吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉24刑终225号原公诉机关吉林省珲春市人民检察院。上诉人（原审被告人）杜鹏程，男，汉族，1990年9月18日生，公民身份号码:1301311***********，出生地为河北省石家庄市，大学专科，无职业，住河北省石家庄市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月11日被珲春市公安局刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于珲春市看守所。上诉人（原审被告人）耿东斌，男,汉族，1986年3月1日生,公民身份号码:1301321***********，出生地为河北省石家庄市，小学文化，无职业，住河北省石家庄市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月11日被珲春市公安局刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于珲春市看守所。辩护人贾丽丽，吉林海兰江（珲春）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王利鹏，男,汉族，1989年1月2日生,公民身份号码:1301211***********，出生地为河北省石家庄，大学专科，无职业，住河北省石家庄市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月11日被珲春市公安局刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于珲春市看守所。上诉人（原审被告人）安健康，男，汉族，1990年7月21日生，公民身份号码:1301311***********，出生地为河北省石家庄市，大学专科，无职业，住河北省石家庄市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月11日被珲春市公安局刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于珲春市看守所。吉林省珲春市人民法院审理珲春市人民检察院指控原审被告人杜鹏程、耿东斌、王利鹏、安健康犯诈骗罪一案，于2020年9月22日作出（2020）吉2404刑初103号刑事判决。宣判后，原审被告人杜鹏程、耿东斌、王利鹏、安健康不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年3月至5月期间，在河北省石家庄市新华区馨梦苑小区6栋3单元902室，被告人杜鹏程与被告人耿东斌事先预谋后，被告人杜鹏程雇佣被告人王利鹏及安健康，以帮人炒股为由，由被告人杜鹏程、耿东斌先行购买虚假外汇炒股平台，由被告人安健康对外发布炒股及炒外汇信息，而后耿东斌自称为“数据分析师”指导被害人炒股或炒外汇，在取得被害人信任后，被告人杜鹏程、耿东斌、王利鹏利用假扮“炒股团队”不同身份，诱使被害人下载虚假的炒外汇软件“MT4”，骗取被害人周爽人民币321,827元（以下币种同）。期间，被告人杜鹏程违法所得130,000元、被告人耿东斌违法所得130,000元、被告人王利鹏、安健康违法所得各25,000元。案发后，公安机关于2019年8月9日在河北省石家庄市将四被告人抓获归案。在本案侦查阶段，在被告人杜鹏程处扣押黑色小米6X手机一部、白色苹果XSMAX手机一部、绿色vivoz5x手机一部、U盘一个、中国银行（6217855000071302459）卡一张、工商银行（6212260402002724266）卡一张、联通手机卡15张、黑色联想牌笔记本电脑一台；在被告人耿东斌处扣押华硕电脑一台、VIVOX21A手机两部、VIVOY27手机一部、VIVOX-SERIES手机一部、中国民生银行（6226191003902162）卡；在被告人王利鹏处扣押华为荣耀8蓝色手机一部、华为NOVA2S手机一部、苹果8手机一部、VIVOY85A手机一部、华为荣耀9LITE手机一部、U盘2个、卡包1个、棕色钱包一个、黑色钱包一个、中国建设银行（6217000130008028457）卡一张、红色POS机一个、黑色POS机一个、黑色移动硬盘一个、绿色读卡器一个；白色话术单9张、橙色笔记本一本、白色笔记本一本；在被告人安健康处扣押联想笔记本电脑一台、U盘2个、苹果6PLUS手机一部、华为荣耀8白色手机一部。在本案审理过程中，被告人杜鹏程、耿东斌、安健康分别退赔被害人周爽140,000元、60,000元及45,000元。上述三被告人得到被害人周爽的谅解。原审认定上述事实的依据有被告人杜鹏程、耿东斌、王利鹏、安健康的供述，被害人周爽的陈述，发、破案经过、微信聊天记录、公安部电信诈骗案件侦办平台查询单及情况说明、微信账单截图、中国建设银行个人活期账户交易明细、交易信息汇总表、电子数据勘查工作记录、搜查笔录、扣押物品清单、情况说明、户籍证明、视听资料等证据。原判认为，在案被告人杜鹏程、耿东斌、王利鹏、安健康的供述结合被害人周爽的陈述以及微信聊天记录、转账记录等相关证据足以证明被告人杜鹏程、耿东斌、王利鹏、安健康以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人数额巨大财物的行为，已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人王利鹏辩解其不构成诈骗罪系属当庭翻供，本院不予采信。被告人杜鹏程、耿东斌、王利鹏、安健康系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人杜鹏程、耿东斌起主要作用，系主犯，被告人王利鹏、安健康起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。鉴于本案适用认罪认罚审判程序且被告人杜鹏程、耿东斌、安健康已经对被害人进行了退赔，被害人对其三被告人表示谅解，依法可对被告人杜鹏程、耿东斌、安健康从宽、从轻处罚。故根据被告人杜鹏程、耿东斌、王利鹏、安健康的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，对被告人杜鹏程、耿东斌依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，对被告人王利鹏依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条之规定，对被告人安健康依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定判决如下：一、被告人耿东斌犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人杜鹏程犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；三、被告人王利鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人安健康犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；五、责令被告人杜鹏程、耿东斌、王利鹏、安健康退赔被害人周爽七万六千八百二十七元；六、扣押在案的作案工具，被告人杜鹏程的白色苹果XSMAX手机一部、绿色vivoz5x手机一部、U盘一个、中国银行（6217855000071302459）卡一张、联通手机卡15张、黑色联想牌笔记本电脑一台，被告人耿东斌的华硕电脑一台、VIVOX21A手机两部、VIVOY27手机一部、中国民生银行（6226191003902162）卡，被告人王利鹏的华为NOVA2S手机一部、VIVOY85A手机一部、华为荣耀9LITE手机一部、U盘2个、卡包1个、棕色钱包一个、黑色钱包一个、中国建设银行（6217000130008028457）卡一张、红色POS机一个、黑色POS机一个、黑色移动硬盘一个、绿色读卡器一个；白色话术单9张、橙色笔记本一本、白色笔记本一本，被告人安健康的联想笔记本电脑一台、U盘2个，由扣押机关依法处理。上诉人耿东斌的上诉理由及其辩护律师的辩护意见：1.本案耿东斌没有诈骗被害人的犯罪预谋和故意。整个案件过程中，耿东斌只是做一些辅助性工作，系从犯。2.一审认定耿东斌非法获利13万元系错误，实际获利为5万元。3.耿东斌已主动向被害人赔偿6万元，并得到被害人谅解。4.整个案件过程中耿东斌如实供述自己的罪行，并签署了认罪认罚具结书，无前科劣迹，系初犯、偶犯。故请求二审法院从轻或减轻处罚。上诉人杜鹏程的上诉理由：1.杜鹏程积极退赔被害人14万元，得到了被害人谅解。2.杜鹏程到案后如实供述自己的罪行，并签署了认罪认罚具结书，无前科劣迹，系初犯、偶犯。故请求二审法院从轻或减轻处罚。上诉人王利鹏的上诉理由：1.王利鹏并未诱使被害人下载炒外汇软件“MT4”，也未欺骗过被害人任何财物，内部学员微信群一直是耿东斌亲自负责，偶尔会替耿东斌在群里聊会儿天，聊的内容也只是一些故事行情、生活闲聊之类的。2.王利鹏至始至终也不知道“MT4”是一个虚假软件，仅听说过是一个炒外汇的平台，带学员做投资。3.一审庭审中，并没有出示相关证据证明王利鹏犯诈骗罪，也没有进行辨认、质证等环节，仅凭一些口供认定王利鹏犯诈骗罪，违反法律程序。4.王利鹏所得到的2.5万元并非违法所得，而是杜鹏程给王利鹏发的工资。上诉人安健康的上诉理由：1.安健康事先无诈骗故意。2.安健康在本案中仅是一个打工者，所起的作用微乎其微，且从未直接参与诈骗行为。3.安健康实际获利为2万元，且到案后积极赔偿被害人共计4.5万元，并得到被害人谅解。4.安健康到案后如实供述犯罪行为，并签署了认罪认罚。故对其应从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审期间上诉人未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实充分。本院认为，上诉人耿东斌、杜鹏程、王利鹏、安健康以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人数额巨大财物,其行为已构成诈骗罪。关于上诉人耿东斌及其辩护人提出的耿东斌无事先预谋和诈骗故意，在本案中起辅助性作用，系从犯；实际非法获利并非13万元，应为5万元，经查，原判认定耿东斌为主犯，非法获利为13万元的事实，有杜鹏程、耿东斌、王利鹏、安健康的供述、被害人证言、微信聊天记录、银行转账明细等证据相互佐证，原判认定耿东斌犯罪作用和获利数额准确，并无不当。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人王利鹏提出的其并未诱使被害人下载炒外汇软件“MT4”；一审庭审中在未出示相关证据予以佐证的情况下，仅凭口供定诈骗罪的事实，程序违法的上诉理由，经查，有杜鹏程、耿东斌、王利鹏、安健康的供述、被害人证言、微信聊天记录、银行转账明细等证据相互佐证，其有犯罪故意，系从犯，原判认定准确，并无不当。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人安健康提出的其非法获利并非2.5万元，应为2万元的上诉理由，经查，有杜鹏程、耿东斌、王利鹏、安健康的供述、银行转账明细等证据相互佐证，原判认定获利数额准确，并无不当。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人耿东斌及其辩护人、杜鹏程、安健康均提出的已积极赔偿被害人损失；到案后如实供述罪行，并签署认罪认罚具结书，认罪、悔罪，系偶犯、初犯，原判量刑过重的上诉理由，经查，原判对耿东斌、杜鹏程、安健康量刑时已综合考虑了其犯罪的事实、情节、悔罪态度和赔偿情况，量刑并无不当。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  金虎哲审判员  朴龙俊审判员  史 磊二〇二〇年十二月二十九日书记员  郑翔铭