黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑01民终7454号上诉人（原审原告）：蒋林，男，1958年10月5日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：徐学滨，黑龙江天唯忆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省军宇物业管理有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区军安路****。法定代表人：张长友，经理。委托诉讼代理人：赵金德，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：张丽艳，女，该公司办公室副主任。上诉人蒋林因与被上诉人黑龙江省军宇物业管理有限公司（以下简称军宇物业公司）用人单位责任纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初10931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒋林的法定代理人徐学滨，被上诉人军宇物业公司的委托诉讼代理人赵金德、张丽艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。蒋林上诉请求：撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初10931号民事判决，改判军宇物业公司赔偿蒋林医疗费217,649.1l元、医药费2,944.40元、残疾赔偿金70,554.60元、精神损害赔偿金50,000元、护理费49,459.62元、住院伙食补助费10,400元、营养费12,000元、误工费18,333.33元、交通费1106元、针灸费2000元，以上合计434,447.06元;鉴定费由军宇物业公司承担。事实和理由：2019年4月17日，军宇物业公司指派蒋林等人装卸并运送升井所用的红砖、沙子、水泥等建筑材料。当蒋林等人将建筑材料装上货车后，员工彭玉武就先坐在货车副驾驶的座位上，蒋林为了不耽误工作，只能与另一名员工徐长彦坐到货车车厢上跟车运送建筑材料。在此期间，并没有任何人警告或阻止蒋林禁止坐在货车车厢上。由于货车驾驶员郝天旭驾驶货车从起车驾驶到大约100米左右距离的小区限高杆时车速太快，造成蒋林在车上还没有来得及坐下，就被小区内的2米限高杆撞到后脑，从货车上跌落受伤。上述事实充分表明，造成蒋林身体受伤的原因是军宇物业公司在其管理的小区组织工程施工时，将工作职责是负责小区保安的蒋林，临时指派从事装卸运送建筑材料的工作中，没有尽到安全管理监督义务。军宇物业公司雇佣的货车司机没有阻止蒋林等人乘坐货车后车厢，并且驾驶车辆速度太快，在车辆要驶过限高杆时没有减速，造成蒋林的头部被限高杆猛烈地撞击后跌落受伤，且限高杆是军宇物业公司在其管理小区内私自设立。本案一审判决对上述事实并没有予以认定，而是根据货车司机驾驶员事发后的一份《检讨书》，以及与本案有着重大利害关系的证人朱某的证言认定，军宇物业公司的主管领导在事发前就强调过货车车厢禁止载人的安全注意事项，显然证据不足。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，应承担的是无过错责任，即本案军宇物业公司无论是否有过错，均应承担全部赔偿责任。只有当受害人存在故意或者重大过失的情况下，才能减轻军宇物业公司的责任。蒋林对事故的发生既不存在故意，也不存在重大过失。一审判决不顾本案事故发生的根本原因，仅以蒋林在货车车厢上的站立姿势不当，就认定蒋林存在重大过失，进而认定承担80%的责任，显然属于适用法律错误。作为雇主的军宇物业公司是用人单位，而不是个人之间形成的劳务关系，而一审判决却根据双方的过错程度来认定承担本案事故责任的比列，属于适用法律错误。作为军宇物业公司的保安队长朱某及货车司机郝天旭，均是军宇物业公司的雇员，二人的行为均系职务行为，依法应由军宇物业公司承担。一审法院判决将军宇物业公司派去的两名员工到医院护理天数，从住院护理天数中扣除，明显不当。军宇物业公司派去的两名员工根本就没有护理经验,不能胜任护理工作。故在蒋林家属已为蒋林聘用专业护理人员的情况下,一审判决扣除护理天数，明显不当。综上，请求二审法院予以改判。军宇物业公司辩称，本案实际情况是货车上的材料不是蒋林等人装的，是当天上午队长和十多名保安共同把材料及所需工具装上车的。2019年4月17日上午，主管保安工作的经理出差，临行前将工作交代给保安队长朱某负责，同时在现场向大家特意强调，大伙干活时要注意安全，运料的车禁止坐人。领导没有安排蒋林装卸和运送材料，事实是当天下午一点整，朱某队长带领大家走时，蒋林等人没有跟上队伍。车辆发动时，蒋林自行上车。一审时，保安队长朱某和保安杨永田、王某当庭证明了以上的事实。本小区是为了解决转业军人住房问题而建设的经济适用住房小区，不是封闭小区，每平米0.62元的物业费。保安兼职一些清雪等与安全有关的工作，是在聘用时就已明确的。小区内限高杆并非军宇物业公司安装，是经政府有关部门与开发公司协商，按照限高杆2.4米的有关规定而设，而且维护道路也是维护广大居民的利益。通过上述事实，足以证明蒋林的陈述是不可采信的。蒋林对自己的受伤存在重大过失，其明知单位领导三令五申强调车厢外面禁止坐人，因蒋林自己不愿意走路，自行上车导致受到伤害。蒋林对自身的安全极度不负责任，自行上车且在车厢上面朝后方站着。事发当天已经强调车辆不能载人，作为单位不可能对某个人形影不离的看着，在没有人警告或组织的同时当然也不会有人同意蒋林上车。军宇物业公司派两名员工陪护27天，根据司法鉴定中心鉴定意见，住院104天需2人陪护，故减去27天的2人陪护是有依据的。蒋林向一审法院起诉请求：军宇物业公司支付蒋林医疗费217,649.1l元（已扣除军宇物业公司垫付78,000元）、医药费2,944.40元、残疾赔偿金70,554.60元、精神损害赔偿金50,000元、护理费49,459.62元、住院伙食补助费10,400元、营养费12,000元、误工费18,333.33元、交通费1106元、针灸费2000元，以上合计434,447.06元;鉴定费1910元由军宇物业公司承担。一审法院认定事实：蒋林出生于1958年10月5日，系军宇物业公司雇佣的保安，月工资2200元，军宇物业公司发放蒋林工资至2019年5月。2019年4月17日军宇物业公司通知保安、驾驶员等员工至该公司管理的征仪花园C区从事窖井与地面平整砌筑工作，俗称升井。任职物业公司保安队长的员工朱某负责升井工作的人员组织调派，当日午休后13时许，朱某指示驾驶员郝天旭驾驶公司管理的松花江微型单排舱座露天厢式货车将沙子、水泥、建筑工具等升井材料运至约500米距离外的施工现场，郝天旭启动车辆时，蒋林上到车辆载货露天车厢与驾驶舱护栏处，采取背对站姿依靠护栏，保安同事彭玉武坐至驾驶舱副驾驶处，保安同事徐长彦上乘车厢坐靠在蒋林旁。车辆行驶至征仪花园小区B区115栋楼前内部道路旁的限高杆时，因蒋林乘车站立姿势背向车辆行驶方向，不能看到限高杆横杆，导致后脑碰撞横杆后，身体又摔落车下地面，造成身体损伤。蒋林受伤后被同事送至哈尔滨医科大学附属第二医院抢救，住院104天；诊断为多发性大脑挫裂伤，创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜下血肿、颅骨骨折、脑脊液鼻漏、面部擦伤、头部血肿、鼻骨骨折、眶骨骨折、肋骨骨折、吞咽困难、构音障碍、手术后颅骨缺失、湿疹；行手术治疗、神经营养脱水抗炎对症治疗；出院医嘱为继续对症治疗、建设继续康复锻炼、加强营养、加强护理、定期复查、随诊；发生医疗费295,649.11元，其中军宇物业公司垫付78,000元，蒋林自付217,649.11元；军宇物业公司另为蒋林垫付住院病服押金200元，此款蒋林出院领取。蒋林住院期间，2019年4月17日至5月13日计26天，军宇物业公司指派员工杨永田协助蒋林家属日间护理蒋林，指派员工王某协助蒋林家属夜间护理员工；蒋林家属另行于2019年4月24日至5月31日病情较重时，先后聘请两名专职护工支付20,460元。蒋林出院前后，外购药物支付购药费2,944.40元。蒋林及其家属为蒋林治疗及护理需要，乘坐出租车支付出租车费1106元。诉讼中，蒋林就其伤情申请司法鉴定，启动鉴定程序选定黑龙江省医院司法鉴定中心组织鉴定，该鉴定机构于2019年12月24日出具《司法鉴定意见书》鉴定意见为：蒋林的重度颅脑损伤术后脑软化灶为十级残，开颅术后为十级残，肋骨多发骨折为十级残；护理期限为120日，其中住院104日需2人护理，之后1人护理；营养期限为120日，蒋林支付鉴定费1910元。上述货车驾驶员郝天旭在蒋林受伤后于2019年4月20日给军宇物业公司出具《检讨书》该书内容可概述为：单位领导曾多次强调货车外厢禁止载人，因车外厢载人，交警部门曾予扣车、罚款行政处罚，被处罚后单位领导严肃告知如在发生车外厢载人情况，首先处罚郝天旭，再处罚乘车人，郝天旭对此曾告知其他同事，无奈因人情面子问题，对上车厢搭车的同事不好意思言辞，结果导致蒋林受伤的事故；事故发生时如郝天旭按领导要求检查制止车厢上乘人员，或者上乘车厢同事都坐姿靠稳，则不会出现事故；蒋林与徐长彦自行上车，郝天旭未能注意，过限高杆时也未减速慢行；接受单位领导批评、处罚、今后吸取教训、安全驾驶。一审庭审中，证人朱某为军宇物业公司出庭作证主要证言可概述为：蒋林受伤事故发生前，主管保安的单位领导因公需外出，临行前告知朱某工作同时要做好安全监管，货车车厢禁止乘人，并要对此告知下属，后朱某告知蒋林等下属保安不要坐车外厢上，工作路程没多远，步行即可。证人王某、杨永田为军宇物业公司出庭作证主要证言可概述为：自2019年4月17日蒋林受伤当日晚，至同年5月13日，单位指派杨永田负责蒋林住院期间日间护理，王某负责蒋林住院期间夜间护理，二人均为协助护理，做看顾换药、买药、打开水、为蒋林盖被子、倒排泄物及垃圾等护理工作，除蒋林家属外，二人均看到专业护理人员为蒋林进行水饭喂食、医疗器械吸痰、换管等护理作业。蒋林自述经常与同事乘坐郝天旭驾驶的上述货运货物的货车车厢。一审法院认为，本案系提供劳务者受伤责任纠纷，属侵权法律关系范畴，应适用侵权法律规范认定侵权过错及赔偿责任问题。对此，从双方诉辩可见，双方就蒋林在工作中站姿背向乘坐货车露天车厢造成后脑碰撞限高杆横杆跌落车下的受伤经过并无异议，本案核心争点在于双方的过错责任程度。根据双方证据，在查明事实的基础上分析，一、货车车厢载人属客货混乘，违反道路交通管理法律法规，案涉货车曾因车厢载人接受过交警部门的行政处罚，军宇物业公司对此虽有领导向下层强调告知，但并未建立起严格的管束机制，此点从蒋林自述与同事经常搭乘车厢的事实结合其他案情即可见；如军宇物业公司有严格的管制措施，对车厢搭载及乘车人员予以绝对禁止、严肃处罚，本案事故是完全可以避免的；二、蒋林是在接受军宇物业公司指派的升井砌筑的工作上工途中受伤，军宇物业公司在指派该工作时，蒋林与其他保安同事的上级领导即保安队长朱某，已得到上级保安主管领导就工作安全的强调，其中包括货车车厢禁止载人的安全注意事项，朱某作为受派指挥工作人员，对此未予重视，谨慎监视各个工作环节及现场，系领导意识与能力问题，不属军宇物业公司未指派专门负责指挥工作及督导安全情节；三、驾驶员郝天旭曾因驾驶途中车厢载人接受过交警处理，军宇物业公司领导因此曾对郝天旭进行批评，并责令如再犯首先处罚郝天旭，郝天旭在案涉检讨书中对此阐述无奈碍于同事面子，在明知车厢载人违反交通法律、法规，违反单位管理要求，违反安全驾驶规范的情况下，仍经常搭载同事，此节系造成蒋林受伤的重要成因，在暴露军宇物业公司管理制度，尤其是奖惩制度不严的同时，也暴露出驾驶人在搭乘人自身安全意识薄弱，对避免步行劳累、方便交通与违反驾驶、自身安全两者间孰轻孰重未予重视的主观过错；四、蒋林自述与同事们经常搭乘货车车厢，则蒋林在明知搭乘车厢不当的情况下，仍频繁搭乘，更应对搭乘安全熟悉了解，避免出现安全隐患，但其案涉搭乘行为系在车厢搭载建筑材料时采取站立背向姿势，即便没有碰触限高杆，也存在着极大的车辆摇晃或刹车时摔倒风险，已将自身处于高度危险状态，蒋林在临近限高杆时未能及时注意躲避造成身体损伤后果的另一重要原因，与采取坐姿未受到任何身体伤害的车厢同乘同事徐长彦相比即可见端倪，蒋林对此显然存在过于自信的重大过失。五、事故当日车辆启动地点距离蒋林上工地地点仅有约500米距离，以步行速度计算极短时间即可到达如此短距离。蒋林没有选择安全健康的步行，而选择具有安全风险的搭载车前往，在主观意识、选择上亦存在失当。基于上述分析论证观点，军宇物业公司对蒋林的受伤虽存在管理过错，但情节较轻，反之，蒋林对自身受伤存在严重的过错，经综合考量，认为军宇物业公司承担20%比例侵权过错赔偿责任为宜。关于医疗费，蒋林主张三笔款项，其中住院医疗费及外购药品费合计298,593.51元（295,649.11元+2,944.40元），经核对费用票据证据与蒋林伤情治疗相符，予以认定。至于2000元针灸费，因蒋林举示的非正规票据无治疗机构名章，不能证明此款发生真实性，不予认定。关于住院伙食补助费及营养费，蒋林住院104天，鉴定意见认定营养期122日，均按100元/日标准计算，两项费用分别为10,400元（104天×100元）、12,000元（120天×100元）。关于误工费依法可计算至评残前1日，蒋林工资开付至2019年5月，认定2015年6月1日至鉴定报告出具前1日至2019年12月23日计206日为蒋林的误工期间，并按蒋林月工资2200元标准计算，该项费用为15,106.67元（2202元÷30天×206天）。关于护理费，鉴定意见认定120日，住院104日期间需要2人护理，余1人护理，考虑蒋林伤情较重，住院期间确有聘用专职护理人员必要，对蒋林于2009年4月24日至5月31日计37天外聘专职护工，支付的20,460元费用予以认定。至于其他护理期间，事故当日2019年4月17日至5月13日，计26天期间，军宇物业公司指派两名员工分日夜班轮流辅助护理，此期间扣除与聘用护工重叠部分，4月17日至4月23日计算七天，家属与聘用护工共同护理部分即为5月14日至5月31日计17天累计为24日，应按1名护理人计算护理费，此节24日期间应与余1人护理的鉴定意见认定期限即16日累计计算（120-104）；住院期间104日扣除4月17日至5月31日43天期间，余61天（104-43）应按2名护理人计算护理费、上述护工聘用费、1人护理期间费用、2人护理期间费用即为蒋林的护理费，按2019年黑龙江省居民服务业平均工资65,339元标准结合护工费计算，蒋林的护理费应为49,459.78元（20,460元+65,339元÷365天×（24天+16天）×1人+65,339元÷365天×61天×2人）关于交通费，蒋林伤情较重，且住院期间较长，经核对，蒋林举示的出租车费票据，时间均在蒋林住院期间内，此期间家属往返医院发生交通费用属客观事实，对蒋林依据出租车费票据主张的1106元予以认定。关于残疾赔偿金，根据蒋林出生日期，其至评残时年满61周岁，2019年黑龙江省城镇居民人均可支配收入3094元标准，结合三项十级残的鉴定意见计算19年（20-1），该项费用为70,554.60元（30,945×19年×12%）。认定的上述各项费用军宇物业公司应按侵权过错责任比例分别赔偿医疗费59,718.70元（298,593.51元×20%）、住院伙食补助费2080元（10,400元×20%）、营养费2400元（12,000元×20%）、误工费3,021.33元（15,106.67元×20%）、护理费9,891.96元（49,459.78元×20%）、交通费221.20元（1106元×20%）、残疾赔偿金14,110.92元（70,554.60元×20%）。关于精神损害抚慰金，根据蒋林的评残等级及双方过错程度，酌情支持5000元。上述军宇物业公司应付赔偿款项累计为96,444.11元（59,718.70元+2080元+2400元+3,021.33元+9,891.96元+221.20元+14,110.92元+5000元）。扣除军宇物业公司已赔偿的78,200元（78,000元+200元），军宇物业公司尚应继续赔偿18,244.11元（96,444.11元-78,200元），此款酌情分配为残疾赔偿金14,110.92元、精神损害抚慰金4,133.19元（18,244.11元-14,110.92元，案涉鉴定费1910元，系军宇物业公司为维权支出的合理费用，应由蒋林承担382元（1910元×20%）。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第二款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理的解释》第九十条、第九十二条规定。判决：一、军宇物业公司于判决生效后七日内赔偿蒋林残疾赔偿金14,110.92元；二、军宇物业公司于判决生效后七日内赔偿蒋林精神损害抚慰金4,133.19元。三、军宇物业公司于判决生效后七日内赔偿蒋林鉴定费382元。四、对于蒋林的其他诉讼请求不予支持。案件受理费7816元，蒋林承担7560元，军宇物业公司负担256元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：蒋林提交的照片可以证明事发小区内部道路上存在限高栏，但不能证明系军宇物业公司私设，故对该证据不予采信。对一审法院认定的驾驶员郝天旭、保安队长朱某证言内容不予认定，对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，根据现已查明的事实，蒋林受伤时已超过法定退休年龄，其与军宇物业公司之间的法律关系应按劳务关系处理。蒋林受伤时系军宇物业公司工作人员，受伤地点系工作场所，且其在军宇物业公司的指示、安排下从事具体工作，受伤前的劳务利益应归于军宇物业公司。故蒋林系军宇物业公司的工作人员，军宇物业公司系用人者，根据《民事案由规定》，本案应系用人单位责任纠纷。用人单位责任，又称雇主责任，无论按照《中华人民共和国侵权责任法》，还是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，均应由用人者即雇主承担员工在工作中致人损伤的责任。上述法律、司法解释同时规定，被侵权人有过错的可以减轻侵权人的责任。结合本案事实，蒋林受伤的原因之一是军宇物业公司在指示员工从事工作的过程中组织不力，且对其所有的车辆及驾驶人员监管不力，在车辆两次存在客货混载被交警部门处罚的前提下，未制定严密的管理措施，管理制度流于形式；原因之二系军宇物业公司驾驶人员无视基本安全要求，驾驶车辆客货混载且途经限速杆未减速，亦未提醒乘坐人员；原因之三系蒋林未能尽到注意义务，无视自身安全违规背向车辆行驶方向乘坐货车。军宇物业公司驾驶人员系蒋林受伤的直接侵权行为人，因其侵权行为发生在履行职务行为过程中，故其侵权后果应由军宇物业公司承担赔偿责任。一审法院认定事发前已经口头告知全体员工禁止乘坐货车的证据系驾驶人员、保安队长的证言，本案的驾驶人员、保安队长均系军宇物业公司的员工，且驾驶人员作为直接侵权人与军宇物业公司之间存在侵权责任法上的替代责任关系，故应认定证人与本案存在重大利害关系，二人的证言不能作为认定案件事实的依据。因此，一审法院的这一事实认定证据不足，本院予以纠正。本案侵权行为存在多因一果，根据本案证据及上述认定，军宇物业公司应承担蒋林受伤的主要责任，蒋林应对自身损害承担次要责任。一审法院侵权责任原因力主次认定颠倒，本院予以纠正。双方当事人对鉴定意见及一审法院认定的赔偿项目及标准均未提出异议，虽蒋林对一审法院认定的护理费计算天数有异议，但军宇物业公司确实指派了人员对蒋林护理，故一审法院对此部分护理费予以扣减并无不当。蒋林因伤所致人身损失为医疗费298,593.51元、住院伙食费10,400元、营养费12,000元、误工费15,106.67元、护理费49,459.78元、交通费1106元、残疾赔偿金70,554.60元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1910元，共计464,130.56元。本院酌情认定军宇物业公司承担70%即324,891.39元，扣除军宇物业公司已支付78,200元，军宇物业公司应支付蒋林各项损失246,691.39元。综上所述，蒋林的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初10931号民事判决；二、黑龙江省军宇物业管理有限公司于本判决生效之日起七日内给付蒋林各项损失赔偿款246,691.39元；三、驳回蒋林的其他诉讼请求。如果未按本判决的指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7816元，由蒋林负担2416元，由黑龙江省军宇物业管理有限公司负担5400元；二审案件受理费7560元，由蒋林负担2260元，由黑龙江省军宇物业管理有限公司负担5300元。本判决为终审判决。审判长  赵丹晖审判员  尹红杰审判员  侯守东（（）二〇二〇年十二月六日法官助理杜鹏飞书记员李迪