甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终1147号上诉人（原审被告）：泾川县丰盛建筑有限责任公司。法定代表人：段某，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某。被上诉人（原审原告）：姚某1，住甘肃省灵台县。上诉人泾川县丰盛建筑有限责任公司（以下简称丰盛公司）因与被上诉人姚某1工伤保险待遇纠纷一案，不服灵台县人民法院（2020）甘0822民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。丰盛公司上诉请求:1.依法撤销灵台县人民法院（2020）甘0822民初910号民事判决第一项、第三项;2.依法改判由丰盛公司赔偿姚某1工伤保险待遇总额共56749.32元(其中一次性伤残就业补助金48018.66元，停工留薪期工资8730.66元)，驳回姚某1要求丰盛公司支付护理费的诉讼请求。事实和理由:1.一审法院认定本案为追索劳动报酬纠纷，属于案件定性错误，本案属于工伤保险待遇纠纷，应予纠正。2.一审法院认定丰盛公司和姚某1签订《农民工劳动合同》，约定日工资为150元，但实际每日向其发放工资300元，属于认定事实错误。2019年2月20日，丰盛公司与灵台县红岩置业有限责任公司签订《工程施工合同》，约定由丰盛公司承建灵台新河雅苑建设项目。同时，丰盛公司将承包的部分劳务作业分包给姚保名，由姚保名招用姚某1在工程中从事劳动工作。丰盛公司为了保障农民工权益，于2019年7月9日与姚某1签订了《农民工劳动合同》，合同约定日工资为150元。本案中，姚某1与涉案工程劳务作业分包人姚保名约定了日工资数额(具体约定多少不详)，属于临时性约定，然而本案丰盛公司与姚某1之间有关于工资的劳动合同，合同约定日工资为150元，应受法律保护。一审法院根据姚某1出示的收条及三名证人出庭作证的证言认定姚某1日工资为300元，缺乏充分的证据予以印证。3.根据甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅联合印发的《关于印发2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》，2019年甘肃省农、林、牧、渔业年人均工资为53130元，由此可以得出姚某1月工资为4427.5元。而一审判决认为姚某1月工资9000元未超过2019年甘肃省农业人均工资，显属错误，一审法院也并未按照2019年甘肃省农、林、牧、渔业年人均工资裁决，并且一审法院认定姚某1月工资为9000元，亦属于认定事实错误。4.一审法院判决由丰盛公司支付姚某1一次性残疾就业补助金99000元，无法律依据。丰盛公司通过查阅相关法律规定，翻阅了整个百度网页，并未查找到何为“残疾就业补助金”，仅在《工伤保险条例》中查找到了“伤残就业补助金”这一法律术语，故一审法院判决由丰盛公司支付姚某1一次性残疾就业补助金，无法律依据。5.一审法院计算姚某1的月工资标准错误，导致计算姚某1停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金数额错误。（1）一审法院认定姚某1的工作天数错误，必然导致判决结果错误。本案中，姚某1在丰盛公司工地工作仅仅16天，一审法院在计算姚某1月工资标准时按照每月30天计算，属于认定事实与计算标准错误。由于姚某1工作的特殊性，并非每天都有活干，一审将“一个工”和“日工资”概念混淆。一个工是指劳动者需付出劳动时间10小时，用人单位则需支付报酬;日工资是指劳动者每日需工作8小时，用人单位支付相应工资。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，如若要按照工作天数计算姚某1的月工资标准，则应当按照每月21.75天计算，而不是按照30天计算。一审法院认定姚某1月工作30天，严重违反了劳动法的相关规定。（2）一审法院计算姚某1的月工资标准错误。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，由于姚某1工作16天便因工受伤，无法根据受伤前12个月的工资标准计算其停工留薪期待遇及一次性伤残就业补助金，并且因姚某1工作的特殊性，并非其每天都有活干，故应当结合实际情况，计算姚某1的工资标准，即按照甘肃省2019年建筑行业人均工资标准52384元/年计算，由此可以计算出姚某1的月工资标准为4365.33元。（3）一审法院计算姚某1停工留薪期工资错误，应当由丰盛公司支付姚某1停工留薪期工资8730.66元。本案中，丰盛公司与姚某1于2019年7月9日签订了劳动合同，姚某1受伤后，2019年9月8日向丰盛公司提出要求解除劳动合同，丰盛公司同意解除，并与姚某1签订了《劳动合同解除协议书》。从签订合同至姚某1提出解除劳动合同，仅有2个月。因劳动者在工伤医疗期内，用人单位除法定理由外，不得解除劳动合同，而劳动者本人是可以解除劳动合同的，劳动关系一旦解除，用人单位与劳动者之间的劳动关系权利义务消失。根据《甘肃省工伤保险实施办法》第三十一条的规定，如果劳动者本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，应当以解除或者终止劳动关系前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系，并也不包括支付停工留薪期工资。姚某1主动提出与用人单位解除劳动合同，表明其放弃停工留薪期工资。故姚某1停工留薪期的工资应当按照2个月计算，即4365.33元/月×2月=8730.66元。（4）一审法院计算姚某1伤残就业补助金数额错误。姚某1伤情被鉴定为八级伤残，应当按照11个月计算其伤残就业补助金，姚某1月工资标准为4365.33元，即丰盛公司应支付姚某1一次性伤残就业补助金48018.66元。6.一审判决由丰盛公司支付姚某1护理费用8560元，无事实依据。本次事故丰盛公司已在姚某1住院期间履行了护理义务，姚某1出院后已经能够生活自理，并且姚某1未提供充分证据证实其需要进行护理，一审法院酌情认定姚某1护理期限为3个月，无事实依据与证据支撑。姚某1辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.关于姚某1的工资标准问题。姚某12019年6月29日进入丰盛公司在灵台县的工地干活，担任木工工种，干了几天后，有一天中午下班时，丰盛公司的工作人员要求姚某1等人与其签订《农民工劳动合同》，这是一份格式合同，丰盛公司的工作人员说“你们在最后一页下方签名处签名并按上指印就行了，别的地方不用填写，我们会替你们写好的，你们放心好了，现在马上吃饭了，别浪费时间”，名字签好并按上指印后，他们就拿走了合同。该合同书乙方的签名和指印是姚某1自己所签，其他内容的填写，都是丰盛公司在姚某1受伤之后补填的，字迹明显与签名字迹不同，特别是工资一栏没有按指印，与当初议定的日工资300元，数额整整相差一半。而姚某1一审时提交的两份证明自己工资金额的材料(考勤表和工资收条)，都是丰盛公司灵台县新河雅苑项目部3#6#楼实际负责人王小飞的妻子张某亲自交给姚某1的。张某是本案丰盛公司的委托诉讼代理人，是丰盛公司的劳资员。这两张表在灵台县社会保险中心的资料里也有，是丰盛公司的劳资员张某交的，和张某给姚某1的这两张表正反两面一模一样，分毫不差，有据可查。这两份工资证据材料，字迹清楚，意思表示明确。其中2019年7月份的考勤表上，姚某1名字一栏的后边，清楚地写有“16.2×300”字样，这与姚某1的实际日工资和出工工日完全相符，这张考勤表上盖着丰盛公司的公章，这是一份证明姚某1工资的铁证。另一份丰盛公司2019年5月份的考勤表，背面斜着复印有姚某1交给王小飞的工资收条。收条显示16个工，每工300元，共计4800元。这个收条与2019年7月份的考勤表姚某1一栏中“16.2×300”字样的意思完全一致，充分证明姚某1的工资是每个工日300元。这两份工资证明材料上丰盛公司的公章、考勤表上人员的姓名、考勤表显示的时间及年度和月份、金钱数额、收条复印件内容等相互印证，证据充分，足以证明姚某1的工资是每日300元。这两份工资证明，丰盛公司拿着去到灵台县社保中心索赔要钱，为自己的公司减轻责任负担。而到了法庭之上，丰盛公司就拒不承认其真实性。另外姚某1一审时还有证人姚某222、邓某、张某2，这三人是姚某12019年进入丰盛公司在灵台县的工地后在一起干活认识的。姚某1和他们干着相同的活，工资待遇也相同，那张盖有丰盛公司公章的2019年7月份的考勤表上，就有姚某222、邓某、张某2三人的名字和出勤记录，这清楚地证明姚某1和他们是一同干活，一样待遇。请丰盛公司出具2019年7月份灵台新河雅苑3#6#楼地下室木工的工资表或工资结算清单，或者工资收条，看2019年灵台新河雅苑项目其他木工的工资结算清单，是否有木工是每天工资150元。建筑行业是一个高危行业，劳动强度大，技术要求严，施工难度高，工资一直高于其他行业，这是人所共知的。在平凉市范围内，2019年建筑行业木工的市场行情是最低日工资300元，一个男性小工最低日工资是180元。每个工150元，在2019年的建筑行业里，连个男性小工都找不到，更别说木工了。丰盛公司上诉称“一审法院认定姚某1月工资为9000元，属于认定事实错误”，事实情况是:建筑行业的木工，除了每天上班，还经常加班加点干活，一个月多数情况下出工接近40个工日，一个月的实际工资金额大于1万元，建筑业的木工月收入9000元属于低收入。月工资9000元，并没有超过甘肃省2019年度人均工资的三倍。丰盛公司认为应按21.75天计算，与事实并不符合。2.丰盛公司在上诉状中称，其将承包的部分劳务作业分包给姚保名，由姚保名招用姚某1在工程中从事劳动工作。事实情况是:姚保名是丰盛公司在灵台新河雅苑3#6#楼地下车库模板安装施工的木工负责人，具体负责丰盛公司灵台新河雅苑3#6#楼地下车库木工管理、施工安排、出勤考核、工资发放等，实质上就是丰盛公司的管理人员，具体负责地下车库几十个木工的管理。如果姚保名是分包人，丰盛公司为什么还要与姚某1等人签订合同3.关于停工留薪期的时间计算问题。根据《工伤保险条例》第二十三条规定，工伤停工留薪期是指职工停止工作，治疗工伤期间，包括住院治疗和出院后的治疗、休养。姚某1身体多处器官受伤，经平凉市劳动能力鉴定委员会鉴定构成八级伤残。姚某1停止工作，治疗工伤期间，包括住院治疗和出院后的治疗休养，这段时间不止6个月。一审法院判定的停工留薪期工资54000元（300元/天×30天×6个月），是符合事实的。4.关于姚某1的一次性伤残就业补助金问题。丰盛公司主张姚某1月工资标准为4365.33元，应当由丰盛公司支付姚某1一次性伤残就业补助金48018.66元。丰盛公司的这种说法与姚某1从事的建筑行业木工工种工资严重不符。姚某1受伤之前日工资为300元，月工资在9000元以上，八级伤残应当按照11个月计算伤残就业补助金，即9000元/月×11个月=99000元，因此，丰盛公司应当支付姚某1一次性伤残就业补助金99000元。5.关于护理费问题。本次事故致姚某1身体多处受伤，生活不能自理，长期卧床，起不了身，大小便都要在床上解决，必须要有人护理，住院治疗期间，丰盛公司雇了一个护工，每天170元，只护理了30天，嫌麻烦就走了。接下来姚某1只好另雇一个护工，每天180元，照顾了6个多月，共支付护工工资34000元。故丰盛公司应当支付姚某1护理费32400元(180元/天×30天×6个月)。综上，丰盛公司应当支付姚某1一次性伤残就业补助金99000元，停工留薪期工资54000元，护理费32400元，三项合计185400元。姚某1向一审法院起诉请求：依法判处丰盛公司支付姚某1停工留薪期工资109500元，一次性残疾失业补助金99000元，护理费56208元，医疗辅助器具费780元（拐杖120元、护腰带180元、护腰固定器480元），康复治疗费10000元，交通费500元，共计275988元。一审法院认定事实：姚某1与丰盛公司均具有合法的劳动者和用人单位主体资格。2019年2月20日，丰盛公司与灵台县红岩置业有限责任公司签订《工程施工合同》，约定由丰盛公司承建灵台新河雅苑建设项目。姚某1于2019年7月1日开始在该工程第十五项目部建筑工地从事木工工作，同年7月9日，丰盛公司和姚某1签订《农民工劳动合同》，约定日工资为150元，但实际每日向其发放工资300元。同年7月20日上午，姚某1在该项目工地为已浇筑凝固好的车库上顶平面浇带拆除模板时，被工地塔吊吊起的钢筋压伤，被送往灵台县人民医院抢救治疗，诊断为：“创伤性休克、腰椎多发骨折、腰椎4椎体滑脱、双侧第11-12肋骨骨折、创伤性湿肺”等伤情。姚某1先后在灵台县人民医院、灵台县皇甫谧中医院住院治疗42天。2020年1月17日，经平人社工伤认字（2020）7号“工伤认定决定书”认定，姚某1所受伤情属于工伤。2020年4月28日，甘肃省平凉市劳动能力鉴定委员会以平劳鉴字（2020）31号《初次鉴定结论书》鉴定姚某1伤情构成八级伤残。2020年6月3日，姚某1向灵台县劳动人事争议仲裁委员会提出工伤赔偿仲裁申请。2020年7月21日，灵台县劳动人事争议仲裁委员会以灵劳人仲案字（2020）第4号裁决书裁决丰盛公司支付姚某1停工留薪期工资27000元，支付姚某1一次性伤残补助金49500元，驳回了姚某1的其他仲裁请求。姚某1在住院治疗期间，丰盛公司支付了医疗费用后，并支付生活费2500元和护理费5300元；灵台县人力资源和社会保障局社会保险部门支付姚某1一次性伤残补助金67562元、一次性医疗补助费67562元，共计135124元。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。本案中，姚某1受伤被认定为工伤，应当依法享受工伤保险待遇。姚某1请求丰盛公司支付停工留薪期间的工资，应按照原工资待遇发放。关于其停工留薪期间的确定，因姚某1所受伤情为“创伤性休克、腰椎多发骨折、腰椎4椎体滑脱、双侧第11-12肋骨骨折、创伤性湿肺”等，属于多部位或组织器官受到伤害的，根据《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》的规定，应对应最长的腰椎骨折或腰椎脱位的停工留薪期间6个月计。综上，姚某1请求的停工留薪期间的工资应为54000元（300元/天×30天×6个月）；其请求丰盛公司支付一次性伤残就业补助金99000元的请求，因其伤情被鉴定为八级伤残，应按11个月工资计算，其月工资9000元未超过2019年甘肃省农业人均工资，故其请求有事实和法律依据，予以支持；其请求丰盛公司支付护理费，结合姚某1所受伤情，酌情认定其护理期限为90天，支付标准按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算为13860元（154元/天×90天），抵顶丰盛公司已支付的5300元后，丰盛公司应再向姚某1支付护理费8560元；对于其余护理费，姚某1如认为确需护理的，可以经劳动委员会确认后，向工伤保险基金请求支付。姚某1请求丰盛公司支付医疗器具费、康复治疗费及交通费，因其未提供证据佐证，不予支持。姚某1、丰盛公司的其余答辩意见，因其未提供证据支持，均不予认定。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第二条、第三十三条第一款、第三十四条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，判决：一、泾川县丰盛建筑有限责任公司支付姚某1停工留薪期间的工资54000元、一次性残疾就业补助金99000元、护理费8560元，合计161560元；二、姚某1返还泾川县丰盛建筑有限责任公司支付的生活费2500元；三、驳回姚某1的其他诉讼请求。上述执行内容限本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由泾川县丰盛建筑有限责任公司负担3元，姚某1负担2元。二审中，丰盛公司向本院提交了工人工资的银行流水以及工资表，证明木工大工日工资不是300元。姚某1质证认为，对真实性有异议，对2019年7月、8月、9月所有人出工都是25天以及所有人每天工资200元有异议。以上证据，本院经审查认为，因该证据显示每人每天工资200元，既与丰盛公司一审提交的与姚某1签订的《农民工劳动合同》中约定的日工资150元不符，也与姚保名给姚某1支付的工资标准不符，故不能达到其证明目的，不予确认。姚某1二审未提交证据。依据姚某1一审提交的证据查明，姚某1先后在灵台县人民医院、灵台县皇甫谧中医院住院治疗43天。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案案由问题；2.姚某1的停工留薪期应为多长时间；3.姚某1的工资标准应按多少计算；4.丰盛公司应否支付姚某1护理费。关于本案案由问题。本案立案案由为追索劳动报酬纠纷，丰盛公司主张本案案由应为工伤保险待遇纠纷。追索劳动报酬纠纷是指劳动者与用人单位在履行劳动合同期间，因劳动报酬所发生的争议。工伤保险待遇纠纷是指工伤保险关系当事人之间因工伤保险关系的建立和工伤保险权利义务的实现所发生的争议。本案并非姚某1向丰盛公司索要劳动报酬产生的纠纷，而是姚某1要求丰盛公司支付停工留薪期工资、一次性残疾失业补助金、护理费、医疗辅助器具费、康复治疗费、交通费等费用的纠纷，故本案案由应为工伤保险待遇纠纷。姚某1的停工留薪期应为多长时间的问题。因姚某1所受伤情为“创伤性休克、腰椎多发骨折、腰椎4椎体滑脱、双侧第11-12肋骨骨折、创伤性湿肺”等，属于多部位或组织器官受到伤害，根据《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》的规定，应对应最长的腰椎骨折或腰椎脱位的停工留薪期间6个月。丰盛公司主张姚某1已于2019年9月8日与丰盛公司解除了劳动合同，但姚某1对此不予认可，认为是2020年4月份解除的劳动合同，解除劳动合同的时间是丰盛公司要求写到2019年9月8日。本案中，姚某12019年8月31日才出院，出院医嘱记载“1.静卧休息，忌活动；2.按时服用出院带药；3.防止褥疮、防止肺部感染”，且2019年10月22日丰盛公司才向灵台县人社局提交《关于姚某1申请工伤认定的报告》，故2019年9月8日姚某1就主动要求解除与丰盛公司的劳动合同，不符合常理。综上，姚某1的停工留薪期应为6个月。姚某1的工资标准应按多少计算的问题。丰盛公司主张姚某1的日工资为150元，但其二审提交的证据显示，与姚某1同工种的人的日工资为200元。而姚某1主张其日工资为300元，丰盛公司的姚保名按日工资300元向姚某1发放了其工作期间的工资。姚某1认可10个小时为1个工，即1个工的工资是300元，并非日工资为300元。因姚某1于2019年7月1日开始在涉案工程第十五项目部建筑工地从事木工工作，7月20日上午就受伤了，其每月的工作天数无法确定，故按统筹地区上年度职工月平均工资标准6142元确定姚某1的工资，比较符合本案的实际情况。姚某1的停工留薪期为6个月，故其停工留薪期的工资应为36852元（6142元/月×6个月）。姚某1的伤情被鉴定为八级伤残，应按11个月工资计算其一次性伤残就业补助金，故丰盛公司应向姚某1支付一次性伤残就业补助金67562元（6142元/月×11个月）。丰盛公司应否支付姚某1护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”姚某1的停工留薪期为6个月，即2019年7月20日至2020年1月19日。姚某12019年7月20日入院，8月31日出院，出院医嘱并未有关于护理的记载。姚某1主张其自己找护工护理了6个月，但未提交证据证实。故对姚某1主张的出院后的护理费不予支持。姚某1二审认可其住院期间丰盛公司为姚某1请的护工，护理了32天。姚某1住院43天，剩余11天的护理费，丰盛公司应向姚某1支付，支付标准按照2019年甘肃省居民服务和其他服务业年人均工资标准计算，为1737.43元（57651元/年÷365天×11天）。综上所述，丰盛公司的上诉请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持灵台县人民法院（2020）甘0822民初910号民事判决主文第二项；二、撤销灵台县人民法院（2020）甘0822民初910号民事判决主文第一项、第三项；三、泾川县丰盛建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付姚某1停工留薪期工资36852元、一次性伤残就业补助金67562元、护理费1737.43元，合计106151.43元；四、驳回姚某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由泾川县丰盛建筑有限责任公司负担3元，姚某1负担2元；二审案件受理费10元，由泾川县丰盛建筑有限责任公司负担6元，姚某1负担4元。本判决为终审判决。审判长 冯云杉审判员 摆建军审判员 宫在霞二〇二〇年十二月十六日法官助理 徐 芸书记员 陈 甜