湖北省随州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂13刑再5号原公诉机关：湖北省广水市人民检察院。原抗诉机关：湖北省随州市人民检察院。上诉人（原审被告人）罗少华，曾用名罗少铧，男，1984年1月17日出生，汉族，中专文化，个体工商户，户籍所在地湖北省广水市，住址广水市长岭镇五一街陈家冲****，现住湖北省随州市曾都区。现羁押在广水市看守所。辩护人陈星明，湖北天赋律师事务所律师。广水市人民检察院指控被告人罗少华犯非法持有毒品罪一案，原审法院于2018年12月20日作出（2018）鄂1381刑初229号刑事判决。该判决发生法律效力后，随州市人民检察院于2019年5月14日作出随检刑一审刑抗〔2019〕1号刑事抗诉书，认为该判决定性错误、适用法律错误，导致量刑畸轻，明显不当，提出抗诉。2019年9月5日，随州市中级人民法院作出（2019）鄂13刑抗5号再审决定书，指令广水市人民法院再审。广水市人民法院经过再审，于2020年9月8日作出(2020)鄂1381刑再1号刑事判决。原审被告人罗少华提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人罗少华和听取其辩护人意见后，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。广水市人民检察院在原审中指控：2017年11月13日下午4时许，广水市公安局禁毒大队、刑警大队民警接上级公安机关通知，在广水市马坪镇交界地段欲对涉嫌毒品犯罪的被告人罗少华进行调查时，被告人罗少华驾驶自己的鄂Ｓ×××**号灰色面包车逃窜。当其逃至马坪镇严舒畈村余马公路拐弯处时，因车辆失控撞在公路边防护网上。被告人罗少华下车将一用保鲜膜包裹的黄色纸盒子扔在面包车前的草地上，被紧追在后的公安民警及时发现并将其控制。经提取该黄色纸盒，打开发现里面装有红色、绿色丸状疑似毒品30包，共净重565.2克。经送襄阳市公安局毒品检验鉴定中心进行毒品定性定量检验，从送检的丸状疑似毒品中检出“甲基苯丙胺”成分。经折算，该565.2克丸状物中“甲基苯丙胺”含量共86.795872克。公诉机关认为，被告人罗少华违反国家毒品管理法规，非法持有甲基苯丙胺五十克以上，其行为应当以非法持有毒品罪追究刑事责任。提请依法判处。被告人罗少华在原审中对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人在原审中的辩护意见和理由：1、被告人罗少华认罪态度好，如实供述自己的罪行，可以对其从轻处罚；2、无犯罪前科，是初犯；3、具有悔罪表现，愿意接受财产刑处罚。湖北省广水市人民法院原审查明，2017年11月13日下午4时许，广水市公安局禁毒大队、刑警大队民警接上级公安机关通知，在广水市马坪镇交界地段欲对涉嫌毒品犯罪的被告人罗少华进行调查时，被告人罗少华驾驶自己的鄂Ｓ×××**号灰色面包车逃窜。当其逃至马坪镇严舒畈村余马公路拐弯处时，因车辆失控撞在公路边防护网上。被告人罗少华下车将一用保鲜膜包裹的黄色纸盒子扔在面包车前的草地上，被紧追在后的公安民警及时发现并将其控制。经提取该黄色纸盒，打开发现里面装有红色、绿色丸状疑似毒品30包，共净重565.2克。经送襄阳市公安局毒品检验鉴定中心进行毒品定性定量检验，从送检的丸状疑似毒品中检出“甲基苯丙胺”成分。经折算，该565.2克丸状物中“甲基苯丙胺”含量共86.795872克。另查明，被告人罗少华认罪认罚，通过其近亲属交纳罚金人民币5.2万元。上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：1、被告人罗少华户籍证明、抓获经过、情况说明、鉴定意见通知书、机动车信息查询结果单、湖北省罚没收入票据等书证；2、证人姜某、方某、姚某、肖某、冯某等证言；3、鉴定意见：襄阳市公安局毒品检验鉴定中心毒品检验意见书；4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录、提取笔录、扣押清单、毒品称重笔录、现场图、刑事照片；5、视听资料、电子数据：光盘二张；6、被告人罗少华的供述与辩解。原审法院认为，被告人罗少华违反国家毒品管理法规，明知是毒品而非法持有甲基苯苯胺五十克以上，其行为构成非法持有毒品罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人罗少华当庭自愿认罪、认罚，依法予以从轻处罚。综合考虑公安机关查获的毒品数量及毒品成分含量等因素，依法对被告人罗少华予以惩处。对公安机关查获被告人罗少华持有的毒品，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人罗少华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万二千元。二、对被告人罗少华非法持有的毒品565.2克予以没收。再审中，公诉机关向法庭提交了广水市公安局2018年7月16日的一份《破案报告》，该报告说明了被告人罗少华非法运输毒品一案的来源及破案情况。随州市人民检察院抗诉称，原审判决判处原审被告人罗少华犯非法持有毒品罪，属于定性错误，适用法律错误，导致量刑畸轻。一、该判决认定原审被告人罗少华构成非法持有毒品罪，属于定性错误。2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审查毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确实罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚……对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（公某字[2012]26号）第一条：本条规定的“运输”是指明知是毒品而釆用携带、寄递、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。走私、贩卖、运输毒品主观故意中的明知，是指行为人知道或者应当知道所实施的是走私、贩卖、运输毒品的行为。具有下列情形之一，结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可以认定其应当知道：（三）执法人员检查时，有逃跑丟弃携带物品或者逃避检查，在其运输、寄递的物品中查获毒品的；本案中，公安机关通过侦办其他毒品犯罪案件，发现原审被告人罗少华有贩卖毒品嫌疑，依法釆取技术侦查措施，对其进行侦控，获知其从孝感购买毒品驾驶车辆运往广水后，对其实施布控，在依法对罗少华驾驶的车辆进行拦截检查时，罗少华驾车逃跑，逃避、抗拒检查，并在车辆失控撞在公路边防护网上后停下，罗少华下车将自己携带的包裹丢弃，后执法人员在其丢弃的物品中查获含有甲基苯丙胺成分的毒品30包共计565.2克。原审被告人罗少华的行为属于明知是毒品而使用交通工具进行非法运送，符合上述法律规定，其行为构成运输毒品罪，该判决认定其构成非法持有毒品罪，属于定性错误。二、原审判决适用法律错误，导致量刑畸轻，明显不当。刑法第三百四十七条第二款规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他数量大的；2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法[2015]129号）二、关于毒品犯罪法律适用的若干问题（三）毒品数量认定问题：办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定幅度刑。根据2017年3月9日最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》，构成走私、贩卖、运输、造毒品罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克，海洛因、甲基苯丙胺50克或者其它毒品数量达到数量大起点的，量刑起点为15年有期徒刑。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。原审被告人罗少华非法运输毒品565.2克，该判决以原审被告人罗少华非法持有毒品565.2克，折算甲基苯丙胺含量共86.795872克，并据此判处原审被告人罗少华有期徒刑八年，属于适用法律错误，导致量刑畸轻，明显不当。综上所述，随州市人民检察院认为，原审判决定性错误，适用法律错误，导致量刑畸轻，明显不当，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定，对广水市人民法院（2018）鄂1381刑初229号刑事判决书，提出抗诉，请依法判处。广水市人民检察院（公诉机关）再审中认为：本案原审在开庭审理过程中，发现起诉书指控罪名、适用法律与案件事实不符。现根据查明的事实对鄂广检刑诉〔2018)214号起诉书作如下变更：适用的法律变更为，被告人罗少华违反国家毒品管理法规，运输毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以运输毒品罪追究其刑事责任。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百二十三条的规定，变更起诉，请依法判处。鄂广检刑诉〔2018)214号起诉书未被变更部份仍然具有法律效力。被告人罗少华再审中辩护认为：自己只是吸毒，并没有贩卖毒品。证人姜某陈述我贩卖毒品，证言不真实。对公安机关《破案报告》有异议，认为该报告中表述自己多次从孝感市鲁忠文手中购买毒品贩卖不实，自己从不认识鲁忠文。其辩护人在再审中的辩护意见和理由：辩护人对公诉机关指控被告人罗少华的犯罪事实和所涉嫌的罪名持有异议，被告人罗少华的行为并不构成运输毒品罪，而应当构成非法持有毒品罪。2000年《南宁会议纪要》中规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量较大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第348条规定的数量最低标准的，不定罪处罚。”2008年《大连会议纪要》规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”其后，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的理解与适用》认为：“如果其被查获毒品数量较大，达到刑法348条规定的最低数量标准的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚；如果吸毒者在运输毒品过程中被当场查获，毒品数量大，明显超出其个人正常吸食量的，可以运输毒品罪定罪处罚。”从以上的规定中可以看出，《南宁会议纪要》《大连会议纪要》以及《理解与适用》对这种案例的处理结果是不尽相同的。《南宁会议纪要》认为，查获毒品数量较大且没有实施其他毒品犯罪证据的，构成非法持有毒品罪。《大连会议纪要》则认为，查获毒品数量达到较大以上的，可以定运输、非法持有等罪名。《理解与适用》认为，数量较大以上的应定非法持有毒品罪；如果在运输过程中被当场查获，数量大，明显超出其个人正常吸食量的，定运输毒品罪。有人针对《理解与适用》中“数量大”“正常吸食量”等提出疑问，认为没有明确规定，司法实践中不好操作。对此，辩护人认为，区分非法持有毒品罪和运输毒品罪的的关键应在于：其一，准确理解“持有”的含义；其二，正确理解“运输”的刑法含义。只有将二者结合起来，才能明确两罪的本质特征及在某些特殊情形下的区别。非法持有毒品是毒品类型犯罪中基本的犯罪形态，当行为人的走私、贩卖、运输、制造毒品行为的主观目的无法查明的时候，兜底性的用以追究其非法持有毒品罪的刑事责任。非法持有毒品罪是毒品犯罪中较为特殊的犯罪形式，在犯罪构成上对行为人主观故意的内容要求较低，在一定程度上包含了客观归罪的成分，也体现了“疑案从轻”的原则。行为人在走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中，必然存在非法持有毒品的行为，根据罪数形态相关理论，这属于典型的吸收犯，对于其非法持有毒品的行为，没有追究刑事责任的必要，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪论处即可。最高人民法院《关于执行的若干问题的解释》中明确，所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。关于持有的法律属性，辩护人认为，持有是与作为、不作为相并列的第三种犯罪态样。持有不属于行为，而属于事态。事态，即事物的状态，它与行为不是一个层次上的概念。非法持有毒品应当包含静态的持有，如将毒品藏在某个地方；也包括动态的持有，如行为人携带毒品在交通工具上，从甲地到乙地，具有空间位移的情形。行为人对毒品要有事实上的支配能力，包括静态和动态意义上的。它不要求行为人对所持有的毒品具有所有权，也不要求行为人将毒品握在手中或放在身上。该解释还明确，“运输”是一种非法运送行为，赋予运输毒品罪的“运输”以特殊的刑法含义，即只有为了贩卖、走私毒品或者以其他方式扩散毒品，或者为了帮助他人贩卖、走私毒品或者以其他方式扩散毒品而将毒品从甲地带至乙地的行为才能成为本罪所称的“运输”。刑法中运输毒品行为是与走私、贩卖、制造毒品行为排列规定在一起，供选择使用的罪名，从立法本意来看，应当认为其社会危害性与其他三种行为的危害性相当，因此，处罚标准才能一致。换言之，只有当运输毒品成为走私、贩卖、制造毒品一个必不可少的中间环节时，即缺少运输毒品就无法实施走私、贩卖、制造毒品时，运输毒品才具有与走私、贩卖、制造毒品相当的危害性，才可以同罚。而出于其他目的运输毒品时，比如出于吸食、窝藏目的而移动毒品，其行为的社会危害性显然要低于走私、贩卖、制造毒品的危害性，不能认定为运输毒品罪。因此，非法持有毒品罪和运输毒品罪的主要区别表现在，持有毒品行为人的主观方面无法证明是非法持有毒品罪成立的必要条件，也是和运输毒品罪区别的重要标志。非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名，只有行为人不以进行运输毒品犯罪为目的或者作为运输毒品犯罪的延续而存在时，才能以非法持有毒品罪定罪处罚。实际上，两罪存在着一般和特殊的关系，运输毒品在客观上必然表现为非法持有毒品的行为，存在一定的竞合关系。不能以是否在运输环节起获毒品而确定，而应重点考量行为人运输的目的和意图。动态非法持有毒品和运输毒品在客观方面虽都存在使毒品产生位移的特征，但行为人的主观目的和意图是不尽相同的。不能认为凡是在运输工具上或候车场所上携带毒品都是运输毒品，也不能以起获毒品是否在运输环节来区分。认定运输毒品罪，就必须查明行为人为什么运输毒品、为谁运输毒品，把毒品运到什么地方给什么人。承认运输毒品罪的“运输”具有目的性这一特殊刑法含义，才能有效解决对于动态持有毒品行为的定性困惑。在不能有效证明行为人没有运输毒品主观故意的情况下，即认定其犯有运输毒品罪，属于有罪推定。毒品在静止状态下，如果没有证据证明行为人持有毒品是为了进行运输或是在正处于运输过程中或是为了实施其他毒品犯罪，则构成非法持有毒品罪。毒品在运输状态下，如果有证据证实行为人是为了自己吸食或为他人代买仅用于吸食的毒品而使毒品处于运输过程中的，或者根据已查获的证据，无法证实行为人是实施运输毒品犯罪或实施其他毒品犯罪的，应当以非法持有毒品罪论处。在本案中，公诉机关指控：“2017年11月13日下午4时许，广水市公安局禁毒大队、刑警大队民警接上级公安机关通知，在本市316国道长岭镇、马坪镇交界地段欲对涉嫌毒品犯罪的被告人罗少华进行调查时，被告人罗少华驾驶自己的鄂Ｓ×××**号灰色面包车逃窜”与客观事实不符，本案中没有任何证据能够证明被告人罗少华有贩卖毒品的嫌疑。根据被告人罗少华本人在公安机关的供述，其驾驶的鄂Ｓ×××**面包车上的毒品是其在驾驶车辆的过程中，发现地面有包裹，被告人罗少华便将其捡起，但被告人罗少华当时并不知道包裹里是什么东西，当公安机关将其拦截时，被告人罗少华才知道包裹里是毒品。因此，被告人罗少华主观上既没有贩卖毒品的故意，也没有运输毒品的故意，对是否是毒品被告人罗少华也并不明知。根据疑罪从无的原则，公诉机关指控被告人罗少华涉嫌运输毒品罪显然证据不足。综上所述，辩护人认为，被告人罗少华的行为并不构成运输毒品罪，而应当构成非法持有毒品罪。辩护人恳请人民法院依法作出公平、公正的判决。原审法院再审查明的事实和证据与原审一致。另查明：2017年9月，广水市公安局禁毒大队在侦办付余（另案处理）贩卖毒品案中，发现罗少华有贩卖毒品嫌疑，报请随州市公安局技侦支队对罗少华实施技术侦控，随州市公安局侦控中发现罗少华多次到孝感市从鲁忠文（身份信息不详）手中疑似购买毒品。2017年11月13日中午，随州市技侦支队侦控到罗少华驾驶鄂Ｓ×××**灰色面包车到孝感疑似购买毒品回到广水市平林镇，遂通知广水市公安局禁毒大队、刑警大队予以布控，追捕。原审法院再审认为,本案在公安机关侦办该毒品犯罪案件中，依法采取技术侦查措施，侦知被告人罗少华从孝感疑似购买毒品并驾车携运回广水。其后，广水市公安局据此对被告人罗少华抓捕的事实经过及被告人罗少华承认“持有毒品”、“自吸”的辩解与供述，均印证了上述侦控信息的准确性。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条规定：……本条规定的“运输”是指明知是毒品而釆用携带、寄递、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。……走私、贩卖、运输毒品主观故意中的明知，是指行为人知道或者应当知道所实施的是走私、贩卖、运输毒品的行为。具有下列情形之一，结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可以认定其“应当知道”……（三）执法人员检查时，有逃跑丢弃携带物品或者逃避检查，在其运输、寄递的物品中查获毒品的；……。原审被告人罗少华的行为属于明知是毒品而使用交通工具进行非法运送，符合上述法律规定，其行为构成运输毒品罪。再审中，被告人罗少华及其辩护人认为，证人姜某的证言不真实，公安机关《破案报告》中认为，罗少华多次从孝感市鲁忠文手中购买毒品贩卖亦缺乏证据证实。由此，被告人罗少华及辩护人认为公诉机关指控的运输毒品罪不成立，被告人罗少华构成非法持有毒品罪。最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知法〔2015〕129号中……（一）罪名认定问题……吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚……。被告人罗少华为吸食毒品而购买、运输，且毒品数量达到较大以上，应认定为其构成运输毒品罪。故被告人罗少华及其辩护人认为公诉机关指控的犯罪罪名（运输毒品罪）并不构成，而应当构成非法持有毒品罪的抗辩理由，本院不予支持。原判决认定其构成非法持有毒品罪，属于定性错误。原审被告人罗少华非法运输毒品565.2克，原审以被告人罗少华非法持有毒品565.2克，折算甲基苯丙胺含量共86.795872克计量。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款规定，……走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他数量大的；……。最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中……二、关于毒品犯罪法律适用的若干问题……（三）毒品数量认定问题：……办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，……。根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》，……构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克，海洛因、甲基苯丙胺五十克或者其它毒品数量达到数量大起点的，量刑起点为十五年有期徒刑。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。……。按上述法律规定，本案应以被告人罗少华非法运输毒品565.2克计量，而原审以被告人罗少华非法持有毒品提纯后的甲基苯丙胺含量86.795872克计量，属于适用法律错误。综上，原审法院再审认为，随州市人民检察院提出的抗诉意见成立，原审判决定性错误，适用法律错误，导致量刑不当，应予以撤销。被告人罗少华违反国家毒品管理法规，明知是毒品而非法运输甲基苯苯胺五十克以上，其行为构成非法运输毒品罪。广水市人民检察院指控的犯罪事实及罪名成立。综合考虑被告人罗少华在原审中能主动接受财产刑的处罚，可酌定从轻处罚等情形，依法对被告人罗少华予以惩处。对公安机关查获被告人罗少华持有的毒品，依法应予以没收。经原审法院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第三百四十七条第二款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销广水市人民法院（2018）鄂1381刑初229号刑事判决；二、被告人罗少华犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万二千元；三、对被告人罗少华非法运输的毒品565.2克予以没收。（刑期从判决书执行之日起计算。判决书执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月14日起至2032年11月13日止。）上诉人罗少华上诉称：对于非法持有毒品罪和运输毒品罪，2000年《南宁会议纪要》、2008年《大连会议纪要》及其《理解与适用》对这种案例的处理结果是不尽相同的。上诉人认为区分非法持有毒品罪和运输毒品罪的关键应在于：其一，准确理解“持有”的含义；其二，正确理解“运输”的刑法含义。只有将二者结合起来，才能明确两罪的本质特征及在某些特殊情形下的区别。只有当运输毒品成为走私、贩卖、制造毒品一个必不可少的中间环节时，即缺少运输毒品就无法实施走私、贩卖、制造毒品时，运输毒品才具有与走私、贩卖、制造毒品相当的危害性，才可以同罚。而出于其他目的运输毒品时，比如出于吸食、窝藏目的而移动毒品，其行为的社会危害性显然要低于走私、贩卖、制造毒品的危害性，不能认定为运输毒品罪。因此，非法持有毒品罪和运输毒品罪的主要区别表现在，持有毒品行为人的主观方面无法证明是非法持有毒品罪成立的必要条件，也是和运输毒品罪区别的重要标志。毒品在运输状态下，如果有证据证实行为人是为了自己吸食或为他人代买仅用于吸食的毒品而使毒品处于运输过程中的，或者根据已查获的证据，无法证实行为人是实施运输毒品犯罪或实施其他毒品犯罪的，应当以非法持有毒品罪论处。在本案中，公诉机关指控：“2017年11月13日下午4时许，广水市公安局禁毒大队、刑警大队民警接上级公安机关通知，在本市316国道长岭镇、马坪镇交界地段欲对涉嫌毒品犯罪的被告人罗少华进行调查时，被告人罗少华驾驶自己的鄂Ｓ×××**号灰色面包车逃窜”与客观事实不符，本案中没有任何证据能够证明被告人罗少华有贩卖毒品的嫌疑。上诉人驾驶的鄂Ｓ×××**面包车上的毒品是其在驾驶车辆的过程中，发现地面有包裹，被告人罗少华便将其捡起，但被告人罗少华当时并不知道包裹里是什么东西，当公安机关将其拦截时，被告人罗少华才知道包裹里是毒品。因此，被告人罗少华主观上既没有贩卖毒品的故意，也没有运输毒品的故意，对是否是毒品被告人罗少华也并不明知。根据疑罪从无的原则，公诉机关指控被告人罗少华涉嫌运输毒品罪显然证据不足。综上所述，上诉人认为，上诉人罗少华的行为并不构成运输毒品罪，而应当构成非法持有毒品罪。请求二审法院撤销原判，并对上诉人从轻处罚。上诉人辩护人提出了与上诉理由相同的辩护意见。本院二审经审理查明，原审法院再审查明事实属实。原判所采信的证据均在一审、再审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，本案中，公安机关通过侦办其他毒品犯罪案件，发现原审被告人罗少华有贩卖毒品嫌疑，依法釆取技术侦查措施，对其进行侦控，获知其从孝感疑似购买毒品驾驶车辆运往广水后，对其实施布控，在依法对罗少华驾驶的车辆进行拦截检查时，罗少华驾车逃跑，逃避、抗拒检查，并在车辆失控撞在公路边防护网上后停下，罗少华下车将自己携带的包裹丢弃，后执法人员在其丢弃的物品中查获含有甲基苯丙胺成分的毒品30包共计565.2克。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条规定，罗少华的行为属于明知是毒品而使用交通工具进行非法运送，符合上述法律规定，其行为构成运输毒品罪。上诉人及其辩护人称上诉人没有运输毒品的主观故意，对是否是毒品被告人罗少华也并不明知的辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于被告人罗少华及其辩护人认为公诉机关指控的运输毒品罪不成立，被告人罗少华构成非法持有毒品罪的辩护意见和理由。本院认为，上诉人罗少华在被抓获后首次讯问笔录中不承认吸毒，却在明知是毒品而使用交通工具进行非法运送的情况下，可以证实上诉人具有运输毒品的主观故意。同时，现有证据能够证实上诉人罗少华也是吸毒者，根据最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知法〔2015〕129号中……（一）罪名认定问题……吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚……。甲基苯丙胺10克以上不满50克就属于较大数量的情节，被告人罗少华购买、运输毒品数量达到较大以上，应认定为其构成运输毒品罪。2000年《南宁会议纪要》、2008年《大连会议纪要》及其《理解与适用》涉及本案定罪量刑方面应以最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知（法〔2015〕129号）为依据，故上诉人罗少华及其辩护人认为罗少华不构成运输毒品罪，而应当构成非法持有毒品罪的抗辩理由，本院不予支持。综上，上诉人罗少华违反国家毒品管理法规，明知是毒品而非法运输甲基苯丙胺五十克以上，其行为构成运输毒品罪。原审法院综合考虑被告人罗少华在原审中能主动接受财产刑的处罚，毒品成份含量较低，可酌定从轻处罚等情形，依法对被告人罗少华予以惩处。原审法院再审判决对其定罪量刑并无不当，上诉人罗少华的上诉意见与事实和法律不符，本院不予采纳。原审法院再审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持湖北省广水市人民法院(2020)鄂1381刑再1号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长 汪 莉审判员 姚仁友审判员 彭建伟二〇二〇年十二月五日书记员 夏 飞