黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终1234号上诉人（一审原告）：赵远明，男，1970年3月29日出生，汉族，住佳木斯市向阳区。被上诉人（一审被告）：张海，男，1973年9月18日出生，汉族，住佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：杨艳秋，佳木斯市前进区商贸法律服务所法律工作者。上诉人赵远明因与被上诉人张海不当得利纠纷一案，不服佳木斯市向阳区人民法院（2020）黑0803民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵远明上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。佳木斯市仲裁委作出的（2013）佳仲调字第35号调解书中上诉人不承担连带保证责任。三方签订的担保函中明确约定上诉人承担一般保证，不承担连带保证责任。一审判决认定原佳木斯鑫达房地产投资担保公司提供担保，承担连带保证责任，属认定事实错误。一审判决适用法律错误。本案中孙振国以自有房产做抵押向张海借款，佳木斯鑫达房地产投资担保公司签订担保保证函，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保情况下，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。本案中，佳木斯市郊区人民法院作出（2017）黑0811执207号执行裁定，截止2018年11月18日债务人孙振国共欠张海341600元，佳木斯市郊区人民法院裁定将孙振国抵押房产以第二次流拍价390800元抵偿所欠张海债务，张海已通过法院接收该房屋，佳木斯鑫达房地产投资担保公司已解除担保责任，不用承担还款保证责任。张海收取上诉人垫付的11个月利息没有法律依据，理应返还上诉人。张海辩称，一审判决认定事实清楚，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八规定，本案属借款利息，39600元有合法根据，不属于不当得利。2009年9月29日佳木斯鑫达房地产投资担保公司依法申请设立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，该公司两名股东为上诉人赵远明及赵贵永，而本案中只有赵远明一人起诉，主体不适格。上诉人垫付利息应向债务人行使追偿权，而不是向本案债权人张海主张权利，已经承担保证责任的保证人，负有担保债权的实现，有权向债务人追偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。赵远明向一审法院起诉请求：1、判令被告张海返还不当得利原告垫付2013年3月12日至2014年2月12日11个月利息39600元；2、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月12日，案外人孙振国向张海借款180000元，佳木斯鑫达房地产投资担保公司作为保证人为该笔借款提供保证担保。借款到期后，借款人孙振国又延期支付利息至2013年3月12日，而后佳木斯鑫达房地产投资担保公司为孙振国垫付2013年3月12日至2014年2月12日共计11个月利息。另查明，2013年10月16日，佳木斯仲裁委员会受理了申请人张海提交的书面仲裁申请，于2013年12月20日作出（2013）佳仲调字第35号调解书，孙振国于2014年4月30日前向张海偿还借款本金及违约金240000元。孙振国逾期未履行调解协议，张海向佳木斯市郊区人民法院申请强制执行。2018年11月9日，佳木斯市郊区人民法院作出（2017）黑0811执207号执行裁定，将孙振国抵押的房产作价390800元抵偿给张海。一审法院认为，不当得利是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。依法律规定，取得不当利益的一方应将所获利益返还于受损失的一方，双方因此形成债权债务关系，即不当得利之债。经庭审查明，在另一借款合同民事法律关系中，佳木斯鑫达房地产投资担保公司作为保证人，在债务人孙振国到期未履行支付利息义务的前提下，保证人佳木斯鑫达房地产投资担保公司向债权人张海垫付11个月利息39600元。本案中，佳木斯鑫达房地产投资担保公司股东赵远明诉请返还该笔利息，系基于担保责任行使追偿权，故本案案由应为追偿权纠纷。关于原告主张被告返还不当得利39600元利息的请求，一审法院认为，佳木斯鑫达房地产投资担保公司依法注销后，应当组织清算并由债权债务承受人对外主张权利，原鑫达公司股东为赵远明和赵贵永俩人，本案赵远明以个人名义起诉，属于诉讼主体不适格。佳木斯鑫达房地产投资担保公司作为借款合同的保证人，其代债务人履行支付利息义务，有法可依，故该笔利息不属于不当得利款。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。佳木斯鑫达房地产投资担保公司基于保证合同约定，履行垫付利息义务，其可行使保证责任追偿权，向债务人追偿。其向债权人张海主张权利，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上，对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回原告赵远明的诉讼请求。案件受理费790元，减半收取计395元，由原告赵远明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵远明提交的新证据：1、房屋所有权证一份、房屋他向权证一份。意在证明，孙振国以位于佳木斯市××区建国乡建国村，产权证号为佳房权证东字第**，面积为166.25平方米，做了抵押登记。根据《担保法》第28条规定，同一债权既有保证人又有物的担保物的，保证人对物的担保意外的债权承担保证责任。在借款人孙振国有抵押物的情况下，保证人没有法律责任，在抵押物没有处置的情况下直接承担还款保证责任，也就是借款到期后上诉人没有法律责任直接给付被上诉人11个月借款利息。张海发表质证意见称，对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。因被上诉人与上诉人之间签订了保证合同，上诉人对债务人孙振国不履行债务及利息，上诉人负有承担连带给付义务后，上诉人可行使追偿权向实际债务人孙振国。本院认为，该组证据能够证明，孙振国以位于佳木斯市××区建国乡建国村，产权证号为佳房房权证东字第**，积为166.25平方米的房屋为借款做了抵押登记。2、声明一份、赵贵永身份证复印件一份。意在证明，上诉人作为本案主体适格，赵贵永因年纪较大，无法出庭参加诉讼，现已将公司注销后的债权转让给上诉人。张海发表质证意见称，对该组证据的真实性均无异议。本院认为，张海对该组证据真实性无异议，本院予以采信。3、个人记载的原始账本一页。意在证明，2014年1月28日，佳木斯鑫达房地产投资担保公司通过邮政汇款给付张海垫付利息3600元，垫付孙振国借款18万元，延期一个月利息（2014年1月12日-2014年2月12日）。2014年1月29日佳木斯鑫达房地产投资担保公司记录在账本，因为是汇款，张海在2014年1月28日财务收据上没有签字。张海发表质证意见称，对证据的真实性和合法性有异议，上诉人本人书写的流水不能作为财务上的债权凭证进行使用，也无法证明上诉人所要证明的问题。本院认为，因该证据系上诉人单方记载的账目，又未提交相关证据予以佐证，对该证据本院不予采信。4、仲裁申请书一份。意在证明，在借款人孙振国抵押物没有处置的情况下，被上诉人张海知道收取上诉人赵远明给付利息没有法律依据，上诉人也没有法律责任垫付利息，收到上诉人给付利息不等同孙振国支付了借款延期利息，因此被上诉人于2013年9月21日在佳木斯仲裁委申请仲裁时向借款人孙振国主张因不按期给付借款延期利息而产生的违约金。张海发表质证意见称，对证据的真实性无异议，能证明2013年9月21日申请人张海申请仲裁第一被申请人孙振国，第二被申请人佳木斯鑫达房地产投资担保公司承担连带保证责任，申请人主张的借款本金逾期还款违约金的仲裁请求无法证明上诉人证明的张海多收取上诉人利息的事实，且该证据不属于新证据。本院认为，该证据系在佳木斯市仲裁委员会调取，故对该证据予以采信。5、调解协议一份。意在证明，被上诉人收取上诉人给付11个月利息3.96万元（2013年3月12日至2014年2月12日）的同时，被上诉人又向借款人孙振国主张了11个月的违约金，其中仲裁调解书下达后，上诉人又给付了被上诉人2两个月利息。被上诉人与借款人达成调解协议后，上诉人不用承担还款保证责任，因此上诉人给付被上诉人11个月利息应返还给上诉人。张海发表质证意见称，对证据的真实性无异议，该份证据不属于新证据，不能证明上诉人所证明的问题。本院认为，该证据系在佳木斯市仲裁委员会调取，故对该证据予以采信。本院经审理查明，2012年9月12日，孙振国与张海签订抵押合同，约定孙振国以东风区建国乡建国村面积为166.25平方米的楼房为其借款18万元作抵押担保。另查明，开票日期为2014年1月28日，金额为3600元的鑫达专用票据上没有张海签字。又查明，佳木斯市郊区人民法院（2017）黑0811执207号执行裁定认定，被执行人孙振国向张海给付借款本金、违约金、仲裁费共计341600元，裁定将孙振国抵押的房产作价390800元抵偿给张海。再查明，2014年12月30日佳木斯鑫达房地产投资担保公司注销登记。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系不当得利纠纷，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”之规定，一方是否构成不当得利关键在于其取得的利益是否具有法律根据。根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”第二十八条第一款规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”本案中，孙振国、张海、佳木斯鑫达房地产投资担保公司签订担保函约定由佳木斯鑫达房地产投资担保公司为孙振国向张海借款18万元承担一般保证责任，现张海通过向佳木斯仲裁委员会申请仲裁三方达成调解，并经佳木斯市郊区人民法院执行将孙振国抵押的房产作价390800元抵偿给张海，张海的债权已全部得到执行，张海收取由佳木斯鑫达房地产投资担保公司给付的垫付利息已无法律根据，一审判决认定佳木斯鑫达房地产投资担保公司可行使保证责任追偿权向债务人追偿，属适用法律有误，本院予以纠正。张海虽辩称赵远明作为本案主体不适格，但根据本院审理查明，佳木斯鑫达房地产投资担保公司已于2014年12月30日注销登记，佳木斯鑫达房地产投资担保公司的另一位股东赵贵永已将自己权利转让给赵远明，故赵远明作为本案原告主体适格。现赵远明主张张海应返还垫付利息39600元。但经审理查明，开票日期为2014年1月28日，金额为3600元的鑫达专用票据上没有张海签字，赵远明亦未提交其他相关证据予以佐证，故本院认定张海应返还赵远明垫付利息款为36000元。综上所述，上诉人赵远明的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销佳木斯市向阳区人民法院（2020）黑0803民初593号民事判决；二、被上诉人张海于本判决生效后十日内返还上诉人赵远明垫付利息款36000元；三、驳回上诉人赵远明的其他诉讼请求。一审案件受理费790元，减半收取395元，由被上诉人张海负担。二审案件受理费790元，由上诉人赵远明负担237元，被上诉人张海负担553元。本判决为终审判决。审判长  姜广武审判员  鲁晓薇审判员  金爱武二〇二〇年十二月二十九日书记员  张 楠