天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终6854号上诉人（原审原告）：常松，男，1981年5月10日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：梁江波，山西金壶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津庆丰商贸有限公司，住所地天津市武清区杨村镇京津公路西西环路北侧。法定代表人：方纪民，总经理。委托诉讼代理人：段慧民，北京一格（天津）事务所律师。上诉人常松与上诉人天津庆丰商贸有限公司（以下简称庆丰公司）劳动争议一案，不服天津市武清区人民法院（2020）津0114民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。常松上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项，改判支持上诉人的经济赔偿金52960元、休息日加班工资2129元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：公司应向个人方支付八个月的经济赔偿金，根据劳动合同法的相关规定，公司应向个人方支付2019年1月1日至2019年11月1日期间的超时加班费29129.31元。庆丰公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，我司在改制期间给予常松合理的调岗但其拒不服从，因原岗位已不存在，在常松拒绝的情况下只能给其放假，常松单方解除劳动关系与我司无关，我司不应支付经济赔偿金。常松在我司工作期间，我司未安排其超时、延时、休息日加班。常松主张该公司应提供证据证明，若不能提供应承担举证不能的不利后果，请求驳回常松的诉讼请求。庆丰公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四项；2、改判上诉人不支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金23100元；法定假日加班工资455.17元；休息日加班工资1213.79元、带薪年休假工资1213.79元。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：公司改制，常松原有岗位已不存在，与常松协商调岗，常松拒绝，常松未能提供证据证明公司于2019年11月8日单方解除双方劳动关系，常松要求公司给付违法解除劳动合同赔偿金的请求不应予支持。一审法院在常松未请求经济补偿金前提下判决经济补偿金违反法律规定。常松工作期间不存在加班事实，也未提供证据加以证明。一审法院依据仲裁裁决书认定双方存在加班事实，支持被上诉人诉讼请求是错误的。常松辩称，不同意庆丰公司的主张。常松向一审法院起诉请求：1．判令被告为原告出具解除劳动合同通知书；2．判令被告给付原告解除劳动合同经济赔偿金52960元，按离职前12个月平均工资3310元计算8个月的2倍；3．判令被告给付原告2018年11月5日至2019年11月5日休息日加班工资29129.31元，共105个休息日，按3310元除以21.75天得152.2元，按200%主张，应为31962元，当庭不变更，按原诉讼请求主张；4．诉讼费由被告承担；当庭放弃原诉讼请求中的第1、2、5项不再主张，认可仲裁裁决的数额。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。关于常松的入职时间，常松提交的民事起诉状中所载入职时间为2012年3月16日，其庭上陈述入职时间为2012年5月1日，但其提交的劳动合同载明合同期限自2012年10月1日起，庆丰公司认可该劳动合同的真实性，并认可劳动合同所载入职时间，故本院确认常松的入职时间为2012年10月1日。庆丰公司称因公司改制常松原有岗位已不存在，故与常松协商调岗，但常松予以拒绝，庆丰公司未举证证明以上事实，但常松提交的录音证据中有相关内容的反映，故对调岗事实，本院予以认定。双方就调岗事宜未能协商一致，常松称庆丰公司口头通知其解除劳动合同，但未提交证据予以证明，其提交的录音证据仅显示庆丰公司通知其放假。庆丰公司认可于2019年11月8日取消了常松的指纹打卡，常松于当日报警，且之后未到岗工作。2019年11月19日，天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会受理常松的仲裁申请，要求庆丰公司支付解除劳动合同赔偿金、防暑降温费、冬季取暖补贴等费用。在仲裁期间，庆丰公司于2019年12月6日出具除名通告，理由是“常松、王中亮二人拒绝公司为其二人安排的岗位工作，并且不与公司协商解决安排问题。自2019年11月6日起至今已旷工长达一个月”。常松主张2018年11月5日至2019年11月5日休息日加班工资，但提交的证据仅证明其2019年10月2日、4日至7日存在加班。另查明，针对双方劳动争议，天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月2日作出津武劳人仲裁字（2020）第2-1、2-2号仲裁裁决书，裁决：庆丰公司给付常松2019年10月2日法定节假日加班工资455.17元；庆丰公司给付常松2019年10月4日至2019年10月7日休息日加班工资1213.79元；庆丰公司给付常松2018年11月19日至2019年11月5日带薪年休假工资1213.79元；庆丰公司给付常松2018年冬季取暖补贴335元；庆丰公司给付常松2019年防暑降温费704.4元；庆丰公司为常松出具解除劳动合同证明；庆丰公司为常松办理失业保险金领取手续；驳回常松的其他仲裁请求。对该仲裁裁决书，庆丰公司予以认可，常松不服，向本院提起民事诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、庆丰公司是否应给付常松解除劳动合同赔偿金52960元；二、庆丰公司是否应支付常松2018年11月5日至2019年11月5日休息日加班工资29129.31元；三、庆丰公司是否应为常松出具解除劳动合同通知书。关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”本案中，庆丰公司调整常松的工作岗位应属于劳动合同内容的变更，但双方未就变更事项达成一致意见，庆丰公司即取消了常松的指纹打卡，并通知常松放假，但未作出与常松解除劳动合同的意思表示，直至2019年12月6日出具除名通告。在庆丰公司作出解除劳动合同的意思表示之前，常松不再到岗工作，并申请了劳动仲裁，主张解除劳动合同赔偿金，庭审中，常松亦认可双方劳动关系于2019年11月8日解除，故应视为常松不接受庆丰公司的放假安排，于2019年11月8日提出与庆丰公司解除劳动合同并随后申请仲裁主张相关权利。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”本案中，庆丰公司安排常松放假，并取消其指纹打卡，限制其提供劳动，常松不予接受，并认为2019年11月8日双方劳动关系已解除，随后申请劳动仲裁，符合上述法律规定的应支付经济补偿的情形，故庆丰公司应向常松支付解除劳动合同经济补偿金。结合本院认定的常松入、离职时间，其工作年限确认为7年1个月，以双方认可的常松离职前12个月平均工资3300元为标准，经济补偿金总额为23100元（3300元/月×7个月）。关于争议焦点二，常松主张2018年11月5日至2019年11月5日休息日加班工资，但其提交的证据仅显示2019年10月2日、4日至7日存在加班，而仲裁裁决已支持了常松2019年10月2日法定节假日加班工资455.17元、2019年10月4日至7日休息日加班工资1213.79元，双方均认可此项裁决结果，故本案中，对于常松2019年10月2日、4日至7日的加班工资，不再重复处理；对于上述期间以外的加班工资，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点三，本院已认定常松于2019年11月8日作出与庆丰公司解除劳动合同的意思表示，双方劳动关系因此解除，故庆丰公司无需为常松出具解除劳动合同通知书，应为常松据实出具解除劳动合同证明，故对常松的该项诉讼请求，本院不予支持。依据本院认定的事实，常松亦不符合领取失业保险金的条件，庆丰公司无需为常松办理失业保险金领取手续。另对于天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会裁决的庆丰公司应给付常松的2019年10月2日法定节假日加班工资455.17元、2019年10月4日至2019年10月7日休息日加班工资1213.79元、2018年11月19日至2019年11月5日带薪年休假工资1213.79元、2018年冬季取暖补贴335元、2019年防暑降温费704.4元、出具解除劳动合同证明，双方均无异议，对上述赔偿项目，本院在判决主文中一并予以列明。判决：一、天津庆丰商贸有限公司给付常松解除劳动合同经济补偿金23100元；二、天津庆丰商贸有限公司给付常松2019年10月2日法定节假日加班工资455.17元；三、天津庆丰商贸有限公司给付常松2019年10月4日至2019年10月7日休息日加班工资1213.79元；四、天津庆丰商贸有限公司给付常松2018年11月19日至2019年11月5日带薪年休假工资1213.79元；五、天津庆丰商贸有限公司给付常松2018年冬季取暖补贴335元；六、天津庆丰商贸有限公司给付常松2019年防暑降温费704.4元；七、天津庆丰商贸有限公司为常松据实出具解除劳动合同证明；八、驳回常松的其他诉讼请求。案件受理费5元，由天津庆丰商贸有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，庆丰公司取消常松指纹打卡，限制其提供劳动，常松不接受并认为2019年11月8日双方劳动关系已解除，符合法律规定支付经济补偿金情形，一审法院认定庆丰公司应向常松支付解除劳动合同经济补偿金是正确的。关于休息日加班工资，仲裁裁决已支持了常松2019年10月2日法定节假日加班工资455.17元、2019年10月4日至7日休息日加班工资1213.79元，一审法院基于双方提交证据认定上述款项数额并无不当。庆丰公司未给付常松带薪年休假工资，一审法院认定公司需给付常松带薪年休假工资1213.79元是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人常松负担10元，由上诉人天津庆丰商贸有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  纪曼丽审判员  李 芳二〇二〇年十二月二十八日书记员  屈 岩附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；