吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2876号上诉人（原审原告）：苏柳青，男，1986年5月20日出生，汉族，深华建设（深圳）股份有限公司福建分公司工人，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：郭丽贤，吉林证律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林麦吉柯半导体有限公司，住所地吉林高新技术产业开发区。法定代表人：李斌辉，总经理。委托诉讼代理人：刘晶晶，吉林远耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：史秋宇，吉林功承律师事务所律师。上诉人苏柳青因与被上诉人吉林麦吉柯半导体有限公司（以下简称麦吉柯公司）竞业限制纠纷一案，不服吉林省吉林高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0291民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏柳青的委托诉讼代理人郭丽贤，被上诉人麦吉柯公司的委托诉讼代理人刘晶晶、史秋宇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏柳青上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持苏柳青的诉讼请求或发回重审；三、一审、二审诉讼费由麦吉柯公司承担。事实和理由：一、苏柳青不是竞业限制的主体。苏柳青大学毕业后，自2010年7月起在麦吉柯公司工作，麦吉柯公司没有为苏柳青提供单独的进修或学习机会，苏柳青离职前任良率工程师是正常职位晋升。工作期间，不掌握核心技术及商业秘密。二、一审判决对麦吉柯公司所提交的偷拍偷录视频予以采信错误。证人林学良提供的社会保险证明可以看出其入职厦门吉顺芯微电子有限公司的时间是2020年2月，一审判决认定其与双方当事人均无利益关系错误。如其与麦吉柯公司没有利害关系，按常理不会进行偷拍偷录，其偷拍视频具有明显的目的性，偷拍视频内容均为苏柳青在食堂就餐或出入宿舍的过程。2020年1月前苏柳青没有借住在厦门吉顺芯微电子公司的宿舍，2019年5月麦吉柯公司员工偷拍的视频内容均为苏柳青去厦门看朋友黄福成时的情形，服装均一致。从麦吉柯公司员工能进入厦门吉顺芯微电子公司的情况看，只要有正当理由，外人可以进出该公司。三、偷拍偷录的视频不能作为认定案件事实的依据。一审判决认定苏柳青存在竞业限制行为的主要证据即为麦吉柯公司以偷拍、偷录方式取得的视频等。麦吉柯公司通过跟踪苏柳青的方式进行偷拍，行为本身即为法律所禁止，侵害了苏柳青的个人隐私，据此取得的证据不应采信。一审法院在苏柳青质证对该证据合法性提出异议后，不应据此认定苏柳青存在竞业限制行为。麦吉柯公司应该通过合法的方式取得证据来证明其主张，否则应当承担举证不能的不利后果。四、苏柳青的离职没有给麦吉柯公司造成损失。双方签订的《保密及竞业限制协议》对麦吉柯公司应付苏柳青补偿金的数额与苏柳青违反竞业限制义务时应承担违约金数额相差过大，权利义务不对等。麦吉柯公司在本案中未提供证据证明苏柳青违约行为给其造成的损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”违约金的性质应为所造成损失的补偿，麦吉柯公司并未提交证据证明其损失，一审判决苏柳青支付违约金30万元不妥。劳动者违反保密和同业禁止义务所负违约责任的赔偿数额应以给麦吉柯公司造成的损失为限。五、一审判决违背公平合理的基本原则，二审法院应予以纠正。即使苏柳青应支付违约金，一审判决对于违约金数额的认定没有遵循公平合理原则，忽视了本案的实际情况。竞业限制机制的设立是为了保护企业的商业秘密被人为泄露，维护企业的竞争优势。但在确定竞业限制违约金时，亦应当充分考虑弥补性与惩罚性兼具的性质，遵循公平原则和诚实信用原则，在用人单位的损失与劳动者的赔偿责任之间进行衡量，不能因承担过高竞业限制违约金导致劳动者陷入困窘，致使双方权利义务严重失衡。对竞业限制违约金数额的认定，还应综合考量劳动者违反竞业限制给用人单位造成的损害、劳动者违约的主观过错程度、工资收入水平、职务、在职时间、违约时间、用人单位支付的经济补偿数额以及当地的经济水平等具体情况。一审判决认定违约金数额高达30万元，相当于苏柳青在麦吉柯公司工作七年的全部工资收入。竞业限制补偿金与违约金对比，可见麦吉柯公司作为用人单位之强势，一审判决不公平。苏柳青作为一名普通的劳动者，在麦吉柯公司工作七年，获得的全部报酬不足30万元，在离职行为未给麦吉柯公司造成损失的情况下，却要承担高达30万元的违约金显示公平。麦吉柯公司作为用人单位，利用其强势地位与苏柳青签订极为不公平的竞业限制协议，以每月2915元的代价限制苏柳青的择业权，并获取高额的违约金，有悖于法律的公平正义。综上所述，竞业限制是用人单位基于维护竞争优势而产生的财产权益与劳动者的自由择业权的平衡，后者属于人身权，高于财产权益。请二审法院支持苏柳青的上诉请求。麦吉柯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，苏柳青的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。一、苏柳青属于竞业限制的主体。（一）苏柳青是否属于高级技术人员掌握公司核心技术和秘密，与麦吉柯公司是否给其提供过单独的机修或学习机会无关。苏柳青是否符合竞业限制对象的要求，应以其在麦吉柯公司的工作内容及在工作过程中所掌握的技术为准。麦吉柯公司作为生产半导体分立器件、集体电路、电力电子器件的技术密集型企业，在生产过程中投入大量的人力、物力、财力进行技术研发和科技人才的培养。苏柳青在麦吉柯公司先后担任良率工程师及产品工程师，负责新产品的研发和销售，苏柳青能够胜任上述重要职务的基础就是对所负责的生产线流程及技术的全面了解。也是由于其职务关键且在技术攻关方面表现突出，苏柳青更是在2017年获得麦吉柯公司技术攻关表彰大奖。（二）苏柳青认为其并非竞业限制对象，不应受到竞业限制约束，迫于麦吉柯公司压力而签署《保密及竞业限制协议》，但苏柳青离职后并未就竞业限制身份问题提出异议，并对麦吉柯公司支付的竞业限制补偿金欣然接受。根据苏柳青在麦吉柯公司任高级技术人员的客观事实，苏柳青对自己符合竞业限制对象的认知，均可说明苏柳青作为高级技术人员掌握着麦吉柯公司的核心技术，属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的竞业限制对象。二、证人证言及证人提供视频证据是否能作为认定案件事实的依据，应看证据是否符合法律规定的证据规则、证据体现的内容是否真实客观，而非拍摄视频人员的身份或在拍摄时的心态。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违反公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。本案中，证人林学良证言及其提供的视频内容均为苏柳青在厦门吉顺芯微电子有限公司出现并任职的客观情况，该视频证据取得的场地为苏柳青在公共场合，并非私密场所。视频录制过程双方没有交流，不涉及欺诈、威胁、引诱等恶意形式，录像过程虽未经苏柳青同意，但并不存在侵害其合法权益、侵犯其隐私、商业秘密或者违反法律禁止性规定的情形。视频未经剪接或者其他形式伪造，苏柳青亦未提出足以反驳的相反证据。上述证人证言及视频证据完全可以结合其他证据，通过完整的证据链进行综合、全面分析判断，最大程度还原苏柳青在厦门吉顺芯微电子有限公司工作的客观事实。一审判决对该证据予以采纳符合法律规定。三、违约金的金额应根据违约的主观恶意程度、手段、行为方式、违约的获益情况以及违约给用人单位造成的损失等因素综合判断。（一）主观恶意。苏柳青违反竞业限制协议，入职厦门吉顺芯微电子有限公司后，为逃避承担竞业限制义务和违约责任，在厦门吉顺芯微电子有限公司以虚假名字“拱琼”入职，并与深华建设（深圳）股份有限公司福建分公司订立虚假《劳动合同》。一审庭审中法官通过电话向苏柳青询问，苏柳青对其工作地点、具体负责工作内容前言不搭后语、漏洞百出，说明苏柳青并非实际在深华建设（深圳）股份有限公司福建分公司工作，企图欺骗麦吉柯公司，一面获取麦吉柯公司的竞争限制补偿金，一面违反约定与厦门吉顺芯微电子有限公司建立劳动关系并获得丰厚薪金。情节特别恶劣，主观恶意程度严重。（二）获益情况。1.苏柳青在麦吉柯公司工作期间，月基本工资约为6000元，外加提供免费住房及其他各项福利待遇，苏柳青年收益约为10万元，一审判决苏柳青支付违约金30万元，仅为苏柳青两年半的工作收益，符合公平原则，未超过合理范围。2.证人林学良证实，苏柳青入职厦门吉顺芯微电子有限公司的工资标准应为1.5万元至2万元之间，一审判决苏柳青承担的违约金仅为其在厦门吉顺芯微电子有限公司工作15个月至20个月的工资标准。自麦吉柯公司于2019年5月发现苏柳青在厦门吉顺芯微电子有限公司工作起至一审判决之日，苏柳青已至少违约20个月，并已经获得了20个月的工资收益。（三）造成的损失。不能量化的损失不等于没有损失，苏柳青的违约行为给麦吉柯公司造成了严重的影响和极其恶劣的示范效应。从立法目的的角度分析，竞业限制法律制度设立的目的是保护企业的商业秘密，维护适当有序的市场竞争环境。从2009年最高人民法院法发[2009]41号《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》第十条规定可以看出，司法审判对用人单位的限制重点在于竞业限制的范围，而对于法定合理范围之内的竞业限制，应当保护用人单位的商业秘密及合法权益。商业秘密具有“一旦丧失就永远丧失”的特点，商业秘密权利人尽管可以通过侵犯商业秘密诉讼主张赔偿，但是其权利已经无法恢复到被侵害之前的状态。麦吉柯公司作为科技类企业，关键技术秘密的泄露，对于麦吉柯公司的市场竞争优势甚至能否在市场中生存会有致命影响，金额更是难以具体计算出来，赔偿性违约金很难达到上述立法目的，也难以弥补麦吉柯公司可能面临的巨大损失。四、违约金过高的举证责任应由苏柳青承担。根据《第九次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第五十条关于违约金过高标准及举证责任的纪要精神可知，会议认为人民法院在审理案件时，要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。苏柳青未对其违约金过高的主张提交任何证据，故对该主张不应予以支持。苏柳青向一审法院起诉请求：一、确认苏柳青没有违反《保密及竞业限制协议》，无需向麦吉柯公司支付竞业限制违约金50万元；二、解除苏柳青与麦吉柯公司签订的《保密及竞业限制协议》或对竞业限制违约金进行调整；三、判令麦吉柯公司向苏柳青支付竞业限制补偿金32,065元（自2019年5月暂计至2020年3月，竞业限制补偿金具体数额计算至法院认定的竞业限制协议解除之日止）。一审法院认定事实：2010年起，麦吉柯公司与苏柳青签订了书面劳动合同，苏柳青担任工程师，2017年1月1日，双方续签劳动合同，劳动期限为2017年1月1日起至2019年12月30日止，工资结构采取综合计算工时制形式。2017年4月27日，麦吉柯公司与苏柳青签署《保密及竟业限制协议》，确定苏柳青知悉麦吉柯公司商业秘密及技术秘密，并约定苏柳青在从麦吉柯公司方处离职后2年内，不得直接或间接的自行或促使其关系人受聘于任何与麦吉柯公司有竞争关系的单位。麦吉柯公司应向苏柳青支付补偿金，金额为苏柳青离职前12个月的月平均工资的二分之一。苏柳青如违反保密协议或竞业限制义务，应向麦吉柯公司支付违约金伍拾万元整。2018年12月3日，经苏柳青提出，麦吉柯公司与苏柳青解除劳动关系，离职前职务为良率工程师。2018年12月24日，麦吉柯公司向苏柳青发送了《关于对苏柳青竞业限制的通知函》《苏柳青履行保密及竞业限制义务告知书》及《竞业限制开始通知书》，苏柳青于同日签字确认。苏柳青离职前12个月的月平均工资5830元，其离职后麦吉柯公司按每月2915元标准向苏柳青方支付了竞业限制补偿金，自2018年12月支付至2019年4月。苏柳青于2019年5月份自2020年7月份频繁出入于厦门吉顺芯微电子有限公司办公区域、办公楼、宿舍，原厦门吉顺芯微电子有限公司员工林学良证明苏柳青化名“拱琼”在厦门吉顺芯微电子有限公司作为产品经理。2019年5月，麦吉柯公司发现苏柳青受聘于厦门吉顺芯微电子有限公司，于2019年6月14日向厦门吉顺芯微电子有限公司邮寄了律师函。后向吉林省吉林高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求：裁决苏柳青向麦吉柯公司支付竞业限制违约金50万元。吉林省吉林高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年3月20日作出吉高劳人仲字（2019）第352号仲裁裁决书，裁决：一、苏柳青向麦吉柯公司支付竞业限制违约金人民币50万元；二、劳动争议仲裁不收费。苏柳青对仲裁裁决不服，诉至一审法院。厦门吉顺芯微电子有限公司工商登记经营范围为：光电子器件及其他电子器件制造；光电子产品制造；集成电路制造；半导体分立器件制造；电子元件及组件制造；光伏设备及元器件制造；其他未列明电力电子元器件制造；集成电路设计；其他机械设备及电子产品批发；其他电子产品零售；其他未列明零售业（不含需经许可审批的项目）；其他未列明批发业（不含需经许可审批的经营项目）；其他未列明制造业（不含须经许可审批的项目）。（以上经营项目不含外商投资准入特别管理措施范围内的项目）。麦吉柯公司经营范围：半导体分立器件、集成电路、电力电子器件、汽车电子器件、电子元件、LED产品的设计、开发、制造与销售；计算机及软件、电子产品及其他通信设备的研发、生产、销售及技术服务；技术进出口、贸易进出口（国家法律、法规禁止、限制的进出口商品除外）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。苏柳青主张，2020年1月8日，与深华建设（深圳）股份有限公司福建分公司签订了劳动合同，岗位为建筑材料质量员。一审法院认为，竞业限制是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议，约定劳动合同终止后或解除后一定期限内，劳动者不得自营、为他人经营与用人单位相同、相关业务或到经营同类、相关业务的其他用人单位任职。竟业限制不仅涉及用人单位商业秘密权，同时也涉及劳动者的就业权。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，麦吉柯公司通过转账方式向苏柳青支付了竞业限制补偿金，苏柳青应该遵守双方之间的竞业限制协议。一、苏柳青在竞业限制期加入了与麦吉柯公司经营业务存在竞争关系的案外人厦门吉顺芯微电子有限公司工作。苏柳青抗辩其确实在厦门吉顺芯微电子有限公司宿舍居住，但仅是因为经济原因借住，其实际在与深华建设（深圳）股份有限公司福建分公司签订了劳动合同，岗位为建筑材料质量员。对苏柳青的抗辩意见，一审法院不予支持，理由如下：1.麦吉柯公司提供的视频证实2019年5月份自2020年7月份频繁出入于厦门吉顺芯微电子有限公司办公楼、宿舍、食堂及办公区域；2.原厦门吉顺芯微电子有限公司员工林学良证明苏柳青化名“拱琼”在厦门吉顺芯微电子有限公司作为产品经理工作；3.因案件有关视频、照片及相关事实需经苏柳青本人辨认说明，故一审法院向苏柳青下达出庭通知书，要求其出庭接受询问，苏柳青无正当理由拒不到庭，其抗辩主张的事实又欠缺其他证据证明，视为苏柳青对其权利的放弃；苏柳青针对于一审法院当庭电话询问其工作内容、同事姓名等内容，均不能明确作答，对其实际就职的事实存疑，故对于苏柳青的抗辩意见，一审法院不予采纳。苏柳青违反竞业限制约定，应当按照约定向麦吉柯公司支付违约金。故对于苏柳青主张解除《保密及竞业限制协议》，支付竞业限制补偿金32,065元的主张，一审法院不予支持。二、关于苏柳青主张其不是竞业限制约束的主体的意见，一审法院不予支持。苏柳青在麦吉柯公司先后担任良率工程师和产品工程师，掌握了公司核心技术和秘密，符合竞业限制对象的要求。结合苏柳青与麦吉柯公司签署《保密及竞业限制协议》并领取竞业限制补偿金的行为，苏柳青并未对自己是竞业限制约束的主体身份提出任何异议。三、关于苏柳青违约金过高的主张。麦吉柯公司主张竞业限制违约金50万元，但其并未提举有效证据证明其因苏柳青的违约而受到实际损失，参考最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。”综合苏柳青的行业岗位收入水平、违约时间、主观程度，酌情确认苏柳青支付违约金30万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于适用的解释》《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定作出判决。一审法院判决：一、苏柳青于判决生效之日起七日内向麦吉柯公司支付违约金30万元；二、驳回苏柳青的其他诉讼请求。案件受理费10元，由苏柳青负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、苏柳青关于麦吉柯公司提交的视频、照片不能作为认定案件事实依据的上诉主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；……”麦吉柯公司提交的证据系厦门吉顺芯微电子有限公司员工林学良拍摄，该员工与双方当事人均无利害关系，且其出庭证言可佐证视频、照片内容，一审判决采信上述视频、照片符合法律规定，并无不当。本院对苏柳青该项上诉主张不予支持。二、苏柳青关于其不是竞业限制约束主体的上诉主张。苏柳青在麦吉柯公司先后担任良率工程师和产品工程师，结合苏柳青与麦吉柯公司签署《保密及竞业限制协议》并领取竞业限制补偿金的行为，苏柳青并未对其竞业限制约束的主体身份提出异议，苏柳青符合竞业限制对象的要求，一审判决认定苏柳青是竞业限制约束主体，并无不当。本院对苏柳青该项上诉主张不予支持。三、苏柳青关于违约金数额过高的上诉主张。苏柳青在职时自愿与麦吉柯公司签订《保密及竞业限制协议》，离职后在麦吉柯公司向其发送的《关于对曲亮竞业限制的通知函》《曲亮履行保密及竞业限制义务告知书》《竞业限制开始通知书》签字确认，苏柳青应接受上述协议、文件的约束，苏柳青对其违反竞业限制义务应向麦吉柯公司支付违约金伍拾万元的义务明知。现苏柳青未遵守竞业限制协议，一审判决参照《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，结合苏柳青的行业岗位收入水平，违约持续时间、主观过错程度，酌情确认苏柳青支付违约金30万元，并无不当，本院予以维持。本院对苏柳青该项上诉主张不予支持。综上，苏柳青的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由苏柳青负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二〇年十二月二十八日书记员 李玉娇