渭南市临渭区人民法院民事判决书 (2020)陕0502民初3283号原告: 张怀成，男，1957年2月9日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区。 委托诉讼代理人：辛云山，渭南市临渭区故市法律服务所法律工作者。被告：渭南饭店，住所地陕西省渭南市临渭区。法定代表人：姬积印，董事长。委托诉讼代理人：王**，陕西渭临律师事务所律师。原告张怀成与被告渭南饭店劳动争议一案，本院于2020年7月8日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张怀成委托诉讼代理人辛云山，被告渭南饭店委托诉讼代理人王**到庭参加诉讼，原告张怀成、被告渭南饭店法定代表人姬积印经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告张怀成向本院提出诉讼请求：1、判决被告一次性向原告赔偿经济补偿金45820元（陕西省公布的临渭区人均最低工资收入每月1580元×工作年限29年）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于1990年1月被招聘为原告单位员工，至2O18年1O月被辞退，实际工作年限为29年。2OOO年之前，原告被安排在饭店锅炉房从事司炉工工作，并取得了资格证书。期间，先后两次因公受伤后，不能从事重体力劳动，2000年被安排到饭店浴池工作。截止2018年4月被告单位(浴池)因淡季放假，1O月收假时未接到单位通知而在家待岗，被告单方违约解除劳动关系。参加工作以来，原告数十年如一日地爱岗敬业、以店为家、任劳任怨、勤奋工作，先后多次被评为先进工作者。然而，由于被告单位未给员工办理工伤保险，致使原告先后两次因工受伤且致残后无法享受因公致残的待遇。尤其是被告单位未能依法为原告办理养老保险金缴纳手续，致使原告2018年1O月被辞退后无生活来源，陷入老无所养的困境。为此，原告自2O16年以来，曾先后多次找被告单位领导协商，请求补办养老保险手续，均遭到被告的拒绝。甚至在原告自己办理时仅需加盖单位公章的请求也被断然拒绝。无奈之下，原告于2017年1O月向渭南市仲裁委提交《劳动仲裁申请书》，仲裁委以“已达到退休年龄”为由，不予受理。之后又向渭南市养老保险经办处提交了《申请办理养老保险的报告》，请求经办处补办养老保险手续，经办处却以职工个人不能办理为由予以驳回，导致原告无法享受社会保险待遇。为此，原告于2019年诉至人民法院，请求人民法院依法判令被告给原告补缴养老保险费。法院以“请求用人单位补缴社会保险费不属于人民法院民事案件受理范围，依法应驳回起诉”，作出(2O19)陕O502民初2715号之二民事裁定书。无奈之下，原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条之规定，再次诉至人民法院。被告渭南饭店辩称，一、被告与原告不存在劳动关系。被告渭南饭店成立于1989年12月16日，1997年11月改为股份合作制企业。按照渭南市经济体制改革委员会渭体改发[1997]90号文件关于渭南饭店改制为股份合作制企业的批复，改组后渭南饭店注册资本为人民币129.6万元，全部由职工个人股构成。其后于2008年起就将浴池对外承包，在整个成立、改制、发包的过程中，均没有原告的出现，原告也从没有到渭南饭店上过一天班，个人档案、劳动关系也没有移交到渭南饭店，渭南饭店在事实上也没有对其按职工去管理。二、原告的各项诉求没有任何法律依据，请法院依法驳回。原告所提的诉讼请求，必须有法律依据，以双方具有劳动关系，不超诉讼时效为前提，原告现在各项条件均不具备，诉讼请求不应得到支持。原告自称在1990年1月被招聘为被告单位员工，但是无论是在渭南饭店改制之前，还是渭南饭店改制之后，甚至2008年浴池对外承包，所有的员工名单，还是股东出资表，以及承包后，承包合同中明确确定的员工中均没有原告的身份信息及双方存在其他关系的信息。所以，双方根本就不存在劳动关系，既然双方不存在劳动关系，也就不存在被告要为原告交纳社保的问题。三、根据我国现行法律规定确认劳动关系和追索养老保险损失属于两个独立的，不可合并的诉，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。依据我国法律规定，追索养老保险损失，必须以确认双方存在劳动关系为前提，而原告在未向法院提出确认劳动关系的诉请的情况下，不能直接请求人民法院审理其追索养老保险损失的诉讼，所以请求人民法院依法驳回其诉讼请求。四、即使存在劳动关系，根据最高人民法院处理劳动争议的司法解释规定，法院应查明时效是否超过，如超过也应驳回诉讼请求。原告在2017年10月向劳动仲裁委员会要求赔偿养老保险损失，劳动仲裁委驳回申请。原告以同一理由起诉到法院，2019年4月撤回起诉，已经超过起诉时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，原告如果主张权利，从知道或应当知道权利被侵害之日起，原告应在法定期限内行使自己的权利。结合到本案，原告自述于1990年1月被招聘为被告公司员工，所以1990年1日就应认定为知道或应当知道权利被侵害之日。现原告申请劳动仲裁，是在2017年10月，肯定超过时效规定，人民法院应按照最高人民法院的具体规定，予以认定双方不存在劳动关系，认定超过时效，依法驳回原告的诉讼请求。五、本案已经构成重复起诉，法院应当依法驳回起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：《渭南饭店员工档案》显示原告张怀成进店时间是1990年元月，负责人王某某在部门录用意见处签字表示同意，双方未签订劳动合同。原告在被告单位先后在锅炉房、浴业部上班，多次被评为先进工作者、优秀员工和功勋员工，被告向原告发放工资。2018年4月被告的浴业部因淡季放假，1O月收假时原告未接到被告的上岗通知而一直在家待岗。庭审中原告提出因被告多年未给原告交纳养老保险，要求解除与被告的劳动关系，并要求被告支付原告经济补偿金45820元。原告2017年1月至2018年3月期间12个月工资共计17880元（1994＋1802＋1768＋1320＋1257＋1405＋898＋1208＋1267+2179＋1599＋1183）,每月平均工资1490元。又查明，原、被告双方因补缴养老保险发生争议，原告于2017年10月10日提起仲裁申请，请求仲裁被告为原告补交1990年至2017年的养老保险金及2000年至2017年每年6月至8月停业放假期间的生活费共计29081.25元。2017年12月18日，渭南市劳动人事争议仲裁委员会以原告2017年2月已达到法定退休年龄，现申请劳动仲裁已超过仲裁时效为由，作出渭劳人仲不字（2017）第076号不予受理通知书。原告2018年12月27日向本院提起民事诉讼，请求判令被告一次性赔偿原告2018年4月至年满75岁的养老保险损失费。本院于2019年4月9日作出准许原告撤回起诉的民事裁定书。原告于2019年4月10日提起仲裁申请，请求仲裁被告赔偿原告61岁至75岁的养老保险损失费。2019年4月18日，渭南市劳动人事争议仲裁委员会以原告2017年2月已达到法定退休年龄，现申请劳动仲裁已超过仲裁时效为由，作出渭劳人仲不字（2019）第07号不予受理通知书。原告不服，于2019年4月28日向本院提起民事诉讼，请求判令被告给原告补缴养老保险费。本院于2019年12月6日以原告诉请不属于人民法院民事案件受案范围为由驳回原告起诉。2020年1月13日原告以被告未为其缴纳社会保险等为由，请求判决被告支付经济补偿金，故而诉至本院, 本院于2020年6月1日以原告诉请未经仲裁前置程序为由驳回原告起诉。原告于2020年6月9日提起仲裁申请，请求裁决被告赔偿原告经济补偿金45820元。2020年6月24日，渭南市劳动人事争议仲裁委员会以原告2017年2月已达到法定退休年龄，现申请劳动仲裁已超过仲裁时效为由，作出渭劳人仲不字（2020）第2号不予受理通知书。原告不服，于2020年7月8日向本院提起民事诉讼，要求被告支付原告经济补偿金45820元。以上事实有当事人陈述、员工档案、工资表、银行卡的工资流水、荣誉证书、仲裁申请书、仲裁裁决书、起诉书、民事裁定书、开庭笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，本案争议焦点为原告张怀成与被告渭南饭店是否存在劳动关系，被告是否应向原告支付经济补偿金以及原告的起诉是否超过劳动仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。原、被告双方因补缴养老保险发生争议，原告从2017年10月10日至2020年7月8日多次向仲裁委员会申请仲裁、向人民法院起诉，本案中，原告因被告多年未给原告交纳养老保险，要求被告支付原告经济补偿金未超过诉讼时效，故对被告超过时效的意见不予采信。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。从庭审查明的事实来看，原被告虽未达成过书面劳动协议，但被告的员工档案显示原告张怀成进店时间是1990年元月，原告在被告单位先后在锅炉房、浴业部上班，接受被告管理，由被告向其发放工资，以上事实有被告颁发的荣誉证书及原告的工资支付记录和凭证为证。原告与被告存在人格上的从属性和经济上的从属性，故应认定原告和被告之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条第（一）项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中因被告多年未给原告交纳养老保险，原告要求解除与被告的劳动关系，并要求被告支付经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。依据上述法律规定以及本院查明的事实，被告应支付给原告的经济补偿金为1490元×29个月 =43210元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决如下：一、   解除原告张怀成与被告渭南饭店的劳动关系；二、   被告渭南饭店于本判决生效后十五日内支付原告张怀成解除劳动合同的经济补偿金43210元。案件受理费10元，由被告渭南饭店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。   审 判 长   康亚娜人民陪审员      孙党玲人民陪审员      任光春二〇二〇年十二月十四日书  记  员      杨 洁  1