黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终8138号上诉人（一审被告）：张洪伟，男，1981年7月23日出生，汉族，个体，住黑龙江省宾县。被上诉人（一审原告）：赵彦辉，男，1979年12月1日出生，汉族，工人，住黑龙江省宾县。委托诉讼代理人：张志广，黑龙江张志广律师事务所律师。一审被告：石家庄中诚建筑集团有限公司，住所地河北省石家庄市长安区北二环**。法定代表人：李考中，该公司经理。委托诉讼代理人：刘玉春，宾县宾州镇法律服务所法律工作者。上诉人张洪伟因与被上诉人赵彦辉、一审被告石家庄中诚建筑集团有限公司（以下简称中诚公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，张洪伟不服黑龙江省宾县人民法院（2020）黑0125民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张洪伟，被上诉人赵彦辉及其委托诉讼代理人张志广，一审被告中诚公司的委托诉讼代理人刘玉春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张洪伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决张洪伟赔偿赵彦辉60,346.41元错误。赵彦辉应当到劳动仲裁委员会申请认定工伤，然后到人民法院提起诉讼。张洪伟为赵彦辉向中国人民财产保险股份有限公司（以下简称人保公司）投保，一审法院应当追加人保公司为被告，由人保公司先行赔偿赵彦辉的损失，不足部分由张洪伟承担。赵彦辉辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求驳回张洪伟的上诉请求，维持原判。张洪伟的上诉理由于法无据，不能成立。中诚公司一审举示的证据B，证明中诚公司承包今麦郎饮品（哈尔滨）有限公司（以下简称今麦郎公司）钢结构工程后，将该工程转包给张洪伟，张洪伟以个人名义雇佣赵彦辉等工人干活，此系个人之间的雇佣关系，本案不存在劳动关系，不存在仲裁前置程序。赵彦辉给张洪伟打工，张洪伟在赵彦辉受伤后及诉讼过程中，没有说给赵彦辉上过意外伤害险，对此赵彦辉不知情。人保公司不是本案必要共同被告，人保公司不是先行赔偿的义务主体，人民法院不应依职权追加人保公司。中诚公司辩称，不同意一审判决，但未提起上诉。一审法院程序错误。赵彦辉与张洪伟系个人之间的劳务关系。赵彦辉将中诚公司列为主体进行诉讼，应视为劳动关系，应走仲裁前置程序。中诚公司承揽今麦郎公司新建仓库工程，地，地点在宾县宾西开发区诚公司将钢结构工程转包给张洪伟，并签订了钢结构安装合同。该合同第七条第二款约定，乙方应严格按照施工安全操作规程，如未按照有关规定要求进行施工，做好消防、安全和文明施工工作，发生伤亡事故由乙方承担法律和经济责任。一审法院判决张洪伟赔偿赵彦辉损失，中诚公司承担连带赔偿责任不妥。一审法院遗漏诉讼主体。赵彦辉有意外保险，应将投保的保险公司列为本案被告。赵彦辉向一审法院起诉请求：要求张洪伟、中诚公司共同赔偿赵彦辉医疗费2,426.41元，辅助器具费60元，交通费200元，误工费33,739.20元，护理费14,995.20元，营养费8,000元，鉴定费1,800元，合计74,281.81元一审法院认定事实：2020年5月27日，赵彦辉受张洪伟雇佣在宾县宾西镇金麦郎公司工地干活，工资每天260元。张洪伟承包的工程系中诚公司与金麦郎公司承包的建筑工程项目，由中诚公司转包给张洪伟钢结构部分。2020年6月6日上午10时许，赵彦辉在脚手架上工作时由于张洪伟雇佣的其他人失误致使赵彦辉跌落致伤。经宾县人民医院诊断为“右胫骨平台伴髁骨间骨折，左足跟骨骨折”，花医疗费2,426.41元。经赵彦辉申请，中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心鉴定意为：（1）营养期为伤后80日；（2）护理期及人员为伤后1人护理80日；（3）误工期为180日。赵彦辉受伤后，张洪伟、中诚公司拒不向赵彦辉赔偿，现诉讼到一审法院,要求张洪伟、中诚公司赔偿赵彦辉医疗费2,624.41元，辅助器具费60元，交通费200元，误工费33,739.20元，护理费14,995.20元，营养费8,000元，鉴定费1,800元，合计74,281.81元。一审法院认为，赵彦辉受张洪伟雇佣在张洪伟承包的中诚公司工程项目中提供劳动受伤事实清楚，法院予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张洪伟作为接受劳务一方，其承包工程项目未有资质，未对赵彦辉在工作中进行安全管理教育，未对赵彦辉在从事作业中提供安全保障，因此张洪伟应对赵彦辉受伤承担责任；赵彦辉受伤是由于张洪伟雇佣的其他人员失误所致，因此赵彦辉无过错和过失，因此赵彦辉无责任；中诚公司将其工程项目发包给无资质的张洪伟，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此中诚公司应对赵彦辉受伤损失承担连带赔偿责任。赵彦辉的合理损失如下：医疗费赵彦辉主张损失为2,624.41元合理，法院予以确认；赵彦辉主张辅助器具费60元合理，法院予以确认；赵彦辉主张交通费200元合理，法院予以确认；误工费赵彦辉要求46,800元（260元×180天），赵彦辉主张系按张洪伟雇佣赵彦辉每天工资260元计算，由于赵彦辉与张洪伟之间形成的是临时性雇佣关系，工资日结，因此不能以此工资标准来确认赵彦辉180天的误工损失，赵彦辉误工损失应按照上一年度城镇居民平均工资计算更符合法律规定。按鉴定意见误工为180天计算、赵彦辉的合理损失为33,739.20元（187.44元×180天），法院予以确认；护理费赵彦辉主张14,995.20元(187.44元×80天），根据鉴定意见，1人护理80日。由于赵彦辉未提供护理人员收入损失证据，应参照当地护工即黑龙江省居民服务业上一年度职工年收入平均工资计算护理费用，合理费用为14,320.80元(179.01元×80天）予以确认；营养费赵彦辉主张8,000元（100元×80天），根据相关规定及赵彦辉伤情，营养费每天按100元计合理,即8,000元予以确认；鉴定费赵彦辉主张1,800元，有鉴定机构票据，法院予确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四、第二十六条之规定，判决：一、被告张洪伟赔偿原告赵彦辉医疗费2,426.41元，于判决生效后十五日给付；二、被告张洪伟赔偿原告赵彦辉辅助器具费60元，于判决生效后十五日给付；三、被告张洪伟赔偿原告赵彦辉交通费200元，于判决生效后15日给付；四、被告张洪伟赔偿原告赵彦辉误工费33,739.20元（187.44元×180天）,于判决生效后十五日给付;五、被告张洪伟赔偿原告赵彦辉护理费14,320.80元(179.01元×80天）,于判决生效后十五日给付;六、被告张洪伟赔偿原告赵彦辉营养费8,000元（100元×80天），于判决生效后十五日给付；七、被告张洪伟赔偿原告赵彦辉鉴定费1,800元，于判决生效后十五日给付；八、被告石家庄中诚建筑集团有限公司对上款（一）至（七）项款承担连带清偿责任；九、驳回原告赵彦辉的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,657元由原告赵彦辉负担50元，被告张洪伟负担1,607元，于判决生效后十五日内缴纳,被告石家庄中诚建筑集团有限公司承担连带给付责任。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于本案程序问题。二审中，张洪伟承认赵彦辉系其委托案外人王瑞雇佣。因此，张洪伟与赵彦辉为个人之间的劳务关系，不属于劳动关系，可直接向人民法院提起诉讼。张洪伟主张赵彦辉应先向劳动仲裁委员会申请认定工伤，然后到法院提起诉讼的诉请，没有法律依据，本院不予支持。关于张洪伟主张追加人保公司的问题。张洪伟一审中未举示其为赵彦辉在人保公司投保的证据，亦未提交追加人保公司为被告的书面申请。现张洪伟二审要求追加人保公司为本案被告，无事实依据，赵彦辉对其该项请求明确表示不同意。对张洪伟该主张，本院不予支持。中诚公司抗辩不同意一审判决，但未提起上诉，可视为其同意一审判决。张洪伟对一审判决认定医疗费、辅助器具费、交通费、误工费、护理费、鉴定费的数额没有异议，但主张营养费计算标准过高，但对此主张，亦未举示证据。一审法院结合赵彦辉伤情酌定参照住院伙食补助费100元/天的标准计算营养费，并无不当，本院应予维持。综上所述，张洪伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,607元，由上诉人张洪伟负担。本判决为终审判决。审判长  李胜凯审判员  王帅英审判员  唐玉贵二〇二〇年十二月三十日法官助理赵东哲书记员李娜