湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0112民初2912号原告：李军峰，男，1976年7月7日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市洪山区，现住湖北省应城市。委托诉讼代理人：郭皓，湖北瀛楚律师事务所律师。被告：西安市华光电子有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区碑林产业园开元商住大厦**房。统一社会信用代码91610103X2391258XC。法定代表人：娄建华。被告：中国联合网络通信有限公司湖北省分公司，住所，住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖经济开发区环湖路**社会信用代码91420000971990211X。负责人：华豫民，总经理。委托诉讼代理人：吉朋飞，湖北德和衡（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵芷珺，湖北德和衡（武汉）律师事务所实习律师。原告李军峰与被告西安市华光电子有限责任公司（以下简称西安华光公司）、中国联合网络通信有限公司湖北省分公司（以下简称联通湖北分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李军峰及其委托诉讼代理人郭皓，被告联通湖北分公司的委托诉讼代理人吉朋飞到庭参加了诉讼，被告西安华光公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李军峰向本院提出诉讼请求：l、判令被告西安华光公司向原告支付工程款2,520,424元；2、判令被告联通湖北分公司在2,520,424元范围内对原告承担连带清偿责任；3、由被告承担本案全部诉讼费用。审理中，原告李军峰将第一、二项诉讼请求变更为：l、判令被告西安华光公司向原告支付工程款2,761,112元；2、判令被告联通湖北分公司在432,160.58元范围内对原告承担连带清偿责任。事实与理由：2013年以来，原告与被告西安华光公司签订了一份挂靠协议，约定湖北省内的所有联通公司的项目都由原告负责。其后原告借用被告西安华光公司的名义与被告联通湖北公司签订了一系列的电信工程施工合同，并先后实施了“2013中国联通武汉三金华都FTTB接入工程”、“2014中国联通武汉横店居民区扩容FTTH接入新建工程”、“2015中国联通湖北武汉黄陂蔡榨镇FTTH接入新建工程”、“2015年中国联通湖北武汉CFD时代财富广场接入新建工程”等几十项工程。目前，上述通信工程均经被告联通湖北分公司竣工验收且已投入使用。被告联通湖北分公司在向被告西安华光公司履行相应合同付款义务后，被告西安华光公司向原告履行部分付款义务后拒不履行剩余工程款的付款义务。被告联通湖北分公司作为发包方，应在欠付工程款范围内承担连带责任。被告西安华光公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。被告联通湖北分公司辩称，第一、联通湖北分公司与西安华光公司签订通信工程施工合同，将湖北区域的接入网工程发包给了西安华光公司，两者之间是合法的工程发包关系，通信工程施工合同合法有效。根据施工合同，联通湖北分公司的工程款付款对象与权利人是西安华光公司，并非本案原告李军峰。第二、李军峰只是西安华光公司的项目负责人，其本人并无主张工程款的权利，其诉讼主体资格不适格。贵院另案判决中已查明：李军峰系西安华光公司承包的联通湖北分公司的接入网工程湖北项目部的负责人。作为项目负责人，李军峰并不以个人名义参与和管理涉案接入网工程施工项目，而只是代表西安华光公司管理涉案项目，涉案工程的工程款权利归属于西安华光公司，并不归属李军峰个人。李军峰作为西安华光公司的工作人员，其自身并无独立的工程款请求权。第三、李军峰并非涉案项目的实际施工人，对涉案项目无实质的利害关系。1、李军峰并未参与案涉项目的施工，没有提交证据证明其为涉案工程项目组织与投入了劳务、机械、设备等工程施工的必备要素，没有证据证明其参与了涉案项目施工的事实。2、实际施工人作为参与施工的主体，按照施工行业惯例与施工现场管理的一般常理，掌握与保存相关的施工资料是施工人最基本的常识与要求。而本案中，李军峰并未掌握并向法院提交施工资料，不符合施工惯例与一般常理。第四、本案所涉纠纷，本质上是李军峰与西安华光公司之间的挂靠合同纠纷，根据合同的相对性原则，联通湖北分公司没有法律义务为李军峰与西安华光公司之间的挂靠合同承担连带责任。至于西安华光公司与联通湖北分公司的工程款结算问题，则属于另一个独立的法律关系，不应在本案中合并审理。第五、基于李军峰与西安华光公司之间的挂靠关系，作为挂靠人的李军峰无权越过与被挂靠人西安华光公司之间的挂靠合同关系直接向其挂靠合同之外的第三人即联通湖北分公司主张工程款。1、联通湖北分公司对西安华光公司与李军峰之间的挂靠行为不知情，联通湖北分公司与李军峰之间并未形成实质的工程施工承包法律关系。2、最高人民法院相关司法解释及判例，均确定了在挂靠施工的情形下，挂靠人无权突破合同相对性直接起诉转包人、违法分包人、发包人。第六、李军峰要求联通湖北分公司承担工程款连带支付责任，并无事实和法律依据。根据民事诉讼证据规则，原告对其诉讼请求以及主张的事实，应当举证证明，但李军峰并未提交证据证明联通湖北分公司是否欠付西安华光公司工程款以及具体欠付多少工程款，因此其关于要求联通湖北分公司承担连带责任的依据不足。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告李军峰提交的证据《工程合作协议》，与原件核对无异，可以采信；《结算审签表》虽系复印件，但可与从联通湖北分公司处调取的证据相印证，可以采信。本院根据庭审中确认的证据和各方当事人在庭上的陈述，综合认定本案事实如下：李军峰自2010年起挂靠西安华光公司承接联通湖北分公司湖北地区接入网工程施工项目，并以西安华光公司名义与联通湖北分公司签订多份接入网工程湖北地区施工合同，每份合同项下又包含多个子项目。2014年1月28日，西安华光公司（甲方）与李军峰（乙方）签订一份《工程合作协议》，约定：乙方挂靠甲方从事湖北联通通信工程建设任务，完全由乙方自主经营，甲方授予乙方西安华光公司湖北项目部公章一枚仅用于日常工程资料等需要。甲方在收取一定比例管理费之外，不承担任何乙方在经营中的债权债务等其他活动。甲方负责开具工程费发票或开启外经证并负责协调与建设单位的业务沟通，保证工程的延续性和可操作性，在工程款到账核实无误后八个工作日内即返还乙方。协议还约定了其他事项。2013年至2015年期间，联通湖北分公司（甲方、发包方）先后与西安华光公司（乙方、承包方）签订了《2011年固定接入网工程武汉地区项目增补施工合同》、《2012年固定接入网工程武汉地区第四季度三批施工合同》、《2013年固定接入网工程武汉地区第一季度施工合同》、《2013年固定接入网工程武汉地区第一季度第二批施工合同》、《2013年固定接入网工程武汉地区第二季度施工合同》、《2013年固定接入网工程武汉地区第三季度第二批施工合同》、《2013年固定接入网工程武汉地区第四季度施工合同》、《2014年固定接入网工程武汉地区第一批施工合同》、《2015年接入网工程武汉地区第四批通信工程施工合同》、《2015年接入网工程武汉地区第五批通信工程施工合同》、《2015年接入网工程武汉地区第六批通信工程施工合同》、《2015年接入网工程武汉地区第七批通信工程施工合同》等多份施工合同，约定：甲方将联通湖北分公司武汉地区多批接入网通信工程发包给乙方施工完成，最终结算价格以审计结果为准，工程竣工验收合格且经甲方审计完毕后最多付款至审定金额的90%，质保期满一年后30日内结清余款。款付至西安华光公司在交通××××行东开发区支行的对公账户。合同还约定了其他事项。合同签订后，李军峰组织人员进行施工，并相继完成了2013-2014年施工合同中22个项目以及2015年施工合同中的10个项目的施工任务（未包括分包给案外人李太平、周某施工的项目）。上述工程已全部验收合格并交付使用。上述工程经审计确定，联通湖北分公司2013-2014年接入网工程武汉地区通信工程项目审定工程款为2,345,289.02元（包括武汉中美联泰等项目157,305元、武汉传神信息等项目18,233.46元、青山钢花南苑自营厅项目8,575.44元、兴业银行项目4,037.18元、蔡甸四台工业园项目147,388.64元、蔡甸龙王庙还建楼二期项目59,645.36元、武汉荷叶山小区项目205,720.39元、紫云黄狮海岸项目193,986.36元、武汉证卡工业园项目11,846.15元、武汉质监局项目39,662.06元、空军预警学院项目53,840.37元、武汉三金华都项目47,359.33元、空军预警学院项目125,766.07元、新世纪都市花园沁园春项目72,452.91元、东西湖区三民小区项目125,710.71元、武汉颐和家园项目105,643.41元、江夏金港一号项目131.45元、武汉赛博数码广场项目58.3元、江汉区阳光花园项目250,924.79元、武汉市横店居民社区项目187,909.41元、武汉保利花园项目226,843.51元、武汉保利心语项目302,248.72元）。2015年接入网工程武汉地区通信工程项目审定工程款为539,149.04元（包括长春小区项目187.09元、武汉美景天城项目137,327.83元、武汉CFD时代财富广场项目45,744.22元、武汉市汉口盘龙新天地项目90,061.54元、汉口北汉北尚都项目33,421.29元、汉口北水晶城项目44,192.24元、东西湖区华星花园项目6,878.04元、武汉大唐新都项目3,958.71元、武汉桥苑公寓项目55,720.98元、东西湖区九坤五环华城项目121,657.1元）。以上32个项目总工程款合计3,248,367.06元，联通湖北分公司已向西安华光公司付清2013-2014年所有项目的工程款，未支付2015年工程款。另查明，李军峰挂靠西安华光公司承接联通湖北分公司湖北地区接入网工程施工项目后，又将武汉地区的绿地新都会项目分包给案外人周某，将武汉地区的蔡甸罗家山小区、滠口新村、华星晨龙城、黄陂区王家河镇、黄陂三里、西北湖东方万豪、江汉区泛海财富中心、姑嫂树路园丁苑、唐家墩蓝色天际、辛安渡农场等10个项目分包给案外人李太平。经审计，绿地新都会项目工程款为363,929元。后因西安华光公司未向周某、李太平支付全部的工程款，周某、李太平先后分别于2016年、2017年将西安华光公司、联通湖北分公司诉至武汉市汉阳区人民法院、武汉市东西湖区人民法院。武汉市汉阳区人民法院于2018年6月13日作出（2016）鄂0105民初4640号民事判决，判令西安华光公司向周某支付工程款202,061.17元及利息9,597.90元、税金14,386.91元，联通湖北分公司在123,747.52元范围内承担连带责任。该案执行过程中，武汉市汉阳区人民法院向联通湖北分公司下达协助执行通知书，要求其向周某履行对西安华光公司到期债务106,988.46元，此款联通湖北分公司已向周某支付。另，本院于2017年12月7日作出（2017）鄂0112民初306号民事判决，判令西安华光公司向李太平支付工程款487,770.22元，联通湖北分公司在186,874.27元范围内向李太平承担连带清偿责任。李军峰在本案中主张的工程项目未包括上述两案中的所有涉诉项目（绿地新都会项目除外）。审理中，原告李军峰称被告西安华光公司收款后仅分别于2012年10月19日、2013年9月17日向其支付工程款67,251元、59,868元，合计付款127,119元，之后未再付款。被告联通湖北分公司称因被告西安华光公司未提供发票，未达到合同约定的付款条件，故其未再付款。2019年5月22日，原告李军峰诉讼来院，要求如诉称。审理中，被告联通湖北分公司坚持其辩称意见，被告西安华光公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案调解不成。本院认为，本案争议焦点：1、关于《工程合作协议》及施工合同的效力问题；2、被告西安华光公司是否欠原告李军峰工程款；3、被告联通湖北分公司是否应在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。第一、关于《工程合作协议》及施工合同的效力问题。本案中，原告李军峰挂靠被告西安华光公司承接联通湖北分公司湖北地区接入网工程施工项目，并借用西安华光公司名义与联通湖北分公司签订多份接入网工程武汉地区通信工程施工合同，原告李军峰与被告西安华光公司之间为明确双方的权利义务签订的《工程合作协议》，名为合作，实为挂靠，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，原告李军峰与被告西安华光公司签订的《工程合作协议》，以及原告李军峰借用被告西安华光公司名义与被告联通湖北分公司签订的施工合同均应为无效。第二、关于被告西安华光公司是否欠原告李军峰工程款的问题。本案中，涉案《工程合作协议》及施工合同虽然无效，但案涉工程均已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，双方可参照合同约定支付工程款，即被告西安华光公司收取一定比例管理费，剩余款项应在联通湖北分公司款项到账核实无误后的八个工作日内返还给原告李军峰。根据施工合同约定，两被告之间的工程款的最终结算价格以审计结果为准。经查明，联通湖北分公司2013-2014年、2015年接入网工程武汉地区通信工程涉案项目审定工程款为2,345,289.02元（已扣减已诉绿地新都会项目工程款363,929元）、539,149.04元，合计2,884,438.06元，虽然联通湖北分公司仅付清了2013-2014年工程款，尚欠2015年工程款539,149.04元未付，但鉴于此款未支付系被告西安华光公司怠于提交发票、履行请款手续所致，应视为其对原告李军峰的付款条件已成就。因《工程合作协议》未明确约定管理费提取比例，原告李军峰自认管理费（含税）提取比例为15%，本院予以照准。综上，被告西安华光公司应支付给原告李军峰的工程款，应以联通湖北分公司2013-2014年、2015年审定工程款2,884,438.06元为基数，在扣减15%的管理费（含税）432,665.71元以及原告李军峰自认被告西安华光公司已付款127,119元后，尚欠2,324,653.35元未付。第三、关于被告联通湖北分公司是否应在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。本案中，被告联通湖北分公司抗辩本案系挂靠合同纠纷，其并非挂靠合同的当事人，且原告李军峰并不具有实际施工人的身份，故其不应在欠付工程款范围内承担连带责任。本院认为，原告李军峰与被告西安华光公司签订的《工程合作协议》明确约定，李军峰挂靠西安华光公司从事湖北联通通信工程建设，涉案项目完全由李军峰自主经营，债权债务由李军峰承担，与西安华光公司无关，西安华光公司仅提取一定比例的管理费。协议履行过程中，李军峰亦组织人员完成了施工合同约定的施工任务，系涉案项目的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告联通湖北分公司作为发包方应在欠付工程款范围内承担连带责任。本案中，被告联通湖北分公司下欠2015年工程款539,149.04元未付，扣减其代西安华光公司垫付的工程款106,988.46元后，欠付工程款实为432,160.58元。综上，对原告李军峰要求被告西安华光公司向其支付工程款2,761,112元的诉讼请求，本院在2,324,653.35元的范围内予以支持，超出部分不予支持；对原告李军峰要求被告联通湖北分公司在欠付工程款432,160.58元范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于审理的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：一、被告西安市华光电子有限责任公司于本判决生效后十日内向原告李军峰支付工程款2,324,653.35元；二、被告中国联合网络通信有限公司湖北省分公司在欠付工程款432,160.58元范围内对原告李军峰承担连带清偿责任；三、驳回原告李军峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,889元、公告费650元，合计29,539元（原告李军峰已预交），由原告李军峰负担4,669元，被告西安市华光电子有限责任公司、中国联合网络通信有限公司湖北省分公司负担24,870元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  屠俊霞人民陪审员  刘 瑛人民陪审员  曾蓓蓓二〇二〇年十二月三日书 记 员  武 斓