湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)湘06刑终376号原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）许文强，男，1997年1月16日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湖南省岳阳县，住岳阳县。曾因犯盗窃罪于2017年12月27日被岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；因涉嫌犯盗窃罪于2020年1月4日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于湖南省岳阳县看守所。辩护人杨萃，湖南湘智律师事务所律师。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人许文强犯盗窃罪、诈骗罪一案，于二0二0年十一月二十日作出（2020）湘0602刑初512号刑事判决。原审被告人许文强不服，提出上诉。岳阳市岳阳楼区人民法院于2020年12月11日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现己审理终结。原审判决认定:一、盗窃2016年11月份，被告人许文强利用在岳阳城区帮助周某办理贷款业务之机，获悉了周某的支付宝账号和密码。同年12月9日晚，被告人许文强因无钱支付酒吧消费，在未告知周某的情况下，盗用周磊的支付宝账号和密码，从周磊支付宝绑定的银行卡内，将12000元分两次转入自己的支付宝账户使用。2017年2月14日，被害人周某向岳阳市公安局岳阳楼分局东茅岭派出所报案。同年3月27日，被告人许文强的亲属代被告人许文强赔偿了被害人周某的全部损失，双方达成和解协议。二、诈骗2017年12月，刘某因急需钱为其儿子治病，通过其前妻介绍认识了被告人许文强。被告人许文强告诉刘某可以通过申办信用卡的方式借到钱，刘某表示同意申办信用卡。之后，被告人许文强帮刘某在交通银行、中信银行申办信用卡。不久，刘某申办的交通银行信用卡下发（该卡尾号为4337，信用额度为22000元，额度仅在2018年4月至5月期间提升至3.1万元）。该卡被激活后，刘某将卡交由被告人许文强使用，被告人许文强借给刘某20000元。同年12月20日，被告人许文强借给刘某30000元。以上借款50000元，由刘某每月支付被告人许文强300元利息。2018年1月，中信银行的信用卡下发（信用额度为32000元）。刘某将该信用卡激活后，交由被告人许文强使用。二人约定：由被告人许文强保管刘某的上述二张信用卡，允许被告人许文强在以上额度内使用，被告人许文强还款不得逾期。之后，刘某又通过被告人许文强办理了光大银行信用卡，并交由被告人许文强使用。2017年12月12日，被告人许文强在刘某不知情的情况下，用刘某尾号为4337的交通银行信用卡以刘某的名义分二笔办理“好享贷”消费贷款共计24397元，而后将贷款进行了分期。2018年1月9日，被告人许文强在刘某不知情的情况下，采取上述同样的方式分二笔办理“好享贷”消费贷款共计85409.76元，而后将贷款进行了分期。2018年12月5日，刘某归还被告人许文强5万元借款后，要求被告人许文强将其办理的多张信用卡予以注销。但被告人许文强仅帮助刘某注销了光大银行、中信银行的信用卡，而对刘某隐瞒了其利用刘交通银行信用卡私自贷款的事实，并以该信用卡还有款项暂未到期，需要到2019年7月才能全部还清为由，请求刘某暂缓注销。刘某以为被告人许文强是在22000元额度内使用该信用卡，遂表示同意，并要被告人许文强按22000元的额度向其出具了自2018年12月5日起至2019年7月29日止每月还款3186.84元的保证书，保证还清欠款。被告人许文强偿还二期该信用卡分期账单欠款后，到2019年3月，就未再归还该卡账单的本金和利息。交通银行信用卡中心通过短信向刘某催款，并载明截止2019年3月24日刘某的交通银行信用卡欠款试算为78246.43元。刘某收到信息后方知被骗，便于次日向公安机关报案。刘某报案后，被告人许文强于同月26日向刘某承诺一次性还清信用卡中的欠款。之后，被告人许文强偿还了二期该信用卡分期的账单欠款。同年6月，被告人许文强未偿还信用卡当期账单欠款，造成还款逾期。刘某担心个人信用受损，于2019年7月16日向该卡存入40795.69元，以偿还借款本金24352.33元及相应利息。刘某还款后，该信用卡结存67.08元。次日，被告人许文强存入7000元至该卡内。之后，被告人许文强再未与刘某联系，也未偿还刘某所还以上贷款本息。2020年1月4日，被告人许文强在岳阳市岳阳楼区××花园被公安民警抓获到案。另查明，被告人许文强因涉嫌犯前罪于2017年2月4日被岳阳市公安分局刑事拘留，同年3月10日经该局决定被取保候审，2017年12月21日，因犯盗窃罪被岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。其缓刑考验期限自2018年2月19日起至2020年2月18日止。针对上述事实原审判决列举了受案登记表，银行交易流水、业务凭证，信用卡账单，支付宝电子客户回单，微信聊天记录，协议书，被害人周磊、刘某的陈述，证人许某的证言，辨认笔录，东茅岭派出所调解表，抓获经过，（2017）湘0602刑初576号刑事判决书、执行通知书，被告人许文强的供述及户籍资料等证据予以证明。原审判决认为，被告人许文强以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大；虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已分别构成盗窃罪、诈骗罪。被告人许文强到案后，能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，并在审查起诉环节自愿签署认罪认罚具结书，对其可酌情从宽处罚。被告人许文强在缓刑考验期限内又犯新罪，并被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销对其宣告的缓刑，对其新犯的罪及新发现的罪作出判决，与前罪进行并罚，同时应责令被告人许文强退赔被害人刘某33728.61元的损失。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一、三款，第六十四条之规定，判决：一、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602刑初576号刑事判决书中对被告人许文强犯盗窃罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元中的缓刑部分；二、被告人许文强犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四千元；与前罪判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币九千元；三、责令被告人许文强退赔被害人刘某经济损失人民币33728.61元。原审被告人许文强上诉及辩护人提出，一审量刑过重，且在计算服刑期限时，未核减许文强2016年盗窃罪宣判前羁押的一个月，违反了判决宣告前先行羁押的充抵刑期的规定，请求二审依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人许文强犯盗窃罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，予以确认.本院认为，上诉人许文强以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大；虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已分别构成盗窃罪、诈骗罪。上诉人许文强到案后，能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，并在审查起诉环节自愿签署认罪认罚具结书，可从宽处罚。上诉人许文强在缓刑考验期限内又犯新罪，并被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销对其宣告的缓刑，对其新犯的罪及新发现的罪作出判决，与前罪进行并罚，责令上诉人许文强退赔被害人刘某33728.61元的损失。上诉人许文强及辩护人提出，一审量刑过重，且在计算服刑期限时，未核减许文强2016年盗窃罪宣判前羁押的一个月，违反了判决宣告前先行羁押的充抵刑期的规定。经查，原审判决根据上诉人许文强盗窃、诈骗金额及到案后的悔罪表现，并结合对其撤销缓刑等情节，对其判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币九千元；量刑适当，原审判决己核减许文强2016年盗窃罪宣判前羁押的一个月，其计算上诉人许文强刑期的起始日期并末计算错误，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王继华审判员  刘 琴审判员  陈 辉二〇二〇年十二月二十三日书记员  杨晓磊