山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁11刑终173号原公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯艳波，女，1981年10月13日出生于黑龙江省甘南县，汉族，小学文化，个体经营者，住黑龙江省甘南县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2018年12月25日、2019年12月25日被取保候审。辩护人王珊珊、盛东兴，山东德衡（日照）律师事务所律师。原审被告人陈震，男，1981年6月26日出生于内蒙古自治区满洲里市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地内蒙古自治区满洲里市，住内蒙古自治区满洲里市扎赉诺尔区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2018年12月11日被刑事拘留，于2019年1月17日被逮捕。现羁押于日照市看守所。原审被告人朱连涛，男，1983年1月15日出生于山东省五莲县，汉族，大专文化，山东顺丰速运有限公司日照分公司高新六路快递站主管，户籍所在地日照市五莲县，住日照市东港区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2018年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于日照市看守所。山东省日照市东港区人民法院审理山东省日照市东港区人民检察院指控原审被告人陈震、冯艳波犯销售有毒、有害食品罪、原审被告人朱连涛犯销售有毒、有害食品罪、伪造公司、人民团体印章罪，于2020年9月17日作出（2019）鲁1102刑初495号刑事判决，一审宣判后，冯艳波不服，提出上诉。本院受理后，于2020年11月17日立案并依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定：一、销售有毒、有害食品事实2018年，被告人陈震以牟利为目的，从淘宝网等网站联系购进虫草强肾王、虫草鹿鞭王等十种壮阳保健品，雇佣销售员通过微信对外销售。被告人冯艳波通过微信销售、招聘业务员、整理订单信息等方式帮助陈震对外销售上述保健品。被告人朱连涛为增加其所在顺丰快递站业务量，明知陈震销售的保健品存在问题，仍为其提供仓储、邮寄帮助，按照陈震发给自己的清单对外发货并代收部分货款。2018年11月9日，公安机关从被告人朱连涛处扣押虫草强肾王、虫草鹿鞭王等壮阳保健品共计13961盒，货值金额488635元。经检验，上述保健品含有“西地那非”成分。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、书证（1）受案登记表、立案决定书及采取强制措施相关法律文书，证实本案的受案、立案及对各被告人采取相关强制措施的情况。（2）常住人口基本信息，证实被告人陈震、冯艳波、朱连涛等人的身份年龄住址等基本信息。（3）抓获经过及办案说明，证实2018年12月11日被告人陈震被公安机关抓获归案，2018年12月25日被告人冯艳波到公安机关投案自首，2018年11月6日，被告人朱连涛经民警现场口头传唤后到公安机关投案。（4）扣押决定书、扣押物品清单及办案说明，证实2018年12月25日公安机关从冯艳波处扣押人民币60万元。另外，2018年11月9日公安机关从朱连涛处扣押玛卡参茸1011盒，享硬玛卡浓缩片110盒，伊粒威黄精牡蛎肽压片糖果165瓶，英国威马1867盒，孟加拉虎王64盒，黄某牡蛎肽压片糖果11867盒，易德安牌易德胶囊硬汉836盒，御和坊牌海狗丸臧域红丸237盒，诺贝尔3盒，肾力源1号黄金人生牌力奥胶囊4654盒，虫草强肾王1970盒，虫草鹿鞭王1850盒，藏王鹿血片21盒，黄某牡蛎肽压片糖果110盒，西洋参淫羊藿枸杞子提取物617盒，肾宝片84盒，诺瑞特牌巴拿拿胶囊1437盒。后2019年3月13日，办案人员再次对扣押的朱连涛仓库内的保健品进行清点，其中虫草鹿鞭王数量为3878盒，虫草强肾王数量为2053盒，其余保健品数量、特征、种类不变。本案扣押清单、随案移交清单中虫草鹿鞭王数量更改为3878盒，虫草强肾王数量更改为2053盒。（5）扣押物品照片及发还清单，证实公安机关从朱连涛处扣押的虫草强肾王、虫草鹿鞭王的外观情况，有朱连涛确认系陈震购买的，通过安能物流发到其处的；从朱连涛仓库扣押的玛卡参茸、孟加拉虎王等保健品外包装盒的情况；另2019年5月6日公安机关将从被告人朱连涛处扣押的被告人陈震所有的经检测未检测出有毒、有害物质的藏王鹿血片、黄某牡蛎肽压片糖果等发还被告人陈震。（6）发货清单、发货清单汇总表及办案说明，证实发货清单及汇总表系公安机关根据网之易信息技术（北京）有限公司提供的被告人陈震电子信箱ｃｈｅ×××＠163.ｃｏｍ制作而成，为寄件人“雨辰”托寄性保健品的发货情况。汇总表是根据上述邮箱发件箱邮件内容制作，被告人朱连涛确认没有异议。（7）山东天安信工程项目管理有限公司出具的审计意见，证实陈震销售有毒、有害食品发货清单汇总表。（8）山东顺丰速运有限公司日照分公司出具信息资料等，证实被告人陈震在顺丰速运开户登记情况，2016年10月25日开户，2018年6月13日变更账户名称为李某，开户银行及银行卡号均变更。朱连涛提供与“李某”签订协议的个人信息等，证实李某的个人信息等。（9）日照市市场监督管理局认定意见书，证实日照市市场监督管理局于2018年12月29日对日照市公安局东港分局扣押的玛咖参茸、鹿血片等2种物品送日照市食品药品检测中心进行检验，检验结论含有“西地那非”。根据原国家食品药品监督管理局《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》（食药监办保化[2012]33号）和最高人民法院、最高人民检察院关于办理食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]12号）第二十条第一款第二项的规定，“西地那非”为有毒、有害非食品原料。根据《国家食品药品监管总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全办关于印发食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法的通知》（食药监稽[2015]271号）第二十五条的规定，经认定，上述物品掺入有毒、有害的非食品原料。（10）日照市食品药品监督管理局认定意见书，证实日照市食品药品监督管理局于2018年11月9日对日照市公安局东港分局查封的英国威马、玛咖参茸、享硬玛咖等10种物品（英国威马、御和坊牌海狗丸藏域红丸、肾力源1号黄金人生牌力奥胶囊、玛咖参茸、享硬玛咖浓缩片、虫草强肾王、虫草鹿鞭王、孟加拉虎王、诺贝儿、肾宝片）送日照市食品药品检测中心进行检验，检验结论含有“西地那非”。（11）产品说明书，证实鹿血片、孟加拉虎王、虫草强肾王、肾力源1号、诺贝尔、玛卡参茸、臧域红丸、虫草鹿鞭王、享硬玛卡浓缩片、英国威马、肾宝片说明书，均无“功能主治”等相关表述。（12）办案说明等，证实日照市公安局东港分局与日照市市场监管局沟通，无法提供相关认定报告以确定涉案的产品是否涉嫌侵犯注册商标；及从被告人朱连涛处扣押的“藏王鹿血片”与从张某1处提取的“鹿血片”不是一种产品，经日照市食品药品检验检测中心检验，“鹿血片”中检出“西地那非”成分，“藏王鹿血片”中未检出相关有毒有害成分。审计报告中审计的为“鹿血片”发货数量等；（13）微信聊天记录、交易记录、发货、扣押清单及照片等，证实刘某1、刘某2、张某1等购买虫草强肾王、鹿血片等，进行付款及货物由顺丰速运寄出，寄件人为“雨辰”等相关情况（14）日照市食品药品检验检测中心检验报告等，证实玛卡参茸检出西地那非，实测值为44g/kg；鹿血片检出西地那非，实测值为12.9g/kg；肾宝片检出西地那非，实测值为6.74g/kg；玛卡参茸检出西地那非，实测值为11.1g/kg；藏域红丸检出西地那非，实测值为4.78g/kg；虫草强肾王检出西地那非，实测值为12.7g/kg；享硬玛卡浓缩片检出西地那非，实测值为9.37g/kg；肾力源1号黄金人生牌力奥胶囊检出西地那非，实测值为19.8g/kg；虫草鹿鞭王检出西地那非，实测值为7.49g/kg；英国威马检出西地那非，实测值为10.9g/kg；孟加拉虎王检出西地那非，实测值为13.6g/kg；诺贝尔检出西地那非，实测值为22.5g/kg。（以上标准指标均为：西地那非不得检出）。另黄精牡蛎肽压片糖果、西洋参淫羊藿枸杞子提取物、诺瑞特牌巴拿拿胶囊、易德安牌易德胶囊、藏王鹿血片经检验所检西地那非等项目符合标准要求。2、辨认笔录辨认笔录，证实2018年11月9日朱连涛辨认出陈震是让其发送保健品快递的人。3、证人证言（1）证人刘某1的证言，证实2018年7月微信名为“A欣悦”的东北口音女子加其微信，后对方向其推销壮阳类保健品。2018年9月其向对方购买虫草强肾王5盒、鹿血片5盒、马鹿茸软胶囊1盒，共计594元。对方称这些产品效果好且没有副作用。对方用顺丰快递给其发货，其收货后把货款给了顺风快递员共594元。其购买的产品都自己吃了，其吃了以后没有什么效果，也没觉有什么副作用。（2）证人刘某2的证言，证实2018年7月左右，微信名为“田某”的东北口音的女子加其好友，向其推销壮阳类保健品。2018年八、九月份，刘某2从微信名为田某的人处购买保健品两次，第一次购买了藏王鹿血片6盒，马卡参茸5盒，鹿鞭牡蛎肽1盒，炮神1盒，第二次购买大肽1盒，小肽1盒，虫草鹿鞭王1盒，通过顺丰快递发货的，货到付款方式结算货款，先前先预付一部分钱，其通过微信红包的形式一次给了对方38元，一次给了94元，收货后再给快递员部分钱，一共花费650元左右。这些保健品刘某2都自己吃了，没有什么效果，吃了感觉反胃。对方未提供产品合格证。（3）证人孙某的证言，证实2018年9月份，一名东北口音的女子通过微信附近的人加其好友，后经常向其推销壮阳类保健品称效果好，孙某向对方购买一次保健品，购买了两盒秋葵牡蛎肽、两盒玛卡参茸片、两盒硬汉，对方通过顺丰快递发货的，货到付款方式结算货款，这些保健品孙某自己吃了一些感觉没有什么效果就扔了。顺丰快递的寄件人上面的名字是“雨辰”。（4）证人张某1的证言，证实2018年7月底、9月底，张某1一共通过微信两次购买过保健品。对方是东北口音女子，通过微信附近的人添加为好友的，对方称产品能够保健壮阳。第一次是买了2盒大的黄某牡蛎肽、1盒玛卡参茸片、1包某时湿巾，总共4盒产品，总价200元；第二次买了5盒大盒的黄某牡蛎肽、5盒玛卡参茸片、5盒马鹿茸片、1盒鹿血片，总共12盒产品，总价594元。对方通过顺丰快递货到付款的方式收款的，快递送来之后，把钱付给了顺丰快递，两次一共794元。玛卡参茸还没吃完，现在还剩了三盒。顺丰快递的发件人名字是“雨辰”。（5）证人侯某的证言，证实2018年七、八月份，一名叫张某2的女子通过微信附近的人添加其好友，后向其推销壮阳保健品，侯某向对方购买保健品两次，第一次是买了一盒大的黄某牡蛎肽、一盒小的黄某牡蛎肽、一盒肾力源1号黄金人生牌力奥胶囊、一盒诺贝尔、两包某时湿巾，总共7盒产品，总价920元；第二次买了10盒大盒的黄某牡蛎肽、15盒肾力源1号黄金人生牌力奥胶囊、15盒英国威马、3瓶瓶装的黄某牡蛎肽、2包某时湿巾，总共2380元；对方通过顺丰快递发货。其先付的定金，第一次付660元定金，顺风快递货到付款收260元；第二次付380元定金，顺风快递货到付款2000元。一共花了3300元。这些保健品侯某都自己吃了。顺风发件人“雨辰”。4、被告人的供述与辩解（1）被告人陈震的供述和辩解，证实2016年10月，其到日照找到顺丰快递的朱连涛签订快递大客户合同，后从阿某、淘宝联系购进性保健品，在网上雇佣七八名销售员通过微信向全国各地买家推销出售。销售员通过其教的微信虚拟定位的方法搜索寻找买家，将订单信息发给自己，自己汇总后再通过ｃｈｅ×××＠163.ｃｏｍ的邮箱发给朱连涛（订单信息包括发货日期、收件人、电话、收件地址、托寄物品内容、代收货款金额、寄件人：雨辰、寄件电话：17305366515或者189××××****），朱连涛根据其发送的订单发货，大部分是客户货到付款，顺丰定期与其结算。保健品其都是搭配着卖，基本都是60元左右一盒，卖一盒能挣45元左右，每盒不低于35元。朱连涛还给其提供仓库储存货物，朱连涛主动承担了仓库费用，其没有给朱连涛额外的好处。朱连涛知道其销售的性保健品中有禁用成分。选择日照是因日照地理位置居中发货快，再者距其所在位置远感觉安全。其销售的性保健品大约20余种，获利300万左右。其销售的保健品除大肽、小肽向卖家索要了资质证明合格证，其他的没有索要合格证等材料，其知道销售的保健品有些是不合格的，但是因销量好利润高就没有索要查验合格证等材料。其购买的保健品价格进价在10至20元之间，不可能有宣传功能，其从商家购买一次后，最多两次，再联系上家就联系不上了，上家就是明知货有问题。冯艳波从2017年11月左右开始帮其在网上卖壮阳保健品，冯艳波知道卖的这些性保健品有问题，其专门去潍坊办理手机号联系业务，还把对账人信息及银行卡换成李某的，这些冯艳波都知道。2018年6月份左右因怕出问题将顺丰收款账号改成李某。其知道朱连涛被抓后，和冯艳波、李某一起将李某农行卡的225万余元取出。赃款部分给销售员发提成，部分自己花费，剩65万左右。公安机关向其出示的根据网易邮箱整理的发货信息都是其通过朱连涛销售保健品的信息。公安机关从朱连涛处查获的虫草强肾王、虫草鹿鞭王是其从一临沂卖家购进的，其从该卖家购进了两三次货。公安机关向其出示的鹿血片是其销售的鹿血片，其发货清单处标记为“鹿血片”的产品部全是鹿血片，也有藏王鹿血片，这两种产品价格差不多，其不刻意区分这两种产品。（2）被告人冯艳波的供述和辩解，证实2016年7月份左右，陈震发现在网上卖壮阳类的保健品很挣钱，就通过淘宝和阿某联系了一些卖家，从他们那里购买了大量的壮阳类保健品，然后其与陈震通过微信群发广告招聘了一些售货员，在网上销售这些保健品，她们卖出去保健品之后，会把订单发给其与陈震，统计好订单后把订单发给日照顺丰物流公司的朱连涛，让朱连涛打包发货。其从2017年6月份左右帮陈震整理订单，其还通过网上雇佣了五六个女售货员。其也通过发朋友圈广告销售保健品。其称销售的保健品中黄某牡蛎肽是合格的，其他的都存在问题，可能是不合格的，因为进货便宜，明知有问题还销售是为了赚钱，抱有侥幸心理。为规避风险，陈震用别人名字办理了潍坊的手机卡用于对外联系销售保健品，2018年6月把顺丰快递收款账户改成了其嫂子李某。2018年11月其与陈震得知朱连涛被查，就将李某银行卡里的225万现金取出来，其手里剩下60多万元。（3）被告人朱连涛的供述和辩解，证实其系顺丰快递高新六路站站长，为提高业务量增加业绩，其在未查验经营资质、未索要发货保健品质检、合格证等证明文件的情况下，自2016年10月份左右开始，帮助陈震销售的保健品办理收发货业务，并提供仓储服务。没有货的时候其给陈震打电话，陈震订好货后其帮忙代收，后根据陈震给其发的订单信息通过顺丰快递发往全国各地。陈震未给其工资报酬。保健品发货未实名，使用的“雨辰”名字。其先是在高新六路兴合小区租了一个车库作为仓库接收陈震发来的保健品，2018年7月份，因为陈震发过来的货量增多，其在水利文慧园重新租了一个仓库，租金都由其安排快递员去交。这个仓库存有英国威马、藏王鹿血片等保健品。发货的订单由陈震ｃｈｅ×××＠163.ｃｏｍ邮箱发到其249×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱中。其不清楚陈震为何不使用自己的身份证。其帮陈震代发的保健品其记得有三十多种，都是壮阳类保健品。2018年6月4日其收到安能物流给其发的保健品，其帮陈震代收，后被陈震卖了，都是其打包发走的。其给陈震发货只有第一批的黄某牡蛎肽有合格证、检测报告等材料，之后的都没有。2018年7月陈震把在顺丰快递的账号改成李某。2018年七八月份，陈震到日照与其一起吃饭的时候说网上卖保健品可能有质量问题不合格，发货的时候尽量少让人知道。其对公安机关根据陈震电子邮箱内容汇总的陈震让其发货的情况没有异议。陈震给其发的订单中包含购买者的姓名、货款等，没有货款的是买家已经通过在线支付的方式给陈震支付了。公安机关调取的虫草强肾王、虫草鹿鞭王包装箱上收件人“李先生”，是陈震买了保健品发给其的，约15箱，都是在2018年8月份到10月份之间收到的，是从临沂通过安能物流发过来的。其收到后每天按照陈震安排往外发货，发了四五箱。另朱连涛在2019年3月25日在日照市看守所向公诉机关办案人员所作供述证实其为陈震往外发货，开始的时候写食品，后来陈震说不要如实填写了，其就没有如实填写，就写玻璃。二、伪造公司、人民团体印章事实（一）2014年，被告人朱连涛通过淘宝网伪造“五莲县洪凝街道河西居民委员会”公章一枚，后某在其伪造的房屋产权证明上，用于报销房屋租赁费用。（二）2015年7、8月份，被告人朱连涛通过淘宝网伪造“日照兴合食品有限公司”财物专用章一枚，后某在其伪造的《水、电、气收款凭证》上，用于报销水电费用。（三）2018年9月，被告人朱连涛通过淘宝网伪造“山东联美食品有限公司”公章一枚，后某在其伪造的《食品委托加工合同》上，用于上传淘宝网进行验证。（四）2018年10月，被告人朱连涛通过淘宝网伪造“日照市东港区日照街道小莲村村民委员会”公章一枚，后某在其伪造的房屋产权证明上，用于报销房屋租赁费用。上述事实有经一审庭审举证、质证的扣押决定书、扣押清单、水电气收款凭证等书证，鉴定意见及原审被告人朱连涛的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为：被告人陈震、冯艳波销售明知掺入有毒、有害的非食品原料的保健品，破坏了社会主义市场经济秩序，其行为构成销售有毒、有害食品罪。被告人朱连涛销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，破坏了社会主义市场经济秩序；伪造公司、人民团体印章，妨害了社会管理秩序，其行为分别构成销售有毒、有害食品罪，伪造公司、人民团体印章罪。被告人陈震到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人冯艳波、朱连涛在销售有毒、有害食品共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人冯艳波、朱连涛主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人陈震已就附带民事公益诉讼作出赔偿，对被告人陈震、冯艳波、朱连涛均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二百八十条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，以被告人陈震犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；以被告人朱连涛犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五万元，犯伪造公司、人民团体印章罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五万五千元；以被告人冯艳波犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币二十万元；扣押在案的保健品系违禁品，予以没收，由扣押机关依法处理。一审宣判后，原审被告人冯艳波以一审遗漏法定从轻情节，导致量刑过重为由，提起上诉，具体上诉理由为：1、其系犯罪未遂，涉案的有毒、有害食品置于原审被告人朱连涛租赁的仓库中，并未实际出售，未进入到市场流通领域；2、其具有自首、从犯等情节，且积极缴纳罚金，家庭存在困难，需要照顾等，应对其适用缓刑。其辩护人与其持相同意见。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为，上诉人冯艳波与原审被告人陈震销售明知掺入有毒、有害的非食品原料的保健品，破坏了社会主义市场经济秩序，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。原审被告人朱连涛销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，破坏了社会主义市场经济秩序；伪造公司、人民团体印章，妨害了社会管理秩序，其行为分别构成销售有毒、有害食品罪、伪造公司、人民团体印章罪。原判定性准确。关于上诉人冯艳波及其辩护人提出其系犯罪未遂的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据中的发货清单、微信交易记录等书证，证人刘某1、刘某2的证言，原审被告人陈震、朱连涛及上诉人冯艳波的供述等相互印证，可以证实本案中涉案的有毒、有害食品，系原审被告人陈震通过网络购买后，交由原审被告人朱连涛，由原审被告人朱连涛根据原审被告人陈震及上诉人冯艳波的销售订单信息进行邮寄发货并收取部分货款等，且在案证据能够证实之前已有大量该类产品已予以销售，被查扣的有毒、有害食品在原审被告人陈震及上诉人冯艳波联系出售、进行订购、收取部分货款时即已着手销售，进入到流通领域，一审认定上诉人冯艳波等构成犯罪既遂并无不当，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人冯艳波及其辩护人提出其具有自首、从犯等情节，且积极缴纳罚金，家庭存在困难，需要照顾等，经查，一审法院对其量刑时已充分考虑其相关的法定及酌定量刑情节，本院不再予以重复评价，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 娟审判员 胡凤霞审判员 周 涛二〇二〇年十二月十八日法官助理周立晓书记员张永乐