陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民终435号 上诉人（原审被告）陕西华茂建设集团有限公司，住所地西安市莲湖区。 法定代表人：李奇，公司执行董事。 委托诉讼代理人：穆治平、赵伟，陕西秦南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）陕西鑫磊建材有限公司，住所地洛南县。 法定代表人：魏民权，公司董事长。 委托诉讼代理人：陈红军，洛南县城关法律服务所法律工作者。 上诉人陕西华茂建设集团有限公司（以下简称：华茂公司）因与被上诉人陕西鑫磊建材有限公司（以下简称：鑫磊公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省洛南县人民法院(2020)陕1021民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人华茂公司上诉请求：1.撤销一审判决第一条判项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 主要事实与理由：一、被上诉人供应的混凝土不符合合同约定的质量标准，一审法院认为被上诉人按照合同约定提供了混凝土是歪曲事实。双方当事人签订的合同约定，被上诉人供应的产品应当符合国家标准《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）规范，该标准属于强制性标准。按照该标准，被上诉人提供的混凝土在浇筑28天后，应达到相应标号混凝土的强度等级。被上诉人提供的产品经洛南县工程质量检测站检测认为不能达到国家标准《预拌混凝土》（GB/T14902-2012），被上诉人对此检测结论并无异议。二、被上诉人提供的混凝土最终被检测为质量合格，但与合同约定的质量要求不是一个概念，一审判决混淆了二者的关系，判决结果明显错误。被上诉人供应的混凝土在2019年10月被检测后质量达到设计要求，这一结论属于客观事实。但是该结论并不能替代双方在合同中约定的质量要求。按照双方在合同中约定的质量标准，应当在正常的28天凝固期满后，达到设计强度要求，该阶段没有达到设计要求即证明不符合合同约定的质量标准，即使在时隔一年多之后，因时间推移，混凝土强度增大达标，并不能改变该产品不符合合同约定的质量标准这一事实。三、上诉人拒付货款有事实和法律依据，一审法院判决上诉人承担违约责任违背法律规定，也与判决书引用的法律条文的本意不符。被上诉人没有按照合同约定标准提供产品，上诉人拒付货款是履行合同抗辩权，不属于违约。一审法院判决上诉人承担违约责任错误。 被上诉人鑫磊公司答辩称，一、被上诉人供应的混凝土不存在质量问题，被上诉人提供的混凝土出厂时检验合格，后上诉人以混凝土存在质量问题委托西安建筑科大工程技术有限公司进行检测，但混凝土检测为合格。国家规定C30混凝土强度达到30即为合格，上诉人自己检测的强度超出合格值，不存在质量问题。上诉人提供的验收报告中，载明验收的地基与基础工程、主体结构工程、路面工程均为合格。基于上述观点，被上诉供应的混凝土不存在质量问题。而且如果养护不到位，也必然导致混凝土出现质量问题。二、被上诉人供应的混凝土出厂合格，浇筑之后上诉人在养护阶段没有按照要求养护，导致28天内未达凝固期，责任在上诉人。上诉人称混凝土质量不合格给其造成损失，但未反诉或另案起诉，上诉人拒付货款理由不能成立。三、供货结束后上诉人未按约定支付货款，一审法院根据合同约定判令上诉人支付违约金正确。 陕西鑫磊建材有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告立即支付原告商品砼款1084142.5元及违约金325242.75元；2、判令被告承担案件代理费5万元；3、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告与被告华茂公司洛南XX城项目部于2017年12月1日签订了《西安市建设工程预拌混凝土供需合同》，约定由原告向被告位于洛南县XX城项目供应混凝土，对不同等级的混凝土价款进行了约定。其中：合同第六条货款结算及支付约定：1、双方约定，根据《预拌混凝土》（GBT4902-2012）10.3.2规定，按合同约定的单价和被告现场验收签认的混凝土发货单载明的体积数量（立方）为标准办理货款的结算；被告有权随时在施工现场或原告生产地抽查运输车辆内混凝土体积数量是否与发货单载明的数量一致。2、结算方式及结算时间：地下室供砼结束一周内一次性付清所供商砼货款，以后按月进度付款，每月1日结算对账，5日前支付上月累计供砼货款的80%，工程完工后一月内付清剩余供砼货款。第八条约定：违约责任：（1）原告未按合同约定履行供应预拌混凝土义务，应向被告支付违约金，给被告造成损失的，还应承担赔偿责任。（2）被告未按合同约定支付应付货款的，除支付货款本金外，自应付货款之日起30%向乙方支付所欠货款的利息及违约金，给原告造成损失的，还应承担赔偿责任。合同签订后，原告按照合同约定向被告工地供应商品砼至2019年9月30日结束，经过结算之后，原告共供应被告商砼价款7283622.5元，扣除被告已支付部分后，共欠原告商品砼款1084142.5元。 另查明，2019年7月21日项目劳务分包方陕西川安建筑劳务有限公司向被告和建设方陕西大林实业有限责任公司出具情况说明，称：2018年10月，被告在修建4#楼1-17层使用混凝土过程中，出现砂、浆分离，堵管现象，无明显质量问题，但观感差，回弹系数不合格。2019年7月24日，原告回复陕西大林实业有限责任公司提请该公司委托西安建筑科大工程技术有限公司做实体取样检测，7月25日原告向陕西大林实业有限责任公司发函称，17层的检测费用本公司承担，4-16层、工期、之前的检测费用待检测结果出具后协商处理。2019年7月25日洛南县建设工程质量检测站检测XX城项目4#楼4-17＋1层砼强度部分未达到设计要求，建议待混凝土龄期再增长一段时间，重新进行检测。项目建设方陕西大林实业有限责任公司洛南分公司于同年8月7日、20日、27日向原告发函，要求解决4#楼商砼的质量问题，其中，8月27日的函中提出了解决方案，4#楼4-16层、17+层合格检测报告原告不能解决，其公司自行委托检测，费用由原告负担，设计商砼C30强度，现为C25，差距由原告承担。期限2日。陕西大林实业有限责任公司委托陕西建筑科大工程技术有限公司对4#楼17层墙柱混凝土抗压强度进行检测，该公司2019年8月16日出具检测报告，结论为4#楼17层墙柱混凝土抗压强度满足设计要求。根据陕西大林实业有限责任公司洛南分公司的委托，陕西省建筑工程质量检测中心有限公司2019年10月31日出具检测报告，测定4#楼4-16层、17+层的层柱、墙混凝土合格。洛南县XX城项目全部工程已于2020年1月14日验收合格。 一审法院认为，原告与被告华茂公司洛南XX城项目部签订的《西安市建设工程预拌混凝土供需合同》合法有效，原告已按合同约定履行了提供预拌混凝土的义务，被告亦应按合同约定支付原告价款的义务，其仅支付了部分价款，违反了合同的约定，应承担继续支付原告价款的合同义务，原告该请求应予支持；因双方合同约定了违约责任按拖欠货款的30%的承担违约金，故原告请求的违约金理由成立，应予支持。原告主张的代理费没有合同依据，不予支持。被告辩称，原告提供的混凝土质量不符合规定，没有事实依据，不予采信；辩称原告的混凝土凝固期不符合规定的期限，影响施工的连续性，造成工期延误，建设单位已告知其应承担责任，主张以其损失抵消原告货款，但其没有就损失的具体数额提出反诉主张，故该观点不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告陕西华茂建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告陕西鑫磊建材有限公司货款1084142.5元及违约金325242.75元；二、驳回原告陕西鑫磊建材有限公司请求被告陕西华茂建设集团有限公司支付代理费的诉讼请求。案件受理费减半收取8967元，由被告负担。 二审审理中，双方当事人均未提供证据。 二审审理中，本院向洛南县建设工程质量检测站工作人员进行调查，形成一份谈话笔录，主要内容是：该站第一次对案涉4号楼的混凝土进行检测时，1-3层混凝土达到设计要求，4-17层混凝土强度不够达不到设计要求，该站建议再等一段时间进行第二次检测；检测不合格的影响因素很多，比如材料、后期养护等原因；之后检测的结果是合格的，说明混凝土质量没有问题。 经双方质证，上诉人认为合同约定的是28天达到设计强度，该谈话笔录能说明28天的时候案涉混凝土是不合格的，质量不符合合同约定。被上诉人对该谈话笔录无异议。 经本院综合审查，对洛南县建设工程质量检测站工作人员的谈话笔录，予以采信。 二审审理查明的案件事实，与一审认定一致。 本院认为，本案二审争议的焦点主要是：被上诉人鑫磊公司供应的混凝土质量是否合格，上诉人华茂公司是否应支付被上诉人鑫磊公司违约金。 双方当事人对混凝土的质量发生争议，经洛南县建设工程质量检测站检测后认为部分楼层的混凝土强度未达到设计要求，建议等待混凝土龄期再增长一段时间重新进行检测。之后，重新检测的结果是案涉混凝土抗压强度满足设计要求。根据本院调查的情况，能证明案涉混凝土重新检测后质量达到了合格。案涉混凝土的质量达到合格前，上诉人不予支付剩余货款是依法行使抗辩权，不构成违约。但重新检测后混凝土质量达到了合格，质量合格后上诉人应向被上诉人支付拖欠货款1084142.5元，上诉人不予支付该货款构成违约，应向被上诉人支付逾期付款违约金。上诉人称按照合同约定的质量标准，案涉混凝土应当在正常的28天凝固期满后达到设计强度要求，在该期间没有达到设计要求即证明不符合约定的质量标准。但按照合同约定的规范标准，28天是标准养护条件下检验混凝土强度的龄期，而不是在混凝土浇筑后28天要达到相应的强度等级。因此上诉人称28天凝固期满没有达到设计要求，即证明案涉混凝土不符合约定的质量标准的观点，不予支持。本案中双方约定的违约金为拖欠货款金额的30%，二审中上诉人认为该违约金过高,要求法院予以调整。逾期付款造成的损失一般是利息损失，因此本案中双方约定的违约金过高，依法调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍，从质量合格的次日即2019年11月1日起开始计算违约金。一审法院适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省洛南县人民法院(2020)陕1021民初457号民事判决； 二、由上诉人陕西华茂建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付被上诉人陕西鑫磊建材有限公司货款1084142.5元及违约金（违约金以1084142.5元为基数，自2019年11月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。）； 三、驳回被上诉人陕西鑫磊建材有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取8967元，由上诉人陕西华茂建设集团有限公司负担7000元，被上诉人陕西鑫磊建材有限公司负担1967元；二审案件受理费17484元，由上诉人陕西华茂建设集团有限公司负担14300元，被上诉人陕西鑫磊建材有限公司负担3184元。 本判决为终审判决。 审 判 长 尤永刚 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 李從熇 书 记 员 崔 坚 1