辽宁省凌海市人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0781刑初19号公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。被告人杨宇，男，1974年7月18日出生于广东省广州市，汉族，大学文化，无业，现住广东省广州市番禺区。因本案于2018年6月8日被凌海市公安局抓获，2018年6月9日被凌海市公安局刑事拘留，同年7月11日经凌海市人民检察院批准，由凌海市公安局依法执行逮捕，同年11月6日由凌海市人民检察院取保候审。经本院决定于2019年3月11日，由凌海市公安局依法对其执行逮捕，现羁押于凌海市看守所。辩护人陈瑜玮，北京市欣融律师事务所律师。被告人陈杰，男，1987年8月29日出生于湖南省桃源市，汉族，高中文化，无业，现住广东省中山市。因本案于2018年6月8日被凌海市公安局抓获，2018年6月9日被凌海市公安局刑事拘留，同年7月11日经凌海市人民检察院批准，由凌海市公安局依法执行逮捕，同年11月6日由凌海市人民检察院取保候审。经本院决定于2019年3月11日，由凌海市公安局依法对其执行逮捕，现羁押于凌海市看守所。辩护人闫凌宇，北京市欣融律师事务所律师。凌海市人民检察院以凌检公诉刑诉[2019]33号起诉书指控被告人杨宇、陈杰犯销售假药罪，于2019年3月4日向本院提起公诉，于2019年3月6日提起刑事附带民事公益诉讼。本院于2019年9月10日依法作出（2019）辽0781刑初45号刑事附带民事判决，被告人杨宇、陈杰不服刑事部分上诉。2019年12月6日，辽宁省锦州市中级人民法院裁定发回重审。本院于2020年1月14日立案，依法适用普通程序审理，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。凌海市人民检察院指派检察员顾磊、检察官助理詹卓出庭支持公诉，被告人杨宇及其辩护人陈瑜玮，被告人陈杰及其辩护人闫凌宇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凌海市人民检察院指控，被告人杨宇于2016年3月份开始至2017年11月份左右，以营利为目的，通过QQ与上线毛某（另案处理）等人联系，购进9291、克唑替尼、AP等抗癌原料药，在其广东省广州市番禺区市桥镇一品灏景3座3梯601号家中，进行分装9291、克唑替尼、184、AP36113等抗癌原料药，再通过QQ与购药人进行联系，利用顺丰快递邮寄等方式，向全国各地购买人销售9291、克唑替尼、184、AP36113等灌装抗癌药，特罗凯、易某等抗癌成品药。2017年11月份左右被告人陈杰看到杨宇卖抗癌原料药和抗癌成品药挺挣钱，同被告人杨宇商量把销售抗癌原料药和抗癌成品药交给陈杰销售，挣得销售假药钱平分，被告人杨宇同意后教陈杰配比加工抗癌原料药方法。2017年11月份开始至2018年6月期间，被告人陈杰以营利为目的，通过微信、QQ与上线毛某（另案处理）等人联系购进184、AP26113等抗癌原料药，在其广东省广州市番禺区501室，进行分装184、9291、AP26113等抗癌原料药。再通过微信、QQ联系购药人，通过微信、支付宝收取货款，利用顺丰快递等邮寄方式将184、AP26113等抗癌原料药，易某、特罗凯等抗癌成品药，销售给全国各地购药人。经锦州市食品药品监督管理局鉴定，杨宇、陈杰销售的7080、2992等抗癌原料药为假药。公诉机关经变更起诉指控被告人杨宇销售假药金额239494元，与陈杰共同销售假药金额216120元，杨宇共销售假药金额455614元。公诉机关认为，被告人杨宇、陈杰的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。故提起公诉，请依法判处。2020年6月23日，凌海市人民检察院变更起诉，根据《中华人民共和国药品管理法》已被修订，并于2019年12月1日起施行，其中修订部分已将该法第四十八条第三款第二项“以假药论处”的相关规定删除，故原来鉴定部门认定本案的涉案药品系假药的法律依据不足。被告人杨宇、陈杰未经许可经营专营、专卖物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议判处被告人杨宇有期徒刑三年以下，被告人陈杰有期徒刑二年六个月以下。被告人杨宇对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，对销售金额有异议，但表示认罪、认罚。辩护人的辩护意见是，公诉机关补充起诉的数额无事实依据，杨宇与王某购销的保健品款49999元不应认定为销售药品金额，杨宇认罪、认罚。被告人陈杰对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但对犯罪金额有异议，有部分没有完成交易，表示认罪、认罚。辩护人提出的辩护意见与陈杰所提相同。经审理查明，被告人杨宇于2016年3月份开始至2017年11月份左右，以营利为目的，通过QQ与上线毛某（另案处理）等人联系，购进9291、克唑替尼、AP等抗癌原料药，在其广东省广州市番禺区市桥镇一品灏景3座3梯601号家中，进行分装9291、克唑替尼、184、AP36113等抗癌原料药，再通过QQ与购药人进行联系，利用顺丰快递邮寄等方式，向全国各地购买人销售9291、克唑替尼、184、AP36113等灌装抗癌药，特罗凯、易某等抗癌成品药，销售金额中的2017年9月30日收取6390元后又转回，杨宇非法经营数额为233104元。2017年11月份左右被告人陈杰看到杨宇卖抗癌原料药和抗癌成品药挺挣钱，同被告人杨宇商量把销售抗癌原料药和抗癌成品药交给陈杰销售，挣得销售药品钱平分，被告人杨宇同意后教陈杰配比加工抗癌原料药方法。2017年11月份开始至2018年6月期间，被告人陈杰以营利为目的，使用金色金立牌平板手机通过微信、QQ与上线毛某（另案处理）等人联系购进184、AP26113等抗癌原料药，在其广东省广州市番禺区501室，进行分装184、9291、AP26113等抗癌原料药。再通过微信、QQ联系购药人，通过微信、支付宝绑定魏某名下的两张银行卡收取货款，利用顺丰快递等邮寄方式将184、AP26113等抗癌原料药，易某、特罗凯等抗癌成品药，销售给全国各地购药人。杨宇、陈杰共同销售金额中有350元有转入和转出，杨宇与陈杰共同非法经营数额为人民币215770元，杨宇非法经营数额共计人民币448874元。被告人杨宇非法获利人民币8万元，陈杰非法获利人民币4万元。被告人陈杰作案工具、药品及原料，金立牌直板手机一部、称量瓶二十七个、不锈钢勺十四个、分药漏斗四个、电子秤四个、筛网四个、预胶化淀粉六公斤、空胶囊二百粒、标签一百张、工商银行和农业银行卡各一张。药品及原料易某十七瓶、孟加拉泰瑞沙五瓶、特罗凯七瓶、索某七瓶、凡德他尼一袋、XL-184六袋、AZD3759六克、AZD9291二十五袋、184五十克、CO-1686二百克、9一百克、XL-184六百克、E7080九袋、PE804八袋、阿某1替尼七袋、阿某2一克、6244二克、克唑替尼十袋、E7080零点五克、西地二袋、混合瓶二十八个、2992三十克、378五克、6244五克、AP26113九克、易某一盒、阿某1替尼二克、克唑替尼五克、184二克、AZD9291三克、凡德他尼九克、XL184三克、达拉九克、AZD-3759三克、AP26113四克、E7078零点五克、AP26113九克、AZD9291六克、1120五十克、2991三十克、4002二十克、378二十三克、AZD9291七克、克唑替尼五十克、CO-1686五克、XL-184二克、AZD-9291三克、易某二盒、AZD-9291九克、9291一盒、凡德替尼十克、XL-184一克、特罗凯一盒被凌海市公安局依法扣押。本案系辽宁省公安厅移交案件线索，凌海市公安局立案侦查。2018年6月8日14时，在韶关市浈江区风度名城商场将杨宇抓获；2018年6月8日18时在广东省广州市番禺区501门口将陈杰抓获。本案在审理过程中，被告人杨宇家属主动上缴违法所得人民币8万元，缴纳罚金人民币16万元。被告人陈杰家属主动上缴违法所得人民币4万元，缴纳罚金人民币8万元。认定上述事实，有公诉机关提交的并经当庭质证、认证的下列证据证明，本院予以确认。1.案件来源及抓捕经过证明，本案系辽宁省公安厅移交案件线索，凌海市公安局立案侦查。2018年6月8日14时，在韶关市浈江区风度名城商场将杨宇抓获；2018年6月8日18时在广东省广州市番禺区501门口将陈杰抓获。2.证人刘某的证言证明，其系陈杰之妻。陈杰在广州市番禺区发中药，其在此负责打扫卫生不参与发货。2018年6月8日18时看见警察在发货的地方发现很多药品，具体什么药不清楚。3.证人陈某的证言证明，其不知道陈杰用其银行卡销售药品，但知道他使用其名下两张银行卡。4.证人魏某的证言证明，其系陈杰之母。其不知道陈杰和杨某销售药品，但知道杨某使用过其名下的两张银行卡。5.证人张某的证言证明，其系顺丰快递工作人员，其经常接受番禺区隆基大街7栋陈先生发的快件，具体时间记不清了。陈先生两天发一次快件，每次在20至30件之间，每月发400件左右。快件发往全国各地。6.搜查笔录、扣押物品清单、药品照片证明，二被告人涉案药品及作案工具被扣押。7.锦州市食品药品监督管理局关于“2992”等产品鉴定函证明，鉴定的“2992”等17个粉状物用于人的肿瘤治疗，基本符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条关于药品特征。8.陈杰与王某交易截图证明交易情况。9.交易明细证明，二被告人销售药品金额。10.常住人口信息证明，二被告人犯罪时均达到刑事责任年龄，均无犯罪记录。11.被告人杨宇的供述与辩解证明，其于2016年3月份左右开始销售药品，有两种药品，一种是抗癌成品药，一种是抗癌原料药粉。这些药具体销售给山东淄博市一个女的姓王，具体有9291、184、280、3759、2992、AP、克唑替尼、3922、尼拉帕尼等，具体数量记不清了。姓王的女士基本用支付宝转钱，偶尔往其农行卡转账。山东姓王的女买家支付宝账号是187********，昵称“丽”，其中支付宝昵称“杨宇”号码是其手机号189××××****.其农行卡号是62×××10，都是用顺丰快递进行邮寄。2017年10月份，其教陈杰如何销售药品。分装原料药都由陈杰做，销售钱其分成。陈杰通过快递销售的地点在番禺区内，抗癌药是从毛某等人处购买，其销售每种药数量记不清了，其没有销售药品的资质，没有获得国家有关部门的许可，其获利8万元。12.被告人陈杰的供述与辩解证明，其于2017年11月份开始销售抗癌原料药，其无销售许可证，无国家批准文号。其是从安庆市一个卖家购买的，使用金色金立牌平板手机，通过QQ联系，通过支付宝转账付款，其支付宝绑定二张银行卡，一张是农行一张是华夏银行，农行卡号是62×××73，华夏卡号是62×××43，都是用其母亲魏某身份证开的户，为了逃避法律风险。购进价格没有记账。其负责销售抗癌原料药和成品药，杨某、杨宇两个人负责取钱、花钱，销售地点在广州市番禺区。其用微信和QQ销售，获利和杨某、杨宇分，其得4万元左右。销售地点有江苏、上海、山东、辽宁等20多个省市，微信、QQ里有记录，都是通过顺丰快递销售。本院认为，被告人杨宇、陈杰违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。凌海市人民检察院指控罪名成立，应依法追究其刑事责任。2017年11月以后二被告人共同犯罪，在共同犯罪过程中二被告人均起主要作用，不易区分主从犯，但被告人杨宇作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人杨宇、陈杰当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人杨宇、陈杰退缴违法所得、主动缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。对被告人杨宇及其辩护人所提有49999元是销售保健品款不应计入犯罪数额的辩解和辩护意见，未有证据证明发生过保健品买卖行为，故对该辩解和辩护意见，不予采纳。对被告人陈杰及辩护人所提未发货不应计算为销售款的辩解和辩护意见，经查陈杰以魏某名义开设二张银行卡用于销售药品收款，魏某并不知情，应认定从魏某银行卡中发生的收款数额为销售金额。被告人陈杰收到王某支付的款项，虽无证据证明陈杰是否发货，但也系销售的款项，对该辩解和辩护意见，不予采纳。对二被告人违法所得应依法追缴，上缴国库。作案工具和被扣押的药品，依法予以没收。故依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：一、被告人杨宇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。2018年6月8日至2018年11月6日被先行羁押152日，折抵刑期152日。即自2019年3月11日起至2021年2月8日止。罚金已缴纳。）二、追缴被告人杨宇违法所得人民币八万元，上缴国库。（已缴纳）三、被告人陈杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。2018年6月8日至2018年11月6日被先行羁押152日，折抵刑期152日。即自2019年3月11日起至2020年12月9日止。罚金已缴纳。）四、追缴被告人陈杰违法所得人民币四万元，上缴国库。（已缴纳）五、对被告人陈杰作案工具金色金立牌直板手机一部、称量瓶二十七个、不锈钢勺十四个、分药漏斗四个、电子秤四个、筛网四个、预胶化淀粉六公斤、空胶囊二百粒、标签一百张、工商银行和农业银行卡各一张。药品及原料易瑞沙十七瓶、孟加拉泰瑞沙五瓶、特罗凯七瓶、索拉菲尼七瓶、凡德他尼一袋、XL-184六袋、AZD3759六克、AZD9291二十五袋、184五十克、CO-1686二百克、9一百克、XL-184六百克、E7080九袋、PE804八袋、阿法替尼七袋、阿西一克、6244二克、克唑替尼十袋、E7080零点五克、西地二袋、混合瓶二十八个、2992三十克、378五克、6244五克、AP26113九克、易瑞沙一盒、阿法替尼二克、克唑替尼五克、184二克、AZD9291三克、凡德他尼九克、XL184三克、达拉九克、AZD-3759三克、AP26113四克、E7078零点五克、AP26113九克、AZD9291六克、1120五十克、2991三十克、4002二十克、378二十三克、AZD9291七克、克唑替尼五十克、CO-1686五克、XL-184二克、AZD-9291三克、易瑞沙二盒、AZD-9291九克、9291一盒、凡德替尼十克、XL-184一克、特罗凯一盒予以没收，上缴国库（由凌海市公安局上缴）。如不服本判决，可于接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 雨人民陪审员  刘迎辉人民陪审员  王 男二〇二〇年十二月三日书 记 员  铁 言