江苏省宜兴市人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0282刑初916号公诉机关宜兴市人民检察院。被告人高景明，男，1967年10月2日出生，汉族，大专文化，住辽宁省沈阳市辽中县（户籍所在地辽宁省沈阳市辽中县）。被告人高景明因涉嫌销售假药罪，于2018年10月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。2020年1月17日被本院取保候审（羁押450日），2020年12月14日由宜兴市公安局执行逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人王亚良，江苏常弘律师事务所律师。被告人宋丽君，女，1969年3月6日出生，汉族，初中文化，住辽宁省沈阳市辽中县（户籍所在地辽宁省沈阳市辽中县）。被告人宋丽君因涉嫌销售假药罪，于2018年10月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。2020年1月17日被本院取保候审（羁押450日），2020年12月14日由宜兴市公安局执行逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人李秋实，江苏宜欣律师事务所律师。宜兴市人民检察院以宜检刑诉（2019）610号起诉书指控被告人高景明、宋丽君、高莹、佘贤松犯销售假药罪，于2019年8月12日向本院提起公诉。2019年12月19日宜兴市人民检察院以法律法规发生变化为由决定对被告人高莹、佘贤松撤回起诉，本院于2019年12月20日裁定准许公诉机关撤回对高莹、佘贤松的起诉。2020年11月27日，宜兴市人民检察院变更起诉，指控被告人高景明、宋丽君犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，于2020年12月14日公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派检察官孙艳丽出庭支持公诉。被告人高景明、宋丽君，辩护人王亚良、李秋实到庭参加诉讼。现已审理终结。宜兴市人民检察院指控，2016年10月至2018年10月期间，被告人高景明、宋丽君通过“康都商城”等21家淘宝店铺对外销售“半步痛清虫草蝮蛇胶囊”，销售金额合计人民币1279883元。其中，被告人高景明全面负责进货、销售、淘宝店铺管理、客服等销售行为；被告人宋丽君按照被告人高景明的指示，负责收货、打包快递发货。2018年10月25日，民警在被告人宋丽君经营的慷都大药房内查获“好的快鹿骨全蝎丸”12盒、“佛手筋骨康”166盒、“蝮蛇佛手胶囊”86盒、“活力降糖灵”103盒、“筋骨丹全蝎蝮蛇丸”143盒、“老君定痛丹（虫草鹿骨丸)”156盒、“消渴补胰素（洋参黄精胶囊)”35盒、“益肺定喘杏仁百合胶囊”411盒、“黄精蝮蛇丸”48盒、“四季牙康菊花桃仁胶囊”195盒、“特效骨节康软胶囊”64盒、“一力喘除根杏仁百合胶囊”101盒、“七蛇追风丹”2盒、“清风消痛冬虫草蝮蛇胶囊”7盒、“牙疼宝桃仁菊花胶囊”10盒、“壮骨舒康乌梢蛇蝮蛇胶囊”88盒，销售可得金额合计人民币17360元。2016年12月至2017年7月期间，被告人高景明、高莹、宋丽君明知“半步痛清虫草蝮蛇胶囊”等系假药，仍通过“我们的幸福商城”淘宝店铺对外销售，销售金额合计人民币36936元。被告人高景明负责进货、发货；被告人高莹负责淘宝店铺管理售、客服；被告人宋丽君按照被告人高景明的指示，负责收货、打包快递发货。2018年10月25日，被告人高景明、宋丽君被公安机关抓获。归案后被告人宋丽君归案后如实供述了上述犯罪事实。认定上述事实的证据如下：宜兴市公安局制作的涉案药品、快递单及作案使用的手机等摄影照片等物证；宜兴市公安局出具的刑事案件侦破经过、情况说明、调取证据通知书、调取证据清单、电子数据打印件及扣押物品、接受证据材料、发还物品清单和提供的户籍资料等书证；证人任某、陆某、张某等的证言；共同行为人彭艳丽、王雪、高悦、高莹的供述；被告人高景明、宋丽君的供述；无锡市食品药品监督管理局出具的认定函、检验结果函等鉴定意见；宜兴市公安局制作的搜查、提取、取样、电子证据检查等笔录；宜兴市公安局提取或调取的电子数据。公诉机关认为，被告人高景明、宋丽君的行为构成非法经营罪，被告人高景明，情节特别严重，在共同犯罪中，被告人高景明起主要作用，是主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚，被告人宋丽君是从犯，可以从轻或者减轻处罚，被告人宋丽君能认罪认罚，可以从轻处罚。被告人高景明辩称，他销售的是保健品，不是药，不构成非法经营罪。被告人宋丽君对公诉机关的指控未作辩解，表示认罪认罚。被告人高景明的辩护人发表的主要辩护意见是，1、指控被告人高景明非法经营的证据不足。2、高景明、宋丽君经营的慷都大药房有药品经营许可，不是非法经营。3、没有证据证明高景明经营的是药品。邮递、包装等费用不能计入销售金额。被告人宋丽君的辩护人发表的主要辩护意见是，1、被告人宋丽君主观上没有非法经营的故意。2、销售金额只能以邮递单为准计算。3、宋丽君是初犯、从犯，认罪认罚，请求从轻处罚并宣告缓刑。本院认为，被告人高景明、宋丽君未取得互联网药品销售许可，通过互联网销售药品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人高景明起主要作用，是主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚，被告人宋丽君是从犯，可以从轻或者减轻处罚，被告人宋丽君能认罪认罚，可以从轻处罚，本院决定对被告人宋丽君减轻处罚。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，应予采纳。被告人高景明的辩护人辩称，指控被告人高景明非法经营的证据不足；高景明、宋丽君经营的慷都大药房有药品经营许可，不是非法经营；没有证据证明高景明经营的是药品；邮递、包装等费用不能计入销售金额。本院认为，被告人高景明注册淘宝店，在互联网上进货、销售药品的事实，由其本人的供述、共同行为人的供述、证人证言、电子证据证实；被告人高景明、宋丽君对没有取得互联网药品销售许可而通过互联网销售药品的事实也供认不讳；二被告人销售的商品，经鉴定机构认定是药品。辩护意见与事实不符，本院不予采信。辩护人关于在销售金额中应当扣除非法经营成本的意见没有法律依据，本院不予采纳。被告人宋丽君的辩护人辩称，被告人主观上没有非法经营的故意；销售金额只能以邮递单据为准计算；宋丽君是初犯、从犯，认罪认罚，请求从轻处罚并宣告缓刑。本院认为，被告人高景明、宋丽君有多年药品经营的经验，应当知道互联网药品销售必须取得相应的销售许可，对其违法经营行为的性质是明知的；在销售金额中扣除非法经营成本的意见没有法律依据，辩护意见不予采纳。对辩护人关于被告人宋丽君具有从犯、认罪认罚从轻、减轻处罚情节，请求宣告缓刑的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条的规定，判决如下：一、被告人高景明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前羁押一日折抵刑期一日。即自2020年12月14日起至2024年9月19日止），并处罚金人民币十三万元（罚金应当在判决生效之日起三十日内缴纳）。二、被告人宋丽君犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑的考验期限从判决确定之日其计算），并处罚金人民币七万元（罚金已缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  钱富良人民陪审员  唐建平人民陪审员  吴建春二〇二〇年十二月十四日书 记 员  周 迪本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。