吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉24刑终242号原公诉机关吉林省珲春市人民检察院。上诉人（原审被告人）姜伯仁，男，汉族，1996年2月8日出生，浙江省江山市人，公民身份号码:3308811996********，初中文化，无职业，住浙江省江山市廿八都镇枫溪街。曾因犯盗窃罪，于2014年8月6日被浙江省江山市人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元。现因涉嫌犯盗窃罪，于2019年2月27日被珲春市公安局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于珲春市看守所。原审被告人刘朋，男，汉族，1993年1月17日出生，河北省晋州市人，公民身份号码:1301831***********，小学文化，无职业，住河北省晋州市陈家庄乡。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年2月27日被珲春市公安局刑事拘留，同年4月4日被取保候审；经珲春市人民检察院决定，同年7月4日被继续取保候审；2020年1月15日被珲春市公安局刑事拘留，同年1月16日被逮捕。现羁押于珲春市看守所。原审被告人王飞，汉族，男，1994年3月5日出生，浙江省江山市人，公民身份号码:3308811994********，初中文化，无职业，住浙江省江山市廿八都镇枫溪街。曾因犯开设赌场罪，于2018年9月19日被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。现因涉嫌犯盗窃罪，于2019年2月27日被珲春市公安局刑事拘留，同年4月4日取保候审；经珲春市人民检察院决定，同年7月4日被继续取保候审；2020年1月15日被珲春市公安局刑事拘留，同年1月16日被逮捕。现羁押于珲春市看守所。原审被告人赵林，男，汉族，1989年2月22日出生，河北省晋州市人，公民身份号码:2308111989********，小学文化，无职业，住河北省晋州市陈家庄乡。曾因犯盗窃罪,于2009年3月18日被河北省辛集市人民法院判处单处罚金人民币一千五百元。现因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年2月27日被珲春市公安局刑事拘留，同年4月4日被取保候审；经珲春市人民检察院决定，同年7月4日被继续取保候审；经珲春市人民法院决定，于2020年1月16日被继续取保候审。吉林省珲春市人民法院审理吉林省珲春市人民检察院指控原审被告人姜伯仁犯传授犯罪方法、盗窃罪、原审被告人刘鹏、王飞犯盗窃罪、原审被告人林犯掩饰隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年10月16日作出（2020）吉2404刑初12号刑事判决。原审被告人姜伯仁不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。珲春市人民法院认定，2018年11月至2019年2月期间，被告人姜伯仁收取苏晓辉五万元向其传授利用搭建的钓鱼网站和购买的数据源窃取客户的信用卡信息盗刷信用卡的犯罪方法。并利用上述犯罪方法伙同刘朋、王飞等人实施犯罪。具体为：1.2019年2月11日16时许，在江西省景德镇市珠山区,被告人姜伯仁通过短信平台（被告人刘朋负责看短信平台）向不特定人发送冒充工商银行的提额短信链接后获取被害人的卡号、验证码及安全码，通过绑定虚拟信用卡利用被告人刘朋提供的POS机盗刷窃取被害人何文凯信用卡内人民币50,000元（以下币种同）。2.2019年2月13日18时许，在江西省景德镇市珠山区,被告人姜伯仁通过短信平台（被告人刘朋负责看短信平台）向不特定人发送冒充工商银行的提额短信链接获取被害人的卡号、验证码及安全码，通过绑定虚拟信用卡，由被告人刘朋在ATM机上盗刷窃取被害人宋成信用卡内8,100元、被害人刘翠娥卡内10,000元。3.2019年2月23日13时至18时许，在湖南省岳阳市岳阳楼区,被告人姜伯仁通过短信平台（被告人刘朋负责看短信平台）向不特定人发送冒充工商银行的提额短信链接获取被害人的卡号、验证码及安全码，通过绑定虚拟信用卡利用被告人刘朋提供的POS机盗刷窃取被害人任竹艳信用卡内10,179元，盗刷窃取被害人张立华信用卡内50,000元，盗刷窃取被害人姚艳信用卡内10,000元。4.2019年2月23日18时许，在湖南省岳阳市岳阳楼区,被告人王飞伙同刘朋通过短信平台向不特定人发送冒充工商银行的提额短信链接获取被害人的卡号、验证码及安全码，通过绑定虚拟信用卡利用POS机盗刷至被告人姜伯仁提供的银行卡内的方式窃取被害人李玉霞信用卡内49,864元。2019年2月23日20时40分至21时40分期间，被告人赵林明知是犯罪所得,通过湖南省岳阳市工商银行、华融湘江银行、农村信用联合社的ATM机,提取涉案赃款人民币91,000元,被告人刘朋提取人民币79,800元，二人共计提取人民币170,800元。综上，被告人姜伯仁、刘朋盗窃7次，涉盗金额188,143元。被告人王飞盗窃1次，涉盗金额49,864元。被告人赵林掩饰隐瞒犯罪所得一次，金额91,000元。2019年2月25日，四被告人在湖南省岳阳市被公安机关抓获归案，公安机关在姜伯仁处扣押1部金色手机、黑色直板手机、1个黑色U盘、2部粉色，6部金色，2部金色、1部银色、4部灰色手机、蓝色外壳液晶全屏的POS机2部、黑色笔记本电脑1台、4部苹果6plus、8部苹果6、苹果7手机、面值100元的人民币4300张、10张作案银行卡。在刘朋处扣押1部黑色直板手机和白色直板手机；黑色、黄色POS机24部；银黑色笔记本电脑1部；1部银色、2部金色、1部粉色手机，面值100元的人民币175张。在王飞处扣押1部褐色笔记本电脑、3部金色苹果6、2部金色苹果6plus手机、1部直板触屏手机、面值100元的人民币640张。上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的被告人姜伯仁、刘朋、王飞、赵林供述，被害人宋成、刘翠娥、何文凯、任竹艳、姚艳、张立华、李玉霞的陈述及被盗刷信用卡账户流水，四被告人电脑发送短信平台截图、微信聊天记录、搜查证、扣押物品清单、（2014）衢江刑初字第317号刑事判决书及江看刑释字（2014）第388号刑事释放证明书、（2018）渝0107刑初467号刑事判决书、（2009）石少刑终字第00017号刑事判决书、户籍证明，证人张学民、徐云峰、徐磊、刘兵的证言，发、破案经过、视听资料等证据证实，足以认定。珲春市人民法院认为，被告人姜伯仁故意向他人传授实施犯罪的方法的行为,已构成传授犯罪方法罪。被告人姜伯仁、刘朋以非法占有为目的，采取秘密手段，多次窃取他人数额巨大财物的行为，被告人王飞以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人数额巨大财物的行为，均已构成盗窃罪。被告人赵林明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒的行为,已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的上述罪名均成立。关于被告人姜伯仁的辩解，本院作如下评判，首先，被告人姜伯仁对传播犯罪方法罪罪名无异议，仅是对事实部分提出异议，经查被告人姜伯仁在收取苏晓辉五万元后，教授苏晓辉、刘朋等人如何“出料”即如何具体实施犯罪的过程，包含搭建钓鱼网站、共享短信平台、客户信息等相关犯罪方式，故其辩解的仅教授搭建钓鱼网站不影响其犯罪构成。其次，其辩解称其犯罪方式符合诈骗罪的构成，根据法律规定，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方式，使被害人产生错误认识，并基于此错误认识而处分财物，从而取得财物的行为。盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物据为己有的行为。两罪的主观方面均是以非法占有为目的，但客观表现的关键区别在于被害人交付财物的“自愿性”，即诈骗罪被害人基于虚构事实、隐瞒真相产生错误认为后，基于该错误认识自愿交付财物。而盗窃罪被害人交付财物则不具有自愿性，而是行为人秘密窃取的。具体到本案，被害人信用卡内款项被盗刷是因为被告人通过钓鱼网站获取被害人卡号、密码等信息从而盗刷其卡内钱款。故被告人姜伯仁辩解其构成诈骗罪的主张不能成立。最后，被告人姜伯仁辩解称其未参与涉及张立华及李玉霞的犯罪事实，经查，在犯罪过程中姜伯仁购买了多张作案银行卡，刘朋提供POS机，涉案盗窃款项均通过POS机盗刷后最终流向姜伯仁的多张银行卡内，根据共同犯罪理论，即便其未直接参与上述犯罪事实的实施，但仍应对上述犯罪事实承担刑事责任。故其辩解意见不能成立，本院不予采信。被告人姜伯仁、刘朋共同实施的六笔犯罪中,被告人姜伯仁起主要作用,系主犯,被告人刘朋起次要作用系从犯，依法应从轻、减轻处罚。被告人姜伯仁、刘朋、王飞共同实施的一笔犯罪中，三人均系主犯。被告人王飞在缓刑考验期间又犯新罪，应依法撤销缓刑。被告人姜伯仁、赵林有同类前科犯罪，应酌定从重处罚。鉴于本案适用认罪认罚审判程序，依法可对被告人刘朋、王飞、赵林从宽处罚。被告人刘朋的辩护人提出的相应辩护意见，本院予以采纳。故根据本案的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害程度，对被告人姜伯仁依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百九十五条、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第六十九条之规定，对被告人刘朋依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，对被告人王飞依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，对被告人赵林依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人姜伯仁犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑一年六个月，犯盗窃罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚决定执行有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人刘朋犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；三、撤销（2018）渝0107刑初467号刑事判决书中对被告人王飞判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币五万元中的缓刑部分；四、被告人王飞犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元，与前罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元实行并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币七万五千元；五、被告人赵林犯掩饰隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元；六、依法追缴被告人姜伯仁违法所得人民币五万元；七、扣押在案的作案工具，待本判决生效后，由扣押机关依法处理；八、扣押在案的各被告人涉案赃款按比例发还被害人，不足部分继续向各被告人追缴并发还被害人。上诉人姜伯仁的上诉理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.根据刑法规定，在行为人实施的犯罪活动中，既使用欺骗手段，又使用窃取手段的情况下，应按照起主要作用的手段定罪处罚。在本案中，起主要作用的手段是姜伯仁虚构信用卡提额事实欺骗被害人将信用卡、取款密码、验证码等信息提交到姜伯仁的网站上，从而使姜伯仁取得被害人财物，之后刷卡和取款等行为为辅助性手段，故应当以诈骗罪定罪处罚。2.刘朋、王飞所实施的犯罪，姜伯仁并未参与，仅提供银行卡将刘朋、王飞的犯罪所得转移至王飞的银行卡。3.姜伯仁在侦查阶段具有自首和坦白情节，对其应从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审期间上诉人未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。本院认为，原审被告人姜伯仁故意向他人传授实施犯罪，其行为已构成传授犯罪方法罪；原审被告人姜伯仁、刘朋以非法占有为目的，采取秘密手段，多次窃取他人数额巨大财物，原审被告人王飞以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人数额巨大财物，其行为已构成盗窃罪；原审被告人赵林明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人姜伯仁、刘朋共同实施的六笔犯罪中，姜伯仁起主要作用，系主犯，被告人刘朋起次要作用系从犯，依法应从轻、减轻处罚。原审被告人姜伯仁、刘朋、王飞共同实施的一笔犯罪中，三人均系主犯，不分主从。原审被告人王飞在缓刑考验期间又犯新罪，应依法撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，数罪并罚。关于上诉人姜伯仁提出的自己实施的行为应认定为诈骗罪的上诉理由，经查，被害人宋成、刘翠娥、何文凯、任竹艳、姚艳、张立华、李玉霞的陈述、证人张学民、徐云峰、徐磊、刘兵的证言、被盗刷信用卡账户流水、四名原审被告人电脑发送短信平台截图、微信聊天记录、搜查证、扣押物品清单、视听资料等证据相互印证，足以认定，三名原审被告人通过钓鱼网站获取被害人卡号、密码等信息从而盗刷其卡内钱款的事实，其行为已构成盗窃罪。原审判决对此意见亦已经释明，该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人姜伯仁提出的刘朋、王飞所实施的犯罪姜伯仁并未参与，自己仅提供银行卡将刘朋、王飞的犯罪所得转移至王飞的银行卡的上诉理由，经查，犯罪过程中姜伯仁购买了多张作案银行卡，刘朋提供POS机，涉案盗窃款项均通过POS机盗刷后最终流向姜伯仁的多张银行卡内，根据共同犯罪理论，即便其未直接参与上述犯罪事实的实施，但仍应对上述犯罪事实承担刑事责任。原审判决对此意见亦已经释明，该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人姜伯仁提出的姜伯仁在侦查阶段具有自首和坦白情节，对其应从轻处罚的上诉理由，经查，姜伯仁是公安机关布控之后将其抓获，并非姜伯仁主动投案自首，该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  金正龙审判员  金虎哲审判员  史 磊二〇二〇年十二月二十九日书记员  郑翔铭