新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1163号 上诉人（原审原告）：张英娣，女，1944年8月12日出生，住新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县。 委托诉讼代理人：李战江（张英娣儿子），住新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县。 委托诉讼代理人：蔡玉国，男，住新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县（由和布克赛尔蒙古自治县和什托洛盖镇迭仑社区居委会推荐）。 被上诉人（原审被告）：李晓明，男，1965年8月28日出生，住新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县。 委托诉讼代理人：李中旭，新疆智瑞律师事务所律师。 上诉人张英娣因与被上诉人李晓明生命权纠纷一案，不服和布克赛尔蒙古自治县人民法院（2019）新4226民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人张英娣的委托诉讼代理人李战江、蔡玉国、被上诉人李晓明及其委托诉讼代理李中旭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 张英娣上诉请求：撤销原审判决，请求支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一、2015年2月8日，患者李墨芬（上诉人丈夫）经医托介绍，到好药师大药房就诊。被上诉人开了五副中药，一盒武力拔寒散，一共375元药费并开具发票。李墨芬按照被上诉人的吩咐，贴了武力拔寒散不到十分钟疼痛难忍，去掉药物，当即起泡红肿，伤口呈紫色。上诉人去问被上诉人，其称接着贴，疼才有效。李墨芬服了一副中药后，头晕目眩、呕吐，患者家属每天送病人到慈善医院打针。十天后住进该医院治疗，住了一个月。后又转克拉玛依市中心医院住院治疗一个月。两医院认定李墨芬为药品烧伤，植皮无效，不锯腿非死不可。2015年5月3日，患者家属报卫生局，请求做医疗事故鉴定，卫生局以无条件为由，不上报上级卫生行政部门备案，而是调解，让李晓明换药，给予治好。患者家属不懂法，亦接受了换药，从6月11日起换药至9月17日。被上诉人见李墨芬人快死了，不予换药。后又经卫生局调解，被上诉人换药至9月30日。10月1日长假，10月2日晨，患者李墨芬死亡。死者家属去找被上诉人，其称愿意赔偿，但当死者安葬后，被上诉人不给赔偿。上诉人找卫生局，卫生局不管，还处处刁难死者家属。2016年4月20日，塔城地区卫计委作出书面结论，按照非法行医处理。2016年7月，患者家属向和布克赛尔蒙古自治县纪检委投诉，要求彻查李晓明的假医师资格证。在不得已之下，卫生局给了两张复印件，患者家属发现李晓明的医师资格证一共27位，有三处错误。别的医生医师资格证都是24位数，且李晓明的证未登记职称，是百分之百的假证。2019年5月9日，上诉人诉李晓明非法行医，法官不予采纳。本案的法官是（2017）和行初字005号案的法官，与张英娣有利害关系，应当回避未回避；二、上诉人与被上诉人之间存在医患关系，有多份证据可以证明，上诉人要求鉴定被上诉人的假证来确认事实；三、法官审理本案时，只让上诉人的代理人陈述诉讼请求，不让陈述事实和理由，没有法庭辩论。医疗纠纷应当医方举证，被上诉人举证不能，应当承担法律后果。一审法院去卫生局调取证据，证明被上诉人的证件是真实的，但卫生局不是发证机关，上诉人诉的是被上诉人本人，与卫生局无关；四、本案历时四年，公、检、法等单位都没有查到证的结果。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，法院对专门性问题需要鉴定的应当交由指定部门鉴定，鉴定被上诉人的假证程序没走，因此一审程序不合法；五、法律规定，对需要鉴定的事项，负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内，无正当理由不提出鉴定申请，不预交鉴定费用，拒不提供相关材料，致使案件争议的事实无法通过鉴定结论来予以确认，应该对该事实承担举证不能的法律后果；六、一审适用法律不当，程序不合法，上诉人的证据证明力远大于被上诉人的证明力，一审驳回上诉人的诉讼请求错误。 被上诉人李晓明辩称，上诉人所述与事实不符，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。一、本案的事实是李墨芬在两位家属搀扶及陪同下自愿前来就医，并没有医托，当时李墨芬已80多岁，年老体弱多病，长年卧床不起。李墨芬就医服药后，患者家属没有通知被上诉人患者有任何不适症状，直到2015年5月3日上诉人投诉至和布克赛尔蒙古自治县卫生局，被上诉人才知道此事。李墨芬2015年10月2日死亡，引发本案诉讼。上诉人主张侵权的诉讼时效已过。2015年10月2日，李墨芬去世，至今已有四五年，根据相关法律规定，上诉人的主张已过诉讼时效，且没有合理中断的理由；二、上诉人所主张其丈夫李墨芬的死亡与被告的执业诊治行为没有因果关系及关联性。被上诉人的诊所属于合法行政许可医疗机构。被上诉人是拥有合法执业医师资质的医疗人员。上诉人所称被上诉人无证行医不成立，上诉人所称被上诉人执业医师证照造假及非法行医也无事实依据。上诉人主张被上诉人售药侵权致死李墨芬更是无中生有。李墨芬的死亡与被上诉人的诊疗售药行为没有因果关系及关联性。被上诉人是合法执业，没有不当医疗行为，李墨芬服用中药也不是致死原因。被上诉人诊治时间是2015年2月8日，李墨芬死亡时间是2015年10月2日。在此期间李墨芬曾经辗转多家医院进行检查和治疗。上诉人曾申请医疗事故鉴定，向公安部门及检察院报案，均未取得被上诉人售药与李墨芬死亡之间存在因果关系及关联性的证据。死者李墨芬生前服药是否遵照医嘱不得而知。李墨芬当月25日入院治疗，并未出现中毒等致死病症。从被上诉人诊治到2015年10月2日，时隔近八个月，期间李墨芬又在多家医院治疗，被上诉人不存在侵权致死李墨芬的行为。如果李墨芬不是因为年老体弱多病医治无效死亡，就要对介入过李墨芬的所有医疗行为进行审查；三、上诉人如果以继承人身份起诉，应该追加其他法定继承人共同参与诉讼；四、上诉人第二、三项诉讼请求法律关系混乱，超出民事受案范围。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 张英娣向一审法院的起诉请求：1﹒判令被告李晓明行医致死李墨芬赔偿各项费用347730元。2﹒请求对李晓明假医师资格证的真伪做技术鉴定。 一审法院认定事实：2015年2月8日，原告张英娣丈夫李墨芬到被告李晓明经营的《李医生中医诊所》就诊，被告李晓明确诊后给患者李墨芬开出处方，即‘五副中药和一盒武力拔寒散’。后患者李墨芬病情未见好转，于2015年2月25日在和布克赛尔蒙古自治县慈善医院住院。后又转住克拉玛依中心医院至2015年4月23日。2015年5月3日，患者李墨芬家属向县卫生局报案，要求作医疗事故鉴定，卫生局对此案先行进行了调解工作，但被告认为无过错未进行调解。2015年10月2日患者李墨芬死亡。原告认为，被告李晓明用假证非法行医，造成患者死亡，侵犯患者的身体权、生命权、健康权。被告明知药品上有不良反应，应停止使用而未制止，未进行相应的治疗措施，造成患者死亡，故诉至法院。另查明，被告李晓明的医师执业证合法有效，医疗机构执业许可证期限为2015年2月1日至2018年2月1日。一审认为，原告张英娣未出示患者李墨芬的死亡与被告李晓明的行医有直接因果关系的证据，故应当承担不利后果，对原告的诉讼请求不予支持，且查明被告李晓明的医师执业证及医疗机构执业许可证均为合法有效。判决：驳回原告张英娣的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案的争议焦点为：1﹒一审程序是否合法？2﹒受害人李墨芬的死亡结果与被上诉人李晓明的行医行为是否存在因果关系？即被上诉人李晓明是否应当赔偿张英娣的各项费用347730元？ 本院认为，关于焦点一，上诉人张英娣提出的一审程序问题：一是一审法官审理过上诉人张英娣为原告的行政案件，在本案中应当回避。经审查，一审开庭时，上诉人未要求审判人员回避，其提出的法官回避的理由也无依据。二是一审庭审时未让上诉人宣读事实和理由，没有进行法庭辩论。经审查一审庭审笔录，该笔录不仅记录了上诉的诉讼请求，也记录了上诉人的事实和理由部分。且一审在法庭调查结束后，也进行了法庭辩论，并对双方的辩论意见予以了记录。三是一审没有鉴定被上诉人的证是真是假，本院认为，该问题不属于民事案件审查的范围。综上，上诉人主张一审程序违法没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点二，本案为侵权责任纠纷，上诉人要求被上诉人李晓明承担侵权责任的前提是李墨芬的死亡与被上诉人李晓明2015年2月8日的诊疗活动之间存在因果关系。本案中，被上诉人李晓明于2015年2月8日对李墨芬进行诊疗，李墨芬死亡时间是2015年10月2日。在此期间，患者李墨芬曾经在两家医院进行过检查和住院治疗。一、二审中，上诉人张英娣未提供患者李墨芬的死亡与被上诉人李晓明的诊疗行为存在直接因果关系的证据，其提供的间接证据又不能形成证据锁链证明李墨芬的死亡与被上诉人李晓明的诊疗行为有因果关系，故上诉人张英娣应当承担举证不能的不利后果。据此，一审驳回上诉人的诉讼请求并无不当，上诉人主张被上诉人李晓明承担各项损失347730元无事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，张英娣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6516元，由上诉人张英娣负担。 本判决为终审判决。 审判长 武红岩 审判员 滕媛媛 审判员 潘 宏 二〇二〇年十二月二十日 书记员 张 莉