江苏省无锡市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏02民终3450号上诉人（原审原告）：薛庆，男，1972年8月7日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：周海霞，无锡市滨湖区金剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：胡庆涛，男，1989年1月4日生，汉族，住无锡市新吴区。委托诉讼代理人：李良寯，上海福一律师事务所律师。上诉人薛庆因与被上诉人胡庆涛民间借贷纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛庆上诉请求：发回重审或者撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：1、其提供的证据能够证明本案借款的借款合意和款项交付两个基本事实。关于借款合意，有胡庆涛本人出具的借条，借条上付款方式现金是胡庆涛本人所写，该借条证明胡庆涛认可向其借款及确认收到借款的事实；关于款项交付，其提供了240多万元向胡庆涛及其亲属转账的银行流水，胡庆涛仅提供90多万元向其转账的银行流水，两者差额高达100多万元，胡庆涛不认可100多万元的借款事实，但是对双方银行转账中高达100多万元的差额部分未能作出合理说明，也没有提供证据证明该100多万元已经返还，胡庆涛应当承担举证不能的法律后果。2、胡庆涛在一审的陈述漏洞百出。胡庆涛所称返还给其的90万元流水系返还给其帮忙套现的手续费，如果该90多万元是其帮忙还款的手续费，那刷卡金额应该在千万以上，显然不符合常理。胡庆涛所称信用卡套现，一般为套现方先在POS机处刷取信用卡，机主扣除相关收益和费用后将剩余款项直接支付给套现方，不可能是套现方在刷卡套现后还出具借条来确认尚欠POS机主借款，所以胡庆涛出具借条确认双方之间借款的事实。胡庆涛所称案涉借条系受胁迫出具，但是胡庆涛并未在借条出具之后的一年内行使撤销权。3、其从未承认自己存在信用卡套现行为。其认可胡庆涛因信用卡还款需要，其为胡庆涛还款后，胡庆涛再通过刷卡形式归还给其，胡庆涛提供的90万元银行流水印证了这一事实，与其提供的招商银行转账流水大部分可以对应。其中招商银行流水中2015年1月15日转账朱俊（胡庆涛妻子）4万元、2015年1月15日转账王尊凤（胡庆涛嫂子）1.9万元分别与胡庆涛提供的朱俊广发银行信用卡对账单中2015年1月16日网上还款4万元、王尊凤交通银行信用卡对账单1.9万元对应。证明其是在胡庆涛用信用卡刷卡套现之前，向胡庆涛转账借款，以帮助胡庆涛结清信用卡欠款，然后胡庆涛再刷卡归还给其，这与胡庆涛所述的信用卡套现并不相同。胡庆涛辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。1、本案存在信用卡套现的事实，即先刷卡后收取资金。薛庆套现的行为目前根据银行转账流水显示高达200多万元，涉及非法经营罪，应当移送公安机关侦查。2、薛庆所称案涉借条系双方对账的结果，但是没有提供证据证明，借条内容证明当天并未实际交付款项，薛庆应当进一步举证证明借条所载款项的交付情况。其在一审中所提银行转账记录仅为部分转账记录，但是因为时间相对久远，部分记录其无法调取。3、从常理分析，其和薛庆并无亲属关系，2014年双方认识后，薛庆不可能随意在没有借条和担保情况下先将巨额款项交给其，故后来补写借条的可能并不存在，实际情况应该是套现后因担心封卡而作的借条担保，后续未发生封卡的情况，但薛庆未归还胡庆涛借条，反而发起诉讼，该诉讼应为虚假诉讼。薛庆向一审法院起诉请求：判令胡庆涛归还借款本金113万元及利息（以113万元本金为基数，自2020年1月10日起至实际给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。一审法院认定事实：2015年9月23日，胡庆涛向薛庆出具借条一张，载明：今借薛庆现金人民币1130000元。诉讼中，薛庆称其经营无锡通福汽车维修服务有限公司，于2013年底与胡庆涛因修车而相识，胡庆涛在欧风街开办苹果营业厅，而后又做铁塔的通讯工程，因做生意需要资金周转就向其借款。双方之间资金往来较多，2014年11月2日至2015年4月27日薛庆向胡庆涛转账共计1140300元，2014年4月29日至2014年12月2日共计转账437900元，以上合计1578200元。2015年9月23日双方约好对账，结算下来是1130000元，胡庆涛说身上暂时没有这么多钱，就写了张借条，没有现金交付的情况，就是对之前的资金往来进行对账。薛庆是存在协助胡庆涛利用无锡通福汽车维修服务有限公司POS机刷卡套现的情况，因彼此是好朋友，胡庆涛说信用卡透支的钱还不上，银行要封卡，让薛庆帮忙还款。但双方资金往来200多万元，薛庆替胡庆涛归还信用卡欠款后，胡庆涛通过刷卡形式归还90多万元，双方之间通过对账确认结欠的本金数额是1130000元。胡庆涛陈述：2015年9月23日，薛庆在山北的一个住处让胡庆涛按照刷卡记录统计的数字书写借条，虽然书写了借条，但并没有拿到借款，不存在借款事实，都是信用卡套现的利息和手续费，利息是每天0.1元，手续费是按照10000元的10%计算。薛庆主张的1130000元借款金额和银行流水根本不匹配，其凑了1578200元说是对账之后按照1130000元结算，但是根据薛庆提供的银行流水显示在2015年9月23日之前胡庆涛通过工商银行向薛庆转账4笔合计161000元，通过建设银行转账100000元，但薛庆在还款记录中并没有体现。薛庆经营的无锡通福汽车维修服务有限公司在湖滨路商业街附近，有POS机可以帮胡庆涛“养卡”，胡庆涛借用哥哥胡庆福及其嫂子的各三张信用卡，连同自己及妻子的各三张信用卡通过薛庆进行套现。信用卡的金额都是循环套，所以资金都是虚增的，薛庆根本不存在出借上百万资金的能力，其为胡庆涛归还信用卡都是为了赚取手续费和利息，胡庆涛已经以薛庆涉嫌非法经营罪向无锡市滨湖公安分局报案。上述事实有借条、银行电子账单、银行转账记录、证人证言及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足时，由负有举证责任的当事人承担不利后果。民间借贷法律关系的成立需要符合一定的形式要件和实质要件，形式要件即达成借款合意，其外在形式包括：借条、借款合同等；实质要件即款项的实际交付。根据法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。该规定明确宣告了民间借贷合同的性质是实践性合同，出借人应当就“提供借款”承担举证责任。本案中，薛庆提供的证据尚不足以证明借款合同法律关系的成立，理由：其一，薛庆提供的借条载明的借款提供形式是现金，其自述为银行转账，且是对过往借款的结算形成的金额。对于该金额构成根据薛庆提供的证据为工商银行和江苏银行出借资金合计1578200元，薛庆认可通过江苏银行收到还款10万元，但根据胡庆涛提供的证据表明在借条出具之前还存在工商银行161000元及建设银行100000元的还款，薛庆在陈述对账结算的明细中并没有涉及，只是笼统地解释为对账之后按照113万元进行结算，其他就不管了，对账过程中对于近30万元的还款情况没有计算进去，其陈述与常理明显不符。其二，薛庆承认存在协助胡庆涛利用其经营公司的POS机进行信用卡套现的情形，但认为案涉的金额不包含在套现范围内，双方之间存在的资金往来逾200万元，套现只涉及90多万元，本案主张的金额均为借款。薛庆对于胡庆涛辩称的信用卡套现情况并没有否认，且出借人的款项交付金额与借条载明的金额并不匹配，对此的解释前后陈述也不一致，结合相关事实及证据规则，借款人的抗辩意见导致出借人主张的款项交付事实真伪不明，出借人对于款项交付应进一步提交证据予以证明，但薛庆未能进一步提交证据的情况下，双方之间的借款合同法律关系并不存在。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款之规定，判决：驳回薛庆的诉讼请求。案件受理费14970元减半收取7485元、保全费5000元，合计12485元（薛庆已预交），由薛庆负担。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，关于借条所载113万元的构成，薛庆向本院陈述：其工商银行卡转账给胡庆涛总计1140300元，胡庆涛转账给其211000元，故工商银行共计转出929300元；其江苏银行卡转账给胡庆涛438500元，胡庆涛转账给其100000元，故其江苏银行卡共计转出338500元；其农业银行卡转账给胡庆涛及胡庆福18800元，胡庆涛转账给其为50000元，故其农业银行卡共收到31200元；另胡庆涛通过胡庆涛建设银行卡分别于2015年8月20日、9月2日共计向其转账100000元。经结算，其通过上述银行卡共转账给胡庆涛929300+338500-31200-100000=1136600，所以胡庆涛向其出具了本案所涉借条，借条所载金额为113万元。根据薛庆所称计算方法，胡庆涛于2015年8月20日、9月2日各向薛庆转账5万元共计10万元，该10万元已经在薛庆江苏银行卡的进出账中扣除，也即薛庆在计算时重复计算了该两笔转账，实际上计算得出的金额应为1236600元。薛庆对此解释：我们当时一起对着银行流水对账的时候，双方按照这个计算方法，算出113万多，然后抹去零头，最后按照113万元结算出具借条。一审中，胡庆涛提供胡庆福、胡庆涛、王尊凤、朱俊的信用卡对账单，证明胡庆涛通过本人和亲属的信用卡在薛庆的关联公司进行套现，然后薛庆再把钱转回给其，转账金额约87万元。薛庆质证认为，胡庆涛提供的信用卡刷卡记录是因胡庆涛需信用卡还款，其为胡庆涛还款后，胡庆涛再通过刷卡形式归还给其，但是该部分信用卡刷卡流水与其本案中主张的借款没有关系，不能证明其通过的工商银行、江苏银行、农业银行转账的流水的100多万元系胡庆涛所称的信用卡套现；其与胡庆涛之间200多万元的转账分为两类，一类是本案借条所载的其向胡庆涛的借款100多万元，另一类为其向胡庆涛转账以帮助胡庆涛归还信用卡但是胡庆涛已经归还，也即胡庆涛举证的信用卡对账单在其公司刷卡的款项。为证明在本案借款之外，薛庆为帮助胡庆涛归还信用卡欠款，胡庆涛提供的信用卡对账单显示在薛庆公司的刷卡记录，对应的是薛庆通过招商银行卡向胡庆涛及其亲属的转账，该部分转账与本案借款无关。薛庆提供其本人名下招商银行卡的转账流水，载明：2015年1月13日至2015年6月17日，薛庆向胡庆涛及其亲属转账共计946000元。胡庆涛对此质证认为，信用卡的金额是来回套，所以出现资金虚增的情况，薛庆不存在出借资金的能力。本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，薛庆所称其以招商银行卡转账给胡庆涛及亲属的银行卡，然后胡庆涛再在薛庆的公司POS机刷卡以还款的行为涉嫌经济犯罪。虽然薛庆所称其与胡庆涛之间的经济往来存在两部分，本案其主张的是其向胡庆涛借款的还款，与双方之间通过招商银行卡转账并由胡庆涛以信用卡在薛庆公司POS刷卡返还的部分往来不同，但是根据目前的证据尚无法完全排除薛庆与胡庆涛之间两种往来之间的相关性。故本案应裁定驳回薛庆的起诉，并将本案全案移送公安机关处理。综上，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初289号民事判决；二、驳回薛庆的起诉；三、本案全案材料移送公安机关侦查。一审案件受理费减半收取7485元、保全费5000元，共计12485元（薛庆已预交），退还薛庆。二审案件受理费14970元（薛庆已预交），退还薛庆。本裁定为终审裁定。审判长 沈 君审判员 贾建中审判员 陈迪金二〇二〇年十二月七日书记员 吴 赟