西安市阎良区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕0114民初1358号 原告：谷海湖，男，委托诉讼代理人：石晓笑，陕西璟涵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁舒，律师。 被告：陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司。 被告：陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司阎良区支公司。 委托诉讼代理人：王心言，律师。 委托诉讼代理人：王亚琴，女。 第三人：上海外服（陕西）人力资源服务有限公司。 委托诉讼代理人：张帅，男。 委托诉讼代理人：吴杰，女， 原告谷海湖与被告陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司（以下简称广电集团）、被告陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司阎良区支公司（以下简称广电集团阎良支公司）、第三人上海外服（陕西）人力资源服务有限公司（以下简称外服人力公司）劳动争议一案，本院于2020年7月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行审理。原告谷海湖的委托诉讼代理人石晓笑，被告广电集团阎良支公司的委托诉讼代理人王心言、王亚琴，被告外服人力公司委托诉讼代理人张帅到庭参加了诉讼。被告广电集团经本院传票传唤未到庭。本案经缺席审理，现已审理终结。 原告谷海湖向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告广电集团阎良支公司向原告支付经济补偿金80048元；2、依法判令广电阎良支公司支付违法解除劳动合同的赔偿金160096元；3、请求判令被告广电集团阎良支公司向原告赔偿因未给原告缴纳社保造成的损失（具体数额以社保经办机 构核定的被告每月应缴部分数额为准）；4、判令被告广电集团对上述赔偿金额承担连带责任；5、判令被告广电集团阎良支公司支付拖欠维修微波炉费1300元；6、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告明确要求经济补偿金和经济赔偿金中选择经济赔偿金向被告主张，并变更经济赔偿金为157216元，并撤回要求向被告主张微波炉维修费1300元的主张。事实和理由：原告于2004年4月应聘至被告广电集团阎良支公司处，任职维修部维修员岗位。2005年调任至稽查岗位，2006年调至工程部工作，双方未签订劳动合同，2012年被告广电集团阎良支公司为规避法律风险，以劳务外包的形式和第三人签订了《劳务派遣协议》，让第三人以劳务派遣形式将原告派至被告广电集团阎良支公司处，但实质上原告一直在广电集团阎良支公司处工作未曾离职，且原告工作内容、工作地点、工作性质一直未变，原告的考勤和日常工作内容依旧受被告广电集团阎良支公司管理，且原告在2012年至2019年10月期间一直任职被告广电集团阎良支公司阎良地区北武战站长重要管理岗位职务，压根不符合劳务派遣的特征及性质，原告认为被告广电集团阎良支公司明显是在逃避法律责任，其与被告广电集团阎良支公司存在事实劳动关系，无可争议。原告自2004年4月入职被告广电集团阎良支公司至今16年。但被告广电集团阎良支公司却在2020年3月底以单位内部竞聘原告未能竞聘上遭淘汰为由，将原告辞退，违法解除劳动关系，原告自入职后一直未向原告缴纳社会保险。现原告为维护合法权益，故诉至法院。 被告广电集团未答辩。 被告广电集团阎良支公司辩称，1、原告自2004年在广电网络工作，2009年谷海湖与其公司签订了劳动合同书，约定了每月工资600元。2012年1月1日原告和第三人签订了《劳务协议续签协议书》。2019年2月26日，原告和第三人签订了《解除劳动合同协议书》，约定劳动合同于2019年2月26日解除，并不支付经济补偿金。2019年2月27日，原告于第三人签订了《劳务协议》。被告广电集团阎良支公司为用工单位；2、其公司为用工单位，从未将原告退回第三人处，第三人也未与原告谷海湖解除劳动合同，在公司内部考核不合格后，原告于2020年4月起再未到公司上班，严重违反公司相关制度，因此其公司不应支付原告经济补偿金及赔偿金；3、其公司为用工单位，不应承担缴纳社保的责任，其次原告在2011年出具承诺书，原告的养老金、医疗保险、工伤保险已在98年12月在阎良区供销联社建立，没有和原单位解除劳动合同，关系无法转到新单位，自愿承担一切后果。并于2019年3月15日，原告和西安市阎良区供销社出具证明，供销社要缴纳养老保险、医疗保险、失业保险，原告自愿放弃第三人公司缴纳五险，社保费用每月在工资中发放，故其要求答辩人支付社保损失没有事实和法律依据。 被告外服人力公司辩称，1、原告要求与用工单位建立劳动关系并要求支付经济补偿金或赔偿金及社保未缴纳赔偿没有事实和法律依据。因为其与原告于2012年1月建立起劳务派遣合作关系，协议期限自2012年1月至2020年4月23日。原告认可并一直履行了该劳务协议并接受了其公司支付的劳动报酬，原告的劳动关系及社会保险均一直在阎良区供销社联社，且无法转移社会保险关系手续，故原告的社会保险只能由阎良区供销社缴纳；2、原告无正当理由不提供劳务也不按照其公司延期返岗的情况下，自行离开工作岗位，其主张要求支付经济补偿金或者赔偿金没有法律依据。 本院经审查认定事实如下：2009年4月1日，原告谷海湖（乙方）与陕西广电网络传媒股份有限公司阎良飞机城支公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定合同期限自2009年4月1日起至2011年12月31日止，从事维修员岗位，月工资600元；2012年1月1日，原告广电集团阎良支行（甲方）和第三人外服人力公司签了《劳务派遣协议》（乙方），约定：双方建立劳务派遣关系,由乙方派遣员工在甲方工作；协议期限在2012年1月1日起至2013年12月31日止。2012年1月1日，原告谷海湖（乙方）和第三人外服人力公司（甲方）签订《劳务协议》，约定期限自2012年1月1日至2013年12月31日止；本协议生效后甲方负责将乙方派往陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司阎良区支公司工作，工作地址在阎良区前进路13号建秀大厦4楼；后，原告和第三人于2014年1月1日，续签了劳务协议，约定了续订合同期限2014年1月1日至2015年12月31日。 2019年2月26日，原告谷海湖（乙方）和第三人上海外服人力公司（甲方）签订了《解除劳动合同协议书》约定解除劳动合同日期为：2019年2月26日；甲方不支付乙方经济补偿金。2019年2月27日，原告谷海湖（乙方）和第三人外服人力公司（甲方）签订《劳务协议》，约定协议期限自2019年2月27日至2020年2月26日止；本协议生效后甲方负责将乙方派往陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司阎良区支公司工作，工作地址在西安市阎良区人民西路中段南侧；2020年2月26日，原告和第三人再次续签协议，协议期限自2020年2月27日至2022年2月26日。2011年2月15日，谷海湖向被告广电集团阎良支公司出具证明材料载明：“我叫谷海湖，我的养老保险、医疗保险、工伤保险98年12月在阎良区供销联社建立，我现没有和原单位解除劳动关系，我的相关社会关系、保险手续发我转到广电网络阎良支公司，故要求广电网络阎良支公司不给我办理相关社会保险手续，我自愿承担由此造成的一切后果承诺人：谷海湖2011年2月15日”。 另，2019年3月15日，西安市阎良区供销合作社、原告谷海湖出具证明一份载明：“本人谷海湖，年龄43岁，1976年11月28日出生，身份证号码：61011419********。系上海外服（陕西）人力资源服务有限公司外派到陕西广电网络传媒（集团）有限公司职工。由于本人是退伍军人，被安置到阎良区供销联社，现供销社要缴纳本人的养老保险、医疗保险、失业保险。本人自愿放弃原本上海外服（上海）人力资源服务有限公司缴纳的五险，特此证明谷海湖（西安市阎良区供销合作社印章）2019年3月15日。” 另查明，2020年4月后原告谷海湖未到被告广电集团阎良支公司上班。2020年4月16日第三人外服人力公司向原告谷海湖发出《员工返岗通知书》要求原告于2020年4月20日返岗履职，后该通知书被原告拒收。 再查明，被告广电集团阎良支公司的公司类型为股份有限公司分公司。 本院认为,本案存在以下法律关系，分别认定分析如下： 关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金的要求。本案中，原告认为其和被告广电集团阎良支公司的之间存在事实上的劳动关系。本院认为，原告和被告广电集团阎良支公司的劳动合同至2011年12月31日止，自2012年1月1日起和第三人之间签订劳务协议。原告认为，第三人将原告派遣至被告广电集团阎良支公司的重要岗位，不符合劳务协议的法律规定，但是未提供充分证据证明，故本院不予认可。因原告和被告广电集团阎良支公司之间在2012年后不存在劳动关系，且原告主张被告广电集团阎良支公司通过违法竞聘上岗的方式违法解除和原告的劳动关系，亦未提供证据证明，故对于原告的该项主张，本院不予支持。 关于原告要求被告广电集团阎良支公司向其支付未缴纳社保造成的损失的主张。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，原告谷海湖未提供证据证明其目前不能补办未缴纳的社保，且其无法享受社会保险待遇的事实，故对于原告的该项主张，本院不予支持。 关于原告主张的3月份工资问题，被告广电集团阎良支公司已经向其支付1450元，原告谷海湖予以认可，但认为被告广电集团阎良支公司应按照月平均工资6000元向其支付3月工资。本院认为原告就其月平均工资为6000元未提供充分证据证明，故本院不予认可。 关于原告主张的解除劳动合同的问题。本院认为，原告谷海湖自2020年4月离职，经第三人外服人力公司通知其应于2020年4月20日返岗，后，原告谷海胡拒收返岗通知且未返岗，故本院认定双方自2020年4月20日解除劳动关系。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、第八十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告谷海湖全部诉讼请求。 案件受理费10元，由原告谷海湖承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 员 董新 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 梁勍 书 记 员 赵倩