江西省吉安市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）赣08刑终383号原公诉机关江西省吉安市吉州区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某，男，1974年1月3日出生于江西省吉安县，汉族，大学文化，银行职员，住吉安县。系本案被害人。上诉人（原审被告人）张春根，男，1956年3月23日出生于江西省吉安市吉州区，汉族，初中文化，退休职工，户籍地吉安市吉州区，家住吉安市吉州区。2020年1月6日因本案被吉安市公安局吉州分局取保候审，同年5月28日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。指定辩护人刘爱冰，江西贝壳律师事务所律师。江西省吉安市吉州区人民法院审理江西省吉安市吉州区人民检察院指控原审被告人张春根犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人刘某提起附带民事诉讼一案，于二〇二〇年十月二十日作出（2020）赣0802刑初125号刑事附带民事判决。原审被告人张春根、附带民事诉讼原告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法询问上诉人刘某和讯问了上诉人张春根，听取了张春根辩护人的意见，核实了全案证据，对一审法院认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，被告人张春根与被害人刘某系前翁婿关系。案发前，刘某与张春根的女儿张某因感情问题产生矛盾，刘某于2019年10月向本院起诉离婚，2020年3月经本院判决离婚。2019年11月9日12时许，刘某和张某在吉州区禾埠街道某安置房小区门口因家庭问题发生争执，张春根及张某的母亲蒋某见状也与刘某发生争执。期间，刘某用手机拍摄张某等人时，张春根从小区门卫室拿了一根木棍返回小区大门，朝刘某的头部进行殴打，致使刘某因外伤致左侧额颞部硬膜外血肿。2019年11月13日，经江西吉安司法鉴定中心鉴定，刘某的损伤程度为分别为轻伤二级和轻伤一级，综合评定为轻伤一级。张春根提出异议要求重新鉴定，公安机关重新委托江西求实司法鉴定中心对刘某的伤情进行重新鉴定。2020年5月13日，经江西求实司法鉴定中心鉴定认为，刘某外伤致左侧额颞部硬膜外血肿，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.3ｅ款之规定，其损伤程度为轻伤一级；刘某外伤致右侧额部遗留有一长为2.4ｃｍ线状瘢痕，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.5ｂ款之规定，其损伤程度评定为轻微伤。综上，被鉴定人刘某损伤程度综合评定为轻伤一级。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：一、物证照片，证实案发时被告人张春根打伤被害人刘某时所使用的木棍。二、书证1、归案情况说明，证实被告人张春根系主动到案。2、犯罪记录情况说明，证实被告人张春根无违法犯罪记录。3、常住人口信息表，证实被告人张春根的身份信息情况。4、上海市东方医院吉安医院入院、出院记录、ＣＴ报告单及检验报告单，证明被害人刘某受伤及治疗情况。5、结婚证复印件，证实被告人张春根的女儿张某与被害人刘某原系夫妻关系。三、被害人刘某的陈述，其陈述2019年11月9日1时许，其和张某两人在禾埠街道某安置房小区门口因为离婚纠纷发生争执，张某扇了其两巴掌，张春根和蒋某一并上前对其进行殴打。张某不知从哪里拿出一把菜刀追着要砍其，其从地上捡起一块瓷砖防卫，张某看到后就把刀丢在一边，其也丢了瓷砖，然后双方互相用手机拍摄对方。其在拍张某的时候，张春根趁其不备，拿木棍突然朝其头上打来，被打了很多下，当时其被打晕在地上，大约十分钟后，其从地上爬起来报了警。四、证人证言1、证人蒋某的证言，证实2019年11月9日12时许，刘某开车带张某到张春根做保安工作的小区门口后，刘某、张某因离婚纠纷发生口角、追打，张春根和蒋某上前劝架，过程中刘某和张春根相互动手，蒋某就用竹竿从中拦住刘某和张春根，张某一直在后面用手机拍视频。拦住后，张春根和张某就进了小区大铁门，刘某觉得吃了亏，一直在铁门外骂骂咧咧。张某看到刘某骂人，多次想冲出去，并在厨房拿了一把水果刀在手上，刘某看到后，就捡起路边的大理石朝门里面丢，丢了两块大理石，张某就往小区院子里跑。张春根就非常生气，冲进门卫室拿了一根木棍，要去打刘某，蒋某就去拦住张春根，但没有拦住，张春根用棍子打到了刘某的额头上。蒋某一回头，就看到刘某倒在地上，一脸是血。蒋某去拿了毛巾给刘某，张春根也拿了凳子给刘某坐，拿了卫生纸给刘某压血。2、证人张某的证言，证实其和刘某原系夫妻关系，2019年11月9日中午，刘某要找一件女式睡衣和一瓶葡萄酒，吵着要其带他到张春根上班的地方拿那件衣服。刘某开车带其到张春根作保安工作的小区门口，双方发生口角，刘某追着其打，蒋某上前拦住刘某，随后张春根也出来，三人在一起拉扯和推搡，刘某和张春根互相对打了两三下，蒋某为了分开二人用竹竿打了刘某的小腿，然后两人就分开了，其当时在旁边用手机拍视频。张春根回到保安室擦了点药，刘某还在和蒋某拉扯，嘴里还骂骂咧咧。其当时很生气，就从桌子上拿了一把水果刀想吓他走，刘某就捡起一块大理石想砸其，其就往小区里面跑，大理石没砸到其，张春根看到刘某还想冲进小区打其，就拿从保安室拿了一根木棍走到小区铁门边打他，打到了刘某的头，当时蒋某还在旁边拦了一下，但是没有拦住。刘某被打了后就流血了，张春根拿了凳子给他坐，蒋某拿了毛巾给他擦。庭审时证人张某进一步陈述，刘某用言语威胁、挑衅，其当时很生气，就从桌上拿了一把水果刀想吓刘某走，刘某就拿着大理石朝其冲过来，其父亲拿着棍子制止刘某是正当防卫。其父亲用棍子打刘某时，刘手里没有大理石。五、被告人张春根的供述和辩解，其供述2019年11月9日下午1时左右，其当时在小区门口值班，刘某开车带着张某来到小区门口，两人在车上发生争吵，然后刘某追着张某跑，蒋某上前劝阻，其也上前劝阻，但刘某不听劝阻，其和刘某发生了肢体冲突，其用拳头朝刘某头部打了两下，刘某也朝其身上挥拳打，蒋某拿着棍子在旁边帮忙，其看到刘某脸上有青肿就没有继续和他对打了，然后其回到小区，刘某这个时候拿了一块大理石板冲进小区来，想用石板砸张某，但没有砸到，砸到了小区的大门上，其看到刘某砸烂了小区的大门还要冲进来继续打，就拿了一根实心棍子朝他头上打了一下，当时看到刘某流鼻血了，就没有再打他了，当时其两夫妻就把刘某扶起来，蒋某拿了一块毛巾帮他擦血，其也拿了卫生纸帮他擦，后来双方都报了警。六、鉴定意见：1、2019年11月13日江西吉安司法鉴定中心鉴定意见；2、2020年5月13日江西求实司法鉴定中心鉴定意见，证实被害人刘某外伤致左侧额颞部硬膜外血肿，其损伤程度为轻伤一级。七、视听资料：1、刘某被打视频及相关照片（刘某手机拍摄），证实案发时张春根手持木棍将刘某打伤的现场情况；2、刘某在被木棍打伤前与张春根、蒋春兰发生肢体冲突的现场情况（张某手机拍摄），证实刘某在被张春根用木棍打伤前，与张春根发生了肢体冲突，蒋某在其中阻劝。3、公安机关对蒋某、张某问讯时的同步录音录像，证实公安机关对证人蒋某、张某的问讯程序合法。八、辨认笔录，证实被告人张春根辨认案发现场。原判另认定，案发当天，被害人刘某被送往上海市东方医院吉安医院住院治疗20天，花费医疗费24543元。本院审理期间，经江西吉安司法鉴定中心鉴定：被害人刘某伤残程度为十级，受伤之日起误工期为五个月、护理期三个月、营养期为三个月、后续医疗费用为人民币伍仟元整（不含鉴定费）。张春根故意伤害造成刘某的物质损失有：1、医疗费24543元，对于出院后门诊费用1423元，应包含在后续治疗费当中，不予认定；2、护理费11760元，按本省2019年度非私营单位服务行业就业人员平均工资标准及护理天数计算，护理费为141元／天×90天＝12690元，被害人按实际开支主张11760元，不违反法律规定，予以支持；3、住院伙食补助费600元，按30元／天×20天计算；4、营养费1800元，按20元／天×90天计算；5、交通费酌定1500元；6、鉴定费5600元；7、后续治疗费5000元，以上费用共计50803元。上述事实，有经庭审质证、确认的上海市东方医院吉安医院入院、出院记录、CT报告单及检验报告单，住院收费票据，门诊发票，鉴定费发票，领条，江西吉安司法鉴定中心鉴定意见等证据予以证实。原判认为，被告人张春根故意伤害他人，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人张春根持械实施伤害行为，应酌情从重处罚。被告人张春根虽然主动投案，但并未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首。本案因婚姻家庭纠纷引发，被害人对矛盾激化负有一定责任，又可酌情对被告人从轻处罚。辩护人关于对被告人从轻处罚的部分辩护意见予以采纳。被告人张春根对其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失50803元，依法应承担民事赔偿责任。因被害人刘某在本案中亦有过错，故由张春根承担90%的民事赔偿责任，即赔偿刘某经济损失45723元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一、二款的规定，判决如下：一、被告人张春根犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人张春根赔偿附带民事诉讼原告人刘某经济损失人民币45723元，限在本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回附带民事诉讼原告人刘某的其他诉讼请求。刘某上诉提出：要求判决张春根犯故意伤害罪，处有期徒刑三年，不能适用缓刑；判决执行以前先行羁押的日期不能折抵刑期；判令张春根与蒋某、张某共同赔偿刘某100%的经济损失61864元。张春根上诉提出：其故意伤害刘某属于正当防卫，不构成故意伤害罪；二审如不改判其无罪，也应认定其自首，予以减刑；原判附带民事赔偿标准适用错误、责任划分比例极为不当，请求二审予以改判。其辩护人提出：张春根具备防卫行为，系初犯，建议从轻处罚。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于刘某上诉提出要求对张春根犯故意伤害罪加重处罚的意见。经查，刑事诉讼法及其司法解释规定，附带民事诉讼当事人可以对刑事附带民事判决或裁定中的附带民事部分提出上诉，但没有规定其可以对刑事附带民事判决或裁定中的刑事部分提出上诉。故对刘某该上诉意见，不予采纳。关于刘某上诉提出请求判决张春根与蒋某、张某共同100%赔偿刘某经济损失61864元的意见。刘某上诉请求对方赔偿经济损失61864元，具体为：原审核定的住院医疗费24543元、住院伙食补助费600元、营养费1800元、交通费1500元、鉴定费5600元、后续治疗费5000元、原审时诉请并核定的11760元护理费，以及原审未支持的出院后的治疗费1423元、误工损失费5838元和上诉新增护理费3800元。经查，出院后的治疗费1423元，按照法律规定属于后续治疗费，应当包含在后续治疗费5000元之内；误工损失费5838元，刘某未提供合法有效证据证实该损失确实已经发生；上诉新增护理费3800元，属于新增诉讼请求，双方无法就此达成调解，只能另行起诉。刘某的经济损失二审核定与一审一致，即合计50803元。刘某在本案中有一定的过错，原审判决其承担10%的经济损失，并无不当。刘某的伤是张春根用木棍敲打所致，不是蒋某、张某与张春根共同伤害所致，且一审期间刘某已撤回对蒋某、张某的附带民事诉讼，二审期间又起诉蒋某、张某共同赔偿经济损失，与法律规定不相符，依法不予支持。故对刘某该上诉意见，不予采纳。关于张春根上诉提出其故意伤害刘某属于正当防卫，不构成故意伤害罪的意见。《中华人民共和国刑法》第二十条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第6条的规定，正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。经查，有经一审庭审举证、质证的证人蒋某、张某的证言、被害人刘某的陈述、被告人张春根的供述以及案发时的视频等证据证实，张春根用木棍打伤刘某时，刘某不是在用大理石对张某等人或其他权益实施不法侵害，而是在用手机对张某等人进行拍摄。蒋某当时还对张春根的行为进行了阻拦。张春根不具备正当防卫的时间条件，其行为明显具有泄愤目的，不具有正当防卫意图。张春根的伤害行为不能认定为正当防卫，构成故意伤害罪。故对张春根该上诉意见，不予采纳。关于张春根上诉提出其构成自首，应对其从轻处罚的意见。《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，自首必须是犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。经查，张春根虽然主动投案，但并未如实供述其是在刘某未用大理石对张某等人实施侵害的情况下，对刘某实施故意伤害的主要犯罪事实。故对张春根该上诉意见，不予采纳。关于张春根上诉提出原判附带民事赔偿标准适用错误、责任划分比例不当的意见。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条的规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。经查，原审判决核定，刘某的经济损失有：1、医疗费24543元，2、护理费11760元，3、住院伙食补助费600元，4、营养费1800元，5、交通费酌定1500元，6、鉴定费5600元，7、后续治疗费5000元，以上费用共计50803元。未违反法律规定，不存在适用赔偿标准错误问题。刘某虽对引发本案的一定过错，但张春根对造成刘某受伤起了直接和主要作用。原审判决张春根承担90%的民事赔偿责任，并无不当。故对张春根该上诉意见，不予采纳。关于张春根辩护人辩护提出张春根具备防卫行为，系初犯，建议从轻处罚的意见。经查，张春根的行为不属于正当防卫，在原审判决及本裁定对张春根相关上诉意见的评析中均已作阐述，此处不再赘述。根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》精神规定，初犯一般只在未成年人、又聋又哑的人或盲人犯罪中作为从宽处罚情节考虑。故对张春根辩护人的该辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人张春根故意伤害他人，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人张春根虽然主动投案，但并未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首。上诉人张春根持械实施伤害行为，应酌情从重处罚。本案因婚姻家庭纠纷引发，上诉人刘某对矛盾激化负有一定责任，可酌情对上诉人张春根从轻处罚。上诉人张春根对其犯罪行为给上诉人刘某造成经济损失50803元，依法应承担民事赔偿责任。因上诉人刘某在本案中亦有过错，故由张春根承担90%的民事赔偿责任，即赔偿刘某经济损失45723元。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 刘立军二〇二〇年十二月二十八日法官助理臧艳华书记员赖晓韵