江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3661号上诉人（原审原告）：江苏富舟建筑安装工程有限公司，住所地淮安市洪泽区朱坝街道明园路**。法定代表人：汪敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟从树，该公司副总经理。委托诉讼代理人：罗时伟，江苏捍华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安活力饲料有限公司，住，住所地涟水县经济开发区兴二路北侧旺大道东侧。法定代表人：张鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘加坤，江苏冠誉律师事务所律师。上诉人江苏富舟建筑安装工程有限公司（以下简称富舟公司）因与被上诉人淮安活力饲料有限公司（以下简称活力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初6194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富舟公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付工程款878652.07元以及利息；被上诉人承担鉴定费及一、二审诉讼费用。事实和理由：1.工程款的利息应从2016年11月4日起算，涉案工程停工时被上诉人已经产生给付工程款的义务，故应从停工之日计算利息。2.被上诉人对于停工是明知的，在上诉人管理人员撤走后，厂区内施工现场的管理责任以及灭失风险应由被上诉人承担。3.一审法院没有审查认定鉴定意见书明确的停工期间管理人员工资159900元不当。活力公司辩称，根据本案合同第四条约定，上诉人诉讼时没有达到付款节点，不存在利息的起算问题。因上诉人一直没有与被上诉人办理交接手续，大部分灭失的原因是上诉人欠付材料商的款项。本案项目是挂靠施工，富舟公司不可能为挂靠人实际支出管理人工资，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。富舟公司向一审法院起诉请求：1.要求解除原、被告之间的建设工程施工合同；2.要求活力公司支付工程款727325.15元，并承担从2016年11月24日起自付清之日止按照银行同期贷款利率三倍承担利息；3.活力公司承担本案鉴定费与诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月5日，原（乙方）、被告（甲方）签订工程承包合同，合同约定：“一、合同内容及工程概况……3、工程内容：甲方生产车间、两层办公楼、设备平台主车间、食堂及宿舍、/等。以上项目+00以下的基础、资料验收质量等都由甲方负责。+00以上所有土建项目由乙方负责施工，图纸内的装潢、地、地坪面面、顶面、消防等所有施工、装潢都甲方负责与乙方无关，乙方负责土建安装……二、工程质量及要求……3、由于乙方原因造成的质量问题或事故，由乙方承担。因甲方原因造成的相关因素，工期顺延，甲方承担责任及损失……五、甲、乙双方责任：（一）甲方责任。1、向乙方提供施工所需的施工图纸及相关资料；2、组织对该工程对质量、进度、安全等进行检查监督……”。2016年9月17日，富舟公司进场施工，施工至2016年11月16日停工。原、被告双方均认可的已做的可见工程为设备平台主车间15cm高C15素混凝土垫层。富舟公司主张办公楼、食堂和宿舍工程做到一层钢筋绑扎模板结束，尚未浇筑混凝土，后该部分工程灭失，并提供施工现场照片予以证明，活力公司对灭失部分工程不予认可。根据富舟公司的申请，法院依法就其所做工程（1、生产车间、设备平台主车间：从土方开始到承台结束；2、两层办公楼、食堂及宿舍：从正负零向上做到一层钢筋绑扎、水电完成）造价及停工期间损失进行鉴定。2020年6月9日，江苏泽豪工程咨询管理有限公司出具工程造价鉴定意见书（泽豪鉴［2020］006号），本次工程造价鉴定结果为：一、可见部分：生产车间169124.92元、设备平台主车间21197.35元，合计190322.27元；二、灭失部分：两层办公楼317720.68元、食堂及宿舍金额219282.2元，合计537002.88元；三、停工期间管理人员工资159900元。富舟公司为此支付鉴定费45000元。另查明，根据司法鉴定意见书所附的不同工程项目的“规费、税金项目清单与计价表”，生产车间税金部分为16760.13元，设备平台主车间税金部分为2100.64元。活力公司在审理中提起反诉，要求解除合同，并要求富舟公司承担工程逾期违约金539400元，但活力公司未在规定期限内缴纳反诉费用。一审法院认为，活力公司作为本工程的发包人，富舟公司作为承包人，均应当按照合同约定履行义务。双方对已做可见部分工程款金额不表异议，活力公司应支付该部分工程款190322.27元，其中工程款金额为171461.5元，税金为18860.77元。根据补充协议约定，上述税金应由富舟公司承担8573.08元，由活力公司承担10287.69元。本案的争议焦点主要为：一、工程停工原因；二、富舟公司主张的灭失部分工程款应否支持。一、关于停工原因，富舟公司称因活力公司审批手续不全被政府责令停工，导致无法施工，活力公司称本项目为全垫资项目，富舟公司因资金出现问题，无法支付相应的工人工资，导致停工。根据2016年10月12日监理代理人金德仁出具的告知函、2016年11月13日张明出具的承诺书、2017年1月2日张明出具的情况说明可以看出，监理公司代理人员自2016年10月份起即要求活力公司提供有效图纸等相关材料并报送主管部门审批，而张明作为代表公司签订合同的委托代理人在办公楼图纸变更手续未完备，无法取得质监部门认可，工程无法施工的情形下出具了承诺书与情况说明。从张明多次代表活力公司签订合同的行为能够证明张明作为活力公司委托代理人，能够代表公司做出承诺。活力公司提供图纸审查报告及合格书，证明图纸已经审核过关，经查，该图纸合格书与法院调取的存档于涟水县开发区招商局的合格书一致，该图纸确实是项目立项时审核的图纸，2014年11月4日该图纸曾进行了变更，淮安市建设工程施工图审查处审核准予变更。根据庭审中活力公司委托代理人陈述的“办公楼加长几米没有图纸”，结合其他证据，可以得出办公楼图纸变更未经过审核。而根据活力公司提供的建设用地规划许可证，许可证的发证时间为2016年11月19日，此时工程已经停工，而其尚未办理施工许可证，上述情况均能够证明工程因审批手续不全、图纸变更、质监部门无法介入等原因停工，故对活力公司关于工程停工原因的抗辩，法院不予采信，应由活力公司对工程停工承担相应的违约责任。关于富舟公司要求活力公司按照银行同期贷款利率的三倍支付利息的请求，合同约定“工程结束通过验收后60日内甲方付乙方全部工程款的95%，如延期，甲方按银行同期放贷利息的叁倍付给乙方”，本案工程中途停工，不属于合同约定的“通过验收”情形，但本案工程停工系因活力公司原因导致，富舟公司参照合同逾期利息的约定向活力公司主张已做部分工程款的利息，应当予以支持。因本工程未交付，工程款也未进行结算，活力公司应支付自起诉之日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算利息。二、富舟公司提供图纸、现场照片等证据证明其已做的灭失部分的工程量，并申请对灭失部分的工程造价进行鉴定，经鉴定该部分工程造价为537002.88元，活力公司对此不予认可，认为因富舟公司资金出现问题，无法支付工人工资，导致工人将现场钢筋拆除，富舟公司应自行承担灭失部分工程款。法院认为，富舟公司作为工程施工单位，在工程尚未完工，未进行验收与交付的情况下，仍对施工现场负有管理责任，因管理不善导致已做工程灭失的责任应由富舟公司自行承担，故对其要求活力公司承担灭失部分工程款的诉讼请求，法院不予采信。如富舟公司确因客观原因导致材料灭失，可另案主张。活力公司提起反诉，但未在规定期限内缴纳反诉费用，法院对其反诉请求不予审查。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除富舟公司与活力公司于2016年9月5日签订的《工程承包合同》。二、活力公司于判决生效后十日内给付富舟公司工程款181749.19元（已包含税金10287.69元）及利息（自2019年8月26日起至实际还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率三倍计算）。三、驳回富舟公司其他诉讼请求。鉴定费45000元，由活力公司负担9675元，富舟公司负担35325元。案件受理费20765元，由活力公司负担4465元，富舟公司负担16300元。本案二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理确认一审查明的事实。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因案涉工程未竣工即已停工，工程款未进行结算，亦未达到合同约定的工程款支付时间，故一审法院以上诉人起诉之日起算案涉工程款的利息符合规定。富舟公司作为工程施工单位，在工程尚未验收、交付或者办理交接手续的情况下，仍对施工现场负有管理责任，如系因其他原因导致建筑材料灭失，富舟公司可另循途径解决。富舟公司一审期间已向一审法院书面申请将停工期间管理人员工资事宜另案起诉，故一审法院对上诉人主张的停工期间管理人员工资在本案中未予审查并无不当。综上所述，上诉人富舟公司的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人江苏富舟建筑安装工程有限公司预交的二审案件受理费12586.52元，由江苏富舟建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  于晓萍审 判 员  马玉宝二〇二〇年十二月二十九日法官助理  毛学梅书 记 员  费婉燕