广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24607、24608号上诉人【（2020）粤0112民初7074号案原告、7318号案被告】：陈向娥，女，汉族，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：刘宇峰，广东三环汇华律师事务所律师。被上诉人【（2020）粤0112民初7074号案被告、7318号案原告】：广州市尧炜物业管理有限公司，住所地广东省广州市黄埔区丰乐中路**大院怡丰市场**商铺。法定代表人：庄惜如，职务董事长。委托诉讼代理人：林伟列，广东穗之东律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敏，广东穗之东律师事务所律师。上诉人陈向娥与被上诉人广州市尧炜物业管理有限公司（以下简称尧炜公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7074、7318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。陈向娥上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判尧炜公司向陈向娥支付违法解除劳动关系赔偿金28800元；3.改判尧炜公司向陈向娥支付2016年3月1日至2020年2月25日休息日加班工资110592元；4.改判尧炜公司向陈向娥支付2016年3月1日至2020年2月25日法定节假日加班工资18240元；5.尧炜公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定双方劳动关系期间错误。刘传周在仲裁已出庭作证证实陈向娥入职时间为2016年3月1日，在尧炜公司没有对该入职时间提出反驳意见或提供入职登记表等相反证据的情况下，应采纳陈向娥的主张，认定陈向娥的入职时间为2016年3月1日。尧炜公司负责人徐海健于2020年2月24日以短信方式向陈向娥发送解除通知，陈向娥不认可该短信内容，仍于2020年2月25日到岗上班，当日被林经理实施暴力打伤才被迫离职，故陈向娥与尧炜公司之间的劳动关系期间为2016年3月1日至2020年2月25日。二、陈向娥认可《保安工作岗位承包合同》（以下简称承包合同）并非劳动合同，但即便双方未签订劳动合同，也不影响双方形成事实劳动关系。尧炜公司2020年2月24日在短信中称解除承包合同，而双方之间的劳动关系并未因该承包合同的解除而自然解除，尧炜公司负责人在2020年2月25日打伤陈向娥并拒绝安排其新的工作岗位，迫使陈向娥离职，其行为构成违法解除劳动关系，应支付赔偿金29086.08元，因陈向娥未对仲裁提起起诉，故认可仲裁认定的赔偿金数额28800元。三、尧炜公司应向陈向娥支付休息日加班工资110592元及法定节假日加班工资18240元。尧炜公司答辩称，请求维持一审判决，驳回陈向娥的上诉请求。陈向娥向一审法院提出诉讼请求[（2020）粤0112民初7074号]：1.请求依法判决尧炜公司支付陈向娥延长工作日加班费3000元，期间系2016年3月1日至2020年2月25日；2.请求依法判决尧炜公司支付陈向娥休息日加班费110592元，期间系2016年3月1日至2020年2月25日；3.请求依法判决尧炜公司支付陈向娥法定节假日加班费18240元，期间系2016年3月1日至2020年2月25日；4.请求依法判决尧炜公司承担本案诉讼费用。尧炜公司在（2020）粤0112民初7074号中辩称，陈向娥没有足够证据可以证明其存在加班的事实，即使存在加班，尧炜公司也已经足额支付承包费且经陈向娥签名确认，不存在需要支付加班费的情况。双方于2019年5月1日成立承包关系，此前双方不存在其他法律关系。尧炜公司向一审法院提出诉讼请求[（2020）粤0112民初7318号]：1.依法判决尧炜公司无须向陈向娥支付违法解除劳动关系赔偿金28800元；2.依法判决陈向娥承担本案诉讼费。陈向娥在（2020）粤0112民初7318号中辩称，1.本案双方是合法的用人单位主体及劳动者主体；2.陈向娥实际为尧炜公司提供劳动，该劳动属于尧炜公司的业务组成部分；3.陈向娥在为尧炜公司提供劳动中接受尧炜公司的管理，因此双方之间存在事实劳动关系，非尧炜公司单方主张的承包关系；4.关于劳动者入职时间，依据司法解释的规定，用人单位负有举证责任。尧炜公司未能提供有关陈向娥的入职资料，如入职登记表等予以证明应承担举证不利的后果；5.陈向娥对于仲裁调查其离职前月平均工资3635.76元无异议，主张的入职时间是2016年3月1日，离职时间是2020年2月25日；6.尧炜公司主张合法解除的事实、制度依据分别是陈向娥2月21日未到丰乐片区的2号岗亭报到上岗、2020年2月23日在丰乐片区的3号岗亭大吵大闹及毁坏3号岗亭，但我方认为首先陈向娥不存在旷工的客观事实，陈向娥实际履行的岗位是91号大院的保安室，尧炜公司主张的上述期间即2月21日至2月25日，陈向娥均勤恳履行职责，准时到岗。关于岗亭大吵大闹及毁坏岗亭是由于尧炜公司未能正确处理陈向娥主张权益的事由发生的，该事件中尧炜公司的实际经营者（只记得姓林）也对陈向娥实施暴力导致陈向娥受伤。尧炜公司主张解除陈向娥的制度依据即物业管理服务、保安员管理规章制度，上述制度未经民主公示程序制定，依法不可作为审理本案劳动争议的依据，更不可成为尧炜公司合法解除陈向娥的制度依据。一审法院经审理认定事实如下：2019年5月1日，陈向娥与尧炜公司签订了承包合同，合同约定尧炜公司向陈向娥提供小区的一个保安工作岗位，承包期限为2019年5月1日至2019年4月30日；陈向娥完成所承包岗位工作任务的，每月的承包费为3200元整；尧炜公司于每月15日向陈向娥支付上月承包费，每月承包费以陈向娥签收确认为准，签认后任何一方不得再提出异议；尧炜公司有权根据实际需要将陈向娥与其他承包人共同编为保安小组，代为选定保安小组组长，陈向娥应服从保安小组组长的安排；陈向娥承包期间应保证承包的岗位处于在岗状态，不得随意中止履行承包合同，有事需临时离开的需找其他承包人顶岗，并应取得尧炜公司同意，对于需中止履行合同超过一天以上的，应与尧炜公司书面协商一致才能离开；陈向娥所承包的工作岗位内容及标准不符合本合同的约定或《保安员规章制度》的标准的，视为陈向娥违约，尧炜公司有权向陈向娥追究赔偿责任，并有权提前终止本承包合同。同日，双方签订《保安工作岗位承包补充合同》，约定双方签署的上述承包合同双方确认不是劳动合同，一旦因某些原因被相关部门认定为劳动合同的，陈向娥每月的工资按广州市最低工资标准支付并按最低工资为计算加班工资标准，尧炜公司向陈向娥支付的承包费中超出最低工资标准部分为加班工资和所需缴纳社保费用（含尧炜公司作为用人单位应承担的部分）。2020年2月18日、2月21日、2月22日、2月23日，尧炜公司每天均向陈向娥发送短信催促陈向娥返回丰乐77号大院相关岗位工作，否则视为无故拒不到岗，公司将按承包合同及《保安员规章制度》处理。陈向娥仅于2020年2月23日短信回复，称：“徐队，我咳嗽还没好，医生要我明天还要去看看，以防病毒，上次请假两天，这次就休息两天吧。休息该不用写请假条吧”。2020年2月24日，尧炜公司向陈向娥发送短信，载明：“我司于2020年2月18日已通知你2月21日到丰乐片区的二号岗亭报到上岗，但你至今没有到指定岗位报到。鉴于你拒不履行承包合同的约定服从我公司的安排到指定岗位工作，并且在2020年2月23日在丰乐片区的三号岗亭大吵大闹及恶意毁坏三号岗亭的门，造成极恶劣的影响。现郑重通知你即日起解除贵我之间的承包合同”。陈向娥主张其不存在上述日期的旷工事实，但未提交证据予以反驳。陈向娥确认其存在踢坏三号岗亭门的事实，但认为仅仅是踢出一个凹陷，且事出有因，是因为陈向娥要进去岗亭拿个人物品，但尧炜公司不让其进去拿。尧炜公司提交的事发现场监控视频显示，在2020年2月23日17时许，陈向娥走到岗亭门口先有十余下大力踹门的动作，门未打开;后陈向娥拿起地上的橡胶路锥（俗称“雪糕筒”）向门猛砸数下，门仍未打开；后陈向娥又提起绿色水桶砸门，并将水桶的水洒向房门，门仍未打开；在踹门数下未果后，陈向娥拾起疑似金属棍状物体撞门，数次撞击后房门打开，视频显示陈向娥并未有进房并取出物品的动作。视频显示陈向娥破坏房门持续时间大致在3分钟左右，期间小区人员进进出出，不少驻足围观。广州市公安局黄埔区分局出具的治安调解协议书显示，陈向娥与尧炜公司就本次破坏房门事件达成调解协议，由陈向娥一次性赔偿尧炜公司大门费用1500元。陈向娥庭审时自称，调解时警察告知如其不赔钱要拘留五天，并还会影响三代人的就业，于是就答应赔1500元并在工资中扣除，警察就没有处罚了。陈向娥还主张其2016年3月1日至2020年2月25日期间存在工作日延长加班、休息日加班和法定节假日加班，尧炜公司未向其支付加班费，为此提交了《承包登记表》、《工作目录》证明尧炜公司对陈向娥进行考勤管理，相关考勤数据掌握在尧炜公司手中。上述证据为拍照打印件，尧炜公司对该证据不予认可，主张已足额支付陈向娥承包期间的全部费用，为此提交了2019年5月1日至2020年2月24日的承包费支付单予以证明。承包费支付单载明了当月应发项目的具体明细及金额，陈向娥在上面签名并声明当月承包费及其他费经本人校对准确，已足额支付，包含基本承包费、增加承包费、各种补贴等一切费用在内，没有任何拖欠。陈向娥主张其于2016年3月1日入职尧炜公司，但其在本案中未举证证明其该主张。双方确认陈向娥离职前月平均工资为3635.76元。因与尧炜公司发生劳动争议，陈向娥向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求尧炜公司支付：一、违法解除劳动关系赔偿金28800元；二、2016年3月1日至2020年2月25日休息日加班工资110592元；三、2016年3月1日至2020年2月25日延长工作时间加班工资3000元；四、2016年3月1日至2020年2月25日法定节假日加班工资18240元；五、补缴2016年3月1日至2020年2月25日的社会保险。陈向娥于2020年4月25日撤回上述第五项仲裁请求。该仲裁委于2020年6月8日作出穗埔劳人仲案[2020]804号仲裁裁决书，裁决：1.尧炜公司自裁决书生效之日起五日内向陈向娥支付违法解除劳动关系赔偿金28800元；2.驳回陈向娥的其他仲裁请求。陈向娥、尧炜公司均不服该仲裁结果，于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，陈向娥与尧炜公司虽签订了承包合同及相关补充协议，明确约定双方属承包关系，但从合同文本及双方实际履行情况来看，陈向娥提供的劳动属于尧炜公司的业务组成部分，陈向娥需要遵守尧炜公司的规章制度并接受其劳动管理，并按月从尧炜公司处领取报酬，双方的关系实为劳动关系，尧炜公司主张双方间为承包关系理据不足，一审法院依法不予采信。关于违法解除劳动关系赔偿金。尧炜公司提交的证据足以充分显示陈向娥存在破坏公司门岗大门的行为，该行为情节严重，影响恶劣，已属严重违反劳动纪律的行为。且陈向娥亦自述该行为如非由其支付1500元赔偿后调解，则公安机关可能对其处于5日行政拘留，足见其行为性质之严重，尧炜公司据此解除双方劳动关系合法，尧炜公司主张无需向陈向娥支付违法解除劳动关系赔偿金于法有据，一审法院依法予以支持。关于加班工资。陈向娥提交的证据不足以充分证明其在2016年3月1日至2020年2月25日期间存在加班事实，且其每月签名的承包费支付单亦显示尧炜公司已足额支付包含基本承包费、增加承包费、各种补贴等一切费用，故其主张上述期间的加班费缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，作出如下判决：一、广州市尧炜物业管理有限公司无需向陈向娥支付违法解除劳动关系赔偿金28800元；二、驳回陈向娥的全部诉讼请求。两案一审受理费20元，由陈向娥负担。二审中，陈向娥申请证人熊某出庭，熊某称其是陈向娥提供保安服务的小区业主，其证明陈向娥系2016年3月1日入职，工作时间从早上七点至晚上七点，且陈向娥工作表现一直不错。陈向娥认为上述证人证言可证实陈向娥的工作时间和工作情况。尧炜公司认为证人仅凭记忆能够说出陈向娥的具体入职时间，不合常理，不应予以采信。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，双方主要争议焦点为违法解除劳动关系的赔偿金和加班工资问题。首先，劳动关系的解除可通过双方协商，亦可由单方实施，2020年2月24日，尧炜公司通过发送短信的方式解除双方劳动关系，陈向娥收到该短信，应视双方劳动关系于该日解除。至于双方劳动关系的起始时间，陈向娥主张系2016年3月1日，虽未提供充分证据予以证实，但尧炜公司作为用人单位，仅凭双方2019年5月1日签订的承包合同，主张陈向娥的入职时间为2019年5月1日，明显依据不足，即使是双方签订了劳动合同，也存在前后签订多份劳动合同的可能性，仅凭其中一份，不足以证实劳动者的入职时间。尧炜公司应提供陈向娥入职登记表等相关材料用以证实其诉讼主张，其未能举证，应承担不利的法律后果，故本院采信陈向娥的诉讼主张，认定双方劳动关系自2016年3月1日建立。其次，关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。陈向娥虽对此提出上诉，但本院审理期间，其既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对相应事实的分析认定，即对陈向娥的该项上诉请求，不予支持。最后，关于加班工资的问题。其一，陈向娥本案提交的证据不足以证实其在2016年3月1日至2020年2月25日期间存在加班事实，而其二审申请的证人熊某，系陈向娥提供保安服务的小区业主，一般情况，业主只在有限的时间内才会与小区保安存在见面、交集，现其在庭审中，甚至可以准确说出陈向娥的入职时间，可以确认陈向娥的工作时长，甚至还能对陈向娥作出工作评价，明显不合常理，本院对其证人证言不予采信，其证人证言无法证实陈向娥存在加班的事实；其二，陈向娥每月签名的承包费支付单亦显示尧炜公司已足额支付包含基本承包费、增加承包费、各种补贴等一切费用。故此，陈向娥在本案中主张上述期间的加班工资，依据不足，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由上诉人陈向娥负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二〇年十二月十八日书记员  姚菲彭泽鑫冯晓雯