广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22795号上诉人（原审原告）：薛庆茹，男，1975年11月20日出生，汉族，住江苏省姜堰市。委托诉讼代理人：郭峰，广东法全律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖静仪，广东法全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江鹿山，男，1974年12月5日出生，汉族，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：张海荣，广州金鹏律师事务所律师。原审第三人：周青松，男，1976年9月15日出生，汉族，住广东省广州市白云区。原审第三人：刘新权，男，1965年9月6日出生，汉族，住湖南省湘阴县。两原审第三人共同委托诉讼代理人：郭峰，广东法全律师事务所律师。两原审第三人共同委托诉讼代理人：赖静仪，广东法全律师事务所律师。上诉人薛庆茹因与被上诉人江鹿山、原审第三人周青松、刘新权民间借贷纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。薛庆茹上诉请求：1.撤销一审判决；2.江鹿山向薛庆茹返还250000元及利息（以250000元为基数，从2018年6月21日起，按年利率6%计付利息至款项付清之日）；3.本案一、二审的诉讼费、保全费由江鹿山承担。事实和理由：江鹿山与案外人合伙，其汇出2500000元投资款的时间是2014年5月6日；薛庆茹汇给江鹿山250000元的时间是2014年6月10日，江鹿山主张汇集了薛庆茹等人的投资款项后再一起汇给案外人明显与汇款时间不符。江鹿山与案外人合伙的矿产在2015年4月开始亏损、2015年5月初开始停工。江鹿山在2015年5月7日把打印好的《共同投资协议书》让薛庆茹签名，把借款转化为投资款，但江鹿山当时没有在《共同投资协议书》上签名。江鹿山在2014年3月至7月间向数人借款，有的被诱导签署了《共同投资协议书》，有的不肯签署该协议。根据以上事实，薛庆茹提出以下上诉理由：一、《共同投资协议书》《页岩矿转让协议》《合伙经营煤矸石矿场协议书》均因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，一审法院认定为上述协议有效，违反法律规定。一审法院把“未取得矿产资源勘查许可证、采矿许可证”的行为解释为管理性规范而认为是有效合同，违反《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定。2014年5月6日，江鹿山等人与刘洪和等人签订《页岩矿转让协议》，取得所谓涉案矿场经营权。2014年6月18日，江鹿山与案外人签订《合伙经营煤矸石矿场协议书》，协议合伙经营涉案矿场。涉案矿场除了与江西省信丰县小江镇芜坝村村民签订的租赁山地协议书之外，没有其他经营手续，不符合开采矿场办理许可证需要企业的基本条件，个人不得办理开采许可证。一审法院认为无证开采矿产资源为违反管理性规范是错误的。《矿页岩转让协议》《合伙经营煤矸石矿场协议书》《共同投资协议书》均约定的是对涉案山地中矿产资源的经营开采权和转让权，性质属于矿产资源出让合同。故《矿页岩转让协议》中转让方刘洪和、陈世英、唐卫东，以及芜坝村村民均并非适格的矿业权出让主体。签订《矿页岩转让协议》《合伙经营煤矸石矿场协议书》的各方在明知未取得涉案矿场的采矿许可证，不享有对矿场的开采权，且转让采矿权未经有权机关审批和变更登记，便以签订转让协议的方式将案涉矿山交由江鹿山等人进行采矿、经营的行为违反国家关于矿产资源开发利用和保护的审批规定，损害国家关于矿产资源的管理秩序。江鹿山明知“合伙项目”未依法取得采矿权、其合伙经营权违反法律法规的强制性规定且项目自2014年运营以来，已发生多次因违法开采被行政机关以没收非法所得为由处以行政罚款的客观事实，但江鹿山从未告知该项目是非法经营性质，在2015年5月欺骗薛庆茹与之签订所谓《共同投资协议书》，将原借款转化为投资款，但又自始至终未向薛庆茹披露项目经营情况，也没有让薛庆茹参与任何的合伙事务或参加合伙人会议，从未向薛庆茹按期通报财务盈亏情况，薛庆茹从未能实际取得合伙人身份，没有享受过合伙人权利，故也无需承担合伙人义务。而江鹿山应当对此承担全部的过错责任，江鹿山应当向薛庆茹返还250000元款项或赔偿250000元损失。二、因《共同投资协议书》无效，且薛庆茹没有实际取得合伙人资格、没有享受过合伙人权利，《共同投资协议书》无论是否有效均没有实际履行，故薛庆茹与江鹿山及其他人之间不构成合伙关系，薛庆茹无需承担合伙义务，也无需以江鹿山与其他案外人之间的结算为诉讼前提。2014年6月10日，薛庆茹向江鹿山转款250000元借款，但江鹿山未出具任何借款凭证。2015年5月7日，被江鹿山诱骗薛庆茹签署《共同投资协议书》，薛庆茹为了此款项能有效偿还，不得不同意在协议书上签名。但各方并没有实际形成合伙关系，理由如下：第一，双方未就合伙事宜达成书面合伙协议，不具备合伙特征。《共同投资协议书》仅简单约定了投资项目及投入250000元投资款，至今从未明确约定薛庆茹在该项目中的投资出资比例、出资数额、利润分配、风险承担等合伙投资所必须的内容，亦未就上述合伙必备事项、条款签订书面协议。《共同投资协议书》不具备合伙必备条款，不符合个人合伙协议的法律特征，所约定的“合伙事宜”根本无法实际履行，且江鹿山亦没有提供证据证明其已将该250000元实缴至“合伙项目”中。江鹿山也没有证据证明已将《共同投资协议书》的合同标的（即合伙人资格）交付给了薛庆茹，让薛庆茹享有合伙人的权利，故即使《共同投资协议书》有效，该合同没有实际履行，江鹿山应当归还财产。第二，薛庆茹依法不满足成为隐名合伙人的条件，无需承担涉案矿场项目的合伙责任。薛庆茹既不符合法律规定的新合伙人的规定，也未按照《合伙经营煤矸石矿场协议书》中约定经全体合伙人同意及按照约定签署任合伙协议，即薛庆茹不满足成为隐名合伙人的形式或实质要求，与江鹿山不构成个人合伙法律关系，依法不承担合伙责任。第三，薛庆茹从未实际参与合伙事务，亦从未实际享受合伙人权益。首先，薛庆茹与江鹿山于2015年5月签订《共同投资协议》后，江鹿山未提供任何证据证明已将该250000元实缴至涉案矿场项目中，薛庆茹亦没有享受到任何的合伙收益；其次，薛庆茹也从未实际取得合伙人资格参与到合伙项目经营。实际上，江鹿山、林海贤等人在调整合伙人、处置合伙财产、决议停止合伙项目经营等均没有通知薛庆茹参与，说明其他人从来没有把薛庆茹当做合伙人。该“合伙项目”出现严重亏损、停止开采的情况，江鹿山从来没有向薛庆茹披露。既然薛庆茹从未行使过合伙人的任何权利或享受过任何合伙收益，同样也不应当承担合伙人的义务，否则权利义务将严重不对等，对薛庆茹显失公平。一审法院将江鹿山提交的《合伙经营煤矸石矿场协议书》、银行流水记录等间接证据、传来证据等作为本案定案依据，认定薛庆茹与江鹿山之间是合伙关系、薛庆茹作为合伙人已实际享有合伙人权益，没有事实与法律依据。三、一审程序不合法，遗漏当事人，且驳回诉讼请求适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，一审法院如在审理过程中认为合同有效，与薛庆茹的诉讼请求不一致的，应当对合同的效力归结为焦点进行审理并向当事人释明让双方进行充分辩论。而且在此情况下，薛庆茹可以变更诉讼请求。假若一审法院认为薛庆茹与江鹿山及其合伙经营人构成合伙关系，则遗漏了必要共同诉讼人，一审法院仅追加了周青松、刘新权作为第三人，不追加其他合伙人作为本案的当事人，违反法律关于必须共同诉讼的规定。一审法院认为合伙未解散或清算的情况下，驳回诉讼请求。但如果一审法院认为因没有解散或清算造成本案的处理的前提不成立的话，也应当驳回起诉而不是驳回诉讼请求，等条件成就后薛庆茹就可以重新起诉。四、一审法院认为江鹿山与案外人没有清算不符合起诉条件，客观上导致薛庆茹无法请求返还财产，同时也鼓励了江鹿山等人不诚信的行为和非法采矿的行为，且江鹿山财务作假等行为的后果全部让薛庆茹承担。根据广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初35118号刘新权诉江鹿山民间借贷纠纷一案的民事判决书，该案证人江某的证言证明江鹿山在2011年开始就是煤矸石矿场的投资人，江鹿山在2014年1月以前就是该项目的合伙人。在2015年5月，江鹿山跟案外人的项目亏损和停工之时，利用薛庆茹对江鹿山的朋友之间的信任，诱骗薛庆茹签订《共同投资协议》，其目的就是通过该协议将借款转化为投资款后侵吞薛庆茹的借款而无需归还。因薛庆茹并非与江鹿山和其他案外人之间构成实质的合伙关系，且从未参与合伙事务，从未取得合伙人资格，而且，江鹿山的合伙财务虚假，无法客观了解合伙期间真实的财务情况，现在矿场情况也是江鹿山口头陈述的，没有客观证据可以证实。江鹿山完全掌握合伙财产的财务报表及经营情况，薛庆茹无法完全介入和了解真实的情况，江鹿山与案外人所签订的协议真实性无法核实，甚至煤矸石矿场到底是否真实存在也无法核实，一审法院认为要等江鹿山与案外人解散或清算的前提是永远不会成就的，江鹿山完全可以与案外人把财产私分后告知江鹿山没有清算，一审法院等于把江鹿山被欺诈和矿产项目财务虚假等全部责任和后果让江鹿山承担，有违公平责任。请求二审法院依法改判并支持薛庆茹的上诉请求。江鹿山辩称，请求驳回薛庆茹的上诉请求。一、《共同投资协议书》合法有效。（一）《共同投资协议书》约定的是共同投资事宜，而不是煤矸石矿场开采事宜，不涉及煤矸石矿场的开采，因此获得采矿许可证不是签订《共同投资协议书》的前提，有没有采矿许可证不影响《共同投资协议书》的合同效力。双方是合伙投资关系，不是矿业权纠纷案件，不涉及矿业权的转让，故不适用《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。（二）薛庆茹所列举的矿场资源法等法律规定，在性质上属于管理性强制性规范，而不是效力性强制性规范，开采矿场本身是法律允许的，如果没有获得许可证而采矿矿场，该行为应当纳入行政管理调整，而投资协议本身是合法的。（三）《中华人民共和国矿产资源法》第三十五条规定和《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二十九条、第四十条规定允许个体采矿者开挖零星分散并且用于制作建筑材料的煤矸石，不需要办理采矿许可证。《煤矸石综合利用管理办法》也没规定开采煤矸石需要办理采矿许可证。在项目的实际经营中，信丰县当地政府部门通过公开收取税收和其他费用，对项目经营予以认可。因此，双方约定投资煤矸石没有违反法律法规的规定，是合法有效的。项目因环保问题而停止，不存在薛庆茹所主张的被行政机关以没收非法所得为由处以行政罚款的事实。（四）《共同投资协议书》与《页岩矿转让协议》《合伙经营煤矸石矿场协议书》是不同的合同，属于不同的法律关系，根据合同相对性原则，后两份合同的效力及争议不属于本案审理范围。二、双方自始至终是共同合伙投资关系。2015年4月亏损是因为4月进入梅雨季节，无法开工，但不是因为项目亏损就诱骗薛庆茹签订《共同投资协议书》，因为在2015年5月签订《共同投资协议书》之前，薛庆茹早在2014年底左右就两次领取现金分红5000元和3750元，在2015年2月3日转账领取分红款5000元，且领取分红时间、比例、顺序皆与周青松、刘新权一致，足以证明双方至少在2014年就是共同合伙投资关系，并不是薛庆茹所说的由借款转为投资款，更不是因为亏损诱骗薛庆茹签订《共同投资协议书》。三、本案应当按照《共同投资协议书》约定处理薛庆茹的退伙事宜。《共同投资协议书》明确约定薛庆茹是以被薛庆茹名义参与到投资煤矸石项目的。双方有签订合伙协议，且约定了明确的入伙、退伙及盈利分配事宜，具备合伙特征。《共同投资协议书》明确约定薛庆茹本身不参与具体管理，该约定不违反法律规定。从其他案外合伙人林海贤、江某、宋映红的情况说明等证人证言都可以看出，薛庆茹参与合伙投资事宜也得到了其他案外合伙人的认可。江鹿山每月定期在微信群向薛庆茹通报投资项目情况。在项目停止以后，江鹿山在2017年11月23日也发微信告知薛庆茹项目情况。薛庆茹参与了投资项目的全部三次分红。因此薛庆茹实际也享受了共同合伙投资的权利。退一步来说，即使薛庆茹认为其合伙权利受到侵害，那也是合伙纠纷的争议，并不能否定其合伙权利和身份。因此薛庆茹认为没有合伙协议、没有参与管理、没有享受权利是不符合事实的。本案应当按照双方约定的退伙条件来处理薛庆茹的退伙事宜，现薛庆茹主张合同无效不符合事实，也不符合退伙条件，故应当驳回其诉讼请求。四、一审法院程序合法，适用法律正确。（一）本案重审一审中，法院已允许薛庆茹变更了诉讼请求，双方也就合同效力发表了各自意见，故一审法院程序合法。（二）薛庆茹只与江鹿山存在合同关系，根据合同相对性原则，本案不应当也无权审理薛庆茹与其他案外人之间的法律争议，因此不属于遗漏必要共同诉讼人。（三）薛庆茹在项目解散或清算条件达成后，依然可以再次起诉主张权利，不影响其诉讼权利，并且薛庆茹投资的250000元所对应的合伙份额依然在项目中，不影响其实体权利。五、薛庆茹在本案隐瞒领取分红及签订《共同投资协议书》等事实，恶意以银行转账凭证提起民间借贷诉讼，造成本案经历发回重审，浪费司法资源，薛庆茹属于严重不诚信和恶意诉讼。涉案项目是否为非法采矿，应当由信丰县当地主管政府部门来处理和认定。江鹿山不存在财务作假，项目开支经过各合伙人确认，虽然做账不规范但并未作假。本案共同投资是江鹿山与薛庆茹双方的合意，投资有风险是最基本的常识，投资人应当对自身的投资行为承担责任。如果因为进行投资亏损就要求江鹿山返还款项，显然对江鹿山极不公平。综上，请求驳回薛庆茹的上诉请求，维护江鹿山的合法权益。周青松、刘新权共同述称，同意薛庆茹的意见，不同意江鹿山的答辩意见。薛庆茹向一审法院起诉请求：1．确认《共同投资协议书》无效；2．江鹿山向薛庆茹返还250000元，并赔偿薛庆茹的利息损失（利息从2014年6月11日起按年6%利息计付直至全部款项返还之日止）。一审法院认定事实：薛庆茹于2014年6月10日通过其工商银行36×××44账户向江鹿山账户转账支付250000元。现薛庆茹主张该款是借款，但江鹿山主张是投资款。江鹿山于2015年5月7日向薛庆茹出具的收据，内容为“今收到薛庆茹投资矿人民币贰拾伍万元整”，收据有江鹿山的签名。薛庆茹提供其民生银行个人账户对账单，拟证明其与江鹿山有其他资金互相拆借的交易习惯，证明江鹿山向薛庆茹转账的5000元是其他款项并非分红款。该对账单显示薛庆茹于2015年3月25日向江鹿山转账50000元、50000元（薛庆茹解释第一笔是还款，第二笔是出借）；江鹿山于2015年4月14日向薛庆茹转账9500元、200元。江鹿山质证认为，薛庆茹和江鹿山是有资金拆借及款项往来，但双方的资金往来都已经结清，薛庆茹只是拿了部分转账记录，薛庆茹编造事实。江鹿山为证实其主张，向一审法院提供了如下证据：一、薛庆茹和江鹿山签订的《共同投资协议书》，显示：“甲方：江鹿山，乙方：薛庆茹，一、以上投资人经友好协商，根据中华人民共和国相关法律，法规的规定，就共同出资并以甲方名义向江西省信丰县小江镇芫坝村桐子树下芫顺煤矸石矿场项目进行投资事宜。二、投资人的投资额和投资方式，以甲方名义在投资××××村桐子树下芫顺煤矸石矿场总金额为贰佰贰拾伍万元整其中乙方投资金额贰拾伍万元以甲方名义投资。三、其他，详见附甲方名义签订《合伙经营煤矸石矿场协议书》”。薛庆茹、江鹿山确认该协议签订时间是2015年5月。薛庆茹质证认为，对协议的真实性确认，合法性不确认。这份协议书是在薛庆茹支付了款项后大概一年左右的时间签订的，江鹿山想以投资协议书以股份去作为一个还款的方式。且薛庆茹与江鹿山签订协议书并没有被合伙的其他人所知，此合伙为隐名合伙，一般大陆法系是不承认隐名合伙的，故薛庆茹与江鹿山签订的协议为无效协议。另，江鹿山也不具备开矿的相应资质，且协议并非基于薛庆茹真实意思表示签订，签订后也并未实际履行，薛庆茹并不清楚矿产经营情况，故投资协议书无效。二、《合伙经营煤矸石矿场协议书》，内容：合伙人乙方江鹿山、合伙人甲方林海贤、合伙人丙方江某、合伙人丁方江道富、合伙人戊方宋映红共五人，于2014年6月18日签订该协议书，约定：五方同意共同投资经营开发煤矸石矿场；合伙期限48年；投资总额9800000元，江鹿山出资2250000元，林海贤出资4800000元，江某出资1250000元、江道富出资500000元、宋映红出资1000000元。①省级部门批准开采许可证后，增加江道富分红比例500000元②全体出资股东收回本金后，增加江道富分红比例300000元③全体出资股东收回本金后，增加江某分红比例100000元。本合伙出资共计人民币9800000元。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割或收回，今后扩大企业规模，也按照以上股份比例出资；合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险，共负盈亏。盈余分配：在保障矿场日常开支的前提下，盈余资金以出资额及出资比例为依据，按盈余资金5分为标准进行分配，该标准可以随业绩高低经股东全体同意可以增减。债务承担：经营过程中的债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，合伙人共同承担。任何一方对外偿还后，另外几方应当按投资比例在10日内向对方清偿自己应负担的部分。退伙：合伙的经营期限内，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：1、合伙协议约定的退伙事由出现（如，重大疾病等）；2、经其他合伙人全体同意退伙；3、发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由。合伙人擅自退伙给另一方合伙造成损失的，应当赔偿损失。合伙人退伙后，几方合伙人与该退伙人按现时企业的财产状况进行结算，并以其所占资产的70%折算由其他股东内部消化。内部无法消化方可接受新股东参与。为不给其他股东造成损失，退股资金须1年后无息退回该股东（其他股东开具欠条），该股东自退股之日起不承担公司任何债务与风险，该股东不得有任何理由刁难或上诉；五方合伙人共同选举林海贤为营业执照上的负责人、江道富负责办证以及外围公关。五方合伙人共同商议觉得合伙企业的重大事项，投票决策，3票通过即可执行（3票合计股份必须超50%），议事规则另行制定并五方签署；合伙人的权利：……合伙人分配合伙利益应以出资额比例进行，合伙经营积累的财产归合伙人共有。合伙人的义务：1、按照合伙协议的约定维护合伙财产的统一。2、分担合伙的经营损失的债务。3、为合伙债务承担连带责任。合伙的终止和清算。（一）合伙因下列情形解散：1、合伙期限届满；2、双方合伙人同意终止合伙关系；3、合伙事务完成或不能完成；4、被依法撤销；5、出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。（二）合伙的清算：1、合伙解散后应当进行清算，并通知债权人。2、清算人由各方合伙人担任。3、清偿后如有剩余，则按本协议约定的投资比例进行分配。4、清算时合伙有亏损，合伙财产不足清偿的部分，各合伙人应承担无限连带清偿责任，合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。合同争议解决方式：凡因本协议或与本协议有关的一切争议，合伙人之间共同协商，如协商不成，可向江西省信丰市人民法院起诉。薛庆茹质证认为，对于证据真实性、合法性、关联性不确认，协议并没有薛庆茹的签名，且同样为隐名合伙，江鹿山也不具备开矿资质，故该证据为无效协议。三、2014年5月6日，林海贤、江鹿山（乙方，受让方）与刘洪和、陈世英、唐卫东（甲方、转让方）签订的《页岩矿转让协议》，内容：就甲方持有的小江镇芫坝村桐子村下芫顺矿股东股份股权转让给乙方持有的相关事宜，股权总值人民币9380000元，原征下租用农户土地，以租用合同、收据及林权证为准，达成如下协议：一、股权转让价格及支付方式、支付期限：乙方在2014年一次性付清全部款项9380000元，以收款收据为准。二、原有股东保证原征下租用农户土地的款项已付清，已开挖和已填土的地块内墓已付款迁移，否则，造成新股东经济损失由退股股东赔偿。三、矿场厂房、设备、铲车等属于矿内财产，由接股股东拥有，如有本协议生效前未付清的款项由退股方支付，与接股方无关；四、付清全部款项后，退股股东应把与原件相符的征地协议及征地收据复印件交给接股方，乙方付清全部款项时退股方应移交征地、建房、购铲车和其它全部原证件给接股方，否则视为退股方违约。五、股权转让前所产生的债权债务由甲方依法承担，股权转让后所产生的债权债务由新股东承担相应责任。转让方的个人债权债务的仍由其承担。六、股权转让后，受让方按其在矿场股权比例享受股东权益并承担股东义务：转让方的股东身份及股东权益丧失等等条款。上述协议有转让方刘洪和、陈世英及受让方江鹿山、林海贤签名。薛庆茹质证认为，三性不予确认，协议受让方与《合伙经营煤矸石矿场协议书》的主体不完全一样，转让也没有得到相关部门许可，故其转让也为无效。四、银行客户账明细、收条，证明江鹿山实际投入二百多万元，包括薛庆茹、案外人江某、林海贤投入的资金一起都投入了与林海贤、江某、江道富、宋映红共同合伙经营的《小江镇芫坝村桐子村下芫顺矿》项目内。其中，银行客户账明细显示江鹿山通过其银行62×××01账户于2014年5月6日分别向刘洪和的134270121004061962账户转账2500000元、51710元。收款人刘洪和于2014年5月6日向薛庆茹出具收条，载明“今收到江鹿山人民币2591710元（刘洪和转让股份金）。”薛庆茹质证认为，银行的记录真实性予以确认，关联性不予确认，江鹿山将款项转给刘洪和与本案无关。五、民生银行个人账户对账单、招商银行转账记录。拟证明江鹿山按照出资比例的2%向薛庆茹进行了分红。转账记录显示案外人林海贤于2015年2月3日向江鹿山支付15000元，摘要信息为“分红”，于2015年2月12日向江鹿山支付45000元，摘要信息为“分红”；江鹿山于2015年2月3日分别向薛庆茹尾号为“5728”的账户转账支付5000元、向刘新权账号转账支付3000元。薛庆茹质证认为，银行的记录真实性予以确认，关联性不予确认，与本案无关。六、江某情况说明，显示：江某陈述江鹿山认识了薛庆茹、薛庆茹、刘新权，江鹿山与薛庆茹在2012-2013年有业务往来。在煤矸石矿收购前3人都来过矿场考察，均表示投点股份在江鹿山名下，其在签订合同时周青松在场，并在开工当天周青松都在现场。开工后其三人也来过几次矿里面。江某知道他们入了股份在江鹿山名下，且薛庆茹多次打过电话询问矿场情况。薛庆茹质证认为，证人没有出庭作证，对证据的真实性不予认可。七、林海贤出具的情况说明，显示：林海贤与江鹿山合伙投资煤矸石矿，认识薛庆茹、周青松、刘新权，知道他们三人入股在江鹿山名下，具体金额不详。薛庆茹质证认为，证人没有出庭作证，对证据的真实性不予认可。八、（1）江鹿山与周青松、薛庆茹的微信聊天记录。显示：2017年、2018年、2019年期间微信沟通关于涉案矿场的运营及转让情况，其中江鹿山于2019年4月8日分别微信通知周青松、薛庆茹，告知：矿场合伙人拟对外整体出售该矿场项目，问周青松及薛庆茹的想法和建议，请在2019年4月18日前书面回复江鹿山，逾期将按《合伙经营煤矸石矿场协议书》约定处理。（2）2019年4月8日江鹿山发给刘新权的手机短信，显示：江鹿山将上述拟转让矿场情况告知刘新权。（3）收条（手机演示截图），没有原件，该收条显示是江鹿山于2019年7月22日出具，内容为：今收到夏慈秀交来芜顺页岩矿（桐梓树下小组自留山）所有林地转租预付款叁拾万元整，（注：转租总价为贰百壹拾万元整，租赁期为贰拾年，自双方签订正式协议之日起）。对于收条，江鹿山陈述，江鹿山收到大股东林海贤、孙银红的委托，与薛庆茹商谈，双方口头约定将涉案项目以租赁方式给对方经营，因为没有付完钱就支付了定金，所以收条只是当时写了以后就马上打钱过来。2019年7月22日收到300000元定金，到了2020年1月年前承租人继续向江鹿山个人账户转账支付600000元，江鹿山一共收到承租人900000元，江鹿山将其中的一部分款项转账给大股东林海贤。出具收条收到300000元定金之后，江鹿山就将矿交付给承租人，现在承租方还没有开挖。目前因为疫情原因，当事人在广州无法回去，项目暂时无法继续处理，待疫情结束后再与承租人签订合同。矿产承租人是邓浩文、夏慈秀。薛庆茹质证认为，除收到2019年4月8日的微信聊天记录外，对其他聊天内容因为其更换过手机，具体是否有收到记不清楚了，其现存的微信聊天记录仅有2019年4月8日一条微信聊天记录，江鹿山对该聊天记录也没有作出回复，微信图片内容不清晰，微信聊天记录无法证明江鹿山的主张。对收条的三性不予确认，对江鹿山陈述的矿场转租情况不予确认。周青松质证认为，对聊天记录内容的真实性予以确认。九、2014-2015年2月份收支情况表及相关凭证（收据、发票、报销单等），拟证实2014年-2015年2月份投资项目结余163820元，其中2015年2月分红452000元。薛庆茹质证认为，对证据的真实性、关联性、客观性不予确认，该证据基本全部是由江鹿山手写制作的单据，没有其他人签字确认，不能作为矿场经营支出，与本案无关；报销单所记载的项目为多为餐费、购买糖果等消费品，故对该证据不予确认。十、2015年4-12月份及年度收支情况表及相关凭证，拟证明2015年4月至12月期间投资项目亏损317372.4元。薛庆茹质证认为，对证据的三性不予确认，因为财务单据极为粗略，统计表无法与单据的内容一一对应，江鹿山提交的财务凭证只有部分年份，单据除有江鹿山的签字外，没有第三人的核实，严重违背了合伙经营的常理，而且报销单所记载的项目为多为餐费、购买糖果等消费品，该消费支出不能证明是合伙投资必要的费用支出，故不能作为合伙支出的费用。十一、2016年-2017年收支情况表及相关凭证，拟证实2016年至2017年期间投资项目亏损337448.6元。薛庆茹质证认为，对证据的三性不予确认，因为财务单据极为粗略，统计表无法与单据的内容一一对应，江鹿山提交的财务凭证只有部分年份，单据除有江鹿山的签字外，没有第三人的核实，严重违背了合伙经营的常理，不是真实的合伙期间的财务单据。十二、挖机处理情况、民事调解书、出售协议书，拟证实投资项目停止后，为偿还购买挖机的欠款，江鹿山将挖机以860000元转让给案外人温建建、谢焕斌。薛庆茹质证认为，对证据的三性不予确认。首先，调解书中所涉的挖机设备是否属于合伙项目的设备，江鹿山对此没有提供有效的合同和发票予以证实，虽然调解书载明林海贤等人与第三方订有融资租赁协议合同，但未载明挖掘机的金额、还款等情况；除此外，从报销凭证等材料显示，每月支付挖掘机供款40000元，已供24期，未支付余款680000元，从该证据可以计算挖掘机的价格是1640000元，而转卖只有860000元，价格明显的过低，不符合常理，对该财产的转让没有经过薛庆茹同意，也没有告知薛庆茹，因此对江鹿山提供的合伙账册等证据不予确认，也与本案无关联。另，江鹿山表示薛庆茹、江鹿山于2015年2月最后一次分红之后至今未进行过分红，其合伙投入的案外合伙体的财产正在处理中，等待进行清算和解散。诉讼中，各方陈述如下：关于签约情况。江鹿山称：（1）当场签约时江鹿山已向薛庆茹交付了一份《合伙经营煤矸石矿场协议》复印件，薛庆茹同意了才在《共同投资协议》上签名。签约在场的有薛庆茹、江鹿山、周青松、刘新权、徐锐琛，他们每个人分别签订《共同投资协议书》，每个人的《共同投资协议书》都是江鹿山打印的，江鹿山当场给每个人都交了一份《合伙经营煤矸石矿场协议》复印件。（2）《合伙经营煤矸石矿场协议》项目总金额9800000元，共有5名股东，江鹿山投入了2250000元，按照5名股东出资比例计算江鹿山占股22.96%。以江鹿山名义对外投入的2250000元，即包括薛庆茹投资的250000元、刘新权投资的150000元、周青松投资的300000元、江鹿山投资的1550000元，薛庆茹、刘新权、周青松、江鹿山按各自出资占总投资2250000元的比例确定各自的投资份额。薛庆茹称：其与江鹿山签订《共同投资协议》时无见过《合伙经营煤矸石矿场协议》，薛庆茹从未参与项目经营管理。薛庆茹及周青松、刘新权均表示，其是在收到法院送达的江鹿山证据材料时才了解到《合伙经营煤矸石矿场协议》的具体内容。周青松认可江鹿山陈述的投资份额。关于项目分红情况。江鹿山称，已付薛庆茹分红款13750元：3750元现金支付、5000元现金支付、2015年2月3日转账支付5000元，该分红款是大股东分三次给江鹿山，江鹿山再按比例分给薛庆茹，具体为：5000元分红是按照2%计算，3750元是按照1.5%计算。薛庆茹称：无收到江鹿山主张的两笔现金支付款项，收到的2015年2月3日转账的5000元是其他资金拆借，不是分红款，且江鹿山陈述的3750元也对不上其主张的分红比例。薛庆茹、周青松均表示，认可江鹿山所述的薛庆茹、刘新权、周青松、江鹿山按各自出资占总投资2250000元的比例确定各自的投资份额。刘新权坚持认为其与江鹿山是民间借贷关系，不认可是合伙投资关系。关于涉案矿场的情况。江鹿山称：（1）江鹿山于2014年5月6日签订《页岩矿转让协议》支付转让款给案外人时，江鹿山取得涉案矿场的经营权，前一手将其与村民签订的山地租赁协议书资料交给江鹿山即视为项目矿场的移交。2014年下半年勘察开采，有盈利有分红。到了2015年5月下雨就停止开采，所以就没有分红了。2015年雨季之后，大股东林海贤提出购买一台挖机，由于需要每月供款，但因为雨季没有收入所以大家有点意见，后来又引入一个新的股东增加了投资。到了2016年下半年因为政府管理严格，项目手续不全，所以停止了项目准备办理经营许可证。江鹿山确认该项目除了与村民签订租赁山地协议书之外，没有其他经营手续。项目停止经营后没有恢复经营。在2016年底、2017年初，薛庆茹等人过提出退股。2019年5月，江鹿山与其他合伙人同意将矿场转租出去。2019年7月，承包人夏慈秀、邓浩文打算以2100000元租赁涉案矿场20年，本来约定是过年前支付1000000元，后来实际已支付900000元，江鹿山已将矿场的固定资产10多间红砖房子和放置油设施交给了邓浩文、夏慈秀使用，双方无签订书面协议。矿场的挖机都已转让。目前，矿场对外没有债权；债务还欠30000元红砖货款。江鹿山将收到承租人支付的90万元一部分转账给林海贤，一部分转账支付红砖款，剩下300000元。矿场的流动资金有300000元在江鹿山个人账户，另外林海贤账户大概有550000元。矿场已没有机器设备。涉案项目矿场目前没有盈利，没有资产可供分配，外部合伙关系尚未结算、清算，因为作价2100000元租赁给承租人，需要等承租人付清款项后才能对项目的所有债权债务进行盈亏清算核算。江鹿山认为做生意是共负盈亏的，应该等外部合伙协商处理外后再处理薛庆茹、江鹿山之间的合伙，故不同意退回薛庆茹250000元投资款及支付利息。（2）薛庆茹、周青松、刘新权没有参与项目的经营管理，其委托江鹿山管理，且江鹿山的合伙人都知道他们三人的存在。江鹿山会不定期将项目对账资料通过手机微信、短信发送给薛庆茹等人，但他们三人都不回复，因江鹿山手机经常更换，故没有保留上述微信、短信记录。以上事实，有银行交易明细清单、银行凭证、转账回单、收据、《共同投资协议书》、《合伙经营煤矸石矿场协议书》、《页岩矿转让协议书》、银行客户账单明细、收条、银行个人账户对账单、转账记录、情况说明、收支情况表及相关凭证、微信聊天记录、手机短信、民事调解书及当事人陈述等证据证明。一审法院认为，对于当事人有关争议，分析如下。一、关于管辖问题。江鹿山在原审诉讼中提出管辖权异议，已经过生效民事裁定处理认定一审法院对案件有管辖权，驳回江鹿山的管辖权异议。在案件重审江鹿山再次提出管辖权异议，一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第二款规定：“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查”，由于本案是重审案，故一审法院对江鹿山再次提出的管辖权异议不予审查。一审法院对本案有管辖权。二、关于薛庆茹和江鹿山签订的《共同投资协议书》的性质和效力问题。薛庆茹于2014年6月10日向江鹿山转账250000元，之后于2015年5月7日与江鹿山签订《共同投资协议书》，且同日由江鹿山出具收据载明收到薛庆茹的投资款250000元，该协议约定薛庆茹、江鹿山共同出资并以江鹿山名义对涉案矿场项目进行投资，乙方投资金额250000元，其他详见附甲方名义签订的《合伙经营煤矸石矿场协议书》。而江鹿山与案外人刘洪和、江某、林海贤、宋映红、江道富已于2014年6月18日签订的《合伙经营煤矸石矿场协议书》。江鹿山提供的相关证据亦足以证明该项目确实存在，且已进行经营。上述事实，足以证实薛庆茹和江鹿山之间是合伙关系，一审法院予以认定。薛庆茹主张江鹿山及《合伙经营煤矸矿场协议书》所涉的其他合伙人并未取得矿场开采资格，《共同投资协议书》及《合伙经营煤矸矿场协议书》均为无效协议。对此，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”即违反效力性强制规定的合同才应认定无效合同。根据《矿产资源法》第三条规定，矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。国家保障矿产资源的合理开发利用。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。各级人民政府必须加强矿产资源的保护工作。勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。该规定属于是对行为主体资格的认定，属管理性强制性规定，而非上述解释中的效力性强制性。薛庆茹、江鹿山签订的《共同投资协议》投资矿场，即使江鹿山及其他合伙人未取得矿石开采资格亦并不影响《共同投资协议》的效力。薛庆茹主张《共同投资协议书》违反国家强制性规定，当然无效，对此一审法院不予采纳，薛庆茹亦无证据证实《共同投资协议书》非为其真实意思表示，故一审法院确认《共同投资协议书》合法有效，薛庆茹请求确认《共同投资协议书》无效无事实与法律依据，一审法院不予支持，依法予以驳回。薛庆茹、江鹿山作为合伙体对外以江鹿山的名义投资涉案矿场，对此，薛庆茹主张其对涉案《合伙经营煤矸矿场协议书》并不知情，未享有合伙人的权利，未参与合伙事宜，薛庆茹支付给江鹿山的250000元并非合伙投资款而是借款，对此，江鹿山提交银行流水记录、微信聊天记录、情况说明等证实薛庆茹实际已享有合伙人的权益，在一审法院认定《共同投资协议书》有效的情况下，结合江鹿山提交的证据，一审法院对江鹿山的抗辩予以采信，认定薛庆茹作为合伙人已实际享有合伙人的权益。薛庆茹、江鹿山合伙投资石矿场，在江鹿山未在案外合伙关系中申请退伙，案外合伙未作解散或清算的情况下，薛庆茹请求江鹿山返还投资款250000元无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第二款之规定，判决如下：驳回薛庆茹的全部诉讼请求。一审案件受理费5050元、财产保全费1770元（薛庆茹已预交），由薛庆茹负担。2020年12月29日，一审法院作出（2019）粤0111民初27716号民事裁定书，裁定如下：判决书第二十页第九行至第十行中的“综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》”，补正为“综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条”。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审庭询中，薛庆茹、江鹿山共同确认双方于2015年5月签订的《共同投资协议书》中约定的薛庆茹投资250000元即为2014年6月10日薛庆茹转账给江鹿山250000元。薛庆茹主张江鹿山汇出投资款的时间为2014年5月6日，早于薛庆茹转账给江鹿山250000元的时间，故并非是江鹿山收到投资款后投入到合伙项目中；江鹿山则表示在收到250000元款项后投资到项目运营中。另外，薛庆茹与江鹿山共同确认一审判决存在笔误，一审判决第11页第7行“转账记录显示案外人林海贤于2015年2月3日向被告支付15000元”，应为“转账记录显示案外人林海贤于2015年2月3日向被告支付45000元”。本案的其他事实，与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应围绕当事人的上诉请求进行审理，对当事人未提出上诉的，本案不予审理。综合双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、本案一审程序是否遗漏当事人；二、案涉《共同投资协议书》的效力问题；三、案涉《共同投资协议书》的实际履行问题。关于争议焦点一，是否遗漏当事人的问题。首先，本案系争的《共同投资协议书》签约方仅为薛庆茹与江鹿山，江某等人并非合同当事人，亦不是本案必须参加诉讼的当事人。其次，本案曾由本院发回重审，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”，故本案不能再次发回重审。最后，二审程序追加当事人有违二审终审原则和剥夺当事人审级利益。因此，本案无须亦不应再追加当事人参加诉讼。薛庆茹主张一审程序遗漏当事人的意见，于法无据，本院不予采纳。关于争议焦点二，案涉《共同投资协议书》的效力问题。首先，从内容上看，《共同投资协议书》是一份共同投资矿场项目的协议，内容为当事人对双方之间权利义务的安排，即明确薛庆茹以江鹿山名义享有的出资份额。在我国法律并无明确否认隐名合伙行为效力的规定和无证据显示该协议违背双方真意的情况下，不能因此否认该协议效力。其次，个人合伙是《合伙经营煤矸石矿场协议书》订立时施行的《中华人民共和国民法通则》所规定的民事主体类型之一。即使依据《合伙经营煤矸石矿场协议书》设立的个人合伙在设立后确实从事了违反法律效力性强制性规定的民事行为，并导致该部分民事行为无效，也只是发生由合伙人依法承担行为无效的法律后果，而不能导致设立合伙的合同无效。即在法律未有特别规定的情况下，不能因为合伙设立后的民事行为无效而导致合伙本身的设立行为无效，否则案涉自然人将失去合伙人的身份而无法履行合伙人的法律义务和承担合伙人的法律责任。最后，案涉《共同投资协议书》并非江鹿山与案外人江某等人签订的《合伙经营煤矸石矿场协议书》的从合同，不论《合伙经营煤矸石矿场协议书》的效力如何，均不直接影响《共同投资协议书》的效力，亦不影响江鹿山和薛庆茹双方之间关于份额的约定。综上，薛庆茹主张确认《共同投资协议书》无效，缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。一审法院认定该协议合法有效，并无不妥之处，本院予以维持。关于争议焦点三，案涉《共同投资协议书》的实际履行问题。薛庆茹主张江鹿山汇出2500000元投资款的时间早于收到案涉250000元的问题，《合伙经营煤矸石矿场协议书》中约定了江鹿山投资2250000元，薛庆茹与江鹿山签订的《共同投资协议书》确认投资款2250000元包括了案涉250000元，证实双方当事人通过协议的方式确认了该笔250000元的性质为投资款。即便江鹿山是先对外支付2500000元投资款后收到案涉250000元，但江鹿山对外支付投资款的时间与案涉250000元款项的性质没有关联。江鹿山主张2014年底现金支付3750元、5000元，以及2015年2月3日转账5000元，合计13750元为项目分红款。江鹿山于2015年2月3日收到案外人林海贤转账支付的分红款45000元后，于当日向薛庆茹转账支付5000元、向刘新权转账支付3000元，证明了江鹿山按照投资份额比例支付了项目分红款。薛庆茹认为是2015年2月3日收到的5000元是其他资金拆借款，未能提交相应证据予以证实。结合双方当事人订立案涉《共同投资协议书》的事实，以及微信聊天记录、分红的事实，可以确认该协议已经履行。薛庆茹主张《共同投资协议书》没有实际履行，其未享受过合伙人权利，与事实不符，本院不予采信。由于现有证据不能证实依据《合伙经营煤矸石矿场协议书》设立的个人合伙已经清算，且本案薛庆茹提起的系投资款返还请求权之诉而非清算或者退伙之诉，故一审判决对其诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，薛庆茹的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5050元，由上诉人薛庆茹负担。本判决为终审判决。审判长  李璐思审判员  吴 湛审判员  许雪芳二〇二〇年十二月三十日书记员  蔡琪敏黄佳媛