河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9390号上诉人（原审原告）：李红仁，男，1972年5月7日生，汉族，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：李朋涛，河南中冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建勋，河南中冶律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：邯郸市邯三建筑工程有限公司，住所地河北省邯郸市邯山区中华南大街**。法定代表人:池玉河，该公司董事长。委托诉讼代理人：李运涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：苗柏峰，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司，，住所地河南省洛阳市涧**黄河路**法定代表人:尚新学，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡建涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙雪坤，河南润合律师事务所律师。上诉人李红仁、上诉人邯郸市邯三建筑工程有限公司（以下简称邯三公司）与被上诉人洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司（以下简称鹏燕翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省宜阳县人民法院原作出（2019）豫0327民初121号民事判决。李红仁、邯三公司不服该判决上诉于本院，本院审理后作出（2019）豫03民终6022号民事裁定，撤销原判发回重审。一审法院另行组成合议庭，审理后作出（2020）豫0327民初1031号民事判决。李红仁、邯三公司仍不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人李红仁的委托诉讼代理人李朋涛、王建勋，上诉人邯三公司的委托诉讼代理人苗柏峰，被上诉人鹏燕翔公司的委托诉讼代理人胡建涛、孙雪坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李红仁上诉请求：撤销原判，改判支持李红仁一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院关于双方的举证责任分配不当，导致对已付款金额认定错误。本案主要争议焦点是已付款金额，及鹏燕翔公司向邯三公司付款数额、鹏燕翔公司向李红仁实际付款数额、邯三公司向李红仁实际付款数额。相关证据均由邯三公司和鹏燕翔公司掌握，李红仁无法举证，举证责任应由邯三公司、鹏燕翔公司承担。应由邯三公司、鹏燕翔公司提交相应的付款凭证。二、原审程序错误。一审时邯三公司申请法院调取证据，法院未做处理。一审法院应要求邯三公司、鹏燕翔公司提交全部付款凭证。在其拒绝提供付款凭证，法院对邯三公司调取证据的申请也未处理的情况下，直接认定李红仁对付款情况承担举证责任，既不公平，而且程序错误。三、在各方对2015年12月19日补充协议载明的已付款有争议的情况下，邯三公司、鹏燕翔公司应举证证明补充协议载明的已付款金额是真实的，而且鹏燕翔公司有能力承担举证责任。四、一审法院认定鹏燕翔公司以回收借款的方式支付给邯三公司317万元，属于认定事实错误。该借款并非发生于邯三公司与鹏燕翔公司之间，与本案无关，在邯三公司也没有认可收到该款的情况下，不能认定鹏燕翔公司已经支付。五、一审法院认定李红仁在2017年1月26日收到邯三公司1174240元，认定事实错误。邯三公司第一次诉讼的上诉状中明确表示付款方式均是转账，李红仁也没有从邯三公司收取过现金。李红仁每次收款前都要先出具收据，不能以收据证明款项已实际支付。邯三公司举证的已付款凭证中也能看出先有收据，然后转账。该1174240元没有银行转账凭证，未实际付款。六、一审法院认定鹏燕翔公司提交的证据显示金澜湾8号、10号楼存在质量问题，并认为808129元系工程质量保证金，并以此为由对该款不予处理，既认定事实错误，也适用法律错误。李红仁起诉前，鹏燕翔公司从未提出过房屋存在质量问题，质量问题也不能单纯依据鹏燕翔公司的陈述和材料就认定。且质量问题是什么时候发生、是不是李红仁造成、是否在质保期，综合认定后才能就质量问题向李红仁提出要求。如果鹏燕翔公司认为存在质量问题，可以另案起诉，一审法院将808129元作为质保金不予处理，相当于剥夺了李红仁的诉权，没有法律依据。邯三公司辩称：一、邯三公司提交了收到工程款的相关证据，共计收到7431643.48元。邯三公司系被挂靠，没有直接向李红仁支付工程款的义务。李红仁应举证证明邯三公司收到鹏燕翔公司工程款未支付的事实。二、一审认定补充协议载明的已支付工程款38673284元中包含钢材价款、水费、设备租赁费、转付工程款、工期扣款、税款、支付的工人工资等项目是正确的。邯三公司并未收到该款，且可扣除相应税费和管理费。三、邯三公司并未在庭审中明确表示给李红仁的付款全部是转账支付，应以付款凭证为准，且包含现金。四、邯三公司给李红仁的付款中包含了案涉工程款的808129元质量保证金，否则邯三公司没有义务向其付款八百余万元，该保证金邯三公司日后会与鹏燕翔公司另外协商。邯三公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定邯三公司已实际收到鹏燕翔公司工程款317万元，邯三公司在补充协议签订后向李红仁支付2174240元，剩余995760元未支付，认定事实错误。鹏燕翔公司应对如此大额的付款承担举证责任，提供银行取款凭证或者转账凭证。邯三公司已经在收到7431643.48元工程款范围内向李红仁转付8807148.02元，已全部履行了付款义务。邯三公司付款中包含工程质量保证金，另外李红仁挂靠邯三公司承建“洛阳市涧西区浅井头工程项目”，结算时亦可能多付。李红仁应当向邯三公司支付工程管理费，李红仁亦认可以42651413元为基数扣除6%的管理费。邯三公司还为李红仁垫付了浅井头工程商砼款（执行款）一百七十余万元，李红仁应当清偿。二、一审法院认定邯三公司洛阳分公司出具的317万元收据系担保李运涛借鹏燕翔公司300万元及利息17万元，认定事实错误。邯三公司未见到鹏燕翔公司该方面证据，也没有质证。该款与本案工程款无关，不能把借款与工程款混淆，主体不一样，不能免除鹏燕翔公司付款义务。所谓借款及利息是否实际存在尚不得而知，一审在建设工程施工合同纠纷中对此处理不当，鹏燕翔公司可以另案处理。三、一审程序错误，适用法律不当，有失公平正义，严重侵害邯三公司的权益。四、诉讼费、保全费分担不合理，不符合案件事实，违反公平正义。李红仁辩称，邯三公司应就全部工程款有付款义务，且应就其已付款数额进行举证。鹏燕翔公司对邯三公司和李红仁的上诉共同答辩称：一、鹏燕翔公司不欠邯三公司工程款。邯三公司预留的质保金不具备结算条件，邯三公司、李红仁施工的8号、10号楼存在严重质量问题，大量维修工作未完成。《补充协议》约定的邯三公司、李红仁的相应义务在鹏燕翔公司的多次催促下仍未履行。按施工合同和补充协议的约定邯三公司在履行质保责任后才具备结算质保金条件。且李红仁、邯三公司在收到317万元工程款后不但一直没有提供发票，而且竣工备案资料也没有提供完整，导致工程至今无法竣工备案，给鹏燕翔公司造成巨大损失。李运涛作为邯三公司洛阳分公司负责人，其300万元借款从应付工程款中扣除完全符合借款时的事实和约定。李运涛借款就是为了支付涉案工程民工工资和缴纳相关税费，且由邯三公司洛阳分公司担保，借款时明确说明若不能按期还款可以待结算工程款时扣除。二、本案应以《补充协议》签订以后来认定涉案各方权利义务。李红仁无论作为邯三公司的委托人还是实际施工人与鹏燕翔公司签订《施工合同》《补充协议》，都是职务行为，邯三公司都应该对其行为负责。李红仁作为直接经手人更不应该否认各方已经认定的事实和结算结果。签订补充协议时，各方进行了详细的核对和清算，最终达成一致意见，签字盖章确认。鹏燕翔公司依约履行了付款义务，李红仁及邯三公司却拒不履行维修和交接义务。请求驳回李红仁和邯三公司的上诉。李红仁向一审法院提出诉讼请求：1.判令邯三公司支付工程款700万元，利息暂计1888629.16元（自2013年12月30日起至2018年12月20日止），剩余利息计算至工程款实际付清之日止；2.判令鹏燕翔公司在欠付工程款范围内对邯三公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2011年7月20日，以鹏燕翔公司为甲方、邯三公司为乙方，双方签订《施工合同》一份，约定：工程名称，宜阳金澜湾项目一期工程8号、10号楼(含地下部分)。工程地点，宜阳县北城区滨河路南、经五路西。工程概况，本工程地下一层(部分两层，含相邻地下车库)，地，地上**楼**，**楼**架结构，总建筑面积约33700平方米(以施工图实际面积为准)。承包内容：施工图范围内的土建、水电、暖通安装、图纸会审纪要、设计变更等内容(不含挖土、基础垫层以下砂石地基处理、电梯、门窗工程)。承包性质：包工、包料。工程工期，从2011年1月25日至2012年10月18日，共计450日历天。合同落款甲方代表处有胡建涛签名，落款乙方代表处有李红仁的签名，落款乙方处加盖“邯三公司施工合同专用章”的印章。2015年12月23日，以鹏燕翔公司为甲方、邯三公司洛阳分公司为乙方，双方签订《补充协议》一份，约定：依据甲乙双方2011年7月20日签订的《施工合同》，就后期结算、交接、维修、付款等事项经双方协商达成如下补充协议:合同内工程款，按甲方施工图纸及设计变更、乙方投标报价及合同约定经双方决算、协商确认原合同约定工程款为:肆仟壹佰叁拾贰万零叁佰陆拾柒元(41320367元)。合同外所有变更签证部分，按原合同约定结算方法及实际变更事项的工程量，经双方决算、协商认定变更签证部分全部工程款为:壹佰叁拾陆万玖仟捌佰伍拾柒元(1369857元)。工期部分，依据双方合同乙方超出合同工期共计438天，扣除工程量增加部分工期114天，仍超出合同工期324天，考虑乙方实际困难甲方减免乙方工期违约金的50%，实际扣除工期违约金324000元。甲方供应乙方钢材共计1678.8吨，双方商定甲方补偿乙方税金285189元，钢材款应缴税费由乙方代为缴纳，甲方不再向乙方提供钢材发票。甲方实际已付乙方工程款叁仟捌佰陆拾柒万叁仟贰佰捌拾肆元(38673284元)。结算结束本协议双方签字盖章确认后甲方支付乙方工程款叁佰万元，余款作为质保金，按乙方履行质保维修责任情况分期支付。合同落款甲方代表处有胡建涛签名，加盖鹏燕翔公司公章，落款乙方代表处有李红仁的签名，加盖“邯三公司洛阳分公司”的印章。2017年11月22日，邯三公司洛阳分公司负责人李运涛在李红仁签名后签名并按有指印。邯三公司洛阳分公司于2015年12月23日和2015年12月28日出具收到鹏燕翔公司宜阳金澜湾8号、10号楼工程款300万元和17万元的收据各一份。一审审理中，李红仁提交《关于李红仁已收取邯三公司金澜湾项目工程款金额的说明》书面材料一份，载明：根据本人计算，金澜湾工程合同内工程款为41320367元，变更部分工程款为1369857元，税金为285189元，扣除工期违约金324000元，鹏燕翔公司应付总款项为42651413元，扣除6%管理费后，应付总款项为40092328.22元。邯三公司向李红仁已支付款项为33092328.22元，剩余未付款项为700万元。特此说明。李红仁签名按指印，2019年3月8日。邯三公司提交证据证明，在《补充协议》签订后，向李红仁支付的工程款有：2016年2月6日计70万元；2017年1月26日计20万元；2018年2月14日计10万元。另提供一张李红仁于2017年1月26日书写的，收到邯三公司洛阳分公司金澜湾8号、10号楼工程款1174240元的收据。邯三公司另提交证据证明，邯三公司洛阳分公司向鹏燕翔公司开具的收据中的款项包括已扣除的钢材价款、电费、设备租赁费、转付工程款、工期扣款、借款等项目。鹏燕翔公司提交证据材料显示金澜湾8号、10号楼存在质量问题。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据，不提交证据或提交的证据不能证明自己的诉讼主张的，依法应承担不利的法律后果。本案所涉鹏燕翔公司开发的金兰湾项目一期8、10号楼工程，是李红仁挂靠邯三公司实际施工完成的工程。2015年12月23日的《补充协议》由李红仁、鹏燕翔公司、邯三公司洛阳分公司三方签订，是各方对该工程总价款、已付款及未付工程款的结算和认可，对各方均具有约束力。鹏燕翔公司在《补充协议》签订后，以收回借款方式支付给邯三公司317万元，已履行了《补充协议》约定的付款义务，剩余808129元系该工程的质量保证金。因各方对质保金是否具备支付条件存在争议，本案对此质保金的支付不作处理，当事人可协商解决或另案处理。李红仁与邯三公司系借用资质的挂靠关系，故邯三公司向李红仁所付款项应以邯三公司收到的工程款为限。关于《补充协议》认定的已付工程款38673284元，因客观上该款项包括钢材价款、电费、设备租赁费、转付工程款、工期扣款、借款、税款、支付的工人工资等项目，并非全部是鹏燕翔公司给邯三公司的银行汇款，故李红仁应承担举证责任，证明邯三公司占有工程款未支付给自己的事实。现李红仁未提交证据证明邯三公司占有工程款未支付，应依法承担不利的法律后果。李红仁诉称其仅收到邯三公司支付的工程款为33092328.22元，无证据证明，不予采信。邯三公司辩称其共计收到鹏燕翔公司款项为7431643.48元,扣除税费后向李红仁支付款项为8807148.02元,证实在《补充协议》签订后，邯三公司已实际收到鹏燕翔公司工程款317万元。邯三公司在《补充协议》签订后，向李红仁支付工程款2174240元，剩余995760元邯三公司应支付给李红仁。李红仁请求判令邯三公司支付自2013年12月30日起计算至工程款支付完毕之日，按人民银行同期贷款利率计算的利息，因李红仁和邯三公司系挂靠关系，双方没有关于付款的约定，故利息的计算应从李红仁提出起诉的2019年1月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。李红仁的其他诉讼请求，与查明的事实不符，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限邯三公司于判决生效后十日内支付李红仁995760元，并支付自2019年1月15日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回李红仁其他诉讼请求。如不按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74020元，保全费5000元，共计79020元，由李红仁负担5万元，由邯三公司负担29020元。二审期间各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中李红仁借用邯三公司资质承包鹏燕翔公司开发的建设工程，李红仁代表邯三公司洛阳分公司与鹏燕翔公司签订的《补充协议》对本案工程款数额、鹏燕翔公司已付款数额作出确认。该《补充协议》有鹏燕翔公司、邯三公司加盖公章，李红仁签名，是各方当事人真实意思表示，应据此认定各方权利义务关系。李红仁否认该补充协议确认的事实，认为应由鹏燕翔公司另行举证证明其付款数额，没有事实依据。李红仁不能提交证据否认该补充协议的真实性，应承担举证不能的不利后果。根据该补充协议的约定，鹏燕翔公司再向邯三公司支付300万元工程款后，余款作为质保金。邯三公司于签订补充协议当日向鹏燕翔公司出具收到工程款300万元、17万元收据各一张，鹏燕翔公司已按照补充协议约定履行了付款义务。邯三公司上诉否认收到该317万元，与其出具收据证明的事实不符，亦应承担举证不能的不利后果。关于李红仁上诉认为一审法院对邯三公司申请法院调取鹏燕翔公司付款证据的请求未予处理，一审程序错误的主张，因《补充协议》中已确认了鹏燕翔公司的付款事实，鹏燕翔公司已尽到举证责任，故对该主张本院不予支持。一审法院依据该《补充协议》及签订补充协议后当事人的付款情况，确认邯三公司应向李红仁再支付995760元，认定事实清楚，依据充分。综上所述，李红仁与邯三公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80808元，由李红仁负担67050元，由邯郸市邯三建筑工程有限公司负担13758元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  董 鹏二〇二〇年十二月十七日书记员  高会茹