湖南省湘潭县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0321刑初337号公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。被告人彭旺，男，1983年4月3日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，无业，住湘潭县。2005年3月18日因犯抢劫、盗窃、强制猥亵妇女罪被本院判处有期徒刑二十年，附加剥夺政治权利五年，并处罚金15000元。2020年6月9日因涉嫌犯诈骗罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年7月10日经湘潭县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。辩护人龙波，湖南康泰律师事务所律师。被告人邓勋，曾用名周勋，男，1990年3月11日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，务工人员，住湘潭县。2020年6月9日因涉嫌犯诈骗罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年7月10日经湘潭县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。辩护人马寒飞，湖南力攻律师事务所律师。被告人周良，男，1991年8月7日出生于湖南省常宁市，汉族，中专文化，务工人员，现住湖南省湘潭县，2020年6月9日因涉嫌犯诈骗罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年7月10日，经湘潭县人民检察院批准被依法逮捕，同年9月29日由湘潭县人民检察院决定取保候审。同年10月23日由本院决定取保候审，同年12月29日由本院决定被依法逮捕，现羁押于湘潭县看守所。辩护人许旺球，湖南众擎律师事务所律师。被告人黄小红，男，1975年5月22日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，无业，住湘潭县。2020年6月12日因涉嫌犯诈骗罪被湘潭县公安局决定取保候审，同年10月23日由本院决定取保候审。辩护人唐晒，湖南勤人坡律师事务所律师。湖南省湘潭县人民检察院以潭县检一部刑诉[2020]131号起诉书指控被告人彭旺、邓勋、周良、黄小红犯诈骗罪，于2020年10月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。湘潭县人民检察院指派检察员潘道平、检察员助理蔡杰出庭支持公诉，被告人彭旺、邓勋、周良、黄小红及辩护人龙波、马寒飞、许旺球、唐晒均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湖南省湘潭县人民检察院指控：2020年2月5日至2月17日期间，被告人彭旺、邓勋、周良合伙利用“魔术牌”手机和扑克（一种打牌作弊工具），在打牌“斗牛”的活动中实施诈骗作案4起，诈骗既遂69800元，诈骗未遂57000元（欠债）。其中彭旺分得20700元，邓勋分得20600元，周良分得20400元。被告人黄小红伙同彭旺、邓勋、周良实施诈骗作案2起，诈骗既遂33600元，诈骗未遂51000元（欠债），分得8100元。具体犯罪事实分述如下：1、2020年2月5日，被告人邓勋电话联系彭某（已另案处理）前来打牌斗牛。随后彭某带着朋友马某（已另案处理）一起到了邓勋家中斗牛。邓勋拿出彭旺提供的作弊扑克，彭旺则坐在周良上手负责操作作弊设备保证周良赢钱，彭某、马某各坐一方，邓勋在旁边观看。当晚约23时许，彭某、马某输钱散场后，彭旺、周良、邓勋碰面对账、分赃，三人核对当晚获利所得约18000元，由周良通过微信支付邓勋、彭旺每人6000元，三人每人分得6000元。2、2020年2月6日中午，被告人邓勋电话联系茹某（已另案处理）至周良家中斗牛，周良随即转告彭旺，彭旺则携带作弊设备来到周良家等候。13时许四人各坐一方就开始斗牛，彭旺携带作弊设备坐在周良上手，负责操作作弊设备保证周良做庄时稳赢，玩到下午4时许茹某输钱离场。散场后彭旺、邓勋、周良三人在周良家核对本场获利共计5200元，周良微信转账支付邓勋1600元，因周良提出此次购买烟、槟榔花费400元，故周良分得2000元，彭旺分得1600元。当天19时许，茹某主动联系邓勋斗牛，邓勋等人同意后，茹某来到周良家中，四人开始斗牛，彭旺坐邓勋上手负责操作作弊扫描设备保证邓勋做庄时稳赢。四人玩到晚23时许，茹某所带现金输完后还欠邓勋16000元离场。事后彭旺、周良、邓勋三人在周良家对账，当晚三人赢得现金约3000元，每人分得现金约1000元，另茹某欠邓勋16000元。第二天上午10时，茹某找到邓勋一起到周良家还钱，茹某通过支付宝支付给邓勋11000元（其中向周良套取现金1000元），并给邓勋写了一张6000元欠条。邓勋送茹某离开后，其通过微信向彭旺、周良每人转账分得3300元，自己则分得3400元，剩余的6000元欠债三人同意茹某归还后再平分。2020年2月6日，彭旺、邓勋、周良以作弊方式参赌共计诈骗茹某18200元（既遂），欠债6000元（未遂），其中邓勋获利6000元，周良获利6300元，彭旺获利5900元。3、2020年2月7日14时许，被告人邓勋电话联系宾某到周良家里斗牛。下午3时许，宾某到了周良家后，周良电话通知彭旺过来参与斗牛，彭旺接完电话后随即带上作弊扫描设备来到周良家参与斗牛，彭旺、邓勋、周良、宾某四人各坐一方参与斗牛，其中彭旺坐在周良上手，负责操作作弊扫描设备保证周良做庄时稳赢，四人玩了约2个小时后结束，几人留在周良家吃晚饭，彭旺因作弊设备出现故障，电话联系黄小红携带作弊设备来到周良家，此时彭某、周某也来到周良家参与斗牛。晚上彭旺坐在黄小红上手，宾某、彭某、周某（均已另案处理）等人坐剩余的两方，黄小红、彭旺通过操作作弊设备进行切牌，相互确保各自做庄的时候稳赢，此次几人玩到第二天（2月8日）凌晨4时许散场，彭旺喊周良、黄小红、邓勋来到其家一楼自己卧室内对账，彭旺根据各自盈利情况扣除成本后分账，此次四人诈骗共计获利31700元，其中黄小红分得7700元，周良分得7600元，邓勋分得8100元，彭旺分得8300元。4、2020年2月16日20时许，黄某祥、马某、彭某、周良、邓勋、黄小红等人在周良家一楼堂屋左侧房间内斗牛，黄小红坐邓勋上家，其负责操作作弊扫描设备确保邓勋做庄时稳赢，马某坐邓勋对面，黄某祥坐邓勋下家，彭某在一旁扎乌，周良站在邓勋一旁与邓勋合伙做庄，期间彭旺赶来后在一旁观看，几人玩到第二天凌晨5点许散场，散场后黄小红、邓勋、周良、彭旺四人在周良家对账，当晚四人赢得现金1900元，欠债51000元（包含马某欠周良5000元，欠邓勋10000元，黄某祥欠邓勋36000元），邓勋、彭旺、周良每人分得现金500元，黄小红分得现金400元，另四人同意欠债收回后再平分。案发后，被告人彭旺、黄小红主动向公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实，被告人邓勋、周良到案后如实供述了主要犯罪事实；被告人彭旺、邓勋、黄小红已向公安机关退还全部违法所得。公诉机关认为：被告人彭旺、周良、邓勋以非法占有为目的，在打牌斗牛中使用作弊设备，诈骗他人钱财，数额巨大，被告人黄小红伙同彭旺等人诈骗他人钱财，数额较大，该四人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究该四人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人彭旺、周良、邓勋、黄小红均起主要作用，均系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定。被告人彭旺在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定；彭旺具有自首、立功、认罪认罚等量刑情节，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，建议判处犯被告人彭旺有期徒刑二年六个月，并处罚金。被告人邓勋具有坦白、认罪认罚等量刑情节，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，建议判处被告人邓勋有期徒刑三年，并处罚金。被告人周良具有坦白、认罪认罚等量刑情节，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，建议判处被告人周良有期徒刑三年三个月，并处罚金。被告人黄小红具有自首、认罪认罚等量刑情节，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，建议判处被告人黄小红有期徒刑一年六个月，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提请本院依法判处，并向本院提交了微信转账记录等书证：被害人茹某等人的陈述；被告人彭旺等人的供述与辩解；辨认笔录等证据。被告人彭旺对公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪事实和罪名均无异议，并表示认罪认罚。被告人彭旺的辩护人龙波对公诉机关指控被告人彭旺犯诈骗罪的犯罪事实和罪名均无异议，但提出被告人彭旺案发后全部退还了赃款，认罪态度好，并认罪认罚，依法可以从轻或从宽处罚；被告人彭旺具有自首、立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。被告人邓勋对公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪事实和罪名均无异议，并表示认罪认罚。被告人邓勋的辩护人马寒飞对公诉机关指控被告人邓勋犯诈骗罪的犯罪事实和罪名均无异议，但提出被告人邓勋系初犯、偶犯，具有坦白、认罪态度好、认罪认罚的从轻情节，且案发后退还违法所得，其家庭系贫困户，请求法庭对其从轻、从宽处罚。被告人周良对公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪事实和罪名均无异议，并表示认罪认罚。被告人周良的辩护人许旺球对公诉机关指控被告人周良犯诈骗罪的犯罪事实和罪名均无异议，但提出被告人周良系初犯、偶犯，到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，认罪认罚，且已退还违法所得，被告人周良患有严重疾病，需要长期住院治疗，请求法庭对其从轻处罚、从宽处理。被告人黄小红对公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪事实和罪名均无异议，并表示认罪认罚。被告人黄小红的辩护人唐晒对公诉机关指控被告人黄小红犯诈骗罪的犯罪事实和罪名均无异议，但提出被告人黄小红主动向公安机关投案，系自首；被告人黄小红系初犯、偶犯，涉案金额较小，已主动向公安机关退还违法所得，认罪认罚；被告人黄小红身患严重疾病，综上，请求法庭对其从轻处罚。本院经庭审查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，被告人周良在本案审理过程中已退还违法所得20400元。鉴于被告人周良在审理过程中退还违法所得，公诉机关将被告人周良的量刑建议变更为有期徒刑三年，并处罚金；经本院建议，公诉机关将被告人黄小红的量刑建议调整为有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金。上述事实，被告人彭旺、邓勋、周良、黄小红在开庭审理过程中亦无异议,且有报案登记表、立案决定书；湘潭县公安局扣押决定书、扣押物品、文件清单；被告人彭旺、邓勋、周良、黄小红的供述；辨认笔录、照片、说明；微信交易明细；手机截图；被害人彭某、马某、黄某祥、茹某、宾某、周某的陈述；湘潭县公安局搜查笔录、照片；本院（2002）潭刑初字第11号刑事判决书；释放证明书；到案经过说明；在逃人员朱坤里信息的核查情况说明；常住人口信息；湘潭县公安局现场检测报告书、现场尿液检测照片；湘潭县公安局不予处罚决定书；湘潭县公安局茶恩寺派出所关于朱坤里涉嫌抢劫罪的材料（湘潭县公安局拘留证、湘潭县人民检察院批准逮捕决定书、逮捕证、彭旺的询问笔录及报告）；缴款单等经庭审质证、认证的证据予以证实，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人彭旺、邓勋、周良以非法占有为目的，在打牌斗牛中使用作弊设备，诈骗他人钱财，数额巨大，被告人黄小红伙同彭旺等人诈骗他人钱财，数额较大，该四人的行为均已经构成诈骗罪，依法应予惩罚，公诉机关指控的罪名成立。对被告人彭旺、邓勋、周良、黄小红主动上交的违法所得，应当予以没收，上缴国库。在共同犯罪中，被告人彭旺、邓勋、周良、黄小红均系主犯，均应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人彭旺在有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人彭旺有揭发他人犯罪行为，且查证属实，具立功表现，依法可以减轻处罚。被告人彭旺、黄小红主动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实，系自首，且认罪认罚，均依法可以从轻处罚、从宽处理。被告人邓勋、周良能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，系坦白，且认罪认罚，均依法可以从轻处罚、从宽处理。被告人彭旺、邓勋、周良、黄小红已主动退还了全部违法所得，均可以酌情从轻处罚。被告人彭旺的辩护人龙波提出被告人彭旺案发后全部退还了赃款，认罪态度好，并认罪认罚，依法可以从轻或从宽处罚；被告人彭旺具有自首、立功表现，依法可以从轻或减轻处罚的辩护意见与庭审查明的事实和法律相符，本院予以采纳。被告人邓勋的辩护人马寒飞提出被告人邓勋系初犯、偶犯，具有坦白、认罪认罚、案发后退还违法所得，请求对其从轻、从宽处罚的辩护意见与庭审查明的事实和法律相符，本院予以采纳。被告人周良的辩护人提出被告人周良系初犯、偶犯，到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，其且已退还违法所得，请求对其从轻处罚、从宽处理的辩护意见与庭审查明的事实和法律相符，本院予以采纳。被告人黄小红的辩护人唐晒提出被告人黄小红主动向公安机关投案，系自首，且认罪认罚，被告人黄小红系初犯、偶犯，涉案金额较小，已主动向公安机关退还违法所得，请求对其从轻处罚的辩护意见与庭审查明的事实和法律相符，本院予以采纳。根据被告人黄小红的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，确实不致再危害社会，可以对被告人黄小红适用缓刑。公诉机关对被告人彭旺、邓勋提出的量刑建议适当，本院予以采纳。公诉机关对被告人周良、黄小红变更后的量刑建议适当，本院予以采纳。为保护公私的财产权利不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款第（五）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条，《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人彭旺犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。被告人邓勋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。被告人周良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。被告人黄小红犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。二、对被告人彭旺主动上交的违法所得20700元，邓勋主动上交的违法所得20600元，周良主动上交的违法所得20400元，黄小红主动上交的违法所得8100元，均由收缴单位予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院提出上诉，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赖雅静人民陪审员  李晓宇人民陪审员  汤孝建二〇二〇年十二月二十九日代理书记员  李 辉附本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为依法惩治诈骗犯罪活动，保护公私财产所有权，根据刑法、刑事诉讼法有关规定，结合司法实践的需要，现就办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。