江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣01民终2914号上诉人（原审原告）：吴国红，男，1970年8月26日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：邱洪浩，江西赣中律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小春，江西赣中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西嘉业建设工程集团公司。住所地：江西省南昌市南昌县莲塘中大道**，统一社会信用代码：91360121158626863H。法定代表人：曾建峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐朝灿，江西秦风律师事务所律师。委托诉讼代理人：李惠铭，江西秦风律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：曾斌，男，1958年4月16日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。原审第三人：赣州开发区建设投资（集团）有限公司。住。住所地：江西省赣州市赣州开发区香江大道**一社会信用代码：91360703683450691N。法定代表人：胡昊，该公司董事长。上诉人吴国红因与被上诉人江西嘉业建设工程集团公司（以下简称嘉业公司）、曾斌、原审第三人赣州开发区建设投资（集团）有限公司（以下简称赣州公司）债权人代位权纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初2756号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴国红的上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判被上诉人嘉业公司向上诉人代为履行债务借款200万元；2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定嘉业公司不是上诉人的次债务人，与法院生效判决认定的事实不符。从合同形式上看，嘉业公司是与案外人曾建平签订的《承包协议书》，曾斌与曾建平、曾龙明签订的《合作承包建设合同》，按上述合同关系，嘉业公司是曾建平而不是曾斌的债务人。但是，曾斌与曾建平签订的《合作承包建设合同》名为合作，实为项目转让；案外人曾建平、曾龙明依据该合作承包建设合同诉曾斌、嘉业公司等案（江西省吉安县人民法院（2017）赣0821民初1440号民事判决）中，已经通过诉讼方式明确其将与嘉业公司《承包协议书》中的权利与义务一并转让给曾斌享有和承担，嘉业公司既是案件的诉讼当事人，也未对该权利义务的转让提出异议。由此，曾斌通过受让权利的方式，替代案外人曾建平成为曾建平与嘉业公司《承包协议书》的主体，对项目工程价款享有权利。因此，上诉人对曾斌享有债权，曾斌对嘉业公司享有债权，嘉业公司是上诉人的次债务人。二、一审法院认定嘉业公司与案外人曾建平之间的债权债务尚未确定也未到期，该认定是错误的。嘉业公司并非在与承包人结算后再支付工程款，而是在收受工程款范围内向承包人转付工程款。嘉业公司与曾建平签订的《工程承包合同书》约定，工程款进入甲方（嘉业公司）账户后，乙方（承包方）领出工程款时应按当期进入账户的金额按比例预留税金。除税金及管理费外，承包期间所发生的债权、债务及一切经济纠纷，概由乙方负责。合同还约定，建设工程款必须做到专款专用，甲方除按规定向乙方收取应交的税费外，不得挪用乙方进账的工程款。2019年8月16日，该工程竣工验收，发包人赣州公司已向嘉业公司支付了合同总价款79%的工程款。至2020年6月，建设单位赣州公司已转付工程款给嘉业公司44512261.67元，但嘉业公司仅凭口头阐述不可能剩有工程款，而未提供任何向曾斌或曾建平支付工程款的依据，其放弃举证表明有工程款未转付给承包人，即负有债务。综上所述，曾斌对嘉业公司享有债权，而嘉业公司收到4400余万元工程款未提供任何支出依据，应判令嘉业公司向上诉人代为履行债务借款，上诉人请求二审法院依法予以改判。被上诉人嘉业公司答辩称：一、曾斌不是嘉业公司的债权人，吴国红没有对嘉业公司行使所谓代位权的事实基础，一审认定嘉业公司不是曾斌的次债务人正确。首先，合同相对性应当严格遵守。本案中嘉业公司与曾建平签订合同，相对嘉业公司而言，合同的相对人、实施人为曾建平。嘉业公司没有与据曾建平签订的合同，向曾斌履行合同义务理由。其次，即使曾建平与曾斌等人之间存在合伙关系，但该合同关系属于其内部行，对于涉及本工程项目的权益，并没有生效文书确定归曾斌个人所有。再次，上诉人将曾建平与曾斌之间的诉讼行为构成了曾建平将其权利向曾斌转让，且嘉业公司知悉的上诉理由不能成立。曾建平与曾斌等人之间就合伙关系产生的诉讼与嘉业公司无关，曾建平亦未明确向嘉业公司表示其进行了权利转让，而且，即使为转让，该转让也不只是涉及权利，还应当包括合同的义务，但嘉业公司并未同意曾建平转让合同义务，因此，对于嘉业公司而言，曾斌并非嘉业公司的相对人。综上，曾斌与嘉业公司无合同关系，嘉业公司也没有向曾斌付款的义务，嘉业公司不是曾斌的债务人。二、行使代位权的前提条件包括债权金额已经确定且已到支付的期限，该工程未完成最终的结算，是否存在债权，是否应当支付均不确定，一审认定债权未到期正确。按高法公报案例最高人民法院（2011）民提字第7号的裁判要旨，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。但本案，曾斌、嘉业公司均未对双方之间存在债权，及债权的金额并进行认可，上诉人不具有提起代位权诉讼的前提。即使曾斌作为实际施工人，其所享有的仅为工程款最终的利润，在嘉业公司与赣州开发区建设投资（集团）公司未完成工程的最终结算及嘉业公司未与曾建平未完成最终的结算前，其也无权要求支付工程款。按嘉业公司与曾建平间的合同约定，建设工程款必须做到专款专用，即该工程款只能用于工程施工之用，不能作为财产权益归曾斌所有。涉案工程合同价54250473.51元，现工程已基本完工，但建设单位仅支付了工程款金额约为4042万元，也就是说，已支付的工程款远远无法覆盖已完工的工程成本，现在也不可能剩有工程款。上诉人要求嘉业公司提供相关的付款凭证不属于本案范围，上诉人应当提供的是曾斌对嘉业公司存在确定的债权的相关证据。三、工程款有其特殊性，其并非普通的债权，工程款并非专属于实际施工人所有。最高人民法院民一庭《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中针对第二十四条提到：“本条规定基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，突破债的相对性原则，规定实际施工人以发包人为被告主张权利”（参见该书第479页），即工程款应当优先保障建筑工人权益，工程款具有专属性质。如果工程款作为普通债权被代位执行，势必会影响建筑工人权益，使司法解释关于农民工保护的立法目的落空。因此,即使曾斌为实际施工人，吴国红所主张的代位权所涉及的债权具有专属性质，需要在结清与工程有关的全部款项后再作处理，实际施工人所享有的也只限于利润。四、一审查明曾斌还存在与其他多人合伙的事实，对此事实，上诉人一审中提供的《合作承包建设合同》也能够反映，可见，该工程的权益也应当由全部的合伙人共同享有，而并非单独属于曾斌享有，吴国红将全部权益视为曾斌的权益代位主张也于法不符。吴国红向一审法院的诉讼请求：1、依法判令嘉业公司向吴国红代位履行债务借款2000000元；2、判令嘉业公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月，嘉业公司中标承建第三人赣州公司发包的赣州开发区湖边叶山城中村棚改工程（梨园安置点）1标段（1#5#楼）工程项目。2014年10月16日，嘉业公司与案外人曾建平签订了《工程承包合同书》，将该工程转包给案外人曾建平施工，合同总价款为54250473.51元。承包合同规定：工程款进入甲方（嘉业公司）账户后，乙方（承包方）领出工程款时应按当期进入账户的金额按比例预留税金。除税金及管理费外，承包期间所发生的债权、债务及一切经济纠纷，概由乙方负责。案外人曾建平承包该工程后，先后有案外人欧阳世谋、曾龙明、王亮和本案第三人曾斌加入合伙共同承包。至2019年8月，该工程竣工验收，发包人赣州公司已向嘉业公司支付了合同总价款80%左右的工程款。在上述工程的施工过程中，因资金不足、曾斌多次向吴国红借款，后无力归还，2018年11月19日，吉安市吉州区人民法院判决书确认，曾斌应偿付吴国红借款本金575万元及其利息。执行过程中，吉州区法院要求嘉业公司协助执行，嘉业公司向吉州区法院提交了执行异议书，表示法院不宜对该工程款强制执行，但该法院向嘉业公司作出裁定。第三人赣州公司亦向吉州区法院复函，称目前该项目尚未出结算，但该法院也未回复。2020年7月7日原告以“对第三人曾斌的债权，已经有法院生效判决书确认，吴国红的权益应受保障。第三人曾斌将借款用于工程中，经吴国红初步核算（为保障资金安全，施工过程中经曾斌同意吴国红委派工作人员参与了经营管理），实际承包人曾斌在发包人支付79%的工程款给嘉业公司后，除去应交的挂靠管理费、税金及所有人工工资、材料款等支出外，第三人曾斌的工程款收益逾200万元，由于曾斌怠于行使该债权，而被告嘉业公司在发包方赣州公司已结算大部分工程款的条件下，拒不协助法院执行曾斌应得的工程收益，损害了吴国红的合法权益”为由依据合同法第73条之规定，向本院提起代位权诉讼，请求1、依法判令嘉业公司向吴国红代位履行债务借款2000000元；2、判令嘉业公司承担本案诉讼费用。审理中同时查明：江西省吉安市吉州区人民法院于2018年11月19日作出的（2018）赣0802民初2283号民事判决书认定本案第三人曾斌欠原告吴国红借款本金5750000元及利息并判决在判决生效后20日内归还；该借款本金5750000元及利息本案第三人曾斌在判决生效后至今未归还；本案所涉工程发包方第三人赣州公司与承包人被告嘉业公司至今未结算，承包人被告嘉业公司与分包人（案外人曾建平）至今对双方于2014年10月16日签订的《承包协议书》既没有解除、也没有结算；吴国红在本案中既未提供嘉业公司是第三人曾斌的债务人的证据，也未提供第三人曾斌对嘉业公司的债权已到期的证据。庭审中因第三人赣州公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法庭调解未能进行。一审法院认为，本案双方争议的焦点有二点：一是嘉业公司是否是吴国红的次债务人的问题。二是对嘉业公司的债权是否到期的问题。一、关于嘉业公司是否是吴国红的次债务人的问题。嘉业公司将自己从赣州公司中标来的工程转包给案外人曾建平施工，双方签订了《承包协议书》，而该协议书至今未解除，同时本案所涉工程嘉业公司至今也未与曾斌及其他案外人签订任何合同或协议，且吴国红在本案中所提供的证据不足于证明曾斌是本案所涉工程的唯一实际施工人，因此虽然吴国红对曾斌的债权合法，但嘉业公司不是吴国红的次债务人。二、关于对嘉业公司的债权是否到期的问题。虽然本案所涉工程已竣工验收并投入使用，但赣州公司与嘉业公司至今未结算、决算，嘉业公司与案外人曾建平至今也未结算、决算，且吴国红在本案中也未提供有关本案所涉工程已结算、决算的证据，因此嘉业公司与赣州公司在本案所涉工程中的债权、债务尚未确定，嘉业公司与案外人曾建平之间的债权、债务也尚未确定也谈不上到期。综上所述，吴国红请求判令嘉业公司代曾斌履行债务2000000元的证据不足、理由不充分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回吴国红的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，由吴国红负担。本院二审审理期间，被上诉人嘉业公司向本院提交以下证据1、转账凭条及电子回单共21份，证明目的：嘉业公司从收到的工程款中向项目财务人员账户转款共计29506468.07元。证据2、转账凭条和银行流水各一份，证明目的：嘉业公司从收到的工程款中向曾建平账户转账3425047元。证据3、交款通知单、代发工程款、材料款详细名单、银行交易电子回单、收条共52张，证明目的：嘉业公司代付工人工资、材料款等费用13653368.52元。上诉人吴国红质证认为，1、转账凭条及电子回单笔数21份确认，真实性无异议，关联性无异议，2、转账凭条和银行流水真实性无异议，关联性无异议，3、对银行交易电子回单真实性无异议，被告嘉业公司所称垫付的相应款项均是由曾斌予以确认，对总的汇总表，业主单位拨付款项与嘉业实际收款有出入，是因为业主单位在拨付时就将工程款税款直接扣除，民工保证金不是嘉业支付，是我们支付，对其所列第三、四项不予认可，没提供相应票据，对第五项不认可因为税金已经被业主单位扣除。对代垫付明细其中我们认可许昕亮、刘静雯、华昇电梯，2018.2.16-17农民工工资保证金不予认可，交款通知单真实性无异议，但不是嘉业垫付，对2015代发材料款详细名单予以认可。2015.8.25、2016.9.14的详细名单予以认可，其他不认可，2017.1及5月认可。投标期间服务费、曾敏、郑佳声、吴维清、陈阳、肖裕昌、张洪安、李标、饶超辉、赖日慧农民工工资保证金支付不认可。被上诉人曾斌质证认为无异议，补充意见为农民工保证金是工程款付出去的，不是上诉人和被上诉人付的。本院对被上诉人提交的证据1转账凭条及电子回单共21份、证据2、转账凭条和银行流水，对其真实性、合法性予以确认。对证据3交款通知单、材料款详细名单2015、银行交易电子回单的真实性、合法性予以确认。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点是上诉人吴国红的代位权是否成立。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，行使代位权的条件是：（1)债权人对债务人的债权合法；（2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(3)债务人的债权已到期；（4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据上述法律规定，代位权人行使代位权的债务人的债权应当是明确的、具有金钱给付内容的债权。本案中，虽然上诉人吴国红与曾斌之间的债权经过吉安市吉州区人民法院民事判决已经确认，但被上诉人嘉业公司与曾斌之间的债权债务关系，因案涉工程并未进行竣工结算，且被上诉人嘉业公司提供了相关证据予以证明其是否还应向曾斌支付工程款尚存在争议，据此，曾斌与嘉业公司之间的债权债务关系尚不明确。同时曾斌一直未向嘉业公司主张权利，双方之间是否存在合同法所规定的具有金钱给付内容的到期债权亦不明确，故吴国红行使代位权之诉的条件尚不成立，应待嘉业公司与曾斌之间的债权债务关系确定之后，吴国红才有权作为代位权人进行代位权诉讼。综上所述，上诉人吴国红的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人吴国红负担。本判决为终审判决。审判长 陈 晶审判员 罗锦戎审判员 胡 伟二〇二〇年十二月十五日法官助理涂洁书记员李悦琪