吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5977号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地吉林省长春市二道区东盛大街**上东街区**楼。负责人：杨万武，总经理。委托诉讼代理人：董勤铭，吉林自主军创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:于连娣，女，1972年10月1日生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：沈永彬，吉林哲讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾佳楠，吉林哲讼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:安琪，女，1989年1月14日生，汉族，住黑龙江省佳木斯市前进区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人于连娣、安琪机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初3481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：一、改判律师代理费7500元、案件受理费2308元由安琪赔偿；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：本案保险为电子投保，保险条款约定了间接损失、律师代理费等诉讼性质费用不在保险人的理赔范围内，并且由投保人进行了签字确认，投保人确认已经收到了免责条款、保险人已经对免除保险人责任条款进行了明确说明。根据保险法司法解释的规定，保险人可以用网页、电子投保的形式对免责条款进行提示、明确说明，且上诉人的免责条款系记载于专门的免责事项说明书中区别于普通条款的。据此，根据相关法律规定，该免除责任条款应当对合同双方当事人发生法律效力，律师代理费等应由安琪承担。安琪辩称，我方与平安保险公司签订机动车保险合同，约定其向交通事故第三者承担赔偿义务。本案交通事故发生后，系平安保险公司怠于按照保险合同履行赔偿义务，从而导致诉讼发生律师代理费，其对此笔费用的发生存在过错，应该承担此笔费用。上诉人没有证据证明其对免责条款尽到提示、说明义务，该免责条款无效。上诉人请求不承担律师代理费的上诉请求缺乏事实依据。律师代理费的性质属于诉讼费用，上诉人不可以单独就诉讼费用提起上诉请求。于连娣向一审法院起诉请求：1．判令安琪、平安保险公司赔偿医疗费84,049.33元、住院伙食补助费1500.00元、伤残赔偿金135,512.00元、精神损害抚慰金5000.00元、误工费34,270.98元、护理费14,573.70元、营养费9000.00元、后续治疗费18,000.00元、鉴定费4000.00元、辅助器具费290.00元、复印费204.80元、被扶养人生活费6718.20元、交通费200.00元，合计313,319.01元，按照责任比例划分后实际赔偿金额为216,659.50元；2．被告平安保险公司在交强险及商业险限额内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险内优先赔付；3．诉讼费、律师代理费由安琪、平安保险公司承担。一审法院认定事实：2019年6月30日，于连娣骑电动自行车，沿长春市通化路由东向西行驶至永吉胡同未让右方来车先行，其车右侧与安琪驾驶其所有的吉A×××**号小型客车前部接触，致两车损害、于连娣身体受伤的道路交通事故。随即于连娣被送入吉林大学第二医院救治，该院诊断：“右侧胫腓骨下端骨折（粉碎性），右侧踝挫伤，右踝部皮肤坏死”。住院15日并支付医疗费84,049.33元。本次交通事故，由长春市公安局交警支队南关区交警大队制作第220102420190005835号《道路交通事故认定书》，认定：“于连娣负同等责任，安琪负同等责任”。在庭审中，各方当事人均对事故认定书表示无异议。安琪为其所有的吉A×××**号小型轿车在平安保险公司投保了交强险和商业三者险（保险金额500,000元及不计免赔附加险）。事故发生时，均在保险合同有效期间内。平安保险公司在庭审中主张就商业三者险中的免责条款，已向投保人履行了提示、明确说明义务，并提供保险单有安琪的签名予以确认。庭审后，法院向安琪电话询问投保的情形，安琪回答：“因孕产期无法到庭，投保是电话联系平安保险公司的代办人办理的续保，保单是邮寄到我家后签名。”起诉前，于连娣就伤残等级、后续治疗费等委托吉林公正司法鉴定中心鉴定，该所于2019年12月31日出具吉公正司鉴中心［2019］法临鉴字第1831号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：“1．于连娣右胫腓骨远端粉碎性骨折致右踝关节功能障碍评定为十级伤残。2．于连娣后续治疗费约需18,000.00元。3．于连娣此次外伤误工期以180日为宜。4．于连娣此次外伤护理期以90日为宜。5．于连娣此次外伤的营养期以90日为宜。”并支付鉴定费4000元。鉴定意见出具之日，于连娣尚未满60周岁。在庭审中，平安保险公司对鉴定意见持有异议并要求重新鉴定，但未提供足以反驳的证据或理由。于连娣系城镇居民，发生交通事故前在北京市居住满一年以上，且主要生活来源于北京市。2019年北京市城镇居民人均可支配收入为67,756元。再查明，于连娣为诉讼委托吉林哲讼律师事务所律师支付律师代理费15,000元、复印病历204.80元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因各方当事人对公安机关交通管理部门制作的《道路交通事故认定书》均无异议，且经审查符合相关法律规定，并具有证明力，故法院对事故认定书应予采信。由此，安琪的过错行为与于连娣自身的过错行为并造成于连娣的身体损害后果具有因果关系，并符合侵权责任构成要件，对此于连娣有权主张安琪承担侵权责任。鉴于于连娣对事故的发生具有同等过错责任，由此双方的赔偿责任比例划分为：于连娣、安琪各占50％。关于商业三者险保险合同中的免责条款是否产生效力问题。由于商业三者险的保险合同属于格式合同，且平安保险公司所提供的现有的证据不足以证明就保险合同中的免责条款的内容已向投保人安琪履行明确的说明义务，况且安琪所称办理续保的情形及并不知晓免责条款的内容。对此平安保险公司所称的对免责条款内容已履行明确说明的义务不予采信。从而商业三者的保险合同中的免责条款不产生效力。于是鉴定费、律师代理费和案件受理费应由平安保险公司承担。安琪、平安保险公司如何承担赔偿问题。因安琪为其所有的吉A×××**号小型轿车在平安保险公司投保了交强险和商业三者险，且发生交通事故时在保险合同有效期间内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”据此于连娣的损失，先由平安保险公司在交强险限额内予以赔偿，其赔偿不足部分，再由平安保险公司在商业三者险限额内按赔偿责任比例予以赔偿，仍有不足部分就由安琪按赔偿责任比例予以赔偿。关于残疾赔偿金赔偿标准的问题。因于连娣所主张的证据能够证明其在发生交通事故前已在北京市连续居住满一年以上并且其主要生活来源来自于北京市的事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条第一款的规定“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉地法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”据此于连娣主张的残疾赔偿金，应按2019年度北京市城镇居民人均可支配收入为67,756元标准计算。就于连娣委托的鉴定机构出具的鉴定意见应否采信一节，虽平安保险公司对鉴定机构出具的鉴定意见持有异议，但未提供足以反驳的证据或理由，对此应承担举证不能的法律后果，对此不准予重新鉴定。故于连娣委托的鉴定机构出具的鉴定意见应予采信。本次交通事故造成于连娣的损失，依其每项诉讼请求，现依法评定如下：1．医疗费：根据于连娣提供构的病历及住院票据，确定医疗费为84,049.33元；2．误工费：虽依鉴定意见于连娣的误工期限为180日，根据于连娣提供的劳动合同、工资明细表等证据，能够证明其月平均工资为5711.83元。故误工费计算为34,270.98元（5711.83元／月＊6个月）；3．住院伙食补助费：于连娣住院共计15日，每天按100元计算，对此住院伙食补助费为1500元；4．护理费：依鉴定意见确定护理期为90日，并按居民服务业3522.08元／月标准计算，经计算护理费为10,566.24元（3522.08元／月＊3个月）；5．残疾赔偿金：依据鉴定意见于连娣损伤评定为10级伤残，伤残赔偿系数为10％，且其鉴定出具之日未满60周岁，应按20年计算，及2019年北京市城镇居民人均可支配收入为67,756元标准计算。故残疾赔偿金经计算为135,512.00元（67,756元／年＊20年＊10％）；6．交通费：根据于连娣提供的具有关联性的门诊票据及住院期限，酌定保护200元为宜；7．精神损害抚慰金：此次交通事故给于连娣造成了十级伤残，必然带来严重的精神损害后果，其主张精神损害抚慰金10,000.00元适当，应予保护；8．营养费：依据鉴定意见确定营养期为90日，每日50元标准计算，营养费计算为4500元（50元／日＊90日）；9．后续治疗费：依据鉴定意见，确定为18,000.00元；10．鉴定费：因鉴定意见已被采纳，由此依票据载明的金额4000元为准；11．律师代理费：依据于连娣提供的票据、律师收费标准的政府指导价及保护数额，经核算其主张15,000元符合行业收费标准，对此予以保护；12．辅助器具费：依据于连娣的伤情需要配置辅助器具康复治疗，其发生的费用属于合理，并以票据载明的金额为准即258元；13．复印费：因诉讼需要复印病历而发生的费用属于合理，对此应予保护并以票据载明的204.80元为准。14．被扶养人生活费：因于连娣未提供其母亲丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，对此该项主张不予支持。以上各项赔偿数额合计318,061.35元。依上述的评定，平安保险公司、安琪对各项赔偿金赔偿方式分配如下：平安保险公司在交强险限额内的赔偿医疗费项下的赔偿项目仅有医疗费10,000元，其它项目应在商业三者险中赔偿；死亡伤残项下赔偿误工费34,270.98元、护理费10,566.24元、交通费200.00元、残疾赔偿金135,512.00元（应为54,962.78元）、精神损害抚慰金10,000.00元，合计190,549.22元。因该合计数额已超出限额110,000.00元，对此选择残疾赔偿金135,512.00元中扣减80,549.22元并由商业三者险限额内按赔偿责任比例予以赔偿。以上共计120,000.00元。平安保险公司在商业三者险限额内的赔偿交强险赔偿不足部分有：医疗费74,049.33元、住院伙食补助费1500.00元、营养费4500.00元、后续治疗费18,000.00元、残疾赔偿金80,549.22元、辅助器具费258.00元、复印费204.80元、律师代理费15,000.00元，合计194,061.35元的50％即97,030.68元，再加鉴定费4000.00元，共计101,030.68元。三、安琪的赔偿因平安保险公司已足额赔偿了于连娣的损失，由此安琪不再承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十七条第一款、第三十条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于判决生效之日立即在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿于连娣医疗费10,000.00元、误工费34,270.98元、护理费10,566.24元、交通费200.00元、残疾赔偿金54,962.78元、精神损害抚慰金10,000.00元，以上共计120,000.00元；二、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于判决生效之日立即在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿于连娣医疗费74,049.33元、住院伙食补助费1500.00元、营养费4500.00元、后续治疗费18,000.00元、残疾赔偿金80,549.22元、辅助器具费258.00元、复印费204.80元、律师代理费15,000.00元，合计194,061.35元的50％即97,030.68元和鉴定费4000.00元，共计101,030.68元；三、驳回于连娣的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2406元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担2308元，由于连娣负担98元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”如果上诉人欲不承担律师代理费、案件受理费的赔偿责任，其需提交证据证明向投保人对以上费用的免责条款尽到提示和解释说明义务，免责条款才发生法律效力。但是其作为商业第三者责任险的保险人，并无充分证据证明其已经尽到以上义务，因此其主张的以上免责条款不发生法律效力，一审法院判决其承担律师代理费、案件受理费并无不当。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 曾范军审判员 宫 平二〇二〇年十二月二十八日书记员 邱 丹