江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4216号上诉人（原审原告）：徐立东，男，1966年10月28日生，住南通市崇川区。被上诉人（原审被告）：南通天丰电子新材料有限公司，住所地南通市苏通科技产业园恒山路**。破产管理人：海安中信会计师事务所有限公司。负责人：吴海宁,主任。委托诉讼代理人：陶淑云，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。上诉人徐立东因与被上诉人南通天丰电子新材料有限公司（以下简称天丰公司）劳动争议一案，不服南通经济技术开发区人民法院(2020)苏0691民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐立东上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判确认其2011后8月15日至2013年8月14日期间与天丰公司存在劳动关系；诉讼费由天丰公司承担。事实和理由：一审认定其2011年7月至天丰公司做销售业务员错误，其2010年底就做销售业务了。一审认为其不受天丰公司制度约束、不接受天丰公司管理、不需到天丰公司上班错误。一审认为其签了产品销售协议，2011年7月才在天丰公司做销售工作错误，实际上其是2010年底招聘进公司的，当时每个月都有工资拿。其与公司签订的销售协议仅是对劳动报酬的约定，和认定劳动关系没有因果关系。其是按公司王德忠的邮件、按天丰公司销售人员制度上班和工作的。一审认为不到公司就不是上班是不了解销售工作实情。其作为销售人员经常要跟公司销售主管联系，遵守公司对销售人员的各项规定。上述情况均有邮件可予证明。天丰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐立东向一审法院起诉请求：确认其2011年8月15日起至2013年8月15日止为天丰公司工作期间工作关系为劳动关系。一审法院认定事实：2011年8月15日，天丰公司（被代理人、甲方）与徐立东（代理人、乙方）签订《南通天丰电子新材料有限公司产品合作销售合同》，约定：甲方授权乙方获得其相关产品合作销售资格，合同有效期为2年。双方就合作方式及条件、权利义务、合作范围、费用等进行了约定。合同第一条中约定合作方式及条件为：在本协议规定的范围内，乙方负责与客户进行沟通、公关及达成订货意向、价格达成协议，甲方负责与客户签订合同、提供产品和售后服务，乙方协助甲方做好催款工作。甲方向乙方提供免费的技术培训和培训资料，乙方到甲方处进行培训，在甲方处的食宿费用由甲方负责。乙方根据自己的客户情况，将甲方产品打入需要甲方产品的单位，以后甲方销售由乙方打入单位的产品计入乙方名下（该单位指第一次由乙方介绍的客户并和甲方签订供销合同的单位）。合同第五条中约定乙方负责在乙方自己客户群范围内的市场经销活动，并自行承担交通费用、公关费用等，甲方给予乙方底价（16到20um按4元每平方米，30到40um按7元每平方米），差额部分作为乙方经销活动自行承担交通费用、公关费用及报酬及产品维护费。本案一审审理过程中，徐立东陈述其为天丰公司的非全日制销售人员，双方并未签订劳动合同，天丰公司也未为其缴纳社保，徐立东的工作时间由其自行掌握，不需要去天丰公司上班，公司也未给徐立东制定过销售目标和规章制度。相关客户由徐立东自行开发，开发客户的成本也由徐立东自行承担。报酬是按照双方签订的销售合作协议拿提成，没有底薪。2018年5月15日，徐立东向一审法院起诉天丰公司，要求天丰公司偿还合同保证金32000元及利息12000元并承担诉讼费。2018年11月15日，一审法院作出(2018)苏0691民初1004号民事判决书，判决“一、天丰公司于判决发生法律效力之日起十日内返还徐立东保证金32000元；二、驳回徐立东的其他诉讼请求。”2019年2月13日，徐立东向一审法院起诉天丰公司，要求天丰公司按合同支付劳动报酬（销售提成）433495元。2019年5月10日，一审法院作出(2019)苏0691民初382号民事判决书，判决“一、天丰公司于判决发生法律效力之日起十日内给付徐立东报酬349107.1元；二、驳回徐立东的其他诉讼请求。”2019年12月18日，一审法院作出（2019）苏0691破6号民事裁定书，裁定受理申请人南通开发区惠民融资担保有限公司对被申请人南通天丰电子新材料有限公司的破产清算申请。2020年1月15日，一审法院作出（2019）苏0691破6号决定书，指定海安中信会计师事务所有限公司担任管理人。2020年4月8日，徐立东向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与天丰公司自2011年8月15日至2013年8月15日期间存在劳动关系，南通市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，认为徐立东的仲裁请求超过仲裁时效，不予受理，后徐立东向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，根据徐立东起诉，结合天丰公司答辩，本案的争议焦点为：1、徐立东的诉讼请求是否超过仲裁时效；2、徐立东天丰公司之间是否存在劳动关系。关于争议焦点1，徐立东诉请为确认劳动关系纠纷，根据相关规定，此类请求并不适用仲裁时效的规定，故对天丰公司抗辩徐立东诉请超过仲裁时效，不予支持。关于争议焦点2，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。当事人之间是否存在控制、支配和从属关系即人格上的从属性是判断是否存在劳动关系最核心的标准。本案中，徐立东、天丰公司签订的《南通天丰电子新材料有限公司产品合作销售合同》明确了双方系销售合作关系，在合同履行过程中，徐立东从事销售时并不需要到天丰公司上班，也无须受到天丰公司规章制度的约束，接受天丰公司的管理，并且天丰公司也未给徐立东制定销售任务，徐立东所获得报酬完全根据其销售的业绩确定，销售时花费的交通、公关成本也全部由徐立东自行承担，双方在合同履行过程中的权利义务和行为能力是对等的，故双方之间并不具备劳动关系的本质特征。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，判决：驳回徐立东的诉讼请求。二审中，徐立东提交：食品生产企业人才市场销售人员招聘条件、相关电脑邮件、QQ邮件、手机短信微信截图，证明其在未与天丰公司签订合作销售合同时即在该公司工作，该公司招聘销售人员的条件与现在市场普遍情况差不多，其与公司不是对等的，是公司的业务员并以公司名义销售。天丰公司质证认为，徐立东提交的证据均非新证据，无电子证据的原始载体，对证据的三性均有异议，且有些证据与本案毫无关联。本院认为，徐立东提交的上述证据均非二审中新出现的证据，其本应在一审中提交却未提交，且证据内容并不能达到其举证证明目的，本院不予审查认定。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：徐立东要求确认双方2011年8月15日起至2013年8月15日期间存在劳动关系是否成立？劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。由于劳动关系本身具有特殊性和复杂性，故认定当事人之间是否存在劳动关系，需要根据双方当事人的举证，结合劳动关系的特征以及具体案情加以综合分析。本案中，徐立东一审中提供客户明细账、对账单、增值税发票、订货合同、对账邮件、承兑汇票等证据，证明其以天丰公司名义、销售天丰公司产品，接受天丰公司管理，天丰公司给其发放提成，双方构成劳动关系。天丰公司否认双方存在劳动关系，主张双方建立的是平等主体之间的合作销售关系，并提供授权委托书、合作销售合同予以证明。本院认为，徐立东、天丰公司签订的《南通天丰电子新材料有限公司产品合作销售合同》明确了双方系销售合作关系，徐立东从事销售工作除了该合同约定的要求外，无须受天丰公司规章制度约束，无须接受天丰公司的日常管理；其自行承担销售产品的交通费、公关费及产品维护费；其劳动报酬根据销售业绩，按合作销售协议获取，天丰公司并不向其支付保底工资或向其发放基本生活费。一审因此认定双方之间不具备劳动关系的本质特征而不予支持其确认劳动关系的主张，本院予以确认。综上所述，徐立东的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各10元，由上诉人徐立东负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二〇年十二月二十八日书记员 周筱雯