四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川10民终987号上诉人（原审原告）：中国石油运输有限公司四川分公司，住四川省成都市青羊区。负责人：范风清，总经理。委托诉讼代理人：李亚娟，系该公司员工。上诉人（原审被告）：郭时玉，女，1975年10月2日出生，汉族，住四川省隆昌市金鹅镇。委托诉讼代理人：曾从刚，四川永炽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾怡飞，男，2000年5月5日出生，汉族，住四川省隆昌市金鹅镇。委托诉讼代理人：曾从刚，四川永炽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾忠海，男，1947年6月6日出生，汉族，住四川省隆昌市金鹅镇。委托诉讼代理人：曾从刚，四川永炽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李世聪，女，1949年11月6日出生，汉族，住四川省隆昌市金鹅镇。委托诉讼代理人：曾从刚，四川永炽律师事务所律师。上诉人中国石油运输有限公司四川分公司（以下简称石油运输公司）与上诉人郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪劳动争议纠纷一案，四川省隆昌市人民法院于2020年1月8日作出（2019）川1028民初3507号民事判决，曾某某不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日作出（2020）川10民终222号民事裁定，裁定发回重审。因曾某某死亡，四川省隆昌市人民法院通知曾某某继承人郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪参加诉讼，并于2020年9月18日作出（2020）川1028民初1023号民事判决，石油运输公司、郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石油运输公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判石油运输公司不向郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪支付赔偿金38856元。事实和理由：1.曾某某系主动拒绝石油运输公司工作安排，应当认定为旷工。3月25日罢工事件结束后，石油运输公司对参与人员均进行了工作安排，要求所有回石油运输公司上班人员签署保证书，以保证生产秩序，且该保证书仅仅要求曾某某遵守劳动纪律，并未涉及工资等权益。曾某某参加罢工，但不愿签署保证书，即未向石油运输公司做出愿意上班的意思表示，也未请假，该行为认定为旷工并无不妥之处。《员工手册》第三章二十三条6款规定严重违反公司规章制度(含连续旷工超过15个工作日)的，一经查实即可解除劳动合同。无论是国家相关法律法规，亦或是石油运输公司员工手册均未对“依程序逐级处罚的过程”做出义务性规定。3月25日至4月26日的考勤表形式、考勤人与3月之前的不相同，是由于石油运输公司人事变动，更换了人事员及考勤人员，且该证据与石油运输公司所提供的短信记录互相佐证，石油运输公司已经尽到了举证责任，相反的应当由郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪为自己的主张提供举证责任，否则应当承担不利后果，所以应当认定考勤的证据效力。2.一审判决适用法律不正确。曾某某在罢工之后既不愿意遵守石油运输公司劳动纪律，又未履行请假手续，该行为于情于法都应当被认定为旷工。且根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]503号)的规定，不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。它是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。实行不定时工作制人员不执行加班工资的规定。但是实行不定时工作人员的工作时间仍应按照相关法规文件的规定，平均每天原则上工作8小时，每周至少休息1天。曾某某不到岗时间显然是超出法定的休息时间，不具有合理性，一审法院所认定的不出车可以不到岗应当是建立在每天平均工作8小时的原则上，而非罢工后继续拒绝遵守石油运输公司规章制度且不到石油运输公司报到，不履行请假手续这种情形。基于上述事实，石油运输公司依法与曾某某解除劳动合同，不应支付曾某某经济补偿金。郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪辩称，1.一审并未判决赔偿金。2.曾某某并未参与罢工，所以不愿意签署保证书，该保证书并不是曾某某恢复上班的前提条件。石油运输公司以曾某某不签保证书为由停止曾某某工作违法。3.石油运输公司伪造考勤表，目的是以曾某某旷工为由予以开除，应认定违法。4.石油运输公司开除曾某某并没有通过职工代表大会或者工会进行表决。因此，石油运输公司系违法解除与曾某某的劳动合同。郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪上诉请求：1.撤销一审判决，改判石油运输公司向郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪支付赔偿金77712元。2.本案一、二审诉讼费由石油运输公司承担。事实和理由：1.曾某某的劳动合同不是双方协商解除，而是石油运输公司违法解除。一审法院认定石油运输公司因撤除泸州配送中心，需要裁减相应的驾驶人员，由此引发了集体停工讨论，停工时间为2019年3月26日至29日四天。但是石油运输公司故意隐瞒该事实，向一审法院提交曾某某等人的考勤表证明曾某某的旷工行为，并以此为据开除曾某某，系明显的违法解除曾某某的劳动合同。一审法院审理过程中，石油运输公司提交了其他驾驶人员要求上班的《保证书》，并以此为由认为曾某某未提交《保证书》，因此曾某某不符合重新上岗的条件，进而认定曾某某严重违反石油运输公司的管理制度并作出开除的决定，系石油运输公司擅自变更曾某某上班的地点，并另行附加签署《保证书》为条件，以此变更劳动合同的约定，在曾某某不同意的情况下，违法解除劳动合同。一审法院认定曾某某系油罐车的副驾驶员，曾某某没有独立的驾驶车辆，也没有控制车辆的钥匙，曾某某是否能够重新上岗由石油运输公司安排。一审法院查明石油运输公司没有重新安排曾某某上岗的证据，因此应当认定石油运输公司承担举证不能的责任，曾某某未重新上岗的责任是石油运输公司，而不是曾某某。另外，石油运输公司并未组织曾某某等人学习《员工手册》，《员工手册》也有多个版本，并且石油运输公司未能证明各种版本的《员工手册》发放给了曾某某，并作为双方劳动合同的附件。石油运输公司以《员工手册》的要求对曾某某进行处罚，也是违法解除双方的劳动关系。2.石油运输公司解除曾某某的劳动合同严重违反程序规定，系程序违法行为。石油运输公司因客观原因需要撤除泸州配送中心，该中心的员工超过二十人以上，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第42条的规定进行裁员。石油运输公司开除曾某某等人，严重违反法律规定的程序。3.石油运输公司违反劳动合同法的规定，违法解除曾某某的劳动合同，依法应当支付曾某某赔偿金。首先，双方之间签订了正式的劳动合同，约定劳动合同的期限到2020年5月31日。因石油运输公司采用严重违反程序的方式和理由解除双方签订的劳动合同，严重违背诚实信用原则，应当受到法律的制裁。其次，石油运输公司单方解除劳动关系的理由，不符合《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(2016)1号)第24条的规定。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第八十七条的规定，石油运输公司应当支付赔偿金。综上，石油运输公司支付赔偿金有事实和法律依据。石油运输公司辩称，1.曾某某因连续旷工15日，严重违反石油运输公司规章制度，因而被解除劳动合同，不存在违法解除。由于其连续15日旷工,石油运输公司泸州配送中心召开会议决定与其解除劳动合同,并上报至省公司，经省公司审查，并由工会讨论通过后，决定与其解除劳动关系，并向其发送短信告知此决定，符合我国劳动合同法的规定。2.曾某某劳动合同的解除适用我单位《员工手册》的规定。石油运输公司不存在变更曾某某工作地点或工作岗位的行为,曾某某的工作地点从始至终都是在内江隆昌市，工作岗位是驾驶员。3.对考勤表真实性的认定,3月、4月石油运输公司正在经历办公地点的搬迁，泸州车队取消，原泸州人员搬迁到隆昌，造成考勤人跟前期隆昌的不一致，这是正常现象，不能作为不予认定的依据。曾某某在罢工事件之后，与石油运输公司进行调解协商时，未说明真实的罢工原因，且拒绝签字表态愿意继续工作，即曾某某不接受石油运输公司调解又不提供劳动,并且未进行任何请假手续,该行为构成旷工事实。《员工手册》第四十六条对违反劳动纪律和工作纪律，经常迟到、早退、旷工、消极怠工、完不成生产任务或工作任务的员工，经批评教育不改的，应当视情节给予行政处分。该条规定是对既成事实进行处分，不是规定对旷工期间的人员就进行处理。对员工的处分及处理是在他违反规章制度、纪律之后，视情节轻重给予相应的处理。是否签订保证书是员工工作态度的体现，也是单位对员工的工作安排依据。综上所述，石油运输公司解除与曾某某的劳动合同合理合法,不应支付其经济补偿金。石油运输公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决石油运输公司不支付曾某某的双倍赔偿金77712元；2.郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪分别系曾某某妻子、儿子和父母。石油运输公司的停车地点分别位于隆昌火车站和泸州。石油运输公司与曾某某先后签订《劳动合同书》以及《变更劳动合同书》，聘用曾某某在其泸州配送中心担任驾驶员。双方约定的劳动合同期限为：2011年6月1日起至2020年5月31日止，执行不定时的工时制度。石油运输公司向曾某某发送《员工手册》（2012版）,《员工手册》第二十三条第6款（1）项的规定“员工连续旷工天数超过15个工作日，或者一年内累计超过30天的，为严重违反规章制度，可以解除劳动合同……第三十一条第五款规定“员工考勤记录有不良倾向的，所在单位对其进行说服教育，员工有义务书面认可”……第四十六条规定“对违反劳动纪律和工作纪律，经常迟到，早退，旷工，消极怠工，完不成生产任务或者工作任务的员工，经批评教育不改的，应当视情节给予行政处分：1、连续旷工5天以内，工人警告处分；2、连续旷工6-10天，工人给予记过或记大过处分；3、连续旷工11-14天，给予留用察看处分；4、连续旷工15天以上，予以开除”。曾某某的停车地点在隆昌。石油运输公司所聘请的驾驶员无须在石油运输公司处坐班，驾驶员的工作由石油运输公司管理人员在微信群里安排和调配。被安排了工作的驾驶员不完成工作任务即视为旷工。2019年3月25日，因泸州配送中心车辆停靠地点等问题，驾驶员与石油运输公司发生分歧，泸州地点和隆昌地点的多名主驾及副驾集体罢工，经石油运输公司调解三天后，部分驾驶员回到岗位上班，并签署保证书，“一、遵守公司一切规章制度，不参与聚众罢工等活动，不做有损公司利益的任何事情；二、杜绝质量事故，若出现货损货差赔付，必须及时向单位缴纳；三、服从调度的工作安排，不能出现甩任务等情况；四、认真工作，确保安全生产运行。如果违反以上四条内容，本人自愿与石油运输公司解除劳动合同”。曾某某因与石油运输公司就相关问题未协商一致，未签署保证书，从2019年3月26日起即停岗在家，证人证实的曾某某多次找队长协商，队长让他们回家等待等事实只有单独证人证言，无法认定。曾某某未签署保证书后，石油运输公司未再向曾某某安排工作计划，也未通知其到岗，没有进行说服教育、批评教育，也未在旷工5天、10天、14天等节点对向曾某某行政处分。石油运输公司自2019年3月26日起持续对曾某某进行考勤，一直考勤到2019年4月25日，均体现为曾某某旷工，该考勤表考勤人为王某，无单位负责人签字，此考勤表上的17人均为一个月连续旷工，而同一时间段出勤的36名员工为单独的考勤表，考勤人为伍某某，单位负责人签字，被考勤人均签字。石油运输公司有向曾某某发送短信，短信内容为：“根据中国石油运输公司四川分公司管理规定，你已连续旷工时间超15个工作日，严重违反公司规章制度，特此通知”，但发送人、手机号、发送时间等均无法核实。2019年4月28日，石油运输公司的泸州配送中心召开会议，认定黄某某、饶某某、曾某某从2019年3月26日起连续旷工已达15天，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，用人单位可以解除劳动合同，报请中国石油运输公司四川分公司批复，分公司工会于2019年5月12日同意解除与曾某某的劳动关系。2019年6月25日，石油运输公司向曾某某发出了解除劳动关系证明书，证明书载明按照劳动合同法第三十九条第二款的规定与曾某某于2019年5月14日解除劳动合同。石油运输公司每月分两次向曾某某等在内的驾驶员分别发放岗位工资、差旅补助（奖金），但在曾某某工资卡银行流水明细反映的摘要均为“工资”。曾某某工资卡银行流水明细反映有2019年4月23日一次的1264.94元“工资”，该“工资”实际为曾某某在2019年3月出车44次的差旅费补助（奖金），合计金额为3131.40元，扣除曾某某个人应缴纳社保部分580.56元和石油运输公司单位应缴社保部分1286.68元，实发的1264.94元，而非石油运输公司向曾某某发放的2019年4月份的工资。曾某某于2019年8月30日向隆昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人中国石油运输公司四川分公司支付曾某某：1、解除劳动合同后经济补偿金38856元；2、支付赔偿金77712元；3、失业金5676元，合计122244元。隆昌市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月26日作出隆劳人仲案（2019）148号仲裁裁决书，裁决：一、石油运输公司于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付曾某某赔偿金77712元；二、驳回曾某某其它仲裁请求。石油运输公司对仲裁裁决不服，诉至一审法院，请求法院依法支持自己的诉讼请求。一审法院于2020年1月8日作出（2019）川1028民初3507号民事判决，判决石油运输公司不支付曾某某赔偿金，曾某某不服判决提起上诉，内江市中级人民法院于2020年4月15日作出（2020）川10民终222号民事裁定，裁定发回重审。另查明，根据石油运输公司提供的工资表和曾某某的工资卡明细，曾某某2018年4月至2019年3月共12个月石油运输公司共向其发放总工资60022.86元，月平均工资为5001.91元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”的规定，石油运输公司对仲裁裁决中的赔偿金事项不服向人民法院起诉，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，故本案应对曾某某在仲裁阶段提出的解除劳动合同后经济补偿金38856元、支付赔偿金77712元、失业金5676元三个事项进行审理。1.关于石油运输公司是否向郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪支付曾某某的双倍赔偿金和经济补偿金。石油运输公司主张曾某某从2019年3月26日起连续旷工15天，违反《员工手册》第二十三条第6款（1）项的规定，可以解除劳动合同，不应当支付双倍赔偿金77712元，为此，提交《员工手册》、考勤表和保证书等证据予以证明，关于考勤表，石油运输公司提供的考勤表针对旷工人员和在岗人员分别制定考勤表，考勤表的形式要件也不相同，也与2019年3月之前的考勤表不相符，故考勤表不是认定曾某某旷工的依据，结合当事人双方的陈述和证据认定曾某某在石油运输公司的罢工事件发生后因多种原因未在岗从事驾驶工作。关于保证书，系石油运输公司管理驾驶员的规章制度，认定用人单位规章制度的效力，需考察规章制度的制定程序是否合法，内容是否违反法律、行政法规及政策规定，是否公示或者告知劳动者。另外，还要结合劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者违纪行为的规定是否公平合理等因素，严格审查用人单位解除劳动合同的行为是否符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。石油运输公司主张的是过失性辞退，即依据《员工手册》和考勤表等证据，曾某某严重违反用人单位的规章制度，故石油运输公司单方解除曾某某的劳动合同。石油运输公司与曾某某在签订《劳动合同书》以及《变更劳动合同书》后，对驾驶员岗位、工作时间、工作地点等已作约定，在罢工事件发生后又制定保证书，要求职工作出四项承诺，若违反承诺职工就自愿与石油运输公司解除劳动合同。该保证书，是石油运输公司在单位员工处于罢工的特殊情况下制定要求劳动合同期内的员工签署，该保证书内容超出了双方的劳动合同约定，也未体现在石油运输公司的《员工手册》的特殊规定之中，按照法律规定不能通过签订保证书来为劳动者上岗设立条件。用人单位要求员工书写的保证书未经职工代表大会或全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，对保证书的效力，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定进行审查，适用劳动争议调解仲裁或人民法院确认等方式依法处理。在员工因故未到岗的情况下，石油运输公司根据对企业有利的事实依据《员工手册》对员工进行的处罚，该处罚是否合法应依据所有事实和证据来认定。单位解除员工的劳动合同应由石油运输公司举证，但石油运输公司未提交证据证明在曾某某停岗期间，石油运输公司或其工作人员向曾某某发布通知或安排了曾某某工作，即使曾某某有旷工的不良倾向，并且也因不明原因不到岗数日，也应该按照《员工手册》第三十一条、四十六条，在出现问题时对曾某某进行说服教育，屡教不改，再作出相应处罚，而非不依照程序、不履行单位的管理职责只要曾某某连续十五天不在岗就依据《员工手册》开除曾某某。郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪主张曾某某是处于劳动合同期限内，双方执行不定时工时制度，如果石油运输公司解除劳动合同，经过纪律处分也要提前30日告知，所以石油运输公司是违法解除，但郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪未提交曾某某与石油运输公司发生矛盾之后询问石油运输公司岗位安排的证据，不能证明石油运输公司违法解除曾某某的劳动关系。郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪抗辩石油运输公司在2019年4月中旬发放了工资给曾某某，证明曾某某四月份在岗上班，结合工资发放的习惯以及证人证言，2019年4月发放的工资为2019年3月的差旅补助（奖金）扣除保险之后的实发工资，并非2019年4月的工资，不能证明曾某某2019年4月份到岗上班。综上，石油运输公司并未举证证明在曾某某劳动合同期内（罢工事件发生后）对曾某某进行了工作安排，且曾某某拒不服从，也没有证据证明石油运输公司针对曾某某的旷工行为进行告诫、说服教育和依程序逐级处罚，郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪也未提交证据证明石油运输公司要求曾某某回家等通知，要求石油运输公司安排工作而石油运输公司拒绝安排，因此，应当认定石油运输公司与曾某某因工资待遇变更、工种变化等原因发生了争议，劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，视为双方经协商一致解除劳动合同，并非违法解除劳动合同，石油运输公司诉请依法判决其不支付郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪请求的曾某某的双倍赔偿金77712元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。因劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定向劳动者支付经济补偿，曾某某从2011年6月工作至2019年3月在石油运输公司处工作，按照法律规定，石油运输公司应向郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪支付曾某某8个月平均工资标准的经济补偿金：即5001.91元/月X8个月=40015.28元。郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪要求石油运输公司支付曾某某的经济补偿金38856元，一审法院予以支持。2.石油运输公司是否应支付曾某某的失业金5676元。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”的规定，领取失业保险金应当满足法律所规定的三个条件，一审法院已认定石油运输公司和曾某某协商一致解除劳动合同，故曾某某不符合领取失业保险金的条件，郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪要求石油运输公司支付曾某某的失业保险金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条“用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决：石油运输公司于本判决生效之日起十日内向被告郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪支付曾某某的经济补偿金38856元。如果石油运输公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：二审中，郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪认可收到石油运输公司短信。石油运输公司认可因曾某某未签署保证书，没有再对其安排工作。二审查明的其余事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：石油运输公司解除与曾某某的劳动合同是否合法。本案系石油运输公司解除与曾某某的劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，应由石油运输公司就是否合法解除劳动合同承担举证责任。石油运输公司以曾某某连续旷工15个工作日为由解除劳动合同，并提交了《员工手册》、考勤表予以证明。根据本案查明的事实，该考勤表针对旷工人员和在岗人员分别制定，考勤表的形式要件不相同，亦与2019年3月之前的考勤表不相符，故该考勤表不能作为认定曾某某旷工的依据。石油运输公司上诉认为，曾某某不愿意签署保证书，应认定其未向石油运输公司作出上班的意思表示，系主动拒绝工作安排，其也未请假，该行为应当认定为旷工。对此，本院认为，保证书是石油运输公司在单位员工处于罢工的特殊情况下制定要求劳动合同期内的员工签署，该保证书内容超出了双方劳动合同约定，也未体现在石油运输公司《员工手册》的规定之中，故石油运输公司不能通过签署保证书来为劳动者上岗设立条件。并且，双方执行不定时工时制度，曾某某无需在石油运输公司处坐班，其每天工作由石油运输公司管理人员在微信群里安排和调配，曾某某根据安排进行工作。故曾某某是否矿工应根据其是否完成了石油运输公司安排的工作予以认定，而不应以是否签订保证书为标准。石油运输公司在二审中认可罢工事件后因曾某某未签署保证书，没有再对其安排工作。因曾某某每天工作需由石油运输公司进行安排，在石油运输公司未安排工作的前提下，曾某某无法履行劳动合同。故曾某某不履行劳动合同并不构成旷工。综上，石油运输公司提供的证据不能证明曾某某存在旷工行为，应承担举证不利的后果，其解除与曾某某的劳动合同应认定为违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，石油运输公司应向曾某某支付赔偿金77712元。综上所述，上诉人石油运输公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省隆昌市人民法院（2020）川1028民初1023号民事判决；二、中国石油运输有限公司四川分公司于本判决生效之日起十日内支付郭时玉、曾怡飞、曾忠海、李世聪赔偿金77712元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受20元，共计30元，由上诉人中国石油运输有限公司四川分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 何中明审 判 员 马晋川审 判 员 夏 飞二〇二〇年十二月十五日法官助理 夏 源书 记 员 尹姝婷