湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2786号上诉人（原审被告）：谢甫满，男，1972年10月4日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：曾小凤，湖南惠湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢朝雄，男，1960年6月29日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：戴运生，湖南湘德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍江生，男，1966年1月6日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：伍昭云，男，1943年10月2日出生，汉族，住湖南省耒阳市，系伍江生之叔父。上诉人谢甫满因与被上诉人谢朝雄、伍江生提供劳务者受害纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初4534号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、举证，合议庭决定不开庭审理了本案。本案现已审理终结。谢甫满上诉请求：1、撤销一审判决，予以改判；2、本案诉讼费用由谢朝雄、伍江生承担。事实和理由：一、一审判决认定谢甫满与伍江生形成承揽关系，谢朝雄与谢甫满形成劳务关系是错误认定；二、一审认定谢甫满与伍江生协议总价款3800元错误，双方实际商定的价款为3000元；3、原审认定谢甫满承担60%的责任错误。谢朝雄辩称：一审认定事实清楚，谢甫满要求谢朝雄承担主要责任没有法律依据。谢甫满没有取得建筑施工特种作业操作资格证，也没有采取任何安全防护措施，伍江生明知谢甫满没有相应资质仍将建筑工程发包给谢甫满，故谢朝雄的全部损失应由伍江生和谢甫满承担连带责任。伍江生辩称：伍江生请谢甫满为其烘干机房地面硬化和机房18空心围墙用水泥浆灌满，双方口头约定价格为3800元，施工质量、安全事故、劳动力现场安排等均由谢甫满负责。谢甫满的机组共有6人，其他员工伍江生均不认识。空心围墙倒塌原因是未按安全规范施工。事发后伍江生已经赔偿了5万元。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。谢朝雄向一审法院提出诉讼请求：1、判令谢甫满、伍江生连带赔偿谢朝雄的损失134765.09元[已扣减伍江生垫付的24000元，其中医药费66496.09元（含后续治疗费16000元）、住院伙食补助费2300元、营养费2700元、护理费13200元、误工费33000元、鉴定费2200元、残疾赔偿金33869元、精神损害抚慰金5000元]；2、判令本案诉讼费由谢甫满、伍江生承担。一审法院认定事实：2019年9月，伍江生拟在自家存放烘干机的房子铺混凝土地面，以及将该房内的一堵长约20米的空心间墙用混凝土灌满，遂与谢甫满协商，由谢甫满提供混凝土地泵并组织人工施工，总价款3800元，施工所需的原材料由伍江生自行提供。为此，谢甫满委托案外人谢甫争组织除操作混凝土地泵之外的人工，该部分人的工作由谢甫满安排。谢朝雄经谢甫争介绍参与施工，负责捣动混凝土和地板磨面。2019年9月20日17时左右，由工人陆武生控制地泵操作台，工人何秋生手持泵管架在墙体上往空心墙内泵送混凝土，谢朝雄在捣动墙内的混凝土过程中，墙体突然倒塌，将谢朝雄和何秋生砸伤。谢朝雄受伤后，在中铁五局二公司医院等地治疗，共住院23天，产生的总医疗费为50382.09元。事发后，伍江生替谢朝雄垫付了2万元，同时将3万元现金交由谢甫满用于本次施工过程中受伤人员的治疗，其中4000元用于谢朝雄治疗，26000元用于何秋生治疗。谢朝雄出院诊断：1、右股骨下段粉碎性骨折；2、右腓骨小头撕脱性骨折；3、左胫骨平台骨折；4、左股骨内侧髁骨折；5、左膝内侧副韧带损伤；6、双膝关节半月板损伤；7、双膝前交叉韧带损伤；8、双下肢多处软组织挫裂伤；9、双膝骨性关节炎；10、中度贫血；11、角膜炎。经谢朝雄自行委托，衡阳市经纬司法鉴定所于2020年3月24日作出衡经纬司鉴所[2020]临鉴字第46号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、谢朝雄，左股骨内侧髁骨折、左胫骨后方平台骨折及内侧髁间脊撕脱性骨折并左膝内侧半月板后角撕裂、外侧半月板后角II度损伤，左膝前交叉韧带及内侧副韧带损伤致左膝关节丧失功能约40%，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.611条之规定，该种损伤的伤残程度评定为拾级。2、谢朝雄，右股骨下段、右胫骨平台及右腓骨小头骨折并右膝内侧半月板后角撕裂、右膝前交叉韧带及外侧副韧带损伤致右膝关节丧失功能约33.33%，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.611条之规定，该种损伤的伤残程度评定为拾级。3、谢朝雄尚需后期医疗费（取双下肢多处骨折处内固定医疗费用）壹万陆仟元左右人民币。4、谢朝雄所受损伤的误工期为300日，护理期为120日，营养期为90日。谢朝雄已支付鉴定费2200元。另查明：谢甫满未能提供混凝土泵车及相关操作人员的建筑施工特种作业人员操作资格证或业经岗前培训。一审法院认为，本案中，伍江生自行提供原材料并支付报酬，将铺混凝土地面及空心墙浇注混凝土工作交由谢甫满完成，由谢甫满提供混凝土地泵及操作人员并组织、安排施工人员完成，双方形成承揽关系。谢朝雄系谢甫满通过他人介绍所雇请的施工人员，双方形成劳务关系，谢朝雄系提供劳务者，谢甫满是接受劳务者。根据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。谢甫满未提供证据证实地泵操作人员取得了建筑施工特种作业人员操作资格证书或业经岗前培训，在向空心墙内泵送混凝土的作业过程中，未采取任何安全防护措施，对于本案损害的发生负主要责任，谢朝雄作为完全民事行为能力人，应当知道地泵在泵送水泥时具有一定的危险性，但其未注意自身安全，亦具有一定的过错，应自行承担相应的责任。伍江生作为定作人，未审查地泵操作人员是否具有相应资格或业经岗前培训，同时亦未对墙体作加固处理，具有指示、选任过失，也应承担一定的责任。综合考量本案实际情况，酌定由谢朝雄自行分担30%的责任，由谢甫满、伍江生分别承担60%、10%的责任。结合本案事实和证据并根据相关法律规定，参照湖南省统计局公布的本案法庭辩论终结时的上一统计年度即2019年度的相关统计数据，对谢朝雄的损失确定如下：1、医疗费66382.09元（已实际支付的50382.09元凭医疗费票据确定，后续治疗费16000元参照鉴定意见确定）；2、住院伙食补助费2300元（23天×100元/天）；3、营养费，参照鉴定机构评定的营养期90天，酌定按20元/天的标准计1800元；4、护理费参照湖南省城镇私营单位居民服务和其他服务行业从业人员年平均工资39552元的标准，结合鉴定机构评定的护理期120天计13003元（39552元/年÷365天×120天）；5、误工费，参照湖南省城镇私营单位农、林、牧、渔业从业人员年平均工资34778元的标准，结合鉴定机构评定的误工期300天计28584元；6、残疾赔偿金36948元[15395元/年×20年×（10%+2%）]；7、精神损害抚慰金酌定为5000元；8、鉴定费2200元，上列1-8项合计156217.09元，按照前文责任比例划分，由谢朝雄自行分担30%计46865.13元（156217.09元×30%），由谢甫满承担60%计93730.25元（156217.09元×60%），由伍江生承担10%计15621.71元（156217.09元×10%）。因事发后，伍江生先行向谢朝雄支付了24000元，超过了应承担的赔偿责任，核减后，谢朝雄应向伍江生返还8378.29元（24000元-15621.71元）。谢朝雄要求谢甫满、伍江生赔偿损失134765.09元中的93730.25元，具有事实依据，符合法律规定，予以支持；过高部分及其他诉讼请求，不予支持。庭审中，谢甫满称，其与谢朝雄未形成劳务关系的反驳主张，与查明的事实不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、谢甫满赔偿谢朝雄的损失93730.25元；二、谢朝雄向伍江生返还多付的赔偿金8378.29元；三、驳回谢朝雄的其他诉讼请求。上列第一、二项,限在判决发生法律效力之日起20日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3320元，减半收取1660元，由谢甫满负担996元，伍江生负担664元。谢朝雄已垫付1660元，谢甫满、伍江生应在执行中相应清偿。在本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：谢甫满与谢朝雄、伍江生之间法律关系如何认定？责任应如何划分？针对该争议焦点，本院作如下评述：关于谢甫满与谢朝雄、伍江生之间法律关系如何认定的问题。从谢朝雄在一审庭审中的陈述来看，谢朝雄以在农村打零工为业，事发前一天他与谢甫争在一起做事，谢甫争叫他第二天一起去做事，吃老板的，180元一天，谢朝雄问谢甫争是到谁家去做事，谢甫争说他也不知道，去了就知道了。于是第二天谢朝雄、谢甫争、谢朝忠、谢正负四人一起到了伍江生家。谢朝雄等四人的工作由谢甫满安排，施工工具由伍江生提供。谢朝雄和谢正负撸水泥，谢朝忠和谢甫争去扫坪。空心墙需要捅水泥都是由谢朝雄和谢正负去做，灌满空心墙后的磨面由谢甫争、谢朝忠操作。谢甫满的委托代理人在一审中提供了对谢甫争、谢朝忠的调查笔录，二证人称本案中的雇主是伍江生，但二证人均未出庭作证，且证人证言称工资为200元/天与谢朝雄陈述180元/天不符，另外证人还称当天工作本来没有包括给空心墙灌水泥，是伍江生同意给他们四个人一人加一包烟他们才同意做的。这一陈述也与谢朝雄的当庭陈述不符。故对该证人证言，不予采信。而综合各方陈述可知，伍江生将自家烘干机房地面水泥浆磨平及空心围墙灌装水泥浆的业务发包给谢甫满，伍江生提供工具、材料，谢甫满提供水泥泵及人员，对于包工价格和谢朝雄等四人的工资给付双方各执一词，谢甫满主张是3000元不包空心围墙水泥浆，也不包谢朝雄等人工资，伍江生主张3800元包空心围墙和谢朝雄等人工资，鉴于本案事故发生在付款之前，从谢朝雄的法庭陈述来看，工作是包括空心围墙水泥浆的，这也符合他们往日的工作习惯。一审判决认定伍江生与谢甫满构成承揽法律关系，谢甫满与谢朝雄构成雇佣关系并无不当，本院予以确认。对于本案各方责任承担宜根据侵权行为中的过错责任来划分。谢甫满作为水泥泵的所有人，对于水泥浆的施工安全的要求相比其他人更为专业，其在向空心围墙灌水泥浆前，已经判断出空心围墙是单墙，如不加固可能倒塌，但其未要求伍江生对空心围墙进行加固即向空心围墙中灌注水泥浆，未尽到安全提示义务，对于谢朝雄的伤应承担主要责任。伍江生作为房主即受益人，存在选任过失，对于谢朝雄的伤亦应承担一定的责任。谢朝雄作为有过经验的施工人，自身在操作过程中未尽安全注意义务，也应承担一定的责任。伍江生作为房东受益人，一审认定承担10%的责任偏低，本院酌定为20%。谢朝雄自负30%，谢甫满承担50%责任。综上，谢朝雄的各项损失156217.09元，其自负30%计46865.13元（156217.09元×30%），由谢甫满承担50%计78108.55元（156217.09元×50%），由伍江生承担20%计31243.42元（156217.09元×20%），扣除伍江生已经支付的24000元，伍江生还应支付给谢朝雄7243.42元。综上，谢甫满的上诉理由部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条,《最高人民法院》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初4534号民事判决第二、三项；二、变更湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初4534号民事判决第一项为：上诉人谢甫满赔偿被上诉人谢朝雄的损失78108.55元；三、被上诉人伍江生赔偿被上诉人谢朝雄的损失7243.42元；四、驳回被上诉人谢朝雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件诉讼费3320元，减半收取1660元，由上诉人谢甫满负担830元，被上诉人谢朝雄负担498元，被上诉人伍江生负担332元；二审案件诉讼费3320元，由上诉人谢甫满负担1660元，被上诉人谢朝雄负担996元，被上诉人伍江生负担664元。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  文 芳审判员  王海华二〇二〇年十二月二十九日法官助理周隽斓书记员张蕾