陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终1223号 上诉人（一审原告）:王传刚，男，1978年11月12日出生，汉族，住石泉县。 被上诉人（一审被告）：何军，男，1979年11月7日出生，汉族，住石泉县。 被上诉人（一审被告）：陈艳，女，1983年9月11日出生，汉族，住石泉县。 共同委托诉讼代理人：贺先富，石泉县“148”法律服务所法律工作者。 上诉人王传刚因与被上诉人何军、陈艳追偿权纠纷一案，不服陕西省石泉县人民法院（2020）陕0922民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王传刚、被上诉人何军及其与陈艳的共同委托诉讼代理人贺先富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王传刚上诉请求：1.撤销一审判决，判令何军和陈艳共同归还王传刚履行担保义务时支付给郭某某的现金250000元整；2.由何军、陈艳承担诉讼费用。事实与理由：1.2015年4月21日，何军向王传刚借款150000元用于装修。2016年王传刚向何军索要借款本息时，何军提出向他人借款后向王传刚还款。因郭某某向王传刚催要欠款，故三人于2016年1月25日形成协议。签订协议后，王传刚代郭某某支取利息至2018年8月24日。此后何军未再清偿借款本息。因郭某某催要欠款，王传刚先行偿还借款本息后提起本案追偿权诉讼。2.何军与王传刚之间的债权债务关系和金额可由银行交易明细、通话录音及何军的陈述证实，无不符之处。郭某某和王传刚的借款也无不符之处，双方意见唯一不同之处在于郭某某认为王传刚是借款人而不是担保人。3.何军在收到郭某某借款50000元并签订150000元借款协议之后，王传刚与何军的100000元借贷关系依法解除，王传刚欠郭某某的100000元也因此而偿还。虽然郭某某没有直接付款给何军，但50000元是在其要求下交付于何军，且郭某某自愿签订借款协议。不能单凭郭某某的陈述就否定签订借款协议、收取利息139500元和王传刚支付250000元本息的事实。何军在录音中多次陈述收取114000元的事实与本案其他证据可以相互印证。 何军、陈艳辩称，1.王传刚向何军、陈艳追偿给付现金250000元无事实和法律依据，何军、陈艳不同意支付。借款协议属于实践合同，因出借人郭某某未履行出借款项义务，故该协议不成立，是一份无效协议，其目的是想借无效协议敲诈何军、陈艳，从而达到不当得利的目的，故追偿权依法不能成立，请予驳回。2.何军、陈艳与郭某某不存在借贷关系。（1）何军、陈艳与郭某某签订借款协议，但郭某某未按借款协议向何军、陈某某借款项，郭某某亦认可与何军、陈艳没有任何经济纠纷，故一审法院认定借款协议未生效正确。（2）何军、陈艳将结婚证、工资存折、机动车登记证提供给王传刚，是按照王传刚要求自签订借款协议之时提供的。借款协议签订之后并未实际履行，王传刚若坚持借款协议有效，应当提供借条、收条、银行转账凭证、债权债务转让协议等证据相印证。（3）郭某某与王传刚之间存在借贷关系属实，王传刚向郭某某偿还借款是履行还款义务，但无法律依据向何军、陈艳追偿。3.何军、陈艳与王传刚之间存在100000元借贷关系，但何军、陈艳已于2015年度全部还清欠款，王传刚已将借条债权凭证退还给何军、陈艳，双方之间的借贷关系已经消灭。4.借款协议至今未履行，何军、陈艳于2015年度之前已向王传刚全面履行了还款义务，但王传刚拒不归还质押的工资存折和机动车登记证等证件。在何军、陈艳不知情的情况下，王传刚偷偷支取存折现金已构成违法，不当得利应予返还。综上，请求驳回上诉，维持原判。 王传刚向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令何军和陈艳偿还王传刚支付给贷款人郭某某现金250000元整；2.判令何军和陈艳支付王传刚借款利息，按年利率24%的标准从2018年8月25日支付至本息结清日；3.由何军、陈艳承担诉讼费用。 一审法院认定事实：王传刚系郭某某妹夫。2016年1月25日，何军与郭某某签订了一份借款协议，载明：“甲方（借款人）：何军，乙方（贷款人）：郭某某，担保人：王传刚，甲方因装修房屋需周转资金向乙方借款合计人民币壹拾伍万元整（小写￥150000.0）。此借款约定月利率为3%，本借款利息从2016年1月25日开始计算。借款日期：2016年1月25日。……本人用工资卡和一部小车做抵押，小车陕GXXX**，”，何军、郭某某、王传刚均在借款协议上签名捺印，同日，何军将自己的工资存折和机动车辆登记证交给王传刚持有至今。另查明，郭某某未按协议约定支付给何军借款，对借款协议签订后何军还款情况亦不知情。 一审法院认为，自然人之间的借款合同是实践性合同，自承诺生效时成立，自贷款人提供借款时生效。本案中，虽然何军与郭某某签订了借款协议，但贷款人郭某某并未向何军提供借款，借款协议未生效。借款合同是主合同，担保合同是借款合同的从合同，主合同未生效，从合同亦未生效，故借款协议中约定的债权债务及担保的权利义务均未产生，即何军不负有向郭某某还款的义务，王传刚也无需向郭某某承担保证人的责任，故不论王传刚是否向郭某某还款，王传刚均不能以担保人身份向何军追偿其已给付郭某某的款项。诉讼中，王传刚一直坚持以追偿权纠纷主张权利，其诉请缺乏基本事实和法律依据，法院不予支持。王传刚称，何军因房屋装修于2015年4月向其借款100000元，王传刚借郭某某及其父母多年来的债务累计约100000元，在签订借款协议约一周前郭某某支付给何军现金50000元，这样就倒成了2016年1月25日何军与郭某某签订的借款协议中的150000元借款。法院认为，首先，郭某某称其未向何军支付过任何款项，其与何军之间无任何经济关系。王传刚系郭某某妹夫，对郭某某陈述的于己不利的事实，法院予以认可，且王传刚也未提供能证明郭某某向何军付款的证据，根据谁主张谁举证的原则，王传刚应承担举证不能的不利后果。王传刚称，借款协议中涉及的150000元，其中郭某某直接支付给何军50000元现金，下余100000元系王传刚将对何军持有的100000元债权转移给了郭某某。法院认为，首先对何军与王传刚之间、王传刚与郭某某之间是否存在债权债务关系及债务金额，各方陈述不一。其次，即使以上的债权债务成立并合法有效存在，王传刚提交的证据不能证明王传刚与郭某某针对100000元已达成债权转让的合意并通知何军，郭某某、何军、王传刚均一致认为签订借款协议是由何军向郭某某借款，对此三人陈述一致。郭某某陈述其与何军无任何经济关系，“有利息”他也不参与等等，在借款协议签订后何军也未向郭某某还过款，何军的存折也一直由王传刚持有并支取相关款项。由此看，郭某某显然不是借款协议的债权人，故不论王传刚称150000元是签订借款协议时一次性出借，还是通过债权转让形成，郭某某与何军于2016年1月25日签订的借款协议均未生效，王传刚所诉称的事实和理由均不成立，对王传刚的诉讼请求依法驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：驳回王传刚的诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取2525元，由王传刚负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王传刚提交证据如下：1.王传刚与何军的通话录音，拟证明何军已经收到全部借款，借款过程与王传刚陈述一致。2.法院传票一份，拟证明王传刚的银行交易记录正在接受公安机关调查，所以未用转账方式而是向郭某某支付现金。3.照片两张，拟证明王传刚于2020年8月19日向郭某某支付389500元。4.离婚证复印件，拟证明王传刚已于2015年3月9日离婚，并不是郭某某的亲妹夫。5.郭某某的证明及出庭证言，拟证明郭某某与何军自愿签订借款协议，郭某某按照约定向何军交付了借款本金，郭某某与王传刚自愿达成债权转让协议，并且收到了王传刚支付的389500元现金。何军、陈艳质证认为：1.录音不是新证据，是在何军不知情情况下故意进行的诱导询问，借款确实没有实际发生，通话录音不能达到证明目的。2.传票真实，但不能达到证明目的。3.照片证据来源不清楚，且不能达到证明目的。4.离婚证真实性认可，但王传刚不一定是真实的离婚，是否解除婚姻关系与本案无关，不能达到其证明目的。5.郭某某证言不能达到其证明目的，郭某某在一审期间陈述与何军之间无任何经济纠纷。本院经审查认为：通话录音、照片、传票均不能达到其证明目的，故不予采信。郭某某的证言与一审时的陈述不一致，故不予采信。离婚证与本案无直接关联性，故不予采信。 经二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，王传刚以追偿权纠纷为由起诉，认为其作为何军、陈艳向郭某某借款的担保人，在何军、陈艳未履行还款责任的情况下已代其向何军、陈艳偿还借款389500元，因该笔款项包含从何军工资卡上提取的139500元，故何军、陈艳应向王传刚偿还250000元。何军、陈艳认为签订借款协议属实，但该协议实际并未履行，故王传刚的请求不能成立。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：王传刚是否享有追偿权，何军、陈艳是否应当向王传刚偿还250000元。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。王传刚以追偿权为由起诉何军还款，则应举证证明其请求成立。王传刚既应证明三方之间的借款协议系郭某某作为出借人、王传刚作为担保人、何军作为借款人的真实意思表示，亦应证明本案借款已经如数支付，借款协议已经实际履行，还应证明其作为担保人已经实际履行了替何军还款的义务。从目前查明的情况来看，何军虽认可借款协议真实但认为该笔款项并未实际支付。王传刚主张该笔借款并非全部直接由何军向郭某某借款，其中100000元以签订本借款协议的形式抵销了何军欠王传刚的100000元及王传刚欠郭某某的100000元。而郭某某作为本案借款协议的债权人在一、二审期间的陈述并不相符，且在一审期间，郭某某与王传刚签订债权转移协议并向王传刚出具收条的时间和一审法官就本案事实与郭某某谈话的时间均为2020年8月19日，但郭某某在谈话笔录中的陈述与欠条及债权转移协议的内容不符不合常理。因此，现有证据难以证实王传刚主张追偿权的理由成立，故其应自行承担举证不能的不利后果。 综上所述，王传刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人王传刚负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 佳 审判员 张 燕 审判员 刘慧琴 二〇二〇年十二月十六日 书记员 马晓敏 1