宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）宁03行终54号 上诉人吴忠市利通区退役军人事务局，住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区中华桥北岸东100米。 负责人强海涛，局长。 被上诉人刘永刚，男，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。 原审被告吴忠市退役军人事务局，住所地：宁夏回族自治区吴忠市水务局办公大楼**东。 负责人李汉林，局长。 委托代理人杨凯，宁夏麟祥律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人吴忠市利通区退役军人事务局因与被上诉人刘永刚、原审被告吴忠市退役军人事务局调整伤残等级一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 一审法院认定，刘永刚于1972年12月应征入伍，1977年3月退伍，在解放军84638部队服役。1976年5月，刘永刚在服役期间因施工被木料砸伤头部致使听力受损。2011年11月，宁夏回族自治区民政厅将刘永刚的伤残等级确定为因公五级。2013年8月宁夏回族自治区民政厅同意将刘永刚的伤残等级调整确定为因公四级。2016年1月，刘永刚向吴忠市利通区民政局提出伤残等级调整的申请，并填写评定调整伤残等级审批表，吴忠市人民医院医疗卫生专家组小组评审意见调整为二级。2016年6月2日，吴忠市人民医院给吴忠市利通区民政局出具《关于刘永刚同志听力鉴定事宜的函》，对刘永刚听力伤残鉴定为四级。吴忠市利通区民政局将审批表逐级上报后，2016年12月5日，民政厅出具不予调整伤残等级的意见。2017年3月7日，民政部作出了民复决字〔2017〕5号维持宁夏回族自治区民政厅作出的《不予调整伤残等级决定书》。2017年6月26日，民政部作出《中华人民共和国驳回行政复议申请决定书》，驳回刘永刚的行政复议申请。2017年9月18日，宁夏回族自治区民政厅收到刘永刚提交落款日期为2017年7月8日的《重新进行伤残等级鉴定申请》，2017年10月9日，民政厅作出《不予受理通知书》。2018年2月22日，民政部作出行政复议决定书，维持宁夏回族自治区民政厅不予受理通知书。2019年6月24日，刘永刚向吴忠市利通区退役军人事务所提出调整伤残等级的申请，2019年7月3日，吴忠市利通区退役军人事务局依据《关于印发的通知》和《中华人民共和国民政部复议决定书》〔民复决字[2018]2号〕，作出不予受理决定书，刘永刚不服该决定，向吴忠市退役军人事务局提出行政复议，2019年9月16日，吴忠市退役军人事务局作出行政复议决定，维持吴忠市利通区退役军人事务局不予受理决定书。2019年10月8日，刘永刚向一审法院提起行政诉讼。 一审法院认为，根据民政部《伤残抚恤管理办法》第八条第四款的规定，县级人民政府退役军人事务部门对本办法第二条第一款第（一）项人员，经审查认为不符合因战因公负伤条件的，或者经医疗卫生专家小组鉴定达不到补评或者调整残疾等级标准的，应当根据《军人抚恤优待条例》相关规定逐级上报省级人民政府退役军人事务部门，本案中吴忠市利通区退役军人事务部门应按规定逐级上报宁夏回族自治区退役军人事务厅，并由退役军人事务厅审批，故吴忠市利通区退役军人事务局作出的不予受理通知书程序违法应予撤销。本案吴忠市退役军人事务局根据《伤残抚恤管理办法》第八条第四款的规定将刘永刚的申请上报宁夏回族自治区退役军人事务厅审批，故吴忠市退役军人事务局作出的行政复议决定书的程序违法应予撤销。因生效的民政部的行政复议决定书，决定维持宁夏回族自治区民政厅对刘永刚作出的不予受理通知书，故刘永刚要求执行民政部生效的《行政复议决定书》的诉求不成立，不予支持。吴忠市利通区退役军人事务局、吴忠市退役军人事务局应按照法律、法规以及规章规定的期限和程序将刘永刚调整伤残等级的申请逐级上报宁夏回族自治区退役军人事务厅审批。吴忠市退役军人事务局辩称，本案已超过诉讼期限，因时逢国庆假期，起诉期限届满最后一日是节假日，刘永刚于节假日后的第一日提起诉讼并不超过起诉期限，故吴忠市退役军人事务局该抗辩理由不成立。综上，经一审法院审判委员会研究决定，依据《伤残抚恤管理办法》第二条、第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条之规定，判决：一、撤销吴忠市利通区退役军人事务局作出的吴利退役军人局决字〔2019〕1号《关于刘永刚提出调整伤残评定等级申请不予受理决定书》；二、撤销吴忠市退役军人事务局作出的吴退役军人决字[2019]1号《行政复议决定书》；三、责令吴忠市利通区退役军人事务局、吴忠市退役军人事务局按照法律、法规以及规章规定的期限和程序将刘永刚调整伤残等级的申请逐级上报宁夏回族自治区退役军人事务厅审批；四、驳回刘永刚的其他诉讼请求。案件受理费50元，由吴忠市利通区退役军人事务局、吴忠市退役军人事务局负担。 上诉人吴忠市利通区退役军人事务局上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302行初26号行政判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：本案中，被上诉人刘永刚就同一事项多次提出申请，上诉人于2016年按照《伤残抚恤管理办法》规定的程序逐级上报，2016年12月5日，宁夏回族自治区民政厅作出《不予调整伤残等级决定书》，2017年6月26日，民政部作出《驳回行政复议申请决定书》，驳回刘永刚的行政复议申请。被上诉人刘永刚未依法申请法院撤销《不予调整伤残等级决定书》、《驳回行政复议申请决定书》，两份决定书现已生效，上诉人据此作出的《不予受理决定书》，程序合法，适用法律正确。 被上诉人刘永刚辩称，1.一审判决认定事实清楚、适用法律法规正确，吴忠市利通区退役军人事务局未履行法定职责，未逐级上报省级退役军人事务厅审批，一审判决依据《伤残抚恤管理办法》第八条第四款的规定，判决撤销吴忠市利通区退役军人事务局作出的吴利退役军人局决字〔2019〕1号《关于刘永刚提出调整伤残评定等级申请不予受理决定书》正确。2.上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。3.吴忠市退役军人事务局对一审判决未提出上诉，视为服从判决，对判决没有异议。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，吴忠市利通区退役军人事务局2020年12月14日向本院出具吴利退役军人函〔2020〕139号《关于利通区退役军人事务局职能配置内设岗位和人员编制规定的通知相关内容说明》，其中载明：按照利通区委机构编制委员会办公室审核的《利通区退役军人事务局职能配置、内设岗位和人员编制规定的通知》，利通区退役军人事务局职能配置有十项，其中第三条第五项的内容是：贯彻落实伤病残退役军人、退役军人医疗、养老优待抚恤政策，做好社会保险接续工作。以上规定自2019年3月20日施行。 本院认为，刘永刚2019年6月24日向吴忠市利通区退役军人事务局提出调整伤残等级的申请，2019年7月3日吴忠市利通区退役军人事务局作出案涉吴利退役军人局决字〔2019〕1号《关于刘永刚提出调整伤残评定等级申请不予受理决定书》，本案应适用2013年修订的《伤残抚恤管理办法》。该办法第五条第二款规定：“以原致残部位申请调整残疾等级的，可以直接向户籍所在地县级人民政府民政部门提出申请。”根据《利通区退役军人事务局职能配置、内设岗位和人员编制规定的通知》，本案中刘永刚可以向吴忠市利通区退役军人事务局提出调整伤残等级的申请。该办法第七条第四款规定：“对第二条第一款第（一）项人员，经审查认为不符合因战因公负伤条件的，或者经医疗卫生专家小组鉴定达不到评定或者调整残疾等级的，县级人民政府民政部门应当根据《军人抚恤优待条例》第二十四条第一款第（三）项的规定逐级上报省级人民政府民政部门…”根据该条规定，吴忠市利通区退役军人事务局如认为刘永刚达不到调整残疾等级的应当逐级上报，吴忠市利通区退役军人事务局直接作出案涉《关于刘永刚提出调整伤残评定等级申请不予受理决定书》不符合上述规定。吴忠市退役军人事务局作出[2019]1号《行政复议决定书》，维持吴忠市利通区退役军人事务局的不予受理决定书，亦违反上述规定。一审判决撤销《关于刘永刚提出调整伤残评定等级申请不予受理决定书》及《行政复议决定书》正确，但一审法院适用行政行为作出时尚未实施的《伤残抚恤管理办法》(2019年修订)，判决吴忠市利通区退役军人事务局、吴忠市退役军人事务局按照法律、法规以及规章规定的期限和程序将刘永刚调整伤残等级的申请逐级上报宁夏回族自治区退役军人事务厅审批错误，本院予以纠正。 刘永刚一审时的第三项诉讼请求即要求被告执行民政部生效的《行政复议决定书》，因该项诉讼请求与本案审理的行政行为无关，故对该项诉讼请求不予审理。 刘永刚一审时的第四项诉讼请求即请求依法履行评残法定程序出具评残介绍信，指定医疗机构鉴定伤残等级。《伤残抚恤管理办法》(2013年修订)第六条第四款规定：“申请调整残疾等级，应当提交原评定残疾等级的证明和本人认为残疾情况与原残疾等级明显不符的医疗诊断证明。民政部门认为需要调整等级的，应当提出调整的理由，并通知本人到指定的医疗卫生机构进行残疾情况鉴定。”第七条规定：“县级人民政府民政部门对报送的有关材料进行核对，符合受理条件的签发受理通知书；材料不全或者材料不符合法定形式的应当告知当事人补充材料。县级人民政府民政部门经审查认为申请人符合因战因公负伤条件的，应当填写《评定、调整伤残等级审批表》，并在受理之日起20个工作日内，通知本人到设区的市人民政府或者行政公署以上民政部门指定的医疗卫生机构，对属于因战因公导致的残疾情况进行鉴定，由医疗卫生专家小组根据《军人残疾等级评定标准》，出具残疾等级医学鉴定意见…”根据上述法律规定，出具评残介绍信、到医疗机构鉴定伤残等级是在申请人提交原评定残疾等级的证明和本人认为残疾情况与原残疾等级明显不符的医疗诊断证明等材料，民政部门受理后，认为需要调整等级的，在提出调整的理由后方通知本人到指定的医疗卫生机构进行残疾情况鉴定。本案中，吴忠市利通区退役军人事务局是否向刘永刚出具评残介绍信、到医疗机构鉴定伤残等级尚需吴忠市利通区退役军人事务局调查或裁量。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，吴忠市利通区退役军人事务局应对刘永刚2019年6月24日提出的《调整伤残等级申请》重新作出处理。 综上，上诉人吴忠市利通区退役军人事务局的上诉请求及事实理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，部分判项不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十一条规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302行初26号行政判决第一、二项，即：一、撤销被告吴忠市利通区退役军人事务局作出的吴利退役军人局决字〔2019〕1号《关于刘永刚提出调整伤残评定等级申请不予受理决定书》；二、撤销吴忠市退役军人事务局作出的吴退役军人决字[2019]1号《行政复议决定书》； 二、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302行初26号行政判决第三、四项，即：三、责令被告吴忠市利通区退役军人事务局、吴忠市退役军人事务局按照法律、法规以及规章规定的期限和程序将原告刘永刚调整伤残等级的申请逐级上报宁夏回族自治区退役军人事务厅审批；四、驳回原告刘永刚的其他诉讼请求； 三、上诉人吴忠市利通区退役军人事务局60日内对被上诉人刘永刚2019年6月24日提出的《调整伤残等级申请》重新作出处理。 二审案件受理费50元，由上诉人吴忠市利通区退役军人事务局负担。 本判决为终审判决。 审判长  马建萍 审判员  贾玉宁 审判员  马春燕 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  王 静 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款第（二）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； 第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第九十一条原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。