福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7280号 上诉人（原审被告）：丛凤双，男，1978年5月18日出生，汉族，住黑龙江省明水县。 被上诉人（原审原告）：白岳峰，男，1993年3月22日出生，汉族，住山西省岚县。 委托诉讼代理人：姚旭阳，福建凯峰律师事务所律师。 原审第三人：河北省安装工程有限公司，住所地河北省石家庄市桥**新华路**。 法定代表人：张国友，董事长。 上诉人丛凤双因与被上诉人白岳峰、原审第三人河北省安装工程有限公司（以下简称“河北安装公司”）合伙协议纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2020）闽0123民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 丛凤双上诉请求：撤销一审判决，改判其仅需返还白岳峰出资款55,000元。事实和理由：1.案涉工程项目是白岳峰介绍给丛凤双公司，双方属于合作投资，赔赚都是正常风险范围。白岳峰所提供《合作协议书》第一页与实际签署合同不符，属于伪造。2.白岳峰未将河北安装公司不能如约在每个月25日拨付工程款的真实情况告知丛凤双，导致施工无法正常进行，丛凤双的公司为此损失270,000元，应由白岳峰负担。3.丛凤双与河北安装公司尚未结算，盈亏不明。4.一审开庭未通知丛凤双，径直缺席判决不公。 白岳峰辩称,丛凤双主张白岳峰提交的《合作协议书》系伪造、白岳峰给丛凤双造成损失270,000元，均未提供证据予以证明。此外，河北安装公司已提供结算依据，证明工程实际已结算完毕。 河北安装公司未作陈述。 白岳峰向一审法院起诉请求：1.判令丛凤双返还垫付的资金93,805元。2.丛凤双支付抽成款42,000元。3.判令河北安装公司直接将丛凤双尚未结清的工程款支付给白岳峰。 一审法院认定事实：2019年1月13日，丛凤双以杰豪公司项目经理的身份，与河北安装公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定杰豪公司分包河北安装公司承包的福建罗源闽光钢铁有限责任公司三钢集团产能置换(罗源闽光部分)及配套项目2×200㎡烧结系统工程除尘风管及钢结构制安工程中的除尘管线制作安装及部分钢结构制安工程，分包合同暂估价200万元，计划工作期限2020年1月5日至3月20日。2019年12月14日、17日、23日、27日，白岳峰分别转账给丛凤双1万元、2万元、1万元、15,000元，合计55,000元。2019年12月6日至2020年1月18日，白岳峰微信支付伙食开支等3万多元，并与丛凤双存在小额转账往来。2020年3月22日，白岳峰与丛凤双签订《合作协议书》，约定：甲方（白岳峰）把工程转包给乙方（丛凤双），乙方负责施工，并控制施工成本，甲方只抽成各阶段结算款的6%（或总结算金额6%），并在总包方与甲乙双方做最后结算完成后扣除此笔费用；甲乙双方核算2020年春节之前投资，甲方垫资项目资金93,805元（丛凤双持有的《合作协议书》，载明垫资金额为55,000元）；甲乙共同管理工程项目。2020年1月10日，丛凤双与河北安装公司在工程量确认表中确认丛凤双工程量444,322.58元，按80%支付进度款355,458.06元。2020年4月2日，丛凤双与河北安装公司在工程量确认表中确认丛凤双工程量125,625元，按80%支付进度款10,050元。后丛凤双未完成工程，中途退场。2020年7月8日，河北安装公司与杰豪公司出具《分包结算会签表》，确认杰豪公司（丛凤双）工程量报审金额为596,228.29元，审定金额为551,550.5元。 一审法院认为，根据现有证据可以确认，白岳峰与丛凤双合伙并挂靠在杰豪公司名下，分包了河北安装公司承包的福建罗源闽光钢铁有限责任公司三钢集团产能置换(罗源闽光部分)及配套项目中的除尘管线制作安装及部分钢结构制安工程。双方于2020年3月22日签订《合作协议书》时确认解除合伙关系，形成新的合作关系。合伙期间，白岳峰垫资了部分款项，具体金额分析如下：白岳峰持有的《合作协议书》载明白岳峰垫资93,805元；丛凤双持有的《合作协议书》载明白岳峰垫资55,000元。双方都未申请鉴定，可认定两份协议书签字均为真实。白岳峰微信转账给丛凤双较大笔的款项有4笔，共计55,000元，可以佐证丛凤双持有的那份《合作协议书》中载明的垫资金额和来源。但若白岳峰只垫资55,000元，丛凤双无理由同日另签订一份载明垫资金额为93,805元，明显对其不利的《合作协议书》交付给白岳峰持有。结合2019年12月至2020年1月期间白岳峰微信支出记录，可盖然认定，白岳峰持有的《合作协议书》上载明的垫资金额93,805元更具真实性，而丛凤双持有的那份《合作协议书》载明的垫资款只是部分金额。白岳峰垫资款应为93,805元。《合作协议书》约定，白岳峰抽成各阶段结算款的6%（或总结算金额6%），并在总包方与甲乙双方做最后结算完成后扣除此笔费用。但丛凤双在履行合同过程中中途退场，结合河北安装公司提供的工人《保证书》、丛凤双诉讼期间的邮寄地址，可以确认丛凤双已无继续履行分包合同并与河北安装公司进行直接结算的可能。在此前提下，河北安装公司与杰豪公司之间的《分包结算会签表》，可以作为白岳峰、丛凤双结算抽成款的依据。丛凤双应支付给白岳峰抽成款33,093元（551,550.5元×6%）。白岳峰主张河北安装公司直接将丛凤双尚未结清的工程款支付给白岳峰。但现有证据不能证明丛凤双在河北安装公司尚有未结清的款项。故白岳峰的该项诉讼请求，不予支持。丛凤双经依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为自愿放弃诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、丛凤双应于本判决生效之日起十日内返还白岳峰垫付款93,805元；二、丛凤双应于本判决生效之日起十日内支付白岳峰抽成款33,093元；三、驳回白岳峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3016元，由丛凤双负担2818元，由白岳峰负担198元。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的基本事实无异议，本院依法予以确认。丛凤双主张系白岳峰过错导致工程无法继续进行并造成损失270,000元，并未提供证据予以证明，本院不予采纳。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.丛凤双应向白岳峰返还的垫付款是55,000元还是93,805元？2.丛凤双是否应当向白岳峰支付抽成款33,093元？ 关于丛凤双应向白岳峰返还的垫付款是55,000元还是93,805元。丛凤双、白岳峰各自提供的《合作协议书》所载明的垫付资金金额分别为55,000元、93,805元，故双方对应返还金额产生争议。根据查明事实，2019年12月至2020年1月，白岳峰微信转账给丛凤双的款项和微信支出的现场费用等即90,000余元，故白岳峰关于经核算确认其垫付资金93,805元的主张具备更高的盖然性，一审判决丛凤双应向白岳峰返还垫付资金93,805元并无不当，本院予以维持。 关于丛凤双是否应当向白岳峰支付抽成款33,093元。丛凤双、白岳峰原系合伙关系，双方签订《合作协议书》系解除合伙关系、形成新的合作关系，白岳峰主张《合作协议书》系违法分包无效合同，与事实不符，本院不予采纳。根据合同约定，丛凤双应给付白岳峰结算款金额6%作为抽成。现丛凤双中途退场且未履行结算义务，一审以河北安装公司与杰豪公司之间的《分包结算会签表》作为依据判决丛凤双向白岳峰支付抽成款33,093元，并无不当，本院予以维持。 此外，一审法院以电子送达方式向丛凤双送达民事起诉状、开庭传票等诉讼材料，丛凤双提交书面答辩状但未参加法庭审理，一审缺席判决并无不当。丛凤双上诉主张一审未通知其参加庭审属程序违法，与事实不符，本院不予采纳。 综上，丛凤双的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3016元，由丛凤双负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二〇年十二月九日 法官助理 雷 敏 书 记 员 郭梦铃