河南省郑州高新技术产业开发区人民法院刑 事 判 决 书(2020)豫0191刑初826号公诉机关河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院。被告人李旭阳，曾用名李燕坤，男，1989年8月9日出生，汉族，高中文化程度，个体，户籍地郑州市，居住地郑州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月20日被郑州市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年12月20日经郑州高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同月22日被郑州市公安局龙子湖分局执行逮捕。辩护人王鸿杰，河南瀛豫律师事务所律师。被告人马可，曾用名马珂，女，1992年5月19日出生，本科文化程度，郑州市郑东新区熊孩子美术中心老师，户籍地黑龙江省大庆市让胡路区，居住地郑州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月20日被郑州市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年12月20日经郑州高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同月22日被郑州市公安局龙子湖分局执行逮捕。辩护人张波，河南继春律师事务所律师。河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院以郑开检公诉刑诉[2020]3450号起诉书指控被告人李旭阳、马可犯诈骗罪，于2020年9月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院指派检察员乔苹苹出庭支持公诉，被告人李旭阳及其辩护人王鸿杰，马可及其辩护人张波均到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院指控：2019年4月，被告人李旭阳伙同马可，向被害人任某3谎称李旭阳在郑州市郑东新区龙子湖河南大学土地包揽到中国十七冶集团分项的土方工程，任某3出资后可以占有30%的股份、工程结束分红。为骗取任某3信任，马可谎称自己已向李旭阳投资60万，李旭阳伙同马可向任某3提供了伪造的河南大学国际学院工程总承包土石方劳务协议合同。2019年4月8日，任某3与李旭阳签订出资协议，并于同日向李旭阳中国银行账户（62×××44）转账60万元。李旭阳收取上述款项后，将其中2万元作为好处费转给马可，其余用于归还借款和个人消费。另查明，二被告人于2019年11月19日在郑州市金水区未来路与青年路交叉口豫茶大厦被郑州市公安局龙子湖民警抓获。被告人马可到案后，其家属代其向任某3退赔6万元，获得任某3谅解。针对指控的上述事实，公诉机关向本院提供并当庭出示了被告人李旭阳、马可的供述，被害人任某3的陈述，证人任某1、胡某1、朱某、刘某、冀某、丛某的证言，户籍证明、无犯罪记录证明、到案经过、银行交易流水明细清单、微信转账记录截图、微信聊天记录截图、出资协议、虚假的河南大学国际学院工程总承包土石方劳务协作合同、收条、谅解书等证据。据此认为，应当以诈骗罪追究被告人李旭阳、马可的刑事责任，建议对被告人马可判处有期徒刑三至五年，并处罚金人民币五万元以上。遂提起公诉，请求依法判处。被告人李旭阳对指控事实无异议，辩称其应构成合同诈骗罪而非诈骗罪，庭后提交书面悔过书一份。其辩护人的意见是：马可对任某3声称其也投资60万是骗取任某3信任的基础，李旭阳曾与任某3多次协商出资协议内容，并为承揽出资协议中的土方工程而多次与十七冶集团接洽，客观方面扰乱市场经济秩序，被害人是依据出资协议才被骗60万，故本案应定性为合同诈骗罪；被告人李旭阳经传唤到案，始终如实供述，应构成自首；在取得被害人的60万后仍与十七冶集团多次协商土方工程，主观恶性不大；被害人的弟弟任某2在龙子湖明理路通过网络银行转账，不存在物理性质的结果发生地，故本案侦查机关龙子湖分局不具有管辖权。被告人马可对指控事实、罪名均无异议，当庭提交书面悔过书一份。其辩护人的意见是：李旭阳曾为承揽土方工程付出多方努力，在与李旭阳签订合同时并无侵占财产故意，在无法承揽到工程时，才产生侵占财产故意；马可起初不知李旭阳无法取得项目，其虽实施欺诈行为，但主观目的是为了促成投资合伙关系，故李旭阳、马可均应定性为合同诈骗；马可仅将任某3伪造的合同发给任某3，和谎称其本人也投资60万，参与度较小，所起作用较小，系从犯，且仅分赃2万元，获利较少；系初犯、偶犯；到案后能够如实供述，自愿认罪认罚；已赔偿被害人并取得谅解。综上，建议对被告人马可适用缓刑。经审理查明:2019年3月，被告人李旭阳为能在郑州市郑东新区龙子湖河南大学工地上承揽到土方工程，便找到其在河南大学的老师庞某，后庞某夫妇向李旭阳介绍了天河投资集团的王涛和中国十七冶集团有限公司的丛某，丛某又将被告人李旭阳介绍给了负责河南大学项目工地的副经理胡某2。被告人李旭阳后来就土方工程之事与胡某2进行了多次面谈，但当时未能谈成，也未签订合同。2019年3月下旬，被告人李旭阳告知被告人马可自己正在跑河南大学龙子湖校区的土方业务，需要60万元投资，马可联系了其朋友任某3。后被告人李旭阳、马可向被害人任某3谎称李旭阳已经承揽到中国十七冶集团在河南大学龙子湖校区的土方工程，为骗取任某3信任，马可谎称自己已向李旭阳投资60万元，且李旭阳、马可向任某3提供伪造的《河南大学国际学院工程总承包土石方劳务协议合同》。2019年4月8日，被告人李旭阳与任某3签订《出资协议》，约定任某3出资60万元，占股30%，工程结束后按比例分红，任某3于当日向李旭阳中国银行转账60万元。李旭阳收到上述款项后，将其中的2万元作为好处费转给马可，其余用于归还借款和个人消费，且在涉案土方工程没有成功承揽的情况下未将钱款退还被害人任某3。二被告人于2019年11月19日在郑州市金水区未来路与青年路交叉口豫茶大厦被郑州市公安局龙子湖民警抓获。被告人马可到案后，其家属代其向任某3退赔6万元，被告人马可对任某3表示谅解。另查明，庭审后，被告人李旭阳家属赔偿被害人任某358万元，并取得任某3谅解。上述事实，有下列经庭审查证属实的证据予以证明：1.被告人李旭阳的供述：我2012年上完大学后在郑州凤凰建材城开了家店，2014年年底去珠海干工地工程，2016年4月份到工地继续干工程，2017年年初担任过地铁四号线一工区工长，2017年至今在郑州继续跑工地工程的业务。2019年3月下旬，我在跑河南大学龙子湖校区土方的活，有次吃饭的时候我告诉马可需要60万元投资，马可说她可以帮我联系下有实力的朋友投资，过几天马可对我说有个朋友对这个比较感兴趣，我就让马可和对方先聊着。后来马可告诉我，对方想看工程合同，我说还没有签合同，马可就让我做一个合同，我就在公共厕所里找了一个刻章的电话，做了一个我和中国中冶十七冶建设集团公司的假土方工程合同，发给了马可，对方看完合同后就让马可安排我们见了面，这时我知道对方叫任某3。之后继续通过马可和对方联系，马可具体怎么谈的我不清楚，但任某3一直认为河大土方清运的活已经在我手里了。2019年4月初，我和马可商量如果我拿到钱，给马可2万元好处费。我和任某3签了一份合作协议，内容是任某3投资60万元给我用于干河南大学龙子湖校区土方清运的活，占土方清运收益的30%，签完合同当天下午收到任某3的60万，是任某2转给我的。收到钱后我陆续还了35万欠账，给了马可2万，其他的被我消费了。在我和任某3签协议之前，马可对任某3说她也在我这里投了60万，是想让任某3更信任我，她并没有在我这里投资，专门告诉我这件事，让我别在任某3那里说漏了。我跟胡某12013年的时候认识，一起跑业务，后来胡某1成立了中部城市建设有限公司，所以之前谈很多项目都用胡某1公司的名义去谈，我谈成之后才会给胡某1说，这次跟任某3谈合同的时候我还是用胡某1公司名义谈的合作。我之前告诉过胡某1我准备谈河南大学龙子湖校区的土方工程，2019年4月初，胡某1给我说，有人向他打听我的为人和河大项目，我告诉胡某1，应该是任某3在找人打听我，我还正在谈这个项目。2019年4月份左右的时候，我去谈过河南大学的工程，河南大学的老师庞某、中国十七冶集团有限公司的项目负责人丛某知道这件事，还有中国十七冶集团有限公司河南大学工程工经部负责商务谈判姓胡的负责人也知道，最早是庞某、丛某我们谈过很多次。我是2018年下半年找的庞某简单谈了谈，庞某推荐我认识的丛某，2019年左右丛某推荐我认识的河南大学十七冶洽谈合同的胡总。我在收到60万后，因为我有个官司怕被冻结，就转到一个朋友刘某的卡里，这张卡在我手里，2.被告人马可的供述：2019年刚过完春节我从老家回来，我和李旭阳联系，当时他正和河南大学的一个老师唱歌，见面后李旭阳告诉我他今年要做一个河南大学的工程项目。2019年3、4月份，李旭阳告诉我需要一笔资金运作河南大学龙子湖校区土方的项目，我就联系叫任某3的朋友，向他介绍有朋友接了工程需要120万的资金，任某3挺感兴趣，想见面聊聊。我和李旭阳就约任某3见面，见面之前，李旭阳告诉我，让我对任某3说我已经投了60万，还差60万，我们见面后，我就告诉任某3我已经投了60万，让任某3再出60万，这个工程就成了，谈了三四次没有谈成，后来任某3和李旭阳具体怎么谈的我不清楚。没过多久，任某3告诉我见到合同才能出这60万，我就转告李旭阳说人家不见合同不出钱，李旭阳说还没谈成合同，我说可以自己做一份合同。没几天李旭阳就发给我一份土方中标合同，并说合同和章都是假的，许诺事情谈成给我一定的好处费，没说具体多少，我就把假合同转发给李旭阳，过了没几天，李旭阳给我说任某3转给他60万，他用支付宝给我转了2万。3.被害人任某3的陈述：2019年3月底，我的朋友马可告诉我她有个朋友接个土方工程，想借钱用，我答复没有合同一点都不靠谱，后来马可用微信发给我一份合同，上面是龙子湖河南大学工地的土方工程，是中部城市建设公司和中国十七冶集团有限公司盖的章，接着马可打电话对我说，发给我的是签订的合同，不要让我乱打听，并要安排我和她的朋友见面聊聊，当时我想着能赚钱就答应了。2019年清明节前几天，马可约我见面，当时李旭阳第一次见我说还有60万的缺口，我表示要找人问问和李旭阳聊聊。之后过了几天，我找了个做土方的朋友约李旭阳聊聊，聊完后我的朋友说符合逻辑，李旭阳和他提到过叫胡某1的人，可以问他这件事是不是真的，我就让朋友去向胡某1打听,打听后回复我，胡某1知道河大这个事情，胡某1还说李旭阳很踏实，不是骗人的人。后来我找李旭阳说合作的事情，他给看了一份出资协议，我们商讨后有几处需要修改，我就没签让他回去改了。2019年4月8日，我和李旭阳见面签了出资合作协议，签完后我就让任某2转钱了，任某2在明理路姚桥路交叉口附近用手机银行转的钱。之后我会不定期询问李旭阳工程进展，李旭阳有时候也会主动给我说一些情况，一直都是说这个工程正在做着，有时还会用微信给我发工地施工的小视频，到2019年10月份的时候，我向李旭阳要项目的进出帐明细，他一直拖着不给，我就有点怀疑，我就一直追着要，10月25日，李旭阳对我说，龙子湖河南大学土方工程这个项目他根本没有接到，被别人接了，我就拿着合同去十七冶河大项目部求证，工地项目部的人说上边的章不是他们项目部的，合同也不对，项目与中部建设没有合作，我就给李旭阳联系怎么回事，他承认合同是他自己造的，上面的章也是他找人刻的章。4.证人任某2的证言：我和任某3是亲兄弟，任某3是我哥。2019年4月8日，我哥任某3告诉我他要跟李旭阳签合同，11时许我哥又打电话告诉我他已经跟李旭阳签过合同了，让我去河南大学龙子湖校区看是否有工地，我11点半左右到的河大工地，给我哥任某3打电话说现场有未施工工地，我哥给我发了一个中国银行的卡号62×××44，我就用招商银行的手机银行给这个账号转了60万，转完之后我就回家了。当时我是在明理路姚桥路交叉口西南角转的账。5.证人胡某1的证言：我大概在2012年认识的李旭阳，那时候我们一起跑工程。他在2017年上旬来我公司上班干工程，那时候我们公司和中铁北京局郑州地铁四号线签了一份比较大的合同，因为我知道李旭阳之前干过土方的活，我就让他在郑州地铁四号线项目里负责土方施工。我是中部建设有限公司的法人，在2019年4月份的时候，李旭阳告诉我他在谈河南大学龙子湖校区的工程，我告诉他让他去谈，公司里有车队。之后我一个朋友朱某问过我李旭阳这个人怎么样。我们公司没有和中国十七冶集团签订过合同，也没有委托任何人签订这份《土方劳务协作合同》，我看过合同上面加盖的“中部城市建设有限公司”的公章，这个公章不是我们公司的。李旭阳给我说过他认识十七冶项目部姓丛的负责人，可以给介绍一些工程的活，我记得是叫丛某，但是具体在郑州负责哪个项目部我不清楚。应该还提过别的人，我想不起来了。6.证人刘某的证言：我和李旭阳是初中同学，从2016年开始，一直到2018年，前后李旭阳找我借了三次钱，大概借了90万左右，2019年年初，李旭阳说他银行卡被冻结，要用我的银行卡，我就给了他，之后一直也没有给我银行卡，2019年4月8日，我手机接到短信我的银行卡收账59万，我就联系李旭阳问是什么钱，他说是还我的钱，当天中午我们一起吃了午饭，将银行卡给我了，当天下午，李旭阳让我给叫庞某的人转了21万，还给白冰两笔钱共10万，其他的多次零零碎碎转给李旭阳，剩下大概十万元我自己还信用卡了。7.证人冀某的证言：2019年2月份，我跟着李旭阳当司机，3月份我跟着李旭阳去河南大学郑州校区找叫庞某的人，我听到李旭阳和庞某在谈河大施工项目的事。后来我跟着李旭阳见过十七冶工地的项目老总丛某，丛某曾对李旭阳说他有个姓胡的学弟在负责河大工地，可以引荐给李旭阳，我感觉李旭阳就是想通过丛某将河南大学十七冶土方清运的活拿下来，8.证人庞某的证言：2019年3月份，我以前的学生李旭阳问我河大工地有没有土方活可以干，我说河大正在建设，应该是有土方活的，工地是十七冶公司总承包的，李旭阳让我引荐一下相关人员，正好我媳妇徐本华也在河南大学任职教师，同时也在天河投资集团挂职副总经理一年。2019年3月16日，李旭阳想找十七冶的相关人员，就约我、我媳妇徐本华、李旭阳的朋友冀某一起吃饭，我媳妇约了天河投资集团的王涛一起，在吃饭的过程中，因为天河投资集团和中国十七冶有合作关系，王涛答应李旭阳给他推荐十七冶的丛总，好像叫丛某，吃过午饭后，王涛就把丛总约出来了，晚上我们在皇宫大酒店吃的饭。2019年4月12日，李旭阳又约我们吃饭，李旭阳说他想要参与河大工地土方活的事，丛某说他不负责河大工地，他有小师弟姓胡，负责河大工地，可以给李旭阳引荐认识，后来河大工地的事我就没再接触过。2019年3月6日，李旭阳借我40万要周转一下，我分三次转给他了，2019年4月8日，他通过银行转账还我21万，还欠我19万。9.证人丛某的证言：我是通过河南大学的一个老师认识的李旭阳，这个老师以前在天河投资公司内上班，她的丈夫姓庞，河南大学的老师介绍李旭阳给我认识，说他想做河南大学工地的土方工程。李旭阳先后大概找了我四次说他想参与郑东新区龙子湖河南大学工地的土方工程招标。李旭阳找我的时候带着一份写着中部建设公司的资料，说他是做基础工程和土方的，我当时是分管惠济区的项目，就告诉他去找我们分管的经营副经理胡某2，当晚姓庞的还约我一起到皇宫去吃饭，李旭阳又找过我两次，还是认为我负责河南大学工地土方工程的项目，我还是让他去找胡某2，告诉他找我没有用，之后我们两个就没有再见过面。李旭阳没有入到我们合格供方，所以也就没有投标。10.证人胡某2的证言：我负责河南大学工地项目部的商务经营。2019年3月28日，丛某介绍我和李旭阳联系谈河南大学郑州校区土方的项目。我们总共见过三次面，每次见面都是谈一些土方的项目，李旭阳说过他们公司在郑东新区协调能力很大，可以施工土方，最后一次见面，李旭阳拿了份中部城市建设的资料给我看，我觉得土方的活由当地的村民施工比较合适，进度会比较快一些，因为李旭阳没有竞标成功，所以现在资料也找不到了。11.中国银行交易流水明细清单，证明：李旭阳名下卡号为62×××44的账户，于2019年4月8日11时46分收到任某2的转账600，000.00元，备注为河大项目投资款；当日12时02分，该账户即向刘某的账户通过手机银行转账590，000.00元。12.微信聊天截图，证明：任某3向马可提出要看合同，马可明知李旭阳是伪造的合同，仍向李旭阳索要合同，李旭阳将合同照片发给了马可。13.手机截图，证明：2019年4月8日11时44分，任某2向李旭阳转账600，000.00元。2019年4月8日17时51分，李旭阳用微信向马可转账1万元。2019年4月8日17时49分，李旭阳用支付宝向马可转账1万元。14.出资协议，证明：2019年4月8日，任某3和李旭阳签订出资协议，约定任某3出资60万元用于河南大学国际学院工程总承包土方作业，占项目总额的30%，并按照30%的比例分红。15.河南大学国际学院工程总承包土石方劳务协作合同，证明：中国十七冶集团有限公司与中部城市建设有限公司签订土方承包合同，甲方中国十七冶集团有限公司的委托代理人是刘飞，李旭阳显示为中部城市建设有限公司的委托代表人，合同约定作业期限2019年4月1日至2019年7月1日，合同总价为14960000元，合同尾处有“刘飞”和“李旭阳”的手写签名。合同附件中的安全生产协议书、消防安全协议书、保障农民工工资承诺书、禁止非法行为的承诺书，同样有“李旭阳”的手写签名。16.户籍证明、无犯罪记录证明，证明：案发时，被告人李旭阳、马可均已达完全刑事责任年龄，均无违法犯罪记录。17.到案经过、传唤证，证明：2019年11月19日18时许，龙子湖分局民警在郑州市金水区未来路与青年路交叉口豫茶大厦将被告人李旭阳、马可书面传唤到案。18.收条、谅解书，证明：被告人马可近亲属赔偿被害人任某36万元，被告人李旭阳近亲属赔偿被害人任某358万元，任某3对被告人李旭阳、马可表示谅解。本院认为，被告人李旭阳、马可，以非法占有为目的，在没有实际承揽到涉案工程，没有实际履行能力的情况下与他人签订合同，骗取对方当事人的投资款，数额巨大，二被告人的行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人李旭阳、马可以非法占有为目的，在签订履行合同过程中骗取他人财物的事实清楚，证据确实充分，本院依法予以支持。关于公诉机关指控被告人李旭阳、马可骗取他人财物，数额特别巨大，均构成诈骗罪的指控意见，经查，在案证据证明被告人李旭阳、马可主观上具有非法占有的目的，客观上提供了伪造的合同，虚构已经承接涉案工程的事实，谎称马可已经投资对应款项，骗取被害人任某3的信任，并与被害人签订了书面的《出资协议》，被害人基于该协议约定的内容及预期可获得的利益而陷入错误认识，进而处分自己的财产，且被告人李旭阳在签订《出资协议》前后确为实现协议约定内容进行了多次的努力，但在无法实际承揽涉案土方工程的情况下并未告知被害人，在签订、履行合同过程中骗取被害人的投资款，二被告人的行为均符合合同诈骗罪的构成要件，公诉机关指控二被告人犯诈骗罪，罪名不当，本院予以纠正。被告人李旭阳及二被告人辩护人辩称本案应认定为合同诈骗罪的辩解辩护意见成立，本院予以采纳。关于李旭阳辩护人辩称李旭阳被传唤到案后能够如实供述，应构成自首的意见，经查，被告人李旭阳、马可在郑州市金水区未来路与青年路交叉口豫茶大厦被民警抓获，现场将二被告人书面传唤到案，被告人系被现场抓获，不具有到案的主动性，不构成自首，故辩护人的该项意见不能成立，本院不予采纳。但二被告人到案后均能够如实供述，均系坦白，本院在量刑时会予以考虑。本院在量刑时另考虑以下情节：（1）被告人李旭阳在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人马可在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯；（2）二被告人到案后均能够如实供述，均系坦白；（3）二被告人均已赔偿被害人，并取得被害人谅解；（4）被告人马可自愿认罪认罚；（5）均系初犯。辩护人相应的辩护意见成立，本院予以采纳。根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，综合全案量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人李旭阳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元。（刑罚自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月19日起至2023年5月18日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。)二、被告人马可犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币二万元。（刑罚自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月19日起至2021年1月18日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  耿媛媛审 判 员  李 彬人民陪审员  刘 伟二〇二〇年十二月十四日书 记 员  徐 豪