云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终2254号上诉人（原审原告）：云南彬策钢结构有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区阿拉街道办事处阿拉社区白水塘村**。法定代表人：周应彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢新平，云南硕欣律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：云南省建设投资控股集团有限公司。。住所地：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路**法定代表人：陈文山，该公司董事长。委托诉讼代理人：李子龙（系公司法务），男，1988年2月23日生，哈尼族，住云南省普洱市思茅区。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：翟羽康（系公司法务），男，1992年5月4日生，汉族，住山西省新绛县。代理权限为特别授权。原审被告：陶信仲，男，1975年8月27日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。上诉人云南彬策钢结构有限公司（下文简称云南钢结构公司）因与被上诉人云南省建设投资控股集团有限公司（云南建投集团）及原审被告陶信仲建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元阳县人民法院（2020）云2528民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。云南钢结构公司上诉请求：1、请求撤销云南省元阳县人民法院（2020）云2528民初790号民事判决，依法改判由被上诉人云南建投集团及原审被告陶信仲连带支付剩余工程款项184539元及按总价10%的比例支付违约金26453元，两项共计210992元；2、一、二审诉讼费由被上诉人云南建投集团及原审被告陶信仲承担。事实与理由：一、一审法院对证据和事实认定有误。在一审中，上诉人提供了《钢筋大棚照片》、《证人寸金龙、杨某1、熊某的证言》、同时也提交了《现场勘验申请》予以证明涉案工程系原告所建并由元蔓高速公路第五分部使用。在云南省元阳县人民法院（2020）云2528民初790号民事判决书中第4页至第5页：经本院审查…第六组证据的三性认可，但不能证明涉案工程是为元蔓高速公路土建五分部所建；第七组证据，能够证实涉案工程系原告所建，但不能证明涉案厂房是由元蔓高速公路第五分部使用。在审庭审中，一审法院未对三证人进行询问，也未出示《现场勘验笔录》。一审法院只认定了涉案工程系由原告所建，但不能认定该工程由元蔓高速公路第五分部使用，这明显与事实不符。上诉人在一审中已完成了举证责任，充分能证明涉案工程系由原告所建且该工程由元蔓高速公路第五分部使用，因此，本案原审法院对证据和事实认定有误。二、一审法院适用法律错误。在云南省元阳县人民法院（2020）云2528民初790号民事判决书中第6页至第7页：本院认为，…双方之间的行为符合建设工程施工行为的法律特征，故本案定为建设施工合同纠纷恰当…。…被告云南建投集团系元蔓高速的总承包人，并非涉案合同的相对人，故云南建投集团不应承担责任…根据《最高人民法院审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人和违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款内对实际施工人承担责任。因此，一审法院认定云南建投集团系元蔓高速的总承包人，并非涉案合同的相对人，故云南建投集团不应承担责任系适用法律错误。云南建投集团辩称，一、一审法院认定事实清楚、证据充足、应予维持。在一审中，云南钢结构公司提供了《钢筋大棚照片》、《证人寸金龙、杨某2、熊某的证言》及《现场勘验申请》以证明涉案钢筋大棚系上诉人所建并由云南建投集团所使用。经一审法院认定，上述证据都只能证明涉案钢筋大棚为云南钢结构公司所建，并不能证明其使用者是云南建投集团所使用。云南钢结构公司未完成其举证责任，应承担举证不能的后果。二、一审法院适用法律准确无误。《最高人民法院审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人和违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款内对实际施工人承担责任。”云南钢结构公司依据该条认定云南建投集团为“发包人”，请求云南建投集团承担相应连带责任。但根据司法解释及云南建投集团在一审中所提交的证据，一审法院认定云南建投集团并非“发包人”而是“承包人”，因此不适用该条规定。一审法院对《解释》第二十六条的“发包人”进行了正确的解释，适用法律准确无误。三、云南钢结构公司与陶信仲所签订的《建筑工程施工合同》性质应是承揽合同，而不是建筑工程施工合同，云南建投集团承担连带责任并无事实及法律依据。首先，根据《中华人民共和国民法通则》“承揽合同”及“建设工程合同的规定，“承揽合同”与“建设工程合同”的主要区别之一是主体是否要求具有相应资质，具体而言，承揽合同的承揽人既可以是具有相应资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织；而自然人既不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。在本案云南钢结构公司提交的合同证据中，陶信仲作为无资质的自然人，并不能与云南建投集团签订建设工程施工合同，而云南建投集团与陶信仲基于相同意思表示签订了该合同，说明该合同的性质应为承揽合同，否则该合同就因违反效力性强制性规定而无效。其次，根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》：“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。”本案中，陶信仲与云南钢结构公司虽然签订了《建设工程施工合同》，但其约定的合同内容、权利义务都是围绕制作钢筋大棚，因此该合同并不属于建设工程施工合同，而应该属于承揽合同。第三，云南钢结构公司既无法证明陶信仲是云南建投内部具有代理权限的员工，也无法证明陶信仲具有表见代理的相关情形。因此，根据合同的相对性，云南钢结构公司与陶信仲所签订的承揽合同所产生的债权债务纠纷，不应由云南建投集团承担连带责任。综上,请求二审法院驳回上诉，维持原判。陶信仲辩称，一、2016年9月19日，陶信仲与云南钢结构公司签订了《钢结构制安工程施工合同》。在签订此合同之前，就与云南建投第十四建设有限公司签订过分包合同，因该合同项目垫资过大，故陶信仲与他人合作建设。二、云南钢结构公司负责建造的案涉钢结构房屋，是为了履行元蔓高速第五合同段承包工程所作的准备，该合同应支付的工程款，云南钢结构公司不应主张由陶信仲支付，而应主张由云南建投第十四建设有限公司支付，故一审不该判决由陶信仲承担支付工程款的责任。云南钢结构公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决两被告支付原告剩余工程款184539元，并按10%的比例支付违约金26453元，共计210992元；2.请求判决两被告向原告支付自起诉之日即2020年6月16日起至实际付清之日止，按年利率6%计算利息；3.本案诉讼费及保全费由两被告承担。一审法院认定事实：2016年9月19日，原告与被告陶信仲签订《钢结构制安工程施工合同》，约定：1.工程名称：轻型钢结构厂房。2.工程范围：钢屋架制作、安装、油漆、墙面，包工包料。3.工程内容：厂房柱高以图纸为准，柱子直径￠219×4；屋架主材为￠76×3管配、￠32×2.5管；檀条12cm×1.6的C型钢；瓦0.426昆钢彩板；墙面0.326彩板。4.开竣工日期：2016年9月19日至10月5日。5.单价：厂房单价以滴水投影面积计算97元/㎡，墙瓦单价为57元/㎡，次单价不包含税款。6.工程款支付：钢屋架材料进场时付总工程款的5万；顶瓦安装完工付总工程款的90%，余下10%作为质保金。若工程一年之内未出现质量问题，质保金一年后付清。6.双方不论任何一方违约，必须按总价百分之十的比例罚做违约金，双方都必须遵守。……。涉案工程开竣工日期分别为2016年9月21日、10月25日。2016年10月27日，原告与被告陶信仲的现场技术负责人林太安对工程量进行了确认，涉案工程量钢筋大棚顶面积1512㎡、立面墙面积1477㎡，仓库房顶面积169㎡、立面墙面积303.4㎡。总工程款为：（1512+169）㎡×97元/㎡+（1477+303.4）㎡×57元/㎡=264539元。被告陶信仲分别于2016年10月8日、2017年8月28日向原告支付了工程款50000元、30000元，共计80000元，尚欠184539元。2016年4月11日经云南省人民政府批准，将原云南建工集团有限公司、西南交通建设集团股份有限公司、中国有色金属工业第十四冶金建设有限公司合并为云南省建设投资控股集团有限公司。2016年4月，被告云南建投集团与红河州元蔓高速公路投资建设开发有限公司签订红河州南部高速公路工程（元江至蔓耗）采购-施工总承包（PC）合同》，明确被告云南建投集团为承包人。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，原告与被告陶信仲签订《钢结构制安工程施工合同》，被告陶信仲将涉案工程承包给原告进行施工，双方之间的行为符合建设工程施工行为的法律特征，故本案定为建设工程施工合同纠纷恰当。原、被告签订《钢结构制安工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告已按约完成了工程并将涉案工程交付给被告陶信仲，其应按约定支付原告相应工程款，未按约定的时间支付工程款，还应承担相应的违约责任，故对原告主张被告向其支付工程款184539元及违约金26453元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于原告主张的利息按年利率6%自起诉之日计算至款项付清之日止，双方在合同中对违约金进行了约定，一审法院已支持了违约金26453元，已对原告的损失进行了弥补，故对该利息的请求，不予支持。被告云南建投集团系元蔓高速的总承包人，并非涉案合同的相对人，故云南建投集团不应承担责任。被告陶信仲经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陶信仲于本判决生效之日起十五日内支付原告云南彬策钢结构有限公司工程款184539元和违约金26453元，共计210992元。二、驳回原告云南彬策钢结构有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4465元，由被告陶信仲承担。二审中，经征询双方当事人的意见，云南钢结构公司、云南建投集团对一审判决认定的事实均无异议；陶信仲对一审判决认定的“被告陶信仲分别于2016年10月8日、2017年8月28日向原告支付了工程款50000元、30000元，共计80000元，尚欠184539元。”的事实持有异议，对其余事实无异议。陶信仲认为，其是委托合作方支付工程款给云南钢结构公司的，该工程款并不是其本人实际支付的。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。归纳二审双方当事人各自的诉辩主张，本案二审争议焦点是：云南钢结构公司诉请云南建投集团与陶信仲连带支付工程款184539元及违约金26453元，两项合计210992元的主张应否支持？本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”按照上述法律规定，原云南建工集团有限公司系元江至蔓耗高速公路（红河段）的总承包人，而不是发包人。2016年4月11日，经云南省人民政府批准，云南建工集团有限公司与西南交通建设集团股份有限公司、中国有色金属工业第十四冶金建设有限公司合并为云南建投集团，案涉总承包合同的权利义务由云南建投集团继受。总承包合同签订后，云南建工集团有限公司依法可以将其承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。本案中，云南钢结构公司是与陶仲信签订《钢结构制安工程施工合同》，陶仲信对云南钢结构公司依约建造的轻型钢结构厂房面积及其完成的工程量、结算的工程价款264539元及尚欠的工程款184539元均无异议，故云南钢结构公司诉请陶仲信支付工程款184539元及违约金26453元的主张，有事实依据和法律依据，本院予以支持。但云南钢结构公司诉请云南建投集团连带支付上述工程款及违约金的主张，因《钢结构制安工程施工合同》不是云南钢结构公司与云南建投集团签订的，且云南钢结构公司未提供证据证明云南建投集团将其承包的部分工程转包或分包给陶仲信，陶仲信也未提供证据证明案涉工程系云南建投集团转包或分包给其的，其系案涉转包人或分包人，在合同没有明确约定或者法律没有明确规定应当承担连带责任的情况下，云南钢结构公司要求云南建投集团与陶仲信承担连带支付责任的主张，本院不予支持。综上所述，上诉云南彬策钢结构有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4465元，由上诉人云南彬策钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 嘉审判员 李 涌审判员 刘玉芳二〇二〇年十二月二十八日书记员 赵泓铮