湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘02刑终378号 原公诉机关湖南省株洲市天元区人民检察院。 上诉人董蕾（别名董博文、董立刚、外号“刚子”），男，1988年10月13日出生，汉族，初中文化，群众，无职业，户籍所在地安徽省霍邱县，租住浙江省宁波市鄞州区。因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金一千元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月3日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，现羁押于湖南省株洲市公安局第一看守所。 湖南省株洲市天元区人民法院审理湖南省株洲市天元区人民检察院指控原审被告人董蕾诈骗罪，于2020年11月3日作出（2019）湘0211刑初432号刑事判决。宣判后，原审被告人董蕾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。现本案已审理终结。 原判认定：2018年10月30日16时许，株洲市华升置业有限公司会计刘娅丹在登陆ＱＱ时，被冒充该公司负责人谭革玉的人欺骗，冒充该公司负责人谭革玉的人以退还合同款为由，要刘娅丹向被告人董蕾的农业银行6230××××1872号账户汇款93万元，刘娅丹遂通过该公司在中国银行的账户向被告人董蕾上述账户汇款93万元。被告人董蕾上述账户到账93万元后，于当天分别转账至户名为董海的农业银行6228××××2670号账户45万元、户名为罗海源的农业银行6230××××4476号账户48万元。2018年11月4日，被告人董蕾在苏州市吴江区中国农业银行吴江分行柜台将6230××××1872号银行卡账户注销。2018年11月6日，被告人董蕾将6230××××1872号农业银行卡2018年10月30日的交易记录截图发到其朋友圈。 2018年10月30日至2018年12月19日期间，被告人董蕾以158××××4994号、186××××4172号手机多次拨打中国农业银行客服电话，咨询6230××××1872号农业银行卡于2018年10月30日转账90余万元为何没有短信、微信提醒，如何变更手机银行密码，如何补卡，如何挂失银行卡等事宜；还电话挂失了户名为雷军政、梁建利、孙宏的农业银行卡和6230XXXX7179号、6230XXXX1679号、6230××××0879号农业银行卡。 2019年3月3日，被告人董蕾在浙江省宁波市被公安机关抓获，到案后未如实供述犯罪事实。公安机关在查获被告人董蕾的手机和电脑中，发现有详细记录多人身份证号、手机号、银行卡号、开户银行、银行卡密码等信息的记录和存放大量银行卡和K宝的照片。 户名为董蕾、账号为6230××××1872号的中国农业银行借记卡系被告人董蕾本人在农业银行办理，开卡日期为2018年8月13日，销卡日期为2018年11月4日，登记的联系电话为158××××4994，持卡人地址为“邱缢镇X路X6-X7号”，经查为虚假地址。158××××4994号电话系被告人董蕾于2018年2月12日办理，至2019年2月24日期间手机和电话卡基本保持同一，极少数时间存在手机和电话卡分离使用，期间电话卡无变更记录；在本案案发的2018年10月30日前后，该手机号经常与董蕾妻子卢某尾号为0266电话、包欣欣被诈骗案的犯罪嫌疑人的157××××3503号电话通话。 被告人董蕾的6230××××0879号农业银行账户、雷军政的6230522370016130273号、6217××××68088号银行账户、梁建利6230522370019611774号、6212××××67514号银行账户均因涉嫌诈骗犯罪资金支付被各地公安机关接警止付冻结。2018年12月4日，周燕被诈骗的2.08万元转账至被告人董蕾的6230××××0879号农业银行卡账户。2018年10月15日，包欣欣被诈骗1.018万元时，犯罪嫌疑人使用的手机号为157××××3503。 一审审理过程中，被告人董蕾的辩护人申请对农业银行客服电话的录音进行鉴定。经公安部物证鉴定中心鉴定，检材即拨打农业银行客服9××××电话录音中的通话人是样本的被告人董蕾。 证明上述事实的证据有：1、接报案登记表、立案决定书、拘传证、拘留证、逮捕证等程序性文书；2、刘娅丹的报案材料、陈述、通话记录、ＱＱ聊天记录截图；3、证人卢某、王某、张某、黄某、刘某、薛某的证言；4、银行回单及付款账户交易明细；5、被告人董蕾6230××××1872号农业银行借记卡产品资料查询、已销户活期账户明细清单、交易明细清单；6、董蕾的微信朋友圈截图；7、董蕾的手机、电脑中的图片和照片；8、董蕾158××××4994电话的通话记录、话单分析表；9、董蕾拨打农业银行客服电话的录音资料；10、物证鉴定书；11、被诈骗资金走向图；12、农业银行借记卡产品资料查询、交易明细清单；13、董蕾6230××××0879号农业银行开户信息及交易记录；14、董蕾其他银行账户查询资料；15、公安部电信诈骗案件侦办平台信息；16、受案登记表、立案决定书、询问笔录；17、搜查笔录、扣押物品文件清单；18、辨认笔录；19、江苏省苏州市吴中分局南区派出所接警处工作登记表、侦查人员调查走访照片、视频资料；20、办案说明；21、（2007）吴江刑初字第1115号刑事判决书；21、在逃人员登记表；22、归案情况说明；23、刑事案件听取被害人意见表；24、户籍信息；33、被告人董蕾的供述及讯问同步录音、录像资料。以上证据均经一审庭审举证、质证和认证，能够相互印证，足以认定。 一审法院根据上述事实和证据，对被告人董蕾依法适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决：一、被告人董蕾犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六万元；二、责令被告人董蕾及其共同作案人共同退赔被害单位株洲市华升置业有限公司损失九十三万元。 宣判后，上诉人董蕾不服，向本院上诉提出，未参与诈骗，不构成诈骗罪。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人董蕾以非法占有为目的，明知共同作案人通过电信网络，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公民财物，仍然提供资金支付结算账户帮助他人转账，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，董蕾起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人董蕾提出“未参与诈骗，不构成诈骗罪”的意见，经查,在案证据有被害人陈述、银行账户交易记录、微信截图、通话记录、电话录音、鉴定等证据，充分证明董蕾参与诈骗活动、负责提供资金支付结算账户帮助他人转账的事实，各证据之间可以相互印证,已形成证据链。原审法院根据董蕾犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法定幅度内量刑适当。故其上诉理由不成立，不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。 审判长  谭红艳 审判员  罗慧虹 审判员  刘 克 二〇二〇年十二月三十日 法官助理李萍 书记员陈思羽 附：裁定书引用的法条全文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。