山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5097号上诉人（原审被告）：龙口市诸由观镇西台村民委员会，住所地山东省龙口市诸由观镇西台村。法定代表人：王恒祥，主任。委托诉讼代理人：姜懿峰，龙口誉峰法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：周晓钰，山东同济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于兆刚，男，1967年9月27日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：吴鹏超，龙口东江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马凌云，女，1969年6月27日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：吴鹏超，龙口东江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐维金，男，1964年9月29日出生，汉族，户籍地浙江省临海市，现住山东省龙口市。上诉人龙口市诸由观镇西台村民委员会（以下简称西台村委）因与被上诉人于兆刚、马凌云、徐维金建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审；或径行改判，驳回被上诉人于兆刚、马凌云对上诉人的诉讼请求。2.相关诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人将涉案工程发包给了浙江东源建设有限公司烟台分公司（以下简称东源烟台分公司），而非浙江东源建设有限公司龙口分公司（以下简称东源龙口分公司），故一审中被上诉人于兆刚、马凌云提供的东源龙口分公司被撤销的行政判决书，与东源烟台分公司和本案均没有任何关联关系。2、尽管一审查明东源烟台分公司与上诉人签订建设工程施工合同时，该分公司营业执照已经被吊销，但该事实上诉人并不知情，且依照相关法律规定，公司被吊销营业执照之后，签订的合同如未违反国家强制性规定，而只是一般管理性规定的，该合同并不当然无效。3、对于上诉人而言，被上诉人徐维金系履行的职务行为，其行为的法律后果，应当由东源烟台分公司及浙江东源建设有限公司承受。故该案件中，一审原告起诉由徐维金个人承担法律责任，系搞错了案件的被告主体；换言之，上诉人发包工程的相对方应是浙江东源建设有限公司烟台分公司(浙江东源建设有限公司)，而非徐维金个人，上诉人支付工程款亦不应当支付给徐维金个人。由此可见，一审法院判决的给付主体，也相应的发生了错误。二、一审判决认定事实错误：1、一审判决第9页，“本院认为”部分：“但其仅向本院提供了自制的财务帐页和由徐维金签字的收款收据…”。对此，上诉人认为，系一审法院认定事实错误，一审庭审中，上诉人将付款账目全部带到了法庭上，逐一展示，以证明上诉人已经履行完毕了全部付款义务，且全部是支付给了浙江东源建设有限公司烟台分公司账户，其中通过银行汇票支付的，有银行对帐单的计27348668.68元；承兑汇票支付的计5627739.32元。两种付款方式总计支付工程款合计32976408元，已经超出了应支付工程价款。2、上诉人就涉案工程已经依法纳税，有940842元的完税证明予以证实。3、上诉人与东源烟台分公司就涉案建设工程合同的工程造价，经北京中和惠源工程造价咨询有限责任公司烟台分公司最终审订后的工程量价款为31978113.03元，该结果已经过东源烟台分公司签字、盖章确认。一审法院认为上诉人未能提供东源烟台分公司出具的涉案工程款结算完毕的相关证据。对此，上诉人认为，有东源烟台分公司对最终审订后的工程量价款签字、盖章确认，上诉人只要付清该审订后的全部工程款31978113.03元即可，无需再举证工程款已经结算完毕的其它证据。综上所述，上诉人已经将涉案工程款全部付清，现已不欠东源烟台分公司一分钱的工程款项。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十四条之规定，上诉人对实际施工人也不承担任何付款义务。为此，恳请二审法院，查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人于兆刚、马凌云辩称：一审法院判决正确，适用法律得当，应予维持。被上诉人徐维金未作答辩。于兆刚、马凌云向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告支付原告工程款539844元及利息；2、本案诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：2010年10月31日，被告与东源烟台分公司签订《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》，约定将台上社区西台村小区（A区）工程发包给东源烟台分公司，被告徐维金作为该公司委托代理人在合同上签字并加盖公章。2012年9月2日，徐维金以东源龙口分公司的名义与原告马凌云签订《外墙涂料专业分包合同》，将上述工程中的外墙刷涂料工程发包给马凌云施工，合同约定工程单价为35元/平方米，并注明“一次性包死固定不变单价”，结算按照实际施工的经双方实测实量的工程量乘以合同单价而计算的实际工程总造价为准，徐维金在合同上签字，但未加盖公章。合同签订后，马凌云按合同约定完成外墙刷涂料工程并交付使用。2013年12月22日，徐维金与马凌云共同签字出具了《西台社区工程（外墙）工程量》，确认总工程价为739844元，被告虽认为原告提供的《西台社区工程（外墙）工程量》并非原件，但表示不申请鉴定。审理中，二原告自认被告已给付工程款200000元。被告委托北京中和惠源工程造价咨询有限责任公司烟台分公司对“龙口市诸由观镇台上社区A区住宅楼”建筑安装工程进行结算造价审核，该公司于2016年7月22日做出惠工字［2016］0722号结算造价审核报告，认定该工程竣工结算总造价为31978113.03元，该报告中载明工程施工年度为“2010年第4季度至2011年第4季度”，2018年1月16日，徐维金在该报告中的《工程造价结算定案表》中“施工单位”一栏签字并加盖公章。另查，东源烟台分公司于2008年4月17日核准登记成立，营业地址为龙口市东海工业园，法定代表人林剑红，经营范围房屋建筑工程施工总承包壹级，地基与基础工程专业承包贰级，建筑装修装饰工程专业承包叁级，2009年12月16日被龙口市市场监督管理局吊销营业执照。东源龙口分公司于2011年6月申请设立，负责人登记为徐维金。2014年，浙江东源建设有限公司（以下简称“东源公司”）以龙口市工商行政管理局（以下简称“龙口工商局”）为被告诉至一审法院，主张2011年11月10日，徐维金、汪华锋等人冒充其名义，向龙口工商局提供虚假材料（伪造股东签字、公章、法定代表人林彩龙签字等）注册了东源龙口分公司，要求撤销注册登记。2014年4月14日，一审法院做出（2014）龙行初字第2号行政判决书，判决撤销龙口工商局于2011年11月10日为汪华锋办理浙江东源建设有限公司龙口分公司准予设立开业登记、颁发营业执照的具体行政行为。二原告原系夫妻关系，于2014年3月3日在龙口市民政局协议离婚，约定双方婚后财产归男方所有。一审法院依据原、被告当庭陈述，及原告提供的《外墙涂料专业分包合同》、《西台社区工程（外墙）工程量》、龙口市市场监督管理局出具的《分公司注销情况》、（2014）龙行初字第2号行政判决书、《离婚协议书》，被告提供的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》（复印件）、《龙口市诸由观镇台上社区A区住宅楼建筑安装工程竣工结算审核报告书》等认定上述事实。原告主张被告徐维金虽以东源龙口分公司名义与其签订涉案工程的外墙粉刷分包合同，但合同中并未加盖公司公章，仅有徐维金个人签字，且该公司当时已实际被撤销登记，不具有法律上的主体资格，另外双方对账后共同出具的的《西台社区工程（外墙）工程量》也是徐维金个人签字确认，故合同的付款义务应当由徐维金个人承担。被告作为发包方，虽然是与东源烟台分公司签订的工程施工合同，但徐维金是作为东源烟台分公司的委托代理人在合同中签字，涉案工程是由徐维金借用东源烟台分公司的名义实际施工，并在施工过程中将部分工程违法分包、转包，原告所承包的工程系被告发包工程中的一部分，按照法律规定，被告应当在欠付工程范围内对实际施工人即原告承担付款责任。被告西台村委主张与原告签订分包合同的东源龙口分公司已经过龙口市人民法院判决撤销，原告以此主张涉案工程款应由徐维金个人承担，这与被告与东源烟台分公司签订的建设工程承包合同完全是两个概念，一个是徐维金个人，一个是徐维金为东源烟台分公司职务行为，两者不可相提并论。原告要求按照法律规定向作为发包人的主张付款责任，但发包给东源烟台分公司的工程已经委托有资质的造价咨询单位进行了竣工结算审核，东源烟台分公司也在其中的工程造价结算定案表上盖章，双方对工程竣工结算造价确认一致，已按此全额付款给东源烟台分公司，没有欠付工程款，原告要求承担付款责任没有事实和法律依据。提交了东源公司为徐维金颁发的授权委托书，证实徐维金受该公司委托，在签订建设工程施工合同时，证明其身份；提交了支付给东源烟台分公司建筑工程款项的分户账、明细账8页及付款收据40页，证实被告已经将竣工结算总造价31978113.03元全部支付给了东源烟台分公司。经质证，原告对上述证据的真实性均不认可，主张在（2014）龙行初字第2号行政判决书中可以看出徐维金与东源公司根本没有任何关系，签订合同的东源烟台分公司在2009年就已被吊销营业执照，根本不具备签订合同的主体资格，该合同明显违反法律规定，而且通过（2014）龙行初字第2号行政判决书的内容，徐维金在登记注册东源龙口分公司时提供了虚假的法定代表人签字和公章，故提交的授权委托书上的“林彩龙”签字和东源公司的公章应当也是伪造的。在提交的给付工程款收据中，0802045票面金额50万元与0802046票面金额10万元，时间颠倒，账目做假；0802046单据2012年7月27日出具，却在2012年7月25日下账，明显做假；7591601票面金额50万元，出具时间2012年10月26日，却在2012年10月25日下账，明显做假；2012年12月26日出具票面金额90万元，在2012年12月25日下账，明显做假；2013年6月13日48万元无相应单据；2014年1月23日70万元的单据是唯一除徐维金外由姜文厚经办的，应由姜文厚予以说明；0183740票面署明扣税45234元、0092262票面扣税53850元、0092263票面扣税53850元、0802026票面扣税35900元、0092265票面扣税107700元、0802028票面扣税35900元、0802030票面扣税35900元、0802031票面扣税36200元、0802032票面扣税14480元，以上合计扣税419014元，按规定应由开具发票方承担税费，如被告已代为缴纳，应当提交税票，否则不能证明上述款项收到。另外根据法律规定，上述工程款均应当提供正式发票。综上，被告提交的上述证据不能证实其已支付全部工程款，相反却能证实至少有3099014元未支付，其作为发包方，应当在欠付工程款范围内承担付款责任。审理中，原告明确其利息主张为以欠付工程款539844元为基数，自起诉之日即2019年7月11日起至实际给付之日止按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款基准利率计算。一审法院认为，被告作为发包方，将涉案的台上社区西台村小区（A区）建设工程发包给东源公司烟台分公司施工，被告徐维金作为东源公司烟台分公司的委托代理人在合同上签字，后徐维金又以东源龙口分公司名义将上述工程中的外墙涂料粉刷工程分包给原告马凌云施工，分包合同上没有加盖东源龙口分公司的公章而只由徐维金个人签字，施工完毕后双方共同签字出具的《西台社区工程（外墙）工程量》也是徐维金个人签字确认，而根据（2014）龙行初字第2号行政判决，东源龙口分公司系由徐维金等人通过提供虚假材料登记注册而被依法撤销登记的单位，故相关法律责任均应由负责人徐维金个人承担。被告徐维金经一审法院依法传唤无正当理由未到庭应诉、答辩，是不尊重法律的错误行为，也是对其抗辩权利的放弃。二原告向徐维金个人主张工程款给付责任，理由正当，一审法院予以支持。本案的焦点问题在于被告是否应当在欠付工程款范围内承担付款责任。本案中原告承包的外墙涂料粉刷工程是涉案工程的组成部分，原告马凌云作为个人承包外墙涂料粉刷工程，符合实际施工人的法律特征，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，可以突破合同相对性，向发包方直接主张付款。主张其已将工程款按竣工结算审核结果全额支付给东源烟台分公司，但其仅向一审法院提供了自制的财务账页和由徐维金签字的收款收据，根据法律规定，工程款支付应当由建筑单位出具正规发票，提供的收款收据本身不符合要求，亦不能向一审法院提供将工程款付至东源烟台分公司账户的银行交易记录，以及东源烟台分公司出具的涉案工程款结算完毕的相关证据，结合原告提出的收款收据内容与财务账目存在诸多不符情形、有300余万工程款未能提供完税发票等情况，一审法院认定主张的已全额将涉案工程款支付给东源烟台分公司证据不足，且欠付工程款金额大于原告主张的工程款，应当在欠付工程款范围内对原告承担付款责任。原告要求给付欠付工程款的诉讼请求符合法律规定，利息主张亦不违反法律规定，一审法院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告徐维金在本判决生效后十日内给付原告于兆刚、马凌云工程款539844元及利息（以539844元为基数，自2019年7月11日起至实际给付之日止按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款基准利率计算）。二、被告龙口市诸由观镇西台村民委员会对第一项中的款项在欠付工程款范围内向原告于兆刚、马凌云承担付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9198元，减半收取4599元，由二被告徐维金和龙口市诸由观镇西台村民委员会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交上诉人向东源烟台分公司支付工程款的会计凭证资料，包括银行付款、以承兑汇票方式付款以及代付税款三种方式，其中银行付款当中第25项系2012年6月4日上诉人替东源烟台分公司向政府交付90万元工程劳务工资保证金，后政府分两次分别支付农民工工资166766元及70万元。政府向上诉人开具了两份收据，后东源烟台分公司也向上诉人开具了同样的收据，对此补充提交龙口市诸由观人民政府出具的证明、90万元支付的支票存根及收据证明此事。以上证据证明上诉人已经向违法分包人东源烟台分公司共计支付工程款33757066元，已经超过了双方委托第三方审计确定的应付工程款总额，故上诉人不欠东源烟台分公司任何工程款项。被上诉人于兆刚、马凌云对上诉人提交的付东源烟台分公司工程款明细（银行）中所列的第1项到第24项银行转账支票的真实性无异议，但是第25项及第26项，其载明的系政府付工资，以及收款人为杜宗广、于洋，与本案无关,因此上诉人提交的付款总额就不是其所计算的27188484.68元，应扣除3367660元；针对承兑汇票明细，只有第7项所列举的1477739.32元能证实是徐维金收到承兑汇票；对其余1至6项承兑汇票本身无异议，但是不能证实是徐维金或者东源烟台分公司收到承兑款项。针对被上诉人于兆刚、马凌云的质证意见，上诉人补充意见辩称：关于银行转账付款部分第25项，系上诉人向政府支付90万元农民工工资保证金。政府在支付农民工工资后根据实际支付数额向上诉人开具了收据。之前上诉人已经提交了相关证据，证实该部分费用是替违法分包人东源烟台分公司支付，应计入工程付款。第26项系2017年1月18日徐维金向上诉人提出申请，要求借款100万元，用于支付农民工工资，其申请将100万元当中80万汇入于洋账户，20万汇入杜宗广账户，徐维金承诺该100万作为借款，待工程结算时将借款一并还清。上诉人提交的中国农业银行结算业务申请书附加信息栏均注明款项用途为徐维金借款付农民工资，且徐维金向上诉人出具了借条，可以相互印证。故该100万也应当计入上诉人向违法分包人东源烟台分公司支付的工程款。关于银行承兑汇票支付部分，根据法律的规定，票据可以依法背书转让，背书转让时由票据持有人在背书栏予以背书，再将票据交付下手持票人即视为票据权利转让。当上诉人将银行承兑汇票背书后交付给徐维金，即视为上诉人已经支付了票据所对应的相应款项。上诉人提交的证据承兑汇票部分，第1-6项均有上诉人的背书，并且在票据交付徐维金后，对方向上诉人开具了收据，收据当中均注明了承兑汇票方式支付，且金额及票号相符，故足以证明上述款项已实际支付东源烟台分公司。上诉人提交2017年1月18日徐维金向上诉人出具的借条，借条当中载明因年底欠农民工工资，向上诉人申请借款人民币100万元，待工程决算时将所借款项一并还清，以上款项请汇入以下银行：1、诸由农业银行，户名于洋，帐号62×××76，金额80万元；2诸由农业银行，户名杜宗广，卡号62×××70，汇款金额20万元。后载明借款单位浙江东源建设有限公司烟台分公司，借款人徐维金，同时盖有东源烟台分公司财务专用章。被上诉人于兆刚、马凌云对上述借条真实性无法确定，并主张徐维金借款行为与本案无关，且根据上诉人提交的结算造价审核报告是在2016年7月22日，而该所谓的借款行为却是发生在2017年1月18日，借条中所讲的待决算时，与上诉人自己提交的证据自相矛盾，我方不予认可。上诉人补充辩称：2016年7月22日作出了审价报告，但是对于最终支付款项的情况，并未作出最终的双方确认决算。2017年1月拖欠农民工工资问题，引发了讨薪事件，造成当地社会不稳定因素，为了解决该社会事件，经由徐维金向上诉人借款100万元，用于支付农民工工资。徐维金在借条中承诺待工程款最终结算时将多付的款项向上诉人还清，故不存在被上诉人所说的矛盾的问题。上诉人提交建筑工程代保代缴税金明细，拟证明代扣代缴东源龙口分公司税金940842元。被上诉人于兆刚、马凌云针对上诉人提交的代缴税明细中的扣缴义务人全称为龙口市诸由观镇西台村民委员会、纳税人全称为浙江东源建设有限公司龙口分公司的税款凭证真实性无异议，数额无异议，但上诉人是与浙江东源建设有限公司烟台分公司签订的建筑分包合同，上述代扣代收税款凭证中显示是为东源龙口分公司代扣代缴的税款，与东源烟台分公司无关。上诉人补充辩称：上诉人所提交的税票当中，名称为上诉人的，注明了是委托代征。关于东源龙口分公司和东源烟台分公司的问题，如果被上诉人认为龙口分公司和烟台分公司无关，那么被上诉人是与龙口分公司签订的合同，那就不应当向上诉人主张任何权利。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方提交的证据，可以认定被上诉人于兆刚、马凌云系涉案外墙涂料粉刷工程的实际施工人，涉案工程现已施工完毕并交付使用。一审法院判令徐维金向于兆刚、马凌云支付工程款及利息，双方对此均未上诉。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是作为发包人是否欠付东源烟台分公司工程款，是否应在欠付东源烟台分公司工程款范围内承担向实际施工人于兆刚、马凌云付款责任。与东源烟台分公司就涉案台上社区西台村小区（A区）工程委托第三方北京中和惠源工程造价咨询有限责任公司烟台分公司进行工程造价审计，第三方作出结算造价审核报告，双方均签字盖章确认。主张已按照双方确认的工程结算造价足额支付东源烟台分公司，在一审和二审中提交银行承兑汇票、收据、借条、代扣代收税款凭证、税收完税证明、税收缴款书、税收电子转账专用完税证等一系列证据，这些证据相互印证形成完整的证据链条，能够充分证明不欠付东源烟台公司工程款。于兆刚、马凌云作为实际施工人，对发包人不欠付东源烟台分公司工程价款提出异议，应对己方主张的欠付工程价款数额承担举证责任，而于兆刚、马凌云未能提供充分有效的反驳证据，应承担举证不能的法律后果。于兆刚、马凌云要求承担付款责任，没有事实依据。一审法院判令在欠付工程价款范围内向于兆刚、马凌云承担付款责任依据不足，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4838号民事判决第一项；二、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4838号民事判决第二项；三、驳回被上诉人于兆刚、马凌云的其他诉讼请求。一审案件受理费9198元，减半收取4599元；二审案件受理费4599元，均由被上诉人徐维金负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十二月五日法官助理张素素书记员车丽翠