关于争议焦点1、《中华人民共和国物权法》第一百八十二条明确规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”上述法律条文中的“该土地上的建筑物”并未明确限定为“已取得建设工程规划许可证”的建筑物。故，本案中大开78#小区土地上的建筑物虽尚未实际办理建设工程规划许可证，但不应以此被认定为不合法建筑或违章建筑。一审法院将《中华人民共和国物权法》第一百八十二条中“该土地上的建筑物”限定为“合法建筑”，于法无据，本院不予确认。且，在签订《借款抵押合同》时，齐化公司作为地上建筑物的所有人，负有办理上述建筑物建设工程规划许可证的义务，该许可证至今未办理的过错不在中瀛公司一方。另，在案涉建设用地使用权抵押登记办理时，上述地上建筑物已经存在且具有使用价值，在齐化公司进入破产程序后，大连中恒信土地房地产评估有限公司对上述地上建筑物已作出价值评估，故上述地上建筑物虽未与其所占用范围内的建设用地使用权一并办理抵押登记，该未抵押的财产亦应视为一并抵押。因此，中瀛公司主张对案涉大开78#小区土地使用权及地上未登记房屋的拍卖价款享有别除权，有事实及法律依据，本院予以确认。关于争议焦点2、中瀛公司主张案涉3002.424991万元拍卖价款系大开78#小区土地使用权及地上房屋（建筑面积4381.6平方米）的价格，不含铁路专用线；而齐化公司辩称，案涉3002.424991万元拍卖价款已经包含了铁路专用线的变价款，故应将铁路专用线价款从中扣除。根据2018年7月10日《大连日报》刊登的《大连大拍拍卖有限公司拍卖公告》记载，案涉拍卖标的详见评估报告书，而大连中恒信房估字（2015）7409号《房地产估价报告》对案涉78#小区土地及未登记房屋、构筑物进行评估外，大连海华资产评估有限公司作出的《资产评估报告书》亦将案涉1.7公里铁路专用线列入固定资产的设备项下予以评估。《大连市拍卖成交确认书》记载的拍卖标的为：“大连开发区土地使用权及房屋、、地上附着物”且备注“拍卖标的按现状整体拍卖”。现，案涉78#小区土地及地上建筑物、铁路专用线已整体移交给买受人大连齐化新材料有限公司。加之，齐化公司第三次财产变价方案明确记载案涉78#小区土地及地上附着物为：集装箱场地，土地面积110193平方米，土地附着物包括没有房产证的建筑物6套、构筑物、铁路专用线等，评估价值为5149万元，该价格与评估报告记载的78#土地（3769万元）、未登记房屋（527.3万元）、构筑物（351.3万元）、铁路专用线（500.591万元）的总价格一致；且第四次变价方案亦明确78#地块为集装箱堆场及地上建筑物（包括铁路专用线），该部分价款为4170.035万元，第五次变价方案系在第四次变价方案的基础上降价10%再降价20%为3002.4252万元。可见，历次拍卖处置过程中，“78#地块”一直包括案涉大开78#小区土地使用权及其地上未登记房屋、构筑物和铁路专用线。因此，一审判决认定第五次变价方案中78#地块的拍卖价3002.424991万元包含铁路专用线的价款认定事实正确，本院予以确认。因铁路专用线系作为固定资产评估拍卖，中瀛公司对该部分拍卖价款不享有别处权，齐化公司抗辩应将铁路专用线的折价款291.9446万元从3002.424991万元总拍卖价款中扣除的理由成立，本院予以支持。中瀛公司主张铁路专用线系白送、总拍卖价款3002.424991万元不包含铁路专用线的价款，缺乏证据证明，本院不予支持。综上，中瀛公司对齐化公司的大开78#土地使用权及地上房屋（建筑面积4381.6平方米）享有别除权，中瀛公司有权对大开78#土地使用权及地上房屋（建筑面积4381.6平方米）拍卖所得价款在2710.48万元的范围内优先受偿。综上，中瀛公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连经济技术开发区人民法院(2019)辽0291民初1841号民事判决；二、上诉人大连中瀛投资有限公司对被上诉人大连齐化化工有限公司大开78#小区土地使用权[土土地证号：大开国用（2005）字第0888号]及地上房屋（建筑面积4381.6方米）享有别除权，上诉人大连中瀛投资有限公司有权对处置上述不动产所得价款在2710.48万元的范围内优先受偿；三、驳回大连中瀛投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费73302元（大连中瀛投资有限公司已预交），由大连中瀛投资有限公司负担19638元，由大连齐化化工有限公司负担53664元；二审案件受理费68103元（大连中瀛投资有限公司已预交），由大连中瀛投资有限公司负担24719元，由大连齐化化工有限公司负担43384元。本判决为终审判决。审判长  李淑红审判员  吴义军审判员  梁 爽二〇二〇年十二月十一日书记员  张 宁