江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10316号上诉人（原审原告）：南京中天龙重工机械科技有限公司，住所地在江苏省南京市江北新区高科五路******。法定代表人：高士珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱锋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：曹海燕，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏赛隆节能技术工程股份有限公司，住所地在江，住所地在江苏省盐城市盐都区潘黄街道仰徐村村委会内>法定代表人：宋红娣，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓丽，江苏珠溪律师事务所律师。上诉人南京中天龙重工机械科技有限公司（简称中天龙公司）因与被上诉人江苏赛隆节能技术工程股份有限公司（简称赛隆公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人中天龙公司的委托诉讼代理人朱锋、曹海燕，被上诉人赛隆公司的委托诉讼代理人刘晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持中天龙公司的全部诉讼请求（即赛隆公司向中天龙公司支付逾期交付设备违约金92500元及违约金利息）；2.一、二审诉讼费由赛隆公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决不公。双方一审中均认可赛隆公司销售全套设备中应含有检修平台及非标管道，赛隆公司则称该两部件系将配件发至现场后在现场加工组装，一审判决对此也予以认定。赛隆公司自供货起至整套设备组装时隔数月，均未现场加工制作上述部件，中天龙公司依据用户方的要求，要求赛隆公司全面履行合同义务，交付上述部件合理，应不受合同约定的异议期限制。因赛隆公司拒不履行设备制作、交付义务，中天龙公司为了减少损失，自垫费用代赛隆公司加工制作了非标管道，无法代其加工完成检修平台，用户方因此至今扣留中天龙公司货款未付。一审判决以中天龙公司未在赛隆公司供货起三日内对供货数量提出书面异议为由，不支持中天龙公司要求赛隆公司承担逾期交货违约责任，认定事实不清，有违法律价值取向。二、一审法院适用法律不当，导致双方利益严重失衡。赛隆公司的违约行为已造成中天龙公司巨大损失，但赛隆公司却先向江苏省盐城市盐都区人民法院（简称盐都法院）起诉索要货款，并隐瞒中天龙公司实际经营场所，造成中天龙公司未能应诉，盐都法院缺席判决中天龙公司给付赛隆公司货款及高于约定的违约金。双方利益严重失衡，是赛隆公司恶意行为所致，请求二审法院判决赛隆公司承担违约责任，以均衡双方利益。赛隆公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中天龙公司的上诉。中天龙公司向一审法院起诉请求：1.判令赛隆公司支付逾期交付设备以及未按合同履行设备调试合格义务的违约金92500元；2.判令赛隆公司向中天龙公司开具增值税发票125000元；3.判令赛隆公司支付违约金利息（以92500元为基数自2016年11月10日起，按每月2%利率计算利息）；4.判令赛隆公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年5月28日，中天龙公司与攀枝花联银工贸有限公司（简称联银公司）签订干混砂浆成套设备买卖合同，约定中天龙公司出售给联银公司干混砂浆生产成套设备一套，主要设备配置：湿砂供料系统、燃烧供热系统（其中有沸腾炉）、烘干系统、烘干机收尘（含气箱脉冲除尘器）、烘干控制系统、干砂粗细筛分（直线振动筛等）。2016年6月18日，中天龙公司与赛隆公司签订合同及附件、补充协议，约定中天龙公司就其湿砂烘干机项目委托赛隆公司加工制造，设备名称为三筒烘干机、气箱脉冲除尘器、沸腾炉、直线筛，合同总价88.5万元（含税、运费），设备交付地点为江苏盐城，由赛隆公司代办托运至四川攀枝花，赛隆公司在设备发运前应当将发运的设备名称、件数、包装形式、吊装注意等内容通知中天龙公司，以便中天龙公司做好接货准备工作。赛隆公司设备运抵安装现场后，中天龙公司应当对收到的货物进行初步验收，发现收到的设备名称、规格型号、数量与《发货单》不符的应当在收货3日内提出书面异议，赛隆公司收到异议后应当在3日内予以更换或澄清；赛隆公司设备安装调试经48小时试运行合格后，双方应当签署《设备调试验收报告》；质保期自设备调试验收报告签署之日起一年或设备运抵现场满18个月（以先到为准），中天龙公司未经验收对设备投入使用，视为设备符合合同约定要求。关于价款支付，双方约定合同生效后3日内，中天龙公司向赛隆公司支付合同总款30%即23万元的设备制造定金，设备制造完毕后应当书面通知中天龙公司，中天龙公司在收到赛隆公司通知后3日内再向赛隆公司支付合同总价款50%即385000元的发货款以及115000元的运费款；设备安装调试结束七个工作日内中天龙公司向赛隆公司支付合同总款的15%即115000元，其余4万元作为质保金，设备正常运行满一年付清。中天龙公司逾期支付设备价款，按逾期付款的日千分之一向赛隆公司支付违约金，赛隆公司逾期交付设备，按合同总价款的日千分之一向中天龙公司支付违约金；各方支付违约金的总额以合同总价款的10%为限。赛隆公司在收到合同总额会账比例时应当向中天龙公司开具增值税发票，合同还就其他事项也进行了约定。同时在合同附件中，双方就设备名称、型号、规格、数量进行了具体约定，其中在SLQM96-8气箱脉冲袋式除尘器配置表中约定了检修平台1套、在烘干收尘系统中有非标管道1套。后双方签订补充协议，就增加2条皮带总价4万元、振动筛更换等进行了约定。2016年8月4日、8月8日、8月11日、8月19日，赛隆公司根据中天龙公司指令将合同中所涉设备运至四川省攀枝花市弄坪西路62号联银公司。中天龙公司向赛隆公司支付货款77万元，抵扣货款6万元，共计支付货款83万元，赛隆公司向中天龙公司出具增税发票705000元，尚欠中天龙公司发票金额125000元。2016年11月21日，中天龙公司向联银公司承诺，愿意承担案涉设备风管、弯头、人工投料机、煤仓等加工费用。2016年12月9日，联银公司向中天龙公司出具验收交接清单及报告，称因厂家错发产品、设备型号不匹配、控制系统障碍等一系列问题导致至今未能初步验收，11月底经与中天龙公司现场协调解决了一些实际问题，但仍存在散装头漏灰、三通闸板阀不灵活、煤仓破碎不畅等问题。今天作初步验收，遗留问题请尽快解决，设备运行基本正常。2016年12月23日，中天龙公司发函给赛隆公司，标题为攀枝花项目配套商--盐城赛隆验收前应承担相关费用，其中写明收尘器没有安全护栏、烘干机底座加长增加人工和材料费4000元，大收尘器引风管道等非标件24000元。2017年5月27日，联银公司发函给中天龙公司，言明中天龙公司为其设计装配的预拌砂浆生产线自2016年年底交付试用后，存在诸多问题，如沸腾炉炉体收缩缝增大、炉膛内耐火砖松动等质量问题，要求中天龙公司安排售后解决。2017年7月20日，中天龙公司向赛隆公司发工作函，提出赛隆公司未对设备调试验收前工作函进行答复，案涉设备沸腾炉和烘干筒仍存质量问题，赛隆公司未予解决，赛隆公司上述行为已给中天龙公司造成严重影响和经济损失，故中天龙公司决定单方终止与赛隆公司的合作并将通过法律途径维护其合法权益。2017年7月31日，赛隆公司回函给中天龙公司，称2016年12月联银公司已经签了设备调试报告，设备运行正常，中天龙公司应按约付款（115000元），关于7月20日工作函中的问题是由于操作不当造成，不属于质量问题。2017年11月13日，联银公司致函给中天龙公司，认为设备于2016年11月完成安装并进入试运行，至今仍未调试完毕，在试运行中设备已出现故障，设备售后无人维修，要求中天龙公司接函后7日内处理设备故障、进行设备调试，办理设备安装交接手续。2018年2月2日，赛隆公司诉至盐都法院，要求中天龙公司支付合同价款155000元及违约金。盐都法院查明，双方签订合同后，赛隆公司按约履行定作义务，并于2016年12月2日经联银公司验收、调试合格，判决中天龙公司支付价款155000元及违约金。2018年7月31日，中天龙公司致函给赛隆公司，称沸腾炉出现开裂等现象，与赛隆公司联系，赛隆公司一直未派人维修，造成的损失由赛隆公司承担。2018年8月6日，中天龙公司再次发函给赛隆公司，称赛隆公司2018年8月4日回复函已收到，关于费用问题，中天龙公司于2016年向赛隆公司采购的烘干系统设备，在安装调试过程中发现收尘器没有配收尘引风管道，无报警器装置，设备无检修平台等等，造成其直接经济损失10万余元；函件中对设备调试生产中出现的问题也进行了描述。2018年8月7日，中天龙公司诉至一审法院，要求赛隆公司赔偿因质量问题造成劳务费、差旅费、补买更换材料费等损失14万元；赔偿因赛隆公司未按约完成设备调试合格义务及售后服务，造成其被涉案设备终端用户扣质保金及安装调试费用20万元。该案庭审中，中天龙公司、赛隆公司确认未签订调试验收报告。该案后以中天龙公司申请撤诉终结。2018年8月15日，联银公司出具质保期外设备服务报告给赛隆公司，内容为，2018年8月5日至8月15日，赛隆公司对沸腾炉进行质保期外设备服务指导，维修整改后设备符合质量要求，运行正常。2018年11月9日，中天龙公司再次诉至一审法院，以赛隆公司未按约完成调试合格义务和售后服务给其造成损失，要求赛隆公司承担劳务费、差旅费、补买更换材料费166350.5元，同时要求赛隆公司赔偿损失33649.5元。一审法院经审理，确认赛隆公司在质保期内未履行质保义务，判决赛隆公司赔偿中天龙公司损失6万元，驳回中天龙公司其他诉讼请求。2019年6月21日，赛隆公司因不服上述一审判决，向本院提起上诉，要求改判向中天龙公司赔偿损失1万元。二审期间，双方对一审判决认定事实均无异议，本院综合具体案情，判决维持上述一审判决。本案一审庭审中，中天龙公司陈述赛隆公司至今未交付合同附件中的检修平台及非标管道，存在逾期交货的行为；赛隆公司认为虽然合同附件中写明检修平台，但实际发货中有部分系货物配件需在现场加工组装，赛隆公司已按合同约定交付设备，中天龙公司在收到货物后未在合同约定期限内提出货物数量异议。赛隆公司于2019年11月11日由盐城市赛隆节能技术工程有限公司更名为现名称。赛隆公司因中天龙公司未支付合同剩余货款，尚有125000元增值税发票未开具给中天龙公司。一审法院认为，一、中天龙公司、赛隆公司签订的合同系双方真实意思表示且不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行。根据合同约定，赛隆公司向中天龙公司供货后，中天龙公司在设备运抵安装现场后应对收到的货物进行初步验收，发现收到的设备名称、规格型号、数量等与《发货单》不符的应当在收货3日内提出书面异议，赛隆公司在收到异议后应当在3日内予以更换或澄清。赛隆公司于2016年8月19日前已将案涉全部设备送至中天龙公司指定的地点，中天龙公司对设备数量有异议应于8月22日向赛隆公司提出书面异议，中天龙公司未提供证据证明在此期间内对赛隆公司所供货物数量提出异议；且根据中天龙公司要求，案涉设备由赛隆公司直接送至联银公司，根据联银公司发给中天龙公司的数份函件显示，联银公司未曾就中天龙公司述称的检修平台安全护栏及引风管道非标件缺失向中天龙公司提出过异议，故中天龙公司仅凭2016年12月20日的函件，主张赛隆公司逾期交付设备证据不足，其要求赛隆公司支付逾期交货违约金及利息的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。二、中天龙公司主张赛隆公司未按合同约定履行设备调试合格义务，据此要求赛隆公司支付违约金，因合同中对此无约定，且中天龙公司已就赛隆公司未履行设备调试义务向赛隆公司主张赔偿，法院已判决赛隆公司承担了相应的赔偿责任，故中天龙公司以相同理由要求赛隆公司承担违约责任无合同依据且属重复诉讼，对该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。三、中天龙公司要求赛隆公司开具增值税发票，根据双方签订的合同第21.4条约定，赛隆公司在收到合同总额会账比例时应当向中天龙公司开具增值税发票，中天龙公司在合同履行阶段已支付给赛隆公司货款77万元，后盐都法院执行扣划中天龙公司账户6万元，中天龙公司实际已支付货款83万元，赛隆公司仅于2016年10月8日给中天龙公司开具一张金额为705000元的增值税发票，尚有125000元增值税发票未开具，故中天龙公司要求赛隆公司开具125000元增值税发票的诉讼请求，符合合同约定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，一审法院判决：一、江苏赛隆节能技术工程股份有限公司于判决生效之日起五日内向南京中天龙重工机械科技有限公司开具125000元的增值税发票；二、驳回南京中天龙重工机械科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2035元，由中天龙公司负担1935元，赛隆公司负担100元。二审期间，中天龙公司提交情况说明和回函各一份，拟证明赛隆公司未按合同约定交付全部设备，即未在安装过程中制作非标管道和检修平台，中天龙公司委托联银公司购买材料、制作加工了非标管道。赛隆公司质证意见为：对于情况说明的真实性不予认可，该说明不符合证据形式，未注明联系人员的姓名，且不属于新证据；对回函的真实性不予认可，也不能达到中天龙公司的证明目的。本院认证意见：情况说明不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的形式要求，对其证明效力本院不予确认；回函无原件，且其内容无法体现与本案双方争议的非标管道、检修平台的关联性，故对回函的证明效力本院亦不予确认。对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审另查明，中天龙公司2018年11月9日起诉赛隆公司买卖合同纠纷一案一审案号为（2018）苏0111民初8621号，二审案号为（2019）苏01民终5515号。（2018）苏0111民初8621号民事判决认为“原告主张的劳务费、材料费等损失本院不予支持，原告主张的差旅费损失本院酌定由被告赔偿60000元”。中天龙公司在该案二审中补充提交证据，其《增加证据清单》载明：“3、合同附件第六大条中的第三小小‘非标管道’，第四大条的4.2中的第30小条‘检修平台’等，被告均未按合同履行。造成违约应付的责任未履行而应该扣除的货款以及原告给甲方完善所增加的费用。”并在谈话笔录中陈述：“我们在一审当中，提到了损失费，损失费我们当时提交了证据合同附件，在合同附件第六大条中的第三条小条“非表管道”，第四大条的4.2中第30小条“检修平台”等，上诉人均未按合同履行，造成违约应付的责任未履行而应扣除的货款以及原告给甲方完善所增加的费用。合同约定都是上诉人提供的，事实上诉人没有提供，设备是不完善的。这是我方为什么要损失费。这两项我们在2016年12月23日当中发函给上诉人，分别是第5条、第6条、第9条。我们在现场用了九级共三吨，每吨24000元。我们委托的是成都绍辉在现场帮我们加工的，这个公司是帮这个项目的结构的安装，我们单据和盖章都有，一共花费了24000元。加工钱就是第六条的检修平台，每天5000元，一共材料费加人工1万元。”（2019）苏01民终5515号民事判决认为：“二审中，中天龙公司补充提交的银行交易明细、费用报销单、发票等证据载明的信息，相互之间以及与证人证言之间形成印证，能够证明中天龙公司主张的劳务费、材料费等费用项目确实发生。另外，虽然联银公司提出的9项问题中，因赛隆公司导致的问题仅有两项，但根据本案双方当事人及联银公司之间的合同和各方之间往来函件可知，赛隆公司主张按问题数量比例确定其应承担责任的比例，依据不足。鉴于中天龙公司二审期间明确其不再就劳务费、材料费等损失向赛隆公司主张权利，本院综合本案具体案情，对于一审法院行使自由裁量权酌定赛隆公司应向中天龙公司赔偿6万元的金额不再予以调整。”经当事人确认，本案二审争议焦点为：赛隆公司应否承担逾期交货的违约金，如应承担，违约金金额和利息如何认定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，中天龙公司主张赛隆公司就逾期交货行为承担违约金及利息，应就该主张所依据的事实提交证据加以证明。经全面、客观分析在案证据，本院认定中天龙公司的上述主张不能成立，主要理由是：首先，双方合同约定“2016年8月31日之前货到现场”，并未约定设备安装的时间。根据已查明事实，赛隆公司已于2016年8月19日发货完毕，而中天龙公司并未在合同约定的3日异议期内对赛隆公司交付的设备缺少非标管道、检修平台，或者缺少安装制作非标管道、检修平台的零部件提出异议。其次，中天龙公司聘请的陆培风于2016年11月22日在案涉设备指导安装调试生产的客户反馈单中签字，中天龙公司二审陈述其在此之前已委托联银公司购买材料制作非标管道，但并未提交证据证明其此前曾催告赛隆公司交付非标管道而该公司拒绝交付，且陆培风在上述反馈单中未提及中天龙公司代为制作非标管道及设备缺少检修平台。再次，案涉设备的用户联银公司在历次函件中均未提及设备缺少检修平台，其于2018年8月15日向赛隆公司出具的质保期外设备服务报告，明确载明维修整改后设备符合质量要求。最后，根据中天龙公司在（2019）苏01民终5515号案件中的陈述，其在该案中主张了因非标管道和检修平台问题所致损失，但该案生效判决对此部分损失并未支持。违约金和赔偿损失均是当事人承担违约责任的方式，中天龙公司在前案中就非标管道、检修平台问题主张违约赔偿损失未获支持的情况下，本案又基于同一违约事由主张违约金及利息，于法无据。综上所述，中天龙公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2113元，由中天龙公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 徐岩岩二〇二〇年十二月二十八日法官助理 沈 林书 记 员 唐姮鑫