辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终2328号上诉人（原审被告）：辽宁太子河村镇银行股份有限公司，住所地辽阳市白塔区南新华路**。法定代表人：王英荟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张绍林，辽宁德泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐翰倪，女，汉族，1991年1月12日出生，住营口市。委托诉讼代理人：张春玲，辽宁卓臻律师事务所律师。原审第三人：张振鹤，男，汉族，1976年12月17日出生，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：潘杨，辽宁律安律师事务所律师。上诉人辽宁太子河村镇银行股份有限公司（以下简称“太子河村镇银行”）因与被上诉人徐翰倪、原审第三人张振鹤执行异议之诉一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人太子河村镇银行的委托诉讼代理人张绍林，被上诉人徐翰倪及其委托诉讼代理人张春玲，原审第三人张振鹤的委托诉讼代理人潘杨到庭参加诉讼。本案现审理终结。太子河村镇银行的上诉请求：依法查清事实，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、案涉房屋登记在第三人名下，而非登记在开发公司名下，一审法院适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，属适用法律错误。案涉房屋在营口市老边区不动产登记机关是登记在第三人张振鹤名下，而非登记在开发公司名下，因此，判定案涉房屋能否排除执行，应当适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，而不应适用二十九条的规定来判定案涉房屋应否排除执行。二、被上诉人与第三人之间签订的房屋买卖合同无效。第三人张振鹤于2016年12月29日向上诉人申请贷款200万元时，以其于2012年7月27日购买的案涉房屋《商品房买卖合同》及销售不动产税务发票，留置在上诉人处做借款抵押担保，并向上诉人出具了书面承诺书，承诺贷款期间不能办理买卖、挂失等交易，否则承担一切法律后果。第三人张振鹤的贷款期限为2016年12月29日至2017年12月20日止。张振鹤于2017年3月13日与被上诉人签订案涉房屋买卖合同，明显是第三人张振鹤的恶意逃债行为，他们之间签订的房屋买卖合同也是不应受法律保护，是无效的。因此，不能排除对案涉房屋的执行。三、一审法院认定被上诉人于2017年11月入住该案涉房屋，证据不足。被上诉人没有举出证据证明其于2017年11月已经入住案涉房屋，被上诉人单方陈述其于2017年11月实际入住，没有事实依据。被上诉人一审所举出张振鹤名下的物业费、电费、水费、有线电视费等凭证，不能证明系被上诉人交纳，也不能因此认定被上诉人实际入住案涉房屋，因此不符合《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条二项“在人民法院查封前已合法占有该不动产”之规定，因此，不能排除对案涉房屋的执行。四、一审法院证据形式要件不合法的所谓开发商出具的《情况说明》来直接认定案件事实，适用法律错误。被上诉人在购买该楼后，理应向房屋登记机关申请办理产权过户登记的证明，或者依法向税务机关申请开具不动产交易发票的证明，或者要求开发商为其办理产权交易的证明。被上诉人举出的所谓辽宁辰威集团有限公司《情况说明》，上诉人当庭对此证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条规定“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。”该《情况说明》仅有辽宁辰威集团有限公司的印章，没有相关制作者或者其代理人签名，该证据形式要件不合法，且不能证明其真实性，况且辽宁辰威集团有限公司并非房屋产权登记机关，其无权对房屋产权登记及房产证的办理事宜出具证明。一审法院以证据形式不合法的所谓开发商出具的《情况说明》来直接认定案件事实，明显适用法律错误，也必然导致认定事实错误。因此，被上诉人不能证明非因其自身原因未办理产权过户登记，不能排除对案涉房屋的执行。综上，请贵院依法查清事实，驳回被上诉人的全部诉讼请求。徐翰倪辩称，首先，案涉房屋因开发商原因导致张振鹤及被上诉人均无法取得房屋所有权登记，故该房屋一直登记在开发商名下系不争事实，上诉人称房屋登记在张振鹤名下与事实明显不符。其次，上诉人称张振鹤以案涉房屋向银行签署抵押担保，明显与事实不符，且不符合现有法律法规及银行贷款实践经验。因双方未办理抵押登记，抵押权未设立，银行作为专业放贷机构，明知未办理抵押登记的法律后果，银行对抵押权未设立具有重大过错。被上诉人签订合同时系善意无过错，房屋买卖合同合法有效，应依法保护被上诉人作为房屋买受人的合法权益。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院依法查明案件事实，驳回上诉人的上诉请求。张振鹤述称，原审判决认定法律事实清楚。张振鹤与被上诉人不存在任何逃避债务的行为，被收房屋已经实际交付被上诉人，张振鹤也按合同约定取得了房屋价款，故该房屋不属于张振鹤的财产，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。徐翰倪一审诉称：1、请求解除对位于营口市渤海东大街13-75号面积为105.97平方米的房产的查封并不得执行该房产；请求确认徐翰倪对位于营口市渤海东大街13-75号房产享有房屋所有权；诉讼费由太子河村镇银行承担。事实和理由：辽宁太子河村镇银行股份公司与张振鹤借款合同纠纷一案，辽阳市白塔区人民法院以（2017）辽1002民初1862-1号《民事裁定书》裁定查封了原为张振鹤购买的营口市渤海东大街13-75号房屋，查封时间为2018年1月12日。2020年1月8日，辽阳市白塔区人民法院作出（2018）辽1002执298号《执行裁定书》；裁决继续查封张振鹤购买的辽宁辰威集团有限公司坐落于营口市老边区，面积105.97平方米房产。因案涉房屋已于2017年3月13日由张振鹤出售给徐翰倪，徐翰倪在法院查封之前已与张振鹤签订了书面房屋买卖合同，向张振鹤交付了全部购房款且已实际占有了案涉房屋，因案涉房屋开发商辽宁辰威集团有限公司原因未能在查封前办结产权登记及过户登记手续，基于以上事实，徐翰倪对上述执行标的提出书面异议，辽阳市白塔区人民法院于2020年4月10日作出（2020）辽1002执异46号《执行裁定书》：驳回异议人（徐翰倪）的异议请求。徐翰倪认为，本案情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，足以排除法院执行。为维护徐翰倪的合法权益，现依法提起诉讼，请求法院依法查清事实，判令支持徐翰倪的全部诉讼请求。太子河村镇银行一审辩称，一、徐翰倪所举出的证据未证明其已经在法院查封案涉房屋前，已经实际入住该房屋，因此不符合最高院关于办理执行异议案件的第二十八条第（二项）“在人民法院查封前已合法占有该不动产”之规定。徐翰倪没有举出其在法院查封该楼房前入住该楼房，并交纳了物业费、电费、水费、有线电视费等有效的凭证。二、徐翰倪没有举出证据来证明非因其自身原因未办理过户登记，因此不符合最高院关于办理执行异议案件的第二十八条第（四项）“非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定。徐翰倪没有举出其在购买该楼后，法院查封该楼后，向房屋产权登记机关申请办理产权过户登记的证明：没有举出向税务机关申请开具不动产交易发票的证明；也没有举出其要求开发商为其办理产权交易的证明。综上两点，请求法院依法驳回徐翰倪的诉讼请求。张振鹤一审述称，张振鹤于2017年3月13日将房屋出售给徐翰倪，并签订书面的房屋买卖合同，张振鹤将房屋交付徐翰倪实际使用，徐翰倪也将全部房款给付张振鹤。双方办理更名过户手续是由于开发公司的原因造成的，所以对于徐翰倪的诉请，张振鹤无异议。一审法院认定的事实：2012年6月26日，张振鹤购买辽宁辰威集团有限公司出售的渤海东大街13号75号，建筑面积105.97平方米房屋一处，2017年3月13日，徐翰倪与张振鹤签订《房屋买卖合同》约定徐翰倪购买张振鹤从辽宁辰威集团有限公司的顶账房屋，价格为222,600.00元，徐翰倪当日向张振鹤支付全部购房款。2017年6月28日，徐翰倪对案涉房屋进行装修并于2017年11月入住该房屋。2020年4月7日，辽宁辰威集团有限公司出具情况说明一份，内容：营口市渤海东大街13号2单元75号房屋为辽宁辰威集团有限公司开发的辰威．金域尚景小区商品房，2018年8月7日辽宁辰威集团有限公司办理完毕此楼盘的初始登记，营口市渤海东大街13号2单元75号房屋的购房者自2018年12月起可以办理房屋产权证书。辽宁太子河村镇银行股份有限公司与张振鹤及案外人何智超、段晓天、汪丽颖借款合同纠纷一案在审理过程中，辽宁太子河村镇银行股份有限公司于2017年9月28日向辽阳市白塔区人民法院提出财产保全申请，辽阳市白塔区人民法院于2017年9月29日作出（2017）辽1002民初1862-1号民事裁定书，对张振鹤及案外人何智超、段晓天、汪丽颖所有的价值213.91万元的土地、房屋或同等价值的其他财产，予以查封。辽阳市白塔区人民法院于2018年1月12日向营口老边区不动产登记中心作出协助执行通知书，对张振鹤购买的辽宁辰威集团有限公司坐落于营口市老边区，建筑面积105.97平方米房屋予以查封二年。该判决生效后，太子河村镇银行向辽阳市白塔区人民法院申请强制执行。辽阳市白塔区人民法院于2020年1月8日作出（2018）辽1002执298号执行裁定，裁定：续查封张振鹤购买的辽宁辰威集团有限公司坐落于营口市老边区，面积105.97平方米房产。一审法院确认的上述事实有徐翰倪出具的不动产统一发票、专项收款收据、个人贷款结清证明、商品房屋结算单、房屋地址证明、补贴审批表、房屋买卖合同、客户交易明细清单、收条、燃气供用气协议书、通气点火工作单、家用燃气保险投保单、专用收款收据、交费收据、自来水公司用户明细查询单、平安家庭财产保险、数字电视业务服务协议、发票联、装修合同书、转账记录、销售合同、销售单、发票联、情况说明、执行裁定书及当事人陈述笔录在卷为凭。一审法院认为，徐翰倪于2017年3月13日从张振鹤处购买辽宁辰威集团有限公司开发的坐落于营口市老边区，面积105.97平方米房产一处且向张振鹤交付了全部购房款并已装修实际居住，但该房屋已于2018年1月12日被辽阳市白塔区人民法院查封，现已进入执行程序。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。案涉房屋系辽宁辰威集团有限公司抵顶所欠第三人张振鹤的工程款，该房屋现仍登记在房屋开发企业名下，徐翰倪提供的证据符合法律规定且其权利足以排除执行，故对徐翰倪的诉讼请求符合法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第二百二十七之规定，判决：一、不得执行坐落于营口市.97平方米房屋一处；二、坐落于营口市.97平方米房屋一处由徐翰倪所有。案件受理费6,069.00元，由被告辽宁太子河村镇银行股份有限公司负担。本院二审期间，上诉人太子河村镇银行提供了三份证据，第三人张振鹤抵押给上诉人的于2012年7月27日与开发商签订的商品房买卖合同复印件一份、开发商出具给张振鹤的不动产销售发票（2012年6月26日）一份、抵押贷款承诺书一份，证明该房屋抵押给了上诉人太子河村镇银行。上述证据虽能证明张振鹤将涉案房屋抵押给了上诉人，但并未办理抵押登记，并不能对抗第三人，不具有排他性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出案涉房屋在营口市老边区不动产登记机关是登记在第三人张振鹤名下，而非登记在开发公司名下，应适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，而不应适用二十九条的规定来判定案涉房屋应否排除执行及被上诉人与第三人之间签订的房屋买卖合同无效的主张。经查，案涉房屋当时只是办理了网签，并未登记在第三人张振鹤名下，被上诉人徐翰倪在白塔法院查封前已与张振鹤签订了房屋买卖合同并交付全款，且该房屋一直由徐翰倪在居住且名下无其他用于居住的房屋。为此上诉人徐翰倪提供了房屋买卖合同、不动产统一发票、商品房屋结算单、其居住该房屋的燃气供用气协议书、家用燃气保险投保单、自来水公司用户明细查询单等及营口市不动产登记中心老边分中心的不动产登记查询结果证明其名下无登记房产等证据，一审法院依据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条认定徐翰倪的权利足以排除执行并无不当。故对上诉人太子河村镇银行的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人太子河村镇银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,069元，由上诉人太子河村镇银行负担。本判决为终审判决。审判长 李 鹏审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二〇年十二月二十八日法官助理王静书记员田甜