湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终2615号上诉人（原审原告）：李泉陵，男，1969年1月15日出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。上诉人（原审原告）：熊云，女，1977年4月2日出生，汉族，居民，住湖南省芷江侗族自治县。委托诉讼代理人：李泉陵（系熊云丈夫），住湖南省安乡县。被上诉人（原审被告）：常德鑫泽置业有限公司，住所地湖南省常德柳叶湖旅游度假区七里桥街道七里桥社区柳叶大道柳叶花园**楼****。法定代表人：张令兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：任帆，男。委托诉讼代理人：胡晓玲，女。上诉人李泉陵、熊云因与被上诉人常德鑫泽置业有限公司（以下简称鑫泽公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初3372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李泉陵、熊云上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审审理程序不当，鑫泽公司未在举证期限内提交证据，视为放弃举证权利，一审判决认定事实不清、证据不足；2、上诉人在一审提出的诉讼请求是要求支付违约金及更换电梯，并未要求赔偿实际损失，不存在需要上诉人提交实际损失的证据，一审判决对此认定错误。鑫泽公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鑫泽公司主观上没有违约的意思，且更换的电梯质量是优于合同约定的质量的电梯，没有造成上诉方的实际损失，请求二审法院驳回上诉，依法判决。李泉陵、熊云向一审法院起诉请求：1、判令鑫泽公司支付合同违约金51707.4元（1034148×5%＝51707.4元）；2、判令鑫泽公司继续履行合同（将51栋楼现有电梯更换为合同约定的“日立”牌电梯）；3、判决鑫泽公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定：1、常德恒大华府四期50#、51#、56#-59#栋建设单位为鑫泽公司，开工日期为2017年1月16日，竣工验收日期为2019年5月16日。2、2017年6月29日，鑫泽公司与广州奥的斯电梯有限公司（以下简称奥的斯电梯公司）签订《常德恒大华府四五期50-53#、56-59#、60-63#栋电梯设备买卖合同》，合同约定鑫泽公司向奥的斯电梯公司采购直梯，其中51#楼采购奥的斯电梯，层/站均为34/34，载重均为1000kg，速度均为2.5m/s，一部普通电梯单价（电梯到工地）为262290元，一部兼消防及无障碍电梯单价（电梯到工地）为281420元。3、2017年7月3日，李泉陵、熊云与鑫泽公司签订编号为290131的《常德市商品房买卖合同》，李泉陵、熊云购买鑫泽公司开发建设的常德恒大华府商品房项目第51幢9层903号房屋，房屋价款总额1034148元。李泉陵、熊云按约支付了房款，鑫泽公司交付了该房屋。合同第七条第三款约定，未按约定的数量、品牌和质量提供电梯、安防、二次供水、备用电源等公共设备，买受人有权解除合同...买受人不解除合同的，由出卖人按房价款总额的5%支付违约金。买卖合同附件《房地产开发项目品质和交房标准承诺书》中第十二条约定，51#栋各两台电梯，每梯服务48户，电梯的品牌均为日立。现51#栋楼实际安装的二台电梯均为“奥的斯”牌。奥的斯品牌电梯经检测合格，已取得安全检测合格证明。4、2016年11月22日，鑫泽公司与日立电梯（中国）有限公司签订《电梯设备买卖合同》，约定鑫泽公司向日立电梯（中国）有限公司为常德恒大华府三（二）期34-35#、46-49#、54-55#栋采购电梯，该合同中最接近恒大华府51栋楼电梯规格（层/站）的为该小区第48、49栋，48栋楼安装的二台电梯均为日立牌，层/站分别为32/32、33/33，载重均为1050kg，速度均为2.5m/s，其中普通电梯单价（电梯到工地）为306320元，另一部兼消防及无障碍电梯单价（电梯到工地）为333070元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、李泉陵、熊云要求将51#现有电梯更换为日立牌电梯能否支持。本案涉《商品房买卖合同》及附件，系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，且鑫泽公司对其效力亦无异议，故李泉陵、熊云与鑫泽公司于2017年7月3日签订的《商品房买卖合同》有效。但关于李泉陵、熊云要求鑫泽公司按原合同约定继续履行的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，本案中，虽然鑫泽公司擅自更换电梯品牌构成违约，但鉴于奥的斯品牌电梯经检测合格，已取得安全检查合格证明，能够满足住户的基本使用，双方合同目的仍未落空；且更换电梯必将会给业主的生活带来诸多不便，而电梯的所有权系全体业主共同享有，更换电梯涉及到小区业主共有权的处分问题；另外，更换电梯履行费用过高，故从主体资格、便利业主使用及节约资源角度考虑，对李泉陵、熊云要求将51#栋奥的斯牌电梯更换为日立牌电梯的诉讼请求，不予支持。2、李泉陵、熊云要求鑫泽公司支付违约金的请求应否支持及本案违约金金额的确定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，鑫泽公司擅自将约定的日立牌电梯更换为奥的斯牌电梯，其行为构成违约，李泉陵、熊云依法可以要求鑫泽公司承担继续履行或者赔偿损失等违约责任；因前述理由，安装日立牌电梯不适合实际履行，故李泉陵、熊云只能请求鑫泽公司承担实际履行以外的其他责任。现李泉陵、熊云要求鑫泽公司按照约定以房屋总价款5%支付违约金，但是以51#栋总户数、实际安装的二部电梯的总价款与约定的日立牌电梯总价款来看，该约定的违约金过分高于鑫泽公司因违约行为所减少的支出，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，对鑫泽公司辩称违约金过高，要求予以调整的意见，予以采纳。一审法院认为，鑫泽公司作为房屋出卖人，未按合同的约定安装“日立”牌电梯，系合同履行的违约方，在李泉陵、熊云未就实际损失提交证据支持的前提下，一审法院认为应当以该两种不同品牌电梯的差价，即鑫泽公司通过违约行为的获利或者减少支出的成本作为本案中因其违约行为而给小区楼栋全部业主造成的损失；根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，法院酌定鑫泽公司向李泉陵、熊云支付电梯差价996.7元｛[（306320元+333070元）-（281420元+262290元）]÷（48户+48户）｝作为其履行行为不适当的违约金较为妥当。对于鑫泽公司辩称的，其实际安装的奥的斯牌电梯在功率、运行高度等方面优于日立牌电梯的意见，此优势并无专业机构予以认证，且李泉陵、熊云仅对电梯品牌不予认可，与电梯质量无关，故对鑫泽公司的辩解，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、常德鑫泽置业有限公司于本判决生效之日起十日内向李泉陵、熊云支付违约金996.7元；二、驳回李泉陵、熊云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1092元，减半收取546元，由常德鑫泽置业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。二审查明的事实与原审法院查明的事实一致,本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、一审审理程序是否妥当；2、鑫泽公司是否应承担及如何承担违约责任。关于争议焦点一，鑫泽公司虽于一审庭审未到庭，但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条相关“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，在被告不到庭的情况下，法院可予缺席审理并判决，但鑫泽公司于一审庭审前向一审法院提交了相关证据材料，为查明案件事实，一审法院已依法定程序在庭审中组织质证，但从一审庭审笔录记载可见，李泉陵、熊云不同意质证，未发表质证意见，视为对其质证权利的放弃；且本案有相关同类系列案件的另案生效裁判文书确认了相关事实，一审判决所认定的事实与同类系列案生效裁判文书所确认的事实并无冲突，本院依法予以确认。故，一审法院审理程序并无违反法律规定的情形。关于争议焦点二，本案所涉《商品房买卖合同》及附件系当事人真实意思表示，其内容亦不违反相关法律法规的强制性规定，应认定合法有效。鑫泽公司作为出卖人，未按合同的约定安装“日立”牌电梯，系合同履行的过失方，应承担相应的赔偿责任。李泉陵、熊云上诉要求鑫泽公司以房屋总价款5%支付违约金的请求，鑫泽公司抗辩认为违约金比例过高，一审法院予以酌定调整适当。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条相关“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，在本案中，李泉陵、熊云未举证证明其因电梯品牌不符是否造成其相关实际损失或实际损失金额额度，现双方就电梯安装所造成的实际损失无法认定，一审法院根据上述法律规定，结合合同的履行情况，考虑利益平衡及损失的补偿性原则，酌定计算李泉陵、熊云的实际损失为996.7元并作为鑫泽公司履行合同行为不当的违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，李泉陵、熊云的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1068元，由李泉陵、熊云负担（予以免交）。本判决为终审判决。审判长  涂江波审判员  谭洪妮审判员  周立军二〇二〇年十二月二十九日法官助理江南书记员陈晶晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。