吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2859号上诉人（原审被告）：曲亮，男，1987年5月15日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：李珊珊，吉林百懿达惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭百惠，吉林百懿达惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林华微电子股份有限公司，住所地吉林省吉林高新技术产业开发区。法定代表人：夏增文，董事长。委托诉讼代理人：刘晶晶，吉林远耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：史秋宇，吉林功承律师事务所律师。上诉人曲亮因与被上诉人吉林华微电子股份有限公司（以下简称华微电子公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0291民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人曲亮的委托诉讼代理人李珊珊，被上诉人华微电子公司的委托诉讼代理人刘晶晶、史秋宇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲亮上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、二审案件受理费由华微电子公司承担。事实和理由：一审判决确认的违约金标准过高，适用法律不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条规定，违约金应当以实际损失为基础，违约金数额应以不超过实际损失为限。华微电子公司一审时未提供有效证据证明其因曲亮的行为而遭受实际损失，且华微电子公司在其认定曲亮违约后第一时间就停止发放补偿金，没有发生直接损失。一审判决曲亮支付30万元违约金，相当于曲亮四年收入总和。而如果华微电子公司违约不支付竞业限制补偿金，根据《保密及竞业限制协议》约定，华微电子公司无需支付任何违约金，两者的违约责任严重失衡。请二审法院查明事实，公正判决。华微电子公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判令曲亮支付违约金30万元并未超过华微电子公司实际损失，曲亮的上诉理由不成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。一、华微电子公司与曲亮以签署《保密及竞业限制协议》的方式，在平等自愿的前提下确定了违约金数额，一审判决确认的违约金未超过曲亮预期金额。曲亮作为完全民事行为能力人，在签署协议时已对违约责任的承担有预期，如违反竞业限制约定，应遵循意思自治，即按双方的约定支付违约金。一审判决曲亮支付违约金30万元，未超过曲亮对于其行为应承担违约责任的预期金额。二、违约金数额应根据违约方的主观恶意程度、手段、行为方式、违约的获益情况以及违约行为给用人单位造成的损失等因素来综合判断。（一）主观恶意。曲亮违反竞业限制协议入职厦门吉顺芯微电子有限公司，为逃避承担竞业限制义务和违约责任，在厦门吉顺芯微电子有限公司以虚假名字入职，在获知华微电子公司发现其违反竞业限制协议提起劳动仲裁后，与丹东电力建设有限公司签订虚假《劳动合同》，企图欺骗华微电子公司，一面获取华微电子公司的竞业限制补偿金，一面违反约定与厦门吉顺芯微电子有限公司建立劳动关系并获得丰厚薪金，情节特别恶劣，主观恶意程度严重。（二）获益情况。1.曲亮在华微电子公司工作期间，月基本工资为6,418元，外加提供免费住房及其他各项福利待遇，曲亮年收益约为10万元，一审判决曲亮支付违约金30万元，仅为曲亮在华微电子公司两年半的工作收益，符合公平原则，未超过合理范围。2.证人林学良证实，曲亮入职厦门吉顺芯微电子有限公司后的工资标准应为1.5万元至2万元之间，一审判决曲亮承担的违约金仅为其在厦门吉顺芯微电子有限公司工作15个月至20个月的工资标准。自华微电子公司2019年5月发现曲亮在厦门吉顺芯微电子有限公司起至一审判决之日，曲亮已至少违约20个月，并已获得了20个月的工资收益。（三）造成的损失。不能量化的损失不等于没有损失，曲亮的违约行为给华微电子公司造成了严重的影响和极其恶劣的示范效应。从立法目的的角度分析，竞业限制法律制度设立的目的是保护企业的商业秘密，维护适当有序的市场竞争环境。从2009年最高人民法院法发[2009]41号《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》第十条规定可以看出，司法审判对用人单位的限制重点在于竞业限制的范围，而对于法定合理范围之内的竞业限制，应当保护用人单位的商业秘密及合法权益。商业秘密具有“一旦丧失就永远丧失”的特点，商业秘密的权利人尽管可以通过侵犯商业秘密诉讼主张赔偿，但是其权利已经无法恢复到被侵害之前的状态。华微电子公司作为科技类企业，关键技术秘密的泄露，对于华微电子公司的市场竞争优势甚至能否在市场中生存会有致命影响，金额更是难以具体计算出来，赔偿性违约金很难达到上述立法目的，也难以弥补华微电子公司可能面临的巨大损失。三、违约金过高的举证责任应由曲亮承担。根据《第九次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第五十条关于违约金过高标准及举证责任的纪要精神可知，会议认为人民法院在审理案件时，要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。曲亮未对其违约金过高的主张提交任何证据，故对该主张不应予以支持。华微电子公司向一审法院起诉请求：判令曲亮立即向华微电子公司支付竞业限制违约金人民币50万元。一审法院认定事实：2013年起，华微电子公司与曲亮签订了书面劳动合同，曲亮担任技术类工程师，2017年1月1日，双方续签劳动合同，劳动期限为2017年1月1日起至2019年12月31日止，工资结构采取综合计算工时制形式，其中基本工资为1,480元。2017年6月14日，华微电子公司与曲亮签署《保密及竞业限制协议》，确定曲亮知悉华微电子公司方商业秘密及技术秘密，并约定曲亮在从华微电子公司方处离职后2年内，不得直接或间接的自行或促使其关系人受聘于任何与华微电子公司有竞争关系的单位。华微电子公司应向曲亮支付补偿金，金额为曲亮离职前12个月的月平均工资的二分之一。曲亮如违反保密协议或竞业限制义务，应向华微电子公司支付违约金伍拾万元整。2019年2月16日，经曲亮提出，华微电子公司与曲亮解除劳动关系，离职前职务为M0S产品事业部工艺工程师。2019年2月18日，华微电子公司向曲亮发送了《关于对曲亮竞业限制的通知函》《曲亮履行保密及竞业限制义务告知书》及《竞业限制开始通知书》，曲亮于同日签字确认。曲亮离职前12个月的月平均工资6,418.02元，其离职后华微电子公司按月3,209.01元标准向曲亮方支付了竞业限制补偿金，支付至2019年5月。曲亮于2019年5月份自2020年7月份频繁出入于厦门吉顺芯微电子有限公司办公楼、宿舍，原厦门吉顺芯微电子有限公司员工林学良证明曲亮化名“何清杰”在厦门吉顺芯微电子有限公司做为良率工程师工作。2019年5月，华微电子公司发现曲亮受聘于厦门吉顺芯微电子有限公司，于2019年6月14日向厦门吉顺芯微电子有限公司邮寄了律师函。后向吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求：裁决曲亮向华微电子公司支付竞业限制违约金50万元。吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年5月12日作出吉市劳人仲字（2019）第564号仲裁裁决书，驳回华微电子公司的全部仲裁请求，华微电子公司对仲裁裁决不服，诉至一审法院。厦门吉顺芯微电子有限公司工商登记经营范围为：光电子器件及其他电子器件制造；光电子产品制造；集成电路制造；半导体分立器件制造；电子元件及组件制造；光伏设备及元器件制造；其他未列明电力电子元器件制造；集成电路设计；其他机械设备及电子产品批发；其他电子产品零售；其他未列明零售业（不含需经许可审批的项目）；其他未列明批发业（不含需经许可审批的经营项目）；其他未列明制造业（不含须经许可审批的项目）。（以上经营项目不含外商投资准入特别管理措施范围内的项目）。吉林华微电子半导体有限公司经营范围：半导体分立器件、集成电路、电力电子产品、汽车电子产品、自动化仪表、电子元件、应用软件的设计、开发、制造与销售。经营本企业自产产品及相关技术的出口业务（国家限定公司经营或禁止出口的商品除外）；经营本企业生产、科研所需的原辅材料、机械设备、仪器仪表、零配件及相关技术的进出口业务（国家限定公司经营或禁止进口的商品除外）；经营本企业的进料加工和“三来一补”业务；有储存（氢气、氧气、氮气）、无储存（砷烷、硼烷、磷烷、氯气、硫酸、盐酸、丙桐）零售、批发。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2019年8月1日，曲亮与丹东电力建设有限公司签订了2019年8月1日至2020年7月31日期间劳动合同，岗位为变电安装工。一审法院认为，竞业限制是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议，约定劳动合同终止后或解除后一定期限内，劳动者不得自营、为他人经营与用人单位相同、相关业务或到经营同类、相关业务的其他用人单位任职。竞业限制不仅涉及用人单位商业秘密权，同时也涉及劳动者的就业权。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”，本案中，华微电子公司通过转账方式向曲亮支付了竞业限制补偿金，曲亮应该遵守双方之间的竞业限制协议。华微电子公司主张曲亮在竞业限制期加入了与华微电子公司经营业务存在竞争关系的案外人厦门吉顺芯微电子有限公司工作，曲亮抗辩其去厦门吉顺芯微电子有限公司仅为探望朋友，其实际在丹东电力建设有限公司工作，对曲亮的抗辩意见，一审法院不予支持，理由如下：1．华微电子公司提供的视频证实2019年5月份自2020年7月份频繁出入于厦门吉顺芯微电子有限公司办公楼、宿舍，并在办公区有自已独立的换衣柜；2．原厦门吉顺芯微电子有限公司员工林学良证明曲亮化名“何清杰”在厦门吉顺芯微电子有限公司做为良率工程师工作；3．曲亮委托诉讼代理人不能提供曲亮探望朋友的具体的信息；因案件有关事实需经曲亮本人说明，故一审法院向曲亮下达出庭通知书，要求其出庭接受询问，曲亮无正当理由拒不到庭，其抗辩主张的事实又欠缺其他证据证明，视为曲亮对其权利的放弃，故对于曲亮的抗辩意见，一审法院不予采纳。华微电子公司主张竞业限制违约金50万元，但其并未提举有效证据证明其因曲亮的违约而受到实际损失，参考最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。”综合曲亮的行业岗位收入水平，违约时间、主观程度，酌情确认曲亮支付违约金30万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定作出判决。一审法院判决：一、曲亮于判决生效之日起七日内向华微电子公司支付违约金30万元；二、驳回华微电子公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由曲亮负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，曲亮在职时自愿与华微电子公司签订《保密及竞业限制协议》，离职后在华微电子公司向其发送的《关于对曲亮竞业限制的通知函》《曲亮履行保密及竞业限制义务告知书》《竞业限制开始通知书》签字确认，曲亮应接受上述协议、文件的约束，曲亮对其违反竞业限制义务应向华微电子公司支付违约金伍拾万元的约定明知。现曲亮未遵守竞业限制协议，一审判决参照《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，结合曲亮的行业岗位收入水平，违约持续时间、主观过错程度，酌情确认曲亮支付违约金30万元，并无不当，本院予以维持。综上，曲亮的的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曲亮负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二〇年十二月二十八日书记员 李玉娇