河南省卢氏县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1224民初1030号原告：王柱子，男，1960年4月23日出生，汉族，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：杨晓伟，河南永兴律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：宋施奇，河南永兴律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：卢氏县美源矿业有限公司。住所地:卢氏县官道口镇官道口街。统一社会信用代码：91411224789155017X。法定代表人：荆学成，总经理。委托诉讼代理人：赵俊波，河南宇萃律师事务所律师。代理权限：特别授权。第三人：洛阳恒通井巷工程有限责任公司。住所地：河南省洛阳市栾川县城关镇上河南村城寺沟。统一社会信用代码：9141032478054098XU。法定代表人：郭海峰，任总经理。委托诉讼代理人：马石头，男，1965年11月6日出生，汉族，系该公司员工，住河南省栾川县。代理权限：特别授权。原告王柱子与被告卢氏县美源矿业有限公司（以下简称“美源公司”）合同纠纷一案，本院于2018年6月8日受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，2019年12月29日做出（2018）豫1224民初1265号民事判决，宣判后，被告美源公司不服判决向三门峡市中级人民法院提起上诉，2020年4月29日，三门峡市中级人民法院做出（2020）豫12民终365号民事裁定，撤销本院（2018）豫1224民初1265号民事裁定，发回本院重新审理，本院于2020年5月18日立案后，依职权追加第三人洛阳恒通井巷工程有限责任公司（以下简称“恒通公司”）参加诉讼，于2020年10月12日公开开庭进行了审理，原告王柱子及其委托诉讼代理人杨晓伟、宋施奇，被告美源公司的委托诉讼代理人赵俊波，第三人恒通公司的委托诉讼代理人马石头均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王柱子向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款722208元及逾期付款利息185003.61元（利息自2013年8月19日起算，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2018年3月17日，之后产生的利息仍需要被告承担至本息还清日止）。2、判令被告向原告支付增加工程量价款359830元及逾期付款利息92175.45元（利息自2013年8月19日起算，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2018年3月17日，之后产生的利息仍需要被告承担至本息还清日止）。3、判令被告退还原告押金20万元以及逾期付款利息51232.78元（利息自2013年8月19日起算，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2018年3月17日，之后产生的利息仍需要被告清偿至本息还清日止）。4、要求被告返还各项机械设备、工具等。5、判令被告承担本案诉讼费用。本案在审理过程中，王柱子撤回诉讼请求的第2、3、4项，只要求保留诉求的第1、5项。事实与理由：2012年5月期间，原告经朋友介绍认识被告的法定代表人荆学成，双方经协商达成口头劳务承包协议，约定由原告承包被告卢氏县美源矿业有限公司铅银矿工程的2个（5号、6号）矿口项目，当时双方约定工程平巷进尺1500元/米，斜井进尺2500元/米，斜井平道进尺1800元/米，工程款实时结算。其后，原告便组织人员及设备，按照被告要求进入坑口进行施工。2013年1月22日，原、被告双方补签了书面探矿掘进工程承包合同。在施工过程中，原告按照被告要求在施工现场又建设部分房屋及其它不动产，该部分临时增加项目的工程款359830元，被告借故推诿一直未付。施工后期由于被告长期拖欠工程款，致使原告资金不足，无力垫资，不得不停止施工，截止2013年8月19日，经原告核算，被告仍拖欠原告工程款722208元未付。施工期间及工程停工后，原告多次催促被告按时支付下欠款项，被告均推诿支付，故原告诉至法院。美源公司辩称，1、原来施工时，被告是和第三人恒通公司签订的合同，按照规定必须是要有资质的公司进行施工，所以被告不承认原告的施工。2、实际施工的数量与被告方记账不符，最终工程也没有进行结算，所以被告不拖欠原告工程款。第三人恒通公司述称，恒通公司和原告签有合同，原告只是挂靠恒通公司的资质。当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人没有争议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：（一）关于原告的诉讼主体资格问题及承包矿口情况：1、矿山探矿掘进工程承包合同二份（5号、6号矿口各一份）；2、洛阳恒通井巷工程有限责任公司出具的委托书一份；3、洛阳恒通井巷工程有限责任公司出具的证明一份；证明：原告王柱子以洛阳恒通井巷工程有限责任公司的名义与被告美源公司签订矿山探矿掘进工程承包合同，承包美源公司5、6号坑口探矿掘进工程,双方约定工程价款等条款。原告王柱子是5号、6号矿口的实际施工人，根据最高人民法院《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定，原告王柱子具有诉讼的主体资格。上述证据能够相互印证，可以作为本案定案的依据。（二）关于工程量问题（1）原告主张的具体掘进坑道工程量的证据：原告施工人员李作团、王应珂、李海波、昝八零对平道及斜井进尺测量清单三份，证明5号井、6号井（斜坡道）掘进进尺，其中：5号井2013年8月3日，收进尺491.2米。6号井2013年8月3日，收进尺斜井斜坡道100米，平巷道798.5米；2013年8月19日收进尺44.5米。（2）被告主张的具体掘进坑道工程量为：5号井实际进尺530米。6号井实际进尺730米。双方没有共同测量，也没有验收结算依据，但由于被告在坑口停工后不及时验收结算，导致目前坑口进水、塌方无法实际测量，进行司法鉴定不仅花费巨大且不能确定什么时间能够符合鉴定条件，无法通过司法鉴定的方法计算工程进尺。被告主张的工程量只有单方数据，不能说明具体来源，而原告主张的进尺数量是具体施工的工人李作团、王应珂、李海波、昝八零等人的共同丈量所得，故原告提供三份清单可以作为本案定案的依据。（三）关于工程款的计算（1）原告按照计算的进尺数计算总工程款为：5号井：491.2米×1500元=736800元；6号井：斜坡道100米×2500元=250000元；平巷道843米（798.5米+44.5米）×1800米=1517400元。5号井和6号井共计：2504200元。（2）被告主张的总工程款为：5号井：530米×1500元=795000元；6号井：730米×1800元=1314000元。5号井和6号井共计：2109000元。原被告双方计算工程款相差395200元。本院认为，原告计算价款时，陈述当时口头约定斜井按每米2500元计算，被告不予认可，双方合同对此没有约定，原告也未提交其他证据证明，故6号坑口的进尺均按合同约定的每米1800元计算。故原告施工的总价款为：5号井736800元+6号井1697400元〖（843米+100米）×1800元〗=2434200元。（四）关于预付款和借款数额（1）原告主张：已经领取的工程款和借款1270000元（已扣除保证金20万元）。领取材料费用：511992元。其中：炸药710件，合计248500元，导爆管11929枚，合计59645元，电管723枚，合计3615元、电费200232元。（2）被告主张：已经支付的工程款140万元，有原告王柱子的领款条为证；原告借款55万元，有原告的借条为证。共计支付原告195万元。领取材料费用：741024元其中：炸药835件合计292250元，导爆管14184枚，合计70920元，电管798枚合计1596元，电费332298元，其他材料费（水泥面粉等）43960元。依照原告计算尚欠工程款为：2504200元-（1270000元+511,992元）=722208元。依照被告计算已经支付工程款和材料款2691024元（195万元+741024元），实际施工费2109000元，超额支付582024元。关于领款和借款问题：原告对借款55万元条据的真实性认可，但对140万元领款中的2013年1月29日53万元领条不予认可，原告认为虽然是自己亲手书写，但该53万元是被告提交的五张借款条55万元变化而来，在年终结算时被告的法定代表人荆学成说要把借条换成工程款领条，算账后借款55万元，荆学成说交保险是8万元，退还2万元，共计53万元，当时问他要借条，他说在他媳妇那里，他媳妇是会计，但后来一直没有见他媳妇，借条也就没有收回，其中2013年5月23日的借条20万实际是以借款形式缴纳的保证金，其余35万元是真实的借款。美源公司主张借款和领条不冲突，53万领款条是2013年1月29日，但借款与领条时间不一样，数额不一样，这是两回事。对此，本院认为，该53万元的领款条时间是2013年1月29日，而五张借款时间分别是2012年9月18日10万元，2012年10月29日10万元，2012年11月10日10万元，2012年12月2日5万元，2013年5月23日20万元，在2013年1月29日之前的借款是35万元，其结算时,按照原告的说法退回2万元保险费，应该总借款是33万元，将33万元借条换成53万元领条不符合常理，同时在书写领条时并没有标注是借条换成领条的文字，原告的辩解无其他证据佐证，而被告不仅提供有2013年1月29日53万元的领条，而且有2013年1月28日银行取款40万元的流水账目，因此可以认定该53万元是原告的领款。关于2013年5月23日20万元的借款条是否为借款问题，原告陈述当时以借款形式抵顶保证金，实际没有收到20万元借款，证人马石在（被告坑口负责人）证言证明，2013年5月份原告王柱子应被告法定代表人荆学成的要求，以出具收到20万元的工程款凭条抵顶安全保证金的情况，该证人的证言与双方签订合同要求缴纳20万保证金的内容能够相互印证，可以作为本案定案的依据，故认定原告没有实际收到该笔借款。综上，可以认定，原告已经领取工程款和借款为140万元+35万=175万元。关于领取材料费的数额问题，被告主张为741024元，均系单方计算，原告认可其中511992元，其余原告不予认可，被告无其他证据印证，故按照原告认可的511992元计算。以上原告从被告处领取财物共计2261992元（1750000元+511,992元），被告尚欠原告工程款172208元（2434200-2261992元）依据上述有效证据，认定事实如下：2012年5月份，原告王柱子经朋友介绍与被告美源公司的法定代表人荆学成相识，双方经协商达成口头劳务承包协议，约定由原告承包被告美源公司铅银矿的5号、6号矿口的探矿掘进工程。2013年1月1日原告作为乙方与被告作为甲方签订6号矿口的工程承包合同，2013年1月22日原告与被告签订5号矿口的工程承包合同，两份合同的内容大致相同。合同的主要内容为：被告保障原告的施工条件，确保原告施工期间的水、电、路畅通。原告应当支付相关费用；原告必须在6号坑口内按照被告指点的位置向下沿矿脉进行探矿采。工程巷道标准2.5米*2米。本巷道垂直高度在100米以内的，被告付每米1800元掘进费，超过100米的掘进费另外协商。原告本巷道采矿按照每吨矿石80元计算，矿脉小于50公分时价格另行协商。矿脉大于50公分时原告采矿贫化率不得大于百分之五。贫化率大于百分之五被告不予结算；被告给原告的结算方式为原告完成工程量100万元时，给原告结算80%的工程款，剩余工程款在合同完成后1个月内付清；原告对本工程实行大包方式，即除被告提供本合同第二条的条件外的一切设备、人工、爆破用品等所产生的一切费用都由原告提供和承担。被告有为原告组织爆破用品和垫付该材料款项的义务，被告垫付的费用在结算时扣除；原告在本合同生效时向被告缴纳安全保证金20万元，本合同履行完毕后未发生安全事故被告如数退回原告；本合同不得转让；本合同有效期为一年；本合同期满后双方若没有达成新的合同，原告必须无条件自动撤离所在施工场地的人员和设备，否则，应当承担因此给被告造成的一切损失。5号坑口约定原告掘进工程1500米，被告按每米1500元结算，其他内容和上述合同相同。原告组织人员和机械设备进场施工。2013年8月停止施工，双方未进行验收结算。原告的施工人员李作团、王应珂、李海波、昝八零、朱金山在2013年8月3和8月19日对施工的巷道测量，具体测量情况：5号井收进尺491.2米；6号井收进尺斜井斜坡道100米，平巷道843米；据此原告王柱子计算工程款为：5号井736800元；6号井1767400元（250000元+1517400元），共计2504200元。庭审中，原告认可被告已付款1270000元；材料费（炸药、雷管、电费）511,992元，原告认为下欠工程款722208元。被告主张的具体掘进坑道工程量为：5号井实际进尺530米。6号井实际进尺730米。据此被告主张原告施工工程款为：5号井795000元；6号井1314000元，共计2109000元。双方对原告施工的工程量争议较大，均认为需对原告施工的巷道进尺进行测量，因原告施工的斜井有积水，两个巷道均有塌方的情况，抽水及清理塌方的费用巨大，也存在安全风险,测量无法进行。本院认为，原告王柱子以恒通公司名义与被告美源公司签订矿山探矿掘进工程承包合同，承包美源公司5、6号坑口探矿掘进工程，原告王柱子作为5号、6号矿口的实际施工人，根据最高人民法院《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定，原告王柱子具有诉讼的主体资格。关于工程量的确定问题，被告主张的工程量只有单方数据，不能说明具体来源，而原告主张的进尺数量是具体施工的工人李作团、王应珂、李海波、昝八零等人的共同丈量所得，故原告提交的三份清单可以作为计算原告工程价款的依据。原告计算价款时，陈述当时口头约定斜井按每米2500元计算，被告不予认可，双方合同对此没有约定，原告也未提交其他证据证明，故6号坑口的进尺均按合同约定的每米1800元计算。故原告施工的总价款为：5号井736800元+6号井1697400元=2434200元。原告已经领取工程款和借款为175万元，领取材料费511,992元，共计2261992元，被告尚欠原告工程款172208元。关于原告主张欠款利息问题，合同约定有效期从2013年1月1日至2013年12月31日，被告应当在合同期满后一个月内付清工程款，故利息从2014年2月1日起计算，利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。综上，经本院审判委员会决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告卢氏县美源矿业有限公司于本判决生效后十日内支付原告王柱子工程款172208元及利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年2月1日计算利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至本判决确定的给付之日止）;二、驳回原告王柱子的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19294元，由原告王柱子负担17163元，被告卢氏县美源矿业有限公司负担2131元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审 判 长  陈庆军人民陪审员  李 昱人民陪审员  赵 丽二〇二〇年十二月十七日书 记 员  李红飞