江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9970号上诉人（原审被告）：陈洪湖，男，1957年9月27日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：伍志富，江苏宪德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柏正芳，男，1967年10月25日生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：刘春莉，江苏高瞻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京在商言商酒业有限公司，住所地南京市江北新区柳州北路******。法定代表人：顾庆华，南京在商言商酒业有限公司执行董事。原审被告：陈振，男，1982年9月10日生，汉族，住江苏省睢宁县。上诉人陈洪湖因与被上诉人柏正芳、被上诉人南京在商言商酒业有限公司（以下简称在商言商公司）及原审被告陈振提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初7174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈洪湖上诉请求：依法改判其无需赔偿柏正芳29086.9元。事实和理由：一审判决根据高度盖然性原则，推定陈洪湖与柏正芳之间构成劳务关系，并认定其是劳务接受方,属于事实认定错误。柏正芳自述已从事案涉工作几十年，但其在本次施工过程中，随意搭建简易脚手架，将自身置于极度危险中，存在重大过错，应当自行承担损害后果。陈洪湖仅是柏正芳的工友，且不存在任何过错，双方之间也不存在任何侵权法律关系，无需承担责任。其次，一审法院未对在商言商公司进行调查。案涉装修地点位于在商言商公司的注册地及办公场所内，在商言商公司应当属于本案所涉劳务的接受方和受益方,但其在一审中未出庭，也未作任何答辩，不能排除是故意逃避赔偿责任的嫌疑。第三，柏正芳的部分诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不应支持。另根据柏正芳自述，其于案涉事故发生当天早上曾骑电动车摔伤，其本应及时进行治疗，但忍痛继续工作，继而发生案涉事故致其再次受伤，故其医疗费不应全部由本案责任主体承担；且其在本案一审时提供的医疗费发票均为复印件，原件很可能己被其用作其他费用报销。根据有关规定，如果属于第三方责任或者已被用于医保报销的，医疗费用不允许重复报销。而关于柏正芳护理期、误工期的认定,需要第三方司法鉴定机构进行专业评定。一审法院仅根据柏正芳提供的医嘱建议即支持其护理费和误工费，缺乏事实和法律依据。第四，鉴于柏正芳不诚信的诉讼行为，陈洪湖不同意将出借给柏正芳的4000元抵作医疗费在本案中处理，柏正芳应予返还。综上，一审判决认定事实错误，柏正芳的诉讼请求不应得到支持，请求二审法院予以改判。被上诉人柏正芳辩称，本案所涉劳务无论是事前的承接，还是施工所需材料费的垫付，均是由陈洪湖进行对接和实施。在柏正芳遭受人身损害后，陈洪湖也替其支付了部分医疗费。且事故发生后，其与陈洪湖在交流过程中，陈洪湖也从未否认其应当承担赔偿责任。陈洪湖上诉主张其与柏正芳仅是工友关系，其未能举证证明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人在商言商公司未作答辩。原审被告陈振未作陈述。柏正芳向一审法院起诉请求：依法判决陈洪湖、陈振和在商言商公司赔偿其医疗费32068.78元、预期二次手术费15000元、住院伙食补助360元、营养费900元、护理费5000元、误工费26520元及交通费300元等损失共计80148.78元。一审法院认定事实:2019年3月27日，柏正芳因伤被送至南京市浦口医院住院治疗，后于2019年4月8日出院。医院诊断为：左桡骨远端骨折；左尺骨茎突骨折；左前臂软组织挫伤。出院医嘱：继续患肢石膏托外固定，严禁患肢负重；一个月后骨科门诊复诊；不适随诊。病假证明中医嘱建议休息三个月；定期门诊复查。2019年3月31日，南京市公安局江北新区分局柳州路派出所出具接处警工作登记表，记载简要报警内容为：“浦珠北路小柳工业园旧货市场内工地，3月27号，当时没有报警，我父亲在工地干活摔伤了，对方一直拖，不负责，已经没钱看病了，报警人在浦口医院，需要民警联系”。出警经过及结果为：“民警赶到现场后对报警人父亲的伤势进行查看并联系施工负责人。双方达成约定于2019年4月1日协商处理赔偿事宜，后因时间问题，一直到5月17日至所调解，当时是柏树江与陈洪湖至所调解的，到派出所后陈洪湖提出走法律诉讼途径解决问题”。2019年11月8日，南京市公安局江北新区分局沿江派出所出具一份接处警证明，内容：2019年5月6日8时17分许，周园园报警称其老公公陈洪湖找不到了，民警出警至现场，经了解相关情况，告知其老公公陈洪湖正在派出所处理纠纷事宜。一审中，柏正芳述称，其从事瓦工、粉刷墙、砌墙等工作，做这一行已有一二十年。五六年前干活的时候，认识了陈洪湖，当时陈洪湖也是做瓦工。2019年，陈洪湖通过电话联系柏正芳去小柳工业园粉刷墙壁，260元一天，管一顿饭。3月27日上午6时40分左右，陈洪湖让柏正芳和其一起去红太阳买材料，进场干活将近8时。现场没有跳板，柏正芳让陈洪湖到其家中去拿，陈洪湖说没事，就在现场的一个桌子上面摆放两个塑料的涂料桶，再在桶上架了一块木板，柏正芳踩在木板上刷墙檐口。中午吃过饭干活，因为有一个桶坏了没法装涂料，就把桌上的一个好的桶替换那个坏桶，结果柏正芳踩在木板上干活时摔下来。之后，陈洪湖看柏正芳伤得比较重，就将其送至医院治疗。陈洪湖述称，其是做小工打杂的，主要负责给大工做辅助工作，柏正芳是大工，其是为柏正芳干活。陈洪湖接到一个中介电话，说有一个五、六十平米的房间需要刮大白、修补，其说干不了这个活，就打电话联系了平时一起跟着干活的大工也就是柏正芳，柏正芳说这个活包工包料需要1500元。柏正芳希望一天就干好，就让陈洪湖给他做小工。当时就说了工钱一起分配，具体怎么分配没有说。柏正芳没有和中介联系过，是中介和陈洪湖联系，中介说包工包料1500元，陈洪湖问了柏正芳，柏正芳说可以做，陈洪湖就和中介说可以一起做这个活，做好了去结账。中介告诉陈洪湖地址，直接去干活就行，门是开着的，没有锁。陈洪湖和柏正芳一起去买材料，材料款由陈洪湖垫付。施工地点房屋内有“南京在商言商酒业有限公司”字样。柏正芳受伤后，陈洪湖将其送往医院，柏正芳说没有带钱，柏正芳儿子说他来得急也没有带钱，陈洪湖也没有带钱，但是当时医生说柏正芳骨折了，陈洪湖就让其子陈振借钱给柏正芳。陈振的工作与柏正芳以及本案所涉项目没有任何关联。事发当天，陈振是应陈洪湖的请求去送了一个电钻（搅拌涂料用的），之后就离开上班去了。柏正芳现在颠倒事实，陈洪湖是给其干活的小工，和其是工友关系，在干活过程中，柏正芳因为桌子高度不够，在桌子上摆放了一个乳胶漆塑料桶，并在桶上摆放了一块木板，陈洪湖对柏正芳的做法提出安全提醒，但是其没有理会。陈洪湖不是该项目的劳务接收方，具体是谁现在也不清楚，陈洪湖也是受害者，到现在柏正芳都未给付其工钱及垫付的材料款，反而来起诉其赔偿。陈洪湖在一审中提交了两份书面证人证言，内容为“我是卢奎星、吴统文，证明柏正芳是大工，陈洪湖是小工”。柏正芳称其不认识两位证人，其对上述证据不予认可。柏正芳于本案一审庭审后补充提交了手机视屏记录和通话录音记录的光盘，以证明其是为陈洪湖干活，视频里出现的是陈洪湖本人。陈洪湖书面质证认为，柏正芳补充提交的证据超出举证期限，且不符合在举证期限内不能提交的情形，内容亦不完整，有删减，不予认可。一审法院认为，本案一审的争议焦点为柏正芳与陈洪湖之间是何法律关系。柏正芳主张其是为陈洪湖提供劳务，在劳务过程中受伤。而陈洪湖辩称自己是给柏正芳做小工，两人之间是工友关系。双方均没有提交充分的证据证明双方之间的关系，但是根据双方的陈述，案涉劳务是陈洪湖从其所称的“某中介的某位员工”电话联系所接，其接到电话后联系了柏正芳，柏正芳和这位“某中介的某位员工”没有联系过，务工地点、价格、工作内容系“某中介的某位员工”和陈洪湖电话联系确定。陈洪湖应当举证证明其所陈述的中介方的存在，从而证明其主张的其不是该劳务接收方的事实成立，但是陈洪湖在本案中未能举证证明。其次，涉案劳务涉及的材料是柏正芳和陈洪湖一起去购买，陈洪湖支付了材料款。再者，柏正芳受伤就医时，陈洪湖让其子陈振向柏正芳方支付了4000元。另外，陈洪湖在庭审中既称其是小工，是给柏正芳打工，又称涉案劳务是两人共同承接，其陈述的法律关系前后矛盾。因此，根据高度盖然性原则，陈洪湖应当是柏正芳提供劳务的接受方，柏正芳是在为其提供劳务过程中受伤。陈洪湖辩称其只是柏正芳的小工，给柏正芳打下手，两人共同承接案涉劳务的意见，不能成立。陈洪湖作为劳务接受方，应当对提供劳务方的合理损失承担赔偿责任。其次，柏正芳自认其从事本案所涉劳务的相关工作一、二十年，但其在提供劳务过程中，随意搭建了简易的脚手架，将自己置于极度危险之中，存在较大过错，应当自行承担部分责任。结合本案案情，以陈洪湖承担60%责任，柏正芳自行承担40%责任为宜。陈洪湖在一审中多次提及柏正芳自述其当天发生过交通事故，故对于柏正芳的伤情，陈洪湖认为可能和交通事故有关，但其对此未能举证证明。且本案事发时陈洪湖在现场，也是其骑车将柏正芳送至医院治疗，故对陈洪湖此项主张，不予支持。柏正芳主张在商言商公司与陈振赔偿其损失，无事实和法律依据，不予支持。法院对柏正芳的损失认定如下：柏正芳主张医疗费32068.78元，并提供了就诊资料、医疗费发票予以证实，予以确认。虽然有部分就诊资料、医疗费发票上误将柏正芳的姓名写成“柏正方”，考虑到当时医院急于救治，工作人员误将患者姓名录成同音字的可能，不能以此来否认相关票据的真实性及关联性。柏正芳主张住院伙食补助费360元（30元/天×12天）、营养费900元（30元/天×30天），标准及期限适当，予以支持。柏正芳主张护理费5000元（100元/天×50天），根据其伤情，结合医嘱建议，其主张的标准、期限适当，亦予以支持。柏正芳主张误工费26520元（260元/天×102天）。因柏正芳从事案涉劳务受伤骨折，对其确实造成影响进而产生务工损失，结合其伤情和医嘱，其主张102天的误工期限，予以支持；但其主张260元/天的标准，没有证据证实，不予支持。参照江苏省在岗职工分细行业（建筑业）年平均工资59102元/年标准，认定其误工费为16516元。柏正芳主张交通费300元，数额适当，予以支持。柏正芳主张二次手术费15000元，该费用为其预估，并未实际发生，也无证据证明必然会发生，故不予支持。综上，柏正芳的各项损失共计55144.78元，由陈洪湖赔偿33086.9元。关于陈振支付给柏正芳的4000元。虽然柏正芳主张系借款，但为了减少双方讼累，在本案中予以抵扣，故陈洪湖还需赔偿柏正芳29086.9元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、陈洪湖于判决生效之日起7日内赔偿柏正芳损失29086.9元；二、驳回柏正芳的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，陈洪湖于本案二审中述称，南京市公安局江北新区分局柳州路派出所出具的接处警工作登记表记载的内容与事实不符，其从未约定在2019年4月1日与柏正芳协商处理赔偿事宜。且该登记表上的日期记载也有误，应为2019年5月4日双方至该派出所进行调解，但其在调解中明确表示拒绝协商处理。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。以上事实，有接处警工作登记表、医疗费发票、出院记录、用药清单、微信转账记录、照片及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：陈洪湖是否应对柏正芳遭受的人身损害后果承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。经本院审查，根据陈洪湖和柏正芳在本案一、二审中的陈述，案涉劳务的具体工作时间、地点及劳务、地点及劳务报酬等均由陈洪湖与其所称的中介方商定与该中介方或其员工有过接触；柏正芳因陈洪湖的联系而参与此项工作。据此，能够认定案涉劳务是由陈洪湖承接，并由其联系柏正芳参与。现陈洪湖主张案涉劳务实际是由其与柏正芳共同承接，其仅是辅助柏正芳工作，但其于本案一、二审中均未能举证证明其主张的事实成立。并且，陈洪湖为完成案涉劳务垫资购买材料的行为，也与其称其仅是辅助柏正芳工作，柏正芳与其就劳务报酬未说明如何分配的陈述相互矛盾。而双方对于案涉劳务的报酬如何分配，是涉及处理双方争议的重要事实。陈洪湖的相关陈述则明显不具有合理性，存在回避事实的可能。故依据查明的上述事实，能够认定本案所涉劳务是由陈洪湖承接，陈洪湖为完成此项工作，而联系柏正芳参与。柏正芳的加入，分担了陈洪湖所承接项目的部分劳务，并因此将获取相应的报酬，即事实上柏正芳对陈洪湖构成了有偿帮工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款的规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。故柏正芳在帮助完成陈洪湖承接的劳务过程中遭受人身损害，陈洪湖应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。陈洪湖虽主张其对柏正芳在从事劳务过程中的不当行为进行了提醒和制止，但其于本案一、二审中均未能举证证明，故对其此项主张，本院不予支持。一审法院考虑案涉劳务是由陈洪湖联系并承接，且其不能提供所称的中介方或其员工的具体联系方式等事实，以及柏正芳具有多年从事相关工作的经验，但其在工作过程中轻易将自身置于危险中的事实，据此认定柏正芳对其人身损害后果的发生具有一定的过错，应自行承担40%的责任，并无明显不当。陈洪湖上诉主张其对柏正芳的人身损害后果不承担任何责任，缺乏依据，本院不予支持。其次，陈洪湖上诉主张在商言商公司应对柏正芳的人身损害后果承担相应的责任。本院经审查认为，陈洪湖是与中介方联系而承接本案所涉劳务；且据其陈述，其与柏正芳至事发地点工作时，没有任何人员与其接触，并安排其与柏正芳的工作，其于本案一、二审中亦未能举证证明在商言商公司对柏正芳人身损害后果的发生存在过错，故对其此项上诉主张，本院不予支持。陈洪湖还主张柏正芳于当天事发前曾骑电动车摔伤，且柏正芳于本案一审中提供的医疗费发票系复印件，故其主张的医疗费应作相应的扣减。经查，陈洪湖于本案一、二审中对其主张的上述事实均未能提出相应的证据予以证明，且柏正芳于本案一审中提交的相关医疗费发票经审核均为原件。故对陈洪湖此项主张，本院亦不予支持。关于柏正芳的误工与护理期限的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。一审法院根据柏正芳的伤情及医嘱建议，确定了柏正芳相应的误工与护理期间，符合上述司法解释的规定。陈洪湖上诉主张应由鉴定机构评定柏正芳的误工与护理期间，于法无据，本院不予支持。另陈洪湖于事发后要求其子陈振到医院支出的4000元，系用于柏正芳当时救治费用的支出，一审法院据此在本案中将此款一并处理，直接从陈洪湖应当给付的赔偿款中予以抵扣，并无不当。陈振对此也未提出异议。故陈洪湖上诉主张上述4000元不应在本案中一并处理，本院亦不予支持。综上所述，陈洪湖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无明显不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费702元，由上诉人陈洪湖负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔 民审 判 员  胡庆东审 判 员  冯婧雅二〇二〇年十二月二十八日法官助理  盛 健书 记 员  查菲菲