山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)鲁10行终138号上诉人（原审原告）威海祥如云牧业有限公司，住所地威海市文登区天福办环山东路万利城**。法定代表人刘万恕，经理。被上诉人（原审被告）威海市文登区综合行政执法局，住所，住所地威海市文登区文山路**div>法定代表人于春柏，局长。出庭负责人王冠峰，党委委员。委托代理人赵岩，该局法制宣传科科员。委托代理人王寿丽，山东联志律师事务所律师。上诉人威海祥如云牧业有限公司（以下简称祥如云公司）因与被上诉人威海市文登区综合行政执行局（以下简称文登区执法局）畜牧行政处罚一案，不服威海市文登区人民法院（2020）鲁1003行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。原审法院认定：祥如云公司于2018年3月15日成立，经营范围为畜禽养殖：兽药制剂、饲料添加剂、饲料、医疗器械的销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2019年2月11日，威海市文登区畜牧兽医局（以下简称文登区畜牧局）为祥如云公司颁发兽药经营许可证，经营范围为兽药制剂。8月29日，文登区执法局与文登区畜牧局等部门联合执法，对祥如云公司经营的生物制品及兽药进行检查，因其涉嫌无证经营生物制品、经营假劣兽药，文登区执法局予以立案并作出证据保存通知书，对祥如云公司的药品、生物制品共44种予以登记保存，其中生物制品为标称乾元浩生物股份有限公司郑州生物药厂和南京生物药厂、浙江诗华诺倍威生物技术有限公司等生产的鸡新城疫、传染性支气管炎、禽流感（H9亚型）、传染性法氏囊病四联灭活疫苗（LaSota株+M41株+SZ株+rVP2蛋白）等多种疫苗，标称印度尼西亚美迪安有限公司生产的鸡传染性喉气管炎活疫苗及MedivacAE-Pox的兽用疫苗，标称禽流感抗原及ND、H9的沃华抗原等。因保存的药品及生物制品需经文登区畜牧局进行检验，处理时间另行通知，祥如云公司法定代表人刘万恕在通知书及证据保存清单上签名。次日，文登区执法局作出关于对祥如云公司涉嫌无证经营生物制品提供相关证据的函，要求文登区畜牧局将与案件有关的证据及时移交文登区执法局。10月29日，文登区畜牧局将案件移送文登区执法局处理。11月4日，文登区执法局作出解除先行证据保存决定书，决定对3种兽药予以扣押，对17种兽药和24种生物制品解除先行证据保存。文登区畜牧局按同类产品的市场价格，认定祥如云公司经营生物制品的货值为19,495元。经调查，祥如云公司向养殖户宋冬红等出售过新城疫禽流感等疫苗。文登区执法局依法告知后，于12月2日作出文综执罚字[2019]第10301号行政处罚书，认定祥如云公司无证经营生物制品的行为，违反了《兽用生物制品经营管理办法》第十六条、《兽药管理条例》第二十二条第二款的规定。依据《兽药管理条例》第五十六条和《山东省畜牧兽医局行政处罚事项裁量基准》之规定，属于较重的违法行为。因祥如云公司拒不承认经营生物制品，且未提供所经营生物制品货值金额的证据，故认定祥如云公司经营的生物制品属于货值无法查证核实，决定责令停止经营生物制品，处以罚款150,000元，没收其经营的生物制品（详见没收物品清单）。当日，文登区执法局将行政处罚决定书依法送达祥如云公司。祥如云公司不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，根据威海市文登区机构编制委员会威文编[2017]26号《关于推进综合行政执法体制改革的实施意见》、中共威海市文登区委办公室威文室字[2019]40号《区委办公室、区政府办公室关于印发（威海市文登区综合行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定）的通知》的规定，文登区行政执法局具有作出涉案行政处罚决定的职权。《兽药管理条例》（2016年修订）第五十六条第一款规定：“违反本条例规定，无兽药生产许可证、兽药经营许可证生产、经营兽药的，或者虽有兽药生产许可证、兽药经营许可证，生产、经营假、劣兽药的，或者兽药经营企业经营人用药品的，责令其停止生产、经营，没收用于违法生产的原料、辅料、包装材料及生产、经营的兽药和违法所得，并处违法生产、经营的兽药（包括已出售的和未出售的兽药，下同）货值金额2倍以上5倍以下罚款，货值金额无法查证核实的，处10万元以上20万元以下罚款；无兽药生产许可证生产兽药，情节严重的，没收其生产设备；生产、经营假、劣兽药，情节严重的，吊销兽药生产许可证、兽药经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。生产、经营企业的主要负责人和直接负责的主管人员终身不得从事兽药的生产、经营活动。”该条例第七十一条规定：“本条例规定的货值金额以违法生产、经营兽药的标价计算；没有标价的，按照同类兽药的市场价格计算。”《兽用生物制品经营管理办法》第十条规定：“非国家强制免疫用生物制品经销商应当依法取得《兽药经营许可证》和工商营业执照。前款规定的《兽药经营许可证》的经营范围应当载明委托的兽用生物制品生产企业名称及委托销售的产品类别等内容。经营范围发生变化的，经销商应当办理变更手续。”第十六条规定：“养殖户、养殖场、动物诊疗机构等使用者转手销售兽用生物制品的，或者兽药经营者超出《兽药经营许可证》载明的经营范围经营兽用生物制品的，属于无证经营，按照《兽药管理条例》第五十六条的规定处罚。”根据《山东省畜牧兽医局行政处罚事项裁量基准》第二十六条的规定，无兽药经营许可证经营兽药，货值金额在一万元以上二万元（含本数）以下的，为较重违法情形。处罚标准为责令停止经营，没收经营的兽药和违法所得，并处违法经营兽药货值金额四倍的罚款，货值金额无法查证核实的，处十五万元罚款。本案中，文登区执法局提供的有效证据能够证实，祥如云公司超出兽药经营许可证载明的经营范围经营兽用生物制品，属于无证经营行为，文登区执法局证据保存的相关生物制品货值为19,495元，祥如云公司的行为属较重情形的违法行为。因祥如云公司拒不承认经营生物制品，未提供经营生物制品货值的证据，货值无法查证核实。文登区执法局依据上述规定，决定责令祥如云公司停止经营生物制品，处以罚款150,000元，没收祥如云公司经营的生物制品，并无不当。《农业行政处罚程序规定》第三十五条规定：“农业行政处罚机关对先行登记保存的证据，应当在七日内作出下列处理决定并告知当事人：（一）需要进行技术检验或者鉴定的，送交有关部门检验或者鉴定；”本案中，文登区执法局在证据保存通知书中告知祥如云公司，因保存的药品及生物制品需经检验，处理时间另行通知，并于次日函告文登区畜牧局将证据及时移交，符合上述规定。该规定第四十一条规定：“农业行政处罚案件自立案之日起，应当在三个月内作出处理决定；特殊情况下三个月内不能作出处理的，报经上一级农业行政处罚机关批准可以延长至一年。对专门性问题需要鉴定的，所需时间不计算在办案期限内。”文登区执法局立案后，检验鉴定的时间不计算在办案期限内，文登区执法局经依法告知后作出行政处罚决定，未超过办案期限，程序合法。文登区执法局作出的行政处罚决定书未适用《山东省畜牧兽医局行政处罚事项裁量基准》的具体条款，原审法院予以指正。综上，祥如云公司请求撤销文登区执法局作出的行政处罚决定，无事实和法律依据，原审法院不予支持。本案经审判委员会全体会议讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回祥如云公司的诉讼请求。上诉人祥如云公司上诉称，一、原审判决缺乏事实和法律依据。一审中被上诉人提交的证据不能证明涉案生物制品系上诉人所经营，事实理由如下：1、被上诉人对时某所做的笔录可以证实，疫苗是其存放在上诉人仓库的。2、被上诉人对养殖户所做的笔录无法证实养殖户与上诉人之间存在疫苗买卖关系，亦无相关发票和单据或同厂家同批次的疫苗瓶等证据予以证实上诉人存在销售生物制品的行为，且养殖户的笔录中所述的祥云牧业并非本案上诉人。3、被上诉人仅在上诉人的仓库中发现疫苗，在没有进货单据、销售单据及任何物证证实情况下认定疫苗系上诉人所经营，缺乏事实依据。4、一审中无证据证明上诉人经营生物制品，上诉人未经营生物制品，所以根本无法提供经营生物制品货值的相关证据。二、被诉行政处罚行为作出的程序违法。被上诉人对生物制品证据保存的相关材料未送达上诉人，亦未告知上诉人相关情况。被上诉人提交的证据保存通知书系后补的，至一审庭审辩论终结前被上诉人未提交送达回证等相关证据予以证实。综上，请求二审法院依法撤销原判，依法发回重审或改判。被上诉人文登区执法局辩称，1、被上诉人对上诉人涉嫌无证经营生物制品依法立案后，经证据保存、调查等，认定上诉人无证经营生物制品，违反《兽药管理条例》第二十二条第二款及《兽用生物制品经营管理办法》第十六条的规定。上诉人声称涉案疫苗系业务员存放在其处，缺乏事实根据。2、因上诉人拒不承认经营兽用生物制品，且未提供任何关于生物制品价值金额的证据，故上诉人经营的生物制品货值无法查证核实，被上诉人依据《兽药管理条例》第五十六条及《山东省畜牧兽医局行政处罚事项裁量基准》的规定，对上诉人作出责令停止经营生物制品、罚款150000元、没收经营的生物制品的行政处罚，符合法律依据。综上，上诉人的上诉理由不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审期间当事人提交的证据已随卷移送本院。二审期间，上诉人申请证人时某、王某、肖某出庭作证，本院予以准许。1、证人时某、肖某均称涉案疫苗系其公司暂时存放于上诉人处，但均未提供相关出货及销售单据。2、证人王某述称，养殖户王某某在行政程序中陈述虚假，其声称鸡苗系购于上诉人处，实际上购于莱阳市青云种鸡场。但王某未提供莱阳市青云种鸡场将鸡苗销售给养殖户王某某的相关单据。上诉人另提供以下两份证人证言：1、彭某书写的证明一份，拟证实涉案疫苗系其公司暂时存放于上诉人处；2、宋某书写的证明一份，拟证实其未购买过上诉人的疫苗等产品。经质证，被上诉人发表以下质证意见：1、上述证据一审时未提交，二审提交不应采纳。2、时某、肖某与上诉人之间均存在疫苗销售的业务关系，其作出有利于上诉人的证言是为了达成攻守同盟，帮助上诉人逃避法律的制裁。其证言的效力明显低于其他的证人证言。且时某、肖某仅提供口头证言，对其主张的委托上诉人保存疫苗事实未提供任何原始凭证，违反了疫苗厂家销售运输保管疫苗的相关规定。3、证人王某的证言与本案无关联性。4、上诉人提供的彭某、宋某的书面证言，因证人未到庭质证，对其真实性不予认可。经审查，本院认为，被上诉人在行政程序中已对时某、肖某、彭某进行调查，该三人二审期间出庭作证的内容与询问笔录内容一致，本院对该三人证人证言的认证意见与原审法院对询问笔录的认证意见一致。被上诉人在行政程序中对宋冬红所作的询问笔录有两名执法人员签字，符合证据的形式要件，宋某本人亦签字确认，且无证据证实宋某存在受欺骗、胁迫等情形，故对该询问笔录的证明力本院予以确认，宋某二审期间出具的证言与其在行政程序中的陈述不一致，本院不予采纳。证人王某所作的证言一审无正当理由未提交，且与本案无关联性，本院不予采纳。上诉人申请对其2019年10月29日拍摄的证据保全通知书照片的形成时间进行鉴定，该申请与本案待证事实并无关联性，本院不予准许。本院同意原审法院对原审证据的认证意见及据此认定的案件事实。本院认为，《兽用生物制品经营管理办法》第十六条规定：“养殖户、养殖场、动物诊疗机构等使用者转手销售兽用生物制品的，或者兽药经营者超出《兽药经营许可证》载明的经营范围经营兽用生物制品的，属于无证经营，按照《兽药管理条例》第五十六条的规定处罚。”《兽药管理条例》第五十六条第一款规定：“违反本条例规定，无兽药生产许可证、兽药经营许可证生产、经营兽药的，或者虽有兽药生产许可证、兽药经营许可证，生产、经营假、劣兽药的，或者兽药经营企业经营人用药品的，责令其停止生产、经营，没收用于违法生产的原料、辅料、包装材料及生产、经营的兽药和违法所得，并处违法生产、经营的兽药（包括已出售的和未出售的兽药，下同）货值金额2倍以上5倍以下罚款，货值金额无法查证核实的，处10万元以上20万元以下罚款；无兽药生产许可证生产兽药，情节严重的，没收其生产设备；生产、经营假、劣兽药，情节严重的，吊销兽药生产许可证、兽药经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。生产、经营企业的主要负责人和直接负责的主管人员终身不得从事兽药的生产、经营活动。”《山东省畜牧兽医局行政处罚事项裁量基准》第二十六条的规定，无兽药经营许可证经营兽药，货值金额在一万元以上二万元（含本数）以下的，为较重违法情形。处罚标准为责令停止经营，没收经营的兽药和违法所得，并处违法经营兽药货值金额四倍的罚款，货值金额无法查证核实的，处十五万元罚款。本案中，被上诉人提供的证据能够证实上诉人无证经营生物制品的违法事实，根据文登区畜牧局出具的同类商品市场价格，涉案生物制品货值为19495元，属于较重的违法情形。但因上诉人拒不提供经营生物制品货值的证据，致使涉案生物制品货值无法查证核实。被上诉人根据上述法律规定对上诉人作出责令停止经营生物制品、罚款150000元、没收上诉人经营的生物制品的处罚决定，符合法律规定。《农业行政处罚程序规定》第三十五条规定：“农业行政处罚机关对先行登记保存的证据，应当在七日内作出下列处理决定并告知当事人：（一）需要进行技术检验或者鉴定的，送交有关部门检验或者鉴定；（二）对依法应予没收的物品，依照法定程序处理；（三）对依法应当由有关部门处理的，移交有关部门；（四）为防止损害公共利益，需要销毁或者无害化处理的，依法进行处理；（五）不需要继续登记保存的，解除登记保存。”本案中，被上诉人于2019年8月29日对上诉人作出证据保存通知书，次日函告文登区畜牧局将证据及时移交，属于在七日内作出处理决定并告知上诉人“因保存的药品及生物制品需经文登区畜牧局进行检验，处理时间另行通知。”农业行政处罚程序规定》（2011年修订版）第四十一条规定：“农业行政处罚案件自立案之日起，应当在三个月内作出处理决定；特殊情况下三个月内不能作出处理的，报经上一级农业行政处罚机关批准可以延长至一年。对专门性问题需要鉴定的，所需时间不计算在办案期限内。”本案中，被上诉人于2019年8月29日立案，次日函告文登区畜牧局移交案件及证据，文登区畜牧局于2019年10月29日移送案件及检验报告等证据，被上诉人于2019年12月2日作出被诉行政处罚决定，扣除对专门性问题鉴定的时间，并未超过办案期限，程序合法。但被诉行政处罚决定书未适用《山东省畜牧兽医局行政处罚事项裁量基准》的具体条款，原审法院予以指正，并无不当。综上，原审判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人威海祥如云牧业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毕海燕审判员  李升臣审判员  宫晓燕二〇二〇年十二月四日法官助理宫凡舒书记员汤静静