湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1382号上诉人（原审原告）：江西省宇鑫园林绿化有限公司，地址：江西省抚州市抚州高新技术产业开发区钟岭大道以北添安名（未来城）****。法定代表人：万荣良，公司执行董事。委托诉讼代理人：付谱华，江西抚仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉首市金盛房地产开发有限责任公司，地，地址：吉首市世纪大道世纪山水******房/div>法定代表人：许县兰，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈爱民，江西国风律师事务所律师。上诉人江西省宇鑫园林绿化有限公司（以下简称宇鑫园林公司）因与被上诉人吉首市金盛房地产开发有限责任公司（以下简称金盛房地产公司）合同纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2020）湘3101民初1927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人宇鑫园林公司的上诉请求：1、撤销吉首市人民法院（2020）湘3101民初1927号民事判决书，改判被上诉人返还上诉人155万工程保证金及逾期利息；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，剥夺上诉人的诉讼权利。1、一审法院违法剥夺上诉人申请鉴定的权利。上诉人在法庭审理期间，对被上诉人提供的《建设工程施工合同》、《内部承包协议书》、《协议书》（与王煜宙、杨爱群）中“江西省宇鑫园林绿化有限公司合同专用章”盖章的形成时间进行鉴定。《建设工程施工合同》、《内部承包协议书》、《协议书》中合同专用章的形成时间均非当时的时间，而是被上诉人为了诉讼虚假制作的，对上述合同协议中合同专用章的形成时间鉴定对查明本案的事实有至关重要的作用。上诉人当庭提交了鉴定申请，一审法官在开庭时亦同意进行鉴定，并让双方等待鉴定结果，但是一审法院却剥夺了上诉人的鉴定权利。2、一审法院剥夺上诉人申请人民法院调查取证的权利。上诉人在开庭时提交了调取证据申请书以及调查令，申请调取被上诉人自2017年8月1日至开庭时的流水明细。被上诉人的工程项目实际是由江西省抚州市临川区××建筑安装工程有限公司承建，工程款亦是支付至江西省抚州市临川区××建筑安装工程有限公司，被上诉人的银行流水可以反映这一情况。上诉人因客观原因不能自行收集，上诉人申请一审法院调取或者向上诉人发出《调查令》，但是一审法院既未调取也未向上诉人发出《调查令》，剥夺了上诉人申请调查取证权利。二、一审法院认定事实错误。1、一审认定上诉人与被上诉人于2016年12月20日签订《建设工程施工合同》错误。上诉人与被上诉人并不存在金盛阳光项目的工程，该合同是被上诉人违法加盖上诉人合同专用章，是被上诉人制作的虚假合同。2、一审认定155万元工程保证金由徐亮通过上诉人支付给被上诉人错误。工程保证金由上诉人支付，没有任何证据证明是徐亮通过上诉人支付。被上诉人提供的与徐亮《内部承包协议》也是被上诉人违法加盖上诉人合同专用章，制作的虚假协议。3、一审认定因上诉人内部股东之间产生矛盾，诉至法院错误。上诉人起诉是上诉人公司追回资金的行为，与股东内部之间无关。4、一审认定155万工程保证金即是金盛阳光项目保证金错误。即使按照被上诉人提供的证据，《建设工程施工合同》在2016年12月20日签订，工程保证金属于履约保证金，按照一般常理，应当在签订合同前或者当时支付，而上诉人155万工程保证金的支付时间为2018年6月6日，时间相差一年半的时间，明显不符合常理。三、一审判决对全案证据并未做全部任何评判。上诉人提交了报纸照片，证明在2020年7月22日即登报声明作废“合同专用章”，但是被上诉人提供的部分盖有“合同专用章”的时间在上诉人登报声明作废之后，但是一审法院对此却不予置评，判决书中都未罗列双方提供的全部证据，是否采纳也未说明。综上，上诉人认为，一审程序违法，认定事实错误，判决错误，应予纠正。被上诉人金盛房地产公司口头答辩称：同意一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。徐亮挂靠被上诉人做辅助工程，通过被上诉人交纳保证金是社会上的普遍现象。至于保证金筹集是徐亮和宇鑫公司原股东杨爱群等与新股东万荣良与付江涛无关。被上诉人从事建筑行业，所承接的项目工程原来都是挂靠的。这种挂靠现象在二三级以下的建筑企业普遍存在。由于其他客观原因，部分工程无法顺利展开，被上诉人在一审有提交证据证实。上诉人宇鑫园林公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告立即归还原告工程保证金155万元及逾期利息；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年12月20日，被告金盛房地产公司与原告宇鑫园林公司签订《建设工程施工合同》，约定金盛房地产公司将其金盛阳光项目区域内排水箱涵约230米、暗埋污水管道等工程以包工包料的方式承包给宇鑫园林公司，合同金额1500万元，合同及后续合同工程保证金155万元由徐亮通过乙方支付给甲方，待本合同履行完毕工程竣工后半年内返还给乙方。同日，宇鑫园林公司就上述建设工程与徐亮签订《内部承包协议》。2018年6月6日，宇鑫园林公司通过中国银行抚州市大公路支行向金盛房地产公司转账支付工程保证金155万元。2017年6月30日，原、被告还签订了《装饰装修工程施工合同》，约定原告宇鑫园林公司对被告金盛房地产公司金盛阳光售楼部及样板房进行装修，工程造价150万元。《装饰装修工程施工合同》已于2018年履行完毕，但《建设工程施工合同》目前尚未履行完毕。原告宇鑫园林公司因内部股东之间产生矛盾，故诉至法院，提出前述诉讼请求。一审法院认为：原告宇鑫园林公司与被告金盛房地产公司签订的《建筑工程施工合同》，双方约定的合同内容尚未履行完毕，工程尚未最终结算，原告要求被告退还工程质量保证金的条件尚未成就，故对原告的诉请，该院不予支持。原告关于其向被告支付了工程保证金，被告未将约定的工程交付给原告施工的主张，与事实不符，该院不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告江西省宇鑫园林绿化有限公司的诉讼请求。案件受理费18750元，减半收取9375元，由原告江西省宇鑫园林绿化有限公司承担。二审中，上诉人宇鑫园林公司向本院提交证据：上诉人的中国银行流水明细，拟证明案涉155万元是公司的自有资金，与徐亮无关。被上诉人金盛房地产公司质证认为，该份证据不能到证明目的。公司并没有筹集资金，该账目是原股东筹集的资金与项目周转资金。原股东应承担全部责任。本院认为，该份证据不属于二审新证据，且不能证明待证目的，本院不予采信。被上诉人金盛房地产公司向本院提交证据：上诉人的中国银行账号在4月下旬流水，付江涛向宇鑫公司借了30万元，这是原股东杨爱群承担权利义务的资金。上诉人宇鑫园林公司质证认为，关联性有异议，与本案无关。本院认为，该份证据不属于二审新证据，且不能证明待证目的，本院不予采信。本院二审查明的其他案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：金盛房地产公司应否返还宇鑫园林公司155万元保证金及利息。宇鑫园林公司称金盛房地产公司有工程项目可以做，由宇鑫园林公司先转入155万的工程保证金，但是155万元工程保证金转入金盛房地产公司账户后，但是金盛房地产公司一直未将任何工程项目交给宇鑫园林公司施工，故要求返还工程保证金。但是从查明的事实：2016年12月20日，金盛房地产公司与宇鑫园林公司签订《建设工程施工合同》，约定金盛房地产公司将其金盛阳光项目区域内排水箱涵约230米、暗埋污水管道等工程以包工包料的方式承包给宇鑫园林公司，合同金额1500万元，合同及后续合同工程保证金155万元由徐亮通过乙方支付给甲方，待本合同履行完毕工程竣工后半年内返还给乙方。同日，宇鑫园林公司就上述建设工程与徐亮签订《内部承包协议》。由于约定的合同内容尚未履行完毕，工程尚未最终结算，一审法院认为宇鑫园林公司要求金盛房地产公司退还工程质量保证金的条件尚未成就，故对宇鑫园林公司的诉请不予支持，并无不当，本院予以确认。宇鑫园林公司上诉提出《建设工程施工合同》、《内部承包协议书》、《协议书》中合同专用章的形成时间均非当时的时间，而是被上诉人为了诉讼虚假制作的，但是并没有提交充分证据证实，故对上诉人提出的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人宇鑫园林公司的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理18750元，由上诉人江西省宇鑫园林绿化有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  余 霞审判员  杨安寿二〇二〇年十二月二十八日书记员  吴锦尧附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；