上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8474号上诉人(原审原告、原审反诉被告)：谭英明，男，1973年12月13日出生，汉族，户籍所在地重庆市。委托诉讼代理人：陈晓霞，上海普世律师事务所律师。上诉人(原审被告、原审反诉原告)：上海创歆文化传播有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：高颖琼，总经理。委托诉讼代理人：曹刚。委托诉讼代理人：吴寿腾，湖南人和律师事务所上海分所律师。上诉人谭英明、上诉人上海创歆文化传播有限公司(以下简称创歆公司)因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初7871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。谭英明上诉请求：1、撤销一审判决主文第一项，改判创歆公司赔偿谭英明医药费人民币(以下币种均为人民币)104，409.79元、营养费4，800元、护理费9，000元、误工费19，840元、残疾赔偿金136，068元、交通费500元、鉴定费2，850元，合计277，467.79元的60％即166，480.67元；2、撤销一审判决主文第四项，创歆公司总计应支付谭英明172，480.67元，与创歆公司垫付款76，071.40元相抵，创歆公司应于判决生效之日起十日内支付谭英明余款96，409.27元；3、本案上诉费由创歆公司承担。事实和理由：谭英明与创歆公司之间建立的是劳务关系。谭英明因本次事故总计花费医药费104，409.79元，因创歆公司已经先行支付了7万元医药费用给谭英明，故一审本诉中，谭英明向法院提出只要求创歆公司再行支付医药费用34，409.79元的诉请。现一审判决认为需要将7万元全额进行抵扣，应当按照全部医药费总额104，409.79元为基数来计算赔偿金额，而不是按照谭英明已经扣除创歆公司先行支付的7万之后的医药费差额部分34，409.79元来确定医药费用金额。综上，要求依法改判。创歆公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第一、二、三、四、六项，改判创歆公司无需支付谭英明130，480.67元，并判令谭英明返还创歆公司垫付款76，071.40元或发回重审。2、一审、二审诉讼费由谭英明负担。事实和理由：本案创歆公司仅关注工作成果，而并不是劳务本身。从创歆公司将广告类项目交给谭英明完成的整个过程来看，完全符合承揽关系的特征，而并不是劳务关系。谭英明对自己的工作完全自主支配，对工作如何安排拥有完全的自主权，具有完全的独立性。从谭英明自带工具、设备以及谭英明的报价清单来看，双方应为承揽合同关系。综上，谭英明独立完成作业，与创歆公司之间不存在管理与被管理、支配与被支配的支配服从关系。创歆公司仅对谭英明的劳动成果的质量进行关注，在谭英明根据创歆公司的客户要求完成并交付工作成果得到客户验收后按照谭英明的报价支付相应的工程价款，因此，双方的关系完全符合承揽合同的特征及构成要件，依法应认定为承揽关系。创歆公司与谭英明在平等、自愿、协商一致的基础上建立承揽合同关系，体现了双方当事人的真实意思和意愿，并且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案所涉的广告类项目均属简易布置和安装，无需相关资质，且谭英明在广告安装作业方面已经工作了二十多年，技能技术已经相当熟，经验特别丰富，故创歆公司并不存在选任不当的过失。本案事发完全是由于创歆公司过于自信其在广告安装方面的丰富技能和经验从而产生麻痹思想，对生产作业中可能会出现的安全风险意识不够，对自身安全防护注意不力，未尽到最起码的安全防范注意义务，致使自己不小心从扶梯上摔落下来受伤。由于双方是承揽关系，创歆公司又在选任中不存在过错，故根据法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此，谭英明应返还创歆公司为其垫付的所有医疗费用。综上，要求依法改判或发回重审。谭英明向一审法院起诉请求：判令创歆公司赔偿医疗费30，338.39元、营养费4，800元、护理费9，000元、误工费35，926元、残疾赔偿金136，068元、交通费500元、鉴定费2，850元、精神损害抚慰金5，000元以及律师费5，000元。创歆公司向一审法院提起反诉，要求判令谭英明返还创歆公司垫付款76，071.40元。一审法院认定事实：2018年3月15日，创歆公司安排谭英明至上海市浦东新区合庆镇白龙港污水处理厂七标项目部工地安装广告牌。2018年4月12日14时7分许，谭英明在工地内安装广告牌时因下雨后地面湿滑导致扶梯移动而从扶梯上摔下受伤。事发当天，谭英明至上海市浦东新区人民医院诊治，被诊断为颅底骨骨折、鼻骨骨折、尺骨鹰嘴骨折、桡骨下端骨折，予以住院手术治疗，于2018年4月18日出院，后转上海市第六人民医院东院手术，于2018年4月27日出院，共计花费医疗费34，409.79元。2018年9月21日，谭英明向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称劳仲委)申请仲裁，要求与创歆公司确认劳动关系。2018年11月2日，劳仲委作出裁决，对谭英明的请求事项不予支持。2019年7月19日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心对谭英明的伤情鉴定后作出鉴定意见，结论为：谭英明外伤致左桡骨远端粉碎性骨折，多条骨折线累及腕关节面，左尺骨茎突骨折，遗留左腕关节功能丧失25％以上，构成XXX伤残；伤后可予休息180日，营养90日，护理120日；需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息60日、营养30日、护理30日。谭英明为此支付鉴定费2，850元。事发后，创歆公司垫付谭英明76，071.40元。一审法院认为，本案主要争议在于谭英明、创歆公司之间是劳务关系还是承揽关系。根据有关法律规定和学理通说，劳务关系是一方(通常为个人)提供劳务，另一方(包括单位和个人)接受并支付相应报酬的民事权利义务关系，但双方之间的关系不受劳动法等社会性、行政性法律规范的调整，属于普通民事合同。承揽关系是一方(承揽人，主体不限)按照另一方(定作人，主体不限)的要求完成工作，交付工作成果，由另一方给付报酬的合同法律关系。两者的主要区别在于合同的标的是劳务本身还是工作成果。具体到本案，谭英明从事的是广告牌的安装工作，由创歆公司对外承接业务后交给谭英明完成，广告牌是创歆公司定制好的成品。这里有两层法律关系，第一层是创歆公司与案外客户之间有关广告牌的定作合同关系，这是典型的承揽合同，案外人是定作人，创歆公司是承揽人。第二层是谭英明、创歆公司之间的关系。从两层法律关系的位阶上讲，第二层关系从属于第一层关系，即创歆公司就谭英明的行为对外向案外人负某，谭英明与案外人不发生直接的法律关系。从案外人的角度出发，谭英明的行为被视作创歆公司的行为，谭英明、创歆公司之间的内部关系对外具有一致性，谭英明的行为应受创歆公司的约束，故谭英明、创歆公司的关系具有一定从属性，至少从外部人看来是如此，而从属性更多体现于劳务关系而非承揽关系。谭英明的工作地点、工作时间、工作内容皆取决于创歆公司的指令，同时谭英明的工作性质也主要体现在劳务活动本身上，因为广告牌是创歆公司已经定制好的，整个工作成果也是由创歆公司统一交付给案外人的，谭英明并不对外就其工作成果负某。谭英明的报酬也主要表现为劳务费用，在谭英明、创歆公司结算时，虽然是谭英明报价，但报价单上的主要组成部分就是劳务费(即谭英明所谓的“点工”，按天计费)，在创歆公司经办人曹刚通过微信转账给谭英明结算的报酬时，也将之称为“劳务费”，虽然结算的报酬中也有辅料费等其他费用，但由此也可说明双方对谭英明的工作价值主要体现在劳务活动本身上是有一致认识的。综上所述，谭英明与创歆公司之间的关系具有从属性，谭英明的工作性质主要体现在劳务活动本身，创歆公司支付给谭英明的报酬也主要表现为劳务费用，故法院认为双方之间的关系应归属于劳务合同关系。一审法院认为，侵权责任通常为自己责任，即行为人对自己的行为负某。但同时法律也规定了责任承担的特殊情形，其中之一为替代责任，由与自己有特殊关联的他人对自己的行为承担责任。替代责任中有一种称为“雇主责任”，即由雇主对雇员的行为所造成的损害(无论对人还是对己)承担责任。在造成自己损害方面，由于现代工伤保险制度的普及，“雇主责任”如果是发生在劳动关系中，劳动者可通过强制性的工伤保险获得赔偿。“雇主责任”如果发生在劳动关系以外，在现行法上，主要体现在《侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，前者规定个人之间形成劳务关系的，提供劳务者因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任，后者规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同时，根据《侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综合上述法理以及法律、司法解释的规定，法院认为在个人与单位之间劳务关系中发生个人因劳务活动受损害的情形，应当以单位承担责任为原则，以个人如有过失可减轻单位责任为补充，合理确定损害赔偿责任。本案中，谭英明、创歆公司之间形成劳务合同关系，谭英明系提供劳务的个人，创歆公司系接受劳务的单位，谭英明在劳务活动中受伤，创歆公司应当承担赔偿责任。但谭英明自身也存在过失，未尽合理安全注意义务，可相应减轻创歆公司的责任，创歆公司应承担的具体责任比例，由法院据情酌定。相关损失的具体金额，法院确定如下：医疗费，经法院查核相关病历及票据，认定34，409.79元；营养费、护理费，谭英明主张的标准合理，法院根据鉴定意见确定的期限(含二次手术后)，分别认可4，800元和9，000元；误工费，谭英明未能提供证据证明其主张的误工损失，法院酌情按本市职工最低工资标准计算，认定19，840元；残疾赔偿金，谭英明主张符合相关规定且亦提供证据证明其可适用本市城镇居民标准，法院认定136，068元；交通费，考虑实际情况，法院予以认可；鉴定费，属合理必要费用，法院凭据认定2，850元；上述损失的60％由创歆公司承担。精神损害抚慰金，谭英明因伤致残，身心遭受创痛，可要求创歆公司一定经济补偿以资抚慰，考虑谭英明自身过错程度并参考司法实践，法院酌情支持3，000元；律师费，谭英明因人身损害引发诉讼，产生的合理律师费可由创歆公司承担，法院酌情支持3，000元。创歆公司已经垫付的76，071.40元，可在其应负赔偿款中予以抵扣，但谭英明、创歆公司之间既为劳务关系，创歆公司负有损害赔偿责任，其要求谭英明无条件返还垫付款的反诉请求不能成立，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款之规定，作出判决：一、上海创歆文化传播有限公司应赔偿谭英明医疗费34，409.79元、营养费4，800元、护理费9，000元、误工费19，840元、残疾赔偿金136，068元、交通费500元、鉴定费2，850元，合计207，467.79元的60％即人民币124，480.67元；二、上海创歆文化传播有限公司应赔偿谭英明精神损害抚慰金人民币3，000元；三、上海创歆文化传播有限公司应赔偿谭英明律师费人民币3，000元；四、综合上述三项，上海创歆文化传播有限公司总计应支付谭英明人民币130，480.67元，与上海创歆文化传播有限公司垫付款76，071.40元相抵，上海创歆文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付谭英明余款人民币54，409.27元；五、驳回谭英明的其余诉讼请求；六、驳回上海创歆文化传播有限公司的反诉请求。负有金钱给付义务的当事人，如未能在判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，创歆公司为证明其主张，向本院提供2017年8月、9月谭英明和创歆公司员工曹刚之间的部分微信聊天记录截屏。旨在证明谭英明在微信中的报价都是虚拟的，且安装并非由创歆公司安排，也不是创歆公司先行制作好成品交给谭英明安装，是谭英明自行制作安装。谭英明对该证据的真实性不予认可。本院经审理查明，2018年1月起，创歆公司安排谭英明至上海市浦东新区合庆镇白龙港污水处理厂七标项目部工地安装广告牌。谭英明于2018年4月27日出院，共计花费医疗费104，409.79元。一审法院查明的其余事实属实，法院予以确认。本院另查明，谭英明在一审中提供的诉讼请求赔偿项目清单中注明医药费：30，338.39元(100，338.39-70，000)。本院认为，公民生命权、健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。提供劳务一方在提供劳务过程中发生人身损害的，由接受劳务一方根据其过错程度承担侵权责任。本案中，对创歆公司认为谭英明与创歆公司系承揽关系，且创歆公司选任并无不当，故创歆公司无需承担赔偿责任的主张，本院认为，根据本案查明的事实、各方当事人提供的证据和法庭上各方陈述可见，谭英明系受雇于创歆公司，双方之间并非承揽关系。现谭英明在从事劳务期间摔伤，对此创歆公司作为劳务接受方，未能提供安全生产条件、采取安全防护措施和必要的安全警示教育，具有较大过错，应对谭英明因此受伤而造成的损失承担相应赔偿责任。同时，谭英明从事劳务自身亦负有一定安全注意义务，摔伤与其缺乏高空作业安全意识、在操作过程中未能尽到谨慎注意义务、未采取必要安全防护措施有关，故其对损害结果的发生亦具有过错，可相应减轻对方的赔偿责任。故原审法院在查明事实的基础上，判令由谭英明自行承担40％的责任，创歆公司承担60％的责任，该责任比例的分担并无不当，本院予以维持。创歆公司的上诉主张，本院不予支持。关于谭英明主张的具体损失，本院认为一审法院查明的医药费金额有误，故一审法院在查明有误的基础上计算的医药费赔偿金额有误。基于上述情形，本院对谭英明主张意见予以采纳。故一审法院所作判决有误，本院予以纠正。本案审理中，创歆公司主张营养费和护理费计算金额过高，本院认为一审法院计算并无不妥，本院予以维持。综上所述，谭英明之上诉请求，本院予以部分支持，二审对一审处理不当判项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初7871号民事判决主文第二、三、六项；二、撤销上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初7871号民事判决主文第一、四、五项；三、上海创歆文化传播有限公司应赔偿谭英明医疗费人民币104，409.79元、营养费人民币4，800元、护理费人民币9，000元、误工费人民币19，840元、残疾赔偿金人民币136，068元、交通费人民币500元、鉴定费人民币2，850元，合计人民币277，467.79元的60％即人民币166，480.67元；四、综合上述三项，上海创歆文化传播有限公司总计应支付谭英明人民币172，480.67元，与上海创歆文化传播有限公司垫付款人民币76，071.40元相抵，上海创歆文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付谭英明余款人民币96，409.27元；五、驳回谭英明的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费人民币2，401.50元，由谭英明负担人民币1，392.59元、由上海创歆文化传播有限公司负担人民币1，008.91元；一审案件反诉受理费人民币851元，由上海创歆文化传播有限公司负担；二审案件受理费人民币2，210.23元，由上海创歆文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢亚琳审 判 员 周 喆审 判 员 姚 敏二〇二〇年十二月八日法官助理 姜英超书 记 员 朱贝晰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……