青海省玉树藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青27民终103号   上诉人：刘忠刚，男，汉族，，住址青海省大通回族土族自治县，身份证号码x********。   委托代理人：梁洪娟，北京策略（西宁）律师事务所律师。   被上诉人：西宁市城中区建筑工程公司，公司地址西宁市城**；   统一社会信用代码：xxxxxxxx；   法定代表人：张占海；该公司总经理。   委托代理人：王有忠，该公司副总经理。   委托代理人：杜矛，青海青唐律师事务所律师。   原审第三人：赵永春，男，汉族，住址青海省西宁市大通回族土族自治县，公民身份号码：xxxxxx。   上诉人刘忠刚因与被上诉人西宁市城中区建筑工程公司、第三人赵永春建设工程合同纠纷不服青海省治多县人民法院（2020）青2724民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。双方当事人及委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   上诉人刘忠刚上诉请求：一、请求依法撤销一审判决或改判被上诉人支付上诉人工程款728649.74元；并依法支付资金占用期间的利息直至以上款项全部付清；二、本案一审和二审诉讼费和其它费用由被告承担；事实和理由：一、一审认定的相关事实错误的。一审根据第三人的流水账，进行了对事实的认定。但是，这与事实不符，即使是第三人，也已明确表达，被上诉人对账目的核算是错误的，多处存在多扣和重扣的情况，自己只按照对账后的金额进行了流水式记录。但是，一审法院并没有按实际银行往来的真实情况进行判决，而是，就财务人员对账款的随意记录结果进行了判决。二、一审忽视了被上诉人对于本案工程款的核算经过是错误的这一关键问题，由此，判决结果相应也是错误的。本案的纠纷焦点本身就是被上诉人在工程款的给付中，是不是存在强制性扣除工程款的情况。被上诉人应不应该扣除税金，以及以工程款的名义收取利息等。以及被上诉人扣除的金额是不是合情、合法的这一事实。而是在忽视了大量原告提供的证据下，单方面采信了第三人赵永春提供的毫无根据的一些手写的记录之后，进行了没有依据的错误判决。综上，上诉人认为，一审法院在疏忽有关关键证据的情况下，一味的采用本案第三人单方提供的不算证据的证据，这是有悖事实和法律规定的，也是对施工人员辛勤劳动结果的肆意否定，和对被上诉人利用工程之便牟取暴力的默认。   上诉人补充意见：一、关于原审法院查明案件基本事实错误。   1.2014年11月19日《刘忠刚结算单》系赵永春与城中区建筑公司的签订，对于赵永春签订结算单既无授权委托书，又无刘忠刚后期的追认，一审认定为刘忠刚与被上诉人签订的结算单属于基本事实认定错误。   2.赵永春是会计，并不是项目负责人，只能处理与财务有关的事项，对于税金及管理税等重大事项超出了会计的职责范畴，按结算单中第二项对工程款进行扣除属于事实认定错误。   3.原审认定赵永春的身份为会计，故，赵永春只能处理与会计身份相当的职责，工程结算属于是刘忠刚或项目负责人的职责，故，原审法院认定刘忠刚的工程结算是由赵永春进行结算不符合事实也不符合法律规定。   二、原审法院适用法律错误。   1.原审对无效协议的处理方式是否合法未进行审查。原审法院认定涉案工程转包无效，根据《合同法》第58条的规定，第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。结合本案，被上诉人实际并未参与管理，是基于转包产生的费用，其主张于法无依据。   2.关于被上诉人支付的50万元，计算利息属于适用法律不当。涉案工程竣工的时间为2013年的下半年竣工，被上诉人应当支付工程款的时间为2013年下半年，被上诉人在此时付款是义务，不能在付款义务上再设定权利。被上诉人在让上诉人打借条时有欺诈、趁人之危的行为，应认定利息的约定为无效行为，故，原审支持50万元的利息，属于适用法律不当。被上诉人以此获取不当得利无法律依据，故，原审法院认定错误。   3.关于20万元属于重复计算的问题。首先，原审法院对于20万元的仅凭收条进行认定，缺乏查清事实基础，根据《最高院关于审理民间借贷的规定》第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。显然，原审对该20万元的交付过程并没有进行详细调查，仅凭刘忠刚借据一张就认定该笔款项，属于事实审查不清。   4.原审法院关于税金认定错误。如前所述，上诉人对于赵永春的签订的结算单扣项未进行追认，同时，因涉案工程确实会产生税金的问题，那么，基于公平公正原则，上诉人只承担自己该承担的部分，即3.33%，对于被上诉人陈述的企业所得税2.03%无事实和法律依据，对此，原审法院处理不当。故此，请求人民法院在依法核实以上事实的情况下，依法撤销一审判决，重新公正的进行审理。   被上诉人西宁市城中区建筑工程公司辩称：原审判决事实清楚、适用法律正确，对于上诉人在庭中补充意见，被上诉人认为在一审已在判决中依据通过双方提交的证据进行了仔细的说明，上诉人的补充意见不能成立，请求二审驳回上诉人的全部诉讼请求。   原审第三人赵永春辩称，我是上诉人聘用的会计，支持上诉人的所有诉讼请求和主张。   上诉人刘忠刚向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告立即支付所占用的工程款442575元；2．请求依法判令被告立即支付所占用工程款项的利息直至以上款项全部还清，暂计算至起诉日（2020年6月15日）为126008.72元；以上本金利息合计为568584.56元；3．本案诉讼费及其他费用由被告承担。庭审中，原告刘忠刚变更第一项诉讼请求为：请求依法判令被告立即支付所占用的工程款728649.74元，并明确该款包含被告欠付的工程款、从工程款中扣除的借款利息、多扣除的税金及对账时重复扣除的款项。事实和理由：被告和原告因曾一直长期施工合作关系，被告就承包的治多县政府援建项目，找到原告要求承包和修建，原告在看完施工现场后就按被告要求开始了修建和施工。在原告将所承包项目完工、待建设项目竣工验收后，被告和第三人（项目款项管理人员）赵永春，却以甲方目前没有支付工程款项为由，一直未给原告支付剩余的工程款项。致使原告为了支付民工工资、材料款等，一直在用借贷的钱款来支付以上款项。事后根据原告和当地建设政府主管部门核实，当地政府早已将以上款项全部结清给了被告。综上，被告的行为已经严重侵犯原告的合法利益，故原告诉至法院，请求人民法院依法判决。   被告西宁市城中区建筑工程公司辩称，原告确实在被告处承建了海西州支援玉树州治多县灾后恢复重建工程的86户工程，该工程是被告与海西支援玉树工程指挥部签订了协议拿到的工程。原、被告之间在工程结束后已经进行了结算，第一次结算是2014年11月19日，之后针对尾款、保修金被告公司陆续给原告付款，截止2019年12月23日，被告公司只欠原告168912元，截止2020年1月15日被告又支付了150000元，所以现在剩余的工程款目前只欠18912.84元。原告提到占用利息的问题，被告公司没有占用过原告的工程款，被告公司从海西援建指挥部拿到项目后，当时从省上到州上，对这个工程虽然非常重视，但资金不能完全到位，所以被告公司在承建工程过程中，用公司的资金支付了包括原告刘忠刚在内的许多承建人的工程款，因此不存在占用原告资金的问题，故不应支付利息。   一审法院认定事实：被告西宁市城中区建筑工程公司于2010年10月21日承包海西州支援玉树治多县灾后恢复重建工程指挥部发包的玉树州治多县城乡居民住房灾后恢复重建工程C标段工程，于2011年6月15日承包海西州支援玉树治多县灾后恢复重建工程指挥部发包的玉树州治多县城乡居民住房灾后恢复重建工程，于2010年10月26日承包称多县项目管理公司发包的称多县尕朵乡灾后农牧民住房建设工程。被告西宁市城中区建筑工程公司在承建上述工程后，将部分工程以口头协议的形式转包给原告刘忠刚。案涉工程于2013年下半年竣工验收后，原告刘忠刚与被告西宁市城中区建筑工程公司于2014年11月19日签订《刘忠刚结算单》，对刘忠刚承建的工程进行结算，其中称多县尕朵乡住房36户，工程款5742720元，治多县幸福小区住房34户，工程款5684800元，治多县居民住房16户，工程款2664832元，合计工程款14092352元。结算单中第二项应扣款项包括：1．税金按5.36％的比例计算为755350.06元；2．管理费按5％的比例计算为704617.60元；3．保修金按5％的比例计算为704617.60元；4．借款、转款、材料款合计9756601元；5．工程验收、试验、检测的费用16537元；6.2014年支付工程款820000元；7．利息180000元；以上合计为12937723元，截止2014年11月19日剩余工程款为1154629元。被告经原告同意后于2014年12月1日从欠付工程款中扣除原告向其借款500000元及利息21333元，剩余工程款633296元。被告于2014年12月1日向原告支付工程款200000元，于2015年2月4日支付工程款150000元，于2015年2月7日支付20000元，剩余工程款263296元。之后，被告经原告同意后从工程款中扣除50000元借款及利息22330元，剩余工程款190966元。2015年9月10日，被告向原告支付工程款190966元，至此，除工程质保金704617.60元外被告欠付原告工程款已付清。2015年9月23日，被告向原告支付187136元，从工程质保金704617.60元扣除，剩余工程质保金为517481.60元。此后被告之陆续付款30000元、20000元、于2017年6月8日付款150000元后，剩余工程质保金317481.60元。之后被告再次付款150000元及100000元，剩余工程质保金67481.6元。原、被告双方在2019年12月23日再次对账，确认应从工程款中扣除刘忠刚的维修款176173.2元、厕所费用48000元，应向刘忠刚补充支付冬季施工费310587.6元、垃圾清运费24000元，四项费用相互折抵后，被告应向原告支付工程款110414.40元，加上剩余工程质保金67481.6元，被告仍欠付原告支付工程款177896元，被告于2019年12月23日支付原告材料费10736.96元，剩余工程款167159.04元。2020年1月15日，被告向原告支付工程款150000元，剩余工程款17159.04元未支付。   另查，第三人赵永春在2019年前由原告刘忠刚聘用为会计，本案案涉工程款均由第三人赵永春代表原告刘忠刚与被告西宁市城中区建筑工程公司进行核算、结算。原被告双方于2019年12月23日核算质保金余款时计算错误，被告欠付工程质保金为67481.6元而非核算单据中的69235.40元。   一审法院认为，虽然原告刘忠刚与被告西宁市城中区建筑工程公司未签订书面的建设工程施工合同，但根据原、被告提交的证据及双方的当庭陈述，可以认定原、被告双方达成口头协议，由被告将其承建的工程部分分包给原告刘忠刚负责施工的事实，本院对原告刘忠刚实际施工人的身份予以确认。因原告刘忠刚系自然人，不具备承包案涉工程所需要的资质等级，故原、被告达成的口头承包协议无效。虽然该协议无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，案涉工程早已竣工验收，原、被告双方已于2014年11月19日进行结算，被告应当按照结算单中的约定向原告支付工程价款。   关于本案的争议焦点：一、税金应按结算单中约定的5.36％扣除还是应按原告主张的3.33％扣除。被告当庭自认结算单中的税金是按当时建设工程增值税3.33％加上企业所得税2.03％，合计为5.36％计算的。对此，原告认为企业所得税应由企业自行缴纳，不应由原告承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”原、被告之间的口头转包协议无效，但双方在结算时关于税金按5.36％的约定对双方具有约束力，被告可扣减工程款用于缴纳企业所得税。故对原告主张税金按3.33％计算的意见，本院不予采纳。   关于本案的争议焦点：二、结算单中计算的利息180000元、21333元、22330元是否应当从工程款中扣除。原告认为被告于2014年1月28日向其转账500000元并非借款，实际为被告应向原告支付的工程款，但并未提交证据予以证明。原、被告双方于2014年11月19日进行结算，在此之前，双方并未明确被告欠付原告工程款的数额及应付款时间，故本院无法认定被告于2014年1月28日向原告转账500000元的行为系向原告支付工程款。根据被告提交的原告刘忠刚于2014年1月27日出具的借据、2014年1月28日的银行转账凭证及第三人赵永春在结算单中手写“50万元借款”的情况，可以认定该笔款项的性质为借款。原告陈述借据中的借款用途“每月利息2万元，限4月27日前还清”的字迹系被告在原告出具借据后自行书写，但结合双方在2014年11月19日的结算单中确认的利息180000元及赵永春在结算单中手写2014年12月1日支付工程款500000元及32天利息21333元的情况，可以认定该笔借款的实际借款期限是2014年1月28日至2014年12月1日，借期利息为201333元，原、被告双方在2014年11月19日结算时针对该笔借款是按整月计算利息，即从2014年1月28日至2014年10月28日为9个月，故按每月20000元计算利息为180000元，从2014年10月29日至2014年12月1日为32日，故按每月20000元计算利息为21333元。上述计算方式与借据中约定的“每月利息2万元”完全吻合，故对原告陈述“每月利息2万元，限4月27日前还清”的字迹系被告在原告出具借据后自行书写的意见本院不予采信。原告向被告借款，应当按照双方约定的利息向被告支付借期利息，从结算单中可以看出原告对被告从工程款中扣除借款本金及利息是认可的。该笔款项虽为借款，但原、被告双方均在结算单中确认该款的本金及利息已从本案案涉工程的工程款中扣除，与本案具有关联性，故对原告陈述每月20000元利息超出国家法律规定上限的意见，也应当一并在本案中处理。经审查，原、被告双方约定借款本金500000元每月利息为20000元，从2014年1月28日至2014年12月1日利息为201333元，年利率为48％。本案于2020年7月4日受理，应当适用原《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日起施行）第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36％部分的利息除外。”的规定，对于原、被告双方借款利息超出36％的部分应当由被告予以返还，借款本金为500000元，借款期限为10个月零2天，按年利率36％计算原告应付利息为153000元，故被告应向原告返还多扣除工程款48333元。关于原告陈述利息22330元的问题，第三人赵永春当庭陈述该款系50000元的借款利息，原告对第三人赵永春的陈述表示认可，原告并未提交证据证明该笔借款的利息计算时超过年利率36％，故对原告主张该笔利息不应支付的意见本院不予采信。   关于本案的争议焦点：三、刘忠刚于2011年1月13日出具收条确认被告付款200000元是否在《2012年城中公司付款汇总》中重复计算。原告当庭陈述，被告于2010年12月21日向原告转账100000元、于2011年1月10日向原告转账100000元，原告于2011年1月13日出具收条，确认收到被告公司支付工程款200000元，该收条是针对前两笔款项出具的，而原告的会计赵永春在2012年12月12日与被告公司对账时，误以为该笔款项是被告另行支付的，故在《2012年城中公司付款汇总》重复计算。对上述陈述，原告并未提交任何证据予以佐证，被告陈述于2011年1月13日通过现金向原告支付200000元工程款，原告及第三人均辩称被告支付工程款均是通过转账形式，从未支付过现金，但原告提交的结算单中赵永春用签字笔记录2014年12月1日被告支付现金200000元，故原告陈述被告从未以现金支付的意见明显与事实不符，被告向原告用现金支付工程款，原告出具收条符合常理。且根据原告当庭陈述，原告当时就发现会计赵永春在核对账目时出现错误，根据法律规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，原告在2012年12月发现该情况后截止本案起诉之日，从未向法院或仲裁机构申请撤销《2012年城中公司付款汇总》，故对原告陈述上述款项系重复计算的意见，本院不予采信。   关于本案的争议焦点：四、2019年12月23日的垃圾清理费是否应按24000元计算。被告庭审中辩称，与原告在结算时按每户1500元计算垃圾清理费，16户共计24000元，而发包方总共向被告支付垃圾清理费94500元，平摊到每户的垃圾清理费为800余元，故实际上应向原告支付16户的垃圾清理费为13263.04元。对该答辩意见，被告并未提交证据予以证明。原、被告双方结算确认垃圾清理费为24000元，被告在2020年1月15日支付150000元工程款时也未向原告提出垃圾清理费计算有误的问题，对被告的答辩意见本院不予采信。   综上，原审法院根据查明事实认为，截止2020年1月15日，被告欠付原告工程质保金17159.04元，被告应当向原告支付上述款项。原告认为被告从工程款中扣除180000元及21333元的利息超过国家法律规定上限，经计算，该利息计算确实超过年利率36％，即对该项意见本院予以采信，被告应当向原告返还在工程款中扣除利息超过年利率36％的部分即48333元。原告关于要求被告支付占用工程款项的利息直至全部款项还清的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，因原、被告双方没有约定欠付工程价款利息计付标准，故应按照按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用利息损失。原告在2014年结算时明知被告扣除的利息超过国家规定的年利率36％的上限，但未及时起诉被告主张返还，因原告怠于起诉导致的利息损失本院不予支持，故对被告应向原告返还工程款48333元部分不计算利息。原、被告双方于2014年11月19日进行了结算，被告在结算后陆续向原告支付了工程款，截至2015年9月10日，被告已向原告付清除工程质保金外的所有工程款，故对除工程质保金外的工程款不存在工程款占用利息的情况。原、被告双方对于工程质保期没有明确约定，依据建设工程施工领域的行业习惯，工程质保期一般为两年。案涉工程于2013年下半年竣工验收，两年质保期满即2015年下半年，被告从2015年9月23日起陆续向原告支付工程质保金的行为符合行业习惯，不存在占用原告工程款的情况。截至2019年12月23日，被告欠付原告工程质保金67481.6元，依据原、被告双方于2019年12月23日出具的维修款等费用清单可以确定，在工程竣工验收后，原告施工的工程存在质量问题发生维修费用，原、被告双方于2019年12月23日就工程的维修费、冬季施工费、垃圾清理费、厕所费用及剩余的工程质保金重新进行结算，确认至2019年12月23日，被告欠付原告工程款167159.04元，故被告的付款时间应截止2019年12月23日。被告于2020年1月15日支付工程款150000元，剩余17159.04元。工程款占用利息应当分段计算：2019年12月24日至2020年1月15日共计20日，2019年12月20日的一年期贷款市场报价利率为4.15％，计算为167159.04元×20日×4.15％÷365日=380元，被告应自2020年1月16日起以欠付工程款17159.04元为基数，按2019年12月20日的一年期贷款市场报价利率4.15％支付工程款占用利息至工程款清偿完毕。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日起施行）第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、被告西宁市城中区建筑工程公司于本判决生效后十五日内向原告刘忠刚支付工程款17159.04元、工程款占用利息380元，并自2020年1月16日起以欠付工程款17159.04元为基数，按2019年12月20日的一年期贷款市场报价利率4.15％支付工程款占用利息至工程款清偿完毕；二、被告西宁市城中区建筑工程公司于本判决生效后十五日内向原告刘忠刚返还多扣除工程款48333元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11087.00元，减半收取5543.50元，由原告刘忠刚负担5043.58元，由被告西宁市城中区建筑工程公司负担499.92元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、对于上诉人提交的短信截屏及申请法院到海西支援玉树工程建设指挥部原会计汤玉香处，调取海西支援玉树工程建设指挥部给城中区建筑工程公司转支援玉树治多县等的工程款的时间和具体金额。被上诉人对该份证据不予认可，认为该份证据不符合证据三性，不能证明海西援建是否将工程款结清的问题和向谁付款的问题。并且汤玉香作为重要的证人，未出庭作证。该份证据系上诉人单方出具，无法确认工程款是否结清的问题，故对该份证据本院不予采信。二、银行交易明细一份；证人证言；被上诉人对银行明细的真实性不持异议，但认为与本案没有关联性的意见，因不能提供其他证据或进行说明，故对该份证据本院予以采信。对于证人赵XX、李X所作的证言，因二人均属当时涉案工程施工时上诉人的管理人员，与其具有利害关系，本院结合上诉人提交的证据和原审有关材料予以部分采信。被上诉人提交的税票，双方对该份证据的真实性不持异议，但上诉人认为关联性和证明方向均不予认可的主张，上诉人并未提供证据加以证明，故对该证据本院予以采信。被上诉人证人马XX的证言，因其作为被上诉方的会计，与被上诉人公司具有利害关系，本院结合上诉人提交的证据和原审有关材料予以部分采信。对一审查明的事实，双方当事人没有争议的部分，本院予以确认。依据一审、二审查明的事实，对双方的争议焦点认定如下：   一、关于第三人赵永春在本案涉案工程中所做的民事法律行为的认定。   本院认为第三人虽作为上诉人刘忠刚聘用的会计，但在本案中案涉的工程款未经过其收支，所有款项具体的收支其本人并不掌握，双方在2012年12月12日和2014年11月19日的结算单，从内容上看，仅仅是在双方对账时依据被上诉人出示的相关凭证进行简单的工程款项的核对，该行为只是双方对相关工程款项收支情况的一个对账行为，并不能由此认定本案有争议的部分，被上诉人认为第三人是代表上诉人刘忠刚进行核算工作，其所实施的对账行为是结算认可行为，所产生的法律后果对上诉人具有约束力的主张，本院不予认可。   二、关于原审法院认定合同无效的问题进行审理是否合法的问题。   一审法院认定涉案工程转包合同无效，上诉人依据《合同法》第58条之规定主张因该合同取得的财产予以返还的问题，上诉人在上诉请求中未明确提到返还财产或是折价补偿的诉求，属于诉求不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉工程早已竣工验收，一审对此认定和适用法律并无不当，上诉人以原审对无效协议的处理方式是否合法未进行审查的主张，本院不予支持。   三、关于500000.00元款项性质及利息计算的问题。   2014年1月28日被上诉人向上诉人刘忠刚转账500000.00元，并让其出具借条和约定利息。本案中根据被上诉人提交的上诉人刘忠刚于2014年1月27日出具的借据、2014年1月28日的银行转账凭证及第三人赵永春在结算单中手写“50万元借款”的情况，从证据的外在形式上讲，涉案的500000.00元借条满足借贷的形式要件。一审结合双方在2014年11月19日的结算单中确认的利息180000.00元及赵永春在结算单中手写2014年12月1日支付工程款500000.00元及32天利息21333.00元的情况，认定该笔借款的实际借款期限是2014年1月28日至2014年12月1日，借期利息为201333.00元，后因该笔款项的利息超过国家法律规定上限的意见，一审认定超出36%的部分予以返还，即借款本金为500000.00元，借款期限为10个月零2天，按年利率36％计算应付利息为153000.00元，故返还多扣除工程款48333.00元。但本案中上诉人在已完成涉案工程并竣工验收的情况下，根据合同的权利义务对等的原则，被上诉人具有履行工程款的付款义务。上诉人在完成约定的工程后，被上诉人仍欠付近百万工程款的情况下，以援建单位未付款为由并以借款的形式将该笔款项支付给上诉人，同时要求其承担高额利息的行为，是被上诉人利用自己所处的优势地位及上诉人急需款项的情形迫使上诉人作出违背自己意愿的意思表示，从而达到减少被上诉人支付应付工程款的目的。该行为侵犯了上诉人在完成约定义务后，应得工程款的权利，同时既违反双方的合同约定，又有失公平，也不符合合同权利义务的对等原则。故本院认定该500000.00元属于工程款，且在双方的工程款结算中对此也进行了相应的扣除。所以让上诉人承担该笔款项的利息有失公平，本院不予支持。一审法院将500000.00元定性为借款，并支付利息的认定有误，本院依法予以纠正。   四、关于200000.00元是否重复计算的问题。   被上诉人于2010年12月21日与2011年1月10日分两次向上诉人转账100000.00元，合计200000.00元。上诉人于2011年1月13日出具收条。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第十六条的规定，虽然被上诉人提供了凭证，但从有关证据来看，双方当事人之间的交易习惯为转账的方式进行，被上诉人一直主张该笔200000.00元款项系现金支付，但经过法庭要求被上诉人说明资金的来源、付款的目的、面额及如何进行付款均不能加以说明，被上诉人仅仅依据上诉人刘忠刚出具的收条，在没有其他证据加以证明和作出合理解释的情况下，本院在付款的金额、时间的顺序、交易习惯及证人赵XX、李X提供的当庭证词综合分析，认为该笔200000.00款项系重复计算，不应扣除，应当予以返还。一审对此认定有误，本院予以纠正。   五、关于税金5.36%是否应由上诉人承担的问题。   根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第49条之规定，承包人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理。具体到本案，从交易习惯和行业管理来看，税金的最终承担义务人均为实际施工人，上诉人刘忠刚作为本案的实际施工人，其应承担缴纳税金的法定义务。   综上，根据本院及一审查明的事实，截至2020年1月15日，被上诉人欠付上诉人工程质保金17159.04元，应予以返还，一审认定并无不当，本院予以认可。20万元收条在工程结算单中系重复计算，被上诉人不能说明资金的来源、付款的目的、面额及如何进行付款，应承担举证不能的法律后果。一审对此认定不清，本院予以纠正。关于税金的问题，根据交易习惯、行业惯例及相关法律的规定，税金的缴纳人为实际施工人，一审对此认定正确，本院予以支持。对于500000.00元款项性质及利息的认定，上诉人在已完成涉案工程并竣工验收的情况下，根据合同的权利义务对等的原则，被上诉人具有履行工程款的付款义务。上诉人在完成约定的工程任务后，被上诉人仍未履行付款义务，并以借款的形式将该笔款项支付给上诉人，同时要求其承担高额的利息的行为，既违反权利义务对等原则，又有失公平。故在结算单中扣除的500000.00元本金的利息180000.00元和32天利息21333.00元，合计201333.00元，应当予以返还，对此一审认定不清，本院予以纠正。   综上所述，上诉人刘忠刚的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持青海省治多县人民法院（2020）青2724民初60号民事判决第一项。   二、撤销青海省治多县人民法院（2020）青2724民初60号民事判决第二项。   三、被上诉人西宁市城中区建筑工程公司于本判决生效后十五日内向上诉人刘忠刚返还多扣除工程款（利息）201333.00元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   四、被上诉人西宁市城中区建筑工程公司于本判决生效后十五日内向上诉人刘忠刚支付重复计算的200000.00元工程款。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   五、驳回上诉人刘忠刚的其他诉讼请求。   二审案件受理费11087.00元，由被上诉人西宁市城中区建筑工程公司承担10000.00元，由上诉人刘忠刚承担1087.00元。   本判决为终审判决。   审 判 长 格来次昂   审 判 员 旦  扎   审 判 员 索南江措     二〇二〇年十二月十二日   法官助理 尕松义西   书 记 员 达哇卓玛