吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1862号上诉人（原审被告）：杨某，男，1967年6月12日出生，住吉林省吉林市。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司吉林市东升支行。代表人：崔某，该行行长。委托诉讼代理人：胡某，男，该行职员。委托诉讼代理人：刘某，女，中国农业银行股份有限公司吉林市分行职员。原审被告：吉林市汇丰源商贸有限公司。法定代表人：姜某。原审被告：吉林市亨通房地产开发有限责任公司。法定代表人：姚某。中国农业银行股份有限公司吉林市东升支行（以下简称东升支行，原中国农业银行股份有限公司吉林市汇春支行、以下简称汇春支行）与杨某、吉林市汇丰源商贸有限公司（以下简称汇丰源公司）、吉林市亨通房地产开发有限责任公司（以下简称亨通公司）借款合同纠纷一案，吉林高新技术产业开发区人民法院于2005年6月3日作出（2005）吉高新民二初字第73号民事判决。杨某不服，向吉林市人民检察院申诉。吉林市人民检察院作出吉市检民（行）监（2017）22020000227号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）吉02民抗2号民事裁定，提审本案，并于2018年8月3日作出（2018）吉02民再25号民事裁定，撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2005）吉高新民二初字第73号民事判决，将本案发回吉林高新技术产业开发区人民法院重审。吉林高新技术产业开发区人民法院于2020年3月20日作出（2018）吉0291民再3号民事判决，杨某不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨某，被上诉人东升支行的委托诉讼代理人胡某、刘某到庭参加诉讼。原审被告汇丰源公司、亨通公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨某上诉请求：撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0291民再3号民事判决，改判驳回东升支行的诉讼请求。事实和理由：一、庭审笔录中记载杨某并未否认本人收入证明的真实性，只是认为不是杨某提供的，东升支行应承担不是杨某提供收入证明的后果。两份收入证明从外观上看盖的不是防伪公章、手工填写、没有个人签名、月收入近3,000元和实际严重不符，法庭可以立即认定为伪造，不应予以采信。二、在2020年3月18日法庭询问笔录中杨某明确指出农行提供的划款扣款授权书上的签名不是杨某本人的笔迹，杨某也从未办过交行卡，依据其他签名都是假的推断，划款扣款授权书上的签名也是假的，就算银行卡是真的，农行又是用什么方式划走杨某的钱，法院不应据此武断的认定杨某有偿还贷款的行为。三、杨某没有抵押贷款的意思表示。杨某从未说过以房抵账，但杨某还是把为防止姜某赖账而向姜某讨要的一张借条向法庭出示。购房情况说的很明确，方式就是现金支付。四、提供收入证明是在贷款行为之前，不应认定为追认行为，如果“追认了”没有必要伪造签名，直接签名就行了。法院不应在未征求杨某对后发现的关键证据是否要求笔迹鉴定的情况下就匆忙作出判决并送达。东升支行辩称：原审事实认定清楚，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。东升支行（汇春支行）向一审法院起诉请求：1.要求杨某偿还贷款本息合计119,560.71元，其中本金115,584.53元，利息3,976.18元（计算至2005年1月20日），以实际还款日计算利息为准；2.如杨某不能偿还，由亨通公司、汇丰源公司承担连带责任。吉林高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0291民再3号民事判决认定案件事实如下：2000年12月8日，中国农业银行股份有限公司吉林市汇生支行（以下简称汇生支行）签订了一份个人住房按揭（抵押）借款合同，借款人处签名为“杨某”，合同约定：借款人为购买价值163,350元、坐落于吉林市××园网点（面积36.3平方米，以下简称涉案房屋），以此房屋作为抵押物，向汇生支行借款13万元，借款期限20年（自2000年12月8日至2020年12月7日），借款年利率5.58%，月等额还本息900.12元。同日，吉林市房地产交易中心为涉案房屋办理了抵押登记备案。2000年12月11日，汇生支行将涉案贷款13万元发放至亨通公司在农行开立的账户内（账号×××）。2003年4月29日，汇丰源公司与汇生支行签订了一份保证合同，约定，汇丰源公司为姜某等84人（含杨某）的个人住房按揭（抵押）贷款合计1,609.55834万元（含本案贷款）承担连带保证责任，并由汇丰源公司股东姜兴权和公司法定代表人姜某共同出具了保证承诺书。同日，吉林市公证处对该保证合同进行了公证。自2004年4月起，涉案贷款处于停止清偿状态。截至2005年1月20日，涉案贷款尚欠本金115,584.53元，利息3,976.18元，合计119,560.71元。汇春支行和杨某均承认涉案房屋尚未取得产权证和他项权利证，该房屋已交付杨某占有、使用。根据杨某的申请，一审法院委托吉林津科司法鉴定中心对汇春支行提供的个人住房按揭（抵押）借款合同、借款凭证、抵押承诺书中的“杨某”签名进行笔迹鉴定，鉴定结论为上述材料中借款人、抵押人处的“杨某”签名字迹均不是杨某书写。另查明，杨某与安冬梅原系夫妻关系。2004年3月31日，汇生支行发放的住房贷款划入汇春支行管理，负责行使债权，且已通知杨某和汇丰源公司。亨通公司和汇丰源公司分别于2003年12月29日和2004年12月29日被吊销营业执照。一审法院依职权从汇生支行调取的代办业务清单及汇生支行出具的情况说明记载：2001年4月30日和11月22日的汇生支行会计传票显示，有两期贷款从杨某名下银行卡（交通银行，卡号：×××）扣收。吉林高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0291民再3号民事判决再审认为：本案争议的焦点问题是杨某是否为涉案借款人。经庭审调查可知：一、杨某有偿还涉案借款的行为。汇生支行的代办业务清单和会计传票均记载杨某名下的银行卡有偿还涉案借款的记录，根据证据的高度盖然性，可以认定杨某有偿还涉案借款的行为。二、杨某具有抵押贷款的意思表示。首先，从涉案房屋所有权取得方式、房款支付方式及房款来源判断，杨某对涉案房屋所有权取得方式的辩解前后不一致，先称现金购房（一次性付全款，含另案一处约174平方米的住宅），但既未能提供证据证明房款的支付方式，亦未能提供证据证明房款来源。后称以房抵账，但既未能提供抵账协议，又未能提供证据证明形成抵账债权的基础法律关系。无论杨某以何种方式取得涉案房屋的产权，杨某均未能提供证据加以证明并对已付房款作出合理解释，故杨某的上述辩解理由均不成立，不予采信。由此可见，涉案网点的价款支付方式不明。其次，从杨某自认其向亨通公司提供个人资料的内容和用途看，虽然杨某辩解仅用于亨通公司代办产权证，但众所周知，若代办产权证，无需提供拟产权人的收入证明，况且杨某未能提供证据证明涉案网点的价款支付方式并作出合理解释，与常理不符，故杨某的上述辩解理由不成立，不予采信。综合分析以上两点，杨某具有抵押贷款的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。纵观全案，虽然笔迹鉴定结论认定，涉案借款合同、借款凭证、抵押承诺书等合同中的“杨某”签名字迹不是杨某书写，但杨某不仅提供了办理抵押贷款所需的收入证明等个人资料，体现了申请抵押贷款的意思表示，而且杨某名下的银行卡有向汇生支行偿还涉案借款利息的记录，即杨某履行了还款义务，因此，杨某与汇生支行的抵押借款合同成立，并于汇生支行提供贷款时生效。杨某未按期履行偿还借款本金及利息的义务，构成违约，应承担继续履行（偿还本金和支付利息）的违约责任。汇春支行通过债权转让的方式取得了涉案债权，故汇春支行主张杨某偿还贷款本金115,584.53元、利息3,976.18元（截至2005年1月20日）理由成立，但自2005年1月21日至实际还款日的利息，应按中国人民银行同期同类贷款利率予以支持。因涉案借款合法有效，且汇丰源公司与汇生支行签订的保证合同已经过有效公证，故保证合同合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。鉴于本案汇春支行享有的债权既有保证人汇丰源公司提供保证，又有涉案网点作为抵押物提供物的担保，故汇春支行关于保证责任的主张，应按汇丰源公司对房屋抵押以外的债权，即超过抵押权13万元的部分，承担保证责任，予以支持。汇春支行未在本案主张抵押权，可另行告诉。汇春支行撤回解除涉案抵押借款合同的诉讼请求，不违反法律规定，准予撤回。杨某表示对其提出的要求返还房产权等反诉请求，另行告诉，对此不予合并审理。经一审法院审委会研究讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第八十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，作出判决。吉林高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0291民再3号民事判决：一、杨某于本判决生效之日起十日内偿还汇春支行借款本金115,584.53元，利息3,976.18元（截至2005年1月20日），合计119,560.71元；自2005年1月21日至实际还款日的利息，以115,584.53元为本金、按中国人民银行同期同类贷款利率另行计算；二、汇丰源公司对超过13万元部分的涉案利息等承担连带保证责任，汇丰源公司承担保证责任后，有权向杨某追偿；三、驳回汇春支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,901元，再审公告费1,160元、鉴定费5,600元，合计10,661元，由杨某和汇丰源公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与（2018）吉0291民再3号民事判决认定事实一致。另查明，2000年11月27日，亨通公司与汇生支行签订了《合作协议书》，其中在甲方的权利和义务项下第六项约定：如果甲方在收到全部购房款（预付款和贷款）后不能马上办理“两证”，要为借款人提供阶段性保证担保，保证期限为贷款发放之日起至办妥“两证”并交给乙方之日止。同日，该协议进行了公证。2020年4月15日，中国农业银行股份有限公司吉林市分行印发《吉林市分行关于汇生支行、汇春支行内部降格实施方案》，规定将汇生支行、汇春支行内部降格为二级支行，涉案贷款划归东升支行管理。本院认为，杨某与汇生支行之间抵押借款合同成立。合同的订立存在多种形式，金融借款合同系要式合同，应采用书面形式订立，但根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，笔迹鉴定申请是杨某提出的，人民法院依此委托鉴定并无不妥。虽然鉴定意见为涉案借款合同、借款凭证、抵押承诺书等文件中的“杨某”签名字迹不是杨某本人书写，但杨某提供了办理抵押贷款所需的收入证明等个人资料，其名下的银行卡也有偿还涉案借款利息的记录，即杨某履行了还款义务，故双方的抵押借款合同因汇生支行履行了出借义务，杨某履行了还款义务而成立。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定，杨某未按期偿还借款本息构成违约，应承担继续履行的违约责任。本案中，东升支行主张与杨某之间存在按揭（抵押）借款法律关系，按揭（抵押）借款合同不同于一般的金融借款合同，房屋所有权的取得、房款的支付方式等问题均是需要加以考量的因素。杨某实际占有涉案房屋，但其对如何取得涉案房屋的陈述前后不一致，其一、现金购房，两处房产总价款20万元，其仅出示了一份显示借款人为姜某借款20万元的借条但又不作为证据提交；其二、开发商以房抵账，关于此说法，杨某不仅在一审法院询问笔录中说过，而且在一审法院开庭审理时的法庭辩论阶段加以陈述。无论是何种说法，杨某均未能提供证据加以证明。同时，杨某也未提交证据证明已支付购房款，本院不能认定其占有涉案房屋系由其本人支付了合理对价。关于本案的关键证据收入证明，杨某否认其曾经提供过，但依生活常识，收入证明需当事人本人向其所在单位提出申请方能开具，如无本人书面授权，他人是无法取得的。而且，收入证明的出具单位与杨某申请司法鉴定时提供的本人公务员考核表中载明的单位一致，具有真实性。由此，结合东升支行提供的有关杨某身份的其他资料可以认定，为办理抵押借款，杨某提供了相关个人资料，其具有申请抵押贷款的意思表示。关于其他事由，一审判决已做详尽论述，不赘述。需要指出的是，关于一审判决存在的其他问题，东升支行诉讼请求的第二项是要求亨通公司、汇丰源公司承担连带责任，一审法院对东升支行要求亨通公司承担连带责任的诉讼请求未予审理，属于漏判。根据亨通公司与汇生支行签订的协议书约定：亨通公司要为借款人提供阶段性保证担保，该条款属于约定不明，亨通公司应承担连带保证责任。一审法院已经注意到，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。涉案按揭（抵押）借款合同约定抵押担保范围包括借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、诉讼费、律师代理费、抵押物处置费、过户费等甲方实现抵押权的一切费用，即物的担保范围不仅包含借款本金，还包括利息等其他费用，保证人应在抵押物价值不足清偿范围内承担保证责任，一审判决主文关于保证人“对超过13万元部分的涉案利息等承担连带保证责任”的表述不准确，应予纠正。综上所述，杨某的上诉请求不能成立，应予驳回；吉林高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0291民再3号民事判决处理结果存在瑕疵，本院对此予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第八十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条规定，判决如下：一、维持吉林高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0291民再3号民事判决第一项；二、撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0291民再3号民事判决第二、三项；三、吉林市汇丰源商贸有限公司、吉林市亨通房地产开发有限责任公司在抵押物（坐落于吉林市××区网点）价值不足清偿范围内承担连带保证责任，吉林市汇丰源商贸有限公司、吉林市亨通房地产开发有限责任公司承担保证责任后，有权向杨某追偿；四、驳回中国农业银行股份有限公司吉林市东升支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,901元，再审公告费1,160元、鉴定费5,600元，合计10,661元；二审案件受理费4,688元，均由杨某、吉林市亨通房地产开发有限责任公司和吉林市汇丰源商贸有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 张笑飞审 判 员 毕雪松审 判 员 丛军霞二〇二〇年十二月三十日法官助理 刘 洋书 记 员 卫 如