广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22270号上诉人（原审原告）：广州蓝雀酒店管理有限公司，住所地广州市番禺区市桥街光明南路****楼。法定代表人：郭志安，总经理。委托诉讼代理人：屈绮乔，广东理恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王旭欣，男，1969年10月16日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：于荣明，广东豪昭律师事务所律师。上诉人广州蓝雀酒店管理有限公司（以下简称蓝雀公司）因与被上诉人王旭欣劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初14162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人蓝雀公司的委托诉讼代理人屈绮乔，被上诉人王旭欣的委托诉讼代理人于荣明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝雀公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判蓝雀公司无需向王旭欣支付提留工资124000元；2.本案一、二审代理费用由王旭欣承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，蓝雀公司已支付完毕王旭欣所有劳务费用及提留费用，无需再向其支付提留费用124000元。根据蓝雀公司向王旭欣转账的记录，蓝雀公司向其支付的劳务费用及提留工资高达246888.67元，其亦对蓝雀公司支付的金额确认无误。且双方就提留工资结算事宜已通过2019年1月29日的收据予以确认。但王旭欣收到前述款项后，又辩称并未收到提留费用，违反诚实信用原则。二、王旭欣主张蓝雀公司付给其的劳务费用包括了其他人的劳务费用，无事实依据。1.蓝雀公司并未与王旭欣之外的人员签订协议或建立劳务关系，亦无安排其他人员表演。且，王旭欣并无提供任何证据证明蓝雀公司委托其安排其他人员表演的委托协议书，亦无就蓝雀公司需向其他人员支付款项提供任何计算依据或结算依据。王旭欣所称的其他人员是否存在、数量多少均无证据可以显示。2.根据双方签订的《入职协议书》约定，王旭欣所主张的其他演艺人员的劳务费用应由其自行承担。且相关表演人员的人数安排、劳务费用具体结算方式均由王旭欣自行安排及确定，蓝雀公司并不清楚具体情况。即使存在其他人员表演，根据协议约定，该费用应由王旭欣支付。3.根据蓝雀公司提供的签到表及支付证明单，仅有王旭欣的签名，无其他任何人员签名。一审法院单凭签到表的抬头认定存在其他人员，认定蓝雀公司支付的款项为王旭欣及其他人的劳务费用。显然，一审法院在查明案件事实时并没有结合证据内容审查，案件事实查明不清。4.蓝雀公司支付给王旭欣的劳务费用中，部分月份因王旭欣实际出勤天数达不到30天，依据其实际出勤天数发放的劳务费用仅为3000-4000多元，若按其陈述所有费用均为整乐队共同的劳务费用，根本不符合常理。为维护蓝雀公司的合法权益，现特向贵院提起上诉，望法院判若所请。王旭欣答辩称，一审判决查明事实清楚，同意一审判决。蓝雀公司向一审法院起诉请求：一、蓝雀公司无需向王旭欣支付提留工资124000元；二、蓝雀公司无需向王旭欣支付经济补偿金27000元；三、本案诉讼费由王旭欣承担。一审法院经审理查明：王旭欣与蓝雀公司下属管理的蓝雀情怀西餐厅于2016年2月20日签订了《入职协议书》，由蓝雀情怀西餐厅聘请王旭欣作为演绎艺人，负责现场表演；约定王旭欣薪酬为9000元/月，从2016年2月20日起计算，每月发5000元，提留4000元作为西餐厅入股资金积累。另查明，因提留工资问题，王旭欣于2019年6月25日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求蓝雀公司支付提留工资和违法解除劳动合同赔偿金。2019年10月8日该会作出穗番劳人仲案[2019]2742号非终局仲裁裁决书，裁决蓝雀公司向王旭欣支付提留工资124000元以及解除劳动关系经济补偿金27000元。蓝雀公司不服仲裁裁决，遂在法定期限内向本院起诉。王旭欣未就仲裁裁决向法院提起诉讼。诉讼中，蓝雀公司主张其从2016年2月20日起聘请王旭欣为蓝雀情怀西餐厅提供表演，每天实际工作两小时，每月按照王旭欣的实际出勤天数计发工资；王旭欣不受蓝雀公司管理，王旭欣可自由支配时间，如无法到场表演可找其他人代替，双方形成的是劳务关系，而非劳动关系；应王旭欣要求，其每月提留王旭欣的部分工资作为入股资金，但提留金额并非固定4000元，且从2017年6月起已在每月工资中足额返还了提留款项，其无需向王旭欣支付提留工资及解除劳动关系经补偿，为此，其提交了银行流水、转账凭证、支付证明单、乐队签到表、收据等证据。其中，1、银行流水显示蓝雀公司每月向王旭欣支付的工资款项；2、乐队签到表显示王旭欣到场表演的签到情况；3、支付证明单显示蓝雀公司支付2016年2月、3月的乐队工资。王旭欣对上述证据予以确认，但表示其收到的工资是包括其本人5000元的工资以及乐队其他人员的工资，乐队是公司委托其聘请的，负责现场表演，乐队人员的报酬是200元一天，由蓝雀公司统一支付给王旭欣，再由王旭欣向乐队人员支付。蓝雀公司合共向王旭欣支付的246888.67元是整个乐队工资，但不包括每月4000元的提留工资，其与公司代理人电话沟通时对方亦认可提留工资问题；王旭欣主张双方签订的入职协议书约定王旭欣是职工编制，双方形成了劳动关系，为此，其提交了欠薪情况凭据、撤诉书、录音。其中，2019年1月3日的录音反映王旭欣向蓝雀公司追讨乐队工资以及提留工资的内容。蓝雀公司对录音的真实性予以确认，但表示蓝雀公司当时存在经济困难暂时无法向王旭欣支付剩余的提存款以及劳务费用，但在2019年5月5日与王旭欣进行结算，不存在拖欠提留款情况。一审法院认为：本案争议的焦点问题是王旭欣与蓝雀公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系一旦成立，双方当事人则具有管理与被管理的隶属关系，劳动者成为用人单位的成员，应遵守单位内部的劳动规则及作息纪律等规章制度，受所在单位管理和指挥，享受单位工资报酬、社会保险等福利待遇。本案中，双方虽签订了《入职协议书》，但其上约定如王旭欣因特殊情况未能到岗，由王旭欣负责安排其他演艺人员代替。一审庭审中王旭欣对上述约定予以确认，且其陈述工作期间的乐器由其自行提供，在三个小时的工作时间以外可以自由安排自己的工作，亦会到其他场所顶替他人表演。可见王旭欣与蓝雀公司之间并未形成管理与被管理的隶属关系，王旭欣对蓝雀公司并不具有人身依附性。综上，王旭欣与蓝雀公司之间并未建立劳动关系。关于2016年2月20日至2018年9月20日提留工资。从双方签订的《入职协议书》可见，双方明确约定王旭欣的每月工资发5000元，另外4000元作为入股资金提留，且蓝雀公司庭审中亦确认从2016年2月20日起每月提留了部分工资。虽蓝雀公司主张从2017年6月起已在每月工资中向王旭欣返还提留款项，超出工资部分即为提留款项，但其未能提交提留工资的具体发放记录予以证实，且从支付证明单亦可见蓝雀公司是以乐队名义向王旭欣支付工资，蓝雀公司应就此承担举证不能的不利后果，故一审法院对蓝雀公司的上述主张不予采信。蓝雀公司未能提供证据证实已足额向王旭欣返还提留工资，其主张无需向王旭欣支付提留工资124000元的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院确认蓝雀公司应向王旭欣支付提留工资124000元。关于解除劳动关系经济补偿。根据一审法院前述认定王旭欣与蓝雀公司之间并未建立劳动关系。蓝雀公司主张无需支付解除劳动关系经济补偿的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。据此，一审法院判决如下：一、蓝雀公司应在判决生效之日起五日内向王旭欣支付提留工资124000元；二、蓝雀公司无需向王旭欣支付解除劳动关系经济补偿27000元。三、驳回蓝雀公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由蓝雀公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，蓝雀公司对一审认定其与王旭欣不存在劳动关系没有异议，王旭欣虽有异议，但未提出上诉，故本院对一审认定双方不存在劳动关系予以确认。本案的争议焦点是蓝雀公司是否需向王旭欣支付提留工资124000元。根据双方签订的《入职协议书》，双方明确约定王旭欣的每月工资发5000元，另外4000元作为入股资金提留，蓝雀公司亦确认从2016年2月20日起每月提留了部分工资，故可以确认蓝雀公司自2016年2月20日起至2018年9月20日提留王旭欣4000元的事实。蓝雀公司主张从2017年6月起已在每月工资中向王旭欣返还提留款项，超出工资部分即为提留款项，其应对此主张承担举证责任，但其未对此进行充分举证，且王旭欣亦不确认蓝雀公司该主张，辩称其按蓝雀公司要求组成乐队，蓝雀公司支付的款项包含了其他乐队成员的工资，结合支付证明单载明蓝雀公司以乐队名义向王旭欣支付工资的事实，一审认为蓝雀公司应承担举证不能的不利后果，对其上述主张不予采纳，合法合理，本院予以确认。综上所述，蓝雀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蓝雀公司负担。本判决为终审判决审判员  姜耀庭审判员  康玉衡审判员  刘 敏二〇二〇年十二月二十三日书记员  曾凡峰李书琪