湖南省怀化市鹤城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1202刑初477号 公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。 被告人孟小锁，男，1982年10月14日出生于河北省蠡县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌诈骗犯罪于2020年6月28日被临时寄押于河北省保定市公安局执法办案区，同年7月1日被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年8月4日被执行逮捕。现羁押于怀化市看守所。 辩护人黄俊炜，湖南鹤洲律师事务所律师。 湖南省怀化市鹤城区人民检察院以怀鹤检一部刑诉〔2020〕20号起诉书指控被告人孟小锁犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2020年10月9日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。湖南省怀化市鹤城区人民检察院指派检察员张继明出庭支持公诉，被告人孟小锁及辩护人黄俊炜到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年8月初，被告人孟小锁在明知对方向其购买银行卡是进行违法犯罪活动，仍与对方商量以三、七比例分配卡内非法所得的赃款（孟小锁拿百分之七十，买卡方拿百分之三十）。后被告人孟小锁与张磊（已起诉）商量以张磊的身份证在中国XX银行蠡县分理处办理了一张卡号为XXXXXXXXXXX********的借记卡，并将该卡以700元的价格通过被告人孟小锁提供给实施电信诈骗的人使用。 2019年8月21日，被害人李某以给消防支队提供食品物资的名义被骗8万元，其分两次通过银行转账将货款8万元打入刘2某XXXXXXXXXXXXX376249账户内。当日12时许，刘2某尾号为6249的账户在收到李某第一笔5万元的打款后，当即向同案人张磊尾号为8173账户内打款49990元。 当日14时许，张磊将该卡挂失并补办了一张卡号为XXXXXXXXXXX********的新卡，并当即从新卡内取出90000元与被告人孟小锁进行分赃，其中被告人孟小锁分得赃款20000元。 案发后，被告人孟小锁主动退还被害人李某损失费20000元，并取得了被害人李某的谅解。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了接报案登记表、抓捕经过、常住人口信息、扣押决定书、扣押物品、文件清单、银行电子回单打印件、中国XX2银行个人活期账户交易明细、中国XX2银行银行卡客户交易明细清单、中国XX2银行活期取款凭证、特定业务申请书中国XX2银行个人开户与银行签约服务申请书、中国XX银行蠡县东城分理处借记卡产品资料查询、中国XX银行司法查询控制系统（JICS）个人账户活期交易明细导出表、张磊手机农行转账信息截图、谅解书、证人黄某、刘某、周某、刘2某、李某（电信诈骗被害人）的证言、同案人张磊的供述、被告人孟小锁的供述、提取、搜查笔录等证据。 公诉机关认为，被告人孟小锁以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，利用电信网络技术手段骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人孟小锁到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，具结悔过，且取得了被害人的谅解，在共同犯罪中，被告人孟小锁起次要作用，系从犯，建议对被告人孟小锁判处有期徒刑二年二个月。 被告人孟小锁对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭过程中对指控事实亦无异议，辩解提出其没有与电信诈骗的人共谋。其辩护人的辩护意见是孟小锁在电信诈骗犯罪中系从犯，认罪认罚，坦白、退赃、有悔罪表现，建议从轻处罚。 经审理查明，2019年8月初，被告人孟小锁与张磊（已判刑）约定卖银行卡，如果银行卡里面转钱进来，张磊拿百分之六十，孟小锁拿百分之四十。为谋取不法利益，张磊以其本人身份证办理中国XX银行储蓄卡一张（卡号XXXXXXXXXXX********），并将该银行卡及密码给孟小锁让其贩卖给他人。2019年8月21日，电信诈骗被害人李某被骗8万元，分两次通过银行转账将8万元打入刘2某XXXXXXXXXXXXX376249账户内。当日12时许，刘2某尾号为6249的账户在收到李某第一笔5万元的打款后，当即向张磊尾号8173账户内打款49990元。同日14时许，张磊将该银行卡挂失并补办了银行卡一张（卡号XXXXXXXXXXX********），并当即将该卡内钱款取现，并向孟小锁微信转账2万元。2020年7月22日，孟小锁主动退还电信诈骗被害人李某2万元，取得谅解。 另查明，2019年9月16日，电信诈骗被害人李某收到刘2某家属赔偿4万元。 上述事实有经庭审质证、确认的接报案登记表、抓捕经过、常住人口信息、扣押决定书、扣押物品、文件清单、银行电子回单打印件、中国XX2银行个人活期账户交易明细、中国XX2银行银行卡客户交易明细清单、中国XX2银行活期取款凭证、特定业务申请书中国XX2银行个人开户与银行签约服务申请书、中国XX银行蠡县东城分理处借记卡产品资料查询、中国XX银行司法查询控制系统（JICS）个人账户活期交易明细导出表、张磊手机农行转账信息截图、谅解书、证人黄某、刘某、周某、刘2某、李某（电信诈骗被害人）的证言、同案人张磊的供述、被告人孟小锁的供述、提取、搜查笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人孟小锁与他人事先同谋，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物49990元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名有误，本院予以纠正。关于本案的定性问题，经查，本案现有证据尚不足以认定孟小锁明知他人实施电信诈骗犯罪，而为他人提供信用卡，故孟小锁提出其不构成诈骗罪的辩解，本院予以采纳。在盗窃共同犯罪中，孟小锁系主犯，辩护人提出孟小锁是从犯的辩护意见与事实不符，本院不予采纳；孟小锁到案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚，辩护人提出孟小锁有认罪认罚、坦白、退赃等情节，请求对孟小锁从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 被告人孟小锁犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2020年6月28日起至2022年8月27日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  尹莹洁 人民陪审员  蔡友生 人民陪审员  梁 琳 二〇二〇年十二月七日 书 记 员  邱 羽 附适用的法律条款：《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的; (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。