广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0391民初9703号原告：成都大家盛世餐饮管理有限公司，住所地：成都市青羊区大墙西街********。法定代表人：黄欣业，董事长。委托诉讼代理人：廖增金，广东亚桐律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘甜甜，广东亚桐律师事务所律师。被告：智数互动科技（深圳）有限公司，住所，住所地：广东省深圳市前海深港合作区南山街道兴海大厦**香江金融大厦2806div>法定代表人：裘丽。原告成都大家盛世餐饮管理有限公司与被告智数互动科技（深圳）有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用普通程序独任审理，于2020年12月28日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人廖增金、刘甜甜到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告将涉案域名bd1l.ojiameng.com涉及以原告专有“蜀千签”品牌商标非法设置为关键词、标题的网络推广内容做下线处理并断开相关网站链接；2.被告在《中国经营报》上对涉案恶意侵权行为发布公开声明以出影响，且该内容须经法院审核；3.被告赔偿原告经济损失5万元；4.被告支付原告合理维权费用开支（包括但不限于律师费、交通费、公证费）等共计2万元整；5.本案的诉讼等费用由被告承担。事实和理由：中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》（简称“意见”）、最高人民法院印发《关于全面家行知识产权司法保护的意见》先后于2018年2月27日、2020年4月15日发布并实施，两《意见》均着力降低权利人诉讼维权成本、缩短诉讼周期、加大损害赔偿力度和化解当事人举证难、切实增强司法保护的实际效果。人民法院对于具有重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权情节的，依法加大赔偿力度，从高确定赔偿数额，由败诉方承担维权成本，让侵权者付出沉重代价，有效遏制和威慑侵犯知识产权行为，努力营造不敢侵权、不愿侵权的法律氛围，实现向知识产权严格保护的历史性转变。原告在43类别上取得“蜀千签”“蜀千签厕所串串”的商标，系该商标的所有权人。蜀千签属于成都大家盛世餐饮管理有限公司，原告成都大家盛世餐饮管理有限公司成立于2011年，注册资本200万元人民币，是一家集餐饮管理、饮食文化研究、串串香火锅技术开发为一体的综合性企业。发展至今，公司已拥有多个餐饮品牌，公司拥有品牌管理中心、运营管理中心、创意企划中心、技术管理中心、仓储配送中心和行政管理中心等六大管理中心，始终坚持以人为本诚信至上持之以恒的宗旨，以价格低廉，菜品丰富，味道独特的原则服务于大众消费人群，在消费中具有良好的口碑。近日，原告发现被告在百度等搜索引擎上将原告享有的专用权的“蜀千签”注册商标的文字内容设置为搜索首页中商业推广的关键词，并在搜索链接的标题部分及标题下面的网络推广内容中使用“蜀千签串串加盟”的名称，让公众误以为其就是原告招商推广的官方网站及渠道，但点击上述内容后出现的却为被告推广的与原告有直接竞争关系的其他同类品牌产品。经查，被告网站涉案的网站自2019年10月14日成立，至今已长达半年，而众所周知搜索引擎上每天的搜索量巨大，被告通过此等恶意竞争的方式攫取了巨大的商业利益。经查，ICP备案号系“粤I**备18122822号-7”，备案主体系被告。综上，原告经营一个品牌不易，被告未经原告授权将原告持有商标设置为商业付费推广中的标题或关键词，为与原告有直接竞争关系的其它品牌截流了大量的流量；且出现在相关搜索引擎首页及原告的官方网站之上，必将使公众产生混淆，使原告丧失潜在的交易机会，明显、恶意地侵犯原告商标权，而被告的侵权行为亦构成不正当竞争，被告的上述行为严重地损害了原告的合法权益，更是与当前社会努力营造的知识产权强国之趋势相背而驰的行为，国家知识产权局长申长雨亦多次明确和强调恶意侵犯商标专用权的行为，最高赔偿额须是五倍。现为保护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判如所请。被告未到庭，其在书面答辩状中辩称：1.“蜀千签”被设置为关键词且被展示在搜索引擎的搜索结果页面，不是商标性使用，故不构成对原告商标的侵权。百度浏览器提供的关键词搜索结果展示仅仅是提供一种检索技术服务，不属于商标意义上的使用。商标法规定的商标侵权行为，必须是一种使用商标的行为，而且《商标法》第57条也明确规定了构成侵害注册商标专用权的七类行为，涉案情形并不在其中，所以本案不存在商标侵权行为。2.智数互动公司并非涉案广告主和广告发布者，不是被指控侵权行为的实施主体。百度搜索引擎实质上是为互联网用户提供信息检索、定位与链接的技术服务提供商，其本身并不生产内容。九星互动公司作为百度互联网搜索平台的下游代理商，仅为互联网广告的发布商或用户提供协助开户及广告费充值的工具性服务。在本案中，九星互动公司与实际投放主体第三方公司达成合作，由九星互动公司协助第三方公司在百度平台开立推广账户并充值广告币，而第三方公司则负责为其自己及其客户提供广告发布服务，期间再根据实际推广所消耗的广告币数量，双方结算推广费用。正是由于互联网平台的推广费用结算方式，均采用了预充值换取平台广告币方式的预付款结算及返利方式的行业惯例，才催生了众多中间代理商。即中间代理商先大额向互联网平台预付充值广告币以换取较高的广告币返点奖励，然后再将这些广告币提供给多家广告发布商或广告主使用，这样一来，这些散户的广告发布商和广告主既有机会享有先消费后付费的优惠结算政策，又可以共享互联网平台给予的较高返点奖励，形成了三者共赢的局面。与此同时，由于每条广告的发布时长、竞价排名条件以及每天消耗广告币的限额等的设置均不相同，这就导致互联网平台必然要求每一条广告对应一个广告账户，以便于每时每刻能够统计广告币的消耗情况。多数情况下一个或者若干个广告发布商和广告主同时会在后台操作多个推广账户以发布多条广告。而包括九星互动公司在内的互联网推广平台的中间代理商，需要在预充值广告币的时候，同时申请开立多个推广账户（申请数十个至数百个不等），将这些广告币分配到各个推广账户之中，然后再将这些预先充值并开立分配好的推广账户提供给广告发布商和广告主。在此过程中，被告智数互动公司作为九星互动公司的合作方，便借名给九星互动公司开立这些推广账户及提供域名备案服务。从以上业务模式及流程可以看出，智数互动公司除了借名协助开立推广账户以外，并不负责广告的制作和发布，也不是广告主，事先对搜索关键词的设置及广告的具体发布内容不知晓，更无法判断广告主所发布的广告是否侵害到他人的合法权益。实际上，被告并不是餐饮公司，与原告无任何竞争关系，也从没听说过“蜀千签”商标；且九星互动公司和被告只从互联网平台预充值后给予的返点奖励差额中获取微小利益，并没有直接从广告主获得利益，被告不具有自行选择涉案关键词进行竞价排名推广的动机。也正是因为作为互联网平台下游代理商的九星互动公司和智数互动公司不是操作广告发布的主体，因此才特别要求广告发布商第三方公司出具书面承诺，即承诺其保证合法经营，不会利用推广账户及广告内容从事违法活动，否则应自行承担相应的法律责任。综上，被告不可能对被指控侵权行为存在主观明知，更没有与广告主串谋侵害原告商标权之共同故意。为了证明以上事实，被告申请法庭向百度搜索平台调取涉案“蜀千签”关键词的后台操作记录及操作IP地址等相关信息。3.百度和智数互动公司均已尽到技术服务提供者的合理、审慎的注意义务。从竞价排名的技术特征来看，其本质仍属于关键词利用互联网技术进行的信息定位搜索的网络服务行为。而本案中的搜索结果，是用户利用自行人工添加和设置的关键词影响自然搜索的结果，需要结合用户积极主动的操作行为予以完成。在此过程中，百度平台仅仅是网站技术服务提供者，而九星互动公司和被告仅仅为广告发布者和广告用户提供推广账户的开户和充值服务，是互联网推广平台服务的延伸服务。即不论是360平台还是九星公司和被告，均是为广告发布者或广告主等用户提供工具性服务，均未对投放主体设置的相关信息加以主动干预，也未诱导实际投放主体擅自添加涉案关键词，更不参与广告的制作和发布，没有帮助侵权者实施任何侵权行为。百度平台下游代理商九星互动公司在与第三方公司签署的《广告代理服务合同》第五条第6、7款中已明确规定纵横商海网络科技（北京）有限公司应确保提供的全部信息（含文字、图片和链接等）合法性、真实性、正当性且不侵犯他人合法权益，九星互动公司有权停止含有任何危害国家安全、淫秽色情、虚假宣传、诽谤、非法恐吓或非法骚扰、有损他人名誉、利益、侵权、提供虚假证照与资质等违法违规或有违公序良俗的信息或链接内容。除此之外还要求广告发布商出具保证不违法和侵权的书面承诺书，即事前尽到了告知和提醒的义务；但截至原告提起本案诉讼前，不论是百度平台还是九星互动公司和被告均未收到过原告的任何投诉或举报，原告存在怠于通知的情形；而当被告收到原告的起诉资料后，立即通知平台断开链接，主动履行了《电子商务法》第四十二条所规定的法律义务。由此说明，百度平台及其下游代理商九星互动公司和被告均已在提供服务过程中尽到合理、审慎的注意义务。4.原告涉诉商标不属于知名或驰名商标，原告也非全国知名企业，涉案关键词设置行为没有给原告造成经济损失，原告主张的损失没有事实依据，主张的维权费用开支明细畸高。原告涉诉商标不是当地知名或驰名商标，而原告公司在餐饮行业并未形成规模化运营，在全国更没有较高市场知名度。原告也没有提交加盟店铺的营业执照、加盟费已支付、加盟店铺实际经营情况等证据证明加盟已实际履行。“蜀千签”在百度平台被设置为关键词后，相关搜索链接的点击量极低，并没有给原告造成实质损失。原告没有提交任何证据证明其经济损失真实存在，而提交的公证费用票据远远低于其所主张的维权费用开支。综上，智数互动公司并非涉案关键词的设置主体，智数互动公司不存在任何过错行为或侵权行为，不符合侵权责任的构成要求，因此不应承担任何赔偿责任。请求法庭依法驳回原告的全部诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了证据。被告未提交任何证据，应承担举证不力之责。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.第15721591号“蜀千签”注册商标注册人为原告，核定服务项目为第43类的“自助餐厅；快餐馆；饭店；餐馆；自助餐馆；餐厅”等，有效期自2017年5月14日至2027年5月13日。第17427781号“蜀千签厕所串串”注册商标注册人为原告，核定服务项目为第43类的“自助餐馆；快餐馆；饭店；餐馆；咖啡馆；自助餐厅；餐厅”等，有效期自2017年3月28日至2027年3月27日。2.原告主张其将上述商标用于经营“蜀千签”串串香餐饮店，其在全国开设了多家门店，并提交了其部分门店的照片。3.（2020）闽证内字第5141号公证书记载：2020年8月14日使用公证处提供手机中的百度浏览器，在搜索栏输入关键词“蜀千签串串加盟”，第一个搜索结果的网址为“bd11.ojiameng.com”，搜索结果链接标题为“福建蜀千签串串加盟_总部全程扶持”，搜索结果的内容包含“蜀千签串串加盟”字样，点击搜索结果链接，进入网站内容系对加盟其他串串火锅店的宣传介绍，网页下方标有“智数互动科技（深圳）有限公司”字样。4.经在网站“域名Whois查询-站长之家”内查询ICP备案，显示域名ojiameng.com的主办单位为被告。5.被告成立于2016年8月8日，其经营范围包括：计算机硬件及网络产品的技术开发、销售、经济信息咨询；国内贸易；从事广告业务、旅游咨询服务；导游服务；休闲旅游等。6.原告向本院提交了（2020）闽证内字第5141号公证书（所涉被取证主体有三家）对应的公证费发票复印件，金额为3630元，但未提交律师费发票。7.原告于庭审时确认被控侵权行为已停止。本院认为，本案案由为侵害商标权纠纷。原告是第15721591号“蜀千签”、第17427781号“蜀千签厕所串串”注册商标的专用权人，被控侵权行为发生在上述注册商标的有效期之内，其注册商标专用权应当受到法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，通过搜索关键词“蜀千签串串加盟”，并在第一个搜索结果中多处显示含有“蜀千签串串加盟”字样的内容，点击该搜索结果进入被告网站，内容为对加盟其他品牌串串火锅店的宣传。上述行为属于在商业活动中以识别服务来源为目的将他人注册商标作为搜索关键词并显性使用，其行为构成商标性使用。被控侵权关键词“蜀千签串串加盟”与原告主张权利的商标“蜀千签”“蜀千签厕所串串”构成近似，且被控侵权关键词指向的服务与原告主张权利商标核定服务项目为同一服务，容易导致混淆，构成商标侵权。关于被告是否为上述侵权行为的实施者的问题，被告系侵权关键词搜索结果指向网址的主办单位，系侵权行为的直接受益者，在没有相反证据的情况下，可以认定被告实施了涉案侵权行为。原告确认其指控的侵权行为已停止，其诉求已实现，本院不再予以判决。原告主张被告登报以消除影响，因原告未举证证明被告的侵权行为对其商誉产生了不良影响，本院对该项诉请不予支持。根据上述分析，被告实施了侵害原告主张权利注册商标专用权的行为，应承担赔偿损失的侵权责任。关于赔偿金额如何确定的问题，因原告未举证证实被告因侵权所获得的具体利益及原告因被侵权所受到的具体损失，考虑到涉案商标的知名度、被告的过错程度、被告侵权情节以及原告为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，本院酌情确定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计3万元。原告主张过高部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告智数互动科技（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告成都大家盛世餐饮管理有限公司经济损失及合理开支共计3万元；二、驳回原告成都大家盛世餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元（原告已预交），由被告负担。如不服本判决，原、被告可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  林艳二〇二〇年十二月三十日法官助理王**书记员殷雨晴