山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4418号 上诉人（原审被告）：淄博市广播电视台，住所地山东省淄博市张店区华光路**。 法定代表人：巩绪民，台长。 委托诉讼代理人：董昌军，山东多博仕律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：王伟，男，1985年1月27日出生，汉族，现住山东省沂源县。 被上诉人（原审第三人）：沂源颐德商贸有限公司沂源大酒店，，住所地山东省沂源县城振兴路** 法定代表人：江兆华，经理。 委托诉讼代理人：黄波，男，1962年2月10日出生，汉族，沂源颐德商贸有限公司总经理，现住山东省沂源县。 上诉人淄博市广播电视台因与被上诉人王伟、沂源颐德商贸有限公司沂源大酒店（以下简称沂源大酒店）侵权责任纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院(2020)鲁0323民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 淄博市广播电视台上诉请求：一、撤销一审判决，改判由被上诉人沂源大酒店向一审原告承担赔偿责任，驳回一审原告对上诉人的诉讼请求。二、本案一二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。(一)一审判决对双方的法律关系及双方的权利义务认定事实错误。(二)炉灶是上诉人沂源大酒店找工作人员检查维修的，因财产所有权归上诉人，费用由上诉人承担了。这是本案中的一个基本事实，而非一审认定的上诉人检修了炉灶。(三)上诉人提供餐饮服务的地点是上诉人下属度假村而不是度假村厨房。加工食品所用的厨房是被上诉人沂源大酒店为服务便利借用上诉人的厨房，厨房归上诉人所有并不影响被上诉人使用及提供服务的自主自决权利，不构成上诉人对被上诉人在提供服务过程中产生的风险要承担责任的理由。(四)一审判决认定原告的烧伤原因系液化气管道泄漏引起闪爆所致，事实不清、证据不足。二、一审判决适用法律错误。(一)一审判决错误的认定了上诉人与被上诉人沂源大酒店的法律关系及双方的责任。一审判决认定的上诉人的安全保障义务，无法律依据。(二)根据物件致人损害的法律规定和基本认知原则，上诉人不应对被上诉人王伟的伤害承担责任。(三)王伟的伤害应属生产安全事故，被上诉人沂源大酒店作为生产经营企业负有安全生产的责任。在生产经营中发生的安全事故应由负安全责任的企业承担。(四)一审判决的“双赔”认定不符合本案的实际情况和法律规定。受害人王伟未与被上诉人签订劳动合同，未缴纳社会保险和工伤保险，因此，王伟不可能从工伤保险中获得工伤保险待遇。因此本案中亦不存在双赔问题，一审判决按全部损失的80%判定上诉人赔偿于法无据。(五)一审判决列被上诉人沂源大酒店为第三人主体错误。(六)王伟作为服务行业的工作人员，违反操作规章，检查测试不规范，达不到安全生产的条件，是造成本人伤害的主要原因，应由其单位和个人承担主要责任，判决上诉人承担80%的责任，适用法律错误、判决不公。本案调查过程中上诉人对上诉的事实与理由补充如下：第一，一审判决对上诉人下属的度假村和被上诉人沂源大酒店之间的关系划分不清，实际上上诉人与沂源大酒店之间是服务合同关系，并不是雇佣和合作关系，一审判决对该事实未查清，也未作明确的说明。第二，沂源大酒店系独立的服务餐饮业企业，烧火做饭是其主要业务，其在服务经营过程中依照安全生产法有安全生产的义务，该单位在服务过程中因炉灶燃烧将员工烧伤属于安全事故，沂源大酒店应当是承担安全事故的责任主体而非上诉人。第三，沂源大酒店在为上诉人提供餐饮服务过程中，对上诉人厨房的使用是借用，根据物的侵权责任的特征，物的使用人和管理人应当对因物发生的侵权责任承担责任。沂源大酒店在使用上诉人的厨房过程中已经对所使用物形成了使用管理责任，在使用过程中造成的他人损害应由沂源大酒店承担责任。第四，上诉人有证据证明沂源大酒店在使用上诉人的厨房前其厨师长代表沂源大酒店向维修人员发出维修指令，维修人员已按其指令对厨房设备、设施进行了维修，并达到沂源大酒店的使用要求。但在使用过程中着火烧人，只能是沂源大酒店查看修理设备不当或者是使用不当，因此造成的事故更应当由沂源大酒店承担。第五，王伟的伤害是在执行职务过程中受伤，其性质应当属于工伤，依照《工伤保险条例》的规定，应当由用人单位承担其工伤待遇的责任。因沂源大酒店未给王伟交纳工伤保险，那么其工伤赔偿责任应由沂源大酒店承担。一审判决无视以上事实和法律规定，判上诉人承担80%以上的责任没有事实根据和法律依据。在王伟没有工伤保险的情况下，一审判决采用工伤保险赔偿和侵权人双赔更不符合法律规定和本案的实际情况。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，由沂源大酒店承担对王伟的工伤事故赔偿责任。 被上诉人王伟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。 被上诉人沂源大酒店辩称：服从一审判决。 王伟向一审法院起诉请求：一、赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计376101.74元；二、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：淄博系被告淄博广播电视台出资成立的集体所有制企业，2005年12月15日注册成立，法定代表人白道海，营业范围：中型餐馆；住宿；景区开发。2019年12月17日淄博广播电视台向淄博市沂源县市场监督管理局申请简易注销登记，并提交投资人承诺书，承诺承担注销登记的相应法律责任，2020年4月1日淄博注销登记。 2019年6月13日，淄博承接山东省广电系统地面接收站工作会议，因接待能力不足，商请沂源大酒店为参会人员提供餐饮服务，沂源大酒店承接本次会务餐饮服务后，双方商定了早、中、晚餐计价、结算方式。2019年6月14日沂源大酒店与淄博工作人员共同对淄博厨房进行查看，淄博应沂源大酒店要求对其厨房进行清洁，对炉灶进行维修。沂源大酒店为淄博提供餐饮的制作地点为渡假村厨房，厨房液化气瓶设置在厨房隔壁房间，通过管线穿墙导入厨房，与液化气灶连接。2019年6月17日早晨，沂源大酒店安排厨师王伟、马致强到淄博准备午餐，2019年6月17日9点左右，原告王伟在厨房用小灶氽丸子时，因液化汽管道泄漏，引起闪爆，原告王伟和案外人马致强被烧伤，沂源大酒店随行的驾驶员毕玉江用厨房的灭火器将火灭掉，随后将两人送至莱芜钢铁集团有限公司医院住院治疗。淄博与第三人沂源大酒店队对现场进行清理，更换液化汽管线后，继续进行食材制作，2019年6月21日完成本次会务接待任务，后淄博根据双方事先约定按早餐每位20元，午餐每位50元，晚餐每位80元的标准向第三人沂源大酒店结算支付餐饮费52098元。 2019年6月17日原告王伟受伤后在莱芜钢铁集团有限公司医院住院治疗46天，2019年8月2日出院。2019年11月7日，原告王伟自行委托山东信源司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，2019年11月12日山东信源司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定结论为，被鉴定人因外力致面部及肢体烧伤。目前遗留疤痕3394cm2占体表面积的13%,参照《人体损伤致残程度分级》5.7.9.1条之规定构成九级伤残。本案审理过程中，被告淄博市广播电视台对原告自行委托鉴定结论不服，申请重新鉴定，一审法院依司法鉴定程序委托淄博博山区医院司法鉴定所对原告王伟的残疾等级重新鉴定，2020年8月7日淄博博山区医院司法鉴定所出具鉴定意见，鉴定结论为被鉴定人王伟之伤情构成九级伤残。原告王伟与沂源大酒店尚未签订劳动合同，尚未申请工伤认定。 综合原、被告举证、质证情况，对原告王伟主张的各项损失认定：1、医疗费47049.34元、护理费46天×120元/天=5520元，住院伙食补助费46天×50元=2300元、交通费500元。原告提交的莱芜钢铁集团有限公司医院住院病历、用药明细、医疗费发票证实其因烧伤住院46天，医疗费支出47049.34元，原告要求住院期间46天的护理期，护理费120元/天，住院伙食补助费50元/天，符合相关法律规定的计算标准，原审法院对上述证据予以采信，对原告主张的上述损失予以认定。原告伤后沂源大酒店安排车辆将其送至莱芜钢铁集团有限公司医院，虽然原告住院时间较长，住院地点在淄博市以外，但所住医院与沂源距离约50公里，距离较近，交通较为方便，对原告要求交通费1000元，酌情认定500元。2、残疾赔偿金42329×20年×20%=169316元、鉴定费1300元、被扶养人生活费：长子王鹏皓（2008年12月26日出生）26731×7年×20%÷2=18711.70元；次子王浩轩（2017年1月18日出生）26731×15年×20%÷2=35596.50元；母亲马风英（1964年11月12日）26731×20年×20%÷2=53462元。原告为支持自己的诉讼主张，向法院提交山东信源司法鉴定所司法鉴定意见书一份及鉴定费发票一张。证明原告的伤情经山东信源司法鉴定所鉴定构成九级伤残，原告为做司法鉴定花费鉴定费用1300元。被告淄博市广播电视台对原告自行委托鉴定不服申请重新鉴定，依司法鉴定程序委托淄博博山区医院司法鉴定所对原告王伟的残疾等级重新鉴定，2020年8月7日淄博博山区医院司法鉴定所出具鉴定意见，被鉴定人王伟之伤情构成九级伤残。重新鉴定结论与原鉴定结论一致。故，对原告提交的鉴定结论及鉴定费予以采信。原告与苗纪秀结婚证、原告及子女、母亲的户籍登记信息，原告母亲马风英身份证明及悦庄镇胡家沟村出具的无收入来源和劳动能力证明，证明原告两个子女王鹏皓，王浩轩的年龄，证明原告母亲马风英年满55周岁，无经济收入来源，无劳动能力。上述证据，真实、合法与本案相关联，对原告的主张有证明力，予以采信。依据上述证据，根据山东省城镇居民2019年人均可支配收入及人均消费支出计算残疾赔偿金和被扶养人生活费，符合法律规定，对原告主张的各项损失作出上述认定。3、误工费4500元/月÷30天×70天=10500元、精神抚慰金3000元。原告工资收入证明、工资表，证明原告从事厨师工作，月收入4500元。山东信源司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定结论为被鉴定人因外力致面部及肢体烧伤。目前遗留疤痕3394cm2占体表面积的13%，参照《公安部人身损害受伤人员误工损失评定准则》烧烫伤程度分级，原告为中度烧烫伤，且构成九级伤残，故，认定误工期限70日，对原告主张的精神抚慰金，酌情认定3000元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条的相关规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告王伟在正常使用淄博厨房炉具制作食品过程中，因液化汽管道泄漏，引起闪爆，导致被烧伤的损害后果。依照淄博与沂源大酒店的事先约定，沂源大酒店为淄博提供餐饮服务的地点为渡假村厨房，其厨房液化气瓶设置在厨房隔壁房间，通过管线导入厨房，与液化气灶连接，被告主张用于食品加工的液化气罐是第三人沂源大酒店自带无事实依据，淄博作为餐饮企业负有保障其厨房燃器具具备正常的安全使用条件的义务，被告淄博厨房管线燃气泄露，不符合正常的安全使用条件，以至于发生爆燃，对于原告王伟损害后果的发生负有过错，应当承担赔偿责任。第三人沂源大酒店作为餐饮企业、原告王伟作为专业厨师、使用淄博厨房进行食品制作，使用前负有检查炉具是否安全，燃气管线是否漏气的义务，使用前未进行专业、规范的检查测试，对于损害后果的发生亦负有一定过错，应当适当减轻淄博责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》及《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》相关规定，被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。被告淄博广播电视台的原告王伟受伤系履行所在单位沂源大酒店的职务过程中受伤，其行为的后果应由沂源大酒店承担，与被告无关的抗辩事由不能成立。淄博系被告淄博广播电视台出资成立的集体所有制企业，2005年12月15日注册成立，2019年12月17日淄博广播电视台向淄博市沂源县市场监督管理局申请简易注销登记，并提交投资人承诺书，承诺承担注销登记的相应法律责任，2020年4月1日淄博注销登记后相关赔偿责任应当由淄博广播电视台承担。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条之规定，判决：一、被告淄博广播电视台于判决生效后三日内赔付原告王伟医疗费47049.34元、残疾赔偿金169316元、被扶养人生活费107770.20元、误工费10500元、护理费5520元、住院伙食补助费2300元、交通费500元、鉴定费1300元、精神抚慰金3000元，合计347255.54元的80%，计款277804.432元；二、驳回原告王伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6942元，由原告负担1724元，被告负担5218元。 二审中，上诉人提交618电台渡假村主管段新庆与当时维修炉灶的赵师傅的通话录音。证明当时沂源大酒店已经查看了厨房的设备设施，并提出了维修要求和维修方案，并且指令维修人员对有问题的设备进行了维修。经沂源大酒店检查合格，沂源大酒店方才使用本属于上诉人出借给沂源大酒店使用的炉灶等设备。上诉人出借厨房及炉灶设备没有过错，被上诉人在使用过程中着火，原因在于被上诉人自身。被上诉人王伟经质证，对证据的真实性不确定，通过该证据证明目的也不明确，起火原因是管道老化发生的爆燃，不是炉灶发生的着火。另外，打电话的人存在误导对方的情况。被上诉人沂源大酒店经质证认为对证据的真实性有异议，录音中段台长采用诱导的方式进行询问，并且在通话当中想回想一年前的事情也回想不清。当时的真实情况是618电台白台长打电话联系的维修人员，并且维修的费用全部由618电台支付。我们这边的厨师长只是帮助其提供了维修人的联系电话，而且在电话中只是说炉子不行，也没有在现场见面。一审提供的证据中很明显炉子的液化气管道使用了PPR水管道，不符合常规和国家安全标准。一审时已与一审法官及消防队去现场看过。经审查，上诉人二审提供的录音证据中，对方当事人身份无法核实，且录音内容对本案事实不具有证明效力，故对该证据本院不予采信。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，作为雇员的受害人可以要求实际侵权人承担赔偿责任，也可以要求雇主承担赔偿责任。根据本案查明的事实被上诉人王伟受伤系因工作的厨房液化汽管道泄漏，引起闪爆，导致被烧伤的损害后果。而王伟使用的房屋及厨房炉具属于淄博所有，被上诉人沂源大酒店也是为淄博的会议接待提供餐饮服务，故，淄博对其所有、管理的厨具应当尽到安全保障责任，而淄博未尽到该责任，导致王伟受伤，侵权人淄博应当承担赔偿责任。淄博系上诉人淄博广播电视台出资成立的集体所有制企业，后淄博注销，根据上诉人提交投资人承诺书，本案赔偿责任应由上诉人淄博广播电视台承担。上诉人认为其不存在过错，本案应由王伟的雇主沂源大酒店承担全部赔偿责任的上诉主张，于法无据，本院不予支持。同时，一审判决也已经考虑到沂源大酒店和王伟在本事故中的存在一定过错，适当减轻了上诉人赔偿责任，最终认定上诉人承担被上诉人王伟损害80%的赔偿责任，并无不当。此外，原审判决以沂源大酒店与本案结果处理具有法律利害关系为由，将沂源大酒店追加为本案第三人，符合法律规定，不存在追加主体错误问题。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5467元，由上诉人淄博市广播电视台负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 郭 鹏 审判员 胡晓梅 二〇二〇年十二月三十日 书记员 刘 瑜