辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7099号上诉人（原审原告、案外人）：吕波，男，1972年5月25日出生，汉族，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：李郡，辽宁乾均律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：大连宜华建设集团有限公司，住所地大连保税区海宁路****。法定代表人：苏跃升，该公司董事局主席。委托诉讼代理人：庞伟，辽宁建方律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琳，辽宁建方律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司，住，住所地大连市金州区站前街道吴家村丘号**/div>法定代表人：王宝林，该公司董事长。委托诉讼代理人：翁君合，该公司职员。上诉人吕波因与被上诉人大连宜华建设集团有限公司（以下简称“宜华集团”）、原审第三人辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司（以下简称“宝林集团”）案外人执行异议之诉一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初7613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕波上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认坐落在金州区房屋归上诉人所有；停止对坐落在金州区房屋的执行，并立即解除该房屋的查封；2.请求判令诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、原审法院未确认坐落在金州区房屋归上诉人所有系适用法律错误。上诉人于2015年7月29日与宝林集团签订《商品房买卖合同》，购买坐落于金州区房屋，并全额缴纳购房款，2015年8月29日起即实际占有、使用该房屋至今。根据《合同法》第一百三十条、第一百三十三条及《物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力的规定。上诉人已取得该房屋的所有权，没有登记只是物权未设立。因此，案涉房屋应为上诉人所有。二、原审法院未判决停止对坐落于金州区房屋的执行，并立即解除该房屋的查封适用法律错误。因被上诉人宜华集团与第三人宝林集团建设工程纠纷议一案，宜华集团于2017年12月5日查封上诉人的案涉房屋。被上诉人宜华集团系执行案件的申请人，第三人宝林集团系执行案件的被申请人，在执行程序宜华集团作为申请人向一审法院申请对上诉人具有所有权的房产（位于金州区房屋）申请执行，上诉人对贵院的执行提出案外人异议，原审法院于2019年9月5日作出（2019）辽0213执议54号民事裁定，裁定驳回上诉人的异议请求，上诉人起诉确权并排除执行。原审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定驳回吕波诉请系适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，案涉的房产归上诉人的依据有：1、上诉人同第三人已经在人民法院查封房屋之前签订了合法有效的房屋买卖合同，并交付了全部购房款；2、上诉人已经合法占有案涉房屋；3、尚未办理房屋登记是因为第三人的过错；4、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，本案所涉及房屋能够排除执行。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。根据上述条款规定，案外人在未办理财产登记的情况下，虽不能依照《中华人民共和国物权法》的规定取得物权，但符合下列条件的，仍享有排除强制执行的民事权利，因此，本案所涉房屋能够排除执行。原审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定而没有适用第二十八条的规定属于法律适用错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的两个条款并非以执行是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。根据司法判例，从保护善意第三人的角度应适用第二十八条。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。宜华集团辩称,不同意吕波的上诉请求。一、上诉人主张2015年7月29日一次性支付543,310元房款，但未提供任何付款凭证予以证明，无法证明其为商品房真实购买者。二、案涉房屋并非吕波名下唯一住宅，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二款的规定。三、案涉房屋为抵债房屋，上诉人吕波并非真实的房屋购买者。宝林集团未出庭，亦未提交书面答辩意见。吕波向一审法院起诉请求：1.依法确认坐落于金州区房屋归原告所有；2.停止对坐落于金州区房屋的执行，并立即解除该房屋的查封；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：因案涉宝林凤凰城小区建设工程施工合同纠纷，2015年5月21日，原告宜华集团将被告宝林集团诉至本院。本院于2016年5月31日作出（2015）大民二初字第00068号民事判决书，判令被告宝林集团支付原告宜华集团剩余工程款46,547,216元，原告宜华集团在上述工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。宣判后，被告宝林集团提起上诉，2017年5月15日，辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民终721号民事判决书，判令被告宝林集团支付原告宜华集团剩余工程款46,547,216元，于判决生效后10日内返还原告宜华集团工程质量保证金7,009，440元，原告宜华集团在上述工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权；原告宜华集团于判决生效后10日内，按照政府工程质量监管部门关于建设工程档案归档的要求，向被告宝林集团移交全部建设工程施工档案材料。该判决已经生效，一审法院负责该案执行。一审法院在审理该案期间，于2015年6月4日依法查封登记在被告宝林集团名下的案涉宝林凤凰城小区房屋50套，于2015年10月23日依法查封登记在被告宝林集团名下的案涉宝林凤凰城小区房屋34套；一审法院在执行该案期间，于2017年12月5日依法查封登记在被告宝林集团名下的案涉宝林凤凰城小区房屋50套。案涉房屋系于2015年10月23日被查封。沈阳市中级人民法院在执行吉林银行股份有限公司沈阳分行与被告宝林集团等金融借款合同纠纷一案中，于2018年1月5日依法查封登记在被告宝林集团名下的房屋4套。2019年1月16日，沈阳市中级人民法院作出（2019）辽01执877号移送执行函，将其查封的四处房屋交由一审法院执行，对上述四处房屋的续封、解封、变价分配等后续执行工作，由一审法院办理，该院不再负责。2012年5月和2015年3月，被告宝林集团将案涉房屋所在的项目在建工程在盛京银行开发区支行办理了项目抵押贷款。2015年7月29日，原告吕波与宝林集团《签订商品房买卖合同》，购买案涉房屋，房屋总价款为543,310元。同日，宝林集团向吕波出具收到543,310元的专用收款收据。2018年12月3日，宝林集团向吕波出具金额为543,310元的《销售不动产增值税普通发票》，发票中备注：案涉房屋结算款。2015年8月29日，原告即占有、使用案涉房屋，案涉房屋非原告吕波在大连地区唯一居住用房，其购买房屋系给父母居住。原告吕波对一审法院的执行行为提出异议，一审法院驳回了吕波的异议请求，吕波遂提起本案执行异议之诉。一审法院认为，已经发生法律效力的判决确认宜华集团在宝林集团欠付工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该批复确定了消费者的权益与工程价款优先受偿权的保护顺位问题。最高人民法院执行工作办公室关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复【（2005）执他字第16号】指出：“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”在宜华集团对案涉房产享有建设工程价款优先受偿权的情形下，原告仅在满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定时，其排除执行异议请求方能获得支持。原告向作为房地产开发企业的被告宝林集团购买商品房，原告系案涉商品房的消费者。宝林集团因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在宝林集团名下但已出卖给原告的商品房采取执行措施时产生的争议，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。该条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，案涉房屋非为原告在本辖区内用于居住的唯一房屋，亦非为适当改善居住条件所购房屋，原告的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。前述法律规定了物权公示原则和物权变更登记生效等，从法律的角度对权利人享有的不动产物权以何种方式予以证明，即不动产权属证书才是权利人享有物权的证明。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判，因此，原告诉请确认案涉房屋归其所有属于本案执行异议之诉程序的审查范围，但由于原告并未取得案涉房屋的产权登记，原告与宝林集团之间虽然签订了房屋买卖合同，但案涉房屋在办理权属转移之前，双方之间仍然系债权关系，故对原告要求确认案涉房屋归原告所有的诉讼请求，不予支持。由于本案纠纷系由第三人宝林集团的不诚信行为引起的，本案的诉讼费应由宝林集团负担为宜。据此，一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，作出如下判决：驳回原告吕波的诉讼请求。案件受理费9800元（原告已预交）、公告费300元(宜华集团已预交)，由第三人宝林集团负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。上诉人作为案外人购买了宝林集团开发建设的房屋，其应为购买商品房的消费者购房人。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”据此，消费者的物权期待权应优先于工程价款优先受偿权得到保护，但该规定是基于保护消费者的居住权和生存权所作的特殊规定和例外考虑，故消费者在执行程序中要求予以优先保护的房屋应当是其购买并直接用于满足基本生活居住需要的房屋，对此应严格把握，不能扩大适用。因此，本案上诉人提出的异议请求是否足以排除被上诉人享有工程价款优先受偿权的债权的执行，应当依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形予以从严审查，一审法院适用该条规定审查上诉人的异议请求并无不妥。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”从本案双方当事人提交的证据审查，案涉房屋并非上诉人在本辖区内购买用于满足基本居住需要的唯一住房，亦非为适当改善居住条件所购房屋，故本案上诉人提出的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第（二）项规定的情形，上诉人要求停止执行、解除查封的诉讼请求不应得到支持，一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。对于上诉人要求确认案涉房屋归其所有的上诉请求，本院认为，因案涉房屋并未办理所有权过户登记，依据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，上诉人虽享有要求宝林集团履行合同义务的请求权，但其尚不享有案涉房屋的所有权，故上诉人要求确认案涉房屋所有权归其所有的诉讼请求缺乏充分依据，本院对上诉人的上诉理由不予采纳。另外，因本案纠纷系由于宝林集团的不诚信行为引起，故本案二审案件受理费应由宝林公司负担为宜。综上，吕波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 瑛审判员 季 烨审判员 王 亮二〇二〇年十二月二十八日书记员 钟梓瑞