河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17218号上诉人（原审原告）：郑州市启煊餐饮服务有限公司，住所地河南自贸实验区郑州片区（郑东）普惠路****楼**附**商铺。法定代表人：李某某，总经理。委托诉讼代理人：王辉，河南律范律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂磊，河南律范律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：姜潞，男，1983年6月27日出生，汉族，住重庆市涪陵区。上诉人郑州市启煊餐饮服务有限公司因与被上诉人姜潞劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初16330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法审理了此案。本案现已审理终结。郑州市启煊餐饮服务有限公司上诉请求：1、依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初16330号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人公司法定代表人李某某与被上诉人之间应为劳务关系，不应向其支付未签订劳动合同双倍工资差额和经济补偿金。上诉人在本案中以及郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初2548号案件中的河南李妹儿餐饮服务有限公司中，均明确了李某某与被上诉人之间存在劳务关系的主张，且根据被上诉人提交的用以证明发放“工资”的交易记录明细亦显示，所涉资金亦均由李某某个人账户转入，上述事实再结合餐饮行业人员流动性大、店铺与劳务人员普遍性的仅建立劳务关系的特点，完全能够证明被上诉人与上诉人公司法定代表人李某某之间存在劳务关系的事实。同时，在被上诉人向李某某提供劳务期间，其还向郑州市××东新区安洪餐馆的经营者邹某某提供劳务，邹某某亦向其发放了劳务报酬，由此可以合理推断出被上诉人系劳务提供者，而非某个用人单位的劳动者，故一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系是错误的。而劳务关系并不存在支付双倍工资差额和经济补偿金的法律规定，故一审判决认定上诉人应支付双倍工资差额和经济补偿金是错误的。第二、被上诉人在本案起诉时漏列了必要诉讼参与人，一审判决忽视了该事实而径直作出的判决，违反了法律规定。被上诉人曾在郑州市郑东新区劳动争议中劳动人事争议仲裁委员会［案号：郑东劳人仲字（2019）17882548号］、郑州市高新技术产业开发区人民法院［案号：（2020）豫0191民初2548号］等案件中坚称其与河南李妹儿餐饮服务有限公司存在劳动关系，后经郑州高新技术产业开发区人民法院确认“本案被告姜潞在启动劳动仲裁程序时遗漏了必须共同参与案件的当事人”从而驳回了起诉后，被上诉人更是在郑州市中级人民法院［案号：（2020）豫01民终6380号］案件审理上诉案件过程中，在主审法官释明一审民事裁定会导致劳动仲裁裁决不生效时，又改口称其与上诉人之间存在劳动关系，因此郑州市中级人民法院亦对上述案件遗漏必要诉讼参与人的事实予以了确认，但在本次诉讼中，被上诉人仍然只起诉了上诉人，而一审判决也完全忽略了该事实，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条的规定，被上诉人亦应当为其前后不一致的陈述及合理的说明、提供必要的证据，否则应承担由此产生的不利后果。被上诉人的这一行为亦能看出其认定自己与河南李妹儿餐饮服务有限公司或上诉人存在劳动关系的依据是“李某某”这个自然人，同时印证了被告与“李某某”之间存在劳务关系的事实。故一审判决系在未查清责任主体以及未让被上诉人对其反言提供证据予以证明的情况下作出的，明显存在错误。三、一审法院认定被上诉人的代理人具有代理资格系适用法律错误。根据一审判决显示，被上诉人的代理人系重庆市大足区棠香法律服务所法律工作者，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条第二项、《基层法律服务工作者管理办法》第二十七条第一款、《司法部关于基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事经济行政诉讼案件的批复》、《司法部关于基层法律服务工作者诉讼代理执业区域问题的批复》等规定均明确了基层法律服务工作者只能代理“当事人一方位于本辖区内”的案件，而本案中的被上诉人并非位于其代理人所在的辖区内，故一审法院允许其代理本案明显存在错误。综上所述，恳请贵院在查明事实的基础上撤销一审裁定，改判支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。姜潞未出庭，邮寄答辩称：经重庆同乡李某某介绍到启煊餐饮公司经营的李妹儿重庆味道店铺担任厨师一职，地点，地点为绿地缤纷城未签订劳动合同。启煊餐饮公司通过法定代表人李某某账户分别于2019年3月16日、2019年4月16日、2019年5月16日、2019年6月16日、2019年6月28日、2019年8月16日、2019年9月16日、2019年10月16日、2019年11月3日向姜潞发放2019年2月-2019年10月的工资，分别为2,429元、8,178元、8,040元、8,000元、11,000元、5,258元、8,154元、6,454元、8,533元，姜潞启煊餐饮公司月平均工资为7,338.44元。双方于2019年11月3日解除劳动关系。在此期间，启煊餐饮公司未为姜潞缴纳社会保险。原审判决正确，请求维持原判。郑州市启煊餐饮服务有限公司向一审法院起诉请求：判令原告无需向被告支付劳动合同双倍工资差额58,942.53元、经济补偿金8,000元，并由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告于2019年2月20日经原告法定代表人李某某介绍到原告启煊餐饮公司经营的李妹儿重庆味道店铺担任厨师一职，地点，地点为绿地缤纷城未签订劳动合同。双方于2019年11月3日解除劳动关系。在此期间，原告未为被告缴纳社会保险。原告启煊餐饮公司通过法定代表人李某某账户分别于2019年3月16日、2019年4月16日、2019年5月16日、2019年6月16日、2019年6月28日、2019年8月16日、2019年9月16日、2019年10月16日、2019年11月3日向原告发放2019年2月-2019年10月的工资，分别为2,429元、8,178元、8,040元、8,000元、11,000元、5,258元、8,154元、6,454元、8,533元，被告月平均工资为7,338.44元。关于姜潞起诉河南李妹儿餐饮服务有限公司劳动争议一案，原审法院于2020年4月30日作出（2020）豫0191民初2548号民事裁定书，诉讼请求为：判令河南李妹儿餐饮服务有限公司无须支付姜潞未签订劳动合同双倍工资差额58,942.53元；2．判令河南李妹儿餐饮服务有限公司无须支付姜潞经济补偿金8,000元。裁定认为该案件起诉漏列必要诉讼参与人，不符合起诉条件，驳回河南李妹儿餐饮服务有限公司的起诉。郑州市中级人民法院于2020年6月4日作出（2020）豫01民终6380号民事裁定书，裁定维持了该裁定。被告姜潞向郑州郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为1．裁决被申请人支付申请人二倍工资差额88,000元；2．裁决被申请人支付申请人经济补偿金8,000元。该仲裁委员会于2020年7月27日作出郑东劳人仲案字（2020）690号仲裁裁决书裁决：自本仲裁裁决书生效之日起十五日内，被申请人启煊餐饮公司支付申请人奖励二倍工资差额58,942.53元、经济补偿金8,000元，共计66,942.53元。一审法院认为，劳动者的合法权益应当予以保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据原、被告提交的银行流水及原、被告双方庭审陈述，可确认被告与原告启煊餐饮公司于2019年2月20日至2019年11月3日之间存在劳动关系。在此期间双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”扣除第一个月外，原告应支付被告2019年3月20日至2019年11月3日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额为54,743.08元（7,338.44元／月×7个月＋7,338.44元／月÷21.75天×10天），故对原告该项主张，原审法院不予支持。关于原告主张无须向被告支付经济补偿金8,000元的诉讼请求，被告于2019年2月20日到原告处工作，被告于2019年11月3日离职，在此期间原告未为被告缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。．．．本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”据此原告应向被告支付1个月经济补偿金的即7,338.44元，故对原告该项主张，原审法院不予支持；综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院判决：一、原告郑州市启煊餐饮服务有限公司于判决生效之日起十日内向被告姜潞支付未签订劳动合同双倍工资差额54,743.08元，支付经济补偿金7,338.44元，共计62,081.52元。二、驳回郑州市启煊餐饮服务有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告郑州市启煊餐饮服务有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据双方提交的银行流水及双方原审陈述，可确认姜潞与启煊餐饮公司于2019年2月20日至2019年11月3日之间存在劳动关系。在此期间双方未签订劳动合同。原审判决认定事实清楚，据实处理正确，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第四十七条规定判处，并无不当。故本院对郑州市启煊餐饮服务有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑州市启煊餐饮服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二〇年十二月二十四日书记员  汪 雨