北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终6015号上诉人（原审原告）：曲建波，男，1974年12月12日出生，汉族，户籍所在地北京市朝阳区，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：凯捷咨询（中国）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：LUCFRANCOISJOACHIMSALVADOR，董事长。委托诉讼代理人：顾玲丽，凯捷咨询（中国）有限公司人力资源副总监。委托诉讼代理人：李**程，凯捷咨询（中国）有限公司高级法务经理。上诉人曲建波因与被上诉人凯捷咨询（中国）有限公司（以下简称凯捷咨询公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初74730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。曲建波上诉请求：一、请求法院撤销北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初74730号民事判决书，依法支持上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费及其他费用由凯捷咨询公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决对曲建波与凯捷咨询公司不存在事实劳动关系的诉讼请求以“缺乏事实和法律依据，不予支持”的认定不符合客观事实。曲建波在一审开庭中提交了共8项证据，其中证据清单中前5项主要证据：1.凯捷咨询公司营业执照；2.凯捷咨询公司与梅赛德斯-奔驰汽车金融有限公司（以下简称奔驰金融公司）“采购”曲建波的采购订单；3.凯捷咨询公司与奔驰金融公司关于后者应付曲建波应得劳动薪酬的电子邮件；4.曲建波在奔驰金融公司履职高级项目经理实际用工的工作电子邮件；5.曲建波在2017年3月7日奔驰金融公司面试后应其要求提供既往工作能力证明的电子邮件，是曲建波在长达两年的与凯捷咨询公司两次劳动仲裁庭审（2017年10月30日和2018年12月3日）后，在案件基本事实因凯捷咨询公司恶意隐藏证据无法知晓其违法劳务派遣的情况下，不得不又与奔驰金融公司另案劳动仲裁并在2019年1月18日仲裁庭审中才获取和整理的新的直接证据。但一审判决无视这5项用于证明是奔驰金融公司而不是凯捷咨询公司实际用工曲建波，以及凯捷咨询公司从事违法虚假劳务派遣等重要的足以澄清两次仲裁庭审部分事实认定不全的新证据链，仅以书面合同签订和缴纳社保作为主要判决依据，混淆了劳动关系和劳动合同的法理上的区别，刻意回避了未有实际用工的且违法虚假劳务派遣下的劳动合同是否建立法律意义上的劳动关系的曲建波实际诉求问题。最高人民法院民一庭是承担全国民一庭系统各类民事案件的审理和指导的审判业务庭。其中指导下级法院开展好民事审判工作是最高人民法院民一庭的主要职责。《民事审判指导与参考》作为该庭主编的连续出版，从2008年起，除继续用司法解释的形式对下级法院开展指导工作外，还办好《民事审判指导与参考》，使其成为对下指导工作的重要阵地。关于劳动争议案件，最高人民法院民一庭在《民事审判指导与参考》总第38和第46辑中有如下两条指导意见：在劳动争议案件中，不能仅以书面劳动合同就认定双方当事人存在劳动关系。认定劳动关系是否存在，不仅审查其主体是否适格、是否有书面劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动合同实质条件否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并且接受用人单位管理等。“空挂资质”的个人与单位之间不存在实际用工关系，由此发生的纠纷不属于劳动争议，应按照一般民事纠纷案件审理。劳动者与派遣单位是法律上的劳动关系，与用工单位是事实上的劳动关系。在劳动派遣期间，用工单位是劳动报酬的实际支付主体，为第一责任人；派遣单位是劳动报酬的名义支付主体，是第二责任人，因拖欠劳动报酬引发的劳动派遣争议，派遣单位和用工单位为共同被告，对劳动报酬的支付承担连带责任。本案在一审审理中，并未凯捷咨询公司是否符合劳动合同实质条件，双方是否发生实际用工，曲建波是否提供了有偿劳动并且接受凯捷咨询公司的劳动管理。而根据曲建波庭审提交的已被凯捷咨询公司当庭认可真实性的3项证据(证据清单中1,2和3项)和凯捷咨询公司的法庭答辩，已经能够证实被曲建波在没有劳务派遣经营许可资质的情况下，将曲建波以“人”作为标的以“月”结算支付，与奔驰金融公司建立违法虚假劳务派遣，并且在奔驰金融公司实际用工曲建波后的劳动报酬给付中对曲建波实施了欺诈和克扣等违法事实。对于劳动关系存在与否的判断标准，我国《劳动法》和《劳动合同法》仅有一些概括性的条款，缺乏具体化的规定。最高法院的司法解释，仅对是否属于劳动争议作一些列举式的规定。原劳动和社会保障部于2005年下发的《关于确立的通知》仅对未签订书面劳动合同情况下的劳动关系成立与否作了具体规定，难以应对当前日益复杂和多元化的用工模式。有鉴于此，北京一中院的高海鹏法官，于2015年7月7日发表在《北京审判》上的“当前确认劳动关系纠纷中的难题及裁判思路”一文（全文参见附件）中，针对确认劳动关系纠纷中的难点问题进行专题研究，通过对实务中典型案例的梳理、总结和分析,提出了对策,明确了裁判思路曲建波现摘录引用高海鹏法官文中与本案高度相关的部分观点论述，并结合本案实际，陈述如下：“一、确认劳动关系纠纷的难点问题……（七）违法劳务派遣时的劳动关系我国劳务派遣规模过大，已经冲击了正规就业，而且其中不乏不规范甚至违法的劳务派遣行为。那么,如劳务派遣无效时,劳动关系如何确定，将成为问题。本案实际上是曲建波因凯捷咨询公司和奔驰金融公司之间违法虚假劳务派遣下诉求三方关系确认的劳动争议,由于凯捷咨询公司和奔驰金融公司从未向曲建波履行劳务派遣告知义务，而作为实际用工单位的奔驰金融公司又是以口头通知“预算审批暂停项目”来误导曲建波,和凯捷咨询公司串通,共同对曲建波实施欺诈，以掩盖奔驰金融公司在违法劳务派遣用工下又违法退工违法事实“解除”劳动关系的真实目的,所以曲建波在经历了与凯捷咨询公司的仲裁起诉撤诉再仲裁再起诉再撤诉后,直到曲建波与奔驰金融公司的另案劳动争议仲裁开庭建波从奔驰金融公司提交的证据中才获取被曲建波从事违法虚假劳务派遣的直接证据。但一审庭审中并未就因凯捷咨询公司的违法导致劳务派遣无效时,劳动争议三方关系如何确认作出任何实质质询、证据审查和事实认定,而是仍仅以形式书面合同和缴纳社保作为判决的主要依据,或有意或无意的回避了本案违法劳务派遣下的劳动关系确认的难点所在。二、确认劳动关系难点问题原因分析。……（三）立法规范层面原因。目前我国立法上对劳动关系存在与否的判断标准,缺乏具体化规定。即便是相对规定的较为具体的《劳动关系通知》（劳社部发[2005J12号文件）,在理解与适用也存在一些争议。（四）理论研究层面原因。目前我国劳动法学界对确认劳动关系的判断标准，没有形成统一认识。有观点认为,劳动关系应以书面劳动合同为准，称之为“合同说”。有观点认为,劳动关系应当以实际用工事实为准，称之为“用工说”。目前赞同“用工说”的较多,但对用工事实的确定，又有不同观点。有的强调劳动者对单位的人格从属，称之为“从属说”有的则强调单位对劳动者的实际控制，称之为“控制说”。这些不同的观点就代表着审判实践中对劳动关系的不同认识。此外,对于劳动关系与劳务雇佣的界限，目前的劳动法学理论也没有给出相对统一的观点。本案一审庭审中,既未有任何关于事实劳动关系认定以书面合同为准还是以确定用工事实为准的法律阐明,也没有对违法劳务派遣时劳动者与派遣单位的劳动合同是否还有效的法理辩论，一审判决却以曲建波在两年前首次劳动仲裁申请书中使用过“担任高级咨询”的非劳动法律术语的描述,断章取义,牵强片面的等同劳动合同为事实劳动关系，而对凯捷咨询公司从未实际用工曲建波和从事违法虚假劳务派遣的事实及其直接证据视而不见。一审判决文书中声称曲建波曾在仲裁申请书中确认“入职”被上诉人公司,是错误引用凯捷咨询公司在仲裁审理中的辩称文字，曲建波从未在仲裁申请书中对凯捷咨询公司使用“入职”一词。此外，凯捷咨询公司在2018年12月3日与曲建波第二次仲裁(京朝劳人仲字[2018]第18637号)庭审提交的书面答辩状中，认为其与曲建波是劳动“雇佣关系”,双方签订的书面合同是劳动“雇佣合同”。但一审判决却对雇佣关系和劳动关系不做任何法律意义上的阐明、区分和认定。三、确认劳动关系难点问题的对策建议。……（一）对劳动关系本质的认识劳动关系的本质,是以合意为基制,并且这种对劳动力的控制具有社会属性的强势,即在社会通常观念上,此种强势控制足以严重影响劳动者的意思自由,并导致劳动者在社会经济参与中居于弱势不利地位,需要在立法政策上给予特殊的保护。劳动关系涵盖两层含义：一是事实层面,即在合意基础上的用工事实。合意是指劳动者与其使用主体之间就劳动力的付出与对价的支付所形成的意思一致。用工事实,一般从劳动者角度看是劳动力被控制,但如果从用人单位角度看则可以说是劳动力从属于用人单位。二是法律政策层面,即用工事实所体现的劳动力被强势控制,足以严重干扰劳动者自由并导致劳动者的弱势地位,需要立法政策上的特殊保护。（二）劳动关系的判断标准根据劳动关系的本质,其判断标准应同时具备三点要素：一是劳动合意,即劳动者与用人单位之间是否有意思一致；二是用工事实,即劳动力实际上由谁控制,或者从属于谁；三是强势控制,即在社会经济发展上需要适用劳动法规则来对劳动者进行特殊保护。关于劳动合意。劳动合意不等于劳动合同,劳动合同只是体现劳动合意的重要证据之一。鉴于劳动力被控制的事实,劳动者的意思自由往往受到很大影响,很多时候都需要通过对用工事实进行分析来确定真正的劳动合意。关于用工事实,即劳动用工的具体情况,包括员工招聘、合同签订、岗位管理、报酬支付、社会保险、辞职解聘等环节。用工事实能直接反应劳动力受控制及劳动合意的真实情况,是判断劳动关系的核心要素。在本案三方劳动争议中,奔驰金融公司在2017年3月7日面试曲建波时,在先询问确认了曲建波当时处于无业状态才进入面试考核环节的，所以曲建波与奔驰金融公司自面试起双方就均有建立劳动关系的明示合意。奔驰金融公司对曲建波的用工事实包括招聘入职,岗位安排,工作管理,提供办公场所和设备，报酬支付和“停工退工”等认定劳动关系的核心实质要件。曲建波的所有工作成果是奔驰金融公司的电子商务综合平台的重要业务组成部分，曲建波是与奔驰金融公司的其他员工共同配合协调才能完成最终成果。而凯捷咨询公司仅仅是在奔驰金融公司面试选用曲建波之后，按奔驰金融公司之意为曲建波提供了书面合同和缴纳社保。上海市一中院郭文龙法官在2018年4月27日发表在《劳动法研究》上的“合意，确认劳动关系核心要件之一”一文，对劳动合意有更深入的学理法理解释：劳动关系的实质是一种交换关系,即需要使用劳动力资源的资本方与需要出卖劳动力使用权换取生活资料的劳动力携带方——劳动者,在平等自愿的基础上依法达成一种交换,通过交换,一方获取所需劳动力的使用权，以实现生产经营目的；另一方获取劳动报酬，以获得维持生计的资源。本质上，劳动关系是因交换而产生的资本与劳动力的结合。法理上,基于这种交换目的所形成的合意，叫做协议或合同。作为合同,其标的是劳动力使用权，劳动报酬是劳动力使用权的对价。所以,根据高海鹏法官和郭文龙法官的法理分析,曲建波和凯捷咨询公司之间和用工事实,双方之间也根本没有劳动力被控制和从属关系,而双方的书面合同是应奔驰金融公司的要求签订。一审判决罔顾法理上劳动关系的实质和劳动合意形成的必要前提,只以形式上的书面合同和缴纳社保作为认定劳动关系的绝对标准,而没有深入分析审查除主体条件之外劳动关系的若干构成要件,没有体现出劳动法律法规对弱势劳动者合法权益给予特殊保护的应有之意。（三）劳动关系的具体情况分析。对违法劳务派遣。本文认为应当分析具体的违法情形,综合考虑劳动合意和用工事实的具体情况而定。例如对派遣单位不具备相应资质条件的,因劳动者与派遣单位之间存在劳动合意,两者之间按无效劳对于派遣岗位、数量超出法定标准的,由于劳动者与用工单位之间基于超出派遣法定标准的用工事实,可以认定两者之间存在真正的劳动合意,应按劳动关系处理；对于逆向派遣,因用工单位明显具有规避劳动法的不良意图,可认定其与劳动者之间按劳动关系处理。高海鹏法官对违法劳务派遣下劳动关系确认的审理思路,与当前劳动法学界的主流观点和各地司法审判实践不谋而合,即,如果与不具备相应资质的劳务派遣机构签订劳动合同,则合同无效,应视为劳动者通过职介机构,直接向用人单位提供劳动,仲裁委或法院应根据具体情况确定劳动者与用工单位之间是存在劳动关系还是劳务关系。实际上,在曲建波与奔驰金融公司建立和履行劳动关系的过程中,凯捷咨询公司正是先以职介机构的身份出现,再以所谓的雇佣咨询顾问的名目掩盖违法虚假劳务派遣行为,通过欺诈克扣曲建波的应得劳动报酬以获取巨额不当利润。凯捷咨询公司的此种所谓“上包下包转包”的业务模式已经引发多起劳动纠纷诉讼,比如,从正是由本案一审法院审理的“石可心诉武汉佰钧成技术有限责任公司等缔约过失责任纠纷(2016)京0105民初13588号”一案中,凯捷咨询公司假外包假派遣肆意损害劳动者权益的操作手法可见一斑。二、一审判决法律适用错误。一审判决在本案中适用的法律依据为《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,完全无视曲建波庭审提交的证明凯捷咨询公司从事违法虚假劳务派遣和凯捷咨询公司没有实际用工曲建波的多项直接证据,并且在判决书中对这些证据不作采信与否的认定,回避了对曲建波诉讼请求的实质审查、证据分析和事实认定。曲建波认为在本案中应适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条和第十条的规定,认定曲建波和凯捷咨询公司虽然签订书面合同,但从未被其实际用工,并且凯捷咨询公司从事违法劳务派遣,故双方不构成法律意义上的劳动关系。因为依据《劳动合同法》第七条和第十条的规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同；用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。即劳动关系的建立并不以书面劳动合同的签订为条件,而是以存在实际用工行为为前提。在实践中,存在诸多用人单位未与劳动者签订劳动合同但存在用工行为,或双方书面劳动合同到期后未续签但仍继续用工的情形,上述情形下应分别认定自用工之日双方之间建立事实劳动合同关系或在原有劳动合同到期后双方继续存续劳动合同关系。同时,由于社会转型、企业管理等多方面原因,现实中亦存在双方虽签订有书面劳动合同,甚至用人单位负责为其保管档案、代为缴纳社会保险,但无实际用工行为的情形,在此种情形下,应认定双方之间不存在法律意义上的劳动合同关系,依据具体情形认定双方之间存在档案保管或委托代缴保险等性质法律关系。此外,在劳动争议纠纷中,对双方之间法律关系性质的认定即双方是否建立或存在劳动关系,直接决定了双方权利义务的内容,因而往往成为争议的焦点问题。如前所述,劳动关系的建立并不以是否签订书面合同为前提,而是以实际用工为要件,那么对于劳动关系的认定的具体依据,应根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定以及相关司法实践,劳动关系是否成立或存在一般应从以下几个方面加以考察：(1)用人单位和劳动者是否符合法律、法规的主体资格(2)劳动者是否向用人单位提供有报酬的且为用人单位业务组成部分的劳动(3)用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者,即劳动者是否接受用人单位的劳动管理和工作安排。认定劳动关系,要求同时具备上述情形,第一方面系要求建立劳动关系的双方均为适格主体；第二、三方面可归结为劳动者事实上为用人单位提供有偿劳动、成为其内部成员并接受其管理,即用人单位存在用工行为,其反映了劳动关系的内容和实质,缺乏劳动要件根本无从建立劳动关系。所以,根据我国劳动法律的规定,如果说确实存在签订劳动合同的情况,但是实际上并没有用工行为,是不存在劳动关系的。双方的书面合同自签订到违法解除的三个月期间,曲建波的所有实际用工行为都是由奔驰金融公司控制、管理和支配；曲建波在奔驰金融公司办公场所为其提供的实际用工劳动,是奔驰金融公司的主营业务组成部分；曲建波自始至终接受的是奔驰金融公司的劳动管理和工作安排。凯捷咨询公司从未对曲建波做出任何劳动管理和用工行为,而且凯捷咨询公司在两次仲裁和一审提交的所有证据中,亦没有任何其实际用工曲建波行为的证明。此外，凯捷咨询公司在第二次劳动仲裁庭审的答辩状中已认为与曲建波是“雇佣关系”,双方之间的书面合同是“雇佣合同”。因此,曲建波诉求与凯捷咨询公司不存在劳动关系应予以支持。确认事实劳动关系一直是劳动争议案件审理中的疑难复杂问题,但我国劳动法学界和各地审判实践经验早已形成主流共识。以北京一中院高海鹏法官和上海一中院郭文龙法官为代表,国内劳动法领域多位资深法官和专家,比如北京二中院窦江涛,上海一中院刘力,天津高院吴彬,安徽高院王惠玲,深圳中院黄振东,中国劳动关系学院沈建峰等等,皆对劳动关系确认有深入研究,并给出过与高海鹏法官和郭文龙法官相同的法理分析和类似的审判实践思路。一审判决仅以两年前首次仲裁(京朝劳人仲字[2017]第12185号)作出的裁决“驳回继续履行劳动合同的仲裁请求”已生效为由,就武断认定双方存在法律意义上的劳动关系,完全是漠视两年前的仲裁庭审中此案基本事实因凯捷咨询公司恶意隐藏证据和虚假陈述,在彼时仲裁庭和曲建波皆不知晓凯捷咨询公司从事违法劳务派遣事实的情况下,导致仲裁庭审和裁决书文书部分文字表述因事实不全的可能的不严谨,在两年后当案情基本事实和直接证据因奔驰金融公司的披露而全部呈现的此时,置案件事实于不顾,反而错误的扩大解读仲裁裁决文书中部分文字的可能的有争议的纰漏,再错误地选择适用法律,教条机械的否定曲建波的合理合法诉求。根据高海鹏法官上文的“对派遣单位不具备相应资质条件的,因劳动者与派遣单位之间存在劳动合意,两者之间按无效劳动关系处理”的审理思路,在此时才能证明凯捷咨询公司违法虚假劳务派遣的前提下,对彼时仲裁文书中的“继续履行劳动合同”之请,“违法解除劳动合同关系”之认和“驳回继续履行劳动合同请求”之裁的正确解读应是已生效的仲裁裁决认定双方之间建立（无效）劳动关系。因为根据郭文龙法官2016年1月28日发表在《劳动法视野》上的“无效劳动合同处理规则的分析及适用-以《劳动合同法》为对象”一文中的法理研究观点：《劳动合同法》第二十八条的规定表明,对劳动合同效力的否定具有溯及力,以欺诈等违法方式订立的劳动合同,无论是事先已被劳动争议处理机构确认为无效,还是事后被确认为无效,劳动合同无效的法律属性不会有任何变化。凯捷咨询公司以违法虚假劳务派遣方式与曲建波建立的无效劳动合同关系,其无效的法律属性是不以事先已被劳动争议处理机构确认无效还是事后被确认为无效而变化的。凯捷咨询公司在应裁应诉中严重违背“诚实信用”原则导致的不利法律后果本应由凯捷咨询公司承担,但一审判决罔顾本案三方劳动争议案情发展披露的复杂性,在审理中不审核直接证据,不查明基本事实,不分析法理逻辑,不阐明适用法律,却肤浅理解生搬硬套法条字面意思,割裂案件客观事实与法条文本之间的逻辑关系,妄加推测上诉人动机,以“咬文嚼字”仲裁裁决文本代替审判思路和实践；反而对凯捷咨询公司隐藏直接证据、故意迟延诉讼、陈述虚假事实等方式实施各种虚假的应裁应诉行为,不审查不作为不追究,违背了劳动争议司法审判中对劳动者的“倾斜保护原则”和“有利原则”的倡导理念,无端增加曲建波的诉讼成本,浪费司法资源。因凯捷咨询公司在一审开庭审理中,对曲建波提交的在被奔驰金融公司实际用工时,与奔驰金融公司电子商务部门多位员工的数十封工作电子邮件打印件的真实性均不认可,并且一审审理亦不作质证认定,而曲建波在奔驰金融公司及凯捷咨询公司处的两个工作电子邮箱账户目前均已被冻结,曲建波已不能自行收集对劳动争议三分关系的确认有重要关联的工作邮件的原始电子证据,故曲建波特向法庭提出调查申请,调查取证曲建波在奔驰金融公司及凯捷咨询公司处的电子邮箱中的全部原始电子邮件。曲建波同时申请调查取证曲建波自2017年3月17日至4月24日在奔驰金融公司办公场所实际工作的考勤记录。曲建波同时申请奔驰金融公司电子商务部门与曲建波有工作讨论电子邮件往来（发送方或接收方）的员工ReneSchindler,毛燕娜,RyanJoubert,崔晓利,漆星馨作为证人就邮件内容出庭比对质询和作证。曲建波同时申请提交,凯捷咨询公司在2018年12月3日的第二次仲裁庭审的答辩状,作为本案上诉的新证据。凯捷咨询公司在此答辩状中答辩：“对于申请人的第一项请求事项,被申请人认为申请人与被申请人之间曾经有过劳动雇佣关系。请详见递交的相关劳动雇佣合同”。因凯捷咨询公司已主张雇佣关系,可以证明其与曲建波之间不存在法律意义上的劳动关系。凯捷咨询公司辩称，凯捷咨询公司同意一审判决结果，不同意曲建波的上诉请求和理由。公司已经提交充分证据证明双方签订了正式的劳动合同，建立了正式的劳动关系。曲建波的诉讼请求缺乏依据，请求二审法院依法予以驳回曲建波的诉讼请求。曲建波向一审法院起诉请求：要求确认曲建波与凯捷咨询公司不存在事实劳动关系。一审法院认定事实：曲建波与凯捷咨询公司于2017年3月15日签订《劳动合同》，载明：合同期限为3年，自2017年3月15日起至2020年3月14日，工作地点为北京，但公司有权要求员工以包括但不限于出差的形式到其他分支机构所在地或客户所在地工作。2017年6月14日，凯捷咨询公司以曲建波试用期不符合录用条件为由解除双方劳动关系，曲建波认为系违法解除，于6月15日向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，曲建波申请称其2017年3月15日到凯捷咨询公司担任高级咨询，双方签订了2017年3月15日至2020年3月14日的劳动合同，2017年6月15日，公司以试用期不符合录用条件为由解除双方劳动关系，系违法解除，故曲建波提出以下仲裁申请：1.继续履行双方劳动合同；2.凯捷咨询公司支付2017年6月15日工资1011.49元。朝阳仲裁委经审理采信了凯捷咨询公司关于违法解除劳动关系的主张，但认为双方争议较大的情况下已无继续履行劳动合同的必要，曲建波可另案要求凯捷咨询公司支付违法解除赔偿金。故朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字［2017］第12185号裁决书，裁决：驳回曲建波的仲裁请求。曲建波不服起诉至一审法院，后撤回起诉，凯捷咨询公司未起诉，该仲裁裁决已生效。后曲建波再次以凯捷咨询公司为被申请人向朝阳仲裁委申请仲裁，要求：1.确认劳动合同无效；2.支付违法解除赔偿金22000元；3.支付2017年3月15日至2017年3月31日工资差额1264.37元；4.支付2017年3月15日至2017年6月14日十三薪5500元；5.支付2017年3月15日至2017年6月14日奖金3763.25元；6.支付2017年6月1日至2017年6月14日工资差额11000元；7.支付2017年3月15日至2017年6月14日未休年休假工资3793.1元；8.支付2017年3月15日至2017年6月14日手机费用报销396元。朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字［2018］第18637号裁决书，裁决：1.支付曲建波违法解除赔偿金22000元；2.支付2017年3月15日至2017年3月31日工资差额1264.37元；3.支付2017年3月15日至2017年6月14日十三薪5500元；4.支付2017年3月15日至2017年6月14日奖金3763.25元；5.支付2017年6月1日至2017年6月14日工资差额11000元；6.支付2017年3月15日至2017年6月14日期间未休年休假工资3793.1元；7.支付2017年3月15日至2017年6月14日手机费用报销396元；8.驳回曲建波的其他仲裁请求。2019年6月28日，曲建波以本案诉争事项为由向朝阳仲裁委申请仲裁，朝阳仲裁委于该日作出京朝劳人仲不字［2019］第1802号不予受理通知书。曲建波不服，诉至一审法院。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于劳动关系，曲建波主张其接到奔驰金融公司电话邀约，并通过考核，其应奔驰金融公司的要求与凯捷咨询公司签订《劳动合同》，因此其与凯捷咨询公司不存在事实劳动关系。就其主张，曲建波提交了如下证据：证据1.凯捷咨询公司与奔驰金融公司签订的采购订单。证据2.电子邮件，主要内容为曲建波就工作事宜与ReneSchindler、毛燕娜、RyanJoubert等人的电子邮件。证据3、曲建波与凯捷咨询公司签订的《劳动合同》。证据4、凯捷咨询公司向曲建波发出的《解除劳动合同通知书》，主要内容为：因曲建波在试用期间被证明不符合录用条件，公司经讨论决定于2017年6月14日依法解除劳动合同……。凯捷咨询公司认可曲建波提交的证据1、3、4的真实性，但不认可证明目的，不认可证据2的真实性及证明目的并主张双方建立了劳动关系，曲建波因工作需要在凯捷咨询公司的客户奔驰金融公司处工作，就其主张，凯捷咨询公司提交如下证据：证据1.曲建波入职凯捷咨询公司的邀请函及入职档案。证据2.凯捷咨询公司的《员工手册》及曲建波签收记录。证据3.《社会保险个人权益记录》，载明凯捷咨询公司为曲建波缴纳2017年3月的社会保险。曲建波认可凯捷咨询公司提交的前述证据的真实性，但不认可证明目的，并主张双方未建立事实劳动关系。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，现有证据显示曲建波与凯捷咨询公司签订了书面《劳动合同》，凯捷咨询公司亦为曲建波缴纳了社会保险，且曲建波在京朝劳人仲字［2017］第12185号仲裁案件中称其2017年3月15日到凯捷咨询公司担任高级咨询，2017年6月15日，凯捷咨询公司以试用期不符合录用条件为由解除双方劳动关系，曲建波认为系违法解除，因此提出继续履行劳动合同并支付工资，朝阳仲裁委经审理认为凯捷咨询公司系违法解除，但因双方争议较大，已无继续履行劳动合同的必要，曲建波可另案要求凯捷咨询公司支付违法解除赔偿金，故裁决驳回了曲建波的仲裁申请，该裁决现已生效。由此可见，曲建波在之前的仲裁申请中确认其入职凯捷咨询公司，已生效的仲裁裁决亦认定曲建波与凯捷咨询公司建立了劳动关系，凯捷咨询公司违法解除了双方的劳动关系，现曲建波又主张其与凯捷咨询公司不存在事实劳动关系，一审法院认为缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回曲建波的诉讼请求。本院二审期间，曲建波为证明其诉讼请求提出以下证据：1.凯捷咨询公司在2018年12月3日与曲建波的劳动仲裁庭审中提交的答辩状；2.凯捷咨询公司提供给奔驰汽车金融有限公司并由后者在曲建波的劳动仲裁庭审中举证的证据四，凯捷咨询公司向曲建波发出的聘用函（凯捷咨询公司一审中的证据2）；3.凯捷咨询公司在一审中提交的证据3双方之间签署的劳动合同；4.曲建波在一审中提交的证据4“员工手册”；5.凯捷咨询公司在一审中提交的证据9：“原告被重新安排面试及被拒历程”；6.凯捷咨询公司提供给奔驰金融有限公司并有后者在与曲建波的劳动仲裁审理中举证的证据二：关于“推荐原告参加梅赛德斯-奔驰汽车金融有限公司的高级技术业务分析师岗位，不推荐AFCPM岗位”的邮件讨论。另外曲建波对一审凯捷咨询公司出具的证据还有新的补充意见：一是凯捷咨询公司的员工信息登记表是在曲建波签合同之前凯捷咨询公司做的背景信息收集，只是形式要件，与劳动关系没有任何关系；二是另外社保缴费单是凯捷（北京）公司交纳的；三是并没有事实用工。凯捷咨询公司发表质证意见称，对证据一、二、六的证明目的均不认可，其余意见同一审意见一致。二审期间补充查明，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第18637号仲裁裁决书认为：“依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，曲建波与凯捷咨询公司的劳动合同为其本人签署并已履行；曲建波未对其关于劳动合同无效的主张举证；已生效的［2017］第12185号裁决书中载明曲建波要求继续履行的也是该份劳动合同，综上其关于要求确认与凯捷咨询公司签订劳动合同无效的请求缺乏依据，本委不予支持。”针对朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第18637号裁决书的意见，2019年11月28日凯捷咨询公司向一审法院提交声明：“自始尊重京朝劳人仲字[2018]第18637号裁决结果，未上诉并表示愿意依照该裁决执行。”一审法院在2019年12月2日向曲建波询问上述裁决书是否生效，曲建波称：“我起诉了，但是又撤诉了，该裁决书就生效了，但是凯捷公司并未与我结算支付。”本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据本案目前的证据显示，朝阳仲裁委作出的京朝劳人仲字[2017]第12185号仲裁裁决书已生效，该裁决书认定凯捷咨询公司系违法解除与曲建波之间的劳动关系。另根据生效的京朝劳人仲字[2018]第18637号仲裁裁决书，驳回了曲建波关于确认与凯捷咨询公司劳动合同无效的仲裁申请。因此，现曲建波再次要求确认与凯捷咨询公司之间不存在劳动关系，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，曲建波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曲建波负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年十二月二十一日法官助理 付 哲书 记 员 马雪骁