辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)辽02刑终322号原公诉机关大连市甘井子区人民检察院。上诉人（原审被告人）沙泽涛，男，1992年10月1日生，汉族，初中文化，无职业，住大连市甘井子区。曾因非法销售危险物质于2017年12月14日被大连市公安局沙河口分局行政拘留七日，因本案于2018年9月5日被刑事拘留，2018年9月28日被逮捕。现羁押于大连市看守所。指定辩护人王怿青，辽宁宪御律师事务所律师。上诉人（原审被告人）华思意，女，1992年3月7日生，汉族，大学本科，无职业，住大连市西岗区。因本案于2018年9月6日被监视居住，2019年3月6日被取保候审，2019年5月5日被取保候审，2020年5月5日被监视居住，2020年6月10日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人刘和友、刘斌，辽宁翊鼎律师事务所律师。原审被告人于双彬，男，1995年7月29日生，汉族，初中文化，无职业，住辽宁省庄河市。因本案于2018年9月5日被刑事拘留，2018年9月27日被监视居住，2019年3月26日被取保候审，2019年5月5日被取保候审，2020年5月5日被监视居住。原审被告人汪**，男，1992年2月15日生，汉族，小学文化，无职业，住吉林省舒兰市。曾因殴打他人于2018年7月11日被大连市公安局中山分局行政拘留十五日，因非法储存危险物质于2018年8月9日被大连市公安局甘井子分局行政拘留七日。因本案于2018年9月5日被刑事拘留，2018年9月27日被监视居住，2019年3月26日被取保候审，2019年5月5日被取保候审，2020年5月5日被监视居住。原审被告人尹新坤，男，1983年8月20日生，汉族，初中文化，大连裕汇隆方能源有限公司员工，住大连市开发区。曾因违反规定买卖液化气于2013年2月7日被大连市公安局中山分局行政拘留二日。因本案于2018年9月11日被监视居住，2019年3月7日被取保候审，2019年5月5日被取保候审，2020年5月5日被监视居住。大连市甘井子区人民法院审理大连市甘井子区人民检察院指控原审被告人沙泽涛、于双彬、汪**、华思意、尹新坤犯非法经营罪一案，于2020年6月10日作出（2019）辽0211刑初333号刑事判决。宣判后，原审被告人沙泽涛、华思意不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员张验军、祁舒淼出庭支持公诉，上诉人沙泽涛及其指定辩护人王怿青、上诉人华思意及其辩护人刘和友、刘斌、原审被告人于双彬、汪**、尹新坤到庭参与诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2018年1月至9月间，被告人沙泽涛在大连市甘井子区仓库内非法从事向车辆加油活动，被告人尹新坤明知被告人沙泽涛属于非法经营，仍为其提供价值人民币563125元的油品供其销售，在2018年8至9月间被告人沙泽涛使用被告人华思意的微信二维码从事非法加油活动的收款和转账业务，由被告人华思意进行油款结算和支付，发放雇佣人员费用，被告人华思意非法经营金额为199719元，被告人于双彬从事加油、收款，被告人汪**从事望风，其中被告人于双彬非法经营金额为199719元，被告人汪**非法经营金额为173679元。另查，被告人沙泽涛非法获利二万余元，被告人尹新坤非法获利一万余元，被告人于双彬非法获利3150元，被告人汪**非法获利二千余元。在原审期间，被告人尹新坤主动退缴违法所得人民币10000元，主动缴纳罚金人民币50000元；被告人于双彬主动退缴违法所得人民币3150元，主动缴纳罚金人民币6000元；被告人汪**主动退缴违法所得2000元，主动缴纳罚金人民币5000元。原判认定上述事实的主要证据有，抓捕经过、前科查询证明、行政处罚决定书、人口信息、转账记录等书证，证人都某、牟某等人的证言，检验报告，被告人沙泽涛、于双彬、汪**、华思意、尹新坤的供述与辩解等。原审法院认为，被告人沙泽涛、于双彬、汪**、华思意、尹新坤违反国家规定，未经行政主管部门许可，无汽油经营许可证，非法销售不合格汽油，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人沙泽涛、于双彬、汪**、华思意系共同犯罪，沙泽涛系主犯，于双彬、汪**、华思意系从犯，对于从犯，根据各自在共同犯罪中地位、作用，分别予以处罚，并依法从轻处罚。被告人尹新坤、沙泽涛、汪**均有劣迹，酌情从重处罚。被告人尹新坤、于双彬、汪**认罪认罚，均主动退缴违法所得，主动缴纳罚金，均依法从轻处罚，并可适用缓刑。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人沙泽涛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。被告人尹新坤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。被告人华思意犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。被告人于双彬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。被告人汪**犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。二、被告人沙泽涛违法所得人民币二万元，依法予以没收，上缴国库；被告人尹新坤已退缴的违法所得人民币一万元，依法予以没收，上缴国库；被告人于双彬已退缴的违法所得人民币3150元，依法予以没收，上缴国库；被告人汪**已退缴的违法所得人民币2000元，依法予以没收，上缴国库。三、公安机关扣押的作案工具油箱二个，加油机二个，手机七部，汽油1.12吨，依法予以没收。上诉人沙泽涛的上诉理由是，第一，原判对于非法经营的犯罪数额计算有误；第二，原判对于其认定为主犯有所不当；第三，原判对其量刑过重。其辩护人的辩护意见是，原判量刑过重，29962元赃款已被扣押，除去追缴的20000元违法所得外，剩余部分可以作为沙泽涛的罚金予以缴纳。上诉人华思意的上诉理由是，第一，其对于非法经营的行为并不知情，亦未参与，仅是按照沙泽涛的指示转账；第二，侦查人员对其有刑讯逼供的行为，之后对其提审时也因害怕而没有阅笔录就签字。故其不构成非法经营罪。辩护人刘和友的辩护意见是，第一，华思意缺少犯罪构成主观要件；第二，原判对于华思意及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，对有关证据仍作为定案根据，导致程序违法；第三，违法收集的华思意的有罪供述应予排除；第四，原判对华思意判处实刑，有违刑法的谦抑性原则。辩护人刘斌除持上述相同辩护意见外，还提出，即使认定华思意构成犯罪，原判量刑过重，请求依法改判。经二审审理另查明，上诉人沙泽涛、华思意、原审被告人于双彬、汪**、尹新坤均在未取得危化品经营许可证的情况下经营销售汽油。本院认为，上诉人沙泽涛、华思意、原审被告人于双彬、汪**、尹新坤违反国家危险化学品管理规定，未经许可经营行政法规规定限制买卖的物品，情节严重，均已构成非法经营罪。原判认定在共同犯罪中沙泽涛系主犯，华思意、于双彬、汪**系从犯并依法从轻处罚，认定于双彬、汪**、尹新坤自愿认罪认罚、主动退缴违法所得、主动缴纳罚金并据此从轻处罚、适用缓刑，认定沙泽涛、尹新坤、汪**均有劣迹并酌情从重处罚，均无不当。关于上诉人沙泽涛及其辩护人提出的犯罪数额计算有误、所得赃款已被追缴、其非主犯的上诉理由及辩护意见，经查，根据转账记录等书证及尹新坤在侦查阶段的多次稳定供述，能够证明犯罪数额，上诉人沙泽涛的辩解无据佐证。沙泽涛非法经营汽油并指使华思意、于双彬、汪**参与其中，依法应认定为主犯。其在案赃款系被动扣押，而非主动缴纳。原判对于上述事实及情节的认定并无不当，故对于该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人华思意及其辩护人提出侦查人员对其有刑讯逼供的行为、相关证据应予排除、其不构成非法经营罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人华思意系自动到案，在此情况下其所作出的侦查人员对其刑讯逼供、强迫其承认是投案自首的辩解不合逻辑；华思意及其辩护人提出的曾被薅头发、不让看笔录等情况亦无法提出证据佐证。且除9月5日、9月7日两份讯问笔录外，9月19日笔录中华思意供述了其在沙泽涛销售汽油的过程中帮助转账、记账的事实，该份笔录与2019年3月5日笔录均供述没有受到刑讯逼供。该两份笔录所作供述与沙泽涛供述、于双彬供述及转账记录等书证能够互相印证，足以证实华思意以“无敌小女王”的微信号参与加油款的收取、转移、支付等事项。结合其与沙泽涛系男女朋友关系的身份特殊性、油品经营需具备相关资质的经营特殊性，能够认定其构成非法经营罪。故对于该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人沙泽涛及其辩护人、上诉人华思意的辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判在认定各被告人非法经营事实的基础上对于相关量刑情节予以认定，并在量刑时予以考量，所处刑罚适当。该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 薛   凯审判员 王   欢审判员 王   莹二〇二〇年十二月二十八日书记员 耿艳（代）附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。