广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0304民初51729号原告：苏坤龙，男，汉族，1984年10月18日出生，住址广东省普宁市。委托诉讼代理人：陈煜，北京市兰台（前海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓力行，北京市兰台（前海）律师事务所律师。被告：深圳金昌资产管理有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南大道**建安大厦****，统一社会信用代码91440300593048607W。法定代表人：刘志臣。委托诉讼代理人：曹冲，广东深田律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈欣彤，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。原告苏坤龙与被告深圳金昌资产管理有限公司（以下简称金昌公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告委托诉讼代理人陈煜、邓力行，被告委托诉讼代理人曹冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告按照《保证担保合同》［编号：（2014）年保字第1211号］第一条第二款的约定以13800424.6元购买原告认购的中航信托天启695号股权投资集合资金信托计划信托份额；2.被告支付违约金50万元；3.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告与中航信托股份有限公司（以下简称中航信托公司）于2015年4月24日签订了《中航信托?天启695股权投资集合资金信托计划信托合同》，约定原告认购信托单位类型为C类，认购信托单位数量为2000万份，信托本金金额为2000万元。该信托计划说明书载明信托计划资金由受托人中航信托公司将2.5亿元信托资金用于认购宁波中盈华元股权投资合伙企业（有限合伙）的有限合伙份额。原告与被告签订《保证担保合同》，双方约定被告对原告投资某上市公司资产收购项目的1000万元投资提供担保，担保事项为该笔投资项下资产顺利置入上市公司后，所持股票在限售期结束后如果股价低于13元/股，则被告以13元/股的价格回购甲方投资额相对应的股票。合同正式生效后，双方应积极履行有关义务，任何违反合同约定的行为均构成违约，违约方应赔偿守约方因之造成的全部损失，并向守约方支付主合同项下借款本金的5%作为违约金。根据烟台新潮实业股份有限公司于2015年11月20日公布的《烟台新潮实业股份有限公司发行股份购买资产发行结果暨股本变动公告》（公告编号：2015-101），新潮实业发行新增股份（普通股A股）234607214股，发行价格9.42元/股，前述发行的新增股份已于2015年11月18日在中国证券登记结算有限责任公司上海分公司办理完毕股份登记手续，自新股上市之日起36个月内不得转让。原告认为，自2018年11月18日起至原告提起诉讼之日，新潮实业公司的股价一直低于13元，被告应当按照《保证担保合同》的约定购买原告认购的中航信托?天启695号股权投资集合资金信托计划信托份额（信托份额对应的投资的股票总数为1061571.12股），购买价格为13800424.6元，但被告一直怠于履行义务。被告答辩称：一、本案的背景。2014年3月26日，中盈华元有限合伙注册成立，中航信托公司认缴2.5亿元成为有限合伙人，宁波奥康中瓯管理有限公司（以下简称中瓯公司）认缴900万元成为普通合伙人。2014年11月25日，犇宝公司注册成立，股东为9位，其中包括隆德长青有限合伙。同年12月12日，中盈华元有限合伙以认缴出资2.5亿元成为犇宝公司的股东，该公司的股东增至11位。2015年2月9日，上市公司新潮实业公司与犇宝公司及犇宝公司的11位股东签署《新潮实业公司发行股份购买资产框架协议》，约定新潮实业公司以向犇宝公司的11位股东发行A股股份的方式购买犇宝公司100%的股权，也即新潮实业公司准备以定向增发股票的方式，进行资产重组，全资收购犇宝公司。为了将中盈华元有限合伙的认缴出资2.5亿元出资实际缴付到位，并将中盈华元有限合伙在犇宝公司的认缴出资2.5亿元也实际缴付到位，中航信托公司为此发行信托产品--中航信托天启695股权投资集合资金信托计划筹集上述2.5亿元资金，并将该2.5亿元作为出资缴付到中盈华元有限合伙后，再以中盈华元有限合伙名义缴付到犇宝公司，从而导致中盈华元有限合伙以实际出资的方式持有犇宝公司2.5亿元股权。2015年4月24日，原告苏坤龙与中航信托公司签订《中航信托天启695号股权投资集合资金信托计划信托合同》，认购C类信托单位（劣后受益）2000万份（2000万元），并于同日支付2000万元投资款。2015年5月28日，新潮实业公司与犇宝公司及其11位股东（包括中盈华元有限合伙、隆德长青有限合伙）签署《新潮实业公司发行股份购买资产协议》，约定新潮实业公司拟以发行股份为支付手段向犇宝公司11位股东收购犇宝公司合计100%的股权，交易总价款221000万元，支付股份数234607214股。2015年10月30日，新潮实业公司收到中国证监会《关于核准新潮实业公司向北京隆德开元创业投资中心（有限合伙）等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》。根据新潮实业公司编制的《新潮实业公司发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书》，2015年11月18日，新潮实业公司向犇宝公司全部股东发行股票的价格为9.42元/股，发行股份数额为234607214股，股份锁定安排为新股上市之日起36个月不得转让，流通日期为2018年11月19日。通过上述定向增发、资产重组、新潮实业公司成为犇宝公司100%持股股东，而中盈华元有限合伙因为出售持有的犇宝公司股权2.5亿元（由涉案信托产品募集而来的资金实际缴付到位），收取了作为支付对价的新潮实业公司限售流通股26539278股，成为上市公司新潮实业公司的股东。原告因为购买中盈华元有限合伙的有限合伙人中航信托公司发行的涉案信托产品2000万元，间接持有了上市公司新潮公司的股票。截止目前，经过2016年10股转28股等分红扩股，中盈华元的持股数量为10084.93万股。如前所述，中盈华元有限合伙的注册资本为25900万元，其中25000万元为中航信托公司的合伙份额，系通过涉案信托产品募集，原告购买了2000万元信托产品，故其间接持有的新潮实业公司股票为10084.93万股/25900万元*2000万元=7787590.73股。截至2019年1月9日，新潮实业公司股票（名称已经改为新潮能源，代码600777）收盘价为2.18元，原告持有的信托产品（购买价格为2000万元）的价值应为16976947.8元（7787590.73股*2.18元/股）。二、原告与金昌公司共同投资购买信托产品，构成合伙关系。原告购买案涉信托产品2000万元并非全部为其所有，其实际出资仅为1000万元，另外1000万元为金昌公司所有，由原告代持。2015年4月21日，原告将其账户内2000万元汇款至中航信托指定的收款账户。2015年4月24日，原告与中航信托公司签订中航信托?天启695号股权投资集合资金信托计划信托合同，购买了2000万元信托份额。金昌公司汇款后，为签订代持协议，曾向苏坤龙发送代持协议文本，苏坤龙未对代持的事实提出过异议。原告和金昌公司上述共同投资购买信托产品行为，构成合伙关系。合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的企业组织形态，从合伙主体角度划分，合伙可分为公民之间的个人合伙、企业之间的企业合伙以及公民和企业之间的混合合伙。本案为混合合伙关系。金昌公司支付的1000万元早于原告购买涉案信托产品的时间，虽然双方没有签订书面《代持协议》，但这不影响双方之间构成合伙关系。三、因为原告、金昌公司双方系合伙关系，故案涉《保证担保合同》实际上是金昌公司对原告苏坤龙的保底和回购条款，为无效合同，有限合伙企业合伙人之间不得约定排除风险共担原则。四、案涉《保证担保合同》虽然名为保证担保合同，但并不成立法律意义上的保证担保合同。如前所述，原被告双方之间的《保证担保合同》，实质上是合伙法律关系中合伙人之间的保底和回购约定，为无效合同。因为按照担保法的规定，保证担保要求，是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。保证法律关系中，涉及债权人、债务人、保证人，有三方当事人，而本案只涉及原被告双方，并没有涉及第三方，双方之间存在债权债务关系，金昌公司不可能既是债务人又是保证人。所以，涉案《保证担保合同》虽然名为保证担保合同，实际为被告对原告的承诺，并不构成担保法意义上的保证担保合同。五、因为双方为合伙关系，故案涉《保证担保合同》也不构成营业信托合同中的增信措施，从而成为有效合同。九民纪要中规定的营业信托纠纷案件中，第三方提供的担保为信托合同的增信措施，是有效担保，本案虽然涉及购买信托产品，但《保证担保合同》也不构成上述增信措施。本案的信托合同虽然表明是由中航信托公司和原告签订的，金昌公司不是信托合同当事人，但实际上原告代持金昌公司的信托份额，原告、金昌公司合伙购买信托产品，金昌公司是隐名的信托当事人，并不构成信托合同之外的第三方，故案涉《保证担保合同》并不构成营业信托案件中的增信文件，因而也是无效的。六、因为双方系合伙关系，故案涉的《保证担保合同》也不构成对赌关系，因为对赌协议，目前公认为适用范围仅限于投资人与目标公司、股东之间，以及有限合作企业的有限合伙人作为投资人和普通合伙人之间。目标公司仅指有限责任公司、股份有限公司，原告作为自然人，金昌公司为公司，双方之间为混合合伙关系，并不构成公司股东关系，也不构成有限合伙企业的有限合伙人与普通合伙人关系，故案涉《保证担保合同》也不构成对赌协议，从而成为有效合同。七、本案不构成营业信托纠纷，九民纪要规定，信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。因此，营业信托纠纷，双方当事人只能限于作为受托人的信托机构和委托人之间，本案并不涉及受托人中航信托，所以本案不构成营业信托纠纷。八、本案双方之间的回购条款，不构成信托资金受让特定资产或者特定资产收益权中的回购条款。九民纪要规定，信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让特定资产或者特定资产收益权，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为，由此引发的纠纷不应当认定为营业信托纠纷。因此，信托资金受让特定资产或者特定资产收益权中的回购条款，双方当事人只能限于作为受托人的信托机构和特定资产或者特定资产收益权的转让方或者其指定的第三方之间，本案并不涉及受托人中航信托，向原告承担回购义务的金昌公司，并非特定资产或者特定资产收益权的转让方或者其指定的第三方，所以原被告之间的回购条款，不构成信托资金受让特定资产或者特定资产收益权中的回购条款。九、本案双方之间的回购条款，不构成劣后级受益人的责任承担方式。现行法律明确了劣后级受益人对优先级受益人的差额补足义务，确认了优先级受益人和劣后级受益人之间承担的补足差额协议的效力。但本案原告在信托合同中就是劣后级受益人，原告和金昌公司构成合伙关系，双方之间的回购条款，不构成劣后级受益人的责任承担方式，金昌公司无需对原告承担差额补足和回购义务。十、因为双方系合伙关系，故涉案《保证担保合同》也不构成营业信托纠纷中的保底或刚兑条款，也不能承担参照营业信托纠纷中的保底或刚兑条款无效而导致的责任。营业信托纠纷中的保底或者刚兑条款，双方当事人只能限于作为受托人的信托机构和委托人之间，是由受托人向委托人作出的保底或刚兑条款，但本案并不涉及受托人中航信托，故本案原被告的《保证担保合同》也不构成营业信托纠纷中的保底或刚兑条款。十一、原告的信托投资虽然暂时有小幅亏损，但具有巨大收益的可能性。案涉《保证担保合同》为无效合同，金昌公司无须对原告的投资亏损承担补足、弥补义务，原告也不能依据该合同获得确定回报，但这并不必然导致原告的本次信托投资将亏损严重。如前所述，原告持有的信托产品（购买价格为2000万元）现在的市场价值应为16976947.8元（7787590.73股*2.18元/股），已经出现了亏损，但应该注意一个事实，涉案定向增发的时间为2015年11月18日，信托产品对应的股票流通日期为2018年11月18日之后，众所周知，截至目前，我国股市一直处于低迷状态，这是导致出现亏损的原因。但这种亏损是暂时的，因为一则目前股市已经开始逐渐向好，更为重要的事，新潮实业公司因为此次定向增发、资产重组，其公司基本面发生了翻天覆地的变化，该股票日后大幅上涨的可能性极大。查阅该股票的历年财务报表可见，2016年，该公司亏损18145.43万元，2017年盈利36651.46万元，2018年盈利60074.61万元，2019年截止9月30日，已经盈利100059.85万元。所以，原告的信托投资虽然暂时小幅亏损，但具有巨大收益的可能性。经审理查明：2014年，苏坤龙（甲方，债权人）与金昌公司（乙方，保证人）签订《保证担保合同》，约定乙方对甲方投资某上市公司资产收购项目的1000万元投资提供担保，担保事项为：1.乙方承诺在未来12个月内该资产收购项目未能完成或标的资产未能成功装入上市公司，乙方承诺以15%的年化收益向甲方回购该笔投资；2.该笔投资项下资产顺利置入上市公司后，所持股票在限售期结束后如果股价低于13元/股，则乙方以13元/股的价格回购甲方投资所对应的股票。本合同生效后，违约方应赔偿守约方因之造成的全部损失，并向守约方支付主合同项下借款本金之5%的违约金。2015年4月21日，苏坤龙向中航信托公司支付了2000万元。2015年4月24日，苏坤龙与中航信托公司签订《中航信托?天启695号股权投资集合资金信托计划信托合同》，约定苏坤龙认购该信托计划的C类信托单位2000万份，金额为2000万元，为劣后委托人。信托计划资金由受托人集合运用，将2.5亿元信托资金用于认购隆德长青有限合伙的有限合伙份额，将2.5亿元信托资金用于认购中盈华元有限合伙的有限合伙份额，用于认购中国信托业保障基金有限责任公司管理的信托业保障基金，认购资金金额为500万元。该信托计划的备查文件中包括《隆德长青有限合伙财产份额转让协议》《隆德长青有限合伙合伙协议之补充协议》《中盈华元有限合伙财产份额转让协议》《中盈华元有限合伙合伙协议之补充协议》《中盈华元有限合伙财产份额远期转让协议书》。2015年11月20日，新潮实业公司发布《发行股份购买资产发行结果暨股本变动公告》，载明发行人民币普通股234607214股，发行价格为9.42元/股。发行对象包括隆德长青有限合伙、中盈华元有限合伙在内的11名投资者，其中中盈华元有限合伙、隆德长青有限合伙的认购数量均为26539278股。限售期为36个月。本次发行的新增股份已于2015年11月18日在中国证券登记结算有限责任公司上海分公司办理完毕股份登记手续。本次重大资产重组标的资产犇宝公司100%的股权过户手续及相关工商变更登记工作已经完成，新潮实业公司持有犇宝公司100%股权。发行完成后，深圳金志昌顺投资发展有限公司（以下简称金志昌顺公司）持股比例为10.49%，为第一大股东，中盈华元有限合伙、隆德长青有限合伙持股比例均为3.09%。2016年5月6日左右，苏坤龙（甲方）与金昌公司（乙方）签订《代持协议》，载明甲方作为中盈华元有限合伙的普通合伙人，持有2000万份额，其中1000万份额为乙方出资购买，甲方为乙方代持。新潮实业公司证券代码为600777，截止2015年11月6日，中盈华元有限合伙与新潮实业公司实行换股交易，将持有犇宝公司的股份换入新潮实业公司股份（以每股9.42元）。乙方实际拥有的中盈华元有限合伙1000万份额对应取得新潮实业股份1061571股。苏坤龙提交的巨潮网网页信息显示，自2018年11月18日起至庭审结束之日，新潮能源股票的股价均未超出13元/股。另查明，金昌公司成立于2012年3月23日，注册资本为20000万元，股东为刘志臣和刘志廷，出资比例分别为50%。金志昌顺公司成立于2013年10月28日，为一人有限责任公司，股东为金昌公司。再查明，2020年7月12日，中航信托股份有限公司发布《中航信托?天启695号股权投资集合资金信托计划（C类）信托单位提前终止分配公告》，主要内容：“由中航信托股份有限公司发行的“中航信托天启695号股权投资集合资金信托计划（C类）”信托单位成立日为2015年4月23日，预设存续期限为66个月。我司于2020年7月10日提前收回信托财产变现金额为67375912.6元，我司依据信托文件约定，将收到的变现金额扣除信托税费、费用（除浮动信托报酬外）及负债等后，按照本期应注销信托单位份数占本期存续的信托单位总份数的比例注销各受益人持有的信托单位份数，并在信托单位注销之日起的规定期限内按照基础业绩比较基准向您分配该被注销的信托单位信托利益。本次注销的信托单位份数为100000000份，分配金额合计为67375912.6元，注销的信托单位于2020年7月12日提前终止，本次注销后本期存续信托单位总份数为零份。”以上事实有《保证担保合同》《中航信托?天启695号股权投资集合资金信托计划信托合同》《发行股份购买资产发行结果暨股本变动公告》《代持协议》《中航信托?天启695号股权投资集合资金信托计划（C类）信托单位提前终止分配公告》等证据及庭审笔录为证。本院认为，本案系合同纠纷。《保证担保合同》是苏坤龙、金昌公司真实的意思表示，内容未违反法律行政法规的强制性效力性规定，合法有效，双方均应依约履行。虽然合同约定“该笔投资项下资产顺利置入上市公司后，所持股票在限售期结束后如果股价低于13元/股，则乙方以13元/股的价格回购甲方投资所对应的股票”，但从全案的交易背景来看，原告并未直接持有新潮实业公司的股份，而是通过持有案涉信托计划的信托单元实现间接持有，故而回购标的不能狭义理解为回购股票，否则将导致合同不能履行，回购的标的应为信托份额。但根据2020年7月12日中航信托公司发布的公告，涉案天启695号股权投资集合资金信托计划（C类）信托单位已提前终止，并进行分配，涉案信托单位已注销，故原告请求被告回购的信托份额已不存在，原告该项请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于违约金，被告在合同约定条件成就后，涉案信托份额清算之前，未履行回购义务，违反了《保证担保合同》约定，原告请求支付5%的违约金即50万元，符合合同约定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳金昌资产管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告苏坤龙支付违约金50万元；二、驳回原告苏坤龙的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107602.55元，保全费5000元（均已由原告预交），由原告负担108665.51元，被告负担3937.04元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到交费通知之日起7日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 柏    慧人民陪审员 王  红  华人民陪审员 肖  晓  璐二〇二〇年十二月一日书 记 员 林巧茹（代）