河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17114号上诉人（原审被告）：林继成，男，1960年5月4日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。上诉人（原审被告）：林振营，男，1986年11月23日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。二上诉人共同委托诉讼代理人：曹福磊，郑州市管城区紫荆山南路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：田鑫涛，男，1976年4月29日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：郭威，河南高禄律师事务所律师。委托诉讼代理人：高凡凡，河南高禄律师事务所律师。原审被告：林慧敏，女，1982年5月19日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。上诉人林振营、林继成因与被上诉人田鑫涛及原审被告林慧敏民间借贷纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初13392号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。林振营、林继成上诉请求：1、撤销原审判决或改判驳回被上诉人诉讼请求。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费由。事实和理由：1、一审法院判决认定事实缺乏证据证明，田鑫涛与二上诉人不存在民间借贷关系，而存在入股关系。2、一审法院存在法律适用错误。原审未查明二上诉人与被上诉人田鑫涛是民间借贷关系还是合伙关系的情况下，应该优先审查《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九款项的内容，综合判断其行为性质。3、一审被上诉人主体不适格，存在程序重大违法。田鑫涛与郑州中恒金属材料有限公司之间因股东的出资和股息发放之间产生的纠纷，应以郑州中恒金属材料有限公司作为被上诉人，一审中田鑫涛起诉二上诉人，系被上诉人主体不适格，一审法院应该不予审理。田鑫涛辩称，上诉人持有被上诉人信用卡消费事实清楚，证据确实充分，一审判决认定事实正确，适用法律正确，应当予以维持。一审庭审中，上诉人当庭明确认可其持有被上诉人信用卡进行消费的事实，结合被上诉人提交的双方就上诉人借用被上诉人信用卡进行消费的情况、当面对账形成的录音证据、被上诉人与上诉人之间的微信聊天记录、证人徐某出具的书面证明、被上诉人的信用卡账单、还款记录以及证人丁某、邢某的书面证明，足以相互印证，形成完整的证据链，证明被上诉人将其信用卡交给上诉人消费的事实。后因上诉人无力偿还其透支信用卡款项，被上诉人为不影响自己征信代上诉人偿还了所有透支款项，根据《中华人民共和国合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。最高人民法院关于处理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第九条规定，“具有下列情形之一可以视为具备《合同法》第210条关于自然人之间借款合同的生效要件四：出借人将特定资金、账户、支配权授权给借款人时，自借款人取得对该账户实际支配权时”，上诉人与被上诉人以信用卡为媒介的民间借贷法律关系成立，上诉人作为信用卡透支款项的实际使用人，应当返还被上诉人为其垫付的款项。其次，上诉人多次以双方存在合伙关系为由逃避还款责任，并多次声称庭后提交证据。上诉人的该辩解理由客观上不属实，至今上诉人也未提供任何该方面证据以证明该主张。相反根据其在一审中提交的郑州中恒金属材料有限公司的工商登记信息，恰恰证明被上诉人与该公司没有任何关系，被上诉人与上诉人之间也不存在合伙关系，其以上辩解理由根本不能成立。上诉人认为其不是本案的适格被告的观点不能成立。该观点是建立在其单方认为双方存在合伙关系的基础上，但是双方之间根本不存在合伙关系，这也是上诉人逃避还款责任的借口。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。田鑫涛向一审法院起诉请求：1、判令林继成偿还借款本金499347.14元及自2018年12月31日至实际清偿之日止的利息（利息按照日万分之五的标准计算，暂计算至2020年7月15日为141937.93元）；2、判令林振营、林慧敏对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由林继成、林振营、林慧敏承担。一审法院认定事实：田鑫涛名下办理有卡号为49×××80的浦发银行信用卡、卡号为46×××51的中国农业银行信用卡、卡号为62×××78的中国邮政储蓄银行信用卡、卡号为52×××61的中信银行信用卡、卡号为52×××65的中国民生银行信用卡、卡号为62×××96的平安银行信用卡。2016年11月，田鑫涛通过微信向林继成发送“邮政银行尾号5778的卡片11月账单57719.26元”、“农业银行尾号2351信用卡11月账单75309.69元”、“中信银行尾号2161信用卡11月账单56654.59元”、“民生银行11月账单76963元”、“浦发账单明日生成，大约51000元”。此后每月，田鑫涛均向林继成发送其名下的浦发银行、农业银行、邮政银行、中信银行、民生银行信用卡账单。2018年6月14日，田鑫涛向林继成发送微信“你先把信用卡还款我吧，实在是征信不敢有影响，否则我就全完了。”2018年9月7日，田鑫涛问林振营“怎么还没还款”，林振营称“还卡的让补齐，我这边平安卡他给降额了，都得补上去”，田鑫涛回复“你让他先还，该算账算账，不要影响征信”。2018年12月1日，田鑫涛向林继成发送微信“你抓紧时间跟我联系一下，咱们还是见个面，我刚才联系上振营了，咱们抓紧时间到北环把账目确认一下，你就是没钱还我的信用卡，也得去把账理清楚”。2018年12月2日，田鑫涛与林继成及案外人侯宪宾、徐雪帅对林继成、林振营使用田鑫涛名下的信用卡欠款金额进行核算。双方现场先后拨打农业银行、浦发银行、邮政银行、中信银行、民生银行、平安银行的客服电话，查询田鑫涛名下涉案信用卡的欠款金额，经核算，信用卡总欠款为484220.01元，林继成当场拍摄了核算单子，并称回头让林振营看看。当天，田鑫涛向林振营微信发送了核算单子。2018年12月23日，田鑫涛向林继成、林振营均发送邮政银行12月的信用卡账单为89173.88元，并催促其“抓紧时间安排，这个月账单又开始了”，此后，田鑫涛在当月又向林振营发送了“民生银行12月账单”、“浦发银行12月账单”、“中信银行12月账单”、“农业银行12账单，农行上还有分期，取消到下个月了，现在显示总欠款是100498.76元”、“平安12月账单，平安是前两三个月送去的，垫的是前几个月的手续费”。2018年12月31日，田鑫涛向林振营发送微信“现在等于是除了原来你和你爸用我的五张信用卡和2万元借款，我又垫进去一张**安信用卡9247元、支付宝现金9723元及民生多刷出来的钱”，林继成回复“收到了，一定抓紧对好账”，田鑫涛又询问“你什么时候和我一起去把卡拿回来”。2019年1月6日，田鑫涛询问“你们实在去不了把卡还给我，不行我去北环代刷卡那里看看能不能把卡要回来”，2019年1月9日，田鑫涛询问林振营“你明天一定能把卡拿过来吗？要不我去拿怎么样？”林振营回复田鑫涛“可以，我明天拿不过来，你可以去拿”。2019年1月7日，田鑫涛向其尾号2161的中信银行信用卡还款50000元、14269元；向尾号5996的平安银行信用卡还款9747元。2019年1月11日，田鑫涛向其尾号5265的民生银行信用卡还款50000元、46000元；向尾号2351的农业银行信用卡还款15951.81元。2019年1月12日，田鑫涛向其尾号4180的浦发银行信用卡还款50000元、50000元、9999.50元。2019年1月29日，田鑫涛向其尾号5778的邮政银行信用卡还款50000元、39109.88元。2019年2月1日，田鑫涛向其尾号2351的农业银行信用卡还款50000元、34546.95元。田鑫涛于2019年3月22日向法院提起诉讼，要求林继成、林振营承担还款责任，后自愿申请撤回起诉，法院作出（2019）豫0191民初9001号民事裁定书，准予撤诉。后田鑫涛又于2020年7月16日再次向法院提起本案诉讼。本案庭审中，田鑫涛称（2019）豫0191民初9001号案件撤诉是因为对方承诺用房子抵债。另查明：1、2018年12月6日、7日，田鑫涛分别向徐雪帅转款7612元、2111元，共计9723元。2019年1月10日，徐雪帅出具证明一份，载明，2017年初林继成送来田鑫涛民生尾号5265、农业2351、邮政5778、浦发4180、中信2161让我帮忙周转，卡送来时无余额。2018年中无法支取周转费用，在林继成、林振营（林继成之子）与田鑫涛协商后达成一致，用田鑫涛平安信用卡尾号5996支取当月费用1万元。后民生信用卡支取19121元，另田鑫涛替林氏父子用支付宝支付7612元（用于浦发还款）、2111元（用于中信还款），共计9723元。2、2016年8月29日，田鑫涛尾号6876的账户向林慧敏名下尾号为0971的农业银行账户转款两笔5万元，共计10万元。2016年8月30日、10月13日，林慧敏尾号为0971的农业银行账户分别向田鑫涛尾号4180的账户转款51000元、10000元。2016年9月5日、7日，林慧敏尾号为0971的农业银行账户分别向田鑫涛尾号2161的账户转款31000元、20000元。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。民间借贷是借款人向出借人借款，到期返还借款并按约定支付利息的合同。本案中，田鑫涛主张以将其名下信用卡交付给林振营、林继成使用的方式向其二人提供借款，对此，有田鑫涛与林继成、林振营之间的微信聊天记录，田鑫涛与林继成及案外人侯宪宾、徐雪帅对账时的现场录音、徐雪帅出具的证明及田鑫涛的信用卡账单、还款记录相互印证，其虽辩称并非借款，而系合伙关系，但其并未提交相应证据证明其主张，故对其的答辩意见法院不予采信，对田鑫涛与林继成、林振营之间的借款关系，法院予以确认。根据双方核算时确认的内容及田鑫涛垫付平安银行卡费用、其在2019年1月对涉案行用卡的还款金额计算，田鑫涛累计向林振营、林继成提供借款为499347.14元（中信64269＋平安9747＋民生96000＋农业100498.76＋浦发109999.50＋邮政89109.88＋支付宝9723＋广发20000），故对于田鑫涛要求林振营、林继成还款499347.14元的诉讼请求，法院予以支持。关于利息，双方并无约定，因田鑫涛于2020年8月20日前向法院提起诉讼，故田鑫涛有权自2019年3月22日（第一次起诉时间）起按照年利率6％的主张利息至债务实际清偿之日止，暂计算至2020年7月15日为39564.71元（499347.14×6％÷365×482），田鑫涛诉请超出部分，法院不予支持。关于林慧敏是否承担共同还款责任的问题，根据田鑫涛与林慧敏名下银行卡之间的转账记录，双方虽存在相互转款的情况，但田鑫涛并无相关证据佐证，涉案借款系林慧敏实际使用，或林慧敏有共同借款的意思表示，故对田鑫涛要求其承担共同还款责任的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、林继成、林振营于本判决生效后十日内偿还田鑫涛借款本金499347.14元、利息39564.71元及自2020年7月16日起至实际偿还之日止的后续利息（以499347.14元本金为基数，按照年利率6％标准计算）；二、驳回田鑫涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10213元，减半收取5106.50元，保全费3041元，以上共计8147.50元，由田鑫涛负担1300.50元，林继成、林振营共同负担6847元。本院经审理查明的事实与原审法院一致。本院认为，关于林振营、林继成与田鑫涛系民间借贷关系还是合伙关系的问题，林振营、林继成未能提交合伙协议、出资证明及工商档案登记资料等证据佐证其主张，则现有证据不能证明双方存在合伙关系，一审判决结合本案已查事实认定林振营、林继成与田鑫涛系民间借贷关系并无不当。综上所述，林振营、林继成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10213元，由林振营、林继成负担。本判决为终审判决。审判员  王怡二〇二〇年十二月二十八日法官助理唐珍珠书记员李锋磊