江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终3762号上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司路桥工程技术分公司，住所地安徽省马鞍山市雨山三台路。负责人：孙才文，该公司经理。上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路**。法定代表人：喻世功，该公司董事长。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：刘宏霞，安徽江南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵胜传，男，1962年10月4日生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。委托诉讼代理人：郝姣姣，江苏江北律师事务所律师。原审第三人：南京宁翼建筑劳务有限公司，，住所地南京市六合区雄州街道北大街****法定代表人：朱宁。上诉人中国十七冶集团有限公司路桥工程技术分公司（以下简称十七冶路桥公司）、中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶集团公司）因与被上诉人赵胜传、原审第三人南京宁翼建筑劳务有限公司（以下简称南京宁翼公司）债权人代位权纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月6日，公开开庭进行了审理，上诉人十七冶路桥公司、十七冶集团公司的委托诉讼代理人刘宏霞，被上诉人赵胜传的委托诉讼代理人郝姣姣到庭参加诉讼。原审第三人南京宁翼公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人十七冶路桥公司、十七冶集团公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：(一)一审法院在没有查清案件事实的基础上，就认为上诉人与第三人宁翼劳务公司之间存在债权债务关系，适用债权人代位权相关法律进行判决，明显属于适用法律错误。（二）一审法院在没有查清案件事实的基础上，以主观“推定”本案上诉人应代本案第三人向被上诉人履行付款义务，纯属事实认定错误。被上诉人赵胜传辩称：一审判决事实清楚，证据充分，请求维持原判。原审第三人南京宁翼公司未到庭应诉，也未提交书面意见。赵胜传一审请求：1、判令十七冶路桥公司、十七冶集团公司向其支付款项88900元及利息；2、判令十七冶路桥公司、十七冶集团公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：赵胜传为南京宁翼公司供应石灰，南京宁翼公司于2013年6月5日向赵胜传出具书面说明，载明：“今收到句容赵老板送石灰合计363吨，合计人民币108900元。（壹拾万捌仟玖佰元），已付贰万元（支票）。”同年10月26日起至同年12月15日止，赵胜传又陆续分十七次向南京宁翼公司供应石灰计407吨，南京宁翼公司自同年11月19日至同年12月15日间陆续分十三次向赵胜传支付石灰款计130000元。因南京宁翼公司拖欠赵胜传货款，赵胜传诉至一审法院。一审法院于2014年4月14日作出（2014）六商初字第128号民事判决书，判决：1、南京宁翼公司向赵胜传给付货款88900元；2、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该判决于2014年10月16日生效，同年10月26日履行期届满。因南京宁翼公司未履行上述法律文书确定的金钱给付义务，赵胜传向一审法院申请执行，执行过程中一审法院获知南京宁翼公司在十七冶集团公司可能享有到期债权。一审法院执行局遂于2016年9月7日向十七冶集团公司送达《履行到期债务通知书》，要求其直接向赵胜传履行其对南京宁翼公司的到期债务。同年9月12日，十七冶集团公司提出异议认为其与南京宁翼公司未办理结算，南京宁翼公司对其是否有到期债权未确定，且南京市建邺区人民法院亦以南京宁翼公司为被执行人而向十七冶集团公司送达了金额为2000000元的《协助执行通知书》。一审法院执行局收到该异议书后停止了南京宁翼公司该债权的执行。2018年1月19日，赵胜传诉讼来院，要求对南京宁翼公司对十七冶路桥公司、十七冶集团公司的到期债权在88900元及相应利息范围内代位受偿。中国十七冶集团路桥工程技术公司名称已变更为中国十七冶集团有限公司路桥工程技术分公司。另，2010年12月10日，南京中冶和熙置业有限责任公司（以下简称中冶和熙公司）与十七冶集团公司签订《协议书》，约定中冶和熙公司将南京市燕山路南延道路工程1标段（红河路-淮河路）市政基础设施工程发包给十七冶集团公司。后发包方由中冶和熙公司变更为南京市河西新城区国有资产经营控股（集团）有限公司。承包方十七冶集团公司承接该工程后交由下属分公司十七冶路桥公司具体实施。十七冶路桥公司与南京宁翼公司签订《协议书》（以下简称分包协议），将上述工程中的路基工程分包给南京宁翼公司，合同暂定8350000元，分包工程定于2011年7月竣工。分包协议还约定：在发包人向承包人支付工程进度款的条件下，以核定的工程量或工作量为依据，支付75%的工程款；累计付款至75%时，停止支付，待双方办理工程竣工决算；发包方和承包方办理工程竣工结算后，承包方与分包方按分包协议的约定办理竣工结算。分包协议还约定了其他事项。2017年9月29日，江苏富华工程造价咨询有限公司对南京市燕山路南延道路工程1标段（红河路-淮河路）市政基础设施施工总承包工程进行了结算审核，确认该工程实际开竣工时间为2010年12月10日至2014年7月30日，其中原中冶和熙公司部分的审定价为21893302.88元。一审法院认为：本案争议焦点为赵胜传向十七冶路桥公司、十七冶集团公司行使代位权有无事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。该司法解释第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现；次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。就本案而言，赵胜传对南京宁翼公司的债权88900元及相应利息已经一审法院生效判决确认，系合法债权。根据一审法院查明的关于南京宁翼公司与十七冶路桥公司签订了分包协议，且双方未办理结算的事实，能够认定南京宁翼公司与十七冶路桥公司存在债权债务关系，南京宁翼公司根据分包协议理应对十七冶路桥公司存在工程款债权。现南京宁翼公司无力清偿对赵胜传的债务，亦未向十七冶路桥公司主张结算工程款项，该行为给赵胜传造成债权受偿受阻的损害。关于南京宁翼公司的债权数额及是否到期，一审法院认为，以南京宁翼公司目前的现状，其不可能与十七冶路桥公司进行结算，根据合同相对性，由十七冶路桥公司以分包协议及工程实际施工情况为据对南京宁翼公司分包的涉案工程进行结算，确定南京宁翼公司的债权数额较为合理。根据分包协议的约定，承包方向分包方累计付款至75%时停止支付工程款，待发包方与承包方办理工程竣工结算后，承包方再与分包方办理竣工结算。现十七冶集团公司已收到江苏富华工程造价咨询有限公司的涉案结算审核报告，十七冶路桥公司理应与南京宁翼公司及时办理结算，确认南京宁翼公司对其到期债权数额。而十七冶路桥公司未与南京宁翼公司办理结算，其单方审核的结算审核汇总表及银行转账凭证等不能作为有效证据证明南京宁翼公司分包的工程最终审计结果和工程款给付情况，故其辩称其不欠南京宁翼公司工程款无事实依据，对结算审核汇总表及银行转账凭证一审法院不予采信，不能证明南京宁翼公司分包协议项下仅产生3831500元工程款。据此，一审法院推定南京宁翼公司已满足分包协议结算条件。南京宁翼公司对十七冶路桥公司的债权并非专属于南京宁翼公司自身的债权。鉴于合同暂定价8350000元，即使十七冶路桥公司已给付6010000元工程款属实，其余额也远远大于赵胜传主张的88900元，其应代南京宁翼公司向赵胜传履行88900元及相应利息的债务。利息应自南京宁翼公司债务逾期之日2014年10月27日起至实际给付之日止，按南京宁翼公司迟延履行金标准，即《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定的加倍支付（日万分之一点七五）计算。因十七冶路桥公司是十七冶集团公司下属不具备独立法人资格的分支机构，其债务不足以清偿部分应由十七冶集团公司承担偿还责任。综上所述，赵胜传向十七冶路桥公司、十七冶集团公司行使代位权有事实和法律依据，十七冶路桥公司应给付赵胜传货款88900元及相应利息（自2014年10月27日起至实际给付之日止，按日万分之一点七五标准计算），十七冶集团公司对十七冶路桥公司该债务不能清偿的部分承担清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：一、十七冶路桥公司于本判决生效之日起十日内给付赵胜传88900元及相应利息（以88900元为基数，自2014年10月27日起至实际给付之日止按日万分之一点七五标准计算）；二、十七冶集团公司对十七冶路桥公司第一项债务不能清偿的部分承担清偿责任。一审案件受理费2023元，公告费560元，合计2583元，由十七冶路桥公司、十七冶集团公司共同负担。本院二审期间，上诉人提交结算凭证。证明：上诉人跟南京宁翼公司单方面结算380万元的情况属实。被上诉人质证认为对该凭证的真实性无法核实。上诉人另提交（2019）马仲案裁字第0276号裁决书，证明十七冶路桥公司已超付南京宁翼公司工程款2690019.16元。被上诉人认为该裁决书系在南京宁翼公司未到庭的情况下作出，对其证明目的不予认可。对于一审查明的事实，上诉人认为一审法院直接以推定的方式认定我方还欠付南京宁翼公司工程款没有任何事实和法律依据。其余事实，双方当事人均无异议，本院二审予以确认。本院二审查明，马鞍山仲裁委员会与2020年11月17日作出（2019）马仲案裁字第0276号裁决书，认定上诉人就涉案工程应支付南京宁翼公司工程款3831462.84元，已支付6521482元，超付2690019.16元。本院认为：本案系被上诉人提起的代位权诉讼。代位权诉讼应符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，生效裁决书已认定上诉人就涉案工程已超付南京宁翼公司工程款2690019.16元。被上诉人虽对该裁决书存疑，但并未能举证推翻。根据该裁决书认定的事实，本案债务人南京宁翼公司对上诉人并不享有到期债权，故被上诉人主张上诉人向其支付相应款项也就缺乏相应事实基础和法律依据，依法应予驳回。综上所述，上诉人中国十七冶集团有限公司路桥工程技术分公司、中国十七冶集团有限公司的上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初578号民事判决；二、驳回赵胜传的全部诉讼请求。一审案件受理费2023元，由南京宁翼建筑劳务有限公司负担；公告费560元，由赵胜传负担。二审案件受理费2023元，由南京宁翼建筑劳务有限公司负担；公告费600元，由中国十七冶集团有限公司路桥工程技术分公司、中国十七冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  殷源源审 判 员  龚 震审 判 员  李任飞二〇二〇年十二月二十八日法官助理  李晓龙书记员杨文艳