江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0402民初2680号原告：马娟，女，1974年3月20日生，汉族，常州市人，住常州市新**。委托诉讼代理人：朱治善，江苏常武律师事务所律师。委托诉讼代理人：李沁薷，江苏常武律师事务所实习律师。被告：常州市第一人民医院，统一社会信用代码：123204004672858558，住所地常州市天宁区局前街**。法定代表人：华飞，院长。委托诉讼代理人：王亮，江苏尊法律师事务所律师。委托诉讼代理人：周清，江苏尊法律师事务所律师。原告马娟与被告常州市第一人民医院（以下简称常州一院）劳动争议纠纷一案,本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告马娟及其委托诉讼代理人朱治善、李沁薷，被告常州一院的委托诉讼代理人王亮，周清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马娟向本院提出以下诉讼请求：1.确认被告违法解除与原告之间的劳动关系，并判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金212832元；2.请求判决被告支付原告2017年1月1日至2019年12月31日期间的休息日及法定节假日加班工资114949元；以上两项合计327781元；3.判决被告为原告立即出具解除劳动合同证明。事实和理由：原告于2004年6月正式入职被告处担仟电梯工兼护工工作至今，2009年被告才开始为原告缴纳社会保险，双方存在长期事实劳动关系。因医院行业特殊性，原告岗位全年无休。2019年12月1日，被告制定了《关于短期用工成建制转移的实施方案》（文件号：常一医办[2019]96号），并单方发通告告知将于2019年12月31日前将包括原告在内的所谓“短期工”员工劳动关系整体转移至众安康后勤集团有限公司常州第二分公司等三家外包中标的物业公司，并单方要求原告与外包的物业公司重新签订劳动合同。被告在未经与原告协商一致的情况下，于2020年1月1日起单方将原告社保关系转入第三方物业公司缴纳。而原告一直未同意与第三方公司重新签订劳动合同，并一直工作至2020年3月份。被告自2020年1月1日起也未再向原告支付过任何劳动报酬。原告系被告员工，被告未经与原告协商一致便整体将包括原告在内的“短期工”员工的劳动关系整体转入第三方物业公司，事实上己经单方解除了与原告之间的劳动关系，同时其整体解除的行为不符合《劳动合同法》关于合法解除的规定，属于违法解除，应当依法赔偿原告违法解除劳动合同赔偿金。原告与被告的纠纷已经过仲裁前置程序，由常州市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲案字（2020）第8号仲裁裁决书，仲裁认定被告解除行为没有法律依据，被告既不是合法裁员也没有劳动合同法上合法解除的法定理由和合理理由，仅支持了经济补偿金同时经济补偿金，原告对仲裁裁决不服，特诉至法院，请求法院在查明事实基础上判如所请。被告常州一院辩称，请求法院驳回原告要求支付赔偿金的诉请。被告并无违法行为，被告已经支付相关加班费用，无需再支付。第三项诉请请求法院判决确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人的质证意见，本院均予以记录并在卷佐证，对本案相应事实，本院结合证据及当事人陈述认定事实如下：原告于2004年6月进入被申请人处从事医务辅助工作，岗位是电梯工，双方建立劳动关系。2014年9月19日，中共常州市委办公室、常州市人民政府办公室联合下发《关于规范常州市市级机关、事业单位社会化用工管理的意见》（常发（2014）62号）文件，要求市级机关、事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位应实行服务外包，不再使用社会化管理职工。2019年5月，被告通过常州市政府采购中心招标引入三家物业公司，准备将包含原告在内的医务辅助岗位实行服务外包。2019年11月1日，被告分别与众安康后勤集团有限公司常州第二分公司、上海上房物业服务股份有限公司常州第二分公司、上海至诚环境服务有限公司常州市分公司签订《物业管理服务合同》补充协议，约定被告方员工完成成建制转移后，三家物业公司对转移员工的工作岗位、薪资标准不做改变，工龄连续计算，社会保险统一转移至物业公司由物业公司缴纳，若转移员工薪资标准与物业管理服务合同约定有差额，差额部分由双方协商解决，员工薪资标准不改变的原则不变。因用人单位原因与转移员工解除/终止劳动合同所发生经济补偿的，2019年12月31日前的时间段所产生的应付补偿金由被告负担，2019年12月31日后产生的应付经济补偿金由物业公司负担。物业公司因劳动合同到期拟不续签或因其他原因拟解除/终止转移员工的，应事先与被告沟通并得到被告认可。2019年11月26日，被告制定了《关于医院编外合同制职工成建制转移的实施方案》，方案就劳动关系、社会保险、劳动工资的转移做了具体规定。2019年11月29日，被告制定了《常州市第一人民医院关于短期用工成建制转移的实施方案》，方案明确专门成立工作领导小组，就劳动关系、社会保险、工资关系的同步转移做了具体规定。2019年12月1日，被告在全院发出通告，将上述方案内容进行公告，明确承诺了成建制转移后，承诺岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。根据服务外包实施方案，包含原告在内的全院电梯工、保洁等岗位的医务辅助员于2019年12月31日之后劳动关系全部转入第三方物业公司，电梯工岗位员工与第三方物业公司重新签订书面劳动合同。原告因不认可被告实施的服务外包方案，未与第三方物业公司重新订立劳动合同。根据原告提供的工资发放银行账户明细清单计算，原告2019年1月至2019年12月期间的实发平均工资为3095.58元/月。原告认为，其2019年月平均工资为3458元（不包括加班工资），由每月平均实发工资加上社保354元组成。被告认为原告2019年月平均工资为3353.75元，由基本工资2020元加上岗位工资300元加上中班费/夜班费加上加班工资工资组成。根据原告提供的社保缴纳证明，原告2019年1月至6月月均自缴社保部分为329元，7月至12月月均自缴社保部分为354元，月均341.5元。原告认为被告的行为侵犯了劳动者的合法权益，故向常州市劳动人事争议仲裁委员会（常州劳动仲裁委）提起仲裁，请求：1.请求确认被申请人违法解除与申请人之间的劳动关系，并裁决被申请人违法解除劳动合同的赔偿金212832元；2.请求裁决被申请人支付申请人2018年1月1日至2019年12月31日期间的加班工资共计76632元；3.请求被申请人立即为申请人出具解除劳动合同证明等离职手续。常州劳动仲裁委受理后于2020年6月15日作出常劳人仲字〔2020〕第8号仲裁裁决，裁定：一、自本裁决书生效之日起十日内，常州市第一人民医院一次性支付马娟加班工资6376.67元；二、自本裁决书生效之日起十日内，常州市第一人民医院一次性支付马娟经济补偿金62162.24元；三、自本裁决书生效之日起十日内，常州市第一人民医院为马娟办理出具解除劳动合同证明等离职手续；四、对马娟的其他仲裁请求，不予支持。审理中，原告明确加班工资计算标准为：2019年休息日加班天数104天，三年加班工资为99209元；法定节假日加班天数11天，三年加班工资为15740元。违法解除赔偿金以3458元加上月平均加班工资3193元为基数计算为212832元。被告认为，被告已按工作日延长加班工资70元、周日加班工资80元、节假日加班工资100元的标准支付了加班工资。根据被告提供的工资统计表，被告已支付原告2019年加班工资合计5605元，其中包括平时加班工资665元。上述事实有双方当事人陈述及原告提供的常州市社会保险参保缴费证明、工资发放银行账户明细清单、考勤表、常劳人仲字〔2020〕第8号仲裁裁决书及庭审笔录，被告提供的常办发（2014）62号文件、常州市政府采购中标通知书、工资清单，常一医办〔2019〕96号文件、考勤表、通告等证据为证。本院认为，原告自2004年6月进入被告处从事电梯工兼护工岗位工作，形成劳动合同关系。被告明确自2019年12月31日之后的劳动关系全部转入第三方物业公司，因原告不同意转入，该时间应视为双方劳动合同解除时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。本案中，根据常办发（2014）62号文件要求，市级机关及事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位须实行服务外包，不再使用社会化管理职工。其目的是在于进一步规范市级机关、事业单位社会化用工管理，保障用工单位和职工合法权益，提高社会化用工管理水平。被告作为医疗卫生行业事业单位遵照上级文件对医务辅助岗位员工进行劳动关系的调整，由直接用工转为服务外包。该情形属于原被告在履行劳动合同过程中发生的与订立合同时所依据的客观情况发生重大变化。因上述变化的产生，被告应与劳动者协商，调整用工方式并充分保障劳动者的合法权益不受侵犯。被告在调整过程中，先在政府采购平台公开招标引入第三方物业公司，并专门成立领导工作小组，提前一个月召集员工代表召开转移实施方案说明会并将方案全院通告，承诺在劳动关系转移过后岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。该承诺在被告与第三方物业公司的协议中也明确约定。2019年12月31日之后，被告与包含原告在内的医务辅助员工事实上已解除劳动合同关系，且绝大多数医务辅助员工已与第三方物业公司签订劳动合同，建立劳动关系。由此可见，被告对其医务辅助员工劳动关系转移的处理是审慎的，已充分考量员工的利益保障，其解除行为并未违法。故对于原告要求被告支付法解除劳动合同赔偿金的诉讼清求，本委不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因原告个人不愿转入第三方物业公司，原被告双方又无法继续履行劳动合同，双方劳动关系解除。被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿，为了减轻诉累，本案中对经济补偿予以处理。关于加班工资，根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点的，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；休息日加班又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因原告自2020年1月起即在劳动监察部门主张劳动权益，故本院对原告2019年的加班工资主张予以处理。本院认为，本案应该以原告2019年的实发工资金额（扣除原告已发加班工资5605元）加上原告主张的每月缴纳的社保金额341.5元为基数计算，该基数为2970元。根据原告出勤情况计算，原告全年无休，被告应支付原告延时加班工资665元、休息日加班工资28402.76元及法定休假日加班工资4506.21元，共计为33573.97元，被告已支付5605元，还需支付原告加班工资27968.97元。常州一院主张的中/夜班费系对劳动者的补贴，在其提供的工资组成列表中也系单独列举，不属于加班工资项目，故该部分不属于加班工资。关于补偿金额，原告在被告处工作年限为2004年6月至2019年12月31日，其解除劳动合同前的平均工资为5767.83元/月（应发工资2970元+加班工资2797.83元），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定计算，被告应当支付原告解除劳动合同的经济补偿92285.28元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故对于劳动者要求用人单位办理出具解除劳动合同证明等离职手续的请求，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、第五十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下：一、常州市第一人民医院自本判决发生法律效力之日起十日内支付马娟经济补偿92285.28元；二、常州市第一人民医院自本判决发生法律效力之日起十日内支付马娟加班工资27968.97元；三、常州市第一人民医院自本判决发生法律效力之日起十日内为马娟办理出具解除劳动合同证明等离职手续；四、驳回马娟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由常州市第一人民医院负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 长  杨 峰人民陪审员  薛玉蓉人民陪审员  欧新波二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  阮雯瑜