安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终10275号 上诉人（原审原告）：刘升权,男,1972年4月8日出生,汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：唐婷婷，合肥市庐阳区法律援助中心指派律师。 被上诉人（原审被告）:安徽中恺保安服务有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区花园街安徽科技大厦**。 法定代表人:王苏佳，总经理。 委托诉讼代理人：万鸿飞，安徽美林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：席磊，安徽美林律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):安徽省邮政通信发展有限公司，住所地，住所地安徽省合肥市蜀山区新产业园汶水路电商园iv> 法定代表人:汪青，董事长。 上诉人刘升权因与被上诉人安徽中恺保安服务有限公司(以下简称中恺保安公司)、安徽省邮政通信发展有限公司(以下简称邮政通信公司)劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初7665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 刘升权上诉请求：撤销一审判决第五项，改判中恺保安公司支付刘升权加班工资合计121663.08元，或者发回重审。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。刘升权自2018年9月28日至2019年12月31日在中恺保安公司处工作期间，实行两班倒，即白班和夜班，白班时间为早晨6点至下午18点，夜班时间为下午18点至早晨6点，每天工作时间为12小时，并且全年无休。刘升权在一审阶段已经提交了《值班岗位物品交接记录表》、《保安值班登记簿》和指纹考勤照片作为证据，证明刘升权存在加班的事实，一审法院认为刘升权提交的上述证据不是考勤表，无法证明刘升权存在加班的事实，属于事实认定错误。中恺保安公司实行的是24小时保安在岗制度，《值班岗位物品交接记录表》可以明确看出，同一岗位的交接班只有两人，间接证明每个岗位每天实行两人交接班的上班制度，每个人需工作12小时的事实。中恺保安公司主张每6个小时进行交接班，却未提供证据证明每天有多轮交接班的事实，应该承担举证不能不利后果。因此，原审法院对于刘升权每天是否存在延时加班的问题事实认定错误。刘升权提交的上述证据也充分证明刘升权周末和法定节假日加班的事实，原审法院对此也未予认定，属于事实认定不清。二、原审法院举证责任分配不当。原审法院以刘升权提供的证据不足以证明其全年无休，每天工作12小时的事实为理由，未支持刘升权关于加班工资的请求。但是刘升权已提交打卡照片截图，证明刘升权每天上班指纹打开，而此打卡记录由中恺保安公司掌握，能够证明中恺保安公司掌握了刘升权存在加班事实的证据，刘升权无法提供。刘升权在仲裁阶段和一审阶段均要求中恺保安公司提供考勤的打卡记录，但中恺保安公司均拒绝提供。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位承担不利后果。在刘升权已提供证据证明用人掌握刘升权加班考勤打卡的证据的情况下，原审法院并未要求中恺保安公司提供，反而要求刘升权提供加班考勤的证据，加重了劳动者的举证责任，属于举证责任分配不当。 中恺保安公司辩称，一审法院已经就本案的加班事实予以查明,刘升权并未提交相关的证据予以证实,一审法院适用法律正确,应当予以维持。 邮政通信公司未作答辩。 刘升权向一审法院起诉请求：1.判令中恺保安公司、邮政通信公司支付刘升权已经履行的超过法定试用期期间(2018年11月28日至2018年12月28日)的赔偿金4133.33元;2.判令中恺保安公司、邮政通信公司支付刘升权劳动合同到期后不续签的经济补偿金6000元;3.判令中恺保安公司、邮政通信公司支付刘升权2018年9月28日至2019年12月31日期间法定节假日加班工资10759.32元;4.判令中恺保安公司、邮政通信公司支付刘升权2018年9月28日至2019年12月31日期间休息日加班的加班工资67866.48元;5.判令中恺保安公司、邮政通信公司支付刘升权2018年9月28日至2019年12月31日期间工作日延长工作时间的加班工资43037.28元；6.判令中恺保安公司、邮政通信公司支付刘升权2018年9月28日至2019年12月31日期间未休年休假工资4413.79元。 一审法院认定事实：刘升权于2018年9月28日入职中恺保安公司，双方于2019年12月4日补签订《劳动合同书》，约定刘升权同意根据中恺保安公司需要从事保安员工作，合同期限自2018年9月28日起至2019年12月31日止，其中试用期自2018年9月28日起至2018年12月28日止，工资标准为3350元/月等。该合同签订后，中恺保安公司安排刘升权在邮政通信公司大楼的大厅从事保安工作。刘升权在中恺保安公司工作期间，该公司为刘升权办理了社会保险手续。2019年12月27日，中恺保安公司向刘升权邮寄了《劳动合同到期不再续签通知书》，通知刘升权：中恺保安公司在双方劳动合同于2019年12月31日到期后将不再与刘升权续签劳动合同，刘升权的工资结算至2019年12月31日。后刘升权向合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2020年6月30日作出庐劳仲裁字〔2020〕172号仲裁裁决。 关于双方争议的加班问题，刘升权为证明其存在加班的事实，向该院提供了2018年9月28日至2019年12月31日期间的《值班岗位物品交接记录表》、2018年9月28日至2018年11月1日期间的《保安值班登记簿》、2019年12月30日的指纹考勤截图以及录音资料，其中《值班岗位物品交接记录表》、《保安值班登记簿》和指纹考勤截图的载体均为刘升权所拍摄照片的打印件。《值班岗位物品交接记录表》记载的是对讲机、摇控器的交接情况，刘升权在每张交接表其签名处均备注了“上下班时间6∶00-18∶00”(仅其一人备注,其他交接物品的保安均未备注)。鉴于上述物品交接表不是考勤表，该表所载刘升权的工作时间由刘升权事后刻意备注，表上的交接时间有改动现象(如2018年11月6日和11月7日的交接表)，且刘升权于本案庭审时认可上述交接表并非其每天签字时拍照形成，而是事后一次性拍摄形成，故该院对上述交接表的真实性不予确认。刘升权提供的2018年9月28日至同年11月1日期间的《保安值班登记簿》系保安队长之间交接班的时间记录，与刘升权无关，故该院对该证据的关联性不予确认。刘升权仅提供了2019年12月30日的指纹考勤记录，一天的考勤记录达不到其每天工作12个小时的证明目的，不排除保安之间存在代班的情况，故该院对该证据的证明目的不予确认。关于刘升权提供的录音材料，在刘升权与中恺保安公司相关人员的对话录音中，中恺保安公司人事部经理仅认可“年休假私人企业一般都不存在”，并在刘升权提出其加班、节假日上班的前提下，认为“加班，节假日，我们已经给了你加班工资”。该录音资料并不能证明刘升权具体的加班时间、频率、时长等，达不到刘升权所要证明的其长年无休、每天工作12个小时的证明目的。 关于双方争议的带薪年休假问题，刘升权为证明其享受年休假的天数，向该院提供了由长丰县供销合作社联合社出具的《证明》及《合肥市社会保险个人参保证明》，其中《证明》载明刘升权于1992年11月参加工作，原系长丰县供销社系统下属杜集供销社代管大集体企业杜集商店职工，杜集供销社于2002年12月关闭解散。《合肥市社会保险个人参保证明》载明，2010年4月至2013年9月，刘升权以个人名义参保；2013年10月至2018年1月，刘升权以合肥开尔环保科技有限公司的名义参保；2018年5月至2018年9月，刘升权以安徽中天保安服务集团有限公司的名义参保；2018年10月之后其以中恺保安公司的名义参保。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定，职工在同一或者不同用人单位工作期间应当计为累计工作时间。刘升权提供的上述证据足以证明其在不同的用人单位累计工作时间已超过10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，刘升权可享受年休假天数为10天。 一审法院认为，刘升权与中恺保安公司自2018年9月28日至2019年12月31日期间存在劳动合同关系，双方的权利义务受劳动法、劳动合同法等法律、法规的保护与调整。合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会按刘升权月工资为4000元的标准裁决中恺保安公司支付刘升权经济补偿金6000元，并按此标准裁决中恺保安公司支付刘升权超过法定试用期期间的赔偿金，刘升权无异议，中恺保安公司亦未就此提起诉讼，该院予以确认。根据劳动合同法第十九条规定，中恺保安公司与刘升权约定的劳动合同试用期不得超过二个月，而双方约定的试用期自2018年9月28日起至2018年12月28日止，违法约定的试用期期间为2018年11月28日至2018年12月28日,共31天,刘升权月工资标准为4000元,则中恺保安公司应支付刘升权违法约定试用期的赔偿金为4133.33元(4000元/月÷30天/月×31天)。因案涉《劳动合同书》系于2019年12月4日补签，即至此日刘升权才知道双方约定的试用期期间违法，故中恺保安公司关于违法约定试用期赔偿金的请求已超过仲裁时效的主张不成立。 关于加班工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。如前所述，本案中，刘升权所提供的证据不足以证明其全年无休、每天工作12个小时的事实存在，对此，刘升全应承担举证不能的法律后果。与刘升权存在劳动用工关系的是中恺保安公司，而刘升权的工作地点在邮政通信公司大楼，刘升权于本案庭审时陈述其每天参加邮政通信公司的指纹考勤，但邮政通信公司不是刘升权的用人单位，其无义务向该院提供刘升权的考勤记录。基于上述事实，因刘升权所举的证据不足以证明其是否存在加班，以及加班的频率、时长是多少，故其关于加班费的请求，该院不予支持。 关于未休年休假工资，刘升权主张带薪年休假工资，中恺保安公司应当对其安排刘升权休年休假或未安排年休假但已发放年休假工资予以举证，不能举证证明的，应当支付刘升权带薪年休假工资。承前所述，刘升权享受10天年休假，而中恺保安公司未举证证明其已安排刘升权休年休假或已发放了年休假工资，故中恺保安公司应当按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款和第二款的规定支付刘升权300%的年休假工资，其中包括刘升权正常工作期间的工资收入，即实际上是200%的工资补偿。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，刘升权2018年度年休假天数为2天（95天÷365天×10天），，2019年度年休假天数为10天，合计为12天。中恺保安公司应当支付刘升权未休年休假工资4413.79元(4000元/月÷21.75天×12天×200%)。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十六条、第四十七条、第八十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国劳动合同法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认刘升权与安徽中恺保安服务有限公司之间的劳动关系于2019年12月31日解除，安徽中恺保安服务有限公司为刘升权出具离职证明；二、安徽中恺保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付刘升权赔偿金4133.33元;三、安徽中恺保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付刘升权经济补偿6000元；四、安徽中恺保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付刘升权未休年休假工资4413.79元；五、驳回刘升权的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由安徽中恺保安服务有限公司负担。 二审中，刘升权向本院提交证据：一、指纹打卡照片，证明1、中恺保安公司、邮政通信公司通过指纹打卡的方式进行考勤，且中恺保安公司、邮政通信公司处有考勤记录，刘升权无法取得，在仲裁阶段和一审阶段中恺保安公司、邮政通信公司拒绝提供；2、证明刘升权每天工作时间为12小时，超过法定的8小时，每天延时加班时间为4小时；二、钉钉打卡记录，证明刘升权每天工作时间为12小时，休息日也正常工作，中恺保安公司、邮政通信公司应支付刘升权延时加班和周末加班的工资。三、《证明》两份及身份证复印件，证明中恺保安公司、邮政通信公司实行两班倒的工作制，每天工作时间为12小时，全年无休，并且每天上班要求指纹打卡。中恺保安公司、邮政通信公司处有指纹打卡的考勤记录。四、考勤表、施工现场巡查记录表，证明中恺保安公司、邮政通信公司处有考勤表，刘升权无法取得，且中恺保安公司、邮政通信公司在劳动仲裁阶段和一审阶段拒不提供。五、证人证言，证明中恺保安公司委派刘升权到邮政通信公司上班的时间是每天12小时，周末及节假日不休息，全年无休属实。中恺保安公司质证认为，上述证据三性均有异议，刘升权已经就该部分向一审法院提供证据，部分证据与一审提供的证据一致。其二审重复提交证据不符合证据规则，不予质证。关于钉钉打卡记录，中恺保安公司、邮政通信公司并不用钉钉打卡，三性均有异议。证人没有提供与中恺保安公司的劳动关系证明，对其三性均不予认可。 对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，刘升权提供的《值班岗位物品交接记录表》、《保安值班登记簿》等证据，《值班岗位物品交接记录表》上载明的时间为事后添加，非原始记录，《保安值班登记簿》与其无关，上述证据不能直接证明刘升权主张的加班事实。刘升权亦未有证据证明中恺保安公司掌握加班事实存在的证据而拒不提供，邮政通信公司并非刘升权的用人单位，亦无提供考勤证据的法律义务，一审法院举证责任分配并无不当。刘升权主张加班事实，证据不足，本院不予采信。需要指出的是，即便刘升权存在每天在岗时间较长的事实，根据行业惯例，一般保安人员普遍存在工作时间较长的情形，其因在于保安工作的部分内容具有值班性质。鉴于刘升权从事保安工作的特殊性，对于未明显超过该行业通常执行的工作时间部分，不宜认定为加班。此外，双方劳动关系履行期间，刘升权对于自己每日应执行的工作时间及相应的劳动报酬是明知的，刘升权亦未提供证据证明曾对工作时间提出过异议。故一审法院未予支持刘升权加班费的请求，并无不当，本院予以维持。 综上，刘升权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。