湖南省宜章县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1022民初1527号 原告：宜章信和运输服务有限公司。 法定代表人：全效，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：欧远忠，湖南莽源律师事务所律师。 被告：毛美丽，女。 第三人：中国工商银行股份有限公司嘉禾支行。 负责人：李艳，该支行副行长（全面主持工作） 委托诉讼代理人：李红生，该支行副行长。 原告宜章信和运输服务有限公司（以下简称信和公司）与被告毛美丽、第三人中国工商银行股份有限公司嘉禾支行（以下简称工商银行嘉禾支行）追偿权纠纷一案，本院于 2020年8月5日立案后，依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，本院于同年8月12日作出(2020)湘1022民初1527号民事裁定，冻结被告毛美丽的银行存款135000元或查封、扣押价值相当的其他财产。因被告毛美丽下落不明，需公告送达，本院于同年9月21日作出(2020)湘1022民初1527号之一民事裁定，将本案转为普通程序。本院于同年12月14日公开开庭审理了本案。原告信和公司的委托诉讼代理人欧远忠、第三人工商银行嘉禾支行的委托诉讼代理人李红生到庭参加诉讼，被告毛美丽经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告信和公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告毛美丽返还原告信和公司(代被告毛美丽偿还“家装分期付款”贷款)75868.59元并支付2018年1月12日至2020年7月12日期间违约金45521.21元(75868.59元×2％/月×30月＝45521.21元，2020年7月12日起至被告毛美丽全部履行偿还义务之日止的违约金按2％每月另行计算)；2.判令被告毛美丽返还原告信和公司支付的代理费8000元。事实和理由：2016年11月30日，被告毛美丽以嘉禾中港世纪嘉城13幢17层1704房装修为由，与第三人工商银行嘉禾支行签订《中国工商银行牡丹信用卡家居装修专项分期付款合同》，申请9万元信用卡家装分期贷款。被告毛美丽与原告信和公司达成《委托保证担保合同》，原告信和公司因此向工商银行嘉禾支行出具了《承诺函》。2016年12月19日，第三人工商银行嘉禾支行向被告毛美丽签发了6222330068254994信用卡，并赋予9万元信用额度于该卡，被告毛美丽分36期按月偿还。但被告毛美丽违反约定，并未按时足额向第三人工商银行嘉禾支行偿还该借款，从而导致第三人工商银行嘉禾支行依据原告信和公司出具的《承诺函》约定，于2018年1月12日直接从原告信和公司保证金账户扣款75868.59元代被告毛美丽偿还借款本息。被告毛美丽的违约行为损害了原告信和公司的合法权益，致使原告信和公司向银行履行了保证责任，代偿了被告毛美丽借款75868.59元。支付了律师代理费8000元和其他费用。依据双方签订的《委托保证担保合同》第四条第一项、第五条第二项及第六条第二项的约定和法律的相关规定，被告毛美丽应当返还原告信和公司代偿的借款75868.59元、违约金45521.21元、代理费8000元。 被告毛美丽未作答辩。 第三人工商银行嘉禾支行述称，原告信和公司的诉讼请求与事实和理由是客观事实，没有意见。 原告信和公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以审查并在卷佐证。根据原告信和公司与第三人工商银行嘉禾支行的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年11月30日，第三人工商银行嘉禾支行与被告毛美丽签订《中国工商银行牡丹信用卡家居装修专项分期付款合同》，被告毛美丽与宜章信和运输服务有限公司装修公司（以下简称信和装修公司）签订了《家居装修协议》，约定信和装修公司为被告毛美丽装修嘉禾中港世纪嘉城13幢17层1704房，装修总价为9万元。被告毛美丽以其牡丹家居分期卡（卡号为62223300********）通过刷卡分期方式向信和装修公司支付装修款9万元，被告毛美丽以按月分期等额方式向第三人工商银行嘉禾支行偿还借款的资金，分期还款共分36期。依据分期付款合同约定，若被告毛美丽违约，第三人工商银行嘉禾支行有权要求其清偿透支款项、利息、手续费、滞纳金、超限费、实现债权的费用等全部债务，直至取消本专项分期付款，将全部未扣款项一次性计入被告毛美丽信用卡账户。同日，原告信和公司向第三人工商银行嘉禾支行出具了《承诺函》，承诺对被告毛美丽办理的牡丹信用卡家居装修专项分期付款业务承担无条件、不可撤销的连带责任保证担保。 2016年12月19日，原告信和公司（甲方）与被告毛美丽（乙方）签订《委托保证担保合同》，该合同约定，甲方为案涉乙方与第三人工商银行嘉禾支行之间的家居装修借款提供保证担保；保证范围为主合同中的借款、贷款人的损失和费用；保证方式为连带责任担保；第四条第一项，甲方履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方代偿的全部款项以及其他损失和费用（包括但不限于通知费用、催告费用、律师费用、诉讼费用，其中律师费用以借款金额10万元以内按6000元至10000元收取，诉讼费用按实收取）第五条第二项，按照主合同约定的还款期限、数额、方式等完全履行还款义务;第三项,自接到甲方书面通知之日立即向甲方完全履行本合同第四条所约定合同义务。第六条第一项，乙方未履行或未完全履行本合同第五条第三项所约定的义务的，甲乙双方特别约定：乙方应按上述甲方已代偿金额的20%，向甲方支付特别违约金；第二项，乙方未履行或未完全履行本合同第五条第二项所约定义务的，乙方应当每日按其应履行义务（应付款）的万分之十，向甲方支付逾期付款违约金。 因被告毛美丽未履行分期付款还款义务，根据担保合同，原告信和公司应当履行保证义务，第三人工商银行嘉禾支行于2018年1月12日从原告信和公司在中国工商银行开户的保证金账号1911027************扣划75868.59元。原告信和公司于2020年7月8日与湖南莽源律师事务所签订（2020）民代字153号《律师事务所委托代理合同》。第二天，原告信和公司向湖南莽源律师事务所支付律师费8000元并开具增值税发票。 本院认为，本案系追偿权纠纷，本案争议的焦点为以下两点： 一、被告毛美丽是否应当向原告信和公司返还代偿款？被告毛美丽向第三人工商银行嘉禾支行申办家居装修专项分期付款业务，双方签订了《中国工商银行牡丹信用卡家居装修专项分期付款合同》，被告毛美丽一次性透支9万元；原告信和公司与被告毛美丽签订了《委托保证担保合同》，并且由原告信和公司向第三人工商银行嘉禾支行出具《承诺函》，上述合同均系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反有关法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，被告毛美丽到期未能偿还贷款本息，原告信和公司代为偿还逾期贷款本息75868.59元，事实清楚，证据充分，原告信和公司有权就该代偿款向被告毛美丽追偿，故本院对原告信和公司要求被告毛美丽偿还代偿款75868.59元的诉讼请求予以支持。 二、被告毛美丽是否应当向原告信和公司支付违约金、律师费？如支付，支付多少？对于原告信和公司主张的2018年1月12日起至被告毛美丽全部清偿债务之日止的违约金以代偿款75868.59元为基数按月利率2%计算的诉讼请求，该违约金产生的根据是原、被告签订的《委托保证担保合同》第六条第二项和第五条第二项的内容，然而原告信和公司与被告毛美丽就违约的具体起算时间未进行约定，亦未提供相应证据证明被告毛美丽有违反担保合同第五条第二项所约定义务的情况，应承担举证不能的不利后果，故本院对原告信和公司的此诉讼请求不予支持。但是，原告信和公司与被告毛美丽签订的《委托保证担保合同》第六条第一项约定：“乙方未履行或未完全履行本合同第五条第三项所约定的义务的，甲、乙双方特别约定：乙方应按上述甲方已代偿金额的20%，向甲方支付特别违约金。”原告信和公司代偿后，多次向被告毛美丽催讨，被告毛美丽至今未向原告信和公司返还该款，属于违约，被告毛美丽可向原告信和公司支付违约金以弥补其代偿的财产损失，按照该项的约定被告毛美丽应向原告信和公司支付的违约金为15173.72元（75868.59元×20%），故本院认为被告毛美丽可向原告信和公司支付违约金15173.72元。同理，根据原告信和公司与被告毛美丽签订的《委托保证担保合同》第四条第一项的约定，原告信和公司为实现债权与律师签订了《委托代理合同》，该合同约定原告信和公司已支付代理费8000元，并提供了发票，且该费用符合湖南省律师服务收费标准，被告毛美丽应向原告信和公司支付原告信和公司因追偿而产生的律师代理费8000元，故本院对原告信和公司要求被告毛美丽偿还其支付的律师代理费8000元的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告毛美丽自本判决生效之日起十日内向原告宜章信和运输服务有限公司支付代偿款75868.59元、违约金15173.72元、律师代理费8000元，合计99042.31元； 二、驳回原告宜章信和运输服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2888元，财产保全申请费1195元，合计4083元，，由原告宜章信和运输服务有限公司负担958元，由被告毛美丽负担3125元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  李运文 人民陪审员  樊友海 人民陪审员  李四梅 二〇二〇年十二月十四日 法官 助理  毛宇宏 书 记 员  黄嘉禹 附：相关法律规定 《中华人民共和国担保法》 第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。