湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂03刑终233号抗诉机关（原公诉机关）湖北省十堰市张湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）王传有，男，1975年5月16日出生于湖北省十堰市，汉族，高中文化，无业，住湖北省十堰市张湾区。被告人王传有曾因犯抢劫罪，于1994年3月14日被湖北省十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑三年；曾因犯强奸罪，于2007年12月27日被湖北省十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑三年六个月,2011年2月26日刑满释放。因涉嫌串通投标罪，于2019年7月15日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同月22日由该局决定对其监视居住并释放，2020年6月4日由湖北省十堰市张湾区人民法院决定对其取保候审。现在家候审。辩护人郭永明，湖北武当律师事务所律师。辩护人史月丽，湖北嘉略律师事务所律师。湖北省十堰市张湾区人民法院审理湖北省十堰市张湾区人民检察院指控原审被告人王传有犯串通投标罪一案，于2020年8月11日作出（2020）鄂0303刑初117号刑事判决。宣判后，原审被告人王传有不服一审判决，向本院提起上诉。原公诉机关不服一审判决，向本院提起抗诉。本院于2020年9月15日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员张晓丽出庭支持抗诉，上诉人王传有及其辩护人郭永明、史月丽到庭参加诉讼。经合议庭评议，并报审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。原判认定，1.2016年9月，被告人王传有为了获得十堰市张湾区方滩乡转头沟村精准扶贫大院易地扶贫搬迁安置点房屋建设工程的施工权，借用湖北睿智建筑工程有限公司、湖北恒正建设工程有限公司、湖北福锦建筑工程有限公司资质，并以上述公司的名义投标，后湖北福锦建筑工程有限公司以187.2万元中标，由被告人王传有施工。2.2016年9月，被告人王传有为了获得十堰市张湾区方滩乡转头沟村梁某半楂洼2016年易地扶贫搬迁安置点房屋建设工程施工权，借用湖北鑫华建筑安装工程有限公司、赤东建设集团有限公司、湖北宏森建筑有限公司资质，并以上述公司的名义投标，后湖北鑫华建筑安装工程有限公司以187.85万元中标，由被告人王传有施工。3.2016年9月，被告人王传有为了获得十堰市张湾区方滩乡转头沟村精准扶贫大院易地扶贫搬迁安置点场平建设工程施工权，借用湖北宏森建筑工程有限公司、湖北天宇建设有限公司、湖北宏德建设工程有限公司资质，并以上述公司的名义投标，后湖北宏德建设工程有限公司以107万元中标，由被告人王传有施工。原审法院另查明，1.2019年7月10日被告人王传有主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。2.公安机关决定在被告人王传有位于十堰市张湾区凯旋大道8号6栋一单元2702号的家中对其监视居住。上述事实有经原审庭审质证、确认的书证、证人证言、被告人的供述与辩解、视听资料等证据证实。原审法院认为，被告人王传有身为投标人，在招投标过程中串通投标报价，损害招标人利益，中标项目金额482.05万元，情节严重，构成串通投标罪。原公诉机关的指控成立。被告人王传有犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以对其从轻处罚；被告人王传有到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚；公安机关决定在被告人王传有的住处执行监视居住，不属于指定居所监视居住，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条关于指定居所监视居住应当折抵有期徒刑刑期的情况。综上，对辩护人关于被告人王传有是自首，自愿认罪认罚可从宽处罚的辩护意见，予以采纳；对辩护人关于被告人王传有被监视居住的时间应当折抵有期徒刑刑期的辩护意见，不予采纳。原公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：被告人王传有犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，应折抵先行羁押的8天），罚金人民币三万元（已缴纳）。宣判后，原审被告人王传有不服一审判决，向本院上诉称，原判对其量刑八个月不当，检察机关变更量刑建议为六个月至一年有期徒刑，原判仍然采纳原量刑建议，导致量刑过重，个人出资为村里架桥修路，父母老迈，妻子无生活来源，儿女年幼，请求二审改判缓刑。上诉人王传有的辩护人发表辩护意见认为，一、上诉人王传有不构成串通投标罪，原公诉机关指控的三项工程各自单价均未达到200万元以上，累计计算金额没有法律依据。二、原判认定事实不清，证据不足。第一起串通投标行为中，王传有虽然借用了三家公司资质，但无其他公司报名投标，不存在损害其他投标人或招标人利益的情形；第二、三起串通投标行为中，仅能证明王传有借用了一家公司的资质，其他参与投标的公司均否认向王传有提供资质，不能认定。三、一审认罪认罚程序违法，原公诉机关在律师未到场的情况下让上诉人王传有签署认罪认罚具结书，也没有就是否适用缓刑提出明确量刑建议，提出量刑建议时也没有说明理由和依据。四、上诉人王传有并未违背认罪认罚从宽制度，相反是因为原公诉机关的工作粗糙所导致，缺乏依据的抗诉变相褫夺上诉人的法定上诉权。五、量刑指导意见并未完全禁止对具有暴力前科被告人适用缓刑，上诉人王传有检举揭发他人犯罪行为，有立功情节，不属于不适用缓刑的情形。综上，建议二审法院宣告上诉人王传有无罪。在二审审理过程中，上诉人王传有的辩护人提出王传有向郧西县公安局扫黑办检举揭发他人犯罪线索，书面申请本院依职权调取该证据。本院向郧西县公安局发出调取证据函后，该局扫黑办于2020年11月2日向本院复函称，2020年10月5日，接到王传有实名举报犯罪嫌疑人汪某涉嫌非法采矿，该局调查发现嫌疑人汪某于2019年7月至2019年12月期间，无审批手续在郧西县夹河镇陡岭子村小寨子开采经营石场6个月，生产销售石料5000余立方米，非法获利达30余万元。该局认为王传有的举报基本属实，已对汪某涉嫌非法采矿一案受案调查。郧西县公安局附函移送了：1.王传有的举报材料复印件一份，并加盖有该局扫黑办印章；2.报案人王传有的询问笔录复印件一份、嫌疑人汪某的询问笔录复印件一份，均未加盖印章。上诉人王传有及其辩护人二审向本院提交了《园区渣土回填承包合同》《关于园区渣土回填施工情况说明》《调查笔录》《十堰市旧楼电梯改造、加装项目县区级合作协议》《建设工程劳务施工合作协议》《营业执照》《劳务分包合同》《建设工程劳务施工合作协议》《常驻人口登记卡》《村委会情况说明》等证据，拟证明上诉人王传有平时表现良好，为村里无偿捐建路桥，家庭负担较重等情况。宣判后，原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院不服一审判决，向本院提起抗诉称，一、上诉人王传有违背认罪认罚制度，又以量刑过重提出上诉，应取消原判给予其的从宽量刑幅度，建议对上诉人王传有在有期徒刑八个月至一年二个月的幅度内重新量刑。二、根据湖北省高级人民法院2016年颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》的规定，前科为故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪或者有组织暴力犯罪的，不适用缓刑。上诉人王传有具有抢劫、强奸暴力犯罪前科，依法不应当适用缓刑。湖北省十堰市人民检察院经审查认为，原公诉机关认为上诉人王传有违背认罪认罚制度，又以量刑过重和适用缓刑为由提起上诉，应依法取消对其适用认罪认罚制度的从宽量刑幅度。在二审庭审前，本院将依上诉人王传有及其辩护人申请调取的证据移交湖北省十堰市人民检察院审查，该院在复核过程中向郧西县公安局调取了下列证据：1.王传有的举报材料复印件一份，并加盖有该局扫黑办印章；2.报案人王传有的询问笔录复印件一份、嫌疑人汪某的询问笔录复印件一份，均未加盖印章；3.汪某采挖石料及损坏当地道路的照片9张；4、汪某向郧西县夹河镇政府的书面申请复印件一份，内容为其承包的通村公路无法开工，申请用修建陡岭子村大坝剩余的废渣粉碎成石子修路，落款时间为2019年8月10日。对于上诉人王传有及其辩护人二审提供的证据，检察员发表质证意见认为，证据的真实性、合法性无法核实，且证据内容与本案不具有关联性，不应采信。本院对检察员的质证意见予以确认。对于郧西县公安局所提供的上诉人王传有检举揭发他人犯罪线索的证据，检察员发表质证意见认为，郧西县公安局提供的询问笔录等证据均系复印件，真实性无法核实，且举报内容尚在侦查过程中，不宜对上诉人王传有认定立功。上诉人王传有及其辩护人发表质证意见认为，郧西县公安局向本院及检察机关提交的证据证明，上诉人王传有检举揭发他人犯罪行为已经初步查实，应当认定其具有立功表现。二审庭审后，郧西县公安局扫黑办向本院提供了郧西县公安局对犯罪嫌疑人汪某涉嫌非法采矿一案的立案决定书。本院认为，郧西县公安局提供的证据证明，上诉人王传有检举揭发他人犯罪线索已经初查核实，对该证据予以确认。二审经审理查明的事实、证据与原判认定的基本相同。另查明，上诉人王传有在二审审理过程中检举揭发他人犯罪线索，经查证属实。本院认为，上诉人王传有在招投标过程中串通投标报价，损害招标人利益，中标项目金额482.05万元，情节严重，其行为已构成串通投标罪。上诉人王传有犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以对其从轻处罚；上诉人王传有在二审审理过程中向侦查机关检举揭发他人犯罪线索，经查证属实，具有立功表现，依法可以对其从轻处罚。上诉人王传有提出“原判对其量刑八个月不当，检察机关变更量刑建议为六个月至一年有期徒刑，原判仍然采纳原量刑建议，导致量刑过重，个人出资为村里架桥修路，父母老迈，妻子无生活来源，儿女年幼，请求二审改判缓刑”的上诉理由，因原审法院在检察机关的量刑建议幅度内对其判处刑罚，符合法律规定，其家庭困难等事由与本案定罪量刑之间并无直接联系，故其宣告缓刑的请求，本院不予支持。抗诉机关提出“上诉人王传有违背认罪认罚制度，又以量刑过重提出上诉，应取消原判给予其的从宽量刑幅度，建议对上诉人王传有在有期徒刑八个月至一年二个月的幅度内重新量刑”的抗诉理由，经查，上诉人王传有在原审法院采纳了检察机关的量刑建议后，又以量刑过重并要求适用缓刑为由提出上诉，违背了认罪认罚从宽制度的规定，故抗诉理由成立，本院予以支持。对上诉人王传有的立功情节、违背认罪认罚从宽制度的情节综合评析，原审法院的定罪量刑适当，可予维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗云飞审判员  王良友审判员  刘占省二〇二〇年十二月二十四日书记员  王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。