陕西省高级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）陕刑终309号     原公诉机关陕西省咸阳市人民检察院。   上诉人（原审被告人）边立冬，男，1983年12月1日出生于辽宁省新民市，汉族，初中文化，个体，住河南省洛阳市涧**。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2018年10月16日被刑事拘留,同年11月22日被逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。   指定辩护人侯婷、刘杨晓倩，陕西丰瑞律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）梁淋盈，女，1968年12月22日出生于广**横县，汉族，中专文化，个体,住横县横州镇。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2018年10月16日被刑事拘留,同年11月22日被逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。   辩护人邢延长，陕西润丰律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）方仲莲，女，1985年3月14日出生于云南省曲靖市，汉族，大专文化，个体，住曲靖市麒麟区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2018年11月6日被刑事拘留,同年11月22日被逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。   辩护人王国元、耿晓伟，北京市京师（西安）律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）金善枝，女，1976年10月12日出生于广**横县，汉族，初中文化，个体，住横县莲塘镇。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2018年10月16日被刑事拘留,同年11月22日被逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。   指定辩护人葛春荣、郭小俊（实习），陕西丰瑞律师事务所律师。   咸阳市中级人民法院审理咸阳市人民检察院指控原审被告人边立冬、梁淋盈、金善枝、方仲莲犯生产、销售有毒、有害食品罪一案,于二〇二〇年九月十六日作出（2019）陕04刑初81号刑事判决。宣判后，被告人边立冬、梁淋盈、方仲莲、金善枝不服，分别提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，一、2011年年底至案发，被告人边立冬在明知郭艳丽生产的假保健品里加有国家严禁添加的西药成分的情况下，为获取非法利润，采取微信和电话联系的方式，以彭杰的名义，从郭艳丽处购进圣元醣康清糖益肾胶囊、八籽消渴丸、双宝清糖、清脑稳压、五谷化糖等有毒、有害保健品130余件，通过微信转账、银行转账等形式，累计支付郭艳丽货款43万余元。边立冬将上述有毒、有害保健食品一部分通过其经营的洛阳市高新区益舒缘养生苑、涧西区洛阳舒康养生苑以双宝清糖每大盒150元-198元，五谷化糖每大盒300元，七株降压每大盒198元，清脑稳压每大盒198元，八籽消渴丸每大盒300元，圣元醣康清糖益肾胶囊每大盒198元的价格零售；一部分通过手机淘宝网站以双宝清糖每大盒45元，五谷化糖每大盒72-80元，七株降压每大盒60元，清脑稳压每大盒90元，八籽消渴丸每大盒80-85元，圣元醣康清糖益肾胶囊每大盒80元的价格批发销售。在销售过程中，边立冬除了当面收款外，还通过自己的微信号“yhmh1314666”微信名称“永恒美好”的微信账号收取货款，累计向陈孟月等人销售金额100余万元。2018年10月16日咸阳市公安局民警在边立冬位于洛阳市高新区益舒缘养生苑、涧西区洛阳舒康养生苑查扣双宝清糖95大盒，五谷化糖6小盒，清脑稳压11大盒3小盒，八籽消渴丸61大盒，八籽消渴丸胶囊3800板，圣元醣康清糖益肾胶囊15大盒2小盒。以双宝清糖每盒15元、五谷化糖每大盒30元、清脑稳压每大盒19.8元、八籽消渴丸每盒30元、圣元醣康清糖益肾胶囊每大盒19.8元的销售价格计算，货值金额9万余元。二、2014年6月到2018年8月，被告人梁淋盈在明知郭艳丽生产的假保健品里加有国家严禁添加的西药成分的情况下，为获取非法利润，采取微信和电话联系的方式，以陆小梅的名义，从郭艳丽处购买化糖通脉、圣元醣康清糖益肾胶囊、八籽消渴丸、双宝清糖、清脑稳压、虫草咀嚼片等有毒、有害保健品，通过银行ATM存款等形式，累计支付郭艳丽货款306400元。梁淋盈将购买的上述有毒、有害保健食品除了一小部分通过其经营的广西横县瑞康糖尿病产品专卖店，以化糖通脉每小盒10元到15元、圣元醣康清糖益肾胶囊每小盒10元到15元、八籽消渴丸每小盒10元到15元、双宝清糖每小盒10元到15元、清脑稳压每小盒10元到15元、虫草咀嚼片每大盒80元的价格销售外，绝大部分通过自己或其父注册的淘宝网阿里旺旺“养生233”店铺和淘宝阿里旺旺“karise-jo”店铺，以化糖通脉每大盒150元的价格销往全国各地。在销售过程中，梁淋盈除了自己直接收取货款外，还通过自己名下的淘宝账号1376864****（karise-jo），其父梁崇钦名下的淘宝账号1507870****（养生233），以及微信号为“wxid_Osstyk8e14z622”，微信名称为“海洋”的微信账号收取货款，累计销售金额70余万元。三、2013年9月至2018年11月，被告人方仲莲在明知郭艳丽生产的假保健品里含有国家严禁添加的西药成分的情况下，为获取非法利润，采取微信和电话联系的方式，以陈红芬的名义，从郭艳丽处购进清糖益肾胶囊、八籽消渴丸、双宝清糖、五谷化糖、七株降压等有毒、有害保健品80余件，通过微信转账、银行转账等形式，累计支付郭艳丽货款239850元。方仲莲将购买的上述有毒、有害保健品一部分通过云南省曲靖市麒麟区书院路和园林路的方便大药房，以每小盒29元的价格零售；另一部分通过批发，以双宝清糖每大盒100元，五谷化糖每大盒100元，七株降压每大盒100元，八籽消渴丸每大盒100元，圣元醣康清糖益肾胶囊每大盒100元的价格销售给秦美红和李岱倩等人。在销售过程中，方仲莲除了自己直接收取货款外，还通过自己的名下的农行卡账户、云南农村信合联社账号，以及微信号为“fangzhonglian”，微信名称为“小芳”的微信账号收取货款，累计销售金额350000元。四、2013年9月至案发，被告人金善枝在明知郭艳丽生产的假保健品里加有国家严禁添加的西药成分的情况下，为获取非法利润，采取微信和电话联系的方式，以李姐、李华的名义，从郭艳丽处购进双宝清糖、清脑稳压、化糖通脉、八籽消渴丸等有毒、有害保健品30余件，通过微信转账、银行转账等形式，累计支付郭艳丽货款106600元。金善枝将上述有毒、有害保健食品一部分通过其经营的横县教育路唐安医疗器械经营部销售，以双宝清糖每大盒80-200元的价格零售销售，一部分以双宝清糖每件2000元-2500元，八籽消渴丸每件3000元，清脑稳压每件3000元，化糖通脉每件3000元的价格批发销售给杨小珍、何新军两人。在销售过程中，金善枝除了自己直接收取货款外，还通过自己的微信号“linglijiazheng”,微信名称为“A如意”的微信账号收取货款，累计销售金额20余万元。上述事实，有扣押笔录、证人证言、微信转账记录、银行账户交易明细、鉴定意见及被告人供述和辩解等证据证实。依据以上事实，原审法院认为被告人边立冬、梁淋盈、方仲莲、金善枝明知郭艳丽生产的保健品含有国家禁止添加的西药成分，为了获取非法利益，仍从郭艳丽处购进并销售牟利，其中边立冬销售金额100余万元系情节特别严重；梁淋盈销售金额70余万元系情节特别严重；方仲莲销售35万余元系情节严重；金善枝销售金额20余万元系情节严重，均构成销售有毒、有害食品罪。边立冬认罪、认罚，方仲莲、金善枝当庭认罪态度较好，可酌定从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条第（一）项、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第九条、第十七条之规定，判决：（一）被告人边立冬犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金200万元。（二）被告人梁淋盈犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金150万元。（三）被告人方仲莲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金100万元。（四）被告人金善枝犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50万元。（五）本案扣押的有毒、有害保健品予以没收。   边立冬上诉提出，1、他的实体店以销售净水器、空气净化器、按摩器为主，店面销售金额不能全部认定为犯罪数额。2、他销售的正规产品桦褐孔菌、圣元醣康及没有收到的郭艳丽的产品也应从犯罪数额中扣除。3、涉案产品没有危害后果且他认罪认罚，请求二审法院对其从轻判处。   其辩护人提出，1、原审法院认定边立冬销售金额100万元的证据不足，查扣的涉案产品并未实际销售，不应以销售价格计算货值金额。2、边立冬自愿认罪认罚，且社会危害性较小，应对其从轻处罚。   梁淋盈上诉提出，1、她的手机是别人在使用，她对郭艳丽出售的产品有问题并不知情。2、她在淘宝网上仅销售涉案产品7万余元。   其辩护人提出，1、梁淋盈在网上出售的产品中有正规产品，还存在刷单现象，因此依据其微信、支付宝收款情况认定犯罪数额70余万元证据不足。2、涉案产品中虽然添加有西药成分，但不能当然认定为“有毒有害非食品原料”，且病人食用后并未伤害身体，被告人也不明知其销售的是有毒有害食品，因此本案应当构成非法经营犯罪。3、本案量刑偏重，有违罪责刑相适应原则。   方仲莲上诉请求对其减轻处罚。   其辩护人提出,1、原审认定方仲莲销售金额35万元，除方仲莲口供外，无其他证据支持。2、公安机关查扣的涉案保健品以零售价认定货值金额证据不足。3、从方便大药房提取的电子数据存在重大证据瑕疵。4、方仲莲归案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，应从轻处罚。   金善枝上诉提出，郭艳丽曾以涉案产品的检验报告和公司注册的相关资料证明其产品的合法性，她不知道涉案产品有问题。   其辩护人提出，1、本案证据不能证明金善枝对涉案产品的有害性是明知的；对在金善枝处查获的保健品未做鉴定，不能以在其上线郭艳丽处搜查到的产品的有害性来推断金善枝销售的产品也是有害的，本案应认定为销售伪劣产品罪。2、原审认定的犯罪数额仅有被告人供述，无其他证据证明。金善枝向郭艳丽转款仅有97600元，再扣除其帮杨小珍、何新军代购的54600元，金善枝的销售数额仅有43000元。3、金善枝归案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，且检举了杨小珍、何新军的犯罪行为，有立功表现。    经审理查明，原审判决认定上诉人边立冬、梁淋盈、方仲莲、金善枝犯销售有毒、有害食品罪的事实、情节是清楚、正确的。有原审开庭审理中经质证确认的各上诉人与郭艳丽的微信聊天记录，银行、微信转款记录，证人郭艳丽等人证言，鉴定意见书等证据证明。各上诉人亦曾供认，足以认定。   本院认为，上诉人边立冬、梁淋盈、方仲莲、金善枝销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为构成销售有毒、有害食品罪，且方仲莲、金善枝有其他严重情节，边立冬、梁淋盈有其他特别严重情节，依法应予严惩。上诉人边立冬在原审期间认罪认罚，上诉人金善枝、方仲莲能够如实供述犯罪事实，均可酌定从轻处罚。对于边立冬的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、原审判决认定的销售金额系其本人供述的销售有毒、有害保健品的金额，并未包括其店内销售的其他产品的金额。根据已查明的边立冬购买有毒、有害保健品的品种、支付的货款，结合其本人供述的进货价格、销售价格，按照有利于被告人的销售价格计算得出的销售金额与其供述的销售金额基本相同，因此边立冬供述的销售金额可以作为定案的根据。2、未实际销售的被查扣产品按标价计算货值金额符合法律规定,可作为量刑情节予以考虑。3、鉴于边立冬认罪认罚，原审法院已对其从轻判处刑罚。故边立冬的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。对于梁淋盈的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、郭艳丽在与梁淋盈的微信聊天记录中,曾向梁淋盈说过“一起顺利过渡正规产品”、“注意安全，千万不要网上销，网上又一个店主出事了。卖化糖的”。同时，梁淋盈作为长期从事保健品销售的从业人员，却冒用“陆小梅”的名义联系郭艳丽、以他人名义收寄保健品，按照郭艳丽的要求无卡存款、微信转款，不用银行卡转款，存在刻意减少痕迹、逃避监管的故意。故梁淋盈对其销售的是违法违规的保健品是明知的。2、梁淋盈关于其手机是“陆小梅”在使用，微信聊天记录是“陆小梅”与郭艳丽的聊天记录的辩解无证据证明，也有违常理，不予认定。3、盐酸二甲双胍、西地那非、他达拉非、卡托普利系国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质，应当认定为有毒、有害的非食品原料。销售明知添加有有毒、有害的非食品原料的保健品依法构成销售有毒、有害食品罪。4、虽梁淋盈对其销售有毒、有害保健品的金额拒不供述，但根据梁淋盈与郭艳丽的微信聊天记录，公安机关统计了其购买有毒、有害保健食品的种类、数量和支付金额，再结合梁淋盈供述的销售价格、证人古某某等人证明的销售情况，原审认定梁淋盈销售金额70余万元有证据支持。原审法院依据其销售金额判处刑罚符合法律规定。故梁淋盈的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。对于方仲莲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、方仲莲从上线郭艳丽处购买有毒、有害保健品23万余元，其供述的销售金额与其支付金额、销售价格、销售情况和获利情况是相互印证的，可以作为定案根据。2、原审判决鉴于方仲莲的认罪态度，已对其从轻处罚。故方仲莲的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。对于金善枝的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、金善枝在侦查阶段曾多次供认其知道郭艳丽生产的保健品有问题，应该是加了某种西药成分。证人何新军亦证明金善枝曾向其暗示售卖的保健品不是正规产品。因此金善枝对其销售有毒、有害保健食品的事实是明知的。金善枝供称其仅向郭艳丽购买过涉案保健品，而郭艳丽的保健品经鉴定含有有毒、有害非食品原料，故认定金善枝销售的是有毒、有害保健食品的证据是充分的。2、金善枝对其购买有毒、有害保健食品的种类、数量有详细供述，与其支付金额相印证，再结合其供述的销售单价，计算出的销售金额与其供述一致，原审依据其供述认定销售金额并无不当。3、金善枝归案后供述了其销售下线杨小珍、何新军等人，系其应当如实供述的内容；原审判决考虑其销售金额和认罪态度等情节判处刑罚是适当的。故金善枝的上诉理由和辩护人的辩护意见不成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。           审判长 盛阳   审判员 吕锦   审判员 杨阳     二〇二〇年十二月三十日     书记员 任雨虹   书记员 杨晴晴      1