湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4773号上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋社祥，男，1956年1月29日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：李芳红，湖南如金律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：湖南中顺置业投资有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区湘府中路**天心区工商局办公楼**。诉讼代表人：陈海波。委托诉讼代理人：曾慕，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘茂盛，男，1955年10月5日出生，汉族，住湖南省邵东县。被上诉人（原审被告）：周云光，男，1956年7月2日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。上诉人蒋社祥因与被上诉人湖南中顺置业投资有限公司（以下简称“中顺公司”）、刘茂盛、周云光建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初6767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋社祥上诉请求：1、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初6767号民事判决；2、判令中顺公司支付蒋社祥欠款6,934,000元；3、判令中顺公司支付蒋社祥6,934,000元自2013年10月1日起至付清之日止的逾期还款违约金（以日千分之一计算）；4、刘茂盛、周云光对上述二、三项欠款及违约金承担连带清偿责任；5、判令将蒋社祥参与施工的湖南心星国际商务大厦予以拍卖，并将拍卖所得的价款优先支付蒋社祥上诉请求第二、三项所列款项；6、本案一、二审案件诉讼费用均由中顺公司、刘茂盛、周云光承担。事实和理由：一、一审判决对于中顺公司已还款的性质及欠款数额认定错误，导致错判。本案案由为建设工程施工合同纠纷，其法律基础关系是建设工程施工合同关系，双方基于建设工程施工合同法律关系的解除而产生退还保证金、赔偿损失、对已完工程进行折价补偿的法律后果。蒋社祥提出上诉的依据和前提是双方于2010年9月10日达成的有效的《建筑工程施工意向书解除协议》，协议中约定了款项的具体支付节点。根据交易习惯，先发生的债务应当先行归还，在2010年9月10日确定的3,700万元的债务中，其中2009年前的借款本息及损失补偿款2,000万元转化为保证金的债务是最早发生的，因此也是应当最先偿还的。因此，已经偿还的债务中包含了所有2009年前转化为保证金的借款本息及部分2010年支付的保证金和利息。而剩余未还的是后期支付的1,000万元保证金余额和工程折价款150万元。二、一审法院擅自否定被上诉人多次自认的事实，没有法律依据。在原审过程中，刘茂盛、周云光对《建筑工程施工意向书解除协议》及《付款时间界定协议》《还款协议》《支付工程款协议》进行了认可，一审法院对该系列证据不予确认没有法律依据。三、刘茂盛、周云光应对本案欠款余额向蒋社祥承担连带偿还责任。前述系列协议中的一方合同主体是刘茂盛、周云光。因此，刘茂盛和周云光应当承担连带清偿责任。四、中顺公司所欠款项系工程款，蒋社祥应当享有建设工程价款优先受偿权。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。中顺公司辩称：1、蒋社祥共计仅给付中顺公司1,950万元，双方约定的款项支付协议应符合法律规定，双方的约定超出了法定的支付标准。2、刘茂盛、周云光在合同中作为一方主体签名应属于职务行为，其个人不应承担保证责任；3、关于蒋社祥的债权清偿顺位，一审法院的认定依据充分，应予以维持。刘茂盛、周云光未发表答辩意见。一审法院认定的事实：中顺公司系2005年11月30日成立的有限责任公司，公司住所地位于长沙市天心区湘府中路**天心区工商局办公楼**，法定代表人刘茂盛，股东刘茂盛、周云光、朱卫霞。2016年10月28日，长沙市中级人民法院根据债权人彭隆祥的申请，裁定受理中顺公司破产清算一案。2016年12月13日，长沙市中级人民法院指定北京德恒（长沙）律师事务所担任债务人中顺公司的管理人。2009年10月16日，蒋社祥、刘茂盛、周云光、案外人朱卫霞、曾刚共同签订《蒋社祥借款本息清单》，载明自2008年6月10日至2008年12月31日期间蒋社祥向中顺公司出借9笔借款金额11,814,318.49元及按年利率30%计算的利息1,757,582.18元，合计13,571,900.67元，签名处刘茂盛、周云光、案外人朱卫霞、曾刚注明系“甲方（即中顺公司）股东”。2010年1月12日，发包人中顺公司与承包人蒋社祥签订《建设工程施工意向协议》，约定蒋社祥承包中顺公司“心星国际商务大厦”工程，工程地点为长沙市天心区芙蓉南路与电力路交汇处，工程内容：土方、基坑支护、土建等。2010年4月21日，蒋社祥与中顺公司、刘茂盛签订《建设工程施工意向协议补充》，陈述意向协议中约定蒋社祥应于协议签订三日内交付30,000,000元到中顺公司账户，10天内施工围挡，3月份具备土方开挖条件，蒋社祥30天内进场土方施工，80天桩基施工，因中顺公司原因协议条件不能实现，故作如下补充：蒋社祥向中顺公司交付的保证金，自交付之日起至土方施工完成之日起，免交利息，10,000,000元3个月，其余保证金2个月，超期时间中顺公司均按2.5%支付蒋社祥月息。2010年6月21日，序号为HNCSTXMY10090-03的《中标通知书》载明：中顺公司的湖南·心星国际商务大厦建设项目基坑支护工程，确定湖南省第四工程有限公司为中标人，中标价：1,940,549.98元，项目经理：蒋社祥。2010年9月10日，中顺公司（甲方）与蒋社祥（乙方）签订《建筑工程施工意向书解除协议》，约定甲、乙双方于2010年1月12日就“心星·国际商务大厦”项目签订的《建设工程施工意向协议》及《房屋建筑工程质量保修书》，经双方商议，达成解除协议。约定如下：“一、甲、乙双方一致同意解除原签订的意向协议；……五、经双方友好协商介于乙方已于2010年9月15日已向甲方支付了37,000,000元合同履约保证金及补偿、乙方同意甲方按下述方式、时间、金额退还，即：2010年9月支付10,000,000元；2010年10月支付10,000,000元；2011年5月1日支付7,000,000元，另支付利息980,000元，合计7,980,000元；2012年1月31日前支付10,000,000元人民币，另支付3200000利息，合计13,200,000元。还款由原签约股东和该项目土地物业担保，税金甲方承担。每一次付款推迟甲方赔偿日千分之一违约金。”甲方法定代表人刘茂盛签字确认，原股东周云光、案外人曾师亮签字确认，乙方蒋社祥亦签字确认。2011年12月30日，中顺公司（甲方）与蒋社祥（乙方）签订《付款时间界定协议》，载明双方确定付款时间为2012年1月31日，甲方尚欠乙方13,200,000元，最终付清时间为2012年2月20日。甲方由刘茂盛、周云光及案外人曾师亮签字确认，乙方蒋社祥签字确认。2012年3月5日，刘茂盛、周云光、案外人曾师亮及蒋社祥签订《还款协议》，载明湖南中顺置业投资有限公司至2012年元月31日欠蒋社祥12,700,000元，2012年二月还款50万元至2012年3月1日尚欠12,200,000元。双方约定2012年8月30日前付清本金及利息13,688,000元。2013年8月30日，甲方中顺公司与乙方蒋社祥签订《支付工程款协议》，载明，双方达成一致协议，至2013年9月30日，本息合计6,934,000元整，甲方在2013年10月1日前一次性付清给乙方，届时不能付清，甲方自愿用心星国际大厦（芙蓉南路）一层端头600平方米门面抵还欠款，并承担办理产权相关法律经济手续。刘茂盛、周云光也签字予以确认，乙方蒋社祥签字确认。后中顺公司、刘茂盛、周云光未向蒋社祥还款，蒋社祥遂诉至该院。另查明，中顺公司与蒋社祥签订《建设工程施工意向协议》后，蒋社祥对“心星·国际商务大厦”项目中的临建、临水临电、围墙、护壁桩、洗车槽、绿化移植等工程进行了施工。该院于2016年2月24日的庭审记录中，周云光、刘茂盛以及蒋社祥均一致同意确认由蒋社祥实际施工的工程款结算价格为1,500,000元。本案庭审中，蒋社祥再次确认其施工工程的工程款为1,500,000元。还查明，长沙华明会计师事务所有限责任公司接受中顺公司的管理人的委托对中顺公司破产裁定日2016年10月28日的资产、负债和损益情况进行专项审计，根据中顺公司财务资料和其他资料，长沙华明会计师事务所有限责任公司于2018年7月10日出具《湖南中顺置业投资有限公司与蒋社祥的资金往来情况说明》，注明蒋社祥及其关联方自2007年8月30日至2010年1月15日支付中顺公司或其代中顺公司支付其他单位和个人的款项共计19,500,000元，其中，蒋社祥分别于2008年6月10日、2008年7月21日、2008年9月18日、2008年10月7日、2008年10月16日、2009年8月31日向中顺公司支付1,000,000元、3,330,000元、300,000元、50,000元、700,000元、300,000元，共计5,650,000元，案外人湖南和佳投资置业有限公司根据蒋社祥指定于2007年8月30日代中顺公司向案外人溧阳市正兴劳务工程有限公司支付3850000元，案外人陈国荣于2010年1月15日按蒋社祥指定向中顺公司（周春兰）支付8,500,000元保证金，案外人湖南福润置业有限公司按蒋社祥的指定于2010年1月15日代中顺公司向案外人湖南大众商标事务所支付1,500,000元。该院于2018年3月22日对上诉人蒋社祥的谈话笔录中，上诉人蒋社祥确认自2007年至2010年1月15日，其共向被上诉人中顺公司支付了19,500,000元，《意向合同解除协议书》中所述的37,000,000元，19,500,000元和利息、工程款以及上诉人蒋社祥帮忙办理关于工程方面相关事宜的业务费、手续费。同时，长沙华明会计师事务所有限责任公司出具的《湖南中顺置业投资有限公司与蒋社祥的资金往来情况说明》，注明中顺公司（周春兰）于2010年1月20日向蒋社祥付款300000元，于2010年10月29日向湖南盛泰建筑有限公司付款1,300,000元，于2010年11月2日向湖南省毛家桥投资发展有限公司付款7,650,000元，于2010年11月2日向湖南省第四工程公司付款2,050,000元，于2011年1月27日向湖南盛泰建筑有限公司付款2,000,000元，于2011年1月31日向湖南省第四工程公司付款40,000元，于2011年4月27日向湖南盛泰建筑有限公司付款3,500,000元，于2011年5月5日向湖南省毛家桥投资发展有限公司付款7,980,000元。同时，注明湖南文盛投资有限公司于2012年、2013年分三次向蒋社祥支付款项共计6,000,000元，刘茂盛于2012年分四次向蒋社祥支付款项共计3,500,000元，曾刚于2012年3月9日向蒋社祥支付500,000元，周云光于2010年9月30日向陈国荣支付款项共计10,000,000元。对于该些付款，上诉人蒋社祥不认可周春兰于2010年1月20日向其转款300,000元属于被上诉人中顺公司的还款，其认为属于专家论证费、设计费，由蒋社祥之前代中顺公司垫付的；对中顺公司于2010年10月29日、2011年1月27日、2011年4月27日转账给湖南盛泰建筑有限公司的1,300,000元、2,000,000元、3,500,000元，上诉人蒋社祥均不予认可，认为与其无关；对于曾刚于2012年3月9日转账给蒋社祥的500,000元，上诉人蒋社祥不予认可，认为因其妻子刘再云出借500,000元给朱卫霞，后刘再云、朱卫霞达成了调解协议，故朱卫霞的儿子曾刚转账500,000元给上诉人蒋社祥，系代朱卫霞履行调解协议约定的还款义务；除此之外的其余款项，蒋社祥均认可系被上诉人中顺公司对其还款。还查明，2010年9月30日，蒋社祥和陈国荣共同向中顺公司出具《收条》，陈述其收到中顺公司退回的履约保证金10,000,000元，该款系由周云光支付至陈国荣账户。还查明，2012年3月9日，蒋社祥向中顺公司出具《委托付款函》，要求中顺公司将其工程款支付至其尾号为1802的建设银行账户，被上诉人刘茂盛于当日在该《委托付款函》中注明“同意由刘茂盛和朱卫霞代表曾师亮各付500,000元，到账完成约定款额”。同日，中顺公司向曾师亮出具《收条》，陈述中顺公司委托曾师亮向蒋社祥支付往来款500,000元，并注明此款实际由曾刚代曾师亮付出。2019年11月10日，曾刚向该院出具说明，陈述其于2012年3月9日向蒋社祥转账500,000元，系其父亲曾师亮代中顺公司还蒋社祥款项。还查明，该院于2019年10月24日作出《调查取证函》，要求湖南盛泰建筑有限公司对中顺公司分别于2010年10月29日、2011年1月27日、2011年4月27日向湖南盛泰建筑有限公司转账支付的1,300,000元、2,000,000元、3,500,000元属于何种款项向该院作出答复意见。2019年11月19日，湖南盛泰建筑有限公司作出书面答复函，陈述其于2010年与中顺公司有合作意向，其公司法定代表人向中顺公司的股东曾师亮转账约5,000,000元，但后续合作未达成，曾师亮退股后，该笔款项本金及利息6,800,000元由中顺公司转账其公司账户，至今该笔欠款尚未结清。一审法院认为，虽然蒋社祥以其与中顺公司、刘茂盛、周云光签订的《支付工程款协议》为依据主张权利，但根据庭审查明情况，证实蒋社祥向中顺公司或其指定的其他收款人支付的款项包括出借款和工程保证金，且蒋社祥对“心星·国际商务大厦”项目中的临建、临水临电、围墙、护壁桩、洗车槽、绿化移植等工程进行了施工，双方一致同意该完工部分的工程款结算为1,500,000元，故中顺公司负有向蒋社祥偿还借款本息、退还保证金、支付工程款的义务，蒋社祥所主张的欠款应当也包含该些款项。庭审中，上诉人蒋社祥确认其向中顺公司实际支付的款项为19,500,000元，其中包含于2010年1月15日向中顺公司支付的工程保证金10,000,000元，虽然《建筑工程施工意向书解除协议》中确定蒋社祥向中顺公司支付了37,000,000元及补偿，但本案应当以蒋社祥实际支付的款项19,500,000元作为基数，计算相应利息。关于借款本息的计算问题，根据长沙华明会计师事务所有限责任公司出具的《湖南中顺置业投资有限公司与蒋社祥的资金往来情况说明》，注明蒋社祥分别于2008年6月10日、2008年7月21日、2008年9月18日、2008年10月7日、2008年10月16日、2009年8月31日向中顺公司支付1,000,000元、3,330,000元、300,000元、50,000元、700,000元、300,000元，共计5,650,000元，案外人湖南和佳投资置业有限公司根据蒋社祥指定于2007年8月30日代中顺公司向案外人溧阳市正兴劳务工程有限公司支付3,850,000元，且蒋社祥、刘茂盛、周云光、案外人朱卫霞、曾刚于2009年10月16日共同签订的《蒋社祥借款本息清单》约定蒋社祥的借款按年利率30%计算，中顺公司第一次还款日期为2010年1月20日，故对于上述9500000元出借款，应当按照年利率30%的标准计算利息至2010年1月20日，利息计算为5,217,000元（2,762,375元+483,333.33元+1,485,000元+120,500元+19,291.67元+264,833.33元+81,666.67元），中顺公司于2010年1月20日通过案外人周春兰还款300,000元，故截至2010年1月20日，中顺公司尚欠蒋社祥借款本金9,500,000元及利息491,700元。截至2010年9月10日，中顺公司欠付蒋社祥借款本金9,500,000元和利息6,737,833.33元（4,917,000元+1,820,833.33元）。关于工程款保证金10,000,000元，因蒋社祥于2010年1月15日向中顺公司支付保证金，后蒋社祥与中顺公司于2010年4月21日签订的《建设工程施工意向协议补充》中约定，因工程不能如期开工，蒋社祥投入的10,000,000元保证金免息3个月，超期按2.5%计息，故中顺公司应当自2010年4月15日起按照2.5%的标准向蒋社祥支付利息，截至2010年9月10日，中顺公司应当支付利息1,208,333.33元。关于工程款，蒋社祥、中顺公司一致同意结算为1,500,000元，该院予以确认。综上，虽然蒋社祥与中顺公司于2010年9月10日签订《建筑工程施工意向书解除协议》，约定中顺公司欠付蒋社祥37,000,000元，但经该院核算，截至2010年9月10日，中顺公司实际欠付蒋社祥借款本金9,500,000元和利息6,737,833.33元、保证金10,000,000元和利息1,208,333.33元、工程款1500000元。同时，该《建筑工程施工意向书解除协议》约定：“对于欠款，中顺公司于2010年9月支付10,000,000元；于2010年10月支付10,000,000元；2011年5月1日7,000,000元，另支付利息980,000元，合计7,980,000元；于2012年1月31日前支付10,000,000元人民币，另支付3200000利息，合计13,200,000元；每一次付款推迟，中顺公司赔偿每日千分之一的违约金”，后中顺公司于2010年9月30日向蒋社祥退还保证金10,000,000元，履行了第一笔还款义务，故截至该日，中顺公司尚欠蒋社祥借款本金9,500,000元和利息6,737,833.33元、保证金利息1,208,333.33元、工程款1,500,000元。因中顺公司未按约定于2010年10月履行10,000,000元的支付义务，构成违约，其应当承担违约，但《建筑工程施工意向书解除协议》约定的违约金计算标准每日千分之一过高，且上述欠款中包含了利息，如再次计算违约金，属于复利，故该院确定由中顺公司以欠款11,000,000元（9,500,000元+1,500,000元）为基数，按每月2.5%的标准计算违约金。截至2010年11月2日，中顺公司应支付借款本金9,500,000元和利息6,737,833.33元、保证金利息1,208,333.33元、工程款1,500,000元、违约金293,333.33元，中顺公司于2010年11月2日支付了9,700,000元（7,650,000元+1,050,000元+1,000,000元），故中顺公司尚欠蒋社祥欠款本金9,246,166.66元。截至2011年5月5日，中顺公司应支付蒋社祥违约金1,402,335.28元，中顺公司于当日支付了7,980,000元，故中顺公司尚欠蒋社祥本金2,668,501.94元。截至2012年3月9日，中顺公司应支付蒋社祥违约金673,796.74元，中顺公司向蒋社祥支付了2,000,000元（500,000元+500,000元+500,000元+500,000元），故中顺公司尚欠蒋社祥本金1,342,298.68元。截至2012年4月1日，中顺公司应当支付蒋社祥违约金25,727.39元，中顺公司于当日支付蒋社祥2,000,000元，故中顺公司已经付清蒋社祥的欠款。现蒋社祥要求中顺公司偿付其欠款本金及利息，没有事实依据，该院不予支持。同时，蒋社祥要求被上诉人刘茂盛、周云光承担共同还款责任，于法无据，该院该不予支持。对于中顺公司提出的反诉请求，虽然中顺公司于2012年4月1日全部付清蒋社祥的欠款，后其分别于2013年2月8日、2013年8月1日仍继续向蒋社祥还款，且其于2013年8月30日与蒋社祥签订《支付工程款协议》，确认其尚欠付蒋社祥本息6,930,000元，故其上述还款视为其自愿对蒋社祥主张的超出该院支持范围之外的借款利息、违约金的偿付，属于对其自身民事权利的处分，且其反诉请求已经超过了诉讼时效，故该院对其反诉请求，不予支持。对于中顺公司分别于2010年10月29日、2011年1月27日、2011年4月27日向湖南盛泰建筑有限公司转账支付的1,300,000元、2,000,000元、3,500,000元，该院认为，中顺公司并无证据证实该三笔款项系根据蒋社祥指定支付给湖南盛泰建筑有限公司，且经该院发出《调查取证函》后，湖南盛泰建筑有限公司作出书面答复函，陈述其于2010年与中顺公司有合作意向，其公司法定代表人向中顺公司的股东曾师亮转账约5,000,000元，但后续合作未达成，曾师亮退股后，该笔款项本金及利息6,800,000元由中顺公司转账其公司账户，至今该笔欠款尚未结清，故中顺公司向湖南盛泰建筑有限公司支付的上述三笔款项，与本案无关，该院不予认定为其对蒋社祥的还款。对于曾刚于2012年3月9日支付给蒋社祥的500,000元，因蒋社祥于2012年3月9日向中顺公司出具《委托付款函》，要求中顺公司将其工程款支付至其尾号为1802的建设银行账户，同日，中顺公司向曾师亮出具《收条》，陈述中顺公司委托曾师亮向蒋社祥支付往来款500,000元，并注明此款实际由曾刚代曾师亮付出，且曾刚向该院出具《说明》，确认该款系其父亲曾师亮代中顺公司向蒋社祥还款，故该院认定该款系中顺公司对蒋社祥的还款。对于周春兰于2010年1月20日支付给蒋社祥的300,000元，蒋社祥认为该款系专家认证费、设计费，但蒋社祥并未提交证据予以证实，且蒋社祥于2010年1月15日也系要求案外人陈国荣将应付给中顺公司的8500000的保证金支付至周春兰账户，故该院对于周春兰支付给蒋社祥的300,000元，认定为中顺公司对蒋社祥的还款。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第（一）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、驳回蒋社祥的全部诉讼请求；二、驳回湖南中顺置业投资有限公司的反诉请求。一审案件本诉受理费92,108元，由蒋社祥负担，反诉费45,940元，由湖南中顺置业投资有限公司负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点在于：一、一审法院对蒋社祥的权金额的认定是否妥当；二、蒋社祥的债权是否应认定为建设工程价款并享有优先受偿权。一、一审法院对蒋社祥债权金额的认定是否妥当。蒋社祥上诉提出一审法院对双方签订的一系列协议不予认定，仅根据双方实际给付的金额确定债权金额存在错误。中顺公司抗辩提出蒋社祥实际共计给付该公司1,950万元，按照双方约定的利息比例，中顺公司已实际超额清偿全部借款。对此，本院经审查后认为，经审计核查以及双方当事人确认，蒋社祥自2007年与中顺公司发生经济往来，共计向中顺公司支付1,950万元，其中包括950万元借款及1,000万元保证金，后因双方签订的《建设工程施工意向协议》无法履行，双方协议解除并对保证金的退还进行了约定。同时，从2010年至2013年，中顺公司先后向蒋社祥偿还本息3800余万元，并将1,000万元保证金退回给蒋社祥。虽然双方在解除建设工程施工意向协议后达成了一系列退款协议，但从上述实际往来款项来看，双方在协议中确定的金额并不能反映双方实际的债权金额，一审法院综合考虑双方的实际往来以及双方约定的利息及违约金等对双方的债权金额予以核定并认定中顺公司已经还清全部欠款符合民法的公平原则以及诚实信用原则，本院予以维持。上诉人蒋社祥提出的上述主张依据不足，本院不予采信。二、关于蒋社祥的债权是否应认定为建设工程价款并享有优先受偿权。如前所述，基于中顺公司已经还清欠付蒋社祥的全部款项，其主张其债权应认定为建设工程价款并享有优先受偿权依据不足，本院不予采信。综上所述，蒋社祥提出的上诉主张依据不足，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案诉讼费用92,108元，由上诉人蒋社祥负担。本判决为终审判决。审判长 曹 彦审判员 旷学瑛审判员 刘 舸二〇二〇年十二月五日法官助理徐鹏宇书记员杨念