北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13675号上诉人（原审被告）：欧艾斯物业管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：王月华，总裁。委托诉讼代理人：姜夏媛，女，欧艾斯物业管理（北京）有限公司人事经理。委托诉讼代理人：赵静华，女，欧艾斯物业管理（北京）有限公司法务。被上诉人（原审原告）：许宝山，男，1965年6月25日出生，住吉林省扶余县。委托诉讼代理人：齐彦伟，北京中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：漆劭，北京中银律师事务所实习律师。上诉人欧艾斯物业管理（北京）有限公司（以下简称欧艾斯公司）因与被上诉人许宝山劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初34988号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人欧艾斯公司的委托诉讼代理人姜夏媛、赵静华、被上诉人许宝山的委托诉讼代理人齐彦伟、漆劭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧艾斯公司上诉请求:依法撤销（2020）京0105民初34988号民事判决书第一项判决，改判欧艾斯公司不需向许宝山支付违法解除赔偿金109398.01元。事实和理由：欧艾斯公司不存在违法解除的情形，一审判决欧艾斯公司支付违法解除赔偿金不符法律依据，请求依法改判无须支付。许宝山是公司派驻在北京紫光华山服务项目工作员工，担任项目内的技术辅助服务工作；劳动合同约定的工作岗位是技术员。北京紫光华山服务项目于2019年4月30日，因该客户与公司的服务合同到期，客户不再与欧艾斯公司续约，终止服务撤场。欧艾斯公司对项目撤场的客观变化情况提前于3月30日进行撤场公示告知；根据欧艾斯公司与许宝山的劳动合同中第7部分，终止/解除合同的7.1.3条款约定：客观情况发生变化：甲方经营状况发生变化或者转产、兼并、搬迁、甲方服务项目全部或者部分终止、甲方服务项目全部或者部分变更；根据该条款约定，项目撤场符合公司的客观情况发生变化，劳动合同无法继续履行，欧艾斯公司可以与许宝山进行协议解除。同时，劳动合同做这样的约定也是基于服务行业的特性决定；每个项目点的经营服务提供是以客户方的需求或变更而发生变化，非欧艾斯公司可以控制的。许宝山的工作岗位是固定于某个服务项目，当客户不再和欧艾斯公司续约而发生撤场情形，许宝山的工作岗位就不再存在；劳动合同继续履行就没有可能，所以欧艾斯公司在劳动合同中也做了这样的符合客观事实的解除约定。一审法院认为：许宝山的原工作岗位撤场，许宝山愿意接受重新安置，欧艾斯公司安排面试没有成功不是许宝山的责任。欧艾斯公司认为：欧艾斯公司在项目撤场后，员工原岗位消失，进行一些其他项目的推荐，这仅仅是人性化的操作，而不是法定的义务；欧艾斯公司在当地虽然有其他服务项目，公司也会积极协助在其他项目进行推荐。但是，一要有空缺岗位可以被安置；第二被推荐人须符合新客户方的岗位条件；是否能被新客户接受和安置，取决于客户方，尤其是技术和管理岗位。所以在没有符合许宝山条件的岗位出现，劳动合同继续履行根本无法实现的。根据国家法规、劳动合同约定，欧艾斯公司与许宝山据此协议解除劳动合同符合法规。在许宝山的岗位消失，欧艾斯公司与许宝山进行了积极的多次的协议解除补偿金的协商，在与许宝山不能达成一致的情况下，进行单方解除符合法规。合同预定的是北京市，约定不明、过于宽泛，应以许宝山实际工作地点为准；紫光华山项目的撤场是导致双方没有办法按照原来合同约定情况来履行的主要原因，发生了重大变化；欧艾斯与许宝山商量过，按照客户的要求安排了几次面试，都没有成功；后续没有达成一致的情况下，欧艾斯公司才作出解除。综上是欧艾斯公司依法进行的合同协议解除行为，不构成违法解除。一审法院判决的依据不符法规，要求二审法院查明事实依法改判。许宝山辩称：同意一审判决，不同意欧艾斯公司的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。第一，即使是出现说客观情况发生重大变化解除劳动合同的时候，那么也是要支付经济补偿金的，合同中约定不支付条款本身来说无效的。第二，许宝山一直积极争取岗位，欧艾斯公司能空出的岗位都安排了面试，许宝山未能争取到。欧艾斯公司的紫光华山的项目因合同到期撤场，而且他们在发布撤场的告示后，许宝山本人在意向征询书上签了字，表示愿意接受公司调动安排，同时也积极的参加了欧艾斯公司安排的所谓的面试，有调岗意愿，欧艾斯公司所称的这种无意积极争取岗位明显不符合事实。第二个劳动合同未到期的情况下，欧艾斯公司为许宝山安排工作岗位是欧艾斯公司的义务，跟安排的面试其实是两回事情。第三，欧艾斯公司主现在目前运营状况良好，在劳动合同解除时并没有出现客观情况发生重大变化，因为他们仅仅是一个项目撤场，欧艾斯公司在北京有多个项目在运营。许宝山向一审法院提出诉讼请求：1.欧艾斯公司支付许宝山违法解除劳动合同赔偿金109398.02元；2.欧艾斯公司支付许宝山2019年5月1日至2019年5月21日工资5326.55元；3.欧艾斯公司支付许宝山未签订劳动合同二倍工资差额31235.52元。一审法院认定事实：许宝山于2010年1月25日入职欧艾斯公司，双方签订起始期为2010年1月25日的劳动合同，并约定“若服务项目服务合同到期或终止，则本合同自然终止。”2012年9月25日，双方签订期限自2012年9月25日至2015年12月25日的劳动合同，约定许宝山担任综合维修工作。2015年12月25日，双方签订期限自2015年12月25日至2018年12月25日的劳动合同。2018年12月26日，双方签订期限自2018年12月26日至2021年12月25日的劳动合同，约定许宝山担任技术员工作。许宝山所在的紫光华山（北京）项目因合同到期需要撤场，欧艾斯公司于2019年4月8日发布告示，载：“欧艾斯公司与紫光华山（北京）项目服务合同原定于2019年3月31日结束。现因客户方的业务需要，该撤场延续到2019年4月30日，对此公司再次进行公告告示：1.撤场后的安排：1.1劳动合同制员工：A、原则上由公司统筹安排调动其他项目继续工作；B、不愿接受公司调动安置的，请填写辞职报告，劳动合同于2019年4月30日解除……2.工资发放：离职员工4月26日-4月30日的工资于2019年5月15日发出。3.公告日起，请本人及时与项目负责人朱峰于4月15日前确认本人的意向。”2019年4月11日，许宝山在《意向征询书》上签字，表示愿意接受公司调动安排。2019年4月12日，欧艾斯公司将许宝山推荐至其公司花旗银行项目面试，但许宝山未通过面试，花旗银行项目在邮件中反馈的原因为“岁数过大（超过50岁）”，欧艾斯公司主张因为许宝山面试时称自己年纪大不能24小时待命，故未通过面试。2019年4月24日，欧艾斯公司将许宝山推荐至英国大使馆项目，但因项目部精简，技术员岗位取消，故未安排成功。欧艾斯公司称其公司在北京有18个项目，但并非每个项目都设有技术员岗位，大部分是保洁岗位，其公司没有与许宝山沟通过变更工作岗位一事。许宝山正常出勤至2019年4月30日。欧艾斯公司称双方劳动关系于2019年4月30日解除，此后其公司多次联系许宝山办理离职手续，但许宝山一直未办理。2019年5月21日，欧艾斯公司作出《协议解除通知书》，载：“因公司经营状况发生变化，您原工作的项目于2019年4月30日撤场（撤场公告于2019年4月1日已公示）。因公司在当地没有其他项目可做安置，故劳动合同已无法继续履行。公司与您之前已就协议解除及离职补偿等事宜，和您做过多次当面及电话沟通，但直至近日仍无法达成一致意见，据此：依据劳动合同法相关法规：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以做协议解除：现公司决定：与您的劳动合同于2019年5月21日解除……公司将按劳动合同法规定的补偿标准，支付经济补偿金。”另查，许宝山在本案仲裁阶段庭审中称其认为欧艾斯公司4月30日与其解除劳动关系属于违法解除。双方均认可许宝山离职前12个月平均工资为5757.79元。许宝山向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁。2020年3月19日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2020]第03459号裁决书，裁决：驳回许宝山的仲裁请求。许宝山不服诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为欧艾斯公司的解除行为是否合法。对此，法院认为许宝山所在的紫光华山（北京）项目虽已撤场，但许宝山明确表示同意接受欧艾斯公司的调岗安置，而事实上欧艾斯公司仅为许宝山提供了两次至其他项目部面试的机会，最终未被录取的原因亦并非完全在于许宝山。欧艾斯公司认可其在北京有18个项目部，在许宝山面试未通过后，其公司未与许宝山进行充分协商以期达成一致意见，而直接解除双方劳动关系的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的立法本意，故其公司依据该条解除双方劳动关系，事实依据不足，法院认定属于违法解除。经核算，欧艾斯公司应支付许宝山违法解除劳动关系赔偿金109398.01元（5757.79元×9.5年×2倍）。关于许宝山的第二项诉讼请求，许宝山认可其正常出勤至2019年4月30日，且其仲裁阶段庭审中陈述称欧艾斯公司于2019年4月30日与其解除劳动关系属于违法解除，故法院对欧艾斯公司关于双方劳动关系已于2019年4月30日解除的主张予以采信，此后双方主要就解除的后续事宜进行协商，不属于欧艾斯公司安排许宝山待岗，故许宝山要求支付2019年5月工资，法院不予支持。关于许宝山第三项诉讼请求，其虽在2018年12月26日已达到签订无固定期限劳动合同的条件，但其在固定期限劳动合同上签字的行为表示其愿意与欧艾斯公司再次建立固定期限劳动合同关系，此亦符合法律规定，故其要求支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、欧艾斯物业管理（北京）有限公司于判决生效后七日内支付许宝山违法解除劳动关系赔偿金109398.01元；二、驳回许宝山其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院另查明，许宝山与欧艾斯公司签订的多份《劳动合同》的第7.1关于合同的终止、解除均载明：本合同的解除或终止依照《中华人民共和国劳动合同法》中有关解除或终止条件的规定进行，甲方作为用人单位，结合自身的实际情况，在其惯例权限范围内，兹此与乙方协商一致，对其中法律未明确的部分进行明确界定，以兹执行：“……7.1.3客观情况发生变化：甲方经营状况发生变化或者转产、兼并、搬迁、甲方服务项目全部或部分终止、甲方服务项目全部或者部分变更；……。”本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，欧艾斯公司上诉提出其不存在违法解除劳动合同的情形，根据欧艾斯公司与许宝山签订劳动合同的约定，项目撤场符合公司的客观情况发生变化，劳动合同无法继续履行，欧艾斯公司可以与许宝山进行协议解除。且欧艾斯公司在项目撤场后，员工原岗位消失，进行一些其他项目的推荐，不是公司法定义务；在许宝山的岗位消失，欧艾斯公司与许宝山进行了积极的多次的协议解除的协商，在与许宝山不能达成一致的情况下，进行单方解除符合法规。对此本院认为，首先，根据许宝山与欧艾斯公司签订劳动合同中的约定，甲方服务项目的终止仅是构成为双方约定的客观情况发生变化，但具体解除或终止行为依然要符合中华人民共和国劳动合同法的相关规定；其次，依照我国劳动合同法的相关规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，许宝山所在的工作项目虽已撤场，但在许宝山明确表示同意接受欧艾斯公司的调岗安置的情况下，欧艾斯公司仅为许宝山提供了两次面试的机会，且最终亦并非完全由于许宝山的个人原因未被录取。而欧艾斯公司在未与许宝山进一步充分协商的情况下就直接解除双方劳动关系的行为，明显违法《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，故一审法院认定其构成违法解除劳动合同，并无不当，本院予以支持。综上所述，欧艾斯公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由欧艾斯物业管理（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二〇年十二月十六日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华