新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终4040号 上诉人（原审被告）：徐树平，男，1964年10月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：李振江，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何贵明，男，1973年6月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：邵薇静，新疆鼎函律师事务所律师。 上诉人徐树平因与被上诉人何贵明建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初7761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐树平及其委托诉讼代理人李振江，被上诉人何贵明的委托诉讼代理人邵薇静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐树平上诉请求：依法改判一审判决，判决徐树平支付何贵明工程款356,782元。事实和理由：一、一审法院审理违反了不告不理的民事诉讼基本原则。何贵明在一审起诉状明确表述，要求法院审理的合同纠纷是乌鲁木齐市××区一标段项目，在庭审中陈述案件事实时却将案外工程二宫纬三路工程的工程款金额放在涉案工程金额中，在我方再三抗辩认为法院审理超出了审理范围，一审法院却以减少当事人诉累为由进行审理，且对案外工程二宫纬三路工程一并鉴定，违反了不告不理的民事诉讼基本原则。二、一审法院认定事实不清。一审法院违反不告不理的民事诉讼基本原则，将案外工程款金额一并审理，却无视案外工程我方已支付购500,000元的事实，错误判决我方支付徐树平工程款1,500,844.67元并承担利息52,529.56元及鉴定费和保全费，实属认定事实不清。三、涉案工程无需鉴定，且鉴定人无鉴定资质，鉴定意见不应被采信。因涉案工程双方签订供料施工合同，约定下浮价格是双方的合意，无需鉴定，但一审法院却对涉案工程和案外工程一并鉴定。更应提请二审法院注意的是，一审庭审中，鉴定人张雪雪回答我方提问时认可其无鉴定资质（有一审笔录为证）。在从何贵明申请鉴定开始，全程是鉴定人张雪雪联系双方当事人，现场踏勘，定额套价，及通知我方到鉴定机构做笔录都是其完成的，但鉴定意见中既没有其鉴定资质章也无鉴定资质证，故该鉴定意见不应被采信。综上所述，请求二审法院依法改判。 何贵明辩称，一审法院并未违反不告不理的基本原则。一审法院委托新疆天丰工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》可以作为本案的审理依据。关于税务发票的问题，徐树平完全可以通过正常税务渠道予以解决，这不是拖欠工程款的理由。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。 何贵明向一审法院起诉请求：1．判令徐树平支付拖欠工程款1,565,360元；2．判令徐树平支付逾期利息160,254元，以上合计1,725,614元；3．判令徐树平支付本案的诉讼费、邮寄送达费。庭审中，何贵明变更诉讼请求为：1．判令徐树平支付拖欠工程款1,501,425.33元；2．判令徐树平支付逾期付款利息237,400元（追加自2019年5月21日至2020年4月20日的利息），以上合计1,738,825.33元；3．判令徐树平承担诉讼费、诉前保全费、鉴定费及邮寄送达费、公告费。 一审法院认定事实：2016年6月20日，何贵明（乙方）与徐树平（甲方）签订一份《道路工程供料施工合同》，约定徐树平将其承包的高新区（新市区）田园路一标供料及施工项目发包给何贵明施工。合同约定承包方式为包工包料；合同第十条约定合同价格为机动车道、20㎝4％水泥稳定砂砾；5㎝中粒式（AC-16C型）；8㎝粗粒式（AC-25C型）；8㎝沥青碎石（AM-25）1㎝（ES-3型）稀浆封层，全包价格为206元／m（庭审中双方均表示m为笔误，应该是㎡）。非机动车道、5㎝中粒式（AC-16型）；18㎝4％水泥稳定砂砾，全包价为102元／㎡（加手写“面议”字样）。第十一条约定付款方式为工程全部完工后付至工程总价的80％，工程验收合格后一个月付到90％，余10％质保金，质保期满一年整付清，工期为3天……。2016年9月21日双方对田园路一标工程量进行计算，出具工程量确认单一份，内容为：1．北侧辅道沥青5㎝（AC-16F）：1726.315㎡，北侧辅道水稳4％20㎝：1726.315㎡；2．南侧辅道沥青5㎝（AC-16F）：1329.781㎡，南侧辅道水稳4％20㎝：1329.781㎡；3．人行道水稳4％15㎝：3030.53㎡；4．主车道：（1）5㎝（AC-16C）：11007.097㎡；（2）8㎝（AC-25C）：11007.097㎡；（3）8㎝（AM-25）：11340.697㎡；（4）20㎝4％水稳：11340.697㎡；（5）1㎝下封层：11340.697㎡。该工程量确认单落款处由徐树平施工现场项目经理蓝文斌签字。 2016年6月17日，何贵明（乙方）与徐树平（甲方）签订《道路工程供料施工合同》一份，约定徐树平将其承包的二宫纬三路供料及施工项目发包给何贵明施工。合同约定承包方式为包工包料；合同第十条约定合同价格为20㎝4％水泥稳定砂砾；7㎝中粒式（AC-25C型）；4㎝中粒式（AC-16C型）；1㎝（ES-3型）稀浆封层。全包价格为140元／㎡（水稳少10公分在总价上减）水稳补完付40万元正。第十一条约定付款方式为工程全部完工后付至工程总价的80％，工程验收合格后一个月付到90％，余10％质保金，质保期满一年整付清，工期为3天……。2016年7月12日双方对二宫纬三路工程量进行计算，出具工程计量单一份，内容为：1．人行道铺设水稳（图纸设计厚度15㎝）：2848㎡；2．主车道铺设AC-16（设计图纸4㎝厚）沥青：63**㎡；3．主车道铺设AC-25（设计图纸厚）沥青：63**㎡；4．主车道铺设水稳（设计图纸20㎝厚）：6700㎡。徐树平与何贵明均在该计量单落款处签字。 上述两份合同签订后，何贵明按合同约定如期完成施工任务，两项工程已竣工并经验收合同，徐树平支付何贵明工程款共计220万元。 本案审理中，何贵明提出申请，一审法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司（以下简称天丰公司）对何贵明所施工的二宫纬三路、田园路一标道路施工工程总造价进行鉴定。天丰公司做出的鉴定意见为：双方的争议焦点是高新区（新市区）田园路一标非机动车道道路铺设单价102元／㎡，何贵明认为合同中102元／㎡未双方确定的最终面议价；徐树平认为合同中102元／㎡是需要面议价格，面议价格需要下浮，面议价格最终未达成一致。一、按照何贵明所认为的102元／㎡为双方确定的最终面议价格作出的造价意见为3,701,425.33元；二、按照徐树平所认为合同中102元／㎡是需要面议价格，面议价格仍需要下浮作出的造价如下：1．二宫纬三路造价为988,032.96元；2．田园路一标主干道20㎝4％水稳砂砾、5㎝中粒式〈AC-16C型〉、8㎝粗粒式（AC-25C型）、8㎝沥青碎石（AM-25C）、1㎝稀浆下封层（ES-3型）造价为2,267,461.98元；3．田园路一标主干道（20㎝4％水稳砂砾、8㎝沥青碎石〈AM-25〉、1㎝稀浆下封层〈ES-3型〉）造价为32,716.15元；4．田园路一标人行道（15㎝4％水稳）造价为101,492.45元；5．南北辅道（20㎝4％水稳砂砾、5㎝中粒式〈AC-16C型〉），徐树平认为合同中102／㎡是需要面议价格，面议价格需要下浮，属于双方争议焦点，因无法确定下浮多少比例，我公司无法做出造价意见。双方当事人在法定期限内均未对该份鉴定书提出异议，何贵明支付鉴定费用40,000元。 经何贵明申请，鉴定机构派员出庭作证，鉴定机构出庭人员对合议庭及双方提出的问题进行解答，针对双方争议的102元／㎡，其解释称南北辅道如果不按合同价102元／㎡计算，因按照新疆市政消耗量定额计算，计算单价为101.81元／㎡。 另，本案诉前何贵明向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2019年5月27日作出裁定，查封、冻结徐树平价值1,725,614元的财产，何贵明支付财产保全费5,000元。 一审法院认为，本案何贵明与徐树平签订的《道路工程供料施工合同》虽系当事人自愿协商一致签订的，是双方的真实意思表示，但合同双方均为个人，不具备相应的资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的合同应属于无效合同，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，何贵明请求支付工程款合法有据，一审法院予以支持。庭审中，徐树平提出双方分别签订的两份施工合同不应该一并处理，一审法院认为，两项工程施工人、发包人相同，且均属建设工程施工合同纠纷性质，庭审中徐树平也未能提供相应证据证明已支付的220万元系只支付给田园路一标的工程款，对于两项工程款的争议一并审理可减少当事人诉累，庭审中何贵明与徐树平也陈述双方之间除了以上两份合同，无其他经济来往，故何贵明从徐树平已支付工程款220万元中扣除二宫纬三路的工程款后，主张本案合同项下所欠工程款并无不当；对徐树平辩称何贵明涉嫌虚开发票问题，致使徐树平未按时支付工程款的意见，一审法院认为，虚开发票应由税务行政部门来处理，不能作为徐树平拖欠工程款的抗辩理由，故徐树平上述抗辩意见一审法院不予采纳。针对欠付工程款金额，双方对合同约定非机动车道102元／㎡面议有争议，何贵明认为102元／㎡为面议后的价格，徐树平认为102元／㎡应该面议下浮，但徐树平未能提供证据证明双方进行过面议以及面议后的价格多少。经何贵明申请，一审法院依法委托天丰公司对何贵明所施工的两项工程总造价进行鉴定，该公司出具天丰基鉴字［2020］第036号鉴定意见书，对此双方均未提出异议，一审法院对该鉴定报告的合法有效性予以确认，可以作为本案何贵明与徐树平双方结算依据。对双方争议的面议价，一审法院应按工程造价鉴定意见书中确认的预算价101.81元／㎡予以计算。经鉴定，二宫纬三路工程总造价为988,032.96元，田园路一标工程总造价为2,712,811.71元，两项工程款合计为3,700,844.67元，减除徐树平已支付工程款220万元，徐树平尚欠何贵明工程款1,500,844.67元。对于欠付工程款利息，本案因合同无效，对支付价款的条款对何贵明与徐树平双方均无约束力。双方未约定利息，亦未就涉案工程款进行最终结算，故一审法院认为，欠付工程款利息应自起诉之日起计算，本案起诉时间为2019年7月15日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率平均为4.20％计算10个月的利息为52,529.56元（1,500,844.67×4.20％÷12×10）。对何贵明要求徐树平支付鉴定费，保全费的诉讼请求，一审法院认为，双方对已结算的工程量均无异议，按照工程量和合同约定的单价，本可以计算出工程总价款，但徐树平以各种理由不予认可工程价款，导致何贵明对工程总造价进行鉴定，鉴定费的产生徐树平有过错，保全费系何贵明主张权利产生的实际损失，故何贵明该项诉讼请求一审法院予以支持。遂判决如下：一、徐树平于判决生效之日起十日内给付何贵明工程款1,500,844.67元；二、徐树平于判决生效之日起十日内给付何贵明欠付工程款利息52,529.56元。三、徐树平于判决生效之日起十日内给付何贵明鉴定费40,000元、保全费5,000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。徐树平提交新疆大华建筑有限公司（以下简称大华公司）出具的证明一份，拟证明大华公司给何贵明代付了50万元工程款，应当从未付款中扣除。何贵明的委托诉讼代理人对该证明不认可，认为不能证明该50万元与何贵明存在关联性，但在庭审结束后，经何贵明本人自认，该50万元系徐树平支付的二宫纬三路工程项下工程款。因该证明系原件，且经何贵明本人确认证明内容系客观事实，故本院对该证明的真实性、关联性予以确认。 本院对一审法院查明事实予以确认。另查明，2020年7月2日新疆大华建筑工程有限公司出具《证明》一份，内容为：“2017年9月18日，我公司承建的乌鲁木齐高新区（新市区）二宫纬三路市政工程，承包人徐树平委托我公司开具一张金额50万元支票，用于支付乌鲁木齐高新区（新市区）二宫纬三路市政工程铺设沥青混凝土路面的工程款，收款方为乌鲁木齐齐心百合商贸有限公司，后乌鲁木齐齐心百合商贸公司将支票背书转让何贵明的财务人员李静。”2020年12月8日何贵明向本院提交《说明》一份，内容为：“2017年9月15日，新疆大华建筑工程有限公司向李静支付的500,000元款项，系徐树平支付给何贵明纬三路工程项下的部分工程款，何贵明已收到该500,000元款项。特此说明。”经本院向一审鉴定意见书的鉴定工作人员张雪雪电话询问，张雪雪陈述其是鉴定辅助人员，并不是鉴定人，其是依据《建设工程造价鉴定规范》的规定参与了鉴定辅助工作。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于：1．何贵明要求徐树平支付工程款及利息的诉讼请求如何认定；2．一审案件鉴定费、保全费是否应当由徐树平承担。围绕徐树平的上诉意见及何贵明的辩称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下： 一、关于何贵明主张的工程款数额如何认定的问题。一审庭审中何贵明与徐树平均认可，双方之间仅存在田园路和二宫纬三路两份《道路工程供料施工合同》产生的法律关系，再无其他经济往来。从合同款项的支付上，对于已支付的220万元，徐树平在二审庭审中陈述其也不能明确已支付的款项所对应的工程项目，在无法区分款项支付对象的情况下，如两个工程分开处理将无法查清案件事实，一审法院将两个工程的工程造价一并鉴定并无不当，徐树平认为一审法院违反了不告不理的原则与事实不符，本院不予支持。徐树平称合同中约定的102元／㎡的单价需要下浮，但未提供充分证据证实双方就下浮后的标准和单价达成了一致意见，在双方不能达成一致意见的情况下，鉴定机构按照新疆市政消耗量定额计算工程单价较为合理，一审法院依据鉴定报告认定两项工程的总造价为3,700,844.67元符合客观实际，本院予以维持。按双方认可的已付款数额220万元以及何贵明庭后自认的50万元，徐树平还欠付何贵明工程款1,000,844.67元（3,700,844.67元-220万元-50万元=1,000,844.67元），对此本院予以确认。徐树平上诉称一审鉴定程序有误，张雪雪没有鉴定资质却参与了鉴定工作，对此本院认为，经本院核实，张雪雪为鉴定机构的辅助人员，依据《建设工程造价鉴定规范》第3.4.1条：“鉴定机构接受委托后，应指派本机构中满足鉴定项目专业要求，具有相关项目经验的鉴定人进行鉴定。根据鉴定工作需要，鉴定机构可以安排非注册造价工程师的专业人员作为鉴定人的辅助人员，参与鉴定的辅助性工作。”之规定，张雪雪作为辅助人员可以参与鉴定过程的辅助性工作，故一审鉴定程序并无不当，徐树平的该上诉意见无法律依据，本院不予支持。 二、关于何贵明主张的工程款利息如何认定的问题。因双方对工程款未进行最终结算，一审法院从起诉之日开始计算欠付款利息较为合理，本院对此予以维持。但一审法院计算有误，在2019年8月19日之前按同期中国人民银行贷款基准利率作为计算标准，2019年8月20日之后按同期贷款市场报价利率（LPR）为计算标准，徐树平应给付何贵明欠付款利息26,428.26元【1,000,844.67元×4.35%×35天（2019年7月15日至2019年8月19日）÷365天=4,174.76元，1,000,844.67元×4.25%×30天（2019年8月20日至2019年9月19日）÷365天=3,496.10元，1,000,844.67元×4.20%×60天（2019年9月20日至2019年11月19日）÷365天=6,909.94元，1,000,844.67元×4.15%×91天（2019年11月20日至2020年2月19日）÷365天=1,386.58元，1,000,844.67元×4.05%×59天（2020年2月20日至2020年4月19日）÷365天=10,355.31元，1,000,844.67元×3.85%×1天（2020年4月20日）÷365天=105.57元】，对何贵明主张的超出部分本院不予支持。 三、关于徐树平是否应当承担鉴定费及保全费的问题。因徐树平与何贵明对于合同约定的单价存在分歧，双方均无充分证据证实各自主张的单价数额，一审法院委托鉴定机构对总造价进行鉴定不能归责于任何一方，故对鉴定费用应由双方各承担50%即2万元较为合理，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。对于保全费系何贵明主张权利应当支付的合理费用，在合同中并无对保全费如何承担的约定，故何贵明要求徐树平支付该费用缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，徐树平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初7761号民事判决第一项即：“徐树平于判决生效之日起十日内给付何贵明工程款1,500,844.67元”为徐树平于判决生效之日起十日内给付何贵明工程款1,000,844.67元； 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初7761号民事判决第二项即：“徐树平于判决生效之日起十日内给付何贵明欠付工程款利息52,529.56元”为徐树平于判决生效之日起十日内给付何贵明欠付工程款利息26,428.26元； 三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初7761号民事判决第三项即：“徐树平于判决生效之日起十日内给付何贵明鉴定费40,000元、保全费5,000元”为徐树平于判决生效之日起十日内给付何贵明鉴定费20,000元； 四、驳回何贵明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审请求标的1,783,825.33元，核定给付标的1,047,272.93元，占请求标的的58.71%，一审案件受理费20,854.43元（何贵明已预交），由何贵明负担41.29%即8,610.79元，由徐树平负担58.71%即12,243.64元。二审案件受理费15,974.33元（徐树平已预交），由何贵明负担41.29%即6,595.80元，由徐树平负担58.71%即9,378.53元。 本判决为终审判决。 审判长 曾 敏 审判员 庞 艳 审判员 王 辉 二〇二〇年十二月十七日 书记员 马恒雯