江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6916号上诉人(原审被告)：徐州雅莲连锁超市有限公司，住所地徐州市云龙区庆丰路**。法定代表人：李瑞寒，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯宇明，北京金诚同达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁保全，男，1964年2月29日出生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：薛书东，江苏庆普律师事务所律师。上诉人徐州雅莲连锁超市有限公司（以下简称雅莲公司）因与被上诉人梁保全劳动争议一案，不服徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初4689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。雅莲公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决在认定事实和适用法律上存在错误，应当查明事实后依法改判。一、被上诉人在一审程序中已经对旷工行为进行了自认。其旷工行为构成多次、严重违纪，一审判决未就被上诉人的违纪行为进行核实，即认定上诉人违法解除劳动合同，系事实查明不清。二、上诉人解除与被上诉人的劳动合同，系由于被上诉人多次旷工以及与领导、同事发生冲突，违反了上诉人的劳动纪律及管理制度，上诉人解除劳动合同不存在违法的情形，原审判决适用法律错误。三、即便需要审查上诉人的调岗合理性，上诉人的调岗也不存在违法或违约的情形，更不存在对于被上诉人的恶意侮辱，是合法、合理的。原审法院以被上诉人“行业中之尊严亦受严重损失”为由认定上诉人调岗行为不具有合理性，存在事实认定与法律适用错误。四、原审法院的判决将带来负面的社会效果，引导劳动者采取不当的方式与用人单位进行恶意对抗。梁保全辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。一、上诉人所称被上诉人旷工不参加销售培训，不符合实际。上诉人通知全员参加的销售培训活动，被上诉人都参加，只是在上诉人特别强调被上诉人是销售新员工时表达异议。二、劳动合同法第三十五条明确规定变更岗位需要协商并要书面形式。三、梁保全一直从事保卫、保洁、后仓理货、开叉车等后勤工作，在上诉人及其关联企业工龄16年，不到5年退休，给其调岗到销售部门，是调整职业，不是调岗。四、调岗必须有合法、合理、相似性，把被上诉人调整为销售员工，对照被上诉人情况不具有合理性。梁保全向一审法院起诉请求：1.判决雅莲公司支付违法解除劳动合同赔偿金142306.43元；2.判决雅莲公司支付2019年未休年休假工资4937.17元；3.判决雅莲公司重新为梁保全出具离职证明书。一审法院经审理查明：梁保全于2004年2月6日到雅莲公司从事安保、清洁工作，2013年开始从事仓管工作。2016年6月5日，梁保全（乙方）与雅莲公司（甲方）签订劳动合同书，合同约定：劳动合同期限为固定期限，自2016年6月5日起至2021年6月4日。根据甲方工作需要，乙方同意在徐州地点的甲方所属的分支机构和关联公司及委托管理机构，从事营运的工作。但职级为经理或以上人员，乙方同意甲方因工作需要在见附件内的工作地点进行调动，即在甲方所属的分支机构、关联公司及委托管理机构，从事上述职级相同的岗位工作。乙方的基本工资标准为2040元，餐费标准100元，总计薪酬为2140元。合同还约定了其他事项。2019年3月，雅莲公司和平路店关店，5月雅莲公司安排梁保全到全渠道销售部门工作。梁保全不同意工作安排，拒绝接受培训。2019年6月26日，雅莲公司向梁保全发送解除劳动合同通知，内容为：根据公司经营管理需要，2019年4月19日公司关于卜蜂莲花发展方向和经营策略提出的要求的通知，门店大力发展全员拓展全渠道销售事业，安排培训，并开展全渠道销售业务。徐州区三家门店跟随公司的步伐，进行全员全渠道销售培训，同时将门店员工排班进行拓展全渠道销售工作。您多次对于公司的全渠道销售培训工作不参加，拒不执行拓展全渠道销售的工作。门店给予您书面警告处分两次，留司察看一次，属于严重违纪。根据员工所签署的劳动合同第二条第（一）项、第（三）项及公司纪律管理政策2.1.1条，公司决定与您解除劳动合同，请您收到此通知后于2019年7月1日工作日前到公司办理相关离职及退工手续，逾期产生的一切后果由您本人承担。2019年6月28日，雅莲公司出具关于解除劳动合同证明书，内容为：本单位与梁保全签订的劳动合同（关系），根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，于2019年6月28日解除。2019年7月12日，梁保全以雅莲公司违法解除劳动合同为由向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。同年7月22日，该委员会作出劳人仲不字〔2019〕第113号不予受理通知书并于同日送达。庭审时，雅莲公司提供的工资单显示，2018年7月至2019年6月梁保全的应发工资分别为：4383元、4283元、4840.6元、4963元、4663元、4663元、4540.6元、4363元、4363元、4840.6元、4840.6元、4063元、4663元、4363元、4363元。一审法院认为，2004年2月6日，梁保全进入雅莲公司工作，双方建立劳动关系。一、关于雅莲公司解除与梁保全的劳动合同是否违法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。界定雅莲公司解除劳动合同的行为是违法解除还是合法解除，涉及到如何理解用人单位的用工自主权与劳动者生存权之间的冲突问题。用人单位有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位和薪酬标准，但需依据劳动合同的约定，不得滥用权利损害劳动者利益，不应使劳动者尊严或技能受损。用人单位应当对调整劳动者工作内容的合法性和合理性承担举证责任。本案中，双方签订的劳动合同虽然约定梁保全的工作岗位是营运，但梁保全实际从事工作为安保、清洁、仓管等工作，2019年5月雅莲公司要求梁保全到全渠道销售部门从事销售工作，梁保全的工作岗位发生了变化，使梁保全过去的技能、常识突然被否定，行业中之尊严亦受损失。雅莲公司未提供充分证据证明调整岗位的合理性，其借此解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。二、关于雅莲公司应向梁保全支付赔偿金的数额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。庭审时，梁保全主张其2018年7月至2019年6月期间的工资按照社会保险缴费标准计算，没有法律依据，不予支持。一审法院对雅莲公司主张予以采信，认定2018年7月至2019年6月梁保全的应发工资分别为4963元、4663元、4663元、4540.6元、4363元、4363元、4840.6元、4840.6元、4063元、4663元、4363元、4363元，月平均工资为4557.4元。梁保全2004年2月6日入职，2019年6月28日被雅莲公司违法解除劳动合同，工作时间为15年零4个月，雅莲公司应按照15.5个月工资支付梁保全赔偿金4557.4元×15.5×2=141279.4元。三、关于雅莲公司应否支付梁保全年休假工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条第三款规定：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十二条第一款、第二款规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。梁保全2019年应休年休假15天，6月28日解除劳动合同，且正常工作期间工资已支付，根据上述规定，梁保全年休假工资应计算为179天÷365天×15天×4557.4元÷21.75天×200%≈3082.76元。四、关于雅莲公司应否重新出具解除劳动合同证明。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定：用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。雅莲公司为梁保全出具的关于解除劳动合同证明书中依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款关于劳动者严重违反用人单位的规章制度的规定，不符合事实，雅莲公司应严格按照上述条文的规定向梁保全重新出具解除劳动合同的证明。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条之规定，判决：一、雅莲公司应于判决生效之日起十日内给付梁保全违法解除劳动合同赔偿金141279.4元、年休假工资3082.76元；二、雅莲公司应于判决生效之日起十日内向梁保全重新出具解除劳动合同的证明；三、驳回梁保全的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为雅莲公司解除与梁保全的劳动合同关系是否合法。用人单位解除劳动合同是否合法需要审查解除事由和解除程序的合法性。本案中，雅莲公司根据双方签订的劳动合同第二条第（一）项、第（三）项及公司纪律管理政策2.1.1条，认为梁保全严重违反雅莲公司的规章制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，且履行了通知工会，听取工会意见的程序义务，解除了与梁保全的劳动合同关系。本院认为，雅莲公司以梁保全严重违纪解除劳动合同关系，该解除事由不具有事实基础。梁保全与雅莲公司签订的劳动合同第二条第一款约定：根据甲方（雅莲公司）工作需要，乙方（梁保全）同意在徐州地点的甲方所属的分支机构和关联公司及委托管理机构，从事营运的工作。但职级为经理或以上人员，乙方同意甲方因工作需要在见附件内的工作地点进行调动，即在甲方所属的分支机构、关联公司及委托管理机构，从事上述职级相同的工作岗位。第三款约定：乙方所在门店关、庭、并、转，或甲方组织构架调整导致乙方原岗位锁边或者撤销等客观情况发生变化的，乙方同意甲方调整其工作岗位并随岗位调整薪酬待遇。依据双方的上述约定，雅莲公司有权将梁保全调动到不同地点工作，但调动后职级须为经理或以上人员；有权在梁保全所在门店关停后，调整梁保全的工作岗位并随岗调整薪酬待遇。本院认为，雅莲公司作为用人单位享有用工自主权，可以根据生产经营需要合理调整劳动者的工作岗位，但不能损害劳动者的合法权益。在保护用人单位用工自主权的同时，也应当保护劳动者对不合理岗位调整异议的权利。本案中，梁保全在雅莲公司工作十五年多、距离退休不足五年，一直从事安保、清洁、后仓理货等营运工作，雅莲公司将其调整到销售部门工作，调岗后的工作与梁保全原工作内容明显不同，不具有相通性，超出了双方约定的上诉人有权对梁保全调岗的范围，是对劳动合同内容的重大变更，应当征得梁保全本人的同意。在梁保全明确不同意调岗安排的情况下，雅莲公司以梁保全未参加全渠道销售新成员培训，按照雅莲公司的纪律管理政策给予梁保全书面警告和留司查看处分，该处分缺乏合法依据。即在岗位调整不具有合理、合法性的情况下，梁保全以不参加新岗位人员培训表达对调岗的异议，该异议行为不应当认定为严重违反公司规章制度。故一审法院认定雅莲公司解除劳动合同违法，并不违反法律规定。综上，上诉人雅莲公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年十二月二十九日法官助理 张 静书 记 员 王 畅