河南省驻马店市驿城区人民法院刑 事 判 决 书(2020)豫1702刑初616号公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。被告人王小富，男，1968年10月9日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地驻马店市驿城区，捕前租住驻马店市驿城区自建房。因赌博于2013年12月25日被原驻马店市公安局胡庙分局行政拘留十二日，并处罚款1500元。因本案于2020年6月19日被抓获，因涉嫌犯开设赌场罪于同年6月21日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。指定辩护人贾长磊，河南燕小成律师事务所律师。河南省驻马店市驿城区人民检察院以驻驿检一部刑诉（2020）456号起诉书指控被告人王小富犯开设赌场罪，于2020年11月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。驻马店市驿城区人民检察院指派检察员杨晓出庭支持公诉，被告人王小富及其辩护人贾长磊到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省驻马店市驿城区人民检察院指控,2020年3月份以来，被告人王小富以营利为目的，通过代理网络赌博“龙虎斗”的方式赌博并抽头渔利，多次组织张某1、贺某、吴某1等参赌人员在其租赁的位于驻马店市驿城区橡林办事处王楼的自建房内聚众赌博。经鉴定，2020年6月10日至19日期间，被告人王小富“龙虎斗”投注金额为89690元，抽头渔利为4712.71元。针对指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述及鉴定意见等证据，认为被告人王小富的行为已构成开设赌场罪，提请本院依法惩处。被告人王小富辩称其行为不构成开设赌场罪，其没有组织他人到家中投注“龙虎斗”进行网络赌博，两个赌博账号资金均系其个人投注；案发当天贺某用于投注买码向其微信转账仅为200元，另500元系归还其借款。辩护人认为，指控被告人王小富犯开设赌场罪的事实不清、证据不足。理由：一、王小富开设“龙虎斗”账号的目的是为个人消遣，没有组织他人参赌也没有接受他人投注，其帮助贺某使用账号下注，并非以赌博为业的行为；二、鉴证机关对王小富投注金额及抽头渔利金额作出的鉴证结论不合理，根据王小富供述的游戏规则认定“可获取”洗码费4000元有误，该数额不属实际抽头渔利数额。经审理查明，2020年3月份以来，被告人王小富在其位于驻马店市驿城区解放路西段王楼东组的租房处，多次使用其家中电脑登录其在“银河国际”网站的两个网络赌博“龙虎斗”账号购买筹码，接受参赌人员张某1、贺某、吴某1等人使用其账号投注赌博，并为抽头渔利与参赌人员结算。同年6月19日，贺某等人在王小富家中投注赌博时被原驻马店市公安局东高分局（现驻马店市公安局经济开发区分局）民警当场查获。经鉴证，2020年6月10日至19日，王小富所使用的两个“龙虎斗”账号投注金额共计89690元，自6月10日至18日投注端口获取洗码费合计712.71元。另查明，原驻马店市公安局东高分局民警于2020年6月19日在被告人王小富租房处扣押并收缴王小富现金1400元、黑色台式电脑主机一台（DRIVE）、银色东芝牌笔记本电脑一台、淡蓝色麻将一副，以及王小富用于监控住处周围情况的白色监控摄像头两个、黑色显示器一台。上述财物均未随案移送。上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：1.书证⑴受案登记表、立案决定书、抓获现场照片、扣押清单、收缴物品清单及罚没收入票据，证明：本案由原驻马店市公安局东高分局接受案件移交线索后，于2020年6月19日在驻马店市驿城区解放路西段王楼东组被告人王小富租房处抓获王小富及正在参与赌博的贺某、吴某1等人，现场查扣黑色台式电脑主机一台（DRIVE）、银色东芝牌笔记本电脑一台、淡蓝色麻将一副，以及白色监控摄像头两个、黑色显示器一台，并查获王小富赌资1400元，均被公安机关收缴，未随案移送。⑵行政处罚决定书，证明：公安机关已对案发当日现场抓获的参赌人员贺某、张某1、吴某1、吴某2、高某分别予以行政处罚。⑶投注记录照片，证明：公安机关根据被告人王小富使用的电脑所登录的两个赌博网站账号，提取到2020年6月10日至19日的“龙虎斗”投注记录。⑷贺某手机微信截图，证明：贺某于2020年6月19日14时7分、14时30分使用微信先后向王小富转账200元、500元。⑸租房协议，证明：被告人王小富使用“张某2”身份信息签订协议，自2019年9月20日起租赁案发时所住的房屋。⑹户籍证明及前科证明，证明：王小富案发时已具备完全刑事责任年龄，2013年12月25日因赌博被原驻马店市公安局胡庙分局行政处罚十二日，并处罚款1500元。2.证人证言⑴高某证言，证明：案发前，她曾在王小富家见到张某1以“龙虎斗”方式赌博，王小富用无线鼠标操作电视屏幕。张某1称“押20虎”之类的话并拿出相应的现金，张某1赢了就拿回现金，王小富再给其20元，输了就由王小富留下20元。案发当天，她和吴某2等人在王小富家中打麻将赌博时被抓获。⑵贺某证言，证明：案发前，她和张某1曾在王小富租房处以“龙虎斗”方式赌博，均由王小富收取赌资并负责在电脑中登录其账号，联系“银河国际”客服充值后，负责操作下注、报码，从中抽取赢钱的7%。案发当天，王小富与高某、张某1、吴某2打麻将赌博时，她先后两次给王小富微信转账200元、500元用于下注，由王小富联系“银河国际”网站进行账号充值，她使用王小富的账号以“龙虎斗”方式赌博期间，吴某1也参与押钱。后王小富通过监控看到有陌生人开门，她和屋内人员躲藏时被民警抓获。⑶吴某1证言，证明：案发前，她曾两次在王小富租房处见到王小富和张某1使用屋内的电脑及电视以“龙虎斗”方式赌博，王小富根据电视显示的赌场实时画面负责操作投注和结算，并从中抽头。案发当天，王小富与高某、张某1、吴某2打麻将赌博时，她得知王小富帮贺某在“银河国际”网站账户充值200元，输完后又充值500元。她跟随贺某在“龙虎斗”赌博中押钱，还未等王小富结算赢钱就被民警抓获。⑷吴某2证言，证明：案发前，她曾两次在王小富租房处见到王小富和张某1使用屋内的电脑及电视以“龙虎斗”方式赌博，王小富根据电视显示的赌场实时画面负责操作投注和结算，并从中抽头。案发当天，王小富与高某、张某1、吴某2打麻将赌博时，她得知王小富帮贺某在“银河国际”网站账户充值200元，输完后又充值500元。她跟随贺某在“龙虎斗”赌博中押钱，还未等王小富结算赢钱就被民警抓获。⑸张某1证言，证明：王小富家中放有自动麻将桌、电视机、电脑主机及监控设备。案发前，他曾两次在王小富租房处以“龙虎斗”方式赌博，均是他拿出现金放在桌子上，由王小富在电脑上登录“银河国际”网站，输入账号和密码操作下注相应金额，王小富根据输赢结算并抽取赢钱的7%。案发当天，在和王小富、高某、吴某2打麻将之前，他用王小富的账号操作以“龙虎斗”方式赌博，后贺某、吴某1也以“龙虎斗”方式赌博。3.被告人王小富供述，证明：他自2019年9月20日起一人租住在案发地点，室内有自动麻将桌、电视及电脑等，并安装网线。2020年2月前后，他在“银河国际”网站申请一个“龙虎斗”账号后开始登录网站根据赌场的实时画面以“龙虎斗”方式赌博，每月输1万元网站向他返1000元，并获取洗码费。案发当天，他曾使用自己新申请的另一个账号下注，后与张某1、高某、吴某2打麻将，其间贺某给他微信转账200元后，使用他的账号以“龙虎斗”方式赌博，吴某1后来也坐在贺某旁边。下午四时许，他们被民警抓获。还辩称，他住处的监控设备是防止电动车被盗而安装，且未组织他人在他住处以“龙虎斗”方式赌博。4.鉴证报告，证明：2020年6月10日至19日期间，被告人王小富所使用的两个“龙虎斗”账号共计投注1840次，投注金额共计89690元。自2020年6月10日至18日投注端口获取洗码费合计712.71元，自6月10日至19日王小富可获取返还金额4000元。上述证据均经庭审查证，结合控辩双方有关事实认定方面的意见，综合评判如下：1.关于被告人王小富及其辩护人提出王小富赌博账号均用于个人投注，没有组织他人参赌也没有接受他人投注的辩解及辩护意见。经查，证人贺某、张某1、吴某1及高某的证言相互印证，能够证明：王小富利用其租房处为赌博地点，并利用监控设备以防查处，案发前多次通过其账号为张某1等人联系“银河国际”网站充值后，登录其账号接受张某1等人投注以“龙虎斗”方式赌博，且从中抽头渔利；案发当天，张某1、贺某先后使用王小富登录的账号投注以“龙虎斗”方式赌博。故上述辩解及辩护意见无证据证实，且与其他证据印证的事实不符，本院不予采纳。2.关于被告人王小富提出案发当天贺某为投注买码向其微信转账仅为200元，另500元系归还其借款的辩解。经查，上述证人证言相互印证，能够与微信转账截图等书证证明贺某为赌博投注先后两次通过微信转账给王小富共计700元。王小富所称另500元为归还借款与贺某证言相互矛盾，也无其他证据证实，本院不予采纳。3.对于鉴证报告，被告人王小富提出投注金额均系其本人投注的辩解，辩护人提出有关投注金额及抽头渔利金额计算不合理的辩护意见。经查，该鉴证报告所依据的检材，是公安机关根据被告人王小富使用的电脑所登录的两个赌博网站账号提取到2020年6月10日至19日的“龙虎斗”投注记录，以此统计出的投注次数、金额及获取端口洗码费712.71元，同时根据王小富供述的游戏规则认定可获取洗码费4000元。结合证人证言所证实案发前存在多次接受他人投注情节，应当认定该鉴定依据客观全面，对该鉴定结论应予采信。对鉴定结论中认定王小富可获取的洗码费4000元，因无证据证明该款已由王小富实际获取，在本案中不应以违法所得处理。对王小富及其辩护人分别提出系其个人投注、投注金额及抽头渔利金额认定不合理的意见，因证据不足，不予采纳。综上，对被告人王小富供述中有关其个人投注赌博、收取贺某200元用于赌博的辩解，因无证据证实，且与其他证据印证的事实不符，本院不予采信。对其他证据中能够相互印证的内容，均予以采信。本院认为，被告人王小富向赌博网站申请账户后购买筹码，通过自己的账号接受他人投注，从中获取洗码费并为抽头渔利与参赌人员结算，其行为即为赌博网站担任代理并接受投注，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项的规定，应当认定为“开设赌场”行为，已经构成开设赌场罪。公诉机关对被告人王小富的指控罪名成立，应予支持。王小富曾因赌博被行政处罚，现已查明投注金额共计89690元、投注端口获取洗码费合计712.71元，均可作为影响量刑的情节考虑。关于被告人王小富及其辩护人提出其没有组织他人赌博、并非以赌博为业，不构成开设赌场罪的辩解及辩护意见。本院认为，本案中王小富利用互联网传输赌博视频、数据，组织他人在其住处赌博的行为属涉网络赌博行为。按照上述《意见》的规定，王小富购买筹码后通过其账号接受他人投注的行为主客观方面即已符合开设赌场犯罪的构成要件。故王小富及其辩护人提出不构成开设赌场罪的理由缺少法律依据，故对上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。王小富伙同他人利用网络赌博开设赌场，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。根据被告人王小富犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条、第三百六十六条第一款和第三百六十九条的规定，判决如下：一、被告人王小富犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元（限于本判决生效后十日内一次性缴纳）。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月19日起至2021年1月18日止)。对被告人王小富违法所得712.71元，予以追缴。三、对收缴在案的被告人王小富作案使用的黑色台式电脑主机一台（DRIVE）、银色东芝牌笔记本电脑一台、白色监控摄像头两个及黑色显示器一台，均予以没收，由原驻马店市公安局东高分局负责处理。四、对收缴在案的淡蓝色麻将一副及王小富现金1400元，由驻马店市公安局经济开发区分局负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 峰审 判 员  王 辉人民陪审员  马振良二〇二〇年十二月二十八日书 记 员  常玲玲