贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8795号上诉人（原审被告）：赫章县宏谊建筑工程有限责任公司，住所地贵州省毕节市赫章县白果镇会展中心**，统一社会信用代码915205273222592773。法定代表人：顾尚福，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨胜，男，1988年6月6日出生，汉族，住贵州省赫章县，公司职工。被上诉人（原审原告）：孔令昌，男，1961年4月2日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：王正显，贵州总溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙又铰，贵州总溪律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：任富红，男，1975年6月7日出生，彝族，住贵州省遵义市播州区。上诉人赫章县宏谊建筑工程有限责任公司（以下简称宏谊公司）与被上诉人孔令昌、任富红建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院(2020)黔0527民初3588号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人宏谊公司上诉请求：请求二审法院依法改判宏谊公司不承担任何责任，或发回重审，追加赫章县晟达劳务有限责任公司、赫章县生态文明家园建设办公室和赫章县扶贫开发有限责任公司参加诉讼，由劳务公司、发包人赫章县生态文明家园建设办公室和赫章县扶贫开发有限责任公司承担连带责任，宏谊公司不承担任何责任。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、赫章县生态文明家园建设办公室、赫章县扶贫开发有限责任公司将赫章县共66个村的农村环境整治项目第一期工程发包给宏谊公司建设。2017年5月22日，宏谊公司与赫章县晟达建筑劳务有限公司签订《工程劳务分包同》，将其承包的赫章县农村环境整治工程项目（第一期，可乐乡长坪村）以清包工方式进行劳务分包，工期自2017年4月5日至9月30日，含税总价暂定463.76万元。2017年7月18日，赫章县可乐乡政府向宏谊公司推荐被上诉人任富红为赫章县可乐乡长坪村农村环境整治工程的项目施工负责人。当日，宏谊公司与被上诉人任富红签订《聘用协议》，聘用任富红担任施工负责人职务，负责赫章村环境整治项目（第一期，可乐乡长坪村）的经营管理工作，聘用期限自工程开工之日起至施工任务完成并结清债权债务时止。被上诉人任富红受聘期间的薪酬及保险福利、解聘后的经济补偿均在任富红的承包收入中。同时，宏谊公司与被上诉人任富红签订《工程项目管理目标责任书》，委托任富红对赫章县农村环境整治项目工程（第一期，可乐乡长坪村）进行施工管理，该目标责任书第三条第（四）项约定，宏谊公司提取工程竣工总结算价的1.5%作为管理费和利润，提取工程竣工总结算价的1‰作为前期投标工作经费，提取工程竣工总结算价的3‰%作为购买意外伤害保险和工伤保险经费，以上费用在工程进度款支付中同期提取。同时还约定，被上诉人任富红选择确定有相应资质的劳务公司与宏谊公司签订劳务分包合同，组织劳务施工队伍进行施工；选择确定有经营许可的材料供应商与宏谊公司签订材料供销合同，供应材料；选择确定具有经营许可的机械设备租赁商与宏谊公司签订租赁合同，提供设备租赁；由上述三类企业分别向宏谊公司出具增值税发票作为拨付工程款的依据，用以抵扣相关税费，抵扣不足部分由任富红自行承担；任富红自主经营、自负盈亏；若任富红因协调处理不力、自身违约等原因产生民事纠纷等问题，由任富红承担相关责任。宏谊公司与被上诉人任富红虽签订有聘用协议，但没有为任富红缴纳社会保险费用，任富红也未在宏谊公司领取报酬，在聘用协议中约定任富红受聘期间的薪酬及保险福利、解聘后的经济补偿均包含任富红的承包收入中。工程款的支付，是发包人赫章县生态文明家园建设办公室和赫章县扶贫开发有限责任公司将款项打到宏谊公司账户，宏谊公司将工程款打到赫章县晟达建筑劳务有限公司，任富红再向赫章县晟达建筑劳务公司领取，宏谊公司共支付了工程款6482622.05元，宏谊公司没有截留任何工程款。二、上诉人认为，建设工程合同系承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务中，首先，涉案工程的发包人系赫章县生态文明家园建设办公室、赫章县扶贫开发有限责任公司，总承包人系宏谊公司，宏谊公司承包了赫章县66个村的农村环境整治工未实际施工建设，宏谊公司与被上诉人任富红虽签订《聘用协议》和《工程项目管理目标责任书》，但根据本案事实和证据，宏谊公司并没有为任富红缴纳社保费用，任富红并没有在公司领取任何劳动报酬，且在《聘用协议》中约定被上诉人任富红受聘期间薪酬及保险福利、解聘后的经济补偿均包含在任富红的承包收入中，在可乐乡长坪村农村环境整治工程中，宏谊公司向被上诉人任富红抽取工程款工总结算价款的1.5%作为宏谊公司的管理费和利润等等。宏谊公司仅仅是总承包人，即赫章县生态文明家园建设办公室、赫章县扶贫开发有限责任公司的款项打到宏谊公司账户后，宏谊公司支付给赫章县晟达建筑劳务有限公司，被上诉人任富红再向劳务公司领取，即被上诉人任富红才是违法分包人。再次，本案原告实施的工程中发包人系赫章县生态文明家园建设办公室和赫章县扶贫开发有限责任公司，宏谊公司系总承包人而非发包人，原告与宏谊公司之间并无合同关系，宏谊公司不承担原告的工程款支付责任，对孔令昌而言，其合同相对方为被上诉人任富红，孔令昌只能向违法分包人任富红主张工程款。2020年7月31日起试行《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》。要求确保同案同判的原则。而已经发生法律效力的贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初4000号民事判决书和贵州省毕节市中级人民法院（2020）黔05民终584号民事判决书，该生效判决书所确认的事实、证据，均是宏谊公司对该同一工程的总承包、然后分包和实施，其所有合同签订、施工、款项拨付等等证据材料均和该案一致，就仅仅实际施工人不一致，应当作出相同的判决书。综合以上，本案赫章县生态文明家园建设办公室和赫章县扶贫开发有限责任公司是发包人，宏谊公司系总承包人而非发包人，只要发包人赫章县生态文明家园建设办公室和赫章县扶贫开发有限责任公司款项到宏谊公司账户，宏谊公司就会打到劳务公司账户。现在，由于发包人赫章县生态文明家园建设办公室和赫章县扶贫开发有限责任公司资金缺口大，没有资金支付总承包人宏谊公司，宏谊公司就无钱支付，宏谊公司根本未截留任何资金。本案，真正违法转包、分包的是赫章县晟达建筑劳务有限公司，要承担责任也是由赫章县晟达建筑劳务有限公司承担。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，宏谊公司系总承包人，而非发包人，宏谊公司不应承担任何责任。应由发包人赫章县生态文明家园建设办公室和赫章县扶贫开发有限责任公司承担连带责任，与宏谊公司无关。被上诉人孔令昌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人任富红经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原审原告向孔令昌一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令二被告连带支付原告工程款款616,000.00元，并以616,000.00元为基数从2018年6月1日起按月利率2%支付逾期利息至工程款支付完毕之日止；2.依法判令被告任富红支付原告违约金100,000.00元；3.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2017年3月6日，赫章县生态文明家园办公室、赫章县扶贫开发有限责任公司（发包人）与宏谊公司（承包人）签订《合同协议书》，约定将赫章县66个村的农村环境整治工程项目（一期）发包给宏谊公司建设。2017年5月22日，宏谊公司（甲方）与贵州省赫章县晟达建筑劳务有限责任公司（乙方）签订《工程劳务分包合同》，合同约定宏谊公司将赫章县农村环境整治工程项目（第一期）可乐乡长坪村以清包工的形式劳务分包给贵州省赫章县晟达建筑劳务有限公司，劳务总价为463.76万元。2017年7月18日，宏谊公司（甲方）与任富红（乙方）签订《工程项目管理目标责任书》，约定：甲方将赫章县农村环境整治工程项目（第一期）可乐乡长坪村工程委托乙方进行部分施工管理，合同工期为2017年4月5日至2017年9月30日。建设规模为文化活动场所2100平方米、连户路硬化4公里、改厕改圈150户……等，合同总价为11,594,000.00元。开工日期：2017年4月5日。工期目标：本工程在2017年9月30日前全面完工。双方还约定公司从工程竣工结算总价中按百分比提取作为管理费和利润、前期投标工作经费、购买意外伤害保险和工伤保险的经费，以上费用在工程进度款支付中同期提取。乙方按公司与业主签订的本项目的施工合同价款为限，进行施工成本管理。乙方负责组织、协调和管理，自主经营，自负盈亏，获得盈利将作为施工队管理费、加班费、绩效工资、资金等。若因管理不善或组织协调不力等原因出现亏损，亏损部分由施工队负责承担。四、双方的权利和义务：甲方权利义务有四项。乙方的权利和义务有：乙方选择确定的劳务公司按照工程估算价的大小必须向甲方交纳履约保证金；乙方选择确定有相应资质的劳务公司与甲方签订劳务分包合同，组织劳务施工队伍进行施工；选择确定具有经营许可的材料供应商与甲方签定材料供销合同，供应材料；选择确定具有经营许可的机械设备租赁商与甲方签订租赁合同，提供设备租赁。由上述三类企业分别向甲方出具增值税发票作为拨付工程款的依据，用以抵扣相关税费，抵扣不足部分由乙方自行承担。乙方必须督促劳务公司对应支付民工工资，若乙方因协调处理不力、自身违约等原因产生的民事纠纷、经济纠纷等一系列问题，由乙方承担相关的经济责任和法律责任。乙方负责承担项目所产生的所得税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、印花税、资源税等。上述税款以合同价款为依据，根据所拨付的工程进度款，按照税务部门的相关税率计算缴纳，由甲方代扣代缴。乙方的权利和义务共有包括以上内容在内的15项事项。最后还约定，工程项目施工中，经甲方检查核实，发现乙方因施工管理混乱，工程项目在质量、安全、进度、成本、文明施工等方面出现重大问题，致使不能实现甲方与建设单位签订的合同目的，甲方有权单方面解除本责任书及相关合同手续，并责令乙方立即对已完合格工程进行清算退场，重新选择新的施工队伍进场施工，乙方对此无异议。2017年10月20日，孔令昌（乙方）与任富红（甲方）签订《施工协议书》，协议载明：“甲方自愿将长坪村村公所建房施工事宜交给乙方修建；房屋共为2层半，面积407平方米；施工方式为包工包料；施工价格70万元；工程价款的支付方式为乙方合垫资修建，工程验收合格后两个月之内甲方予以结清工程款，如甲方违约，甲方按协议约定承担违约责任，并按月利率2%支付逾期利息；施工期限为2017年12月20日之前全面完工；违约责任，甲乙双方任何一方违约需向对方支付10万元违约金；诚信保证金，本协议签订后，甲方向乙方交纳10万元诚信保证金，乙方全面完成本协议完成的建房事宜后甲方3日之内予以退还，超期不退还，甲方应承担月利率2分的利息”。协议签订后原告分两次向被告任富红交纳了10万的保证金，并按协议内容组织施工并已完工。根据赫章县可乐乡长坪村村民委员会出具的证明，长坪村的办公楼已于2019年4月1日交付使用。任富红已向孔令昌支付过20万元。被告宏谊公司自述已向赫章县晟达建筑劳务有限公司和任富红共计支付工程款5,982,622.05元。一审法院认为，本案根据宏谊公司与任富红签订的《工程项目管理目标责任书》约定的内容及宏谊公司向任富红支付工程款的相关事实，双方实质为分包关系。宏谊公司将涉案工程分包给任富红，任富红又将工程分包给原告孔令昌，任富红与孔令昌均未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同（即宏谊公司与任富红实际达成的建设工程分包合同、任富红与孔令昌签订的施工合同）均系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案建设工程已经完工，并于2019年4月1日交付使用，涉案工程款已达到法定支付条件。故对原告要求被告任富红支付工程款的主张一审法院予以支持。关于工程款的数额，双方约定的工程价款为70万元，另外被告应退还的保证金10万元，被告任富红已向原告支付20万元，根据合同约定，退还保证金的时间在支付工程款的时间之前，故原告所给付的20万元，应视为先退还10万元的保证金，再支付10万元的工程款，因此，现在被告还应支付原告工程款为60万元。原告主张的垫付的费用1.6万元应在已支付的工程款中扣除，因原告提供的证据不能证明，一审法院不予支持。关于原告主张的工程款利息及违约金，虽然双方在合同中有约定，但因合同已被认定无效，故原告不能再依据合同约定主张，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，被告应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，所以2019年8月20日之后应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。对于工程款的支付时间，孔令昌与任富红约定在工程验收合格之后的两个月内付款，但原告未举证证明涉案工程验收情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，涉案工程于2019年4月1日交付使用，故计付利息的起算时间从2019年4月1日起算。对于宏谊公司是否承担责任的问题，任富红向宏谊公司承包的工程合同总价为11,594,000.00元，而宏谊公司自认支付给任富红的工程款为5,982,622.05元，尚欠任富红几百万工程款。宏谊公司作为违法分包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人孔令昌承担连带支付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告任富红、赫章县宏谊建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告孔令昌工程款600,000.00元及利息（2019年4月1日至2019年8月19日期间，以600,000.00元为基数按同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起以未付工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至工程款支付完毕之日止）；二、驳回原告孔令昌的其他诉讼请求。案件受理费11,960.00元，减半收取5,980.00元，由被告任富红、赫章县宏谊建筑工程有限公司负担。二审中，孔令昌向本院提交贵州省赫章县人民法院、贵州省毕节市中级人民法院两份民事判决书。拟证明类似案件中认定任富红在案涉工程的产值为980余万元，宏宜公司支付的工程款远低于980万元，宏宜公司应当承担连带责任。经质证，宏谊公司对该组证据的真实性、合法性无异议。这份判决是改厕、改圈工程，任富红提到的产值是420万元，任富红所做的村公所产值为70013.79元。虽然是同一工程，但是属于不同的队伍施工完成，两个项目的金额相差300余万元。我公司支付了6130041.98元，本案所诉的产值都是任富红提报，但是发包人和总承包人没有结算验收，所以我方认为两个项目之间的工程价差较大，且我方支付的款项足以支付人工工资。宏谊公司未对孔令昌二审提交证据的真实性、合法性提出异议，本院对该组证据予以采纳。二审另查明，本院（2020）黔05民终6863号民事判决书载明：“二审中，上诉人宏谊公司陈述：宏谊公司承接赫章县17个乡镇、66个村的农村环境整治工程后，自行组织对路灯安装、垃圾箱安装等工程施工，将改厕改圈、路面硬化、罗马柱等工程的劳务部分分包给其他劳务公司，不同乡镇或村分包给不同的劳务公司。可乐乡长坪村部分的工程是以大清包方式分包给晟达公司，但宏谊公司与晟达公司签订的劳务合同项下的劳务范围均由任富红实际组织施工，劳务工程款由宏谊公司向晟达劳务公司支付。任富红是晟达公司的人，但与晟达公司没有劳动关系。任富红是可乐镇政府推荐给宏谊公司，是本案工程的项目负责人，自负盈亏、自主经营对可乐乡的民居整治工程组织施工。生态文明办、扶贫公司还未与宏谊公司进行结算，宏谊公司与晟达公司和任富红也没有进行结算。宏谊公司支付晟达公司工程款6482622.05元，任富红完成的产值经发包方、监理单位认可的有980余万元，尚有部分产值待确认。”。二审庭询中，宏谊公司陈述：由于案涉项目规模较大，所以在政府的组织下委派管理人，我方虽与任富红签订聘用合同，任富红是我方聘用的施工负责人，但没有向其发放工资。可乐乡长坪村的工程全部由任富红负责施工，扣除任富红交纳的保证金50万元，宏谊公司向赫章县晟达建筑劳务有限公司（以下简称晟达公司）支付款项5982622.05元。我方还未与任富红结算，其负责的工程不能分项计算产值。二审对一审认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点：案涉工程款的支付责任主体如何认定？本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”一审法院判决由任富红、宏谊公司连带支付孔令昌工程款600000元及利息，任富红未在法定期间提出上诉，宏谊公司虽然提出上诉，但未对一审判决认定的工程款600000元提出异议，故本院仅针对宏谊公司应否就案涉工程款承担连带支付责任的问题予以审查。宏谊公司应否承担案涉工程款的连带支付责任，取决于宏谊公司与任富红之间法律关系的认定。根据一审认定的事实、宏谊公司提交上诉状及其另案中的陈述可知，虽然宏谊公司与案外人晟达公司于2017年5月22日签订了《工程劳务分包合同》，宏谊公司将赫章县农村环境整治工程项目（第一期）可乐乡长坪村以劳务清包的形式分包给晟达公司，但宏谊公司自认可乐乡长坪村的工程全部交由任富红负责施工，即晟达公司并未实际组织对《工程劳务分包合同》项下工程内容的施工。宏谊公司以与任富红签订《工程项目管理目标责任书》的方式，将《工程劳务分包合同》项下工程交由任富红施工，宏谊公司提取工程竣工结算总价一定比例的管理费和利润，将工程款转到晟达公司，任富红再向晟达公司领取，即工程款的支付系由宏谊公司向未组织施工的晟达公司中转后再向任富红支付。以上事实表明，宏谊公司与任富红之间形成违法分包关系。根据宏谊公司二审陈述，宏谊公司不能就任富红负责的工程分项计算产值，扣除任富红交纳的保证金50万元，宏谊公司向晟达公司支付款项5982622.05元。即使晟达公司将该款全额支付给任富红，但宏谊公司在本院（2020）黔05民终6863号一案已认可任富红完成的产值经发包方、监理单位确认的部分为980余万元。亦即宏谊公司向晟达公司支付的款项远低于任富红应获工程款数额，故一审认为宏谊公司尚欠任富红工程款，其作为违法分包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人孔令昌承担连带支付责任并无不当，本院予以维持。宏谊公司上诉所提没有对下截留任何工程款，但孔令昌不予认可，且宏谊公司所举证据不能证明赫章县生态文明家园建设办公室和赫章县扶贫开发有限责任公司就“赫章县农村环境整治工程项目（第一期）可乐乡长坪村工程”向宏谊公司支付款项的具体金额，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，宏谊公司应承担举证不能的不利后果。如前所述，晟达公司未实际组织本案施工，宏谊公司亦未提供证据证明其与赫章县生态文明家园建设办公室、赫章县扶贫开发有限责任公司进行结算，后者是否欠付工程款及欠付数额不明，宏谊公司请求追加晟达公司、赫章县生态文明家园建设办公室及赫章县扶贫开发有限责任公司参与本案诉讼，本院不予准许。综上所述，上诉人赫章县宏谊建筑工程有限责任公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11960元，由上诉人赫章县宏谊建筑工程有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  黄塑希审 判 员  曾 建二〇二〇年十二月十日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃