山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终3294号 上诉人（原审原告）：山西三建集团有限公司，住所地：长治市太行东街**（山西三建商务大厦******）。 法定代表人：刘仁旺，董事长。 委托诉讼代理人：杨海东，山西韶风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西立博房地产开发有限公司，住所地：闻，住所地：闻喜县东镇兴华北街白玉星城**楼**> 法定代表人：郭瑞峰，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王奕波，山西瀛航律师事务所律师。 原审第三人：山西华瑞建筑劳务有限责任公司，住所地：长治市，住所地：长治市英雄北路** 法定代表人：段雪东，该公司总经理。 原审第三人：王斌，男，1981年6月16日出生，汉族，四川省南江县双流镇菩船村4社居民。 委托诉讼代理人：朱水龙，山西德明律师事务所律师。 上诉人山西三建集团有限公司（以下简称三建公司）与被上诉人山西立博房地产开发有限公司（以下简称立博公司）、原审第三人山西华瑞建筑劳务有限责任公司（以下简称华瑞公司）、原审第三人王斌建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省闻喜县人民法院（2018）晋0823民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人三建公司的委托诉讼代理人杨海东、被上诉人立博公司委托诉讼代理人王奕波、原审第三人王斌及其委托诉讼代理人朱水龙到庭参加了诉讼。原审第三人华瑞公司经本院依法传唤未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人三建公司上诉请求：撤销山西省闻喜县人民法院（2018）晋0823民初1577号民事判决第一、二项，改判被上诉人山西立博房地产开发有限公司立即支付上诉人工程款14196429.91元及利息（全部款项自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款付清之日止；其中，890721.5元质保金自2019年1月19日至2019年8月20日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，剩余工程款13305707.5元自2017年12月19日至2019年8月20日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。事实与理由：一、一审认定案涉工程“后挖区部分系第三人王斌施工”错误。案涉工程（包括后挖区和主楼住宅部分5-24层的相应工程）全部在上诉人承包施工范围内，上诉人与被上诉人《建设施工合同》及附件、《工程计算审核汇总表》以及上诉人提供的部分工程基础资料均相互印证证实。现案涉工程已经完工并移交被上诉人使用，且双方已经结算。一审法院无视上述证据，仅因为第三人王斌自被上诉人借支11613408元，就认为“后挖区部分系第三人施工”，明显认定事实错误，没有任何事实和法律依据。二、一审认定被上诉人有理由相信王斌可以代表华瑞公司借支11613408元错误。一审查明，第三人王斌以第三人华瑞劳务有限责任公司（以下简称华瑞劳务公司）劳务队长的身份，代理该劳务公司与上诉人签订《建设工程施工劳务分包合同》，但是该合同约定的分包范围仅限于住宅楼部分5-24层的相应工程，不包含案涉工程的后挖区部分。上诉人作为发包方，要突破合同相对性向劳务分包方支付上千万元的工程款，不可能不查看劳务分包合同，不审查劳务分包的工程范围。另外一审还查明，王斌陆续并不是以华瑞劳务公司的名义从被上诉人处借支11613408元，其提供的收据全部是长治市垚源劳务有限公司。这明显证明王斌是代表长治市垚源劳务有限公司从被上诉人处借支的费用，与上诉人及一审第三人山西华瑞劳务有限责任公司没有任何关系，而且“长治市垚源劳务有限公司”和“山西华瑞劳务有限责任公司”明显是两个不同的主体，单看名称就不存在混淆的可能。因此，认定本案“被上诉人有理由相信王斌可以代表华瑞公司借支11613408元”明显没有事实和法律依据，是错误的。三、本案与被上诉人签订建设工程施工合同的是上诉人，不是第三人华瑞劳务公司，更不是王斌。华瑞劳务公司与上诉人签订劳务分包合同，而且双方在合同明确约定，工程款须支付到该公司账户，王斌仅仅是华瑞公司的劳务队长。一审庭审过程中，被上诉人也未提供任何证据证明华瑞公司授权王斌代华瑞公司收取工程款11613408元。一审法院仅凭王斌是华瑞公司劳务队长的身份推断王斌是代上诉人与华瑞公司收取的工程款是不成立的，且与王斌提供的长治市垚源劳务有限公司的收据互相矛盾。因此，根据合同的相对性原则，无论王斌与华瑞公司之间是否构成表见代理（借支11613408元），也不应该据此免除被上诉人向上诉人支付工程款的义务。四、本案工程质保金应该是890721.5元，一审认定质保金为1012131元错误。本案上诉人与被上诉人就案涉工程审定金额为20242626.85元，但这其中包括被上诉人供料2428196.94元，扣除该部分款项后才是被上诉人就案涉工程向上诉人的全部应付工程款17814429.91元。因此，最终质保金也应该按照双方约定，以全部应付工程款17814429.91元的5%计取，即人民币890721.5元。五、根据“（2019）第15号”中国人民银行公告，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，一审的判决关于利息的部分应做相应的调整。综上所述，一审判决认定事实错误，恳请二审法院依法予以纠正，改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人立博公司辩称，一审法院认定被上诉人已经支付15231408元，及认定质保金为1012131元事实清楚。因上诉人未向我方提供验收竣工证明，且没有提供发票，我方无法准确支付质保金和税款。一审法院依据的裁定书现已由省高院提审，本案应再次中止审理。 原审第三人辩称，案涉项目包含两部分工程内容，一是商品楼主体工程5至24层主体工程二次结构，二是后挖区主体及辅助工程。其中主楼二次结构工程由王斌以华瑞公司名义承建劳务，后挖区主体及辅助工程系长治市垚源劳务有限公司与立博公司签订的补充合同并由垚源劳务有限公司施工。立博公司支付王斌的11613408元系后挖区主体工程辅助工程的工程费及材料费，与上诉人三建公司和华瑞公司均没有关联性。 原告三建公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付我公司工程款14274429.91元及利息（按银行同期贷款利率计至款付清之日止；其中890721.50元质保金自2018年1月31日起开始计息，剩余13383708.41元自2017年1月1日起开始计息）；2、本案诉讼费及律师费由被告承担。庭审中原告变更第1项诉讼请求为：判令被告立即支付其工程款14196429.91元及利息（按银行同期贷款利率计至款付清之日止；其中890721.50元质保金自2018年1月31日起开始计息，剩余工程款自2017年1月1日起开始计息）。 一审法院认定事实如下：2015年11月份原告三建公司承建了被告立博公司开发的闻喜县西湖商住楼工程，双方签订了《建设工程施工合同》一份，合同附件1“承包人承揽工程项目一览表”载明，承包工程包括西湖商住楼（建筑面积48405.44平米，合同价格10891224元）、后挖区及附属（暂定金额合同价格12000000元），工期计划自2015年11月15日至2016年6月30日，签约合同价为22891224元。付款周期为：主楼五层以上二次结构砌体工程完工支付70%，内墙抹灰完工付所完工程量的70%，30日内付到总体工程量的95%；后挖区基础工程完工付所完成工作量的70%，到正负零所完工程量的70%，主体工程完工后付所完工程量的95%，支付期限按每个节点部位完工后7日内。双方还在合同中约定缺陷责任期的具体期限为实际竣工日期起12个月，质量保证金为工程款的5%，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，缺陷责任期满后30日内付清质量保证金。 2016年1月25日，原告三建公司与第三人华瑞公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将其承建的闻喜西湖商住楼主楼范围为住宅部分5-24层二次结构、内墙抹灰（包工不包料）、电气做5-24层从分户配电箱至户内、给水做5-24层从水表至户内、排水做5-24层从户内至主管道及所有安装工程的穿线等工程分包给华瑞公司，承包方式为人工费+辅料+手头工具+小型机械，合同约定工期260天，自2015年11月15日至2016年6月30日，合同价款按建筑面积确定综合单价为每平米225元，合同总价10891224元，该合同自双方签字盖章之日即2016年6月12日生效。第三人王斌以华瑞公司劳务队长的身份代表华瑞公司在该分包合同上签名。2015年10月至2016年6月30日期间，第三人王斌组织工人对该工程进行了实际施工，2016年6月16日，第三人王斌向第三人华瑞公司缴纳管理费8060元，2016年7月份，华瑞公司为王斌等缴纳了工伤保险费，并在人力资源和社会保障局进行劳动关系备案。另三建公司已实际支付第三人王斌共计3338340元，同时第三人王斌还在被告立博公司处借支生活费和劳务费共计11613408元，并为立博公司出具由其担任法定代表人的长治市垚源劳务有限公司的收据，这些款项均打入王斌个人账户。 2015年11月10日原告三建公司与第三人华瑞公司还签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，该合同的工程概况为：后挖区建筑面积8864.32㎡，建筑高度19.5ｍ，结构类型框架，基础型式筏板基层，地下层数及层高地，地下层数及层高地下**，负**35米，地上层数及层高地，地上层数及层高地上**，**4承包范围为垫层以上主体结构（指承包主体结构、二次结构、装修、水暖电安装、其它工程的一项或多项内容）劳务作业（计人工费），但不包括二次结构、装修、水暖电安装、其他等专业分包工程的劳务作业。承包方式：人工费＋辅材＋工具＋小型机械。双方还在该合同中约定：后挖区基层工程完工付已完工程量的70％，施工至正负零付已完工程的70％，主体工程完工后付已完工程的70％，待所有工程全部施工完成付合同价款的95%，支付期限按每个节点部位完工后7日内，剩余5%在预定缺陷责任期满后30日内一次性付清。该合同自2017年6月16日生效。该后挖区部分工程也系第三人王斌实际施工。 2017年12月19日原告三建公司与被告立博公司经结算，工程总价款为20242626.85元，其中包括立博公司自己供料部分2428196.94元，2017年2月21日，原告三建公司与被告立博公司对账，立博公司已支付三建公司工程款3618000元，原告三建公司至今未给被告立博公司开具发票，合同中双方未约定税率。闻喜西湖商住楼工程未经竣工验收已投入使用。另查明，依原告三建公司申请，本院于2018年9月13日作出（2018）晋0823民初1577号民事裁定书，裁定对立博公司名下银行存款1600万元予以冻结或对其相应价值的财产予以查封。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中无争议的事实为：原告与被告结算后的工程总价款为20242626.85元，其中包括被告公司自己供料部分2428196.94元，且被告已直接支付原告工程款3618000元，另第三人王斌从被告处借支了11613408元。各方当事人有争议的就是付给第三人王斌的11613408元该如何认定的问题，是否应当认定为被告付给原告的工程款？从原告与第三人华瑞公司2016年1月25日签订的《建设工程施工劳务分包合同》来看，第三人王斌是以华瑞公司劳务队长的身份作为华瑞公司的委托代理人在该合同上签字，且在实际施工过程中，也是王斌带领工人实际施工，那么被告公司完全有理由相信王斌可以代表华瑞公司，且本案诉争的工程范围包括在被告立博公司与原告三建公司签订的《建设工程施工合同》范围之内，故第三人王斌借支的11613408元，应认定为被告给付给原告的工程款，关于质保金问题，双方在合同中约定缺陷责任期的具体期限为实际竣工日期起12个月，缺陷责任期满后30日内付清质量保证金。因该工程并未经竣工验收发包人即投入使用，故应以转移建设工程之日为竣工之日，原告诉称转移建设工程之日为2017年5月，但未向本庭提交相关证据予以证明，故认定双方结算之日2017年12月19日为竣工之日，缺陷责任期满则为2018年的12月19日，故缺陷责任期已过，被告不应再预留质保金，同时双方约定质保金为工程款的5%，缺陷责任期满后30日付清质保金，故被告应于2019年1月19日付清质保金，质保金为双方结算的工程总价款20242626.85元的5%，即1012131元。原告还主张拖欠工程款期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计息，符合法律规定，本院予以支持，除质保金外拖欠的工程款的利息的起算点应认定为双方结算之日2017年12月19日。本次复庭庭审过程中，第三人王斌向本院提交被告立博公司与案外人长治市垚源劳务有限公司于2015年12月11日签订的《补充合同》一份，欲证明涉诉工程系长治市垚源劳务有限公司承包，因第三人王斌未能提供该补充合同的主合同，且在以往多次庭审中，王斌均称与被告立博公司之间没有签订书面合同，故对这份补充合同本院不予认定。被告辩称原告应承担1220630元税款，因被告立博公司未提供双方关于税率约定的相关证据，可待完善证据后另案起诉。综上，被告应支付原告工程价款2583021.91元，并承担逾期给付期间的利息，据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、被告山西立博房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告山西三建集团有限公司工程款2583021.91元及利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，其中质保金1012131元自2019年的1月19日计息至清偿完毕日止，剩余工程款自2017年12月19日起计息至款清偿完毕日止）；二、驳回原告山西三建集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107446元，由被告山西立博房地产开发有限公司承担27464元及保全费5000元，共计32464元，原告山西三建集团有限公司承担案件受理费79982元。 二审中，各方当事人均未提供新证据。二审查明事实同一审一致。 本院认为，本案争议焦点为： 第一个争议焦点：关于王斌从被上诉人处借支的11613408元应否认定为向上诉人支付的工程款。根据一审查明事实，原审第三人王斌以原审第三人华瑞劳务公司劳务队长的身份，代理该劳务公司与上诉人签订《建设工程施工劳务分包合同》，但是该合同约定的分包范围仅限于住宅楼部分5-24层的相应工程。同时一审查明，原审第三人王斌从被上诉人处借支11613408元，其提供的收据是长治市垚源劳务有限公司。原审第三人王斌本案中陈述立博公司支付的11613408元系由垚源劳务有限公司施工的后挖区工程费及材料费，其从被上诉人处借支费用依据的合同是长治市垚源劳务有限公司与立博公司签订的补充合同。因以上事实涉及众多法律关系，以目前证据无法对该事实查清，且本案争议的该事实在（2018）晋0823民初398号案件中涉及，该案已由山西省高级人民法院提审。故原审判决对该款作出认定不妥。本院认为对王斌从被上诉人处借支的11613408元款项暂不做认定和处理为宜。依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十三条规定，本院对事实清楚的没有争议的一部分工程款2583021.91元先行判决。上诉人可在另案事实查清后另行主张权利。 第二个争议焦点：关于工程质保金应如何计算。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中明确约定：质量保证金为工程款的5%，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，缺陷责任期满后30日内付清质量保证金。上诉人与被上诉人对结算后的工程总价款为20242626.85元并无异议，故质保金应为双方结算的工程总价款20242626.85元的5%，即1012131元。原审判决对质保金的计算符合双方约定。 第三个争议焦点：关于利息标准的法律适用问题。根据（2019）第15号中国人民银行公告，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故一审的判决关于利息的部分应做相应的调整。 综上所述，上诉人的上诉部分有理，本院予以支持，部分理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实不清，本院予以纠正。原审第三人华瑞公司经本院依法传唤未到庭，本案依法缺席判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、维持山西省闻喜县人民法院（2018）晋0823民初1577号民事判决第二条； 二、变更原判第一条为：被上诉人山西立博房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付上诉人山西三建集团有限公司工程款2583021.91元及利息（利息按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算，其中质保金1012131元自2019年的1月19日计息至清偿完毕日止，剩余工程款自2017年12月19日起计息至款清偿完毕日止）；三、驳回上诉人山西三建集团有限公司的其他上诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费107446元，由被上诉人山西立博房地产开发有限公司承担27464元及保全费5000元，共计32464元；由上诉人山西三建集团有限公司承担案件受理费79982元。二审案件受理费91480元，由上诉人山西三建集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨云芳 审判员  任志敏 审判员  李满良 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  程梦媛