广东省东莞市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）粤19行终428号上诉人（原审被告）：东莞市道滘镇人民政府。住所地：广东省东莞市道滘镇花园大街。法定代表人：陈涛，镇长。委托代理人：刘志斌，该镇司法局工作人员。委托代理人：康世为，广东赋诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟远枚，女，1982年4月27日出生，汉族，身份证住址：广东省翁源县***********，公民身份号码：440************。上诉人东莞市道滘镇人民政府（以下简称“道滘镇政府”）因与被上诉人钟远枚其他行政纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2020年1月2日，道滘镇政府向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1.道滘镇政府纠正其非法剥夺钟远枚参与业委筹备组成员资格的违法行为；对钟远枚符合参选业委会筹备组成员的条件重新作出书面认定；2.本案诉讼费由道滘镇政府承担。原审法院查明：2019年11月14日，东莞市道滘镇房地产管理所向东莞市城市综合管理局（以下简称“东莞城管局”）发函《关于协助核查碧琴湾花园小区业主大会筹备组候选人员是否存在违法搭建问题的函》，核查东莞市道滘镇碧琴湾花园（以下简称“碧琴湾花园”）钟远枚等业主大会筹备组候选人员是否发过整改通知书或行政处罚决定书，存在违法搭建和改变物业使用功能的行为。2019年11月26日，东莞城管局作出东城综停决字[2019]第75-9095号《责令停止违法行为决定书》，认为钟远枚未取得《建设工程规划许可证》于2019年11月开始在道滘镇北永村碧琴湾10栋1单元1602进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据该法第六十四条的规定，责令钟远枚立即停止违法建设。2019年11月29日，道滘镇政府通过手机短信向钟远枚告知：因钟远枚在碧琴湾的房子存在违建行为，不符合参加筹备组候选人资格，如有疑问请本人携带身份证于当天下午14:30到道滘镇政府处现场咨询或电话咨询。同日，东莞市道滘镇厚德村村民委员会公示了碧琴湾小区业主大会筹备组成员名单，该名单中没有钟远枚名字。钟远枚不服，向原审法院提起本案诉讼。原审法院认为：根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点：一、本案是否属于行政诉讼受案范围；二、道滘镇政府作出的涉案审查决定行为是否合法有据。关于争议焦点一。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”受案范围是提起行政诉讼的基本条件之一。本案中，道滘镇政府作出被诉行政行为，实际上是取消钟远枚参加业主委员会筹备组的候选人资格，对钟远枚的权利产生了减损的实际影响，属于可诉的行政行为，应当纳入行政案件受案范围。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国物权法》第七十五条第二款：“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”国务院《物业管理条例》第十条：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。”《广东省物业管理条例》第十三条：“……符合前两款情形之一的，街道办事处、乡镇人民政府应当在三十日内会同物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门指导、协助业主推荐产生业主大会筹备组”的规定，道滘镇政府具有指导、协助碧琴湾小区业主推荐产生业主大会筹备组的职权，故其房地产行政主管部门依职权向东莞城管局发函协助调查该小区业主大会筹备组业主代表的候选人资格，并无不当。但是，根据上述规定，道滘镇政府仅具有指导、协助业主推荐产生业主大会筹备组的职能，并不具有直接决定业主是否符合参加筹备组候选人资格的职权，道滘镇政府作出涉案行政行为直接决定钟远枚不具备参加筹备组候选人的资格，属于超越职权，应当予以撤销。需要指出的是，由于道滘镇政府作为行政机关,在业主委员会成立阶段具有指导、协助的职能，故在业主大会筹备组成立过程中可对业主代表是否存在损害业主共同利益的行为进行调查并公示，可指导、协助业主通过自治方式决定候选人是否可担任筹备组成员。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项的规定，判决：撤销道滘镇政府于2019年11月29日作出的取消钟远枚参加筹备组候选人资格的行政行为。本案收取诉讼费人民币50元，由道滘镇政府承担。一审宣判后，道滘镇政府不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决，并改判驳回钟远枚诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由钟远枚承担。事实和理由：一、道滘镇政府告知钟远枚不符合参加筹备组候选人资格的行为实质上属于行政指导行为，且对钟远枚的权利并不产生减损的实际影响，本案依法不属于行政诉讼受案范围。首先，道滘镇政府作为案涉小区所在地镇人民政府，依据《广东省物业管理条例》第五条的规定，直接告知钟远枚不符合参加筹备组候选人资格的行为，本质仍属于行政指导行为。其次，《物业管理条例》《广东省物业管理条例》均未规定业主大会筹备组成员的权利，钟远枚作为案涉小区的业主，有权参加业主委员会成员选举及被选举为业主委员会成员，道滘镇政府告知钟远枚不符合参加筹备组候选人资格，并未对其权利造成影响。最后，已生效的（2019）粤1971行初209号行政裁定书及（2019）粤19行终581号行政裁定书亦已明确认定镇人民政府在业主大会的设立和业主委员会的选举中作出的相关行为实质上是属于行政指导、协助行为，同时该等行为也并不会增设行政相对人任何义务或减损依法享受的权利。二、即使案涉行为属于行政诉讼受案范围，道滘镇政府告知钟远枚不符合参加筹备组候选人资格之行为，于法有据，且事实清楚正当合法。1.道滘镇政府具有告知钟远枚不符合参加筹备组候选人资格之依据《东莞市物业管理办法》第五条、《东莞市物业管理办法》第十七条第二款规定。2.道滘镇政府告知钟远枚其不符合参加筹备组候选人资格事实清楚且正当合法。经核查，因钟远枚存在违法建设封窗的行为，东莞城管局于2019年11月26日向钟远枚发出《东莞市城市管理和综合执法局责令停止违法行为决定书》（东城综停决字[2019]第75-9095号）。钟远枚不符合《东莞市物业管理办法》第十五条第二款规定的筹备组成员应当符合的条件。被上诉人钟远枚在二审法定期间未发表陈述意见。经审查，本院对原审查明的事实予以认可。另查，2019年11月29日，东莞市道滘镇厚德村村民委员（以下简称“厚德村委会”）会对碧琴湾小区业主大会筹备组成员名单进行了公示，告知业主如对筹备组成员有异议，应在2019年12月13日前以书面的形式向其反映，并附有联系人、联系电话和联系地址。本院认为：根据《广东省物业管理条例》第五条：“街道办事处、乡镇人民政府会同物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，协调处理物业管理中的纠纷。居民委员会、村民委员会予以协助和配合。”并结合《业主大会和业主委员会指导规则》第十一条：“筹备组中业主代表的产生，由街道办事处、乡镇人民政府或者居民委员会组织业主推荐。筹备组应当将成员名单以书面形式在物业管理区域内公告。业主对筹备组成员有异议的，由街道办事处、乡镇人民政府协调解决……。”之规定，乡镇人民政府在业主大会的设立和业主委员会的选举中，仅负有指导和协助责任，对业主就公示的筹备组成员有异议的，亦是通过协调进行解决。本案中，厚德村委会公示的碧琴湾小区业主大会筹备组成员名单显示，钟远枚没有入选。同日，道滘镇政府通过手机短信告知钟远枚其不符合参加筹备组候选人资格及原因，实际上系对其未能入选筹备组成员名单的进一步说明。由于前述援引条文仅规定业主对筹备组成员有异议的，可以提出，并由乡镇政府协调解决，并未规定业主对自己未能入选筹备组成员名单有异议的也可单独提出异议，而道滘镇政府案涉告知行为本身又不会对公示的筹备组成员名单之既定事实产生任何影响，故该告知行为当然不属于行政诉讼的受案范围。若钟远枚对公示的筹备组成员有异议，可依循公示的有效途径进行书面反映。原审法院认为本案属于行政诉讼的受案范围并作出实体审查，适用法律错误，导致处理结果不当，本院予以纠正。需要指出的是，根据现行法律法规，只有对筹备组成员名单应当以书面形式在物业管理区域内公告作出了规定，并无要求还需对未能入选筹备组成员名单的原因给予说明，道滘镇政府积极主动多作为，通过手机短信告知钟远枚其不符合参加筹备组候选人资格及原因，实际上更有助于设立业主大会和选举业主委员会的信息公开和过程透明，应当予以肯定。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971行初13号行政判决；二、驳回钟远枚的起诉。本案不收取案件受理费。本案已分别预收一、二审案件受理费各50元，原审法院与本院各自应当予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  张志强审判员  陈彩玲审判员  林冰洁二〇二〇年十二月一日书记员  梁玮珊