山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋02刑终207号原公诉机关山西省大同市云冈区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某，出生于山东省海阳市烟台区，住大同市。2014年2月10日因犯贩卖毒品罪被北京市通州区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元。2014年6月9日刑满释放。2020年2月17日因涉嫌犯开设赌场罪被大同市云冈区人民检察院批准逮捕，同年4月18日被大同市公安局云冈区分局取保候审。2020年6月24日被大同市云冈区人民法院决定逮捕，同年8月24日被青岛铁路公安处莱阳站派出所民警抓获，同年8月28日被大同市公安局云冈区分局指定居所监视居住,9月2日被大同市公安局云冈区分局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。指定辩护人赵治慧，山西平辰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某1，出生于山西省阳高县，住大同市。2020年1月15日因涉嫌犯开设赌场罪被大同市公安局云冈区人民检察批准逮捕，同日被大同市公安局云冈区分局执行逮捕，现羁押于大同市第二看守所。指定辩护人王凯、刘凯强，山西同道律师事务所律师。原审被告人张某2，出生于黑龙江省黑河市，住大同市。2020年2月17日因涉嫌犯开设赌场罪被大同市云冈区人民检察院批准逮捕，同年4月18日被大同市公安局云冈区分局取保候审。2020年6月24日被大同市云冈区人民法院决定逮捕，同年9月3日被大同市云冈区人民法院取保候审。指定辩护人杨小燕，山西祥光律师事务所律师。原审被告人庞某，出生于大同市云冈区，住大同市。1995年5月8日因犯盗窃罪被山西省大同市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2008年12月25日刑满释放。2020年1月15日因涉嫌犯开设赌场罪被大同市公安局云冈区分局刑事拘留，同年2月13日经大同市云冈区人民检察院批准逮捕，同日被大同市公安局云冈区分局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。指定辩护人韩超杰，山西阳和律师事务所律师。山西省大同市云冈区人民法院审理山西省大同市云冈区人民检察院指控原审被告人张某2、李某、庞某、张某1犯开设赌场罪一案，分别于2020年9月23日、10月13日作出（2020）晋0214刑初139号、（2020）晋0214刑初139号之一刑事判决。原审被告人李某、张某1不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年12月19日开始，被告人张某2、李某在大同市云冈区新泉街新泉北路一自建房内利用电子计算机，通过“押扑克机”、“押数字机”的方式，召集他人从事赌博活动，获利人民币76745元。被告人庞某受雇于张某2、李某二人，为该赌博场所召集赌博人员及负责处理纠纷并领取报酬。被告人张某1受雇于张某2、李某二人，在该赌博场所从事收钱、退钱及记账等工作并领取报酬。2020年1月14日，公安机关对该赌博场所进行查处，现场扣押供赌博使用的计算机两台并抓获七名赌博人员，从七名赌博人员处查获赌资共计人民币3235元。另查，1995年5月8日，被告人庞某因犯盗窃罪被山西省大同市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2008年12月25日刑满释放。2020年8月24日，被告人李某被公安人员抓获。2020年8月25日，被告人张某2到公安机关投案。另查，2014年2月10日，被告人李某因犯贩卖毒品罪被北京市通州区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元。2014年6月9日刑满释放。原判认定上述事实的证据有：书面报案材料、受案登记表，大同市公安局云冈区分局出具的抓获经过、扣押决定书、扣押清单、情况说明，微信群报账截图，微信支付交易明细证明，被告人的户籍信息，山西省大同市中级人民法院刑事判决书、刑满释放证明书、嫌疑人员前科劣迹调查表，证人周某、白某、杨某2、张某3、张某4、石某、张某5的证言及辨认笔录，被告人张某2、李某、庞某、张某1的供述与辩解及辨认笔录。原判认为，被告人张某2、李某以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人庞某明知他人聚众赌博，为他人招揽赌客、维持秩序并收取报酬，其行为已构成赌博罪。被告人张某1明知他人聚众赌博，为他人从事收钱、记账、结账等工作并收取报酬，其行为已构成赌博罪。因公安机关未对被告人使用的计算机是否系赌博机进行鉴定，故公诉机关指控被告人系利用赌博机开设赌场，犯开设赌场罪的罪名指控不当，应予变更。被告人张某2、李某于2020年4月18日因本案被公安机关取保候审，后在取保候审期间脱逃，于2020年8月24日、25日分别被公安人员抓获或者自动投案。根据相关法律规定，自首要求的自动投案的时间应在犯罪之后，被采取强制措施之前。本案中，二被告人已经接受讯问并被采取强制措施，属于已经归案，此后再次潜逃，即使其又主动归案，只能被视为对不履行取保候审义务的弥补，并不符合自动投案的时间要求。因此，二被告人不能再次对聚众赌博行为构成自首。被告人李某对聚众赌博所起作用、参与程度较大，且对危害后果的发生有直接责任，应认定为主犯。被告人李某有前科，酌情从重处罚。被告人张某2、李某到案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人李某指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。监视居住二日折抵刑期一日。被告人庞某有前科，酌情从重处罚。被告人庞某、张某1在本案中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。二被告人到案后能如实供述自己的犯罪事实，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、（2020）晋0214刑初139号：（一）被告人庞某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。（二）被告人张某1犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。（三）公安机关扣押的赌资3235元，由扣押机关依法予以没收，上缴国库。二、（2020）晋0214刑初139号之一：（一）被告人张某2犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币8000元。（二）被告人李某犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币8000元。（三）追缴被告人张某2、李某违法所得人民币76745元，上缴国库。上诉人李某的上诉理由是：一审法院认定的事实没有异议，量刑适当。因上诉人是家中唯一的经济支柱，父母年龄大，没有劳动能力。妻子要照顾孩子，完全没有经济来源，希望二审对其判处缓刑。其辩护人提出的辩护意见是：1、李某自愿认罪认罚。并签署了《认罪认罚具结书》，应对其从宽处罚；2、李某有坦白情节，应从轻处罚；3、李某有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。上诉人张某1的上诉理由是：一审判决对其量刑重，罚金过高。其辩护人的辩护意见是：1、被告人张某1在本案中起次要、辅助作用，属于从犯，依法可以减轻处罚；2、被告人张某1如实供述，可以从轻处罚；原审被告人张某2的辩护人提出的辩护意见是：张某2如实供述，自愿认罪认罚，应当宣告缓刑。原审被告人庞某的辩护人提出的辩护意见是：1、庞某如实供述，且已自愿认罪认罚，认罪态度好；2、庞某系从犯，可从轻处罚。经审理查明，二审查明的事实和证据同一审判决。且证据均经一审庭审举证质证，证据来源合法，内容客观，互相印证，能够作为认定本案事实的证据,本院予以确认。本院认为，上诉人李某与原审被告人张某2以盈利为目的，聚众赌博，原审被告人庞某、上诉人张某1明知张某2、李某聚众赌博，为其提供帮助并收取报酬，其行为均已构成赌博罪。原判根据原审被告人张某2、庞某、上诉人李某、张某1在共同犯罪中的地位、作用所判处的刑罚并无不当。对上诉人李某所提应判处缓刑的上诉理由、上诉人张某1所提量刑重、罚金高的上诉理由不予采纳。关于上诉人李某的辩护人提出李某有坦白情节及悔罪表现，可从轻处罚的意见及上诉人张某1的辩护人提出张某1系从犯及如实供述，可从轻处罚的辩护意见，因一审判决已对此情节予以考虑，本院不再重复评价。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 藏海霞审判员 董雁翔审判员 孙燕燕二〇二〇年十二月二十五日书记员 李 政