福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终3079号 上诉人（原审原告）:中鑫豪工程设计（深圳）有限公司漳州分公司，住所地漳州市芗城区延安北路**中旅商厦**。统一社会信用代码91350602MA32QG1496。 负责人：彭华府，总经理。 委托诉讼代理人：张鑫，广东泰旭律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：杨勤美，广东万仁律师事务所执业律师。 上诉人（原审原告）:中鑫豪工程设计（深圳）有限公司，住所地，住所地深圳市龙华区民治街道新牛社区民治大道**智慧谷创新广场428A会信用代码91440300MA5FE3M12P。 法定代表人：彭华府，总经理。 委托诉讼代理人：杨勤美，广东万仁律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）:谢定权，男，1963年1月16日出生，汉族，住湖南省宁乡县。 委托诉讼代理人：郭振宏，福建元光律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：杨惠贞，福建元光律师事务所执业律师。 上诉人中鑫豪工程设计（深圳）有限公司漳州分公司（以下简称中鑫豪漳州分公司）、中鑫豪工程设计（深圳）有限公司（以下简称中鑫豪深圳公司）因与被上诉人谢定权劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初5980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司的委托诉讼代理人杨勤美，被上诉人谢定权的委托诉讼代理人郭振宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院认定中鑫豪漳州分公司与谢定权形成劳动关系，系事实认定不清，双方关系认定有误。首先，中鑫豪漳州分公司与谢定权于2019年7月23日签订了《劳务合同》，此协议系双方真实意思表示，约定了双方的权利义务，并且后续双方按照合同的相应要求予以履行。《劳务合同》中明确约定双方建立劳务关系，而非劳动关系，援引的法律分别为《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》，并且在用工中双方是按照《劳务合同》第三点之约定给付劳务报酬，即根据谢定权提供劳务的天数计发劳务报酬。原审法院没有基于双方签订合同的相应内容，认定双方签订的“劳务合同”实质上是劳动合同，与事实不符。其次，原审法院认为中鑫豪漳州分公司依法制定的各项劳动规章制度适用于谢定权，认为谢定权受用人单位管理。中鑫豪漳州分公司系建筑设计单位，受发包人的管理，因此为更好地履行与发包人之间的权利义务，制定了相应的规章制度，多为安全生产的管理内容，主要目的是安全生产，保证施工人员的人身和财产安全。原审法院根据《劳务合同》的一些条文认定谢定权受中鑫豪漳州分公司的管理，属于事实认定不清。最后，谢定权从事工作的具体内容为现场施工作业，不需要接受中鑫豪漳州分公司管理即可进行作业。结合谢定权的具体工作内容，其仅从事工地上的一些辅助性的工作，而非主要的工作。二、谢定权在劳动仲裁庭中承认其在2019年8月份累计上班26天，2019年9月累计上班1.5天，故谢定权于2019年8月1日至9月2日期间共计上班27.5天。因此中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司应当连带支付谢定权工资200元/天×27.5天=5500元；原审法院按照32天计算，与事实不符。三、一审法院认定谢定权的月平均工资为6000元/月属认定有误。根据签订的《劳务合同》第三点之约定，双方约定的劳务报酬为200元/天，结合《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工资和工资折算的通知》的相关规定，劳动者的计薪天数应当按照21.75天结算，谢定权月工资应为200元/天×21.75天=4350元，原审法院认定谢定权的月平均工资为6000元没有相应依据。四、中鑫豪漳州分公司与谢定权形成劳务关系，故中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司不应承担相应的工伤保险待遇以及经济补偿金。 谢定权辩称，一、谢定权与中鑫豪漳州分公司之间存在劳动合同关系。根据上诉人在仲裁庭的陈述，上诉人依法制定的各项劳动规章制度适用于谢定权，从事上诉人安排的有报酬的劳动，谢定权提供的劳动是上诉人业务的组成部分。虽然双方签订的合同名义上为“劳务合同”，但是根据该合同的内容，约定了工作内容、工作地点、劳动报酬、工作时间等，符合劳动合同应当具备的条款，实质上应当认定为劳动合同，而非劳务关系。二、原审认定中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司拖欠谢定权工资6400元证据充分。根据中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司提供的合同以及其在仲裁庭的答辩明确谢定权的工资报酬是每天200元，月工资是6000元。谢定权对此也没有异议。同时，双方也一致确认了拖欠的工资期间为2019年8月1日至2019年9月2日共32天，即拖欠的工资合计为6400元。而中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司主张的按27.5天计算实际上是要求扣除谢定权休息时间的工资，在上班期间按法定节假日休息是法律赋予的权利，中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司要求扣除休息时间的工资与法不符，不能成立。三、一审认定谢定权的月平均工资为6000元正确。在仲裁庭的庭审中，谢定权主张月平均工资是6000元，对此中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司答辩到“申请人的劳务报酬为每日200元”、“停工留薪期按照6000元一个月计算一共18000元”、“一次性伤残补助金按照6000元计算为42000元”，由此足以证实中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司也是认可谢定权的月平均工资按6000元计算，现中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司的主张与之前的陈述相互矛盾，不能成立。四、原审判决中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司承担相应的工伤保险待遇以及经济补偿金有充分的事实和法律依据。谢定权事故经认定为工伤，伤残等级经鉴定为劳动功能障碍十级伤残，停工留薪三个月。根据《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条以及《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十一条、第二十六条、第二十七条规定，中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司未为谢定权缴纳工伤保险，依法应承担相应的工伤保险待遇。同时，因中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司未为谢定权缴纳医社保且未足额支付工资，谢定权有权要求经济补偿金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司向一审法院起诉请求：1.确认中鑫豪漳州分公司与谢定权形成劳务关系；2.中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司连带向谢定权支付拖欠的2020年08月01日至2020年09月02日的劳务报酬费5500元；3.中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司均不向谢定权支付一次性工伤医疗补助金11236.72元、一次性伤残就业补助金11236.72元、一次性伤残补助金42000元、住院伙食补助费105元、护理费1050元、经济补偿金3000元、停工留薪期工资18000元。 一审法院认定事实： 一、2019年7月23日，谢定权到中鑫豪漳州分公司工作，谢定权（乙方）与中鑫豪漳州分公司（甲方）有签订《劳务合同》，合同约定（摘要）：工作岗位为现场施工作业；合同期限于2019年7月23日生效，至2020年7月23日终止；劳务报酬为200元/天，加班按每小时28元计算，于每月15日发放劳务报酬；甲方有权监督乙方的工作，有权根据乙方的工作表现、工作能力以及甲方工作需要随时调整乙方的工作范围；乙方遵守甲方内部与乙方提供劳务事项相关的规章制度，尽力完成甲方交付的各项任务。如有违反，甲方可根据其程度相应从应付劳务报酬中扣除。 二、2019年9月2日，谢定权在工作中受伤，后被送至漳州正兴医院治疗，中鑫豪漳州分公司已经支付谢定权的医疗费。谢定权事故经认定为工伤，伤残等级经鉴定为劳动功能障碍十级伤残，停工留薪期为三个月。谢定权在中鑫豪漳州分公司工作期间，2019年7月份工作9天，实发工资为1929元。2019年8月至2019年9月2日共上班32天。中鑫豪漳州分公司在谢定权工作期间未为谢定权缴纳社医保及工伤险。中鑫豪漳州分公司系中鑫豪深圳公司的分公司。 三、2020年1月7日，谢定权向漳州市芗城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除中鑫豪漳州分公司与谢定权之间的劳动关系；2.中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司连带支付谢定权2019年8月1日至解除劳动关系之日的工资（截止2020年1月的工资为62150元）；3.中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司支付谢定权护理费7043.67元、住院伙食补助费700元、一次性伤残补助金43505元、一次性工伤医疗补助金11236.72元、一次性伤残酒业补助金11236.72元、停工留薪期工资18645元、经济补偿金6215元。漳州市芗城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月15日作出芗劳仲案字（2020）第25号《仲裁裁决书》：1.谢定权与中鑫豪漳州分公司于2019年12月3日解除劳动关系；2.中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司连带支付谢定权尚拖欠的工资6400元；3.中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司连带支付谢定权一次性工伤医疗补助金11236.72元、一次性伤残就业补助金11236.72、一次性伤残补助金42000元、住院伙食补助费105元、护理费1050元、经济补偿金3000元、停工留薪期工资18000元，合计86628.44元；4.对谢定权的其他仲裁请求予以驳回。漳州市芗城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月17日送达裁定书给谢定权，于2020年6月19日送达裁定书给中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司。中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司不服，于2020年7月1日提起诉讼。 一审法院认为，中鑫豪漳州分公司依法制定的各项劳动规章制度适用于谢定权，谢定权受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，谢定权提供的劳动是用人单位业务的组成部分。中鑫豪漳州分公司与谢定权签订的合同命名为“劳务合同”，但根据合同约定的内容和谢定权工作实际情况来看，双方签订的“劳务合同”实质上是劳动合同，因此双方之间存在劳动关系，并非劳务关系。双方对解除关系的时间为2019年12月3日没有异议，予以确认；双方对2019年8月至2019年9月2日尚欠的工资6400元没有异议，予以确认；谢定权事故经认定为工伤，伤残等级经鉴定为劳动功能障碍十级伤残，停工留薪期为三个月，中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司对此没有异议，予以确认。中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司主张应当再另行鉴定确定，但没有提供相关证据予以佐证，该主张缺乏依据，于法无据，不予采纳。中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司主张谢定权工资为200元/天，月工资应为4350元/月；谢定权主张其工资为6000元/月；谢定权2019年7月上班9天的工资为1929元，2019年8月1日至2019年9月2日上班32天的工资为6400元，结合谢定权的实际工作情况及中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司在仲裁庭审中的陈述等情形，谢定权的月平均工资宜认定为6000元/月。根据《工伤保险条例》第三十条规定及《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条规定，中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司应赔偿谢定权住院伙食补助费、护理费等因工伤产生的费用。谢定权主张中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司应赔偿其住院伙食补助费105元，未超过标准范围，予以采纳。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司应支付谢定权住院期间护理费、停工留薪期工资。谢定权受伤后住院治疗7天，其主张中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司支付住院期间护理费1050元未超过标准范围，予以采纳；经鉴定，谢定权停工留薪期为三个月，中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司应支付谢定权停工留薪期工资18000元（6000元/月×3个月）；根据《工伤保险条例》第三十七条及《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条规定，谢定权劳动功能障碍为十级，其主张中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司应支付一次性伤残补助金42000元，合法有据，予以采纳；谢定权伤残等级经鉴定为十级，其主张中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司应支付一次性工伤医疗补助金11236.72元及一次性伤残就业补助金11236.72元，未超过相关标准，合法有据，予以采纳。中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司主张其无需向谢定权支付工伤赔偿，于法无据，不予采纳。中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司未为谢定权缴纳医社保且未按时足额支付工资，应向谢定权支付经济补偿金，双方劳动关系存续时间不足半年，故中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司应向谢定权支付经济补偿金3000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认中鑫豪工程设计（深圳）有限公司漳州分公司与谢定权于2019年12月3日解除劳动关系；二、中鑫豪工程设计（深圳）有限公司漳州分公司、中鑫豪工程设计（深圳）有限公司应在判决书发生法律效力之日起十日内向谢定权支付尚欠的2019年8月1日至2019年9月2日的工资6400元；三、中鑫豪工程设计（深圳）有限公司漳州分公司、中鑫豪工程设计（深圳）有限公司应在判决书发生法律效力之日起十日内向谢定权支付一次性工伤医疗补助金11236.72元、一次性伤残就业补助金11236.72元、一次性伤残补助金42000元、住院伙食补助费105元、护理费1050元、经济补偿金3000元、停工留薪期工资18000元；四、驳回中鑫豪工程设计（深圳）有限公司漳州分公司、中鑫豪工程设计（深圳）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中鑫豪工程设计（深圳）有限公司漳州分公司、中鑫豪工程设计（深圳）有限公司负担。 经审理查明，对一审判决认定的事实各方均无异议，本院予以确认。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本案当事人争议的焦点是：1.中鑫豪漳州分公司与谢定权之间是劳动关系还是劳务关系？2.谢定权每月工资是多少？3.中鑫豪漳州分公司和中鑫豪深圳公司是否应支付谢定权的工伤保险待遇及经济补偿金。 关于中鑫豪漳州分公司与谢定权之间是劳动关系还是劳务关系。本案中，虽然中鑫豪漳州分公司与谢定权签订的是《劳务合同》，但合同内容实质上体现的是劳动关系的法律特征，谢定权受中鑫豪漳州分公司的劳动管理和支配，从事的是中鑫豪漳州分公司安排的有报酬的劳动，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定的劳动关系成立条件。中鑫豪漳州分公司与谢定权之间不应认定为劳动关系的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于谢定权每月工资数额。中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司及谢定权均明确认可谢定权200元/天的工资标准，只是对工作天数的认定有异议。中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司主张谢定权2019年8月1日至9月2日的工资，应按上班天数27.5天为基数计算认定为5500元，月平均工资应按照21.75天的基数计算认定为4350元，却未提供相应证据证明上班天数的计算依据，应承担举证不能的责任。且在二审开庭过程中，中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司对一审法院认定的事实并没有异议，即其也认可谢定权2019年8月至2019年9月2日共上班32天，故谢定权该段时间工资为6400元。一审法院结合谢定权的实际工作情况及中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司在仲裁庭审中的陈述等情形，认定谢定权的月平均工资为6000元/月，并无不当。中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司的上诉理由，依据不充分，本院不予支持。 关于中鑫豪漳州分公司和中鑫豪深圳公司是否应支付谢定权的工伤保险待遇及经济补偿金。本案中，谢定权事故经认定为工伤，伤残等级经鉴定为劳动功能障碍十级伤残，停工留薪三个月。因中鑫豪漳州分公司与谢定权之间存在劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条以及《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十一条、第二十六条、第二十七条规定，中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司未为谢定权缴纳工伤保险，依法应承担相应的工伤保险待遇。同时，因中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司未为谢定权缴纳医社保且未足额支付工资，谢定权有权要求经济补偿金。综上，中鑫豪漳州分公司和中鑫豪深圳公司上诉提出不应支付谢定权的工伤保险待遇及经济补偿金的理由，与事实和法律不符，本院不予采信。 综上所述，中鑫豪漳州分公司、中鑫豪深圳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中鑫豪工程设计（深圳）有限公司漳州分公司、中鑫豪工程设计（深圳）有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘小玲 审 判 员 傅志杰 审 判 员 邓文安 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 李 菁 书 记 员 邹铃欣 附：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。