广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3881号 上诉人（原审被告、案外人）：桂林千升元环保能源有限公司，住所广西壮族自治区桂林市七星区朝阳乡岩前村委会竹桥村私房。统一社会信用代码：914503003486047456。 法定代表人：黄强，总经理。 委托诉讼代理人：王德刚，广西桂强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：广西建工集团第二安装建设有限公司，住所广西壮族自治区柳州市晨华路**。统一社会信用代码：91450200198601361X（12-1）。 法定代表人：潘海洪，董事长。 委托诉讼代理人：戴国巍，广西嘉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阳继宁，广西嘉合律师事务所律师。 原审第三人(被执行人)：桂林恭城腾翔能源有限公司，住所广西壮族自治区恭城瑶族自治县西岭镇虎尾工业园区。统一社会信用代码：91450332598442443N。 法定代表人：李方**，总经理。 上诉人桂林千升元环保能源有限公司（以下简称千升元公司）因与被上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称二建公司）、原审第三人桂林恭城腾翔能源有限公司（以下简称腾翔公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2020）桂0332民初570号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 千升元公司上诉请求：一、撤销广西恭城瑶族自治县人民法院（2020）桂0332民初570号判决；二、中止对原审第三人名下位于恭城瑶族自治县西岭镇虎尾工业园区的土地使用权［土地使用证号：恭国用（2012）第××号］及9万吨／年车用燃料调配储藏基地项目及地上附着物的执行；三、本案一、二审案件受理费及其它诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人申请执行的依据即（2015）恭民初字第448号民事调解书制作于2015年12月7日，上诉人与第三人之间的《承包经营合同》签订、生效于2015年8月9日，因此，上诉人先于被上诉人取得第三人名下位于恭城瑶族自治县西岭镇虎尾工业园区土地使用权及9万吨／年车用燃料调配储藏基地项目及地上附着物的权利，包括但不限于整个基地的土地使用权、项目及地上附着物的使用权、收益权，以及对新建工程、新增设备、新增资产的所有权，被上诉人对第三人的债权并不优先于上诉人对第三人及项目土地、资产、地上附着物享有的权利，其唯一优先的权利只是从拍卖或变卖建设工程后取得的工程价款中优先受偿。二、被上诉人非善意第三人。1、上诉人与第三人签订的《承包经营合同》，约定第三人将其位于恭城县的9万吨／年车用燃料调配储藏基地项目的后续建设、生产及项目整体承包给上诉人自主经营，在生产线正常投入使用后，产生的年利润按第三人占49%、上诉人占51%进行分配，《承包经营合同》签订前第三人因该项目及项目外其他所欠债务由第三人自行负责，与上诉人无关，双方债务各自负责，同时约定合同自然届满终止后，由上诉人出资购买的项目相关设备、资产、土地归上诉人所有。被上诉人对上述《承包经营合同》的主要内容早己知悉并认可，为此才主张由其对项目未完工部分继续施工，并要求与上诉人（作为甲方）、第三人及第三人的时任法定代表人赵景雄共同签订《施工合同》，约定后续工程款由上诉人承担支付。因此，被上诉人是在其取得工程价款优先受偿权的情形下，明知且认可了上诉人与第三人之间在承包经营合同中所作的约定，即认可了上诉人的承包经营权，该经营权足以排除对基地项目的强制执行。2、《施工合同》签订后，基地项目工程的所有建设费用均由上诉人承担、第三人原欠被上诉人的债务与上诉人及基地均无关，被上诉人对此是非常清楚且默认的，因此，即便在第三人未按调解书规定及《施工合同》约定履行付款义务的情形下，在被上诉人初次申请执行直至本次执行程序之前，被上诉人均未主张对案涉资产进行拍卖、行使优先受偿权，为何在时隔多年后、在上诉人为履行《承包经营合同》而投入大量的资金和人力、基地资产己大大增值的情形下，其却提出拍卖基地土地使用权、项目及地上附着物？而在上诉人重启基地项目建设前，基地当时拍卖所得的价款是可以付清被上诉人的执行案款的。这只能证明被上诉人怀有诱使上诉人不断增加对基地的投入以大幅增加基地价值的目的，这一点上诉人在一审法庭上也当庭予以了承认。可见，被上诉人是故意为之，明显为了恶意侵害上诉人的合法经营权、财产权，此举绝非善意第三人所为。3、由于被上诉人的上述恶意行为，导致一审法院早己中止执行其与第三人的案件，而在第三人无新财产线索的情况下，一审法院居然于2020年6月同意其申请恢复执行，这违反有关法律规定。三、上诉人对基地项目的投资包括了土建、消防、防雷、防腐等工程建设，以及生产设备、设施等的购买及安装，所增加的大部分财产与第三人原投资的财产形成了不可分割的状况，一审法院原委托的评估机构亦称无法全部分清，因此，本案的执行标的存在混淆的情况，一审判决认定上诉人与第三人的财产权属均能分清是错误的、没有依据的。四、《施工合同》约定如赵景雄不能按调解书确定的还款计划还款，则被上诉人有权申请法院拍卖基地项目，一审判决以上诉人在该合同上签字为由，认定上诉人已知晓条款的内容且无异议，并认定该条款的内容对上诉人产生间接的约束力，从而认为上诉人的抗辩意见不足以排除执行。一审判决的这一认定是错误的：1、赵景雄不是本案的被执行人，其在庭外对被上诉人所作的个人承诺不具备任何法律效力，因此，该条款内容对上诉人无任何约束力，包括间接的约束力。2、被上诉人对工程价款享有的优先受偿权是法律赋予及调解书确定的，无论上诉人是否在《施工合同》上签字，被上诉人都依法享有该权利。但是，被上诉人行使该权利的前提是其所施工的工程依法能够拍卖或变卖，只有在依法能够拍卖或变卖且交易成功的情形下，被上诉人才能行使其工程价款优先受偿权，才能享有实体权利。即：申请强制执行只是被上诉人程序上的权利，而能否依法拍卖则属实体权利，也就是本案审理的法律范畴，在上诉人对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的情形下，被上诉人是无法行使优先受偿权、获得实体权利的。因此，一审判决以被上诉人对拍卖或变卖的工程价款享有优先受偿权为由，认定可以拍卖或变卖整个基地项目、土地及地上附着物，纯属本末倒置。3、被上诉人仅有权申请法院拍卖或变卖原《施工合同》所涉建设工程，对上诉人投资的其它工程、设备设施等均无权申请拍卖或变卖，一审判决准予执行整个基地项目及地上附着物，实际上就是准予执行包括上诉人的合法财产在内的基地所有财产，这严重侵犯了上诉人的合法物权。4、一审判决的上述认定，实质上就是认定《施工合同》的条款内容具有执行和解协议的效力，依此认定，第三人早于2016年就违反了协议，而被上诉人至2020年6月才申请恢复执行，故其申请己大大超过了申请执行期限，人民法院依法应不予受理。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 二建公司辩称：一、一审已经查明，被执行人的标的物是在原审第三人名下，经过政府审批建设的不动产工程项目，是一个完整不可分割的物权，上诉人不是物权登记的所有人，不享有执行标的的物权，也不是物权共有人，其以承包经营合同阻止执行，就是以债权对抗法院执行，没有法律依据。二、承包经营合同的性质是一种石油生物的特种经营许可行业，上诉人的承包经营合同涉及违法转包，且上诉人与原审第三人都未能提交合同原件，承包经营合同不具有真实性和合法性。三、上诉人、被上诉人、原审第三人有合同约定，在案外第三人不履行调解书付款义务的前提下，被上诉人随时可以向法院申请强制执行，上诉人的目的是拖延执行。综上诉所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 腾翔公司未发表陈述意见。 二建公司向一审法院起诉请求：1、恢复并准许对被执行人腾翔公司名下位于恭城瑶族自治县西岭镇虎尾工业园的土地使用权［土地使用证号:恭国用（2012）第××号］及9万吨／年车用燃料调配储藏基地项目及附着物的执行；2、本案的诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2015年8月9日，第三人腾翔公司与被告千升元公司签订《承包经营合同》，约定腾翔公司将有关项目所有与经营、管理、增设相关的事宜全部承包给千升元公司，千升元公司独立核算、依法纳税、自主经营，经营期限为2015年8月9日-2062年7月22日,《承包经营合同》还就双方的权利和义务、合同终止等事宜作出约定。2015年7月24日，原告起诉第三人要求支付拖欠的工程款等，在该院主持之下双方达成调解协议，该院出具（2015）恭民初字第448号民事调解书，确认第三人拖欠原告工程款4141099.33元、利息50万元、停工损失100万元，共计5641099.33元，另需支付律师费5万元，上述款项于2016年12月10日前付清，第三人不履行付款义务原告就工程款4141099.33元对建设工程（桂林恭城腾翔能源有限公司9万吨/年车用燃油调配储藏基地项目）折价或者拍卖的价款优先受偿。2015年12月30日，被告千升元公司、原告二建公司、案外人赵景雄、第三人腾翔公司作为甲、乙、丙、丁四方签订《施工合同》，约定千升元公司依据与腾翔公司签订的《承包经营合同》产生合作关系，全权处理腾翔公司与二建公司签订工程发包施工合同等相关事宜，二建公司愿意对项目工程未完工部分继续施工，赵景雄自愿作为本合同的担保人，其中合同第十七条第三款第二项约定赵景雄若不能按调解书确定的还款计划还款，则二建公司有权申请法院拍卖或变卖本合同工程-桂林恭城腾翔能源有限公司（桂林千升元环保能源有限公司）9万吨/年车用燃油调配储藏基地项目建设工程，并有权以拍卖或者变卖价款优先受偿，二建公司为第一优先受偿人，千升元公司为第二受偿人。 因第三人未按调解书履行付款义务，原告向该院申请强制执行，该院于2016年4月27日依法查封第三人名下位于恭城瑶族自治县西岭镇虎尾工业园区的土地使用权［土地使用证号：恭国用（2012）第××号］，并于2020年6月15日作出（2020）桂0332执恢5号执行裁定，裁定拍卖上述查封物及第三人腾翔公司9万吨／年车用燃油调配储藏基地项目及地上附着物，千升元公司提出异议，认为该裁定损害了其财产权及企业承包经营权，该院于2020年7月21日作出（2020）桂0332执异9号执行裁定书，中止对第三人腾翔公司名下位于恭城瑶族自治县西岭镇虎尾工业园区的土地使用权［土地使用证号：恭国用（2012）第××号］及9万吨／年车用燃油调配储藏基地项目及地上附着物，原告不服（2020）桂0332执异9号执行裁定，故形成本案。 另查明，《承包经营合同》签订之后，被告对腾翔公司进行投资，被告认可投资后添附、增设部分与腾翔公司原有的资产可区分。 综合诉辩双方的意见，该院归纳以下争议焦点：被告是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益？ 一审法院认为，执行异议之诉案件应当就案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实体审查。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。本案中，原告对执行标的所享有的权益是基于建设工程价款的优先受偿权，对此，各方当事人均不持异议，故该院予以确认。对于被告提出的损害其财产所有权和合法经营权的问题，经审理查明，被告与第三人各自的财产权属均能分清，故本案的执行标的也不存在混淆的情况，至于被告提出各财产的功能相互作用需要整体实现的问题，依据原、被告以及第三人于2015年12月签订的施工合同来分析，被告全权处理与原告签订工程发包施工合同等相关事宜，原告表示愿意对项目工程未完工部分继续施工，并约定如不能按调解书确定的还款计划还款，原告有权申请强制执行的内容。申请强制执行的条款对被告虽没有直接的约束力，但被告在《施工合同》上签字，表示其已知晓条款的内容且无异议，因此该条款的内容对其产生间接的约束力，故被告提出的上述抗辩意见不足以排除执行。关于被告提出合法经营权的问题，被告与第三人签订的承包经营合同系其双方之间的约定，并不能对抗善意第三人，本案中，原告作为申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的建设工程价款优先受偿权，故被告与第三人之间的约定对于原告没有约束力，不存在侵害被告合法经营权的问题。对于被告提出变更执行第三人在企业中的利润分红的问题，不是本案审理的范围，该院不作出评判。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十条、二十四条之规定，判决：准予执行第三人桂林恭城腾翔能源有限公司名下位于恭城瑶族自治县西岭镇虎尾工业园区的土地使用权［土地使用证号：恭国用（2012）第××号］及9万吨／年车用燃油调配储藏基地项目及地上附着物。案件受理费100元，由被告桂林千升元环保能源有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，恭城瑶族自治县人民法院（2015）恭民初字第448号民事调解书于2015年12月7日出具。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案争议焦点为：上诉人是否享对原审第三人名下位于恭城瑶族自治县西岭镇虎尾工业园区的土地使用权［土地使用证号：恭国用（2012）第××号］及9万吨／年车用燃油调配储藏基地项目及地上附着物享有足以排除强制执行的民事权益？ 本院认为，建设工程价款优先受偿权，是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承承包人可以催告发包人合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”二建公司与腾翔公司拖欠工程款纠纷一案，已经恭城瑶族自治县人民法院（2015）恭民初字第448号民事调解书确认，二建公司就工程款4141099.33元对建设工程（桂林恭城腾翔能源有限公司9万吨/年车用燃油调配储藏基地项目）折价或者拍卖的价款优先受偿，故二建公司优先受偿权成立。本案不存在二建公司是否是善意第三人并影响执行的问题，故本院对上诉人这一上诉理由不再赘述。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”能够产生排除效力的实体权利主要包括四类：所有权、物权期待权、特殊的担保物权、租赁权和用益物权。其中，普通的担保物权、租赁权和用益物权并不能排除物的转让，只是优先受偿或者阻止交付占有而已。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”因此，本案的关键就是千升元公司是否享有能够产生排除效力的实体权利。 就本案而言，首先，上诉人认为其与腾翔公司签订的承包经营合同先于二建公司与腾翔公司达成的民事调解书，而主张阻却执行。企业承包经营合同是发包方按照所有权与经营权分离、责权利相结合的原则，将企业的经营权采取适当的方式承包给企业经营者自主经营，由承包方向发包方上交利润等任务，而明确相互权利的协议。上诉人与腾翔公司签订承包经营合同取得的承包经营权，属于债权的性质，合同只转移了企业的经营权，而不转移所有权。原腾翔公司在调解协议生效前已完工的建设工程部分，仍属于腾翔公司的财产，按照法律的规定和生效民事调解书的约定，二建公司对该财产依法享有工程款优先受偿权。上诉人的承包经营权不能阻却对标的物的执行，更不能对抗二建公司的工程款优先受偿权。其主张缺乏法律依据，本院不予支持。 其次，上诉人认为其与原审第三人腾翔公司签订了承包经营合同后对涉案执行标的进行了投资，包括土建、消防、防雷、防腐及生产设备、设施的购买和安装，其对该部分财产享有物权。对此，被上诉人并无异议，本院予以采信。腾翔公司名下位于恭城瑶族自治县西岭镇虎尾工业园区的土地使用权［土地使用证号：恭国用（2012）第××号］及9万吨／年车用燃油调配储藏基地项目及地上附着物的名称没有变化，但调解协议达成前的原物与上诉人取得承包经营权后继续建设的现状已非同一，上诉人的投入与原腾翔公司的财产形成了添附。因本案二建公司工程款优先受偿权的取得系基于恭城瑶族自治县人民法院（2015）恭民初字第448号民事调解书，因此，其优先受偿权应限于调解生效前完工的工程范围。对涉案执行标的，上诉人享有物权的部分，应当予以区分。上诉人该上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 变更广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2020）桂0332民初570号民事判决主文为：准予执行第三人桂林恭城腾翔能源有限公司名下位于恭城瑶族自治县西岭镇虎尾工业园区的土地使用权［土地使用证号：恭国用（2012）第××号］及9万吨／年车用燃油调配储藏基地项目及地上附着物［以恭城瑶族自治县人民法院（2015）恭民初字第448号民事调解书于2015年12月7日生效前完成的工程量为限］。 广西建工集团第二安装建设有限公司已预交一审案件受理费100元，上诉人桂林千升元环保能源有限公司已预交二审案件受理费100元，由其各自负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 李文练 审 判 员 李 艳 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍