江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2107号上诉人（原审被告）：杨波，男，1970年10月20日出生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审原告）：江苏东海农村商业银行股份有限公司，住所地江苏省东海县牛山街道海陵东路**。法定代表人：张华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈洁，江苏和济律师事务所律师。原审被告：连云港福源医疗器械有限公司，住所地连云港市海州区岗埠农场腾飞北路**。法定代表人：周立才，该公司董事长。原审被告：周立才，男，1963年10月13日出生，汉族，住连云港市海州区。原审被告：李兴兰，女，1964年1月23日出生，汉族，住连云港市海州区。原审被告：马元，男，1983年10月8日出生，汉族，住江苏省沛县经济开发区。原审被告：张策，男，1961年3月5日出生，汉族，住连云港市海州区。原审被告：李志鹏，男，1971年1月29日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。原审被告：刘铭，男，1980年5月11日出生，汉族，住连云港市海州区。上诉人杨波因与被上诉人江苏东海农村商业银行股份有限公司（以下简称东海县农商行）及原审被告连云港福源医疗器械有限公司（以下简称福源医疗公司）、周立才、李兴兰、马元、张策、李志鹏、刘铭金融借款合同纠纷一案，因不服江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初3751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨波上诉请求：撤销一审判决第二项，改判杨波、张策、李志鹏、刘铭不承担连带责任；东海县农商行承担二审诉讼费，一审诉讼费由福源医疗公司承担。事实与理由：1.案涉借款合同约定最高限额为740万元，且在约定期间内任一节点上的借款余额不得超过最高限额，但2016年9月9日、9月14日东海县农商行向福源医疗公司第二次发放贷款共计740万元，超出了最高借款额度,对超出的借款额度，不属于保证范围，保证人不承担保证责任。2.案涉借款合同约定贷款用途为购买原材料，但福源医疗公司用第二次贷款归还第一次贷款，改变了贷款资金用途。东海县农商行与福源医疗公司均承认是协商变更的，除福源医疗公司及其法人周立才外，其他保证人均不知情，贷款用途改变为偿还旧贷款，严重加大了保证人的风险，未经保证人同意，违背了保证人的意思，根据担保法及其司法解释的精神，保证人不再承担保证责任；3.一审法庭组成人员不合法，一审法官助理张某未参与法庭审理，审判员孙芳也未告知张某为该案法官助理，但张某参与了本案审理工作并在判决书上署名。被上诉人东海县农商行辩称，上诉理由缺乏事实和法律依据，一审判决事实清楚、证据充分，希望二审法院驳回上诉人的上诉请求。理由：1.上诉人对其担保行为是明知的，其作为成年人，理应对自己的行为承担相应的法律责任，其也未提供任何新证据能证明其不知情等观点，所以法庭不应采纳。2.银行严格按照合同约定和法律规定发放贷款，不存在任何违规行为。3.关于贷款额度问题，银行严格按照合同约定打款，不可能存在超出贷款额度的行为，对贷款额度及担保的相关事项，上诉人是完全知情的，且也在主合同和保证合同上亲笔签名确认。原审被告李兴兰、马元述称，同意上诉人意见。原审被告张策述称，同意上诉人意见。1.一审法院程序违法，张策未收到开庭传票及一审判决书，一审法院未告知张某系本案法官助理，且张某与张策曾系同事，张某应当回避。2.东海县农商行起诉的福源医疗公司于2016年9月9日、9月14日借款740万元用于转贷，与担保人没有法律上的因果关系，应当由福源医疗公司偿还，担保人不承担连带责任。3.东海县农商行与福源医疗公司签订了续贷合同，这一行为仅仅是东海县农商行与福源医疗公司知情，其他担保人不知情。4.东海县农商行违反了协议，向福源医疗公司发放贷款数额超过了最高额度，这个责任应该由东海县农商行和福源医疗公司承担。5.东海县农商行向福源医疗公司发放第二次借款用于还第一次借款740万元，违反了《流动资金循环借款合同》中关于具体贷款用途为购买原材料的约定，张策及杨波、马元、刘铭、李志鹏对这一事实不知情，该应由福源医疗公司、东海县农商行承担。综上，请求二审法院依法改判：杨波、张策、李志鹏、刘铭不承担连带责任；东海县农商行承担本案二审诉讼费，一审诉讼费由福源医疗公司承担。原审被告李志鹏、刘铭述称，同意杨波、张策的意见。原审被告福源医疗公司、周立才二审未作答辩。东海县农商行向一审法院起诉请求：1.判令福源医疗公司归还所欠借款本金740万元及其利息99456元、罚息(罚息从2017年9月8曰起按年利率15.12%计算至还清之日止）；2.周立才、李兴兰、马元、张策、李志鹏、刘铭、杨波负连带清偿责任；3.依法拍卖、变卖福源医疗公司的担保财产以偿还借款本金及罚息，并对抵押物享有优先受偿权；4.福源医疗公司、周立才、李兴兰、马元、张策、李志鹏、刘铭、杨波承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月22日，东海县农商行（贷款人）与福源医疗公司（借款人）签订（岗埠）农商借字[2015]第180号《流动资金循环借款合同》一份，约定本合同项下的借款额度为人民币740万元，借款人使用上述循环借款额度的期限为自本合同生效之日起至2017年9月10日止。在该期限内，借款人可循环使用上述借款额度，但在该期限内任一时点上的借款余额不得超过该借款额度。借款人每次提款的借款期限自借款人实际提款日起至约定还款日止，以借据的记载为准，但任何一笔提款的还款日不得迟于2017年9月10日止。借款利率确定为在中国人民银行基准利率基础上适当上浮。合同利率实现一期一调整，以年为一期，第一期的利率确定时间为借款合同生效日，由贷款人按借款合同生效日相应档次的中国人民银行基准利率和双方约定浮动幅度确定第一期利率，即年利率10.08%。逾期贷款罚息利率为约定的贷款利率上加收50%。同日，东海县农商行（抵押权人）与福源医疗公司（债务人即抵押人）签订《最高额抵押合同》一份，约定为了确保债务人福源医疗公司与抵押权人签订的（岗埠）农商借字[2015]第180号《流动资金循环借款合同》的切实履行，抵押人自愿为债务人自2015年10月22日起至2017年9月10日止，在抵押权人处办理约定的各类业务，所实际形成的债务的最高额本金余额折合人民币740万元整提供担保。抵押担保的范围包括债务人依据主合同与抵押权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、抵押权人依据主合同约定提前收贷产生的可得利息损失、损害赔偿金以及抵押权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、抵押物保管费和处置费、过户费、律师费、差旅费）和其他应付的费用。抵押人同意以位于连云港市海州区岗埠农场东323省道北侧祖平某1号综合办公楼房产证号(连房权证新字第**)、位于连云港市海州区岗埠农场东323省道北侧祖平某**研发楼（连房房权证新字第**）位于连云港市海州区岗埠农场东323省道北侧祖平某**器械楼（连房权房权证新字第**）于连云港市海州区岗埠农场东323省道北侧祖平某**机电组装车间（连房权证房权证新字第**）连云港市海州区岗埠农场东323省道北侧祖平某**生产管理区（连房权证新房权证新字第**）位于连云港市岗埠农场驻地东侧（连某（2009）字第XP002529号）的土地使用权作为抵押物。东海县农商行与福源医疗公司分别办理了房产及土地使用权抵押登记手续。合同还约定公司债务人和抵押人违反主合同或者本合同项下义务，抵押权人有权宣布本合同所担保的债务全部提前到期并依法行使抵押权，同时，主合同项下的剩余贷款额度不再有效。任一主合同项下债务履行期限届满，抵押权人未受清偿的，抵押权人有权依法以抵押物折价、或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。同日，东海县农商行（债权人）与福源医疗公司（债务人）及周立才、李兴兰（保证人），马元、张策（保证人），杨波、李志鹏、刘铭（保证人）分别签订了一份《保证合同》，上述三份保证合同均约定：为保证《流动资金循环借款合同》即主合同的切实履行，保证人自愿为债务人依主合同与债权人形成的债务740万元提供保证担保。担保的范围主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、抵押权人依据主合同约定提前收贷产生的可得利息损失、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用。保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。债务人提供了物的担保的，债务人不履行到期债务或者发生抵、质押担保合同中约定的实现担保物权的情形，债权人在就该抵押物、质押物实现债权前要求保证人承担全部保证责任时，保证人不予抗辩。2016年9月9日、2016年9月14日，东海县农商行以转账方式分向福源医疗公司发放贷款640万元、100万元，并签订了相应的借款借据约定贷款年利率为10.08%，贷款到期日为2017年9月7日。合同生效后，福源医疗公司只归还了至2017年7月20日的借款利息，尚欠借款本金740万元及2017年7月21日之后的利息未还。一审法院认为，东海县农商行与福源医疗公司之间的流动资金循环借款依法成立，且合法有效。福源医疗公司向东海县农商行借款740万元，合同生效后，只偿还了部分借款利息，借款本金及剩余利息未按期归还属违约行为，其负有偿还借款本息的民事责任。东海县农商行与福源医疗公司之间的抵押合同系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律与行政法规的强制性规定，应认定合法有效。东海县农商行与福源医疗公司对抵押房产及土地使用权办理了抵押登记，故东海县农商行对抵押房产及土地使用权享有优先受偿权。周立才、李兴兰、马元、张策、李志鹏、刘铭、杨波与东海县农商行之间签订的保证合同系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律与行政法规的强制性规定，合法有效。周立才、李兴兰、马元、张策、李志鹏、刘铭、杨波为该笔借款提供了连带责任保证担保，依法应承担连带偿还责任。李兴兰、马元抗辩签字时没有看到合同内容，但没有证据证明，故依法不予采信。李志鹏、杨波辩称从未就福源医疗公司的续贷或借新还旧订立担保合同，其不应当再对涉案的所产生新的贷款承担担保责任，因李志鹏、杨波与东海县农商行签订的保证合同明确约定保证人愿意为债务人福源医疗公司依流动资金借款合同与东海县农商行所形成的债务提供保证担保，而合同流动资金借款合同约定借款人福源医疗公司在借款期限内可循环使用借款额度，故李志鹏、杨波的抗辩意见不成立。综上，东海县农商行的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。刘铭未到庭参加诉讼,应承担举证不能及判决结果于己不利的法律后果。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、福源医疗公司于判决生效之日起10日内偿还江苏东海农村商业银行股份有限公司借款本金740万元、利息（按照年利率10.08%计算，从2017年7月21日起计算至2017年9月7日止）及逾期罚息（按照年利率15.12%计算，从2017年9月8日起计算至还清之日止）；二、周立才、李兴兰、马元、张策、李志鹏、刘铭、杨波对上述债务承担连带清偿责任；三、东海县农商行对福源医疗公司提供抵押的房产及土地使用权拍卖、变卖后所得价款在该判决第一项确定的款项范围内享有优先受偿权。一审案件受理费64296元，由连云港福源医疗器械有限公司、周立才、李兴兰、马元、张策、李志鹏、刘铭、杨波连带负担。本案二审期间，本院组织了证据交换和质证。被上诉人东海县农商行提交新证据为：1.银行流水一份，证明该行于2015年10月23日、2016年9月9日、2016年9月14日向福源医疗公司发放贷款740万元、640万元、100万元；2.2016年9月9日和9月13日福源医疗公司股东会决议各一份，证明刘铭、杨波、张策知晓福源医疗公司向东海县农商申请续贷640万元和申请信用贷款100万元。原审被告张策提交了本案一审质证笔录，证明周立才承认其他担保人不知晓转贷一事。其他当事人未提交新的证据。本院认证意见为：对于东海县农商行提交的银行流水，李兴兰、马元、张策、李志鹏、刘铭、杨波认可其真实性，本院予以采信。对于股东会决议及一审质证笔录，本院予以确认，对证明力将在本院认为部分予以评述。本案二审争议焦点为：1.一审法院的送达程序和法官助理张某参与审判工作是否合法；2.上诉人杨波应否对案涉贷款余额承担连带保证责任。本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明，一审法院在告知当事人权利义务时，仅向当事人告知了本案合议庭组成人员、书记员姓名，未告知法官助理张某参与本案审理工作，亦未告知当事人对法官助理张某有申请回避的权利。原审被告张策与法官助理张某均曾系江苏维尔利律师务所专职律师，且共事多年。又查明，原审被告张策在案涉保证合同上确认了其送达地址，又于2018年5月30日向一审法院再次书面确认其送达地址，一审法院于同日当面向其送达开庭传票，并于2018年6月19日开庭审理本案，张策按时到庭参加庭审。2018年11月8日、11月26日，一审法院按照上述送达地址确认书载明的地址分别向张策寄送了本案一审判决书和补正裁定书，但均因收件地址查无此人被退回。还查明，福源医疗公司于2016年9月9日作出股东会决议，同意福源医疗公司向东海县农商行岗埠支行申请转续贷640万元，股东周立才、刘铭、张策、杨波在该决议上签字、捺印；福源医疗公司于2016年9月13日作出股东会决议，同意福源医疗公司向东海县农商行岗埠支行申请用信100万元，股东周立才、张策、杨波在该决议上签字、捺印。本院认为，案涉《流动资金循环借款合同》《最高额抵押合同》《保证合同》系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方当事人应当按照约定享有权利、履行义务。关于争议焦点1。本院认为，关于送达程序是否合法的问题，一审法院于2018年6月19日开庭审理本案，庭前已经依法向张策送达了开庭传票，张策亦按时到庭参加诉讼，故一审法院开庭传票的送达程序合法。后一审法院按照张策确认的送达地址寄送了一审判决书和补正裁定书，虽均因收件地址查无此人而被退回，判决书和裁定书亦应当视为合法送达。关于法官助理张某参与审判工作是否合法的问题，本院认为，一审法院未当庭告知法官助理张某参与本案审判辅助工作，致使杨波、张策无法对张某申请回避，确属程序瑕疵。《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释规定了应当回避的情形，本案法官助理张某与张策曾在同一律师事务所工作，但非法律、司法解释规定的应当回避的情形，故该程序瑕疵不属于应当发回重审的情形。关于争议焦点2。本院认为，上诉人杨波应对案涉的贷款余额承担连带责任，理由如下：1.关于突破借款额度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。本案中，东海县农商行于2016年9月9日、2016年9月14日向福源医疗公司发放贷款共计740万元，用于偿还该行2015年10月23日发放的贷款，该行为虽短暂突破了《流动资金循环借款合同》约定的借款额度，实际上变更了主合同，但其目的在于清偿前期贷款，且清偿后贷款余额仍为740万元，未加重债务人福源医疗公司的债务，故杨波等保证人仍应承担保证责任。2.关于改变借款用途。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。本案中，杨波等保证人在福源医疗公司2016年9月9日、9月13日股东会决议上签字捺印，而该决议载明了福源医疗公司向东海县农商行申请转续贷640万元、申请用信100万元，证明保证人杨波等人知晓以新贷偿还旧贷一事，依法应当承担保证责任。一审质证笔录中的当事人陈述，不足以对抗上述书证。此外，因杨波以外的其他原审被告均未对一审判决提起上诉，故除程序违法事项以外，本院对其抗辩事项均不予审查。综上，上诉人杨波的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审部分程序虽有瑕疵，但不影响本案实体审理，不符合发回重审的法定条件。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64296元，由上诉人杨波负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  袁 辉审 判 员  刘 扬二〇二〇年十二月五日法官助理  杨 冲书 记 员  许黎明法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。