河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1438号上诉人（原审原告）：三门峡市建设工程有限公司。住所地：河南省三门峡市六峰路与文明路交叉口东北角综合楼**。法定代表人：姬凌滨，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨晓玮，河南永兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋施奇，河南永兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司。住所地：河南省灵宝市金城大道西段。法定代表人：杨仙丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：董川龙，河南崤函律师事务所律师。上诉人三门峡市建设工程有限公司（以下简称“市建公司”）因与被上诉人灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司（以下简称“盛祥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省灵宝市人民法院（2018）豫1282民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。市建公司的委托诉讼代理人杨晓玮、宋施奇，盛祥公司的委托诉讼代理人董川龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人市建公司上诉请求：依法撤销灵宝市人民法院（2018）豫1282民初1910号民事判决第一项，改判被上诉人盛祥公司在原判数额基础上增加支付上诉人工程款1479640.87元及利息；一、二审诉讼费用由被上诉人盛祥公司承担。事实和理由：双方签订的《建设工程施工合同》已实际履行。在工程完工后，上诉人与被上诉人多次协商，被上诉人提交的2017年10月20日当时的待定问题多达10项之多，而到了11月22日只剩余4项待定问题，在2017年11月22日双方形成两份书面资料，把双方达成共识的部分形成了《盛祥大唐园5号楼工程决算协议》，有争议的部分形成了《大唐园5号楼决算对账待定问题》，因此从这两份材料形成历史沿革上看，协议书在前，待定问题在后。此外，从待定问题注明部分可以印证：“经甲、乙双方协商后，除以上4项问题外，对决算书无其他异议”，双方在没有争议的事项达成一致意见形成协议书后，把有争议的问题形成待定事项且在文中作了专门强调。综上，协议书在前，待定问题在后，工程待定问题不在决算协议内，鉴【2019】建价第008号鉴定意见书中认定另行计算的工程款1479640.87元，被上诉人应另行支付给上诉人。被上诉人盛祥公司答辩称：总的观点是上诉人市建公司的上诉请求无事实依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。第一，关于本案中所涉及的待定问题，双方在待定协议中清楚的表明为对双方结算对账存在问题，然后双方进行对账。在结算协议中清楚地表明了上诉人的委托代理人有权对于工程的签证结算，包括调差内容和合同外变更签证内容和对方进行反复计算，才有了本案中所涉及的决算协议。而且在决算协议中清楚地表明了，经过双方审核确认决算表中涉及的缺项、漏项、错项等风险，双方承诺自行承担，增加、变更等均已明确。故本案中先有对账待定问题，再有结算协议。上诉人所述与客观事实不符，且不符合正常的逻辑。第二，关于司法鉴定问题。上诉人与被上诉人对于结算协议的真实性、合法性、客观性均没有异议。双方签订的决算协议是在诉讼之前形成，依据最高人民法院建设工程施工合同司法解释二第12条规定，在诉讼前已经有决算协议的，一方当事人申请司法鉴定的不予支持。故上诉人称应当支持其司法意见书中的一百余万，无法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。市建公司一审诉讼请求：1、依法判令盛祥公司支付下欠工程款5829713.03元及利息，利息从2016年1月6日起算至款项付清之日止（审理中，将工程款部分的诉讼请求变更为要求盛祥公司支付下欠工程款4176813.99元）；2、依法确认市建公司在应收工程价款范围内对盛祥大唐园5号住宅楼工程享有优先受偿权；3、本案的诉讼费由盛祥公司承担。一审法院认定事实：2011年6月14日，市建公司委托代理人柴群刚、张跃增与盛祥公司项目部负责人马发明签订了建设工程施工合同，并加盖了市建公司和盛祥公司项目部印章。盛祥公司（甲方）将其位于灵宝市物华路北段路西盛祥大唐园5号住宅楼工程发包给市建公司（乙方）施工，工程内容为图纸全部工程内容，期限为2010年11月1日至2012年6月28日，总日历天数500天，合同价款为22702310.4元，资金来源为自筹。合同约定，本合同价款采用固定总价合同；桩基工程完成时付桩基工程完成工程造价的80%即1890000元，一层主体封顶时付一层以下完成工程造价的80%即1280000元，一层以上主体每三层封顶付完成工程造价的80%即1280000元，装修工程完成付装修工程的80%，工程竣工验收合格后，除留2%的保修款外，余款在15日内一次结清；工程质量保修金为施工合同价款的2%，保修金在质量保修期满后14天内返还；土建工程保修期为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管安装为3年；双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定；合同价款中包括的风险范围，未考虑到或漏算的项目、合同执行期间劳务、机械、材料价格的变动等风险因素；钢材价格变动在5%以内时不调整，钢材价格变动在5%以上时据实调整；水泥价格变动在5%以内时不调整，水泥价格变动在5%以上时据实调整；主体工程商砼采用商品砼，每立方按225元，价格变动在5%以上时据实调整。合同签订后，市建公司组织工人开始施工。2012年6月16日，为了保证大唐园5号楼工程顺利完工，经双方协商，市建公司代表柴群刚（乙方）与盛祥公司代表马发明（甲方）签订了大唐园5号楼备忘录，内容为“1、开工之日起乙方于春节前向甲方所借的50万元按1.5分月利息计算；2、开工时甲方向乙方支付10万元启动资金，不含利息；3、工人工资及管理人员预借工资等一切零星费用，乙方办理相关手续，由甲方代付，在拨款期外按1.5分月利息计算；4、甲方监督所进材料，由乙方办理相关手续，甲方代予支付，按1.5分月利息计算；5、现场所发生的零星工程费用，由甲方核实乙方办理相关手续，甲方代付，按1.5分月利息计算；6、利息起息时间以甲方实际支付日期为准，终止时间按3号、4号楼拨款点为准；7、装饰安装工程拨款点参照3号、4号楼拨款点标准执行”。2014年7月9日，市建公司（乙方）与盛祥公司（甲方）签订了补充协议，约定2014年8月9日前乙方将收尾剩余工程实施完成；2014年8月15日前，甲、乙双方组织初步验收，甲方付乙方合同总价款98%并退还履约保证金，乙方将房屋钥匙交给甲方，配合甲方组织竣工验收及备案；2014年9月5日前，乙方提交竣工结算报告，2014年10月5日前，甲方决算完毕，2014年10月20日前，甲方将剩余工程款付清（质保金扣除）；如遇特殊情况，双方约定日期顺延。2014年8月7日，市建公司与盛祥公司对涉案工程进行了竣工初验，并于次日签订了工程竣工初验记录，对工程存在的问题要求市建公司进行整改。后因各种原因，市建公司于2015年12月9日向盛祥公司提交了竣工资料20本，但盛祥公司一直未对工程进行最终验收。2017年11月22日，市建公司与盛祥公司对工程进行了决算并签订了工程决算书，确定工程总价款为22697173.99元（决算书中对钢材价款予以了调差）。同日，市建公司（乙方）与盛祥公司（甲方）又签订了盛祥大唐园5号楼工程决算协议和大唐园5号楼决算对账待定问题。工程决算协议内容为“甲、乙双方因盛祥大唐园5号商住楼工程（以下简称本工程），于2011年6月签订施工合同，合同价款为22702310.4元，施工过程中又增加或减少了变更签订内容。2017年3月21日经乙方委托李长伟负责本工程的竣工签证、结算事宜，双方各相关预算人员对合同约定的调差内容及合同外的变更签证内容进行计算反复核对，最终双方达成本工程结算协议如下：1、根据甲、乙双方共同确认的决算表（见附件：盛祥大唐园5号楼工程决算书）合同价款外变更增加或减少的决算金额确定为－5136.41元；2、本协议及附件已经甲、乙双方审核确认，决算表中缺项、漏项、错项等风险双方承诺自行承担，决算表载明金额为双方确认的乙方完成所有工程量最终决算金额；3、决算后的付款方式以及竣工验收、资料等问题双方依据施工合同执行”。对账待定问题内容为“经双方结算对账存在以下问题，待双方协商解决：1、承包方认为人工费调差应该按照风险范围5%进行调查；2、承包方认为桩基部分的商品混凝土单价调差；3、承包方认为水泥材料价格调差；4、发包方认为施工过程中甲供混凝土由甲方泵送，应该扣除投标书中的相应泵送费；注明：经甲乙双方协商后除以上4项问题外，对决算书无其他异议；甲方签字约定按合同约定处理，乙方签字约定按国家规定处理”。后就本案下欠工程款问题，引起诉讼。另查明：施工前，因市建公司未及时向灵宝市住房和城乡建设局交纳农民工保证金，盛祥公司代替市建公司以及其他施工方于2011年8月29日一共向灵宝市住房和城乡建设局缴纳农民工保证金500000元，其中包含市建公司方应缴纳的137000元。审理中，市建公司要求对已完工程涉及到的人工费调差、桩基商品混凝土调差、水泥材料调差、工程量变更、大型设备进出场和安拆费造价进行鉴定。一审法院依法向市建公司释明，市建公司主张的事实存在诉讼风险，如得不到支持，造成的损失应自行承担，市建公司坚持要求鉴定。根据市建公司的申请，一审法院依法委托河南至正工程技术咨询有限公司对市建公司申请的事项进行鉴定，2019年9月12日，河南至正工程技术咨询有限公司做出豫至正司鉴【2019】建价第008号鉴定意见书，评定桩基部分商品混凝土的价差金额为402686.81元；水泥价差的金额为100556.84元；室内飘窗不锈钢栏杆扶手工程造价为148854.85元；合同内人工差价金额为724079.45元；大型设备进出场和安拆费工程造价为103402.92元；市建公司支付鉴定费15000元。审理中，市建公司主张，一、桩基部分商品混凝土调差、水泥调差、室内飘窗不锈钢栏杆扶手、人工费调差、大型设备进出场和安拆费应另行计价工程款，二、盛祥公司代扣税金的761442.42元、水厂罚款10000元、农民工保证金137000元、暂扣工程款322044元、扣借款利息863555.64元不应从已支付工程款中予以扣除，三、市建公司在应收工程价款范围内对盛祥大唐园5号住宅楼工程享有优先受偿权；盛祥公司认为市建公司主张的第一项诉求包含在决算协议中的自担风险范围内，不应另行计算工程款，第二项诉求应当从已支付的工程款中予以扣除，第三项诉求已经超过法律规定的诉讼时效，双方各持己见，致本案调解未能成立。一审法院认为：市建公司与盛祥公司签订的建设工程施工合同、补充协议、工程决算书、盛祥大唐园5号楼工程决算协议、大唐园5号楼决算对账待定问题，系双方当事人的真实意思表示，依法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一、决算协议是双方确定最终合同价款的依据，决算协议约定“施工过程中又增加或减少了变更内容，双方对合同约定的调差内容及合同外变更签证内容进行反复核对，最终达成本工程决算协议，决算表中缺项、漏项、错项等风险双方承诺自行承担……”。市建公司、盛祥公司在同一天时间内签订了盛祥大唐园5号楼工程决算协议和决算对账待定问题协议，双方对两份协议的先后顺序发生争议，在市建公司没有充分证据证实决算对账待定问题协议发生在工程决算协议之后，且盛祥公司亦同意对桩基部分商品混凝土调差、水泥调差、人工费调差、室内飘窗不锈钢栏杆扶手、大型设备进出场和安拆费另行计算工程款的情况下，市建公司主张的该部分工程款属于决算协议约定中缺项、漏项等风险的自担范围。因此，市建公司主张上述工程应另行计算工程款的诉求，缺乏充分的证据予以证实，法院不予支持。市建公司由上述工程项目所产生的鉴定费15000元，由其自行承担。二、关于盛祥公司辩称代扣税金的761442.42元、水厂罚款10000元、农民工保证金137000元、暂扣工程款322044元、扣借款利息863555.64元是否应予以扣除的问题。1、市建公司与盛祥公司最终决算合同价款为22697173.99元。审理中经组织双方对账，盛祥公司提交记账流水认为其已支付市建公司22451619.19元，未支付245554.8元，双方对未支付的245554.8元无异议，法院予以确认。2、关于对已支付工程款22451619.19元中代扣税金761442.42元的问题，盛祥公司作为开发商，从支付市建公司的工程款中扣除761442.42元后，没有在合理期限内如数向税务机关缴纳，并占有该款项，没有法律依据。现纳税人即市建公司要求盛祥公司予以退还，理由正当，法院予以支持。盛祥公司称其已代缴税款59999.98元，市建公司无异议，该59999.98元应当从代扣的工程款中予以扣除，实际剩余代扣税金为701442.44元，盛祥公司应当予以退还给市建公司。3、关于代扣水厂罚款10000元的问题，盛祥公司以其代替市建公司缴纳了水厂罚款10000元，市建公司予以否认，盛祥公司又未提交相关缴款凭证予以证实，该辩称意见法院不予采纳。4、关于代扣农民工工资保证金137000元的问题。盛祥公司代扣市建公司应向相关行政机关缴纳的农民工保证金137000元，应于工程竣工验收后及时予以返还。本案中，市建公司于2015年12月9日向盛祥公司提交了相关验收资料，至今近五年时间，盛祥公司应当及时组织双方对工程进行验收，但其怠于行使权利，仅以市建公司向其提交的竣工资料不全，待工程验收合格行政机关返还后再予以支付，显失公平，该137000元应当予以返还。5、关于暂扣工程款322044元的问题。一审法院认为，盛祥公司主张的⑴污水管道维修28500元、租赁吊篮费15160元、5号楼一层玻璃门96954元，有市建公司项目部工作人员出具的条据为证，应予以扣除，但在盛祥公司的支付明细中已经单项列出并扣除，再次在322044元中予以扣除，属于重复计算，不应再扣减。⑵防盗门余款25090元在支付工程款过程中，盛祥公司已与市建公司工作人员结算按照23000元计算，该款项在支付明细中没有扣除，法院按照23000元予以扣除。⑶负一楼隔断工程51040元、防火门安装费9900元、防火门材料费1800元、修铝合金窗玻璃9400元，属于双方签订决算协议缺项、漏项中的风险自担范围，盛祥公司要求扣除，不符合合同约定，该辩称意见，法院不予采纳。⑷屋顶防水维修5600元，盛祥公司仅提交了付款临时收据，不足以证实其的主张，法院不予确认。盛祥公司暂扣市建公司的322044元，在扣除防盗门余款23000元后，下欠299044元，应予支付给市建公司。6、关于扣除借款利息863555.64元的问题，审理中，经法院组织质证，双方确认借款利息数额为841327.08元，法院予以确认。本案涉案工程施工资金来源为市建公司自筹，市建公司在施工过程中，以借款形式要求盛祥公司预付的工程款，约定在拨款期外计算利息，有市建公司委托代理人与盛祥公司项目部负责人签订的备忘录，以及借条为证，盛祥公司辩称，借款利息应当从已支付的工程款中予以扣除的辩称意见，理由正当，法院予以采纳，但多扣除的22228.56元，应当予以返还给市建公司。三、关于市建公司在应收工程价款范围内对盛祥大唐园5号住宅楼工程是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。市建公司与盛祥公司于2017年11月22日进行了决算，该决算之日应为盛祥公司给付工程价款之日，本案工程价款优先受偿权诉讼时效从2017年11月22日起计算六个月，市建公司于2018年4月23日向法院提起诉讼，并未超出上述规定的诉讼时效期间。盛祥公司辩称，本案工程价款优先受偿权已经超过诉讼时效的意见，依法不能成立，法院不予采纳。综上，根据合同约定，本案质量保修期最长期限为5年，从工程实际竣工之日算起，质量保证金在质量保修期满后14天内予以返还。工程质量保证金为合同价款的2%，即22697173.99元×2%计453943.48元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项规定，承包人已经提交竣工验收报告的，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。市建公司于2015年12月9日向盛祥公司提交了相关验收资料，因此，质量保修期应从2015年12月9日起计算五年，即2020年12月8日到期，现保修期尚未届满，质量保证金453943.48元，本案中不予处理，待保修期届满后双方可另行协商或通过诉讼途径处理。盛祥公司确认未付工程款245554.8元，以及代扣税金余款701442.44元、水厂罚款10000元、民工工资保证金137000元、暂扣工程款余款299044元，多扣除利息22228.56元，共计1415269.8元，扣除质量保证金453943.48元后，剩余961326.32元，盛祥公司未在双方决算后及时予以支付，现市建公司要求盛祥公司予以支付，并承担逾期付款利息，符合法律规定，法院予以支持。逾期付款利息应从2017年11月23日起开始计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付三门峡市建设工程有限公司工程款961326.32元及利息（利息以961326.32元为基数自2017年11月23日起计算至款付清之日止，其中2019年8月20日之前的利息按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、如灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司未履行上述第一项给付义务，三门峡市建设工程有限公司有权对本案查封的房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。三、驳回三门峡市建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57088元，保全费5000元，由三门峡市建设工程有限公司负担43435元，灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司负担18653元。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，本案中双方当事人对《盛祥大唐园5号楼工程决算协议》的真实性均不持异议。《盛祥大唐园5号楼工程决算协议》显示，该决算协议双方各相关预算人员对合同约定的调差内容及合同外的变更签证内容已经进行了计算反复核对，双方在决算协议中又明确约定该协议及附件已经双方审核确认，决算表中缺项、漏项、错项等风险双方承诺自行承担，决算表载明金额为双方确认的市建公司完成所有工程量最终决算金额。现市建公司主张《大唐园5号楼决算对账待定问题》协议发生在《盛祥大唐园5号楼工程决算协议》之后，人工费调差、桩基部分的商品混凝土单价调差、水泥材料价格调差等调差问题属于待定问题，不在决算协议内，但其不能提交充分证据予以证实。故市建公司主张被上诉人盛祥公司应另行支付其工程款1479640.87元的上诉理由，缺乏充分的证据予以证实，不能成立。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18116元，由上诉人三门峡市建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年十二月二十日法官助理胡若楠书记员水文彬