江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣02刑终127号原公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。上诉人（原审被告人）张敏，男，1970年10月30日出生于江西省南昌市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地及居住地江西省南昌市青云谱区。2020年1月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月23日被取保候审，同年8月10日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。辩护人陈清华，江西明传律师事务所律师。辩护人曹**远，湖北赫诚律师事务所律师。景德镇市珠山区人民法院审理景德镇市珠山区人民检察院指控原审被告人张敏犯诈骗罪一案，于2020年9月29日作出（2020）赣0203刑初176号刑事判决。宣判后，原审被告人张敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。景德镇市人民检察院指派检察员晏勇辉出庭履行职务，原审被告人张敏及其辩护人陈清华、曹**远，被害人洪某、汪某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年8月，被害人洪某儿子洪某1、儿媳陈某在上海因涉嫌犯罪被刑事拘留，洪某想帮二人办理取保候审、从轻处罚等事宜，爱人汪某听说被告人张敏很有能力，可以找其帮忙。8月25日，洪某、汪某通过亲戚找到上海市闵行区吴中路677弄99支弄9号张敏家中商量此事，张敏答应找人帮忙，先后收取洪某人民币100余万元，所得款项均被取出使用或汇款给他人。2017年，洪某1和陈某被依法判刑后，洪某知道被骗，屡次向张敏讨要钱款，仅追回18万余元。案发后，张敏家属于2020年1月22日代为退还人民币88.61万元，取得被害人谅解。上述事实，有下列证据予以证实：1．书证（1）银行交易明细，证实张敏的工商银行卡于2015年8月至2016年3月总计收到洪某和汪某转账62.5万元，到款后没几天就被取走或转走。2015年9月3日，汪某银行卡转账20万元到王某银行卡。（2）借条、承诺书，证实2017年2月4日，张敏出具80万元的借条给洪某；2018年2月13日和5月31日，张敏书面承诺还款期限；2019年2月2日，张敏出具承诺书，称原转共计107万元，已写欠条80万元，余下27万元已还13.5万元，余款93.5万元拟于2019年3月底全部还清。另该承诺书有被划的部分，称3月底未能履约，张敏售卖身份证所在房偿还。2019年7月9日，张敏再次出具书面还款期限承诺。（3）收条、谅解书，证实被告人张敏家属代为退还了全部损失给被害人洪某，获得谅解。（4）抓获经过，证实被告人张敏于2020年1月15日经电话通知到案。（5）上海市高级人民法院（2017）沪刑终19号刑事判决书，证实洪某1、陈某于2017年1月24日被上海市一中院一审判处刑罚，陈某涉案金额较小，依法被判处缓刑；洪某1涉案金额特别巨大，具有自首情节，依法被判处有期徒刑五年。2018年12月18日，二审维持对二人的判决部分。（6）户籍信息、户口本，证实张敏的具体身份情况，和张某登记在一个地址。2．证人证言（1）证人王某的证言，证实2015年9月份，其老公张敏借其银行卡使用，有人转了20万元到银行卡上，其转了15万元给张敏，余款留作家用。（2）证人符某的证言，证实2015年11月初，其朋友洪某1的妻子陈某说她和洪某1二人因涉嫌虚开增值税发票被羁押，为办理取保候审找了一名叫张敏的男子，花了100多万元。而且陈某觉得她完全是因为涉案不深，且家中有孩子，所以才被办理了取保候审。其觉得奇怪，就告诉陈某下次找张敏的时候带上其。2015年11月25日，其和陈某、洪某、汪某到了张敏家里，其还带了一支录音笔。张敏说找了公检法的领导，承诺2016年2月25日之前帮洪某1办理取保候审，但一直到2017年底，洪某1被判处有期徒刑五年，张敏承诺的事都没有完成。其就向其叔叔提议叫张敏打一个欠条，张敏答应并打了一张80万的欠条，其就问其叔叔和陈某这个钱要的怎么样，其叔叔说张敏一直没钱，这80万也不还，遂到公安机关来反映情况，其可以将录音提供给公安机关。洪某因为洪某1的取保候审的事给了张敏107万，张敏和他说帮陈某找关系办理取保候审花了27万，所以打了80万的借条。（3）出庭证人张某的证言，证实2019年2月份，张敏带着洪某和他爱人汪某到其家里，在南昌的家中写借条，写好以后给其看了，上面写着张敏把房子卖了把钱还清，这套房子的户主是其，但是张敏出资买的。3．被害人洪某、汪某的陈述，证实2015年8月份，因为儿子洪某1和儿媳陈某涉嫌犯罪，被上海市公安刑事拘留，所以二人紧急赶往上海公安局了解情况，想要通过找关系的方式把儿子儿媳放出来。汪某听说张敏在上海非常有本事，就通过詹英豪认识了张敏，张敏说他有一个师兄在上海办事能力很强，刚好要请师兄吃饭，请吃饭的钱要其夫妻二人出，大概4万元，二人同意了。因为当时只带了1.5元的现金就直接给了张敏。2015年8月28日，夫妻二人回到景德镇就接到了张敏的电话说他师兄同意帮忙了，当天就通过汪某的银行卡转了2.5万元给张敏的银行卡上。到了9月3日又转了20万元到张敏的老婆王某的账户上。9月14日，夫妻二人又到上海张敏的家里了解情况。次日，夫妻二人取了20万元的现金交到了张敏的手上。9月16日夫妻二人接到了上海市公安局的电话，说带5万元现金办理陈某的取保候审。通过民警知道陈某之所以能够取保候审是因为她涉案情节轻微，加上儿子儿媳关押不利于两个孩子的抚养，在当天办理取保的时候除了陈某之外还有另外的两个涉案的女同事也一起被取保，并没有所谓的领导来说情或者找关系，所以夫妻二人就产生了怀疑。之后张敏就说他的师兄在上海公检法都很有关系，可以帮助儿子洪某1判缓刑或者是在看守所能坐多久判多久。9月27日，二人转了30万元到张敏的账户，之后陆陆续续又转了钱，经核算总计给了张敏107万元。2017年1月24日，法院判处儿子洪某1有期徒刑五年，才知道张敏根本就没有帮忙，其就找到张敏退钱，张敏当时同意还钱，并在2017年2月4日以打欠条的形式写了80万元欠条，并多次承诺还钱，但是都没有兑现，最终才反应过来张敏自始至终都在骗其，所以报案。4．被告人张敏的供述和辩解，证实其曾供述2015年，洪某和汪某的儿子儿媳在上海涉刑事案件，洪某、汪某找到其，其自称有个师兄很厉害，可以给他们办理取保候审和判处缓刑。其在上海没有“师兄”，也没有能力帮洪某和汪某的儿子儿媳办理取保候审和判处缓刑，是骗洪某和汪某的。其收到了洪某、汪某的107万元，部分用到工程项目，部分还账了，还有就是补贴家用。其当时非常缺钱，就想着到时候洪某等人认为没帮到，就把钱全部退还。5．辨认笔录，证实证人符某从十二组照片中辨认出被告人张敏。6．被害人洪某提供的录音，证实洪某儿子儿媳的刑事案件在审查起诉阶段时，被告人张敏向洪某、汪某等人称有个师兄很厉害，可以把“学文”捞出来，最后一定判缓刑。所有的钱都在，一分没用，如果办不好，就会全退。原审法院认为，被告人张敏虚构能左右刑事案件的处理，帮忙办理取保候审或判处缓刑，骗取他人钱款88.61万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人张敏的家属能代为退还被害人的损失，获得谅解，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人张敏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条的规定，判决认定：被告人张敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币三十万元。上诉人张敏提出：1、被害人洪某、汪某主动找其帮忙，其也一直都是表示找人试试看，没有办成，一定会把钱退还。且被害人洪某作为公安机关工作人员，对刑事案件办理方式和流程应当完全明知，不可能会陷入错误认识，并基于认识错误而处分财产，其行为不符合诈骗罪的客观构成要件。2、其主观上不具有非法占有的目的，不符合诈骗罪的主观构成要件。其找师兄陈某为洪某儿子和儿媳的事情帮忙，事情办完后洪某不满意，其也始终如一地承认欠被害人钱款并答应还款，并出具了借条和还款承诺书，还承诺将南昌市的房屋变卖以偿还债务，其具有归还能力，且没有携款逃跑、肆意挥霍等行为。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判无罪。其辩护人提出，1、辩方二审提交的陈某自书材料以及询问笔录证明，张敏为陈某、洪某1的案子找到其师兄陈某帮忙向公安机关及法院相关人员了解案情，并在公安机关为陈某办理了取保候审相关事宜，在法院审理过程中也了解到如何能使洪某1轻判，并告知洪某要让洪某1认罪是前提，但洪某不听忠告，一心想用非法手段让洪某1逃避刑责，导致判决结果让洪某不满意。故原审法院认定张敏虚构找人帮忙的事实属认定事实不清。2、张敏不构成诈骗罪，首先，被害人洪某未陷入错误认识，作为一名从事政法工作30多年的公安人员，不可能轻信张敏很有能量而陷入错误认识，并通过录音手段制造“诈骗证据”，如果张敏未能让洪某1无罪，就通过刑事诈骗立案向张敏追回钱财；其次，张敏没有非法占有的目的，也未拒不归还被害人的钱财，并向被害人出具欠条、承诺变卖房产还款，且未挥霍资金，隐匿逃避归还，故张敏不具有实施诈骗的主观故意。3、被害人洪某因其岳父家与被告人张敏的岳父家是世交，且知道张敏的父亲及舅舅曾经都是领导，推断张敏应该有一定的办法，而非张敏先向被害人虚构自己有关系，故请托张敏时给的4万元费用，不应认定为诈骗金额。综上，请求二审法院对张敏判决无罪。景德镇市人民检察院出庭检察员认为，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，上诉人张敏没有归还能力，多次、主动向被害人索要钱财，但没有用于向被害人承诺的事项，其非法占有的主观故意明显，故上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经二审查明的事实、证据与一审基本相同。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院予以确认。另二审期间，辩护人向本院提交证人陈某的身份证复印件、陈某的自书材料及辩护人对陈某作的询问笔录一份，拟证明陈某与张敏是上海书法圈的朋友，2015年底或2016年初，张敏对陈某说一个朋友的孩子洪某1、陈某因虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，陈某问了案件大致情况，随后帮助张敏找了一个上海公安的同学，并约了经办民警一起吃饭，听取了张敏的诉求，经办民警没有深入介绍案情，只是说在法律和政策许可的范围内再作安排，过了几天，陈某被取保候审，陈某将该消息转告了张敏。后来还在法院找了其一个同学帮忙询问案情，但没有一起吃饭，最后同学说不要为洪某1做无罪辩护，要认罪才能获得从轻处罚。检察员对上述证据质证认为，辩护人对陈某作的询问笔录不具有合法性，应有两名律师签名，故询问笔录不应采信；自书材料不能证明张敏有能力帮助被害人办理取保候审和判处缓刑，其行为还是构成诈骗罪。针对上诉人张敏的上诉理由、辩护人、检察机关的意见，根据审理查明的事实和证据，本院综合评判如下：关于上诉人张敏的辩护人提出，辩护人提交的证人陈某自书材料及询问笔录证明，张敏通过陈某帮助陈某办理了取保候审，也找到帮助洪某1轻判的方法就是认罪，故并未诈骗被害人洪某的辩护意见。经查，公安、司法机关根据查明的案件事实、性质及情节等对犯罪嫌疑人或被告人采取相应的强制措施或作出裁判，任何个人都无法且不应左右司法机关依法履行职责。本案中，被害人洪某的儿子洪某1和儿媳陈某因涉嫌犯虚开增值税发票罪被上海市公安机关立案调查并被刑事拘留和取保候审，后被法院依法判处相应刑罚，张敏或陈某作为普通公民，均不具备左右刑事案件处理的身份条件和能力，但张敏却向被害人洪某虚构自己能够左右刑事案件处理的能力，并以此多次收取被害人洪某的钱款用于自己开支，其诈骗的主观故意明显，且证人陈某的自书材料和询问笔录没有其他证据予以印证，不能证明陈某被取保候审系由张敏找他人帮忙才获得，应不予采信。故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张敏及其辩护人均提出，张敏主观上不具有非法占有的目的，且被害人未陷入错误认识处分财产，其行为不构成诈骗罪的意见。经查，虽然本案是由被害人洪某通过关系找到张敏所引发，但张敏明知其不具有帮助他人办理取保候审或判处缓刑的能力，仍欺骗洪某，多次以疏通关系的名义收取洪某钱款，获得钱款后全部用于自己开支，在被害人要求退还时拒不退还，张敏主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，张敏在其诈骗行为完成后出具欠条和承诺书的行为不影响诈骗罪的成立，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张敏以非法占有为目的，虚构其有能力在刑事案件中帮助他人办理取保候审或判处缓刑，骗取他人财物人民币88.61万元，其行为已构成诈骗罪。张敏的家属代其退还被害人的经济损失并获得谅解，可酌情从轻处罚。上诉人张敏及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见与查明的事实和证据不符，不予采纳。景德镇市人民检察院出庭意见正确，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘俊炜审判员  曾凡斌审判员  王慧莲二〇二〇年十二月三十日法官助理罗慧青书记员黄凌云