新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终4288号 上诉人（原审被告）：陕西有色建设有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区西影路**。 法定代表人：卢晓岚，陕西有色建设有限公司董事长。 委托诉讼代理人：宋冬华，陕西德伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦晓锋，陕西德伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁中明，男，1962年2月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：金帆，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李向前，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈军，男，1969年3月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 上诉人陕西有色建设有限公司（以下简称有色公司）因与被上诉人袁中明、陈军民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初4216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭于2020年12月21日公开开庭进行了审理。上诉人有色公司的委托诉讼代理人宋冬华、秦晓锋，被上诉人袁中明的委托诉讼代理人金帆、李向前，被上诉人陈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 有色公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回袁中明对有色公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审已经认定2019年5月30日袁中明向有色公司出具承诺书，但在判决中认为，关于有色公司与陈军承担责任方式的内容系有色公司与陈军内部约定，对外由谁支付的责任并不明确有误。该承诺书系袁中明签字作出的承诺，系对自己权利的处分，并非有色公司与陈军的内部约定。根据该承诺书约定可知袁中明已不再向有色公司主张其他费用，故一审认定有色公司应承担还款责任有误。请求查清事实，依法改判。 袁中明辩称，一审判决中并未陈述承诺书系内部约定。该承诺书仅为有色公司和袁中明签订，承诺书的内容是关于保修金与劳务，与借贷无关，请求驳回上诉，维持原判。 陈军辩称，我仅仅是项目经理，借款是公司行为，与我无关，请求维持原判。 袁中明向一审法院起诉请求：1．判令有色公司、陈军偿还借款8万元；2．判令有色公司、陈军支付价款利息25,600元。 一审法院认定事实：袁中明承包了有色公司位于五家渠市高层24号、26号、30号、38号楼外墙保温工程。陈军挂靠在有色公司名下作为项目经理。2016年4月29日，陈军代表有色公司与袁中明签订了分包合同，约定本工程包工包料价格为117元／㎡。最后手写补充条款：“本合同承包价格为税后价，施工方再不承担任何税费，税费由甲方负责承担。”2018年10月24日，陈军和有色公司与袁中明结算工程价款，以“保温工资”的名义结算工程款230万元。2018年12月7日，陈军向袁中明出具借条载明：“今我陈军借到袁中明现金8万元，用于陕西有色建设有限公司恒大五家渠卓越房地产开发有限公司开具工程款发票。另恒大五家渠卓越房地产开发有限公司把工人劳务费付到五家渠劳动监察大队账后把借到袁中明的8万元现金返还给袁中明，如我没有用借到的8万元现金去开发票，就于2019年1月份还借款给袁中明。如不在2019年1月份退还此款，就以每月利息5％加本金一次性还清。”同日，袁中明代理人袁永杰通过掌上银行向陈军转账8万元。2019年5月30日，袁中明向有色公司出具承诺书：“本人于2015年4月29日至2017年4月3日承接新疆恒大五家渠项目，承包劳务施工。于2017年4月3日完工。结算劳务费290万元，已付110万元，剩余180万元。本次将剩余180万元全以结清（另加杨美停50万，整好为230万元）。剩余保修金及其他费用由陈军支付，余款若回到公司由公司协助支付。自收到贵司本次劳务费之日必须发放工人手中。否则，若有工人闹事，本人承担因此而导致的一切法律后果”。 一审法院认为，争议焦点一：对用于开具工程款发票的借款8万元的承担主体是否发生变更的问题《外墙劳务承包合同》虽然约定了由乙方（袁中明）承担总造价的全额劳务发票，但合同中没有加盖有色公司的公章，发包方、承包方处为空白，约定的承包金额、开工日期、落款时间均与实际不符。即该合同欠缺完整的形式要件及生效要件，且该合同约定的内容与实际履行的合同内容不符。本案当事人均认可该合同名为劳务费，实为工程款，且未实际履行。按照有色公司与陈军的说法，订立该合同是为应付劳动监察部门的审查。即该合同的订立是为了隐藏真实的工程款而作出以劳务费名义的虚假的意思表示。根据法律规定，虚假的行为无效，以虚假的意思表示隐瞒的民事法律行为的效力符合法律规定的则有效。本案中，体现双方真实意思表示又实际履行的合同是《分包合同》，在《分包合同》和借条中均明确约定了税款由有色公司及陈军承担。因此，有色公司在庭审中提出对《外墙劳务承包合同》的形成时间进行鉴定，庭后未提交书面的鉴定申请，根据上述分析一审法院亦认为没有必要进行鉴定。即使有色公司、陈军的说法是真实的，一审法院亦无法要求双方按虚假的合同继续履行，有色公司、陈军亦无其他证据证明袁中明同意承担税费。因此有色公司、陈军提供反驳袁中明诉讼请求所依据的事实的证据不足，对其所持的抗辩意见，不予采纳。争议焦点二：对利息的问题有色公司抗辩利息是附条件的，陈军已经用该笔借款开了发票，不存在利息。一审法院认为，借条中载明：“恒大五家渠卓越房地产开发有限公司把工人劳务费付到五家渠劳监大队账后把借到袁中明的8万元现金返还给袁中明。”根据借条和在庭审中查明的事实可以得出这样的结论，本案中的借款8万元最迟应当与工程款一起返还给袁中明。工程款已于2019年5月30日向袁中明支付，但8万元的借款却未支付，故袁中明主张自2019年6月1日起按月息2％支付利息，应予支持。对于袁中明从2019年1月1日起算利息，一审法院认为该日期是陈军没有用此借款开具发票的情况下起算利息的日期，因此对袁中明主张2019年1月至5月期间的利息损失，不予支持。另虽然借条中约定了5％的月息，但袁中明在诉讼请求中主张按2％计算利息，属袁中明的处分权，故予以支持。三、对于有色公司、陈军承担责任的方式，一审法院分析如下：有色公司与陈军之间存在挂靠与被挂靠的关系。根据法律规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，虽然陈军作为项目经理在《分包合同》中是代表有色公司与袁中明签订的合同，从形式上履行了一种职务行为，但从借条、承诺书、劳务费结算表中均有陈军落款或者“由陈军支付”的表述，由此可见，陈军对承包方也能进行支付结算，即无论有色公司与陈军内部约定如何，对外由谁支付的责任并不清晰明确。故综合全案，由有色公司与陈军共同承担返还借款及利息责任更为合适。综上所述，对袁中明要求有色公司、陈军共同承担返还借款8万元以及与事实相符的利息应予支持。一审判决：一、陕西有色建设有限公司、陈军共同向袁中明返还借款8万元；二、陕西有色建设有限公司、陈军共同向袁中明支付利息17,600元（8万元×0.02×11个月，2019年6月1日至2020年5月1日）。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。 本院认为，关于有色公司是否应对涉案8万元借款本息承担还款责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”根据查明的事实，2016年4月29日陈军代表有色公司与袁中明签订分包合同，陈军为有色公司的项目经理。2018年12月7日陈军向袁中明出具借条写明借款用途为有色公司开具发票之用。综上，通过陈军任有色公司项目经理及借条中表述的借款用途，可以认定陈军的行为系职务行为，有色公司应当对陈军收到的8万元借款本金承担还款责任。袁中明出具的承诺书系与工程款结算或劳务费支付相关，与涉案借款并非同一法律关系，对有色公司以袁中明出具的承诺书抗辩不应在本案中承担还款责任，本院对该上诉理由不予采信。一审认定陈军应对向袁中明借款本金8万元及利息承担还款责任，陈军并无异议，本院对此予以确认。 综上所述，有色公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,412元（有色公司已预交），由有色公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张惠君 审判员  黄淑梅 审判员  蒋 欣 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  杨文新