青海省海东市中级人民法院   民事判决书   （2020）青02民终576号   上诉人（原审原告）：徐某，住陕西省咸阳市。   委托诉讼代理人：谭某，王宇，青海辩理律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：青海聚光高新科技集团有限公司。   法定代表人：陈某。   委托诉讼代理人：刘某1。   委托诉讼代理人：刘某2，广东斯明律师事务所律师。   上诉人徐某因与被上诉人青海聚光高新科技集团有限公司劳动争议一案不服青海省海东市平安区人民法院（2020）青0203民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐某的委托诉讼代理人王宇、谭某，被上诉人青海聚光高新科技集团有限公司的委托诉讼代理人刘某1、刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   徐某上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，查明事实依法改判；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定社保问题系上诉人承诺放弃，应承担法律后果，该认定存在法律适用错误。社保属于法律规定的强制性义务，上诉人的承诺因违法该规定而无效，上诉人该项请求应予支持。依据《劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，该项规定属于法律强制性规定，被上诉人不得因上诉人单方面的承诺放弃而放弃，因此，上诉人单方面出具的不要求缴纳社会保险的承诺无效，上诉人的该项请求应予支持。2.关于被上诉人支付上诉人以绩效工资为名扣留的工资86400元及奖金的有关主张，一审判决认定被上诉人实际实施了绩效考核，并以此认定上诉人的绩效工资，该认定存在事实认定错误，被上诉人并未依据绩效考核制度实际实施绩效考核。首先，2017年的绩效考核结果至今未公布，在年终按照扣除的部分进行了发放，并未依据相关制度发放奖金，且绩效工资并不是依据制度全员扣除；2019年11月公布2018年结果，显然2018年的绩效考核也并未按制度实际实施，明显存在为了配合诉讼的进行后期人为炮制的嫌疑。其次，2018年考核的程序、结果公布以及绩效工资的发放时间均不符合绩效考核制度的要求。再次，依照绩效考核制度，上诉人2019年的绩效考核工资早应发放，且离职不影响发放，滞后的公司决定不应影响上诉人的该部分权益。综上，上诉人关于被上诉人支付其86400元的工资主张应予支持。一审判决认定被上诉人取消2019年绩效工资的决定有效属于法律适用错误。依据《劳动合同法》第四条，对于“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者执行代表平等协商确定”，并且要“公示或者告知劳动者”与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条:“因用人单位作出的...减少劳动报酬...等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，因被上诉人取消2019年绩效工资的决定属于直接涉及劳动者切身利益的重大事项，且被上诉人承担决定该事项决定程序符合法律规定的举证责任，本案中被上诉人虽然履行了告知义务，但未举证该事项经过“职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者执行代表平等协商确定”，该决定违反法律的规定，应认定无效，法院审理未对此加以审查即认定被上诉人该决定有效属于适用法律错误。也即上诉人2019年以绩效考核被扣下的工资理应给予支付。一审判决以被上诉人2018的考核结果不支持上诉人关于2017-2019年奖金的主张存在事实认定错误。首先，上诉人的主张为2017年4月-2019年12月的奖金，并非仅是2018年的。一审判决2018年的绩效成绩否定2017、2019年的奖金主张无事实依据。其次，2018年的考核结果并没有充分的证据证实其真实性，相反有足够的事实证实其存在伪造的嫌疑，也即该考核结果不应作为认定事实的依据。再次，抛开2019年11月公布的2018年考核结果，上诉人现有证据证实其在2017-2018年中工作成绩优异，受到提升与嘉奖，因此上诉人关于奖金的主张，法院应予支持。3、一审判决认定被上诉人与上诉人之间视为签订无固定期限合同，被上诉人不需要承担未签订无固定期限劳动合同二倍工资204000元，该认定适用法律错误。依据《劳动合同法》第82条，结合原告与被告连续多次签订劳动合同的事实，在无证据证实原告要求签订固定期限合同的情形下，双方之间本早应在2016年7月签订无固定期限合同。视为签订并不等同于签订，被上诉人仍然有义务与上诉人签订该无固定期限的合同。鉴于被上诉人并未与上诉人签订，依法被上诉人应承担因未签订无固定期限合同从2016年7月开始向原告支付二倍工资的责任204000元。4、一审判决认定被上诉人不应承担上诉人离职的经济赔偿金存在法律适用错误。上诉人该项主张144000元应予支持。首先，法律赋予劳动者主动离职的权利，劳动者主动离职并不是被上诉人不支付赔偿金的理由，是否支付赔偿金应依据相关法律及事实进行认定。本案中被上诉人存在未为上诉人缴纳社会保险与拖延支付劳动报酬(见判决第二项)的事实，依据《劳动合同法》38、46条，被上诉人要支付上诉人经济补偿金72000元(12000元/月×6月)；且被上诉人在上诉人离职时未及时支付上诉人劳动报酬及经济补偿金。是否支付补偿金，依据《劳动合同法》第85条，被上诉人应以应付金额为基准向原告支付50-100%加付赔偿金；综合上述情形，一审判决该项认定法律适用错误，上诉人关于144000元的经济赔偿金主张理应予以支持。   青海聚光高新科技集团有限公司辩称，上诉人认为是我们公司拖欠了工资才导致赔偿或者造成损失是不诚信的说法也是没有事实依据的。杨涛和徐某都是外地人到青海工作的，他们在当地参加了社保，根据相关规定，公司应该缴纳社保，因为在当地已经缴纳了社保而且办理异地社保转换的手续很麻烦，因此他们本人申请不需要公司在青海为其缴纳社保。为此我们公司向他们发放每月200元的社保补贴，且他们写了承诺书也得到了平安社保部门和劳动监察大队的认可。   徐某向一审法院诉求：1.请求依法裁决被告支付原告欠付的社会保险金（2014年6月至2019年12月）；2.请求依法裁决被告为原告支付以绩效考核为由自2018年1月至2019年12月间所扣除的工资86400元、2019年2月和7月欠付工资15240.10元及2019年4月至12月少发工资25200元；3.请求依法裁决被告支付原告支付年终奖金86400元；4、请求依法裁决被告支付未签劳动合同经济补偿金204000元；5、请求依法裁决被告支付解除劳动合同二倍补偿金144000元。6、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：原告徐某于2014年6月入职被告青海聚光高新科技集团有限公司工作，签订了2014年6月13日至2015年7月13日的固定期限书面劳动合同（试用期自2014年6月12日至2014年8月13日），并每年续签，最后续签时间为2018年7月13日，续签合同期限为2018年7月13日至2019年7月12日。2014年7月13日，被告确定原告岗位为工程师，基本工资定为3200元，岗位工资定为2400元，绩效工资定为2400元。2014年7月13日，原告办理入职时签订承诺书，承诺“由于在异地交纳养老医疗等保险，自愿申请放弃公司在海东市为我代扣个人缴纳部分及公司交纳部分，由此产生的问题与公司无关。”原告自2015年每月发放原告社保补偿金200元。在此期间，原告亦未提出异议。《承诺书》系原告自愿书写，且无欺诈、胁迫、乘人之危等情形，原告工作期间亦每月领取被告发放的补偿金，并且根据相关规定，社会保险费不得重复缴纳。3、2019年7月3日，被告向原告等四人以邮件方式通知其办理续签劳动合同事宜。2019年11月20日，被告再次以邮件方式通知原告续签劳动合同。2019年12月16日，原告向被告发出解除合同通知书。2019年12月18日，原告与被告办理交接，并签署《工作资料交接表》。上述事实由被告提供的劳动合同续签邮件通知及原告提供的向被告发出了解除合同通知书的顺丰速运快递单、《工作资料交接表》、被告提供的《劳动合同解除通知书》予以证实。2017年9月，被告制定《绩效考核制度》，考核适用全体员工，考核期为当年1月1日至12月31日。员工绩效评价结果与月度绩效奖金、年度浮动薪酬挂钩。原告在2018年度绩效考核中，经全员打分、主管以上人员考评，绩效考核最终得分为65.79分，个人绩效等级为D（不足），根据考核标准，应当领取60%绩效工资，绩效工资依据个人基本绩效公司实施，无年终奖。原告离职前岗位为公司副总经理。2015年6月15日，原告薪酬作出调整，由8000元调整为9000元。2019年4月28日被告作出《关于调整员工酬薪的通知》，通知中规定“调整薪酬结构，实行以基本工资、岗位补贴、职务津贴、绩效浮动薪为主的酬薪标准。自2019年4月1日起全面开始组织实施。”该通知以邮件形式发送给全体员工。同时，以此通知作出《青海聚光高新科技集团有限公司员工薪酬标准方案》、《青海聚光高新科技集团有限公司员工薪酬综合分析表》，依据分析表，原告作为副总经理（总经理二级），薪资为9200元。被告因2019年主要工作是债务问题处理，各分公司、各部分无负荷工作，业务少，结合2019年被告财务实际状况，2019年11月13日，被告作出取消2019年集团公司员工绩效薪浮的发放的决定的通知。2020年5月18日，海东市平安区劳动人事争议仲裁委员会依原告申请进行审理后作出平劳人仲案字【2020】12号仲裁裁决书，原告对该裁决书提出异议，并于2020年6月5日向本院递交诉状。   一审法院认为，从民事义务和社会义务的角度而言，缴纳社会保险系用人单位的强制性义务，无论劳动者是否声明放弃社会保险，用人单位该义务均不能得到豁免。但在本案中，原告入职后自愿出具《承诺书》，主动放弃由被告代为缴纳社会保险，并按月领取被告支付的社保补偿金，同时结合被告普遍为其他非异地职工缴纳社会保险的事实，应当认定被告未为原告缴纳社会保险的主要原因系原告个人意志，原告作为完全民事行为能力人，应当意识并承担签署承诺书的后果，在原告未能提供证据证明出具承诺书时被告存在胁迫、欺诈、乘人之危等行为时，应当对其出具承诺书的行为承担相应法律后果。故对原告要求被告支付2014年6月至2019年12月社会保险的诉求，本院不予支持。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资，案件审理过程中，被告亦承认欠付原告2019年2月、7月工资15240.10元，对原告要求被告支付2019年2月和7月的工资的诉求，本院予以支持。2018年原告工资由基本工资、岗位工资、职务津贴等构成，绩效薪浮动以对员工绩效的有效考核为基础，实现将工资与考核结果挂钩的工资制度，根据2018年度考核结果，原告考核得分为65.79分，依据考核制度，原告应当绩效薪浮按照60%发放即25920元，考核未到奖金奖励标准，无年终奖。故对原告要求被告支付2018年绩效薪浮动25920元的诉求，本院予以支持。对原告要求被告支付年终奖的诉求，本院不予支持。2019年4月，被告作出员工薪酬调整，原告工资由基本工资、岗位工资、职务津贴组成。2019年11月13日，被告因2019年主要工作是债务问题处理，各分公司、各部门无负荷工作，业务少，结合2019年被告财务实际状况，被告作出取消2019年集团公司员工绩效薪浮的发放的决定的通知。不存在以绩效考核为由扣除工资等情况，故对原告要求被告支付被告以绩效考核为由扣除的工资、少发的工资及年终奖的诉求，本院不予支持。2019年7月12日，原、被告签订的劳动的合同到期，到期前后，被告均通知原告办理续签，原告未办理，未续签劳动合同并非被告导致。且原告与被告已经连续订立超过二次固定期限劳动合同，视为双方签订了无固定期限劳动合同，故对原告要求被告支付未签订劳动合同经济补偿金204000元的诉求，本院不予支持。原告自愿放弃被告代为交纳社会保险，且被告绩效考核、薪酬发放等均由相关适用于全体员工并予以公开通知的制度予以支持。故原告要求被告支付解除劳动合同二倍补偿金144000元的诉求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告青海聚光高新科技集团有限公司支付原告徐某2018年绩效浮薪25920元；二、被告青海聚光高新科技集团有限公司支付原告徐某2019年2月、7月工资15240.10元；上述第一、二项自本判决生效之日十五日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告徐某其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告青海聚光高新科技集团有限公司负担。   本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了上诉人与社保局及税务局工作人员的电话录音。证明：1.社保费用要交到税务局；2.社保费用交纳的基数是应发工资。3.税务局工作人员的录音证实企业交纳社保费用不需要固定账户。   青海聚光高新科技集团有限公司质证认为：1.录音中工作人员的身份有异议。2.录音中的身份无法证实,因此录音的真实性、内容的合法性也无法判定。3.录音的内容与事实不符,具体的情况我在杨艳的答辩意见中已经表述了。   对以上证据本院认证如下，该组证据不符合证据的三性，本院不予采信。   二审经审理，对一审查明的事实予以确认。   本院认为，上诉人与被上诉人签订劳动合同，依法享有劳动合同法规定的相关权利。本案中，关于上诉人提出的缴纳社保金的请求，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”以及《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、第七十九条的规定，追缴社会保险费是行政机关的职权，虽然上诉人在签订合同时在《承诺书》中表示自愿放弃在海东市缴纳社保，因该承诺违反劳动法规定而无效，但上诉人请求缴纳社会保险费的主张属于劳动监察部门主管，不属于人民法院受理劳动争议民事案件的范围，原判驳回，并无不当；关于绩效工资和奖金的问题。被上诉人公司于2017年4月开始实行绩效考核制度，并每月扣除上诉人工资的30%作为绩效考核，按照2018年被上诉人公司绩效考核得分统计表上诉人2018年绩效最终结果为65.79分，考核等级D（不足）等级，其应领取60%的绩效考核工资即25920元，根据绩效考核制度的规定上诉人未达到领取年终奖等级，一审判决驳回该项请求并无不当。关于赔偿金的问题，被上诉人承认欠付上诉人2019年2月、7月工资15240.10元，一审判决予以给付上诉人，二审应予维持。关于上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同二倍补偿金144000元的问题。双方签订的劳动合同到期前后，被上诉人均通知上诉人办理续签，上诉人未办理，未续签劳动合同并非被上诉人导致，且自愿放弃被上诉人代为交纳社会保险，被上诉人亦不存在其他需支付二倍补偿金的情形，一审法院对上诉人该项诉讼请求未予支持并无不当，二审予以维持。综上，徐某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人徐某负担。   本判决为终审判决。   审判长 李延萍   审判员 马秀英   审判员 张银生     二〇二〇年十二月二十五日   法官助理 冶海玲   书记员 刘 燕