陕西省延安市中级人民法院行政判决书 (2020)陕06行终85号 上诉人(原审被告)：延安市公安局宝塔分局凤凰派出所。法定代表人：刘劲波，该所所长。委托代理人：何晓，男，凤凰派出所副所长。委托代理人：薛飞，男，凤凰派出所民警。被上诉人(原审原告)：刘永霞，女，1968年11月24日出生，汉族。委托代理人：王国祥，男，1967年4月19日出生，汉族。系刘永霞丈夫。委托代理人：王鸿鹏，陕西圣地律师事务所律师。原审第三人：石磊，男，1986年12月5日出生，汉族。上诉人延安市公安局宝塔分局凤凰派出所因被上诉人刘永霞治安行政处罚一案，不服陕西省延川县人民法院(2019)陕0622行初93号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人延安市公安局宝塔分局凤凰派出所委托代理人何晓、薛飞，被上诉人刘永霞及其委托代理人王国祥、王鸿鹏，原审第三人石磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定事实：2018年7月19日20时许，原告刘永霞返回自己刚逛过的延安宝塔区港汇地下商场内第三人石磊经营的店铺，欲取回自认为遗留在该店铺内的女士夏季遮阳帽时，与该店铺经营者石磊因帽子发生争执，相邻经营者郭延丽也进入石磊的店铺。后原告刘永霞称其遭到石磊、郭延丽、杜小虎殴打，向被告凤凰派出所报案，并住院治疗。被告凤凰派出所立案后，于2019年5月21日作出宝公(凤)行罚决字[2019]409号行政处罚决定，查明2018年7月19日20时许，刘永霞在宝塔区港汇地下通道内石磊化妆品店内逛时将随身携带的帽子遗忘，随后刘永霞返回石磊经营的化妆品店内寻找帽子，经营化妆品店的石磊认为是自己店员帽子，刘永霞和石磊因一顶帽子互夺，石磊在用手拉扯帽子过程中，刘永霞被拉扯倒地，刘永霞入院治疗。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予石磊罚款300元的行政处罚。另查明，在本案(含另案)诉讼期间，经原告申请，本院委托原、被告及第三人共同同意选择的鉴定机构浙江迪安司法鉴定中心对延安港汇地下商场通道监控视频进行录像过程分析，以反映涉案现场人员刘永霞与石磊之间、刘永霞与郭延丽之间在2018年7月19日20：28:15-20:30:15案发时段内的相互行为。浙江迪安司法鉴定中心于2020年5月26日作出浙迪安中心[2020]声鉴字第84号司法鉴定意见书：送检监控录像视频图像中刘永霞与石磊之间、刘永霞与郭延丽之间在案发时无遮挡时间和空间可见的相互行为过程为：刘永霞因一顶女士夏季遮阳帽子与石磊隔着柜台发生相互争执，刘永霞欲拿取帽子，被石磊将帽子两次拿开，石磊又走近刘永霞面对面相互争执，不排除石磊与刘永霞在检材视频中被遮挡处存在相互拉扯等肢体接触；刘永霞因一顶女士夏季遮阳帽子与石磊发生相互争执时，郭延丽也因同一顶帽子手指自己挂女士帽子的店铺与刘永霞隔着柜台相互争执，后郭延丽走进石磊店铺将上述帽子收起，并走近刘永霞与其发生面对面相互争执和手臂拉扯，在两人相互拉扯中刘永霞身体向后摔倒，刘永霞倒地后与对面站立的郭延丽继续相互争执，并用右手在地上拿取一物体扔向对面站立的郭延丽。原告刘永霞支付鉴定费6000元。一审法院认为，被告凤凰派出所作为公安管理机关，负有对辖区内违反治安管理的行为及时纠正并予以处罚的法定职权。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条规定，治安管理处罚必须以事实为依据，即公安机关必须在查清事实的基础上作出相应的行政处罚。本案诉讼中，浙江迪安司法鉴定中心于2020年5月26日作出浙迪安中心[2020]声鉴字第84号司法鉴定意见书：送检监控录像视频图像中刘永霞与石磊之间、刘永霞与郭延丽之间在案发时无遮挡时间和空间可见的相互行为过程为：刘永霞因一顶女士夏季遮阳帽子与石磊隔着柜台发生相互争执，刘永霞欲拿取帽子，被石磊将帽子两次拿开，石磊又走近刘永霞面对面相互争执，不排除石磊与刘永霞在检材视频中被遮挡处存在相互拉扯等肢体接触；刘永霞因一顶女士夏季遮阳帽子与石磊发生相互争执时，郭延丽也因同一顶帽子手指自己挂女士帽子的店铺与刘永霞隔着柜台相互争执，后郭延丽走进石磊店铺将上述帽子收起，并走近刘永霞与其发生面对面相互争执和手臂拉扯，在两人相互拉扯中刘永霞身体向后摔倒，刘永霞倒地后与对面站立的郭延丽继续相互争执，并用右手在地上拿取一物体扔向对面站立的郭延丽。而被告凤凰派出所作出的宝公(凤)行罚决字[2019]409号行政处罚决定，认定2018年7月19日20时许，刘永霞在宝塔区港汇地下通道内石磊化妆品店内逛时将随身携带的帽子遗忘，随后刘永霞返回石磊经营的化妆品店内寻找帽子，经营化妆品店的石磊认为是自己店员帽子，刘永霞和石磊因一顶帽子互夺，石磊在用手拉扯帽子过程中，刘永霞被拉扯倒地，刘永霞入院治疗。可见，被告凤凰派出所调查认定事实中遗漏了事件参与人，其认定事实不清，主要证据不足。故对被告凤凰派出所作出的宝公（凤）行罚决字[2019]409号行政处罚决定应予撤销。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项之规定，判决如下：一、撤销被告延安市公安局宝塔分局凤凰派出所2019年5月21日作出的宝公（凤）行罚决字[2019]409号行政处罚决定。二、由被告延安市公安局宝塔分局凤凰派出所重新作出行政行为。案件受理费50元，鉴定费6000元，由被告延安市公安局宝塔分局凤凰派出所承担。上诉人延安市公安局宝塔分局凤凰派出所上诉称，一、原审判决仅依据浙江迪安司法鉴定中心出具的浙迪安中心[2020]声鉴字第84号司法鉴定意见书：送检监控录像视频图像中刘永霞与石磊之间、刘永霞与郭延丽之间在案发时无遮挡时间和空间可见的相互行为过程。就简单地以遗漏时间参与人，将上诉人对刘永霞作出的行政处罚决定撤销，无事实及法律依据;二、被上诉人刘永霞诉状中陈述事实与在凤凰派出所作的询问笔录不一致，自相矛盾，经被上诉人刘永霞申请鉴定机构出具的鉴定报告也恰好印证了派出所查明的基本事实;三、凤凰派出所作出的宝公(凤)刑罚决字（2019）407号行政处罚决定书认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，依法应当维持。请求：1、依法驳回陕西省延川县人民法院（2019）陕0622行初93号行政判决书，维持上诉人2019年5月21日作出的宝公（凤）刑罚决字（2019）409号行政处罚决定书；2、本案一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。被上诉人刘永霞答辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律适当，请求二审法院维持原判，驳回上诉。一、上诉人对浙江迪安司法鉴定中心出具的浙迪安中心(2020)声鉴字第84号司法鉴定意见书在原审开庭时都没提出了异议。该鉴定意见书可证实刘永霞与石磊之间、刘永霞与郭延丽之间在案发时无遮挡时间和空间可见的相互行为过程。而上诉人没有查清本案基本事实，存在遗漏事件参与人郭延丽，故应予撤销。二、本案存在遗漏事件参与人郭延丽从而导致本案性质存在质的变化，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第43条：有下列情形之一的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的。本案郭延丽参与殴打被上诉人，同一事实，同一案件，应一并作出处罚决定。三、上诉人称刘永霞陈述的事实和派出所询问笔录自相矛盾，和证人郭延丽和高怀贵的询问笔录均能印证。该案治安行政处罚决定认定事实的有效证据严重不足。四、案卷中书证和物证显示与案件事实不符，存在造假、隐匿证据的嫌疑，缺乏证据的真实性和合法性、关联性，不能作为定案的依据。综上，上诉人作出的宝公凤刑罚决字（2019）409号行政处罚决定书认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。请求驳回上诉人的上诉请求。原审第三人石磊答辩称，从监控录像可以看出，其与被上诉人在发生撕扯时，隔壁店的杜小虎并未进店，郭延丽是其邻店过来只是劝架。帽子是其店员的，事发时只有其与刘永霞拉扯，互相争夺帽子，之后被上诉人耍无赖倒地不起。二审期间，被上诉人提供照片三张，经庭审质证，该组证据不属于新证据，本院不予采信。各方当事人在一审提交的其他证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。二审庭审中，上诉人、被上诉人均没有提出新证据和新的质证意见，仍以在原审提供的有关证据证明各自的主张，并坚持在原审中对有关证据的质证意见。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点实际上是行政处罚作出后出现新的证据应当如何处理的问题。一般而言，行政行为是行政机关根据作出时的事实、证据和法律作出的对行政行为合法性的评价，应以该作出行政行为时的事实、证据和法律为标准。本案中，被上诉人延安市公安局宝塔分局凤凰派出所在受理本案后，履行了受理、传唤、询问、调查、委托鉴定、告知等法定程序，作出的行政处罚决定书认定事实并无明显不当，程序符合法律规定。但在一审中，被上诉人刘永霞向一审法院申请鉴定，要求对监控视频进行录像过程分析，后由一审法院移送浙江迪安司法鉴定中心鉴定，该司法鉴定机构具备相应鉴定许可证书，司法鉴定人具备相应鉴定资质，鉴定意见合法有效。该鉴定意见成为新的证据，能够证明公安机关对案件事实进行的调查有可能遗漏相关情节。《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条规定，治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当,故本案应由上诉人延安市公安局宝塔分局凤凰派出所结合一审中的鉴定意见，重新进行调查核实，并在查明事实及综合考虑相关情节的基础上作出处罚幅度适当的相应处罚。同时，一审法院应当在今后审理的行政案件中严格把握启动鉴定程序的条件，原则上不得以事后取得的证据来评价行政机关依据当时取得的证据所作出的行政行为。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人延安市公安局宝塔分局凤凰派出所负担。本判决为终审判决。  审  判  长   赵正卫审  判  员   王 欣审  判  员   齐进飞   二〇二〇年十二月二十八日  法  官  助  理   薛  莉书  记  员   刘云丹  1