上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终1084号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。上诉人(原审被告人)奚屹，男，1976年11月29日出生，户籍所在地本市普陀区，暂住本市。辩护人吴萍，上海澳华律师事务所律师。原审被告人何东，男，1983年10月26日出生，汉族，户籍所在地本市宝山区，暂住本市。原审被告人代超，男，1995年1月10日出生，汉族，户籍所在地本市宝山区。原审被告人翁育将，男，1989年2月13日出生，汉族，户籍所在地海南省海口市，暂住本市。上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院起诉指控被告人何东犯诈骗罪、敲诈勒索罪，被告人代超、翁育将犯敲诈勒索罪，被告人奚屹犯诈骗罪一案，于二○二○年八月二十七日作出(2019)沪0113刑初2651号刑事判决。奚屹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第二分院指派检察员沈某出庭履行职务，上诉人奚屹及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民法院根据经庭审质证、查证属实的被害人张1、张某2的陈述和辨认笔录及相关借条、收条、借据、收据、银行转账记录等，被害人曹某某、汪某某的陈述和辨认笔录及相关借款合同、银行转账记录、微信、支付宝转账记录等，证人刘某某、李1、邓某、张某3、李某2、林某的证言，证人李3、任某、夏某某、桑某的证言及辨认笔录，被害人张1、张某2与邓某的借款抵押合同以及具有强制执行效力债权文书公证书、委托书、公证书、贷款抵押合同公证申请表、收条、银行转账凭证、询问笔录、执行证书，上海市宝山区人民法院及上海市闵行区人民法院民事判决书、裁定书、执行裁定书、执行通知书等书证材料，110报警登记，上海市公安局验伤通知书，上海恭平健康管理咨询有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书及相关照片，司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书及承诺书，上海市公安局宝山分局出具的情况说明，工商银行转账记录，上海市公安局宝山分局出具的户籍资料，上海市长宁区人民法院刑事判决书，上海市宝山区人民法院刑事判决书、庭审笔录，公安机关的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及被害人张1、张某2出具的谅解书，被告人何东、代超、奚屹、翁育将的供述等证据，判决认定以下事实：一、被告人何东、奚屹诈骗罪，被告人翁育将敲诈勒索罪1、2015年7月11日，被告人何东结伙任某、韩传明(均另案处理)等人为谋取不法利益，向被害人张1借款人民币5万元(以下币种均为人民币)，并以帮助其放贷牟利、行规需要签订翻倍借条为由，诱骗张1签订10万元的借条，后在宝山区建设银行双城路支行内，韩传明通过银行卡转账的方式向张1的银行卡走账10万元，后让张1分别转账6.5万元、3.5万元至张飞、王思玲(均另案处理)账户内。当日张1仅从何东处获得现金人民币1，800元。同年7月13日，被告人何东在明知张1无力偿还债务的情况下，诱骗张1去“平账”，以此偿还上述债务。当日，被告人何东伙同李1、李3(已另案处理)在本市静安区一中介公司内，指使张1向李3借款3万元，李3则以行规需签订翻倍借条为由，让张1签订12万元借条，后四人至附近工商银行市北工业新区支行内，李3通过银行卡转账的方式向张1的银行卡内走账12万元，并让张1先后取现共计9万元，其中8.5万元归还予李3及李1，5千元交予被告人何东。当日，张1实际获得3万元，后交由何东用于归还韩传明处欠款。同年8月3日，被告人何东在明知张1无力偿还债务的情况下，诱骗张1及张1父亲被害人张某2去“平账”，以此偿还上述债务。当日，被告人何东伙同张飞，在宝山区月浦镇鼎致咖啡店，指使张某2向张飞借款7.5万元，以行规需要签订翻倍借条为由，让张某2签订16万元借条，并用本市宝山区月浦四村XXX号XXX室不动产证抵押，后至附近建设银行内走账8万元，并让张1先后取现共计7.9万元，其中7.5万元归还韩传明处欠款，4，000元给张飞作为利息，张某2实际得款1，000元。同年8月7日至8月8日，被告人何东伙同李1、李3、张飞及张某3(另案处理)等人，在明知张1无力偿还债务的情况下，继续诱使张1、张某2借款平账。李1找来邓某，由张1、张某2向邓某借款30万元，并将张某2月浦四村XXX号XXX室的房产办理抵押和借款公证。后邓某在本市工商银行新闸路支行转账30万元至张某2账户，再由李1等人带领张某2先后至本市工商银行汾西路支行、工商银行市北工业新区支行，将张某2账户的上述钱款转账5万元至李3账户，取现25万元用于被害人与李1、李3及张飞平账，张某2、张1父子分文未得。2016年4月，因张1、张某2无法偿还上述债务，邓某向本市黄浦区公证处申请，并由该公证处出具具有强制执行效力的执行证书，后邓某向上海市宝山区人民法院申请执行。2016年6月2日，上海市宝山区人民法院根据上述执行证书作出冻结、划拨张某2、张1二人银行存款的裁定。2、同年7月24日，被告人何东明知张1无力偿还债务的情况下，诱骗张1去“平账”，以此偿还之前债务。当日，何东伙同被告人翁育将及任某，在宝山区工商银行龙镇路支行内，指使张1向翁育将借款8万元，被告人翁育将则以行规需签订翻倍借条为由，让张1签订20万元的借条，后在该银行内，被告人翁育将、奚屹通过银行转账的方式向张1走账20万元，并让张1取现共计15万元，其中12万元归还被告人翁育将、奚屹，3万元支付宝转账给被告人何东。当日张1实际获得5万元，后交予被告人何东用于归还韩传明处欠款。2015年8月30日23时，被告人翁育将与任某为向张1追讨上述欠款，将张1非法拘禁在本市普陀区双河路一浴室，次日带张1至张1住处本市宝山区月浦四村XXX号XXX室要债，因为张1父亲张某2报警未果。2016年4月17日13时，被告人翁育将结伙刘某某(另案处理)在本市宝山区月浦四村XXX号XXX室采用踢门方式继续索讨上述债务时，与被害人张某2发生争执及踢打，致张某2右侧第6、7前肋线形骨折，经法医鉴定构成轻伤二级。2015年11月2日，被告人奚屹因张1未能归还欠款，伪造张1字迹书写承诺书，向上海市闵行区人民法院提起诉讼及诉讼保全。2016年7月1日，上海市闵行区人民法院作出民事判决及裁定，张1归还被告人奚屹借款人民币20万元，并按照年利率24％计算支付利息，并冻结了张1的资产。二、被告人何东、代超敲诈勒索罪2019年1月9日，被告人何东为谋取不法利益，由代超出资4万元，被害人汪某某作为担保人，向被害人曹某某借款2.1万元，并以行规需签订翻倍借条为由，让曹某某签订4万元的借条，并随即通过支付宝转账的方式向曹某某转账4万元，后让曹某某转账1.9万元归还被告人何东，并从曹某某处取走其公司营业执照及公章。同年2月9日，因曹某某无力偿还债务，为追讨上述债务，被告人何东、代超结伙在本市浦东新区浦江边某处，明知曹某某实际借款为2.1万元，当着担保人汪某某、介绍人夏东玮的面，采用殴打(被告人何东抽耳光、持棍威胁)、威胁等方式逼迫曹某某还款4.8万元。后因曹某某无力归还上述债务，被告人何东于2019年2月12日晚上在本市宝山区月浦安家路鼎致咖啡店，强行要求担保人汪某某还款，并让汪某某写了一张2万元的借条给被告人何东，被告人何东给汪某某空走了2万元的银行转账流水，汪某某实得8，000元，汪某某将8，000元转账给曹某某，由曹某某转账给被告人代超用于偿还其借款利息。同年2月13日、14日汪某某归还何东利息及逾期金9，000元。同年3月16日，被告人何东向汪某某追讨曹某某的借款，又以索要曹某某实际借款本金2.1万元及利息、上门费9，000元名义让汪某某写了1张3万元借条，并由何东通过支付宝、微信空走了部分借款流水。同年3月、4月汪某某与被告人何东归还代超4万元本金(其中汪某某转账给代超1.3万元，转账给何东1.1万余元)。同年5月9日，在上述欠款已经还清的情况下，被告人何东、代超至本市宝山区绥化路XXX号，采用殴打、威胁等方式逼迫汪某某额外偿还代超所谓曹某某借款另外超期利息人民币8，000元未果。另查明，2019年5月15日，被告人何东、代超接电话通知主动到公安机关如实供述了以上敲诈勒索基本犯罪事实。同年5月27日，被告人翁育将、奚屹被公安人员抓获，到案后如实供述了自己基本罪行。审理中，被告人奚屹向被害人张1退赔15万元并获得其谅解；被告人翁育将通过家属退赔8万元扣押在案，用于退赔被害人张某2、张1经济损失，并获得两人的谅解。上海市宝山区人民法院认为，被告人何东、奚屹以非法占有为目的，分别结伙或者伙同他人，以民间借贷为幌子，通过“虚增借贷金额”“制造资金走账流水痕迹”“恶意垒高借贷金额”等手段实施“套路贷”犯罪，骗取被害人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人何东、代超、翁育将分别结伙或者伙同他人，以民间借贷为幌子，通过“虚增借贷金额”“制造资金走账流水痕迹”“恶意垒高借贷金额”等手段实施“套路贷”犯罪，骗取被害人财物，并采用软暴力、威胁等手段索要被害人财物，其中被告人翁育将数额巨大，被告人何东、代超数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪，依法应予追究四名被告人的刑事责任。被告人何东犯数罪，应当予以数罪并罚。被告人奚屹在实施诈骗犯罪过程中，被告人翁育将在实施敲诈勒索犯罪过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法对被告人翁育将从轻处罚，对被告人奚屹减轻处罚。被告人何东、代超主动投案如实供述敲诈勒索犯罪事实，系自首；被告人奚屹到案后如实供述主要犯罪事实，均可依法从轻处罚。被告人何东庭审中避重就轻，否认对虚高借条、虚走流水明知，否认伙同李3、李1实施套路贷诈骗的事实，未作如实供述，不宜认定其坦白情节；被告人翁育将庭审中否认拘禁张1及实施暴力讨债行为，不宜认定其坦白情节。被告人翁育将、奚屹退赔被害人经济损失并获得谅解，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，对被告人何东犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币八万五千元；被告人翁育将犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人奚屹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；被告人代超犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；在案的退赔款依法发还被害人张1、张某2；责令被告人何东、代超退赔各被害人经济损失。原审被告人奚屹对原判认定其犯诈骗罪的事实和证据均不持异议，但上诉提出其检举翁育将涉嫌其他“套路贷”的线索，原判未认定其立功。辩护人认为奚屹在共同犯罪中系从犯，并具有立功情节，建议对其减轻处罚。检察员当庭宣读了袁赛华报案笔录、《上海公安局案(事)件接报回执单》《立案决定书》、奚屹2019年7月5日的供述、王向新20**年12月8日的供述等证据，据以证实奚屹检举翁育将诈骗袁赛华的事实，袁赛华已于2018年9月14日向公安机关报案，公安机关已经决定立案，奚屹检举的内容不属于司法机关尚未掌握的事实，不能认定立功。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人奚屹犯诈骗罪，原审被告人何东犯诈骗罪、敲诈勒索罪，原审被告人代超、翁育将犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法，奚屹的上诉理由不成立，建议二审驳回其上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原判决相同。本院认为，上诉人奚屹、原审被告人何东以非法占有为目的，分别结伙或者伙同他人，以民间借贷为幌子，通过“虚增借贷金额”“制造资金走账流水痕迹”“恶意垒高借贷金额”等手段实施“套路贷”犯罪，骗取被害人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；原审被告人何东、代超、翁育将分别结伙或者伙同他人，以非法占有为目的，通过“虚增借贷金额”“制造资金走账流水痕迹”“恶意垒高借贷金额”等手段实施“套路贷”犯罪，采用软暴力、威胁等手段强行索取被害人财物，其中翁育将犯罪数额巨大，何东、代超犯罪数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪，依法应分别予以处罚，对何东应两罪并罚予以处罚。奚屹在共同犯罪中，出资并参与制造虚假银行流水、恶意垒高被害人借贷金额等，在共同犯罪中所起的作用不属次要或辅助。奚屹的辩护人认为奚属从犯的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。奚屹检举翁育将诈骗袁赛华的事实，袁赛华已于2018年9月14日向公安机关报案，公安机关已经决定立案，奚屹检举的内容不属于司法机关尚未掌握的事实，依法不能认定立功。奚屹及其辩护人认为奚具有立功情节的意见，与查明的事实不符，本院不予采信、采纳。原审法院根据奚屹、何东、翁育将、代超各自犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，结合其到案后的认罪悔罪态度等，已分别对其从轻或减轻处罚，依法所作的判决并无不当，且审判程序合法。奚屹的上诉理由不成立。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 寅审判员 姜琳炜审判员 张莺姿二〇二〇年十二月十一日书记员 马健博附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……