安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终10187号 上诉人（原审原告）：安徽中安进出口股份有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区芙蓉路**紫金山庄办公综合楼（紫金大厦）**。 法定代表人：李忠祥，董事长。 委托诉讼代理人：孙斌，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：席彤彤，安徽天禾律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：张兴雨，男，1972年9月8日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：夏明志，安徽高速律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢玉，安徽高速律师事务所实习律师。 上诉人安徽中安进出口股份有限公司（以下简称中安公司）因与上诉人张兴雨劳动争议一案，均不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 中安公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判确认双方之间的劳动关系依法解除”。二、撤销原审判决第二项，改判中安公司不应向张兴雨支付工资65952元，只需支付5352元。事实与理由:一、一审认定“中安公司前身系安徽省畜产进出口股份有限公司”事实错误。中安公司（原名安徽畜产发展进出口股份有限公司）是经安徽省人民政府批准。案外人安徽省畜产进出口公司与其他自然人现金出资发起设立的公司。原审判决中安徽省畜产进出口股份有限公司与中安公司没有任何关系。中安公司在国家企业信用信息系统中也未查询到安徽省畜产进出口股份有限公司这一名称。二、中安公司与张兴雨劳动关系依法解除。张兴雨故意在与中安公司之间有经济纠纷的吴江琥珀丝绸有限公司的对账单中签字，导致相关债权债务关系重新起算诉讼时效，给中安公司造成37万余元的经济损失。张兴雨自2017年3月起旷工。张兴雨上述行为给中安公司管理带来不利影响。中安公司于2018年11月21日向张兴雨邮寄解除劳动关系告知函，双方之间劳动关系于该日依法解除。三、张兴雨从中安公司借支的60600元应从工资中扣除。原审经计算，判决中安公司向张兴雨支付65952元工资。但是没有扣除张兴雨在工作期间借支的60600元。按中安公司报销流程，该60600元张兴雨应拿相应的票据冲销，但张兴雨一直未进行冲销，该部分也应看作中安公司向张兴雨实际支付的费用，在此一并从工资扣除或冲抵，余额5352元可予支付。 张兴雨辩称，中安公司尚欠工资168362.6元。双方劳动关系没有解除。 张兴雨上诉请求：1.请求改判中安公司立即支付拖欠的工资2008年工资差额6996元、2009年的工资差额6996元、2010年的工资差额6996元、2011年的工资差额675元、2012年的工资差额11136元、2013年的工资差额22032元、2014年的刚注册34958元、2015年的工资差额11626元、2016年的工资差额18500元、2017年的工资差额24375元、2018年的工资差额24072.6元，合计168362.6元；2.确认中安公司解除与张兴雨劳动关系的行为无效。事实与理由：一、一审判决第一项结论前后矛盾，应予纠正。一审认定中安公司2008年11月21日解除与张兴雨的劳动关系违法，同时又支持违法一方解除行为的结果，相互矛盾。一审判决对仲裁裁决书的认定和张兴雨的意思表示理解错误。仲裁认定因申请人直至2019年11月才提起仲裁申请，要求继续履行劳动合同。客观上劳动合同已经不能履行。申请人现同时要求继续履行合同，根据劳动合同法第48条等规定，依法予以驳回。张兴雨考虑到如果中安公司坚决不安排工作岗位，劳动合同无法履行。为避免诉累才未提起诉讼，而非对这一事实的认可。因此一审法院认定双方劳动合同从2018年11月21日已经解除，没有事实与法律依据。二、一审举证规则错误，从而得出中安公司拖欠张兴雨的工资数额有误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条、48条、第59条规定的精神，中安公司掌握工资表、发放记录以及报送社保的工资基数、分红条件及数字，应当向法庭提供，安公司不提供由其掌握的工资表等证据，应当承担不利后果。一审判决认定分红不是用人单位的举证责任范畴，没有事实与法律依据。一审判决认为，2017年10月至2018年11月期间的工资因张兴雨没有提供劳动，主张的工资不予支持，该项认定也缺乏证据支持。一审判决认定，2008年1月至2010年5月期间的工资前张兴雨未提供该期间的银行流水，该期间的工资无法查明。该期间的工资表由中安公司掌握，应由中安公司承担不利后果。一审判决依据安徽省工资支付规定第11条规定，支付劳动者工资的书面记录保存两年以上备查，否定相关劳动法律法规举证责任，不符合法律适用规则。 中安公司的答辩意见同其上诉意见。 中安公司向一审法院起诉请求：1.中安公司无需向张兴雨支付2008年工资差额6325元、2009年工资差额6325元、2010年工资差额6325元、2011年工资差额6325元、2012年工资差额6325元、2013年工资差额21340元、2014年工资差额11550元、2015年工资差额11550元、2016年工资差额14986元、2017年工资差额24375元、2018年工资24276.2元;2.确认中安公司、张兴雨劳动关系于2018年11月21日解除。 一审法院认定事实：中安公司成立于2000年4月12日，前身系安徽省畜产进出口股份有限公司。张兴雨提供的《合肥市职工社会保险参保明细表》显示，张兴雨参加工作时间为1994年8月1日，安徽省畜产进出口股份有限公司为张兴雨自1996年1月起缴纳养老保险，自2001年1月起缴纳基本医疗保险、失业保险，自2004年8月起缴纳工伤保险，上述险种均缴费至2018年12月。张兴雨的工资银行流水显示2010年6月至2017年2月期间，中安公司合计发放张兴雨工资67287元，中安公司自2017年3月起未再向张兴雨发放工资。2018年11月21日，中安公司以张兴雨严重违反公司劳动纪律和规章制度为由，向张兴雨发出《关于解除劳动关系告知函》，通知解除与张兴雨之间劳动关系。张兴雨于2019年11月20日向合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.中安公司支付张兴雨2008年工资差额6325元、2009年工资差额6325元、2010年工资差额6325元、2011年工资差额6325元、2012年工资差额6325元、2013年工资差额21340元、2014年工资差额11550元、2015年工资差额11550元、2016年工资差额14986元、2017年工资差额24375元、2018年工资40752元,；2.中安公司于2018年11月21日解除与张兴雨之间劳动关系系违法，并要求继续履行劳动合同。该仲裁委于2020年6月18日作出合经区劳人仲案字[2019]831号仲裁裁决书，裁决：一、中安公司支付张兴雨2008年工资差额6325元、2009年工资差额6325元、2010年工资差额6325元、2011年工资差额6325元、2012年工资差额6325元、2013年工资差额21340元、2014年工资差额11550元、2015年工资差额11550元、2016年工资差额14986元、2017年工资差额24375元、2018年工资24276.2元；二、确认中安公司于2018年11月21日解除与张兴雨之间劳动关系违法；三、驳回张兴雨其他仲裁请求。中安公司不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至该院，要求判如所请。 一审另查明，张兴雨自行统计的《欠薪明细汇总表》载明：2010年6月至2017年9月期间，中安公司已发放其工资39712元（该金额与其提供的2010年6月至2017年9月期间的工资银行流水显示的实际发放金额不一致），其认为该期间中安公司应发放其工资合计133239元，该工资金额系张兴雨按上述年份中每年第一个月工资标准计应发工资金额（2010年-2012年按每月828元标准，2013年按每月2193元标准，2014年-2015年按每月1572元标准，2016年按每月1924元标准，2017年按每月2271元标准）。张兴雨的工资银行流水显示，2011年至2017年期间，每年第一个月发放的工资金额分别为4208元、3053元、253元、4001元、1872元、1924元及2271元。 庭审后，该院向张兴雨核实，其提交的工资银行流水显示2010年6月至2017年9月期间实际发放的工资数额与其自行统计的数额为何存在差异。张兴雨陈述：2010年6月发放的工资为292元，其余的300元和60元不是工资，可能是独生子女费。2010年8月9日发放的300元为降温费。2011年1月30日发放的2000元是分红，800元和300元是过节费。2011年6月17日发放的360元是独生子女费。2011年8月16日发放的300元和280元是福利，5730元是补工资，967是发放的工资。2012年1月17日发放的800元是过节费，19日发放的2000元是分红。2012年4月26日发放的400元是过节费。2014年4月27日发放的1000元是过节费。2014年6月13日、14日发放的360元是独生子女费。2014年12月31日发放的200元是过节费。2015年1月29日发放的300元、185元是过节费。这些费用其没有证据证明，公司应提供其应发工资清单。 一审又查明，安徽畜产发展进出口股份有限公司于2008年1月4日制订的《2008年经营管理暂行规定》第十五条第1项第（3）款规定：“从第二季度起如经营亏损，实行负债经营，工资发放500元，其他间接费用暂停（交易会、出国、出差、招待、样品邮寄费），并不得以任何名义借款，盈利后补发工资，按规定报销有关费用。当年经营亏损的，亏损额带到下一年度直至消化为止。”中安公司于2010年5月20日制订的《2010年考核暂行办法》第一条第4项第（4）款规定与《2008年经营管理暂行规定》第十五条第1项第（3）款规定相同。 中安公司于2017年9月22日对《员工日常工作管理规章制度》进行公司，于2017年10月9日发布《关于印发的通知》，于2017年10月12日对公司员工进行电子打卡考勤管理。在此之前，无相关考勤措施。 一审再查明，张兴雨在中安公司工作期间，其于2015年7月16日代表中安公司在与吴江琥珀丝绸有限公司的对账确认单上签名，后吴江琥珀丝绸有限公司与中安公司发生买卖合同纠纷诉讼，经法院判决，中安公司应支付吴江琥珀丝绸有限公司剩余货款345177.91元及自2016年3月21日起的利息。后中安公司未履行判决所确定款项，江苏省吴江区人民法院经吴江琥珀丝绸有限公司申请，依据上述判决执行扣划了中安公司银行存款374085.91元。中安公司因此以张兴雨构成无权代理且实际造成了中安公司经济损失为由提起追偿权诉讼，该案经合肥市中级人民法院于2020年4月28日作出（2020）皖01民终213号民事判决认定，中安公司的诉请无事实及法律依据，依法予以驳回。 一审法院认为，关于解除劳动关系问题。中安公司于2018年11月21日以张兴雨严重违反公司劳动纪律和规章制度为由向张兴雨发出解除劳动关系通知，关于张兴雨是否严重违反公司劳动纪律和规章制度是本案的争议焦点之一，对此，该院评判如下： 首先，关于中安公司主张的张兴雨旷工问题。张兴雨陈述其在中安公司工作至2017年9月底，2017年10月因中安公司未给其门禁卡，导致其无法进入公司履职；中安公司则陈述张兴雨自2017年3月起开始旷工，一直未到公司上班。对于双方的陈述，该院认为，在双方劳动关系解除之前，中安公司对张兴雨具有管理的权力和职责，其陈述张兴雨自2017年3月起开始旷工，其对此应负有举证义务：一是公司自认在2017年10月前公司没有相应的考勤措施，故2017年3月至9月期间张兴雨是否在上班无法查明，系中安公司管理制度及管理措施漏洞所致，中安公司应承担相应不利后果；二是若张兴雨2017年3月起开始旷工，中安公司应履行管理职责，督促其返回工作岗位履职，虽然中安公司陈述其电话要求张兴雨返岗，但并未提供相应证据，因此，无法证明其主张的张兴雨旷工事实；三是中安公司自2017年10月份的电子考勤记录中没有张兴雨姓名，而非没有打卡记录，与存在旷工的考勤情形不相符，如此可以印证张兴雨所辩称的中安公司没有给予其门禁卡导致其无法进入公司意见。因此，中安公司所举证据无法证明张兴雨自2017年3月开始旷工的事实，该院对其意见不予采信，该院确认张兴雨的辩称意见，张兴雨在中安公司工作至2017年9月底，之后系因中安公司原因无法继续上班。 其次，关于中安公司主张的张兴雨损害公司利益的行为。中安公司诉张兴雨追偿权纠纷一案，已经两级法院审理，最终认定中安公司的诉请无事实及法律依据，驳回中安公司的诉讼请求。可见，张兴雨履行职务行为符合法律规定，属于合法行为，该合法行为即使与中安公司要求员工履职的期待有所冲突，在无双方书面特殊约定的情况下，不应定性为损害公司利益，故中安公司主张张兴雨损害公司利益无事实及法律依据，该院不予支持。 综上，中安公司以张兴雨严重违反公司劳动纪律和规章制度为由解除劳动关系，无事实及法律依据，系违法解除。张兴雨要求继续履行与中安公司的劳动合同，中安公司明确表示不同意，且仲裁时驳回了张兴雨要求继续履行劳动合同的请求，张兴雨未在法定期限内提起诉讼，视为其对仲裁裁决结果的认可，该院予以确认，双方劳动关系自2018年11月21日解除。 本案争议焦点之二在于中安公司是否存在欠发张兴雨工资的情形。首先，2010年6月至2017年9月期间的工资。张兴雨提供的2010年6月至2019年11月期间的银行流水显示，2010年6月至2017年2月期间，中安公司每月向其发放的工资呈现每年一月份工资数额较高，其余月份（除其中4个月每月工资超过千元外）工资数额明显偏低的规律，均仅为几百元，其中最低的2013年8月份为191元，2013年10月-12月每月仅为222元，与正常发放工资情况明显不符。张兴雨主张中安公司欠发其工资，中安公司作为用人单位，对减少员工劳动报酬负有举证责任，中安公司虽然提供《2010年考核暂行办法》，但中安公司并未提供该两份规定经过合法制定程序的相关证据，且执行规定中工资发放办法的条件是“当年经营第一季度发生亏损”，本案中安公司并未提供证据证明未正常发放张兴雨工资的期间公司处于持续亏损状态，另，该规定仅适用于2010年，无法作为其余年份工资发放的依据，故该院对中安公司提供的证明其工资发放合法依据的证据不予采信，中安公司应补发张兴雨上述期间欠发的工资。张兴雨计算中安公司应向其发放工资数额，其中2010年6月至2012年12月按每月828元为标准，2013年全年按2093元为标准，2014至2015年每月按1572元为标准，2016年按1924元为标准，2017年按2271元为标准，其中除2013年1月其月实际发放工资为253元低于2093元的标准外，其余标准均未超过其各年份第一个月发放的工资金额，因中安工资未能提供相应证据证明该期间张兴雨的工资标准，故该院对张兴雨主张的应发工资计算标准予以认定，根据上述标准计算，2010年6月至2017年9月期间，中安公司应向发放张兴雨工资合计133239元。根据张兴雨工资银行流水显示2010年6月至2017年9月期间，中安公司实际发放张兴雨工资合计67287元，张兴雨陈述该数额包含过节费、独生子女费、福利费、降温费和分红，但张兴雨陈述项目中的过节费、独生子女费、福利费、降温费均属于用人单位的工资待遇范畴，而分红不属于用人单位应发放工资范畴，用人单位对此不负有举证义务，张兴雨主张存在分红应提供相应证据，但张兴雨未能提供，该院对其陈述的分红费用不予采信。故该院根据本案现有证据认定上述期间发放的67287元系工资，因此，中安公司应支付张兴雨的欠发工资金额为65952元（133239元-67287元）。其次，2017年10月至2018年11月期间的工资，因张兴雨该期间未为公司提供劳动，其主张的工资该院不予支持。最后，2008年1月至2010年5月期间的工资，张兴雨未提供该期间的工资银行流水，该期间工资发放情况无法查明。另，根据《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。中安公司对该期间工资已不具有举证义务，故张兴雨主张该期间中安公司欠发其工资，未提供相应证据予以证明，该院不予采信。 另，中安公司主张其在2017年3月之后继续为张兴雨缴纳社保及公积金至2018年12月，其中张兴雨个人承担部分亦是中安公司承担，就该部分费用，该院认为，中安公司坚持张兴雨2017年3月开始旷工，而公司未依法行使对员工的管理职责，督促其履职或是依法解除双方劳动关系，却依旧为其缴纳社保和公积金长达近两年的时间，并承担了张兴雨个人部分，完全系其自觉自愿行为，在双方劳动关系存续期间，中安公司和张兴雨的行为可视为双方以实际行为变更了双方劳动合同条款，该履约行为并未给中安公司造成明显不合理的损失，现中安公司主张张兴雨返还该期间为张兴雨缴纳社保和公积金个人部分或抵扣其欠付张兴雨的工资，该院不予支持。 张兴雨未在法定期限内对仲裁裁决提起诉讼，视为其对仲裁裁决无异议，该院对此予以确认。现张兴雨辩称主张的中安公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金，因其未提起诉讼，且与其在仲裁时要求继续履行劳动合同的请求事项性质不同，该辩称请求未经仲裁前置程序，故本案不予支持。张兴雨可另行提起仲裁处理。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、确认安徽中安进出口股份有限公司与张兴雨之间劳动关系于2018年11月21日解除，安徽中安进出口股份有限公司违法解除双方劳动关系；二、安徽中安进出口股份有限公司于判决生效之日起十日内支付张兴雨工资65952元；三、驳回安徽中安进出口股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由安徽中安进出口股份有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，中安公司主张张兴雨在对账单上的签字给其造成损失，然人民法院生效判决已经认定张兴雨系履行职务行为，符合法律规定，中安公司该项主张本院不予采纳。中安公司主张张兴雨旷工，未提供充分证据证明，故一审法院认定中安公司系违法解除，并无不当。中安公司主张系合法解除，本院不予支持。中安公司主张张兴雨借支的款项60600元应从工资中冲抵，未在仲裁中提出该项请求，本院不予处理。张兴雨仲裁申请继续履行劳动合同，仲裁未予支持，张兴雨并未提起诉讼，视为认可仲裁裁决，一审此节认定并无不当，本院予以确认。一审法院认定双方劳动关系于2018年11月21日解除，并无不当，本院予以维持。 关于张兴雨主张的工资，因中安公司未提供证据证明张兴雨工资标准，一审法院根据张兴雨的主张，认定张兴雨2010年6月至2017年9月期间的工资，符合证据规则。分红不属于工资范畴，张兴雨主张由用人单位举证，无法律依据，本院不予支持。张兴雨2017年10月至2018年11月期间，未向中安公司提供劳动，一审法院未予支持此期间的工资，有事实依据。至于2008年1月至2010年5月期间的工资，张兴雨未提供证据，一审法院依据《安徽省工资支付规定》予以判定，本院予以确认。 综上，张兴雨、中安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由安徽中安进出口股份有限公司、张兴雨各负担10元。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。