河南省漯河市郾城区人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫1103民初4695号原告：漯河市郾城包商村镇银行有限责任公司，住所地：漯河市郾城区黄河路**，统一社会信用代码：914111005792227011。法定代表人：李孝，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨国威，河南开瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱琳，河南开瑞律师事务所律师。被告：漯河市汇安电力工程有限责任公司，住，住所地：漯河市源汇区嵩山路南段**一社会信用代码：91411100793249016H。法定代表人：可全喜，男，汉族，1963年1月13日出生，住漯河市源汇区，系该公司经理。第三人：李妍，女，汉族，1979年11月25日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：卢银娣，河南恩达律师事务所律师。第三人：张学毅，男，汉族，1966年11月10日出生，住漯河市郾城区。原告漯河市郾城包商村镇银行有限责任公司（以下简称包商银行）与被告漯河市汇安电力工程有限责任公司（以下简称汇安电力公司）、第三人李妍、张学毅抵押权纠纷一案，本院于2020年9月28日受理后，依法由审判员张昊适用简易程序公开开庭进行了审理。原告包商银行的委托诉讼代理人朱琳、被告汇安电力公司的法定代表人可全喜、第三人李妍的委托诉讼代理卢银娣、第三人张学毅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告包商银行向本院提出诉讼请求：1、确认原告对被告位于漯河市××区××村××房产（房产证号20××**）及其所占用范围内的土地拍卖、变卖的价款中享有优先受偿权；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年9月28日，漯河市汇顺商贸有限公司与原告签订《流动资金借款合同》一份，向原告借款人民币500万元整，借款期限为一年。同日，被告与原告签订《抵押合同》，约定将其名下位于漯河市××区××村××房产（房产证号20××**）为该笔贷款提供抵押担保，抵押担保的范围包括本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和实现债权及抵押权的费用，并于2015年9月29日办理了抵押登记（他项权证号为2015010393）。2016年9月，原告依据河南省漯河市人汇公证处出具的（2016）漯人证执字第40号执行证书向漯河市源汇区人民法院申请强制执行。在强制执行过程中，执行法院认为原告据以执行的法律文书未载明对被告位于漯河市××区××村××房产（房产证号20××**）所占用范围内的土地享有优先受偿权，故执行法院未将该土地拍卖价款拨付给原告。综上所述，原告认为在房地一并抵押的情况下，“地随房走”也是符合我国现行法律规定和司法实践一贯做法的，所以原告对被告位于漯河市××区××村××房产（房产证号20××**）及所占范围内的土地拍卖、变卖的价款中享有优先受偿权。特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告汇安电力公司答辩称：1、被告位于漯河市源汇区五一路南段小村铺村证号为漯国用2007001640号土地和其上的厂房（包含产权证号为20××62房屋）于2018年8月22日由源汇区人民法院依法公开拍卖，对于拍卖款项，源汇区人民法院制作了（2017）豫1102执750号执行财产分配方案。方案中，厂房拍卖款项分给了三个抵押权人，其中包含本案原告分得抵押厂房拍卖款项228.7689万元，该款项原告已经领取。土地拍卖款项分给了土地首查封人李妍、次查封人张学毅。原告不服该分配方案，以答辩人、李妍、张学毅为被告在漯河市源汇区人民法院提出分配方案异议之诉，请求撤销该方案，主张对抵押房屋占用范围内的土地拍卖价款享有优先受偿权。源汇区人民法院作出了（2019）豫1102民初1673号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉，漯河市中级人民法院于2020年7月28日作出（2020）豫11民终795号民事判决书，驳回了原告的上诉，维持原判。至此，源汇区人民法院（2017）豫1102执750号执行财产分配方案生效。2、漯河市中级人民法院（2020）豫11民终795号判决书明确告知原告：其主张对抵押房屋占用范围内的土地拍卖款享有优先受偿权，应当依据审判监督程序解决，故应当依法驳回原告的起诉；3、原告据以执行的公证债权文书和执行证书以及执行申请，均未列明或载明对其涉案土地拍卖、变卖价款享有优先受偿权这一给付内容。源汇区人民法院（2017）豫1102执750号执行财产分配方案完全符合司法解释规定的精神和原则，一审、二审法院判决均驳回了原告的诉讼请求，是完全正确的；4、被告作为担保人，抵押的房屋及案涉土地已经于2018年8月22日由源汇区人民法院依法拍卖成交，房、地由一、地由一人受买款也已经分配完毕。房屋的抵押权两年前已经实现，房屋的抵押权随之消灭。两年后的今天，原告依据物权法第182条认为土地视为一并抵押，对土地拍卖款享有优先受偿权，已经缺乏房屋抵押这一基础事实，与物权法第182条规定的情形不符，应当依法驳回原告的起诉；5、被告与原告于2015年9月28日签订了《房地产抵押价格协商议定书》。双方确定了抵押房产的面积和价值。但土地面积一栏显示为空白，更无土地价值的内容。双方“认定以上房产价值8652240元，由此出现的后果由抵押人和抵押权人双方负责，与登记机关无关”。这是双方对抵押物范围及其价值的确认，是双方真实的意思表示。也就是说案涉土地排除在抵押物范围之外。源汇区人民法院认为：“担保法第三十六条规定和物权法第一百八十二条规定，不属于强制执行性规定，《房地产抵押价格协商议定书》的约定并不因违反该规定而无效。”所以，原告的诉讼请求无事实和法律依据，应依法驳回。综上，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求，以维护法律的公平正义。第三人李妍答辩称：1、漯河市源汇区人民法院对汇安电力公司位于漯河市××区××村××房产（房产证号**）及其所占用范围内的土地拍卖价款制作的分配方案已经生效，并且执行完毕。李妍起诉周建军、汇安电力公司民间借贷纠纷一案，漯河市源汇区人民法院作出（2016）豫1102民初1257号民事判决书，判决周建军偿还李妍借款本金220万元，并自2015年10月18日起至借款偿还之日止按照月利率2％支付利息，汇安电力公司付连带清偿责任。在诉讼过程中，李妍申请诉讼保全，作为第一顺序查封人查封了汇安电力公司的土地。漯河市源汇区人民法院对汇安电力公司的房产及房产占用范围内的土地依法评估、拍卖，并制作了财产分配方案。该分配方案已经生效并执行完毕。本案原告包商银行对执行分配方案提出执行异议，要求撤销分配方案，漯河市源汇区人民法院判决认定漯河市源汇区人民法院作出的财产分配方案并无不当，包商银行的诉讼请求不能成立，判决驳回包商银行的诉讼请求。包商银行不服一审判决，提出上诉，漯河市中级人民法院作出二审民事判决书，驳回上诉，维持原判；2、包商银行的起诉属于重复起诉。汇安电力公司位于漯河市××区××村××房产（房房产证号为**）其所占用范围内的土地已经不存在，包商银行要求对土地拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求不能成立。综上所述，李妍对汇安电力公司位于漯河市××区××村××房产（房产房产证号为**）用范围内的土地拍卖价款，依据生效的财产分配方案，已经领取。请求驳回原告的起诉。第三人张学毅答辩称：1、根据原告的起诉状，执行法院未将案涉土地拍卖款项分配给原告，原告不服，诉至贵院。其实质，是对执行法院分配方案不服，属于执行财产分配方案异议之诉。对此，原告已经在源汇区法院起诉过，经过一审、二审判决，均驳回了原告主张对案涉土地享有优先受偿权的诉讼请求。原告以相同的被告、相同的标的、相同的诉讼请求再次起诉，构成重复起诉；2、2018年8月22日，案涉抵押的房屋及土地已经由源汇区法院公开拍卖成交，房屋抵押权已经实现，案涉房屋及土地已经不属于被告汇安电力公司。案涉土地抵押权已经于两年前消灭。案涉房屋抵押权存在期间，原告没有主张案涉土地视为一并抵押的权利，第三人认为是原告对该权利的放弃。执行法院对案涉房屋及土地采取分别评估、打捆拍卖的处置方式在淘宝网上依法公开拍卖，最终由一人买受，充分体现了地随房走、房地一体的司法原则；3、漯河市中级人民法院2020豫11民终795号民事判决书在驳回原告的上诉、维持漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初1673号民事判决的同时，认为“包商银行主张其对涉案抵押房产所占用范围内的土地享有优先受偿权的实质是对生效执行依据的异议，不属于执行分配方案异议之诉的审理范围，包商银行应当依据审判监督程序解决”，故原告提起民事诉讼的理由不成立，应当依法驳回；4、原告申请执行的依据是河南省漯河市人汇公证处出具的（2016）漯人证执字第40号执行证书，该证书未载明对被告位于漯河市××区××南段××村2幢1××号、产权证号为20××62房屋占用范围内的土地享有优先受偿权。同时，原告申请强制执行书中亦未申请对案涉土地享有优先受偿权，执行法院未将该土地拍卖款项分配给原告，并无不当。综上，请求贵院驳回原告的诉讼请求，以维护第三人的合法权益。当事人围绕诉讼请求提交了证据,本院予以确认并在卷佐证。根据原告提交的证据及庭审情况,本院确认本案事实如下：2015年9月28日，漯河市汇顺商贸有限公司作为借款人向本案原告包商银行借款500万元，双方签订合同编号为2015191301ＸＱ10ＬＪ0328的流动资金借款合同一份，本案被告汇安电力公司以其所有的位于漯河市××区××村××房产（房屋所有权证号××号）为该笔借款设立了抵押并办理抵押权登记。同日，原告包商银行与被告汇安电力公司在《房地产抵押价格协商议定书》中约定：“抵押人：漯河市汇安电力工程有限责任公司，以坐落于源汇区××村××号的房屋，所有权证号：漯房权证房权证源汇区字第**，积：3605.1平方米，土地使用面积此栏空白，与抵押权人：漯河市郾城包商村镇银行有限责任公司签订抵押、借款合同。经双方现场查看及协商，认定以上房产价值为8652240元，由此出现的后果由抵押人及抵押权人共负，与登记机关无关。”原告包商银行对该笔债权在河南省漯河市人汇公证处进行了公证。后借款人漯河市汇顺商贸有限公司未按照约定的期限及金额向包商银行偿还借款，原告包商银行依据漯河市人汇公证处出具的（2016）漯人证执字第40号执行证书向漯河市源汇区人民法院申请强制执行。漯河市源汇区人民法院于2019年2月28日作出（2017）豫1102执750号执行财产分配方案。原告包商银行不服该财产分配方案于2019年3月20日以汇安电力公司、李妍、张学毅为被告，以中原银行股份有限公司漯河双汇路支行、河南泰威建设工程有限公司为第三人提起诉讼，其诉讼请求为：1、依法确认原告对被告汇安电力公司位于漯河市××区××村××房产（房产证号20××**）所占用范围内的土地享有优先受偿权；2、依法撤销源汇区人民法院作出的（2017）豫1102执750号执行财产分配方案，按照原告对房产（房屋所有权证号20××62）所占范围内的土地享有抵押优先受偿并重新作出分配方案；3、案件诉讼费用由被告承担。漯河市源汇区人民法院于2020年3月13日作出（2019）豫1102民初1673号民事判决书，判决驳回了包商银行的全部诉讼请求。后包商银行不服该判决，提出上诉，漯河市中级人民法院于2020年7月28日作出（2020）豫11民终795号判决书，判决驳回上诉，维持原判。案涉漯河市××区小村铺村的漯国用（2007）第001640号土地已经于2018年8月22日被案外人暴晓辉以2920万元的价格竞得。另查明：漯河市郾城包商村镇银行有限责任公司于2020年11月4日变更为漯河市郾城发展村镇银行有限责任公司。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“不予受理，……(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；……。”本案中，原告包商银行于2019年3月20日以汇安电力公司等人为被告起诉至漯河市源汇区人民法院，要求依法确认其对位于漯河市××区××村××房产（房产证号20××**）所占用范围内的土地享有优先受偿权等，该案件经过两级法院审理，驳回了原告的诉讼请求。后原告包商银行又以汇安电力公司为被告起诉至本院，其诉讼请求为“判决确认原告对被告位于漯河市××区××村××房产（房产证号20××**）及其所占用范围内的土地拍卖、变卖的价款享有优先受偿权”。依据庭审中查明的事实，原告包商银行对被告汇安电力公司位于漯河市××区××村××房产（房产证号20××**）当然享有优先受偿权并且原告的该权利也已经得以实现。原告包商银行主张的其对案涉房产占用范围内的土地享有优先受偿权这一权利已经被漯河市源汇区人民法院作出的（2019）豫1102民初1673号生效判决明确否认。在此前提下，原告包商银行仍然以汇安电力公司为被告提起诉讼并再次要求确认其对案涉土地享有优先受偿权的诉请，本院不作实质性审理。且原告包商银行该项诉请的实质也是对生效的执行依据提出的异议，其应当通过审判监督程序解决。故应当依法驳回原告包商银行的起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项，第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告漯河市郾城包商村镇银行有限责任公司的起诉。本案受理费减半收取6900元予以退还。如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或诉讼代表人的人数提出副本，上诉于漯河市中级人民法院。审判员 张 昊二〇二〇年十二月十一日书记员 刘超营