广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0112刑初975号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人张玉超，男，1996年9月3日出生，汉族，文化程度大专，系山东省青岛市城阳区万科魅力之城物业员工，出生地山东省青岛市，户籍地山东省青岛市城阳区。因本案涉嫌犯诈骗罪于2020年6月18日被羁押，同日被刑事拘留，2020年7月23日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人马翊中，广东誉群律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉〔2020〕Z841号起诉书指控被告人张玉超犯诈骗罪于2020年10月19日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭适用普通程序于2020年11月17日公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员邵秋明出庭支持公诉，被告人张玉超及其辩护人马翊中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2020年2月26日，在新冠肺炎疫情防控期间，被告人张玉超在没有额温枪现货的情况下，虚构额温枪现货出售的信息，骗取被害人李某(系住本市黄埔区捷普电子厂宿舍)的信任，并通过其支付宝账户(“发财，186××××****”)收取被害人李某支付宝(“宏伟，1714393345”)两次转账的200支额温枪货款共计人民币83500元。被告人张玉超收到上述款项后，当天就用于网络赌博等，并编造已发货等虚假信息拖延。后被害人李某发现被骗，多次向被告人张玉超索要款项，被告人张玉超拒不退还。2020年3月2日被害人李某到公安机关报警请民警协助追款，经民警电话联系被告人张玉超后，被告人张玉超表示愿意退款。之后被告人张玉超于2020年3月4日、3月8日和3月11日分三笔退还给被害人李某人民币45003.75元，但剩余的人民币38496.25元，经被害人李某多次催要，被告人张玉超一直拖延不退还，并有拉黑被害人。2020年6月18日，公安机关将被告人张玉超抓获归案。被告人张玉超被抓获之后，其家属已经退赔被害人李某人民币48500元，并取得被害人李某的谅解。公诉机关认为：被告人张玉超无视国家法律，以非法占有为目的，在疫情防控期间，通过互联网发布虚假现货防护物资出售信息，诈骗公民财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张玉超虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款可以从轻处罚。据此，公诉机关认为被告人张玉超具有以下量刑情节：1、被告人张玉超在疫情防控期间，实施妨害疫情防控犯罪，应当酌情从重处罚。2、被告人张玉超在被害人李某报警之后，经民警联系其已退还被害人人民币45003.75元，其被公安机关抓获之后其家属已退赔被害人48500元，并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。4、被告人张玉超虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。公诉机关建议对被告人张玉超判处有期徒刑四年至四年六个月，并处罚金。被告人张玉超辩称：罪名没有意见，我没有拒不退款，期间我有跟被害人一直联系，我有答应他让我家人帮我退钱。被告人张玉超的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人有如实供述的情节，悔罪态度良好；2、被告人已经赔偿受害人并获得受害人谅解；3、被告人主观恶性较小，社会危害性小；4、被告人属于初犯、偶犯，人身危险性小；5、被告人构成的诈骗罪的刑期应当在三年以下，综合以上建议，请法庭对被告人从轻减轻处罚，建议对其判处一年半以下有期徒刑。本院经审理查明：2020年2月26日，在新冠肺炎疫情防控期间，被告人张玉超在没有额温枪现货的情况下，虚构额温枪现货出售的信息，骗取被害人李某的信任，并通过其支付宝账户(“发财，186××××****”)收取被害人李某支付宝(“宏伟，1714393345”)两次转账的200支额温枪货款共计人民币83500元。被告人张玉超收到上述货款当天即将货款用于网络赌博，并编造已发货等虚假信息拖延。后被害人李某发现被骗，多次向被告人张玉超索要款项，被告人张玉超拒不退还。2020年3月2日,被害人李某到广州市公安局黄埔区分局云埔派出所求助，经民警电话联系被告人张玉超后，被告人张玉超表示愿意退款。根据广州市公安局黄埔区分局云埔派出所出具的《情况说明》称“事主（注：指被害人李某）只要求民警帮其打电话让张玉超退回款项，不做笔录不备案”。被害人李某的陈述也称“张玉超答应5天内把钱退给我，所以我当时就没有坚持报警，只是向民警求助，所以当时派出所没有给我出具报警回执”。之后，被告人张玉超于2020年3月4日、3月8日和3月11日分三笔退还被害人李某人民币45003.75元，但剩余的人民币38496.25元经被害人李某多次催要被告人张玉超一直拖延不退还，并有拉黑被害人。2020年6月18日，公安机关将被告人张玉超抓获归案。被告人张玉超被抓获之后，其家属已经退赔被害人李某人民币48500元，并取得被害人李某的谅解。另查明：被害人李某系通过昵称为“刘某烨”微信好友在微信的推荐向被告人张玉超购买额温枪。“刘某烨”系被告人张玉超与被害人李某的共同的微信好友。以上犯罪事实，有公诉机关提供的经法庭质证的被告人张玉超的供述、被害人李某的陈述、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单等、银行交易明细、支付宝交易明细、谅解书、情况说明、被告人张玉超及被害人李某签认的支付宝聊天记录截图、转账记录截图等书证、视听资料、电子数据、证实公安机关立案侦破案件过程的刑案受、立案表、破案报告及抓获经过等、户籍和前科查询材料等证实，被告人张玉超供认不讳，本院予以认定。本院认为：被告人张玉超诈骗公民财物，数额巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人张玉超犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立。关于犯罪数额的问题。被告人张玉超接到民警电话后向被害人李某退还了人民币45003.75元，被告人张玉超的退款行为，根据广州市公安局黄埔区分局云埔派出所出具了《情况说明》及被害人李某的陈述，显示公安机关并没有正式介入本案，民警接被害人李某求助后给被告人张玉超打电话催款的行为带有调解民事纠纷的性质，被告人张玉超接电话后退回了被害人李某人民币45003.75元，该人民币45003.75元应不认定为犯罪数额，扣除该数额后，被告人张玉超的犯罪数额应认定为人民币38496.25元。被告人张玉超实施以上诈骗，是妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控的犯罪，依照广东省高级人民、广东省人民检察院《关于贯彻落实〈最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见〉的实施细则》第二十三条的规定，属于犯罪数额巨大。关于辩护人提出的“刑期应当在三年以下，建议对其判处一年半以下有期徒刑”的辩护意见，本院认为，被告人张玉超犯罪数额巨大，其法定刑在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。以上辩护意见不符合本案的事实和法律规定，本院不予采纳。本院查明的量刑情节包括：1.被告人张玉超将部分诈骗所得用于网络赌博，酌情从重处罚；2.被告人张玉超向被害人退赔了的全部损失，没有造成被害人的损失并获得被害人谅解，酌情从轻处罚；3.被告人张玉超被抓获后如实供述自己罪行，是坦白，可从轻处罚；4.关于公诉机关提出的“被告人张玉超在疫情防控期间，实施妨害疫情防控犯罪，应当酌情从重处罚”的问题，经查，被告人张玉超实施诈骗妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控，依照广东省高级人民、广东省人民检察院《关于贯彻落实〈最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见〉的实施细则》第二十三条的规定，其犯罪数额已属于“数额巨大”，如再以“疫情防控期间，实施妨害疫情防控犯罪，应当酌情从重处罚”，将导致重复评价，造成量刑畸重。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人张玉超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月18日起至2023年12月17日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳）二、公安机关扣押的被告人张玉超的作案工具苹果手机1部予以没收（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  卢天勇人民陪审员  廖美仙人民陪审员  区焕堙二〇二〇年十二月九日书 记 员  谢晓娜池东莹附：本判决主要法律依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。