吉林省四平市中级人民法院刑事裁定书（2020）吉03刑终292号原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。上诉人（原审被告人）王楠，男，1991年7月4日出生于吉林省公主岭市，满族，捕前住公主岭市岭西三路蓝山尚城小区2-8栋1单元。辩护人朱凤涛，吉林英诚律师事务所律师。吉林省公主岭市人民法院审理的吉林省公主岭市人民检察院指控原审被告人王楠犯诈骗罪一案，于2019年2月28日作出（2018）吉0381刑初517号刑事判决。宣判后，王楠不服，提出上诉。本院经审理，于2019年6月1日作出（2019）吉03刑终87号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。原审法院在审理过程中，吉林省公主岭市人民检察院以公检刑检刑追诉（2020）1号追加起诉决定书于2020年1月17日追加起诉，原审法院经审理，于2020年7月31日作出（2019）吉0381刑初418号刑事判决。宣判后，王楠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人及检察机关的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年至2017年期间，被告人王楠以非法占有为目的，虚构买房用钱、干工程需要用钱等事实，使用伪造的购房不动产统一发票和商品房购房合同作抵押，骗取被害人王威27万元，偿还利息6万元；骗取被害人张加军20万元，偿还利息8万元；骗取被害人蔡文库10万元，偿还利息1万元；骗取被害人付晶9.5万元，偿还利息5000元；骗取被害人都督30万元，偿还利息6万元；骗取被害人陈明9.2万元，偿还利息8000元；骗取被害人崔志超14万元，偿还利息33600元；骗取被害人孙晶19万元。案发后，被告人王楠被公安机关从监狱解回。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证明：常住人口数据查询及犯罪嫌疑人基本情况表、违法犯罪记录查询、涉案人员到案经过、入所健康检查表、司法鉴定意见书、刑事判决书、解回证明书、辨认笔录、银行交易流水；证人王丽梅、王志刚、高飞、高敬、李兆君、赵连成、郭壮、值安、孟凡东、王可心、李越的证言；被害人都督、王威、蔡文库、张加军、陈明、付晶、崔志超、孙晶的陈述；房屋买卖合同、收条、借条、欠条、商品房预售合同及发票、被告人王楠供述与辩解等。原审法院认为：1.关于被告人王楠诈骗犯罪数额的问题经查，被告人王楠骗取被害人王威27万元，偿还利息6万元；骗取被害人张加军20万元，偿还利息8万元；骗取被害人蔡文库10万元，偿还利息1万元；骗取被害人付晶9.5万元，偿还利息5000元；骗取被害人都督30万元，偿还利息6万元；骗取被害人陈明9.2万元，偿还利息8000元；骗取被害人崔志超14万元，偿还利息33600元；骗取被害人孙晶19万元。案发前，王楠已偿还被害人的利息部分，应从犯罪数额中予以扣除。关于王楠及其辩护人称已偿还被害人王威、张加军、都督等人高额利息，在重审过程中，原审法院要求公诉机关调取相关证据材料，但大部分未调取到，辩护人提供的相关证明材料公诉机关不予认可，故不予采信。2.关于王楠主动交代同种罪行的行为构成自首还是坦白的问题，经查，王楠不具有自动投案的情节，不应认定为自首。但其如实供述了自己的犯罪事实，符合相关法律和司法解释关于坦白的规定和立法本意，故王楠的行为应认定为坦白。3.关于对王楠此次同种漏罪是否实行数罪并罚的问题，王楠曾因犯诈骗罪，于2017年11月3日被公主岭市人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50万元。该判决已经发生法律效力，在判处的刑罚执行完毕前，发现王楠在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决是否属于同种罪，都应当依照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，实行数罪并罚。故对王楠此次同种漏罪的处罚，依法实行数罪并罚。结合本案证据中关于对王楠有利的证据均未调取到的情况，以及部分被害人在王楠不能还款时，先是通过其他方法索要欠款，未能如愿的情况下才报案的事实，在并罚时予以考虑。原审法院认为，王楠以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控王楠犯诈骗罪罪名成立，予以支持。王楠到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。辩护人的合理辩护意见，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条（诈骗罪）、第四十七条(刑期的计算与折抵）、第五十二条及第五十三条(罚金)、第六十四条（犯罪所得之物、所用之物的处理)、第六十七条第三款（坦白）、第六十九条及第七十条（数罪并罚）的规定，判决：一、被告人王楠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50万元，与前罪有期徒刑十一年，罚金人民币50万元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币100万元。二、责令被告人王楠退赔违法所得共计人民币113.04万元，分别退赔王威21万元，退赔张加军12万元，退赔蔡文库9万元，退赔付晶9万元，退赔都督24万元，退赔陈明8.4万元，退赔崔志超10.64万元，退赔孙晶19万元。上诉人王楠上诉提出，一审法院认定事实不清，没有查清上诉人诈骗数额及未考虑上诉人具有的从轻、减轻处罚等酌定量刑情节，对上诉人诈骗罪量刑过重。1.一审认定上诉人构成诈骗罪，定性错误。上诉人的行为符合合同诈骗的构成要件，在整个犯罪过程中均是采用伪造的不动产发票及商品房合同作为借款抵押，也就是借款担保在以虚构的事实骗取财物，债权人处借款或是以买卖的方式借款，上诉人的行为符合我国刑法224条规定的五种形式中的第二种，即以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的，该条规定行为人只要实施上述五种其中的一种诈骗行为，便可构成本罪，上诉人的行为应认定为合同诈骗。2.一审法院认定上诉人诈骗数额有误，相关有利于上诉人的证据未进行核实。一审法院认定上诉人诈骗数额仅是依据被害人的陈述，并没有结合公安机关调取的银行流水及微信转账、支付宝等相关证据。根据公安机关的情况说明记载上诉人在所有被害人处的借款都存在扣取藏头利的行为，一审法院对扣取的藏头利金额并没有在诈骗数额中予以扣除。上诉人已偿还的借款本金、利息部分，没有在诈骗数额中予以扣除。一审判决民、刑不分，误将民事纠纷做犯罪认定。3.请二审法院结合上诉人具有的法定、酌定情节予以从轻、减轻处罚。上诉人具有坦白情节，上诉人主观上没有占有故意，主观恶性及社会危害性相对较小，上诉人系高利贷的受害者，为了偿还高额利息才导致了犯罪。4.一审法院适用法律错误。上诉人此次犯罪应属于漏罪，不应适用数罪并罚。上诉人所犯罪行均是发生在同一时间，并且上诉人在第一次归案后已经主动交代，由于被害人的原因导致案件没能及时得到处理。应按照同一罪的漏罪的犯罪事实进行审理，从有利于被告人的角度考虑量刑时应适用漏罪的标准量刑，不应适用数罪并罚进行量刑。上诉人王楠的辩护人提出，1.本案应将王楠的行为定性为合同诈骗罪。王楠利用假的购房合同、购房发票作为担保，与各被害人签订了借款合同。该行为符合刑法第二百二十四条规定的在签订合同过程中，以非法占有为目的的特别构成要件。2.原审认定事实不清、证据不足，严重损害了被告人的利益。本案所有借款合同均是高利贷，被害人明知高利贷违法，明知抵押行为无效，仍然将钱借给被告人，所以被害人缺乏因陷入错误认识而处分财产的构成要件。公主岭蓝山尚城6-6栋2单元303室系王楠的父母赠予王楠的房产，虽没有为王楠办理过户登记，只是不能对抗民法上的善意第三人，就算购房合同、发票是假的，也无法推翻王楠合法处分自己不动产的事实，其处置自己的不动产的行为只能是民法中的“一房数抵”。3.本案对于王楠的犯罪金额认定不清。原审没有审查王楠与都督之间的借款应从何时算起，都督借给王楠的现金是否实际交付给王楠。就算认定为犯罪，根据存疑有利于被告人的原则，数额应当以王楠自认及对王楠有利的日期为准，即从2016年2月开始，王楠欠都督30万元，至2017年2月共给都督打款285483元。都督与王楠间的往来款应认定为还款；与王威之间的借款事实，从公安机关调取的转账记录可计算出王楠共还款163395元，王楠从王威处借款共三笔，其中两笔并没有签订抵押合同，仅有一笔10万的合同签订了抵押合同，其他两笔为民间借贷，不应认定在犯罪金额内；与崔志超间的借款，2016年2月借款20万元，还清后，又借两笔，分别为10万元、4万元，没有证据证明第二、三次借款合同以王楠的房屋作抵押，第一次借款也仅有借条，并未再订立抵押担保合同，根据存疑有利于被告人的原则，原审认定第二、三次借款系诈骗的证据不足；与张加军之间的借款，根据王楠与张加军之间的转账记录，可计算出王楠共还款214500元，王楠与张加军之间除借贷关系并无其他法律关系，王楠打给张加军的钱均应认定为还款，王楠打给张加军的钱已经超过张加军的借款本金，应认定王楠不具有非法占有的目的；与蔡文库、孙晶、陈明、付晶之间的借款均存在藏头利，因此，王楠涉嫌诈骗的金额应当为蔡文库9万元，已还3万元，孙晶19万元，陈明9.2万元，已还8000元，付晶95000元，已还5000元。4.王楠具有自首情节，本案应定性为连续犯罪，本案应发回重审并责令原审法院启动再审，将两个案件并案审理。检察机关意见，上诉人王楠的行为构成诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分。根据我国刑法第二百六十六条之规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权；在客观方面表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物；犯罪主体为一般主体，凡达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪；在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。一审法院认定的事实有王楠的供述与辩解、被害人王威等人陈述、证人高敬等人证言以及商品房预售合同、借条、房屋买卖协议、鉴定意见等相关书证为凭，足以认定。关于本案的定性，王楠认为其行为应定性为合同诈骗罪，理由不能成立。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额较大的行为。该罪中的“合同”性质认定，应当掌握在我国合同法的合同范围。合同法第二条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中借条是表明债权债务关系的书面凭证，不属于合同，因此本案不是发生在双方签订、履行合同的过程中，王楠虽以虚假产权证明作抵押，但仅是诈骗手段而已，不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。综上，王楠以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法，王楠的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回其上诉，依法维持原审判决。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。有经过原审庭审举证质证并经本院审核确认的相关证据证明，足资认定属实。结合本案的事实、证据及相关法律规定，对上诉人的上诉理由、检察机关意见综合评析如下：（一）关于上诉人王楠构成诈骗罪还是合同诈骗罪的问题，经查，王楠虽利用虚假的购房合同和发票作抵押向被害人借款，但其在犯罪过程中并不是利用合同的签订、履行骗取钱款，故王楠及其辩护人关于王楠构成合同诈骗罪的意见，本院不予采纳。高利贷虽不受法律保护，但并不必然导致相关抵押担保无效，故辩护人关于本案被害人缺乏因陷入错误认识而处分财产的构成要件的意见，本院不予采纳。（二）关于上诉人王楠的诈骗数额的认定问题，上诉人与都督之间借款数额的认定问题，公安机关虽有部分关于王楠偿还被害人钱款统计说明，但因王楠与被害人存在多笔资金往来，相关转款记录是否系还本案相关款项并无相关证据佐证，故原审依据在案的借条、欠条并结合被害人的陈述认定王楠的还款数额，并无不当。王楠向王威、崔志超借款均分三笔，王楠虽提出其仅在第一次借款时签订了抵押合同，但本院认为，王威、崔志超的后两次借款亦是基于对王楠虚假的购房合同及发票的信任，才借款给王楠，故王楠及辩护人关于其后两次借款为民间借贷的意见，本院不予采纳。关于王楠主张的存在预先在本金中扣除利息的问题，经查，从王楠的银行流水来看，其主张的预先扣除利息的流水日期与其借款日期不相符，无法确认存在预先扣除利息的情形。（三）上诉人王楠此次诈骗犯罪虽与其前罪系同种漏罪，但王楠及其辩护人关于不应实行数罪并罚的意见并无法律依据，故原审将王楠此次漏罪与前罪数罪并罚并无不当。王楠所具有的法定及酌定从轻处罚情节，原审均已予以考虑，故王楠及其辩护人关于原审量刑过重的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人王楠以非法占有为目的虚构买房用钱、干工程需要用钱等事实，使用伪造的购房不动产统一发票和商品房购房合同作抵押，骗取被害人钱款，在偿还一部分后余款被王楠占有，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。检察机关关于应驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张小雨审判员 董 岩审判员 李雪莲 二〇二〇年十二月十二日（法官助理 王 贺书记员 贾铁砺