湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2602号上诉人（原审原告）：李毅强，男，1973年5月13日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：李逸（李毅强妻子），住湖南省郴州市北湖区。上诉人（原审被告）：西南证券股份有限公司，住所地重庆市江**桥北苑**。法定代表人：廖庆轩，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏波，男。委托诉讼代理人：周海燕，湖南芙蓉律师事务所律师。上诉人李毅强因与上诉人西南证券股份有限公司（以下简称西南证券公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初3261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李毅强上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判支持李毅强的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由西南证券公司负担。事实和理由：一、一审判决未全面审查李毅强与西南证券公司之间的租赁合同履行变革情况、涉案房屋实际情况和西南证券公司使用涉案房屋期间的水电、物业费的交费情况，错误认定本案的侵权事实。一审判决基于错误的事实认定，作出错误的判决。一审法院未审查涉案房屋的现状情况，主观臆断涉案房屋的物件是可以自行处置的财物，将李毅强妻子李逸与西南证券公司签订的《房屋租赁合同》与《提前终止协议》中提及的隔断违约行为与西南证券公司的侵权行为混为一谈，不将该侵权行为纳入本案侵权责任的处理范围。李毅强诉请主张的侵权赔偿是基于西南证券公司没有依约将涉案房屋隔断，造成两个可以独立租赁的空间长期被西南证券公司作为一个独立空间使用的事实。李毅强与其妻子将各自名下的房产于2015年6月整体出租给西南证券公司，西南证券公司于2019年1月提出缩减面积，重新签订的合同约定了租赁范围并约定西南证券公司负责改造并承担改造费用。但合同签订后，西南证券公司未依约履行，李毅强妻子于2019年6月书面函告给西南证券公司督促其砌墙搬离。一审判决割裂西南证券公司租赁行为的延续性，错误认为李毅强只有割断涉案机房线路并将放置在该房内的物品丢弃才符合《租赁合同》中出租人处置要求。二、西南证券公司自2018年12月9日至退场期间，长期占有、使用李毅强的涉案房产，依法应予全额支付场地使用费。李毅强提交了充分的证据证明涉案房屋的水电费和物业费由西南证券公司支付，该交费行为能直接证实其占用李毅强涉案房产的侵权事实。涉案房屋电表均为分户，互不牵扯，水表因为西南证券公司装修时整合为一户，且西南证券公司在一审庭审中确认其有占有使用涉案房产的行为。一审判决违背民事诉讼举证规则，未认定西南证券公司有侵占使用涉案房产的侵权行为错误。一审判决认定事实错误，法律适用错误，将已做处理的违约行为和侵权行为混为一谈。西南证券公司辩称：一、无论是《提前终止协议》中的违约责任，还是李毅强主张的侵权责任，其本质都是赔偿涉案房屋未出租致李毅强所受财产损失。该两种责任竞合，李毅强只能选择其中一种主张权益。在西南证券公司已按《提前终止协议》予以赔付的情况下，李毅强的侵权请求不应再得到支持。二、李毅强对于涉案房屋的隔断没有完成过错较于西南证券公司更大，且该损失西南证券公司已通过《提前终止协议》予以赔付。依据双方2019年的《房屋租赁合同》约定，西南证券公司仅负责租赁之后的首次隔断费用，并不负责完成隔断，且西南证券公司未拒绝负责首次隔断费用，但双方就如何隔断未能达成一致意见，故隔断最终未能完成。李毅强作为房主，理应积极履行合同约定的义务，涉案房屋互为独立空间，即使没有西南证券公司的配合，李毅强完全可以自行完成隔断。且涉案房屋于2018年12月18日起已终止租赁关系，至2020年4月20日签署终止协议，期间长达16个月之久，李毅强怠于履行义务，其过错更大。二、西南证券公司没有侵权占有使用租赁范围之外的房屋，不存在侵权行为，侵权因果关系不能成立，李毅强无权在《提前终止协议》之外再主张侵权损失赔偿。李毅强没有提供充分证据证明西南证券公司存在侵权占有行为。物业费等相关证据，均为间接证据，而且一审判决已作出认定，西南证券公司并未缴纳租赁范围之外的物业费。2019年9月后，西南证券公司只有一个员工，继续租赁的房屋用于办公已足够，不需要也不可能占用涉案房屋。西南证券公司未拆除涉案房屋内弱电设施既不构成违约，也不构成侵权。西南证券公司未占有涉案房屋用作经营，涉案房屋也独立于其他房屋，李毅强完全可以将其出租，不存在不能出租的客观阻碍，故李毅强主张的侵权因果关系不存在，对此一审判决也予以认定。西南证券公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李毅强的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由李毅强负担。事实和理由：一、一审事实认定错误，西南证券公司未拆除涉案房屋内弱电设施并未违反合同约定，不构成违约。《房屋租赁合同》约定，西南证券公司搬迁后如有余物，视为西南证券公司放弃所有权，由李毅强处理。涉案房屋于2018年12月8日起终止租赁关系后，西南证券公司即从房屋搬离。西南证券公司未拆除涉案房屋弱电设施的，李毅强可自行处理，对此，西南证券公司不存在过错，也不构成违约。涉案房屋内弱电设施占地面积仅2-3平方米，涉案房屋租赁关系终止时，李毅强与西南证券公司达成一致，该弱电机房可以暂时不拆。该弱电设施占地面积小，完全不影响该房出租和使用。二、即使西南证券公司未拆除涉案房屋弱电设施构成违约，双方的《提前终止协议》也已明确约定，西南证券公司对于原租赁合同各项需履约事项均已履行完毕，不再承担任何违约责任，当然也无需再承担侵权责任。无论是未隔断，还是未拆除弱电设施等，都只会产生同一损失，该损失已在《提前终止协议》中获赔。据此，西南证券公司无需再承担其他侵权责任。三、一审判决西南证券公司承担侵权责任，适用法律错误。一审判决既已确认涉案房屋未拆除弱电设施与涉案房屋未能出租不存在必然因果关系，行为与结果之间的因果关系不能确认，则侵权关系不能成立，西南证券公司也无需承担侵权责任。四、李毅强未能及时处理房屋内余物导致损失扩大，其过错程度更大，因此导致的损失应当由李毅强自行承担。一审判决西南证券公司承担侵权损失，显失公平。李毅强辩称：一、西南证券公司的上诉理由无事实依据及法律依据，应予驳回。二、一审判决法律适用错误，李毅强在一审中主张侵权赔偿纠纷，适用法律应是侵权责任法，但是一审判决援引的系合同法，仅在裁判的法律适用依据部分援引了侵权责任法，法律适用错误。三、一审判决对本案的侵权行为事实认定错误，将西南证券公司占有使用涉案房屋的事实认定为西南证券公司将物品遗留涉案房屋的侵权行为，属事实认定错误。四、李毅强在整个侵权损害事实过程中对损害事实没有任何过错，且一直积极对西南证券公司主张权利，一审判决认定李毅强的行为有过错，无事实及法律依据。李毅强向一审法院起诉请求：1.判令西南证券公司支付李毅强房屋占用期间的使用费95760元（自2018年12月9日至2020年6月30日，按约定的租金标准48元/月/平方米计算）；2.本案诉讼费、财产保全费由西南证券公司承担。一审法院认定事实：一、当事人无争议的事实（一）西南证券公司郴州南岭大道证券营业部（以下简称西南证券公司郴州营业部）于2015年9月2日成立，隶属于西南证券公司，负责人为苏波。该营业部在2020年7月3日被注销。（二）位于湖南省郴州市北湖区××道××路××栋××层的**房（即**房，面积131.69平方米）、19号房（即719号房，面积90.55平方米）、20号房（即720号房，面积45平方米）、22号房（即722号房，面积105.83平方米）登记在李逸名下，以上房屋共计373.07平方米。位于。位于上述龙泽.福城国际**第**的**房（即**房105.14平方米）登记在李逸丈夫李毅强的名下。（三）2015年5月24日，李毅强委托李逸全权代理签订租赁合同、代收租赁费等事宜。（四）2015年6月8日，李逸（甲方）与西南证券公司（乙方）签订《房屋租赁合同》，李逸代理其丈夫李毅强（甲方）与西南证券公司（乙方）签订《房屋租赁合同》。李逸与西南证券公司之间的《房屋租赁合同》约定：1.甲方出租给乙方的房屋位于龙泽.福城国际718号房、719号房、720号房、722号房，共372平方米；2.租赁期限自2015年6月8日至2020年6月7日，租赁房屋作为公司办公使用；3.乙方在本合同生效后5日内向甲方缴付履约保证金50000元。此外，该合同第8.4条约定：根据本合同约定提前终止合同或合同期满，乙方应在收到甲方正式书面通知之日起15天内搬出全部设备、物件，但双方另有协商除外；如甲方允许乙方延期，延期在15天内，甲方收取半个月租金；延期在15天-30天内，甲方收取一个月租金；如在乙方搬迁后7日内房屋里仍有余物，如双方无约定，视为乙方放弃所有权，由甲方处理。李毅强与西南证券公司之间的《房屋租赁合同》约定：1.甲方出租给乙方的房屋位于龙泽.福城国际721号房，共105平方米；2.乙方在本合同生效后5日内向甲方缴付履约保证金10000元。该合同的其他内容同上述李逸与西南证券公司签订的上述《房屋租赁合同》。签订上述合同后，李逸、李毅强向西南证券公司交付了房屋，西南证券公司将上述租赁的房屋进行装修后用作西南证券公司郴州营业部的办公场地，其中718号房、720号房、721号房在过道的一边，719号房、722号房在过道的另一边，718号房用作营业大厅，弱电设施安装在721号房内。（五）2016年8月10日，李逸（甲方）、李毅强（甲方）分别与西南证券公司（乙方）、西南证券公司郴州营业部（丙方）签订《债权债务转让协议》，约定将上述两《房屋租赁合同》中的乙方变更为丙方。（六）2019年1月11日，李逸（甲方）、李毅强（丙方）、西南证券公司郴州营业部（乙方），三方重新签订《房屋租赁合同》，约定：1.甲方出租给乙方的位于龙泽.福城国际719号房、722号房用于乙方办公使用，共196平方米；2.房屋按签订合同时的现状交付（房屋已装修），乙方负责租赁之后的首次隔断费用（含电表线路改造）；3.租赁期限自2018年12月8日至2023年12月7日；3、租金（含税）48元／月／平方米，第一年度、第二年度每月租金为9408元；4.乙方已向甲方交付履约保证金人民币60000元；5.租赁期间，乙方因正常经营所需水电气费、物业管理费等经营费用由乙方承担；6.自2018年12月8日起，甲乙双方，和乙丙双方之前签署的两份房屋租赁合同均终止履行。签订该合同后，原整个租赁场地的水电费由西南证券公司郴州营业部统一交纳，原作为西南证券公司郴州营业部营业大厅的718号房内的柜台、宣传架、墙壁上贴的宣传资料等没有拆除，721号房内的弱电设施没有移走，720号房空置。2019年6月13日，李逸通过微信函告西南证券公司郴州营业部的工作人员，要求该营业部在2019年6月30日前将隔断砌墙。西南证券公司郴州营业部没有按照李逸的函告砌墙隔断。（七）因西南证券公司要撤销西南证券公司郴州营业部，李逸（甲方）与西南证券公司郴州营业部（乙方）为此于2020年4月15日-4月20日签订《〈房屋租赁合同〉之》，约定：1.原合同期限至2023年12月7日，现双方友好协商上述2019年1月11日签订的《房屋租赁合同》于2020年6月30日提前终止，双方均无需就提前终止事宜承担违约责任；2.鉴于乙方未按原合同约定对租赁场地进行隔断，导致甲方另一部分场地无法出租，乙方已构成违约，乙方原缴纳保证金60000元，甲方无需退还，乙方对原合同约定的各项需履约事项已履行完毕，不再承担任何违约责任；3.本协议与原合同约定不一致的，以本协议约定为准，本协议未尽事宜，以原合同约定为准。李毅强认可该协议。西南证券公司郴州营业部在2020年7月初将租赁房屋的钥匙交还给李逸，该营业部支付租赁房屋的租金至2020年7月7日。（八）李毅强在西南证券公司郴州营业部退场后，于2020年7月7日将西南证券公司、西南证券公司郴州营业部诉至一审法院。二、当事人有争议的事实双方在2019年1月11日重新签订《房屋租赁合同》后，上述718号房、720号房、721号房在2019年2月至2020年6月30日期间的物业管理费，李毅强主张系由西南证券公司郴州营业部交纳，而西南证券公司主张系由李逸、李毅强自己交纳，双方存在较大争议。根据李毅强提交的交纳物业费的发票、收据、李逸与西南证券公司原财务人员王尤圣之间的微信聊天记录，以及西南证券公司提交的交纳物业费的发票，足以认定该合同约定的租赁房屋即719号房、722号房在2019年2月至2020年6月30日期间的物业管理费、718号房-722号房在2020年6月21日至6月30日期间的物业管理费系由西南证券公司郴州营业部交纳，但不足以认定718号房、720号房、721号房在2019年2月至2020年6月20日期间的物业管理费系由西南证券公司郴州营业部交纳。一审法院认为，本案立案案由为房屋租赁合同纠纷，但李毅强认为西南证券公司郴州营业部没有按约定设置隔断，未将721号房内的弱电设施移走，占用了未租赁部分的场地，侵害了其权利，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，选择要求西南证券公司承担侵权责任，因此本案应属于侵权责任纠纷。西南证券公司郴州营业部已于2020年7月3日被注销，因此该营业部不再是本案适格的当事人，该营业部相应的权利义务由其设立机构西南证券公司享有和承担。本案争议焦点如下：一、西南证券公司郴州营业部未设置隔断、未将721号房内的弱电设施移走，是否构成违约，是否侵害了李毅强的财产权益。1.李逸、李毅强与西南证券公司郴州营业部于2019年1月11日签订的《房屋租赁合同》中约定隔断费用由该营业部负责，李毅强的代理人李逸在2019年6月13日函告该营业部的工作人员尽快完成隔断，李逸与该营业部在2020年4月签订的《提前终止协议》中明确约定“鉴于乙方未按原合同约定对租赁场地进行隔断，导致甲方另一部分场地无法出租，乙方已构成违约”，综上，认定设置隔断的义务在西南证券公司郴州营业部，该营业部没有按约定设置隔断已构成违约，对李毅强的财产权益造成了一定的损害。2.李毅强和西南证券公司郴州营业部在提前终止履行2015年6月8日签订的《房屋租赁合同》后，721号房已不在租赁范围内，该营业部应当及时腾退该房，但该营业部并没有将该房中的弱电设施移走，继续占用721号房，违反了双方的约定，对李毅强的财产权益造成了一定的损害。二、李毅强的诉讼请求应否支持。1.西南证券公司郴州营业部存在前述违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，李毅强可以选择要求该营业部承担违约责任或者侵权责任。2.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”因此李毅强在催西南证券公司郴州营业部设置隔断未果后，应当及时自行设置隔断，以防止损失扩大。另根据双方于2015年6月8日签订的《房屋租赁合同》第8.4条的约定，双方提前终止履行该合同后，李毅强应当及时书面通知该营业部在接到通知之日起15天内搬出全部设备、物件，逾期不搬或者搬迁后7日内房屋里仍有余物，可视为该营业部放弃所有权。但李毅强并没有举证证明其采取了适当措施督促该营业部将721号房内的设施移走。综上，西南证券公司主张李毅强亦存在过错，予以采纳。3.对于西南证券公司郴州营业部没有设置隔断的违约行为，李毅强的代理人李逸与该营业部已进行了处理，并签订了上述《提前终止协议》，该营业部依照该协议约定承担了违约责任，因此李毅强不能再以该营业部未设置隔断为由向西南证券公司主张侵权责任，李毅强以该营业部未设置隔断为由主张的房屋占用损失不再列入本案侵权责任纠纷的处理范围。4.对于西南证券公司郴州营业部未及时移走721号房中的弱电设施的违约行为，双方对此并未达成处理意见，李毅强可就此向西南证券公司主张侵权责任。李毅强主张按2019年1月11日签订的《房屋租赁合同》约定的租金标准48元/月/平方米作为计算房屋占用损失的标准，予以采纳。因李毅强自身未采取适当措施防止损失扩大，未举证证明该营业部未及时移走721号房中弱电设施的行为与其未能出租721号房之间存在因果关系，因此对于李逸强以该营业部未及时移走721号房中弱电设施为由主张的房屋占用损失，予以部分支持。综上所述，认定李毅强主张的721号房在2018年12月9日至2020年6月30日期间19个月的占用损失95760元（即48元×105平方米×19个月）中的50%不再列入本案侵权责任纠纷的处理范围，剩余50%，由西南证券公司承担23940元（即95760元×50%×50%），李毅强自行承担23940元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十九条、第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条的规定，判决：“一、被告西南证券股份有限公司在本判决生效后十日内支付原告李毅强房屋占用期间的损失23940元；二、驳回原告李毅强的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1097元，诉讼保全费220元，合计1317元，由原告李毅强负担988元，被告西南证券股份有限公司负担329元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：李毅强提交的郴州福泽物业服务有限公司出具的3000元电子回单凭证、57240元电子回单凭据、广告位租赁发票记账联、《西南证券公司支付3000元开票情况说明》、郴州福泽物业服务有限公司企业信息、0010167号、0013843号、0006866号收据、西南证券公司2019年12月5日出具的《情况说明》、李逸与王尤盛的微信聊天记录，可相互印证，证实涉案房产718、720、721三房2019年1月21日至2020年6月30日期间的物业管理费由西南证券公司及其工作人员支付，本院予以采信。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：涉案房产718、720、721三房2019年1月21日至2020年6月30日期间的物业管理费由西南证券公司及其工作人员支付，其中2019年1月21日至2020年1月20日的物业管理费6080元，用西南证券公司于2015年9月19日交纳给郴州福泽物业服务有限公司的广告保证金抵扣了3000元，2020年6月21日至2020年6月30日的物业管理费446元，由西南证券公司的工作人员王尤盛支付。本院认为，本案系侵权责任纠纷，二审争议焦点为西南证券股份有限公司是否应支付李毅强房屋占用期间使用费；如应支付，损失如何确定以及责任如何划分。1.《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，西南证券公司郴州营业部于2015年6月8日与李逸、李毅强分别签订《房屋租赁合同》，租赁李逸的涉案718房、719房、720房、722房（西南证券公司郴州营业部交纳履约保证金50000元），租赁李毅强的涉案721房（郴州西南证券郴州营业部交纳履约保证金10000元）共五套房屋用于办公场所，西南证券公司郴州营业部对该五套房进行整体布局后装修。后经双方协商，自2018年12月8日起西南证券公司郴州营业部不再承租涉案718、720、721三房。虽然双方于2020年4月15日签订房屋租赁合同提前终止协议，约定因西南证券公司未按原合同约定对租赁场地进行隔断，导致李逸另一部分场地无法出租，西南证券公司构成违约，其缴纳的60000元保证金不退，西南证券公司对原合同约定的各项需要履行的事项已履行完毕，不再承担任何违约责任。但西南证券公司郴州营业部未将该三房进行隔断，存在过错，且718房仍作为西南证券公司郴州营业部的营业大厅使用，721房仍作为弱电房使用，720房虽空置，但其作为西南证券公司的整体装修布局并未改变，五个房间的整体中央空调未拆分，涉案718、720、721三个房间都不能作为单独的空间对外进行出租或使用。西南证券公司郴州营业部实际占用李逸的718房、720房、李毅强的721房长达19个月的时间，给李逸、李毅强造成损失，应承担侵权责任。西南证券公司上诉认为不应再承担侵权责任的理由不能成立，本院不予支持。2.关于损失的认定以及责任划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案李毅强的721房（105.14平方米），按双方约定的租金48元每月每平方米计算，19个月损失共计为95887.68元。李逸、李毅强在明知西南证券公司于2018年12月8日之后不再租赁涉案718房、720房、721房，虽于2019年6月13日函告西南证券公司郴州营业部隔断砌墙，但在西南证券公司郴州营业部未采取相关措施的情况下，自身亦未采取相应措施，对侵权损失的扩大存在一定过错，应对损失承担一定的责任。本院酌情认定李毅强721房的损失95887.68元由李逸自身承担30%的责任，由西南证券公司承担70%的责任即67121.38元，减去西南证券公司已抵扣的保证金10000元，西南证券公司还需支付李逸57121.38元。综上所述，李毅强的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初3261号民事判决第二项；二、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初3261号民事判决第一项为西南证券股份有限公司在本判决生效后十日内支付李毅强房屋占用期间的损失57121.38元；三、驳回李毅强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1097元，诉讼保全费220元，合计1317元，由李毅强负担617元；西南证券股份有限公司负担700元；二审案件受理费2003.5元，由李毅强负担1595.5元；西南证券股份有限公司负担408元。本判决为终审判决。审 判 长  谢   末   钢审 判 员  廖       军审 判 员  雷   金   梅二〇二〇年十二月三十一日法官助理  黄   晓   宇法官助理  李佳颖书记员瞿殷婷附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。