辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3016号上诉人（原审被告）：海城市第二建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省海城市海洲管理区北关街利群委。法定代表人：李茂盛，该公司经理。委托诉讼代理人：孙博，辽宁图远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海城市西柳镇龙台村村民委员会，住所地辽宁省海城市西柳镇龙台村。法定代表人：王俊凯，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：李中升，辽宁海清律师事务所律师。原审被告：诺尔建设集团有限公司，住所地江苏省高邮市送桥镇郭集西路**。法定代表人：赵金银，该公司经理。委托诉讼代理人：关伟，辽宁澄洲律师事务所律师。上诉人海城市第二建筑工程有限责任公司（以下简称海城二建）与被上诉人海城市西柳镇龙台村村民委员会（以下简称龙台村）及原审被告诺尔建设集团有限公司（以下简称诺尔公司）追偿权纠纷一案，不服海城市人民法院(2020)辽0381民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海城二建的委托诉讼代理人孙博，被上诉人龙台村的法定代表人王俊凯及委托诉讼代理人李中升，原审被告诺尔公司的委托诉讼代理人关伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海城二建上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或按过错程度划分赔偿比例。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.路灯杆倒塌原因认定错误，路灯杆无缘无故突然倒塌，不符合常理。而上诉人有证据证明路灯倒塌当日，有附近村民在搭建喜棚时，将绳索拴在路灯杆上，由于当天风力较大（七级），拉扯路灯杆，有可能是外力作用导致路灯杆倒塌。一审法院在未经鉴定的情况，直接认定路灯杆倒塌原因是施工质量问题造成，依据明显不足，是错误的认定；2.被上诉人向刘桂龙支付赔偿款的数额认定错误。根据被上诉人陈述及举证，其只向刘桂龙支付赔偿款287,515.51元，原审判决认定并判决为332,515.51元，是明显错误的，请二审予以纠正；二、施工过程中使用原有六个路灯杆基础，是经过被上诉人同意的，上诉人施工过程中，施工至灯光球场时，拟将原有的六个路灯杆基础挖出重做，是被上诉人担心施工机械损坏球场路面，不同意挖出重做，要求使用原有基础。从被上诉人验收合格这一环节来看，被上诉人对使用原有六个基础是完全知情的。上诉人浇注的路灯基础尺寸是80cmx80cm，被上诉人原有基础的尺寸是40cmx40cm，外观差别非常明显，肉眼完全能够识别。在此前提下，被上诉人同意验收，完全可以证明被上诉人同意灯光球场的六个路灯杆基础是利用原有基础的事实；三、原审使用证据不当。1.原审中，上诉人申请证人王某出庭作证，证明灯光球场的六个路灯杆基础是利用原有基础，王某作为施工参与人，是与被上诉人方人员直接交涉施工细节的当事人，其证言客观直接，一审判决认定其证言无效，是有失公正的；2.一审中，上诉人申请对路灯倒塌原因进行鉴定，因鉴定检材灭失导致鉴定无法进行，后上诉人向一审法院递交《关于鉴定检材灭失致无法鉴定的说明》，以被上诉人行为造成鉴定检材灭失为由，要求法院划分举证责任及过错比例，一审法院对此未做任何回应，存在程序欠缺。综上所述，请二审法院支持上诉人请求。被上诉人辩称，服从原审判决。原审被告诺尔公司述称，服从原审判决。向一审法院起诉请求：1.二被告因其工程质量不合格给原告造成的各项损失437,150.62元，二被告承担连带赔偿责任；2.二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月，因实施美丽乡村建设工程，经海城市公共资源交易中心组织的海城市村镇建设管理办公室公开招标采购路灯，被告诺尔公司(原扬州诺尔照明科技有限公司)被确定为中标供应商。2016年6月17日，原告与被告海城二建签订了太阳能路灯基础施工合同，在原告所在村内共施工建筑180套太阳能路灯基础。在施工至原告灯光球场时，海城二建利用原电灯杆六个基础，未经重新浇筑，只对灯座基础地面部分做出修正，致使强度不够，导致路灯杆突然倒塌，将行人刘桂龙砸成重伤。刘桂龙于2017年10月16日诉至该院，该院于2017年12月7日作出(2017)辽0381民初6912号民事判决，判决：海城市西柳镇龙台村村民委员会赔偿刘桂龙经济损失190,594.51元，扣除海城市西柳镇龙台村村民委员会垫付45,000元，还应给付145,294.51元。案件受理费3629元，由海城市西柳镇龙台村村民委员会承担。不服该判决提出上诉，鞍山市中级人民法院作出(2018)辽03民终917号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。刘桂龙又于2018年7月23日诉至该院，该院于2018年12月20日作出(2018)辽0381民初4903号民事判决，判决：海城市西柳镇龙台村村民委员会赔偿刘桂龙各项经济损失234,994.11元。案件受理费5114元，由海城市西柳镇龙台村村民委员会承担4727元。另查，于2017年5月16日给付刘桂龙3万元、于2017年10月13日给付刘桂龙15,000元、于2018年6月27日给付刘桂龙30,000元、于2018年11月6日给付刘桂龙50,000元、于2019年1月25日给付刘桂龙68,923.51元、于2019年4月10日给付刘桂龙3万元、于2019年9月25日给付刘桂龙20,000元(该院追缴)、于2019年11月18日给付刘桂龙28,592元(该院追缴)、于2020年1月17日给付刘桂龙15,000元，以上共计287,515.51元。再查，重审中，被告海城二建向该院提出鉴定申请，请求对涉案倒塌的路灯杆倒塌原因进行鉴定，对是否能排除风力或拉力等外力作用致使路灯杆倒塌进行鉴定，经该院委托，鞍山市中级人民法院组织摇号，选择了盖乐普科技(大连)有限公司作为本案的鉴定机构。2020年6月28日，盖乐普科技(大连)有限公司出具终止告知书，因与该次工作有关的路灯及路灯基础无法找到或者挪为他用，现场已经不具备勘查工作条件，决定终止此次工作。又查，扬州诺尔照明科技有限公司于2016年10月10日更名为扬州诺尔照明集团有限公司，于2019年7月17日更名为诺尔照明集团有限公司，于2020年6月2日更名为诺尔建设集团有限公司。一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”、第八十六条“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任”的规定，在实施美丽乡村建设工程中，被告海城二建负责灯杆基础的施工，其利用原灯杆的六个基础，未经重新浇筑，只对灯座基础地面部分做出修正，致使强度不够，导致路灯杆倒塌，将行人刘桂龙砸伤，被告海城二建作为施工单位，其施工过程存在过错，故原告在向刘桂龙赔偿后有权向被告海城二建追偿。经刘桂龙起诉，该院确定应赔偿刘桂龙的损失总额为425,588.62元)(190,594.51元+234,994.11元)，并承担案件受理费8356元(3629元+4727元)。截止至2020年1月17日，已经给付刘桂龙287,515.51元，原告对于其已经赔偿给刘桂龙款项共计332,515.51元(45,000元+287,515.51元)有权向被告海城二建行使追偿权，故被告海城二建应给付原告332,515.51元。其余损失，待原告向刘桂龙赔付后，可另行向被告海城市第二建筑工程公司主张权利。关于被告海城二建提出的利用原有路灯杆基础经原告同意，不是擅自决定的辩解，虽被告海城二建提供了证人王某的出庭证言，但证人王某作为案涉路灯工程的施工人，与该案存在利害关系，且原告对王某的证言提出异议，被告海城二建亦未提供其他证据予以佐证。另被告海城二建提供了竣工验收说明，能够证明工程经验收合格，但建筑物所存在的内在质量缺陷和瑕疵，可能经过一定时期才能显露出来，竣工验收合格，只表明竣工验收时的状态，灯杆基础属于隐蔽工程，灯杆在合理使用年限内因灯杆基础未经重新浇筑造成的灯杆倒塌，应属于建设工程存在质量缺陷，因此造成他人损害的，施工单位即被告海城二建应当承担相应赔偿责任，故对被告海城二建的该项辩解，该院不予采信。关于被告海城二建提出的灯杆倒塌当日有人在灯杆拉绳锁，不排除拉绳锁所致倒塌的辩解，重审中经被告海城二建申请，该院委托盖乐普科技(大连)有限公司鉴定，但因现场已经不具备勘查工作条件，终止鉴定。被告海城二建并未提供其他证据证明其该项辩解，故对其该项辩解，该院不予采信。关于原告要求被告诺尔公司承担责任的诉讼请求，因被告诺尔建设集团有限公司只负责太阳能路灯杆的供货及安装，其灯座基础工程不由被告诺尔公司负责，原告亦未提供证据证明被告诺尔公司存在过错或被告诺尔公司提供的灯杆存在质量问题，故对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十五条、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告海城市第二建筑工程公司于该判决生效后10日内给付原告海城市西柳镇龙台村村民委员会332,515.51元；二、驳回原告海城市西柳镇龙台村村民委员会的其他诉讼请求。如被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7872元，由被告海城市第二建筑工程公司承担5988元，原告承担1884元。此款原告已垫付，被告海城市第二建筑工程公司在履行前项给付义务时加付5988元给原告。本院二审查明：上诉人与被上诉人双方均确认一审判决支付赔偿款的数额计算有误，重复计算了被上诉人先行垫付的4.5万元，赔偿数额应为287,515.51元。又查明，海城市第二建筑工程公司于2020年6月1日更名为海城市第二建筑工程有限责任公司。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”第八十六条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”本案中，上诉人海城二建与被上诉人于2016年6月17日签订了太阳能路灯基础施工合同，在被上诉人所在村内施工建筑180套太阳能路灯基础。合同明确约定上诉人包工包料负责灯杆基础的施工，但上诉人施工至灯光球场时，利用原灯杆的六个基础，未经重新浇筑，只对灯座基础地面部分做出修正，现该灯杆在交付使用后不久，于2017年4月29日就倒塌并砸伤行人刘桂龙，上诉人没有严格按照签订的施工合同施工存在过错，因此被上诉人在向刘桂龙赔偿后有权向上诉人海城二建追偿。关于上诉人提出施工过程中使用原有灯杆的六个基础是经过被上诉人同意，因此上诉人无责任一节，本院认为，因被上诉人对其此项主张不予认可且上诉人在诉讼中未提供相应证据证明，且上诉人虽主张被上诉人对案涉工程已验收合格，但建筑物所存在的内在质量缺陷和瑕疵，可能经过一定时期才能显露出来，竣工验收合格，只表明竣工验收时的状态，案涉灯杆基础属于隐蔽工程，在灯杆的合理使用年限内因灯杆基础未经重新浇筑造成的灯杆倒塌，应属于建设工程存在质量缺陷，因此，上诉人此项主张，本院不予支持。关于上诉人提出一审使用证据不当及程序欠缺一节，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”。本案庭审中，尽管上诉人提供王某的证人证言，但是没有其他证据予以佐证，且被上诉人不予认可，原审判决不予采纳并无不当。对于上诉人认为一审法院对其要求法院划分鉴定检材灭失责任及过错比例未做任何回应，存在程序欠缺的问题，本院认为，上诉人并未提供证据证明鉴定检材灭失是由被上诉人造成的，一审法院程序并无瑕疵，因此，对于上诉人此项主张本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人向刘桂龙支付赔偿款的数额认定错误一节，本院认为，经二审审理查明，上诉人与被上诉人双方均确认一审判决支付赔偿款的数额计算有误，重复计算了被上诉人先行垫付的4.5万元，赔偿数额应为287,515.51元，因此，对于上诉人的此项主张，本院予以支持。关于被上诉人在二审中提交了其已全部赔付刘桂龙433,644.51元损失证据一节，本院认为，二审审理过程中，被上诉人虽已将刘桂龙的损失全部赔付完毕，但被上诉人并未就原审判决提出上诉，对其在二审中要求将全部赔偿完毕的数额向上诉人追偿，本院不予支持。本案判决赔偿的数额应按照一审时被上诉人实际赔付刘桂龙的金额计算，二审中被上诉人赔偿刘桂龙的金额，可以另行主张权利。综上所述，上诉人海城市第二建筑工程有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销海城市人民法院(2020)辽0381民初20号民事判决第二项；二、变更海城市人民法院(2020)辽0381民初20号民事判决第一项为：海城市第二建筑工程有限责任公司于本判决生效后10日内给付海城市西柳镇龙台村村民委员会287,515.51元；三、驳回被上诉人海城市西柳镇龙台村村民委员会其他诉讼请求；四、驳回上诉人海城市第二建筑工程有限责任公司其他上诉请求。一审案件受理费7872元，由海城市第二建筑工程有限责任公司承担5177元，海城市西柳镇龙台村村民委员会承担2695元。二审案件受理费6287元，由上诉人海城市第二建筑工程有限责任公司承担5436元，海城市西柳镇龙台村村民委员会承担851元。本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 周 洁审判员 王珍付二〇二〇年十二月二十九日法官助理闫亚书记员薄李娜