福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6437号 上诉人（原审被告、反诉原告）：龚国和，男，1967年7月14日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：郑起棠，福建融成律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢梦诗，福建融成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福州鸿航市场管理有限公司，住所地福建省福州市仓山区齐安路**利嘉海峡鞋城B2-26场地。 法定代表人：林樟，系执行董事。 委托诉讼代理人：陆享民，福建宽达律师事务所律师。 上诉人龚国和因与被上诉人福州鸿航市场管理有限公司（以下简称“鸿航管理公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初4171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龚国和上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由鸿航管理公司承担。事实和理由：一、龚国和提供了鸿航公司董事长林勉海与龚国和签字的确认优惠协议，该协议明确双方的租金为55元/㎡，租金5年不变，履约保证金押一付三，双方的租金应该按55元/㎡计算。1.公证书的协议无任何签字，说明2017年4月15日体现的意向协议为确认，暂未生效且还存在反复协商的情况；2.尽管《合作意向》存在删减，但是双方并未签字且于2017年5月13日最终签字确认的条款不包含《合作意向》，因此最终各方签字确认的不含有“合作意向”的协议才是各方最终协商的结果，事实上各方最终于2017年5月13日确认了龚国和持有的协议的所有内容，该协议是多人签字的结果，真实有效；3.案涉《租赁合同》中关于租金条款是双方确认且完全没有修改的，这两个条款当然有效，可以作为计算租金的依据。一审仅用形式不完整进行排除是不公平的。另外鸿航管理公司提供的证据不足以排除各方对删减后内容确定的可能性；4.租金的计算应该依据协议中的两个条款进行，否则龚国和要多缴纳50万元租金。鸿航管理公司与佳嘉联盟签订打折协议是因为佳嘉联盟为386.18平方米的商铺，在当时商业城无客流的状态下，为了盈利合情合理，如果仅为意向协议也不会由多方商户签字，因此自2017年5月13日起，该协议正式生效，租金就是按55元/㎡计算。二、租赁标的至今未办理产权证，利嘉房产首登时间是2017年8月28日，而鸿航管理公司2017年5月1日就开始对外签订合同，违反法律强制性规定，鸿航管理公司对外签订的租赁合同属于无效合同。三、合同约定建筑面积的计算方式以实际核定面积为准，应当按实际核定面积缴纳租金和物业费。案涉房产面积仅200多平方米，应当按实际面积交纳租金和物业费。四、龚国和无违约行为，一审法院对租赁房屋的交付时间一律不审，就径直判决租金的起算点为合同签订日，事实上龚国和还在免租期内，并未违约。因免租期为20个月，从2018年8月1日开始起算，应至2020年4月1日，因此鸿航管理公司不应以龚国和违约于2019年6月4日发起合同解除函。再根据《租赁合同》第21条，鸿航管理公司发出的合同解除通知产生了腾房的法律后果，即使合同未解除，但是鸿航管理公司已经腾房，合同已经自行终止。鸿航管理公司不应该以此为由向龚国和主张免租期租金、履约保证金、且物业服务费不应减免。五、一审的违约金过高，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定。 鸿航管理公司辩称，一、龚国和提供的《合作意向》中的第四点有涂改的痕迹，且与微信群中的《合作意向》形成矛盾，另外《优惠条款》存在裁剪、添加，变造内容，不符合证据的客观性。《公证书》（2020闽证内字第2752号）所体现的许德平于2017年4月19日查看的适用于《优惠条款》的商铺所在的楼层外部环境与《优惠条款》所适用商铺所在的楼层外部环境《公证书》（2020闽证内字第2751号）体现的12馆负二层的外部环境一致，且根据微信群内2017年4月19日的聊天记录足以说明《优惠条款》所适用的商铺位于12号馆负二层，而非12号馆一层。事实上，《优惠条款》是双方针对负二层商铺的初步合作条件，最终的合作条件需要签订正式的租赁合同并经过鸿航管理公司加盖公章予以确认。龚国和所在的佳嘉联盟在《优惠条款》达成后认为位于12号馆一层的商铺更有利于经营，于是放弃了负二层的商铺，选择位于一层的商铺，并签订了讼争商铺的《租赁合同》，同时《优惠条款》也相应作废不再适用；现由于双方发生纠纷，龚国和便将《优惠条款》的形成时间进行变造，把水搅浑，浑水摸鱼，企图达到逃避债务的目的。二、鸿航管理公司在《租赁合同》签订前已经取得《建设工程规划许可证》，并在一审辩论终结前取得《首次登记通知书》，讼争商铺属于合法建筑，龚国和主张《租赁合同》无效没有法律依据。三、《租赁合同》明确约定以建筑面积作为租金及物业等费用的计算依据，讼争商铺的预测建筑面积为386.18平方米，而实际提交的证据显示实测建筑面积为387.8平方米，鸿航管理主动放弃差异面积1.62平方米的租金及物业费，一审法院依据合同约定且有利于龚国和利益的原则进行判决，并未加重龚国和的责任。龚国和主张按200多平方米进行计算租金及物业等费用没有依据。四、鸿航管理公司一审所提交的证据以及《租赁合同》签订时间证明，龚国和在2017年10月4日前已对讼争商铺装修完毕并开业，龚国和称讼争商铺于2018年8月1日才交付明显属于虚假陈述。另从《租赁合同》手写的进场装修时间2017年5月7日以及手写的租金起算时间从2017年6月1日、商铺2017年10月4日前已完成装修、上货及开业来推算交付时间的情况均能证明鸿航管理公司在2017年5月1日已交付了商铺，从鸿航管理公司的主观心态以及商铺尽早交付、装修、开业对鸿航管理公司最为有利的结果、龚国和代理律师的诉讼策略，和龚国和主张商铺未能按约定交付的理由均能证明龚国和主张鸿航管理公司因讼争商铺被第三方占用，一直无法清场导致无法按约定交付与事实不符。五、本案《租赁合同》合法有效，根据该合同的20条约定，一审法院判决的违约金并未超过龚国和的预期。此外，一审法院根据权利义务相一致原则以及《租赁合同》第4条的约定，判决龚国和补交其实际享受的20个月免租期相应的租金合法合理。在实体市场下行的大背景下，鸿航管理公司为了××商业城11、12馆这样的新商场，花费巨大且作为商场的总承租人及营运方，只能继续运营，举步维艰。龚国和解除合同后相应租期的租金需要由鸿航管理公司买单，鸿航管理公司前期的支出远远超过了一审法院判决的违约金总额。龚国和主张违约金超过损失没有任何依据，其主张适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条存在错误，且无法证明，应承担举证不能的责任。 鸿航管理公司向一审法院请求：1.确认鸿航管理公司、龚国和双方于2017年5月1日签订的《××商业城租赁合同》于2019年6月7日解除；2.龚国和向鸿航管理公司支付拖欠的租金178415元［42479.8元/月×4.2个月（自2019年2月1日至2019年6月7日）］；3.龚国和立即将租赁房产交还鸿航管理公司，并向鸿航管理公司支付占用期间的租金（按每月42479.8元的标准，从2019年6月8日起计至租赁房产交还鸿航管理公司之日止）；4.龚国和向鸿航管理公司支付逾期支付租金的违约金（从2019年2月1日起，以每月应缴纳42479.8元租金为基数，按日万分之五的标准，自2019年2月1日起按月分别计算至款项全部还清之日）；5.判令龚国和向鸿航管理公司支付违约金84959.6元，履约保证金用于冲抵违约金不予返还；6.龚国和补缴免租期的租金849596元（20个月×42479.8元/月）和优惠的物业服务费差价56073元［6元/平方米/月×386.18平方米×24.2个月（2017年6月1日至2019年6月7日）］；7.龚国和向鸿航管理公司支付物业费［自2017年6月1日起计至2019年6月7日止（共计24.2个月），按9元/平方米/月计，共84110元；自2019年6月8日起按15元/月/平方米计至商铺交还鸿航管理公司之日］；8.龚国和承担本案的律师费77313元；9.由龚国和承担本案诉讼费、公告费、保全费。 龚国和向一审法院提起的反诉请求：1.判令鸿航管理公司退还押金、租金84959.6元；2.判令鸿航管理公司承担开业广告投入11100元（总额13100元减已付2000元）；3.判令鸿航管理公司承担开业庆典酒席27桌37800元。 一审法院认定事实：2017年5月1日，原告福州鸿航市场管理有限公司与被告龚国和双方签订了《××商业城租赁合同》，约定由被告向原告承租坐落于福州市仓山区盖山镇××路北侧××商业城12#馆地上一层68#、69#、71#、72#、109#、108#号房产，建筑面积共386.18㎡，初始基础月租金为110元/㎡，物业服务费按租赁面积以每月15元/㎡的标准并在60月内以每月9元/㎡优惠标准执行；租期为60个月，租金从2017年6月1日起算，免租期为20个月，免租期满第一天收取租金，租金每季度收取一次，被告逾期交纳租金及各项约定或法定费用的，从逾期之日起每日按应交纳费用的万分之五向原告支付违约金；被告应向原告支付相当于二个基础月租金额的履约保证金，共计84959.6元；被告逾期支付租金、水费、电费、物业服务费或其他费用达15日，经原告书面催款被告在三日内仍未交清的，原告有权单方解除合同，收回房产，被告应全额向原告补交免租期的租金和优惠的物业服务费差价，履约保证金不予退还，作为惩罚性违约金全部支付给原告；被告应在接到原告解除合同通知后五日内腾空返还房产，若被告在接到原告通知后十日内仍未腾空并返还房产，原告有权强行对房产进行清场，租金及其他费用结算到该房产交还之日；若因被告违约导致原告提起诉讼，则由被告承担原告因此而支出的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）；任何一方就本合同发给另一方的任何通知须以书面形式进行，如以邮件等形式送达，则以邮件寄出后三日视为已送达。合同签订后，被告未向原告支付租金、物业服务费。2019年3月18日，原告按合同确认的通讯送达地址向被告发出《律师函》，要求被告在收函3日内交清租金、水费、电费、物业服务费等费用。2019年5月2日，原告再次按合同确认的通讯送达地址向被告发出《催款函》，要求被告在收函3日内交清租金、水费、电费、物业服务费等费用。2019年6月4日，原告按合同确认的通讯送达地址向被告发出《解除合同通知函》。另查明，被告向原告支付了履约保证金84959.6元。再查明，2014年8月26日，福州市城乡规划局颁发《建设工程规划许可证》，建设单位为利嘉（福建）国际商贸有限公司（以下简称利嘉商贸公司），建设项目名称为××商业城（一、二区）9#11#12#馆。2017年8月28日，福州市不动产登记和交易中心向利嘉商贸公司发出《首次登记通知书》，附表记载12#馆地上一层68号房产建筑面积为74.45平方米、69号房产建筑面积为79.47平方米、71号房产建筑面积为43.55平方米、72号房产建筑面积为41.58平方米、108号房产建筑面积为72.65平方米、109号房产建筑面积为76.1平方米。2016年5月31日，案外人程世华与利嘉商贸公司签订《商品房买卖合同》，利嘉商贸公司将坐落于仓山区盖山镇××路北侧××商业城（一、二区）11#馆1层071店面出售给案外人程世华。2016年5月31日，案外人李东英与利嘉商贸公司签订《商品房买卖合同》，利嘉商贸公司将坐落于仓山区盖山镇××路北侧××商业城（一、二区）11#馆1层072店面出售给案外人李东英。2017年3月28日，利嘉商贸公司向原告出具《经营产所确认函》，确认包含讼争68号、69号、108号、109号房产在内的共163间已出租给原告，同意原告以转租等方式经营该房产，由原告承担因经营该房产而产生的全部风险责任。2017年6月1日，程世华向原告出具《经营产所确认函》，确认71号房产已出租给原告，同意原告以转租等方式经营该房产，由原告承担因经营该房产而产生的全部风险责任。2017年6月1日，李东英向原告出具《经营产所确认函》，确认72号房产已出租给原告，同意原告以转租等方式经营该房产，由原告承担因经营该房产而产生的全部风险责任。因本案，原告委托福建宽达律师事务所律师代理诉讼，支付律师费77313元。 一审法院认为，福州鸿航市场管理有限公司与龚国和就涉案房产签订的租赁合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按约履行。对于原告要求确认双方之间的房屋租赁合同关系于2019年6月7日解除的请求。一审法院认为，被告至今未付租金，原告以被告逾期支付租金超过30日为由向被告发送解除函要求解除房产租赁合同，于约有据。一审法院依约确认解除合同通知函寄出后三日视为送达，相关房产租赁合同于2019年6月7日解除。原告主张被告支付的履约保证金84959.6元作为违约金不予返还，符合合同约定，一审法院予以支持。被告逾期支付租金构成违约，其应依约在原告诉请的租金标准范围内支付2017年6月1日至2019年6月7日期间的租金1028011元（42479.8元/月×24.2个月），并以月租金42479.8元为基数，按日万分之五的标准，承担逾期支付免租期之外即2019年2月1日至2019年6月7日止的违约金。对于原告要求被告立即将租赁房产交还并支付占用期间的租金的请求，一审法院认为，讼争的合同因原告行使解除权于2019年6月7日解除，被告已有返还房产的意思表示，讼争房产处于闲置状态，故原告可以自行收回讼争的房产。关于原告主张的占用期间的租金（即占用费）问题，一审法院认为，根据双方合同的约定，在讼争合同解除后十日内被告未腾空房产的，原告有权对房产进行清场，因此，原告作为出租方，在合同解除、被告未主动履行腾空并返还房产义务的情况下，理应主动采取措施收回房产，减少损失，然原告却放任房产处予闲置状态，放任损失的扩大，故对原告要求被告支付合同解除后十日即2019年6月17日（2019年6月7日合同解除，加上合同约定的十日腾空期间）之后的占用费诉请，一审法院不予支持。被告应按每月42479.8元标准支付合同解除的次日即2019年6月8日起至2019年6月17日止的占用费。关于原告主张物业服务费的请求，合同约定被告逾期支付租金构成违约的情况下，被告应向原告补交物业服务费差价，而被告在租赁期间未按优惠标准支付物业服务费，故其实际应当在原告诉请的物业服务费标准范围支付2017年6月１日至2019年6月7日期间的物业服务费140183元（15元/平方米/月×386.18平方米×24.2个月），并按每月5792.7元/月（15元/平方米/月×386.18平方米）标准支付自2019年6月8日起至2019年6月17日止的物业服务费。原告诉请被告承担律师费77313元，符合合同相关约定，一审法院予以支持。关于原告所作宣传册内容定性问题，被告认为其已构成要约，对此，一审法院认为，将商业广告的内容视为要约的前提是其应当符合要约规定。《合同法》第十四条规定，要约是指希望和他人订立合同的意思表示，且该意思表示应当符合“内容具体确定”、“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”两项条件。原告在宣传册中关于日均人流量、产业配套、公共交通、主题活动等内容的表述，实际上是为吸引不特定相对人向其发出要约而进行的宣传，该宣传未对案涉店铺的具体位置、面积、租金及支付方式等租赁合同的关键要素作出具体确定的说明，也不能体现原告具有作出经相对人承诺即接受该宣传内容约束的意思表示，故相关宣传册内容性质为要约邀请，在双方未将该内容纳入合同约定的前提下，并不构成合同的一部分。被告还辩称原告宣传的行为构成欺诈，对此，一审法院认为，双方签订租赁合同时，招商宣传内容的实现仍需受到市场诸多因素影响，被告作为投资者，理应综合考量市场风险因素决定是否作出签订租赁合同的意思表示。被告在享受20个月的免租期及物业费优惠完毕后，依据招商环境不理想的结果，才提出原告在签订合同时的招商宣传构成欺诈，依据不足，亦有违履行合同应遵循的诚信原则，故对被告的该项辩解，一审法院不予采纳。被告反诉要求原告退还押金84959.6元、承担开业广告投入11100元、承担开业庆典酒席27桌37800元，鉴于被告违约，故其诉请不能成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百一十二条、第一百一十九条第一款、第二百一十二条、第二百二十七条规定，判决：一、确认原告福州鸿航市场管理有限公司与被告龚国和于2017年5月1日签订的《××商业城租赁合同》于2019年6月7日解除；二、被告龚国和于本判决生效之日起十日内支付原告福州鸿航市场管理有限公司租金1028011元、物业服务费140183元、律师费77313元；三、被告龚国和于本判决生效之日起十日内向原告福州鸿航市场管理有限公司支付违约金（以2019年2月1日至2019年6月7日期间应付的月租金42479.8元标准为基数，按日万分之五的标准，从2019年2月1日起分别计算至款项还清之日止）；四、被告龚国和已支付的履约保证金84959.6元不予退还，作为违约金支付原告福州鸿航市场管理有限公司；五、被告龚国和于本判决生效之日起十日内按占用费每月42479.8元、物业服务费每月5792.7元标准向原告福州鸿航市场管理有限公司支付自2019年6月8日起至2019年6月17日止的占用费、物业服务费；六、驳回原告福州鸿航市场管理有限公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告龚国和的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16270元，由被告龚国和负担。被告负担的案件受理费应于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。反诉案件受理费1488元，由反诉原告龚国和负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。龚国和申请证人鲍某出庭作证，证明在招商过程中，鸿航管理公司承诺每平方米租金55元的事实。本院认为，证人鲍某亦是鸿航管理公司的租户，与本案有利害关系，且其证言没有其他证据相印证,故对该证人证言不予采信。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，龚国和提供的2017年5月13日的条款与公证书的体现的2017年4月15日意向协议，从肉眼观测内容、涂改痕迹完全一致，意向协议并无签名及落款日期，抬头有合作意向字样，条款上有签字及“于2017.5.13”的落款日期，但并无合作意向的抬头，因此，龚国和提供的合作意向有变造、裁剪的可能，且如双方协商租金按55元/㎡收取，双方于2017年5月1日签订《××商业城租赁合同》约定租金按110元/㎡计算，确实有悖常理，因此，本院对龚国和主张案涉房产月租金应按55元/㎡计算，不予支持。 依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定:“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。”本案中,鸿航管理公司在一审辩论终结前取得建设工程规划许可证并取得《首次登记通知书》，龚国和以《××商业城租赁合同》在签订时并未进行产权登记主张合同无效，并无法律依据，本院不予支持。 案涉《租赁合同》明确约定该房产之建筑面积386.18平方米，该建筑面积为计算租金及物业等费用的计算依据。龚国和主张按实际使用面积计算租金及物业等费用，缺乏合同依据，本院不予支持。 关于租赁物交付时间。讼争合同签订于2017年5月1日，在合同中约定龚国和“应于2017年5月7日进场装修”并手写“租金从2017年6月1日起算。”依据常理推断，案涉租赁物应于该日即已交付。因免租期为20个月，应至2019年2月1日起支付租金，但龚国和未支付租金，在2019年3月18日、2019年5月2日，鸿航管理公司先后向龚国和发出《律师函》、《催款函》，要求龚国和交清租金、水费、电费、物业服务费等费用，但龚国和仍未支付，已构成违约，应承担相应的违约责任，鸿航管理公司提出解除合同与法有据，本院予以支持。现有证据不足以证明龚国和已经腾房，故龚国和主张不予支付租金、水费、电费、物业服务费等费用，本院不予支持。 关于违约金，龚国和并未提供证据证明违约金过高，对于其调整违约金的请求，本院不予支持。 综上所述，龚国和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费17758元，由龚国和负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 刘 奕 书 记 员 吴 超