广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终3205号上诉人（原审被告）：蔡小如，男，汉族，1979年10月4日出生，住广东省中山市。委托诉讼代理人：郑军，广东广信君达（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟正仑，广东广信君达（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市兆驰股份有限公司，住所地深圳市龙岗区南湾街道下李朗社区李朗路**兆驰创新产业园，统一社会信用代码9144030077272966XD。法定代表人：顾伟。委托诉讼代理人：王谧，广东乌尔比安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：环球智达科技（北京）有限公司，住所地北京市石景山区石景山路**院**楼**601，统一社会信用代码91110107348285078U。负责人：赵久光，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：侯云健，男。上诉人蔡小如因与被上诉人深圳市兆驰股份有限公司（以下简称兆驰公司）、环球智达科技（北京）有限公司（以下简称环球智达公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初21857号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。蔡小如的上诉请求：一、撤销（2018）粤0306民初21857号民事判决，改判蔡小如无需承担保证责任；二、本案二审案件受理费由兆驰公司、环球智达公司承担。理由：一、原审判决在兆驰公司未就《担保承诺书》的真实性完成举证的情况下认定《担保承诺书》成立，系适用法律错误。原审判决认定“蔡小如虽不认可，但并未申请笔迹鉴定，故其应承担举证不能的不利后果，本院对蔡小如签订《担保承诺书》的事实予以确认，并对该《担保承诺书》予以采信。”，为适用法律错误，且违反法定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”，兆驰公司提交《担保承诺书》以证明其与蔡小如之间形成保证合同关系，应对该份《担保承诺书》的真实性承担举证责任。（一）一审中，兆驰公司未提交任何证据证明兆驰公司与蔡小如就担保事宜进行过沟通，涉案债务主合同《0DM合作框架协议》约定付款额度5000万元,如此大笔金额的担保双方未有任何协商、沟通证明显然不符常理。而兆驰公司对《担保承诺书》的协商过程、形成过程无法自圆其说，《担保承诺书》的真实性让人生疑，蔡小如签名存在他人冒签的可能性。（二）蔡小如在一审中提供了蔡小如出具的《授权委托书》，其中有蔡小如的亲笔签字，兆驰公司可以依此作为样本申请笔迹鉴定，或者原审法院为查明事实依职权进行笔迹鉴定。（三）根据（2018）京01民初331号民事判决查明的事实，该案证据《担保承诺书》正文系环球智达公司与厦门×公司通过邮件往来双方协商拟定的，是环球智达公司用作对厦门×公司的债权提供担保。本案的《担保承诺书》与2018京01民初331号案件的证据《担保承诺书》进行比对，除手填的抬头由××（厦门）公司（以下简称厦门×公司）变更为兆驰公司，其他方面，如内容、排版、格式等均一模一样，两份《担保承诺书》如此相同是不可能做到的。原审判决未根据证据规则规定，要求兆驰公司进一步举证，反而认定由蔡小如承担反驳签字真实性的举证责任，为典型的适用法律错误。二、原审未依法释明，直接判定蔡小如承担举证不能的不利后果，属违反法定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。本案中，原审法院仅在庭审中询问蔡小如是否对签字申请进行鉴定，蔡小如回应不申请，此后，原审未再就此举证的要求及法律后果向蔡小如说明，径直作出由蔡小如承担举证不能的不利后果的认定，属违反法定程序。三、原审判决在兆驰公司没有完成举证责任的情况下认定《担保承诺书》与主债务具有的关联性，系适用法律错误。《担保承诺书》约定对《采购协议》提供保证，但兆驰公司却要求蔡小如对《ODM合作框架协议》的债务承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定，按照约定。”，担保合同具有从属性，即担保合同的成立和存在必须以一定的合同关系的存在为前提。被担保的合同关系是主法律关系，为之而设立担保的担保关系是从法律关系。根据“谁主张谁举证”原则，本案中，兆驰公司主张蔡小如承担涉案债务的担保责任，其应提交证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。而兆驰公司所提交的《担保承诺书》记载的内容显示，该担保书是蔡小如针对《采购协议》出具的，与《ODM合作框架协议》无关。且《担保承诺书》上并未记载所指向的“采购协议”签署的时间、地、地点号等信息，在蔡小如不予认可的情况下，兆驰公司未提交证据证明该“采购协议”具体是指双方之间签订的哪份协议，无法确定即是涉案的《ODM合作框架协议》。其二，兆驰公司未提交任何证据证明《担保承诺书》签署的相关情况，明显有悖常理，兆驰公司应承担举证不能的责任。四、原审判决就本案保证期间适用法律错误，《担保承诺书》为涉案债务提供保证担保，亦已免除保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任的保证期间连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”，保证期间的起算时间应为涉案债务履行期届满之日。兆驰公司未在保证期间内要求蔡小如承担保证责任，蔡小如应免除保证责任。（一）若按照兆驰公司的主张，送达时间为2017年8月份，此时仍处于债务履行期间，原审却认定为“保证期间内发出并送达”，明显是法律适用错误。（二）兆驰公司主张货款的理由是环球智达公司违反了《0DM合作框架协议》与《采购订单》约定的付款义务。关于付款期限，兆驰公司在一审庭审中承认环球智达公司在收到兆驰公司出具增值税专用发票60日内支付货款，主张逾期付款违约金起算时间为兆驰公司认定的付款履行期届满之日即2018年5月7日。因此，兆驰公司发出《催告提货及付款函》并非债务履行提前到期的意思表示，债务履行期届满之日应以原审判决认定的2018年2月20日为准，保证期间届满之日亦为原审判决认定的2018年8月20日。兆驰公司于2018年9月25日向深圳市宝安区人民法院起诉立案，已经超过了《担保承诺书》的保证期间，担保人免除保证责任。综上，请二审法院撤销原审判决，维护蔡小如的合法权益。兆驰公司答辩称：一、关于《担保承诺书》中保证人蔡小如的签名是否需要鉴定的问题。首先，蔡小如的委托诉讼代理人在一审庭审中经法院释明后，已明确答复不需要鉴定。其次，蔡小如上诉时主张一审法院在庭审过程中未向其释明与申请鉴定相关的举证要求和后果，因而不承担举证不能的责任，其该项主张是错误的。（一）一审庭审中，法院已就“与申请鉴定相关的举证要求及后果”进行释明；（二）蔡小如主张需要兆驰公司就担保事项与蔡小如进行沟通的细节进行证明，其主张没有任何依据。故在兆驰公司已提交《担保承诺书》的情况下，蔡小如主张兆驰公司还应进行举证，是错误的。（三）蔡小如在一审中坚持不进行鉴定，却在提起上诉时主张应以一审时所签署的《授权委托书》的签字字样作为样本进行鉴定，是无视法律的无理要求。最后，蔡小如在一审中提交另案民事判决和该案的证据，想以此证明本案《担保承诺书》的签署字迹并非是蔡小如的，继而主张本案《担保承诺书》无效。该文书与本案不具备关联性，故不可与本案情况一并而论。同时可以看出，在蔡小如若为中山××公司（以下简称中山××公司）实际控制人的情况下，利用中山××公司进行大规模对外收购。作为环球智达公司股东，蔡小如为环球智达公司以增信方式向上下游供应商等业务相对方进行担保的情况不在少数，相关业务相对方或有追究保证责任的败诉情况，属于善意第三人对蔡小如在收购主体正常经营业务应付款做增信保证存在的信赖利益与交易安全已构成表见代理的情况。二、关于一审法院认定本案保证期间未经过的问题。（一）环球智达公司向兆驰公司的应付款期限应自环球智达公司收到兆驰公司所提供的发票之日起60日，与发票的开具时间无直接关系。（二）兆驰公司已无法找寻纸质发票和邮寄底单，法院不应要求环球智达公司付款且在本案中提供相应证据。兆驰公司在无法明确环球智达公司是否收到纸质发票的情况下，于2018年3月21日以电子邮件的方式向环球智达公司员工吴某发送了电子发票，电子邮件送达方式则可以发送邮件到达对方邮箱之日视为送达，故本案应付款主债权起算时间应为2018年3月21日，保证期间为2018年5月21日至2018年11月20日。环球智达公司答辩称，一、2019年6月27日，北京市石景山区人民法院裁定受理环球智达公司破产清算一案，并指定北京市环球律师事务所为管理人。管理人接受指定时，本案一审阶段已完成开庭审理，环球智达公司在一审阶段未出庭应诉。2019年8月1日，深圳市宝安区人民法院作出（2018）粤0306民初21857号民事判决。二、经管理人梳理环球智达公司接管的相关材料与相关人员了解情况，对本案相关事实无进一步补充。兆驰公司向一审法院起诉，请求：一、环球智达公司、蔡小如向兆驰公司支付货款本金978652元，逾期付款违约金暂计至2018年9月17日共计为131139.37元(自2018年5月7日起按约定每日支付未付款总额0.1%暂计至2018年9月17日，并要求计算至实际清偿之日止)，本金与逾期付款违约金合计为1109791.37元；二、环球智达公司、蔡小如向兆驰公司支付因本案所支付的律师费20000元；三、环球智达公司、蔡小如承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月，兆驰公司作为乙方与环球智达公司作为甲方签订《ODM合作框架协议》，约定双方合作开发互联网智能机顶盒（产品名称：超能云盒；型号：CANbox），具体由甲方负责根据客户需求定义该产品，并在协议生效10个工作日内向兆驰公司提供质量标准、质量出货检验规范、产测及所需结构文档，由乙方负责根据质量标准及约定的生产交付周期，按时保质研发、生产和交付产品。乙方应在收到甲方的采购订单之日起三个工作日内确认回复，由乙方负责送货至甲方指定的收货地点，双方根据本协议约定另行签订采购订单或采购合同，采购单价及付款方式在每次下达订单或合同中约定，双方原则上约定付款账期为60天，额度为5000万元，甲方在收到乙方验收日期通知后，最晚于生产日期之前2个工作日确认是否派人前往兆驰公司工厂检验协议产品，甲方应书面通知乙方确认收货，收货确认后，甲方享有产品所有权。如甲方延期付款的，每延期一天，应按未付款总额的0.1%支付违约金。后，环球智达公司与兆驰公司于2016年5月16日签订订单编号为CAN-PO-20160516001的《采购订单》，约定环球智达公司向兆驰公司采购规格型号为CANboxC1的智能云盒，数量为10000台，单价为163元，含税，税率17%，收货单位为环球智达公司，交货地点及日期均由环球智达公司通知，该订单是双方于2015年7月签署的《ODM合作框架协议》的附件，未尽事宜均按该框架协议的约定执行。兆驰公司主张环球智达公司尚欠该采购订单的货款978652元及违约金。经查，电子邮件截图系兆驰公司员工杜石雨与案外人黄某、王静、常平平于2016年6月15日至2017年4月25日的来往邮件记录，杜石雨多次向对方发送主题为“回复：环球订单事宜”的邮件，具体为“此前贵司下达10K订单，目前执行了3110台，剩余我司已经备料，备料启动日期为今年2月底，至今已经过去4个月，如PCB再放下去，对于板材的可靠性会有很大的影响，请立即安排生产及出货”、“请问现在生产交付事宜是否有进展？谢谢”、“请帮忙安排推动生产交付事宜……”、“烦请告知本月生产及出货计划，感谢！”。《催告提货及付款函》及EMS邮单显示，兆驰公司于2017年8月10日就提货及付清货款事宜分别向环球智达公司、案外人中山××公司的住所地寄出EMS邮件，收件人分别为黄某等人、蔡小如，内件品名为“《催告提货及付款函》”，邮件均由两公司工作人员签收。《C1盒子解决方案》系环球智达公司于2017年9月1日就货物未提货及付款事宜作出的答复，载明“首先感谢对我司业务发展给予的支持，针对C1产品10000台需求订单（订单号：20160516001）未执行部分将按照如下方案操作：1.产品最晚于10月底完成出货，出货后按照合约约定完成开票及货款支付；2.若我司无法在10月底完成出货，兆驰可开具发票，环球智达按照合约约定的付款方式完成支付，产品暂存于兆驰处”。发货签收单反映兆驰公司于2017年2月16日、3月9日、9月4日、9月29日、12月1日按环球智达公司要求向指定收货方及收货地址发货超能云盒产品，型号为C1，订单编号均为CAN-PO-20160516001，分别发货1台、50台、10台、190台、5753台，共计6004台。其中，2017年12月1日的发货签收单手写有“576件”字样。深圳增值税专用发票反映兆驰公司于2017年12月20日按6004台CA**oxC1机顶盒开具发票，票面总额为978652元。兆驰公司还提交一份《担保承诺书》，主张由蔡小如承担担保责任。该《担保承诺书》系环球智达公司及蔡小如出具，载明蔡小如知悉“环球智达公司与兆驰公司有贸易合作关系，付款方依据付款方与兆驰公司签订的《采购协议》向兆驰公司采购货物并支付相应款项，蔡小如自愿为付款方提供担保，保证付款方按约定的贸易条款按时、全额付清，如有迟延或不履行付款义务时，担保方愿意对付款方的债务承担连带清偿责任，兆驰公司有权直接向担保方追偿”。蔡小如对该《担保承诺书》不予认可，认为其上担保之基础为《采购协议》而非《ODM合作框架协议》，且其签字有蓝色和黑色两种笔迹，无法确定是否为他人冒签或者是夹在其他文件中让他签字，但其未就签字的真实性申请笔迹鉴定。兆驰公司解释称，“采购协议”系业务员不熟悉业务笔误，实为“ODM合作框架协议”；签字两种笔迹系先由蓝色笔签写，后划掉改为黑色笔签字所致。蔡小如提交北京市第一中级人民法院作出的（2018）京01民初331号民事判决及该案证据《担保承诺书》，主张在该案中环球智达公司陈述《担保承诺书》是2015年7月份因为厦门×公司要求环球智达公司提供中山××公司的担保，环球智达公司的工作人员找了中山××公司的工作人员，后来环球智达公司的工作人员收到了该份担保书，环球智达公司没有人亲眼见过蔡小如签过该份文件，厦门×公司更没有与蔡小如接触过，本案兆驰公司业务员不可能与蔡小如有见面过，而且也不可能提出双方协商的时间、地、地点的证据查明，案外人中山××公司成立于1993年8月10日，已更名为福州××公司，该公司于2019年7月4日之前的法定代表人及大股东均为蔡小如，福州××公司是环球智达公司的股东。一审庭审后，兆驰公司解释称发货签收单“实收576件”实为发货5760台，“件”为10台的整体包装单位，因担心后期货物需调换，故多交付7台。兆驰公司还于庭后提交环球智达公司向兆驰公司发出发货签收单的五份电子邮件记录。一审法院认为，环球智达公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证和抗辩的权利。兆驰公司提交的《ODM合同框架协议》、《担保承诺书》、采购订单、《催告提货及付款函》及EMS邮单、《C1盒子解决方案》、发货签收单、深圳增值税专用发票等证据，均有原件可供核实，一审法院均予采信。兆驰公司提交的电子邮件截图及庭后提交的电子邮件记录上内容与上述证据可以相互印证，故一审法院予以采信。兆驰公司提交的证据可以相互印证，足以证明兆驰公司系按环球智达公司要求定制机顶盒并向其指定的地址送货，环球智达公司理应依约付款。关于送货数量及货款数额，根据发货签收单显示，兆驰公司共发货6004件，同时按《C1盒子解决方案》的要求开具增值税专用发票，虽然其中一张发货签收单载明送货“576件”手写字样，但结合本案其他证据，兆驰公司作出的解释尚属合理，一审法院予以采信，并据此核算已送货货款为978652元（163元×6004台）。截至2018年5月7日，环球智达公司仍未付清货款已构成违约，兆驰公司要求环球智达公司支付货款及违约金，于法有据，一审法院予以支持。关于违约金的计算，兆驰公司主张依照合同约定按未付款总额之0.1%支付每日的迟延付款违约金明显过高，一审法院结合全案实际情况，调整违约金按年利率24%计，自2018年5月7日起计算至付清款项之日止，但违约金总额应以货款的30%为限。关于蔡小如是否应承担连带责任。一审法院认为，首先，《担保承诺书》上有环球智达公司盖章及蔡小如签字，蔡小如虽不认可，但并未申请笔迹鉴定，故其应承担举证不能的不利后果。一审法院对蔡小如签订《担保承诺书》的事实予以确认，并对该《担保承诺书》予以采信。其次，《担保承诺书》载明蔡小如知悉兆驰公司与环球智达公司的合作关系，环球智达公司依据与兆驰公司签订《采购协议》采购货物并支付相应款项，可以认定《担保承诺书》签订在兆驰公司与环球智达公司达成合作关系之后。而综观全案证据，兆驰公司与环球智达公司仅就合作关系签订有一份《ODM合作框架协议》，并依该协议签订《采购订单》，在兆驰公司能够对其上为何记载为“采购协议”作出解释，环球智达公司及蔡小如未能提供证据证明双方签订还有其他“采购协议”或相应交易的情况下，一审法院认为兆驰公司关于误写的说法更具高度盖然性，并予以采信，即该“采购协议”实为“ODM合作框架协议”。最后，蔡小如已在《担保承诺书》明确其对环球智达公司的债务承担连带清偿责任，但未约定保证期间。根据法律规定，保证期间应视为6个月。兆驰公司系于2017年12月20日向环球智达公司开具深圳增值税专用发票，根据协议约定，环球智达公司应于账期60日内付款，即环球智达公司的债务履行期间最早于2018年2月20日届满，蔡小如的保证期间最早于2018年8月20日届满。兆驰公司已于保证期间内发出并送达《催告提货及付款函》要求承担付款责任，现兆驰公司于2018年9月25日诉请蔡小如对环球智达公司的应付货款及违约金承担连带清偿责任，并未超过法定诉讼时效期间。故兆驰公司该项诉请有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于律师费，因双方《ODM合作框架协议》、《采购订单》均未对律师费的承担进行约定，蔡小如签署的《担保承诺书》亦仅就环球智达公司的货款债务承担责任，故兆驰公司该项诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、环球智达公司于本判决生效之日起五日内向兆驰公司支付货款978652元及违约金（以978652元为基数，自2018年5月7日起按年利率24%计算至款项实际付清之日止，但违约金总额应以货款30%为限）；二、蔡小如对环球智达公司的以上债务承担连带清偿责任；三、驳回兆驰公司的其他诉讼请求。案件受理费14968元(兆驰公司已预交15238元，一审法院退还270元)，由兆驰公司负担299元，由环球智达公司、蔡小如共同负担14669元。本院认为，环球智达公司未对一审判决提出上诉，视为认可一审判决的结果，故本院予以确认。蔡小如向兆驰公司出具《担保承诺书》，蔡小如虽不认可，但在一审庭审中蔡小如明确表示不申请笔迹鉴定，故蔡小如应承担举证不能的不利后果，本院对《担保承诺书》予以采信。《担保承诺书》载明蔡小如知悉兆驰公司与环球智达公司的合作关系，蔡小如对兆驰公司与环球智达公司签订的《采购协议》承担担保责任。兆驰公司与环球智达公司仅就合作关系签订有一份《ODM合作框架协议》，并依该协议签订《采购订单》。在兆驰公司能够对其上为何记载为“采购协议”作出解释，环球智达公司及蔡小如又未能提供证据证明双方还签订有其他“采购协议”或相应交易的情况下，本院认为兆驰公司关于因业务员误写的说法更具高度盖然性，本院予以采信，即该“采购协议”实为“ODM合作框架协议”。《担保承诺书》未约定保证期间，根据法律规定，保证期间应视为6个月。兆驰公司于2017年12月20日向环球智达公司开具深圳增值税专用发票，根据协议约定，环球智达公司应于账期60日内付款，即环球智达公司的债务履行期间最早于2018年2月20日届满，蔡小如的保证期间最早于2018年8月20日届满。兆驰公司与环球智达公司已先行履行部分协议，兆驰公司于2017年8月10日就提货及付清货款事宜分别向环球智达公司黄某、蔡小如和案外人中山××公司发送《催告提货及付款函》，要求承担付款责任。蔡小如在一审庭审时对兆驰公司《催告提货及付款函》及附件、快递单的真实性、合法性予以认可，本院予以采信。兆驰公司已于保证期间内发出并送达《催告提货及付款函》要求蔡小如承担付款责任。况且，兆驰公司于2018年9月25日诉请蔡小如对环球智达公司的应付货款及违约金承担连带清偿责任，并未超过法定诉讼时效期间，故蔡小如主张免除担保责任，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人蔡小如的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13586元，由上诉人蔡小如负担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二〇年十二月九日书记员 麦绮梨(兼)附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。