江苏省南京市玄武区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0102刑初100号公诉机关江苏省南京市玄武区人民检察院。被告人王谦，男，1980年8月16日出生于山东省青岛市，蒙古族，研究生文化，无业，居住地在山东省青岛市城阳区。因涉嫌非法经营罪，于2019年9月4日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，2019年10月11日经南京市玄武区人民检察院批准逮捕，次日由该分局执行逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人李杰，江苏衡鼎律师事务所律师。辩护人王俊鹏，山东尽善律师事务所律师。被告人保锴，男，1988年6月10日出生于宁夏回族自治区银川市，回族，大学文化，东方宾利文化传媒有限公司模特，户籍地在天津市西青区，居住地在宁夏回族自治区银川市兴庆区。因涉嫌非法经营罪，于2019年12月5日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，2020年1月10日经南京市玄武区人民检察院批准逮捕，次日由该分局执行逮捕，2020年4月10日经本院决定取保候审。辩护人徐凤，江苏锐观律师事务所律师。被告人杨振，男，1992年9月11日出生于辽宁省辽阳县，汉族，大专文化，户籍地在辽宁省辽阳县，居住地在北京市朝阳区。因涉嫌非法经营罪，于2020年1月9日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年2月7日被该分局取保候审，同年4月1日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审，2020年9月8日经本院决定取保候审。被告人多家辉，男，1996年12月28日出生于河北省衡水市，汉族，大专文化，户籍地在河北省衡水市阜城县，居住地在北京市大兴区。因涉嫌非法经营罪，于2019年9月4日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，2019年10月11日经南京市玄武区人民检察院批准逮捕，次日由该分局执行逮捕，2020年1月20日经江苏省南京市玄武区人民检察院决定取保候审，2020年9月2日经本院决定取保候审。被告人张少玲，女，1991年7月3日出生于山东省招远市，汉族，大专文化，无业，户籍地在山东省招远市，居住地在山东省青岛市黄岛区。因涉嫌非法经营罪，于2019年12月14日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，2020年1月13日被该分局取保候审，同年3月10日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审，2020年9月1日经本院决定取保候审。被告人蔡春，男，1993年1月28日出生于四川省江油市，汉族，大专文化，居住地在四川省江油市。因涉嫌非法经营罪，于2019年12月19日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，2020年1月18日被该分局取保候审，同年3月10日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审，2020年8月31日经本院决定取保候审。辩护人陈露，江苏圣典律师事务所律师。被告人张一，男，1992年8月5日出生于黑龙江省海伦市，汉族，大专文化，无业，户籍地在黑龙江省海伦市，居住地在上海市虹口区。因涉嫌非法经营罪，于2020年1月9日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，2020年2月7日被该分局取保候审，同年3月10日经南京市玄武区人民检察院决定取保候审，2020年8月28日经本院决定取保候审。辩护人蔡成福，江苏永衡昭辉（盐城）律师事务所律师。辩护人韩惠，江苏永衡昭辉（盐城）律师事务所律师。南京市玄武区人民检察院以宁玄检诉刑诉〔2020〕85号起诉书指控被告人王谦、保锴、杨振、多家辉、张少玲、蔡春、张一犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京市玄武区人民检察院指派检察员郑海燕出庭支持公诉，被告人王谦、保锴、杨振、多家辉、张少玲、蔡春、张一及各辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南京市玄武区人民检察院指控：2018年8月至2019年9月期间，被告人王谦在未取得国家烟草专卖许可证的情况下，通过微信好友“××”、被告人张少玲等人购进Ｍａｒｌｂｏｒｏ（万宝路）牌电子烟弹，并加价在微信、微店及“闲鱼”网上向好友和买家销售电子烟弹，共计销售电子烟弹900余条，总销售金额367000余元（人民币，下同）。后公安机关在王谦家中搜查出尚未销售的Ｍａｒｌｂｏｒｏ（万宝路）牌电子烟弹35条（案值12075元）。2019年7月至2019年12月，被告人保锴在未取得国家烟草专卖经营资质的情况下，从杨振、多家辉等人处购进Ｍａｒｌｂｏｒｏ（万宝路）牌、Ｈｅｅｔｓ牌和Ｆｉｉｔ牌电子烟弹，并在其本人微信朋友圈发布电子烟弹的信息，以零售的方式通过快递寄投、闪送等方式将电子烟弹销售给各地的买家，共计销售烟弹600余条，总销售金额151003元。2019年5月至2020年1月期间，被告人杨振在没有国家烟草专卖许可证的情况下，从旅游公司团队、导游等处以购进Ｍａｒｌｂｏｒｏ（万宝路）牌、Ｈｅｅｔｓ牌电子烟弹，通过微信加价予以出售。被告人杨振在微信上向被告人保锴销售电子烟弹，销售金额共77385元；向高某销售电子烟弹，销售金额共计62649元；向桑某销售电子烟弹，销售金额共计44275元；合计销售总金额为184309元。2019年4月至2019年9月，被告人多家辉在未取得国家烟草专卖许可证的情况下，从微信好友“××”、被告人保锴等人处购进Ｈｅｅｔｓ牌、Ｍａｒｌｂｏｒｏ（万宝路）牌电子烟弹，并加价在微信上向微信好友销售电子烟弹，共计销售电子烟弹600余条，总销售金额143000余元。后公安机关在多家辉住处搜查出尚未销售的电子烟弹121条（案值22990元）。2018年9月至2019年3月期间，被告人张少玲在未取得国家烟草专卖经营资质的情况下，通过自己带团去日本旅游的便利，自行购买和从其他导游处收购Ｍａｒｌｂｏｒｏ（万宝路）牌电子烟弹，再转卖给被告人王谦以赚取差价，共计销售电子烟弹228条，总销售金额75100元。后公安机关在被告人张少玲的家中搜查出Ｍａｒｌｂｏｒｏ（万宝路）牌电子烟弹3条。2019年5月至2019年9月期间，被告人蔡春在未取得国家烟草专卖经营资质的情况下，从被告人王谦处购进电子烟弹，并在“闲鱼”网上、微信上向“闲鱼”买家和微信好友加价销售电子烟弹，以让王谦代发货的方式通过快递将电子烟弹递送给各地的买家，共计销售电子烟弹180余条，总销售金额63689元。2019年11月至2020年1月期间，被告人张一在未取得国家烟草专卖许可证的情况下，从被告人王谦等人处购进电子烟弹，再加价向微信好友销售，并让卖家通过代发货的方式通过快递将电子烟弹递送给各地的买家，共计销售电子烟弹180余条，总销售金额54380元。公诉机关认为，被告人王谦、保锴、杨振、多家辉、张少玲、蔡春、张一未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，扰乱市场秩序，被告人王谦情节特别严重，被告人保锴、杨振、多家辉、张少玲、蔡春、张一情节严重，其行为均已构成非法经营罪。现提请依法判处。被告人王谦对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实、定性不持异议，承认控罪。其辩护人提出如下辩护意见：1.案涉烟弹不是通过燃吸的烟草制品，根据GB/T18771.2-2015《中华人民共和国国家标准》对卷烟的定义，案涉烟弹不属于卷烟；根据2019年3月29日起实施的新的国家标准，以其他方式抽吸的烟草制品也属于卷烟，但案涉烟弹是否属于卷烟，需要通过鉴定才能明确，而《卷烟鉴别检验报告》并未对案涉烟弹是否属于卷烟进行鉴定，只是对案涉烟弹是否是真的IQOS品牌进行了鉴定；即使经鉴定，案涉烟弹属于新国际规定的卷烟，也不能溯及既往；非法经营罪的前提是违反国家规定，而国家烟草管理部门的相关意见并不属于国家规定。因此，应对被告人王谦在2018年8月至2019年9月期间的销售行为作出划分，发生在2019年3月29日之前的销售行为不构成犯罪，对2019年3月29日之后销售的烟弹需要经过鉴定才能认定是否属于卷烟，进而认定是否构成非法经营罪。2.被告人王谦有以下法定和酌定的从轻、减轻处罚情节：王谦系退役军人，平时一贯表现良好；王谦犯罪情节轻微，危害性不大，且其本人深刻追悔，认罪认罚；王谦到案后如实供述，系坦白；王谦在犯罪过程中起次要或辅助作用，系从犯；王谦系初犯、偶犯；王谦父母年迈，王谦系家中独子，其父母需要照顾。被告人保锴对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实、定性不持异议，承认控罪。其辩护人对公诉机关指控被告人保锴犯非法经营罪的事实和定性亦不持异议，提出如下辩护意见：保锴如实供述犯罪事实，系坦白，且认罪认罚；保锴系初犯，主观恶性较小；保锴愿意退赃退赔，缴纳罚金。综上，请求法院对被告人保锴从轻处罚，并适用缓刑。被告人杨振对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实、定性不持异议，承认控罪。被告人多家辉对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实、定性不持异议，承认控罪。被告人张少玲对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实、定性不持异议，承认控罪。被告人蔡春对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实、定性不持异议，承认控罪。其辩护人对公诉机关指控被告人蔡春犯非法经营罪的事实和定性亦不持异议，提出如下辩护意见：蔡春系初犯，主观恶性较小；蔡春如实供述犯罪事实，系坦白，且认罪认罚；蔡春犯罪金额不大，且认罪态度好。综上，请求法院对被告人蔡春从轻处罚，并适用缓刑。被告人张一对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实、定性不持异议，承认控罪。其辩护人对公诉机关指控被告人张一犯非法经营罪的事实和定性亦不持异议，提出如下辩护意见：张一如实供述犯罪事实，系坦白，且认罪认罚；张一系初犯、偶犯；张一认罪态度好，社会危害性小。综上，请求法院对被告人张一减轻或从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。2019年9月3日，被告人王谦、多家辉被公安机关抓获归案；2019年12月5日，被告人保锴被公安机关抓获归案；2019年12月13日，被告人张少玲被公安机关抓获归案；2019年12月18日，被告人蔡春被公安机关抓获归案；2020年1月8日，被告人杨振被公安机关抓获归案；2020年1月9日，被告人张一被公安机关抓获归案。上述七名被告人归案后，均如实供述犯罪事实，并认罪认罚。上述事实，被告人王谦、保锴、杨振、多家辉、张少玲、蔡春、张一供认不讳。上述事实另有户籍资料、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、刑事摄影照片、微信截图、“闲鱼”订单、微店订单、银行卡交易明细等书证，证人邵某、桑某、高某、陈某、赵某、刘某1、刘某2等人的证言，被告人王谦、保锴、杨振、多家辉、张少玲、蔡春、张一的供述和辩解，被告人张少玲的辨认笔录，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告，聊天记录、交易记录等证据予以证实。上述证据均经庭审质证，合法有效，具有证明效力。其中，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告共3份，委托检验类别均为卷烟真伪鉴别，鉴别检验结论均为真品IQOS卷烟。诉讼过程中，被告人王谦供述其没有违法所得；被告人保锴供述其违法所得约为3000元，并向本院退出该违法所得；被告人杨振供述其违法所得约为4000元，并向本院退出该违法所得；被告人多家辉供述其违法所得约为20000元，并已退出该违法所得；被告人张少玲供述其违法所得约为3000元，并向本院退出该违法所得；被告人蔡春供述其违法所得约为5000元，并向本院退出该违法所得；被告人张一供述其违法所得约为5000元，并向本院退出该违法所得。本院认为，被告人王谦、保锴、杨振、多家辉、张少玲、蔡春、张一违反国家规定，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下非法经营烟草专卖品，其中，被告人王谦情节特别严重，被告人保锴、杨振、多家辉、张少玲、蔡春、张一情节严重，七名被告人的行为均构成非法经营罪。江苏省南京市玄武区人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。上述被告人归案后均如实供述，系坦白，依法可以从轻处罚。上述被告人均认罪认罚，依法可以从宽处理。辩护人与此一致的相关意见，本院予以采纳。关于被告人王谦辩护人提出的案涉烟弹是否属于卷烟的问题，本院认为，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。依据《中华人民共和国烟草专卖法》及上述司法解释的相关规定，烟草专卖品，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。案涉烟弹虽然不是传统的供人们燃吸的烟草制品，但其填充物是由烟叶制成，仍系烟草制品，属于烟草专卖品的范畴。因此，本院对辩护人的相关意见不予采纳。综上所述，本院为维护烟草经营许可的市场管理制度，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第六十一条，第六十七条第三款，第五十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王谦犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月4日起至2024年9月3日止。罚金于本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）被告人保锴犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金已预缴。）被告人杨振犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金已预缴。）被告人多家辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金已预缴。）被告人张少玲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金已预缴。）被告人蔡春犯非法经营罪，判处拘投六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金已预缴。）被告人张一犯非法经营罪，判处拘投四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币八千元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金已预缴。）二、被告人保锴退出的违法所得人民币三千元、被告人杨振退出的违法所得人民币四千元、被告人多家辉退出的违法所得人民币二万元、被告人张少玲退出的违法所得人民币三千元、被告人蔡春退出的违法所得人民币五千元、被告人张一退出的违法所得人民币八千元均予以没收，上缴国库；扣押在案的电子烟弹予以没收，上缴国库。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 伟人民陪审员  丁国平人民陪审员  苏韩君二〇二〇年十二月十一日书 记 员  叶 韬