江西省井冈山市人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0881民初845号原告：黄彩林，女，1973年3月21日出生，汉族，住江西省井冈山市。被告：井冈山市宏伟艺术根雕有限公司，住所地井冈山市茨坪天街****，统一社会信用代码：91360881074267760F。法定代表人：姜维，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴龙奇，该公司经理，男，1992年1月6日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。原告黄彩林与被告井冈山市宏伟艺术根雕有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄彩林、被告井冈山市宏伟艺术根雕有限公司委托诉讼代理人戴龙奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄彩林向本院提出如下诉讼请求：1．请求法院裁决被告支付原告6个半月的经济赔偿金18070元（2780×6.5个月）；2．请求法院裁决被告支付原告6年半的（休息日、法定节假日）工资103040元；3．请求法院裁决被告支付原告11个月的双倍工资61160元（2780元×11个月×2倍）；4．本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年5月10日，原告入职被告公司做销售员。就职期间，2014年至2015年，每个月安排休息2天，从2016年开始每个月安排休息4天，双休日、法定节假日上班未安排补休，也没有任何加班工资。原告与被告从未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，被告应支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资，且原告要求休息日、法定节假日的工资按实发工资基数计算。为此，原告向井冈山市劳动人事仲裁委员会提起了劳动仲裁申请，井冈山市劳动人事仲裁委员会于2020年9月17日作出井劳人仲案字（2020）第92号仲裁裁决书。原告认为该仲裁裁决书没有完全以事实为依据，对原告的月平均工资计算有误，且被告公司根本没有发放齐全的工资条，而仲裁委员会对没有工资条的月份和上半个月班的休息日的工资不予支持，是存在部分错误的。为此，特向法院提起诉讼，望判如所请。被告井冈山市宏伟艺术根雕有限公司辩称：一、根据原告提供的银行流水以及井冈山市劳动人事仲裁委员会的确认，原告的月平均工资为2316.67元，故请求法院驳回原告诉讼请求；二、仲裁委员会作出的井劳人仲案字（2020）第92号仲裁裁决书中要求被告支付加班工资缺乏事实和法律依据，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度，但用人单位经与工会和劳动者协商后可延长工作时间，一般每日不超过劳动时间1小时。被告属于江西省绿润肴实业有限公司子公司，和其考勤管理制度一致，在其考勤管理制度第6页对加班有特别说明，被告公司每天工作7.5个小时（在劳动仲裁裁决书中有），延长时间不超过10分钟。原告每周实际工作时间为45小时，超过法定劳动时间1小时，但没有超过工资规定的时间，平均每天超过法定劳动时间不足10分钟且其中包括就餐时间在内，并且在冬季的工作时间会更短；三、首先双倍工资不属于劳动报酬，且《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条明确规定，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，也就是说工满一年未签订书面劳动合同，法律不再保护劳动者主张的双倍工资。且关于双倍工资的诉讼时效应当依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，从当事人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算一年，而原告于2014年5月10日入职，其申请双倍工资的时效应自2015年5月10日至2016年4月30日止，而原告于2020年7月6日才向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过仲裁时效，其权利不再受法律保护。原告为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：1、证据一：原告身份证复印件一份，证明原告的主体资格；2、证据二：工资条，证明在休息日、法定节假日被告未给原告安排补休，未支付工资，与其他证据综合证明原告与被告存在劳动关系；3、证据三：2017年9月份员工工资发放表复印件，证明2014年至2017年间，原告工资以现金形式发放，原告与被告存在事实劳动关系，原告的休息日、法定节假日被告未安排补休，也未支付工资；4、证据四：银行交易流水清单，证明原告工资条上的工资与银行流水的工资是相符的；5、证据五：刷卡记录表，证明原告2019年6月、7月、9月的休息日、法定节假日上班没有发放工资；6、证据六：井劳人仲案字（2020）第92号仲裁裁决书，证明本案的各项诉讼请求已经过仲裁，符合起诉条件；7、证据七：自由职业者收款凭证（回单），证明原告的社保是自己交的，并非其他单位所交；8、证据八：聊天记录复印件，证明被告无故拖欠原告工资，且疫情过后几个月也未安排原告上班，2020年元月的工资在原告申请仲裁后（2020年7月8日）才发放，被告在未签订书面合同的情况下经常放假给原告造成了损失。被告为支持其抗辩请求，提供了以下证据：1、证据一：井劳人仲案字（2020）第92号仲裁裁决书，证明劳动仲裁委员会裁定的工资是有事实依据的，裁决的月平均工资为27800元÷12个月＝2316.67元；2、证据二：江西省绿滋肴实业有限公司考勤管理制度（被告为其控股子公司），证明被告属于绿滋肴子公司，与其管理制度一致；3、证据三：刷卡记录表、员工工资发放表，证明被告公司每个月休息四天且在节假日安排了休息（在节假日不一定是当天休息，会安排调休），因考虑到井冈山的季节性状况，2020年元月只上了半个月的班，另外2019年10月国庆假期调休到2020年元月份。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的本院将在本院认为里面进行阐述。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月10日，原告入职被告处工作，职位为销售员，在2014年至2015年，每个月休息2天，从2016年起每个月休息4天。原告在被告处工作期间，双方未签订劳动合同，且被告未给原告缴纳五险一金，有休息日及法定节假日上班，被告未支付加班工资。2020年7月6日，原告向井冈山市劳动人事仲裁委员会提起了劳动仲裁申请，要求：1、依法解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、依法裁决被申请人支付给申请人6个月的经济补偿金15000元（2500元×6个月）；3、依法裁决被申请人支付给申请人2014年5月至2020年6月医疗保险费1680元；4、依法裁决被申请人支付给申请人2014年5月至2020年6月住房公积金21600元；5、依法裁决被申请人支付给申请人休息日及法定节假日加班费140887元；6、依法裁决被申请人支付给申请人2020年1月份无故拖欠工资1300元；7、裁决被申请人支付给申请人2020年2、3月份生活费1000元；8、依法裁决被申请人支付给申请人未签订劳动合同双倍工资55000元（2500元×11个月×2倍）。2020年9月17日，井冈山市劳动仲裁委员会作出井劳人仲案字（2020）第92号《仲裁裁决书》，裁决：1、确认申请人与被申请人劳动关系终止时间为2020年7月6日；2、被申请人于本裁决生效十日内支付申请人经济补偿金13900.02元（2316.67元/月×6月）；3、被申请人于本裁决生效十日内支付申请人加班费用4396.55元（2250元/月÷21.75天×21.25天×2倍）；4、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，遂提起诉讼。本院认为，一、关于支付经济补偿金的诉请。双方劳动关系存续期间被告未为原告缴纳社会保险，原告以此主张解除劳动关系经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。2020年7月，双方劳动关系终止。因受新冠××疫情影响，被告在2020年2月至7月未进行复工复产，故原告终止劳动关系前12个月的平均工资计算应从2020年1月往前推12个月，工资分别为：2019年2月1213元，2019年3月1402元，2019年4月2831元，2019年5月2947元，2019年6月3642元，2019年7月2713元，2019年8月2733元，2019年9月2681元，2019年10月2563元，2019年11月2422元，2019年12月1380元，2020年1月1075元。根据江西省人民政府办公厅关于调整最低工资标准的通知（赣府厅字［2017］125号）的规定，井冈山市最低工资标准为1470元／月，原告2019年2月、3月、12月及2020年1月的工资收入低于最低工资发放标准，应以最低工资标准计算月平均工资基数。原告申请仲裁前12个月的平均工资应为2367.67元。原告在被告处工作年限为六年两个月，故被告应当向原告支付6.5个月的经济补偿金（按原、被告终止劳动关系前12个月平均工资标准），即被告应支付给原告经济补偿金15389.83元。二、关于休息日、法定节假日加班工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定；“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，原告主张其在被告处工作期间存在休息日、法定节假日加班的情形，被告未支付其加班工资。本院认为，认定劳动者是否出勤、是否加班的证据应当为考勤表，考勤表属于用人单位掌握管理的证据，法律虽未规定考勤表的保存时限，但结合上述规定，用人单位应当承担两年内加班工资的举证责任，劳动者承担两年前加班工资的举证责任。本案中，被告提供了2019年1月至2019年4月，2019年7月、9月、10月以及2020年1月的考勤表；原告提供了2019年6月、7月及9月的考勤表。被告未提供2018年1月至12月以及2019年5月、8月、11月、12月的考勤表应当承担举证不能的不利后果，因此，该期间原告的加班天数以其主张的为依据。根据原、被告提供的考勤表，原告2019年元旦、春节、中秋以及2020年元旦未加班。故2018年1月至2020年1月，原告法定节假日总计加班17天。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。根据原、被告提供的考勤表，原告每月休息均不低于4天，且与其他同岗位工作人员每月休息天数一致。故本院对原告主张的休息日加班工资不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项之规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。依据上述法律规定，法定节假日安排劳动者工作的，不论是否调休，均应向劳动者支付法定休假日加班工资。2018年1月至2020年1月，原告法定节假日总计加班17天，加班工资的计算基数为2250元/月（基本月薪2100元/月＋工龄工资150元/月，业绩奖属浮动性考核奖励及伙食费属福利性质，故不计入加班工资的计算基数），被告应支付原告法定休假日加班工资3517.24元（2250元/月÷21.75天×17天×200%）。对于原告主张的其他年份的法定节假日加班工资，因没有充分的证据证实，本院不予支持。三、关于双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位应当自用工之日起1个月内与劳动者订立书面的劳动合同，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告应当向原告支付2014年5月10日至2015年5月9日期间的双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。被告抗辩原告该项诉讼请求已过诉讼时效，本院予以认可，对原告该项诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告井冈山市宏伟艺术根雕有限公司支付原告黄彩林解除劳动关系的经济补偿金15389.83元（2367.67元×6.5月）；二、被告井冈山市宏伟艺术根雕有限公司支付原告黄彩林2018年1月至2020年1月的法定节假日加班工资3517.24元；三、上述一、二项合计为18907.07元，被告井冈山市宏伟艺术根雕有限公司应于本判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回原告黄彩林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告井冈山市宏伟艺术根雕有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。本判决书发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行。申请执行的期间为二年，从本判决规定履行期间的最后一日起计算。审判员  张恒飞二〇二〇年十二月二十五日书记员  许彦菲