吉林省四平市中级人民法院刑事判决书（2020）吉03刑终309号原公诉机关吉林省四平市铁西区人民检察院。上诉人（原审被告人）周志刚，男，1973年3月19日出生于吉林省梨树县，身份号码×××，汉族，户籍地吉林省四平市，住吉林省四平市。辩护人樊晓东，吉林军鹏律师事务所律师。吉林省四平市铁西区人民法院审理四平市铁西区人民检察院指控原审被告人周志刚犯合同诈骗罪一案，于2020年8月12日作出（2020）吉0302刑初55号刑事判决。宣判后，周志刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周志刚，听取辩护人樊晓东的辩护意见，四平市人民检察院检察员辛振宇出具书面意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年4月，被告人周志刚作为北京铭扬物流有限公司实际控制人，与孙惠梅、张婷婷签订了车辆经营合伙协议书，约定各占一半份额共同购买大挂车用于共同经营运输，其中孙惠梅出资42万元占两台车各一半份额，张婷婷出资19万元占一台车一半份额。孙惠梅、张婷婷出资后，周志刚伪造虚假轿车运输车买卖及合作运营合同书，实际是以每台车42万元，首付3万元，余款分3年还清后享用永久承租权的方式同长春宏业通达物流有限公司签订的以租代购合同，且周志刚将孙惠梅、张婷婷两人共计61万元中的18万元用于偿还个人债务，其余部分款项用于周志刚其余共计21台车的整体支出，后在孙惠梅多次追讨下，偿还人民币57563元，偿还张婷婷人民币10000元。截至案发，周志刚尚欠孙惠梅人民币362437元、张婷婷人民币18万元未予偿还。周志刚于2020年1月6日经办案民警电话传唤至公安机关接受讯问。认定上述事实的主要证据有报案材料、受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息、无前科劣迹证明、车辆经营合伙协议书、机动车行驶证、轿车运输车买卖及合作运营合同书、收条、轿车运输车买卖及合作运营合同书、资金往来账目表、周志刚提供相关车辆收入明细、账户交易明细、微信截图、收条、银行凭证、运输车辆运营情况、北京铭扬物流有限公司、北京铭扬物流有限公司长春分公司、梨树县梨树镇蒋新悦道路运输户工商档案、长春宏业通达物流有限公司工商档案、长春宏业通达物流有限公司淮安分公司工商档案等书证，被害人孙惠梅、张婷婷的陈述，被告人周志刚的供述与辩解等证据，足以证实。原审法院认为，被告人周志刚以非法占有为目的，在订立、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控周志刚犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。周志刚经公安机关电话传唤到案且能如实供述其主要罪行，符合传唤型自首的规定，依法可对其从轻处罚；鉴于周志刚当庭认罪态度良好，依法可对其酌情从轻处罚。关于周志刚的辩护人提出周志刚的犯罪数额应认定为91705.9元的辩护意见。经查，二被害人共向周志刚实际交付出资款61万元，除周志刚已向被害人返还的67563元外，其余款项均被周志刚非法占有，故应认定其诈骗数额为542437元，故上述辩护意见本院不予采纳；关于周志刚的辩护人提出可对周志刚适用缓刑、免予刑事处罚、不予处罚等的量刑建议，本院不予采纳。周志刚诈骗所得财物依法应责令其退赔被害人孙惠梅、张婷婷。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条合同诈骗罪、第六十七条第一款自首、第四十五条有期徒刑的期限、第四十七条有期徒刑刑期的计算、第五十二条罚金、第五十三条罚金的缴纳期限、第六十四条犯罪物品的处理等相关法律规定，判决：被告人周志刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年,并处罚金人民币2万元。责令被告人周志刚退赔被害人孙惠梅人民币362437元，退赔被害人张婷婷人民币18万元。周志刚上诉称，其犯罪主观恶性较小，系初犯、偶犯，积极交待全部行为，认罪态度好，认罪、认罚；主观上并非以占有为目的，愿意积极赔偿受害人的经济损失，以求谅解，但由于经济条件有限，无法偿还欠款；具有自首情节，一审法院量刑畸重，请二审法院发回重审或改判。辩护人樊晓东的辩护意见是，首先，关于定性问题。对公诉机关指控周志刚犯合同诈骗罪的定性没有异议，但犯罪事实的发生，系周志刚受被害人的诱导而为。理由为合同倒签，周志刚迫于二位同学的公务员身份，才伪造合同应付。这一事实的发生，二被害人是有过错的。其次，周志刚涉嫌合同诈骗罪的犯罪情节不严重。其主观恶性较小，是初犯、偶犯，认罪、悔罪，具有自首情节，应当减轻处罚。再次，关于被告人周志刚的犯罪数额。此三台车系由长春宏业通达物流有限公司向被告人周志刚交付，是保留所有权的买卖合同及运营合同。周志刚所经营的公司已经取得此三台车的所有权和经营权，周志刚及所经营的公司有权利和第三方联营、合作经营这三台车。作为实际经营人其将孙惠梅的42万和张婷婷的19万共计61万元用于公司全部21台车的经营是经营自主权的体现（孙惠梅、张婷婷不参与实际经营，只分红，且半年内已经给孙惠梅分红57563元、张婷婷10000元）。具体细节是将孙惠梅的42万给长春宏业通达物流有限公司30万用于还购车款，（其中也包含孙惠梅的两台车、张婷婷的一台车首付款15万元）蒋新悦8万元用于车辆经营(打给驾驶员工资和加油费、过路费等信用卡还款）和被告人周志刚给驾驶员等其他4万元用于公司经营费用；将张婷婷19万元于2018年6月29日，公司经营借款10万元（为了公司经营下去借款，偿还孙波10万、还给张婷婷10000元）其余8万用于公司经营。以上可以看出，被告人的行为根本不构成犯罪，也不构成合同诈骗罪。其隐瞒了车辆买卖首付款数额多少的事实及合伙车辆的付款方式，但没有隐瞒车辆总价。而后其自己一方每月还款，并未再向二被害人主张共同还款。车辆的所有权和经营权没有改变，还在二被害人与被告人实际经营的合伙协议之中。退一步讲，即使被告人的行为构成了合同诈骗罪，也应当在合同诈骗数额中核减此三台车首付款偿还9万及分红款57563元(孙惠梅）、10000（张婷婷）及其他21台车经营款452437元的七分之一135731.10元(三台车的运营款）。最后，周志刚迫于经济环境压力和被害人诱导一时糊涂触犯刑法，犯罪情节较轻，且是初犯、偶犯，认罪认罚，愿意赔偿受害人经济损失，具有自首情节，应当对其从轻、减轻处罚。结合最终的犯罪数额31万元，建议合议庭对周志刚适用三年以上五年以下有期徒刑或者缓刑为妥。四平市人民检察院意见是，原审被告人主观上具有非法占有的目的，客观上虚构轿车运输车买卖及合作运营合同书，隐瞒被害人出资款的使用情况，欺骗被害人将出资款用于还债和其余21台车的整体支出。一审判决事实清楚、证据充分，鉴于原审被告人认罪悔罪，积极赔偿被害人全部经济损失，获得被害人的谅解，从刑法谦益性角度，为化解社会矛盾，降低社会对立面，充分发挥教育为主、惩罚为辅的原则，建议法庭依法对周志刚适用缓刑。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，并有经原审法院庭审举证、质证的定案证据予以确认。结合全案事实及证据，本院对上诉人及其辩护人、出庭检察员提出的上诉理由及辩护意见、出庭意见评析如下：关于被害人在案件起因上是否存在过错的问题。经查，根据两名被害人陈述及周志刚的供述，双方是在公平、自愿的基础上达成协议，签订的合同，辩护人提出被害人在案件起因上引诱周志刚犯罪，存在过错的相关辩护意见无证据支持，不能成立，不予采纳。关于本案是否构成合同诈骗罪的问题。经查，周志刚主观方面明知案涉车辆的所有权并非本人所有，但隐瞒事实真相，以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下与被害人签订关于共同出资购买车辆用于经营的车辆经营合伙协议书，骗取钱财；客观方面周志刚在签订、履行合同过程中，骗取被害人的财物，数额巨大，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故上诉人及其辩护人提出周志刚主观上没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于犯罪数额认定的问题。经查，周志刚骗取被害人孙惠梅本金42万元、骗取被害人张婷婷本金19万元，扣除案发前周志刚返还孙惠梅57563元、返还张婷婷1万元外，其他被骗资金均被周志刚挪作他用，不应从两名被害人的经济损失中予以扣除。故原审判决认定周志刚犯罪数额准确，辩护人提出原审判决认定犯罪数额有误的相关辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人周志刚以非法占有为目的，在订立、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。应依法惩处。鉴于周志刚具有自首情节，可对其从轻处罚；周志刚认罪、认罚，结合当前我国经济发展形势，周志刚系北京铭扬物流有限公司经理，为营造更好发展环境支持民营企业改革发展，对积极主动缴付财产执行或履行赔偿责任，以及主观恶性不深、人身危险性不大的民营企业犯罪人员，可根据其悔改表现予以从宽处罚。在本院审理期间，周志刚与两名被害人达成和解协议，两名被害人能够挽回经济损失，周志刚犯罪行为取得两名被害人的谅解，犯罪情节较轻，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等具体情节，可对其宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。四平市人民检察院及上诉人、辩护人提出对周志刚适用缓刑的从轻处罚意见及上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪】、第六十七条第一款【自首】、第五十二条【罚金】、第五十三条【罚金的缴纳期限】、第七十二条【缓刑的适用】、第七十三条【缓刑的考验期限】之规定，判决如下：一、维持吉林省四平市铁西区人民法院（2020）吉0302刑初55号刑事判决第一项对被告人周志刚犯合同诈骗罪的定罪部分；二、撤销吉林省四平市铁西区人民法院（2020）吉0302刑初55号刑事判决第一项对被告人周志刚的量刑部分及第二项责令被告人周志刚退赔被害人孙惠梅人民币362437元，退赔被害人张婷婷人民币18万元部分；三、上诉人周志刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币2万元（罚金已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长 张宇桐审判员 董 莉审判员 李晓霞 二〇二〇年十二月二十九日书记员 张巍娇