河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5501号上诉人（原审被告）：河南鑫厦建设集团有限公司（原河南鑫厦建筑工程有限公司），住所地：信阳市浉河区贸易广场******。法定代表人：易慧民，公司总经理。委托诉讼代理人：陶德志，公司员工。委托诉讼代理人：井立斌，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:郭立胜，男，1968年4月14日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。被上诉人（原审原告）:李忠，男，1961年8月18日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。共同委托诉讼代理人：韩铮，河南法正律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：高正权，河南法正律师事务所实习律师。上诉人河南鑫厦建设集团有限公司因与被上诉人郭立胜、李忠建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初2065号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南鑫厦建设集团有限公司的委托诉讼代理人陶德志、井立斌，被上诉人郭立胜、李忠及共同委托诉讼代理人韩铮、高正权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南鑫厦建设集团有限公司上诉请求：一、依法撤销信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初2065号民事判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实、适用法律有误。一、一审认为被上诉人诉请的数额当然涵盖在双方认可的《鉴定报告》相关数额中，没有事实依据。一审虽然认定信阳市中级人民法院已对万象城·桂园相关工程进行了委托评估签定，鉴定报告内容包含本案工程量，应以此为依据判决，但是没有查清涉案土方工程的具体数额。就涉案工程，另案中经信阳市中级人民法院委托对相关工程进行了评估签定，双方均予以认可该鉴定报告，但是对该鉴定报告就本案涉案土方工程款的具体数额，双方并未达成一致意见。一审法院虽然让双方就该事项请专业人员进行核对以作为裁决依据，但是双方始终未就该鉴定报告关于土方工程部分工程造价数额达成明确的一致意见。既然双方均认可该鉴定报告，那么通过技术手段由专业人员就土方工程部分涉及多少工程款完全能够计算清楚，或者请鉴定机构就该鉴定报告该项费用构成出具报告作为裁决依据。在此基础上，扣除税费、管理费用等应予扣减事项，就是被上诉人应得工程款项。根据应得工程款总额扣除已经支付的而数额即为上诉人应付剩余工程款数额。在没有查清应付总额、已付总额的情况下，一审判决认为被上诉人诉请的数额当然涵盖在该鉴定报告相关数额中，没有事实依据。二、应按照鉴定报告查清涉案土方工程价款的总额后，扣除相关税费、管理费用等事项。首先，应查清鉴定报告就涉案土方工程价款的总额既然双方均同意按照此鉴定报告确定工程款，就应当查清涉案土方工程的总额，是确定双方权利的基础。如上所述，就此问题一审中双方没有依据鉴定报告提出明确的一致意见，一审判决也未说明根据鉴定报告涉案土方工程款的总额及其子目构成。上诉人认为应首先查清应付款总额。其次，应查清已付工程数额就已付工程款数额问题，双方存在较大争议。对其中的两笔付款的争议，一审未予查清。第三，应查清扣除的税费等数额根据被上诉人应当获得的工程款总额确定其应当承担的税、费,以及安文费用、社保费用等等，并在工程款中扣除，是双方合同的明确约定。一审判决就此问题没有查清具体数额，也未进行裁决。第四，张加刚出具机械费不应由鑫厦公司承担。鉴定报告中关于土方工程款的构成子目中有机械费部分，涉案土方工程不应重复计算机械费用。若被上诉人认为该机械费用与涉案土方工程无关，那么应向法庭说明其构成来源。在张加刚本身即为工程实际施工人的情况下，认定其行为即代表上诉人无疑是错误的。将使本案中上诉人与张加刚之间的法律关系由借用资质承揽工程的关系等同于职务行为的关系，将使得各方主体的法律关系更加复杂，不利于纠纷的解决。三、一审判决从2020年4月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息直至付清止，适用法律有误。自2019年8月20日起，中国人民银行已不再发布同期同类贷款利率支付利息，只有全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准。一审判决从2020年4月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息直至付清止，适用法律有误。综上，请求撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判。郭立胜、李忠辩称：一、一审程序合法、认定事实清楚、证据确凿充分，上诉人的上诉无事实和法律依据。1、2013年5月16日，答辩人双方达成《土石方开挖运输承包合同》一份，工程价款为3489260.8元。截止到起诉之前，尚欠162980.8元工程款未付。根据合同约定和工程款的核算，上诉人理应予以支付。2、2015年6月9日，答辩人与上诉人签订《土方回填施工合同》，约定回填土按08定额计算，二次结构完工付50%，工程验收结束付50%，工程量及费用按开发商认可的方量及费用为准。此后答辩人施工完毕，上诉人与案外人即建设单位解除总包合同，因此导致上诉人无法与答辩人继续履行后续合同。但是根据合同约定，该工程均同意以08定额核算工程款，该工程量和工程款已经在信阳市中级人民法院审理的上诉人与案外人建设单位工程款纠纷一案中进行了工程款鉴定，并出具有鉴定报告。结合鉴定报告上诉人与答辩人签署的签证单和结算单证，上诉人下欠答辩人工程价款为619323.92元，至今未付。3、根据双方和相关单位人员签证，上诉人拖欠答辩人152898.4元机械费未付，依据约定应予支付。4、根据“基坑支护”结算单证，证明被答辩人对因此产生的192197.21元工程款，按照合同约定和签证单约定，各付50%即被答辩人应当支付另外的50%计96098.6元工程款。二、案涉款项宜一并裁判。2016年10月1日，因上诉人使用答辩人的机械产生的费用，是基于上诉人的工程而为，且系其公司的职务行为。经过结算后由上诉人的项目经理张加刚向答辩人出具工地机械费53000元欠条，该款至今未付。鉴于张加刚的行为是在其任职期间，答辩人也有理由因被答辩人的任职通知文件和授权委托书等文件，完全有理由相信认为其经过如实结算后出具的欠条单证，系其为履行职责的职务行为，依法应当由上诉人承支付。综上所述，请二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。郭立胜、李忠向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付土石方开挖机及运输工程款162980.8元及利息（利息按照银行同期贷款利率计算，从2014年11月7日至实际清偿完毕之日止）；2、被告向原告支付土方回填工程款619323.92元及利息（利息在按照银行同期贷款利率计算，从2015年12月1日至实际清偿完毕之日止）；3、被告向原告支付工地机械费53000元及利息（利息按照银行同期贷款利率计算，从2016年10月1日起至实际清偿完毕之日止）；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月16日，二原告合伙承包被告信阳市平桥区“万象城?桂园”土石方开挖机、运输工程，并签订了《土石方开挖运输承包合同》一份。合同约定，工程价款每立方米24.50元，付款办法：土石方全部完成合格验收付50%，完成正负零工程合格一星期内付清剩余款项。合同订立后，原告即组织人员施工，后工程完工。2014年10月13日，原告与被告、监理、建设单位签署《回填土方量预算》单，双方对工程量进行了结算，共完成土方量14332.5立方米。2015年6月9日，原告与被告签署《土方回填土施工合同》，合同约定回填土按08定额计算，二次结构完工付50%，工程验收结束付50%，工程量及费用按开发商认可的方量及费用为准。合同订立后，亦组织人员施工，后工程完工，因另外案件需要，受信阳市中级人民法院的委托，河南冠华工程管理有限公司于2018年7月25日就信阳市平桥万象城桂园12栋楼及地下室项目的工程造价，作出豫冠建价（2018）鉴字第3号评估鉴定意见书，其中，涉案工程亦在鉴定范围，《土石方开挖运输承包合同》工程价款为3489260.8元，除已支付部分外，尚欠162980.8元，该工程量及价款有双方结算单为据；《回填土方量预算》单显示的14332.5立方米及其他工程量，除已支付部分外，尚欠619323.92元。庭审过程中，原、被告双方对该鉴定意见书无异议，足以认定被告公司应付土石方开挖机及运输工程款162980.8元，土方回填工程款619323.92元。2016年10月16日，被告授权委托的项目经理张加刚向原告出具“欠条”一份，该款系原告用于被告工地机械使用费53000元，其行为系职务行为，应由被告公司支付。同时查明，庭审后，原告变更诉讼请求，要求从起诉之日计算利息。一审法院认为，原、被告双方所订立的合同系双方真实意思表示，双方均应依合同约定履行各自义务。现原告已依约完成相关工程，被告应当依约履行给付工程款的义务。关于工程量问题，因之前信阳市中级人民已对万象城?桂园相关工程就行了委托评估签定，其中包含本案工程量，对此，该院予以确认。被告应当按相关机构评估的工程量价款给付原告工程款，因被告违约拖欠原告工程款，其可按原告诉请从起诉之日给付原告利息损失。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：被告河南鑫厦建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告郭立胜、李忠《土方开挖运输承包合同》约定的工程款162980.8元、《土方回填土施工合同》约定工程款619323.92元及工地机械费53000元，其中以782304.72（162980.8+619323.92）元为本金从2020年4月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息直至付清止。案件受理费12152元由被告负担。本院二审期间，河南鑫厦建设集团有限公司提交了郭立胜、李忠应得工程款计算表，郭立胜、李忠质证称对河南鑫厦建设集团有限公司提供的表格和计算结果不予认可。经审核，该表格系河南鑫厦建设集团有限公司根据原审中郭立胜、李忠提供的证据自行计算后得出的结论，不作为新证据采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。河南鑫厦建设集团有限公司与郭立胜、李忠均认可另案中本院委托河南冠华工程管理有限公司作出的豫冠建价（2018）鉴字第3号评估鉴定意见书，原审法院根据当事人陈述、各自提供的证据以及该鉴定意见书中关于土方工程部分的鉴定结论判决河南鑫厦建设集团有限公司支付下欠工程款有事实依据。河南鑫厦建设集团有限公司上诉虽称该鉴定意见书中土方工程部分价款金额应当扣除相应的税费、管理费用、安全生产、文明施工、社保等费用，但既没有合同依据，又与《河南省建设工程量清单综合单价（2008）》不一致，对其该项意见不予采纳。河南鑫厦建设集团有限公司上诉称原审对于96098元、152000元两笔争议付款未予扣除，经查，郭立胜、李忠提供的万象城?桂园项目基坑支护结算款申请单以及工程进度结算款申请单中明确载明96098元、152000元两笔付款并非土方开挖运输及回填工程款，上述两份申请单均经河南鑫厦建设集团有限公司以及发包方等签字盖章予以确认，河南鑫厦建设集团有限公司对此虽有异议但未提交足反驳证据，原审法院对其该项意见不予采纳并无不当。河南鑫厦建设集团有限公司上诉虽称张加刚出具的53000元机械费欠条不应由其支付，但张加刚系河南鑫厦建设集团有限公司任命的万象城?桂园项目经理，有河南鑫厦建设集团有限公司文件以及出具的授权委托书为证，河南鑫厦建设集团有限公司对此虽有异议仅有陈述意见并无其他证据证明，原审法院认定系张加刚的职务行为并判令河南鑫厦建设集团有限公司承担付款责任并无不当。关于原审判决逾期付款利息的计算标准是否适当的问题，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此原审法院根据当事人诉请判决下欠工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息存在瑕疵，但是不影响原审判决认定事实以及处理结果，双方可在执行阶段按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率据实结算利息。综上所述，河南鑫厦建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12152元，由上诉人河南鑫厦建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二〇年十二月二十八日法官助理熊莉萍书记员邱成喆