湖北省荆门市东宝区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂0802民初1292号 原告：吴兴云。 委托诉讼代理人（特别授权）：万开金，男，系吴兴云哥哥。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘玉杰，湖北慧中律师事务所律师。 被告：荆门昊天房地产开发有限公司。 委托诉讼代理人（特别授权）：汪琦琛，湖北法之星律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：张素云，湖北法之星律师事务所实习律师。 第三人：连玉红。 原告吴兴云与被告荆门昊天房地产开发有限公司（以下简称：昊天公司）、第三人连玉红债权人代位权纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告吴兴云的委托诉讼代理人万开金、刘玉杰，被告昊天公司的委托诉讼代理人汪琦琛、张素云到庭参加诉讼，第三人连玉红经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告吴兴云向本院提起诉讼请求：1.判令被告向原告代为履行钟祥市法院（2018）鄂0881民初486号民事调解书，向原告支付借款本金人民币37.2万元及利息（以37.2万元为基数，从2018年1月24日起按月利率2%计算至清偿之日止）；2.判令被告赔偿原告经济损失15440元（其中（2018）鄂0881民初486号案件诉讼费3440元、律师代理费12000元）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：连玉红于2017年1月23日向原告借款30万元，双方约定借款利率为月息2分，2017年4月底前还款。2018年1月23日，双方对前期借款本息进行结算，利息为7.2万元，连玉红向原告重新出具37.2万元借条。后被告未还款，原告诉至钟祥市人民法院，双方达成调解协议，即：吴兴云要求连玉红偿还借款本金37.2万元并按照约定利率支付利息（以37.2万元为基数，从2018年1月24日起按月利率2%计算至全部本息清偿之日止），连玉红同意于2018年5月31日前偿还吴兴云上述借款本金及利息。后连玉红未按调解书约定偿还，原告申请钟祥市人民法院强制执行，执行过程中，连玉红承诺用被告的工程款优先偿还，并提供工程款结算单据、审批表来证明其在被告处享有943182.96元的债权。被告以第三人并非合同相对人为由提出执行异议，2019年9月5日，钟祥市人民法院作出执行裁定书，裁定终结本次执行。原告对连玉红享有债权，由于连玉红怠于行使其对被告的到期债权，故提起债权人代为诉讼。为维护原告合法权益，特诉至法院，望依法判决。 被告昊天公司辩称，第三人在被告处施工雨污管道安装工程，该工程已经于2018年2月23日办理工程结算，第三人为实际施工人，工程总造价为924678.41元，被告在2015年至2018年分6笔将工程款支付给连玉红，共计755708元，另还应扣除连玉红欠他人人工工资17000元、后期维修费20000元、应留存工程质保金及代扣代缴税款。不存在原告所说第三人在被告处有943182.96元工程款到期债权，被告仅剩下27500元工程款应付，请求驳回原告诉讼请求。 第三人连玉红未到庭，亦未提交书面陈述。 原告围绕其诉讼请求向本院提交下列证据：A1、荆门市东宝区人民法院2019鄂08**民初1081号民事判决书、荆门市东宝区人民法院2020鄂08**年民初634号民事裁定书复印件、《工程挂靠协议》复印件，证明荆门市东宝区人民法院两次立案审理，认定第三人连玉红系昊天山水城雨污管道项目实际施工人；A2、钟祥市人民法院2018鄂08**民初486号民事调解书、钟祥市人民法院2018鄂08**执617号执行裁定书复印件、结算单、第三人连玉红执行笔录及承诺书复印件各一份，证明钟祥市人民法院法律文书生效后，第三人连玉红未向原告履行借款本金37.2万元及利息义务，而第三人怠于行使其到期债权，对原告造成了损害。被告与第三人连玉红对工程款已结算，被告欠第三人工程款924678.14元，未履行到期债权，原告依法可向被告主张权利；A3、委托代理合同、律师代理费增值税发票各一份，证明原告为主张权利支付律师费12000元；A4、荆门市不动产管理局查询资料，证明被告所说55万以房抵债的房子是案外人按揭购买的，不是以房抵债的，登记时间为2016年1月28日；A5、两份收据复印件、商品房买卖合同2份，证明2015年11月6日连杰、卢国红与被告签订买卖合同，双方约定签订合同当天付款1万元，2016年1月31日前付房款139995元，剩余房款335000由买受人办理公积金贷款手续；2015年11月6日连宜兵、胡银香与被告签订买卖合同，双方约定签订合同当天付款1万元，2016年1月31日前付房款133008元，剩余房款320000元由买受人办理公积金贷款手续；A6、连玉红证明1份（来源钟祥市人民法院执行局），证明连玉红在法院承诺在2018年10月5日前未从被告处领取湖北巨昌工程公司工程款。只领取了湖北紫薇园林工程款25.2万元。 被告质证称，对证据A1无异议；对证据A2真实性无异议，证明目的有异议，被告实际欠付连玉红27500元；对证据A3真实性无异议，这个费用不是必然的，是可发生可不发生的；对证据A4是连玉红找案外人签房屋买卖的合同，我们把钱返给连玉红，这两个人是连玉红的亲戚；对证据A5商品房买卖合同仅用于办证使用，连杰、连宜兵并未按合同付款；对证据A6真实性无异议，但连玉红在不同场合作出不同证明，并非真实意思表示。 被告昊天公司向本院提交证据：B1、领款单6份，证明被告已支付连玉红6笔涉案工程款，共计755708元；B2、付款明细2份，证明被告在2015年至2018年三年内支付连玉红6笔涉案工程款共计755708元，被告支付涉案工程款的各项明细；B3、巨昌工程质保金延缓支付说明、整改通知书、工程联系函、现场图片，证明第三人施工的雨污管道工程后期投入使用后存在维修问题，但连玉红经多次联系拒不配合维修，维修费用2万元将从质保金中扣除，以及连玉红欠付民工工资17000元将从剩余工程款中扣除；B4、连玉红情况说明一份，证明连玉红认可我们已支付其工程款755708元；B4、昊天山水城工程款抵房凭证、抵房人身份证复印件、收据，证明连玉红已抵工程款555708元；B5、转款凭证1份、支票存根、银行回单，证明被告已向连玉红支付工程款20万元；B6、住房公积金贷款信息，证明连宜兵、连杰向钟祥住房公积金贷款买房，住房公积金按约定将相关款项打到其个人账户。不存在原告所说被告另行收取连宜兵、连杰购房款。 原告质证称，对证据B1真实性有异议，系复印件，无法与原件核对，不能证明其真实性。关联性有异议，2015年7月6日的借支单并未说明支付的什么款项，是否与本案工程有关无法确定，另领款时间与工程付款节点不相符；2015年8月13日、2015年10月20日、2015年10月20日、2015年11月4日的领款单上的工程与本案无关，是别的公司的工程款，同时也没有看到银行支付凭证，领款时间与工程施工、付款节点不相符；2018年2月6日的领款单与本案无关，领款人是罗金星，也没有看到银行支付凭证；对证据B2该明细是被告单方制作的明细表，没有详细银行转账凭证，不能作为证据使用，对三性均不认可；对证据B3均不是原件，真实性有异议，证明目的有异议。延缓支付说明是被告单方制作的；整改维修通知没有盖被告公章，也无连玉红签收记录；图片需提供原始载体，连总是否本案第三人无法证明；工作联系函收函人是尹素望，图片不能反映是否涉案工程；对证据B4真实性有异议，证明目的有异议，不是原件，无法确定是否本人出具，需要盖荆门市东宝区人民法院子陵法庭印章，另是否被法院采信也无法确定。同时该证据效力与连玉红本人在钟祥法院的执行笔录相矛盾，其中抵付工程款55万需要提供证据说明；对证据B5抵房凭证真实性有异议，申请人没有签字，是被告单方制作的，不能证明已将工程款抵付连宜兵、连杰的购房款。另，项目总经理签字明显看出是新的笔迹，是事后被告单方补做的；对身份证复印件无异议；对收据，需要与原件核对。其中一份收据（连兵）与本案无关。同时与我方证据有矛盾，对证明目的不予认可;对证据B6认为内容不完整。2份截屏没有显示贷款金额是多少以及用途及是否购房贷款或装修贷款。无法证实。若购房贷款直接汇至买房人名下也违反常理。只有装修款可以直接打到购房人名下，故我们认为这可能是装修贷款。被告应提供完整的按揭贷款合同。 根据双方当时人的质证意见，本院对双方当事人提交的证据认定如下：对原告提交的证据A1予以采信；对证据A2的真实性予以采信，但不能证明连玉红至今仍对被告享有924678.14元的到期债权；对证据A3予以采信；对证据A4、A5的真实性予以采信，但达到原告的证明目的；对证据A6的因连玉红出具多份承诺书，且表达意思不一致，故对其内容的真实性本院不予认定。对被告提交的证据B1本院予以采信，能够证明连玉红领款755708元的事实；对证据B2本院对其真实性予以采信；对证据B3真实性本院予以采信，且经本院与案外人田敏核实，连玉红欠付农民工工资确属事实；对证据B4真实性予以采信，结合证据连宜宾、连杰购房合同，本院予以采信；对证据B5、B6、B7真实性本院予以采信，能够证明连玉红与被告以房抵款的事实。 根据本院依法采信的证据，结合双方当事人的庭审陈述，本院对本案事实认定如下： 连玉红于2017年1月23日向原告借款30万元，双方约定借款利率为月息2分，2017年4月底前还款。2018年1月23日，双方对前期借款本息进行结算，利息为7.2万元，连玉红向原告重新出具37.2万元借条。后被告未还款，原告诉至钟祥市人民法院，双方达成调解协议，协议载明：“吴兴云要求连玉红偿还借款本金37.2万元并按照约定利率支付利息（以37.2万元为基数，从2018年1月24日起按月利率2%计算至全部本息清偿之日止），连玉红同意于2018年5月31日前偿还吴兴云上述借款本金及利息”。后连玉红未按调解书约定偿还，原告申请钟祥市人民法院强制执行，2019年9月5日，钟祥市人民法院裁定终结本次执行。连玉红作为实际施工人承接被告开发的昊天山水城雨污管道安装工程，经结算被告应付工程款924678.14元。2015年7月6日、2015年8月15日、2015年10月20日、2018年2月6日，连玉红向被告领取工程款20万元，2016年11月4日连玉红以房抵工程款向被告领取555708元，共计向被告领取755708元。连玉红因昊天山水城雨污管道安装工程欠付农民工田敏工资17000元。2020年4月27日，被告向连玉红发出《整改（维修）通知书》，告知需对昊天山水城65#楼东北侧污水管进行维修，但连玉红并未维修。 本院认为，按照《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”之规定，本案系原告吴兴云认为被告昊天公司未向第三人连玉红清偿到期债务，连玉红怠于行使对昊天公司的到期债权，对其自身的债权造成损害为由，而提起的债权人代位权诉讼。 本案中昊天公司对原告在第三人连玉红处享有的到期债权不持异议，也认可原告有权提起债权人代为诉讼，故本院归纳本案的争议焦点为：连玉红对被告昊天公司是否享有924678.41元的到期债权。 本院查明事实为，连玉红与被告昊天公司进行结算，被告应向连玉红支付工程款924678.41元，以领取工程款及以房抵工程款等方式，连玉红共计向被告昊天公司领款755708元，故连玉红对被告享有的到期债权为168970.41元。被告抗辩连玉红欠付农民工工资田敏17000元、昊天山水城65#楼东北侧污水管维修费用20000元以及被告昊天公司代扣税金应当予以扣除，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”，本院认为被告抗辩扣除连玉红欠付田敏的工资及扣除维修费用的理由成立，本院予以支持；对被告抗辩还应扣除税金，但被告未提交证据予以证明，本院不予支持。另，被告辩称工程质保金应当扣留。本院认为，一方面第三人连玉红挂靠湖北巨昌建设有限公司签订的《昊天山水城雨污管道安装工程合同》应属无效，双方就留存工程总价5%的质保金约定因属无效；另一方面，双方管道安装工程早在2018年3月就交付并使用，质保期已届满，故被告的该抗辩理由不成立。综上所述，连玉红对被告享有的到期债权为131970.41元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十一条“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务或者超过次债务人对债务人所负债务的，对超出部分人民法院不予支持”，故本院认为被告昊天公司应当偿付原告131970.41元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第七十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条之规定,判决如下： 一、被告荆门昊天房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告吴兴云借款本金131970.41元； 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7112元，原告吴兴云负担4690元，被告荆门昊天房地产开发有限公司负担2422元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。判决书生效后，当事人如自觉履行的，标的款项汇至荆门市东宝区人民法院，户名：荆门市东宝区人民法院，帐号：420016660530********，开户行：中国建设银行股份有限公司荆门金虾支行。 审 判 长  叶根旺 人民陪审员  胡 芳 人民陪审员  丁淑君 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理刘鑫 书记员李爽