山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3602号上诉人（原审原告）：吴欣，男，1988年1月4日出生，汉族，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：袁腾，山东中立达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李宝鑫，男，1985年12月25日出生，汉族，住山东省荣成市。被上诉人（原审被告）：王晓伟，女，1986年6月23日出生，汉族，住山东省荣成市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘永海，荣成昀林法律服务所法律工作者。原审第三人：吴文金，男，1963年7月9日出生，汉族，住山东省威海市文登区。原审第三人：荣成市冠洋国际贸易有限公司，住山东省荣成市南山北路**。法定代表人：李和太，总经理。委托诉讼代理人：刘永海，荣成昀林法律服务所法律工作者。上诉人吴欣因与被上诉人李宝鑫、王晓伟及原审第三人吴文金、荣成市冠洋国际贸易有限公司（以下简称冠洋公司）居间合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初4330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴欣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人吴欣的诉讼请求；2.依法判决被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人李宝鑫基本尽到了居间义务，系认定事实错误。从吴欣提交的通话录音，结合李宝鑫收取60000元中介费的事实可以看出，李宝鑫承诺的是中国核工业二三建设有限公司(以下简称中核二三公司)正式职工，因劳务派遣职工与正式职工待遇差距巨大，劳务派遣职工完全不需要李宝鑫居间协调，吴欣直接去中核二三公司面试即可上岗。一审法院仅凭吴欣进入中核二三公司工作，享受到了中核二三公司提供的劳动保险，且收入在五千元左右就认定李宝鑫基本完成了居间义务，系事实认定错误。吴欣系劳务派遣，用人单位为北京宏仁劳务派遣有限公司江苏分公司，中核二三公司作为用工单位为吴欣提供劳动保险并发放工资是其应尽的义务。不论劳务派遣还是正式职工，均在中核二三公司工作，但二者显然差距巨大，无论是工作内容还是福利待遇，均不可同日而语。吴欣手中的劳务派遣合同原件已经遗失，因此一审期间未提交法院，但在已经生效的(2019)鲁1082民初4897号案件以及正在审理的(2020)鲁1082民初4332号案件中，两位原告均提交了其与北京宏仁劳务派遣有限公司江苏分公司的劳务派遣合同作为证据，这两位原告均与吴欣系同一批通过李宝鑫、周显林等人经临沂市在同一天进入江苏连云港中核二三公司，且中介费也都在60000元左右，从侧面证实吴欣并非中核二三公司正式职工的事实。吴欣发现劳务派遣的事实后没有立刻辞职是因为李宝鑫一直对其进行安抚，表示近期领导就会解决，从通话录音中也可以看出，吴欣的母亲于淑萍说：“你上一次说去去去，到现在是没有一个来月，小李子，你这又告诉十来号，下次再等什么时候？”李宝鑫回答：“等领导回来吧大姨。”正是这样一次次拖延，年初又赶上疫情，吴欣没有立刻辞职，现吴欣已于2020年11月10日从北京宏仁劳务派遣有限公司江苏分公司离职。李宝鑫承诺将吴欣安排进中核二三公司作正式职工，但事实上吴欣仅是劳务派遣，李宝鑫并未完成居间义务，居间费用应当返还。二、一审判决认定李宝鑫同意退还居间费用的条件是吴欣不在中核二三公司工作而其在诉讼期间仍在中核二三公司工作，因此吴欣与李宝鑫之间达成的退款协议并未生效，系认定事实错误。根据李宝鑫与于淑萍在谈话录音得出其中所称的“回来”指从中核二三公司辞职回文登之结论并无不妥，但对话尚未结束，后面于淑萍接着说：“那12000，花了就花了，剩的钱你退给我，小李子”，李宝鑫说：“为么那12000花了就花了，我都退给你，不要紧，证给我就行了，你把证给我。”于淑萍说：“么证？”李宝鑫说：“不是学的那个电工证么？你把证给我。”于淑萍说：“好啊，要是60000块钱都退给俺，电工证也就给你，俺也不要，俺自己也能去学，没么道道，一个来月。”李宝鑫说：“好，那先这样大姨。”至此，通话结束，不难看出，退款协议约定的本方义务已变更为吴欣将电工证交给李宝鑫，吴欣在庭审时已经提交电工证，并明确表示可以交给李宝鑫，至此退款协议中本方义务已经履行，退款协议已生效，李宝鑫应当按照退款协议全额退还中介费60000元。退一步讲，即使按照一审法院的逻辑，认为退款协议生效的条件是吴欣从中核二三公司离职，吴欣已于2020年11月10日从中核二三公司离职(用人单位为北京宏仁劳务派遣有限公司江苏分公司)，退款协议也已经生效，李宝鑫应当全额返还60000元中介费。三、再退一步讲，即使一审法院认为李宝鑫已经基本完成居间义务，且双方达成的退款协议尚未生效，根据《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》要求，人民法院应当在审判中统一法律适用标准。一审法院于2020年2月18日作出的(2019)鲁1082民初4897号民事判决书已经生效，该案原告与本案上诉人吴欣均为通过被上诉人李宝鑫、周显林等人经临沂市培训后于同一天到达江苏连云港中核二三公司，该案中法院认为中介费13000元、培训费12000元系合理费用，那么本案中60000元中介费就明显过高，应当将不合理收费部分(即35000元)返还吴欣。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院查明案件事实，撤销原判，依法改判。李宝鑫、王晓伟辩称，一、居间合同履行完毕。吴欣接受了被上诉人提供的居间服务，到临沂市参加了专业的核电技术培训、岗前培训、公司面试、与用人单位签订劳动合同、领取劳动报酬，这些环节都是李宝鑫提供的居间服务，理所应当视为李宝鑫完成了居间服务。二、工作岗位、用人单位均系吴欣自行选择的。吴欣在2019年4月28日在临沂市出具保证书，内容是“本人自愿从事田湾核电站项目部的电工岗位”。吴欣自行选择由核电焊工转成电工，自愿到田湾核电站工作，这些超出了居间合同的范围。三、吴欣故意不提供劳动合同、工资等直接证据。吴欣在一审期间没有提供劳动合同，究竟在何单位工作无法证实。其在一审诉讼时称劳动合同丢失，但却没有提供在职证明，导致对吴欣的用人单位、工作岗位等详细的工作情况无法查明。其行为有故意逃避涉案重要证据的嫌疑。吴欣拒绝提供工资单、银行流水等证据。其母亲于淑萍为了达到退费的不合理要求，在其与李宝鑫的通话中，谎称“一天80元钱”，每月仅有2000元的工资，李宝鑫被其误导。而真实情况是吴欣每月工资超过5000元。于淑萍虽然口口声声说劳动条件差、工资待遇低，但吴欣自2019年5月至一审终结时都在用人单位工作，领取劳动报酬。四、吴欣辞职违背诚信原则。1.吴欣接收了李宝鑫的居间服务，已经参加工作、领取劳动报酬、享受交纳社会保险等待遇，而采取隐瞒变更工作岗位、虚构工资低和工作条件差为由，多次找被上诉人要求退费。在一审诉讼期间，吴欣还依然在继续工作并领取劳动报酬。其行为违背诚信原则；2.至于上诉状中所称的于2020年11月10日离职，但没有提供用人单位解除劳动关系的证明，而离职原因有很多，究竟是被用人单位开除、被辞退还是自愿离职，真实原因也无法举证证明；3.依照《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，不正当地促进条件成就的，视为条件不成就。”如果吴欣的离职是真实的，但其不正当的促成条件成就，依法也应当视为不成就，所以要求退费于法无据。五、关于居间费用的合理性。被上诉人对到核电公司工作的居间费用市场报价是7万元，砍价之后大约是6万元。另案原告王新闻交纳费用为7万元（2020鲁10**民初3468号）；另案原告鲍良交纳费用为5.8万元；另案原告丁明交纳费用为6万元；另案原告龙田保交纳费用为6万元（2020鲁10**民初4305号）；另案原告喻天野交纳费用为6万元（2020鲁10**民初4884号）。这是被上诉人已经发生并且收取的合理居间费用，被上诉人在整个威海地区是独家业务，并没有其它公司从事同样的业务，所以收费6万元就是合理费用。本案的居间收费更是双方自由协商，吴欣同意之后自愿交纳的。而吴欣取得的核电岗位技能证书是终身受益的，不受其用人单位更换的影响，吴欣只要持有核电岗位技能证书，可以到相关的核电用人单位继续工作，并获取具备核电岗位技能证书相应的劳动报酬。在本案中，吴欣接收了培训，取得了相关核电岗位技能证书，再反过来要求退费，于法无据。假设在取得驾驶证之后，驾驶人说自己不开车，要求驾校退还费用，事后再重新补办驾驶证，那么整个市场秩序都将混乱。关于（2019）鲁1082民初4897号民事判决，与被上诉人无关，两个案件主体不同、居间合同内容不同、金额不同、争议焦点不同、适用法律标准不同，一审二审的争议焦点是民间借贷的真实性，我国不适用判例法，（2019）鲁1082民初4897号民事判决不能作为本案的参考。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人吴文金述称，其没有意见。原审第三人冠洋公司述称，请求驳回上诉，维持原判。吴欣向一审法院起诉请求：一、判令二被告共同返还原告中介费人民币6万元；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：李宝鑫原系荣成冠洋国际贸易有限公司股东。吴欣与李宝鑫协商，由李宝鑫负责为吴欣介绍到中核二三公司工作，双方没有签订书面协议。2018年9月7日，吴欣父亲吴文金将6万元款汇至李宝鑫妻子王晓伟的银行账户。此后，李宝鑫将吴欣送至临沂市科技职业技术培训学校学习焊接技术，并从收取的6万元款中向临沂市科技职业技术培训学校交付了原告的培训费12000元。后学校将吴欣转为电工，并于2019年5月7日将其送至中核二三公司在连云港的项目部工作至今，每月工资5000元左右，工资由中核二三公司发放，劳动保险也由中核二三公司交纳。吴欣母亲于淑萍通过电话找到被告李宝鑫，称吴欣属于派遣工，不是正式工，工资收入低，还要经常加班，并说准备回到文登另找工作，要求李宝鑫退回除12000元培训费之外的居间费用。李宝鑫不认可于淑萍所说的工资收入低，并说吴欣回来就将钱退还。另查，吴文金陈述，李宝鑫承诺第一年年薪10万元，第二年是15-20万元，第一年提供五险一金，第二年提供六险二金，并且还是中核二三公司的正式工，要求吴欣先到临沂学习电焊，学成后到浙江中核二三公司实习，实习半年后到荣成上班。吴欣及吴文金对此并未提交证据证明，李宝鑫也不予认可。再查，荣成冠洋国际贸易有限公司出具证明，内容为：李宝鑫是荣成冠洋国际贸易有限公司业务经理，负责公司2018年为吴欣办理核电岗位安排的具体工作，吴欣交纳的中介费6万元已由公司收取。吴欣要求出具该公司收取6万元中介费的财务凭证和发票及对公流水予以证明。一审法院认为，吴欣与李宝鑫之间成立居间合同，李宝鑫为吴欣居间介绍到浙江中核二三公司工作岗位，吴欣也已经到该岗位工作，领取了劳动报酬，享受了保险待遇，双方居间合同已履行完毕。本案争议焦点是，在居间合同已履行完毕后，吴欣要求李宝鑫退回居间费用有无事实和法律依据。吴欣要求退回居间费用理由有三：一是李宝鑫没有按承诺的条件为吴欣安排工作。对此双方均无证据证明居间合同的内容，但均认可双方协商由李宝鑫安排吴欣到浙江中核二三公司工作这一目的已经达到，且吴欣享受了浙江中核二三公司提供的劳动保险，收入也在五千元左右，应该说李宝鑫基本尽到了其居间义务。根据谁主张谁举证的原则，吴欣不能举证证明其所主张的李宝鑫应尽的其他义务，一审法院又查无实据，则吴欣应当承担举证不能的后果。二是李宝鑫与于淑萍通话时同意退回居间费用。从通话内容看，李宝鑫同意退回居间费用是有条件的。例如，李宝鑫说：“我就是说，你想怎么弄吧大姨?”于淑萍说：“要好是这么地，商量商量，那个，小李子，人都合适，我这么想着，你退钱吧，我再另找，回来在文登再找个活吧。”李宝鑫说：“我就这么说，人家说十来号去，你们也不给我台阶下，随你们吧，愿意回来就回来吧，我回来退钱给你们，回来吧哈。”于淑萍说：“回来，那个，我跟你丈母娘也这么说了。”联系上下文，上述“回来”的意思明显是想表达吴欣不在中核二三公司工作，意味着李宝鑫居间未成功，则李宝鑫愿意退回居间费用，但直至诉讼时吴欣仍在中核二三公司工作，故吴欣所说的与李宝鑫达成退款协议并未生效。三是李宝鑫不具有居间资质。李宝鑫的居间行为虽然违反了《中华人民共和国就业促进法》第四十条关于“未经依法许可和登记的机构，不得从事职业中介活动”的规定，但该规定系管理性规范，其违反该规定不影响居间合同效力，况且荣成冠洋国际贸易有限公司也追认了该代理行为。故吴欣主张退回居间费用的理由不当，不予采信。综上，吴欣要求李宝鑫退回居间费用无事实和法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第八条、第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回吴欣的诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取计650元，由吴欣负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人吴欣提交如下证据：证据一、劳动合同一份，证明吴欣系劳务派遣，并非中核二三公司正式职工；证据二、离职证明及解除劳动合同的证明各一份，证明吴欣于2020年11月10日从北京宏仁劳务派遣有限公司江苏分公司离职。经质证，被上诉人对劳动合同的真实性不予认可，认为该劳动合同没有加盖骑缝章，作为用工单位，没有签订日期，并且公司出具的复印件没有加盖公司的公章。关于离职证明和解除劳动合同证明，没有公司经办人的签字和联系方式，不符合证据的形式，无法核实真实性，如果提交的劳动合同属实，那么应当视为冠洋公司履行完毕居间合同，吴欣享受了冠洋公司的居间服务，与用人单位签订劳动合同并且工作到2020年11月10日，上诉人要求退费于法无据。原审第三人吴文金对证据的真实性予以认可。原审第三人冠洋公司同被上诉人质证意见一致。本院经审查认为，被上诉人对上诉人提交的上述证据的真实性不予认可，对该证据的真实性无法确认，关于该证据与本案的关联性及证明力，本院将在判决说理部分详细予以阐述。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为被上诉人李宝鑫是否完成居间义务，上诉人吴欣要求其返还居间费用有无事实及法律依据。上诉人吴欣主张李宝鑫承诺将其安排进中核二三公司作正式职工，但实际仅为劳务派遣，故李宝鑫未完成居间义务，应退还居间费用。对此，本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案双方当事人之间并未签订书面居间合同，吴欣主张李宝鑫明确承诺将其安排进中核二三公司作正式职工，但李宝鑫不予认可。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，吴欣应当提交证据加以证明，但吴欣二审虽提交证据证明其系劳动派遣职工并于2020年11月10日自中核二三公司离职，但上述证据不能证明双方就李宝鑫安排吴欣工作的工种、待遇以及是否系正式职工等具有明确约定，吴欣应承担举证不能的不利后果，其相应主张不能成立，故对其二审提交的证据不予采信。从现有证据仅能体现，双方协商约定李宝鑫安排吴欣进入中核二三公司工作，而事实上吴欣也根据李宝鑫的安排到临沂市科技职业技术培训学校进行培训，并取得职业证书，后于2019年5月7日被李宝鑫送至中核二三公司进行工作至2020年11月，期间享受劳动保险并取得合法收入，其已实现与李宝鑫订立居间合同的目的，一审认定李宝鑫基本尽到了居间义务并无不当。关于吴欣上诉主张双方之间达成附条件的退款协议，本院认为，从李宝鑫与于淑萍的通话录音中不足以体现二人就退还居间费用达成合意，吴欣的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，吴欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人吴欣负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十二月二十九日法官助理肖芸芸书记员刘亚萍