陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终14630号上诉人（原审原告）：张留奎，男，汉族，1944年10月15日出生，住陕西省蒲城县。委托诉讼代理人：张会玲，女，汉族，1968年3月4日出生，现住西安市，无业，系张留奎之女。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司西安南关支行，住所地：西安市碑林区友谊东路**。负责人：房亚雄，该行行长。委托诉讼代理人：李斌，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭彪，陕西瑞森律师事务所律师。上诉人张留奎因与被上诉人中国工商银行股份有限公司西安南关支行（以下简称工行南关支行）劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初2120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。张留奎上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判为：1.确认双方自2001年10月1日至2019年11月30日止存在劳动关系。2.工行南关支行支付其自2001年10月1日至2019年11月30日止未达到最低工资的差额50220元、双休日的加班工资167262.53元、法定节假日的加班工资26361.38元。3.工行南关支行支付其2017年11月30日至2019年11月30日止未休年休假的工资差额4965.61元。4.工行南关支行支付其解除劳动合同的经济补偿金62303.41元。5.工行南关支行为其补缴自2001年10月至2019年11月期间的社会保险。二、本案一、二审诉讼费用由工行南关支行承担。事实和理由：一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）的规定，劳动关系终止，应以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。其虽达到法定退休年龄，但工行南关支行未给其办理退休，其未享受养老保险待遇或领取退休金，其与工行南关支行继续存在劳动关系。一审以其达到退休年龄，适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，认定双方劳动关系终止，适用法律错误。该条例是2008年9月18日发布、实施的行政法规，《中华人民共和国劳动合同法》是2012年12月28日发布、2013年7月1日实施的法律，根据效力级别及新法优于旧法的原则，本案应适用后者。二、双方之间是劳动关系，非劳务关系。2001年10月至2019年11月，其在工行南关支行工作，受工行南关支行的管理，遵守工行南关支行的规章制度。一审中工行南关支行没有证据证明双方之间存在劳务关系或劳务派遣关系，应认定双方存在劳动关系。三、其各项诉讼请求符合法律规定，应予支持。1.其最后工作时间是2019年11月30日，仲裁时效应从该日起算，其于2020年1月13日申请仲裁，尚在仲裁时效内。2.其自上班开始每天工作，全年无休，存在每天延时工作及休息日和法定节假日工作的情形，且工行南关支行向其发放的工资低于最低工资标准，故按照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条、第四十八条的规定，工行南关支行应支付其自2001年10月1日至2019年11月30日止未达到最低工资的差额50220元、双休日加班工资167262.53元，法定节假日加班工资26361.38元。3.根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条的规定，其在工行南关支行工作十年以上，工行南关支行未安排其休年休假，应支付其2017年11月30日至2019年11月30日未休年休假工资差额4965.61元。4.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，其在工行银行南关支行工作18年余1个月，工行南关支行应按照解除劳动合同前12个月平均工资的标准，支付其18.5个月的经济补偿62303.41元。5.根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条的规定，其自入职以来，工行南关支行未为其办理社会保险登记、缴纳社会保险费，应当为其缴纳2001年10月至2019年11月期间的社会保险费。四、工行南关支行一审庭审提交的二份证据是复印件，其不予认可。其已70多岁，一审庭审中听不清楚法官及对方律师的声音，故质证时未说话。其未戴老花镜，笔录及对方的证据没法看，签笔录是按法庭要求履行程序，不是其真实意思表示。请求中院调取一审庭审录像查看以上事实。工行南关支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、《中华人民共和国劳动合同法》在2008年1月1日实施，仅在2012年进行了修订，张留奎称该法晚于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》施行是错误的，并称虽然他达到退休年龄，但双方仍是劳动关系，无事实和法律依据。二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之间并不冲突和矛盾，后者对劳动合同终止的情形做了列举式规定，并设定了兜底性条款。前者是根据后者做出的授权性规定。三、张留奎在上诉状中主张的最高人民法院民一庭的答复是否存在尚不可知，即使真的存在，该答复也不适用于本案，因适用该答复的前提条件是劳动者在达到法定退休年龄之前与用人单位存在劳动合同，但是本案中，张留奎与其之间不存在劳动关系。四、张留奎关于举证责任的观点错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，民事诉讼举证规则是谁主张谁举证，张留奎既然主张双方存在劳动关系，就应举证证明，不能要求其提供证据证明双方不存在劳动关系。五、张留奎的各项上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。张留奎向一审法院起诉请求：1.确认双方自2001年10月1日至2019年11月30日止存在劳动关系。2.工行南关支行向其支付自2001年10月1日至2019年11月30日止未达到最低工资的差额50220元、双休日的加班工资167262.53元、法定节假日的加班工资26361.38元。3.工行南关支行向其支付自2017年11月30日至2019年11月30日止未休年休假工资的差额4965.61元。4.工行南关支行向其支付解除劳动合同的经济补偿金64303.41元。5.工行南关支行为其补缴自2001年10月至2019年11月期间的社会保险。一审法院认定事实：张留奎于2001年10月至2019年11月30日在本市碑林区测绘西路43号工商银行家属院任门卫。工行南关支行承认2007年12月之前双方存在劳务关系，但称2007年12月之后张留奎与其他第三方建立了相关劳务关系，并提交了一份劳动合同复印件予以佐证。该劳动合同甲方为陕西易通人力资源开发有限责任公司（以下简称易通公司），乙方为张留奎。张留奎否认其与易通公司签订过劳动合同，称工行南关支行让其签了一份空白合同，对方是什么单位其不清楚。但根据张留奎提交的工资流水，2017年12月27日易通公司向张留奎支付过工资。结合以上证据，可以认定张留奎与易通公司存在过劳务关系。证人段某、梁某的证言，仅能证明张留奎在工商银行家属院担任门卫的事实，不能证明双方之间存在劳动关系或劳务关系。另查明，张留奎生于1944年10月15日，2004年10月15日已满60周岁。2020年1月13日张留奎向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年1月13日作出不予受理通知书。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”张留奎主张其自2001年10月1日起即与工行南关支行存在事实劳动关系，即使张留奎的上述主张成立，至2004年10月15日张留奎满60周岁时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，双方之间的劳动关系因为张留奎已达法定退休年龄而终止。张留奎如认为劳动关系存续期间自己的合法权益被侵害，应至迟于2005年10月15日申请劳动争议仲裁，其于2020年1月13日申请劳动争议仲裁，已超过一年的仲裁时效期间。故对张留奎的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告张留奎的诉讼请求。案件受理费10元由原告张留奎负担。经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。又查明，二审中，工行南关支行提交张留奎与易通公司之间签订的书面劳动合同原件、2007年12月20日签名为张留奎的声明原件、陕西易通劳务人员各项费用一览表等证据。上述声明的内容为：陕西易通人力资源开发有限责任公司：本人张留奎已达法定退休年龄，根据社保相关政策，本人已无法参加任何社会保险。本人现身体状况良好，有灵活就业的要求，与陕西易通人力资源开发有限责任公司签订劳动合同后，在被派遣到服务单位工作期间，发生的因工伤事故、住院医疗等情况而引发的社会保险关系纠纷的，不再追究陕西易通人力资源开发有限责任公司及服务单位任何法律责任，所有责任均由本人自行承担。”张留奎对上述证据的真实性均不予认可，称2008年工商银行把包括其在内的所有保安都转到易通公司，是组织行为，劳动合同书及声明上的签字非其本人所签。经法庭释明，张留奎不对上述签字申请司法鉴定，认为应由工行南关支行申请。上述事实有劳动合同书、声明、询问笔录、谈话笔录等在卷佐证。本院认为，从现有证据及当事人陈述可知，2001年10月1日至2007年12月31日期间，张留奎与工行南关支行之间存在劳动关系，自2008年1月起，张留奎的用工关系转至易通公司，故张留奎要求确认2001年10月1日至2007年12月31日期间与工行南关支行存在劳动关系理由成立，依法应予支持，但要求确认2008年1月至2019年11月30日期间与工行南关支行存在劳动关系无事实依据，依法不予支持。张留奎于2020年1月13日申请劳动仲裁，向工行南关支行主张最低工资差额、加班费、未休年休假工资、经济补偿金等劳动关系项下的权益，其中2008年1月之前的诉请已超过仲裁时效，2008年1月之后的诉请无事实和法律依据，依法均应予驳回。因补缴社会保险不属于人民法院劳动争议案件受案范围，故张留奎要求工行南关支行补缴社会保险的请求，本案不予处理。综上，一审判决驳回张留奎全部诉讼请求有误，依法应予纠正。张留奎的上诉理由部分成立，依法应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初2120号民事判决；二、确认张留奎与中国工商银行股份有限公司西安南关支行于2001年10月1日至2007年12月31日之间存在劳动关系；三、驳回张留奎其余诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，共20元，均由中国工商银行股份有限公司西安南关支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 峰审 判 员  刘春梅审 判 员  范水艳二〇二〇年十二月二十一日法官助理  郭振祥书 记 员  黄艳玉