广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22000号上诉人（原审被告）：广州市原潮物业管理有限公司，住所地：广州市越秀区白云路****。法定代表人：林智斌。上诉人（原审被告）：广州市原色通讯设备有限公司，住所地，住所地：广州市越秀区白云路****地广州市天河区广园东路****。法定代表人：林智斌。上诉人（原审被告）：广州原志广告有限公司，住所地广州市，住所地广州市越秀区白云路****法定代表人：张新芳。上诉人（原审被告）：广州市原盒餐饮管理有限公司，住所地：广州市越秀区，住所地：广州市越秀区白云路****广州市海珠区工业大道南大干围临编**商铺120>法定代表人：林智斌。上诉人（原审被告）：广州原潮投资管理有限公司，住所地：广州市越秀区白云路3，住所地：广州市越秀区白云路****le='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：林智斌。上诉人（原审被告）：广州壹芯餐饮管理合伙企业(有限合伙)，住所地：广州市天河区天河路228号负一层至七层、七层夹层广，住所地：广州市天河区天河路**负******夹层广州正佳商业广场****商铺: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>执行事务合伙人：广州浇花餐饮管理有限公司。上诉人（原审被告）：广州成果餐饮管理有限公司，住所地：广州市天河区天河路228号负一层至七层、七层夹层广州正佳商业广场，住所地：广州市天河区天河路**负******夹层广州正佳商业广场****商铺 TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：巫思华。上诉人（原审被告）：广州市越秀区流行前线商场廖记棒棒鸡卤菜店，住所地：广州市越秀区中山三路**地铁站内负**流行前线商场C-002铺。经营者：林智斌。八上诉人共同委托诉讼代理人：俞诗瑶，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李超禄，男，1962年2月4日出生，汉族，住广东，住广东怀集县iv>委托诉讼代理人：陈倩瑶，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许慧，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人广州市原潮物业管理有限公司（以下简称原物公司）、广州市原色通讯设备有限公司（以下简称原色公司）、广州原志广告有限公司（以下简称原志公司）、广州市原盒餐饮管理有限公司（以下简称原盒公司）、广州原潮投资管理有限公司（以下简称原投公司）、广州壹芯餐饮管理合伙企业(有限合伙)（以下简称壹芯企业）、广州成果餐饮管理有限公司（以下简称成果公司）、广州市越秀区流行前线商场廖记棒棒鸡卤菜店（以下简称棒棒鸡店）因与被上诉人李超禄劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初34737号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原物公司、原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判原物公司无需向李超禄支付违法解除劳动合同赔偿金121500元；3、改判原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店无需与原物公司承担连带清偿责任；4、李超禄承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：原色公司为实际用人单位，李超禄未向原物公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店提供劳动，一审法院依据现有证据，认定原物公司、原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店之间构成混同用工，属于事实认定错误。混同用工的确定，应以劳动者是否与用人单位建立实际劳动关系、是否实际向单位提供了劳动予以判断。劳动关系的特征是劳动者向用人单位提供劳动、接受用人单位的管理，用人单位为劳动者提供劳动条件并支付工资，双方之间据此形成的一种法律关系。本案中，《广州原潮员工手册》等证据仅能证明原物公司、原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店之间存在关联关系，但无法证明李超禄实际向原物公司、原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店均提供了劳动。原物公司、原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店的实际经营范围均不一致，且原志公司、壹芯企业、成果公司早已停止经营，不存在李超禄向其提供劳动的可能性。棒棒鸡店只是一个卖卤菜的小门店，对行政、工程维护等人员完全没有用工需求，不存在与原色公司混同用工的可能性。此外，本案的证人证言不能证明原物公司、原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店存在混同经营或混同用工。首先，两名证人提交的书面证人证言内容高度一致，必然存在抄袭，但两名证人对此均予以否认，显属不诚信行为。其次，两名证人对原物公司、原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店的经营情况、经营地点、是否存在混同用工等问题作出了相互矛盾的回答，说明其对原物公司以外的其他主体情况并不、经营地点证明原物公司、原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店存在经营混同。最后，两名证人均是从原物公司正常离职，与原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店并无关联，其无法证明李超禄是否一直向原物公司、原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店提供劳动。二、原色公司仅剩李超禄一名员工，实际上已无继续经营的可能性，因此，原色公司与李超禄解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第(二)项的规定，属于经济性裁员，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，原色公司无需向李超禄支付经济赔偿金。李超禄原入职的是原色公司，2011年-2012年因原色公司停止经营，安排李超禄在原物公司工作，只是2012-2015年的社保依然由原色公司代缴，2015年11月起由原物公司作为用人单位缴纳，李超禄仅与原物公司是构成劳动关系，其他公司不应承担连带义务。李超禄答辩称：不同意上诉请求，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。现有证据及投资关系可以清楚证明原物公司、原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店均为林智斌实际控制，各企业均是由林智斌及其配偶私账进行运作，李超禄的工作内容、社保关系、工作地点均被安排到各处，李超禄仅知道自身属于原潮集团，具体不知道是和哪家公司签订合同购买社保。林智斌正是利用这个漏洞，把劳动合同挂在注册资金仅有3万元的原物公司及其他空壳公司，逃避法律责任。本案中原物公司、原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店均有在工作文件中盖章，说明存在管理混同及用工混同。关于是否违法解除劳动合同的问题，本案起因是原物公司、原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店长期欠薪，李超禄向集团控制人林智斌讨要工资引发的解雇，并非因为公司经营困难。原物公司、原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店在本案中没有提供任何经营困难的证据，一审法院处理合法有据。李超禄向一审法院起诉请求：1、确认李超禄与原色公司2005年9月5日至2019年1月16日存在劳动关系；2、原物公司、原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店连带支付2018年4月至2019年1月工资7868.86元、2018年加班费346元、经济赔偿金121500元、代通知金4500元；3、原物公司、原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店出具离职证明。一审法院认为：其一，对于八单位的关系。首先，《广州原潮员工手册》所载明的“广州原潮”由原投公司、原色公司、原志公司、原盒公司以及五十多家自营和加盟店铺组成，与八单位的主体情况（股东、高管、经营者、注册地址等）、巫思华的银行流水（负责多家单位往来款及员工工资，巫思华亦是相关单位股东、高管）、注册地址等证明八单位均为“广州原潮”下属关联单位，一审法院予以确认。其次，《广州原潮员工手册》的内容还可证实“广州原潮”下属关联单位均接受“广州原潮”管理总部的统一管理即管理混同，且对于“管理总部”而言下属单位则属于下属“事业部”即下属部门,一审法院亦予以确认。再次，《广州原潮员工手册》所列明总部具体划分与下属各分公司、业务部门统称事业部的事实及证人梁某、谢某的证言，与李超禄乃工程维护人员，以及李超禄提交的工资表（显示广州原潮集团）、社保记录、单据、图纸等，足以证实李超禄有参与“广州原潮”下属单位的管理、经营、工程维护，即李超禄实属管理总部人员。因此，一审法院认定八单位对李超禄应承担连带责任。其二，劳动合同、《关于解散设计工程部门李超禄的通知》及解除通知的收到时间，足以证明李超禄主张的劳动关系存续情况属实，一审法院予以确认。其三，庭审中李超禄确认，扣除仲裁后支付的报酬2018年4月至2019年1月工资差额为7868.86元，一审法院予以确认。其四，《关于解散设计工程部门李超禄的通知》已载明欠加班费346元，故对加班费一审法院予以支持。其五，无任何证据证明原色公司经营困难，此外一审法院已认定李超禄乃总部人员，现更无证据显示“广州原潮”总部及其他下属单位均经营困难，故一审法院认定公司属违法解除并应支付经济赔偿金121500元。其六，代通知金仅适用于特定的合法解除情形，故员工该主张没有依据，一审法院不予支持。其八，解除劳动关系时间应为2019年1月16日，故原色公司需重新出具解除劳动关系证明。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第五十条之规定，判决如下：一、确认李超禄与广州市原色通讯设备有限公司2005年9月5日至2019年1月16日存在劳动关系。二、广州市原色通讯设备有限公司于本判决发生法律效力之日起三天内为李超禄重新出具解除劳动关系的证明。三、广州市原色通讯设备有限公司于本判决发生法律效力之日起三天内支付李超禄经济赔偿金121500元。四、广州市原色通讯设备有限公司于本判决发生法律效力之日起三天内支付李超禄加班费346元及2018年4月至2019年1月工资差额7868.86元。五、广州市原潮物业管理有限公司、广州原志广告有限公司、广州市原盒餐饮管理有限公司、广州原潮投资管理有限公司、广州壹芯餐饮管理合伙企业（有限合伙）、广州成果餐饮管理有限公司、广州市越秀区流行前线商场廖记棒棒鸡卤菜店对上述第三项、第四项判项承担连带清偿责任。六、驳回李超禄的其余请求。案件受理费10元由广州市原潮物业管理有限公司、广州市原色通讯设备有限公司、广州原志广告有限公司、广州市原盒餐饮管理有限公司、广州原潮投资管理有限公司、广州壹芯餐饮管理合伙企业（有限合伙）、广州成果餐饮管理有限公司、广州市越秀区流行前线商场廖记棒棒鸡卤菜店共同负担。原审查明事实与二审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：关于原色公司应否向被上诉人支付经济赔偿金的问题。原色公司无充分证据证实其存在经营困难，其解除被上诉人的劳动关系属违法，原审判处原色公司向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。关于原物公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店应否对原审判决第三项、第四项承担连带责任问题。根据被上诉人提供的证据，原物公司、原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店存在关联，足以证实被上诉人有参与“广州原潮”下属单位的管理、经营。原物公司、原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店主张对被上诉人不存在混同用工，但本院二审期间，原物公司、原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，原审根据双方当事人的诉辩，提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上做出了原审判决，合法合理，且理由阐述充分，处理得当，本院予以确认。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。原物公司、原色公司、原志公司、原盒公司、原投公司、壹芯企业、成果公司、棒棒鸡店上诉的理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由广州市原潮物业管理有限公司、广州市原色通讯设备有限公司、广州原志广告有限公司、广州市原盒餐饮管理有限公司、广州原潮投资管理有限公司、广州壹芯餐饮管理合伙企业（有限合伙）、广州成果餐饮管理有限公司、广州市越秀区流行前线商场廖记棒棒鸡卤菜店共同负担。本判决为终审判决。审判长  梁燕梅审判员  梁淑敏审判员  李 焕二〇二〇年十二月九日书记员  吴 桐