湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终2622号上诉人（原审被告、反诉原告）：张阿莉，女，1978年2月24日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：卢进初，湖南天迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李华云，女，1964年7月22日出生，汉族，住湖南省桃源县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：聂元胜，男，1961年11月9日出生，汉族，住湖南省桃源县。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：沈新芳，湖南博集律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张玉莹，湖南博集律师事务所律师。上诉人张阿莉因与被上诉人李华云、聂元胜合伙协议纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张阿莉上诉请求：撤销原审判决第一项，改判张阿莉不予支付李华云、聂元胜合伙财产分割款329506.49元，由李华云、聂元胜承担本案上诉费用。事实和理由：一审判决未将第177号鉴定意见书鉴定的支出金额223128.87元纳入合伙双方的支出并由合伙双方承担错误；一审判决将第176号鉴定意见书鉴定的合伙财产残值判归由张阿莉所有，并由张阿莉向李华云、聂元胜支付残值额一半的现金，其判决没有任何法律依据。一审判决对上列有关事实的认定及适用法律错误，请求依法改判。李华云、聂元胜答辩称，一审判决基本正确，张阿莉的上诉理由不能成立，请求维持一审判决。聂元胜、李华云向一审法院起诉请求：1．张阿莉向聂元胜、李华云返还合作款533535元；2．张阿莉按照2019年10月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）4.2％向聂元胜、李华云支付2019年11月9日至今的利息7469元；3．本案诉讼费用由张阿莉承担。一审法院认定事实：2018年9月，聂元胜、李华云与张阿莉协商后决定共同投资经营一家中小学校外培训机构，经共同考察后确定加盟上海“松鼠ＡＩ·智适应教育”培训机构。2018年10月1日，张阿莉作为合伙代表人与上海乂学教育科技有限公司签订《咨询协议》，上海乂学教育科技有限公司指导张阿莉经营培训机构并提供相关服务，由张阿莉一次性支付咨询费380000元及履约保证金5000元，协议期限5年，从2018年9月30日起至2023年9月29日止。2018年11月1日，聂元胜、张阿莉与案外人郑伟生签订了《房屋租赁合同》，约定案外人郑伟生出租位于常德市武陵区××路××小区××栋××楼××号商铺，小区内消防通道作为2楼通道给聂元胜、张阿莉用作教学机构使用，租赁期限自2019年2月1日起至2024年2月1日止，合同还约定了租金、合同的变更和解除、违约责任等条款。此后，双方共同投入资金用于支付咨询费、房租、装修房屋、购买教学设备、聘请教师等。2019年4月，培训机构“松鼠ＡＩ·智适应教育”开始招生，由张阿莉担任校长并进行日常管理。2019年6月21日，常德市工商行政管理局作出《企业名称预先核准通知书》，该通知载明同意预先核准聂元胜、张阿莉2个投资人出资，注册资本30万元，住所设在湖南省常德市武陵区××街道××路的企业名称为：常德市武陵区硕航教育培训学校有限公司，预先核准的企业名称保留期至2019年12月20日。但双方未按通知书规定的有效期届满前到企业登记机关完成设立登记。合伙初期，合作关系尚可，聂元胜、李华云参与培训学校的经营，合伙双方在校区支出表上签字确认。后在培训学校经营过程中，合伙双方因经营、财务等方面存在分歧，2019年11月9日，张阿莉与李华云签订《松鼠ＡＩ东门小区股东协议》（以下简称《股东协议》），载明“经双方协商（李华云、谢华、张阿莉），李华云、聂元胜决定完全退出此项目，具体退出方案全体人再协商”。协议签订后，聂元胜、李华云未再参与培训学校经营。本案在审理过程，聂元胜、李华云申请对培训学校截至2019年11月9日财产状况进行鉴定，张阿莉申请对培训学校从2019年11月9日至聂元胜、李华云起诉之日止的收支情况进行鉴定。法院依法委托湖南里程有限责任会计师事务所对上述事项进行鉴定，该事务所于2020年7月24日作出湘里程［2020］咨字第176号、177号鉴定意见书。湘里程［2020］咨字第176号鉴定意见为：1、收入情况：培训学校收入分为两部分，一部分为合伙双方投入，一部分为培训收入。截至2019年11月9日，学校收入共计1422830元，其中，合伙双方投入1049416元，培训收入373414元；2、支出情况：截至2019年11月9日，学校各项支出共计1465216.01元；3、收支结余：截至2019年11月9日结余=1422830元-1465216.01元=-42386.01元；4、资产情况：截至2019年11月9日校区支出中包括加盟费、装修、空调、办公桌椅等设备设施，该部分资产按使用年限计提折旧及摊销，该部分资产总额共计867840.8元，应计提折旧及摊销157477.82元，净值709362.98元。湘里程［2020］咨字第177号鉴定意见为：1、收入情况：2019年11月9日至2020年3月11日未提供相关收入情况；2、支出情况：2019年11月9日至2020年3月11日，学校各项支出共计223128.87元；3、收支结余：截至2019年11月9日结余=0-223128.87元=-223128.87元；4、其他事项：2019年培训学校尚未消耗完学费共计7964元。一审法院认为，本案争议焦点是：一、合伙是否成立、合伙人及出资数额；二、双方是否对退伙达成一致及合伙财产如何分割。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，合伙协议是个人合伙成立的前提和基础，也是确定合伙个人权利义务的依据。对于当事人没有订立书面协议如何处理，《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。本案中，聂元胜、李华云与张阿莉未签订书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记，但双方均不否认存在各出资50％共同经营“松鼠AI·智适应教育”培训学校、共享盈余和共担风险的口头协议，可见双方对出资、盈余分配、债务负担、经营方式等合伙事项已达成过一致的意思表示，且双方也实际出资、共同经营培训学校，履行了合伙协议，具备合伙的条件，应当认定成立个人合伙关系。关于合伙人的确定，常德市工商行政管理局作出《企业名称预先核准通知书》载明的投资人为聂元胜和张阿莉，但该份通知属于对企业名称的预先核准，通知备注第二条也明确不审查投资人资格和企业设立条件，投资人资格和企业设立条件在企业登记时审查。因涉案合伙企业未完成设立登记，合伙人根据实际参与合伙的人确定，聂元胜和张阿莉对对方合伙人身份无异议，一审法院予以确认，李华云作为聂元胜的配偶，与聂元胜共同出资，在校区支出表上签名确认、参与培训学校的招生推广、决策、协商退出合伙事宜可以证实李华云实际参与培训学校的经营和管理，李华云系合伙人之一。关于合伙出资，对鉴定意见中聂元胜、李华云出资524708元双方无异议，一审法院予以确认。根据李华云、张阿莉已签字确认的校区支出表中，张阿莉2018年9月30日至2019年1月14日出资362833.5元，2019年1月16日增资91874.5元，2019年4月增资20000元（垫资16723.5元＋增资3276.5元），2019年5月增资40000元（垫资8339.7元＋增资31660.27），2019年7月30日增资10000元，张阿莉出资合计524708元。关于争议焦点二，聂元胜、李华云主张其于2019年11月9日已退出项目，张阿莉认为李华云于2019年11月9日要求退伙，但《股东协议》签订后，双方并没有协商退伙方案或达成退伙协议，聂元胜、李华云并未退伙。一审法院认为，2019年11月9日，李华云、张阿莉签订的《股东协议》应视为双方对退伙达成一致。首先，李华云、聂元胜提出退伙，张阿莉表示同意退伙，再由张阿莉书写了该份协议，双方签字确认。协议上载明“具体退出方案全体人再协商”，系双方未办理退伙结算，但结算不是退伙的前提条件；其次，在签订该份协议后，李华云、聂元胜未再参与培训学校的经营，由张阿莉负责经营。李华云、聂元胜与张阿莉成立个人合伙关系，李华云、聂元胜的出资款已转化为合伙资金，用于合伙经营，退伙时不能直接要求退还投资资金，根据合伙共享收益、共担亏损的原则，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，李华云、聂元胜在退伙时，有培训学校已收但未消耗完学费，系合伙的债务，李华云、聂元胜应负担相应份额。故聂元胜、李华云退伙时应分割的财产为329506.49元［（1422830元-1465216.01元）×50％＋709362.98元×50％-7964元×50％］，对聂元胜、李华云诉请超过该金额的部分，一审法院不予支持。对张阿莉主张聂元胜、李华云赔偿其损失601620元及承担2019年11月9日之后的亏损，无事实和法律依据，不予支持。对聂元胜、李华云主张的履约保证金5000元，但未提供证据证明该保证金上海乂学教育科技有限公司已退回，是否应当退回或退回具体金额确定涉及案外人，聂元胜、李华云可另案主张权利。对聂元胜、李华云主张合伙期间，张阿莉存在现金收入未入账的情形，但未提供充分证据证明，一审法院不予采纳。综上判决：一、张阿莉于判决生效之日起十日内向聂元胜、李华云支付合伙财产分割款329506.49元；二、驳回聂元胜、李华云的其他诉讼请求；三、驳回张阿莉的反诉请求。案件受理费9210元，反诉受理费4605元，由聂元胜、李华云负担2908元，张阿莉负担10907元。本院二审期间，张阿莉围绕上诉请求依法提交了《校区学员统计表以及课时消耗统计表》证据。聂元胜、李华云对该证据不予认可。经审查，该证据为张阿莉制作，本案第177号鉴定意见已对课时消耗事项作出意见，即2019年培训学校尚未消耗完学费共计7964元，该证据与鉴定意见不符，不能证明张阿莉的主张，本院对该证据不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：张阿莉是否应当向聂元胜、李华云支付合伙财产分割款329506.49元。聂元胜、李华云于2019年11月9日退伙，未再参与培训学校的经营，由张阿莉负责继续经营。根据合伙共享收益、共担亏损的原则，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案第176号和第177号鉴定意见对双方合伙期间投入的财产、积累的财产及债权、债务作出了鉴定意见，双方对鉴定意见无异议，按鉴定意见双方均可分得合伙财产分割款329506.49元。第177号鉴定意见载明的223128.87元为张阿莉在聂元胜、李华云退伙后继续经营的支出，不是双方合伙期间的支出，该费用与聂元胜、李华云无关，张阿莉请求聂元胜、李华云承担该费用没有事实依据和法律依据。因培训学校由张阿莉继续经营，一审法院依据本案实际情况，判决张阿莉以现金方式向聂元胜、李华云支付合伙财产分割款329506.49元，并无不当。综上所述，张阿莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6243元，由张阿莉负担。本判决为终审判决。审判长 李 浚审判员 朱梅安审判员 詹险峰二〇二〇年十二月二十九日书记员 方 芳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。