江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终8239号 上诉人（原审被告）：张志刚，男，1963年4月8日出生，汉族，住天津市河**。 委托诉讼代理人：冯砚迪，北京炜衡(天津)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱艳梅，北京炜衡(天津)律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：钟响，男，1981年12月9日出生，汉族，住江苏省昆山市。 委托诉讼代理人：蒋勇，江苏丁晓农律师事务所律师。 原审被告：中建二局第三建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区海鹰路**院**，统一社会信用代码9111000063370987XW。 法定代表人：张万宾，该公司董事长。 上诉人张志刚与被上诉人钟响合作纠纷一案，张志刚不服昆山市人民法院作出的(2020)苏0583民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张志刚上诉请求：1.请求撤销原判，并依法驳回钟响的诉请；2.一、二审诉讼费、保全费由钟响承担。事实和理由：原审认定事实不清，钟响并非以其全部自有资金出借给张志刚，张志刚仅从钟响处取得100万元。2018年9月10日，张志刚、钟响及案外人吴某,4签署了《三方转债协议》，三方均同意将其中200万元钟响对张志刚的债权转让给案外人吴某,4。张志刚提交的银行流水等证据材料，印证了张志刚实际从钟响处取得的资金为100万元，且张志刚于2018年9月偿还给钟响20万元，2019年2月4日，张志刚又通过微信转账方式偿还给钟响2万元，剩余200万元是案外人吴某,4出资的，该笔款项与钟响毫无关系。 钟响答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 钟响向一审法院起诉请求：1.判令张志刚返还工程合作款300万元并支付资金占用期间的损失，自2019年11月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算，2.中建二局第三建筑工程有限公司承担连带返还义务。 一审法院认定事实：张志刚系中建二局第三建筑工程有限公司的业务员。2017年11月，张志刚向钟响提出合作要约，告知中建二局第三建筑工程有限公司即将在武汉承接一个工程项目，需缴纳300万元的项目保证金，问钟响是否愿意合作，钟响同意后，张志刚向钟响出具了《收据》，载明：今代收中建二局第三建筑工程有限公司工程保证金叁佰万元（3000000元），此笔叁佰万元整是宿迁硕轩建筑劳务有限公司法人钟响转给张志刚个人。农行卡号：62×××73（3个月至6个月）还款。收据人：张志刚。后钟响于2017年11月20日向张志刚的上述个人账户转账支付了300万元。 后张志刚告知钟响中建二局第三建筑工程有限公司未能做成武汉的项目，张志刚也迟迟未向钟响返还该款。 2018年9月10日，钟响与张志刚、案外人吴某,4签订《三方转债协议》，确认张志刚欠钟响300万元人民币，并将钟响对张志刚的2000000元债权附条件转让给吴某,4。债权转让条件为：张志刚先付1000000元给钟响（2018年9月16日前支付500000元、2018年9月30日前支付500000元），并对剩余2000000元于2018年12月20日前支付给吴某,4，如有任意一期未付的，三方转债协议无效。 2018年9月17日，张志刚向钟响的账户转账20万元，经钟响与张志刚双方庭后书面确认其中10万元系用于偿还钟响2017年11月10日向转账的10万元，另10万元用于归还的涉案300万元款项。后张志刚未再向钟响还款。钟响于庭后向本院提交了书面说明,认可涉案300万元款项中本金剩余290万元未还。 以上事实由建设银行账户交易明细、收据、三方转债协议、短信、农业银行账户交易流水以及当事人的陈述等予以证实。 一审法院认为：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。本案中张志刚虽为中建二局第三建筑工程有限公司的业务员，但其并非法定代表人，其对外代表公司从事业务行为应当取得公司的授权，依据所授权的范围从事业务代理行为。本案中张志刚未取得中建二局第三建筑工程有限公司的授权擅自以中建二局第三建筑工程有限公司名义与钟响进行合作洽谈、收取钟响资金、向钟响出具收据的行为属于无权代理，且事后未经中建二局第三建筑工程有限公司追认，故该行为对中建二局第三建筑工程有限公司不发生效力，由张志刚自行承担民事法律后果。钟响诉称张志刚向其出具的收条写明是代中建二局第三建筑工程有限公司收款，故认为张志刚是有权代理，但该收据并未加盖中建二局第三建筑工程有限公司的公章或业务章，张志刚在当时也并未向钟响出示授权委托书，故张志刚并不具有有权代理的表象，一审法院对代理行为不予认定。张志刚收取涉案300万元保证金后并未按约于3到6个月归还，也明确表示拟合作承接的项目并未成功，故张志刚立即返还钟响300万元，现张志刚仅于2018年9月17日向钟响返还了10万元，剩余290万元未还，对于钟响诉请的资金占用期间的损失（自2019年11月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）应以290万元为基数。对于张志刚辩称的涉案300万元款项中钟响仅出资100万元，以及案外人吴某,4出资271万元，因涉案300万元有钟响出具的收据，故一审法院对该款认定是钟响出资，至于吴某,4与张志刚之间的银行往来，与本案无关，不能否认本案钟响与张志刚之间的300万元合作关系，一审法院不予采信。另，钟响与张志刚、吴某,4签订三方转债协议后张志刚并未按约向钟响支付100万元，故该三方转债协议并不发生效力，钟响仍对张志刚享有300万元的债权。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：张志刚自本判决生效之日起十日内返还钟响290万元并支付占用期间的损失（以290万元为基数，自2019年11月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算是实际支付之日止）。案件受理费30800元，保全费5000元，合计35800元，由钟响负担800元，由张志刚负担35000元。 二审中，张志刚申请证人吴某,4出庭作证，吴某,4陈述：“这个事情是我牵头的，由钟响代为打款，他和我是合作关系，所以有三方协议的存在，300万中有200万是我的……打款之前也是就是三方协议之前钟响不认识张志刚。之前张志刚给他还过20万，钟响没有把钱给我……”吴某,4还陈述钟响向张志刚出具收据时其在场，出具借条时是以公司名义出具的，故在收据上没有体现其参与案涉合作事项，三方协议是其本人签署的，其和钟响除案涉合作项目外还有其他合作的项目。 二审中，张志刚提供微信账单截图一张，证明2019年2月4日其通过微信转账方式偿还钟响2万元；钟响质证认为确实于2019年2月4日收到张志刚2万元，但该款项支付的原因是张志刚长期拖欠涉案款项，钟响前往北京讨要相应款项，产生了相应的费用，因此张志刚转账通过微信转账2万元给钟响。 二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，2017年11月17日的收据系张志刚真实意思表示，张志刚应于3-6个月归还300万元，张志刚上诉认为案涉300万元中有200万元是案外人吴某,4出资，故钟响仅对其享有100万元债权，本院认为，首先，2017年11月17日收据载明钟响转账给张志刚300万元，钟响也于2017年11月20日向张志刚转账300万元；其次，张志刚、钟响与案外人吴某,4于2018年9月10日签订的《三方转债协议》确认张志刚欠钟响300万元，协议第四条约定如张志刚未按照本协议先付款100万元给钟响，或张志刚尾款200万元未付给吴某,4，本协议将无效；如本协议无效或被撤销，则张志刚仍欠钟响300万元。后张志刚未按协议约定履行其付款义务，故张志刚仍应向钟响返还300万元。吴某,4与钟响之间的银行往来，与本案无关。 张志刚于2018年9月17日向钟响转账20万元，钟响认为其中10万元为归还2017年11月10日张志刚因周转需要向钟响的借款，并提供2017年11月10日的银行流水，张志刚未能举证证明其向钟响转账的20万元归还的是案涉300万元，应承担举证不能的后果，一审法院认定张志刚仍需返还钟响290万元并无不当。 二审中，张志刚提供微信账单截图一份称其已另外归还钟响2万元，钟响确认收到该2万元，但称该2万元支付的是钟响前往北京向张志刚讨要案涉款项产生的费用，钟响没有提供相应依据，本院不予采信，故张志刚还需返还钟响288万元及资金占用期间的损失。 综上所述，因二审中出现新证据，上诉人张志刚的上诉请求部分成立，应予支持，本院对此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销江苏省昆山市人民法院(2020)苏0583民初1428号民事判决； 二、张志刚自本判决生效之日起十日内返还钟响288万元并支付占用期间的损失（以288万元为基数，自2019年11月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算是实际支付之日止） 二审案件受理费30800元，由上诉人张志刚负担,张志刚多交的4200元，本院予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长  包 刚 审 判 员  沈军芳 审 判 员  孙楚楚 二〇二〇年十一月九日 法官助理  徐馨岚 书 记 员  陈启航