山西省运城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋08刑终517号 抗诉机关（原公诉机关）夏县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邢理辉，男，1980年10月28日出生，汉族，专科文化程度，中国人民政治协商会议山西省夏县委员会学习委副主任，户籍所在地山西省夏县。2018年8月9日，因涉嫌开设赌场罪，被夏县公安局刑事拘留，2018年9月13日被夏县人民检察院批准逮捕，次日被夏县公安局执行逮捕，2019年5月7日被夏县人民法院决定取保候审，2020年5月7日夏县人民法院决定继续取保候审。 辩护人王永生，山西瀛航律师事务所律师。 辩护人王泽园，山西瀛航律师事务所律师（实习）。 原审被告人苏青瑚，男，1977年9月9日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地山西省夏县，住夏县瑶峰镇。因涉嫌开设赌场罪，于2018年11月8日被夏县公安局刑事拘留上网追逃，2019年7月4日被运城市公安局盐湖分局抓获，次日被夏县公安局刑事拘留，2019年8月6日经夏县人民检察院批准逮捕，次日被夏县公安局执行逮捕。现羁押于永济市看守所。 辩护人范斌，山西君越成律师事务所律师。 辩护人林淼，山西君越成律师事务所律师。 原审被告人邢理辉犯开设赌场罪、原审被告人苏青瑚犯开设赌场罪二案，由夏县人民检察院分别于2019年4月11日、2019年10月8日，以夏检刑公诉刑诉（2019）36号和夏检刑公诉刑诉（2019）116号起诉书向夏县人民法院提起公诉，2019年10月8日夏县人民检察院又以夏检刑公诉刑诉追诉（2019）1号起诉书对原审被告人邢理辉开设赌场追加起诉，夏县人民法院受理后，于2019年12月30日分别作出（2019）晋0828刑初45号刑事判决，判决：一、被告人邢理辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；二、被告人苏青瑚与被告人邢理辉共同违法所得29166元予以追缴；三、扣押物品由扣押机关依法予以没收。（2019）晋0828刑初127号刑事判决，判决：：一、被告人苏青瑚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；二、被告人苏青瑚与被告人邢理辉共同违法所得29166元予以追缴。宣判后，被告人邢理辉、苏青瑚均认为原审判决认定其犯开设赌场罪事实不清，证据不足，二审应该改判其无罪向本院提出上诉。本院经审理后认为原判事实不清，证据不足，分别于2020年4月21日作出（2020）晋08刑终118号刑事裁定、2020年4月23日作出（2020）晋08刑终117号刑事裁定，撤销原判，发回重审。夏县人民法院重新审理后，于2020年9月12日作出（2020）晋0828刑初79、80号刑事判决，判决：一、被告人邢理辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币10000元；二、被告人苏青瑚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人邢理辉与被告人苏青瑚共同违法所得29166元予以追缴；四、扣押物品由扣押机关依法予以没收。宣判后，夏县人民检察院对被告人邢理辉、苏青瑚向本院提出抗诉。原审被告人邢理辉、苏青瑚不服，向本院提出上诉。本院在审理期间，上诉人苏青瑚向本院申请撤回上诉，本院经审查，符合法律规定，予以准许。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员王斌出庭履行职务。上诉人邢理辉及其辩护人王永生、王泽园（实习）、原审被告人苏青瑚及其辩护人林淼到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年7月3日至8月7日期间，被告人邢理辉、被告人苏青瑚，通过网络赌博上线（不详）提供的代理账号及密码，二人合伙在“诚信在线”赌博平台上作为网络赌博代理商开设赌场。 2018年8月7日，夏县公安局根据运城市公安局“703”专案组安排，在夏县**小区4号被告人邢理辉家中扣押了一部号码为1536498****黑色苹果手机和一部号码为17136******白色华为手机，民警在对被告人邢理辉进行人身安全检查时，发现其随身携带一张印有“政协夏县委员会信笺”，该“信笺”上写有“收、付”等字样及对应的数组6位数字及其他数字。17136******白色华为手机上的微信号为“自然”，其微信通信录中有微信号为“5057”和“？？？”的微信联系人，均为被告人苏青瑚使用。微信聊天记录中“自然”给被告人苏青瑚使用的微信号“5057”和“？？？”发的数组6位数号码中904516、194591与17136******白色华为手机截图中的数字相同，000400、774749、213142与“夏县政协委员会信笺”上的数字相同。双方聊天记录中有“诚信在线”页面截图，该截图中有账户、名称、总押码、总赢、洗码量、洗码费、总金额、公司金额、代理金额等内容。其中，**赌博账号总押码数额为3294620，洗码费数额为22128，**赌博账号总押码数额为947036，洗码费数额为7038。上述两个赌博账号总押码合计数额为4241656，洗码费合计数额为29166。 同时查明，王文斌用被告人苏青瑚提供给的“诚信在线”网络赌博平台账号和密码，多次在“诚信在线”网络赌博平台进行赌博，王文斌通过微信转账的方式与苏青瑚进行赌博资金结算。2018年7月8日至8月2日，王文斌分多次共计给苏青瑚转账58100元用于网络赌博。 原判认定上述事实的证据有： 1、被告人邢理辉户籍证明，党员、国家工作人员信息核查表，中共夏县纪律检查委员会处分决定，证实被告人的基本信息情况。 2、被告人苏青瑚户籍证明，证实被告人的基本信息情况。 3、受案登记表、立案决定书等，证实：2018年8月7日，运城市公安局“703”专案向夏县公安局转办重大网络赌博案件线索，要求查处。2018年8月8日，夏县公安局决定对邢理辉等人涉嫌开设赌场案立案侦查。 4、到案情况说明，证实：2018年8月7日，夏县公安局根据市局“703”专案组安排，在夏县**小区4号居民家抓获涉嫌开设赌场罪的犯罪嫌疑人邢理辉、秦俊荣。经审讯，因证据不足，于2018年8月8日凌晨2时许，让邢理辉、秦俊荣暂时回家。2018年8月8日21时许，市局“703”专案组相关人员给夏县公安局孙副局长电话联系，让犯罪嫌疑人邢理辉、秦俊荣到案接受调查。当晚23时许，邢理辉、秦俊荣再次到夏县公安局，后被市局“703”专案组成员带回运城市公安局经开分局接受调查。2018年8月9日20时许，犯罪嫌疑人邢理辉、秦俊荣再次被送往夏县公安局接受审讯。 5、到安经过，证实：2019年7月4日，夏县公安局民警在山西省运城市盐湖区眼科医院将涉嫌开设赌场的苏青瑚抓获。 6、邢理辉的讯问笔录，证实：2018年8月7日，夏县公安局的民警在他家传唤他时在他家二楼房间的白色华为手机、苹果平板ipad和一台惠普电脑是谁的他不清楚。1713693****手机号持有人不是他的。2018年8月6日晚，他和朋友秦军荣、杨先中在他的二楼房间，上述物品是不是秦军荣还是杨先中的不清楚。民警对他进行人身安全检查时，发现随身携带的一张印有“政协夏县委员会信笺”不知道怎么来的，上面的数字及文字不是他写的。在他家扣押的手机号码为153********的黑色苹果手机是他的，手机密码是****。苹果平板电脑应该是他家人的，密码是****。2018年8月7日在他家二楼查获的惠普电脑上显示有诚信在线平台客户端，他不知道怎么解释，电脑不是他的。他认识王俊峰，2018年8月6日，王俊峰没有在他跟前取过钱。他和苏青瑚是小学同学。 7、苏青瑚的讯问笔录，证实：他用过两个手机号，一个是1390359****，从2007年用到2018年7月份左右，还用过一个尾号为5057的手机号，从2017年下半年开始用，用了一年多，大概在2018年7月份也不用了。他用过两个微信号，一个微信名为“？？？”，另一个微信名为“5057”。他和邢理辉是小学同学，邢理辉手机尾号为“0009”，邢理辉有没有别的手机他不知道。王文斌没有在他跟前玩过百家乐。他用微信名为“？？？”的微信号加的王文斌为微信好友。他和王文斌之间的转账记录是因为相互借钱还钱。微信名为“5057”朋友圈发的照片是他在2018年7月13日去西藏的时候发的。他的微信好友“自然”是个女的，没有和其参与赌博。他和“自然”之间的聊天记录是和对方沟通炒股生意发的码。 8、王俊峰的询问笔录，证实：2018年8月6日，他在邢理辉跟前取了七万元现金。这些钱是尉俊武让他取的，当时尉俊武不在夏县，让他给邢理辉联系，并且向他提供了邢理辉的手机号17136******，然后他于2018年8月6日在邢理辉家的巷口拨打了邢理辉的上述电话号码，说是尉俊武让他过去取钱。邢理辉出来后给了他一个塑料袋，打开后看见里面有七捆面值一百元的人民币，他也没有清点就开车走了。然后把钱汇到了尉俊武指定的银行账户。邢理辉的手机号除了17136******之外，还有一个手机号后四位是0009。 9、王文斌的询问笔录，证实：2018年7月份，他在麻将馆打麻将时认识了一个叫军娃的人，有一次军娃说“打码”玩一会儿，军娃就给了他一个尾号为5057的手机号，他和尾号为5057的男子（微信号名为“？？？”，小名叫“小胡”）互相添加了微信。该男子告诉他打开电脑在百度上搜索“诚信在线”，然后打开“诚信在线”游戏平台，他先通过微信给男子转账，该男子告诉他八位数的账号和八位数的密码，登陆后就开始玩。对方按照1元钱对应1个码的比例给他提供码，最后根据码的多少结账。经查看微信账单，2018年7月8日给对方转账10000元，输完后又转账3700元，最后输剩1400元。2018年7月16日，他给对方转账5600元和2000元，都输了。2018年7月17日他给对方转账5600元，赢钱后对方将5600元退给他，剩下的筹码继续玩结果输完了。2018年7月18日给对方转账5600元，对方转给他10200元。2018年7月19日给对方转账5600元，输剩了368元。2018年7月27日，给对方转账18000元，这是对方借的钱，两天后对方把钱还给了他。2018年8月2日给对方转账10000元，赢了，对方转给他18000元。现在对方还欠他3000元。他的手机号码为13038******。 10、卫创家的讯问笔录，证实：2018年8月8日，他因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留。他从2018年3、4月份开始按照他的老板刘锐说的从夏县一个男子处取钱，现在知道是赌博款。通过他的手机号15935******和那个男子联系。 11、刘锐的讯问笔录，证实：2018年8月8日，他因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留。师建飞是他的老板，他主要负责给师建飞在运城各县的代理跟前取钱，但是他不直接取钱，让他的司机卫创家跑腿取钱，他在中间每月挣5000元工资。师建飞在夏县的下级代理的微信昵称是“李”。 12、邢辛酉的询问笔录，证实：他是被告人邢理辉的父亲，2018年8月8日，公安机关在他家扣押了笔记本电脑、手机等物品，他当时就在场。他家是二层小楼，平时他和老伴住在一楼，偶尔孙女回家来也住在一楼，不上二楼去。邢理辉离婚快一年了，目前他家就邢理辉一个人住在二楼。平时还有其他人去二楼，都是邢理辉带回来的，他从不过问。苹果牌平板电脑是孙子孙女玩的，密码是****。银灰色惠普笔记本电脑平时就在他家二楼，邢理辉没有离婚的时候就买下了，现在只有邢理辉自己使用。白色华为手机是他孙女用过的，后来嫌不好，就让邢理辉买了新手机，这部手机就扔在那里没有用。小三、鹏鹏、小勇等人经常周末到他家和邢理辉玩。 13、秦军荣的讯问笔录，证实：2018年8月7日上午他在朋友邢理辉家里时，被公安局民警传唤，当时邢理辉家里二楼房间的一部号码为17136******的白色华为手机、一部苹果平板ipad和一台惠普电脑不是他的。 14、杨杰的询问笔录，证实：2018年8月6日晚上，他和朋友秦军荣、邢理辉喝了酒住在了邢理辉家中。他因早上有事提前离开了。邢理辉家中扣押的白色华为手机和惠普笔记本电脑不是他的。 15、王俊峰的辨认笔录，证实：2018年9月4日，王俊峰经过辨认，辨认出尉俊武以及邢理辉。 16、王文斌的辨认笔录，证实：2018年9月5日，王文斌经过辨认，辨认出了“小胡”（即苏青瑚）和“军娃”（即张俊峰）。未辨认出邢理辉。 17、邢理辉的人身安全检查笔录、扣押清单，证实：邢理辉的体表特征等情况。同时随身发现携带物有夏县政协委员会信笺一张，背面有数字以及“收、付”字样。同时扣押了手机号码为15364******黑色苹果手机一部、手机号码为17136******白色华为手机一部、惠普笔记本电脑、4466元现金、一张印有“夏县政协委员会信笺”字样纸张和一张印有“TATA木门”字样纸张。 18、“703”专案涉案人员组织结构图等，证实：师建飞、解明菊为总代，夏县代理为刘博、17136******、17136******、17136******。17136******持机人上级为17136******。其下代理为：17129******、17049******。参赌人员为13038******（王文斌）等人。代理商账号为6位数字，会员（赌客）账号为8位数字。总押码，即在赌博当期该代理商的所有下级代理及会员所压的码数，是当期的输赢总额累加。洗码量，即是下级代理商获取的辛苦费数量。洗码比，一般为洗码量的0.8%，洗码类别：双边洗码或单边洗码。双边洗码是输赢都有洗码费，单边洗码是只有赢了才有洗码费。 19、网监部门对白色华为手机数据恢复资料，证实：手机号为17136******的微信号昵称为“自然”与微信昵称为“5057”通过微信发送多条六位数的账号、约定占成、代理等情况。 20、夏县公安局刑侦一中队关于微信名称为“5057”使用者身份的情况说明、夏县公安局网安大队电子物证勘验报告书、5057微信朋友圈照片等，证实：经网监部门对17136******白色华为手机进行数据恢复，查询出微信名称为“5057”使用者所发朋友圈。经查看，该使用者在朋友圈发布多张自拍照，该自拍照均为苏青瑚；该使用者于2018年7月28日在朋友圈发布一张兰州西站照片和一张动车内部照片，并配文“再见兰州”，经查询苏青瑚出行记录，苏青瑚于2018年7月28日乘坐车次为D****动车，由兰州西至西安北，可证实微信名称为“5057”的使用者为苏青瑚。 21、夏县公安局2019年12月13日出具的情况说明，证实:1、2018年8月7日在邢理辉家中将其抓获，现场扣押号码为17136******的白色华为手机，邢辛酉、王俊峰笔录可证实白色华为手机及17136******号码为邢理辉所有，邢理辉为持机人。经网监部门对白色华为手机数据恢复，显示该手机号码注册的微信名为“自然”，微信昵称为“5057”的人为其微信好友。通过分析“自然”与“5057”的微信聊天记录，显示2018年7月3日至8月7日期间，二人发送多条六位数的账号和占成情况，可证实“自然”与“5057”同为赌博代理商。苏青瑚到案后供述使用过手机尾号为5057的号码，称该手机号码是其捡到的姓邵的人身份证办理的，与该局调查的15735******手机号码登记户名为邵付成相吻合，可证实该手机的持机人为苏青瑚。苏青瑚亦承认微信号“5057”是其本人使用的。2、邢理辉、苏青瑚到案后，拒不承认其担任赌博网站代理的犯罪事实，拒不交代其微信聊天记录所发送的内容，根据图片显示参赌人员的名称为代号，无法查明参赌人员身份，故无法查明银行流水及参赌情况。3、关于邢理辉是否是白色华为手机的持机人，暂无其他相关证据加强。4、经询问该局网监部门，称《电子物证数据勘验报告》是勘验报告，不是鉴定报告，不需要鉴定资质。5、邢理辉、苏青瑚二人银行流水情况。 22、苏青瑚的在逃人员登记表，证实，2018年8月8日，苏青瑚因涉嫌开设赌场，被夏县公安局上网追逃。 23、夏县公安局关于对“山西省夏县人民法院刑事补正建议函”的复函，李云岗在逃人员登记表，梁向东、张利峰等人传唤证，证实李云岗因涉嫌开设赌场，被夏县公安局上网追逃。17136******通信记录上的相关人员尚未到案。 本案证据来源清楚，收集程序合法，证明内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。 根据上述事实及证据，原审法院认为，夏县公安局根据运城市公安局“703”专案组安排，在被告人邢理辉家中查获与重大网络赌博案件有关的号码17136******白色华为手机，被告人邢理辉虽否认该手机为其持有，但其没有证据或合理解释该手机如何存在于其家中，其父邢辛酉在公安机关的询问笔录证实了其家中有该手机的事实，王俊峰的笔录证实了其与邢理辉通话的号码为17136******的事实，因此号码为17136******白色华为手机持机人为邢理辉的证据，相互印证，足以认定。被告人苏青瑚的供述和在案其他证据，可以证实被告人苏青瑚使用号码15735******手机和两个微信号为“？？？”和“5057”。根据邢理辉手机17136******的微信号“自然”与苏青瑚手机15735******的微信号“5057”的微信聊天记录中涉及的数组六位数字，与17136******手机截图中的赌博账号以及“夏县政协委员会信笺”上的数字内容相同，及其他聊天内容，可以认定被告人邢理辉与苏青瑚共同代理赌博网站，接受投注，获取非法利益的犯罪事实。同时结合王文斌用被告人苏青瑚提供给的“诚信在线”网络赌博平台账号和密码，多次在“诚信在线”网络赌博平台进行赌博的事实，进一步认定了被告人邢理辉、被告人苏青瑚以营利为目的，共同为赌博网站担任代理，为参赌人员提供网上赌博账号和密码的事实，故二被告人的行为构成开设赌场罪，系共同犯罪。本院确认公诉机关指控二被告人构成开设赌场罪罪名成立，应予支持。关于二被告人涉案赌资的认定，本院认为，王文斌参赌的58100元事实，有王文斌的证言及王文斌与被告人苏青瑚的微信转账记录予以证实，该58100元应当认定为二被告人的赌资。公诉机关认为，被告人的微信聊天记录中涉及到的两个赌博账号与微信聊天记录中发送的手机截图赌博页面显示的两个赌博账号相同，上述两个账号记载的总押码数为4241656，应认定为赌资4241656元。本院认为，押码数与赌资的关系及如何计算与换算，本案现没有充分的证据予以解释与证明，故不能简单将总押码数认定为赌资。本案原审和发还重审期间就赌资认定问题，两次建议进行补侦补查，但侦查公诉机关均认为二被告人的代理上线和投注下线仍在进一步侦查当中，无法补强二被告人涉赌资的相关证据，因此确认赌资为4241656元达不到证据确实充分的证明要求，故本院不予认定。但上述两个赌博账号中涉及的洗码费数额29166，有明确的数字指向，应当认定为二被告人的非法获利。被告人邢理辉、被告人苏青瑚的辩护人均辩称手机号码为17136******的白色华为手机没有证据证实系邢理辉使用，被告人邢理辉、苏青瑚不构成开设赌场罪的辩护意见与在案证据证明的事实不符，本院不予采纳。二被告人的辩护人辩称微信聊天截图中的总押码4241656，因为二被告人代理赌博网站的上线和参与赌博的下线及相应的银行流水没有证据证实，该数额没有完整的证据链条，不能认定为赌资的辩护意见，本院予以采纳。二被告人的辩解和辩护人的其他辩护意见，理据不足，且与查明的事实不符，本院不予采纳。二被告人在共同犯罪中作用相当，均为主犯。被告人邢理辉为国家工作人员，应从重处罚。故结合二被告人的犯罪事实，社会危害性，本案现有证据认定的二被告人的赌资和共同违法所得,依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条第一项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第三项之规定,判决：一、被告人邢理辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币10000元；二、被告人苏青瑚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人邢理辉与被告人苏青瑚共同违法所得29166元予以追缴；四、扣押物品由扣押机关依法予以没收。 夏县人民检察院分别以夏检检一诉刑抗（2020）3号、4号刑事抗诉书提出抗诉，认为山西省夏县人民法院以（2020）晋0828刑初79、80号刑事判决书对被告人邢理辉、苏青瑚涉嫌开设赌场罪一案判决：邢理辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币10000元。被告人苏青瑚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零八个月。判决认定事实错误，量刑明显不当，理由如下：1、该判决认定事实错误。被告人邢理辉、苏青瑚涉案赌资数额为4241656元和58100元，判决未认定4241656元赌资数额。起诉书认定被告人邢理辉和苏青瑚，通过网络赌博上线提供的6位数字代理账号及密码，约定占成比例，合伙在“诚信在线”赌博平台上作为网络赌博代理商开设赌场。邢理辉17136******白色华为手机注册的微信号“自然”于2018年7月16日12时39分48秒和12时40分27秒发送给苏青瑚微信号“5057”的两张赌博平台统计表显示，2018年7月9日至2018年7月15日期间，邢理辉与苏青瑚代理的网络赌博平台总押码金额合计4241656元，所以被告人邢理辉、苏青瑚涉案赌资数额4241656元事实清楚，证据确实、充分，应当认定。据此，该判决不认定涉案赌资数额4241656元属认定事实错误。2、该判决量刑明显不当。本案中，被告人邢理辉涉案赌资数额为4241656元和58100元，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。夏县人民法院在被告人邢理辉拒不认罪的情况下判处邢理辉有期徒刑两年，并处罚金人民币10000元，被告人苏青瑚拒不认罪的情况下判处苏青瑚有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币10000元，量刑明显不当。综上所述，夏县人民法院（2020）晋0828刑初79、80号刑事判决书认定事实错误，量刑明显不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，提请依法判处。 运城市人民检察院支持抗诉意见与运城市盐湖区人民检察院抗诉意见相同。 原审被告人邢理辉不服，上诉请求撤销山西省夏县人民法院（2020）晋0828刑初79、80号刑事判决书，依法改判上诉人邢理辉无罪。事实理由：一、原审判决认定事实的证据不能相互印证，证据之间矛盾无法合理解释，达不到确实、充分、排除合理怀疑的要求，证据与待证事实之间不能形成完整的证据链条。一审法院以上述证据认定上诉人构成开设赌场罪，显然认定事实错误。现有证据不能证明手机号17136******的白色华为手机系上诉人持有、使用，也不能证明微信昵称“自然”系上诉人。王文斌与上诉人不认识，但却与17136******有通话记录，由此可以排除尾号5571持有人是上诉人。邢辛酉证明家中有个白色手机，但其所证明的手机并非公安机关提取的手机，该手机仍在家中。 原审法庭审理时，上诉人邢理辉当庭提交了其女儿使用过的白色手机，可以证实邢辛酉所称的孙女用过的白色手机并非公安机关提取的手机，该手机上诉人一审时曾向法庭提供，但一审法院不闻不问，对如此重要物证，置之不理，在判决中也未表述，上诉人将在二审继续提供给法庭。苏青瑚证实17136******并非上诉人手机号，绑定的微信昵称“自然”也不是上诉人秦军荣、杨杰的询问笔录仅是说手机不是他们自己的，也并没有明确指出是谁的，故二人的证词不具有证明效力。二、微信截图与待证事实不具有客观性，关联性、合法性，属主观推断。三、电子物证数据勘验报告不能做为定案依据如果该报告是鉴定意见，该意见出具者因没有鉴定机构及鉴定人资质，故而不能采信。四、书证内容未经核验，不能做为定案依据。五、情况说明、行动方案、组织结构图系会安内部文书，不属于证据类型。六、现有证据即没有上诉人开设赌场的上下级人员，也没有实施赌博的资金流水，更没有证据证明上诉人邢理辉与原审被告人苏青瑚有共同开设赌场之合议，一审法院判决上诉人开设赌场罪属无源之水，没有事实依据。七、原审认定上诉人邢理辉与原审被告人苏青瑚是共同犯罪适用法律错误。综上所述，原审在案证据证实，客观方面上诉人邢理辉并没有实施在计算机网络上建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，更没有接受投注，主观方面在案证据也不能证明上诉人邢理辉主观上有盈利目的，原审证据不符合开设赌场罪的犯罪构成要件，认定共同犯罪明昱证据不足、定性错误，恳请二审法院改判上诉人邢理辉无罪。其辩护人亦提出相同的辩护意见。 经审理查明，二审审理期间，上诉人苏青瑚向本院主动申请撤回上诉，经审查符合法律规定，予以准许，苏青瑚当庭表示认罪，并对自己的犯罪事实予以认可。认定上述事实的证据有其撤诉申请书。二审查明的其他事实与原审认定的事实一致，认定上述事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，其来源合法，内容客观真实，与案件事实有内在的关联性，且证据之间能够相互印证，足以认定，对其效力本院予以确认。 检察机关及上诉人在二审期间均未向本院提交新的证据。 本案经审判委员会讨论认为，上诉人（原审被告人）邢理辉与原审被告人苏青瑚以营利为目的，共同为赌博网站担任代理，为参赌人员提供网上赌博账号和密码，二人的行为均构成开设赌场罪，且系共同犯罪，依法应予处罚。二被告人在共同犯罪中作用相当，均为主犯，应当按照其组织参与的全部犯罪处罚。关于抗诉机关、上诉人邢理辉及其辩护人均提出的涉案赌资的认定问题，原审法院根据查明的事实，从有利于被告人的原则认定二被告人非法获利的洗码费数额为29166元（就低认定），并无不当，故该抗诉意见、上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邢理辉及其辩护人提出的其他辩解及辩护意见与查明的事实和在案证据不符，且原审已予以认定并作出评判，本院不予采纳。关于抗诉机关认为原审二被告人应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑的抗诉意见，理据不足，本院不予支持。但上诉人邢理辉作为国家工作人员，依法应对其从重处罚，在其拒不认罪的情况下，原审对其判处不当，根据上诉人邢理辉的犯罪事实、情节、社会危害性及归案后的认罪、悔罪态度，本院决定对其量刑予以纠正。鉴于原审被告人苏青瑚在二审审理期间，主动申请撤回上诉，当庭表示认罪，并对自己的犯罪事实予以认可，本院决定对其量刑予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条第一项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第三项、《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，判决如下： 一、准许上诉人（原审被告人）苏青瑚撤回上诉。 二、驳回夏县人民检察院对原审被告人苏青瑚的抗诉。 三、维持夏县人民法院（2020）晋0828刑初79、80号第二、三、四项即：被告人苏青瑚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币10000元；被告人邢理辉与被告人苏青瑚共同违法所得29166元予以追缴；扣押物品由扣押机关依法予以没收。 四、撤销夏县人民法院（2020）晋0828刑初79、80号第一项即：被告人邢理辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币10000元。 五、上诉人（原审被告人）邢理辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期272日。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  徐瑞泰 审判员  王光福 审判员  梁向英 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  段喜辉