陕 西 省 眉 县 人 民 法 院   民事判决书                       （2018）陕0326民初1366号   原告：朱忠恒，男，汉族，生于1973年11月11日，住安徽省巢湖市庐江县，身份证号码：342XXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人：谭建锋，江苏致达律师事务所律师。   委托代理人：孙海旺，江苏致达律师事务所实习律师。   被告：浙江巍山建设有限公司，住所地：浙江省东阳市，统一社会信用代码：91330783147520190R。   法定代表人：应金荣，公司总经理。   委托代理人：杜方栋，浙江新东阳律师事务所律师。   被告：浙江巍山建设有限公司西安分公司，住所地：西安雁塔区，统一社会信用代码：91610113596346773T。   负责人：王彩虹，公司经理。   委托代理人：杜方栋，浙江新东阳律师事务所律师。   被告：陕西国实投资有限公司，住所地：宝鸡市金台区（华煤集团宝鸡办事处商住楼1602号），统一社会信用代码：91610303221334792Y。   法定代表人：梁东，公司执行董事。   委托代理人：呼春晖，陕西本玄律师事务所律师。   被告：杨惠国，男，汉族，生于1974年8月9日，住江苏省苏州市吴江区，身份证号码：320XXXXXXXXXXXXXXX。   原告朱忠恒诉被告浙江巍山建设有限公司（以下简称巍山公司）、浙江巍山建设有限公司西安分公司（以下简称巍山西安分公司）、陕西国实投资有限公司（以下简称国实公司）、杨惠国建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，适用普通程序公开开庭进行了审理。 2018年9月28日被告巍山公司提出管辖权异议申请；2018年10月10日本院作出（2018）陕0326民初1366号民事裁定书驳回被告巍山公司提出的管辖权异议，被告巍山公司不服提出上诉；2019年1月28日宝鸡市中级人民法院作出（2019）陕03民辖终2号民事裁定书：驳回上诉，维持原裁定。因本案所涉案件事实因另一在审案件为依据，2019年6月10日本案裁定中止审理。2020年7月16日恢复诉讼。原告朱忠恒委托代理人谭建锋、孙海旺，被告巍山公司、巍山西安分公司共同委托代理人杜方栋，被告国实公司的委托代理人呼春晖，被告杨惠国到庭参加诉讼。本案现审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告巍山公司、被告巍山西安分公司、杨惠国共同连带清偿原告工程款欠款2026670元和保证金2000000元，合计4026670元；2、判令原告在涉案工程变卖时优先受偿；3、判令被告国实公司对被告巍山公司、巍山西安分公司、杨惠国未清偿款项的部分承担连带支付责任；4、本案诉讼费由被告巍山公司、国实公司、杨惠国承担。事实与理由：2012年10月21日原告通过案外人陕西晟基建筑劳务有限公司经理陈少勇介绍与被告巍山西安分公司代表杨惠国签署水电施工合同，约定由原告承接被告巍山西安分公司位于陕西省宝鸡市眉县XX街XX段南侧的美林湾工程水电部分。原告依据约定分别在2012年10月21日、2013年1月23日先后两次给项目实际负责人被告杨惠国支付工程保证金共计200万元。原告进场施工后因被告巍山西安分公司资金不到位，导致停工。截止2013年11月底，经与被告巍山西安分公司结算，确认原告工程量清单为1540000元；误工费共计348570元；杂工及给被告巍山西安分公司代购材料计15100元；现场剩余材料123000元；保证金200万元，总计需要支付原告人民币4026670元。经过工商查询，被告巍山西安分公司为注销阶段，被告巍山西安分公司及其公司代表杨惠国的法律责任应该由被告浙江巍山建设有限公司承担。被告陕国实作为涉案工程的发包方有责任对被告巍山公司、被告巍山西安分公司、杨惠国未清偿部分的工程款承担连带责任。现状诉人民法院，请求依法判令。   被告巍山公司、巍山西安分公司辩称：1、被告巍山公司与被告国实公司没有签订美林湾项目的《施工协议书》，也没有与原告朱忠恒签订《水电安装承包协议》。根据眉县人民法院（2015）眉民初字第01194-3号民事判决书查证的事实，案外人沈某某伪造 “浙江巍山建设有限公司”、“浙江巍山建设有限公司西安分公司”印章及任命文件与被告陕国实签订《施工协议书》，承揽了眉县美林湾工程，委派杨惠国为该项目实际负责人。案外人沈某某已被浙江省东阳市人民法院以诈骗罪判决执行。2、被告浙江巍山建设有限公司及巍山西安分公司没有收取原告的保证金，也没有和原告有任何结算。综上，原告要求被告巍山公司承担付款责任没有事实依据，应依法驳回。   被告国实公司辩称：1、原告与被告国实公司之间没有签订建设施工合同，原告并非实际施工人，无权向被告国实公司主张权利。2、原告与被告巍山公司、巍山西安分公司所签订合同为有效合同，其对合同履行中的权利，应当向被告巍山公司、巍山西安分公司主张。3、被告国实公司与被告巍山公司、巍山西安分公司、杨惠国之间的合同尚未履行完，双方对于未完的工程至今未结算。被告国实公司对被告巍山公司、巍山西安分公司、杨惠国未完工程已支付相应的工程款，不存在拖欠。4、被告浙江巍山建设有限公司、巍山西安分公司、杨惠国对未完的工程存在严重的质量问题，依法不应当支付工程款。   被告杨惠国辩称：被告国实公司与被告巍山西安分公司签订《施工协议书》，将美林湾小区项目（7、8、9、10、15、16号楼）发包给被告巍山西安分公司承建。被告杨惠国挂靠被告巍山西安分公司的资质作为美林湾项目的总承包，是工程的实际施工人。陕西晟基建筑劳务有限公司经理陈少勇介绍将劳务大包中水电安装工程分包给原告朱忠恒，原告与被告巍山西安分公司签订了《水电安装承包协议书》，收取了原告工程保证金200万元，并对已完成部分的工程量进行了结算。因被告国实公司未向被告杨惠国结账，所以对所欠原告工程款欠款及保证金4026670也至今未支付。   审理中，原告针对自己主张提供的证据如下:   证据一：2012年10月21日原告与被告巍山公司眉县美林湾小区项目部签订《水电安装承包协议书》一份，证明原告与被告巍山公司之间存在水电承包合同关系。   证据二：2013年11月3日被告杨惠国向原告朱忠恒出具的结算单一份，证明拖欠原告工程款154万元（不包括下浮19%点），2013年6月15日至2013年10月的误工费348570元，杂工及给被告巍山西安分公司代购材料计15100元、现场剩余材料123000元、保证金200万元，以上总计需要支付原告人民币4026670元；违约金250万元双方协商解决（本案原告未主张违约金）。   证据三：保证金收据两份证明及汇款人张倩倩身份证复印件一张,证实原告于2012年10月21日被告杨惠国交纳保证金100万元；2013年1月23日交纳保证金100万元。   被告巍山公司、被告巍山西安分公司对原告提交证据质证意见如下：对证据一不予认可，被告巍山公司从未刻制“浙江巍山建设有限公司眉县美林湾小区项目部”印章，没有和原告签订过《水电安装承包协议书》。对证据二不予认可，结算数额的真实性无法确定，没有被告巍山公司、巍山西安分公司签章，不能证明与二被告的关联性。对证据三的真实性不予认可，与二被告公司没有关联性，二被告公司不承担清偿责任。   被告国实公司对原告提交证据质证意见如下：对证据一，被告国实公司并未参与《水电安装承包协议书》的签订，对合同内容不知情，但对原告实施的水电安装工程的事实不持异议。对证据二，水电工程结算被告国实公司未参与不知情，对证明目的不予认可。原告与被告杨惠国虽然对已完工程、误工费和材料费做了结算，但对误工费没有及支付凭证及误工名册佐证，对材料费没有代购凭据，对施工的工程量四栋楼只实施了墙体内电路工程，其余电路工程和水路的工程全部都没有施工。对证据三，对保证金不知情，但对证明目的有异议，没有银行凭据佐证对其真实性持有异议。   被告杨惠国对原告提交证据质证意见如下：对证据一予以认可，杨惠国作为项目总承包，被告巍山公司当时的董事长将营业执照拿过来于2012年12月一起参加了美林湾的招标。被告巍山公司西安分公司的负责人沈某某刻了“浙江巍山建设有限公司眉县美林湾小区项目部”印章，并在《水电安装承包协议书》加盖了印章。对证据二认可。对证据三认可，被告杨惠国收到了200万元保证金，并用于美林湾工程上，没有给被告巍山公司、被告巍山西安分公司交付。   被告巍山公司、被告巍山西安分公司针对自己主张提供的证据如下:   证据一：（2015）眉民初字第01194-3号民事裁定书一份，证明涉案工程系案外人沈某某伪造被告公司印章私自承接美林湾项目。   证据二：（2018）浙0783刑初863号刑事判决书一份，证明沈某某伪造浙江巍山总公司及分公司的印章、伪造的任命文件等，冒用巍山公司西安分公司名义对外承接本案涉案的工程，浙江巍山公司及西安公司未实际参与涉案项目。   原告对被告巍山公司、被告巍山西安分公司提交证据质证意见如下：对证据一的真实性无异议，但对证明目的不认可，案外人沈某某系被告巍山西安分公司的人员，也在宝鸡市参加了美林湾项目的招标。对证据二真实性无异议，但与本案无关，刑事判决书中的依据伪造的印章，与本案的印章不是同一印章。   被告国实公司对被告巍山公司、被告巍山西安分公司提交证据质证意见如下：对证据一的真实性无异议，但与本案无关系，本案适用的印章并未在裁定书中认定，眉县美林湾项目是被告国实公司与被告巍山西安分公司经过公开招投标签订的合同。对证据二的真实性无异议，该刑事判决书中认定的案外人沈某某伪造巍山公司的印章编号为3307240011867及3307240044259号在本案合同中未出现，与本案不具有关联系。同时，在这份刑事判决书中证明沈某某是被告浙江巍山公司的员工，是否对本案进行了诈骗犯罪在刑事判决书中并未涉及。   被告杨惠国对被告巍山公司、被告巍山西安分公司提交证据质证意见如下：对证据一认可。对证据二与被告国实公司的意见一致。   被告国实公司针对自己主张提供的证据如下:   证据一，被告国实公司与被告巍山公司西安分公司签订的总施工协议，证明被告国实公司与被告巍山公司西安分公司关于美林湾项目总的施工协议，按工程进度支付工程款，但被告巍山公司西安分公司仅实际施工了部分工程。   证据二：收条及银行转账凭证十份，美林湾7、8、9、10号楼的的检测报告。证明合同履行期间，被告国实公司按约定支付相应的工程款3326794元，不存在拖欠工程款，但工程存在质量问题需要采取修复措施。   证据三：案涉项目7-10号楼的四份检测报告、修复工程费用审核报告，证明案涉项目质量存在问题。   证据四：招标代理公司资料，证明案涉项目系陕西国实公司委托陕西国正公司为招投标代理公司对外公开进行招投标，被告巍山公司参与投标。   证据五：被告巍山公司参与涉案美林湾项目招标提交的相关资料：营业执照、组织机构代码证、资质证书、税务登记证、安全生产许可证、安全管理体系公信认证、巍山公司项目经理张春龙的建造师注册证书、浙江巍山公司企业主要负责人证书、公司荣誉牌照，并加盖了被告巍山西安分公司印章；证据证明巍山公司参与了案涉项目的招投标，且提供了公司的相关证书及一级建造师张春龙的资质证书，西安分公司对项目的结算向陕西国实公司做了承诺。   证据六：美林湾项目的招标备案资料，证明由招标代理公司国正公司、眉县招标办、国实公司共同确认被告巍山公司为美林湾项目7、8、9、10号楼总承包单位的中标人，巍山公司经理张春龙代表被告巍山公司参与了招投标活动。   证据七：施工许可证、宝鸡中院（2018）陕03民初76号民事判决书（未生效），证明浙江巍山公司为本案涉及的美林湾项目7、8、9、10号楼的总承包方。   原告对被告国实公司提交证据的质证意见如下：对证据一、四、五、六真实性无异议，说明美林湾项目招标合法有效，开发方为被告国实公司，建设方为浙江巍山公司及西安分公司。证据二真实性无异议，证明目的有异议，证明被告国实公司支付了部分工程款，但是实际没有支付给原告朱忠恒。证据三的真实性不予认可，建筑工程质检报告与本案争议的水电安装工程不具有关联性，且案涉楼栋在停工后，被告国实公司又委托第三方在之前的基础上继续施工，所以不存在质量问题。证据七民事判决书未生效，不应作为本案审理的有效依据。   被告巍山公司、被告巍山西安分公司对被告国实公司提交证据的质证意见如下：证据一确实有施工协议，但是合同上的印章，是案外人沈某某利用伪造印章擅自签定的。证据二、三证据和被告巍山公司、巍山西安分公司没有关联性。证据四，与本案无关。证据五，被告巍山公司的资料的真实性有异议，招标文件复印件上加盖的均是巍山公司西安分公司印章，由案外人沈某某利用了巍山公司的相关资质的复印件对外承接的项目，不是被告巍山公司的真实意思。证据六，招投标文件上没有巍山公司的印章，中标的是巍山总公司，但是与陕西国实公司签合同的是巍山西安分公司。证据七，建筑施工许可证与本案无关联性，宝鸡中院（2018）陕03民初76号民事判决书未生效不能作为定案依据。   被告杨惠国对被告国实公司提交证据的质证意见如下：对证据一、二、四、五、六、七认可，被告巍山公司参与招标并中标，作为施工方并提供各项资质文件的原件进行审核，被告巍山公司张春龙出席了招标活动。证据三不认可，2013年10月停工后由被告国实公司于2017年单方作出质检报告，不客观真实。   被告杨惠国针对自己主张提供的证据如下:   证据一：三份银行转账凭证。   证据二：两份国实公司的收款收据。   证据三：专用章使用规定、承包合同。   以上证据证明2012年10月13日被告杨惠国与被告巍山西安分公司签订了工程承协议，成为美林湾项目总的承包人，并获得项目部印章的使用许可，向被告国实公司缴纳工程履约保证金300万元。   原告对被告杨惠国提交证据的质证意见如下：认可原告提交的证据。被告杨惠国以美林湾项目部名义收取了案外人陕西晟基劳务公司向被告缴纳了300万元保证金与本案原告朱忠恒缴纳了200万元保证金，共500万保证金由杨惠国转给被告国实公司。   被告巍山公司、被告巍山西安分公司对被告杨惠国提交证据的质证意见如下：证据一真实性无异议，但不能证明缴纳的300万元保证金是否包含原告的200万元，被告巍山西安分公司从未收取过原告保证金。证据二、三不认可，是案外人沈某某个人所为，并非被告巍山公司、巍山公司西安分公司的真实意思表示。   被告国实公司对被告杨惠国提交证据的质证意见如下：对证据一、二、三的真实性无异议，但与本案无关，被告杨惠国借用被告巍山公司的资质建设施工，与被告陕国实之间没有合同关系。   本院对原告、被告提交的证据认定如下：   对原告提交的证据一《水电安装承包协议书》，被告杨惠国对其真实性认可，被告国实公司对原告实施水电安装的事实认可，本院对该组证据予以认可。证据二工程量结算、误工费、杂工和代购材料费、现场剩余材料费、保证金，结算合计4026670元，被告杨惠国签字确认，不持异议，本院对其予以确认。证据三保证金200万元收据，被告杨惠国签字确认并加盖美林湾项目部公章，本院予以确认。   对被告巍山公司、巍山西安分公司提交的眉县人民法院（2015）眉民初字第01194-3号裁定书、浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783刑初863号刑事判决书，原告、被告国实公司、杨惠国对其真实性均予以认可，本院予以认定。   对被告国实公司提交的证据一《施工协议书》原告、被告杨惠国均不持异议，被告巍山公司、巍山西安分公司认可签定施工的事实，本院对该证据予以确认。对证据二，被告国实公司提交的工程款3326794元的支付凭证，有票据及银行转账明细佐证，本院对该组证据予以确认。证据三被告国实公司单方委托的涉案工程质检报告，各方当事人均不予认可，本院对该组证据不予确认。对证据四各方当事人对招标资料的真实性均无异议，被告巍山公司、巍山西安分公司认为招标文件复印件上加盖的是案外人沈某某私刻的巍山公司西安分公司印章，不是被告巍山公司的真实意思。根据被告国实公司与被告巍山西安分公司签订的施工协议，以及在被告巍山公司在参与被告国实公司美林湾项目招投标活动中，该印章多次使用，且为建设单位、招标机构和政府职能部门确认，应认定被告巍山公司、巍山西安分公司对沈某某使用巍山公司西安分公司的印章是知情的，故对该组证据本院予以确认。对证据五、六原告、被告杨惠国均予以认可，本院对该证据予以确认。对证据七施工许可证均无异议，本院予以确认，对宝鸡中院（2018）陕03民初76号民事判决书，因尚未生效，暂不予以确认。   对被告杨惠国提交的三组证据，原告与被告国实公司对其真实性予以认可，被告巍山公司、巍山西安分公司认为持有异议。结合涉案工程招标投标，可以认定美林湾项目的施工单位为被告巍山公司，被告杨惠国以巍山西安分公司的名义与原告朱忠恒签订《水电安装承包协议书协议》，加盖“浙江巍山建设有限公司眉县美林湾小区项目部”公章，同时从被告杨惠国与被告巍山西安分公司签定承包协议、以巍山西安分公司的名义向被告国实公司交纳工程保证金、领取部分工程款的情况看，被告杨惠国为美林湾项目7、8、9、10号楼的实际负责人，故这三组予以确认。   本院经审理查明，2012年7月15日被告巍山公司设立巍山西安分公司，负责人为王彩虹，经营范围为房屋建筑工程总承包一级，水电安装、土石方、市政公路桥梁建筑等。   2012年9月22日被告国实公司与被告巍山西安分公司签定了《施工协议书》，将国实公司开发建设的美林湾小区7、8、9、10、15、16号楼交由被告巍山西安分公司施工建设。双方对项目取费及其他事项进行了约定。被告国实公司眉县项目部（印章）、法定代表人胡宏良（印章）、经办人任建国签名，被告巍山西安分公司（印章）、企业法人代表沈某某（印章）、经办人杨惠国签名。   2012年10月13日被告巍山西安分公司与被告杨惠国签定《工程质量、安全、经济责任承包合同》，将眉县美林湾工程施工任务承包给杨惠国，巍山西安分公司收取承建工程结算造价1.5%的管理费，双方对权义和责任进行了约定，对其他合同条款按巍山西安分公司与国实公司签订的合同执行。   2012年10月15日被告杨惠国领取“浙江巍山建设有限公司眉县美林湾小区项目部”印章一枚，并签订印章管理与使用承诺书。   2012年10月21日原告朱忠恒通过案外人陕西晟基劳务有限公司（美林湾项目劳务承包方）经理陈少勇介绍，与美林湾项目负责人被告杨惠国签订了《水电安装承包协议书》，发包方为浙江巍山西安分公司（甲方），承包方为朱忠恒（乙方），双方约定：承包形式，甲方在与国实公司美林湾项目部（业主方）签定的有关本工程项目实施合同后，决定将本工程项目水电部分以包安全、包某某、包文明施工、包资料报验整理、包竣工结算和竣工验收的方式承包给乙方施工、管理。乙方必须全面履行甲方向业主方承诺的本工程项目有关水电的所有条件。乙方在实施本工程项目经营、管理过程中，只能是甲方的内部承包者，不得以任何其他企业、单位和个人的名义开展业务工作。乙方的承包内容，按照建设单位提供施工蓝图内的水、电、暖、通风等安装所有工程（建筑面积约20万平方米）。合同履约事宜，乙方向甲方交纳合同履约保证金200万元。第一次出工程款后返还乙方100万元的履约保证金，剩余100万元保证金在主体结构封顶后15个工作日内一次性返还。双方责任，约定由于甲方的原因造成停工、窝工、返工和工期延误等后果由甲方承担一切损失。乙方按照最终（审计）工程决算中水电安装部分总造价19%向甲方支付管理费；安装工程进度款在预埋阶段按已完成总工程量款项的60%，在主体封顶后随同进度款付至已完成总工程量款项70%，封顶后安装工程进度款按双月支付已完成总工程量项的70%，竣工结束后，按建设单位付款（安装工程款项）后，一月内付至总工程量款项的97%（在每次支付进度款中不扣除管理费）。甲方进度款拨付方式，在业主单位工程款到达甲方账户后，按照水电部分所占比例，工程款及时支付给乙方。协议落款处由甲方委托代理人杨惠国签名，加盖浙江巍山建设有限公司眉县美林湾小区项目部公章，乙方朱忠恒签名。原告朱忠恒分别于2012年10月21日支付保证金100万元，2013年1月23日支付保证金100万元，被告杨惠国分别出具收条，加盖美林湾项目部印章。2012年10月原告依约进场对7、8、9、10号楼的水电部分进行施工。2013年10月因被告巍山西安分公司资金问题美林湾小区项目停工，原告退场。2013年11月3日原告与被告杨惠国就水电安装完成部分的工程进行了结算，具体为：工程量清单为22000㎡*70元/㎡=154万元（不包含下浮19%点），2012年3-4月、6-7月、8月、9月、10月的误工费348570元，杂工及给巍山公司眉县美林湾小区项目部代购材料计15100元，现场剩余材料12.3万元，保证金200万元，总计需要支付原告4026670元；同时约定违约金250万元双方协商解决（本案未请求）；被告杨惠国对结算单据签字确认。   2013年1月被告国实公司委托案外人陕西国正建设工程项目管理有限公司对美林湾项目进行招标。被告巍山公司向招标代理机构投标，并提交营业执照、组织机构代码证、资质证书、税务登记证、安全生产许可证、安全管理体系公信认证、巍山公司项目经理张春龙的建造师注册证书、浙江巍山公司企业主要负责人王彩虹的法人证书，并加盖了被告巍山西安分公司印章。2013年2月4日被告巍山公司中标美林湾项目7、8、9、10号楼的工程，案涉工程的招投标书面报告及中标通知书等资料在眉县建设工程招投标领导小组办公室备案。   2012年10月10日、10月11日、11月7日被告杨惠国分三次每次100万元，共向被告国实公司支付工程保证金300万元。2013年1月31日至4月17日，被告国实公司向被告杨惠国支付工程款3326794元。截止诉前，原告朱忠恒未收到任何涉案的工程款。   2019年9月30日浙江省东阳市人民法院作出的（2018）浙0738刑初863号刑事判决书，对案外人沈某某系列诈骗犯罪活动审理查明犯罪事实第二项：2012年9月22日沈某某利用伪造任命文件等，以巍山西安分公司名义承接了眉县美林湾项目，该项目实际负责人为杨惠国，事后被巍山公司发现并阻止。沈某某以诈骗罪判处有期徒刑十三年，并处罚金20万元；继续追缴犯罪所得，发还相关被害人。   本院认为，本案争议焦点：1、关于被告杨惠国在案件中的作用及《水电安装承包协议书》合同效力问题；2、工程款及保证金数额的认定；3、原告主张工程款及保证金的责任承担问题；4、原告主张的涉案工程变卖时的优先受偿权问题。   1、关于被告杨惠国在案件中的作用及《水电安装承包协议书》合同效力问题。   案涉工程的建设单位为被告国实公司，2012年9月22日被告国实公司与巍山西安分公司签订美林湾项目施工协议，合同落款处加盖巍山西安分公司印章、企业法人代表的沈某某印章、经办人杨惠国签字。被告巍山公司、巍山西安分公司认为案外人沈某某私刻利用被告巍山公司复印件对外承接项目，被告巍山公司及西安分公司并未参与涉案项目；但在美林湾项目7、8、9、10号楼招投标活动中，被告巍山公司向招标机构应标并提交企业法人营业执照、资质证书等相关招标文件进行审核，被告巍山公司建造师张春龙参加招投标活动，2013年2月3日被告巍山公司中标，成为施工方。在招标过程中案外人沈某某多次使用巍山公司西安分公司的印章，且为建设单位、招标机构和政府职能部门备案确认，应认定被告巍山公司、巍山西安分公司对该印章是知情的，致相关人员对案外人沈某某使用该枚印章产生了合理信赖，基于此产生的合法利益应予保护。同时，被告巍山西安分公司与被告杨惠国签订了美林湾项目承包合同，加盖了巍山西安分公司印章，被告杨惠国领取“浙江巍山建设有限公司眉县美林湾小区项目部”印章，便以巍山西安分公司的名义开展施工，向被告国实公司交纳保证金、领取工程款。综上，可以认定被告杨惠国是借用巍山西安分公司的资质进行施工。被告杨惠国将7、8、9、10号楼的水电承包给原告朱忠恒，是代表被告巍山西安分公司与原告朱忠恒的意思表示。被告杨惠国借用资质，原告朱忠恒以自然人身份作为承包人，不具备建筑施工企业资质，双方签订的《水电安装承包协议书》应属无效合同。   2、关于工程款及保证金数额的认定。   本案原告已经按合同约定履行了部分施工义务，被告巍山西安分公司因资金问题导致美林湾项目停工，也未按建筑工程合同约定支付工程进度款致使原告水电安装工程也停工、窝工。 2013年11月3日原告与被告杨惠国就7、8、9、10号楼水电安装完成部分进行了结算：工程量22000㎡*70元/㎡=1540000元（不包含下浮19%点），误工费348570元，杂工及代购材料计15100元，现场剩余材料123000元，保证金2000000元，总计需要支付原告人民币4026670元，被告杨惠国对此认可，但被告至今未按照约定支付价款，故对原告据此请求支付拖欠款项的主张予以支持。   3、原告主张工程款及保证金的责任承担问题。   案涉工程的中标单位为被告巍山公司，被告杨惠国借用被告巍山西安分公司的资质与原告之间签订的《水电安装承包协议书》为无效合同，应由被告杨惠国清偿拖欠原告的工程款及保证金，被告巍山西安分公司承担连带责任；但是巍山西安分公司系被告巍山公司设立的分公司，并非企业法人，依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故应由设立被告巍山西安分公司的被告巍山公司承担支付工程款及保证金的连带清偿义务。原告主张被告国实公司在未清偿的工程款的部分承担连带责任，因案涉工程被告国实公司欠付的工程款未与被告巍山公司结算确认，因此原告主张被告国实公司在欠付建设工程价款范围内承担清偿责任的主张，不予支持。   4、原告主张的案涉工程价款优先受偿的问题。   根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。原告与被告杨惠国对已完成部分的工程款达成结算协议的时间为2013年11月3日，因案涉工程未完工，亦未进行竣工验收，原告应从结算日起算六个月内主张工程价款的优先受偿，2018年9月7日原告向本院起诉主张优先受偿已超过期限，故原告此项请求本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条、第二十四条之规定，判决如下：   一、由被告杨惠国于本判决生效后十日内向原告朱忠恒支付工程款2026670元及保证金2000000元，合计4026670元。被告浙江巍山建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。   二、驳回原告朱忠恒其他诉讼请求。   如果未能在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案诉讼费39013元，由被告杨惠国、被告浙江巍山建设有限公司共同负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按对方人数向本院递交上诉状及副本，并预交上诉费39013元，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。           审判长  常海滨                           审判员  田 小 静                           审判员  杨 喜 莲                            二○二○年十二月一日                             书记员   石小倩     13540512          1