江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10121号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京新海尚建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区幕府西路**第**。法定代表人：严飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹海军，江苏中虑律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭敏，男。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京六合军达康门诊部有限公司，住所地，住所地江苏省南京市六合区雄州街道长江路****iv>法定代表人：赵军，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：郭丽，江苏拯义律师事务所律师。上诉人南京新海尚建筑装饰工程有限公司（以下简称新海尚公司）与被上诉人南京六合军达康门诊部有限公司（以下简称军达康公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初8619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。新海尚公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人新海尚公司原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2018年11月21《补充协议》是对双方所有费用和责任的结算，上诉人不应再承担违约金。一审法院未能查明下列事实：1、上诉人按期完成工程，但被上诉人未按《补充协议》约定履行付款义务，上诉人多次催缴后也未支付，被上诉人应当承担相应的违约责任。2、上诉人应被上诉人要求，做了强电、弱电、消防应急工程、设备配电安装工程等增项，工程总价应为230万余元。双方曾于2018年11月20日达成协议，上诉人让步后同意价款为208万，但被上诉人仍不同意，最后上诉人迫于无奈继续让步为200万。3、被上诉人主张的质量问题与损失均发生于《补充协议》签订之前，故2018年11月21日签订的《补充协议》是对双方全部纠纷的解决方案，双方互不追究违约责任。二、一审未能查明扣款与损失的具体事实。1、一审未查明辐射区施工具体情况，而是根据相关因素酌情认定扣除20000元，属于查明事实不清。2、被上诉人主张维修费78333元、律师费30000元、赔偿物业公司30000元、损坏电梯费用7600元，均属于证据不足。被上诉人补偿物业公司30000元为礼金卡，明显不能成立。三、上诉人于一审起诉时质保金尚未到期，故在诉讼请求中未主张质保金。其上诉人如支付维修费用，则被上诉人应退还其到期质保金。军达康公司辩称，上诉人的上诉请求不具备事实与法律依据，请求二审予以驳回。理由为：1、一审判决与被上诉人期望仍有差距，被上诉人只是为了尽快解决纠纷才未上诉，不可能再行增加费用。2、被上诉人所称增项并无依据，双方达成的《补充协议》已明确工程价款为200万元。如上诉人认为《补充协议》无效，则被上诉人主张以《南京六合军达康门诊部有限公司装饰建设工程施工合同》约定的1908200元工程款为结算依据。3、《补充协议》内容未体现互不追究责任的条款，被上诉人主张的未施工扣款与损失均实际发生，具有依据。4、本案中被上诉人主张的是违约责任，不同意于本案中一并解决质保金问题，可于之后另行解决。新海尚公司向一审法院请求：1.请求判令军达康公司支付新海尚公司工程款200000元（不含质保金）；2.本案诉讼费军达康公司负担。军达康公司向一审法院反诉请求：1、新海尚公司赔偿军达康公司违约金482076.95元，垫付材料费116721元，合计598797.95元；2、本案诉讼费用由新海尚公司承担。一审法院认定事实：2018年5月12日，发包人军达康公司、承包人新海尚公司签订《南京六合军达康门诊部有限公司装饰建设工程施工合同》，第一部分《协议书》约定工程名称：军达康公司装饰装修工程。工程地点：南京市六合区雄州街道长江路1号金宁广场5F。工程内容及做法：墙、地面、、地面内饰及水电等装饰施工（详见施工图、效果图及工程量清单）。资金来源：自筹。承包范围：南京六合军达康门诊部项目装饰装修工程界线范围内，以及所有施工图纸、清单、效果以及本项目所涉及的全部内容为依据。合同工期：开工日期2018年5月15日；竣工日期2018年7月20日。工程质量标准：合格。固定总价：1908200元，含税3%。双方另对更换项目经理、保守商业秘密的违约责任进行了约定。合同对其他事项进行了约定。第二部分通用条款约定执行GF-1999-0201建设工程施工合同示范文本的对应部分，详见招标文件。第三部分专用条款约定项目经理侯磊，工程款支付：本工程预付款为合同金额20%，承包人施工进场正式开工7日内予以支付，基础工程量完成，三日内支付合同总价款的20%，完成墙、顶面装饰、造型，地面装，地面装饰面铺设支付合同总价款的15%，完成墙面面层饰面及乳胶漆，支付合同总价款的15%，工程完成并整体竣工验收合格且通过消防验收一周内支付合同总价的付至本期合同价款的20%，本期工程结算价款的10%作为质保金，在工程竣工验收合格后满一年期支付5%，期满二年一周内付清尾款5%。本合同中关于承包人违约的具体责任如下：1、各对应节点发生工期延误，若为发包人原因则工期相应顺延，若为承包人原因每个单项工程和逐个节点，每超期一日承包人向发包人承担该单项合同总价千分之一的违约金，发包人可以选择在支付工程款时直接扣除并书面通知承包人。若承包人按期竣工，则发包人可不再要求承包人承担节点工期违约金，若承包人未按期竣工，则竣工工期延误违约金与节点工期延误违约金一并由承包人承担。2、承包人违约应承担的违约责任：承担合同价10%的违约金，并立即返工维修直至达到标准，因此延误工期，每延误一日，由承包人承担合同总价款的千分之三的违约金。3、双方约定的承包人其他违约责任：负责自身原因对厂区道路损坏的修复，以及所承担保洁区域道路被其他单位损坏而承包人未发现责任人时的修复。发包人对承包人进行安全文明、质量及进度施工考核，如承包人未履行安全文明施工、未履行保证工期进度及未履行保证工程质量等相关职责的，发包人有权对承包人进行考核扣款，款项从每月进度款中直接扣除。承包人违约导致发包人其他损失的，发包人有权要求承包人承担违约责任。在履行合同过程中，因承包人原因使得发包人额外支出的咨询费、审价费、监理费、律师费由承包人承担。2018年11月21日，甲方军达康公司、乙方新海尚公司签订《的补充协议》（下称《补充协议》），约定原合同总价包干（包死）价调整为2000000元，包括该工程所需的一切费用，乙方承诺不发生二次费用。该补充协议签订之前，按照原合同甲方已支付乙方工程款合计1385740元。甲方于2018年11月21日支付乙方314260元（乙方提供原合同约定的相应发票后付款），该款项落实后，乙方不得拖延工人、材料商及其他方报酬，乙方承诺：工人、材料商及其他方报酬与甲方无关。甲方于2018年11月21日以延期支票方式支付乙方100000元，延期支票到款日期为2019年1月25日，到款前7个工日之前提供相应发票。甲方于2018年11月21日以延期支票方式支付乙方质保金100000元，延期支票到款日期为2019年6月30日，到款前7个工作日之前提供相应发票，期间按照原合同进行甲方工程项目的质保。甲方于2020年11月20日之前提供相应发票后支付乙方质保金100000元，期间按照原合同进行甲方工程项目的质保。乙方项目完全关闭之前需进行物业部门、甲方等相关方进行交底，不得遗留未尽事宜。此协议双方盖章后生效，按照补充协议条款落实，若乙方存在违背此协议行为，一经发现，该协议作废，其合同履行及违约责任按照原合同执行，未尽事宜，也按照原合同执行。工程已经实际交付使用，军达康公司已付款项170万元。庭审中，军达康公司提供如下证据证明其各项损失计145933元：1、《补充协议》系包含材料款一起在内进行结算，军达康公司认为当初签订时系新海尚公司带领农民工逼迫其签字，后新海尚公司又有违约情形，应按原合同执行。2、军达康公司主张重新维修花费78333元，提供2019年9月15日与南京修远装饰有限公司签订的《修远装饰装修合同》、房屋照片，工程名称门诊部整体维修，工程装修内容为医院室内棚面、墙面、地面、、地面装饰工程检查维修，工程造价78333元，工程开工日期2019年9月15日，工程竣工日期2019年12月15日，军达康公司提供南京修远装饰有限公司向军达康公司开具相应的的增值税专用发票、付款凭证。并提供2018年11月、12月份《法务函》四份，内容为新海尚公司多次进入军达康公司聚众闹事，为此多次报警，有接处警登记为证，造成军达康公司无法正常生产，要求作废《补充协议》，按原合同履行保修义务和未完工程，同时提供向快递公司询问已经送达的录音。3、军达康公司主张律师费30000元。提供《委托代理合同》，约定律师代理费30000元。4、军达康公司主张因新海尚公司装修部分工程坍塌，对外给付物业公司30000元医疗检测卡、健康卡，用于补偿其他业主。提供南京太湖世家物业管理公司出具的《告知函》，内容为2018年11月11日上午，金宁乐活城3-23号商铺旁公共区域顶部伸缩缝突然掉落许多砖块和建筑垃圾，经勘察，系军达康公司前期施工期间，未能严格遵守施工规程，导致危险物品掉落，要求军达康公司将隐患及时排除，同时对遭受恐慌和损失的商户给予经济补偿，同时提供自己单位制作的售卖卡，价格30000元。5、军达康公司主张新海尚公司装修损坏电梯，提供情况说明、电梯损坏说明、收条（收到赵峰帮侯磊垫付配合工程运货开货梯费用4600元）、2700元发票，证明修复电梯花费7600元。6、合同约定辐射区未按合同约定进行装修，应该扣款173000元。双方合同约定辐射区一般装修（砌筑硫酸钡砂浆粉刷墙纸饰面）未做，该部分包括墙体砌筑、粉刷硫酸钡、贴墙纸，新海尚公司砌筑过墙体，但不合格，导致后期需要涂较厚的硫酸钡，并且加了铅版，面积为100个平方米。6、竣工图纸，双方签字确认竣工时间为2018年10月10日，内容为2018年10月10日收到新海尚公司竣工证明，双方签字有效，证明新海尚公司延期竣工，应该按照合同计算违约金。新海尚公司质证意见为：1、军达康公司不按照《补充协议》付款，新海尚公司才不去维修，该协议系材料款、质量问题在内一揽子解决。新海尚公司也没有违约拖延装修期限，在A03军达康消防对接群中已经明确8月30日前验收过，则应该在8月30日前交付。2、维修费用，对方没有通知新海尚公司，对证据不予认可，四份《法务函》没有收到。新海尚公司也去维修过，后来不去维修是因为对方到付款节点不付款，《补充协议》签订后，军达康公司应付20万元后再维修，结果未付。3、《委托代理合同》真实性认可，关联性于本案无关，新海尚公司认为自己没有违约，不应该承担该费用。4、新海尚公司在物业公司那里交纳5000元保证金，后来退回2300元，提供与物业公司的微信转帐记录，表明该部分已经处理完毕。5、辐射区装修部分系新海尚公司赠送部分，对方说的100多平米认可，价格方面，粉刷30多元一平米，墙纸30多元一平米，一起共60多元一平米，粉刷硫酸钡厚点40多元一平米。6、竣工图纸的真实性认可，竣工图纸是2018年9月份消防验收之前就已经给对方了。以上事实有当事人陈述、南京六合军达康门诊部有限公司装饰建设工程施工合同、补充协议、协定、付款凭证、工程预算、军达康装修扣除材料明细表、电梯损坏证明、说明、法务函、竣工图纸、委托代理合同、微信截屏、结算书、会议纪要、工程联络单等证据在案证实。本院认为，新海尚公司、军达康公司签订的《南京六合军达康门诊部有限公司装饰建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立生效，本院予以确认。军达康公司认为《补充协议》系被迫签订。一方以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。本案中，军达康公司未举证具体胁迫情形，不能认定系胁迫签订。即使被胁迫签订的《补充协议》，军达康公司应依法于一年内行使撤销权，现提出该理由，本院不予采信。《补充协议》签订后，双方应按照该协议履行各自义务，合同装饰装修款项应以200万元为准。根据《补充协议》约定及军达康公司付款的实际情况，军达康公司应给付新海尚公司到期款项200000元。军达康公司认为新海尚公司存在违约情形，该《补充协议》应作废，双方应履行《南京六合军达康门诊部有限公司装饰建设工程施工合同》。《补充协议》约定“若乙方存在违背此协议行为，一经发现，该协议作废，其合同履行及违约责任按照原合同执行”，该条款对双方有约束力。军达康认为《补充协议》应该作废的主要理由系新海尚公司按约履行维修义务，但军达康亦未按约履行付款义务，双方互有过错，要求作废《补充协议》理由不足，本院不予采信。军达康公司主张垫付材料费116721元。庭审中，双方认可《补充协议》已经将材料费考虑在内，故军达康公司应按照“包死价”200万元履行合同，再行主张材料费无事实依据，本院不予支持。军达康公司主张辐射区未按合同约定进行装修，应该扣款173000元。该部分工程包含在新海尚公司施工范围内，新海尚公司并未实际施工，该部分款项应予以扣除，但在计算金额时仅可计算墙体砌筑、粉刷硫酸钡、贴墙纸事项，不应计算合同没有约定的事项。根据实际施工事项、面积、材料价格、人工花费等各方面因素，本院酌情认定20000元。人民法院在认定违约金是否过高时，应以违约造成的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错、社会经济状况等因素，根据公平原则、诚实信用原则进行衡平。军达康公司在本案中主张违约金482076.95元。其提出的损失为三部分：维修费78333元、律师费30000元、赔偿业主给付物业公司费用30000元、损坏电梯费用7600元。庭审中，新海尚公司认为曾维修过，后不予维修的原因系军达康公司不付款，表明其对维修事项知情，该部分应由新海尚公司承担责任。双方在合同中明确约定了律师费的负担，但是军达康公司提出的花费过高。根据现有证据能够认定新海尚公司在施工过程中造成部分工程坍陷、坠落，致使军达康公司损失，新海尚公司应承担相应责任。电梯费用，该部分费用亦应作相应认定。同时，双方在10月份签订竣工资料，系双方认可的竣工时间，该实际工期超出约定工期。本案结合军达康公司的具体损失、双方过错、工期利益及其他因素，综合酌情认定违约金100000元，超出部分不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条第（一）项、第六十条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款规定，一审判决：一、南京六合军达康门诊部有限公司于判决生效后十日内给付南京新海尚建筑装饰工程有限公司装饰装修款180000元；二、南京新海尚建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付南京六合军达康门诊部有限公司违约金100000元；三、驳回南京新海尚建筑装饰工程有限公司、南京六合军达康门诊部有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费4300元，由南京新海尚建筑装饰工程有限公司负担400元，南京六合军达康门诊部有限公司负担3900元，保全费2996元，南京新海尚建筑装饰工程有限公司负担1576元，南京六合军达康门诊部有限公司负担1420元。反诉案件受理费4844元，由南京六合军达康门诊部有限公司负担3694元，由南京新海尚建筑装饰工程有限公司负担1150元。二审中，当事人没有提交证据。上诉人新海尚公司认为一审遗漏查明的事实详见其上诉事实和理由，本院不再赘述。被上诉人军达康公司对一审查明的事实无异议。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。双方当事人签订《南京六合军达康门诊部有限公司装饰建设工程施工合同》后，又于2018年11月20日签订《补充协议》，约定合同包干价为200万元，该《补充协议》应视为双方就工程造价款项形成的一致结算意见。上诉人主张《补充协议》是对于双方之间全部纠纷的一揽子解决方案，但《补充协议》内容仅约定工程款总价与支付方案，并未对其他事项予以约定。上诉人虽认为应考虑双方协商工程款项的过程与质量问题发生时间，但上述因素并未体现在双方书面约定之中，故不足以证明该观点；故对于上诉人这一理由，本院不予采信，上诉人仍应承担相应的损害赔偿责任。就上诉人所主张辐射区扣款与违约金数额问题，一审根据双方合同履行情况及多方因素，酌情认定应扣除20000元及维修费用等相应违约金100000元，并无不当。上诉人在本案诉讼请求中未主张质保金，其可在质保金到期后依法另行主张。综上，新海尚公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由南京新海尚建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  张旭东审判员  白文虎二○二○年十二月二十五日法官助理滕文欣书记员陈晓君