陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕10民终566号 上诉人（原审被告）：商洛中江之旅酒店管理有限公司。住所地：陕西省商洛市商州区。 法定代表人：刘国臣，公司总经理。 委托诉讼代理人：宋涛，陕西乐思律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢燕妮，女，汉族，居民，住陕西省商洛市商州区。 委托诉讼代理人：穆治平，陕西秦南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵伟，陕西秦南律师事务所律师。 原审被告：陕西金源酒店投资管理有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。 法定代表人：闫海军，公司总经理。 委托诉讼代理人：武睿，公司员工。 上诉人商洛中江之旅酒店管理有限公司（以下简称中江之旅公司）因与被上诉人谢燕妮、原审被告陕西金源酒店投资管理有限公司（以下简称金源公司）劳动争议一案，不服陕西省商洛市商州区人民法院（2020）陕1002民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月21日立案后依法组合合议庭公开开庭进行了审理，上诉人中江之旅公司委托诉讼代理人宋涛，被上诉人谢燕妮及委托诉讼代理人穆治平、赵伟，原审被告的委托诉讼代理人武睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中江之旅公司上诉请求：1、撤销陕西省商洛市商州区人民法院（2020）陕1002民初206号民事判决；2、将案件发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一审、二审案件受理费由被上诉人负担。 事实和理由：一、一审判决认定事实不清，遗漏重要的案件事实。一审判决在证据认定部分未提及任何关于上诉人违法解除或者违法终止的证据，被上诉人也未提交证据，在判决书的事实部分，也未认定违法解除或者终止的事实，遗漏了重要事实。一审判决也未对上诉人到底是违法解除还是违法终止进行明确。另外，一审认定的加班及加班工资属于被上诉人伪造，不应当作为认定事实的依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决错误的适用了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，该条属于用人单位单方过失性辞退的条款，一审判决不应当排除此条款的情形后就直接认定上诉人违法解除或终止。此外，一审判决错误的适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条的规定，该条适用的情形是“劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同”，但本案不存在上述情形，不存在被上诉人解除劳动合同和上诉人单方解除劳动合同的情形，因此，本案不适用该条。三、一审程序违法。一审中，上诉人委托了代理人，并提交了手续并参加了庭审，而一审判决对此未进行解释和描述，而在判决书第一页表述为上诉人经公告传唤没有正当理由拒不到庭，与事实不符。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法改判。 被上诉人谢燕妮答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人本质上是违法终止劳动合同，至于是违法解除还是违法终止不影响判决结果。被上诉人加班是客观真实的，认为证据是伪造的，没有提供证据。一审时上诉人的代理人身份不合法，一审不予认可符合法律规定。故应当驳回上诉维持原判。 原审被告金源公司称，金源公司与中江之旅公司之间均为独立法人不存在关联关系，不应承担任何责任。 谢燕妮向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带支付原告赔偿金40754.28元；2.判令二被告连带支付原告加班工资55102.65元；3.诉讼费由二被告承担。 一审法院查明：陕西金源投资控股集团有限公司历史名称为陕西金源房地产开发集团有限公司，公司股东为马静、马维强、李琴琴，法定代表人为马维强，2018年9月3日变更为闫海军。被告金源公司于2007年11月23日成立，公司股东为陕西金源投资控股集团有限公司、马静。2009年7月13日，陕西金源房地产开发集团有限公司（甲方）与陕西中江之旅酒店管理有限公司（乙方）签订《商洛国际会议中心合作经营合同书》，约定双方合作经营甲方拥有所有权的商洛国际会议中心，合作经营期限为10年，《商洛国际会议中心合作经营合同书》第六章酒店经营管理中约定，酒店董事会由甲方法定代表人、乙方法定代表人及甲方派出代表人等组成。酒店经营管理班子由乙方派员组成，向酒店董事会负责，由甲方派出财务总监和其他财务人员。酒店总经理财务审批权限由酒店董事会审批后执行等；第七章双方权利与义务中约定，甲方有权监督检查酒店经营管理情况，并派出业主代表驻店。乙方受甲方委托，对酒店进行合法全面的经营管理。凡属于酒店经营性对外法律文件，酒店管理班子在甲方授权范围内可直接签署，凡涉及酒店财产处分、对外担保等重大对外法律文书不得擅自签署等。李琴琴代表甲方在合同上签字。2011年6月9日，金源公司商洛分公司(后名称变更为金源公司商洛国际会议中心分公司)登记成立，法定代表人为马海涛，公司工商联络员为孙平，财务负责人为袁晓霞。2012年11月21日，金源公司商洛分公司与原告谢燕妮签订《劳动合同书》，约定原告在商洛国际会议中心酒店人事部担任文员职务，合同期限3年，至2015年11月20日终止。2014年12月2日，被告中江之旅公司登记成立，公司住所地为商洛国际会议中心，公司法定代表人刘国臣系陕西中江之旅酒店管理有限公司工作人员，公司股东为刘国臣、王静，工商联络员为孙平，财务负责人为袁晓霞。2014年12月26日，被告金源公司（甲方）与被告中江之旅公司（乙方）签订《租赁经营合同》，约定乙方租赁甲方所有的商洛国际会议中心用于酒店经营，租赁期限8年，租金为每年120万元人民币。李琴琴代表甲方在合同上签字。被告中江之旅公司自2015年1月1日开始经营，原告仍在原工作地点、岗位继续工作。2015年11月21日，被告中江之旅公司与原告签订《劳动合同书》，约定合同期限3年，至2018年11月20日终止。2018年11月21日，双方续签劳动合同，约定合同期限3年，至2021年11月20日终止，原告工作地点、工作岗位不变。2019年4月，被告金源公司将商洛国际会议中心整体承包给商洛市乾元实业有限责任公司经营。2019年4月4日，陕西金源投资控股集团有限公司向被告中江之旅公司发出陕金字（2019）第12号通知，对中江之旅公司的支出审批限制、应收账款回收、日常费用报销等事宜作出规定，并明确尽快对应收账款进行催收，在相关款项催收回来之前，暂停酒店相关人员的工资、奖金、提成、管理费等支付。被告中江之旅公司自2019年4月16日停止经营。2019年5月10日，商洛市乾元实业有限责任公司商州会议中心分公司登记成立开始经营，原告继续在商洛国际会议中心酒店工作，工资由商洛市乾元实业有限责任公司发放，后于2020年3月离职。原告向二被告要求支付相关解除劳动合同赔偿金、加班工资、补缴养老保险未果，向商州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年12月15日，商州区劳动人事争议仲裁委员会作出商劳仲案字（2019）第31号裁决书，裁决被告中江之旅公司支付原告赔偿金26199.18元；为原告缴纳2015年元月1日至2017年12月31日之间的养老保险费；支付原告加班工资11108.72元。原告不服该裁决，提起诉讼。 并查明，原告2012年11月至2014年12月底期间工资由被告金源公司发放，2015年1月至2019年3月期间工资由被告中江之旅公司发放，2018年4月至2019年3月期间平均月工资为2904.93元。原告在二被告单位工作期间，二被告未给原告办理养老保险参保手续及缴纳养老保险费。2017年12月15日，商洛市人力资源和社会保障局作出劳社监令字（2017）第1号《责令改正决定书》，责令被告中江之旅公司为本单位职工登记参保并缴纳社会保险费。后被告中江之旅公司为原告缴纳了2018年1月至2019年3月期间的养老保险费。原告2015年至2019年法定节假日加班共12.5天，双休日加班共123.5天，该期间平均日工资121.50元。 一审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方应依法履行自己的义务。本案的争议焦点在于以下方面： 一、被告中江之旅公司与金源公司是否构成关联企业，被告金源公司是否应承担连带责任。 根据查明的事实，陕西金源投资控股集团有限公司（甲方）与陕西中江之旅酒店管理有限公司（乙方）签订《商洛国际会议中心合作经营合同书》，合作经营商洛国际会议中心酒店，酒店经营管理班子由乙方派员组成，由甲方派出财务总监和其他财务人员。被告中江之旅公司法定代表人刘国臣系陕西中江之旅酒店管理有限公司工作人员，公司工商联络员、财务负责人与金源公司商洛国际会议中心分公司工商联络员、财务负责人系同一人。在合同约定的10年合作经营期限届满前，陕西金源投资控股集团有限公司、被告金源公司将商洛国际会议中心整体承包给商洛市乾元实业有限责任公司经营，并对中江之旅公司的支出审批限制、应收账款回收、日常费用报销等事宜作出规定，暂停酒店相关人员的工资、奖金、提成、管理费等支付，之后被告中江之旅公司再未从事经营活动，上述事实能够证明二被告之间存在关联关系，但二被告均为独立法人，现有证据尚不能证明二被告法人人格混同，原告先后与二被告在不同时间段分别建立劳动关系，二被告未混同用工。连带责任的适用应基于法律规定或当事人约定，劳动法律、法规中并未规定关联企业在此种情形下承担连带责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”亦未规定用人单位及其关联企业应承担连带责任，因此原告请求被告金源公司承担连带责任依据不足，不予支持。 二、关于违法解除或者终止劳动合同赔偿金。 1、被告中江之旅公司是否构成违法解除或者终止劳动合同，是否应支付原告赔偿金。 原告与被告中江之旅公司于2018年11月21日签订劳动合同，约定合同期限3年，至2021年11月20日终止，而被告中江之旅公司于2019年4月停止经营，属于因被告中江之旅公司单方原因导致劳动合同不能继续履行，原告亦不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，因此被告中江之旅公司的行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的违法解除或者终止劳动合同，应当按照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。 2、赔偿金数额的确定。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第四十七条第三款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告自2012年11月进入商洛国际会议中心酒店工作至2019年4月被告中江之旅公司停止经营期间，先后与被告金源公司下属商洛分公司、被告中江之旅公司签订劳动合同，而原告的工作岗位和内容未发生变化，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，在计算支付赔偿金的工作年限时，应将原告在被告金源公司的工作年限合并计算为被告中江之旅公司的工作年限，因此计算赔偿金的年限应自2012年11月至2019年4月，共6.5个月。原告2018年4月至2019年3月期间平均月工资为2904.93元，赔偿金数额为2904.93×6.5×2＝37764.09元。 三、关于加班工资。 原告自2012年11月起与被告金源公司形成劳动关系，2015年1月1日后与被告中江之旅公司形成劳动关系，同时与被告金源公司之间劳动关系即终止，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因此2015年1月1日之前的加班费已超过仲裁时效，不予支持。原告2015年至2019年法定节假日加班共12.5天，双休日加班共123.5天，该期间平均日工资121.50元，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。被告中江之旅公司应支付原告加班工资34566.75元。 此外，被告中江之旅公司法定代表人刘国臣提出，其与公司的劳动合同已经解除，也一直向金源公司反映要求更换法定代表人，其已经不能代表中江之旅公司。本院认为，依据《中华人民共和国公司法》第十三条之规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”刘国臣虽表示已与中江之旅公司解除劳动合同，但其仍系公司股东，无证据证明中江之旅公司已推选产生新的法定代表人，亦未在登记机关依法办理变更登记，因此其辩解理由不能成立。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第七条、第十条、第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：1、被告中江之旅公司支付原告谢燕妮赔偿金37764.09元、加班工资34566.75元，共计72330.84元。限本判决生效之日起10日内付清；2、驳回原告谢燕妮其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均没有提交新证据，本院二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院认为，本案二审的焦点为：1、中江之旅公司是否属于违法解除或者终止劳动关系，应当支付经济赔偿金；2、被上诉人谢燕妮是否有加班事实，中江之旅公司是否应当支付加班费；3、一审程序是否违法。 关于焦点1，中江之旅公司与谢燕妮2018年11月20日签订劳动合同，期限3年，到2021年8月21日合同到期，2019年4月16日在双方劳动合同没有到期的情况下中江之旅公司停止经营，依照劳动合同法的相关规定，中江之旅公司在经营情况发生重大变化的情况下应当与劳动者就经济补偿金、加班工资、失业保险补助等等事项进行协商，但是中江之旅公司并未与劳动者进行协商，违反相关法律规定，一审认定中江之旅公司违法终止劳动关系正确，其公司应当向劳动者支付经济赔偿金。 关于焦点2，被上诉人谢燕妮向法庭提交了加班的一系列证据，上诉人中江之旅公司并没有提供证据证明加班证据不实，其提出被上诉人伪造加班证据的事实，不予认定。 关于焦点3，一审中，经法庭核实，中江之旅公司法定代表人刘国臣否认委托过代理人参加诉讼，因此，一审代表中江之旅公司出庭的人员身份不合法，不能视为中江之旅公司出庭参加了诉讼，一审表述为上诉人经合法传唤没有到庭符合法律规定。 综上，上诉人的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中江之旅公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尤永刚 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 刘庆华 书 记 员 付 静 1