河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终2202号 上诉人（原审被告）：安平县恩嘉丝网制品有限公司。住所地：安平县南胡林村村南500米处。 法定代表人：刘林林，执行董事。 委托诉讼代理人：苑涛，河北方领律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安平县速安交通设施安装有限公司。住所地：安平县新盈街**。 法定代表人：姚建光，经理。 委托诉讼代理人：孙灵红、吕丛丛，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 上诉人安平县恩嘉丝网制品有限公司（以下简称恩嘉公司）因与被上诉人安平县速安交通设施安装有限公司（以下简称速安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省安平县人民法院（2018）冀1125民初2288号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恩嘉公司法定代表人刘林林及其委托诉讼代理人苑涛，被上诉人速安公司法定代表人姚建光及其委托诉讼代理人孙灵红、吕丛丛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恩嘉公司上诉请求：1.撤销安平县人民法院作出的（2018）冀1125民初2288号民事判决书，并依法改判驳回速安公司的诉讼请求；2.上诉费用及一审诉讼费用均由速安公司负担。上诉理由：原审判决认定事实错误。一、被上诉人要求的付款数额没有依据。1.上诉人与被上诉人签订的《声屏障施工安装协议》约定为包工包料，其中商品混凝土的支出是由款项支付方直接支付给混凝土销售公司，混凝土款项应当在140万元工程款中扣除。按照图纸及实际使用量，混凝土款项应为449282元，并不是被上诉人主张的195875元。这也说明上诉人与被上诉人并没有对款项进行核算和结算，被上诉人要求的数额没有依据。2.依据《声屏障施工安装协议》第二条第4项、第6项约定，上诉人支付工程款的前提是工程款到达上诉人账户之后，才支付给被上诉人。在实际合同履行中，因为混凝土的款项并未支付到上诉人账户，在上诉人并没有收到工程款项的情况下，无需支付给被上诉人。3.上诉人己经给付被上诉人的款项总额为773800元。其中以银行转账的方式70万，微信转账5000元，现金方式25000元，代上诉人支付运费、吊车费、工程协调费等43800元。上诉人已经给付和负担的数额为773800+449282+200000=1423082元，已经超过了合同约定140万元，被上诉人要求的数额没有依据。4.本案系发还重审案件，原二审发还裁定书明确发还重审需要查明的问题是商品混凝土的数量和单价，但是一审法院在该案的审理中认定的商品混凝土的数量和单价均无任何依据，过于草率。其一，一审判决认定混凝土数量为783.5立方米，但是该数量连天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司都不认可（一审法院曾到禄鑫源公司进行调查，详见调查笔录）；其二，施工图纸所显示的数量远远超过783.5立方米；其三，该工程的业主单位天津轨道交通集团建设有限公司出具的证明明确显示了商品混凝土的数量以及单价；其四，一审法院仅凭人民法院到天津税务局调取的禄鑫源公司与其他公司的发票记录来认定单价，明显缺乏事实依据，混凝土的价格取决运输成本、装卸成本、生产成本等因素，完全由买卖双方协商确定，一审法院单凭到税务部门调取的无关联性的发票数据所作出的认定完全错误。二、被上诉人在合同履行存在严重违约，应当承担相应违约责任。1.被上诉人没有按期完成施工任务，《声屏障施工安装协议》约定的工期为30日历天，但被上诉人从进场到退场的时间是60天，严重超出了约定期限。2.被上诉人并未按照协议约定完成施工。综上，被上诉人的诉求没有事实和法律依据，故依法上诉，请支持上诉人的上诉请求。 速安公司答辩称：1.混凝土的价款为195875元，而不是上诉人主张的449282元，我公司在工地施工，混凝土直接送往工地，由我公司接收并使用，对混凝土的价款及用量最清楚。根据举证原则，上诉人应对其主张的混凝土价款承担举证责任，否则应承担不利后果。2.声屏障施工安装协议第二条第一款、第三款对支付工程款的进度有明确约定，上诉人是否收到上家款项，不构成其拒绝支付工程款的条件。现工程早已完工并交付使用，上诉人应当支付全部价款。上诉人称微信转账5000元，现金支付25000元，代我公司支付运费、吊车费、工程协调费等43800元，这些情况都不属实，我公司未收到上述款项。运费是我公司自行运输，吊车费也是自行支付，协调费根本不存在。3.关于一审法院的调查笔录问题，该笔录是一审法院根据本案事实作的调查，对其真实性我公司无异议。虽然笔录中的单价比上诉人与被上诉人约定的价格高，我公司并未对此提出上诉。关于天津轨道交通集团工程有限公司出具的证明，该证明没有负责人签字、没有法人签字、没有编制人签字、没有日期，不符合法律规定的证明材料的形式，不能作为证据使用，况且天津轨道公司非涉案协议当事人，与本案无关，其出具的证明没有证明力。 速安公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告向原告支付货款323525元；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2016年被告承包天津铁路枢纽西南环线扩能改造工程，后被告与原告于2016年8月26日签订《声屏障施工安装协议》，协议约定由原告为被告承包该工程中的声屏障基础进行施工和安装，承包方式为速安公司包工、包材料、包安全、包安装质量，工程总价为140万元（不含税），被告提成20万元，工程工期为30日，工程款按进度支付，进场支付30%，完成工程30%时支付余款的50%，工程完工后付清所有工程款项。协议签订后，原告按照施工安装协议完成了施工，被告于2016年8月27日、8月31日、10月4日、10月7日、2017年6月25日共计给付原告工程款705000元。原告在施工中所使用的混凝土由天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司供应，混凝土款由该工程的总发包方天津轨道交通集团工程建设有限公司与天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司直接结算，并在原告的工程款中扣除，综合本案案情及证据，认定原告在施工中共用混凝土794.5立方米，其中C25混凝土用量为783.5立方米，C20混凝土用量为11立方米，经调查国家税务总局天津市西青区税务局，原告施工期间，天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司C25混凝土单价为262.14元每立方米，C20混凝土单价为252.43元每立方米。 一审法院认为，原告速安公司与被告恩嘉公司签订的《声屏障施工安装协议》，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，为合法有效合同，双方应严格履行。协议签订后，原告速安公司按照协议约定进行了施工，被告未能按照协议约定给付原告全部工程款系违约行为，现原告要求被告给付剩余工程款于法有据，应予支持。对于被告应给付原告剩余工程款的数额，综合本案原、被告提交的证据及调查的证据，被告应给付原告的工程款数额应为286836.6元（140万元-20万元-705000元-783.5立方米*262.14元-11立方米*252.43元）。关于原告要求被告给付其吊车费13000元、人工费6400元的诉讼请求，被告对该请求提出异议，原告也未能提交充分证据证明其主张，原告该请求证据不足，依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、二百八十六之规定，判决：1.被告安平县恩嘉丝网制品有限公司于判决生效起十日内给付原告安平县速安交通设施安装有限公司工程款286836.6元；2.驳回原告安平县速安交通设施安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费6152元，由被告安平县恩嘉丝网制品有限公司负担5450元，原告安平县速安交通设施安装有限公司负担702元。 本院二审期间，恩嘉公司向本院提供了如下证据：1.天津轨道交通集团工程建设有限公司（以下简称天津轨道公司）与天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司（以下简称禄鑫源公司）的工程结算单。证明天津轨道公司与禄鑫源公司对声屏障桩基砼进行结算，价格为449282元，与天津轨道公司在原二审出具的证明数额一致；2.禄鑫源公司工程款拨款审批表。工程名称为西南环线改造，款项数额为449282元；3.禄鑫源公司为天津轨道公司出具的增值税普通发票，金额为449282元。三份证据均为复印件。速安公司对上述三份证据均不认可。为证明速安公司使用的混凝土数量及价款，恩嘉公司在第一次提起上诉时向本院提交了如下证据：1.天津轨道公司西南环线扩能改造工程指挥部出具的《关于天津铁路枢纽西南环线扩能改造工程声屏障基础制作安装工程中商品混凝土供应的说明》。主要内容为：为保证天津铁路枢纽西南环线扩能改造工程声屏障基础制作安装工程中商品混凝土的质量，由我公司自行采购相应标号的商品混凝土。其工程量按照图纸设计用量确定，并予以扣除。依据我公司与禄鑫源公司签订商品混凝土采购合同，其款项（449282元）已由我公司直接拨付给了禄鑫源公司。2.工程量详单和施工图纸。3.天津轨道公司与禄鑫源公司签订的关于买卖混凝土的《协议书》影印件。速安公司为证明案涉工程混凝土用量，提供了禄鑫源公司的发货单，主张实际使用混凝土数量为783.5立方米，每立方米价格250元。速安公司还提供了2018年1月26日姚建光和刘林林的通话录音，姚建光说未付工程款是32万多，是减去混凝土钱19万多，加上1.9万多的吊车和人工费得出的数，刘林林表示知道了，已经给那边（上家）转发过去了。本案系发回重审案件，本院发回重审后，一审法院派员到禄鑫源公司就混凝土单价进行了调查，但禄鑫源公司没有明确答复。一审法院在国家税务总局天津市西青区税务局调取了禄鑫源公司混凝土发票，显示C25混凝土单价262.14元每立方米，C20混凝土单价253.43元每立方米。一审诉讼过程中，速安公司申请对案涉工程实际使用混凝土的数量进行鉴定，鉴定机构以不符合鉴定条件为由不予受理。 一审判决认定恩嘉公司共支付速安公司工程款705000元，除此之外，恩嘉公司主张海现金方式给付速安公司法定代表人姚建光25000元，代速安公司支付运费、吊车费、工程协调费等43800元，速安公司均不予认可。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.速安公司施工过程中实际使用商品混凝土的数量及价格是多少；2.恩嘉公司已经支付速安公司工程款的数额；3.恩嘉公司支付全部工程款的条件是否成就。 关于速安公司施工过程中使用商品混凝土的数量及价格。速安公司施工使用的混凝土由天津轨道公司向禄鑫源公司采购，直接和禄鑫源公司结算混凝土价款，并在速安公司工程款中扣除，是双方均无异议的事实。因此，速安实际使用商品混凝土的数量和价格，应以天津轨道公司出具的相关证据予以认定。天津轨道公司出具的《关于天津铁路枢纽西南环线扩能改造工程声屏障基础制作安装工程中商品混凝土供应的说明》证据形式虽然存在一定瑕疵，工程量详单、施工图纸以及天津轨道公司与禄鑫源公司签订的买卖商品混凝土的《协议书》是复印件或影印件，但上述证据要求恩嘉公司提供原件明显超出其举证能力。综合上述证据，本院认定速安公司实际施工中使用混凝土折合价款为449282元。速安公司以禄鑫源公司发货单证明自己使用混凝土的数量为783.5立方米，但其提供的发货单为自己留存，是否是全部发货单难以确定，恩嘉公司刘林林虽然在与速安公司姚建光通话时没有对姚建光主张的欠款数额提出异议，但只是表示给上家发过去，不能以此证据认定恩嘉公司实际欠款的数额。 关于恩嘉公司已经支付工程款的数额。速安公司对恩嘉公司以现金方式支付25000元以及恩嘉公司代付运费、吊车费、工程协调费43800元均不认可，恩嘉公司无其他证据证明，本院认定恩嘉公司实际支付工程款的数额为705000元。 关于恩嘉公司支付全部工程款的条件是否成就问题。恩嘉公司认为双方签订的《声屏障施工安装协议》约定工程款到恩嘉公司账户后才支付给速安公司工程款，而恩嘉公司没有收到工程款，且混凝土款直接支付到禄鑫源公司，故不具备支付全部工程款的条件。速安公司所施工的工程已经交付使用，天津轨道公司直接向禄鑫源公司支付混凝土款是既定事实，恩嘉公司是通过层层转包承建的案涉工程，无论恩嘉公司的上家是否全部支付工程款，其均应将全部工程款支付给速安公司。对恩嘉公司关于支付全部工程款的条件尚未成就的上诉理由，本院不予采纳。 恩嘉公司在一审中并未就工期违约问题提起反诉，其在上诉中主张速安公司承担逾期完工的违约责任，本院不予理涉。 综上所述，恩嘉公司与速安公司约定的工程总价款140万元，恩嘉公司已经支付705000元，扣除商品混凝土价款449282元，再扣除协议约定的恩嘉公司应得分成款20万元，恩嘉公司还应支付速安公司工程款45718元。恩嘉公司的上诉请求部分成立，对符合法律规定的部分，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省安平县人民法院（2018）冀1125民初2288号民事判决第二项； 二、变更河北省安平县人民法院（2018）冀1125民初2288号民事判决第一项为：上诉人安平县恩嘉丝网制品有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人安平县速安交通设施安装有限公司工程款45718元。 一审案件受理费6152元，由上诉人安平县恩嘉丝网制品有限公司负担1000元，由被上诉人安平县速安交通设施安装有限公司负担5152元；二审案件受理费5603元，由上诉人安平县恩嘉丝网制品有限公司负担850元，由被上诉人安平县速安交通设施安装有限公司负担4753元。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  李春蕾 审判员  刘 茹 二〇二〇年十二月七日 书记员  孙华晨 ——