甘肃省秦安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0522民初1953号 原告：刘某。 委托诉讼代理人：王某，系秦安县兴国镇凤山村民委员会推荐。 被告：某加工厂，住所地秦安县蔡店工业小区。 经营者：邓某，男，1965年12月24日出生，汉族，秦安县兴国镇蔚林村村民，住该村邓庄**。 原告刘某与被告某加工厂劳动争议一案，本院于2018年12月20日作出（2018）甘0522民初138号民事判决。刘某、某加工厂均不服该判决，向天水市中级人民法院提起上诉。天水市中级人民法院于2020年8月12日作出（2020）甘05民终75号之一民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘某的委托诉讼代理人王某、被告某加工厂的经营者邓某及到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某向本院提出诉讼请求：1.判令解除刘某与某加工厂之间的劳动关系；2.判令某加工厂按《工伤保险条例》的规定，一次性支付刘某工伤残待遇：医疗费3307.3元、住、住院营养伙食补助费6903元、护理费16500元、劳动能力鉴定费300元、停工留薪工资59549元、一次性伤残补助金64511.4元、一次性伤残医疗补助金64511.4元、一次性伤残就业补助金64511.4元、维权期间的交通及食宿费3000元，以上共计283094元;3.判令某加工厂按《中华人民共和国劳动合同法》的规定，一次性支付解除与刘某劳动关系的补偿金19850元、赔偿金39700元。诉讼过程中，刘某变更第二、三项诉讼请求赔偿标准为：医疗费5035.3元、住、住院营养伙食补助费8956元、护理费30934元、劳动能力鉴定费600元、停工留薪工资77336元、一次性伤残补助金83781元、一次性伤残医疗补助金83781元、一次性伤残就业补助金83781元、解除劳动关系补偿金32223元、解除劳动关系赔偿金64446元、维权期间交通及食宿费用3325.5元，共计474199.3元。事实和理由：刘某是于2014年3月份经李某介绍，某加工厂招聘为员工。2014年3月6日，刘某开始在某加工厂干活，当时刘某与邓某达成口头约定，邓某安排刘某上夜班，上班时间为晚9点至次日7点，工资为120元/天，按月发放。刘某主要加工塑料制品，双方一直未签订书面劳动合同。2014年4月11日晚，刘某按时去上班，12日凌晨5点左右，刘某在操作塑料加工机器，由于加工塑料的机器发生故障，刘某在干活过程中被机器挤压致伤。受伤后，刘某由邓某及工友送至秦安县人民医院抢救，因伤势严重，输液后随即转至天水市第一人民医院抢救。主要诊断为：创伤失血性休克；其他诊断为：急性呼吸衰竭，闭合性胸部外伤，左侧多发肋骨骨折，两肺多发挫伤，心脏挫伤，左侧锁骨骨折，左侧肩胛骨骨折，左上肢外伤，电解质紊乱，低钾血症，全身多处烫伤，颈部外伤，颈椎损伤。住。住院治疗13天后转至解放军第四军医大学都）医院继续治疗。住。住院全由亲属轮流护理，住院手术的医疗费是邓某承担交付的刘某伤势严重，住，住院手术康复期需要的时间长疗费过高，住，住院手术治疗35天后某不再给付医疗费，逼迫刘某出院在家休养。刘某出院后，邓某再就从不过问了，刘某的亲属曾多次找邓某要求解决刘某的伤残事宜，遭到邓某的拒绝。某加工厂自刘某受伤后，一直未按月发放工资，刘某康复治疗阶段的复查费用也是自己承担的。因某加工厂自用工之日起未与刘某签订书面劳动合同，为此，刘某为了维护自己的合法权益，于2014年12月25日向秦安县劳动争议仲裁委员会申请仲裁确认刘某与某加工厂自2014年3月6日起至2014年4月12日已构成事实劳动关系。秦安县劳动争议仲裁委员会于2015年1月26日作出秦劳人仲案【2014】06号裁决书，裁决刘某与某加工厂之间已于2014年3月6日建立事实劳动关系。2015年2月，刘某向天水市人力资源和社会保障局申请工伤认定，天水市人力资源和社会保障局于2016年8月31日作出天人社工伤认字【2016】0249号工伤认定决定书，认定刘某该次伤害为工伤。2017年3月27日，刘某向天水市劳动能力鉴定委员会申请工伤残疾劳动能力鉴定，天水市劳动能力鉴定委员会于2017年9月7日向刘某送达甘肃省职工因工伤残能力鉴定结论通知书，鉴定刘某属七级伤残。因刘某左侧锁骨骨折第一次手术做了内固定，2015年11月30日，在秦安县人民医院住院又做了行“切开内固定取出术”，住，住院4天2015年12月4日出院，由亲属护理，医疗费是刘某承担。某加工厂无视2004年1月1日起实施的《中华人民共和国工伤保险条例》及2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》规定，藐视劳动者的合法权益，未按国家法律法规解决刘某的工伤待遇。刘某依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，于2017年11月8日向秦安县劳动人事争议仲裁委员会依法提起劳动争议仲裁申请，秦安县劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月26日作出秦劳人仲裁字【2017】10号仲裁裁决书。刘某认为秦安县劳动人事争议仲裁委员会在计算伤残待遇补偿时的基数错误，不服该裁决，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定向法院提起诉讼，要求法院依法判令支持刘某的各项诉讼请求。 某加工厂辩称，第一，刘某起诉依据的秦劳人仲（2014)06号《裁决书》不生效，天人社工伤认字【2016】0249号《工伤认定决定书》和《鉴定结论通知书》（第067号）无效，其起诉无事实法律证据。一是仲裁委邮寄《申请书》、《开庭通知书》、《裁决书》的2份挂号信和2份快递因无人签收被退回，没有受送达人邓某的签字，经营者邓某都没有收到。挂号信函单上“邓某”的名字是仲裁员注明的。仲裁文书只送不达及缺席开庭审理本案，违反法定程序，剥夺了经营者邓某的知情权、参与权、诉权。不能确定刘某与某加工厂之间存在劳动关系，刘某起诉无合法有效证据。二是刘某申请工伤认定时间超过《工伤保险条例》第十七条第二款规定的1年时效，《甘肃省实施工伤保险条例的办法》第九条第二款规定：“工伤职工超过前款规定的时限提出工伤认定申请，社会保险行政部门不予受理”。但刘某在法定时效内没有申请，已自动放弃工伤认定申请权。天水市人社局工伤科于2016年8月30日受理刘某申请，2016年8月31日作出天人社工伤认字【2016】0249号《工伤认定决定书》认定为工伤，从受理到决定仅两天时间，因严重违反法律强制性效力性规定而无效，刘某的起诉无合法有效证据。三是刘某的伤情已于2014年6月30日全部治愈，即医疗终结，依法自2014年5月30日起至2014年5月30日，属工伤残疾鉴定申请期。刘某在法定时限内没有申请，已自动放弃申请权。《刘某工伤劳动能力鉴定申请表》登记时间为2017年3月27日，超过了法定时效。天水市劳动能力鉴定委员会受理申请，并于2017年5月7日作出鉴定结论，因明显违反法律强制性效力性规定而无效，不能作为起诉的证据。四是《工伤认定决定书》、《鉴定结论通知书》都没有送达邓某，“留置送达”不符合法律规定，邓某没有收到涉案法律文书,剥夺了其知情权、参与权、诉权、重新鉴定申请权。第二，刘某的诉讼请求无事实和法律行政法规依据。1.刘某诉求解除劳动关系补偿金19850元、赔偿金39700元，违反法律规定。刘某于2014年5月30日第二次在唐都医院治疗痊愈后，已自动离开我厂再不干临工，并违法解除劳动合同关系。实际上刘某与我厂之间没有签订劳动合同，也无劳动合同可解除，我厂无需给刘某经济补偿金和赔偿金。2.刘某诉求工伤待遇违反国家劳动标准规定。依《工伤保险条例》规定：①住院伙食补助费，我厂已全额支付；②护理费，我厂派两人护理，刘某重复诉求；③停工留薪工资，我厂已全额支付，2014年5月30日刘某伤情全部治愈，医疗终结，停工留薪工资期满，刘某重复诉求；④七级伤残一次性伤残补助金应为43000元；⑤一次性伤残医疗补助金应为28670.85元；⑥一次性伤残就业补助金应为28670.85元；⑦天水、西安的交通费、住、住宿费安的续治费，我厂已全额支付；⑧鉴定费诉求违法，不在负担范围；⑨维权交通住宿费不在负担之列。第三，刘某诉我厂主体错误。我厂在2014年并没有加工生产塑料桶的资质，当时刘某是给邓某1干活，邓某1在我厂开办某农业公司，从事塑料桶业务。刘某是通过李某介绍给邓某1干活，工资也是邓某2发放，与我厂无关。刘某也是在邓某1生产塑料桶的设备上受伤的，不是在我厂榨油房受伤，当时我厂榨油房没有生产。刘某受伤后，所有的钱都是邓某1付的，与我厂无关。请依法驳回刘某的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.刘某提交的《秦安县劳动争议仲裁委员会裁决书（秦劳人仲[2014]06号）》1份、《天水市人力资源和社会保障局工伤认定决定书（天人社工伤认字[2016]0249号）》1份、《甘肃省职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书》1份、《秦安县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（秦劳人仲裁字[2017]第10号）》1份。证明目的：刘某与某加工厂之间建立了劳动关系，刘某该次受伤为工伤，受伤致残等级为七级，经秦安县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，已完成了诉讼的前置程序。经质证，某加工厂不认可，认为[2014]06号裁决书未送达，工伤认定决定书和伤残等级鉴定的申请超过法定时效，[2017]第10号裁决书不能作为证据。经审核，以上证据系秦安县劳动争议仲裁委员会、天水市人力资源和社会保障局、天水市劳动能力鉴定委员会作出，证明效力较高，具有合法性，关联性，故对其证据效力予以确认。 2.刘某提交的《甘肃省医疗门诊收费票据（天水市第一人民医院）》1份、《陕西省国家税务局通用手工发票（解放军第四军医大学唐都医院）》1份、秦安县人民医院病案复印件1份、《甘肃省医疗住院收费票据（秦安县人民医院）》复印件1份、《甘肃省新型农村合作医疗分级诊疗住院补偿凭证》复印件1份。证明目的：刘某于2014年4月24日在天水市第一人民医院门诊检查花费430元；2014年5月16日，刘某在解放军第四军医大学唐都医院治疗期间在西安藻露堂药业连锁有限公司购买药物花费54元；在秦安县人民医院住院4天，花费医疗费2361.67元，新农合报销1653.17元，刘某实际承担708.5元。经质证，某加工厂不认可，认为住院期间应在医院取药；对在秦安县人民医院住院不知情，医院费票据是复印件，新农合报销凭证与本案无关。经审核，天水市第一人民医院门诊收费票据，系刘某在天水市第一人民医院住院治疗期间，具有真实性、合法性，对其证据效力应予确认；西安藻露堂药业连锁有限公司的收费发票，虽载明付款人为刘某，但无医院处方印证，与本案不具有关联性，故对其证明目的不予确认；秦安县人民医院病案、票据、新农合报销凭证虽为复印件，但其上加盖了秦安县人民医院病案管理专用章，具有真实性、合法性，且与刘某受伤部位、第一次手术时间等相吻合，故对其证据效力予以确认。 3.刘某提交的《甘肃省医疗门诊收费票据（天水市中医医院）》3份、《收条（天水市中医医院）》1份、《甘肃省医疗门诊收费票据（秦安县人民医院）》2份、《收款收据（秦安县义强医疗器械中心）》1份。证明目的：刘某在天水市中医医院支出检查费1337.1元、鉴定费300元，在秦安县人民医院支出医药费62.7元，在秦安县义强医疗器械中心购买按摩棒花费650元。经质证，某加工厂不认可，认为天水市中医医院没有病历；鉴定费与本案无关；在秦安县人民医院支出医药费不知道是买什么的，买给谁；购买按摩棒在住院病历中没有医嘱。经审核，天水市中医医院门诊票据为检查费用，刘某未提供相应的病历或医嘱印证为治疗伤情花费；收条虽加盖了“天水市中医医院医务科”印章，但非正式收费票据，不能作为医院收费依据； 秦安县人民医院收费票据，无其他证据印证购买药物的名称，没有相应的病历或处方；《收款收据》客户名称不详，且存在涂改痕迹，无其他证据证明是刘某的花费；故对上述证据的证据效力不予确认。 4.刘某提交的《中国人民解放军医疗门诊收费票据（中国人民解放军兰州军区总医院安宁分院）》2份、《甘肃省医疗门诊票据（天水市中医医院）》1份、《因病或因工鉴定通知单（天水市中医医院）》1份、交通费票据8份、住、住宿费票据1份明目的：劳动能力鉴定复查时刘某缴纳了两个部门的鉴定费用，交了专家鉴定费；二次鉴定产生了交通费、住、住宿费质证，某加工厂对其真实性无异议，但认为费用应当由刘某承担。经审核，该组证据具有真实性、合法性、关联性，对其证据效力应予确认。 5.某加工厂提交的《秦安县劳动争议仲裁委员会裁决书（秦劳人仲[2014]06号）》1份、《送达回执》1份、《EMS全球邮政特快专递（回执）》复印件2份，《天水市人力资源和社会保障局工伤认定决定书（天人社工伤认字[2016]0249号）》和《送达回执》各一份，《秦安县劳动人事争议仲裁委员会送达回执（[2017]第10号）》1份。证明目的：某加工厂的起诉经仲裁前置程序，仲裁委员会的裁决书并未送达某加工厂，未生效，某加工厂与刘某之间不存在劳动关系；刘某申请工伤认定的时间已超过法定期间一年，该工伤认定的受理及认定均不符合法律规定，送达回执上的签名非邓某本人，工伤认定书并未送达，不能作为本案的证据；刘某的工伤费用和赔偿费用不成立。经质证，刘某不认可，认为秦劳人仲[2014]06号裁决书已经生效；申请工伤认定的受理是否违法不属于本案审理范围，天水市人力资源和社会保障局在工伤认定上是否存在违法，送达回执无法证明，送达回执只能证明送达程序；送达回执与工伤赔偿费用计算依据无关。经审核，以上证据系秦安县劳动争议仲裁委员会、天水市人力资源和社会保障局作出，证明效力较高，且能够与本院依职权调取的秦安县人力资源和社会保障局出具的《送达说明》、秦安县劳动人事争议仲裁委员会的《送达回执》印证裁决书、决定书已经送达当事人，具有合法性，关联性，故对其证据效力应予确认。 6.某加工厂提交的《证明（李某出具）》1份。证明目的：李某证明其给某加工厂打临工时，介绍刘某上班，待遇相同，为临时工，与某加工厂不存在劳动关系。经质证，刘某不认可，认为形式不合法，来源不清，证人未出庭作证，真实性无法确认，且该证据无法对抗秦劳人仲[2014]06号裁决，不能证明刘某与某加工厂之间是否存在劳动关系。经审核，该证据内容为李某出具的书面证言，因证人未出庭作证，不能单独作为认定案件事实的依据；且刘某与某加工厂之间的劳动关系，秦劳人仲[2014]06号裁决已作出认定，某加工厂虽持有异议，但其举证不足以推翻；故对其证据效力不予确认。 7.某加工厂提交的《甘肃省职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书》1份、《工伤保险资料接收登记表》1份、《送达回执》1份、照片（复印件）2张。证明目的：刘某申请劳动能力鉴定超过法定期间，鉴定结论无效，且照片上非邓某本人，该送达非留置送达，邓某没有收到劳动能力鉴定结论通知书。经质证，刘某认为送达程序属于行政行为，不属于本案审理范围。经审核，劳动能力鉴定结论通知书系天水市劳动能力鉴定委员会于2017年9月7日作出，证据效力较高；送达回执和照片能够证明该通知书作出后，于2017年10月26日给某加工厂进行了送达，故对该组证据的证据效力应予确认。 8.某加工厂提交的《解放军第四军医大学唐都医院住院病案首页》（复印件）1份。证明目的：刘某在唐都医院治疗终结后再未去某加工厂干活。经质证，刘某不认可，认为病历无法证明刘某出院后能否工作。经审核，该证据能够与刘某所举病案印证刘某的住院情况，故对其证据效力予以确认。 9.某加工厂提交的《甘肃省国家税务通用机打发票（天水市秦州区康乐大药房）》1份、光盘1张。证明目的：邓某给刘某在康乐大药房买药花费268元；某加工厂机器生产运作过程中，刘某受伤是因自己高血压喝酒所致。经质证，刘某不认可，认为该组证据与本案没有关联性。经审核，天水市秦州区康乐大药房发票上载明的客户名称为“邓某1”，与本案不具关联性，且未举证证明所购药品用于刘某的治疗；光盘视频内容为某加工厂加工塑料桶的过程，不能证明刘某受伤的原因；故对该组证据的效力不予确认。 10.某加工厂提交的《甘肃省天水市麦积区人民法院行政判决书［（2018）甘0503行初7号］》复印件1份、《甘肃省天水市中级人民法院行政判决书［（2018）甘05行终15号］》复印件1份、《询问笔录》复印件1份。证明目的：天人社工伤认字（2016）0249号工伤认定决定书的行政行为违法，王某不符合公民代理的要求。经质证，刘某对行政判决书真实性无异议，对询问笔录不认可；认为行政判决不能证明行政行为违法，询问笔录与本案没有关联性。经审核，行政判决书是人民法院依法作出，证据效力较高，虽认定天水市人社局确认刘某工伤的行政程序轻微违法，但未撤销该决定，决定的法律效力存在，故对其证据效力予以确认。询问笔录是行政诉讼过程中审判人员对刘某的询问记录，王某虽因不符合行政诉讼公民代理的要求，未以代理人身份参加行政诉讼，但其不能证明王某不具有担任本案刘某民事诉讼委托诉讼代理人的资格，故对其证据效力不予确认。 11.某加工厂提交的《刘某劳动能力复查鉴定申请书》1份、《甘肃省劳动能力鉴定委员会职工因工伤残劳动能力再次鉴定结论通知书［甘劳鉴再鉴通字（2019）71号］》1份。证明目的：某加工厂申请对刘某的劳动能力进行复查鉴定，劳动部门受理并要求刘某本人在一年内重新鉴定；2019年12月16日，甘肃省劳动能力鉴定委员会对刘某的伤残等级再次鉴定为八级。经质证，刘某对其真实性无异议，但认为申请书是邓某所写；刘某的伤残等级在2017年做了初级鉴定，本次鉴定是二次鉴定还是新的鉴定说不清楚。经审核，经某加工厂申请，甘肃省劳动能力鉴定委员会对刘某的伤残等级再次鉴定结论，具有合法性、关联性，故对其证据效力应予确认。 12.某加工厂申请证人邓某2出庭作证。 邓某2陈述：我是某加工厂经营者邓某的儿子。发生事故时，刘某是给我干活，我是某农业有限公司的法定代表人，刘某是李某介绍给我干活做塑料桶的，当时我让刘某上夜班。刘某的工资由我发。 经质证，刘某不认可，认为儿子给父亲作证，主体不合适，证言是虚假的。某加工厂无异议，认为两家公司虽在一个厂内，但主体独立，生产线不一致，产品也不一样，民事责任应当分别承担。经审核，证人邓某2系某加工厂经营者邓某儿子，双方之间存在利害关系，故其证言不能单独作为认定案件事实的依据，应结合其他证据综合认定。 13.本院依职权调取的证据：《秦安县医疗保险中心出具证明》1份、《秦安县人力资源和社会保障局送达说明》1份、《秦安县劳动争议仲裁委员会送达回执》1份。经质证，刘某无异议；某加工厂不认可，认为送达文书没有收到。经审核，该证据是本院依职权调取，能够证明刘某于2015年4月1日向秦安县医疗保险中心申请工伤认定，以及［2014］06号裁决书已经送达某加工厂；具有合法性，关联性，对其证据效力应予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年3月6日，刘某到某加工厂干活，工作为加工塑料桶，口头约定工资每天120元，未书面签订劳动合同。2014年4月12日凌晨5时许，刘某在干活时受伤。受伤后，即被邓某及其工友送至秦安县人民医院抢救治疗。某加工厂支付门诊医疗费1666.8元。 因伤势严重，于当日转至天水市第一人民医院住院治疗。诊断为：创伤失血性休克；急性呼吸衰竭；闭合性胸部外伤，左侧多发肋骨骨折，左侧血胸，左下肺萎陷，两肺多发挫伤，心脏挫伤；左侧锁骨骨折；左侧肩胛骨骨折；左上肢外伤；电解质紊乱，低钾血症；全身多处烫伤；颈部外伤，颈椎损伤，臂丛神经损伤。住。住院治疗12天后于2014年4月24日出院嘱为：转上级医院进一步积极治疗。共花费医疗费2265.28元，其中某加工厂支付1835.28元，刘某支付430元。 2014年4月25日，刘某到解放军第四军医大学唐都医院治疗，诊断为：颈脊髓损伤；左侧锁骨骨折；左侧胸腔闭式引流管术后；全身多处烫伤；双侧臂丛神经损伤。住。住院10天后于2014年5月5日出院嘱为：颈围制动1-2月，适当功能锻炼，半年内避免过度活动；继续给予营养神经药物治疗；建议左侧锁骨骨折择期手术治疗。共花费住院治疗费20294.35元，某加工厂支付。 2014年5月5日，刘某二次入住解放军第四军医大学唐都医院治疗，诊断为：左侧锁骨骨折；左侧1-6肋骨骨折；颈脊髓损伤；双侧臂丛神经损伤；左肘部及右手指挤压伤；创伤性湿肺。住。住院治疗25天后于2014年5月30日出院嘱为：继续行左前臂换药，口服甲钴胺片，促进神经损伤修复，功能锻炼预防肌肉萎缩，进食高蛋白、高维生素养饮食，提高抵抗力，术后4周、6周、2月、3月门诊复查，如有不适门诊随诊。共花费住院治疗费44759.08元，某加工厂支付。 2014年12月25日，刘某向秦安县劳动争议仲裁委员会申请确认其与某加工厂之间存在事实劳动关系。2015年1月26日，秦安县劳动争议仲裁委员会作出秦劳人仲[2014]06号裁决，裁决刘某与某加工厂之间已于2014年3月6日建立事实劳动关系。2015年4月1日，刘某向秦安县医疗保险中心提交工伤认定申请，秦安县医疗保险中心于2015年4月3日上报天水市人力资源和社会保障局。2016年8月31日，天水市人力资源和社会保障局作出天人社工伤认字[2016]0249号工伤认定决定，“同意认定为工伤”。 2015年11月30日，刘某又在秦安县人民医院住院治疗。诊断为：左锁骨骨折术后取内固定，入院后行“切开内固定取出术”。住。住院治疗4天后于2015年12月4日出院嘱为：注意休息，加强营养；按阶段进行功能锻炼；随诊。共花费住院治疗费2361.67元，其中甘肃省新型农村合作医疗补偿1653.17元，刘某支付708.5元。 2017年3月27日，刘某向天水市劳动能力鉴定委员会申请因工伤残劳动能力鉴定。2017年9月7日，经天水市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘某达到职工工伤致残程度鉴定标准七级。 2017年11月8日，刘某向秦安县劳动争议仲裁委员会就其与某加工厂之间的工伤赔偿争议申请仲裁。2017年12月26日，秦安县劳动争议仲裁委员会作出秦劳人仲裁字[2017]第10号仲裁裁决，认为刘某与某加工厂的劳动关系应当解除，按相应标准享受各项工伤保险待遇242517.29元。2018年1月16日，刘某不服秦劳人仲裁字[2017]第10号仲裁裁决向本院提起诉讼。 诉讼过程中，某加工厂于2018年3月19日向天水市麦积区人民法院提起行政诉讼，请求撤销天人社工伤认字[2016]0249号工伤认定决定。2018年7月23日，天水市麦积区人民法院作出（2018）甘0503行初7号行政判决，确认天水市人力资源和社会保障局于2016年8月31日作出的天人社工伤认字[2016]0249号工伤认定决定书的行政行为违法。某加工厂不服该判决，向天水市中级人民法院提起上诉。2018年10月29日，天水市中级人民法院作出（2018）甘05行终15号行政判决，驳回上诉，维持原判。 2019年12月16日，经某加工厂申请，甘肃省劳动能力鉴定委员会对刘某的致残等级再次鉴定，最终结论为：刘某达到《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）八级。再次鉴定期间，刘某花费检查等费用2188元、交通费343.7元、住、住宿费178元/div> 另查明，某加工厂未为刘某缴纳工伤保险费。某加工厂共支付刘某以上医疗费计68555，51元；刘某住院期间，某加工厂付给刘某工资2000多元。刘某认为其住院期间由其妻子王某、儿子刘某护理，王某在县政府做饭，月工资为3000元，刘某为铲车司机，月工资为6000元；某加工厂认为刘某住院期间由经营者邓某及其妻子护理，双方除陈述外均未举证。2013年甘肃省职工平均工资为43443元/年，2014年甘肃省职工平均工资为46960元/年。 本院认为，本案的争议焦点为：1.刘某与某加工厂之间是否形成劳动关系；2.刘某是否构成工伤的问题；3.刘某是否应享受工伤保险待遇；4.刘某请求解除劳动关系的补偿金、赔偿金是否应予支持。 关于刘某与某加工厂之间是否形成劳动关系问题。某加工厂虽抗辩认为秦安县劳动争议仲裁委员会作出的秦劳人仲[2014]06号裁决因没有送达未生效，但其举证不足以证明自己的主张。从查明事实来看，双方虽未签订书面劳动合同，但刘某自2014年3月6日起在某加工厂打工，接受某加工厂管理，按某加工厂安排从事具体工作，符合劳动合同的特点。秦安县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决，刘某与某加工厂之间已于2014年3月6日建立事实劳动关系，该裁决已经生效并送达某加工厂。某加工厂虽抗辩认为其不是责任主体，刘某是给邓某开办的某农业公司打工；但从其举证来看，证人邓某2是某加工厂经营者邓某之子，双方之间存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据；事故发生在2014年4月12日，而某农业公司成立于2015年4月17日，也就是说发生事故时某农业公司尚未成立；因此，其举证不能推翻仲裁裁决，该项抗辩理由不能成立。故应当认定刘某与某加工厂之间已于2014年3月6日建立劳动关系。 关于刘某是否为工伤的问题。某加工厂抗辩认为刘某申请工伤认定已超过法定期间一年，不符合法律规定，且给其未送达工伤认定书，不能作为证据使用。从本案证据来看，秦安县医疗保险中心已于2015年4月1日收到刘某提交的工伤认定申请，报天水市人力资源和社会保障局，天水市人力资源和社会保障局于2016年8月31日作出工伤认定决定，认定刘某为工伤，符合法律规定。某加工厂不服该决定提起了行政诉讼，天水市中级人民法院虽在终审行政判决中认定该工伤认定决定的程序轻微违法，但未判决撤销该决定；且行政判决认定该工伤认定决定书2016年12月12日送达某加工厂门房。故天水市人力资源和社会保障局工伤认定决定具有法律效力，应当认定刘某为工伤。 关于刘某的工伤保险待遇问题。刘某受伤经天水市人力资源和社会保障局认定为工伤，其伤情经甘肃省劳动能力鉴定委员会最终认定达到职工工伤致残程度鉴定标准八级，故刘某应享受相应工伤保险待遇。由于某加工厂未为刘某缴纳工伤保险费；应当根据《工作保险条例》第六十二条规定，由某加工厂给刘某支付工伤保险待遇。对于刘某的工伤保险待遇的具体项目及数额认定如下： 1.医疗费。根据当事人提供的经本院确认医疗费票据，刘某在治疗期间共花费医疗费71347.18元，其中某加工厂已支付68555.51元，扣除甘肃省新型农村合作医疗补偿1653.17元，刘某支付1138.5元。故应由某加工厂再支付医疗费1138.5元。 2.住院伙食补助费。《甘肃省实施办法》第十五条第一款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费）按上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%，从工伤保险基金支付。”刘某于2014年在省内住院治疗12天，在省外住院治疗35天；于2015年在省内住院治疗4天；故刘某住院治疗期间的伙食补助费应确定为：4983.19元（43443元/年÷12月×2%×12天+43443元/年÷12月×3%×35天+46960元/年÷12月×2%×4天）。某加工厂虽认为刘某住院期间的伙食费其已经支付，但除其本人陈述外未举证证明，根据举证规则，其应当承担不利后果。故应当认定刘某的住院伙食补助费为4983.19元。 3.护理费。某加工厂虽认为刘某住院期间是由经营者邓某及其妻子护理，但除自己陈述外未提供其他证据加以证明，应承担不利后果。刘某共住院治疗51天，根据刘某的伤情，护理人数应确定为1人。因刘某未举证证明护理人员近3年的平均收入及职业，护理费应参照甘肃省2013年农业行业年人均工资30318元，以51天按1人计算，确定为4236.21元（30318元/年÷365天×51天）。 4.劳动能力鉴定费。根据本院确认的证据，刘某在劳动能力再次鉴定时，共支出检查等鉴定费用2188元。 5.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不得超过12个月；伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。刘某因工伤住院治疗，某加工厂应支付停工留薪期工资。根据甘肃省人力资源和社会保障厅《关于印发的通知》的规定，甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录中对应的“臂丛神经损伤S14.3”停工留薪期为12个月。刘某工伤致双侧臂丛神经损伤，其伤情符合上述分类目录的规定，停工留薪期应确定为12个月。《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。刘某与某加工厂口头约定每天工资120元；刘某于2014年3月6日开始在某加工厂干活，2014年4月12日受伤，实际工作1月零6天，事故前工作不满12个月，且未确定月缴费工资；故刘某“事故前12个月平均月缴费工资”应按双方约定的每月3600元（每天120元）计算。据此计算，刘某的停工留薪期工资为43200元（3600元/月×12月）。 6.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《甘肃省实施办法》第十八条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残为11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月；一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残为11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月。”根据上述规定，刘某工伤经甘肃省劳动能力鉴定委员会最终认定达到职工工伤致残程度鉴定标准八级，并主张解除劳动合同，故刘某应享受一次性伤残补助金39600元（3600元/月×11月），一次性工伤医疗补助金39600元（3600元/月×11月），一次性伤残就业补助金39600元（3600元/月×11月）。 7.维权期间的交通费、食宿费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。本案中，刘某主张的交通、食宿费为维权期间的交通、食宿费，而非就医所需，故不属于工伤保险待遇。但结合本案实际情况，考虑到刘某维权必然花费交通费，故本院对刘某维权期间的交通费酌情支持300元。刘某在再次鉴定时，支出交通费343.7元，住，住宿费178元上共计821.7元。 以上刘某应享有的工伤保险待遇合计245576.28元，其中其中某加工厂已支付68555.51元，扣除甘肃省新型农村合作医疗补偿1653.17元；某加工厂应再承担175367.6元。对于刘某的超过部分请求不应支持。 关于刘某要求解除劳动关系的诉讼请求应否支持的问题。某加工厂虽认为双方之间没有签订劳动合同，无劳动关系可解除，但其举证不足以推翻仲裁机关对于双方劳动关系的认定。双方之间事实上已经形成了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，由于某加工厂未依法给刘某缴纳社会保险费，刘某可以要求解除合同；故对于刘某要求解除劳动关系的诉讼请求应予支持。 关于刘某要求某加工厂支付解除劳动关系补偿金的请求应否支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…。”该法第三十八条第一款规定:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…。”本案因某加工厂未为刘某缴纳工伤保险费，刘某要求解除劳动关系；在劳动关系解除后，某加工厂应当根据以上规定支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，刘某在某加工厂实际工作不满六个月即发生事故，停止工作接受工伤医疗，故其经济补偿应确定为半个月的工资，即1800元（3600元/月÷2）。对于刘某的超过部分请求不应支持。 关于刘某要求某加工厂支付解除劳动关系赔偿金的请求应否支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”根据上述规定，由于本案是劳动者刘某请求解除劳动关系，某加工厂并未违法解除或者终止劳动合同，故对于刘某要求某加工厂支付解除劳动关系赔偿金的请求不予支持。 对于某加工厂抗辩认为秦劳人仲（2014)06号《裁决书》不生效，天人社工伤认字【2016】0249号《工伤认定决定书》和《鉴定结论通知书》（第067号）无效，刘某起诉某加工厂主体错误等抗辩主张，因举证不足不予支持。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款、第四十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《甘肃省实施办法》第十五条第一款、第十八条规定，判决如下： 解除刘某与某加工厂之间的劳动关系； 由某加工厂支付刘某医疗费1138.5元，住，住院伙食补助费49839元，护理费4236.21元，停工留薪期工资43200元，一次性伤残补助金39600元，一次性工伤 医疗补助金39600元，一次性伤残就业补助金39600元，维权期间交通费、食宿费821.7元，以上共计175367.6元； 三、由某加工厂支付刘某解除劳动关系经济补偿金1800元； 四、驳回刘某的其他诉讼请求。 以上二、三项共计177167.6元，自本判决生效之日起15日内一次付清。 在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由某加工厂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 长  邵平安 审 判 员  黄春艳 人民陪审员  胡瑞萍 二〇二〇年十二月二十九日 法官 助理  张 颖 书 记 员  贾乐宾