湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂10刑终335号原公诉机关湖北省荆州市沙市区人民检察院。上诉人（原审被告人）范骁锋，男，1997年5月15日出生于湖北省十堰市，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍地及住址湖北省十堰市茅箭区。2019年3月15日被武汉市公安机关抓获羁押，同月20日被刑事拘留，同月29日被取保候审，同年11月19日因涉嫌犯开设赌场罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。指定辩护人陈敏，湖北恒祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖乔志，男，1992年6月1日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地及住址湖北省武汉市新洲区。2019年5月8日被湖南省张家界市公安机关抓获并临时羁押，同月10日被刑事拘留，同月30日被取保候审，同年11月18日因涉嫌犯开设赌场罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。原审被告人姜海月，男，1993年1月2日出生于湖北省荆州市，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍地及住址湖北省荆州市荆州区。2019年1月29日被浙江省慈溪市公安机关抓获并临时羁押，同月31日被刑事拘留，同年2月21日被取保候审，同年11月19日因涉嫌犯开设赌场罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。原审被告人张建兵，男，1990年4月12日出生于河南省沈丘县，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地及住址河南省沈丘县。2019年2月19日被南京市公安机关抓获并临时羁押，同月26日被刑事拘留，同年3月5日被取保候审，同年11月18日因涉嫌犯开设赌场罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。原审被告人黄少军，男，1989年2月6日出生于甘肃省清水县，汉族，大专文化程度，无固定职业，户籍住所地甘肃省清水县。2019年4月25日投案并被取保候审，同年11月19日因涉嫌犯开设赌场罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。原审被告人田伟成，男，1994年2月18日出生于湖北省松滋市，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍地及住址湖北省松滋市。2019年2月21日被云南省昆明市公安机关抓获并临时羁押，同月27日被刑事拘留，同年3月5日被取保候审，同年11月18日因涉嫌犯开设赌场罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。原审被告人任洪梅，女，1990年8月27日出生于湖北省荆州市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍住所地湖北省荆州市荆州区纪南镇高坪村****，住湖北省沙洋县。2019年1月17日被抓获，次日被取保候审，同年11月19日因涉嫌犯开设赌场罪被依法逮捕。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。原审被告人郑小锋，男，1993年9月26日出生于湖北省荆州市，汉族，中专文化程度，无固定职业，户户籍住所地湖北省荆州市荆州区。019年1月20日投案并被取保候审，同年11月27日因涉嫌犯开设赌场罪被依法逮捕，2020年5月26日经沙市区人民法院决定被取保候审。原审被告人黄欣，女，1988年12月5日出生于湖北省荆州市，汉族，中专文化程度，无固定职业，户户籍住所地湖北省荆州市沙市区。019年4月22日被抓获，次日被取保候审，同年11月19日因涉嫌犯开设赌场罪被依法逮捕，2020年6月18日经沙市区人民法院决定被取保候审。湖北省荆州市沙市区人民法院审理湖北省荆州市沙市区人民检察院指控被告人姜海月、范骁锋、张建兵、黄少军、肖乔志、田伟成、任洪梅、郑小锋、黄欣犯开设赌场罪一案，于2020年10月31日作出（2020）鄂1002刑初54号刑事判决。宣判后，原审被告人范骁锋、肖乔志不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问原审被告人，审阅辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审认定，2018年1月，被告人姜海月在互联网上一款名为“老铁牛牛”的App内建立了名为“烽火戏诸侯”（后更名为“潇洒哥哥部落”）的赌博俱乐部，先后拉入张建兵、范骁锋、黄少军、肖乔志、田伟成、黄某（另处）、郭某（另处）等人作为股东，组建以姜海月为首的微信赌博群（群名为潇洒哥哥部落，因经常被封号，建立的群有潇洒哥哥1号、2号），利用该App组织参赌人员在网络上进行赌博，抽头渔利。被告人姜海月还聘请了被告人任洪梅、郑小锋、黄欣和高某、冯某、张某（三人另处）等人作为该赌博群内的财务管理人员，聘请韩某（另处）作为其私人会计。按约定，每一位股东负责拉人（即招揽参赌人员）进入微信群，并由拉人的股东安排参赌人员下载“老铁牛牛”App，然后进入事先注册的俱乐部以一种名为“牛牛”的扑克牌游戏进行赌博。财务管理人员按每人六小时轮班工作，每班财务管理人员负责在“老铁牛牛”App的俱乐部内开设赌博房间，结算赌资等日常运营工作，统计所有参赌人员所玩的局数并报给会计。结算赌资时对每局游戏（二十把游戏为一局）的赢家按所赢金额5%抽取水钱，上限100元。财务管理人员将所抽取的水钱扣除自己的工资后（即以抽取水钱的5%为基础，在5%里面的7%属于当班财务人员的工资，如在当班期间所抽取水钱未达到5000元，即按8%的提成为工资）和玩家福利后，余下部分财务人员通过微信和支付宝转账给姜海月，该部分即为姜海月和其余股东所得利润。姜海月再根据会计统计的分属各股东招揽的参赌人员赌博情况，与各股东按事先约定比例进行结算分成。每个赌博房间容纳6-8名参赌人员进行赌博，每开设一个房间消耗该App平台代币8个钻石（1钻石=1元人民币），该费用由姜海月支付。从2018年3月至2019年1月止，姜海月等人先后组织参赌人员通过网络进行赌博抽头渔利，各被告人共计获利216.5718万元。各被告人具体参与开设赌场及获利情形分述如下：1.2018年1月起至2019年1月17日止，被告人姜海月（微信名：潇洒哥哥，微信号：×××；微信名八两馒头，微信号：×××；支付宝157××××****）违法所得共计人民币115.6406万元，破案后，被告人姜海月主动退缴违法所得40万元。2.被告人张建兵（微信名：张建兵；支付宝：159××××****）起初作为一般参赌人员在该赌博群内参与赌博，2018年10月被姜海月邀请以股东身份一起组织人员参与赌博，对其招揽的参赌人员抽取水钱按50%分成。从2018年10月至2019年1月17月止，被告人张建兵违法所得共计9.2825万元，破案后，张建兵主动退缴违法所得7万元。3.被告人范骁锋（微信号：×××；支付宝：153××××****）起初作为一般参赌人员在该赌博群内参与赌博，2018年5月被姜海月邀约以股东身份一起组织人员参与赌博，对其招揽的参赌人员水钱按60%分成。从2018年5月起至2019年1月17日止，被告人范骁锋违法所得19.2782万元，破案后，范骁锋主动退缴违法所得6万元。4.被告人黄少军（微信名：逗比别逗我会笑；支付宝：135××××****）起初作为一般参赌人员在该赌博群内参与赌博，2018年5月被姜海月邀约以股东身份一起组织人员参与赌博，对其招揽的参赌人员水钱按60%分成。从2018年5月起至2019年1月17日止，被告人黄少军违法所得共计11.643万元，破案后，黄少军主动退缴违法所得7万元。5.2018年3月，被告人肖乔志（微信名：A-乔志，微信号：×××，支付宝：153××××****；微信名：猫姐，微信号：×××）进入该赌博平台参与赌博，后经姜海月邀约以股东身份一起组织人员参与赌博，对其招揽的参赌人员水钱按70%分成。同年10月，被告人肖乔志使用的微信名：A-乔志（微信号：×××）退出该赌博群，并以微信名：猫姐（微信号：×××，支付宝户名：徐某）的身份伙同黄某、郭某在该赌博群内组织人员参与赌博。从转入“猫姐”的支付宝账户的水钱中向田伟成支付5.3213万元分成后，三人按约定分成，肖乔志分得20%。从2018年3月至2019年1月17日，被告人肖乔志使用微信和支付宝账号（包括其个人名下账户和“猫姐”支付宝账户中属于肖乔志的部分）在该赌博群内违法所得共计43.9062万元。破案后，肖乔志主动退缴违法所得7.3万元。6.被告人田伟成（微信号：×××；支付宝：158××××****）起初作为一般参赌人员在该赌博群内参与赌博，2018年10月被肖乔志邀约以股东身份一起组织人员进行参与赌博，对其招揽的参赌人员水钱按40%分成。从2018年10月起至2019年1月17日止，被告人田伟成违法所得共计5.3213万元，破案后，被告人田伟成主动退缴违法所得4万元。7.2018年6月，被告人任洪梅（微信名分别是：眯眯、眯眯1号、眯眯2号；微信号分别是×××、Ahh322321、chenchen2016915；支付宝：158××××****、158××××****），受聘于姜海月在该赌博群内做财务管理人员。从2018年6月至2019年1月17日止，被告人任洪梅违法所得共计8万元，破案后，任洪梅主动退缴违法所得8万元。8.2018年10月底，被告人郑小锋与冯某（另处，冯某的微信名：莎莎，微信号：×××；支付宝：135××××****；郑小锋微信名：阿锋，微信号：×××;支付宝：746×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）夫妻二人，受聘于姜海月做该赌博群内的财务管理人员，同年12月之前由冯某当班，12月之后因冯某怀孕，由郑小锋当班。从2018年10月至2019年1月17日止，被告人郑小锋夫妻违法所得共计2.5万元，破案后，被告人郑小锋夫妻主动退缴违法所得2万元。9.2018年12月，被告人黄欣（微信名：阿欣；微信号：×××、支付宝：132××××****）受聘于姜海月做该赌博群的财务管理人员，从2018年12月至2019年1月中旬，被告人黄欣违法所得共计1万元，破案后，黄欣主动退缴违法所得0.9万元。上述事实有经原审庭审质证确认的下列证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书、到案经过、被告人身份信息。2.荆州市公安局沙市区分局崇文街派出所出具的《情况说明》。3.公安机关在扣押作案工具中截取的被告人微信聊天截图、App界面和战绩图片。4.支付宝和微信电子数据清单及转账截图、转账流水明细。5.扣押决定书、扣押清单、扣押款项发票。6.证人曾某的证言。7.证人任某的证言。8.证人韩某的证言。9.被告人姜海月的供述。10.被告人范骁锋、黄少军、肖乔志、张建兵、田伟成、任洪梅、郑小锋、黄欣的供述及辨认笔录。原审认为，被告人姜海月在网络上建立赌博俱乐部进行赌博活动，抽头渔利，情节严重，被告人范骁锋、田伟成、张建兵、黄少军、肖乔志为其招揽参赌人员进行赌博活动，抽头渔利，情节严重；被告人任洪梅、郑小锋、黄欣作为财务人员负责赌博活动日常运行和赌资结算，其中被告人任洪梅情节严重，各被告人的行为均构成开设赌场罪。被告人姜海月在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人范骁锋、张建兵、黄少军、肖乔志、田伟成、任洪梅、郑小锋、黄欣起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人黄少军、郑小锋自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻、减轻处罚。被告人姜海月、范骁锋、张建兵、田伟成、任洪梅、黄欣到案后如实供述主要犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人姜海月检举揭发他人犯罪并查证属实，是立功，依法可以从轻处罚。各被告人当庭认罪，并退缴部分或全部违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第六条的规定，判决：一、被告人姜海月犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。被告人范骁锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十二万元。被告人张建兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。被告人黄少军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元。被告人肖乔志犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十五万元。被告人田伟成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人任洪梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。被告人郑小锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元。被告人黄欣犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元。二、追缴被告人姜海月违法所得人民币一百一十五万六千四百零六元，追缴被告人张建兵违法所得人民币九万二千八百二十五元，追缴被告人范骁锋违法所得人民币十九万二千七百八十二元，追缴被告人黄少军违法所得人民币十一万六千四百三十元，追缴被告人肖乔志违法所得人民币四十三万九千零六十二元，追缴被告人田伟成违法所得人民币五万三千二百一十三元，追缴被告人任洪梅违法所得人民币八万元，追缴被告人郑小锋违法所得人民币二万五千元，追缴被告人黄欣违法所得人民币一万元。三、扣押的被告人姜海月的1部黑色“苹果”手机，被告人张建兵的1部黑色“苹果”X手机，被告人田伟成的1部黑色“苹果”X手机，被告人肖乔志的1部“苹果”手机，被告人任洪梅的1部银色“苹果”ipad、1部红色“OPPO”R15手机、1部粉色“OPPO”R11手机等作案工具均予以没收，由公安机关依法处理。扣押的各被告人退缴违法所得均予以没收，作为违法所得及罚金上缴国库，如有不足，继续追缴。宣判后，原审被告人范骁锋、肖乔志不服提出上诉。范骁锋的上诉理由为：原审量刑过重。有坦白情节认罪态度好，与主犯比获利数额差距大但量刑幅度差距小。其辩护人除提出了与其上诉理由相同的辩护意见外还提出原审认定范骁锋违法所得数额的证据不足。肖乔志的上诉理由为：1.违法所得数额认定有误，未扣除其转给郭某、黄某的钱，以及姜海月在其KTV消费的资金以及参赌的赌资。2.原审量刑过重，系初犯、偶犯有积极退赃的行为。经审理查明,原判认定上诉人范骁锋、肖乔志犯开设赌场罪的事实，有经原审法院庭审举证、质证并经原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。关于上诉人范骁锋的辩护人提出原审认定范某违法所得数额的证据不足的辩护意见。经查，原审认定范某违法所得数额时不仅有支付宝和微信电子数据清单及转账截图、转账流水明细作为证据，还有被告人范骁锋的供述及同案犯的供述进行印证。原审认定其违法所得时已对不属于水钱的3万元予以扣减。故上诉人范骁锋的辩护人提出的该辩护意见不能成立。关于上诉人肖乔志上诉提出违法所得数额认定有误，未扣除其转给郭某、黄某的钱，以及姜海月在其KTV消费的资金及参赌的赌资的上诉理由及辩护意见。经查，原审认定肖乔志的违法所得有支付宝和微信电子数据清单及转账截图、转账流水明细、被告人的肖乔志供述及同案犯的供述可以认定。肖乔志提出违法所得中包含姜海月在其KTV消费的资金以及参赌的赌资，但姜海月供述KTV消费的钱是在前台支付的，亦未给其结算过赌资。同时从赌博团伙中财务的供述可以看出赌博群内玩家的输赢都是与财务进行结算，该上诉理由不能成立。关于肖乔志提出违法所得未扣除其转给郭某、黄某的钱，在案证据并不能证明肖乔志收到水钱后转给了郭某和黄某，即使肖乔志将水钱转给郭某和黄某，因水钱系其直接收取并分配，也应对转入其账户的违法所得负连带退缴责任。故上诉人肖乔志提出的该上诉理由不能成立。本院认为，原审被告人姜海月在网络上建立赌博俱乐部进行赌博活动，抽头渔利，情节严重，上诉人（原审被告人）范骁锋、原审被告人田伟成、张建兵、黄少军、上诉人（原审被告人）肖乔志为其招揽参赌人员进行赌博活动，抽头渔利，情节严重；原审被告人任洪梅、郑小锋、黄欣作为财务人员负责赌博活动日常运行和赌资结算，其中原审被告人任洪梅情节严重，各被告人的行为均构成开设赌场罪。关于上诉人范骁锋及其辩护人、肖乔志提出原审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。范骁锋、肖乔志抽头渔利金额均达到3万元以上，符合情节严重情形。原审根据范骁锋、肖乔志的犯罪情节，综合考虑范骁锋系从犯且构成坦白等法定及酌定从轻、减轻情节，肖乔志系从犯这一法定从轻、减轻处罚情节，对范骁锋判处有期徒刑二年九个月并处罚金人民币十二万元，对肖乔志判处有期徒刑三年九个月并处罚金人民币十五万元，符合法律规定。故上诉人范骁锋及其辩护人、肖乔志提出的该上诉理由及辩护意见不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  庞东彪审判员  张继明审判员  曹 磊二〇二〇年十二月二十八日法官助理刘佳书记员李丹