黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终8204号上诉人（原审被告）：黑龙江未名制药有限公司，住所地黑龙江省五常市牛家经济开发区北京南路。法定代表人：王腾利，董事长。委托诉讼代理人：韩睎宇，黑龙江恒辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙春明，黑龙江恒辰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黑龙江省建安公路工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区阿什河路**。法定代表人：薄玉秀，董事长。委托诉讼代理人：常枭，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高滨，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所实习律师。被上诉人：吴庆波，男，1964年7月12日出生，汉族，住黑龙江省五常市。被上诉人：周建礼，男，1963年7月7日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：于庆波（系周建礼舅舅），1962年11月3日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。上诉人黑龙江未名制药有限公司（以下简称未名制药公司）、黑龙江省建安公路工程有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人吴庆波、周建礼劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2018）黑0184民初3212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。未名制药公司上诉请求：请求撤销五常市人民法院作出的（2018）黑0184民初3212号民事判决，改判未名制药公司不承担吴庆波工时费的连带给付义务。事实和理由：一审判决认定事实不清，应予纠正。在本案一审庭审中未名制药公司举示了充分的证据证明已经将全部工程款支付给《建设施工合同》的相对方即建安公司及其授权全权代表建安公司结算工程款的周建礼。在一审判决的“本院认为”中，不但没有认定未名制药公司已经全部支付工程款，而且还认为上诉人“未提供给付吴庆波工时费的证据”。未名制药公司认为是否给付一审原告吴庆波工时费的举证责任不应当由未名制药公司承担，理由是未名制药公司与吴庆波没有任何合同关系，没有义务也不应当直接将工时费直接给付吴庆波，只有向建安公司及其授权的代理人周建礼支付工程款的义务。未名制药公司已经支付了全部工程款，不应当重复支付所谓工时费给吴庆波。吴庆波辩称，同意原审判决。周建礼辩称，不同意未名制药公司上诉请求，未名制药公司与建安公司间未结算，未名制药公司未交纳农民工保证金，应承担给付劳务费的责任。建安公司辩称，周建礼与建安公司是挂靠关系，建安公司与吴庆波间不存在劳务合同关系，吴庆波举示的证据不能证明是案涉工程形成的劳务费。建安公司上诉请求：撤销原审判决，由吴庆波、未名制药公司、周建礼承担本案上诉费。事实和理由：周建礼不是建安公司的代表，周建礼与未名制药公司签订的合同是其个人行为，与建安公司无关，周建礼是案涉工程的实际施工人，建安公司不欠吴庆波任何款项，吴庆波在庭审中明确放弃对建安公司的诉请，只要求周建礼和未名制药公司承担法律责任。一审法院违反法律程序，判决建安公司承担义务错误。周建礼是实际施工人，案涉工程与建安公司无关，一审认定周建礼是建安公司的代表，行使职务行为认定错误。案涉工程款项都是由实际施工人周建礼领取并支出，建安公司不承担任何法律责任。吴庆波辩称，同意原审判决。周建礼辩称，周建礼是建安公司的股东，不是挂靠在建安公司施工，代表建安公司行使职务行为，并且吴庆波的劳务费已经给付完毕。未名制药公司辩称，在案涉工程中未名制药公司作为发包方，并不欠付建安公司及周建礼任何工程款，故本案中未名制药公司不应承担任何连带给付责任。吴庆波向一审法院起诉请求：请求法院判令周建礼给付劳务工时费916,000元,建安公司与未名制药公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：2013年8月26日，建安公司为周建礼出具《授权书》一份，内容为：建安公司授权周建礼为该单位的代理人，有权在“黑龙江未名制药有限公司新建项目”的投标活动中，以该单位名义与招标人（或业主）协商、签订合同协议书、工程结算以及执行一切与此有关的事项。2013年8月28日，发包人未名制药公司与承包人建安公司签订《黑龙江省建设工程施工合同》一份，工程名称为“未名制药有限公司新建项目”，工程地点五常市牛家工业园区，工程内容：土建、动力电缆与配电柜、电器照明系统、采暖、给排水、所有消防（除泵站内部设备）、门窗、外墙保温、刷真石漆、屋面防水及地面施工等，承包范围：大包（包工、包料）一口价、不增加任何费用。合同价款：本合同属一口价，双方约定：综合制剂车间、饮片提取车间和工程楼按每平方米1350元计价（建筑面积暂定：8368.4平方米），综合楼和生活楼按每平方米900元计价（建筑面积暂定：4707.98平方米），以最终完工面积计算。合同总价：15,534,522元。另该合同还对开工、竣工日期、工程质量等其他权利义务进行了约定。该合同由发包人未名公司法人代表王腾利签字并盖公章，由承包人建安公司法人代表毛贵杰签章，委托代理人周建礼签字并盖有建安公司公章。上述合同施工过程中，周建礼与吴庆波签订《合同书》三份，内容为：1.2013年8月29日周建礼（甲方）与吴庆波（乙方）签订合同书一份，主要内容为：甲方周建礼在牛家镇建一所药厂《北大未名药厂》，大约8000平方（以实际面积计算），甲方将五项人工费承包给乙方施工，主要项目：钢筋制安、木料、盒子板制安、墙体砌砖、人工浇筑混凝土、一切工地零活、闪水坡、门口台阶、每个工地的基础、工地来料卸车等，另约定了每平方米工时费270元，结算方式为甲方按工程进度拨款，乙方垫付人工费，工程完工后，经甲方验收合格后一个月拨付剩余的工程款；合同另对双方其他的权利义务进行了约定。2.2014年4月10日甲方周建礼与乙方吴庆波签订的合同书一份，内容为：甲方在牛家镇未名药厂部分的水暖上下水、消防交于乙方施工，每平方米按建筑面积30元计算，人工费以实际面积结账；合同另对施工进度、拨款方式等双方其他的权利义务进行了约定。3.2014年4月22日甲方周建礼与乙方吴庆波签订合同书一份，内容为：甲方将几栋厂房的外墙保温、粘苯板工程的人工费承包给乙方施工，约定工时费每平方米23元，沿线直条造型每延长米6元，按实际面积结算门窗除外，不计面积；拨款方式为一栋一结账，每栋经甲方验收合格后，甲方一次性付乙方此栋工程款的90％，剩余整体工程完工后，一个月内验收合格后全部付清；另合同书还就其他工程质量、安全责任等双方其他的权利义务进行了约定。2014年12月7日，周建礼与吴庆波就地沟施工部分工时费单独进行了结算，工程总价款111,000元，2015年2月5日，给付原告89,300（在结算共票上有所标注）。2015年1月11日，周建礼与吴庆波进行了工程结算，就建筑总面积（8368.4平方米）、水暖、苯板、二次生活楼、饮片车间、等处施工的工时费进行了结算，工程总价款3,025,664元，扣除未完工程及已经支付部分，尚欠吴庆波72万元，由周建礼签字确认。2015年2月4日，周建礼为吴庆波出具证明一份，吴大波（指吴庆波）原账上漏掉人工费166,000元，现补上，由周建礼签字确认。综上，共欠吴庆波工时费907,700元（72万元+16.6万+11.1万-8.93万），此款经吴庆波索要未果。一审法院认为，周建礼代表建安公司与未名制药公司签订建设工程施工合同，并将承建工程的工时费部分转包给吴庆波，在吴庆波与建安公司之间形成劳务合同关系；吴庆波按合同约定履行了施工义务，相应的建安公司应按约定履行给付工时费的义务，虽经结算给付部分工时费，剩余工时费亦应给付，吴庆波的诉讼请求应予支持；建安公司与未名制药公司均承认双方就承包工程尚未进行结算，故未名制药应在其拖欠建安公司的工程款范围内对实际施工人的欠款承担连带责任。周建礼辩称，其已经将工时费全部给付吴庆波，未能提供证据证实，不予支持；未名制药辩称，其已经全部支付工程款，不承担给付义务，因承认与建安公司之间的施工合同尚未结算，亦未提供给付吴庆波工时费的证据，故其辩解主张证据不足，不予支持；建安公司辩称，吴庆波所称工时费应由周建礼全部给付，未提供证据证实该辩解主张不予支持；建安公司辩称，此案涉及周建礼和未名制药公司之间的私下活动，建安单位不知情，因在审理中均未举证周建礼与未名制药间签订过工程承包合同，且建安公司书面委托周建礼办理其与未名制药间的工程承包合同有关事项的事实，清楚、明确，故建安公司该辩解依据不足，不予支持。判决：一、建安公路公司给付吴庆波拖欠工时费907，700元，于判决书生效后立即给付；二、未名制药公司在拖欠建安公司工程款的范围内对上款工时费承担连带给付责任；三、驳回吴庆波的其他诉讼请求。案件受理费12,960元由建安公司负担12,877元，吴庆波自负83元，均于判决书生效后立即缴纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：未名制药公司举示的黑龙江省哈尔滨市中级人民法院作出的（2020）黑01民终1430号及1431号民事判决书各一份，能够证明未名制药公司不欠付建安公司及周建礼工程款，本院予以采信；建安公司举示的2013年10月1日管理费收费凭证及2020年8月4日周建礼承诺书一份，不能证明周建礼与建安公司实际上是挂靠关系，属于借用经营资质，对建安公司二审期间举示的证据，本案不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，哈尔滨市中级人民法院作出生效判决确认未名制药公司不欠建安公司、周建礼工程款。本院认为，本案争议焦点有二，一是建安公司是否应承担给付劳务费义务，二是未名制药公司是否应在拖欠工程款范围内承担连带给付责任。关于建安公司是否应承担给付劳务费义务的问题。建安公司主张周建礼与建安公司系挂靠关系，周建礼为实际施工人，但未举示充分有效的证据予以证明。结合建安公司为周建礼出具授权书及建安公司与未名制药公司签订建设工程施工合同的事实，可以认定建安公司系案涉工程的承包方，周建礼系受建安公司委托处理案涉工程相关事项，周建礼与吴庆波建立的劳务合同关系，系履行职务行为，建安公司应承担给付劳务费的义务。建安公司主张吴庆波的劳务费已给付完毕，但未举示有效证据对该主张予以证明。综上，对建安公司的上诉请求，本院不予支持。关于未名制药公司应否在拖欠建安公司工程款的范围内承担连带给付义务的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条规定，只有实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性，由发包方在未付工程款范围能承担连带给付责任的问题。本案系劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，吴庆波不是案涉工程的实际施工人，其诉讼请求给付的亦不是工程价款，一审法院依照上述司法解释规定判决未名制药公司在未付工程款范围内承担连带给付责任，属适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；未名制药公司的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省五常市人民法院（2018）黑0184民初3212号民事判决第一项；二、撤销黑龙江省五常市人民法院（2018）黑0184民初3212号民事判决第二、三项；三、驳回吴庆波的其他诉讼请求。一审案件受理费12,960元，由黑龙江省建安公路工程有限公司负担12,877元，由吴庆波负担83元。黑龙江省建安公路工程有限公司预缴的二审案件受理费12,960元，由黑龙江建安公路工程有限公司负担，黑龙江未名制药有限公司预缴的二审案件受理费12,960元，由吴庆波负担。本判决为终审判决。审判长  马立娜审判员  辛吉雁审判员  吴浩松（）二〇二〇年十二月三十日法官助理姜珊书记员李迪