辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8388号上诉人（原审原告、申请执行人）：大连宜华建设集团有限公司，住所地大连保税区海宁路****。法定代表人：苏跃升，该公司董事局主席。委托诉讼代理人：庞伟、翟志伟，辽宁建方律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：金建民，男，1954年2月1日生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：钟莹、王晓琳，辽宁王善忠律师事务所律师。原审被告（被执行人）：辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司，住，住所地大连市金州区站前街道吴家村丘号**/div>法定代表人：王宝林，该公司董事长。委托诉讼代理人：翁君合，女，该公司职员。上诉人大连宜华建设集团有限公司（以下简称“宜华集团”）因与被上诉人金建民、原审被告辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司（以下简称“宝林公司”）执行异议之诉一案，不服辽宁省大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宜华集团上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人提供的《商品房买卖合同》在实质内容上不符合合法有效的要件。被上诉人主张其购买宝林集团的案涉房屋是抵押物，依据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（5）违反法律、行政法规的强制性规定”和《物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，宝林集团未经抵押权人银行的同意私自处分抵押物违反法律强制性规定，是不受法律保护的，且金建民也没有代为清偿债务消灭抵押权，因此该《商品房买卖合同》是效力待定的合同（或者说是不合法的合同），绝不是合法有效的合同，不符合执行规定第二十九条第一项的要件。二、被上诉人提交的证据不能证明其已经支付购房款，不符合第29条第3项“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定。1、金建民称，因辽宁宝林集团有限公司（以下简称“宝林集团”）欠其租金，所以宝林集团代二人向宝林公司支付购房款75万，且不说宝林集团向宝林公司支付的钱不能证明就是代其支付购房款，仅从提供的宝林集团给宝林公司的汇款单就可以看出，二人的说辞是虚假的。因为在金建民提供的平安银行20130129日6万元的业务回单[收（付）款通知]，上面清晰表明“房屋租金”，说明该款项是宝林集团给宝林公司的房屋租金。宝林公司是宝林集团的子公司，两者之间必然存在资金往来，但不能因为两者之间存在资金往来就说明是宝林集团代金建民付款。2、金建民没有提供任何证据证明其与宝林集团存在租赁关系，因此宝林集团向宝林房地产公司转帐支付的75万元无法证明支付目的系代付购房款。一审法院仅凭金建民的口述就认可了该笔款项为房款是错误的，不负责任的。3、金建民的发票是开在2016年10月26日，而房屋查封是在2015年10月23日，房屋被查封后，再开发票还有什么意义，明显是迷惑法院，虚构支付房款的假象。4、金建民与其兄弟金为民二人案涉的两套房屋为135万元，其仅仅提供所谓的宝林集团转帐给宝林公司的75万元，另外60万元称是现金，但是没有任何房款现金来源的证据。最高人民法院民一庭在“关于执行异议之诉中对购房人支付购房款等事实应当从严审查”的意见：对案外人权利予以特别保护时，应当从严审查，严格把握，尤其对于购房人已支付的价款是否超过合同约定的百分之五十的事实，现金支付购房款的，应对购房款来源等事实予以查实。一审庭审中，被上诉人主张其以现金形式支付购房款，但并未提供证据证明现金来源，应承担举证不能的法律后果。金建民辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：不同意上诉人的上诉请求。一、被上诉人与宝林公司之间签订的《商品房买卖合同》合法有效。《物权法》第一百九十一条第二款规定的“抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”中的“不得转让”是管理性强制性规定，就不动产而言，针对的是被抵押不动产的“过户”行为，即不得过户。该条款不是《合同法》第五十二条所规定的效力性强制性规定，并非针对抵押的不动产转让合同的效力。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明的，与买受人订立的商品房预售合同的应当认定无效，但在起诉前取得房屋预售许可证明，可以认定有效。”本案中，宝林公司是将整个在建工程抵押给银行，且在销售房屋之前已取得了预售许可证，故宝林公司有权对外销售商品房，原告无据证明宝林公司不能销售案涉房屋。被上诉人作为案涉房屋的买受人，已经履行了支付全部房款，故被上诉人与宝林公司签订的商品房买卖合同既没有《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，也没有合同法第五十二条规定的合同无效的情形，应为合法有效。二、被上诉人已支付案涉房屋的全部购房款。1、宝林集团自2002年至2013年租用金建民位于北京市丰台区同仁园的房屋作为办公生活用房，约定租金每月6000元，2013年之前一直没有支付租金。2013年金建民要购买宝林凤凰城的住宅，向宝林集团索要租金，双方约定房租最终价格为75万元，作为金建民的购房款由宝林集团直接汇到宝林房地产的账户，备注为“房屋租金”是公司之间的记账方式，与金建民用房屋租金支付购房款并不矛盾。本案一审时金建民提交的平安银行业务回单及宝林集团提交的付款证明可以证明宝林集团汇给宝林公司的75万元就是金建民的购房款。2、无论是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的28条或是29条，都没有对购房发票的开具时间做出规定，金建民购房发票开具的时间与本案无关，上诉人所称开具发票是为了迷惑法院，虚构支付房款是其恶意揣测，无事实依据。3、所谓资金来源，其目的就是为了证明被上诉人已交付购房款，一审中，金建民提交的平安银行业务回单、收款收据、购房发票及宝林集团提交的付款证明足以证明付款情况，无需进一步提供现金来源。综上所述，被上诉人提供的证据足以排除强制执行的民事权益，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。金建民向一审法院起诉请求：一、准许执行位于金州区的房屋。二、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：因案涉宝林凤凰城小区建设工程施工合同纠纷，2015年5月21日，原告宜华集团将被告宝林公司诉至大连市中级人民法院。该院于2016年5月31日作出（2015）大民二初字第00068号民事判决书，判令被告宝林公司支付原告宜华集团剩余工程款46,547,216元，原告宜华集团在上述工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。宣判后，被告宝林公司提起上诉，2017年5月15日，辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民终721号民事判决书，判令被告宝林公司于判决生效后15日内支付原告宜华集团剩余工程款46,547,216元，于判决生效后10日内返还原告宜华集团工程质量保证金7,009,440元，原告宜华集团在上述工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权；原告宜华集团于判决生效后10日内，按照政府工程质量监管部门关于建设工程档案归档的要求，向被告宝林公司移交全部建设工程施工档案材料。该判决已经生效，一审法院负责该案执行。案涉房屋于2015年10月23日被一审法院查封。2012年5月和2015年3月，被告宝林公司将案涉房屋所在的项目在建工程在盛京银行开发区支行办理了抵押贷款。2013年5月7日，被告宝林公司取得案涉房屋的商品房预（销）售许可证。2013年1月29日，辽宁宝林集团有限公司向被告宝林公司转账6万元和69万元两笔，其中6万元的银行交易明细中标注“租金”，二被告都主张此款是为被告金建民和金为民交付房款；2013年3月7日，被告金建民与被告宝林公司签订商品房买卖合同，购买被告宝林公司位于金州区.55平方米的房屋，约定于2013年3月7日前一次性支付房款509,985元；同日，被告宝林公司为被告金建民出具509,985元的收款收据。2016年10月26日，被告宝林公司为被告金建民出具销售不动产统一发票；案涉房屋是被告金建民在大连地区唯一住房。被告金建民对一审法院的执行行为提出异议，一审法院裁定中止对位于金州区房屋的执行，原告宜华集团遂提起本案执行异议之诉。一审法院认为：已经发生法律效力的判决确认宜华集团在宝林公司欠付工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该批复确定了消费者的权益与工程价款优先受偿权的保护顺位问题。最高人民法院执行工作办公室关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复【（2005）执他字第16号】指出：“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”在宜华集团对案涉房产享有建设工程价款优先受偿权的情形下，被告金建民仅在满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定时，其排除执行异议请求方能获得支持。被告金建民向作为房地产开发企业的被告宝林公司购买案涉商品房，系案涉商品房的消费者，在人民法院查封之前已与宝林公司签订合法有效的书面《商品房买卖合同》，所购商品房系用于居住且买受人在本地区名下无其他用于居住的房屋，被告金建民提供的平安银行业务回单证明辽宁宝林集团有限公司因欠其房租而为其支付房款，与交易明细单中标注的“租金”并不矛盾，被告宝林公司予以认可，结合被告宝林公司开具的收款收据、购房发票能够证实其已支付全部房屋价款，案外人通过银行转账为被告金建民支付购房款、现金支付房款并不违反法律规定，其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，被告金建民对案涉房屋的权利享有足以排除执行的民事权益，故原告的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。由于本案纠纷系由被告宝林公司的不诚信行为引起的，本案的诉讼费应由被告宝林公司负担为宜。综上，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，判决：驳回原告大连宜华建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费8900元（原告已预交），由被告辽宁宝林公司大连房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为被上诉人对案涉房屋享有的权利是否能够排除执行。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”据此，消费者的物权期待权应优先于工程价款优先受偿权得到保护，但该规定是基于保护消费者的居住权和生存权所作特殊规定和例外考虑，故消费者在执行程序中要求予以优先保护的房屋应当是其购买并直接用于满足基本生活居住需要的房屋，对此应严格把握，不能扩大适用。因此，被上诉人享有的权利是否足以排除上诉人享有工程价款优先受偿权的债权的执行，应当依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形予以从严审查，一审法院适用该条规定审查被上诉人的异议请求并无不妥。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，被上诉人主张其与哥哥金为民共同购买本小区三套房屋，房款共计1,356,522元，其中75万元系案外人宝林集团欠被上诉人北京市丰台区同仁园房屋租金，宝林集团代被上诉人向宝林公司转账支付75万元，剩余606,522元是以现金形式交付，但被上诉人未能提交其与宝林集团签订的相关租赁合同，同时对于宝林集团自2002年至2013年11年有余欠交租金被上诉人也未能提交索要租金或要求腾退房屋的证据，宝林集团分两笔向宝林房地产公司转款75万元，一笔6万元注明“租金”，另一笔对款项性质未进行任何标记，两笔转款均未注明系为被上诉人及其哥哥交付房款，仅凭宝林集团两笔转账及宝林集团于本案一审审理期间出具的付款证明无法认定案涉75万元转款系宝林集团代被上诉人支付购房款。至于被上诉人主张剩余房款为现金支付，但被上诉人未能提供款项来源的证据，无法确认现金款项已经实际支付。故被上诉人提出的异议不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第（二）项规定的情形，上诉人请求准许执行案涉房屋的诉讼请求应该得到支持，一审法院对此认定不正确，本院依法予以纠正。另外，因本案纠纷系由于宝林公司的不诚信行为引起，故本案一、二审案件受理费应由宝林公司负担为宜。综上，宜华集团的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初1590号民事判决；二、准许执行金州区房屋。一审案件受理费8900元，由被告辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司负担；二审案件受理费8900元，由辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 季 烨审判员 吕 瑛二〇二〇年十二月二十八日书记员 张文秀