广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2809号上诉人（原审被告）：宋益鹏，男，汉族，1984年7月14日出生，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：江海亮，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁湘富，男，汉族，1977年6月30日出生，住河南省卫辉市。被上诉人（原审原告）：杨远开，男，汉族，1979年7月5日出生，住重庆市荣昌县。被上诉人（原审原告）：宋少平，男，汉族，1979年12月10日出生，住湖北省红安县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：多艳杰，广东文证律师事务所律师。原审第三人：珠海市军晟建设工程有限公司。住所地：珠海市金湾区。法定代表人：冷军，董事长。委托诉讼代理人：方莉，广东铭建律师事务所律师。委托诉讼代理人：李绮珊，广东铭建律师事务所律师。原审第三人：甘肃机械化建设工程有限公司。住所地：甘肃省兰州市西固区。法定代表人：陈想蕃，董事长。委托诉讼代理人：冷逸伟，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：张董，男，系该公司员工。上诉人宋益鹏因与被上诉人袁湘富、杨远开、宋少平（以下简称袁湘富等三人）、原审第三人珠海市军晟建设工程有限公司（以下简称军晟公司）、原审第三人甘肃机械化建设工程有限公司（以下简称甘肃机械化公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初3820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋益鹏上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回袁湘富、杨远开、宋少平的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院对本案合同性质认定错误，并据此错误作出裁判，依法应予纠正。一审法院对本案法律关系的定性主要依据双方签订的《土方工程合作合同》第四条“利润分配”，一审法院认为该条款系宋益鹏对袁湘富等三人保底收益承诺的约定，从而认定本案的法律关系是名为合作实为借贷，这是对本案合同的误读。首先，该条约定的利润分配是以工程项目存在利润为前提，在存在利润的情况下，优先将利润分配给袁湘富等三人，袁湘富等三人可分的利润以360万为限，超过360万的利润则完全归宋益鹏所有，如工程项目不产生利润则无需分配利润，出现亏损亦不要求袁湘富等三人追加出资，仅在所出资的范围内承担亏损，这才是双方真实意思表示。为帮助正确理解合同约定的真实意思表示，宋益鹏的代理人已经在一审庭审中充分向合议庭阐释合作背景：工程涉及上调造价，但未落实，袁湘富等三人对工程前景存在顾虑，因此双方协商以此方式开展合作。其次，宋益鹏在本案中，投入了大量的合作款，如果本案系宋益鹏资金周转不过来向袁湘富等三人借款，则宋益鹏根本没有必要再向共管账户转款，这不符合通常借款的常理，这进一步印证了本案双方其实是合作关系，而非借贷关系。再者，目前案涉工程未完工，并产生多起纠纷，宋益鹏更是被羁押在珠海市第二看守所，项目至今处于亏损状态，不存在利润，更无法分配利润，因此本案宋益鹏根本无需向袁湘富等三人支付工程利润或违约金，本案袁湘富等三人在开庭时变更诉讼请求，违背双方合作的客观事实，作出虚假陈述，不诚信诉讼，其所作出的陈述依法不能采信。综上，一审法院对本案法律关系定性错误，进而作出错误判决，依法应予纠正，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回袁湘富等三人的全部诉讼请求。袁湘富、杨远开、宋少平辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。宋益鹏的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当驳回。一审法院认定本案的实质是借贷关系，主要依据是固定收益，袁湘富等三人不承担合伙的“共担风险”，不符合合伙关系的法律构成要件。一审法院基于此认定双方之间是民间借贷关系是正确的。二、宋益鹏在上诉状中陈述的事实和理由，是罔顾事实，曲解法律规定。首先，袁湘富等三人与宋益鹏之间约定的利润分配，是不论该工程的实际利润是多少，袁湘富等三人固定收取约定的收益，且数额固定。哪怕宋益鹏的工程量增加，利润增加，也限定了袁湘富等三人只能就约定好的工程量获取利润，不会随着工程量和利润的增加而导致收益增加。双方之间的合同不是以工程存在利润为前提的，宋益鹏主张以存在利润为前提是理解错误。无论是合同条款中的约定，还是事实，袁湘富等三人只出资200万元，到期后收回固定收益360万元，与该工程实际利润之间没有任何关系。即使该工程没有任何利润，甚至亏损，袁湘富等三人根据双方的约定，也是要获得360万元的收益；相反该工程利润增加的情况下，袁湘富等三人也不再多收取。这是双方真实的合作意思，正是因为收益固定，不承担任何本金的损失，所以才会约定袁湘富等三人只出钱不负责经营管理。也恰恰是收益固定，袁湘富等三人才放心不参与经营管理。所以各方之间的合作并不是宋益鹏所述的无利润不分配、在出资范围内要承担亏损。其次，宋益鹏向共管账号转款之后，短时间内又将其转账的款项和袁湘富等三人转账的款项分笔转出到宋益鹏的账号或其他账号上，实际上宋益鹏向共管账号的转账大部分利用袁湘富等三人转账款项进行往来转账。且袁湘富等三人“出资”后，也不代表该工程不再需要资金，袁湘富等三人只是对工程进行部分“出资”，其他部分的出资仍是宋益鹏应当完成的事情，所以宋益鹏向共管账号转入款项也只是为了让其承包的工程正常运作，与合伙其实并无实际关联。宋益鹏的转账行为并不能说明双方之间的法律关系是合伙关系。最后，无论是根据各方之间的约定，还是根据法律关系的认定，袁湘富等三人对于涉案工程的亏损是不需要承担任何责任的，袁湘富等三人依据合同约定以固定收益为诉求提起诉讼，在诉讼过程中经法院释明袁湘富等三人变更诉讼请求，一审判决支持本金及相应的利息合法。综上，袁湘富等三人不存在任何虚假陈述，请二审法院依法维持原判，驳回宋益鹏的上诉请求。军晟公司述称：一、军晟公司与袁湘富等三人之间没有任何合同关系，也没有其他的民事法律关系。本案的付款义务以及违约责任的承担，与军晟公司无关,在一审时袁湘富、杨远平和宋少平已经撤回了对军晟公司的诉讼请求。二、本案的纠纷应当是民间借贷纠纷，不是合伙纠纷，一审判决对此已经确认，而民间借贷法律关系与军晟公司无任何关系。甘肃机械化公司述称：甘肃机械化公司不是本案的适格当事人，其与袁湘富等三人之间不存在任何法律关系。袁湘富等三人对甘肃机械化公司的诉讼请求无任何法律依据，本案为合伙协议纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，袁湘富等三人不是涉案项目的实际施工人，不能突破合同相对性原则，更不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条之规定。甘肃机械化公司与军晟公司之间的合同关系与宋益鹏无关，袁湘富等三人与宋益鹏之间的约定更不能对抗甘肃机械化公司，甘肃机械化公司从未与军晟公司、宋益鹏签订过任何补充协议。综上，袁湘富等三人对甘肃机械化公司的诉讼请求无任何事实和法律依据，请求驳回其对甘肃机械化公司的所有诉讼请求。袁湘富、杨远开、宋少平向一审法院起诉请求：1.判令宋益鹏返还袁湘富等三人投资款1,969,998元；2.判令宋益鹏向袁湘富等三人支付工程利润120万元；3.判令宋益鹏向袁湘富等三人支付（未足额出资）违约金59.4万元；4.判令宋益鹏向袁湘富等三人支付赔偿金200万元；5.军晟公司、甘肃机械化公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带付款责任；6.判令宋益鹏承担本案全部诉讼费用。一审庭审中袁湘富等三人变更诉讼请求为：1.判令宋益鹏返还借款本金200万元；2.判令宋益鹏支付借款利息（利息计算：以借款本金120万元为基数，按照年利率24%自2018年8月6日起计算至付清之日止；以借款本金80万元为基数，按照年利率24%自2018年8月10日起计算至付清之日止）；3.由宋益鹏承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：甘肃机械化公司作为甲方与军晟公司作为乙方签订《甘肃机械化建设工程有限公司珠海西部中心城区基础设施建设项目首期开发区域（A片区）二期填料工程专业分包合同》，合同约定：甲方将珠海西部中心城区基础设施建设项目首期开发区域（A片区）二期填料工程土方供应专业部分交由乙方施工；本分包合同价款采用全费固定综合单价形式，填料全费用固定综合单价（压实方）29.39元/m³，填料压实方工程量暂定152.2633万方，（数量为预估数量，最终结算数量以业主方给甲方计量及珠海市财政部门审计结算或珠海市审计部门审计工程量为准）总价款暂定为44,750,183.87元。2018年8月2日，甘肃机械化公司作为甲方，军晟公司作为乙方与宋益鹏作为丙方签订《珠海西部中心城区基础设施建设项目首期开发区域（A片区）二期填料工程（补充协议）》，该协议约定：经三方友好协商现决定将珠海西部中心城区基础设施建设项目首期开发区域（A片区）二期填料工程土方供应专业部分交由丙方施工。2018年8月4日，宋益鹏作为甲方与袁湘富作为乙方签订《土方工程合作合同》，该合同约定：甲方出资200万元，乙方出资200万元，双方开出共同监管银行账户，共同管理资金安全；甲方承担工程施工，组织，安全生产管理，商务接待，组织验收，工程款催讨等具体事务；乙方负责资金监管，账目核对等工作；由甲方代表甲乙双方与甘肃机械化公司签署工程承包合同；甲方以4元/m³纯利润给乙方（总工程量以90万方为准计算），共计360万元，乙方不再承担此工程的任何风险；甲方以第三个月（以收第二笔进度款）开始，如未完成进度，则从2018年11月20日开始每月支付乙方本金及利润不少于30万元整，直到2019年8月底，支付完本金利润一起，共计560万元后乙方归还甲方银行K宝，账户由甲方全权负责；甲方按施工进度款给乙方发放，但不可超过2019年12月份，如超过该日期，视为违约；不论工程量是否满足或超过均按90万立方米结算；双方共同遵照该合同，如一方违约，赔偿不低于双方全额资金支付给乙方；工程结算完后本合同自动失效。2018年8月5日，袁湘富等三人与宋益鹏签订《土方工程投资协议》，该协议约定：宋益鹏投资185万元；袁湘富投资666,666元；杨远开投资666,666元；宋少平投资666,666元；袁湘富等三人与宋益鹏需在2018年8月10日23：59分之前把所承担的相应资金数额足额的汇入指定的账户；2018年8月10日23：59分，宋益鹏须到位85万元现金，剩余50万元现金须在2018年8月20日23：59到位，2018年8月30日到位50万元，以上款项须到达指定账户，如未能到达指定账户则视为违约；袁湘富等三人须2018年8月10日23：59分之前到位666,666元；以上各方资金均如期到达指定账户后本合同自动失效，如一方违约则直到违约金支付完毕后本合同失效。袁湘富等三人称该《土方工程投资协议》是《土方工程合作合同》的补充协议，原约定宋益鹏出资200万元变更为185万元，原约定袁湘富出资200万元变更为由袁湘富等三人共同出资，每人各出资666,666元。袁湘富于2018年8月6日向宋益鹏转账汇款50万元，于2018年8月10日转账汇款166,600元；杨远开于8月6日向宋益鹏转账汇款50万元，于8月10日转账汇款166,668元；宋少平于8月6日向宋益鹏转账15万元，于8月10日转账42万元；金湾区美祥装饰设计部（代宋少平）于8月6日向宋益鹏转账5万元，于8月10日转账46,668元，以上合计1,999,936元。2018年8月12日，宋益鹏出具欠条，收到袁湘富交来投资款200万元（其中含杨远开、宋少平各666,666元）。2018年9月27日，袁湘富等三人与宋益鹏开会商议项目怎么进行，宋益鹏承诺10月15日到位50万元投资款，10月底到位剩下50万元投资款，11月20日前支付袁湘富等三人利润及本金30万元。庭审中，袁湘富等三人称，双方的合作协议中约定合作期限是原则上不超过12个月，也约定利润在2019年8月连同本金一并支付完毕，也就是说借款期限到2019年8月，利润是360万元，因诉讼请求变更为借贷，其自愿将利息的请求变更为年利率24%，对于超出部分不主张；2019年1月11日，宋益鹏分别向袁湘富等三人支付1万元。宋益鹏称，双方不是借贷关系，即使是借贷关系，还款期限也未到期，涉案工程还没有做完。以上事实，有袁湘富等三人提交的证据材料及当事人当庭陈述等在卷佐证。一审法院认为，一、关于袁湘富等三人与宋益鹏之间的法律关系问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”根据上述法律规定，个人合伙应具有共同经营、共享收益、共担风险的法律特征。《土方工程合作合同》约定宋益鹏以4元/m³纯利润给袁湘富（总工程量以90万方为准计算），共计360万元，袁湘富不再承担此工程的任何风险。《土方工程投资协议》是《土方工程合作合同》的补充协议，《土方工程投资协议》将袁湘富出资200万元变更为由袁湘富、杨远开、宋少平共同出资，每人各出资666,666元，把宋益鹏给袁湘富的360万元投资利润变更为由袁湘富、杨远开、宋少平共同分享，并没有变更袁湘富只享利润不承担风险的约定。因此，从该两份协议约定的内容看，袁湘富等三人不直接参与工程管理、施工，不承担经营风险，只收取固定数额收益。《土方工程合作合同》在形式上虽有“合作”字样，实为一方当事人提供资金并获取固定收益回报的借款合同，故本案纠纷应按民间借贷关系处理。宋益鹏抗辩本案属于合作协议纠纷无事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于借款是否到期的问题。《土方工程合作合同》约定宋益鹏从2018年11月20日开始每月支付袁湘富本金及利润不少于30万元整，直到2019年8月底，支付完本金利润一起共计560万元；宋益鹏按施工进度款发放，但不可超过2019年12月份，如超过该日期，视为违约。故一审法院认定借款期限至2019年12月31日，现已过还款期限，袁湘富等三人请求宋益鹏偿还借款本金及利息，一审法院予以支持。三、关于借款本金及利息的问题。根据《土方工程合作合同》、《土方工程投资协议》约定，袁湘富等三人各出资666,666元，共出资200万元。袁湘富等三人提交的银行转账记录及欠条显示，袁湘富向宋益鹏支付666,600元、杨远开向宋益鹏支付666,668元、宋少平向宋益鹏支付666,668元，共计1,999,936元，一审法院确认借款本金为1,999,936元。根据《土方工程合作合同》及《土方工程投资协议》的约定，袁湘富等三人共同出资200万元一年左右的时间可得纯利润360万元，年利率达180%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”及第二十九条“约定了借款内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，双方约定的标准明显高于年利率24%，现袁湘富等三人主动调整为按年利率24%的标准计算借款利息，不违背法律的规定，一审法院予以支持。袁湘富等三人于2018年8月6日向宋益鹏支付120万元，于8月10日向宋益鹏支付799,936元，故利息应分段计算：以借款本金120万元为基数，按照年利率24%自2018年8月6日起计算至还清之日止；以借款本金799,936元为基数，按照年利率24%自2018年8月10日起计算至还清之日止。对袁湘富等三人自认宋益鹏于2019年1月11日分别向袁湘富等三人支付1万元，一审法院予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据该规定，宋益鹏支付的款项不足以清偿全部债务且双方没有约定偿还债务顺序的，应先偿还利息再偿还货款本金。故该3万元应算作利息予以扣减。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、宋益鹏于判决生效之日起七日内向袁湘富、杨远开、宋少平偿还借款本金1,999,936元及利息（利息的计算方法：以借款本金120万元为基数，按照年利率24%自2018年8月6日起计算至还清之日止；以借款本金799,936元为基数，按照年利率24%自2018年8月10日起计算至还清之日止。以上利息应扣减宋益鹏已支付的3万元）；二、驳回袁湘富、杨远开、宋少平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,800元、保全费5000元，由宋益鹏负担。二审期间，宋益鹏提交下列证据：7页银行转账凭证底单。经审理，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院二审补充查明，宋益鹏主张其二审期间提交的7页银行转账凭证底单可以证明其与袁湘富等三人之间有联名账户，且该账户进出款项需要其与杨远开的签名，因此该款项是双方共管的经营款项，并非借款。袁湘富等三人则主张账户内资金的使用不需要袁湘富等三人的审批，双方不是共同经营管理。本院认为：各方当事人对于袁湘富等三人向宋益鹏共同付款1,999,936元并无争议，本案二审的争议焦点为宋益鹏与袁湘富等三人之间就上述款项所形成的法律关系的性质，本院围绕宋益鹏主张的个人合伙关系与袁湘富等三人主张的民间借贷关系进行分析。个人合伙具有共同经营、共享收益、共担风险的法律特征，而根据《土方工程合作合同》及《土方工程投资协议》的约定，付款方支付款项200万元后一年左右就可得纯利润360万元，且不承担此工程的任何风险，这显示上述纯利润的取得并不以工程项目存在利润为前提，该约定也明显不符合个人合伙关系中合伙各方共担风险的特征。据此，宋益鹏关于约定的利润分配以工程存在利润为前提的主张本院不予采纳。宋益鹏以存在共管账户为由主张其与袁湘富等三人共同经营管理，但该账户中的款项发生共同知晓的流转并不等同于各方共同经营工程项目，亦不能对抗合同中付款方不承担工程风险的约定。袁湘富等三人共同向宋益鹏支付1,999,936元后，根据合同约定由宋益鹏在约定期限内支付纯利润及返还本金，此与一方提供资金并获取固定收益回报的民间借贷关系法律特征相符。一审法院对案涉法律关系认定正确，实体处理得当，本院对此予以确认。综上所述，上诉人宋益鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币30,000元，由上诉人宋益鹏负担。本判决为终审判决。审判长 胡 夏审判员 张榕华审判员 李 苗二〇二〇年十二月一日书记员 王茵叶景园园