湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终2451号上诉人(原审被告)：天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街中段煌星大厦****。负责人：宋建琪，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晓强，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘红元，男，1951年2月13日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：青海军，桃源县弘义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：易千同，男，1972年5月29日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。被上诉人（原审被告）：李传林，男，1971年2月25日出生，汉族，住湖南省醴陵市。被上诉人(原审被告)：江西省高安汽运集团富鹏汽运有限公司，住所地江西省高安市田南镇工业项目区，住所地江西省高安市田南镇工业项目区'LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：黄素平，该公司经理。上诉人天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司（以下简称天安财保泉州支公司）因与被上诉人刘红元、易千同、李传林、江西省高安汽运集团富鹏汽运有限公司（以下简称富鹏汽运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2020）湘0725民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，合议庭认为对本案可以不开庭审理。本案现已审理终结。天安财保泉州支公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判减少其赔偿刘红元395750.08元。事实和理由：1、医疗费费中的非医保用药27714.88元（按医疗费20%计算）应予以扣除。2、刘红元已满69周岁，其没有提供相应证据证明其收入减少，故不应支持误工费9840元。3、一审判决认定刘红元的残疾辅助器具费186400元和后期护理费358195.2元存在错误，二者不能同时赔付，刘红元在安装残疾辅助器具后不应再支持后期护理费用。刘红元辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。富鹏汽运公司辩称，其在本次事故中不承担赔偿责任。天安财保泉州支公司不承担非医保用药的理由缺乏事实、法律依据。请求驳回上诉，维持原判。易千同、李传林未提出意见。刘红元向一审法院起诉请求：易千同、李传林、富鹏汽运公司、天安财保泉州支公司赔偿其各项经济损失共计1500723.38元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年12月5日上午，易千同驾驶赣ＣＨ××**号重型半挂牵引车从桃源县理公港镇驶往桃源县漆河镇方向，11时许经黄灵公路省道227线桃源县漆河镇乾元村地段时，因易千同驾驶车辆与对方来车会车时太靠右侧行驶，未注意前方右侧同向步行行人，赣ＣＨ××**号重型半挂牵引车右侧与行人刘红元相挂后随至货车右后轮碾压刘红元腿部，造成刘红元受伤的道路交通事故。经桃源县公安局交通警察大队认定，易千同负事故全部责任，刘红元不负责任。刘红元受伤后，被送到常德市第一人民医院住院治疗95天，产生医疗费139574.38元，其中李传林支付10000元，天安财保泉州支公司支付40000元，尚欠常德市第一人民医院医疗费89574.38元。常德市司法鉴定中心于2020年4月7日作出常德司鉴中心［2020］临鉴字74号司法鉴定意见书，刘红元本次外伤所致双下肢毁损伤，评定为三级伤残，误工期300天，营养期120天，住院期间1人护理，出院后1人终身大部分护理依赖，需配置相应残疾辅助器具。德林义肢矫形康复器材（武汉）有限公司江西分公司于同年3月16日出具鉴定意见，1.左侧选配国产普及型大腿假肢，价格为25000元，该产品使用4年需更换1次；2.左侧选配国产普及型凝胶套，价格为5000元，该产品使用2年更换1次；3.左侧选配国产普及型锁具，价格为3000元，该产品使用4年更换1次；4.右侧选配国产普及型大腿假肢，价格为25000元，该产品使用4年需更换1次；5.右侧选配国产普及型凝胶套，价格为5000元，该产品使用2年更换1次；6.右侧选配国产普及型锁具，价格为3000元，该产品使用4年更换1次；7.假肢及锁具使用过程中须定期保养、维修，总费用按假肢装配款的20%计算。凝胶套不含维修费；8.被鉴定人装配假肢约需60天左右的装配及训练时间以便假肢适配及掌握使用要领，装配期间，康复训练费用为每天200元（按60天计算），装配训练期间需陪护1人；9.依据“2018年我国卫生健康事业发展统计公报”发布，中国现行人均寿命为77周岁。（装配不足1次的按1次计算，超出人均寿命的按1次计算）；10.刘红元，男，1951年2月13日出生，诊断截肢时间2019年12月。配置年龄按照68周岁计算；11.残疾辅助器具费用的计算合计费用为263600元。另查明，易千同事发时持有Ａ2驾驶证，有效期限自2015年6月30日至2021年6月30日；还持有萍乡市道路运输管理处核发的经营性道路货物运输驾驶员从业资格证，有效期至2023年7月4日。赣ＣＨ××**号重型半挂牵引车，于2014年9月10日注册，检验有效期均至2020年9月，登记所有权人为富鹏汽运公司，实际使用人为李传林，赣ＣＨ××**号重型半挂牵引车系富鹏汽运公司租赁给李传林使用。事发时，易千同驾驶赣ＣＨ××**号重型半挂牵引车系受李传林雇请。富鹏汽运公司于2019年9月28日为赣ＣＨ××**号重型半挂牵引车在天安财保泉州支公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、机动车综合商业保险，保险期限均自2019年9月28日0时至2020年9月27日24时，其中，交强险包括了死亡伤残赔偿限额11万元、医疗费用赔偿限额1万元，机动车综合商业保险包括第三者责任险（以下简称商业三者险）100万元和不计免赔险。再查明，李传林已在事故发生后为刘红元垫付费用共计30000元（包括垫付的医疗费10000元），庭审中，李传林主张对已垫付费用与自身责任相抵后，多垫付部分刘红元应予以返还。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．刘红元的损失如何确定；2．刘红元的损失应由谁承担赔偿责任。针对焦点1，一审法院认定刘红元损失如下：1．医疗费139574.38元；2．住院伙食补助费9500元（100元／天×95天）；3．营养费6000元（50元／天×120天）；4．关于住院期间护理费，刘红元在住院期间由其家属照顾，刘红元未提交证据证明其家属的收入情况，参照2019年度湖南省农、林、牧、渔业城镇非私营单位在岗职工平均工资计算为14155元（149元／天×95天）；5．依据常德市司法鉴定中心的鉴定意见，刘红元需配置相应残疾辅助器具，德林残疾辅助器具评估鉴定书中依据中国现行人均寿命为77岁确定刘红元配置残疾器具的次数，由于刘红元现已年满69周岁且目前并未配置假肢，故应按69岁为计算标准确定刘红元配置假肢的次数，刘红元装配假肢及锁具次数：（77岁-69岁）÷4＝2；刘红元装配假肢费用：［（25000元×2）＋（25000元×20％×2）］×2＝120000元；刘红元配置凝胶套锁具费用：［（3000元×2）＋（3000元×20％×2）］×2＝14400元；刘红元配置凝胶套次数：（77岁-69岁）÷2＝4，刘红元配置凝胶套费用：5000元×4×2＝40000元；康复训练费用：200元／天×60天＝12000元；故刘红元配置残疾辅助器具费用合计为186400元；6．关于后期护理费，出院后刘红元继续由其家属护理，护理费按54272元／年计算，由于刘红元系终身大部分护理依赖，考虑刘红元安装残疾辅助器具后其生活自理能力可以得到一定的改善，酌定护理依赖程度为60％，后期护理费为358195.2元（54272元／年×11年×60％）；7．刘红元虽年满60周岁，但根据实际劳动能力，误工费酌定为80元／天，误工时间计算至定残日前一天为123天，误工费为9840元（80元／天×123天）；8．刘红元在交通事故中致三级伤残，其丧失劳动能力的程度为80％，刘红元的定残之日为2020年4月7日，其已年满69周岁，故计算年限为11年，残疾赔偿金认定为350609.6元（39842元／年×11年×80％）；9．精神损害抚慰金酌定为40000元；10．鉴定费6200元；11．交通费酌定为2000元，以上合计1122474.18元。针对焦点2，李传林租用富鹏汽运公司所有的赣ＣＨ××**号重型半挂牵引车，并雇请易千同驾驶，易千同驾驶该车辆将刘红元致伤，易千同负事故全部责任。事故车辆在天安财保泉州支公司投保了交强险和商业三者险。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，刘红元的损失应当先由保险公司在其承保的交强险责任限额范围内先行赔偿，不足部分，再在商业险责任限额范围内赔偿，仍有不足的，由易千同承担赔偿责任。由于易千同受李传林的雇请驾驶车辆发生交通事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”故易千同的赔偿责任应由李传林承担，对刘红元要求易千同与李传林承担连带责任的主张，不予支持。由于赣ＣＨ××**号重型半挂牵引车系富鹏汽运公司租赁给李传林使用，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”刘红元未提交证据证明富鹏汽运公司存在过错，故对刘红元要求富鹏汽运公司承担连带责任的主张，不予支持。故天安财保泉州支公司在交强险责任限额范围内应赔偿刘红元120000元（医疗费用限额项下10000元＋伤残赔偿限额项下110000元）；天安财保泉州支公司在商业三者险范围内应赔偿刘红元996274.18元（1122474.18元-120000元-6200元）。依照保险合同约定，保险公司不承担鉴定费，故李传林应承担鉴定费6200元。庭审中，李传林主张对已垫付费用30000元与自身责任相抵后，多垫付的费用刘红元应予以返还；保险公司主张已垫付费用40000元，应当依法予以扣减，上述抗辩主张均符合法律规定，以支持。综上所述，对刘红元的诉讼请求，予以部分支持。易千同、李传林经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法予以缺席判决。判决如下：一、天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任险限额范围内赔偿刘红元各项经济损失1116274.18元，扣除已垫付的40000元，还应赔偿1076274.18元；二、刘红元从上述保险金中返还李传林多垫付的费用16954元（30000元-鉴定费6200元-诉讼费6846元）；三、驳回刘红元的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后十日内履行（可直接汇入户名：桃源县人民法院执行案款专户；开户行：中国建设银行桃源支行；账号：4305********）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18306元，减半收取计9153元，由李传林负担6846元，由刘红元负担2307元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一审判决关于刘红元的医疗费、误工费、后期护理费认定是否正确。关于非医保用药是否应从医疗费中扣除，交强险和商业三者险的设立目的在于使投保人的损失能够得到及时有效的赔偿，而且保险合同不仅仅涉及投保人与保险人之间的关系，往往还涉及受害人的利益。医疗机构在治疗时是根据受害人的伤情自主用药，投保人及受害人并不能进行有效的控制和审核，对医疗费中自负比例进行鉴定并核减非医保用药，既减少了保险人的赔偿责任，也对投保人和受害人显失公平。就本案而言，受害人在住院支出的医疗费均为治疗交通事故所受损伤而开支，该医疗费用的支出与本案交通事故具有直接因果关系，也是受害人由此造成的损失之一，即使其中存在部分非医保用药，也是因医疗机构为控制和稳定病情需要而自主开支，不应以此为由免除保险人所应承担的理赔责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”，这一规定并未将医疗费限定在医保用药范围之内，依照立法本意及公平原则，医疗费不应当扣除非医保用药金额。故天安财保泉州支公司提出的其不应当承担非医保范围用药的理赔责任的上诉理由不能成立。关于误工费，刘红元虽年满60周岁，但其仍然从事劳动生产，刘红元亦提交了证明其工作收入的证据，一审法院鉴于其已满60周岁，酌定刘红元的误工费按80元/天认定适当，本院予以确认。关于后期护理费，刘红元的伤情经鉴定为三级伤残，需终身大部分护理依赖。一审法院鉴于刘红元安装残疾辅助器具后有助于降低护理依赖的程度，酌定护理依赖程度为60％符合实际，本院予以确认，天安财保泉州支公司关于不应支持后期护理费的上诉理由不能成立。综上所述，天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7236元，由天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  于前军审判员  蒋晓玲审判员  涂江波二〇二〇年十二月二十六日书记员  陈 颖