江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4971号上诉人（原审原告）:赵洪刚，男，1962年1月19日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：白航，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:韦明，男，1961年3月4日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：宋立新、宋东方，江苏润鑫律师事务所律师。上诉人赵洪刚因与被上诉人韦明民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2019)苏0722民初3375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案受理后，依法组成合议庭并于2020年4月28日、2020年7月28日公开开庭进行了审理，上诉人赵洪刚及其委托诉讼代理人白航、被直诉人韦明及其委托诉讼代理人宋立新、宋东方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵洪刚上诉请求：撤销一审判决，查清事实后改判。其理由为：一、一审判决书第3页摘引录音中以下部分内容：上诉人：“对啊，我就说呢，我就写什么呢——原来90万之后还了42万，还余48万元，然后呢利息，利息结到2月底，现在从3月每月利息按照1分计算，这个呢使用期1年，俺这写不就行了吗？”被上诉人：“哎，这样写，也行也行。”并据此认定被上诉人尚欠上诉人48万元的事实，遂判决被上诉人偿还上诉人借款48万元及利息。上诉人认为，一审法院不顾全篇谈话的内容，孤立地取其中的一句的意思，显然与愿意不符。该通话录音时长9分30秒。48万元的由来，在双方的谈话中表达的清楚明了：被上诉人向上诉人交付3块石头和重新向上诉人出具48万元及利息的借条后，双方之间的原债权债务归于消灭。谈话一开始，上诉人就说“是不是够一清二楚的？够一清二楚的，我说你欠我七八十万你还不认账，就不欠七八十万，那你给我石头就不欠七八十，不给石头就……”（《通话录音通话文字整理》（以下称《文字》）第1页谈话内容第1句）。被上诉人说：“哎，这样吧，哎，你这样吧，俺不讲了，还按俺那个路子走吧，8万块钱呢，我打条子给你，那个30万利息你不是说10万吗，俺就10万，我这个人也不装孬，是48万，48万我打条子给你。那石头我搬给你，就这样。”（《文字》第3页倒数一二行至第4页第一二行）。从该通话录音内容来看，上诉人与被上诉人欲为结算双方的债权债务进行协商。《文字》第8页倒数第3行和第9页正数第4行，上诉人两次说到案涉借款90万元，第9页正数第2行、第8行和倒数第5行提到的“还了42万，还余48万元”的意思是上诉人视同被上诉人还了42万元即被上诉人欲以其向案外人徐勇借款40万元作为抵销其借款90万元而非作为其偿还所欠上诉人的3块石头钱。如是，被上诉人尚欠上诉人的3块石头钱，若按照被上诉人的意见，以前还上诉人的40万元算是还90万元借款的帐，加上上诉人承认被上诉人已还的20万元，欠30万元及利息10万元合计40万元，再加上被上诉人另外所欠的8万元（《文字》第3页倒数第1行被上诉人明确认可）合计48万元（《文字》第4页正数第2行被上诉人明确认可）。若是按照进行结算，则被上诉人欠上诉人73万元或88万元（3块石头若作价25万元则欠73万元；若作价40万元则欠88万元。但双方最终因石头作价问题存在争方，协商无果，故，上诉人仍主张原债权即被上诉人仅还款20万元，尚欠70万元及利息）。二、本案的事这是，被上诉人因向案外人庞某购买水晶石需要，向上诉人借款90万元。上诉人按照被上诉人的指示将上述借款汇入庞某的账户。2017年9月29日，被上诉人还本金20万元及利息10万元。截至2019年4月3日，被上诉人尚欠上诉人借款本金70万元及利息25.2万元。上述事实有上诉人陈述、借条、银行帐户明细查询、电话通话录音等证据加以证明，证据之间能够相互印证形成完整的证据链；三、被上诉人对借条证据的三性均未提出异议。通话中间上诉人两次说到案涉借款90万元（《文字》第8页倒数第3行和第9页正数第4行），被上诉人对此明确表示认可（《文字》第9页正数第2行、第8行和倒数第5行）。被上诉人对90万元汇入庞某的事实予以认可（《文字二》第1页上诉人：“那你要能把他嘴咂融会贯通才好！反正你当时叫我转给庞某就转给庞某了么。”被上诉人：“这个小孩现在，叫转钱的小孩不在东海了”。上诉人：“分三次，一次转30万呢。”被上诉人：“他现在不在东海了，已经走了。”上诉人：“卖石头的人走了啊？”被上诉人：“现在全家都走了，在西安。”第2页上诉人：“我叫南韦问问我说让庞某把嘴封死了，他说我没卖过石头啊。我就奇怪了啊，钱你就直接叫我把转过去的，怎么没有他事情了啊？”被上诉人：“他那几个人合伙的，这个事那个事的，他已经走了，被人家骗了一千多万。”）综上，上诉人与被上诉人之间存在借贷合意，案涉借款通过指示交付方式完成实际交付，双方借贷关系成立。请二审法院查明事实，依法改判。被上诉人韦明答辩认为：我们认为上诉人上诉请求缺乏事实依据，其实对于一审判决被上诉人也是持有保留意见，在一审中，被上诉人明确表示不欠上诉人钱，但是一审判决仅凭一份录音证据就判令被上诉人给付上诉人借款48万元，根据相关民事诉讼证据规则录音证据不能单独作为定案依据，上诉人称其提供的和被上诉人的录音证据认为上诉人还欠其借款是70万元本金，这个即使是在上诉人提供的录音证据中也反映不出被上诉人还欠其70万元的事实。因此，我们请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。在一审审理中，赵洪刚诉请：1、判令被告偿还余欠借款本金70万元及利息（截至2019年4月3日利息252000元，自2019年4月4日起按月利率2分计算利息至实际偿还之日止）；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：2017年4月2日，韦明因购买水晶石向赵洪刚借款90万元整并出具借条，借条内容为“借条今借到持据人人民币玖拾万元整，月息2分，借期半年，即2017年10月3日前一次还本付息一百万零八千元整（1000800元）。借款人签字：韦明2017年4月2号”。次日，赵洪刚如约交付上述款项。截至2019年4月3日，韦明余欠借款本金70万元及利息252000元。韦明一审辩称，双方之间不存在真实的借贷关系。双方曾经是关系十分密切的朋友，双方之间有多次经济往来。韦明曾经在东海县农商银行申领一张借记卡，并同时申领了一个U盾，这个U盾一直在赵洪刚手中掌控，双方在这张借记卡上有多次款项往来记录。其中韦明多次向赵洪刚汇款，累计金额近80万元，这些款项在适当的时候韦明将要求返还。经一审查明，2017年4月2日，韦明向赵洪刚出具借条一张，内容为“借条今借到持据人人民币玖拾万元整，月息2分，借期半年，即2017年10月3日前一次还本付息一百万零八千元整（1000800元）。借款人签字：韦明2017年4月2号”。2017年4月3日，赵洪刚分三次转入案外人庞某账户90万元。对于庞某，韦明称其不认识，赵洪刚主张系韦明通知将90万元借款转入庞某账户，对此韦明予以否认。赵洪刚举证与韦明的录音，但录音中没有韦明直接认可的韦明同意将90万元转入庞某账户的语言。韦明举证分别于2016年10月26日向赵洪刚汇款10万元、于2017年6月8日向赵洪刚汇款2万元、于2017年9月29日向赵洪刚汇款20万元、于2017年10月3日向赵洪刚妻子刘某汇款4.5万元。赵洪刚对上述汇款的真实性无异议，认为2017年9月29日汇款20万元系韦明偿还90万元借款的本金，但其他汇款不具关联性。2017年10月11日，韦明向案外人徐勇借款40万元，徐勇将40万元转入韦明的账户中，韦明的该银行卡及U盾、密码由赵洪刚保管，赵洪刚认可收到该40万元，但认为是韦明借徐勇的钱来还赵洪刚的钱。2017年证人谢某向赵洪刚借款40万元，用三块水晶质押，赵洪刚将该三块水晶放在韦明处。2017年9月借款到期后，谢某偿还赵洪刚8万元利息，赵洪刚同意谢某以该三块水晶折抵借款40万元本金，该三块水晶现仍在韦明处。另查明，双方之间除本案争议的借款外，还有其他经济往来。赵洪刚举证2019年3月9日双方之间的通话录音，赵洪刚：“对啊，我就说呢，我就写什么呢——原来90万之后还了42万元，还余48万元，然后呢利息，利息结到2月底，现在从3月每月利息按照1分计算，这个呢使用期1年，俺这写不就行了吗?”被告：“哎，这样写，也行也行。”一审认为，双方之间有多次经济往来，2019年3月9日双方之间的电话录音显示，赵洪刚称韦明还欠其48万元，利息结算到2019年2月底，从2019年3月每月利息按照1分计算，韦明在电话中认可了赵洪刚陈述欠款数额的事实，应当认定为双方在2019年3月9日对双方之间多次经济往来的结算，韦明应当按照该结算内容履行义务。因此对赵洪刚的部分诉讼请求，一审予以支持。对于通话中的使用期1年的约定，因未明确起算时间，应当认定为约定还款日期不明，赵洪刚可以随时主张权利。一审遂判决如下：一、被告韦明于本判决生效之日起十日内向原告赵洪刚偿还借款48万元及利息（自2019年3月1日起按照本金48万元、月利率1%计算至实际给付之日止）；二、驳回原告赵洪刚的其他诉讼请求。本院根据一、二审中双方的举证及陈述情况，确认以下事实：一、2017年4月2日，韦明向赵洪刚出具借条一张，内容为“借条今借到持据人人民币玖拾万元整，月息2分，借期半年，即2017年10月3日前一次还本付息一百万零八千元整（1000800元）。借款人签字：韦明2017年4月2号”。2017年4月3日，赵洪刚分三次转入案外人庞某账户90万元。对于庞某，韦明称其不认识，赵洪刚主张系韦明通知将90万元借款转入庞某账户，对此韦明予以否认。赵洪刚举证与韦明的录音，但录音中没有韦明直接认可的韦明同意将90万元转入庞某账户的内容。在二审庭审中，本院询问韦明既然在一审中否认收到借条所涉的90万元，为何在谈话录音中多次提到90万元借款并进行结算。韦明未作出合理解释。二、韦明主张的还款情况为：1、2016年10月26日向赵洪刚汇款10万元；2、2017年6月8日向赵洪刚汇款2万元；3、2017年9月29日向赵洪刚汇款20万元；4、2017年10月3日向赵洪刚妻子刘某汇款4.5万元；赵洪刚对上述汇款的真实性无异议，认为2017年9月29日汇款20万元系韦明偿还90万元借款的本金，但其他汇款不具关联性；5、2017年10月11日，韦明向案外人徐勇借款40万元，徐勇将40万元转入韦明的账户中，韦明的该银行卡及U盾、密码由赵洪刚保管，赵洪刚认可收到该40万元，但认为是韦明借徐勇的钱来冲抵购买赵洪刚石头的钱；三、2017年案外人谢某向赵洪刚借款40万元，用三块水晶质押，赵洪刚将该三块水晶放在韦明处。2017年9月借款到期后，谢某偿还赵洪刚8万元利息，赵洪刚同意谢某以该三块水晶折抵借款40万元本金，该三块水晶现仍在韦明处。在一、二审庭中，韦明均否认无偿接收该三块用作40万元借款抵押的水晶石，称其以30万元现金对价从赵洪刚处购买该三块水晶石，但韦明没有提供证据证明款项交付的情况。四、2019年4月9日，赵洪刚就本案借款向一审法院提起诉讼，一审法院于同年4月15日立案受理。在2019年3月8日，赵洪刚和韦明进行了通话，该通话的主要内容本院整理摘要为：赵：我说你欠我七八十万你还不认帐，说不欠七八十，那你给我石头就不欠七八十，不给石头就……；韦：你要是相信我你就给我卖，不相信就给你，随便你。赵：不是，你要是石头，我不是给你卖，那石头就是你的了，你打个33万欠条给我。你要是石头留着……；韦：我要是卖不掉怎么办？赵：你卖不掉那你自己说，你要说能多卖这个价格，那你就留下来，你要卖不掉你就给我，等于欠我8万。你要能卖你就留着，你要说三块石头能卖40万，要么欠我33万块钱打借条，要么给我8万块钱把石头搬给我，我这个就这么简单，随你选。韦：你这样吧，俺不讲了，还按俺那个路子走吧，8万块钱呢，我打条子给你，那个30万利息你不是说10万吗，俺就10万，我这个人也不装孬，是48万，48万我打条子给你，那石头我搬给你。赵：可以，好的，那个48万我明天到办公室之后打个借条给你，我们就按1分算。韦：赵洪刚和韦明所有帐目全部清完。赵：对啊，我跟你说韦：就这样，如果我把条子打给你之后，你要相信我呢，你再搬来给我卖。赵：那两码事，你把条子写完之后，这石头可以可以给你，那你要写个手续的。我拿到赵洪刚石头，这个三块作价25万，确保在多长时间能卖了，如果卖多了，就你韦明的，要卖不了之后呢，俺再退回来。韦：这不就行了吗？赵：我到时候怎么写呢，我这样写，我现在先跟你商量，你要认为行就行，就因为48万块钱啊，还得有转账的条子，我到时没有转账的光瞎写不行。我要是不明确地说在（去）前处借90万已经还了42万，利息已经截止到比方是2月底，然后余48万。韦：韦明、赵洪刚以前账勾销，今欠赵洪刚48万什么没有。石头给我呢就按你那说，别的什么不要乱写，写我也不签。赵：你听我讲，你问律师，如果我光写个借条，下边没有流水，我能不能起诉？法院认不认帐？如果不认帐，那对不起，那你说俺写的那个不就废纸一张吗？所以我当时在你原来的借条上写的，我写的很清楚是转给庞某90万块钱，是你买水晶的，我当时写是这样写的，你知道吧？所以我们要想解决问题，必须大家都要互相换位思考一下，要给大家互相考虑。韦：行，你写吧，你写清楚就行啊，私下俺互相之间就这点帐弄完就行了。赵：对啊，我就写什么呢——原来90万之后还了42万，还余48万，然后呢利息，利息结到2月底，现在从3月每月利息按照1分算，这个呢使用期一年，俺这写不就行了吗？韦：这样写，也行也行。上述事实，有一、二审庭审笔录、借条、转账记录、证人证言等予在证实，本院二审予以确认。本院认为，赵洪刚依据韦明出具的90万元的借条，向一审法院提起诉讼主张韦明偿还其借款70万元及利息。为证明该90万元已经交付，赵洪刚提交了对借条出具的对应时间，向案外人庞某的汇款凭证，虽然韦明在二审中否认了向庞某汇款受其指示，但结合赵洪刚与韦明在本案所涉的录音中已经就该90万元的结算进行协商，以及韦明未提起上诉的事实，本院确认赵洪刚与韦明之间存在本案借条所涉90万元的有效的民间借贷合同关系。故，赵洪刚依据该90万元借条，主张韦明偿还借款，有事实依据。但赵洪刚诉讼请求为要求韦明偿还借款70万元及相应利息，并对此诉讼请求解释为系以90万元借款、8万元零散借款、三块合计价值40万元水晶石为基础，与韦明协商后所形成的最终的双方之间的总的债权债务，其依据为在一审中举证的双方于2019年3月8日所形成电话通话录音。但经本院审查认为，在该通话录音中，双方虽然对赵洪明所主张的90万元借款、8万元零散借款、三块合计价值40万元水晶石所产生的最终的债权债务关系进行协商，但并没有形成最终的协商意见，韦明最终也没有按照协商要求另外向赵洪刚出具一张48万元的借条，以代替双方之前的所有的债权债务，故，本院认为，该录音通话仅能够证明赵洪明、韦明就双方之间所涉及90万元借款、8万元零散借款、三块合计价值40万元水晶石如何结算进行协商，但不能确认双方形成一致意见。这是因为，当一审判决按照双方录音中的48万元意见进行判决时，赵洪刚即对该认定事实不予认可，并提出了上诉。基于该录音中的最后结论没有最终形成新的借条，从而导致赵洪刚、韦明之间对于双方之间总的债权债务关系进行替代。故，本院认为，没有事实证明双方形成统一意见，达到了赵洪刚一审及上诉所主张的双方之间就90万元借款、8万元零散借款、三块合计价值40万元水晶石事宜形成70万元的结算。双方之间民事法律关系仍然体现为90万元借款、8万元零散借款、三块合计价值40万元水晶石所有权争议。本案中赵洪刚以90万元的借条为主张韦明偿还借款的依据，该90万元借款不能反映双方之间的另外存在的8万元零散借款、三块合计价值40万元水晶石所有权争议，因此，本案应针对该90万元的借还款情况进行查明，而双方之间的8万元零散借款、三块合计价值40万元水晶石所有权争议，由于不在本案诉讼请求权基础范围，双方可另行协商或通过诉讼另行解决，本案不予以理涉。根据2017的4月2日的借条，本案所涉的90万元借款，约定了月息2分的利率，赵洪刚于2017年4月3日汇出该对应款项，故，对于利息本案借款利息，应以2017年4月3日为计算起点，以90万元为本金，以月息2分为利率标准，根据韦明还款的情况，按照先还息后冲本的方式予以结算。对于韦明的还款，现有证据证明共有以下数笔：即，2016年10月26日向赵洪刚汇款10万元；2017年6月8日向赵洪刚汇款2万元；3、2017年9月29日向赵洪刚汇款20万元；2017年10月3日向赵洪刚妻子刘某汇款4.5万元；2017年10月11日40万元汇款。对于2016年10月26日向赵洪刚汇款10万元，由于该汇款发生在本案借款发生之前，故，认定属于本案的还款，缺乏事实和逻辑上的关联，本院对此不予认可；对于2017年6月8日向赵洪刚汇款2万元，由于赵洪刚与韦明之间存在多次的款项往来，双方在录音协商过程中也没有涉及该2万元，赵洪刚也不予认可，故，本院不认可该款项与本案借款的还款存在关联性；对于2017年9月29日向赵洪刚汇款20万元，赵洪刚认可属于本案借款的还款。在一审2019年6月11日的庭审笔录中赵洪刚陈述“当时韦明曾经还给我20万元，应该还欠70万元，”该陈述显示了赵洪刚确认该款直接冲抵本金，故该20万元应当视为偿还本金；对于2017年10月3日向赵洪刚妻子刘某汇款4.5万元，由于赵洪刚不认为是本案的还款，而且其汇款对象并非赵洪刚，也没有证据表明汇款行为受到了赵洪刚的指示，故该4.5万元，不作为本案借款的还款处理；对于2017年10月11日40万元汇款，由于双方对该款的性质没有形成统一意见，即韦明主张系偿还本案借款，而赵洪刚认为系支付其转移给韦明的三块水晶石的对价，后经本院统一确认，赵洪刚认可为本案借款的还款，但不认可为偿还本金。根据双方的借还款情况，本院认为，就目前而言，韦明尚欠赵洪刚本金70万元，已经偿还的40万元，按照先还息后冲本的方式予以冲抵。经本院裁量辅助计算工具计算后，利息以90万为本金，自2017年4月3日起按照月息2分的利率标准，计算至2017年9月29日止，实际产生利息10.8万元；以70万元为本金，自2017年9月30日起按照月息2分的利率标准，计算至2017年10月11日，实际产生利息为5100元，因此，截止偿还40万元时，实际产生利息为113100元，按照先还息后冲本的方式，涉案借款尚余本金为：700000+113100-400000=413100元。综上，一审认定事实清楚，但判决结论有所不当，本院二审予以调整；上诉人赵洪刚上诉请求和理由中，其关于双方之间存在以水晶石折款部分的主张与本院查明事实不符，本院二审不予支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初3375号民事判决；二、韦明于本判决生效之日起十日内向赵洪刚偿还借款413100元及利息（利息以413100元为本金，自2017年10月12日起按照月息2分的利率标准，计算至实际给付之日止）；二、驳回赵洪刚的其他诉讼请求和其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13052元，二审案件受理费13052元，合计26104元（赵洪刚已预交），由赵洪刚、韦明各负担13052元。韦明应于本判决生效之十日内另向赵洪刚支付案件受理费13052元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可以向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。本判决为终审判决。审 判 长 安述峰审 判 员 王 霞审 判 员 任李艳二〇二〇年十二月五日法官助理 卞晓璐书 记 员 王丹丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。