贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终9190号上诉人（原审被告）:贵州宏德置业有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区东风镇翠湖路**—乐湾国际旅游综合体G（17）**地块（商业2）**楼。法定代表人：马海峰，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：王启英，女，该公司员工。委托诉讼代理人：周霞，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司贵阳分行，住，住所地贵州省贵阳市观山湖区国际金融中心西二塔/div>负责人：杨谷，该分行行长。委托诉讼代理人：伍利蓉，贵州正哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊星，贵州正哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许杨虎，男，1981年2月13日出生，汉族，住湖南省衡阳市衡东县。上诉人贵州宏德置业有限公司因与被上诉人招商银行股份有限公司贵阳分行（以下简称招行贵阳分行）、许杨虎金融借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初4617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州宏德置业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判贵州宏德置业有限公司不承担连带清偿责任；2、本案一审、二审诉讼费用由许杨虎负担。事实和理由：一、一审法院对本案事实认定错误，对责任认定违背公平原则。根据《物权法》第一百七十六条规定，本案中，许杨虎以自己所购买的位于贵阳市乌当区国际旅游综合体6号地（龙津山）第112栋2单元11层1号房提供抵押担保，按照法律规定，招行贵阳分行应当先就该抵押物的担保实现债权，抵押物担保不足以清偿时，才能要求保证人承担连带清偿责任。二、一审法院判决贵州宏德置业有限公司对律师费承担连带清偿责任没有合同依据和法律依据。1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十六条虽然规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”但本案诉讼并非撤销权诉讼，显然不能适用该司法解释规定。2、贵州宏德置业有限公司的担保范围是许杨虎与招商银行签订的《个人购房借款及担保合同》项下的房屋按揭贷款，不包括因该合同纠纷产生的律师代理费，无论基于法律还是合同约定，招行贵阳分行均无权要求贵州宏德置业有限公司承担律师费。三、一审法院判决贵州宏德置业有限公司承担诉讼费有失公平。本案基础法律关系是《个人购房借款及担保合同》引起的金融借款合同纠纷，在该合同关系中，违约主体是许杨虎，贵州宏德置业有限公司只是保证人，不是违约方，也不存在任何过错责任，贵州宏德置业有限公司在本案中会承担的最大不利法律后果是完全可以预见的，即：在许杨虎自己提供的抵押物不足以清偿全部债务的情况下，贵州宏德置业有限公司对该笔债务承担连带清偿责任。除此之外，贵州宏德置业有限公司作为保证人，不应当承担任何多余不利法律责任，本案一审诉讼费用应当由违约方许杨虎承担，不应该由贵州宏德置业有限公司承担。综上，请求依法撤销一审判决第三项，改判贵州宏德置业有限公司不承担连带清偿责任。招行贵阳分行辩称，上诉理由与事实不符，于法无据，涉案抵押物只是预告登记，还没有实际登记，一审对此已经查明，同时签订的《个人购房借款及担保合同》第34条及第8条第2项也有相关约定，因此上诉理由一不成立，而合同第33条对保证范围已经进行约定，上诉理由三于法无据，且不能对上诉费的分担单独提起上诉。故请求驳回上诉，维持原判。许杨虎未到庭陈述答辩意见，亦未提交书面答辩材料。招行贵阳分行向一审法院起诉请求：1、判令许杨虎立即偿还招行贵阳分行贷款本金1345926.05元、利息11239.62元，罚息36.02元、复息20.35元（利、罚、复息暂计算至2020年4月10日，之后的利、罚、复息按合同约定计算至本息还清之日止）；2、判令许杨虎向招行贵阳分行支付为实现本案债权产生的费用:律师费10000元，公告费等以实际产生的金额为准；3、判令贵州宏德置业有限公司对许杨虎的上述债务承担连带还款责任；4、本案诉讼费、保全费等由许杨虎、贵州宏德置业有限公司承担。一审法院认定事实：2018年5月18日，招行贵阳分行向许杨虎提供于2028年5月18日到期的房屋按揭贷款本金1550000.00元，双方约定：贷款执行利率为浮动利率，按贷款放款日前一个工作日中国人民银行公布的人民币贷款基准年利率为基准利率上浮10%，遇基准利率调整的，于次年对应日调整；逾期罚息、复利均按合同约定利率上浮50%计算。若债务人出现逾期还款的情形，出借人有权宣布借款提前到期。另约定：许杨虎以其购买的房屋为该笔债务设定抵押担保，贵州宏德置业有限公司对上述债务在办理商品房抵押登记前提供阶段性连带保证担保。涉案房屋至今未办理抵押登记。2020年1月15日，许杨虎开始出现逾期。截止至2020年4月10日，尚欠招行贵阳分行本金1345926.05元、利息11239.62元、罚息36.02元、复利20.35元。2020年6月12日，招行贵阳分行向一审法院提起诉讼，提出如前诉请；并产生了律师代理费2000元、诉讼保全申请费5000元。未产生公告费。另查明，中国人民银行自2019年08月20日起，已不再公布同期同类贷款基准利率，而授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率。一审法院认为，在金融借款合同中，借款人出现合同约定的逾期情形时，债权人可以依照合同约定宣布借款提前到期，诉请债务人提前清偿借款。连带保证人对保证的债务应当承担连带清偿责任。诉讼保全申请费、律师代理费系债权人为实现债权产生的合理费用，债务人对实际发生的部分应予承担。本案中，许杨虎违约已达到双方约定的借款提前到期情形，招行贵阳分行诉请许杨虎提前清偿借款，予以支持。因中国人民银行自2019年8月20日起，已不再公布同期同类贷款基准利率，而授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，因此，2020年4月10日以后的罚息及复利应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮10%后再上浮50%计算，按年调整，调整日期为调整后次年对应日。因招行贵阳分行与许杨虎至今未办理抵押登记，招行贵阳分行诉请贵州宏德置业有限公司对本案承担连带清偿责任，予以支持。贵州宏德置业有限公司承担连带清偿责任后，可向许杨虎追偿。公告费因未实际发生，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告许杨虎在本判决生效后十日内向原告招商银行股份有限公司贵阳分行偿还借款本金1,345,926.05元、截止2020年04月10日的利息11,239.62元、罚息36.02元、复利20.35元及2020年04月11日起至全部款项清偿之日止的逾期罚息、利息复利（逾期罚息计算方式：以未清偿的借款本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮10%后再上浮50%计算，按年调整，调整日期为调整后次年对应日；利息复利计算方式：以未清偿的利息为基数，按罚息利率计算）；二、被告许杨虎在本判决生效后十日内向原告招商银行股份有限公司贵阳分行支付因实现债权产生的律师代理费2,000.00元、诉讼保全申请费5,000.00元；三、被告贵州宏德置业有限公司对上述第一、第二项给付义务承担连带清偿责任，贵州宏德置业有限公司在承担连带清偿责任后，可以向被告许杨虎进行追偿；四、驳回原告招商银行股份有限公司贵阳分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,610.00元，减半收取15,305.00元，由被告许杨虎、贵州宏德置业有限公司负担15,200.00元，由原告招商银行股份有限公司贵阳分行负担105.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，招行贵阳分行向本院提供了许杨虎的还款情况，欲证明因许杨虎在本案上诉期间偿还了部分贷款，其所欠贷款本金部分有所减少，故截至2020年11月9日，许杨虎尚欠借款本金余额为1336948.16元、利息44938.78元（正常利息4580.26元＋逾期利息40358.52元）、复息1057.43元、罚息2020.86元。经质证，贵州宏德置业有限公司称对该证据的真实性及证明目的均无异议，而许杨虎未对此发表质证意见。另查明，2018年1月30日签订的《个人购房借款及担保合同》第8条部分内容载明：“……贰、自本合同生效之日起至借款人／抵押人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或／和房地产他项权证交由贷款人保管之日止。”且该《个人购房借款及担保合同》第33条载明：“保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等。”《个人购房借款及担保合同》第34条载明：“保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。”还查明，招行贵阳分行一审中提供的《贵州省不动产登记查询结果》部分内容载明：坐落贵阳市乌当区国际龙津山112号楼2单元11层1号房的登记状态为“预告、预抵”。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于欠款本金、利息、罚息、复利的计算问题。依法成立的合同，受法律保护。本案中，招行贵阳分行与许杨虎、贵州宏德置业有限公司共同签订的涉案《个人购房借款及担保合同》系各方当事人自愿签订，内容不违反法律法规的强制性规定，该《个人购房借款及担保合同》系各方当事人真实意思表示，应认定为有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。因招行贵阳分行已按约向许杨虎提供了涉案房屋按揭贷款本金1550000元，而许杨虎出现逾期现象，故招行贵阳分行有权依照合同约定宣布借款提前到期，原判对招行贵阳分行要求许杨虎提前清偿借款，支付利息、罚息、复利的诉请予以支持并无不当，但因二审中，招行贵阳分行向本院提供了许杨虎的还款情况，拟证明许杨虎在本案上诉期间偿还了部分贷款，其所欠贷款本金部分有所减少，截至2020年11月9日，许杨虎尚欠借款本金余额为1336948.16元、利息44938.78元、复利1057.43元、罚息2020.86元，故原判第一判项应变更为：许杨虎应自本判决生效之日起十日内向招行贵阳分行偿还借款本金1336948.16元、截至2020年11月9日的利息44938.78元、复利1057.43元、罚息2020.86元，且自2020年11月10日起至全部款项清偿之日止按照合同约定计算支付的逾期罚息、利息复利（逾期罚息计算方式：以未清偿的借款本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮10%后再上浮50%计算，按年调整，调整日期为调整后次年对应日；利息复利计算方式：以未清偿的利息为基数，按罚息利率计算）。关于应否先就抵押物的担保实现债权的问题。二审中，贵州宏德置业有限公司称许杨虎以其所购买的位于贵阳市乌当区国际旅游综合体6号地（龙津山）第112栋2单元11层1号房屋提供抵押担保，按照法律规定，招行贵阳分行应当先就该抵押物的担保实现债权，抵押物担保不足以清偿时，才能要求保证人承担连带清偿责任。但经查，本案的抵押物目前仍只办理了预告抵押登记，并未办理正式抵押登记，而预告抵押登记的效力仅赋予了当事人办理具有物权效力的抵押权登记的排他性的请求权，抵押权并未正式设立，且招行贵阳分行、许杨虎与贵州宏德置业有限公司签订的涉案《个人购房借款及担保合同》第34条载明：“保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。”故贵州宏德置业有限公司的前述上诉主张不能成立，本院不予采信。关于应付对律师费承担连带清偿责任的问题。二审中，贵州宏德置业有限公司上诉称一审法院判决其对律师费承担连带清偿责任没有合同依据和法律依据，但经查，涉案的《个人购房借款及担保合同》第33条载明：“保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等”，故贵州宏德置业有限公司关于律师费的连带清偿责任问题的上诉主张亦不能成立，本院亦不予采信。关于应否承担诉讼费的问题。二审中，贵州宏德置业有限公司上诉主张许杨虎系本案合同关系中的违约主体，一审诉讼费用应由违约方许杨虎承担。但前面已述，涉案的《个人购房借款及担保合同》第33条载明：“保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等”，故原判认定贵州宏德置业有限公司应与许杨虎共同负担本案的部分一审诉讼费并无不当，贵州宏德置业有限公司所称其不应承担诉讼费的上诉主张亦不能成立，本院亦不予采信。综上，贵州宏德置业有限公司的上诉主张均不能成立，本院均不予采信，原判认定贵州宏德置业有限公司应对许杨虎本案的给付义务承担连带清偿责任并无不当。另，因各方当事人对原判有关许杨虎应向招行贵阳分行支付律师代理费2000元、诉讼保全费5000，以及贵州宏德置业有限公司在承担连带清偿责任后，可以向许杨虎进行追偿的处理未明确提出异议，故本院对于原判上述处理均予以维持。另，因二审对于许杨虎应偿还招行贵阳分行的借款本金、利息、罚息、复利的数额均予以调整变更，故原判第四项“驳回招行贵阳分行的其他诉讼请求”的内容和范围已发生变化，故应撤销原判该判项，重新作出驳回招行贵阳分行的其余诉讼请求的判项。综上所述，贵州宏德置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；但鉴于许杨虎在上诉期间偿还部分借款，本院对于许杨虎应偿还招行贵阳分行的借款本金、利息、罚息、复利的数额予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初4617号民事判决第二项、第三项；二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初4617号民事判决第四项；三、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初4617号民事判决第一项为：许杨虎应自本判决生效之日起十日内向招商银行股份有限公司贵阳分行偿还借款本金1336948.16元、截至2020年11月9日的利息44938.78元、复利1057.43元、罚息2020.86元，且自2020年11月10日起至全部款项清偿之日止按照合同约定计算支付的逾期罚息、利息复利（逾期罚息计算方式：以未清偿的借款本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮10%后再上浮50%计算，按年调整，调整日期为调整后次年对应日；利息复利计算方式：以未清偿的利息为基数，按罚息利率计算）。四、驳回招商银行股份有限公司贵阳分行的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30610元，减半收取15305元，由招商银行股份有限公司贵阳分行负担105元，许杨虎、贵州宏德置业有限公司负担15200元；二审案件受理30610元，由贵州宏德置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年十二月十七日法官助理王一多书记员陈燕