安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终10056号 上诉人（原审被告）：董玉林，男，1995年6月23日出生，汉族，住安徽省天长市。 委托诉讼代理人：鹿涛，安徽元贞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽省佰康医疗投资有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区阜南路**东怡金融广场B-1807。 法定代表人：洪志辉,董事长。 委托诉讼代理人：喻世友，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡文雪，安徽徽天律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：安徽省中西医结合医院（安徽中医药大学第三附属医院），住，住所地安徽省合肥市史河路**/div> 法定代表人：鲍风，院长。 委托诉讼代理人：秦春,北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁言豪,北京大成（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人董玉林、安徽省佰康医疗投资有限公司(以下简称佰康公司)因与被上诉人安徽省中西医结合医院（安徽中医药大学第三附属医院）(以下简称省中西医结合医院)劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初8042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 董玉林上诉请求：撤销一审判决第三项，改判佰康公司支付董玉林业绩提成94936.02元。事实与理由：一审判决认为“董玉林向佰康公司申购的体检卡费用2328元应予扣除”，存在错误，理由如下：1.该项费用不在佰康公司劳动仲裁阶段主张的业绩提成中，佰康公司在劳动仲裁中就该项费用既没有仲裁，也没有进行抗辩。2.一审中，佰康公司起诉状中“诉讼请求”及“事实和理由”项对该项费用均没有主张。即使后来庭审中有所主张，也不应在一审中进行审理，该项费用超出了一审法院依法应该审理的范围，必须仲裁前置。3.从佰康公司提交的388体检卡申购单，可以看出除了申请人处由董玉林签字外，其他内容（包括挂账（¥2328元））均不是佰康公司本人填写，并且按照申购单下面的“备注”内容“申请人凭此单到前台缴费后，再凭缴费发票到财务领卡”看，没有缴费是无法领到体检卡的，如果是领到体检卡也就意味着已经缴费了。当然，还有一种可能，就是佰康公司一审中所陈述的那样：该卡是客户体验卡，不需要缴费。综上，佰康公司认为一审法院就该项费用在事实认定和适用法律方面，均存在错误，故提起上诉，望依法公正裁判。 佰康公司辩称，该费用应该予以扣除，这属于董玉林的消费的行为，属于双方债务债权的抵销。 佰康公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判佰康公司无须向董玉林支付业绩提成92608.02元。事实与理由：第一，一审认定《应收款规定》未经民主程序制定未向董玉林告知，故对董玉林无效，属于认定事实和适用法律错误。首先，未经民主程序制定的单位制度并非必然无效。虽然劳动合同法相关规定单位规章制度应经民主程序制定，该规定的前提是用人单位已经设立工会或者职工代表大会等决策机构。而在本案中，佰康公司属于小型企业，尚未来得及设立工会或者职工代表大会等机构，故无法严格按照法律规定通过该民主程序制定相关规章制度。在此情况下，一审应通过审查《应收款规定》内容是否违反法律、行政法规及政策规定，是否存在明显不合理情形，是否违反公序良俗原则，并以此来判断效力，而不是直接简单认定《应收款规定》对董玉林无效。其次，佰康公司已经就《应收款规定》向董玉林进行了告知，董玉林对《应收款规定》是明知且认可的。一方面，正如仲裁程序以及一审查明的事实，董玉林自2016年8月即到佰康公司处工作，且一直从事业务推广销售工作，从一般常理来看，其不可能不知道佰康公司制定的关于业绩提成的相关制度规定。另一方面，董玉林在佰康公司处工作达3年多时间，其之前所有业绩提成均是严格按照《应收款规定》执行，其对此也从未提出过异议。以上足以说明董玉林明知且认可《应收款规定》关于业绩提成的支付条件。第三，董玉林未能按照《应收款规定》将其经办的业务单位体检费用追回，佰康公司有权暂不支付业绩提成。如前所述，按照《应收款规定》，佰康公司向董玉林支付业绩提成系以董玉林经办的业务款到账为前提条件，现董玉林经办的部分业务单位体检费用尚未回款，佰康公司有权暂不不向其支付相应的业绩提成。另外，即使不考虑《应收款规定》的规定，业务提成一定是以业务到账用人单位取得收益为前提条件，如用人单位没有收到业务款项，还要向业务人员支付业务提成，显然也不符合基本的公平合理原则。 董玉林辩称，佰康公司的应收款规定未经民主程序制定，对劳动者不发生效力。佰康公司在2020年1月份之后，没有安排董玉林工作，也没有发放工资，迫使董玉林提出解除劳动合同，进而导致董玉林不在该单位继续上班，也无法继续催收业务回款，责任不在董玉林。 省中西医结合医院辩称，其不应承担连带责任。 佰康公司向一审法院起诉请求：佰康公司无需支付董玉林业绩提成104936.02元。 一审法院认定事实：2016年8月，董玉林入职佰康公司，佰康公司安排董玉林在省中西医结合医院体检中心从事销售工作，工资构成为基本工资、绩效工资、业绩提成，其中业绩提成按实际完成的工作任务计算。董玉林2019年的月基本工资为2800元，计划完成的目标业绩是100万元，实际完成88万元。佰康公司向董玉林发放工资至2019年12月。董玉林工作至2020年1月，之后因新冠××疫情影响未实际到岗上班。董玉林因佰康公司欠付其2018年11月、12月和2019年的业绩提成以及部分工资，向省劳动仲裁委提出仲裁申请。省劳动仲裁委于2020年7月28日作出［2020］皖劳人仲裁字134号仲裁裁决书，裁决：一、确认董玉林与佰康公司的劳动关系解除；二、佰康公司支付董玉林2020年1月至4月工资7770元，业绩提成104936.02元，经济补偿11200元，合计123906.02元；省中西医结合医院对该项承担连带支付责任；三、驳回董玉林的其他仲裁请求。佰康公司对该仲裁裁决不服，诉至本院。本案审理过程中，董玉林认可佰康公司已向其支付业绩提成款85000元，但仍有94936.02元业绩提成款未支付。在职期间，董玉林向佰康公司申购了6张单价为388元的体检卡，总价值2328元，董玉林未支付购卡费用。 一审另查明，2018年12月12日，佰康公司与省中西医结合医院签订了期限为2018年5月1日至2021年4月1日的《安徽省中西医结合医院体检中心合作共建协议》，约定了合作形式、权益分配、人事管理、双方权利义务及违约责任等。2020年2月28日，省中西医结合医院向佰康公司发出《通知函》，终止双方的合作共建协议。 一审法院认为，董玉林与佰康公司之间存在劳动关系，双方的权利义务受劳动法保护和调整。仲裁裁决董玉林与佰康公司的劳动关系解除；佰康公司向董玉林支付2020年1月至4月工资7770元、经济补偿11200元；省中西医结合医院对上述付款义务承担连带责任，原被告及第三人对此均未提起诉讼，故该院予以确认。 关于业绩提成。佰康公司认可董玉林尚有业绩提成未发放，但认为董玉林经办的业务单位体检费用未全部回款，因而上述业绩提成未达到付款条件，且提成款中应扣除相关的税费。该院认为，首先，佰康公司提供的《应收款规定》虽言明“未办理交接手续而离开者，薪资和业务提成不予发放”，但其未举证证明该项规章制度系经民主程序制定，也未证明该制度已公示或告知劳动者，董玉林亦不认可该项规定。因此上述规定不能约束董玉林。其次，依据《工资支付暂行规定》第九条，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。本案中，佰康公司与省中西医结合医院的合作已于2020年2月终止，佰康公司不能再向董玉林提供原工作岗位，董玉林不能履行原工作岗位的职责并非基于其自身原因。在双方解除劳动关系的情况下，佰康公司应当及时付清董玉林的劳动报酬，而不能以其未向案外人追回业务款为由拒绝支付董玉林应得的薪酬待遇。再次，佰康公司并未提供其从劳动者工资中代扣代缴税费的证据，且税费缴纳的问题应由税务主管机关依法核查征缴，故在本案中不予处理。综上，佰康公司应当向董玉林支付业绩提成94936.02元，但董玉林向佰康公司申购的体检卡费用2328元应予扣除。董玉林辩称佰康公司领导承诺上述体检卡不收费，因其未提供证据证明，该院不予采信。据此，佰康公司应当向董玉林支付的业绩提成为92608.02元（94936.02元-2328元）。第三人省中西医结合医院对仲裁裁决其就佰康公司支付业绩提成款的义务承担连带责任并未提起诉讼，故该院予以确认。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《工资支付暂行规定》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认安徽省佰康医疗投资有限公司与董玉林的劳动关系解除；二、安徽省佰康医疗投资有限公司于判决生效之日起十日内支付董玉林2020年1月至4月工资7770元、经济补偿11200元；三、安徽省佰康医疗投资有限公司于判决生效之日起十日内支付董玉林业绩提成92608.02元；四、安徽省中西医结合医院（安徽中医药大学第三附属医院）对上述第二项、第三项安徽省佰康医疗投资有限公司的付款义务承担连带责任；五、驳回安徽省佰康医疗投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由安徽省佰康医疗投资有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，首先，佰康医院未提供证据证明规章制度经民主程序制定。其次，《应收款规定》中“未办理交接手续而离开者，薪资和业务提成不予发放”，该规定亦不符合《工资支付暂行规定》的精神。再次，佰康公司主张董玉林未将经办的体检费用追回，故其有权暂不支付业绩提成，然在业绩提成金额确定以及劳动者已经离职的情况下，体检费用是否追回受付款单位等诸多因素影响，具有不确定性，佰康公司以此作为拒付业绩提成的条件，对劳动者而言不公平，亦不符合劳动合同法的规定，故一审法院未予确认佰康公司的《应收款规定》效力，判决佰康公司支付董玉林业绩提成，并无不当，本院予以确认。一审法院扣减费用体检卡费用2328元，减少当事人诉累，本院予以维持。 对双方无异议的其他判刑，本院予以确认。 综上，董玉林、佰康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。