南昌铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）赣71行终548号 上诉人（原审原告）卢根华，男，1970年9月15日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。 被上诉人（原审被告）南昌市西湖区城市管理局，住所地江西省南昌市西湖区抚生路**，统一社会信用代码11360103014520648F。 法定代表人喻水洪，该局局长。 委托代理人刘省辉，江西朗秋律师事务所律师，律师执业证号13601201110843101。 委托代理人杨强，江西朗秋律师事务所律师，律师执业证号13601202010192444。 被上诉人(原审被告)南昌市西湖区人民政府，住，住所地江西省南昌市西湖区抚生路**/div> 法定代表人黄小燕，该区区长。 委托代理人刘省辉，江西朗秋律师事务所律师，律师执业证号13601201110843101。 委托代理人吴庆昌，江西朗秋律师事务所律师，律师执业证号13601201810030002。 上诉人卢根华因诉被上诉人南昌市西湖区城市管理局（以下简称西湖城管局）行政强制、南昌市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）行政复议一案，不服南昌铁路运输法院（2020）赣7101行初509号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告诉称，原告的案涉房屋是通过购买取得，并非是自行建造，且系楼房。十多年来，被告西湖城管局没有对涉案建筑作出过处罚。被告作出的强拆决定，事实认定不清，在存在征收的情况下，执法目的不当。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十九条的规定，被告作出限期拆除的认定，很明显超过了两年处罚时效的规定。被告作出的强拆决定，适用法律错误。被告工作人员多次要求原告搬迁，但补偿数额过低，补偿标准远低于周边类似商品房的价格，违反了征收过程中不得降低被征收人生活水平的原则。被告以“拆违”代替“征收”，通过不当行为获取利益的方式不应被法律所保护，依法应确认违法。被告西湖区政府在未进行听证的前提下，作出行政复议决定，严重损害了原告的合法权益。请求：1.依法撤销被告西湖城管局作出的强拆决定；2.依法撤销西湖区政府作出的行政复议决定。 原审法院经审理查明，原告系南昌市西湖区灌婴路红苗小区******房屋的所有人。被告西湖城管局经调查，该房屋在未取得建设工程规划许可证的情况下，于2000年10月左右擅自搭建而成。2019年8月16日，被告西湖城管局对原告作出（西）城管限拆字〔2019〕6510005号《限期拆除违法建筑决定书》（以下简称《限拆决定书》），认定原告的该房屋属违法建筑，限期原告自行拆除，告知了原告申请行政复议和提起行政诉讼的权利。原告在法定限期内，未申请行政复议和提起行政诉讼，也未自行拆除。2020年2月26日，西湖区政府责成西湖城管局对该违法建筑作出强制拆除决定并依法予以强制拆除。西湖城管局于2020年2月28日作出（西）城管强催字〔2020〕6510005号《强制拆除事先催告书》（以下简称《催告书》），催告原告在催告书送达之日起十日内自行拆除违法建筑。2020年3月10日，西湖城管局作出强拆决定，并于同日公告，将对原告的违法建筑依法强制拆除。催告书与强拆决定书均依法送达原告。原告对强拆决定不服，向被告西湖区政府申请行政复议，西湖区政府于2020年3月23日受理原告的行政复议申请，2020年5月11日，西湖区政府作出行政复议决定，维持被告西湖城管局作出的强拆决定。 原审法院认为，被告西湖城管局所作（西）城管强拆字〔2020〕6510005号《强制拆除决定书》（以下简称《强拆决定书》）及西湖区政府所作西府司复字〔2020〕11号《行政复议决定书》（以下简称《复议决定书》），认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告的诉讼请求和理由缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回原告卢根华的诉讼请求，案件受理费50元由原告卢根华负担。 上诉人卢根华上诉称，1.上诉人通过购买的方式取得了案涉房屋的所有权，并办理了相应的房屋产权证，上诉人的房屋是存续了长达20多年的合法建筑物，一审判决上诉人房屋系不合法建筑物的事实认定错误，本案不存在实施处罚和强制的前提。2.一审对案涉建筑物所占土地的性质和归属仍未查明。被上诉人西湖城管局主张归属于村集体所有，但未提供证据对其主张进行佐证，西湖城管局答辩和陈述的事实与上诉人提供的《房屋所有权证》载明的事实相互矛盾。在未撤销或注销上诉人《房屋所有权证》的前提下，被上诉人的主张不能成立。西湖城管局在一审庭审中主张案涉房屋所占的土地系集体土地，则根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十一条的规定应该是建设时向有权机关申请《乡村建设规划许可证》，而并非是本案中行政处罚和行政强制中载明的《建设工程规划许可证》，因此，被上诉人主张上诉人存在违法的事实根本不能成立。3.依据《城乡规划法》第六十四条、第六十五条的规定，执法机关应当处罚的是建设者，而并非是善意的购买者，上诉人系通过购买的方式取得案涉房屋的所有权，西湖城管局主张的所谓“《建设工程规划许可证》”从来也不是房屋购买者可以持有的证件。如其认为违法，则应当向案涉楼房的建设者进行调查，西湖城管局调查的对象错误。4.依据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）的规定，对执法文件的送达，要求是应当进行直接送达，在直接送达不能的前提下进行符合法律规定的其他方式的送达。上诉人很早就搬离了案涉楼房，执法机关从来没有进行过直接送达程序，明显存在严重的程序违法。同时，其提交的证据都不能证明张贴地点、位置、房屋的所有权人，不应作为定案的有效证据使用，其所谓的留置送达方式违法。5.一审判决书认定上诉人的房屋是擅自搭建而成，上诉人是购买的楼房，而并不是上诉人和其他的房屋所有权人擅自搭建而成。6.一审判决否定上诉人《房屋所有权证》合法性的事实法律依据不足。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。 被上诉人西湖城管局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人作出《强拆决定书》事实清楚、程序合法。首先，根据《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，涉案房屋坐落于答辩人所辖范围内的红苗小区内，涉案房屋不属于乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设，上诉人主张涉案房屋应当申请《乡村建设规划许可证》无事实和法律依据。答辩人在经上级交办涉案房屋的相关材料及线索后依法开展立案调查工作，一审法庭调查及双方提交的证据能够反映出涉案房屋系在未取得建设工程规划许可证的情况下建设，该房屋项下土地亦不属于朝阳农场所辖土地，朝阳农场无权进行相应办证，其所持有《南昌市朝阳农场全集资房屋产权证》系违法的无效场证，不能作为证明案涉房屋系合法建筑的依据。答辩人认定涉案房屋系未取得建设工程规划许可证的情况下建设应属认定事实清楚，符合法律规定。其次，根据《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务并依法告知享有的陈述权和申辩权，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。本案中，因上诉人未在《限拆决定书》载明的期限内自行拆除，也未提出复议和诉讼，答辩人作出《催告书》对上诉人进行催告，并告知其陈述和申辩权；在上诉人仍未履行的情况下，答辩人又作出《依法强制拆除违法建筑公告》。因此，答辩人作出案涉《强拆决定书》适用法律正确，所经程序符合相关法律规定，符合合法行政、程序正当的基本原则，上诉人诉请撤销该《强拆决定书》无事实和法律依据。第三，根据《全国人大法工委对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办法［2012］20号）之规定，对于违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态；且根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。据此，涉案违法建筑物其违法状态仍然持续，答辩人有权依照《城乡规划法》第40条、第64条及《行政处罚法》的相关规定进行立案查处和行政处罚，并不存在超过两年处罚期限的情形，并且作为违法建筑物的买受人，虽不是违法建设行为人，但其是违法建筑的现有使用人、受益人，其所有、管理的涉案房屋具有违反规划、物业管理等行政管理秩序的状态，依法可认为其具有“违反行政管理秩序的行为”。答辩人以其作为行政处罚相对人，对其依法送达相关法律文书并责令其限期拆除，符合行政法的比例原则、效率原则，且采用留置送达并发送短信的方式予以告知并不违反法律规定，答辩人作出强制拆除决定适用法律正确且并无不当。综上所述，答辩人对涉案建筑查处事实清楚、证据确凿，程序正当，不存在认定事实有误、适用法律错误的情况，上诉人对此提起诉讼缺乏事实和法律依据，故一审判决依法驳回上诉人的诉讼请求事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。 被上诉人西湖区政府答辩称，答辩人作出《复议决定书》事实清楚、程序合法，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。首先，根据《行政复议法》第二十六条之规定，答辩人在收到上诉人的行政复议申请书后，于2020年3月23日依法受理了被答辩人的行政复议申请，并在法定期限内向被申请人送达了《行政复议答复通知书》。答辩人在依法审查案件事实后，于2020年5月11日作出了西府司复字〔2020〕11号《行政复议决定书》，并依法送达给了上诉人，该《复议决定书》作出程序符合相关法律规定。其次，根据《城市规划法》第四十条规定，案涉房屋系在未取得建设工程规划许可证的前提下建成的，且被答辩人亦未举证证明案涉房屋取得了准建手续，依法应认定为违法建筑。同时，根据法工办发[2012]20号《全国人大法工委对关于违法规划许可、工程建设强制性标准建设、涉及违法行为追溯失效问题的意见》规定：“违反规划许可，工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态”，以及《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”，据此规定，案涉房屋系违法建筑的状态处以存续期间，上诉人主张超出了两年的处罚时效与前述规定不符，依法不应予以支持。第三，被申请人西湖城管局系严格依照《行政处罚法》的有关规定作出案涉的《强拆决定书》，其作出程序合法，且并无不当，依法应予支持。综上所述，答辩人认为，案涉的《强拆决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，内容适当，答辩人依法作出《复议决定书》维持该决定书于法有据。上诉人对此提起诉讼缺乏事实和法律依据，故一审判决依法驳回上诉人的诉讼请求事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。 本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。双方当事人向原审法院提交的证据和材料已随案移送本院。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，根据《城乡规划法》第四十条第一款的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。根据《全国人大法工委对关于违法规划许可、工程建设强制性标准建设、涉及违法行为追溯失效问题的意见》（法工办发［2012］20号）的规定，违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态。《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。本案中，涉案房屋坐落于南昌市西湖区的红苗小区内，涉案房屋不属于乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设，应当申请办理建设工程规划许可证，涉案房屋系在未取得建设工程规划许可证的情况下建设的。上诉人诉称其案涉房屋是通过购买取得，并非自行建造，一直居住使用该房屋等不影响其涉案建筑系违法建筑的认定。朝阳农场不是法定的不动产登记机关，其颁发的房屋产权证不具有法律效力，上诉人所持《南昌市朝阳农场全集资房屋产权证》不能作为证明案涉房屋合法的凭证。案涉房屋作为违法建筑在《强拆决定书》作出之前处于继续状态，上诉人主张涉案房屋超出了两年的处罚时效于法无据。上诉人虽不是违法建设行为人，但是违法建筑的买受人、使用人、收益人，其所有、管理的涉案房屋具有违反规划等行政管理秩序的状态，行政机关对涉案房屋进行处理必然对其权利义务产生实际影响，上诉人应当作为行政处罚相对人。 《城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，西湖城管局于2019年8月16日作出限拆决定，认定上诉人的房屋属违法建筑，责令上诉人限期自行拆除。在法定期限内，上诉人对限拆决定既没有申请行政复议或提起行政诉讼，也没有自行拆除违法建筑，生效的限拆决定也没有被有权机关撤销。西湖城管局于2020年2月28日作出《催告书》，催告上诉人履行限拆决定书规定的义务。经催告，上诉人仍不履行拆除义务。西湖城管局于2020年3月10日，根据《城乡规划法》第六十八条、《行政强制法》第三十七条的规定，作出强拆决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。 《行政强制法》第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条至九十二条规定了直接送达、留置送达、电子送达、委托及邮寄送达、转交送达、公告送达等多种送达方式。据此，《行政强制法》规定了催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人的一般原则，同时，也规定了当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人时可以依照民事诉讼法采取留置等送达方式的例外规定。本案中，西湖城管局采用留置方式送达催告书、强拆决定书等文书，拍摄了送达现场照片，并以发送短信的方式告知上诉人，并不违反法律规定，程序合法。 西湖区政府受理原告的行政复议申请后，依法向西湖城管局送达行政复议答复通知书，在法定期限内作出行政复议决定，并依法向上诉人送达，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。 综上所述，被上诉人西湖城管局所作被诉强拆决定及西湖区政府所作行政复议决定并无不当，上诉人的诉讼请求缺乏事实证据和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人卢根华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 斌 审 判 员  卢启哲 审 判 员  朱映红 二〇二〇年十二月十七日 法官助理  胡腾辉 书 记 员  刘世莹