湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终3267号上诉人（原审原告）：黄素梅，女，1979年2月5日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，居民，住湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：卿敬楷，湖南金钰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：永州伟光汇通古镇运营管理有限公司，住所地湖南省永州市零陵区萍阳南路西侧零陵区古城游客接待中心。法定代表人：徐敏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张红霞，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘安辉，男，1981年1月26日出生，汉族，湖南省长沙市岳麓区人，居民，住湖南省永州市零陵区。上诉人黄素梅、上诉人永州伟光汇通古镇运营管理有限公司（以下简称伟光公司）劳动争议纠纷一案，均不服湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄素梅的上诉请求：1、在一审判决的基础上改判伟光公司增加给付上诉人黄素梅招商佣金38028元；2、改判伟光公司支付上诉人黄素梅解除劳动合同待通知金12760.10元；3、改判伟光公司支付上诉人黄素梅加班工资56082元。事实与理由：1、一审遗漏上诉人黄素梅应得的非遗馆佣金38028元。2、根据法律规定，用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资后可以解除合同，因此伟光公司应当支付上诉人黄素梅解除劳动合同待通知金12760.10元。3、双方劳动合同约定每周五天制工作，而伟光公司安排上诉人黄素梅每月工作26天，也就是每月加班4天，全年加班48天，故应当支付加班工资56082元。综上，请求二审法院依法判决。伟光公司答辩称，一、伟光公司不应向黄素梅支付招商佣金，反而是黄素梅欺瞒公司、弄虚作假，怂恿诱导其所引进的普通商家以知名品牌的名义与公司签订合同，黄素梅应向伟光公司返还招商佣金。二、伟光公司属于可单方面解除劳动合同的情形，不需向黄素梅支付赔偿金、待通知金。三、黄素梅的工作为弹性工作制，要求支付加班工资无事实及法律依据。伟光公司的上诉请求：1、撤销原判，改判驳回黄素梅的全部诉讼请求；2、黄素梅承担本案二审诉讼费用。事实与理由：1、原判认定基本事实错误。黄素梅明知其所招商的商家实际为人生一串、农耕记等品牌，但其为了使审批过关，诱导商家以虚假的知名品牌（周黑鸭、粒上皇、费大厨等）与公司签订商铺租赁合同，弄虚作假给公司造成重大损失，伟光公司依法有权解除劳动合同，不属于违法解除。2、伟光公司直到零陵古城C区开街的前一天才知晓实际经营的品牌不是签约品牌，此时商家都已经装修完毕，且开街在即，若解除合同会造成第二天开街多处商铺空置，影响恶劣。故伟光公司在不得已的情况下，为了避免损失扩大，只好与实际经营的品牌重新签署了商铺租赁合同，这是减损补救行为，不是对第一次签订合同的变更，也不代表公司认可黄素梅弄虚作假的行为。3、伟光公司不应再向黄素梅支付招商佣金47103.31元，相反，黄素梅应向伟光公司退还因虚报品牌而领取的佣金28125.23元。公司发放佣金的条件是按照招商政策引进商家，而黄素梅谎报知名品牌签约，实际经营的商家是不具有任何品牌知名度的商家，且因商家品质不高，目前已有多家关门闭业，导致公司不得不二次招租，给公司造成巨大损失。综上，请求二审法院依法判决。黄素梅答辩称，1、伟光公司的招商佣金政策里并没有规定不能更改品牌，且品牌的变更公司是知情并同意的，并且与变更后的品牌均签订了商铺租赁合同，就是对变更品牌的认可。伟光公司称黄素梅“弄虚作假、营私舞弊、主观上有恶意”全是不实之辞，无事实依据。2、黄素梅的招商工作取得了成效，就应该发放相应的报酬，现在伟光公司只发放了部分佣金，应支付剩余的佣金。3、按照法律的规定，解除劳动合同必须经过工会同意，提前30日告知，伟光公司属于违法解除劳动合同，应当按照法律规定给予赔偿。黄素梅向一审法院起诉的诉讼请求：1、判令被告立即支付拖欠原告的业务提成工资共计85131.31元；2、判令被告因违法解除劳动合同应支付原告经济补偿金38118.30元；3、判令被告因违法解除劳动合同应支付原告赔偿金76236.60元；4、判令被告赔偿提前解除劳动合同的待通知金12706.10元；5、判令被告支付原告周末加班工资56082元；6、判令被告出具解除劳动关系的证明并办理档案移交手续；7、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月14日原告黄素梅与被告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司签订一份《劳动合同》，约定原告在被告处工作时间自2017年2月14日起至2020年2月13日止，其中试用期从2017年2月14日起至2017年5月13日止，职位为招商专员。合同第三条工作时间和休息休假约定实际标准工作时间制度，即每天工作8小时，每周工作5天。第四条薪酬福利约定固薪（月薪）试用期基本工资1440元/月，考核资金根据考核结果确定；转正后基本工资1920元/月，考核资金根据考核结果确定。第四条第五点其他薪酬福利约定：中餐补助、交通补助、通讯补助，具体根据公司变化而变化。2020年1月9日，被告公司通过书面下发《解除劳动关系通知书》，以不符合公司用人要求为由解除原告的劳动关系，并要求于2020年1月10日前到人力资源中心办理相关手续。原告黄素梅于当日签收该份通知书，并在通知书上载明：本人要求赔偿3个月工资4800×3=14400元及待通知书一个月工资4800元，共计19200元。原告因要求被告支付业务提成、经济补偿金和赔偿金、待通知金与被告协商不成，向零陵区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求被申请人：1、支付给申请人拖欠的业务提成79619.06元；2、因违法解除合同而支付申请人经济补偿金和赔偿金27057元；3、支付提前解除劳动合同的待通知金4509.55元；4、支付加班工资10472.70元；5、出具解除劳动关系的证明并办理档案移交手续。永州伟光汇通古镇运营管理有限公司同时提出反仲裁申请，要求：1、确认其系合法解除与黄素梅的劳动合同；2、黄素梅赔偿公司损失50598.79元并返还公司佣金28125.23元。2020年3月4日，永州市零陵区劳动争议仲裁委员会作出零劳仲案字（2020）第7号仲裁裁决书，裁决如下：一、永州伟光汇通古镇运营管理有限公司支付黄素梅经济补偿5760元，并额外支付黄素梅一个月工资1920元；二、永州伟光汇通古镇运营管理有限公司出具解除劳动关系的证明并为黄素梅办理档案移交手续；三、驳回黄素梅的其他仲裁请求；四、驳回永州伟光汇通古镇运营管理有限公司的反仲裁请求。经查，2017年6月26日，被告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司针对零陵古城招商奖励标准、佣金分配比例及佣金提取时间等相关内容作出《零陵古城招商佣金政策》，该政策被告公司相关人员均签字确认。另查，原告黄素梅共计招商店铺20家，均签订了零陵古城商铺租赁确认书，租赁确认书中均有客户、原告及被告总经理及财务相关人员签字确认，其中双方主要有争议的为：商铺号B6-1，租赁确认书中登记经营品牌为酱骨架，实际经营为酱卤世家；商铺号A7-4.5.6.7.8，租赁确认书中经营业态为非遗馆；商铺号B6-5.6，租赁确认书中登记经营品牌为粥工坊、武大郎烧饼，实际经营为豆花小姐姐、革命小串；商铺号A8-1.2.3.4，租赁确认书登记经营品牌为德庄火锅，实际经营农耕记；商铺号B6-2，租赁确认书中登记经营品牌为周黑鸭，实际经营为人生一串，但被告得知该品牌变更后，依然与变更后的实际经营者签订了合同，并发放了开业红包，后来被告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司认为黄素梅的该行为属于履职过程严重失职，营私舞弊，具体表现为：在签约租赁合同时伙同商家谎报签约品牌。公司给予机会纠正错误，其检讨敷衍且无真心认错之态度，事后煽动部门其他员工对抗公司经营及管理决策，实属偏离公司的用人标准。原告黄素梅在被告公司工作期间，2019年2月至2019年12月平均工资为12706元/月。被告于2019年12月28日出具的《零陵古城C2区剩余招商佣金发放时间的通知》注明：零陵古城C2区招商佣金已发放70%，剩余30%佣金发放时间定于2020年10月以后。被告制作的《招商部2019年10月应发佣金表》列明黄素梅被扣回30%佣金为47103.31元。被告制作的员工手册第17页“加班管理”规定：员工应在工作时间内高效完成工作，薪资结构中含有佣金、提成成分的人员不视为加班。非工作日各中心需要安排加班的，由中心负责人填写加班审批表，报分管工作的副总裁批准，未经审批自行安排的不计为加班。一审法院认为，原、被告之间所签订的劳动合同及形成的劳动关系不违反法律法规强制性规定，双方应当依照合同约定及法律规定享受权利、履行义务。本案的争议焦点为：1、被告是否构成违法解除与原告的劳动关系。2、原告的各项诉求是否具有法律依据，是否应当得到支持。关于争议焦点1，用人单位与劳动者解除劳动关系应当符合相关法律规定，否则构成违法解除。被告同意变更后实际经营者仍然签订了租赁合同，并发放了开业红包，应视为被告认可了该品牌的变更。本案中，被告于2020年1月9日出具的解除劳动关系通知书注明解除劳动关系的理由是原告不符合公司用人要求，并要求原告于2020年1月10日办理离职手续。被告认定：原告在履职过程中严重失职，营私舞弊，在签约租赁合同时伙同商家谎报签约品牌，公司给予机会纠正错误，其检讨敷衍且无真心认错之态度，事后煽动部门其他员工对抗公司经营及管理决策，实属偏离公司的用人标准。该理由不是双方签订的劳动合同的约定条件，也不是解除合同的法定条件。因此，被告解除与原告的劳动关系属于违法解除。关于争议焦点2，原告的各项诉求是否具有法律依据，是否应当得到支持。1、关于原告主张被告因违法解除劳动合同应支付拖欠原告业务提成工资即未发放30%的佣金47103.31元及非遗馆佣金38028元，共计85131.31元。针对未发30%佣金即47103.31元的诉讼请求，被告对该部分金额认可并承认至今未发，故对该项请求予以支持；针对非遗馆佣金38028元，该部分金额系原告单方制作表格计算得出，并未得到被告方确认或认可，故对原告要求给付非遗馆佣金38028元的诉讼请求不予以支持；2、关于原告主张被告因违法解除劳动合同应支付原告经济补偿金38118.3元及赔偿金76236.6元诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告黄素梅的工作时间为2017年2月14日起至2020年1月9日止，应当按3个月工资标准计算。故原告主张被告支付赔偿金76236元（12706元/月×3个月×2）的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。故原告要求被告另行支付经济补偿金38118.3元的诉讼请求，不予支持；3、关于原告主张被告赔偿提前解除劳动合同的待通知金12706.1元的诉讼请求缺乏法律依据，故对该项诉讼请求不予支持；4、关于原告主张被告支付加班工资56082元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因原告提交的证据不足以证实有加班事实的，应承担举证不能的后果，且员工手册明确列明视为加班的情形，本案原告要求支付加班费不符合该规定。故对原告该项诉讼请求不予支持；5、关于出具解除劳动关系证明和办理档案移交手续的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”因此，原告的该项诉讼请求符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司于本判决生效后十日内向原告黄素梅支付招商佣金47103.31元；二、限被告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司于本判决生效后十日内支付给原告黄素梅赔偿金76236.6元；三、限被告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司于本判决生效后十五日内出具解除劳动关系的证明并为原告黄素梅办理档案移交手续；四、驳回原告黄素梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告黄素梅承担5元，被告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司承担5元。二审期间，上诉人伟光公司向本院提交十份新证据：1、商铺装修申请表；2、解除房屋租赁合同协议书、商铺清退审批单；3、C区A8栋调商会议纪要；4、《零陵古城租赁合同》（醉永州）；上述四份证据拟证明黄素梅引进的承租人倪桃以品牌“费大厨”的名义与公司签约，实际经营的却是“农耕记”。因“农耕记”不具备品牌影响力，无力经营而退租，导致公司不得不二次招商引进“醉永州”品牌。黄素梅引进的另一承租人何书平也已退租，都给公司造成严重不良影响。5、《零陵古城项目运营管理服务合同》，拟证明黄素梅作为公司招商经理，明知公司对引进商户的品牌有明确要求；6、朱志娇、任峰调查笔录，拟证明黄素梅明知其引进的承租人实际拟经营品牌，却怂恿诱导承租人以虚假的知名品牌与公司签订租赁合同，并向承租人承诺可换回真实经营品牌。且承租人也从未就品牌变更事宜与公司进行过任何沟通；7、印章使用申请表，拟证明公司与承租人后来签订的实际经营品牌的租赁合同是2019年12月20日之后，在此之前公司不知情；8、《员工行为监督及纪律处分管理办法》及截图，拟证明该管理办法已发布在公司OA系统里，黄素梅的行为违反了该管理办法，属于可以扣罚未发放的全部绩效奖金，解除劳动合同并不给予经济补偿或赔偿的情形；9、《零陵古城招商佣金政策》，拟证明招商佣金是短期的，不确定的，黄素梅的工资计算应以基本工资4800元为标准，不能将佣金计算在内；10、解除劳动关系通知书、离职审批单、交接单，拟证明黄素梅的离职证明已开，离职审批单上明确记载工资全部结清，且黄素梅与公司已就解除劳动合同达成一致意见。黄素梅质证认为，证据1-4不能达成证明目的，均是黄素梅离职之后发生的事，商家退租是商家自己的原因，且说明公司是允许更换品牌的；证据5不能达成证明目的，黄素梅是负责招商，运营管理与黄素梅无关；证据6三性均有异议，证人未出庭接受质证，且调查笔录内容不真实；证据7是公司自己出具的印章使用申请表，不能作为证据；证据8未向员工张贴公示，是无效的；证据9不是新证据，一审已提交；证据10不能达成证明目的，只能证明黄素梅对工作做了交接。本院认证认为，上诉人伟光公司提交的证据1-4能够证明部分商铺无力经营而退租、换商的事实，本院予以采信；证据5不能达成其证明目的，本院不予采信；证据6系律师对黄素梅引进的商户承租人所做的调查笔录，符合证据三性，两份笔录的内容能够相互印证，结合本案的其他证据来看能够证明黄素梅指引商家假借知名品牌与公司签约的事实，本院予以采信；证据7、8、9不能达成其证明目的，本院不予采信；证据10只能证明伟光公司为黄素梅开具了离职证明，进行了工作交接，本院对此证据的证明内容部分采信。上诉人黄素梅在二审期间未向本院提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄素梅作为伟光公司的招商人员，在引进承租商户时为避免商户不符合公司招商要求而通不过审批，主动引导商户谎报知名品牌与公司签约。签约后，伟光公司对外均以知名品牌入驻进行宣传。在商户装修并悬挂门头招牌后，伟光公司发现签约品牌与实际经营品牌不符，又与实际经营品牌签订了一份相同的商铺租赁合同。现部分商家因经营不善已退租，伟光公司进行了二次招租换商。伟光公司认为黄素梅的该行为属于履职过程严重失职，营私舞弊，对黄素梅予以解除劳动合同处理，并扣发其剩余30%的佣金。根据伟光公司当时法定代表人华凯签名审批的佣金发放单，伟光公司尚未发放给黄素梅的佣金数额为47103.31元。二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的其他案件事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”，伟光公司与黄素梅签订的《劳动合同》第六条第2项也载明，劳动者有严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同且不予工资外的任何补偿。在本案中，上诉人黄素梅明知其引进的商家经营的真实品牌，但却向公司隐瞒真实商家品牌，并主动引导商家假借知名品牌的名义与公司签订商铺合同，主观上有欺瞒公司，弄虚作假的行为，符合解除劳动合同并不予补偿的情形。本院对伟光公司此部分上诉请求予以支持。但黄素梅在工作期间获得的招商佣金属于应得的劳动报酬，伟光公司无权扣罚。本院对伟光公司此部分上诉请求不予支持。另，因伟光公司现已向黄素梅出具解除劳动关系的证明并办理了档案移交手续，故本院对此项诉讼请求不再重复判决。综上，上诉人黄素梅的上诉请求不能成立，上诉人伟光公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初748号民事判决第一项；二、撤销永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初748号民事判决第二、三、四项；三、驳回黄素梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费维持不变。上诉人黄素梅交纳二审案件受理费10元，上诉人永州伟光汇通古镇运营管理有限公司交纳二审受理费10元，分别由二上诉人各自负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  万竹婷审判员  李秋云二〇二〇年十二月三十日书记员  邓雅玲附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。