辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8364号上诉人（原审原告、反诉被告）：王生群，男，1964年3月28日生，满族，住辽宁省岫岩满族自治县。上诉人（原审被告、反诉原告）：王海东，男，1978年8月7日生，汉族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：乔玉松，辽宁翊鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鑫，辽宁翊鼎律师事务所实习律师。上诉人王生群与上诉人王海东健康权纠纷一案，双方当事人均不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初3748号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王生群上诉请求：撤销一审判决，改判王海东支付王生群医疗费、误工费、交通费、精神损失费10万元（暂定），具体赔偿数额以重新鉴定后再追加。事实与理由：王生群与王海东系同事，王海东是店长。2019年8月29日晚7：30分，王海东与王生群商谈，要求王生群调离工作岗位，去人民路店，王生群不同意，请求月底辞职，因此王海东对王生群进行殴打，致其锁骨骨折。王生群于2019年8月30日到大连市中心医院就诊，经诊断右锁骨肩峰端骨质不连，系骨折，断端有错位。王生群于2019年8月31日交住院押金因无床位，后于2019年9月5日入院，于2019年9月13日出院。因王生群骨折，因此自2019年9月13日至今无法工作，王生群事后多次要求王海东赔偿损失，但王海东拒绝支付。王生群于2020年5月7日诉至一审法院，经一审法院判决后，王生群承担60%的过错责任，王海东承担40%的过错责任，王生群不服，特上诉至中院，请求重新鉴定，依法支持王生群上诉请求。王海东辩称，不同意王生群的上诉请求。王海东上诉请求：撤销一审判决，改判王海东对王生群的损害不承担责任，王生群支付王海东医疗费2,579.88元、误工费3724元，返还15,000元。合计：21,303.88元。事实与理由：一、王海东对王生群的损害并无过错，二审法院应依法认定。王生群没有任何证据证明王海东对其实施了伤害行为，而事实却是王生群不服从作为其领导的王海东等的管理，酒后无故殴打王海东，但一审法院却径行认定：“王海东作为王生群的领导，在明知其饮酒且情绪激动的情况下，未能以克制并避让等有效方式缓和矛盾，而是在王生群数次动手时采用与其相互撕扯、推搡的行为，因此王海东也具有一定过错。”据此，一审法院认定王生群承担60%的过错责任，王海东承担40%的过错责任。张明楷教授在其《刑法学》专著中提到：正没有必要向不正退却、让路。王海东作为饭店的店长，对员工王生群实施工作管理本就是职务行为，而王生群不但不服从管理，而且多次殴打王海东，王生群喝酒不是殴打他人的理由。难道仅仅是王海东逃的慢，躲避、制止王生群的无端殴打行为，王海东就应当承担过错责任。王海东的行为完全符合正当防卫、紧急避险构成要件。另外，一个重要的事实是案发当天，王生群并没有到医院就医。而是次日就医，即便受有损害，也不能必然得出是王海东所致。王生群违反诚实信用原则，在一审的过程中，多次否认其在公安机关案卷记录中认可的事实，如本案案发时间为2019年8月29日下午14时许，而王生群却坚持是当晚7：30；案发时王生群是喝酒了，庭审时却一再否认喝酒事实；王生群的手表和手串本就没几个钱，而且没有丢失，庭审时却表示价值几千元，又丢失了。王生群种种不诚信行为，也间接表明其所述其他事实并非真实，二审法院应予以考量。退一步说，即便因为王海东逃得慢，没有做到打不还手，骂不还口，不应制止王生群的殴打其行为存在过错，致王生群受有损害，其承担的过错责任也应是很低，而一审法院认定王海东承担40%的过错责任是极不合理的。二、关于相关费用。关于王海东给付王生群1.5万元一事，应返还王海东。关于王海东误工费一项，王海东作为店长管理下面的有经理一职，而经理又管理勤杂工的王生群，一审法院根据王生群提供的白条认定王生群月工资4665元，而对于王海东提供的用人单位盖章的月9000元工资收入证明却不予采信，径行认定王海东月工资6000元。王海东作为一个管理几十人的知名饭店的店长，月工资6000元是明显不符合客观实际的，该6000元仅是王海东的基本工资，加上其他补助等工资为9000元才是客观真实的。另外，一审法院计算王海东的误工天数及日工资也是错误的。关于王生群营养费一项，一审法院认可王生群主张为3000元，但计算王生群总损失时营养费却成为8200元。王生群在一审承认，其自2019年8月29日案发后至2020年10月一审二次开庭时，王生群就再也没参加工作，而且几乎天天到王海东单位寻衅滋事，近期愈演愈烈，导致王海东根本无法正常工作，而且影响饭店生意，王海东所在饭店老板多次要求王海东将此事处理好。在一审判决作出后，王海东所在的饭店以一审判决认定的事实：“王海东作为王生群的领导，在明知其饮酒且情绪激动的情况下，未能以克制并避让等有效方式缓和矛盾，而是在王生群数次动手时采用与其相互撕扯、推搡的行为，因此王海东也具有一定过错”为由，劝退工作多年的王海东。现王海东已经失业，这也将是王海东一生再就业的“污点”。综上，恳请二审法院依法公正作出事实认定，还王海东以清白。王生群辩称，不同意王海东的上诉请求。王生群向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费15,000元、误工费70,000元、交通费1000元、营养费3000元、住院伙食补助费1500元、玉手串2800元。王海东向一审法院反诉请求：1.判令原告赔偿医疗费2,579.88元、误工费4095元；2.返还15,000元；3.禁止原告对被告的骚扰行为。一审法院认定事实：原告王生群系沙河口区海之乡日本料理铁板烧西安路店员工，被告王海东系该店店长。2019年8月29日下午14时许，因对调整工作岗位不满，原告饮酒后到店内找被告，二人与案外人董某一起到位于沙河口区的该店后厨外消防通道处协商，期间原、被告发生争执并厮打，后被赶来的员工徐某、杜某和刘某拉开。证人董某证实：“当时王生群一身酒气，他俩没说两句话王生群上去就打了王海东一个耳光，之后王生群就奔我来了，我害怕就往店里跑，王海东护着我告诉我赶紧跑，我跑进后厨看见员工杜某、徐某、刘总，让他们赶紧过去，说店长被打了。我回身看了一眼，看见王生群又打了王海东一个耳光。”证人杜某证实：“王生群用拳头打王海东后脖子几下，还打了王海东脸几拳，王生群还扇了王海东几个耳光，还踹王海东肚子几脚。”证人徐某证实：“王生群用拳头打王海东头部、胳膊、脸，王生群还扇了王海东几个耳光，王生群还用脚踹王海东肚子了。”证人刘某证实：“王生群用拳头打了王海东头部之后被杜某和徐某拉开了，之后王海东就让杜某和徐某出去了，他俩出去之后就我、王海东、王生群三个人在消防通道里。王生群和王海东又开始谈话，说两句就吵吵起来，然后王生群就用手扇王海东耳光四五下，王海东在被打的时候有用双手抱头、用胳膊挡、用手推搡王生群身体的动作，之后他俩又继续谈话，说了几句王生群又用拳头打了王海东面部两三下，王海东就用手捂住眼睛，王生群又退回去指着王海东鼻子骂，骂了几句王生群又上去朝王海东嘴上打了两下把王海东嘴打出血了，王海东也撕扯王生群把王生群衣服撕扯坏了，之后他俩又分开吵吵几句，吵吵完王生群又上去用拳头打王海东头部几下，王海东用胳膊挡了几下，但是也有几下打到王海东头上，后来王生群打累了就不打了，就开始骂王海东，我在旁边劝他，王生群说手串和表没了，我看到这两样东西是王生群打人的时候从他手腕上滑落到地上的，之后王生群从地上把手串和手表捡起来了，之后王生群又骂了一会儿，我就跟王海东说你去医院看看吧，王海东就出了消防通道走了。”另查，证人董某、杜某、徐某、刘某均证实事发时间为2019年8月29日下午14时许。原告于2019年8月30日、2020年4月7日、2020年4月22日在公安机关所做询问笔录中均陈述案发时间为2019年8月29日下午14时许。原告于2019年8月30日以“右肩被他人打伤疼痛”为主诉到大连市中心医院门诊就诊，查体：右肩上举、后伸活动部分受限。当日行X线检查所见：右锁骨肩峰端骨质不连，提示骨折，断端有错位。2019年8月31日原告复诊，诊断：右锁骨尖峰端骨折，建议收住院治疗，出具入院介绍单。2019年9月2日原告再次复诊，诊断：右锁骨远端骨折，建议收入院。原告于2019年9月5日入该院住院治疗，同年9月13日出院，出院诊断为：右锁骨骨折。出院后，原告分别于2019年10月11日、2019年11月26日、2020年7月2日在该院复诊。原告已支付住院医疗费3,154.6元、门诊医疗费248.4元，合计3403元。被告于2019年8月29日到大连医科大学附属第二医院眼科、鼻科、外科就诊，主观及客观检查：鼻部略肿胀，局部见淤血；左眼上睑肿胀，眼睑开启功能略受限。诊断为：鼻外伤、左眼钝挫伤、脑震荡。当日，该院急诊外科出具疾病诊断书，建议自8月29日至8月31日休息三天。被告2019年8月30日于该院鼻科、眼科复诊，共支付门诊医疗费2,579.88元。原告庭审中提供工资条显示：2020年4月-7月月收入分别为4435元、4590元、4515元、4665元。被告当庭提供所在单位出具的工资证明一份，内容为“兹证明：姓名王海东，为我公司大连沙河口区海之乡铁板烧西安路店员工，现任店长一职。至今为止月收入为9000元，基本工资年收入约为100,800左右。”另，被告于2020年4月21日在公安机关陈述：月收入为“6000多元人民币”。本案在审理过程中，原告提请司法鉴定以确认：1.是否构成伤残及伤残等级；2.合理休治时间；3.是否需要加强营养及时限。辽宁学苑司法鉴定中心于2020年9月27日出具[2020]临鉴字第327号司法鉴定意见：被鉴定人王生群外伤致右锁骨骨折构不成伤残等级。休治时限为伤后120日（含住院期间）；给予营养补偿90日（含住院期间）。原告对该鉴定结论存在异议，申请鉴定人出庭接受质询。庭审中，鉴定人就原告提出的鉴定依据进行了释明，并对鉴定结论予以再次确认。原告已支付鉴定费1720元、鉴定人员出庭费600元。原告于2019年8月30日在公安机关所做询问笔录中称：“等我站起来之后刘总就过来了，我说我表和玉石圆珠（直径一厘米，十二个珠）手串不见了，刘总从地上把我手表捡起来给我了，手串没有找到。”“王海东打我的时候给我弄掉的，手表没有摔坏，手串不值钱，别人送的，也就几百元钱。”2019年9月24日，被告在该案承办机关大连市公安局沙河口分局兴工街派出所给付原告15,000元。原告出具收条内容为：“本人已收到王海东同情费壹万伍仟元人民币整，用于治疗费用”。被告于2020年4月21日在公安机关对给付该笔款项理由的陈述为“我工作忙，怕他影响我工作，影响店里生意。”庭审中，原告认可有时间就会去位于沙河口区日本料理店里要钱。庭后，原告提交大连逸善堂大药房于2019年11月19日出具的购买仙灵骨葆胶囊金额为330元的增值税发票一张；大连长兴购物中心出具的入门证押金工本费60元收据一张；以及2020年6月9日往返大连至沈阳面值合计为109元火车票两张。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案原、被告系上、下级同事关系，原告对被告调整其工作岗位不满，应寻求合理、正当的途径予以解决，但原告在饮酒后到单位与被告争执并率先动手殴打被告，在被人劝阻分开后，仍屡次率先动手殴打被告，因此系原告挑起事端且对双方厮打具有主要过错。被告作为原告的领导，在明知其饮酒且情绪激动的情况下，未能以克制并避让等有效方式缓和矛盾，而是在原告数次动手时采用与其相互撕扯、推搡的行为，因此被告也具有一定过错。尽管被告否认原告事发次日就医确认锁骨骨折与己有关，但未能提供证据佐证原告该伤害结果系另有原因致伤，因此对被告的该项主张不予采信。被告在事发后及时就诊，可以确认其损害后果为原告所致。综合评判各自的过错行为及给对方造成的损害后果，一审法院确认原告应承担60%的过错责任，被告承担40%的过错责任。双方均应按此过错责任比例赔偿对方的合理损失。原告的损害后果经司法鉴定确认为：不构成伤残等级；休治时限为120日；营养补偿90日。因原告申请重新鉴定的理由不符合法律规定的情形，因此对原告重新鉴定的申请，一审法院不予照准。原告已提供证据佐证自行支付医疗费3403元，因此要求被告赔偿医疗费15,000元，一审法院不予支持。原告住院8天，合理住院伙食补助费为800元（100元×8天），现要求被告赔偿1500元，一审法院不予支持。经鉴定确认原告需营养补偿90天（含住院期间），合理营养费为8200元〔100元×82天（90天-住院8天）〕，原告要求被告赔偿3000元低于鉴定确认营养补偿需求，一审法院予以支持。原告提供事发前工资条佐证其劳动收入，被告不予认可，但被告作为原告的单位负责人，未能提供证据推翻该证据的真实性，且该组证据证实其收入低于大连市2019年大连市在岗职工年平均工资，因此一审法院对原告提供工资单佐证的事实予以采信。经鉴定合理休治时限为120日，合理误工收入为17,906.56元〔（4435元+4590元+4515元+4665元）÷122天×120天〕。原告为鉴定支出1720元为合理费用。原告单方申请鉴定人出庭质证，出庭费600元应由原告自行承担。原告未能提供证佐证本次损伤经医生处方需药房购药，亦未提供证据佐证长兴购物中心押金收据及往返沈阳交通费收据与本案有关，因此原告有关与证据相关的主张，一审法院不予支持。综上，原告全部合理损失应为32,029.56元（医疗费3403元+住院伙食补助费800元+营养费8200元+误工收入17,906.56元+鉴定费1720元）。因此，被告应赔偿原告各项损失12,811.82元（32,029.56元×40%）。被告伤后就医支出的医疗费2,579.88元为合理损失。被告虽提供单位证明用于佐证其收入状况，但未能提供完税证明以及实际因误工减少收入的相关证据，因此应以被告在公安机关陈述为其收入标准，被告未能提供证据佐证误工期9天，应根据医院出具的诊断书确认合理休治期为3天，合理误工收入600元（6000元÷30天×3天），被告全部合理损失为3,179.88元（医疗费2,579.88元+误工收入600元）。因此，原告应赔偿被告各项损失1,907.93元（3,179.88元×60%）。庭审中双方均陈述被告已经给付的15,000元是垫付的医疗费，原告亦出具收条证实收取该笔费用用于治疗，但其医疗花费仅三千余元，该笔费用已超过被告按照自己应承担的过错责任比例应赔偿原告的全部合理损失（15,000元﹥12,811.82元），因此对原告再行要求被告继续赔偿的主张，一审法院不予支持。被告在公安机关虽表明给付该笔款项系基于原告影响自己工作及饭店经营，但确属自愿赔付，因此被告现反诉要求原告返还15,000元，一审法院不予支持。原告未能提供手串品质、价值的相关证据，更未证实系被告的行为导致丢失或毁损，且现主张被告赔偿2800元与本人在公安机关有关手串价款的陈述相互矛盾，因此，一审法院不予支持。被告以原告时常到饭店影响经营为由反诉请求原告禁止骚扰，因被告未能举证证实原告到店的行为对被告本人身心进行骚扰且构成损害，故对被告的该项主张，不予支持。一审法院判决：一、驳回原告（反诉被告）王生群的诉讼请求；二、原告（反诉被告）王生群于判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）王海东医疗费、误工收入1,907.93元；三、驳回被告（反诉原告）王海东的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元（王生群已预付），由王生群负担；反诉费342元（王海东已预付），由王生群负担50元、王海东负担292元，给付时间同上。本院对一审判决查明事实予以确认。本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为王生群、王海东对双方发生争执并厮打造成的人身损害各自应承担的责任比例。王生群作为王海东下属应服从王海东在工作中合理的工作安排，王生群对王海东调整其工作岗位不满，却未通过正当途径予以解决，而是在饮酒后到工作单位与王海东争执并率先动手殴打王海东，且在被人劝阻分开后，仍屡次率先动手殴打王海东，故一审判决认定系王生群挑起事端且对双方厮打具有主要过错，并无不当。王海东上诉主张其未与王生群发生厮打，但从证人证言内容“王海东在被打的时候有用双手抱头、用胳膊挡、用手推搡王生群身体的动作”可知，双方确实发生了厮打，故王海东对人身损害后果也具有一定过错。虽然王海东主张王生群事发次日就医确认锁骨骨折与己无关，但王生群在事发后次日就诊可认定为及时就医，且王海东未能提交充分证据证明王生群骨折系另有原因所致，因此本院对王海东该项上诉主张不予采信。据此，一审判决综合评判双方当事人各自的过错行为及给对方造成的损害后果，确认王生群应承担60%的过错责任，王海东承担40%的过错责任，双方均应按此过错责任比例赔偿对方的合理损失，有充分的事实及法律依据，本院予以维持。对双方当事人均不同意由己方承担侵权责任的上诉意见，本院均不予采信。根据鉴定结论，王生群营养费损失为9000元（100元×90天），营养费损失的40%为3600元（9000元×40%），而王生群诉请3000元营养费，本院予以照准。王生群其他合理损失应为23,829.56元（医疗费3403元+住院伙食补助费800元+误工费17,906.56元+鉴定费1720元），王生群其他合理损失的40%为12,531.82元（23,829.56元×40%+营养费3000元）。因王海东已预先向王生群支付15,000元治疗费用，故王生群应向王海东返还超出王海东应承担赔偿责任部分的2,468.18元（15,000元-12,531.82元），对王海东该项反诉请求中合理部分本院予以支持。对王生群上诉请求王海东支付交通费及精神损失费一节，王生群未能提交证据证明其往返沈阳交通费收据与本案有关，且未能提交其他充分证据证明其实际支出的交通费具体数额，故本院对王生群要求王海东赔偿交通费的上诉请求不予支持。此外，王生群一审诉请中不含精神损失费，故对王生群二审新增加之精神损失费之诉请，本院不予处理。关于王海东反诉王生群赔偿医疗费2,579.88元、误工费3724元一节，本院认为，虽然王海东提交了所在单位出具的工资证明，拟证明其月收入9000元，但一审法院已要求王海东提交银行收入流水及因误工实际减少收入的证明，王海东表示能够提供，但直至二审庭审后，王海东仍未提供上述证据佐证单位出具证明的真实性。又因王海东在公安机关曾自述月收入6000多元，与工资证明内容不符。故一审判决认定王海东月收入6000元，并无不当，本院予以维持。如上所述，王海东未能提交证据证明误工期为9天，故一审判决依据医院出具的诊断书确认王海东合理休治期为3天，进而认定王海东合理误工损失为600元（6000元÷30天×3天），其全部合理损失为3179.88元（医疗费2,579.88元+误工收入600元），有充分的事实及法律依据，本院予以维持。王生群应赔偿王海东损失的60%为1,907.93元（3,179.88元×60%），对王海东反诉请求中合理部分予以支持。关于王生群申请对其伤情是否构成伤残及伤残等级重新鉴定一节，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。王生群未提交充分证据证明本案存在上述可重新鉴定的情形，故对王生群重新鉴定的申请，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初3748号民事判决第一项、第二项；二、撤销大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初3748号民事判决第三项；三、王生群于本判决生效之日起十日内返还王海东2,468.18元；四、驳回王海东其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元（王生群已预付），由王生群负担；一审反诉案件受理费342元（王海东已预付），由王生群负担69元，王海东负担273元；二审案件受理费2433元（王生群预交2100元、王海东预交333元），由王生群负担2169元，王海东负担264元。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  张萍萍审判员  张 颖二〇二〇年十二月二十八日书记员  王丽秋