云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终2276号上诉人（原审原告）：郑斌，男，1986年8月12日生，汉族，住个旧市。委托诉讼代理人：彭岑，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：朱峰，男，1983年12月13日生，汉族，住个旧市。被上诉人（原审被告）：云南夜聆风餐饮服务有限公司。住所地：个旧市金湖东路********。法定代表人：朱峰，该公司董事。上诉人郑斌因与被上诉人朱峰、云南夜聆风餐饮服务有限公司（下文简称夜聆风公司）合同纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2020）云2501民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑斌上诉请求：1、请求依法撤销云南省个旧市人民法院（2020）云2501民初1130号民事判决，并改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审判决认定事实不清。1.被上诉人的行为导致上诉人的出资目的无法实现。上诉人出资72000元的目的在于成为建水酒吧的合伙人，与被上诉人朱峰共同经营管理酒吧，而非入股成立夜聆风建水分公司，建水酒吧被注册成为夜聆风建水分公司，本质上与上诉人的出资意愿相违背，也致使上诉人的合同目的无法实现。2、被上诉人的行为导致建水酒吧的出资人数及金额至今无法查实。一审判决书认定“2019年1月至6月期间，共有包括原告在内的11名股东参与出资，共计出资1200000元。”所谓“股东微信群”里的“股东”，从来没有参与并形成过股东会决议或是其他类型的会议决定，被上诉人在一审过程中也未能提供相关证据证实其口中所说的其他出资人的身份信息以及对应的出资凭证。单凭一个股东微信群的成员数量以及被上诉人对出资数额的单方面陈述，如何得出“11名股东出资1200000元”的结论。3、关于建水酒吧的装修工程。根据《装修合同》和《装修补偿合同》载明的主体以及装修款项的实际支付人等事实，可以判断出建水酒吧的装修成果并不属于夜聆风建水分公司，而属于被上诉人朱峰或被上诉人夜聆风公司。所以，无论应当结算给蜂巢公司的工程款内是否包含了上诉人的出资，都不能得出“该笔出资属于夜聆风建水分公司财产”的结论。4、被上诉人应当做为连带责任的承担主体。上诉人的出资实际上是支付给了被上诉人朱峰，被上诉人朱峰表示该款项系用于夜聆风建水分公司经营，因“分公司不具有法人资格，其民事责任由夜聆风公司承担。”的法律规定，为查明事实真相，故追加了夜聆风公司、夜聆风建水分公司作为本案的原审被告。但在审理过程中，被上诉人均不能证实款项已经出资到位，亦不能证明款项的实际用途。在被上诉人均承认足额收到上诉人出资，但又无合法占有使用的前提下，被上诉人应当对款项的退还以及利息（资金占用费）的支付承担连带责任。二、本案一审判决适用法律错误。1.依据《中华人民共和国合伙企业法》第四条“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。”、第九条“申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。”的规定，结合本案中没有书面合伙协议、没有最终注册合伙企业的事实来看，双方必然无法实现合伙的合同目的。2.根据《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十三条、第二十五条第二项、第二十八条第一款、第三十一条、第三十二条的规定，被上诉人朱峰在吸纳出资之后没有召开首次股东会、没有确定全体出资人的出资份额、所占股份以及公司的注册资本、没有形成全体出资人通过的公司章程、没有把预先吸纳的出资额足额转入公司银行账户、没有置备股东名册、没有签发出资证明等。3.被上诉人拒绝上诉人签订书面合同这一合理要求，至此上诉人无论是取得合伙人还是股东身份的出资目的均无法实现，故一审法院适用《中华人民共和国公司法》的相关规定，系法律适用错误。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审。朱峰、夜聆风公司辩称，上诉人是出资入股到夜聆风建水分公司，且夜聆风建水分公司一直处于亏损状态已被注销，具体的答辩意见与一审的答辩意见一致。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。郑斌向一审法院起诉请求：1.要求三被告连带退还原告72000元；2.要求三被告连带支付原告自2019年6月30日起至实际偿还之日止的资金占用利息；3.诉讼费由三被告负担。一审法院认定事实：原告与被告朱峰系朋友关系。2017年4月21日，被告朱峰出资注册成立夜聆风公司从事酒吧经营，系公司的法定代表人。2019年1月，被告朱峰、夜聆风公司以将在建水开设分公司为由对外吸纳股东入股投资建水酒吧。2019年1月至6月期间，共有包括原告在内的11名股东参与出资，共计出资1200000元。其中原告于2019年1至4月向被告朱峰的农行个人账户转款50000元、现金出资22000元，共计出资72000元，占股6%。原告出资后，未与三被告签订过书面协议。2019年5月10日，建水酒吧试营业。2019年5月22日，建水酒吧以夜聆风建水分公司的名称注册登记成立，负责人为邵振兴。2019年7月30日，夜聆风建水分公司的负责人变更为吴天宇，实际管理人为被告朱峰。夜聆风建水分公司经营期间，未将原告等人的股东身份向公司登记机关登记，也未向股东分配过利润。2020年7月，夜聆风建水分公司停业至今。另查明，红河州蜂巢装饰工程有限公司与夜聆风建水分公司签订装修合同，被告朱峰通过个人账户支付了部分装修费用，双方因装修纠纷发生诉讼，案件已由建水县人民法院受理。一审法院认为，依照公司法规定，股东可以用货币出资，也可以用其他非货币财产作价出资，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，原告出资72000元用于投资设立夜聆风建水分公司，且明确入股占比6%，符合公司法关于有限责任公司股东出资的规定，原告交付给被告朱峰的72000元属于股东出资，该笔出资属于夜聆风建水分公司的财产。夜聆风建水分公司已设立并经营，现因经营管理发生问题停业至今，如果原告认为其股东权利受到重大损失，可以依照公司法的规定要求行使股东权利、向相关人员主张赔偿甚至依法请求解散公司，但在公司清算并清偿债务之前，原告无权要求退回出资或分配公司财产，故对原告要求被告夜聆风建水分公司退还入股款72000元并支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。因原告确认入股的是夜聆风建水分公司而非夜聆风公司，所提交的证据不能证明被告朱峰、夜聆风公司负有退还出资款的责任，故对原告要求被告朱峰、夜聆风公司连带退还入股款72000元并支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十七条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告郑斌的诉讼请求。案件受理费1600元，由原告郑斌负担。二审中，经征询双方当事人的意见，上诉人郑斌对一审判决认定的“被告朱峰、夜聆风公司以将在建水开设分公司为由对外吸纳股东入股投资建水酒吧”的事实有异议。上诉人认为，其投资的目的是在建水开独立的酒吧，而不是开夜聆风建水分公司。对一审判决认定的“共有包括原告在内的11名股东参与出资，共计出资1200000元”的事实持有异议。上诉人认为，其不清楚有多少人出资，其只认可自己的出资数额为72000元。对一审判决认定的“红河州蜂巢装饰工程有限公司与夜聆风建水分公司签订装修合同”的事实持有异议。上诉人认为，红河州蜂巢装饰工程有限公司是与被上诉人朱峰签订的合同，而不是与夜聆风建水分公司签订的合同；被上诉人朱峰、夜聆风公司对一审判决认定的事实均无异议。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明，夜聆风建水分公司的股东及其占股比例分别为：朱峰占25%、徐浩铭占10%、马源占5%、吴天宇和陈刚共占5%、李保文占15%、康哥占20%、李超占4%、郑斌占6%、冯剑占5%、李茂占5%。上诉人承认其出资的72000元是入股资金，该款最终入股在夜聆风建水分公司之中，且上诉人还实际参与过夜聆风建水分公司的经营，主要负责外销工作。后夜聆风建水分公司因出现亏损，于2020年11月27日申请注销，2020年12月4日申请撤销了银行结算账户。其余查明的事实与一审审理查明的事实一致。归纳二审双方当事人各自的诉辩主张，本案二审争议焦点是：被上诉人应否连带退还上诉人款项72000元及利息？本院认为，上诉人在本案起诉状中陈述“原告与被告是朋友关系。2019年初，被告朱峰以要在建水开店为由，对外宣称要吸纳股东入股，原告有入股想法，被告明确表示原告出资120000元就可以取得公司10%的股份及股东权利。2019年1月1日至2019年4月27日期间，上诉人以现金交付、微信转账、支付宝转账等方式向被上诉人朱峰支付120000元作为入股出资（其中有48000元是案外人李超的出资），被告朱峰于2019年4月27日在与原告微信聊天过程中确认收到投资款120000元，并认可原告出资72000元占股6%”的事实，上诉人自认的上述事实，能够证实上诉人入股夜聆风建水分公司系其的真实意思表示，且该意思表示与被上诉人朱峰的陈述及提交的相关证据相印证，特别是上诉人在二审中不否认夜聆风建水分公司拥有的股东人数及所占股份比例并实际参与共同经营的事实，这更加证实上诉人是夜聆风建水分公司的股东。一审判决根据查明的事实和证据，认定上诉人为夜聆风建水分公司的股东并无不当，并对上诉人主张退还出资应按照《中华人民共和国公司法》的相关规定处理，故而驳回上诉人要求连带返还出资款72000元的判决正确，本院予以支持。另，夜聆风建水分公司于2020年11月27日已被注销，根据《中华人民共和国民法总则》第五十九条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”的规定，夜聆风建水分公司因注销而消灭，夜聆风建水分公司自注销之日起就丧失了诉讼主体资格，故在本案二审中不应再列为当事人即被上诉人，本院对此予以说明。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由上诉人郑斌负担。本判决为终审判决。审判长 张 嘉审判员 李 涌审判员 刘玉芳二〇二〇年十二月二十八日书记员 赵泓铮