安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民再93号 抗诉机关：安徽省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审被上诉人）：鲍余旭，男，1974年11月19日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：陶思文，安徽金榜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王春燕，安徽金榜律师事务所律师。 申诉人（一审原告、二审被上诉人）：施光锋，男，1965年9月12日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：陶思文，安徽金榜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王春燕，安徽金榜律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：张武东，男，1967年8月8日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：杜晓娟，安徽端维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦仁博，安徽端维律师事务所律师。 申诉人鲍余旭、施光锋与被申诉人张武东建设工程施工合同纠纷一案，安徽省合肥市包河区人民法院作出（2017）皖0111民初7198号民事判决。张武东不服，向本院提起上诉。本院作出(2018)皖01民终4305号民事判决,已经发生法律效力。鲍余旭、施光锋不服，向检察机关申诉。安徽省人民检察院作出皖检民（行）监[2020]34000000038号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院作出（2020）皖民抗128号民事裁定，指令本院再审本案。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，合肥市人民检察院指派检察员范铭波、书记员潘晶出庭，申诉人鲍余旭、施光锋及其委托诉讼代理人陶思文，被申诉人张武东及其委托诉讼代理人杜晓娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 检察机关抗诉认为：本院作出的（2018）皖01民终4305号民事判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，理由如下：一、原判决认定张武东与鲍余旭、施光锋之间就案涉工程存在工程转包事实，缺乏证据证明。根据已查明的事实，张武东系以项目部的名义签订《协议书》将合肥高铁站北广场园林绿化工程分包给鲍余旭、施光锋班组，收取工程款18%的管理费。其后，项目部与鲍余旭、施光锋直接签订了《专业分包合同》，对案涉工程范围及税金、管理费等问题另行进行了约定。由此可见，张武东以项目部的名义签订《协议书》为并未经过项目部的同意，其行为属于无权代理行为，且项目部对此已明确予以否认，故《协议书》对项目部不发生效力。鲍余旭、施光锋亦以其签订《专业分包合同》的行为表示不继续履行《协议书》。故鲍余旭、施光锋获得案涉工程承包权的基础为《专业分包合同》而非《协议书》。从合同实际履行情况看，《专业分包合同》签订后，鲍余旭、施光锋按约完成了案涉工程的施工建设，项目部与鲍余旭、施光锋系根据《专业分包合同》约定的计算方法确定了工程价款，并由项目部直接将工程款转账给施光锋，《专业分包合同》已得到了实际履行。因此，从本案两份合同的签订及实际履行情况看，应当认定园林公司（项目部）与鲍余旭、施光锋之间存在工程分包事实，而非张武东与鲍余旭、施光锋之间存在工程转包事实。二、原判决以60万元保证金双方已经协商一致处理完毕为由认为张武东无需返还该保证金，适用法律错误。对于鲍余旭、施光锋诉请返还60万元保证金，张武东的抗辩理由是鲍余旭承诺用该60万元保证金抵消管理费。原判决认为张武东有理由相信鲍余旭的签字行为系代表鲍余旭、施光锋两人。但本案中，鲍余旭、施光锋系合伙关系，鲍余旭在未经施光锋的同意的情况下出具《承诺书》放弃60万元保证金，属于无权处分行为，且施光锋并未追认。同时，鲍余旭的行为构成表见代理行为的前提是相对人张武东主观上为善意，而从本案事实来看，张武东以项目部名义签订《协议书》的行为属于无权代理行为，张武东对此应为明知，后项目部否认了其无权代理行为并与鲍余旭、施光锋直接签订分包合同并以实际履行，张武东理应清楚其基于《协议书》向鲍余旭、施光锋收取工程价款18%的管理费明显失当，亦应清楚鲍余旭所作承诺将有损于施光锋的利益，故张武东主张以60万元保证金抵消管理费在主观上不应认定为善意。因此，鲍余旭放弃60万元保证金的行为不构成表见代理。原判决认定张武东无需返还该60万元保证金，适用法律错误。 鲍余旭、施光锋同意检察机关的抗诉意见。 张武东辩称：一、被申请人张武东与申请人鲍余旭、施光锋于2014年7月10日签订的《协议书》真实有效。双方存在工程转包行为。1、2014年6月，合肥市重点局（发包人）与中铁隧道集团有限公司（总包人）、中铁十三局园林公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，约定位于合肥市交口合肥南站综合交通枢纽配套北广场景观绿化工程由中铁十三局园林公司承包施工。后张武东与案外人任某共同承包了景观绿化工程，经任某介绍，张武东将部分景观工程发包给鲍余旭、施光锋，并签订《协议书》，双方在协议中确认了管理费的收取标准，为确保工程顺利进行，由鲍余旭、施光锋先行交纳60万元保证金。一审庭审中，申请人提供了《专业分包合同》，认为该合同的效力自动替代被申请人与申请人签订的《协议书》的效力。但该《专业分包合同》中并未确认之前的《协议书》失效，也未得到张武东的认可，该《专业分包合同》中的分包内容和《协议书》并不完全一致，且《专业分包合同》中甚至没有约定管理费用的收取，有悖于正常分包情形。2、申请人鲍余旭、施光锋从张武东处分包工程，隶属张武东管理的班组，因此所得的工程款均需经过张武东审批后，中铁十三局园林公司才会发放工程款。申请人代理人在庭审笔录中称借款必须经过张武东审批后，中铁十三局园林公司才能款项支付给鲍余旭、施光锋，同时也认可张武东审批的工程款己全部收到，辩解称该借款单用于什么工程并没有说明，但申请人至今未能提供任何证据证实其与中铁十三局园林公司除了案涉工程外，还有其他工程分包的情况存在。综上可以确认，被申请人张武东和申请人鲍余旭、施光锋存在工程转包的事实，且双方之间签订的《协议书》是双方真实意思的表示，具有法律效力。申请人称与张武东之间没有形成实际的权利义务关系的理由不能成立。二、被申请人张武东与申请人鲍余旭、施光锋在工程结束后，双方在进行最终结算时，己将60万元保证金涵盖其中一并结算清楚，双方之间己无任何经济争议。1、综合原审的庭审陈述和被申请人提供的相关借款单可以确认，申请人鲍余旭认可案涉广场部分绿化是从被申请人张武东处承包的事实，能反应出张武东与鲍余旭、施光锋之间确实存在工程转包的事实。并不是申请人所说的双方之间没有转包关系。2、申请人鲍余旭、施光锋系合伙关系，鲍余旭和案涉工程相关的收款、结算等行为及出具《承诺书》均代表鲍余旭、施光锋两人。申请人与中铁十三局签订的《专业分包合同》中第13.2条约定，鲍余旭、施光锋两人任何一方领取款项均视为甲方应付乙方的工程款已支付到位。因此张武东有理由相信鲍余旭的签字行为代表鲍余旭、施光锋两人。双方就60万元保证金抵消应缴管理费的意见已协商一致处理完毕，之前的相关条据全部作废，双方不再有任何经济纠纷。现鲍余旭、施光锋以张武东出具的保证金收据主张返还款项，与《承诺书》的内容相悖，申请人鲍余旭、施光锋的行为不仅无事实及法律依据，且违背了起码的诚信原则。 鲍余旭、施光锋向一审法院提出诉讼请求：判令张武东返还60万元保证金，并支付自起诉之日起至款清为止期间的逾期付款银行利息（按同期银行1年至3年贷款利率计算）。 一审法院认定事实：2014年6月，合肥市重点局（发包人）与中铁隧道集团有限公司（总包人）、中铁十三局园林公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定位于合肥市交口合肥南站综合交通枢纽配套北广场景观绿化工程由中铁十三局园林公司承包施工，工程内容包括：1、北广场城市广场及站前广场的铺装、绿化、安装、给排水等景观绿化工程；2、北广场室外工程及四角用地景观绿化工程；3、现场土方内倒、外运工作；4、沥青地面施工、路灯及景观灯具施工；5、四角用地市政管网工程。开工日期为2014年6月5日（以开工令为准）、竣工日期为2014年10月5日。2014年7月10日，张武东（甲方）与鲍余旭、施光锋（乙方）签订一份《协议书》及补充条款，协议约定：甲方将合肥高铁南站北广场园林绿化工程发包给乙方施工，工程内容包括图纸、清单及设计变更等的园林绿化工程，按包工、包料、包工期、包质量的大包干方式承包，甲方收取乙方决算后园绿化工程总价的18%作为管理费用，包含税金、管理费在内，乙方需交给甲方质量、进度、安全保证金60万元。2014年7月12日，鲍余旭委托朋友张军将60万元保证金转到张武东指定的银行账号。当日，张武东向鲍余旭、施光锋出具一份《收据》，确认收到鲍余旭、施光锋景观绿化质量、进度、安全保证金60万元。2014年8月1日，中铁十三局园林公司合肥南站北广场景观绿化工程项目经理部（甲方）与鲍余旭、施光锋（乙方）签订一份《专业分包合同》，约定：甲方将合肥南站综合交通枢纽配套北广场景观绿化工程发包给乙方施工，分包内容为北广场及四角用地绿化工程，分包范围为工程量清单计价表；开工日期为2014年8月15日，竣工日期为2014年11月13日。此后，鲍余旭、施光锋组织人员按《专业分包合同》约定的工程范围进行施工。2015年初，鲍余旭、施光锋与中铁十三局园林公司合肥南站北广场景观绿化工程项目经理部签订了工程结算书，发包方与施工方共同确定工程结算金额为3621610元。2015年3月25日，鲍余旭向张武东出具一份《承诺书》，内容为：“合肥南站北广场项目的绿化班组与张武东、任某个人所有工程款及管理费已全部付清，该班组与张武东和韦杰所签订的协议书及保证金收据全部作废无法律效率，该班组与张武东和任某无任何经济纠纷。”在原审庭审中，张武东申请证人任某出庭作证，任某证明：张武东将部分绿化工程发包给鲍余旭、施光锋；鲍余旭、施光锋交给张武东60万元保证金；鲍余旭、施光锋应按协议支付张武东约65万元管理费及税金；张武东、任某与鲍余旭达成协议用60万元保证金抵销约65万元管理费及税金，鲍余旭当场签订了《承诺书》。 一审法院认为，双方争议的焦点问题之一是张武东与鲍余旭、施光锋于2014年7月10日签订《协议书》后张武东是否履行向鲍余旭、施光锋发包工程的义务。2014年6月，合肥市重点局与中铁隧道集团有限公司、中铁十三局园林公司签订《建设工程施工合同》，将合肥南站综合交通枢纽配套北广场景观绿化工程发包给中铁十三局园林公司施工，其后在2014年8月1日，中铁十三局园林公司合肥南站北广场景观绿化工程项目经理部与鲍余旭、施光锋签订《专业分包合同》，将合肥南站综合交通枢纽配套北广场景观绿化工程中的北广场及四角用地绿化工程发包给鲍余旭、施光锋施工，鲍余旭、施光锋实际进行了施工，并于2015年3月与中铁十三局园林公司合肥南站北广场景观绿化工程项目经理部进行结算。由此可以看出，合肥市重点局发包给中铁十三局园林公司承包，中铁十三局园林公司再分包给鲍余旭、施光锋承包，均是环环相扣，并且中铁十三局园林公司与鲍余旭、施光锋共同进行了结算，说明鲍余旭、施光锋施工行为有合同依据，并且履行了合肥南站综合交通枢纽配套北广场景观绿化工程中的北广场及四角用地绿化工程施工义务。2014年7月10日，张武东与鲍余旭、施光锋签订《协议书》及补充条款，该协议是签约双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议有效。协议书仅约定鲍余旭、施光锋承包的是合肥高铁南站北广场园林绿化工程，并未进一步具体明确是北广场园林绿化工程中的全部还是部分工程，而鲍余旭、施光锋仅施工了北广场及四角用地绿化工程，按张武东主张双方协议已履行，意味着鲍余旭、施光锋除北广场及四角用地绿化工程，另又施工了其他工程，而张武东又不能明确鲍余旭、施光锋又施工了哪些工程，并且也未能提供证据证明其发包给鲍余旭、施光锋的工程的来源。张武东所提供的借款单仅凭其在“领导指示”栏签字，并不能证明鲍余旭、施光锋施工的工程款由张武东支付。因此该院认为，张武东与鲍余旭、施光锋于2014年7月10日签订协议后张武东并未按协议约定履行向鲍余旭、施光锋发包工程的义务。双方争议的焦点问题之二是鲍余旭出具的《承诺书》是否有效。张武东与鲍余旭、施光锋于2014年7月10日签订协议后，鲍余旭、施光锋按协议约定付给张张武东工程质量、进度、安全保证金60万元。而张武东并未按协议约定履行向鲍余旭、施光锋发包工程的义务，事实上协议也不可能履行，协议应予解除。因此60万元本应返还鲍余旭、施光锋，除非鲍余旭、施光锋均自愿放弃。鲍余旭对于出具《承诺书》的缘由前后陈述不一，原审时先陈述“张武东糊弄我，让我签我就签了”、后又陈述“承诺书是任某打印好叫我签字的，我没有看就签字了”，重审时其代理人陈述“写了承诺书以后保证金就不退了，以后工程给你做，但承诺书签订以后并没有将工程给鲍余旭做”。张武东陈述鲍余旭出具《承诺书》的缘由是“3月25日，在任某办公室，我、鲍余旭、任某按照总工程款360多万乘以18%管理费及税费共60多万元，这60多万元应该是付给我的，抵掉已交纳的60万元保证金，我们就两清了”。鲍余旭自己出具的《承诺书》，应该知晓承诺书的缘由以及承诺书的真实意思，从其相互矛盾的陈述可以看出鲍余旭在回避陈述《承诺书》的真实意思，应承担相应不利后果。依《承诺书》的内容，结合张武东的陈述、任某的证言，该院认为张武东主张以管理费、税金抵销全部保证金60万元证据不充分。鲍余旭《承诺书》载明的“协议书”指的应是张武东与鲍余旭、施光锋于2014年7月10日签订的协议书，“保证金收据”指的应是案涉的60万元保证金收据。“协议书及保证金收据全部作废无法律效率，该班组与张武东和任某无任何经济纠纷”意指60万元保证金归属张武东。但是张武东开具的收取60万元保证金收据是开给鲍余旭与施光锋二人，说明60万元保证金是鲍余旭与施光锋共同交纳的，而非鲍余旭个人交纳的，而鲍余旭出具《承诺书》的行为既无施光锋事前委托，亦无施光锋事后追认、且不构成表见代理，因此鲍余旭无权代表施光锋向张武东作出承诺，因此鲍余旭作出的《承诺书》无效。综上所述，张武东应返还鲍余旭保证金60万元，并支付相应利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决：张武东返还鲍余旭、施光锋工程保证金60万元并支付相应利息（利息计算方法：以60万元为基数，按银行同期1年至3年期贷款利率，自2015年7月31日起计至实际付清之日止），于判决生效之日起十日内付清。案件受理费9800元，由张武东负担。 张武东上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回鲍余旭、施光锋的诉讼请求，并由鲍余旭、施光锋承担本案全部诉讼费用。 鲍余旭、施光锋辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，张武东上诉没有依据，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，当事人未提交新的证据。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院二审认为，就本案已经查明的事实反映，2014年7月10日张武东与鲍余旭、施光锋签订《协议书》，约定张武东将合肥高铁南站北广场园林绿化工程发包给鲍余旭、施光锋，张武东收取鲍余旭、施光锋决算后园林绿化工程总价18%管理费，鲍余旭、施光锋交纳质量、进度、安全保证金60万元。2014年7月12日，鲍余旭、施光锋通过张军向张武东汇款60万元，张武东出具收据确认。虽然2014年8月1日，鲍余旭、施光锋与中铁十三局园林公司合肥南站北广场景观绿化工程项目经理部签订了《专业分包合同》，约定鲍余旭、施光锋自该项目部承包合肥南站综合交通枢纽配套北广场景观绿化工程。但在具体工程施工过程中，鲍余旭、施光锋在领取工程款时，系鲍余旭填写借款单，由张武东审核签字后支付，结合鲍余旭在一审庭审中认可案涉广场部分绿化是从张武东处承包的事实，能够反映出张武东与鲍余旭、施光锋之间确实存在工程转包的事实。2015年初，在鲍余旭、施光锋工程施工结束以后，其与中铁十三局园林公司合肥南站北广场景观绿化工程项目经理部签署《工程结算书》，确认工程结算金额为3621610元。而在结算之后的2015年3月25日，鲍余旭与张武东进行结算并出具《承诺书》，载明：合肥南站北广场项目的绿化班组与张武东、任某个人所有工程款及管理费已全部付清，该班组与张武东和韦杰所签订的协议书及保证金收据全部作废无法律效率，该班组与张武东和任某无任何经济纠纷。该份《承诺书》系鲍余旭、施光锋对案涉工程施工完毕且已经结算之后形成，如鲍余旭、施光锋认为张武东没有向其转包工程，双方之间所签《协议书》没有实际履行，那么，鲍余旭、施光锋应当向张武东主张返还已经交纳的60万元保证金，而不应当向张武东出具该份《承诺书》。该《承诺书》所载内容系鲍余旭确认其与张武东就案涉工程所涉的所有工程款及管理费已全部结清，相关协议书、保证金收据作废，双方不再有任何经济纠纷。《承诺书》虽由鲍余旭一人签字，但因在工程施工过程中相关工程款的领取系由鲍余旭办理，施光锋一直没有提出异议，张武东有理由相信鲍余旭的签字行为系代表鲍余旭、施光锋两人。现鲍余旭、施光锋以张武东出具的保证金收据主张返还款项，与上述《承诺书》所载内容相悖，该笔60万元保证金已经双方协商一致处理完毕，相关条据也已作废，鲍余旭、施光锋主张张武东加以返还，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张武东的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初7198号民事判决；二、驳回鲍余旭、施光锋的诉讼请求。 再审期间，被申请人张武东提交了一份中铁十三局集团园林环境工程有限公司合肥南站北广场景观绿化工程项目经理部向任某出具的工程结算书，证明绿化项目是任某与张武东承包的，结算书载明的合肥市亚坤建筑劳务有限公司在当时承包时是张武东的公司，只是现在注销了。申请人对该证据的证明目的有异议，认为这是中铁十三局园林公司与任某之间签的，与本案无关。张武东没有提供证据原件，本院对其真实性不予认可。再审查明的事实同于原二审判决。 本院再审认为：张武东以案涉项目部的名义与鲍余旭、施光锋签订《协议书》，将合肥南站北广场园林绿化工程分包给鲍余旭、施光锋，并收取18%的管理费，但该分包协议并未经过项目部同意，事后也未获得项目部的追认，且嗣后项目部又直接与鲍余旭、施光锋签订《专业分包合同》，且工程款已由项目部与鲍余旭、施光锋结算完毕。故张武东并未提供充分证据证明其有权代表项目部与鲍余旭、施光锋签订《协议书》，其依据《协议书》收取18%的管理费没有事实和法律依据。案涉项目系由鲍余旭与施光锋合伙施工，鲍余旭向张武东出具《承诺书》时并未取得施光锋的同意，系无权处分行为，张武东在无权收取管理费的情况下，将60万元保证金冲抵管理费，亦无法律依据。故张武东应向鲍余旭、施光锋承担返还60万元保证金的义务。《协议书》对案涉工程进行违法分包，鲍余旭、施光锋对签订该协议亦存在过错，故其主张返还保证金相应利息损失的请求，本院不予支持。 综上，检察机关的抗诉理由成立，本院对原二审判决予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下： 一、撤销本院(2018)皖01民终4305号民事判决和合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初7198号民事判决； 二、张武东于本判决生效之日起十日内，返还鲍余旭、施光锋工程保证金60万元； 三、驳回鲍余旭、施光锋的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9800元，由鲍余旭、施光锋负担800元，由张武东负担9000元；二审案件受理费9800元，由张武东负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 思 审判员 轩银珍 审判员 王亚明 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理储穗栋 书记员罗思行 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。