安徽省安庆市大观区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0803民初2010号 原告：高红霞，女，1966年1月1日出生，汉族，户籍所在地安徽省安庆市大观区，现住安徽省安庆市迎江区。 委托诉讼代理人：曹尚锁，安徽振风律师事务所律师。 被告：安庆京环环境服务有限公司，住所地安徽省安庆市大观区集贤南路**。 法定代表人：沈浩，该公司董事长。 委托诉讼代理人:韩菲，该公司员工。 委托诉讼代理人：郑柏星，安徽益勤律师事务所律师。 原告高红霞与被告安庆京环环境服务有限公司（以下简称安庆京环公司）劳动争议一案，本院于2020年9月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高红霞及其委托诉讼代理人曹尚锁，被告安庆京环公司的委托诉讼代理人韩菲、郑柏星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高红霞向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告因工伤造成的各项损失共计165557.52元，包含：1.医药费:（12407.96元+8000元）×40%=8163.18元；2.住院伙食补助费:14天×40元/天=560元；3.护理费:(14+90)天×135.54元/天=14096.16元;4.停工留薪期工资:12个月×2430.78元/月=29169.36元;5.一次性伤残补助金:9个月×3951.68元/月=35566.02元；6.一次性工伤医疗补助金:6个月×6586.30元/月=39517.80元；7.一次性伤残就业补助金:10个月×6586.3元/月×30%=19758.9元。 事实及理由：原告于2018年10月25日进入被告处工作。2019年8月22日上午06时,原告受公司指派在华中东路与顺安路路口附近清扫路面时,被项杰驾驶的二轮电动车碰撞,造成原告身体多处受伤，经安庆市立医院诊断为：右肱骨大结节骨折。安庆市人力资源和社会保障局就原告受伤作出宜认定（2020）104号工伤认定决定书，且劳动功能障碍程度评定为伤残九级。现原告为维护自身合法权益，特具状贵院，恳请依法造成公正判决。 安庆京环公司辩称，1.原告认定为工伤，被告对事故发生和认定工伤没有异议。但是，原告和被告之间是聘用关系，签订聘用协议以及发生事故时原告已经超过法定退休年龄，不能参加相应的社会保险，国家对超出人员可以认定为工伤，并不等于存在必然关系。2.本案原告受伤系第三人侵权造成原告受伤，原告也就损害向第三人主张，并已经经过宜秀区人民法院作出判决。根据《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第20条的规定，因他人侵权行为受到伤害，同时又构成工伤的，当事人获得工伤待遇后又向侵权人要求人身损害赔偿的，应予支持。当事人获得人身损害赔偿后，又要求工伤待遇的，应予支持。工伤待遇中以货币形式支付的，可以扣除第三人已经实际赔偿的部分，但营养费、精神抚慰金不应扣除。显然，这条确定的恰恰是补足差额。宜秀区人民法院判决是按照60%进行赔偿的，对于本案中医疗费、护理费、停工留薪期工资在第三人侵权部分是重合的，对不足部分被告会弥补。停工留薪期应该是3个月，工资标准，每个月是2224元，原告在第三人那是按照80元每天计算。一次性伤残补助金，《工伤保险条例》也规定是按照其工资来确定，不是统筹地区计算。一次性工伤医疗补助金，按照6个月计算没有问题，涉及到标准有问题，事故发生前2018年上一年度的标准是每个月5661元。一次性伤残就业补助金，原告超过法定退休年龄，根据《安徽省实施办法》第26条规定，是不应该支付的，因为上面规定很清楚，不满5年的，就是说距离退休年龄不足5年，按90%，不足4年的按照80%，不足3年的按照70%，不足两年的按照60%，不足1年的按30%。原告超过了法定退休年龄，故不能适用本条。 高红霞围绕诉讼请求提交了如下证据：高红霞身份证、工伤认定决定书、因工负伤劳动能力鉴定结论书、安庆市立医院出院记录、诊断证明书、医药费票据2张、银行转账明细、司法鉴定意见书、仲裁申请书、劳动争议仲裁委不予受理通知书、（2020）皖0811民初329号民事判决书。安庆京环公司提交了如下证据：《聘用协议》、高红霞工资统计表。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证对有争议的证据，本院认定如下：高红霞工资统计表，关于高红霞的工资，根据（2020）皖0811民初329号民事判决书以及高红霞的工资银行流水，高红霞的工资应当为2400元/月，故对该证据证明高红霞月工资为2224元/月，不予认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年10月25日，高红霞与安庆京环公司签订《聘用协议》，约定安庆京环公司聘用高红霞从事工人岗位，合同期自2018年10月25日至2019年10月24日，协议期限届满后，双方劳务关系自行终止。 2019年8月22日早上六点左右，高红霞按照安庆京环公司安排在华中东路与顺安路路口附近清扫路面时，被项杰驾驶的电动车撞伤，高红霞被送往安庆市立医院治疗，经诊断为右肱骨大结节骨折。高红霞为此花费医疗费12407.96元。该交通事故经交警部门认定，高红霞负事故的次要责任，项杰负事故的主要责任。高红霞就该起事故向安徽省安庆市宜秀区人民法院提起诉讼，要求项杰承担赔偿责任。该案审理过程中，经安徽省安庆市宜秀区人民法院委托，安徽百友司法鉴定中心作出皖百友[2019]临鉴字第1755号司法鉴定意见书，鉴定意见为高红霞应评定为十级伤残；误工期为自受伤之日起至定残日止，护理期为90日，营养期为90日；高红霞右肱骨大结节骨折内固定取出后续治疗费大致在8000元-10000元，二次手术取出内固定的误工期为30日，护理期为15日，营养期为15日。2020年4月24日，安徽省安庆市宜秀区人民法院作出（2020）皖0811民初329号民事判决书，判决认定高红霞医疗费为12407.96元，住院伙食补助费为560元（40元/天×14天），误工费为6257元[80元/天×（事故发生至定残前一日122天+二次手术误工期30天）-发放的工资5903元]，护理费12965.40元[123.48元/天×（90天+15天）]，后续治疗费为8000元。项杰按照60%比例承担高红霞的损失。经核实，该判决已经生效。 2020年3月19日，安庆市人力资源和社会保障局对高红霞受到的事故伤害认定为工伤。2020年7月10日，经安庆市劳动能力鉴定委员会鉴定，高红霞劳动功能障碍程度为伤残九级。2020年8月19日，高红霞向安庆市大观区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年8月24日安庆市大观区劳动人事争议仲裁委员会以不属于劳动仲裁受理范围为由，决定不予受理。高红霞故诉至本院，请求判决安庆京环公司赔偿其因工伤造成的各项损失共计179246.52元，案件审理过程中，高红霞将主张赔偿的各项损失减为165557.52元。 另查明，高红霞在安庆京环公司上班期间，该公司工资发放方式为上月工资下月发放，具体发放情况如下：2018年11月15日513.33元，2018年12月14日2300元，2019年1月15日2250元，2019年1月30日308.16元，2019年2月15日2397元，2019年3月15日2621元，2019年4月15日2230元，2019年5月15日2347元，2019年6月6日150元，2019年6月17日2347元，2019年7月15日2587元，2019年8月15日2340元，2019年9月12日150元，2019年9月16日1450元，即2018年10月25日至2019年8月22日近十个月，共计23990.49元，故高红霞的月平均工资酌定为2400元，日平均工资为80元。事故发生后，高红霞病假期间，安庆京环公司未发放工资。2019年11月11日，高红霞回到安庆京环公司上班。再查明，高红霞到安庆京环公司工资任职时年龄已经达到法定退休年龄。2019年10月25日，双方又续签了《聘用协议》，约定合同期自2019年10月25日至2020年10月24日，此后未再续约。 本院认为，关于超过退休年龄的劳动者在受第三人侵权并经生效判决认定第三人赔偿数额后，劳动者又被认定为工伤，其任职单位仍应按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十条的规定，因他人侵权行为受到伤害，同时又构成工伤的，当事人获得工伤待遇后又向侵权人要求人身损害赔偿的，应予支持。当事人获得人身损害赔偿后，又要求工伤待遇的，应予支持。工伤待遇中以货币形式支付的，可以扣除第三人已经实际赔偿的部分，但营养费、精神抚慰金不应扣除。关于高红霞的各项损失，对于医疗费、住院伙食补助费、护理费及停工留薪期工资，侵权人已经赔偿的部分，按照民法的填平原则，在本案中不予以支持，未赔偿的部分应当由安庆京环公司予以赔偿，另护理费、停工留薪期工资，因高红霞护理期满前上班，应当结合其实际病假天数予以认定。对于一次性伤残补助金，属于工伤保险待遇范围，安庆京环公司应当予以赔偿。对于一次性工伤医疗补助金，因双方的合同关系已期满终止，故安庆京环公司应当予以赔偿。对于一次性伤残就业补助金，因高红霞已经超过法定退休年龄，故不予支持。本院对具体赔偿项目和数额认定如下：1.医疗费，扣除侵权人承担的60%，安庆京环公司应当承担余下的40%，即8163.18元[（12407.96元+8000元）×40%]；2.住院伙食补助费，扣除侵权人承担的60%，安庆京环公司应当承担余下的40%，即224元（560元×40%）；3.护理费，天数为事故发生之日起至高红霞重新上班之日前一天止以及二次手术护理期之和，总金额为11730.60元[123.48元/天×（80天+15天）]，扣除侵权人承担的7779.24元（12965.40元×60%），认定为3951.36元;4.停工留薪期工资:停工留薪期为事故发生之日起至重新上班前一日止以及二次手术误工期之和，总金额为7600元[80元/天×（80天+15天）]，扣除侵权人承担的3754.20元（6257元×60%），认定为3854.80元；5.一次性伤残补助金，因高红霞劳动功能障碍程度为伤残九级，标准为其9个月工资，认定为21600元（2400元/月×9个月）；6.一次性工伤医疗补助金，高红霞为伤残九级，赔偿标准为其六个月统筹地区上年度职工月平均工资，2018年安徽省职工平均工资为74378元，故认定为37189元（74378元÷2）。 综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告安庆京环环境服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告高红霞支付医疗费8163.18元； 二、被告安庆京环环境服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告高红霞支付住院伙食补助费224元； 三、被告安庆京环环境服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告高红霞支付护理费3951.36元； 四、被告安庆京环环境服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告高红霞支付停工留薪期工资3854.80元； 五、被告安庆京环环境服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告高红霞支付一次性伤残补助金21600元； 六、被告安庆京环环境服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告高红霞支付一次性工伤医疗补助金37189元； 七、驳回原告高红霞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告安庆京环环境服务有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  许 鑫 人民陪审员  杨红兰 人民陪审员  赵 莉 二〇二〇年十二月二十四日 书 记 员  徐娟娟 附本案所适用相关法律条文： 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》 第二十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为10个月的统筹地区上年度职工月平均工资，八级伤残为8个月，九级伤残为6个月，十级伤残为4个月；一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月的统筹地区上年度职工月平均工资，八级伤残为15个月，九级伤残为10个月，十级伤残为5个月。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。