辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终2229号 上诉人（原审被告）：王宏升，男，1977年11月12日出生，满族，丹东市元宝区爱你蛋糕店经营者，住宽甸满族自治县。 委托诉讼代理人：李晓宁,丹东市元宝区宏辉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：孟香，女，1982年3月10日出生，满族，无职业，住丹东市振安区。 委托诉讼代理人：关君,辽宁君全律师事务所律师。 上诉人王宏升因与被上诉人孟香合伙协议纠纷一案，不服辽宁省丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王宏升上诉请求：撤销辽宁省丹东市元宝区人民法院(2020)辽0602民初765号民事判决，改判驳回被上诉人孟香的诉讼请求；二、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏重要事实，导致判决错误。1、上诉人与被上诉人于2019年1月15日签订的合伙人协议书应当纳入本案事实部分。该份协议记载了本案双方系合伙关系，约定了合伙项目、合伙期限、各方出资数额、盈余分配、债务的承担以及权利义务、争议解决方式等。该协议系双方真实意思表示，且双方实际履行，协议有效。至今双方没有解除合伙关系，任何一方也没有提出退出合伙。因此，上诉人与被上诉人系合伙关系。2、本年度一月全国爆发疫情的事实应当载入判决，该部分事实导致蛋糕店全面停止经营，期间无法产生经营利益，并且为了维护上诉人与被上诉人的权益，确保疫情过后正常经营，员工工资和房租等日常费用由上诉人正常支出，损失惨重。上诉人告知了被上诉人，被上诉人不理。双方签订的股权分割协议中也明确了因不可抗力事件导致无法经营，按持有的股份对财产进行处理，双方按当时所持有的份额对处理的财产按比例分配。基于上述不可抗力的事实，依据《中华人民共和国民法通则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，上诉人不承担责任。对于蛋糕店亏损的经营状况，上诉人与被上诉人应当共同承担。3、上诉人与被上诉人关于变更经营者名称的诉讼案件经过一审、二审，可以看出被上诉人主观上并没有放弃对蛋糕店的经营，也说明其没有退出合伙、解除合伙关系的意愿。二、一审判决适用法律错误，导致判决错误。1、一审判决违反民事合同审判“有约定从其约定，没有约定的依照法律规定”的基本原则。上诉人与被上诉人签订分割协议第十条中对于每月5000元未支付，作出了明确约定，应当按约定履行。2、协议中从头至尾，没有表述上诉人和被上诉人解除合伙关系或者一方退出合伙的意思表示。其中第一条阐明上诉人与被上诉人合伙关系的存在，双方同时享有店面所有权，只是对于股份进行了分割，分割是基于上诉人每月支付5000元来实现，不能支付，股权不发生变化。双方本着自愿原则签订的协议应当受法律保护。被上诉人的权益从未丧失过，基于蛋糕店的经营状况，每月5000元是蛋糕店扣除房租、水电费、员工工资、原材料、损耗等成本后的收益，甚至不足。被上诉人自收到5000元，相对应放弃股权，对于双方是公平的。对被上诉人而言，既享受蛋糕店的权利，又享受蛋糕店的收益，根据双方的自愿约定，相对应的转让股份也是理所应当。所以，被上诉人对于蛋糕店只要有股份，就意味着双方合伙关系存续。3、一审判决违反不诉不理的原则，上诉人与被上诉人均没有提出解除合伙或者退出合伙的诉讼请求。一审判决认定双方合伙关系不存在既没有事实依据，也违法了法定程序。 孟香辩称：一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求依法应维持原判。 孟香向一审法院起诉请求：判令被告给付227000元。一审庭审中原告变更诉讼请求，要求被告给付2019年8月至2020年6月的款项共计45000元，余款按照协议书每月偿还5000元。事实和理由：原、被告于2019年1月21日签订了《麦香艺术烘焙份额分割协议》，约定被告向原告支付应退还的合伙投资250000元，自2019年8月起，被告应每月向原告支付5000元，但至今被告仅支付10000元。被告的行为己侵犯了原告的合法权益，被告己在原经营地点更换字号继续经营原经营的范围，由此被告给付全款的条件己成就，为此诉至贵院。 一审法院认定事实：原、被告曾合伙经营麦香艺术手工烘焙店并签订合伙协议。2019年1月21日，被告王宏升（付钱方）与原告孟香（收钱方）签订了一份《麦香艺术烘焙份额分割协议》，内容为：付钱方与收钱方原系合伙关系，本协议只针对位于丹东市元宝区虹桥小区公安家属楼46号楼4单元103室麦香艺术烘焙，付钱方、收钱方本着公平公正的精神，经友好协商，达成如下协议：1、本协议付钱方最终共计支付250000元整，支付方向收钱方支付完成后，付钱方便拥有麦香艺术烘焙的所有权益，店归付钱方所有，收钱方也同时失去了麦香艺术烘焙的所有权益。期间如果无法履行本协议按第5条、第6条、第7条处理。2、麦香艺术烘焙份额100，付钱方50，收钱方50。付钱方支付给收钱方5000元就增加1个份额，收钱方得到付钱方支付的5000元就减少1个份额。3、付钱的一方有经营和管理权，收钱的一方没有经营和管理权。4、付钱的一方因为经营的需要增加设备设施，收钱方与增加的设备设施没有任何权益。5、期间如果经营不下去需要出兑，如本协议第六条未能实现，双方共同参加解决，出兑的钱双方按当时所占有的比例分配。6、出兑时收钱方的份额在30%-50%之间收钱方有参与出兑的权利，收钱方的份额在20%-29%之间收钱方有建议出兑方案的权利，收钱方的份额在1%-19%之间收钱方有知晓的权利，收钱方的份额小于1%没有任何权利。7、期间如果出现不可抗因素（自然灾害、火灾），或其它管理部门要求不得经营，其它原因导致无法经营需要对财产进行处理，双方按当时所持有的份额对处理的权益内财产按比例分配。8、方案签字就生效，因为现在经营困难还有6个月房租到期，所以从2019年8月份（每月30号、2月份28号给钱）开始给钱。共计250000元，分最多50次给，每月一给，每次最少5000元。9、在签署本协议前双方需要对之前店内生产经营产生的债务进行清理。清理完成后再签署本协议。10、违约条款：双方按协议履行权利义务，如付钱方不能履行本协议签订内容，未按时付钱，收钱方仍按合同约定享有该蛋糕店的份额和经营权管理权。签订本协议同时，收钱方配合协助付钱方将蛋糕店的手续及经营者名称变更为付钱方，并由付钱方负责管理。……2019年8月30日给付5000元，收钱方权益49%，付钱方权益51%。原、被告均在该协议上签名并捺印。同时，在协议下方孟香手写注明：欠王宏升退会员钱14900元可用于抵扣应付款。 双方对14900元从何时抵扣应付款，未有书面约定，双方均认可被告于2019年11月开始实际向原告支付应付款共计10000元。 2019年7月12日，王宏升将孟香起诉至一审法院要求孟香协助其办理丹东市元宝区麦香艺术手工烘焙店经营者变更的相关手续。一审法院经审理认为双方签订的《麦香艺术烘焙份额分割协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律、行政法规的规定，合法有效。王宏升已依照合同约定按期向被告支付钱款，孟香亦应依约协助王宏升办理丹东市元宝区麦香艺术手工烘焙店经营者变更的相关手续。2019年8月19日，一审法院作出（2019）辽0602民初1381号民事判决，判令孟香协助王宏升办理丹东市元宝区麦香艺术手工烘焙店经营者变更的相关手续。孟香不服该判决，向丹东市中级人民法院提出上诉，丹东市中级人民法院于2019年10月31日，作出（2019）辽06民终1933号民事判决，驳回上诉，维持原判。 一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指，两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”个人合伙的重要特征为合伙人共同出资、合伙经营、共享盈余。原、被告曾为合伙经营麦香艺术烘焙店签订合伙协议并实际履行，双方曾为合伙关系。2019年1月21日，双方签订的《麦香艺术烘焙份额分割协议》从该协议约定事项，应理解双方就麦香艺术烘焙店终止合伙经营，由王宏升承接经营体继续经营并将孟香的投资款予以清退，清退期限为50个月，每次最少5000元。该协议不违反法律强制性规定，依法自成立时生效。被告辩称，双方仍系合伙关系，只是合伙中占有的份额发生变化。因分割协议约定，收钱方无经营和管理权，不参与合伙事务的处理，合伙盈余分配，除主张付钱方在该期间给付其每月5000元清退款外，再无其他权益，不符合个人合伙的特征，故双方签订了《麦香艺术烘焙份额分割协议》，双方不存在合伙关系。对被告该主张不予支持。 合伙是基于人身依赖关系而产生，是因信任对方的特殊技能、业务水平等产生的人合性组织。合伙协议是合伙人间较为稳定、长期的联合，是由合伙人在相互信任的前提下就共同经营合伙事业达成一致的协议。加之本次诉讼原、被告已经历两次诉讼，可以说双方当事人在相互信任的前提下就共同经营合伙事业的基础已经不存在，在双方已终止合伙的情况下，被告主张在其没有能力履行每月支付5000元的约定时，原告可继续参与涉案蛋糕店的经营和管理，则与协议的目的相违背，不利于生产经营，故被告该辩解不予支持。被告应按协议约定的时间及方式向原告给付应付款。从双方约定的付应款给付时间（2019年8月份开始给钱）结合抵扣应付款数额（14900元）及被告实际给付应付款时间（2019年11月份后），应认定双方实际是将14900元预先抵扣约3个月应付款后，被告于2019年11月始实际向原告支付应付款共计1万元。故被告己向原告支付的应付款数额为24900元（14900元+10000元），被告还应支付原告2019年8月至2020年6月的应付款为30100元（5000元/月×11个月-24900元）。关于原告要求余款按照协议每月偿还5000元的请求，因双方约定的履行期间未经过，原告该主张违反双方协议约定，故不予支持。 一审法院判决：一、被告王宏升于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告孟香2019年8月至2020年6月应付款30100元；二、驳回原告孟香的其他诉讼请求。如果被告王宏升未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4706元，减半收取2353元，由被告王宏升负担277元，原告孟香负担2076元。 二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《麦香艺术烘焙份额分割协议》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律规定，合法有效，双方均应按照该协议的约定履行。 关于上诉人王宏升主张双方合伙没有解除合伙关系一节。因双方当事人曾签订合伙人协议书约定双方合伙经营涉案麦香艺术烘焙蛋糕店，之后又签订涉案《麦香艺术烘焙份额分割协议》。《麦香艺术烘焙份额分割协议》第1条明确约定：“本协议付钱方（即上诉人王宏升）最终共计支付250000元整，支付方向收钱方（即被上诉人孟香）支付完成后，付钱方便拥有麦香艺术烘焙的所有权益，店归付钱方所有，收钱方也同时失去了麦香艺术烘焙的所有权益。期间如果无法履行本协议按第5条、第6条、第7条处理。”依据该协议约定，上诉人王宏升拥有涉案麦香艺术烘焙的所有权益、店归王宏升所有并且孟香失去艺术烘焙的所有权益的条件是王宏升向孟香支付完毕约定的25万元。该分割协议依据该协议，上诉人每支付被上诉人5000元合伙份额增加1%，被上诉人的合伙份额随之减少1%。结合该协议第5条、第6条、第7条关于涉案分割协议履行过程中如出现需要出兑或者无法经营需对合伙财产进行处理时，被上诉人仍按照出兑或者处理财产时所持有的份额享有相应的合伙权益。综合以上约定可以看出，双方签订涉案《麦香艺术烘焙份额分割协议》仅是双方关于分割合伙份额并约定被上诉人孟香陆续将其合伙份额转让给上诉人王宏升的协议，一审判决将《麦香艺术烘焙份额分割协议》的约定认定为双方终止合伙经营、不存在合伙关系错误，本院予以纠正。 关于上诉人王宏升主张不应支付被上诉人孟香30100元一节。涉案《麦香艺术烘焙份额分割协议》第2条约定：“麦香艺术烘焙份额100，付钱方50，收钱方50。付钱方支付给收钱方5000元就增加1个份额，收钱方得到付钱方支付的5000元就减少1个份额。”依据该约定，上诉人王宏升仅支付了被上诉人孟香24900元，其合伙份额增加4.98%，即上诉人王宏升合伙份额为54.98%，被上诉人孟香的合伙份额为45.02%。此后，王宏升未再向孟香付款，则双方合伙份额未再发生变化。依据涉案《麦香艺术烘焙份额分割协议》第10条约定：“双方按协议履行权利义务，如付钱方不能履行本协议签订内容，未按时付钱，收钱方仍按合同约定享有该蛋糕店的份额和经营权管理权。”现上诉人王宏升违反协议约定，未履行每月向孟香支付至少5000元的约定，则依据该违约条款的约定，被上诉人孟香仍享有涉案蛋糕店45.02%的合伙份额和经营权、管理权。被上诉人孟香起诉主张上诉人王宏升继续支付款项，没有合同依据。故对上诉人王宏升的该项上诉主张，本院予以支持。 关于王宏升主张涉案蛋糕店的亏损应由上诉人与被上诉人共同承担一节。因上诉人王宏升并未提供有效证据证明涉案蛋糕店存在亏损以及亏损的具体数额，故对其该项主张，本院不予支持。 综上，上诉人王宏升上诉请求合理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初765号民事判决； 二、驳回被上诉人孟香的诉讼请求。 一审案件受理费4706元，减半收取2353元，二审案件受理费552.5元，合计2905.5元，由被上诉人孟香负担。上诉人多交纳的二审案件受理费4153.5元予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  黄日宏 审判员  李 欣 审判员  李大为 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理槐福鹏 书记员王秀文