江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7091号上诉人（原审原告）：江苏顺悦工程咨询有限公司，住所地南京市鼓楼区牌楼巷****。法定代表人：王**，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘敏，北京友恒（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘军，该公司经理。被上诉人（原审被告）：南京市六合区冶山新市镇建设投资有限公司，住所，住所地南京市六合区冶山街道白云山路****div>法定代表人：高琳，该公司总经理。委托诉讼代理人：茆延俊，江苏衡顺达律师事务所律师。上诉人江苏顺悦工程咨询有限公司（以下简称顺悦公司）因与被上诉人南京市六合区冶山新市镇建设投资有限公司（以下简称冶山投资公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2020）苏0116民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺悦公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法确认案涉《建设工程监理委托合同》及《补充协议》有效，判决被上诉人按照该合同及补充协议支付上诉人监理费余款总计420.4911万元；支付逾期付款利息50.6530万元（截止至2020年3月31日）；顺悦公司开具发票的财务损失5.056968万元；支付违约金415.4368万元（截止至2020年3月31日)；2、一、二审诉讼费、律师费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。上诉人提交的《南京市建设工程承包通知书》虽然是由被上诉人签发的，但是上面明确了标段编号，带有NJJJ的水印，而且备注了“本书一式三份，发包人，承包人、工程交易中心各一份”。被上诉人作为政府投资的开发公司，在当时的特殊背景下签发该通知书，上诉人有理由相信虽未经招标投标程序，但得到了相关部门的批示。随后六合区冶山街道还召集区土整办、建工局、质监站、设计院等召开专题会议，最终审定工程价款为7.48亿元。未经招标投标的责任不在上诉人。确认案涉合同无效后就否定违约金条款的有效性，对上诉人而言不公平。2、一审判决适用法律不当。案涉合同签订之后，双方又签订了两份补充协议。补充协议的约定修改了原合同的部分，应当以补充协议的约定为准。一审判决确认了第一份补充协议的效力，而否认签订在后的第二份补充协议的效力，明显对上诉人不公。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。冶山投资公司辩称：1、涉案合同属于招投标法规定的必须进行招投标的项目。被上诉人系南京市六合区人民政府冶山街道办事处投资设立的有限责任公司，涉案监理合同系冶山街道万顷良田改造项目的安置房工程，该工程是省市区三级政府的重点试点工程项目，使用的是国有资金。根据招投标法第三条的规定，使用国有资金工程的项目必须进行招投标，而本案的监理合同未经招标程序，违反法律强制性规定，应属无效合同。2、关于监理费用的计算方式。根据双方的签订的监理合同以及两份补充协议的约定，监理费用的支付标准应按照2007年监理项目收费标准的60%计算。后为了能够支付上诉人前期监理费用，以及考虑到后期工作量的增加，被上诉人在补充协议中，同意先以512万元作为支付前期监理费用的依据，但最终仍以监理合同约定的支付标准予以支付，并未改变监理合同中约定的监理费计算方式，双方仍以监理合同约定的方式进行监理费用的计算。3、被上诉人不应承担违约责任。违约责任是建立在合同有效的基础之上，在合同无效的情形下，违约条款不应适用。上诉人同时主张逾期利息，逾期付款利息和违约金在本质上都属于违约损失的范畴，两者性质和功能相同，都具有补偿性，不应当并存，且监理合同中并没有约定可以同时适用逾期付款利息和违约金的条款。综上，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。顺悦公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令冶山投资公司支付监理费余款420.4911万元。2、判令冶山投资公司支付逾期付款利息50.6530万元（分别以91.2376万元为基数从2014年12月31日起、以247.6569万元为基数从2018年1月1日起、以81.5966万元为基数从2019年1月1日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算利息至2020年3月31日止）。3、判令冶山投资公司给付顺悦公司开具发票造成的财务损失5.056968万元。4、判令冶山投资公司支付违约金415.4368万元（金额及起算时间同诉讼请求第2条，按每天万分之十为标准计算至2020年3月31日）。5、诉讼费用由冶山投资公司承担。6、律师费10万元由冶山投资公司承担。一审法院认定事实：顺悦公司、冶山投资公司于2011年4月签订《建设工程委托监理合同》，约定冶山投资公司委托顺悦公司监理冶山镇安置房工程。合同第一部分建设工程委托监理合同第五条约定“委托人向监理人承诺按照本合同注明的期限、方式、币种，向监理人支付报酬。本合同服务期24个月，自2011年4月开始实施，至2013年3月完成”。合同第三部分专用条件第三十九条约定“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：1、该项目监理费按《建设工程监理与相关服务收费管理规定》发改价格[2007]670号文件规定乘以60%计取，以工程造价估算约三亿元人民币计算，监理费总额暂定为叁佰叁拾点肆捌万元（小写：人民币330.48万元）（以最终审计结算数额为准）。2、监理费的支付时间与方法：根据工程量分期支付估算价。监理合同签订后一月内支付总监理费的20%；基础工程结束后一周内支付总监理费的20%；主体全部完成后一周内支付总监理费的30%；工程竣工初验完成后一周内支付总监理费的20%，余款待工程交付使用一年质保期到期后按工程实际决算造价调整付清。3、由于非监理人因素而使监理人发生超过本合同约定的监理服务期限的工作时间，委托人应当支付附加工作报酬，报酬=附加工作日数*总监理服务费/合同约定的监理服务期。该项目监理服务期为：自2011年4月25日至2013年4月25日止，监理服务期24个月。监理服务期满后按上述计算方式开始计取延期附加工作报酬。4、由于非监理人因素发生超监理合同的额外监理工作，委托人同意支付额外工作报酬，额外工作报酬=额外工作量*监理费率（监理费率按本合同约定的计算方式计取）”。合同第三部分专用条件第四十条约定“若委托人未按上述约定期限支付监理费，自约定本期监理费付款之日起每逾期一日，委托人每日支付监理人逾期违约金按本期监理费总额万分之十计算，逾期付款超过60日，监理人有权解除合同，并据实结算工程形象进度阶段的监理费用。附加工作报酬的支付方式为每月的30日结算一次”。此后，顺悦公司、冶山投资公司双方又于同年签订《补充协议》，约定“因《建设工程监理委托合同》备案需要，双方协商约定，2011年4月2日双方所签《建设工程监理委托合同》只用于合同备案，正式执行以双方签订的按《建设工程监理与相关服务收费管理规定》发改价格[2007]670号文件规定乘以60%记取，本协议一式两份，具有同等法律效力，双方各执一份”。之后，顺悦公司、冶山投资公司双方又于2013年12月18日签订《补充协议》，约定“1、原合同约定工程规模约20万平方米，造价暂按3亿元人民币，监理费暂定为330.48万元，监理服务期至2013年4月25日。监理服务期24个月。现在由于工程量大幅度增加，工程建设规模已达到31万平米。根据原合同单平方造价估算，本项目工程造价将达到4.65亿元以上（3亿/20万平米*31万平米=4.65亿元），按工程造价计算监理费用将达到512.24万元以上（330.48万元/3亿*4.65亿元=512.24万元）。2、由于工程量的增加，导致监理人成本的大幅度增加，现双方在友好协商的基础上，现确定按512.24万元作为监理费进度款的支付依据进行各期监理费的支付，支付节点及支付比例按原合同第三十九条第2款执行。3、本协议所确定的事项是在遵循原合同基础上所做出的补充，除本协议约定外，其他关于双方责权之事宜仍以原合同为准”。另查明，顺悦公司、冶山投资公司双方未通过招投标的方式签订了案涉《建设工程委托监理合同》等协议。冶山投资公司于2012年4月10日向顺悦公司发出《南京市建设工程承包通知书》，言明“冶山投资公司的冶山镇安置房工程的发包工作已经结束，确定你单位为承包人。我方将于本承包通知书发出之日起30日内，与你方签订合同。请你方派代表于规定日期前与我方洽谈合同等”内容。另查明，冶山镇万顷良田工程安置区工程项目于2017年12月29日经工程造价审定，审定价为748399487.13元。经扣除检测费等后，顺悦公司、冶山投资公司认可最终工程审定价为7.4071亿元。对此，顺悦公司认为应以顺悦公司冶山投资公司双方在《补充协议》中预估监理费的计算方式（330.48万元/3亿元*4.65亿元=512.24万元）作为实际监理费计算方法，认为本案监理费应为330.48万元/3亿元*7.4071亿元=815.9661万元；冶山投资公司认为应根据2007年3月30日国家发改委、建设部发改价格[2007]670号《建设工程监理与相关服务收费管理规定》中“施工监理服务收费计价表”的分段计算方法，计算本案监理费为706.452万元。审理中，经一审法院释明，如果根据2007年3月30日国家发改委、建设部发改价格[2007]670号《建设工程监理与相关服务收费管理规定》中“施工监理服务收费计价表”的分段计算方法，顺悦公司对冶山投资公司计算本案监理费为706.452万元是否认可，对此，顺悦公司予以认可。另查明，冶山投资公司先后于2012年2月29日向顺悦公司支付监理费920000元，于2012年6月28日向顺悦公司支付监理费195000元，于2012年8月22日向顺悦公司支付监理费200000元，于2013年2月27日向顺悦公司支付监理费760650元，于2013年5月31日向顺悦公司支付监理费200000元，于2013年7月19日向顺悦公司支付监理费300000元，于2013年9月16日向顺悦公司支付监理费201700元，于2013年12月18日向顺悦公司支付监理费677400元，于2014年2月28日向顺悦公司支付监理费500000元，共计395.475万元。对此，顺悦公司认为冶山投资公司迟延给付监理费，应支付逾期付款利息50.6530万元（分别以91.2376万元为基数从2014年12月31日起、以247.6569万元为基数从2018年1月1日起、以81.5966万元为基数从2019年1月1日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算利息至2020年3月31日止），同时，冶山投资公司应支付违约金415.4368万元（分别以91.2376万元为基数从2014年12月31日起、以247.6569万元为基数从2018年1月1日起、以81.5966万元为基数从2019年1月1日起，均按每天万分之十的标准计算至2020年3月31日）。顺悦公司当庭陈述，因冶山投资公司许诺支付监理费，顺悦公司遂于2013年8月23日至2014年12月31日期间开具江苏省地方税务局通用机打发票9张，后因冶山投资公司未能予以兑付，又经增值税改革，致使顺悦公司所开发票无法使用及退回，由此产生5.056968万元财务损失。对此，冶山投资公司于2020年5月26日向一审法院出具《情况说明》，言明“经咨询税务部门，顺悦公司于2014年开具的9张增值税发票，只要其完成了缴税义务，在应付工程款范围内，凭法院的裁判文书可以做为记账凭证”。据此，冶山投资公司认为顺悦公司并不会产生财务损失。另查明，冶山镇安置房工程在建设过程中存在质量问题，南京市六合区建设工程质量监督站先后于2014年8月12日、2014年9月2日向南京丰盛置业发展有限公司、南京市第四建筑工程有限公司、江苏顺悦建设监理有限公司发出《工程质量整改通知书》，冶山街道于2015年8月7日就涉案安置房质量问题召开专题会议，要求相关公司重视房屋质量问题，进行相应维修。另查明，南京丰盛置业发展有限公司六合分公司于2019年10月22日出具《冶山万顷良田安置区屋面工程质量维修的说明》，言明“冶山街道万顷良田工程由南京丰盛置业有限公司代建，江苏省建工设计研究院有限公司设计，南京市第四建筑安装有限公司总承包施工，江苏省顺悦工程监理有限公司监理。工程于2011年开工，截止2014年6月竣工交付。因施工过程中项目建设单位管理松散，施工单位存在不规范施工，监理单位缺位管理等原因，直接导致2014年6月底7月初以来出现安置房1、2号地块屋面大面积渗漏、外墙渗漏（含施工缝处渗漏）等质量问题”。另查明，2020年3月6日“江苏顺悦建设监理有限公司”更名为顺悦公司。又查明，顺悦公司在审理中陈述其因本案而支付律师费10万元，但顺悦公司未向一审法院提供委托代理合同及实际支付费用的有关凭证。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”之规定，本案所涉冶山镇安置房工程的监理事宜应经过招标环节，但经法庭释明，顺悦公司、冶山投资公司均不能出具涉案工程监理环节的招标、中标资料，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，本案顺悦公司、冶山投资公司于2011年4月所签订的《建设工程委托监理合同》及相关补充协议，依法应认定为无效合同。因本案所监理的工程已实际交付使用，故对顺悦公司主张冶山投资公司给付顺悦公司工程监理费的请求，一审法院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，本案顺悦公司冶山投资公司所签《建设工程委托监理合同》《补充协议》《补充协议》虽为无效合同，但其中关于监理费结算的条款仍然具有效力。根据顺悦公司、冶山投资公司所签《建设工程委托监理合同》约定的“该项目监理费按《建设工程监理与相关服务收费管理规定》发改价格[2007]670号文件规定乘以60%计取，以工程造价估算约三亿元人民币计算，监理费总额暂定为叁佰叁拾点肆捌万元（小写：人民币330.48万元）（以最终审计结算数额为准）”及《补充协议》中“因《建设工程监理委托合同》备案需要，双方协商约定，2011年4月2日双方所签《建设工程监理委托合同》只用于合同备案，正式执行以双方签订的按《建设工程监理与相关服务收费管理规定》发改价格[2007]670号文件规定乘以60%记取，本协议一式两份，具有同等法律效力，双方各执一份”的约定，本案监理服务收费应在案涉冶山镇万顷良田工程安置区工程项目审定价为7.4071亿元的基础上，根据2007年3月30日国家发改委、建设部发改价格[2007]670号《建设工程监理与相关服务收费管理规定》中“施工监理服务收费计价表”的分段计算方法计算监理费，即为706.452万元。对顺悦公司主张的按照《补充协议》中预估监理费的计算方式（330.48万元/3亿元*4.65亿元=512.24万元）作为实际监理费计算方法，认为本案监理费应为815.9661万元（330.48万元/3亿元*7.4071亿元=815.9661万元）的请求，因该主张不符合合同约定，且于法无据，故一审法院不予支持。对顺悦公司主张冶山投资公司逾期支付监理费的利息损失和违约金损失的请求，虽然案涉合同无效，但根据公平原则，冶山投资公司仍应偿付逾期支付监理费的利息损失。根据案涉合同约定的监理费的支付时间与方法中关于“根据工程量分期支付估算价。监理合同签订后一月内支付总监理费的20%；基础工程结束后一周内支付总监理费的20%；主体全部完成后一周内支付总监理费的30%；工程竣工初验完成后一周内支付总监理费的20%，余款待工程交付使用一年质保期到期后按工程实际决算造价调整付清”的内容，案涉监理费用10%即70.6452万元应于工程交付使用一年质保期到期后付清，案涉监理费用20%即141.2904万元应于工程竣工初验完成后一周内支付，案涉监理费用30%即211.9356万元应于主体全部完成后一周内支付。本案中，因顺悦公司冶山投资公司一致认可自2012年2月至2014年12月期间，冶山投资公司共给付顺悦公司监理费395.475万元，故冶山投资公司仍下欠顺悦公司监理费310.977万元。据此，应推定下欠监理费310.977万元中，有70.6452万元应于工程交付使用一年质保期到期后付清，有141.2904万元应于工程竣工初验完成后一周内支付，有99.0414万元应于主体全部完成后一周内支付。本案中，案涉工程于2014年7月底交付给冶山投资公司使用，工程造价于2017年12月29日审定，故对顺悦公司主张利息损失的起算时间分别自2015年1月1日、2018年1月1日、2019年1月1日开始计算（下欠顺悦公司监理费中主体全部完成后一周内支付总监理费的30%、工程竣工初验完成后一周内支付总监理费的20%、余款待工程交付使用一年质保期到期后按工程实际决算造价调整付清）利息损失的请求，一审法院予以支持。即冶山投资公司应偿付顺悦公司迟延支付监理费的利息损失为：1、自2015年1月1日起以99.0414万元为基数、自2018年1月1日起以141.2904万元为基数、自2019年1月1日起以70.6452万元为基数，均按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日。2、自2019年8月20日起至实际给付之日止以监理费310.977万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对本案中顺悦公司主张超出此范围的利息损失和违约金，因该主张不符合法律规定，故一审法院不予支持。对顺悦公司要求冶山投资公司支付其开具发票产生的财务损失5.056968万元的主张，因顺悦公司出具发票是其在收款后的应付义务，虽然顺悦公司经冶山投资公司同意后已开具部分发票，且因冶山投资公司未及时付款而致顺悦公司未能交付发票给冶山投资公司，由于冶山投资公司认可只要顺悦公司对案涉发票完成了缴税义务，冶山投资公司就可以收下该发票，因此，顺悦公司并不会产生上述财务损失；即使今后冶山投资公司拒收顺悦公司已开出的案涉发票，顺悦公司也可依法另案主张实际发生的财务损失。因此，对顺悦公司在本案中主张并没有实际发生的财务损失，一审法院不予支持。对顺悦公司要求冶山投资公司承担律师费的主张，因涉案《建设工程委托监理合同》《补充协议》《补充协议》中均未约定律师费的承担条款，且顺悦公司也未向法院提供委托代理合同及实际支付律师费的证据，故对顺悦公司主张冶山投资公司给付律师费10万元的请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十八条、第一百零七条、第二百七十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院制定的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条第二款之规定，一审法院判决：一、南京市六合区冶山新市镇建设投资有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏顺悦工程咨询有限公司监理费310.977万元及利息（1、自2015年1月1日起以99.0414万元为基数、自2018年1月1日起以141.2904万元为基数、自2019年1月1日起以70.6452万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日；2、自2019年8月20日起至实际给付之日止以监理费310.977万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回江苏顺悦工程咨询有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费74215元，由顺悦公司承担44449元，由冶山投资公司承担29766元。本院二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1、承包通知书；2、监理直接委托审批表；3、项目发包初步方案登记表；4、直接委托监理单位情况备案表；5、直接委托申请书；6、六合区发改委的批复以及监理合同。以上证据证明上诉人承接涉案项目经过相关部门审批，双方签订的监理合同是有效的。被上诉人质证认为，对上诉人提供的证据真实性予以认可，但对合法性和关联性不予认可。证据1-5可以反映涉案工程未经过招投标程序，如果经过公开招投标程序，应该是发出中标通知书而不是承包通知书。证据4载明上诉人的企业资质等级是市政公用工程监理甲级，而本案上诉人监理范围还包括桩基、土建和水电工程，超过了其资质范围。证据6六合区发改委的批复已经明确规定案涉工程需按照《招标投标法》和《江苏省招标投标条例》依法进行招投标，但实际上涉案工程并未经过公开招投标。对监理合同真实性予以认可，但该合同为备案合同，而非双方实际履行的合同。上诉人对一审查明“双方未通过招投标的方式签订案涉《建设工程委托监理合同》等协议”有异议。对一审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，涉案工程项目涉及使用国有资金，按照《中华人民共和国招标投标法》及有关规定，涉案工程属于必须进行强制招投标的项目。而本案中，上诉人与被上诉人均未提交涉案工程进行招投标的相关证据，上诉人二审提交的证据亦不足以证明涉案工程进行了招投标，故双方签订的《建设工程监理委托合同》及有关补充协议无效。因涉案工程已实际交付使用，顺悦公司要求冶山投资公司参照合同约定支付工程监理费，本院予以支持。关于监理费用的计算方式。本院认为，根据双方2013年12月18日签订的《补充协议》中“本项目工程造价将达到4.65亿元以上”、“按工程造价计算监理费用将达到512.24万元”等表述，以及该512.24万元的监理费仅是作为监理费进度款的支付依据，被上诉人主张该512.24万元监理费的计算方式仅为估算方式，较为合理。上诉人主张双方变更了《建设工程监理委托合同》约定的监理费用的计算方式，依据不足，本院不予支持。一审法院判令被上诉人支付上诉人欠付的监理费用310.977万元及相应利息，并无不当。关于上诉人主张被上诉人给付违约金的问题。本院认为，因双方签订的《建设工程监理委托合同》及有关补充协议无效，上诉人主张被上诉人按照《建设工程监理委托合同》的违约责任条款支付违约金，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人赔偿开具发票的财务损失。因一审中被上诉人明确表示其可以接受上诉人开具的发票，故上诉人该主张，本院不予支持。综上所述，上诉人顺悦公司上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48900元，由上诉人江苏顺悦工程咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 帅审判员 张旭东审判员 郑 慧二〇二〇年十二月二十八日法官助理崔鸣书记员戴苗