河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3375号上诉人（一审原告）：陕西海晟机械有限公司，住所地：陕西省咸阳市兴平市西吴办汉武大道**。法定代表人：段密侠，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢世有，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：师鸿飞，男，公司员工。被上诉人（一审被告）：中原内配集团股份有限公司，住所地：河南省孟州市产业集聚区淮河大道**。法定代表人：薛德龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨威，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周勇，男，该公司员工。上诉人陕西海晟机械有限公司（以下简称海晟公司）因与被上诉人中原内配集团股份有限公司（以下简称中内配公司）合同纠纷，不服河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海晟公司的委托诉讼代理人谢世有、师鸿飞，被上诉人中内配公司的委托诉讼代理人杨威、周勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海晟公司上诉称：1、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对本案的基本事实认定错误。1、被上诉人在给上诉人《回函》中都明确称“在线外偶尔试加工少量产品”，也就是承认了使用设备的事实。2、原审法院在查明事实部分，对上诉人原审提交的证据真实性基本予以采信，但在论理部分却又不予支持，明显是自相矛盾。原审法院既然对上诉人提交的发货单、回函等证据的真实性予以采信，仅以双方未约定标的物价款、质量、支付价款的时间等事项而否认双方的买卖合同关系。该观点既与事实不符，也违反了法律的规定，且说法明显是自相矛盾的。首先，双方对买卖合同是有口头约定的，即使被上诉人否认口头约定，依据《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（法释［2012］8号）第一条的规定，上诉人依据发货单以及回函来证明存在有买卖合同关系的，人民法院应予支持。本案中，上诉人提交的发货单上有被上诉人的工作人员签名，还有被上诉人在回函中对收到产品的事实予以承认，而且被上诉人答辩时也并没有否认收到上诉人产品的事实。原审法院完全可以依据上述法律规定进行认定买卖合同成立。其次，对于货物的质量、价款、履行期限，约定不明确的，完全可以依据《合同法》第六十二条的规定确定。另外，依据国家相关规定，一般的机械设备折旧年限为10年。而本案的事实是，被上诉人收到设备长达3年之久，现在不想付款，反而提出所谓的质量不能满足要求，依据《合同法》第一百五十八条的规定，买受人自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量和质量符合约定。原审法院所作判决明显有失公允。3、原审法院认定本案为试用买卖合同关系错误。（1）本案查明的事实很清楚，本案不是试用买卖合同关系。首先，上诉人于2017年3月31日向被上诉人发送全伺服珩磨机和缸套加工中心各1台／套。2017年底，上诉人将缸套加工中心拉走。那么，这台全伺服珩磨机被上诉人留下使用，其行为表明了购买的事实，且实际使用时间已有三年。其次，该产品是专用设备，是为被上诉人量身定制的，其他企业是无法使用的。被上诉人使用了三年才称是试用，明显是虚假陈述，与事实不符；另外，该设备为定制产品，并不是通用产品，根本不可能试用，如被上诉人不要，就是废铁一块。所以，本案不是试用买卖合同关系。（2）《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（法释［2012］8号）第四十二条规定：“存在下列内容之一的，不属于试用买卖。买受人主张试用买卖的，人民法院不予支持：（一）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物……（四）约定买受人在一定期间内可能退还标的物的。”本案中，被上诉人在收到两台设备，过了几个月后，进行了检验和试用，仅让拉走了一台缸套加工中心，并没有要求拉走涉案的设备，其行为足以证明当时是明确表示购买的事实，而且这几个月的时间也足以其来检验和试用，设备是否满足需要需求；另外，被上诉人在答辩时辩称，双方口头约定：设备满足需求的话留下，不满足的话原告拉走。这样的约定也完全符合上述司法解释的规定，不属于试用买卖。二、本案的产品完全可以依法确定价款、质量、履行期限，原审法院未依法判决，不符合公平原则。1、有明确的法律依据。依据《合同法》第62条之规定，价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。对于质量和履行期限，也完全可以依据该条的规定进行确定。2、原审中，上诉人向法庭提交了7份低配数控珩磨机的《机床购销合同》及发票，其中有2份合同是与被上诉人交易的合同，可以确定设备的价格。另外，还有产品对比说明，也能够证明涉案产品的市场价格。三、原审判决对上诉人的损失未予确定明显不公。上诉人的损失有两部分。第一部分是损坏的零部件，有双方工作人员所发的微信图片，明显能够看出有损坏的事实。上诉人在原审中提交的采购零部件的合同、发票，能够证实损失的价格。第二部分，产品的折旧损失。依据《企业所得税法实施条例》的规定，该设备的折旧期为10年，被上诉人使用3年时间，完全可以依据价格进行折算。四、原审判决适用法律错误。原审适用试用买卖合同的法律规定明确错误。法律、司法解释明确规定，本案的情形明确不属于试用买卖合同关系，原审法院适用该规定是错误的。关于标的物的物价款、质量、履行在《合同法》第六十二条有明确的法律规定却不适用，不符合法律规定。综上所述，请求二审依法作出公平公正的判决。中内配公司辩称，一、双方之间不成立买卖合同关系。1、根据《合同法》第130条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”上诉人一方面已经将设备取回，没有转移标的物所有权；另一方面，被上诉人自始至终未支付任何价款，双方之间不符合买卖合同的定义和特征。2、双方当事人进行交易尤其是大型设备交易，通常需订立书面合同，合同中要写明合同标的物的种类、数量、质量等级、价款或者报酬、履行期限、、地点和方式等基本内容未订立书面合同的，也可以采取《中华人民共和国合同法》第十一条规定的“信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。除上述形式外，口头形式的合同也为审判实践所认可。但在本案中，上诉人主张与被上诉人存在买卖合同关系，既未能提交书面合同，也未能提交合同法规定的其他形式的合同或者对方承认的口头合同，故上诉人主张与被上诉人存在买卖合同关系的事实缺乏证据证明，依法应当不予支持。3、根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第1款规定，仅仅有发货单不能独立证明买卖合同的成立，应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出判断。上诉人提交的由被上诉人签署的发货单，只能证明被上诉人收到设备的事实，“收到设备”并不等于“买卖合同成立”。4、上诉人之前曾与被上诉人签订过其他类型珩磨机的买卖合同，而本案的交易标的额较大，双方之间未签订书面的买卖合同，这显然不符合双方交易习惯。5、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，上诉人提供的证据显然无法证明其主张买卖合同成立的事实，应当承担买卖合同不成立的不利后果。二、双方系试用买卖合同关系，试用过后被上诉人不认可该设备，已多次要求上诉人取回。1、试用买卖是买受人可以试用标的物并任意决定是否同意购买的买卖合同，其根本特征在于合同是否生效完全取决于买受人单方同意。2017年4月1日，上诉人收到被上诉人发来的两台试用设备，也即一台镗珩一体机和一台伺服珩磨机。双方口头约定：设备满足被上诉人需求的话留下，不满足的话上诉人拉走（对该约定，上诉人在上诉状中表示了认可，构成上诉人的自认）。该口头约定即表明，被上诉人可以自主决定是否购买设备，故双方之间成立试用买卖合同关系。2、对于上诉人所称该珩磨机为定制设备的说法，被上诉人不予认同。定制设备依据交易习惯和商业常识，需要提供技术参数或图纸，否则根本无法生产，从上诉人一审提供的其与被上诉人签订的过往合同也可以看出，合同均附带有详细的技术协议，但是上诉人却没有提供证据证明被上诉人提供有技术参数或图纸，该主张显然不成立。事实上，上诉人的设备为新产品、试验品，其主动向被上诉人推广，请求免费试用。3、在两台设备的试用过程中，被上诉人发现存在诸多问题（上诉人提供的微信聊天记录里有关于质量异议的内容），因设备不能满足产品要求，被上诉人也多次通知上诉人将两台设备拉走，即表达了拒绝购买的意思表示（上诉人提供的证据5可表明）。三、因上诉人不取回设备，被上诉人无奈只得保管，期间从未使用，直至2020年3月，被上诉人通知上诉人如果再不将珩磨机拉走将作为废品处理掉，上诉人方才于2020年4月9日自行承担吊装费和运费，委托货运派车运走该设备，“三年使用费”无事实和法律依据。四、珩磨机质量问题非因被上诉人所致，上诉人向被上诉人主张损害赔偿无事实依据。本案中，上诉人仅提供自身损失证据，且未提供证据证明是由于被上诉人方原因造成的设备损坏，仅仅依据文字陈述，显然不足以认定被上诉人构成侵权。该设备在被上诉人处存放三年之久，应考虑机械设备在未使用的状态下也会发生自然老化、上诉人取回珩磨机运输途中发生损坏等情况。事实上，本案珩磨机的取回由上诉人自行委托货运公司办理，且托运前对珩磨机的状态有照片可以证明。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。海晟公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿使用原告全伺服珩磨机三年时间的损失共计人民币450000元；2、请求判令被告赔偿损坏原告全伺服珩磨机零部件损失50334元或进行修理，恢复至原状；以上合计500334元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2017年3月31日向被告运送全伺服珩磨机（规格HCHM18）和缸套加工中心（规格BHMC15）各1台套。次日，被告收到货物。双方就该2台套设备未签订书面合同，对行为性质各执一词，原告称系买卖合同，被告认为是试用买卖合同，双方就最基本的商品价格、付款时间、试用期限、试用费等交易要件也均无口头约定。被告收到设备后即开始试用，试用过程中问题不断，双方工作人员不断沟通如何解决问题。2017年6月18日，被告工作人员钱立永在微信上向原告方工作人员师鸿飞表示，建议原告将设备拉回，师鸿飞请求在湿式线上试试，表示了实在不行可以拉回的意思。由于设备无法满足生产要求，被告表示拒绝购买，2017年底原告将缸套加工中心（规格BHMC15）一套叫其合作方拉走，但未将全伺服珩磨机拉走，一直在被告处存放。直到2020年3月在被告再次催促下，原告才于2020年4月9日将全伺服珩磨机拉走。2020年5月25日，原告给被告发了律师函，要求被告就使用全伺服珩磨机损坏等费用给出具体处理意见或方案，被告公司于2020年6月8日复函表示，原告公司反映的全伺服珩磨机使用费和损坏费用，没有事实和法律依据，以上为本案事实。一审法院认为，在买卖合同中双方应当就标的物价款、质量、支付价款的时间等事项进行约定，但本案中原被告双方就上述重要内容均未约定，原告主张双方系单纯的买卖合同关系证据不足，法院不予采信。原告同时运给被告两套设备，试用后被告表示不予购买，原告于收到货物几个月后把其中一套缸套加工中心取回，故双方应系明显的试用买卖关系。由于原被告双方没有约定使用费，故原告请求被告支付使用费450000元，缺乏依据本院不予支持。原告就设备零部件损坏的事实以及其主张的损坏原因举证不力，故法院对其要求被告赔偿损坏零部件损失50334元或进行修理恢复原状的请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百七十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条、《侵权责任法》第六条和《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回海晟公司的诉讼请求。案件受理费4402元（已减半收取），由海晟公司承担。本院二审期间，中内配公司提交两份新证据。证据一、网文检测记录，证明上诉人的设备不符合被上诉人的技术要求，产品质量不合格。证据二、钱同立与师鸿飞的微信聊天记录，证明上诉人承担设备的运费和吊装费，设备损坏是在于运输过程中产生。海晟公司质证认为，证据一真实性不认可，不属于法律规定的新证据，内容也与本案没有关联性，其他内容也看不出与本案有关联。证据二不属于法律规定的新证据，内容也不能证明是运输过程中损坏的，证据二中的第七页可以证明零件被换过。本院认为，证据一是被上诉人单方的记录，不能确定其真实性，不予采信。证据二，客观真实，可以证明上诉人承担了设备运回的运费和吊装费由上诉人负担，但不能证明设备损坏是在于运输过程中产生，本院予以采信。二审查明的事实与原审认定事实一致。另查明，2020年4月9日将全伺服珩磨机拉走的运费和吊装费由上诉人承担。本院认为，本案的争议焦点在于，双方当事人之间是买卖合同关系还是试用买卖合同关系。上诉人在上诉状中主张“该产品是专用设备，是为被上诉人量身定制的”，根据上诉人的主张，双方当事人之间更像是定做合同。作为定做合同，需要提供技术参数或图纸，但是上诉人却没有提供证据证明被上诉人提供有技术参数或图纸，该主张显然不能成立。作为买卖合同，双方当事人应当就货物的质量、价款、履行期限等进行明确的约定，从本案的事实来看，即使在2017年年底，上诉人将缸套加工中心拉就的时候，案涉设备被被上诉人留下使用，按照正常逻辑，此时，双方当事人应该签订正式的买卖合同，就合同的价款及支付进行约定，但双方当事人仍然没有就标的物价款、质量、支付价款的时间等事项签订合同，上诉人所提供的证据也不能证明双方存在就上述内容进行约定的口头合同。因此，上诉人主张双方当事人之间存在买卖合同的理由不能成立，本院不予支持。根据本案的情况，双方当事人之间的法律关系应该确定为试用买卖合同关系。所谓试用买卖合同,是指双方当事人约定,合同成立时,出卖人将标的物交付买受人试用,买受人在约定的试用期间内可以购买标的物,也可以拒绝购买标的物的特殊买卖合同。本案中，第一，2017年6月18日，被上诉人工作人员钱立永在微信上向上诉人工作人员师鸿飞表示，建议将设备拉回，师鸿飞请求在湿式线上试试。该通话可以证明上诉人请求被上诉人对机器进一步试用的态度。第二，作为专用设备，双方当事人之间一直没有签订购买合同，且被上诉人一直在使用机器设备，在机器设备出现问题后，上诉人想尽办法修理，但从不提签订买卖合同的事宜，也没有证据证明机器设备价款的多少和上诉人有催要价款的行为，说明机器设备一直在试用过程中。第三，上诉人在2020年4月9日自费将案涉设备拉走的行为，也证明了经过试用之后，被上诉人不同意购买，上诉人将设备取回，也进一步印证了双方之间是试用买卖合同关系。在此基础上，上诉人主张绗磨机的损失没有法律依据，本院不予支持。关于零部件损失的请求，上诉人所举证据不能证明是损害原因是吊装、运输途中损坏，还是在正常试用中造成损坏，或是被上诉人人为损坏，本院不予支持。综上，上诉人海晟公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8804元，由陕西海晟机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理曹艳娜二〇二〇年十二月二十日书记员 靳 园