湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2684号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南汉邦电气设备有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区白沙洲工业园蒸阳南路。法定代表人：王雯馨，该公司经理。委托诉讼代理人：王立群，湖南德巍律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：平果县富成冶金炉料有限责任公司，住所地广西壮族自治区平果市（原平果县）水泥厂五金仓库。法定代表人：陈静，该公司经理。委托诉讼代理人：陈谷丰，湖南玉宇律师事务所律师。上诉人湖南汉邦电气设备有限公司（以下简称汉邦公司）因与被上诉人平果县富成冶金炉料有限责任公司（以下简称平果公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2020）湘0406民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汉邦公司上诉请求：1、撤销（2020）湘0406民初37号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。案涉《变压器改造协议》并非不能履行，而是被上诉人单方面违约，既不按约定支付改造费，也不与上诉人协商即在第三方购买新的变压器；2、一审判决适用法律错误，案涉协议不存在事实上不能履行，更不存在法律上不能履行；3、一审判决多处自相矛盾；4、一审判决显失公平。平果公司未提交书面答辩意见。平果公司向一审法院起诉请求：1、判令因被告不能返还型号为HKSSPZ-10000/35电炉变压器一台，要求赔偿原告经济损失59万元；2、要求被告按照59万元为基数的20%承担违约责任赔偿。诉讼过程中，平果公司增加诉讼请求：请求依法解除双方签订的《变压器改造协议》。汉邦公司向一审法院反诉请求：1、判决确认原被告双方于2017年11月14日签订的《变压器改造协议》合法有效，并责令原告按约定预付改造费108000元；2、本案诉讼费及反诉费由原告承担。一审法院认定事实：2017年11月14日，原告（反诉被告）平果公司与被告（反诉原告）汉邦公司签订一份《变压器改造协议》，约定：“甲方：平果县富成冶金炉料有限公司、乙方：湖南汉邦电气设备有限公司，经甲乙双方友好协商就甲方一台12500K**/35电炉变压器改造达成如下协议：……二：改造内容①变压器高压线圈全部重新制作②变压器铁芯窗高尺寸要加大③变压器低压线圈尺寸调整④变压器线圈子绝缘级器身绝缘重新制作⑤变压器全套密封件更换⑥五励磁开关更换为V型有载分接开关（长征开关）⑦变压器油处理⑧变压器邮箱更改并喷漆⑨出厂试验，并出具是要报告合格证。三：改造费用及付款方式①整体改造费用为36万元人民币（360000），含增值税17%。②甲方预付改造费30%计金额108000元。乙方改造好，甲方提货时付款16万元，余下款项在甲方正常生产半个月无质量问题后尾款付清。③支付方式：银行转账电汇。六：运输方式、由乙方负责到厂。七：甲方未按合同履行支付价款义务的，标的物所有权属乙方所有。八：合同生效不可解除，违约责任按国家合同法执行。未尽事宜，双方友好协商解决。”协议签订后，平果公司将变压器运送至汉邦公司，汉邦公司支付了运输费用并着手改造工作。在拆解中汉邦公司发现，平果公司交付的变压器额定容量并非合同约定的12500KVA，而是10000KVA。汉邦公司即通知平果公司，并提出可将该台变压器由10000KVA增容为12500KVA进行改造的方案。后因预估增容改造成本过高，汉邦公司又提出在其公司以旧换新购买一台12500K**电炉变压器的方案。2017年11月27日，汉邦公司起草一份《工业品买卖合同》，内容为：“出卖人（甲方）湖南汉邦电气设备有限公司、买受人（乙方）平果县富成冶金炉料有限公司，一、标的、数量、价款及交（提）货时间（单位：万元）：产品名称：电炉变压器，规格型号：HKSSPZ-12500/35，数量：壹台，单价、总金额：95万元。备注：此价格含税、运费、送货到乙方厂内。四、乙方已运到我公司电炉变压（HKSSPZ-10000/35旧变压器）作价25万元给甲方，乙方需支付甲方70万元变压器款。十五、本合同自双方签字或盖章起生效。”汉邦公司的委托代理人在合同上签字并加盖公章。平果公司收到合同后未表示同意，亦未在合同上签字或盖章。此后，平果公司自行购买了四台小型电炉变压器以供使用。本案在审理期间,因原、被告双方对案涉电炉变压器的价值无法达成共识，平果公司向一审法院申请进行评估。一审法院依法告知双方当事人选择评估机构，但因双方当事人均未按时参加，2020年5月18日，一审法院通过随机选择的方式，依法确定由衡阳兴隆资产评估有限公司作为本案的评估机构。同日，一审法院依法委托该评估公司进行评估。7月7日，该评估公司向该院出具一份《函》，说明该公司在接受委托后，对移交的资料进行阅读、分析，认为资料不完整及真实性无法确定，并与申请人代理人及被申请人代理人多次取得联系，要求补充资料，并对委估电炉变压器进行现场勘察，均未得到对方的准确答复，需申请评估延期。7月20日,该评估公司向一审法院出具《退回函》，说明由于平果公司不能提供更详细购买变压器的资料原件，汉邦公司亦未能配合进行现场勘查，从提供的案卷资料显示该变压器发票及相关说明书均为复印件，且变压器实物上也无名牌，故无法确定资料与变压器实物的一致性，真实情况均无法确定，无法开展正常评估工作，故将本次评估委托退回。此后，一审法院再次征询原、被告双方对涉案电炉变压器价值的意见，平果公司认为价值100万元以上，汉邦公司认为无法认定且不应赔偿，双方未就此达成一致意见。一审法院经审理认为，案涉《变压器改造协议》是汉邦公司根据平果公司的要求，对平果公司提供的特定型号电炉变压器进行改造的合同，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽合同的特征，故本案为承揽合同纠纷。归纳当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、《变压器改造协议》应当继续履行还是应当解除的问题；二、合同损失金额的认定问题。一、《变压器改造协议》应当继续履行还是应当解除的问题案涉《变压器改造协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。平果公司在合同签订时未尽审慎义务，将其额定容量为10000KVA的电炉变压器误认为是12500KVA而与汉邦公司签订了改造协议，导致该协议因合同标的物错误而无法履行，构成了违约。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由此可见，当违约情况发生时,继续履行是令违约方承担责任的首选方式，相比于采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金等其他方式，继续履行更有利于实现合同目的。但是，当继续履行也不能实现合同目的时,就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。《合同法》第一百一十条规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，合同约定的改造标的物自始不存在，如还判令继续履行，平果公司必然无法提供约定标的物进行改造，该合同事实上自始就不能履行。而汉邦公司虽然就此提出了更改原合同（变更标的物进行增容改造）及签订新合同（以旧换新另购变压器）的要约，但双方并未就此达成合意。不论是更改原合同还是签订新合同，其本质上均是设立一个新的合同来代替原合同，不是原合同的继续履行，均应以双方自愿达成合意为基础，不能以直接判令继续履行的方式强行更替。《变压器改造协议》虽然约定合同生效不可解除，但在自始不具备履行条件的情形下，仍然继续履行没有实际意义，无法实现合同目的。平果公司可以赔偿损失等其他方式承担违约责任，取得对合同义务履行的免除。因此，衡平双方利益受损状况，依照公平和诚实信用原则，尽管本案双方之间的承揽合同关系合法有效，尽管汉邦公司在履行合同过程中没有违约行为，本案《变压器改造协议》也应当解除。故对于平果公司主张解除该协议的诉讼请求，一审法院不予支持。经一审法院多次释明，在明知合同事实上不能履行的情形下，汉邦公司仍坚持要求继续履行而不主张违约责任是非理性的选择，与相关法律规定及立法精神相违背，故对汉邦公司主张继续履行《变压器改造协议》并要求平果公司预付改造费108000元的反诉请求，一审法院不予支持。二、合同损失金额的认定问题根据《中华人民共和国合同法》第九十七的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《变压器改造协议》解除后，平果公司有权要求返还案涉电炉变压器，汉邦公司亦有权要求赔偿损失。经一审法院当庭释明，汉邦公司未在本案中提出要求赔偿损失的反诉请求，对此汉邦公司可另行主张权利。对于案涉电炉变压器的现状，经多次庭审确认，汉邦公司均陈述该变压器经过拆解后已不能复原返还，因此平果公司主张要求汉邦公司赔偿不能返还案涉电炉变压器所造成的损失，符合法律规定。审理中，平果公司就涉案电炉变压器的价值申请评估，但由于其向评估机构提供的资料不完整，且资料的真实性及与变压器实物的一致性均无法确定，汉邦公司亦不配合现场勘查评估，导致评估程序无法正常启动。据此，根据平果公司提供的资料，对于涉案电炉变压器的品牌、生产厂家、购置时间及购置价格等基本情况均无法确定，故以购置价格或同类商品价格为基数，依照折旧年限进行价值认定亦无法进行。经询问，原、被告双方就涉案电炉变压器的价值未能达成一致意见。基于本案实际情况，综合双方责任承担及举证义务分析，对于案涉电炉变压器的价值，现原、被告双方均未能证明，而造成本案承揽合同不能履行的责任在平果公司，作为违约方，平果公司对于其诉请的价值主张未能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。汉邦公司明知合同不能履行，留置案涉变压器却未积极采取有效措施予以妥善保管，放任损失的发生和扩大，存在一定的过错，且在评估过程中不配合现场勘查，导致评估不能进行，亦应承担举证不能的不利后果。根据现有证据，汉邦公司在其起草并发出的《工业品买卖合同》中，明确提出以案涉电炉变压器作价25万元抵扣新变压器货款的要约，该合同虽因平果公司未表示承诺而未能达成，但该合同要约是汉邦公司的真实意思表示，可视为汉邦公司的价值主张，审理中双方均未举证证明推翻该价值主张。故一审法院在穷尽价值评估认定方式的情况下，衡量各方责任承担及利益损失，酌定以汉邦公司对案涉电炉变压器的价值主张25万元，确定为因不能返还原物给平果公司造成的损失金额。对平果公司诉请中的超出部分，一审法院不予支持。对于平果公司要求汉邦公司按59万元的20%承担违约责任的诉请，因双方对违约责任无明确约定，故一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）湖南汉邦电气设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）平果县富成冶金炉料有限责任公司经济损失25万元；二、驳回原告（反诉被告）平果县富成冶金炉料有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）湖南汉邦电气设备有限公司的反诉请求。如果被告湖南汉邦电气设备有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元、反诉费1230元，合计6280元，由被告湖南汉邦电气设备有限公司负担。二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案双方当事人一、二审争议的焦点均主要在于：案涉承揽合同应否予以解除以及承揽合同解除后定作人原交付改造的电炉变压器无法返还原物时价值应如何确定。从本案一、二审查明的事实可见，双方当事人2017年11月14日签订的《变压器改造协议》明确约定平果公司将一台自有的额定电容为12500KVA的电炉变压器交由汉邦公司改造，但平果公司实际提交给汉邦公司改造的电炉变压器额定电容却为10000KVA，导致汉邦公司收货拆解后发现根本无法按合同约定的改造技术标准要求进行改造，故造成变压器改造合同一开始就无法履行的违约责任在于定作人平果公司。承揽人汉邦公司在发现合同目的已经无法实现时，原本可以通过与定作人平果公司另行协商对合同内容进行调整或重订以继续双方的交易，也可以采取解除原改造合同要求定作人偿付运输、拆解费用，再向定作人退返变压器的救济措施以避免承揽损失，但汉邦公司却仅于2017年11月27日单方另行拟定了一份将案涉变压器“以旧换新”的《工业品买卖合同》，在平果公司未对该新合同予以签字、同意的情况下，仍坚持要求定作人平果公司继续履行原改造合同、支付改造费用，并拒绝退还案涉变压器，对本案合同不能履行后诉讼纠纷的酿成，汉邦公司同样负有一定责任。鉴于案涉改造承揽合同自始至终不具备履行条件，双方又未就继续交易达成具备可行性的新协议，故一审判决对本案变压器改造承揽合同应予解除所作说理释法成立，本院依法予以采纳。至于本案改造承揽合同解除后定作人原交付改造的电炉变压器无法返还原物时价值应如何确定的问题。虽然一审期间，一审法院根据平果公司的申请曾委托中介机构对案涉变压器的价值进行了评估鉴定，但因双方当事人自身原因，司法评估鉴定无法进行下去，未能得出确定的价值结论。一审法院在变压器所有权人平果公司不能履行相应的价值举证责任时，只能参照汉邦公司自己拟定《工业品买卖合同》中将案涉变压器估值25万元的意思表示，酌定案涉变压器价值为25万元，属于合理的自由裁量，且对一审判决所认定的变压器价值，平果公司没有提出上诉。故本院对一审所作价值认定亦予以采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费5050元，由上诉人湖南汉邦电气设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张**东审 判 员 陈 慧审 判 员 刘 林二〇二〇年十二月二十九日法官助理 孙洪丽书 记 员 王 晴