四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终9014号 上诉人（一审原告）：邹士伟，男，1987年4月24日出生，汉族，住山东省巨野县。 被上诉人（一审被告）：温州天熠酒业有限公司，住所地：浙江省温州市瑞安市莘塍街道中村民莘中路五巷**。 法定代表人：杨日胜，总经理。 被上诉人（一审被告）：内蒙古大兴安岭酒业有限公司，住所地：内蒙古自治区呼伦贝尔市牙克石市越桔路**。 法定代表人：虞爱国，总经理。 二被上诉人委托诉讼代理人：王丹，内蒙古典威律师事务所律师。 上诉人邹士伟因与被上诉人温州天熠酒业有限公司（以下简称天熠公司）、被上诉人内蒙古大兴安岭酒业有限公司（以下简称大兴公司）网络购物合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初7143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人邹士伟上诉请求：撤销一审判决，改判支持邹士伟的诉讼请求。事实和理由：一审庭审结束后，邹士伟向中华人民共和国国家卫生健康委员会（以下简称国家卫健委）申请公开越橘作为新食品原料的依据，国家卫健委答复未批准越橘作为新食品原料；案涉产品在未取得保健品批号的情况下擅自违法添加只能用于保健品的越橘，属严重违法行为；案涉产品添加只能用于保健品的物品，标签上没有标注适宜人群，也没有标注不适宜人群和功效成分，违反《中华人民共和国食品安全法》第七十八条的规定，极有可能导致不适宜人群在不知情的情况下食用，存在食品安全隐患，不符合食品安全标准；《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》GB2763-2014资料性附录A虽然将越橘作为水果进行罗列，但是该附录同样罗列了中药五味子，该标准不能证明越橘属于水果或者普通食品；根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定，案涉产品属于禁止生产经营的食品。 被上诉人天熠公司、被上诉人大兴公司答辩称，黑龙江省卫生健康委员会（以下简称黑龙江卫健委）于2019年9月18日发布的《食品安全地方标准越桔》明确了越桔即越橘，且越橘属于食品；国家卫健委的答复仅针对邹士伟提出的“新食品原料”，不能排除天熠公司、大兴公司在本案中所述事实；越橘在东北地区多年来一直被用于制作干果或者进行食品深加工，国家标准《果蔬汁类及其饮料》GB/T31121-2014附录B中列出了越桔在该标准执行范围内；大兴公司在越橘酒的生产过程中严格依照执行标准，并具备生产许可；大兴公司生产、天熠公司销售的越橘酒不存在产品质量问题；邹士伟没有任何证据证明案涉商品为不符合安全标准食品，主张十倍赔偿没有法律依据。 邹士伟向一审法院起诉请求：1.判令天熠公司退回购物款8775元；2.判令天熠公司赔偿87750元；3.判令大兴公司对天熠公司的前两项民事责任承担连带责任；4.判令天熠公司、大兴公司承担本案案件受理费。 一审法院认定事实：2019年6月9日，邹士伟在淘宝购物平台的“天熠酒业”企业店购买了每瓶单价58.5元的“相见欢越橘发酵果酒”150瓶，总价为8775元。邹士伟于2019年6月13日签收了卖家发送的酒品货物。 经邹士伟向淘宝购物平台征询，“天熠酒业”企业店的经营者为天熠公司。邹士伟购得的酒品，外包装上标示为：产品名称：越橘酒，酒类型：甜型果酒，配料为越橘汁、水、白砂糖，执行标准为ＧＢ2758-2012，生产许可证为××，经销商为天熠公司，生产商为大兴公司。 一审另查明，2002年2月28日，原中华人民共和国卫生部（以下简称原卫生部）发出卫法监发[2002]51号《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（以下简称51号《通知》），其附件将越橘列为可用于保健食品的物品名单。 2007年10月12日，原中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会（以下简称原国家卫计委）向江苏省卫生厅作出卫监督函〔2007〕274号《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（以下简称274号《批复》），告知51号《通知》中所列物品仅限用于保健食品。未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营。如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应按照《新资源食品管理办法》规定的程序进行食品安全性评估并申报批准。对不按规定使用所列物品的，应按照《中华人民共和国食品卫生法》和《新资源食品管理办法》的有关规定进行处罚。 2009年7月22日，原卫生部作出卫监督函〔2009〕326号《关于普通食品中有关原料问题的批复》（以下简称326号《批复》），告知上海市食品药品监督管理局，51号《通知》规定的可用于保健食品的物品名单中所列物品及冬虫夏草目前均不得作为普通食品原料使用。 2014年8月1日实施的《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》将越橘作为水果用以测量和规定其农药残留限量。2015年6月1日实施的国家标准《果蔬汁类及其饮料》将越桔（Lingonberry）作为水果罗列在附录中。 2018年6月21日，大兴公司将8瓶越橘酒送往内蒙古华测质检技术服务有限公司就铅、二氧化硫残留、苯甲酸等13项项目进行检测。检测结论为有标准指标的项目符合GB2762-2017《食品安全国家标准食品中污染物限量》，GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求。无标准指标的项目仅提供检测数据。 一审法院认为，天熠公司作为案涉商品的销售者，应当出售符合安全的食品。关于天熠公司和大兴公司主张邹士伟不具备消费者主体资格，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条关于“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，天熠公司和大兴公司的该项抗辩不能成立。故本案双方的争议集中在越橘和越桔是否同一物，以及天熠公司和大兴公司生产、销售的越橘酒是否违反食品安全标准。 首先，天熠公司和大兴公司辩称用于酿造果酒的原料是红豆越橘，并称越橘即为越桔。对此邹士伟认可越桔系普通食品，并主张其起诉涉及的是越橘，越橘不能添加在普通食品中。因社会生活中，“桔”字多作为“橘”字的简化字使用，无论字词典还是网络百科内容，均表述为桔读“ju”时，是橘的简写，“越橘又名越桔”。现邹士伟称越橘和越桔不同，但未能提交证据就二者的科属、植物特征、形态、种类差异予以证明，故一审法院无法确认存在与越橘不同的越桔植物。 关于邹士伟主张天熠公司和大兴公司生产、销售的越橘酒不符合食品安全标准问题。根据51号《通知》和326号《批复》、274号《批复》，越橘仅可作为保健食品原料，不得作为普通食品原料。可见，天熠公司和大兴公司存在不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品的行为。故邹士伟主张案涉商品不符合食品安全标准，并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条主张天熠公司和大兴公司连带退还购物款及赔偿十倍货款损失。该条规定“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失……生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”可见，适用十倍赔偿的前提是生产或经营明知不符合食品安全标准的食品。根据该法有关食品安全标准的规定，食品安全标准包括食品安全国家标准、、地方标准和企业标准其中第二十七条第一款规定“食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号。”可见，食品安全国家标准有所特指，并应履行严格的制定、公布程序，实行标准化编号管理，前述《通知》和批复显然也不属于地方和企业标准。本案中，51号《通知》和326号《批复》、274号《批复》显然不具备食品安全标准的形式要件，其内容也不可作为食品安全标准进行适用，如若违反仅产生相应的行政处罚后果。因此，274号《批复》中载明不按规定使用原料进行处罚的依据是《中华人民共和国食品卫生法》和《新资源食品管理办法》，而非《中华人民共和国食品安全法》。 再者，根据2014年8月1日实施的《食品安全国家标准食品中农药残最大残留限量》GB2763-2014将越橘作为水果在附录中进行罗列。可见，越橘作为水果有一定的食用历史。部分国家标准中，将越橘作为普通水果，与原卫生部将越橘限定为保健品原料存在一定分歧。一审法院认为，越橘可作为水果食用，但在普通食品中添加越橘作为原料应按照《新资源食品管理办法》进行食品安全性评估并申报批准，否则承担相应行政责任。《中华人民共和国食品安全法》对食品安全标准及违法责任进行了明确规定，未按规定申报批准的商品，不能倒推为违反食品安全标准。本案中，不能认定案涉产品违反食品安全标准，故不具备《中华人民共和国食品安全法》损害赔偿及惩罚性赔偿的前提，且邹士伟未能提交证据证明受到损害，故对邹士伟的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第二十七条第一款、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，判决驳回邹士伟的诉讼请求。案件受理费减半收取1106.5元，由邹士伟负担。 为支持上诉请求，邹士伟在二审中向本院提交了后述证据：1.国家卫健委于2019年9月30日作出的《政府信息公开告知书》，拟证明国家卫健委未批准越橘作为新食品原料，越橘只能用于保健品，不能添加到普通食品中；2.《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》，拟证明用于保健品的物品未经允许不得添加到普通食品中。针对邹士伟提交的前述证据，天熠公司、大兴公司质证认为，邹士伟申请国家卫健委政务公开的事由是生活需要，申请程序违法；国家卫健委的答复仅针对邹士伟提出的“新食品原料”，不能排除天熠公司、大兴公司在本案中所述事实。天熠公司、大兴公司在二审中亦向本院提交了黑龙江卫健委于2019年9月18日发布的《食品安全地方标准越桔》，拟证明该地方标准进一步明确了越橘即越桔，越橘属于食品而非药品或者保健品。针对天熠公司、大兴公司提交的前述证据，邹士伟质证认为，对证据的真实性无法审核，，地方标准只能在地方适用案涉产品是在内蒙古生产，该标准不能证明案涉产品符合食品安全标准。 本院经审查认为，邹士伟提交的《政府信息公开告知书》具有真实性、合法性，能够证明国家卫健委未批准越橘作为新食品原料的事实，但是不能证明越橘只能用于保健品的事实，本院不予采信，具体理由详见后述；邹士伟提交的《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》属于政府部门对相关政策法规的细化说明，不属于能够证明本案案件事实的证据，本院不作为证据进行认定；天熠公司、大兴公司提交的黑龙江卫健委于2019年9月18日发布的《食品安全地方标准越桔》具有真实性、合法性，能够证明黑龙江卫健委发布的《食品安全地方标准越橘》明确越橘即越桔、越橘属于食品的事实，本院予以采信。 二审另查明，1.2019年9月30日，国家卫健委向邹士伟作出《政府信息公开告知书》，明确国家卫健委未批准越橘作为新食品原料。 2.2019年9月18日，黑龙江卫健委发布《食品安全地方标准越桔》，该标准明确越桔即越橘，越橘属于食品。 二审认定上述事实，采信了《政府信息公开告知书》《食品安全地方标准越桔》等证据。 二审审理查明的其它事实与一审一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.越橘、越桔是否同一种浆果果实？2.大兴公司生产、天熠公司销售的案涉商品是否违反国家食品安全标准，大兴公司、天熠公司应否向邹士伟承担货款损失和十倍价款的赔偿责任？针对前述争议焦点，本院评述如下： 一、关于越橘、越桔是否同一种浆果果实的问题 1977年12月20日，原中国文字改革委员会经国务院批准,发布其拟订的《第二次汉字简化方案（草案）》，《第二次汉字简化方案（草案）》中将“橘”简化为“桔”。1986年6月24日，国务院发布国发[1986]64号《国务院批转国家语言文字工作委员会关于废止第二次汉字简化方案（草案）和纠正社会用字混乱现象请示的通知》，明确自1986年6月24日起停止使用《第二次汉字简化方案（草案）》。据此，“桔”并非“橘”的简化字。《第二次汉字简化方案（草案）》虽然已经停止使用，但是受其影响，日常用语中已经俗成地错将“桔”当做“橘”的简化字使用。因此，“桔”系“橘”的俗字。 在人们俗成地错将“桔”作为“橘”的简化字使用时，二字所代表的字义相同，并无意思表达上的区分。故结合黑龙江卫健委发布的《食品安全地方标准越桔》中关于越橘即越桔的相关内容，本院对大兴公司、天熠公司关于越橘、越桔是同一种浆果果实的辩称意见予以采纳。邹士伟上诉认为越橘并非越桔，但是不能提供相应证据予以证明，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当承担举证不能的法律后果。故对其前述上诉意见，本院不予采纳。 二、关于大兴公司生产、天熠公司销售的案涉商品是否违反国家食品安全标准，大兴公司、天熠公司应否向邹士伟承担货款损失和十倍价款的赔偿责任的问题 依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条关于“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”的规定，食品生产者和食品经营者承担货款损失和十倍价款的赔偿责任的条件是生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品。 邹士伟在本案中主张货款损失和十倍价款赔偿责任的理由是，依据51号《通知》内容，越橘属于可用于保健食品的物品，不属于食品；国家卫健委也答复称未将越橘列入新食品原料，案涉“相见欢越橘发酵果酒”使用了只能用于保健食品的物品用于普通食品生产。对此本院认为，1.原卫生部发布的51号《通知》是关于食品卫生的部门规范性文件，不属于《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条所规定的食品安全标准，不能直接作为认定是否构成货款损失和十倍价款赔偿责任的依据。2.原卫生部发布的51号《通知》及原国家卫计委274号《批复》明确，《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品，未经安全性评价证明其食用安全性，则不能作为普通食品原料生产经营。而黑龙江卫健委在2019年9月18日发布《食品安全地方标准越桔》前，委托黑龙江省疾病预防控制中心毒理病理检测所进行并通过了越桔食用安全性的评估。故即使按照51号《通知》和274号《批复》要求，越橘已然可以作为普通食品原料生产经营。3.越橘主要分布在我国大兴安岭地区，在东北已有数十年的食用习惯。51号《通知》的发布时间为2002年2月28日；而原国家卫计委、原中华人民共和国农业部于2014年3月20日发布的中华人民共和国国家标准《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》GB2763-2014的资料性附录A中将越橘列为水果类别，原中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会于2014年9月3日发布的中华人民共和国国家标准《果蔬汁类及其饮料》GB/T31121-2014的附录B表B.1中亦将越桔列为水果品种。前述国家标准、食品安全国家标准的相关内容，体现了食品安全相关行政主管部门对于越橘是否属于食品的认识较之2002年有了显而易见的变化；并且食品安全国家标准的前述内容，能够作为本院在本案中认定越橘属于水果类别的依据。邹士伟在本案中主张大兴公司、天熠公司承担货款损失和十倍价款的赔偿责任，没有事实依据。 综上，邹士伟的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实部分错误，但判决结果正确，本院对判决结果予以维持。据此，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零七条、第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，按照一审判决确认的方式负担；二审案件受理费865元，由邹士伟负担（邹士伟多预交的二审案件受理费1348元，本院予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  付冬琦 审判员  徐苑效 二〇二〇年十二月十三日 书记员  王 丹 庭审书记员唐小乔