黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终8169号上诉人（一审原告）：宋志雪，女，1985年9月17日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省宾县。被上诉人（一审被告）：哈尔滨神州通信技能培训有限公司，住所地黑龙江省宾县宾州镇中心街。法定代表人：黄震，基地主任。委托诉讼代理人：李虹，女，1988年12月10日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：郑昱廷，黑龙江长城律师事务所执业律师。上诉人宋志雪因与被上诉人哈尔滨神州通信技能培训有限公司（以下简称神州培训公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省宾县人民法院（2020）黑0125民初2193号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋志雪、被上诉人神州培训公司的委托诉讼代理人李虹、郑昱廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋志雪上诉请求：撤销一审判决，改判支持宋志雪一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律均有错误。一、一审法院驳回宋志雪主张经济补偿金的诉请错误。一审法院认定2020年4月30日双方签订的最后一份一年期劳动合同到期，神州培训公司向宋志雪邮寄《终止劳动合同通知书》，宋志雪要求与神州培训公司续签劳动合同或者支付经济赔偿，神州培训公司未同意。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条和四十六条规定，双方劳动合同期满，劳动者要求续签合同的情况下，用人单位不同意劳动者续签合同，用人单位应当支付经济补偿。二、一审法院判决驳回宋志雪请求支付经济赔偿金的诉讼请求错误。神州培训公司作为用人单位存在过错，双方自2017年建立事实劳动关系，神州培训公司2018年5月才与宋志雪签订书面劳动合同，自2018年7月才为宋志雪缴纳“五险”。一审法院认定双方自2018年开始每年一签订劳动合同，截止2020年4月30日双方已经连续签订两年固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条规定，双方已经连续订立两次固定期限劳动合同，应视为已经订立无固定期限劳动合同，法律规定的“应当”就是“必须的意思”，是强制性规定。双方应订立无固定期限劳动合同而未订立，神州培训公司以合同到期为由解除劳动合同即属于违法解除或者终止劳动合同，根据《劳动合同法》第四十八条规定，应当支付经济赔偿金。三、一审法院认定宋志雪主张加班工资差额证据不足有误。宋志雪提供的短信、加班表可以充分证明加班事实存在。劳动法第四十四条规定，支付休息日加班不低于200%，延长工作时间支付不低于150%的工资标准，所以神州培训公司应当支付宋志雪加班工资差额675元。神州培训公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。宋志雪向一审法院起诉请求：1、依法判令神州培训公司因违法解除劳动合同向宋志雪支付经济赔偿金14,700元（2100元/月*3.5个月*2倍）；2、依法判令神州培训公司支付宋志雪加班工资差额675元；3、依法判令神州培训公司向宋志雪支付经济补偿金7350元（2100元/月*3.5个月）；4、依法判令神州培训公司为宋志雪补交2017年2月20日至2018年6月10日的社保；5、依法判令神州培训公司出具相关申报、领取失业保险金的手续。一审法院认定事实：神州培训公司成立于2010年1月29日。2017年宋志雪到神州培训公司工作，任职餐饮部服务员。2018年5月1日，宋志雪与神州培训公司签订了自2018年5月到2019年4月30日为期一年的固定期限劳动合同，2019年5月1日宋志雪与神州培训公司又签订了自2019年5月1日至2020年4月30日的一年期固定期限劳动合同。此间宋志雪的月工资总额为2100元。2018年7月至2020年5月，神州培训公司为宋志雪缴纳了养老、工伤、失业等社会保险。2019年1月至2020年5月神州培训公司又为宋志雪缴纳了医疗、生育等社会保险。在新型冠状病毒疫情期间，神州培训公司也照常给宋志雪发放了二月至四月的正常工资及868.96元加班工资。2020年4月15日，宋志雪找神州培训公司单位总经理于玲、办公室主任李虹问劳动合同，工龄工资等问题，于玲、李虹未予答复。2020年4月24日因劳动合同即将到期，神州培训公司向宋志雪下发了《中止劳动合同通知书》，通知宋志雪“您于2019年5月1日与我方签订的1年期限的劳动合同，现因劳动合同期限届满，终止劳动合同。”2020年5月6日，宋志雪收到了神州培训公司邮寄来的《终止劳动合同通知书》。2020年6月12日，因双方签订的劳动合同期限已届满，宋志雪要求和神州培训公司单位签订无固定期限劳动合同或者给宋志雪下解聘书，神州培训公司未同意。2020年6月15日，宋志雪向宾县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年7月13日宾县劳动人事争议仲裁委员会经过庭审，裁决驳回了宋志雪的各项请求。宋志雪不服，诉讼来院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。此条表述为“应当订立无固定期限劳动合同”，没有表述“必须订立无固定期限劳动合同”，也没有规定不签订无固定期限劳动合同的法律后果。也就是说应该签订无固定期限的劳动合同，不签也不是本条所禁止的，即该条是非强制性法律规范。同时该条也不能理解为，因用人单位与劳动者已经连续多次签订固定期限劳动合同，双方之间就自然形成无固定期限劳动合同。就本案而言，双方在协商一致的情况下，连续订立二次固定期限劳动合同，而未签订无固定期限劳动合同，并不违反该条的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的。本案双方签订的劳动合同期满的时间是2020年4月30日，到期后，神州培训公司终止劳动合同符合该条规定，这并不是辞退，更不是单方解除合同。另外，双方合同到期后，没有再签订新的劳动合同，因此不存在违法解除劳动合同的问题。神州培训公司也没有终止固定期限的劳动合同。综上，神州培训公司没有单方解除劳动合同，也没有违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同，因此不存在支付经济赔偿金和经济补偿金以及其他赔偿的问题。关于宋志雪要求判令神州培训公司为宋志雪补交2017年2月20日至2018年6月10日的社保和出具相关申报领取失业保险金的手续的诉请，不属于人民法院民事案件受案范围，本案不予审理。因宋志雪未提供充分证据证明神州培训公司欠宋志雪加班工资差额675元，因此该项诉请亦无法支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回宋志雪的诉讼请求。案件受理费10元由宋志雪负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于宋志雪主张神州培训公司系违法解除劳动合同应当给付其经济赔偿金的问题。虽然《劳动合同法》第十四条第二款（三）项规定在劳动者与用人单位签订的前两次固定期限劳动合同终止后，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当签订无固定期限劳动合同，但其前提是用人单位与劳动者协商一致再次决定续订劳动合同。而本案中，神州培训公司在双方固定期限劳动合同终止后，已经明确表示不再续订劳动合同，双方未达成续签劳动合同的合意，故不存在应当订立无固定期限劳动合同的情形。因此，神州培训公司不属于违法解除劳动合同，宋志雪要求给付经济赔偿金的请求没有法律依据，本院不予支持。关于宋志雪要求神州培训公司给付加班工资差额的问题。神州培训公司一审中提交了宋志雪加班及补休明细，已证实神州培训公司对于加班时间已经安排调休，未能调休的部分已经支付了加班工资，宋志雪亦认可收到868.96元加班工资的事实。宋志雪主张神州培训公司尚应支付其加班工资差额675元，未举示证据予以证实，本院不予支持。关于宋志雪要求神州培训公司支付经济补偿金的问题。因其在其申请仲裁时并未提出该请求，其所增加的诉讼请求是依据《劳动合同法》第四十六条规定基于用人单位依法终止劳动合同的情形；而其在仲裁时所主张的系神州培训公司与其违法解除劳动合同所产生的争议。二者基于不同的事实，法律关系性质不同。该请求与其在诉讼中同样增加的赔偿失业保险损失主张均为独立的诉请，与仲裁中的申请属于不同的劳动争议，不能合并审理。宋志雪应当先向劳动争议仲裁机构申请仲裁。故对上述请求，本院不予审理。对宋志雪要求神州培训公司出具申报领取失业保险相关手续的问题，因二审诉讼中，神州培训公司陈述已向宋志雪出具了终止劳动关系证明。且根据《劳动合同法》第八十九条“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”的规定，如神州培训公司未出具解除或者终止劳动合同的书面证明，首先应由劳动行政部门责令改正；如造成损失则应先行申请仲裁请求赔偿。故对宋志雪的该项请求，本院不予支持。综上所述，宋志雪的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋志雪负担。本判决为终审判决。审判长 崔 宁审判员 刘万福审判员 付玉林审判员 齐 跃审判员 张天翼二〇二〇年十二月二十八日书记员 于凯华