贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔26民终4413号上诉人（原审原告）：贵州威信保安服务有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区富水南路********，统一社会代码：91520102670705229H。法定代表人：刘玉，系公司总经理。委托诉讼代理人：邓卫东，贵州郎声律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟奔洋，贵州郎声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗凤卫（曾用名罗红卫），男，汉族，1970年5月4日出生，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。上诉人贵州威信保安服务有限公司与被上诉人罗凤卫劳动争议纠纷一案，因贵州威信保安服务有限公司不服贵州省凯里市人民法院黔26**民初12170号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人贵州威信保安服务有限公司上诉请求：1、请求撤销贵州省凯里市人民法院（2020)黔2601民初12170号判决第二项，发回重审或者改判上诉人支付被上诉人解除劳动合同补偿金21876元；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人解除与被上诉人之间劳动合同关系系违法解除错误。1、根据上诉人发给被上诉人的《通知》内容看，被上诉人只有在6月10日未到总部参加为期三天的培训的情形下才会发生按自动离职处理的后果。三天的培训时间没有结束，被上诉人直接于6月10日即提起劳动仲裁，此时上诉人依据该《通知》解除劳动同关系的条件尚未成就。2、上诉人于6月10日也没有作出任何解除与被上诉人劳动合同关系的行为，双方至今并没有办理任何解除劳动合同关系的手续。既然上诉人没有解除劳动合同的行为，自然就不存在解除劳动合同行为的法律后果。二、被上诉人于6月10日主动申请劳动仲裁、请求确认劳动关系存续时间、要求支付解除劳动合同赔偿金的行为，已充分表明其主动解除劳动合同关系的意思。因此，被上诉人劳动合同关系的解除系由被上诉人主动提出的合法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，上诉人依法可不予支付被上诉人经济补偿金。考虑到被上诉人有较长工龄，上诉人愿以支付劳动合同补偿金21876元的形式对其提供救济。被上诉人罗凤卫二审进行书面答辩称：一审法院判决事实清楚，证明充分，程序合法，适用法律恰当。请求二审法院维持原判。上诉人向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认原告与被告从2019年8月1日至2020年6月10日期间不存在劳动关系；2.判决原告无需向被告支付经济赔偿金43752元；3.由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原贵阳威信保安服务有限公司系自然人投资或控股的法人独资有限责任公司。2019年8月1日，被告罗凤卫与原告贵州威信保安服务有限公司签订《劳动合同》(驻黔东南移动公司保安），派遣被告罗凤卫到中国移动通信集团贵州有限公司黔东南分公司工作，合同期限从2019年8月1日起至2020年12月30日止。合同约定：“工作地点位于中国移动贵州有限公司黔东南凯里分公司；经甲乙双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）和工作地点”。2020年5月20日，中国移动通信集团贵州有限公司黔东南分公司向原告发出一般流程协作单，标题为《凯里公司关于更换安保服务人员的申请》，要求更换安保人员罗凤卫。2020年6月9日，原告向罗凤卫发出《通知》，载明“请你于2020年6月10日到贵州威信保安服务有限公司总部参加为期三天的保安员培训，结束后公司将安排你到贵阳电信公司上岗，逾期不参加培训将按自动离职处理”。被告2020年6月10日未到贵阳参加培训，原告将被告作自动离职处理。另查明，2007年2月被告到贵州凯里市移动公司，并签订劳动合同，挂靠凯里市保安服务公司，后更名为凯里市诚泰保安服务公司，工作地点：贵州省凯里市移动公司洗马河移动营业厅；2008年调到凯里市营业厅，2009年调到贵州移动公司凯里州公司办公楼，2015年调到凯里州公司ＶＩＰ球场库房，工作岗位至今未变动，2017年凯里移动州公司搬迁将被告调到凯里市移动公司监管，工作地点凯里州移动公司ＶＩＰ球场库房，2019年8月1日凯里市诚泰保安服务公司把被告移交给贵阳威信保安服务有限公司，2019年8月1日正式与贵阳威信保安服务有限公司签订劳动合同。一审法院认为，劳动者的合法权益依法应予保护。现对原告的诉请进行评述：一、关于原、被告在2019年8月1日至2020年6月10日期间存在劳动关系的问题。被告主张2019年8月1日至2020年6月10日期间存在劳动关系，原告无异议，并列举双方曾签订的书面《劳动合同》确认劳动关系存在，2020年6月13日因被告未参加培训，原告将被告作自动离职处理。本院认为，双方签订的《劳动合同》能够证明双方于2019年8月1日建立劳动关系。原、被告共同提供的《通知》载明“逾期不参加培训将按自动离职处理”，2020年6月10日，被告未到贵阳参加公司培训，原告将被告作自动离职处理。因此按照原告发出的《通知》双方劳动关系解除时间应认定为2020年6月10日。综上，确认双方自2019年8月1日至2020年6月10日期间存在劳动关系。二、关于支付赔偿金43752元问题。庭审中，原告确认劳动关系解除是基于6月9日发出《通知》，该通知要求被告到贵阳参加培训，而被告未参加，原告依据《保安人员管理办法》将被告作自动离职处理。《保安人员管理办法》第六十六条规定“若违反相关规定，被移动公司退回的保安人员必须在规定时间内向本公司报到，经过再教育、培训考核合格后另行安排工作。拒绝参加教育、培训的作自愿离职处理”。被告称不知晓该管理办法，经仲裁查明，原告称《保安人员管理办法》系公司领导层制定。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”之规定，原告制定的《保安人员管理办法》系领导层制定，未经过民主程序，且未能证明已经向劳动者公示或者送达，不能作为本案审理的依据。原告依据《保安人员管理办法》第六十六条的规定将被告作自动离职处理缺乏制度依据，应认定为构成违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原告应向申请人支付赔偿金。被告称其2007年2月经派遣到中国移动通信集团贵州有限公司黔东南分公司工作，劳动合同主体由贵州省凯里市保安服务公司变更黔东南州诚泰保安有限责任公司凯里分公司，2019年8月劳动合同主体变更为原告，期间被告一直在中国移动通信集团贵州有限公司黔东南分公司工作。被告为支撑其主张，提供了三份《劳动合同》和《值班表》予以证明。原告称对被告2019年8月以前的工作情况不知情。一审法院认为，三份《劳动合同》能证明被告与贵州省凯里市保安服务公司和黔东点州诚泰保安有限责任公司凯里分公司存在劳动关系，但未能证实将被告派遣到中国移动通信集团贵州有限公司黔东南分公司工作。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”之规定，被告的用工单位不变，工作地点不变，劳动合同主体的变更非因其本人原因，被告劳动合同主体变更前也未领取过经济补偿金，因此被告的工作年限应当合并计算：2009年9月至2020年6月，共10年零9个月。经仲裁双方当事人确认，被告月工资为2488元／月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原告应当支付被告赔偿金54736元（即：2488元／月×11个月×2)，被告向本院主张原告支付其赔偿金43752元，是对其民事权利的处分，予以支付，原告应当支付申请人赔偿金43752元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定判决：一、原告贵州威信保安服务有限公司与被告罗凤卫从2019年8月1日至2020年6月10日期间存在劳动关系。二、原告贵州威信保安服务有限公司自本判决生效之日起十五日内支付被告罗凤卫解除劳动合同赔偿金人民币43752.00元。三、驳回原告贵州威信保安服务有限公司的其他诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告贵州威信保安服务有限公司承担。本院二审期间，当事人提交的证据材料，经本院审查不属于新证据，本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点为：贵州威信保安服务有限公司是否存在违法解除劳动合同的情形？关于贵州威信保安服务有限公司是否存在违法解除劳动合同情形的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案上诉人于2020年6月9日通知被上诉人2020年6月10到贵阳培训，如逾期未去培训按照自动离职处理，罗凤卫逾期未前去参加培训，而是提起了劳动仲裁，该事实足以表明违法解除的事实已经成就，而以未参加培训就解除劳动合同，上诉人并没有法律和事实依据，一审认定上诉人违法解除合同，该违法解除事实已经成就，现罗凤卫并不要求继续履行合同，而是要求赔偿金，一审判决支持赔偿金有事实和法律依据。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州威信保安服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年十二月五日法官助理孙瑜书记员田仁晖