广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24023号上诉人（原审原告）：钟学军，女，汉族，住广东省广州市越秀区。上诉人（原审被告）：日健中外制药有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区珠江西路**第**自编**。法定代表人：坂部隆。上诉人（原审被告）：日健中外制药有限公司，住所地江，住所地江苏省泰州市医药城健康大道****v>法定代表人：坂部隆。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：曾立圻，上海里格律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：冯双，上海里格律师事务所律师。上诉人钟学军、日健中外制药有限公司广州分公司（以下简称日健广州分公司）、日健中外制药有限公司（以下简称日健公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初8313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。钟学军上诉请求：1.日健广州分公司、日健公司支付2019年1月至10月份奖金（绩效工资）38313元；2.日健广州分公司、日健公司支付2015年1月至2018年6月份期间的工作日加班工资17965元；3.日健广州分公司、日健公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院仅以《日健中外制药有限公司就业规则》为日健广州分公司、日健公司的内部管理规定，劳动者与用人单位均应遵守为依据驳回钟学军主张的2019年1月至10月奖金（绩效工资）38313元的诉请，有欠公平公正。《日健中外制药有限公司就业规则》第42条有关奖金的规定内容实属霸王条款，系日健广州分公司、日健公司利用其强势地位要求员工予以确认的单方认可的内容，侵害劳动者的合法权益。根据劳动合同法的相关规定，该就业规则应经过职工代表大会或者全体职工讨论确定，但日健广州分公司、日健公司没有工会组织，有关公司规章制度的制定、变更、修改等事项从未与全体员工讨论协商，亦从未由全体员工投票推选过职工代表，故该就业规则制定不合理。双方劳动合同明确约定日健广州分公司、日健公司需支付钟学军的奖金、津贴、加班工资以及特殊情况下的工资。钟学军自入职以来，每年均有绩效奖金，且绩效奖金的发放有固定的标准并经公司评定考核，钟学军已将相关考核情况表通过邮件方式提交给相关评价领导评核，日健广州分公司、日健公司理应支付钟学军绩效奖金。根据奖金计算方式及钟学军往年的奖金评价系数，钟学军上述期间的奖金应为38313元。二、钟学军平日加班系在OA系统进行申请，但申请时发现平日加班申请资格被限制，后通过电话、邮件等方式向人事总务部部长和IT部门主管申诉，被明确告知公司G5及G5以上管理级别人员没有工作日加班的情况，故OA系统中的平日加班申请不予设置。钟学军为G5级别一般职，系平日加班申请的受限制对象，不能在OA系统作出平日加班的申请，日健广州分公司、日健公司刻意规避支付钟学军平日加班工资。直至2018年7月日健广州分公司、日健公司才在OA系统增设G5级别一般职的平日加班申请权限，而2015年1月至2018年6月期间系日健广州分公司、日健公司的主观原因导致钟学军不能正常申报工作日加班，日健广州分公司、日健公司理应支付平日加班工资17965元。日健广州分公司、日健公司针对钟学军的上诉答辩称，一、不同意钟学军的上诉请求，日健广州分公司、日健公司与钟学军的劳动关系于2019年10月28日终止，钟学军不符合日健广州分公司、日健公司的奖金支付条件；且根据《日健中外制药有限公司就业规则》规定，奖金发放是由公司的自主权利发放，奖金并非是工资的一部分，同时也并非是绩效。二、钟学军不存在加班情况，根据《日健中外制药有限公司就业规则》第三章规定，钟学军加班需要在当天工作结束之前事先申请加班，钟学军没有提供证据证明存在加班的情况，钟学军提供的延迟打卡考勤不能必然得出存在加班的事实，考勤记录只能证明钟学军延迟离开公司的情况，但延迟离开公司的原因有很多种，并非是一定在加班。即便日健广州分公司、日健公司的加班申请系统偶尔发生问题，钟学军也应当就加班申请事宜向日健广州分公司、日健公司提交书面申请或邮件申请等替代方式，系统问题并不能成为钟学军加班不办理手续的理由。日健广州分公司、日健公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回钟学军要求日健广州分公司、日健公司支付加班费和出具终止劳动关系证明书的诉讼请求；2.本案诉讼费用由钟学军承担。事实与理由：一、双方劳动合同约定加班必须征得公司书面同意，否则不视为加班。钟学军并无证据证明其加班有进行申请，也无证据证明公司系统存在问题导致其无法申请，且下班打卡时间并不能等同于加班工作时间，一审法院仅以钟学军2018年6月打卡纪录认定其加班186分钟系事实认定错误。即便公司加班申请系统存在问题，钟学军也可以通过书面或邮件等替代方式向上级提交加班申请，系统问题并不能成为其加班不办理手续的理由。二、一审判决认为日健广州分公司、日健公司出具的确认书不符合终止劳动合同证明的法定形式，系法律适用错误。日健广州分公司、日健公司出具的确认书已经明确记载劳动合同期限、解除劳动合同的日期、工作岗位、工作年限等内容，并加盖了公章，且钟学军也收到该确认书，故该确认书可以作为终止劳动合同证明，日健广州分公司、日健公司无需再重复出具证明。钟学军针对日健广州分公司、日健公司的上诉答辩称，一、钟学军工作日加班是有在OA系统上申请，但申请的时候发现存在限制申请情况，导致钟学军无法申请加班，钟学军也把相关的问题反映给领导，领导邮件回复称钟学军的等级是不存在工作日加班，所以导致钟学军有加班的需求也无法在系统申请加班。二、日健公司、日健广州分公司实行的是标准工时制度，根据《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，员工存在延时加班的情况，用人单位应当支付加班费，日健公司、日健广州分公司向一审提交的证据只是证明钟学军在休假日加班的情况，并非是钟学军在工作日加班的情况，且日健公司、日健广州分公司提供的证据只是在系统修正后钟学军的加班时间，并非是在系统修正前的加班情况，钟学军也在一审提交证据证明钟学军工作日需要加班的需求，所以日健公司、日健广州分公司应当支付2015年1月-2018年6月期间的加班费。钟学军向一审法院提起诉讼请求：1.判令日健广州分公司、日健公司支付2019年1月至10月份奖金38313元；2.判令日健广州分公司、日健公司支付2015年1月至2018年6月份加班费17967元；3.判令日健广州分公司、日健公司出具终止劳动关系证明书。日健广州分公司、日健公司在一审中共同辩称：一、本案未经过劳动仲裁前置程序，存在重大程序瑕疵，法院应不予受理或驳回钟学军诉讼请求。本案中，钟学军于2019年10月28日达到国家法定退休年龄，之后并未在日健广州分公司、日健公司处继续工作或返聘，钟学军诉请内容为其退休前的奖金及加班费等，应属退休前产生的劳动争议而非《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见综述》第七条所涉及的“劳动者超过退休年龄继续工作（包括返聘）所产生的纠纷”。二、不同意钟学军的全部诉请，理由如下：1.钟学军不符合奖金发放对象之标准，其要求日健广州分公司、日健公司支付奖金缺乏依据。《日健中外制药有限公司就业规则》第四章第42条第2）款规定：“奖金的发放仅限于奖金发放日在职的员工。”第3)款规定：“内勤职员的奖金支付日为2月的第5个工作日。”钟学军与日健广州分公司、日健公司的劳动关系已于2019年10月28日终止，其并非奖金发放日在职的员工，根据相关规章制度，其不符合奖金发放对象的标准。2.钟学军不存在加班情况，日健广州分公司、日健公司无需支付其加班费。《日健中外制药有限公司就业规则》第三章第16条规定，职员加班需进行申请并经上级认可。钟学军应就其主张的加班事实承担举证责任，然而其未提供任何证据证明其加班的申请经过上级的批准。钟学军所提供的上下班考勤表仅仅只是一个时间上的打卡记录，对于钟学军是否在加班工作这一事实并没有任何证明能力。而且，日健广州分公司、日健公司所提供的“考勤报告”、“加班申请流程”、“薪资明细”可以证明钟学军实际在系统中使用过加班申请，且对于钟学军真实的加班工作，日健广州分公司、日健公司皆予以批准并进行了换休或支付加班费，故钟学军的加班费主张无任何事实依据。3.日健广州分公司、日健公司已向钟学军出具终止劳动关系证明书，且经劳动监察部门表示认可。综上，请求法院依法不予受理或驳回钟学军的所有诉讼请求。一审法院经审理查明：钟学军于2005年7月11日入职仲外制药咨询（上海）有限公司，后因用人单位的原因而调整劳动关系，于2015年7月1日起入职日健广州分公司，担任人事总务部经理。仲外制药咨询（上海）有限公司与日健广州分公司同均由中外制药株式会社投资设立，日健广州分公司系日健公司的分公司。双方最近一份签订的劳动合同系签订于2015年7月1日，约定月工资为每月9846元，为无固定期限劳动合同。钟学军于2019年10月31日达到法定退休年龄而终止劳动关系。日健广州分公司于2019年10月28日出具《确认书》，确认钟学军的劳动合同于2019年10月28日终止，并邮寄给钟学军，钟学军确认于2019年10月30日收到该《确认书》，以电子邮件的方式回复给日健广州分公司、日健公司表示该《确认书》不完善而不签字，并回退给日健广州分公司、日健公司。《日健中外制药有限公司就业规则》第三章第14条有关工作时间的规定显示，上下班时间分别为8点30分至17点30分。第四章劳动报酬第38条（工资结构）的规定显示，职员的工资由：基本工资、补助、奖金构成。第42条（奖金）的规定显示，奖金的发放由公司根据公司业绩，职员在职的勤务实绩即评价结果审议的基础上决定。公司不保证发放奖金。附表1有关加班的规定中要求，公司加班事先申请加班时间。日健广州分公司、日健公司出具钟学军的薪资明细显示，钟学军于2017年11月至2018年7月的加班费均为0，2018年8月至2019年1月，钟学军的薪资中均有加班费，钟学军对该证据予以确认。钟学军提交的2018年6月考勤报告中显示钟学军无加班记录，但其提交的打卡记录明细显示其在2018年6月份曾加班7天，考虑到日健广州分公司、日健公司规定的下班时间为17：30，再多给半小时的吃晚餐时间后，一审法院计算可得钟学军在2018年6月加班时长共计186分钟。日健广州分公司、日健公司对钟学军提交的考勤报告和打卡记录明细的真实性、合法性和关联性均予认可，但不认可钟学军存在加班情况。钟学军在2018年7月6日领取了日健广州分公司、日健公司发放的2018年6月份工资为8314.34元。钟学军主张日健广州分公司、日健公司的加班申请系统经常发生异常，导致其无法提交申请，钟学军曾就此在2019年7月通过微信向日健广州分公司、日健公司的工作人员提出过异议。钟学军向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年12月25日作出穗天劳人仲案不字（2020）21号《不予受理通知书》，认为钟学军属于达到退休年龄的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，参照《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见综述》第七条的规定，作出不予受理决定。一审法院认为，本案的争议焦点包括日健广州分公司、日健公司是否应向钟学军支付奖金、加班费的问题和日健广州分公司、日健公司是否应重新出具终止劳动合同的证明。关于奖金的问题。年度奖金属于用人单位内部的一种激励机制，用人单位可以根据其经营状况决定是否发放年终奖以及如何发放年终奖，对此应认定属于用人单位的经营自主权的范围。本案中，《日健中外制药有限公司就业规则》作为日健广州分公司、日健公司的内部管理规定，劳动者和用人单位双方均应遵守。根据该规则第42条有关奖金的规定，日健广州分公司、日健公司有权决定奖金的发放，且不保证发放奖金，故日健广州分公司、日健公司有权决定是否给钟学军发放2019年1月至10月的奖金。而钟学军并无证据证明日健广州分公司、日健公司曾承诺给其发放上述工作时段的奖金，所以钟学军有关奖金的诉请缺乏理据，一审法院不予支持。关于加班费的问题。钟学军请求日健广州分公司、日健公司支付2015年1月至2018年6月的加班费，但广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（粤高法发（2008）13号）第29条第三款规定：“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”本案中，钟学军主张的加班期间超过了两年，而根据钟学军提交的现有证据，部分加班情况确实无法查证，故一审法院仅审查2017年12月25日（钟学军申请仲裁的前两年）之后的加班情况，对于钟学军主张的在此之前的加班费，一审法院不予支持。结合查明的事实，钟学军主张加班需在日健广州分公司、日健公司的加班系统上申请并经日健广州分公司、日健公司同意，还主张加班申请系统多次出现异常导致其无法提交申请，但其提交的证据中仅显示其在2018年7月向日健广州分公司、日健公司提出过加班申请系统异常，至多可视为其对上一月的加班情况提出的异议，加之日健广州分公司、日健公司确未向钟学军支付2018年6月的加班费，故一审法院仅支持钟学军2018年6月的加班费请求。至于2018年5月及之前的加班情况是否属实，因钟学军对自己是否加班应在合理期限内向日健广州分公司、日健公司主张，既然钟学军无证据证明其曾及时向日健广州分公司、日健公司主张加班，故对于钟学军有关2017年12月25日至2018年5月的加班费请求，一审法院不予支持。鉴于日健广州分公司、日健公司对钟学军提交的考勤报告和打卡记录明细的真实性、合法性和关联性予以确认，且加班申请系统确存在异常，结合钟学军在劳动合同中约定的月工资标准为9846元，且在2018年6月加班186分钟（约等于3小时），故一审法院认定日健广州分公司、日健公司应支付的当月加班工资为254.64元（9846元÷21.75天×3÷8×150%）。关于日健广州分公司、日健公司是否应重新出具终止劳动合同的证明。日健广州分公司、日健公司在本案中提交了《确认书》，表明其通过该方式向钟学军出具了终止劳动合同的证明，但钟学军对此不予认可。一审法院认为，涉案《确认书》在本质上属于协议，且部分内容属于日健广州分公司、日健公司利用其强势地位要求钟学军予以确认的单方认可的内容，不符合终止劳动合同关系证明的法定形式，故日健广州分公司、日健公司应按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条的规定，向钟学军重新出具终止劳动合同的证明。因日健广州分公司是日健公司的分公司，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定，日健公司与日健广州分公司共同承担本案所涉义务。综上所述，对于钟学军的诉请，一审法院予以部分支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第六十二条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日其三日内，日健中外制药有限公司广州分公司、日健中外制药有限公司向钟学军支付2018年6月份的加班费254.64元；二、自判决发生法律效力之日起三日内，日健中外制药有限公司广州分公司、日健中外制药有限公司应按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条的规定向钟学军重新出具解除劳动合同的证明；三、驳回钟学军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由钟学军负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，关于加班费及奖金问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对加班事实及奖金的问题进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。钟学军上诉主张日健公司、日健广州分公司应向其支付2019年1月至10月奖金及2015年1月至2018年6月加班工资；日健公司、日健广州分公司上诉认为其无需向钟学军支付加班工资。首先，钟学军未能提供足够的证据证明其符合奖金的发放条件；其次，对于加班工资，根据双方的陈述以及提交的证据可知，钟学军加班需向日健公司、日健广州分公司进行申请，现钟学军提供的证据证实其在2018年7月就加班申请系统异常的情况提出异议，原审法院据此对钟学军2018年6月加班的情况进行采信，并无不当，本院予以维持。虽然钟学军主张其余时间亦存在加班的情况，但是钟学军既未向日健公司、日健广州分公司提出加班申请，亦未提供证据证实其是基于用人单位的安排而加班，而其在长期的劳动合同履行过程中亦未向日健公司、日健广州分公司提出异议，本院对此不予采信；而日健公司、日健广州分公司主张钟学军在2018年6月不存在加班的情况，并未提供足够的证据证明，故原审法院判决日健公司、日健广州分公司向钟学军支付2018年6月份的加班费254.64元，并无不当，本院予以维持。关于日健广州分公司、日健公司是否应重新出具终止劳动合同的证明。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”日健公司、日健广州分公司虽然主张其出具《确认书》相当于终止劳动关系的证明，但是《确认书》既对双方的权利义务作出了约定，又约定《确认书》生效的方式，显然与终止劳动合同的证明不符，故原审法院判决日健公司、日健广州分公司向钟学军重新出具终止劳动合同的证明，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日健中外制药有限公司广州分公司、日健中外制药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 黄小迪审判员 李 婷二〇二〇年十二月十八日书记员 姚 菲彭泽鑫冯晓雯