湖北省利川市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2802民初4460号原告：邓端军，男，生于1970年12月1日，汉族，湖北省利川市人，住本市。委托诉讼代理人：向宇、陈怡，湖北图盛律师事务所律师，特别授权代理。被告：罗前德，男，生于1966年3月21日，汉族，湖北省利川市人，住本市。委托诉讼代理人：凌映,重庆渝万（利川）律师事务所律师，特别授权代理。被告：刘西余，男，生于1969年1月26日，汉族，湖北省利川市人，住本市，原告邓端军与被告罗前德提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年7月17日立案受理后，经被告罗前德于2020年8月4日申请，本院依法追加刘西余为本案被告。依法适用简易程序于2020年9月9日公开开庭进行了审理。原告邓端军及其委托诉讼代理人向宇、陈怡、被告罗前德及其委托诉讼代理人凌映、被告刘西余到庭参加诉讼。被告罗前德于同日申请重新鉴定，后于2020年12月22日再次公开开庭进行审理。原告邓端军及其委托诉讼代理人向宇、陈怡、被告罗前德及其委托诉讼代理人凌映到庭参加诉讼，被告刘西余经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邓端军提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告赔偿医疗费11645.27元（实际支出43745.27元－被告已垫付32100元）、护理费13558元（35859元÷365天×138天）、残疾赔偿金98346元（16391元×20年×60%÷2）、误工费18862元（35859元÷365天×192天）、营养费6900元（50元×138天）、住院伙食补助费4800元（100元×48天）、鉴定费2280元、残疾辅助器具费2200元、后期内固定物取出费5000元、被扶养人生活费11496元（15328元×5年×60%÷4人）、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元，共计181087.27元；2、本案诉讼费用由被告承担。审理中，因鉴定的伤残等级发生变化，原告变更残疾赔偿金为131128元（16391×20×40%），误工费为40378.20元（35859元÷365天×411天），被抚养人生活费为7664元（15328元×5年×40%÷4人），其余项目金额不变，共计231553.47元。事实及理由：被告长期在当地做砍伐木材的生意，需招用临时工。2019年10月17日，原告受雇于被告为其砍伐树木及搬运木材，双方约定工钱200元一天。原告连续做工至10月20日，当天原告在汪营镇××组搬送木材时摔倒，致其当场昏迷，后被送往利川市人民医院进行救治，经诊断原告所受伤害为颈椎骨折并脊髓损伤、颅脑损伤等。出院后，经鉴定，原告的伤残程度评定为五级伤残、伤后误工时间可计算至评定伤残前一日、伤后护理时间与营养时间需90日、后期内固定物取出费用需5000元。被告至今末向原告赔偿任何损失。被告罗前德辩称，一、雇佣关系应当存在雇佣合意，原告与被告罗前德不认识，双方之间不存在雇佣合意，原告不接受被告罗前德的指派和管理，被告罗前德不应当承担雇主责任。二、原告不是在搬运木材、提供劳务时受到的伤害，原告应当对其是在提供劳务时受伤的主张承担举证责任，原告提供的相关证人证言与原告在诉状中的陈述相互矛盾，无法证实原告受伤时在搬运木材或者砍伐木材，无法达到证据的高度盖然性，达不到原告的证明目的。三、原告作为成年人，应当对自身的安全尽到注意义务，也应当对自身在本案中受到的伤害承担相应责任。四、对被扶养人生活费原告未提交被抚养人家庭户人员相关证明；护理时间、营养时间均应当以鉴定结论90天为准，伤后护理时间不应当累计住院时间；误工时间应该从受伤之日至第一次鉴定定残前一日，因为第二次鉴定未改变原告的伤残事实，仅仅降低了伤残等级；第一次鉴定的费用不应当由被告罗前德承担，第二次鉴定费应该以鉴定费发票载明的为准，被告预交的剩余费用应当予以返还；被告罗前德对第一鉴定中的外伤作用参与度为50%没有异议，残疾赔偿金应按此计算；对原告单方委托的鉴定与本次鉴定结论不一致产生的各项费用被告不应当承担相应的责任。对其他的计算标准没有异议。经审理查明：原告邓端军、被告刘西余等六人长期为张显来砍伐和搬运树木，被告罗前德因短期需要，经与张显来联系，张显来同意由原告邓端军等人为被告罗前德砍伐和搬运树木。被告罗前德与其中的工人刘西余协商工价为每人每天200元。2019年10月20日，原告邓端军、被告刘西余等六人根据约定为被告罗前德将砍伐的树木从山上搬运至公路边，被告罗前德也在现场检尺收方。邓端军的分工是与另一工人熊某将树木抬放至搬运树木的工人肩上。在其他工人搬走树木的空隙，原告邓端军与熊某站在坎下，熊某看到距离一两米左右的坎上堆放的树木在动，迅速跑开，原告邓端军看到熊某跑也跟着后退，因所站位置是一个斜坡，邓端军在后退时摔倒受伤。原告于当日被送往利川市人民医院住院治疗，住院48天，花费住院费43523.27元。2020年3月26日，原告邓端军到利川市人民医院骨三科复查，支出门诊及检查费222元。出院诊断为：1.颈椎骨折并脊髓损伤；2.颅脑损伤；3.颈椎间盘突出症。诊断意见为：“1.术后半年佩戴支具保护颈椎；……”，生活医嘱：“清淡饮食，注意加强营养”。2019年10月31日，原告购买支具支出了2200元。后经原告委托，利川腾龙法医司法鉴定所于2020年4月29日作出鉴定意见书，分析：“被鉴定人颈椎椎间盘突出及C4、C5椎体骨质增生（系自身既往疾病）均对颈髓产生压迫…，其损伤与疾病具有同等作用，因此，外伤作用参与度为50%”，“关于内固定物取出费用评定，其已行内固定（钉棒及钛笼）治疗，依据本地风俗待百年后需行内固定物取出术，其取出费用参照《湖北省人体损伤致残程度鉴定指引（试行）》（鄂司鉴协[2019]2号）相关规定，并依据相关行业情况，预计需5000元”。其鉴定意见为：“被鉴定人邓端军之伤残程度评定为五级伤残，其外伤参与度为50%;伤后误工时间可计算至评定伤残前一日、伤后护理时间与营养时间需90日；后期内固定物取出费用需5000元”。原告支出鉴定费2280元。审理中，被告罗前德对鉴定意见中的伤残等级提出异议，利川腾龙司法鉴定所向本院回函“……当被告方对伤者肢体肌力大小的评估出现异议时，为了能分辨临床医生与鉴定人各自对肌力大小评估的可靠性，可以申请重新鉴定”。经被告罗前德申请及本院委托，西南政法大学司法鉴定中心于2020年12月4日就邓端军的伤残等级重新作出鉴定意见：“被鉴定人邓端军目前属于七级伤残”。原告支出鉴定费1500元。原告因配合鉴定于2020年11月9日由一人陪同，两人支出利川往返与重庆的动车费344元，重庆市内交通费45元。另原告提交利川市内的交通费发票3张金额共计40元，因该发票不能反映乘车时间和具体地点，不能证明与本案的关联性，本院不予采信。被告罗前德已向原告垫付32100元医疗费，在审理过程中，被告罗前德向原告垫付了重新鉴定的鉴定费用2000元。另查明，原告邓端军之父邓品祥生于1938年2月25日，其共有邓端军等4个子女。以上事实，有原告提交的利川市人民医院诊断证明、出院记录、医疗费发票、支具发票、利川市腾龙法医司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费发票、西南政法大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书、鉴定费发票、交通费发票、事发地照片、证人熊某、刘某、秦某、方中云的出庭证言、梨树村村民委员会《证明》及双方当事人的当庭陈述在卷为证，本院予以确认。本院认为，关于原告邓端军与被告罗前德之间是否形成劳务关系，被告罗前德辩称双方没有达成提供劳务的合意，原告邓端军与被告罗前德未形成雇佣关系，原告是被告刘西余而不是被告罗前德雇请的。根据庭审查明的情况，被告罗前德通过被告刘西余联系后由刘西余及原告等六人为其做工，罗前德虽未直接与其他五人联系，但在做工现场，罗前德对其余工人予以认可，并给被告刘西余等六人按每天200元的工价给付报酬，原告与被告刘西余等六人的工作均服从被告罗前德的安排和管理，因此，原告邓端军、被告刘西余等六人与被告罗前德形成劳务关系，被告刘西余与原告邓端军同为提供劳务一方，被告刘西余不承担赔偿责任。被告罗前德辩称原告受伤时没有搬运木材，不是在提供劳务过程中受伤。本院认为，原告受伤时虽未搬运木材，但其是处于工作的间隙而非处于收工后的休息时间，不能片面地将工作中的间隙理解为不属于提供劳务的过程，因此本院认定原告系因提供劳务受伤。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告罗前德作为接受劳务一方，应当对提供劳务一方负有安全注意和保护的义务；原告邓端军因误判危险，在避险的过程中摔倒受伤，其自身存在一定过错，可以减轻接受劳务一方的责任。本院认定被告罗前德承担80%的过错责任，原告邓端军承担20%的过错责任。根据原告的诉讼请求，本院认定被告罗前德应当赔偿的各项损失如下：1.医疗费：34996.22元（43745.27元×80%）。根据利川市人民医院出具的住院费、检查费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。2.残疾赔偿金：原告在重新鉴定后主张的残疾赔偿金未再计算外伤参与度50%；被告罗前德辩称其对第一次鉴定意见书中的外伤参与度为50%没有异议，残疾赔偿金应将外伤参与度50%纳入计算。关于外伤参与度，利川腾龙法医司法鉴定所作出的鉴定意见书分析：“被鉴定人颈椎椎间盘突出及C4、C5椎体骨质增生，其损伤与疾病具有同等作用，因此，外伤作用参与度为50%”。本院认为，鉴定意见中的外伤参与度并非确定侵权赔偿责任的依据，根据侵权责任法规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。根据以上规定，被侵权人自身的疾病不属于被侵权人的过错，且若无侵权人的侵权行为，被侵权人的疾病并不必然会引起受伤或导致伤残，因此一般而言，不能因被侵权人自身有疾病而减轻侵权人的责任。但本案原告系在为被告罗前德提供体力劳务过程中受伤，原告在提供劳务这一行为上具有主动选择性，而体力上的劳务在劳动中受伤的风险与身体素质密切相关，提供劳务一方更了解自己的身体状况，更有预防因疾病加重劳动中受伤风险的义务，因此在残疾赔偿金的计算中对体力劳动者的自身疾病适当予以考虑，对接受劳务一方更为公平。本院平衡双方利益，结合鉴定意见“外伤作用参与度50%”和本案实际情况，酌情认定因原告自身颈椎疾病减轻被告关于残疾赔偿金10%的赔偿责任。则残疾赔偿金的数额确定为91789.60元（16391元×20年×40%×70%）。3.护理费：护理天数参照鉴定意见“伤后护理时间需90日”予以确定，护理费为7073.56元（35859元÷365天×90天×80%）。4.误工费：原告主张误工天数计算至第二次作出伤残鉴定的前一日共计411天，被告罗前德辩称误工天数应计算至第一次作出伤残鉴定的前一日。本院认为，第二次鉴定未评定伤残，第一次鉴定意见书中的“伤后误工时间可计算至评定伤残前一日”指的是2020年4月29日的前一日，因此误工天数为192天。则误工费为15090.25元（35859元÷365天×192天×80%）。5.营养费：营养天数参照鉴定意见“伤后护理时间需90日”予以确定，营养费为3600元（50元×90天×80%）。6.住院伙食补助费：3840元（100元×48天×80%）。7.后期内固定物取出费：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”，原告主张的后期内固定物取出费是根据利川腾龙法医司法鉴定所的鉴定意见：“其已行内固定（钉棒及钛笼）治疗，依据本地风俗待百年后需行内固定物取出术，其取出费用参照《湖北省人体损伤致残程度鉴定指引（试行）》（鄂司鉴协[2019]2号）相关规定，并依据相关行业情况，预计需5000元”。本院认为，依据本地风俗待百年后取出内固定物不属于必要的后续治疗费，该笔费用暂无法律依据，本院不予支持。8.鉴定费。鉴定费是为查明案件事实产生的必要的合理的费用，鉴定费应由双方根据过错责任予以分担。本案鉴定费共计3780元（第一次2280元＋第二次1500元）。第一次鉴定系原告单方委托，被告罗前德对该次鉴定意见的伤残等级五级提出异议，利川市腾龙司法鉴定所针对异议回函：“可以申请重新鉴定”，而第二次鉴定意见伤残等级为七级，因此对于再次鉴定的费用损失，不由被告罗前德承担。被告罗前德应承担的鉴定费为1824元（2280元×80%）。9.矫形器具费：原告提交了矫形器正式发票，且利川市人民医院诊断意见有：“术后半年佩戴支具保护颈椎”，因此对该笔费用2200元予以支持，由被告罗前德赔偿1760元（2200元×80%）。10.被抚养人生活费：6131.20元（15328元×5年×40%÷4人×80%）。根据身份证和梨树村委会出具的证明认定被扶养人邓品祥及其扶养人的情况。11.交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。原告邓端军主张的1000元交通费未提交任何票据，本院根据其就医和第一次鉴定的实际需要，酌情认定100元。第二次鉴定产生的交通费，因双方协商的鉴定机构位于重庆，因此由双方按责任共同承担较为合理。原告前往重庆鉴定，不是必须有人陪同，因此根据原告提交的交通费票据，本院认定火车费1人往返172元、重庆市内交通费45元、利川市内交通费酌情支持20元，共计237元，由被告罗前德承担189.60元（237元×80%）。被告罗前德承担交通费共计289.60元。12.精神损害抚慰金：精神损害赔偿的金额根据侵权人过错程度、造成的后果、本地生活水平等因素予以确定，本案原告主张的精神损害抚慰金5000元较为合理，本院予以支持。以上被告罗前德应当赔偿的损失共计171394.43元。被告罗前德已经垫付的医疗费32100元和鉴定费2000元，应当予以扣除。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告罗前德赔偿原告邓端军医疗费、护理费、残疾赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、矫形器具费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计171394.43元，扣除其已垫付的医疗费32100元和鉴定费2000元，还应支付137294.43元。二、驳回原告邓端军的其他诉讼请求。以上应付款项，于本判决生效之日起二十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1457.8元，依法减半收取728.90元，由原告邓端军负担296.90元，由被告罗前德负担432元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审  判  员  张明二〇二〇年十二月二十九日法官助理王珍书记员(兼)  王珍