广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终4456号上诉人（原审被告）：张虾仔(又名张罗金)，男，1962年8月19日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区***1*********，公民身份号码440************31X。上诉人（原审被告）：庞玉英，女，1940年10月16日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区***********，公民身份号码440************024。上诉人（原审被告）：张罗进，男，1967年12月3日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区***********，公民身份号码440************012。以上三上诉人共同的委托诉讼代理人：黄智，广东粤海律师事务所律师。以上三上诉人共同的委托诉讼代理人：钟永华，广东粤海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东省湛江市坡头区*******头岭经济合作社。法定代表人：张富，社长。委托诉讼代理人：彭承宇，男，1976年12月28日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区******，公民身份号码440************071。上诉人张虾仔、庞玉英、张罗进因与被上诉人广东省湛江市坡头区*******头岭经济合作社（以下简称“大头岭合作社”）排除妨害纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张虾仔以及张虾仔、庞玉英、张罗进共同的委托诉讼代理人黄智，被上诉人大头岭合作社的法定代表人张富及其委托诉讼代理人彭承宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张虾仔、庞玉英、张罗进上诉请求：1.撤销湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初1051号民事判决，依法改判驳回大头岭合作社的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由大头岭合作社承担。事实和理由：一、一审程序违法，对大头岭合作社的起诉违反了民主议定程序的事实故意不予审查，本案依法应当裁定驳回大头岭合作社的起诉。根据《最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》之规定，小组长以村民小组的名义起诉和行使诉讼权利应当参照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条规定行使，履行民主议定程序。所谓民主议定程序就是村民小组在决定村小组重大事项时，必须要召开村民大会形成会议决定，并经村民大会通过。本案是大头岭合作社社长以合作社的名义起诉，在本案第一次庭审中，法庭已向其阐明要及时提交召开村民大会表决的依据，但大头岭合作社在第二次开庭时仍未提交村民大会表决的依据，只提交了一份2018年8月10日的代表会议记录，该会议记录记载的是讨论张林兴夫妻占用梁少兰、关罗凤责任地的问题及处理意见。因此，大头岭合作社提起本案诉讼既未召开村民大会，亦未提交符合法定数量的成年村民签名的表决决议。大头岭合作社社长张富单凭个人意愿起诉，未履行民主议定程序，故应当裁定驳回大头岭合作社的起诉。二、张虾仔、庞玉英、张罗进对涉案土地享有合法的承包经营权，一审判决认定张虾仔、庞玉英、张罗进非法占用涉案土地，属认定事实错误。1.涉案土地位于大头岭村南边东北角，面积约1亩（没有经过具体测绘），土地四至是：东至进入村庄的小路，南至张虾仔、庞玉英、张罗进家庭使用的耕地北边的围墙，西至张汉昌耕地，北至张理生的屋地。该土地原来是荒地，是张虾仔、庞玉英、张罗进一家辛辛苦苦将石头和杂物清理干净，改造成现在可以耕种的土地。该土地自上世纪八十年代以来一直由庞玉英一家使用，涉案土地上所种的林木及修建的简易牛棚可以证明该事实。况且，一审法院对涉案土地的现状作了相应的勘查，张虾仔、庞玉英、张罗进与大头岭合作社对勘查结果也予以认可，从来没有任何人对张虾仔、庞玉英、张罗进在涉案土地上种植树木提出过任何异议。大头岭合作社在本案中并未提供证据证明涉案土地为耕地。因此，张虾仔、庞玉英、张罗进在涉案土地上种树是基于合法的土地承包关系，合法的土地承包经营权依法应予保护。2.一审判决认定涉案土地属于以其它方式进行承包的不符合客观事实，缺乏依据。张虾仔、庞玉英、张罗进是大头岭经济合作社的集体成员，涉案土地是在上个世纪八十年代第一轮发包的时候就由张虾仔、庞玉英、张罗进使用，没有任何依据证实该土地是以其它方式进行承包的。法律明确规定以其它方式进行承包的土地，属于“四荒土地”，而涉案土地属于园地，不在“四荒土地”的范围内，也没有通过其他方式进行有偿的使用，因此，涉案土地是以家庭承包方式进行承包的。三、张虾仔、庞玉英、张罗进基于合法的承包经营权使用涉案土地，并没有侵害大头岭合作社任何权益，一审判决张虾仔、庞玉英、张罗进恢复原状，归还涉案土地是错误的。张虾仔、庞玉英、张罗进是基于合法的承包经营权使用涉案土地，张虾仔、庞玉英、张罗进的土地承包经营权也属于物权，何来返还土地之说。另外，大头岭合作社认为已合法收回了大头岭合作社的土地，更是荒谬和无理。大头岭合作社主张的依据是《农村土地承包经营权确权方案》、《〈农村土地承包经营权确权方案〉表决确认书》、《2017年大头岭土地调整方案》，其中《农村土地承包经营权确权方案》、《〈农村土地承包经营权确权方案〉表决确认书》只是证明大头岭合作社对社员承包的土地进行确权，没有表示调整土地承包方案并明确收回涉案土地使用权重新分配发包。《2017年大头岭土地调整方案》是违法无效的方案。理由如下：第一，《2017年大头岭土地调整方案》是大头岭合作社单方作出的，并没有经过村民会议表决通过。大头岭合作社属于基层群众自治组织，应依法守法不得违法。依据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（四）土地承包经营方案”之规定，包括土地承包经营方案在内的涉及村民利益的事项，必须经村民会议讨论决定后方可办理。这是法律的强制性规定，任何组织和个人都不能违反。本案中，《2017年大头岭土地调整方案》是对土地承包经营方案的确定，必须依法经过民主议定程序。而大头岭合作社作出的《2017年大头岭土地调整方案》就没有经过合法的民主议定程序。1.大头岭合作社在《2017年大头岭土地调整方案》作出时没有召开过村民小组会议。2.《2017年大头岭土地调整方案》并没有经过合法的表决程序。大头岭合作社提交的会议记录中只有参与会议人员的名单，并没有对方案如何作表决的记载，因此，《2017年大头岭土地调整方案》只是体现了部分村干部的意志，已违反了法律的强制性规定。第二，《2017年大头岭土地调整方案》侵犯了张虾仔、庞玉英、张罗进等人的知情权。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条第三款规定：“属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向村民小组的村民公布。”而大头岭合作社提交的两张公告照片明显是事后制作的，该两张公告照片并没有明确的张贴地点，也没有将方案的内容作为附件予以公布。第三，大头岭合作社对在法定承包期内的土地进行重新调整明显违法。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条对承包权的合理调整进行了具体规定，确定了承包期内发包方不得调整承包地的基本原则。并且明确规定，只有在因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形下，可以经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准，对个别农户之间承包的耕地、草地进行适当调整，而且这种调整还必须满足承包合同未约定不得调整的前提条件。本案中并未发生上述法律规定的因自然灾害严重毁损承包地等情形，因此不存在发包方在承包期内调整承包地的基本前提。大头岭合作社重新调整土地的发包，不利生产经营，严重破坏农民的生产积极性。且大头岭合作社在《2017年大头岭土地调整方案》作出后并没有报请麻斜街道办及坡头区农业局的批准。大头岭合作社不能以麻斜村委会及镇农业办的证明取而代之。大头岭合作社所作的土地调整方案程序违法、实体违法。因此，大头岭合作社所称已依法重新调整了村集体的土地明显与事实不符，大头岭合作社主张张虾仔、庞玉英、张罗进恢复原状，归还涉案土地明显缺乏事实和法律依据，一审判决以涉案土地权属大头岭合作社为由，无视张虾仔、庞玉英、张罗进是基于合法的承包经营权使用涉案土地，进而判决张虾仔、庞玉英、张罗进返还土地是明显错误。综上，一审审理程序违法，认定事实错误，适用法律错误，导致作出不公的判决，请求二审法院查明事实后依法驳回大头岭合作社的起诉或驳回大头岭合作社全部的诉讼请求。被上诉人大头岭合作社答辩称：一、在1980年至2017年期间，大头岭村从未对集体土地进行调整。2017年，大头岭合作社按照法定程序多次召开村民大会进行讨论，决定收回土地重新分配。张虾仔、庞玉英、张罗进上诉主张没有召开村民大会，并不属实，而且大部分的村民也签名同意土地调整方案；二、张虾仔、庞玉英、张罗进对涉案土地不享有合法的承包经营权。张虾仔、庞玉英、张罗进占用涉案土地，并没有没有经过村集体同意。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回庞玉英、张虾仔、张罗进的上诉，维持一审判决。大头岭合作社起诉请求：1.判令张虾仔、庞玉英、张罗进停止侵占大头岭合作社位于大头岭村南边东北角处的1亩耕地（四至：东至村庄小道，南至耕地，西至耕地，北至村庄），恢复土地原状，返还给大头岭合作社；2.张虾仔、庞玉英、张罗进承担本案诉讼费。一审法院审理查明：庞玉英是湛江市坡头区************民（即大头岭合作社社员），张虾仔、张罗进系庞玉英的儿子。其中庞玉英、张罗进为大头岭合作社社员，张虾仔为城镇居民。自1986年起，庞玉英一家即使用位于大头岭村南边东北角处的1亩耕地（四至：东至村庄小道，南至耕地，西至耕地，北至村庄）。土地上现种植了果树，建造了一间简易房屋。虽没有与大头岭合作社签订土地承包经营合同，但直至2017年期间，大头岭合作社未提供证据证明其对此提出过异议。2017年年中，大头岭合作社接到上级通知，要求进行土地承包经营权确权登记颁证工作，其根据村中38年来未调整过责任地，存在多户村民迁到城市生活却仍使用责任地，1980年后嫁入的妇女和出生的村民几十年来未能享受使用责任地，造成土地使用资源分配不公，多数村民要求重新调整土地的情况，遂多次召开村民大会讨论土地调整，会议决定将村集体部分土地收回按抽签顺序进行重新调整分配。2017年7月7日，大头岭合作社张贴公告，通知于2017年7月9日召开第五次群众大会，请村民每户一人参加抽签，按抽签号顺序分土地，不参加抽签者视为弃权。2017年7月9日，大头岭合作社召开村民会议，通过了土地调整方案，该方案主要内容为：1、依照中华人民共和国的有关法律法规进行分配土地；2、以户口在本村的人数分配土地；3、嫁出女和退休人员不得享受本村一切福利；4、耕地分近远二个等级，近的土地按家庭人口该得多少分多少，远的土地按片分，谁先谁后以抽签为准；5、农田分高低田，农田有丢荒和耕种两种，耕种的农田先调整给原农户，多还少补等。大头岭合作社共54户代表签名同意该方案，后由72户农户共组合成44条签进行抽签。大头岭合作社共有75户农户，仅有三户（共6人）没有参加抽签，一户为张林兴，一户为张林兴的兄弟张林昌，一户为庞亚凤，因其年老，表示放弃抽签。2018年3月，大头岭合作社公开组织落实了土地分配，44条签所代表的72户农户均分领了土地并进行耕种。庞玉英、张罗进均领取了土地并已进行耕种。2018年8月28日，大头岭合作社以全体社员已同意收回全部属于合作社所有的集体土地使用权而张虾仔、庞玉英、张罗进拒绝交回占用的土地为由，提起诉讼。一审法院认为，大头岭合作社以张虾仔、庞玉英、张罗进侵占集体土地为由，请求恢复原状及返还土地，故本案的案由应为物权保护纠纷。本案中，庞玉英、张虾仔、张罗进对涉案土地权属登记在大头岭合作社名下没有异议，但认为该土地原是荒地，由庞玉英一家改造成可以耕种的土地，并于上世纪八十年代使用至今，拥有合法的承包经营权。故本案的争议焦点是：庞玉英应否返还争议土地。庞玉英及其家人耕种涉案土地，不符合农户按人口平均分配方法承包的家庭承包的基本特点，而是通过自行种植树木后，再经过村集体同意的方式承包涉案土地，故可认定为以其他方式承包涉案土地。由于涉案土地没有签订承包合同，双方也没有约定承包期限，故大头岭合作社大头岭合作社有权请求双方协商，签订承包合同，或请求解除涉案土地的承包关系。根据《中华人民共和国物权法》第三十二条“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”以及《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独使用，也可以合并适用”的规定，因经坡头区麻斜街麻斜村委会调解未果，而庞玉英及其家人至今仍在使用土地，故大头岭合作社请求庞玉英、张虾仔、张罗进返还土地，合法正当，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十七条的规定，判决：限庞玉英、张虾仔、张罗进在判决发生法律效力之日起三十日内将位于大头岭村南边东北角处的土地（东至村庄小道，南至耕地，西至耕地，北至村庄，面积约1亩）清理地上作物后返还给广东省湛江市坡头区*******头岭经济合作社。如果未按判决指定的期间履行交付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行金。本案受理费100元，由庞玉英、张虾仔、张罗进共同负担。二审期间，庞玉英、张虾仔、张罗进与大头岭合作社均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案是物权保护纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对庞玉英、张虾仔、张罗进上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人庞玉英、张虾仔、张罗进的上诉请求和理由，及被上诉人大头岭合作社的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、大头岭合作社提起本案诉讼是否需经过民主议定程序。庞玉英、张虾仔、张罗进上诉主张大头岭合作社提起本案诉讼需经民主议定程序，在大头岭合作社未能提供证据证明其起诉已经过民主议定程序的情况下，应驳回大头岭合作社的起诉。因本案属于物权保护纠纷，提起本案诉讼是大头岭合作社救济权利的行为，即属于纯获益的行为，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（一）本村享受误工补贴的人员及补贴标准；（二）从村集体经济所得收益的使用；（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；（四）土地承包经营方案；（五）村集体经济项目的立项、承包方案；（六）宅基地的使用方案；（七）征地补偿费的使用、分配方案；（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的，依照其规定”的规定，提起本案诉讼并不属于需经村民会议讨论决定方可办理的事项。故庞玉英、张虾仔、张罗进关于大头岭合作社提起本案诉讼未经过民主议定，程序不合法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、庞玉英、张虾仔、张罗进应否返还涉案土地给大头岭合作社。庞玉英、张虾仔、张罗进以其对涉案土地享有合法承包经营权为由，上诉主张其不应返还涉案土地给大头岭合作社。但是，庞玉英、张虾仔、张罗进并未提供任何证据证明其对涉案土地享有合法承包经营权，故根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由庞玉英、张虾仔、张罗进承担举证不能的不利后果。因庞玉英、张虾仔、张罗进未能举证证明其对涉案土地享有合法的土地承包经营权，故大头岭合作社作为涉案土地的所有权人请求庞玉英、张虾仔、张罗进返还涉案土地，有事实和法律依据。一审判决判令庞玉英、张虾仔、张罗进将涉案土地返还给大头岭合作社并无不当，本院予以维持。综上所述，庞玉英、张虾仔、张罗进的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人庞玉英、张虾仔、张罗进负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二〇年十二月二十四日法官助理 莫晶莹书 记 员 李 欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。