福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终313号 原公诉机关南平市延平区人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦利，男，1991年11月8日出生于山东省泰安市泰山区，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省泰安市泰山区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年8月26日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，现羁押于南平市看守所。 上诉人（原审被告人）梁思金，男，1998年11月24日出生于山东省泰安市泰山区，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省泰安市泰山区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，现羁押于南平市看守所。 辩护人连甲重、夏天航，山东公允律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵子光，男，2001年4月17日出生于山东省宁阳县，汉族，大专文化，学生，户籍地山东省宁阳县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年8月21日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，现羁押于南平市看守所。 辩护人吴积仁，福建联政律师事务所律师。 原审被告人邓安祥浩，男，2000年6月26日出生于山东省泰安市泰山区，汉族，大专文化，学生，户籍地山东省泰安市泰山区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年8月28日被刑事拘留。现取保候审。 原审被告人杨宇辰，男，2000年9月7日出生于山东省泰安市泰山区，汉族，大专文化，学生，户籍地山东省泰安市泰山区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年8月21日被刑事拘留。现取保候审。 南平市延平区人民法院审理南平市延平区人民检察院指控原审被告人韦利、梁思金、赵子光、邓安祥浩、杨宇辰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、原审被告人韦利、梁思金、赵子光犯盗窃罪一案，于2020年11月17日作出（2020）闽0702刑初89号刑事判决。原审被告人韦利、梁思金、赵子光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问三上诉人，审阅辩护人书面意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、掩饰、隐瞒犯罪所得事实 2019年5月至8月期间，被告人韦利组织被告人梁思金、赵子光、邓安祥浩、杨宇辰用自己或拉拢同学朋友以其身份信息办理手机号码、银行卡并开通网银，将办理好的银行卡及配套手机卡、网银Ｕ盾出售给他人用于实施违法犯罪活动，并承诺每套银行卡给予数百元不等的好处费。韦利负责联系上家买卖银行卡；梁思金负责接送办理银行卡的人员、收集银行卡；赵子光负责联系人员办理银行卡；邓安祥浩、杨宇辰提供自身银行卡用于出售。2019年7月，被告人邓安祥浩、杨宇辰按韦利要求，在梁思金、赵子光的陪同和接送下各自办理了一张工商银行卡和农业银行卡及配套的手机号码、网银，其中三套银行卡被出售给他人用于实施违法犯罪活动。2019年8月5日，康某因网络购物被他人骗取人民币114884元，该款于当日全部汇入邓安祥浩的工商银行卡，后经第三方账户转移又汇入杨宇辰农业银行卡42000元，其中至少有18864.06元属于康某的被骗款项。 在2019年8月5日当日，被告人邓安祥浩、杨宇辰的银行卡还发生多笔资金汇入和转出记录，其中邓安祥浩的工行卡汇入资金40.6万余元转出38万余元，杨宇辰的工行卡汇入资金35.6万余元并全部转出，其农行卡汇入资金32.4万余元转出30.9万余元。 二、盗窃事实 被告人韦利、梁思金、赵子光还商量当发现卖出银行卡内有资金汇入后，通过挂失换卡的方式，将他人实施违法犯罪活动汇入银行卡中的钱取出，非法占为己有。2019年8月6日，邓安祥浩按要求去挂失其工行卡，发现卡内余额26062.42元已被公安机关冻结。同日，杨宇辰经查询发现其农行卡内有资金后，将该卡挂失并取出余额14935.98元，将14900元通过梁思金交给韦利。后由韦利分得10678元，梁思金分得1888元，赵子光分得2334元。案发后，韦利于2019年8月21日通过微信向赵子光转账14900元。 被告人赵子光、梁思金、韦利分别于2019年8月21日、2019年8月23日、2019年8月26日被公安机关抓获归案。被告人杨宇辰、邓安祥浩分别于2019年8月21日、2019年8月28日经电话传唤后到泰安市公安局岱庙派出所投案，二被告人到案后能如实供述其犯罪事实。案发后，公安机关从被告人韦利、梁思金驾驶的车辆中查获并扣押手机、银行卡、网银盾等物品。经自行协商，杨宇辰和邓安祥浩的家属已代为向康某退赔人民币共计40000元，韦利、梁思金、赵子光的家属已代为向康某退赔人民币共计75250元，康某对五被告人的行为表示谅解。赵子光家属代其退出涉案赃款人民币14900元，由公安机关依法扣押。 在审理过程中，南平市延平区人民法院委托泰安市泰山区司法局对被告人邓安祥浩、杨宇辰进行审前调查，经调查泰山区司法局认为被告人邓安祥浩、杨宇辰对居住社区无重大不良影响。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1、被害人康某证言，证实2019年8月5日13时6分，康某接到自称是淘宝客服的电话称，因其购买的纸尿裤有质量问题需要退款，康某按对方提示操作，共向户名为邓安祥浩的工商银行账户转账四次，共计被骗人民币114884元。 2、证人刘某证言及其辨认笔录，证实2019年5月份开始，韦利让梁思金带刘某办理手机号码、银行卡并开通网银，办理完毕后将手机卡、银行卡、网银盾交给韦利和梁思金，并承诺每办理一张卡给其1000元，其到富丽东方打下手，韦利负责管其吃住并给其生活费。与其一同在富丽东方小区的人中韦利是主要负责人，负责给其他人安排工作以及联系收卡的人，赵子光和梁思金根据韦利安排做事，赵子光主要负责联系找人办理银行卡，梁思金主要负责开车带人办理手机卡、银行卡和收集他人办理好的手机卡、银行卡，杨宇辰是赵子光找来办理银行卡的人，邓安祥浩负责联系人办理银行卡。收来的卡集中放在富丽东方小区电脑显示器旁，由赵子光、梁思金负责验卡，验卡打包后通常当天或隔天把银行卡发出去。 3、证人王和良证言，证实王和良有通过韦利收赵子光、邓安祥浩、刘某、梁思金等人的银行卡卖给上家，韦利系安排赵子光、梁思金等人给其送卡。王和良并未告诉韦利收银行卡用于违法活动，但是韦利心里明白。 4、人身检查笔录，证实公安机关对被告人韦利、梁思金、赵子光、邓安祥浩、杨宇辰人身及随身物品检查情况。 5、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、财物入库清单，证实公安机关对被告人韦利车牌号为鲁ＪＸ××××的轿车进行搜查，查获并扣押被告人韦利持有的十四张银行卡、五份网银盾、贾世军身份证一张、手机卡两张、顺丰速运运单等物品；公安机关对被告人梁思金车牌号为鲁Ｊ5××××的白色雪佛兰轿车进行搜查，在车上查获并扣押被告人梁思金持有的二十张银行卡、八份网银Ｕ盾、三张手机卡以及笔记本等物品。 6、扣押物品、文件清单、现金存款凭证，证实被告人赵子光家属已代其退出非法所得人民币14900元，由公安机关依法扣押。 7、提取笔录、提取照片，证实公安机关对被告人韦利、梁思金、赵子光、邓安祥浩、杨宇辰等人的手机记录进行提取。 8、接受证据清单、康某中国农业银行卡交易明细清单、农商行存款明细账、微信转账截图，证实2019年8月5日，康某共计转入邓安祥浩工商银行账户人民币114884元。 9、银行账户交易明细、公安机关出具的情况说明，证实被告人邓安祥浩、杨宇辰等人的银行卡交易情况及资金流向情况。 10、银行卡冻结详情表、侦查记录，证实2019年8月5日当日康某被骗转入邓安祥浩工商银卡的钱款，后经第三方账户转移又汇入杨宇辰农业银行卡42000元，该42000元中至少有18864.06元属于康某。 11、康某出具的谅解书与收条，证实案发后经自行协商，杨宇辰和邓安祥浩的家属已代为向康某退赔人民币共计40000元，韦利、梁思金、赵子光的家属已代为向康某退赔人民币共计75250元，康某对五被告人的行为表示谅解。 12、公安机关出具的到案经过与情况说明、违法、犯罪信息查询记录表、人员电子档案，证实五被告人的自然人身份、到案经过及无前科、劣迹等情况。 13、泰安市泰山区司法局泰山司评字〔2020〕60、61号调查评估意见书，证实泰山区司法局经调查评估被告人邓安祥浩、杨宇辰对所居住社区的影响，认为二被告人对所居住社区无重大不良影响。 14、被告人韦利供述及其辨认笔录，证实韦利从QQ群中的广告得知有人欲收购银行卡及配套手机卡、网银U盾，其便主动联系对方并约定每套卡可卖700元。2018年7月份，王和良让韦利帮助提供一些银行卡供他人使用，每张卡给予800元好处费，韦利便安排梁思金、赵子光、邓安祥浩、杨宇辰用其本人身份或找同学、朋友用其身份信息办理银行卡，并承诺每办理一张银行卡给700元、400元好处费。梁思金主要负责开车接送办卡人员以及收集办理好的银行卡、手机卡及网银U盾，赵子光主要负责联系同学办理银行卡。杨宇辰系由赵子光介绍并陪同前往银行办卡，邓安祥浩是按韦利要求在梁思金陪同下前往银行办卡，办理好的银行卡系由梁思金、赵子光收集寄给上家。韦利在明知上家系用于违法犯罪的情况下，把收来的银行卡卖给上家，欲通过挂失银行卡的方式占有他人违法犯罪资金。2019年8月5日，韦利安排杨宇辰、邓安祥浩将其二人卖出的银行卡挂失补卡，2019年8月6日，杨宇辰在挂失其农业银行卡时发现账户余额14900余元，赵子光让其将该钱款取出，由韦利分得9900元，梁思金分得2000元，赵子光分得3000元。邓安祥浩在挂失补卡时发现账户余额20000余元，但邓安祥浩的银行已被公安机关冻结无法取出。后韦利担心案发与梁思金将钱款退还赵子光，由赵子光退还公安机关。 15、被告人梁思金供述及其辨认笔录，证实2019年5月份，韦利开始安排梁思金开车带人去办理银行卡、配套手机卡，开通网银，把办理好的银行卡、手机卡、网银U盾收回来交给韦利，并承诺每张卡给梁思金100元费用。韦利还将银行卡、手机卡、U盾等交给梁思金，让其用贾世军的身份证快递邮寄出去，有一两次直接让其交给前来拿卡的人。2019年6月份，韦利开始安排赵子光找人办理银行卡，赵子光负责联系同学办理银行卡。邓安祥浩自己有办理银行卡给韦利，还联系其母亲的几个朋友办理银行卡给韦利。杨宇辰是赵子光同学，赵子光有让其办银行卡给韦利。韦利并未明确告诉梁思金所收银行卡的用途，因上述银行卡系用于大额转账使用，梁思金猜测对方将收来的银行卡用于犯罪。后韦利嘱咐梁思金让杨宇辰查看其所提供银行卡的流水，2019年8月6日，韦利安排梁思金带着杨宇辰到农业银行取钱，杨宇辰从农业银行取出现金14900元后交给梁思金，梁思金将钱款交给韦利，过了几天，韦利转账1888元给梁思金。 16、被告人赵子光供述及其辨认笔录，证实2019年4、5月份韦利让赵子光用自己的身份信息办理银行卡交给其使用。到了5、6月份韦利让赵子光找几个同学帮他办理银行卡，由于赵子光有朋友办理银行卡用于诈骗被抓，其担心银行卡会用于犯罪没有答应，后韦利多次找到赵子光并承诺每办理一张银行卡给其300-500元报酬，赵子光遂答应韦利。赵子光主要负责找同学办理银行卡、手机卡并开通网银，梁思金主要帮韦利跑腿，按韦利吩咐接送办卡人员，办理好的银行卡一般由梁思金或赵子光负责交给韦利。邓安祥浩也有办理银行卡给韦利，杨宇辰系由赵子光找来，办理两张银行卡交由赵子光验卡，赵子光还参与验了刘某、邓安祥浩等人的银行卡。2019年8月5日，韦利安排赵子光通知杨宇辰挂失农业银行卡，杨宇辰取出卡中14900元将钱款交给梁思金，后韦利通过微信转账2334元给赵子光。 17、被告人邓安祥浩供述及其辨认笔录，证2019年5月底6月初，韦利开始联系他人办理银行卡及配套的手机卡、网银U盾进行买卖。韦利负责联系买卖卡事宜，安排梁思金负责开车接送人员办卡、查流水；安排赵子光联系同学办理银行卡；杨宇辰是赵子光介绍来办卡的；韦利也有安排邓安祥浩找人办卡。2019年6月底，韦利让邓安祥浩办理银行卡走流水，并许诺办理一张卡给其几百到几千的报酬，邓安祥浩在明知韦利将银行卡用于违法犯罪情况下答应韦利，后在梁思金的带领下办理了一张工商银行卡、一张农业银行卡交给韦利。2019年8月5日，韦利告知邓安祥浩工商银行卡丢失，让其办理挂失补卡，邓安祥浩经查询发现银行卡内有20000多元钱，后在补卡时发现银行卡已被公安机关冻结。 18、被告人杨宇辰供述及其辨认笔录，证实2019年7月底，赵子光找到杨宇辰让其用自己的身份证办理银行卡给赵子光，杨宇辰担心赵子光拿着其办理的银行卡用于违法犯罪遂两次拒绝赵子光。后因杨宇辰与赵子光是多年朋友，且赵子光许诺办理完卡后会给其报酬，杨宇辰遂在赵子光带领下办理了一张工商银行卡、一张农业银行卡及配套的手机卡、银行卡U盾，两张银行卡、手机卡及U盾均交给赵子光，赵子光给其500元报酬。半个月左右，赵子光告知其农业银行卡丢失，让其挂失，杨宇辰在挂失时将银行卡内14900元余额取出交给赵子光。 原判认为，被告人韦利、梁思金、赵子光、邓安祥浩、杨宇辰明知他人实施违法犯罪活动而为他人提供资金账户，为他人窝藏、转移犯罪所得人民币114884元，情节严重，五被告人的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人韦利、梁思金、赵子光还共同以非法占有为目的，秘密窃取他人财物人民币14900元，数额较大，三被告人的行为还构成盗窃罪。均系共同犯罪。其中被告人韦利在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人梁思金、赵子光、邓安祥浩、杨宇辰在掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪中起次要作用，被告人梁思金、赵子光在盗窃犯罪中起次要作用，系从犯，具有法定应当从轻、减轻处罚的情节；被告人邓安祥浩、杨宇辰案发后经电话传唤后主动投案，到案后如实供述其犯罪事实，系自首，被告人韦利、梁思金、赵子光到案后如实供述其犯罪事实，五被告人均自愿认罪认罚，具有法定从轻、从宽处罚的情节；五被告人案发后已退赔被害人经济损失并取得被害人谅解，被告人韦利、梁思金、赵子光已退出全部盗窃非法所得，具有酌情从轻处罚的情节，综合上述量刑情节，依法对被告人梁思金、赵子光、邓安祥浩、杨宇辰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪予以减轻处罚。公诉机关所提量刑建议不当，不予采纳。被告人韦利、梁思金、赵子光在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人韦利犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币7000元，总和刑期三年八个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币37000元。二、被告人梁思金犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币15000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元，总和刑期二年九个月，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。三、被告人赵子光犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币15000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元，总和刑期二年九个月，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。四、被告人邓安祥浩犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币8000元。被告人杨宇辰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币8000元。五、扣押在案的盗窃非法所得人民币14900元由扣押机关依法予以追缴；扣押在案的手机等作案工具依法予以没收。 上诉人韦利诉称：其签署认罪认罚具结书后，赔偿被害人经济损失并取得谅解，原审没有考虑该量刑情节调低量刑，未采纳公诉机关重新调低的量刑建议，亦未说明理由。请求二审从轻处罚。 上诉人梁思金及其辩护人诉辩称：梁思金归案后自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书。之后其积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解，庭审时公诉机关调低量刑建议，但一审未采纳新的量刑建议，亦未说明理由。请求二审从轻处罚。 上诉人赵子光及其辩护人诉辩称：1、赵子光没有陪同邓安祥浩办理银行卡，只对汇入杨宇宸农业银行卡的18864.06元承担责任，对于康某被骗汇入邓安祥浩工商银行卡的114884元不承担责任；其只是告知韦利，杨宇宸的银行卡内有钱，没有参与其他盗窃行为，原判量刑偏重。2、赵子光归案后签署认罪认罚具结书后，与韦利、梁思金3人全额赔偿被害人康某的经济损失并取得谅解，另将14900元全部退还公安机关，第一次庭审时公诉机关调低量刑建议，但原审未予考虑。3、赵子光犯罪时还是在校学生，现愿意缴纳一审判处的罚金。请求二审从轻处罚。 经二审审理查明，原判认定上诉人韦利、梁思金、赵子光犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、盗窃罪，原审被告人邓安祥浩、杨宇辰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。 本院认为，上诉人韦利、梁思金、赵子光、原审被告人邓安祥浩、杨宇辰明知他人实施违法犯罪活动而为他人提供资金账户，为他人窝藏、转移犯罪所得人民币10余万元，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；上诉人韦利、梁思金、赵子光还共同以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额较大，其行为还构成盗窃罪。均系共同犯罪。在掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪中韦利系主犯，梁思金、赵子光、邓安祥浩、杨宇辰系从犯，在盗窃犯罪中韦利系主犯，梁思金、赵子光系从犯；邓安祥浩、杨宇辰具有自首情节，五名同案人均自愿认罪认罚；韦利、梁思金、赵子光一人犯数罪，均应数罪并罚。 关于上诉人赵子光及其辩护人诉辩称，对汇入邓安祥浩工商银行卡的114884元不承担责任;其只是告知韦利，杨宇宸的卡里有钱，没有参与其他盗窃行为，原判量刑过重的意见。经查，上诉人韦利、梁思金、赵子光、原审被告人邓安祥浩、杨宇辰共谋为违法犯罪活动提供资金账户、为他人窝藏、转移犯罪所得人民币114884元，且五名同案人在共同犯罪中有固定的分工和职责，共同造成本案的犯罪后果，理应共同对全案114884元的掩饰、隐瞒犯罪所得数额承担责任；三上诉人还共谋将他人实施违法犯罪活动汇入卖出的银行卡内钱取出，非法占为己有。后从卖出的杨宇辰银行卡内取出14900元，三上诉人共同分赃。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于三上诉人及梁思金、赵子光的辩护人诉辩称，三上诉人签署认罪认罚具结书后，退赃、赔偿被害人经济损失并取得谅解，原审没有采纳公诉机关调低量刑建议不当的意见，经查，认罚是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚，重点考量犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失等因素；三上诉人在签署认罪认罚具结书后退赔、退赃，本就属于认罚的范畴；原判参照福建省法院规范化量刑指导意见，综合考虑三上诉人犯罪数额、在共同犯罪中的地位作用、认罪认罚、退赃、退赔并取得被害人谅解、数罪并罚等情节，予以从宽处理，量刑并无不当，亦在公诉机关第一次的量刑建议幅度内；原审认为公诉机关当庭调低量刑建议不当，未予采纳并不违反法律规定。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。同时，原判量刑已综合考虑赵子光是在校学生，所判处的罚金恰当，依法应予缴纳，其二审期间表示愿意缴纳罚金，但不足以再从轻处罚。故该对此的诉辩意见亦不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确、量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 叶仲铭 审 判 员 陈黎明 审 判 员 刘新勇 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 王志芳 书 记 员 王 惠 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……