天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终4561号上诉人（原审被告）：刘青阳，男，1993年8月3日出生，汉族，住天津市武清区。上诉人（原审被告）:杨洋，女，1989年7月20日出生，汉族，住天津市武清区。被上诉人（原审原告）:贾平，男，1975年12月18日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：常嘉豪，天津大有律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:天津海航东海岸发展有限公司，住所地天津自贸试验区(东疆港保税区)美洲路**封关区内联检服务中心**6032-47。法定代表人:郝建军，董事长。委托诉讼代理人：刘冬军，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。上诉人刘青阳、杨洋因与被上诉人贾平、天津海航东海岸发展有限公司（以下简称海航公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初16745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘青阳上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判刘青阳不应承担40,000元的退还责任或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由贾平、海航公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、刘青阳收取贾平10,000元系职务行为。刘青阳系天津创瀛房地产经纪有限公司(下称“创瀛公司”)的职工,受创瀛公司的指派进驻海航公司售楼处负责房产销售工作,收取40,000元服务费系按照创瀛公司的安排办理,收款后款项已经全额上交创瀛公司,因此刘青阳的收费行为属于职务行为,不应判决刘青阳个人承担返还责任。二、创瀛公司与海航公司系房屋委托销售代理关系。创瀛公司安排工作人员收取客户服务费是海航公司同意许可的,海航公司为了达到房屋快销的目的,更为了节省销售成本,同意创瀛公司以向客户收取服务费的方式获得的利益,抵顶海航公司应该支付给创瀛公司销售代理佣金。因此即使应该退款也应该由海航公司承担退还责任。三、收取客户的款项系服务费,而非房款。在客户购房前，已经明确向客户说明购房需交纳服务费,客户明知并自愿交纳,现购房者反悔,明显违反诚实信用原则,属于虚假陈述,虚假诉讼。四、一审法院程序违法。一审中,刘青阳已经明确自己的行为系职务行为,一审法院为了查明案件事实,应该依职权追加创瀛公司作为案件被告或者第三人参加诉讼,而一审法院未追加,明显属于程序违法。杨洋上诉请求:1.依法撤销一审民事判决,改判杨洋不应承担10,000元的退还责任或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由贾平、海航公司承担。事实和理由:一审判决认定事实错误。一、杨洋收取贾平10,000元系职务行为。杨洋系创瀛公司的职工,受创瀛公司的指派进驻海航公司售楼处负责房产销售工作,收取10,000元服务费系按照创瀛公司的安排办理,收款后款项已经全额上交创瀛公司,因此杨洋的收费行为属于职务行为,不应判决杨洋个人承担返还责任。二、创瀛公司与海航公司系房屋委托销售代理关系。创瀛公司安排工作人员收取客户服务费是海航公司同意许可的,海航公司为了达到房屋快销的目的,更为了节省销售成本,同意创瀛公司以向客户收取服务费的方式获得的利益,抵顶海航公司应该支付给创瀛公司销售代理佣金。因此即使应该退款也应该由海航公司承担退还责任。三、收取客户的款项系服务费,而非房款。在客户购房前，已经明确向客户说明购房需交纳服务费,客户明知并自愿交纳,现购房者反悔,明显违反诚实信用原则,属于虚假陈述,虚假诉讼。四、一审法院程序违法。一审中,杨洋已经明确自己的行为系职务行为,一审法院为了查明案件事实,应该依职权追加创瀛公司作为案件被告或者第三人参加诉讼,而一审法院未追加,明显属于程序违法。贾平针对刘青阳和杨洋的上诉请求一并答辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求依法驳回刘青阳、杨洋的上诉，维持一审判决。事实和理由：一、刘青阳、杨洋所述其收取贾平的款项系职务行为，但在一审法院规定的举证期限内未能提交任何刘青阳、杨洋在创瀛公司工作的相关证明，亦未能举证证明其所收款项交付给创瀛公司，故其应承担举证不能的不利后果。二、其所述的与海航公司系委托销售代理关系，海航公司在一审中予以否认，且刘青阳、杨洋亦无法举证证明。三、关于收取款项的性质。贾平在一审中提交的收据明确载明了案涉款项为定金，刘青阳、杨洋主张为服务费。根据法律规定，主张法律关系存在的，当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任，现刘青阳、杨洋无法举证，应当承担不利后果。海航公司针对刘青阳和杨洋的上诉请求一并答辩称，请二审法院在查明事实的基础之上，驳回刘青阳、杨洋对海航公司的上诉请求。贾平向一审法院起诉请求：1.判令刘青阳、杨洋、海航公司连带返还贾平50,000元及利息(以50,000元为计算基数,自2017年10月30日起至实际给付之日止,按同期银行贷款利率计算);2.诉讼费用由刘青阳、杨洋、海航公司承担。一审法院认定事实：贾平在网上看到海航公司商品房销售信息，与网上提供的电话联系后，到达海航公司东海岸售楼处，现场接待人员为杨洋、刘青阳。杨洋负责客户的前期接待和讲解，刘青阳负责前期寻找客户，向客户介绍商品房基本情况，班车接送实地看房，带领购房客户去房管局核实是否具备购房资质，协助办理商品房买卖合同及银行贷款手续。在东海岸售楼处，杨洋于2017年10月14日收取贾平10,000元，并出具了收款人为杨洋、金额为10,000元的收据，刘青阳于2017年10月30日收取贾平40,000元，并出具了收款人为刘青阳、金额为40,000元的收据，刘青阳收据上注明房号为“海语城92-2503号”。2017年10月30日，贾平与海航公司签订天津市商品房买卖合同，以单价10,482元购买了海航公司海语城92-1,2-2503号商品房，当日交齐首付款493,925元。2017年11月20日，贾平与中国建设银行股份有限公司天津塘沽分行签订个人住房（商业用房）借款合同，2017年11月28日，贾平取得中国建设银行天津塘沽分行470,000元的个人贷款。2018年4月24日，贾平办理了入住手续，2018年4月29日，贾平补齐房款差314元，2018年5月15日，海航公司为贾平出具金额为964,239元的购房销售发票。2018年11月5日，贾平取得海语城92号楼-1,2-2503号房屋的不动产所有权证。一审庭审中，海航公司否认与创瀛公司存在代理服务合同关系，亦称不清楚杨洋、刘青阳在东海岸售楼处从事销售推广服务，并称在项目第一期开盘时与天津盛泽企业营销咨询有限公司、天津市佳晋房地产经纪有限公司存在服务合作。贾平提供的证据显示，天津盛泽企业营销咨询有限公司、天津市佳晋房地产经纪有限公司分别因2016-2017年间在东疆港代理（电商）销售海语城项目过程中，提供经纪服务的行为，存在违反《房地产经纪管理办法》的违法行为，受到行政处罚。以上事实，有当事人陈述、贾平提供的天津市商品房买卖合同、个人住房（商业用房）借款合同、杨洋、刘青阳出具的收据、商品房销售发票等予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，贾平与海航公司存在商品房买卖合同关系，在贾平与海航公司商品房买卖合同签订过程中，杨洋、刘青阳在海航公司的东海岸售楼处为贾平提供商品房销售服务并收取贾平订金50,000元。订金具有预付款性质，商品房买卖合同签订后，订金应当充抵价款或予以返还，本案中贾平已全额支付了购房款，故50,000元订金应予以返还。一审庭审中，杨洋、刘青阳主张创瀛公司和海航公司是代理关系，二人为创瀛公司的员工，受创瀛公司指派履行职务行为，未提供证据予以证实，且二人出具的收款收据上未加盖创瀛公司印章，杨洋、刘青阳收取贾平50,000元订金的行为应认定为个人行为。收据上注明款项性质为订金，杨洋、刘青阳称收取的是服务费，二人主张与收款收据注明的款项性质不符，一审法院不应采信。故，杨洋应返还收取贾平的10,000元订金，刘青阳应返还收取贾平的40,000元订金。贾平要求刘青阳、杨洋、海航公司承担连带返还责任，并要求刘青阳、杨洋、海航公司承担利息损失，无法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：“一、被告杨洋于本判决生效后十日内返还原告贾平10,000元订金，被告刘青阳于本判决生效后十日内返还原告贾平40,000元订金；二、驳回原告贾平的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费减半收取计597元，由被告杨洋负担119元，被告刘青阳负担478元。”二审中，刘青阳、杨洋提交劳动合同书各一份，拟证明其二人系创瀛公司员工，本案收款行为系履行职务行为。贾平对上述证据质证认为，该证据不属于新证据，对于真实性贾平不予认可，也没法达到其证明目的，因为即使刘青阳、杨洋跟创瀛公司有劳动关系，但是也不能证明其收取款项的行为系职务行为，而且刘青阳、杨洋也未能举证证明其所收取的款项交给了创瀛公司。海航公司对上述证据质证认为，证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，仅凭劳动合同书不足以达到证明目的，应提交工资流水、社保缴纳证明或者税费代扣代缴等凭证。刘青阳、杨洋另申请创瀛公司法定代表人黄志峰出庭作证，拟证明刘青阳、杨洋收取款项系履行职务行为。贾平对于证人证言不予认可，真实性不予认可，刘青阳、杨洋的行为不是职务行为，创瀛公司与海航公司没有书面的代理销售相关的协议，证人未能提供证据予以佐证。刘青阳、杨洋收取贾平50,000元定金的行为，并没有发生在证人所述的创瀛公司的工作场所，贾平在向刘青阳、杨洋交纳50,000元定金时，刘青阳、杨洋向贾平出具的收据中也没有创瀛公司的盖章，只有刘青阳、杨洋的签字，且当时刘青阳、杨洋在收取贾平定金时，是以海航公司员工的名义进行收取的。海航公司对证人证言质证认为，本案与海航公司没有关系，创瀛公司减资，并且现在不再继续经营。本院对刘青阳、杨洋提交的证据认定如下：对于其提交的劳动合同书真实性本院予以确认，但不能达到其二人的证明目的，对劳动合同书本院不予采信。对于证人证言，其证明目的是否予以采信，本院在下文中一并予以论述。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。双方当事人对于一审查明的事实均无异议。本案的争议焦点为刘青阳、杨洋是否应当退还贾平50,000元。首先，贾平与海航公司存在商品房买卖合同关系，在贾平与海航公司商品房买卖合同签订过程中，杨洋、刘青阳在海航公司的东海岸售楼处为贾平提供商品房销售服务并收取贾平订金50,000元。订金具有预付款性质，商品房买卖合同签订后，订金应当充抵价款或予以返还，本案中贾平已全额支付了购房款，故50,000元订金应予以返还。刘青阳、杨洋虽两审中均主张上述款项为服务费，但未提交任何证据证实，双方之间既未签订服务合同，收据上亦未载明为服务费，对其该项上诉主张，本院不予支持。其次，刘青阳、杨洋两审中均主张二人为创瀛公司的员工，受创瀛公司指派履行职务行为，对此二审中提供劳动合同和创瀛公司法定代表人的证人证言予以证实，经本院审查，对二人时任创瀛公司员工身份，本院予以确认。但二人出具的收款收据上未加盖创瀛公司印章，刘青阳、杨洋亦未提交证据证实上述款项已交付给创瀛公司。创瀛公司与海航公司并未签订书面的委托销售协议，海航公司亦否认与创瀛公司存在代理关系。综合上述事实，虽创瀛公司认可刘青阳、杨洋系其公司员工，在涉案项目处履行职务代理销售海航公司的房屋，并已收到刘青阳、杨洋收取的贾平交付的50,000元，但上述自认系创瀛公司与刘青阳、杨洋之间法律关系问题，本案的返还主体不宜定为创瀛公司。刘青阳、杨洋可依据相关证据和创瀛公司的自认，据实另行主张权利。对刘青阳、杨洋上诉主张免除返还责任，应由创瀛公司作为责任主体一节，本院不予支持。刘青阳、杨洋上诉主张一审法院程序违法，应当追加创瀛公司作为本案当事人一节，经本院审查，创瀛公司并非本案必须参加诉讼的当事人，本院亦保留了其另行向创瀛公司主张的权利。故对其该项上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，上诉人刘青阳、杨洋的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由上诉人刘青阳负担800元，由上诉人杨洋负担50元。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 张春耀审判员 李兴明二〇二〇年十二月二十八日法官助理周昊书记员吴宝玉附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……