湖北省利川市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2802民初6173号原告：湖北征汉工程技术有限公司恩施分公司，住所地利川市都亭街道办事处教场村**（林苑小区），统一社会信用代码91422802MA4999P48Y。法定代表人：任晓华，该公司总经理，委托诉讼代理人（特别授权）：罗勋，男，1989年1月1日出生，土家族，该公司技术负责人，户籍地利川市，住利川市。委托诉讼代理人（特别授权）：牟维，湖北利佳律师事务所律师。被告：湖北省铭鑫房地产开发有限责任公司，住所地利川市胜利路**，统一社会信用代码91422802077031497K。法定代表人：邓来明，该公司执行董事，委托诉讼代理人（一般授权）：王忠斌，重庆渝万律师事务所律师。原告湖北征汉工程技术有限公司恩施分公司（以下简称征汉工程公司恩施分公司）诉被告湖北省铭鑫房地产开发有限责任公司（以下简称铭鑫房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告征汉工程公司恩施分公司的委托诉讼代理人罗勋、牟维，被告铭鑫房地产公司的委托诉讼代理人王忠斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。征汉工程公司恩施分公司向本院提出诉讼请求：⒈判令被告支付拖欠的工程款1720000.00元；⒉判令被告支付违约金108000.00元；⒊判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年6月4日，原、被告签订《消防安装工程施工合同》，约定由原告承接被告建设的利川铭鑫·城中城二期消防改造工程，承包方式为包工包料，工程总价为3600000.00元。合同签订后，原告按约完成施工，被告仅支付工程款400000.00元，并就铭鑫·城中城项目224号商铺与5个车位分别作价1160000.00元、320000.00元抵与原告，剩余1720000.00元工程款至今尚未支付。因被告违反合同第六章约定应支付违约金108000.00元。以上未付款项共计1828000.00元，经原告多次催要无果，为维护自己的合法权益，原告依法提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。铭鑫房地产公司辩称，⒈原、被告签订的合同约定“承包方必须保证该工程取得消防验收合格意见书”，原告完成所有消防设施才能支付工程款，但原告至今未按约定向被告提交检测合格报告，原告在施工中没有使用检验合格的材料，没有达到约定的付款条件，余下工程款无法进行支付，被告没有违约行为，应驳回原告的诉求；⒉本案系自然人挂靠施工，款项支付均是自然人与被告对接，若本案合同无效，必然影响工程款的结算与支付，即未经验收合格的工程不应向实际施工人支付工程款，且原告系分支机构无法独立承担民事责任，应追加挂靠人、总公司为诉讼主体；⒊被告已支付400000.00元现金，原告自述收到1880000.00元的工程款，原告主张的违约金明显过高，被告认为逾期工程款应按LPR计算违约金且不超过约定的3%的限额。本院经审理认定事实如下：2019年6月4日，被告铭鑫房地产公司（发包方、甲方）与原告征汉工程公司恩施分公司（承包方、乙方）签订《消防安装工程施工合同》，其中约定：甲、乙双方经协商，甲方决定乙方承接安装铭鑫房地产公司建设的利川铭鑫·城中城二期消防改造工程，承包范围以甲方及设计公司的正规设计图纸为依据，包含商业部分公共区域的消防报警系统的改造、消防自动喷淋及消火栓系统的改造、中庭部位的防火卷帘、中庭环廊部位的消防排烟系统（风管、风机及阀部件、风口）；承包方式为包工料总承包方式（包括工程设计费、原材料采购、原材料二次转运及多次转运费、人工费、机械费、消防产品的材料检测费、管理费、税金等一切费用），本工程合同总价为3600000.00元整，该合同价为项目包干价，施工过程中不发生任何增加工程量及经济签证（因甲方要求或设计重大变更除外）。该合同首个第四章第一条“工程款支付”约定：“⒈承包方施工人员、首批材料（钢管、管件及阀门）、工具进场后30个工作日，发包方向承包方支付工程总价款的20%作为预付款；其他系统安装完成，且设备安装调试后，达到验收标准，发包方30个工作日向承包方支付至工程总价款的50%工程进度款，经建筑消防设施检测部门检测，向甲方出具检测合格报告，乙方工程施工完工后，发包方30个工作日向承包方支付至工程总价款的80%工程进度款；乙方组织消防主管部门进行消防验收，剩余20%通过消防验收合格后90个工作日支付（因一次消防原因导致二次消防无法通过验收，乙方在完工并提交相关检测合格报告后，发包方在90个工作日向乙方支付剩余20%工程进度款，质保金除外，该工程进度款支付后乙方在具备验收条件的情况下无条件完成二次消防相关验收工作），质保金是按工程总额的3%预留，一年保期满无息支付给乙方。⒉工程进度款拨付由承包方根据施工现场实际情况提交书面申请，经发包方签字确认见税务发票后拨付。⒊因甲方自身原因导致验收无法通过，甲方自行整改，乙方积极配合甲方，直到验收通过为止，但质保一年期满甲方无条件付清总工程款。”第五章第二条“承包方责任和义务”第8条约定：“承包方在工程竣工后，应及时申报验收资料并通知发包方组织消防检测，同时做好工程竣工资料，配合申请消防主管部门验收，承包方必须保证该工程取得消防验收合格意见书”，第六章“违约”载明：“⒈当发生下列情况时，视为甲方违约：⑴甲方无合理理由而不配合乙方工作致使工程延误的。⑵甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。⒉当发生下列情况时，视为乙方违约：⑴因乙方原因工程质量达不到合同约定的质量标准。⑵乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。⒊一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担相应的违约责任后仍应继续履行合同。⒋若违约方仍不能按合同约定履行合同，应处以合同价3%的违约金给另一方作为补偿。”合同签订后，原告进行了施工。2020年1月9日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《工程款支付协议》，约定：铭鑫·城中城项目工程款总金额为360万元，前期支付二次合计40万元，剩余320万元用外铺224号商铺抵扣部分工程款，商铺单价12000.00元/m2，抵扣金额为1164960.00元，剩余工程款2035040.00元，2020年5月30日之前支付320万元，如到期无法支付，乙方自行处理224号商铺，处理价格由乙方自行定价，甲方无权干预，剩余2035040.00元甲方到期无法支付，乙方有权变卖甲方固定资产（如商场商铺及地下室停车位）抵扣余下工程款；在此期限内甲方履行协议后，乙方返还购房合同，完工后按照主合同支付款项。该协议加盖了被告印章，但未加盖原告印章，而由原告方的工程负责人罗洲在原告名称处签名。后被告与罗洲就铭鑫·城中城224号商铺签订了《商品房买卖合同》并已将该商铺交付罗洲使用，双方另协商确定以铭鑫·城中城5个停车位的销售款共计358400.00元抵扣原告工程款。因被告至今仍未向原告支付余下工程款，故原告诉至本院。上述事实，有《消防安装工程施工合同》《工程款支付协议》及双方当事人陈述等证据材料在卷佐证，足以认定。本院认为，原、被告签订的《消防安装工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。涉案工程完工后但未经消防验收合格前，原、被告签订了《工程款支付协议》，对施工合同约定的工程款支付方式进行了变更，亦合法有效，被告应当按照约定履行其义务。根据《工程款支付协议》等证据及双方当事人的陈述，被告已向原告支付工程款及以商铺、车位销售款抵扣工程款共计1923360.00元（400000.00元＋1164960.00元＋358400.00元），尚欠1676640.00元，原告要求被告支付工程款1720000.00元的诉讼请求，与其提交的证据不完全相符，本院不予全部支持。《消防安装工程施工合同》第六章约定，一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担相应的违约责任后仍应继续履行合同，若违约方仍不能按合同约定履行合同，应处以合同价3%的违约金给另一方作为补偿。据此，“合同价3%的违约金”适用的情形为违约方承担相应的违约责任后仍不能按合同约定履行，并非只要一方出现违约情形即应按合同价3%向另一方支付违约金。《工程款支付协议》约定了被告支付工程款的期限，并约定被告未按期支付余下工程款的，原告有权变卖被告的固定资产（如商场商铺及地下室停车位）予以抵扣。现被告已将其224号商铺和五个车位作价抵偿部分工程款并已交付原告，虽未按约定期限支付余下工程款，但原告没有举证证明其因此受到的实际损失，根据合同履行情况、当事人的过错程度和公平原则，本院酌定由被告自2020年5月31日起至付清余下工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心于2020年5月20日公布的1年期贷款市场报价利率（LPR）即年利率3.85%向原告支付工程款利息。原告要求被告支付违约金108000.00元的诉讼请求，本院不予全部支持。被告已将涉案商品房建设项目投入使用，且与原告签订《工程款支付协议》后已实际履行了部分内容，故被告关于没有达到约定的支付工程款条件的抗辩意见，本院不予采纳；被告关于本案应追加挂靠人及总公司参加诉讼的抗辩意见，缺乏证据证明，亦与相关法律规定不符，本院不予采纳；被告关于原告主张的违约金过高的抗辩意见，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告湖北省铭鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告湖北征汉工程技术有限公司恩施分公司工程款1676640.00元，并自2020年5月31日起至付清余下工程款之日止，以欠付工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心于2020年5月20日公布的1年期贷款市场报价利率（LPR）即年利率3.85%标准支付工程款利息；二、驳回原告湖北征汉工程技术有限公司恩施分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21252.00元，减半收取计10626.00元，由原告湖北征汉工程技术有限公司恩施分公司负担626.00元，由被告湖北省铭鑫房地产开发有限责任公司负担10000.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审  判  员  黄忠富二〇二〇年十二月六日法官助理王欢欢书记员(兼)  王欢欢