湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11923号上诉人（原审被告）：张某1（曾用名张晶晶），女，1978年7月6日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：张萌，湖北博观律师事务所律师。委托诉讼代理人：李传奥，湖北博观律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李某，女，1984年2月15日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：洪长华，湖北协立律师事务所律师。原审被告：张某2，男，1952年4月24日出生，汉族，住武汉市硚口区。原审被告：张某3，男，1953年1月10日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人张某1因与被上诉人李某，原审被告张某2、张某3继承纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院(2020)鄂0103民初7887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某1上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法驳回李某一审诉讼请求；2,本案一审、二审诉讼费用、财产保全费等费用由李某负担。事实和理由：一、一审判决无有效证据证明，认定事实错误；关于“遗嘱”；所谓“遗嘱”，李某声称是由张**口述，李某代书完成。我国《继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。而该遗嘱从内容到形式疑点重重：首先，该遗嘱是由与诉争房产有利害关系的李某代书，不符合法律规定。其次，该遗嘱落款时间是2020年2月9日，上面只有“被继承人”和受遗赠人（即李某）两人签名，李某在一审中并没有提供证据证明“被继承人”的签名是否属实，没有完成其应负的举证责任。两位见证人吴某、郭某也没有在该“遗嘱”正文页面上签名，而是在4月左右在另一张空白纸上写上“以上属实”后签名。在空白纸上写上“以上属实”，不知他们要证明什么东西属实？两位见证人是何许人也？是否与本案有利害关系？他们是否在场见证？为什么没有由他们中的一人代书？原判决都没有查明，见证人签名不符合法律规定。第三，如果被继承人签名真是其本人所签，该签名文字苍劲有力，说明签名当时被继承人并不是力不从心，完全有能力自书遗嘱，为何却由李某代书遗嘱？被继承人住在没有电梯的七楼，上下一趟七楼找人见证代书和在家里自书遗嘱，显然自书遗嘱更省力。该“遗嘱”的形成不合乎情理。第四，该“遗嘱”内容也存在诸多矛盾之处。“遗嘱”中载明：“本人张**与伴侣李某相伴十几年，因年龄问题并未办理结婚证，但相伴多年，感情深厚”。在我国，只要双方均已达法定婚龄，没有法律规定不能结婚的其他事项，均可以办理结婚证，“遗嘱”所述因为年龄原因未办理结婚证根本不成立。可见，所谓的“遗嘱”，从内容到形式疑点重重，不符合法律规定，不具备法律效力，一审法院以“遗嘱”作为裁判依据，认定事实错误。关于录音；原判决中的录音遗嘱真实性存疑。一审庭审中，法官问李某“订立遗嘱并录音时，都有谁在现场？”李某回答：“就是我和张工”。可见，当时录音并没有两位见证人在场，不符合以录音形式立遗嘱应当有两个以上见证人在场见证的法律规定，也不符合口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证的法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第一款规定：“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体"、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据"。李某仅提供录音，没有其他证据佐证，显然系孤证，对其证明力不应确认。事实上，被继承人如果能够录音，为什么不用录音录像同步做口头遗嘱？录音遗嘱真实性存疑。二、一审法院对于案件受理费和财产保全费的负担分配不合理一审法院判决支持了李某的第一项诉讼请求，驳回了第二项诉讼请求，但是最终却判决了由张某1承担全部案件受理费5578元和保全费5000元。既然本案一审法院并没有支持李某的全部诉讼请求，就应该判决由双方分担案件受理费和保全费，而不应该由张某1一方全部承担。李某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审判决查明张**2020年2月已经感染新冠病毒××，2020年2月9日在小区附近副食店做遗嘱前，事先告诉证人吴某和郭某自己感染了新冠病毒××要求代书遗嘱，但是两证人惧怕病毒传染不肯代书遗嘱，但是愿意在现场见证遗嘱。在此情形下，只得由李某代书遗嘱。在新冠病毒疫情的特殊时期，李某代书遗嘱，两见证人全程见证遗嘱，符合法律规定也符合当时特殊情形下的客观事实。且遗嘱内容两次表述称因疫情原因只得由张**口述代书形成本遗嘱内容，该份遗嘱系张**的真实意思表示。二、遗嘱书写的信纸正面内容已经写满，两证人在同一张信纸背面签名没有任何不妥。庭审中两证人对于该份遗嘱内容的真实性、是否是张**本人签名以及是否是两证人本人签名均予以证明是真实的。张某1在一审中未提出任何证明证明该份遗嘱内容及其签名系伪造，不是张**的真实意思表示。张某1对该份遗嘱提出质疑，但是没有任何证据支持其上诉理由，应承担举证不利的法律后果。三、张**的录音遗嘱原音内容为:我叫张**，1949年生，现在已经71岁了，我认识李某，女，16年之多，这16年多的时间内，我们相处的很好，她对我照顾得很好，各方面都相当不错，我非常满意，我现在有一套房子在黄孝北路××704，两室一厅老房子，我的房产证和产权证都有，证件齐全。我把这套房子赠送给李某，作为我对她的报答，希望我们家兄弟老二老三和我姑娘张晶晶（张某1）都不要和她争，这是我的主意，也是我的决定，请你们要尊重我，此外你们也不要欺负她，否则我在九泉之下也不会饶你们的。一审将该份录音遗嘱当着张某1和张某2的面播放了一遍，两个证人出庭作证也播放了两遍。张某2和两个证人对于该份录音遗嘱的真实没有异议，张某1虽有异议但是没有提出任何证据证明该份录音遗嘱系伪造。一审查明张**在完成遗嘱之后，将事先用手机录制好的录音遗嘱完整地播放给两个证人听了一遍，并且当面向两个证人表示录音遗嘱的内容是张**本人的意思表示，请他们作为证人予以作证。遗嘱和录音遗嘱的内容基本相同，而且两份遗嘱都有证人在场全程见证。本案当事人张某3出具的书面答辩意见也证实张**身前多次表示要将涉案房产赠送给李某。张某2对于两份遗嘱的真实性没有异议。张某1主张两份遗嘱无效但是没有提供任何证据证明两份遗嘱系伪造等法律规定的无效情形，仅凭主观臆测去推断两份遗嘱无效不符合法律规定。根据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，张某1没有提供任何证据证明两份遗嘱无效。通过一审查明的事实已经证明，两份遗嘱系张**的本人真实意思表示，有两个证人在场见证，本案两个当事人张某2和张某3的庭审质证意见及答辩意见予以佐证，完全可以证明两份遗嘱真实合法有效。四、根据民事诉讼法规定，案件受理费不属于二审上诉审理范围。综上，张某1上诉理由没有事实依据，没有证据支持其诉讼主张，应驳回上诉，维持原判。张某2经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。张某3经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，提交书面意见一份：张**书面遗嘱是其本人意思表示，张**生前多次向张某3表示要将案涉房屋赠与李某，遗嘱上的签名是张**本人签名；张**录音遗嘱是张**本人声音；张某1上诉的种种怀疑没有任何事实根据；张**的动产遗产张某3主张按照法定继承处理。驳回张某1全部上诉请求，维持一审判决。李某向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令张**名下位于武汉市江汉区***故道*栋*单元*层*室房产归李某所有；2、请求判令张**名下交通银行账户存款59336.77元（截止到2020年5月22日）归李某所有；3、请求判令本案诉讼费用、财产保全费等费用由一审被告承担。一审法院认定事实：李某与张**系多年同居关系，2020年2月张**感染新冠病毒××，2月9日由张**口述，李某代书，立下《遗嘱》1份，载明：“本人张**与伴侣李某相伴十几年，因年龄原因并未办理结婚证，但相伴多年，感情深厚，自愿将武汉市江汉区黄孝北路××704的房产交于伴侣李某，由于此次疫情来得突然，无法办理相关法律手续，特此声明，另外，本人一切相关事宜均交于伴侣李某处理，他人不得干预阻拦，因事态紧急，上述均由本人口述，他人代笔。本人意识清醒，表达明确，上述均为本人真实意图，他人不得质疑。情况属实张**2020.2.9”。该《遗嘱》有见证人吴某、郭某在场见证。张**当场还播放其事前录制的本人口述，由两见证人听取，内容与《遗嘱》意思基本相同。2020年3月3日张**去世，遗产有坐落武汉市江汉区黄孝北路××室房屋××套及银行账户存款38159.39元。2020年4月左右，见证人吴某、郭某在《遗嘱》上补签“以上属实”，并签名。一审另查明，张**与张丽辉（2019年2月已去世）于1994年1月经江岸区民政局协议离婚，《离婚协议书》中约定双方共同生育一女张晶晶即张某1随张丽辉共同生活，公房一室半一厅（位于花桥育才一村**C-2-2）给张丽辉及女儿张晶晶居住，未涉及本案诉争房屋。张**于××××年××月与张琳结婚，于2006年经一审法院判决离婚，未共同生育子女。后张**与李某同居生活。张**父亲张祥福于2000年9月去世，母亲李久华于2020年3月5日去世，张某2、张某3系张**亲兄弟。张某2、张某3均表示放弃对张**遗产的继承。又查明，2006年张**与张琳离婚纠纷中在一审法院审理中涉及本案诉争房屋，本院（2006）汉民一初字第1338号《民事判决书》中“本院认为”部分有内容表述为：“关于江汉区黄孝北路××704号房屋，因该房屋权属不明，原告称属夫妻共有财产缺乏证据证明，被告称属其婚前个人财产亦缺乏依据，该房产本案不作处理”。2011年张琳主张本案诉争房屋所有权提起离婚后财产纠纷，经一审法院（2011）汉民一初字第16号《民事判决书》认定如下事实：“张**原系武汉市长江公路桥拆迁还建开发公司职工，1994年9月20日根据单位房改政策在享受年工龄折旧额（张**及其前妻张丽辉至1992年的工龄之和）、现住房折旧率、综合朝向调节率、一次性付款等折扣后以7861.1元购得武昌区四美塘119号房屋1套（建筑面积45平方米）。在张**与张琳婚姻关系存续期间，因张**购买的武昌区四美塘119号房屋不能办理房产证，张**单位将该房收回并于2005年10月17日购买江汉区***故道*栋*单元*号房屋*套（本案诉争房屋，建筑面积67.62平方米）与张**置换，应付款22980元”。2005年12月14日本案诉争房屋所有权登记至张**名下。2007年本案诉争房屋土地所有权登记至张**名下。直到2014年4月张**缴清了上述购房款后才领取到房屋所有权证件。一审理中，张某1主张本案诉争房屋系其母亲张丽辉与张**的共同财产，提供上述民事判决书2份为证。另外，李某申请对诉争房屋予以保全，一审法院依法裁定保全。因双方各持己见，本案调解未成。上述事实有一审原被告陈述、被继承人张**产权登记信息、死亡医学证明书、亲属关系证明、一审法院（2011）汉民一初字第16号民事判决书、遗嘱、录音等证据经庭审举证质证予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，自然人可以立遗嘱处分个人财产。本案中，被继承人张**在新冠病毒疫情的特殊时期，以李某代书、两见证人在场见证的口头遗嘱形式，并辅以手机录音，来表达其处分本案诉争房屋的意愿，真实有效，一审法院予以确认，该房屋产权应归李某所有。对于张**的个人存款部分，因《遗嘱》中并没有明确的意思表示，指向不明，故对李某的该部分诉请求，一审法院不予支持。关于张某1提出本案诉争房屋系张**与张丽辉夫妻共同财产的主张，一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”，本案诉争房屋取得于张**与张丽辉离婚之后，房屋及土地所有权于2005年、2007年均登记至张**名下，具有法律效力，故属于张**个人合法财产。虽然1994年9月张**在购买本案诉争房屋房改政策中，年工龄折旧额一项含有张某1母亲张丽辉至1992年工龄，但在张**取得本案诉争房屋所有权证后，直到张丽辉去世前，张丽辉本人均未对该房屋所有权提出异议，现张某1主张本案诉争房屋系张丽辉与张**夫妻共同财产，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。张某2、张某3放弃继承权利的意思表示真实，一审法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十六条、第十七条第三款、第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决如下：一、武汉市江汉区***故道*栋*单元*层*室房产归李某所有；二、驳回李某其它诉讼请求。案件受理费5578元、保全费5000元，由张某1负担（该款李某已预付一审法院，张某1应于本判决生效之日起十日内支付给李某）。二审期间，张某1未提交新证据；李某提交微信（2020年4月3日、2020年5月24日）和短信记录（2020年5月24日），拟证明李某向张某1主张过受赠房屋。张某1质证认为，微信号和手机号均为张某1本人，但内容没有看就直接删除了。本院经审查认为，李某提交的微信和短信记录具有真实性，但内容均为李某发送，并未得到回复。李某对一审查明事实不持异议。张某1对一审判决审理查明部分有异议:“李某与张**并非多年同居关系。××××年时李某就已与他人结婚，并生子。一审认定遗嘱形成的经过都是凭李某原审诉状进行的认定。无其他的证据来证实。一审认定遗嘱有证人在场见证不属实，根据一审证人证言，证人当时虽然在场，但是证人并未看到李某所写的内容是什么。一审认定的播放的录音并非当场口述，而是事后的。并且遗嘱上补签以上属实，是什么以上属实，而且签名应当是在内容后签写，但此签名是在空白页所写也没有落款年月日。‘后张**与原告同居生活’没有证据支持。法院需注意一审判决确认证据在判决书第五页，张**与李某同居生活，说要把财产给李某，除了录音没有其他证据，与其他遗产处分没有关系”。经审查，双方无异议的一审查明事实基本属实，本院予以确认，其他事实认定在论理部分一并阐述。本院认为，根据《中华人民共和国继承法》第五条“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”第十六条第三款“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”本案中，李某并非张**法定继承人范围，张**的遗产是否应处分给李某，属于遗赠继承处理范畴。李某提交了署名为张**的遗嘱，并陈述了遗嘱的形成经过，一审法院结合各方当事人提交的证据、当事人陈述、证人证言等情节，认定李某享有受遗赠权。本院认为，遗赠是否有效，应当充分考虑受遗赠人是否基于有效遗嘱取得受遗赠权，本案中李某并不具备取得受遗赠权的前提条件。具体分析如下：一、根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”第十八条“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”2020年2月9日张**遗嘱的书写人为李某，李某属于受遗赠人，并非系见证人身份，形式上不符合法律规定，不符合代书遗嘱的有效构成要件。二、根据李某的陈述，遗嘱形成期间张**具备自行书写遗嘱的能力。在具备自行书写遗嘱能力的情况下，由受遗赠人李某代为书写，与常情相悖，且不符合法律规定。三、虽然本案遗嘱形成期间正值新冠××疫情，有一定的特殊原因，但新冠××疫情并未导致张**丧失书写遗嘱的能力，疫情也未阻却两见证人代为书写遗嘱，更未影响两见证人在遗嘱形成当时签名确认的行为能力。而2020年2月9日遗嘱形成时，两见证人吴某、郭某并未现场签字确认。根据李某陈述“2020年4月左右，我找到两位见证人补签字”，证人吴某一审陈述“我大概是四五月份签字的”。经审查，两见证人的补签字系在遗嘱背面空白页签字，并未标注日期。因此，综合上述分析，两见证人的见证形式，不能认定构成有效见证。四、李某提交了录音作为证据，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第四款“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证”，二审期间，李某当庭播放了该录音内容，张某1无法确认录音内的声音是否属于张**本人。经审查，录音中仅有一个人声音，并无其他见证人以音载言词的形式予以确认。李某陈述该录音系遗嘱形成前录制，在立遗嘱当日和后续补签字时向两见证人播放。本院认为，该录音中仅有一个人声音，不符合“两个以上见证人在场见证”的规定，该录音遗嘱亦不符合法律规定的有效形式。基于以上分析，本院认为李某在本案中不享有受遗赠权，一审判决不准确，本院予以纠正。上诉人张某1的上诉请求及理由，有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，张某1的上诉请求成立，一审法院查明事实基本清楚，但判决认定不准确。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十六条、第十七条、第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初7887号民事判决；二、驳回李某的全部诉讼请求。一审案件受理费5578元、保全费5000元，由李某负担。二审案件受理费11156元，由李某负担。本判决为终审判决。审判长 鲍 刚审判员 黄 浩审判员 易齐立二〇二〇年十二月二十八日法官助理李健伟书记员汤佳倩