山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3629号上诉人（原审被告）：张继福，男，1978年1月18日生，汉族，江苏省丰县人。委托诉讼代理人：杜仲祥，和顺县李阳镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王自孝，男，1957年3月3日生，汉族，浙江省泰顺县人，现住左权县。委托诉讼代理人：李杰，和顺县法律援助中心律师。上诉人张继福因与被上诉人王自孝合伙关系纠纷一案，不服和顺县人民法院（2020）晋0723民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张继福上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决；2.依法重审此案，驳回被上诉人一审诉讼请求；3.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：1.一审法院审理程序错误，一审法院在未通知张继福本人到庭参加诉讼缺席开庭，有违法律规定，违反法定程序。上诉人一直在全国各地做采煤业，不在身份证住址居住，但联系方式不变，上诉人在2020年9月18日收到手机短信称：“（和顺县人民法院）您好，和顺县人民法院受理的（2020）晋0723民初374号王自孝诉张继福合伙协议纠纷一案，已于2020-09-15结案，将向您送达裁判文书，请注意查收。”上诉人莫名其妙，没有收到任何开庭或应诉的有关信息，由此可见和顺县人民法院没有按照民诉法的有关规定向上诉人送达一审开庭手续，以公告结案严重侵犯了上诉人的知情权。2.王自孝以合伙纠纷起诉立案，属于诉讼案由错误，上诉人不是适格的被告，王自孝与张继福非合伙关系，双方当事人不具备合伙人身份的定义，双方没有签订任何合伙协议。《合同法》第三十条“个人合伙是指两个以上合法公民按照协议各自提供资金、实物，技术等合伙经营，共同劳动。”而本案中，王自孝一审两次起诉称：“王自孝2018年7月经朋友张广红介绍到和顺益德煤矿承包了益德煤矿150101综采面煤炭开采外包工程。王自孝在承包该工程后雇佣张继福作为采煤队长，带领工人进行采煤作业。显然易见双方当事人系雇佣关系而非合伙关系。然而一审法院在未通知上诉人违反法定程序缺席开庭审理，以被上诉人单方陈述而认定合伙关系是没有事实依据的，更加偏离了王自孝的起诉事实。被上诉人一审称该每月付上诉人15000元薪酬，也说明了实际的雇佣与被雇佣关系，一审法院其实已查明了雇佣关系，却以合伙纠纷判决，明显程序违法。被上诉人一审提交的证据未经质证违反程序规定。被上诉人提交的证据只能说明被上诉人雇佣上诉人干活期间给付上诉人薪酬情况，会议纪要与上诉人没有关系，只对矿方与被上诉人（承包方）的约定条件，不涉及雇工张继福。3.上诉人不欠被上诉人的款项。上诉人在雇佣被上诉人期间，带领工人进行采煤作业，被上诉人向上诉人借款80万元，用于该承包采煤资金周转，被上诉人当时让上诉人同工人代发工资是按每个工时400元开支的。而被上诉人在矿方以每个工时380元结算，这样计算被上诉人当欠上诉人约100万元。被上诉人王自孝辩称，1.关于一审法院的程序问题，被上诉人认为一审法院履行了对上诉人应诉通知送达义务。据被上诉人了解，一审法院在拨打上诉人电话无人接听后，向上诉人邮寄送达相关应诉通知手续，一审法院不可能每天都在拨打上诉人的手机电话，上诉人因未接电话造成的一审缺席审理应当由其承担相应责任，被上诉人认为一审法院履行了相应民事诉讼通知送达义务，被上诉人依法出庭参加了诉讼活动，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的关于程序错误的理由没有法律依据。因为上诉人缺席未到庭质证，不能以此认定被上诉人提交的证据没有法律效果。2.关于合伙关系的认定，《合同法》规定民事活动的约定可以书面也可以口头约定。而且在上诉人的上诉状中明确提到被上诉人让上诉人向工人代发工资，这明显是合伙关系的特征。关于合伙关系的利益分配，可以由双方自由约定。因此被上诉人向上诉人每月支付15000元的工资系合伙关系的约定，符合法律规定。3.上诉人在一审诉讼时缺席，在二审中提出发回重审的要求，被上诉人认为这是浪费司法诉讼资源，增加被上诉人民事诉讼负担的非法要求。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一审原告王自孝向一审法院起诉请求：一、判令张继福支付王自孝合伙经营欠款727845元，并支付因此造成的一年期利息损失34573元人民币，两项合计为762418元。二、本案诉讼费由张继福承担。一审法院认定事实：王自孝与张继福合伙进行和顺益德煤矿150101综采面的煤炭开采外包工程，双方口头约定，王自孝负责进行工程结算、资金的筹集、宏观管理，张继福负责带领工人进行采煤作业、对采煤工人进行工作管理，张继福按月获得15000元合作薪酬，不负责盈亏。工程施工从2018年7月13日进行到2019年4月15日结束，施工期9个月又2天，2019年4月16日经山西煤销集团晋中公司批复，工程款的结算由吨煤单价变更为按出勤人数和人工工资结算。在施工期间共出井下工10609个，每个人工资为380元，工资费用为4031420元；地面工共计3161个，每个人工资为200元，工资费用为632200元；管理人员为5名，工资共计352000元；排水人工费为20000元，上述总计为5035620元。以上上述结算经王自孝和张继福签字摁印进行确认。王自孝于2019年1月29日支付张继福400万元，和顺益德煤矿代王自孝于2019年4月30日直接向张继福支付人工费2480710元，共计6480710元。后于2019年4月24日，王自孝与张继福进行了合伙清算，王自孝共给付张继福6480710元，扣除150101综采面井下和井上及管理人员工资费5035620元，王自孝借张继福借款80万元，加上王自孝代张继福发放了16名工人工资82755元，余额共计727845元，应由张继福返还王自孝。王自孝按约定给付了张继福合作薪酬。上述事实有王自孝提供结算说明、结算单、和顺益德煤矿会议纪要三份在案佐证。一审法院认为，王自孝与张继福形成合法合伙关系，双方权责约定明确，王自孝给付了张继福合作薪酬。庭审中查明，王自孝负责进行工程结算、资金的筹集、宏观管理，负责工程的盈亏，张继福负责带领工人进行采煤作业、对采煤工人进行工作管理，不管工程盈亏张继福按月获得15000元合作薪酬。工程完工后双方进行了合伙清算，张继福应返还王自孝超支取费用727845元，理应由张继福返还王自孝，故王自孝的诉讼请求予以支持。针对王自孝主张的占用资金利息问题，因王自孝未能提供证据证明，该院无法支持。一审判决：一、张继福于判决生效后一个月内返还王自孝超支款项共计727845元。二、驳回王自孝其他诉讼请求。二审中，上诉人张继福提交如下证据：1.短信记录一份，证明上诉人张继福仅收到一审结案信息，之前没有收到应诉等手续，一审以公告送达不合法；2.起诉状一份，证明上诉人张继福与被上诉人王自孝是雇佣关系，而非合伙关系。被上诉人王自孝质证称，1.对短信的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，一审法院电话联系、邮寄送达未果的情况下，采用公告送达方式符合法律规定，上诉人张继福因自身原因未参加诉讼的责任应由自己承担。2.对起诉状的真实性不持异议，被上诉人王自孝以不当得利纠纷提起诉讼后，向一审法院的法律工作者咨询后认为双方存在的是合伙、合作关系，非不当得利，故被上诉人撤回不当得利一案的诉请后提起本案诉讼，该证据不能作为认定事实的依据。经审查，本院对上诉人张继福在二审中提供的上述证据的真实性予以认定，对其证明目的不予采信。本院二审查明，上诉人张继福收到12368关于一审结案信息的电话号码是187××******。经查看一审卷宗，起诉状中明确写明张继福的住址和联系电话187××******／153××××****。一审法院电话通知张继福未果后以邮政快递送达应诉手续和开庭传票时，张继福拒收，后一审法院在人民法院报上进行了公告送达。对该事实，本院当庭亦与一审承办法官进行了核实。另查明，2019年4月24日，王自孝与张继福签署的《和顺益德煤矿采煤及安装签证人工费结算王自孝与张继福往来对账单及相关说明》中写明：“截止：2019年4月24日王自孝欠张继福人工费：1752865.00元（壹佰柒拾伍万贰仟捌佰陆拾伍元整）；上述1752865.00元款项，由综采队（张继福）提供工资表，和顺益德煤矿直接发放综采队2019年1月、2月、3月和4月的半个月（截止4月15日）的工人工资，如果不够支付2019年1月至4月15日的工资，不足部分由张继福承担。”还查明，山西煤炭运销集团和顺益德煤业有限公司于2019年4月23日召开的《山西煤炭运销集团和顺益德煤业有限公司关于回采队退出清算会议》【2019】第7次的会议纪要中写明“回采队：徐川（王自孝的代表）卜魁星（张继福的代表）”。2019年6月24日，该公司召开的《山西煤炭运销集团和顺益德煤业有限公司关于解决回采队相关遗留问题》【2019】第33次的会议纪要中写明“2019年4月30日，矿方已支付2480710元”。本院查明的其余事实与一审基本一致。本院认为，本案二审的争议焦点有三：一是原审程序是否合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，一审法院在通过其他方式送达未果的情况下采用公告送达方式向张继福送达应续手续和开庭传票，未侵犯张继福的知情权，也符合法律规定，并无不当。二是双方当事人之间形成的法律关系。张继福认为其与王自孝是雇佣关系，而非合伙关系，并以王自孝在起诉状中的陈述佐证该项主张，但张继福对其与王自孝于2019年4月24日签署的《和顺益德煤矿采煤人工费及安装期间签证人工费结算单》、《和顺益德煤矿采煤及安装签证人工费结算王自孝与张继福往来对账单及相关说明》的内容并不能作出客观合理的解释说明，结合山西煤炭运销集团和顺益德煤业有限公司的会议记录，可以认定张继福既是回采队的管理人员，每月领取15000元的报酬，同时与王自孝就人工费一节还存在合伙关系。一审以争议款项的性质将本案确定为合伙关系并无不当。三是张继福应否返还王自孝款项727845元。依据张继福与王自孝签订的《和顺益德煤矿采煤及安装签证人工费结算王自孝与张继福往来对账单及相关说明》中关于人工费支付情况、借款的约定，以及2019年4月30日矿方支付王自孝回采队2480710元工资的事实，对王自孝主张张继福返还的727845元款项的诉讼请求应予支持。综上所述，上诉人张继福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11424元，由上诉人张继福负担。本判决为终审判决。审判长 段 锋审判员 许 俊审判员 胡庆刚二〇二〇年十二月二十九日书记员 李嘉欣