广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤07刑终340号原公诉机关广东省江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）余伟文，男，1984年9月7日出生于广东省恩平市，公民身份号码440************511，汉族，文化程度大学本科，江门市蓬江区艾网科技有限公司法定代表人，住广东省江门市蓬江区*******。因本案于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人龙志平、梁明珠，均系国信信扬（江门）律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）黄某1，男，1984年2月8日出生于广东省江门市，公民身份号码440************111，汉族，文化程度大学本科，江门市灏天茶业有限公司、广州市绩卓信息科技有限公司法定代表人，住广东省江门市蓬江区。因本案于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人李静染、温咏琦，均系广东良匠律师事务所律师。原审被告人黄某2，男，1980年11月10日出生于广东省江门市，公民身份号码440************358，汉族，文化程度大学专科，江门市明德信企业管理有限公司法定代表人，住广东省江门市蓬江区*********。因本案2019年7月1日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，同年12月30日被江门市蓬江区人民检察院取保候审,2020年1月9日被江门市蓬江区人民法院取保候审。广东省江门市蓬江区人民法院审理广东省江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人余伟文、黄某1、黄某2犯诈骗罪一案，于2020年8月11日作出（2020）粤0703刑初75号刑事判决。宣判后，原审被告人余伟文、黄某1不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2020年12月17日公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员黄晓芳、检察官助理陈龚文出庭履行职务，上诉人余伟文及其辩护人梁明珠、上诉人黄某1及其辩护人李静染、温咏琦到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定，2016年至2018年，廖家盛（另案处理）在江门市*********工作期间，为牟取不正当利益，与被告人余伟文、黄某1、黄某2商议，在不实际提供服务的情况下，使用小微企业服务补贴券套现。被告人余伟文、黄某1、黄某2分别联系小微企业的负责人，要求对方提供营业执照、法人身份证等资料，由廖家盛以江门市中小企业服务机构协会、江门市*********和广东高正信息科技股份有限公司的名义与小微企业签订虚假服务合同，将相关资料上传至江门市*********，按每家小微企业人民币5000元的标准申请补贴资金。申请成功后，廖家盛扣除服务机构和自己的提成费用，将剩余款项分别转给余伟文、黄某1、黄某2处理。经统计，被告人余伟文向廖家盛介绍小微企业共计356家，骗取补贴资金合计人民币178万元，廖家盛转给余伟文人民币1212246元，余伟文向5家小微企业支付人民币共计1万元后，将余款用于个人投资和消费；被告人黄某1向廖家盛介绍小微企业共计150家，骗取补贴资金合计人民币75万元；被告人黄某2向廖家盛介绍小微企业30家，骗取补贴资金共计15万元。案发后，被告人黄某1的妻子代其退赃人民币6万元，被告人黄某2的妻子代其退赃人民币3.5万元。原判认定上述事实，有经原审庭审出示、质证的到案经过、扣押清单、提取笔录、涉案银行账户流水、企业名录清单、微信聊天记录截图、微信、支付宝交易记录截图、关于印发小微企业服务补贴券管理办法的通知、江门市财政局出具的回复函、情况说明、身份材料，证人廖家盛、李某1、刘某1、李某2、余某1、易某1、成某1、潘某1、郑某1、容某1、陈某1等的证言，被告人余伟文、黄某1、黄某2的供述及辩解等证据证实。原审法院认为，被告人余伟文、黄某1、黄某2无视国家法律，分别参与共同诈骗犯罪，其中被告人余伟文骗得资金共计178万元，数额特别巨大；被告人黄某1骗得资金共计75万元，数额特别巨大；被告人黄某2骗得资金共计15万元，数额巨大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人余伟文、黄某1、黄某2在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对于从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人黄某1、黄某2归案后如实供述自己的罪行，主动退缴个人的违法所得，自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人余伟文在庭审中能够自愿认罪，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人黄某2犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且对其宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：（一）被告人余伟文犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50万元。（二）被告人黄某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。（三）被告人黄某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元。（四）扣押存放于江门市公安局蓬江分局的被告人黄某1的退赃款人民币6万元，被告人黄某2的退赃款3.5万元，以及相关企业的退赃款，均属于违法所得，由扣押机关予以没收并上缴国库。剩余涉案小微企业之补贴资金，由公安机关继续追缴，被告人余伟文、黄某1、黄某2对已查明其经手的企业补贴资金承担连带赔偿责任。上诉人余伟文提出：1.原审判决没有根据实际起因、事实经过及客观因素做出判决，其一开始是在廖家盛的蒙蔽及引导下参与推荐小微企业套取补贴，其提供的是真实合同，只是没有履行合同义务，没有诈骗政府补贴资金的故意。2.其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且其认罪认罚，愿意退回违法所得，应当从轻处罚。一审判决量刑上没有体现从轻情节。请求二审法院从宽处罚。上诉人余伟文的辩护人提出：1.余伟文是在具有官方背景的廖家盛主导下参与套取政府补贴资金，其误认为是政府行为，主观恶性较小。2.余伟文在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。3.余伟文归案后如实供述罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚。4.余伟文明确表示认罪认罚，愿意退回违法所得，可以酌情从轻处罚。一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判更轻处罚。上诉人黄某1提出：1.其公司作为中介公司，是根据廖家盛的安排，按政府工作指引介绍，协助企业申报补贴资金，在套取补贴中起次要作用。2.原判事实认定不清，有相当数量企业是其他中介公司搭单在其公司名下申领补贴，其并未经手具体工作，相关数额不应计入其犯罪数额。3.原判超出公诉机关的量刑建议对其判处较重刑罚，量刑明显过重，请求二审法院予以改判。黄某1的辩护人提出：1.一审判决认定事实不准确，黄某1直接介绍给廖家盛的小微企业只有15家，另外135家均为其他人组织实施完成，只是相关补贴资金通过黄某1的绩卓科技有限公司结算，一审判决认定黄某1诈骗金额为人民币75万元有误。2.黄某1受人教唆提供协助行为，系被动参与其中，起次要作用，系从犯，主观恶性较低，依法应当减轻处罚。3.一审超出公诉机关量刑建议对黄某1判处较重刑罚，与其他同案人相比，黄某1的量刑偏重，违背罪刑相适应、量刑平衡原则。4.上诉人黄某1认罪认罚，主动退赃，愿意缴纳罚金，悔罪明显，请求二审法院对其判处三年有期徒刑并适用缓刑。江门市人民检察院检察员出庭提出：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。鉴于上诉人余伟文认罪认罚，签署认罪认罚具结书，根据其认罪态度、退赃情况，建议对其改判有期徒刑九年至十年，并处罚金人民币25至30万元。上诉人黄某1一审期间认罪认罚，原公诉机关对其量刑建议适当，原审法院超出建议量刑，存在不当。黄某1在二审中继续认罪认罚，建议二审法院采纳原公诉机关量刑建议，对其改判。原审判决对原审被告人黄某2量刑适当，建议维持。经审理查明，原审判决认定上诉人余伟文、黄某1及原审被告人黄某2犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，在本院审理期间，上诉人余伟文、黄某1均认罪认罚；上诉人黄某1在其家属协助下向本院预缴罚金人民币10万元。对上诉人、辩护人、检察员所提上诉、辩护、出庭意见及原审判决意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于犯罪事实及数额认定问题。上诉人余伟文、黄某1、原审被告人黄某2在明知第三方机构没有为对应企业提供实质性服务的情况下，为谋取非法利益，均参与实施套取政府补贴资金的行为。被告人的供述、证人证言、银行流水、相关合同协议及发票，电子数据等证据足以认定，余伟文联络推荐356家小微企业，参与骗取补贴资金共计178万元；黄某1联络推荐150家小微企业，参与骗取补贴资金共计75万元；黄某2联络推荐30家小微企业，参与骗取补贴资金共计15万元。部分上诉人及辩护人所提原判认定犯罪数额不准确的辩解、辩护意见，理据不足，本院不予采纳。2.关于罪责区分问题。上诉人余伟文、黄某1、原审被告人黄某2在廖家盛的主导安排下，实施了联络介绍小微企业、收集推送申报材料，虚构相关企业申领补贴券条件，帮助套取政府补贴资金的行为，在共同犯罪中起次要作用，均属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。其中余伟文参与套取资金数额特别巨大，且在收到补贴资金后将大部分资金据为己有，归案后亦未退赃，主观恶性较深，罪责相对较大，对其减轻处罚幅度不宜过大；黄某1介绍推荐150家小微企业，参与骗取补贴资金人民币75万元，虽部分企业由其他中介公司通过黄某1公司名义搭单申报，但黄某1对骗取该部分补贴资金提供了帮助行为，依法应当为该部分犯罪数额承担刑事责任，但鉴于其仅提供协助行为，罪责与直接联络推荐情形有所区别，量刑时可酌情从轻处罚。3.关于量刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。综合余伟文、黄某1、黄某2的犯罪事实、情节、犯罪后态度及关联同案人主犯廖家盛被判处有期徒刑十二年，并处罚金5万元的情况，原审判决对上诉人余伟文判处有期徒刑十二年，并处罚金50万元及对黄某1判处有期徒刑五年，并处罚金20万元的量刑畸重，有违公平公正及罪责刑相适应原则，依法应予调整。各上诉人及辩护人请求改判的意见理由成立，本院予以采纳。4.关于涉案财物处置问题。根据法律规定，刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当具体、明确。判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或者财物的名称、数量等相关情况。上诉人余伟文参与诈骗补贴资金共计178万元、上诉人黄某1参与诈骗补贴资金共计75万元、原审被告人黄某2参与诈骗补贴资金共计15万元，其中黄某1一审退赃6万元，黄某2一审退赃3.5万元，原审法院判处被告人退赔违法所得时，未予明确具体退赔金额，与法律规定不符；原审法院判决由江门市公安局蓬江分局将相关企业的退赃款上缴国库，但在案证据并未见公安机关扣押相关企业的退赃款，并无实际可执行内容；本案犯罪标的为江门市财政局的专项财政补贴资金，黄某1、黄某2退缴到公安机关的赃款依法应当返还江门市财政局。综上，原审法院对涉案财物处置不当，本院依法纠正。本院认为，上诉人余伟文、黄某1及原审被告人黄某2无视国家法律，以虚构事实方式骗取财政补贴资金，其中余伟文、黄某1诈骗数额特别巨大，原审被告人黄某2诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。余伟文、黄某1、黄某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；余伟文、黄某1、黄某2归案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚；黄某1、黄某2犯罪后退缴部分犯罪所得，黄某1还积极预缴罚金，可酌情从轻处罚；黄某2犯罪情节较轻，犯罪后有悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，依法可适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人余伟文、黄某1量刑失衡及对涉案财物处置不当，本院依法予以纠正。原公诉机关量刑建议适当，本院予以支持；江门市人民检察院检察员出庭意见成立，本院予以支持。上诉人、辩护人所提的辩解、辩护意见中符合事实及法律规定的予以采纳，其余意见不予采纳。综上，根据本案的犯罪事实、犯罪的性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703刑初75号刑事判决第一、第二项中对被告人余伟文、黄某1的定罪部分及该判决第三项。二、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703刑初75号刑事判决第一、第二项中对被告人余伟文、黄某1的量刑部分以及该判决第四项。三、上诉人余伟文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币25万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月20日起至2029年6月19日止；罚金自判决发生法律效力之日起十日内缴纳完毕。）四、上诉人黄某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月10日起至2022年7月9日止；罚金已缴纳完毕。）五、责令上诉人余伟文在本判决生效后十日内与相关共同犯罪人向江门市财政局连带退赔人民币178万元；上诉人黄某1在本判决生效后十日内与相关共同犯罪人向江门市财政局连带退赔人民币75万元；原审被告人黄某2在本判决生效后十日内与相关共同犯罪人向江门市财政局连带退赔人民币15万元。（黄某1退缴的赃款人民币6万元、黄某2退缴的赃款人民币3.5万元，应分别折抵相应退赔数额，并由扣押机关江门市公安局蓬江分局依法返还江门市财政局。）本判决为终审判决。审 判 长 翁儒科审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年十二月二十三日法官助理 杨魏浦书 记 员 余晓琳附相关的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处罚。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。