湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终2427号上诉人(原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司长沙市开福区支公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段**华创国际广场****。主要负责人：沈天，该支公司经理。委托诉讼代理人：黄勇，湖南开旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：何跃辉，湖南开旗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李登舟，男，1954年2月28日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：李杨，湖南洞庭律师事务所律师。原审被告：张凯，男，1991年8月18日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。原审被告：华安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段**天健芙蓉盛世花园********div>主要负责人：李云焕，该分公司总经理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司长沙市开福区支公司（以下简称人寿财险公司）因与被上诉人李登舟、原审被告张凯、华安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称华安财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初1818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。人寿财险公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判。事实与理由：经鉴定，李登舟构成9级伤残，L2、L3椎体压缩性骨折，外力为主要原因，病变椎体骨质增生、骨密度改变为次要原因，损伤参与度70%。一审判决没有考虑李登舟自身疾病的参与度，不符合事实与法律规定。李登舟1954年2月28日出生，定残日为2020年，残疾赔偿金应按14年计算，一审判决计算错误，应予纠正。李登舟系退休干部，每月领取退休工资，有收入来源，表演和演出不是其谋生的工作，不能支持误工费。李登舟辩称，其在交通事故中无过错，自身体质状况对损害后果的影响不属于减轻侵权责任的情形。李登舟虽有退休工资，但有证据证明事故发生前参与演出，有劳务发票，一审判决酌定10000元误工费并无不当。残疾赔偿金是先在交强险限额范围内赔偿，不足部分才由人寿财险公司赔偿，华安财险公司未对此提起上诉，且事故发生时李登舟也未满65周岁。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张凯述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华安财险公司未到庭参加询问，也未提交书面答辩意见。李登舟向一审法院起诉请求：张凯、华安财险公司、人寿财险公司赔偿其损失共计179196.6元。一审法院认定事实：2019年12月24日18时，张凯驾驶湘ＪＥ××**的小型客车，沿常德市金银街由北向南行驶至与柳叶大道交叉路口右转弯时，遇李登舟骑共享单车沿柳叶大道由东向西行驶至该路口，由于张凯驾驶车辆通过路口转弯未让直行车辆先行，致使两车相撞，造成两车均受损、李登舟受伤的道路交通事故。常德市公安局交通警察支队直属四大队于2019年12月25日作出道路交通事故认定书，认定张凯负该事故全部责任，李登舟不负事故责任。李登舟受伤后在常德市第一中医院治疗7天，医疗费共计2297元，其中李登舟自付1457.6元，张凯垫付839.4元。2020年4月15日，常德市公安局交通警察支队直属四大队委托常德市司法鉴定中心对其伤残程度及相关医疗事项进行鉴定，鉴定意见为李登舟的损伤已构成九级伤残，评定误工期180日，1人护理90日，营养期60日。李登舟支付鉴定检查费3043元（鉴定费1500元＋检查费1543元）。2020年6月1日，人寿财险公司申请对李登舟的伤残程度、相关医疗事项及伤病关系进行重新鉴定，一审法院委托常德市广德司法鉴定所对上述事项进行鉴定，鉴定意见为李登舟的损伤已构成九级伤残，评定误工180日，护理90日，营养60日，李登舟Ｌ2、Ｌ3椎体压缩性骨折，外力为主要原因，病变椎体骨质增生、骨密度改变为次要原因，其伤病关系为主次关系，损伤参与度建议为70%。事故发生后，除垫付医疗费外，张凯另向李登舟支付12000元。张凯驾驶的车辆湘ＪＥ××**在华安财险公司投保了交强险，保险期间从2019年7月23日15时起至2020年7月23日15时止；在人寿财险公司投保了限额500000元的商业三者险（不计免赔率），保险期间从2019年8月5日0时起至2020年8月4日24时止。李登舟的损失认定如下：医疗费7835.87元、住院伙食补助费700元（100元/天×7天）、营养费3000元（50元/天×60天）、残疾赔偿金111557.6元（39842元/年×20%×14年）、护理费16470元（参照2019年湖南省居民服务行业标准183元/天×90天）、精神损害抚慰金10000元、交通费酌定为500元。残疾辅助器具费469元，用于购买拐杖和护腰腰带，系交通事故后产生的合理支出，予以认定。李登舟主张误工费36000元，其提供相关证据可以证明其在退休后从事相关演出及排练工作，并获取一定劳务费，但演出时间及收入不固定，且新冠肺炎疫情期间无频繁演出，酌定李登舟误工损失为10000元。上述各项损失合计160532.47元，另鉴定费损失3043元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，交通事故责任者对交通事故造成的人身损害应承担赔偿责任。张凯驾驶的车辆在华安财险公司投保了交强险，华安财险公司应在交强险保险限额内赔偿李登舟120000元；不足部分43575.47元（160532.47元－120000元＋3043元），因张凯负该事故全部责任，由人寿财险公司在商业三者险限额内赔偿40532.47元（43575.47元－3043元），由张凯赔偿鉴定费3043元。张凯已垫付18847.27元（住院医疗费5538.87元+门诊费839.4元+残疾辅助器具469元+12000元），超过应当承担的责任，故李登舟应将15804.27元（18847.27元－3043元）赔偿款返还给张凯。人寿财险公司辩称，残疾赔偿金及精神损害抚慰金的计算应当考虑损伤参与度70%。本案中，李登舟在患有腰椎退行性变、腰椎骨质增生等疾病，其个人体质状况对损害后果的发生有一定的影响，但对事故的发生及损害后果的造成均无过错，不符合减轻侵权人赔偿责任的法定情形，且腰椎退行性变、腰椎骨质增生并不必然导致椎体压缩性骨折，二者之间无法律上的因果关系，故对人寿财险公司的主张不予采纳。判决：一、华安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效后十日内在交通强制责任保险限额内赔偿李登舟损失120000元；二、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市开福区支公司于本判决生效后十日内在第三者责任保险限额内赔偿原告李登舟损失40532.47元；三、李登舟于本判决生效后十日内向张凯返还15804.27元。案件受理费3862元，减半收取1931，由李登舟负担259元，张凯负担1672元。二审中，当事人没有提交新的证据材料。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、一审判决对李登舟残疾赔偿金的计算是否正确，是否应考虑其自身疾病的参与度；二、李登舟关于误工费的主张有无事实和法律依据。关于争议焦点一，李登舟虽然患有腰椎退行性变、腰椎骨质增生等疾病，但其个人的体质状况不属于《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律规定的过错，不符合减轻侵权人赔偿责任的法定情形，故李登舟不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残后果负相应责任。李登舟于1954年2月28日出生，常德市司法鉴定中心对李登舟定残的日期为2020年5月6日，定残之日李登舟已满56周岁，其残疾赔偿金应按14年计算，一审判决存在误算，后已作出裁定补正，本院予以确认。关于争议焦点二，误工费按照实际减少的收入计算。李登舟虽然有退休工资，其在退休后从事相关演出及排练工作，能获取一定劳务费。在本案交通事故发生后，经鉴定其误工时间180天，无法从事演出工作，造成了收入的实际减少。因其参与演出活动及获得的报酬不固定，一审判决酌情支持10000元误工费，并无不当。综上所述，人寿财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费813.31元，由中国人寿财产保险股份有限公司长沙市开福区支公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂江波审判员  周立军审判员  谭洪妮二〇二〇年十二月二十九日法官助理陈小莲书记员修妮附：本案适用的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。