河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8132号上诉人（原审原告）：远文轻，男，汉族，1960年5月28日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：吕晓明，河南大鑫（郑州）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：李其镇，河南大鑫（郑州）律师事务所实习律师，一般代理。上诉人（原审被告）：洛阳市洛龙区关林商贸城管理委员会办公室，住所地河南省洛阳市洛龙区关林商贸城办公楼。法定代表人：郭强，该单位主任。委托诉讼代理人：郭海曼、李梦辉，河南君信合律师事务所律师，一般代理。上诉人远文轻因与上诉人洛阳市洛龙区关林商贸城管理委员会办公室劳动争议纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初6419号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人远文轻及委托诉讼代理人吕晓明、李其镇以及上诉人洛阳市洛龙区关林商贸城管理委员会办公室的委托诉讼代理人郭海曼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。远文轻上诉请求：撤销原审判决“第二项”“第三项”,改判为支持上诉人在原审中提出的“第2项”“第3项”“第4项”诉讼请求。事实与理由：原审法院认定事实不清,适用法律不当。一、上诉人在被上诉人处从事消防工作,其工作性质本身决定了节假日期间不可能休息,根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定,“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”该条明确规定了针对用人单位掌握管理的加班材料应由用人单位进行举证,被上诉人应如实向法院提供上诉人的上班情况及经劳动部门批准后的不定时加班情况,但被上诉人无正当理由未能提供,应当承担法律上的不利后果,而原审法院仅以上诉人没有提供加班的证据材料不予支持加班费用属于适用法律不当。二、上诉人在劳动仲裁庭审及一审庭审中均反复强调,上诉人的离职是被上诉人电话通知不让去上班的违法解除劳动关系所致,但该事实,一审法庭却不予认可。上诉人提供新的录音证据足以证明被上诉人存在违法解除合同的情形,该录音证据完全能够证明上诉人系被动离职,该录音资料系双方针对劳动争议产生后的真实意识表达,上诉人的被迫离职,是由被上诉人通过召开会议决定的,并让上诉人的领队孙文朝副处长电话通知上诉人不要来上班的,具有真实性和合理性,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定,“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”原审判决中认定上诉人系自行离职,属于认定事实不清。三、上诉人在被上诉人处工作期间,被上诉人自始至终没有向上诉人办理和缴纳社会保险,且客观上已经无法正常缴纳,被上诉人的行为是严重违法的,由于被上诉人的违法行为导致了上诉人的权益损失,这是确定的,且被上诉人在庭审中也明确了没有给上诉人交纳社会保险的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。”故被上诉人应当承担相应的社保损失。综上所述,上诉人认为一审判决认定事实不清,适用法律不当,恳请二审法院查明事实后予以支持上诉人的上诉请求。洛阳市××区关林商贸城管理委员会办公室答辩称：第一，远文轻在我单位期间不存在任何加班的情况，他在我们单位职务是夜巡队，而且是两班轮流制的工作，时间短，工作内容简单。在工作期间，我单位已足额向其发放工资。第二，远文轻是以自行离开的方式解除了双方的劳动关系，该事实双方已经充分进行了举证，也经仲裁和一审法院予以认定。第三，远文轻的仲裁申请要求的是失业保险金，根据社会保险法的相关规定，远文轻不具备领取失业保险金的条件，因此该项请求也不应当依法认定。洛阳市洛龙区关林商贸城管理委员会办公室上诉请求：一、依法撤销洛龙区人民法院(2020)豫0311民初6419号民事判决书,依法改判,判决驳回被上诉人一审全部的诉讼请求。二、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实错误,证据不足。(一)一审法院认定“原告于2013年3月1日到被告处工作”,该部分属于事实认定错误:被上诉人在一审时提交了其发放工资的银行流水,自2018年1月份之后流水才显示付款户名为上诉人;同时被上诉人提交的加盖有上诉人公章的工作证也恰恰证明了被上诉人在上诉人处工作时间为2018年1月份。根据“谁主张,谁举证”的原则,被上诉人并无确实充分的证据显示其自2013年3月1日开始在上诉人处工作,一审法院仅凭被上诉人单方陈述便予以认定,明显证据不足,过于草率。(二)被上诉人在上诉人处工作时间为2018年1月至2019年10月底,结合双方在一审提交的银行流水可知,在此期间上诉人向被上诉人已经足额支付工资共计36900元,不应向被上诉人支付任何工资。(三)被上诉人在上诉人处工作期间,不存在任何加班现象,且工作时间短,工作内容较为轻松。一审法院认定其在2018年2月18日、19日加班属于认定事实错误。综上,一审法院判决认定事实错误,证据不足,恳请二审法院在查清事实的基础上支持上诉人的上诉请求,以维护上诉人的合法权益。远文轻答辩称：1、被答辩人上诉状所述系不负责的说法。2013年初答辩人原工作单位洛阳市公安局洛龙派出所因机构改革的原因，对其单位人员进行分流安置，于2013年3月份将答辩人同十多名同事安置于被答辩人处担任消防员的工作，接受被答辩人的管理，并由被答辩人向答辩人发放工资。被答辩人现在上诉说答辩人于2018年才到被答辩人处上班，是极不负责任的说法，虽然说2018年以前发放工资的账户名称没有显示被答辩人的名称，但这并不能否认答辩人于2013年3月到被答辩人处上班的事实；2、答辩人到被答辩人处的工作岗位系消防员，该岗位的特殊性导致其不能像办公室职员一样按时上下班，且周末也无法休息，更不用说调休了，就连法定节假日都要接受被答辩人的值班安排进行加班。该岗位的特殊性，加班是常态，因此答辩人经常加班只是毋庸置疑的，但答辩人日常工作及加班的签到本等记录凭证都由被答辩人所保管，答辩人现申请法庭责令被答辩人提供，如果被答辩人不提供或不能提供，应该推定答辩人所述系真实情况，答辩人的加班情况属实，被答辩人应该支付答辩人加班费；3、答辩人在被答辩人处上班的事实劳动关系可以明确得知依法交纳社保费是被答辩人义务，而答辩人在被答辩人处工作多年，被答辩人从答辩人上班开始到违法解除劳动关系都没有给答辩人交纳社保，这种严重的违法行为导致答辩人在被违法解除劳动关系后无法享受失业保险待遇，答辩人的该损失应由被答辩人承担。远文轻向原审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付从2013年4月1日至2019年11月30日的工资差额22820元；2、请求判令被告向原告支付失业保险待遇损失27360元（1900X80%X18个月）；3、请求判令被告向原告支付从2013年3月1日至2019年11月30日的周六、周日、法定节假日加班费56662.05元；4、请求判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金26600元（1900X7个月X2倍）；5、本案一切诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：原告于2013年3月1日到被告处工作，任安全管理职务，每月工资以银行转账形式发放，原告在职期间的部分实发工资数额低于洛阳市当时的最低工资标准。2019年11月4日，原告离开被告处。2020年4月20日，原告因工资差额、加班工资、赔偿金、失业保险待遇损失等问题与被告发生争议书面申请到洛阳市××区劳动人事争议仲裁委员会，洛阳市××区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月3日作出【洛龙劳人仲案字（2020）第55号】仲裁裁决书，支持了原告关于2013年4月1日至2019年11月30日期间的工资差额13570元，驳回了原告其他请求事项，原告不服上述仲裁裁决，向本院提起诉讼。原审法院认为：1、根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款之规定“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准；洛阳市最低工资标准为：2013年1月1日至2014年6月30日最低工资标准为1240/月；2014年7月1日至2015年6月30日最低工资标准为1400元/月；2015年7月1日至2017年9月30日最低工资标准为1600元/月；2017年10月1日至2018年9月30日最低工资标准为1720元/月；2018年10月1日起最低工资标准为1900元/月”。由于2013年4月1日至2019年11月30日期间，被告为原告发放的部分工资数额低于当时洛阳市最低工资标准，故被告应当支付原告2013年4月1日至2019年11月30日期间的工资差额13570元【（1240元/月-1080元/月）X6个月+（1400元/月-1240元/月）X12个月+（1600元/月-1240元/月）X9个月+（1600元/月-1350元/月）X18个月+（1720元/月-1350元/月）X10个月+（1720元/月-1200元/月）X2个月+（1900元/月-1350元/月）X13个月-900元/月X9个月-840元/月×1个月】；2、原告提交的消防处2018年春节值班表显示，原告2018年2月17日、2018年2月19日存在法定节假日加班情况，未提交其主张2013年3月1日至2019年11月30日的周六、周日、法定节假日存在其他加班的证据材料，本院对其上述两个工作日的加班费予以支持，被告洛阳市××区关林商贸城管理委员会办公室应当支付原告远文轻上述两个工作日的加班费470元（1720元/22个工作日×3×2天）；3、由于原告提交的证据不能证明被告系违法解除了与其之间的劳动关系，故原告要求被告支付2013年3月1日至2019年11月30日违法解除劳动合同赔偿金26600元（1900元/月X7个月X2倍）的诉讼请求，不予支持；4、根据《中国人民共和国社会保险法》第四十五条至规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中段就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。由于原告没有证据能够证明是被告将其辞退，其情形不符合领取失业保险金的条件，故原告要求被告支付其失业保险待遇损失27360元（1900元/月X80%X18个月）的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告洛阳市××区关林商贸城管理委员会办公室于本判决生效十日内支付原告远文轻2013年4月1日至2019年11月30日期间的工资差额13570元；二、被告洛阳市××区关林商贸城管理委员会办公室于本判决生效十日内支付原告远文轻两日的加班费470元；三、驳回原告远文轻的其他诉讼请求。如未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半收取），由被告洛阳市××区关林商贸城管理委员会办公室承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人远文轻提交证据如下：我方提交的第一份证据是录音一份，内容是孙文朝打电话通知远文轻不让远文轻去上班，证明远文轻被洛阳市××区关林商贸城管理委员会办公室违法解除劳动关系的事实。第二份证据是空白未加章的情况说明一份，时间是2019年11月5日，消防办公室让我去结算工资，证明目的是佐证刚才这个录音的真实性。被上诉人洛阳市××区关林商贸城管理委员会办公室质证意见如下：第一，该证据从证据形式上来讲，远文轻并没有提供原始载体，因此无法核实其真实性；第二，从该证据的内容上来说，该录音无法核实通话双方的真实身份，而且内容不清晰；第三，从证据效力上来讲，对于录音证据，在没有其他证据可以佐证的情况下，其不能单独作为认定事实的依据，而且该录音证据还存在上述所说的瑕疵。第四，双方解除关系是一个很重要的事情。作为远文轻来讲，其根本没有去单位落实，而且根据远文轻整理的材料来看，上面只是显示说不让来了，具体是说不让来上班了还是说有其他的情况，根本就没有明确，因此无法证实远文轻所要求的证明内容或者证明方向。对于第二份证据，该情况说明本身是个打印件无法核实真实性。本院认定的事实与原审法院认定的事实基本相一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现有证据不足以否认远文轻自2013年3月开始在洛阳市××区关林商贸城管理委员会办公室工作，且现有证据不足以证明远文轻系被洛阳市××区关林商贸城管理委员会办公室违法解除劳动关系予以辞退，以及不足以证明远文轻在2018年春节值班表载明的两个工作日之外进行过值班。原审法院根据本案案情作出原审判决并无不当。综上所述，远文轻、洛阳市××区关林商贸城管理委员会办公室的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人远文轻、洛阳市洛龙区关林商贸城管理委员会办公室各自负担5元。本判决为终审判决。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二〇年十二月十八日法官助理白璐书记员闫飞