西安铁路运输中级法院   民  事  判决  书                            （2020）陕71民终102号       上诉人（原审原告）: 王兴茂，男，汉族，1949年1月5日出生，住陕西省安康市汉滨区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   被上诉人（原审被告）: 宋晓明，男，汉族，1958年12月26日出生，住陕西省安康市汉滨区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托诉讼代理人：姚舜来，安康市汉滨区148法律服务所法律工作者。   原审第三人：安康市汉滨区新城办XX村XX组，住所地陕西省安康市汉滨区。     法定代表人：王龙明，该组组长。   委托诉讼代理人：潘小虎，该村组委会委员。   上诉人王兴茂因与被上诉人宋晓明、原审第三人安康市汉滨区新城办XX村XX组（以下简称XX村XX组）侵权责任纠纷一案，不服安康铁路运输法院（2020）陕7101民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年 11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人王兴茂、被上诉人宋晓明及委托诉讼代理人姚舜来、原审第三人法定代表人王龙明及委托诉讼代理人潘小虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    上诉人王兴茂上诉请求：1.撤销原判或发回重审或指令异地人民法院重审；2.支持上诉人在一审的诉讼请求；3.确认被上诉人和原审第三人于2011年2月28日签订流转使用原告承包农田一亩的协议无效，原审第三人返还被上诉人土地流转款17万元。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1.未查清被上诉人和原审第三人于2011年2月28日签订的流转上诉人一亩承包田建物流中心的协议，是否对上诉人具有约束力；2.被上诉人和原审第三人签订的协议被安康市国土资源局认定为是违法行为，原审法院并未追责；3.对上诉人提交的照片，一审法院未作出采纳或不采纳的处理。二、原审法院适用法律不当。一审中，被上诉人及原审第三人一直自认上诉人的一亩承包水田的土地流转费17万元在2011年2月28日交付给原审第三人，所以在该土地上建物流中心，因未办土地使用合法证件，该建设项目被迫停建，该项目停建后原审第三人在诉讼前未将收受的土地流转费返还给被上诉人，原审第三人也自认该土地流转费一直在自己账户存放，本案中，被上诉人和原审第三人对侵权的不利事实明确表示了自认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，在民事诉讼过程中，一方当事人对自己不利的事实表示自认，另一方当事人无需举证，原审法院以上诉人举证不能为由，认为被上诉人未实施侵权行为，适用法律不当。由于原审判决认定事实不清，适用法律错误，故上诉人请求二审人民法院公正裁判。   被上诉人宋晓明辩称：一、一审法院认定事实清楚、证据充分、确实。上诉人所说的三点事实不清部分，第一、二种情形与本案无关，且土地使用违法行为是2011年2月发生，八年前已经接受处理，流转的土地已批准作为设施农业用地，目前正在建设中，故不属于本案审理范围。上诉人说的争议土地堆放石块、砂石料、建围墙导致上诉人承包地闲置，已经（2012）安汉民初字第00040号民事判决以及二审、再审判决，（2014）汉滨民初字第01641号民事判决以及二审判决查明。二、17万元土地流转费与本案无关。综上，一审法院判决程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。   原审第三人XX村XX组述称，一、上诉人对原审第三人签订的土地流转合同不具有撤销权。上诉人作为农村集体土地承包经营权的共有人，在没有取得书面授权委托的情况下，不具有原告主体资格。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼。上诉人诉争的一亩弃渣地除王兴茂外还有杨明凤、王龙军、王龙英、王兴明作为共同承包人，其无权对五人共有的承包地行使撤销权。二、王兴茂诉称的一亩弃渣地至今没有支付给流转承包方宋晓明，侵权事实不成立。三、一审法院判决程序合法、事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回王兴茂的上诉。   王兴茂向一审法院起诉请求：1、判令被告停止侵权，将侵占水田一亩返还原告承包经营；2、判令被告从侵占原告土地之日起赔偿原告土地经营损失每年1.2万元，依实际占用时间计算共计68000元；3、案件受理费由被告承担。   一审法院认定事实：原告王兴茂是XX村XX组村民，其作为户主从XX村XX组承包了4.55亩承包地，承包期间自1981年10月1日至2041年10月1日止，其诉请本院判令被告停止侵权并返还的一亩水田，小地名为“沟道”，东起王兴汉田界为界，西至井边路边为界，南起王兴志地畔为界，北至王兴仓地畔为界。该村大量土地被征收为国有，为解决征地补偿款分配问题，2008年11月12日XX村XX组根据群众讨论意见，制定了《XX村XX组分配方案》，该方案第1条规定“山林、荒山、荒坡及未征用的剩余土地，一律收回组集体，用于公益事业和今后发展”，其它条文规定了征地补偿款分配方案。但原告王兴茂不服上述土地收回的方案，多次找有关机关申诉。2008年安康市政府修建环城干道时，该工程A标段挖掘“香溪隧道”产生了大量弃渣，因该隧道口紧临XX村XX组的土地，施工方于同年8月1日与XX村XX组签订了《XX城XX道XX标临时租地协议书》，从XX村XX组租用了包括原告王兴茂承包的上述一亩水田在内的土地堆放弃渣。工程结束后，被租用的水田及土地被工程弃渣覆盖。XX村XX组将上述租赁费以青苗补偿形式给各户下发，但原告王兴茂拒绝领取，并不断向上级部门反映集体侵犯了其土地承包经营权，要求返还土地并复耕。2010年10月21日，安康市国土资源局信访部门答复王兴茂：“你持有的农村经营管理部门颁发的合法承包经营证，应受到法律保护。村、组为了便于管理和分配，结合本组的实际情况采取收回剩余边角地的作法，虽有合理的地方，但并不合法，应积极完善相关手续。”2011年2月26日，被告宋晓明与第三人XX村XX组签订了《集体土地承包合同》，约定将汉滨区XX城XX道XX号香溪隧道西口南侧的一宗地30.6亩（包含原告的上述一亩水田）承包给被告宋晓明使用30年，用于发展经济项目。后宋晓明和张定元合伙投资项目，2011年张定元等在XX城XX道一侧修建了围墙。2011年11月30日，原告王兴茂与家人杨明凤、王龙军、王龙英以及王兴明，以XX村XX组为被告向汉滨区法院提起土地承包经营权纠纷民事诉讼，请求法院判令XX村XX组恢复被侵占一亩水田的原有耕种条件，并赔偿树苗和耕种损失共计12000元。该案审理过程中，原告王兴茂也认为土地复耕到原有耕种条件已不可能，放弃该项诉讼请求。汉滨区法院经审理认为，该一亩水田仍在原处闲置，不存在被他人侵权；XX村XX组将该一亩水田出租给他人后处于闲置状态，给原告造成一定经济损失，XX村XX组应当适当给予赔偿。遂于2013年5月17日作出（2012）安汉民初字第00040号民事判决书，判令XX村XX组赔偿原告经济损失12000元，同时驳回了原告其他诉讼请求。XX村XX组不服该民事判决提起上诉，二审维持原判。原告王兴茂等人不服该二审民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院驳回了其再审申请。2014年原告王兴茂与家人杨明凤、王龙军、王龙英以及王兴明，以张定元、张文刚为被告，向汉滨区法院提起排除妨害纠纷民事诉讼，请求法院判令张定元、张文刚拆除围墙，恢复水田原状。汉滨区法院经审理认为，原告王兴茂等诉请将一亩水田恢复原状，因另案判决中已予处理，该案不再审理；原告王兴茂等要求拆除围墙，因该围墙对外是开放性的，平时大门敞开，行人进出无碍，未影响王兴茂等原告的进出通行，王兴茂等人所诉无法到承包地耕种，理由不能成立；王兴茂等所诉拆除水泥路的问题，已查清王兴茂所称的位置并没有水泥路，并当庭已向原告说明。遂于2015年作出（2014）汉滨民初字第01641号民事判决书，驳回了原告王兴茂等人的诉讼请求。原告王兴茂等人不服该民事判决，向安康市中级法院（原审判决笔误，应为：安康市中级人民法院）提起上诉。安康市中级法院（原审判决笔误，应为：安康市中级人民法院）经审理认为，该围墙是临南环干道路边修建，围墙并未建在上诉人的土地上，原告王兴茂等人的土地处在闲置当中，因围墙建有大门，对原告王兴茂等人进入其承包地并无障碍，关于复耕的诉求已另案处理，不再重复审理。遂判决驳回上诉，维持原判。   一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告王兴茂诉请本院判令被告宋晓明停止侵权、返还一亩水田并赔偿损失，依法应当承担举证证明被告宋晓明实施了非法侵占原告王兴茂一亩水田的侵权行为的举证责任。本案原、被告及第三人向本院提交的汉滨区人民法院（2012）安汉民初字第00040号民事判决书、（2014）汉滨民初字第01641号判决书（原审判决笔误，应为：民事判决书）以及相应的二审、再审生效裁判文书，已查明2013年至2015年期间，原告所诉一亩水田一直处于闲置状态，原告进入其承包地并无障碍，该水田所处位置也未修建水泥路面。本案庭审过程中，经当庭调查询问，被告及第三人均陈述由于原告王兴茂主张权利，第三人XX村XX组并未将涉案一亩水田交付给被告宋晓明经营使用，该一亩水田至今仍处于闲置状态，未修建任何建筑物也未水泥硬化；原告亦当庭陈述自2015年之后，土地现状并未改变，临南环干道路边修建的围墙也已拆除了一部分，没有人再在涉案一亩水田上堆放渣土。原告王兴茂也未向本院提交被告宋晓明实施了阻挠其经营、使用涉案一亩水田的行为或其他侵权行为的证据。综上，原告王兴茂无证据证明被告宋晓明实施了非法侵占其一亩水田的侵权行为，其诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回原告王兴茂的诉讼请求。案件受理费1500元，由原告王兴茂负担。    在本院二审确定的举证期限内,各方当事人均未提交新的证据。二审庭审中，上诉人王兴茂向本院提交了两张拍摄于2020年12月2日的照片，用以证明案涉的土地在施工中。被上诉人及原审第三人对该组证据的真实性有异议，认为照片上的土地并不是案涉土地。被上诉人宋晓明向本院提交了三组证据材料：1.汉滨区新城办安全生产整改责任通知书；2.安康市汉江景观园林工程有限公司与王龙英（上诉人之子）于2020年8月11日签订的《安康市汉江景观园林工程有限公司花卉市场毛石档护承包协议书》；3. 2020年11月3日拍摄的两张照片，用以证明案涉土地的现状和位置。上诉人对被上诉人提交的三组证据的真实性无异议，关联性和合法性有异议。原审第三人对被上诉人提交的三组证据的真实性、关联性、合法性均无异议。本院经审查认为，上诉人王兴茂提交的照片不能确定是否是案涉土地的现状及与本案的关联性，故本院对该组照片的证明效力不予确认。对于被上诉人宋晓明提交的三组证据材料，虽上诉人及原审第三人对其真实性无异议，但本院认为被上诉人提交的上述材料与本案事实不具有关联性，故对其证明效力不予认可。    一审法院查明事实正确，本院对此予以确认。   本院认为，根据上诉人和被上诉人的诉辩意见及原审第三人的陈述意见,本院确定本案二审的争议焦点为：1.被上诉人宋晓明是否违法侵占上诉人承包的一亩水田；2.被上诉人宋晓明是否应赔偿侵占上诉人承包水田的损失，如应赔偿，赔偿多少。   关于争议焦点一，被上诉人宋晓明是否违法侵占上诉人承包的一亩水田。   《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。本案是上诉人王兴茂因认为被上诉人宋晓明侵占其一亩水田而提起的一般侵权责任之诉，其归责原则应当适用过错责任原则，即被侵权人如主张侵权责任法律关系成立，侵权人（行为人）应当承担侵权责任，则被侵权人（受害人）一方应当举证证明以下四个侵权责任要件同时成立：1.行为人实施了某一行为；2.行为人行为时有过错；3.受害人的民事权益受到损害；4.行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系。   具体到本案，上诉人王兴茂主张被上诉人宋晓明侵占其承包的一亩水田，对其承包经营权益造成损害，即应当举证证明宋晓明有侵占其承包地的违法行为、宋晓明系故意或者过失侵占其承包地、王兴茂合法的承包收益受到损害、宋晓明的违法占地行为造成了王兴茂合法承包权益受到损害。经审查本案一审、二审证据及相关生效裁判确认的事实，上诉人王兴茂没有证据证明宋晓明有侵占其承包地的违法行为、没有证据证明王兴茂的合法承包收益受到损害、也没有证据证明是宋晓明的“违法占地行为”造成了王兴茂合法承包权益受到损害。故对此负有举证证明责任的上诉人王兴茂应当承担不利的法律后果，本院认为，被上诉人宋晓明不存在违法侵占上诉人王兴茂一亩承包水田的基本事实。   关于上诉人认为被上诉人及原审第三人自认案涉水田的土地流转费17万元在2011年2月28日交付给原审第三人，这一事实是被上诉人和原审第三人对侵权的不利事实明确表示的自认。经审查本案相关事实，并结合被上诉人辩称意见及原审第三人的陈述意见，本院认为，案涉17万元土地流转费是被上诉人宋晓明履行案涉《集体土地承包合同》中约定的给付义务，并不是对其侵占案涉水田这一事实的认可，并不能推定其已自认侵占王兴茂案涉水田的事实，故对于上诉人王兴茂提出的认为宋晓明违法侵占其承包1亩水田的上诉请求和理由，本院不予支持。   关于争议焦点二，被上诉人宋晓明是否应赔偿侵占上诉人承包水田的损失，如应赔偿，赔偿多少。   本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。因被上诉人宋晓明不存在违法侵占上诉人王兴茂一亩水田的基本事实，即本案中上诉人所主张的侵权责任法律关系没有成立，故被上诉人宋晓明对上诉人王兴茂主张的承包经营损失不应当承担侵权赔偿责任。对于上诉人要求被上诉人宋晓明赔偿其68000元经济损失的诉讼请求和上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。   关于上诉人王兴茂提出的原审法院对于被上诉人和原审第三人签订的案涉《集体土地承包合同》的效力未作认定及未追责的问题，本院认为，本案是上诉人王兴茂认为被上诉人宋晓明侵占其承包水田而提起的侵权责任之诉，而上诉人上诉理由中要求对《集体土地承包合同》的效力作出认定的意见，既非其在一审中提出的诉讼请求，也与本案不属于同一法律关系，不属于本案审理范围，故对该项上诉意见，本院不予审理。关于上诉人王兴茂提出的一审法院对上诉人提交的照片未作出采纳或不采纳的处理，经审查，本院认为一审法院已经对上诉人一审提交的照片予以采信，故对其该项上诉理由，本院不予支持。   关于上诉人王兴茂在本案二审中要求“确认被上诉人和原审第三人于2011年2月28日签订流转使用原告承包农田一亩的协议无效，原审第三人返还被上诉人土地流转款17万元”的上诉请求，经审查，上诉人王兴茂在本案一审诉讼过程中并未提出过该项诉讼请求，故属于二审中新增加的诉讼请求，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。在本案二审庭审过程中，虽然各方当事人均同意本院对该项诉讼请求进行调解，但经本院调解，各方当事人没有达成调解协议，故视为调解不成。庭审中本院就是否同意对新增加的该项诉讼请求在二审中一并审理，征求了被上诉人宋晓明和原审第三人XX村XX组的意见，被上诉人和原审第三人均不同意在二审中一并审理，故对于上诉人王兴茂第三项上诉请求，本院依法不予审理，上诉人王兴茂可以另行提起诉讼。   综上所述，本院认为，上诉人王兴茂的上诉请求和理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法、处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费1500元，由上诉人王兴茂负担。    本判决为终审判决。         审  判  长    刘秦瑜   审  判  员    柴苗   审  判  员    陈泉池                             二〇二〇年十二月二十九日            法官助理    徐晟   书  记  员    刘倩          202071102   194915456XXXXXXXXXXXXXXXXXX195812261124XXXXXXXXXXXXXXXXXX14820207101375202011161232011228171201122823172011228201122012000402014016411712126800034551981101204110120081112120088120101021201122613063020113062011113012000201351720120004012000201420152014016412012000402014016412013201520151500202012212202081132020113121234172011228171680002011228171500        1