文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3360号上诉人（原审被告）：上海衡展自动化仪器有限公司，住所地上海市嘉定区安亭镇新源路155号。法定代表人：吴汉宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王正清，江苏瀛广达律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜熙龙，江苏瀛广达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：潘玉兰，女，1973年5月17日出生，汉族，住江苏省金湖县。委托诉讼代理人：朱爱华，江苏金胜来律师事务所律师。上诉人上海衡展自动化仪器有限公司因与被上诉人潘玉兰挂靠经营合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院(2020)苏0831民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上海衡展自动化仪器有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人不承担返还货款责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一是双方之间挂靠协议是否解除存在认定错误。由于被上诉人在履行第一份合同过程中存在套用贴牌的行为，使得上诉人后续被迫承担本不应由上诉人承担部分合同履行责任。同时由于双方针对三、四份合同的税管费产生了争议，导致挂靠协议被解除。因此，2019年3月27日，被上诉人支付的有关合同的进项金额在四份合同履行完毕之前已被退还。后续上诉人发给被上诉人的《上海衡展自动化仪器有限公司（甲方）与李伟（乙方）结账部分》属于新的要约，由于被上诉人没有任何意思表示，应当视为拒绝，而一审据此认定双方之间挂靠关系依然存续是错误的。二是案涉四份合同实际履行金额认定错误。上诉人于2019年6月12日向被上诉人提出《上诉衡展自动化仪器有限公司（甲方）与李伟（乙方）结账部分》中载明的所欠货款仅为被上诉人四份合同中部应付货款，由于被上诉人并没有同意该份结账协议，因此不能以该协议中认定的欠缴金额为准。一审中被上诉人提出的履行金额实际为之前挂靠协议内合同履行金额，与本案挂靠协议下合同的进项金额无关，四份合同中被上诉人实际履行金额为20191元。同时由于被上诉人的造假行为，导致上诉人被迫帮助被上诉人代为履行第一份合同，由此产生的相关费用应算入上诉人实际履行金额中，而一审在认可上诉人代为垫付相关产品货款的同时，对这些履行费用不予认可，存在矛盾。被上诉人潘玉兰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。潘玉兰向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决上海衡展自动化仪器有限公司立即向潘玉兰给付货款382407元（上海衡展自动化仪器有限公司给付的118933元已扣除)，并自起诉之日起至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率的1.5倍承担利息；2、本案的诉讼费用保全费、保函保费由上海衡展自动化仪器有限公司承担。一审法院认定事实：双方之间存在挂靠经营合同关系，2018年7月11日、2018年7月31日、2018年10月24日，潘玉兰以上海衡展自动化仪器有限公司名义与案外人北海诚德金属压延有限公司、北海诚德镍业有限公司签订工矿产品购销合同四份，合同金额分别为35730元、69350元、142520元、255540元，合同总金额为503140元，后在合同履行过程中上海衡展自动化仪器有限公司与案外人于2019年5月份签订补充协议，协议将后两份合同金额变更为138834元、248932元，即合同总金额变更为492846元，该货款已由案外人支付至上海衡展自动化仪器有限公司账户。2019年3月份，潘玉兰将案涉部分货源组织款项118933元通过中间人吴汉林支付给上海衡展自动化仪器有限公司法定代表人，后发生矛盾，该款又由上海衡展自动化仪器有限公司法定代表人通过中间人吴汉林退还给了潘玉兰。2019年6月12日，上海衡展自动化仪器有限公司法定代表人通过微信向潘玉兰发送结算明细一份，其中注明案涉四份合同总金额为492846元，应收税管费为合同总额的23.8%，扣除进项后结账应收税款为87580.47元，发货所欠货款全额到上海衡展自动化仪器有限公司的款项为118933元及相应利息（118933*0.02*3）=7135.9元（多退少补），潘玉兰的委托诉讼代理人李伟即潘玉兰的丈夫负责货款回笼并与上海衡展自动化仪器有限公司签订免责协议等，后因潘玉兰就免责协议的内容和税管费计算方式有不同意见，致该结算明细双方未能签订。2019年8、9月份，上海衡展自动化仪器有限公司为履行案涉合同向案外人北京开合水镜仪表有限公司购买了北京古大仪一体化超声波物位计六台产生垫款17370元，原由潘玉兰所组织的超声波物位计六台已由案外人退还给上海衡展自动化仪器有限公司。一审法院另查明：潘玉兰于2018年12月5日、2018年12月18日向上海衡展自动化仪器有限公司法定代表人转账2500元、60800元。潘玉兰丈夫李伟分别于2018年8月22日、2018年11月5日通过微信向上海衡展自动化仪器有限公司法定代表人转账10000元、40000元合计50000元。合同金额为35730元的进项金额为17457元；合同金额为69350元的进项金额为16800元；合同金额为138832元的进项金额为63715元；合同金额为248932元的进项金额为88080元。一审法院再查明：双方之间先后存在三次挂靠经营合同关系，第一次在2017年10月份左右，当时增值税税率为17%，双方约定的税管费用为合同总金额的19%，并将进项税款返还给原告；第二次在2018年上半年，当时增值税税率是16%，双方约定的税管费用为合同总金额的23.8%，并将进项税款返还给原告；第三次系本案发生纠纷所涉的税管费，双方未能达成协议。一审法院认为，是否之间存在挂靠合同关系不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，应受法律保护。第一、关于案涉挂靠合同的价款结算问题。案涉挂靠合同生效后，双方当事人就案涉价款及相关报酬等内容没有合同约定，亦不能达成补充协议，故应当按照交易习惯来确定财产处分事宜，本案中双方当事人先后存在三次挂靠经营合同关系，其中第二次发生时间为2018年上半年，当时双方约定扣除税管费用为合同总金额的23.8%，并将进项税款返还给潘玉兰，剩余的合同金额归潘玉兰所有，案涉挂靠经营合同关系发生在2018年下半年与前一次挂靠关系发生时间间隔不长，且在上海衡展自动化仪器有限公司法定代表人2019年6月12日发送给潘玉兰的结算明细中亦显示应收税管费为合同总金额的23.8%，同时潘玉兰在出具给法庭的说明中亦认可本案的税管费用为23.8%，仅认为增值税税率由16%调整至13%，故税管费用应当也做相应调整，一审法院认为买卖合同所涉及的交税种类还包含城建税、教育附加税等税种而非仅仅是增值税，故对潘玉兰要求调整税管费用的主张不予支持，双方的税管费用认定为合同总金额492846的23.8%即117297.35元。第二、关于应当返还给潘玉兰的进项税金额的确定。双方对其计算方式没有异议，前两份合同按照进项金额的16%计算，后两份合同按照进项金额的13%计算，关于进项金额，除了被告提交的增值税发票已经能够证实的外，对潘玉兰提交的另外票面金额为87元增值税专用发票一审法院予以认定，其余未提供发票的因其证据不足一审法院不予认定，综上，合同金额为35730元的进项金额为17457元；合同金额为69350元的进项金额为16800元；合同金额为138832元的进项金额为63715元；合同金额为248932元的进项金额为88080元。上海衡展自动化仪器有限公司应当返还给潘玉兰的进项税金额合计为25214.47元。第三、关于上海衡展自动化仪器有限公司于2019年8、9月份为履行案涉合同向案外人北京开合水镜仪表有限公司购买了北京古大仪一体化超声波物位计六台产生垫款17370元，该款应当予以扣除。上海衡展自动化仪器有限公司在庭审中同意返还潘玉兰组织的江苏金诺仪表有限公司发货的超声波物位计六台及相关的增值税发票，仅认为上述超声波物位计六台涉嫌套用其公司铭牌应当由其作为证据予以保存，本判决生效后如上海衡展自动化仪器有限公司未返还的，潘玉兰可以另案主张。第四、关于合同货源垫付款问题，潘玉兰已经提交了部分转账记录和网购记录，且2019年6月12日，上海衡展自动化仪器有限公司法定代表人发送给潘玉兰的结算单中明确注明潘玉兰发货所欠货款为118933元，潘玉兰亦认可欠上海衡展自动化仪器有限公司货源垫付款118933元，故该事实一审法院予以认定。第五、关于上海衡展自动化仪器有限公司主张的其于2019年3月返还118933元货源组织款给潘玉兰的行为应当视为挂靠关系终止的抗辩意见。一审法院认为2019年6月12日，上海衡展自动化仪器有限公司法定代表人发送给潘玉兰的结算单能够证明截止2019年6月12日，上海衡展自动化仪器有限公司对双方之间存在挂靠关系是认可的，故对上海衡展自动化仪器有限公司的上述抗辩不予采信。第六、关于上海衡展自动化仪器有限公司主张的因履行案涉合同所支付的网站建设费、差旅费、快递费，因上海衡展自动化仪器有限公司仅仅提供了增值税专用发票，而未能提交证据证明上述费用系因案涉合同而实际支出的费用，故一审法院对其意见不予采纳。对于上海衡展自动化仪器有限公司提出的看单费用10000元，由于上海衡展自动化仪器有限公司未提交证据，一审法院不予认定。第七、关于潘玉兰主张的利息和保函保费，利息因双方之间就价款结算及履行时间均没有约定，保函保费由于双方没有约定，且其非潘玉兰主张权利所必须支付的费用，故一审法院对其主张的利息和保函保费不予支持。综上，上海衡展自动化仪器有限公司应当支付给潘玉兰的货款应当为264460.12元（总货款金额492846元-被告垫付的货款118933元-古大垫付款17370元-税管费用117297.35元+应当返还原告的进项金额25214.47元）。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百三十五条、第一百四十条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：一、上海衡展自动化仪器有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向潘玉兰支付货款264460.12元。二、驳回潘玉兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7036元、保全费2520元，合计9556元，由潘玉兰负担2948元、上海衡展自动化仪器有限公司负担6608元。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：关于双方挂靠协议的认定。上诉人上海衡展自动化仪器有限公司上诉称由于被上诉人履行第一份合同时的套用贴牌行为，致上诉人承担不应由上诉人承担的部分合同履行责任，同时双方对三、四份合同的税管费产生争议，导致挂靠协议被解除。对该上诉人的主张，被上诉人不予认可，上诉人在一、二审中亦未提供充分证据予以证明。对于上诉人又称2019年6月12日其发给被上诉人的《上诉衡展自动化仪器有限公司（甲方）与李伟（乙方）结账部分》属于新的要约，无事实和法律依据。原审依据查明的案件事实，在上诉人未提供双方之间达成书面协议或者口头方式解除挂靠协议的相关证据情况下，认定上诉人向被上诉人发送结算明细的行为，是对双方之间存在挂靠关系的认可，并无不当。故对上诉人称原审认定事实不清，双方之间挂靠协议已经解除的上诉理由，本院不予支持。关于案涉合同履行金额的认定。本案中，被上诉人以上诉人名义与案外人北海诚德金属压延有限公司、北海诚德镍业有限公司签订工矿产品购销合同四份，后在合同履行过程中上诉人与案外人又签订补充协议，协议将后两份合同金额予以变更，即合同总金额变更为492846元，该货款已由案外人支付至上诉人账户。上诉人称被上诉人在四份合同中实际履行金额仅为20191元，认为上诉人于2019年6月12日向被上诉人发送的结算单中载明的所欠货款，仅为被上诉人四份合同中部分应付货款，因被上诉人不同意该结账协议，不能作为被上诉人欠缴履行金额的依据。对该主张，上诉人未提供证据予以证明。上诉人又称被上诉人在一审中提供的履行金额实际为之前挂靠协议内合同履行金额，显然与事实不符。原审法院依据查明的案件事实，认定案涉四份合同中，扣除上诉人垫付的货款、税管费，余款应为被上诉人所有，并无不当。至于上诉人称因履行案涉合同所支付的网站建设费、差旅费、快递费，一审中上诉人仅提供了增值税专用发票，而未能提交证据证明上述费用系因案涉合同而实际支出的费用，原审对该主张不予支持，亦并无不当。故对上诉人称原审对案涉四份合同实际履行金额认定错误的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5267元，由上诉人上海衡展自动化仪器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱月娥审判员  李前兵审判员  王 健二〇二〇年十二月三十日法官助理王敏书记员陈锦蓉