江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4874号上诉人（原审被告）：江阴百盛房地产开发有限公司，住所地江阴市利港街道利康路**。法定代表人：王爱民，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾陈希，江苏江民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江阴市纵横物业管理有限公司，，住所地江阴市青果路花苑****法定代表人：刘静，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚爱民，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。上诉人江阴百盛房地产开发有限公司（以下简称百盛公司）因与被上诉人江阴市纵横物业管理有限公司（以下简称纵横公司）物业服务合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初5432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。百盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.其一审仅认可按协议约定标准计算的2018年物业服务费为377430元，但对是否承担及承担多少有异议。被上诉人未按约提供物业服务，小区绿化及屋面严重破坏，配备的人员与协议约定相去甚远，物业费应当予以减少；因物业管理不力导致围墙、安防设施损坏的损失，也应在物业服务费中扣减。一审对物业服务质量的评价与事实不符，酌定扣减的15%过低。2.有的买受人办理交房手续后未到被上诉人处办理物业手续，也有的买受人未办理交房手续而到被上诉人处领取钥匙实际入住，其在一审中已向被上诉人告知了房屋买受及交付信息，一审法院认为其至判决之日仍未通知与事实不符。其在什么时间将交付情况告知被上诉人，并不影响被上诉人向业主主张物业费的实体权利。3.虽然本案双方对房屋出售、交付没有办理书面交接手续，但被上诉人已实际收取了部分买受人的物业费。按照相关规定，房屋所有权人是接受物业服务的主体，应当承担物业服务费的支付义务。双方在前期物业合同中并未约定交付房屋要进行书面交接，更未约定在交接前仍应由其承担物业服务费。4.吴飞燕系销售公司的销售人员，并非其员工，收取物业费也非其授意，故一审认定其自行向业主收取物业费没有依据。5.2017年、2018年签订的前期物业管理服务协议中没有约定违约金，一审参照备案的协议认定违约责任有误。且被上诉人违约在先，更未对逾期支付物业费的损失进行举证，按照规定资金占用损失不应超过LPR利率标准，故一审调整的违约金仍然过高。纵横公司二审辩称：1.一审认定事实很清楚，2018年6月到2018年12月的物业服务费377430元有补充协议、双方往来函件及庭审笔录予以证实，且其完成了履约义务。对于2019年1月至2019年9月的物业费，吴飞燕认可系受上诉人的委托向业主收取物业费，费用也已上交给上诉人。根据物业管理条例第41条及前期物业合同的约定，因为上诉人未完成合同义务，控制房屋的交费主体，故该费用应由上诉人承担，诉讼中的所谓披露仅是对自身行为的辩解，不能作为交付的依据。2.上诉人未支付物业服务费且经催告后长期不予支付已经构成了根本违约，一审法院对于违约金的计算已经进行了调整，按照未付款24%的年息计算并无不当。请求驳回上诉，维持原判。纵横公司向一审法院提出诉讼请求：1.百盛公司支付2018年6月至2018年12月31日的物业服务费377430元（含开办费80000元）及该款自2019年1月1日起至实际给付之日止按每日千分之三计算的违约金；2.百盛公司支付2019年1月1日至2019年9月30日的物业服务费678346.84元；3、本案诉讼费、保全费由百盛公司承担。事实和理由：百盛公司通过招投标方式选聘其为江阴市利港街道香槟花园小区（以下简称香槟花园小区）提供物业服务，2014年12月25日双方签订前期物业服务合同1份，对物业的基本情况、服务内容与质量、服务费用等进行了约定。2018年1月2日，双方又签订前期物业服务协议1份，约定百盛公司自协议签订之日起于每月10日前支付物业服务费46478元。但从2018年6月起，百盛公司即开始拖欠物业服务费，至今未付。目前，其仍在香槟花园小区提供物业服务，维护小区正常运行。百盛公司一审辩称：1.纵横公司未能完全履行物业服务合同约定的义务及作出的服务承诺，应承担减少物业服务费的违约责任。第一，纵横公司提供的服务质量在人员要求、日常服务、清洁管理、设备维护与管理、园林绿化养护和管理、安全防范等方面均未达到合同约定及《江阴市普通住宅物业服务等级五级服务标准》；第二，香槟花园小区现状、纵横公司的服务质量与纵横公司在投标资料中所作承诺“住宅房屋完好率98%”“绿化完好率99%”“安保智能化设施设备完好率99%”“24小时值班、严格控制外来人员”“车辆凭卡进出”“物业服务人员25人，管理处主任1人，客服人员2人，工程维修人员1人，安全管理部16人，环境、绿化管理组5人”等完全不符；第三，目前，香槟花园小区人员、车辆任意进出；内部杂草丛生，脏乱不堪，景观绿化严重破坏，建筑垃圾随意堆放；业主普遍违规装修（如破坏外立面、违章搭建、私开门洞、私浇水泥场等），甚至小区围墙都被人推倒；物业服务人员无人在岗，所谓的安保人员已过退休年龄，上述情况与合同约定的物业服务标准不相符合。为此，已有业主联名要求更换物业公司，其也曾多次与纵横公司沟通，并向主管部门反映，但情况至今未有改善；2.对纵横公司主张的截至2018年12月31日的物业服务费金额377430元（含开办费80000元）无异议，但因纵横公司提供的物业服务存在瑕疵，物业服务费应作相应扣减；3.双方之间的物业服务合同已到期，其已书面通知纵横公司不再续签，故纵横公司无权要求支付2018年12月31日之后的物业服务费。即便2019年纵横公司仍为香槟花园小区提供了物业服务，但因香槟花园小区目前仅部分房屋尚未出售，其余大部分房屋均已出售、交付业主，或已通知业主办理交付手续，其也只对尚未出售、交付的房屋承担物业服务费支付义务。经计算，2019年1月1日至2019年9月30日期间认可结欠纵横公司物业服务费175785.04元，且仍需因纵横公司的物业服务瑕疵而作相应扣减。一审法院查明事实如下：2014年12月，百盛公司通过招投标方式为其开发的香槟花园小区选聘前期物业服务企业。后纵横公司参与投标，并最终中标，其在投标文件中承诺的主要内容为：1、香槟花园小区将按住宅物业管理五级标准进行服务；2、配备专职保安人员，身体健康，工作认真负责；主出入口24小时值班看守，至少2人值守；3、按时修剪、维护、保持花草树林茂盛美观，绿化完好率99%以上；4、住宅房屋完好率98%；5、住宅房屋共用设施、设备完好率98%；6、住宅房屋外墙立面与屋面完好率98%；7、物业人员25人；保安的年龄在35岁以下，高中以上学历，系退伍军人或保安专业学校毕业，持有江阴市保安员上岗证或物业管理员岗位证中标。同年12月25日，百盛公司与纵横公司签订香槟花园小区前期物业服务合同1份（含附件1-4），合同的主要内容为：1、低层住宅物业服务费为2.23元/月·平方米；高层住宅物业服务费为2.31元/月·平方米；商业物业服务费为2.03/月·平方米；开办费176263元（后经双方协商，变更为80000元），百盛公司于纵横公司进驻前一个月支付；2、（合同第七条）业主应于房屋交付之日次月起交纳物业服务费用（物业服务资金）。纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因百盛公司原因未能按时交给物业买受人的物业，其物业服务费用（物业服务资金）由百盛公司全额交纳；3、（合同第三十条）百盛公司、业主或者物业使用人违反合同第七条的约定，未能按时足额交纳物业服务费用（物业服务资金）的，应按每日服务费千分之三的标准向他公司支付违约金；4、（合同第三十四条）合同期限自2014年12月25日起至首届业主委员会成立；但在合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，合同自动终止；5、（合同第四十条）本合同未尽事宜，双方可另行以书面形式签订补充协议，补充协议与本合同存在冲突的，以本合同为准；6、纵横公司在合同附件中对前期物业服务质量标准予以了明确，如每月一次巡查围墙，发现损坏立即修复；草坪、灌木类、花坛成活率90%以上，每年修剪3次；对进出小区的车辆进行管理和疏导，保持出入口环境整洁、有序，道路畅通；主出入口24小时值班看守，有详细交接班记录和外来车辆的登记记录；安全管理员实行24小时门卫执勤和巡逻等。2017年7月25日，百盛公司与纵横公司签订前期物业服务协议1份，协议的主要内容为：1、纵横公司提供7名工作人员到香槟花园小区从事前期物业工作；2、每月费用为46478元，百盛公司于协议签订后10日内支付；3、管理时间为2017年8月1日至2017年12月31日；4、一期开办费为80000元。2018年1月2日，百盛公司与纵横公司又签订前期物业服务协议1份，协议的主要内容为：1、纵横公司提供7名工作人员到香槟花园小区从事前期物业工作；2、每月费用为46478元，百盛公司于合同签订后的每月10日前支付；3、管理时间为2018年1月1日至2018年12月31日；4、每月收的物业费凭清单，从支付的费用中相应扣除。自2017年8月至2018年5月，百盛公司向纵横公司支付了10个月的费用432781元。2018年10月15日，百盛公司向纵横公司发出通知1份，表示纵横公司未能全面履行物业服务合同义务，要求纵横公司撤离香槟花园小区。2019年1月2日，纵横公司向百盛公司寄送函件1份，函件的主要内容为：1、百盛公司尚未支付纵横公司开办费80000元；2、根据双方于2018年1月2日签订的前期物业服务协议，百盛公司尚未支付2018年6月费用37826元、2018年7月费用36846元、2018年8月费用36846元、2018年9月费用46478元、2018年10月费用46478元、2018年11月费用46478元、2018年12月费用46478元，合计297430元；3、从2019年1月1日起，按招标文件执行；4、上述员工工资及纵横公司垫付的开办费共计377430元，请百盛公司接到函件后7日内支付。2019年1月8日，百盛公司向纵横公司寄送通知1份，表示双方之间的前期物业服务协议已于2018年12月31日到期，百盛公司决定不再续聘，要求纵横公司于2019年1月10日前做好移交工作；待纵横公司退场后，双方对物业费用等事宜友好协商。2019年1月10日，纵横公司书面回函百盛公司，表示：1、根据江阴市招标办法规定，百盛公司于2019年1月8日所发通知内容不妥；2、本着积极配合、好聚好散的原则，请百盛公司付清相关费用；3、其公司收到相关费用后，双方商谈撤场事宜。但纵横公司于2019年1月10日寄出的回函被百盛公司拒收，未能妥投。自2019年3月起，百盛公司向部分香槟花园小区业主收取了物业服务费。另查明：经法院现场察看，纵横公司至今仍在香槟花园小区提供物业服务，小区环境总体良好。但结合百盛公司拍摄的小区照片，纵横公司的物业服务存在以下问题：1、路灯电杆倾斜，存在安全隐患；2、保安年龄偏大，不符合投标文件要求；3、小区多数草坪斑驳缺失，部分绿化损坏严重，有些地方杂草丛生；4、存在生活、建筑垃圾随意堆放现象；5、有业主在小区内种菜、养鸡。再查明：香槟花园小区至今尚未成立业主委员会。还查明：百盛公司向业主交付房屋后，会向纵横公司提供内容为“江阴市纵横物业管理有限公司：XX业主所购买的香槟花园X号已全部结算完毕，恭喜该业主成为我们香槟花园的业主，现请贵公司配合业主办理领钥匙交房相关手续。江阴百盛房地产开发有限公司”的交房通知书附件。以上事实，有中标通知书、香槟花园小区前期物业管理投标文件、2014年前期物业管理服务合同及其附件1-4、2017年度物业服务协议、2018年度物业服务协议、2018年10月15日通知、2019年1月2日函件、2019年1月8日通知、2019年1月10日复函、纵横公司员工考勤表、工资单、工资汇总单、银行交易明细、照片、百盛公司向业主收取物业费的收条打印件、公安询问笔录、交房通知书附件、房屋登记簿证明及当事人的当庭陈述在卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、纵横公司与百盛公司之间的前期物业服务合同关系如何认定；是否已于2018年12月31日终止；二、纵横公司要求百盛公司支付物业服务费及违约金的诉讼请求能否得到支持。关于第一个争议焦点：纵横公司与百盛公司之间的前期物业服务合同仍处履行之中，并未于2018年12月31日终止，理由如下：1、前期物业服务合同第三十四条约定，合同期限自2014年12月25日起至首届业主委员会成立；但在合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，合同自动终止。因此，在香槟花园小区业主委员会至今尚未成立及前期物业服务合同未经法定或约定解除的情况下，双方之间的合同仍处履行之中；2、前期物业服务合同第四十条约定，本合同未尽事宜，双方可另行以书面形式签订补充协议，补充协议与本合同存在冲突的，以本合同为准。因此，纵横公司与百盛公司签订的2017年度物业服务协议、2018年度物业服务协议应认定为案涉前期物业服务合同的年度补充协议，而非双方另行所签订独立的协议，该两份协议受前期物业服务合同的制约。未约定事项或内容与前期物业服务合同存在冲突的，应以前期物业服务合同为准；3、本案中，纵横公司通过招投标方式成为百盛公司开发的香槟花园小区前期物业服务企业，双方签订的前期物业服务合同在住建局进行了备案。根据招投标相关法律规定，案涉前期物业服务合同的解除有着严格的程序性规定，双方当事人不能随意解除。百盛公司亦自述，其曾于2018年12月27日向住建局物业科反映纵横公司履行物业服务合同不符合约定，并表示待双方合同于2018年12月31日到期后，他公司将不再续约；但住建局物业科让双方自行解决，对他公司反映的问题未有说法，纵横公司至今仍在香槟花园小区提供物业服务。综上，百盛公司以2018年度物业服务协议为由主张双方之间的前期物业服务合同于2018年12月31日终止，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。关于第二个争议焦点：1、纵横公司主张百盛公司结欠其2018年6月至2018年12月31日的物业服务费377430元（含开办费80000元），因百盛公司对该项物业服务费金额无异议，法院予以确认；2、前期物业服务合同第七条约定“业主应于房屋交付之日次月起交纳物业服务费用（物业服务资金）。纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因百盛公司原因未能按时交给物业买受人的物业，其物业服务费用（物业服务资金）由百盛公司全额交纳。”结合百盛公司向业主交房后将向纵横公司提供交房通知书附件的情况，香槟花园小区的房屋交付流程应为：（1）百盛公司与业主对房款结算完毕，向业主出具房屋结算凭证；（2）百盛公司向纵横公司发出交房通知书附件，告知房屋交付信息，通知纵横公司配合业主办理领钥匙等交房手续；（3）业主持房屋结算凭证到纵横公司办理入住手续。因此，百盛公司与业主结算完毕后，应当将相关情况在第一时间以交房通知书附件的形式及时告知纵横公司，从而完成物业服务费交付主体从百盛公司向业主的转换，物业服务费从下月起由业主支付。故根据前期物业服务合同约定及双方之间的操作方式，即便百盛公司已通知业主办理交房手续，或百盛公司与业主已办理交房手续，或业主对房屋已进行产权登记，或业主已实际使用房屋，只要百盛公司未将房屋结算、交付情况书面告知纵横公司，均将视为房屋尚未交付业主，物业服务费交付主体仍应为百盛公司。综上，对纵横公司主张的2019年1月1日至9月30日的物业服务费678346.84元，因百盛公司未能提供已向纵横公司告知房屋交付信息的相关证据，法院对纵横公司主张的计算方法及物业服务费金额予以确认和支持。对纵横公司计算物业服务费截止时间早于2019年9月30日的部分房屋，如兴港路387号商铺，其物业服务费计算截止时间为2019年2月26日，因前期物业服务合同第七条约定“业主应于房屋交付之日次月起交纳物业服务费用”，故纵横公司的计算方法有利于百盛公司，法院对纵横公司所主张该部分房屋的物业服务费予以确认；3、对百盛公司认为纵横公司提供的物业服务不符合合同约定，要求减少物业服务费的意见，因香槟花园小区环境总体良好，但的确存在路灯电杆倾斜，存在安全隐患；保安年龄偏大；小区多数草坪斑驳缺失，部分绿化损坏严重，有些地方杂草丛生；生活、建筑垃圾随意堆放现象；有业主在小区内种菜、养鸡等不符合投标文件及合同约定情形，综合考虑百盛公司亦存在未能按约及时向纵横公司支付物业服务费，且从2019年3月起还自行向部分业主收取物业服务费等违约行为，法院酌定对纵横公司主张的物业服务费扣减15%。因此，百盛公司应向纵横公司支付2018年6月至2018年12月31日的物业服务费320815.5元（377430元×85%）及自2019年1月1日至9月30日的物业服务费576594.81元（678346.84元×85%）；4、对纵横公司要求百盛公司支付物业服务费377430元自2019年1月1日起至实际给付之日止按每日千分之三计算违约金的诉讼请求，因前期物业服务合同第三十条对违约金的支付有明确约定，法院予以确认，但合同约定的违约金计算标准过高，应予调整，法院酌情调整为年利率24%。当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，百盛公司结欠纵横公司2018年6月至2018年12月31日的物业服务费377430元及自2019年1月1日至9月30日的物业服务费678346.84元，事实清楚，法院予以确认。百盛公司未能按约及时支付物业服务费是纠纷产生的原因，理应承担给付物业服务费及逾期付款违约金之责。但因纵横公司提供的物业服务存在一定瑕疵，根据本案实际情况，其主张的物业服务费应扣减15%。纵横公司主张按每日千分之三计算逾期付款违约金，该违约金计算标准过高，应予调整，法院酌情调整为年利率24%。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，作出判决：一、百盛公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付纵横公司2018年6月至2018年12月31日的物业服务费320815.5元及违约金(以320815.5元为基数，自2019年1月1日起至实际给付之日止按年利率24%计算)。二、百盛公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付纵横公司2019年1月1日至2019年9月30日的物业服务费576594.81元。三、驳回纵横公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14300元，保全费3520元，合计17820元（纵横公司已预交），由纵横公司负担2673元；百盛公司负担15147元，于判决发生法律效力之日起10日内直接给付纵横公司。本院对一审查明的事实予以确认。二审补充查明：对于2019年1月至9月的物业服务费，因百盛公司有部分销售交房信息没有及时告知纵横公司，纵横公司本案中主张了该部分的物业服务费。对此，百盛公司二审中称：1.实际履行中确实存在管理上的问题，有的房屋销售后没有及时与物业公司办理书面交接手续，但一定是把销售交付的情况通报给纵横公司，只是确实没有书面证据证明，所以在本案诉讼中当纵横公司陈述不清楚交付情况后，其就把相应的交付情况全部举证给了纵横公司；2.其将涉案小区房屋销售全都外包给销售公司，吴飞燕是销售公司的员工，在小区售楼处办公，因为纵横公司的物业服务不到位，业主要求更换物业公司，不愿意把物业服务费交到纵横公司，所以就有一部分业主交给了吴飞燕。以上事实有当事人陈述予以证实。本案二审的争议焦点为：一、物业服务费的承担主体如何认定；二、纵横公司有无尽到物业服务义务，相应的物业服务费标准如何认定；三、逾期支付物业服务费的违约责任依据如何确定，一审酌定调减的违约金比例是否合理。关于争议焦点一，本院认为：对于2018年结欠的物业服务费297430元及开办费8000元，双方在2017年、2018年均签有前期物业服务协议，明确由百盛公司承担。诉讼中，百盛公司对上述金额亦无异议，故一审认定由百盛公司承担并无不当，本院予以确认。对于2019年1月至9月的物业服务费，按照2014年的前期物业服务合同的约定，业主在房屋交付后次月起交纳物业服务费，但房屋尚未销售或因百盛公司未能按时交付买受人的，物业服务费由百盛公司交纳。同时参照双方的房屋交付流程，百盛公司向纵横公司发出交房通知书告知房屋交付信息并由纵横公司配合业主办理交房入住手续后，物业服务费自下月起才由业主支付，否则物业服务费仍应由百盛公司承担。如果纵横公司不知晓房屋销售交付情况和业主的具体信息，客观上也无法向业主收取物业费。百盛公司虽称当时已将相关信息告知了纵横公司，但没有证据证明，应承担举证不能的不利后果，其在本案诉讼中再履行告知义务，并不能免除其对此前物业服务费的承担义务。更何况，有部分业主将物业服务费交给了吴飞燕，百盛公司称吴飞燕系其聘请的销售公司的人员，无论吴飞燕是否能代表百盛公司，说明纵横公司也没有实际收到该部分物业服务费。百盛公司承担本案物业服务费后，可向未交纳或已收取的相关主体主张权利。关于争议焦点二，本院认为：百盛公司与纵横公司签有前期物业服务合同，合同附件中对前期物业服务质量标准予以了明确。现百盛公司主张纵横公司提供的物业服务不符合合同约定，要求减少物业服务费，一审法院对此进行了实地察看，发现纵横公司仍在涉案小区提供物业服务，小区环境总体良好，同时也存在诸如部分绿化损坏严重、垃圾随意堆放等问题。考虑到百盛公司已经存在拖欠物业服务费的违约情形，而拖欠物业服务费也会影响纵横公司的物业服务质量，一审据此综合考量酌定对纵横公司主张的物业服务费扣减15%，兼顾了双方的利益，也避免因物业服务费过低导致物业服务质量更无法提高的恶性循环，故本院对一审的认定予以确认。关于争议焦点三，本院认为：双方在2014年的前期物业服务合同中约定了物业服务质量标准、物业服务费标准及支付时间等内容，同时约定延期支付物业服务费应按每日千分之三支付违约金。虽然双方在2017年、2018年又分别签订了两份前期物业服务协议，但从内容上看，这仅是对2017年8月至2018年12月管理情况及费用标准的特别约定，该两份协议并没有否定或排除2014年的前期物业服务合同。更何况，2014年的前期物业服务合同约定的合同截止时间为首届业主委员会成立，而涉案小区业主委员会一直未能成立，故该合同并未终止失效。2014年的前期物业服务合同还约定未尽事宜双方可以签订补充协议，补充协议与该合同冲突的，以该合同为准。这进一步说明2014年的前期物业服务合同具有主合同的性质和效力，并不因后续签署其他协议而失效。因此，双方关于逾期支付物业服务费的违约责任，仍应按照2014年的前期物业服务合同执行。鉴于该合同约定的每日千分之三的违约金标准过高，应当予以调整，而逾期支付物业费对纵横公司也会造成损失，一审法院综合考虑后酌情调整为年利率24%，在合理的自由裁量范围内，本院亦予以确认。综上，百盛公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14300元，由上诉人百盛公司负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年十二月二十八日书记员  程夫栎