辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2161号上诉人（原审被告）：抚顺市迪利赛斯食品有限公司，住所地抚顺市顺城区会元乡马金村。法定代表人：闫国华，该公司经理。委托诉讼代理人：杨波，辽宁福顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴敏，女，1972年9月19日出生，汉族，住抚顺市顺城区。吴敏与抚顺市迪利赛斯食品有限公司（以下简称“迪利赛斯公司”）劳动争议一案，抚顺市顺城区人民法院于2019年7月5日作出（2018）辽0411民初427、474号民事判决。迪利赛斯公司和吴敏均不服，向本院提起上诉，本院于2019年11月15日作出（2019）辽04民终2127号民事裁定，撤销原审判决，发回一审法院重审。一审法院于2020年4月30日作出（2020）辽0411民初52号民事判决，迪利赛斯公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。迪利赛斯公司上诉请求：1、撤销原审判决中第三项、第四项、第五项；2、上诉人费由被上诉人承担。事实和理由：原判决书第三项、第四项、第五项无事实依据和法律依据，请求二审人民法院依法撤销，支持上诉人的上诉请求。一审判决上诉人支付被上诉人因解除劳动关系经济补偿金一项是错误的，没有法律依据。造成失业金不能及时领取是吴敏自身原因造成。第四项是年休假工资，春节法定休息日七天，我公司休息15天就包含年假休假。被上诉人吴敏辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。吴敏向一审法院起诉请求：1、解除原、被告的劳动关系；2、被告立即支付各项费用计463598.17元。其中双倍工资74226.13元、延时加班工资76874.12元、年假工资16383.92元、周六、日加班费176160元、失业金损失25344元、解除合同经济补偿金41690元、法定节假日加班费27660元、补发8个月工资30320元；3、被告支付2016年11月30日至判决生效时止的社保费，并为原告办理保险手续转出手续；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：迪利赛斯公司于2009年10月19日成立时吴敏在该公司从事销售工作。期间吴敏与迪利赛斯公司签订了三次劳动合同，合同期间为2011年3月1日至2012年2月29日；2012年3月1日至2013年3月1日；2013年3月2日无期限。从2016年4月开始，迪利赛斯公司未支付吴敏工资。2017年4月27日迪利赛斯公司将吴敏辞退，并将与其于2016年11月30日的解除（终止）劳动关系证明书到抚顺市顺城区人力资源和社会保障局备案，但未办理相关手续的转移。2017年11月17日吴敏向抚顺市顺城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2018年1月5日做出裁决后，双方均不服仲裁裁决，分别向一审法院起诉。另查，2016年3月吴敏离职后没有继续在迪利赛斯公司工作。双方均认可正式解除劳动关系的时间是2016年11月30日。再查明，原迪利赛斯公司职工曲博于2016年3月22日注册成立发生鸿博食品商贸有限公司，吴敏在该公司任监事。诉讼中，吴敏为证明其在迪利赛斯公司工作期间加班的事实，提供了有迪利赛斯公司印章的、落款时间为2011年4月1日的加班通知一份，迪利赛斯公司予以否认，并诉请进行鉴定。经委托抚顺公正司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：印章印文与文字的顺序为先印后字（先朱后墨）；检材印章印文形成时间应为2014年4月8日后，2015年11月2日前后期间盖印形成。一审法院认为，吴敏到迪利赛斯公司工作后，双方签订了劳动合同，形成了劳动关系。现因双方均认可已不存在劳动关系，故双方劳动关系应予解除。2016年11月30日双方劳动关系解除后，迪利赛斯公司应当按照劳动合同法的相关规定，向吴敏支付解除劳动合同的经济补偿金，并为其办理档案和社会保险关系转移手续。因迪利赛斯公司未予办理上述手续，致使吴敏不能申请领取失业保险金，迪利赛斯公司应承担赔偿责任。关于吴敏请求经济补偿金，因迪利赛斯公司于2009年10月19日成立，双方劳动关系存在时间应确定为2009年10月19日至2016年11月30日，迪利赛斯公司应当向吴敏支付前述期间（6.5个月）的经济补偿金。根据吴敏提供的银行流水记录，劳动合同解除前十二个月的平均工资应当为1955.11元。关于吴敏请求的8个月的工资，2016年3月吴敏离开公司至2016年11月30日劳动关系解除，虽然没有继续在迪利赛斯公司工作，但其劳动关系存续，期间，用人单位应当保障劳动者的最低生活，故予以支持。参照抚顺市2017年度最低工资标准每月1320元计算，确定为10560元。因2016年3月至2016年11月30日劳动关系解除，吴敏未能提供证据证明这期间仍然在迪利赛斯公司工作，故对其8个月工资应为30320元的请求，不予支持。关于吴敏请求的延时、法定休息日、法定节假日的加班费，因其提供的证据不足以认定加班事实存在，不予支持。关于吴敏请求的双倍工资，因双方已签订劳动合同（包括无固定期限），事实和法律依据不足，不予支持。关于吴敏请求的年休假工资，因迪利赛斯公司未能提供证据证明吴敏休过年假，故予以支持。年假可考虑2015年度和2016年度的天数计10天为限，日工资可以吴敏提供的2012年至2015年总收入计算（银行工资收入149689.77元/4年/12月/22天=141.75元/天），年假工资为141.75*10=1417.50元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二十九条、三十条、三十六条、四十六条、四十七条、五十条、八十九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《职工带薪休假条例》第五条第一、二款之规定，判决：一、吴敏与抚顺市迪利赛斯食品有限公司之间的劳动关系于2016年11月30日解除。二、抚顺市迪利赛斯食品有限公司于本判决生效后十日内，支付吴敏8个月工资10560元。三、抚顺市迪利赛斯食品有限公司于本判决生效后十日内，支付吴敏因解除劳动关系经济补偿金12708.20（6.5*1955.11）元。四、抚顺市迪利赛斯食品有限公司于本判决生效后十日内赔偿吴敏失业保险金损失12012元。五、抚顺市迪利赛斯食品有限公司于本判决生效后十日内，支付吴敏年休假工资1417.50元。六、抚顺市迪利赛斯食品有限公司于本判决生效后十五日内，为吴敏办理档案和社会保险关系转移手续。七、驳回吴敏的其他诉讼请求。八、驳回抚顺市迪利赛斯食品有限公司的请求。案件受理费20元，吴敏、抚顺市迪利塞斯食品有限公司各负担10元；鉴定费元13500元(迪利赛斯公司预交)，由吴敏负担6750元。二审中当事人没有提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。迪利赛斯公司仅对原审判决第三项、第四项、第五项提起上诉，故本案的争议焦点为迪利赛斯公司应否赔偿吴敏经济补偿金、失业保险金损失及支付未休年休假工资。关于经济补偿金，迪利塞斯公司主张因吴敏违反公司规章制度而解除劳动关系，但未提供相关证据证明，一审法院根据双方认可的劳动关系存续时间，认定迪利塞斯公司支付解除劳动合同经济补偿金，有事实及法律依据，本院予以确认。关于失业保险损失，迪利赛斯公司主张其通知吴敏办理离职相关手续，因吴敏不配合导致其未能领取失业保险金，吴敏对此予以否认，现迪利赛斯公司对其主张未能提交相应的证据予以证明，本院不予支持。关于未休年休假工资，《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。依照上述法律规定，用人单位可在一个年度内统筹安排劳动者年休假，因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，还可以跨一个年度安排。现迪利赛斯公司未能提交该公司职工带薪年休假管理的相关制度文件，亦未能举证证明吴敏已休年假，故一审法院判令其支付吴敏未休年休假工资有事实和法律依据，本院予以维持。吴敏2014年度日平均工资为44956.72元÷12÷21.75天=172.25元，故吴敏2015年度未休年假工资应为172.25元×5天×200%=1722.5元。现迪利赛斯公司应支付吴敏2015年度未休年休假工资的数额已经超出一审法院判令其向吴敏给付的年休假工资总额，而吴敏未对一审判决提起上诉，故一审法院认定年休假工资数额可以予以维持。另，一审法院计算吴敏未休年假工资方法不当，本院予以纠正。综上所述，迪利赛斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有一定瑕疵，但判决结果，可予以维持。依照《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人抚顺市迪利赛斯食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 李依桐审判员 郭 爽二〇二〇年十二月二十九日书记员 王红艳