辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1395号 上诉人(原审被告)：辽宁天天好石油化工有限公司，住所地辽宁省盘山县。 法定代表人：李海鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李关发，该公司职员。 委托诉讼代理人：杨海军，辽宁益行律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：盘锦华宇土建工程有限公司，住所地辽宁省盘山县。 法定代表人：刘志平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙丽君，盘锦市双台子区利民法律服务所法律工作者。 上诉人辽宁天天好石油化工有限公司（以下简称“天天好公司”）因与被上诉人盘锦华宇土建工程有限公司（以下简称“华宇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服盘山县人民法院（2019）辽1122民初2939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 天天好公司上诉请求：1.撤销原判或依法改判驳回华宇公司的诉讼请求；2.—、二审的诉讼费及鉴定费用由华宇公司承担。事实和理由：1.一审法院程序违法，本案应当发回重审。本案华宇公司代理人孙丽君曾在盘山县人民法院担任过工作人员，与一审独任审判法官常宝原为同事关系。一审法院并没有按照民事诉讼法46条、47条之规定进行审理。仅以口头作出决定，且未告知天天好公司复议的相关权利。程序严重违法，应当发回重审。2.本案在一审案件审理时，证人旁听了案件的审理，而独任法官仍然允许其作证，程序严重违法。3.—审法院事实未能查清，遗漏案件当事人，应当发回重审。一审法院从盘山县住房和城乡建设局及盘山县规划局调取了施工图，平面图，施工许可证，载明工程的施工单位并非华宇公司。而一审法院又有基于何种理由认定全部工程为华宇公司所为。再有，如果华宇公司和工程施工图载明的施工单位是转包、挂靠关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释规定》（一）26条（二）24条的规定，应当将转包或者被挂靠企业列为第三人参加诉讼，而本案并没有查明案件事实。4.盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程总造价意见书》存在重大瑕疵。5.华宇公司未能向一审法院提交其完成的工程量签证等证据。6.华宇公司交付的工程地基基础、主体结构质量不合格，天天好公司有权拒绝支付工程价款。按照《最高人民法院审理建设施工合同纠纷案件的解释（一)》中第13条的规定“建设工程虽竣工验收或擅自使用，但有证据证明地基基础或主体结构质量不合格的，发包人仍有权拒绝支付工程价款。在一审中天天好公司己向法院提交了该项证据的照片和需要修补的后期相关费用等，所以天天好公司有权拒绝华宇公司的相应付款请求。综上，请求二审法院查明案件事实，依法撤销原审发回重审或者驳回华宇公司的诉讼请求。 华宇公司辩称，本案一审判决审查事实清楚，程序合法，定案依据充分。天天好公司提出的上诉理由歪曲了事实。一、天天好公司称答辩人的诉讼代理人与一审独任审判法官曾经是同事关系，纯属编造，根本不存在，天天好公司对此没有任何事实依据，故一审法院没有支持其回避申请并无不当。二、一审法院从盘山县规划局调取的施工图，施工许可证虽然载明施工单位并非答辩人，但不能就此否定答辩人是案涉工程的实际施工人，且不存在天天好公司所称的转包关系。答辩人在一审提交的开工报告单，工程竣工报验单等相关证据与天天好公司在一审提交的给答辩人付款的收款收据均能证明答辩人是案涉工程的实际施工人。又何来转包一说？三、涉案工程的工程量，一审法院除两次庭审调查之外，在鉴定过程中特组织一次华宇公司、天天好公司与鉴定机构三方共同到庭，又一次对工程量进行核对，天天好公司对涉案工程量并未否认。根据相关法律规定即视为对案件事实的承认。故通过答辩人出具的书证，与证人证言反复核实，一审方对工程量予以确认，天天好公司在一审也未出示任何相反的证据推翻华宇公司证据，故不存在天天好公司所说的错误。四、鉴定机构盘锦开来公司是经过三次到现场勘察测量的，每次均由天天好公司指派的专人带领下进行对工程量认定，鉴定程序合法。天天好公司提出的异议与事实不符，且天天好公司仅仅以其认为如何而否定鉴定结果，显然过于牵强。此外根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，承包人能够证明发包人同意施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。五、天天好公司提出答辩人交付的工程地基基础、主体结构质量不合格，其有权拒绝支付工程价款。而天天好公司已经实际使用该工程多年，在此期间并未主张权利，一审中也没有相关有效证据证明，且在一审其虽提出鉴定申请，确在没有正当理由的情况下拒交鉴定费用，使其鉴定没有进行。可见天天好公司提出的鉴定申请书并不是其真实意思的表示，只是以工程质量为借口推脱责任。综上所述，天天好公司的上诉主张没有任何事实与法律根据，无非是找寻各种不成立的理由拖延债务给付义务。恳请二审法庭驳回其上诉请求，依法维持原判。 华宇公司向一审法院起诉请求：1、判令天天好公司给付工程余款约2,679,165.00元；2、判令天天好公司按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自建设工程交付时起至欠款全部清偿时止；3、天天好公司承担本案涉案费用。在诉讼过程中，华宇公司增加诉讼请求标的额至3,685,787.00元。 一审法院认定事实：本案共计进行了两次庭审，一次证据交换，一次鉴定机构参与的询问。第一次庭审过程中华宇公司与天天好公司双方就支付的工程款数额进行了核对，华宇公司确认天天好公司共计支付了工程款7,256,264.00元。对于工程量，华宇公司提交的证据：1、开工报告，拟证明华宇公司为天天好公司施工的项目是办公楼、修理厂、员工休息区，工程内容包括土建、水暖、电器工程。天天好公司质证认为真实性没有异议。2、工程报验单，拟证明施工竣工结果经相关部门合法验收。天天好公司质证认为真实性没有异议，但对证明的问题有异议，华宇公司出示的工程竣工报验单，不能证明此工程已验收合格。3、工程申请表，拟证明华宇公司施工工程经过盘锦明达监理有限公司检测施工工程验收结果合格。天天好公司质证认为对工程主体验收申请表真实性没有异议，但证明的问题有异议，验收主体不是监理单位，是相关建委等行政机关。4、附加工程施工现场签证单，拟证明附加工程的工程量。天天好公司质证认为现场签证单中2013年9月13日、10月31日、11月7日两张真实性没有异议，对其他的结算单及现场签证单因没有建设单位及监理人员签字确认，不予认可，有些结算单签名为粘贴造成，真实性不予认可。5、检验报告，拟证明华宇公司施工的工程主体验收合格。天天好公司质证认为检测报告的真实性没有异议，但报告没有华宇公司所述主体合格字样，报告为板柱轴部分抽检，只能证明抽检情况。6、申请证人王某1出庭作证，证人王某1证实天天好公司大门北墙门垛、伸缩门洞、铁围栏、地梁、维修北墙、修桥一座、办公楼、宿舍楼是其做的施工，地秤房、防火墙维修、防火墙踏步、山皮砂路面施工不是其做的，不清楚情况。华宇公司质证无异议。天天好公司质证认为工程量清单与证人所述不符，证人所述部分施工不知情，2015年零星工程只有围栏可证明，证人是否参与全部施工有异议，2015年零星工程，必须有造价结果才可认定。天天好公司提交的证据：1、收款收据，拟证明给付华宇公司工程款7,256,264.00元。华宇公司质证无异议。2、照片，拟证明华宇公司工程质量存在问题，地面基础下沉、主体结构存在质量问题、墙体开裂、房顶起拱漏水。华宇公司质证认为地面下沉属于土地不实，不牵扯质量问题，不能证明工程存在质量问题，不予认可。3、办公楼及副楼楼顶防水卷材工程预算书，拟证明楼顶起拱漏水需要进行维修所需要的费用，盘锦永信安全消防工程安装有限公司出具预算金额为321,500.00元，地面基础工程主体结构待损失确定后增加。华宇公司质证认为真实性没有异议，但不能证明天天好公司主张的问题。因华宇公司对本案工程量总造价进行鉴定，天天好公司对施工地基基础、主体结构质量进行鉴定，经盘锦市中级人民法院委托，由盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司对本案工程量总造价进行鉴定，由锦州建安建筑工程检测有限公司对施工地基基础、主体结构质量进行鉴定。在鉴定过程中，因工程量总造价鉴定缺少鉴定依据，该院责令华宇公司、天天好公司双方进行举证，并进行了证据交换。华宇公司提交的证据：1、员工休息区、办公楼设计变更通知单，拟证明变更的工程量。天天好公司质证认为对该证据的真实性有异议，该变更通知单应该由建设单位、监理单位的签字确认、盖章，没有相应的单位对设计变更的意见反馈，没有相应的人员签字，所以对该证据的真实性不予认可。2、办公楼现场签证单，拟证明该工程造价为272,957.00元；另出示员工休息区现场签证单，拟证明该工程造价为390,173.00元，上述签证单工程造价合计为663,130.00元。天天好公司质证认为针对修理厂及员工休息区工程现场签证单，通过华宇公司提供证据，不能证明现场工程增加的工程量，只能证明其对该工程进行施工的工程量，数额希望法庭核实；对于华宇公司提供的另一份办公楼现场签证单，其第3页、第4页签字的人员，我公司不知道是谁，第6页2013年11月7日公司门卫工程仅有施工单位的盖章，没有建设单位、监理单位的确认，所以也不予认可，而且该证据只能证明华宇公司对办公楼基础进行了施工，不能证明其增加的工程量。3、罐区18个罐体刷油漆的施工协议书，拟证明该工程量费用为47,800.00元。天天好公司质证认为对华宇公司提供的该证据真实性有异议，该合同关键条款为工程费用，该项费用用手填写，并非打印，且修改后未经双方盖章确认，所以真实性不予认可。4、消防通道现场签证单，拟证明工程量造价为350,033.00元，由天天好公司公司法定代表人赵永业签字确认。天天好公司质证认为华宇公司提供的该证据为复印件，不予质证。5、王某2和证实及证实人本人到庭。证人证实消防通道是混凝土浇筑，在罐区绕了一圈。天天好公司质证认为因为证人王某2和提供的是证言，证明当时在我公司进行了部分施工，证实内容笼统，对工程量无法进行确认，因为当时我公司委托了一个现场监理潘玉英，所以我们需要庭后进行核实该证人是否参与了现场施工。天天好公司未提交证据。因该院责令天天好公司提交其保存的施工合同及施工图纸，但天天好公司称无法查找，故该院到盘山县住房和城乡建设局及盘山县规划局调取了施工图纸、平面图、施工许可证。该院出示了该组证据。华宇公司质证无异议。天天好公司质证认为图纸只能证明我公司委托了盘锦市建筑勘查设计院进行了设计，并不能证明华宇公司施工的工程量，应当有签证予以佐证，对于法院调取的施工许可证也同时证明了建筑面积与勘察设计院的建设面积不同，许可证上办公楼的总建筑面积为3327.47㎡，而施工图为3435.07㎡，所以核实工程量，需要华宇公司提供现场签证单佐证。在鉴定过程中，因盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司有问题需要向华宇公司、天天好公司双方进行询问，该院责令华宇公司、天天好公司双方通知现场施工到场接受询问，并组织华宇公司、天天好公司双方及鉴定机构共同到庭参加询问。华宇公司的现场施工人员王某1、王某2和到庭，天天好公司称因疫情影响其施工人员未能到庭。盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程量的部分工程是否为华宇公司所施工及施工方法进行了专业性的询问，华宇公司施工人员就所询问内容进行了回答，天天好公司对上述询问内容均表示不清楚。后该鉴定机构依据施工图纸、签证单等及询问内容，并到天天好公司处进行现场勘察，于2020年4月28日出具工程总造价鉴定意见书，鉴定意见为鉴定工程总造价为10,805,787.00元。该院再次组织开庭对该鉴定意见书及鉴定费收据进行了质证。天天好公司质证认为对鉴定费发票没有异议，对鉴定意见书中部分工程是否为华宇公司所施工需要核实。锦州建安建筑工程检测有限公司于2020年5月20日出具退回函，以天天好公司未在规定期限内缴费为由，将天天好公司委托的鉴定事项予以退回。该院认证：通过上述庭审及证据交换，天天好公司虽对第一次庭审过程中华宇公司出示的部分证据有异议，但华宇公司在证据交换过程中对其中部分证据进行了补充，该院责令天天好公司出示其保管的施工合同及施工图纸，但其以无法查找为由不予提供。在鉴定机构就部分工程施工方法等专业性问题进行询问前，该院亦责令天天好公司通知其施工人员参加，但其以疫情影响为由施工人员未能到庭，在鉴定机构询问过程中，华宇公司出庭的施工人员对鉴定机构所询问的专业性问题回答的充分、具体，故鉴定机构依据该院调取的图纸及现场勘察，通过询问现场施工人员的施工方法所作出的鉴定意见书，予以采信，并对华宇公司施工的天天好公司办公楼、员工休息区、员工休息区装修、场地地面硬化、门卫、零星工程的工程总造价为10,805,787.00元的事实予以确认。 一审法院认为，华宇公司为天天好公司的厂区进行施工，双方形成建设工程施工合同法律关系。华宇公司已按照约定完成施工工程，并且交付使用，天天好公司应足额支付华宇公司工程款。天天好公司拒不履行支付工程款的义务，是一种违约行为，华宇公司基于天天好公司违约的事实要求其给付工程款的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持。涉案工程天天好公司已经实际使用，天天好公司认为涉案工程存在质量问题并提出鉴定，但因未缴纳鉴定费用而退回，现又申请更改鉴定机构重新进行鉴定的理由，不符合法律规定，且天天好公司已实际使用多年，故天天好公司的申请不予准许。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，华宇公司主张利息的请求从工程实际完工之日起计算，即工程主体验收申请表中记载的完工日期2014年7月24日。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下： 被告辽宁天天好石油化工有限公司于本判决生效后十日内给付原告盘锦华宇土建工程有限公司工程款3,549,523.00元（10,805,787.00元-7,256,264.00元）及利息（从2014年7月24日起至本判决确定的履行期限届满时止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、鉴定费13万元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费36,286.00元，减半收取18,143.00元，由被告辽宁天天好石油化工有限公司负担。 二审查明的基本事实与一审认定一致。 本院认为，本案的争议焦点为：本案是否存在程序违法问题；案涉工程是否全部为华宇公司所施工及案涉工程质量是否存在不合格问题。 关于本案是否存在程序违法问题。天天好公司提出华宇公司的委托诉讼代理人与一审主审法官曾是同事，一审法官未进行回避问题，未有证据证明华宇公司的委托诉讼代理人曾在该院工作过，故一审法院没有支持其回避申请并无不当。天天好公司提出一审开庭时证人王某1、王某2和旁听整个庭审过程的主张，没有证据证明，其在一审审理中未提出过异议，一审庭审笔录显示证人到庭和作证后在法庭外等候的内容记载。且假设该证人证言存在瑕疵，因该证人证言不是决定本案事实认定的关键，故天天好公司的该项主张，没有事实和法律依据，不能成立。天天好公司提出案涉工程地基基础主体结构质量不合格应进行鉴定的问题，天天好公司一审期间虽提出对鉴定意见异议，要求重新鉴定的申请，但因未缴纳鉴定费用而退回，且其对工程地基基础主体结构质量未提出反诉，故一审法院对其更改鉴定机构重新进行鉴定的申请，未予准许，并无不当。 关于案涉工程是否全部为华宇公司所施工及案涉工程质量是否存在不合格问题。根据开工报告单、工程竣工报验单及天天好公司提交的给华宇公司付款的收款收据、收款确认书、2014年、2015年、2017年、2018年天天好公司付华宇公司明细账簿，有建设单位、施工单位和监理的签字、盖章的现场签证单，同时根据一审法院对华宇公司、天天好公司及第三方鉴定机构所作的询问笔录能够证明华宇公司为案涉工程的实际施工人。天天好公司提出案涉工程施工主体不是华宇公司，其应提供证据加以证明，其未能提供有效证据证明该工程所发生的工程量不是华宇公司所为，故其主张不能成立。据此，天天好公司提出华宇公司不是案涉工程实际施工人的主张，没有事实依据，本院不予支持。案涉工程主体验收申请注明完工日期为2014年7月24日，验收记录签章情况为合格，参与验收的人员进行了签字，施工单位和监理单位签字、盖章，该工程已使用多年，故天天好公司提出案涉工程质量不合格的主张，不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人天天好公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36,286.00元，由上诉人辽宁天天好石油化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓梅 审判员  周慧君 审判员  郭安福 二〇二〇年十二月二十六日 书记员  耿 璇 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。