山东省鄄城县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁1726刑初447号 公诉机关山东省鄄城县人民检察院。 被告人谢威，男，1987年4月11日出生于湖南省耒阳市，汉族，高中文化，农民，户籍所在地湖南省耒阳市灶市，住湖南省长沙市岳麓区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月11日被鄄城县公安局刑事拘留，同年5月10日被取保候审，2020年5月12日被鄄城县人民检察院取保候审，同年10月14日被逮捕。现羁押于山东省郓城县看守所。 辩护人王军，上海申伦律师事务所律师。 被告人谢晨熙（曾用名谢阳伟），男，1987年10月6日出生于湖南省耒阳市，汉族，大专文化，农民，户籍所在地湖南省耒阳市灶市，住湖南省长沙市岳麓区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月4日被鄄城县公安局取保候审，2020年5月12日被鄄城县人民检察取保候审，同年10月14日被逮捕。现羁押于山东省郓城县看守所。 辩护人袁明学，山东亘古律师事务所律师。 鄄城县人民检察院以鄄检二部刑诉[2020]438起诉书指控被告人谢威、谢晨熙犯非法经营罪，于2020年10月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄄城县人民检察院指派检察官张继根出庭支持公诉，被告人谢威及其辩护人王军、被告人谢晨煕及其辩护人袁明学到庭参加了诉讼。现已审理终结。 鄄城县人民检察院指控，2016年至2018年，被告人谢威、谢晨熙以中富金业集团（香港）有限公司名义在境内设立中富金业贵金属期货交易网络平台，并在该公司没有取得中国证券监督管理委员会颁发的《经营证券期货业务许可证》的情况下，在境内非法开展伦敦金、伦敦银等贵金属期货交易业务，发展下线代理，非法收取代理佣金共计人民币10501387元。 对于指控的以上事实，公诉机关提供了书证、证人证言、勘验、检查笔录、电子数据和其他证明材料等证据予以证实，指控被告人谢威、谢晨煕的行为构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定处罚。 被告人谢威对起诉书指控的事实供认不讳，但辩称：我们没有开设交易平台，我们只是代理商；起诉书指控的代理佣金有一部分是给其他代理商的。其辩护人的意见是：1、被告人的非法经营行为主观恶性小、社会危害性小；2、被告人谢威系初犯；3、被告人谢威主动停止了违法行为，减少了社会危害后果；4、被告人谢威到案后如实供述了犯罪事实，具有坦白情节；5、被告人认罪悔罪，积极退赃。综上，要求对被告人谢威从轻处罚。 被告人谢晨煕对指控的犯罪事实供认不讳，无辩解意见。其辩护人的意见是：1、公诉机关指控被告人谢晨熙犯非法经营罪“情节特别严重”没有法律依据；2、关于被告人“违法所得”的认定，应当扣除所有合理的经营支出后来认定所得数额；3、被告人谢晨熙系从犯；4、被告人谢晨熙主动投案，如实供述犯罪事实，系自首；5、被告人谢晨熙积极说服同案犯谢高康、谢朝义自首，应认定为立功表现；6、被告人谢晨熙认罪认罚。综上，要求对其从轻或减轻处罚。 经审理查明，2016年至2018年，被告人谢威、谢晨熙以中富金业集团（香港）有限公司名义，在未经国家相关部门批准的情况下，在境内擅自架设网站，并招收代理，积极发展境内人员参与平台中“伦敦金”、“伦敦银”等贵金属期货投资，非法收取代理佣金共计人民币10501387元。被告人谢威、谢晨熙各非法所得佣金人民币300万元。 2019年7月2日，被告人谢晨熙主动到鄄城县公安局投案，并如实供述了犯罪事实。 案发后被告人谢威退交赃款人民币115万元，被告人谢晨熙退交赃款人民币220万元。 以上事实，有下列证据予以证实： 1、书证 （1）户籍证明，证实被告人谢威、谢晨熙的出生日期、户籍地等基本信息。 （2）发破案经过、抓获经过，证实本案由群众匿名举报至鄄城县公安局，鄄城县公安局于2018年9月19日立案侦查。被告人谢威于2019年4月10日被抓获归案，被告人谢晨熙主动到公安机投案。 （3）中国证券监督管理委员会山东监管局出具的证明，证实截止2018年7月16日，中富金业集团（香港）有限公司未获得中国证监会颁发的《经营证券期货业务许可证》，不具备经营证券期货业务的资质。 （4）扣押决定书，证实2019年4月12日，公安机关扣押了被告人谢威的手机、闪迪U盘、银行卡等物品；扣押徐松华的三张银行卡、一部手机。 （5）山东省非税收入通用票据，证实案发后，被告人谢威向公安机关退赃115万元，被告人谢晨熙退赃220万元。 2、证人证言 （1）罗楚证言，证实自己经常远明介绍，从2017年8月份左右开始做中富金业平台，一共赚了2万多人民币的提成，常远明让自己办过一张银行卡，交给常远明使用了，如果这张银行卡绑定在平台上，肯定是常远明操作的。中富金业平台经营贵金属期货交易，有没有资质自己不清楚。 （2）谢阳情证言，证实自己在建设银行长沙市车站北路支行办理过一张卡号为5522××××9999的银行卡，是其弟弟谢晨熙让办理的，当时他说是接收银行款项使用，办理出来之后就交给谢晨熙了，自己从来没有使用过。 （3）刘礼活证言，证实2016年的时候，徐松华给自己介绍了中富金业平台，这个平台是香港的一家公司，可以在官网上注册真实账户，下载正版ＭＴ4软件进行投资。自己使用的账号×××88是徐松华交给自己使用的，他让自己用这两个账号去发展代理。下级代理建仓投资后，平仓的时候赚取佣金，自己共发展了8-10个下级代理，获代理佣金两万元。中富金业在大陆是否有从事贵金属期货交易的资质自己不清楚，也不懂。 （4）李贵江证言，证实2017年初，自己帮助谢朝义在中富金业平台上维护下级代理。中富金业是香港金银贸易场的会员，是一个从事伦敦金、伦敦银等期货交易的平台。客户在平台可以下载正版MT4软件进行伦敦金、伦敦银等贵金属期货交易的投资，买卖涨跌。客户投资的时候，平台和代理可以得到佣金。中富金业平台在大陆是否有相关资质自己不清楚。 （5）龙道鑫证言，证实2016年年初的时候，经表哥徐松华联系开始在中富金业平台上做伦敦金、伦敦银等期货交易，使用徐松华给的×××88两个账号发展下线代理，在ＱＱ群里下发广告招收代理。一共发展了5个下级代理，赚取的代理佣金有3万元，都是徐松华转给自己的。中富金业平台在大陆推广业务是否有资质不清楚，自己认为它是正规的平台。 （6）黄亮证言，证实2016年年底，经龙道鑫介绍，自己跟着徐松华在中富金业平台学做期货交易，中富金业平台是一家香港做伦敦金、伦敦银期货交易的平台，在中富金业平台上使用的账号是×××88，是徐松华交给其使用的，不是自己注册的。自己一共发展了10几个下级代理，赚取佣金共2万元，是由徐松华发给自己。中富金业平台在香港有从事黄金期货交易的资质，在大陆上是否有资质自己不知道。 （7）张岭证言，证实2017年8月，自己被一个昵称为“林总监”的人拉进QQ群，且群里有好多人讨论中富金业平台买黄金期货挣了很多钱，自己看到群里面有人在中富金业赚钱了很心动，后“林总监”帮自己操作申请了中富金业平台的账号并设置了密码。自己每次都是按照“林总监”在群里喊的单进行投资，前期挣了点钱，但总体是赔干净了。 （8）张磊证言，证实内容与张岭证言基本一致，证明张磊经他人网上介绍在中富金业平台投资贵金属期货交易，后都赔了的事实。 （9）陈小郢证言，证实2017年初的时候，其姐夫谢威在中富金业平台做事情，谢威为自己注册了代理编号×××89，让陈小郢去发展下级代理，并说可以赚钱。自己通过ＱＱ群发布广告发展下级代理，平台的上的客户只要建仓投资，平仓的时候上级就可以拿到佣金。自己在平台提取佣金77万余元，自己得了10万元，剩下的都返给了下级代理。 （10）徐松华证言，证实自己从2015年做中富公司代理进行贵金属期货交易以来，共获得30余万元的代理佣金，除去人员工资、私返下级代理的钱外，个人实际非法获利十五、六万元。 （11）谢高康证言，证实2016年以来，自己在中富公司担任代理，经营贵金属交易业务，获取代理佣金，个人实际非法获取35万元，其余私返给了下级代理。 （12）谢朝义证言，证实2017年年初以来，自己经谢威介绍，担任中富公司代理、从事贵金属期货交易业务，获取佣金共计200多万元，个人实际得到33万元，其余发给工人工资和私返给下级代理了。 （13）谢大宝证言，证实2017年至2018年初，自己经谢威介绍，担任中富公司代理，从事贵金属期货交易活动，获取代理佣金共计130多万元，个人实际获利15万元，其余私返给下级代理了。 （14）谢威（非本案被告人）证言，证实2016年至2018年，自己经本案被告人谢威介绍，担任中富公司代理，从事贵金属期货交易活动，获取代理佣金共计40万元，除去私返给下级代理的，个人实际获利15万元。 （15）常远明证言，证实自己从2017年7月至2018年7月，在中富金业贵金属交易平台作公司代理，从事贵金属期货交易活动，共获得代理佣金二百多万元。 3、被告人供述 （1）被告人谢威的供述，证实“中富金业”平台是香港的“中富金业集团有限公司”创建的一个平台，平台面向大陆推广，吸引客户进行伦敦金、伦敦银等贵金属期货交易方面的投资。2015年至2017年底自己在“中富金业集团有限公司”担任总经理一职，全面负责公司在中国大陆的业务推广，谢晨熙是自己的合伙人，自己把中富金业平台推荐给其他人，都属于自己的下级，下级只要投资，自己就可以拿到佣金。自己和谢晨熙是对半分红，总共得到佣金是10501387元人民币，自己和谢晨熙每人得300多万元，其余私返给下级代理了。 （2）被告人谢晨熙供述，证实2015年至2018年初，自己和谢威二人合伙在大陆境内，设置网站，利用中富公司发展下线代理，开展伦敦金、伦敦银等贵金属期货交易业务，获取佣金二人均分，每人得300万元，其余私返给下级代理。 4、勘验、检查笔录 鄄城县公安局网安大队制作的远程勘验工作记录，证实2018年7月21日13时，接到鄄城县公安局指令对互联网犯罪平台“中富金业集团（香港）有限公司，网址为www.zfggold.hkd”后台数据进行远程勘验，从配置文件中，获取数据服务器数据库账户和密码，运用网络取证工具链接数据库，获取网站的会员数据，并将网络取证提取的数据保存。 5、电子数据 （1）公安机关从张岭手机内提取的微信截图，证实张岭以账号×××77在中富金业平台投资贵金属期货的事实。 （2）公安机关从谢晨熙的手机内提取的微信聊天记录，证实谢威以中富金业集团有限公司名义给何孝萍、谢洁珊（中富公司的香港工作人员）支付报酬。 （3）公安机关获取的中富金业平台后台数据及办案说明、平台挂接绑定的银行卡交易明细，证实公安机关通过技术手段远程勘验获取“中富金业平台”的后台数据，并从数据中提取具有代理人身份人员的出金记录等。将涉案代理人员使用的ID的出金记录表金额与挂接银行卡的交易流水比对，发现双方一致，确定涉案代理人员将获取的佣金提现到绑定的银行卡中。 （4）公安机关从谢威的手机内提取的职务证明、图片及服务协议等，证实被告人谢威担任中富公司总经理、在境内开展贵金属期货交易的事实。 （5）公安机关下载打印的中富金业网站内容截图，显示中富金业网站网址www.zfggold.hk，香港金银业贸易场233号AA行员，中富金业集团公司介绍、贵金属期货交易说明等，印证谢威等人在境内设置网站、非法从事贵金属期货交易的事实。 以上事实清楚，证据充分，足以认定。 本院认为，被告人谢威、谢晨煕为谋取非法利益，未经国家有关主管部门批准，非法经营贵金属期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定处罚。公诉机关指控成立。被告人谢晨煕在案发后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，对其从轻处罚；被告人谢威到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。被告人谢威、谢晨煕案发后积极退出部分赃款，酌情对二被告人从轻处罚。对二被告人的辩护人“从轻处罚”的辩护意见，予以采纳。关于被告人谢晨煕的辩护人“被告人谢晨煕系从犯”的辩护意见，经审查认为，被告人谢晨煕与被告人谢威系合伙人，共同负责经营中富金业在大陆的推广和招商代理，所得利益均分，故其二人均系主犯，对辩护人“谢晨煕系从犯”的辩护意见，不予采纳。关于被告人谢晨煕的辩护人提出的“谢晨煕说服同案犯自首，应认定为立功”的辩护意见，经审查，“谢晨煕说服同案犯自首”无证据证实，且于法无据，本院不予采纳。依照上述法律规定和《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人谢威犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三百万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月14日起至2027年9月13日止。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳。） 二、被告人谢晨煕犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三百万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月14日起至2025年10月13日止。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳。） 三、被告人谢威非法所得人民币300万元，退缴在鄄城县公安局115万元，被告人谢晨煕非法所得人民币300万元，退缴在鄄城县公安局220万元，予以没收，上缴国库。其余非法所得继续追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  曹秀玲 人民陪审员  孙延增 人民陪审员  陶安计 二〇二〇年十二月二十日 书 记 员  周晓婷 附页 本案所适用的法律规定 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。