湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘04民终2174号上诉人（原审原告）：刘军良，男，汉族，1968年7月10日出生，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：官和平，祁东县洪城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：肖平英（刘军良之妻），住湖南省祁东县。被上诉人（原审被告）：王柏生，男，汉族，1966年1月3日出生，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：龙新春，祁东县洪城法律服务所法律工作者。上诉人刘军良因与被上诉人王柏生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2020）湘0426民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年9月10日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，经合议庭决定不开庭进行了审理，期间经刘军良申请对刘军良的伤残程度进行了重新鉴定。本案现已审理终结。刘军良上诉请求：请求撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审采信证据偏袒，一审重新鉴定未通知刘军良参与却凭空认定刘军良拒不接受检查错误，刘军良构成十级伤残；2、刘军良施工中尽到了安全注意义务，摔倒受伤纯属王柏生没有采取必要的防护措施所致，一审判令刘军良自负30%的责任不当。王柏生辩称，一审程序合法，认定事实清楚，一审未能重新鉴定是由刘军良自身所致，请求驳回上诉。刘军良向一审法院起诉请求：判令王柏生赔偿因提供劳务受伤所造成的各项损失117,076元（其中医疗费3,586.91元，鉴定费1,550元，误工费110天×230元/天=25,300元，护理费45天×79,175元/年=9,761元，住院伙食补助费30天×50元/天=1,500元，营养费75天×30元/天=2,250元，残疾赔偿金39,842元×20年×10%=79,684元，被抚养人生活费26,924元/年×3年×10%÷2=4,039元，精神损害抚慰金5,000元，交通住宿费1,000元，合计133,670.91元－王柏生已付医药费3,586.91元－刘军良自负10%=117,076元）。一审法院认定事实：王柏生从他人处承包邹氏祠堂的主体和装修后，雇请刘军良从事邹氏祠堂粉梁工作。2019年4月7日上午，刘军良在工作过程中不慎从屋脊斜坡滑下摔伤致右桡骨远端骨折，刘军良受伤后在祁东县人民医院住院治疗8天，花费医疗费3,586.91元，出院时医嘱：回家继续夹板外固定制动一个月。2020年5月6日刘军良自行委托衡阳市洪城司法鉴定所鉴定伤势，鉴定结果为：伤残等级十级；误工期为110日、护理期45日；营养期75日；已用的医药费凭发票认可。刘军良支付鉴定费1,550元。在审理期间，王柏生提出申请，要求对刘军良的伤残等级进行重新鉴定。依法准许后，委托湖南省金泰诚司法鉴定中心对刘军良的伤残等级进行重新鉴定，并通知双方当事人于2020年6月17日至鉴定中心接受检查。因刘军良无正当理由拒不按照通知时间到鉴定中心接受检查，致使鉴定检查事项不能依程序完成，湖南省金泰诚司法鉴定中心于2020年6月17日终止鉴定。另查明，王柏生尚未取得相关建筑资质，事发后，王柏生已赔偿刘军良医疗费3,586.91元。一审法院认为，刘军良因提供劳务所遭受的各项损失，经核定如下：（1）医疗费3,586.91元；（2）误工费参照2019年湖南省城镇居民私营单位从业人员农林、牧、渔业34,778元/年标准计算，误工期按住院期8天加医嘱夹板固定期30天计算，即34,778元/年÷365天×38天=3,620元；（3）护理费参照2019年湖南省城镇居民私营单位从业人员居民服务业39,552元/年÷365天×8天=867元计算；（4）住院伙食补助费30元/天×8天=240元计算；（5）鉴定费1,550元。综上，刘军良因此次事故所遭受的各项经济损失共计9,863.81元。刘军良受王柏生雇请，在王柏生的指示下从事劳务，工资亦由王柏生支付，双方之间存在支配与被支配的关系,符合劳务关系的法律特征,因此双方之间形成劳务关系。刘军良在为王柏生提供劳务过程中受伤，王柏生作为接受劳务方在施工现场未做好安全防护措施，对损害的发生具有过错，其对刘军良因受伤所受经济损失应当承担主要责任，即负担70%的赔偿责任。刘军良作为完全民事行为能力人，在作业时未尽到自身安全注意义务，其本人亦存在一定过错，对事故发生承担次要责任，即自负30%的损失。在本案审理过程中，因王柏生提请重新鉴定后，刘军良经法院通知后拒不配合鉴定检查，致使重新鉴定程序无法完成，刘军良应当承担相应不利后果，对刘军良自行委托衡阳市洪城司法鉴定所出具的鉴定意见不予采纳。刘军良诉请王柏生赔偿营养费、精神抚慰金、残疾赔偿金、被抚养人生活费及交通费，但未提供相关的证明予以证明，依法不予支持。另刘军良诉请由王柏生承担委托代理费，于法无据，不予支持。综上所述，对于刘军良的诉讼请求，本院依法部分予以支持，具体数额应以本院核定的为准。案经调解不成。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、刘军良因提供劳务所受各项经济损失共计9,863.81元，由王柏生赔偿70%，计币6,904.67元；剩余30%损失由刘军良自负，计币2,959.14元。二、驳回刘军良的其他诉讼请求。上述判决中，确定由王柏生赔偿6,904.67元，因王柏生已向刘军良支付3,586.91元，故应当由王柏生向刘军良支付剩余3,317.76元。上述判决确定的给付义务，限王柏生在判决生效后十日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,640元，减半收取1,320元，由刘军良承担1,207元，由王柏生承担113元。本院二审期间，经刘军良申请，本院委托湖南新文成司法鉴定中心对刘军良的伤残等级进行重新鉴定，该中心于2020年12月14日作出湘新文成司鉴中心[2020]临鉴字第148号司法鉴定意见书，认定刘军良因本次外伤致右腕关节功能活动部分丧失构成十级伤残。该鉴定意见与刘军良单方委托鉴定意见相互印证，本院予以采信。对于一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、刘军良是否构成十级伤残？2、一审判决对刘军良和王柏生之间的责任比例的划分是否正确？本院评析如下：一、关于刘军良是否构成十级伤残的问题。经本院委托，湖南新文成司法鉴定中心对刘军良的伤残等级进行重新鉴定，该中心于2020年12月14日作出湘新文成司鉴中心[2020]临鉴字第148号司法鉴定意见书，认定刘军良因本次外伤致右腕关节功能活动部分丧失构成十级伤残。该鉴定意见系人民法院委托作出的鉴定，且与刘军良诉前单方委托的鉴定意见相互印证吻合，可以采信。故刘军良关于其构成十级伤残的主张成立，本院予以支持。刘军良构成十级伤残，误工期110日，护理期45日，营养期75日，因此，刘军良的损失经本院重新核定如下：（1）医疗费3,586.91元；（2）误工费参照2019年湖南省城镇居民私营单位从业人员农林、牧、渔业34,778元/年标准计算，误工期按鉴定意见110天计算，即34,778元/年÷365天×110天=10,481.04元；（3）护理费参照2019年湖南省城镇居民私营单位从业人员居民服务业39,552元/年÷365天×45天=4,876.27元计算；（4）住院伙食补助费240元；（5）鉴定费1,550元+1,460元=3,010元；（6）残疾赔偿金参照2019年湖南省城镇居民人均可支配收入39,842元×20年×10%=79,684元；（7）精神损害抚慰金5,000元；（8）营养费75天×30元/天=2,250元；（9）被扶养人生活费，因刘军良未提供其被扶养人的相关资料，本院不予支持。综上，刘军良因此次事故所遭受的各项经济损失共计109,128.22元。二、关于一审判决对刘军良和王柏生之间的责任比例的划分是否正确的问题。经查，刘军良作为一个长期从事建筑工程的劳动者，在为王柏生提供劳务过程中，未能尽到审慎注意义务，对其从屋脊斜坡滑下摔伤存在一定过错，一审判决刘军良自担30%的次要责任与其过错相适应，刘军良关于一审判决其自担部分责任不当的主张不成立，本院不予支持。综上所述，刘军良上诉请求部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销湖南省祁东县人民法院（2020）湘0426民初697号民事判决第二项；二、变更湖南省祁东县人民法院（2020）湘0426民初697号民事判决第一项为：上诉人刘军良因提供劳务所受各项经济损失共计109,128.22元，由被上诉人王柏生赔偿70%，计币76,389.75元；剩余30%损失由上诉人刘军良自负，计币32,738.47元。三、驳回上诉人刘军良的其他诉讼请求。上述判决中，确定由被上诉人王柏生赔偿76,389.75元，因被上诉人王柏生已向上诉人刘军良支付3,586.91元，故应当由被上诉人王柏生向上诉人刘军良支付剩余72,802.84元。上述判决确定的给付义务，限被上诉人王柏生在本判决生效后十日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1,320元，由上诉人刘军良承担1,207元，由被上诉人王柏生承担113元。二审案件受理费2,640元，由被上诉人王柏生承担。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  滕小松审判员  王海华二〇二〇年十二月二十九日法官助理邓雍书记员张蕾