江苏省南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0113民初4007号原告：钱明春，男,1959年7月16日出生,汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：尹晓，江苏名俱扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玉龙，江苏名俱扬律师事务所实习律师。被告：徐凤刚，男,1971年5月18日出生,汉族，户籍地安徽省蚌埠市怀远县。委托诉讼代理人：季静，北京市盈科（南京）律师事务所律师。原告钱明春与被告徐凤刚提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年6月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告钱明春（第一次开庭）及其委托诉讼代理人尹晓，被告徐凤刚的委托诉讼代理人季静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钱明春向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费56922元、住院伙食补助费1200元（50元／天＊24天）、营养费4500元（50元／天＊90天）、误工费27600元（4600元／月＊6个月）、护理费12000元（100元／天＊120天）、伤残赔偿金198240元（47200＊20＊0.21）、精神损害抚慰金10500元、交通费1000元、鉴定费3700元，合计315662元；2.由被告承担本案诉讼费用。审理中，原告变更诉讼请求如下：误工费按每月3700元计算（原告伤前在被告处工作3个月，月平均工资3700元），伤残赔偿金变更为220332元［（23836＋5636）＊1.78＊20＊0.21］。事实和理由：2018年4月，原告在被告处从事开铲车、抓机等机器工作及装货、卸货，双方口头约定原告工资为每月4600元，现金发放。2018年6月10日原告在工作中受伤，后送至江苏省医结合医院治疗。经南京东南司法鉴定中心鉴定，原告胸椎伤构成九级伤残、颅脑伤情构成十级伤残，误工期180天、护理期120天、营养期90天。根据原告病历记载首诊时间为2018年6月10日19点，主诉高处坠落伤后1小时左右，可推测受伤时间为18点左右，该时间为原告上班期间。原告认为，本次事故因被告的其他员工失误导致原告摔倒受伤，被告作为雇主应对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的承担无过错责任，故被告应承担原告因此产生的全部损失。原告主张的各项费用理由同庭审意见。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求支持原告诉请。被告徐凤刚辩称，原被告形成劳务关系仅两个月，工资是当月结算，正常报酬是每月3000元，原告在被告处工作两个月，被告自认没有亏待之处，原告受伤纯属意外，其受伤后被告第一时间将其送到医院，并垫付所有费用，原告继续向被告索要赔偿，被告实在无力支付，具体意见如下：1.原告受伤时间为下班时间非工作时间，原告工作时间为早6点到晚18点，结合门诊病历原告受伤时间推测为晚19点。2.原告受伤原因不明，并非为被告提供劳务受伤，原告就其受伤原因在诉状中的陈述与庭后的补充事实存在偏差，其陈述不具有可信度，被告无法对原告受伤原因进行查明，原告举证事实不清、证据不足。3.即使被告作为雇主承担责任，依据侵权责任法第三十五条规定，也应按过错程度承担责任，原告作为有经验的劳动者，熟知车辆情况，应尽自身的注意义务，被告提供的场所并非危险场所，且原告陈述系第三者导致其受伤，故被告过错程度轻微或者没有。对原告主张的各项费用同庭审意见。综上，请求驳回原告的诉请。本院经审理认定事实如下：双方当事人没有争议的事实如下，本院予以确认：被告徐凤刚以个人名义在本区燕尧路从事废旧物品回收经营（被告陈述经营地点是燕尧路88号、原告陈述是燕尧路100号），原告钱明春于2018年上半年（原告陈述是3月1日、被告陈述是4月初）到原告处工作受被告雇佣，两人之间形成劳务关系。原告在被告处主要是从货车上卸货和装货以及对回收物品打包，另外还做一些杂活，有时被告的儿子忙不过来，原告帮助开改装的挖掘机将货物抓到货车上。2018年6月10日晚，原告在被告的上述经营场所内受伤，被告发现后即拨打120电话，用救护车将原告送至江苏省医结合医院救治，被告也同时赶到医院。原告提供的该医院门急诊病历中记载:首诊时间为2018年6月10日19:00,主诉“高处坠落伤1小时”，经检查神志不清，初步诊断多处外伤。当晚原告入住该医院治疗，于2018年7月4日出院，出院诊断：1.创伤性蛛网膜下腔出血，2.右侧额叶脑挫伤，大脑镰旁硬膜下出血，3.左侧颞骨骨折，4.双侧额颞部硬膜下积液，5.右侧第11肋骨及左侧9-11肋骨骨折，6.胸2-4椎体压缩性骨折,7.左侧肩胛骨骨折，8.右侧髂骨翼、左侧髂后上棘骨折。出院医嘱：定期门诊复查，如有不适即来该院。原告于当晚在该医院产生医疗费合计4185.9元和急诊挂号费12元，4185.9元由被告转账支付给医院，产生住院医疗费52235元，其中由被告垫付4万元。后原告于2018年9月17日、18日至南京鼓楼医院花费医疗费489.3元。就原告在鼓楼医院治疗，原告方表示系原告受伤后至该院复诊，没有转院手续，因为原告觉得该医院专业性更强，想换个医院进行伤情复诊。被告方表示不予认可该医疗费，因为原告在该医院不是必要检查。原告在起诉前自行委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该鉴定机构于2019年4月29日出具司法鉴定意见书，载明的鉴定意见为：原告胸3、胸4椎体压缩性骨折（压缩程度未达1/3）构成人体损伤九级伤残；颅脑损伤遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成人体损伤十级伤残；误工期限以180日为宜、护理期以120日为宜、营养期以90日为宜。原告支付鉴定费3700元。经质证，被告方对该鉴定意见不予认可，并书面申请对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行重新鉴定，主要理由是：该鉴定意见书仅载明影像片13张，而原告提交法院的CT片就有34张，该鉴定所依赖的鉴定材料存在不足，可能有失公允；原告并没有做任何脊柱手术，所谓头部手术仅是缝了几针，三期应参照非手术治疗，而该鉴定意见按照手术治疗确定三期。本院经审查准许被告提出的重新鉴定申请，依法委托了南京同仁司法鉴定所进行鉴定，因该次司法鉴定涉及到原告颅脑损伤的精神障碍程度确定问题，本院根据鉴定机构的要求委托了南京脑科医院司法鉴定所对原告颅脑损伤的精神障碍程度进行鉴定，该鉴定机构出具了司法鉴定意见书，经质证及该鉴定机构补充说明，原被告双方均表示无异议。南京同仁司法鉴定所收到南京脑科医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书后，于2020年12月1日出具了司法鉴定意见书，载明的鉴定意见为：原告因外伤致其胸2-4椎体压缩性骨折（压缩程度未达1/3）致残程度为九级；原告因外伤致颅脑损伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限致残程度为十级；原告误工期限以伤后180日为宜、护理期以伤后60日为宜、营养期以伤后60日为宜。经质证，原被告均表示无异议。因重新鉴定，被告向南京脑科医院支付鉴定费用4515.5元，向南京同仁司法鉴定所支付鉴定费3075元，原告向南京同仁医院支付挂号费用24元。就原告受伤时的具体情况，被告提供徐某甲出具的情况说明，言明：其长期在被告处干活，2018年4月开始和原告在一起干活，主要是装货，装货车辆宽敞，可容纳两人上下，2018年6月10日其看到原告坐在地上，已是下班时间，周围没有其他人，其与被告立即将原告送到医院。被告方表示该证词证明原告发生事故是下班时间，原告的工作场所无危险作业。经质证，原告方表示对该证据的真实性不认可，该证人对事故非常清楚，但没有实事求是说清楚事故的原因，请求该人出庭作证。法庭提出根据法律规定被告方应当申请徐某甲出庭作证，被告方表示徐某甲在安徽老家，他本人不愿意出庭作证，故未申请该证人出庭作证。原被告就原告受伤时的具体情况未提供其它证据，在原告受伤后双方也未及时向公安机关报警。关于原告受伤时的情况，双方当庭进行了陈述，原告陈述如下：当时原告和徐某甲均在货车上装卸货物，被告的儿子操作改装的抓机向车上装货，其操作不当抓斗碰到了货车，致货车晃动，导致原告从货车上摔伤在地；徐某甲是老板（指被告）的弟弟及原告的工友，原告受伤时现场只有原告和老板弟弟、老板儿子在装货，没有其他人。被告方陈述：对原告所说受伤的经过不认可，当时被告听到徐某甲的呼喊跑到门边查看原告的伤情，现场只有徐某甲1人，徐某甲发现原告时，其已经坐在地上，被告对原告摔落的原因不知晓，只是后来听原告自述其从货车上摔落下来，被告也是农村人相对朴实，所以就认为原告所说属实，认为原告受伤了自己要负责任，在原告受伤后被告多次前往医院探望，双方相处融洽，被告愿意承担医疗费。原被告一致陈述，双方约定原告在被告处每天工作时间为早上6点到晚上6点，原告还陈述，不忙情况下工作12个小时，但后期比较忙正常每天要工作13个小时，正常情况是晚上7点半离开工作地方。关于原告的工资发放，原告陈述，第一个月被告给了工资现金3000元，第二个月给了工资现金3500元，第三个月被告要给4000元，因原告要不干了被告说给4500元，原告又多要了100元，于是被告给了4600元。被告方陈述，原告于4月初到被告处工作，被告给了原告2个月工资，工资都是现金发放，4月份工资是3000元，5月份工资被告给了原告4600元，其中3000元是工资，1600元是餐补，原告5月份工作量比较大，且原告提出要被告支付1600元要不然就不干了，故被告多向原告支付了1600元，双方对工资标准并无明确约定。原告方就原告受伤前12个月从事的职业当庭陈述：原告受伤前在栖霞区物业做保安3个月左右，月工资3000元，之前在新疆伊梨工地打工，做搬运、兼职开挖机，月工资5000元左右，干了七八年。对此被告方表示不清楚，原告在被告工作时提及其有开挖机经验，被告方认为原告在被告处工作期间是有经验和胜任能力的。就原告主张的费用和损失，被告方表示：对原告主张的医疗费，除鼓楼医院2笔费用外，其它均认可，其中被告垫付了4万元和4185.9元医疗费；住院伙食补助费认可30元每天按24天计算；营养费认可30元每天按60天计算；误工费认可3000元每月按6个月计算；护理费认可80元每天按60天计算；对原告主张的变更后伤残赔偿金计算方式没有异议；对精神损害抚慰金认可1000元，因为本次事故非被告方造成，原告主张的金额过高；交通费因为没有票据不认可；原告主张自行委托产生的鉴定费没有法律依据，故不予认可。对此原告方表示：原告在南京鼓楼医院就诊产生的医疗费，系原告受伤后进行复查治疗产生，希望法庭予以认可；原告受伤前在被告处已工作3个月，月平均工资3700元，希望法庭以此标准计算原告误工损失；原告住院由家人护理，出院后依旧需要家人照顾，故主张护理费用按100元每天计算；原告伤情过重，故精神损害抚慰金参照法律规定主张10500元；交通费没有票据也不能提供，由法庭酌定；原告诉前产生的鉴定费3700元，系本案事故导致，希望法庭予以支持；原告主张的医疗费中有被告方垫付的4万元，另4185.9元不在原告主张的范围内。审理中，原被告均申请调解，因双方就赔偿责任存在根本分歧，调解意见差距较大，致调解未果。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案原被告一致确认，原告钱明春与被告徐凤刚之间形成劳务关系，被告以个人名义从事废旧物品回收经营，被告的工作内容为货车装卸货物等。根据医院病历记载的首诊时间结合原被告的陈述，可以确定原告受伤系在上班期间、在工作场所；结合医院病历首诊记载的相关内容和原告的伤情，可以推定原告受伤原因系从高处坠落的可能性较大。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告对其受伤原因进行了陈述，被告方表示不清楚并对原告陈述的受伤原因不予认可，原告就受伤时具体情况未提供证据证明，被告方仅提供了徐某甲的证词，因原告方对该证词不予认可，故按照法律规定被告方应当申请徐某甲作为证人出庭作证，但被告方没有申请徐某甲出庭作证，致使原告受伤时的具体事实难以查明。鉴于原告受伤系在上班期间、在工作场所发生，结合原告受伤系从高处坠落的可能和原告的工作内容，可以推定原告系在为被告提供劳务时受伤。被告作为雇主负有安全教育管理和提供必要的劳动安全条件的义务，原告作为雇员在工作中自身也应尽到应有的安全谨慎注意义务，结合原告陈述的受伤原因，故本院认定原被告双方对造成原告受伤均存在过错。综上，鉴于原告受伤时的具体事实难以查明，原被告均有举证责任但未举证证明，综合考虑本案案情，本院认定对造成原告受伤的损害后果，被告作为劳务使用人应负主要责任，原告负次要责任，对原告受伤所造成的损失，本院确定由原告自负40%责任、被告承担60%责任。本案中，本院委托的鉴定机构出具的鉴定意见依法应予采信。根据该鉴定机构出具的鉴定意见，原告的伤情构成1处九级伤残和1处十级伤残，原告的误工期、护理期、营养期分别为伤后180日、60日、60日，应当根据该期限确定原告的相应损失。关于原告的各项费用和损失，本院根据相关法律规定及证据认定如下:1.关于医疗费。根据原告提供的医疗费票据，原告产生的医疗费合计56922.2元，根据原被告提供的证据，可以确定被告为原告垫付了住院医疗费4万元和2018年6月10日急诊医疗费4185.9元；原告于2018年9月17日、18日在南京鼓楼医院产生的医疗费489.3元，原告方表示此费用系原告受伤后至该院复诊，没有转院手续，被告方认为原告在该医院不是必要检查故不予认可；本院经审查认为原告至南京鼓楼医院没有转院手续，且被告不予认可，原告也没有提供证据证明到鼓楼医院治疗的必要性和合理性，故对在鼓楼医院产生的医疗费489.3元不予支持。因此，本院确定原告的合理医疗费为56432.9元，被告主张已垫付44185.9元属实，应当从被告承担的赔偿款中予以抵扣。2.关于住院伙食补助费。原告主张按每天50元计24天为1200元，本院考虑到原告伤情较为严重且多处受伤，故确定原告主张的该数额。3.关于营养费。被告认可每天30元按60天的意见合理有据，本院予以采纳，故确定原告的营养费为1800元。4.关于误工费。鉴定意见确定原告伤后误工期限为180日，原告受伤时从事废旧物品回收行业工作，根据原告方陈述原告受伤前均打工，其未能提供证据证明最近3年的平均收入及职业情况；参考江苏省2019年度城镇私营企业就业人员平均工资以及居民服务及其他服务业平均工资的统计数据，原告主张按每月3700元计算合理，本院予以采纳。因此本院确定原告的误工费为22200元。5.关于护理费。鉴定意见确定原告伤后护理期限为60天，原告住院时间为24天，故原告出院后的护理期间为36天；原告未提供护理费支出证据，本院结合当地护工报酬市场行情和原告的伤情、年龄，确定原告住院期间的护理费按100元/天计算，出院期间的护理费按80元/天计算。因此，本院认定原告的护理费为5280元（100元/天*24天+80元/天*36天）。6.关于交通费。原告方表示没有票据也不能提供，被告据此不予认可。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费应当以正式票据为凭。因此原告主张的交通费依据不足，本院不予支持。7.关于残疾赔偿金，被告对原告主张的数额220332元没有异议，故本院予以确认。8.关于精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，结合考虑原告的伤残等级、年龄和原被告过错程度，本院酌定被告赔偿原告精神损害抚慰金7000元。9.关于原告主张赔偿鉴定费3700元，原告提供了鉴定费发票，本院予以确认。综上所述，原告钱明春的上述各项费用和损失共计310944.9元（不含精神损害抚慰金），由被告赔偿原告60%即186566.94元，另赔偿原告精神损害抚慰金7000元，合计193566.94元，被告已为原告垫付44185.9元，扣除此款被告还应赔偿原告149381.04元。关于因被告申请重新鉴定而产生的鉴定费用，被告支付了4515.5元和3075元，原告支付了24元，由原被告按责任比例分担，原告应当直接向被告支付3021.8元，此款可从被告赔偿原告的上述款项中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告徐凤刚于本判决生效之日起十日内赔偿原告钱明春各项损失合计146359.24元（已扣除被告垫付费用及原告支付被告的鉴定费用）；二、驳回原告钱明春的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2062元，减半收取1031元，由原告负担457元，被告徐凤刚负担574元，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期不缴本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员  程前葆二〇二〇年十二月二十四日书记员  邓甜甜