广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终16362号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市天通万年房地产开发有限公司，住所地：深圳市宝安区西乡街道凤凰岗社区凤凰岗路**。法定代表人：吴烈荣，总经理。委托诉讼代理人：凌正琦，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓伟鸿，广东华商律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘亮亮，男，汉族，1985年11月13日出生，身份证住址：广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：罗丽红，女，汉族，1984年7月3日出生，身份证住址：广东省深圳市龙岗区，系刘亮亮妻子。上诉人深圳市天通万年房地产开发有限公司因与被上诉人刘亮亮劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初16131号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。深圳市天通万年房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判上诉人无需向被上诉人支付2019年3月1日至2019年3月21日工资差额744.83元、2017年8月14日至2019年3月21日期间未休年休假工资差额1379.31元、2018年10月2日至3日加班工资4022.99元、违法解除劳动关系赔偿金60425.36元、律师费3982元，或者将本案发回重审；三、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。其事实和理由为：一、一审错误认定上诉人违法解除劳动关系。1、上诉人提供的《DP模型沙盘设计合同》显示，沙盘存在境内和境外两次验收，每次验收后公司均需承担相应的付款义务，而且境内验收合格后的付款义务更重。2、上诉人提交的证据足以证实损害事实已发生、上诉人有损失、两者有因果关系。《DP项目模型验收单》证明被上诉人已对DP项目的沙盘模型实施过验收的行为，并确认沙盘模型验收合格。《DP模型沙盘设计合同》约定DP模型沙盘存在两次验收，第一次验收在国内（即被上诉人的验收），验收占合同总金额的40%,第二次验收在国外，验收占合同中金额的35%。被上诉人清楚第一次验收是最重要，制作好的模型需要其把关检验合格后才能向国外发货。但是被上诉人未经认真查核就签收合格，导致沙盘存在根本性的问题，给上诉人造成了严重的经济损失。上诉人向制作商支付的合同款13.6万元以及在国外修复沙盘的费用88830.65元均属于损失。此外，被上诉人在凤凰天誉华府公共区域软装项目上，也存在违反公司规章制度的行为，险些造成经济损失。二、一审错误认定上诉人应支付工资差额744.83元。被上诉人2019年3月21日仅在公司签署了离职交接清单和简单办理手续即离开公司，没有正常上班，也没有履行出勤打卡手续，上诉人无需向其支付当日工资。三、一审错误认定2018年10月2日、10月3日加班工资。被上诉人在前述日期仅提交了加班申请，未做考勤打卡，证明其并未加班。四、一审错误认定被上诉人存在未休年休假工资差额1379.31元。如前所述，被上诉人2018年10月2日、3日两天并未加班，故其以加班为由调休的2天应视为已休年休假。上诉人自认已休4天，请假1天折抵休假，故其实际已经完全休满7天假，上诉人无需向其支付年休假工资。五、一审错误认定律师费，上诉人无需向被上诉人支付律师费。综上所述，请求二审法院查清事实，改判支持上诉人的全部上诉请求。刘亮亮辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘亮亮向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告支付原告2019年3月1日至2019年3月22日期间的未足额发放的工资2,267.29元（10344.82-8077.53=2,267.29元；2019年4月19日收到公司补发3月份工资8,077.53元）；2、请求法院判令被告支付原告在职期间2018年10月2日（法定节假日）、2018年10月3日（法定节假日）以及2018年3月17日（周日）三天加班工资3,735.63元；3、请求法院判令被告支付原告2017年8月14日至2019年3月22日期间未休年休假工资5,977.02元；4、请求法院判令被告支付原告2017年9月至2019年2月19日期间违法累计克扣和拖欠的绩效工资9,090.2元；5、请求法院判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金65,000元；6、被申请人向申请人支付劳动仲裁阶段的律师费5,000元。以上1-6项合计为人民币91,070.14元。深圳市天通万年房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告无需向原告支付2019年3月1日至2019年3月21日期间工资差额744.83元；2、请求依法判决被告无需向原告支付2018年10月2日、2018年10月3日期间的加班工资差额2,758.62元；3、请求依法判决被告无需向原告支付2017年8月14日至2019年3月21日期间未休年休假工资差额2,758.62元；4、请求依法判决被告无需向原告支付解除劳动合同赔偿金60,003.88元；5、请求依法判决被告无需向原告支付律师费3,496元；6、请求依法判决本案的诉讼费由原告承担。一审法院查明事实：一、入职时间：2017年8月14日。二、员工工作岗位：室内设计师。三、书面劳动合同签订的情况：已签订，合同期限为2017年8月14日至2020年8月14日。四、工资构成：2018年8月前为基本工资10,500元+绩效工资4,500元，2018年9月起为基本工资12,000元+绩效工资3,000元。原告主张其工资为税前15,000元/月，并提交《薪资确认单》为证。被告对《薪资确认单》的真实性予以认可，但主张在劳动合同实际履行过程中系按基本工资+绩效工资标准支付工资，根据原告当月绩效考核得分及出勤天数综合计算原告当月绩效考核工资，并提供2018年3月至2019年2月工资条予以证明。原告对该工资条的真实性予以确认。一审法院认为，工资条上面明确载明原告出勤天数、出勤工资、绩效分数、绩效工资等各项工资组成，原告均予以签名确认，应视为原、被告双方在劳动合同实际履行过程中对工资构成及工资计算方式进行变更，并经原告同意，故一审法院对被告主张的工资构成予以采信。五、克扣绩效工资：不予支持。如前所述，原、被告在劳动合同实际履行过程中对工资构成进行了变更，同时被告亦提交员工手册送达书、员工手册、员工绩效考核办法、绩效考核计划表、工资条等证据证明原告已知悉绩效考核情况，工资条均列明原告绩效考核分数、绩效工资及其余各项工资组成，由此可见，原告明确知晓自身工资组成情况、当月绩效考评情况，并予以确认，现原告再以被告克扣绩效工资要求被告支付予以扣减部分，一审法院不予支持。六、离职时间：2019年3月21日。原、被告双方均予以确认的辞退邮件通知及离职交接清单均显示日期为2019年3月21日，故本院以2019年3月21日为原告离职时间。七、2019年3月1日至2019年3月21日工资差额：744.83元。被告提交原告的考勤打卡记录，以证明原告最后工作时间为2019年3月19日，对应支付原告2019年3月1日至2019年3月19日期间工资无异议。原告对被告提交的考勤记录表真实性予以认可，但主张其2019年3月20日提交病假申请，但未获许可，2019年3月21日办理离职手续。原告确认其请假申请未获许可，亦未提交证据证明其确存在病假情形或已到岗上班，故原告请求被告支付原告2019年3月20日工资，一审法院不予支持，2019年3月21日虽无考勤打卡记录，但根据原告提交的证据显示其于当日到岗办理离职手续，故被告应支付原告2019年3月21日工资。被告未提交有效证据证明原告当月绩效工资，故本院以满分3,000元予以核算，被告已支付原告当月应发工资8,910.34元。经核算，被告应支付原告2019年3月1日至2019年3月21日期间工资差额744.83元[（12,000元+3,000元）/21.75天×14天-8,910.34元]。八、2017年8月14日至2019年3月21日期间未休年休假工资差额：1,379.31元。经核算，原告享有2017年年休假1天、2018年年休假5天、2019年年休假1天，共计7天。原、被告共同确认原告已于2018年9月7日至2018年9月11日休年休假3天，2019年1月7月休年休假1天，另原告已于2018年10月26日、2018年12月14日进行调休，但不确认被告主张其调休日期为2018年10月2日、2018年10月3日，庭审中亦未能明确实际用于调休的日期，被告主张原告上述两天调休应抵作年休假，一审法院予以采纳，故原告共计请休年休假6天，尚余1天未休。被告另主张原告于2017年9月请假0.5天、2018年9月12日请事假0.5天，共抵作年休假1天，被告未提交2017年9月工资表以证明其未对原告当月工资予以扣减，2018年9月工资表显示被告已扣除0.5天原告出勤工资，故对被告上述主张不予采信。经核算，被告应支付原告未休年休假工资差额1,379.31元(15,000元/21.75天×1天×200%)。九、2018年10月2日、2018年10月3日加班工资:4,022.99元。原告提交2018年10月2日、10月3日加班申请单以证明其在上述法定节假日存在加班情形。被告对原告主张不予认可，被告认为原告虽提交加班申请，但无考勤打卡记录，故原告未实际进行加班，不应支付其加班工资。原告辩称其系在项目中予以加班，被告未开放地点打卡。根据被告后续提供2018年10月26日、2018年12月14日调休申请中，被告主张其核准原告用以调休的时间为2018年10月2日、10月3日，与被告所称原告未进行加班相矛盾，故一审法院对原告主张的加班事实予以确认，鉴于原告当庭不认可其已就上述两天加班向原告申请调休，亦无法定节假日加班可安排补休之规定，故被告应支付原告在此期间的加班工资15,000元/21.75天×2天×300%=4,137.93元。根据原告提交的起诉状所述，原告诉请2018年3月17日周末加班工资为1,494.25元，原告当庭确认被告已安排调休，当庭放弃该部分诉讼请求，原告在起诉状中列明的2018年10月2日、3日法定节假日加班工资计算方式中以已安排三天法定节假日补休为由在其诉请中扣除了三天工资，如上所述，因法定节假日加班不得安排调休以抵扣加班工资，一审法院将其主张的另两天调休抵作年休假，故原告在本案中实际主张的2018年10月2日、10月3日的法定节假日加班工资为4,482.76元（16,250元/21.75天×2天×3），该部分请求高于原告仲裁时的请求4,022.99元（5,517.24元-1,494.25元），一审法院以原告仲裁时的请求为准，故被告应支付原告2018年10月2日、10月3日法定节假日加班工资4,022.99元。十、解除劳动关系原因：被告以原告在履职过程中存在重大失误，给公司造成经济损失及存在严重违反公司规章制度的行为，对原告作出辞退处理。原告主张被告违法解除劳动关系，被告以原告违反公司规章制度，在DP项目模型验收单中没有履行仔细查验的义务，原告负责直接跟进该项目，依据《员工手册》第11章第2条第4款第3点，因原告工作疏忽或违反操作规程而使公司造成严重损失的，可予以辞退，故被告不构成违法解除，并提供《DP项目模型验收单》、《DP模型沙盘设计合同》、《DP模型沙盘设计合同之补充协议》、沙盘模型质量问题照片、维修沙盘费用说明及凭证资料等证据予以证明。原告对被告主张不予认可，对被告提交的证据亦不予认可，在质证阶段不认可《DP项目模型验收单》上签名系其本人签名，但在法庭调查阶段，对该验收单上签名的真实性又予以认可。该验收单明确载明原告代表被告对DP项目模型进行验收，并确认验收情况为合格。原告主张该模型实际安装地点在境外，其认为该验收单非最终验收单，应由境外签署合格，与原告验收行为无关。一审法院认为，原告虽对DP项目模型进行验收，但该项目模型确需在境外进行安装，原告对被告主张的损害事实及损失均不予以认可，被告未能提交有效证据证明损害事实已发生、被告受有损失、损失与原告存在因果关系等，故仲裁委认定被告与原告解除劳动合同缺乏事实依据，属违法解除劳动合同，并无不当，一审法院予以确定。十一、违法解除劳动关系赔偿金：60,425.36元。依据被告提交的工资表、原告提交的银行流水及本院核算加班工资差额核算，原告离职前十二个月平均工资为15,106.34元[（14,400元+65.09元+14,760元+14,760元+14,700元+14,280元+14,508元+15,000元+15,000元+15,000元+14,980元+14,980元+14,820元+4,022.99元）÷12个月]。故被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金60,425.36元（15,106.34元×2个月×2）。十二、律师费：3,982元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，经核算原告胜诉比例，被告应支付原告律师费3,982元[（744.83元+8,910.34元+4,022.99元+1,379.31元+60,425.36元）/（10,344.82元+5,517.24元+4,827.58元+9,090.2元+65,000元）×5,000元]。十三、申请仲裁的时间：2019年4月2日。十四、原告仲裁请求：被告向原告支付如下款项：1、2019年3月1日至2019年3月21日期间工资10,344.82元；2、2018年10月2日、2018年10月3日以及2019年3月17日三天加班工资5,517.24元；3、2017年8月14日至2019年3月21日期间未休年休假工资4,827.58元；4、返还2017年9月至2019年2月期间违法扣罚的工资9,090.2元；5、违法解除劳动合同经济赔偿金65,000元；6、律师费5,000元。十五、仲裁结果:（一）被告于仲裁裁决书生效之日起五日内一次性支付原告如下款项共计69,761.95元：1、2019年3月1日至2019年3月21日期间工资差额744.83元；2、2018年10月2日、2018年10月3日期间的加班工资差额2,758.62元；3、2017年8月14日至2019年3月21日期间未休年休假工资差额2,758.62元；4、解除劳动合同赔偿金60,003.88元；5、律师费3,496元。（二）驳回原告的其他仲裁请求。双方有争议的事项为第四项至第十二项，其他事项双方均无争议。一审法院认为：依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《深圳市员工工资支付条例》第十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳市天通万年房地产开发有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告刘亮亮2019年3月1日至2019年3月21日工资差额744.83元；二、被告深圳市天通万年房地产开发有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告刘亮亮2017年8月14日至2019年3月21日期间未休年休假工资差额1,379.31元；三、被告深圳市天通万年房地产开发有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告刘亮亮2018年10月2日、2018年10月3日加班工资4,022.99元；四、被告深圳市天通万年房地产开发有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告刘亮亮违法解除劳动关系赔偿金60,425.36元；五、被告深圳市天通万年房地产开发有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告刘亮亮律师费3,982元；六、驳回原告刘亮亮的其他诉讼请求；七、驳回被告深圳市天通万年房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告深圳市天通万年房地产开发有限公司承担。本院二审查明，上诉人二审提交深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初7776号案件开庭传票、民事起诉状、证据目录等，拟证实案外人深圳恒信模型设计有限公司以定做合同纠纷为由起诉上诉人要求支付报酬128000元以及违约金6400元。被上诉人对以上证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。另查明：《DP模型沙盘设计合同》（甲方为上诉人，乙方为深圳恒信模型计算有限公司）第四条验收及模型运输约定：验收内容包括：1、楼体骨架完成，底盘地块完成验收，同时确定模型各细节色彩；2、色彩验收：乙方根据甲方确定颜色后对样板进行确定；3、景观验收：对景观铺装、小品、构筑物、人物、场景进行确定；4、整体验收：乙方制作完成并组装后，甲方对色彩、制作细节、不具、灯光等做最后验收。验收方式：1、甲方到制作现场检验；2、乙方将验收产品送往甲方指定地点安装。第五条售后服务保障约定：1、本模型自安装完毕并经甲方验收合格之日起计，免费保修期为12个月；2、乙方接到甲方报障电话后，应在5个工作日内到达现场并完成修复工作；3、免费保修期过后，乙方仍应继续提供售后服务。第六条费用结算约定：1、合同签订后七个工作日内支付合同总价款的20%；2、模型设计制作完成在乙方场地检验合格发货前支付合同总价款40%；3、模型制作完毕，到甲方现场安装完毕验收合格后十天内支付合同总价款的35%；4、其余5%作为工程质量保证金，于一年后无任何质量问题，甲方一次性无息支付给乙方。上诉人一审提交的模型照片显示的问题主要是模块缺失、内部损坏、模型开裂等。此外，上诉人提交的在加拿大支出的维修沙盘费用的相关证据未经公证认证。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。关于上诉人是否违法解除劳动关系的问题。从《DP模型沙盘设计合同》约定来看，验收分为两个阶段，第一阶段为模型设计制作完成后的验收也即被上诉人的验收，第二阶段为模型制作安装完毕后的验收，两个阶段的验收条件和对象并不相同，上诉人提交的照片不足以证实沙盘模型存在的问题系因被上诉人未仔细验收导致；此外，根据合同约定，乙方负有修复以及长达12个月的免费保修义务，上诉人主张模型验收不合格导致其支出维修费显然与合同约定不符，且其提交的在加拿大支出的维修费用未经公证认证不具有证明效力，不足以证实上诉人实际产生了该项损失。综合以上分析，原审认定上诉人违法解除劳动合同并无不当，本院予以确认。上诉人主张被上诉人未履行仔细验收义务给其造成损失，其无需支付违法解除劳动合同赔偿金，证据并不充分，本院难以支持。关于应付工资差额、加班工资以及未休年休假工资差额的问题。因被上诉人2019年3月21日到公司办理离职手续，应视为向公司提供劳动的延伸，原审认定上诉人应支付当日工资并无不当，本院予以确认。上诉人主张无需支付当日工资，理由并不充分，本院不予支持。上诉人还主张被上诉人2018年10月2日、10月3日仅有加班申请单未有考勤记录，不存在加班事实，但其未能举证证实公司规定加班时间仍需考勤打卡，且其后期批准的调休申请实际确认了被上诉人的加班事实，故其该项主张依据不足，本院不予支持。上诉人以被上诉人不存在前述加班故其申请的调休应抵扣未休年休假，如前所述，本院认定被上诉人实际存在加班，故上诉人该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人关于无需支付律师费的主张同样依据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市天通万年房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年十二月十六日书记员  钟文俊附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。