陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书    （2020）陕06民终1921号 上诉人（原审被告）：绿地集团延安置业有限公司，住所地：陕西省延安市宝塔区东苑社区2988院，统一社会信用代码：9161060069843554X7。法定代表人：李昱，该公司执行懂事。委托诉讼代理人：戴华，陕西锦路律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西崇立建设集团有限公司，住所地：西安市雁塔区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX6666。法定代表人：刘育涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：于飞、侯佳奇，北京大成（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常飞，男，汉族，1981年3月20日出生，陕西省横山县人，现住延安市宝塔区，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：李京涛、韩一鸣，陕西嘉岭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延安华龙（集团）建安工程有限责任公司，住所地：延安市宝塔区，统一社会信用代码：91610600730433254Q。法定代表人：杨振军，该公司总经理。委托诉讼代理人：卜贤波，男，汉族，1983年7月10日出生，现住延安市宝塔区，公民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。被上诉人（原审被告）：西安三屹建筑工程有限公司，住所地：西安市雁塔区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX8569。法定代表人：赵高频，该公司总经理。上诉人绿地集团延安置业有限公司、陕西崇立建设集团有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初3709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人绿地集团延安置业有限公司委托诉讼代理人戴华、上诉人陕西崇立建设集团有限公司的委托诉讼代理人于飞、侯佳奇、被上诉人常飞及其委托诉讼代理人李京涛、韩一鸣、被上诉人延安华龙（集团）建安工程有限责任公司的委托诉讼代理人卜贤波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人绿地集团延安置业有限公司的上诉请求：请求依法撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初3709号民事判决书中第二项判决，依法发回重审或者查明第二项判决“被告绿地集团延安置业公司在其未付工程范围内对上述款项承担连带付款责任”中绿地延安公司欠付被上诉人崇立公司案涉工程款数额，并依法改判；请求判令两位被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。事实与理由：一、明确上诉人绿地延安公司欠付被上诉人崇立公司案涉工程款数额是法律适用的前置条件，也是本案事实查明重要组成部分，更是执行落地的先决条件。一审法院没有明确前述事实，将给上诉人绿地延安公司造成巨大的经济损失。二、由于被上诉人崇立公司拒绝配合上诉人绿地延安公司完成案涉工程结算工作，但查明上诉人绿地延安公司欠付被上诉人崇立公司案涉工程款的数额属于本案重要事实之一，上诉人认为一审法院当释明当事人是否需要鉴定。陕西崇立建设集团有限公司针对绿地集团延安置业有限公司的上诉辩称：上诉人未在该项目中获益，如法院查明确实存在欠付被上诉人常飞工程款的情形，则绿地公司应当承担清偿责任。崇立公司不承担本案一审、二审的诉讼费。上诉人陕西崇立建设集团有限公司的上诉请求：一、上诉人并未授权卢昕作为诉讼代理人。二、上诉人并未刻制“陕西崇立建设集团有限公司项目部”印章。三、上诉人并未实际收取延安“绿地.山水天城工程”的工程款。四、上诉人对工程款金额不予认可。五、一审法院判令上诉人返还15万元无任何依据。六、本案的各项诉讼请求均已超过诉讼时效。绿地集团延安置业有限公司针对上诉人陕西崇立建设集团有限公司的上诉辩称：一、卢昕是否具有代理身份以法院核实为准。二、陕西崇立的印章是否真实，我公司不清楚也无法核实。三、我公司转给崇立公司的账户是XXXXXXXXXXXXX2810，不是崇立公司上诉状中提到的XXXXXXXXXXXXX2810。四、我公司将款项转账给崇立公司，至于崇立公司如何安排款项与绿地公司无关。五、关于崇立公司与常飞之间工程款金额由法院认定，与绿地公司无关。六、关于15万元保证金与绿地公司无关，我公司也不清楚。七、我公司认为常飞的诉讼请求已经超过诉讼时效。被上诉人常飞针对上诉人绿地集团延安置业有限公司、陕西崇立建设集团有限公司的上诉辩称：本案一审认定事实清楚、适用法律正确，原审判决正确，被答辩人绿地集团延安置业有限公司与陕西崇立建设集团有限公司的上诉请求不应成立，一审判决正确，应当驳回上诉，维持原判。事实与理由： 一、关于卢昕代理人身份的问题，上诉人崇立公司称卢昕并非其代理人，也无授权委托书，完全无事实依据。根据答辩人查阅的一审法院卷宗可以看到，首先一审起诉状的送达地址为崇立公司住所地，也为崇立公司人员所接收，其次开庭时卢昕作为崇立公司代理人的授权委托书上盖有崇立公司的印章，卢昕提交崇立公司营业执照、刘育涛的法定代表人身份证明、崇立公司送达地址确认书均盖有崇立公司印章。在庭审后，一审法官为了查清事实亲自到崇立公司调查情况，其法定代表人刘育涛也没有提出卢昕非公司授权的代理人。这都说明卢昕作为崇立公司的代理人，崇立公司不仅是知晓的，还是其授权的，是合法有效的。卢昕系崇立公司法务的事实是不可改变的，生效的延安市中级人民法院（2020）陕06民终630号、631号633号及其他法院的多次诉讼中均确定卢昕就是崇立公司的法务。退一步讲，真如崇立公司所述是卢昕盗用、私刻印章的违法犯罪行为，也应移交公安机关进行侦查处理，且崇立公司在上诉状中也提到已向派出所进行报案，应向法庭进行举证证明。二、关于崇立公司所称并未刻制“陕西崇立建设集团有限公司项目部” 的印章及是否收取工程款的问题，一审庭审笔录13页绿地公司陈述及庭审笔录12页、14页崇立公司均认可椭圆的项目部印章存在且使用，崇立公司诉称从未刻制项目部印章无事实依据。在实际使用印章、曾经使用印章与备案印章不一致的问题上，最高人民法院在(2015)民申字第2396号民事判决中认为：“印章曾被使用或正在使用，即视为该印章能够代表所属单位的真实意思表示，该印章不存在“虚假印章”的问题。原审法院已查明原审被告在向济南市高新技术产业开发区相关部门提交的文件中及与案外人进行正常的经营活动时均使用过其私刻的“山东兴康医疗器械有限公司”的公章，为上诉人行使相应的权利，上诉人均未提出异议，时任法定代表人也未予以否认，因此，答辩人作为债权人有理由相信上诉人的担保行为是真实有效的”。对于本案，首先绿地延安公司与崇立公司签订的《工程施工合同书》（延安绿地山水天城1.1期剩余土建工程施工承包合同）以及崇立公司与延安华龙（集团）建安工程有限责任公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》均系双方真实意思表示，在签订合同时崇立公司是知晓的，这十年来崇立公司从未提出过关于印章的真假问题，且该工程已经竣工验收并使用，从一审法院调取的“陕西崇立建设集团有限公司”银行流水也可以看出，打款人为：“上海绿地集团延安置业有限公司”，绿地公司支付的工程款项进入崇立公司对公账户。绿地集团也出具证明该账户是崇立公司的工程收款账户，且该账户是崇立公司工程收款账户，崇立公司法定代表人刘育涛在一审法院谈话时明确表示知情，从以上几点足以说明崇立公司就是涉案总承包，足以说明崇立公司收取了涉案工程款，作为总承包的崇立公司应当承担总承包应尽的法律责任和义务。三、关于施工范围及鉴定的问题，首先，本案建设工程施工合同纠纷一重要争议焦点是：常飞的施工范围及工程量鉴定问题，这与崇立公司与绿地延安公司之间的总工程量鉴定毫无关系，是两层法律关系，不要混淆，本案常飞作为原审原告向法院申请的是常飞作为实际施工人施工的工程量及工程造价问题，这与绿地山水天城1.1期总工程量不存在直接的因果关系，应另诉解决。其次，崇立公司所称对于工程量鉴定并未现场核查及确认的问题，一审法院从选取鉴定机构、提供鉴材、现场核实以及提出鉴定意见异议各个程序都已通知到崇立公司并向其送达，依据法律规定崇立公司不派人参加视为自动放弃诉讼参与权利，不应影响鉴定结论的效力，鉴定无论程序还是实体均合法有效，鉴定结论应作为审判依据。四、对于崇立公司认为该案已过诉讼时效的问题，答辩人在一审中提交的证据中包括联系函、会议记录、付款申请等，都可以证明答辩人多年来为了追要工程款，多次到崇立公司、绿地延安公司进行协商、开会，正是因为崇立公司作为总承包的不作为，拒不向绿地公司提供工程量，也不与答辩人进行结算，导致上诉人多年来一直追讨无果，才启动诉讼程序，因此本案并未超诉讼时效。五、关于绿地延安公司是否存在欠付工程款的问题，虽然《建设工程司法解释二》第二十四条明确规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。但一审庭审过程中，审判长再三向绿地延安公司示明其提供付款凭证以其证明是否存在欠付工程款的问题。绿地延安公司虽进行了说明，但始终没有进行举证，应承担举证不能的法律后果。即使按照绿地延安公司在一审庭审中自认给崇立公司支付了80%的工程款（未进行举证），依照总包合同暂定价4700万元，也还欠付940万元工程款待支付。因此，一审法院判决绿地延安公司在全部欠付工程款范围内承担连带付款责任，是完全正确的。根据一审法院所认定的事实及依职权调取的银行流水，崇立公司都无法否认其作为总承包方应尽的责任和义务。其全盘否定又不进行举证，从程序上找毛病又在各地法院诉答辩人等不当得利的行为，是典型的恶意诉讼、藐视法律、干扰司法的不当行径。综上所述，二上诉人的诉讼请求无任何事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人延安华龙（集团）建安工程有限责任公司针对上诉人绿地集团延安置业有限公司、陕西崇立建设集团有限公司的上诉辩称：同被上诉人常飞答辩意见一致。被上诉人常飞向一审法院起诉请求：判令崇立公司支付拖欠工程款共计6495541.3元；判令崇立公司支付以6495541.3元为本金，自2013年5月1日工程竣工验收之日至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；判令崇立公司返还质量保证金150000元；判令绿地延安公司在欠付工程款范围内承担连带责任；判令本案诉讼费用由二被告共同承担。 一审法院认定，绿地延安公司系绿地山水天城项目开发建设单位，2011年10月16日，绿地延安公司与崇立公司签订LDYA-GC-11-NO.24 号工程施工合同书，绿地延安公司将绿地山水天城1.1期总包工程 1#、2#楼、商业网点发包给崇立公司进行施工。2012年9月1日，绿地公司与崇立公司签订LDLA-GC-12-NO.020-B01号工程施工合同书，绿地延安公司将绿地山水天城1.1期剩余土建工程发包给崇立公司进行施工。2013年1月21日，绿地延安公司与崇立公司签订LDYA-GC-11-NO.024-B01号工程施工合同书，将LDYA-GC-11-NO.24号工程施工合同书约定的工程范围增加至绿地山水天城1.1期1#、2#楼（不含桩基、垫层、土方开挖）、商业网点、1.1 期室外管网组。2011年9月28日，原告以第三人华龙公司的名义与被告崇立公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定原告分包绿地山水天城工程1.1期1#、2#楼工程主体工程，合同单位为每平方米1901元，当天原告给被告崇立公司交纳质量安全保证金15万元。后原告常飞又以华龙公司的名义分包了商业网点2至5号楼的全部工程，2011年10月10日，被告崇立公司项目部给原告出具证明，证明原告分包了1、2号楼及商业网点2至5号楼全部工程。施工过程中，原告常飞向被告崇立公司借款20.1万元，借材料款316656.58元。2013年4月30日，绿地山水天城1.1期项目全部通过竣工验收，2013年9月26日，该项目在房屋管理部门进行了备案。工程完工后，原告多次要求与被告崇立公司进行结算未果，原告遂委托陕西华仁工程造价咨询事务所有限公司对原告实际施工量及工程造价进行鉴定，后陕西华仁工程造价咨询事务所有限公司出具《工程决算书》评定原告施工建筑面积为8625.88㎡，工程造价总计为16397797.88元。本案在审理过程中，原告常飞申请对工程量进行鉴定，2020年6月19日，陕西延审工程造价公司作出陕延造基字（2020）第022号鉴定意见书，审定常飞实施的1号楼建筑面积为2455.58平方米、2号楼建筑面积为3943.36平方米、商业网点2号楼建筑面积为985.08平方米、商业网点3号楼建筑面积为989.46平方米、商业网点4号楼建筑面积为154.73平方米、商业网点5号楼建筑面积为154.73平方米，合计建筑面积为8682.94平方米，原告常飞支付鉴定费30000元。又查明：2011年12月至2013年5月期间，被告绿地延安公司给被告崇立公司农行帐户XXXXXXXXXXXXX2810（绝大部分备注转款用途为“工程款”）转款后，被告崇立公司在短期内又将绝大部分款项转给第三人三屹公司的招商银行帐户XXXXXXXXXXX0500（绝大部分备注转款用途为“工程款），第三人三屹公司收款后又短期内将款项转入三屹公司财务人员马明辉XXXXXXXXXXXXXXX9813和XXXXXXXXXXXXXXX5611帐户（备注用途为“劳务费”），马明辉将期中部分款项支付给原告常飞，共支付给常飞858万元。另外，本案在审理过程中，办案人员与崇立公司法定代表人刘育涛了解情况时，刘育涛谈到：“绿地山水天城1.1期项目，由被告崇立公司与绿地延安公司签订承包合同书，该项目由崇立公司的李波负责，崇立公司在该工程使用的帐户由李波开设，由李波专管”。2014年，原告常飞因涉案工程欠付工人工资，延安市劳动保障监察支队从绿地延安公司的农民工工资保证金中支付了农民工工资804600元。还查明，被告绿地延安公司与被告崇立公司曾因工程问题、工程款支付等进行诉讼。被告绿地延安公司在庭审中自认给崇立公司支付了80%的工程款，现金及抵房共支付了70671961.15元，未付工程款需与崇立公司结算进行确定。以上事实有原告提供的《建设工程施工劳务分包合同》、《崇立公司承包延安山水天城1.1期工程常飞的施工范围》、证明、借条、收条、打款凭证、银行流水、常飞借用材料清单、银行业务回单、收据（质保金）、延市劳监函[2014]3号《延安市劳动保障监察支队关于敦请尽快解决延安绿地山水天城1.1期工程项目中陕西崇立建设集团有限公司拖欠农民工工资的函》、《竣工验收备案表》、陕西延审工程造价公司陕延造基字（2020）第022号鉴定意见书等证据以及被告绿地延安公司提供的判决书、本院调取的证据予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告常飞是否为涉案工程的实际承包人，是否是适格原告；2、原告以华龙公司与崇立公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》的效力问题；3、涉案工程款的支付主体；4、三屹公司通过马明辉支付给原告的款项是否属于工程款；5、原告常飞提供的《建设工程施工劳务分包合同》等证据中崇立公司项目部印章的真实性问题及鉴定问题；6、欠付工程款的数额问题。焦点一、原告常飞是否为涉案工程的实际承包人。本案中，华龙公司认可涉案工程由常飞所实施，是常飞以其名义签订的相关合同，被告绿地公司认可常飞为实际施工人，结合双方提供的证据及庭审中查明的事实可以确认涉案工程由常飞以华龙公司名义所实施，其为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，依据该规定，原告常飞为本案适格原告。焦点二、原告以华龙公司与崇立公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及其他口头分包合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一） 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二） 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三） 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，本案中，原告常飞没有资质而以第三人华龙公司的名义与被告崇立公司签订《建设工程施工劳务分包合同》及口头分包合同，根据上述规定，双方之间的分包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，涉案工程已经竣工验收合格，故原告要求支付工程价款的请求应予支持。焦点三、涉案工程款的支付主体。原告常飞以华龙公司名义与被告崇立公司签订分包合同，故涉案工程款应由崇立公司支付，被告绿地延安分公司在庭审中自认未付清山水天城项目工程款，虽崇立公司与绿地延安公司对于未付工程款金额有争议，但绿地延安公司应在其自认的未付工程款范围内承担连带责任。焦点四、三屹公司通过马明辉支付给原告的款项是否属于工程款。现查明，绿地延安公司将工程款均支付给崇立公司，崇立公司在收到工程款后，短期内就将绝大部分款项转入第三人三屹公司帐户，三屹公司又短期内将部分款项转给财务人员马明辉，马明辉将部分款项支付给原告常飞。从资金的走向来看，马明辉支付给常飞的款项最终来源于绿地延安公司，且几次转帐间的备注用途均为工程款或劳务费，原告与三屹公司之间并不存在合同关系，三屹公司是无需给原告支付工程款或劳务费，同时，原告常飞提供的领条等加盖三屹公司的印章，领条的金额与马明辉给常飞转款基本金额相符，结合查明的资金流向及常飞出具给崇立公司领条等可以认定三屹公司通过马明辉支付给原告的款项属于涉案工程的已付工程款。焦点五、原告常飞提供的《建设工程施工劳务分包合同》等证据中崇立公司项目部印章的真实性问题及鉴定问题。庭审中被告崇立公司主张《建设工程施工劳务分包合同》等证据中崇立公司项目部印章是虚假印章，不是崇立公司项目部印章，但其提供的证据无法确认该印章虚假，也无法认定崇立公司所提供证据的上的印章具有唯一性，其辩解意见不予支持。崇立公司申请对《建设工程施工劳务分包合同》等证据中崇立公司项目部印章进行鉴定，但其提供的证据及鉴定材料并不能确认崇立公司所主张的印章具有唯一性，且通过庭审可以确认，涉案工程均由原告常飞实施，故崇立公司主张对印章鉴定不具备鉴定条件，也无鉴定必要，同时，本院在传唤崇立公司对于鉴定事宜进行谈话时，其拒不到庭，视为其已放弃鉴定，故其鉴定申请不予准许。焦点六、欠付工程款的数额问题。原告实施的工程总价款为16506268.94（8682.94平方米×1901元），已付工程款858万元，原告常飞向崇立公司借款20.1万元，借材料款316656.58元，绿地延安公司农民工工资保证金中支付了原告常飞欠付的农民工工资804600元，剩余未付工程款为6604012.36元，原告主张6495541.3元，以原告主张的金额为准。综上，原告与被告崇立公司属于分包关系，崇立公司不及时与原告进行结算，致使原告不能及时获得工程款，原告要求被告崇立公司支付工程款并支付利息的请求予以支持。涉案工程已竣工验收并交付使用，故被告崇立公司收取的质量安全保证金15万元应给原告常飞退还；被告崇立公司主张本案已超过诉讼时效，但庭审中查明原告一直在向被告主张权利，故崇立公司的该辩解意见不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、由陕西崇立建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告常飞工程款6495541.3元，并支付该款从2013年5月1日至本判决生效之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、被告绿地集团延安置业有限公司在其未付工程款范围内对上述款项承担连带付款责任；三、由陕西崇立建设集团有限公司于本判决生效后十日内退还原告常飞质量安全保证金150000元，并给原告常飞支付鉴定费30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73599元，已缓交，由被告陕西崇立建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人绿地集团延安置业有限公司提供第一组证据：XX城XX.XX期总包工程1#、2#楼等工程施工合同书（合同编号：LDYA-GC-11-NO.024）。提供第二组证据：XX城XX.XX期总包工程1#、2#楼等补充协议（合同编号：LDYA-GC-11-NO.024-B01）。提供第三组证据：1#、2#、商业网点、XX室XX组团1-5付款明细。提供第四组证据：合同编号为LDLA-GC-12-NO.020-B01D 的合同；希造字（2020）0196号结算审核报告；1.1期剩余土建工程付款金额账单；法院强制扣划明细；高二伦一审判决书；高飞、李亚东、郇彩亮的判决书。证明：1、绿地与崇立签订的《XX城XX.XX期总包工程1#、2#楼等工程施工合同书》和补充协议合法有效。2、补充协议第一部分“协议书”6.1款约定，案涉总包工程总造价暂定3766.208万元；3、合同6.1.2款约定了付款条件，在未达到合同约定的付款条件时，绿地不应向崇立支付工程款。崇立未达到付款条件具体如下：崇立未向绿地上报正式结算书，因崇立原因导致双方未完成结算，未达到绿地应付工程结算价款90%及后续款项的付款条件。4、合同通用条款33.1款明确约定，递交工程结算报告及完整的结算资料是承包人崇立公司的义务。5、合同专用条款33.2款约定绿地作为发包人收到结算资料后需委托造价咨询单位进行结算审核后方能确定结算造价。6、结算款中的5%为质保金，结算审核完成后二年内付清。所以，质保金也未达到付款条件。另外，合同专用条款34.5款约定，质保期内产生的维修费用，从质保金中扣除。7、LDLA-GC-12-NO.020-B01合同与本案没有关联性，一审法院纳入事实范围错误。LDLA-GC-12-NO.020-B01合同因崇立未提交结算资料，未达到付款条件，该合同暂定借款4700万元，截止目前已支付1.1期剩余土建工程付款金额40230841.25元，法院强制扣划明细5748252.25元，高二伦一审判决书将扣划工程款1320482.46元，合计47299575.9元，高飞、李亚东、郇彩亮案件仍在执行中，还将继续扣划绿地款项。被上诉人陕西崇立建设集团有限公司发表质证意见如下：上诉人绿地集团延安置业有限公司提供的证据都不属于新证据，不应作为本案的定案依据。对第一组证据的真实性不认可，崇立公司存在盗刻公司公章的情形。绿地集团延安置业有限公司应该在欠付总工程款范围内承担连带责任，而非就单项合同项下是否欠付分包商以及该单项合同是否支付完毕予以区分，即该工程如绿地集团延安置业有限公司存在欠付工程款的情况，其应该向第三方承担连带清偿责任。对第二组证据的真实性不予认可，陕西崇立建设集团有限公司在2014年以后就启用了防伪印章，原防伪印章已经作废不再启用，并在相关印章部进行了备案。该份合同暂定总价已经达到了4000余万元，报审金额为5700余万元，但最后的审核金额仅为1800余万元，而一审法院鉴定的常飞的工程款部分已经达到1600余万元，该工程量不到该合同项下总工程量的百分之50，明显与事实不符，审计报告与事实不符。对第三组证据中付款明细的真实性不予认可，相关崇立公司的农行账户是由第三方盗用、私刻崇立公司的印章所开立。根据一审绿地公司的陈述以及崇立公司与绿地公司进行对账，绿地公司向崇立公司的账户打入6000余万元，绿地公司擅自将该6000余万元分配至两份合同项下无任何依据，双方未就整个工程进行价款核算及支付无法确定各单份合同项下的款项。对第四组证据的真实性及证明目的均不予认可，所提供的裁决书与崇立公司无任何关系，就绿地公司该项工程暂定9040万元，实际绿地公司已经支付6000余万元，加上法院扣款的500余万元，绿地公司欠付工程款达2000余万元，如法院查明确实存在欠付被上诉人常飞工程款的情形，则绿地公司应当承担清偿责任。被上诉人常飞发表质证意见如下：对第一组证据的真实性没有异议，不属于新证据，对证明目的有异议，不能证明工程未达到结算条件，也不能证明崇立公司未履行结算义务，涉案工程竣工验收已达8年之久，早已具备付款条件。对第二组证据的真实性有异议，不属于新证据，两个函与本案的没有关联性且崇立公司不认可，对希造字（2020）0196号结算审核报告的真实性没有异议，鉴定报告不认可，与常飞没有关联性，鉴定范围超出原告诉求的范围，报告是绿地公司单方委托鉴定，常飞与绿地不存在合同关系，证明目的不认可。第三组证据不属于新证据，付款明细没有任何证明力，付款是绿地公司和崇立公司关于总体工程的付款，没有办法确定该付款就是常飞的施工范围。绿地公司一审代理人自认其公司付款百分之80，欠款事实存在，绿地公司应当承担连带清偿责任。判决书和调解书与本案没有关联性。第四组证据对施工合同的真实性没有异议，对其余的均有异议。对希造字（2020）0196号结算审核报告的真实性没有异议，鉴定报告不认可与常飞没有关联性，鉴定范围超出原告诉求的范围，报告是绿地公司单方委托鉴定，常飞与绿地不存在合同关系，证明目的不认可。绿地工程崇立公司为总承包人，只是签订了两份承包合同，没有办法区分施工范围。绿地公司应当在总欠款的范围内承担连带责任。对付款明细的真实性、关联性、证明目的均有异议，不能证明绿地公司超付工程款，判决书和调解书与本案没有关联性且有部分也未实际付款。被上诉人延安华龙（集团）建安工程有限责任公司的质证意见同常飞质证意见一致。本院认为，上诉人绿地集团延安置业有限公司提供的第一、第二组证据与本院查明的事实相一致，故对该组证据予以认可，第三组证据是绿地集团延安置业有限公司与陕西崇立建设集团有限公司关于总体工程的付款明细，但该证据无法证明涉案工程款已经付清，故对其证明目的不予认可，对第四组证据中编号为LDLA-GC-12-NO.020-B01D 的合同的真实性予以认可，该合同与本案查明的事实一致，对其余的证据不予认可，该证据与本案事实并无关联性，且不能证明绿地集团延安置业有限公司已超付工程款。本院认为，本案的争议焦点：一、卢昕是否有权代理陕西崇立建设集团有限公司行使权利义务及参与诉讼。二、陕西崇立建设集团有限公司是否应承担支付工程款的义务。三、陕西崇立建设集团有限公司是否应返还被上诉人常飞15万元保证金。四、涉案工程合同中陕西崇立建设集团有限公司印章的真实性。五、是否应查明绿地集团延安置业有限公司欠付陕西崇立建设集团有限公司涉案工程款数额。六、本案是否超过诉讼时效。针对争议焦点一，卢昕的授权委托书上加盖有陕西崇立建设集团有限公司的印章，其在一审期间向法庭提供陕西崇立建设集团有限公司的营业执照、刘育涛的法定代表人身份证明书、身份证复印件且均加盖陕西崇立建设集团有限公司的印章，一审法官在调查案件时与陕西崇立建设集团有限公司的法定代表人刘育涛进行了谈话，刘育涛并未否认卢昕的代理身份，故上诉人陕西崇立建设集团有限公司的该主张无任何依据。针对争议焦点二，绿地集团延安置业有限公司与陕西崇立建设集团有限公司签订的《工程施工合同书》系双方的真实意思表示，且陕西崇立建设集团有限公司的法定代表人刘育涛认可绿地山水天城1.1期项目是由绿地集团延安置业有限公司与陕西崇立建设集团有限公司签订承包合同书，由陕西崇立建设集团有限公司的李波负责，涉案工程使用的银行账户系由李波开设，由李波专管，绿地集团延安置业有限公司亦是将涉案工程款打入该账户，陕西崇立建设集团有限公司主张其未承揽涉案工程，未收取延安绿地山水天城工程的工程款的主张与事实不符，涉案工程已竣工交付，其应承担支付工程款的义务。针对争议焦点三，被上诉人常飞以被上诉人延安华龙（集团）建安工程有限责任公司的名义与上诉人陕西崇立建设集团有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》并于2011年9月28日给上诉人陕西崇立建设集团有限公司交纳了质量保证金15万元，现涉案工程已竣工验收并交付使用，故上诉人陕西崇立建设集团有限公司收取的质量保证金应当予以返还。针对争议焦点四，陕西崇立建设集团有限公司称其并未刻制“陕西崇立建设集团有限公司项目部”印章，但其提供的证据无法确认该印章是虚假的，也无法认定陕西崇立建设集团有限公司所提供证据上的印章具有唯一性，且一审法院在传唤陕西崇立建设集团有限公司对该印章鉴定事宜进行谈话时，陕西崇立建设集团有限公司并未到庭，二审期间，其对该主张未提供新证据予以证明，应承担对其不利的后果。针对争议焦点五，本案中被上诉人常飞主张的是其作为实际施工人施工的工程量及工程造价，陕延造基字（2020）第022号鉴定意见书已经对常飞所施工的建筑面积作出了鉴定，工程欠款的数额也已确定，且上诉人绿地集团延安置业有限公司在一审庭审中自认其未付清涉案工程的工程款，故其应在其自认的未付工程款范围内承担连带责任，一审判决并无不当。上诉人绿地集团延安置业有限公司诉称其与上诉人陕西崇立建设集团有限公司对涉案工程的总工程量及未付工程款有争议，其应另案主张。其于二审庭审时申请撤回其在一审庭审时做出的未付清工程款的自认不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，其对该申请也未提供证据加以证明，故本院不予支持。针对争议焦点六，一审已经查明被上诉人常飞对于涉案工程款一直在向上诉人陕西崇立建设集团有限公司主张其权利，对此本院予以确认，故本案并未超过诉讼时效。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人绿地集团延安置业有限公司负担57300元，由上诉人陕西崇立建设集团有限公司负担73599元。本判决为终审判决。  审   判  长   李  欣  南审   判  员   武      烨审   判  员   樊      宁 二○二〇年十二月二十五日 法 官 助 理   吴  思  兰 书   记  员   闫      波202006192191610600730433254XXXXXXXXXXXXXX8569XXXXXXXXXXXXX5547XXXXXXXXXXXXXX666619810320610XXXXXXXXXXXXXXX202006023709202011061