江苏省响水县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0921民初855号原告：黄红军，男，1971年10月17日生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：沈长贵，江苏鼎盛湖律师事务所律师。被告：安徽大鑫建筑劳务有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区管委会**。法定代表人：高鹏,该公司董事长。委托诉讼代理人：洪波，安徽端维律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽阳，安徽端维律师事务所实习律师。被告：中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司，，住所地江苏省镇江市丁卯路**法定代表人：沙利民，该公司总经理。原告黄红军与被告安徽大鑫建筑劳务有限公司(以下简称“大鑫劳务公司”)、中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司(以下简称:电建三公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年4月8日受理后,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黄红军及其委托诉讼代理人沈长贵，被告大鑫劳务公司的委托诉讼代理人洪波、王丽阳到庭参加了诉讼。被告电建三公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告黄红军向本院提出诉讼请求：1、被告大鑫劳务公司向原告支付工程进度款120万元；2、被告电建三公司在欠付工程款范围内对上述工程款向原告承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费由被告大鑫劳务公司承担。事实及理由:被告电建三公司承接了盐城市响水县南河镇的“上海电气响水生物质发电”工程,被告大鑫劳务公司又承包了该工程的一部分,后大鑫劳务公司又将该工程中的烟囱和冷却塔工程及劳务又转包给原告,大鑫劳务公司于2019年12月26日与原告在响水签订了《施工协议》将烟囱和冷却塔全部工程转包给原告,工程总价人民币4530000元,《施工协议》对施工工期和质量要求、工程款的支付都作了明确约定。合同签订后,原告投入了大量资金、人员,按时进场施工,目前已完成约定工作量的60%.2020年3月16日突然收到被告公司《与黄红军终止响水电厂项目施工协议的通知》欲与原告终止《施工协议》,经双方沟通未果。综上所述,原告认为,原告依据双方协议约定,已履行了协议工程的大部分,有效控制项目成本,施工中途,被告违反诚实信用原则,试图以终止协议的形式达到获取利益的目的,破坏交易安全。为减少双方损失,友好合作,原告认为被告大鑫劳务公司不但无权单方与原告终止《施工协议》,而且应按《施工协议》及时向原告支付工程进度款1200000元,被告电建三公司作为总发包方,应确保实际施工人员工资及施工机械、材料款及时发放到位,保证案涉工程的顺利竣工,在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。故请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告大鑫劳务公司辩称:一、原告黄红军与被告大鑫劳务公司为劳务合同关系,双方没有建设工程施工合同关系或建设工程转、分包合同关系。(一)原告与被告签署的《施工协议》不能作为认定双方具有建设工程施工合同关系的依据,且施工协议属无效合同。1.《施工协议》法定无效。原告黄红军与被告大鑫劳务公司签订的《施工协议》名义上属于案涉项目烟囱冷却塔部分的施工分包合同，根据《建设工程司法解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程…与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《施工协议》因违反法律、行政法规强制性规定而法定无效。2.《施工协议》约定无效。被告电建三公司与大鑫劳务公司签订的《劳务分包合同》中明确约定“乙方即大鑫劳务公司不得将所分包的劳务作业转包或再分包给其他单位或个人”原告黄红军与被告大鑫劳务公司签订的《施工协议》因违反《劳务分包合同》的约定无效。(二)《施工协议》自始未实际履行,原告黄红军在案涉项目中与被告实际发生的是劳务合同关系。1.原告黄红军未实际履行《施工协议》中约定的内容。《施工协议》中关于原告黄红军承包的范围为“完成烟囱和冷却塔图纸全部工程内容所需的其他全部材料、机械”,包括但不限于材料购买、机械租赁、劳务用工、施工管理等,而原告在案涉项目中仅从事其部分的劳务班组工作,其他施工协议约定的范围及内容均由被告大鑫劳务公司实际履行,原告自始未实际履行《施工协议》。2．原告黄红军未实际履行《施工协议》约定内容的具体事实。施工人员的组织管理及薪酬发放:案涉项目的施工人员直接接受被告大鑫劳务公司的管理,薪酬直接由大鑫劳务公司制表并支付至每个施工劳务人员的个人指定账户,根据原告黄红军及被告大鑫劳务公司均提交的“2019.11-2020.01农民工薪酬支付情况表”、“客户回单”等证据可以证实,其中黄红军亦以劳务人员的身份签字捺印认可并领取工资报酬，薪酬支付情况表中对工种、出勤数、日薪资均有明确详细的陈列,黄红军工资标准为450元/天,更加进一步证明了原告黄红军在案涉项目中的身份为被告大鑫劳务公司的劳务人员,原告诉求所依据的《施工协议》因实际劳务合同关系的发生并未实际履行。原告黄红军提供的聊天记录、代领工资等证据拟证明张某1、张某2等人为原告所管理及发放工资,此与事实情况不符,被告大鑫劳务公司提交的张某2出具的“情况说明”明确表示张某2不受原告雇佣及管理；“农民工薪酬支付情况表”、“客户回单”等证据材料中张某2、张某1等施工人员的工资均是由被告大鑫劳务公司账户发放,与黄红军无关,具体实际情况法院亦可向张某2本人核实。材料购买及机械租赁:原告提交的购买钢管材料的转账记录拟证明原告系实际施工人为案涉项目购进材料,而因被告提供原告黄红军本人所出具的“借条”、转账凭证等相反证据充分证实,上述款项均由被告大鑫劳务公司支付和承担,由被告大鑫劳务公司将款项支付给案外人李明某,李明某再以借款方式让原告黄红军代付,原告并未亦末提供证据证明其向案涉项目垫付了任何款项。另《施工协议》约定的塔吊等大型机械系由被告大鑫劳务公司租赁,并直接支付相应租赁费用,原告没有自行垫资购买材料及机械。原告代被告支付材料商的部分辅材系为被告大鑫劳务公司支付款项的购买行为,且张某2“情况说明”亦证实张某2同样为被告大鑫劳务公司代买部分材料,张某2出具的“借条”同样证实了冷却塔模板等材料由大鑫劳务公司支付材料款,原告黄红军在案涉项目中仅以劳务班组的身份进行劳务工作,并未实际履行施工协议。(三)黄红军不符合实际施工人身份的法律规定。根据《建设工程司法解释》中对“实际施工人”概念的认定,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。且该司法解释的目的在于保护农民工利益,实务中不得随意扩大实际施工人的范围。本案中根据被告大鑫劳务公司提供的材料及原告黄红军提供的部分材料足以证实原告黄红军没有履行《施工协议》,对案涉项目没有实际投入人力、物力、财力,不符合法律及司法解释关于实际施工人的认定,被告大鑫劳务公司提供的相反证据亦足以推翻原告黄红军所举证证明的垫付款项的证据,经庭审查明,原告黄红军不仅没有垫付任何款项,所有款项均由被告大鑫劳务公司支付,反而查实黄红军预支被告大鑫劳务公司相关款项尚未足额归还,故原告与被告大鑫劳务公司仅存在劳务关系。二、原告黄红军向被告大鑫劳务公司主张120万工程款没有法律和事实依据。根据《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”因此,承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收,本案中庭审已查明,案涉项目烟囱和冷却塔尚未完工,更不可能竣工验收,原告主张对尚未完成竣工验收的工程请求被告大鑫劳务公司支付工程款没有法律依据。依据《民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条中“谁主张谁举证”的规定,原告黄红军诉求被告大鑫劳务公司支付工程款120万元应由原告承担举证责任,并充分举证证明以下几点:1.原告实际施工了案涉工程烟囱和冷却塔项目。而根据上述证据材料均证实黄红军没有履行《施工协议》对上述案涉工程内容进行施工,反而通过庭审查明,系被告大鑫劳务公司自行施工,原告作为案涉项目的施工班组人员,没有请求被告大鑫劳务公司支付“工程款”的主体资格；2.原告黄红军解除劳务合同关系时的工程量。原告未提供任何一份有效证据证明其在诉求的案涉项目施工的具体工程量,庭审中提交的“烟囱、冷却塔2020年3月20日工程量”仅系原告自行制作,未经被告、监理单位及其他任何单位确认。而在被告大鑫劳务公司提交的证据“2020年1月18日会议纪要”中,发包单位、施工单位、监理单位等对案涉工程春节放假前的最后施工进度进行了客观的记录,其中烟囱和冷却塔部分仅完成“冷却塔环基基础砼浇筑完成、水池底板浇筑完成:烟囱筒身砼完成9m标高”,实际完成的工程量仅为烟囱和冷却塔部分总工程量的30%左右(比例最终应以相关工程造价单位鉴定意见为准)。案涉项目因春节放假停工,后又因新冠状病毒疫情影响未施工,截止2020年3月13日,现场施工人员的“核酸检测报告”可以证实上述时间前未实际施工,同日,原告黄红军被解除劳务关系,清出施工现场,因此,停工前最后一次会议纪要载明的时间2020年1月18日后,原告黄红军并没有向被告大鑫劳务公司提供劳务工作,且未参与被告大鑫劳务公司的施工。3.工程价款如何计算得出120万元的事实及参照的法律依据。原告仅提供由其自行制作的工程项目报价汇总表及工程量清单,在庭审中对其为何主张工程价款为120万元没有合理的说明,仅以自行估算的比例和工程量进行计算,系主观臆想得出的诉讼主张价款,此计算方法没有任何事实和法律依据。三、被告大鑫劳务公司已足额支付原告劳务费及其他任何费用。经庭审查明,被告大鑫劳务公司除支付原告劳务报酬外,还另行支付了原告借支款30余万,原告黄红军尚未合理说明上述款项的用途,应依法予以返还。四、《施工协议》签订的背景是当时案涉工程情形下的无奈之举，在被告大鑫劳务公司与原告黄红军签订《施工协议》前,原告黄红军已在施工现场提供劳务,作为依法接受劳务分包的外地施工单位,为保持施工现场的稳定及正常运转,在原告黄红军的要求下,被告大鑫劳务公司不得不签订了《施工协议》,但上述协议违反法律强制性规定,且经庭审查明并未实际履行,因此,原告主张被告支付工程进度款没有任何事实和法律依据。五、原告诉求被告电建三公司承担连带责任没有事实和法律依据。1.被告电建三公司没有承担连带责任的法定条件。原告拟主张被告电建三公司承担责任的法定依据系《最高人民法院》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”,但该条规定的适用是以原告具备实际施工人身份为前提,而本案中原告与被告一大鑫劳务公司的《施工协议》未实际履行,原告仅系大鑫劳务公司的劳务人员,不具有原告主体资格,故原告主张被告电建三公司承担连带责任没有法律依据。2.被告电建三公司没有承担连带责任,合同约定。原告与被告电建三公司之间未签订过任何合同,双方亦没有就案涉工程达成任何需被告电建三公司承担连带责任的约定,且被告电建三公司与被告一大鑫劳务公司的《劳务分包合同》中明确约定了不得再次转、分包,原告主张被告电建三公司承担连带责任没有事实依据。综上所述，应驳回原告的全部诉讼请求。被告电建三公司未作答辩。本院经审理认定事实如下：2018年3月6日，发包人上海电气响水生物质发电有限公司与承包人上海市机电设计研究院有限公司签订《工程建设总承包（EPC）合同》，合同约定工程名称为上海电气生物质发电项目，地点，地点位于江苏省盐城市响水县南河镇河堆村为18个月，承包方式为设计、采购、施工总承包，计价方式采用固定总价的承包方式，合同总价为21128万元。2019年10月，上海市机电设计研究院有限公司与被告电建三公司签订《上海电气1×30MW响水生物质发电项目施工总承包合同》，合同约定由被告电建三公司作为案涉工程的总承包。2019年11月，被告电建三公司（甲方）与被告大鑫劳务公司（乙方）签订《劳务分包合同》，合同约定劳务工作范围以图纸及工程量清单为准，包括但不限于红线外1米内全部生产设施、辅助生产设施及行政办公设施的施工、土建工程（即设计单位所出全部土建和烟囱、冷却塔施工图范围内的工作及牵涉安全、便于运行操作的所有设施）。劳务内容：根据图纸、设计变更单、施工方案等要求需完成的建筑安装施工的全部工作内容、移交甲方前消缺完善等本工程范围内建筑结构部分以及安装施工的全部工序，及所有甲方采购设备材料的卸车、检验、保管、保养、二次搬运及物资管理的全部工作。分包工程预计开工时间为2019年12月，竣工时间为2020年10月16日。具体日期按照甲方批准的开工报告时间为准。本工程的主要材料由甲方提供，其他材料（低值易耗性材料或周转性材料）由乙方负责购买，费用已包含在乙方的劳务单价中。劳务报酬按综合单价*工程量，本合同金额暂定37777328元。合同另对双方的权利义务，工程款的支付方式、违约责任、合同解除、终止等进行了约定。2019年12月26日，被告大鑫劳务公司（甲方）与原告黄红军（乙方）签订《施工协议》，协议约定承包范围的工作内容为烟囱和冷却塔图纸全部工程内容。甲方提供图纸内包含的所有工程主要材料，含商砼、钢筋、耐火砖、扁铁等。乙方提供除甲方提供的材料外完成烟囱和冷却塔图纸全部工程内容所需的其他全部材料、机械等，包括但不限于模板、方料、外架、塔吊（含租赁、检测、驾驶员和进出场费用等）等图纸明示或暗示的所有材料，部分列举如下：1.人工费（现场所有的劳务用工包含现场塔吊基础、预制场地平整浇筑、钢筋场地浇筑、原材料看护、现场二次及多次转运、水平运输、输送管道的布置、施工通道的搭拆等）。2.技术管理用工。3.机械操作用工（含维修）。4.回填土人工。5.航标灯安装。6.钢结构制作与安装。7.航空油漆、防腐等特殊工艺用工。8.所有安全设施防护用工。9.所有预埋件制作与安装用工。10.现场所有材料装卸用工。11.避雷安装等所有烟囱项目用工。12.乙方安全防护用品及手头工具自理。约定开工日期为2019年11月15日，烟囱竣工日期为2020年4月30日，冷却塔竣工日期为2020年7月30日。按固定含税总价价格：冷却塔3550000元，烟囱980000元，共计4530000元（注：乙方不开票扣除5.85%的税金结算），工程价为固定价包死，一次性合同签订后价格不作调整。按已完成工作量80%进度付款：其中冷却塔出正负零完工、完成某梁、冷却塔到标高25米，冷却塔封顶、冷却塔吊装完成各结算一次；烟囱完成正20米、烟囱完成正45米，烟囱封顶各结算一次。整个工程竣工验收合格后支付到本协议工程量总价的95%，剩余5%作为工程质保金，一年后支付完成（在支付乙方工程进度款时乙方必须提供工人工资表）。……3、甲方付款时乙方必须提供工资表，如果因乙方原因造成工程无法进行时，所有人员清场工资按照280元/工日进行发放，路费自理。协议中双方另对施工要求及质量标准、安全文明工作、施工人员日常管理等进行了约定。2020年3月10日，发包人上海电气响水生物质发电有限公司项目部向被告电建三公司发出工作联系单，工作联系单的主题为：《关于调整电建三公司烟塔队伍施工管理人员的通知》，内容为：自去年烟塔进入施工以来，贵公司施工管理人员黄红军等人多次不服从业主、监理管理，擅自开工、违章指挥，不履行报验程序，无视施工纪律，对工程建设的质量、安全产生较大隐患。在此次疫情期间，不服从业主方管理，教唆未满隔离期人员入场施工，出现途经湖北地区人员不上报的情况，被当地防疫部门和项目所在地镇政府发现，致使项目面临停工风险，造成了较恶劣的地方影响。鉴于以上情况，请贵公司于2日内更换烟塔施工管理人员，并将黄红军等人清除出项目现场。2020年3月13日，被告大鑫劳务公司作出《与黄红军终止响水电厂项目施工协议的通知》，该通知载明：我公司于2020年3月10日接到响水项目部《关于调整烟塔队伍施工管理人员的通知》，对通知中列举的情况进行核实：1、“黄红军等人多次不服从业主、监理管理，擅自开工、违章指挥、不履行报验程序，无视施工纪律，对工程建设的质量、安全产生较大隐患”的情况属实。2、“教唆未满隔离期人员入场施工……，致使项目面临停工风险，造成了较恶劣的地方影响”的情况属实，并有施工人员刘某、周某出具的情况说明。针对以上情况，我公司按照与黄红军签署的施工协议中关于结算的“如由于质量等原因达不到甲方要求，甲方有权终止合同”、关于文明施工的“人员应严格遵守工地的各种规章缺席和劳动纪律”和其他约定中“不服从甲方管理人员指挥，甲方有权辞退”等条款，终止与黄红军关于响水电厂项目的施工协议合同，乙方（黄红军）在接到通知后，（1）停止在响水项目的施工管理行为；（2）与我公司按合同办理结算事宜；（3）交回与我公司签署的施工协议合同；（4）对应发工人工资进行统计，并由合同甲乙方与工人三方签字确认；（5）合同终止后不得再以响水项目施工人员身份进行商业活动。原告黄红军收悉上述通知后，委托江苏鼎盛湖律师事务所于2020年3月16日向被告大鑫劳务公司发出律师函，要求尽快全面继续履行《施工协议》，并给予书面答复。后因被告大鑫劳务公司未能协商一致，原告诉至本院。另查明，案涉项目的工人工资由被告大鑫劳务公司发放，“2019.11-2020.01农民工薪酬支付情况表”中载明，原告黄红军在2019年11月-2020年1月期间出勤天数合计81天，薪资为450元/天，应发工资为36450元，原告黄红军在该表项目经理处签名。2020年1月18日，被告大鑫劳务公司向原告黄红军尾号为5517的农业银行卡中转入36450元、12000元（客户回单中的摘要或附言均为“工资薪金”），2020年1月20日，被告大鑫劳务公司向原告黄红军上述银行卡中分别汇入100000元、200000元（客户回单中的摘要或附言均为“工程款”）。其中100000元为大鑫劳务公司代原告黄红军向案外人李明某支付钢管扣件款，原告黄红军称200000元用于机械、施工用的模板等支出。上述事实由当事人陈述、工程建设总承包（EPC）合同、劳务分包合同、施工协议、工作联系单、通知等证据在卷佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告黄红军主张其系案涉工程的实际施工人，应对其主张承担举证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中所指的实际施工人,是指基于无效建设工程施工合同实际进行施工的人,是最终实际投入资金、材料和劳务进行工程施工的法人、非法人企业、个人包工头等民事主体。本案原告黄红军提交的相关证据显示其系案涉项目的项目经理、项目专业技术负责人，由被告大鑫劳务公司向其发放工资，虽双方曾签订了案涉项目的施工协议，但双方并未按协议所约定的方式支付人工费、亦未按约定时间支付工程款，故原告黄红军所提交的证据材料不足以证明其向案涉工程最终实际投入了资金，其以实际施工人的身份向被告大鑫劳务公司、电建三公司提起追索工程款的诉求依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回原告黄红军的诉讼请求。案件受理费15600元，由原告黄红军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  贺永刚人民陪审员  别广飞人民陪审员  戴雷雷二〇二〇年十二月二十二日法官 助理  徐开红书 记 员  别春霞