新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终4061号 上诉人（原审原告）：吴华德，男，1955年11月25日出生，汉族，八钢公安分局退休员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：张玉萍，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵焓杏，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆胜天房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区骑马山路**荒山绿化指挥部****1。 法定代表人：李晶，该公司总经理。 委托诉讼代理人：奥登格尔丽，女，该公司法务。 上诉人吴华德因与被上诉人新疆胜天房地产开发有限公司（以下简称胜天公司）商品房预售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人吴华德的委托诉讼代理人张玉萍、赵焓杏，被上诉人胜天公司的委托诉讼代理人奥登格尔丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴华德上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判胜天公司支付逾期办理产权证书违约金65,017元及自2019年8月20日起至2019年11月27日期间的办证违约金，以500,609.8元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。事实及理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、逾期办理产权证书违约金的计算应以2015年5月28日作为时间节点。事实上所有业主，无论及时办理入住还是延后办理入住，物业费、采暖费等相关费用均是从入住通知之日开始计算收取的。也就是说，通知买受人交房后，房屋的所有风险由买受人承担，所有费用由买受人负担，那么买受人是否实际使用，根本不影响交付的效果。因此，从合同约定及实际履行来看，双方对交付使用、交付时间的理解均为通知入住时间，故从诚信及公平原则的角度考虑，逾期办理产权证书的违约期应当自出卖人公告通知入住的时间扣减180日起算，而非实际办理入住手续之2019年3月22日扣减180日起算。二、办理权属证书是出卖人的法定义务，也是其应当及时履行的义务，办理权属证书的前提是房屋处于一种适居的状态，一审法院机械的将房屋交付使用解读为拿钥匙实际居住其中，不符合立法精神。综上，请求二审法院予以改判。 胜天公司辩称，我公司2016年5月27日以公告登报并电话通知方式通知吴华德办理房屋入住，但是吴华德直至2019年3月22日才来办理商品房交付使用手续。根据双方签订的《商品房预售合同》第十五条约定，是在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。该交付使用是指出卖人将商品房实际转移给买受人占用的行为，故商品房的交付使用应以双方实际交付的时间节点为准。根据《商品房预售合同》第十一条约定，在我公司通知买受人办理入住后，其未及时办理入住手续，所发生的物业费及其他费用均由买受人自行承担。综上，根据合同约定及法律规定，逾期办理房屋权属证书违约金的起算点应从双方对房屋实际交付节点为准。请求驳回上诉，维持原判。 吴华德向一审法院起诉请求：1.判令胜天公司承担逾期交房违约金3,178.87元（2014年8月31日-2016年5月27日合计635天，500,609.8元×万分之0.1×635天）；2．判令胜天公司承担逾期办理产权证书的违约金71,336.9元（2016年5月27日后180天-2019年11月28日合计3年，500,609.8元×4.75%×3年）。 一审法院认定事实：2013年3月7日，吴华德与胜天公司签订《商品房预售合同》，合同编号：YS0276147，房屋代码：1206866，合同约定吴华德购买胜天公司开发建设的乌鲁木齐市××区房屋，建筑面积138.29㎡，总房款500,609.8元。关于房屋的交付期限，合同第八条约定：出卖人应当在2014年8月30日前将经验收合格的房屋交付买受人使用；关于出卖人逾期交房的违约责任，合同第九条（2）约定：出卖人逾期交房超过30日后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金。关于商品房交接的约定，合同第十一条明确约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。……由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：出卖人以电话、短信或公告形式通知买受人，买受人在接到入住通知后，未按通知约定及时办理入住手续的，所发生的物业费及其他相关费用均由买受人承担，由于买受人未及时办理交接手续所造成的一切责任及损失由买受人自行承担。关于产权登记的约定，合同第十五条明确约定：1．出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定时间内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2、3项处理；2．买受人不退房，出卖人按已付房款的×%向买受人支付违约金。3．由于买受人原因不能按时将所需费用、资料、证件提供齐全，责任由买受人承担，出卖人不承担逾期备案的违约责任。另，《商品房预售合同》首页说明条款约定：1．本合同文本为示范文本，也可作为签约使用文本。签约之前，买受人应当仔细阅读本合同内容，对合同条款及专业用词理解不一致的，可向当地房地产开发主管部门咨询。……3．为体现合同双方的自愿原则，本合同文本中相关条款后都有空白行，供双方自行约定或补充约定。双方当事人可以对文本条款的内容进行修改、增补或删减。合同签订生效后，未被修改的文本印刷文字视为双方同意内容。……5．对合同文本【】中选择内容、空格部位填写及其他需要删减或添加的内容，双方应当协商确定。【】中选择内容，以划√方式选定；对于实际情况未发生或买卖双方不作约定时，应在空格部位打×，以示删除。合同签订后，吴华德按照合同约定已交清全部房款500,609.8元。胜天公司于2016年5月27日以登报发公告方式通知吴华德入住。吴华德实际于2019年3月22日与胜天公司办理了商品房交付使用手续。胜天公司至今未给吴华德办理房屋权属证书。 一审法院认为，双方签订的《商品房预售合同》系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同对双方当事人均具有法律拘束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于吴华德主张的延期交房违约金3,178.87元。一审法院认为，胜天公司未按合同约定于2014年8月30日前向吴华德交付房屋，其行为已构成违约，理应承担违约责任。胜天公司辩称交房违约是因为承建商恶意拖延工期，以及存在政策变更、设计变更、停水停电等原因造成的，胜天公司要求承担违约的天数扣减495天，超出495天的愿意承担。胜天公司认为系因为承建商第三方原因侵害本案合同债权，导致逾期交房。针对胜天公司的上述辩称意见，一审法院认为，合同具有相对性，合同履行应采取无过错原则，免责事由仅限于不可抗力及双方均有过错的减损原则，第三方的违约侵权合同之债我国法律并未进行规定，胜天公司与承建方的建设工程施工合同履行与本案不存在关联性，胜天公司的辩称意见一审法院不予采信。故吴华德要求胜天公司承担延期交付房屋违约责任的诉讼请求合理正当，一审法院予以支持。合同第九条约定，自2014年8月30日次日起至房屋实际交付之日止，胜天公司按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金，双方在合同中已明确约定逾期交付房屋违约金的计算方法，双方应当严格按照约定履行，现吴华德要求胜天公司承担延期交付房屋期间的违约金3,178.87元［500,609.8元×万分之0.1×635天（2014年8月31日至2016年5月27日）］，符合双方合同约定，一审法院予以支持。关于胜天公司是否向吴华德支付逾期办理房屋产权证书违约金71,336.9元。胜天公司认为与吴华德签订的《商品房预售合同》关于产权登记第十五条明确约定：出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定时间内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2、3项处理；1．买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起×日将买受人已付房款退还给买受人，并按已付房价款的×%赔偿买受人损失；2．买受人不退房，出卖人按已付房款的×%向买受人支付违约金；3．由于买受人原因不能按时将所需费用、资料、证件提供齐全，责任由买受人承担，出卖人不承担逾期备案的违约责任。根据此约定内容，胜天公司认为双方在产权登记已作出了“特殊约定”，买受人不能在规定期限内取得权属证书的，买卖双方不作约定，双方特别约定双方共同选择约定排除适用违约金的规定，也就是排除适用违约金，因此，吴华德主张逾期办理房屋权属证书应支付的违约金无合同约定。一审法院认为，违约金和违约金的计算方式在理解上完全不同，《商品房预售合同》第十五条约定“2．买受人不退房，出卖人按已付房款的×%向买受人支付违约金。”，该条款仅是违约金计算方式的约定，胜天公司庭审中亦认可仅是删除了违约金的计算方式，是对违约金的计算方式不作约定。《商品房预售合同》首页说明条款约定“对于实际情况未发生或买卖双方不作约定时，应在空格部位打×，以示删除。”因此，“×%”删除的仅仅是百分比的数额，以示明对违约金的计算方式无约定，而非买受人自愿主动放弃违约金主张的权利，另外，《商品房预售合同》系示范文本，系格式条款，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：采用格式条款订立合同的。提供格式条款的一方应当遵循公共原则确定当事人之间的权利和义务，并采用合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十一条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。民事活动应当遵循公平和诚实信用原则。对《商品房预售合同》第十五条约定“2．买受人不退房，出卖人按已付房款的×%向买受人支付违约金”，亦应本着公平和诚实信用原则进行解释和适用，胜天公司作为预售商品房的出卖人，负有转移房屋所有权于买受人的义务，应当及时完成商品房的初始登记，并协助买受人办理房屋权属的转移登记。本案中，胜天公司逾期向吴华德交付房屋，同时至今未向吴华德完成办理房屋权属的转移登记的义务，此时，将《商品房预售合同》第十五条约定“2．买受人不退房，出卖人按已付房款的×%向买受人支付违约金。”理解为对买受人排除违约金的适用的“特殊约定”显然与公平和诚实信用原则相悖，也不符合合同法规定的“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”条文精神，因此，双方签订的《商品房预售合同》第十五条约定“2．买受人不退房，出卖人按已付房款的×%向买受人支付违约金。”的约定，应视为双方对违约金计算方式未进行明确约定，而非吴华德进行承诺放弃违约金适用和双方作出违约金的“特殊约定”排除《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的适用。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。结合本案，胜天公司至今未给吴华德办理房屋产权证书登记，已构成违约，理应向吴华德支付逾期办理房屋产权证书违约金。关于商品房交付使用的约定，吴华德认为从胜天公司单方发出入住公告通知的次日开始起算，胜天公司却认为从双方商品房实际交接的次日开始起算，商品房交付使用从字面上理解，就是双方对商品房共同办理交接的整个过程，即出卖人将商品房转移于买受人占有的行为，包括双方共同办理交接手续，胜天公司向吴华德移交房屋、吴华德领取钥匙及查验房屋质量等，是双方履行合同约定的一个重要环节，必须由双方共同完成，才体现商品房交付使用的含义。另根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，才视为房屋的交付使用”，并根据合同第十一条约定，双方对商品房验收交接时，应签署房屋交接单。买受人在接到出卖人入住通知后，未按通知约定及时办理入住手续所造成的一切责任及损失由买受人自行承担。综上，商品房交付使用应以双方实际交付时间节点为准。本案中，双方均认可吴华德于2019年3月22日与胜天公司正式办理商品房交付使用手续，对此一审法院予以确认。胜天公司于2016年5月27日已登报公告通知吴华德办理商品房交付使用手续，延期办理交付使用手续的责任在于吴华德，理当承担对其不利的法律后果，故吴华德认为按胜天公司发入住通知时间节点后180日为违约金起算时间，不符合法律规定和双方约定，一审法院不予采纳，应以双方于2019年3月22日后180日即2019年9月19日起算违约金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”，现吴华德按照年利率4.75%标准主张违约金，不符合法律规定，一审法院予以适当调整，自2019年9月19日起至2019年11月28日期间的违约金，以500,609.8元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。综上所述，一审法院判决：一、胜天公司向吴华德支付逾期交房违约金3,178.87元；二、胜天公司向吴华德支付逾期办理产权证书违约金，自2019年9月19日起至2019年11月28日期间的违约金，以500,609.8元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 吴华德提交：收款收据5张及收据3张，证明虽然显示吴华德是2019年3月22日入住的，但是却被要求交纳从2016年12月1日到2019年年底的物业费和暖气费。胜天公司对上述证据的真实性认可，证明的问题不认可，合同第十一条已经约定“买受人未按约定办理入住手续，所产生的物业费及暖气费由买受人承担”，我方在2016年5月27日发公告通知办理房屋入住，但是吴华德直到2019年才办理，是吴华德消极对待自己的权利。本院认为，胜天公司对吴华德提交的收款收据5张、收据3张真实性认可，本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，本案系吴华德向胜天公司主张延期办理产权证书违约金，而吴华德交纳物业费、采暖费的起算时间与此并无关联，故本院对上述证据与本案的关联性不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，围绕吴华德提出的上诉请求和胜天公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：吴华德主张胜天公司支付延期办理产权证书违约金数额的核定，其关键问题在于该违约金的起算时间，即对涉案商品房交付使用时间的认定。根据双方所提交的证据，结合本案查明的事实，依照相关法律规定，本院认定意见如下：吴华德认为应以胜天公司单方发出入住公告通知之日视为商品房交付使用日期，胜天公司认为应以商品房实际交接之日视为商品房交付使用日期。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，吴华德与胜天公司签订的《商品房预售合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，该《商品房预售合同》第十五条明确约定：“出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”由此可见，房屋的交付使用，应是对房屋的转移占有，除非双方有特殊约定，实践中转移占有的方式一般是买受人在交房通知上签字或出卖人交付房屋钥匙。胜天公司于2016年5月27日发出入住公告后，吴华德怠于行使其权利，直至2019年3月22日才办理涉案商品房的入住手续，此时本案双方当事人才完成房屋的转移占有，根据上述法律规定，应以2019年3月22日吴华德实际办理入住手续的时间作为涉案商品房交付时间。吴华德上诉称其虽然于2019年3月22日才办理入住手续，但却承担了2016年开始的房屋物业、暖气等费用，双方在《商品房预售合同》第十一条约定，买受人在接到出卖人入住通知后，未按通知约定及时办理入住手续所造成的一切责任及损失由买受人自行承担。吴华德在接到胜天公司发出的入住通过后未及时办理入住手续，此为吴华德放任其自身权利产生的不利法律后果，即承担未按期受领房屋产生的相关费用，与本案并无必然关联，亦不能发生使涉案商品房实际交付使用时间前推的后果。故对吴华德该上诉理由，本院不予采纳。综上，一审法院对延期办理产权证书违约金的起算时间和计算方式，合法有据，并无不妥，本院予以维持。 综上所述，吴华德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,425.43元（吴华德已预交），由吴华德负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭建艳 审判员  蒋 欣 审判员  黄淑梅 二〇二〇年十二月十九日 书记员  罗 敏