山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终8448号上诉人（原审原告）：临沂市永安钢结构有限公司，住所地：临沂市兰山区白沙埠镇溪沂庄村**。统一社会信用代码：91371300754486262E。法定代表人：周敬玺，总经理。委托诉讼代理人：），女，1977年7月31日出生，汉族，住临沂市兰山区。被上诉人（原审被告）：临沂市兰田路桥有限公司，，住所地：临沂市兰山区青年路**统一社会信用代码：91371300763658484A。法定代表人：解文武，经理。委托诉讼代理人：解文辉，男，1976年4月3日出生，汉族，住临沂市兰山区。上诉人临沂市永安钢结构有限公司因与被上诉人临沂市兰田路桥有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初11453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。临沂市永安钢结构有限公司上诉请求：1.依法撤销原审民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审判决做出的违约金的计算方法是毫无法律及事实依据的。上诉人与被上诉人签订的《钢结构厂房工程合同书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，是合法有效的合同，双方均应按合同约定履行义务。该合同第11条明确约定，如不按合同约定支付工程款或不按合同约定完工，每拖一日罚违约方合同总价万分之三的违约金。该条约定既约束被上诉人按合同约定支付工程款，亦约束上诉人按时完工。违约金计算方法是双方对违约进行的约定，兼具惩罚性和赔偿性，双方在合同签订时均已知悉。被上诉人不按约定支付工程款，即应承担支付违约金的后果。违约金的适用并不以实际损害发生为前提，即不管守约方是否存在实际损失，只要一方存在违约行为，就应当支付违约金。虽然，被上诉人已支付大部分工程款184万元，尚欠28.3万元，但按合同约定的付款日期来看，至全部工程竣工之日即2015年4月27日，被上诉人即应支付至工程全部价款的95%，但事实上，被上诉人至今仅于2015年2月15日支付了第一期工程备料款100万元，其违约行为自始即存在，直至现在，尚欠28.3万元，即不单单只有28.3万元逾期支付构成违约。对上诉人主张的违约金的形成，被上诉人自始知悉并具有不可推卸的责任。违约金订立的初衷就是预先防止违约事实的发生，具有一定的惩罚性，而不是以损失发生为前提的。故一审法院判决第一项，以工程款283,000元为计算违约金的基数，自2020年7月14日起至实际给付之日止计算违约金，毫无法律及事实依据。一审法院判决第二项，违约金自2015年4月27日起至2020年7月13日期间逾期偿付工程款的违约金257,663元，无计算依据，毫无法律及事实依据。上诉人与被上诉人之间的合同真实、合法、有效，应支持上诉人对违约金的主张。（二）一审法院判决驳回上诉人请求支付延期付款的利息的诉讼请求亦违反法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。根据该项规定，逾期支付工程款，发包人要按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息，这是法律规定，即使施工合同中没有约定，承包人仍然可以依据法律规定主张权利。所以，支付利息是法律的规定，而非当事人的约定。（三）上诉人请求被上诉人支付因该案发生的诉讼保全费5000元及诉讼保全担保保险费3000元共计8000元，均应由被上诉人承担。上诉人预交的诉讼保全费以及诉讼保全担保保险费应该由败诉方即被上诉人承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，上诉人以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被上诉人违约引起本案诉讼，上诉人为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系上诉人支出的合理必要费用，应该全部由被上诉人承担。另，根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，上诉人申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，一审法院应判令被上诉人全部承担。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人临沂市兰田路桥有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人欠上诉人工程款属实，但是实际欠款数额为28.3万元，其违约金的计算，根据公平合理的原则，也应该以28.3万元为基础进行计算。对于本案的上诉费，被上诉人认为由于上诉人恶意诉讼而导致的多付多支出的上诉费用，在起诉诉讼主张不能得到法院支持的情况下，多支出的上诉费用，理应由上诉人承担。临沂市永安钢结构有限公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决被告支付原告工程款28.3万元及违约金117万元和利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月14日，临沂市永安钢结构有限公司（甲方）与临沂市兰田路桥有限公司（乙方）签订《临沂市兰田路桥有限公司拌合站钢结构厂房工程合同书》，合同约定工程名称为：临沂市兰田路桥有限公司拌合站钢结构厂房工程；工程面积为钢结构主厂房（长84米125米）轴线面积10500㎡；水稳配房长22米10米；工程内容所有钢结构的制作、安装、维护工程（不含土建）；承包范围为所有钢结构的采购、制作、安装、维护工程（包含：主钢架、屋面排水、屋面檩条、墙面檩条、屋面单板、墙体单板、预埋件等，同时包含吊装、运输、人工、工程承包风险、施工安全风险等所有与本钢结构厂房有关的安全责任，都在乙方承包范围）；总工程期限为60个日历天，自2015年2月27日至2015年4月27日；质量等级要求合格；合同价款为215万元合同第八条第一款约定，乙方可借用甲方水、电使用合同第九条工程款支付及结算约定，本工程款支付及结算根据工程进度，分段付款，工程款分四阶段支付。（1）签订合同后预付工程备料款100万元；（2）屋面板安装完成付至工程总价款的80%；（3）工程全部安装完成验收合格后付至工程总价款的95%；（4）余款5%作为质保金，一年内无质量问题一次付清。保修内容及范围为乙方承包范围内的全部工程内容，和其他确属乙方施工质量问题的均属乙方保修范围（漏雨、歪倒、倾斜、裂缝等等）。保修期限自竣工验收通过之日起贰年。保修期限内，乙方对施工质量问题免费维修，在保修期限之外或非因乙方责任造成的修理由甲方支付成本费用。违约条款约定：如不按合同约定支付工程款或不按合同约定完工每拖一日罚违约方合同总价万分之三的违约金合同签订后，临沂市永安钢结构有限公司即按合同约定进行施工；二、2015年12月21日，原、被告对临沂市永安钢结构有限公司施工的临沂市兰田路桥有限公司拌合站钢结构厂房工程进行结算，确认总工程款为212.3万元。原、被告均认可临沂市兰田路桥有限公司已实际支付临沂市永安钢结构有限公司工程款184万元，现实际尚欠工程款28.3万元。另，原、被告均认可涉案钢结构工程于2015年4月27日竣工，质保期自该日起计算1年；三、临沂市永安钢结构有限公司向法院明确，违约金系按总工程款212.3万元为基数，按合同约定日万分之三，乘以5年（2015年4月27日起至2020年5月8日止），即117万元。利息要求自2015年4月27日起，以实际欠款数额为基数，按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。庭审中，临沂市兰田路桥有限公司认为临沂市永安钢结构有限公司主张的违约金及利息过高，要求法院予以调整。一审法院认为，临沂市永安钢结构有限公司与临沂市兰田路桥有限公司签订的《临沂市兰田路桥有限公司拌合站钢结构厂房工程合同书》等系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效的合同，双方均应按合同约定履行义务。现原告依约已施工完毕，涉案工程经验收合格并结算且交付使用。临沂市兰田路桥有限公司仅偿付临沂市永安钢结构有限公司工程款184万元构成违约，其应按合同约定承担偿付临沂市永安钢结构有限公司工程款28.3万元及利息等民事责任。本案争议焦点为：临沂市永安钢结构有限公司主张的违约金及利息应如何计算。一审法院认为，一、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的约定金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，原、被告签订的合同约定“如不按合同约定支付工程款或不按合同约定完工每拖一日罚违约金合同总价万分之三的违约金”。现临沂市兰田路桥有限公司已向原告临沂市永安钢结有限公司偿付了大部分工程款，且临沂市永安钢结构有限公司就其实际损失未提供有效证据予以证实，现临沂市永安钢结构有限公司要求临沂市兰田路桥有限公司对剩余少部分工程款按合同总价款日万分之三计算违约金显失公平，一审法院将根据临沂市兰田路桥有限公司请求酌情给予调整；二、临沂市永安钢结构有限公司所施工的钢结构工程款共计212.3万元。原、被告签订的合同约定，工程全部安装安成验收合格后付至工程总价款的95%，余款5%作为质保金，一年内无质量问题一次付清。现双方均认可涉案工程于2015年4月27日竣工，即2015年4月27日前偿付工程款2,016,850元，2016年4月26日前偿付剩余5%工程款106,150元。临沂市兰田路桥有限公司逾期向临沂市永安钢结构有限公司偿付上述款项，法院酌定按日万分之三根据其付款进度按未付工程款的实际数额分段计算违约金至实际给付之日止。至起诉之日止的违约金数目为257,663元，其余按上述方式确定；三、原、被告合同并未约定工程款的利息，临沂市永安钢结构有限公司所主张的利息损失已通过合同所约定的违约金得到了赔偿，其再要求支付利息是双重赔偿，无法律及事实依据，不予以支持。因临沂市兰田路桥有限公司逾期向临沂市永安钢结构有限公司偿付工程款，导致原告向一审法院提起诉讼，支出诉讼保全费5000元及诉讼保全保险费3000元，该部分费用应根据一审法院确认的工程款及违约金数额，酌情由临沂市兰田路桥有限公司负担4000元。综上，临沂市永安钢结构有限公司要求临沂市兰田路桥有限公司偿付工程款28.3万元及违约金的诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。对超出部分的诉讼请求，一审法院依法不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告临沂市兰田路桥有限公司于本判决生效后十日内偿付原告临沂市永安钢结构有限公司工程款283,000元及违约金（以工程款283,000元为基数，按双方合同约定日万分之三计算，自2020年7月14日起至实际给付之日止）；二、被告临沂市兰田路桥有限公司于本判决生效后十日内偿付原告临沂市永安钢结构有限公司2015年4月27日至2020年7月13日期间逾期偿付工程款的违约金257,663元；三、被告临沂市兰田路桥有限公司于本判决生效后十日内偿付原告临沂市永安钢结构有限公司诉讼保全费及诉讼保全保险费共计4000元；四、驳回原告临沂市永安钢结构有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8939元，由原告临沂市永安钢结构有限公司负担5000元，由被告临沂市兰田路桥有限公司负担3939元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审一致。本院认为，上诉人临沂市永安钢结构有限公司与被上诉人临沂市兰田路桥有限公司签订的《临沂市兰田路桥有限公司拌合站钢结构厂房工程合同书》等系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效的合同，双方均应按合同约定履行。现上诉人依约已施工完毕，涉案工程经验收合格并结算且交付使用。被上诉人仅偿付上诉人工程款184万元构成违约，其应按合同约定承担偿付临沂市永安钢结构有限公司工程款28.3万元及利息等。双方争议焦点为：上诉人主张的违约金及利息应如何支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的约定金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，双方签订的合同约定“如不按合同约定支付工程款或不按合同约定完工每拖一日罚违约金合同总价万分之三的违约金”。被上诉人已向上诉人偿付了大部分工程款，上诉人也未就其实际损失未提供有效证据予以证实，现上诉人要求被上诉人对剩余少部分工程款按合同总价款日万分之三计算违约金显失公平。原审酌情支持违约金并无不当，本院予以支持。综上所述，临沂市永安钢结构有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17877元，由上诉人临沂市永安钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年十二月二十八日书记员  陆 瑶