湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1917号上诉人（原审原告）：倪圣武，男，1984年6月4日出生，汉族，住天门市。被上诉人（原审被告）：湖北妙润乳业有限公司。住所地：荆州市滩桥供销社老商场后宿舍。法定代表人：刘华前，该公司总经理。委托诉讼代理人：何文新，男，1974年10月4日出生，汉族，住荆州市，该公司员工。上诉人倪圣武因与被上诉人湖北妙润乳业有限公司（以下简称妙润公司）劳动争议一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院（2020）鄂1003民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人倪圣武、被上诉人妙润公司的委托诉讼代理人何文新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。倪圣武上诉请求：1.将一审判决第一项改判为妙润公司支付经济补偿金11608元；2.将一审判决第二项中的工资款29358元改判为31970元；3.在一审判决的内容之外，判决妙润公司支付加班工资29388.50元、年终绩效2200元、拖欠工资赔偿19093元；4.一审、二审诉讼费用，由妙润公司负担。其主要上诉理由：1.倪圣武在妙润公司每天工作8小时，每周工作6天，合计加班34天。妙润公司未提供证据否定该事实，也未提供证据证明倪圣武为不定时工作制。一审判决以倪圣武为公司高管，工作具有不定时特点，判决妙润公司不支付加班工资理由不成立。2.倪圣武试用期为2个月，共工作8个月，应发工资75052元，尚拖欠工资款31970元。3.工资包含计时工资、津贴、奖金等，年度绩效奖也是工资组成部分，倪圣武2018年离职前在妙润公司工作6个月，应得年终绩效奖2200元。4.工资包含计时工资、津贴、年终奖金等，不是仅包含约定工资9400元，计入津贴、年终奖等倪圣武每月工资15473元，高于3倍社平工资11608元，故经济补偿金应为11608元。5.妙润公司克扣、拖欠倪圣武劳动报酬，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，应加付25%的经济补偿金19093元。针对上诉人倪圣武的上诉理由，被上诉人妙润公司答辩称：1.倪圣武第1项、第2项上诉请求涉及工资金额的计算，妙润公司认为一审法院计算正确。2.倪圣武为销售人员，为不定时工作制，妙润公司不应支付加班工资。并且倪圣武也没有就加班事实进行举证。3.倪圣武2018年6月离职，未参加年终考核，当然没有年终奖。4.加付25%的经济补偿金，是行政机关的职责，不应由法院判决，不应支持。倪圣武向一审法院起诉请求：1.判决双方存在劳动关系，妙润公司支付倪圣武经济补偿金11608元；2.判令妙润公司为倪圣武补缴社保（含养老、医疗、失业，工伤，生育）26744元；3.判令妙润公司补发倪圣武2017年10月至2018年6月工资77762.50元（其中全勤工资30元，基本工资和岗位工资3927元，绩效工资29403元，津贴7990元，补助1200元，加班工资29388.50元，年终奖2200元，年休工资3324元，违法处罚300元）；4.判令妙润公司支付倪圣武无故拖欠工资赔偿19441元；5.判令妙润公司支付倪圣武因劳动履行产生费用6506.40元；6.判令妙润公司支付倪圣武仲裁费6433.50元。一审法院认定事实：倪圣武于2017年10月20日至2018年6月27日在妙润公司工作，任省区经理，负责销售工作。双方签订的《公司员工试用期协议》中约定试用2个月自2017年10月20日至2017年12月20日，月薪为9400元（含社保、住房公积金），2017年11月20日妙润公司向倪圣武出具的《薪资通知书》中载明“基本工资4200元、岗位工作400元、全勤奖400元、绩效工资4400元、通讯费报销上限300元、交通费报销上限3300元、备注：试用期2017年10月20日至2018年1月20日试用期间工资是：基本工资+岗位工资）×80%+全勤奖+绩效工资，试用期结束转正后公司购买社会保险。”倪圣武于2018年1月26日签字确认。倪圣武自2018年1月起对妙润公司的单方调薪提出异议。2018年6月24日，倪圣武向妙润公司提交了《辞职信》，内容为“各位领导，你们好！2017年10月入职公司湖北妙润乳业有限公司担任湖北省区经理岗位，至今，由于公司内部调整，经协商未达成一致，现辞去湖北妙润乳业有限公司湖北省区经理职务，6.24-6.30日完成交接手续离职。望公司按相关规章制度于7月份完成薪资、差旅、福利等相关费用结算：1.公司将支付向我借支的8000元整；2.公司将支付5、6俩月工资；3.公司将支付4、5、6月差旅、补助、进场、拖车等相关福利及垫付费用（凭票）”，妙润公司负责人批示“同意”。但因妙润公司未及时足额支付工资等费用，倪圣武于2018年12月10日向荆州市荆州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，荆州市荆州区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月20日受理后未出具仲裁裁决书。2017年10月至2018年6月妙润公司向倪圣武发放基本工资和岗位工资32662元、绩效工资7446元、全勤奖2954元，合计43082元。妙润公司认可倪圣武主张的津贴7990元、补助1200元、应休未休工资3324元、补齐扣款300元、履行职务的垫付费用6506.40元。2017年度，荆州市城镇单位在岗职工平均工资为每月3869.17元。一审法院认为，双方对劳动关系的事实无争议，对双方无争议的津贴7990元、补助1200元、应休未休工资3324元、返还扣款300元、履行职务的垫付费用6506.40元，该院予以确认，该部分费用应由妙润公司继续支付。关于倪圣武的经济补偿金的问题。庭审时查明，妙润公司未依法为倪圣武缴纳社会保险费用且未足额支付工资，倪圣武有权按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除合同，并有权要求按照该法第四十六条的规定主张经济补偿金。依照该法第四十七条的规定，倪圣武经济补偿金应为9400元，因倪圣武的月工资并未高于本地区上年度职工月平均工资三倍，其主张按照荆州市月平均工资的三倍支付补偿金没有依据。关于倪圣武请求补缴2017年10月至2018年6月期间的社保的问题。依《中华人民共和国劳动法》第一百条和《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定,社会保险费的征缴属于劳动行政部门和税务机关的职权范围,属于行政管理的范畴,不是人民法院民事案件受理范围。对此，该院另行制作裁定处理。关于倪圣武请求补发2017年10月至2018年6月无故拖欠的工资的问题。通过《薪资确认单》及工资条,可知妙润公司作为用人单位对劳动者实行的工资标准是每月9400元，薪资构成为基本工资4200元、岗位工资400元、全勤工资400元、绩效工资4400元，2017年10月20日至2018年1月20日试用期的基本工资及岗位工资按80%发放，即试用期月工资为8480元。据此，妙润公司自2017年10月至2018年6月应当发放工资8480元×3+9400元×5＝72440元，实际发放43082元，尚拖欠工资29358元。关于倪圣武主张拖欠工资赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，应由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付，责令用人单位加付赔偿金，现倪圣武直接主张该赔偿金没有法律依据，该院不予支持。关于倪圣武请求支付加班工资报酬的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果”的规定,倪圣武作为劳动者主张加班费应对加班事实承担举证责任,现其不能证明其存在加班事实或者用人单位掌握加班事实存在的证据,且倪圣武为妙润公司省区销售经理，属于公司高级管理人员、工作具有不定时的特点，应认定双方约定的报酬中已考虑到加班费因素。对倪圣武主张的加班工资不予支持。关于倪圣武主张的年终奖2200元，因倪圣武年中离职，无法参与年终绩效的考核和计算，对此该院不予支持。关于倪圣武主张因仲裁产生的损失，该院依据其提供的交通费票据，对其主张的827.5元予以认定，其他费用没有证据证明已实际发生，且属合理的必须费用，其他部分不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、原、被告自2017年10月20日至2018年6月30日存在劳动关系；湖北妙润乳业有限公司支付倪圣武经济补偿金9400元。二、湖北妙润乳业有限公司补发倪圣武工资款29358元、津贴7990元、补助1200元、应休未休的年假工资3324元、返还扣款300元。三、湖北妙润乳业有限公司返还倪圣武垫付费用6506.40元。四、湖北妙润乳业有限公司支付倪圣武损失827.50元。五、驳回倪圣武的其他诉讼请求。上列应付款项合计58905.90元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湖北妙润乳业有限公司负担。二审中，双方当事人未提交证据。本院二审查明：2017年11月20日薪资通知书载明基本工资4200元、岗位工资400元、全勤奖400元、绩效工资4400元、通讯费报销费上限300元、交通费报销上限300元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，1.倪圣武工作岗位为省区销售经理，负责湖北省部分地区的销售，为管理性工作，其工作性质决定其不能每日按时在工作场所上下班，倪圣武按妙润公司每周六天工作时间计算其加班天数不当。故一审法院不支持其加班工资的请求并无不当。2.一审法院认定的倪圣武月工资为9400元，不超过本市城镇在岗职工平均工资的3倍。因倪圣武工作性质，妙润公司在工资之外另有津贴，主要是补助倪圣武工作带来的支出，一审将这些津贴不计入工资，并无不当。3.薪资通知书明确载明试用期为3个月，倪圣武工作的前两个月工资自然为试用期工资，倪圣武仅列明前2个月的工资为试用期工资以证明试用期为2个月显然不能达到证明的目的。4.年终绩效要年终考核方能发放，倪圣武年中离职，单位年终未考核发放该奖项，并无不当。5.《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条所定的处罚由行政机关实施，非法院职权，对于该请求不应予以支持。综上，上诉人倪圣武的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，湖北妙润乳业有限公司负担；二审案件受理费10元，由倪圣武负担。本判决为终审判决。审判长  万冀松审判员  徐 凯审判员  刘国平二〇二〇年十二月二十一日书记员  龚 纯