贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终1592号上诉人（原审被告）：缪霞，女，1973年7月19日生，汉族，住贵州省安顺经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：唐运宏，男，1961年2月11日生，汉族，住贵州省安顺经济技术开发区。委托诉讼代理人：唐堂，男，1995年12月24日生，系唐运宏之子。代理权限：特别授权。原审被告：广东星悦整装家居用品有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区大良街道办事处云良路（原百茂鞋厂）的建筑物B区综合楼之十六。统一社会信用代码：914406063379930601。法定代表人：杨伟志。上诉人缪霞因与被上诉人唐运宏、原审被告广东星悦整装家居用品有限公司（以下简称星悦公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初2007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人缪霞上诉请求：1、请求依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费由唐运宏承担。事实与理由：一审判决适用法律错误且未查明案件事实。按唐运宏与星悦公司签订的《家居整装工程施工服务合同》，唐运宏必须于工程竣工验收完三个月内将房屋作为样板房开放，配合星悦公司客户参观，并主动以微信等新媒体传播宣传，接受星悦公司及其指定机构的客户满意度调查或回访，是唐运宏享受按整装家居价款277200元分12年按月等额无息返还的先决条件，是否满足该条件，应由唐运宏举证证明，一审判决错误分配举证责任。一审判决应查明本案中唐运宏是否具备突破优惠限制的条件，不应单纯以星悦公司向唐运宏转款7700元作为认定唐运宏已满足优惠条件的依据，一审判决未对该事实查明属未查明案件基本事实。唐运宏辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人上诉。上诉人缪霞认为唐运宏未开放与配合，应承担举证责任证实唐运宏未开放与配合事实。事实上唐运宏已在微信圈宣传，星悦公司并分数次返还部分优惠政策款，足以证明对唐运宏履行合同的认可。唐运宏向一审法院提出诉讼请求：1.判令星悦公司、缪霞承担违约责任，连带支付应付的优惠政策款32725元。诉讼中唐运宏变更诉讼请求为支付应付优惠政策款277200元。2.诉讼费由星悦公司、缪霞承担。一审法院审理查明：唐运宏需对坐落在贵州省安顺市开发区西水路30号北金大厦1单元2-4号房屋进行整体装修。2018年4月7日，唐运宏与星悦公司签订《家居整装工程购销服务合同》，约定由星悦公司提供原材料为唐运宏完成房屋整装工程，星悦公司确认现场施工单位进行施工，合同价款277200元，工期120个工作日等。同日，双方还签订《优惠政策协议》，约定：唐运宏购买了星悦公司的整装家居套餐产品并签订了合同，享有的优惠为第壹种返还：自唐运宏付清公司家居套餐产品全部款项并工程验收合格后从次月开始，按整装家居价款金额的100%分12年（共144个月），由星悦公司按月等额无息返还至唐运宏指定的账号；返还金额为277200元等。协议第五条约定“优惠限制：乙方（唐运宏）必须同时满足以下条件，方可享受本活动优惠：……。5.4乙方必须于工程竣工验收完三个月内将房屋作为样板房开放，配合甲方（星悦公司）的客户（包括潜在客户）参观，并主动以微信等新媒体传播宣传，接受甲方及其指定机构的客户满意度调查或回访”。合同签订后，双方按约履行，唐运宏于2018年12月4日前向星悦公司支付了全部工程款277000元。星悦公司为唐运宏完成整装工程后，按约分别于2018年8月、9月、10月、11月四次各返还1925元，合计7700元给唐运宏，后未再按约返还款项。经唐运宏催讨无果，致成诉讼。同时查明：缪霞于2018年4月10日出具一份内容为：“担保函致唐运宏：2018年4月10日，您与安顺美星装饰设计有限公司签订《家居整装工程施工服务合同》与广东星悦整装家居用品有限公司签订《优惠政策协议》与广东星悦整装家居用品有限公司签订《家居整装工程购销服务合同》，并约定按整装家居价款金额的100%分12年共（144个月）由广东星悦整装家居用品有限公司按每月等额无息全额返还整装家居价款。上述合同构成本《担保函》项下的主合同，主合同项下发生的债权构成本《担保函》项下的主债权，我本人就履行上述合同项下的债务向您提供如下保证：一、本《但（担）保函》保证方式为连带责任担保；二、本《但（担）保函》保证期间为主债权履行期限届满之日起两年。如主债权为分期履行，则保证期间为自担保函生效之日起至最后一期债务履行期限届满之日后两年；三、如债务人广东星悦整装家居用品有限公司在主合同项下任何正常返款日未按照约定向债权人足额清偿的，我本人承诺无条件代债权人追缴您在《优惠政策协议》项下所约定的返款本金及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）。四、我同意因本《但（担）保函》产生的一切纠纷可先通过协议商解决，协商不成的向安顺市西秀区人民法院提起诉讼。五、本《担保函》一式两份，双方各执一份，均具同等法律效力，本《但（担）保函》一经作出立即生效，且不可撤销。担保人缪霞2018年4月10日”的担保函给唐运宏。上述事实，有唐运宏、缪霞的陈述，家居整装工程购销服务合同、优惠政策协议、家庭装饰设计施工订金协议、美星装饰征集样板房复印件一份、担保函复印件，收款收据及唐运宏银行流水复印件等证据材料在卷佐证。一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。唐运宏与星悦公司双方达成的《家居整装工程施工服务合同》、《优惠政策协议》，系双方真实意思表示，合法有效。星悦公司应当按照协议约定按时返还优惠款。按照协议，星悦公司应自2018年8月15日开始12年内分144个月每月返还唐运宏优惠款1925元，至唐运宏起诉时（2020年5月15日前），星悦公司已到期应返还给32725元（1925×17个月），其实际仅返还7700元，尚欠25025元，已构成违约，应承担继续返还责任。唐运宏要求星悦公司返还其余尚未到期的127期优惠款，无事实和法律依据，不予支持；唐运宏可在履行条件具备后另行主张。对于缪霞提出的唐运宏未按合同约定履行“乙方必须于工程竣工验收完三个月内将房屋作为样板房开放，配合甲方的客户（包括潜在客户）参观，并主动以微信等新媒体传播宣传，接受甲方及其指定机构的客户满意度调查或回访”的义务，唐运宏不能享受优惠返还的辩称意见，因缪霞未能提供证据证明唐运宏未按合同履行义务，且星悦公司已按约定返还四期优惠款给唐运宏，故对缪霞的辩称意见，不予采纳。星悦公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、由广东星悦整装家居用品有限公司在本判决生效之日起十日内返还唐运宏2020年5月15日前的优惠款25025元。二、缪霞对上述债务承担连带偿还责任。三、驳回唐运宏的其他诉讼请求。案件受理费5458元，减半收取2729元，由唐运宏承担2516元，广东星悦整装家居用品有限公司、缪霞承担213元。二审期间，上诉人缪霞提交唐运宏微信截图七张，证明唐运宏未履行在微信等新媒体传播宣传的义务，故不应再分期返款给唐运宏。唐运宏对以上微信截图不予认可，认为因星悦公司未按期返款，遂将微信宣传链接删除，另已提交2018年10月6日微信截图证明已在微信朋友圈宣传。对上诉人缪霞提交的唐运宏微信截图七张，本院认为，因微信截图作为电子证据，存在脆弱性，易被篡改、删除、破坏，还需结合其他证据共同证明案件事实，本案中上诉人缪霞未能提供其他证据证明微信截图电子数据是被完整保持、提取，故对该微信截图不予采信。二审查明事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：关于本案案由，唐运宏与星悦公司签订的《家居整装工程施工服务合同》、《优惠政策协议》，系为家庭装修，不属建设工程项下的装饰装修合同，本案案由应定为承揽合同纠纷。一审认定案件案由不当，应予变更。本案争议焦点：星悦公司是否应承担返还尚未支付的分期优惠款责任？缪霞对尚未支付的分期优惠款是否应承担连带责任？本案唐运宏与星悦公司双方达成的《家居整装工程施工服务合同》、《优惠政策协议》，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定与公序良俗，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”规定，星悦公司应按照《家居整装工程施工服务合同》、《优惠政策协议》约定履行按月返还优惠款之责任。本案中，星悦公司在返还四个月工程款后，即未再返还优惠款，构成违约，应承担继续返还优惠款责任。自2018年12月起至唐运宏起诉时，星悦公司有17个月未返还，应承担该17个月的优惠款返还责任。唐运宏主张其余尚未到期的127期优惠款，无事实依据，且唐运宏二审请求维持原判，故一审判决星悦公司返还2020年5月15日前优惠款25025元，并无不当。上诉人缪霞上诉理由认为因唐运宏未按约定在微信等新媒体传播宣传，因星悦公司已于2018年8月至11月连续四个月返还唐运宏优惠款，应视为星悦公司已认可唐运宏已履行开放与宣传责任，且缪霞认为唐运宏未按约定在微信等新媒体传播宣传，举证责任应由缪霞承担，缪霞现提交的证据不能充分证明唐运宏未按约定在微信等新媒体传播宣传的事实，故对缪霞该上诉理由不予支持。缪霞对尚未支付的分期优惠款是否应承担连带责任？缪霞向唐运宏出具《但（担）保函》，约定“本《但（担）保函》保证方式为连带责任担保”，系其真实意思表示，且不可撤销，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”规定，故缪霞应对星悦公司尚未支付给唐运宏的分期优惠款25025元承担连带支付责任。一审判决缪霞承担连带责任并无不当。一审中星悦公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院缺席审理，并无不当。综上，上诉人缪霞上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费5458元，由缪霞承担。本判决为终审判决。审判长  张化冰审判员  王 爽审判员  黎福伟二〇二〇年十二月三日书记员  曹佳慧附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。