山西省运城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋08刑终547号 抗诉机关绛县人民检察院。 原审被告人邢鹏(又名邢飞鹏)，男，汉族，1989年5月31日出生，汉族，初中文化，农民，群众，户籍所在地绛县，住。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2019年6月12日被绛县公安局刑事拘留，同年7月18日被绛县公安局取保候审，2020年6月25日由绛县人民检察院批准逮捕，同日被绛县公安局执行逮捕。2020年9月30日被绛县人民法院取保候审。 绛县人民法院审理绛县人民检察院指控原审被告人邢鹏犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪一案，于2020年9月29日作出（2020）晋0826刑初75号刑事判决。绛县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月7日公开开庭审理了本案，运城市人民检察院指派检察员师国宏出庭履行职务。原审被告人邢鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2014年冬季的一天，被告人邢鹏伙同牛某、贾某(均另案处理)预谋在绛县横水镇西录村盗掘古墓葬，由被告人邢鹏提供食宿并指出大概范围，牛某、贾某负责探墓、盗挖。该团伙第一天在横水镇西录村董某2家耕地内未探得古墓葬；次日晚该团伙在西录村李某家耕地进行探墓并盗挖，挖掘过程中牛某认为该处不是墓葬便予以放弃；当晚该团伙在李某家耕地对一处已被盗挖过的墓葬“洗坑”时，从墓葬内盗得青铜镜一件。事后贾某支付给被告人邢鹏200元现金。经山西省文物交流中心鉴定，被盗墓葬是一座金元时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对金元历史文化的研究造成不可弥补的损失。经绛县文化和旅游局确认，其探墓和盗掘现场均在“南录佳庄墓群”保护范围内。被告人邢鹏到案后自愿如实供述自己的罪行。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1、受案登记表、立案决定书，主要证实：案件来源。 2、户籍证明、身份证明、无违法犯罪记录证明，主要证实：被告人邢鹏曾用名邢某，案发时已达应负刑事责任年龄，非中共党员、非国家工作人员。无违法犯罪记录。 3、情况说明，主要证实：被告人邢鹏指认的探墓和盗掘现场均在南录佳庄墓群保护范围之内。该墓群属于未定级的文物保护单位。 4、辨认笔录，主要内容：被告人邢鹏辨认同案犯牛某、贾某；同案犯牛某辨认贾某；同案犯贾某辨认牛某；2019年7月10日被告人邢鹏经辨认指出：横水镇西录村董某2家耕地附近为其伙同牛某、贾某等人盗掘古墓葬的位置；2020年4月21日被告人邢鹏经辨认指出：其位于绛县横水镇西录村家中东房为其伙同牛子伟、贾军等人预谋盗墓的地点和其提供给牛子伟、贾军盗墓期间住处的地点；2019年6月12日，同案犯牛某经辨认指出:绛县横水镇西录村李某耕地内为其伙同贾某等人盗掘古墓葬的位置；绛县横水镇西录大队门牌处为其放哨地点；2019年6月12日，同案犯贾某经辨认指出:绛县横水镇西录村李某耕地内为其伙同牛某等人盗掘古墓葬的位置。 5、绛县公安局情况说明，主要内容：2019年6月12日，侦查人员分别押解同案犯牛某、贾某到横水镇西录村现场指认其实施盗掘古墓葬的地点，经过指认其二人盗出青铜镜地点位于绛县横水镇西录村李某家耕地内。2019年8月28日绛县公安局聘请山西省文物交流中心对牛某和贾某指认地点进行墓葬等级鉴定，经过鉴定既遂的盗掘古墓葬的地点为一座金元时期的墓葬。对牛某、贾某分别指认的盗墓未遂的地点进行墓葬鉴定，经过鉴定现场指出位置均未探到有墓葬。 6、绛县公安局制作的现场勘验笔录，主要内容：2019年8月28日绛县公安局刑事技术科对现场进行勘验，见证人董某1。中心现场位于绛县横水镇西录村李某家玉米地。贾某指认距李某玉米地东侧边缘线约3500cm,南侧边缘线约630cm处为其曾盗掘古墓葬盗洞的洞口。位置北纬35°27'56.03”，东经111°28'40.50”。 7、文物部门出具的涉案墓葬鉴定评估报告，主要内容：经山西省文物交流中心鉴定，涉案墓葬位于绛县横水镇西录村李某玉米地东侧。根据形制判断应是一座金元时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对金元历史文化的研究造成不可弥补的损失。被盗墓葬在绛县人民政府公布的保护单位“南录佳庄墓群”保护范围内。 8、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、涉案文物鉴定书，主要证实：被告人邢鹏上缴的三件陶器经鉴定为汉代一般文物。 9、绛县公安局鉴定意见通知书，主要内容：鉴定意见已告知邢鹏。 10、询问证人权某的笔录，主要内容：我一直从事废旧金属回收生意，我最早认识邢鹏父亲，后来认识邢鹏，我们一直有生意往来，没有什么特殊的关系。我不认识牛某和贾某，我记不清楚有没有给邢鹏介绍认识过浮山籍或翼城籍的人员。 11、同案犯牛某供述，主要内容：2014年以前的一天(应该是8月份左右)，贾某打电话让我来绛县，我骑摩托车来到绛县横水镇，贾某在电话里指引我来到横水街上一个叫帝豪灯城的灯具店，在店里见到老板邢鹏和贾某，我们一起聊盗墓的事，之后住在邢鹏南录村的家。当晚20时许，邢鹏开车拉着我和贾某到西录村口南录门牌下面，贾某让我在那放哨，邢鹏开车回家了，贾某从车里拿了个编织袋(从他摩托车上拿下来的)去南录门牌西边的地里。大概一个小时后，贾某跑过来说他用铁锹挖了一个盗洞，不是墓，我说过去看看，贾某带我去南录门牌××米左右处的地里，到了已被回填的盗洞旁边，老贾打开手电让我看了下对我说这不是墓，我只见盗洞已被新土填埋住了，我说为何要挖开，贾某说弄错了。我不能确定贾某当晚是否挖下文物。这次我在路边放哨，贾某在地里探墓、挖盗洞，邢鹏提供食宿，贾某告诉我邢鹏管吃管住。我们事先没商量如何分配利益，盗墓肯定都是为了赚钱，等出了东西再商量。 （2019年8月10日）我伙同贾某、邢鹏鹏在西录村没挖出青铜镜，我见过贾某自己有一个青铜镜，当时贾某还说2000元卖给我，我没要。2014年左右，王某说他和他人在绛县盗过一下古墓葬出了十几件瓷器。 12、同案犯贾某供述，主要内容：2011年，小曹电话联系我让我到绛县邢鹏鹏家，我到了鹏鹏家后，鹏鹏带着我们先去了东录村看了看，当时东录村地里晚上还有别的盗墓团伙，就没去东录。接着鹏鹏又把我和小曹领到南录村，去时是白天，我们在南录的地里看到有个别人盗墓时留下的盗洞，小曹顺着盗洞下到墓室里，并从墓室里拿出来一个小的瓷碟，晚上鹏鹏又带着我和小曹，拿着盗墓工具到了南录村路南边的地里去探墓，探到一个墓，我和小曹用铁锹将墓挖开，挖了2米多深，我和小曹进入到墓室，我从里面找到了一个小青铜镜，然后我们就把这个墓葬回填了。这次盗墓是鹏鹏组织的，他管我们吃住，去了地里挖墓时鹏鹏也负责放哨。这次挖了个破损的小青铜镜，卖了200元，钱给鹏鹏了。这次没分钱，没有人给我们提供保护。 （2019年8月10日）2010年前半年，我和牛某、邢鹏在南录村探墓，是邢鹏说他知道有个坑被人开了，咱们过去洗坑，看能找下东西吗？当天白天我和牛某跟着邢鹏来到南录西边的地里，找到了别人开坑的地方，晚上我和刘子伟在盗洞里盗出一个残损的瓷碟和一个破损的铜镜，邢鹏后面才来的地里。邢鹏后来也看见瓷碟和铜镜了，具体是在哪里见到的我记不清了。当晚我和刘子伟洗完坑后还是在这块地里在距离我们洗坑位置十多米的地方发现有一块地塌陷下去，我和牛某就在这个地方向下一米多，牛某说这不是墓，我和牛某就把这个坑回填了。 13、被告人邢鹏(邢鹏鹏)供述，主要内容：2014年或2015年后半年，小草找到我提议在我村附近盗墓，我同意了。后来小草带着老贾还有另2个人在我家里住着，我带着小草他们去南录村附近樱桃树地里探墓，我去了2次。还有一次挖盗洞时我在现场，没出货。他们在我家住了一周左右，挖了2或3处古墓，我看到小草拿过一个破损的青铜镜。第一次挖时我在场，小草跟我说没东西，后来探墓、盗墓我就是去转一圈就走了。后来他们挖了一个青铜镜，小草和老贾卖了200元左右。这次盗墓是小草找的我说要在我村盗墓，我提供的住宿地点，盗墓的工人老贾、还有别外的人都是小草安排的，小草、老贾负责探墓、盗墓。工具也是小草带来的，干完活后，小草又带走了。 原审法院认为，被告人邢鹏伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，公诉机关指控其该项罪名成立。公诉机关指控2014年冬季的一天，被告人邢鹏伙同他人在横水镇西录村董某2家耕地内未探到古墓葬的该起犯罪事实，是犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。关于公诉机关指控被告人邢鹏伙同牛某、贾某在横水镇西录村李某家耕地进行探墓并盗挖，挖掘过程中牛某认为该处不是墓葬便予以放弃的该起事实，经查，现有证据证实被告人邢鹏伙同牛某、贾某实施的该次盗掘行为未发现到古墓葬，被告人的行为未造成古墓葬的历史、艺术、科学价值的毁损，故不以犯罪论处。关于被告人邢鹏辩护人提出被告人邢鹏在共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查，被告人邢鹏在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚，对该辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十二条、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决一、被告人邢鹏犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元。二、依法追缴被告人邢鹏违法所得200元，上缴国库。 绛县人民检察院以一审判决认定被告人邢鹏伙同牛某、贾某在横水镇西录村李某家耕地进行探墓并盗挖，挖掘过程中牛某认为该处不是墓葬便予以放弃，不以犯罪论处错误，应认定为犯罪未遂；认定提供食宿和指出盗掘古墓葬大概范围的被告人邢鹏为从犯错误为由提出抗诉。 经审理查明的事实和证据与原判认定一致，认定事实的证据均经庭审举证、质证，能够认定案件事实，本院予以确认。 二审出庭检察官认为一审判决认定原审被告人邢鹏的犯罪事实清楚，证据确实充分。邢鹏伙同牛某、贾某在李某家耕地进行探墓并盗挖，挖掘过程中认为不是古墓葬予以放弃的行为，应当认定为犯罪预备，情节较轻，该起事实可以免除处罚。原审被告人邢鹏在共同犯罪中，所起作用较小，一审认定从犯并无不妥。对一审宣告刑期可不予变更。 本院认为，原审被告人邢鹏伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。2014年冬季的一天，原审被告人邢鹏伙同他人在董某2家耕地内未探到古墓葬的该起犯罪事实，属于犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。关于绛县人民检察院以一审判决认定被告人邢鹏伙同牛某、贾某在横水镇西录村李某家耕地进行探墓并盗挖，挖掘过程中牛某认为该处不是墓葬便予以放弃，不以犯罪论处错误，应认定为犯罪未遂的抗诉意见。经查，原审被告人邢鹏伙同牛某、贾某实施的在李某家耕地内盗掘古墓葬，挖掘过程中牛某认为该处不是古墓葬便予以放弃的行为，属于对象不能犯的未遂。鉴于该起犯罪事实情节轻微，没有造成实质损害，依法免予刑事处罚。故对绛县人民检察院所提抗诉理由，本院予以采纳。原审被告人邢鹏在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二)项、《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十二条、第二十三条、第三十七条、第二十五条、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 维持原审刑事判决结果。 本判决为终审判决。 审判长  董自强 审判员  侯麦菊 审判员  薛 钧 二〇二〇年十二月十日 书记员  王亚洁