贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7299号上诉人（原审原告）：鄢光德，男，1973年10月6日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区新蒲镇三坝村向阳组**。委托诉讼代理人：腾长利，贵州与之律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司，住所地：遵义市新蒲新区管委会临时办公楼。统一社会信用代码：91520390069904980U。法定代表人：朱国华，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：卓越市政园林建设集团有限公司，住所地：浙江省衢州市九华北大道****。统一社会信用代码：91330800777247977D。法定代表人：童建军，该公司总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：金俊，该公司员工。上诉人鄢光德与被上诉人卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司（以下简称卓越遵义分公司）、卓越市政园林建设集团有限公司（以下简称卓越公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初6659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鄢光德上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决否认上诉人的弃土费系认定事实错误。案涉工程产生大量弃土，被上诉人支付了上诉人垫付的弃土费70万元，2018年12月31日后上诉人垫付的弃土费461740元至今未付。一审庭审时上诉人已经举证由被上诉人工作人员程宏志签名的倒土名单，但一审判决不予认可，实属认定事实错误。二、一审判决对土方36374.7立方米和石方21423立方米的费用构成中不包括土方挖土费和石方装车费是完全错误的。根据双方的约定和建筑行规可知，土方的付款项目应该是由挖土费和运输费构成，石方的付款项目应该是由破碎费、装车费和运输费构成，而事实上被上诉人也是按此项目履行付款责任。一审将土方的挖土费和运输费合二为一，作为挖运费一个项目计算费用，把石方的装车费和运输费合二为一，作为挖运款一个项目计算费用，显然是完全错误的。正确的计算方式是：1、土方：①挖土费428493.9元（36374.7立方米×11.78元／立方米）；②运输费722765.2元（36374.7立方米×10.8公里运距×1.84元）。2、石方：①破碎费428460元（21423立方米×20元／立方米）；②装车费284925.9元（21423立方米×13.3元／立方米）；③运输费425675.01元（21423立方米×10.8公里运距×1.84元）。上述土方和石方的费用共计2290320元。三、一审认定被上诉人已经向上诉人支付案涉工程款3008032元属于认定事实错误。首先，被上诉人向上诉人支付的工程款中包含有航天学院二标段田径运动场和临时道路所需的渣石料和景观石货款，而非仅指案涉工程款。其次，被上诉人向上诉人已经支付的工程款中，具有多起重复计算的票据。被上诉人卓越遵义分公司实际已付工程款为2924032元，尚欠619961元至今未付。四、被上诉人卓越遵义分公司系被上诉人卓越公司设立的分公司，不是独立承担民事责任的主体，故上诉人应得的工程价款应由被上诉人卓越公司承担。综上，被上诉人卓越遵义分公司尚欠上诉人3250000元未付，一审法院在事实认定上存在严重错误，请求二审法院予以纠正。二被上诉人辩称，一、被上诉人认可上诉人的第一点上诉理由，涉案工程弃土费已支付70万元，未支付461740元。二、被上诉人认可上诉人的第二点上诉理由的部分内容，上诉人石方量及各项费用计算正确。关于土方的费用，被上诉人认为只有28076.6立方米，土方的挖土费应为28076.6立方米×11.78元／立方米；土方的运输费应为24703.6立方米×10.8公里运距×1.84元，之所以运输费的土方方量少一些是因为有一部分就地填埋，没有长距离运输，不用计算运输费。一审认定被上诉人已支付的是3258032元，其中25万是弃土费，该25万一审没有认定为已付款，另一方面一审也未认可上诉人垫付全部弃土费。被上诉人认为已支付款项为3258032元，其中包含一审认定的25万弃土费。被上诉人支付的弃土费是70万，另45万因为被上诉人提供的付款凭证无备注，一审法院无法识别，没有认可。虽然被上诉人未上诉，但希望法院查明事实后公正裁决。鄢光德向一审法院起诉请求：一、卓越遵义分公司立即向鄢光德支付拖欠的工程款3250000元；二、卓越公司对第一项诉讼请求承担连带付款责任；三、本案诉讼费用由卓越遵义分公司与卓越公司承担。一审法院认定事实：2016年下半年，鄢光德与卓越遵义分公司对张家湾农贸市场商住楼工程场坪工程土石方挖运形成了合同关系。2017年1月，卓越遵义分公司（甲方）与鄢光德（乙方）签订了《土石方工程合同》。该合同载明：“第一条运输任务：1、由乙方负责张家湾农贸市场商住楼工程场坪土石方挖运；2、甲方将根据工程项目所确定的作业时间、作业地点、工作面、工程进度和运输要求，对乙方运输车辆进行统一分配，管理调度和指挥。第二条挖运机械：乙方提供自卸式工程运输车辆，挖掘机。第三条工期：乙方进场后按甲方要求进行挖运。第四条挖运单价：1、根据双方商定一公里内土方挖运费用为11.78元/立方米；一公里内石方挖运费用为13.3元/立方米。运输里程每增加一公里运输费在原单价基础上增加费用1.84元/立方米（运输便道渣石外购、整平、碾压包含在单价内）。如甲方需用渣石、按14.3元/立方米计算；租用机械型号（三一215)、260元/小时；型号（神钢350)、380元/小时；型号（神钢260)、320元/小时（以上机械都含油含税）......备注有内容:土方倒土票公司提供，乙方垫付部分甲方承担税费，石方破碎（机械）20元/立方米，有方鸣庆、鄢光德签字确认。第五条计算及运输结算。1、项目业主方现场测量实际方量为结算依据（暂定土方7万元，石方1万方）；2、工程完工后双方签字确认工程量，10天内一次性结清。第六条燃油……。第七条运输质量和安全......。第八条甲方责任......。第九条乙方责任......。第十条其他约定……”。2019年12月6日的工程联系单显示施工单位在承建的遵义市新蒲新区新蒲镇张家湾农贸市场建设项目商业部分书茗院土方工程中，开挖至坚石，需要对石方进行机械破碎；后施工单位卓越集团公司对张家湾农贸市场建设项目工程中的坚石采用履带式液压挖掘机（斗容量1.6立方米）装车（15T)外运10.8KM至文家坳弃土场，石方总量共计21423.4立方米。贵州省地矿局第二工程勘察院于2020年3月数字化制图（张家湾农贸市场方格网图）显示，张家湾农贸市场的总面积25944.6平方米、总填方3373.6立方米、总挖方137830.8立方米，并备注：以原始高程与2019年12月30日现场收方高程家甲方提供地下室设计高程计算。另查明：2016年11月11日的弃土运距确认表由建设单位、监理单位、施工单位共同确认将中桥弃土场作为弃土点，并于2016年11月11日对弃土运距进行了测量,实际运距为8.3公里；2019年11月11日的弃土运距确认表由建设单位、监理单位、施工单位共同确认将文家坳弃土场作为弃土点（原中桥弃土场被新蒲东收费站征用）并于2019年11月11日对弃土运距进行了测量，实际运距为10.8公里。庭审中，鄢光德自认前期方量为80023.7立方米（时间为2017年12月16日）；鄢光德申请了建设单位遵义市新区投资有限责任公司（以下简称新区公司）的工作人员黄超出庭作证，双方均对证人证言予以认可，证人证言显示：新区公司是建设单位，卓越公司是承包方（施工方），石方收方量表属实;张家湾农贸市场商住楼工程场坪工程土石方挖运是由鄢光德实际完成，并由贵州省地矿局第二工程勘察院进行测量；卓越遵义分公司针对其支付款项，举示了电子转账凭证（共计13份)：2016年12月12日10万元（事由：对外付款)、2017年1月12日20万元（事由：对外付款）、2017年1月24日36.2033万元（劳务费）、2017年2月24日15万元（对外付款）、2017年5月27日25万元（事由：张家湾项目弃土费）、2017年6月6日4.3499万元（事由：张家湾项目劳务费）、2017年9月1日55.25万元（事由：对外付款）、2018年2月11日80万元（事由：劳务收入）、2018年12月12日5万元（事由：对外付款）、2019年2月3日30万元（事由：劳务收入）、2019年9月5日10万元（事由：土石方运费）、2019年9月9日20万元（事由：土石方运费）、2020年1月24日15万元（事由：张家湾土石方），合计金额为3258032元；鄢光德当庭质证认为有一大部分金额是另外一个项目的，因其给卓越公司做的有四个项目，大部分转款凭证是转的其他项目。庭审结束后，卓越公司与卓越遵义分公司就其付款事项的电子转账凭证微信发给法院，法院再次让鄢光德质证，鄢光德对2016年12月12日10万元、2017年1月12日20万元、2017年1月24日36.2033万元、2017年2月24日15万元、2017年5月27日25万元、2017年9月1日55.25万元、2018年2月11日80万元、2019年2月3日10万元、2019年9月5日10万元、2019年9月9日20万元、2020年1月24日15万元等11笔予以认可，合计认可金额2964533元；并对其诉讼请求明确，其请求事项为清表皮机械租用费和石渣铺垫费43499元、挖装运费5090842元、垫付的弃土费1161740元，合计工程款（2016年8月-2019年12月31日）总额6296081元，并扣减已付款2964533元,未付款金额为3331548元。一审法院认为，鄢光德与卓越遵义分公司签订的《土石方工程合同》不只是涉及张家湾农贸市场商住楼工程土石方的运输问题，而是涉及到土石方的开挖，而土石方的开挖则属于建设工程施工范围。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，卓越遵义分公司将张家湾农贸市场商住楼工程土石方挖运违法分包给本案的鄢光德，属于违法分包，违反了法律规定，故鄢光德与卓越遵义分公司签订的《土石方工程合同》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于鄢光德在本案中所主张的诉请事项，核定如下：1、鄢光德虽然主张了所谓清表皮机械租用费和石渣铺垫费43499元,但其并未举证证明，其应承担举证不利的法律后果,对鄢光德该项诉请，不予支持。2、鄢光德所主张的垫付弃土费1161740元，但其并未举证充足的证据予以证明，故对鄢光德的此项诉请事项，亦不予支持。值得指出的是，鄢光德与卓越遵义分公司在《土石方工程合同》中约定的“土方倒土票公司提供，乙方垫付部分甲方承担……”等内容专门对弃土费的承担进行了约定，故对卓越遵义分公司支付的款项中包括有弃土费的款项（即备注事由为张家湾项目弃土费的2017年5月27日25万元）也不纳入处理。3、对于鄢光德所主张的挖运费5090842元，本院认定如下，鉴于本案所涉鄢光德挖运的工程量已经建设单位新区公司所聘请的贵州省地矿局第二工程勘察院测量，故总挖方137830.8立方米应予以确认。对于鄢光德应得总的工程价款，应参照《土石方工程合同》中的第四条挖运单价予以计算，且前后两次的弃土运距确认表亦应纳入计算。值得指出的是，弃土运距确认表中的实际运距应认定包括一公里内的挖运费用单价里面;另鄢光德自认的发生于2017年12月16日前的前期方量80023.7立方米（土方）应按实际运距8.3公里[总单价为25.212元/立方米（1公里范围内挖运费用11.78元/立方米+超1公里外的费用7.3公里×1.84元/立方米）]计算核算；对于其余的方量57797.1立方米中，其中土方36374.70立方米,石方21423立方米，但对于土方36374.70立方米的核算，由于鄢光德并未举证证明上述土方方量产生于2019年11月11日之后，故只能按实际运距8.3公里[总单价为25.212元/立方米（1公里范围内挖运费用11.78元/立方米+超1公里外的费用7.3公里×1.84元/立方米）]计算核算；而对于石方方量21423立方米，涉及破碎,应按20元/立方米算石方破碎(机械）费用，并应按实际运距10.8公里[总单价为31.332元/立方米（1公里范围内挖运费用13.3元/立方米+超1公里外的费用9.8公里×1.84元/立方米）计算核算。因此，鄢光德应得土石方挖运工程款为4034321.90元[前期土方80023.7立方米的挖运款为2017557.52元(80023.7立方米×25.212元/立方米）其佘土方36374.70立方米的挖运款917078.94元（36374.70立方米×25.212元/立方米)+石方21423立方米的破碎费428460元（21423立方米×20元/立方米）+石方21423立方的挖运款671225.44元（21423立方米×31.332元/立方米）]。虽然鄢光德只认可了卓越遵义分公司所举示的已付款中的11笔，且对2019年2月3日的转款只认可10万元，但经审核，卓越遵义分公司所举示的已付款3258032元均属实且与本案具有关联性，但应扣除弃土费一笔款项25万元，故卓越公司已支付的工程款项为3008032元（3258032元-250000元）。因此，卓越遵义分公司还应支付鄢光德工程价款1026289.9元(土石方挖运工程款为4034321.9元-已付工程款3008032元）卓越遵义分公司系卓越公司所设立的分公司，不是独立承担民事责任的主体，故鄢光德应得的工程价款应由卓越公司来承担责任。综上所述，卓越公司应支付鄢光德工程价款1026289.9元；对鄢光德诉求中超出核准的部分，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告卓越市政园林建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告鄢光德工程款1026289.9元；二、驳回原告鄢光德的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取16400元，由原告鄢光德负担8200元，被告卓越市政园林建设集团有限公司负担8200元。本院二审期间，上诉人向本院提交工程联系单3张，弃土运距确认表5张，张家湾农贸市场项目平场及基础开挖等运距、倒土费及土方量汇总表一份，证明双方已对涉案工程款进行结算，结算金额为5803238.24元。被上诉人对前述证据、结算事实和结算金额认可。上诉人提交的证据来源合法，内容真实，应予确认。本院根据前述证据及双方当事人在二审中的陈述认定如下事实：涉案工程共产生弃土费1183790元，其中已支付70万元，未支付461740元。涉案工程共进行了5次运距测量。涉案工程土方费用包括：①挖土费330742.35元（28076.6立方米×11.78元／立方米）；②运输费490909.94元（24703.6立方米×10.8公里运距×1.84元）。石方费用包括：①破碎费428460元（21423立方米×20元／立方米）；②装车费284925.9元（21423立方米×13.3元／立方米）；③运输费425675.01元（21423立方米×10.8公里运距×1.84元）。双方当事人对前述事实一致认可，并在一审庭审后对涉案工程款进行了结算，结算结果为：涉案工程包括弃土费、土方费用、石方费用等在内的全部总额为5803238.24元，已支付部分为3258032元，未支付款项为2545206.24元。双方一致认可上诉人按约应承担74805.82元的税费，扣减后，被上诉人还应支付上诉人的工程款为2470400.42元。上诉人在二审中表示，因双方已据实结算，其上诉请求金额以双方结算金额2470400.42元为准。本院认为，被上诉人卓越遵义分公司将涉案工程的土石方开挖及运输交由上诉人鄢光德完成，因土石方开挖属于违法分包，违反了法律的禁止性规定，故双方签订的《土石方工程合同》无效。因上诉人已将土石方开挖及运输的工作成果完成并交付被上诉人，且涉案工程经竣工验收合格，故一审对上诉人要求被上诉人参照合同约定支付工程价款的请求予以支持正确。因双方当事人在一审庭审后对上诉人完成的工作量产生的包括土方挖土费、运输费、石方破碎费、装车费、运输费、弃土费等各项费用、已支付款项等进行了结算，结算工程款总额为5803238.24元，已支付部分为3258032元，该结算系双方当事人的真实意思表示，双方亦当庭予以认可并提交了相应的结算凭证，故本院对该结算依法予以确认。上诉人关于弃土费已支付70万元、未支付461740元的上诉理由成立，应予采纳。根据双方结算时确认的方量、构成、运距及计算方式，上诉人关于一审计算土石方费用错误的上诉理由部分成立，应予采纳。上诉人关于一审认定已支付金额错误的上诉理由，因其在结算和二审中认可该金额，视为其撤回该项上诉理由。因前述结算已将双方在本案中争议的弃土费和土石方挖运费等争议内容全部结算清楚，同时双方均认可扣除已支付的3258032元和上诉人按约应承担的税费74805.82元后，被上诉人还应支付上诉人的剩余工程款为2470400.42元，本院对该金额予以确认。关于支付主体的问题，本案的合同相对方为被上诉人卓越遵义分公司，但其作为分公司并非独立承担民事责任的主体，故一审认定上诉人应得的工程价款由被上诉人卓越公司承担责任正确。双方对此亦予以认可，应予确认。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初6659号民事判决；二、卓越市政园林建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付鄢光德工程款2470400.42元；三、驳回鄢光德的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16400元（已减半），二审案件受理费16400元，共计32800元，由卓越市政园林建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员马天彬二〇二〇年十二月十八日法官助理李艳丽书记员饶正娇