天津市河北区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0105民初3209号原告：贠兴贵，男，1964年2月4日出生，住天津市河**。委托诉讼代理人：翟坤，天津淇奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖鹏，天津淇奥律师事务所律师。被告：天津开发区智杰房地产开发有限公司，住所地天津开发区晓园新村****。法定代表人：刘德智，该公司董事长。委托诉讼代理人：张为杰，该公司经理。委托诉讼代理人：高爽，天津峰尚律师事务所律师。被告：张为杰，男，1954年3月8日出生，住天津市河**。委托诉讼代理人：高爽，天津峰尚律师事务所律师。被告：晋达（天津）商业管理有限公司，住所，住所地天津市河**新开河街天泰路**div>法定代表人：李英杰。第三人：曹毅平，男，1972年3月19日出生，住天津市河**，户籍地甘肃省镇原县。原告贠兴贵与被告天津开发区智杰房地产开发有限公司（以下简称：智杰公司）、张为杰、晋达（天津）商业管理有限公司（以下简称：晋达公司）、第三人曹毅平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贠兴贵的委托诉讼代理人翟坤、肖鹏，被告智杰公司的委托诉讼代理人张为杰、高爽，被告张为杰及其委托诉讼代理人高爽到庭参加诉讼，被告晋达公司、第三人曹毅平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贠兴贵向本院提出诉讼请求：1.三被告立即给付医疗费138080.36元、住院伙食补助费7100元、误工费26400元、护理费10012.93元、营养费4500元、交通费1000元、伤残赔偿金101461.80元、精神损害抚慰金6000元、二次手术费用15000元、鉴定费3700元、鉴定产生的医疗费274.50元、病案复印费152元，合计314681.99元，扣除已垫付的100000元为214681.99元；2.本案诉讼费及鉴定费由三被告承担。事实和理由：原告与曹毅平是老乡，经曹毅平介绍与其一同给张为杰干活，施工地点位于天津市河北区××道××路交口，内容为砸墙，共有六人施工，方式为两人一组，工资为十天一结，每天220元。原告于2019年5月18日施工一天，2019年5月19日停工一天，2019年5月20日作业时原告踩在脚手架上进行砸墙作业时，被掉落的墙块砸到倒地摔伤。事故发生后张为杰派员工将原告送至医院接受治疗，经医院诊治为肋骨多处骨折，尺骨和桡骨下端骨折等伤情。被告给原告垫付过部分费用后，原告多次与被告协商赔偿事宜，被告拒不履行赔偿义务。为维护原告合法权益，故诉至贵院，望判如所请。智杰公司辩称，应依法驳回贠兴贵的诉讼请求。一、天津市××路××号房屋系智杰公司所有。2019年5月智杰公司委托经理张为杰处理涉案房屋拆改工作，张为杰与曹毅平有口头的承包协议，将拆墙的工程承包给曹毅平，拆除面积180平方米，每平方米40元。智杰公司和贠兴贵之间不存在直接关系，贠兴贵与曹毅平之间是雇佣关系。二、智杰公司从未对贠兴贵进行工作安排，仅将相应的劳务工作直接告知了曹毅平，曹毅平对整个拆砸工作负责。智杰公司与贠兴贵从未直接结算过劳务费用，也未向贠兴贵支付劳务报酬，二者之间不存在劳务关系，智杰公司针对贠兴贵受伤不应承担任何法律责任。三、贠兴贵在2019年11月份第一次起诉时称与晋达公司、张为杰、曹毅平系雇佣关系，就其自认的事实可以看出，其与智杰公司不存在任何法律关系。四、即使智杰公司与贠兴贵存在法律关系，但贠兴贵在砸墙作业时操作不当，具有重大过错。贠兴贵作为成年人理应对其重大过错承担相应责任，从而减轻智杰公司及相关责任人的法律责任。五、智杰公司在吊销营业执照后未实施经营行为，其与晋达公司亦不是关联公司关系。张为杰辩称，张为杰所实施的是职务行为，其个人不应该承担法律责任。晋达公司、曹毅平经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，也未在法定期限内向本院提交答辩意见及相关证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：智杰公司于2012年11月20日被吊销，该公司委托经理张为杰负责对天津市××路××号房屋进行拆改。2019年5月份张为杰就房屋拆改中的砸墙工作联系曹毅平。2019年5月17日，贠兴贵联系曹毅平找活干，曹毅平让贠兴贵和其一起干砸墙工作。2019年5月18日贠兴贵开始干砸墙工作，2019年5月19日停工一天，2019年5月20日上午贠兴贵在脚手架上干砸墙工作的过程中，脚手架被砸倒，贠兴贵摔倒受伤。事发后张为杰让案外人苑寿杰将贠兴贵送到天津市第一医院治疗，后转到天津市人民医院治疗，当天又被转至天津市天津医院住院治疗，入院诊断为：左侧2-9肋骨骨折，双肺挫伤，双侧胸腔积液，左耻骨上支骨折，左尺桡骨远端开放骨折，左面部皮擦伤。2019年5月30日进行了左侧多发肋骨骨折切开复位内固定术，2019年7月30日贠兴贵出院。贠兴贵出院后又多次去天津市天津医院复查。庭审中，贠兴贵陈述其还需要进行二次手术。贠兴贵住院期间及后期复查治疗共产生医疗费139080.76元（包括无偿献血互助金440元），智杰公司垫付医药费100000元。诉讼过程中，贠兴贵申请进行伤残等级及误工期、营养期、护理期、二次手术费鉴定。本院委托天津市天盾法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2020年8月28日作出津天盾［2020］临床鉴字第569号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.贠兴贵肋骨骨折，评定为十级伤残；其左腕关节功能障碍，评定为十级伤残。2.贠兴贵误工期评定为120天，其护理期评定为60天，其营养期评定为90天。3.贠兴贵的二次手术相关费用约需人民币15000元。贠兴贵为此支出鉴定费3700元，检查费及挂号费274.10元。庭审中，贠兴贵陈述其和曹毅平等六人一起干砸墙工作，每人每天220元，2020年5月20日干活过程中脚手架被过梁的钢筋棍砸倒，其从脚手架上摔下受伤。智杰公司陈述，智杰公司与曹毅平有口头承包协议，其将砸墙工作承包给了曹毅平，共180平方米，每平方米40元，贠兴贵与曹毅平是雇佣关系。曹毅平在庭前询问中陈述其没有承包砸墙工作，其与包括贠兴贵在内的五人一起干砸墙工作，都是点工，每人一天220元。关于施工工具，原告主张系张为杰提供，智杰公司主张系曹毅平提供。本院认为，关于贠兴贵与智杰公司是否存在雇佣关系及智杰公司与曹毅平是否存在承揽关系的问题。本案中，当事人之间未签订书面合同，原告与智杰公司关于总工程量、结算方式、工具提供者等据以确定双方法律关系性质（承揽抑或雇佣）的事实陈述不一，但可以确定的是，原告系在智杰公司房屋内从事砸墙工作时受伤，智杰公司如欲根据承揽关系免责，需对双方成立承揽关系负举证责任。智杰公司主张其将涉诉房屋砸墙工作承包给曹毅平，曹毅平雇佣了贠兴贵从事砸墙工作，但智杰公司未提供其与曹毅平之间存在承揽关系的证据，贠兴贵、曹毅平对此亦不认可。智杰公司对涉诉房屋进行拆改，贠兴贵、曹毅平等人一起为其干砸墙工作，贠兴贵摔伤后，智杰公司派人将其送往医院，并垫付医药费100000元，故本院认定贠兴贵为智杰公司提供劳务，双方形成雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条之规定，雇主对于雇员在从事雇佣活动过程中遭受的人身损害应承担赔偿责任。贠兴贵系在从事砸墙工作的过程中遭受人身损害，智杰公司应当承担赔偿责任。智杰公司的营业执照虽然被吊销，但仍具有民事主体资格，张为杰代表智杰公司对涉诉房屋进行拆改，系职务行为，故贠兴贵以张为杰对事故发生负有监管责任要求张为杰承担赔偿责任，没有依据，本院不予支持。贠兴贵未提供证据证实晋达公司就其受伤一事存在过错，贠兴贵要求晋达公司承担赔偿责任，没有依据，本院不予支持。关于智杰公司主张原告自身存在过错，应减轻被告赔偿责任的抗辩意见，前述《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条并未规定雇员存在自身过错可以减轻雇主的赔偿责任，且该条规定的雇主责任系无过错责任。根据侵权责任法的一般原理，在适用无过错责任时，仅当受害人存在重大过失时才应过失相抵减轻赔偿责任，本案中贠兴贵从脚手架摔落受伤，尚不能评价为重大过失，故本院对智杰公司的该项抗辩意见不予采纳。关于医疗费，应根据医疗机构出具的挂号费、医药费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据贠兴贵提供的相关医疗费收款凭证，贠兴贵共支出医疗费139080.76元（包括无偿献血互助金440元）。贠兴贵主张医疗费138080.36元，并未超出其个人支付部分，本院予以确认。智杰公司为贠兴贵垫付医药费100000元，故智杰公司应赔偿贠兴贵医疗费38080.36元。关于住院伙食补助费，系受害人因住院而超出自己日常生活中的伙食费。贠兴贵住院71天，伙食标准按每天100元，共计7100元，并无不当，本院予以确认。智杰公司应赔偿贠兴贵住院伙食补助费7100元。关于误工费，贠兴贵主张按照张为杰口头答应每天220元标准计算误工费。贠兴贵无固定工作，也未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，贠兴贵按照每天220元标准计算误工费的主张，本院不予采纳。本院参照2019年度天津市居民服务、修理和其他服务业年平均工资60912元标准确定计算标准，对于计算天数，本院采纳鉴定意见认定的误工期天数120天，本院确认误工费20025.86元（60912元／年÷365天×120天）。智杰公司应赔偿贠兴贵误工费20025.86元。关于护理费，根据鉴定机构出具的鉴定意见，贠兴贵的护理期需60天。贠兴贵主张按照2019年度天津市居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资60912元标准计算护理费，本院确认60天的护理费为10012.93元（60912元／年÷365天×60天），贠兴贵主张护理费10012.93元并未超出前述数额，本院予以确认。智杰公司应赔偿贠兴贵护理费10012.93元。关于营养费，贠兴贵伤情经鉴定营养期为90天，贠兴贵按照每天50元标准主张营养费，结合其伤情，本院酌定以每日50元为标准，故本院支持营养费4500元。智杰公司应赔偿贠兴贵营养费4500元。关于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。综合贠兴贵的就诊次数、医院与住处的距离、出行方式等因素，本院酌情支持交通费300元。智杰公司应赔偿贠兴贵交通费300元。关于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城市居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。经鉴定贠兴贵肋骨骨折为十级伤残、左腕关节功能障碍为十级伤残，2019年度天津市城镇居民人均可支配收入（每年）为46119元，定残日（2020年8月28日）贠兴贵56周岁，残疾赔偿金为101461.80元（46119元×20×11%），贠兴贵主张残疾赔偿金101461.80元，并未超出前述数额，本院予以确认。智杰公司应赔偿贠兴贵残疾赔偿金101461.80元。关于精神损害抚慰金，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。参照贠兴贵的伤残情况，本院酌情支持精神损害抚慰金6000元。智杰公司应赔偿贠兴贵精神损害抚慰金6000元。关于二次手术费，经天津市天盾法医司法鉴定所进行鉴定，二次手术相关费用约15000元，本院酌定其二次手术费为15000元。智杰公司应赔偿贠兴贵二次手术相关费用15000元。关于鉴定费及检查费、挂号费(原告主张的因鉴定产生的医疗费，下同)，系贠兴贵在鉴定过程中发生的检查费，根据贠兴贵提供的鉴定费、医疗费票据，本院确定为鉴定费3700元、鉴定产生的医疗费274.10元。智杰公司应赔偿贠兴贵鉴定费及检查费、挂号费3974.10元。关于复印费，系贠兴贵复印住院病案产生的费用，该笔支出并不属于为治疗和康复支出的合理费用，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告天津开发区智杰房地产开发有限公司给付原告贠兴贵医疗费38080.36元、住院伙食补助费7100元、误工费20025.86元、护理费10012.93元、营养费4500元、交通费300元、残疾赔偿金101461.80元、精神损害抚慰金6000元、二次手术相关费用15000元、鉴定费及检查费、挂号费3974.10元，以上共计206455.05元；二、驳回原告贠兴贵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1371元，由原告贠兴贵负担53元，被告天津开发区智杰房地产开发有限公司负担1318元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  高 治审 判 员  王 健人民陪审员  刘慧丽二〇二〇年十二月二十八日书 记 员  刘 畅附：本裁判文书适用法律条文一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。