河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫12民终1282号上诉人（原审被告)：郑艳丽，女，1987年7月1日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。上诉人（原审被告)：亢改瑞，女，1962年11月20日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。上诉人（原审被告)：霍有廷，男，1965年10月8日出生，汉族，住三门峡市陕州区。三上诉人共同委托诉讼代理人：郭建波，河南恒翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑栓仓，男，1950年8月9日出生，汉族，住三门峡市上诉人郑艳丽、霍有廷、亢改瑞与被上诉人郑栓仓执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服河南省三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑艳丽、霍有廷、亢改瑞的共同委托诉讼代理人郭建波，被上诉人郑栓仓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑艳丽、霍有廷、亢改瑞提起上诉请求：请求撤销湖滨区人民法院（2020）豫1202民初1716号民事判决书；并重新作出对三上诉人的债权进行8447300元的分配方案；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条之规定，认定湖滨区法院于2014年5月26日查封砥柱公司设备及厂房前砥柱公司已经于2014年2月7日取得土地使用权，进而认定查封效力依法应及于地上建筑物的所有权范围内的土地使用权是错误的。首先上诉人于2015年1月16日依法查封涉案土地，而郑栓仓于2015年2月10日才查封上述土地使用权；其次，根据《城镇国有土地使用出让和转让暂行条例》第16条“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理土地登记，领取土地使用证，取得土地使用权”和《国有土地使用权出让合同示范文本》第4条“出让年限……自领取该宗土地国有土地使用证之日起计算”的规定，国有土地使用权出让年限的起始日期应当确定为自领取或者颁发土地使用证之日。郑栓仓是2014年5月申请查封厂房，但当时砥柱公司的土地是租赁的。砥柱公司取得土地证的时间为2014年5月30日；第三，郑栓仓案件中查封的地上建筑物价值已经超过其执行标的，不及于土地都属于超标的查封。二、一审程序严重错误，对郑栓仓债权的合法性应当予以审查。首先，一审庭审中充分证实了（2013）湖民二初字第425号和（2013）湖民二初字第426号民事判决书，分别认定郑栓仓的本金为260万元、240万元是错误的。其次，湖滨区人民法院通过（2015）湖刑初字第00174号刑事判决书认定，顾吾通隆公司非法吸收公众存款一案中，郑栓仓为该案集资参与人，该刑事案件认定的事实与本案民事执行案件认定的事实为同一事实，所涉及的主合同构成非法集资犯罪，属于典型的刑民交叉案件中应当“驳回起诉或中止执行的”情形，法院应当立即中止对民事判决的执行，并及时将材料移送公安或检察机关。在审理中发现前判认定事实错误的应中止本案的审理，启动审判监督程序，待前诉判决撤销后恢复本案的审理。三上诉人的债权本金共计803.5万元，被上诉人债权本金500万元，三上诉人的本金及利息占双方当事人本金及利息的三份之二还多，（2017）豫1202执恢98号之四通知书分配方案明显不公平。综上，一审判决认定事实错误，判决不公，请二审法院查明事实，判如所请。被上诉人郑栓仓答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回三上诉人请求，维持原判。砥柱公司取得涉案土地使用权的时间为2014年2月7日，使用权的终止期限为2064年2月8日，答辩人执行案件查封涉案建筑物的时间为2014年5月26日，查封时地上建筑物与土地使用权一致，当时砥柱公司已经取得土地使用权，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条之规定，查封地上建筑物的效力及于土地使用权，该查封为首封，2015年2月10日的查封只是为了进一步完善执行措施，并不否定2014年5月26日的查封效力。本次分配方案是答辩人执行案件的执行财产，评估、拍卖均是答辩人案件的执行措施和行为，评估费也是答辩人交纳的，其权益应当受到优先保护。被执行人砥柱公司未进入破产程序，双方债权均为普通债权，应按照查封措施的先后顺序受偿，答辩人采取措施在前应优先受偿。三上诉人依据的调解书有虚假诉讼之嫌疑，答辩人已提起第三人撤销之诉，目前已进入河南省高院二审程序，等待裁判。上诉人提出的答辩人债权不合法及刑事案件等问题不属于本案的审理范围，一审法院不予审查，程序合法。答辩人的执行标的为600万元，但是执行至今已经有近80个月了，算上利息债权应在1300万元之上，不存在超标的查封和不能及与土地之说。三上诉人均不是425号、426号、00174号三个案件的当事人，没有资格对该三起案件发表意见，且三上诉人有关该三案侵害其债权受偿执行异议已被湖滨区法院驳回，后三门峡市中院（2019）豫12执复59、60、61号执行裁定驳回其复议申请，三上诉人再就同一事由提出执行异议，属于乱用诉权的滥诉行为。答辩人出借500万本金的事实已被法院判定并在刑事案件中作为犯罪事实采信，该事实无可置疑。00174号刑事判决中答辩人为集资参与人的事实认定错误，答辩人已经提起抗诉，目前抗诉审理程序未终结，等待再审裁判。砥柱公司作为担保人答辩人执行其财产无不当。综上，请求二审法院维持原判，驳回三上诉人的上诉。郑栓仓一审提起诉讼请求：1.请求撤销（2017）豫1202执恢98号之四通知书；2.请求重新分配，依法支持原告全额受偿分配拍变卖款8447300元的请求；3.依法驳回三被告的执行异议申请；4.判决三被告承担全部诉讼费用。事实及理由：1.本次分配款是郑栓仓执行案查封评估的执行财产，抽签评估、拍变卖均是在郑栓仓执行案件程序中进行，评估费是郑栓仓缴纳，三被告虚假诉讼，诉前保全被执行人财产，干扰案件执行；2.郑栓仓民事执行案2014年4月1日申请执行立案，5月26日执行查封灵宝市砥柱混凝土有限责任公司（以下简称砥柱公司）不动产办公楼机电设备和全部地上建筑物。2016年6月对上述财产依法进行了评估（含土地使用权）。三被告2015年1月16日在三门峡中院诉前保全砥柱公司土地使用权。依照最高法《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定，“查封地上建筑物的效力及于地上建筑物使用范围内的土地使用权”，及《物权法》第一百八十二条规定，郑栓仓执行案的查封效力及于相应的土地使用权，郑栓仓执行案为首封，三被告为轮候查封，郑栓仓为优先受偿，三被告为轮候受偿；3.三被告诉前保全只是防止债务人转移、处置财产，并未改变土地使用权的物权属性，不具有对抗强制执行的法律效力，而执行查封是强制执行措施，通过变卖改变土地使用权的物权属性用以偿还申请执行人的债权；4.最高法第二十三条虽规定“地上建筑物和土地使用权不在同一机关的，应当分别办理查封登记”，其目的是要求执行法院完善执行措施，未分别办理查封登记不影响查封效力；5.三被告在明知被执行人砥柱公司地上建筑物已经被湖滨区法院执行查封的情况下，仍与砥柱公司恶意串通，编造债务，以阻拦法院的强制执行，三被告的异议应依法驳回；6.三被告均为债权纠纷，与所有权的物权无关，不享有优先受偿权；7.三被告称砥柱公司未取得土地使用权的事实与客观事实不符，砥柱公司已于2014年2月8日取得土地所有权。综上所述，请求法院依法支持原告诉讼请求，驳回三被告请求。一审法院查明：2014年1月22日,湖滨区法院就郑栓仓诉刘建峡、三门峡顾吾通隆建筑材料有限公司（以下简称顾吾通隆建材公司）、砥柱公司、刘金成民间借贷纠纷两案分别作出民事判决，（2013）湖民二初字第425号民事判决书确定：一、刘建峡偿还郑栓仓借款本金2600000元及利息（利息计算：以本金90万元、100万元、70万元分别自2013年9月29日、2013年9月20日、2013年9月28日起，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至本判决确定的给付之日止）、律师费120000元；限于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、顾吾通隆建材公司、砥柱公司承担连带还款责任等。（2013）湖民二初字第426号民事判决确定：一、刘建峡偿还郑栓仓借款本金2400000元及利息（利息计算：均以本金80万元分别自2013年10月11日、2013年10月4日、2013年10月18日起，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至本判决确定的给付之日止）、律师费170000元；限于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、顾吾通隆建材公司、砥柱公司承担连带还款责任等。两判决生效后，原告郑栓仓向法院申请强制执行，湖滨区法院于2014年4月3日立案执行。执行中，湖滨区法院于2014年5月26日查封砥柱公司的混凝土搅拌机2套、地磅1台，办公楼等其院内所有财产。关于郑艳丽与张甜甜、付宝峰、宁寸果、刘占祥、张菊峡、砥柱公司、三门峡瑞丰混凝土有限公司（以下简称瑞丰公司）民间借贷一案，经三门峡市中级人民法院调解，（2015）三民初字第00020号民事调解书确认：一、砥柱公司于2015年2月2日之前偿还郑艳丽借款300万元及截止到2015年1月4日的利息97.5万元，共计397.5万元；二、如砥柱公司不能按上述约定履行，2015年1月4日之后的利息按月息2分以300万为基数支付到本息还清之日止。关于亢改瑞与砥柱公司民间借贷一案，经三门峡市中级人民法院调解，（2015）三民初字第19号民事调解书确认：砥柱公司于2015年1月22日前一次性偿还亢改瑞借款233.5万元及该款自借出时起至2014年12月30日前的利息74.53万元，以及该款自2014年12月31日至2015年1月22日期间的利息35803.33元，如逾期，由砥柱公司仍向亢改瑞支付所欠借款按月利率2％计算的利息。关于霍有廷与史芬、砥柱公司、瑞丰公司民间借贷一案，经三门峡市中级人民法院调解，（2015）三民初字第00021号民事调解书确认：一、砥柱公司于2015年2月2日之前偿还霍有廷借款270万元及利息121.5万元（暂计算至2015年1月25日）；二、如砥柱公司不能按约履行上述义务，则2015年1月26日之后的利息以借款本金270万为基数按月息2分计算至本息还清之日止。关于郑艳丽、亢改瑞、霍有廷与砥柱公司民间借贷三案，三门峡市中级人民法院于2015年1月16日查封砥柱公司位于灵宝市（城东）产业集聚区××大道与××国道交叉口西北角土地使用权证号为（2014）第51号的土地使用权（2014年2月7日，该土地使用权以出让方式取得）。2015年2月10日，湖滨区法院亦对以上土地使用权查封，并对砥柱公司的全部生产机器设备再次查封。2016年8月2日，湖滨区法院委托河南中和联合资产评估事务所对砥柱公司的建筑物（综合办公楼、仓库、餐厅、锅楼房、机井房、办公平房、车棚、配料房、门卫房），构筑物及其他附属设施（地磅基础、配料仓、围墙、拌合楼、罐基础、皮带基础系钢砼、厂区地坪、厂区道路、花池、水井），机器设备（混凝土搅拌站、活塞式空气压缩机、储气罐两个、地中横、无塔供水器、热水锅炉、税控燃油加油机、混凝土沙石分离机），厂区内高压线路，土地使用权进行了评估，评估价值：15199520元（土地7945730元，地上附着物7253790元），变现价值：12159620元（土地6356580元，地上附着物5803040元）。评估费72700元。湖滨区法院经两次拍卖因无人竞买而流拍，流拍价为8520000元。2017年2月6日，三门峡市中级人民法院以（2016）豫12执恢124号、132号、135号执行裁定书指定湖滨区法院对郑艳丽、亢改瑞、霍有廷申请执行砥柱公司三案立案执行。湖滨区法院对郑栓仓诉被告刘建峡、顾吾通隆建材公司、砥柱公司、刘金成民间借贷纠纷两案及郑艳丽、霍有廷、亢改瑞与砥柱公司民间借贷三案合并执行。2018年1月24日，郑艳丽、亢改瑞、霍有廷三案轮候查封地上附着物。2018年11月3日，湖滨区法院对砥柱公司的土地及地上附着物上网进行变卖，变卖价为8520000元。灵宝市国基混凝土有限公司购买，扣除评估费，实际可分配拍卖款为8447300元。2019年11月4日，湖滨区法院出具（2017）豫1202执恢98号之四通知书，对砥柱公司的土地及地上附着物拍卖款进行分配，分配结果为郑栓仓案查封地上建筑物，其对地上建筑物享有的拍卖款为4031373元，郑艳丽、亢改瑞、霍有廷三案查封砥柱公司的土地使用权，其享有砥柱公司土地使用权的拍卖款为4415927元。郑艳丽、霍有廷、亢改瑞、郑栓仓均对该分配方案不服，向湖滨区法院提出执行异议，湖滨区法院驳回郑艳丽等四人的异议请求，郑艳丽等四人向三门峡市中级人民法院申请复议，2020年3月4日该院分别作出（2020）豫12执复6、7、8、9号执行裁定，认为该案不属于民事诉讼法规定的执行异议和复议案件审查受理范畴，湖滨区法院将该异议作为执行异议案件审查，属适用法律错误，应予纠正，应由湖滨区法院按其他程序另行处理，故裁定撤销湖滨区法院（2019）豫1202执异109号执行裁定，发回湖滨区法院另行处理。2020年4月28日,湖滨区法院向郑艳丽、亢改瑞、霍有廷、郑栓仓分别送达（2017）豫1202执恢98号之五通知书，内容为：自收到本通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼。通知书送达后，郑栓仓起诉来院。以上事实有原、被告向法庭递交相关债权生效法律文书、法院查封被执行人财产法律文书及资产评估拍卖手续、砥柱公司土地使用权登记证书及资料等书证予以证实。一审法院认为，本案属于多个债权人对同一个债务人申请执行，债权人之间对执行分配方案互相提出异议之诉。原、被告双方争议的焦点在哪一方对执行标的有先行受偿权。第一，关于受偿先后顺序问题。本案被执行人砥柱公司属于企业法人，该企业已资不抵债，但未进入破产清算程序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条有关执行企业法人之规定，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。本案原、被告债权均属于普通债权，在无其它优先受偿的债权及扣除相关执行费用情况下，应当按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序以拍卖款清偿。第二，关于哪案查封系首次查封问题。涉及砥柱公司财产前两次查封措施分别为：2014年5月26日，湖滨区法院查封了砥柱公司的机器设备及厂房等不动产（该查封行为系基于郑栓仓诉刘建峡、顾吾通隆建材公司、砥柱公司、刘金成民间借贷纠纷两案）；2015年1月16日，三门峡市中级人民法院查封了砥柱公司土地使用权证号为(2014)第51号的土地使用权（该查封行为系基于郑艳丽、亢改瑞、霍有廷与被告砥柱公司民间借贷三案）。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。”之规定，湖滨区法院于2014年5月26日查封砥柱公司的机器设备及厂房等财产前，砥柱公司已于2014年2月7日取得土地使用权，故湖滨区法院采取查封措施时，该土地使用权与地上建筑物的所有权一致，故该查封效力依法应及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权。因此，此后查封砥柱公司资产措施均应为轮候查封。故原告所涉执行案件查封措施在先，其提出对拍卖款先行受偿的请求符合法律规定，应予支持。被告债权应在原告债权受偿后剩余部分予以清偿。关于被告方提出原告债权不合法问题，不属于本案审理范围，湖滨区法院不予审查。综上所述，经合议庭评议，报请湖滨区法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条、第五百一十六条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条之规定，判决如下：一、撤销湖滨区法院（2017）豫1202执恢98号之四通知书分配方案中“亢改瑞、霍有廷、郑艳丽享有拍卖款合计4415927元”的部分；二、原告郑栓仓对灵宝市砥柱混凝土有限责任公司资产拍卖款先行受偿，被告郑艳丽、亢改瑞、霍有廷债权在原告郑栓仓受偿后的剩余部分予以清偿。案件受理费200元，由被告郑艳丽、亢改瑞、霍有廷承担。本院二审期间被上诉人郑栓仓提交证据一份，三门峡市人民检察院（三检刑申抗〔2017〕1号）刑事抗诉书复印件一份，拟证明湖滨区法院（2015）湖刑初字第00174号刑事判决书认定郑栓仓为集资参与人错误。三上诉人共同发表质证意见：对该证据的真实性无异议，但该刑事判决并未进入再审，仍然生效。本案二审另查明：涉案土地性质为国有土地，灵宝市砥柱混凝土有限责任公司于2014年2月7日经灵宝市人民政府批准，以出让方式取得该宗土地的国有建设用地使用权。批准用途为工业用地，出让年期限为50年，出让金为719万元，批准面积为30701平方米，出让金、契税已付清。灵国用（2014）第51号土地证书上显示终止日期为2064年2月8日，办证日期为2014年5月30日。湖滨区人民法院在郑栓仓申请执行砥柱公司时采取的执行措施和出具的法律文书如下:2014年4月2日分别出具（2014）湖执字第287号执行裁定书、（2014）湖执字第289号执行裁定书，冻结、扣划被执行人刘建峡、三门峡顾吾通隆建筑材料有限公司、灵宝市砥柱混凝土有限责任公司的银行存款；查封、扣押被执行人刘建峡、三门峡顾吾通隆建筑材料有限公司、灵宝市砥柱混凝土有限责任公司的财产。2014年4月8日出具（2014）湖执字第287号查封令，查封灵宝市砥柱混凝土有限责任公司院内所有的财产，同日向灵宝市混凝土有限责任公司出具公告查封该公司混凝土拌和机两套设备。2014年4月14日、2014年5月4日出具（2014）湖执字第289-1号、（2014）湖执字第287-1号执行裁定书，扣留、提取灵宝市砥柱混凝土有限责任公司的工程材料款。2014年4月16日向灵宝市砥柱混凝土有限责任公司出具（2014）湖执字第287、289号两份执行通知书，同日查封（扣押）财产清单上显示有混凝土拌和机、混凝土搅拌运输车、地磅等物品。2014年5月26日向灵宝市砥柱混凝土有限责任公司出具公告，对该公司所有财产进行查封（厂房、设备、车辆等），查封期间，任何人不得对上述财产进行处分。2015年1月13日出具扣押令，扣押灵宝市砥柱混凝土有限责任公司的财产。2015年2月10日向灵宝市国土资源局、灵宝市工商局分别出具协助执行通知书，查封灵宝市砥柱混凝土有限责任公司位于灵宝市城东产业××区××大道与××国道交叉口西北角土地，证号：灵国用（2014）第51号；查封被执行人灵宝市砥柱混凝土有限责任公司的全部生产机器设备。本院二审查明的其他事实与一审一致。本案经合议庭评议并提交本院审委会讨论认为，本案是执行分配方案异议之诉，上诉人上诉称郑栓仓申请执行的依据（2013）湖民二初字第425号、426号两份民事判决书认定事实错误且在执行过程中存在超标的查封的问题均不属于执行分配方案异议之诉审理范围。本案被执行人砥柱公司为企业法人，郑栓仓与郑艳丽、霍有廷、亢改瑞均未申请砥柱公司破产，各方当事人债权均属于普通债权，在无其他优先受偿的债权情况下，扣除执行费用，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条之规定，应当按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。关于被上诉人所涉执行案件与三上诉人民间借贷案件中对砥柱公司土地使用权查封先后顺序的问题。对此应当首先分析砥柱公司对涉案土地使用权取得的日期。根据郑栓仓提交的土地登记情况可知，涉案土地初始登记日期为2014年5月22日，砥柱公司出让金、契税已交清，于2014年2月7日经灵宝市人民政府批准，以出让方式取得该宗地国有建设用地使用权。灵国用（2014）第51号土地证书上显示土地出让年限为50年，终止日期为2064年2月8日，亦可与此相互印证。故涉案土地使用权取得日期应为2014年2月7日，以土地证书颁发日期2014年5月30日为土地使用权取得日期与土地使用权起始日期和终止日期不符。其次应当分析湖滨区人民法院查封砥柱公司地上建筑物的效力是否及于砥柱公司土地使用权。湖滨区人民法院在执行过程中对砥柱公司穷尽执行措施并出具多份文书，包括查封裁定书、查封令、扣押令、公告、协助执行通知书等，根据上述文书尤其是（2014）湖执字第287号查封令和2014年5月26日公告的内容可知，湖滨区人民法院是基于砥柱公司的现状进行的查封，查封的范围是砥柱公司院内所有财产，查封期间任何人不得对砥柱公司财产进行处分，因此之后对砥柱公司资产的查封措施均属于轮候查封。砥柱公司故意隐瞒已取得土地使用权和后续领取土地使用权证书的情况是导致湖滨区人民法院于2015年2月10日才向灵宝市国土资源局出具协助执行通知书的主要原因，协助执行通知书是在执行过程中通知有关单位完成人民法院指定协助内容的一类法律文书，系执行裁定的协助执行行为，并不能以协助执行通知书作出的时间作为执行法院作出查封的时间。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记”，可以认定湖滨区人民法院查封砥柱公司地上建筑物的效力及于砥柱公司土地使用权，故被上诉人所涉执行案件中对涉案土地的查封在先。综上分析，上诉人郑艳丽、亢改瑞、霍有廷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定郑栓仓对砥柱公司资产拍卖款先行受偿并无不当，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人郑艳丽、霍有廷、亢改瑞负担。本判决为终审判决。审判长  申宇航审判员  张军保审判员  肖爱祥二〇二〇年十二月二十三日法官助理茹雅宾书记员申卓玺