广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终11928号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄文雄，男，1987年10月6日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。委托诉讼代理人：陈锦婷，广东沧江律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈舒婷，女，1995年8月28日出生，汉族，住广东省茂名市电白区。委托诉讼代理人：高继华，广东佛明律师事务所律师。上诉人黄文雄因与被上诉人陈舒婷合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2020）粤0608民初1083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。黄文雄上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.判令陈舒婷支付黄文雄垫付的商品进货款及店铺运营费用合共68007.76元及利息（从起诉之日起计至实际付清之日止，暂计算至2020年9月16日），本息合计68146.96元；3.一、二审诉讼费用由陈舒婷承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院在没有支付凭证证明陈舒婷实际支付款项的情况下，仅根据黄文雄还款后没有及时取回的收据认定黄文雄和陈舒婷存在借贷关系，判令黄文雄承担还款责任，缺乏事实依据。黄文雄在2018年12月至2020年2月期间经陈舒婷的同意使用陈舒婷的信用卡用于进货或消费，但是黄文雄也陆续还款给陈舒婷。截至2019年5月10日，双方在微信中确认欠款金额为33692.5元，黄文雄通过微信转账已经全额还款。陈舒婷提供的欠据，仅有黄文雄的签名，该笔借款没有任何的支付凭证。此外，陈舒婷在一审中陈述“双方已进行了结算，结算时黄文雄自己说刷卡金额71278元中手续费为550.84元，实际可用金额为70727.16元，减去转回5000元给陈舒婷，余下65727.16元，每人各承担一半”，如若陈舒婷所言余下65727.16元，为何借款的金额是33000元。实质上，双方并没有进行最终的结算，一审法院认定的“结算单”并不是双方退伙时的结算单，而是案涉店铺刚开业的费用统计表，而且这个“结算单”没有涉及对库存商品的清点，因此，从时间上看，一审法院认定的“结算单”并不是双方退伙时的结算单，黄文雄在一审庭审时已作具体的说明。黄文雄于2019年5月被限制了人身自由，根本无法与陈舒婷进行最终的结算。在此期间，店铺实际上由陈舒婷掌控。一审法院仅依据部分事实作出判决，要求黄文雄承担欠款33000元缺乏事实依据。二、一审法院适用法律错误。合伙清算并非要求返还出资款的必要条件，而且，一审法院应优先对事实清楚的部分进行裁判。黄文雄对案涉店铺的库存进行了清点，由于进货的渠道多样，黄文雄已提供相应的订单凭证以及与进货商的微信聊天记录、支付记录，已能确定黄文雄对案涉商铺的投资款和垫付款的数额。退一步说，即使合伙项目需要先进行清算再确定是否需要返还出资款，但在清算过程中，合伙人必须审查案涉款项的实际用途及去向，才能最终确认案涉款项是否纳入合伙成本。黄文雄所明确的案涉商铺库存的清点清单，应当纳入合伙成本。一审法院应依据现有证据进行判决。综上所述，请二审法院依法撤销一审判决，维护黄文雄的合法权益。陈舒婷辩称，针对上诉理由第一点，黄文雄在一审已经有相同的陈述。一审时，黄文雄承认是其代理律师自行制作所谓的库存清单，该清单不属实。因此，一审法院对本案的事实查明清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回黄文雄的上诉请求并判令黄文雄承担本案的诉讼费。黄文雄向一审法院起诉请求：1.判令陈舒婷向黄文雄支付垫付的商品进货款及店铺运营费用合共68007.76元及利息（从起诉之日起计至实际付清之日止）；2.判令陈舒婷支付黄文雄垫付的租金合共12500元；3.本案诉讼费用由陈舒婷负担。陈舒婷向一审法院反诉请求：1.判令黄文雄向陈舒婷立即支付合伙结算欠款33000元；2.本案诉讼费用由黄文雄负担。一审法院认定以下事实：黄文雄与陈舒婷合伙经营零食商店，双方口头约定以陈舒婷的名义注册零食商店；每人各出一半资金，平分利润；将收入先支付每月2500元租金后再予分配。2018年12月27日，陈舒婷注册了佛山市高明区为食妹进口商品店。店铺筹备过程中，黄文雄说自己暂时没钱，建议全部资金先用陈舒婷的建设银行信用卡在黄文雄的POS机套出的现金。2018年12月20日至2018年12月27日，黄文雄先后分10次在其POS机刷卡套出金额为71278元。2018年12月26日，黄文雄通过微信向陈舒婷支付7500元由陈舒婷交纳按金及租金。同日，陈舒婷向房东交纳押金及租金7500元。2018年12月28日，黄文雄通过其尾数为2645的工商银行账号向陈舒婷尾数为5739的邮政银行账号转账5000元。后黄文雄提出退伙，双方经结算，确认陈舒婷尾数5499建设银行信用卡刷卡金额71278元，其中手续费为550.84元，实际可用金额为70727.16元，扣除转账给陈舒婷的5000元，剩余65727.16元为合伙投资款。黄文雄因其暂时没钱，要求将应由其负担的一半投资款当作借款借给黄文雄。2019年5月10日，黄文雄出具欠据，确认向陈舒婷借款33000元作其合法经营资金使用，借款期限为2018年12月至2020年2月1日止，现已全部收到33000借款资金。2019年5月10日，陈舒婷出具收据，确认收到黄文雄归还陈舒婷平安信用卡（622**********996）的全额款包含24期利息以及提前还款手续费，一共33692.50元，转入陈舒婷名下尾数为6322的建设银行账号。2020年7月9日，一审法院向廖文广（佛山市公安局高明分局民警，黄文雄诈骗案经办人）调查了解：陈舒婷曾向廖文广反映因与黄文雄发生矛盾，陈舒婷怕店铺的货物被搬走就加了把锁，第二天发现店铺被撬锁后里面的货物被人搬走的情况。陈舒婷还向廖文广反映加锁之前黄文雄已经将店铺的大部分东西搬走，撬锁之后里面没有很多东西，故没有报警。一审法院认为，本案是合伙协议纠纷。黄文雄与陈舒婷合伙关系系双方当事人的真实意思表示，并未违反国家法律和行政法规的强制性规定，也未损害国家、集体或者第三人利益，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。关于本诉。2019年4月29日，陈舒婷通过微信向黄文雄提出退伙。2019年5月10日，双方对出资款进行了结算，各出资33000元。但双方未对退伙时的剩余合伙财产予以分割。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。黄文雄与陈舒婷均实际经营、控制合伙店铺，黄文雄在剩余合伙财产分割前私自多次搬走部分货物，导致剩余合伙财产数量无法查清，致使剩余合伙财产无法分割。黄文雄请求分割剩余合伙财产，应举证证明剩余合伙财产的数量和价值或者陈舒婷多分得剩余合伙财产的数量和价值，如无法证明，应承担举证不能的责任。故黄文雄请求陈舒婷按双方全部投资款68007.76元返还没有事实及法律依据，一审法院不予支持。另外店铺押金及第一个月的租金合计7500元已包含在投资款中，不是黄文雄个人另行垫支，黄文雄没有证据证明陈舒婷已向房东退回店铺押金，因此黄文雄请求陈舒婷支付店铺押金及第一个月的租金于法无据，一审法院不予支持。双方合伙的经营模式是将收入先支付每月2500元租金后再予分配，2019年4月、5月的租金应是从合伙经营中的收入中先行支付，黄文雄认为是其另行垫付，但没有提供证据予以证明，且在2019年5月10日的结算中黄文雄也未予提出，故一审法院也不予支持。关于反诉。店铺筹备过程中，因黄文雄没钱，全部投资款项均从陈舒婷的建设银行信用卡中套出。后双方经结算，确认陈舒婷尾数5499建设银行信用卡刷卡金额71278元，其中手续费为550.84元，实际可用金额为70727.16元，扣除转账给陈舒婷的5000元，剩余65727.16元为合伙投资款。黄文雄要求将应由其负担的一半投资款当作借款借给黄文雄，后出具欠据，确认向陈舒婷借款33000元，借款期限为2018年12月至2020年2月1日止。现还款期限已到，陈舒婷据此请求黄文雄偿还33000元，符合法律规定，一审法院予以支持。黄文雄辩称其已经于2019年5月10日已经全额归还上述欠款，当天陈舒婷也出示了相应金额的收据。一审法院不予采信，理由如下：1.陈舒婷出具的收据已明确为平安信用卡的全部款项（包含24期利息及提前还款手续费），与黄文雄出具的欠据中借款性质和金额均不一致；2.黄文雄于2019年5月10日出具欠据确认欠款33000元，又于2019年5月10日偿还上述款项后，不是即时要求陈舒婷还回欠据，而是要求陈舒婷另行出具收据，也不合常理；3.黄文雄在庭审过程中对为何欠款33000元，而实际偿还33692.5元，以及33692.5元是如何算出均无法给出合理说明；4.陈舒婷出具的收据的内容与陈舒婷提供的与黄文雄的聊天记录中黄文雄老婆借陈舒婷平安信用卡消费相吻合。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、黄文雄于判决发生法律效力之日起十日内向陈舒婷返还投资款33000元；二、驳回黄文雄的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费1814元（已预交），由黄文雄负担。反诉受理费312.5元（已预交），由黄文雄负担，黄文雄于支付判项确认的款项时一并支付给陈舒婷，一审法院不再另行收退。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院除对一审法院查明“后黄文雄提出退伙，双方经结算，确认陈舒婷尾数5499建设银行信用卡刷卡金额71278元，其中手续费为550.84元，实际可用金额为70727.16元，扣除转账给陈舒婷的5000元，剩余65727.16元为合伙投资款。黄文雄因其暂时没钱，要求将应由其负担的一半投资款当作借款借给黄文雄”这一事实不予确认外，对一审判决查明的其他事实均予确认。另查明，陈舒婷名下尾数5499建设银行信用卡2018年12月20日至2018年12月27日期间刷卡金额合计71278元。黄文雄、陈舒婷于2019年1月对案涉店铺的收支情况进行对账结算，该对账结算单上记载有手续费550.84、70727.16、5000元、65727.16元等内容。陈舒婷述称其将名下尾数5499建设银行信用卡交由黄文雄使用，黄文雄刷卡金额合计71278元，刷卡手续费550.84元，实际可用金额为70727.16元，扣除转账给陈舒婷的5000元，剩余65727.16元为合伙投资款。在一审第三次庭审中，黄文雄述称，陈舒婷将信用卡交给黄文雄刷卡，黄文雄刷了71000多元，其中5000元由陈舒婷自己使用，所以陈舒婷以建设银行信用卡刷卡投资店铺的金额为66000元。2019年4月29日，陈舒婷在微信中对黄文雄说“这件事就无话有咩，我都咁讲，如果唔想做罗，米大家一齐，我唔想做罗，你又唔想做，就唔做了。我唔想做了，你仲想做了，你可以继续做落去，就咁简单，无话事后又话怨这怨那咁”“因为我没钱再做下去了，再拖落去个度，个个月铺租千几文，我呢度又几百文咁样搞，都是得个空既，我觉得好烦”“再讲一句话不怕得罪你的话，亦都无话得唔得罪了，我D卡啊我希望你尽量帮我，平安张卡你帮我搞掂，仲有建设张卡几万文，我希望你尽快帮我搞掂渠，因为搞掂点卡，我一身轻松”，黄文雄回复“个D食品呢该点样促米点样促罗，都无所谓加，是米先，咁至于有D客人问到点解咁样促，你都可以讲话我地要搬地方由实体店转到线上，平时都是发网单多，你话既然都是网单多就无必要有个实体店系度”，陈舒婷接着说“是罗，似你咁样讲几好啊”，黄文雄回复“得了得了，我到时肥仔俾左钱我帮你填了平安张啦，建行个张就迟小小啦”“我理解到既，米话你了，我自己都想尽快处理好渠，如果唔是既话今次肥仔话比返几万文的情况下，我做咩同你讲话帮你填左平安张卡，哪怕就算依家手头上有钱啊我都帮你填左先啦，所以你都放心是米先，是我自己用低个D我肯定会一分都不少帮你填返上去，快得到我都希望快到，是米先，但依家目前最快就是肥仔个度，渠道过来3万文，岩好叫渠打埋D利息米岩岩好填返比你，就是咁罗，先填返比你，其他先摆埋一边D先”，此后陈舒婷又对黄文雄说“既然你用得到我的钱，用得到我的卡，是米先，你都知道啦，我比之前的人耍了一次，之后我依然借张卡给你用，我希望你拿拿声搞掂渠”。在一审第二次庭审中，黄文雄述称“我们的合伙实际上双方已经理清了的。欠条的事情是另外一张卡的问题，与本案没有关系。”在一审第三次庭审中，法院询问黄文雄“你写33000元那张借据的时候，是不是经结算你认为这笔钱要给回被告的合伙的投资款？”黄文雄回答“是的。”本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院围绕黄文雄的上诉请求对本案进行审理。综合当事人的上诉和答辩意见，本院对二审的争议焦点分析如下：一、关于陈舒婷应否向黄文雄返还垫付款项的问题根据庭审中黄文雄、陈舒婷的陈述，双方均确认陈舒婷以刷建设银行信用卡套现的方式向案涉店铺投资款项，刷卡经手人为黄文雄，陈舒婷向案涉店铺投资约66000元。黄文雄、陈舒婷同时确认，案涉店铺每人各出一半资金，平分利润。对于案涉店铺的总投入金额，陈舒婷认为是其上述刷卡套现的60000多元，黄文雄没有另行投入款项；而黄文雄在一审庭审中先称案涉店铺总投入金额为10万元左右，后又改称8-9万元左右，二审中黄文雄则认为案涉店铺能够统计的总投入金额为68007.76元。由上可见，黄文雄对于案涉店铺总投入金额的陈述前后矛盾，且黄文雄也未举证证明其主张垫付的案涉店铺运营款项是以黄文雄自有资金所支出，且与陈舒婷此前投入的款项无关，故黄文雄要求陈舒婷向黄文雄返还68007.76元款项的依据不足，本院不予支持。二、关于黄文雄应否根据欠据向陈舒婷支付款项的问题首先，根据陈舒婷提交的微信聊天记录，陈舒婷于2019年4月29日向黄文雄提出退伙，黄文雄表示同意。陈舒婷述称黄文雄、陈舒婷于2019年5月10日就合伙事宜进行对账，双方经协商一致同意将黄文雄应退回陈舒婷的合伙投资款33000元转化成借款，并由黄文雄向陈舒婷出具案涉欠据。该陈述能与本案的其他证据相印证，可信程度较高。而黄文雄在一审中先称案涉欠据与本案中其和陈舒婷的合伙无关，是另一笔债权债务关系；后黄文雄又改称案涉欠据是经结算其要退回陈舒婷的合伙投资款。黄文雄的陈述前后矛盾，可信程度较低。因此，本院认为案涉欠据所涉的款项应为黄文雄、陈舒婷协商一致将黄文雄应向陈舒婷退还的合伙投资款转化为借款。其次，黄文雄主张其在出具欠据当天向陈舒婷转款33692.50元，故欠据所涉的款项已清偿完毕。但是，第一，黄文雄转款的金额多于欠据的借款金额33000元，而欠据并没有关于利息的约定；第二，黄文雄未能合理解释其有能力在出具欠据当天（即2019年5月10日）还款但却在欠据中约定还款时间为2020年2月1日的原因；第三，黄文雄还款后未立即向陈舒婷取回欠据，而是要求陈舒婷另行向黄文雄出具收据，与常理不符。第四，黄文雄向陈舒婷转款前，黄文雄在微信聊天记录中确认欠陈舒婷平安银行的信用卡刷卡款未归还，黄文雄打算以案外人向黄文雄归还的30000元欠款以及利息来清偿陈舒婷平安信用卡的欠款。陈舒婷向黄文雄出具的收据中也载明是收到黄文雄归还平安信用卡欠款共33692.50元。因此，黄文雄于2019年5月10日向陈舒婷转款33692.50元应为黄文雄用于归还其此前借用陈舒婷平安银行信用卡刷卡消费的款项，与案涉欠据约定的合伙投资款转化为借款无关。再次，案涉欠据约定黄文雄应于2020年2月1日前还款，现还款期限已届满，黄文雄未举证证明其已归还了欠据项下的款项，故陈舒婷有权要求黄文雄按照欠据的约定还款。三、关于黄文雄、陈舒婷合伙剩余财产的分割问题虽然黄文雄、陈舒婷均确认案涉店铺在2019年5月尚余部分货物未分割处理，但是双方均未能举证证明该部分货物的种类、数量和价值，且双方均认为是对方处理了店铺剩余的货物。鉴于双方合伙剩余的财产情况无法查清，黄文雄也未举证证明陈舒婷多分了剩余的合伙财产，而陈舒婷又曾报警称黄文雄未经陈舒婷同意搬走案涉店铺的货物以及案涉店铺被人撬锁搬走复印机、监控等物品设备，故一审法院未予处理黄文雄、陈舒婷合伙剩余的财产并无不当，本院予以维持。综上所述，黄文雄的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2323元，由上诉人黄文雄负担。本判决为终审判决。审判长  梁绮云审判员  袁秋华审判员  莫志恒二〇二〇年十二月二十五日书记员  杨翠敏