山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终3728号上诉人（原审原告）：于天成，男，1966年1月12日出生，汉族，住山东省乳山市。被上诉人（原审被告）：王宁，女，1980年10月13日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：于乐胜，乳山信誉法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：于晓磊，乳山信誉法律服务所法律工作者。上诉人于天成因与被上诉人王宁健康权、身体权纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2020)鲁1083民初3978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。于天成上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院以于天成与案外人王岩荣(王宁之姨妈)早有积怨为由，认定于天成对案件的起因存在过错，于天成承担20%的赔偿费用，既无事实依据，也无法律依据，完全是主观臆断、偏袒偏护、显失公平。本案发生后，经乳山市公安局崖子公安派出所出警查实后，依法作出【乳公(崖)行罚决字[2019]928号】行政处罚决定书载明：2019年11月02日乳山市崖子镇驻地王宁母亲与于天成发生争执后，王宁与于天成发生口角，王宁持石头将于天成额头打伤，王宁故意伤害违法行为成立，决定给予王宁拘留五日并罚款500.00元的行政处罚。王宁在公安机关调查处理时，承认用石头将于天成打伤，且对公安机关作出的行政处罚并未申请行政复议或提起行政诉讼，可以证实乳山市公安局作出的行政处罚的公平公正，王宁理应对于天成遭受的不法侵害承担全部赔偿责任。涉案初始时，于天成与王宁母亲之间发生纠纷，因王宁的主动参入，导致纠纷事态扩大。在于天成与王宁自始至终，并未发生任何身体接触，王宁隔着大铁门持用石头击伤于天成的头部，其行为具有高度不可预测的危险性，严重危及于天成的生命安全，其性质极为恶劣。反观于天成尽管在处于被动挨打的状态，并没有采取与王宁同样的手段予以还击，足以说明于天成高度克制，其行为难能可贵，从而避免了事态的进一步恶化。而原审法院并没有充分考虑这一因素，竟然让于天成为王宁承担过错赔偿责任，实在是显失公平，令人费解。本案与案外人王岩荣并不存在法律关系，一审法院却以于天成与王岩荣早有积怨，于天成对本案事件的发生存在过错，以此减轻王宁的法律责任，牵强附会难以服人。退一步讲，即使一审法院片面认定本案与案外人王岩荣存在法律关系，那么王宁持石头击伤于天成的头部，属于家族性质的恶意报复行为，王宁更应该独立承担自己的不利于后果，一审法院的判决一定程度上怂恿了王宁的不法行为。综上所述，于天成认为，一审法院的判决客观上存在偏祖偏护之嫌疑，既严重侵害了于天成的合法权益，也对社会产生不良的影响。故于天成依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法支持于天成的上诉请求。王宁答辩称，其与于天成没有旧怨，因为于天成与王宁的姨母即王岩荣存在纠纷，王岩荣将于天成诉至一审法院，现已进入执行阶段，于天成因此对王岩荣及王宁的母亲有意见，故引发涉案纠纷。事发当日，也是因为双方发生口角，于天成将王宁的母亲推倒在地，从而引发纠纷，于天成的行为与涉案纠纷存在因果关系，一审判令其承担20%的责任理由正当。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。于天成向一审法院起诉请求：王宁赔偿住院医疗费3007.14元、住院伙食补助费700.00元（7天×100.00元/天）、护理费832.88元（42329.00元/年÷365天×7天）、交通费200.00元、误工费3841.15元。于天成为证实其主张提交如下证据：证据一乳山市公安局行政处罚决定书【乳公（崖）行罚决字[2019]928号】一份，拟证实王宁殴伤于天成的事实；证据二乳山市中医院住院病案一份，拟证实于天成的伤势以及治疗情况；证据三住院治疗费用票据一份，拟证实于天成花费医疗费3007.14元；证据四住院费用清单一份，拟证实于天成治疗期间的用药明细情况；证据五证明一份，载明“证明现证明2019年11月送于天成到乳山市中医院治病出院住院租车费贰佰元正。200.00孙建夫”拟证实于天成花费交通费200元；证据六护理人员身份证复印件一份，拟证实护理人的身份情况；证据七于天成经营单位营业执照复印件一份，以及山东省2019年分行业国有经济单位平均工资情况表一份，拟证实于天成误工费计算标准应按照2019年度制造业在岗职工平均工资计算；证据八鉴定费单据一份，拟证实于天成花费鉴定费780元；证据九乳山市志成机械有限公司（于天成系该公司的法定代表人）2019年3月份至2020年9月份利润表，拟证实于天成主张的误工费计算标准符合规定。证据十乳山市税务局诸往税务分局出具的乳山市志成机械有限公司2019年3月至2020年9月利润表及2019年7月至2020年11月该公司增值税纳税申报表。证据十一结婚证复印件一份，拟证实于天成与孙志爽系夫妻，二人共同出资成立乳山市志成机械有限公司，于天成为公司法定代表人。证据十二威海正一司法鉴定所鉴定意见书一份，拟证实于天成伤后误工期为20天。王宁对于天成提交证据一无异议称王宁的签字系其本人所签，对证据二、证据三、证据四的真实性没有异议，但认为涉案事件发生在2019年11月2日，于天成住院是在2019年11月3日，于天成诉称是在被打伤当天就送往医院治疗，但于天成在11月3日早上还在村里并未住院治疗；对证据五的真实性有异议；对证据六的真实性没有异议，但称无法确定护理人员与于天成的关系，且于天成有配偶以及女儿，若需要护理也是应当由于天成近亲属而不是由其他外人进行护理；对证据七的营业执照的真实性没有异议，但对待证事实有异议，称无法证实该企业现在是否经营，据其了解该企业已于多年前停止经营，另该企业并非属于国有经济单位，于天成亦未提交该企业在本次于天成受伤前的收入情况以及于天成伤后的实际损失情况；对证据八的真实性没有异议，但不同意承担全部的鉴定费；对证据九的真实性以及关联性均有异议，该证据系于天成单方制作加盖企业公章，该证据中没有单位会计以及制表人的签字，且该单位已于多年前停止经营。对证据十的真实性及关联性均有异议，称无法确定是否系税务部门出具，另该证据无法证实于天成的主张且记载的志成公司法定代表人为孙志爽而非于天成。对证据十一无异议。对证据十二的真实性无异议，但认为于天成误工时间20天时间过长。王宁未提交相应证据。经审查，王宁对于天成提交证据一的真实性无异议，一审法院对该证据的真实性予以确认；王宁对于天成提交证据二、证据三、证据四、证据六、证据七、证据八、证据十一的真实性均没有异议，本院对该七份证据的真实性予以确认；另王宁对于天成提交证据五有异议，经审查于天成并未针对该份证据提供实际发生的交通费正式单据，故对该证据五的真实性不予确认。对于天成提交证据九、证据十经审查均系原件并均加盖了出局部门公章，该两份证据的待证事实与本案具有关联性，另结合于天成提交的证据七中的营业执照记载事项以及结合证据九、证据十记载内容，上述证据能够相互认证，形成证据链条，且王宁并没有提供相反的证据证实其主张，故对于天成提交的证据九、证据十的真实性及关联性予以确认。王宁对于天成证据十二的真实性无异议，但认为鉴定的误工时间过长，经询问王宁并没有相反的证据证实其主张，经审查该鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，对该证据的关联性予以确认。一审法院依职权调取乳山市公安局崖子镇派出所询问笔录及其他材料：乳山市公安局行政处罚决定书一份载明：2019年11月2日乳山市崖子镇驻地王宁母亲与于天成发生争执后，王宁与于天成发生口角，王宁持石头将于天成额头打伤，王宁故意伤害违法行为成立，决定给予王宁行政拘留5日并罚款500元的行政处罚。2019年12月20日询问王宁笔录一份，经询问王宁承认持石头将于天成额头打伤。2019年11月2日、2019年12月18日询问王宁笔录。2019年11月2日、2019年12月23日询问于天成笔录：2019年8月因殴打王岩荣（王宁之姨妈）被处罚200元。于天成发现王岩松女儿王宁开车和别人发生拥堵，宋国仁在给他们疏导交通，于天成就和宋国仁说“他堵就堵吧，该你啥事。”后就和宋国仁回到桥头站着，王岩松就过来找于天成双方相互骂起来……2019年11月6日、2019年12月15日询问王岩松笔录。2019年11月6日询问孙建华笔录。2019年11月7日询问宋国仁笔录：事发时一辆面包车和王宁开的车堵到一起，我当时想过去疏导交通，我妹夫于天成就过来跟我说“不该你事，堵就堵吧”。当时王岩松好像在旁边听到了于天成说的话，王岩松和于天成就相互骂起来……2019年11月8日询问王瑞庆笔录。2019年11月11日询问徐仁庆笔录。2019年11月11日询问孟显波笔录：事发时一辆面包车和一辆轿车发生堵车，相互都不让路，于天成走过来不知道和面包车司机说了什么，过了一会河北村一王姓妇女就找于天成，二人相互骂起来……2019年11月12日询问孙美军笔录。2019年12月13日询问宋文帅笔录。乳山市公安局不予处罚决定书：王岩松称于天成对其进行殴打，经查王岩松所称的违法事实不能成立，现决定对于天成不予处罚。一审法院经审理查明事实如下：2019年11月2日11时许，于天成于天成与王宁之母王岩松因琐事发口角，王宁遂与于天成发生争执，后持石块将于天成额头打伤。于天成伤后于2019年11月3日到乳山市中医院住院治疗7天，花费医药费3007.14元。王宁称于天成动手打人在先，其属于正当防卫，因于天成不正当的行为导致的损失认为王宁不应当承担责任。乳山市公安局行政处罚决定书一份载明：2019年11月2日乳山市崖子镇驻地王宁母亲与于天成发生争执后，王宁与于天成发生口角，王宁持石头将于天成额头打伤，王宁故意伤害违法行为成立，决定给予王宁行政拘留5日并罚款500元的行政处罚。经公安机关询问，王宁承认持石头将于天成额头打伤。于天成在公安笔录称：2019年8月因殴打王岩荣（王宁之姨妈）被处罚200元。事发时于天成发现王岩松女儿王宁开车和别人发生拥堵，宋国仁在给他们疏导交通，于天成就和宋国仁说“他堵就堵吧，该你啥事。”后就和宋国仁回到桥头站着，王岩松就过来找于天成双方相互骂起来……宋国仁在公安笔录称：事发时一辆面包车和王宁开的车堵到一起，我当时想过去疏导交通，我妹夫于天成就过来跟我说“不该你事，堵就堵吧”。当时王岩松好像在旁边听到了于天成说的话，王岩松和于天成就相互骂起来……孟显波公安询问笔录称：事发时一辆面包车和一辆轿车发生堵车，相互都不让路，于天成走过来不知道和面包车司机说了什么，过了一会河北村一王姓妇女就找于天成，二人相互骂起来……乳山市公安局不予处罚决定书：王岩松称于天成对其进行殴打，经查王岩松所称的违法事实不能成立，现决定对于天成不予处罚。威海正一司法鉴定所鉴定意见：于天成伤后误工期为20天，于天成花费鉴定费780元。王宁对该鉴定意见书真实性无异议，但认为鉴定的误工时间过长，经询问王宁并没有相反的证据证实其主张。王宁对于天成主张的误工费的计算标准有异议，称于天成主张的其经营企业但该企业已停止经营多年，于天成为证实其主张提交的证据显示于天成系乳山市志成机械有限公司法定代表人且该企业在2019年3月份至2020年9月份均向相关税务部门申报了利润表及增值税纳税申报表，已告知王宁需要提交相反的证据证实其主张，但王宁并没有提供相应证据证实其主张。于天成诉讼过程中自愿将护理费计算标准由城镇变更为农村，护理期间为住院期间，护理费的金额变更为340.89元。王宁对于天成变更后的护理费的计算方式及标准没有异议但认为于天成不需要护理。经询问王宁主张的于天成住院期间不需要护理，是否有相反的证据证实另是否对于天成护理时间申请鉴定，王宁称没有相反证据证实其主张亦不申请对于天成住院期间是否需要护理申请鉴定。另山东省2019年度农村居民人均可支配收入17775元，分行业国有经济单位制造业从业人员平均工资69477元、在岗职工平均工资70101元。一审法院认为，本案争议焦点为王宁应否赔偿于天成各项损失，若应赔偿，赔偿的具体金额。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中乳山市公安局行政处罚决定书载明：王宁故意伤害违法行为成立，决定给予王宁行政拘留5日并罚款500元的行政处罚。经公安机关询问，王宁承认持石头将于天成额头打伤。故王宁对于天成损害的发生具有过错，应当承担对应的侵权责任。另公安机关询问于天成、宋国仁、孟显波笔录可以证实于天成与王岩荣（王宁之姨妈）早有积怨，事发当日，于天成对事件的起因存在过错，故对应的可以减轻王宁的侵权责任。王宁辩称其属于正当防卫。《中华人民共和国民法总则》第一百八十一条因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担单适当的民事责任。正当防卫是指民事主体为防止自身或他人的民事权益遭受现实的侵害或威胁，所采取的必要行为。正当防卫的构成要件：一、须针对第三人的侵害行为。正当防卫只能针对不法侵害行为实施。侵害行为是指他人正在实施的侵害行为。他人的侵害行为既可以是针对防卫人本人也可针对第三人。二、须侵害行为正在发生。三、侵害行为具有不法性。四、须是来不及公权力救济的情况下实施防卫。私力救济应限制在不得已范围内，对正在发生的侵害行为来不及公力救济时。五、须是针对不法侵害人本人实施的。六、须防卫在必要限度内。必要限度是指1、侵害行为可能具有致害程度和严重性。2、侵害行为的手段和场合-—手段越恶劣防卫的必要性越强，场合越紧急，防卫的自由度就越大。3、正当防卫人防卫手段的可选择性。结合本案庭审调查及公安机关询问笔录可以认定王宁用石块击伤于天成头部的行为不构成正当防卫。综上，虽然于天成对事件的起因存在过错，但也不是王宁持石块将于天成击伤的理由，考虑到事件的起因，于天成、王宁的过错程度，以于天成自担其各项损失20%、王宁承担于天成各项损失80%为宜。结合本案事实以及于天成提交证据的认定情况，一审法院认定于天成的损失包含：于天成主张的医疗费3007.14元，有医疗费票据为证，王宁对该证据的真实性无异议亦未提出对用药合理性进行鉴定，本院对于天成主张的医疗费损失的数额予以确认。关于于天成主张的误工费。于天成主张其误工费应按照山东省2019年度制造业在岗职工平均工资70101元，王宁对于天成主张的误工费的计算标准及依据不予认可，称于天成经营的企业已停止经营多年，但并没有提供相应的证据证实其主张。根据于天成提交的相应证据，能够证实2019年3月至2020年9月，于天成担任法定代表人的企业均正常纳税，结合该企业的经营范围，于天成主张的误工费参照2019年度山东省制造业从业人员平均工资收入69477元标准予以计算为宜，具体数额为3806.96元（69477元/年÷365天×20天）。关于于天成主张的护理费。于天成诉讼过程中自愿将护理费计算标准由城镇变更为农村，护理期间为住院期间，护理费的金额变更为340.89元。王宁对于天成变更后的护理费的计算方式及标准没有异议但认为于天成不需要护理。经询问王宁认为于天成住院期间不需要护理，是否有相反的证据证实其主张另是否对于天成护理时间申请鉴定，王宁称没有相反证据证实其主张亦不申请对于天成住院期间是否需要护理申请鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。故本院认定于天成主张的护理费应为340.89元（17775元/年÷365天×7天）。关于于天成主张的住院伙食补助费。于天成伤后实际住院治疗7天，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元乘以住院天数得出，应为700元（100元/天×7天）。关于于天成主张的交通费。交通费应依据受害人及必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。结合于天成诊疗经过及就医地点的远近程度，于天成主张的交通费200元没有相应的法律依据，根据门诊收费单据上载明日期以及入院日期，于天成提交证据亦无法证实于天成曾进行复诊，故酌定为120元（30元/天×2次×2人）。综上，于天成因本次事故产生的各项合理损失（包含医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费）共计7974.99元。结合双方的过错程度，王宁应负担于天成各项损失为7974.99×80%为6379.99元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条之规定，判决：一、王宁于判决生效之日起十日内赔偿于天成医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费各项损失中王宁应负担的部分共计6379.99元；二、驳回于天成的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元（于天成已预交），由于天成负担5元，由王宁负担20元；鉴定费780元（于天成已缴纳），由于天成负担156元，由王宁负担624元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，于天成因琐事与王宁的母亲王岩松产生口角，王宁遂用石头将于天成的额头打伤的行为明显不当。于天成对此未有过激的行为，避免了双方的冲突进一步升级或引发其他严重后果，其行为应予以肯定。但考虑到事发当天，于天成与王宁的母亲因琐事互相对骂，于天成在处理日常纠纷中的态度有失妥当，一审认为于天成在涉案纠纷中存在过错应自担20%的责任，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，于天成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由于天成负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  金永祥审判员  侯善斌二〇二〇年十二月二十八日法官助理赵娟书记员唐亚敏