天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终404号原公诉机关天津市和平区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹学忠，男，1972年1月27日出生于天津市，汉族，大学文化，无业，住天津市西青区，户籍地天津市河**。因本案于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。辩护人何磊，天津谦厚律师事务所律师。天津市和平区人民法院审理天津市和平区人民检察院指控原审被告人曹学忠犯诈骗罪一案，于2020年8月31日作出（2020）津0101刑初186号刑事判决。原审被告人曹学忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员林夏芳出庭履行职务，上诉人曹学忠及其辩护人何磊到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月至9月间，被告人曹学忠以做生意需要资金等为由，骗取王某的信任后向被害人王某借款，并承诺给付高额利息，将王某钱款侵吞。2018年5月2日,在曹学忠的安排下，王某与孙某（另案处理）签订抵押合同，将名下位于天津市和平区××号××公寓××幢××号房屋作为抵押物，向孙某（另案处理）借款270万元（实际出资人为刘某1），王某实际得款211.4万元。后曹学忠以借款为名，将其中170万元用于偿还其本人及姐姐曹某的个人债务。2018年9月10日，王某向山东高速公司借款280万元，将其中270万元用于偿还向孙某的借款并注销涉案房屋上的抵押登记。之后曹学忠为王某办理了虚假的营业执照，并安排王某于2018年9月12日与中国平安财产保险股份有限公司（以下简称平安财险公司）签订《关于保证保险业务及债务清偿安排之协议书》、《最高额抵押合同》，将康达公寓Ｂ幢1523-1527号房屋抵押给该公司，取得个人借款保证保险，向华夏银行厦门分行借款324.6万元。该款中280万元用于偿还王某向山东高速公司的借款，21.16万元被曹学忠用于偿还其个人债务，余款被用于偿还曹某的债务。综上，被告人曹学忠以做生意需要资金等为由向被害人王某借款共计191.16万元，期间归还王某借款共计108609元，曹学忠诈骗王某钱款共计180.2991万元。后被害人王某因无力偿还贷款而报案，公安机关于2019年6月13日将被告人曹学忠抓获归案。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的被害人陈述，证人刘某1、孙某、梁某、曹某、李某1、宫某、张某、赵某、位某、刘某2、冯某、孟某、马某、刘某3、郑某、董某等人的证言，不动产权证书，借款合同、抵押合同、贷款材料，银行卡交易明细清单、账户明细，手机截屏、微信聊天记录、微信转账截图，曹学忠的信用报告，民事裁定书、查封决定书、协助查封通知书，协助执行告知书、执行通知书，汇款回单、转款记录，辨认笔录，案件来源、抓获经过及被告人供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人曹学忠以非法占有为目的，虚构其做生意需要周转资金的事实，掩盖其对所获资金的真实用途，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，认定被告人曹学忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；责令被告人曹学忠退赔被害人王某经济损失180.2991万元。宣判后，原审被告人曹学忠不服，提出上诉。上诉人曹学忠的上诉理由是：其与王某之间是借贷关系，借款尚未到期，借款协议上未约定借款用途，原判认定其虚构用途不成立，其不构成诈骗罪。其辩护人认为：曹学忠与王某是借贷关系，双方签订了正式的借条，且曹学忠一直按照约定在还款，其不是没有偿还能力，因此曹学忠没有非法占有的主观目的，原判认定事实不清，证据不足，曹学忠不构成诈骗罪。天津市人民检察院第一分院的出庭意见为：原审判决认定上诉人曹学忠犯诈骗罪定性准确，诉讼程序合法，但认定的诈骗数额180.2991万元有误，应认定为270余万元。考虑到案发后梁某、孙某、刘某1退还王某83.6万元，弥补了王某的部分经济损失，原审判决量刑适当，上诉人曹学忠的上诉理由无事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审庭审中，上诉人曹学忠的辩护人向法庭出示了下列证据：1.天津弘丰雅轩艺术品贸易有限公司出具的证明，证明曹学忠系该公司实际控制人；2.西泠印社拍卖有限公司委托拍卖合同书，证明曹学忠于2015年7月18日委托该公司拍卖鼻烟壶等物，保留价共计1.6万元；3.“收藏家杂志社”微信公众号文章，内容为曹学忠曾从日本购回过版画等物；4.曹某与戚某之母李某2之间转账记录，内容为曹某向李某2转过钱款。经庭审质证，辩护人认为上述证据能证明曹学忠所借钱款的去向及曹学忠具有还款能力；出庭检察员认为辩护人提交证据的程序不符合法律规定，且上述证据不能证明曹学忠具有还款能力，不应采信。本院认为，根据曹学忠的供述及在案相关证据，天津弘丰雅轩艺术品贸易有限公司在本案案发前已无实际经营；曹学忠委托西泠印社拍卖鼻烟壶等物，但价值较小，且已流拍，辩护人出示的上述证据不能证明曹学忠具有实际还款能力，另外“收藏家杂志社”微信公众号文章与本案没有关联，本院对上述证据材料均不予采信；曹某向戚某之母李某2的转账记录，证明了曹学忠将涉案款项交给曹某后，曹某用于还个人债务的事实，该证据是曹学忠对涉案款项处置的证明，本院予以采信。经二审审理，本院认定上诉人曹学忠犯诈骗罪的事实及采信的证据与原审判决一致。关于上诉人曹学忠是否构成诈骗罪的问题。经查，在案证据证明，曹学忠以做生意需要资金等为由，让被害人王某用房产作抵押多贷一些钱，借给其去做银元收藏生意，承诺给予王某高额利息，骗取王某钱款共计180.2991万元。被害人王某陈述，其找曹学忠帮忙贷款，曹学忠让其房子作抵押，多贷出钱来借给他做银元生意，先后安排其从孙某、刘某1、山东高速公司及平安普惠公司贷款，借来的钱其只是用了少部分，大部分都借给曹学忠了，曹学忠许诺给其24%的年息，但实际没给过。其借钱时不知道曹学忠的经济状况，他以公司经营周转资金的名义向其借的钱，要是知道他用这些钱去还债，其就不会冒这么大风险借给他钱了。对曹学忠以生意周转为名向王某借款及曹学忠安排王某以王某名下房产作抵押进行贷款后用于还债的事实经过，有证人孙某、刘某1、曹某等人的证言予以印证。从涉案钱款的去向来看，银行卡交易明细清单等证据证明王某贷出来的钱款绝大部分被曹学忠用于偿还个人及其姐姐曹某债务，没有用于曹学忠所称的公司经营上；从曹学忠的经济状况及还款能力上看，证人孙某、刘某1、曹某等人均证明曹学忠向王某借款时经营困难，在外有大量高息借款的事实，曹学忠个人信用报告显示其名下多张信用卡处于逾期未还款状态，曹学忠本人亦供述其向王某借款时已有200余万元的欠款，据此曹学忠向王某借款时无实际还款能力；从事发后曹学忠的实际表现看，当王某被人催债要求曹学忠还款时，曹学忠让王某将其名下唯一住房卖掉租房住，此后不再接王某电话。综上，上诉人曹学忠在没有实际偿还能力的情况下，虚构做生意需要资金的事实，以高息相诱惑，欺骗王某将抵押房屋获得贷款借给其使用，并将上述钱款用于归还个人债务，其虚构借款理由、隐瞒无实际还款能力的事实清楚，非法占有他人财物的主观意图明确，已超出了平等民事主体之间借贷关系的范围，已构成诈骗罪，依法应追究刑事责任。原审判决认定的犯罪事实清楚，定罪准确。关于上诉人曹学忠诈骗犯罪的数额问题。经查，被害人王某在上诉人曹学忠的安排下，先后从孙某、刘某1、山东高速公司及平安普惠公司贷款，扣除其自用的41.4万元及曹学忠归还的10.8609万元，其因本案实际损失272.3391万元，其中上诉人曹学忠实际获取180.2991万元，剩余钱款被案外人刘某1、梁某等人占有，用于归还曹某等人的欠款等。原审法院考虑案发后刘某1、梁某等人已退还王某83.6万元及被害人王某实际损失等情况，认定曹学忠实际从本案获得的钱款180.2991万元为犯罪数额，符合客观实际，并无不当。本院认为，上诉人曹学忠以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定上诉人曹学忠犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。天津市人民检察院第一分院建议驳回上诉、维持原判的意见，本院予以采纳；上诉人曹学忠及其辩护人的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  左树芳审判员  郑虎潼审判员  王思睿二〇二〇年十二月十六日法官助理孔雨龙书记员贾石磊附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……