江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2149号上诉人（原审原告）：王瑶，女，1977年4月1日出生，汉族，住江西省吉安县。委托诉讼代理人：刘夏香，江西文冠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉安开源祥新型建材有限公司，住所地江西省吉安县梅塘镇固源村，统一社会信用代码913608215937652785。法定代表人：李礼源，该公司总经理。委托诉讼代理人：施金辉，吉安县法律援助中心法律服务工作者。上诉人（原审被告）：吉安市永威环保科技有限公司，住所地江西省吉安市青原区田玉镇桥上村厂房内，统一社会信用代码91360803MA38G0K04K。法定代表人：谢增林，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖烟龙，江西吉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈洁，江西吉泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖庆发，男，1970年7月4日出生，汉族，住江西省吉安县。上诉人王瑶因与上诉人吉安开源祥新型建材有限公司（以下简称吉安开源建材公司）、吉安市永威环保科技有限公司（以下简称吉安永威科技公司）、被上诉人肖庆发提供劳务者受害责任纠纷一案，王瑶、吉安开源建材公司、吉安永威科技公司不服吉安县人民法院（2020）赣0821民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王瑶上诉请求：撤销原判，改判王瑶不承担本案责任。事实和理由：王瑶系听从吉安永威科技公司的指示，按照雇主要求做事。事故直接原因为吉安开源建材公司的员工在未给王瑶任何提示的情况下启动平台开关，致使王瑶从平台上坠落受伤昏迷。王瑶不存在过错。吉安开源建材公司还存在选任过错，一审法院仅判决其承担20％的责任偏轻，应加重其责任比例。吉安永威科技公司作为承包方、接受劳务一方，没有提供安全生产条件，履行安全防护义务，原审判决其承担50％显然过轻。同时，王瑶受伤造成伤残九级，一审法院酌定精神损害抚慰金8000元过低，应改判为10000元。吉安开源建材公司辩称，1、吉安开源建材公司不存在操作不当的行为，也不存在发包给不具有相应资质承建烟道改造的行为。本案的发生是因为王瑶在未获得吉安开源建材公司许可的情况下站在移动的窑车上抛掷砖头导致受伤，对于窑车移动的情况，王瑶是明知的。根本不存在吉安开源建材公司工作人员突然启动窑车的情节，王瑶如果站在固定的地面上抛掷砖头就不会引发本案。2、本案所涉的堆砌砖头，没有任何法律法规规定需要资质。所以，一审法院以此为由判决吉安开源建材公司承担责任是没有法律依据的，这也是我们提出上诉的理由，其他的答辩意见同其上诉状的陈述，在此不作赘述。吉安永威科技公司辩称，1、本案属于侵权责任纠纷。王瑶在劳务过程中发生损伤，不管是谁聘请，她受伤属于第三人侵权造成的，根据侵权责任法的基本精神，谁侵权谁赔偿，不管是肖庆发也好，还是吉安开源建材公司也好，不管谁是雇主，谁承担责任都可以进行追偿，正是由于吉安开源建材公司的员工启动窑车导致王瑶损害，所以吉安开源建材公司应当承担本案的主要责任。吉安永威科技公司与案涉工程没有任何关联，因为王瑶的劳务不属于吉安永威科技公司的工作内容，吉安永威科技公司为了尽快结清承揽费用才让出3000元的工资作为砌砖费用，不能因为吉安永威科技公司承诺支付3000元的工资就认定吉安永威科技公司是雇主。2、王瑶在上诉中要求各方承担11.8万元，该诉请在庭审结束后才变更，属于程序违法。由此，二审法院应当驳回王瑶对吉安永威科技公司的上诉请求。肖庆发辩称，维持一审判决，其不承担任何责任。吉安开源建材公司上诉请求：撤销原判，改判其不承担本案责任。事实和理由：没有任何法律或者法规规定承建本案中的烟道改造工程需要资质，故一审法院认定吉安开源建材公司存在选任过失属于认定事实错误。王瑶在一个随时可能移动的窑车上施工、抛掷砖头，明知存在危险，却放任危害后果发生，主观上存在重大过错，应当承担50％以上的责任。王瑶的误工费、精神损害抚慰金计算过高。王瑶针对吉安开源建材公司的上诉辩称，吉安开源建材公司具有选任过错且其工作人员操作窑车未注意安全应承担赔偿责任，原判判决其承担20％责任过轻。误工费按天计算，吉安开源建材公司上诉称应按月21.75天计算明显错误。此外，原判认定王瑶的精神损害抚慰金不是过高，而是过低，应确定为10000元。吉安永威科技公司对吉安开源建材公司的上诉辩称，吉安开源建材公司的上诉请求以及事实和理由部分均不能成立。因为吉安开源建材公司的员工不当操作导致王瑶的损害发生，根据侵权责任法第二十八条，损害是第三人造成的，应由第三人承担侵权责任，吉安开源建材公司应当承担对王瑶的直接侵权责任。同时，吉安开源建材公司又是接受劳务的另一方，所以其本身也是实际雇主，王瑶为什么会站在窑车上抛砖？是吉安开源建材公司的厂长要求其站在窑车上抛砖，本案的主要责任应由吉安开源建材公司承担。王瑶在不具备施工资质的情况下站在窑车上抛砖也存在一定的责任。肖庆发针对吉安开源建材公司的上诉辩称，维持原判，其不承担责任。吉安永威科技公司上诉请求：撤销原判，改判驳回王瑶对吉安永威科技公司的诉讼请求。事实和理由：（一）吉安永威科技公司与吉安开源建材公司不存在烟囱砌砖的承包关系，与王瑶也不存在劳务关系，原审法院认定事实错误。首先，吉安开源建材公司并未将烟道改造的烟囱砌砖工作发包给吉安永威科技公司，双方未签订任何工程承包协议，也没有任何实质性的证据证明双方存在工程承包关系。吉安永威科技公司承揽的是烟道玻璃管道安装工作，该工作已完成。烟囱砌砖工作不属于吉安永威科技公司承揽范围，需由吉安开源建材公司自行请人完成。吉安永威科技公司在结算承揽费用时因吉安开源建材公司要求优惠并讨价还价被迫让步表示愿意承担烟囱砌砖工3000元劳务费。之后，吉安开源建材公司聘请包工头肖庆发承包该烟囱砌砖工作，肖庆发又聘请王瑶等人从事该烟囱砌砖劳务。一审法院以吉安永威科技公司需支付劳务费为由认定吉安永威科技公司与王瑶存在劳务关系，系认定法律关系错误。其次，王瑶受雇于谁，其本人最清楚。从事发后王瑶从未找过吉安永威科技公司以及肖庆发对王瑶医疗费支付行为看，肖庆发承担了雇主的职能。再次，吉安开源建材公司认为将烟道砌砖工作发包给了吉安永威科技公司，但没有提供相应的承包费，也没有其他证据证明双方的承包关系。（二）造成此次事故的主要原因系吉安开源建材公司的员工操作与本次劳务无关的窑车，导致王瑶坠落受伤，即王瑶的损伤系吉安开源建材公司的侵权行为所致，其应承担本案的主要责任。（三）本案司法鉴定意见书套用条款错误，王瑶伤残程度达不到九级，其鉴定意见不应采信。恳请二审法院查明事实后依法改判。王瑶针对吉安永威科技公司的上诉辩称，1、吉安永威科技公司系案涉工程的承包方，王瑶及刘光后、刘小兰、曾庆学等四人是吉安永威科技公司法定代表人谢增林与刘光后等人协商务工工资和伙食费等均由谢增林支付后，谢增林即带刘光后等人去现场施工，案涉工程是吉安永威科技公司承包的事实清楚。2、吉安永威科技公司对事故的发生存在重大过错。该公司没有提供安全生产条件，履行安全警示教育和防护义务，没有在现场进行指导，应当承担本案的主要责任。3、吉安永威科技公司上诉称王瑶不构成九级伤残，但是其在一审中对此没有提出异议也没有申请重新鉴定，故其提出王瑶不构成九级伤残的上诉理由不能成立。4、在一审诉讼中，王瑶只是对诉请的赔偿标准进行了变更，要求按照2019年度的标准计算残疾赔偿金，其他都没有变更，并非变更诉讼请求，所以，吉安永威科技公司称是在庭后变更不符合事实。综上，请求驳回吉安永威科技公司的上诉。吉安开源建材公司针对吉安永威科技公司的上诉辩称，吉安开源建材公司不是本案的直接侵权人。对于王瑶是如何受伤的，作为吉安开源建材公司来说，是不知情的。一审中，只有利害关系人刘光后指认说王瑶站在窑车上工作，这是一个孤证，不具有证明力。窑车是用来运送砖坯或砖成品，几十分钟要来回运行一次，故王瑶站在窑车上工作也不合情理。因此，吉安永威科技公司称吉安开源建材公司是直接侵权人没有事实基础，在逻辑上也是不能成立的。肖庆发针对吉安永威科技公司辩称，驳回上诉，维持原判。王瑶向一审法院起诉请求：1．判令原审被告共同赔偿王瑶医疗费591元（品除肖庆发垫付的2000元）、后续治疗费3000元、误工费16500元（110元/天×150天）、护理费8160元（136元/天×60天）、住院伙食补助费90元（30元/天×3天）、营养费1800元（30元/天×60天）、交通费1000元、鉴定费2000元、残疾赔偿金76344元（14460元/年×4年＋10885元/年×17年÷2×20%）等各项经济损失共计109485元以及精神损害抚慰金10000元；诉讼过程中提出按照江西省2019年度统计数据计算残疾赔偿金，残疾赔偿金调整为84428.9元（15796元/年×4年＋12497元/年×17年÷2×20%），并核减肖庆发支付的医疗费金额为2147.06元。2．诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：吉安开源建材公司将案涉烟道改造工程发包给吉安永威科技公司承建。受吉安开源建材公司法定代表人李礼源委托，肖庆发介绍王瑶、案外人刘光后、曾庆学、刘小兰四人至案涉工程务工。2019年9月23日，吉安永威科技公司法定代表人谢增林与刘光后等人商定务工工资标准（按点工计算，大工工资200元／天，小工工资110元／天）以及工资和伙食费均由谢增林支付等事宜后，谢增林即带刘光后等人去现场施工。2019年11月1日14时许，刘光后与王瑶站在窑车上抛砖，吉安开源建材公司工作人员操作窑车，王瑶从窑车坠下，伤及腰、背部，胸9、12椎骨折。王瑶当日被送至吉安县人民医院住院治疗，2019年11月3日出院。王瑶受伤后发生医疗费2700.94元（肖庆发垫付2147.06元）。2019年12月11日，经吉安县浩然法医司法鉴定所鉴定：王瑶损伤程度为轻伤一级，人体损伤九级伤残，后续康复治疗费3000元，自受伤之日起误工期150天、护理期60天、营养期60天。王瑶支付鉴定费2000元。另查，吉安永威科技公司不具备案涉工程施工资质。王瑶与其夫肖作懿育有三名子女（长女肖佳恬已成年，儿子肖求竟出生于2008年12月12日，次女肖佳怡出生于2011年9月21日），居住于吉安县小组。一审法院认为，侵害民事权益，侵权人应当依照《中华人民共和国侵权责任法》承担相应的民事责任。王瑶在提供劳务过程中摔伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。故本案应当适用过错原则确定相关赔偿义务人及其赔偿责任。综合各方当事人的诉、辩意见及庭审查明的情况，本案的争议焦点在于王瑶的损失计算及赔偿责任主体和责任划分。（一）王瑶的损失计算。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。该法第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。王瑶在施工过程中受伤并致九级伤残，精神上遭受较大痛苦，对其赔偿精神损害抚慰金的诉请，予以支持，综合考量其受伤的原因力、侵权人的过错程度及对工作、生活影响度、所在地平均生活水平等因素，酌定其精神损害抚慰金为8000元。此外，经庭审查明王瑶在案涉工程务工工资为110元/天，该院据此标准核算其误工费。根据王瑶提供的有效证据及江西省统计部门公布的相关数据，一审法院对王瑶的损失确认如下：1、医疗费553.88元（已品除肖庆发垫付的2147.06元），2、后续康复治疗费3000元，3、误工费16500元（110元/天×150天），4、护理费8160元（136元/天×60天），5、住院伙食补助费90元（30元/天×3天），6、营养费1200元（20元/天×60天），7、交通费1000元（酌定），8、鉴定费2000元，9、残疾赔偿金（已计入被抚养人生活费）84428.9元（15796元/年×4年＋12497元/年×17年÷2×20%），上述经济损失共计116932.78元（不含精神损害抚慰金8000元）。（二）赔偿责任主体及责任划分。吉安开源建材公司选任不具有施工资质的吉安永威科技公司承建烟道改造工程，且其工作人员在操作窑车过程中未注意作业周边环境安全，对事故的发生负有一定的过错，应对王瑶的损失承担相应的赔偿责任。吉安永威科技公司雇请王瑶提供劳务，双方形成劳务关系，吉安永威科技公司作为接受劳务一方，怠于履行安全警示教育及安全防护义务，存在重大过错，应对王瑶在施工过程中的受伤后果承担主要责任。王瑶作为提供劳务的完全民事行为能力人，长年参与同类施工，理应具备一定的安全防范意识和作业经验，对自身安全尽到谨慎注意义务，以避免事故发生，但在施工过程中，王瑶本人既未采取必要的安全防护措施，亦未尽到必要的安全注意义务，对事故的发生有明显过错，应相应减轻赔偿义务人的赔偿责任。肖庆发在本案中没有过错，无需承担赔偿责任，为王瑶垫付的医疗费已扣除2147.06元，如还有争议可另案主张权利。王瑶对肖庆发的诉请，缺乏事实和法律依据，予以驳回。综合本案事故发生的具体原因及各方过错情况，一审法院酌定吉安开源建材公司赔偿责任比例为20%即23386.55元（116932.78元×20%）以及承担精神损害抚慰金2285.71元（20÷70×8000元），共计25672.26元；吉安永威科技公司赔偿责任比例为50%即58466.39元（116932.78元×50%）以及承担精神损害抚慰金5714.29元（50÷70×8000元），共计64180.68元；王瑶的其余损失由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十一条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、吉安开源建材公司于判决生效之日起十日内赔偿王瑶各项损失共计25672.26元；二、吉安永威科技公司于判决生效之日起十日内赔偿王瑶各项损失共计64180.68元；三、驳回王瑶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2665元，由王瑶负担800元，吉安开源建材公司负担533元，吉安永威科技公司负担1332元。二审中，吉安永威科技公司向本院提交了3组证据。第一组证据为吉安永威科技公司购置玻璃管道的送货清单和购置钢管发货单原件以及发货单位的营业执照和相关的组织信息（共4页）复印件，第二组证据为微信支付玻璃管道的运费1340元及支付吊车费用的微信转账记录（共2页）打印件，这两组证据拟证明吉安永威科技公司为所承揽的玻璃管道工程所支付的进货成本为1.8万余元，进一步证实砌砖部分的项目不属于吉安永威科技有限公司承建。第三组证据为显示吉安永威科技公司在吉安开源建材公司所承建的玻璃管道工程的具体位置和案涉烟道砌砖工程的位置，以及王瑶站在窑车上的大体位置和吉安开源建材公司员工操作窑车位置的照片影印件，拟证明吉安开源建材公司烟道砌砖不属于吉安永威科技公司施工范围，王瑶受伤是吉安开源建材公司的员工操作不当导致的后果。王瑶质证认为，关于第一组证据，送货单和发货单没有加盖公司印章和其他人签名，对其“三性”均有异议，对网络上调取的营业执照复印件真实性无异议，但与本案没有关联性，不能达到证明吉安永威科技公司不是承包人的目的。关于第二组证据，对其关联性有异议，与本案无关，付的是什么款项不清楚。关于第三组证据，应该是现场拍摄的，对其所证明的不同位置没有意见，但是不能达到砌砖工程不是其承包的目的，从照片中可以反映务工人员必须站在窑车上抛砖才能抛掷到目的地。同时是吉安开源建材公司指导王瑶等站在窑车上抛掷的，王瑶本身没有过错。窑车是要人操作才能移动，不是吉安开源建材公司所述的那样窑车到了一定时间就自己会移动的。吉安开源建材公司质证认为，吉安永威科技公司提交的证据不属于新证据，对第一、二组证据的“三性”均持异议，不能达到其所要证明的目的，对第三组证据的真实性无异议，该证图四中可以看出窑车与接砖点有足够的空地供人搭建施工平台，站在地面上抛掷砖头还更近，王瑶站在窑车上抛掷明显不当，其站在窑车上抛掷砖头也不是受吉安开源建材公司的指示。肖庆发质证认为，吉安永威科技公司提供的证据与本案无关，第三组证据照片不是事故发生时拍摄的。本院认为，吉安永威科技公司提交的三组证据对待证事实不具有证明力，本院不予采纳。一审法院认定的事实有在卷证据加以佐证，本院予以确认。本院认为，本案二审当事人争议的焦点为王瑶、吉安开源建材公司、吉安永威科技公司要求不承担本案责任的上诉理由是否成立。对此，本院认定如下：首先，王瑶是否存在过错责任。王瑶作为一个具有完全民事行为能力人站在与其提供劳务无关的窑车上施工放任可能产生的危害后果发生，主观上存在过错。窑车是专门用于运送砖坯或者成品砖块的轨道工具，不是烟道改造砌砖的施工平台。王瑶站在上面施工属过错在先，不能因为其他因素抵销其过错。所以，王瑶上诉称其没有过错不应承担本案责任的上诉理由与事实不符不予采纳。其次，吉安开源建材公司是否存在过错责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条第一款规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。《住房和城乡建设部关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见》（建市〔2014〕112号）中明确要求，建立劳务人员分类培训制度，实施全员培训、持证上岗。本案中，施工高度超过2米，属于高处作业，依照前述规定施工人应当具备相应资质，这也是确保建筑施工安全减少事故发生的基础条件。吉安开源建材公司选任没有施工资质的吉安永威科技公司不符合相关规定存在选任过失，且其未注意消除窑车运行为烟道改造砌砖施工带来的安全隐患，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定承担定作人的选任过失责任。故其上诉称没有法律法规规定本案提供劳务需要资质其不存在选任过失不应承担本案责任的上诉理由缺乏事实和法律依据不予采纳。再次，吉安永威科技公司是否存在过错责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，吉安永威科技公司作为承揽人应当依据前述规定对承揽施工安全承担义务，其未履行安全保障义务存在过错，且该过错与王瑶受到损伤存在因果关系，应承担承揽人未履行施工安全义务的过错责任。烟道砌砖工作属于烟囱烟道改造的组成部分，吉安永威科技公司上诉称其不是烟道砌砖工作的承包人不合常理，也缺乏证据证实，对该上诉理由不予采纳。为此，本案王瑶受伤系多因一果，一审法院根据本案事实和各方责任酌定王瑶自担30％责任、吉安开源建材公司承担20％责任、吉安永威科技公司承担50％责任属于法律赋予其自由裁量的范围，本院不宜再对该责任比例进行任意调整。王瑶、吉安开源建材公司、吉安永威科技公司要求不承担本案责任的上诉理由均不能成立。一审判决认定王瑶的误工损失和酌定精神损害抚慰金、采信鉴定意见以及审理程序并无不当，吉安永威科技公司上诉称一审法院程序违法、鉴定意见不应采信、王瑶受伤系吉安开源建材公司启动窑车造成的该公司应承担第三人侵权责任的理由均不能成立，概不予采纳。综上所述，王瑶、吉安开源建材公司、吉安永威科技公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5597元，由上诉人王瑶负担2665元，吉安开源祥新型建材有限公司负担442元，吉安市永威环保科技有限公司负担2490元。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 杨思铭审判员 陈治美二〇二〇年十二月一日书记员 朱玉迪