湖南省湘潭县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0321刑初248号公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。被告人马晖，曾用名马辉，男，1990年8月7日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，无业，住湖南省湘潭县。2020年4月26日因涉嫌诈骗罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年6月2日经湘潭县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。辩护人龙波，湖南康泰律师事务所律师（湘潭县法律援助中心指派）。被告人马昌，男，1996年12月10日出生于湖南省湘潭县，汉族，高中文化，无业，住湖南省湘潭县。2020年4月26日因涉嫌诈骗罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年6月2日经湘潭县人民检察批准被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。辩护人刘坚，湖南芙蓉律师事务所律师（湘潭县法律援助中心指派）。被告人肖幸，男，1998年2月2日出生于湖南省湘潭县，汉族，中专肄业文化，无业，住湖南省湘潭县。2016年12月8日因犯盗窃罪被湖南省株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元：2018年3月19日因犯盗窃罪被湖南省郴州市苏仙区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元。2020年4月26日因涉嫌诈骗罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年6月2日经湘潭县人民检察批准被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。辩护人周凌珺，湖南康泰律师事务所律师（湘潭县法律援助中心指派）。湖南省湘潭县人民检察院以潭县检一部刑诉[2020]72号起诉书指控被告人马晖、马昌、肖幸犯诈骗罪，于2020年9月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，采用普通程序公开开庭审理了本案。湘潭县人民检察院指派检察员助理刘佳璐出庭支持公诉，被告人马晖及其辩护人龙波、马昌及其辩护人刘坚、肖幸及其辩护人周凌珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省湘潭县人民检察院指控：2020年3月至4月，新冠肺炎疫情防控期间，被告人马晖伙同被告人马昌、肖幸通过在微信群发布虚假口罩货源信息，利用购买的微信号分别扮演中介和货主等不同角色，以收取定金、诚意金的方式诈骗他人财物。其中马晖参与诈骗四笔，涉案金额为34140元；马昌参与诈骗三笔，涉案金额为29940元；肖幸参与诈骗一笔，涉案金额为20000元。具体事实分述如下：1、2020年3月15日13时许，被告人马晖使用昵称为“加油！马”的微信账号，在“南门兜售商圈群”内发布出售民用口罩的虚假信息，信以为真的被害人马某1遂添加马晖为微信好友并向其转账4200元口罩款，马晖收到马某1转账后将其微信拉黑并将赃款挥霍一空。2、2020年3月底，被告人马昌从马晖处获知上述情况后．决定与马晖二人合作通过上述方式诈骗他人财物。2020年3月31日，被告人马晖使用昵称为“加油！马”的微信账号，在各口罩贸易交流群内发布虚假货源信息，信以为真的被害人肖某遂添加了马晖为微信好友。其后，马晖将肖某的微信拉进由马昌和自己创建的微信群，在该微信群中，马晖扮演口罩交易中间人的身份，马昌利用事先购买的用刘某的身份证办理的昵称为“＆ｌｉｕ俊畅”的微信号扮演口罩货主的身份，二人合伙骗取肖某信任后，诱骗肖某将4940元口罩款转账至昵称为“＆ｌｉＬｉ俊畅”的微信号，其后，马昌将该笔4940元款项提现至刘某6217××××0482银行卡上。3、2020年4月1日，被告人马晖使用昵称为“加油！马”的微信账号，在各口罩贸易交流群内发布虚假货源信息，信以为真的被害人周某遂添加了马晖为微信好友。其后，马晖将周某的微信拉进由马昌和自己创建的微信群，在该微信群中，马晖扮演口罩交易中间人的身份，马昌利用事先购买的用刘某的身份证办理的昵称为“＆ｌｉｕ畅”的微信号扮口罩货主的身份，二人合伙骗取周某信任后，以预先收取诚意金的名义，诱骗周某转账5000元至马昌事先购买的作案银行卡（卡号为6217********）上。诈骗得手后，马昌、马晖的作案微信均停止使用。次日，马昌到湘潭县××路××镇农业银行，分三次将骗取的被害人肖某、周某共计9940元诈骗款取出8500元，与马晖一起将该笔8500元予以分配并挥霍一空。4、2020年4月18日，被告人肖幸从马昌处获知上述情况后，决定与马晖、马昌合作通过上述方式诈骗他人财物。2020年4月18日，被告人马晖使用“ｃｈａｏｒｅｎ552”的微信账号，在各口罩贸易交流群内发布虚假货源信息，信以为真的被害人耿某遂添加了马晖为微信好友。其后，马晖将耿某的微信拉进由马昌、肖幸和自己创建的微信群，在该微信群中，马晖扮演口罩交易中间人的身份，马昌、肖幸利用事先购买的用刘某的身份证办理的“ｌｉｏｎ5822369”的微信号扮演口罩货主的身份，三人合伙骗取耿某的信任后，以预先收取定金的名义，诱骗耿某转账20000元至马昌事先购买来的作案银行卡（卡号分别为：6217********、6217********）上。当日2时至4时许，被告人肖幸先后在湘潭县××路××镇农业银行、谭家山镇邮政银行将骗取的20000元取出，并将作案银行卡、手机卡丢弃。事后，马晖、马昌、肖幸三人将该笔20000元予以分配并挥霍一空。被告人马晖、马昌、肖幸到案后均如实供述了自己的罪行，且积极赔偿各被害人的损失并获得了各被害人的谅解。公诉机关认为，被告人马晖伙同被告人马昌、肖幸以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，诈骗他人钱财，其中马晖诈骗数额巨大，马昌、肖幸诈骗数额较大，三被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究三人刑事责任。三被告人在诈骗的共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定。被告人肖幸系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。被告人马晖、马昌、肖幸自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人马晖、马昌、肖幸到案后，如实供述其主要罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。建议判处被告人马晖有期徒刑三年，并处罚金；判处被告人马昌有期徒刑二年六个月，并处罚金；判处被告人肖幸有期徒刑二年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请本院依法分别判处。并向本院提交了微信聊天记录、转账记录、谅解书及收条等书证；被害人耿某、周某等人的陈述；证人钟某、胡某等人的证言；被告人马晖、马昌、肖幸的供述及辩解；辨认笔录等证据。被告人马晖对公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪事实和罪名均无异议，并表示认罪认罚。被告人马晖的辩护人龙波对公诉机关指控被告人马晖犯诈骗罪的犯罪事实和罪名均无异议，但提出被告人马晖明知公安机关以被告人马晖的车辆发生交通事故为由在马晖家等候仍主动向公安机关投案，系自首，且被告人马晖自愿认罪认罚，依法可以从轻或减轻处罚。被告人马昌对公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪事实和罪名均无异议，并表示认罪认罚。被告人马昌的辩护人刘坚对公诉机关指控被告人马昌犯诈骗罪的犯罪事实和罪名均无异议，但提出被告人马昌系初犯，到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，积极退赃等法定及酌情从轻的量刑情节。被告人肖幸对公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪事实和罪名均无异议，并表示认罪认罚。被告人肖幸的辩护人周凌珺对公诉机关指控被告人肖幸犯诈骗罪的犯罪事实和罪名均无异议，但提出被告人肖幸到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，被告人肖幸的家属积极退赃，取得了被害人的谅解，综上，均可以对被告人肖幸从轻处罚。经本院审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。上述事实，被告人马晖、马昌、肖幸在开庭审理过程中亦无异议，且有接报案登记表、立案决定书；被害人耿某、肖某、马某1、周某的陈述；证人钟某、胡某、刘某、马某2的证言；被告人马晖、马昌、肖幸的供述与辩解；微信聊天记录、转账详情；涉案银行卡交易明细；湘潭县公安局扣押决定书、扣押物品、文件清单；湘潭县公安局制作的辨认笔录、被辨认人照片及说明；马晖、肖幸、马昌手机中提取的资料；横沥分局合成作战中心联合情报作战中心信息［2020］第23期“关于耿某被诈骗案的研判报告”；湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003刑初59号刑事判决书；收条、转账详情；谅解书；到案经过；常住人口信息；湘潭县公安局中路铺派出所情况说明及关于犯罪嫌疑人马晖到案的情况说明等已经庭审质证、认证的证据予以证实，证据确实,充分，足以认定。本院认为：被告人马晖伙同被告人马昌、肖幸以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，诈骗他人钱财，其中马晖参与诈骗数额巨大，马昌、肖幸参与诈骗数额较大，三被告人的行为均已经构成诈骗罪，依法均应予惩罚，公诉机关指控的罪名成立。被告人马晖、马昌、肖幸在新型冠状病毒性肺炎疫情防控特殊期间，假借销售预防新型冠状病毒医用口罩的名义，骗取他人财物，均依法应当从重处罚。在诈骗的共同犯罪中，三被告人均起主要作用，均系主犯，依法均应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人肖幸在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人马晖、马昌、肖幸到案后能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，认罪认罚；积极赔偿各被害人的损失并获得了各被害人的谅解，均依法可以从轻处罚。被告人马晖的辩护人龙波提出被告人马晖明知公安机关以被告人马晖的车辆发生交通事故为由在马晖家等候仍主动向公安机关投案，系自首，经庭审查明，公安机关持传唤证至被告人马晖家，被告人马晖当时外出没有在家，民警便告知其父亲马某3，马晖发生了交通事故，马某3遂打电话喊马晖回家并询问是否发生了交通事故，马晖接电话后回家，民警出示了传唤证等证件将马晖传唤至湘潭县公安局执行办案区接受讯问，故被告人马晖系被抓获归案。故被告人马晖的辩护人龙波提出的被告人马晖系自首的辩护意见与庭审查明的事实与法律规定不符，本院不予采纳。对于被告人马晖的辩护人龙波、被告人马昌的辩护人刘坚、被告人肖幸的辩护人周凌珺提出的被告人马晖、马昌、肖幸有坦白、自愿认罪认罚、退赔、取得谅解的量刑情节，请求从轻处罚的辩护意见与庭审查明的法律与事实相符，本院予以采纳。公诉机关对被告人马晖提出的量刑建议不当，本院建议调整，公诉机关同意调整，将被告人马晖的量刑调整为有期徒刑三年六个月，并处罚金，本院予以采纳；公诉机关对被告人马昌、肖幸作出的量刑建议适当，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款第（五）项、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：被告人马晖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人马昌犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。被告人肖幸犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院提出上诉，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赖雅静人民陪审员  周汉超人民陪审员  汤孝建二〇二〇年十二月二十五日代理书记员  李 辉附本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。