江苏省连云港经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏0791行初232号 原告：朱某某,男，1975年2月4日出生，汉族，住江苏省东海县。 委托诉讼代理人：房树威，江苏驰东律师事务所律师。 被告：东海县桃林镇人民政府，住所地江苏省连云港市东海县桃林镇政府驻地。 法定代表人：刘江涛，该镇镇长。 出庭应诉负责人：焦阳，该镇纪律检查委员会书记。 委托诉讼代理人：蒋海荣，江苏蒋海荣律师事务所律师。 原告朱某某不服被告东海县桃林镇人民政府（以下简称桃林镇政府）乡镇规划行政处罚一案，于2020年7月7日向本院提起诉讼，本院于同日立案后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书和举证通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人房树威、被告桃林镇政府委托诉讼代理人蒋海荣到庭参加诉讼，桃林镇政府纪律检查委员会书记焦某作为被诉行政机关负责人出庭应诉。本案现已审理终结。 原告朱某某诉讼请求：请求撤销桃林镇政府于2020年1月7日作出的东某政执罚字[20200107]第001号《行政处罚决定书》（以下简称涉案处罚决定书）。 事实和理由：1、原告违法行为轻微。原告于2004年11月与东海县桃林镇××村村民委员会签订一份近3亩土地的乡村企业建设用地使用合同，合同约定使用期限50年。其后，原告在该块土地上建设三间简易平顶房。2005年后原告至外地做生意，2013年回家。因当时一家六口无法居住，于是原告找到村支书和村长要求建房，在其默认下，于2015年1月将三间平顶房改建成近300平方米的6间三层小楼房。其后原告向村民委员会缴纳3万元“停工保证金”，将房屋建成。原告违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度与其他未经审批非法占地、严重违反规划乱搭乱建的行为相比相对轻微。2、涉案房屋是原告的唯一房屋。在该房屋内居住原告一家祖孙四代人。该房屋是在闲置土地上建设，不影响村镇规划和妨碍交通。3、应当依法选择对原告伤害较小的处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。该法第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。行政机关必须选择对行政相对人最小侵害的方式，从而使行政执法的成本与执法收益相一致。对于违章建筑限期拆除决定必须在“无法采取改正措施”的情况下才能作出，而被告不能证实原告涉案建筑属于“无法采取改正措施消除影响”。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，涉案房屋虽属违建，但应属于一般违法行为，可以采取补批加罚款等行政处罚的办法改正错误。该楼房建成时间在三年以上，对乡村规划也无影响，不妨碍交通，不占用耕地，不是必须拆除的违法建筑，而是应当限期改正，补办正当手续并处罚款的情形。像原告这种建房户，在本村内还有至少四户以上，而被告均已知情且未对他们作出像原告同等性质的处罚。综上，被告作出的涉案处罚决定书证据不足，超过限度处置，侵害了原告的合法权益。请求支持原告的诉讼请求。 原告向法庭提交了以下证据： 1、2004年3月10日原告与所在的村委会签订的桃林镇农村副业承包合同，证明2003年，原告按照当时政府提出的发展乡村农副业政策性方面的要求，在涉案的土地上建设了东海县桃林恒茂食品厂，从事酱油、醋等酿造工作。2、营业执照两份，一份是2002年5月30日取得的东海县桃林恒茂食品厂的营业执照，第二份是东海县桃林镇大朱生猪养殖场营业执照，证明原告从事农副业生产经营。3、东海县《乡村建设规划许可证》申请表，证明原告2015年2月23日准备建造涉案房屋的时候，向当地村委会申请建设用房，而且取得了当地村委会的同意。4、照片三张，证明原告所建设的房屋周围存在大片建筑物。 被告桃林镇政府答辩称：原告的诉讼请求依法不能成立。理由：1、2015年9月，当地农户举报原告违法建设房屋，答辩人依法立案后调查发现，原告在桃林镇××村沈峰路南侧未经批准建设房屋。经现场勘察和调查，答辩人向其下达了停工通知书并多次组织建管所、防违控建大队等部门多次进行制止，原告利用节假日等非工作时间继续抢建，将房屋建成。2020年1月7日，答辩人作出了涉案处罚决定书，对原告处以拆除违法建筑的行政处罚。答辩人在作出涉案处罚的过程中，依法向原告送达了程序性文书和涉案处罚决定书。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不能成立。2、原告违法建设房屋的行为经过多次制止后，继续实施违法建设，导致建设规模扩大，其违法情节严重，原告请求撤销涉案处罚决定书的理由不能成立。 被告桃林镇政府向法庭提交了以下证据和法律、法规依据： 1、涉案处罚决定书，证明被告作出涉案处罚决定，因原告拒收，现场拍照留置送达。 2、停工核查通知书，证明因群众举报发现原告违法建设，被告责令原告停止房屋建设行为。 3、行政处罚陈述、申辩权告知书、听证告知书及送达回证，证明被告在作出处罚前依法告知原告享有的权利。 4、调查笔录一份，被告依法向原告本人调查取证，原告认可实施了涉案的违法建设行为。 5、现场检查和勘查笔录，证明被告依法对涉案违法建设进行勘查测量。 6、原告所在村庄的规划图和现状图，证明原告在规划区范围之外实施了违法建设行为，依法应当予以拆除。 法律依据：1、《中华人民共和国城乡规划法》、2、《江苏省村镇规划建设管理条例》、3、《江苏省城乡规划条例》、4、《中华人民共和国土地管理法》、5、《中华人民共和国行政处罚法》。 原告对被告的证据提出质证意见如下：对证据3、4，因为被告没有告知陈述、申辩的法律意义，原告没有行使这些权利。对证据6，看不出涉案房产与规划图的关系，而且规划图是在原告起诉之后，被告才进行收集和提交的，从程序上不具有合法性。对被告提供的法律依据有异议，《中华人民共和国城乡规划法》不适用于本案。《江苏省村镇规划建设条例》中第三十一条规定，如果影响村镇规划可以采取改正措施。 被告对原告的证据提出质证意见如下：对证据1，真实性、合法性没有异议，关联性和证明目的有异议，该合同为农村副业承包合同，主业是种植，副业是其他行业，原告在承包期内随意建设涉案违法建设，属于违反合同的行为，因此该合同不能作为其违法建设的理由。对证据2，东海县桃林恒茂食品厂营业执照被吊销未注销。对原告兴办生猪养殖场和食品厂并领取营业执照真实性、合法性没有异议，但是不能借养殖场名义兴建住宅。对证据3，真实性没有异议，合法性和关联性有异议，原告在2015年2月23日向村镇规划建设部门申请个人建房，仅仅得到其所在村委会的同意，并没有经规划建设主管部门的审批，该证据恰恰证明了原告的建设行为是未经批准的违法行为。对证据4，真实性没有异议，合法性、关联性有异议，照片证明原告违法建设的是楼房住宅，已经影响到村镇的规划，应当依法受到处罚。 本院根据行政诉讼证据规则，结合双方的质证意见，对上述证据认证如下：原告提供的证据1至4，本院作为查明事实的证据予以确认，但对原告的证明目的，本院不予采纳。对被告提供的证据，是被告对原告作出涉案处罚的程序及事实证据，本院作为查明的事实予以确认。 经审理查明：原告朱某某系东海县桃林镇××村村民，2004年3月10日与西石埠村村民委员会签订连云港市农村副业承包合同，约定项目承包机动地建场，座落6组庄前，面积2.5亩。合同中明确载明朱某某有相对独立的经营自主权，但不得搞掠夺性生产，不得随意取土或兴建建筑物，不得出租、转让或擅自转包……。原告朱某某自述在该机动地上建设三间简易平顶房。2005年后至外地做生意，2013年回家。原告朱某某向村民委员会提交了东海县村镇个人建房《乡村建设规划许可证》申请表，申请在上述机动地上建设三层楼房，该申请表上仅有村民委员会的盖章同意，乡镇建管所意见、乡镇人民政府意见栏均为空白。2015年，原告在机动地上建设三层楼房。2015年9月15日被告工作人员向原告送达了停工（核查）通知书，但原告未予理会，继续建成三层九间楼房建筑。2016年6月22日，被告向原告送达了行政处罚陈述、申辩权告知书。2018年11月22日，被告向原告送达了行政处罚听证告知书，原告在法定期间内未提出听证。2020年1月7日，被告作出涉案处罚决定书，查明原告于2015年9月10日在桃林镇××村沈峰路南侧有自行建设九间三层混合结构楼房存在未取得规划许可及用地许可自行建设的违法行为。违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、《江苏省城乡规划条例》第二十五条、《江苏省村镇规划建设管理条例》第八条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及《中华人民共和国行政处罚法》的规定，作出拆除涉案违法建筑的行政处罚。原告不服，诉至本院。 本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据上述规定，被告桃林镇政府对在辖区乡镇村规划范围内的违法建设行为具有查处的行政职权。被告提供的东海县桃林镇总体规划（2017-2030）、桃林镇××村村庄建设规划均显示原告自行建设的位于桃林镇××村的房屋，在城乡规划范围之外，且被告在庭审中亦说明原告在乡村规划区范围之外实施了违法建设行为。被告依据《城乡规划法》对原告的违法建设行为实施查处，适用法律不当，应当予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项的规定，判决如下： 撤销被告东海县桃林镇人民政府作出的东桃政执罚字[20200107]第001号《行政处罚决定书》。 案件受理费50元（原告已预交），由被告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审 判 长  刘佃红 人民陪审员  汪立新 人民陪审员  卢廷春 二〇二〇年十二月二十五日 书 记 员  王静雯 法律条文 [一]、《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。