山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0811民初6569号原告：李小峰，男，1976年10月3日出生，汉族，户籍地山东省金乡县，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：李景霞，山东中昊律师事务所律师。被告：济宁北湖恒大名都置业有限公司。法定代表人：廖嘉宁，董事长。委托诉讼代理人：杜庆润（特别授权代理），男，1990年4月16日出生，汉族，该公司员工，户籍地济宁市任城区，住。原告李小峰与被告济宁北湖恒大名都置业有限公司（以下简称为北湖恒大公司）商品房销售合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李小峰及委托诉讼代理人李景霞，被告北湖恒大公司的委托诉讼代理人杜庆润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李小峰向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《济宁恒大名都商品房认购书》；2.判令被告返还原告购房定金148200元并支付定金罚金148200元；3.判令被告返还原告购房款1800元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年11月29日，原、被告就济宁北湖恒大名都项目签订了《济宁恒大名都商品房认购书》。原告支付了15万元作为购买该套房产的定金。双方在上述认购书中约定：该套房产总价款741000元，采取按揭贷款付款方式，于2017年12月18日前支付首期房款241000元，同时签署《商品房买卖合同》，余款即50万元由银行提供按揭贷款。被告于2017年11月29日收到原告支付的15万元定金后，一直拖延与原告签订《商品房买卖合同》，现早已超过了双方所约定的签订《商品房买卖合同》的期限。被告拒不与原告签定《商品房买卖合同》，严重侵害了原告的合法权益。原告曾向法院提起诉讼，被告提起上诉，二审法院以本案涉嫌刑事犯罪为由驳回了原告起诉。现被告方经办人武建建的行为已被(2018)鲁0811刑初1082号刑事判决书认定为职务侵占罪，武建建售房于原告等人的行为系职务行为，根据相关法律规定，被告应当对其员工实施的职务行为担责并承担由此产生的法律后果。被告北湖恒大公司辩称，原告持有的《济宁恒大名都商品房认购书》对我司不产生效力，该认购书系武建建盗取并虚构房源，并非我司真实意思表示。认购书不是原告本人签字，而是由武建建操作，存在双方代理无效的情形，我司申请对原告的签字进行笔迹鉴定。原告所持认购书的形式、当事人签字、定金和价格的约定、款项的支付等均与正常交易不符，但其都予以接受，却从未向我司核实，存在恶意串通，其非善意第三人。我司提交原告持有的由武建建出具的借条可完全证明二人存在恶意串通的事实。根据《济宁恒大名都商品房认购书》第一条、第十条的约定，原告应持有第三联加盖财务收款专用章作收款凭据，其却将款项交付个人并要求武建建出具借条并提供担保，明显与正常交易不符，应自负损失，我司实际上也未收到原告所声称支付的款项。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告李小峰为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、来源于（2018）鲁0811民初1672号民事卷宗的《济宁恒大名都商品房认购书》复印件一份，以证明原告于2017年11月29日购买被告位于恒大名都的商品房一套，约定支付定金15万元及其他权利义务，该认购书加盖了被告的公章，经办人系武建建，销售经理系“董萃”。2、来源于（2018）鲁0811民初1672号民事卷宗的中国工商银行自助回单复印件一份、结婚证一份、孙美玲出具的说明一份，以证明原告使用其妻子孙美玲的银行卡依约于签订认购书当日通过工商银行将15万元定金转至武建建名下。3、来源于（2018）鲁0811民初1672号民事卷宗的短信截屏图片复印件一份，以证明被告用106590559028059的信息号向原告的手机发送短信通知该公司已对上述购买房屋业务受理成功。4、来源于（2018）鲁0811民初1672号民事卷宗的商品房预（销）售合同网上备案查询截屏复印件一份，以证明涉案房屋从双方签订认购书至今仍处于可售状态，原告尽到了注意义务。5、含有原告分别与被告员工“董萃”、张艳艳及武建建对象石智侠电话录音的U盘一个及书面整理文字，以证明武建建在签署认购书及收款前后系被告公司员工。6、来源于（2018）鲁0811民初1672号民事卷宗的武建建名片1张、照片8张、看房视频一份，以证明武建建系被告公司员工。7、（2018）鲁0811刑初1082号刑事判决书提取件一份，以证明武建建以非法占有为目的，利用其担任被告渠道部客户经理的职务便利，带领包括原告在内的客户查看房源，并与原告等人签订盖有被告公章的《济宁恒大名都商品房认购书》，同时收取了原告款项15万元，此行为构成职务侵占罪。8、（2018）鲁08民终3449号民事裁定书一份，以证明原告曾对被告提起诉讼，二审法院驳回了原告的起诉。经庭审举证质证，被告北湖恒大公司的质证意见为：证据1系武建建偷盗所为，我司不予认可，“董萃”签字系武建建自己模仿，与我司销售经理董翠实际名字不符；关于证据2，对结婚证、孙美玲出具的说明无异议，对中国工商银行自助回单的真实性有异议，不能证明实际付款人及收款人、付款用途和目的，只显示对方户名为武*建，原告在2017年11月29日与武*建均发生交易；对证据3的真实性有异议，系武建建伪造的虚拟短信，我司通知客户办理相关手续均为电话通知或发送书面函件，从未使用过106590559028059的号码；对证据4的真实性无异议，只证明该房屋未销售，不足以证明原告观点；对证据5、6的真实性无异议，但只能证明武建建为我司员工，并不代表其他意义；关于证据7，武建建系盗取我司认购书进行行骗，不代表公司行为，我司不予承担相应责任；对证据8无异议。被告北湖恒大公司为支持其抗辩主张，向本院提交了武建建向原告出具的借条复印件一份，以证明原告与武建建存在私自交易。经庭审举证质证，原告李小峰的质证意见为：对证据的真实性无异议，当时武建建卖给我房子之后向我借款15万元，说等房子签合同时让我借给他，其可以提前给我打借条，等我筹到款时已联系不上他，故没有发生借贷关系，借条与本案无关。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告北湖恒大公司在济宁太白湖新区开发有济宁恒大名都楼盘。案外人武建建系被告北湖恒大公司的渠道部客户经理。2017年11月29日，案外人武建建持加盖被告北湖恒大公司公章、编号为0019949的《济宁恒大名都商品房认购书》与原告签订认购合同。该认购书约定：甲方为被告北湖恒大公司（出卖人），乙方为原告李小峰（买受人）；乙方向甲方认购济宁恒大名都楼盘4号楼2单元1602室；该商品房建筑面积114平方米，其中套内建筑面积91.38平方米，选择精装交付标准，获骨干名额优惠后，按建筑面积计算，单价为6500元/㎡，按套内建筑面积计算，单价为8108.99元/㎡，总金额为人民币741000元；乙方同意签署本认购书时，支付人民币15万元整作为定金（定金在签订《商品房买卖合同》时转入房款），甲方在认购书第三联加盖财务收款专用章作收款凭据；乙方选择抵押贷款按揭付款的付款方式，乙方须于2017年12月18日前支付首期房款241000元（不含定金），同时签署《商品房买卖合同》，余款即50万元由银行提供按揭贷款，乙方需在2017年12月28日前办理完毕银行按揭贷款申请手续，否则逾期不足10天的，乙方每天按贷款额的万分之一向甲方支付违约金，逾期10天以上不足20天的，乙方每天按贷款额的万分之二向甲方支付违约金，逾期20天以上视作乙方单方解除本认购书，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行处理该房屋，若银行批准的按揭贷款低于乙方的申请金额，或银行不批准乙方的贷款申请，差额部分乙方应在银行最终审批之日起10日内付清；乙方必须在约定的付款方式和期限内到济宁恒大名都项目销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋；如乙方履行完毕本认购书义务，但甲方未能为乙方保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任。同日，原告李小峰通过其妻孙美玲卡号为62×××76的银行账户向武建建名下账号为62×××58的银行账户转账汇款15万元，用途为其他。涉案认购书签订后，因被告北湖恒大公司不认可该认购书的效力，未再向原告李小峰收取其他款项，亦未与原告李小峰签订《商品房买卖合同》。另查明，原告李小峰曾将被告北湖恒大公司起诉至本院，要求解除双方签订的《济宁恒大名都商品房认购书》、判令被告返还原告购房定金15万元并按定金罚则另行支付给原告定金148200元，本院经审理做出了（2018）鲁0811民初1672号民事判决书，判决：一、解除原告李小峰与被告济宁北湖恒大名都置业有限公司于2017年11月29日签订的《济宁恒大名都商品房认购书》；二、被告济宁北湖恒大名都置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告李小峰人民币15万元；三、驳回原告李小峰其他诉讼请求。被告恒大名都置业不服该判决，提起上诉，李小峰在该案二审期间对北湖恒大公司上诉理由的答辩意见为“一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求”，济宁市中级人民法院经审理于2018年9月11日做出了（2018）鲁08民终3449号民事裁定书，认为“案外人武建建向李小峰及他人推销房产并收取房产定金的行为，涉嫌刑事犯罪，已由公安机关立案侦查，现处于审查起诉阶段。故本案不属于人民法院民事案件受案范围，应当依法不予受理”，裁定：一、撤销山东省任城区人民法院（2018）鲁0811民初1672号民事判决；二、驳回李小峰的起诉。关于案外人武建建收取包括涉案原告李小峰15万元及他人款项在内的行为，本院于2018年11月20日做出了（2018）鲁0811刑初1082号刑事判决书，认定“被告人武建建于2015年12月1日与济宁北湖恒大名都置业有限公司签订了兼职合同，被公司安排在渠道部任拓客员（客户经理），并每月按照合同规定领取工资和提成。经公司许可，被告人武建建以客户经理的名义，通过网络、媒体发布售房广告，同时济宁北湖恒大名都置业有限公司为被告人武建建配发了工作证、工作服，在公司渠道部负责接待来访客户，带领有购买意向客户参观样品房或者查看所要销售的房源。客户满意后，与客户签订盖有公司公章的购房协议书、车位使用协议，客户按要求缴纳完购房款后，协助客户办理相关手续。2017年10月，被告人武建建因玩重庆时时彩输钱，为筹措赌资，遂利用自己在公司渠道部任客户经理的职务便利，向客户承诺可通过其本人购买到比市场价格便宜的公司职工福利房或者停车位，带领客户查看房源，并与客户签订盖有济宁北湖恒大名都置业有限公司公章的《济宁恒大名都商品房认购书》、《济宁恒大名都停车位使用协议》。自2017年10月至2017年12月，先后与被害人陈某、颜某、李小峰、满某签订了上述合同并收取购房款，收取被害人郑某、肖某定金，让客户将购房款或者定金转至自己指定账户，共计人民币100.4095万元，被告人武建建将款提出后用于赌博活动。2018年1月3日，被告人武建建到公安机关投案自首，赃款未退还……被告人武建建以可以帮助客户购买到公司福利房、停车位名义骗取被害人李小峰15万元……，以上金额共计101.4095万元。”，认为“被告人武建建以非法占有为目的，利用其担任恒大名都公司渠道部客户经理的职务便利，伪造交易事实，将客户缴纳的购房款、或者定金用于偿还赌债和继续进行赌博活动，数额巨大，其行为构成职务侵占罪……”，判决：被告人武建建犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。该刑事判决书生效后，原告李小峰又将被告北湖恒大公司诉至本院，提出了涉案诉请。本案在审理过程中，被告北湖恒大公司提交了武建建于2017年11月29日出具的借条复印件一份，内容为“今借到李小峰（）现金壹拾伍万元整（150000），于2017年12月20日前全部归还，本人的小产权证和购房合同质押在李小峰手里暂为保管，不得遗失”。原告李小峰对该借条的真实性无异议，但认为借贷关系并未实际发生，故该借条与本案无关。被告北湖恒大公司在庭审中申请对涉案《济宁恒大名都商品房认购书》中右下方“李小峰”的签名进行鉴定，以确定是否为原告李小峰的笔迹，后于2020年10月22日申请撤回了该字迹鉴定申请。本院认为，原、被告双方争议的焦点问题：一、关于原、被告签订的涉案《济宁恒大名都商品房认购书》合同效力的问题？《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立起生效。通过（2018）鲁0811刑初1082号刑事判决书对相关事实的认定，本院认为，案外人武建建与原告签订涉案《济宁恒大名都商品房认购书》的行为，系其作为被告北湖恒大公司具有工作任务的人员，在其职权范围内以被告北湖恒大公司的名义实施，对被告北湖恒大公司发生效力，应认定涉案《济宁恒大名都商品房认购书》系依法成立的合同，自成立之日起生效。二、关于涉案《济宁恒大名都商品房认购书》解除条件是否成就的问题？《中华人民共和国合同法》第九十四规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，经庭审查明，被告北湖恒大公司不认可案外人武建建与原告签订的涉案《济宁恒大名都商品房认购书》，拒绝履行主要义务，属合同法第九十四条规定的第（二）项的法定情形，致使涉案《济宁恒大名都商品房认购书》的合同目的不能实现，属合同法第九十四条规定的第（四）项的法定情形。综上，应认定涉案《济宁恒大名都商品房认购书》的解除条件已经成就。三、关于被告是否应向原告李小峰双倍返还购房款定金及应否返还1800元购房款的问题？《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当折抵价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十条规定：定金应当以书面形式进行约定。当事人应当在合同中同时约定交付定金的期限，定金合同应当从当事人实际交付定金时起生效。第九十一条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。定金合同系从合同，依附于主合同的存在而存在，主合同有效，定金合同则有效，主合同无效，则定金合同无效。另外，定金合同系实践性合同，所谓实践性合同，就是实际履行后才发生效力的合同。定金合同当事人不能约定定金合同生效的时间，因为这是由法律明确规定的。定金合同的生效时间，即定金交付时间，不交付定金合同不生效。因此，判断一个定金合同是否存在与生效，最关键的是看定金是否给付。本案中，原告李小峰向武建建转账15万元时注明的转账用途为“其他”，并未注明为“定金”，结合涉案《济宁恒大名都商品房认购书》中“总金额为人民币741000元……乙方同意签署本认购书时，支付人民币15万元整作为定金……乙方须于2017年12月18日前支付首期房款241000元（不含定金），同时签署《商品房买卖合同》，余款即50万元由银行提供按揭贷款”容易引起歧义的表述、李小峰在（2018）鲁08民终3449号民事案件审理期间“一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求”的答辩内容，本人认为，该15万元款项认定为定金不妥，应作为购房预付款为宜，被告北湖恒大公司应向原告李小峰返还该15万元预付款。故对原告李小峰要求被告北湖恒大公司返还购房定金148200元并支付定金罚金148200元的诉讼请求，本院依法不予支持。关于涉案武建建于2017年11月29日出具的借条复印件，原告李小峰虽对该借条的真实性无异议，但认为借贷关系并未实际发生而与本案无关，本院认为，涉案证据并不能证实该借条载明的15万元借款事实在原告李小峰与武建建之间已实际发生，也不足以推翻（2018）鲁0811刑初1082号刑事判决书中对“被告人武建建以可以帮助客户购买到公司福利房、停车位名义骗取被害人李小峰15万元……”相关事实的认定，故对被告北湖恒大公司关于涉案的15万元款项系原告李小峰与武建建之间个人借贷行为的抗辩主张，依法不予采纳。被告北湖恒大公司在案件审理过程中自愿申请撤回对涉案《济宁恒大名都商品房认购书》中右下方“李小峰”的签字进行字迹鉴定的申请，应视为对原告李小峰本人签字的认可。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告李小峰与被告济宁北湖恒大名都置业有限公司于2017年11月29日签订的编号为0019949的《济宁恒大名都商品房认购书》。二、被告济宁北湖恒大名都置业有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告李小峰人民币15万元。三、驳回原告李小峰的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2887元，原告李小峰负担1435元，被告济宁北湖恒大名都置业有限公司负担1452元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  祝士业二〇二〇年十二月九日书记员  杨 茜