安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终10166号 上诉人（原审原告）：岳鸣,男,1978年5月22日生,汉族,住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：郭靖，安徽美林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵星宇，安徽美林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:中华制漆(深圳)有限公司,住所地广东省深圳市宝安区沙井镇衙边工业区。 法定代表人:林舒,董事长。 委托诉讼代理人：赵一博，安徽睿正律师事务所律师。 上诉人岳鸣因与被上诉人中华制漆(深圳)有限公司(以下简称中华制漆公司)劳动争议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初9264民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 岳鸣上诉请求：撤销一审民事判决，改判中华制漆公司向岳鸣支付未提前通知解除劳动合同代通知金7043.54元；中华制漆公司向岳鸣支付违法解除劳动合同赔偿金169044.96元（7043.54元/月×24个月）。事实与理由：一、一审法院对中华制漆公司的行为是否属于违法解除劳动合同行为认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予改判。岳鸣与中华制漆公司订立的劳动合同中约定中华制漆公司安排岳鸣工作地点为“华中”。合肥分公司经营下滑于2019年6月20日注销，合肥分公司的注销并不必然导致岳鸣不能在其他分公司继续工作，但中华制漆公司并未与岳鸣进行协商而是在2019年8月1日直接向岳鸣下发解除劳动合同通知书，此举实属违法。其次，岳鸣是与中华制漆公司签订劳动合同并不是与合肥分公司签订劳动合同，岳鸣在公司先后工作12年，且于2013年签订无固定期限劳动合同。分公司注销并不影响岳鸣劳动合同的履行，即使岳鸣在分公司的工作岗位被取消，岳鸣仍可以胜任在中华制漆公司处的其他工作岗位。因此中华制漆公司解除与岳鸣的劳动合同属于违法解除。二、岳鸣月工资平均标准应以7043.54元计算。《劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。岳鸣一审中，补充证据私车公用申请表中写明2000元每月，但一审法院对此并没有认定属于事实认定不清。 中华制漆公司辩称，请求维持仲裁及一审判决。 岳鸣向一审法院起诉请求：1、判决中华制漆公司向岳鸣支付因未提前通知解除劳动合同所产生的代通知金7043.54元；2、判决中华制漆公司向岳鸣支付因违法解除劳动合同所产生的经济赔偿金7043.54元×24个月=169044.96元。 一审法院认定事实：2007年10月，岳鸣进入中华制漆（深圳）有限公司任销售员一职，至今共签订三份劳动合同，第一份劳动合同载明中华制漆公司安排岳鸣在安徽分公司任营业员职务；工作地点在合肥市中翔盛景名苑7幢104室。第三份无固定期限合同于2013年12月1日签订，载明中华制漆公司安排岳鸣任销售员职务；工作地点在华中。中华制漆公司合肥分公司于2019年6月20日注销，同年8月1日书面通知岳鸣解除劳动合同，工资结算至同年8月8日。岳鸣离职前实发月工资为3487.5元，应发月工资为4500元。 岳鸣仲裁请求：1、裁决被申请人向申请人支付因未提前通知解除劳动合同所产生的代通知金7043.54元;2、裁决被申请人向申请人支付因违法解除劳动合同所产生的经济赔偿金7043.54元*24个月=169044.96元。仲裁结果：1、被申请人于本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人代通知金4500元：2、被申请人于本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人经济补偿金58122元;3、驳回岳鸣其他仲裁请求。 一审法院认为，岳鸣工作地在中华制漆（深圳）有限公司合肥分公司，合肥分公司因经营下滑于2019年6月20日注销，因岳鸣一直在合肥分公司工作，中华制漆公司以岳鸣从事的工作岗位已不存在，无业务及岗位可能安排为由解除劳动合同的理由符合法律规定。仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第二十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中华制漆（深圳）有限公司于判决生效之日起十日内向岳鸣支付代通知金4500元、经济补偿金58122元，合计62622元；二、驳回岳鸣的其他诉讼请求。案件受理费5元，由中华制漆（深圳）有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，用人单位解除与劳动者的劳动合同，对劳动者权益有重大影响，须符合劳动合同法规定的条件和程序。本案中，岳鸣是与中华制漆公司签无固定期限劳动合同，而非与中华制漆公司合肥分公司签订劳动合同。双方劳动合同中约定工作地点为华中，并非仅限于安徽省。岳鸣作为销售人员，本身工作性质需要经常出差，工作地点亦不局限于安徽及合肥。故虽然中华制漆公司合肥分公司注销，但中华制漆公司可以通过与岳鸣进行协商，通过调整工作地点、工作岗位等形式对岳鸣进行妥善安排。如岳鸣不同意调整，则中华制漆公司可以依照劳动合同法规定再行解除劳动合同。但本案中，中华制漆公司既未提供证据证明与岳鸣进行过协商，也未提供证据证明对岳鸣有另行安排，而是直接以合肥分公司注销为由解除与岳鸣的劳动合同。如上所述，合肥分公司的注销并不必然导致双方劳动关系的解除。中华制漆公司的解除行为，不符合劳动合同法规定的合法解除的情形，属违法解除。岳鸣的此节上诉请求成立，本院予以支持。关于岳鸣被解除前的平均工资，岳鸣提供证据不足以证明其主张的工资中包含有2000元/月的私车公用补贴，故其主张按照7043.54元工资标准，本院不予支持。根据岳鸣被解除劳动关系前十二个月收入情况，岳鸣月平均工资为4843.5元，据此核算中华制漆公司应支付岳鸣赔偿金116244元（4843.5元/月×12个月×2）。本院已经判决中华制漆公司支付岳鸣赔偿金，岳鸣主张中华制漆公司支付代通知金7043.54元，无法律依据，本院不予支持。 综上，岳鸣的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初9264号民事判决； 二、中华制漆（深圳）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付岳鸣违法解除劳动合同赔偿金116244元； 三、驳回岳鸣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由中华制漆（深圳）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。