江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9011号上诉人（原审原告）：南京诚泰新能源有限公司，住所地在南京市秦淮区龙蟠中路****。法定代表人：葛治洪，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈芳华，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏宇，北京大成（南京）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：焦玉华，男，1967年8月19日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：段俊明，北京市隆安（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘巍，北京市隆安（南京）律师事务所律师。上诉人南京诚泰新能源有限公司（简称诚泰公司）与上诉人焦玉华合同纠纷一案，均不服江苏省南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人诚泰公司的委托诉讼代理人陈芳华，上诉人焦玉华的委托诉讼代理人段俊明、刘巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诚泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持诚泰公司的全部诉讼请求；2.由焦玉华负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院酌定将违约金调整为540万元，缺乏客观依据。一、一审法院认定焦玉华抽逃南京绿展科技有限公司（简称绿展公司）的600万元技术出资，源自《合作协议书》第四条约定的焦玉华以前期技术开发费用以及拥有的专利技术投入作价600万元对绿展公司的出资，其中诚泰公司承担450万元，案外人张伟承担150万元。绿展公司成立以后，诚泰公司、焦玉华及张伟均按《合作协议书》约定的方式完成了相应出资，即诚泰公司和张伟分别向焦玉华支付450万元、150万元的技术出资费用。2011年5月4日，张伟将其所持绿展公司17.5%股权以550万元对价转让给诚泰公司，该550万元对价包括出资额350万元、张伟支付给焦玉华的技术转让费150万元、溢价款50万元。鉴于诚泰公司在受让张伟股权时一并向张伟支付了150万元技术转让费，故前述绿展公司的600万元技术出资实际均系由诚泰公司支付。焦玉华将相关技术转移至其他公司的行为，违反《合作协议书》的约定，直接导致诚泰公司600万元经济损失。二、从焦玉华利用绿展公司的技术成立多家公司、注册申请多项专利的情况看，绿展公司相关技术的实际价值应远超600万元。根据《合作协议书》的约定，600万元技术转让费对应的是焦玉华“前期技术开发费用及拥有的专利技术”，故在焦玉华收取600万元技术转让费后，其已研发或正在研发的技术及依托相应技术所申请获得的专利均应归绿展公司所有。绿展公司后期在技术研发方面持续投入，其所持的技术价值应处于持续增值状态。以江苏绿城信息技术有限公司（简称江苏绿城公司）为例，焦玉华最初利用绿展公司的技术资源从盐城获得了数千万元的融资并成立了江苏绿城公司，同时还依托绿展公司的技术资源承接了大量大型新能源项目。另外，焦玉华在恶意注销绿展公司后的2015年-2018年期间，以江苏绿城公司的名义申请注册了十多项汽车充电桩专利，焦玉华因其违约行为所获之不当利益远超600万元，诚泰公司因此产生的经济损失也远超600万元。三、一审法院调整违约金的计算方式不合理。焦玉华的技术出资600万元实系诚泰公司投入，故焦玉华将相关技术转移至其他公司进行投资的行为造成诚泰公司的经济损失应为600万元，而非一审法院认定的168万元（600万元×28%)。因此，焦玉华的系列侵权行为给诚泰公司造成的经济损失为896.8万元（1060万元×28%+600万元），诚泰公司本案中主张600万元违约金合理有据。焦玉华辩称，诚泰公司主张其与焦玉华合资经营绿展公司期间损失896.8万元，一审法院认定诚泰公司损失为464.8万元，均违背公司财产独立于股东财产的基本原则，混淆了股权价值与注册资本的区别，以此为据调整违约金，缺乏事实和法律依据。一、焦玉华未抽逃600万元出资。绿展公司设立之初，焦玉华以其专利技术出资入股，符合法律规定，诚泰公司通过协议确认专利技术等价值600万元，并与张伟自愿以货币形式承担，与焦玉华无涉。绿展公司存续期间，焦玉华不存在将相关技术转移至其他公司的行为。绿展公司是充电桩生产企业，需要研发技术，而江苏绿城公司是充电站的建设和运营企业，无需充电桩的生产技术，亦未生产充电桩，焦玉华未抽逃出资。另外，600万元对应的是焦玉华的人力资本，即焦玉华的经营管理能力和技术研发能力，而非具体的专利技术，不存在抽逃问题。上述600万元系由王北城个人支付，王北城不是诚泰公司股东、管理人员。二、诚泰公司混淆了股东损失与公司损失之间的界限，其所述损失均为绿展公司的损失，并非其本身的损失，且损失的产生与焦玉华的行为无因果关系。1.无论技术入股还是作价以货币入股，自公司设立之日起即成为公司资产，与股东分离，不再属于股东，不会导致诚泰公司产生损失。2.焦玉华的专利技术等虽通过三方协议作价600万元，但并未进行评估，绿展公司因亏损严重而解散清算，诚泰公司认为相关技术价值远超600万元，无事实和法律依据。3.公司亏损由多方面原因造成，不能归责于焦玉华。从2012年9月15日股东会决议可知，绿展公司经营不善的主因是诚泰公司抽逃出资1060万元，绿展公司最终因资金问题解散。焦玉华被迫设立其他行业的公司，且诚泰公司对此明知，焦玉华的目的不是转移公司资产。诚泰公司如认为焦玉华造成其损失，起码应经审计确定能归责于焦玉华。一审法院在未审查绿展公司清算注销原因并进行审计的情况下，将绿展公司的损失归为股东损失，于法无据。三、诚泰公司不存在损失，其以经济损失896.8万元作为调整违约金的参考依据，没有法律依据。诚泰公司在绿展公司设立时出资1050万元，后抽逃1060万元，且未出资偿还公司其他债务，未弥补抽逃的出资。焦玉华作为股东，无权代表绿展公司、债权人免除诚泰公司的出资义务。双方达成的协议掩盖了诚泰公司抽逃出资的行为，将其对绿展公司的1060万元债务转移给焦玉华，该部分款项不是诚泰公司的损失，而是焦玉华的损失。绿展公司清算注销后，其股东的股权价值归零，故即使认定焦玉华违约，也应将违约金调整为零。焦玉华上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回诚泰公司的诉讼请求；2.由诚泰公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院漏列主体，审判程序违法，本案应发回重审或者追加张伟为本案当事人参加诉讼。1.本案系因《合作协议书》产生的合同之诉，合同主体均应列为本案当事人。一审法院认定诚泰公司受让张伟所持绿展公司的股权后，张伟对绿展公司享有的一切权利义务由诚泰公司继受，张伟丧失了合同中的诉权。该认定混淆了合同纠纷和公司纠纷，合同主体均有权按约主张权利，并不因退出公司或股权变更而丧失合同主体地位。2.诚泰公司以《中华人民共和国合同法》（简称合同法）的相关规定作为请求权基础，起诉焦玉华主张违约金，系将自身作为合同一方主体起诉。如诚泰公司作为股东身份要求焦玉华承担责任，则应按《中华人民共和国公司法》（简称公司法）提起公司纠纷诉讼。退一步而言，如按一审判决思路，诚泰公司已将其所持部分股权转让给焦玉华，对应股权的权利义务由焦玉华继受，则公司主张违约金应按股权比例进行分割，诚泰公司仅持有28%股权，其能主张的违约金仅为600万元的28%计168万元。3.本案是诚泰公司、张伟、焦玉华的合作协议纠纷，审理时应只考虑合同主体及合同内容是否有效、能否履行，诉讼主体是否适格，不应采用公司法和民法理论，无需审查焦玉华如何出资、股权如何变更、公司如何注销。4.一审法院如认为上述事实均应审理，则应查明绿展公司在经营过程中的诸多问题。首先，技术入股比较复杂，不能仅凭合同条款即认为焦玉华的知识产权价值为600万元，或焦玉华未出资；其次，绿展公司运营过程中，张伟退出，诚泰公司抽逃出资，均对公司经营造成极大影响，也是导致公司无法经营、被迫注销的主要原因。二、一审法院认定《合作协议书》中约定的将要成立的南京焦耳电动汽车充电设备有限公司（简称焦耳公司）即为绿展公司，无事实和法律依据。绿展公司设立前预先核准的名称为南京哥伦泰克新能源技术有限公司，与焦耳公司无关，诚泰公司也未提供证据证明焦耳公司与绿展公司有关。三、一审法院认定诚泰公司在绿展公司注销解散后才能作为本案适格主体，才开始计算诉讼时效，没有事实和法律依据。1.一审法院既已认定“在绿展公司存续期间，由绿展公司向违约方主张违约责任”，则自江苏绿城公司2012年11月8日成立时起（绿展公司已明知该事实，因为焦玉华也是绿展公司的法定代表人）至2014年11月7日，绿展公司主张违约责任的诉讼时效届满。2.绿展公司股东在清算时已对相关债权债务结算完毕，通过股东会决议终止了《合作协议书》。绿展公司注销后，股东获得诉讼地位是由于公司存在尚未实现的债权，按公司法理论，依法取得债权后，股东应按股权比例进行分配。3.《合作协议书》第十九条约定，公司经营期间、解散注销后，均可主张权利。无论是公司经营期间由公司提起诉讼（包括诚泰公司提起代位权诉讼），还是公司注销后由股东主张权利，诉讼时效的起算点均是诚泰公司知道或应当知道违约行为之日。4.诚泰公司委派至绿展公司的财务负责人朱青，在2012年12月19日、2013年3月18日经手办理了两笔绿展公司向江苏绿城公司借款的入账事宜，说明诚泰公司知晓江苏绿城公司的成立事实，但其直至2016年6月27日才提起诉讼，已超过诉讼时效。四、2012年9月15日股东会决议已解除《合作协议书》，诚泰公司不能依据已终止作废的协议书主张违约金。上述股东会决议第6条确认诚泰公司与焦玉华截至该决议签署之日无任何债权债务关系。据此，双方已终止《合作协议书》的履行。另外，上述决议载明绿展公司经营困难导致清算解散的实际原因，是向诚泰公司及其实际控制人王北城出借1060万元无法追回，诚泰公司当时明知焦玉华已设立江苏绿城公司，但未提出异议，印证《合作协议书》已终止履行。五、焦玉华设立的江苏绿城公司与绿展公司不存在竞争关系，一审法院仅依据经营范围简单认定两者相似、焦玉华构成违约，缺乏事实和法律依据。绿展公司主营充电桩的研发、生产、推广等生产型业务。江苏绿城公司实际经营范围仅限于：充电站计量计费与运营管理；电动汽车充电站、充电桩建设与运营管理；公用充电设施管理服务平台建设、运营管理，均属于服务型业务，是绿展公司的下游配套产业，服务并有助于绿展公司业务的增长，二者之间不存在竞争关系，焦玉华并未违约。另外，一审法院认定焦玉华成立多家公司，无事实根据。南京电满满汽车科技有限公司（简称电满满公司）、淮安绿城新能源科技有限公司（简称淮安绿城公司）、江苏绿城盐汽新能源有限公司（简称绿城盐汽公司）、泰州绿城新能源有限公司（简称泰州绿城公司）均非焦玉华设立，上述公司的股东均为其他公司，与焦玉华无关。六、一审法院认定诚泰公司的损失为464.8万元及利息，没有事实和法律依据，且将公司财产视为股东财产，违反公司法规定。诚泰公司的损失只能是其作为绿展公司股东的股权价值损失，不可能是绿展公司的损失。绿展公司2012年9月15日股东会决议载明截至该日公司账面净资产为﹣48.5万元；2013年4月19日审计报告载明绿展公司累计亏损9327349.28元；截至2014年9月5日股东会决议清算时，焦玉华先后为绿展公司垫付房租30万元、借款210万元，并出借给该公司105.9万元，故绿展公司注销时累计亏损数百万元。绿展公司严重亏损、注销，是诚泰公司抽逃营运资金1060万元导致，诚泰公司的股权价值应直接归零，鉴于此，焦玉华申请将诚泰公司主张的违约金调整为零。诚泰公司辩称，一、张伟就《合作协议书》享有的权利义务已全部由诚泰公司受让，一审法院未追加张伟作为本案第三人，并无不当。1.张伟已退出《合作协议书》，且焦玉华的违约行为发生在张伟将股权转让给诚泰公司之后，故张伟不是本案适格主体。2.一审法院未混淆合同与公司纠纷。《合作协议书》第十九条的功能在于防止合同一方擅自转移绿展公司的技术和项目。张伟转让股权后，其与绿展公司及相关技术、项目已无关联，一审法院仅将股权变动等作为影响上述协议书中权利义务的事实因素，总体上仍适用合同法审查本案，并未适用公司法。二、绿展公司是依《合作协议书》而成立。1.《合作协议书》约定的焦耳公司仅是暂定名称，应以实际经工商注册的名称为准。2.焦玉华、诚泰公司、张伟均已实际履行《合作协议书》约定的出资义务，如诚泰公司以货币出资1050万元，并承担了技术转让费450万元，焦玉华依约收取王北城450万元、张伟150万元，并将合计600万元作为出资款投入到绿展公司，将其发明的多项专利技术投入绿展公司。3.绿展公司在《合作协议书》签订一周之内即成立，且与《合作协议书》中暂定的焦耳公司的经营范围、股东构成、持股比例、实际出资额、出资方式等完全一致。4.焦玉华本案中已自认绿展公司是依《合作协议书》成立。焦玉华一审中提交的证据1、2可以证明王北城与焦玉华于2010年至2012年间多次邮件沟通绿展公司的工作，其中2010年3月31日邮件内容为“焦总由于时间仓促请阅后提交修改意见唐总已阅，北城”，附件的合作协议书与案涉《合作协议书》内容完全相同。三、本案并未超过诉讼时效。1.焦玉华的违约行为一直处于持续状态，不是一次性行为，也并非在违约后即停止，而是持续至今。诚泰公司2016年6月第一次起诉时未经过诉讼时效，撤诉后再诉也未经过诉讼时效中断后的三年期间。2.焦玉华主张的几个诉讼时效起算点，均仅为其推测。诚泰公司在江苏绿城公司成立之时即2012年11月8日，无法知悉焦玉华违约设立该公司。当时绿展公司由焦玉华掌控，诚泰公司实际控制人王北城已于2012年9月19日被采取刑事强制措施，客观上无法参与绿展公司的经营，更没有条件知悉焦玉华违约设立了江苏绿城公司并投入了技术。3.朱青对江苏绿城公司是否知悉，与诚泰公司无关。朱青是绿展公司的财务人员，其在处理日常账务过程中看到江苏绿城公司，并不意味着其知晓该公司的股东构成情况。且朱青与诚泰公司无劳动关系，其在诚泰公司没有任职，诚泰公司与其之间也不存在授权委托关系。4.焦玉华的违约行为，除了继续经营其已设立的江苏绿城公司外，还包括于2014年12月19日成立电满满公司、2015年10月28日成立淮安绿城公司、2016年3月31日成立绿城盐汽公司、2017年5月10日成立泰州绿城公司，并先后担任上述公司的董事和法定代表人，上述公司的经营范围均与绿展公司的经营范围基本重合，即所从事业务均包括电动汽车充换电设备的生产销售、电动汽车及汽车配件研发、销售。因此，诚泰公司针对上述违约行为提起违约之诉，未超过诉讼时效。5.诚泰公司于2016年6月27日曾提起违约之诉，一审法院于2017年4月15日裁定准许撤诉，诉讼时效应自2017年4月15日起重新计算，故本案未超过诉讼时效。四、2012年9月15日股东会决议与《合作协议书》没有关联，不产生终止该协议书的法律效果。上述股东会决议的内容主要为，不再要求诚泰公司及关联公司返还借款，焦玉华以0元受让诚泰公司所持42%股权，并在两年内向绿展公司补齐1060万元资金。因此，上述决议中“双方无任何债权债务关系”仅限于上述内容，与《合作协议书》的违约责任条款既无关联，也不抵触。相反，在上述决议作出后，诚泰公司仍持有绿展公司28%股权，焦玉华则需在两年内补齐1060万元资金，其在2014年迅速解散并注销绿展公司应是为逃避缴纳1060万元资金的责任，而非其所称的公司亏损或抽逃等事由。五、焦玉华成立的公司与绿展公司生产的产品及经营范围基本一致。1.江苏绿城公司和绿展公司对外公示的经营范围，均包括电动汽车充换电设备的生产销售、汽车配件的生产和销售，两公司实际均从事充换电设备的生产业务，不存在焦玉华所称生产型、服务型之分，也不存在江苏绿城公司从事绿展公司下游配套业务之说。2.江苏绿城公司官网截图显示，该公司销售的产品中包括直流充电桩和交流充电桩，且所售产品上均贴有该公司商标。江苏绿城公司持有的部分汽车充电桩专利直接证明该公司研发并持有大量汽车充电桩技术。3.焦玉华是电满满公司、淮安绿城公司、绿城盐汽公司、泰州绿城公司的实际控制人、法定代表人、高管，其称上述公司与其无关，不能成立。六、焦玉华通过开设江苏绿城公司等公司的方式，恶意转移绿展公司的技术和项目，相应行为已给诚泰公司造成了600万元以上的经济损失。1.焦玉华出具的绿展公司清算报告显示，该公司对外无负债，且该报告中并未对绿展公司的固定资产、技术、知识产权等进行评估清算。另外，按2012年9月15日股东会决议，焦玉华应在2014年9月15日前补足1060万元注册资金，但其非但未补足，反而于2014年9月5日注销绿展公司。因此，即使绿展公司存在所谓亏损，也是焦玉华的违约行为所致。2.上述清算报告载明企业债权已清偿完毕，但焦玉华本案中却称绿展公司欠其借款，与前述报告矛盾。清算报告还载明，清算组即焦玉华、曹军保证企业已全部清算完毕，材料真实、完整，并承担由此产生的一切责任。据此，即使存在焦玉华主张的借款和垫资，也应由焦玉华自担其责。3.焦玉华未补齐绿展公司1060万元资金即注销公司，并将由诚泰公司实际投入的600万元技术出资抽逃至其他公司使用，即使按诚泰公司持股比例28%计算，焦玉华的违约行为给诚泰公司造成的损失至少896.8万元（1060万元×28%+600万元），故诚泰公司主张600万元违约金，于法有据。综上，请求驳回焦玉华的全部上诉请求。诚泰公司向一审法院起诉请求：1.判令焦玉华向诚泰公司支付违约金600万元；2.由焦玉华负担本案诉讼费、保全费及其他维权费用开支。一审法院认定事实：2010年4月16日，诚泰公司（甲方/出资方1）、张伟（乙方/出资方2）与焦玉华（丙方/技术团队方）签订《合作协议书》，约定：甲、乙、丙三方就汽车充电桩、车载充电器、高效电池储能包等电动汽车的配套产品的研发、生产、推广等相关合作事宜……开发具有国际先进水平的、具有自主知识产权的电动汽车充电设备为切入点，达成如下合作协议：甲、乙、丙三方共同发起成立目标公司（暂定名，以实际工商注册名为准）；甲方持有目标公司52.5%的股份，乙方持有17.5%的股份，丙方持有30%的股份；目标公司总注册资本金定为2000万元，其中，甲方以货币出资，金额为1050万元；乙方以货币出资，金额为350万元；丙方以其前期技术开发费用以及拥有的专利技术投入，三方协议作价为600万元，其中甲方承担450万元，乙方承担150万元，此笔款项作为丙方在目标公司注册时的货币资金。第十八条约定，目标公司全体股东有保守公司技术秘密和商业机密及廉洁奉公的义务，不得以获取个人不正当利益为目的，故意泄露公司技术秘密和商业秘密；第十九条约定，任何股东在本协议签订后、公司成立和运营期间、股东退股后5年内、股东退出公司任职后5年内、公司注销解散后5年内，不得从事与目标公司利益有冲突或相同、相似的业务，该业务包括：单独或与他人合作创办与本公司性质相同或相似的汽车充电桩、车载充电器、高效电池储能包等电动汽车的配套产品的研发、生产、推广等相关合作事宜，违反本条约定的，该股东除了自动把自己持有的目标公司股份，无偿全部转让给相对方指定的单位或个人替代，该股东自动离职以外，另行支付公司注册资本总额的30%作为违约金。目标公司还有权视情追究其相关经济和法律责任。2010年4月23日，焦玉华出具《收条》一张，载明：今收到王北城（诚泰公司原董事长）450万元，专用于绿展公司的注册资金。2010年4月28日，绿展公司成立，其经营范围为：混合集成电路、智能化电源、电池及电池管理系统，汽车充电连接装置、电动汽车充换电设备及系统软件研发、生产、销售；汽车、汽车配件销售；自营和代理各类商品和技术的进出口业务。绿展公司的注册资本为2000万，股东为诚泰公司（认缴出资额1050万元）、焦玉华（600万元）及张伟（350万元）。2011年5月4日，张伟（出让人/甲方）与诚泰公司（受让人/乙方）签订《股权转让协议书》一份，约定张伟将其持有的绿展公司全部17.5%的股权转让给诚泰公司，股权转让总价为550万元（其中资本金350万元，技术转让费150万元，溢价款50万元）。该股权转让款由三笔构成：1.张伟同意以2010年5月26日向诚泰公司借款250万元的债务进行冲抵；2.张伟于2010年9月10日向绿展公司借款50万元，由诚泰公司代为偿还，进行冲抵；3.诚泰公司分两次向张伟支付股权转让款250万元。2012年9月15日，诚泰公司与焦玉华在绿展公司股东会及董事会决议中约定，诚泰公司将其所持有的绿展公司42%的股权转让给焦玉华，焦玉华以0元的价格收购该股权。诚泰公司及其关联公司所借的1060万元资金，焦玉华不再要求返还，由焦玉华在今后两年内补齐1060万元，作为绿展公司的注册资金。至此，诚泰公司持有绿展公司28%股权，焦玉华持有绿展公司72%股权。2014年9月5日，绿展公司召开临时股东会，决议解散绿展公司，进行清算，停止公司一切经营活动。根据《绿展公司清算报告》记载，清算财产分配情况为：职工工资、社会保险、清算费用、各种费用及剩余财产已全部结清，分配完毕；国税、地、地税已注销完毕业债权债务已清偿完毕。2015年1月4日，绿展公司登记注销。一审法院另查明，2012年11月8日，焦玉华作为法定代表人成立了江苏绿城公司，该公司经营范围为：信息技术研究、软件开发、汽车租赁、充电站计量计费与运营管理；电动汽车充电站；充电桩建设与运营管理；公用充电设施平台建设；电动汽车换电设备生产等。2014年12月19日，焦玉华作为法定代表人成立了电满满公司，该公司经营范围为：电动汽车及汽车配件研发、销售；汽车租赁服务；电动汽车充换电站、储能电站、太阳能电站建设、运营；电池销售、回收、维护等。2015年10月28日，焦玉华作为法定代表人成立了淮安绿城公司，该公司经营范围为：光伏发电技术、储能技术研究；充电站计量计费与运营管理；电动汽车换电设备生产、销售等。2016年3月31日，焦玉华作为法定代表人成立了绿城盐汽公司，该公司经营范围为：电混动力汽车充电桩研发、建设、运营服务等。2017年5月10日，焦玉华作为法定代表人成立了泰州绿城公司，该公司经营范围为：电动汽车及配件研发、销售；电动汽车充电换电站研发、建设、运营；电池生产、销售等。2016年6月27日，诚泰公司以焦玉华违反案涉《合作协议书》第十八条、第十九条为由向一审法院提起民事诉讼，后因诚泰公司申请撤诉，该院于2017年4月15日作出（2016）苏0105民初4053号民事裁定，裁定准许诚泰公司撤回起诉。经双方当事人确认，一审争议焦点为：1.绿展公司是否为依据《合作协议书》而成立的公司；2.诚泰公司是否为本案适格主体，是否应追加张伟为本案第三人；3.本案是否已超过法定诉讼时效。一审法院认为，关于争议焦点1，在《合作协议书》中约定，目标公司仅为暂定名，以实际工商注册名为准。随后成立的绿展公司在经营范围、股东构成、各股东持股比例、出资方式等各方面都与《合作协议书》中约定一致，可认定绿展公司即为《合作协议书》中诚泰公司、焦玉华及张伟共同发起成立的公司。关于争议焦点2，《合作协议书》第十九条约定了股东应遵守的竞业禁止性义务，其中载明“违反本条约定的，该股东除了自动把自己持有的目标公司股份，无偿全部转让给相对方指定的单位或个人替代，该股东自动离职以外，另行支付公司注册资本金总额的30%作为违约金”。根据该约定，若有股东违约，违约的股东应向守约的相对方承担违约责任。在绿展公司存续期间，由绿展公司向违约方主张违约责任。现绿展公司已注销，诚泰公司作为该《合作协议书》签订的一方主体，若认为焦玉华违约，可作为守约方向焦玉华主张违约责任，诚泰公司是本案适格主体。张伟原为绿展公司股东，已将其名下股权全部转让给诚泰公司，其对绿展公司享有的权利义务由诚泰公司继受，不应追加其为本案第三人参加诉讼。关于争议焦点3，根据《合作协议书》第十九条约定，诚泰公司只有在公司注销解散后才能作为适格主体提起本案诉讼，而绿展公司于2015年1月4日注销，诉讼时效期间应从2015年1月4日计算至2017年1月3日。诚泰公司曾于2016年6月27日向本院起诉，诉讼时效中断，诉讼时效期间应从2017年4月15日重新计算至2020年4月14日。诚泰公司于2020年4月13日向提起本案诉讼，未超过法定诉讼时效。诚泰公司、焦玉华及张伟签订的《合作协议书》系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定全面履行各自义务。焦玉华在绿展公司注销解散后5年内，成立多家与绿展公司经营范围相似的公司，违反了上述合同约定，故对诚泰公司要求焦玉华支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于焦玉华认为诚泰公司主张的违约金金额过高，绿展公司亏损严重，诚泰公司无实际损失，且应扣除焦玉华为绿展公司垫付的各种执行案件款项、借款等的抗辩，因绿展公司的经营状况及焦玉华为绿展公司垫付的各项费用与焦玉华的违约行为无关，不能作为焦玉华不履行违约责任的依据，故对焦玉华的抗辩一审法院不予采信。关于违约金的数额，根据2012年9月15日股东会决议，焦玉华应补齐1060万作为绿展公司的注册资金，同时焦玉华将对绿展公司的600万元技术出资抽逃至其他公司使用，按照诚泰公司在绿展公司所占有的28%股比计算，诚泰公司的实际损失为464.8万元及按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。因诚泰公司主张的违约金标准过高，一审法院酌情将违约金数额调整至540万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、焦玉华于判决生效之日起十日内向南京诚泰新能源有限公司支付违约金540万元；二、驳回南京诚泰新能源有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53800元，减半收取26900元，保全费5000元，共计31900元，由焦玉华负担28710元，诚泰公司负担3190元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，诚泰公司无异议，焦玉华提出以下异议：1.一审判决用“目标公司”替代《合作协议书》中的“焦耳公司”不当，焦耳公司与绿展公司的关联性需证据证实；2.一审判决认定王北城是诚泰公司原董事长，与事实不符，该公司执行董事自成立起至今均为葛治洪，王北城既非诚泰公司的董事长、法定代表人，也非该公司股东、高管，其和朱青系受诚泰公司委派至绿展公司分别担任董事长、财务，故王北城是绿展公司而非诚泰公司的董事长；3.450万元是王北城的个人出资，与诚泰公司无关；4.电满满公司、淮安绿城公司、绿城盐汽公司和泰洲绿城公司不是焦玉华成立，焦玉华未出资；5.一审判决遗漏《合作协议书》第七条关于董事长由王北城担任、财务人员由诚泰公司任命的内容；6.一审判决遗漏2012年9月15日股东会决议所载绿展公司已严重亏损，直接原因是诚泰公司抽逃1060万元，以及该决议第6-8条的内容；7.一审法院未查清王北城、朱青的身份；8.一审判决遗漏诚泰公司抽逃1060万元用于偿还其自身债务，导致绿展公司亏损，以及绿展公司2012年9月29日的财务状况，亦遗漏焦玉华以300余万元清偿绿展公司债务的事实。对一审法院认定事实中双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。焦玉华二审中陈述，电满满公司、淮安绿城公司、绿城盐汽公司、泰州绿城公司的股东均包括江苏绿城公司，上述公司均经焦玉华决策设立，江苏绿城公司参与了上述公司的经营；绿展公司自设立至注销，未生产过充电桩，宣传册中提到的为电动汽车挑战赛提供充电服务所用的充电桩均系外购；虽然绿展公司申请的商标中所载用途包含充电站，但此系为将来招投标展示能力的适当扩大宣传，该公司实际未从事该业务；江苏绿城公司网站中所列产品包含充电桩，系为对外展示，该公司实际对外销售的充电桩90%以上购自深圳某公司；江苏绿城公司申请的专利中包括充电桩，是为了该公司上市所需、拓展业务，实际并未从事该业务，该公司并不具备生产充电桩的设备、技术和资金能力；电满满公司申请的专利也是基于上述原因，且为了获取政府补贴，必须展示自己有相应能力；江苏绿城公司等申请的专利均与绿展公司的专利不同，且取得时间跨度大，绿展公司的原专利技术已报废，各专利均是实用新型专利，并无突破性技术革新，也无技术含量。二审另查明，《合作协议书》第一条约定，甲、乙、丙三方共同发起成立焦耳公司（暂定名，以实际工商注册名为准）。第六条约定，丙方的所有相关专利技术必须以焦耳公司的名义向国家相关部门申报，争取尽快完成。第七条约定，焦耳公司成立后，各方同意焦耳公司的法定代表人由甲方委派、董事长由王北城担任，副董事长由张伟担任，总经理由焦玉华担任，监事由甲方委派担任，公司实行股东会领导下的总经理负责制，总经理负责公司的经营发展、日常管理、人事管理，除财务人员的使用、任免按以上规定外，总经理对其他所有公司员工有任免和辞退权利。第九条约定，焦耳公司的财务部门会计由甲方指派、出纳由乙方指派，焦耳公司10万元以上的大额支付须由焦耳公司总经理、董事长双方签字后方可支出。第二十条约定，本协议自甲、乙、丙三方签字盖章之日起生效，在工商局注册登记备案的章程与本协议相冲突的，以本协议为准。2012年9月15日股东会决议载明：1.公司初始注册资本为2000万元，由诚泰公司累计投入1400万元，诚泰公司累计支付600万元技术转让费给焦玉华，以共享所持有的技术，该笔款项600万元已由焦玉华投入进绿展公司。后来，因诚泰集团其他子公司及张伟等公司及个人经营需要，由诚泰公司和诚泰集团董事长王北城担保，共计借出1060万元，目前1060万元资金无法追回，导致绿展公司经营困难，面临破产。2.至本决议之日为止，绿展公司账面实际净资产为﹣48.5万元，虽未经审计，双方股东均认可，即使略有偏差，诚泰公司及王北城和夫人对此均不持异议。……6.至签署本决议之日为止，绿展公司及焦玉华本人与诚泰集团、诚泰公司以及王北城和夫人之间没有任何债权、债务关系，双方两清。7.由于没有聘请法律顾问，本协议若有些许瑕疵，双方承诺，均不追究对方的任何责任。8.本协议由王北城或其夫人黄卫真监督，并督促双方严格执行，任何协议及章程如有偏差，均以此决议为准，本决议是最终决议。2014年8月16日，王北城于狱中致信焦玉华，信件载明：“得知兄长苦撑LZ,并在盐城有所成就，真心为你感到骄傲，为你鼓掌，向你致敬！……我的想法并没有丝毫变化，一如既往的支持你把LZ做强做大，我真的很痛心小黄违背我的意愿与你对抗……但我仍认为这是内部矛盾，切勿扩大化，如果因此而影响LZ发展，那就完全违背我的初衷……LZ有明天，兄长就有未来，愚弟真心期待，不改初衷！”2014年9月29日，焦玉华向绿展公司董事会提交辞职报告，载明：“本人作为公司股东，多年来，一直勤奋工作，无奈在经营过程中，股东之间分歧较大，导致公司已不能运转，现本人辞去在公司的一切工作和职务。”上述事实有《合作协议书》、股东会决议、信件、辞职报告为证。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.本案应否追加张伟为当事人；2.本案是否超过诉讼时效期间；3.《合作协议书》是否已履行、是否已终止；4.诚泰公司是否有权主张违约金；5.焦玉华是否存在违约行为；6.违约金数额如何认定。关于争议焦点1，本院认为，本案是合同违约之诉，诚泰公司据以起诉的合同依据是《合作协议书》的相关约定。张伟虽然是《合作协议书》的签订主体，但其已于2011年5月4日将所持绿展公司股权全部转让给诚泰公司，诚泰公司本案中主张的违约行为均发生在此之后，相应违约金及违约金的考量因素均与张伟缺乏法律上的利害关系，故一审法院未追加张伟为本案当事人，并无不当。关于争议焦点2，本院认为，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，首先，诚泰公司主张焦玉华存在的违约行为之一是成立与绿展公司同业竞争的江苏绿城公司。1.江苏绿城公司成立于2012年11月8日，此时诚泰公司委派的王北城已被采取刑事强制措施，且虽然工商登记具有相应公示效力，但并不当然表明诚泰公司知道或应当知道江苏绿城公司的实际设立情况，故江苏绿城公司设立之日不能作为诉讼时效起算日；2.虽然朱青在2012年12月19日、2013年3月18日经手办理了两笔绿展公司与江苏绿城公司之间的款项往来入账事宜，但即使朱青确系诚泰公司委派至绿展公司，也无证据证明其当时知晓江苏绿城公司系由焦玉华设立且违反《合作协议书》的约定，并已告知诚泰公司，故焦玉华据此主张本案已超过诉讼时效，依据不足；3.根据王北城2014年8月16日狱中写给焦玉华的信件，及焦玉华2014年9月29日的辞职报告可知，焦玉华及诚泰公司当时已存在矛盾，结合王北城信件中“在盐城有所成就”的内容，可知诚泰公司当时已知晓焦玉华在盐城设立公司，其于2016年6月27日首次起诉时，未超过诉讼时效期间，该案撤诉裁定于2017年4月15日作出，诚泰公司于2020年4月13日再次起诉，亦未超过诉讼时效期间。其次，诚泰公司主张焦玉华的违约行为还包括设立与绿展公司同业竞争的电满满公司等四家公司。诚泰公司2016年6月27日首次起诉时，虽未提及上述四公司，但其诉讼理由是针对焦玉华违反《合作协议书》的限制同业竞争行为，即其已针对焦玉华的违约行为主张过权利，并未怠于行使权利，而上述四家公司工商登记股东中并无焦玉华，诚泰公司在前案2017年4月15日撤诉后搜集证据过程中发现并认为上述四家公司属于焦玉华的违约行为范畴，并在本案中作为诉讼理由，并未超过诉讼时效期间。再次，诚泰公司所主张焦玉华违约设立案涉五家公司进行竞业的行为，至《合作协议书》约定的公司注销解散后5年内（2020年1月4日前）一直持续存在，即焦玉华的讼争违约行为处于持续实施状态，并未结束，在此情况下，诚泰公司先后于2016年6月27日及2020年4月13日起诉，均不构成怠于行使权利，未超过诉讼时效期间。关于争议焦点3，本院认为，焦玉华主张《合作协议书》并未实际履行，绿展公司不是依据该协议设立，又主张《合作协议书》已被绿展公司2012年9月15日股东会决议终止，两主张之间相互矛盾，且各自均不能成立。其一，关于《合作协议书》是否已履行问题。虽然上述协议书约定三方拟合作设立的公司为焦耳公司，但同时明确焦耳公司为暂定名，以实际工商注册名为准，结合三方随后时隔仅10余天即注册成立绿展公司，且注册资本金额、股东姓名或名称、持股比例、经营范围均与上述协议书约定一致，焦玉华也根据该协议的约定主张王北城、朱青分别是诚泰公司委派至绿展公司的董事长、财务人员，本院认定绿展公司即是《合作协议书》项下的目标公司。焦玉华主张《合作协议书》并未实际履行，与其陈述及事实均不符，本院不予采纳。其二，关于《合作协议书》是否已被股东会决议终止的问题。根据2012年9月15日股东会决议的内容，双方当时就绿展公司亏损情况、原因、相关主体借款的处理、股权转让等事宜进行协商并作出决议，其中并未涉及同业竞争问题，且当时讼争违约行为尚未发生，故决议内容及结论与本案违约行为的认定和处理均缺乏关联性，协议中“双方两清”“不追究对方的任何责任”“任何协议及章程如有偏差，均以此决议为准”等，均系针对上述决议内容，焦玉华据此主张《合作协议书》已终止，不能成立，本院不予支持。关于争议焦点4，本院认为，合同具有相对性。《合作协议书》的签订主体是绿展公司的发起人，且该协议第十九条约定的“另行支付公司注册资本总额的30%作为违约金”，并未指明违约金的支付对象为目标公司，本案亦非公司要求股东承担竞业行为所致公司损失，而是协议一方要求另一方承担违约责任，故诚泰公司作为《合作协议书》的签订主体，要求另一签订主体焦玉华承担该协议项下违约金，主体适格，其无需待绿展公司注销后方能起诉。关于争议焦点5，本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，《合作协议书》第十九条约定，任何股东在该协议签订后、公司成立和运营期间、股东退股后5年内、股东退出公司任职后5年内、公司注销解散后5年内，不得从事与目标公司即绿展公司利益有冲突或相同、相似的业务，包括单独或与他人合作创办与本公司性质相同或相似的汽车充电桩、车载充电器、高效电池储能包等电动汽车的配套产品的研发、生产、推广等相关合作事宜。根据已查明事实，焦玉华在绿展公司运营期间，于2012年11月8日与他人合作设立江苏绿城公司，并担任法定代表人，该公司经营范围包括电动汽车充换电设备生产、销售等，属于《合作协议书》约定的上述竞业范围，构成违约；焦玉华担任法定代表人的电满满公司、淮安绿城公司、绿城盐汽公司、泰州绿城公司均设立于《合作协议书》约定的竞业期限内，四公司竞业范围均包含与绿展公司利益有冲突或相同、相似的业务，即上述协议约定的电动汽车的配套产品的研发、生产、推广，亦构成违约。焦玉华主张电满满公司等四公司均非其设立，与其无关，但焦玉华是四公司的法定代表人，四公司的股东均包含江苏绿城公司，焦玉华二审中也陈述四公司的设立经过其决策，江苏绿城公司参与了四公司的运营，故焦玉华主张四公司不属于其违约范畴，与事实不符，本院不予采纳。焦玉华还主张江苏绿城公司等五公司均实际未从事充电桩的生产、销售业务，不存在实质性的同业竞争行为。本院认为，江苏绿城公司官网列示了多种规格的充电桩产品，该公司及电满满公司均就充电桩申请了多项专利，而是否实际生产、销售充电桩，受主、客观等多重因素影响，且对于外部潜在客户而言，江苏绿城公司、电满满公司等经营的业务与绿展公司存在重合，故焦玉华的该项主张不成立，本院不予采纳。至于焦玉华所述专利名称、内容存在差异，以及专利类别、更新换代、价值等问题，均与其是否违约的认定无关，对其据此主张其未违约的意见本院不予采信。关于争议焦点6，本院认为，合同法第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，诚泰公司主张焦玉华就案涉违约行为承担600万元违约金，焦玉华主张调整为零。根据上述法律及司法解释规定，600万元违约金是否过高，应以焦玉华违约行为给诚泰公司造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。关于诚泰公司因焦玉华违约行为产生的损失，因焦玉华的行为表现为与他人合作直接或间接设立公司经营与绿展公司同业竞争业务，则该行为对于诚泰公司而言，损失是其在绿展公司的股权价值因此可能发生的贬损，即无分红或分红减少乃至出资款无法收回或承担公司亏损。因绿展公司注销时并未向诚泰公司分配款项，故本院认定诚泰公司所持绿展公司28%股权对应的出资款560万元均未收回，结合绿展公司原经营过程中即存在亏损，双方当事人均未举证证明案涉竞业行为对绿展公司经营的实际影响，焦玉华存在数个违约行为等情况，本院认为一审法院酌定的违约金540万元，并无明显不当，应予维持。关于焦玉华是否补齐1060万元资金、是否抽逃600万元出资、是否为绿展公司垫付款项或出借款项给绿展公司，涉及2012年9月15日股东会决议的执行、绿展公司股东的出资方式、抽逃出资与否、借款关系、公司清算等问题，均与本案不属于同一法律关系，也无需作为案涉违约金调整的考量因素，诚泰公司、焦玉华分别据此主张违约金600万元不应调低、应调整为零，均于法无据，本院不予支持。综上所述，诚泰公司、焦玉华的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由诚泰公司负担5380元、焦玉华负担48420元。本判决为终审判决。审 判 员 徐岩岩二〇二〇年十二月二十九日法官助理 沈 林书 记 员 胡 戎