广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3764号 上诉人(原审被告）：桂林嘉信国际集团公司，住所地：桂林市七星区花桥街饮食**楼****非住宅，统一社会信用代码：91450300198895726W。 法定代表人：魏强，总经理。 委托诉讼代理人：龙拥军，广西嘉宸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄维航，广西嘉宸律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告）：桂林建安建设集团有限公司，住所，住所地：桂林市临桂路**社会信用代码：9145030019885721X6（9-9）。 法定代表人：杨超灵，董事长。 委托诉讼代理人：蒋文武，广西金桂律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：桂林市旅游厕所建设提升工作指挥部，住所地，住所地：桂林市临桂区青莲路投资商务发展大厦**第**iv> 负责人：秦春成，指挥长。 委托诉讼代理人：王晓琴，系桂林市文化广电和旅游局工作人员。 上诉人桂林嘉信国际集团有限公司（以下简称嘉信公司）因与被上诉人桂林建安建设集团有限公司（以下简称建安公司）、桂林市旅游厕所建设提升工作指挥部（以下简称旅游厕所指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院(2018)桂0302民初1030号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 嘉信公司的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院(2018)桂0302民初1030号民事判决，并依法驳回建安公司对其的一审的诉请；2、依法改判一审鉴定费由被上近人承担；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以嘉信公司系涉诉建筑工程的发包方，认定其应向建安公司支付本案剩余工程款的事实错误，据此作出的判决错误。理由如下：一、本案三方已就涉诉工程的付款主体进行明确约定，建安公司无权向嘉信公司主张剩余工程款。（一）、旅游厕所指挥部应按约定承担本案涉诉工程款的付款义务，一审法院判决由上诉人承担无事实和法律依据。《会议纪要》明确约定的是项目启动资金80万元的筹集方，而《施工合同》明确约定的是上诉人只承担该项目总投资的20万元，其他建设资金缺口由市指挥部负责筹集解决，与发包人无关，承包人对此无异议。本案涉诉建设工程项目为公共基础设施，其工程款性质为财政拨款。（二）、嘉信公司转付款条件未成就，应待条件成就后再行向建安公司支付。因为桂林市政府未将本案工程款拨付给嘉信公司，嘉信公司转付的条件不成就。二、嘉信公司已履行了相应的付款义务，建安公司无权再向嘉信公司主张本案涉诉剩余工程款及鉴定费。（一）、上诉人已履行20万元付款义务，无需再向建安公司承担剩余工程款的给付责任。（二）、本案鉴定费不应由嘉信垒旦丞担。本案的鉴定费85000元是由建安公司提请的工程总价款2860034.75元为基数计算而成，而本案的工程款经法院审理后认为仅为1847628.59元，这其中存在的工程款差额有l00万元之多，该差额工程款产生的鉴定费系被上诉人虚高申请所致，其应自行承担该部分费用。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，恳请法院查清本案事实，撤销原判，并依法改判，支持嘉信公司的上诉请求。 建安公司答辩称，一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律及实体处理是正确的，请求维持原判。 旅游厕所指挥部答辩称，同意嘉信公司关于鉴定费分担的上诉意见。而原判确定旅游厕所指挥部在本案中承担连带责任是正确的。 建安公司诉至一审法院，请求：1.被告嘉信公司支付工程款934618.64元；2.被告旅游厕所指挥部对被告嘉信公司上述应付款项承担连带清偿责任。 原审法院经审理查明：2014年12月，被告嘉信公司作为委托方（甲方）与桂林市建筑设计研究院作为承接方（乙方）签订《建设工程设计合同》，约定甲方委托乙方承担桂林市中心广场旅游厕所提升改造工程设计，设计收费为79000元。被告嘉信公司于2015年2月16日、2017年1月25日通过尾号8260银行账号分别向桂林市建筑设计研究院支付设计费20000元、10000元，累计支付设计费30000元。 2014年12月19日，被告嘉信公司作为建设单位（甲方）与原告建安公司作为承包单位（乙方）签订《拆除协议书》，约定甲方委托乙方拆除中心广场公共卫生间，工程包干价为21000元，工期自2014年12月22日至2014年12月27日。 2014年12月27日，桂林市中心广场旅游厕所提升改造工程开工。 2015年1月5日，被告嘉信公司作为委托人，广西鼎策工程顾问有限责任公司作为监理人，双方签订《建设工程监理合同》（编号：DCJL2015-GL-001），约定由监理人提供中心广场公厕提升建设工程监理服务，监理服务费包干价为15000元，监理服务期自2015年1月5日至项目完工时止。2015年12月31日，被告嘉信公司通过尾号8260银行账号向广西鼎策工程顾问有限责任公司桂林市分公司尾号1946银行账号支付监理费18000元。 2015年1月14日，被告旅游厕所指挥部组织被告嘉信公司、原告建安公司、广西鼎策顾问责任有限公司等建设、施工、监理、设计单位的工作人员召开会议，《中心广场项目建设协调会会议纪要》决议载明：“1、由中心广场自筹资金20万元，市政府补贴60万元（目前已拨付30万元，剩余30万元尽快到位），共计80万元作为项目前期运作资金，建设资金缺口由市指挥部负责筹集解决。2、施工单位负责采购装修材料，业主单位予以配合。由罗建章主席负责与供应商协调，预付定金，先供货、后结算。3、装修材料采购标准可参照创业大厦装修标准，本周五将样品送至中心广场办公室，供市指挥部选定。4、根据中心广场旅游厕所的实际情况，冲水设备选择脚踏式按钮，但需使用国内一线品牌；墙砖可选用薄板地砖进行装修。时曦副秘书长负责与设计部门协调，先提供设计图，后结算设计费。5、业主单位与施工单位密切配合，补签所有需确认的单据。”庭审时，当事人确认会议纪要中的“一建”为原告建安公司、“中心广场”为被告嘉信公司。 2015年1月16日，原告建安公司作为承包人与被告嘉信公司作为发包人签订《桂林市中心广场厕所改造工程承包意向书》，约定：“一、工程概况1、工程名称：桂林市中心广场厕所改造工程。2、建筑面积：两层，约300平方米。3、工程承包范围：土建、装饰及水电安装工程（拆除工程另行约定）。4、承包方式：包工包料，按合同条件承担本项目的实施、完成及缺陷修复。5、工程造价：暂定200万元。6、质量标准：合格工程，达到五星级厕所标准。二、工程款（进度款）支付：根据2015年1月14日公厕办现场协调会会议精神，桂林嘉信国际集团公司负责总造价中的20万元，其他剩余款项由桂林市政府承担及拨付；甲方应将政府拨付的工程款及时转付给乙方。由于工程款支付不及时造成的工期延误，乙方对此不承担责任。三、结算方式：在正式签订的合同中另行约定。四、本承包意向书在双方签订本项目施工合同后自动作废。” 2015年1月19日，原告建安公司与被告嘉信公司签订编号为GF-2013-0201的《建设工程施工合同》，约定（节选）：一、工程概况1.工程名称：桂林市中心广场旅游厕所提升改造工程。2.工程地点：桂林市中心广场。3.工程立项批准文号：/4.资金来源：财政资金。5.工程内容：土建、装饰及水电安装工程。6.建设规模：建筑面积约300平方米。二、合同工期开工日期：2014年12月28日。工期总日历天数：73日历天。三、质量标准:工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：总价：人民币（大写）暂定200万元。2.合同价格形式：可调价合同。（工程结算造价套用施工期间的现行相关定额和费用定额（其中管理费、利润按低值取费），材料价格按施工期间的《桂林市建设工程造价信息》的平均值计取，《桂林市建设工程造价信息》没有价格的材料按市场价的低值计取；签证单的工程量优先套用定额计价，无定额可套的项目，以双方协商或市指挥部认可定价为准。承包人提交的结算需经桂林市财政性投资预决算评审中心或有资质第三方审核，最终以双方认可的审核结果为准）。3.支付方式：发包人按照2015年1月14日《中心广场项目建设协调会会议纪要》只承担该项目总投资中的20万元（含拆除、设计、监理、结算审核等费用），其他建设资金缺口由市指挥部负责筹集解决，与发包人无关；承包人对此无异议……六、合同文件构成本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）市指挥部2015年1月14日文件：《中心广场项目建设协调会会议纪要》；（2）2015年1月16日签订的《桂林市中心广场厕所改造承包意向书》；（3）图纸；（4）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，与本合同协议书具有同等法律效力……。” 2015年1至2月，被告嘉信公司收到秀峰区旅游局转账支付30万元、收到桂林市财政国库支付局转账支付80万元。 2015年1月19日至2015年2月10日，被告嘉信公司通过尾号8260银行账号向原告建安公司尾号2347银行账号转账5次，累计工程款1200000元。 2015年2月，涉案工程投入使用。 2015年5月26日，建设单位（被告嘉信公司）、施工单位（原告建安公司）、监理单位在《建设工程质量竣工验收意见书》、《竣工验收备案表》上盖章，前述竣工验收材料无勘查单位、设计单位盖章。 2016年9月26日，原告建安公司向被告嘉信公司中心广场管理处工作人员周剑移交竣工结算资料。 原告提起本案诉讼后，提起涉案工程总造价的司法鉴定申请。经委托湖南昊坤工程咨询有限公司进行鉴定，于2019年8月5日、10月12日组织各方当事人勘验现场。鉴定机构于2019年11月出具鉴定报告征求意见稿之后，各方当事人提出书面异议，原告于2019年12月20日补充提交证据证明建设工程的材料价格。鉴定机构于2020年3月10日出具（2020）第01号《桂林市中心广场旅游厕所提升改造基本建设工程造价鉴定报告》。各方当事人对鉴定报告仍有异议。鉴定机构遂于2020年5月10日书面函复各项异议意见。 2020年3月10日《鉴定报告》的结论为：建安公司施工的“桂林市中心广场旅游厕所提升改造”造价为1857358.76元，并列明六项争议金额：一、花池造价涉及金额1445.41元，施工单位建安公司认为已经施工，旅游厕所指挥部认为花池漏水，已经按建设单位嘉信公司要求拆除，未发挥实际效能，应从鉴定结论造价中扣除；二、外廊铝塑板位置钢梁，第二次勘查现场发现实际尺寸明显大于竣工图尺寸，故按现场勘查尺寸计价；三、水电费涉及金额32553.37元，建设单位嘉信公司主张由其提供施工现场水电费，应从鉴定结论造价中扣除，因无相应资料，故由双方补证或由法院判定；四、满堂脚手架涉及金额3134.55元，建设单位嘉信公司认为施工现场未实际采用满堂脚手架，该项金额应从鉴定结论造价中扣除，而施工现场已达到满堂脚手架搭设条件，是否实际搭建无相应鉴定资料，由双方补证或由法院判定；五、对于签证19高大模板部分涉及金额25866.41元，因进行了签证确认，故鉴定机构将其列入结论意见，但被告旅游厕所指挥部认为无专家论证方案而应予扣除，最终由法院判定；六、对于材料造价，如果按照原告建安公司于2019年12月20日补交证据来计算的话，增加单独计价金额220259.88元，是否列入最终造价，由法院判定。 2020年5月10日鉴定机构书面函复如下：（一）回复被告旅游厕所指挥部意见载明：1、关于外廊铝塑板钢梁工程量的问题，我公司根据桂林市旅游厕所建设提升工作指挥部2019年10月1日提出复函外廊铝塑板钢梁大样图及2019年10月12日二次勘查现场得出的数据计量计价（原、被告三方均已签字认可），此项内容未涉及造价变动；2、关于水电费甲方提供、高大模板和不应当以施工单位要求的材料做成鉴定意见的问题，我单位已列入争议金额，此项内容未涉及造价变动；3、关于防火涂料金额未列入争议项的问题，现鉴定结论增加争议金额的说明项：被告旅游厕所指挥部认为钢材防火涂料未明确做法不应计算，根据我公司现场勘查发现防火涂料已经施工，由于做法不明确，我公司套取较低规格的防火涂料套取定额已计入鉴定总价，此部分涉及金额为88978.22元，最终由法院判定，如果不列入，鉴定结论减去88978.22元；（二）回复原告建安公司意见载明：1、关于提出对我公司鉴定意见回复认为漏计蹲便器炉渣垫层漏计问题，我公司已经核实属实，此项金额增加1323.68元；2、关于提出对我公司鉴定意见回复认为签证单22号金额有误，我公司已经核实属实，此项金额增加36000元。 对于鉴定报告争议金额，相关签证资料如下：一、关于材料价格，编号为3的《工作联系单》，载明选定新中源室内墙砖、楼兰室内地砖、印度红（大花）洗手台、箭牌坐便器、蹲便器、台上盆、小便斗和面盆水龙头，被告嘉信公司签署意见“单价由事务所审定”；二、关于满堂脚手架和高大模板，①编号为5的《工作联系单》，建设单位意见“满堂脚手架未按规定架设，浇筑后楼面挠度明显，才补了支撑，建议按50%计费”；②编号为19的《签证单》载明签证原因是“搭设高大有梁模板支撑满堂脚手架”，签证工程量旁标注“按定额50%计”；三、花池费用，编号为19的《签证单》载明签证原因是“花池已做好，按设计变更NO1第8点，室外的两个花池取消”。 本案庭审中，原告建安公司自认其未支付施工现场的水电费。 原审法院经审理认为：原告建安公司与被告嘉信公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。原告因追索工程价款提起本案诉讼，本案争议的焦点是：一、工程价款的支付义务主体以及承担责任的方式；二、本案工程价款的应付未付金额。 一、义务主体和责任方式 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告与被告嘉信公司分别是涉案工程的承包人和发包人，双方签订《建设工程施工合同》，依照合同相对性原则，被告嘉信公司作为建设工程发包人，应当履行支付价款的义务。 本案的旅游公益厕所提升改造工程属于先有政府规划、后施工、再补签合同的情形。《中心广场项目建设协调会会议纪要》是本案建设工程合同的组成部分，与《建设工程施工合同》具有同等法律拘束力。而且，《会议纪要》是《施工合同》的订立基础，二者产生冲突时，应以《会议纪要》来认定当事人的意思表示。《会议纪要》一是明确了项目启动资金80万元的筹集方；二是明确了在项目实施过程中，被告旅游厕所指挥部具有选定样品、协调工作的权利；三是明确了后续资金由被告旅游厕所指挥部负责筹集。《会议纪要》并未将被告嘉信公司的付款义务限制于20万元以内，而且第三项内容的法律意义是被告旅游厕所指挥部加入债务的意思表示，属于并存的债务承担。三方在给付工程款问题上，已经按照此意思表示实际履行。因此，原告要求二被告承担连带给付责任，事实依据充分，符合法律规定，予以支持。 二、二被告应付价款计算 各方当事人对于工程造价产生争议主要源于对计价标准或计价方法、工程量变更原因和工程量认定依据等问题持有不同意见。依原告申请，依法委托鉴定机构进行造价鉴定。鉴于本案工程项目无施工日志和监理日志，故签证单、工作联系函、监理评估报告、竣工验收资料和现场勘验结果应作为鉴定造价的依据。鉴定报告列出的争议金额，认定如下： 一、花池工程款：三方当事人均确认花池修建完毕之后拆除的事实。现有证据不能证明拆除原因系工程质量问题，或者双方对花池工程价款达成补充约定，故该项费用应当计入工程造价，不予扣除。 二、外廊铝塑板规格：工程造价应当以实际工程量作为认定依据。鉴定机构以现场勘验结果作为鉴定依据，符合法律规定，予以采纳。 三、施工现场水电：原告已自认未支出该项费用，因工程价款结算应以已然发生的项目作为依据，故水电费32553.37元应从工程造价中扣除。 四、满堂脚手架搭建和高大模板费用：（一）被告旅游厕所指挥部提出的无专家论证方案问题，关于施工的必要性能从编号为5的《工作联系单》和编号为19的《签证单》予以体现，而且已经实际施工，故应按实际工程量计付相应费用；（二）根据前述签证资料，施工质量存在一定瑕疵，建设方已提出异议并在签证意见标注按照50%计费，对该签证意见予以采信，故鉴定意见中的满堂脚手架费用3134.55元和高大模板费用25866.41元，应当只按照50%计入工程造价，故总价款扣减14500.48元（3134.55×50%＋25866.41×50%）。 五、建设工程材料的计价标准：《建设工程施工合同》约定材料价格按造价信息的平均值或市场价的低值计取，没有证据证明双方对材料价格达成补充约定，故对原告主张的材料计价标准不予采纳。 六、防火材料金额：根据现场勘验结果，防火涂料已经实际施工，鉴定机构套用低规格定额计算工程造价，符合客观事实和商业惯例，予以采信。 七、漏（错）计费项目:鉴定机构对鉴定报告中的蹲便器炉渣垫层费用1323.68元、编号22《签证单》费用36000元予以增加，该意见有相应证据予以印证，予以采纳。 综上所述，涉案工程总造价应为1847628.59元（1857358.76－32553.37－14500.48＋1323.68＋36000）。 被告嘉信公司同时作为《拆除协议书》和《建设工程施工合同》的发包人，其已经支付的120万工程价款，除非双方作出特别约定，应当包括两个工程的费用。因此，二被告还应当支付的剩余工程款为668628.59元（1847628.59+21000-1200000）。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款的规定，判决：一、被告桂林嘉信国际集团公司向原告桂林建安建设集团有限公司支付桂林市中心广场旅游厕所提升改造工程款668628.59元；二、被告桂林市旅游厕所建设提升工作指挥部对被告桂林嘉信国际集团公司应履行义务承担连带清偿责任。三、驳回原告桂林建安建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费13146元和鉴定费85000元，合计98146元（原告已预交），由原告负担27932元，由二被告连带负担70214元。 各方对一审认定的事实无异议的部分，本院予以确认。 本院认为：桂林市中心广场旅游厕所拟提升改造。嘉信公司作为该旅游公益厕所提升改造工程的代管单位，其与建安公司签订的《拆除协议书》和《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，均是有效的。建安公司作为本案旅游公益厕所提升改造工程的承包人和实际施工者，已经完成了涉案工程的提升改造并于2015年2月交付使用，建安公司要求结算工程价款，有事实和合同依据，本院予以支持。嘉信公司作为建设工程的发包人，依照合同相对性原则，应当履行支付工程价款的义务。《中心广场项目建设协调会会议纪要》虽然明确了嘉信公司对于涉案工程的付款义务限定在20万元以内，嘉信公司也按《会议纪要》的要求支付了20万元的工程款，但《会议纪要》作此约定的真实意思应当是20万元由建安公司直接给付，而对其他建设资金缺口仍有协调相关政府部门筹集解决之责任，这样对建安公司才是公平的。故嘉信公司对其他建设资金缺口既使承担了直接的给付责任，而后也可以协调相关政府部门得到相应补偿的，嘉信公司承担的并非是直接的给付责任；而旅游厕所指挥部是本案旅游公益厕所提升改造工程的直管单位，按照《会议纪要》的要求，后续资金也由旅游厕所指挥部负责筹集，故一审法院判决要求旅游厕所指挥部对嘉信公司应履行的给付工程欠款的义务承担连带给付责任，有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院确定拆除中心广场公共卫生间工程的包干价21000元和建设涉案工程的总造价为1847628.59元，共计1868628.59元（1847628.59元+21000元），嘉信公司、建安公司和旅游厕所指挥部均无异议，本院予以确认。而嘉信公司已经支付了120万元工程价款，尚欠剩余工程款668628.59元（1868628.59元-1200000元），应由嘉信公司承担给付责任。 综上所述，上诉人桂林建安建设集团有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院对本案的事实认定清楚，实体处理恰当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审收诉讼费10486元，由桂林嘉信国际集团公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇二〇年十二月十日 书记员 陆艳梅