山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3545号上诉人（原审原告）：枣庄浙商物业管理有限公司，住所地枣庄市薛城区光明大道**，统一社会信用代码91370403573948827K。法定代表人：朱振川，董事长。委托诉讼代理人：梁继文，山东华师律师事务所律师。委托诉讼代理人：任朝磊，山东华师律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：徐福传，女，1979年1月31日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：朱成军，山东信雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽丽，山东信雅律师事务所律师。上诉人枣庄浙商物业管理有限公司（以下简称浙商物业公司）因与被上诉人徐福传租赁合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙商物业公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判徐福传赔偿浙商物业公司的损失241161.91元；2.本案一、二审诉讼费用由徐福传承担。事实和理由：一审认定部分事实错误。一、一审判决没有认定徐福传违约的事实。1.双方签订合同约定的后续服务有效期为2020年11月22日，一审中浙商物业公司提交的徐福传终止合同请求，落款时间为2020年6月10日，能够证明在后续服务有效期内徐福传违反合同约定，不再给予会员正常消费服务，存在违约行为。2.在租赁期限内，由于徐福传的后续服务不足，致使全体游泳馆持卡、票等会员无法正常消费，同时徐福传在提出终止合同请求后，未履行退还会员充卡余额的义务，徐福传存在违约行为。二、一审判决没有认定浙商物业公司的损失241161.91元。1.徐福传应当退还的会员费105602元没有认定。一审中双方虽然对徐福传应退金额认定不一致，但经法庭质证后徐福传当庭认可其应退的数额为105602元，结合庭审中提交的债权转让通知书，可以证明浙商物业公司的损失客观存在。一审判决关于该笔费用应由浙商物业公司实际退还后再另行主张权利的认定不正确。徐福传也认可这部分费用其应当承担，可以由浙商物业公司退还给客户。浙商物业公司认为应在本案中一并予以处理，避免司法资源浪费和减少当事人讼累。2.徐福传应当代浙商物业公司退还的会员费135559.91元没有认定。徐福传一审当庭认可在扣除已经服务的费用后，浙商物业公司已售出或赠出的会员卡、票，未消费的金额为135559.91元，该部分金额也是浙商物业公司支付了相应对价的损失。一审判决认定浙商物业公司的该项请求没有事实依据不正确，应支持浙商物业公司的该项损失请求。徐福传辩称，一、浙商物业公司在起诉状及一审庭审中认可双方同意终止，系双方合意解除合同，一审判决也认定：“双方终止租赁合同系因疫情原因及浙商物业公司不能调整经营时间等共同导致，而非被告自身原因无法继续服务客户”，因此徐福传不存在违约行为。本案中的消费卡存在浙商物业公司销售和徐福传销售两种类型，对于浙商物业公司销售的部分应由浙商物业公司退款，徐福传销售的部分由徐福传退款。但由于浙商物业公司销售游泳卡的数量和金额没有和徐福传交接，因此，浙商物业公司退费与徐福传无关。对于徐福传销售的游泳卡，由于一审中浙商物业公司没有提供其退费的依据，所以徐福传不予认可，应由浙商物业公司和徐福传另行清算，一审不予判决符合法律规定。浙商物业公司在未与徐福传做任何商议和交接的情况下，单方决定通知闭馆，应由浙商物业公司赔偿徐福传损失。二、一审时浙商物业公司没有损失，因此一审法院不支持其诉讼请求正确。根据浙商物业公司的一审证据和上诉状，浙商物业公司只是收到了债权转让通知书，并没有支出任何费用，所以不存在损失，不应支持浙商物业公司的该部分损失的要求。浙商物业公司销售的卡票金额没有和徐福传交接，因此无法由徐福传承担责任。一审没有支持浙商物业公司的诉讼请求正确。三、对于徐福传迫于浙商物业公司要求出资购买的空气能设备应当由浙商物业公司折价给付徐福传，设备归浙商物业公司所有。2019年11月15日浙商物业公司与空气能经销商商定了《嘉豪游泳馆空气能热水机购销及安装合同书》，且经销商已于2019年11月22日实际履行，将设备依合同书安装到位。此后浙商物业公司转而要求徐福传再与空气能经销商订立所谓的合同，并要求徐福传出资，以此作为订立《租赁合同》的先决条件。在徐福传满足了浙商物业公司上述要求后，浙商物业公司在2019年11月26日方与徐福传订立《租赁合同》。显然徐福传租赁物应包括空气能设备,空气能是嘉豪游泳馆不可分割的一部分。徐福传付款只是代付行为，并不是添附行为。将空气能设备综合折价归浙商物业公司所有，浙商物业公司支付等价价款给徐福传，有利于节约资源、物尽其用，也符合《中华人民共和国民法总则》第九条、《中华人民共和国民法典》第五百零九条第三款规定精神。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。浙商物业公司向一审法院起诉请求：1.判令徐福传向浙商物业公司支付电费53072元、水费25078元；2.判令徐福传赔偿浙商物业公司的损失253036.8元；3.本案的诉讼费用由徐福传承担。一审法院认定事实：2019年11月21日，浙商物业公司（甲方）与徐福传（乙方）签订游泳馆及UCC干洗店租赁合同，合同约定：浙商物业公司将坐落在嘉豪广场A座负一层的游泳馆及UCC干洗店（含所有附属用房和设施设备，但瑜伽室旁边的一间私人更衣室不在租赁范围内），按现状租赁给徐福传用于经营。租赁期限为6年，自2019年11月21日至2025年11月20日。第三条租赁租金约定，徐福传每年向浙商物业公司交纳租金3万元；乙方每年给予甲方价值10万元的游泳卡或游泳票，价值5000元的洗衣票卡；乙方保证甲方人员不超过三人，每天早晨6：00到游泳馆晨泳。甲方人员自行开门进入。合同第五条乙方的权利义务约定，乙方应在每月5号前向甲方交纳水、电费燃气费等相关费用。合同还约定，对于游泳馆甲方已售出或赠出的会员卡、票，未消费的金额，由乙方承担履行后续服务义务，且不得额外收费。后续服务的有效期为2020年11月22日。如有后续会员因服务不足产生争议，所有责任由乙方承担，如不能妥善解决，乙方有退还会员充卡余额的义务，如给甲方造成损失，乙方应赔偿损失。游泳馆及UCC干洗店内现有售卖物品以及仓库剩余物料一并转给乙方，折抵甲方已售出会员卡、票和未消费的金额。UCC干洗店的服务截止日期为2020年11月22日。该合同第17项还约定，乙方承担游泳馆空气源热泵改造及其他改造相关费用，保障场馆服务需要。合同期满后，泳池及UCC干洗店及附属设施的折旧属自然损耗，交付时不承担任何费用。该条第19项约定，乙方后增添的设施、设备归乙方所有。合同第七条约定，甲方给予乙方三个月的改造装修期，不计算租金，但改造装修期间游泳馆不得停止运营，租金为22500元。合同最后，浙商物业公司在甲方处加盖其公章，徐福传在乙方处签字并按指纹印。2019年11月25日，徐福传与李亚东签订嘉豪游泳馆美的空气能热水机购销及安装合同书，该工程最终合同价25万元。2020年5月20日，嘉豪游泳馆发出开馆通知。2020年5月30日，徐福传发出关于疫情期间嘉豪游泳馆会员卡期限延期通知，因疫情自2020年2月1日至2020年5月17日未能正常营业，双月卡原有剩余期限顺延一个月，季卡原有剩余期限顺延2个月，年卡原有剩余期限顺延4个月。2020年6月10日，徐福传因疫情原因，请求浙商物业公司调整经营时间，因浙商物业公司不同意调整，徐福传请求终止合同。徐福传欲清算交接后，退出经营管理。徐福传就年卡、双月卡、三月卡收入分别计算，已收入已服务22997元，已收入未服务62186元（85183元-22997元），已支出空气能（237500元）、电缆（13000元）、一年租金（18750元）等共计269250元，未交纳电费53072元、水费25078元，共计78150元。2020年6月29日，浙商物业公司因疫情经公司研究后决定发出闭馆通知。2020年8月12日8时54分至同年9月10日17时05分，浙商物业公司分别向王永永等165位客户退款153228元。徐福传经营期间，刘桂萍等在内的游泳馆持游泳卡、票等会员没有退费。齐艳珍作为徐福传经营期间游泳馆持卡会员，于2020年9月2日向徐福传发出债权转让通知书，载明“因本人与你之间的游泳馆会员合同已经解除，你应当承担退款人民币855元。现本人将该笔债权转让给浙商物业公司，请你向浙商物业公司履行债务”；包括齐艳珍在内共有151位游泳馆会员向徐福传发出债权转让通知书。一审法院认为，因浙商物业公司、徐福传已解除双方的租赁合同，但未进行结算，因此浙商物业公司主张的各项损失是否有事实依据及法律依据应为本案应查明的焦点问题。一、关于浙商物业公司要求的电费、水费损失问题。徐福传对浙商物业公司要求的电费53072元无异议，一审法院进行确认；对水费浙商物业公司主张25078元，徐福传主张为24764元，但未提交证据予以证明，且徐福传出具的“终止合同请求”注明未交纳水费25078元，因此徐福传应向浙商物业公司交纳水费25078元。二、关于浙商物业公司要求徐福传赔偿损失问题。1.关于徐福传经营期间的已售出的游泳卡、票等退费问题。因徐福传已与浙商物业公司终止租赁合同，其经营期间已售出的游泳卡、票剩余金额应退还给全体游泳馆持卡、票等会员，又因全体会员已将债权转让给浙商物业公司，浙商物业公司要求徐福传应向浙商物业公司返还退游泳卡、票等金额122985元，徐福传主张应退费105602元，即应扣除徐福传经营期间的2个月的收入，因双方要求及计算的金额不一致，而且该笔应退费用没有实际发生，无法确认应退还的准确金额，因此，浙商物业公司的该项请求，一审法院不予支持；待该笔费用由浙商物业公司实际退还后，浙商物业公司可再行主张权利。2.关于浙商物业公司经营期间售出的游泳卡、票153228元，是否应该由徐福传进行赔偿问题。浙商物业公司根据双方签订的《租赁合同》第五条乙方的权利与义务第13款约定，认为其已售出或赠送的游泳卡、票及未消费的金额已经退费，该费用应由徐福传支付。一审法院认为，因《租赁合同》中未约定租赁合同终止后，浙商物业公司已售出或赠出的会员卡、票，未消费的金额应由浙商物业公司承担或由徐福传承担；且浙商物业公司未提交证据证明徐福传因服务不足与游泳馆会员产生争议，未履行后续服务义务；另双方终止租赁合同系因疫情原因及浙商物业公司不能调整经营时间等共同导致，而非徐福传自身原因无法继续服务客户，因此，浙商物业公司的该项请求没有事实依据，一审法院不予支持。三、关于徐福传主张的空气能由浙商物业公司购买选定，租赁后由徐福传付款，该费用应由浙商物业公司支付的问题。一审法院认为，徐福传提交的《终止合同请求》系其单方意思表示，属于对浙商物业公司的要约，浙商物业公司未进行承诺，且庭审中浙商物业公司也未认可、追认，且双方解除租赁合同时亦未达成结算协议，另合同约定徐福传后增添的设施、设备归徐福传所有，因此，徐福传认为该费用应由浙商物业公司支付的主张没有事实依据；另徐福传的该项请求系属于反诉范畴，因徐福传未反诉，一审法院亦不予合并审理，因此徐福传的该项主张一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐福传支付浙商物业公司电费53072元、水费25078元，于判决生效后七日内支付；二、驳回浙商物业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3134元，由浙商物业公司负担2257元，由徐福传负担877元，于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，浙商物业公司围绕上诉请求提交了三组证据：一、威海市商业银行电子银行回单159张，证据来源是浙商物业公司打印的网上银行交易记录，证明一审法院作出判决后，浙商物业公司陆续退费的情况，该费用系徐福传应退部分，浙商物业公司已实际退还该笔费用119346元。二、浙商物业公司制作的退费明细，证明一审判决作出后，浙商物业公司陆续退费共计119346元，该费用系徐福传应退部分，明细中包括了退费的时间、卡号、姓名、金额等。三、浙商物业公司制作的游泳馆物品盘点，证明浙商物业公司根据双方签订的游泳馆及UCC干洗店租赁合同第五条第13款约定，已将游泳馆及UCC干洗店内现有售卖物品及仓库剩余物料一并转给徐福传，折抵浙商物业公司已售出或赠出会员卡、票和未消费的金额，物品价值共计182256元。徐福传质证称，对证据一、二不认可，真实性需要核实，且一审中不存在该证据，不能作为改判证据。如果该两组证据属于徐福传应当支付的部分，可作为浙商物业公司另行起诉的依据。证据三是浙商物业公司单方制作和单方陈述，双方签订租赁合同时并没有任何交接，故徐福传不予认可。徐福传提交以下证据：一、退卡申请表，卡号62×××47，办卡时间2020年5月31日，加盖了浙商物业公司公章。说明本案合同解除后浙商物业公司已经进行经营，退卡发生在浙商物业公司经营期间。二、嘉豪经理何涛和徐福传的微信聊天记录，来源于徐福传手机截屏，证明先由徐福传代付空气能款项，然后才签订了承包合同，说明徐福传支付空气能货款为代付行为。三、枣庄体育局通知，来源于枣庄市体育局官网，主要内容为：2020年3月31日起枣庄市游泳管理中心将逐步恢复开放，自2020年4月7日起，周一至周六5:30-7:30对外开放，周日闭馆消毒。由于浙商物业公司不同意按照该通知调整经营时间，导致无法经营，所以经协商徐福传申请解除合同，由浙商物业公司进行经营。浙商物业公司质证称，证据一真实性无异议，徐福传不再经营，为了避免损失扩大，浙商物业公司接手经营。证据二微信聊天记录真实性不认可，证明目的也不认可。证据三真实性不认可，该通知与本案无关联性。本院认定如下：关于浙商物业公司提交证据，证据一、二与本案无关联性，本院不予采信；证据三中没有徐福传签字，徐福传也不予认可，故不能达到浙商物业公司的证明目的。关于徐福传提交证据，证据一浙商物业公司在一审中已提交，不属于二审新证据；证据二、三与本案无关联性，本院不予采信。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于徐福传经营期间已售出的游泳卡、票等退费问题，浙商物业公司主张徐福传应退还给全体会员，又因全体会员已将债权转让给浙商物业公司，故徐福传应向浙商物业公司返还，对此本院认为，浙商物业公司基于债权转让提出该项诉请，与本案租赁合同不是同一法律关系，其可另行主张权利。关于浙商物业公司经营期间售出或赠出的游泳卡、票等退费问题，浙商物业公司主张根据《租赁合同》约定，该费用应由徐福传支付。对此本院认为，双方在《租赁合同》第五条第13款中约定：对于浙商物业公司已售出或赠出的会员卡、票，未消费的金额，由徐福传承担履行后续服务义务，且不得额外收费；后续服务的有效期为2020年11月22日；如有后续会员因服务不足产生争议，所有责任由徐福传承担，如不能妥善解决，徐福传有退还会员充卡余额的义务，如给浙商物业公司造成损失，徐福传应赔偿损失；游泳馆及UCC干洗店内现有售卖物品以及仓库剩余物料一并转给徐福传，折抵浙商物业公司已售出会员卡、票和未消费的金额。根据上述约定，徐福传承担浙商物业公司已售出会员卡、票后续服务的对价是，浙商物业公司将游泳馆及UCC干洗店内现有售卖物品以及仓库剩余物料转让给徐福传，而浙商物业公司未提交有效证据证明其履行了以上支付对价义务，导致徐福传是否应承担本项退费及应承担的具体数额无法确定，因此一审法院对该项诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，浙商物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5096元，由上诉人枣庄浙商物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二〇年十二月二十一日法官助理詹家华书记员高天