山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终2511号上诉人（原审原告）：刘×，天津市宝坻区人。委托诉讼代理人：严×，天津嘉畅律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司。法定代表人：李×1，职务董事长。地址：河北省保定市竞秀区鲁岗路125号统一社会信用代码：911306007006711044委托诉讼代理人：辛×，1988年7月1日生，河北省保定市竞秀区五四路**，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国石油天然气管道局第三工程分公司。法定代表人：胡×。地址：河南省中牟县城关镇青年西路23号统一社会信用代码：914101227862489121委托诉讼代理人：凌×，河南国基律师事务所律师。上诉人刘×与被上诉人河北建设集团股份有限公司（以下简称河北建设）、中国石油天然气管道局第三工程分公司（以下简称管道三公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省临县人民法院作出的（2020）晋1124民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘×的委托诉讼代理人严×，被上诉人河北建设的委托诉讼代理人辛×，被上诉人管道三公司的委托诉讼代理人凌×到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。刘×上诉请求：1、请求依法撤销（2020）晋1124民初554号判决，在查清事实的基础上依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审部分事实认定不清。一审法院认定被上诉人提供的5张数额为1571225元的收款收据系被上诉人已支付工程凭证是错误的。1、单一收据不能作为收款的证据。在建筑工程案件中，不应简单地将收据作为完全排斥其他证据证明效力的唯一债权凭证，应结合收据、银行结算单、转账凭证等证据综合认定其实际付款行为。一审法院仅凭被上诉人提供的单一收据，在上诉人对收据真实性提出否认的情况下，一审法院未要求被上诉人对收据数额提出相应凭证进行佐证，仍就单一收据数额进行认定，属于对事实认定不清。2、人民法院应当以能够证明的案件事实为根据依法作出裁判，被上诉人所主张5张收据本身存在明显不合理性，证明力存在瑕疵，不应当将其作为认定案件事实的单一证据。首先，河北建设提交的5张收据并非唐山市东油管道安装维修有限公司出具，财务章也与唐山市东油管道安装维修有限公司财务专用章不一致，且从收据出具的时间上看，之间最长间隔一年之久，收据编号却为连续的，尾号分别为951、953、954、955、956；从收据抬头看为天津市企业单据往来收据，原审原告公司在河北省唐山市，不可能向原审被告出具印有天津市企业单位的收据，存在明显不合理性。3、一审法院将5张收据与相应银行转账重复累加计算，对事实认定错误。企业收款收据的性质为收款凭证，相伴随的会有相对应的出款凭证(银行回单、转账记录、取现记录等)，也就是说收据金额必然与出款凭证相对应，系一笔真实付款的一体两面，本案中银行转账凭证数额扣除相应管理费后的数额即为收据所载数额，即两份证据证明同一事项，不应累加计算，但一审法院却罔顾事实，既认定转账凭证的为实际付款数额，又对相对应收据中的数额进行重复认定并将两者累加计算认定为被上诉人已付工程款数额，属于对事实认定错误。二、一审法院滥用自由心证，适用法律错误。一审法院以上诉人提供施工记录不足以证明其参与案涉工程全部工程，并且以被上诉人未举证王虎向其主张权利为由认定王虎及其公司为本案另一实际施工人且已经结算完毕，何其荒谬!首先，上诉人与河北建设集团形成挂靠关系，以被上诉人的名义进行实际施工，大部分施工资料由被上诉人管理留存，上诉人已穷尽途径尽最大努力履行了举证义务，根据《证据规则》法院在无确切证据认定案涉工程实际施工人及施工量的情况下，应当依职权要求控制书证的一方当事人提交完整书证以查清事实，如掌握证据方拒绝提供相应的证据，其应承担对其不利的法律后果。其次，按照施工记录及相关证据，系上诉人在案涉工程施工记录上签字并全程参与，王虎及其公司系上诉人找来参与部分施工的，即使结算也应由上诉人与王虎及其公司结算，而并非由被上诉人直接与其进行结算。一审法院不能以“基本相印证”为由混淆法律关系，更不能以王虎及其公司此时未主张权利为由认定其工程部分已结算完毕。三、一审法院判决适用法律错误，违背公平原则。利息属于法定孳息，根据相关法律规定，在欠付工程款时，除应承担向债权人继续支付工程款的责任外，还需支付拖欠工程款相应的利息，这是法律规定的作为债务人应承担的法定义务，应当按照司法解释兼顾公平原则，有约定的，按照约定处理;当事人没有约定或约定不明的，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息计付。被上诉人河北建设辩称，1、被上诉人河北建设一审提交的5张加盖东油公司财务专用章的收据真实有效，上诉人未提交任何证据，说明其存在虚假，上诉理由不成立，而且这5张收据除了东油公司财务专用章之外，还有刘×本人的亲笔签名，并注明了是山西临县项目施工费，这是东油公司和刘×的真实意思表示，按照日常交易惯例，收据是收款方向付款方出具的已经收到款项的凭证，付款方据此证明已经付款的事实，上诉人仅仅以各种款项之间的数据巧合来主张依据不足，但没有提供有关证据证实，上诉理由不能成立。2、上诉人关于唐山瀚腾公司以及王虎身份的说法与一审庭审陈述不一致，前后矛盾，通过河北建设提供的向瀚腾公司和王虎付款的证据，即可证明我公司将本案工程分包给了东油公司以及瀚腾公司，且上诉人对瀚腾公司和王虎参与施工的事实也是认可的；3、一审判决未支持上诉人关于利息的请求是合理的。首先，上诉人没有施工资质，所以与河北建设之间的分包合同是无效的，其本身在无效合同实施过程中存在一定过错，所以利息不能得到支持；其次，我公司已经不再欠付东油公司的工程款，案涉工程于2014年完工到2019年上诉人提起诉讼时间内，从来没有向我公司主张过工程款；再次，东油公司已经解散并且清算，根据上诉人在一审中提交的公司清算报告等证据，证实东油公司在清算之日是没有任何债权债务的，此次起诉我公司无非是为了借用向我公司主张款项来转嫁其与案外人林×之间的债权债务的风险，所以我公司不应该向上诉人支付利息；最后，上诉人主张从2018年5月3日起算利息也是错误的，2018年5月3日是我公司与管理局公司结算之日，而非我公司与东油公司结算之日，综上，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人管道三公司辩称，上诉人本次提起的上诉请求均是针对本案一审中其与河北建设之间的欠付工程款，以及利息数额存在的争议，我方认为上诉人所提起的上诉请求与我公司之间均无关联。刘×向一审法院起诉请求：1、依法判决第一被告向原告支付工程款人民币4111140元；2、依法判决第一被告向原告支付工程价款自2012年8月2日至实际支付之日的利息（暂计至2019年5月4日，利息共计1337662.12元）；3、依法判决第二被告在未支付工程款的范围内承担连带责任；4、依法判决本案诉讼费、保全费、保全担保费用由被告承担。一审法院查明事实：2011年9月30日管道三公司（甲方）与河北建设（乙方）签订《临县-柳林-临汾天然气（煤气层）一期管道工程土石方及线路安装施工分包合同》，工程名称：临县-柳林-临汾天然气（煤气层）一期管道工程。工程地点：山西省吕梁市。承包方式：包工部分包料，合同价款暂定620.8184万元。单价包干部分：二标段SA437-SA509，长度5.35km，线路土石方及管道安装施工价格为39.522万元/公里；二标段SA509-SA541，长度3.20km,线路土方及管道安装价格为38.1136万元/公里；二标段SA541-SA575，长度3.30km，线路土方及管道安装价格为39.5831万元/公里。工程完工验收合格后，按经甲方确认的乙方实际完成工程量乘以综合单价进行结算，本工程税金由甲方代扣、代缴。工程进度款支付：本工程无预付款，工程进度款以银行转账方式支付，乙方向甲方提供合法发票；工程进度款支付根据EPC总承包商、业主对甲方资金的拨付计划和乙方工程完成情况确定；工程进度款=综合单价×经甲方确认的乙方合格工程量×80%（≤80%）。工程结算：工程竣工验收合格后，依据工程竣工验收单和甲方确认的分包合同签证单、甲方项目部工程部门提供的竣工资料合格证明和本合同，办理结算；经项目部初审、公司市场部复审、公司审计部审计后确定最终结算价，结算初审后可付款至初审造价的80%，甲方审计部门审计后支付至95%，其余5%作为质保金，质保期满甲方收到EPC总承包商、业主质保金后支付给乙方。本工程施工的乙方项目经理林×，现场代表郑增明。二被告签订合同后，河北建设将案涉工程分包给东油公司和翰腾公司，东油公司将案涉工程的水保工程又转包给李保云。分包后东油公司仍借用河北建设资质进行施工，河北建设收取3%的管理费。2018年4月9日二被告就案涉工程完成工程结算，终审金额5113231元。管道三公司就案涉工程向河北建设已支付工程款4680092.5元、向李保云支付水保工程款74800元、代缴税金311538.5元。河北建设就案涉工程向瀚腾公司支付工程款504300元；河北建设就案涉工程向东油公司共支付工程款3012116元；河北建设依（2016）晋11民终386号民事判决，于2016年8月11日向李缠栓支付人身损害赔偿款72300.38元；天津市宝坻区人民法院于2016年7月21日作出（2016）津0115民初1765号民事判决，该判决认定管道三公司给付被告河北建设的工程款中有300000元用于抵扣刘×支付给林×的利息，即河北建设代刘×向林×已支付300000元利息。另查明，2016年9月5日唐山市路北区残疾人联合会为原告刘×办理了残疾人证，残疾人证号：13020319680420001363，该证记载：刘×为精神残疾人，残疾等级三级，监护人张媛媛（系刘×妻子）。2016年8月1日东油公司股东刘景义、刘×（刘×与股东刘景义各享有50%股权）同意按照公司章程的要求清算公司，并办理注销登记。2018年1月23日东油公司完成清算，现东油公司已依法注销。审理中，2020年5月25日该院收到原告的续行冻结申请书，请求继续冻结被申请人河北建设集团股份有限公司基本账户中存款人民币5448802.12元。该院向中国建设银行股份有限公司保定竞秀支行发出协助执行通知书，2020年5月29日17时05分中国建设银行股份有限公司保定竞秀支行作出继续冻结处理。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告刘×是否是本案适格主体；二、被告河北建设是否应给付原告工程款4111140元及利息；三、二被告工程款是否结算？被告管道三公司应否在欠付工程款范围内对原告承担责任。关于焦点一。本案原、被告虽均未提供案涉工程分包的相关证据，但是原告及被告河北建设均自认案涉工程系东油公司与瀚腾公司实际进行了施工，且案涉工程已验收合格。现东油公司已注销，刘×作为股东以自己名义对外提起诉讼的行为，其实质上是股东代公司主张权利，追索债权，另一股东刘景义是否授权及追认不影响刘×对该债权的实现。被告管道三公司辩称刘×目前为精神残疾人，单独作为原告起诉不符合有关规定。该院认为，原告提供的残疾人证记载原告属于精神残疾人，原告的诉讼行为得到其监护人同意与支持，且本案原告起诉是为了实现债权，属于纯获利益的民事法律行为，符合《中华人民共和国民法总则》第二十二条“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”规定的情形。综上，东油公司作为案涉工程的实际施工人，原告刘×作为东油公司的股东，代替东油公司提起诉讼主张权利并无不当，故二被告辩称原告不是本案适格主体的意见，该院依法不予采纳。关于焦点二。该院认为，对于案涉工程，原告主张其是实际施工人并要求被告支付全部的工程款。审理中原告仅提供施工记录不足以证明案涉工程由其全部完成，且原告及被告河北建设均自认瀚腾公司亦参与了案涉工程的实际施工，故对原告主张其是案涉全部工程的实际施工人并要求被告支付全部的工程款的诉求，不予支持；被告河北建设向瀚腾公司共支付工程款504300元，这与原告自认翰腾公司实际施工工程量约总工程量的十分之一左右基本相印证，且被告河北建设也未举证证明其于2015年12月23日向王虎（翰腾公司法定代表）支付工程款后，瀚腾公司再向其主张权利，说明瀚腾公司实际参与了案涉工程施工，并与河北建设就工程款已经结算完毕，故对被告河北建设支付瀚腾公司工程款504300元的辩称，该院予以采纳。河北建设向东油公司转账总计1440891元，收款人为刘×的五张收据总计1571225元。原告质证认为其中两笔银行转账系河北建设向东油公司支付的其它工程款，五张收据系河北建设伪造，但未提供相应的证据证明其的质证意见，故认定河北建设已向原告支付案涉工程款3012116元（1440891元+1571225元）；河北建设主张收款人为何更乐的收据系其向原告支付的工程款，原告对此不认可，该收据未加盖原告公司的公章，且何更乐作为证人出庭作证时被告河北建设未要求何更乐对该证据予以说明，对该证据不予采信，故对河北建设主张收款人为何更乐的收据系其向原告支付的工程款的意见不予采纳；（2016）津0115民初1765号民事判决书认定河北建设用案涉工程款代刘×向林×抵扣利息300000元，该院予以确认，故该300000元应在河北建设应付东油公司的工程款中予以扣减；被告河北建设依据（2016）晋11民终386号民事判决书支付李缠栓人身损害赔偿款72300.38元，该判决书认定李缠栓的人身损害系东油公司在案涉工程实际施工过程中形成的，而东油公司对其实际施工范围内发生的损害应当承担赔偿责任，故该赔偿款72300.38元亦应在被告河北建设应付给东油公司的工程款中予以扣减。据此，被告河北建设向东油公司已支付工程款为3384416.38元。被告河北建设辩称就案涉工程向李×2支付270000元工程款，支付工人工资728800元，并提供了李×2的证言、支票存根和工资表。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，证人李×2未出庭作证，故对该份证人证言不予采信；当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告河北建设没有提供李×2参与了案涉工程施工的证据，对收款人为李×2的两张转账支票存根，该院不予采信，故对被告河北建设主张就案涉工程向李×2支付270000元工程款的辩解亦不予采纳；被告河北建设提供的山西管道工程项目工人工资表（6月-9月共计728800元）与证人董×的证言“10月、11月左右去银行取款，用于发放工人工资”不一致，同时被告河北建设未提供其它证据予以佐证，该证据不予采信，故对被告河北建设主张就案涉工程支付工人工资728800元的辩解，该院不予采纳。关于原告主张支付工程价款自2012年8月2日至实际支付之日的利息（暂计至2019年5月4日，利息共计1337662.12元）的诉讼请求。被告河北建设将案涉工程分包给东油公司，双方就分包工程如何结算、如何支付工程款、违约责任等事项，均未提供证据予以证明。且分包后东油公司仍借用河北建设的资质进行施工，由此推定东油公司无建筑施工资质，属非法转包工程，故该分包行为无效，对此原告亦负有一定的责任，故原告的该项诉求不予支持。关于焦点三。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”管道三公司辩称已向河北建设支付全部工程款5113231元（包含代缴税款311538.5元及部分材料款46800元），河北建设认可管道三公司已支付工程款5053760.85元（代缴税款为298868.35元），剩余59470.15元未支付。该院认为，根据施工合同约定，案涉工程的税金由管道三公司代扣代缴，2012年8月28日管道三公司向河北建设开具了案涉工程款的发票，并实际代缴税款311538.5元，符合相关的税收管理规定，河北建设在发票出具后未对税金提出任何异议，表明其对税金予以认可，故对管道三公司代缴税款311538.5元的辩解，该院予以采纳。管道三公司仅提供的临县-临汾项目部记账凭证5页，拟证明就案涉工程河北建设向其领取了价值46800元的材料，但未提供记账凭证所附的依据，该证据不予采信，故被告管道三公司尚欠付工程款46800元，其应在欠付工程款范围内对原告承担责任。该院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人。东油公司对案涉工程进行了实际施工，且案涉工程已竣工并验收合格，原告代东油公司以实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求有证据证实，符合法律规定部分应予支持。综上，东油公司的工程款为其应结算的工程款扣除3%的管理费，即【5113231元（总价款）-504300元（瀚腾公司的工程款）-311538元（税金）】-【5113231元（总价款）-504300元（瀚腾公司的工程款）-311538元（税金）】×3%=4168471.2元，扣除被告河北建设已支付东油公司的工程款3384416.38元，原告尚应得工程款为784054.82元，其中被告河北建设应支付737254.82元，被告管道三公司应支付46800元。本案经调解未果。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：（一）被告河北建设集团股份有限公司在判决生效之日起十日内支付原告刘×工程款737254.82元；（二）被告中国石油天然气管道局第三工程分公司在判决生效之日起十日内支付原告刘×工程款46800元；（三）驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49942元，由刘×负担37800元，河北建设集团股份有限公司负担11172元，中国石油天然气管道局第三工程分公司负担970元；保全费5000元，由河北建设集团股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实同一审一致。本院认为，本案争议的焦点为：1、案涉5张收据所载明的付款应否予以认定，是否存在重复计算付款的情形；2、河北建设公司应否对其欠付刘×工程款承担利息以及利息计算方式。关于第一个焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人对案涉5张收据所载明的款项金额不予认可，且认为存在重复计算的情形。本院认为，第一，上述5张收据上加盖有唐山市东油管道安装维修有限公司财务专用章，且在收据收款人处留有上诉人刘×的签字，上诉人称收据上所盖“财务专用章”与唐山市东油管道安装维修有限公司财务专用章不一致，但其并未提供证据证明，也未提出申请对印章的真伪进行鉴定，故其该项理由不能成立，本院不予支持。第二，上诉人称一审关于被上诉人河北建设向上诉人支付的款项中涉及上述5支收据载明的款项部分存在重复计算的情形，并提供了一份说明进行阐明。本院认为，上诉人与被上诉人河北建设在涉案工程的施工过程，以及结算后支付款项的过程中存在大量的支付、转账事实，依据双方陈述这些支付款项中有现金、也有银行转账金额，每一笔的支付是否均出具了收据还是只有银行转账凭证，或收据与银行转账凭证是否均可以一一对应，上诉人并未提供足够的证据加以证明，故在整个工程施工及之后的结算过程中存在大量支付款项情形的前提下，单就5支票据与部分转账凭证进行比对对应并不能客观地证明上诉人所主张的“事实”就是真实存在的事实，故上诉人的该项上诉请求亦不能成立，本院亦不予支持。关于第二个焦点。一审法院依据合同无效的法律规定并结合过错程度对利息是否予以支持作出认定并无不当，本院予以确认。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18941元，由上诉人刘×负担。本判决为终审判决。审判长 薛 昊审判员 王卫国审判员 王晓强二〇二〇年十二月二十八日书记员 赵宏宇