广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂14民终1248号 上诉人（一审原告）：韦壮，男，1975年11月20日出生，壮族，个体户，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。 被上诉人（一审被告）：广西吉安建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区龙州镇独山路**。统一社会信用代码91451423739991375P。 法定代表人：黄智。 委托诉讼代理人：王阿楠，男，该公司员工。 被上诉人（一审被告）：黄开国，男，1964年9月23日出生，壮族，住广西壮族自治区龙州县。 一审第三人：龙州县洞埠那贯种植专业合作社，地，地址：广西壮族自治区龙州县下冻镇洞埠村那贯屯**一社会信用代码93451423MA5KAC3Y9B。 法定代表人：农朝建，负责人。 上诉人韦壮因与被上诉人广西吉安建设工程有限公司（以下称吉安公司）、黄开国、一审第三人龙州县洞埠那贯种植专业合作社（以下简称那贯合作社）建设工程 -2- 施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区宁明县人民法院（2019）桂1422民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韦壮上诉请求：撤销宁明县人民法院（2019）桂1422民初878号民事判决，支持韦壮的一审诉讼请求。事实与理由：一、上诉人“包工包料”所完成的工程，如存在黄开国垫资的事实，应按照谁主张谁举证的原则，由黄开国提供证据，如不提供将承担不利后果。至于一审法院提及的黄开国开支《房租、水、电费票据》问题。黄开国自行组织机械与人工对部分涉案工程的进行施工。2017年5月26日的涉及的4400元费用应由黄开国与上诉人各自承担2200元。二、关于上诉人完成工程量造价的认定的问题，上诉人“包工包料”施工的部分已经合格地通过竣工验收,并由法院委托鉴定工程量，评估的该工程量也并非是整个涉案工程，并不包含黄开国所做的部分工程，该事实黄开国在原一审时已经认可。鉴定单位只对上诉人完成范围内的工程量进行造价鉴定。因此，该《报告书》的内容真实体现了上诉人个人完成范围内的工程量以及造价。第三人做为建设单位，只是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担支付责任，与是否参加本案的造价鉴定程序没有关联性。三、案涉工程是属于分包施工还是合作施工的问题。上诉人认为：1、在本案中，黄开国以吉安公司项目负责人的身份把工程交由上诉人“包工包料”施工，应属于分包施工。因为案涉工程的项目负责人黄开国在《施工工程量确认书》的“吉安公司确认人”处签名。吉安公司把案涉工程整体承包给其内部员工黄开国，吉安公司的行为属于内部管理行为，但是对外吉安公司仍是该工程的施工主体，其引起的法律后果由吉安公司承担。因此，上诉人的工程款应该由吉安公司承担支付。《施工工程量确认表》中向吉安公司缴纳工程款11%的管理费，不是缴纳给黄开国本人。 -3- 但未得到吉安公司同意。所以在计算上诉人应得工程款时不能扣减该11%管理费。黄开国通过银行支付给上诉人的60000元、代付的房租2200元属于其支付的工程款，愿意在本案中予以扣除。第三人做为发包方，尚未与吉安公司进行结算，故不能够证明其不拖欠吉安公司的工程款，应承担连带支付责任。上诉人应得的工程款应该由黄开国和吉安公司共同承担，按评估价466023.49元扣减60000元、租金2200元后，上诉人应得工程款403823.49元，上诉人仅主张40万，未超过应得工程款。2.一审法院依据上诉人与黄开国之间无关联性未经质证的手机短信，认定双方为合作施工关系，但是《施工工程量确认表》确定由上诉人独自承包。上诉人对自己完成范围内的工程量与造价完成了举证，不论是分包还是合作施工，上诉人“包工包料”完成的工程，都应得到工程款。综上，请求二审法院支持上诉人诉请。 吉安公司辩称，一、吉安公司于2016年3月2日与那贯合作社签订《2016年龙州县“双高”基地土地整治工程施工合同书》。吉安公司将该工程承包给黄开国，由黄开国与业主自由结算，吉安公司不参与该工程所有事务的处理。二、黄开国与韦壮签订的《施工工程量确认书》该未加盖有吉安公司印章，该确认书中的11%约定吉安公司不知情。三、韦壮请求两被上诉人承担工程款40万元来源不清楚，未得到该工程由政府审级部门审核的工程总价款。韦壮未提供该工程结算单，该工程款缺乏证据证明，故吉安公司不承担支付责任。四、韦壮提供《工程竣工验收申请报告》不合法，请求法院审查该验收申请报告的真实性。五、《工程施工量表》是韦壮自行制作，吉安公司未收到过该表，盖章也未经吉安公司同意。黄开国与韦壮是何法律关系吉安公司不知情，韦壮未能提供法律依据证明转包关系。六、韦壮提供的《土地机耕协议书》没有盖吉安公司的印章，吉安公司不知情，也无吉安公司的盖章，与吉安 -4- 公司无关。 黄开国辩称，吉安公司于2016年3月2日与那贯合作社签订的《2016年龙州县“双高”基地土地整治工程施工合同书》，然后由黄开国与韦壮两人合伙共同承包施工，自负盈亏，并直接与业主联系工程款的支付和结算。黄开国与韦壮从工程开工到2016年7月底之前，一直都是合伙施工状态，统一记账、统一开支，建立账簿统一核算。平时工程款下拨后，由黄开国按双方协商开支工程款。黄开国与韦壮于2016年8月12日约定在龙州进行一次结账，商量补签合伙协议。结账时，黄开国发现韦壮在开支工程费用时，乱开支工程费用，加大工程成本，因此，黄开国与韦壮双方协商只能由一方来承包该项工程，自负盈亏，最后确定由韦壮承包，但要承担该工程项目的负债，黄开国退出合伙，然后按审定的该工程总价提11%的费用给黄开国，作为黄开国的投资和劳务补偿。而且《施工工程量确认书》是由韦壮拟定的，是双方真实的意愿，并不是转包拿管理费。同时，黄开国坚持协助韦壮保持与业主联系该工程直到2017年底通过验收。自从黄开国与韦壮商定由韦壮承包完成施工合同内容和承担该工程施工中所欠的债务后，韦壮一直到现在都没有履行自己承担的责任，不按时完成工程施工内容，对业主发出整改的地方也不整改，严重影响该项目的投入使用功能。也不能通过业主验收，直到黄开国去承担完成后期部份工程，即路面泥结石工程，以及又按照业主发出的整改内容，进行二次的整改后，才通过了验收。由于韦壮没有能力支付施工中所产生的材料、机械、人工、劳务费等，有部分工程款下拨后，由黄开国逐一支付，直到现在都没有完全支付欠款。韦壮实际上还欠有债务，只能等到工程结算，完全支付所欠的工程款后，韦壮才有资格领取剩余的工程款。韦壮前期所完成的工程量所开支的费用都是业主拨给资金支付的，不是韦壮投入资金，在还没有完全结算之前，工程款是不会有结余的。因此，请求法院驳回韦壮的上诉请求 -5- 。 一审第三人那贯合作社经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 韦壮在一审庭审中明确更改和增加诉讼请求为：一、判令吉安公司、黄开国向韦壮支付工程款400000元及利息（利息从2016年12月1日起算至支付所有欠款完为止，以拖欠工程款400000元为本金，按中国人民银行1至5年期贷款利率计算，利息暂计至2018年12月31日止共计39561.64元）；二、那贯合作社在上述欠付工程款范围内承担支付责任。三、吉安公司、黄开国承担本案造价鉴定费9720.47元。 一审法院认定事实：2016年3月2日那贯合作社与吉安公司签订了《2016年龙州县“双高”基地土地整治工程施工合同书》，由吉安公司负责那贯合作社约394.73亩甘蔗“双高”基地土地整治工程的施工。工程范围为：土地平整工程、蔗区排水工程、田间道路工程以及其他相关工程，合同工期为20日，合同价款以设计公司最后出具的合同价款为准，工程资金来源为广西壮族自治区500万亩优质高产高糖糖料蔗基地建设补助资金。2016年3月10日，吉安公司与黄开国签订《工程承包责任书》，由黄开国代表吉安公司履行与那贯合作社签订的上述《合同书》，黄开国按工程总造价向吉安公司交纳1%的管理费，工程由黄开国独立核算、自负盈亏，并直接与业主联系工程款的支付和结算。尔后，黄开国与韦壮合作对该工程进行施工。施工过程中，黄开国负责领取下拨的工程进度款及开支施工费用。2016年6月底，工程基本完工。2016年9月29日，韦壮与黄开国签订了《施工工程量确认书》，内容为：那贯屯“双高”基地土地整治工程除泥结碎石路面层外其余工程交由韦壮包 -6- 工包料进行施工；结算由审计部门除泥结碎石路面层外审定的金额为韦壮的工程款；韦壮确保向吉安公司缴纳审计部门审定该工程款金额的11%的管理费；税金按吉安公司实际应为该项目而向税务部门已缴纳的金额，由韦壮另行承担。该工程已于2017年底通过龙州县“双高”办验收，县双高办已支付了黄开国约80%（1200元/亩）的工程进度款，至今还未进行最后结算。诉讼过程中，韦壮申请对涉案工程的造价进行鉴定，一审法院依法委托广西合生工程咨询有限公司柳州分公司进行鉴定，鉴定（评估）的造价为466023.49元。吉安公司已支付黄开国380000元。黄开国已支付韦壮60000元。双方至今没有对工程进行成本结算。 一审法院认为，本案是以确定合同无效纠纷立案受理，在审理中，韦壮自愿放弃确认合同无效的该项请求，应予以准许。同时，为查明韦壮与黄开国主要争议为该甘蔗“双高”基地土地整治工程施工建设实属转包关系或为合作施工关系，故本案案由应确定为合同纠纷。 一、关于韦壮与黄开国之间属工程转包关系还是合作施工关系的问题。吉安公司与那贯合作社签订的甘蔗“双高”基地土地整治工程施工合同后，吉安公司将该工程交由黄开国负责实施，因该土地整治工程的施工建设不属于法律规定的须有相应资质单位才能进行施工建设的工程项目范围，故双方转包该工程施工建设的行为有效。在施工前，韦壮与黄开国双方没有签订书面合同。施工后，双方一直合作施工至基本完工。现韦壮以双方签订的《施工工程量确认书》中所载的内容就认为双方之间是转包关系，韦壮是工程的实际施工人，这显然避开了在此之前双方存在合作共同施工的事实。黄开国与韦壮在结账并商量补签合伙协议时发现韦壮存在不合理开支工程费用的情况，双方这才协商只能由韦壮承包该项工程，可看出双方此前是合作关系。在《施工工程量确认书》中，双方确认黄开国将工程交由韦壮包工包料进行实际施工，也 -7- 约定结算的工程款除泥结碎石路面层外为韦壮的工程款，但在此之前的施工中，确实存在黄开国参与施工管理的事实，双方系合作关系。综上，应认定在施工过程中，韦壮与黄开国存在合作关系。双方签订《施工工程量确认书》是在双方合作期间所作出的工程量确认书，是在双方原来合作的事实基础上签订的，且双方并没有对合作成本进行过结算，故韦壮认为双方始终为转包关系无事实依据，一审法院不予采信。 二、关于吉安公司和黄开国是否应按评估的投资额向韦壮支付工程款的问题。韦壮与黄开国是合作施工关系，施工过程中由黄开国领取了进度款并进行了各项开支，该开支为施工的成本。而韦壮与黄开国签订的《施工工程量确认书》是在双方合作施工的工程基本完工后作出的约定，且该约定并非真正的另行包工包料进行施工，故双方约定的“结算由审计部门审定除泥结碎石路面层外的金额为韦壮的工程款”，并非就是约定由吉安公司或黄开国支付给韦壮整个工程全部的工程款，应扣减工程成本及管理费后剩余的工程款才能作为韦壮应取得的工程款。双方也未再次委托由审计部门审定除泥结碎石路面层外的金额为韦壮的工程款。另外，鉴于双方对工程的合作施工成本没有进行结算，韦壮要求吉安公司和黄开国按评估出来的造价金额支付其工程款不符合客观事实，也没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，对韦壮要求支付工程款400000元及利息的诉讼请求，无法律和事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回韦壮的诉讼请求。案件受理费8159元，鉴定费9720.47元，由韦壮负担。 二审审理期间，韦壮、吉安公司无证据向本院提交。 黄开国向本院提交一份《收据》，拟证明黄开国与韦壮合伙期间的工程开支有 -8- 其支付，双方存在合伙关系。韦壮对黄开国提交的证据的“三性”均不予认可，认为黄开国有几个工地，收据是其自己书写，与本案没有关联性。本院认为，黄开国提交的证据无法确定其真实性、合法性，也不能证明支出的费用就是用于本案的工程，对该证据，不予采信。 韦壮对一审法院认定其与黄开国之间是合作施工关系事实存在异议，对该异议，本院将在下文中予以分析认定。 吉安公司、黄开国对一审法院认定的合生工程咨询有限公司柳州分公司鉴定（评估）的造价有异议，认为鉴定机构将政府还未签字盖章的《工程量现场签证单》中数据作为评估使用计算到造价中。对该事实异议，吉安公司、黄开国未能提供证据予以证实，本院不予支持。 综上，对一审法院认定的其他当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，根据现有的证据对各方当事人的诉讼地位和存在的法律关系予以认定，是处理本案的关键。2016年3月2日，那贯合作社与吉安公司签订了《2016年龙州县“双高”基地土地整治工程施工合同书》，约定由吉安公司负责那贯合作社“双高”基地土地整治工程的施工。从该合同书可以证实，那贯合作社在本案中属于工程发包人，吉安公司是总承包人。2016年3月10日，吉安公司与黄开国签订《项目工程施工管理承包责任书》，约定由黄开国对外代表吉安公司履行与那贯合作社签订的《2016年龙州县“双高”基地土地整治工程施工合同书》，对内则由黄开国按工程总造价向吉安公司交纳1%的管理费，工程由黄开国独立核算、自负盈亏，并直接与业主联系工程款的支付和结算。该《项目工程施工管理承包责任书》约定的内容可以证实，吉安公司作为本案的总承包人，再将工程全部转包给了黄开国,黄开国又将本案的工程分包给韦壮，该事实有韦壮与黄开国签订的《施工工程量确认书》予 -9- 以证实。黄开国在本案中属于二次转包人，韦壮则是本案工程的实际施工人。因此，本案的案由应确定为建设工程施工合同纠纷，一审判决认定本案案由为合同纠纷，不够准确，本院予以纠正。实际施工人韦壮按约定包工包料完成工程后，已交付使用，理应获得相应的工程款。但涉案工程未经审计部门审计，韦壮不知道其应获得多少工程款，因此，本案在一审诉讼过程中，韦壮申请对本案涉案工程的造价进行鉴定。一审法院依法委托广西合生工程咨询有限公司柳州分公司进行鉴定，鉴定（评估）的造价为466023.49元。韦壮自认收到黄开国支付的6万元工程款，也愿意承担工人的房租2200元，故韦壮应得的工程款为403823.46元，但韦壮仅主张工程款40万元，是行使其诉讼权利，本院予以认可。黄开国主张，其与韦壮是合伙关系，韦壮对该主张不予认可，黄开国亦未能提供足够的证据证明双方之间是合伙关系，对其主张，本院不予支持。一审法院认定黄开国与韦壮之间存在合作关系亦属于认定事实错误，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据该条规定，那贯合作社、吉安公司、黄开国均应对韦壮的工程款承担相应的支付责任。目前查明，吉安公司已支付黄开国380000元，故那贯合作社、吉安公司应当在欠付工程款的范围内对实际施工人韦壮承担支付责任（400000-380000=20000元）。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法 -10- 律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，黄开国对欠付韦壮的工程款应承担支付利息的责任。一审法院于2018年2月27日立案受理韦壮的起诉，因双方没有约定利息，故利息计算应从立案之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际清偿之日止。韦壮完成工程后，吉安公司、黄开国未能及时协助审计部门审定工程款金额，导致韦壮只能用司法鉴定的方式确定工程造价，因此，本案的鉴定费9720.47元应由吉安公司和黄开国共同承担。 综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。 上诉人韦壮的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区宁明县人民法院（2019）桂1422民初878号民事判决； 二、黄开国于本判决生效之日起十日内支付韦壮工程款40万元（利息从2018年2月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际清偿之日止）； 三、龙州县洞埠那贯种植专业合作社、广西吉安建设工程有限公司对欠付的20000元范围内对韦壮承担连带支付责任； 四、本案的鉴定费9720.47元由广西吉安建设工程有限公司、黄开国共同承担。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费8159元，二审案件受理费8159元，合计16 -11- 318元，由黄开国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 审 判 员 柳成功 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 黄伟明 书 记 员 张瑞锜 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条 -12- 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上