辽宁省大连市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）辽02行终564号上诉人（原审被告）大连金普新区市场监督管理局，统一社会信用代码112102133115277079，住所地大连市金州区斯大林路**。法定代表人王立强，局长。委托代理人王明明，该局行政审批处副主任科员。委托代理人郭莹，辽宁碧海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张宇，男，1989年5月30日生，汉族，住址辽宁省新民市。原审第三人大连暗野建材有限公司，住，住所地大连经济技术开发区金马路五彩城**20-27/div>法定代表人张宇。原审第三人刘朋，男，1991年2月25日生，汉族，住址辽宁省黑山县。上诉人大连金普新区市场监督管理局因与被上诉人张宇工商登记一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，原告的身份证明（有效期限为2008.02.22-2018.02.22）遗失后，又于2008年5月27日补办了新的身份证明。之后，原告的身份证明还有遗失并补办的情况，现原告正在使用身份证明的有效期限为2011.08.01-2021.08.01。2017年9月18日，第三人大连暗野建材有限公司申请设立登记，并由李金芳到被告处办理第三人大连暗野建材有限公司的设立登记并提交了相关材料（详见认定事实的证据，其中涉及原告的身份证明均是有效期限为2008.02.22-2018.02.22）。同日，被告大连金普新区市场监督管理局决定受理。2017年9月20日，被告大连金普新区市场监督管理局核准准予登记，并作出金事监工商登记内设字（2017）第2017058528号准予设立开业登记通知（具体内容详见上文）。2017年9月22日，被告向第三人大连暗野建材有限公司颁发了营业执照，并由李金芳领取。现原告对上述公司设立登记行为不服，遂诉至本院，提出前述诉讼请求。原审法院认为，第一，被告有作出被诉行政行为的法定职权。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条第一款规定，工商行政管理机关是公司登记机关。该条例第八条第一款规定，设区的市(地(地区商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，负责本辖区内下列公司的登记：（一）本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司；（二）国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局授权登记的公司。本案中，第三人大连暗野建材有限公司不属于该条例第六条和第七条规定由国家工商行政管理总局或省、自治区、直辖市工商行政管理局负责登记的公司，被告作为相当于设区的市工商行政管理局的区分局，有权对本辖区的大连暗野建材有限公司的设立申请作出行政许可行为。第二，被诉行政行为认定事实的主要证据不足。《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条第二款规定，申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章程；（四）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（五）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（六）公司法定代表人任职文件和身份证明；（七）企业名称预先核准通知书；（八）公司住所证明；（九）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。据此，被告必须收集作为第三人大连暗野建材有限公司的法定代表人、股东及监事的原告的身份证明。但是，被告提供的涉及这方面的证据未被采信，致被诉行政行为主要证据不足。第三，被诉行政行为适用法律错误，程序违法。主要证据不足，被告仍然作出了行政许可行为，其程序和适用法律一定是错误的。综上所述，被诉行政行为具备法定职权，但主要证据不足，适用法律错误，程序违法，依法应当撤销。撤销后，被告应当对案涉公司登记(备案)申请重新作出行政行为。关于原告提出的赔偿请求一节，因原告没有提供其损失的任何证据，本院不予支持。综上所述，原告的诉请，具有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项和第（三）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、撤销被告大连金普新区市场监督管理局作出的（金市监）工商登记内设字【2017】第2017058528号准予设立/开业登记行政许可行为。二、被告大连金普新区市场监督管理局于本判决发生法律效力之日起的法定期限内对第三人大连暗野建材有限公司的公司登记(备案)申请重新作出行政行为。三、驳回原告张宇的其他诉讼请求。案件受理费50元（原告已预付），由被告负担，并于本判决生效之日起10日内给付原告。上诉人大连金普新区市场监督管理局上诉称，请求撤销原审判决，并改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人作为行政许可机关已完成案涉行政行为合法性的举证责任，作出案涉行政行为系依据当时的申请材料做出，而原审第三人提交的材料齐全，符合法定形式，上诉人作出案涉具体行政行为已尽到审慎审查的义务，并无任何过错。本案被诉的行政行为系行政许可，即上诉人作出准予第三人设立开业登记的许可决定，上诉人在作出该行政行为时仅进行形式审查，只要第三人提交的申请材料符合法定形式，就应当准予登记，而根据《公司登记管理条例》第二十条的规定，设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：(一)公司法定代表人签署的设立登记申请书；(二)全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；(三)公司章程；(四)股东的主体资格证明或者自然人身份证明；(五)载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；(六)公司法定代表人任职文件和身份证明；(七)企业名称预先核准通知书；(八)公司住所证明；(九)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。本案中第三人代理人提交的申请材料齐全，符合上述规定的法定形式。其中，申请材料中被上诉人的身份证是在有效期之内的，上诉人已尽到形式审查的义务，作出案涉行政行为系依据当时的申请材料做出，并无过错，且符合法律规定。二、原审法院适用法律错误，上诉人准予第三人设立登记的行政行为事实清楚，证据充分，程序合法，应当适用《行政诉讼法》第六十九条规定驳回被上诉人的诉讼请求。另原审法院认定上诉人“程序和适用法律一定是错误的”，但并未明确上诉人在作出案涉具体行政行为时程序上如何错误、又是违反了哪条法律规定。三、上诉人在作出案涉具体行政行为时并不存在过错。本案中，上诉人依据《公司登记管理条例》第二十条的规定，对申请设立有限责任公司的申请人提交的登记备案材料予以书面审查，并在法定时限内予以核准登记。上诉人已尽到形式审查的义务，其行为系依据当时的申请材料做出，并无过错。若确如被上诉人所言其身份证丢失过，被他人冒用登记，被上诉人在一定程度上存在因其保管不利而导致本案的发生，存在一定的过错。而上诉人作为工商行政机关，依法对申请人提交的申请设立有限责任公司具有职责，且在履职过程中并不存在过错，不应当由上诉人、由国家因他人的侵权或过错承担任何责任，包括支付被上诉人为维护其自身权益而产生的任何费用。四、根据国务院《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》【国发（2014）7号】第3条第3款的规定，尊重市场主体民事权益，工商行政管理机关对工商登记环节中的申请材料实行形式审查，股东与公司、股东与股东之间因工商登记争议引发民事纠纷时，当事人依法向人民法院提起民事诉讼，寻求司法救济，被上诉人主张第三人侵犯其权益，冒用其姓名，在其不知情的情况下将其备案为该公司股东，应当属于民事纠纷，应该按照国务院该通知的精神向人民法院提起民事诉讼，寻求司法救济，本案不应当属于行政诉讼的审查范围。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人准予第三人设立登记的行政行为事实清楚，证据充分，程序合法，请贵院依法支持上诉人的上诉请求，并由被上诉人承担诉讼费。被上诉人张宇辩称，市场监督总局《关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记的指导意见》【（2019）128号】明确规定不允许以先诉讼为由拒绝受理，市场监督管理局是有调查权和调查义务的，大连市金普新区市场监督管理局没有尽到调查权和调查义务。相关申请材料中的签字都不是本人所签，可以鉴定出来笔迹不是被上诉人的，进一步证明是他人冒用被上诉人的身份信息进行的工商登记。原审第三人大连暗野建材有限公司、原审第三人刘朋经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面说明。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，在本案二审诉讼中，被上诉人张宇向本院提交的身份证的有效期限为2016.07.14-2036.07.14。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百九十八条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条、第六十四条的规定，上诉人大连金普新区市场监督管理局具有核准公司设立登记，并对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的行为进行查处的法定职责。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条、第十八条、第二十条进一步规定了市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报等途径发现的违法行为线索，应当在法定期限内予以核查，依法调查收集证据并自主作出处理决定。2019年6月28日，国家市场监督管理总局发布了《市场监管总局关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记的指导意见》（国市监信[2019]128号），针对冒用他人身份取得公司登记的问题提出了指导意见，其中明确“对于被冒用身份信息取得公司登记的人民群众撤销冒用登记的反映，各级市场监督部门应积极应对负责，撤销冒名登记工作由作出该次登记决定的市场监督部门负责。…”本案中，被上诉人主张其已向行政机关进行举报，但上诉人让其到法院起诉，上诉人委托代理人在庭审中未提出异议，庭后称对此节事实不清楚，且称无法核实,故上诉人应承担不利的法律后果，被上诉人的此节主张视为成立。鉴于上诉人对作出公司登记及查处违法登记行为具有双重的法定职责，故在本案被上诉人已通过行政途径寻求救济，且行政机关尚未作出行政决定的情况下，被上诉人再次通过行政诉讼请求撤销工商登记，不符合法定的起诉条件，依法应裁定驳回其起诉。原审法院裁判错误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（十）项之规定，裁定如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211行初31号行政判决；二、驳回原审原告张宇的起诉。一审案件受理费人民币50元，二审案件受理费人民币50元，合计100元，免予收取。本裁定为终审裁定。审判长  车兆东审判员  马小红审判员  刘 杰二〇二〇年十二月二十九日书记员  张 宁