广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤06刑终1089号抗诉机关(原公诉机关)佛山市南海区人民检察院。原审被告人陈文桂，男，1976年2月10日出生，公民身份号码350************754，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍地福建省莆田市城厢区**********号1棟2梯603室。因本案于2020年3月31日被羁押，次日被刑事拘留，同月13日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人陈文桂犯盗窃罪一案，于2020年9月24日作出(2020)粤0605刑初1590号刑事判决。佛山市南海区人民检察院认为上述判决适用法律不当，提出抗诉。原审被告人陈文桂表示服判，未提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月16日公开开庭对本案进行审理。广东省佛山市人民检察院指派检察员罗祥远、检察官助理熊峥铮出庭履行职务，原审被告人陈文桂到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人陈文桂与被害人刘某1系朋友关系。2019年12月起，陈文桂在刘某1位于南海区桂城街道平洲平东沙园村新巷16号307房借宿。2020年3月30日3时许，陈文桂趁刘某1上厕所之际，偷偷将刘某1放在背包内的一条18K金翡翠项链（经鉴定价值82.25万元）取出放在厕所旁边的冰箱上。凌晨4时许，陈文桂在刘某1外出后将该翡翠项链带到南海区桂城街道平洲五斗大道东防洪沙池基边藏匿。同月31日，刘某1发现翡翠项链被盗并报警。同日，警察将前来咨询案情的陈文桂控制。次日，警察在陈文桂带领下起获赃物并发还刘某1。后刘某1表示谅解陈文桂。另认定，被告人陈文桂在被害人刘某1报案后的当日（2020年3月31日），前往派出所询问案情，当即被留置。经讯问，陈文桂如实供述了盗窃的事实及藏匿赃物的地点，并于当日带同民警到藏匿赃物的地点起回赃物。原判认定上述事实的证据有：被害人刘某1的报案陈述，案发现场的勘查笔录及照片，涉案财物的照片及价格鉴定意见，抓获被告人、起获赃物经过的说明，被告人在侦查阶段的供述等。根据上述事实及证据，原判认为被告人陈文桂以非法占有为目的，盗窃他人数额特别巨大的财物，其行为已构成盗窃罪。陈文桂犯罪后，能自动投案，如实供述自己的罪行，并协助警方起回全部财物，是自首；被害人在收回被盗物品后，对被告人表示谅解。为遵循罪刑相适应的原则，在补充认定被告人有自首情节的基础上，对公诉机关的量刑建议予以调整，依法对被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：被告人陈文桂犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。原审判决送达后，抗诉机关佛山市南海区人民检察院认为原判适用法律不当，决定提出抗诉，理由如下：1.陈文桂不成立自首，一审判决认定原审被告人陈文桂的行为成立自首是错误的，导致量刑不当；2.原审法院在认定陈文桂构成自首的基础上，不采纳南海区人民检察院经认罪认罚程序提出的量刑建议，对陈文桂减轻处罚错误，陈文桂盗窃数额特别巨大，应在有期徒刑十年以上量刑。原审被告人陈文桂对原审判决表示服判，但认为抗诉书提出的量刑过重。经审理查明，原审被告人陈文桂与被害人刘某1系老乡关系，均在佛山市南海区平洲从事玉器微商生意。2019年12月起，陈文桂在刘某1位于佛山市南海区****平洲平东沙园村新巷16号307房借住。2020年3月29日晚，刘某1因为次日一早需前往上海送玉器给客户而将玉石挂件、玉石戒指、玉石手镯、玉石珠链等玉器带回307房，并从背包取出来拍照发给客人，陈文桂在旁看见，对其中一条18K金翡翠项链产生了占为已有的想法。次日凌晨3时许，陈文桂趁刘某1上厕所之际，偷偷将刘某1放在背包内的18K金翡翠项链（经鉴定价值82.25万元）取出放在厕所旁边的冰箱上。凌晨4时许，陈文桂在刘某1外出后，起床将冰箱上的翡翠项链放进口袋，然后将项链带到佛山市南海区***********防洪沙池基边藏匿。同日，刘某1发现翡翠项链被盗后即从上海返回佛山，去到佛山市公安局南海分局平洲派出所报警。陈文桂知悉后前往平洲派出所询问案情，被派出所民警抓获。同年4月1日，陈文桂带民警到平洲五斗大道东防洪沙池基边起获翡翠项链。刘某1对陈文桂表示谅解。认定上述事实的证据如下：（一）物证、书证1.物证搜查证、搜查笔录、扣押决定书等。证实：侦查人员对佛山市南海区*******委东平河边的乱石堆进行搜查，起获一条用红布包裹的绿色翡翠珠链。2.书证（1）人员电子档案。证实：陈文桂的身份信息。（2）抓获经过。证实：案发后，被害人刘某1于2020年3月31日21时许到佛山市公安局南海分局平洲派出所报案，称其发现装在背包内的一件玉石项链被他人盗走。平洲派出所民警根据侦查，发现与刘某1同住一室的陈文桂有重大作案嫌疑。当日22时许，陈文桂前来平洲社区民警中队前台咨询案情，民警得知情况后将陈文桂控制。（3）起获赃物经过。证实：陈文桂交代其将赃物藏匿于东平河附近江边的乱石堆，并带民警去东平河附近江边的乱石堆起回玉石项链。（4）佛山市南海区平洲珠宝玉器协会于2020年4月1日出具的价值评估证明。内容：翡翠全色珠链市场价值为950000元。（5）佛山市南海区******于2020年4月13日作出的南价认[2020]368号价格认定结论书。内容：18k金翡翠项链价值822500元。（6）情况说明。证实：侦查人员对陈文桂刑拘后的第三、四次讯问笔录在佛山市南海区平洲社区民警中队讯问室进行。（7）现场检测报告书。证实：经对陈文桂的尿液进行毒品检测，呈阴性。（8）健康检查笔录。证实：陈文桂入看守所时体检的情况。（9）接受证据清单、谅解书。证实：刘某1于2020年5月14日对陈文桂表示谅解。（二）被害人陈述被害人刘某1的陈述及指认笔录。主要内容：我平时在平洲玉器街做玉石微商，我老乡陈国庆在平洲玉器街做玉器加工。2020年3月29日，陈国庆委托我到他位于平洲玉器街宝翠路的翠瑜加工厂把一些玉器带到上海交给他。当天18时许，我独自到上址找到他妻子谢梅香，她交给我三个玉石挂件、三个白金玉石戒指、一枚玉石手镯、一串玉石珠链、还有白玉石摆件共九件玉器。我包装好后带回我位于佛山市南海区****平洲平东沙园村新巷16号307房住处并放在桌面上。后我预订了2020年3月30日上午8时广州飞往上海的机票。当天我整理好行李后已是晚上11时，与陈文桂吃完夜宵后已是次日凌晨零时45分。为稳妥起见，我打开包裹将玉石的塑料袋检查了一遍，发现玉石器件都齐全。因为要凌晨4点多出发，我就在床上躺着玩手机，一直没有睡觉，与我同住的老乡陈文桂则睡在我的右边。凌晨3点10分左右，我上了一次厕所，大约十几分钟。凌晨4时40分，我出门并坐上网约车司机的汽车去机场，到达机场时间是早上5点半，然后安检、登机、起飞。当天11时许，我到达陈国庆在上海的住所，打开行李袋准备把玉石器件交还给他时，才发现少了一件玉石项链，原先用于包装玉器的塑料密实袋被人为地撕烂一个口子。我和陈国庆立即到上海市虹桥机场公安局报案。机场公安局调取录像，发现我下飞机后经过安检区域到离开机场，都没有陌生人和我有近距离接触，并且我一直都随身携带行李和财物。接着我和陈国庆联系他的朋友，查看我在广州白云机场过安检的第12通道记录，安检机的X光检测记录清楚地反映我行李袋里面的物品中并没有玉石项链。至此我可以确定丢失的玉石项链是在平洲的宿舍被盗的，因为我在2020年3月29日带回上述玉石后一直存放在宿舍，当晚曾拿出玉石拍照给客户看（除了帮陈国庆带玉石以外，我还有一些玉石要带给上海的客户），当时陈文桂在宿舍看见过这些玉石，我怀疑是陈文桂盗走玉石项链。被盗的玉石项链是一串满绿辣色玉石珠链，每颗玉珠尺寸约为11-12mm，共有47颗，价值约人民币280万元。我认识陈文桂有四五年了（后称认识了七八年），他和我一样在平洲玉器街做玉石买卖。他之前一直住在宾馆，于2019年11月起搬到我的宿舍和我一起住，我和他平时关系不错，偶然有和他合作卖玉石。我从上海返回南海区平洲后没有找他，但曾经和他通过电话告诉他玉石项链丢失了，他说他帮我在宿舍找了几遍也没有找到项链。被害人刘某1指认其被盗的玉石珠链。（三）被告人的供述及辩解原审被告人陈文桂的供述及指认笔录第一份供述（2020年3月31日23时36分至2020年4月1日零时40分）的主要内容：我从来没有盗窃过。2019年12月份起，我在老乡刘某1位于佛山市南海区****************借宿，平时和刘某1在微信上做微商卖翡翠。2020年3月29日，刘某1准备出差去上海，他向我借了一对翡翠手镯。当晚，我帮他将三件冰种祖母绿挂件（尺寸不清楚）、三个正阳绿戒指（尺寸不清楚）、几件玉器（具体是什么忘记了）以及我借给他的一对手镯(豆绿色的翡翠手镯，尺寸是58mm×13mm，价值约40万元)用塑料袋包装。我们把玉器包装完，他就把塑料袋放在背包里。次日2时许，我玩手机累了就睡觉。大概凌晨4时许，滴滴司机打电话给刘某1，刘某1出发前，我提醒他检查一下背包里的玉器，刘某1就拿玉器出来检查，检查过没缺漏后就带了行李和玉器出发去上海了。3月31日下午16时许，我打电话叫刘某1把翡翠手镯还给我，他说在派出所，于是我就过来派出所了。我没有拿走刘某1的玉器，刘某1出差前一晚将玉器拿出来看的时候，我才见过他的玉器。3月30日凌晨3时至4时许期间，我没有被刘某1吵醒，直到他有电话来电我才被吵醒。刘某1的玉器是放在背包里的，每件玉器都有一个塑料袋装着。第二至五份供述的主要内容：我于2019年12月开始和老乡刘某1同住在平东沙园村新巷16号307房。2020年3月30日凌晨时分，刘某1拿出他背包里的玉石拍照给他的客人，其中有一条玉石珠链质量不错，应该价值不菲，我就萌生了想将玉石珠链占有已有的想法。凌晨3时30分许，刘某1起床上厕所时把我吵醒了，我也想起床上厕所，但刘某1上厕所的时间较长（大概有10多分钟），我在等待时看见装有玉石项链的背包主放在床边的地上，就想趁刘某1上厕所之机将玉石项链盗走。于是我走近刘某1的背包（黑色，圆形长包，高约50公分，宽约30公分），用手拉开背包拉链，伸手进背包里取出一包透明袋，用手指将透明袋子扯破，把里面红色布包裹的绿色珠链取出，然后把背包内的物品按原样摆放回背包里，把玉石项链放在靠厕所旁边的冰箱上面，最后回到床上睡觉。刘某1从厕所出来后坐在他的床上玩手机，到了凌晨4时许，刘某1接到滴滴车司机电话后便起床出门了。过了十多分钟，我起床走到冰箱旁把我藏在冰箱上的玉石珠链放进我衣服口袋后就出门了。我带着玉石珠链从住处走到平洲平东江边的河堤拐角处，再从河堤走到河堤外，发现一处乱石堆，我就把用红色布包裹的绿色珠链放在乱石堆里，之后走回公寓继续睡觉。我盗窃的绿色珠链长约60公分，表面是带绿色的翡翠，我不清楚价值。原审被告人陈文桂指认其盗窃玉石珠链的地点、其藏翡翠珠链的地点；指认其盗窃的翡翠珠链。（四）现场勘验检查笔录1.勘查号为K440605********20040012现场勘查检查笔录及现场照片。证实：盗窃的中心现场位于佛山市南海区****平洲平东沙园村新巷16号307房。2.勘查号为K440605********20040012现场勘查检查笔录及现场照片。证实：藏匿被盗翡翠项链的现场位于佛山市南海区***********防洪沙池基边石缝处。关于原审被告人陈文桂是否构成自首的问题。经查，抓获经过、被害人的报案陈述、被告人的供述等证据证实，被害人刘某1发现其放在背包内的翡翠项链被盗后，于2020年3月31日21时许到公安机关报案，称怀疑系同住的老乡陈文桂所为，据此，公安民警将犯罪嫌疑人锁定为陈文桂。当天22时许，陈文桂得知刘某1在公安机关报案，就到公安机关咨询案情，随即被公安民警控制。在第一次接受讯问时，陈文桂否认其实施盗窃翡翠项链的行为，在第二次接受讯问时，陈文桂才供认其盗窃了刘某1背包内的翡翠项链。从上述事实可以看出，陈文桂到公安机关只是询问案情打听情况，并没有投案动机，即主观上不具有投案的主动性和自愿性，且陈文桂到案后没有及时地如实供述其犯罪事实，故陈文桂不符合自首成立的法定条件。原审法院认定陈文桂构成自首没有事实和法律依据，应予纠正。故对公诉机关所提一审判决认定陈文桂成立自首错误，导致量刑不当的抗诉意见予以采纳。本院认为，原审被告人陈文桂以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。陈文桂归案后如实供述自己的罪行，主动带侦查人员起回赃物，挽回被害人特别巨大的全部经济损失，取得了被害人的谅解，从而使特别严重后果得以消除，依法可减轻处罚。对抗诉机关所提应对陈文桂判处十年以上有期徒刑的量刑意见不予采纳，对陈文桂所提抗诉书量刑过重的意见予以采纳。综上，原审判决认定的盗窃事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但错误认定陈文桂构成自首导致对陈文桂的量刑不当，应予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、维持佛山市南海区人民法院(2020)粤0605刑初1590号刑事判决对原审被告人陈文桂的定罪部分；二、撤销佛山市南海区人民法院(2020)粤0605刑初1590号刑事判决对原审被告人陈文桂的量刑部分。三、原审被告人陈文桂犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月31日起至2026年3月30日止。罚金在判决发生法律效力之日起十日内缴纳）本判决为终审判决。审 判 长 邱卫玲审 判 员 张华伟审 判 员 彭世宇二〇二〇年十二月二十八日法官助理 龚键湘书 记 员 叶少东附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。