甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终1354号上诉人（原审原告）：赵某1，住高台县，现住高台县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：许某，甘肃鑫星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵某2，住高台县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：赵某3，甘肃省高台县人，住高台县。公民身份号码：×××。被上诉人（原审被告）：高台县欣宝建筑有限责任公司。统一社会信用代码：9162072422536119X1。法定代表人：葛某，该公司董事长。委托诉讼代理人：岩某。上诉人赵某1、赵某2因与被上诉人高台县欣宝建筑有限责任公司（以下简称欣宝公司）承揽合同纠纷一案，不服高台县人民法院（2018）甘0724民初2322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵某1及其委托诉讼代理人许某、赵某2的委托诉讼代理人赵某3、欣宝公司的委托诉讼代理人岩某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵某1上诉理由及请求：一、一审法院完全依照甘肃华胜工程咨询有限公司出具甘华咨字(2020)041号鉴定报告的鉴定意见作为本案判决的依据错误。因为,甘肃华胜工程咨询有限公司出具的鉴定意见是不准确的,有漏项、不全面。第一,不全面的内容包括:1、鉴定报告应对鉴定内容项目（分项)给出鉴定结果，包括“施工内容、具体工序”等事项分别给出鉴定意见,方能得出合理的预算单价,理由如下:鉴定报告中应分项说明施工方法、步骤、工序、材料等内容,然后根据以上内容计算鉴定出价款,让涉案当事人及法官清晰明了,本鉴定报告没有显示这些内容。2、工程计价表分项工程中的"40mm厚挤塑聚苯板(B2级)地下室顶面板面上铺放”项工程总价款为7232.25元,此项鉴定结果是错误的。3、工程计价表分项工程中的“地下室内墙涂料普通涂料”项工程总价款为7457.22元,数量为2411平方米,按此计算出的每平方米单价为3.09元,实际施工当中3.09元连材料款都不够；4、工程计价表分项工程中的“楼梯间内墙涂料乳胶漆抹灰二遍”项中其中一部分墙面(墙裙)刷奶油色油漆,其余部分刷乳胶漆,而在鉴定报告中均为刷乳胶漆,存在鉴定漏项。且鉴定结果与实际施工产生的费用相差甚远。5、该鉴定报告当中鉴定合价是495154.31元,包括核定费用和其他规费,该鉴定价格与施工实际产生的费用相差较大,而且其他分项规费摊分到各项目中如何摊分鉴定报告中没有给出意见,无法判断和比较合理性。第二、鉴定报告中存在漏项未鉴定:1、窗口线条;该线条连工带料做法为:用5cm厚(B2级)挤塑聚苯板裁成宽10cm线条,线条下抹粘接砂浆环窗口四周粘贴后打保温钉,然后再抹砂浆同时挂玻纤网格,抹2遍外墙腻子,打磨后刷外墙乳胶漆;2、楼顶落水管安装工价；3、楼体落水管安装工价。第三、鉴定报告中部分表述与鉴定机构在本诉讼中的身份地位不符,存在主导或者引导法官认定案件事实和判决结果的嫌疑。甘肃华胜工程咨询有限公司又出具了一份补充意见书,但是补充意见书仅仅将漏项给出了鉴定意见,其他的异议没有给出合理的意见和解释,切合客观情况相差甚远。二、一审判决被上诉人高台县欣宝建筑有限责任公司不承担责任是错误的。本案中,一审法院已经查明被上诉人赵某2和被上诉人高台县欣宝建筑有限责任之间是挂靠关系。三、本案个人和个人之间不存在公司,不应该将企业管理费税金纳入扣除项目。退一步讲,如果是基于被上诉人赵某2挂靠高台县欣宝建筑有限责任公司从事民事行为,交纳一定管理费,从而产生企业管理费和税金的话,那么上诉人主张被挂靠主体高台县欣宝建筑有限责任公司在本案当中就本案涉及的未能支付的工程款范围内承担连带偿付义务也是依法有据的。四、本案当中,上诉人诉讼标的实际就是双方进行结算的结果,而且前期被上诉人赵某2公司的财务已经进行了挂账处理,双方也经过了付款方式的协商。庭审期间,被上诉人赵某2不予认可,导致重新鉴定,是基于被上诉人的不诚信和违约行为造成的,故鉴定费用应该由双方承担,而不仅仅是上诉人一方承担。请求二审法院查明案件事实依法改判或者发回重审。针对赵某2的上诉答辩称：1、关于赵某2提出的以造价鉴定判处其承担给付工程款责任是否与客观事实相符的问题。答辩人认为,赵某1起诉时就是以双方约定的价款进行的诉讼,因为被答辩人赵某2不予认可才通过法院进行的鉴定。本案涉及的工程系违法分包，一审法院已经明确认定,但同时对于非法分包的工程款支付问题是依据法律规定进行的认定和判决,并无不当。如果被答辩人认为不能按照鉴定价款进行工程款的支付,那么就应该按照一审诉讼标的约定价款进行支付。上诉状中所陈述的计算标准并非双方约定的价款,一审至今被答辩人并未向法庭提供任何证据证明存在该结算标准或者约定，故该抗辩理由不能成立。且鉴定是双方通过法院委托并双方选定的鉴定机构,适用标准并无不当。但是答辩人仅仅是对于鉴定当中遗漏未鉴定的项目和某些鉴定结论持有异议。2、关于涉案工程是否存在质量问题。一审期间从答辩人起诉至判决长达三年时间,被答辩人并未提供任何证据证明该抗辩理由。且一审法院依法已经确认，涉案工程在完工后入住率达到国家标准,且投入使用,法律规定建设工程未经竣工验收擅自投入使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。足以证明涉案工程不存在被答辩人所陈述的工程质量问题，且一审至今被答辩人除了没有提供证据之外,也没有委托权威鉴定机构对于工程的质量进行权威鉴定，故被答辩人该抗辩理由不能成立。3、关于工程款利息的问题。涉案工程系答辩人全额垫资工程,2015年完工及投入使用,至今未支付工程款,实际属于被答辩人占用答辩人资金的事实,且本案属于被答辩人违约造成,应该对自己的违约行为承担相应的责任。一审法院以2016年10月重新粉刷楼梯间的时间节点作为完全交付工程的节点符合客观事实，故一审法院判决从2017年1月支付利息依法有据。赵某2上诉理由及请求：一、原审以造价鉴定判处上诉人承担给付工程款责任,与事实不符。1、被上诉人不具备外墙保温施工资质,分包系违法分包,外墙保温工程质量不合格,以国家标准计量计算分包工程,明显与事实不相符应以双方约定价格计算工程价款。2、双方对丁香苑5楼的外墙保温工程的价格是口头约定,当时被上诉人做外墙保温时,双方口头协商,外墙保温的材料、工序、价格、质量、安全、工期等。工程完工后,项目部就被上诉人所施工的外墙保温工程面积、工程价款进行了结算。外墙保温工程面积双方均无异议,外墙保温面积3546平方米，价格75元/平方米,外墙乳胶漆面积880平方米，价格19元/平方米,窗口线条939米，价格10元/米,安装落水管9趟，价格130元/趟,楼梯间涂料面积1440平方米，价格10元/平方米,楼梯间墙裙面积756平方米，价格15元/,地下室涂料面积2411平方米，价格10元/平方米,地下室保温面积515平方米，价格53元/平方米,合计370375元。施工完工后双方于2014年12月31日结算挂帐(有结算凭证)。双方之间的结算符合当地建筑行业结算习惯,且因双方约定以房抵顶外墙保温工程款,且当时被上诉人另有拆迁安置房,因房屋抵顶楼层问题双方发生矛盾,故双方之间的工程结算清楚,不存在另行结算的问题。3、鉴定以外墙保温工程国家定额评定外墙保温工程价格,无事实依据,外墙保温工程被上诉人未按国家标准(设计标准施工顺序、材料)施工,按国家定额评定不妥,鉴定报告明确说明保温、乳胶漆价格高于专业分包的市场价。双方约定的价格在国家定额基础上下浮,符合当地外墙保温市场价,原审法院以鉴定评定价格作为双方结算依据明显不公平,应予纠正。4.外墙保温工程是2014年底施工的,楼梯间粉刷是在2016年施工的,结算是2014年12月31日,因结算后在质保期内,外墙保温质保期自验收合格之日起五年。被上诉人所施工项目存在质量问题，外墙保温大量存在起皮、脱落,部分工程未完工，项目部2017年要求维修未完工项目,被上诉人一直推托没有维修(存在的质量问题已经在法院开庭的时候提交法院)。存在质量问题及未完工项目应在工程款中扣除。5、丁香苑5号楼报验资料于2016年提交高台县住××乡织施工各方竣工验收,但外墙保温因存在大量起皮脱落问题,施工方并未整改,建设主管部门未签字备案,现即便住户已入住并不影响被上诉人对施工项目应承担的质保责任。6、上诉人不承担欠付工程款利息,因双方约定以房抵顶工程款所抵顶楼房现保留,另被上诉人完成外墙保温工程存在起皮、脱落，未完成项目存在。故不应该承担利息。请求依法撤销高台县人民法院(2018)甘0724民初2322号民事判决,发回重审或者依法改判；本案一、二审诉讼费用由被告承担。针对赵某1上诉答辩称：我们有结算单但对方不认可才做的鉴定,其次上诉人工程未做完,外墙保温存在质量问题,我们也提供了一定的证据,关于税金必须要提供发票才能算入。欣宝公司对赵某1、赵某2上诉答辩称：一审已查清赵某1干的工程没有签过合同,是从赵某2手中接过的工程,赵某2是挂靠的我们公司的资质,赵某2是开发公司的法人,赵某1是直接从赵某2处接的工程,开发公司有权分包外墙保温的工程,而欣宝公司不知道赵某2和赵某1之间的事,而赵某1所干工程的钱也没有从欣宝公司走过。赵某1向一审法院起诉请求：1、判令被告赵某2给付外墙保温及粉刷工程款615025元、利息144325元（自2014年12月5日算止2018年8月5日、年利率6.4%），合计759350元。2018年8月6日以后利息继续主张，利随本清；2、判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实，2014年10月2日，原告与被告赵某2签订了《施工及安全管理协议》，协议内容包括总则、期限、安全条款、其他四个部分。约定被告赵某2将位于××县外墙保温工程包工包料发包给原告施工，由原告对全部技术、质量、安全责任承担责任，时间自施工开始至竣工结束。实际施工中，原告施工涉及丁香苑5号楼外墙保温、地下室顶部保温、外墙乳胶漆粉刷、地下室涂料粉刷、楼梯间涂料粉刷、楼梯墙裙粉刷、窗口线条安装、落水管架设安装工程。工程完工后，因工程质量及质量责任争议，原告与被告赵某2之间至今未对工程实施现场验收及结算。诉讼中，经原告申请，本院委托甘肃华胜工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，涉案工程工作量价值最终鉴定为535010.67元，其中包括企业管理费34393.47元、税金17642.26元。另查明，丁香苑住宅5号楼已购房住户现已全部入住。2018年8月30日，原告诉请本院要求被告赵某2支付工程款，诉讼中原告申请追加欣宝公司为被告，并要求与被告赵某2共同承担偿付工程款义务，并明确其诉讼请求以最终鉴定结果为依据。2020年7月22日，原告当庭变更了诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》规范的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的施工合同无效，本案中，原告事实上与被告赵某2之间形成的施工合同因此无效。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案丁香苑5号楼已经建设主管部门验收并实际投入交付住户使用，故被告主张涉案工程存在质量问题的抗辩理由不予采纳。被告赵某2应当向原告支付工程款。因原告没有提交证据证明被告欣宝公司拖欠被告赵某2涉案工程款，故被告欣宝公司不应承担本案民事责任。原告虽在2020年7月22日当庭变更了诉讼请求数额，但未补交诉讼费用，视为其诉讼请求没有变更。关于涉案工程款具体数额，因原被告之间没有约定，应参照鉴定意见予以确定。涉案工程款具体数额应以535010.67元为基数计算，因本案施工合同关系无效，故原告无权主张企业管理费和相关税金。535010.67元减去企业管理费34393.47元、税金17642.26元后，涉案工程款应以482974.94元认定。关于原告主张的利息，考虑原告全额垫资的事实，结合原告于2016年10月份重做楼梯间粉刷的事实，可从2017年1月起以年利率6%予以支持，计算至实际偿付之日。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条一款、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一项、第二条、第十三条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条、第二十四条，判决：1、由被告赵某2偿付原告赵某1工程款482974.94元及利息(利息以482974.94元为基数,自2017年1月1日起至2019年8月19日按照年利率6%计算,自2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。限于本判决生效后30日内付清。2、被告高台县欣宝建筑有限责任公司不承担本案民事责任。3、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费11394元，由原告赵某1负担1894元，被告赵某2负担9500元。本院二审审理期间，赵某2向法庭提交建筑施工图设计总说明一张，拟证明施工中的外墙保温及材料且都进行了明确约定,设计图纸中的材料是A级泡沫玻璃保温板,而实际用的是B2级的挤塑板。赵某1质证认为：对该证据的三性均有异议,1、该工程包给赵某1前后就没见过该图纸;2、从一审起诉到二审,赵某2就未该图纸涉及的问题提及过;3、高台县欣宝公司对修建的工程在2014年11月30日竣工报告中对该工程使用材料已通过合格工程竣工验收;4、双方签订的合同对工程质量有所约定,综合双方在承包、发包以及施工过程中,均未提到或约定按照今天庭审期间赵某2提供的图纸进行施工;5、该证据不属于新证据,该证据形成时间是2015年,从起诉到判决,赵某2持有的该证据未向法庭提交，故该证据不能作为认定案件事实的证据提交。欣宝公司对证据没有意见。上诉人赵某2无证据证明上诉人赵某1收到该证据或双方对材料按此说明进行了约定，且该证据不属于新证据，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人赵某2作为瓜州舒馨房地产开发有限责任公司高台分公司法定代表人，将其开发的××县外墙保温工程包工包料发包给不具有施工资质的上诉人赵某1，所签订的施工合同违反法律规定，为无效合同。合同虽无效，但涉案工程确系上诉人赵某1施工完成，上诉人赵某2应向上诉人赵某1支付工程款。双方当事人均称对工程价格进行了约定，但均不认可对方的价格，原审依据上诉人赵某1的申请，依法委托甘肃华胜工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，该鉴定真实、合法，应予以确认。上诉人赵某1系个人，无建筑施工企业资质，原审法院在鉴定价格中扣除企业管理费和税金正确，其所提“不应该将企业管理费税金纳入扣除项目”的上诉理由不能成立。原审庭审时，鉴定人员出庭接受询问，上诉人对其认为鉴定不准确、有漏项的问题鉴定人员明确予以答复，不存在计算不准确和漏项的问题，上诉人对此也未提交相关证据予以证实，故上诉人主张所提“鉴定意见不准确、有漏项、不全面”的上诉理由不能成立。上诉人赵某1没有提交证明被上诉人欣宝公司拖欠上诉人赵某2涉案工程款的相关证据，其所提“要求被上诉人欣宝公司承担连带责任”的上诉理由，不能成立，本院不予支持。上诉人赵某2所提“施工完工后双方于2014年12月31日结算挂帐，应以挂账金额进行结算”的上诉理由，原审时赵某2提交的结算凭证上无上诉人赵某1的签字，且庭审时赵某1对该数额又不认可，原审法院参照鉴定报告，确定本案应付工程款的数额为482974.94元正确。涉案丁香苑5号楼已经实际交付住户使用，法律规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；故上诉人赵某2所提“涉案工程存在质量问题”的上诉理由不能成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原审法院综合考虑本案的实际情况及上诉人赵某1重做楼梯间粉刷的事实，判决由上诉人赵某2承担利息正确，其所提“双方约定以房抵顶工程款，所抵顶楼房现保留,不承担欠付工程款利息”的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，赵某1、赵某2的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3919元，由赵某1负担1367元，赵某2负担2552元。赵某1多交纳的二审案件受理费10027元、赵某2多交纳的二审案件受理费8842元本院退还。本判决为终审判决。审判长 宋力国审判员 岳小芸审判员 任斌文二〇二〇年十二月二十八日书记员 张 伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。