湖南省龙山县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘3130民初2367号原告：龙山县石鑫建材有限公司，住所地：龙山县白羊乡红星村，统一社会信用代码：91433130352851888D。法定代表人：钟献昌，男。委托诉讼代理人：杨洁，男，湖南喳哂呔律师事务所律师，特别授权。被告：龙山县安达交通建设投资有限责任公司，住所地：龙山县民安镇新建南路**（县公安路**），统一社会信用代码：914331305507202721。法定代表人：张才华，男，系该公司总经理。委托诉讼代理人：汪某某，湖南省龙山县人，一般代理。第三人：龙山县宇颖公路建设有限公司，，住所地:龙山县民安街道办事处城西路**附**统一社会信用代码：91433130MA4LM73M12。法定代表人：孙宇，男，系该公司总经理。委托诉讼代理人：向宽胜，男，湖南湘龙律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：孙某某，湖南省龙山县人，特别授权。原告龙山县石鑫建材有限公司（以下简称“石鑫公司”）与被告龙山县安达交通建设投资有限责任公司（以下简称“安达公司”）、第三人龙山县宇颖公路建设有限公司（以下简称“宇颖公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月30日立案后，依法适用简易程序，于2020年12月2日、2020年12月12日公开开庭进行了审理。原告石鑫公司的委托代理人杨洁、第三人宇颖公司的法定代表人孙宇及其诉讼代理人向宽胜、孙某某均到庭参加诉讼；被告安达公司的诉讼代理人汪某某参加了第一次庭审，第二次开庭经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告石鑫公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告安达公司在欠付第三人宇颖公司工程款的限额内为原告支付工程款五十三万五千五百元以及从被告安达公司第一次向第三人宇颖公司付款后至第三人宇颖公司付清上述工程款之日止的利息；2、判决第三人宇颖公司承担本案诉讼费。事实和理由：从龙山县民安街道红星村成美水泥厂后门处至龙山县石鑫建材有限公司经营采石场处的村级公路建设工程的发包方是被告安达公司，第三人宇颖公司是该路段的承包方，双方建立了公路工程建设合同关系。第三人宇颖公司与被告安达公司签订合同后，经第三人宇颖公司的法定代表人与原告的法定代表人口头协商，第三人宇颖公司将上述工程全部转包给原告施工。因需提前进行该路段的水稳层施工后进行路面硬化，2018年12月，原告便雇请彭南北先对路面的水稳层施工。2019年1月13日，就上述路段公路工程的施工事宜第三人宇颖公司作为转包方与原告补签了《劳务清包合同》，该合同约定：一、工程项目：湖南省湘西州龙山县民安镇红星村成美水泥厂后门到莫家槽石鑫采石场段路面硬化工程，由乙方以劳务清包的方式承包施工。二、工程总价：单价路面按每平方米70元计算，路面宽度按4.5米计算（1700米×4.5米×70元=535,500元），按实际计量结果为准多增少减。三、付款方式：工程竣工后被告安达公司给甲方打款后第一时间把劳务清包款一次性全部打到乙方指定账户上。四、工期：农历腊月二十完工。上述合同签订后，原告就按照合同组织人员施工，并在约定的工期内完成了全部工程，该工程已经验收后交付使用。工程完工后，原告曾多次要求第三人宇颖公司支付工程款，但第三人宇颖公司至今没有给原告支付过任何工程款。原告作为工程的实际施工人，按照被告安达公司与第三人宇颖公司就涉案路段的结算实际，被告安达公司尚欠第三人宇颖公司的工程款，且欠付的工程款大于第三人宇颖公司应给原告支付的工程款，因此，请求法院判令被告安达公司在欠付第三人宇颖公司工程款的限额内为原告支付工程款五十三万五千五百元。被告安达公司辩称，被告方已经给第三人宇颖公司支付了70%的工程款，被告方与原告没有直接的法律关系，被告只能督促第三人宇颖公司向原告支付工程款。第三人宇颖公司辩称，一、本案的主体不符合法律规定，清包合同是原告和第三人签订的，与被告没有关系，应将第三人列为被告；二、第三人与原告签订的《劳务清包合同》第2条约定：单价每个路面70元，宽度按4.5米计算，整个工程结算按实际工程多曾少减。但该段工程至今没有验收，应当按照验收合格工程计算，不能按照合同工程量计算；三、涉案工程至今未通过审计部门审计，原告的工程不符合工程要求，要求这段路程整体返工；四、原告尚欠第三人材料款和工程款25万元，原告与第三人之前组织过协商会议，当时有会议记录，原告欠第三人的材料款和工程款应当与涉案工程款相互抵减。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了当庭举证和质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：原告石鑫公司向本院提交的：证据1即龙山县石鑫建材有限公司的《营业执照》、法定代表人身份证明书及其身份证复印件一份；证据2即原告与第三人签订的《劳务清包合同》复印件一份；证据3即原告与彭南北签订的《道路施工合同》复印件一份；证据4即陈晓与孙宇的电话录音。原告提交的证据1、证据2、证据4，被告安达公司、第三人宇颖公司对其均无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告石鑫公司提交的证据3，与本案不具有关联性，不视为本案的有效证据。第三人宇颖公司向本院提交的：证据1即原告石鑫公司与第三人宇颖公司路面施工照片4张，拟证明原告所修的路面不符合质量，需要返工，并且原告和第三人所修的两个路段存在质量差异；证据2即田某证明及周某证明、周某身份证复印件各一份。被告安达公司对第三人提交的证据未进行质证。原告质证认为第三人宇颖公司提交的证据1不符合证据规范性要求，拍摄的照片无拍摄人和拍摄时间；第三人提交的证据2需要由两位证人出庭作证，由于第三人宇颖公司不能客观说明证明人未出庭的原因，该证据不具有真实性，因此该证据不应被法庭采信。本院认为第三人宇颖公司提交的证据1达不到其证明目的，本院不予采信；第三人宇颖公司提交的证据2，因为证人田某、周某无正当理由未出庭作证，本院对证人田某、周某的书面证言不予采信。第三人宇颖公司申请证人陈某、钟献昌、彭某出庭作证。证人陈某证明主要内容如下：2018年，原告石鑫公司与第三人宇颖公司曾在水泥厂上的采石场办公室举行过协调会议，证人陈某作为孙宇的朋友参加了这次会议，会议的主要内容是：原告石鑫公司欠第三人宇颖公司修路的工程款及材料款共计20多万。证人钟献昌证明主要内容如下：因原告石鑫公司与第三人宇颖公司产生摩擦，双方曾举行过协调会议，证人钟献昌作为原告石鑫公司的法定代表人参加了会议，该会议双方曾达成过调解协议。证人彭某证明主要内容如下：原告石鑫公司与第三人宇颖公司曾举行过协调会议，协调会议当天证人彭某开车送孙宇去参加会议，召开协调会议时证人彭某在场，会议大致内容是修路的问题，会议上讨论提到过原告欠第三人20多万元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告安达公司将龙山县民安镇新林村道路改造建设项目分包给第三人宇颖公司。第三人宇颖公司将龙山县民安镇红星村成美水泥厂后门到莫家槽石鑫采石场段路面硬化工程转包给原告石鑫公司，第三人宇颖公司与原告石鑫公司于2019年1月13日签订了《劳务清包合同》，该合同主要内容为“一、工程项目：湖南省湘西州龙山县民安镇红星村成美水泥厂后门到莫家槽石鑫采石场段路面硬化工程，由乙方石鑫公司以劳务清包的方式承包施工；二、合同总价：单价按路面每平方米70元计算，路面宽度按4.5米计，（1700米×4.5米=7650平方米×70元=535，500元）按实际计量结算为准多增少减；三、付款方式：工程竣工后，安达公司给甲方宇颖公司打款后第一时间把劳务清包款一次性全部打到乙方指定账户上；四、工期：农历腊月二十日完工”。原告石鑫公司承包案涉工程后，又将涉案工程转包给彭南北，2018年12月原告石鑫公司与彭南北签订了《道路施工合同》，该合同主要内容为“一、路段的起止点：施工路段从龙山县民安镇红星村成美水泥厂后门到莫槽石鑫采石场，全长1700米；二、承包方的施工范围：上述路段的水稳层施工及路面硬化施工；三、机械设备、原材料提供：由发包方提供施工所需的所有原材料，乙方负责提供施工所需的设备并组织人员施工；四、工程单价：水稳层的施工单价为每平方米11元，路面硬化的施工单价为每平方米22元”。案涉工程完工后，原告与第三人未对案涉工程进行验收结算，第三人尚未向原告支付工程款。另查明，分包方被告安达公司给第三人宇颖公司已经支付了部分工程款，还剩30%的工程款未支付。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为:1、原告石鑫公司是否欠第三人宇颖公司25万材料款和工程款未支付；2、涉案工程是否已经验收结算。针对第一个争议焦点，经审查认为，虽然第三人宇颖公司申请了证人陈某、钟献昌、彭某出庭作证，但上述三位证人证言只能证明原告石鑫公司与第三人宇颖公司曾因为双方的工程款与材料款核对举行过协调会议，三位证人的证言均不能肯定原告欠第三人25万元这一具体数额，第三人也没有提交会议记录证明其观点，第三人宇颖公司应当承担举证不能的不利后果，故本院对第三人主张原告欠其25万元材料款及工程款的观点不予支持，第三人可以待证据收集充足后另行起诉。针对第二个争议焦点，原告主张涉案工程是政府出资拨款，第三人已经收到了被告支付的部分工程款，应当视为案涉工程已经验收合格。本案中，原告石鑫公司没有向法院提交与第三人宇颖公司进行验收结算的相关证据，第三人也对与原告验收结算这一事实予以否认，虽然被告安达公司与第三人宇颖公司进行了结算，但并不能证明原告石鑫公司与第三人宇颖公司对案涉工程进行了验收结算。按照原告石鑫公司与第三人宇颖公司签订《劳务清包合同》中的约定“合同总价：单价按路面每平方米70元计算，路面宽度按4.5米计，（1700米×4.5米＝7650平方米×70元＝535500元）按实际计量结算为准多增少减”，案涉工程的工程款应当按照原告实际施工的工程量以路面每平方米70元，路面宽度4.5米计算，虽原告石鑫公司与第三人宇颖公司之间存在建设工程合同关系，但原告提供的证据不足以证明双方之间达成工程价款结算协议，原告施工涉案工程的实际工程量无法确定，在此情况下，原告要求被告安达公司在欠付第三人龙山县宇颖公司工程款的限额内为原告支付工程款五十三万五千五百元以及从被告安达公司第一次向第三人宇颖公司付款后至第三人宇颖公司付清上述工程款之日止的利息的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告龙山县石鑫建材有限公司的诉讼请求。案件受理费9，155元人民币，减半收取4,577.5元人民币，由原告龙山县石鑫建材有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审判员  吴宽银二〇二〇年十二月二十八日法官助理张馨悦书记员田珍