安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9740号 上诉人（原审原告）：徐俊其，男，1976年1月29日出生，汉族，住安徽省肥西县桃花镇染坊村岗坊组。 委托诉讼代理人：史召福，安徽元谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王琴，安徽元谦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：镇江第二建筑工程有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区兴园路**。 法定代表人：鲍荣平，总经理。 委托诉讼代理人：薛艳东，江苏汇典（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈国信，男，汉族，1963年11月26日出生，安徽省合肥市蜀山区太湖西路朝阳村五里洼组**付**。 上诉人徐俊其因与被上诉人镇江第二建筑工程有限公司（以下简称镇江二建）、陈国信建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初5779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐俊其上诉请求：撤销一审判决，改判支持徐俊其的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定“故陈国信于2019年2月3日出具的借条（欠条），不能代表镇江第二建筑工程有限公司安徽分公司（以下简称镇江二建安徽分公司），徐俊其据此要求镇江二建承担付款义务，不予支持”错误。陈国信出具的《欠条》能够证明徐俊其与镇江二建具有合同关系，且能证明镇江二建拖欠徐俊其115000元。1.涉案工程从开始施工到竣工决算，陈国信均是镇江二建安徽分公司总经理和负责人，对徐俊其承包的水电工程以及剩余工程款非常清楚。徐俊其多年来一直追索剩余工程款，2019年2月3日，陈国信扣减徐俊其部分工程款后最终确认下欠115000元工程款。2.不论陈国信目前是否为镇江二建安徽分公司负责人（事实上，陈国信目前仍然是镇江二建安徽分公司实际控制人），涉案工程期间，陈国信均为镇江二建安徽分公司负责人，陈国信有能力证明本案事实。陈国信在《欠条》中明确镇江二建安徽分公司支付徐俊其剩余工程款，可以充分证明徐俊其与镇江二建安徽分公司具有合同关系，即徐俊其与镇江二建具有合同关系。3.一审法院认为陈国信于2016年7月5日不再担任镇江二建安徽分公司负责人，其行为不能代表镇江二建安徽分公司，不符合客观事实及法律规定。陈国信具体负责涉案工程施工，徐俊其有理由相信，陈国信能够代表镇江二建安徽分公司，陈国信的行为构成表见代理，即使陈国信目前不是镇江二建安徽分公司负责人，也不影响表见代理的效力。4.根据优势证据原则，徐俊其已就本案提供证据证明徐俊其与镇江二建合同关系以及拖欠剩余工程115000元工程的事实。然镇江二建、陈国信均没有提供反驳证据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第108条规定，应当认定本案事实存在，镇江二建、陈国信应当对本案承担付款义务。 二、一审法院认定“但该借条（欠条）中内容为镇江第二建筑工程有限公司安徽分公司将吴翠萍的工程款付给徐俊其等，没有陈国信承担该债务的意思表示，徐俊其主张陈国信构成债的加入，本院不予采信”错误。事实上，陈国信是镇江二建安徽分公司实际承包人。《欠条》中不仅明确安徽分公司承担付款义务，陈国信作为承包人，其个人也要承担责任。至于将吴翠萍的工程尾款款付给徐俊其等，是镇江二建安徽分公司及陈国信的资金安排，不影响镇江二建、陈国信对徐俊其承担支付剩余工程款的义务。 镇江二建辩称，1.徐俊其在一审和二审中始终未能提供证据证明涉案工程系由徐俊其实际施工及与镇江二建存在合同关系的事实，仅凭陈国信出具的欠条无法证明上述事实。2.陈国信自2016年7月5日起，不再担任镇江二建安徽分公司的负责人并办理了变更登记手续。工商变更登记具有公示效力，陈国信出具的欠条不能代表镇江二建，对镇江二建不具有约束力。徐俊其在上诉称其有理由相信陈国信能代表镇江二建安徽分公司，陈国信的行为构成表见代理没有依据。本案中，徐俊其明知陈国信自2016年7月5日起就不再担任镇江二建分公司的负责人，却在涉案工程竣工验收将近十年，陈国信已不再担任镇江二建安徽分公司负责人三年后，让陈国信为其出具欠条，徐俊其不具有相信陈国信具有代理权的事实或理由。同时，在涉案工程竣工验收长达十年的时间内，徐俊其一直未向镇江二建主张工程结算和支付工程价款，徐俊其显然存在过失，且非善意。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人自己提出来的主张，有责任自己提供证据证明，如果举证不能的话，将要承担不利后果。徐俊其在原审中就自己的提出的主张，未能提供充分的证据予以证明，一审判决依法驳回徐俊其的诉讼请求正确。 陈国信辩称，1.陈国信自2016年7月5日起不再担任镇江二建安徽分公司负责人，办理了企业信息变更登记，之后再镇江二建及镇江二建安徽分公司不再担任任何职务，没有劳动关系。陈国信于工商登记信息变更时已经将公司资料交接完毕，徐俊其以2019年2月3日借条为据要求陈国信给付工程款没有事实和法律依据。2.本案系建设工程施工合同纠纷，陈国信当时作为分公司负责人，不是合同主体，与徐俊其个人不存在合同关系，欠条内容中没有陈国信债务加入的意思表示，且该欠条系徐俊其将内容和时间提前打印好要求陈国信签字，距离陈国信不再担任镇江二建安徽分公司负责人已有三年之久，徐俊其对此明知，故陈国信的签字行为亦不构成表见代理。 徐俊其向一审法院起诉请求：1.判令镇江二建、陈国信共同支付徐俊其工程款115000元及利息，利息损失暂计7950元(以115000元为基数，按2倍同期银行LPR一年期贷款市场利率报价，从2019年2月3日暂计至2019年10月23日,直至全部款项付清止);2.诉讼费由镇江二建、陈国信承担。 一审法院认定事实：2019年2月3日，陈国信向徐俊其出具一份欠条，内容为“由吴翠萍承包的镇江第二建筑工程有限公司安徽分公司蜀山产业园3#5#15#17#楼工程，公司欠尾款23万元整，此为款不再支付给吴翠萍，公司将此尾款支付给由徐俊其和葛茂春承包的水电安装工程款，两人各分水电工程款余款11.5万元。” 镇江二建安徽分公司系镇江二建的分支机构。2016年7月5日，镇江二建安徽分公司的负责人由陈国信变更为陈国义，并办理了变更登记。 一审法院认为，企业信息信息公示变更登记具有公示效力。陈国信自2016年7月5日起，不再担任镇江二建安徽分公司的负责人并办理了变更登记，该变更登记具有公示效力，徐俊其应当知晓该变更，故陈国信于2019年2月3日出具的借条，不能代表镇江二建安徽分公司，徐俊其据此要求镇江二建承担付款义务，不予支持。徐俊其主张陈国信出具欠条构成债务加入，但该借条中内容为镇江二建安徽分公司将吴翠萍的工程款付给徐俊其等，没有陈国信承担该债务的意思表示，徐俊其主张陈国信构成债务加入，该院不予采信。综上所述，徐俊其未能举证证明镇江二建、陈国信欠付其工程款115000元的事实，其诉讼请求不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回徐俊其的其他诉讼请求。案件受理费2759元，减半收取1379.5元，由徐俊其负担。 二审中，徐俊其向本院提交证据如下：证据一，向本院申请证人孙自玖出庭作证，证明镇江二建将案涉水电安装工程分包给徐俊其施工的事实。 证据二，《国家企业信息公示》（复印件）、《工程技术联系单》（复印件），证明葛茂春为镇江第二建筑工程有限公司滁州分公司负责人，在涉案工程中，代表镇江第二建筑工程有限公司管理涉案工程，原件在公司保存。 证据三，《报价清单》（复印件），证明镇江二建安徽分公司向徐俊其提供的涉案工程报价清单，双方约定涉案水电工程由徐俊其分包施工。 证据四，案涉工程中部分材料进场单据（原件）、《考勤表》（原件），证明1.徐俊其施工过程中所购的部分材料单据，并经镇江二建管理人员葛茂春的确认；2.徐俊其施工过程中雇佣部分民工施工考勤记录及相关工资发放情况；3.从镇江二建管理人员葛茂春确认的材料进场单据以及民工考勤记录，可以充分证明镇江二建将案涉水电安装工程分包给徐俊其的事实。 证据五，《通知》、《设计修改通知单》、《罚款通知书》（均为复印件，原件在镇江二建），证明镇江二建安徽分公司向徐俊其下发建设单位对施工过程中要求以及对徐俊其施工过程中发现问题的罚款，进一步证明镇江二建将涉案水电安装工程分包给徐俊其的事实。 镇江二建质证认为，关于证据证言，1.证人证言无法达到证明目的，证人陈述案涉工程系由徐俊其实际施工，理由是证人在案涉现场，却无法提供其他证据予以证明。2.法庭询问了证人受谁管理，相关材料是谁签字，孙自玖称受徐俊其管理，相关材料由徐俊其签字，但从徐俊其提供的所有材料中可看出，所有单据均是由葛茂春签字确认，没有徐俊其的签字，故对证人证言的真实性不予认可。3.证人称其受徐俊其雇佣，并从徐俊其处领取报酬，双方有利害关系，其证言不具有证明效力，且该证人证言属于从属证明，不能达到徐俊其的证明目的。关于其他证据，均不属于二审新证据，不具有证据效力。上述证据的真实性无法确认，其中的复印件我方不予认可，有原件的部分亦与徐俊其无关联性，不能达到证明目的。 本院经审查认为，徐俊其二审提交的证据不能达到其证明目的。对一审法院查明而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于镇江二建是否承担付款责任的问题，首先，根据镇江二建安徽分公司的工商登记信息显示，陈国信自2016年7月5日起，不再担任该公司的负责人，陈国信于2019年2月3日出具《欠条》的行为不能代表镇江二建安徽分公司的意思表示。企业信息变更登记具有公示效力，徐俊其主张陈国信出具《欠条》的行为构成表见代理，本院不予认可。其次，根据“谁主张，谁举证”的原则，徐俊其就其主张与镇江二建建立合同关系，且镇江二建拖欠下剩工程款115000元，没有提供确实有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对徐俊其上诉主张镇江二建应支付工程款115000元及逾期利息，本院不予支持。 关于陈国信是否承担付款责任的问题，徐俊其主张案涉工程实际由陈国信承包施工，陈国信个人理应承担付款责任，但未提供确实有效的证据予以证明。根据《欠条》的内容，也无法体现陈国信有承担债务的意思表示，一审认定陈国信不构成债务加入，并无不当，本院予以维持。 综上所述,徐俊其的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2759元，由徐俊其负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年十二月十二日 法官助理陈晓妹 书记员朱籽玉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。