安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9695号 上诉人（原审原告）：苏寒,男,1983年3月14日出生,汉族,住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：马建廷，安徽万世律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽正德人力资源咨询有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区新产业园湖光路**自主创新产业基地******。 法定代表人：管政，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄家云，该公司员工。 委托诉讼代理人：牛方芹，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：合肥市百帮人力资源有限公司，住所，住所地安徽省合肥市庐江路**div> 法定代表人:江林生，总经理。 委托诉讼代理人：汪慧，安徽昊华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团安徽有限公司肥西县分公司,住所地安,住所地安徽省肥西县上派镇卫星社区云谷路v> 负责人:韩昊,总经理。 委托诉讼代理人：严鸣，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹琳颖，安徽华人律师事务所实习律师。 上诉人苏寒、安徽正德人力资源咨询有限公司（以下简称正德公司）因与被上诉人合肥市百帮人力资源有限公司（以下简称百帮公司）、中国移动通信集团安徽有限公司肥西县分公司（以下简称移动肥西分公司）劳动争议一案，不服安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初4391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 苏寒上诉请求:撤销一审判决第二项、第三项，改判为：判令正德公司支付苏寒年休假工资61649元、判令正德公司支付苏寒2010年至2019年9月加班工资51374元、判令正德公司支付苏寒解除劳动合同经济补偿金72631元；判令正德公司、百帮公司、移动肥西分公司对上述诉请承担连带责任。事实与理由：一、一审判决对苏寒的加班工资认定及判决无事实依据。1、苏寒一审提供的双休日、节假日值班表，该值班表对值班时间、值班人员、工作内容做出了规定，也就是说值班时间属于工作时间，只是工作的方式和上班有区别，工作的内容是一样的，值班人员同样提供劳动价值，理应享受加班工资待遇。2、一审判决认定苏寒的值班安排，系单位制度安排的与劳动者工作无关的工作，明显与事实不符，苏寒从事的驾驶员工作，值班表上明确规定：“出车任务较多，由综合办按值班顺序次递派车顶上，不得以非值班推诿”，由此可见，值班的工作内容为出车且出车任务较多。二、关于苏寒诉请未休年休假工资认定。正德公司提供的证据不能直接证明苏寒已休2020年年休假8天，根据《安徽省工资支付规定》第十一规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期…等内容，并保存2年以上备查。该规定并不必然要求劳动者承担两年前未休年休假工资的全部举证责任，正德公司向一审法院提供了2020年休假员工请假申请单，如苏寒实际休了年休假，完全有理由相信两年前年休假员工请假申请单同样存在，应当向法庭提供。三、一审判决以苏寒未提供充分证据证明正德公司未发放加班工资、违法派遣为由，没有支持苏寒主张的经济补偿金，没有事实依据。苏寒举证自2010年12月至2019年9月存在100天的加班事实，正德公司没有支付任何加班工资，也没有举证证明其让苏寒已调休，另外，正德公司也没有支付苏寒未休年休假工资，根据《劳动合同法》规定，用人单位未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者提出解除劳动合同，劳动者可以得到经济补偿金，本案中，正德公司未能支付苏寒的加班工资报酬及未休年休假工资，故，苏寒主张的经济补偿金符合法律规定。四、一审判决认定苏寒苏寒月平均工资为5230.84元，与事实不符，苏寒提供的社保缴费基数为5587元，该证据客观反映苏寒的实际工资，一审判决以银行流水认定苏寒月平均工资，部分与事实不符，月工资应当包括苏寒的实际全部实际收入。 正德公司、移动肥西分公司辩称，1、值班不同于正常上班，值班人可以灵活安排，有工作任务时出车，没有任务时可以休息并电话值班，故值班时间不应当认定为工作时间。2、苏寒主张对年休假不知情，与事实不符。移动肥西分公司提供的考勤记录网页截图及主管领导的审批截图可以证明苏寒2018/2019年已修完年休假。3、一审未支持经济补偿金，判决正确。4、社会保险争议不属于人民法院受案范围，正德公司不存在违法缴纳社会问题。 百帮公司的答辩意见同一审。 正德公司上诉请求:撤销一审判决第二项“安徽正德人力资源咨询有限公司于判决书生效之日起十五日内支付苏寒应休未休年休假工资6733.95元”，并依法改判正德公司不需支付该费用。事实与理由：原审关于2018年、2019年年休假的判决认定事实不清，证据不足，苏寒实际已经休完全部年休假。移动肥西分公司对于员工的人事管理均是通过人力资源平台进行电子化、数据化管理。并为此为每一位员工（包括正式员工、派遣员工、劳务外包公司）设置个人账号及密码，账号及密码由员工个人掌握。员工请假均是自行在系统上填报，并经上级主管领导批准后同意。苏寒声称对自身系统申报休假事实不知情，与事实不符。原审法院仅以苏寒不认可移动人力资源平台打印件，不支持该证据，认定事实不清。一审法院的该判决如生效，既否定电子化、数据化管理，将全面影响中国移动公司在人力资源方面的管理制度，与社会发展进程、与诉讼证据发展相悖。正德公司补充提交苏寒主管领导批准同意的人力资源平台打印件、移动肥西分公司每个月向市移动公司报送的考勤记录的网页截图，多份证据均能相互印证2018年、2019年苏寒已经休完年休假。 苏寒的答辩意见同上诉意见。 百帮公司辩称，该案争议与其无关。 移动肥西分公司辩称，正德公司的上诉理由符合客观事实。 苏寒向一审法院起诉请求：1.依法解除苏寒与正德公司之间的劳动关系;2.判令移动肥西分公司支付苏寒解除劳动合同经济补偿72631元(5587元/月×13个月);3.判决移动肥西分公司支付苏寒2010年至2019年9月加班工资51374元(5587元/21.75×100天×200%);4.判决移动肥西分公司支付苏寒2007年2月7日至2020年2月8日年休假工资61649元(5587元/21.75×80天×300%);5.裁决正德公司、百帮公司、移动肥西分公司对上述第2项、第3项、第4项请求承担连带责任。 一审法院认定事实：2007年2月7日,苏寒入职百帮公司，并签订了一份劳动合同,双方约定，百帮公司派遣苏寒到合肥移动位于合肥的办事机构，从事驾驶员岗位工作，合同到期后双方一直续签到2019年8月31日。2019年1月1日，苏寒与正德公司签订了一份劳动合同，合同期限自2019年1月1日至2020年12月31日止，正德公司派遣苏寒至合肥移动位于合肥的办事机构从事驾驶员工作。上述工作期间，苏寒一直在移动肥西分公司从事驾驶员工作。工作期间百帮公司和正德公司为苏寒购买了社会保险并发放工资。 2020年4月17日，苏寒向肥西县劳动人事争议仲裁委员会申请解除与正德公司的劳动关系，2020年5月12日，正德公司在仲裁笔录中认可解除劳动关系，2020年6月16日苏寒撤回仲裁申请。2020年7月20日，苏寒再次向肥西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以（2020）肥劳人仲案字第333号不予受理通知书，决定不予受理。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的相关规定，劳动合同用工是我国企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。苏寒的工作岗位符合法律规定的使用劳务派遣用工形式的特点，符合劳动合同法对劳务派遣的规定，百帮公司、正德公司系苏寒的用人单位、移动肥西分公司系苏寒的用工单位。在派遣期间，苏寒工资待遇均由派遣单位发放，并为其缴纳社保，故苏寒要求用工单位移动肥西分公司承担各项费用无法律依据，该院不予认可。苏寒于2019年1月1日与正德公司签订劳动合同，并出具承诺书，载明自此不存在其他劳动关系，应视为其与百帮公司的劳动关系已经解除，其主张百帮公司擅自解除合同，无有效证据予以佐证，且与上述事实相左，故苏寒诉请百帮公司承担各项费用，没有法律依据，该院不予认可。 苏寒于2020年4月17日向肥西县劳动人事争议仲裁委员会申请解除与正德公司的劳动合同，正德公司在仲裁中亦予以认可，故该院认为双方的劳动关系于2020年4月17日解除。苏寒提供的其2019年4月至2020年3月之间工资流水，证明其月平均工资，经计算数值不高于正德公司认可的5230.84元，故该院认定苏寒的月平均工资为5230.84元/月。 关于加班工资，苏寒主张加班100天，并提供了肥西县分公司2010年12月至2019年9月的驾驶班双休日、节假日值班表予以佐证，但上述值班安排，系单位制度安排的与劳动者工作无关的值班，工作内容、强度亦不同于日常工作，且值班表明确注明苏寒可以电话值班，表明值班期间苏寒可以在家休息，苏寒未提供充分证据证明其延时加班的事实，该院对其主张的加班工资不予支持。 关于未休年休假工资，移动肥西分公司主张足额支付了年休假公司或苏寒已休年休假，并提供了苏寒签字并认可的2020年已休年假8天的员工请假申请单予以佐证，该院认可其2020年休假8天，但其提供的人力资源平台打印件，苏寒不予认可，该院不予支持。苏寒2007年入职，2020年4月离职，虽然期间变更了用人单位，但其用工单位、工作地点、工作内容均未变更，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定，应当认定为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。根据上述法律规定，苏寒年休假为10天/年，其2018年、2019年应分别享有年休假10天，2020年已工作时间折算应休未休年休假天数为2天，共计22天，其仅休8天，正德公司应支付苏寒未休年休假工资6733.95元（5230.84元/月÷21.75天/月×14天×200%）。《安徽省工资支付规定》第十一条规定：用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。根据上述法律规定正德公司对两年内的未休年休假情况承担举证责任，苏寒主张两年前未休年休假需提供证据予以佐证，苏寒主张两年前的未休年休假工资，未提供证据予以证明，该院不予认可。 关于经济补偿金，苏寒主张经济补偿的理由是基于正德公司未发放加班工资，未按照工资标准购买社保，违法派遣，但通过审查，苏寒并未提供充分证据予以佐证，故该院不予支持，其又主张正德公司未支付年休假工资应当支付经济补偿金，但原劳动部《工资支付暂行规定》第三条规定：本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”从上述规章可以看出，300%年休假工资中100%系正常上班期间的工资收入，这100%属于工资报酬，其余200%实质上用人单位按法律、法规规定安排却未安排劳动者享有带薪休假行为所承担的补偿，不属于正常的劳动报酬范围，故苏寒以此主张经济补偿金，无法律和事实依据，该院不予认可。 一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款，《职工带薪年休假条例》第三条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《工资支付暂行规定》第三条，《安徽省工资支付规定》第十一条之规定，判决：一、苏寒与安徽正德人力资源咨询有限公司于2020年4月17日解除劳动关系；二、安徽正德人力资源咨询有限公司于判决书生效之日起十五日内支付苏寒应休未休年休假工资6733.95元；三、驳回苏寒的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽正德人力资源咨询有限公司负担。 二审中，正德公司和移动肥西分公司向本院提供证据：一、2018年-2019年移动人力资源平台审批流程单，2018年度考勤汇总表，2019年度考勤汇总表，证明苏寒2018年休假10天，2019年休假10天。二、马献国、徐军、赵慎思人力资源平台审批流程单，证明与苏寒同岗位劳务派遣员工均是通过人力资源平台进行管理，请假流程均在平台完成。苏寒质证认为，第一组证据不属于新证据，对该组证据的三性及证明目的均不认可，该证据是复印件，易删减，不具有客观性，不能达到其证明目的。第二组证据也不属于新证据，该组证据无我方签字，仅是复印件，其三性均不认可。 对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，苏寒主张加班费，但其提供的值班表备注可以电话值班，苏寒未提供其他证据佐证其确有加班的事实，故对其请求支付加班费，本院不予支持。 移动肥西分公司提供的2020年的《员工请假申请单》中，有苏寒签字确认的年休假记录。而正德公司、移动肥西分公司二审中提供的苏寒2018年、2019年移动人力资源平台审批流程单均为打印件，无苏寒签字确认，形式上与其提供的2020年的休假记录不同。即便该份证据具有真实性，但其中所载明的苏寒休假记录多为1天、0.5天，与通常的单位安排员工年休假方式存在明显区别，故本院对其证明效力不予确认。正德公司主张已安排苏寒2018年、2019年年休假，本院不予采纳。一审法院关于未休年休假工资的认定并无不当，本院予以维持。 苏寒关于加班工资的请求不能成立，正德公司虽然未支付苏寒未休年休假工资，但未休年休假工资不属于劳动报酬，一审此节认定符合劳动合同法规定，本院予以认同。苏寒主张经济补偿金，不符合法定条件，本院不予支持。 苏寒未提供证据证明其实际全部收入水平，一审法院根据苏寒提供的银行流水认定其月平均工资为5230.84元，并无不当，本院予以确认。 综上，苏寒、正德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。