江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9578号上诉人（原审被告）：上海中远汇丽建筑装潢有限公司，住所地上海市杨浦区大连路****。法定代表人：傅羽戈，总经理。委托诉讼代理人：邢乐锋，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹先桥，男，1980年5月3日出生，汉族，住湖北省麻城市。原审第三人：通州建总集团有限公司，住所地江，住所地江苏省南通高新区新世纪大道**v>法定代表人：张晓华，总经理。原审第三人：苏州开平房地产开发有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇中山南路**上领大厦**法定代表人：张健，董事长。上诉人上海中远汇丽建筑装潢有限公司（以下简称中远公司）因与被上诉人曹先桥、第三人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）、苏州开平房地产开发有限公司（以下简称开平公司）确认劳动关系纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初4911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。后因案情复杂，本院于2020年11月30日决定转为合议庭审理。本案现已审理终结。中远公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持中远公司与曹先桥不存在劳动关系；2.一、二审诉讼费由曹先桥承担。事实和理由：中远公司的项目经理张淼已将消防箱焊接工程发包给了赵全文，双方签定有《消防箱焊接施工协议》，赵全文也承认了“承包了装消防箱的活”。中远公司是赵全文雇佣的，赴全文与本案是有利害关系的，赵全文自然在言语中要逃避自己的责任。曹先桥与赵全文既是老乡关系，又长期一起工作，出了事故后，共同将责任推至中远公司身上。正常情况下，发生事故后，本能反应就是规避责任，赵全文不可能答应与张淼补签协议，将责任揽至自己身上。何况曹先桥并没有保险，办理保险也根本就不需要这种承包协议，相反，这种协议反而有碍保险理赔，故赵全文的言语，根本就不具有可信度。一审法院已经认为“赵全文的陈述与赵全文个人承包安装消防箱存在矛盾”，却又采信赵全文的言语，反而对中远公司和张淼的主张不予采信，采信明显矛盾的赵全文的说辞，否定承包协议。一审认为“曹先桥提供有偿劳动，接受管理，双方符合劳动关系的特征。中远公司未举证证明涉案工程由他人承包”首先，涉案工程已经承包给赵全文，这既有承包合同证实，张淼和赵全文在法庭调查时的称述也可以证实。其次，没有任何证据可以证实曹先桥是接受张淼的管理的。再次之提供有偿劳动的也并非只有劳动关系一种。曹先桥未作答辩。开平公司述称，与一审意见一致。通州建总公司未作陈述。曹先桥向一审起诉请求：1.确认曹先桥与中远公司在2019年3月13日发生工伤时存在劳动关系；2.中远公司承担本次诉讼费。一审法院认定事实如下：2018年7月25日，发包方开平公司与总包方通州建总公司、承包方中远公司签订精装修工程施工合同，约定由中远公司承包枫香花园2.2期公共部位的装修工程，承包范围为2.2期57#、58#、59#、60#、61#、62#楼，公共区域（电梯厅、通道及楼梯间）墙面、地面、顶面装饰，电梯门、地面，灯具、开关接线安装，计划开工日期2018年8月1日，计划竣工日期2018年10月30日。2019年3月13日上午，曹先桥在枫香花园工地58号楼地下室用切割机操作时其右眼受伤。2019年5月29日下午16时54分许，曹先桥与张淼在松陵镇开平路人社局发生纠纷，路人报警，松陵派出所出警。2020年，曹先桥向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认曹先桥与中远公司在2019年3月13日发生工伤时存在劳动关系。2020年4月14日，苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：曹先桥的仲裁请求依据不足，不予支持。曹先桥不服仲裁裁决，在法定期间内向一审法院提起诉讼。一审审理中，曹先桥陈述：曹先桥是通过同事赵全文介绍于2019年3月4日入职到中远公司的，和张淼谈工资数额为点工300元，2019年3月13日上午10点左右，曹先桥在枫香花园项目上工作，操作切割机时，砂轮碎了，打伤了眼睛。2020年6月，张淼陈述：2018年7月至今，我在中远公司工作，双方签订了劳动合同，社保是另外交的，枫香花园项目是我负责的，有的班组是我找的，有的班组是公司找的；这个项目是2018年8月开始做的，工程做到2019年6月收尾完成，中远公司承包的范围内的工程进行了验收，当时，工期比较慢，拖到了2019年6月；我主要是做公共部位装修，包括吊顶、贴砖、水电、消防箱，安装消防箱是在中远公司承包的合同范围内的；我没有叫曹先桥来干活，因为工地上有800多个灯要安装，活比较小，我就把这个活承包给了赵全文去做，有签合同的，至于他们怎么做，我是不管的，我只看成果，按照每盏灯的单价计算;2019年3月，最后一部分灯没有做，赵全文来的时候带曹先桥一起来，跟我说没有活做，我就把消防箱的活承包给他做，但是我没有同意给曹先桥做，工地上是不允许的，我跟曹先桥也不熟悉；曹先桥是赵全文雇佣来干活的，跟我和中远公司没有关系，我应该叮嘱赵全文让他注意安全，不应该在工地上的，曹先桥在工地上干了7天，就受伤了，他受伤之后，我公司就垫付了钱，第一笔5000元是我给赵全文的，让他带曹先桥去看医生，后来，我们作为管理方，中远公司又垫付了40000多元，这个包括我垫付的5000元；承包协议不是后来签的，我跟赵全文是真实的承包关系，赵全文并非是给我打工的，我给赵全文打了欠条了。张淼提供：1、《消防箱焊接施工协议》复印件一份，甲方张淼，乙方赵全文，甲方将苏州枫香花园2.2期57#、58#、59#、60#、61#、62#楼六栋楼一层及地下室消防箱门焊接全部劳务分包给乙方，焊接消防箱300元/个，工期3月5日至3月31日。2、赵全文签字的事故经过复印件一份，内容：2019年3月16日10点半工人曹先桥在58号楼西单元地下室焊接消防箱的时候，由于落地式大切割机没有切割片，考虑到工作要继续，就使用手提式磨光机切割角铁，使用磨光机的时候砂轮片突然破裂飞起伤到眼睛。赵全文陈述：我是给张淼打工的，曹先桥是我带到工地上的，工资是张淼跟我们两个人谈好的，2019年3月，我和曹先桥来枫香花园工地上，我承包了装灯和装消防箱的项目，但是还没安装灯，后来我承包了装消防箱的活，我和曹先桥的工资是一样，300元一天，我和曹先桥一起干活，不存在谁指挥谁的情形，承包合同是曹先桥受伤之后3月16日签订的，落款时间写成3月6日，张淼跟我说是为了走保险理赔，垫付的5000元是张淼给我的，我拿着去付了押金，后来的钱是张淼直接给曹先桥的。曹先桥主张，其为中远公司提供劳动，现场项目经理是张淼，工作由张淼安排，工资是和张淼谈的，没有见过张淼提供的施工协议，情况说明中的时间也不正确，受伤时间是2019年3月13日，张淼、赵全文的上述陈述都是他们单方面作出的，无法判断有无说谎。中远公司主张，张淼是公司的项目经理，当时公司要求张淼将劳务分包给有资质的劳务公司，但是张淼出于成本考虑瞒着公司将部分劳务直接分包给个人，包括本案的赵全文，曹先桥受伤时所干的活是中远公司承包的范围；张淼的陈述与公司了解的情况基本相符，赵全文也承认了承包装灯和消防箱的活，曹先桥是赵全文带过来的，对施工协议、情况说明没有异议，赵全文陈述施工协议是事后补签的，不符合实际情况。以上事实，由曹先桥提供的仲裁裁决书、快递单、接处警工作登记表，双方的一审当庭陈述等证据加以证实。一审法院认为，劳动者主张与用人单位存在劳动关系需提供初步证据。中远公司承包枫香花园2.2期公共部位的装修工程，张淼系中远公司的员工，负责枫香花园的上述装修项目。中远公司主张，张淼陈述：曹先桥在对58号楼消防箱的施工过程中受伤，但其将安装消防箱的活承包给了赵全文，是赵全文叫曹先桥来做的，曹先桥与张淼、中远公司没有关系。赵全文虽陈述张淼把安装消防箱的活承包给赵全文做，但也陈述承包合同是后补的，是为了走保险理赔，其为张淼打工，其与曹先桥的工资是和张淼谈好的，都是每天300元，两人一起干活，不存在谁指挥谁的情形，显然该陈述与赵全文、张淼主张的由赵全文个人承包安装消防箱存在矛盾。故一审法院对中远公司、张淼的主张，不予采信。本案中，张淼系中远公司项目经理，负责涉案装修项目，曹先桥提供有偿劳动，接受管理，双方符合劳动关系的特征。中远公司未举证证明涉案工程由他人承包，或者其与曹先桥不存在劳动关系，应承担相应不利法律后果，故一审法院认定2019年3月13日曹先桥与中远公司存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：2019年3月13日曹先桥与中远公司存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由中远公司负担。二审中，当事人没有提供新证据。本院查明事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系，不予支持，但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。本案中，张淼作为中远公司的项目负责人与赵全文签订《消防箱焊接施工协议》，协议约定中远公司将消防箱门焊接全部劳务分包给赵全文。赵全文主张该协议为曹先桥发生事故后所签，但并未提供相关证据予以证明，且承认其承包上述工程的事实，故本院采信该协议的真实性，中远公司存在违法分包的行为。此外，赵全文亦承认曹先桥为其带入工地。曹先桥在切割焊接消防栓外壳时受伤，其工作内容在《消防箱焊接施工协议》范畴之内。故本院对曹先桥主张与中远公司存在劳动关系，不予支持，但若曹先桥所受伤害构成工伤的，中远公司作为用工主体资格的发包方应与承包人承担连带赔偿责任。综上所述，中远公司上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初4911号民事判决；二、驳回曹先桥的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由曹先桥负担。二审案件受理费10元，由曹先桥负担。本判决为终审判决。审 判 员  朱 立审 判 员  锁文举审 判 员  林李金二〇二〇年十二月二日法官助理  张志国书 记 员  王 贞