贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔26民终4154号上诉人（原审被告）：虞敬，男，1971年4月7日生，汉族，户籍地址贵州省凯里市。委托诉讼代理人：龙继坤，贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴佳徽，贵州贵信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：熊前锋，男，1985年6月16日生，汉族，户籍地址河南省项城市。委托诉讼代理人：李健，贵州迪芬德律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨金泉，贵州迪芬德律师事务所律师。原审被告：贵州德凤建筑有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州黎平县德凤镇兴黎商贸城**，统一社会信用代码91522631216131309X。（以下简称“德凤公司”）法定代表人:刘小群，该公司董事长。上诉人虞敬与被上诉人熊前锋、原审被告贵州德凤建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，因虞敬不服贵州省榕江县人民法院（2020）黔2632民初516号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。虞敬上诉请求：1、请求撤销贵州省榕江县人民法院（2020）黔2632民初516号民事判决，改判驳回被上诉人熊前锋的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人熊前锋承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一审未采纳上诉人提交审计报告方量而采纳没有最终确认及没有原件的收方单，但该收方单仅是上诉人施工员拟写的草稿，没有原件也没有负责人签字，不能采纳为认定案件事实的依据，一审采纳该证据违反法律规定也没有事实根据，应采纳上诉人提交的审计报告作为工程量认定的依据。熊前锋二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求没有事实依据，应予以驳回，维持原审判决。原审被告贵州德凤建筑有限责任公司二审未答辩。被上诉人熊前锋向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告支付拖欠的工程款243176.7元；2、要求被告按照年利率4.75%支付从2018年6月25日起至2020年5月11日期间的资金占用费16560元（以185496.7元工程款【不包括维修费】为基数计算），此后以同等标准支付至本案债务清偿之日止；3、要求被告承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：为顺利承接榕江县卧龙小区2016年易地扶贫搬迁安置房第二标项目工程，被告虞敬等人组建榕江县卧龙小区2016年易地扶贫搬迁安置房第二标项目部，虞敬系该项目部经理。2016年11月8日，该项目部人员蔡炜雄与被告德凤公司签订《协议书》，约定将“榕江县卧龙小区2016年易地扶贫搬迁安置房第二标工程”挂靠德凤公司，德凤公司收取管理费。2017年5月5日，被告德凤公司中标榕江县卧龙小区2016年易地扶贫搬迁安置房第二标工程，并于2017年5月27日与发包方榕江县新城开发有限公司签订施工协议书。2017年11月12日，虞敬作为涉案工程项目部经理与原告签订《劳务承包合同》，约定将涉案工程内外墙漆施工工程以包工不包料的形式交给原告施工。2017年11月15日，原告开始进场施工，施工过程中，双方以口头约定的形式增加了防水、屋面灌缝防水处理、屋面开裂处理、铁皮伸缩缝漏水处理等合同外项目，双方未对工期进行约定。该工程于2018年5月完成施工，2018年6月25日交付业主使用。被告虞敬按照项目部工作人员张录的验收情况写了计算清单，内容为：“按张录，外墙漆30691.952㎡×13=398995.4元，刮瓷1601.446㎡×10=16014.5元，内墙漆（106725.8㎡-450㎡）×8.5=903344.3元，防水18510.697×14=259149.8元，屋面189.54米/单元×17×15=48332.7元，共计1625836.7元，另材料3500+工280×13=7140元”。涉案工程交付使用后，因房屋漏水出现问题，原告进行过维修。同时查明，2017年12月7日至2020年1月22日，被告榕江县卧龙小区2016年易地扶贫搬迁安置房第二标项目部财务人员杨通祥31次向原告支付工程款共计1467480元。一审法院认为：一、原告主张的工程款是否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”、第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”、第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，因原告不具备承包施工相应资质，故原告与被告虞敬签订的《劳务承包合同》属无效合同，鉴于工程已实际交付使用，应视为已竣工验收合格，故原告请求参照合同支付剩余价款，应当予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，认为，被告虞敬制作的原告施工计算清单，已将原告实际施工的合同内、外7个具体项目核算清楚，应视为双方对于原告施工的结算依据。即原告对涉案工程施工，工程款应为1632976.7元（398995.4元+16014.5元+903344.3元+259149.8元+48332.7元+7140元），扣除被告虞敬方已支付的1467480元，还应向原告支付165496.7元。原告主张自工程交付使用起（2018年6月25日）以工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算利息的诉求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，予以支持。即截止2020年5月11日的利息为14774.55元=165496.7元×4.75%÷365天×686天,2020年5月12日至付清欠付工程款之日的利息仍按年利率4.75%计算。原告主张的“业主入住后报修的维修费”，一审法院认为，原告是涉案工程防水的实际施工人，若出现漏水问题应当由其负责修复。原告的施工方式虽是包工不包料，但至今没有证据证明漏水的原因，亦不能证明原、被告双方对维修费用的价格达成一致意见。故原告主张的57680元维修费的诉求，事实不清，证据不足，不予支持。二、二被告的责任承担问题。本案诉争合同是虞敬以个人名义与原告签订，被告德凤公司并未进行追认，原告至今亦未提供证据证明被告虞敬的合同行为系被告德凤公司授权委托。根据合同相对性原则，原告作为涉案工程内外墙漆、防水等工程的实际施工人，只能向其合同相对方被告虞敬主张工程款，故被告虞敬与原告签订合同所产生的民事责任由被告虞敬自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由虞敬于本判决生效之日起十五日内向熊前锋支付工程款165496.7元、逾期付款利息14774.55元（截止2020年5月11日），共计180271.25元；二、由虞敬按照年利率4.75%向熊前锋支付自2020年5月12日起至付清第一判项工程款之日止的逾期付款利息；三、驳回熊前锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取2598元、保全申请费1819元，二项共计4417元，由虞敬负担3417元，由熊前锋负担1000元本院二审期间，当事人提交的证据材料,经本院审查不属于新证据，本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审焦点为：熊前锋完成的工程量是否应以虞敬提交的审计报告进行认定？关于熊前锋完成的工程量是否应以虞敬提交的审计报告进行认定的问题。虞敬与熊前锋签订的施工合同一审认定无效，本院予以确认。就工程款的支付，虽然合同无效，工程验收合格或未验收已经使用的，应参照施工合同结算条款支付工程款。涉案工程已使用，应支付工程款给熊前锋。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。虞敬提供的审计报告确定的工程量并不是经过现场确认方量的形式得到，熊前锋并不认可该审计报告，而现熊前锋提供的结算清单虽然没有虞敬的签字，且仅是复印件，但虞敬认可是其根据其施工员的收方单计算得到的，其认为该次结算清单并不是为了确定熊前锋的工程量，而是其他目的，但作为完全民事行为能力人的虞敬，并且其做工程已20余年，不可能不知道该行为可能会导致的后果，现该结算清单上并未备注该清单不能作为双方的结算依据，也未注明有不确定的量另行现场勘测处理等，那么在没有无效、可撤销或可解除的情况下，虞敬所出的清单即是双方的结算清单，虞敬应按照结算清单支付工程款给熊前锋，一审认定和判决正确，本院予以确认。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5196元，由上诉人虞敬承担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年十二月五日法官助理孙瑜书记员田仁晖