广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20287号上诉人（原审原告）：颜福春，男，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：刘宇峰，广东三环汇华律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。被上诉人（原审被告）：广州市新福利巴士服务有限公司，住所地广东省广州市天河区环场东路**。法定代表人：江启荣，总经理。委托诉讼代理人：高其林，男，汉族，该公司职员。委托诉讼代理人：林瑞玲，女，汉族，该公司职员。上诉人颜福春因与被上诉人广州市新福利巴士服务有限公司（以下简称新福利公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初41579号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。颜福春在原审的诉讼请求：判决新福利公司1.支付2018年1月1日至2018年7月31日效益提成工资2861.66元；2.支付2017年1月1日至2018年10月31日的工时提成工资1005.7元；3.支付2017年1月1日至2017年12月31日里程提成工资434.7元；4.支付2018年1月1日至2018年12月31日里程提成工资198.45元；5.支付2017年1月1日至2018年12月31日期间法定节假日加班工资4002.82元；6.支付2014年1月1日至2018年12月31日期间探亲假工资44310.23元；7.支付解除劳动合同经济补偿金37861.51元；8.新福利公司承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：（一）劳动关系情况：颜福春于2013年12月23日入职新福利公司处，任职司机，双方签订有书面劳动合同。车上营运时间由车上智能机签到记录。车辆出场和进场另外计算工作时间，每月的工时单均需要颜福春签名确认。工资标准为基本工资800元/月+加班工资（包括每月超过166.64小时，少于36小时的部分即为超时加班工资，超过202.64小时即为超定额补贴；法定节假日加班工资）+补贴+计提效益工资（包括里程、效益、保租车的补贴）+奖金等。2018年12月25日，颜福春向新福利公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以新福利公司未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同。新福利公司于2018年12月26日收到该邮件。（二）工资发放：1.关于2018年1月1日至2018年7月31日效益提成工资。颜福春主张新福利公司在执行其所制定的线露营收计提比率时，实际上显著拉开了单班与双班的营收提成率差额，造成严重的单、双班同工不同酬问题。颜福春主张新福利公司应当按照双班的标准支付其单班的效益提成工资。2.关于2017年1月1日至2018年10月31日工时提成工资。颜福春主张根据2017年《行车录单》，持续到2017年7月，新福利公司统一设定时间90分钟，不是实际的工时。根据2018年《行车录单》，新福利公司多次设定错误时间。经统计，2017年累计少计工时31.11小时；2018年累计少计工时20.74小时。3.关于2017年1月1日至2017年12月31日里程提成工资434.7元。以及2018年1月1日至2018年12月31日里程提成工资198.45元。颜福春主张根据《员工提成表》《行车路单》和《工资条》，颜福春主张2017年1月至6月每天里程115.2公里，2017年7月每天里程122.6公里，2017年8月至12月每天里程118.6公里。行程一样，但里程不一样，应按最高122.6公里计算。2018年1月至5月每天里程118公里，2018年6月和7月每天里程110.8公里，2018年10月至12月每天里程113公里，应按最高每天里程118公里计算。相差里程按0.25元/公里计算。新福利公司解释称，有事并不是跑全程，也有短线，还有些是快线，中间站是不停的，不同的路单运营里程都是不一样的。原审法院责令新福利公司提交里程统计表，详细记录了开出站、终点站及里程数。工作任务包括短线、入场、出场、全程、调位等。（三）劳动仲裁情况：颜福春于2019年7月29日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决新福利公司：1.支付2018年1月1日至2018年7月31日效益提成工资2861.66元；2.支付2017年1月1日至2018年10月31日的工时提成工资1005.7元；3.支付2017年1月1日至2017年12月31日里程提成工资434.7元；4.支付2018年1月1日至2018年12月31日里程提成工资448.7元；5.支付2017年1月1日至2018年12月31日期间法定节假日加班工资4002.82元；6.支付2014年1月1日至2018年12月31日期间探亲假工资44310.23元；7.支付解除劳动合同经济补偿金37861.51元。该委于2019年11月12日作出劳动仲裁裁决：驳回颜福春全部仲裁请求。原审法院认为：颜福春对多项工资发放存在异议，原审法院逐项予以评议。1.关于2018年1月1日至2018年7月31日效益提成工资。用人单位有权在双方劳动合同约定的工资支付标准之外，根据自身的经营情况制定相应的薪酬支付标准以鼓励及调动员工积极性。在双方未有明确约定的情况下，用人单位制定相应的计提比率，属于用人单位自主管理权范畴。颜福春主张效益提成工资2861.66元无事实及法律依据，原审法院不予支持。2.关于2017年1月1日至2018年10月31日工时提成工资。颜福春主张2017年度累计少计算工时31.11小时。且不论颜福春统计的数据是否真实。原审法院按照一年250个工作日计算，日均小时差额经计算为31.11小时÷250天=0.124小时，日均差额7.46分钟（计算：0.124小时×60分钟/小时）。按每日标准8小时工时制计算，统计差额大约在1.5%。同理，至2018年10月31日，期间工作日计算为10月/12月×250工作日=208工作日，日均小时差额经计算为20.74小时÷208天=0.099小时，日均差额5.98分钟（计算：0.099小时×60分钟/小时）。按日标准8小时工时制计算，统计差额大约在1.2%。而公交车运营根据路况情况，进出场时间或早或晚几分钟都属于合理范畴之内。新福利公司每月均向颜福春出示了工资条，载明所有工资项目，其中包括超时工资，并由颜福春签名确认，已充分保障了颜福春的知情权。颜福春未在签名确认前提出异议，应视为认可工资条所列明的统计数据表示无异议。颜福春主张工时提成差额工资1005.7元，与此前已签名确认的工资条所反映的内容相悖，原审法院不予采纳，对颜福春的主张不予支持。3.关于2017年1月1日至2017年12月31日里程提成工资434.7元。以及2018年1月1日至2018年12月31日里程提成工资198.45元。关于为何出现里程数不同的情况，新福利公司对此进行了解释，并应颜福春要求提交了里程统计表，详细记载每天行车状况，可佐证新福利公司的主张，即颜福春并非每天的任务都要跑完全程。而且如上所述，新福利公司每月均有向颜福春发出工资条告知工资发放项目，颜福春知悉新福利公司计算里程工资的依据，期间并未提出异议。颜福春主张要按当年里程最多的天数计算里程工资差额无事实依据，原审法院不予支持。4.关于法定节假日加班工资。双方《劳动合同》第十二条第（九）向规定，加班工资计算基数为本合同约定的正常工作时间工资，加班工资计算办法，按公司加班管理规定执行。劳动合同约定的计时工资为2100元/月。日均工资标准为2100元/月÷21.75天=96.55元/天。法定节假日加班工资计算为96.55元/天×300%=289.65元。因此，颜福春主张的加班工资标准中，除2017元旦已付加班工资270.97元低于上述289.65元，其余法定节假日加班工资支付金额均已超过上述标准。经进一步查阅2017年当天的出车情况，颜福春累计行车时间经统计为10+68+66+18+5+97+103+10=377（分钟），计6.28小时，司机日工时7.48小时。加班费计算为7.48/8×289.65元=270.82元。新福利公司已足额支付了当日的法定节假日加班费。综上，新福利公司已足额支付了法定节假日加班费，颜福春主张法定节假日加班费差额原审法院不予支持。5.关于探亲假工资。颜福春主张探亲假工资缺乏法律依据，原审法院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金：颜福春以新福利公司未足额发放工资为由解除劳动合同，缺乏事实根据。颜福春要求新福利公司支付解除劳动合同经济补偿金原审法院不予支持。原审法院判决：驳回颜福春全部诉讼请求。本案受理费10元，由颜福春负担。判后，颜福春不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.改判新福利公司向颜福春支付2018年1月1日至2018年7月31日效益提成工资2861.66元；3.改判新福利公司向颜福春支付2017年1月1日至2018年10月31日工时提成工资1385.35元；4.改判新福利公司向颜福春支付2017年1月1日至2017年12月31日里程提成工资434.70元；5.改判新福利公司向颜福春支付2018年1月1日至2018年12月31日里程提成工资198.45元；6.改判新福利公司向颜福春支付2017年1月1日至2018年12月31日期间法定假节日加班工资300.69元；7.改判新福利公司向颜福春支付2014年1月1日至2018年12月31日期间的探亲假工资44310.23元；8.改判新福利公司向颜福春支付解除劳动合同经济补偿金37861.51元；9.判决新福利公司承担本案一审与二审全部诉讼费用。主要理由：一审法院对于颜福春与新福利公司之间的多项工资发放的事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。1、新福利公司在执行其所制定的线路营收计提比率时，严重的单、双班同工不统酬问题。颜福春主张新福利公司应当按照双班的标准支付其2018年1月1日至2018年7月31日效益提成工资。2、新福利公司的2017年《行车路单》和2018年《行车路单》统计的工时数据是不真实的，不是实际工作时间，且多处存在错误。因此，颜福春申请贵法院重新调取相关的材料，并在此基础上核算颜福春的2017年1月1日至2018年10月31日工时提成工资。3、根据《员工提成表》、《行车路单》和《工资条》，出现了行程一样，但里程不一样的情形。里程数应按最高月的每天里程计算，每公里里程提成按“个人路线载客里程”提成折算为0.25元/公里。因此新福利公司应向颜福春支付2017年提成工资434.7元、2018年提成工资198.45元。4、关于法定节假日加班费计算基数，2017年至2018年7月应为289.66元（2100元/21.75天×300%），2018年7月为310.35元（2250元/21.75天×300%），新福利公司在仲裁按合同约定计算只是正常加班费的基数，新福利公司已付的2017年元旦的加班工资为270.66元、2018年清明节的加班工资为309.60元、2018年国庆节的加班工资为649.80元。故新福利公司应补发颜福春2017年1月1日至2018年12月31日期间法定假节日加班工资差额300.69元,包括2017年元旦18.69元、2018年清明节0.75元、2018年国庆节281.25元（在二审庭询中颜福春表示不要求2018年清明节的加班工资差额0.75元了）。5、根据《国务院关于职工探亲待遇的规定》、《广东省工资支付条例》的规定，颜福春属于全民所有制企业的固定职工，应当享有探亲假。因此，新福利公司应向颜福春补发2014年1月1日至2018年12月31日探亲假工资44310.23元（6883.91元/21.75天×140天）。6、颜福春以新福利公司未足额发放工资为由解除劳动合同，颜福春于2013年12月23日签订劳动合同，于2019年12月27日解除劳动合同，工作年限为五年零四天，颜福春离职前12个月平均工资为6883.91元/月，故新福利公司应支付颜福春解除劳动合同经济补偿金37861.51元（6883.91元/月×5.5个月）。综上所述，一审判决存在对本案事实认定不清、适用法律错误等问题，损害了颜福春的合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决，支持颜福春的全部上诉请求。新福利公司答辩称：一、新福利公司已足额支付了颜福春的工资待遇，颜福春请求支付的工资差额没有事实和法律依据。（一）颜福春请求支付2018年1月至7月的效益工资差额，没有法律依据。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，经新福利公司职代会审议通过后发文执行《营运驾驶员薪酬分配方案》（新福利〔2016〕186号），并进行了公示，颜福春在阅览学习文件后也有签名确认。颜福春要求按照双班提率来计算其单班的营收提成，不符合上述文件规定。单班制和双班制驾驶员执行的是不同的营运作业计划，驾驶员的营运收益和工作时间都不同，颜福春认为这违反“同工不同酬”是错误的。（二）根据上述规定，驾驶员没有工时提成工资。（三）新福利公司已足额支付颜福春2017年和2018年的里程工资提成和加班工资。1.新福利公司已按月向颜福春发放了工资；颜福春也每月领取了工资单，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，颜福春2017年的里程提成工资和加班工资请求，均已超过一年时效，应依法予以驳回。2.新福利公司提交的月度考勤统计资料以及颜福春的工资单证明新福利公司已足额发放了颜福春的里程提成和加班工资。并且每日的工作时间、每日的行程都会不同，故颜福春以某日的最高数来估算每个月的里程，毫无事实根据。3.新福利公司每月初将颜福春上月的工时情况给其核对，其核对后签名确认，并且其一直没有对工资提出异议。4.根据《劳动争议调解仲裁法》第六条、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条规定，颜福春请求支付的提成工资和加班工资，均没有提出具体的依据，应承担举证不能的法律后果。二、根据《关于职工探亲待遇的规定》的第二条规定，首先，新福利公司是国有企业，不属于探亲假的适用单位。其次，探亲假的适用对象固定职工。而颜福春是新福利公司自主招用的合同制员工，不属于固定职工。因此，颜福春请求探亲假没有法律依据。并且其未提供未休探亲假工资发放的事实依据和法律依据，应承担举证不能的法律后果。三、新福利公司已按月足额支付了颜福春的工资待遇，颜福春以未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，索求经济补偿，缺乏事实依据。新福利公司依法依规计发颜福春劳动报酬，并及时足额发放，不存在故意拖欠和克扣的情况。退一万步讲，即使用人单位在工资核发中出现失误导致工资核发错误，也不是主观故意为之，也不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定。新福利公司每个月都将工资单、考勤表发给职工，颜福春都签名确认。综上所述，颜福春的诉讼请求缺乏事实和法律依据,请依法予以驳回。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。二审另查明，一、颜福春与新福利公司于2016年12月19日、2017年12月25日签订的《劳动合同》第四条第（一）项均约定颜福春正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数），按计时工资2100元/月执行，并不得低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定的标准，第十二条第（九）项约定加班工资基数为本合同约定的正常工作时间工资，加班工资计算办法，按公司加班管理规定执行。二、新福利公司在原审提交了颜福春2017年1月至2018年12月的《员工考勤月统计资料》，该资料中载明了颜福春每月的出勤次数、总工时等。除了2018年7、8月颜福春休病假没有签名确认、2018年11月颜福春拒绝签名、2018年12月颜福春已离职之外，其他月份颜福春均已签名确认。二审再查明，一、颜福春向本院提供了以下证据：1.EMS快递信封、收件信息，拟证明颜福春于2020年6月5日收到一审判决书；2.劳动仲裁庭审笔录，拟证明双方仲裁庭审内容。经质证，新福利公司表示上述证据不属于新证据，是颜福春在上诉时提交的，对证据的三性不予认可。二、经颜福春申请，本院向广州市客运交通管理局调取了车牌为粤Ａ×××**公交车2018年11月1日至同年11月30日的行车轨迹和行车记录。该局将上述资料以光盘的方式提供给本院。本院将该资料送达给双方当事人后，颜福春确认该局提供的行车记录与新福利公司提供的行车记录是一致,根据广州市交通委员会的数据，对新福利公司所计算的11月2日及3日的里程总额均为113公里没有异议，确认按照该局的数据颜福春11月的总工时是220.67小时，但对广州市交通委员会提供的2018年11月14日至16日三天的工时有异议部分数据有异议，该委提供的14日的倒数第二单广园路总站8:40到黄埔客运站是80分钟，根据颜福春自己的记录，这段路程用101分钟，少算了21分钟，15日最后一单，比颜福春自己计算的少了32分钟，16日，广园路总站22:08到黄埔绿盈充电站是56分钟，肯定也不止56分钟，因低于78分钟是需要写说明的，这三日少计算颜福春96分钟，按照颜福春的计算方法，11月份新福利公司少计算了颜福春半小时工时，也就是2018年11月少给了颜福春10多块，但颜福春在意的是2017年的工时工资，而不是2018年的工时工资，因2017年的最后一单工时都是90分钟，2017年最后一单一共至少少了130多分钟。新福利公司表示根据广州市交通委员会提供的《行车路单》，颜福春2018年11月工作时间是11165分钟，也就是186.08小时（其中还包括重复路单），因为驾驶员的每日工时不仅包括路单时间，也包括在线路总站等待发车的停站时间，按照该局的数据综合计算颜福春11月的总工时是220.67小时，而新福利公司实际计算颜福春2018年11月的工时是221.63小时。三、新福利公司表示法定节假日的加班费不是按天算的，而是按工作时间计算的，颜福春2017年元旦工时7.48小时，加班工资为270.97元，2018年清明节工时是8.55小时，加班工资309.56元，2018年国庆节三天的工时为16.75小时，加班工工资为649.8元（计算方法为2250÷21.75÷8×16.75×3），上述加班费均已实际支付。颜福春确认上述三个法定节假日的工时，但加班工资除了工时工资，还有里程和效益工资。新福利公司表示加班的其余效益和里程工资是算在工资里的。四、新福利公司表示因公交客流量不断下滑，为保证驾驶员的收入稳定，单班、双班的营收提成率是公司根据经营情况针对全部员工进行调整，并非针对颜福春一人。颜福春表示单班、双班的营收提成率是针对其所在同一条线路的所有司机。五、颜福春2018年1月单班天数为1天、双班天数为25天，2月单班天数为0天、双班天数为24天，3月单班天数为11天、双班天数为16天，4月单班天数为8天、双班天数为19天，5月单班天数为26天、双班天数为1天，6月单班天数为24天、双班天数为1天，7月单班天数为1天、双班天数为25天。本院认为：颜福春在原审法院驳回其诉讼请求的情况下向本院提起上诉，除了在二审庭询中表示不要求2018年清明节的加班工资差额0.75元之外，仍坚持其在原审所提出的每一项诉讼请求，本院逐项评析如下：关于2018年1月1日至2018年7月31日效益提成工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配和工资水平。本案中，新福利公司考虑到公交客流量的问题，在其公司原制定的计提比例的基础上对单班及双班的计提比例均予以提高，该措施属于用人单位自主管理权范畴，且惠及所有的员工，不存在少发效益提成的问题，且事实上颜福春单班、双班的天数基本均等，新福利公司无论是提高单班或双班的计提比例颜福春均有受惠，颜福春在双方未有明确约定的情况下主张单班及双班计提提高的比例必须一致并据此要求新福利公司补发上述效益提成的理由不成立，本院不予支持。关于2017年1月1日至2018年10月31日工时提成工资的问题。颜福春以新福利公司《行车路单》的工时数据不真实为由，申请本院向广州市客运交通管理局调取了其所驾驶的公交车2018年11月1日至同年11月30日的行车轨迹和行车记录，本院调取相关记录后，颜福春认可该局提供的行车记录与新福利公司提供的行车记录是一致，但主张该局的数据存在三处错误，并以此认为新福利公司在11月少算了其半小时工时，本院认为即使广州市客运交通管理局的数据有错误之处，但新福利公司比该局记载的数据已多计算颜福春工时接近1小时，颜福春仍主张新福利公司在该月少计了其半小时工时并无充分的依据，故颜福春以基本相同的理由主张新福利公司在2017年1月1日至2018年10月31日少计算其工时亦缺乏事实依据，本院不予支持。关于2017年1月1日至2017年12月31日里程提成工资434.7元。以及2018年1月1日至2018年12月31日里程提成工资198.45元的问题。如前所述，颜福春核对广州市客运交通管理局出具的其所驾驶的公交车2018年11月1日至同年11月30日的行车记录，对新福利公司所计算的11月2、3日的里程总额均为113公里没有异议，故其要求2017年每天的里程按122.6公里及2018年每天的里程按118公里计算里程工资差额缺乏事实依据，原审法院不予支持正确，本院予以维持。关于法定节假日加班工资。双方签订的《劳动合同》第四条第（一）项规定，加班工资计算基数为2100元/月，则法定节假日每小时工资标准为2100元/月÷21.75天÷8小时×300%=36.21元。颜福春确认2017年元旦其加班为工时7.48小时，2018年清明节加班工时为8.55小时，2018年国庆节三天的加班工时为16.75小时，则2017年元旦的加班工资应为270.85元（计算方法为36.21×7.48），2018年清明节的加班工资应为309.6元（计算方法为36.21×8.55），2018年国庆节三天的加班工资应为606.52元（计算方法为36.21元×16.75），颜福春确认新福利公司已付的2017年元旦的加班工资为270.66元、2018年清明节的加班工资为309.60元、2018年国庆节的加班工资为649.80元，因此新福利公司已足额支付了上述法定节假日的加班费，颜福春主张法定节假日加班费差额原审法院不予支持正确，本院予以维持。关于探亲假工资的问题。颜福春主张探亲假工资缺乏法律依据，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。如上所述，颜福春主张新福利公司未足额发放工资的理由不成立，其以此为由解除劳动合同，缺乏事实根据，颜福春要求新福利公司支付解除劳动合同经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，原审法院不予支持正确，本院亦予维持。综上所述，经审颜福春的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人颜福春负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年十二月二十八日书记员  贺紫荆书记员  郑筱斯