陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕08民终3720号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地：陕西省榆林市。负责人：侯永利，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李锐，陕西尊尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常伟，男，1984年3月20日出生，汉族，陕西省米脂县人，住陕西省榆林市榆阳区，无固定职业。被上诉人（原审原告）：薛行，男，1989年9月22日出生，汉族，陕西省米脂县人，现住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：高德波，清涧县148法律服务所法律工作者。上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司因与被上诉人常伟、薛行机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆阳区人民法院（2020）陕0802民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险榆林中心支公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判上诉人少赔付被上诉人伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等各项损失共计79415.6元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审程序违法，且榆林正大司法鉴定机构作出的鉴定意见书不能作为本案的定案依据，被上诉人于2020年3月19日私自委托鉴定机构出具鉴定意见，且一审法院在明知被上诉人违法的情况下依据被上诉人提供的鉴定意见否定双方协商一致选择鉴定机构作出的鉴定意见，一审法院存在恶意偏袒，本案一审法院未组织双方对被上诉人单方委托的鉴定意见书进行质证，一审法院程序严重违法；二、一审判决认定被上诉人的误工费标准过高；三、本案的诉讼费、鉴定费属于间接损害，该损失应当由被上诉人运输公司承担。薛行辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、被答辩人在诉前所作的鉴定结论与答辩人受伤的程度明显不符，既不客观也不公正,在中院司法鉴定室摇号和鉴定所鉴定时均已告知被答辩人，对于被答辩人不到场的应当视为放弃权利；2、答辩人一直在榆林打工为生，理应按照陕西省平均工资计算误工费用；3、鉴定费和诉讼费是为了确定损失而支出的必要的、合理的费用，理应由被答辩人承担。常伟辩称：购买保险是全保，保险公司未说明车辆出事故后由被上诉人负担鉴定费、诉讼费，购买保险都是网上购买的，保险公司未对免责条款尽到明确说明义务。薛行向一审法院起诉请求：1、依法判令各被告赔偿原告医疗费54163.83元、残疾赔偿金79415元、后续治疗费12000元、误工费36900元、护理费12000元、营养费4500元、被抚养人生活费42677.91元、住院伙食补助费2400元、精神损害抚慰金1万元、交通费1000元、鉴定费（人伤）2280元、车辆损失费61473元、施救费1900元、鉴定费（车损）1844.19元，以上共计328407.19元；按照被告事故主要责任比例，应赔偿原告266485元；2、由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在保险限额内直接向原告赔偿各项损失，不足部分由被告常伟承担赔偿责任；3、本案诉讼费由各被告承担。一审法院认定案件事实：2019年3月31日14时10分许，被告常伟驾驶陕KBBB**、陕KFF**号东风牌重型半挂车由北向南行驶至210线360KM+800m处时，因超速行驶、观察不周、措施不当，与由南向北超速行驶的原告薛行驾驶的陕陕KGGG**大众牌小型轿车相撞，造成薛行受伤、两车受损的交通事故。此次事故经榆林市公安局交通警察支队一大队作出第6108111201900000086号道路交通事故认定书，认定：驾驶人常伟承担此事故主要责任，驾驶人薛行承担此次事故次要责任。事故发生后，薛行当即被送往榆林鸿惠医院进行抢救治疗，初步诊断为：1、头部外伤；2、下颌部皮肤裂伤；3、胸部闭合伤；4、肺挫伤；5、左尺骨骨折；6、多处皮肤软组织损伤；共计花费医疗费2594.6元。当日，因病情需要，原告薛行转入榆林市第二医院继续治疗。住院治疗24天，经诊断为：1、左尺骨近端粉碎性骨折；2、腰4椎体新鲜压缩性骨折；3、左桡骨头粉碎性骨折；4、脾脏挫裂伤、腹腔积血；5、面部、下颌部皮肤挫裂伤；6、外伤性牙齿松动；7、头部、胸廓、左大腿软组织损伤；8、双侧创伤性湿肺、胸腔积液；9、肾病综合征、膜性肾病Ⅱ型、低蛋白血症；10.外伤后头部头晕。出院医嘱：1、注意卧床休息，加强营养，优质蛋白饮食，留人陪护；2、出院后继续患肢制动，避免负重、弯腰，继续按指导适当功能锻炼；3、术后1、2、3、6月、1年复查；4、继续治疗肾脏疾病，肾内科、胸外科、普外科、骨科密切随诊；在榆林市第二医院治疗共计花费医疗费51249.23元。事故发生后，被告常伟向原告垫付了11694.6元。被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司向原告垫付了4万元。2019年8月20日,原告薛行与被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司协商共同委托陕西正义司法鉴定中心对薛行的伤情进行鉴定，评定为：1、薛行的损伤未达到伤残等级；2、薛行后续治疗费用约1万元；3、护理期限为60天；4、误工期限为150天；营养期限为60天。由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司支出鉴定费2936元。2020年3月19日，原告经清涧县148法律服务所委托陕西高科法医司法鉴定所对原告薛行的伤残等级进行鉴定，经评定：薛行属于十级伤残。因两份鉴定差异较大，故本院于2020年4月2日交榆林市中级人民法院司法技术室委托陕西榆林正大法医司法鉴定所对原告薛行的伤情进行鉴定，经评定为：1、被鉴定人薛行左上肢外伤评定为十级伤残、腰部外伤评定为十级伤残；2、后续治疗费约需12000元；3、误工期180日；4、护理期60日；营养期90日。原告薛行为此花费鉴定费2280元。2020年4月2日，经原告薛行申请本院委托陕西榆林榆瑞司法鉴定所对薛行所有的陕陕KGGG**小型轿车在此事故中的车辆损失进行鉴定。经评定为：陕陕KGGG**小型轿车事故车辆损失价值为61473元。原告薛行为此花费鉴定费1844.19元。事故发生后救援车辆产生施救费1900元。另查明，原告薛行的父亲薛文明，生于1958年。母亲马秀连，生于1953年。二人生育子女二人，长女薛瑞、次子薛行。陕陕KGGG**大众牌小型轿车登记在原告薛行名下。陕陕KBBB**陕陕KFF**东风牌重型半挂车登记在被告常伟名下。该车在被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司投保有机动车强制保险及商业第三者责任险（限额100万元），保险期间从2018年11月10日起至2019年11月9日止，该起事故发生在保险期间内。被告常伟具有准驾资质、从业资质，陕K陕KBBB**K陕KFF**风牌重型半挂车车辆行驶资格合法。上述事实有原、被告陈述及双方提交的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险、商业第三者责任险保险单、诊断证明、住院病档、用药清单、医疗费票据、车辆损失鉴定意见书、鉴定费票据、施救费票据、伤残等级鉴定意见书、鉴定费票据、家庭关系证明、户口簿复印件等在卷佐证，本院依法予以确认。对双方有争议的证据和事实认定如下：对争议的医疗费部分，经审查住院病档、用药清单，原告的医疗费中包含有治疗肾病等非本次事故外伤性用药，经本院组织原、被告双方协商，双方一致同意剔除非本次事故外伤性用药金额为12500元。故本院对双方一致同意剔除的金额予以确认，就上述事项不再另行委托鉴定。关于原告票据中在榆阳区妇幼保健院产生的医疗费，经审查，该票据未载明花费日期，且无病历、诊断证明等佐证，不足以证明该支票据因本次事故所开支，故依法不予确认。关于原告伤情虽经双方共同委托了鉴定机构，但其评定结论与原告单方委托的鉴定结论差距较大，鉴定的准确性上存在较大的争议，依法应当准予重新鉴定。故本院依法交榆林市中级人民法院司法技术室进行了委托鉴定。经审查，鉴定机构具有合法鉴定资质，其鉴定程序合法，被告虽有异议，但未提出榆林市中级人民法院委托的鉴定具有明显瑕疵的事实依据，故依法对该鉴定结论予以确认。关于本院委托的车辆损失鉴定，经审查，鉴定机构具有合法鉴定资质，其鉴定程序合法。被告虽也有异议，但也未能提出本院委托的车辆损失鉴定具有明显瑕疵的事实依据，故依法对该鉴定结论亦于确认。关于施救费票据，其票据形式合法，综合事故车辆救援的距离、其他案件中施救费的金额等综合认定，本案施救费开支在正常合理区间内，故依法予以确认。关于被告保险公司开支的鉴定费，因其鉴定结论与本案采信的鉴定结论相差较大，且不属于原告诉请的损失范围，故对其支出的鉴定费不再计入原告损失范围，亦不作抵扣。关于原告主张的交通费，因其未提交票据予以证明，故不予支持。一审法院认为：公民的人身、财产权益受法律保护，公民、法人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本起事故经交警部门认定，驾驶人常伟承担此事故主要责任，驾驶人薛行承担此次事故的次要责任。故被告常伟应对原告薛行因此次事故造成的人身、财产损失按事故责任比例承担相应的赔偿责任。但因陕KB陕KBBB**F陕KFF**牌重型半挂车在被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司投保有交强险、商业第三者责任险。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：1、先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；2、不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；3、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”故应先由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在其承保的交强险范围内承担赔偿责任，下剩部分再由其在承保的商业第三者责任险限额内承担赔偿责任，在保险理赔后下剩不足部分再由被告常伟进行赔偿。原告的各项损失为：医疗费41343.83元（审查后医疗费支出53843.83元，剔除非本起事故外伤性用药费用12500元）、住院伙食补助费1200元（50元/天×24天）、营养费1800元（20元/天×90天以鉴定结论营养期认定）、护理费4200元（100元/天×24天+50元/天×36天按护理期60天确认，住院期间按100元/天，出院后按50元/天）、误工费36900元（205元×180天=36900元以鉴定结论误工期认定）、残疾赔偿金79415元（36098元×20年×11％=79415.6元超出原告诉请，以原告诉请79415元为准）、后续治疗费12000元（以鉴定结论为准）、鉴定费（人伤）2280元、被抚养人生活费40091.4元（父：薛文明23514元/年×[20年-（62岁-60岁）]×11％÷2=23278.9元；母：马秀连23514元/年×[20年-（67岁-60岁）]×11％÷2=16812.5元）、精神损害抚慰金3500元（按十级伤残标准结合事故责任比例酌情认定）、车辆损失费61473元、鉴定费（车损）1844.19元、施救费1900元，以上共计287947.42元。原告薛行的各项损失应由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在其承保的交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费1万元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、误工费（部分）11万元；在财产损失赔偿限额内赔偿车辆损失费（部分）2000元，共计赔偿122000元。下剩医疗费（部分）、住院伙食补助费、营养费、误工费（部分）、后续治疗费、鉴定费（人伤）、被抚养人生活费、车辆损失费（部分）、鉴定费（车损）、施救费共计165947.42元，按照事故主要责任70％比例为116163.19元，由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在其承保的商业第三者责任险限额内予以赔偿。因被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司已足额赔偿，故被告常伟不再承担赔偿责任。被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司向原告垫付的医疗费4万元，在被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司赔付时予以扣除。被告常伟向原告薛行垫付的医疗费11694.6元，在保险理赔款中扣除并返还被告常伟。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后七日内，由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在机动车交通事故强制保险限额内赔偿原告薛行122000元；在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿原告薛行116163.19元。（已付4万元）；二、被告常伟不再承担赔偿责任。（被告常伟向原告薛行垫付的医疗费11694.6元，在保险理赔款中扣除并返还被告常伟。）三、驳回原告薛行的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2640元，由原告薛行负担281元，由被告常伟负担2359元。二审中，当事人均未向法庭提交证据。本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同，依法予以确认。本案争议的焦点是：上诉人的上诉请求能否得到支持的问题。关于一审法院所依据的鉴定结论是否正确的问题。针对被上诉人薛行的伤情虽经双方共同委托鉴定机构，但该评定结论与薛行单方委托的鉴定结论差距较大，鉴定的准确性上存在较大的争议，一审法院依法准许被上诉人薛行重新鉴定申请并无不妥。上诉人虽上诉称，双方当事人应遵守共同委托鉴定机构，一审法院应以该鉴定机构所作鉴定结论为准，但在委托函中，上诉人依法保留了自己的重新鉴定权利，亦未限制对方申请重新鉴定的权利，故被上诉人薛行单方委托鉴定后，以此为依据，申请榆阳区人民法院进行重新鉴定于法有据，应予支持。榆阳区人民法院依法委托本院司法技术室进行了鉴定，鉴定结论由陕西榆林正大法医司法鉴定所作出，该鉴定机构具有合法鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，上诉人虽有异议，但未提出本院委托鉴定具有明显瑕疵的事实依据，故一审法院以该鉴定结论为定案依据于法有据，并无不妥。关于误工费认定的问题。上诉人上诉称一审法院计算误工费的标准有误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的务工时间和收入状况确定。务工时间根据受害人接受医疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续务工的，务工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”双方当事人在一审及本院二审审理期间，均未提交证据证明被上诉人薛行具体收入数额，按照被上诉人薛行户口载明的住址，其在城镇居住，故应当按照陕西省城镇私营单位就业人员2019年平均工资元计算误工费，即21440.71元（43477元÷365天×180天）。上诉人该项主张成立。关于鉴定费、诉讼费负担是否正确的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费是被上诉人为确定保险损失所必须支出的费用，应由上诉人负担。另就诉讼费负担问题，依照诉讼费缴纳办法的相关规定，上诉人应负担诉讼费用。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院(2020）陕0802民初337号民事判决第二项；二、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院(2020）陕0802民初337号民事判决第一项、第三项；三、本判决生效后七日内，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在机动车交通事故强制保险限额内赔偿上诉人薛行1221000元；在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿上诉人薛行100703.9元。（已付4万元）；四、驳回被上诉人薛行一审的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1780元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担1500元，由被上诉人薛行负担280元。本判决为终审判决。审判长  任红艳审判员  魏 霞审判员  郭 瑶二〇二〇年十二月二十七日书记员  李彩彩