湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2668号上诉人（原审被告）：衡阳携创信息服务有限公司，住所地：湖南省衡阳市芙蓉路**科创智谷**。法定代表人：王亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：周伟，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杭州炸机网络科技有限公司，住所地，住所地：浙江省杭州市上城区钱江路****iv>法定代表人：王凯，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：陆媛婷，浙江金道律师事务所律师。上诉人衡阳携创信息服务有限公司（以下简称携创信息公司）因与被上诉人杭州炸机网络科技有限公司（以下简称炸机网络公司）广告合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。携创信息公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉请；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，以致错误判决，双方当事人之间签订的《微信小游戏推广合作协议》是双方友好协商达成的协议，并不存在一审认定的“该条款有免除上诉人违约责任和排除被上诉人权利的作用”。二、一审适用法律错误，以致错误判决，一审判决应用《中华人民共和国合同法》第四十一条作为主要法律依据，并据此判决上诉人承担支付责任，案涉协议第三条第7点约定，并不能推定为格式条款。三、案涉协议第三条第7点约定是双方当事人的意识自治原则，亦不违反法律规定，且上诉人已经履行了通知义务，被上诉人此时要求支付推广费、承担违约责任、律师费的付款条件不成就，一审判决存在明显错误，依法应当予以纠正。炸机网络公司辩称，一审判决认定事实清楚，应予以维持。一审适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应予以驳回，维持一审判决。炸机网络公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的推广费用197818.3元；2.判令被告向原告支付自2020年5月19日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金（以197818.3元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率3.85%加收50%即年利率5.775%）计算，暂计至2020年6月29日的违约金1301.07元；3.判令被告承担原告为本案支付的律师费15000元；4.判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实，2020年1月17日，原告炸机网络公司作为乙方与被告携创信息公司作为甲方签订了《微信小游戏推广合作协议》(以下简称《合作协议》)，与涉案相关的约定为：1.被告负责提供产品《欢乐消砖块》，原告负责在微信小游戏上为产品《欢乐消砖块》提供推广服务，向原告支付费用；2.对于推广费用结算，双方约定按照CPA方式结算（CPA模式下获得的最终推广费用=CPA单价×有效激活数)，以月结作为结算周期，并以双方确认的结算报表作为最终结算依据；3.双方约定按月结作为一个结算周期，被告在每个结算周期结束后10天内向原告提供结算报表，原告收到结算报表后3天内对结算数据进行确认，超过上述确认期限的，视为原告对结算报表内容确认无误，被告应在收到发票之日起15个工作日内向原告支付推广费用；4.合作期限自2020年1月17日起至2021年1月16日止。合作期限截止前30日内，甲乙双方可签订补充协议延长合作期限；5.如第三方平台或运营商延迟向甲方结算付款的，甲方向乙方结算期限相应顺延且不承担违约责任；6.如任何一方违反本协议所规定的义务，违约方在收到守约方要求其纠正、停止违约行为的书面通知之日，应立即纠正、停止其违约行为，并在5个工作日内赔偿守约方因此受到的经济损失。如违约方继续进行违约行为或不履行其义务，守约方除就其经济损失获得违约方赔偿外，有权单方面终止本协议，违约方还应退还守约方已支付的全部费用(如有）。本协议内经济损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、名誉损失、第三方赔偿金、行政及政府机关罚金、律师费、诉讼费用、仲裁费用以及其他因违约行为所支出的必要费用等。2020年4月17日，原告炸机网络公司与被告携创信息公司双方核对确认了2020年1月17日至3月31日的推广费用，并在三份结算单上均加盖公章予以确认。其中，1月份应结算的推广费用为人民币56964.7元，2月份应结算的推广费用为109975.8元，3月份应结算的推广费用为30877.8元，共计197818.3元。2020年4月23日，原告根据三个月的结算单向被告开具2020年1月、2月、3月推广费用的增值税专用发票，并将该3个月推广费用等额的增值税专用发票邮寄给被告，被告已于2020年4月25日签收。2020年4月之后，因被告携创信息公司一直未支付原告2020年1月、2月、3月的产品推广费用，原告炸机网络公司与被告携创信息公司未再进行合作。2020年6月10日，原告通过EMS快递向被告寄送律师函，要求被告支付拖欠的推广费用197818.3元。2020年6月30日，被告携创信息公司向原告炸机网络公司邮寄《工作联系函》，载明：“由于‘欢乐消砖块’的平台运营商深圳柒优科技公司至今未将推广费支付给我公司，且我公司已将该公司起诉至法院。根据我司与贵司于2020年1月17日签订的《微信小游戏推广合作协议》第三条第7项之约定：“如第三方平台或运营商延迟向甲方结算付款的，甲方向乙方结算期限相应顺延且不承担违约责任。”现我公司依据该条款约定书面通知（之前已电话沟通)贵司延期付款，待平台运营商深圳柒优科技公司向我公司履行付款义务，以及贵司与我司结算后，我司将予以支付。”另查明，原告为本案实际支出律师费15000元，浙江金道律师事务所于2020年7月3日向原告开具了15000元律师代理费的增值税发票。一审法院认为，涉案《微信小游戏推广合作协议》并未对原、被告双方共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的合作形式进行明确约定，并非被告携创信息公司主张的合伙协议纠纷，本案应属广告合同纠纷。本案中，原、被告双方签订的《微信小游戏推广合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应按约定履行各自义务。但涉案合同中第三条第7点约定“如第三方平台或运营商延迟向甲方结算付款的，甲方向乙方结算期限相应顺延且不承担违约责任”，该条款有免除被告违约责任和排除原告权利的作用，该条款明显不具有合法性，庭审中原告称该合同系被告提供，被告称该合同系网上下载的模版，该院认为，该合同应属格式合同，被告亦未就此条款向原告作出明确的提示与说明，故对原告不具有约束力，合同其他条款依然有效。涉案合同签订后，原告炸机网络公司依约履行了产品推广义务，并于2020年4月17日与被告携创信息公司对2020年1月17日至3月31日的产品推广费用进行了结算共同签署了《结算单》，现被告携创信息公司未依约定在收到原告邮寄的涉案发票之日起15个工作日内向原告支付产品推广费用，而一直以第三方未付其推广费为由拒付涉案产品推广费用，已构成违约，被告携创信息公司仍应依约按期支付已实际结算的产品推广费用，故原告诉请被告支付拖欠的产品推广费用197818.3元，该院依法予以支持。对于原告诉请被告支付逾期付款违约金的问题，因被告携创信息公司至今未依约支付涉案已实际结算的产品推广费用197818.3元，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，原告诉请被告以197818.3元为基数，按年利率5.775%计算2020年5月19日（即2020年4月25日签收涉案发票之前起的第十五个工作日截止日）起至实际清偿之日止的逾期付款违约金，具有事实及法律依据，该院依法予以支持。经核算，被告应支付原告自2020年5月19日起至2020年6月29日止的违约金应为1283.24元（197818.3元×年利率5.775%÷365天×41天），对于原告诉请超过部分，该院依法不予支持。对于原告要求被告支付律师代理费15000元，经审查，原告已实际支付律师代理费15000元，根据湖南省律师服务收费行业指导标准以及原告提供的律师代理费税务发票，结合本案案件的性质、审理的复杂程度以及法律事务的难易程度等因素，该笔费用未超过《湖南省律师服务收费行业指导标准》，收取金额合理，符合涉案《微信小游戏推广合作协议》的约定，该院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十条、第四十一条、第四十四条第一款、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，该院判决如下：一、被告衡阳携创信息服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州炸机网络科技有限公司拖欠的产品推广费用197818.3元、逾期付款违约金1283.24元（暂计算至2020年6月29日止），合计199101.54元，后期逾期付款违约金以被告实际尚欠原告的产品推广费用为基数，按年利率5.775%计算至产品推广费用清偿之日止；二、被告衡阳携创信息服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州炸机网络科技有限公司律师代理费15000元；三、驳回原告杭州炸机网络科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2246元，由被告衡阳携创信息服务有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案系广告合同纠纷。案涉《微信小游戏推广合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应按约定履行各自义务。本案中，被上诉人按照协议的约定履行了产品推广义务，并就双方的产品推广费用进行了结算，同时，被上诉人也按约定向上诉人邮寄了涉案发票，但上诉人至今未向被上诉人支付案涉产品的推广费用，已构成违约，故一审判决上诉人支付产品推广费及违约金并无不当，本院予以支持。对于上诉人主张案涉《微信小游戏推广合作协议》第三条第7点约定“如第三方平台或运营商延迟向甲方结算付款的，甲方向乙方结算期限相应顺延且不承担违约责任”，被上诉人此时要求支付推广费、承担违约责任、律师费的付款条件不成就。本院认为，通过一审庭审查明该合同系上诉人提供，并为网上下载的模版，因此可以认定该合同为格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”的规定，该条款有免除上诉人违约责任和排除被上诉人权利的作用，故对被上诉人不具有约束力，因此对于上诉人的该项主张，本院不予支持。对于在本案中上诉人是否应支付律师费15000元的问题。本院认为，首先，案涉《微信小游戏推广合作协议》第五条第2点对律师费的支付进行了约定，该约定不违反国家法律、法规强制性规定。其次，浙江金道律师事务所向被上诉人出具了15000元的律师代理费的增值税发票，证明被上诉人已实际支付了律师费。最后，《湖南省律师服务收费行业指导》对收费标准也作了明确规定，该笔律师费的收取也符合该规定，因此一审判决上诉人承担律师代理费15000元，本院予以支持。综上所述，携创信息公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4492元，由上诉人衡阳携创信息服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张**东审判员  蒋立新审判员  刘 林二〇二〇年十二月二十八日书记员  邓 颖