湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终2845号 上诉人（原审被告）：湖南东谷云商集团有限公司。 法定代表人：李智辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓小丽，湖南展翼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周利交，男，1966年2月23日出生。 委托诉讼代理人：郭莉华，湖南星河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈艳平，湖南星河律师事务所律师。 原审被告：郴州市诚泰建设工程有限公司。 法定代表人：肖长桥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周文新，湖南展翼律师事务所律师。 上诉人湖南东谷云商集团有限公司（以下简称东谷公司）因与被上诉人周利交、原审被告郴州市诚泰建设工程有限公司（以下简称诚泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。上诉人东谷公司的委托诉讼代理人邓小丽，被上诉人周利交的委托诉讼代理人郭莉华，原审被告诚泰公司的委托诉讼代理人周文新参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 东谷公司上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项、第二项，依法改判东谷公司支付周利交工程款12723147.6元，并驳回周利交的其他诉讼请求；2、依法判令一审、二审的诉讼费用由周利交承担。事实和理由：1、东谷公司提交了周利交签字的24张销售单证实银制品金额为281446元，周利交出具的领条可证实其在东谷公司领取银制品充值卡100000元，故东谷公司以银制品抵扣周利交工程款的金额为381446元，一审法院认定为268307元错误。2、一审庭审结束后，东谷公司陆续向诚泰公司支付工程款共计17万元，诚泰公司将该17万元支付给了周利交，以银制品抵扣周利交工程款125949元，上述两项共计295949元，应当从未付工程款中扣除。3、一审法院判决周利交在未付工程款范围内对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条规定，有权主张建设工程价款优先受偿的主体为建设工程的承包人，而案涉工程的承包人为诚泰公司，周利交只是实际施工人，其无权主张优先受偿权。综上，一审法院部分判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请依法改判。 周利交辩称，1、周利交是案涉工程事实上的承包人，其作为案涉工程的承包人及实际施工人，享有建设工程价款优先受偿权。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第五十三条意见：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予支持”，且法律规定建设工程价款优先受偿权，是以承包人的劳动已经物化在建筑物当中，而工程价款有相当部分是施工人员工资和其他劳务费用的事实为基础，是对施工人员利益的保护。2、从东谷公司一审提交的抵扣工程款凭证来看，所有单据总金额为283097元，退货1648元，其中有两张收据金额共计13142元，没有周利交的签字确认，不予认可，因此，周利交以银制品抵扣工程款的金额为268307元。3、一审庭审结束后，东谷公司支付部分工程款项并未将相关付款凭证提交原审法院，一审判决并无不当。综上，东谷的上诉请求不成立，应予驳回。 诚泰公司述称，东谷公司上诉请求及事实理由对诚泰公司的合法权益没有影响，故诚泰公司对东谷公司的上诉没有意见。 周利交向一审法院起诉请求：1、判令东谷公司、诚泰公司共同向周利交支付工程款14091713元及逾期付款利息300万元（逾期付款利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2019年9月6日，此后利息计算至工程款支付完毕之日止），两项合计17091713元；2、周利交对案涉工程享有建筑工程款优先权，在建设工程价款内对该工程折价或拍卖价款优先受偿；3、本案诉讼费用由东谷公司、诚泰公司承担。 一审法院认定事实：2015年6月20日，周利交以诚泰公司的名义（承包方）与东谷公司（发包方）签订《施工合同》，周利交亦在合同承包人委托代理人一栏中签字。合同约定由诚泰公司承包东谷公司位于郴州市高新区东河西路与鹿仙大道交汇处的福城东谷电子商务工业孵化基地一期的服务中心及沿东河西路4栋多层厂房的工程施工；工程内容为本项目43#楼［服务中心（12层）］、39-42#楼（4栋6层的多层厂房）土建、水电安装、装饰等工程，承包方式为承包人包工包料、包机械、包质量、包安全等实行施工总承包；开工日期为2015年6月25日，具体以发包方书面开工指令为准，合同工期总日历天数为240天;所有验收手续办完，结算审计完成（双方签字）后三个月内付至总价款的95%;以及工程质量等其他合同条款。2015年6月26日，诚泰公司（甲方）与周利交（乙方）签订一份《内部协议》，约定由乙方承包施工福城东谷电子商务工业孵化基地一期工程项目；承包范围43#楼［服务中心（12层）］、39-42#楼（4栋6层的多层厂房），含土建、水电安装、装饰等工程；项目由周利交承包经营，实行独立核算，自负盈亏，自理债权债务，周利交按有关国家规定缴纳税金，诚泰公司按周利交与税务部门协商的点数从工程支付款中代扣；工程实行目标管理，上交工程总造价0.4%为利润目标，利润按进度款支付，每来一笔进度款扣除0.4%上交诚泰公司；诚泰公司不负责因承包经营项目所产生的任何债权、债务；以及质量管理、人员管理等其他条款。2016年5月19日，诚泰公司（承包人）与东谷公司（发包人）签订一份《福城东谷电子商务工业孵化基地一期建设工程施工补充协议》（以下简称补充协议），就福城东谷电子商务工业孵化基地39-43#栋施工所用的主要建筑材料的价格确定、施工过程中的其他事项进行了约定，周利交在合同落款的承包人委托代理人一栏中签字。《内部协议》签订后，周利交组织人力、机械设备、材料等进场施工，于2016年年底完成案涉工程项目。2017年11月7日，案涉工程经竣工验收合格。2018年10月15日，涉案项目工程进行了工程竣工验收备案。2019年9月6日，东谷公司和诚泰公司签订《关于福城东谷电子商务工业孵化基地39－43＃栋工程造价审核双方确认的报告》，周利交在施工单位一栏签字，该报告确认案涉工程造价5695万元，该报告第三条约定东谷公司不予考虑合同应补300万元利息。 另查明，截止到2020年3月20日，东谷公司陆续向诚泰公司转账案涉工程款35901966.8元，并以银制品向周利交抵扣了268307元工程款。诚泰公司每次在收到东谷公司工程款后，陆续向周利交转账35337561元，其中2019年12月之后共向周利交转账4789210元（2020年1月22日）。2018年6月22日，因周利交、诚泰公司与案外人易归凡之间的建设工程施工合同纠纷，易归凡向一审法院起诉，经该院审理作出（2018）湘1003民初1108号民事判决书，后该案进入执行程序，该院从诚泰公司银行账户中划扣6266301.09元。诚泰公司因易归凡与其建设工程施工合同纠纷案花费律师费30000元、诉讼费51495元。周利交于2019年6月20日向诚泰公司出具承诺书，承诺易归凡与诚泰公司诉讼所涉及的全部正当费用及支出由周利交承担。因诚泰公司、周利交与案外人郴州东华混凝土有限公司之间的买卖合同纠纷，诚泰公司、周利交与案外人郴州东华混凝土有限公司三方于2017年6月30日签订还款协议。周利交于当日还向诚泰公司出具承诺书，承诺由周利交承担还款协议书中的所有还款义务。后郴州东华混凝土有限公司申请执行，该院从诚泰公司银行账户中分两次划扣共计1308651.38元。 一审法院认为，关于焦点一。从周利交提交的《施工合同》、《补充协议》、《工程造价确认报告》来看，周利交在承包方或施工单位一方均有签字，且在合同履行过程中，东谷公司以银制品交付周利交个人亦算作抵扣工程款，据此，东谷公司应当知晓周利交是案涉工程的实际施工人,有理由相信东谷公司对周利交借用诚泰公司资质施工是知情的；且东谷公司按照上述三份协议的约定履行了主要义务，可见，东谷公司对周利交借用诚泰公司资质进行施工的行为是接受的。基于法律关系而言，周利交借用诚泰公司的资质与东谷公司订立《施工合同》，东谷公司知情，东谷公司的真实意思亦是同周利交订立建设工程施工合同，虽未订立直接约束双方的书面施工合同，但其已接受周利交的施工行为，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，认定周利交与东谷公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系，周利交系案涉工程的实际承包人。案涉工程已竣工验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，周利交可参照合同约定向东谷公司主张支付工程款。东谷公司辩称，周利交系挂靠施工，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的非法转包、违法分包的情形，周利交无权突破合同相对性向其主张支付工程款。本案虽不适用该司法解释第二十六条规定的情形，但该条并不排除承包人依照其他规定对发包人主张权利，故东谷公司该答辩意见，不予采纳。周利交与诚泰公司之间系借用资质关系，我国法律规定禁止借用他人资质承包建设工程，故周利交与诚泰公司之间签订的《内部协议》无效，周利交主张诚泰公司支付工程款，于法无据。周利交主张东谷公司与诚泰公司之间系关联公司，证据不足，不予支持。 关于焦点二。双方确认工程造价为5695万元，周利交自认已收到3738万元工程款。东谷公司、诚泰公司均认可东谷公司已向诚泰公司转账支付工程款35901966.8元，与东谷公司提交的转账凭证相符，对此不持异议。诚泰公司主张向周利交转账支付35337561元，加上应扣除的税率及管理费等，其已向周利交付款3781万元。东谷公司亦主张其已向诚泰公司支付3781万元工程款（含税）。基于东谷公司、诚泰公司主张的付款金额均高于实际转账金额，因《施工合同》、《内部协议》均无效，代扣税费的约定亦无效，双方应依法向税务部门纳税，税费金额问题不在本案中处理，故已付工程款应按实际转账金额为准，但因周利交自认收到3738万元工程款，依据自认规则确定周利交已收到3738万元工程款。在适用自认规则的条件下，周利交提出部分转账凭证与本案无关的异议，已无审查的实际意义。另，周利交自认诚泰公司代其支付案外人工程款5478287元，可用于抵扣工程款。根据诚泰公司提交的证据，其向案外人易归凡付了6265301.09元并支付律师代理费3万元及诉讼费51495元，向案外人郴州市东华混凝土有限公司支付1308651.38元，合计7655447.47元。扣除周利交同意抵扣工程款的5478287元，剩余2177160.47元，因《内部协议》无效，诚泰公司主张抵扣本案工程款，于法无据。诚泰公司可依据周利交出具的承诺书另案向周利交主张权利。东谷公司主张其以银制品抵扣周利交工程款432325元，并提交了销售单和对账单作为证据，经核算，金额应为283097元，扣除周利交未签字的两张销售单，银制品金额实际可抵扣工程款268307元。据此，东谷公司尚欠周利交工程款13823406元。《施工合同》约定了5%的质量保证款，案涉工程未过国家规定的质保期，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，付款方式可以参照《施工合同》的约定，故东谷公司暂需支付周利交95%的工程款，即13132235.7元。 关于焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，由此可知，承包人对建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的法律前提是建设工程竣工验收合格，与合同效力无关。本案案涉工程已竣工验收合格，故周利交对案涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。东谷公司辩称，按结算时间（2019年9月6日）作为付款时间，周利交主张优先受偿权已超过6个月的权利期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，参照“合同约定支付工程价款”包含合同约定的付款时间和付款方式。《施工合同》约定“结算审计完成（双方签字）后三个月内付至总价款的95%”，按照该约定，付款时间应为2019年12月6日，故东谷公司该意见，不予采纳。 关于焦点四。周利交主张至2019年9月6日，东谷公司应承担300万元逾期利息，因周利交、东谷公司签字认可了《工程造价确认报告》，该报告否定了300万元的利息，故周利交该诉请，不予支持。至于后期利息，应从应付款之日（2019年12月6日）起算，因2020年1月22日仍付款4789210元，故2019年12月6日至2020年1月22日的利息应按17921445.7元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，2020年1月22日之后的利息以13132235.7元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。另，施工合同无效，故利息部分不适用承包人对建设工程拍卖或折价所得价款的优先受偿权。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、第二十二条之规定，判决：“一、被告湖南东谷云商集团有限公司在本判决生效之日起60日内支付原告周利交工程款13132235.6元及逾期付款利息（利息自2019年12月6日开始计算，2019年9月6日至2020年1月22日的利息应按17921445.7元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，2020年1月22日之后的利息以13132235.6元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清原告工程款之日止）。二、原告周利交对被告湖南东谷云商集团有限公司位于郴州市高新区东河西路与鹿仙大道交汇处的福城东谷电子商务工业孵化基地一期的43#楼［服务中心（12层）］、39-42#楼（4栋6层的多层厂房）工程折价或者拍卖的价款，在欠付工程价款13132235.6元内享有优先受偿权。三、驳回原告周利交的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费124350.28元，保全申请费5000元，合计129350.28元，由原告周利交承担29965.28元，被告湖南东谷云商集团有限公司承担99385元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。 东谷公司提交了四组新证据：证据一、领条，拟证明2019年9月10日，周利交从东谷公司处领取了100000元的银制品充值卡，用于抵扣工程款；证据二、华融湘江银行付款回单，拟证明东谷公司分别于2020年6月24日、2020年8月13日、2020年9月29日，共计支付170000元工程款给诚泰公司；证据三、工程付款审批表、中国建设银行网上银行电子回执、付款委托书，拟证明诚泰公司收到东谷公司支付的170000元工程款之后转付给了周利交；证据四、湖南东谷云商集团销售单，拟证明东谷公司以银制品冲抵周利交的工程款125949元。 周利交质证认为，证据一不属于新证据，100000元的充值卡周利交认可；对证据二无异议；对证据三有异议，周利交实际收到工程款是151754元，差异是扣了税款，但是东谷公司没有提供代交的凭证；证据四经当庭查看原件，对真实性无异议，周利交签字认可的金额是99975元，另三张票据不是周利交签字。 本院认证认为，周利交对东谷公司在一审提供的东谷公司24份销售单中票号为217158、217159，金额为13142元的证据予以认可，即该13142元货款可抵扣工程款，本院予以采信。周利交对东谷公司在二审提供的100000元银制品充值卡、170000元付款单、99975元银制品销售单予以认可，本院对该三组用于核减东谷公司应付工程款的证据予以采信。 二审查明，双方确认，案涉工程造价为56950000元，该款为东谷公司应支付给周利交的工程款。周利交已收工程款37380000元，还应核减周利交的工程款为：诚泰公司代周利交支付案外人工程款5478287元，周利交应付东谷公司银制品货款281466元（24份销售单货款共计283095元，减退货款1649元），诉讼过程中周利交收银制品充值卡金额100000元，收工程款170000元，收银制品价值99975元。以上应核减周利交的工程款6129708元（5478287元＋281446元＋100000元＋170000元＋99975元）。东谷公司还欠付周利交工程款13440292元（56950000元－37380000元－6129708元）。 一审查明的其他事实当事人无异议，本院予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议的焦点为：一、东谷公司还应付周利交多少工程款；二、周利交对案涉工程折价或者拍卖的价款是否在东谷公司欠付的工程款范围内享有优先受偿权。 关于焦点一：根据查明的事实，双方争议的有两笔款，一是票号为217158、217159的银制品货款13142元，该票上无周利交的签名，一审时周利交未认可，二审已认可。另一笔是东谷公司二审提供的银制品销售单货款金额为25974元，因周利交未签名不认可，东谷公司已撤回该证据，其他无争议。经核准，东谷公司尚欠周利交工程款为13440292元。 案涉建设施工合同专用条款第八条2.5、2.6约定，工程验收合格，结算后三个月内付至总价款的95%，质保期届满后付清余款。根据该约定，东谷公司现应付工程款为总工程款的95%，而不是尚欠工程款的95%。一审按尚欠工程款的95%计算现应付工程款虽不符合合同约定，但东谷公司上诉并未提出异议，再考虑到工程各项目质保期不同，部分到期，部分未到期，双方又未分清各项目的质保金分别是多少，难以分项确认。故仍按一审确认的方法计算现应付工程款为12768277元（13440292元×95%）。二审中，双方对一审确认的逾期利息计算方式没有异议，本院沿用该方式计算利息。 关于焦点二：根据庭审和庭后调解了解到，双方之间关系友好，对工程欠款和优先受偿权并无太大争议，只因东谷公司目前资金周转困难，希望将案涉建筑物抵押货款以解困。要抵押货款必须排除周利交的优先受偿权，这就是纠纷的症结。周利交及其所属广大工人、农民工是案涉建筑物的建设者，作为劳动成果的物化者，优先享有建筑物折价或拍卖的工程款受偿劳动报酬符合法律规定，故周利交的优先受偿权请求应予以支持。 综上所述，东谷公司的部分上诉请求成立，成立部分应予支持。一审认定事实清楚，本案因已付工程款的数额改变而需改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初943号民事判决第三项，即第三项：“驳回原告周利交的其他诉讼请求”； 二、变更湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初943号民事判决第一项为湖南东谷云商集团有限公司于本判决生效之日起60日内支付周利交工程款12768277元及利息（利息自2019年12月6日开始计算，以12768277元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清周利交工程款之日止）； 三、变更湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初943号民事判决第二项为周利交对湖南东谷云商集团有限公司位于郴州市高新区东河西路与鹿仙大道交汇处的福城东谷电子商务工业孵化基地一期的43#楼［服务中心（12层）］、39-42#楼（4栋6层的多层厂房）工程折价或者拍卖的价款，在欠付工程价款12768277元内享有优先受偿权； 四、驳回周利交的其他诉讼请求。 如上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费124350.28元，保全申请费5000元，合计129350.28元，由周利交负担29965.28元，湖南东谷云商集团有限公司负担99385元。二审案件受理费7435元，由湖南东谷云商集团有限公司负担3717.5元，周利交负担3717.5元。 本判决为终审判决。 审判长  罗仲贵 审判员  李惠铭 审判员  廖志刚 二〇二〇年十二月十八日 书记员  李东雪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。