湖南省湘潭市岳塘区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0304刑初276号 公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。 被告人向棋，男，1992年7月2日出生，汉族，湘潭县人，无业，户籍所在地湖南省湘潭县。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年4月27日被湘潭市公安局岳塘分局取保候审。2020年7月29日经湘潭市岳塘区人民检察院决定，被湘潭市公安局岳塘分局依法执行逮捕。现羁押于湘潭市看守所。 辩护人胡建富，湖南同升律师事务所律师。 辩护人张杨，湖南同升律师事务所实习律师。 被告人唐健佳，男，1998年4月12日出生，汉族，湖南省安乡县人，无业，户籍所在地湖南省常德市安乡县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年11月8日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2019年12月6日被湘潭市公安局岳塘分局取保候审。2020年7月29日经湘潭市岳塘区人民检察院决定，被湘潭市公安局岳塘分局依法执行逮捕。现羁押于湘潭市看守所。 被告人林超，男，1981年2月11日出生，汉族，湘潭市人，无业，户籍所在地湖南省湘潭市。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年12月12日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2020年1月16日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被湘潭市公安局岳塘分局依法执行逮捕。2020年1月17日被湘潭市公安局岳塘分局取保候审。2020年7月29日经湘潭市岳塘区人民检察院决定逮捕，因病未能执行逮捕。2020年8月3日经本院决定被取保候审。 辩护人黄**林，湖南广云律师事务所律师。 辩护人彭新武，湖南惟明律师事务所律师。 湘潭市岳塘区人民检察院以潭岳检公诉刑诉[2020]272号起诉书、潭岳检公诉刑变诉[2020]5号变更起诉书指控被告人向棋、唐健佳、林超犯开设赌场罪，于2020年8月3日、2020年8月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员彭曲艳独任审判长，和人民陪审员袁建国、戴春香参加评议的合议庭，代理书记员裴千榕担任记录，于2020年9月11日公开开庭进行了审理。湘潭市岳塘区人民检察院指派代理检察员张思敏出庭支持公诉。被告人向棋及其辩护人胡建富、张杨，被告人唐健佳，被告人林超及其辩护人黄**林、彭新武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湘潭市岳塘区人民检察院指控： 2019年4月至2019年8月22日期间，被告人向棋通过先后招聘被告人唐健佳、林超及陈某、李某某、林某（均已判刑）等人以营利为目的，开设赌场。 该网络赌场利用开奖网站、群名为“家和富贵”的乐信聊天软件群、群名为“诸事顺利”的聊天软件群及购买“PC28”（包括“盘古PC28”软件）等统计软件进行在线网络开盘下注，通过微信、支付宝等软件招揽赌客及收取、赔付赌资，该网络赌场以赌客在O至27的数字之间进行数字、单双、大小下注或组合下注作为赌博方式，赌客按照人民币1元兑换1分的比例兑换积分进行押注赌博，赌场从每轮赌局中结算盈利。被告人陈某、李某某、林某等人根据向棋指示负责“查分（上分）”（即赌客将人民币兑换为积分）、“回分（下分）”（即赌客将积分兑换为人民币），并按照赌客输赢收取、赔付赌资，每日所收取、赔付赌资均交由向棋支配管理。其中，被告人唐健佳自2019年4月至被抓获在该网络赌场从事上述工作，被告人林超自2019年5月在该网络赌场从事上述工作。 2019年8月22日，湘潭市公安局岳塘分局民警在湘潭市岳塘区霞光山庄北苑查获该网络赌场线下工作室，现场抓获陈某、李某某、林某，在该房主卧室靠墙两台电脑桌上查获电脑两台（其中现场靠卧室进门右手边的电脑主机即鉴定机关鉴定中送检编号2019-113-检材1，现场靠卧室窗户的电脑主机即鉴定机关鉴定中送检编号2019-113-检材2），在电脑桌及电脑桌抽屉等处查获手机七十台，在电脑桌上查获账本四本。 经湖南云电司法鉴定所鉴定，对上述查获的2019-113-检材1的电脑主机硬盘中“乐信PC28”中应用程序“盘古PC28.exe”，数据库分析后得出：2018年10月22日至2019年8月22日累计会员账号2035个，会员累计投注次数3063672次，会员累计投注总额227428684，会员累计亏损金额1965323.5，会员余额1906205;对扣押的2019-113-检材2的电脑主机硬盘中“乐信PC28”中应用程序“盘古PC28.exe”数据库分析后得出：2018年12月28日至2019年8月22日累计会员账号2607个，会员累计投注次数2949515次，会员累计投注总额203163674，会员累计亏损金额2034648，会员余额904443.4。 其中，2019-113-检材1的电脑主机硬盘中“乐信PC28”中应用程序“盘古PC28.exe”数据库内，自2019年4月1日至2019年8月22日会员累计投注总额134419496，会员累计亏损金额378527，会员余额1823054;自2019年5月1日至2019年8月22日会员累计投注总额108158010，会员累计亏损金额204731，会员余额1815673；2019-113-检材2的电脑主机硬盘中“乐信PC28”中应用程序“盘古PC28.exe”数据库内，自2019年5月1日至2019年8月22日会员累计投注总额91764595，会员累计亏损金额524287，会员余额821141。也即涉案网络赌场在上述期间内共计接受投注总额226184091，折合人民币226184091元。 经湖南云电司法鉴定所鉴定，上述查获的70台手机中66台手机均有提取到涉案相关数据，其中22台手机有提取到支付宝账单；提取到涉案相关数据的检材中，存在所属人与赌客的关于赌博的聊天对话信息及“上分”、“下分”、“回水”等相关资金来往记录，即该网络赌场收取及赔付赌资的证据；将提取到所有短信中有关银行转账有效数据进行汇总后，2010年1月31日至2019年8月22日，银行转账总收入为78582697.75元，总支出为95228137.27元；将提取到所有支付宝账单中有效数据进行汇总后，支付宝转账总收入为18850324.1元，总支出为24272284.5元。 在上述网络赌场运营期间，被告人向棋非法获利26万余元，被告人唐健佳非法获利3.5万余元，被告人林超非法获利1.5万余元。 案发后，公安机关依法扣押被告人向棋非法所得100000元，依法扣押被告人唐健佳非法所得25000元，依法扣押被告人林超非法所得15000元。 公诉机关认为，被告人向棋组织被告人唐健佳、林超等人以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究被告人向棋、唐健佳、林超的刑事责任。在开设赌场共同犯罪中，被告人向棋系主犯，被告人唐健佳、林超均系从犯，分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第二十七条第一、二款之规定。被告人向棋、林超主动到案后，如实供述犯罪事实，系自首。被告人唐健佳到案后，如实供述所犯罪行，系坦白。适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一、三款之规定。故建议判处被告人向棋四年六个月有期徒刑，并处罚金人民币十万元，判处被告人唐健佳一年六个月有期徒刑，并处罚金人民币二万元，判处被告人林超一年有期徒刑，并处罚金人民币一万五千元，均不建议适用缓刑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法惩处。 被告人向棋对公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名均无异议，但其辩称，1、对其电脑主机硬盘中盘古后台总结的数据提出异议；2、被公安机关扣押的70台手机里面的66台有涉案数据的有异议，因为有一部分手机是通过买客源买过来的，手机上的后台数据从商家买过来时就有的。其辩护人胡建富、张杨辩称：1、鉴定得出的累计投注总额，不宜作为认定赌资数额的标准，不能作为确定被告人量刑的标准。赌资数额应该理解为赌客实际投入赌博账户的资金或者赢取的资金。网络赌博中，赌博网站记录的反复投注累加数字，存在重复计算问题，不能真实客观反映涉案实际赌资金额，但实际每位参赌人员投入的赌资没有证据证实。因此，本案中，接受投注总额226184091，不等同于赌资数额，不应作为量刑标准；2、鉴定确定的银行转账、支付宝账单总收入及总支出数据，存在大量2019年4月之前的流水，2019年4月之后的银行转账数据、支付宝账单数据远远小于起诉书中指控的金额。且鉴定结论部分明确银行转账数据和支付宝数据存在重复部分。因此，该鉴定的汇总数据不能作为认定向棋犯罪事实的依据，不能作为量刑依据；3、被告人向棋自动投案，如实供述了自己所知道的犯罪事实，属于自首，且认罪认罚，可以从宽处罚；4、被告人向棋于2020年4月27日向湘潭市岳塘区公安局缴纳暂扣款10万元；5、被告人向棋小学文化，不懂法，又属于初犯，偶犯。 被告人唐健佳对公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名没有异议，但其辩称其非法获利没有3.5万元，是2.5万元。 被告人林超对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。其辩护人黄**林辩称：1、被告人林超的涉案金额未查明清楚。2、被告人林超具有自首情节；3、被告人林超系从犯；4、被告人林超系初犯，无犯罪前科，犯罪情节轻微；5、被告人林超具有退赃情节，已退违法所得15000元。 经审理查明： 2019年4月至2019年8月22日期间，被告人向棋通过先后招聘被告人唐健佳、林超及陈某、李某某、林某（均已判刑）等人以营利为目的，开设赌场。 该网络赌场利用开奖网站、群名为“家和富贵”的乐信聊天软件群、群名为“诸事顺利”的聊天软件群及购买“PC28”（包括“盘古PC28”软件）等统计软件进行在线网络开盘下注，通过微信、支付宝等软件招揽赌客及收取、赔付赌资，该网络赌场以赌客在O至27的数字之间进行数字、单双、大小下注或组合下注作为赌博方式，赌客按照人民币1元兑换1分的比例兑换积分进行押注赌博，赌场从每轮赌局中结算盈利。被告人陈某、李某某、林某等人根据向棋指示负责“查分（上分）”（即赌客将人民币兑换为积分）、“回分（下分）”（即赌客将积分兑换为人民币），并按照赌客输赢收取、赔付赌资，每日所收取、赔付赌资均交由向棋支配管理。其中，被告人唐健佳自2019年4月至被抓获在该网络赌场从事上述工作，被告人林超自2019年5月在该网络赌场从事上述工作。 2019年8月22日，湘潭市公安局岳塘分局民警在湘潭市岳塘区霞光山庄北苑查获该网络赌场线下工作室，现场抓获陈某、李某某、林某，在该房主卧室靠墙两台电脑桌上查获电脑两台（其中现场靠卧室进门右手边的电脑主机即鉴定机关鉴定中送检编号2019-113-检材1，现场靠卧室窗户的电脑主机即鉴定机关鉴定中送检编号2019-113-检材2），在电脑桌及电脑桌抽屉等处查获手机七十台，在电脑桌上查获账本四本，从现场收缴的用于收款的手机中扣押赌资167656元。 经湖南云电司法鉴定所鉴定，对上述查获的2019-113-检材1的电脑主机硬盘中“乐信PC28”中应用程序“盘古PC28.exe”，数据库分析后得出：2018年10月22日至2019年8月22日累计会员账号2035个，会员累计投注次数3063672次，会员累计投注总额227428684，会员累计亏损金额1965323.5，会员余额1906205;对扣押的2019-113-检材2的电脑主机硬盘中“乐信PC28”中应用程序“盘古PC28.exe”数据库分析后得出：2018年11月2日至2019年8月22日累计会员账号2607个，会员累计投注次数2949515次，会员累计投注总额203163674，会员累计亏损金额2034648，会员余额904443.4。 其中，2019-113-检材1的电脑主机硬盘中“乐信PC28”中应用程序“盘古PC28.exe”数据库内，自2019年4月1日至2019年8月22日会员累计有投注记录的会员账号1421个，累计投注总额134419496，会员累计亏损金额378527，会员余额1823054;自2019年5月1日至2019年8月22日会员累计投注总额108158010，会员累计亏损金额204731，会员余额1815673。2019-113-检材2的电脑主机硬盘中“乐信PC28”中应用程序“盘古PC28.exe”数据库内，自2019年5月1日至2019年8月22日会员累计有投注记录的会员账号1811个，累计投注总额91764595，会员累计亏损金额524287，会员余额821141。也即涉案网络赌场在上述期间内共计接受投注总额226184091，折合人民币226184091元。 经湖南云电司法鉴定所鉴定，上述查获的70台手机中66台手机均有提取到涉案相关数据，其中22台手机有提取到支付宝账单；提取到涉案相关数据的检材中，存在所属人与赌客的关于赌博的聊天对话信息及“上分”、“下分”、“回水”等相关资金来往记录，即该网络赌场收取及赔付赌资的证据；将提取到所有短信中有关银行转账有效数据进行汇总后，2010年1月31日至2019年8月22日，银行转账总收入为78582697.75元，总支出为95228137.27元；将提取到所有支付宝账单中有效数据进行汇总后，支付宝转账总收入为18850324.1元，总支出为24272284.5元。 在上述网络赌场运营期间，被告人向棋非法获利26万余元，被告人唐健佳非法获利2.5万余元，被告人林超非法获利1.5万余元。 另查明，经湖南云电司法鉴定所鉴定，对上述查获的2019-113-检材1的电脑主机硬盘中“乐信PC28”中应用程序“盘古“PC28.exe”，数据库分析后得出：2019年8月21日00：00至2019年8月22日23：59累计会员账号272个，会员累计投注次数14546次，会员累计投注金额1113831，会员累计亏损金额26743，会员余额1906205;对扣押的2019-113-检材2的电脑主机硬盘中“乐信PC28”中应用程序“盘古PC28.exe”数据库分析后得出：2019年8月21日00：00至2019年8月22日23：59累计会员账号323个，会员累计投注次数15791次，会员累计投注总额1166075，会员累计营利金额5158，会员余额65462。 案发后，公安机关依法扣押被告人向棋退缴的非法所得10万元，被告人唐健佳退缴的非法所得2.5万元，被告人林超退缴的非法所得1.5万元。 还查明，被告人林超于2019年12月12日主动向公安机关投案，被告人向棋于2020年4月26日主动向公安机关投案。 上述事实，有经庭审举证、质证、认证的接报案登记表、立案决定书，到案经过，户籍资料，检查笔录，搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、非税收入一般缴款书，辨认笔录，张某手机乐信APP下注截图、赌客群聊记录截图、现场指认照片、湖南云电司法鉴定所出具的湘云电司鉴所［2019］电鉴字第294、294-1、333、380号电子数据司法鉴定意见书、关于对湘云电司鉴所［2019］电鉴字第294号司法局鉴定意见的情况说明，同案人林某、李某某、陈某的刑事判决书、证人李某某2、张某的证言，同案人林某、李某某、陈某的供述，被告人向棋、唐健佳、林超的供述与辩解，身份信息等其他相关书证予以证实，足以认定。 本院认为，被告人向棋、唐健佳、林超以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端等建立赌博网站并接受投注，开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。在共同开设赌场犯罪中，被告人向棋起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人唐健佳、林超起次要作用，均系从犯，本院决定对其减轻处罚。被告人向棋、林超案发后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首；被告人唐健佳到案后如实供述自己的罪行，本院决定对三被告人从轻处罚。被告人向棋已退缴部分违法所得、被告人唐健佳、林超已退缴全部违法所得，本院酌情对三被告人从轻处罚。经查，被告人唐健佳的非法获利为2.5万元，对于公诉机关指控被告人唐健佳非法获利3.5万元的指控，本院不予支持。被告人唐健佳关于其非法获利2.5万元的辩解意见，符合事实，本院予以采纳。 被告人向棋辩称，1、对其电脑主机硬盘中盘古后台总结的数据提出异议；2、被公安机关扣押的70台手机里面的66台有涉案数据的有异议，因为有一部分手机是通过买客源买过来的，手机上的后台数据是从商家买过来时就有的。其辩护人胡建富、张杨辩称：1、鉴定得出的累计投注总额，不宜作为认定赌资数额的标准，不能作为确定被告人量刑的标准。本案中，接受投注总额226184091，不等同于赌资数额，不应作为量刑标准；2、鉴定确定的银行转账、支付宝账单总收入及总支出数据，存在大量2019年4月之前的流水，2019年4月之后的银行转账数据、支付宝账单数据远远小于起诉书中指控的金额。且鉴定结论部分明确银行转账数据和支付宝数据存在重复部分。因此，该鉴定的汇总数据不能作为认定向棋犯罪事实的依据，不能作为量刑依据。经查，1、本案经鉴定仅在2019年8月21日00：00至2019年8月22日23：59期间内，被告人向棋开设的赌博网站内的会员账号数就有595个。2019-113-检材1的电脑主机硬盘中“乐信PC28”中应用程序“盘古PC28.exe”数据库内，自2019年4月1日至2019年8月22日会员累计有投注记录的会员账号1421个；2019-113-检材2的电脑主机硬盘中“乐信PC28”中应用程序“盘古PC28.exe”数据库内，自2019年5月1日至2019年8月22日会员累计有投注记录的会员账号1811个；且被告人向棋供述其非法所得为26万元，所以不论是会员账号数还是非法所得金额均达到了刑法规定的情节严重的情形；2、电脑后台的总数据以及手机内提取的总数据均系证实被告人向棋等人开设赌场犯罪事实的相关证据，而非作为量刑的依据。故对于被告人向棋及辩护人胡建富、张杨的上述辩护意见，本院不予采纳。 被告人向棋的辩护人胡建富、张杨关于被告人向棋是自首，且认罪认罚，被告人向棋退缴非法所得10万元，系初犯的辩护意见，符合事实与法律，本院予以采纳。 被告人林超的辩护人黄**林辩称被告人林超的涉案金额未查明清楚。经查，被告人林超系2019年5月入职，公安机关对2019年5月1日至2019年8月22日的电脑后台数据进行了鉴定，该鉴定数据应作为被告人林超入职以来的涉案数据。故对于辩护人黄**林的上述辩护意见，本院不予采纳。辩护人黄**林关于被告人林超具有自首情节，系从犯、初犯，无犯罪前科，犯罪情节轻微，具有退赃情节的辩护意见，符合事实与法律，本院予以采纳。 根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，判决如下： 一、被告人向棋犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳一万元）； （刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2020年7月29日起至2025年1月28日止；罚金限于本判决生效之日起十日以内缴纳完毕。） 二、被告人唐健佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）； （刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵二十九日；即自2020年7月29日起至2021年12月30日止。） 三、被告人林超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）； （刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵一个月六日。） 四、被告人向棋所退违法所得10万元，被告人唐健佳所退违法所得人民币2.5万元，被告人林超所退违法所得1.5万元，依法予以没收，上缴国库； 五、追缴被告人向棋剩余违法所得16万元，依法没收，上缴国库； 六、公安机关扣押在案的作案工具电脑、手机等作案工具及赌资167656元，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  彭曲艳 人民陪审员  袁建国 人民陪审员  戴春香 二〇二〇年十二月八日 法官 助理  潘晶莹 代理书记员  裴千榕 附：《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。