广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终21424号上诉人（原审原告）：郭淑珍，女，1929年3月27日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：欧丁尔，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱志峰，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市越秀区人民政府国有土地上房屋征收中心，住所地广州市万福路****。法定代表人：唐昕亮，该中心副主任。委托诉讼代理人：黎绮文，该中心工作人员。委托诉讼代理人：张晖，广州市越秀区房屋租赁和物业管理中心工作人员。上诉人郭淑珍与上诉人广州市越秀区人民政府国有土地上房屋征收中心（以下简称越秀房屋征收中心）因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初6578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郭淑珍上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持郭淑珍一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由越秀房屋征收中心承担。事实和理由：（一）临时安置补助费不能等同于逾期回迁造成的损失赔偿，两者是基于不同的法律依据和事实所产生的，一审判决在损失赔偿数额中扣减安置补助费用没有事实和法律依据。越秀房屋征收中心严重超期回迁，现仍未拆除原房屋，郭淑珍要求其承担逾期回迁违约责任及赔偿损失合法合理。按照回迁地址所在的租金参考价计算损失合情合理，不应在损失赔偿数额再扣减安置补助费用。支付临迁安置补助费是越秀房屋征收中心在征收过程中的法定义务和合同义务，这笔费用并非基于承担违约责任和赔偿逾期回迁损失而产生，当越秀房屋征收中心逾期回迁后，应在支付临时安置补助费之外另行承担违约、赔偿损失的责任。（二）在逾期及造成损失均为事实的情况下，一审法院判决回迁损失计算截止时间明显不利于纠纷的解决，也明显违背了司法定纷止争的最终目的和功能。现已逾期回迁一年多，涉案地块尚未完成平整且处于停工状态，不知何时才能回迁，郭淑珍也无法预计。一审法院因郭淑珍无法预计何时建成回迁房而判决损失计算至判决生效之日，显属不当，郭淑珍现已91岁高龄，一审的处理会导致后续多次诉讼，无形增加了郭淑珍的诉累以及人力物力，也浪费了司法资源。综上，越秀房屋征收中心逾期回迁已是事实，造成郭淑珍损失也是事实，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予改判。越秀房屋征收中心二审答辩称，一审判决已经有明确的调查意见，对于郭淑珍主张的每平方55元的损失赔偿标准，被征拆房屋的地理位置在租金参考价规定的其他区域，也就是一审调查的其他事实理由，且损失应当扣减临迁费。越秀房屋征收中心上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.一、二审诉讼费由郭淑珍承担。事实和理由：（一）一审法院查明事实不清，错误认定越秀房屋征收中心需承担违约责任。逾期回迁的责任不在于越秀房屋征收中心，海月东征收地块动迁以来，大部分的被征收人都能积极配合政府的征收工作，但至今仍有11户拒绝与越秀房屋征收中心签订征收补偿协议。从2016年起，越秀房屋征收中心已陆续报请区人民政府对这些拒绝签订协议的被征收人作出征收补偿决定，并申请人民法院进行强制执行，但是由于强制执行必须在征收补偿决定被复议、行政诉讼判决后才能进行，所以导致整个征收项目暂时未能开始建设。由此可见，逾期回迁并非越秀房屋征收中心主观或自身的行为导致，故不应由越秀房屋征收中心承担逾期回迁的违约责任。（二）一审法院错误计算了郭淑珍的损失。郭淑珍所有的被征收房屋面积为30.33平方米，其中3平方米为违章面积。考虑到郭淑珍实际居住困难，故双方签订《征收补偿协议书》时，同意郭淑珍选择不大于70.6538平方米的补偿房屋，同时根据征收补偿方案，补偿房屋的面积应按1:1.05的原则补偿，即郭淑珍最终选定的补偿房屋的面积应在31.8645平方米至70.6538平方米之间。而协议书约定计算临迁费的面积也按不足50平方米计算（补偿方案中明确为不足50平方米的按50平方米计算支付临迁费2500元/月）。所以即便越秀房屋征收中心需赔偿郭淑珍损失，也只能按现在能确定的回迁面积31.8645平方米或50平方米计算郭淑珍的损失，然而一审法院却直接按郭淑珍补偿房屋可能的最大面积来计算损失，明显存在错误。郭淑珍二审答辩称，1.根据协议，按期回迁是越秀房屋征收中心的义务，只要发生违约事实，其就要承担违约责任。郭淑珍与越秀房屋征收中心签署合同，其他人签署的合同与郭淑珍无关，越秀房屋征收中心不能以其他人签署的合同来逃避责任。双方2013年签署协议，至今未回迁，那么等到实际回迁时已经过了十几年了，而郭淑珍已经年近百岁，不知道能否住进回迁房，且这十几年物价、房价均上涨，若越秀房屋征收中心一直逾期下去，郭淑珍只领取每月2500元的补偿极其不公平，郭淑珍现以租金标准为限主张损失合法合理。2.关于计算赔偿标准的面积问题，一审判决以70.6538平方米计算损失也是合法合理的，协议第3条第1款已经明确约定回迁的补偿安置房要求，郭淑珍至少可以选择70.6538平方米，应与回迁时郭淑珍有权选择范围内的房屋面积为准而不是以原拆迁面积为准。3.回应越秀房屋征收中心的答辩，赔偿郭淑珍损失的数额中不应扣除临迁费，支付临迁费是越秀房屋征收中心的义务，而郭淑珍主张的损失赔偿是违约责任，两者并不相等，更不能予以抵扣。且本身租金差价的赔偿在合同第14条第8点中已经约定，并不是基于违约责任的损失赔偿，租金差价的赔偿是郭淑珍本身可以依据合同所获得的收益，越秀房屋征收中心的违约赔偿应当另行向郭淑珍支付。郭淑珍向一审法院起诉请求：1.越秀房屋征收中心限期内协助郭淑珍回迁海月东街安置房，协助办理海月东街回迁房（产权调换房）房地产权证；2.越秀房屋征收中心向郭淑珍支付逾期回迁损失46631.51元（按2018年广州市房屋租金参考价的通知中海月东街租金价格55元/平方米×70.6538平方米×12个月=46631.51元，回迁损失从2019年1月1日起算至实际回迁完成之日，现暂计至2019年12月）。一审法院认定事实：2013年9月22日，郭淑珍（为乙方）与越秀房屋征收中心（为甲方）签订《广州市越秀区国有土地上房屋征收补偿（产权调换）协议书》，内容为：广州市越秀区人民政府以越府征房〔2013〕3号文批准，对乙方所有的房屋进行征收。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》和相关政策规定，并经双方协商一致，现签订以下协议。一、被征收房屋基本情况，乙方原址房屋座落于东山区××路××街××号地下，建筑面积30.33平方米（其中包括违章面积3平方米），房屋使用性质为居住用房。二、征收补偿方式，乙方选择海月东安置房项目房屋产权调换的补偿方式。三、安置房屋情况及安置形式，甲方用海月东街安置房项目房屋作为对乙方的产权调换补偿；（一）乙方可选择套内建筑面积不大于70.6538平方米（含本数）的补偿安置房，其中乙方所选择的补偿安置房套内建筑面积大于60.6538平方米（不含本数）的部分，由乙方按套内建筑面积24500元/平方米向甲方购买；（二）乙方在本项目征收决定公告发布之日起第80日内签订本协议，参与第2批次的摇珠，通过摇珠方式确定选房顺序及其他选房事项。四、补助、奖励费用，……（三）房屋产权调换临时安置补助费，乙方自行解决临迁安置，甲方按2500元/月的标准向乙方支付临时安置补助费；临时安置补助费从乙方将腾空的原址房屋交付给甲方之月起计至甲方向乙方发出入住通知书之日的第3个月止。……六、甲方支付乙方费用的形式，（一）根据本协议第四条第（三）款，乙方临时安置补助费为2500元/月，其中2013年10月1日至2013年12月31日共3个月的临时安置补助费7500元，由甲方在签订本协议之日后十个工作日内一次性向乙方支付。自2014年1月起，甲方于每月25日前向乙方支付当月的临时安置补助费。七、乙方应在2013年10月14日前将原址房屋腾空后交由甲方处理。……十四、双方另行约定的其他事项，9.经协商拟定于2018年12月31日为回迁时间。因本案纠纷，郭淑珍于2019年11月28日提起本案诉讼。一审诉讼中，郭淑珍称：现无法确定回迁哪套房屋，因为原址房屋还未拆，回迁房屋现在还未建成，所以无法回迁。从2019年1月1日开始计算逾期回迁的损失，建筑面积70.6538平方米是协议约定的“不大于70.6538平方米的回迁房”，故以该建筑面积计算逾期回迁的损失，不是以原址房屋的建筑面积来计算逾期回迁的损失。起诉时只有2018年的租金参考价，2019年的租金参考价还未公布，我方坚持按照2018年租金参考价为准来计算。55元/月/平方米是按照租金参考价中的东川路区域来确定的，因为海月东虽然没有在2018年租金参考价中标明，但是经过我方核实，海月东街就是在东川路上的。越秀房屋征收中心称：原址房屋还未拆，地，地块还没平整，还没开始建房于何时可以建好，我方也没法预计。我方从2013年10月至今都有按每月2500元的标准支付临时安置补助费给郭淑珍。对于郭淑珍提出的建筑面积我方不认可，该面积具有不确定性。对于郭淑珍提出的租金参考价，原址房屋是元运新街，在租金参考价里没有明确的区域，应属于其他区域，回迁的海月东在租金参考价中也没有明确的区域，故租金参考价标准应按其他区域来确定租金参考价，即是41元/平方米/月。一审法院经查，2018年广州市房屋租金参考价中，大东街东川路地段电梯楼为55元/平方米/月，其他区域电梯楼为41元/平方米/月；2019年广州市房屋租金参考价中，大东街东川路地段电梯楼为59元/平方米/月，其他区域电梯楼为40元/平方米/月。租金参考价中无标明有海月东街对应楼盘、路段、区域的租金参考价。2020年广州市房屋租金参考价，房管部门尚未公布。一审法院认为：郭淑珍与越秀房屋征收中心于2013年9月22日签订的《广州市越秀区国有土地上房屋征收补偿（产权调换）协议书》是双方的真实意思表示，无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。鉴于被拆迁地块原址房屋还未拆除，回迁房屋尚未建成，郭淑珍现诉请要求越秀房屋征收中心安置回迁及办理回迁房的房地产权证，事实上不能履行，一审法院不予支持。协议约定拟定2018年12月31日为回迁时间，越秀房屋征收中心至今未安置郭淑珍回迁，已构成逾期履行，郭淑珍诉请要求越秀房屋征收中心承担违约责任，赔偿其逾期回迁造成的损失，合法合理，一审法院予以支持。该损失为越秀房屋征收中心未能在2018年12月31日前安置郭淑珍回迁，导致郭淑珍从2019年1月1日起未能使用海月东街安置房项目房屋而产生的损失。郭淑珍主张按海月东街安置房项目房屋建筑面积为70.6538平方米，参照广州市房屋租金参考价来计算损失，公平合理，一审法院予以支持。但房管部门公布的广州市房屋租金参考价中无海月东街对应楼盘、路段、区域的租金参考价，而郭淑珍主张按东川路地段的租金参考价来计算损失，理据不足，一审法院不予采纳。本案应依据房管部门公布的2019年广州市房屋租金参考价中大东街其他区域电梯楼的租金参考价即40元/平方米/月来计算损失。上述损失按70.6538平方米×40元/平方米/月=2826.15元/月计，其中还应扣减越秀房屋征收中心每月向郭淑珍支付临时安置补助费2500元，故应按2826.15元/月-2500元/月=326.15元/月计算。鉴于本案之后的有关事实尚未发生，一审法院对本案判决生效之后的事宜不作处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条之规定，于2020年7月15日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起七日内，广州市越秀区人民政府国有土地上房屋征收中心向郭淑珍赔偿逾期回迁的损失（从2019年1月1日起计至本判决发生法律效力之日止，按326.15元/月计）；二、驳回郭淑珍的其他诉讼请求。案件受理费966元，由广州市越秀区人民政府国有土地上房屋征收中心负担。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。经审理查明，一审法院查明事实部分基本无误，本院予以确认。另查明，涉案《广州市越秀区国有土地上房屋征收补偿（产权调换）协议书》约定：“十四、双方另行约定的其他事项1.该房屋二、三楼为历史用房，其中二楼混合结构面积34.1133平方米，三楼砖木结构面积11.6128平方米，上述面积按被征收房屋补偿标准的60%计算，即27.4356平方米，甲方（越秀区房屋征收中心）同意该面积计算在本协议第三条第（一）款被征收房屋的套内建筑面积内……乙方（郭淑珍）同意按选房时可选择的最小户型选择安置房，安置不少于3套，超出套内建筑面积70.6538平方米以外的面积按回迁时市场评估价来计收”、“若被征收房屋所处区位同类型房屋租金参考价格高于住宅房屋临时安置补助费的，按广州市房地产租赁管理所定期公布的被征收房屋所处区位同类型房屋租金参考价格标准支付临时安置补助费”。2013年7月1日，广州市越秀区人民政府作出《广州市越秀区人民政府关于征收国有土地上房屋的决定》（越府征房[2013]3号），该决定所附《海月东安置房项目房屋征收补偿方案》载明：“（一）住宅房屋产权调换若住宅房屋被征收人选择本项目范围内新建安置房进行产权调换，按被征收房屋合法产权套内建筑面积比例1：1.05的原则，确定产权调换套内建筑面积。被征收人选择的安置房套内建筑面积超出产权调换套内建筑面积部分，由被征收人按24500元/平方米购买。被征收人选择的安置房套内建筑面积不得超出产权调换套内建筑面积10平方米。被征收人选择本项目范围内新建安置房进行产权调换所增加的公共分摊面积不另行结算……（六）房屋产权调换临时安置补助费住宅房屋被征收人选择房屋产权调换的，由被征收人自行临迁安置，按被征收房屋建筑面积支付每月50元/平方米临时安置补助费。住宅房屋临时安置补助费低于2500元/户的，按2500元/户支付。广州市房地产租赁管理所定期公布的被征收房屋所处区位同类型房屋租金参考价格高于住宅房屋临时安置补助费的，按广州市房地产租赁管理所定期公布的被征收房屋所处区位同类型房屋租金参考价格标准支付临时安置补助费”。根据涉案《广州市越秀区国有土地上房屋征收补偿（产权调换）协议书》以及上述征收补偿方案，郭淑珍可获得产权调换套内建筑面积为60.6538平方米，如按被征收房屋建筑面积计算的临时安置补助费为1516.5元。本院认为，2011年1月21日公布并施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。”第二十五条第一款规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。”可见，签订土地、房屋征收征用补偿协议，是行政机关履行补偿法定职责的方式，属于行政行为。2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”第二条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。”第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”《广州市越秀区人民政府关于征收国有土地上房屋的决定》（越府征房[2013]3号）作出的时间以及涉案《广州市越秀区国有土地上房屋征收补偿（产权调换）协议书》签订的时间均发生在《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行之后，越秀房屋征收中心与郭淑珍签订涉案《广州市越秀区国有土地上房屋征收补偿（产权调换）协议书》系履行补偿法定职责的行政行为，涉案《广州市越秀区国有土地上房屋征收补偿（产权调换）协议书》应为行政协议。现因上述协议的履行发生争议，应属于行政诉讼的受案范围，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，当事人应当通过行政诉讼解决本案的争议，故本院对郭淑珍的起诉予以驳回。综上，一审法院实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条、第二条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初6578号民事判决；二、驳回郭淑珍的起诉。一审案件受理费966元，退还郭淑珍；上诉人郭淑珍预交的二审案件受理费966元以及广州市越秀区人民政府国有土地上房屋征收中心预交的二审案件受理费966元均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 李 静审判员 邓 颖审判员 唐佩莹二〇二〇年十二月二十八日书记员 贾 妍古文娜