江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3392号上诉人（原审原告）：许定良，男，1935年2月5日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。上诉人（原审原告）：许践，女，1963年12月19日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。上诉人（原审原告）：许蹈，男，1966年1月19日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。上诉人（原审原告）：许路，女，1968年2月16日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：李立新（受许定良、许践、许蹈、许路共同授权委托），江苏诚卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡市人民医院，住所地江苏省无锡市清扬路与金城路交界口。法定代表人：姚勇，无锡市人民医院院长。委托诉讼代理人:莫智慧，江苏云崖律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈煜佳，江苏云崖律师事务所律师。上诉人许定良、许践、许蹈、许路（以下简称许定良等）因与被上诉人无锡市人民医院（以下简称人民医院）医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初10140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许定良等共同上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审审理程序违法。1.一审中其以书面方式要求人民医院回答相关提问，并请求一审法院责令人民医院以书面方式答复，但人民医院至今未书面回复，庭审中仅以与本案无关为由拒绝回答，一审法院就此未进行处理。2.一审法院将其持异议的门诊观察病历迳行移送南京医学会鉴定，未告知法院对观察病历的采信情况，剥夺了其对该部分材料的陈述准备及观点意见，不合法。3.南京医学会在组织鉴定时未介绍专家单位，其在选择时也不清楚人民医院系南京医科大学附属医院，故未申请专家组回避。但从病程记录11月28日关于“中大教授”会诊的情况来看，可能涉及回避事由，本次鉴定的鉴定专家组中有南京医科大学附属医院的专家，该专家应当主动申请回避，本次鉴定违反了回避制度。4.参与鉴定的专家应当从医疗损害鉴定专家库相关学科专业组中选择，医学会在选取专家组成员时虽然征得上诉人方同意，但选取时并未告知是否要选取血液科专家，明显失职且违反鉴定程序，医学会作出的鉴定意见分析说明中涉及血液科问题，但鉴定专家组无血液科专家参与，鉴定结论不具有客观科学性。5.一审法院未准许其关于要求人民医院提供病历中涉及“中大教授”信息申请及要求出庭质证申请，人民医院至今未提供相关信息，致使其无法调查“中大教授”是否参与此次会诊及会诊结论，剥夺了其调查权、质证权。6.一审中其多次申请重新鉴定，且在庭审中提出要求鉴定专家出庭，一审法院未予采纳，程序违法。7.一审法院将未经其质证且不在封存病历中的15份会诊记录函询南京医学会，剥夺了其质证权。8.一审法院未将南京医学会的函询回复向其及时送达，剥夺了其答辩期。二、一审法院错误采用了南京医学会的鉴定意见书，事实认定错误。1.一审法院未审查鉴定过程中专家是否履行回避制度。根据其掌握的情况，鉴定专家组章主任系南京第一人民医院医生，该医院与人民医院均系南京医科大学附属医院，由南京医科大学附属医院专家对同属南京医科大学附属医院的诊疗行为是否构成医疗损害鉴定，鉴定结论肯定不公正、不客观。2.一审法院未查明“中大教授”会诊情形，该事实对鉴定意见产生重大影响，属事实查明不清。3.南京医学会医疗损害鉴定工作办公室并非南京医学会，不具有函询回函主体资格，无能力对相关异议作出客观科学回函，无权对其就鉴定意见书的异议作出说明和进行结论性论断。4.鉴定意见依赖的事实严重错误，且引用了大量有争议、未封存病历资料，回避了诸多其认为关键的报告及事实，未就其提出的异议进行全面说明，且鉴定意见本身存在矛盾之处，说明鉴定专家组与人民医院存在利益输送关系，鉴定意见书不应采纳，应重新鉴定。三、一审法院适用法律错误。一审法院未正确理解鉴定人员回避制度，未正确认定鉴定机构回函的效力，未认定人民法院存在隐匿、篡改、销毁、伪造病历等情形，人民医院应承担100%赔偿责任。人民医院辩称：一、许定良等一审中所要求回答的问题，绝大多数均系医学科普性问题，其没有必要在诉讼中予以解答。涉及患者诊疗行为是否合规性的问题双方争议巨大，且已交由南京医学会进行鉴定意见，应以鉴定意见为准。关于诊疗中采取的具体措施问题，以病历记载为准。二、关于是否应重新鉴定问题，一审法院已就本案所涉鉴定材料反复组织质证，双方已充分发表意见，本案不存在应当重新鉴定的法定情形，不应再组织重新鉴定。三、一审程序不存在违法情形，围绕双方争议点，法院有权认定材料真实性，并推进各项诉讼进程。四、案涉医疗损害已由鉴定机构作出综合认定，鉴定机构在鉴定意见书中没有必要针对患方任何问题逐一回答，且许定良等的诸多主张均系其自身看法，并无证据予以支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审法院基于轻微因素裁量医院承担35%的赔偿责任，责任比例过高，鉴于一审法院为妥善处理本案纠纷作出的极大努力，其认可一审判决。请求驳回上诉，维持原判。许定良等向一审法院起诉请求：判令人民医院赔偿医疗费220424.73元、住院伙食补助费4300元（50×86）、护理费10320元（120×86）、营养费4300元（50×86）、交通费3000元、死亡赔偿金262300.8元、精神损害抚慰金50000元、丧葬费39871元（79741/2）、处理医疗纠纷产生的费用8000元，合计602516.53元，并负担本案诉讼费用（含鉴定费10000元）。事实与理由：许定良系张永华之夫，许践、许蹈、许路系张永华的子女。2017年10月28日，张永华因咳嗽、胸闷至人民医院诊治。在诊治过程中，因人民医院用药不规范、违反诊疗规范，导致院内感染并发DIC，致张永华多脏器出血、衰竭经抢救无效死亡。在人民医院故意隐匿、销毁了2017年11月19日气管插管的操作记录、4次消化内科、3次营养科、3次ICU、1次呼吸科、1次神经内科、1次耳鼻喉科及近10次血液科会诊记录单等关键性证据的前提下，鉴定机构仍鉴定人民医院存在过错，且与张永华死亡之间存在因果关系。若诊疗资料齐全，则完全可能得出原因力为主要甚至全部因素的结论。按照法律规定，隐匿病历的行为，直接可以推定医院承担全部责任。南京医学会在鉴定过程中，对病历未完全审查，回避了出血的事实及输血的数量，且鉴定意见书中也明确了人民医院对张永华“肺部感染评估不充分”，评估不充分是任何事情失败的根本因素，本案中，张永华正是因为肺部感染未有效控制，导致DIC，最终因多系统出血、休克致多脏器衰竭死亡。因此，人民医院应承担全部的赔偿责任。人民医院一审辩称：对许定良等主张的各项费用中，除医疗费、营养费（应按30元/日计）、护理费(应按100元/日计)、交通费（认可500元）、处理纠纷产生的费用8000元（无法律依据）之外，对其他费用无异议，但根据鉴定意见书确定的原因力大小，其仅应承担不超过10%的赔偿责任。一审中，双方对以下证据及相应主张有争议：一、关于司法鉴定意见书经许定良等申请，一审法院委托南京医学会（许定良等申请无锡、苏州医疗鉴定机构回避，人民医院同意。首选鉴定机构以受技术条件所限，无法完成委托鉴定事项为由，退案）对人民医院的诊疗行为有无过错，诊疗过错与张永华死亡之间是否存在因果关系进行鉴定。鉴定过程中，鉴定机构联系双方进行鉴定专家现场抽号后，人民医院提出尚有张永华在2017年10月30日至31日观察室病历资料（观察病历1份、病历记录2份、危重病人谈话记录1份、病重危通知单1份、急诊留观病员沟通单1份、外购药品使用协议书1份、2017年10月31日的长期医嘱单1份、临时医嘱单2份、护理记录单3份、体温单1份、危重病人转运风险告知书1份）需要补充提交。许定良等以相关资料不在双方签章确认的封存病历中、其先后六次去医院要求复印全部病历均未复印到该病历、记载内容不符合客观事实、书写者无医师资格等为由，反对将相关资料作为鉴定资料。后一审法院以双方已经确认的病历资料、检查材料为基础，确定了上述部分病历资料的真实性；其中，观察病历1份、病历记录2份，作为瑕疵病历移送鉴定机构，并请鉴定机构评判，瑕疵病历资料对鉴定是否有实质性影响，如无实质性影响，则不作为鉴定依据；如有实质性影响，则作出对人民医院不利的解释。2019年8月28日，南京医学会出具医疗损害鉴定意见书，认为人民医院在急诊治疗期间两次使用地塞米松的依据不充分，但时间短、剂量小，不足以导致院内感染；人民医院对张永华肺部感染评估不充分；张永华病程中发生DIC的依据不足，所出现的贫血、血小板减少等异常，结合骨穿结果考虑为骨髓增生异常综合征表现，予输血等处理符合治疗原则，但人民医院在张永华出现血液系统检查异常后对病因分析不充分，会诊不完善；总体而言，人民医院对张永华综合病情的复杂性估计不足，对部分检查异常结果重视不足，部分药物使用欠合理，有一定医疗过错行为。张永华病情危重，经治疗效果不佳，反复心衰，根据现有资料分析，临床考虑死亡原因为难治性心力衰竭并合肺部感染所致多器官功能衰竭。张永华存在瓣膜性心脏病、冠心病、房颤等心脏基础疾病，本次发病以心脏疾病为主，所合并的感染经治疗后一度好转，病情恶化亦为心脏疾病所致；张永华年龄较大，基础疾病较多较重，且发现有骨髓增生异常综合征，自身病情复杂，是其死亡的根本因素。人民医院的医疗过错行为不排除与张永华死亡有一定因果关系，综合考虑张永华病情的严重复杂程度、人民医院的过错程度及与张永华死亡后果的关联程度，建议原因力为轻微因素。因此，鉴定意见为：人民医院存在医疗过错行为，与张永华死亡存在一定因果关系，原因力为轻微因素。参与鉴定的专家组由重症医学科、呼吸内科、心血管内科、神经内科、法医学各一名专家组成。其中三位鉴定专家同意以上鉴定意见，两位鉴定专家认为过错与死亡不存在因果关系。许定良等对上述鉴定意见不予认可，要求重新鉴定，理由：1.法院在将鉴定材料委托南京医学会鉴定前、后，均未向其述明，程序违法；2.南京医学会抽取专家时，其并不了解人民医院系南京医科大学附属医院，未对专家组采取回避措施。同时，会诊医生也应回避。在鉴定时，南京医学会未介绍专家单位，其无法提出回避；3.南京医学会选取专家组成员时未选取血液科专家，但在鉴定意见中涉及血液科问题，且该问题对鉴定意见有重大、决定性影响；4.鉴定意见书采用其门诊病历中记载的“2017年10月24日至无锡市人民医院呼吸科门诊就诊”这一未经质证的资料作为鉴定依据，程序不合法。5.人民医院在2017年10月31日也使用了地塞米松，但鉴定机构仅涉及了28日、29日两次使用地塞米松，割裂了急诊室与观察室治疗，三次使用就不能做出“时间段、计量小，不足以导致院内感染”的判断意见；6.鉴定过程中，针对其书面陈述中提出的多达20次出血、14次休克、2次提到11月14日报告、院内感染、凝血异常等问题时，分析意见却回避不谈；7.未对2017年11月19日护理人员错误执行医嘱进行评估；8.鉴定分析意见对人民医院存在故意隐匿病历资料的行为及隐匿的材料对结论有无影响未进行分析、评估。如人民医院隐匿多份会诊记录；9.鉴定分析意见对人民医院11月28日病程记录中存在伪造专家会诊意见未进行评析；10.鉴定分析意见未对护理记录自11月21日14:05一天三次记载四肢肿胀，但病程记录11月21日至26日记载双下肢不肿、11月27日10:12病程记录却又记载双下肢浮肿好转等记录进行分析，在此病历记载互相矛盾时，专家进行评估时应当明确给出采信何种记载作出的分析意见。针对其提出的涉及鉴定的相关异议，法院函询了南京医学会。南京医学会回函：1.2019年8月20日其组织医患双方（患方2名、医方缺席）随机抽取本次鉴定专家。随机抽取前与患方协商确定本次鉴定专家组的构成和人数：重症医学科、呼吸内科、心血管内科、神经内科、法医学各一名专家，鉴定专家组人数共5名。从鉴定组织程序而言，本例专家组成经患方知情同意并签字确认。现专家组以临床内科为主，其中重症医学科具有综合学科性质，具备判断DIC的专业能力，未选取血液科专家不影响鉴定意见；2.2017年10月28日地塞米松使用量为10mg，10月29日使用量为3mg，第三次于10月31日使用5mg，仍属于“时间短、剂量小”范畴，不足以导致院内感染；3.医疗损害鉴定系由专家组根据委托方所提供的鉴定材料作出鉴定意见，患方书面陈述属于鉴定材料，专家组已全面审查，在现有分析说明中，已有多处表述体现了对这些问题的判断。如：“医方在急诊及收住入院后，根据患者病情及痰培养结果，调整抗菌药物不违反医疗原则，但对患者肺部感染评估不充分”、“本例患者病程中发生DIC的依据不足，所表现的贫血、血小板减少等异常，结合骨穿结果考虑为骨髓增生异常综合征表现，予输血等处理符合治疗原则。医方在患者出现血液系统检查异常后对病因分析不充分，会诊不完善。”在总体认定上，认为“医方对患者综合病情的复杂性估计不足，对部分检查异常结果重视不足，部分药物使用欠合理，有一定医疗过错行为”；4.结合本例前后医嘱及护理记录，11月19日16:20护理记录中“予原咪达唑仑微泵为4ml/h应用，改为多巴胺微泵为10ml/h应用”，为两方面操作，并非护理人员错误执行医嘱。一是将当日15:48时暂停的咪达唑仑微泵再次开通，并调节应用数值为4ml/h;二是将16:08时12ml/h的多巴胺微泵应用调整为10ml/h。此后，许定良等又提出人民医院隐匿了4次消化内科、3次营养科、3次ICU、1次呼吸科、1次神经内科、1次耳鼻喉科及至少4次血液科会诊记录单。人民医院核查后确认在张永华住院期间共计30次会诊申请记录，分别记载于病历临时医嘱中，形成了28份会诊记录单，其中13份已经归档，15份未归档。未归档的原因是因为会诊系统为独立系统，会诊记录单作为电子文档记录保存，病案归档时需要进入会诊系统打印处理。由于张永华家属提出封存病历，导致电子会诊单未及时打印归档；对于2017年11月24日9:38ICU会诊、2017年12月6日15:25ICU会诊，未找到相关会诊记录。其院确实存在未及时打印归档病历，会诊制度执行不到位的情况，但未及时打印的会诊单的信息可以在病程记录以及后续的诊疗过程中有所体现，不存在鉴材不完整缺失的情况。且对于会诊执行瑕疵，鉴定意见书已作出“会诊不完善”的评价，不符合重新鉴定的条件。针对人民医院补充提交的15份会诊记录打印件，一审法院再次函询南京医学会，上述会诊单是否会对鉴定意见产生实质性影响？是否需要补充鉴定？南京医学会回复，经审查，人民医院现提交的15份会诊记录对本案鉴定意见无实质影响，本案已经出具医疗损害鉴定意见书，故其不进行补充鉴定。一审法院认为，人民法院依法进行的司法鉴定所形成的鉴定意见书，如无证据证明存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，当事人申请重新鉴定的，不予准许。在许定良等要求无锡、苏州的医疗损害鉴定机构回避而人民医院亦同意的前提下，法院选定本案鉴定程序启动当时上级法院鉴定机构名录中仅剩的两家医疗损害鉴定机构（不包括重新鉴定机构），并随机将南京东南司法鉴定中心作为首选鉴定机构，南京医学会作为备选鉴定机构，在首选鉴定机构退案后，委托南京医学会进行鉴定，并未违反法定程序；南京医学会现场抽选专家组成员时，许定良等人的委托代理人亦在场并签字确认，亦符合规定；门诊病历系许定良等提交，在质证时，人民医院对整本病历的真实性均予以认可，虽许定良等未提及2017年10月24日至人民医院门诊的情况，但鉴定机构对鉴定材料相关情况的全面审查并不违反程序。综上，许定良等提出的程序不合法的相关事由并不存在，对该意见不予采信，本案鉴定程序合法。许定良等对鉴定意见书中的具体分析提出的不同看法，仅有其陈述，鉴于其陈述中多次提及咨询过相关专家，法院也释明其可申请专家辅助人出庭，但其并未申请。综合医疗损害鉴定意见书中的分析说明、医疗鉴定机构的两次回函，许定良等的异议尚不足以证明医疗损害鉴定意见明显依据不足。综上，许定良等申请重新鉴定的申请法院不予准许，对南京医学会就本案诉争医疗行为作出的鉴定意见书予以采信。二、关于许定良等的损失情况1.医疗费：许定良等提交了医疗费票据原件76张、报销单1份（自费部分）、收据复印件1张，合计213103.65元，另提交了超市收据4张1060元（分别系尿垫46元、立适康乳清蛋白粉268×2=536元、小肽营养配方粉478元），以及购置替加环素5136元（8支，无票据）。人民医院认可医疗费142678.4元，对于以下医疗费不予认可：（1）王敏于2017年12月6日在无锡市第三人民医院（以下简称三院）购买（无锡汇生）造口袋109.2元；（2）许践于2018年1月14日在三院的烧伤科门诊挂号费12元、汇涵术泰护创敷料176元；（3）许践于2018年1月18日在三院烧伤科门诊挂号费12元、汇涵术泰护创敷料352元；（4）陆优在2018年1月4日在中国人民解放军第一〇一医院（以下简称一〇一医院）急诊诊查费12元、梅赛恩液体敷料236元；（5）2017年12月11日，许践在三院伤口、造口门诊诊查费12元、液体辅料（美国3M）364元；（6）2018年1月21日的金额为4312元的复印件以及购置乳清蛋白粉、小肽营养配方粉、尿垫1060元；（7）无锡市红十字中心血站报销的1650元应予扣减。一审法院认为，医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。（1）王敏、许践、陆优在三院、一○一医院的诊疗费用，现无证据证明与张永华的治疗相关，故不予采信；（2）关于2018年1月21日的票据复印件，上面显示白蛋白2支、枸橼酸等，合计4312元。许蹈提交的照片显示其当日购买的青山利康**产的药物六箱。但张永华在2018年1月22日即自动出院并死亡，临时医嘱单显示2018年1月21日使用200ml枸橼酸,而许蹈提交的另一张2018年1月21日的收据（有原件）显示，当日购置了2支白蛋白、置换液18袋、枸橼酸12袋，金额为3256元，结合该收据无原件的情况，对于该复印件的金额不予采信；（3）2018年1月22日的收据上，白蛋白四支2120元被删除，注明退，另注明当日退和日一支，未收回收据，根据此前的票据显示，和日一支为138元，故上述两笔也应予以扣除；（4）长期医嘱单显示有使用乳清蛋白粉、小肽营养粉的记录，故对于立适康乳清蛋白粉536元、小肽营养配方粉478元，合计1014元，法院予以确认，关于尿片46元属于护理用品，不属于医疗费；（5）关于替加环素，长期医嘱单显示2017年12月5日至12月14日均在使用替加环素，故许蹈主张其购买了8支替加环素，法院予以采信，且其主张的价格也未超出一般药房的价格，故对该笔费用5136元予以确认；（6）血站报销的相关费用系对献血人直系亲属用血的优惠政策所得，无理由减轻侵权人的赔偿，故不予扣减。综上，一审法院确认张永华治疗期间自费支出医疗费为211398.45元。2.交通费，根据张永华住院86天的事实，法院对许定良等主张的3000元（平均每天34.88元）予以确认。3.营养费，合理营养是促进康复的物质基础，受害人的营养状况直接关系到手术的成败和疾病的转归，根据张永华的病情状况，确定为2580元（30元/天×86天）。4.护理费，许定良等主张的120元/天的标准与张永华的病情程度相适应，故其主张10320元，法院予以确认。5.处理医疗纠纷产生的费用，许定良等主张的姐弟三人均请假5天产生损失3000元，但未提交相应的误工证明，法院不予采信；两人参加医疗损害鉴定交通的费用，无锡至南京的高铁票单程单价为79.5元，两人往返两趟为318元（79.5×4），其中因人民医院临时增加鉴定材料导致许蹈二人退票，产生退票费用31.8元（79.5×2×20%），再加上市内交通费用，确定该费用为450元；许蹈提交了复印病历资料的票据4021.5元，另有一张购买订书机及订书钉的票据114.51元，法院对其真实性予以确认；许定良等另主张咨询费1000元，未提交相应证据，法院不予采信。一审法院认定事实：张永华出生于1940年1月19日，其与丈夫许定良生育了许践、许蹈和许路三个子女。张永华既往有瓣膜性心脏病、冠心病、心房颤动等病史。张永华于2017年10月24日因咳嗽、气喘一天至人民医院门诊，予抗感染等治疗。10月28日，张永华至人民医院门诊复诊，诉间断咳嗽、痰咳不出，伴气喘明显等。医生检查后，予转抢救室治疗。10月30日14:00,张永华转至观察室留观。11月1日，张永华转入CCU治疗。11月3日，张永华转至心内科病房继续治疗。12月4日在全麻下行“气管切开术”。12月11日，转入ICU（胸科）加强监护治疗。12月28日办理中转出入院手续。2018年1月20日，张永华再次心衰、无尿，予血液净化治疗，心脏彩超提示终末期心脏。张永华严重休克，予大剂量去甲肾上腺素维持血压。1月22日，张永华家属办理自动出院，当日，张永华死亡。诊疗过程中，张永华治疗支付自费医疗费211398.45元。经许定良等申请，一审法院委托南京医学会对人民医院的诊疗行为有无过错，诊疗过错与张永华死亡之间是否存在因果关系进行鉴定。2019年8月28日，南京医学会出具医疗损害鉴定意见书，认为人民医院在急诊治疗期间两次使用地塞米松的依据不充分，但时间短、剂量小，不足以导致院内感染；人民医院对张永华肺部感染评估不充分；张永华病程中发生DIC的依据不足，所出现的贫血、血小板减少等异常，结合骨穿刺结果考虑为骨髓增生异常综合征表现，予输血等处理符合治疗原则，但人民医院在张永华出现血液系统检查异常后对病因分析不充分，会诊不完善；总体而言，人民医院对张永华综合病情的复杂性估计不足，对部分检查异常结果重视不足，部分药物使用欠合理，有一定医疗过错行为。张永华病情危重，经治疗效果不佳，反复心衰，根据现有资料分析，临床考虑死亡原因为难治性心力衰竭并合肺部感染所致多器官功能衰竭。张永华存在瓣膜性心脏病、冠心病、房颤等心脏基础疾病，本次发病以心脏疾病为主，所合并的感染经治疗后一度好转，病情恶化亦为心脏疾病所致；张永华年龄较大，基础疾病较多较重，且发现有骨髓增生异常综合征，自身病情复杂，是其死亡的根本因素。人民医院的医疗过错行为不排除与张永华死亡有一定因果关系，综合考虑张永华病情的严重复杂程度、人民医院的过错程度及与张永华死亡后果的关联程度，建议原因力为轻微因素。因此，鉴定意见为：人民医院存在医疗过错行为，与张永华死亡存在一定因果关系，原因力为轻微因素。为此，许定良等支付鉴定费10000元，并因参加鉴定产生交通费450元。张永华去世后，许定良等对人民医院治疗是否存在过错存有疑义，先后六次至人民医院复印病历资料，以及在外复印及诉讼中准备材料复印等，花费复印费用4021.5元。根据无锡市卫生健康委员会于2019年12月16日出具的信访事项答复意见书、2020年2月4日出具的答复意见书显示，张永华病历中《气管插管特殊治疗知情同意书》（2017年11月19日）存在经治医师栏无医师签名，病程记录（2017年11月19日）中有“气管插管”的相关记录，无气管插管操作人员的相关记录；人民医院医师会诊时使用电子病历系统书写记录会诊医师意见，存在部分会诊单未打印归入患者纸质病历中的现象等。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。南京医学会的医疗损害鉴定程序合法，所出具的司法鉴定意见书应予采纳。司法鉴定意见书中载明人民医院对张永华的肺部感染评估不充分、对张永华出现血液系统检查异常后对病因分析不充分，会诊不完善等，明确了人民医院存在对张永华综合病情的复杂性估计不足，对部分检查异常结果重视不足，部分药物使用欠合理的医疗过错，且该过错与损害结果之间存在因果关系，故人民医院应对许定良等的损失承担相应的赔偿责任。关于过错比例，许定良等认为人民医院应当承担全部责任的意见，没有证据加以证明，法院对该意见不予采纳。虽鉴定意见认为人民医院的诊疗过错行为与张永华的死亡结果之间的因果关系原因力为轻微因素，但人民医院存在的病历书写不规范、病历保管不规范（观察室病历未及时归档，许定良等前后复印6次，仍在鉴定程序中才提交），尤其是有15份会诊单在鉴定完成后，许定良等指出缺失会诊病历的情况下，方打印提交，还有两份有记载的会诊缺失会诊单等情况。虽现无证据表明，人民医院存在隐匿病历的主观动机，但病历书写、保管的不规范已经让许定良等对诊疗行为产生怀疑，而观察室病历未及时归档、会诊记录未及时打印、会诊记录的缺失也反映了医院相关管理不规范，也表明了医院提供的医疗服务存在问题。因此，综合本案的具体情况，在鉴定意见的基础上对人民医院的责任程度予以适当提高，确定由其承担许定良等损失的35%。关于许定良等的损失，医疗费211398.45元、住院伙食补助费4300元、护理费10320元、营养费2580元、交通费3000元、死亡赔偿金262300.8元、精神损害抚慰金50000元、丧葬费39871元。此外，关于许定良等主张的处理医疗纠纷产生的费用中，囿于本案中出现了观察室病历未归档、会诊病历缺失等原因，导致许蹈等反复多次的复印等情况，法院确认该项费用为4471.5元（复印打印费用+参加医疗损害鉴定的交通费）。据此，许定良等损失588241.75元，人民医院应承担35%的赔偿责任，即205884.62元。关于鉴定费，是为了解决医疗纠纷中涉及的医学专业性问题，借助鉴定专家的意见，明晰医方的责任。该费用不宜按照赔偿责任比例认定，而应按照纠纷产生的原因来确定承担比例。人民医院的诊疗行为存在的过错及病历管理方面的不到位，也使许定良等产生因人民医院过失导致张永华损害后果的合理怀疑，从而导致本次诉讼及医疗损害鉴定，故鉴定费用由人民医院承担。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条第一款、第十九条、第二十七条、第二十九条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，作出如下判决：一、人民医院于判决生效之日起十日内赔偿许定良、许践、许蹈、许路各项损失205884.62元；二、驳回许定良、许践、许蹈、许路的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9562元，鉴定费10000元，合计19562元，由许定良等负担5832元，人民医院负担13730元。二审查明事实与一审法院已查明事实相同，本院对一审法院已查明事实依法予以确认。二审中，许定良等向本院申请南京医学会鉴定专家出庭及要求人民医院李坚医师出庭接受质询，并申请重新鉴定及要求人民医院就其所提出的27个问题及其子问题进行书面回复。为证明南京医学会在鉴定过程中存在违反程序的情形，许定良等向本院提交以下材料照片打印件，并提供拍摄手机予以核对:1.鉴定告知及确认书；2.抽取鉴定专家谈话笔录；3.专家抽取结果；4.医疗损害鉴定专家名单（信封）。许定良等主张，南京医学会医疗损害鉴定工作办公室的工作职责仅是组织医患双方抽取鉴定专家，而抽取当日人民医院并无人员在场，南京医学会医疗损害鉴定工作办公室代替人民医院抽取专家并在谈话笔录中医患双方处签署“清楚”等字样，其行为构成了事实上与人民医院的委托代理关系，故应当认为南京医学会已知道人民医院系南京医科大学附属医院，其将其他南京医科大学附属医院的专家放在抽取库中进行抽取，损害了患者方的权益。此外抽取完成后，鉴于抽取编码与专家之间存在一一对应关系，故人民医院、南京医学会也已知晓鉴定专家组人员的相关信息，应当提出回避。许蹈陈述：南京医学会抽选专家，其在现场，人民医院没派员参加，南京医学会相关工作人员说由他们来代人民医院抽取。因其不懂，南京医学会相关工作人员也没往下说。之后他们就用电脑随机抽取专家名单，具体是其抽取两个，南京医学会抽三个。南京医学会在此过程中有询问是否需要回避哪些医院，其说不清楚，没有申请回避，但是人民医院也没有申请回避。医学会却将擅自记录人民医院未发表的意见。其没有在抽取鉴定专家的谈话笔录中签字确认，只在医疗损害鉴定专家名单（信封）上签字。人民医院质证认为：其没有出席抽取鉴定专家的程序，对当时签字的过程及上述材料的真实性不清楚，其未参加抽取程序，仅应视为其放弃了相关权利。从许蹈陈述的情况来看，患者方已在专家抽取结果及医疗损害鉴定专家名单（信封）上签字，表明患者方认可专家抽取结果。此外，其与南京医科大学及相关附属医院均系独立法人，许定良等主张的回避事由，不能成立。本案二审争议焦点为：一、一审审理程序是否违法；二、南京医学会出具的案涉鉴定意见书应否采纳，是否应当重新鉴定；三、人民医院是否存在隐匿、篡改、销毁、伪造病历等情形，一审法院认定的人民医院应承担的责任比例是否应予调整。本院认为：关于争议焦点一，法庭询问及在法庭组织下的当事人之间的互相发问系民事诉讼中查明案件事实的方式之一，法律并未强制当事人一方必须就另一当事人提出的问题进行回答。如当事人拒不接受询问，或当事人发问问题与本案事实查明之间并无确切联系的，人民法院应当综合案件情况，判断待证事实的真伪，并根据证据规则的相关规定就待证事实作出认定。本案中，人民医院是否存有患者方所主张的医疗过错，本身属于患者方予以证明的事项，且已经依法委托南京医学会进行鉴定，许定良等以一审法院未责令人民医院书面回复其提出的问题，主张一审法院程序违法，并要求二审法院再行责令人民医院函复其相关问题，无法律依据，本院不予采纳。关于许定良等提出一审法院将其持异议的门诊观察病历移送南京医学会鉴定，构成程序违法的问题，本院认为，人民法院移送鉴定机构的鉴定材料并非以对立双方一致同意为条件，人民法院有权将经过质证的与案涉争议相关的鉴定材料作为鉴定的根据，许定良等以其对移送鉴定材料有异议主张一审程序违法，不能成立。关于一审法院应否准许许定良等关于要求人民医院提供病历中涉及“中大教授”信息及要求“中大教授”出庭质证申请的问题，因该情节与本案争议事实间并不具有直接关联，一审法院未予准许，并无不当。关于一审法院将不在封存病历中的15份会诊记录直接函询南京医学会是否妥当问题，应当认为一审法院函询该15份会诊记录目的在于进一步查明案件事实，现该15份会诊记录并未作为一审法院认定案件事实的依据，许定良等主张剥夺其质证权，不能成立。经查阅一审庭审笔录，南京医学会的函询回复在庭审时已交由许定良等发表意见，许定良等当时并未提出需要给予准备时间，现其在二审中主张该函询回复未及时送达，剥夺了其答辩权利，本院不予采纳。关于上诉意见中许定良等对一审法院程序违法的其他异议，经审查属于对鉴定意见的异议，本院将在下部分予以分析。综上，一审法院审理程序并无违反法律规定的情形，许定良等主张一审审理程序违法，本院不予采纳。关于争议焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条对当事人申请重新鉴定规定了具体情形。许定良等虽主张鉴定程序违法，但其相关异议不能成立。第一，人民医院虽然系南京医科大学的附属医院，但鉴定专家组中并无人民医院人员，南京医科大学其他的附属医院专家作为本案鉴定专家组成员，并不属于依法应予回避的情形。许定良等以鉴定专家组成员中有南京第一人民医院医生，而南京第一人民医院也系南京医科大学附属医院为由，主张鉴定程序违法，并认为鉴定意见肯定不公正、不客观，明显不能成立。第二，“中大教授”信息对鉴定意见产生重大影响仅系许定良等的单方推测，并无任何证据予以证明，该情节不应认定对鉴定意见产生影响。第三，南京医学会医疗损害鉴定工作办公室系南京医学会专门负责扎口医疗鉴定的部门，有权对外函复相关异议。许定良等对该南京医学会出具的鉴定意见及函复意见有异议，应举证证明或合理说明鉴定意见及函复意见明显依据不足。第四，人民医院在南京医学会组织抽取鉴定专家时未参与，应视为其放弃相关选取权利，南京医学会在许蹈在场情况下，代替人民医院抽取鉴定专家，系为推动鉴定程序的顺利进行，该行为不损害患者方权益，许定良等以此主张鉴定程序违法不能成立。第五，关于鉴定专家组应否包含血液科专家的问题，许定良等在抽取专家组成员时并未明确要求包含血液科专家，南京医学会回函中也表明重症医学科具有综合学科性质，具备判断DIC的专业能力，未选取血液科专家不影响鉴定意见，许定良等以未选取血液科专家为由主张鉴定意见不具有客观性科学性，依据不足。关于许定良等对鉴定意见的实体异议，经审查，其举证和阐述均不足以否定南京医学会鉴定意见，不能证明鉴定意见明显依据不足，一审法院综合医疗损害鉴定意见书中的分析说明、医疗鉴定机构的两次回函，对南京医学会就本案诉争医疗行为作出的鉴定意见书予以采信，并无不当。因南京医学会已就相关异议进行书面函复，许定良方请求鉴定专家出庭接受质询，一审法院不予采纳，并无不当。本院在二审中对该请求及申请李坚出庭接受质询的申请，亦不予准许。关于争议焦点三，隐匿、篡改、销毁、伪造病历的认定需满足主观状态为故意，本案中人民医院虽存在病历书写不规范、病历保管不规范的行为，但现有证据尚不足以认定人民医院存在隐匿、篡改、销毁、伪造病历等情形，许定良等主张一审法院未对此予以认定属事实查明错误的上诉意见，本院不予采纳。经审查，一审法院已针对人民医院的上述不当行为在认定赔偿比例方面予以了较大程度提高，现许定良等上诉要求人民医院应承担全部赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人许定良、许践、许蹈、许路的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9562元（已由许定良、许践、许蹈、许路预交），由许定良、许践、许蹈、许路负担。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二〇二〇年十二月十九日法官助理宁尚成书记员蒋懿