广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤2071刑初535号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人张宝，男，1989年9月6日出生，公民身份号码130************616，汉族，小学文化，务工，户籍所在地河北省张家口市桥东区**************。因犯故意伤害罪于2014年3月12日被河北省宣化县人民法院判处有期徒刑六年六个月，2018年3月19日刑满释放。因本案于2019年9月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，现押于中山市看守所。辩护人雍雪林，广东刘志均律师事务所律师。被告人武思远，男，1989年1月13日出生，公民身份号码130************215，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河北省张家口市宣化区*****************。因吸毒于2013年1月14日被行政处罚。因本案于2019年9月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，现押于中山市看守所。辩护人黄家荣、黄翠竹，广东刘志均律师事务所律师。中山市第一市区人民检察院以中检一区三部刑诉〔2020〕51号起诉书指控被告人张宝、武思远犯妨害信用卡管理罪、非法经营罪，于2020年3月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员许洁出庭支持公诉，被告人张宝及其辩护人雍雪林、被告人武思远及其辩护人黄家荣、黄翠竹到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一市区人民检察院指控：2019年8月份开始，被告人武思远明知李换金等人（另案处理）有从事倒卖港币的非法经营行为，仍利用其持有的银行卡帮助李换金等人在中山市坦洲镇等地多家银行取款，并从中获利。至同年8月24日，被告人武思远共计取款人民币239万元。同年8月26日，被告人张宝伙同武思远继续从事上述非法经营行为。两人持多张银行卡在中山市坦洲镇等地多家银行取款。至同年9月3日，被告人武思远、张宝共计取款人民币4773200元。同年9月3日，被告人张宝、武思远在中山市坦洲镇银行柜员机取款，后被公安人员抓获，并在两人身上及驾驶的车辆里缴获54张银行卡、人民币72.8万元、手机等物品。公安人员在两人居住的出租屋内查获28张银行卡等物品。经核查，上述银行卡中有70张系他人银行卡。上述事实，公诉机关向法庭提交了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、视听资料等证据证实，并据此认为被告人张宝、武思远非法持有他人信用卡，数量巨大，且违反国家规定，单独或结伙从事其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第二项、第二百二十五条第（四）项，应当以妨害信用卡管理罪、非法经营罪追究其刑事责任。被告人张宝是累犯，应当从重处罚。被告人张宝、武思远在判决宣告以前犯妨害信用卡管理罪、非法经营罪，应当数罪并罚。提请本院依法判处。被告人张宝辩称其没有非法经营行为，缴获的54张是普通储蓄卡不是信用卡，另外28张不是其的。被告人武思远辩称其没有非法经营行为，其持有的亲戚朋友的储蓄卡不是信用卡。被告人张宝的辩护人提出以下辩护意见;1.指控张宝犯非法经营罪的证据不足，应不予认定。2.缴获的银行卡中，对持卡人是张宝的直系亲属以及持卡人出具了自愿交由被告人使用的部分应当在非法持有信用卡数量中扣除。被告人武思远的辩护人提出以下辩护意见：1.武思远所持有的银行卡是其亲友自愿交给武思远使用的，属合法持有，其不构成妨害信用卡管理罪。而且二被告人各自向亲友借用的银行卡数量明确，不应认定缴获银行卡为二人共同持有。2.指控张宝犯非法经营罪的证据不足，应不予认定。经审理查明：2019年9月3日凌晨2时许，公安机关因发现银行柜员机取款异常，派员赶到中山市***********建设银行停车场处将被告人张宝、武思远抓获，并在二人身上及携带的背包内缴获54张银行卡、人民币728000元、手机等物品。随后，公安人员在被告人张宝、武思远共同居住的中山市**********出租房内查获28张银行卡等物品。经核查，上述查获的银行卡中有70张是他人银行卡，上述银行卡于2019年8月至9月间有异常的入账以及互相转款、分散转款、频繁柜员机提现的情形，在银行柜员机取款达人民币数百万元。2019年9月4日，公安人员将武思远建设银行账户（户名武思远、账号621*************804）内他人委托其代取款的余额人民币449996元予以扣押。上述事实，有以下证据证实：1.公安机关的抓获经过、搜查笔录、扣押清单及照片证实，2019年9月3日凌晨2时许，公安机关因发现银行柜员机取款异常，派员赶到中山市***********建设银行停车场处将被告人张宝、武思远抓获，并对二人乘坐的冀G*****号轿车搜查，在车上查获张宝携带的黑色背包一个（内有人民币728000元、银行卡54张及一部黑色华为P20手机（号码188*****026）；从被告人武思远处查获一部黑色华为手机（151*****444）。随后，对二被告人共同居住的中山市***********间进行搜查，查获银行卡28张IPHONE牌手机一部。2019年9月4日，公安人员将武思远建设银行账户（户名武思远、账号621*************804）内余额人民币449996元予以扣押。2.缴获银行卡的开户资料及交易明细清单、ATM取款监控视频及截图证实：(1)上述银行卡有互相转账的情形，被告人张宝、武思远和他人多次持上述缴获的部分银行卡取款。(2)缴获的银行卡中有70张系他人信用卡。3.证人赵志鹏的证言及辨认笔录证实，2019年9月3日凌晨1时许，其应张宝的请求驾驶冀G*****号小轿车来到坦神北路115号建设银行，当时张宝、武思远正在柜员机取钱，张宝见到其后就给了其一张建设银行卡和对应密码，让其在另外一台柜员机帮忙取款人民币2万元。其取钱后就将钱和银行卡给回张宝，张宝放进一个黑色背包内，后其三人准备离开时被公安抓获，公安当场缴获的现金70万左右，银行卡几十张都是张宝的。其辨认出被告人张宝、武思远。4.证人邓兴龙的证言、辨认笔录及房屋租赁合同证实，2019年9月1日，其妹夫陈伟健代其将中山市**********的一间出租房租赁给武思远，住了5、6人（经辨认其中有张宝、武思远），其在收租时曾听到他们讨论在澳门那边换港币的事情，当时台面上放了很多现金。5.武思远建设银行账户（户名武思远、账号621*************804）的交易明细，被告人武思远供认该账户中自2019年8月27日起的收入均来自被告人张宝，其帮张宝转账、取款。6.户籍证明证实被告人张宝、武思远的身份情况。7.被告人武思远在公安机关曾供述：2019年8月20日至8月27日，其使用向亲戚借的几张银行卡及其本人的银行卡共8张帮李换金将他转入其持有的银行卡的钱从柜员机取出来交还给李换金，李换金再将人民币兑换港币到澳门赌场倒卖赚取汇率差价。同年8月28日开始，其将上述银行卡及密码交给了张宝，之后张宝让其帮忙用他提供的银行卡取钱，张宝也是将取出的人民币兑换成港币倒卖牟利，其和张宝会把本人账号收取的钱分散到其他银行卡后取出用于兑换港币。其对被告人张宝作了辨认，对ATM机取款监控视频截图作了辨认。8.被告人张宝的供述供认,其与武思远居住在坦洲镇文宜街7号三楼，其让武思远帮忙取钱，钱是其本人准备去澳门赌博的，缴获的银行卡是其向亲戚朋友借的。其对被告人武思远作了辨认。以上证据经庭审质证，本院予以确认。针对控辩双方的意见，本院综合评判如下：1.关于非法经营罪。经查，公诉机关指控被告人张宝、武思远非法买卖外汇的事实仅有武思远曾作的供述证实，无其他证据印证，证据尚没有达到排除合理怀疑、得出唯一结论的要求，故对公诉机关指控被告人张宝、武思远非法买卖外汇的事实不予认定，对二被告人构成非法经营罪的指控，不予支持。对被告人及辩护人就此所提意见，予以采纳。2.关于持有经持卡人授权使用的银行卡是否属于非法持有的问题。经查，非法持有他人信用卡的行为侵犯的客体是国家金融管理秩序,并不以银行卡所有人是否同意出借认定合法持有与非法持有的界限。本案被告人张宝、武思远持有70多张他人银行卡,违反了相关部门关于银行卡不能提供、转借给他人的规定，也不存在合法持有他人信用卡的特殊情形，上述他人信用卡的交易明细显示互相分散转账、取款的情形，与银行监控视频显示的二被告人使用上述他人信用卡转账、取款的行为吻合,张宝、武思远事实上在帮助他人逃避银行监管,破坏金融秩序,构成妨害信用卡管理罪。对被告人及辩护人所提不构成妨害信用卡管理罪的意见，不予采纳。3.被告人张宝、武思远是否共同持有涉案银行卡的问题。经查，公安人员在抓获二被告人的现场张宝的背包内缴获的54张银行卡中有武思远本人或其亲友的银行卡，银行取款监控视频证实武思远持张宝持有的银行卡取款，二被告人亦供认张宝多次让武思远持二人所持有的银行卡取款，且共同居住在由武思远承租的中山市***********间，上述证据足以证实缴获银行卡虽然是二被告人各自获得，但是共同持有使用，二人均应对缴获的他人信用卡承担法律责任，对被告人及辩护人就此所提意见，不予采纳。4.《全国人民代表大会常务委员会关于有关信用卡规定的解释》规定：“刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”,因此缴获的储蓄卡属于刑法规定信用卡，故对二被告人所提其所持有的不是信用卡的意见，不予采纳。5.对公安机关从被告人武思远处扣押的现金人民币728000元、从被告人武思远处扣押的现金人民币449996元，被告人张宝、武思远均未能证明是其合法财产，根据二被告人持大量他人银行卡不合理的转账和提取方式，可以认定从二被告人处缴获的上述共人民币1177996元是躲避监管、违法所得的财物，应当予以没收。本院认为，被告人张宝、武思远无视国家法律，共同非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪,应依法惩处。被告人张宝在有期徒刑执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。公诉机关指控张宝、武思远犯妨害信用卡管理罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持；但如上评析，指控张宝、武思远犯非法经营罪证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（三）项之规定，判决如下：一、被告人张宝犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月3日起至2023年9月2日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）二、被告人武思远犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月3日起至2023年3月2日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）三、从被告人武思远处扣押的现金人民币728000元、从被告人武思远处扣押的现金人民币449996元，予以没收。（由扣押钱款的中山市公安局坦洲分局依法处理）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴泽标人民陪审员  陈佩颖人民陪审员  马凤玲二〇二〇年十一月二十四日书 记 员  陈礼文吴曼榕