浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终2615号 上诉人（原审原告）：上海菁英房地产经纪有限公司。住所地：上海市徐汇区零陵路******。统一社会信用代码：913101040659917492。 法定代表人：张静，该公司董事长。 委托诉讼代理人：南体龙，该公司员工。 委托诉讼代理人：张春光，上海市锦天城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：嘉兴瑞银置业有限公司。住。住所地：浙江省嘉兴市秀洲新区瑞银商务楼**一社会信用代码：91330411551751361A。 管理人：浙江新联会计师事务所有限公司。 诉讼代表人：李东红，管理人负责人。 上诉人上海菁英房地产经纪有限公司（以下简称菁英公司）因与被上诉人嘉兴瑞银置业有限公司（以下简称瑞银公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 菁英公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者查清事实后依法改判。2.一二审诉讼费用由瑞银公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。首先，一审法院认定菁英公司在签订《协议书》时，没有审查江谊平的身份，也没审查法定代表人鲍金祥是否知情并同意，而是只认瑞银公司的印章（合同章），没有尽到起码的注意义务，不认为菁英公司构成善意。在菁英公司找到瑞银公司时，瑞银公司的员工告知可以与江谊平直接联系，并且江谊平一直就此事与菁英公司沟通协商，最终，菁英公司想要取得的协议书也经瑞银公司盖章确认，菁英公司没有理由去怀疑江谊平的身份。另外，在之前的整个结佣过程中，瑞银公司曾代嘉兴荣天房地产营销策划有限公司（以下简称荣天公司）给菁英公司结过一笔23万元的佣金，证明瑞银公司知道菁英公司和荣天公司之间的代理关系，基于前期的代为结佣的事实，菁英公司有理由相信其法定代表人知情。不管是合同章或者是公章，对外都是代表公司，一经签订，就要承担责任。本案协议书由瑞银公司财务人员盖章，也是瑞银公司在收款凭证、预售合同上使用的章，菁英公司当然有理由认定《协议书》内容是瑞银公司的真实意思表示，瑞银公司自己管理缺失，不应损害善意第三人的合法权益。二、一审法院适用法律错误。即便《协议书》中瑞银公司对外担保不发生效力，瑞银公司也应就协议内容承担代为支付义务。因为瑞银公司和荣天公司之间存在分销合同，瑞银公司应当按照分销合同向荣天公司支付佣金，再由荣天公司向菁英公司支付佣金。在荣天公司失联后，瑞银公司同意代为支付佣金，因为他们欠荣天公司佣金，所以约定在假定菁英公司所述荣天公司欠款903963.66元是事实的情况下，瑞银公司可以代为支付，同时以洪兴国际广场1幢105商铺作为抵押担保，因当时该商铺未办成产证，所以无法办理抵押登记。后经上海市徐汇区人民法院判决，荣天公司欠款903963.66元是事实，瑞银公司当然应该按照主合同约定履行代为支付的义务。菁英公司后又补充以下上诉意见：三、根据民法通则第六十八条、合同法第四百条、民法总则第一百六十九条规定，菁英公司是瑞银公司的复代理人，双方存在委托代理关系。瑞银公司于2017年11月28日直接向菁英公司支付佣金（代理费）的行为，表明荣天公司转委托的行为得到了瑞银公司的同意或追认。四、瑞银公司加入了荣天公司对菁英公司的债务。债务加入的基础为菁英公司是瑞银公司的复代理人。瑞银公司向菁英公司付款23万元的行为表明其已加入了债务，双方签订的《协议书》更直接地表明瑞银公司债务加入的意思，而非抵押担保。五、即便认为《协议书》是一份担保协议，根据法律规定，瑞银公司也应承担担保责任。1.违反公司法第十六条规定的担保，仍然有效。民法总则第六十一条第三款规定，法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。还有权威裁判观点（含最高院公报案例）和权威学理观点。《全国法院民商事审判工作会议纪要》根据法不溯及既往并不适用。2.菁英公司是善意的。 瑞银公司辩称，一、根据（2019）沪0104民初25612号民事判决书，菁英公司主张的销售佣金应由荣天公司支付。二、担保法第六条关于保证的定义：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。依据该规定，保证人是从债务人，是在债务人不能清偿债务时，为其承担债务。而债务加入是独立存在的，债务加入人是主债务人之一。双方签订的《协议书》约定，瑞银公司同意将1间商铺（洪兴国际广场1幢105室，面积65.57平方米）为瑞银公司对荣天公司的销售佣金903963.66元提供抵押。上述债务承担的意思表示有较为明显的保证含义，应该认定为保证，而非债务加入。作为担保债务，双方签订的《协议书》无效，理由如下：1.经向嘉兴市秀洲区房地产管理处调取的房产登记信息，抵押商铺洪兴国际广场1幢105室并不存在，登记的嘉兴市瑞银广场洪兴路2269号商铺，面积1488.19平方米已销售给朱建芳并办理了网签。2.根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条规定，即便瑞银公司的原法定代表人鲍金祥同意提供担保，在无股东会决议的情况下，也构成越权代表。综上，请求驳回上诉，维持原判。 菁英公司向一审法院起诉请求：判决确认菁英公司对瑞银公司的债权975319.83元（其中佣金为903963.66元，其余为佣金的利息）。 一审法院认定事实：菁英公司于2017年7月1日与荣天公司签订了“洪兴国际广场”项目合作销售合同，约定在2017年7月1日至同年10月30日内，菁英公司作为分销商，推荐客户成功购买地处浙江省嘉兴市秀洲区××路聚贤路口的房屋，荣天公司即按照菁英公司销售成功的房屋合同价的18%支付菁英公司税前销售代理服务费即佣金。合作期内，菁英公司推荐的客户在该项目共购买了7套房屋（其中1套房屋的佣金结清，6套房屋的佣金未结清或只结清部分），应结佣金1244295.18元，荣天公司已支付菁英公司佣金340331.52元，剩余903963.66元未支付。经菁英公司多次催讨仍未予支付未结佣金，后菁英公司发现荣天公司无法联系，于是就找到瑞银公司，就上述情况进行了反映，瑞银公司确认上述情况，同意代为支付相应佣金，同时以洪兴国际广场1幢105商铺作抵押。但瑞银公司管理人认为菁英公司、瑞银公司不发生直接关系，同时菁英公司与瑞银公司签订的协议是假定情况属实的情况下，无法证实情况是否属实，对菁英公司申报的债权不予确认。故菁英公司提起诉讼。 另认定：1.一审法院于2019年9月13日裁定受理瑞银公司的破产清算申请。2.经调查，上海市徐汇区人民法院于2020年4月28日作出（2019）沪0104民初25612号民事判决书于2020年7月9日公告送达，于2020年7月24日生效。3.坐落于嘉兴市××广场××路××号××建筑面积为1488.19平方米、房屋用途为商业服务的房屋，已预售给朱建芳，预售合同备案时间为2014年5月28日，本案双方签订的《协议书》中表述“洪兴国际广场1幢105商铺（面积65.57平方米）”即在上述预售给朱建芳的1488.19平方米建筑物之中。4.嘉兴仲裁委员会于2017年2月27日作出的（2016）嘉仲字第444号仲裁裁决书认为朱建芳与瑞银公司签订的商品房买卖合同合法有效。 一审法院认为，瑞银公司与荣天公司建立委托合同关系，由荣天公司代销瑞银公司的房屋；菁英公司则与荣天公司发生委托合同关系，由菁英公司分销荣天公司总经销的瑞银公司的房屋，菁英公司与瑞银公司之间原本并无直接的合同关系。菁英公司对荣天公司的佣金债权，已由生效的上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初25612号民事判决确认，故应当予以认定。菁英公司、瑞银公司签订的落款时间为2018年1月23日的《协议书》约定的主要内容是，瑞银公司同意将1间商铺为菁英公司对荣天公司的佣金债权903963.66元提供抵押担保。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。依照上述规定，即便瑞银公司的原法定代表人鲍金祥同意提供上述担保，在无董事会决议或股东会决议的情况下，也构成超权代表（追认）。本案中，根据菁英公司及鲍金祥的陈述，代表瑞银公司与菁英公司方签订《协议书》的是江谊平，其并非瑞银公司的工作人员。没有证据表明菁英公司方审查了瑞银公司的董事会决议或者股东会决议，因此，菁英公司在签订《协议书》之时，不仅没有审查对方经办人江谊平的身份，也没审查对方的法定代表人鲍金祥是否知情并同意，更没有审查瑞银公司提供担保是否有董事会决议或者股东会决议，而是只认瑞银公司的印章（合同章），没有尽到起码的注意义务，故其在签订协议过程中不构成善意，根据上述法律规定，《协议书》约定的瑞银公司对外提供担保的行为当属无效。此外，《协议书》签订时，双方约定的抵押商铺已销售给他人并办理了网签，菁英公司作为专业的房屋销售中介公司，理应审慎审查抵押商铺，应当知道抵押商铺的上述情况，却仍然约定以上述商铺抵押，并推销上述商铺。因此，《协议书》中的“若该商铺通过乙方成交，则甲方同意按照成交价格18%支付佣金予乙方，同样在该商铺房款中进行结算，款项多退少补”一句，存在无法履行的可能；即使可以履行，上述商铺实际也未通过菁英公司成交，瑞银公司承诺的付款条件亦不成就。另外，菁英公司的基础债权也已通过向上海市徐汇区人民法院提起诉讼，并被判决胜诉，而瑞银公司已进入破产程序，其资产远不足以清偿债务。综上所述，菁英公司、瑞银公司签订的落款时间为2018年1月23日《协议书》中约定的瑞银公司以1间商铺为菁英公司对荣天公司的债权提供抵押担保的内容无效，菁英公司主张的瑞银公司愿意代荣天公司支付佣金的事实也不成立，故菁英公司的诉讼请求，缺乏事实依据，理由也不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回菁英公司的诉讼请求。案件受理费6777元（已减半收取），由菁英公司负担，于判决生效后七日内交纳。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为案涉《协议书》约定的瑞银公司的责任是抵押担保还是债务加入，瑞银公司应否支付菁英公司佣金。双方签订的《协议书》约定，就荣天公司结欠菁英公司的佣金903963.66元，“瑞银公司同意将洪兴国际广场1幢105商铺作为抵押，该商铺出售的款项瑞银公司应优先与菁英公司进行佣金结算。”该意思表示明确，瑞银公司以其商铺为菁英公司对荣天公司享有的债权提供抵押担保，商铺出售款由菁英公司优先受偿也与抵押担保的意思相符。因此，一审认定《协议书》的约定系瑞银公司为菁英公司的债权提供担保并无不当。菁英公司认为瑞银公司属于债务加入与《协议书》的约定并不相符，本院不予采信。因该担保并未经瑞银公司股东会决议，违反了公司法第十六条的规定，菁英公司也未提供证据证明其对股东会决议进行了审查，并且双方也未办理抵押登记手续，因此，案涉抵押并未设立且《协议书》约定的抵押应属无效。至于菁英公司认为其与瑞银公司之间属于复代理关系的问题，复代理关系不论是否成立，基于合同相对性原则，对菁英公司负有付款义务的合同当事人仍为荣天公司，故菁英公司请求确认其对瑞银公司享有债权依据不足，本院不予支持。综上，菁英公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13554元，由上海菁英房地产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 褚 翔 审判员 舒珊珉 审判员 王 浩 二〇二〇年十二月十九日 书记员 杨海峰 书记员 张琳嫣