海南省高级人民法院   民事裁定书   （2020）琼民终451号   上诉人（原审原告、执行案外人）：海南宏基舒乐舍板有限公司。住所地：海南省海口市金盘工业开发区金星路。   法定代表人：韩路，该公司总经理。   委托诉讼代理人：邓美杏，海南东方国信律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、申请执行人）：中国华融资产管理股份有限公司海南省分公司。住所地：海南省海口市龙昆北路**。   负责人：陈虎，该公司总经理。   委托诉讼代理人：何少丽，该公司员工。   委托诉讼代理人：符思宁，该公司员工。   原审第三人（被执行人）：海南鄂海实业有限公司。住所。住所地：海南省海口市海秀路鞍海大厦**div>   法定代表人：韩际友，该公司总经理。   上诉人海南宏基舒乐舍板有限公司（以下简称宏基公司）因与被上诉人中国华融资产管理股份有限公司海南省分公司（以下简称华融资产海南分公司）及原审第三人海南鄂海实业有限公司（以下简称鄂海公司）案外人执行异议之诉一案，不服海口海事法院（以下简称一审法院）（2020）琼72民初45号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人宏基公司的委托诉讼代理人邓美杏，被上诉人华融资产海南分公司的委托诉讼代理人何少丽、符思宁到庭参加诉讼。原审第三人鄂海公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   宏基公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持宏基公司的一审诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费由华融资产海南分公司承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。宏基公司在一审中提交的证据相互印证，形成证据链，足以证明一审法院查封、拍卖鄂海公司名下位于海南省海口市金盘工业开发区内3272.45㎡的土地使用权[海口市国用（籍）字第Q0296号]之地上建筑物建筑面积共3219.74㎡的房产（其中1栋首层1641.74㎡、2栋17㎡、3栋121㎡、4栋340㎡、5栋1100㎡）（以下简称案涉房产）实际为宏基公司所有，不是鄂海公司的财产，一审法院执行案涉房产错误。一审判决对此未予以认定，却仅仅根据案涉土地登记在鄂海公司名下，即推测出该房产属于鄂海公司所有而予以执行，明显不当。综上，请求二审法院支持宏基公司的上诉请求。   华融资产海南分公司辩称，一、宏基公司对案涉房产不享有所有权。根据《中华人民共和国物权法》第九条与第十四条的规定，不动产物权的变动应以登记为生效要件。本案中，案涉房产自始至终未曾登记于宏基公司名下，故宏基公司对案涉房产不享有所有权。二、宏基公司并不能基于合法建造取得案涉房产所有权。首先，《中华人民共和国物权法》第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。就本案而言，案涉土地使用权证载明的权利人为鄂海公司而非宏基公司。其次，虽然《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。但合法建造取得物权，应当具备两个前提条件：一是必须有合法的建房手续，完成特定审批，取得合法土地权利，符合规划要求；二是房屋应当建成。本案中，案涉房产所在的土地使用权证、建设用地规划许可证等记载的权利人均为鄂海公司，故宏基公司不能因事实行为而当然取得案涉房产的所有权。三、宏基公司不能因鄂海公司未履行出资义务而直接享有物权。股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东有权请求其向公司依法全面履行出资义务。宏基公司取得对鄂海公司缴付出资的请求权，该权利不属于足以阻止案涉房产转让、交付的实体权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。   鄂海公司未提交书面的陈述意见。   宏基公司向一审法院起诉请求：1.确认鄂海公司名下的案涉房产归宏基公司所有；2.停止对案涉房产的强制执行；3.一审案件受理费由华融资产海南分公司承担。   一审法院认定事实：1993年7月9日，鄂海公司取得位于海南省海口市金盘工业开发区内的6669平方米工业用地，国有土地使用权证号为海口市国用（籍）字第Q0296号。2000年12月20日，原海口市新华区人民法院就被执行人鄂海公司与关闭海南发展银行清算组之间的借款合同纠纷作出（1998）海法新执字第111号民事裁定书，裁定将鄂海公司所有的坐落于海口市金盘工业开发区内的厂房（注：国有土地使用权证海口市国用（籍）字第Q0296号，由宏基公司经营、管理，其中鄂海公司占65%的产权，南朝鲜板材系统公司占35%的产权）的主厂房二层2190㎡，以评估价值1747800元、主厂房首层548.26㎡（注：975.4元/㎡）以评估价值534772.8元，总价值2282572.8元变卖给关闭海南发展银行清算组（注：在该土地6669㎡中，关闭海南发展银行清算组拥有不可分割的土地面积3396.55㎡）。2010年8月6日，上海浩余贸易有限公司通过拍卖取得上述3396.55㎡的土地使用权。2009年12月29日，海口市龙华区人民法院就被执行人鄂海公司与申请执行人华融资产海南分公司之间的借款合同纠纷作出（2010）龙民二初字第40号民事判决书，判决鄂海公司偿还借款本金600万元，并负担案件受理费53800元、财产保全费10000元。2010年9月3日，华融资产海南分公司向该法院申请执行。同年12月13日，本院将该案指定一审法院执行。2015年9月16日，一审法院以（2015）琼海法执恢字第57号执行裁定，查封了鄂海公司名下位于海南省海口市金盘工业开发区内的3272.45㎡的土地使用权[海口市国用（籍）字第Q0296号]等多项财产。2018年1月3日，一审法院向宏基公司送达了（2015）琼海法执恢字第57号执行裁定书、（2015）琼海法执恢字第57号征询异议公告，并依法向宏基公司的法定代表人韩路询问了案涉土地的使用情况，告知其依法享有向一审法院提出执行异议的权利。随即，一审法院在报纸上刊登了（2015）琼海法执恢字第57号征询异议公告。同年12月21日，一审法院前往案涉土地现场调查，再次告知异议人提出执行异议的权利。2019年1月21日，一审法院就案涉土地即将被拍卖的情况再次作出征询异议公告，并张贴于案涉土地现场（海口市金星路4号）。5月7日，一审法院对案涉土地使用权进行拍卖。6月6日，上海浩余贸易有限公司竞得该土地使用权。7月8日，一审法院以（2018）琼72执恢47号之一执行裁定将被执行人鄂海公司名下位于海南省海口市金盘工业开发区内的3272.45㎡的土地使用权[海口市国用（籍）字第Q0296号]及地上建筑物即案涉房产的所有权转移给上海浩余贸易有限公司。10月25日，一审法院作出（2018）琼72执恢47号公告，责令案涉土地及地上建筑物的单位或人员于2019年11月30日前迁出案涉土地及地上建筑物，到期仍不迁出的，一审法院将依法强制执行。   一审法院另查明，1991年9月6日，被执行人鄂海公司与南朝鲜板材系统公司签订合同，约定双方建立合资经营企业-海南舒乐舍板有限公司，鄂海公司投资比例为65%，南朝鲜板材系统公司投资比例为35%。同时约定，由鄂海公司提供合营公司所需用的厂房和场地等，南朝鲜板材系统公司负责生产线的安装调试和试生产等；现金出资分两期交付，实物出资部分按双方签署的合同附件作价协议中的规定交付合营公司，双方缴付出资额后，经中国注册的会计师验资，出具验资报告，由合营公司提供出资证明；合营期限为获颁营业执照之日起十年，合营公司在合营期满或提前终止合同宣布解散时，应进行清算。合营公司清偿债务后的剩余财产按照双方的出资在注册资本中所占的比例进行分配。宏基公司成立于1991年12月17日，类型为有限责任公司（中外合资）。宏基公司主张，其即是鄂海公司与南朝鲜板材系统公司签订合同中的海南舒乐舍板有限公司，因工商登记时“海南舒乐舍板有限公司”的名字未通过审查，故而以“海南宏基舒乐舍板有限公司”注册。1992年3月28日，海口市城市规划局发证给鄂海公司，许可其办理施工手续，建设舒乐舍板生产车间、锅炉房、样板房、传达室，计划总投资180万元。本案案涉房产包含在上述工程项目中。施工中，宏基公司支付了若干款项给设计、电力及施工等单位，但其未向法庭提供相关施工合同及工程结算资料。案涉房产建成后，利益相关方未签订产权确认协议，至今亦未办理房屋所有权登记，宏基公司在向一审法院提出执行异议前二十余年亦未主张过案涉房产的所有权。另外，2001年底，合资期限届满后，合资公司即宏基公司未被解散和清算，股东亦未分配合资企业财产。   一审法院认为，本案为执行异议之诉纠纷。争议焦点为案涉房产是否为宏基公司实际所有，是否应停止强制执行。首先，虽然鄂海公司与南朝鲜板材系统公司在合资合同中约定鄂海公司负责提供合营公司所需厂房和场地，实物出资部分按双方签署的合同附件作价协议中的规定交付合营公司，但事实上合资双方并未签订作价协议以交付实物出资，而位于海口市金盘工业开发区内的6669㎡工业用地（含案涉房产用地）自1993年7月9日至今仍登记在鄂海公司名下，地上，地上建筑物涉房产）亦未确权或登记在宏基公司名下。可见，鄂海公司并未按合同约定实际履行交付厂房和场地的义务。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，鉴于案涉房产未登记在宏基公司名下，仅凭上述合资合同的约定无法确认宏基公司取得案涉房产的所有权。其次，合资公司合营期限早已届满，依约定应进行清算，但至今未清算，导致合资公司财产归属不明。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。本案中，鄂海公司系案涉房产的建筑用地使用权人，且以自己的名义为案涉房产报建施工，而宏基公司非建筑用地使用权人，亦未以其名义报建案涉房产，仅提供案涉房产建造期间投入若干资金的证据，并未向法庭提供相关施工合同及工程结算资料等重要证据，不足以证明宏基公司已取代鄂海公司成为案涉房产的合法建造主体，宏基公司依法应承担举证不能的不利后果；且事后宏基公司亦长达二十余年怠于对案涉房产主张权利，因此，本案不能确认宏基公司因事实行为取得案涉房产的所有权。综上所述，宏基公司不享有案涉房产的所有权，其民事权益不能排除对案涉房产的强制执行，因此，宏基公司的诉讼主张不能成立，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第三十条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决驳回宏基公司的诉讼请求。一审案件受理费32277.67元，由宏基公司负担。   本院二审查明：2019年10月25日，一审法院作出的（2018）琼72执恢47号公告载明，一审法院作出的（2018）琼72执恢47号之一执行裁定书已经发生法律效力。   另查明，经向一审法院核实，宏基公司就案涉房产向一审法院提起执行异议的时间为2019年11月19日。   本院二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案系案外人执行异议之诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。由此可知,执行异议是执行异议之诉的前置程序，也就是说，案外人能否提起执行异议是其能否提起执行异议之诉的前提，因此，判断宏基公司能否就案涉房产提起案外人执行异议之诉应分析其能否提起执行异议。《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十四条规定，案外人根据民事诉讼法第二百二十七条规定对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结前提出。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定，执行标的由当事人以外的第三人受让的，案外人应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出。执行程序中，人民法院对执行标的的处置方式，包括了拍卖、变卖及以物抵债。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款规定，不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十三条再次重申，拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。据此，采取拍卖作为执行标的处置方式的，执行标的执行终结的标志应当是执行法院作出拍卖成交裁定并送达给买受人。具体到本案，根据已经查明的案件事实，2019年7月8日，一审法院作出（2018）琼72执恢47号之一执行裁定将被执行人鄂海公司名下位于海南省海口市金盘工业开发区内的3272.45㎡的土地使用权[海口市国用（籍）字第Q0296号]及地上建筑物即案涉房产的所有权转移给上海浩余贸易有限公司。2019年10月25日，一审法院作出的（2018）琼72执恢47号公告载明，一审法院作出的（2018）琼72执恢47号之一执行裁定书已经发生法律效力，也即该拍卖成交裁定在2019年10月25日之前已送达给上海浩余贸易有限公司。因此，案涉房产已被执行终结。宏基公司于2019年11月19日对案涉房产提起执行异议，已超过提出异议的期限，也即宏基公司已不能就案涉房产提起执行异议，故宏基公司亦不能提起案外人执行异议之诉，其提起的案外人执行异议之诉不应由人民法院受理。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条关于“依照第二审程序审理的案件，二审法院认为不应由人民法院受理的，可以直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”的规定，本案应驳回宏基公司的起诉。   综上所述，宏基公司的诉请不符合案外人执行异议之诉的受理条件，对其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：   一、撤销海口海事法院（2020）琼72民初45号民事判决；   二、驳回海南宏基舒乐舍板有限公司的起诉。   一审案件受理费32277.67元，二审案件受理费32277.67元，海南宏基舒乐舍板有限公司均已预缴，依法应予全部退回。   本裁定为终审裁定。   审判长 夏伟伟   审判员 赵 晖   审判员 林秋婷      二〇二〇年十二月二十三日   法官助理 徐欣瑞   书记员 庞 馨   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百五十四条裁定适用于下列范围：   （一）不予受理；   （二）对管辖权有异议的；   （三）驳回起诉；   （四）保全和先予执行；   （五）准许或者不准许撤诉；   （六）中止或者终结诉讼；   （七）补正判决书中的笔误；   （八）中止或者终结执行；   （九）撤销或者不予执行仲裁裁决；   （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；   （十一）其他需要裁定解决的事项。   对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。   裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。   第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。   《最高人民法院关于适用   民事诉讼法>的解释》   第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。   第四百六十四条根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结前提出。   第四百九十三条拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。   《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议   案件若干问题的规定》   第六条当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。   案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。   《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》   第二十九条动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。