广东省乳源瑶族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0232刑初85号公诉机关乳源瑶族自治县人民检察院。被告人熊敬国，男，汉族，1966年10月14日出生，初中文化，货车司机，江西省宜丰县人，捕前住江西省宜春市宜丰县。2020年7月30日因本案被羁押，次日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于乳源瑶族自治县看守所。辩护人谢少非，广东韶诚律师事务所律师。乳源瑶族自治县人民检察院以乳检一部刑诉〔2020〕Z76号起诉书指控被告人熊敬国犯非法经营罪，于2020年11月10日向本院提起公诉。本院于同月12日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。乳源瑶族自治县人民检察院指派检察员文爱国出庭支持公诉，被告人熊敬国及其辩护人谢少非到庭参加诉讼。现已审理终结。乳源瑶族自治县人民检察院指控：被告人熊敬国于2020年7月29日通过手机软件货车帮找到一条由胡某某发布的从湖南省郴州市北湖区运输至汕头市潮阳区的货运信息，运费为人民币5600元。被告人熊敬国得知运输的货物是须持证运输的“烟梗”后，仍然接单。被告人熊敬国按照货主的要求将车开到郴州市华泰城装货，其到达华泰城后联系货主，货主要其将车交给另一名男子装货，并安排其在附近的宾馆休息。7月30日凌晨1时许，被告人熊敬国接到货主电话，拿回其货车钥匙。随后，货主要求被告人熊敬国于当日13时出发，同时货主驾车在前方“探路”。被告人熊敬国按照货主的要求，驾驶赣C*****红色货车走国道从郴州市北湖区到达韶关市乐昌市坪石镇，在坪石镇驶上乐广高速，行驶至乳源东高速路口被执法人员现场查获，缴获涉案烟草制品296包，共7698.2公斤，价值人民币588989.28元。公诉机关认为，被告人熊敬国违反国家烟草专卖管理法律法规的规定，在未取得烟草专卖品准运证的情况下为无烟草专卖许可证的人员非法运输烟丝，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人熊敬国起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人熊敬国归案后如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚，建议对被告人熊敬国判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元。公诉机关提交了户籍证明、常住人口信息、到案经过、违法犯罪记录查询情况说明、货车帮APP运单截图、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、机动车驾驶证及行驶证、乳源瑶族自治县烟草专卖局案件移送材料、情况说明、证明，证人胡某某的证言，被告人熊敬国的供述和辩解，烟叶鉴别检验报告、涉案烟草专卖品核价表，指认照片、现场勘验笔录、图及照片等证据予以证实。被告人熊敬国对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，请求对其从轻处罚。其辩护人谢少非提出的主要辩护意见：1、对公诉机关指控的罪名没有异议；2、被告人熊敬国有坦白情节且自愿认罪认罚；3、被告人熊敬国在本案中只是运输，在整个案件中起次要、辅助作用，系从犯，主观恶性不大；4、被告人熊敬国此前无违法犯罪记录，涉案的烟草制品未流入市场，未造成严重的后果。请求对被告人熊敬国从轻、减轻处罚并适用缓刑。经审理查明的事实、证据和公诉机关的指控一致。另查明，经广东省烟草质量监督检测站鉴定，送检的样品为烤烟烟丝，样品有异味，无使用价值。本院认为，被告人熊敬国违反国家烟草专卖管理法律法规的规定,在未经许可的情况下,为无烟草专卖许可证的人员非法运输烟丝,扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人熊敬国在非法经营共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人熊敬国归案后如实供述自己的犯罪事实且自愿认罪认罚，可从轻处罚。被告人熊敬国的辩护人提出被告人熊敬国系从犯，无犯罪前科，有坦白情节且自愿认罪认罚，请求对被告人熊敬国从轻、减轻处罚的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳；提出对被告人熊敬国适用缓刑的辩护意见，经查，被告人熊敬国犯非法经营罪属情节特别严重，严重扰乱市场秩序，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定宣告缓刑的条件，故该辩护意见，本院不予采纳。综上所述，根据被告人熊敬国的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度及认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人熊敬国犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月30日起至2021年10月29日止。罚金限被告人熊敬国在本判决发生法律效力之日起五日内缴纳。）二、扣押在案未随案移送的7698.2公斤烟丝，由扣押机关乳源瑶族自治县公安局予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员 王平生二〇二〇年十二月一日法官助理 钟日好书 记 员 叶 璐附本案适用相关法律条文和司法解释《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。