山东省威海市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁10民终3584号上诉人（原审原告）：刘庆喜，男，1977年6月30日出生，汉族，住河北省保定市唐县。被上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路**。负责人：刘国栋，总经理。委托诉讼代理人：范延龙，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：于梦梦，女，系该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司山东分公司，住，住所地山东省济南市高新区经十路**汉峪金融商务中心****楼**/div>法定代表人：田卫国，董事长。委托诉讼代理人：范延龙，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：于梦梦，女，系该公司工作人员。原审第三人：河北嘉泰建筑劳务有限公司，住所地河北省保，住所地河北省保定市唐县东环路div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王红杰。委托诉讼代理人：于益林、张宁，河北中宸律师事务所律师。上诉人刘庆喜因与被上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）、中国建筑第五工程局有限公司山东分公司（以下简称建筑中建五局山东分公司）及原审第三人河北嘉泰建筑劳务有限公司（以下简称嘉泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2020)鲁1002民初5105号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘庆喜上诉请求：撤销一审法院（2020）鲁1002民初5105号之二民事裁定，指令一审法院依法审理。事实和理由：1.刘庆喜系案涉工程实际施工人，与案涉工程具有直接利害关系，作为本案原告，诉讼主体资格适格，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定；2.最高人民法院生效法律文书指出，所谓实际施工人，可以是转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人等，刘庆喜作为工地负责人，独立经营、自负盈亏，借用嘉泰公司的资质，以包工方式具体完成了案涉工程施工任务，履行了管理、安全保障、质量保证等义务，是案涉工程的实际施工人，刘庆喜理应享有建设工程竣工验收合格后的工程价款，有权以自己名义提起诉讼。一审适用法律错误，认定事实错误。中建五局及中建五局山东分公司辩称，刘庆喜主体不适格，1.中建五局山东分公司与嘉泰公司签订的劳务分包合同合法有效，刘庆喜作为嘉泰公司的授权代理人，代嘉泰公司行使权利而非其自身享有权利，因此，刘庆喜有关实际施工人的主张，与事实不符，其非法律意义上合同无效情况下的实际承包人；2.中建五局及山东分公司与刘庆喜无其他法律关系，刘庆喜与中建五局及山东分公司之间一切行为与权利均是基于授权代理行为，根据合同相对性原则，刘庆喜无权向中建五局及山东分公司索要欠款；3.即便刘庆喜与嘉泰公司之间系挂靠关系，根据有关司法指导意见，借用资质以自己名义将工程分包转包他人施工，实际施工人仅可以向借用资质人主张工程价款，在多层转包或违法分包情况下，实际施工人仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或违法分包人，对工程款承担付款责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。嘉泰公司述称，同意刘庆喜上诉请求，1.刘庆喜主体身份适格，案涉工程系刘庆喜、臧希亮组织施工并实际完成的，刘庆喜并非嘉泰公司职工，双方系资质借用关系，该工程施工过程中，嘉泰公司并未实际派人参加，刘庆喜在案涉工程中的施工结算等签字盖章行为，嘉泰公司均认可；2.嘉泰公司同意刘庆喜作为实际施工人主张工程结算付款等权利，且刘庆喜曾就索要案涉工程工程款事宜起诉过中建五局及山东分公司，该案在网上开庭后，中建五局就主动付款47万余元，后刘庆喜撤诉，由此证实，中建五局认可刘庆喜实际施工人身份；3.嘉泰公司就案涉工程款已在案前出具书面意见，由中建五局支付给刘庆喜。刘庆喜向一审法院起诉请求：1.判令中建五局及中建五局山东分公司连带给付刘庆喜建筑工程价款540000元；2.判令中建五局及中建五局山东分公司连带给付刘庆喜自2012年7月1日起至2020年7月2日的逾期付款利息453119.42元(以1016909.68元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算)、2020年7月2日至实际履行完毕日的利息(以540000元为计算依据，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算)；3.本案诉讼费用由中建五局及中建五局山东分公司承担。一审法院认定事实：中建五局威海分公司（系中建五局威海办事处变更名称而来）成立于2006年11月20日，类型为国有经营单位（非法人），负责人刘国栋。中建五局山东分公司成立于2007年5月9日，类型为有限责任公司分公司，隶属于中建五局，负责人刘国栋。中国人民解放军联勤保障部队第九七○医院系中国人民解放军第四○四医院调整组建而来。中建五局、中建五局山东分公司、刘庆喜自认如下事实：存在土建劳务分包合同一份，该合同约定，承包人（甲方）为中建五局山东分公司，劳务分包人（乙方）为嘉泰公司，工程名称为解放军第四○四医院门诊综合楼工程，劳务分包范围为施工图纸设计范围内的土建施工内容，甲方项目经理张鹏程，乙方现场代表为臧夕亮，乙方配备项目管理人员臧立德（职务生产）等，乙方未经甲方书面同意，不得将承包范围内的工作内容另行分包或转包。该工程施工后，嘉泰公司出具法人授权委托证明书，该证明书显示，嘉泰公司委托刘庆喜、尤江飞办理解放军第四○四医院工程项目劳务最终结算事项，权限范围为所有结算办理的事项、过程对量、签证审核等的确认签字，有限期限至2017年12月30日。2017年，上述工程施工后进行结算，金额为7030000元，分包结算书上分包单位处加盖嘉泰公司公章确认，审核单位有中建五局山东分公司相关工作人员签字确认。上述期间，中建五局山东分公司向丁涛、杨秀江、王为湖、刘庆喜、臧立德等人支付过款项，刘庆喜认可2012年11月14日之前（包括该日）支付的款项为案涉工程款，其中，丁涛收款100000元的收款收据（2012年1月12日）上加盖嘉泰公司公章，杨秀江收款50000元的收款收据（2012年1月12日）上加盖嘉泰公司公章，王为湖收款50000元的收款收据（2012年1月10日）上加盖嘉泰公司公章上加盖嘉泰公司公章，负责人签有刘庆喜。2020年6月，刘庆喜曾诉至一审法院要求中建五局、中建五局山东分公司支付工程款，诉前和解中，中建五局于2020年7月2日根据加盖嘉泰公司公章的指定收款函（该函显示，2020年6月19日，嘉泰公司委托于益林为其公司代收威海四○四医院门诊综合楼工程（案件）款项，特别授权代理人为刘庆喜）将476909.68元案涉工程款支付至于益林的银行账户，刘庆喜认可系支付的案涉工程款，遂撤诉。2020年7月12日，刘庆喜再次诉至一审法院，遂来本案。一审庭审中，刘庆喜主张其借用嘉泰公司资质承揽案涉工程，丁涛、杨秀江、王为湖等人系嘉泰公司雇佣为案涉工程提供劳务的人员。中建五局总公司、中建五局山东分公司认为，并不知道刘庆喜借用嘉泰公司资质进行工程承揽，工程是发包给嘉泰公司，并非分包给刘庆喜。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条规定，人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案;对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。建设工程施工借用资质为法律、行政法规否定性评价。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建筑工程施工企业出借资质中，一般存在两种情形，一是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为；二是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第一种情形中,形式上存在两个法律关系,发包方与承包方之间的建设工程施工合同法律关系,该法律关系因双方虚假意思表示应为无效，承包方与借用资质方之间出借资质的法律关系，该法律关系因违反法律的禁止性规定亦应为无效，该种情形中，借用资质方可依据合同无效的相关法律规定直接向发包方主张权利，出借资质的建筑工程施工企业承担因其违反法律规定出借资质的法律责任。第二种情形中，按照合同相对性的原则进行处理，借用资质方不能直接向发包人主张权利。本案中，刘庆喜与中建五局、中建五局山东分公司对案涉土建劳务分包合同系由嘉泰公司在劳务分包人处加盖公章均无异议；案涉工程结算系刘庆喜作为嘉泰公司的受托人身份及代理人身份与中建五局、中建五局山东分公司进行，且受托人还有案外人尤江飞；中建五局山东分公司已付的案涉工程款并未全部支付给刘庆喜，且中建五局山东分公司持有的部分支付案涉工程款的收款收据加盖有嘉泰公司公章；在刘庆喜2020年6月诉请中建五局总公司、中建五局山东分公司建设工程施工合同纠纷案件中，中建五局总公司亦是在刘庆喜持加盖有嘉泰公司公章的指定收款函的情况下予以付款。结合一审查明的上述事实，应认定，即使刘庆喜主张其系借用嘉泰公司资质属实，刘庆喜也未提供充分证据证实中建五局、中建五局山东分公司对此知情并予以同意，故刘庆喜本人不能直接向中建五局、中建五局山东分公司主张相关权利。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回刘庆喜的起诉。本院二审期间，当事人未提交新的证据。嘉泰公司在二审中明确认可案涉工程系刘庆喜、臧希亮组织施工队伍出资并实际完成，刘庆喜借用其公司资质签订合同并办理相关手续，嘉泰公司在该工程施工过程中，未实际派出任何工作人员，嘉泰公司亦出具书面意见，明确同意由中建五局及山东分公司将工程款项直接支付给刘庆喜。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据查明事实及当事人陈述，刘庆喜组织人员对案涉工程进行了实际施工，进行了人财物的投入，参与并负责完成了案涉工程从合同签订至工程结算的全部过程，嘉泰公司亦明确认可案涉工程施工过程中其公司未有投入亦未派任何工作人员参与管理，再结合刘庆喜在案涉合同中代表嘉泰公司签字并实际从中建五局山东分公司直接领取过工程款等事实，能够认定刘庆喜系借用嘉泰公司资质从中建五局山东分公司处承揽案涉工程并进行了实际施工，属于法律规定的实际施工人，其有权做为实际施工人向中建五局及山东分公司主张工程款；即便中建五局及山东分公司对刘庆喜与嘉泰公司之间资质借用情况确不知晓，因嘉泰公司诉讼中已明确同意中建五局及山东分公司将工程款直接支付给刘庆喜，表明其已将合同项下的工程款债权让渡给刘庆喜，并通知了中建五局及山东分公司，刘庆喜作为权利受让人亦有权提出本案诉讼，故刘庆喜诉讼主体适格，符合起诉条件，应予受理。至于刘庆喜诉讼请求应否支持，需进行实体审理后作出裁判。一审以主体不适格为由裁定驳回刘庆喜起诉不当，应以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初5105号之二民事裁定；二、本案指令威海市环翠区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  张丽萍审判员  于大海审判员  郭林涛二〇二〇年十二月二十七日书记员  刘双双