辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽02行终673号上诉人（原审被告）大连市中山区卫生健康局，住所地辽宁省大连市中山区进展巷**。法定代表人王飞舟，局长。被上诉人（原审原告大连市潘橼香域中医诊所有限公司的权利义务承继人）广州珂华生物科技发展有限公司，，住所地广东省广州市越秀区水荫路**星光映景****法定代表人潘珂玫，经理。上诉人大连市中山区卫生健康局因与原审原告大连市潘橼香域中医诊所有限公司行政处罚决定一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291行初36号行政判决，向本院提起上诉。在上诉期间，原审原告大连市潘橼香域中医诊所有限公司注销公司登记，本院依法通知被上诉人广州珂华生物科技发展有限公司作为其权利义务承继人参加本案诉讼。本院受理后依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。原审法院认定，大连市潘橼香域中医诊所有限公司成立日期为2019年5月9日，于2019年6月22日取得营业执照，于2019年7月5日取得《中医诊所备案证》，法定代表人均为潘珂玫。2019年11月29日，被告执法人员到该中医诊所注册地大连市中山区八一路260号1、2层进行卫生监督检查时发现,该单位2层理疗室放有一台三氧发生器及相关医疗器具,现场见原告人员王韶华在执业，无患者。现场发现患者登记本一本,被告作出《证据先行登记保存决定书》，将该患者登记本作为证据异地封存。被告人员对王韶华进行询问，王韶华陈述：其本人主要负责三氧治疗，三氧治疗是抽出患者静脉血100—200毫升与三氧发生器中三氧相结合，再置于振荡器上摇晃3—5分钟后，回输到患者体内。自2019年4月至今共有162人次的患者，每次收费190元,并确认登记本上记载的记录真实。当日，被告向原告出具《卫生监督意见书》，根据《中医诊所备案管理暂行办法》第12条规定，责令原告立即停止违法行为。该意见书由王韶华签收。2019年12月2日，被告人员对中医诊所经理吴俊进行询问,吴俊陈述：诊所自2019年4月开始为顾客提供三氧治疗,至今共计为162人次的顾客提供了三氧治疗，每次收费190元，患者登记本中一些人是亲属没有收费，治疗的人数多于162人次，只162人次收费了；中医诊所于2019年7月5日取得《中医诊所备案证》,截至7月5日前共有115人次接受治疗,7月5日后有47人次接受过治疗。2019年12月16日，被告对潘珂玫进行询问,潘珂玫陈述:中医诊所2019年6月22日取得营业执照，2019年7月5日取得中医诊所备案。2019年4月份开始，我聘请王韶华在我单位为患者提供三氧治疗,2019年7月5日前治疗了115人次,7月5日之后共治疗了47次,每次收费190元。2020年1月6日，被告再次询问潘珂玫，潘珂玫陈述:患者登记本上部分是免费治疗的,并未收取费用,经再次核对收费人员后统计4月1日至5月7日诊疗59人次,5月9日至6月21日诊疗21人次,7月12日至11月27日诊疗37人次；王韶华只是记录，收费情况她不清楚。2020年1月6日，被告再次询问吴俊,吴俊陈述:对实际收费情况不是很清楚,实际收费人数以潘珂玫说的为准。2020年1月7日，被告再次询问王韶华,王韶华陈述:我是三氧治疗的医师,记录本也是我登记的,但收费是由潘珂玫负责。具体收费人数以老板潘珂玫说的为准。被告于2020年2月13日作出中卫医罚告(2020)002号《行政处罚事先告知书》,主要内容是拟对原告作出没收违法所得3990元,并罚款人民币2000元的行政处罚，原告可申请陈述申辩和听证。该告知书于2月14日向原告邮寄送达。2020年2月27日被告作出中卫医罚（2020)002号《行政处罚决定书》,其中载明:2019年5月9日至2019年7月4日，原告存在未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的违法行为。违反了《医疗机构管理条例》第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”的规定,依据《医疗机构管理条例》第四十四条“违反本条例第二十四条规定,未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的,由县级以上人民政府卫生行政部门责命其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并可以根据情节处以1万元以下的罚款”以及《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条“对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的,责令其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并处以三千元以下的罚款”的规定,参照《2016大连市中山区卫计局行政处罚自由裁量权指导标准》第15条“对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业三个月以下的,责令其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并处以1000—3000元的罚款”的规定。对原告作出如下处罚决定：没收违法所得3990元，并罚款2000元整。该《行政处罚决定书》于次日向原告送达。庭审中，原告述称被告提交的患者登记本系中医诊所经理吴俊在被告处抄录的原登记本的部分数据，该证据虚假。被告当庭表示：原告自述称原告的美体中心还进行类似治疗，也一并写入该患者登记本，容易造成混淆，被告处罚的只是中医诊所，故将美体中心的记录剔除，其他按照原始记录本原样誊写放入卷宗，誊写内容与原始记录本一致。原审法院认为，被告作为大连市中山区人民政府负责医疗机构和医疗服务行业的监督管理部门，有对原告的医疗行为进行监督管理的行政职权。《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位或个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”本案中，通过原告法定代表人、王韶华及吴俊的笔录可确认自2019年5月9日至7月5日取得《中医诊所备案证》之前的期间，原告存在未取得《医疗机构执业许可证》即聘用王韶华擅自开展三氧自体血诊疗活动的违法行为，原告关于询问笔录是被告事先做好要求原告工作人员补签字的主张无据认定，本院不予采信。但被询问的三人在其各自前后二次的询问笔录中关于诊疗人数和收费人数的陈述均前后矛盾，且三人均陈述诊疗人数以《患者登记本》为准，而被告提交的作为确认诊疗人数进而确定非法所得数额依据的《患者登记本》，并非其在现场检查所封存的原始记录，而是经过原告删减后另行誊写的记录，被告关于将登记本中美体中心的记录剔除并需要另行誊写的解释不具有合理性，也没有其他证据佐证，且原告对该誊写记录并不认可，故该《患者登记本》不具有客观真实性，被告以此认定原告违法所得为3990元并据此罚款2000元，证据不足。据此，本院对被告提交的主要证据询问笔录的部分内容及《患者登记本》的证明效力不予认可，而被告提交的其他证据不足以证明被告认定的诊疗人数及收款数额，故被告作出的行政处罚主要证据不足，依法应予撤销。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项之规定,判决撤销被告大连市中山区卫生健康局作出中卫医罚(2020)002号《行政处罚决定书》的行政行为。上诉人大连市中山区卫生健康局称，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由是：上诉人对被上诉人作出的中卫医罚[2020]002号《行政处罚决定书》事实清楚、证据充分、程序合法，原审判决认定有误。一、询问笔录中关于诊疗人数和收费人数的陈述并无矛盾之处。二、本案一审时提交的《患者登记本》系诊所经理按上诉人指示眷写，属于原始证据，能够反映诊疗记录的客观真实性。被上诉人广州珂华生物科技发展有限公司未向本院提交辩称书面意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第六十五条规定，“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定，“清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。”第一百八十八条规定，“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。”本案中，原审原告大连市潘橼香域中医诊所有限公司于上诉期间决议解散，形成清算报告，经唯一股东即被上诉人广州珂华生物科技发展有限公司确认，报送公司登记机关大连市中山区市场监督管理局后，注销公司登记。对于原审原告的债权债务，根据《清算报告》和《股东决定》显示，被上诉人按照股东出资比例承担。据此，被上诉人系承继原审原告权利义务的主体，本院遂依法通知其参加本案诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”结合原审原告的起诉状和一审庭审陈述，本案需要审查的是上诉人对其作出的中卫医罚[2020]002号行政处罚决定是否合法。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款规定，“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定，“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。”第七十一条规定，“下列证据不能单独作为定案依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；（三）应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；（四）难以识别是否经过修改的视听资料；（五）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；（六）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；（七）其他不能单独作为定案依据的证据材料。”从现有证据看，上诉人在对原审原告的法定代表人潘珂玫、工作人员王韶华和吴俊询问时，均是由表明了执法身份的两名工作人员进行，询问笔录制作程序合法；上述被询问人均能正确表达意志，询问笔录均由被询问人签字予以确认。被上诉人虽主张案涉《询问笔录》的大部分内容是按照上诉人的授意陈述或者事前制作的，但其并未对此提供相应证据，现无据证明前述三人的陈述存在受到利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段而作出的违背其真实意志的情形。此外，从现已查明的事实看，上诉人向原审法院提交的患者登记本系眷写件，也即抄录件，其记载的内容能够与《证据先行登记保存决定书》异地封存的患者登记本原件，原审原告的法定代表人潘珂玫于2020年1月6日的询问笔录中关于“我刚刚仔细看了一下患者记录本，发现其中很多记录并没有收费，有的是我本人、家人，还有员工，有的是赠送的，我给你重新标注一下哪些没有收费吧”的陈述内容，以及原审原告的工作人员吴俊于2020年1月6日的询问笔录中关于“…记录本我上次来的时候看了，只是把我知道的几个内部员工给刨出来”的陈述内容相互印证。依照前述规定，原审原告的法定代表人潘珂玫、工作人员王韶华和吴俊等三人的询问笔录，以及经抄录而来的患者登记本，不存在不能作为定案依据的情形，均可以作为本案证据使用。《医疗机构管理条例实施细则》（国家卫生和计划生育委员会令第12号）第一条规定，“根据《医疗机构管理条例》（以下简称条例）制定本细则。”第八十八条规定，“条例及本细则中下列用语的含义：诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。…”本案中，按照原审原告的工作人员王韶华所述，案涉“三氧自体血”理疗活动系抽出患者静脉血，与三氧发生器中的三氧相结合，再置于振荡器上摇晃数分钟后，回输到患者体内的活动，其符合前述规定中关于“诊疗活动”的含义。上诉人据此将其按照诊疗活动进行处理，并无不妥。《中华人民共和国中医药法》第十四条规定，“举办中医医疗机构应当按照国家有关医疗机构管理的规定办理审批手续，并遵守医疗机构管理的有关规定。…中医诊所应当将本诊所的诊疗范围、中医医师的姓名及其执业范围在诊所的明显位置公示，不得超出备案范围开展医疗活动。…”《医疗机构管理条例》第五条第二款规定，“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。”第二十四条规定，“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”据此，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展案涉“三氧自体血”诊疗活动。此外，据原审原告所述，案涉“三氧自体血”诊疗活动系从德国引进，不属于中医的诊疗范围，也即其超出了中医诊所中医科的备案范围，依照前述规定，备案为中医科的中医诊所亦不得从事案涉“三氧自体血”诊疗活动。否则，县级以上人民政府卫生行政部门有权对上述违法行为进行查处。被上诉人关于上诉人超越职权作出被诉行政处罚决定的主张，与前述规定相悖，本院不予采纳。从在案证据看，原审原告的工作人员王韶华、吴俊均证实，自2019年4月起，在该单位经营场所内从事了案涉“三氧自体血”诊疗活动，每人次收费190元。对此，原审原告的法定代表人潘珂玫亦予以认可。潘珂玫、王韶华和吴俊在接受上诉人调查时，均是以原审原告的法定代表人、工作人员的身份出现，从未提出案涉“三氧自体血”诊疗活动与潘珂玫作为经营者的中山区潘橼香域康体美容中心有关，上诉人由此结合其调查收集的询问笔录、现场笔录等证据，认定案涉“三氧自体血”诊疗活动系原审原告实施，并无不当。被上诉人关于被诉行政处罚决定处罚对象错误的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。对于接受案涉“三氧自体血”诊疗活动的收费人次，从现有证据看，按照王韶华、吴俊所述，该诊疗活动涉及单位员工；按照法定代表人潘珂玫所述，该诊疗活动涉及其本人、家人、单位员工，还包括赠送的人次。而根据患者登记本显示，该诊疗活动涉及王韶华、吴俊、潘珂玫等人。因此，案涉“三氧自体血”诊疗活动的收费人次确实应当少于患者登记本记载的人次，上述三人的陈述具有合理性。为确定收费人次，经上诉人准许，原审原告的法定代表人潘珂玫和工作人员吴俊对患者登记本记载的人次进行了甄别，并在誊写的患者登记本上标注出未收费的人次。上诉人据此结合前述被询问人员的询问笔录，以及原审原告于2019年7月5日取得《中医诊所备案证》的事实，认定原审原告超出备案范围，自2019年5月9日至7月5日从事三氧自体血治疗活动，收费人次为21人次，并由此计算其收取诊疗费用3990元（190元/人次×21人次），事实清楚，证据充分。被上诉人关于上诉人授意和指示原审原告篡改患者登记本的主张，缺乏证据支持，本院不予采纳。《医疗机构管理条例》第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”的规定,依据《医疗机构管理条例》第四十四条“违反本条例第二十四条规定,未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的,由县级以上人民政府卫生行政部门责命其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并可以根据情节处以1万元以下的罚款”以及《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条“对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的,责命其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并处以三千元以下的罚款”的规定,参照《2016大连市中山区卫计局行政处罚自由裁量权指导标准》第15条“对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业三个月以下的,责令其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并处以1000—3000元的罚款”的规定。本案中，上诉人对原审原告作出被诉行政处罚决定，决定没收违法所得3990元，并罚款2千元，符合前述规定，适用法律正确。依照前述规定，责令改正，没收违法所得，处以罚款，并非择一适用的关系。此外，虽然上诉人基于同样的证据对原审原告作出三份行政处罚决定，但该三份处罚决定所针对的违法行为的实施时间并不相同，原审原告对此亦予以自认。由此，被上诉人关于被诉行政处罚决定属于重复处罚的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。从现有证据看，上诉人依法履行了调查、处罚前的事先告知、送达等程序，保障了原审原告的陈述申辩权利，程序合法。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291行初36号行政判决；二、驳回原审原告的权利义务承继人暨被上诉人广州珂华生物科技发展有限公司的原审诉讼请求。一、二审案件受理费人民币各50元，合计100元，由被上诉人广州珂华生物科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐建海审判员  张国华审判员  胡俊杰二〇二〇年十二月二十七日书记员  王 阳附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。