陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终2642号 上诉人（原审原告）：张松，男，1993年05月22日出生，汉族，住陕西省武功县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：张毅军，男，1966年4月10日出生，汉族，住陕西省武功县，系张松之父，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：焦俊武，武功县司法局148法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：韩浩国，男，1992年12月13日出生，汉族，住陕西省武功县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 上诉人（原审被告）：王江博，男，1986年06月24日出生，汉族，住陕西省周至县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 张松与王江博、韩浩国因合伙协议纠纷一案，均不服陕西省武功县人民法院(2020)陕0431民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，经征得双方当事人同意，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张松上诉请求：撤销一审判决第二项，增判二被上诉人给付上诉人股金280000元，并承担违约责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉依据的主要事实和理由是：二被上诉人在未依法办理工商登记，且未清算合伙前债权债务的情况下，收取上诉人60万元现金，其二人既不同意上诉人撤资，又不许上诉人参与经营，证人王某某是被上诉人雇佣管记账的人员，王某某已经出庭证实所有记账凭证均由被上诉人韩浩国收回保管。2018年5月4日，韩浩国与上诉人达成协议，同意退还上诉人股金33万元，并承诺剩余27万元由他姐夫王江博负责退还，该协议并不存在威逼、胁迫被上诉人。另外，二被上诉人采取欺诈手段占有上诉人60万元后，并没有将款项全部用于沙场，而是投资歌厅、购买房产。综上，上诉人请求二审法院查明案件事实，维护上诉人的合法权益。 韩浩国辩称，上诉人与被上诉人2017年6月20日正式签订合伙协议成为合伙人，2018年3月政府强制拆除了沙场，现在厂子只有负债，上诉人自已算的账，说是欠了88万元，然后逼迫答辩人写了一张33万元的退股协议，答辩人当时就给上诉人说，合伙是三个人的事，退伙也应该经王江博认可，所以答辩人认为上诉人持有的33万元退股协议不是合伙清算的依据。 王江博辩称，韩浩国说的基本都是事实，厂子一直是答辩人在经营，三人合伙期间，因政府治污减霾被停办，现在亏损近100万元，账务是上诉人负责管理，所以应该让上诉人公示账目，三方进行清算。 王江博、韩浩国上诉请求：撤销一审判决，并驳回被上诉人张松的诉讼请求。其上诉依据的主要事实和理由是：1.上诉人与被上诉人之间系合伙关系，清算必须经全体合伙人才能有效，韩浩国单方向张松出具的承诺不符合法律规定，另韩浩国的退股承诺是受张松父亲胁迫所签，更不应受法律保护。2.一审超审限结案，未依法向上诉人代理人送达一审判决书，两次开庭合议庭组成人员不一致，给上诉人邮寄两份不同内容的上诉状，审理程序明显违法。 张松辩称：他认为双方2017年5月19日和2017年6月20日签订的协议违反了法律强制性规定，均是无效协议，因此，韩浩国与王江博应该向他退还60万元。如果此观点不能成立，那么根据2017年5月19日签订的《协议书》，答辩人也应享有单方解除权，因此，不论协议属于上述何种情形，韩浩国和王江博均应向答辩人返还60万元，并按照银行同期贷款利率向答辩人承担利息损失。 一审法院经审理查明，被告王江博曾系被告韩浩国的姐夫，二人共同经营户县余姚沙场，原告张松经人介绍与二被告认识，并投资50万元，双方于2017年5月19日书写协议书，6月20日书写股东协议，将原告投资款、双方具体分工等进行了约定，原告派人在沙场任会计，被告韩浩国派人在沙场任出纳，被告王江博派人在沙场任厂长。后原告张松又投资10万元，与被告韩浩国及其他案外人合伙为沙场运送毛料。沙场经营一段时间后，因政策原因被政府取缔，后原告父亲找被告韩浩国要求退款，被告韩浩国于2018年5月4日书写协议一份，内容为：对户县余姚沙场入股一事经协商韩浩国答应给张松退股，退股股金为33万（叁拾叁万整），期限为一年。后被告韩浩国分文未退。原告遂以股权转让纠纷起诉至法院，经审查，法院认为此案应为合伙纠纷，并向原告进行了释明，原告遂变更了诉讼请求。 一审法院经审理认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案中，根据原、被告间达成的协议内容，更加符合个人合伙的特征，原告为新入伙的新合伙人，除合伙协议另有约定外，应该经全体合伙人一致同意，并依法订立书面合伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的财产状况进行结算，退还合伙人的财产份额。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙应共享利益，共担风险。本案中原、被告共同合伙经营的沙场，因故被政府取缔，在本院2020年4月8日与被告韩浩国谈话时，被告韩浩国承认所有手续在被告王江博手中，庭审中二被告要求原告交出账务不符合事实，根据《中华人民共和国合同法》有关规定，以不作为方式阻止履行条件成就的，视为条件已成就，被告韩浩国在向原告出具退股协议时，亦参考了相关费用，因二被告系亲属关系，故可认定双方已经进行了结算，二被告应向原告返还入股资金330000元。原告张松另外投资的10万元，与本案不属同一法律关系，不予处理。综上，一审遂依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告韩浩国、王江博在判决生效后十日内给付原告张松股金330000元；二、驳回原告张松其他诉讼请求。案件受理费9800元，由被告韩浩国、王江博负担6250元，原告张松负担3550元。 本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”及第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，张松与韩浩国、王江博2017年6月20日签订的《股东协议》，双方明确有共同经营、共享利润、共担风险的意思表示，该协议符合个人合伙的法律特征，故张松主张本案名为合伙，实为借贷的上诉理由不能成立。虽然张松与韩浩国、王江博在签订入伙协议时，韩浩国、王江博未取得相关登记手续，但双方签订的合伙协议内容并不违反法律和行政法规的禁止性规定，能否取得行政许可、办理工商登记等事项，属于合伙协议履行问题，并不影响效力的认定，故张松以合伙协议无效为由，要求韩浩国、王江博返还投资款，理由亦不能成立。张松与韩浩国、王江博虽然在2017年5月19日、6月20日签订了两份入伙协议，但从二份协议的内容看，6月20日的《股东协议》明显是对5月19日协议的完善和补充，两份协议，均系合伙的意思表示，该合伙协议当中约定的“撤资”实为退伙的意思表示，而非双方约定的可行使单方解除权的情形，故张松以其对合伙协议享有单方解除权为由，要求韩浩国、王江博向其返还投资款本院不予支持。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务。本案张松为后加入的合伙人，韩浩国、王江博二人共同以甲方名义与张松订立合伙协议，该协议仅约定张松享有20%的合伙份额，但并未明确韩浩国、王江博二人的出资方式及财产份额，其二人对张松加入合伙之前的财产状况、债权债务亦不能提供有效证据加以证明，该行为也直接影响了本案合伙财产的清算。另张松加入合伙之后的账目从证人王某某的证言及2020年4月8日法院与韩浩国的谈话内容看，记账凭证的持有人应在韩浩国、王江博一方，其拒不提供上述证据，应承担举证不能的不利后果。那么，韩浩国、王江博应向张松退还多少合伙份额，从上诉人张松2020年5月14日提交的抬头为“户县涝店镇余姚村村民委员会便签”看，虽然双方对该便签的来源各执一词，但该便签所记载的内容能与本案查明的部分事实相一致，而2018年5月4日韩浩国与张松达成的退股资金33万元的协议，韩浩国并无证据证明该协议内容是其受胁迫所签，韩浩国、王江博共同以甲方名义与张松签订合伙协议，韩浩国签字确认的退股协议应及于王江博。张松称除退股协议中的33万元外，韩浩国还答应向其退还27万元，因无证据支持，故本院对其该节上诉主张不予支持。 关于韩浩国、王江博提出的一审程序问题。经审查，一审合议庭组成人员发生变更是在一审法院向张松释明案由，张松变更诉讼请求之后，对此，变更后的合议庭组成人员对案件重新进行了法庭调查，充分保证了双方当事人行使举证、质证、发表辩论和调解意见的诉讼权利。至于韩浩国、王江博提出的文书送达和审理期限问题。因张松诉讼过程中，诉讼请求有变更，故一审将变更后的起诉状重新向其二人进行送达并无不妥；受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达，一审以邮寄方式选择向韩浩国、王江博送达判决书符合法律规定，另本案一审审理中有扣除审限的法定情形，故其二人以判决文书未向代理人送达，一审超审限结案为由，提出程序违法问题，理由均不能成立。 综上所述，张松与韩浩国、王江博的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人张松预交的二审案件受理费5500元，上诉人韩浩国、王江博预交的二审案件受理费6250元，均自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊国强 审 判 员 王丽丽 审 判 员 张作儒 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 沈 伟 书 记 员 魏 卿 附:相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。