河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终3134号 上诉人（原审被告）：威乐建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林街道芦林大转盘。 法定代表人：夏连金，经理。 委托诉讼代理人：于东兴，河北尚丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张晏铭，女，1975年12月21日生人，满族，住址承德市双桥区。 委托诉讼代理人：袁伊，河北承天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王东，河北承天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：承德县畅美生态家园建设有限公司，住所地承德市承德县下板城镇学苑路镇政府后院（原公安局保安公司**）。 法定代表人：彭守民，总经理。 委托诉讼代理人：徐艳伟，河北华川宽城满族自治县律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京华美盛源园林绿化工程有限公司，住所地北京市顺义区北小营镇府前街**。 法定代表人：王川野，执行董事。 委托诉讼代理人：宋连生，河北山庄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：承德鼎弘市政工程有限公司。 法定代表人：李树森，执行董事。 被上诉人（原审第三人）：王士强，男，1958年7月26日生人，汉族，住址承德市承德县。 上诉人威乐建设集团有限公司、张晏铭、承德县畅美生态家园建设有限公司因与被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司、承德鼎弘市政工程有限公司、王士强建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2020）冀0821民初2329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人威乐建设集团有限公司的委托诉讼代理人于东兴，上诉人张晏铭的委托诉讼代理人袁伊、王东，上诉人承德县畅美生态家园建设有限公司的委托诉讼代理人徐艳伟，被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司的委托诉讼代理人宋连生到庭参加诉讼。被上诉人承德鼎弘市政工程有限公司、王士强经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 威乐建设集团有限公司上诉请求:1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担任何责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、北京华美盛源园林绿化工程有限公司不是案涉工程的实际施工人，无权以实际施工人的身份主张工程款，其主张不应得到法院支持。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等。对于实际施工人的认定标准，虽然相关的法律法规并没有明确的规定，但在具体案件中认定实际施工人时应当以事实为依据，而不能主观判断。应当从合同、施工图纸、工程洽商记录、设计变更、工程质量签认、施工日志、工程量报表、建筑设备材料、人工投入等施工资料来进行客观认定。结合本案，北京华美盛源园林绿化工程有限公司主张“自己组织了人力、物力对约定的工程进行了施工”，但却未向法院提交其为实际施工人的相关材料。且庭审中，其他当事人对于北京华美盛源园林绿化工程有限公司实际施工人的身份并不认可。在北京华美盛源园林绿化工程有限公司签订合同之后，张晏铭又与王士强签订了补充协议，且将工程款转账给王士强。以上足以说明本案北京华美盛源园林绿化工程有限公司提交的证据不能证明其实际施工人的身份，对案涉工程款不享有足以排他的权利。一审判决“王士强所收200万元工程款亦己给付原告的事实，本院认为王士强的行为即为原告的行为，原告即为涉案工程的实际施工人”。首先“王士强所收200万元工程款亦己给付原告”这一论述无证据证明。第二，王士强所收200万元工程款已给付原告的事实，与王士强的行为即为原告的行为，原告即为涉案工程的实际施工者之间没有法律上的逻辑关系即从前一事实无法得出后一结论。故一审法院认定事实是无依据的、是错误的。二、合同具有相对性。突破合同相对性需要有明确的法律依据，一审法院突破合同相对性，判决上诉人与被上诉人张晏铭共同承担责任没有事实依据和法律依据。本案案由为建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同也是一种合同，应当遵守最基本的合同相对性原则。北京华美盛源园林绿化工程有限公司作为合同一方当事人，与北京华美盛源园林绿化工程有限公司签订合同的相对方为张晏铭而非上诉人，故北京华美盛源园林绿化工程有限公司只能向张晏铭主张欠付的工程款，无权向上诉人主张。虽然我国不是判例法国家，但最高院的指导性案例对于法院的裁判具有重大指导作用，且最高院也要求法院在审理案件过程中强制检索，以维护裁判的统一性。(2016)最高法民申3339号、(2016)最高法民申936号、(2015)民申字第1504号、(2017)最高法民申5号这些最高人民法院的典型案例明确了以下两个最基本的裁判原则：1、不能依据施工合同司法解释（一）第二十六条的规定判决不存在合同关系的转包人对实际施工人承担连带责任；2、即使转包合同无效，合同相对性原则也应当严守，实际施工人原则上应当首先向与其有合同关系的转包人主张权利。且本案中上诉人已经将其收到的全部工程款超额支付给了承德鼎弘市政工程有限公司。后张晏铭自行扣留了部分工程款，法院判决上诉人对张晏铭自行扣留的工程款承担共同给付责任显然没有事实依据和法律依据。三、一审法院判决自相矛盾。如果一审法院依据“走账”判决鼎弘市政不承担责任，则上诉人威乐建设集团有限公司也不应当承担责任。但一审法院对同为“走账”的两个公司却采取了截然相反的判决，可见一审法院判决内容自相矛盾。四、一审法院认定“威乐建设集团有限公司与张晏铭之间通过鼎弘市政公司进行走账，威乐建设集团有限公司拨付给鼎弘市政公司的全部款项为张晏铭取得，鼎弘市政公司并未取得任何费用”，而威乐建设集团有限公司也已经将案涉工程款全部转账给鼎弘市政，也未收取任何费用，同为“走账”的公司，最终承担责任的结果完全不同，可见法院的判决自行矛盾。五、威乐建设集团有限公司与承德县畅美生态家园建设有限公司签订的合同是否有效，法院无法依据本案现有证据予以确认，且双方签订的合同是否有效不是本案原告诉请必须依据的事实。一审法院认定这一事实没有事实依据和法律依据。且由于案涉工程威乐建设集团有限公司与承德县畅美生态家园建设有限公司之间还有诉讼在承德县法院另案审理，其中，一个争议焦点即为双方签订的合同是否有效，显然本案法院无权审理和判断本案威乐建设集团有限公司与承德县畅美生态家园建设有限公司签订的合同是否有效这一问题，一审法院认定事实超越了其应当审理的范围且严重侵害了上诉人的实体权益，是错误的。六、一审法院审理程序错误，本案不应适用简易程序审理而应当适用普通程序审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”结合本案，本案当事人众多，案由建设施工合同纠纷本身就是一种复杂且专业的民事纠纷，各方当事人对于案件均有截然相反的主张，案件涉及多个合同，工程款流向复杂，案涉工程量大，工程款数目多，争议大，不应当适用简易程序审理。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，故请求二审法院依法查清案件事实，支持上诉人的上诉请求。 张晏铭辩称，认可威乐建设集团有限公司所述，北京华美盛源园林绿化工程有限公司不是实际施工人的观点，本案中张晏铭与承德鼎弘市政工程有限公司和威乐建设集团有限公司分别签订了承包协议，通过本案整个工程款的资金走向可以看出，是张晏铭借承德鼎弘市政工程有限公司资质和威乐建设集团有限公司签订了协议，实际承包了涉案工程，协议签订后张晏铭即个人出资，对整个工程的相关税费和保险等费用进行了垫付，其后雇佣了王士强组织了施工。王士强负责工程现场施工一部分，其余都是由张晏铭协调出资，也派员进驻了施工现场。本案实际施工人是张晏铭。2、基于上述几个相对人之间的关系，威乐建设集团有限公司给张晏铭结算的工程款，而王士强应严守合同相对性，基于双方的协议向张晏铭主张款项，而无权向承德县畅美生态家园建设有限公司和威乐建设集团有限公司主张工程款。 承德县畅美生态家园建设有限公司辩称，我方对威乐建设集团有限公司等其他各方当事人之间的法律关系并不了解，我方仅和中标单位威乐建设集团有限公司进行工程款结算。在人民法院核实本案存在实际施工人的情况下作为发包方，我公司就是否应在欠付范围内承担相应责任提出异议，其余法律关系请人民法院以核实为准。 承德鼎弘市政工程有限公司未提交书面答辩意见。 王士强未提交书面答辩意见。 张晏铭上诉请求:①依法撤销承德县人民法院（2020）冀0821民初2329号民事判决，并依法改判或发回重审；②本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：原审法院认定的事实不清，证据不足。1、被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司并非本案的实际施工人，本案的实际施工人为王士强（王士强、原村书记苏天成、张利民三人合伙承包的该工程），北京华美盛源园林绿化工程有限公司不属于原告，工程款不应判决给北京华美盛源园林绿化工程有限公司。因王士强与被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司的法定代表人王川野是父子关系，2019年1月10日，上诉人与王士强签订了《“承德县山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工一标段、六标段工程分包”补充协议》，实际上是王士强借用王川野名下的“北京华美盛源园林绿化工程有限公司”的名义，签订了工程施工合同，其实，实际施工人是王士强，所有工程款也都打入了王士强个人银行卡（卡号：62×××75，开户行：中国农业银行股份有限公司北京新顺支行），所有工程的往来也是和王士强联系的。结合上述事实，被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司并非本案的实际施工人，实际施工人为王士强。另外，经过调查，王士强、原村书记苏天成、张利民三人合伙承包了该工程，在庭前调解过程中，原村书记苏天成也出示了相关证据。2、一审法院仅根据被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司提供的总发包人承德县畅美生态家园建设有限公司与承包方威乐建设集团有限公司签订的《承德县山水林田湖二期修复工程第六标段》建设工程施工合同中“己完工程量汇总表”等证据确定拨付被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司工程款数额的行为存在错误，该申报工程量与事实不符，有虚假成分，根据上诉人与被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司签订的《“承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工六标段”施工专业分包合同》第五条第二款约定：“工程进度款按工程完工后进度款支付累计达到80%，待审计结束，工程结算价款以结算审计为准”，工程款应以实际审计的工程量为准。2018年5月3日，上诉人与被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司签订了《“承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工六标段”施工专业分包合同》，合同约定：被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司负责对上诉人承建的承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工六标段工程进行施工，约定该工程于2018年5月4日开工，于2018年7月4日竣工，工程质量须符合国家及承德市制定的工程建设质量标准、规范和法律及行政法规的规定，对质量验收不合格的部分，被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司有直接责任。合同第五条第二款约定：“工程进度款按工程完工后进度款支付累计达到80%，待审计结束，工程结算价款以结算审计为准”，上诉人方发现工程存在质量问题，在实际施工人王士强施工期间，工程多处存在未按图施工，达不到要求、回填后余土未处理等质量问题，对于实际完成的工程量双方存在争议，因此需要对实际工程量进行审计，工程款应以实际审计的工程量为准。3、根据《全国法院民商事审判工作会议纪要（九民纪要）》第三、十二条第二款，“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”。2019年1月10日，上诉人与实际施工人王士强签订了《承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工一标段、六标段工程《补充协议》，协议中约定，第一条第3款“乙方（指王士强）支付给甲方（指上诉人）总合同价11.5%的净工程款（大写）玖拾陆万玖仟陆佰叁拾叁元柒角贰分（¥）969633.72元；合同外的工程款向甲方缴纳20%。”第一条第4款“每次拨款甲方负责向畅美公司提供两个标段发票，畅美公司预付工程款进度款到达陕西达禹、江西威乐两个公司账户后，甲方按陕西达禹、江西威乐两个公司规定走完手续后收取乙方拨款数额18%的税金再支付给乙方”，第一条第5款约定，“最后一次拨款甲方收取乙方陕西达禹、江西威乐两个公司规定的3%管理费，人民币（大写）贰拾伍万贰仟玖佰肆拾柒元玖角叁分（￥）252947.93元，所有费用最后一次拨款到账后全部结清”，按照合同约定应支付给实际施工人王土强的工程款为1053029.52元，双方签订补充协议时均同意该约定。经过一审开庭对账，上诉人已支付工程款150万元，已不欠被上诉人工程款，但是被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司在合同签订后至履行完毕之前，发现如果以该转包合同无效为由，实际得到的工程款会远大于按照合同约定而得到的，因此被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司不守诚信，为了一己之私，要求合同无效以达到其获得更大利益的目的，一审法院以被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司提出的合同无效的理由支持了被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司的请求，明显违反了当事人不能从合同无效而获得额外利益的基本原则。综上所述，原审法院认定的事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，请求依法撤销承德县人民法院（2020）冀0821民初2329号民事判决，并依法改判或发回重审。 威乐建设集团有限公司辩称，1、我方根据合同只是针对张晏铭和承德鼎弘市政工程有限公司，实际施工人的问题请由法院依法裁决；2、张晏铭和王士强等人的结算事情跟我方没有关系，我方不发表意见。 承德县畅美生态家园建设有限公司辩称，同我方针对威乐建设集团有限公司的答辩意见一致。 承德鼎弘市政工程有限公司辩称，其未提交书面答辩意见。 王士强辩称，其未提交书面答辩意见。 承德县畅美生态家园建设有限公司上诉请求:1、请求人民法院依法撤销河北省承德县人民法院（2020）冀0821民初2329号民事判决，并依法改判，驳回被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司对上诉人提出的诉讼请求；2、由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一审判决认定上诉人欠付涉案工程款542676.40元，并在该欠付范围内对被上诉人承担给付责任是错误的。具体理由如下：2018年4月2日，上诉人与被告威乐建设集团有限公司签订《承德县山水林田湖二期修复工程第六标段合同》，合同第十一条明确约定了工程款付款方式为以月为单位，按月进度付款至工程款的80%后，剩余工程款以审计结果作为结算依据。双方所约定的工程款数额为暂定额，其最终结算额应结合实际工程量、工程质量等予以确定。至被告威乐建设集团有限公司停工之日，上诉人依据工程进度，已按合同约定向被告威乐建设集团有限公司支付至工程款80%，至此阶段，上诉人的合同义务已完全履行。剩余工程款因涉案工程未完成，工程量不能确定，且未竣工验收合格，尚不具备审计条件，因此，是否欠付剩余工程款、剩余工程款的数额及给付时间均不能确定。一审判决所认定的上诉人欠付工程款的数额，是将合同双方约定的工程款暂定额认定为决算额，其认定缺少事实及法律依据，且以判决形式变更了生效合同的约定条款，系认定事实错误，适用法律不当，其错误之处应予纠正。为此，特提出上诉，请求人民法院依法撤销河北省承德县人民法院（2020）冀0821民初2329号民事判决，并依法改判，在尚不具备审计条件、未到给付期的情况下，驳回被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司对上诉人提出的诉讼请求。 威乐建设集团有限公司辩称，对承德县畅美生态家园建设有限公司上诉内容认可。补充答辩意见为，依据《最高人民法院,关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》（一）第二条规定，现没有确定实际施工人，即使确定后其也应在案涉工程验收合格后才有权利主张工程款。 张晏铭辩称，对承德县畅美生态家园建设有限公司上诉内容认可，张晏铭在威乐建设集团有限公司收取的80%工程款中畅美公司扣除了3%的质保金，该质保金是张晏铭个人出资，垫付给了威乐建设集团有限公司，再从威乐建设集团有限公司走账到承德鼎弘市政工程有限公司的账户，这也能说明张晏铭在整个工程中是个人出资，垫付了费用。 承德鼎弘市政工程有限公司未提交书面答辩意见。 王士强未提交书面答辩意见。 北京华美盛源园林绿化工程有限公司针对威乐建设集团有限公司、张晏铭、承德县畅美生态家园建设有限公司的上诉，综合答辩如下，一、除上诉人承德县畅美生态家园建设有限公司与上诉人威乐建设集团有限公司签订的合同有效外，案涉其他转包合同和内部承包合同均为无效合同。本案中，上诉人威乐建设集团有限公司与上诉人承德县畅美生态家园建设有限公司签订《承德县山水林田湖二期修复工程第六标段合同》后，未有任何投入，也没有进行任何施工，将案涉工程以中标价全部转包给上诉人张晏铭；上诉人张晏铭同样没有投入，也未进行施工，又将案涉工程以威乐建设集团有限公司中标价全部转包给原审原告。上诉人威乐建设集团有限公司与上诉人张晏铭以签订“项目工程内部承包协议书”的形式进行转包，因上诉人张晏铭不属于上诉人威乐建设集团有限公司的内部员工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条的规定，上诉人威乐建设集团有限公司与上诉人张晏铭的内部承包协议无效，上诉人张晏铭与答辩人的转包行为也当然无效。二、被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司作为实际施工人有权主张工程款；上诉人威乐建设集团有限公司、张晏铭未有实际投入，也未实际施工，不能依据无效协议获得利益。其一，在案涉工程施工过程中，原告缴纳了农民工工资保证金、质量保证金，购买了施工材料、组织人员进行了施工，支付了工人工资等，系真正的实际施工人，有权就实际完成的工程量和工程价款主张权利。上诉人威乐建设集团有限公司、张晏铭未有实际投入，也未进行实际施工，只是在协议中约定获取提成，因此无权就北京华美盛源园林绿化工程有限公司已完成的工程量和工程价款获得利益。其二，上诉人承德县畅美生态家园建设有限公司是发包人，上诉人威乐建设集团有限公司、张晏铭是非法转包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，被上诉人有权以上诉人承德县畅美生态家园建设有限公司、威乐建设集团有限公司、张晏铭作为被告主张权利。其三，被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司系实际施工人，上诉人威乐建设集团有限公司、张晏铭系非法转包人，无投入、无施工。依据《九民会议纪要》第32条的规定：“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”。上诉人威乐建设集团有限公司、张晏铭先后承包案涉工程后，未进行任何施工投入，仅仅依靠非法转包牟利，此类转包行为不仅属于不诚信行为，也属于违法行为。二上诉人不能因违法行为获得利益。相反，原告作为实际施工人，虽然案涉转包合同被法院认定为无效合同，但原告已经按照合同约定进行了施工，且已完工程已经经过第三方监理公司监理验收，原告应当获得已完工工程的价款。三、上诉人承德县畅美生态家园建设有限公司关于工程款不具备审计条件、数额无法确定的上诉理由以及上诉人威乐建设集团有限公司、张晏铭关于工程款应以审计结果为准的上诉理由，不能成立。其一，《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市[2020]5号）第七条明确规定：“规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付”。案涉工程属于国有投资工程，因此，各上诉人以案涉工程需要审计为由，拒付剩余工程款的上诉理由，缺乏法律依据。其二，上诉人承德县畅美生态家园建设有限公司已经在承德县人民法院起诉威乐建设集团有限公司解除案涉工程的建设工程施工合同。因此，在承德县畅美生态家园建设有限公司与威乐建设集团有限公司的合同框架下，案涉工程已经无法继续履行，已经不可能成就“竣工后审计”的条件。因上诉人威乐建设集团有限公司拖欠工程款，工程已经早就搁置，无法推进，事实上亦无法满足“竣工后审计”的条件。一审法院在判决解除北京华美盛源园林绿化工程有限公司与张晏铭之间分包合同的前提下，判决威乐建设集团有限公司、张晏铭在被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司实际完成的工程价款范围内承担剩余款项的给付责任，以及判决上诉人承德县畅美生态家园建设有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任，并无不当。其三，即使受“竣工后审计”条件的限制，也仅限于工程结算款，进度款不受此限。上诉人承德县畅美生态家园建设有限公司、威乐建设集团有限公司确认《工程进度付款审核汇总表》、《工程进度付款汇总表》中应付金额2713382.00元系进度款；既然是进度款就不受“竣工后审计”条件的限制，数额确定以后，就应当及时支付。其四，各上诉人在一审的举证期限内中，均未就案涉工程价款向一审法院申请司法审计，未能履行相应的举证责任，因此，各上诉人应自行承担不利后果。四、被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司一审提交的、各被告对其真实性认可的“已完工程量汇总表、工程进度付款汇总表、工程进度付款审核汇总表”，可以确定被上诉人已完工程量的工程价款为2713382.00元。其一，虽然案涉合同大部分为无效合同，但在所有案涉合同中均约定签约合同价为4112068.67元。据此，可以证实在案涉工程层层转包过程中，各方均对案涉工程预期工程量、工程价款认识一致。其次，在一审中，上诉人张晏铭、承德县畅美生态家园建设有限公司均对案涉已完工程量汇总表、工程进度付款汇总表、工程进度付款审核汇总表的真实性表示认可，同时，上述表格中由上诉人威乐建设集团有限公司项目部盖章确认、项目经理签字确认、监理单位承德市德水工程监理有限公司盖章确认。据此，可以证实上述表格载明的工程量的工程价款已获得各方认可，原告已完工工程价款为2713382.00元。综合以上答辩意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；各上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。 北京华美盛源园林绿化工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告承德鼎弘市政工程有限公司、被告张晏铭之间的《承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工六标段施工专业分包合同》；2、依法判决被告威乐建设集团有限公司、承德鼎弘市政工程有限公司、张晏铭连带给付原告工程款200万元，并自2019年1月1日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息。3、依法判决承德鼎弘市政工程有限公司、张晏铭返还原告交付的农民工工资保证金268642.00元。4、依法判决承德县畅美生态家园建设有限公司在欠付威乐建设集团有限公司工程款范围内对原告承担给付责任。5、由被告威乐建设集团有限公司、承德鼎弘市政工程有限公司、张晏铭承担本案案件受理费等各项诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年4月2日被告承德县畅美生态家园建设有限公司作为发包单位与作为承包单位的被告威乐建设集团有限公司签订了承德县山水林田湖二期修复工程第六标段合同，签约合同价4112068.67元，合同还就工期、工程量计算、农民工工资保证金、工程款支付、工程质保期及双方的权利与义务、违约责任等做了具体的约定。 2018年4月12日被告威乐建设集团有限公司与被告张晏铭签订了“项目工程内部承包协议书”，被告威乐建设集团有限公司将所承包的承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工转包给了被告张晏铭，工程总价4112068.67元，双方就收取管理费及双方的权利义务等作了约定。 2018年5月3日被告张晏铭与原告签订了承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工六标段施工专业分包合同，被告张晏铭将从被告威乐建设集团有限公司转包来的承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工六标段工程转包给了原告，签约合同价为4112068.67元，合同就付款方式、开具发票、质量保证金等事项有约定。 2018年9月19日威乐建设集团有限公司与承德鼎弘市政工程有限公司签订了建设工程施工劳务分包合同，分包范围为承德县白河山水林田湖生态修复工程施工六标段中的防洪堤、驳岸、园路及堤顶路、拦水坝、休闲亲水平台等所有的土方石工程，该合同并未实际履行。被告威乐建设集团有限公司与被告张晏铭之间通过被告承德鼎弘市政工程有限公司进行走账，威乐建设集团有限公司拨付给承德鼎弘市政有限公司的全部款项为被告张晏铭取得，承德鼎弘市政工程有限公司并未收取任何费用。 2019年1月10日，被告张晏铭与第三人王士强签订了“补充协议”一份，协议内容是就承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工一标段、六标段工程施工分包及有关事项订立的付款补充协议。 上述合同、协议签订后，原告进行了施工，截至2018年12月12日累计工程量合款2713382.00元，在2018年10月23日、2019年3月18日承德县畅美生态家园建设有限公司（发包方）分两次拨付给威乐建设集团有限公司（承包方）工程款2089303.60元，2018年10月24日、2019年3月20日被告威乐建设集团有限公司（承包方）分两次通过被告承德鼎弘市政工程有限公司账户给被告张晏铭拨付工程款2170705.60元，被告张晏铭收到上述2170705.60元工程款后，给付王士强工程款150万元，原告亦认可收到工程款150万元，被告张晏铭从中扣留670705.60元。 另查明，被告张晏铭通过承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工六标段施工专业分包合同收取原告合同履行保证金50000.00元，农民工工资保证金82242.00元，该农民工工资保证金已入专户，由承德县水务局出具了票据。上述原告已完成的工程总价款为2713382.00元，该款项已开出“江西增值税普通发票三张”，价税合计2713382.00元。 一审法院认为，承德县畅美生态家园建设有限公司（发包方）与威乐建设集团有限公司（承包方）签订的“承德县山水林田湖二期修复工程第六标段合同”合法有效，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务。而被告威乐建设集团有限公司在承包上述建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其所承包的全部建设工程转包给了被告张晏铭，随后被告张晏铭又将所转包的全部建设工程转包给了原告，尽管被告张晏铭与第三人王士强个人签有“补充协议”，但该协议是就承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工一标段、六标段工程施工分包及有关事项订立的付款补充协议，考虑到王士强除补充协议外与张晏铭并无其他合同的事实，以及原告与张晏铭签订合同在先，王士强所收150万元工程款亦已给付原告的事实，本院认为王士强的行为即为原告的行为，原告即为涉案工程的实际施工者，原告就此主张权利，并无不当。上述转包行为违反了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人的效力性强制性条款的规定，转包无效。但涉案工程部分已经由原告实际施工，且原告出示的已完工程量汇总表、工程进度付款汇总表、工程进度付款审核汇总表也已经过承包方威乐建设集团有限公司、监理机构承德市德水工程监理有限公司驻承德县监理部及发包方承德县畅美生态家园建设有限公司的确认，考虑涉案工程的层层转包以及涉案工程的施工现状，本院认为原告的上述证据已经能够证实原告已完成的工程量价款为2713382.00元。发包方已给付威乐建设集团有限公司工程款2089303.60元，留质保金81402.00元（2713382.00元×3%），据此发包方除已扣留的质保金外尚欠付工程款542676.40元（2713382.00-2089303.60-81402.00），发包方承德县畅美生态家园建设有限公司应在542676.40元工程价款（不含质保金81402.00元）范围内对原告承担给付责任。 因转包无效，被告威乐建设集团有限公司与被告张晏铭应在589303.60元（即发包方已拨付的工程款2089303.60减去原告收到的1500000.00元工程款）和发包方尚欠付的工程价款542676.40元范围内承担共同给付责任，原告诉求的利息不予支持。被告主张的工伤保险及税金问题，因原、被告均未能向本院出示充分确实有效的证据予以证实，本院对该部分事实无法确认，原、被告可就该问题另行解决。另被告张晏铭收取原告的履约合同保证金50000.00元，应予返还。承德鼎弘市政工程有限公司虽与被告威乐建设集团有限公司签有建设工程施工劳务分包合同，但该合同并未实际履行，被告威乐建设集团有限公司与被告张晏铭之间通过被告承德鼎弘市政工程有限公司进行走账，被告威乐建设集团有限公司拨付给被告承德鼎弘市政工程有限公司的全部款项为张晏铭取得，被告承德鼎弘市政工程有限公司并未收取任何的费用，原告据此明示不用被告承德鼎弘市政工程有限公司承担诉求款项给付责任的主张并无不当，予以支持。 经庭审质证，本案收取原告农民工工资保证金为82242.00元，该款项已入专户，并由承德县水务局出具了票据，该保证金基于本案涉案工程的层层转包以及涉案工程的施工现状，本院认为暂不宜退还，可待整体工程完工后，再根据合同约定按《河北省水利工程建设领域农民工工资保证金管理办法（试行）》相关程序返还。 综上，为维护当事人的合法权益，本院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告威乐建设集团有限公司和被告张晏铭在本判决生效之日起十日内共同给付原告工程款1131980.00元（不含质保金81402.00元）；二、对上述被告威乐建设集团有限公司和被告张晏铭所负的义务，被告承德县畅美生态家园建设有限公司在欠付工程款542676.40元（不含质保金81402.00元）内向原告北京华美盛源园林绿化工程有限公司承担给付责任；三、被告张晏铭在本判决生效之日起十日内返还原告北京华美盛源园林绿化工程有限公司履约合同保证金50000.00元；四、原、被告的其他请求不予支持。 本院二审期间，上诉人张晏铭提交证据如下：证据1-7号均为复印件,8号证据为原件。证据1、张晏铭转账给威乐建设集团有限公司缴纳涉案工程工伤保险电子银行回单一份，建筑施工项目工伤保险参保证明、缴费核定表一份，河北省社会保险基金统一收据一份；证明目的：本案六标段工伤保险缴费收据出具的单位名称为中标企业建设集团有限公司，但实际是张晏铭将款项转至威乐建设集团有限公司账户，由张晏铭交纳。结合一审提交的内部承包协议，可以证明涉案工程是由张晏铭借用鼎弘公司承包。证据2、张晏铭同威乐建设集团有限公司商议涉案标段风险金及缴纳企业所得税金额等事项的微信聊天截图一份，张晏铭将上述企业所得税转账至威乐建设集团有限公司账户。张晏铭向威乐建设集团有限公司转账垫付专票押金以及所得税款的转账凭证两份。张晏铭向威乐建设集团有限公司转账农民工工资保证金82242.00元凭证一份，威乐建设集团有限公司向张晏铭报销的项目经理出场费8000元转账凭证，张晏铭为涉案工程施工现场工作人员交纳养老保险凭证一份；证明目的：涉案工程招投标阶段给招投标公司的风险金以及缴纳的专项押金，农民工保险金以及招标的项目合理出场费，涉及施工现场管理人员技术人员的养老保险金等，企业所得税均是由张晏铭缴纳，结合证据1以及一审中提交的内部承包协议，可以证明涉案工程是由张晏铭借用鼎弘公司资质承包。证据3、建设单位承德县畅美生态家园建设有限公司向威乐建设集团有限公司支付工程款1389303.60元银行回单一份，威乐建设集团有限公司向鼎弘公司支付工程款1470705.60元银行回单一份，张晏铭向威乐建设集团有限公司转账81402.00元电子回单一份；证明目的：畅美公司向威乐公司支付工程款时扣除了工程款金额3%的质保金，是由张晏铭将该笔质保金垫付给威乐公司再由威乐公司按照付款进度足额支付给鼎弘公司，证明涉案工程产生的费用均是由张晏铭个人先行垫付。证据4、威乐建设集团有限公司增值税预缴税款表两份。威乐建设集团有限公司缴税通用申报表两份。威乐建设集团有限公司完税证明四页。证明目的：威乐建设集团有限公司就涉案项目缴纳的增值税的缴费表申报表，纳税人以及办税人经手人均是张晏铭，所有税费均是由张晏铭个人缴纳。证据5、威乐建设集团有限公司开具增值税专用发票7页，工程款数额70万；证据6、威乐建设集团有限公司开具增值税专用发票15页，工程款数额1470705.60元；证明目的：结合证据4上述2170705.60元工程款增值税均由张晏铭交纳，张晏铭承包涉案工程再雇佣王士强进行施工。证据7、鼎弘公司增值税纳税申报表两份，鼎弘公司增值税完税证明9页，鼎弘公司电子缴费凭证4页,张晏铭转账给鼎弘公司用于缴纳涉案工程税款的转账凭证一份；证明目的:结合证据三至证据六说明涉案工程款的资金走向为建设单位支付给威乐公司,威乐公司支付给鼎弘公司，鼎弘公司将全部工程款支付给张晏铭。鼎弘公司缴纳增值税也是由张晏铭提前将税款转账至其公司账户，再以鼎弘公司的名义缴纳，因此涉案工程所有的税费均是由张晏铭实际缴纳，证明张晏铭实际承包涉案工程。证据8、张晏铭制作六标段工程款支付表一份，六标段施工日志一份；证明目的:①张晏铭派工作人员常驻施工现场，跟进施工进度,制作施工日志，汇总工程量。通过张晏铭对涉案工程出资、派驻工作人员的实际情况可以证明张晏铭实际承包涉案工程并雇佣王士强组织施工。②被上诉人华美公司并未实际组织施工,其一审提交的证明其是实际施工人的已完工程量汇总表实际是从这份证据中截取复印，其与张晏铭签订的承包合同并未实际履行，华美公司也没有主张工程款的主体资格。以上证据综合证明，①张晏铭借用鼎弘公司资质与威乐公司签订承包协议，承包涉案工程出资缴纳税费,工伤保险。②基于上述法律关系，畅美公司和威乐公司基于承包合同与张晏铭结算工程款。而王士强只是张晏铭雇佣干活的人,只能依据与张晏铭签订的补充协议与张晏铭结算涉及到其个人的款项,无权突破合同相对性向畅美公司、威乐公司主张工程款。 上诉人威乐建设集团有限公司质证意见为，1、关于实际施工人是张晏铭的表述我不发表意见，我是转包方，施工期间张晏铭确实参与了工程的材料组织和税款垫付，一直也是张晏铭对我公司提供相关资料，但其和王士强和其他公司之间的关系我们不清楚。2、张晏铭在施工过程中支付保险，押金，税款等部分款项都是张晏铭垫付的，如果是保证金，以后也是要退给他的。当时甲方承德县畅美生态家园建设有限公司付款时扣除了3%的质保金，张晏铭在这之前先将3%的质保金打给了我们，所以承德县畅美生态家园建设有限公司又将3%的质保金扣除了，实际给了我们208万的工程款，我们又将217万的款项退给了鼎弘市政工程有限公司。 上诉人承德县畅美生态家园建设有限公司质证意见为，张晏铭提交的证据跟我们没有关联性，因此不发表意见。但证据三涉及3%的质保金做一个说明，按照进度，畅美公司向威乐公司支付进度款时候扣除了3%的质保金，但证据3说明内容的是3%的质保金张晏铭又给了威乐公司，我方对他们的关系不理解。 被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司质证意见为，真实性不认可，这些证据不属于新证据。该证据形成时间是在一审庭审之前就存在，且证据1-7都是复印件。保证金和农民工资保证金是我方向张晏铭方缴纳的，一审判决对此作了认定。关于证据2张晏铭提到了招标费用和项目经理的出场费，说是她出的。我们之前就怀疑张晏铭借用威乐公司资质承包的工程，但我方和畅美公司不知道，通过张晏铭提交的证据我方可以确定张晏铭就是借用了威乐公司资质承揽的工程。根据建设工程司法解释二的规定，出借资质和借用资质的都要承担连带责任。经我方对证据核实，没有张晏铭支付费用的凭证，支付费用人员姓名都是其他人的。我方对所有证据的真实性和证明目的均不认可。 承德鼎弘市政工程有限公司未提交书面质证意见。 王士强未提交书面质证意见。 本院对上述证据认定为，上诉人张晏铭提交的1-7组证据均为复印件，当庭没有提供原件以及原始载体进行验证。同时，上诉人张晏铭欲证明是自己将税款、农民工工资保证金、垫付押金、工作人员养老保险等转至威乐建设集团有限公司账户，但提交的证据显示付款人大多并非上诉人张晏铭，多为“刁庭友”“蔡文静”以及“承德鼎弘市政工程有限公司”。上诉人张晏铭未提交缴费的银行回单、银行付款流水以及代缴人认可的相关证据加以印证，该组证据未形成完整的证据链条，不能达到民事诉讼“高度盖然性”的证明标准，且被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司对部分证据不予认可，该组证据达不到证明目的。证据8施工日志没有管理人员、值班人员以及工人等详细记录情况，且单独的施工日志不能证明上诉人张晏铭就是实际施工人，上诉人张晏铭在一审诉讼过程中和上诉状中均主张原审第三人王士强系本案所涉工程实际施工人，该主张与二审主张明显前后矛盾，故对上述证据不予采纳；上诉人张晏铭提交的六标段的工程款支付表将结合其他证据对其证明目的予以综合评判。 二审认定的事实与一审认定的事实一致，相关证据在卷佐证,本院予以确认。 另查明，被上诉人王士强系被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司法定代表人王川野的父亲。被上诉人王士强系北京华美盛源园林绿化工程有限公司股东，在该公司享有2.5%股份。 本院认为，本案二审期间所涉及的主要争议焦点为:一、原审原告主体是否适格，一审程序是否合法；二、一审判决上诉人威乐建设集团有限公司、张晏铭共同给付被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司工程款1131980元认定事实及适用法律是否正确；三、一审判决上诉人承德县畅美生态家园建设有限公司在欠付工程款542676.40元内向被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司承担给付责任有无事实及法律依据。四、上诉人张晏铭应否返还被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司5万元保证金，被上诉人承德鼎弘市政工程有限公司对案涉工程款应否承担给付责任。 一、关于原审原告主体是否适格，一审程序是否合法的问题。被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司与上诉人张晏铭签订《承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工第六标段合同施工专业分包合同》后，被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司按合同约定进行了施工。上诉人张晏铭在一审诉讼过程中和上诉状中均主张原审第三人王士强系本案所涉工程实际施工人，二审庭审时，又辩称自己是本案所涉工程实际施工人，被上诉人王士强系其雇佣的干活人员，上诉人张晏铭的陈述前后矛盾。但通过其陈述，能认定被上诉人王士强进行了施工。结合上诉人张晏铭与被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司签订的《承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工第六标段合同施工专业分包合同》、上诉人张晏铭向被上诉人王士强支付150万元工程款、被上诉人王士强与被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司法定代表人王川野的关系（张晏铭和北京华美盛源园林绿化工程有限公司均称王士强系王川野的父亲）以及被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司认可被上诉人王士强所收该工程的工程款系代表被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司所收的事实，可以认定被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司系本案所涉工程的实际施工人，故被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司有权对已完工程的工程款主张权利，其作为原审原告主体适格。另因本案事实清楚，证据充分，一审法院适用简易程序审理本案，符合法律规定，且各方当事人在一审法院审理期间均未对一审法院适用简易程序提出异议，则一审程序合法。 二、一审判决上诉人威乐建设集团有限公司、张晏铭共同给付被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司工程款1131980元认定事实及适用法律是否正确。据被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司一审提交的“已完工程量汇总表”，上诉人威乐建设集团有限公司、承德市德水工程监理有限公司盖章进行了确认；“工程进度付款汇总表”上诉人威乐建设集团有限公司盖章进行了确认；“工程进度付款审核汇总表”承德市德水工程监理有限公司盖章进行了确认；“工程进度付款汇总表”和“工程进度付款审核汇总表”应付款金额一致，均为2713382.00元。上述三个汇总表与上诉人张晏铭二审庭审中提交的《承德县白河山水林田湖生态修复工程（南台至两益城段）施工六标段工程款支付》（第二期）中的“已完工程量汇总表”、“工程进度付款汇总表”、“工程进度付款审核汇总表”相一致。上诉人承德县畅美生态家园建设有限公司依据上述表中的工程量和应付款金额，扣留3%质保金后，按80%拨付给了上诉人威乐建设集团有限公司2089303.60元。据此，可以确定被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司已完成工程量的工程价款为2713382.00元。经计算，上诉人承德县畅美生态家园建设有限公司除已扣留的质保金外尚欠付工程款542676.40元，上诉人张晏铭在上诉人承德县畅美生态家园建设有限公司已付工程款2089303.60元中扣留589303.60元未付，则两项合计尚欠被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司工程款1131980.00元。 另因上诉人威乐建设集团有限公司承包案涉工程以后，以内部承包的形式发包给了上诉人张晏铭，上诉人张晏铭又整体转包给了被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司。上诉人张晏铭并非上诉人威乐建设集团有限公司的员工，上诉人威乐建设集团有限公司将本案所涉工程转包给上诉人张晏铭，名为内部承包，实为违法转包，且该转包协议无效，故一审判决上诉人威乐建设集团有限公司与上诉人张晏铭共同给付被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司剩余工程款1131980元，符合法律规定，并无不当。 关于上诉人张晏铭提出的税费代缴的问题。针对庭审中上诉人威乐建设集团有限公司与上诉人张晏铭陈述代缴的税款、农民工工资保证金、垫付押金、工作人员养老保险等税费代缴问题，因上诉人张晏铭在一审诉讼及上诉状中并未在其诉求中提出税金抵扣和代缴费用抵消的意见，且其提交的证据没有列明清晰的代缴税费等计算公式，也未形成完整的证据链条，对于该部分费用，如上诉人张晏铭能提供代缴的税款、农民工工资保证金、垫付押金、工作人员养老保险等确实充分的合法证据后，上诉人张晏铭可另循法律途径主张权利。 关于上诉人张晏铭提出的工程未经审计验收工程量不能确定和工程存在质量的问题，本院综合审查全案证据资料，可认定案涉工程的已完工程量和工程进度付款情况得到了承德市德水工程监理有限公司和上诉人威乐建设集团有限公司的认可和同意，且在庭审中，上诉人张晏铭未能提供充分的证据证明案涉工程的工程量不能确定，也未能提供充足的证据证明工程质量存在问题，该上诉主张于法无据，不予支持。如上诉人张晏铭能提供案涉工程的工程量和工程质量存在问题的合法证据，其可就上述问题另循法律途径解决。 三、一审判决上诉人承德县畅美生态家园建设有限公司在欠付工程款542676.40元内向被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司承担给付责任有无事实及法律依据。因据被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司和上诉人张晏铭提交的“工程进度付款汇总表”、“工程进度付款审核汇总表”以及庭审中各方当事人的陈述，“工程进度付款汇总表”、“工程进度付款审核汇总表”中2713382.00元工程款为进度款，即被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司主张的款项为进度款，故该款的给付依据合同约定支付，不受竣工验收后进行审计条件的限制，即与是否审计无关。另因案涉工程已经实际搁置，且上诉人承德县畅美生态家园建设有限公司已经向法院提起诉讼，诉请解除与上诉人威乐建设集团有限公司之间的建设工程施工合同，阻却了竣工验收后审计条件的成就。故上诉人威乐建设集团有限公司、承德县畅美生态家园建设有限公司及张晏铭关于工程款待工程竣工验收后以审计数额为准的上诉理由不能成立，上诉人承德县畅美生态家园建设有限公司欠付工程款数额已确定，经计算为542676.40元，判决其在欠付工程款数额范围内对被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司承担给付责任，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条的规定，并无不当。 四、上诉人张晏铭应否返还被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司5万元保证金，被上诉人承德鼎弘市政工程有限公司对案涉工程款应否承担给付责任。因本案所涉工程已实际搁置，合同约定工程竣工验收合格后返还保证金已难成就，且被上诉人北京华美盛源园林绿化工程有限公司无违约行为，不符合没收保证金的没收约定条件，一审判决上诉人张晏铭返还5万元保证金并无不当。被上诉人承德鼎弘市政有限公司虽然与上诉人威乐建设集团有限公司签有建设工程施工劳务分包合同，但该合同并未实际履行，上诉人威乐建设集团有限公司与上诉人张晏铭之间系通过被上诉人承德鼎弘市政工程有限公司进行走账，上诉人威乐建设集团有限公司拨付给被上诉人承德鼎弘市政工程有限公司的全部款项为上诉人张晏铭取得，被上诉人承德鼎弘市政工程有限公司并未收取任何的费用，据此被上诉人承德鼎弘市政工程有限公司对案涉工程款不应承担给付责任。 综上所述，威乐建设集团有限公司、张晏铭、承德县畅美生态家园建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74847.42元，由上诉人威乐建设集团有限公司、张晏铭、承德县畅美生态家园建设有限公司各负担24949.14元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅审判员钱丽艳审判员孙琳丽 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 杨      晓      梅 书 记 员 包      居      正 -31-