黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终8090号上诉人(原审原告)：马玉香，女，1966年8月17日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市恒山区。委托诉讼代理人：王松林（系马玉香丈夫），住黑龙江省鸡西市恒山区。委托诉讼代理人：王舒伦（系马玉香儿子），住黑龙江省鸡西市恒山区。被上诉人（原审被告）：哈尔滨医科大学附属第一医院，住所地哈尔滨市南岗区邮政街**。法定代表人：于凯江，院长。委托诉讼代理人：梁英健，男，该医院肝脏外科医生。委托诉讼代理人：佟章威，黑龙江滨利律师事务所律师。上诉人马玉香因与被上诉人哈尔滨医科大学附属第一医院（以下简称哈医大一院）医疗损害责任纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初5904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马玉香上诉请求：1.要求保留可能发生肝移植治疗费用追索权；2.增加一人护理费113,791元、白蛋白药费6790元、住宿费596元、马玉香对王松才承担监护的扶养费用221,650元、陪护床费3920元；3.由哈医大一院承担全部赔偿责任或95%的赔偿责任；4.诉讼费用由哈医大一院承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。因哈医大一院的手术操作失误过错，造成马玉香身体状况、健康指数每况愈下，仍然持续恶化发展。上海东方肝胆医院出院医嘱，若肝胆条件好可以考虑肝移植。后续治疗以及再次手术发生费用是可预见的，更是必须的医疗措施，如果病情继续恶化，肝移植治疗也是以后可能进行的治疗方案，一审不保留马玉香的合法权利，直接驳回马玉香的其他诉讼请求，属适用法律错误。二、马玉香的病情状况由两人护理更为适宜。根据马玉香住院时的身体情况，病情危重，一人护理完全不符合当时的护理事实，马玉香病情非常严重，且鉴定结论上也只是原则上一人护理，并没有限定为一人护理，更没有排除两人护理的需求。所以，根据马玉香的病情需求，特别是住院期间的危重时刻，综合由两人护理更为适宜。三、马玉香要求增加药费部分为医院治疗要求用药，由马玉香到院外购买白蛋白14支合计6790元，应予支持；另哈医大一院梁大夫护送马玉香转院到上海东方肝胆医院的宾馆住宿费596元，应由哈医大一院支付。四、马玉香在2018年开始治疗之前，马玉香夫妇二十多年来一直是王松才的法定监护人、抚养人。2016年8月8日和2020年4月3日的社区证明、精神病医院的病例进一步证明马玉香夫妇一直共同抚养王松才。因哈医大一院过错致马玉香身体严重受损，无法承担监护和抚养职责，哈医大一院对应由马玉香对王松才承担监护和抚养职责的部分应予赔偿。五、一审判决由哈医大一院承担70%的责任过低。哈医大一院肝血管瘤手术操作不当，错误切除马玉香的左右肝管、肝总管、胆总管，且隐瞒事实，造成胆道系统的完整性、连续性遭到严重破坏和缺失，导致胆管狭窄，腹腔感染，终身离不开抗生素，肝肾等各器官衰竭，最终肝移植，哈医大一院责任极其严重，应对给马玉香造成的损失承担全部责任或95%的责任。哈医大一院辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回马玉香的上诉。一、在一审过程中，本案已经由北京明正司法鉴定中心经过司法鉴定，其中司法鉴定的意见为哈医大一院对损害结果承担主要责任。马玉香构成七级伤残，所需的营养期及护理期至伤残评定的前1日，护理人数为1人。因为医疗侵权纠纷，往往涉及到更专业的医疗及专业的诊治过程，因此只有通过专业的司法鉴定才能够确定院方在诊治过程中是否存在过错以及过错大小。在本案中，在北京明正司法鉴定中心的鉴定过程中，马玉香的代理人已经明确的表示，本案不进行肝脏移植，从而使鉴定中心能够对伤残等级进行鉴定。因此明正司法鉴定中心对马玉香的伤残等级作出了七级残的认定，而且在一审过程中，北京明正司法鉴定中心还向一审法院作出了说明函，将司法鉴定的过程予以说明。一审法院依据司法鉴定的意见，做出了正确的判决，故马玉香的上诉请求不应当得到支持。一审法院认定哈医大一院承担70%的赔偿责任，是属于主要责任，也是客观公正的判决。综上所述，请求二审法院驳回马玉香的上诉，维持原判。马玉香向一审法院起诉请求：1.哈医大一院赔偿马玉香医疗费331,823.77元（2018年3月15日哈医大一院肝脏外科住院13天医疗费54,045.59元、2018年3月30日哈医大一院肝脏外科住院85天医疗费114,376.34元、2018年6月25日上海东方肝胆医院住院97天医疗费117,494.97元、2018年10月15日鸡西二道河子医院住院70天医疗费7,773.06元、2018年12月24日鸡西矿总医院住院51天医疗费20,999.78元、2019年8月14日鸡西二道河子医院134天医疗费10,406.37元、2019年12月21日鸡西二道河子医院30天医疗费2,010.62元、2020年3月9日鸡西二道河子医院30天医疗费4,717.04元）；2.院外买药费用（23张）30,081.50元；3.门诊（10张）1,164.9元；4.哈医大院外购买药思美泰2640元（55元×2支×24天）、白蛋白6790元（485元×1瓶×14天）；5.误工费113,791.42元（黑龙江省2018年社会平均工资60,780／年，674天×168．83元）；6.护理费（2人）674天×267×1人179,958元（患者马玉香儿子王舒伦的月平均工资8000元），674天×168．83元×1人=113,791元（丈夫，黑龙江省2018年社会平均工资60,780元／年）7．住院伙食补助费48,100元；8．营养费67,400元；9.交通费19,143元（55张，10,214＋8300＋215＋414）；10.住宿费2440元；11.复印费473.5元；12.陪护床费7840元（哈医大一院98天×15天×2人=2940元、上海医院97天×20元×2人=3880元、鸡西医院51天×10天×2人=1020元）；13.伤残赔偿金247,560元（30,945元×20年×40％）；14.精神损失费2万元；15.抚养费221,650元（22,165元×20年÷2人）；16.鉴定费和定残费19,950元；以上共计1,434,607.51元。17.本案的全部诉讼费用由哈医大一院承担。一审法院认定事实：2018年3月15日，马玉香因“左上腹腹胀不适两年”到哈医大一院住院治疗，诊断为：肝血管瘤，于3月20日行腹腔镜肝部分切除术，支付医疗费54,045.59元。同月28日出院，2018年3月30日因“发热两日等”再次住院治疗，诊断为：“胆瘘、感染性休克”给予胆肠吻合术，抗炎、腹腔穿刺引流等治疗，2018年6月23日出院，支付医疗费114,376.34元。因术后反复寒颤、发热、肝功能不全，于2018年6月25日到上海东方肝胆外科医院住院治疗97天，支付医疗费117,494.97元。出院医嘱内容包括：注意休息、饮食营养；继续利胆药物治疗；定期复查血常规、肝功（每月）；如有不适，建议至当地医院诊治；3月后复查MRCP，若胆管条件好，可来院行手术；建议可考虑肝移植治疗。马玉香回家后，因间断发热，于2018年10月15日在鸡西鸡矿医院××道河子中心医院住院治疗70天，支付医疗费7,773.06元；于2018年12月24日在鸡西鸡矿医院住院治疗51天，支付医疗费20,999.78元；于2019年2月28日在二道河子中心医院住院治疗134天，支付医疗费10,406.37元；于2019年11月20日在二道河子中心医院住院治疗30天，支付医疗费2,010.62元；于2020年3月9日在二道河子中心医院住院治疗30天支付医疗费4,717.04元。另，马玉香在二道河子中心医院治疗期间，支付门诊费共计1,164.9元。本案审理过程中，马玉香申请对以下事项进行司法鉴定：1．哈医大一院的医疗行为是否存在医疗过错；2.哈医大一院的医疗过错与患者损害之间的因果关系及参与度；3.患者的伤残等级；4.住院及出院之后是否需要营养及营养时间；5.住院及出院之后是否需要人员护理、护理人数及护理天数；6.出院之后是否需要继续治疗及每天费用、用药天数；7.患者是否需要肝脏移植治疗，肝脏移植所需要费用及肝脏移植后的维护费用。一审法院于2019年7月4日委托司法鉴定科学研究院进行鉴定，该院于2019年7月9日出具《退卷函》，内容为：经研究认为，无法针对委托鉴定要求所涉专门性问题出具明确的鉴定意见，本案超出本院技术条件或者鉴定能力，决定不予受理本案鉴定委托。一审法院于2019年8月7日委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，该所于2019年9月9日出具《不予受理函》，内容为：经审查本案超出我所技术条件和鉴定能力，经我所研究决定，不予受理此案。2019年9月24日，向一审法院提交《申请书》，申请放弃对“患者是否需要肝脏移植治疗，肝脏移植所需费用及肝脏移植后的维护费用”的鉴定。一审法院于2019年10月23日委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定，2020年1月19日，该中心出具《司法鉴定意见书》鉴定意见为：1.哈医大一院对马玉香的医疗行为存在过错，医方过错与被鉴定人马玉香目前后果之间存在因果关系，原因力大小为主要。2.被鉴定人马玉香胆肠吻合术反复逆行性胆道感染构成七级伤残。3.被鉴定人马玉香本次所需护理期、营养期评定至评残前一日。护理人数原则上为1人。马玉香对此鉴定意见有异议，于2020年4月3日向一审法院提交申请，要求鉴定机构作出答疑。北京明正司法鉴定中心于2020年6月28日出具《答复函》，回复如下：1.听证会上患方提交的鸡西二道河子中心医院住院病案（病案号：700883）复印件一份在鉴定意见书鉴定材料中有体现，并无遗漏。2.伤残鉴定是以损伤治疗后果或者结局为依据，根据国家标准确定的伤残等级，并非诊疗过程中所有诊断皆需。本例患者马玉香肝脏血管瘤术后出现胆瘘、胆管狭窄，行胆肠吻合术，术后出现反复高热，符合胆道损伤胆肠吻合术后反复逆行性胆道感染的诊断，也是目前的治疗结果。鉴定人根据该结果进行伤残等级评定准确无误。3.手术知情同意协议中有“关于术中副损伤：损伤脏器、血管和神经”的告知内容。4．肝移植治疗是以后可能进行的治疗方案，目前尚未发生，不能根据可能的情况进行伤残评定。若以后进行了该治疗可行补充鉴定。5.除植物人支持两人护理外，其他伤残护理人数原则上为1人。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。根据鉴定意见，胆管损伤是肝脏手术可预见但不能完全避免的并发症，术前曾进行过相关告知。马玉香存在腹部特征、影像检查有局部占位征象，血管瘤位于肝门部、体积较大，若出现破裂则死亡风险极高（35％左右），在详细告知风险利弊情况下，若患者选择治疗也可行诊疗干预。医方术前评估不全面、手术指征把握不严、告知不全、术中未尽到完善的注意义务是马玉香出现目前结果的主要原因。本案中，哈医大一院的医疗行为有过错，应当承担赔偿责任。综合考虑基础疾病、诊疗风险、医院过错及医疗机构诊疗水平，酌定哈医大一院对马玉香承担全部赔偿责任的70％为宜。具体赔偿数目如下：1.医疗费，马玉香八次住院，共支付住院费331,823.77元（54,045.59元＋114,376.34元＋117,494.97元＋7,773.06元＋20,999.78元＋10,406.37元＋2,010.62元＋4,717.04元）及门诊费1,164.9元，予以支持。2.病例复印费，支持473.5元。3.住宿费，马玉香及家属到上海、北京就医、鉴定产生住宿费系合理请求，住宿费票据时间与在治疗、鉴定时间一致，故住宿费2440元，予以支持。4.交通费20,777.09元，马玉香提供交通费票据与就医及鉴定时间有实际联系，予以支持。5.住院伙食补助费，支持51,000元（100元／天×510天）。6.营养费，根据鉴定意见，支持67,400元（100元／天×674天）。7.误工费，根据鉴定意见马玉香请求计算手术至鉴定之日共674天的误工费，按照黑龙江省2018年社会平均工资60,780元／年为标准，误工费为113,791.42元（60,780元／年÷365天×674天），予以支持。8.护理费，根据鉴定意见，支持1人护理，护理人王舒伦每月平均工资8000元，共计护理674天，护理费为177,271.23元（8000元／月×12个月÷365天×674天×1人），予以支持。9.残疾赔偿金，马玉香为七级伤残，按照黑龙江省2018年城镇居民人均可支配收入29,191元／年为基数，计算20年为186,822元（29,191元／年×20年×0.4）。10.精神损害抚慰金，结合马玉香受损害程度为七级伤残，精神损害抚慰金20,000元，予以支持。11.陪护床费，按照一人护理标准，支持哈医大医院期间1470元（98天×15元／天×1人），上海医院住院期间1940元（97天×20元／天×1人），鸡西医院住院期间510元（51天×10元／天×1人）。12.外购药费用，根据医嘱及马玉香身体状况，外购药费用39,511.5元（30,081.5元＋2640元＋6790元），予以支持。13.抚养费，马玉香称与案外人王松才为叔嫂关系，系王松才的监护人。马玉香作为王松才的嫂子，作为监护人没有法律依据，不予支持。以上费用共计1,016,395.41元，由哈医大一院承担70％责任为711,476.79元。综上，依照《中华人民共和国侵权法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、哈医大一院于判决生效之日起十日内赔偿马玉香各项费用共计711,476.79元［（医疗费331,823.77元＋1,164.9元＋病例复印费473.5元＋住宿费2440元＋交通费20,777.09元＋住院伙食补助费51,000元＋营养费67,400元＋误工费113,791.42元＋护理费177,271.23元＋残疾赔偿金186,822元＋精神损害抚慰金20,000元＋陪护床费3920元＋外购药费用39,511.5元）×70％］；二、驳回马玉香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,712元，其中6797元由马玉香负担，10,915元由哈医大一院负担。鉴定费19,950元，由哈医大一院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马玉香提交的王松才病例不属于二审新证据，且王松才的病例仅能证明王松才的身体疾病情况，不能作为确定监护人的法律依据，该证据关联性不足，不予采信。马玉香提交的手术费用清单不属于二审新证据，用该证据未记载的内容证明隐瞒事实不符合证据规则，且医疗过错已经鉴定意见确定，该证据关联性不足，不予采信。马玉香提交的二道河子住院病历及结算清单均系一审之后所产生，马玉香已经定残，对此一审法院已经支持其残疾赔偿金的请求，故此费用不属于本案审理范围，对该证据不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。关于肝移植费用应否支持问题。医疗损害责任本质上属于侵权责任一种，侵权赔偿应符合确定性及补偿性原则。马玉香目前并未实际产生肝移植手术费用，此笔费用尚不具有确定性，一审法院未予支持并无不当。关于护理费应否按二人护理计算问题。本案鉴定意见程序合法，鉴定意见依据充足，且鉴定机构出具了书面答复函，故鉴定意见系本案合法有效证据，应予采信。鉴定机构明确本案伤情按一人护理，故一审法院按一人护理计算护理费并不违反法律规定。本案医疗过错经鉴定意见认定为哈医大一院负有主要过错，一审法院认定哈医大一院承担70%责任，主次责任比例并未错误，具体责任比例份额问题不属于二审法院改判调整范围，本院对此不予调整。一审法院对外购药费用6790元已经支持，对与治疗期间不符且无票据证实的住宿费未予支持符合法律规定，并无不当。关于是否应支付王松才被扶养人生活费问题。被扶养人是指与直接受害人有法定抚养关系的人，主要包括：父母、子女；夫、妻；有抚养能力的祖父母、外祖父母对于父母已经死亡的未成年的孙子女、外孙子女；有抚养能力的孙子女、外孙子女对于子女已经死亡的祖父母、外祖父母；有抚养能力的兄、姐对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年弟妹。案外人王松才与马玉香的丈夫王松林系兄弟关系，案外人王松才不属于马玉香的被扶养人，故一审法院对马玉香的此项请求未予支持正确。综上所述，马玉香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6436元，由上诉人马玉香负担。本判决为终审判决。审判长 赵丹晖审判员尹红杰审判员侯守东（）二〇二〇年十二月二十九日法官助理杜鹏飞书记员李迪