河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民初186号 原告（申请执行人）：定州市盛银科技小额贷款有限公司，住所地河北省定州市中兴西路**。 法定代表人：成兰平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏跃龙，河北冀华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵薇，河北冀华律师事务所律师。 被告（案外人）：于航，男，1991年8月27日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：王敬宝，河北硕琨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳恒，河北硕琨律师事务所律师。 被告（被执行人）：河北新巨基房地产开发有限公司，住，住所地河北省石家庄市桥**槐安东路**嘉悦中心**/div> 负责人：刘振朝，该公司经理。 原告定州市盛银科技小额贷款有限公司（以下简称盛银公司）与被告于航、河北新巨基房地产开发有限公司（以下简称新巨基公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2020年11月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盛银公司委托诉讼代理人苏跃龙、赵薇，被 告于航及其委托诉讼代理人王敬宝、李佳恒到庭参加诉讼。被告新巨基公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告盛银公司向本院提出诉讼请求：一、判令许可对位于河北省石家庄市桥西区产的执行；二、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告申请执行新巨基公司一案中，被告作为案外人对案涉房产提出执行异议，保定市中级人民法院（以下简称保定中院）作出（2020）冀06执异200号裁定，裁定中止上述房产的执行。现原告依法提起诉讼，请求判令许可对上述房产的执行。事实和理由如下：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。被告于航并不符合法律规定排除执行的条件，其主张排除执行的请求，依法不应得到支持。一、被告于航并未签订合法有效的买卖合同。被告所购商品房至今仍为非法建筑，裁定认定合同有效缺乏事实和法律依据。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的， 可以认定有效。相应商品房未取得预售许可，甚至至今未取得建设工程规划许可、施工许可，标的物的买卖是无效的；二、第一，被告所购房产从土土用途、建筑设计和实物上来看，不是住宅房产，而是商业和办公房产。其土地使用权用途为“商服用土”，土地出让年限为40年，地上建筑，地上建筑性质为商业服务性质告一次性购买房产5套，显然不是用于居住，系用于投资。基于上述，被告购买房屋不符合“所购商品房系用于居住”的规定，排除执行请求不应得到支持。三、被告未提供支付房款的转账凭证，不能证实已支付房屋价款。综上所述，被告并不满足排除执行条件，请求贵院依法许可位于河北省石家庄市桥西区产的执行。 被告于航辩称，一、保定市中级人民法院所作的（2020）冀06执异200号执行裁定书适用法律并无不当，只是需要部分补充。保定市中级人民法院（以下简称“保定中院”）在（2020）冀06执异200号裁定书所适用的法律规定为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议的复议案件若干问题的规定》（以下简称“《异议复议规定》”）第二十九条，该条款适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，而本案的被执行人河北新巨基房地产开发有限公司（以下简称“新巨基公司”）正是房地产开发企业，答辩人提出异议的房屋亦在新巨基公司名下，因此保定中院适用第二十九条加以裁定并无不当。但是本案不应单独适用二十九条，而应以二十八条作为主要条款加以补充。最高人民法院（2016）最高法 民申254号民事裁定书指出：“《异议复议规定》第二十八适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则《异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非能够适用二十九条就自然排斥适用第二十八”；最高人民法院（2016）最高法民申2736号民事裁定书亦指出：“《异议复议规定》两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款”。因此，保定中院在本案中适用《异议复议规定》第二十九条并无不当，同时，本案亦符合第二十八条规定的情形，保定中院裁定中止对案涉房产的执行符合事实与法律依据。二、答辩人与另一被告河北新巨基房地产开发有限公司所签订的《嘉悦中心置业协议书》是合法有效的书面买卖合同。首先，2014年7月28日，答辩人与新巨基公司签订了《嘉悦中心置业协议书》，该协议书的内容不违反法律的强制性规定，且末页有答辩人签字及河北新巨基房地产开发有限公司的盖章，是双方真实意思表示，该协议书是 合法有效的书面买卖合同。其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”之规定系管理性强制性规定，其出台的目的是为了保护作为弱势群体的消费者一方，防止开发商恶意毁约提高房价，而不是一概认定该类合同均为无效。预售许可作为行政许可的一种方式，是政府管控和调解房地产交易市场的工具，是政府对正在建设的商品房可买卖提供的“背书”，最大减少到预售的副作用，增加交易的安全性。没有预售许可证，开发商应当受到行政处罚，但不应当影响民事合同的效力。2019年11月最高院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即九民纪要），及随后最高院民二庭编著的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》第246页和637页都对合同无效与预售许可证的关系进行了系统阐述，归根结底，就是不能简单以无预售许可证就认定商品房买卖合同无效。因此，答辩人与新巨基公司签订的《嘉悦中心置业协议书》是合法有效的书面买卖合同，并非原告所述无效。三、答辩人已经支付了全部价款并实际占有了案涉房屋。答辩人在新巨基公司签订《嘉悦中心置业协议书》后，向新巨基公司交付了4100121元的全部房款，此前答辩人也向保定中院递交了交款收据等凭证，并且答辩人已对嘉悦中心3栋10层03-07室装配了防盗门，答辩人已经实际占有了案涉房屋。四、非答辩人自身的原因未对案涉房屋办理过户登记。新巨基公司因经营不善，无法对其开发的嘉悦中心后续手续进行跑办，导致证件不全，不能进行 签订正式商品房买卖合同及办理过户登记手续，这些成为答辩人无法办理过户登记的客观原因，而非答辩人主观原因不办理相关登记。综上，答辩人对案涉房屋提出的异议是正确的，保定中院所作裁定亦符合事实与法律依据，应当判决驳回原告诉请，维护答辩人的合法权益。 被告新巨基公司未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交的证据为：一、国有建设用地使用权出让合同，以证明土地用途是商服用地，使用期限为40年，地上建筑，地上建筑物为商业房产中院(2015)保民三初字第17号民事判决书，以证明2016年6月18日保定中院判决被告新巨基公司偿还原告借款本息3000余万元；三、保定中院（2015）保民三初字第17-2号民事裁定书，以证明保定中院裁定冻结被告新巨基公司银行存款或查封扣押等价值的其他财产；四、保定中院（2015）保民三初字第17-1号协助执行通知书及送达回证，以证明2015年2月27日保定中院查封被告新巨基公司（2014）042号土地，期限自2015年2月27日至2017年2月26日；五、保定中院（2016）冀06执165号执行裁定书及（2020）冀06执恢6号执行裁定书，以证明自2017年2月24日至2023年2月25日（2014）042号土地一直处于查封状态；六、保定中院(2020）冀06执165号之一执行裁定书及（2020）冀06执恢6号之一裁定书，以证明2017年2月24日至2023年2月25日对被告新巨基公司的房产查封状态。被告于航质证称，对证据一的三性均有异议，认为被告于航在购买案涉房 产时，被告新巨基公司并没有出示该份证据，购买时被告新巨基公司承诺商住一体，该合同第五条载明出让宗地用途为其他商服用地，商住一体可以建设住宅，只是年限为40年。用途方面并没写明是商业用地，原告的说法不符合事实。 被告于航提交的证据为：一、五份嘉悦中心置业协议书，证明签订有效的书买卖合同；二、十张收款收据和银行流水一份，以及新巨基房地产的工商登记一张和于航父亲身份言不具有复印件一份，证明通过其父亲向新巨基房地产公司控股股东王禹升转款已经支付了全部的购房款；三、视频录像，该证据能够证明于航已经实际占有涉案房屋。原告质证称，对证据一，没有异议，但是证据一写明于航一次购买五套商业地产属于投资不是住宅。对证据三，不能证实是新巨基房地产给于航做的移交，于航的代理人说2015年下半年占有和控制的，实际上开发商对涉案项目没有安装一个门，电梯等等都没有装，都是自己所谓的占有和控制，不是开发商移交的，在于航自行安装门之前本案原告已经根据合法有效的判决查封了土地使用权，2015年2月份查封的，于航是下半年按的门，土地查封及于地上建筑物，执行异议二十八条规定在查封之前已经完成房屋交付为才是一个排除执行的条件，查封之后自己占有的我和对方代理人的意见是一致的，这是查封之后自己占有的。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下： 原告盛银公司与被告新巨基公司借款合同纠纷一案，本院于2015年2月6日作出（2015）保民三初字第17-2号民事裁 定书，裁定冻结新巨基公司3207万元的银行存款或查封、扣押等价值的其他财产，并于2015年2月27日作出（2015）保民三初字第17-1号协助执行通知书，查封新巨基公司（2014）042号土地价值3207万元的部分。2016年6月18日，本院作出（2015）保民三初字第17号民事判决书，判决被执行人河北新巨基房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还申请执行人定州市盛银科技小额贷款有限公司借款本金人民币3000万元，并支付截止至2014年12月26日的利息207万元；该日后的利息按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算，支付至本判决生效之日。本案在执行过程中，本院于2017年2月24日作出（2016）冀06执165号执行裁定书，续行查封（2014）042号土地，同日作出（2016）冀06执165号之一执行裁定书，查封了被告新巨基公司名下位于园南路××、槐安路高架桥西南侧胜利南路东所有的房产，于2020年2月19日作出（2020）冀06执恢6号执行裁定书，续行预查封了被执行人名下位于石家庄市槐安路高架桥西南侧、胜利南街东的土地，土地面积为16236.50平方米，宗地号为（2014）042号［原土地证号为：桥东国用（2011）字第000**］，同日作出（2020）冀06执恢6号之一执行裁定书，续行查封了位于该土地上的、包括本案案涉房产在内的全部房产。 同时查明，2014年7月28日，被告于航与被告新巨基公司签订五份《嘉悦中心置业协议书》，约定被告于航认购嘉悦中心3栋10层04室房产，总价款827085元，付款方式为一次性付清；认购嘉悦中心3栋10层05室房产，总价 款813393元，付款方式一次性付清；认购嘉悦中心3栋10层06室房产，总价款828079元，付款方式一次性付清；认购嘉悦中心3栋10层07室房产，总价款818000元，付款方式一次性付清；认购嘉悦中心3栋10层03室房产，总价款819414元，付款方式一次性付清，房产交付时间均为2014年12月28日。2020年10月15日，被告于航对本院执行案涉房产提出书面异议，本院于2020年10月26日作出（2020）冀06执异200号执行裁定书，裁定中止对案涉房产的执行。原告盛银公司不服，向本院提起诉讼。 本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，审理的焦点问题为被告于航对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据本院查明的事实，被告于航于2014年7月28日与被告新巨基公司签订《嘉悦中心置业协议书》，认购本案案涉房产。该协议书对案涉房产及设施的位置坐落、支付房款、交付时间进行了明确约定，应视为被告于航与被告新巨基公司以认购书的形式签订了房屋买卖合同。该协议书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，应认定为合法有效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件而制定的解释，而本案为执行异议之诉案件，故在置业协议书签订双方的当事人未对合同效力提出异议的情况下，不宜依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定认定未取得预售许可证就导致案涉房产 买卖合同无效。被告于航与被告新巨基公司签订的《嘉悦中心置业协议书》，双方真实意思表示是被告新巨基公司将由其开发建设的案涉房产出售给被告于航，被告于航支付对价取得案涉房产的所有权，即双方系以转移标的物所有权为目的的交易行为。该协议书签订后，被告于航如期按协议书约定履行了其交付房款等义务，该协议书亦约定房产的交付时间为2014年12月28日，后系因被告新巨基公司的原因致使案涉房产未能如期交付。对被告新巨基公司延迟交付房产及未办理相关手续，被告于航无法控制亦无过错。被告于航一次性购买一套以上的房产，原告认为不是用于居住，而是用于投资，从而主张排除执行，没有法律依据，本院不予支持。综合上述认定，被告于航基于买卖行为享有物之交付债权，且对案涉房产享有物权期待权，其对案涉房产的权利优于包括原告在内的被告新巨基公司的一般债权人。因案涉房产未登记在被执行人新巨基公司名下，故本案不应完全适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。但被告于航基于对案涉房产的物权期待权，应受到优于一般债权的保护。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 综上所述，原告盛银公司的诉讼请求，证据不足，本院 不予支持。被告于航享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决如下： 驳回原告定州市盛银科技小额贷款有限公司的诉讼请求。 案件受理费18030元，由原告定州市盛银科技小额贷款有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审 判 长 欧阳正丽 审 判 员 刘  斌 人民陪审员 蔡 淑 梅 二〇二〇年十二月二十八日 法官 助理 严  波 12 书记员张杰