辽宁省沈阳市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）辽01行终1407号上诉人（原审被告）沈阳市苏家屯区人力资源和社会保障局，住所地：沈阳市苏家屯区雪松路**。法定代表人郑巍，该局局长。到庭负责人唐勇，该单位副局长。委托代理人孙琳，该局工作人员。委托代理人滕龙，辽宁一腾律师事务所律师。上诉人（原审第三人）张殿义，男，1962年1月5日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。委托代理邬基荣，辽宁沈南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）冉朝俊，男，1974年12月5日出生，汉族，住辽宁省辽中县。委托代理人张治林、金程程，辽宁龙德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谭小红，女，1982年5月25日出生，汉族，住辽宁省辽中县。委托代理人张治林、金程程，辽宁龙德律师事务所律师。上诉人沈阳市苏家屯区人力资源和社会保障局（以下简称苏家屯区人社局）、张殿义因与被上诉人冉朝俊、谭小红工伤认定决定一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）辽0192行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。原审查明，第三人张殿义于2018年5月5日同案外人付某为沈阳北站一处如家酒店安装风机时不慎摔落，张殿义受伤。张殿义于2018年11月29日向苏家屯区人社局申请工伤认定。苏家屯区人社局于2019年1月10日作出苏人社工认字[2019]第10号《工伤认定决定书》，认定张殿义于2018年5月5日受到的事故伤害为工伤。冉朝俊、谭小红不服，于2019年3月6日到该院起诉，该院于2019年5月13日作出（2019）辽0192行初197号行政判决，认为苏家屯区人社局作为社会保险行政机关，应综合相关证据，进一步查明第三人所受伤害是否为单位指派这一情形，再结合证据作出相应行政行为，判决撤销上述工伤认定决定，并责令重新做出决定。苏家屯区人社局在上述判决生效后，于2019年6月24日向冉朝俊、谭小红送达举证通知书，通知其举证，2019年7月15日对张殿义进行询问，2019年7月24日苏家屯区人社局作出沈苏家屯人社工认字[2019]第115号《工伤认定决定》（以下简称第115号工伤认定决定），根据《工伤保险条例》第十四条第一项，认定张殿义于2018年5月5日受到的事故伤害为工伤。现冉朝俊、谭小红不服苏家屯区人社局作出的第115号工伤认定决定，到院来诉。原审另查明，沈阳市苏家屯区人民法院于2018年10月31日作出（2018）辽0111民初5868号民事判决，确认张殿义与沈阳冠林通风设备有限公司（以下简称冠林公司）存在劳动关系。冠林公司于2018年10月8日注销登记，该公司的全体股东为冉朝俊、谭小红。原审认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，苏家屯区人社局具有作出本案被诉的工伤认定决定的职权。根据《工伤保险条例》第十四条（一）项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的应认定为工伤。本案中，各方当事人的争议焦点为张殿义受伤是受公司委派的职务行为还是私自干活行为。对此苏家屯区人社局庭审时主张认定张殿义工伤的依据为苏家屯区安全生产监督管理局提供的《张殿义摔伤事故调查情况说明》中对事故经过的描述、苏家屯区人社局工作人员对沈阳北站如家酒店经理王龙华的电话询问、范某的证实、苏家屯区人社局工作人员对张殿义的询问笔录。对于上述证据，苏家屯区安全生产监督管理局提供的情况说明并未表明张殿义去如家酒店属公司指派行为；苏家屯区人社局工作人员对酒店经理王龙华的电话询问，该询问中王龙华表明找的是孙毅，孙毅找的朋友，他朋友找的另一个朋友，这个朋友找第三人来安装的，这个朋友是张殿义老板，但王龙华不认识第三人的老板，不知道老板的姓名，无法证明这个老板就是冉朝俊、谭小红；苏家屯区人社局对张殿义的询问属单方询问，无法单独证明张殿义是否受单位委派出工。现仅有张殿义向苏家屯区人社局提供的范某的证实，可以证明2018年5月5日系冉朝俊指派到如家酒店安装通风机，但该证据为张殿义向苏家屯区人社局申请认定工伤时提供，且苏家屯区人社局系通过电话方式向证人范某核实材料真伪，但询问证实情况时，对方挂断电话，虽然通话中被通话方承认出具证明，但在核实身份信息时对方挂断电话，无法证明被通话方系范某本人,故该份证据在未经核实情况下，尚属待定状态，无法证明张殿义之主张。该院在（2019）辽0192行初197号行政判决载明关于范某证实为唯一证据，无相关证据佐证，且该证据真实性尚未核实，故对于张殿义是否属于因工作原因受伤，苏家屯区人社局尚需进一步调查核实。现苏家屯区人社局在上述判决生效后仅对张殿义制作一份询问笔录，主张未找到范某，也未做其他任何调查，又以相同的证据做出被撤销工伤认定决定相同的决定显然不当。张殿义提出苏家屯区人民法院作出的民事判决认定张殿义为职务行为，但从该份判决表述内容来看，并未有确认是公司委派张殿义工作内容，故对此主张，该院不予认可。对于苏家屯区人社局在庭审时提出冉朝俊、谭小红在工伤认定过程中收到苏家屯区人社局举证通知书后，未提供有效证据证明张殿义不属于工伤，故认定张殿义属于工伤之主张，根据《工伤认定办法》第十七条“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”，本案中并不存在用人单位拒不举证的情形，用人单位已提交霍孝军、付某证人证言等证据，用来证明系霍孝军找的付某，付某找的张殿义干私活，在上述证据存在相反观点时需张殿义提供相反证据或苏家屯区人社局依职权对相关单位人员调查核实后，才能作出张殿义是否构成工伤的认定，本案中根据现有证据无法得出张殿义属于工伤的结论，该院对苏家屯区人社局的主张不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销苏家屯区人社局于2019年7月24日作出的第115号工伤认定决定。二、责令苏家屯区人社局自本判决生效之日起60日内对张殿义是否属于工伤作出认定。案件受理费50元由苏家屯区人社局负担。苏家屯区人社局上诉称，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.案件受理费由对方承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。本机关作出具体行政行为时，已经向被上诉人下达了举证通知书，根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工认为是工伤，用人单位不是工伤的，应当由用人单位承担举证责任。本案一审应当认定并审查，被上诉人在工伤认定期间是否举证，是否存在疑点，是否足以反驳第三人的观点以及第三人提交的同事证言。二、张殿义在工伤认定期间，承担什么样的举证责任法律并未规定。法律法规把不认定工伤的举证责任分配给用人单位，那么用人单位进行举证。三、单位在工伤认定期间提供的证人付某提供的的证言不应予以采信。四、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第三项规定，张殿义是在接受公司指派工作的过程中受伤，本机关对张殿义作出工伤认定符合法律规定。请求支持上诉请求。上诉人张殿义上诉称，请求撤销一审判决，并予以改判。一审裁定正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一审法院认定事实不清。一、冉朝俊提交的付某的证言不能作出证据使用，因付某与冉朝俊系近亲属关系，其提供的证人证言不真实。二、苏家屯区人民法院和劳动安全检查部门都对事故发生的时间和地点以及本人的工作内容做了判决和阐述，一审法院撤销工伤认定决定错误。三、按照相关的法律规定及本案的基本事实，冠林公司并没有提供充分的证据证明本人是干私活导致的受伤。四、冉朝俊在本案中一直没有客观真实的陈述本案事实，其虚假陈述该行为不应予以采信。五、本人曾向苏家屯区人社局提交过证人范某的证言，该证言能够证明本机关在事发当天确系由冉朝俊指派。请求支持上诉请求。被上诉人冉朝俊、谭小红辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院认为，在行政机关根据原审生效判决重新作出工伤认定决定后，原审法院应当查明张殿义所受伤害是否符合《工伤保险条例》关于认定工伤的规定，并据此作出判决，原审并未查清上述事实。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销沈阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）辽0192行初700号行政判决；二、本案发回沈阳高新技术产业开发区人民法院重审。案件受理费100元，退回张殿义、沈阳市苏家屯区人力资源和社会保障局50元。审判长  翟鸣飞审判员  刘 智审判员  范嘉才二〇二〇年十二月十日法官助理刘婧书记员卢智慧本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；