湖北省广水市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1381民初1899号原告：郑煜涛，男，1957年8月4日出生，汉族，广水市人，住广水市。委托代理人：闵建华，湖北磊落律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：中国电信股份有限公司广水分公司马坪分局。住所地：广水市马坪镇梅林街。负责人：张伟，局长。被告：中国电信股份有限公司广水分公司。住所地：广水市应山办事处八角路**。负责人：蔡雄波，经理。委托代理人：李胜，公司员工。代理权限：答辩，参加诉讼，进行调解或者和解，申请执行，代收法律文书，代收执行标的等。委托代理人：沈剑，公司法律顾问。代理权限：答辩，参加诉讼，进行调解或者和解，申请执行，代收法律文书，代收执行标的等。原告郑煜涛与中国电信股份有限公司广水分公司马坪分局（以下简称“电信广水公司马坪分局”）、中国电信股份有限公司广水分公司（以下简称“电信广水公司”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依照民事诉讼法规定的简易程序公开开庭进行了审理，原告郑煜涛及其委托代理人闵建华、被告电信广水公司的委托代理人李胜和沈剑到庭参加了诉讼，被告电信广水公司马坪分局经传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑煜涛向本院提出的诉讼请求：1、要求确认原告与被告之间自1999年1月15日至2020年4月25日成立劳动关系；2、请求判决两被告共同赔偿违法解除劳动关系经济赔偿金120000元；3、请求判决两被告共同支付原告自1999年1月15日至2020年4月25日未休年休假工资34482.76元；4、请求判决两被告退还原告风险保证金1000元；5、被告承担本案的诉讼费。本院受理后，原告增加诉讼请求为要求判令两被告赔偿原告未缴纳养老保险赔偿金120000元。事实及理由：原告1999年1月到电信广水公司马坪分局工作，并按照公司要求缴纳了1000元风险保证金。2020年4月25日，电信广水公司马坪分局口头通知原告解除劳动关系；原告工作期间，被告没有为其缴纳保险等。原告认为被告的行为严重侵犯了其合法权益，现向人民法院提出诉讼，请求依法判决。被告电信广水公司马坪分局没有答辩。被告电信广水公司辩称：一、原告与被告劳动争议纠纷未经劳动仲裁而直接向人民法院起诉，违背了法律规定。原告向人民法院提出的诉讼请求为确认双方具有劳动关系及违法解除劳动关系的经济赔偿金，即原告诉求属于劳动争议范畴，而不是“劳务纠纷”。原告未经劳动仲裁即向人民法院提起诉讼，违反了法律规定，应当依法驳回其诉讼请求。二、原告与被告之间根本不存在劳动关系。原告是个体工商户，办理有营业执照，而答辩人名称为电信广水公司，为国有控股公司。双方分别属不同类型的平等民事主体，彼此不存在劳动关系。因此，原告的起诉系滥用诉权。基于以上理由，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。审理查明本案的事实如下：郑煜涛为广水市马坪镇居民，其于1999年1月15日向当时的广水市电信局（注：电信广水公司原名称）交纳了代办风险抵押金1000元后，入职电信广水公司马坪分局工作。郑煜涛日常的工作内容为固话安装及运营维护、小灵通业务服务、电信宽带安装维修、智能组网等业务；每日上午8时上班，下班无固定时间；电信广水公司按月向郑煜涛发放工资；郑煜涛依电信广水公司马坪分局划定的工作区域工作；郑煜涛须参加公司组织的培训及考核等。电信广水公司还为郑煜涛发放了工牌、工作服、联系名片等。2003年4月10日郑煜涛（乙方）与电信广水公司业务部（甲方）签订《委托代办电信业务合同》约定：甲方委托乙方代办有关电信业务，即收取本区域内的电话费，投送本区域内的电报，代办本区域内的公用电话，代为销售甲方提供的各种电话卡，代办维护电话用户的电话和线路，按甲方规定的维护项目和周期维护话机和线路，按规定的时限修复用户故障，代机房设备日常维护、油机发电，按照甲方规定的维护项目和周期进行日常维护，停电后在规定的时限内启动油机供电。嗣后，双方还签订了《委托代理电信业务统包经营协议书》、《电信业务承揽合同》（集中维护）等与前述合同内容类似的合同。2004年2月23日，经电信广水公司统一要求，郑煜涛及其妻刘先玉登记了个体工商户《营业执照》，载明：经营者郑煜涛、刘先玉，组成形式为家庭经营，经营范围及方式为代办电信业务、食品、饮料、烟草、日用百货、小五金零售。郑煜涛工作期间，电信广水公司每月以现金或者银行汇款的方式发放工资。广水电信公司在2009年至2011年每年为郑煜涛补贴1200元，由公司组织为郑煜涛办理了商业分红保险，但一直没有为郑煜涛缴纳养老保险。2020年4月25日电信广水公司马坪分局未作出任何说明、口头通知郑煜涛不再上班。2017年1月1日，郑煜涛与电信广水公司签订的《承揽合同》表明，郑煜涛作为农村人员固定类酬金为1800元/月。郑煜涛也陈述，底薪为1800元/月、其他工资以工作单量计价计算，通知其不上班时前几年的月工资为3200元至3400元左右。本案审理中，电信广水公司、电信广水公司马坪分局没有向本院提交发放郑煜涛工资的明确金额等证据。郑煜涛出生于1957年8月4日，2017年8月4日年满六十周岁。2020年6月8日，郑煜涛向广水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日作出广劳人仲不字（2020）11号《不予受理通知书》，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，决定不予受理。郑煜涛随之向本院提起诉讼，本院于6月16日受理本案。电信广水公司的原名称为广水市邮政局、广水市电信局，后因改制更名为电信广水公司，电信广水公司马坪分局为其分支机构。本院认为：本案争议焦点为：首先，郑煜涛、电信广水公司之间是否成立劳动关系；其次，郑煜涛、电信广水公司于2003年签订《委托代办电信业务合同》及类似合同,是否已经解除双方已经客观存在的劳动关系及是否为劳务关系；第三、电信广水公司是否应补偿郑煜涛社会养老保险损失；第四、电信广水公司是否应向郑煜涛支付违法解除劳动关系赔偿金；第五、其他问题。郑煜涛与电信广水公司是否成立劳动关系。劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2015]12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”即劳动关系的认定主要看双方是否形成劳动力的支配与被支配关系,劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督。郑煜涛作为主张存在事实劳动关系的一方,以交纳代办风险金的形式入职电信广水公司马坪分局工作，在平时的工作中受到用人单位电信广水公司的管理与支配,如按时上下班、遵守工作纪律、接受单位的工作任务、接受单位奖惩、单位按时向郑煜涛发放工资等。因此，郑煜涛与电信广水公司之间的行为符合上述规定的情形，两者的劳动关系合法成立。二、双方2003年签订的《委托代办电信业务合同》及类似合同是否已经解除双方已经客观存在的劳动关系及是否为劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”郑煜涛于1999年1月15日至2003年4月10日在电信广水公司工作,该公司一直未与郑煜涛订立书面劳动合同,依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定,自2000年1月15日起郑煜涛、电信广水公司已订立无固定期限劳动合同。2003年4月10日郑煜涛与电信广水公司业务部签订了《委托代办电信业务合同》及此后签订的《委托代理电信业务统包经营协议书》、《电信业务承揽合同》（集中维护）等类似合同。同时，2004年2月23日，郑煜涛及其妻刘先玉经电信广水公司要求登记了个体工商户《营业执照》，登记经营范围及方式为代办电信业务、食品、饮料、烟草、日用百货、小五金零售。上述行为后，双方是否存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定的“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，但电信广水公司未能提供与郑煜涛解除或终止劳动关系的任何证据，不能证明双方之间劳动关系已经解除或者终止。同时，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规定制度的；（三）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的”的规定以及该第二十六条“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人:（一）劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作,经过培训或调整工作岗位,仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商后不能就变更劳动合同达成协议的”的规定可以看出，《中华人民共和国劳动法》对于用人单位单方面解除合同做出了严格的限制。电信广水公司并未出具证据证明郑煜涛存在上述用人单位可以单方解除劳动关系的证据，其提供的《委托代办电信业务合同》、《委托代理电信业务统包经营协议书》、《电信业务承揽合同》（集中维护）等类似合同以及郑煜涛办理个体工商户登记的证据不属于合法情形，不能达到证明双方劳动关系解除或者终止的目的；且双方在签订上述委托代办电信业务一系列合同及办理个体工商户登记后，双方存在的工资支付方式、工作形式、工作制度、管理与被管理的隶属关系并未因此发生变化。故本院认为双方签订的一系列“代办电信业务”合同及办理个体工商户登记的行为，本质上为双方的虚假行为，是欲以合同或者其他形式掩盖、隐瞒双方存在劳动关系的事实，违反了诚实信用原则，不能达到证明双方劳动关系解除或者终止、而成立劳务关系之目的。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实守信用的原则。”由于电信广水公司提供的上述一系列委托代办电信业务合同欲将依法应当成立合法的、有保障的劳动关系变更为无保障的劳务关系，明显损害了郑煜涛的合法利益，虽为郑煜涛真实签字，但是，在用工关系中劳动者处于弱势地位，电信广水公司利用其优势地位，要求郑煜涛签订相关协议，违背了“合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实守信用的原则”，并非郑煜涛真实意思表达，不能认定双方之间成立劳务关系；且上述一系列合同虽然是“委托代办”“委托代理”“业务承揽”的名义，但是合同具体规定的内容却与劳动关系成立应当具备的条件具有高度一致性，如合同中约定薪酬标准为1800元/月等，上述一系列合同实质应当为在劳动关系下，电信广水公司与郑煜涛就工作形式、方式及内容进行新的补充，该行为并不能否定劳动关系成立。因此，电信广水公司认为双方是劳务关系的辩解意见，本院不予采纳。三、电信广水公司是否应补偿郑煜涛社会养老保险损失。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定了用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。社会保险是劳动合同的必备条款,社会保险费缴纳对用人单位来说是其劳动合同义务之一，缴纳社会保险费属于用人单位的法定义务。郑煜涛作为电信广水公司的职工，电信广水公司应当为其依法缴纳养老保险。电信广水公司在郑煜涛工作期间没有为其办理养老保险，违反了法定义务，参照湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十五条“对因政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失；养老保险，可裁决用人单位按劳动者和本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费”，由于郑煜涛已经年满60周岁，依养老保险政策无法补办、补缴，电信广水公司依法应承担补偿的法律责任。郑煜涛虽自1999年1月15日工作至2020年4月25日，但其在2017年8月4日已经年满60周岁，依相关政策达到退休年龄无需缴纳养老保险，故2017年8月4日至2020年4月25日期间不存在养老保险损失。电信广水公司应当补偿郑煜涛1999年1月15日至2017年8月4日期间即19年（不足一年、超过六个月的按一年计算）的养老保险损失。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条还规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。郑煜涛在诉讼中陈述其月工资标准为3200元-3400元，主张赔偿金的月平均工资标准为3000元/月，低于其陈述实际领取的工资标准，且电信广水公司保管有郑煜涛的月工资发放证据而没有提供，依法应承担不利后果。因此，本院确定郑煜涛的月工资标准为3000元。故电信广水公司依法应向郑煜涛支付“工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费”，即3000元/月×2个月/年×19年=114000元。四、电信广水公司是否应向郑煜涛支付违法解除劳动关系赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，同时参照《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第26条第（2）项“劳动者连续工作已满十年的，劳动者达到退休年龄时，劳动合同应当终止，此后劳动者继续留在原用人单位工作的，视为劳务关系”规定的内容，郑煜涛在2017年8月4日已经年满60周岁，此时继续在电信广水公司工作，应当视为劳务关系，不符合法律规定用人单位应当支付赔偿金的条件。五、其他问题。电信广水公司1999年1月15日向郑煜涛收取的风险金1000元，该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条的规定，依法应予返还。郑煜涛要求电信广水公司支付未休年休假工资34482.76元的请求问题。郑煜涛处于基层一线工作岗位和服务行业工种,工作性质决定了其主客户提供服务具有随时性、便捷性的特点，因此其要求电信广水公司支付未休年休假工资的诉讼请求本院不予支持。郑煜涛的其他诉讼请求无法律和事实依据，本院不予支持。电信广水公司马坪分局为电信广水公司的分支机构，其相应的法律责任由电信广水公司承担。综上,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、第十四条第三款、第四十七条、第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决如下:一、原告郑煜涛与被告中国电信股份有限公司广水分公司之间具有劳动合同关系(时间从1999年1月起至2017年8月4日止)。二、被告中国电信股份有限公司广水分公司向原告郑煜涛支付未购买养老保险的补偿费114000元。三、被告中国电信股份有限公司广水分公司返还原告郑煜涛风险金1000元。四、驳回原告郑煜涛的其他诉讼请求。上述给付内容在本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,由被告中国电信股份有限公司广水分公司承担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院提交上诉状,并按双方当事人的人数提起副本,上诉于湖北省随州市中级人民法院。审判员  周厚新二〇二〇年十二月二十四日书记员  程登峰