辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终2166号上诉人（原审原告）：李辉，女，1962年8月30日生，汉族，住铁岭市银州区。被上诉人（原审被告）：铁岭市中心医院，住所地铁岭市银州区岭东街**。法定代表人：贺佳辉，该院院长。委托诉讼代理人：刘建，男，1974年7月10日生，回族，系该院器械科科长，住铁岭市银州区。委托诉讼代理人：姜立宏，辽宁词盟律师事务所律师。上诉人李辉与被上诉人铁岭市中心医院医疗损害责任赔偿纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2019）辽1202民初4258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李辉、被上诉人铁岭市中心医院委托诉讼代理人刘建、姜立宏到庭参加诉讼。李辉上诉请求：1.撤销原判，由被上诉人赔偿上诉人全部经济损失508,938元；2.由被上诉人承担上诉人精神损失赔偿二万元；3.由被上诉人承担上诉人二次手术费用（可按实际支出予以赔偿）；4.本案诉讼费由被上诉人全额承担。事实及理由：上诉人于2016年12月18日因患右股骨骨折入住铁岭市中心医院骨科四病房，于2016年12月20日进行手术，手术历时5小时15分钟，住院治疗48天后出院，住院期间为二级护理。但因上诉人在手术过程中，被上诉人使用了不合格产品，导致上诉人不得不再次入院手术更换股骨头，现仍在恢复期。之所以造成二次手术和术后不愈合的现象发生，就是因为被上诉人将没有产品合格证的人工骨条置入上诉人体内，给上诉人的人身及精神带来极大的损失。按最尚人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三项规定，应依法赔偿上诉人经济损失二倍以下的惩罚性赔偿。然而一审法院非但不按此办理，并且要求原告提供人工骨条不合格的证据。该证据除非对上诉人再行手术取出骨条进行鉴定，否则别无他法。反过来说该证据本应由被上诉人承担举证责任，证明该产品是有合格证的产品，否则不能做为医用置入患者体内。可以负责任的讲，一审判决的观点是毫无人性的观点。上诉人在一审时的诉求不高也不过分，而且北京法院司法科学证据鉴定中心的司法鉴定意见书第五项分析说明第一项的最后结论是请法庭结合审理情况综合确定民事赔偿程度，而决非是按照所谓的次要因果关系来确定赔偿数额，而且上诉人该损害赔偿数额对于人身伤害和精神损失方面来说是九牛一毛。所以对于上诉人的赔偿虽有规定可按二倍以下，但上诉人考虑到与被告隶属关系，仅仅要求按法律规定的标准给予赔偿是合情合理的，依法应受到法律的支持。在具体赔偿数额上，上诉人认可一审法院判决所以认定的数额，但必须是全额给付508,938.00元，而非按40%的比例，更加严重的是一审判决驳回上诉人其他诉讼请求的判决，将上诉人要求二次手术更换股骨头的请求予以驳回，是不科学的，是毫无道理的。依法应必须保留上诉人二次手术定期或病情需要更换股骨头的诉权。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，应依法改判由被上诉人承担上诉人的全部经济损失508,938.00元（上诉人主动放弃要求二倍以下损失），并赔偿上诉人精神损害二万元，判决由被上诉人承担二次手术费用（按实际支出计算），同时判决由被上诉人承担本案全部诉讼费。铁岭市中心医院辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确请求二审法院驳回上诉，维持原判。李辉向一审法院起诉请求：要求铁岭市中心医院赔偿医疗费110,847.29元，误工费219,290.69元，护理费9,386.17元，伙食补助费6,500.00元，营养费6,500.00元，残疾赔偿金149,368.00元，住宿费536.00元，交通费2,000.00元，上述费用共计504,428.15元，按照铁岭市中心医院承担70%的责任计算为：504,428.15元×70%=353,099.70元，353,099.70元+精神损害赔偿20,000.00元+鉴定费16,050.00元=389,149.70元。依据最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，要求铁岭市中心医院赔偿二倍损失389,149.70元×2=778,299.00元，共计1,167,449.10元。一审法院认定事实：2016年12月18日，李辉入住铁岭市中心医院，经诊断为右股骨颈骨折，经行右股骨颈骨折有限切开复位空心钉或DHS固定手术，于2017年2月4日出院。2017年6月20日，李辉再次入院，经诊断为右股骨颈骨折术后不愈合，经行股骨颈骨折术后不愈合人工全髋关节置换手术，于2017年7月7日出院。李辉在铁岭市中心医院支付医药费100,233.00元。在铁岭市中医院检查支付1,563.00元。在中国医科大学附属盛京医院检查支付881.00元。在铁岭县医院检查支付310.00元。复印病志支付283.00元。李辉在药房购药支付2,542.00元。李辉系城镇户口，李辉系铁岭市银州区金辉舞厅员工。李辉植入的医疗产品为松质骨条，铁岭市中心医院提交了松质骨条生产企业北京鑫康辰医学科技发展有限公司出具的《同种骨植入材料检验报告书》，载明了产品符合医疗器械注册产品标准：YZB/国3082-2013《同种骨治疗材料》，该检验报告上面载明的产品型号和生产批号，与李辉使用的松质骨条相同，该同种骨植入材料条码信息已粘贴在李辉的病志中。2020年7月13日，铁岭市市场监督管理局出具《关于投诉铁岭市中心医院的回复》，载明：“收到关于铁岭市中心医院的投诉件后，执法人员立即到铁岭市中心医院进行现场检查。经调查核实，铁岭市中心医院存在患者病历中记载合格证信息不全的行为，违反了《医疗器械监督管理条例》第三十七条第二款。根据《医疗器械监督管理条例》第六十八条第一款第(七)项，应给予警告的行政处罚。因违法行为发生在2016年，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条，不再给予行政处罚。”经李辉申请，一审法院委托，北京法源司法科学证据鉴定中心于2020年3月30日出具司法鉴定意见书，鉴定为1、铁岭市中心医院在对李辉诊疗过程中存在过错，该过错与李辉继发骨折不愈合进而行人工全髋置换术的原因力程度，从技术鉴定立场分析建议为次要因果关系；其病历书写不规范与其损害结果之间无因果关系。请法庭结合审理情况综合确定民事赔偿程度。2、李辉右侧人工全髋关节置换术后致残程度评定为九级。另该鉴定意见书分析说明第5项载明，关于医疗器械产品质量争议，本次鉴定过程中，患者陈述医院使用的人工骨条医疗器械产品质量合格相关争议，该情形不属于本次鉴定评议范畴，请法庭进一步审理明确医院是存在相应过错。李辉支付鉴定费16,050.00元。2019年7月18日，李辉向铁岭市中心医院借款20,000.00元用于司法鉴定费用。一审法院认为，李辉在铁岭市中心医院住院治疗，北京法源司法科学证据鉴定中心已鉴定铁岭市中心医院在对李辉诊疗过程中存在过错，铁岭市中心医院在原因力程度上承担次要因果关系，因此铁岭市中心医院应承担赔偿责任，结合本案案情，铁岭市中心医院应赔偿原告李辉各项损失的40%为宜。李辉的损失，按照下列标准计算：医药费以收据为准。李辉系城镇户口，李辉起诉时间为2019年11月11日，因此残疾赔偿金按照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入计算即149,368.00元(37,342.00元×20年×20%)。李辉系铁岭市银州区金辉舞厅员工，误工费按照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中的娱乐业标准计算到评残的前一日，即219,286.00元(183.35元×1196天)。护理费按照辽宁省2019年度道理交通事故损害赔偿标准中服务业标准计算即9,386.00元(144.40元×65天)。住院伙食补助费按照机关工作人员出差伙食补助标准计算即3,250.00元(50.00元×65天)。营养费按照机关工作人员出差伙食补助标准计算即3,250.00元(50.00元×65天)。李辉的住宿费以收据为准。交通费一审法院酌情予以支持。鉴定费以收据为准。李辉诉请的精神损害抚慰金一审法院酌情予以支持。李辉要求铁岭市中心医院按照70%承担赔偿责任的请求，没有法律依据，一审法院不予支持。铁岭市中心医院为李辉垫付的20,000.00元，李辉应返还给铁岭市中心医院。李辉主张的该20,000.00元为借款，与本案无法律关系的主张，一审法院认为铁岭市医疗调解委员会出具的借条上已明确载明李辉因经济困难，无法承担鉴定费，故向铁岭市中心医院借款20,000.00元作为鉴定费，因此对李辉主张该款系借款，与本案无关的主张不予采纳。李辉依据最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“医疗产品的生产者、销售者明知医疗产品存在缺陷仍然生产、销售，造成患者死亡或者健康严重损害，被侵权人请求生产者、销售者赔偿损失及二倍以下惩罚性赔偿的，人民法院应予支持。”规定，要求铁岭市中心医院赔偿二倍损失778,299.00元的请求，一审法院认为该条规定适用的对象为医疗产品的生产者和销售者，不包含医疗机构。其次适用该规定应满足两个条件，一是医疗产品存在缺陷，二是生产者、销售者明知，李辉提交的铁岭市市场监督管理局出具《关于投诉铁岭市中心医院的回复》，仅载明铁岭市中心医院存在患者病历记载合格证信息不全的行为，不能据此认定医疗产品存在缺陷，医疗产品是否有缺陷应由专业的鉴定机构予以认定，现李辉称在第二次手术时已将松质骨条取出，无法进行鉴定，李辉亦未提交其他证据证明医疗产品存在缺陷，而铁岭市中心医院提交了松质骨条生产企业北京鑫康辰医学科技发展有限公司出具的《同种骨植入材料检验报告书》，已载明产品符合医疗器械注册产品标准：YZB/国3082-2013《同种骨治疗材料》，该检验报告上面载明的产品型号和生产批号，与李辉使用的松质骨条相同，该同种骨植入材料条码信息已粘贴在李辉的病志中，因此对于松质骨条是否存在质量缺陷的问题，李辉应承担举证不能的责任，即李辉主张医疗产品存在缺陷的事实一审法院不予认定。对于铁岭市中心医院是否明知的问题，李辉未提交任何证据予以证明，一审法院对李辉主张铁岭市中心医院明知的事实不予认定。综上，无论是主体适用，还是法律关系上，本案都不适用最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，一审法院对李辉的该项请求不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条一款、第十一条二款(四)项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条二款的规定，判决：一、铁岭市中心医院于本判决生效后十日内赔偿李辉508,938.00元(医药费100,233.00元+1,563.00元+881.00元+310.00元+283.00元+2,542.00元=105,812.00元、残疾赔偿金149,368.00元、误工费219,286.00元、护理费9,386.00元、住院伙食补助费3,250.00元、营养费3,250.00元、交通费2,000.00元、住宿费536.00元、鉴定费16,050.00元)的40%，即203,575.00元；二、铁岭市中心医院于本判决生效后十日内赔偿李辉精神损害抚慰金1万元；三、驳回李辉的其他诉讼请求；四、李辉于本判决生效后十日内返还被告铁岭市中心医院鉴定费2万元。上述款项逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。案件受理费12,995.00元(李辉预交)，由铁岭市中心医院负担4,530.00元，李辉负担8,465.00元。本院二审期间，上诉人提交如下证据：1.铁岭市中心医院病情介绍单一张，证明股骨头以后必须要换，需要二次、三次手术。经质证，被上诉人对于该证据证明三性均有异议。认为该组证据只能够证明上诉人现在的病情情况无法证明。其需要二次手术和三次手术也无法证明其现在已经产生实际的损失。该证据不够完整应当提供其他的门诊或住院病历予以佐证。本院认为，该份证据能够证明需要二次、三次更换股骨头，对该份证据予以采信。2.李辉与铁岭市中心医院医疗器械科主任刘建通话记录，证明李辉现在用的骨头是不合格产品。经质证，被上诉人对于该证据的三性均有异议。认为现在被上诉人仅提供了该录音的部分截取并不完全，因此该证据不应该作为本案的定案依据；刘建说的话不应当作为本案的定案依据。第二个就是咱们经过铁岭市市场监督管理局确认说这个产品是没有问题的。本院认为，该份证据为李辉与医疗器械负责人的通话记录节选，从内容上看医疗器械负责人也未表示李辉现在用的骨头是不合格产品，证明目的不成立，本院依法不予采信。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张被上诉人赔偿上诉人全部经济损失508,938.00元一节。北京法源司法科学证据鉴定中心已鉴定铁岭市中心医院在对李辉诊疗过程中存在过错，铁岭市中心医院在原因力程度上承担次要因果关系。李辉未提交能够推翻该鉴定结论的证据，故一审法院认定铁岭市中心医院应赔偿李辉各项损失的40%并无不当，故对上诉人该项主张不予支持。关于上诉人主张被上诉人承担上诉人精神损失赔偿二万元一节。上诉人的主张没有法律依据，本院不予支持，结合本案已查明事实，一审法院认定精神损害赔偿金一万元并无不当，应予维持。关于上诉人主张铁岭市中心医院在为上诉人手术过程中使用了没有合格证的骨条，导致上诉人再次入院手术更换股骨头，铁岭市中心医院使用不合格产品给上诉人造成损害一节。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款的规定，患者需要提供医疗产品不合格及其与损害结果之间具有因果关系的证据，故本院无法支持其上诉请求，上诉人有证据后可另行起诉。关于上诉人主张被上诉人承担上诉人二次手术费用（可按实际支出予以赔偿）一节。因上诉人在一审时已经明确表示“后续必然更换人工全髋关节的有关费用另行主张”，故在本案中对上诉人该项主张不予审理，上诉人可另行主张权利。综上所述，李辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,995.00元（李辉预交），由李辉负担。本判决为终审判决。审判长  郑效义审判员  应 琦审判员  高 新二〇二〇年十二月二十六日法官助理王璐书记员孙铁虎