河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终2489号 上诉人（原审原告）：衡水正大建筑有限公司，住所地河北省衡水市桃城区康宁街西侧佳园小区******。 法定代表人：刘满龙，总经理。 委托诉讼代理人：胡振宪，河北合明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川北控清洁能源工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路**附**“上善国际”2栋10层3号。 法定代表人：黄四维，总经理。 委托诉讼代理人：田凤。 上诉人衡水正大建筑有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人四川北控清洁能源工程有限公司（以下简称北控公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2020）冀1181民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正大公司的委托诉讼代理人胡振宪、被上诉人北控公司的委托诉讼代理人田凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 正大公司上诉请求：依法撤销衡水市冀州区人民法院（2020）冀1181民初损598号民事判决书第二项，改判北控公司支付工程款403254.31元，鉴定费29900元；二、上诉费由北控公司负担。事实与理由：一、原审判决将正大公司已经制作完毕待安装的成品物料费用18278.44元在工程款中减除不符合法律规定。原审中，正大公司提供的监理例会会议纪要记载，载止到2018年6月21日，正大公司完成的工程量中库房及13#车间已完成75%。该部分中包括上诉人已经完成制作待安装的成品物料。原审法院组织了鉴定机构及双方当事人进行了现场勘验，现场发现有已经制作完毕待安装的成品物料并经双方共同清点确认。该部分物料虽然尚未安装，但是已经为库房及13#车间工程制作完成，该部分造价是工程款中的一部分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程合同解除后，应当对已经完成的工程量进行结算。并且本案是因北控公司的原因导致合同解除，其应当支付该部分的工程款。原审判决将该部分费用在工程款中减除不符合上述法律规定。二、原审判决正大公司承担鉴定费8100元不合理。在原审中，北控公司抗辩称对于正大公司完成的工程量已经付清了工程款。并且，由于双方之间没有详细的工程量清单，难以确定上诉人已经完成的工程量造价。双方对已完成的工程造价存在争议，为此，正大公司申请了司法鉴定并预付了鉴定费，该费用应当由北控公司负担。鉴定费的负担与北控公司是否已经支付过工程款无关。原审判决以北控公司已经支付了部分工程款为由，认为鉴定费中的8100元由上诉人承担显然不妥。原审判决书在上述事项方面明显不妥，上诉人为维护其合法权益，特提出上诉。请贵院依法支持上诉人的上诉请求。 北控公司上诉请求：1、请求依法撤销衡水市冀州区人民法院作出的（2020）冀118民初598号民事判决书，对本案予以改判案涉合同不予解除，且北控公司不承担付款责任；2、本案一、二审的诉讼费由正大公司承担。上诉理由：一审判决存在事实认定错误及适用法律错误。（1）涉案合同不能继续履行的原因应归咎于正大公司，而不在北控公司，因此正大公司无权单方要求解除合同；北控公司已按合同约定支付相应阶段的工程款，正大公司仍应履行合同其他条款约定义务（如编制及移交竣工资料、屋顶租赁协议签订、质保等）。（2）按照案涉合同第三部分专用合同条款第6条付款条款约定，付款前正大公司应向北控公司提交如下资料：A.付款申请函、B.相应金额收据、C.发包人签署的工程竣工验收单、D.工程竣工结算资料。但正大公司从未向北控公司提交过上述付款资料，付款条件尚未成就，正大公司无权要求北控公司付款，北控公司更不应当承担利息。（3）北控公司与正大公司签订的《厂房结构增强施工承包合同》第四条第2款明确约定“本合同为固定总价合同”，双方的争议焦点为已完工工程量，而非工程造价，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”而一审法院就本案工程造价进行鉴定不符合上述法律规定，属于适用法律错误。综上，原审法院认定解除案涉合同，且判决北控公司按照鉴定结果支付工程款的判决内容属于严重的事实认定错误及法律适用错误，依法应予改判。为维护我方合法权益，特上诉至贵院，请求公正判决。 北控公司针对正大公司的上诉请求答辩称，一、原审判决将已经制作完毕尚未安装的成品物料费用从工程款中减除的判决内容正确，因为根据双方签订的施工合同，第9页3.1.15（18）等条款约定，协调业主的义务为正大公司，因正大公司未完成自身所承担协调业主的义务造成损失的由正大公司承担。本案中，正大公司已经制作完毕的成品物料，未能安装的原因正是因为业主不同意，所以产生的费用应当由正大公司自己承担。二、正大公司上诉状中，称因为我公司抗辩，所以才申请工程造价鉴定，此说法不符合事实，在一审开庭前，正大公司就已经申请了鉴定，而且是工程造价鉴定。但双方签订的施工合同是固定总价合同，双方有争议的部分是工程量，而非工程造价。所以正大公司申请工程造价鉴定，规避了此合同约定且不符合相关法律规定。鉴定费用应当全部由正大公司负担。 正大公司针对北控公司的上诉请求答辩称，一、根据双方在一审的陈述，正大公司主张解除合同应予支持；二、合同解除后，北控公司应当支付工程款403254.31元；三、鉴定费用应全部由北控公司负担，北控公司上诉主张不解除合同及不支付工程款的理由不能成立。 正大公司向一审法院起诉请求：1.判决解除双方之间的《厂房结构增强施工承包合同》；2.判决被告支付工程款及代付费用513408.4元；3.判决被告赔偿经济损失146246.8元（其中看守人员工资暂计至2020年4月10日，以后另行计至生效判决确定的合同解除之日。逾期付款损失暂计至2020年4月1日，以后另计至实际付清为止）；4.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月20日原告作为承包人、被告作为发包人签订《厂房结构增强施工承包合同》一份，约定原告承揽河北云彩服饰有限公司深州辉达屋顶广伏发电项目5#、6#、7#、12#、13#厂房和库房屋顶的增强加固施工工程，固定总价1664864元，开具10%增值税发票，不含税金额为1513512.73元，税额为151351.27元。合同履行过程中，2018年7月10日，被告向原告下达工作联系单，通知原告暂停施工，被告已付工程款1082161.6元。因剩余工程款的支付问题发生纠纷，原告诉至法院，请求判令解除原、被告之间的《厂房结构增强施工承包合同》，被告支付工程款及代付费用513408.4元并赔偿经济损失146246.8元（其中看守人员工资暂计至2020年4月10日，以后另行计至生效判决确定的合同解除之日。逾期付款损失暂计至2020年4月1日，以后另计至实际付清为止）。一审审理过程中，根据原告申请，依法委托衡水永信造价事务所有限责任公司对案涉5#、6#、7#、12#、13#车间和库房全部工程造价和已完工工程量造价进行鉴定，经鉴定，图纸范围内全部工程造价为1663348.1元：其中5#、12#车间造价为1239363.61元，6#车间造价为84486.93元，7#车间的造价为84486.93元，库房及13#车间材料费为18278.44元。 一审法院认为，原、被告签订的承包合同为固定总价合同，没有双方认可的详细预算，对已完成工程量的比例无法确定，被告辩称已完成工程量按工程节点验收证书载明的65%计算，但65%是双方合同约定的付款节点，不能证实原告实际已完工工程量，且65%与依据原、被告现场勘验确认的工程量得出的鉴定结论不符，故对被告的该辩称理由不予确认。对已完工部分的造价依据工程造价鉴定意见书的结论确定，即5#、12#车间造价为1239363.61元，6#车间造价为84486.93元，7#车间的造价为84486.93元，共计1408337.47元。原告主张的库房及13#车间材料因未实际用于案涉工程，材料的所有权仍归原告所有，故原告主张的鉴定意见书中关于库房及13#车间材料费18278.44元不予支持。关于屋顶防水是否应计算工程款问题。被告辩称案涉工程只涉及房屋加固，不涉及屋顶防水，屋顶防水的费用实际是被告支付的原告与业主的协调费用，但根据被告提供的工程产值完工情况报表，屋顶防水总工程量117000㎡，总价为60000元，且被告对屋顶防水由原告施工的事实无异议，故原告施工的屋顶防水工程部分的工程价款应由被告支付。鉴定意见书未对屋顶防水部分计算工程量及价款，但根据2018年6月21日第四次监理例会会议纪要确定的工程量，6个厂房屋顶防水原告实际完成98%，据此计算原告实际完工的屋顶防水工程款为60000元×98%=58800元。综上，原告实际完工的房屋加固和房顶防水的工程价款为1408337.47元+58800元=1467137.47元。被告已经付款1082161.6元，尚欠原告工程款384975.87元。对该工程款被告应予支付。因原、被告双方对工程价款结算时间没有明确约定，原告也没有提交证据证明工程交付时间，故逾期付款利息自原告起诉之日，即2020年5月6日起至付清之日止支付按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。鉴定费29900元系原告为主张权利的合理费用，但因被告已支付部分工程款，故鉴定费由原告承担8100元，被告承担21800元。原告要求被告支付代付业主的补偿款50000元，但没有证据证明，故对原告的该主张不予支持。原告要求的看护费用仅有原告公司员工的证言，没有其他证据佐证，故对原告要求的看护费用不予支持。原告提供的租赁费因不能证明与本案的关联性且被告不认可，故对原告要求的租赁费不予支持。原、被告双方均认可合同无法继续履行，原告要求解除合同。被告亦同意对已施工部分进行结算，对未施工部分不再继续施工，应视为同意解除合同的意思表示。依法解除原、被告签订的承包合同。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条的规定，判决如下：一、依法解除原、被告2018年4月20日签订的《厂房结构增强施工承包合同》；二、限被告四川北控清洁能源工程有限公司于本判决生效之日起三日内，给付原告衡水正大建筑有限公司工程款384975.87元，并自2020年5月6日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；同期内被告四川北控清洁能源工程有限公司赔偿原告衡水正大建筑有限公司鉴定费21800元；三、驳回原告衡水正大建筑有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10396元，减半收取计5198元，由原告负担1660元，被告负担3538元。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于案涉《厂房结构增强施工合同》（以下简称案涉施工合同）是否应当解除的问题。本案一审审理中，双方当事人均明确表示不再继续履行案涉《施工合同》，即双方已经对案涉合同的解除达成了一致意见。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定，一审法院判令解除案涉施工合同并无不当，应予维持。 关于北控公司是否应当支付案涉工程款及工程款金额应当如何确定的问题。案涉合同在履行过程中，北控公司已经完成了部分工程的施工，并支付了相应的费用。合同解除后，北控公司仍享有已完工程带来的经济利益，其应当支付相应的工程价款。付款申请函等资料仅是支付工程款的相关程序要求而非必要条件，北控公司以正大公司未履行相关程序而拒付工程款项，没有依据。一审法院依据衡水永信造价事务所有限责任公司的造价鉴定及正大公司提交的第四次监理例会会议纪要载明的内容，认定正大公司已施工完成的工程款为1467137.47元，扣减北控公司已支付的工程款1082161.6元，未付款金额为384975.87元，具有事实依据。虽然，正大公司主张库房及13#车间材料款应当由北控公司支付，但该部分材料并未用于案涉工程，仍归正大公司所有，正大公司要求北控公司支付对应的费用，没有事实依据，也不符合公平原则。故本院对正大公司要求北控公司支付未使用材料款18278.44元的上诉请求不予支持。 关于鉴定费用负担的问题。本案为建设工程施工合同纠纷案件，工程价款的确定是审理此类案件需查明的基本事实。案涉施工合同虽约定“本合同为固定总价合同”，但并未全部履行，且双方当事人对于已完成工程量的价款意见不一，一审法院依据正大公司的申请委托鉴定机构对已完成工程价款这一专门性问题进行造价鉴定，无有不当。鉴定机构按照全部已完工程量为标准收取鉴定费用，但北控公司已支付了部分款项，一审判决以未支付款项比例判令正大公司承担部分鉴定费用，符合公平原则，本院予以维持。 综上所述，正大公司与北控公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10855元，由衡水正大建筑有限公司负担459元，四川北控清洁能源工程有限公司负担10396元。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  贡文忠 审判员  李春蕾 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  陈 真