辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6879号上诉人（原审被告、案外人）：周军，女，1973年1月25日生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：钟莹、王晓琳，辽宁王善忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：大连宜华建设集团有限公司，住所地大连保税区海宁路****。法定代表人：苏跃升，该公司董事局主席。委托诉讼代理人：庞伟、翟志伟，辽宁建方律师事务所律师。原审被告（被执行人）：辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司，住，住所地大连市金州区站前街道吴家村丘号**/div>法定代表人：王宝林，该公司董事长。委托诉讼代理人：翁君合，女，该公司职员。上诉人周军因与被上诉人大连宜华建设集团有限公司（以下简称“宜华集团”）、原审被告辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司（以下简称“宝林集团”）执行异议之诉一案，不服辽宁省大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；两审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人未支付购房款不正确。首先，上诉人作为购房者，购房款怎么交，交到哪当然要听从开发商的安排。上诉人购房时，工作人员告知上诉人将购房款汇到宝林集团总经理张宇鹏及会计翁君合账户中，至于二人是否将款转入宝林集团账户中以及该款项是否被宝林集团所用，这不是上诉人能够左右的。且在庭审中，宝林集团明确表示上诉人所交纳的购房款其已收到，也已被宝林集团所用。未能直接汇到宝林集团账户是因为当时的账户已被法院查封，为了集团的日常周转，只能将款项先转入个人账户中。随后上诉人分别于2014年11月9日、2016年1月19日、2016年9月1日以银行转账的方式分三次向宝林集团支付房款255万元，交纳了绝大部分购房款，宝林集团为上诉人出具了相应的增值税专用发票，结合宝林集团在庭审中确认上诉人的购房款其已收到及上诉人的转款凭证，完全可以证实，上诉人向宝林集团交纳了255万元购房款。上诉人未将余款30.88万元交清的原因是宝林集团一直未能给上诉人办理房证，上诉人多次向宝林集团表明只要能办理房证，上诉人马上将余款付清。其次，只要法院允许，上诉人可立即将剩余房款30.88万元交付法院。二、上诉人属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的消费者。上诉人购买的是住宅式公建，具备居住的属性，属商住两用式房屋。根据最高人民法院2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条的理解与适用中的观点，认为商住两用房也具备居住属性，亦应予以保护。故上诉人符合上述第二十九条的规定。三、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条是一般条款与特别条款的规定，购房者可选择适用。（2016）最高法民申254号民事裁定及（2016）最高法民申2736号民事裁定均认定房地产企业作为被上诉人的案件中，既可适用第二十八条也可适用第二十九条。大连宜华建设集团有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：1、周军主张宝林集团让其转到张宇鹏和翁君合账户没有证据予以证明。在宜华公司起诉的100多件执行异议之诉中，也有案外人主张宝林集团要求付给个人的，但均是付给财务人员翁君合，且提供了又将款项转到宝林集团的凭证。案涉房款2,858,800元签订合同当日200万元周军直接转给张宇鹏，并非翁君合，这与宝林集团交易习惯不同。且周军无法证明该200万元是购房款，而非其与张宇鹏之间的个人往来款项。2、案涉房屋于2015年6月5日被查封，周军主张30多万没有给付是因为办理不了产权证，显然周军知道房屋被查封的事实，既然如此周军在2016年9月又交给翁君合50万元购房款不符常理，该50万元并非真实购房款。3、在周军没有交清房款的情况下，宝林集团将房屋交付给周军不符合交易习惯。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的商品房消费者才能优先于抵押权，周军主张适用第二十八条，其权利无法优先于宜华公司的工程价款优先受偿权，不能要求停止执行。4、周军购买的是公建，不是为了居住，据宜华公司了解该公建现在用于洗浴经营使用，并非用于生活居住。辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。宜华集团向一审法院起诉请求：一、准许执行位于金州区公建。二、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：因案涉宝林凤凰城小区建设工程施工合同纠纷，2015年5月21日，原告宜华集团将被告宝林集团诉至大连市中级人民法院。该院于2016年5月31日作出（2015）大民二初字第00068号民事判决书，判令被告宝林集团支付原告宜华集团剩余工程款46,547,216元，原告宜华集团在上述工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。宣判后，被告宝林集团提起上诉，2017年5月15日，辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民终721号民事判决书，判令被告宝林集团于判决生效后15日内支付原告宜华集团剩余工程款46,547,216元，于判决生效后10日内返还原告宜华集团工程质量保证金7,009,440元，原告宜华集团在上述工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权；原告宜华集团于判决生效后10日内，按照政府工程质量监管部门关于建设工程档案归档的要求，向被告宝林集团移交全部建设工程施工档案材料。该判决已经生效，一审法院负责该案执行。案涉房屋于2015年6月5日被大连市中级人民法院查封。2012年5月和2015年3月，被告宝林集团将案涉房屋所在的项目在建工程在盛京银行开发区支行办理了抵押贷款。2013年5月7日，被告宝林集团取得案涉房屋的商品房预（销）售许可证。2014年11月9日，被告周军与被告宝林集团签订商品房买卖合同，购买被告宝林集团位于金州区公建房屋，总价款2858800元。同日分两次向张宇鹏账户转账64万元和36万元，2016年1月19日转账给翁君合盛京银行账户50万元，2016年9月1日转账给翁君合盛京银行账户5万元。2015年7月5日，2016年8月31日、2017年8月29日、2018年8月29日，大连宏安物业管理有限公司为被告周军出具物业费收据四张。2016年5月23日，被告宝林集团为被告周军出具250万元的增值税发票；被告周军在大连地区无其他商品房；被告宝林集团自称其银行账户2015年被查封。被告周军对一审法院的执行行为提出异议，一审法院裁定中止对位于金州区站前街道金港路308号-7号公建房屋的执行，原告宜华集团遂提起本案执行异议之诉。一审法院认为：本案争议焦点问题是:周军是否对金州区站前街道金港路308号-7号公建房屋享有足以排除强制执行的民事权益。1、根据《执行异议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，被告周军提供的支付大部分房款的证据均是将款项支付给个人，而非宝林集团，虽然被告宝林集团没有提出异议，但其主张账户被查封的理由不符合客观事实，二被告均未提供证据证明此款是购房款、已转到被告宝林公司账户或被宝林集团所用，且被告周军没有交付全部房款，故不满足上述（三）规定的条件，不能依据该条规定排除对案涉房屋的执行。2、根据《执行异议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，被告周军虽然在法院查封之前已签订书面买卖合同，但所购商品房是公建，不是用于居住，且不能证明向被告宝林集团支付了房款，故不符合上述（二）（三）项规定的条件，故也不能依据该条规定排除对案涉房屋的执行。3、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该批复确定了消费者的权益与工程价款优先受偿权的保护顺位问题。最高人民法院执行工作办公室关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复【（2005）执他字第16号】指出：“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”可见，适用该批复的主体应是“消费者”。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者应当是为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的人，而本案中被告周军够买的是用于经营的公建，不是一般生活所需，不属于消费者生存权保护的范畴，已经发生法律效力的判决确认宜华集团在宝林集团欠付工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权，故被告周军购买的案涉公建房屋不符合该批复第二条的规定。被告周军对金州区站前街道金港路308号-7号公建房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。由于本案纠纷系由被告宝林集团的不诚信行为引起的，本案的诉讼费应由被告宝林集团负担为宜。综上，原告的诉请有理，应予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决：准许执行金州区的公建房屋。案件受理费29,670元（原告已预交），由被告宝林集团负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系执行异议之诉。上诉人作为案外人购买了宝林集团开发建设的房屋，其应为购买商品房的消费者购房人。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”据此，消费者的物权期待权应优先于工程价款优先受偿权得到保护，但该规定是基于保护消费者的居住权和生存权所作特殊规定和例外考虑，故消费者在执行程序中要求予以优先保护的房屋应当是其购买并直接用于满足基本生活居住需要的房屋，对此应严格把握，不能扩大适用。因此，上诉人享有的权利是否足以排除被上诉人享有工程价款优先受偿权的债权的执行，应当依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形予以从严审查，一审法院适用该条规定审查上诉人的异议请求并无不妥。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”如前文所述，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定指向的房屋应该是消费者直接用于满足基本生活居住需要的房屋，而案涉房屋系公建，上诉人自述购买案涉房屋是打算偶尔到大连商住两用，显然上诉人购买案涉房屋并非是直接用于满足基本生活居住需要，不属于消费者生存权保护的范畴。上诉人购买案涉房屋不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第（二）项规定的情形，一审判令准许执行案涉房屋具有事实和法律依据，应予维持。另外，因本案纠纷系由于宝林集团的不诚信行为引起，故本案二审案件受理费应由宝林公司负担为宜。综上，周军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,670元，由辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王亮审判员  季烨审判员  吕瑛二〇二〇年十二月二十八日书记员  李波