江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0402民初3045号原告（被告）：马彩琼，女，1974年2月18日生，汉族，四川省巴中市人，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：时轶，江苏天刚律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱治善，江苏常武律师事务所律师。被告（原告）：常州市第一人民医院，统一社会信用代码：123204004672858558，住所地常州市天宁区局前街**。法定代表人：华飞，院长。委托诉讼代理人：王亮，江苏尊法律师事务所律师。委托诉讼代理人：周清，江苏尊法律师事务所律师。马彩琼与常州市第一人民医院（以下简称常州一院）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，常州一院因与马彩琼劳动争议纠纷一案诉至本院，案号为（2020）苏0402民初3065号，因两案均为劳动者和用人单位均不服常州市劳动人事争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉，故本院裁定将该案并入本案审理。本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。马彩琼及其委托诉讼代理人时轶、朱治善，常州一院的委托诉讼代理人王亮，周清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马彩琼向本院提出以下诉讼请求：1.请求确认常州一院违法解除与马彩琼之间的劳动关系，并判决常州一院支付违法解除劳动合同赔偿金288864元；2.判决常州一院为马彩琼立即出具解除劳动合同证明。事实和理由：马彩琼于2002年正式入职常州一院处担任电梯工兼做护工，一直工作至今，2006年12月常州一院开始为马彩琼缴纳社会保险，双方一直存在事实劳动关系。因医院行业特殊性，马彩琼岗位全年无休。2019年12月1日，常州一院用工形式转换需要，单方制定了《关于短期用工成建制转移的实施方案》（文件号：常一医办[2019]96号），并单方发通告告知将于2019年12月31日前将包括马彩琼在内的所谓“短期工”员工劳动关系整体转移至众安康后勤集团有限公司常州第二分公司等三家外包中标的物业公司，并单方要求马彩琼与外包的物业公司重新签订劳动合同。常州一院在未经与马彩琼协商一致的情况下，于2020年1月1日起单方将马彩琼社保关系转入第三方物业公司缴纳。而马彩琼一直未同意与第三方公司重新签订劳动合同，并一直工作至今。常州一院自2020年1月1日起也未再向马彩琼支付过任何劳动报酬。马彩琼系常州一院员工，常州一院未经与马彩琼协商一致便整体将包括马彩琼在内的“短期工”员工的劳动关系整体转入第三方物业公司，事实上已经单方解除了与马彩琼之间的劳动关系，同时其整体解除的行为不符合《劳动合同法》关于合法解除的规定，属于违法解除，应当依法向马彩琼支付违法解除劳动合同赔偿金。马彩琼与常州一院的纠纷己经过仲裁前置程序，由常州市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲案字（2020）第24号仲裁裁决书，仲裁认定常州一院合法解除没有法律依据，常州一院既不是合法裁员也没有劳动合同法上合法解除的法定理由和合理理由，马彩琼对仲裁裁决不服，特诉至法院，请求法院在查明事实基础上判如所请。常州一院辩称，请求法院驳回马彩琼要求支付赔偿金的诉请。第二项诉请请求法院判决确认。常州一院向本院提出以下诉讼请求：1.依法判令常州一院无需向马彩琼支付经济补偿金73170元；2.本案的诉讼费由马彩琼承担。事实和理由：首先，常州一院是依据常办发【2014】62号文件对后勤保障类岗位员工的劳动关系进行整体转移，是为完成常州市政府关于社会化用工管理意见而作出的决策，是履行其事业单位的职责。其次，在劳动关系整体转移过程中，常州一院专门成立工作领导小组，制定了具体实施方案，提前一个月召开了职工大会，并在全院范围内进行了通告，程序合法。再则，常州一院通过常州市政府采购中心招标引入三家物业公司，明确劳动关系转移过后岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断，并没有对马彩琼劳动权益造成损害，相反还考虑一些员工的年龄与实际社保缴费年限，确保员工社保缴费满十五年能办理退休手续，更好地保障员工权益。最后，马彩琼不仅仅是劳动者，同时也是社会成员，拥护政府的决策，是每个公民的义务和职责。马彩琼不应一味追求自己的个人利益而置社会责任而不顾。常州一院作为全市的重点医疗机构不仅承担着公司职能更多承担着社会职能，是稳定社会秩序重要基石。马彩琼辩称，用人单位未与我方协商的情况下，将劳动者的劳动关系转入第三方物业公司，且单方要求劳动者与外包物业公司重新签订劳动合同属于违反劳动法法律规定，严重侵害了劳动者的权益。基于用人单位的违法解除行为，用人单位应向我方支付违法解除合同的赔偿金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人的质证意见，本院均予以记录并在卷佐证，对本案相应事实，本院结合证据及当事人陈述认定事实如下：马彩琼于2002年5月进入常州一院处从事医务辅助工作，岗位是护工，双方建立劳动关系。2014年9月19日，中共常州市委办公室、常州市人民政府办公室联合下发《关于规范常州市市级机关、事业单位社会化用工管理的意见》（常发（2014）62号）文件，要求市级机关、事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位应实行服务外包，不再使用社会化管理职工。2019年5月，常州一院通过常州市政府采购中心招标引入三家物业公司，准备将包含马彩琼在内的医务辅助岗位实行服务外包。2019年11月1日，常州一院分别与众安康后勤集团有限公司常州第二分公司、上海上房物业服务股份有限公司常州第二分公司、上海至诚环境服务有限公司常州市分公司签订《物业管理服务合同》补充协议，约定常州一院员工完成成建制转移后，三家物业公司对转移员工的工作岗位、薪资标准不做改变，工龄连续计算，社会保险统一转移至物业公司由物业公司缴纳，若转移员工薪资标准与物业管理服务合同约定有差额，差额部分由双方协商解决，员工薪资标准不改变的原则不变。因用人单位原因与转移员工解除/终止劳动合同所发生经济补偿的，2019年12月31日前的时间段所产生的应付补偿金由常州一院负担，2019年12月31日后产生的应付经济补偿金由物业公司负担。物业公司因劳动合同到期拟不续签或因其他原因拟解除/终止转移员工的，应事先与常州一院沟通并得到常州一院认可。2019年11月26日，常州一院制定了《关于医院编外合同制职工成建制转移的实施方案》，方案就劳动关系、社会保险、劳动工资的转移做了具体规定。2019年11月29日，常州一院制定了《常州市第一人民医院关于短期用工成建制转移的实施方案》，方案明确专门成立工作领导小组，就劳动关系、社会保险、工资关系的同步转移做了具体规定。2019年12月1日，常州一院在全院发出通告，将上述方案内容进行公告，明确承诺了成建制转移后，承诺岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。根据服务外包实施方案，包含马彩琼在内的全院电梯工、保洁等岗位的医务辅助员于2019年12月31日之后劳动关系全部转入第三方物业公司，医务辅助岗位员工与第三方物业公司重新签订书面劳动合同。马彩琼因不认可常州一院实施的服务外包方案，未与第三方物业公司重新订立劳动合同。根据马彩琼提供的工资发放银行账户明细清单计算，马彩琼20**年1月至2019年12月期间的实发平均工资为3806.83元/月。马彩琼认为，其2019年月平均应发工资为4172元（不包括加班工资），由每月平均实发工资加上社保354元组成。常州一院认为马彩琼20**年月平均应发工资为4065元，由基本工资2020元加上加班工资组成。根据马彩琼提供的社保缴纳证明，马彩琼20**年1月至6月月均自缴社保部分为329元，7月至12月月均自缴社保部分为354元，月均341.5元。马彩琼认为常州一院的行为侵犯了劳动者的合法权益，于2020年4月3日向常州市劳动人事争议仲裁委员会（常州劳动仲裁委）提起仲裁，请求：1.确认被申请人违法解除与申请人之间的劳动关系，并裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金288864元；2.被申请人立即为申请人出具劳动合同解除证明等离职手续。常州劳动仲裁委受理后于2020年6月15日作出常劳人仲字〔2020〕第24号仲裁裁决，裁定：一、自本裁决书生效之日起十日内，常州市第一人民医院一次性支付马彩琼经济补偿金73170元；二、自本裁决书生效之日起十日内，常州市第一人民医院为马彩琼办理出具解除劳动合同证明等离职手续；三、对马彩琼的其他仲裁请求，不予支持。审理中，马彩琼明确加班工资计算标准为：2019年休息日加班天数104天，两年加班工资为79795元；法定节假日加班天数11天，两年加班工资为12660元。违法解除赔偿金以4172元加上月平均加班工资3852元为基数计算为288864元。常州一院认为，常州一院已按中班补贴30元/次，夜班补贴40元/次，工作日延长加班工资70元/次、周日加班工资80元/天、节假日加班工资100元/天的标准支付了加班工资。根据常州一院提供的工资统计表，常州一院已支付马彩琼20**年加班工资合计24540元，其中包括平时加班工资18060元。上述事实有双方当事人陈述，马彩琼提供的常州市社会保险参保缴费证明、工资发放银行账户明细清单、考勤表、常劳人仲字〔2020〕第24号仲裁裁决书及庭审笔录，常州一院提供的常办发（2014）62号文件、常州市政府采购中标通知书、工资清单，考勤统计表、常一医办〔2019〕96号文件、通告等证据为证。本院认为，马彩琼自2002年5月进入常州一院处从事护工岗位工作，双方形成劳动合同关系。常州一院明确自2019年12月31日之后的劳动关系全部转入第三方物业公司，因马彩琼不同意转入，该时间应视为双方劳动合同解除时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。本案中，根据常办发（2014）62号文件要求，市级机关及事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位须实行服务外包，不再使用社会化管理职工。其目的是在于进一步规范市级机关、事业单位社会化用工管理，保障用工单位和职工合法权益，提高社会化用工管理水平。常州一院作为医疗卫生行业事业单位遵照上级文件对医务辅助岗位员工进行劳动关系的调整，由直接用工转为服务外包。该情形属于原常州一院在履行劳动合同过程中发生的与订立合同时所依据的客观情况发生重大变化。因上述变化的产生，常州一院应与劳动者协商，调整用工方式并充分保障劳动者的合法权益不受侵犯。常州一院在调整过程中，先在政府采购平台公开招标引入第三方物业公司，并专门成立领导工作小组，提前一个月召集员工代表召开转移实施方案说明会并将方案全院通告，承诺在劳动关系转移过后岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。该承诺在常州一院与第三方物业公司的协议中也明确约定。2019年12月31日之后，常州一院与包含马彩琼在内的医务辅助员工事实上已解除劳动合同关系，且绝大多数医务辅助员工已与第三方物业公司签订劳动合同，建立劳动关系。由此可见，常州一院对其医务辅助员工劳动关系转移的处理是审慎的，已充分考量员工的利益保障，其解除行为并未违法。故对于马彩琼要求常州一院支付法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本委不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因马彩琼个人不愿转入第三方物业公司，原常州一院双方又无法继续履行劳动合同，双方劳动关系解除。常州一院应向马彩琼支付解除劳动合同的经济补偿，为了减轻诉累，本案中对经济补偿予以处理。关于加班工资计算标准，根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点的，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；休息日加班又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。马彩琼20**年的加班工资计算基数，本院认为，应该以马彩琼20**年的实发工资金额（扣除已发加班工资24540元）加上马彩琼每月缴纳的社保金额341.5元为基数计算，该基数为2103.33元。根据马彩琼出勤情况计算，常州一院应支付马彩琼休息日加班工资20114.6元及法定休假日加班工资3191.26元，加上常州一院认可的平时加班费18060元，共计应为41365.86元，常州一院实际已经支付24540元。常州一院主张的中/夜班费系对劳动者的补贴，在其提供的工资组成列表中也系单独列举，不属于加班工资项目，故该部分不属于加班工资。关于补偿金额，马彩琼在常州一院处工作年限为2002年5月至2019年12月31日，其解除劳动合同前的平均工资为5550.49元/月（应发工资2103.33元+加班工资3447.16元），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定计算，常州一院应当支付马彩琼解除劳动合同的经济补偿99908.82元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故对于劳动者要求用人单位办理出具解除劳动合同证明等离职手续的请求，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、第五十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下：一、常州市第一人民医院自本判决发生法律效力之日起十日内支付马彩琼经济补偿99908.82元；二、常州市第一人民医院自本判决发生法律效力之日起十日内为马彩琼办理出具解除劳动合同证明等离职手续；三、驳回常州市第一人民医院的诉讼请求。四、驳回马彩琼的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，合并案件诉讼费用10元，合计20元，由常州市第一人民医院负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 长  杨 峰人民陪审员  祝凌芸人民陪审员  徐 青二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  阮雯瑜