辽宁省沈阳市和平区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0102刑初624号公诉机关沈阳市和平区人民检察院。被告人岳晓峰，男，1987年2月1日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市松**。曾于2016年1月因犯生产假药罪被天津市西青区人民法院判处有期徒刑九个月。因涉嫌贩卖、运输毒品罪，于2019年9月28日被沈阳市公安局和平分局刑事拘留，同年11月4日经沈阳市和平区人民检察院批准逮捕，同日由沈阳市公安局和平分局执行逮捕，现羁押于沈阳市和平区看守所。辩护人：崔东歌，系辽宁联胜律师事务所律师。沈阳市和平区人民检察院以沈和检公诉刑诉（2020）370号起诉书指控被告人岳晓峰犯非法经营罪，于2020年6月11日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。沈阳市和平区人民检察院指派检察员邵冰出庭支持公诉。被告人岳晓峰及其辩护人崔东歌到庭参加诉讼。现已审理终结。沈阳市和平区人民检察院指控，2019年9月，被告人岳晓峰为谋取利益，先后多次从天津市使用德邦物流将大量氨酚羟考酮片邮寄至辽宁省沈阳市和平区总站路119号1甲2门，向孙某（另案处理）出售毒品。具体如下：一、2019年9月5日，被告人岳晓峰以人民币19320元的价格，使用邮寄方式，向孙某出售3900片疑似羟考酮片。二、2019年9月9日，被告人岳晓峰以人民币16800元的价格，使用邮寄方式，向孙某出售3300片疑似羟考酮片。三、2019年9月11日，被告人岳晓峰以人民币20999元的价格，使用邮寄方式，向孙某出售4200片疑似羟考酮片。四、2019年9月14日，被告人岳晓峰以人民币21420元的价格，使用邮寄方式，向孙某出售4300片疑似羟考酮片。五、2019年9月16日，被告人岳晓峰以人民币20160元的价格，使用邮寄方式，向孙某出售4100片疑似羟考酮片。六、2019年9月18日，被告人岳晓峰以人民币22680元的价格，使用邮寄方式，向孙某出售4500片疑似羟考酮片。七、2019年9月22日，被告人岳晓峰以人民币16770元的价格，使用邮寄方式，向孙某出售3300片疑似羟考酮片。经鉴定，上述疑似羟考酮片均含有羟考酮成分。2019年9月26日，公安机关将被告人岳晓峰抓获。公诉机关认为，被告人岳晓峰违反国家法律规定，明知是毒品仍多次使用邮寄方式非法向他人出售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款、二款、七款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖、运输毒品罪追究刑事责任。被告人岳晓峰对指控的事实没有异议，对指控的罪名有异议，不清楚所贩卖的泰勒宁是毒品，其是按照药品往出转卖。羟考酮药都是从医院、药店由老百姓刷出来由其收购，之后再转卖给小医院或药房。被告人岳晓峰的辩护人提出如下辩护意见：被告人不知道泰勒宁已被列为国家精神管制类药品，羟考酮于2019年9月1日被列为二类精神类管制药品，本案的交易时间均发生在2019年9月份，岳晓峰作为普通民众，不知道该法律规定，所以主观上没有贩卖毒品的故意。公诉机关指控岳晓峰明知是毒品仍多次向他人出售没有事实和法律依据。公诉机关指控七次交易的物品均为疑似羟考酮片，但仅就扣押的羟考酮片进行了鉴定，现有证据不足以推定岳晓峰之前交易的物品中含有羟考酮。辩护人认为被告人构成非法经营罪。被告人主动认罪，主观恶性较小，希望法庭对其从轻或减轻处罚。本院经审理查明的事实与公诉机关指控一致。另查，2019年9月26日公安机关将被告人岳晓峰抓获。公安机关扣押了被告人岳晓峰人民币48000元，及泰勒宁羟考酮药片300盒。上述事实，有公诉机关移交，并经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.案件来源，抓捕经过，证实本案的来源及被告人岳晓峰于2019年9月26日被公安机关抓获的事实。2.扣押决定书，扣押清单，证实公安机关扣押了被告人岳晓峰人民币48000元，及从物流公司扣押到岳晓峰向孙某贩卖、运输的泰勒宁羟考酮药片300盒。3.德邦物流货运单记录、证人张某、崔某的证言，证实公诉机关指控的岳晓峰7次向孙某使用邮寄方式交易羟考酮片的事实；证实2019年9月22日岳晓峰向孙某发货的物品被公安机关扣押的事实；同时证明2019年8月29日、2019年8月30日、2019年8月31日岳晓峰也通过快递向孙某供货的事实。4.孙某的微信交易记录，证实孙某向岳晓峰及快递公司支付货款的事实。5.指认药品照片，证实岳晓峰指认其向孙某贩卖的物品系泰勒宁羟考酮片。6.司法鉴定意见书，证实岳晓峰向孙某贩卖的疑似羟考酮片中检出羟考酮成分。7.证人孙某的证言，证实其因涉嫌贩卖毒品被抓获后，供述其所贩卖的泰勒宁羟考酮片是从岳晓峰处购买的。其与岳晓峰于2019年8月通过别人介绍认识，其一共从岳晓峰处购买了9次泰勒宁。2019年9月1日以来从岳晓峰处购买了7次羟考酮，钱都是物流公司代收代转的。其收到泰勒宁片后再与李某一起向别人贩卖。8.被告人岳晓峰的供述与辩解。证实其2019年8月30日通过朋友添加了孙某的微信，孙某说想买泰勒宁，其说能够收到，50元一板卖给她。之后通过快递向孙某发货了；8月31日、9月5日、9月9日、9月11日、9月14日、9月16日、9月18日、9月22日也都通过微信及物流向孙某发货了泰勒宁，孙某支付给物流公司货款，再由物流公司打到其银行卡里。物流费由其出资。公诉机关指控的贩卖数量和金额都属实。其贩卖的泰勒宁片是其在天津从收药的人手中购买的，大概每板48元；卖给孙某一直都是50元，没涨过价。其辩称其不知道羟考酮在2019年9月1日以后被列入精神药品管理。被扣押的48000元是其准备还车贷的钱。其未取得经营专营、专卖药品的许可。本院认为，被告人岳晓峰违反相关法律规定，未经许可经营专营、专卖药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。关于公诉机关对被告人岳晓峰犯贩卖、运输毒品罪的指控，及被告人岳晓峰及其辩护人辩称被告人不构成贩卖、运输毒品罪，构成非法经营罪的辩解及辩护意见，经查，贩卖、运输毒品罪应以被告人明知其贩卖、运输的是毒品才能成立。2019年9月1日起含羟考酮复方制剂被列入第二类精神药品管理。本案中公诉机关指控岳晓峰所贩卖泰勒宁片的时间段为2019年9月5日至9月22日，但依据岳晓峰供述及货运单单号，其于2019年8月30日、8月31日亦向孙某贩卖了泰勒宁片。被告人岳晓峰也否认其明知泰勒宁已在2019年9月1日后被列为国家管制药品。且根据岳晓峰供述，其是在天津市以较低价格收药后再加价卖给药房或小医院为收入来源，其向孙某贩卖泰勒宁片价格也未明显高于市价。现有证据不足以证明被告人岳晓峰明知其所贩卖的泰勒宁片是毒品，故公诉机关指控被告人岳晓峰犯贩卖运输毒品罪不成立。被告人岳晓峰的行为符合非法经营罪的构成，公诉机关指控罪名应予改正。被告人岳晓峰系累犯，依法对其从重处罚；被告人岳晓峰到案后能够如实供述自己的犯罪行为，系坦白，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条一款、第六十七条三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人岳晓峰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，依法上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月26日起至2022年9月25日止，罚金已向本院缴纳2000元，余48000元由公安机关依法上缴国库。）二、公安机关扣押的岳晓峰的48000元，由公安机关依法上缴国库。三、公安机关扣押的羟考酮片300盒，予以没收，由公安机关依法上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  石锐锐人民陪审员  费秀云人民陪审员  郑晓溪二〇二〇年十二月十七日法官助理王瑞金书记员刘亚楠