广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终13071号上诉人（原审被告）：深圳贝加美医疗美容门诊部，住所地广东省深圳市罗湖区东门街道东门中路**鸿基大厦第**。法定代表人：宋秀华，执行董事。委托诉讼代理人：彭建军，北京市京师（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐成花，女，1970年5月24日出生，苗族，身份证住址贵州省江口县。委托诉讼代理人：芦睿，广东瀚宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：余雪敏，广东瀚宇律师事务所律师。上诉人深圳贝加美医疗美容门诊部（以下简称贝加美门诊部）因与被上诉人唐成花医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初9681号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贝加美门诊部上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回唐成花的诉讼请求；2.本案诉讼费用均由唐成花负担。一审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法，导致作出错误的判决。事实与理由如下：一、贝加美门诊部向鉴定机构提交的第一次和第二次病历与唐成花在一审提交的两次病历完全一致，贝加美门诊部提交的病历不存在缺页、漏页或故意涂改的情况，不存在一审判决所称的隐匿或拒不提供病历有关资料的情形。1.贝加美门诊部在2019年12月2日向一审法院提交的《关于被告所提供的病历资料的说明》中已就此进行详细说明。2.贝加美门诊部仅对患者施行门诊许可手术，根据医疗美容门诊的诊疗规范，门诊部仅对每个患者接诊过程出具《门诊病历》。在本案诉讼过程中，贝加美门诊部已经将唐成花的完整门诊病历（两次共两份）及相关资料原件在第一次庭审时当庭悉数交给法庭，该原件直到一审最后一次庭审时才返还给贝加美门诊部，期间一直由法院保管。3.应唐成花要求，贝加美门诊部已将由其保管的有关唐成花的两次《门诊病历》均复制给唐成花，唐成花向法院提交的《门诊病历》与贝加美门诊部向法院提交的《门诊病历》完全一致。4.根据司法部《司法鉴定通则》及相关医疗过错鉴定程序，依据民事诉讼证据规则，对因医疗过程中的医疗行为与损害后果是否存在关联进行鉴定时，应当由患者对其全部医疗行为承担举证责任。本案中，唐成花并没有将其所谓受害部位原诊疗机构列为被告，致使本案缺少必要的首次诊疗病历资料，鉴定机构认定病历不完整、无法做鉴定的责任不在贝加美门诊部。唐成花到贝加美门诊部就诊前在外院已经进行过对人体有害的奥美定注射，后到贝加美门诊部要求取出，造成唐成花乳房塌陷的真正原因是其在外院进行了有害的奥美定注射，后将原有奥美定取出，贝加美门诊部在对其施行假体隆胸术后，唐成花又要求取出假体。由此可见，唐成花漏列真正的被告，将并未对其造成真正损害的贝加美门诊部错列成被告，才导致本案病历材料不完整。所以，导致病历材料提供不完整的原因在唐成花，而非贝加美门诊部。5.所谓“隐匿”或者“拒绝提供”系主观为之，即存在故意不提供，但本案中，贝加美门诊部已经尽到全部提供的义务，不存在“隐匿”或者“拒绝提供”的行为。对不在贝加美门诊部形成的病历，贝加美门诊部无义务也无法提供。对唐成花因错列被告导致的病历材料不完整，应由唐成花承担举证不能的责任。二、贝加美门诊部提交的两份《门诊病历》符合我国卫生部《医疗机构病历管理规定》及《病历书写基本规范》。贝加美门诊部提交的两份《门诊病历》均包含了患者基本情况、体格检查、手术方案告知及知情同意书、相关检查记录、报告单、手术安全核查表、手术护理记录单等门诊手术病历的必须内容，系在贝加美门诊部处形成的全部病历资料。三、一审法院在庭审后向鉴定机构核实病历不完整的原因后，没有及时向贝加美门诊部告知核实情况，使贝加美门诊部在一审中丧失要求鉴定机构出庭作证并回答质询的权利，一审程序明显违法。被上诉人唐成花辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判，驳回贝加美门诊部的上诉请求。一、贝加美门诊部称其作为医疗美容门诊部只对患者实施门诊许可手术，门诊部对患者建立门诊病历。事实上，唐成花在贝加美门诊部进行的两次手术都住院三天左右，且手术是在全麻的状态下进行，并不是简单的门诊手术，贝加美门诊部应该建立住院病历，而不是因为其是门诊部就只需要建立门诊病历。如果贝加美门诊部只能实施门诊许可手术，但事实上对患者实施住院手术，那贝加美门诊部的医疗行为违反相关法律规定，应当推定其有过错。二、唐成花所诉的侵权行为就是贝加美门诊部为唐成花进行两次手术的医疗行为，与第三方无关。一审判决已认定鉴定机构明确告知本案缺少的就是唐成花在贝加美门诊部就诊形成的病历，不是在其他医院就诊形成的病历。一审法院已经明确要求贝加美门诊部提供完整的病历资料，且多次告知未提供完整病历资料将自行承担相应的法律后果，但贝加美门诊部一直坚持其已全部提供，所以贝加美门诊部没有提供完整病历是无法进行鉴定的原因。根据医疗机构病历管理规定和病历书写规范，贝加美门诊部提交的病历缺少以下资料：1.2017年11月7日的门诊病历中缺少医生诊断、治疗处理意见和医生签名；住院病历中缺少住院病案首页、住院记录、麻醉术前访视记录、麻醉记录、麻醉术后访视记录、出院记录、辅助检查报告单、体温单，此外贝加美门诊部提交的第一次病历中假体隆胸手术同意书及胸部异物取出手术同意书没有医师和患者签名，麻醉同意书、手术记录和术后记录是完全空白的，也没有医师和患者的签名，就是三张打印件。2.2018年5月5日的门诊病历缺少医生诊断、治疗处理意见及医生签名；住院病历中缺少住院病案首页、入院记录、麻醉术前访视记录、麻醉记录、麻醉术后访视记录、出院记录、辅助检查报告单、体温单。此外，贝加美门诊部提交的病历中麻醉同意书没有填写手术项目、没有医师签字；手术记录和术后记录内容也是完全空白，没有医师和患者的签字。所以，贝加美门诊部提交的病历完全不符合法律规定的要求，且提交的病历中有些完全空白，如果贝加美门诊部不存在隐匿或拒绝提交的情形，那就证明贝加美门诊部没有按照法律规定如实建立完整的病历档案，同样属于侵权责任法第五十八条规定的推定其有过错的情形。3.贝加美门诊部没有提交相关的资质证明，包括医师和护士、贝加美门诊部机构本身的资质证明，其应承担举证不能的责任，本案应推定贝加美门诊部及本案实施手术的医师和护士不具备资质，其医疗行为违反法律、法规及规章的有关规定。三、贝加美门诊部还存在其他的医疗过错。2017年11月8日的手术中，贝加美门诊部擅自对唐成花实施假体隆胸手术，没有按照双方事先确认的手术方案进行。当天的手术方案是2017年11月8日先进行胸部异物取出手术，视胸部情况3-6个月后再实施假体隆胸手术，但贝加美门诊部在实际医疗过程中没有让唐成花签署胸部异物取出手术知情同意书，没有告知奥美定取出手术的相关风险及可能引起的并发症等术后风险，同时在没有征得唐成花同意的情况下擅自在当天为唐成花进行假体隆胸手术，贝加美门诊部的医疗行为违反法律规定。四、关于贝加美门诊部提到的因果关系问题。虽然唐成花在多年前进行过隆胸手术，但身体没有任何不适，在贝加美门诊部处进行第一次手术后，身体才开始有不适的情况出现，第二次手术后情况没有缓解反而加重，可以认定唐成花的伤残就是由贝加美门诊部的医疗行为导致。唐成花向一审法院起诉请求：1.依法判令贝加美门诊部向唐成花一次性支付残疾赔偿金105876元、精神损害赔偿金50000元、治疗费81300元（若后续产生其他必要的治疗费用，唐成花保留向贝加美门诊部索赔的权利）；2.贝加美门诊部承担鉴定费8440元;3.本案诉讼费用由贝加美门诊部负担。一审法院查明，一、2017年11月8日，唐成花前往贝加美门诊部处进行胸部奥美定取出及假体植入手术。2018年5月4日，双方签订《协议书》，协议书确认，唐成花10年前在外院奥美定注射丰胸。术后乳房外形不美观且手感硬，于2017年11月8日在贝加美门诊部处行胸部奥美定取出及假体隆胸手术。在行上述手术之前贝加美门诊部均详细向唐成花说明病情及手术可能出现的效果及风险。唐成花自述术后胸部有不适，近五个月时作乳房B超检查，发现乳房处有部分奥美定残留，来院查体双侧乳房有包膜挛缩。唐成花要求贝加美门诊部免费帮其取出奥美定及假体材料，同时退款24000元。唐成花还要求在本次手术恢复后的6—12个月内以同等材料（雪蓝贝）再次进行假体材料植入的丰胸手术（具体时间以唐成花胸部恢复情况而定）。贝加美门诊部本着人道主义的精神同意援助唐成花24000元，且同意免费为其取出及后续再次以同等材料进行假体植入的丰胸手术。唐成花在外院注射丰胸的材料奥美定，此次手术时医生会尽力为唐成花取出，但此材料是无法完全取出彻底的。贝加美门诊部就此情况术前特告知唐成花，且详细向唐成花说明此次手术和再次假体植入丰胸手术可能出现的效果及风险。唐成花完全理解且接受。现达成以下协议：（一）贝加美门诊部出于友好意愿，愿意为唐成花提供免费手术。（二）协议签订后，唐成花不得再就此事提出任何要求。（三）唐成花不得再就此事追究贝加美门诊部任何责任。不得到贝加美门诊部滋事，影响贝加美门诊部的正常工作秩序，不得做出任何损害医院及本单位个人名誉的言行。2018年5月5日，唐成花在贝加美门诊部处进行胸部假体取出、奥美定取出手术。贝加美门诊部已向唐成花支付24000元。二、2018年11月6日，唐成花委托广东中一司法鉴定中心进行伤残程度评定。鉴定意见为唐成花左侧乳房畸形伤残程度为十级伤残。该鉴定意见书第五点分析说明中陈述：“根据委托方送检材料，被鉴定人目前伤残与贝加美医疗美容门诊部2017年11月8日假体隆胸术及2018年5月5日胸部假体取出术存在因果关系。”唐成花为该鉴定支付鉴定费2280元。三、贝加美门诊部向一审法院申请进行医疗损害鉴定。经摇珠确定由广东南天司法鉴定所进行鉴定。2019年5月24日，广东南天司法鉴定所函告一审法院，其由于缺乏相关专业专家，对本案鉴定事项不予受理。后一审法院司法委托管理办公室告知：鉴定机构名录中的南方医科大学司法鉴定中心、中山大学法医鉴定中心、广东华生司法鉴定中心、广东省医学会由于各种原因无法接受委托，现仅有广东中一司法鉴定中心可以进行该项委托鉴定。一审法院将该情况告知双方。贝加美门诊部于2019年5月29日向一审法院递交《关于本案鉴定机构选定的意见》，认为唐成花单方委托广东中一司法鉴定中心对“因果关系”“定残等级”进行鉴定，因此该鉴定中心应当回避，可以从“入选省高院全省医疗损害鉴定司法委托机构名单”中另行选定。但根据一审法院司法委托管理办公室告知的情况，其他名单中的鉴定机构均无法接受委托，于是一审法院告知双方可就名单外的其他有资质鉴定机构进行协商，但双方无法达成一致意见。一审法院认为，贝加美门诊部仅因广东中一司法鉴定中心曾接受唐成花单方委托进行了伤残等级鉴定就不同意该鉴定机构进行医疗损害鉴定无事实和法律依据，在无其他鉴定机构可以选择的情况下，一审法院委托了广东中一司法鉴定中心进行鉴定。唐成花预缴鉴定费14980元。2019年6月19日，广东中一司法鉴定中心向一审法院发函，请求一审法院通知双方参加医疗损害陈述会。贝加美门诊部书面告知一审法院其不会参加。2019年7月3日，一审法院向贝加美门诊部发出通知书，告知贝加美门诊部：原摇珠确定的鉴定机构广东南天司法鉴定所称无法进行委托的鉴定事项，而鉴定机构名录中的南方医科大学司法鉴定中心、中山大学法医鉴定中心、广东华生司法鉴定中心、广东省医学会由于各种原因无法接受委托，现仅有广东中一司法鉴定中心可以进行该项委托鉴定。由于双方无法就名录外的鉴定机构达成一致意见，一审法院只能委托广东中一司法鉴定中心进行鉴定。如贝加美门诊部拒绝出席广东中一司法鉴定中心组织的陈述会，相关法律后果由贝加美门诊部承担。贝加美门诊部仍未参加该陈述会。广东中一司法鉴定中心函告一审法院，由于贝加美门诊部未参加陈述会，司法鉴定人及会鉴专家未能听取贝加美门诊部诊疗过程的相关信息陈述，故鉴定无法进行，按《司法鉴定程序通则》第二十九条（三）的规定终止鉴定。已经收取的鉴定费14980元，因本案已进入鉴定程序，按规定扣除法医临床鉴定文证审查费1160元、专家会鉴5000元，退回鉴定费8820元。2019年10月31日，在本案开庭过程中，双方又就鉴定事项及鉴定机构达成一致意见，同意委托广东财安司法鉴定所进行鉴定。一审法院即委托广东财安司法鉴定所进行鉴定。2019年11月12日，广东财安司法鉴定所函告一审法院，提供的鉴定材料中病历材料不完整，无法进行司法鉴定，对本案不予受理。一审法院于2019年11月26日书面通知贝加美门诊部于12月3日前提交完整的病历资料，逾期不提交自行承担相应的法律后果。贝加美门诊部告知一审法院其已经提交全部的病历材料，是由于唐成花之前在其他医院进行过就诊，本次诉讼唐成花没有将真正的所谓造成损害的医疗机构作为被告，导致了本案鉴定时因没有前述病历而无法进行鉴定。一审法院又与广东财安司法鉴定所联系，该所明确告知一审法院其所称的缺少的病历材料为唐成花在贝加美门诊部处就诊时形成的病历，而非在其他医疗机构就诊时形成的病历。四、唐成花办有深圳经济特区居住证，首次生效时间为2016年9月23日，有效期截止日期为2019年10月17日。唐成花于2014年1月7日在深圳设立个体工商户，经营深圳市宝安区福永金成花日用品商店，并自2016年12月起在深圳缴纳社会保险。一审法院认为，本案属于医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。根据广东财安司法鉴定所的意见，贝加美门诊部未提交完整的病历资料，贝加美门诊部在一审法院书面通知其补交后仍未提交，应由其承担不利的法律后果。因此，贝加美门诊部应对唐成花的损失承担赔偿责任。唐成花的损失为：一、残疾赔偿金。唐成花伤残等级为十级，事故发生前一年在深圳居住生活，唐成花请求的残疾赔偿金105876元未超出法定标准，一审法院予以支持。二、精神损害抚慰金。根据唐成花的伤残等级，一审法院酌定精神损害抚慰金为10000元，对唐成花请求超出的部分，一审法院不予支持。三、鉴定费。唐成花自行委托进行伤残等级鉴定支付鉴定费2280元，依照一审法院委托进行医疗损害鉴定支付鉴定费6160元，合计8440元。四、治疗费。唐成花请求治疗费81300元，无事实依据，一审法院不予支持。以上合计124316元。虽然双方签订了《协议书》，双方约定“协议签订后，唐成花不得再就此事提出任何要求。唐成花不得再就此事追究贝加美门诊部任何责任。”但双方签订《协议书》时，唐成花的损害尚未固定，因此，唐成花现请求贝加美门诊部赔偿符合法律规定。虽然贝加美门诊部已经向唐成花支付24000元，但该款项实际是退还手术费用，该款项不在唐成花本次诉讼请求范围内，一审法院不予进行扣减。因此，贝加美门诊部须向唐成花支付赔偿款合计124316元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、贝加美门诊部须自判决生效之日起十日内向唐成花赔偿124316元。二、驳回唐成花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费843元，由唐成花负担401元，由贝加美门诊部负担442元。以上费用唐成花已经预交，贝加美门诊部须自判决生效之日起十日内迳付唐成花。一审判决查明事实清楚，本院二审予以确认。本院二审补充查明，1.2017年11月8日的手术知情同意书上写明的手术方案为当天取出胸部奥美定异物后，视胸部情况3-6个月后再放置假体。唐成花在该手术方案处签署同意该方案。实际上，当天贝加美门诊部为唐成花实施的手术为胸部奥美定异物取出及假体植入。2.2017年11月8日及2018年5月5日的手术知情通知书上均没有医师签名。3.二审中，本院要求贝加美门诊部提交涉案手术医护人员具备执业资格的证据，其只提交2017年11月8日手术医师及两次手术麻醉医师（同一人）的医师资格证书，未提交2018年5月5日手术医师及两次手术护士的资格证书及其他证明涉案手术医护人员具备执业资格的证据。本院认为，本案的争议焦点为贝加美门诊部在涉案诊疗活动中是否存在过错。侵权责任法第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。卫生部公布的《医疗美容服务管理办法》第十一条规定负责实施医疗美容项目的主诊医师除具有执业医师资格外，还需符合具有从事相关临床学科工作经历，经过医疗美容专业培训或进修并合格，或已从事医疗美容临床工作1年以上等条件，第十三条规定从事医疗美容护理工作的人员，除具有护士资格外，还需符合具有2年以上护理工作经历，经过医疗美容护理专业培训或进修并合格，或已从事医疗美容临床护理工作6个月以上的条件。本案中，贝加美门诊部不能提交为唐成花实施手术的医护人员符合以上法定执业资格的证据，且唐成花涉案两次手术的手术知情通知书上均没有医师签名，2017年11月8日贝加美门诊部未按唐成花本人在手术知情同意书上确认的手术方案对唐成花实施手术。综上，本案可以认定贝加美门诊部的涉案诊疗活动违反有关诊疗规范的规定，可推定其对唐成花的损害有过错。贝加美门诊部主张其已提交全部病历资料，不存在一审认定的其隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，因广东财安司法鉴定所已经明确涉案医疗损害鉴定缺少的病历资料是唐成花在贝加美门诊部就诊时形成的病历资料，如贝加美门诊部以上主张属实，则亦可认定贝加美门诊部对唐成花进行诊疗时制作的病历资料不符合有关诊疗规定，可推定其对唐成花的损害有过错。另外，贝加美门诊部与唐成花在2018年5月4日签订的《协议书》确认唐成花在其他医疗机构注射奥美定丰胸后，只是存在乳房外形不美观且手感硬的问题，贝加美门诊部在诉讼中主张唐成花的损害是因唐成花在其他医疗机构先前的诊疗行为导致，该事实主张与双方在《协议书》中确认的事实不符，贝加美门诊部相应主张不能成立，本院不予支持。综上所述，贝加美门诊部的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1686元，由上诉人深圳贝加美医疗美容门诊部负担。本判决为终审判决。审判长  许绿叶审判员  王雅媛审判员  陈 亮二〇二〇年十二月二十一日书记员  陈秀丽