广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤03刑终2535号原公诉机关广东省深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）余钢莲，女，1966年3月1日出生，汉族，小学文化，香港特别行政区人，住香港特别行政区，证件号码Ｒ17××××（1）。2018年4月16日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，2018年5月25日刑满释放。因本案，于2019年11月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。原审被告人张建义，男，1978年3月10日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省邓州市，2017年9月18日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，2018年1月11日刑满释放。因本案，于2019年11月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。广东省深圳市宝安区人民法院审理宝安区人民检察院指控原审被告人张建义、余钢莲犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月9日作出（2020）粤0306刑初1749号刑事判决。宣判后，原审被告人余钢莲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审审理查明：2019年11月1日13时许，被告人张建义来到被告人余钢莲住处东莞市，以15000元从余钢莲处购买了毒品“开心粉”40小包、毒品“Ｋ粉”1包，其后张建义将“Ｋ粉”分成小包贩卖。11月25日19时30分许，吸毒人员沈某电话联系被告人张建义购买三包毒品“开心粉”，并通过微信转账1850元给张建义。随后张建义来到双方约定的交易地点深圳市宝安区门口，欲将毒品交给沈某时被民警抓获，从其身上缴获三包毒品“开心粉”。经鉴定，上述三包“开心粉”共净重4.23克，均检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（ＭＤＭＡ）和4-甲氧基甲基苯丙胺（ＰＭＭＡ）成分。经查，2019年11月4日至25日期间，张建义共向沈某贩卖十次毒品，共收取毒资36250元。11月26日晚上，被告人余钢莲在其住处东莞市，以1500元将一包毒品“Ｋ粉”贩卖给吸毒人员闫某。随后，闫某从所购买的“Ｋ粉”内取出一部分在余钢莲的上述住处吸食。当日，在被告人张建义的协助下，余钢莲在其住处被民警抓获，在其住处缴获一包毒品“开心粉”；在闫某身上缴获两小包毒品“Ｋ粉”、一小包毒品“开心粉”。经鉴定，从闫某身上查获的两小包“Ｋ粉”分别重1.22克、0.07克，均检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（ＭＤＭＡ）和4-甲氧基甲基苯丙胺（ＰＭＭＡ）成分，一小包“开心粉”重0.11克，检出氯胺酮成分；从余钢莲住处缴获的一包“开心粉”重1.48克，检出氯胺酮成分。原审查明事实，有以下经当庭出示、质证的证据予以证实：1.现场检测报告书、毒品尿检报告单，证明：被告人张建义、余钢莲的尿液结果为阴性；闫某、沈某、徐某尿液结果甲基苯丙胺、氯胺酮、摇头丸呈阳性。2.称量、取样笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证明：从被告人余钢莲住处查扣疑似毒品“开心粉”1.48克,手机三部；从被告人张建义身上查扣疑似毒品“开心粉”三包分别重1.44克、1.67克、1.12克，手机一部；从证人沈某住处查扣疑似毒品“Ｋ粉”4包分别重0.91克、0.61克、1.79克、1.07克，疑似毒品“开心粉”5包分别重1.54克、1.58克、1.71克、1.39克、1.51克，疑似毒品白色颗粒1包重0.32克；从证人闫某处查扣疑似毒品“Ｋ粉”一包重2.77克、疑似毒品“开心粉”一包重0.11克、疑似毒品“Ｋ粉”一包重0.07克。3.检查笔录、检查证、搜查笔录：对证人徐某、闫某的住处进行检查。4.物证/书证/视听资料/电子数据/照片/录像/复制件制作说明，证明：本案电子证据等收集过程。5.作案工具、吸毒工具、被查扣的毒品、称量等照片。6.电子证据提取记录、固定电子证据清单，证明：民警分别从沈某、张建义、徐某、闫某使用手机内提取微信账号信息、转账记录、聊天记录。7.微信账户信息、转账记录、聊天记录：沈某于2019年11月4日至25日共微信转账10次给张建义，金额共计36250元，二人的微信聊天记录中沈某有表述“拿四个木”“送一包来吖”的内容；闫某于2019年11月26日转账1500元给余钢莲。8.证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单。9.抓获经过，证明：被告人张建义于2019年11月25日被抓获；被告人余钢莲于2019年11月26日被抓获。10.身份证明材料，证明：张建义、余钢莲的身份情况。11.违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书、刑满释放证明书：被告人余钢莲曾因犯贩卖毒品罪于2018年4月16日被判处有期徒刑九个月，2018年5月25日刑满释放；被告人张建义于2017年9月18日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，2018年1月11日刑满释放。12.视频截图，证明：被告人张建义配合民警将被告人余钢莲抓获。13.鉴定意见，证明：缴获的张建义贩卖毒品的1号检材、2号检材、3号检材、8号检材、9号检材、10号检材、11号检材、12号检材（粉色粉末）均检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）和4-甲氧基甲基苯丙胺（PMMA）成分；4号检材、7号检材（白色粉末）检出氯胺酮成分；5号检材（白色晶体）检出氯胺酮成分；6号检材（白色晶体）、13号检材（白色颗粒）均未检出常见毒品成分。从闫某处缴获毒品的1号检材、3号检材（粉色粉末）均检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（ＭＤＭＡ）和4-甲氧基甲基苯丙胺（ＰＭＭＡ）成分；从余钢莲处缴获的2号检材（白色晶体）、4号检材（白色粉末）均检出氯胺酮成分。余钢莲的毛发（取距发根部3cm段）中3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺、氯胺酮、去甲氯胺酮成分的检测结果为阳性。14.勘验、检查笔录：深圳市公安局宝安分局对案发现场进行现场勘验检查时形成的检查笔录、现场图、现场照片。15.毒品称量视频，证明：民警称量毒品的过程。16.微信转账记录光盘，证明：张建义分别于2019年10月21日转出1790元、2019年10月29日转出500元、2019年11月1日转出10000元给余钢莲。17.证人沈某的证言及辨认笔录：2019年11月25日18时40分许，我跟我女朋友徐某在宝安区吸毒，然后有警察来检查，当场在我卧室的柜子上发现了3根吸毒用的吸管和1包毒品“Ｋ粉”，在柜子里发现了8包毒品“开心粉”。然后我联系贩毒给我的张建义，我就用我的微信给他转了1850元购买三包“开心粉”。20时50分张建义来到我住处敲门，警察打开门把他抓了，在他身上搜出来三包“开心粉”。我向张建义买了10次“开心粉”和“Ｋ粉”，钱都是微信转账给他的，一共是36250元。18.证人徐某的证言及辨认笔录：其证言与沈某一致，并证实其微信转账给张建义2500元，是沈某用来买“开心粉”，民警查获毒品是沈某跟张建义买的。19.证人闫某的证言及辨认笔录：2019年11月26日20时30分许，我到找“宝姐”余钢莲买“Ｋ粉”，她卖给了我一小包“Ｋ粉”，我用微信转了1500元给她。我在她家先吸了一点，她要出门，我只好离开，但我想和她好好说说话就在她家门等，后来警察带着她回来，警察从我身上发现了三包毒品，“Ｋ粉”两包，“开心粉”一包。20.被告人张建义的供述：与指控的事实一致。21.被告人余钢莲的供述与辩解：我没有贩卖毒品，也没有吸食毒品。在我家发现的一包包装袋上写有“玛卡”的袋子是我从酒吧带回来，我不知道里面装的是什么。2019年11月26日，“小闫”（闫某）打电话给我说他很久没有见我，他说他想见我，然后就加了我微信，我就把我的位置发给了他，他就到我家里来找我了。“小闫”快到时，我就先接到了“小张”（张建义）的电话，“小张”说他在停车场，我就去停车场，到了停车场后就被民警给抓住了。“小张”“小闫”没有向我买过毒品的。民警拿出1张转账记录的图片交给我辨认，是小闫转1500给我，但我没有收到他的1500元。“小张”在2019年10月21日转给我1790元，10月29日转给我500元，这两笔是打麻将转的现金，11月1日转给我的10000元是我与“小张”一起进行金融投资的转账。余钢莲原审庭审时承认贩卖毒品给闫某。原审认为，被告人张建义、余钢莲无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其中张建义多次贩卖毒品，情节严重，余钢莲贩卖其他少量毒品，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。张建义、余钢莲曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯及毒品再犯，应当从重处罚。张建义有揭发他人犯罪行为，查证属实，属于立功，可以从轻处罚。张建义归案后能如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。余钢莲虽当庭认罪，但未能如实供述自己的犯罪事实，不应依照认罪的相关规定予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条之规定判决：一、被告人张建义犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人余钢莲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。三、扣押的毒品一批（详见扣押清单）依法予以没收。四、扣押的被告人张建义的手机1部、被告人余钢莲的手机3部依法予以发还。上诉人余钢莲提出：1.其是将不吸的毒品送给闫某，并未贩卖。2.其已如实供述罪行，张建义转给其的1万元确属投资款。3.其身世坎坷，误入歧途，保证今后不再犯。据此请求从轻判处。经审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人余钢莲贩卖少量毒品，原审被告人张建义多次贩卖毒品情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。余钢莲、张建义均是累犯、毒品再犯，依法从重处罚。张建义构成立功、坦白，依法从轻处罚。关于余钢莲所提其未贩卖毒品的意见，经查，张建义、闫某均稳定指认余钢莲贩卖毒品，且有微信转账的记录予以印证，余钢莲一审庭审亦承认贩卖毒品给闫某，民警从余钢莲住处查获了同种类型的毒品，以上证据足以认定余钢莲贩卖毒品的犯罪事实，其上诉理由与查明事实不符，本院不予支持。另，查扣的ＯＰＰＯ手机一部张建义用于贩卖毒品，查扣的苹果手机余钢莲确认系其所有，张建义、闫某通过微信支付了毒资，该手机亦用于犯罪，上述手机依法均应予没收，原审判处发还不当，本院予以纠正。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但将作案工具予以发还不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：一、维持广东省宝安区人民法院（2020）粤0306刑初1749号刑事判决第一项、第二项、第三项。二、撤销广东省宝安区人民法院（2020）粤0306刑初1749号刑事判决第四项。三、查扣的原审被告人张建义OPPO手机一部、上诉人余钢莲苹果手机一部予以没收；查扣的SONY手机一部、华为手机一部发还给上诉人余钢莲。本判决为终审判决。审判长 温 锦 资审判员 王 恩 建审判员 黄 丹 燕二〇二〇年十二月十七日书记员 陈璐（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。