贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1377号上诉人（原审被告）：安顺开发区西雅图风尚酒店。经营场所：贵州省安顺市经济技术开发区黄果树大街亿丰国际商贸城****商铺。统一社会信用代码：92520490MA6E5XDJ6X。经营者：谢和平，男，1972年10月5日生，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：陈俊宇，贵州诺义律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：马蕤，贵州诺义律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：安顺市亿丰实业发展有限公司。住所地：贵州省安顺市经济技术开发区王庄村（贵黄公路旁），统一社会信用代码：91520490308863654D。法定代表人：张绪剑，系该公司经理。委托诉讼代理人：李先龙，贵州虹湖律师事务所律师，代理权限：特别授权。原审被告：谢和平，男，1972年10月5日生，汉族，住湖南省双峰县。原审被告：肖业堂，男，汉族，1980年11月23日生，湖南省涟源市人。原审被告：骆国桃，男，汉族，1986年7月13日生，贵州省息烽县人。上诉人安顺开发区西雅图风尚酒店（以下简称西雅图酒店）因与被上诉人安顺市亿丰实业发展有限公司（以下简称亿丰公司），原审被告谢和平、肖业堂、骆国桃租赁合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初6180号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。西雅图酒店上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实及适用法律错误。1、上诉人在租赁合同关系中并不存在违约。根据已经生效的（2019）黔0402民初4839号判决书，被上诉人出租的房屋直到2018年12月29日才办理第一次消防验收合格，导致上诉人酒店无法正常办理消防验收手续而被公安机关及消防处以停业处罚及罚款。在消防验收合格后也未及时通知上诉人。上诉人对消防验收已合格这一事项知悉后于2019年1月将租金补交完毕。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条，上诉人享有先履行抗辩权。且上述生效判决已经认定被上诉人违约在先。一审认定上诉人逾期支付租金并参照民间借贷24%年利率标准判决上诉人支付违约金66286.01元属于认定事实错误、违反法律规定，即便认定上诉人违约该违约金也不得超过实际损失的30%。2、房屋面积差是被上诉人自身审查管理疏忽而造成的，租赁物面积是由被上诉人填写，并不是上诉人原因导致其对房屋面积差产生误解，过错应由被上诉人承担。一审判决上诉人补交面积差租金86150.88元事实认定错误，也无法律支撑。存在面积差不存在一审法院认为的重大误解与显失公平，不属于《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第七十三条规定的情形。故一审法院变更双方条款于法无据。3、根据法律规定个人合伙可以起字号，依法核准登记在核准登记范围内从事经营。在起字号的个人合伙中，应以依法核准登记的字号为诉讼当事人，谢和平、肖业堂、骆国桃不是本案适格的被告。被上诉人亿丰公司二审答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。1、消防验收并非答辩人自身的行为，被答辩人在充分了解租赁物状况的基础上接收交付并实际占用和使用租赁物应及时、足额支付租金。况且被答辩人也未提出异议和缓交租金。双方在租赁合同中约定为日1%，一审根据答辩人主动放弃及主张来判决不存在答辩人所称的“主动适用年利率24%”的问题。2、面积差的客观事实存在，已由有机关进行测定，这与任何一方是否存在过程及过错大小无关补付租金系被答辩人客观、当然义务。一审依法作出变更判决适用法律正确。3、谢和平、肖业堂、骆国桃系设立和经营被答辩人的合伙人应为本案适格被告。法律上将起字号的个人合伙以核准登记的字号为诉讼当事人，系对其诉讼主体资格的认定并非排斥对方当事人主张连带责任。原审被告谢和平、肖业堂、骆国桃二审未答辩。原审原告亿丰公司一审诉讼请求：1、依法判决确认被告肖业堂所付原告合同保证金人民币30000元归原告所有，并由被告肖业堂立即补付保证金人民币30000元；2、依法判决被告肖业堂、西雅图酒店向原告支付逾期支付租金违约金人民币66286.01元；3、依法判决被告肖业堂、西雅图酒店立即向原告补付至2019年6月19日前应当支付的面积差异租金人民币86150.88元；4、判决四被告对上述第一项后半部分及第2项、第3项请求承担连带责任；5、判决确认变更双方《租赁合同》第三条第3款中“每年共计租金肆拾捌万玖仟壹佰玖拾玖元整”变更为“每年共计租金伍拾叁万零柒佰捌拾玖元整”；6、案件受理费由各被告连带承担。一审查明：2016年5月19日，被告肖业堂作为乙方与作为甲方的原告签订《房屋租赁合同》。合同第一条第1款约定甲方将位于亿丰国际商贸城1-11#楼房三、四层租给乙方作宾馆等使用。被告西雅图酒店即以该房屋作为经营场所向安顺经济技术开发区市场监督管理局以个体工商户登记注册从事酒店业经营活动，经营者为被告谢和平。租赁合同第一条第2款记载租赁“房屋的建筑面积约2911.9平方米（根据甲方建筑图纸确定）”；第二条约定租期自2016年6月20日至2026年6月19日止，甲方在2016年6月1日之前将租赁物交付给乙方；第三条第1款约定自2016年6月20日至2017年12月19日免租金18个月、第2款约定“自2017年12月20日至2019年6月19日，共18个月，租金人民币10元/平方/月，其中2017年12月20日至2018年12月19日的租金共计叁拾肆万玖仟肆佰贰拾捌元整（349428.00），在2016年6月20日前向甲方一次性支付；2018年12月19日至2019年6月20日的租金共计壹拾柒万肆仟柒佰壹拾肆元整（小写：174714.00），在2017年6月20日之前向甲方一次性支付”；第3款约定“自2019年6月20日至2023年6月19日，租金人民币14元/平方/月，每年共计租金肆拾捌万玖仟壹佰玖拾玖元整，在每年6月20日之前向甲方一次性支付下一年度租金”；合同第四条第1款规定乙方须于签订合同当日向甲方支付3万元保证金，第2款规定若乙方存在违约行为甲方有权没收该保证金；第10条“违约责任”第2款（文本在“1.”之后误为第“1、”，后续序号相应笔误）规定乙方未按合同规定的时间内交纳相关费用（含租金、保证金、费用等）应按每日1%的标准向甲方支付滞纳金（即违约金），逾期超过30天的甲方有权解除合同。合同签订、履行过程中，被告肖业堂于2016年5月19日支付原告3万元保证金，2016年6月22日支付了第一笔租金（合同中计算的金额）349428元（2017年12月20日至2018年12月19日期间），2019年6月19日支付了2019年6月20日至2020年6月19日租金（合同中计算的金额）489199元，被告未在“2017年6月20日之前”向原告支付2018年12月19日至2019年6月20日的租金174714元，迟至2019年1月18日才支付，逾期577天。2019年4月23日，安顺市房地产交易中心出具《证明》证明案涉房屋“西雅图酒店”所在位置为亿丰国际商贸城2-11﹟楼即案涉合同第一条第1款约定“甲方将位于亿丰国际商贸城1-11#楼房”。贵州省安顺市消防支队亦于2019年4月24日出具《证明》证明案涉房屋“西雅图酒店”所在位置为亿丰国际商贸城2-11﹟楼。根据安顺市房地产交易中心实测结果，合同租赁房屋范围的实际面积为2-11﹟楼三层建筑面积1649.87平方米，四层建筑面积为1509.59平方米，共计3159.46平方米。与原被告双方合同中原计算租金的面积误差247.56平方米。贵州省安顺市中级人民法院（2019）黔04民终1048号《民事裁定书》中载明：“上诉人风尚酒店上诉请求：1、撤销原裁定，依法改判支持上诉人一审诉请。2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院对肖业堂、谢和平（即上诉人的经营者）与骆国桃三人的合伙关系予以采信，合伙人肖业堂与被上诉人签订租赁合同的行为系职务行为，该租赁合同的权利、义务由上诉人享有、承担。2016年6月7日，肖业堂收集合伙人出资，代表合伙向被上诉人支付第一期酒店租金349428.00元，2019年1月18日，上诉人向被上诉人支付第二期租金174714.00元，其中110000元及现金14714.00元为谢和平委托其妻子谢辉支付，剩余50000元由合伙人肖业堂支付，上述行为均系基于合伙协议代表上诉人的职务行为。因肖业堂与被上诉人签订租赁合同的行为系职务行为，故租赁合同的承租方为上诉人而非肖业堂个人。”裁定书载明：“本院认为，根据上诉人经营者谢和平与案外人肖业堂签订酒店合伙协议，谢和平与肖业堂合伙经营风尚酒店，由肖业堂负责对外签订合同，因此肖业堂与被上诉人亿丰公司签订合同的行为应为代表合伙的行为，风尚酒店具备诉讼主体资格。”，裁定如下：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2019）黔0402民初1312号民事裁定；二、本案指令贵州省安顺市西秀区人民法院审理。一审审理后，作出（2019）黔0402民初4893号《民事判决书》，该判决书查明的事实：“肖业堂租赁该房屋用于经营西雅图酒店，该租赁房屋所在的位置为黄果树大街牛山棚户区改造项目、黄果树大街马厂棚户区改造项目的2-11#楼。后被告将房屋交给肖业堂管理使用，肖业堂与原告谢和平用租赁的房屋合伙经营西雅图。”。一审认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告签订的《房屋租赁合同》系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效，双方均应按照合同的内容履行自己的义务。本案争议的焦点为：合同约定面积与实际面积不符，是否要补付差额租金；迟延交纳租金是否承担违约责任，违约金计算问题；合同约定内容出现重大差错是否变更合同约定内容；本案合伙人是否承担连带责任。本案争议焦点一：关于合同约定面积与实际面积不符，是否要补付差额租金问题。原被告签订的《房屋租赁合同》约定：房屋的建筑面积约2911.9平方米（根据甲方建筑图纸确定）。根据安顺市房地产交易中心实测结果，合同租赁房屋范围的实际面积为2-11﹟楼三层建筑面积1649.87平方米，四层建筑面积为1509.59平方米，共计3159.46平方米。与原被告双方合同中原计算租金的面积误差247.56平方米，属于较大的差异，双方签订的租赁合同明确约定了月租金系按照建筑面积约2911.9平方米及每月每平方米10元和14元的标准计算而来，因此，涉案房产的租金是根据单价和建筑面积计算而来，而非为固定租金。涉案房产并未经准确测量，双方对租赁面积的表述是“约2911.9平方米”同时约定了租金单价。因签约时实际租赁面积不确定，在合同未就实际租赁面积与约定租赁面积不同时租金不予调整作出特别约定情形下，在租赁面积可以明确时，双方据实确定租金，应是合同约定的应有之义，亦是房屋租赁合同的履约惯例。被告认为其不应支付原告按照实际租赁面积计算少缴纳的租金，缺乏事实及法律依据，不予采信。鉴于案涉合同明确约定租金标准为每月每平米10元和14元，涉案房屋的租金数额与租赁面积直接相关，被告应当按照实际租赁面积支付租金，根据本案查明的事实，结合合同分段约定的租金单价，被告应当补付原告2017年12月20日至2018年12月19日租金247.56×10×18=44560.80元，应当补付原告2019年6月20日至2020年6月19日租金247.56×14×12=41590.08元，合计人民币86150.88元。本案争议焦点二、关于违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，被告迟延交付租金，其行为构成违约，依照双方合同约定其所交的3万元保证金应当收归原告所有，被告并应向原告支付违约金174714×1%×577=1008099.78元，原告还有权解除合同。现原告主动调整违约金计算标准，参照民间借贷24%年利率标准，主张被告支付违约金人民币174714×24%×577÷365=66286.01元，不违反法律规定，予以支持。本案争议焦点三、关于合同约定内容出现重大误解、显失公平时是否变更合同约定条款的问题。本案中，原告要求变更合同条款，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第七十三条规定，对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更。而可变更的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。但仅在出现《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的情形时，当事人才有权请求人民法院变更合同。原被告在签订合同时是否对合同内容产生重大误解及涉诉合同约定的条款是否显失公平。如前所述“涉案房产并未经准确测量，双方对租赁面积的表述是“约2911.9平方米”同时约定了租金单价。因签约时实际租赁面积不确定，在合同未就实际租赁面积与约定租赁面积不同时租金不予调整作出特别约定情形下，在租赁面积可以明确时，双方据实确定租金，应是合同约定的应有之义，亦是房屋租赁合同的履约惯例。”，根据本案查明的事实，案涉房屋面积出现较大差异，应属于重大误解，显然如果按照因重大误解的合同约定面积计算租金对原告是不公平的。因此，原告签订合同的行为属于可变更的行为，依法享有变更合同的权利，故对于原告的第五项诉讼请求，本院予以支持。案涉合同第三条第3款中约定的“每年共计租金肆拾捌万玖仟壹佰玖拾玖元整”应当据实修改变更为“每年共计租金伍拾叁万零柒佰捌拾玖元整”（489199+41590.08=530789.08）。原告诉请被告肖业堂立即补付保证金人民币3万元，不属于可变更行为，不予支持。本案争议焦点四、本案合伙人是否承担连带责任的问题。被告肖业堂与谢和平、骆国桃合伙经营西雅图酒店，肖业堂与原告签订《房屋租赁合同》，是双方的真实意思表示，安顺市中级人民法院作出的（2019）黔04民终1048号民事裁定书认定肖业堂与原告签订合同的行为代表合伙的行为，本案被告均为适格主体，故被告西雅图、谢和平、肖业堂、骆国桃应为违约行为承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第七十三条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：1、被告西雅图酒店在判决生效之日起十日内支付原告亿丰公司逾期支付租金违约金人民币66286.01元，被告西雅图酒店向原告亿丰公司缴纳的保证金人民币30000元不予退还；2、被告西雅图酒店在判决生效之日起十日内补付原告亿丰公司至2019年6月19日前应当支付的面积差异租金人民币86150.88元；3、变更原告亿丰公司与被告西雅图酒店签订的《房屋租赁合同》第三条第3款中“每年共计租金肆拾捌万玖仟壹佰玖拾玖元整”为“每年共计租金伍拾叁万零柒佰捌拾玖元整”；4、被告谢和平、肖业堂、骆国桃对上述一、二项承担连带支付责任；5、驳回原告亿丰公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币4048元，减半收取人民币2024元，由原告亿丰公司承担人民币275元，由被告西雅图酒店、谢和平、肖业堂、骆国桃承担人民币1749元（该款原告已预交,被告承担部分由被告在判决生效后十日内直接支付给原告，原告不再向一审法院申请退取）。各方当事人二审中均未提交新证据。二审经审理查明：贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2019）黔0402民初4893号民事判决书第5页第11行认定：“……肖业堂也按合同的约定支付租金。”，该判决已经生效。上述事实有贵州省安顺市西秀区人民法院生效证明为凭。确认一审查明的事实。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：1、上诉人是否应承担给付66286.01元违约金的责任；2、上诉人是否应补交案涉租赁物面积差的租金；3、变更租赁合同中租金条款是否符合法定条件。关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”在本案中，案涉的租赁合同第三条第2款约定在2017年6月20日前承租方支付租金174714元，在合同第八条第2款约定亿丰公司必须配合承租方入场装修的相关条件，水电源必须提供到楼层，电梯及相关配套设施安全全部到位且安装时不影响承租方的装修进度，保证不影响营业。按照通常解释，电梯及相关配套设施应作为出租方出租标的物依法、依约承担的义务。但是该义务与西雅图酒店支付租金的义务并未约定先后履行顺序，西雅图酒店以其享有先履行抗辩权的主张不成立。但是，按照（2019）黔0402民初4893号民事判决书认定的事实，作为西雅图酒店的合伙人之一的肖业堂已经按合同约定支付租金。亿丰公司（2019）黔0402民初4893号民事判决书并未提出上诉，该判决生效视为对该事实的认可。现亿丰公司基于同一事实另行提起诉讼主张对方违约，违背一事不再理原则，不应得到支持，西雅图酒店的关于不承担66286.01元违约金责任的理由成立。一审对此进行处理不当，本院予以纠正。关于第二、三个争议焦点。案涉租赁合同第一条约定标的物的建筑面积约2911.9平方米并载明根据亿丰公司建筑图纸确定。即亿丰公司是按照建筑图纸确定的租赁物面积。现标的物出现面积差，亿丰公司主张按现有面积计算租金并主张变更租赁合同第三条第3款。案涉条款的变更属于合同内容的变更，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。合同的变更必须经双方当事人协商一致，并在原来合同的基础上达成修改和补充的协议。因此，合同部分条款的变更原则上应由当事人双方协商一致进行。除非存在特殊情形，法律赋予当事人解除合同的法定权利。在本案中，亿丰公司主张据实变更合同条款无事实和法律依据。且亿丰公司未在起诉状中主张其存在重大误解或显失公平并据此提出请求权。一审主动引用本应由当事人行使合同变更权或者撤销权的法律规定处理案涉合同条款的变更问题，存在适用法律上的错误，本院予以纠正。对亿丰公司主张补缴面积差租金主张不应支持。至于西雅图酒店提及的原审被告主体不适格问题，原审被告均未上诉，西雅图酒店代为处分不当。鉴于西雅图酒店对30000元保证金问题未提出上诉，视为服判，本院不予干涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初6180号民事判决第五项。二、变更贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初6180号民事判决第一项为：上诉人安顺开发区西雅图风尚酒店向被上诉人安顺市亿丰实业发展有限公司缴纳的保证金人民币30000元不予退还。三、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初6180号民事判决第二、三、四项。一审案件受理费人民币4048元，减半收取人民币2024元，由上诉人安顺开发区西雅图风尚酒店负担324元；被上诉安顺市亿丰实业发展有限公司负担1700元。二审案件受理费4048元，由上诉人安顺开发区西雅图风尚酒店负担648元、被上诉安顺市亿丰实业发展有限公司负担3400元。本判决为终审判决。审判长 宋 颂审判员 黄光美审判员 朱俊蓉二〇二〇年十二月二日书记员 杨 彤