山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2451号 上诉人（原审被告）：山西通化建筑安装有限公司，住所地：山西省万荣县城新建路**。 法定代表人：武俊锋，职务：董事长。 委托诉讼代理人：王静，山西衡霄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚伟宁，山西衡霄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伍长江，男，1969年11月17日出生，汉族，四川省通江县民胜镇街道**居民，现住山西省运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：任剑锐，山西淳正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李术林，男，1969年5月5日出生，汉族，四川省南江县赤溪巷大垭村居民，现住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：耿英珍，运城市盐湖区中城法律服务所法律工作者。 原审被告：凌全定，男，1968年7月12日出生，汉族，山西省运城市盐湖区安邑环城西路**居民，现住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：姚伟宁，山西衡霄律师事务所律师。 原审被告：运城市欣达房地产开发有限公司，，住所地：运城空港经济开发区通达南路**左岸凰城商铺B-1 法定代表人：王金艮，职务：董事长。 上诉人山西通化建筑安装有限公司（以下简称通化公司）与被上诉人伍长江、被上诉人李术林、原审被告凌全定、原审被告运城市欣达房地产开发有限公司（以下简称欣达房产）劳务合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初6463号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人通化公司委托诉讼代理人王静、姚伟宁、被上诉人伍长江及其委托诉讼代理人任剑锐、被上诉人李术林委托诉讼代理人耿英珍、原审被告凌全定的委托诉讼代理人姚伟宁到庭参加诉讼。原审被告欣达房产经本院传票传唤未到庭，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人通化公司上诉请求：一、撤销运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初6463号民事判决第一项，改判驳回被上诉人伍长江对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人伍长江负担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人伍长江之间不存在劳务合同关系。1、本案为劳务合同纠纷，被上诉人伍长江在原审中未提交任何证据证明其与上诉人之间、与凌全定之间存在劳务合同关系。原审据以认定案件事实的“证明”是由被上诉人李术林出具的，没有上诉人及凌全定的签字或盖章确认。2、原审认定“2014年5月，被告凌全定经与李术林协商后，又将左岸凰城小区15#墙抹灰、地、地板采暖楼梯地板的劳务工程分包给原告”没有证据予以证明。事实是，左岸凰城小区15#、16#楼的劳务是由被上诉人李术林承包的，是李术林将15#楼的抹灰劳务等又分包给了被上诉人伍长江。因此，原审中，被上诉人伍长江未能提供证据证明其与上诉人之间存在劳务合同关系。二、应当由被上诉人李术林向被上诉人伍长江承担支付责任。1、左岸凰城小区15#、16#楼的劳务是由被上诉人李术林承包的，而15#楼的抹灰劳务事宜也是由被上诉人伍长江和被上诉人李术林商议的。被上诉人伍长江也自认由李术林负责统计其工程量和应付工程款，并由其和李术林进行结算。足以证明，被上诉人李术林是本案劳务合同的发包人。2、原审中，被上诉人伍长江先称其与凌全定达成了口头协议，由其负责15号楼的抹灰，之后又称李术林和凌全定商定，应付伍长江的工程款由凌全定支付，明显自相矛盾。结合李术林统计伍长江工程量和应付工程款，并结算的事实，能够进一步证明被上诉人李术林是本案劳务合同的发包人。因此，应当由被上诉人李术林向被上诉人伍长江承担支付劳务费的合同义务。庭审中补充上诉理由：第一，一审程序违法，从案卷中看到证据伍长江自行书写的2020年5月14日的工资支付说明，一审是在2019年审理完毕，该证据伍长江在一审中从未提交过，未经法庭质证，但是一审判决确认定了该事实。第二，伍长江一审提交的短信截图当庭没有提交原件，庭后也没有提供，且未质证。但一审法院判决书中认定了上诉两个事实，违反了民诉法、民诉解释103条规定，未经质证的证据不得作为认定案件事实的依据，一审程序存在明显违法。第三，从审阅一审庭审笔录上第9页伍长江代理人自认的部分及判决法庭查明的事实部分均可得知本案的15、16号楼的劳务部分承包了李术林，不是伍长江，上诉人与伍长江之间没有劳务合同关系。综上所述，上诉人与被上诉人伍长江之间不存在劳务合同关系，被上诉人伍长江主张的劳务费应由被上诉人李术林承担支付责任。恳请二审法院依法查明事实，公正裁决，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人伍长江辩称，一、伍长江自行书写的工资说明属于事实陈述，不是属于证据，对案件事实的补充说明是一审法院对事实进一步调查，事实无需进行质证。短信截图一审中伍长江已经提供了原手机，仅是对短信中所显示的图片一审法院要求其向法庭提供原图，庭审后一审已经向其核实原图，因此短信记录在一审中上诉人已经对该证据进行了质证，本案中李术林承包15、16号楼道劳务部分，与伍长江为15号的工程提供抹灰服务，虽然存在交叉，但没有互相冲突，因此一审法院程序合法，请求维持原判。二、一审证据证明上诉人与被上诉人之间构成劳务合同关系。一审中被上诉人提供了凌全定向被上诉人的转款银行流水，被上诉人在提供劳务期间，凌全定通过个人账户多次向被上诉人转款，项目部会计以现金方式给被上诉人付款，以上行为证实凌全定是与被上诉人直接打成劳务协议，不存在李术林分包给被上诉人的情形。被上诉人从2016年到2018年向凌全定索要劳务费的短信记录可以证明凌全定认可劳务费用。被上诉人提供的上诉人工商登记信息，证实凌全定是上诉人公司直属队负责人，同时也是案涉工程项目部负责人，凌全定的行为属于职务行为，其履行职务产生的法律后果应由上诉人承担。三、上诉人上诉状中称证明是由李术林出具，没有上诉人及凌全定签字盖章，以此推翻上诉人与被上诉人的劳务合同关系，与事实不符。证明份两部分内容，一部分是被上诉人抹灰班增加的人工费，该部分费用是上诉人项目部出具，且项目部还特意批注。第二部分是李术林就被上诉人抹灰的劳务费进行了证明和批注。至于证明中没有上诉人盖章，是上诉人工程管理中不规范和不严谨，与被上诉人无关。证明上有项目部相关人员字迹，下方也签有上诉人项目部字样。故该证明不是李术林出具，关键内容均系上诉人项目部人员书写，该证明应认定为上诉人项目部出具，进一步证明上诉人与被上诉人之间的劳务关系。四、案涉工程由上诉人承建，时任上诉人直属队负责人凌全定任工程项目部负责人，凌全定将工程承包给被上诉人，被上诉人依约完成劳务，扣除已付的劳务费，上诉人应承担剩余劳务费的支付责任。请求二审驳回上诉维持原判。 被上诉人李术林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。答辩人与伍长江之间不存在劳务关系。伍长江的工程款是一直是由凌全定支付，且是一直与凌全定联系的。伍长江与上诉人之间存在劳务关系。关于补充上诉意见，同意伍长江的答辩意见。 原审被告凌全定辩称，原审事实认定不清或认定错误。一、原审认定凌全定将15号楼抹灰工程分包给伍长江，没有任何证据证明，原审已经查明是被上诉人李术林承包了15、16号的抹灰劳务，而且被上诉人李术林、伍长江对该事实在原审中均予以认可。本案事实李术林将15号的抹灰劳务分包给伍长江，同时由李术林与伍长江进行的结算，只是在李术林与伍长江二人结算时李术林书写伍长江的劳务费由凌全定支付，但是凌全定对此不予认可，伍长江也没有其他证据证明凌全定将15号抹灰分包给李术林。原审认定凌全定履行职务行为，没有证据。二、原审认定凌全定履行的证据一是李术林签字的证明，但是该证明不能说明凌全定将15号楼抹灰分包的事实，二是伍长江提交的短信截图，但还是一审中伍长江并未提交短信截图原始记录，也不能证明短信的时间。三、原审认定凌全定工长与伍长江结算没有任何证据证明，以及伍长江会计给付劳务费也没有证据证明，因此原审对凌全定将15号楼抹灰劳务分包给伍长江没有证据证明。对于上诉人补充的上诉意见，没有异议。 原告伍长江向一审法院起诉请求：1、判令被告通化公司与被告凌全定、李术林共同支付原告抹灰劳务费175257元；2、判令被告通化公司与被告凌全定、李术林按照银行同期贷款利率计算支付从2015年1月20日至余款清偿完毕之日（暂计算至起诉之日利息为10515元）；3、判令被告欣达房产在欠付工程款的范围内承担支付责任；4、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院确认事实如下：2013年6月，被告通化公司承建被告欣达房产开发的运城空港左岸凰城小区15＃、16＃楼建筑工程项目。被告凌全定为被告通化公司在该项目的负责人。期间，凌全定将公司承建项目中的劳务分包给被告李术林。2014年5月，被告凌全定经与李术林协商后，又将左岸凰城小区15＃墙抹灰、地、地板采暖楼梯地板的劳务工程分包给原告。同年12月23日，被告凌全定的工长陈水平出具的证明一份，载明：“左岸凰城15＃楼伍长江抹灰班增加人工费：1、消防箱洞口补抹52个×150元/个=7800元；2、电梯井门边按钮盖预留洞口封堵、补抹：48个计800元，合计8600元（捌仟陆佰元整）提供抹灰劳务中除去正常的抹灰劳务外增加的人工费，包括消防厢洞口补抹灰，是52个工，一个工是150元，总计是7800元；电梯井门边按钮盖预留洞口封堵、补抹，是48个总计800元，上述增加人工费共计是8600元。15＃楼总建筑面积是12345.5㎡通化公司左岸凰城15、16号楼项目部”。被告李术林与被告凌全定的会计人员核对后，在该证明下方标注“12345.5㎡×54元/㎡=666657元，实付500000元，下欠166657元（壹拾陆万陆仟陆佰伍拾柒元）此款由凌全定支付情况属实李术林2015年1月20号”。上述两项未付劳务费共计175257元。 同时查明，被告凌全定于2014年8月29日、12月18日通过银行账户向原告账户转账共计200000元，后被告凌全定又陆续向原告支付300000元，共计500000元（含在原告之前赵兵工程队的200000元）。又查明，2018年7月31日，欣达房产左岸凰城项目部（甲方）与通化公司（乙方）签订左岸凰城15＃、16＃土建工程款结算确认书：“就左岸凰城15＃、16＃土建工程款结算一事，经甲乙双方确认达成如下共识：一、15＃土建工程款合同价14029850.51元，决算价14152748.88元。16＃土建工程款合同价12637693.91元，决算价12846472.99元。该决算价经甲乙双方确认，共同认可。二、止2018年7月31日，经乙方核对，甲方已将15＃、16＃土建合同款全部结清，合同终止”。欣达房产左岸凰城项目部在甲方处盖章，凌全定在乙方处签名。再查明，2016年到2018年期间，原告多次向凌全定索要劳务费，在2016年12月6日凌全定回复原告的短信内容为“还没到，在坚持一下，对不起了”。2017年，伍长江将劳务费明细单通过彩信方式发给凌全定；2017年9月28日凌全定回复短信为“兄弟在等几天我回来联系你”。2018年12月9日，伍长江给凌全定发的短信“凌总你好你说过三天给我弄钱，怎么没动静”，次日，原告将自己的邮政储蓄银行卡号和劳务费发给凌全定。还查明，通化公司2004年4月13日工商注册“山西通化建筑安装有限公司直属队”，直属队负责人是“凌全定”，该直属队于2016年7月5日注销。庭审中，原告放弃要求被告欣达房产支付劳务费的诉请。 一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。被告凌全定系被告通化公司左岸凰城15、16幢的施工负责人，其在工地实施的行为系职务行为，所产生的法律后果应由被告通化公司承担。被告凌全定在施工中将左岸凰城15、16幢的抹灰分包给被告李术林，在李术林施工中，李术林按凌全定的要求又将15幢的抹灰等劳务交予原告施工，原告施工期间，凌全定并支付原告劳务费500000元，且在原告完工后，李术林雇佣的工长与李术林对原告的劳务予以结算，欠原告劳务费175257元未付属实。现原告主张履行，被告通化公司应当予以支付。因被告通化公司未能及时支付原告的劳务费，应当支付原告资金占用期间的利息，利息按年利率6%计算，从原告起诉之日起计算，算至款付清之日止。庭审中，原告放弃要求被告欣达房产的诉请，是自愿处分自己的民事权利，本院予以准许。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、被告山西通化建筑安装有限公司于本判决生效后15日内支付原告伍长江劳务费175257元及利息（按年利率6%计算，从2019年8月27日起算至款付清之日止）；二、驳回原告伍长江其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4015元，由被告山西通化建筑安装有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提供新证据。二审查明事实同一审一致。 本院认为，本案争议焦点为： 第一个争议焦点：原审程序是否违法。关于一审案卷中被上诉人伍长江自行书写的工资支付说明，属于其对案件事实的陈述，不属于证据，依法无需进行质证。关于被上诉人伍长江一审提交的短信记录，根据原审庭审笔录第10页记载，其当庭提供了证据原件，且各方均发表了质证意见，原审法院对该证据予以认定程序正当。本案中被上诉人李术林承包15、16号楼道劳务部分，与被上诉人伍长江为15号的工程提供抹灰服务，虽然存在交叉，但没有互相冲突。故一审认定事实并不存在互相矛盾。综上，上诉人通化公司以上述理由主张原审程序违法理据不足。 第二个争议焦点：上诉人通化公司应否承担案涉的劳务款。一审中被上诉人伍长江提供的原审被告凌全定向被上诉人的转款银行流水，可以证明被上诉人伍长江在提供劳务期间，原审被告凌全定通过个人账户多次向被上诉人转款，项目部会计亦以现金方式给被上诉人付款，以上付款行为证实原审被告凌全定与被上诉人之间存在劳务关系，不存在被上诉人李术林分包给被上诉人伍长江的情形。被上诉人伍长江从2016年到2018年向凌全定索要劳务费的短信记录可以证明凌全定认可劳务费用。同时，被上诉人伍长江提供的上诉人通化公司工商登记信息，证实凌全定是上诉人公司直属队负责人，同时也是案涉工程项目部负责人。综上，案涉工程由上诉人通化公司承建，时任上诉人直属队负责人凌全定任工程项目部负责人，凌全定将工程承包给被上诉人伍长江的行为属于职务行为，其履行职务产生的法律后果应由上诉人通化公司承担。故上诉人应承担劳务费的支付责任。 第三个争议焦点：被上诉人李术林应否承担劳务款。关于上诉人通化公司在上诉状中所称的“证明”的法律效力。该“证明”包括两部分内容，一部分是被上诉人伍长江抹灰班增加的人工费，该部分费用是上诉人通化公司项目部出具，且项目部还特意批注。第二部分是被上诉人李术林就被上诉人伍长江抹灰的劳务费进行的证明和批注。从证明内容可以看出，“证明”的关键内容均系上诉人通化公司项目部人员书写，“证明”下方也签有上诉人通化公司项目部字样。被上诉人李术林所证明的是基于上诉人项目部批注的内容。故该“证明”应认定为上诉人通化公司项目部出具，上诉人通化公司以此主张李术林系劳务合同一方并要求其承担劳务款责任理据不足。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3980元，由上诉人山西通化建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨云芳 审判员  任志敏 审判员  李满良 二〇二〇年十二月十八日 书记员  程梦媛