湖南省娄底市娄星区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1302刑初471号公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。被告人许家声，男，1990年10月3日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址广东省湛江市赤坎区。因犯非法经营罪，2019年12月13日被本院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金十万元（刑期至2020年12月20日止），被投放湖南省邵阳监狱服刑，2020年12月20日刑满释放，同日因本案由娄底市公安局娄星分局依据本院所作逮捕决定，对被告人许家声执行逮捕，现羁押于娄底市看守所。辩护人肖雅晴，湖南天润人合律师事务所律师。被告人张素芳，女，1981年1月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及住址河南省驻马店市西平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年1月14日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2018年2月13日被依法逮捕，2019年6月11日被本院以犯非法经营罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金叁拾万元，2020年7月13日刑满释放，同日因本案由娄底市娄星区人民检察院决定逮捕。现羁押于娄底市看守所。辩护人曾方萍，湖南民声律师事务所律师，由娄底市娄星区法律援助中心指派。被告人张东辉，女，1976年2月3日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址河南省驻马店市西平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年1月14日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2018年2月13日被该分局决定并执行监视居住，2019年6月10日经本院决定逮捕，次日由娄底市公安局娄星分局执行，2019年6月11日被本院以犯非法经营罪判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，2020年5月10日刑满释放，同日因本案由娄底市娄星区人民检察院决定逮捕。现羁押于娄底市看守所。辩护人黄晨，湖南泰涟律师事务所律师，由娄底市娄星区法律援助中心指派。被告人臧志龙，男，1978年7月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址湖南省益阳市资阳区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年1月14日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2018年2月13日被该分局决定并执行监视居住，2019年6月10日经本院决定逮捕，次日由娄底市公安局娄星分局执行，2019年6月11日被本院以犯非法经营罪判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，2020年5月10日刑满释放，同日因本案由娄底市娄星区人民检察院决定取保候审。2020年8月5日经本院决定取保候审，同年8月10日由益阳市公安局执行，2020年12月14日经本院决定逮捕，2020年12月16日由娄底市公安局娄星分局执行，因防疫规定，当日被临时羁押于该分局执法办案区，次日被执行逮捕。先羁押于娄底市看守所。辩护人廖赞军，湖南真理律师事务所律师，由娄底市娄星区法律援助中心指派。被告人黄小松，女，1986年9月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址湖北省南漳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年1月14日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2018年2月13日被该分局决定并执行监视居住，2019年6月10日经本院决定逮捕，次日由娄底市公安局娄星分局执行，2019年6月11日被本院以犯非法经营罪判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，2020年5月10日刑满释放，同日因本案由娄底市娄星区人民检察院决定逮捕。现羁押于娄底市看守所。辩护人梁晓希，湖南娄星律师事务所律师。被告人马晓周，女，1988年5月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址河南省平顶山市郏县，因涉嫌犯非法经营罪，于2018年1月14日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2018年2月13日变更为监视居住，2019年6月10日经本院决定逮捕，次日由娄底市公安局娄星分局执行，2019年6月11日被本院以犯非法经营罪判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，2020年5月10日刑满释放，同日因本案由娄底市娄星区人民检察院决定逮捕。现羁押于娄底市看守所。辩护人马超，河南天广律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉〔2020〕382号起诉书指控被告人许家声、张素芳、张东辉、臧志龙、黄小松、马晓周犯非法经营罪，于2020年7月30日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月4日公开开庭审理了本案。湖南省娄底市娄星区人民检察院指派检察员刘华出庭支持公诉，被告人许家声、张素芳、张东辉、臧志龙、黄小松、马晓周及辩护人肖雅晴、曾芳萍、黄晨、廖赞军、梁晓希、马超均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：湖南新乐安健康产业有限公司，对外也称湖南创义美健康产业有限公司（以下简称湖南公司）于2017年7月成立，办理了工商营业执照，未依规办理《食品经营许可证》、《药品经营许可证》。股东为邹快新、马占伟、杜其中、王文刚（另案处理）。由邹快新担任湖北创义美健康产业有限公司（以下简称湖北公司）总经理、湖南公司法人，马占伟担任湖南公司总经理，杜其中担任湖北公司执行总经理、被告人许家声担任湖南公司副总经理，由湖北公司组织货源，通过物流发至湖南公司各门店销售十六味吐蕃御方、贝母等中药材。薛科才受湖北公司委派，对湖南公司所销售的十六味藏药、藏贝母进行会销并提取奖励。被告人许家声担任湖南新乐安公司副总经理，其明知该公司没有销售药品的资质，仍提供二张建行卡用于公司进出账，并负责协调和指导下面的分店办理医疗器械许可证和食品经营许可证，期间提供了三个假医学文凭给湖南新乐安公司管辖的娄底市经济技术开发区创义美医疗器械经营部的法人被告人张素芳去办理证件。在2017年至2018年期间，湖南公司管理湖南境内张素芳、彭某、廖某、熊某等人的18家门店，由薛科才进行“健康讲座”，门店采取“免费试用”、“免费医疗”、“发放小礼品”等方式组织会销，会场中不断播放事先录制好的有关中老年人保健方面内容的宣传片，吸引老年人参加其组织的会销活动，夸大保健品和中药材产品的功效进行虚假宣传，引诱中老年人购买保健品和中药材，其中十六味吐蕃御方和藏贝母等中药材销售金额达3767200元。被告人张素芳开办的娄底市经济技术开发区创义美医疗器械经营部在未办理药品经营许可证的情况下，被告人张素芳会同薛科才（另案处理）、工作人员王××（另案处理）、被告人张东辉、臧志龙、黄小松、马晓周，于2017年12月23日至2018年1月13日，由湖南公司组织提供十六味吐蕃御方、藏贝母等产品进行会销，销售总金额合计302900元。该院认为，被告人许家声违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人张素芳、张东辉、臧志龙、黄小松、马晓周违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人许家声、张素芳系主犯，被告人张东辉、臧志龙、黄小松、马晓周系从犯，还应分别同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条。各被告人在归案后能如实供述尚未被司法机关掌握的本案犯罪行为，且在法庭审理当中自愿认罪认罚，均可认定具有自首情节，还应同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条。请法院根据被告人的犯罪事实情节及认罪态度，对其作出公正判决。被告人许家声对公诉机关指控的事实和罪名不持异议，表示认罪认罚，但同时辩称自己实际是一名挂着副总经理头衔的受邹快新、马占伟等人管理及安排且只领取工资的公司员工，不应被认定为主犯，而应属从犯，请求从轻处罚。被告人许家声的辩护人对公诉机关指控的事实和罪名无异议，同时发表以下辩护意见：一、被告人许家声系从犯而非主犯。1、被告人不是犯意的提起者，本案非法经营内容是邹快新、马占伟、王文刚、杜其中等股东提起并决定实施；2、许家声虽然是副总经理，但是没有实际管理和支配权；3、许家声在整个案件中仅负责销售和处理有关投诉事宜，各门店间的投诉也主要是通过电话解决等；4、许家声也没有分红和提成，仅有正常工资五千元，不应当认定为非法获利。二、被告人许家声具有以下从轻、减轻处罚情节：1、系自首；2、系从犯；3、认罪态度好；4、许家声家境困难，无违法所得或非法获利，请求适当降低罚金刑；5、系初犯，社会危害性较小。被告人张素芳对公诉机关指控的事实和罪名不持异议，表示认罪认罚，请求从轻处罚。被告人张素芳的辩护人对公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名没有异议，同时认为被告人张素芳具有以下从轻、减轻处罚情节：1、系自首；2、被告人张素芳在原判决中应退缴的违法所得291500元及罚金刑30万元均已退缴，原判罚金已经罪行相当，在本案中不应再处罚金刑；4、系初犯、偶犯，且认罪认罚。综上，请法庭对被告人张素芳从轻、减轻处罚。被告人张东辉对公诉机关指控的事实和罪名不持异议，表示认罪认罚。被告人张东辉的辩护人对公诉机关指控被告人的罪名和犯罪事实及金额没有异议，同时认为被告人张东辉具有以下从轻、减轻处罚情节：1、系自首；2、系从犯；3、系初犯；4、没有任何获利和非法所得，在上一次判决后履行了罚金刑义务；5、自愿认罪认罚；6、家庭条件困难，有老人需要赡养，还有年幼小孩需要抚养，丈夫又有残疾。综上，请求对被告人张东辉从轻、减轻处罚，并适用缓刑。被告人臧志龙对公诉机关指控的事实和罪名不持异议，表示认罪认罚，请求从轻处罚。被告人臧志龙的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，认为被告人具有以下从轻、减轻处罚情节：1、系自首；2、系从犯；3、系初犯；4、犯罪主观恶性较小，参与时间较短、情节相对较轻；5、当庭自愿认罪认罚；6、家庭困难，父母多病，还有三个小孩需要抚养。综上，请求对被告人臧志龙从轻、减轻处罚，并适用缓刑。被告人黄小松对公诉机关指控的事实和罪名不持异议，表示认罪认罚，请求从轻减轻处罚。被告人黄小松的辩护人对公诉机关指控被告人的罪名没有异议，同时发表以下辩护意见：一、起诉书指控黄小松的涉案金额为302900元事实不清，证据不足，认定302900元仅有销售清单以及湖南公司曹某的证言，没有相应的被害人陈述及相应的转账凭证等予作证。二、本案存在特殊性，公诉机关在被告人黄小松已经被以犯非法经营罪追究刑事责任并已经服刑完毕后再次以非法经营罪追究其遗漏的犯罪行为，有违一事不再罚原则。三、被告人黄小松具有以下法定或酌定从轻、减轻处罚情节：1、系从犯；2、系自首；3、没有犯罪前科和违法所得，系初犯、偶犯，主观恶性不大；4、自愿认罪认罚；5、家庭条件非常困难，且原判罚金已缴纳。综上，建议对被告人黄小松在六个月以下量刑并适用缓刑。被告人马晓周对公诉机关指控的事实和罪名不持异议，表示认罪认罚，请求从轻处罚。被告人马晓周的辩护人发表以下辩护意见：1、公诉机关指控被告人马晓周犯罪金额为302900元事实不清、证据不足。2、被告人马晓周原已被因同一性质的部分犯罪行为被判刑并执行完毕，公诉机关又以同一性质的其他部分事实以同一罪名起诉追责，不符合刑法有关漏罪追究的法律规定。3、被告人具有自首、从犯、初犯、偶犯、当庭自愿认罪认罚、主观恶性和社会危害性较小、家境困难等法定或酌定从轻、减轻处罚情节。建议对被告人马晓周在六个月以下量刑并适用缓刑。经审理查明:湖南新乐安健康产业有限公司，对外也称湖南创义美健康产业有限公司（以下简称湖南公司）于2017年7月成立，办理了工商营业执照，未依规办理《食品经营许可证》、《药品经营许可证》。股东为邹快新、马占伟、杜其中、王文刚（均另案处理）。由邹快新担任湖北创义美健康产业有限公司（以下简称湖北公司）总经理、湖南公司法人代表，马占伟担任湖南公司总经理，杜其中担任湖北公司执行总经理、被告人许家声担任湖南公司副总经理，由湖北公司组织货源，通过物流发至湖南公司各门店销售十六味吐蕃御方、藏贝母等中药材。薛科才受湖北公司委派，对湖南公司所销售的十六味吐蕃御方、藏贝母进行会销并提取奖励。被告人许家声担任湖南新乐安公司副总经理，其明知该公司没有销售药品的资质，仍提供二张建行卡用于公司进出账，并负责协调和指导下面的分店办理医疗器械许可证和食品经营许可证，期间提供了三个假医学文凭给湖南新乐安公司管辖的娄底市经济技术开发区创义美医疗器械经营部的法人代表被告人张素芳去办理证件。在2017年至2018年期间，湖南公司管理湖南境内张素芳、彭某、廖某、熊某等人的25家门店中的18家门店，由薛科才（另案处理）进行“健康讲座”，门店采取“免费试用”、“免费医疗”、“发放小礼品”等方式组织会销，会场中不断播放事先录制好的有关中老年人保健方面内容的宣传片，吸引中老年人参加其组织的会销活动，夸大保健品和中药材产品的功效进行虚假宣传，引诱中老年人购买保健品和中药材，其中十六味吐蕃御方和藏贝母等中药材销售金额达3848800元。被告人张素芳开办的娄底市经济技术开发区创义美医疗器械经营部在未办理药品经营许可证的情况下，被告人张素芳会同薛科才、工作人员王××（另案处理）、被告人张东辉、臧志龙、黄小松、马晓周，于2017年12月23日至2018年1月13日，由湖南公司组织提供十六味吐蕃御方、藏贝母等产品进行会销，销售总金额合计302900元。另查明，除上述销售金额外，另有销售金额291500元已由公诉机关对六被告人分别另案起诉指控并由本院分别以（2018）湘1302刑初629号和（2019）湘1302刑初394号刑事判决书另案判处，且所判刑期已执行完毕。再查明，被告人张素芳、张东辉、臧志龙、黄小松、马晓周于2018年1月13日被公安机关抓获归案，被告人许家声于2018年6月26日自动到娄底市公安局娄星分局投案，且均如实供述了其犯罪行为。上述事实，有由公诉机关提交并经庭审质证、认证的户籍信息资料、抓获经过、到案经过、情况说明、扣押物品文件清单、涉案门店所售药品销售情况表及收发返销数量核对统计表、刑事判决书；证人廖某、熊某、黄某、曹某等人的证言、郭某等数拾名被害人的陈述、被告人许家声、张素芳、张东辉、臧志龙、黄小松、马晓周及同案人邹快新、马占伟、杜其中、薛科才等人的供述和辩解、娄底市食品药品监督管理局及娄底市食品药品检验检测所作出的相关证明和认定意见书及电子物证检验报告等鉴定意见等相关证据在案佐证，足以认定。其中有关控辩双方争议内容的证据认定如下：1搜查笔录、扣押物品、文件清单，证明侦查机关依法于2018年1月13日在张素芳处扣押中科药磁枕60盒、梅邦虫草-梅邦康健宝口服液共23盒、梅邦虫草精口服液1盒，破壁松花粉1瓶、虫草花54包，贝母64包，吐蕃御方(即十六味藏药)22袋(每袋包括十六种成分，分别是心经、藏灵芝、蒲黄、藏三七、藏人参果、老虎七、紫红盐、锁阳、罗布麻、红蚂蚁、藏红花、天蚕蛾、野生天麻、藏血藤、雪莲花)等物的事实；2娄底市食品药品检验检测所出具的娄食药检所认[2018]1号《认定意见书》，证明吐蕃御方(十六味藏药)中标示为“锁阳”、“西藏野生天麻（天麻）”、“藏红花（西红花）”、“罗卜麻（罗布麻叶）”、“藏血藤（鸡血藤）”、“老虎七（蜘蛛香）”、“雪莲花”、“紫红盐”、“藏人参果（蕨麻）”、“雪灵芝”、“红蚂蚁”、“天蚕蛾（元蚕蛾）”、“藏贝母”，13种样品物质符合《中华人民共和国药品管理法》关于药品的定义，属于药用中药材，均有药品标准收载；标示为“心经”的样品：经经验鉴别应为姜黄粉或以姜黄粉为主的混合粉末，姜黄有药品标准收载；催生子（甲香）未见药品标准收载，但《中国药用动物志第二册》、《中华本草》均有记载其来源和功效。标示为“藏贝母”的样品：经经验鉴别本样品非川贝母系列（藏区贝母主要为川贝母系列），近似于湖北贝母或浙贝系列，属于药用中药材的事实；3娄底市食品药品监督管理局《证明》，证明张素芳等人经营吐蕃御方中的“锁阳”等13种中药材、中药材藏贝母（湖北贝母）的行为，应当取得《药品经营许可证》方可经营。张素芳等人未在娄底市食品药品监督管理局办理《药品经营许可证》，属于无证经营药品行为的事实;4副产品虫草销售情况表、湖南公司副产品收发返销数量核对统计表，证明湖南公司下属各店销售十六味吐蕃御方及藏贝母货款情况如下：1、李某1桃源店销售十六味吐蕃御方（表格中名称为“酒料”）387000元，销售藏贝母（表格中名称为“贝母”）117000元；2、刘某韶山店销售十六味吐蕃御方152600元，销售藏贝母48500元；3、粟某迎宾店销售十六味吐蕃御方158400元，销售藏贝母52500元；4、江某岚霞店销售十六味吐蕃御方328000元，销售藏贝母119500元；5、付某澧县店销售十六味吐蕃御方112000元，销售藏贝母46900元；6、黄某汉寿店销售十六味吐蕃御方123200元，销售藏贝母62500元；7、张某安乡店销售十六味吐蕃御方32000元，销售藏贝母16500元；8、熊某梅城店销售十六味吐蕃御方132800元，销售藏贝母60000元；9、何某桥北店销售十六味吐蕃御方68800元，销售藏贝母50500元；10、徐某秀峰店销售十六味吐蕃御方102400元，销售藏贝母67500元；11、彭某辉煌广场店销售十六味吐蕃御方64000元，销售藏贝母31000元；12、李某2银城店销售十六味吐蕃御方129200元，销售藏贝母56700元；13、陈某1沅江店销售十六味吐蕃御方72000，销售藏贝母59500元；14、陈某2南县店销售十六味吐蕃御方107200元，销售藏贝母37000元；15、廖某灰山港店销售十六味吐蕃御方81600元，销售藏贝母41500元；16、钟某桃江店销售十六味吐蕃御方54400元，销售藏贝母39500元；17、王某清泉店销售十六味吐蕃御方387200元，销售藏贝母146500元，以上17家门店销售金额合计为3545900元（与张素芳店销售金额594400元相加，总计金额为4140300元）的事实；5长沙市食品药品稽查支队出具的长食药稽函[2018]153号关于娄食药监函[2018]69号的复函，证明经该支队核实，湖南新乐安健康产业有限公司未在长沙市食品药品监督管理局办理《食品经营许可证》及《药品经营许可证》的事实；6证人熊某的证言，证明其于2016年加入邹快新的创义美团队，于2016年8月2日办理了安化县梅城创义美医疗器械经营部，2016年11月25日，办理了该店的医疗器械许可证，2017年6月2日办理了食品经营许可证。其与熊某以自投方式经营安化县梅城店，销售酒料即十六味吐蕃御方132800元；藏贝母60000元。益阳桃江灰山港于2017年4月12日开业，其以同样的方式办理营业执照、医疗器械许可证和食品经营许可证，这个门店是其与廖某办的合作店，该店销售十六味吐蕃御方81600元，藏贝母41500元的事实；7证人黄某的证言，证明2017年6月左右，其经校友介绍来到湖南公司应聘上班，受雇于马占伟在湖南公司担任信息员。湖南公司有四位股东，分别是邹快新、王文刚、杜其中、马占伟。邹快新是湖南公司与湖北公司的总经理和法人代表，马占伟是湖南公司的执行总经理，杜其中是湖北公司的执行总经理，王文刚是广州创义美公司的总经理。邹快新主要管湖北公司，湖南公司主要是马占伟管理。湖南公司销售的副产品虫草口服液、十六味吐蕃御方、藏贝母、玛卡、西域藏王药膏、松花粉等都是湖北公司组织货源配送物流到门店。湖南公司没有讲师，是湖北公司派遣相关的讲师来湖南的门店进行宣讲，像薛科才这种高级讲师是邹快新等股东的安排下到湖南最好的门店进行讲课，讲师是有提成的。公司举行大型活动时，其会按马占伟的指示在工作微信群里发通知。湖南境内有18家门店销售副产品，其中酒料即十六味吐蕃御方1600元／副，藏贝母500元／250克，根据其登记的销售信息，其中李某1、粟某等17家门店共计销售十六味吐蕃御方和藏贝母3545900元的事实；8证人曹某的证言，证明其于2016年6月开始任职于湖南公司，负责财务，记载公司账目。公司用许家声的6217××××9054作为公司的进账卡，6217003010104279146作为公司的出账卡。湖南公司名下张素芳涟钢店销售十六味吐蕃御方438400元，藏贝母156000元；王某清泉店是在娄底市娄星区××街湘中电脑城二楼经营，模式是自投，经理是王某。由于张素芳店被查获当夜，王某得到消息后仓促离开，后来他到公司上报统计数量为销售十六味吐蕃御方387200元，藏贝母146500元。湖南公司名下其余十六家门店销售十六味吐蕃御方和藏贝母的情况能与黄某的提供的销售信息表相印证的事实；9同案人邹快新的供述及辩解。证明湖南新乐安健康产业有限公司（以下简称湖南公司）是2017年注册成立，当时法人是马占伟，2017年9月左右，法人变更为其。湖北创义美健康产业有限公司（以下简称湖北公司）法人是其，公司位于武汉市黄陂区××开发区。湖南公司由其、马占伟、杜其中、王文刚四名股东组成，公司位于长沙雨花区。湖南公司管理湖南境内25家门店进行会议营销，门店分为自投店与合作店。门店经营成本统一由门店经理报至曹某处，自投店员工工资由门店经理发，合作店的员工工资由湖南公司发放，都要计入成本，具体为曹某负责。湖南公司工作人员黄某、曹某、孙某、许家声的工资由湖南公司承担，不计入成本。湖南新乐安健康产业有限公司和湖北创义美健康产业有限公司并未办理过经营许可证。湖南公司管理下的25家门店，都是组织会销活动，利用健康讲座，从事高电位销售。许家声与曹某、黄某、孙某都是打工的，并未入股或参与销售分成的事实；10同案人薛科才的供述及辩解。证明股东每年召集门店经理开会培训就是围绕高电位、副产品讲课，教会如何销售，主要由湖北公司杜其中和湖南公司马占伟组织，一般要求湖南、湖北辖区各个门店经理都要来参与。这些会都在湖北武汉举行，王文刚、邹快新、马占伟、杜其中都要参加，并组织主题讲话。广州创义美的董事长赵×分析市场前景，给公司骨干加油打气作指示和讲话，其给门店经理讲销售副产品的课，如何提高销量，赚取更大利润。其还负责湖北公司培训讲师，当时其与邹快新签订合作协议时，承诺从销售的副产品中提成给其的事实；11被告人许家声的供述及辩解。证明其于2012年认识马占伟，2016年4月至2017年4月受雇于马占伟在益阳赫山区创义美医疗器械经营部马占伟那里担任部门经理，2017年4月至案发在创义美医疗器械有限公司（湖南公司）担任副总经理。2016年4月11日左右，其按马占伟的要求用其的名字在益阳建行办理了两张银行卡用于公司进账和出账，由其暂时管理账务，2016年6月曹某入职后就把Ｕ盾给曹某，公司进账、出账的银行卡还是由其掌握。2017年4月份左右，公司的办公地点搬到了长沙雨花区，2017年7月份左右，其陪同马占伟到雨花区政务中心办理了湖南新乐安健康产业有限公司工商营业执照，法人是马占伟，公司至今未在长沙市或雨花区食品药品监督管理局办理保健品销售许可证和药品经营许可证。湖南公司管理下面25家门店会销十六味吐蕃御方、藏贝母等副产品，会议营销的产品由湖南公司联系湖北公司组织货源，以物流至各门店提供销售。湖北公司法人为邹快新，任总经理，杜其中任执行总经理，市场部由薛科才负责，采购部是张燕负责，而湖南公司由邹快新、马占伟、杜其中、王文刚四个股东组成，原法人马占伟，后更换为邹快新。湖南公司信息部为黄某负责统计产品数量和金额；账务部为曹某负责记载公司帐务；配送部为孙某负责公司货物配送。其任湖南公司副总经理，主要负责外围工作，包括指导和为公司各门店和人员办理相关证件、处理突发事件等，其中为张素芳的门店联系邹快新、马占伟办理了三份假医学文凭供办理相关行政许可证之用。湖南公司名下有25门店，门店分为自投店与合作店。副产品流程为准备销售的店面，由经理与讲师根据店面实际体验人数及副产品销售的操作日程商定要货品种、数量、要货时间，由经理向湖南公司信息部黄某提出要货申请，湖北公司采购部与湖南公司沟通确定后，由湖北公司与厂家沟通并签订采购合同及时组织发货，直接将货发往湖南各门店，门店经理签收后报湖南公司信息部黄某签收统计工作，售罄门店经理将销售货款打入其建行尾号9054里，由曹某负责记载，并与黄某核对。副产品销售额利润分成方式:首先第一次分配销售总额是门店占55%。创义美湖南分公司3%。湖北创义美占42%;第二次分配在门店的55%中，又要进行一次分配，前提要减去所以开支。合作店，湖南公司占50%，门店占50%;自投店湖南公司占25%，门店占75%。2017年至2018年间有张素芳、熊某、许某、彭某、廖某等18家门店销售十六味吐蕃御方、藏贝母等。其知道湖南公司是没有经营药品和保健品的许可证的，其公司平时是通过群聊即湖南创义美经理培训群进行信息互通，该群群主是黄某，成员有52人的事实；12被告人张素芳的供述及辩解。证明2016年12月25日，其受湖南公司授权来到娄底市娄星区，其于2017年1月10日办理了营业执照，2017年3月5日正式开业，2017年3月5日至12月底主要销售电位仪。2017年12月23日左右，许家声任湖南公司副总经理，主要负责给门店办理证件、处理突发事件、公关等外围工作，许家声还为其门店人办理三份假医学文凭共办理相关许可证用。湖北公司的薛科才总监到其店讲课，长沙公司的马天行（即马占伟）跟其打电话讲，这段时间由薛科才垫资才提供十六味吐蕃御方、藏贝母等进行会销。其公司一共6个人，除了其之外还有王××、张东辉、马晓周、黄小松、臧志龙，由其负责全部事务，薛科才是总监主要负责推销吐蕃御方、虫草口服液、藏贝母等。其所开的娄底市经济技术开发区创义美医疗器械经营部在2017年12月底至2018年1月期间销售吐蕃御方438400元，销售藏贝母156000元，合计销售594400元。以上款项都通过其农业银行账号6228********打到湖南公司许家声建行账户6217********上了的事实；13.被告人张东辉的供述及辩解。证明2017年03月份，张素芳打电话给她，说她在广州创义美医疗器械有限公司当经理，要去湖南省娄底市搞宣传和销售工作，要她一起去娄底，她答应来娄底。过来之后她在创义美健康**活馆做宣传销售，每天在外面发放传单，宣传公司产品，吸引大量的老年人来创义美健康**活馆进行洗脑。她前期工作是召集老人来公司免费体验和使用高电位，目的是推销高电位。到2018年元月份开始推销中药材，薛科才总监宣传这个十六味中药材是从西藏布达拉宫那边空运过来的药材，治疗风湿骨病等有奇效，煽动在场的老人就算砸锅卖铁也要花1600元钱买回去泡酒涂和喝，薛科才总监在现场对老人的肺的问题进行夸大其词的吓唬，说谁谁的肺都烂掉了，娄底这边空气质量如何如何不好，必须洗肺，在医院洗肺得几万元，我们的藏贝母可以洗肺，宣传藏贝母清肺洗肺有奇效，500元一包，一包是半斤。她们宣传虫草液对身体好，多吃可以增强身体抵抗力并且治疗一些疾病。她们宣传的策略就是故意夸大甚至虚构在场老人的病情，然后再故意夸大这个十六味中药材也就是所谓吐蕃御方泡酒治疗风湿骨病的奇特疗效，来吸引老人购买。在场的老人纷纷表示要购买。购买贝母的有两百多人，有的一个人购买了多份，她经手的购买藏贝母都进行登记了，卖出去的藏贝母有302份，500元一份，还有11个退货了，卖出去的有291份，共计145500元钱她都交给张素芳经理，她经手的卖出去的十六味中药材所谓的吐蕃御方有38份，1600元一份，共计60800元也都给张素芳了；张素芳是这个点的负责人，平时她们都归张素芳管理，店内所有产品的经营和销售都是张素芳在安排，平时的工作也是张素芳安排。她们在销售吐蕃御方和藏贝母的钱和账都归总到张素芳那里。王××是主管，也叫经理助理，王××接受张素芳的直接领导，平时也管理我们其他员工，在张素芳不在公司的时候他就负责创义美涟钢点的全盘工作，比如说负责产品的宣传和销售，安排人员到仓库取货发货和安排人员收取货款等等，开会讲课的时候一般都是王××在旁边鼓动听课的中老年人喊口号和唱歌。她和黄小松、臧志龙、马晓周是员工。她平时在店里接受张素芳或者王××的领导，什么工作都干。她平时干得多一点的工作是统计前来听课的每天的人数，收卡片，还有销售吐蕃御方和藏贝母的收钱和记账基本上都是她在做，事后她再将钱和账交给张素芳，并和张素芳把钱和账核对清楚。在忙不过来的时候她也会和其他人一起去仓库取货。黄小松和马晓周打杂的时候多一些，他们两做的最多的就是在讲课的时候维持会场的秩序，在销售吐蕃御方和藏贝母忙不过来的时候黄小松和马晓周也会帮忙收钱和记账，之后也是统一将钱和账交给张素芳，并和张素芳做好结算工作。臧志龙做得最多的是开车和去仓库取货，销售吐蕃御方和藏贝母的时候，都是臧志龙随机的和创义美涟钢点的一个或者两个员工去仓库取货，她们基本上都去取过货。薛科才和张素芳经理很清楚销售这些东西是违法的，她们有一个群，2018年1月6日，臧志龙在微信群里面发信息说：“薛总监说，谁有办公室西边卷闸门钥匙，把门打开一些。下面如有执法的过来，工作人员快速把两坛酒抬着从此门出去。看到信息的相互提醒”，意思就是他们都知道销售这个泡酒的十六味中药材和藏贝母什么的都是违法的，在群里面发送应对执法的措施，如果被查处后尽量逃避打击。14.被告人黄小松的供述及辩解。证明2016年上半年，她在湖北省南漳县城通过朋友认识了张素芳。到了2017年7、8月样子，张素芳与她联系，要她到娄底来做事。于是她到创义美公司娄底涟钢××酒店旁××的“创义美医健康体验馆”做事。张素芳承诺工资每个月3000元，具体工作是给来的顾客做高电位理疗，边做理疗边给推销讲解相关产品，还有是维护现场秩序和帮着发一些顾客购买的十六味中药材。“创义美医健康体验馆”是经理张素芳租的，内设置的100多张电疗椅，通过免费做理疗的方式将一些老年人顾客进行做高电位理疗和听讲课，老年人来了后就在一楼由她和王××一组或马晓周和一个姓谢的女子一组，两组人轮流每天发一张体验卡给顾客，并领着他们到前台去登记一个座位票，然后老人们上二楼对号入座做免费理疗。在免费做理疗的过程中张素芳经理就会给老人们讲课，然后向老人们推销高电位理疗仪器，讲电位理疗仪器能治好高血压病、关节炎、风湿病等病，有病治病无病预防。张素芳经理每天给那些在做理疗的老人讲课，有时用投影仪放一些视频，主要内容是讲慢××、癌症病的危害，怎么进行保健，并向他们进行推销。有时主管王××也讲课。2017年12月23日左右，公司的薛科才总监来到了娄底“创义美医健康体验馆”讲课，当时薛科才总监来了后，每天给顾客讲十六味药的功效，虫草口服液可以预防癌症，并每天送一支虫草口服液给老人们喝。这种虫草口服液是以4000元钱一盒（一盒里有40支）卖给老人们的，推销时讲买一盒送四盒。并讲一个人一般要吃两个疗程才有用，一个疗程要5盒，有很多人买了这种虫草口服液，同时也在向老人们推销“藏贝母”、“十六味中药材”、哈喇油，讲藏贝母对口干和咳嗽有用等之类的。薛科才是总监主要负责推销吐蕃御方（十六味药）、虫草口服液、藏贝母。王××是经理助理，张素芳经理安排的事情，由王××通知公司人员去落实，经理没空时王××就按经理要求也去讲课，张素芳讲课时，王××负责打前棚把气氛搞起来，然后再请张经理上去讲，平时帮经理打杂再与客户聊天做引导沟通、推销每期产品等。在薛科才讲课推销吐蕃御方（十六味药）、虫草口服液、藏贝母时，由王××负责讲一句“请薛总监给我们讲课”，然后薛科才登台讲课，会场由王××配合张素芳或薛科才放一些这此产品相关视频和图片。张东辉、马晓周、她、臧志龙也是每天到会场与客户聊天、做手操、唱歌、推销产品、打扫卫生。张东辉还负责收高电位订定钱，臧志龙直接听命于张素芳，臧志龙是公司的驾驶员，公司的车牌号为湘Ｈ1××**的车就是由他开的，他还在课堂上帮着维持秩序，吐蕃御方和藏贝母主要由臧志龙和张东辉发放。公司每期推出的产品，都是由他负责从梅子湾仓库拉产品到店里来。15.被告人马晓周的供述及辩解。证明她是2017年9月中旬的样子，经长沙创义美公司上班的马天行介绍到到张素芳娄底的，到娄底后就进了娄底“创义美医健康体验馆”做事，工资是2500元一个月，创义美医健康体验馆的经理叫张素芳，主管叫王××，黄小松、臧志龙、张东辉和她都是员工，薛科才总监是2017年12月才来讲课的。该店其经营范围是：三类医疗器械、保健食品销售等一些范畴。张素芳她们在娄底涟钢的××酒店旁××的“创义美医健康体验馆”内召集一些老人进行免费做理疗，设置的140多张电疗椅，老人们来了后就在一楼由她和一个姓谢的阿姨发一张体验卡给他们，并领着他们到前台去登记一个座位票，然后老人们上二楼对号入座做免费理疗，在免费做理疗的过程中张素芳经理就会给老人们讲课，然后向老人们推销中药，讲由她们配出来的药能治好高血压病、关节炎、风湿病等病。一次做一个小时，每个老人一天只能做一次，从早上7点至晚上20时30分，一天共讲7场，上午4场，下午1场，晚上2场。张素芳经理每天给那些在做理疗的老人讲课，有时用投影仪放一些视频，主要内容是讲慢××、癌症病的危害，用什么药进行保健。2017年12月23日，由薛科才介绍哈喇油、藏贝母、虫草口服液、十六味药给老人，并向他们进行推销。有时主管王××也讲课，还有2017年12月23日公司的薛科才总监讲了一课，讲十六味药的功效，虫草口服液可以预防癌症，并每天送一支虫草口服液给老人们喝。这种虫草口服液是以4000元钱一盒（一盒里有40支）卖给老人们的，推销时讲买一盒送四盒。并讲一个人一般要吃两个疗程才有用，一个疗程要5盒，有很多人买了这种虫草口服液，同时也在向老人们推销“藏贝母”、“十六味药”，薛科才他们在会上宣传这个产品可以治疗风湿病和类风湿性关节炎。他们宣传藏贝母是可以清洗肺部、润肺的一种中药材，对口干和咳嗽有用等之类的。薛科才是2018年1月11日左右走了。“创义美”医健康体验馆一共有8个人，张素芳是经理，薛科才是总监，王××是主管，主要是由他们三个讲课，她们其他几个都是员工，臧志龙是驾驶证，公司的车牌号为湘Ｈ1××**的车就是由他开的，他还在课堂上帮着维持秩序。她来上班时是推销高电位治疗仪是9280元一台。在会上张素芳会推广这个高定位治疗仪，告诉老人们可以治疗风湿病，另外对一些关节炎，骨科疼痛有治疗作用。之后，就让老人买我们的产品。她们根据老人们反馈过来的意见，反映效果好一点，就又举行一次上课，又卖点产品。薛科才又推销一个叫梅邦虫草口服液，也是一种保健品，她们卖4000五盒。她们宣传这个产品是用来治疗血管堵塞的。到2018年元月份开始推销中药材，她们推销的是一个叫十六味中药材的吐蕃御方，她们大力宣传这个十六味中药材泡酒可以治疗好风湿类风湿等疾病。老人们在买这些产品的时候，她看到的都是付的现金，没人刷卡。会场的钱都是交给黄小松、张东辉等人。有时候公司那边派人来收钱，钱最后交到张素芳手里了。店里经营的高电位、雪域藏王、藏贝母、梅邦健宝口服液、吐蕃御方是由十六味中药材的进价是多少，是由谁负责进货，共计销售多少产品她都不知道。16.被告人臧志龙的供述及辩解。证明张素芳叫他来帮她在娄底创义美做事，讲好是3000元一个月，他负责帮张素芳所在的公司开车，平时张素芳在说课的时候，他就在课堂上帮她维持秩序，有时公司发货来了，他就帮她们到公司的仓库里包装产品，之后拿到课堂上分给买产品的老人。张素芳在××街湘中国际灯饰城租用了一个场地，分一楼和二楼。他们每天都召集一些上了年纪的老人，在二楼跟他们上一些健康的课，开始是推销一些高定电治疗仪，最开始是8980元一台，后来是9280元一台。在会上张素芳会推广这个高定位治疗仪，告诉老人们可以治疗风湿病，另外对一些关节炎，骨科疼痛有治疗作用。之后，就让老人买产品。他们根据老人们反馈的意见，反映效果好一点，就又举行一次上课，又卖点产品。在2017年3月至2017年12月25日，由张素芳为主讲课推销高电位治疗仪。2017年12月26日开始，薛科才总监来了后每天给顾客推销产品，讲雪域藏王（他们叫哈喇油卖30元一支，汉邦，赣卫消证字（2012）第0017号，外15g）可以治脚气、皮肤瘙痒，讲吐蕃御方十六味药的功效可以治疗风湿病、内风湿等，虫草口服液可以预防癌症、肿瘤、胆固醇，并每天送一支虫草口服液给老人们喝。推销时讲买一盒送四盒。并讲一个人一般要吃两个疗程才有用，一个疗程要5盒，有很多人买了这种虫草口服液，同时也在向老人们推销“藏贝母”，讲藏贝母对口干和咳嗽有用等之类的。在2017年12月26日开始会销售哈喇油，2018年1月2日开始销售梅邦健宝口服液，梅邦健宝口服液的销售价格是3980元一盒，买一盒送四盒，每盒40支。2018年1月4日，他们开始销售吐蕃御方，售价是1600元一套。2018年1月6日，他们开始推销藏贝母，他们宣传藏贝母是可以清洗肺部、润肺的一种中药材，他们卖500元250克。销售产品时现场张素芳安排二名男子在办公室收的钱，具体姓名他说不上来。他主要是在课堂上维持秩序，在楼梯口守着，防止老人出现意外，另外就是公司里发货来了，他负责到仓库收货，并且有些老人要买产品的时候，他就开车跟其它工作人员一块到仓库里去拿货，返回现场分给买货的老人。老人们在买这些产品的时候，他看到的都是付的现金，钱都是交给黄小松、张东辉等人。有时候公司那边派人来收钱。2017年12月23日薛科才到娄底，讲了几天课，主要就是吓唬和夸大来开会的老人的病情，促使更多的老人来购买各种产品，薛科才讲课推销的都是藏贝母和十六味中药材。创义美员工的分工情况是：薛科才是公司派来的总监，在娄底只呆了十多天，薛科才是和张素芳合伙经营销售中药材的，薛科才主要负责讲课，在讲课的时候夸大来听课的中老年朋友的病情，虚假和夸张的宣传吐蕃御方泡酒之后对风湿类病情的治疗作用，藏贝母清肺洗肺的作用，并极力劝说来听课的中老年朋友购买吐蕃御方和藏贝母，在讲话中鼓动中老年朋友为了健康就算砸锅卖铁也要购买吐蕃御方和藏贝母，结果确实有许多中老年朋友在隐瞒家人的情况下借钱也来公司购买吐蕃御方和藏贝母。张素芳是创义美涟钢点的负责人，平时他们都归张素芳管理，所有产品的经营和销售都是张素芳在安排。在2018年初薛科才进入创义美涟钢点销售吐蕃御方和藏贝母的之前，就是张素芳和薛科才他们谈好的，张素芳平时也负责讲课。他们在销售吐蕃御方和藏贝母的钱和账都归总到张素芳那里。王××是主管，也叫经理助理，王××接受张素芳的直接领导，平时也管理其他员工，在张素芳不在公司的时候他就负责创义美涟钢点的全盘工作，比如说负责产品的宣传和销售，安排人员到仓库取货发货和安排人员收取货款等等，开会讲课的时候一般都是王××在旁边鼓动听课的中老年人喊口号和唱歌。他和黄小松、张东辉、马晓周是员工。他平时在店里接受张素芳或者王××的领导。张东辉的工作是统计前来听课的每天的人数，收卡片，还有销售吐蕃御方和藏贝母的收钱和记账基本上都是张东辉在做，事后她再将钱和账交给张素芳，并和张素芳把钱和账核对清楚。在忙不过来的时候张东辉也会和他一起去仓库取中药材等货物。黄小松和马晓周打杂的时候多一些，他们两做的最多的就是在讲课的时候维持会场的秩序，在销售吐蕃御方和藏贝母忙不过来的时候黄小松和马晓周也会帮忙收钱和记账，之后也是统一将钱和账交给张素芳，并和张素芳做好结算工作。他做得最多的工作是开车去仓库取货，销售吐蕃御方和藏贝母的时候薛科才来他们这边讲过几天课，他也在会场维持会场秩序等。还有平时张素芳需要用车的时候也当她的司机。本院认为，被告人许家声、张素芳、张东辉、臧志龙、黄小松、马晓周违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，其中许家声的行为构成情节特别严重，其余五被告人行为构成情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人许家声、张素芳起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人张东辉、臧志龙、黄小松、马晓周在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，可依法从轻处罚。被告人许家声系自动投案，到案后直至本院审理均能如实供述其主要犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，依法予以减轻并从宽处罚。张素芳等其余五被告人在被动到案后能如实供述尚未被司法机关掌握的其他本案犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可认定系自首,可依法予以从轻从宽处罚。对公诉机关认为本案被告人均可认定具有自首情节的意见，本院予以采纳。被告人及辩护人提出被告人许家声应系从犯、本案指控犯罪金额证据不足，本案有违一事不再罚原则、本案不应再判处罚金、娄底市食品药品监管部门对涉案药品所作检验认定结论不应采信等辩解或辩护意见和观点均与本院审理查明的事实不符或于法无据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第二款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人许家声犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月20日起至2023年2月19日止。）被告人张素芳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月13日起至2022年5月12日止。）被告人张东辉犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月10日起至2021年2月9日止。）被告人臧志龙犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月16日起至2021年9月15日止。）被告人黄小松犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月10日起至2021年2月9日止。）被告人马晓周犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月10日起至2021年2月9日止。）上述罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王学军人民陪审员  廖 瑛人民陪审员  钟艳群二〇二〇年十二月二十一日书 记 员  吴 珍附本文书所引相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚犯，可以依法从宽处理。