甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终723号上诉人（原审原告）：甘谷县秀金山杂粮种植农民专业合作社，住所地甘谷县金山乡水家岔村店子坪。法定代表人：付某某，该合作社理事长。委托诉讼代理人：席某，男，该合作社员工。被上诉人（原审被告）：杨某某，男，住甘谷县。原审第三人：付某某，男，住甘谷县。上诉人甘谷县秀金山杂粮种植农民专业合作社（以下简称秀金山合作社）因与被上诉人杨某某、原审第三人付某某建设工程施工合同纠纷一案，甘谷县人民法院于2019年8月30日作出(2019)甘0523民初1050号民事判决,杨某某不服该判决,向本院提起上诉，本院于2019年12月10日作出(2019)甘05民终799号民事裁定,将本案发回重审。甘谷县人民法院于2020年7月23日作出（2020）甘0523民初229号民事判决，秀金山合作社不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人秀金山合作社的委托诉讼代理人席某、被上诉人杨某某、原审第三人付某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秀金山合作社上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持秀金山合作社的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由杨某某负担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。涉案房屋为一层，是秀金山合作社农民自筹资金所建，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的相关规定。根据《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的相关规定，秀金山合作社既不属于集镇规划内的建筑工程，也不属于二层以上的工程，故承建方不需要从业资质，一审判决以杨某某未取得建筑资质等级，不具备签订建设工程施工合同的主体资格为由，判令双方签订的建设工程施工合同无效没有法律依据。退一步讲，即使涉案合同无效，杨某某也干了工程的三分之一，秀金山合作社已向杨某某支付了将近15万元的工程款，杨某某应当对涉案工程质量负责，且杨某某应当返还秀金山合作社已支付的工程款145839元及赔偿损失69074元。二、一审法院采信证据不当。1.秀金山合作社没有实施过“三变”农产品加工车间及办公用房扶贫项目，所建房屋为合作社自筹资金所建；2.杨某某从2018年5月8日开工到2018年7月10日失踪前一直在工地，并购买建筑材料，并非停工后购买了保温材料；3.杨某某于2018年7月10日携工程款失踪后秀金山合作社利用各种方式联系，时间长达几个月均未找到，杨某某的行为已经构成违约；4.秀金山合作社与杨某某签订的合同中明确约定该工程为全额垫资，待工程完工验收合格后才付款，且施工人员一直由杨某某负责组织，秀金山合作社没有与付某某协商过工程款结算问题；5.一审判决对工程质量的认定不当。涉案工程车间和办公宿舍墙体各出现一处裂缝、雨棚严重变形、车间办公宿舍主体严重下沉；6.关于1500元的认定，朱随虎明确说第二次转1000元应当由杨某某承担；7.秀金山合作社从未提出由杨某某赔偿停工损失69074元的请求，因杨某某所干工程不符合质量要求,且杨某某擅自停工离场，导致秀金山合作社组织人员自行完成后续工程，杨某某的上述违约行为造成秀金山合作社多支出直接损失69074元；8.对一审判决认定的220632元，杨某某出具了所干工程的结算单；9.一审法院对秀金山合作社后期工程共支付建筑费用（含人工）199074元的证据未能采信不当。杨某某答辩称，秀金山合作社的上诉请求不能成立，应当驳回其上诉，维持一审判决。付某某答辩称，杨某某是涉案工程的实际施工人，秀金山合作社的上诉请求不能成立，应当驳回其上诉，维持原判。秀金山合作社向一审法院提出诉讼请求：1.解除秀金山合作社与杨某某签订的建筑施工合同；2.判令杨某某承担违约金100000元；3.判令杨某某承担工程损失费69074元;4.判令杨某某承担本案诉讼费及提供所付工程款税务发票。一审法院认定事实:2018年秀金山合作社从甘谷县扶贫办申请到“三变”农产品加工项目。2018年5月8日，秀金山合作社与杨某某签订建设工程施工合同，约定：由杨某某承建“三变”农产品加工车间及办公用房各1栋；承包方式为包工包料，杨某某垫资修建，建筑面积304.3㎡，价格1000元/㎡，并约定了工程质量、付款方式及违约责任等内容。合同签订后，杨某某未征得秀金山合作社同意，将该工程转包给付某某。2018年5月9日，付某某组织人员、购买建材开始施工。2018年6月中旬，秀金山合作社向杨某某支付工程款144339元，杨某某用其中的部分款项支付了人工工资，但未向付某某支付其他建筑费用，付某某因工程款不能及时到位擅自停工，停工时完成了地基、主体围墙（包括构造柱、雨棚）、全部窗框安装及一小部分墙面粉刷工程，在现场留有沙子、水泥等建材，但未清点移交，此后付某某再未到过建筑工地。杨某某在停工后购买了保温材料、方钢管、彩钢板等建材，和秀金山合作社组织人员准备施工，2天后杨某某也离开再未到过该工地。2018年7月10日后，由于秀金山合作社无法联系到杨某某，遂自行组织施工将后期工程完成。现办公用房主体墙面与踏步结合处发生裂缝，雨棚塌吊，加工车间出入门口踏步处下沉开裂。2018年9月30日，秀金山合作社、杨某某对付某某完成的前期工程进行结算，经核算建筑面积增大到350㎡，费用为220632元，秀金山合作社对其完成的后期工程也自行核算，费用为199074元，付某某认为，经其和杨某某亲自丈量整个工程建筑面积实为390㎡，秀金山合作社、杨某某结算的前期工程费用远低于实际价格，秀金山合作社核算的后期工程费用远高于实际价格，因此对秀金山合作社、杨某某共同结算及秀金山合作社自行核算的结果均不予认可，后秀金山合作社、杨某某及付某某经多次协商，最终未达成协议。经查，杨某某、付某某均没有相应建筑资质。一审法院认为，“三变”农产品加工车间及办公用房属国家扶贫项目建设工程，必须严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建筑法规定，建筑企业在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。由于杨某某不具备建筑行业从业资格，未取得相应的建筑资质等级，因此不具备签订建设工程施工合同的主体资格，不能承包“三变”农产品建设工程，秀金山合作社、杨某某签订的建设工程施工合同无效，对秀金山合作社、杨某某均没有法律约束力，付某某也没有相应的建筑资质等级，不能从事该工程建筑作业，故对秀金山合作社请求依照合同约定由杨某某赔偿违约金100000元的主张不予支持。秀金山合作社请求由杨某某赔偿停工造成的损失69074元，由于秀金山合作社、杨某某在施工过程中经协商加大了建筑面积，相应的增加了建筑成本，因此秀金山合作社提出的69074元是建设成本还是停工损失，实际停工损失数额应如何确定，秀金山合作社均不能提供证据加以证明，因此对其提出由杨某某赔偿停工损失69074元的主张不予支持。付某某提出由秀金山合作社、杨某某支付工程费用的请求，应另行起诉处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回甘谷县秀金山杂粮种植农民专业合作社的诉讼请求。一审案件受理费3614元，由甘谷县秀金山杂粮种植农民专业合作社负担。本案二审期间，各方当事人均未提供新的证据。关于秀金山合作社给朱随虎的1500元应否认定为已付工程款的问题，案外人朱随虎陈述该1500元中的1000元转给付某某折抵工程款，500元为茶水钱。本案二审中，付某某当庭亦认可该1500元中的1000元折抵成秀金山合作社或者杨某某给付某某支付的工程款，故该1000元应认定为已付工程款。二审经审理查明：秀金山合作社已付工程款为145339元。2019年7月，涉案工程投入使用。二审查明的其余事实与一审一致,本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.秀金山合作社与杨某某签订的建设工程施工合同的效力如何认定;2.秀金山合作社主张的违约金及工程损失费有无事实及法律依据;3.杨某某是否应当向秀金山合作社提供所付工程款的税务发票。关于涉案合同的效力，杨某某在承包工程期间，未取得相关工程承包资质，根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》中“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理”的规定，涉案工程属于集镇内“三变”农产品加工车间、办公室用房，且投资金额30万元以上，建筑面积亦在300平方米以上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，秀金山合作社与杨某某之间签订的建设工程施工合同为无效合同，上诉人针对合同效力提出的上诉理由不能成立。涉案建设工程施工合同无效，故秀金山合作社按合同约定主张违约金100000元没有事实与法律依据，该上诉理由本院亦不予支持。关于秀金山合作社主张杨某某承担其多支出工程损失费69074元的问题。一是秀金山合作社主张涉案工程存在质量问题，对此本院认为，秀金山合作社已于2019年7月开始使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，秀金山合作社的该上诉主张不能成立。二是秀金山合作社认为杨某某擅自停工离场，导致其自行组织人员完成后续工程，造成其多支出工程损失费69074元。本案中，秀金山合作社无充分证据证明其自行实施的后续工程的范围与其与杨某某约定的工程范围一致，故对秀金山合作社的该上诉请求不予支持。关于秀金山合作社要求杨某某提供所付工程款税务发票的诉讼请求，因秀金山合作社一、二审均没有明确应当开具何种性质的税务发票，属于诉讼请求不明确，故对该项上诉主张本院不予支持。关于秀金山合作社要求返还已支付给杨某某的工程款145839元的请求，因其一审没有主张，故对该上诉请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3614元，由甘谷县秀金山杂粮种植农民专业合作社负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱金平审 判 员 周 昊审 判 员 雒 璇二〇二〇年十二月二十八日法官助理 刘 丹书 记 员 王 菲