甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘05刑终181号原公诉机关甘肃省甘谷县人民检察院。上诉人（原审被告人）马某义，经名胡某某，男，东乡族，1980年1月7日生，文盲，农民，甘肃省东乡族自治县人，住东乡族自治县。2003年10月16日因犯贩卖毒品罪被金昌市金川区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金6000元，2010年8月1日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年8月19日被甘谷县公安局刑事拘留，同年9月21日被逮捕，现羁押于甘谷县看守所。上诉人（原审被告人）牛某某，男，汉族，1990年1月24日生，初中文化，农民，甘肃省甘谷县人。住甘肃省甘谷县。2012年6月26日因犯抢劫罪被天水市秦州区人民法院判处有期徒刑二年五个月，并处罚金2000元，2014年9月25日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年8月19日被甘谷县公安局刑事拘留，同年9月21日被逮捕，现羁押于甘谷县看守所。指定辩护人梁大利，甘肃丝路法语律师事务所律师。甘肃省甘谷县人民法院审理甘肃省甘谷县人民检察院指控原审被告人马某义犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人牛某某犯贩卖毒品罪一案，于2019年3月29日作出（2019）甘0523刑初4号刑事判决。宣判后，原审被告人马某义、牛某某提出上诉。本院于2019年7月10日作出（2019）甘05刑终84号刑事裁定，以事实不清、证据不足、程序不当撤销原判，发回重审。甘肃省甘谷县人民法院重新组成合议庭，于2020年2月18日作出（2019）甘0523刑初111号刑事判决。宣判后，原审被告人马某义、牛某某提出上诉。本院于2020年7月22日作出（2020）甘05刑终91号刑事裁定，以部分事实不清、证据不足撤销原判，发回重审。甘肃省甘谷县人民法院重新组成合议庭，于2020年10月20日作出（2020）甘0523刑初109号刑事判决。宣判后，原审被告人马某义、牛某某提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通知天水市法律援助中心指派律师为上诉人马某义、牛某某提供辩护。上诉人马某义拒绝天水市法律援助中心指派的律师为其辩护，坚持自己行使辩护权，本院予以准许。合议庭经过阅卷，讯问了上诉人马某义、牛某某，听取了辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年8月11日、14日，被告人牛某某两次向吸毒人员王某某贩卖毒品甲基苯丙胺各一小包，获毒资1600元。2018年3月18日，被告人牛某某安排其母刘某某向被告人马某义提供的户名为“闵某某”的兰州农商银行账户转账45000元用于购买毒品甲基苯丙胺。当日，马某义携带毒品乘坐马某明驾驶的甘N****宝骏牌轿车从广河县前往武山县，下午16时许在武山县高速公路口被抓获，当场查获淡黄色晶体状毒品甲基苯丙胺97.5415克。后公安机关在武山县高速出口附近抓获前来接收毒品的被告人牛某某，并从其家中查获毒品甲基苯丙胺0.5834克。原审判决认定上述事实，有物证、书证、证人证言、勘验、检查笔录、鉴定意见、被告人供述等证据证实。原审法院认为：被告人马某义违反国家对毒品的管理法规，携带毒品从广河县至武山县向他人贩卖，其行为构成贩卖、运输毒品罪；被告人牛某某亦违反国家对毒品的管理法规，向他人贩卖毒品并以贩卖为目的购进毒品，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名和事实成立，依法应追究二被告人的刑事责任。被告人马某义曾犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖、运输毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚；被告人牛某某曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；但其当庭能如实供述部分犯罪事实，依法可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人马某义犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元；二、被告人牛某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元；三、随案移送作案工具OPPO红色手机1部、苹果X黑色手机1部，予以没收；甘谷县公安局冻结的兰州农商银行户名为“闵某某”、卡号为623065000**********账户内45000元，应继续追缴；四、随案移送现金50000元，系被告人牛某某母亲刘某某个人所有，予以发还；随案移送甘N****宝骏牌轿车1辆及行驶证1本系马某明个人物品，予以发还。宣判后，原审被告人马某义上诉提出：其受老板“马某力”指派来武山送虫草，对毒品并不知情，更不认识牛某某；其并未将涉案闵某某名下银行卡提供给牛某某，没有证据证实其和涉案银行卡存在任何关联；从其处查获的手机系老板赠送，其并未使用该手机登录微信联系牛某某，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审改判。原审被告人牛某某上诉提出：其庭前供述系在受到威胁的情况下做出，与事实不符；其存入涉案银行账户的45000元系给朋友的还款；根据侦查机关对于案件来源的说明，其被抓获之时无任何证据或线索指向其与马某义运输毒品案存在关联；其与马某义互不相识，从马某义处查获的毒品与其无关；其并未向王某某贩卖毒品；请求二审从轻改判。其指定辩护人提出：现有证据不足以证实上诉人牛某某实施了贩卖毒品的犯罪行为，请求二审在查明事实的基础上改判。经二审审理查明：（一）2018年3月，被告人马某义、牛某某相识并互加微信。同年8月18日，牛某某安排其母刘某某向马某义提供的户名为闵某某卡号为623065000**********的兰州农商银行账户存款45000元用于购买毒品甲基苯丙胺，双方约定在武山县进行毒品交易。当日14时许，马某义携带毒品乘坐马某明驾驶的甘N****宝骏牌轿车从广河站驶入G30连霍高速前往武山县，16时许在武山县高速公路口被抓获。后公安机关在武山县高速出口附近抓获前来接收毒品的牛某某。经依法搜查，从马某义所穿裤子右口袋内查获淡黄色晶体状毒品可疑物97.5415克，从牛某某家中一楼卫生间查获白色晶体状毒品可疑物0.5834克。经天水市公安司法鉴定中心检验：从被告人马某义、牛某某处查获的毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。另查明，涉案闵某某名下623065000******3321兰州农商银行账户于2016年1月19日在兰州农商银行武威路支行开户，签约手机号码150****6659为本案证人马某明所用。经甘肃警察职业学院司法鉴定中心鉴定：该借记卡申请书代理人签名处“闵某某”签名笔迹与马某明样本笔迹是同一人书写形成。2018年6月23日，牛某某委托金某向该账户现金存款50000元；该款于2018年6月25日在临夏农村商业银行南龙支行被现金支取49，990元；经甘肃警察职业学院司法鉴定中心鉴定：该储蓄取款凭条客户签名处“闵某某”签名笔迹与马某义样本笔迹是同一人书写形成。认定上述事实的证据有：1.案件来源说明、受案登记表、立案决定书、甘N****车辆高速收费站卡口信息证实：2016年6月，甘谷县公安局禁毒大队民警发现有人零包贩卖冰毒，并经侦查发现牛某某有贩毒嫌疑。2018年6月甘谷县公安局禁毒大队侦查员在甘谷高速收费站调取龙某某涉嫌贩毒案相关证据时发现临夏号牌甘N****的轿车于2018年6月7日有出入甘谷记录，且停留时间较短，遂对该车辆重点关注。2018年8月18日14时30分，侦查员对该车辆轨迹进行分析研判时发现该车辆于14时17分由广河站驶入高速。同时，侦查人员在对牛某某的住所周围进行例行侦查时发现牛某某准备乘车出行，遂对其秘密跟踪，发现其乘车自天定高速甘谷收费站上高速驶往武山。当日16时许，侦查人员在武山高速出口处从甘N****宝骏牌轿车内抓获涉嫌贩卖毒品嫌疑人马某义、马某明，随后一并抓获向该车辆靠近的接货人牛某某。2.搜查笔录、扣押物品清单及照片、称量笔录、取样笔录、天水市公安司法鉴定中心天公鉴（理）字【2018】804、805号检验报告、视听资料证实：2018年8月18日对被告人马某义人身及其乘坐甘N****宝骏牌轿车进行搜查，从其所穿裤子的右口袋内查获外用白色卫生纸、内用两层白色塑料袋包裹的淡黄色晶体状毒品甲基苯丙胺1包，净重97.5415克，从车内副驾驶座位左侧查获其所持OPPO红色手机1部；对被告人牛某某人身、住宅及相关物品进行搜查，从其家中一楼卫生间内靠墙处“弹力方”字样的口香糖瓶内查获晶体状毒品甲基苯丙胺2小包，共计0.5834克；从其身上查获苹果X黑色手机1部；侦查机关对上述查获物品均予以扣押，并对取证过程全程录音录像。3.机动车信息查询结果单、车辆通行费收费专用票据、收费站卡口信息、马某义、马某明手机通话详单证实：被告人马某义于2018年8月18日14时17分乘坐马某明驾驶的甘N****宝骏牌轿车自广河站驶入高速，于当日16时48分自武山高速收费站驶出；该车曾于2018年6月6日22时55分由临夏站驶入高速，于次日1时38分由甘谷站驶出，短暂停留后于1时40分由甘谷站驶入高速返回临夏；期间，马某义、马某明二人手机均漫游天水，且二人曾短暂通话一次。4.甘肃农信司法查询-账户交易明细、甘肃省农村信用社储蓄存款凭条、临夏农商银行储蓄取款凭条、甘肃警察职业学院司法鉴定中心甘警院（物）鉴（文）字【2018】35号物证鉴定书、证人金某、刘某某证言证实：2018年6月23日，牛某某委托金某向涉案银行账户现金存款50000元；该款于2018年6月25日在临夏农村商业银行南龙支行被现金支取49，990元；经鉴定：该储蓄取款凭条客户签名处“闵某某”签名笔迹与马某义样本笔迹是同一人书写形成。2018年8月18日，牛某某安排其母亲刘某某向涉案银行账户现金存款45000元。5.兰州农商银行借记卡开户资料、甘肃警察职业学院司法鉴定中心甘警院（物）鉴（文）字【2018】36号物证鉴定书、甘谷县公安局办案说明证实：涉案闵某某名下623065000******3321兰州农商银行账户于2016年1月19日在兰州农商银行武威路支行由他人办理开户，签约手机号码150****6659为本案证人马某明所用。经鉴定：该借记卡申请书代理人签名处“闵某某”签名笔迹与马某明样本笔迹是同一人书写形成。闵某某本人现住青海省循化县，其于2016年在甘肃省不慎遗失身份证。6.证人马某明的证言及辨认笔录证实：2018年8月18日，被告人马某义雇佣其驾驶甘N****宝骏牌轿车从广河县前往武山县，马某义在车上没有接打电话，但一直在玩手机。7.证人刘某某的证言证实：2018年8月18日下午4时左右，牛某某打电话让其送他去一趟武山县城，其驾驶甘ET****号出租车将被告人牛某某送至武山县高速出口，下高速后牛某某付了车费就往武山县“藏龙”生态园方向走了。8.证人蒋某的证言证实：2018年初其将用自己手机号申请的微信号送给被告人牛某某，这个微信号牛某某也一直在用。9.提取笔录、电子数据勘查取证记录、微信聊天记录截图、办案说明证实：侦查机关通过电子数据勘查及现场登录微信、手机相册，从被告人牛某某、马某义所持手机中提取到2018年8月15日、18日14时32分至16时47分马某义与牛某某微信聊天记录；2018年7月13日16时49分收到牛某某微信转账20，000元记录截图；经被告人牛某某指认，电子数据勘查获取的聊天记录确系其与马某义之间的微信聊天记录。10.被告人牛某某的供述与辩解、辨认笔录证实：2018年3月经人介绍认识“马哥”后互加微信，得知其在贩毒后于2018年8月17日通过微信与其商议购买毒品甲基苯丙胺。次日早上牛某某安排其母刘某某到信用社将45000元现金存入马某义提供的账户，下午乘坐出租车前去交易毒品，根据马某义安排在武山高速口出高速后即被抓获；经牛某某辨认，指出2018年2月帮其申请微信号的人系蒋某，2018年8月18日其前往武山县雇佣出租车司机系刘某某；2018年8月18日其通过微信商议购进毒品甲基苯丙胺的兰州“马哥”，系本案被告人马某义。11.被告人马某义的供述与辩解：2018年8月18日早上七点左右，其老板“马某力”用号码为1519344****的手机给其打电话指派其前往武山送一包东西，并指示其“到武山下高速后，将东西埋在武山县滨河路附近，随便埋上记住地方就行了，埋好之后给他回电话”，老板给了其200元路费并答应事成之后再给其2000块钱的好处费。后其雇佣马某明驾车自广河前往武山，在武山高速路口被抓获，毒品被当场查获。其不认识牛某某，没有微信，也没有加过牛某某的微信，其手机里的微信也从没打开过，从没删除过。其在2018年5月至7月期间没有在临夏的银行存取过钱，没去过银行。12.户籍证明、刑事判决书及释放证明证实：被告人马某义、牛某某的基本身份情况；被告人马某义因犯贩卖毒品罪，于2003年10月16日被金昌市金川区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金6000元，2010年8月1日刑满释放；被告人牛某某因犯抢劫罪，于2012年6月26日被天水市秦州区人民法院判处有期徒刑二年五个月，并处罚金2000元，2014年9月25日刑满释放。（二）2018年8月11日19时许，吸毒人员董某某向吸毒人员王某某微信转账800元托其代购毒品，王某某收款后微信联系被告人牛某某并向其转账800元用于购买毒品，后牛某某将一小包外用塑料袋包裹的毒品甲基苯丙胺交给王某某。购得的毒品被王、董二人共同吸食。认定上述事实的证据有：1.董某某微信账单详情、王某某微信零钱明细、牛某某微信账单详情、提取笔录证实：2018年8月11日19时07分董某某向王某某微信转账800元；当日19时08分，王某某向被告人牛某某微信转账800元。2.证人董某某证言证实：2018年8月11日晚上7点多，其给王某某打电话让再联系取上800元钱的冰毒，并微信转账800元钱，王某某把冰毒取来后二人在其位于富强东路铺子里卧室吸食上了。3.证人王某某证言及辨认笔录证实：2018年8月11日其又通过微信和牛某某聊天，问有没有毒品。牛某某让其先从微信把钱转过去，其就通过微信给牛某某发了个800元红包，牛某某让其在富强路等，其坐车到富强路后，见牛某某骑的摩托车已经在路边等着。下车后牛某某给其一个塑料袋包着的小包包毒品。其从牛某某手中买来毒品后，都和董某某一起吸食。4.被告人牛某某的供述证实：2018年8月十几的一天，王某某发微信向其购买毒品，并微信转账800元，其收款后让王某某在县医院大门前附近等。当其拿着一小包冰毒骑着车到菜市口时，王某某已经在菜市口路边站着。其就把准备好的一小包外用塑料袋包装的冰毒给了王某某，然后各自离开了。上述证据经一审法院公开开庭审理时当庭出示、宣读并质证、辩论，经二审审查，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。关于各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.上诉人马某义、牛某某案发前即相识，且涉案闵某某名下银行帐号与马某义存在关联关系。被告人牛某某在侦查及审查起诉阶段对此均有明确稳定供述并指认了被告人马某义，且卷内账户交易明细、甘肃省农村信用社储蓄存款凭条、证人金某的证言、临夏农商银行储蓄取款凭条、鉴定意见相互印证，足以证实2018年6月23日牛某某向涉案银行账户现金存款50000元，后该款被马某义现金支取49，990元的事实。侦查机关通过电子数据勘查及现场登录微信、手机相册，从被告人牛某某、马某义所持手机中提取到牛某某向马某义微信转账记录截图、2018年8月15日双方微信聊天记录，且根据高速收费站卡口信息，案发当日双方聊天记录形成于马某义乘车自广河站驶入高速驶向武山县途中，该记录系客观证据，亦经被告人牛某某确认。因此，上诉人马某义关于其对涉案毒品的主观明知、其与涉案银行卡的关联关系、其通过微信与牛某某联系的事实提出的异议与查明的事实不符，不能成立。2.根据卷内侦查机关出具的案件来源说明：侦查机关案发前重点关注的涉案甘N****轿车于案发当日14时17分由广河站驶入高速，同时，侦查发现有贩毒嫌疑的被告人牛某某乘车出行遂对其秘密跟踪，后于武山高速出口处将双方先后抓获，并查获了涉案毒品。案件侦破过程自然合理，有高速收费站卡口信息佐证，查获毒品的过程有搜查、扣押笔录及鉴定意见证明，毒品交易亦有手机通话记录、微信聊天记录、储蓄取款凭条、物证鉴定意见等证明。上诉人牛某某一审庭审中推翻原供，两种供述所带来的法律后果具有明显不同，此为一般认知所能理解，但其推翻原供的理据并不充分，亦与在卷储蓄存款凭条、微信聊天记录相矛盾。上诉人马某义的相关辩解本身难以自圆其说，不具有合理性，与卷内证据相矛盾，因此，上诉人马某义、牛某某的相关辩解及辩护意见均不能成立。3.原审判决认定被告人牛某某于2018年8月14日向王某某贩卖毒品的事实，卷内仅有证人王某某的证言，且与证人董某某的证言不符，亦缺少王某某、董某某之间微信转账记录印证，上诉人牛某某对该起事实存在不同供述，现有证据单一，无法排除合理怀疑，因此对该起犯罪事实本院依法不予认定。综上，本院认为：原审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其指定辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵 岷审 判 员  汪 文审 判 员  张富强二〇二〇年十二月二十八日法官助理  任 斌书 记 员  窦 妍