山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终8988号上诉人（原审被告）：于明松，男，1967年9月7日出生，汉族，居民，住山东省沂南县。委托诉讼代理人：夏云雨，山东沂蒙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程学权，男，1984年3月24日出生，汉族，居民，住山东省沂南县。原审被告：尹昌余，男，1990年10月28日出生，汉族，居民，住山东省沂南县。委托诉讼代理人：汪玲，山东同力兴国律师事务所律师。上诉人于明松因与被上诉人程学权、原审被告尹昌余身体权纠纷一案，不服沂南县人民法院(2020)鲁1321民初3233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。当事人各方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于明松上诉请求：依法改判。事实和理由：1、一审法院已经认定上诉人与原审被告尹昌余之间系承揽关系，但仍以上诉人存在选任过失为由判决上诉人在本案中承担责任没有法律和事实依据；2、原审被告尹昌余在原二审期间已经申请撤回上诉，二审法院未经审理即作出发回重审裁定错误。程学权答辩称一审判决正确，请求依法予以维持。尹昌余称一审法院认定自己与上诉人之间形成承揽关系错误，在原二审期间自己已经申请撤回上诉，二审法院未经审理即作出发回重审裁定错误。程学权向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等损失费188,590.25元(不含被告尹昌余已支付额36,381.75元)；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月1日，尹昌余按照于明松的要求，带领程学权、尹昌文等人到于明松所有的大棚进行旧棚加高改造工程。2019年6月2日15时许，程学权在进行大棚加高电焊作业时从4米高的棚架上掉落至地面，导致胸腹部闭合性损伤。程学权到沂南县人民医院住院治疗27天，花费医疗费33,881.75元；2019年10月15日，经临沂金城法医司法鉴定所鉴定，程学权伤残程度为八级伤残，误工期120日、护理期及营养期各45日。诉讼过程中，程学权认可尹昌余已支付其款项36,381.75元。为赔偿损失，程学权于2019年11月14日向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年12月6日作出（2019）鲁1321民初6252号民事判决书，判令尹昌余赔偿程学权经济损失110,760.73元、精神抚慰金3,000元。对此判决，尹昌余不服，上诉于本院，本院于2020年5月28日作出（2020）鲁13民终2357号民事裁定书，发回一审法院重审。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据最高法院的相关司法解释精神，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。所谓雇佣关系，是指受雇人在一定或不特定的时间内，在雇用人的指示下，从事雇佣活动，由雇用人支付劳动报酬。本案中，综合分析当事人双方提供的证据、庭审陈述，程学权常年跟随尹昌余从事建筑零工工程作业，具体工作由尹昌余指派，尹昌余向其发放劳动报酬，程学权与尹昌余之间符合雇佣关系的法律特征，故尹昌余作为雇主对雇员程学权在雇佣活动中遭受的人身损害，依法应当承担赔偿责任。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人在完成工作过程中造成的损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，尹昌余根据于明松关于旧棚加高改造工程要求决定工人数量、工资数额、作业内容、出工天数及是否自备工具，并自行带领工人到于明松处进行工程作业后，由尹昌余按照工人务工天数计算工程款后与于明松进行工程款结算，尹昌余与于明松之间形成承揽关系。于明松作为定作人，擅自将旧大棚加高改造至4米，且未提供相应的安全保障，增加了施工风险，在定作上存在一定的过错，应承担与其过失相应的赔偿责任。程学权作为完全民事行为能力人，常年从事零工工程作业，应注意其工作过程中存在的危险，明知下午需要继续加高作业的情况下喝酒，影响其作业工程中注意安全的能力与判断，即对其损害的发生存在过错，依据法律规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。结合事故发生起因、经过及损害结果，酌定程学权自行承担30％的过错责任，尹昌余承担50％赔偿责任，于明松承担20%的赔偿责任。程学权主张的误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、住院伙食补助费等应按照法律规定的标准计算得出的实际损失，根据山东省高级人民法院于2020年3月12日颁布的《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》第四条：“本意见自发布之日起施行。本意见施行后未审结的一审、二审案件，适用本意见；本意见施行前已经终审的案件，以及适用审判监督程序的再审案件，不适用本意见。”本案适用2020年度居民人身损害赔偿标准，程学权损伤构成八级伤残，误工期120日，鉴于其从事建筑零工行业收入不固定，按照建筑业年平均工资计算为每日182.36元为宜，即误工费为21,883.2元（182.36元/日×120日）；护理期为45日，护理费为3,708.9元（82.42元/日×45日）；营养期45日，营养费为1,350元（30元/日×45日）；残疾赔偿金为253,974（846,580元×30%）元；程学权因伤住院27天，住院伙食补助费为810元（30元/日×27日）；住院期间医疗费33,881.75元、出院后门诊检查费、医药费1,225.02元，共计35,106.77元；因程学权未提供交通费单据，酌情认定交通费为270元。综上，程学权人身损害损失数额总计为317,102.87元，鉴于程学权损伤构成八级伤残，尹昌余应给予程学权精神损害抚慰金3,000元,故尹昌余应当向程学权赔偿各类损失161,551.43元[（317,102.87元×50%）+3,000元]，于明松应当向程学权赔偿各类损失元63,420.57元（317,102.87元×20%）。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、第一百七十九条第一款第八项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、尹昌余于本判决生效后十日内向程学权赔偿各项经济损失共计161,551.43元（含已支付36,381.75元）；二、于明松于本判决生效后十日内向程学权赔偿各项经济损失共计63,420.57元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,071元，减半收取计1,536元，由尹昌余负担1,097元，于明松负担439元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，司法实践中，对于农村居民自建二层以下农房的，可以按承揽关系而非建设工程施工合同关系进行认定；本案中，上诉人于明松擅自将钢结构大棚改造加高至四米，无论从该建筑物的性质还是施工的现实危险性来讲，一审法院认定上诉人于明松存在选任过失并无不当。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条的规定，对于案情简单或者一审判决适用法律错误的案件，二审法院可进行书面审理。山东省高级人民法院于2020年3月12日颁布的《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》第四条规定：“本意见自发布之日起施行。本意见施行后未审结的一审、二审案件，适用本意见；本意见施行前已经终审的案件，以及适用审判监督程序的再审案件，不适用本意见。”根据上述规定，原审被告尹昌余虽在原二审期间申请撤回上诉，但因省院意见已经颁布，本院未予准许且将本案径行发回重审并无不当。综上，上诉人于明松所提上诉意见及理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1396元，由上诉人于明松负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年十二月二十八日书记员 陈小雪