江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7763号上诉人（原审原告）：南京如需建材有限公司，住所地在南京市雨花台区板桥街道绿洲路**。法定代表人：李波，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐银新，江苏同安宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵飞，江苏同安宁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京恒基混凝土有限公司，住所地，住所地在南京市栖霞区栖霞街道新合村友谊路边iv>法定代表人：彭光勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马俊涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘磊，男，该公司员工。原审第三人：南京国忠建筑工程有限公司，住所地，住所地在南京市雨花台区春江路******iv>法定代表人：江国忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：高剑，男，该公司员工。上诉人南京如需建材有限公司（简称如需公司）、南京恒基混凝土有限公司（简称恒基公司）与原审第三人南京国忠建筑工程有限公司（简称国忠公司）买卖合同纠纷一案，均不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初2713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。如需公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持如需公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由恒基公司负担。事实和理由：一、恒基公司提供的预拌混凝土存在肉眼可见的质量问题，且有检测报告和恒基公司工作人员出具的《承诺书》予以证明。如需公司与恒基公司签订的《协议》、与国忠公司签订的《南京混凝土供应合同》均合法有效，应作为如需公司向恒基公司主张损失赔偿的依据。《协议》第一条约定，恒基公司保证所供混凝土质量，若混凝土鉴定出现质量问题，恒基公司负责一切因质量问题产生的损失。故恒基公司应按约赔偿如需公司的损失。二、如需公司主张的损失已实际发生。因案涉预拌混凝土质量问题，国忠公司根据合同约定要求如需公司赔偿损失，经两公司协商一致，国忠公司仅要求如需公司赔偿212万元，已在材料款中扣除，并表示此后不再追究此事。三、如需公司主张的损失均有证据证明。1.关于工期延误损失，一审法院以该损失未经法律确定且不符合近因原则为由不予支持，但该损失因混凝土质量问题而必然发生，即使标准有问题，也应酌情支持，且近因原则适用于保险合同纠纷，不适用于本案。2.如需公司主张加固费用759825.1元，一审法院仅支持56万元错误。虽然如需公司与国忠公司所签《协议书》中约定该项费用为56万元，但如需公司已在庭审中对加固费进行增加和调整，调整后数额为759825.1元，并补充提交了证据，一审法院对后续增加费用未予支持，不符合事实。3.关于恒基公司主张的脚手架误工损失、塔吊误工损失、人工损失及拆砌墙、粉刷费、加固图纸设计费和专家鉴定费，一审法院酌定的标准偏低，显失公正。恒基公司辩称，一、成品混凝土表面发黄的主要原因包括：1.水泥中的四氧化二铁含量超标；2.混凝土中存在黄砂用料；3.水灰比偏大；4.减水剂超掺；5.粉煤灰产地不同和质量差异。因此，案涉成品混凝土存在质量问题，与恒基公司无关。二、本案三方之间存在混凝土二次买卖，如需公司在向国忠公司供应混凝土过程中，应按规范对预拌混凝土进行现场检测，但其并未检测，应对质量问题负责。国忠公司述称，同意如需公司的上诉意见。恒基公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回如需公司的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由如需公司负担。事实和理由：一、一审法院认定“恒基公司提供的混凝土不符合合同约定，混凝土强度达不到C30”，没有确切证据。1.案涉混凝土存在外观发黄的问题，可能由多方面原因造成，如所使用水泥中的四氧化三铁含量超标、水灰比偏大或者减水剂超掺、掺和料如粉煤灰因产地不同和质量差异造成的颜色差异、砂石料中存在黄沙用料、大掺量的深色外加剂如萘系减水剂等等。2.恒基公司质保主任丁磊出具的《承诺书》，仅是恒基公司与如需公司之间就争议解决形成的正常函件往来，其中并未直接说明混凝土质量问题是恒基公司造成，仅能证明恒基公司积极配合处理此次质量纠纷，故不能据此认定质量原因是恒基公司造成。3.混凝土质量问题一般由供方或买方或双方共同造成。供方原因主要为原材料、配比以及生产环节控制不严格；买方原因为在施工环节浇筑、振捣、现场试块管理、检测设备、方法等方面存在问题。天气原因以及设计不合理也会对产品质量造成影响。因此，对于混凝土质量问题应按具体流程和阶段判断责任承担主体。恒基公司在案涉预拌混凝土的供应过程中（运输至施工现场浇筑前），已经合法程序进行取芯检测，并形成了检测报告，报告显示预拌混凝土质量合格。一审法院仅凭证据效力薄弱的《承诺书》和成品混凝土外观进行主观判断，依据不足。二、一审法院结合案情及双方过错，酌定恒基公司承担如需公司经济损失的大部分，实系认定恒基公司是主要过错方和责任方，有失公平公正。1.案涉混凝土质量问题与恒基公司无关，故恒基公司不应承担工程损失；2.在恒基公司提供检测报告证明预拌混凝土在生产及运输环节质量合格的情况下，如需公司应申请鉴定，但其主动放弃，应承担举证不能的不利后果；3.即便造成混凝土质量问题的原因难以判断，结合案情应对如需公司的经济损失进行酌情认定，也不应认定恒基公司是主要责任方。如需公司辩称，混凝土试块检测报告不能作为最终主体验收的标准，主体验收应以权威机构出具的检测报告为准，如需公司一审中已提供检测报告，证明混凝土强度未达到标准。恒基公司作为混凝土的生产商和运输者，应按如需公司的要求运送混凝土到指定施工场地，期间如需公司并未参与，结合检测报告及行业惯例，混凝土强度未达到设计要求，是混凝土公司的原因导致，恒基公司应承担全部责任。国忠公司述称，同意如需公司的答辩意见。如需公司向一审法院起诉请求：判令恒基公司赔偿因供应混凝土存在质量问题造成的经济损失2341425.1元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：如需公司成立于2015年1月，注册资本20万元，经营范围包括建筑材料、装潢材料、金属材料、五金电器、金属制品的销售，无商品混凝土销售资质。恒基公司系破产重整后的商品混凝土生产、销售企业，具有商品混凝土的生产、销售资质，2017年1月重整执行完毕；2017年9月，恒基公司成立了溧水分公司并在当地拥有生产场所。国忠公司系建筑企业，经营范围主要包括房屋建筑工程、建筑装修装饰工程等等。国忠公司（需方）因建设需要和如需公司（供方）签订《南京混凝土供应合同》一份，约定供方向需方建设的溧水东捷厂房供应不同型号的预拌混凝土，单价按南京市造价信息价下浮10%计算；需方应按混凝土规范施工，现场混凝土取样应按规范制作试块和养护，混凝土取样时应有供、需方及监理单位三方人员在场进行；供方应按照GB/T14902-2003《预拌混凝土》标准提供混凝土，供应混凝土前供方应派员检查现场是否符合混凝土浇灌条件，并确保双方在约定的时间、地点，保证混、地点应的连续性（24小时服务）；因供方原因造成混凝土质量问题，由供方承担责任；如因为混凝土被权威部门鉴定为质量问题，则供方需承担由此造成的一切损失，包括误工费、人工费，以及供方的总包合同内所约定的所有违约责任；因需方组织施工不当，对混凝土的养护不能按规范进行等原因造成混凝土质量问题则由需方承担责任；供需双方每月对账一次，需方在第四个月支付所有货款的60%，以此类推，尾款在混凝土供应结束后一年内付清，否则承担同期银行贷款利息；本合同生效后必须严格遵守，如有违约，必须承担因违约而造成另一方的损失等等。2018年4月20日，如需公司（甲方）和恒基公司（乙方）签订《协议》一份，就甲方所承接工程预拌混凝土的供应事宜达成如下协议：1.凡甲方承接的工程，因施工单位需要签订混凝土合同的，乙方应配合甲方和施工单位签订相应的混凝土合同，并供应相关工程的商品混凝土；乙方保证混凝土质量，若混凝土出现任何质量问题，乙方须负责一切因质量问题产生的损失。2.乙方须保证工程混凝土供应，若因乙方责任导致该工程中途解除合同，乙方应赔偿该甲方生产的损失。3.目前甲方所承接的项目为：国忠公司（溧水东捷厂房）、南京嘉盛景观建设有限公司（南京晓庄附属小学景观工程）等等，其中国忠公司（溧水东捷厂房）工程混凝土款由甲方每月按发生混凝土款的70%以材料冲抵（根据甲乙双方约定的材料品种及价格），尾款混凝土供应结束后一年内以材料冲抵付清等等。4.甲方已为施工单位先行垫付了混凝土货款，若施工单位汇款给乙方，乙方必须无条件在第一时间转支付给甲方，若是支票，乙方必须在第一时间背书给甲方，否则甲方有权不再付款，且乙方赔偿甲方产生的损失。5.乙方根据混凝土合同开具相应的混凝土发票给施工单位，甲方每月根据材料结算单开具相应的材料发票给乙方。6.混凝土价格按每月南京工程造价管理信息价下浮10%取价等等；以后原材料价格随行就市做相应调整，双方以补充协议进行约定。双方另约定了其他权利义务。《协议》签订后，恒基公司在其溧水分公司生产预拌混凝土并按照如需公司的要求向国忠公司位于溧水开发区的施工现场供应，国忠公司的施工人员将预拌混凝土浇筑在工程中预定的部位。恒基公司的溧水分公司生产的预拌混凝土送到施工现场时，按照如需公司和国忠公司的合同约定，应该由如需公司、国忠公司和监理单位三方人员均在场的情况下取样制作试块并按照同等条件在施工现场的实验室进行养护，但庭审中如需公司和国忠公司均没有举证按照规范制作了同等条件下养护的试块，也没有举证现场存在实验室或委托相关机构进行养护的证据。国忠公司在使用恒基公司的预拌混凝土浇筑至厂房的第二层拆模时发现成品混凝土颜色发黄而于2018年7月停止使用。国忠公司自行检测后认为恒基公司的预拌混凝土强度达不到C30标准而更换了预拌混凝土供应厂家，直至厂房主体工程建设完工。国忠公司发现混凝土存在质量问题后，由南京东捷汽车电器有限公司（简称东捷公司）委托检测中心对案涉工程部位进行回弹检测；检测中心于2018年9月3日检测（抽样基数为30个检测区），于2018年9月19日出具《检测报告》，检测结论为一层柱5/C轴、二层柱4/C轴、三层柱6/B轴（注：该部位的预拌混凝土非恒基公司提供）的混凝土强度推定值分别为28.6MPa、23.8MPa和36.4MPa。基于一层柱和二层柱回弹检测不符合设计要求，东捷公司又于2018年9月7日委托检测中心进行混凝土取芯检测，检测中心于2018年9月17日检测（每层柱取2个检测点），于2018年9月19日出具《检测报告》，检测结论为一层柱5/C的混凝土（注：浇筑日期为2018年6月2日）强度推定值为22.8MPa，二层柱4/C的混凝土（注：浇筑日期为2018年6月12日）强度推定值20.0MPa。在此情况下，东捷公司于2018年10月30日再次委托检测中心对一层柱和二层柱多个部位进行混凝土取芯检测，检测中心对一、二层每层柱各取样16块试件，取样平均直径为72.5mm，于2018年12月4日进行检测，并于次日出具《检测报告》，检测结论为一层柱的混凝土强度推定值为23.9MPa，二层柱的混凝土强度推定值为20.2MPa。2018年8月27日，恒基公司就其提供的预拌混凝土向国忠公司开具了金额为100万元的江苏省增值税专用发票。2018年10月29日，恒基公司的质保主任丁磊向如需公司出具《承诺书》，载明“我公司浇筑的东捷汽车厂房生产总检车间一层、二层的混凝土强度不满足图纸设计要求，导致取芯的所有费用由我公司承担。目前费用为21600元（贰万壹仟陆佰元）。”如需公司据此主张恒基公司应承担检测费21600元。一审中，如需公司举证国忠公司于2019年2月27日向其提交的《混凝土不合格导致的费用损失清单》，该清单显示国忠公司存在的各项损失总计230万元。另举证其和国忠公司于2019年3月11日签订的《协议书》，表明就溧水东捷厂房混凝土质量问题，双方签订了混凝土供货合同，根据合同第四条中供方责任第5项规定，双方经过协商达成一致，约定如需公司承担以下损失：1.工期延误损失，供方愿意赔偿110万元；2.脚手架误工损失，供方愿意赔偿12万元；3.塔吊误工损失，供方愿意赔偿3万元；4.加固费用，供方愿意赔偿56万元；5.人工损失及拆砌墙、粉刷费，供方愿意赔偿25万元；6.加固图纸的设计费和专家鉴定费，供方愿意赔偿4万元。以上赔偿款合计212万元，在供方材料款中予以扣除，此后需方不再追究此事，特此签订。如需公司据此主张因恒基公司的预拌混凝土质量不合格，导致其赔偿国忠公司损失212万元，该款应该由恒基公司承担。如需公司对于工期延误损失110万元，举证了2018年3月5日发包人东捷公司和承包人国忠公司签订的《建设工程施工合同》一份，该合同约定东捷公司将位于溧水经济开发区的车间及附属用房施工工程发包给国忠公司建设，计划开工时间为2018年3月8日，计划竣工时间为2019年3月22日，其中专用合同条款7.5.2条约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：工期每延误一天向发包人支付违约金5000元；工期延误30天以上，发包人有权解除合同，同时不免除承包人工期延误的违约责任；发包人可从应向承包方支付的任何款项中扣除此违约金。如需公司和国忠公司协商工期延误损失按照每天5000元计算，延误工期按照243天计算，损失合计1215000元。如需公司对于脚手架误工损失12万元，举证国忠公司和南京山建建筑劳务有限公司签订的《建筑工程施工专业分包合同》一份，该合同约定由该公司分包车间及附属用房施工工程（生产总检车间、新能源车总体车间、线材车间、传达室及泵房）的脚手架工程，综合单价按照每平方米50元计算，工期为100天，自2018年6月20日开工，2018年10月1日竣工，分包合同价款暂定80万元。如需公司主张因恒基公司的混凝土质量不合格导致加固工程，脚手架延期243天，为此脚手架使用延期产生费用121500元（每天500元×243天），经和国忠公司协商赔偿12万元。如需公司对于塔吊误工损失3万元，举证国忠公司和南京海昂建筑机械设备有限公司于2018年4月2日签订的《塔式起重机租赁合同》以及《塔式起重机租赁使用安全管理协议》，约定由该公司提供型号为QTZ80和QTZ63的塔式起重机各一台，使用期限暂定8个月，使用费每月分别为13000元和12000元（不含操作工工资），进退场费每台均为3万元。如需公司主张因恒基公司的混凝土质量不合格导致加固工程，为此塔吊使用延期60天产生额外费用3万元。如需公司对于主张的加固工程款759825.1元，举证了如下证据：1.国忠公司于2019年1月30日和江苏新域环境修复有限公司（简称新域公司）签订的《建设工程施工专业分包合同》一份，该合同约定新域公司分包东捷公司车间及附属用房施工工程生产总检车间加固工程，分包合同价款（固定总价）为560169.2元，暂定开工日期为2019年2月23日，竣工日期为2019年4月23日。2.国忠公司和新域公司共同确认的加固工程结算单（注：签字盖章时未落款时间），证明加固工程合同内和合同外增加的工程款共计759825.1元（包括生产总检车间560169.2元、生产总车检车检粘钢26250元、梁穿孔8820元、螺杆M167980元、包钢31200元、生产总检车间增加碳纤维24380元、生产总车检车检环氧树脂嵌缝101025.9元）。3.新域公司开具给国忠公司的发票三张（开票时间分别为2019年3月15日、2019年4月29日、2019年12月3日）和国忠公司的付款凭证（金额25万元），证明已经支付了759825.1元加固工程款。如需公司对于加固工程款在起诉时根据其与国忠公司的《协议书》主张恒基公司赔偿56万元，在诉讼中增加至759825.1元。如需公司对于主张的加固设计费4万元，举证了国忠公司于2019年1月14日和南京市凯盛建筑设计研究院有限责任公司（简称凯盛公司）签订的《建筑工程设计合同》一份，该合同约定由凯盛公司承担东捷公司生产总检车间加固工程设计，对于4层楼建筑面积4000平方米，约定每平方米设计费10元，设计费合计4万元。国忠公司于2019年1月15日和2月27日向凯盛公司支付了共计4万元。如需公司对于因混凝土质量不合格导致返工等发生的人工损失及拆砌墙、粉刷费合计25万元，未举证证明。恒基公司申请一审法院向检测中心调取案涉工程部位使用预拌混凝土的《混凝土抗压强度检测报告》，一审法院予以准许。检测中心对于制作日期2018年6月2日、试压日期2018年6月30日标准养护的设计强度C30的试块（代表的使用部位为生产总检车间一层柱、二层梁）三块检测抗压强度分别为31.1MPa、29.2MPa和29.5MPa；对于制作日期2018年6月12日、试压日期2018年7月10日标准养护的设计强度C30的试块（代表的使用部位为生产总检车间二层柱、三层梁）三块检测抗压强度分别为30.8MPa、30.7MPa和30.6MPa；对于制作日期2018年6月2日、试压日期2018年6月26日同条件养护的设计强度C30的试块（代表的使用部位为生产总检车间一层柱、二层梁）一块检测抗压强度为29.4MPa；对于制作日期2018年6月12日、试压日期2018年7月10日同条件养护的设计强度C30的试块（代表的使用部位为生产总检车间二层柱、三层梁）一块检测抗压强度为31.2MPa。恒基公司据此主张其所供有争议的预拌混凝土的标准养护试块检测合格、同条件养护试块检测也合格，其所供的预拌混凝土不存在质量问题，至于混凝土成品存在质量问题，不能证明是恒基公司原因导致。如需公司认为恒基公司提供的预拌混凝土使用在工程中，经过多次检测实体成品的混凝土质量均不合格，该质量问题是恒基公司造成。对于预拌混凝土产品质量争议问题，一审法院询问如需公司和恒基公司是否对混凝土质量问题进行鉴定，两公司均表示申请。如需公司拟对混凝土的实体强度和不合格的原因申请鉴定，恒基公司拟对混凝土质量不合格的原因进行鉴定。但在一审法院规定的期限内，恒基公司未提供书面鉴定申请；如需公司于2019年7月17日向一审法院申请对溧水东捷厂房基础工程和主体工程一、二层的商品混凝土强度是否达到C30的设计要求以及如未达到要求的形成原因进行鉴定，一审法院予以准许并委托南京工大建设工程技术有限公司进行鉴定，该鉴定机构向一审法院说明只能对混凝土强度进行鉴定，无法对混凝土强度未达到要求的原因鉴定。在此情况下，如需公司认为检测中心已经鉴定混凝土实体强度不合格，无需再行鉴定，故撤回鉴定申请。恒基公司于2020年1月10日向一审法院申请对混凝土实体取芯进行强度鉴定，如需公司对此持有异议，表示不同意恒基公司的鉴定申请。一审法院对恒基公司之后的鉴定申请未予准许。一审第二次庭审后，针对如需公司和国忠公司签订的混凝土供应合同，基于如需公司非预拌混凝土生产、销售企业，其不具备经营资质，一审法院认为双方签订的合同无效而进行了释明，在第一、第二次庭审中双方均按照合同有效的观点进行诉辩；在一审法院释明后，如需公司继续按照合同有效的观点主张权利，恒基公司按照合同无效的观点进行答辩，国忠公司未参加第三次庭审。一审法院认为，本案存在如下争议焦点：一、如需公司和恒基公司签订的《协议》性质和效力、如需公司和国忠公司签订的《南京混凝土供应合同》效力问题；二、恒基公司提供的预拌混凝土是否存在产品质量问题；三、如预拌混凝土存在质量问题，如需公司的损失如何确定，恒基公司应承担何等的责任。如需公司和恒基公司于2018年4月20日签订的《协议》，从内容上看不违反法律的强制性规定，协议合法有效，双方约定了如需公司在提供建设工程后，由恒基公司和施工方签订预拌混凝土供应合同，对于混凝土价款的收付以及产品的质量进行了约定，如需公司和恒基公司应按约履行各自的义务。如需公司和国忠公司签订的《南京混凝土供应合同》，从主体上看，如需公司不具备预拌混凝土的经营资质却销售预拌混凝土，违反法律管理性的禁止性规定，但不违反法律效力性的禁止性规定，故双方签订的《南京混凝土供应合同》在合同主体上有效；之前一审法院在庭审中所发的《释明函》释明的内容有误，现予以修正。从合同内容上看，如需公司向国忠公司提供的是预拌混凝土，双方约定了权利义务，该约定不违反法律的强制性规定，故双方签订的《南京混凝土供应合同》在合同内容上也有效。对于如需公司违反法律管理性的禁止性规定的行为，不属于本案处理范围，一审法院不予理涉。恒基公司在和如需公司签订《协议》后，按照如需公司的要求向国忠公司施工的工地提供预拌混凝土，国忠公司按照建设工程的需求进行相关部位的浇筑。按照规定和约定，恒基公司提供的预拌混凝土到施工现场时，应由如需公司、国忠公司和监理三方在场进行取样制作试块，试块制作完成后应进行同条件养护，在养护完成后应进行强度检测。经一审法院调取，同条件养护的试块是符合设计强度要求的，然实体混凝土强度经检测不符合设计强度的要求。一审法院认为，同条件养护的试块强度和实体混凝土的强度存在较大的差距，出现这样的结果实属不该，即使施工中存在不规范并结合施工时间为6月份气温较高，也不应该出现如此大的差距，同条件养护的试块强度值只是预拌混凝土实体质量评判依据之一，而非全部。预拌混凝土的强度值达不到设计要求的原因之一在于原材料的配合比出现了问题，责任在于预拌混凝土的生产者；也可能出现的原因在于施工方的捣鼓不密实、添加水分等；另外天气过冷也会造成预拌混凝土凝固度差，造成强度达不到要求。本案中，恒基公司供应的预拌混凝土在拆模成型后出现发黄的外观（注：已经过一审法院现场查勘），属于不正常的现象，从表面看即存在一定的质量问题，应为预拌混凝土的原材料中掺杂了土、灰等异物。经过管理部门的鉴定，混凝土实体不符合强度设计要求，对此恒基公司的质保主任丁磊在2018年10月29日向如需公司出具《承诺书》，认可提供的预拌混凝土强度不满足图纸设计要求并同意承担检测费。综上，一审法院认定恒基公司提供的预拌混凝土质量不符合合同约定，混凝土强度达不到设计要求的C30，应承担违约责任。恒基公司提供的预拌混凝土存在质量问题，达不到设计要求的强度C30，造成如需公司的损失应该赔偿。如需公司主张恒基公司赔偿损失共计2341425.1元，具体组成为：1.工期延误损失110万元；2.脚手架误工损失12万元；3.塔吊误工损失3万元；4.加固费用759825.1元；5.人工损失及拆砌墙、粉刷费合计25万元；6.加固图纸的设计费和专家鉴定费4万元；7.检测费21600元。一审法院逐项评判如下：1.如需公司主张的工期延误损失110万元，来源于东捷公司和国忠公司的关于延期损失每日5000元的合同约定，但该损失未经法律确定且非不符合近因原则，对该主张一审法院不予支持。2.如需公司主张的脚手架误工损失12万元，依据不充分，但确实存在该方面的损失，结合案情和各方的过错，一审法院酌情支持8万元。3.如需公司主张的塔吊误工损失3万元，依据不充分，但确实存在该方面的损失，结合案情和各方的过错，一审法院酌情支持2万元。4.如需公司主张的加固费用759825.1元，在如需公司和国忠公司的《协议书》中约定该项目费用为56万元，一审法院按此确定并予以支持。5.如需公司主张人工损失及拆砌墙、粉刷费合计25万元，未举证证明，但确实存在该方面的损失，结合案情和各方的过错，一审院酌情支持10万元。6.如需公司主张加固图纸的设计费和专家鉴定费4万元，依据不充分，但确实存在该方面的损失，结合案情和各方的过错，一审法院酌情支持3万元。7.如需公司主张检测费21600元，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，恒基公司应赔偿如需公司81.16万元。国忠公司在最后一次庭审中经一审法院传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，依法承担相应的后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、南京恒基混凝土有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿南京如需建材有限公司各项损失81.16万元；二、驳回南京如需建材有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25531元，保全费5000元，合计30531元，由如需公司负担13615元，由恒基公司负担16916元。二审期间，如需公司提交国忠公司支付给案外人的付款凭证三份，结合一审中已经提交的二份，拟证明加固费用759825.1元已由国忠公司向案外人支付完毕。恒基公司质证意见为：对真实性没有异议，但混凝土质量问题与恒基公司无关，故不认可证明目的。国忠公司质证意见为：认可如需公司的证明目的。本院认证意见：各方当事人对付款凭证的真实性均无异议，本院予以确认，因涉及本案争议焦点，故关联性和证明目的将在后文综合分析认定。对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。如需公司二审陈述，标养试块的养护天数较短，同养试块需要养护28天，强度达标后才能施工，但国忠公司当时施工工期较紧，且按照混凝土行业惯例，同养试块和标养试块均由混凝土公司提供，故案涉预拌混凝土的标养试块和同养试块均由恒基公司制作，其中同养试块取自栖霞搅拌站，而本案供货搅拌站位于溧水；案涉预拌混凝土直接浇筑，无需加入水或其他材料。恒基公司二审陈述，预拌混凝土运抵现场后，应由施工单位和监理单位共同制作同养试块，但该两单位没有做，而是要求恒基公司提供同养试块，故同养试块是恒基公司应施工单位的要求制作，每次检测的试块很多，同养试块与标养试块一起做，将标养试块作为同养试块送检；案涉预拌混凝土由溧水搅拌站提供，同养试块则取自栖霞或句容的搅拌站；恒基公司本案所供预拌混凝土直接用于浇筑，无需加入其他材料，但恒基公司未参与浇筑过程，不清楚国忠公司如何浇筑。国忠公司二审陈述，案涉预拌混凝土浇筑时，与其他混凝土不一样，粘稠性存在问题，但此时尚不能肯定混凝土是否有质量问题，且混凝土一但开始浇筑就必须完成，不能停止，否则会影响房屋整体质量，故当时虽然通知了如需公司，但仍继续浇筑；标养和同养试块均无发黄问题，同养试块取自栖霞搅拌站；案涉混凝土由国忠公司负责浇筑。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.恒基公司所供的预拌混凝土是否存在质量问题；2.如存在质量问题，如需公司主张的各项损失金额如何认定。关于争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，如需公司主张恒基公司所供预拌混凝土质量不合格，应就该主张所依据的事实提供证据加以证明。经全面、客观分析在案证据，本院认定如需公司的该项主张成立，主要理由是：其一，GB/T14902-2012《预拌混凝土》9.1.1规定，预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验，出厂检验的取样和试验工作应由供方承担，交货检验的取样和试验应由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担，并应在合同中予以明确；9.1.3规定，预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。据此，虽然恒基公司提交的标养试块的出厂检验报告显示预拌混凝土强度符合要求，但此并非预拌混凝土质量验收依据；同养试块的检验报告虽然载明预拌混凝土强度达标，但各方当事人二审中均确认该试块并非案涉预拌混凝土交货时取样、制作、养护，而是恒基公司另一搅拌站制作，与案涉预拌混凝土并非同一批货物，故不能作为本案产品的质量验收依据。因此，恒基公司根据上述检验报告主张其所供产品质量合格，依据不足。其二，恒基公司所供预拌混凝土浇筑后形成成品混凝土，经建设单位委托检测中心检测，成品混凝土的强度不达标，经一审法院现场勘验，表面发黄。虽然成品混凝土质量是否合格与预拌混凝土自身质量状况及施工、养护措施等情况相关，但恒基公司二审中陈述，其所供预拌混凝土在正常情况下无需加入其他材料而直接浇筑，而混凝土表面发黄与施工、养护措施无关。结合恒基公司质保主任丁磊在东捷公司委托的检测中心于2018年9月19日出具检测报告后，于2018年10月29日出具《承诺书》明确取芯费用由恒基公司承担的事实，一审法院认定恒基公司所供预拌混凝土存在质量问题，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，恒基公司所供预拌混凝土存在质量问题，应依法赔偿因此给如需公司造成的相应损失。如需公司主张恒基公司赔偿其2341425.1元，其中212万元系2019年3月11日《协议书》所载如需公司向国忠公司的赔偿款，199825.1元（759825.1元－56万元）系加固费用增补金额，21600元是检测费。本院认为，第一，关于如需公司与国忠公司2019年3月11日《协议书》确定的赔偿款212万元。该协议明确载明上述赔偿款系因案涉混凝土质量问题所致，且除人工损失及拆砌墙、粉刷费外，如需公司就各项损失提交了相应基础证据，其已与国忠公司就损失达成一致意见，并约定在材料款中予以扣除，结合案涉预拌混凝土同养试块的取样、制作地点、来源等均不符合国家标准，而本案三方当事人对此均明知，且国忠公司、如需公司在预拌混凝土浇筑过程中已发现异常却继续浇筑，故三方当事人对预拌混凝土质量问题所致损失均存在过错。因恒基公司是预拌混凝土的生产者、供方，其责任比例应大于如需公司、国忠公司，一审法院酌定恒基公司应承担此项损失79万元（81.16万元－21600元），并无明显不当，本院予以维持。第二，关于加固费用增补金额199825.1元。因如需公司、国忠公司在2019年3月11日《协议书》中明确约定加固费用56万元由如需公司承担，且“此后需方（国忠公司）不再追究此事”，故即使《协议书》签订后加固费用增补了199825.1元，如需公司在本案中增加该金额作为其损失向恒基公司索赔，应不予支持。第三，关于检测费21600元。恒基公司质保主任丁磊2018年10月29日向如需公司出具的《承诺书》载明“取芯的所有费用由我公司承担。目前费用为21600元”，故如需公司主张恒基公司承担检测费21600元，具有事实和法律依据，应予支持。综上所述，如需公司、恒基公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25531元，由如需公司负担16681元、恒基公司负担8850元。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年十二月二十四日法官助理 沈 林书 记 员 胡 戎