湖北省汉江中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂96刑终215号原公诉机关仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）朱俊，男，1981年1月16日出生于湖北省仙桃市，汉族，中专文化，司机，住仙桃市。曾因犯容留他人吸毒罪，于2018年10月22日被仙桃市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元，2018年12月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年12月8日被刑事拘留，2020年1月13日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人肖龙梅，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）顾华斌，男，1973年9月20日出生于湖北省仙桃市，汉族，高中文化，司机，住仙桃市。曾因犯非法买卖枪支罪，于2009年10月21日被仙桃市人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年12月8日被刑事拘留，2020年1月13日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人叶俊，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。原审被告人刘国刚，男，1979年1月30日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，快递员，住仙桃市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年12月8日被刑事拘留，2020年1月13日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人朱俊、顾华斌、刘国刚犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月21日作出（2020）鄂9004刑初268号刑事判决。宣判后，朱俊、顾华斌不服，提出上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，本院认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年12月6日18时左右，被告人顾华斌收到胡某1微信转账的150元钱后，便安排被告人刘国刚到仙桃市油榨湾机械厂宿舍卖给胡某1甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）3片，甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）1小管，上述毒品被胡某1在家中吸食。2019年12月7日11时许，本市男子杨某要胡某1帮忙购买200元的毒品，胡某1便微信联系被告人顾华斌，并通过微信转账给顾华斌200元。随后，顾华斌便安排被告人刘国刚将甲基苯丙胺片剂4片、甲基苯丙胺1小管送到仙桃市油榨湾机械厂宿舍胡某1家中，胡某1收到毒品后吸食了甲基苯丙胺片剂1片，将剩下的毒品放在房间的桌子上留给杨某，刘国刚也在胡某1家中吸食了自己带的甲基苯丙胺片剂1片。当日13时许，杨某到达胡某1家，刘国刚看到杨某后离开。杨某让胡某1再帮忙购买200元的毒品，胡某1遂再次联系顾华斌和刘国刚。刘国刚在送毒品去胡某1家的途中被公安民警抓获。公安机关对在被告人刘国刚身上查获的净重4.5克的甲基苯丙胺片剂44片、净重0.28克的甲基苯丙胺2小管、在胡某1家中查获未吸食完的净重0.38克的甲基苯丙胺片剂3片及刘国刚持有的黑色华为手机一部、胡某1持有的黑色VIVO牌手机一部予以扣押。当日15时许，被告人顾华斌微信联系被告人朱俊后向其转账1400元用于购买甲基苯丙胺片剂100片，双方约定在天怡酒店二楼步梯口交易，顾华斌电话联系刘国刚去取货。民警在刘国刚的配合下在天怡酒店抓获被告人朱俊，并在现场查获朱俊丢弃的用1916香烟盒装的净重18.95克的甲基苯丙胺片剂198片。公安机关将上述毒品及被告人朱俊持有的黑色苹果手机一部予以扣押。当日18时许，民警在刘国刚的配合下，在仙桃市财政局门前将被告人顾华斌抓获，并从其身上查获净重5.23克的甲基苯丙胺片剂54片、净重0.59克的甲基苯丙胺6小管。公安机关将上述毒品及被告人顾华斌持有的黑色荣耀手机一部予以扣押。上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的证人杨某、胡某1的证言；被告人朱俊、顾华斌、刘国刚的供述；仙桃市公安局受案登记表、接处警工作登记表、立案决定书、抓获经过、办案说明；检查笔录；扣押决定书、扣押清单、照片；仙桃市公安局提取检材记录、毒品称重记录、毒品称重照片；黄石市公安司法鉴定中心（黄）公（司）鉴（化）字[2019]404号检验报告；微信聊天、转账截图；天怡酒店监控视频；仙桃市人民法院（2018）鄂9004刑初525号刑事判决书及释放证明、仙桃市人民法院（2009）仙刑初字第434号刑事判决书；被告人朱俊、顾华斌、刘国刚的户籍信息等证据证明。原判认为，被告人朱俊、顾华斌、刘国刚明知是毒品而予以贩卖，构成贩卖毒品罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人顾华斌、刘国刚构成共同犯罪。被告人顾华斌贩卖毒品的数量应为从其身上查获的毒品数量5.82克、从刘国刚身上查获的毒品数量4.78克和从胡某1家中查获的毒品数量0.38克，共计10.98克。被告人刘国刚与顾华斌构成贩卖毒品的共犯，其参与贩卖毒品的数量应认定为从其身上查获的毒品4.78克和在胡某1家中被查获的毒品数量0.38克，共计5.16克。被告人朱俊贩卖毒品的数量为其丢弃在酒店大厅角落的1916烟盒内装的18.95克毒品。被告人朱俊刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人顾华斌具有犯罪前科，酌定从重处罚。被告人刘国刚具有立功情节，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十八条，第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人朱俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年三个月，并处罚金二万元。二、被告人顾华斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金一万元。三、被告人刘国刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。四、对涉案的毒品予以没收。五、对扣押在案的黑色华为手机一部、黑色VIVO手机一部、黑色荣耀手机一部、黑色苹果手机一部予以收缴。上诉人朱俊上诉称：顾华斌向其转款1400元系借款，其被抓时查获的毒品应认定为非法持有的毒品，构成非法持有毒品罪。其辩护人提出：顾华斌转给朱俊的1400元认定为毒资的证据不足，故朱俊的行为定性为贩卖毒品罪的证据不足。上诉人顾华斌上诉称：1、本案系公安机关犯意引诱；2、其供认贩卖毒品的上线朱俊，构成立功；3、一审认定的毒品重量没有扣减包装重量。其辩护人提出：顾华斌系吸毒人员，在顾华斌身上查获的毒品5.82克不应计算其贩卖毒品数量。二审审理期间，上诉人朱俊、顾华斌及其辩护人均没有提交新的证据。经二审审理查明，仙桃市人民法院在一审判决中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，原判所列证据来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。二审根据确认的证据审理认为，原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，但对上诉人顾华斌贩卖毒品数量认定有误，顾华斌从朱俊处购买的甲基苯丙胺片剂100片，净重9.57克（18.95克/198片×100片）亦应当认定为其贩卖毒品的数量，即其贩卖毒品数量应为10.98克+9.57克=20.55克。关于上诉人朱俊及其辩护人提出顾华斌转给朱俊的1400元不是毒资，朱俊被抓时查获的毒品应定性为非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见。经查，顾华斌在案发当日找朱俊购买甲基苯丙胺片剂100片，安排刘国刚在仙桃市天怡酒店找朱俊交接毒品并通过微信转账1400元毒资给朱俊的事实，顾华斌、刘国刚均供认不讳，朱俊到案后亦承认“顾华斌要我把红的给一袋他，我让他到天怡来”，结合朱俊按约出现在上述毒品交易地点，在发现民警时夺路而逃，并将装有198片甲基苯丙胺片剂的1916香烟盒丢弃等行为，足以认定顾华斌通过微信向朱俊转账的1400元系购买毒品的毒资以及朱俊向顾华斌贩卖毒品的事实。上诉人朱俊及其辩护人所提上诉理由及辩护意见因与审理查明的事实不符，本院均不予采纳。关于上诉人顾华斌上诉称本案存在犯意引诱的上诉理由。经查，本案系公安机关掌握了顾华斌贩卖毒品线索后，介入侦查进而破获，顾华斌贩卖毒品的主观故意并非公安机关引诱而产生。关于上诉人顾华斌上诉称其供认贩卖毒品的上线朱俊构成立功的上诉理由。经查，公安机关抓获顾华斌后，其对毒品来源于朱俊的交代系如实供述自己的犯罪事实，依法不能认定为立功。关于上诉人顾华斌上诉称一审认定的毒品重量没有扣减包装重量的上诉理由。经查，本案查获的涉案毒品称量过程均录音录像，相关视频及截图证实所称量的毒品重量为已扣减包装重量的净重，且毒品称量结果已交由包括顾华斌在内各被告人签字确认。故对上诉人顾华斌所提上诉理由，本院均不予采纳。关于上诉人顾华斌的辩护人提出顾华斌系吸毒人员，在顾华斌身上查获的毒品不应计算为其贩卖毒品数量的辩护意见。经查，本案现有证据足以证实顾华斌实施了贩卖毒品行为，其被抓获时从其身上查获的毒品应当计算为其贩卖毒品数量，故对辩护人所提该辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人朱俊、顾华斌、原审被告人刘国刚明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。原审判决认定上诉人顾华斌贩卖毒品数量有误，本院依法予以纠正，但囿于上诉不加刑原则，不予加重刑罚。朱俊曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。刘国刚具有立功情节，依法从轻处罚。综上，原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，第二百三十七条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈先锋审判员  张 伟审判员  印 坤二〇二〇年十二月三日法官助理潘德胜书记员胡灿