南宁铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）桂71行终395号 上诉人（一审被告）南宁市社会保险事业局，住所地广西壮族自治区南宁市怡宾路东悦巷**。 法定代表人唐明，局长。 委托代理人潘攀，该局工作人员。 委托代理人周严，广西祥泰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）莫荣新，男，1960年1月25日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。 第三人南宁市自行车总厂，住所地广西壮族自治区南宁市壮锦大道**。 法定代表人施日强，厂长。 上诉人南宁市社会保险事业局（以下简称南宁市社保局）因诉被上诉人莫荣新养老待遇核定一案，不服南宁铁路运输法院作出的（2020）桂7102行初185号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 一审法院查明，1977年8月18日至1979年12月，莫荣新在原南宁市郊区。1980年11月，经原南宁市劳动局批准，南宁市自行车总厂招收莫荣新为固定工人。 1991年8月8日，南宁市自行车总厂以莫荣新违反国家计划生育为由，作出南自总字〔1991〕59号《关于给莫荣新开除公职处分的决定》（以下简称59号开除决定），给予莫荣新开除公职处分。2019年6月，莫荣新在办理调档时，才知道上述开除决定。2019年12月2日，莫荣新向南宁市自行车总厂提出《申诉书》，称其已于1991年4月2日打报告提出辞职，自1991年5月起就再也没有领取过工资，辞职手续已经按规定完成，南宁市自行车总厂作出的59号开除决定错误，且从未送达和告知莫荣新，要求南宁市自行车总厂撤销59号开除决定。收到《申诉书》后，南宁市自行车总厂对上述问题进行了复查，并召开职代会联席会议及党政联席扩大会议进行讨论，以59号开除决定没有就莫荣新辞职问题处理的情况下，作出开除决定，且59号开除决定未依法送达莫荣新本人，不符合《企业职工奖惩条例》（国发［1982］59号）第二十条的规定为由，于2019年12月16日作出南自总字〔2019〕3号《关于撤销原开除莫荣新公职处分的决定》，决定撤销59号开除决定。次日，南宁市自行车总厂根据莫荣新提出的辞职申请，经双方平等协商，作出南自总字〔2019〕4号《终止劳动关系的决定》，决定接受莫荣新的辞职申请，从2003年12月31日起，双方终止劳动关系。 2020年1月22日，莫荣新向南宁市社保局申请办理领取基本养老金。次日，南宁市社保局作出《南宁市职工基本养老核定表》，内容载明：“姓名：莫荣新，男，计算缴费年限起始年月：200401，养老金实际缴费起始时间：200401，视同缴费年限：0年0月，实际缴费年限16年1月，折算16.09年，累计缴费年限16年1月，折算16.09年。上年度全区在岗职工月平均工资5577.4元，本人平均缴费工资指数0.7535，退休时个人账户累计储存额48731.4元。基础养老金786.8元，个人账户养老金350.6元，月应发基本养老金1137.4元。社会保险经办机构意见：经核定，从202002起，莫荣新同志的月基本养老金1137.4元。”，并自2020年2月起向莫荣新转账支付基本养老金。 2020年2月27日，莫荣新向南宁市社保局提交《重新核定工龄问题的请求》，请求：1.重新认定从1977年9月至2003年12月期间的工龄（包括社会保险的视同缴费年限和实际缴费年限）；2.重新核定1991年9月至2003年12月单位应补缴的养老保险；3.重新核定2002年6月至2003年12月单位应补缴的医疗保险费总额；4.否定或者处分莫荣新上述主张的权利时，应当依法作出书面决定书，并附法律法规和政策依据。2020年3月6日，南宁市社保局向莫荣新作出《关于莫荣新申请事项的告知书》，主要内容载明：一、关于重新认定1977年9月至2003年12月期间的工龄的问题。您档案中存有59号开除决定记载：“……给莫荣新开除公职的处分。”根据(59)内人事福字第740号《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》(以下简称740号复函)“工作人员受过开除处分或刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限”的规定，因您受过开除处分，故不能重新认定您1977年9月至1979年12月插队年限及1980年11月至1991年8月的工作年限为基本养老保险视同缴费年限。根据您档案中其他材料，无法重新认定视同缴费年限。因您1991年至2003年12月未缴纳企业职工基本养老保险费，故无法重新认定此段时间为基本养老保险实际缴费年限。二、关于重新核定单位应补缴养老保险费及医疗保险费的问题。根据《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于进一步规范补缴企业职工基本养老保险费有关工作的通知》（桂人社规〔2018〕2号）规定：“一、关于补缴对象及范围广西壮族自治区行政区域范围内凡符合参加企业职工基本养老保险的各类用人单位及其职工，存在未按规定及时足额缴纳企业职工基本养老保险费的，应依法进行补缴。二、关于补缴所需相关材料申请补缴时，需提供职工档案材料，经社会保险经办机构审核同意后方能进行补缴。”，如您符合政策规定，可按上述政策规定，提供职工档案材料到社会保险经办机构申请办理补缴手续。 2020年4月8日，莫荣新将上述《关于莫荣新申请事项的告知书》递交给南宁市自行车总厂。同日，南宁市自行车总厂向南宁市社保局提交《关于核定补缴社会保险费的请求》，申请为莫荣新补缴1991年11月-2003年12月双方劳动关系存续期间的社会保险费企业部分及代扣代缴的个人承担部分。2020年4月10日，南宁市社保局向南宁市自行车总厂作出《关于莫荣新申请补缴社保费问题的答复》，其主要内容载明：二、相关政策规定。按《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于进一步规范补缴企业职工基本养老保险费有关工作的通知》（桂人社规〔2018〕2号）规定：已领取基本养老保险待遇的退休人员，不得以在职时漏缴、少缴为由要求补缴养老保险费，不得重新计算待遇。三、关于补缴社会保险费的问题。由于莫荣新已达到法定退休年龄，并于2020年2月起领取职工基本养老保险待遇，贵单位提出的补缴社保费申请不符合《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于进一步规范补缴企业职工基本养老保险费有关工作的通知》（桂人社规〔2018〕2号）相关规定，不予受理。” 莫荣新不服，遂提起本案诉讼，请求判决：1.撤销南宁市社保局作出的《南宁市职工基本养老核定表》；2.责令南宁市社保局对莫荣新的1977年9月至1991年10月期间的基本养老保险视同缴费年限进行重新审核认定；3.责令南宁市社保局给予南宁市自行车总厂为莫荣新补办1991年11月至2003年12月期间基本养老保险实际缴费手续；4.本案诉讼费由南宁市社保局承担。 一审法院认为，根据740号复函的答复内容，即“工作人员受过开除处分或刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限”，其适用的前提条件是“工作人员受过开除处分或刑事处分”。本案中，虽然南宁市自行车总厂于1991年8月8日对莫荣新作出了59号开除决定，但经莫荣新向南宁市自行车总厂申诉，南宁市自行车总厂复查后发现59号开除决定在程序上确实存在问题，于2019年12月16日撤销了59号开除决定。因此，莫荣新已不属于受过开除处分的情形。然而，南宁市社保局在作出《南宁市职工基本养老核定表》时，仍然认定莫荣新受过开除处分，并以740复函作为依据，显然违背了本案的客观事实，属于认定事实和适用依据错误，损害了莫荣新的合法权益。故，莫荣新诉请撤销南宁市社保局作出的《南宁市职工基本养老核定表》，并责令南宁市社保局对莫荣新的1977年9月至1991年10月期间的基本养老保险视同缴费年限进行重新审核认定，有事实根据和法律依据，予以支持。 关于补缴莫荣新19**年11月至2003年12月基本养老保险及是否超过起诉期限问题。南宁市社保局以莫荣新已领取基本养老待遇为由，对南宁市自行车总厂为莫荣新补缴的申请不予受理。从查明的事实来看，虽然莫荣新已领取了基本养老保险待遇，但莫荣新领取的基本养老保险待遇的依据是南宁市社保局作出的《南宁市职工基本养老核定表》。如前所述，因南宁市社保局作出的《南宁市职工基本养老核定表》认定事实和适用依据错误，在领取基本养老保险待遇的依据不合法的情况下，仅仅以莫荣新已领取了基本养老保险待遇为由，从而驳回南宁市自行车总厂为莫荣新补缴1991年11月至2003年12月的基本养老保险的申请，有违公平公正原则，损害了莫荣新的合法权益。另外，根据查明的事实，南宁市自行车总厂于2019年12月16日决定撤销59号开除决定，并于次日决定接受莫荣新的辞职申请，从2003年12月31日起，终止双方劳动关系，此时，莫荣新才知道需要补缴基本养老保险的事实，而莫荣新于2020年4月30日向一审法院提起诉讼，并未超过法定的起诉期限。因此，莫荣新诉请责令南宁市社保局给予南宁市自行车总厂为莫荣新补办1991年11月至2003年12月期间基本养老保险实际缴费手续，有事实根据和法律依据，予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，判决：一、撤销南宁市社保局于2020年1月23日作出的《南宁市职工基本养老核定表》（单位编号：20021260，个人编号：0494942）；二、南宁市社保局对莫荣新19**年9月至1991年10月期间的基本养老保险视同缴费年限进行重新审核认定；三、南宁市社保局给予南宁市自行车总厂为莫荣新补办1991年11月至2003年12月期间基本养老保险实际缴费手续。 上诉人南宁市社保局上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、南宁市自行车总厂撤销对莫荣新的开除处分决定违反法律规定，不具有法律效力，一审法院认定莫荣新已不属于受过开除处分的情形违反法律规定，属事实认定错误。《广西壮族自治区计划生育条例实施细则》第二十九条第(三）项规定：“对超计划生育的，必须采取绝育措施，有关部门要按超生胎次给予不同数额的罚款：属职工超生的，还要给予包括开除公职在内的行政处分。”即使南宁市自行车总厂《关于给莫荣新开除公职处分的决定》的作出在当时未送达莫荣新，亦应完善送达程序，不能以此作为撤销处分的理由。同时，南宁市自行车总厂企图通过撤销开除莫荣新处分的决定使莫荣新得以认定视同缴费年限，增加养老保险待遇，亦有损国家利益，南宁市自行车总厂的撤销决定显属无效。二、根据《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于规范企业职工基本养老保险若干政策的通知》（桂人社规〔2019〕26号)第一条第（三）项规定，莫荣新已办理退休手续并领取基本养老金，不能补缴养老保险费并重新计算待遇。三、莫荣新要求补缴养老保险费已经超过《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条关于法定最长起诉期限规定，莫荣新的权利受法律保护的最长期限为五年，不以莫荣新是否知道其权利受到侵害为前提。缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，本案中莫荣新19**年11月至2003年12月期间并没有在南宁市自行车总厂处提供实际劳动，其应当知道南宁市自行车总厂并未为其缴纳养老保险费。实际上，南宁市自行车总厂是否已缴纳养老保险费亦可以在南宁市社保局处进行查询。一审法院以莫荣新收到南宁市自行车总厂于2019年12月16日作出的《关于撤销开除莫荣新公职处分的决定》并申请辞职的时间作为认定其才知道南宁市自行车总厂应当为其缴纳养老保险费的事实属事实认定错误。莫荣新现起诉南宁市社保局要求为其办理基本养老保险费补缴手续已经超过了五年的法定起诉期限。综上所述，一审法院所作出的判决错误，请二审法院依法判决：1.撤销(2020)桂7102行初185号《行政判决书》，依法驳回莫荣新在一审中的全部诉讼请求;2.本案一审及二审的诉讼费用全部由莫荣新承担。 被上诉人莫荣新、第三人南宁市自行车总厂在二审期间未做答辩和陈述。 二审期间，各方当事人均未提交证据。经审查，一审判决确认的证据合法、有效，据此，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，740号复函载明，“工作人员受过开除处分或刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限”。本案中，南宁市社保局经审核莫荣新的人事档案材料，发现南宁市自行车总厂作出的59号开除决定，显示莫荣新因违反国家计划生育政策于1991年8月被开除公职，遂根据上述规定认定其在被处分前，即1977年9月至1979年12月插队年限及1980年11月至1991年8月的工作年限不能认定为基本养老保险视同缴费年限。莫荣新向南宁市自行车总厂提出申诉，称其已于1991年4月2日打报告提出辞职，要求南宁市自行车总厂撤销对其开除公职的决定。南宁市自行车总厂进行复查核实情况后，作出南自总字〔2019〕3号《关于撤销原开除莫荣新公职处分的决定》，撤销了59号开除决定，并作出南自总字〔2019〕4号《终止劳动关系的决定》，接受莫荣新的辞职申请。由此可见，南宁市社保局作出涉案《南宁市职工基本养老核定表》的依据——59号开除决定，已被南宁市自行车总厂通过自我纠错程序予以撤销，因此该开除决定已经不能再作为核定莫荣新养老待遇的依据。另，莫荣新虽然已领取基本养老待遇，但是是依据《南宁市职工基本养老核定表》作出的，基于上述原因，南宁市社保局应当重新计算莫荣新的基本养老待遇。因此一审法院判决撤销南宁市社保局作出涉案的《南宁市职工基本养老核定表》，并责令南宁市社保局对莫荣新19**年9月至1991年10月期间的基本养老保险视同缴费年限进行重新审核认定，有事实依据，符合相关规定，并无不当，本院予以支持。 关于莫荣新提出责令南宁市社保局给予南宁市自行车总厂为莫荣新补办1991年11月至2003年12月期间基本养老保险实际缴费手续的诉请，是否超过起诉期限问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”南宁市自行车总厂于2019年12月16日决定撤销59号开除决定，并于次日决定接受莫荣新的辞职申请，经双方协商确定从2003年12月31日起终止劳动关系。2020年4月8日，南宁市自行车总厂向南宁市社保局提交《关于核定补缴社会保险费的请求》，申请为莫荣新补缴1991年11月至2003年12月双方劳动关系存续期间的社会保险费企业部分及代扣代缴的个人承担部分。2020年4月10日，南宁市社保局作出《关于莫荣新申请补缴社保费问题的答复》，不予受理该申请。莫荣新不服，于2020年4月30日向一审法院提起诉讼，并未超过六个月的法定起诉期限。因此，一审法院判决南宁市社保局给予南宁市自行车总厂为莫荣新补办1991年11月至2003年12月期间基本养老保险实际缴费手续，有事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，上诉人南宁市社保局的上诉请求和理由无事实和法律依据而不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人南宁市社会保险事业局负担（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡青兮 审 判 员 廖防修 审 判 员 彭 博 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 谢 瑜 书 记 员 庞 嫱 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。