辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1475号 上诉人（一审被告）：盘锦鑫隆泰融资担保有限公司，住所地盘锦市兴隆台区市府大街**。 法定代表人：赵杨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高凤荣，辽宁盛达律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：盘锦市中小企业信用担保中心。 住所地盘锦市兴隆台区泰山路**。 法定代表人：刘春梅，该中心主任。 委托诉讼代理人：王辉，辽宁中康律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：盘锦东东卖网络商城有限公司，，住所地盘锦市兴隆台区河畔花园C-32网点 法定代表人：王建东，该公司董事长。 被上诉人（一审被告）：盘锦龙发家艺装饰有限公司，，住所地盘锦市兴隆台区河畔小区 法定代表人：王建东，该公司经理。 被上诉人（一审被告）：王建东，男，1974年12月15日生，汉族，盘锦市人，盘锦东东卖网络商城有限公司董事长、盘锦龙发家艺装饰有限公司经理，现住盘锦市兴隆台区。 上诉人盘锦鑫隆泰融资担保有限公司(下称鑫隆泰)与被上诉人盘锦市中小企业信用担保中心（担保中心）、盘锦东东卖网络商城有限公司(东东卖)、盘锦龙发家艺装饰有限公司(龙发公司)、王建东追偿权纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院(2019)辽1103民初3564号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鑫隆泰委托诉讼代理人高凤荣，被上诉人担保中心委托诉讼代理人王辉，东东卖、龙发公司法定代表人王建东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人鑫隆泰上诉提出，1、案涉反担保业务没有经过上诉人单位同意，上诉人对此不知情，行政机关越权盖章不能代表上诉人企业同意，《保证反担保合同》不是其真实意思表示，应属无效。2、上诉人不知该笔贷款是“以新换旧”，一审适用法律错误。3、担保中心代偿本息时间为2017年6月14日，其提起诉讼时间是2019年8月20日，合同约定保证期间对甲方清偿或代付之日起二年，担保中心未要求保证人承担保证责任。虽担保中心在2018年提起诉讼，但一审因未能找到部分被告驳回原告担保中心起诉，上诉人作为被告未收到起诉书副本，现保证期间届满，上诉人不承担保证责任。4、一审认定违约金过高，应予调整降低。5、担保中心代偿1000万本息后未按照《保证反担保合同》履行通知义务，一审认定的律师费、利息不是主债务，对此不应承担连带责任。综上，一审适用法律错误，二审应予改判。 被上诉人担保中心辩称，1、2017年4月14日担保中心致鑫隆泰函载明：2015年4月1日担保中心为东东卖办理1000万担保贷款，与你签订公司担保合同，2016年5月27日该笔贷款到期，担保中心在鑫隆泰同意的情况下，为该笔贷款办理了续贷业务，同时与鑫隆泰再次签订反担保合同。在该函件上通知其因东东卖未向商业银行履行还款义务，商业银行从2017年3月末已扣划担保中心634096.85元支付东东卖拖欠利息。商业银行已于2017年4月13日向担保中心下达《代偿通知函》，由此函告鑫隆泰，该函件盖鑫隆泰公司印章、员工苗露在函件签字，因此，鑫隆泰在新贷还旧贷提供担保是明知的，新贷款没有加重保证人的负担，不构成对保证人利益的损害，上诉人应承担保证责任。2、2018年，我公司在保证期间诉至法院主张权利要求鑫隆泰、龙发公司、王建东等被告承担保证责任，符合法律规定。3、一审关于违约金的判项正确，本案借款时间发生在2019年8月20日前，可以不调整，即使调整，不应低于一年期贷款市场报价利率的4倍。 被上诉人龙发公司辩称，龙发公司未委托王建东在一审中进行诉讼代理，龙发公司未收到一审开庭传票。 王建东辩称，我公司是盘锦市政府的扶持企业，公司95%股权押给了鑫隆泰，该笔贷款与龙发公司及我个人无关，不应成为本案被告。 原告在一审提出诉讼请求：1、判令被告东东卖公司偿还原告为其代偿的银行贷款本息10215349.58元及自2017年6月14日起至实际给付之日止按日万分之五计算的违约金；2、被告鑫隆泰公司、被告龙发公司、被告王建东共同承担连带偿还责任；3、由被告承担涉诉费用及律师费3万元。 一审经审理查明的事实如下：2016年5月20日，被告东东卖公司向盘锦银行中银支行贷款1000万元，双方签订了《流动资金借款合同》，约定的借款期限为2016年5月20日至2017年5月19日。被告东东卖公司找到原告为其借款提供保证，原告与盘锦银行中银支行签订了《保证合同》，约定对被告东东卖公司的借款本息等提供连带责任保证，同时原告与被告东东卖公司签订了《委托保证合同》。随后被告鑫隆泰公司、龙发公司分别与原告签订了《保证反担保合同》，约定该二被告为东东卖公司的该笔借款对原告提供反担保，担保方式为连带责任保证，保证范围包括原告代偿的全部款项和自付款之日起至实际支付完毕日止的利息以及其他费用和损失，保证期间为债务人对甲方(指原告)负清偿或给付义务之日起两年，同时该反担保合同第八条违约责任中约定，因乙方(指反担保人)违反合同约定应按其担保的主债权金额的日万分之五标准向甲方支付违约金；被告王建东与原告另签订了一份《个人连带责任保证合同》，约定被告王建东个人对原告的保证提供连带责任反担保，担保方式为连带责任保证，保证范围为贷款本息及其他一切有关费用，保证期限自2016年5月24日至2021年5月23日。后被告东东卖公司从盘锦银行中银支行所借贷款到期未能偿还，原告作为保证人在2017年6月14日向盘锦银行中银支行偿还了贷款本息共计10215349.58元。被告东东卖公司于2017年12月8日偿还原告代偿款利息10万元，剩余未还，原告索要未果于2018年曾起诉几被告要求还款，由于部分被告下落不明法院无法送达驳回了原告的起诉。原告于2019年9月30日再次起诉。另查：本案所涉被告东东卖公司2016年5月20日向盘锦银行中银支行所借1000万元贷款，系为偿还之前2015年所欠1000万元贷款而为。在2015年被告东东卖公司向盘锦银行中银支行借款1000万元的旧贷中，原告亦为其提供了保证担保，而被告鑫隆泰公司亦为东东卖公司的该笔贷款向原告提供了保证反担保。 再查：原告因本次诉讼花费律师代理费3万元。 一审法院认为：本案原、被告及盘锦银行中银支行之间于2016年5月签订的《借款合同》、《委托保证合同》、《保证合同》、《保证反担保合同》、《个人连带责任保证合同》均为双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，借贷双方及保证人均应按合同履行各自义务。借款到期后，因被告东东卖公司未能按约定偿还借款本息，原告作为连带责任保证人承担了保证责任，替代被告东东卖公司偿还借款本息10115349.58元(10215349.58元一东东卖公司已给付的10万元)，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，原告承担保证责任后，可依法向债务人被告东东卖公司追偿，且依据担保法第十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，原告亦可要求被告鑫隆泰公司、龙发公司及王建东承担保证责任。对原告主张的代偿款违约金及律师费的主张，因双方在反担保合同中对此作了约定且不违反法律规定，对此予以支持。对被告鑫隆泰公司提出的东东卖公司2016年5月20日的1000万元贷款是为借新还旧所借其对此不知情不应承担反担保责任的主张，因依据原告提供的证据可确认在东东卖公司2015年的1000万元旧贷中，原告及被告鑫隆泰公司就分别提供了保证和反担保，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条虽然规定主合同当事人协议以新贷偿还旧贷除保证人知道或应当知道的外保证人不承担民事责任，但该条第二款同时规定“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”，本案中被告鑫隆泰公司不但在东东卖公司2015年的旧贷中即为原告的保证提供了保证反担保，且原告在此后亦以函件的形式通知并要求鑫隆泰公司承担保证责任，故被告鑫隆泰公司以此抗辩不承担反担保责任不予支持。另，对于被告鑫隆泰公司主张原告起诉已超过其保证期间故其不再承担保证责任的问题，因原告在2018年被告保证期间内已提起过诉讼，虽因未能找到部分被告无法送达驳回了原告起诉，但可确认原告在被告保证期间内向被告主张过权利，故原告本次起诉未超过保证期间，对被告鑫隆泰公司的该抗辩主张亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告盘锦东东卖网络商城有限公司偿还原告盘锦市中小企业信用担保中心代偿款10115349.58元，并对上述款项自2017年6月14日起至实际给付之日止按日万分之五支付违约金。二、被告盘锦东东卖网络商城有限公司支付原告盘锦市中小企业信用担保中心律师费3万元。上述款项于本判决生效后10日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、被告盘锦鑫隆泰融资担保有限公司、盘锦龙发家艺装饰有限公司、王建东对被告盘锦东东卖网络商城有限公司的上述债务承担连带偿还责任。案件受理费91701元，由被告盘锦东东卖网络商城有限公司、盘锦鑫隆泰融资担保有限公司、盘锦龙发家艺装饰有限公司、王建东承担。 二审认定事实与一审认定一致。另查明，2020年11月27日龙发公司法定代表人由刘勇变更为王建东，该企业法人变更前，被上诉人王建东任龙发公司监事。 本院认为，案涉《借款合同》、《委托保证合同》、《保证合同》、《保证反担保合同》、《个人连带责任保证合同》均为合同签订人间真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，合同双方均应按合同履行各自义务。关于上诉人提出案涉反担保业务没有经过上诉人单位同意，上诉人对此不知情，行政机关越权盖章不能代表上诉人企业同意，《保证反担保合同》不是其真实意思表示，应属无效的上诉理由，经查，《保证反担保合同》上有鑫隆泰、担保中心合同双方公司印章及法人印鉴，鑫隆泰不能举证证明该盖章行为系行政机关越权且违背其真实意思表示，故其提出《保证反担保合同》无效的上诉理由无证据证明，不予支持。关于上诉人提出其不知该笔贷款是“以新换旧”一审适用法律错误的上诉理由，一审已经查明在2015年东东卖向盘锦银行中银支行借款1000万元的旧贷中，担保中心为其提供了保证担保，鑫隆泰亦为东东卖的该笔贷款向担保中心提供了保证反担保。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第二款的规定，一审对此判项于法有据。提出在保证期间担保中心未要求保证人承担保证责任，现保证期间届满，上诉人不承担保证责任的上诉理由，上诉人提出法律界观点即如当事人提起诉讼后，经人民法院审查，认为不符合法律规定的起诉条件，裁定不予受理或驳回起诉的，说明该项纠纷不属于人民法院受理的民事诉讼范围，诉讼方式不能解决双方当事人相互之间的争议；起诉书副本没有送达对方当事人的，因没有发生向对方提出请求的客观事实，不存在导致诉讼时效中断的法律后果，经审理认为，该观点并非法律或司法解释，担保中心在2018年保证期间内已提起过诉讼主张权利，一审认定本次起诉未超过保证期间并无不当。提出一审认定的律师费、利息不是主债务，不应承担连带责任的上诉理由，因合同保证范围包括担保中心代偿的全部款项和自付款之日起至实际支付完毕日止的利息以及其他费用和损失，双方在反担保合同中对此作了约定且不违反法律规定，故该上诉理由不予支持。关于上诉人主张违约金日万分之五过高应予调整问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案一审立案时间为2019年8月30日，故应参照2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定来衡量本案中约定的违约金是否过分高于造成的损失。双方当事人约定的违约金为日万分之五，即年利率18.25%，未超过年利率24%，故一审法院判决按双方合同约定支付违约金，并无不当，应予维持。关于被上诉人王建东辩称其与龙发公司不应为本案被告问题，龙发公司与王建东个人均与担保中心签订了《保证反担保合同》、《个人连带责任保证合同》，约定龙发公司、王建东个人为东东卖该笔借款对担保中心提供反担保，担保方式为连带责任保证，故王建东及龙发公司的上述辩解无依据，不予支持。关于龙发公司提出在一审中未委托王建东进行诉讼代理，龙发公司未收到一审开庭传票的辩解，经企业信息查明王建东系龙发公司监事，一审当事人身份地址信息确认表载明，王建东确认了龙发公司的相关信息，且王建东亦在一审开庭传票送达回证上签名，证明龙发公司收到了一审开庭传票，故龙发公司提出未收到开庭传票的辩解无事实依据。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费91701元，由上诉人盘锦鑫隆泰融资担保有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 震 审判员 孙 颖 审判员 裴艳伟 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 王 蕾