湖南省永顺县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘3127民初770号支持起诉机关永顺县人民检察院。出庭人周章贵，该院检察员。原告张厚军，男，1958年11月12日出生，汉族，住湖北省宣恩县。委托代理人杨胜祖，永顺县新源法律服务所法律工作者。被告刘兵，男，1984年4月15日出生，汉族，住湖北省宣恩县。被告湖南宏伟建设工程有限公司，住所地茶陵县马江镇政府院内，统一社会信用代码：91430224554935991U。法定代表人谭建芳，该公司总经理。委托代理人向俾国，1970年12月22日出生，土家族，住湖南省永顺县，该公司职工。委托代理人戴业松，湖南三页律师事务所律师。被告张必健，男，1993年7月29日出生，汉族，住湖南省龙山县。被告符生怀，男，1997年2月7日出生，苗族，住湖南省龙山县。原告张厚军与被告刘兵、湖南宏伟建设工程有限公司（以下简称“宏伟公司”）、张必健、符生怀提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。支持起诉机关永顺县人民检察院检察员周章贵、书记员卿爱彬、原告张厚军及其委托代理人杨祖胜、被告宏伟公司的委托代理人向俾国、戴业松均到庭参加了诉讼。被告刘兵、张必健、符生怀经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。支持起诉机关表示，张厚军被同乡刘兵（小包工头）雇佣来永顺县做工程。2019年7月24日,张厚军在永顺县××镇××村机耕道路硬化施工过程中,被符生怀（受张必建雇佣）开挖机作业时刮伤。该道路硬化工程由永顺县移民开发局发包给宏伟公司进行建设。张厚军受伤后在永顺县人民医院包扎止血,因伤势过重急转入湖北省恩施州中心医院住院,诊断为:1、左侧开放性胫腓骨下端骨折;2、左下肢多处开放性伤口;3、肺损伤;4、胸腔积液。2019年9月8日张厚军病情好转出院。2020年4月12日张厚军经湘西州天顺司法鉴定所鉴定构成九级伤残,误工期为180天,护理期90日,营养期90日。事发后刘兵仅垫付张厚军1000元医疗费,张厚军现还欠恩施州中心医院医疗费80370.58元。其他赔偿义务人对张厚军受伤一事未予理会。张厚军因提供劳务而受害,同时侵权人也没有给予赔偿,在自身权益受到侵害无法得到保护情况下,现提出两项诉讼请求:1、要求被告共同赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通食宿费等共计损失306559.08元;2、要求被告承担全部诉讼费用。相关证据有:1、民事诉状;2、身份证复印件;3、人民调解协议书;4、情况说明;5、住院病案;6、天顺司法鉴定所司法鉴定意见书;7、合同协议书。永顺县人民检察院认为,雇员张厚军在从事雇佣活动中被人身损害,雇主应当承担赔偿责任,同时张厚军也可以请求第三人承担赔偿责任,赔偿义务人有义务对张厚军的损害给予赔偿。综上所述,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条规定,永顺县人民检察院决定支持起诉。原告张厚军向本院提出诉讼请求：1、要求被告共同赔偿原告医疗费80591.08元（在庭审过程中，变更医疗费为82645.58元）、住院伙食补助费:100元／天×52天＝5200元、营养费:50元／天×90天＝4500元、护理费:170元／天×90天＝15300元、误工费:150元／天×180天＝27000元、残疾赔偿金39842元／年×20年×0.2＝159368元、精神抚慰金:10000元、鉴定费1600元、交通食宿费:3000元。共计306559.08元；2、要求以上被告承担全部诉讼费用。事实和理由：2019年7月24日,原告在永顺县××镇××村机耕道路硬化施工过程中,被被告符生怀（是被告张必建雇佣）开挖机作业时刮伤。受伤后原告在永顺县人民医院包扎止血,因伤势过重急转湖北省恩施州人民医院住院，经诊断原告:1、左侧开放性胫腓骨下端骨折。2、左下肢多处开放性伤口。3、肺损伤。4、胸腔积液。2019年9月8日原告好转出院。2020年4月12日原告经湘西州天顺司法鉴定所鉴定构成九级伤残,误工期为180天,护理期90日,营养期90日。本道路硬化工程是永顺县移民开发局发包给被告宏伟公司的。被告刘兵在医院给原告仅垫付1000元医疗费,现原告还欠恩施州医疗费80377.58元。其他被告对原告受伤一事至今不予理睬。现原告为保护好自己合法权益,根据相关法律之规定，原告特向本院提起诉讼。被告宏伟公司辩称，第一、宏伟公司与原告双方没有签订劳动合同，与原告无关系，且对原告受伤事故的原委不知情。宏伟公司明确禁止招用60岁以上的民工。第二、原告应向侵权责任人主张权利。本案原告受伤是由于符生怀开挖机撞伤，符生怀无相关作业资质。作为符生怀雇主的张必健应承担雇主的赔偿责任。第三、原告自身也应承担事故责任。原告作为成年人，在作业时应严格谨慎。但原告没有尽到谨慎注意的义务，过于自信，从而造成自身损害，应承担相应的责任。综上，本案责任应分为两部分，一部分是直接侵权人张必健、符生怀，另一部分是原告自身的责任。如果直接侵权人无法承担全部赔偿责任，应由原告雇主刘兵承担责任。宏伟公司将工程合法分包给被告刘兵，在本案中不承担责任。另外，原告属于农村户籍，残疾赔偿金应按照农村户口计算。被告刘兵、张必健、符生怀未到庭，亦未向本院提交书面答辩、质证、辩论意见和证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证，对于原告提供的证据，本院认定如下：证据1调解意见书，调解的事实予以认定。证据2医疗费情况说明、收费票据、用药清单三性予以认定，作为有效证据予以使用。证据3病历资料三性予以认定，作为有效证据予以使用。湘西州天顺司法鉴定意见书中伤残等级因被重新鉴定意见书推翻，对此本院不予认定，其他未被推翻的鉴定结论予以认定。证据4鉴定费发票、证据5常驻人口登记卡及身份证、证据6中标通知书及合同协议书三性予以认定，作为有效证据予以使用。原告补充的证据交通费发票，三性予以认定，作为有效证据予以使用。被告提供的证据1、2证人证言（证人已出庭作证）符合本院查实的部分予以认定。证据3民事判决书与本案无关联，本院不予认定，不在本案中作为有效证据予以使用。证据5工程量结算单，符合证据三性，本院予以认定，作为有效证据予以使用。证据6真实性符合本院查实的部分予以认定，证明目的不予认定。根据双方当事人的当庭陈述及认定的证据，本院查明如下事实：2018年7月18日，被告宏伟公司中标永顺县小溪镇万亩桔园工程项目（第二次），对永顺县××镇××村的道路进行路面硬化。宏伟公司中标后，将小溪镇贺喜村至猴儿娅、贺喜村至烟棚路段的道路硬化以口头协议方式分包给无资质的被告刘兵。2019年7月24日，受雇于被告刘兵的原告张厚军在贺喜村从事路面硬化时被符生怀开挖机作业刮伤。原告受伤后在永顺县人民医院包扎治疗。2019年7月25日，原告转入湖北省恩施自治州中心医院入院治疗。2019年9月8日出院，共住院45天，花费医疗费81377.58元，门诊费2268元，共计83645.58元。原告的伤情经湘西州天顺司法鉴定所出具鉴定意见，原告伤情构成九级伤残，伤后误工期180日，护理期90日，营养期90日，花费鉴定费1600元。在庭审过程中，被告宏伟公司申请重新鉴定，该伤残等级的鉴定结论被本院委托的湖南省文成司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书所推翻，其鉴定意见为原告伤情构成十级伤残。另查明，原告支付门诊费2268元，被告刘兵在原告住院期间给原告支付医疗费1000元，现原告还欠医院医疗费80377.58元未支付，故无法开具正式医疗费发票。原告张厚军为农村户籍。另外，2020年1月17日，被告宏伟公司与被告刘兵就“小溪镇万亩桔园道路建设工程贺喜段”工程进行了一次结算，被告刘兵在结算时出具“领条”，表述为“今领到小溪万亩桔园工程贺喜段工程款陆万陆仟肆佰玖拾柒元整，尾款等张厚军事件解决后付清”，刘兵在“领款人”处签名并捺印。本院认为,本案的焦点为:第一、本案各被告之间是何种法律关系？谁应对原告的损失承担赔偿责任？第二、原告张厚军与被告刘兵是何种法律关系？第三，原告的损失如何计算？第一，被告刘兵与被告宏伟公司之间是何种法律关系？被告宏伟公司称其与刘兵是承包合同关系，但双方之间无书面合同，仅为口头协议。宏伟公司为此向本院提供了证人证言及与刘兵关于贺喜村路段的工程量结算清单、结算后工程款“领条”，该工程量结算清单及“领条”有被告刘兵的签名及捺印，本院予以认定。故对宏伟公司将贺喜村路段的道路硬化分包给被告刘兵的这一事实，本院予以认可。但根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百七十条之规定，宏伟公司与刘兵之间应就工程施工签订书面合同，现双方未签订书面合同，但双方均履行了主要义务（即刘兵已将工程施工完毕，宏伟公司亦与刘兵进行了工程结算），对方亦予以接受，该合同成立。故宏伟公司与刘兵之间的合同成立，为工程分包关系。由于刘兵无施工资质，宏伟公司应与刘兵承担连带赔偿责任。第二，原告张厚军与被告刘兵之间是何种法律关系？原告张厚军受雇于被告刘兵，从事永顺县××镇××村机耕道路面硬化项目，故原告与刘兵系雇佣法律关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。现张厚军在作业过程中受伤，被告刘兵作为雇主应承担赔偿责任。另外，原告张厚军向本院起诉张必健与符生怀，却未能提供两人有效的联系方式及联系地址，故本院对张必健与符生怀进行了公告送达。导致在开庭过程中，两人均未到庭参加诉讼。根据一般侵权案件证明责任的分配，原告应对侵权行为、因果关系、损害后果及过错承担举证责任，现原告主张符生怀系张必健所雇请，而张必健与刘兵之间的关系却无法确认，张必健系刘兵“喊来做事的”。根据上述举证责任的分配，现原告未能提供有力证据证实刘兵、张必健、符生怀三方之间是何法律关系？张必健、符生怀是否应直接对原告的损失承担责任？再结合本案所认定的事实，宏伟公司将整个贺喜村路段分包给刘兵，本院不能排除张必健、符生怀系刘兵所雇请人员，若两人为刘兵所雇请，则应由刘兵对外承担责任，故本院不能贸然判决张必健、符生怀承担责任，恐损害两人的合法权益。但并非就将所有责任归于刘兵一人，若张必健、符生怀并非刘兵所雇请，根据《最高人民法院》第九条、第十一条之规定，刘兵作为原告雇主对原告的损失承担赔偿责任后，可依据双方之间的关系依法向张必健、符生怀进行追偿。第三，依照《最高人民法院》的规定，原告的损失应计算如下：1、医疗费80591.08元，在庭审过程中，原告变更医疗费为82645.58元，有医院情况说明及门诊收费票据予以证实，本院予以认定；2、误工费，因原告未向本院提供其收入标准，而原告又在本省本地作业，本院参照湖南省上一年度相同行业职工平均工资,再结合本地一般消费水平，酌情认定每天150元，再结合原告误工期，应为：150元×180日＝27000元；3、护理费，原告亦未向本院提供护理人员的工资标准，本院参照湖南省上一年度相同行业人员工资收入标准，再结合本地一般消费水平，酌情认定每天150元，再结合原告护理期，应为：150元×90日＝13500元；4、住院伙食补助费，本院酌情支持每天100元，结合原告住院天数45日，应为：100元×45日＝4500元。5、营养费，本院酌情认定每天100元，应为：100元×90日＝9000元；6、残疾赔偿金，原告称自己为城镇户口，是原告未弄清“居民户口”与“城镇户口”的概念。原告的户口卡上标注为“居民户口”，但“居民户口”是国家户籍改革后的一种户口名称，既不等同于城镇户口也不等同于农村户口。原告落户于湖北省恩施州宣恩县××道××镇××组××号，核桃湾村是湖北省恩施州宣恩县沙道沟镇下辖的行政村，故原告应为农村户口。再结合湖南省上一年度农村居民人均可支配收入15395元计算，原告的残疾赔偿金应为：15395元×20年×10%＝30790元；7、交通费，本院依据原告伤情及住院情况，酌情认定3000元；8、精神抚慰金，本院结合原告伤情，酌情认定5000元；9、鉴定费1600元，因重新鉴定推翻了原告私自委托的鉴定，故该鉴定费由原告自行负担。原告上述损失除鉴定费自负外，共计175435.58元。根据本院查明的事实，结合被告刘兵与被告宏伟公司在本案中责任程度，本院认为刘兵应承担原告上述损失70%的责任，宏伟公司应承担30%的责任较为合适。故刘兵应赔偿原告损失122804.91元（175435.58×70%），扣除其已支付的1000元，还应给原告支付121804.9元。被告宏伟公司应赔偿原告损失52630.67元（175435.58×30%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院》第八条、第十条、《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘兵于本判决生效后十日内向原告张厚军支付赔偿金121804.91元；二、被告湖南宏伟建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告张厚军支付赔偿金52630.67元；三、驳回原告张厚军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1833元，被告刘兵负担1283元，被告湖南宏伟建设工程有限公司负担550元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  李继春人民陪审员  高兴凤人民陪审员  黄 静二〇二〇年十二月二十七日法官助理洪志芳书记员高红梅附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《最高人民法院》第八条因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。