山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申10400号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：泰安市正兴建筑安装有限公司，住所地泰安高新技术产业开发区龙潭南路正兴大厦。 法定代表人：宋均昌，经理。 委托诉讼代理人：葛肃昌，北京恒都律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：山东省肥城市第一设备安装工程有限公司青岛分公司，住所地青岛经济技术开发区黄河西路****。 法定代表人：徐建国，经理。 委托诉讼代理人：梁光彬，山东盈和盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵倩，山东盈和盈律师事务所律师。 原审被告：泰安市兴源房地产开发有限公司，住所地，住所地泰安高新技术产业开发区龙泉小区iv> 法定代表人：张桂萍，总经理。 委托诉讼代理人：王兆宇，男，该公司员工。 再审申请人泰安市正兴建筑安装有限公司（以下简称正兴建安公司）因与被申请人山东省肥城市第一设备安装工程有限公司青岛分公司（以下简称肥城安装公司青岛分公司）、原审被告泰安市兴源房地产开发有限公司（以下简称兴源房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2020）鲁09民终126号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 正兴建安公司申请再审，请求：山东省高级人民法院提审本案，撤销原审判决第一项、第三项；驳回肥城安装公司青岛分公司全部诉讼请求，改判支持正兴建安公司全部反诉请求；本案全部诉讼费用由肥城安装公司青岛分公司负担。事实和理由：1.消防建筑行业的多位专家的意见可以证明，本案所涉地下车库消防施工并不受机械车位的影响。肥城安装公司青岛分公司撤场后，承接案涉消防工程的山东东岳消防工程有限公司泰安分公司（以下简称东岳公司）在机械车位未完全完工的情况下完成了消防设施安装，事实证明在未安装机械车位的情况下可以完成消防设施安装，肥城安装公司青岛分公司所主张的撤场理由不成立。肥城安装公司青岛分公司严重延误工期，经正兴建安公司多次催告，仍未能完成涉案工程，造成社会稳定隐患，泰安市高新区建设局勒令肥城安装公司青岛分公司撤场。2.正兴建安公司提供材料进场，需根据肥城安装公司青岛分公司的施工进度决定，材料进场延后系由于肥城安装公司青岛分公司逾期施工，并不意味着正兴建安公司认可肥城安装公司青岛分公司延误工期，不能认定双方对工期进行了变更。正兴建安公司多次发函要求肥城安装公司青岛分公司按合同约定施工。3.正兴建安公司使用未完工工程，仅是为避免损失进一步扩大的止损措施，不能认定为擅自使用，不能视为工程竣工。正兴建安公司与肥城安装公司青岛分公司签订的《建筑安装工程承包合同》第十条第3项约定，工程价款支付条件如下：工程审计完毕，房款抵顶付至结算价值的95%。本案中，无证据证明正兴建安公司与肥城安装公司青岛分公司就案涉工程进行审计，甚至存在肥城安装公司青岛分公司拖延交付案涉工程相关资料的情形。2014年1月4日至2017年1月26日期间，正兴建安公司已经支付至鉴定机构出具的工程造价的86.35%。4.肥城安装公司青岛分公司代理人自认G楼并非肥城安装公司青岛分公司施工。G楼由案外人王**承包并进行施工，6032544号收据证明王**已将G楼工程款支付给了肥城安装公司青岛分公司。5.原审判决将规费也认定为正兴建安公司欠付肥城安装公司青岛分公司是错误的。规费记入工程造价系便于工程计税，规费应当向适格主体进行缴纳，并不能直接作为造价的一部分向肥城安装公司青岛分公司支付，肥城安装公司青岛分公司无权收缴规费。《建筑安装工程承包合同》未明确约定规费计入造价中，若在结算阶段要计入规费，则肥城安装公司青岛分公司应当提供其向规费收缴部门缴费的证明。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项，申请再审。 肥城安装公司青岛分公司提交意见称，一、安装地下机械车位，按照消防图纸设计需安装喷淋系统，但施工现场不具备喷淋系统的施工条件，肥城安装公司青岛分公司无法施工。正兴建安公司地下机械车位安装不到位，造成工程延期，应由其承担违约责任。二、工程延期造成社会不稳定，原因在正兴建安公司或其他分项施工单位，与肥城安装公司青岛分公司无关。泰安高新区的告知函与本案无关。肥城安装公司青岛分公司没有违约行为，本案不符合《建筑安装工程承包合同》第十二条的约定，且正兴建安公司未提交任何造成1500万元损失的证据，正兴建安公司的该项主张无事实依据。三、原审已查明，涉案工程已出售并交付业主使用，正兴建安公司擅自使用涉案工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，正兴建安公司使用涉案工程即视为工程已竣工。四、依据《建筑安装工程承包合同》，涉案工程主体已施工完毕，正兴建安公司擅自使用了涉案工程，其应当支付工程款。五、G楼设计的消防工程、电气工程及排水工程已经得到正兴建安公司签证确认，案外人王**在G楼的工程款利益应由其另案主张。六、正兴建安公司供应部分施工材料进场延期，导致工期变更。七、根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》等规定，社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险等规费应当计入工程造价。 兴源房地产公司陈述，同意正兴建安公司再审申请意见。 本院经审查认为，一、关于肥城安装公司青岛分公司撤场，是否构成违约。肥城安装公司青岛分公司在未完成地下车库全部工程施工的情况下撤场。肥城安装公司青岛分公司主张，其撤场的原因是地下车库机械车位安装不到位，不具备消防工程施工条件；正兴建安公司主张现场具备施工条件。原审中，双方均未提交有效证据证明其主张。一审法院为查清事实，对龙城国际小区地下车库进行了现场勘验，认定肥城安装公司青岛分公司的主张具有高度可能性，其主张的撤场理由成立。原审法院根据一审法院的现场勘验对该事项作出认定，并无不当。正兴建安公司称，肥城安装公司青岛分公司撤场后，东岳公司承接了涉案消防工程，在未安装机械车位的情况下完成了消防设施安装；消防建筑行业的多位专家于2020年9月实地勘察后出具意见，认为不存在机械车位未安装而影响消防工程施工的问题，可根据现场情况交叉进行。本院认为，就涉案消防工程而言，只有在东岳公司施工所依据的具体设计方案与肥城安装公司青岛分公司应依据的具体设计方案完全一致的情况下，两公司的施工情况才具有可比性，而正兴建安公司并未举证证明该事实存在。因此，正兴建安公司的此项申请理由不成立。 二、关于肥城安装公司青岛分公司是否因延误工期而承担违约责任。双方在《建筑安装工程承包合同》中明确约定，除H、K楼及车库外其他工程工期另行协商，但正兴建安公司未举证证明协商结果，且正兴建安公司擅自使用了涉案工程；双方虽然在《建筑安装工程承包合同》中约定H、K楼及车库竣工日期为2013年11月30日，但同时约定，主材由正兴建安公司认定品牌价格后由肥城安装公司青岛分公司购买，但正兴建安公司提供的供材清单证实，实际合同履行过程中，正兴建安公司提供了部分建筑材料，材料进场时间为2014年至2017年之间，原审法院此认定双方在实际施工过程中对工期进行了变更，并无不当，正兴建安公司要求肥城安装公司青岛分公司承担逾期完工违约责任，没有事实根据和法律依据。 三、关于正兴建安公司向肥城安装公司青岛分公司应支付工程款的条件是否成就。双方在《建筑安装工程承包合同》中约定，工程审计完毕后支付工程价款，房款抵顶付至结算价值的95%，但涉案工程主体已施工完毕，正兴建安公司擅自使用了涉案工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。正兴建安公司关于其使用涉案工程是为了避免损失的扩大，不能认定为擅自使用，上述司法解释的规定不适用于本案的主张没有依据。正兴建安公司使用涉案工程即视为涉案工程已竣工交付，涉案工程已达到付款条件。 四、关于涉案G楼工程款是否应纳入总工程造价结算。双方签订的《建筑安装工程承包合同》，明确约定工程范围涵盖G楼的水电、消防等安装工程，肥城安装公司青岛分公司提供的工程签证单、工作联系单，均能证实正兴建安公司对G楼施工内容进行了签字确认。正兴建安公司称其将G楼的工程分包给案外人王**签订，其也与王**支付了工程款，但其没有举证证明其与肥城安装公司青岛分公司变更了G楼工程结算方式。在一审第一次庭审中，肥城安装公司青岛分公司的委托诉讼代理人陈述，G楼并非由肥城安装公司青岛分公司施工，但走肥城安装公司青岛分公司结算，其计算的工程款包括G楼工程款。在一审第二次庭审中，肥城安装公司青岛分公司的委托诉讼代理人陈述，G楼包含在本案双方签订的《建筑安装工程承包合同》中，由肥城安装公司青岛分公司与王**结算。依据肥城安装公司青岛分公司的以上陈述，无法认定该公司放弃了G楼工程款，或认可正兴建安公司向王**支付工程款可视为向肥城安装公司青岛分公司支付工程款。6032544号收据为兴源房地产公司收取牛传东房款22万余元的收据，其上有“王**抵顶正兴建筑公司工程款，转给肥城市设备公司G楼消防工程款”的手写内容，但没有证据证明肥城安装公司青岛分公司对上述手写内容予以认可，因此该证据不能证明正兴建安公司所主张的“王**已将工程款付给肥城安装公司青岛分公司”。肥城安装公司青岛分公司要求正兴建安公司支付G楼涉案工程款，符合《建筑安装工程承包合同》的约定，应当予以支持。 五、关于社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险等规费应否计入工程造价。肥城安装公司青岛分公司与正兴建安公司明确约定适用2011年价目表计算，根据《山东省安装工程价目表（2011）》，住房公积金、危险作业意外伤害保险均应按照工程所在地设区市相关规定计取，因此，住房公积金、危险作业意外伤害保险作为工程造价规费之一，应将其计入工程造价。泰安市的相关规定为《泰安市建设局关于发布建筑安装工程规费费率的通知》（泰建办发[2006]31号），该文件明确了社会保障费、住房公积金和危险作业意外伤害保险的费率，同时规定本规费与《山东省建筑、安装工程消耗量定额》、《山东省建设工程工程量清计价办法》和《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》配套使用。根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》关于“社会保障费在工程开工前由建设单位向建筑施工企业劳保机构交纳。编制招标控制价、投标报价时,应包括社会保障费。编制竣工结算时,若建设单位已按规定交纳社会保障费的,该费用仅作为计税基础,结算时不包括该费用;若建设单位未交纳社会保障费的,结算时应包括该费用”的规定,社会保障费的交纳主体是正兴建安公司。在原审中，正兴建安公司未提交交纳社会保障费的证据。在申请再审时，其向本院提交了山东省建筑企业养老保险金专用票据两份及银行转账凭证两份，用以证明兴源房地产公司于2017年10月17日和2018年3月7日向泰安市建筑工程管理局交纳了龙城国际A楼、B楼和K楼的建筑企业养老保险金。本院认为，龙城国际A、B、C、D、E、G、H、K楼的发包人为兴源房地产公司，总承包人为正兴建安公司，正兴建安公司将安装工程分包给肥城安装公司青岛分公司，兴源房地产公司与肥城安装公司青岛分公司之间没有合同关系，正兴建安公司没有举证证明兴源房地产公司交纳建筑企业养老保险金即可以使正兴建安公司免于交纳或承担社会保障费。另外，泰安市建筑工程服务中心于2019年7月1日发布《关于建筑企业养老保障金清算拨付的公告》，内容包括，根据山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》（鲁建建管字〔2018〕17号）的规定，将2019年1月1日前市级收取的建筑企业养老保障金按照现行拨付规定和标准进行核定并清算，对于符合拨付要求的工程项目予以一次性拨付，名单详见附件1；不符合拨付要求无法予以拨付的工程项目，名单详见附件2。在两个附件中，均无龙城国际项目，由此可见，在上述公告之日，在主管部门处已没有龙城国际项目建筑企业养老保障金，因此，有关交费主体是否按照规定足额交纳了建筑企业养老保障金，尚无法确定。综上，原审法院将社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险等规费计入工程造价，并无不当。正兴建安公司向本院提交的证据对本案处理结果没有影响。 综上所述，正兴建安公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回泰安市正兴建筑安装有限公司的再审申请。 审 判 长  姚 锋 审 判 员  董 兵 审 判 员  王 磊 二〇二〇年十二月十九日 法官助理  王一平 书 记 员  刘 冉