建昌县人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽1422刑初135号公诉机关辽宁省建昌县人民检察院。被告人张某某，男，1978年6月26日出生，汉族，辽宁省阜新市人，中专文化，无业，户籍所在地：辽宁省阜新市海州区，现住辽宁省阜新市海州区。因本案于2020年4月9日被抓获，2020年4月10日被刑事拘留，同年5月13日被依法逮捕，现羁押于建昌县看守所。辩护人马慧，系辽宁兴连律师事务所律师。辩护人李万福，系辽宁一鸣律师事务所律师。被告人黄某，男，1989年8月24日出生，汉族，辽宁省阜新市人，初中文化，无业，户籍所在地：辽宁省阜新市海州区，现住辽宁省阜新市海州区。因本案于2020年4月9日被抓获，同年4月10日被刑事拘留，同年5月13日被依法逮捕。现羁押于建昌县看守所。辩护人梁凤山，系辽宁明澈律师事务所律师。建昌县人民检察院以建检公诉刑诉[2020]125号起诉书指控被告人张某某、黄某犯诈骗罪，于2020年8月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建昌县人民检察院检察员李军昌、代理检察员于丽娜出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人马慧、李万福，被告人黄某及其辩护人梁凤山到庭参加诉讼。现已审理终结。建昌县人民检察院指控，2016年9月13日，被告人张某某、黄某伙同王某4（另案处理）在大连市金州区工商局注册：金州区站前街道状锋铭经济信息咨询中心，法人：黄某。由张某某从阜新老家招来司某（已判决）、张某3（已判决）、尚某（已判决）、白某（在逃）、黄某（在逃）、邢某（在逃）、齐某（在逃）、王某5（在逃）等人共同实施网络诈骗行为。公司成员主要利用微信号通过各地微信平台发布办理黑白户大额信用卡的虚假信息，根据想要办理信用卡的额度不同，向办理大额信用卡的被害人收取相应的“包装费用”，再由团伙中其他人冒充银行工作人员给被害人打回访电话，向被害人提某，直到被害人回答问题出错。当被害人收到银行发来申请失败的短信后，犯罪团伙将申请失败的原因归咎于被害人自己，然后再向想要继续申请信用卡的被害人行骗。公司成员将诈骗来的钱款全部交给王某4进行分配，王某4将诈骗钱款的30%返给具体实施诈骗的行为人，诈骗所得钱款的70%由王某4、张某某、黄某三人平均分配。现已查明，经公安部电信诈骗案件侦办平台查询，被告人黄某使用微信号：×××(微信全帐号：085e9858e67afc742bc2767f6@wx.tenpay.com)向王某4微信号：×××(微信全帐号：085e9858ecdf655d6ebae3a95@wx.tenpay.com)转帐人民币485122元；使用微信号：×××(微信昵称：慢慢来微信全帐号：085e9858ealdc63e804343814@wx.tenpay.com)向王某4微信号：×××(微信全帐号：085e9858ecdf655d6ebae3a95@wx.tenpay.com)转帐人民币19900元，王某4使用微信号：×××(微信全帐号：085e9858ecdf655d6ebae3a95@wx.tenpay.com)向黄某微信号:×××(微信全账号：085e9858e67afc742bc2767f6@wx.tenpay.com)转账人民币139292元。王某4直接诈骗钱款2.6万元、收到公司成员诈骗金额97.2648万元。综上，被告人张某某、黄某伙同王某4共计诈骗金额为99.8648万元人民币。指控认为，被告人张某某、黄某伙同王某4组织他人利用网络诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十六条规定，三人以上共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人张某某辩称，我认罪，但公诉机关指控的金额不符，没有那么多钱，我个人所得就一万多，我的钱都是王某4给的，不应该以微信转账金额来定罪。辩护人马慧辩护意见，辩护人对起诉指控被告人张某某的罪名无异议，但对起诉书指控张某某的诈骗金额998648元有异议，以及被告人张某某有如下从轻、减轻处罚的量刑情节，望法庭在对其定罪、量刑时充分考虑：一、关于本案的涉案金额不应认定为998648元，应按查某属实的252100元作为本案的犯罪金额。首先，刑事案件的证明标准为“证据确实、充分”，《刑事诉讼法》第53条第2款规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经过法定程序查某属实；综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。其次，起诉书中指控几被告人诈骗金额998648元，完全是按照黄某、齐某、王某6、司某等人与王某4之间的转账流水金额逐笔简单相加得出，双方之间是否存在其他的经济往来，所涉款项是否全部为本案的诈骗款并未加以区分。根据本案几被告人在侦查卷宗的供述以及当庭供述，几方之间确实存在其他往来，例如赌球款、彩票款等，完全得不出几人之间的转账金额就是诈骗金额的结论，也就是说998648元是否全部为诈骗款无法排除合理怀疑，以这样的证据材料来确认被告人的诈骗金额为998648元，根本没有达到“证据确实、充分”的证明标准。再次，本案证明犯罪金额的证据材料有：1、王某5、齐某、邢某、黄某、司某等人与王某4的转账记录，合计金额为961347元（也并非起诉书指控的97万余元）；2、同案王某4、张某某、黄某等人的供述，这几位被告人的供述并未对诈骗的具体金额予以明确，只是分别供述各自分得几万块钱不等，根据几被告人的供述，以各自分得的赃款累计相加，也同样得不出诈骗金额99万余元的结论。3、司某诈骗案共涉及57位被害人，涉案金额共计304200元。但这57位被害人并不完全都与本案几位被告人有关，因为司某等人于2017年夏天就出去单干了，根据卷宗材料记载，57位被害人中与本案有关为赵某等18人，根据这18人的陈述，被骗金额共为122000元，其中有转账记录的75500元。4、公诉人当庭提供的补充取证的李某1等被害人16人，陈述被骗金额100900元，有转账记录的81900元。5、本案侦查卷宗所涉及的被害人高某1等20人，陈述被骗金额111400元，有转账记录的94700元。综合本案所有可以认定被告人犯罪金额的证据材料，查某属实的与本案相关的被害人共计54人，这54名被害人陈述被骗的金额合计334300元，其中有转账记录的金额合计252100元。因此，本案中如果简单的以起诉书指控的998648元对本案各被告人定罪量刑，那么各被告人可能会被判处十年以上有期徒刑，后果可谓极其严重。在认定998648元诈骗金额证据尚不充分的情况下，应当以查某属实的有转账记录的252100元作为本案的犯罪数额，即便以被害人陈述被骗的金额定案，那么涉案金额最多也只能为334300元，而非起诉书指控的998648元。二、应认定被告人张某某为本案的从犯，以其自认的金额5万元作为其犯罪金额。《刑法》中共同犯罪的从犯是指在共同犯罪中起次要或辅助作用的人。起辅助作用是指为犯罪的实施创造有利条件，如提出建议、提供工具、排除障碍等。具体到本案，根据卷宗的同案其他被告人供述，本案中众被告人的具体分工为：王某4什么都不干，就负责收钱，只有领导者才能做到只拿钱不干事，而张某某和黄某都有具体任务，张某某负责找人，黄某负责培训并具体实施诈骗行为。张某某的找人行为与黄某负责培训并具体实施诈骗行为，以及司某、王某6、白某等人负责对被害人实施诈骗行为的这些人所处的地位和作用基本相当，属于各负其职，各尽其责，按劳取筹。因此，不难得出结论，只有领导者才只拿钱不干事，本案中的所有钱款都最终注入王某4的账户，因此，本案的领导者为王某4，张某某只负责找人，没有参与其他环节的犯罪，所起的作用应属辅助作用。再根据侦查卷宗王某4的银行流水记载，并没有王某4转账给张某某的记录，王某4当庭供述，他记不清给张某某分了多少钱，根据张某某本人在公安机关的供述，张某某承认其在本案中非法获利的金额不到5万元，当该供述为1万多元钱，张某某的获利金额甚至还不及具体实施诈骗行为其他被告人的获利金额，因此，结合张某某在本案中的地位、作用、对本案的参与程度等情节，应认定被告人张某某为从犯，在没有其他证据证明的情况下，以其自认的获利金额5万元对其定罪量刑。三、被告人张某某协助抓捕同案犯，应认定其立功，可对其减轻处罚。2020年4月9日11时，被告人张某某被建昌警方抓获，到案后，张某某配合侦查人员共同来到黄某家楼下，按照司法机关的安排，用自己的手机给同案被告人黄某拨打电话，说自己在黄某家楼下，找他有事，骗黄某下楼，使被告人黄某在一个小时内得以顺利抓获。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，犯罪分子到案后，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为有立功表现。被告人张某某协助抓捕同案被告人黄某的行为，符合该司法解释规定的情形，应认定其有立功表现，依法对其轻处罚。综上，被告人张某某认罪、悔罪，请求法庭充分考量被告人张某某是家庭的主要经济支柱，上有体弱多病的父母需要赡养，下有两个尚未成年孩子需要抚养的客观情况，结合他在本案中的地位、作用、获利金额等情节，对张某某从轻、减轻处罚，对其适用缓刑。辩护人李万福辩护意见，一、本案不属于直接诈骗类型的犯罪行为，在定罪量刑时不应主要以数额论，应结合案件其他情节给予综合认定并减轻处罚。本案中，王某4、张某某、黄某等人成立的经济信息咨询中心，就是中介服务公司，在社会经济活动中，以中介方式办理金融业务中的信用卡也属于正当的行为，不必然违法。近些年，随着经济发展的加快，金融市场的繁荣，信用卡业务很普遍，但银行对办理信用卡针对不同的类型有严格的审查条件，不一定每一个需求者要求办理的信用卡都能符合条件，这也就有了代办信用卡的业务，并且这种代办行为客观上也存在一定的风险，一定都能办理成功，中介收费成为必然，并且存在有高有低的不同的收费标准。本案对张某某而言，没有直接诈骗的主观意思和犯罪故意，参与成立的公司合法注册的，出发点不具有犯罪的目的性。参与的公司行为有限，不掌握具体的工作流程，也就是公司办理信用卡业务时出现或存在的违法行为，张某某是无法控制的，可见对本案的违法行为张某某没有主观恶意或恶意不大。一方面，在办理信用卡的具体问题上，因为张某某并不直接参与，对收费的性质和多少缺少认识和判断，因为信用卡的需求者有不同要求和目的，对办卡的费用多少都是认可和自愿的，说明符合市场条件；另一方面当办卡过程中出现问题时，张某某不是业务的直接负责人，无法对问题进行合法或合理的处理，而出现的违法行为不是张某某所希望的和能控制的。本案出现的社会问题，社会经济发展，金融市场信用卡业务管理泛滥，无论是正规的银行办理，还是本案中介方式的办理，信用卡市场已经出现让普通人无法辨别真相的情况，这也是本案出现或发展成违法犯罪的一个因素，社会监管应当承担一定的社会责任，不单单是对各被告人处理的问题。二、关于本案的犯罪金额认定，辩护人认为起诉书认定诈骗金额为99.8648万元属于事实不清，证据不足。起诉书认定诈骗金额是王某4与公司成员之间的微信转账记录，这些转账金额是否属于诈骗钱款在本案中并没有其他直接证据予以佐证，无论王某4等人的供述，还是法律判决书认定事实，不能仅以自认的定性代替法律的认定，这种定性证据不符合刑事案件的证据形式要求。在本案金额证据中，能有被害人查某的事实仅有20余人，涉及的金额与起诉书认定总金额是不符的；作为诈骗犯罪的刑事案件，首先应有被害人报案，没有报案人，没有被害人的损失认定，不应成为认定诈骗犯罪的犯罪金额。同时，在有事实核查的20余人中，涉及金额的也无法直接认定是被诈骗的金额，每一笔业务中，是否都有合法利益遭受诈骗侵害没有给予认定，所以说，本案的诈骗金额认定应以可查某属实并且有客观证据相互佐证的来认定，而不能以一种推断方式进行笼统认定，不客观的认定对被告人而言也是法律上的不公平。综合以上意见，辩护人认为本案事实中存在一定的事实不清，证据不足的问题，同时，结合被告人张某某在本案中的实际作用和具体情节，希望法庭对被告人张某某给予从轻减轻处罚。被告人黄某辩称，我不是这个公司的老板，我只是打工的业务员，当时办理营业执照时我是法人，但是真正的老板是王某4，因为他不适合当法人，家里房是廉租房，才让我当的法人。起诉书中指控的70%我没有收到，我是按业务员30%收的，但是受收的具体金额我记不清楚了。辩护人梁凤山辩护意见，一、案发后，在本案审查起诉阶段，黄某就已经将整个案件经过详细的说明了，而且还供述了同案犯张某某、王某4等人使检察院、法院能顺利审理此案，黄某的如实供述应认定为坦白，根据《辽宁省高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》第12条第4款之规定，办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于定案的，可以减少基准刑的20%-40%。二、黄某系从犯，在整个犯罪过程中所起的作用较小，通过张某某、王某4的当庭供述，已经认定张某某系把黄某从阜新市带到大连市，人员的招聘全部由张某某负责，财物及会计、现金、工资的发放由王某4负责，其他员工也指认公司的经理是张某某、王某4二人，黄某虽然名义上是法人，但整个公司全部由张某某、王某4二人控制，黄某仅和其他业务员一样，从事业务的推销、发广告，分成也是和其他业务员一样，得到30%的分成，而且仅对自己推销出去的业务收入得到30%的收入，而张某某、王某4二人确对整个业务员的业务收入得到33%的提成，综合以上案件事实，应该认定黄某系从犯，应该从轻、减轻判处刑罚，根据省高院量刑指导意见，对于犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上。三、根据现有的证据材料，并结合已经查某属实的受害人指控，本案涉及金额为161100元，公诉机关指控的犯罪金额为998648元，无相关证据支持，根据谁主张，谁举证原则，公诉机关应负举证不能的责任，对于有受害人指控的金额161100元依法可以认定，对于没有受害人指控的837548元应该不予认定。四、黄某在本次案发前，无任何前科劣迹，一贯表现良好，只是因为法制意识淡薄，交友不慎，为了养家糊口，一时糊涂而触犯法律，此情节应酌情予以从轻处罚。综上所述，黄某的父母常年在外打工，对其疏于管理，缺少关心爱护，使其流向社会，请根据黄某在犯罪中所起的作用等综合情节，请对黄某从轻减轻判处刑罚，适用缓刑。经审理查明，2016年9月13日，被告人张某某、黄某伙同王某4（另案处理）在大连市金州区工商局注册：金州区站前街道状锋铭经济信息咨询中心，法定代表人：黄某。该公司的实际老板为王某4，张某某负责人员管理，黄某为业务员，公司成员将诈骗来的钱款交给王某4进行分配。具体犯罪事实如下：张某某从阜新老家招来司某（已判决）、张某3（已判决）、尚某（已判决）、白某（在逃）、黄某（在逃）、邢某（在逃）、齐某（在逃）、王某5（在逃）等人共同实施网络诈骗行为。公司成员主要利用微信号通过各地微信平台发布办理黑白户大额信用卡的虚假信息，根据想要办理信用卡的额度不同，向办理大额信用卡的被害人收取相应的“包装费用”，再由团伙中其他人冒充银行工作人员给被害人打回访电话，向被害人提某，直到被害人回答问题出错。当被害人收到银行发来申请失败的短信后，犯罪团伙将申请失败的原因归咎于被害人自己，然后再向想要继续申请信用卡的被害人行骗。骗取被害人赵某8000元（已在司某案中退赔）、陈剑5000元、王伟7000元、张金珠6000元、张欣7000元、王镇5000元、张燕3000元、李莉8000元、吕桂兰5000元、敖某12000元、丽某10000元、于潇8500元、刘小立4000元、马乾隆25000元、刘树华2000元、吕鹏2000元、金鑫2000元、徐丹4500元、苏晓宏2000元、李某16000元、都某3100元、秦某21000元、张某13500元、池某7100元、高某22000元、刘某16000元、姜某5000元、郑某5000元、张某24000元、郭某5200元、马某15500元、孙某4000元、关某1500元、刘某22500元、王某19500元、高某16000元、李某22100元、刘某322600元、杜某11500元、刘海龙3700元、高某32000元、霍某1000元、孙彤彤8000元、王某218500元、刘某43600元、王某35900元、苏某12000元、田某2000元、寇某2000元、吴某2500元、苏某28000元、梁某5000元、曹某3000元、屠某2000元、高某43000元。共计骗得55名被害人钱款共计人民币341300元。其中黄某作为业务人员直接骗取的被害人有敖某、丽某、于潇、李某1、都某、秦某、张某1、池某、高某2、刘某1、姜某、郑某、张某2、郭某、马某、孙某、关某、刘某2、王某1、高某1、李某2、刘某3、杜某、高某3、霍某、王某2、刘某4、王某3、苏某1、田某、寇某、吴某、梁某、曹某、屠某、高某4。共计36人，合计骗取人民币226100元。2020年4月9日被告人张某某到案后，协助公安机关抓捕同案被告人黄某到案。上述事实，被告人张某某、黄某在庭审中予以认罪，且有二被告人的供述与辩解，被害人高某1、李某2、刘某3等人的陈述，证人王某4、司某、张某3、尚某、董某的证言，辨认笔录，支付宝帐号和微信转帐记录、截图，企业信用信息公示报告，被诈骗的受害人名单,工作记事，前科劣迹查询及审核记录，刑事判决书，被告人张某某、黄某到案经过，户籍证明等证据足以证实。本院认为，被告人张某某、黄某伙同王某4组织他人利用网络诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪，应受刑罚处罚。公诉机关的指控，有相应的事实和法律依据，本院予以支持。关于犯罪数额的认定，本院认为应以被害人陈述的被骗数额作为本案定罪数额，理由是：公诉机关指控张某某、黄某伙同王某4共计诈骗金额为99.8648万元人民币，是以公司成员之间的微信转账记录来确定犯罪数额，根据本案被告人的供述，不排除存在其他经济往来的转账，无法排除合理怀疑，无法达到“证据确实、充分”的证明标准，故本院认为应以被害人陈述的被骗数额作为定罪数额。本案中有55名被害人陈述的被骗数额为人民币341300元，其中黄某作为业务员共骗36人，合计骗取人民币226100元。在共同犯罪中被告人张某某负责人员管理，并没有参与到具体诈骗行为当中，也不负责赃款的分配，起的作用较小，可酌情从轻处罚；被告人黄某只从事业务员工作，并不是公司的实际负责人也不参与管理，应仅对其参与骗取的226100元承担责任。被告人张某某到案后协助公安机关抓捕同案犯黄某，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，犯罪分子到案后，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为有立功表现，依法可以从轻处罚。二被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据查明的犯罪事实以及二位被告人在本案中所起的作用、性质，法定、酌定情节，分别处以刑罚，罚当其罪，不枉不纵。另二位被告人应深刻吸取本案教训，洗新革面，重新做人，做遵纪守法公民。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第六十八条之规定，判决如下：一、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月9日起至2025年7月8日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月9日起至2025年4月8日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）三、责令被告人张某某、黄某将涉案赃款退赔给各被害人（详见判决书审理查明事实部分）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向葫芦岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。审 判 长  朱鹏翼审 判 员  陈国斌人民陪审员  张文杰二〇二〇年十二月三十日书 记 员  许春环