广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2093号上诉人（原审被告）：深圳微源码软件开发有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区民治街道龙塘社区龙塘新村**505。法定代表人：侯来住，该公司总经理。委托诉讼代理人：李良，广东良马律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾珠，广东良马律师事务所律师。上诉人（原审被告）：商圈（深圳）联合发展有限公司，住，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：侯俊宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李良，广东良马律师事务所律师。委托诉讼代理人：温丽红，广东良马律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：侯团增，男，1987年11月11日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：李良，广东良马律师事务所律师。委托诉讼代理人：温丽红，广东良马律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地，住所地广东省深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦**iv>法定代表人：马化腾，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢湘辉，国浩律师（深圳）事务所律师。委托诉讼代理人：郝朋宇，国浩律师（深圳）事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦**v>法定代表人：马化腾，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢湘辉，国浩律师（深圳）事务所律师。委托诉讼代理人：郝朋宇，国浩律师（深圳）事务所实习律师。上诉人深圳微源码软件开发有限公司（以下简称微源码公司）、商圈（深圳）联合发展有限公司（以下简称商圈公司）、侯团增因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯系统公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人微源码公司委托诉讼代理人李良、曾珠，上诉人商圈公司委托诉讼代理人李良、温丽红，上诉人侯团增及其委托诉讼代理人李良、温丽红，被上诉人腾讯科技公司、腾讯系统公司共同委托诉讼代理人谢湘辉、郝朋宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。微源码公司上诉请求：撤销一审判决，改判认定不存在不正当竞争，驳回腾讯科技公司、腾讯系统公司的全部诉讼请求；或即使认定存在不正当竞争，也应改判赔偿5万元以下；二审诉讼费用由腾讯科技公司、腾讯系统公司承担。事实和理由如下：1.微源码公司与腾讯科技公司、腾讯系统公司不存在竞争关系。“数据精灵”宣传的特殊功能针对的是许多微信用户的痛点，不仅没有破坏腾讯科技公司、腾讯系统公司的竞争优势，反而增加了优势。例如“朋友圈内容一键转发”功能可以有效解决个人用户的信息传播问题；“朋友圈一键点赞和评论”功能能让用户的朋友感到被重视，扩大和经营好用户的社交圈子。这些特殊功能可以极大提升微商用户的体验，吸引更多的微信用户从事微商。这些功能本身没有修改微信软件的任何操作，而是通过“越狱”行为修改手机底层软件系统实现的，没有破坏微信软件的系统运行环境和商业模式，也没有对其交易对象进行争夺。2.没有直接证据证明“数据精灵”宣称的这些特殊功能已经实现。虽然一审庭审中，腾讯科技公司、腾讯系统公司对“数据精灵”的安装和运行进行了演示，但该演示只是展示了安装完成后点开软件中的功能按钮。对于这些功能按钮是否真的可以实现这13项功能，并没有进行演示。3.“数据精灵”软件并非微源码公司研发，而是从第三方合法购买所得。4.微源码公司销售该款软件所得的销售额非常少，甚至处于亏损状态。下载本身并不产生经营收入，只有软件开启高级功能才需要付费和产生收入。腾讯科技公司、腾讯系统公司没有提交证据证明其损失，一审判决数额明显过高。5.腾讯科技公司、腾讯系统公司提起的诉讼是报复性诉讼，明显为滥用诉权。本案一审判决之前，双方当事人已经发生多起纠纷。微源码公司注册公司时原本提交的也不是“深圳微信软件开发有限公司”，未被批准后才重新提交了该企业名称，并得到了市场监督管理局的批准。腾讯科技公司、腾讯系统公司对微源码公司施加压力，封杀微信公众号，又提起一系列诉讼和进行巨额索赔，明显是滥用诉权。二审庭审中，微源码公司补充认为：腾讯科技公司、腾讯系统公司从在先申请商标的案外人创博亚太科技（山东）有限公司“抢”来“微信”商标，才引发了本纠纷的“血案”。“数据精灵”在微源码公司成立之前已经有他人发布，腾讯科技公司、腾讯系统公司没有起诉这些人说明其持不反对态度。微源码公司被起诉的主要原因是微源码公司尝试争取自己的权利，而没有更改企业名称（深圳微信软件开发有限公司）。本案没有证据证明有哪些用户、多少用户举报，腾讯科技公司、腾讯系统公司也没有举证证明因此增加的应对投诉成本，而真实事实很可能是腾讯科技公司、腾讯系统公司单方臆造有客户投诉的假象。腾讯科技公司、腾讯系统公司认为“数据精灵”的特殊功能导致其服务器过载，容易导致系统瘫痪，不符合事实。事实上微信月活跃账户数非常庞大，服务器过载没有证据证明。商圈公司上诉请求：撤销一审判决，改判认定不存在不正当竞争，驳回腾讯科技公司、腾讯系统公司的全部诉讼请求；或即使认定存在不正当竞争，也应改判赔偿5万元以下；二审诉讼费用由腾讯科技公司、腾讯系统公司承担。事实和理由如下：1.商圈公司没有经营“数据精灵”软件，不应承担责任。一审法院仅凭“数据精灵网”中“一键转发售后服务”中的二维码扫描后的微信公众号指向商圈公司，就认定商圈公司与微源码公司共同经营，不符合事实。二维码属于网站的引流推广，两者没有关系。一个自然人与多家公司存在关联，并不为法律所禁止，在没有直接证据的情况下，一审法院以侯团增与微源码公司、商圈公司有关联就认定共同经营，没有依据。认可微源码公司上诉理由第1、2、3点，并作相同主张。4.一审判赔数额明显过高。软件下载次数是按照操作次数计算，并非人次，下载本身并不产生经营收入，只有软件开启高级功能才需要付费和产生收入。本案并无证据证明具体损失。侯团增上诉请求：撤销一审判决，改判认定不存在不正当竞争，驳回腾讯科技公司、腾讯系统公司的全部诉讼请求；或即使认定存在不正当竞争，也应改判赔偿5万元以下；二审诉讼费用由腾讯科技公司、腾讯系统公司承担。事实和理由如下：侯团增作为微源码公司的员工，收款行为是企业员工的履职行为，所产生的法律后果应由公司承担。一审法院以侯团增与商圈公司的法定代表人住所地相同为由，认定共同经营，没有依据。侯团增和侯俊宇身份证地址相同，法律对此没有禁止。一审法院以商圈公司与微源码公司在工商登记留的邮箱地址相同为由，认定二者共同经营，没有依据。侯团增同时为微源码公司、商圈公司的股东，留下相同的邮箱是正常合理的。其他上诉理由均认可微源码公司的意见。腾讯科技公司、腾讯系统公司共同辩称：1.本案当事人之间存在竞争关系。反不正当竞争法调整的竞争关系包含广义的竞争关系，从同业竞争扩展至所有因竞争而产生的损害与被损害关系。腾讯系统公司主要经营范围为计算机软硬件的设计、技术、开发、销售、第二类增值电信业务中的信息服务业务、信息增值业务，微源码公司经营范围为从事计算机软件的设计程序编制、分析、测试、修改、咨询、开发、制作，测试互联网络信息、操作软件及应用软件等项目；二者均从事计算机软件的技术开发、销售、运营，属于同一经营领域，且注册登记地都在深圳，二者之间具有竞争关系。微源码公司、商圈公司、侯团增上诉理由称涉诉软件不但没有破坏微信软件的商业模式，还增加了竞争优势。该观点混淆了竞争关系的认定与竞争行为合法性的认定，竞争关系的认定是客观认定，而竞争行为合法性的认定是价值认定，只要市场主体处于同一经营领域，就应当认定具有潜在的竞争关系。2.关于并未改变微信软件的抗辩理由不成立。首先，微信软件并不包括被控的13项特殊功能，若要在微信软件上实现被控的13项特殊功能，必然涉及对微信运行过程代码化指令序列的修改或增加。涉案数据精灵软件正是通过对微信运营程序中代码化指令序列的修改和干预，才实现了被控的13项特殊功能。其次，修改或改变的含义不仅是只更改软件原有的操作，还包括增加原有软件不具有的操作。本案中，涉案数据精灵软件显然在微信软件原有操作的基础上，增加了诸多的特殊操作。再次，按照证据规则，当事人有义务对其主张的事实提供证据予以证明，而该抗辩主张没有提供任何证据，相反的，本案已有充分证据证明涉案数据精灵软件的运行，使得微信软件增加了其原来不具有的13项特殊功能。最后，反不正当竞争法第十二条第四款关于经营者不得妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为的规定，并未以经营者改变其他经营者网络产品或服务的原有操作为适用条件，根据法律字面含义和立法目的，只要实施了妨碍、破坏行为，都纳入规制范围。本案被诉开发并运营涉案数据精灵软件的行为，显然妨碍干扰了微信产品及服务的正常运营。3.关于没有直接证据证明数据精灵软件宣称的这些特殊功能已实现的抗辩理由不成立。被诉官网中记载精灵软件15项独家功能详解页面，详细介绍了被控13项特殊功能的实现方式；在公证员的监视下已通过越狱的苹果手机下载安装了涉案数据精灵软件，并对其所述的13项特殊功能一一演示；一审庭审中双方均确认13项特殊功能只有在打开按钮后才可以在微信服务上使用，此为当事人自认。4.关于数据精灵软件系购买所得的抗辩理由不成立。现有证据能够证明数据精灵软件的开发者为微源码公司。微源码公司二审提交的证据不属于新证据，也不能证明其主张。而且反不正当竞争法规制的其他妨碍破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的不正当竞争行为，并不以涉案软件是否自行开发为前提，从其他第三方购买并销售相关软件，亦属于不正当竞争行为。现有证据已证明，微源码公司开发，商圈公司推广宣传，侯团增接收销售收入，微源码公司、商圈公司、侯团增具有控股与被控股或任职关系，共同参与软件的运营，应承担连带责任。从地址相同，侯团增与侯俊宇的亲属关系，工商注册所留邮箱相同等事实，也充分证明了三者参与并主导了涉案数据精灵软件的开发、销售、运营。5.微信产品、服务及独特的商业模式及数据，承载了腾讯科技公司、腾讯系统公司的竞争利益，该合法权益受到了被诉不正当竞争行为的损害。微信软件不仅是一个即时通信软件，其提供收费广告服务，收费第三方平台接入、收费、移动支付服务，因此其已经成为一个综合性的互联网接入平台，其运营模式、积累的众多活跃用户，均承载了竞争利益。被诉行为干扰了微信产品服务的正常运营，破坏了腾讯科技公司、腾讯系统公司微信产品服务的安全性、完整性及商业模式。6.被诉官网首页以放大字体标注有“加入我们数据经营，开启2015微商新时代10年，IOS开发的专业团队，带你月入10万”等宣传用语等，按照平均价格600元计算，其销售额至少在人民币2000万元以上。不正当竞争行为人的主观恶意明显，其同在深圳地区且注册成立包含全国知名“微信”商标的公司名称，客服人员名为“化马腾”，在深圳市市场监督管理局责令改正仍拒绝变更企业字号，直至另案企业名称和不正当竞争诉讼后才办理变更手续，后来微源码公司为规避法律责任，故意将注册资本由500万元减少至1万元。一审法院基于恶劣的不正当竞争行为，巨额的实际获利，以及微信产品及服务模式承载的巨大竞争利益遭到破坏和毁损，判赔500万元，不仅理据充分，而且响应了加大不正当竞争案件赔偿力度的导向。7.关于滥用诉讼权利的抗辩理由不成立。另案事实与本案事实不同，但恰恰能够证明实施不正当竞争行为的主观恶意。综上，请求驳回上诉。腾讯科技公司、腾讯系统公司于2017年4月7日向一审法院起诉，请求判令：1．微源码公司、商圈公司、侯团增立即停止侵害腾讯科技公司、腾讯系统公司合法权益的不正当竞争行为，包括但不限于立即停止涉案侵权软件下载、宣传、推广、销售、运营等行为；2.微源码公司、商圈公司、侯团增连续一个月在其运营的数据精灵官网（××）以及搜狐、网易等网站显著位置刊登道歉声明（内容需经腾讯科技公司、腾讯系统公司审核同意），消除影响；3.微源码公司、商圈公司、侯团增赔偿腾讯科技公司、腾讯系统公司经济损失人民币500万元以及维权合理支出人民币10万元；4.微源码公司、商圈公司、侯团增承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、腾讯科技公司、腾讯系统公司微信即时通信服务的经营模式及经营情况腾讯科技公司享有核定使用在第9类计算机、计算机软件、计算机程序（可下载软件）等商品上“微信及图”的注册商标专用权，注册有效期自2013年3月28日至2023年3月27日。腾讯科技公司于2014年10月30日向国家版权局就软件名称为“腾讯微信软件【简称：微信】V5.3”申请“软著登字第0332962号”著作权登记。该登记证书显示，著作权人腾讯科技公司，软件开发完成日期2011年1月21日，首次发表日期2011年1月21日，权利取得方式原始取得，权利范围全部权利，登记号2014SR163722。腾讯科技公司、腾讯系统公司称，腾讯科技公司是微信即时通信系统软件的开发商，该公司开发出微信即时通信系统软件后，与腾讯系统公司共同经营微信即时通信服务，并共同向用户提供，为证明该主张，腾讯科技公司、腾讯系统公司向一审法院提交了《腾讯微信软件许可及服务协议》，并注明“微信软件许可及服务协议腾讯公司版权所有”。该《腾讯微信软件许可及服务协议》包括如下内容：1.1本协议是用户与腾讯之间关于下载、安装、使用、复制本软件，以及使用腾讯相关服务所订立的协议。2.1本服务内容是指腾讯向用户提供的跨平台的通讯工具，支持单人、多人参与，在发送语音短信、视频、图片和文字等即时通讯服务的基础上，同时为用户提供包括但不限于关系链拓展、便捷工具、微信公众账号、开放平台等功能或内容的软件许可及服务。2.2.1用户使用本服务需要下载腾讯微信客户端软件，对于这些软件，腾讯给予用户一项个人的、不可转让及非排他性的许可。用户仅可为访问或使用本服务的目的而使用这些软件及服务。2.3.1腾讯给予用户一项个人的、不可转让及非排他性的许可，以使用本软件。用户可以为非商业目的在单一台终端设备上安装、使用、显示、运行本软件。2.3.3本条及本协议其他条款未明示授权的其他一切权利仍由腾讯保留，用户在行使这些权利时须另外取得腾讯的书面许可。3.1用户可以直接从腾讯的网站上获取本软件，也可以从得到腾讯授权的第三方获取。3.2如果用户从未经腾讯授权的第三方获取本软件或本软件名称相同的安装程序，腾讯无法保证该软件能够正常使用，并对因此给用户造成的损失不予负责。8.1.2用户理解并同意，微信一直致力于为用户提供文明健康、规范有序的网络环境，用户不得利用微信账号或本软件及服务制作、复制、发布、传播如下干扰微信正常运营，以及侵犯其他用户或第三方合法权益的内容，包括但不限于：8.2.1.4对本软件或者本软件运行过程中释放到任何终端内存中的数据、软件运行过程中客户端与服务器端的交互数据、以及本软件运行所必需的系统数据、进行复制、修改、增加、删除、挂接运行或创作任何衍生作品，形式包括但不限于使用插件、外挂或非腾讯授权的第三方工具、服务接入本软件和相关系统。8.2.1.5通过修改或伪造软件运行中的指令、数据，增加、删减、变动软件的功能或运行效果，或者将用于上述用途的软件、方法进行运营或向公众传播，无论这些行为是否为商业目的。8.2.1.6通过非腾讯开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统，登陆或使用腾讯软件及服务，或制作、发布、传播上述工具。8.2.1.7自行或授权他人、第三方软件对本软件及其组件、模块、数据进行干扰。8.2.2用户理解并同意，基于用户体验、微信或相关服务平台运营安全、平台规则要求及健康发展等综合因素，腾讯有权选择提供服务的对象，有权决定功能设置，有权决定功能开放、数据接口和相关数据披露的对象和范围。针对以下情形，有权视具体情况中止或终止提供本服务，包括但不限于：8.2.2.4与微信或其服务平台已有主要功能或功能组件相似、相同，或可实现上述功能或功能组件的主要功效的。8.2.2.5界面、风格、功能、描述或使用者体验与微信或其服务平台类似，可能造成微信用户认为其所使用的功能或服务来源于腾讯公司或经腾讯授权的。9.1腾讯是本软件的知识产权人，本软件的一切著作权、商标权、专利权、商业秘密等知识产权，以及与本软件相关的所有信息内容（包括但不限于文字、图片、音频、视频、图表、界面设计、版面框架、有关数据或电子文档等）均受中华人民共和国法律法规和相应的国际条约保护，腾讯享有上述知识产权，但相关权利人依照法律规定应享有的权利除外。腾讯科技公司、腾讯系统公司提供的微信即时通信服务由腾讯科技公司、腾讯系统公司单独经营，腾讯科技公司、腾讯系统公司以外的其他网络服务经营者未经许可，不参与微信即时通信服务。腾讯科技公司、腾讯系统公司经营微信（××）网站，该网站向网民提供微信即时通信软件的下载服务，包括微信网页版、微信MAC版和微信windows版。网络用户要使用微信即时通信服务，需要先通过智能手机、电脑等用户终端登录腾讯科技公司、腾讯系统公司微信网站下载微信即时通信软件，然后按与腾讯科技公司、腾讯系统公司达成的微信即时通信软件安装协议注册成为微信用户，再登录微信即时通信操作系统即可使用微信即时通信服务。腾讯科技公司、腾讯系统公司的微信即时通信系统有其特定操作界面和许多项特定使用功能，比如微信通信、通讯录、添加朋友、朋友圈、钱包等。二、腾讯科技公司、腾讯系统公司经营的微信即时通信服务的市场知名度情况北京知识产权法院（2014）京知行初字第67号行政判决查明的事实显示，“微信×××（测试版）于2011年1月21日发布。2011年12月14日北青网报道称，截至11月底，微信上线一年以来，注册用户数已超过5000万”。《人民日报》（海外版）2013年7月25日第一版《我国微信用户超过4亿》，具体内容为：“今年上半年，我国微信用户超过4亿户，拉动移动互联网流量收入同比增长56.8%”。《腾讯公司2013年报》显示，微信及wechat的合并月活跃账户于2013年底达到3.55亿，微信在中国迅速扩张，用户参与度亦得到提升。《腾讯公司2014年报》显示，于2014年末，微信及wechat的合并月活跃账户同比增长41%至5亿。《腾讯公司2015中期报告》显示，就微信及wechat整体而言，月活跃账户于季度末同比增长37%至6亿。《腾讯公司2015年报》显示，就微信及wechat而言，月活跃账户于2015年底达6.97亿，同比增长39%。公众号成为连接用户与内容提供商、商户及广告主的领先平台。《腾讯公司2016年报》显示，就微信及wechat而言，月活跃账户达8.06亿，同比增长34%。2015年12月29日，《广东省工商行政管理局关于将“微信”加入名称预核准保护词库申请的回复》显示，“鉴于微信产品目前已成为家喻户晓的知名名牌产品，使用者人数众多，在国内、外影响巨大，我局将微信录入企业名称（字号）管理库予以保护”。三、当事人工商登记情况微源码公司（变更前名称为深圳微信软件开发有限公司）于2015年7月21日成立，经营范围包括计算机软件的设计、销售、网络技术开发等。侯团增为该公司股东和监事，法定代表人周鑫。该公司工商登记资料显示，2015年7月，该公司注册资本为500万元，其中，侯团增作为股东投资495万元，占公司注册资本的99%。商圈公司于2016年6月1日成立，该公司的经营范围包括计算机软硬件的技术服务、技术开发、手机及软件的研发销售等。注册资本为1000万元。商圈公司为自然人独资公司，投资人和法定代表人均为侯俊宇。侯团增为该公司监事。侯俊宇在商圈公司工商登记中所留的地址与侯团增的住所地是相同的，均为云南省玉溪市江川县****。侯俊宇在商圈公司工商登记中所留的邮箱，与侯团增在深圳微信软件开发有限公司工商登记中所留的邮箱是相同的，均为499×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。四、腾讯科技公司、腾讯系统公司指控不正当竞争行为的情况腾讯科技公司、腾讯系统公司指控微源码公司、商圈公司、侯团增实施不正当竞争行为的表现是：微源码公司、商圈公司、侯团增开发、运营数据精灵软件，使用该软件并配合微源码公司、商圈公司、侯团增提供的特定微信版软件、天下游软件（以上三个软件统称为数据精灵软件包），可以在手机终端上实现腾讯科技公司、腾讯系统公司正版微信软件服务不具有的“定点暴力加粉、公众号图文回复、关键词回复、一键点赞和评论、通讯录好友群发、微信群自动回复、定点摇一摇、微信群好友一键添加、微信群自动推广、多账号自由切换、通讯录好友群发、微信群群发、朋友圈内容一键转发”十三项特殊功能，这十三项特殊功能与腾讯科技公司、腾讯系统公司正版微信软件服务形成交互关系，干扰了腾讯科技公司、腾讯系统公司微信服务的运行数据，破坏了腾讯科技公司、腾讯系统公司微信服务的系统运营环境和商业模式，损害了腾讯科技公司、腾讯系统公司利益，构成不正当竞争。腾讯科技公司、腾讯系统公司为证明该主张，通过举证证明如下事实：（一）微源码公司、商圈公司、侯团增在网站上对数据精灵软件进行广告宣传的情况腾讯科技公司、腾讯系统公司提交的国家工信部ＩＣＰ地址／域名信息备案管理系统显示，2017年3月7日，“数据精灵官网”（××）由国家工信部审核通过，该网站由深圳微信软件开发有限公司主办，网站域名为**ｖｉｐ.ｃｏｍ，网站负责人为周鑫。“数据精灵官网”（××）的左上角标有“数据精灵ＤａｔａＳｐｒｉｔｅ一款和精准大数据组合的微信营销软件”，并在首页以放大字体标注“加入我们数据精灵开启2015微商新时代十年ｉｏｓ开发的专业团队带你月入十万”。该网站首页上方栏目包括“软件介绍、代理商风采、在线购买、联系我们”等，并在网页首页右边标有腾讯科技公司、腾讯系统公司企鹅标识的售前及售后咨询热线。该网页标注数据精灵软件的售卖价格为“3个月版280元、6个月版380元、12个月版680元、终身版1280元、三级代理4880元、二级代理9600元、一级代理19800元、总代理26800元、ＯＥＭ定制36000元”。在上述软件购买价格的网页下方标注“请认准数据精灵官网并选择下面的方式付款：微信、支付宝和工商银行账号”，上述付款方式的收款人均为侯团增。（二）微源码公司、商圈公司、侯团增数据精灵软件在微信服务中使用微信不具有的十三项功能及广告宣传2016年4月25日上午，腾讯科技公司、腾讯系统公司的委托代理人况某肖来到广东省深圳市盐田公证处利用该公证处的电脑，在公证员林某斌的监督下，在互联网的环境下登陆××网站进行公证取证，广东省深圳市盐田公证处基于腾讯科技公司、腾讯系统公司申请出具了（2016）深盐证字第3605号公证书。该公证书载明如下内容：××网站首页页面上方显示如下栏目，“首页软件介绍代理商风采在线购买联系我们代理商查询”。××网站首页页面包括如下内容“ＤＳ数据精灵最新版正式上线数据精灵分销平台轻松带你月入过万赶快扫一扫关注吧ＩＯＳ微信营销必备利器日加粉丝5000人不封号1台手机＝100个业务员一键开启全自动化营销诚招实力代理商”。同时，该网站页面右方标有腾讯科技公司、腾讯系统公司企鹅标识的ＱＱ在线咨询及售前及售后咨询热线。××网站接着显示如下内容“数据精灵王牌功能十五王牌功能均为ＩＯＳ全国首家推出，一直被模仿，从未被超越。一年销售额多增200万以上的软件”。“数据精灵十五大独家功能详解，其中包括：1、定点暴力加粉，在定位软件扫街或定位区域后，开启微信进入附近人，点击DS图标后，能将一次招呼（onlyone）发送到方圆2000米内所有附近人手机里，让其微信立刻收到此招呼，真正做到一次招呼=100次招呼，一次招呼只需要一秒钟的发送时间，并且当定位软件每扫街x米时，软件会自动开启下一次群发招呼，全天可定点发送数千次招呼，只手指轻轻一点，每日使可坐收数百名粉丝。2、公众号图文回复，用户可自定义多个关键词，当聊天中触发关键词或包含关键词，系统会自动将匹配内容推荐给微信群或微信好友（模糊匹配）。3、关键词回复，用户可自定义多个关键词，当聊天中触发关键词或包含关键词，系统会自动将匹配内容推荐给微信群或微信好友（模糊匹配）。4、一键点赞和评论，将朋友圈内刷新出来的所有朋友圈发布内容进行一键式点赞和一键式评论自行编辑的广告话。5、通讯录好友群发，全面突破微信自带群发的七步繁琐限制，彻底告别微信好友的一个个手动选择，数据精灵新版群发功能，一步全选所有微信好友，直接点击立即发送消息，第一批（200个上限）发送完毕之后，第二批再次点击全选即可，软件会自动屏蔽上批已经发送过的通讯录好友，真正做到高效、方便、一步到位。6、微信群自动回复，系统自动化识别微信三分钟内的所有通讯录好友通知，将APP内事先编辑好的广告语自动发送给三分钟内添加成功的好友和三分钟内向你发送对话的好友。7、定点摇一摇，配合定位软件扫街专用，边定边摇，无需手动操作，开启微信摇一摇页面后，点击DS图标后，系统软件每扫街X米，系统自动开启摇一摇功能，帮助用户迅速加到活跃粉丝。8、微信群好友一键添加，全面突破微信自带群发的七步繁琐限制，彻底告别微信好友的一个个手动选择，数据精灵新版群发功能，一步全选所有微信好友，直接点击立即发送消息，第一批（200个上限）发送完毕之后，第二批再次点击全选即可，软件会自动屏蔽上批已经发送过的通讯录好友，真正做到高效、方便、一步到位。9、微信群自动推广，数据精灵能自动识别微信群中的关键词，并智能推送相关公众号图文或广告语，让微信群营销变的更加精准，更加有价值。10、多账号自由切换，避开微信每次换账号都需要输入账号和密码的繁杂过程，数据精灵智能存储微信账号和密码，首次登陆后，再次登陆能够实现一键式自由切换自由登陆不同账号。11、通讯录好友群发，能够一键式将消息发送给自己的通讯录好友，支持文字、图片、小视频、名片和公众号链接。12、微信群群发，能够一键式将消息发送给保存在通讯录的微信群，支持文字、图片、小视频、名片和公众号链接。13、朋友圈内容一键转发，能够一键式将好友朋友圈内容转发自己朋友圈，支持文字、图片、小视频和公众号链接。”除此之外，上述××网站还标有如下内容：“数据精灵核心优势介绍，包括安全不封号、性能稳定、效率提升、贴心售后、全程一键安装。数据精灵是什么？数据精灵是一款基于ＩＯＳ系统开发的能够为广大微商用户添加全国各地微信好友的加粉利器。数据精灵能做什么？2015数据精灵ＡＰＰ目前有四个主要功能，定点暴力加粉、定点摇一摇、一键群发微信好友、一键群发群好友。其中，‘定点暴力加粉’和‘微信一键群发’均为全国独家推出，市场仅此一家。2015数据精灵安装添加源：ｈｔｔｐ:／／ａｐｔ.ｓｏ／ｄｓ**ｖｉｐ,打开源，下载2015数据精灵，并重启机器即可，基本条件：ＩＯＳ7系统和ＩＯＳ设备已经越狱过。数据精灵能解决什么问题？数据精灵精准定位加粉神器简单易用上手快，加入高效、稳定。通过精准高效的添加方式，能够在短时间内帮助企业迅速积累大量的目标用户，然后企业在移动端大量铺设极其低廉成本的广告，会收到奇效，最终成功帮助传统企业快速走出营销乏力，营销成本投入过高却收效甚微的窘境。数据精灵营销软件，上亿数据全自动采集，全自动加好友，全自动精准营销，全国首家大数据自动化精准营销。我们目前已帮助几百位客户赚到了几万、几十万、甚至上百万。每月业绩至少比原来增长300%，每月可省去你10万的推广费用，1年至少积累100万准客户，一分钟就让5万、10万、100万人…浏览咨询你”。××网站对数据精灵进行推销包括服务平台和分销平台两种方式，并举例介绍了五位代理商，分别代理华南区、江苏省、武汉市、郑州市和丽江市的数据精灵营销。（三）微源码公司、商圈公司、侯团增在微信公众号上对数据精灵软件进行下载安装介绍及下载量情况2016年4月25日上午，腾讯科技公司、腾讯系统公司的委托代理人况某肖来到广东省深圳市盐田公证处，在公证员林某斌的监督下，对涉案事实进行公证取证，广东省深圳市盐田公证处基于腾讯科技公司、腾讯系统公司申请出具了（2016）深盐证字第3607号公证书。该公证书载明如下内容：腾讯科技公司、腾讯系统公司的委托代理人况某肖操作一部连接公证处台式电脑的三星SM-N9008S手机（该手机由公证处提供），连接公证处WIFI，下载微信软件，通过注册、登录，进入微信服务状态，搜索“推广服务平台”，查询到“深圳微信软件开发有限公司”的推广服务平台，该平台介绍其服务功能为，“免费加粉推广服务平台，最大微商营销加粉软件提供平台，最权威的微商服务推广平台，致力于微商发展的服务平台，是国内最大的微商服务平台，千万粉丝关注，使用超级爆粉人脉资源，粉丝加你加到爆，免费提供微商实用工具，一个让你躺着赚钱的神奇软件”。客服电话400*****，客服人员化马腾。该平台中有“恭喜您‘微风儿185’”成为第751132位粉丝的表述。在微信推广服务平台上搜索“数据精灵服务平台”，显示其功能介绍，“数据精灵官网服务平台，官网××，数据精灵微信自动营销软件在线销售，全国客服热线400*****”；显示账号主体为“深圳微信软件开发有限公司”。“数据精灵服务平台”有如下宣传内容：全球独家震撼首发暴力，智能化微信营销软件，只需手指轻轻一点，每日可坐收5000名粉丝，智能化一键操作快速，暴力，有效。11月11日，我们公开接受《深圳都市报》独家报导，我们上报啦”。“数据精灵服务平台”介绍，数据精灵软件运行时，智能手机操作页面会出现“微信”、“天下游”、“Ｃｙｄｉａ”ＡＰＰ标识，并标注“微信分身版”中“微信”、“天下游”、“数据精灵官方源”均来自数据精灵（数据精灵源ＶＩＰ、威锋源…）。“数据精灵服务平台”介绍了苹果版数据精灵安装方法：【完美越狱后】1、打开Ｃｙｄｉａ软件，点击“软件源”→点击右上角的“编辑”→再点击左上角“添加”按钮→输入：ｈｔｔｐ:／／ａｐｔ.ｓｏ／ｄｓ**ｖｉｐ→点击“添加源”。2、进入软件源→数据精灵正版源→全部软件包→依次安装“数据精灵”、“微信×××”、“天下游”。3、注册账号由数字或字母组成的6位账号，联系客服人员开通高级ＶＩＰ功能授权。“数据精灵服务平台”介绍了数据精灵安装后的注意事项：1、即在平台上下单购买后，付款提交订单后，请将自己注册的数据精灵账号提交填写备注中，系统将开通你所提交的账号；2、安装过程重启是正常的；3、以前有安装过数据精灵、天下游及相关软件的需要先卸载掉，软件源也要卸载干净；4、授权后，请务必关闭掉后台所有运行的程序，再依次打开“数据精灵”和“微信”，即可正常使用；5、微信分身可以选择安装，安装后可以同时登陆2个微信号适用ＤＳ。“数据精灵服务平台”介绍了下载软件ＵＲＬ地址，单独软件源下载来自许多地址，其中包括威锋源的威锋源ｈｔｔｐ:／／××／地址。“数据精灵”软件在智能手机上运行时，其界面会出现“微信分身版、微信分身版—多账号登陆、微信分身”等字样。通过微信界面登陆微信后，会出现《腾讯微信软件许可及服务协议》。在“全部软件包”操作界面，显示“威锋源—基础依赖、威锋源—增强补丁、威锋源—应用工具、威锋源—应用扩展、威锋源—系统工具，微信主题助手来自数据精灵官方正版（数据精灵源ＶＩＰ），微信自定义位置插件来自数据精灵官方正版（数据精灵源ＶＩＰ），微信×××来自数据精灵官方正版（数据精灵源ＶＩＰ），微信×××来自数据精灵官方正版（数据精灵源ＶＩＰ），虚拟按键来自数据精灵官方正版（数据精灵源ＶＩＰ），ＡＦＣ2（ｉｏｓ9.0.2）来自数据精灵官方正版（数据精灵源ＶＩＰ）,解决越狱后ＰＣ端手机管理工具无法查看系统，ＡＰＰＬＥＦｉｌｅＣｏｎｄｕｉｔ2来自数据精灵官方正版（数据精灵源ＶＩＰ）,ＡＦＣ2可以从ＰＣ端查看ｉｏｓ越狱系统文件。“天下游”来自数据精灵官方正版（数据精灵源ＶＩＰ），天下游可以改变手机ＧＰＳ地理位置。“数据精灵官方正版”来自ｈｔｔｐ:／／ａｐｔ.ｓｏ／ｄｓ**ｖｉｐ／。同时，操作界面还会出现指示网络用户如何进行苹果手机越狱的提示，“越狱（大号字体）本就应该如此美好，兔兔助手为越狱而生”。2017年3月23日上午，腾讯科技公司、腾讯系统公司的委托代理人陈某来到广东省深圳市盐田公证处利用该公证处的电脑，在公证员林某斌的监督下，在互联网的环境下登陆××网站和ｈｔｔｐ:／／ａｐｔ.ｓｏ／ｄｓ**ｖｉｐ网站进行公证取证，广东省深圳市盐田公证处基于腾讯科技公司、腾讯系统公司申请出具了（2017）深盐证字第2531号公证书，该公证书取证的内容与腾讯科技公司、腾讯系统公司上述（2016）深盐证字第3605号公证书取证的内容相同。另，还公证取证查明，在ｈｔｔｐ:／／ａｐｔ.ｓｏ／ｄｓ**ｖｉｐ网站页面上，网页上方标注“威锋源（××）”，接着在其下方标注“ＤＳ数据精灵官方正版（数据精灵源ＶＩＰ）”。同时，该网站还标注了各软件的下载次数，其中，ＤＳ数据精灵10（升级版本）Ｖ10.10.10下载量为8242，数据精灵Ｖ8.2.1下载量为33210，天下游Ｖ9.6.6.6下载量为228493,微信×××下载量为79199。2017年3月26日，腾讯科技公司、腾讯系统公司从ｈｔｔｐ:／／ａｐｔ.ｓｏ／ｄｓ**ｖｉｐ网站下载的页面显示，网页上方标注“威锋源（××）”，接着在其下方标注“ＤＳ数据精灵官方正版（数据精灵源ＶＩＰ）”。同时，该网站还标注了各软件的下载次数，其中，ＤＳ数据精灵10（升级版本）Ｖ10.10.10下载量为33210，数据精灵Ｖ8.2.1下载量为33210，天下游Ｖ9.6.6.6下载量为228493,微信×××下载量为79199。2017年3月23日上午，腾讯科技公司、腾讯系统公司的委托代理人陈某来到广东省深圳市盐田公证处，在公证员林某斌的监督下，对涉案事实进行公证取证，广东省深圳市盐田公证处基于腾讯科技公司、腾讯系统公司申请出具了（2017）深盐证字第2530号公证书。该公证书载明如下内容：腾讯科技公司、腾讯系统公司的委托代理人陈某操作一部连接公证处台式电脑的iphone5C越狱手机（该iphone5C越狱手机由申请人的委托代理人陈某提供），连接公证处WIFI，操作该手机，下载微信软件，通过注册、登录，进入微信服务状态，该公证书取证的内容与腾讯科技公司、腾讯系统公司上述（2016）深盐证字第3607号公证书取证的“数据精灵”软件在智能手机上运行内容相同。腾讯科技公司、腾讯系统公司提交的“数据精灵官网”（××）网页打印信息显示，该网站亦有介绍苹果版数据精灵安装方法，与上述“数据精灵服务平台”上介绍的方法相同。同时，“数据精灵官网”还对数据精灵的“自动回复”“定点摇一摇”“定点暴力加粉”“通讯录一键群发”“微信群好友一键添加”“朋友圈一键点赞和评论”“图文回复”、“关键字回复”“朋友圈内容一键转发”“通讯录好友消息一键发送”功能的操作方法进行演示。当事人双方在庭审时确认，苹果手机越狱是指，在苹果手机原厂系统中，苹果公司为了限制苹果手机用户通过AppStore之外的其他渠道下载手机应用软件采取相应的技术措施，越狱即苹果手机用户通过第三方软件突破苹果公司的该技术限制，越狱后苹果手机用户可以不通过AppStore下载软件到苹果手机。本案庭审时，腾讯科技公司、腾讯系统公司的委托诉讼代理人所演示的Ｃｙｄｉａ软件在ＡｐｐＳｔｏｒｅ系统中不提供下载，只有通过越狱之后才能获得Ｃｙｄｉａ软件。数据精灵软件的安装及运行方法为，有一台苹果越狱手机，越狱后苹果手机页面显示ｃｙｄｉａ的ＡＰＰ图标，点击进入ｃｙｄｉａ软件，里面有软件源，手动输入下载链接ｈｔｔｐ：／／ａｐｔ.ｓｏ／ｄｓ**ｖｉｐ可以下载“数据精灵”软件包，该软件包包含三个软件，“数据精灵”软件、“天下游”软件、“微信”软件。点击“数据精灵10（升级版本）”，显示作者为ＤＳ团队157×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。点击“数据精灵”8.2.1版本，显示作者是“数据精灵团队157×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”。点击“天下游”软件，显示的作者是数据精灵ｓｕｐｐｏｒｔ＠ｏｆｆｉｃｅ.ｆｅｎｇ.ｃｏｍ。点击微信6.2.6版本，显示作者为“数据精灵开发团队”。上述软件（数据精灵、数据精灵10、天下游、微信）安装完成后会出现“微信”“数据精灵”“天下游”ＡＰＰ的页面。运转“数据精灵”以及“数据精灵10（升级版本）”都可以实现涉案被指控的13项功能。同时，当事人双方还在庭审时确认，数据精灵软件的上述定点暴力加粉、公众号图文回复、关键词回复、一键点赞和评论、通讯录好友群发、微信群自动回复、定点摇一摇、微信群好友一键添加、微信群自动推广、多账号自由切换、通讯录好友群发、微信群群发、朋友圈内容一键转发13项功能，只有在打开使用按钮后才可以在腾讯科技公司、腾讯系统公司提供的微信服务上使用。（四）庭审时对微源码公司、商圈公司、侯团增数据精灵软件勘验、演示查明的事实庭审时，腾讯科技公司、腾讯系统公司申请对数据精灵网站（××）“一键转发售后服务”二维码进行微信扫描，通过微信扫描显示，该二维码微信公众号指向的经营主体为商圈公司。庭审时，腾讯科技公司、腾讯系统公司还对微源码公司、商圈公司、侯团增数据精灵软件的安装及运行进行演示，先按照微源码公司、商圈公司、侯团增指示的方法下载数据精灵安装包，下载的软件包括数据精灵、天下游、微信。安装的过程中会出现《腾讯微信软件许可及服务协议》。这三个软件下载安装后，首先输入账号及密码，该账号及密码必须由用户向微源码公司、商圈公司、侯团增支付对价购买，然后用户才能使用，打开数据精灵软件，点开数据精灵中“定点暴力加粉、公众号图文回复、关键词回复、一键点赞和评论、通讯录好友群发、微信群自动回复、定点摇一摇、微信群好友一键添加、微信群自动推广、多账号自由切换、通讯录好友群发、微信群群发、朋友圈内容一键转发”13项功能的按钮，可以在微信服务中使用微信不具有的这13项功能。五、本案查明的其他事实2016年10月26日，深圳市市场监督管理局向深圳微信软件开发有限公司发出《责令改正通知书》，认定该公司使用的“微信”字号与腾讯科技公司在先的“微信”注册商标相同，且均从事与计算机相关的商品或服务，介于腾讯科技公司在即时通信应用已获得广泛的市场占有率和较高知名度，深圳微信软件开发有限公司在企业字号中使用“微信”字样，容易使相关公众产生误认，侵害腾讯科技公司享有的注册商标专用权，责令深圳微信软件开发有限公司变更企业名称中的字号。2017年7月3日，深圳微信软件开发有限公司的名称变更为“深圳微源码软件开发有限公司”。腾讯科技公司、腾讯系统公司为本案维权支付律师费5万元、公证费2.9万元。腾讯科技公司、腾讯系统公司在深圳市南山区人民法院起诉深圳微信软件开发有限公司不正当竞争纠纷一案中，案号（2017）粤0305民初3902号，曾使用广东省深圳市盐田公证处（2017）深盐证字第3605、3607号公证书作为维权证据，在该案中，法院终审判决认定深圳微信软件开发有限公司在企业名称中使用“微信”字号构成不正当竞争，判决其承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。腾讯科技公司、腾讯系统公司起诉微源码公司后，该公司将注册资本从500万元变更为1万元。一审法院认为，本案为不正当竞争侵权纠纷。腾讯科技公司、腾讯系统公司研发并经营微信即时通信服务，根据微源码公司、商圈公司、侯团增的经营业务，其亦从事互联网即时通信的研发与推广服务，二者之间存在竞争关系。腾讯科技公司、腾讯系统公司经营微信（××）网站，该网站向网民提供微信即时通信软件的下载服务，包括微信网页版、微信MAC版和微信windows版。网络用户要使用微信即时通信服务，需要先通过智能手机、电脑等用户终端登录腾讯科技公司、腾讯系统公司微信网站下载微信即时通信软件，然后按与腾讯科技公司、腾讯系统公司达成的微信即时通信软件安装协议注册成为微信用户，再登录微信即时通信操作系统即可使用微信即时通信服务。腾讯科技公司、腾讯系统公司的微信即时通信系统有其特定操作界面和许多项特定使用功能，比如微信通信、通讯录、添加朋友、朋友圈、钱包等。微信用户在使用微信服务时，必须与腾讯科技公司、腾讯系统公司签订《腾讯微信软件许可及服务协议》。该协议约定，用户与腾讯关于下载、安装、使用、复制微信软件，以及使用腾讯相关服务所订立的协议适用本协议。腾讯向用户提供跨平台的通讯工具，支持单人、多人参与，在发送语音短信、视频、图片和文字等即时通讯服务的基础上，同时为用户提供包括但不限于关系链拓展、便捷工具、微信公众账号、开放平台等功能或内容的软件许可及服务。用户使用本服务需要下载腾讯微信客户端软件，对于这些软件，腾讯给予用户一项个人的、不可转让及非排他性的许可。用户仅可为访问或使用本服务的目的而使用这些软件及服务。用户可以为非商业目的在单一台终端设备上安装、使用、显示、运行本软件。用户可以直接从腾讯的网站上获取本软件，也可以从得到腾讯授权的第三方获取。用户不得利用微信账号或本软件及服务制作、复制、发布、传播干扰微信正常运营，以及侵犯其他用户或第三方合法权益的行为，包括但不限于：对本软件或者本软件运行过程中释放到任何终端内存中的数据、软件运行过程中客户端与服务器端的交互数据、以及本软件运行所必需的系统数据、进行复制、修改、增加、删除、挂接运行或创作任何衍生作品，形式包括但不限于使用插件、外挂或非腾讯授权的第三方工具、服务接入本软件和相关系统。通过修改或伪造软件运行中的指令、数据，增加、删减、变动软件的功能或运行效果，或者将用于上述用途的软件、方法进行运营或向公众传播，无论这些行为是否为商业目的。通过非腾讯开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统，登陆或使用腾讯软件及服务，或制作、发布、传播上述工具。自行或授权他人、第三方软件对本软件及其组件、模块、数据进行干扰。基于用户体验、微信或相关服务平台运营安全、平台规则要求及健康发展等综合因素，腾讯有权选择提供服务的对象，有权决定功能设置，有权决定功能开放、数据接口和相关数据披露的对象和范围。有权视具体情况中止或终止提供本服务，包括但不限于：与微信或其服务平台已有主要功能或功能组件相似、相同，或可实现上述功能或功能组件的主要功效的。界面、风格、功能、描述或使用者体验与微信或其服务平台类似，可能造成微信用户认为其所使用的功能或服务来源于腾讯公司或经腾讯授权的。腾讯是本软件的知识产权人，包括一切著作权、商标权、专利权、商业秘密等知识产权。根据腾讯科技公司、腾讯系统公司举证腾讯公司2013年、2014年、2015年、2016年年报所公布的微信用户数、2011年12月14日北青网报道的微信用户数、2013年7月25日《人民日报》（海外版）所报道的微信用户数、以及北京知识产权法院（2014）京知行初字第67号行政判决查明事实部分所描述的微信用户数，可以证明自2011年1月21日微信发布至2014年年底，腾讯科技公司、腾讯系统公司的微信用户数已达5亿，因此，至2015年7月21日微源码公司成立、2016年6月1日商圈公司成立，腾讯科技公司、腾讯系统公司的微信即时通信服务具有较高的市场知名度，已形成良好的商业信誉，为相关公众所熟知。微源码公司、商圈公司作为市场竞争者，其在主观上知道或应当知道腾讯科技公司、腾讯系统公司微信服务的市场知名度、经营模式、微信各项功能、用途以及服务协议。腾讯科技公司、腾讯系统公司举证证明，通过工信部ＩＣＰ／ＩＰ备案管理系统查询，“数据精灵网站”（××）由微源码公司主办。微源码公司在其经营的“数据精灵”（××）网站从事数据精灵软件包的广告宣传和推广服务，称，数据精灵是一款基于ＩＯＳ系统开发的能够为广大微商用户添加全国各地微信好友的加粉利器，通过精准高效的添加方式，能够在短时间内帮助企业迅速积累大量的目标用户，然后企业在移动端大量铺设极其低廉成本的广告，最终帮助传统企业快速走出营销乏力、营销成本投入过高却收效甚微的窘境。数据精灵具有微信服务不具有的“定点暴力加粉、公众号图文回复、关键词回复、一键点赞和评论、通讯录好友群发、微信群自动回复、定点摇一摇、微信群好友一键添加、微信群自动推广、多账号自由切换、通讯录好友群发、微信群群发、朋友圈内容一键转发”13项特殊功能。数据精灵安装添加源ｈｔｔｐ:／／ａｐｔ.ｓｏ／ｄｓ**ｖｉｐ,打开源，下载2015数据精灵，并重启机器即可，基本条件为ＩＯＳ7系统和ＩＯＳ设备已经越狱过。数据精灵软件的售卖价格为“3个月版280元、6个月版380元、12个月版680元、终身版1280元、三级代理4880元、二级代理9600元、一级代理19800元、总代理26800元、ＯＥＭ定制36000元”。××网站对数据精灵进行推销包括服务平台和分销平台两种方式，并举例介绍了五位数据精灵代理商。在上述软件购买价格的网页下方标注“请认准数据精灵官网并选择下面的方式付款：微信、支付宝和工商银行账号”，上述付款方式的收款人均为侯团增。庭审时，腾讯科技公司、腾讯系统公司申请对数据精灵网站（××）“一键转发售后服务”二维码进行微信扫描，通过微信扫描显示，该二维码微信公众号指向的经营主体为商圈公司。根据微源码公司、商圈公司的工商登记资料显示，商圈公司为自然人独资公司，投资人和法定代表人均为侯俊宇，侯团增为该公司监事。侯俊宇在商圈公司工商登记中所留的地址与侯团增的住所地是相同的，均为云南省玉溪市江川县****。侯俊宇在商圈公司工商登记中所留的邮箱，与侯团增在深圳微信软件开发有限公司工商登记中所留的邮箱是相同的，均为499×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。基于上述事实，一审法院认定，微源码公司、商圈公司、侯团增共同从事数据精灵软件包的研发、推广和经营，并应共同承担由此产生的法律责任。微源码公司、商圈公司、侯团增还在数据精灵（××）网站、微信推广服务平台上对数据精灵软件包的安装及使用方法进行介绍，即苹果手机越狱后，1、打开Ｃｙｄｉａ软件，点击“软件源”→点击右上角的“编辑”→再点击左上角“添加”按钮→输入：ｈｔｔｐ:／／ａｐｔ.ｓｏ／ｄｓ**ｖｉｐ→点击“添加源”。2、进入软件源→数据精灵正版源→全部软件包→依次安装“数据精灵”、“微信×××”、“天下游”。3、注册账号由数字或字母组成的6位账号，联系客服人员开通高级ＶＩＰ功能授权。“数据精灵服务平台”介绍了下载软件ＵＲＬ地址，单独软件源下载来自许多地址，其中包括威锋源的威锋源ｈｔｔｐ:／／××／地址。庭审时，腾讯科技公司、腾讯系统公司对微源码公司、商圈公司、侯团增数据精灵软件包的安装及运行进行演示，先按照微源码公司、商圈公司、侯团增指示的方法下载数据精灵安装包，下载的软件包括数据精灵、天下游、微信。安装的过程中会出现《腾讯微信软件许可及服务协议》。这三个软件下载安装后，首先输入账号及密码，该账号及密码必须由用户向微源码公司、商圈公司、侯团增支付对价购买，然后用户才能使用，打开数据精灵软件，点开数据精灵中“定点暴力加粉、公众号图文回复、关键词回复、一键点赞和评论、通讯录好友群发、微信群自动回复、定点摇一摇、微信群好友一键添加、微信群自动推广、多账号自由切换、通讯录好友群发、微信群群发、朋友圈内容一键转发”13项功能的按钮，可以在腾讯科技公司、腾讯系统公司微信服务中使用微信不具有的这13项功能。腾讯科技公司、腾讯系统公司提供的微信即时通信服务由腾讯科技公司、腾讯系统公司单独经营，腾讯科技公司、腾讯系统公司以外的其他网络服务经营者未经许可，不参与微信即时通信服务。腾讯科技公司、腾讯系统公司为研发、推广微信服务付出了巨大的人力、物力和财力，腾讯科技公司、腾讯系统公司的该经营行为不违反法律、行政法规的禁止性规定，受法律保护。微信用户在使用腾讯科技公司、腾讯系统公司微信服务时，会通过点击同意的方式与腾讯科技公司、腾讯系统公司签订《腾讯微信软件许可及服务协议》，从而对腾讯科技公司、腾讯系统公司与微信用户之间的权利与义务做出明确约定，进而建立腾讯科技公司、腾讯系统公司微信服务的运营体系、运营模式与运营环境，并以此获得用户的信赖，微信用户的数量快速攀升，腾讯科技公司、腾讯系统公司据此获得大量收益。微源码公司、商圈公司、侯团增未经腾讯科技公司、腾讯系统公司许可，将其研发的数据精灵软件包以服务平台和分销平台方式向用户兜售，并擅自将数据精灵软件的功能与腾讯科技公司、腾讯系统公司微信软件在使用时形成交互关系，具体表现为两个方面，数据精灵软件上述13项特殊功能的实现需要不断向腾讯科技公司、腾讯系统公司微信软件的服务器发送数据，从而实现二者之间数据与信息交换；同时，当用户购买数据精灵软件后，其按购买目的通常会使用数据精灵软件的上述13项特殊功能，从而与腾讯科技公司、腾讯系统公司微信用户之间实现信息交流。微源码公司、商圈公司、侯团增研发、推广、兜售数据精灵软件包构成对腾讯科技公司、腾讯系统公司的不正当竞争，理由如下：微源码公司、商圈公司、侯团增研发数据精灵软件包并将其13项特殊功能与腾讯科技公司、腾讯系统公司微信服务形成交互关系，微源码公司、商圈公司、侯团增的行为会大量增加腾讯科技公司、腾讯系统公司微信服务的数据量和数据流，进而导致腾讯科技公司、腾讯系统公司微信服务器的运营负担加大，为保持微信服务器运营的稳定性，腾讯科技公司、腾讯系统公司显然会加大微信服务器的运营投入，从而给腾讯科技公司、腾讯系统公司造成经济损失。腾讯科技公司、腾讯系统公司微信服务最主要的功能是社交的功能，总结微源码公司、商圈公司、侯团增数据精灵软件包的这13项功能，最主要是为了满足用户快速和超大范围发布信息，从而极易诱使用户群发商品或服务广告，如此一来，微源码公司、商圈公司、侯团增的行为会导致腾讯科技公司、腾讯系统公司微信服务充斥数据精灵用户发布的各类商业广告，这会降低腾讯科技公司、腾讯系统公司微信用户的用户体验；同时，微源码公司、商圈公司、侯团增的行为会造成腾讯科技公司、腾讯系统公司微信用户误以为这是腾讯科技公司、腾讯系统公司的行为，从而导致腾讯科技公司、腾讯系统公司微信用户对微信服务产生不满，进而损害腾讯科技公司、腾讯系统公司微信服务的商誉。针对数据精灵用户在腾讯科技公司、腾讯系统公司微信服务中发布的各类信息，腾讯科技公司、腾讯系统公司可能会收到越来越多微信用户的投诉，腾讯科技公司、腾讯系统公司为应对与处理微信用户投诉，会投入成本解决这些问题，从而导致运营成本增加。综上，微源码公司、商圈公司、侯团增研发、运营数据精灵软件的行为，妨碍、破坏了腾讯科技公司、腾讯系统公司向用户合法提供微信服务，给腾讯科技公司、腾讯系统公司造成损害，腾讯科技公司、腾讯系统公司指控微源码公司、商圈公司、侯团增的行为构成不正当竞争，一审法院予以采信。腾讯科技公司、腾讯系统公司要求微源码公司、商圈公司、侯团增立即停止侵害腾讯科技公司、腾讯系统公司合法权益的不正当竞争行为，即立即停止数据精灵软件包（包括数据精灵软件、微信软件及天下游软件）的下载、宣传、推广、销售、运营行为，一审法院予以支持。由于微源码公司、商圈公司、侯团增的不正当竞争行为给腾讯科技公司、腾讯系统公司微信服务的商誉造成损害，腾讯科技公司、腾讯系统公司要求微源码公司、商圈公司、侯团增刊登道歉声明以消除影响的诉讼请求，一审法院予以支持。由于腾讯科技公司、腾讯系统公司与微源码公司、商圈公司、侯团增均未提供“因微源码公司、商圈公司、侯团增侵权致腾讯科技公司、腾讯系统公司受损或微源码公司、商圈公司、侯团增因侵权获利数额”的确切证据，故一审法院综合考虑腾讯科技公司、腾讯系统公司微信服务具有极高的市场知名度，微源码公司、商圈公司、侯团增实施不正当竞争行为在主观上为故意，微源码公司、商圈公司、侯团增利用其官网、微信服务平台及代理商分销等方式大规模推销数据精灵软件包，微源码公司、商圈公司、侯团增售卖的数据精灵软件包价格较高，微源码公司、商圈公司、侯团增数据精灵软件包下载量较大，微源码公司、商圈公司、侯团增不正当竞争行为对腾讯科技公司、腾讯系统公司微信服务带来较大影响与干扰，腾讯科技公司、腾讯系统公司为维权支付的必要合理费用等因素，酌情判定微源码公司、商圈公司、侯团增共同连带赔偿腾讯科技公司、腾讯系统公司经济损失人民币500万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第一款、第二款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:一、微源码公司、商圈公司、侯团增立即停止侵害腾讯科技公司、腾讯系统公司合法权益的不正当竞争行为，即立即停止数据精灵软件包（包括数据精灵软件、微信软件及天下游软件）的下载、宣传、推广、销售、运营行为；二、微源码公司、商圈公司、侯团增于判决生效之日起十日内在数据精灵网、搜狐网、网易显著位置刊登致歉声明，消除影响（致歉声明的内容须于判决生效后五日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在《中国知识产权报》上刊登判决主要内容，所需费用由微源码公司、商圈公司、侯团增共同承担）；三、微源码公司、商圈公司、侯团增于判决生效之日起十日内共同连带赔偿腾讯科技公司、腾讯系统公司经济损失及必要合理维权费用人民币500万元；四、驳回腾讯科技公司、腾讯系统公司其他诉讼请求。一审案件受理费人民币81800元，财产保全费人民币5000元，均由微源码公司、商圈公司、侯团增共同负担。本案二审期间，微源码公司围绕上诉请求向本院提交以下证据：第一组证据为证据1，（2019）深南证字第24468号公证书，证明没有信息显示用户使用数据精灵类似软件被封号，数据精灵是被允许存在的。第二组证据为证据2-6，分别为（2019）深南证字第24467号公证书，周鑫的OEM数据精灵付款记录，周鑫的支付宝交易网页，侯团增的OEM数据精灵付款记录打印件，数据精灵开发团队QQ号用户信息截图打印件。第二组证据证明数据精灵软件并非微源码公司开发，而是从第三方购买，微源码公司与腾讯科技公司、腾讯系统公司不存在竞争关系。第三组证据为证据7，微源码公司的人员社保信息清单，证明微源码公司根本没有开发软件的人员和能力。第四组证据为证据8-12，分别为侯团增支付宝可能与数据精灵相关的收款记录，侯团增的中信银行流水账单原件，侯团增的工商银行流水账单原件，侯团增微信支付交易明细，微源码公司2015年-2017年财务审计报告。第四组证据证明销售数据精灵软件数额少，甚至经营亏损。本院组织当事人进行了证据交换和质证。腾讯科技公司、腾讯系统公司质证认为，（2019）深南证字第24467号公证书、OEM数据、周鑫支付宝交易网页截图、OEM数据精灵付款记录、数据精灵开发团队QQ号用户信息截图等证据，均形成于一审庭审结束之前，不属于新证据，不能作为认定案件事实的依据。对证据1、2的真实性、合法性认可，不认可关联性、证明目的；对证据3、4、5、6、9、10的真实性、合法性、关联性均不认可；认可证据7、12的真实性，不认可关联性；确认证据8、11的真实性，但内容不完整，不认可合法性、关联性、证明目的。本院经认证，确认证据1-2、7-12，其证明力有无及大小将结合相关证据予以综合评述；证据3-6因不完整或无其他证据印证，无法确认真实性以及与本案的关联性，不予采信。腾讯科技公司、腾讯系统公司向本院提交了版权登记网络查询信息打印件，并当庭上网核查，用以证明被诉软件版权登记的著作权人为“深圳微信软件开发有限公司”即微源码公司。微源码公司、商圈公司、侯团增质证，确认版权登记情况属实。本院认证，对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。经审理，一审法院认定的基础事实属实，本院予以确认。另查明，一审判决书记载“2017年3月26日，腾讯科技公司、腾讯系统公司从http://apt.so/dsshujuvip网站下载的页面显示”，其中“DS数据精灵10（升级版本）V10.10.10下载量为33210，数据精灵V8.2.1下载量为33210”，应为“DS数据精灵10（升级版本）V10.10.10下载量为8242，数据精灵V8.2.1下载量为33210”。本院认为，本案系不正当竞争纠纷。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理。根据上诉请求及事由、答辩意见，相关证据及事实，本案二审争议焦点为：一、被诉提供“数据精灵”软件下载并进行宣传、推广、运营等行为是否构成不正当竞争行为；二、微源码公司、商圈公司、侯团增是否共同实施了被诉行为；三、民事责任如何承担。一、被诉提供“数据精灵”软件下载并进行宣传、推广、运营等行为是否构成不正当竞争行为本案腾讯科技公司、腾讯系统公司起诉后，《中华人民共和国反不正当竞争法》已修正。一审开庭中经当庭审查，被诉行为仍在持续，至一审判决作出时，无证据证明被诉行为已停止。本案适用新修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”第十二条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：……（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”我国反不正当竞争法条文有一般性规定和特别规定，其中第二条内容既确定了反不正当竞争法的立法精神和基本原则，也对不正当竞争行为作出概括性的一般规定，第十二条则对类型化的互联网不正当竞争行为作出特别规定。第十二条是反不正当竞争法修正时专门针对互联网领域不正当竞争行为增加的内容，由于互联网领域科技发展迅速，技术手段形式千变万化，因此第十二条第二款既规定了互联网领域类型化不正当竞争行为的一般要件，还列举了三种特定行为，并在第四项中规定了构成互联网领域不正当竞争的“其他”行为。该第四项规定系列举式条文中的“兜底”款项，内容上具有一定开放性，使法律规定在互联网领域不正当竞争行为法律调整方面，具备一定的稳定性、适应性和预见性。对于不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款列举的三种特定情况的互联网经营者的行为，是否属于第四项规定的“其他”不正当竞争行为，在分析判断时，既要在法律一般性规定的框架下分析认定，也要遵循特别条文的规定，既要体现法律精神，也要适用具体规定。基于此，互联网经营者的行为是否构成“其他”不正当竞争行为，可从几个方面进行分析：1.经营者是否利用网络从事生产经营活动，与其他经营者存在竞争关系；2.经营者是否利用了技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施了妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为；3.该行为是否扰乱了市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益；4.经营者是否有违自愿、平等、公平、诚信原则以及商业道德。本案，微源码公司、商圈公司、侯团增从事与腾讯科技公司、腾讯系统公司经营领域相同的计算机技术及信息服务等经营活动，与腾讯科技公司、腾讯系统公司之间具有市场竞争利益关系，属于反不正当竞争法规定的“经营者”范畴。尽管互联网市场让传统的行业界限变得淡化和模糊，对竞争关系的判断并不简单地局限于行业划分，但本案当事人的经营活动都与计算机技术和互联网数据通信服务密切相关，存在直接竞争关系。微源码公司、商圈公司上诉称，“数据精灵”不仅没有破坏腾讯科技公司、腾讯系统公司的竞争优势，反而增加其竞争优势，因此不存在竞争关系，该抗辩理由没有事实和法律依据。被诉不正当竞争行为包括提供“数据精灵”软件下载并进行宣传、推广、运营等。微源码公司、商圈公司、侯团增提供的涉案“数据精灵”软件，包含“数据精灵”软件和配套的特定版本微信软件、天下游软件，可在越狱后的苹果IOS系统下安装、运行。安装后运行原来的微信软件，微信软件显示“DS”标志并出现新增的十三项功能，即原微信软件已被“植入”新功能。新增功能包括“暴力加粉”“微信群好友一键添加”“朋友圈一键点赞和评论”“朋友圈内容一键转发”“通讯录好友群发”等。其中“暴力加粉”是向设置距离范围内附近运行微信的人群同时批量发送招呼信息；“微信群好友一键添加”是同时批量向百人大群里的微信用户发送添加验证消息；“一键点赞和评论”是对所有朋友圈发布内容进行一键式点赞和一键式评论；等等。微源码公司、商圈公司上诉称没有直接证据证明“数据精灵”宣称的特殊功能已经实现。腾讯科技公司、腾讯系统公司已提交证据，包括提供“数据精灵”下载的网站，网站中关于“数据精灵”的宣传内容，“数据精灵”安装过程以及安装后运行操作的界面等，已对其主张完成举证证明责任，能够认定腾讯科技公司、腾讯系统公司关于“数据精灵”软件具备特殊功能的事实主张成立。微源码公司、商圈公司提出反驳意见，但未能提交相反证据，其称被诉网站上宣传内容属于虚假宣传，亦欠缺合理理由且无证据印证，该抗辩理由不成立。微源码公司、商圈公司上诉还称“数据精灵”软件并非微源码公司研发，而是从第三方购买所得，对此本院认为，在现有证据指向微源码公司为“数据精灵”提供者的情况下，微源码公司称从第三方购买，未能提供有效证据予以证明，而且，鉴于被诉不正当竞争行为针对的是提供“数据精灵”软件下载以及宣传、推广、运营行为，因此“数据精灵”软件是否由微源码公司自行研发，或委托他人研发，亦或来源于案外人，均不能否定其提供“数据精灵”软件下载并进行宣传、推广、运营等经营活动的事实，故其主张不构成有效抗辩。通过分析“数据精灵”软件相关情况，被诉行为具有以下几个技术特性：1.利用了网络和技术手段。2.安装运行“数据精灵”软件的微信用户，可以利用“植入”功能与其他微信用户发生信息交互，可对其他微信用户的使用造成影响。3.其他微信用户对于受到的影响，无法自动屏蔽或难以避免。4.“植入”的新功能具有高频次、大范围、自动发送的特点，可以频繁、大量地向不特定用户发送或交互信息。微源码公司、商圈公司、侯团增实施的行为具有不正当性和可责性，体现在以下几方面：一是，其他经营者的合法权益受到侵害。作为直接参与市场竞争行为的主体，其他经营者的利益应受反不正当竞争法保护。本案，腾讯科技公司、腾讯系统公司在其合法、正常提供微信产品和服务中，享有商业机会和竞争利益，其民事利益应予保护。从《腾讯微信软件许可及服务协议》对微信软件产品及服务的介绍和声明内容，以及微信的实际运营情况来看，腾讯科技公司、腾讯系统公司将微信作为以社交为基础的产品及服务，致力于为用户提供文明健康、规范有序的网络环境，追求客观真实、规范有序、安全稳定的社交信息交互。为此，腾讯科技公司、腾讯系统公司不仅大量投入微信软件的研发设计，还长期进行产品和服务相关的运营维护，现有证据也反映出微信已拥有庞大的月活跃用户数，具有极高的市场知名度和影响力，腾讯科技公司、腾讯系统公司也因此拥有了能为其带来良好商业利益和竞争优势的商业模式。“数据精灵”软件强行改变并增加功能，其高频次、大范围、自动发送、与不特定用户人群交互信息的功能特征，干扰了微信软件的使用和运行，甚至与正版软件的功能存在直接冲突，其后果很可能是用户体验下降、使用率降低、评价降低、用户流失等，微信的市场知名度和美誉度将因此遭受影响。除了破坏微信的社交生态环境外，“数据精灵”还会引发服务器过载、信息内容不安全等风险，对信息系统和数据安全产生不良影响。以上，对腾讯科技公司、腾讯系统公司的商业模式、市场利益、竞争利益都造成了损害。二是，消费者的合法权益受到损害。作为市场行为作用对象和结果承受者的消费者，其福利与竞争行为息息相关，在立法进程中，反不正当竞争法的调整范围和视野有所拓宽，现行反不正当竞争法已将消费者合法权益作为与保护经营者、保护不受扭曲的竞争同样重要的保护对象，予以明文规定。因此，消费者权益是否受到损害，亦作为衡量被诉行为是否构成不正当竞争行为的一个分析维度。本案如前所述，安装运行“数据精灵”软件的微信用户，可以利用“植入”功能与其他微信用户发生信息交互，这种信息交互频率高、范围广，可以向不特定人群发送信息，并且其他微信用户无法自动屏蔽或难以避免此类信息。这就意味着正常使用微信的用户可能遭受陌生信息骚扰，或受到频繁干扰，这不仅会降低微信用户体验，更可能埋藏安全隐患，例如欺诈、隐私泄露等风险。由于微信用户数量庞大，日常生活中使用频繁，以上网络干扰行为将会对网络秩序和公众的生活秩序造成影响，损害广大消费者的利益。三是，被诉行为扰乱了公平竞争的市场秩序。以效率和收益为取向的自由竞争，必须在确保公平的条件下运行，才能获得良好的竞争秩序和健康的资源配置市场，为确保市场竞争在公平之下实现竞争自由，反不正当竞争法开宗明义指出“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为”。健康的竞争机制下，经营者应当通过努力提升自己的产品或服务的品质、价格吸引力等，争取更多的交易机会和商业利益，在此情况下，市场资源朝向提供更多优质优价产品和服务的方向获得配置。而本案被诉行为则与之相反：涉案“数据精灵”是专门针对微信软件开发的，其“植入”功能的方式是以破解为技术手段的强行修改，未征得同意；“数据精灵”增加功能后的微信，可用于频繁地向正常运行的微信用户发送和交互信息，构成网络干扰；前述行为瞄准的正是微信已经积累下来的既有用户数量、市场份额、知名度等，被诉行为实质上是通过技术手段“搭便车”，是对其他经营者商业机会和竞争优势的窃夺，是对竞争机制的破坏，扰乱了市场秩序。四是，被诉行为有违诚实信用和商业伦理。诚实信用原则是包括互联网领域经营者在内的，所有民事主体从事民事活动应遵循的基本原则。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条也明确规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则”。互联网领域的经营者应当秉持诚实，恪守承诺，以善意的方式行使权利、履行义务。此外，互联网行业协会制定的文件和相关行政部门颁布的部门规章，有关规定内容可作为认定互联网领域公认的商业道德的参考。中国互联网协会的《互联网终端软件服务行业自律公约》第十八条，工业和信息化部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第四条、第五条规定，互联网信息服务提供者应遵循平等、自愿、公平、诚信的原则提供服务，不应恶意干扰其他互联网信息服务提供者的服务，或恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级，不应恶意干扰或破坏其他合法终端软件用户的正常使用。本案，被诉行为人在未获得许可，亦在不属于微信预留给第三方开发合作的情况下，利用技术手段强行增加微信功能，造成网络干扰。不仅如此，在腾讯科技公司、腾讯系统公司通过大量持续开发运营，培育了良好的微信用户粘度、活跃度和市场份额的情况下，涉案软件有针对性地“植入”特定功能，正是意图快捷、方便地窃取他人的市场优势。可见，被诉行为人不具善意，既没有尊重他人合法权益，也没有尊重消费者利益和社会公共利益，违背诚实信用和商业道德。至于微源码公司上诉认为本案系腾讯科技公司、腾讯系统公司“抢”来“微信”商标引发的“血案”，属滥用诉权的报复性诉讼行为，该主张欠缺事实依据和关联关系,属微源码公司的主观臆测，本院不予认可。综上所述，被诉提供“数据精灵”软件下载并进行宣传、推广、运营等行为，构成对腾讯科技公司、腾讯系统公司的不正当竞争。二、微源码公司、商圈公司、侯团增是否共同实施了被诉行为腾讯科技公司、腾讯系统公司主张微源码公司、商圈公司、侯团增共同实施不正当竞争行为。对此本院在全案证据反映的事实基础上对其行为作出分析认定：1.数据精灵网站（××）ＩＣＰ／ＩＰ登记备案信息表明，涉案网站由“深圳微信软件开发有限公司”即微源码公司主办，网站负责人为微源码公司原法定代表人周鑫。“数据精灵分销平台”微信公众号的帐号主体为“深圳微信软件开发有限公司”即微源码公司。2.涉案网站上提供“数据精灵”相关二维码，扫描该二维码跳转指向商圈公司，二维码跳转后的内容涉及“数据精灵”的售后服务，此外商圈公司的微信公众号中还有推广宣传“数据精灵”的内容。3.被诉行为发生时，侯团增同时为微源码公司持股占比99%的控股股东和监事，亦为商圈公司的监事。微源码公司和商圈公司注册成立时登记的邮箱相同，为499×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。4.涉案数据精灵网站、公众号提供的软件付款方式包括微信、支付宝和工商银行账号，收款人均为侯团增，即并非公司账户，而均为侯团增的个人账户。以上事实情况反映，微源码公司、商圈公司、侯团增在公司注册成立以及经营活动中存在诸多关联关系，就被诉行为而言，主观上存在意思联络，行为上存在密切的分工、合作。商圈公司以“导流”和“不知情”为由抗辩，因“导流”系其分工行为的一种表现形式，现有证明亦不能认定其主观上无过错，商圈公司的抗辩事由理据欠缺；而侯团增的行为也已超出员工的职务行为范畴，其抗辩理由亦不成立。综上，微源码公司、商圈公司、侯团增共同实施了被诉不正当竞争行为。三、民事责任如何承担微源码公司、商圈公司、侯团增共同实施了不正当竞争行为，腾讯科技公司、腾讯系统公司依法要求其承担停止侵害、连带赔偿损失等民事责任，于法有据。鉴于被诉行为会对腾讯科技公司、腾讯系统公司提供微信软件产品及服务的商誉产生影响，故其要求赔礼道歉、消除影响的诉讼请求亦可予支持。关于赔偿数额。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案因实际损失和侵权获利难以确定，故适用法定赔偿确定赔偿数额，具体考虑因素包括：1.腾讯科技公司、腾讯系统公司微信产品及服务的知名度极高，市场认可度高，保护力度应当体现促进创新，加强对重大创造的保护力度的导向。2.微信的市场份额大，腾讯科技公司、腾讯系统公司的交易机会和商业利益较大，被诉不正当竞争行为对其竞争利益的损害，既有直接损害，也有破坏潜在交易机会、商誉修复成本等间接损害。而且从“数据精灵”软件运行功能特点来看，其高频次、大范围、自动发送、向不特定用户交互信息的特点，意味着该功能本身会对正常的微信服务产生较大影响，可能造成的损害较大。3.提供“数据精灵”的渠道既有网站，也有公众号，还有分销渠道，持续时间较长，证据中显示的下载量较大，据此推知被诉行为具有较大规模。4.付费使用“数据精灵”的价格较高，网页显示的出售价格为“3个月版280元、6个月版380元、12个月版680元、终身版1280元、三级代理4880元、二级代理9600元、一级代理19800元、总代理26800元、OEM定制36000元”，结合下载数据来看，实施不正当竞争行为可能获得的利益较大。微源码公司、商圈公司、侯团增辩称涉案软件只有开启高级功能才需要付费使用。尽管下载数量不能直接等同于付费人次，但对于认定可能的付费规模具有参考意义，而且，若下载安装“数据精灵”的用户不需要特殊功能，完全可以使用免费的正版微信，由此可推知下载的付费率应较高。5.从主观状态来看，微源码公司、商圈公司、侯团增对于经营活动存在主观故意。此外微源码公司在在纠纷发生后，将其注册资本由500万元变更为1万元，存在故意逃避法律责任的可能性。6.腾讯科技公司、腾讯系统公司为维权而支付的合理开支，本院在确定赔偿时一并予以考虑。综合以上因素，一审判决确定赔偿数额为500万元，有事实和法律依据，数额合理，本院予以维持。综上所述，上诉人微源码公司、商圈公司、侯团增的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人深圳微源码软件开发有限公司、商圈（深圳）联合发展有限公司、侯团增负担。上诉人深圳微源码软件开发有限公司二审预交了案件受理费81800元，本院退回其35000元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  林恒春审判员  郑 颖二〇二〇年十二月三日法官助理李婵娟书记员梁淑娴