湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘07民再4号 上诉人(原审被告)：罗明毅，男，1958年9月4日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。 委托诉讼代理人：周琨，北京千闻律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：鄢声萍，女，1962年1月10日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。 委托诉讼代理人：周琨，北京千闻律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：杨敏，女，1962年3月27日出生，汉族，常德市欣运投资有限公司工作人员，住湖南省安乡县。 委托诉讼代理人：安吉泉，男，1956年2月29日出生，土家族，住湖南省常德市武陵区。由湖南常德欣运集团股份有限公司推荐。 原审第三人：常德市欣运投资有限公司，住所地湖南省常德市武陵区三岔路办事处富强居委会洞庭大道**。 法定代表人：彭桂庭，该公司董事长。 上诉人罗明毅、鄢声萍因与被上诉人杨敏、第三人常德市欣运投资有限公司（以下简称欣运投资公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（以下简称武陵区人民法院）（2018）湘0702民再233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗明毅、鄢声萍及其共同委托诉讼代理人周琨，被上诉人杨敏的委托诉讼代理人安吉泉，第三人欣运投资公司的法定代表人彭桂庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗明毅、鄢声萍上诉请求：1.撤销武陵区人民法院（2018）湘0702民再233号民事判决；2.驳回杨敏全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由杨敏负担。事实和理由：一、一审法院再审判决依据罗明毅、鄢声萍和杨敏三方于2016年12月31日出具的《委托书》，就将欣运投资公司早已经于2015年12月30日前就全部完成的付款行为，认定为受杨敏委托所实施的行为，属于认定事实错误。欣运投资公司向罗明毅付款的行为发生在2015年12月25日和2015年12月31日，再审判决用以认定欣运投资公司向罗明毅履行付款义务系受杨敏委托的依据却是形成于2016年12月31日的《委托书》，前后两个法律行为实施的时间相差一年之久。再审判决为达到将欣运投资公司对罗明毅、鄢声萍依法享有的无息借贷变为年利率24%的有息借贷的目的，在事实认定部分故意隐去《委托书》的出具时间，将原本毫无关系的行为拼接在一起，对本案事实作出了错误认定。二、再审判决以杨敏于2015年12月18日向欣运投资公司账户转入3250000元的事实，推定杨敏具有借款能力、欣运投资公司向罗明毅账户转入3290150元系受杨敏委托等行为，明显属于滥用职权、枉法裁判。1.杨敏的银行流水记录显示，杨敏账户中支出的资金全都来自于其实施支付行为之前从其他账户转入的资金，且相关资金在其账户的停留时间均不超过3日。杨敏的银行流水记录不仅不能证明杨敏的借款能力，反而能够有力证明杨敏根本不具备借款能力，且长期实施非法吸收公众存款、非法发放贷款的违法行为。再审判决断章取义，仅以杨敏银行流水记录中的资金流出情况推定杨敏具备借款能力，却故意忽略其账户的资金流入情况，且对该账户反常的资金流入和流出情况置之不理，纯属枉法裁判。武陵区人民法院依职权调取的杨敏仅一张卡(卡号：62×××21)2015年5月1日至2016年5月1日一年间，流水高达78007185元。其中，收入38782000元，支出39225143元。杨敏自2015年5月8日至2016年4月29日期间，共向潘德红等52名个人及安乡县恒生商贸有限责任公司等3家企业，共计55个主体累计收取资金达38782000元，向李欢（欣运投资公司会计）、欣运投资公司等33个主体转出资金高达39225000元。其中，仅向李欢转出资金9267400元，向欣运投资公司转出资金10218000元。赵克林、周国政、彭丽芹等十人定期向杨敏账户存入几千、一两万的小额资金。杨敏在收取相关款项后，有的全额转给了李欢，有的扣除几千元之后转给了李欢。2015年8月6日，黄小华向杨敏账户转入200000元。2015年8月14日，杨敏向黄小华账户转出202500元。两笔进出交易间隔8天，若计算利息则该笔交易月利率高达4.5%，诸如此类的交易还有多笔。2.杨敏账户中出现过向欣运投资公司转账3250000元的记录并不能对杨敏向罗明毅、鄢声萍提供借款的事实予以证明。杨敏于2015年12月18日向欣运投资公司账户转入的3250000元是由汪学元账户于2015年12月17日转入杨敏账户的，根据再审判决的事实认定逻辑，该3250000元应当认定为系由汪学元出借给罗明毅、鄢声萍的，仍与杨敏无关。综上所述，杨敏作为欣运投资公司的会计，在年收入不过十万元，且无其他经济来源的情况下根本不具备借款能力。再审判决忽略杨敏账户反常的资金流入情况，忽略银行流水呈现出的明显违法放贷行为，仅截取部分信息强行认定杨敏的借款能力和已经向罗明毅、鄢声萍提供借款的行为属滥用职权、枉法裁判。三、再审判决将欣运投资公司向罗明毅、鄢声萍提供借款的行为认定为杨敏履行借款义务的行为，由此认定杨敏与罗明毅、鄢声萍之间的《借款合同》和《还款及实现担保物权协议书》均已生效，严重违反了法律明确规定和基本法律常识。欣运投资公司向罗明毅提供借款的时间为2015年12月25日，杨敏与罗明毅、鄢声萍之间《借款合同》的签订时间为2015年12月30日，《还款及实现担保物权协议书》的签订时间为2016年4月22日，《委托书》的签订时间为2016年12月31日。欣运投资公司向罗明毅提供借款的时间远早于《委托书》的签订时间一年之久，再审判决不应该认定欣运投资公司的行为系受杨敏委托。四、《委托书》的真实签订日期应为2016年12月31日，杨敏为实现其不法目的私自将2016年篡改为2015年，该份证据依法不具有证明效力，无法证明欣运投资公司的付款行为系受杨敏委托。再审判决对欣运投资公司受杨敏委托向罗明毅转款的事实认定，是依据一份被杨敏私自篡改的证据而做出的，严重违反了证据规则和法律的明确规定。五、杨敏与罗明毅、鄢声萍签订的《借款合同》和《还款及实现担保物权协议书》至今均未生效，杨敏与罗明毅、鄢声萍之间不存在任何债权债务关系，杨敏依法无权向二人主张任何权利。杨敏与罗明毅、鄢声萍签订了《借款合同》，罗明毅、鄢声萍按约办理了抵押登记手续，但杨敏一直未向罗明毅、鄢声萍提供任何借款。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，因杨敏并未向罗明毅、鄢声萍提供借款，故应当认定其与罗明毅、鄢声萍之间签订的《借款合同》，至今尚未生效。六、再审判决程序违法。综上所述，杨敏与罗明毅、鄢声萍签订的《借款合同》和《还款及实现担保物权协议书》均因杨敏未按约履行借款义务而尚未生效，《他项权证》所确立的抵押权也因主债务尚未产生而不应产生。因此，杨敏对罗明毅、鄢声萍并不享有债权，无权向罗明毅、鄢声萍主张任何权利，杨敏提起本案诉讼的行为属于诉权滥用，依法不应支持。 杨敏辩称，一审法院再审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法、判决正确，请求驳回罗明毅、鄢声萍的上诉，维持原判。 欣运投资公司述称，本案与欣运投资公司无关；杨敏与罗明毅、鄢声萍曾共同委托欣运投资公司代理支付杨敏给罗明毅、鄢声萍的借款款项，依法应当偿还。 2016年7月28日，杨敏向一审法院起诉请求：1.罗明毅、鄢声萍共同偿还杨敏借款本金3400000元及利息（从2016年2月1日起到债务清偿之日止按月利率20‰计算）；2.罗明毅、鄢声萍承担杨敏委托律师的费用53000元；3.对罗明毅、鄢声萍提供抵押的房产（监证号为00XXXX98，监证号为00XXXX53、监证号为00XXXX97）采取拍卖、变卖等方式依法变价，杨敏对变价后所得价款在借款本金、利息、实现债权费用（包含但不限于律师费）等抵押范围内优先受偿；4.罗明毅、鄢声萍负担本案诉讼费。 该案审理过程中，经一审法院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、罗明毅、鄢声萍于2016年10月31日前向杨敏偿还借款本金3400000元及利息（利息按月利率2%的标准从2016年2月1日起计算至偿清之日止）；二、罗明毅、鄢声萍于2016年10月31日前向杨敏支付律师费53000元；三、杨敏对罗明毅、鄢声萍提供抵押的房产（罗明毅名下房产产权证号为常房权证监字第××号、常房权证监字第××号，鄢声萍名下房产产权证号为常房权证监字第××号）采取拍卖、变卖等方式依法变价后所得价款在上述第一、二项所确定的债权范围内享有优先受偿权。案件受理费37688元，减半收取18844元，由罗明毅、鄢声萍负担。一审法院根据上述调解协议于2016年9月13日作出（2016）湘0702民初2044号民事调解书。 （2016）湘0702民初2044号民事调解生效后，经武陵区人民法院审判委员会讨论决定，于2018年8月16日作出（2018）湘0702民监17号民事裁定，决定由该院再审本案。 一审法院再审认定事实：罗明毅、鄢声萍系夫妻关系。2015年12月中旬，罗明毅、鄢声萍急需过桥资金向杨敏借款。2015年12月18日，杨敏向欣运投资公司银行账户汇入3250000元。2015年12月30日，杨敏与罗明毅、鄢声萍签订《借款合同》，约定：“借款金额3400000元，借款期限2015年12月30日起至2016年3月29日，抵押人自愿将其坐落在武陵区城南金地香榭D栋房屋（所有权证号：00XXXX97、00XXXX98、00XXXX53）连同该房屋所占用范围内的土地使用权抵押予贷款人，以担保借款人与贷款人签订借款合同的履行。”后杨敏、罗明毅、鄢声萍共同出具委托书，载明：“常德市欣运投资有限公司，因罗明毅、鄢声萍借款，我们共同委托贵公司将出借款打入罗明毅、鄢声萍账户，并由罗明毅、鄢声萍的还款亦打入贵公司账户，由贵公司收款。”2016年1月7日，罗明毅、鄢声萍以其房屋按照《借款合同》约定办理了抵押登记，权证号为监证00XXXX98、监证00XXXX53（罗明毅），监证00XXXX97（鄢声萍）。欣运投资公司于2015年12月25日、2015年12月31日分别向罗明毅银行账户转入3278550元、11600元。2016年4月22日，杨敏（甲方）与罗明毅、鄢声萍（乙方）签订《还款及实现担保物权协议》，约定：“甲乙双方于2015年12月30日签订《借款合同》，乙方向甲方借款3400000元，借款期限三个月，借款人用自身房屋进行了抵押办理了抵押登记，当日口头约定月利率26‰。借款合同签订后甲乙双方委托常德市欣运投资有限公司于2015年12月31日将出借款打入乙方账户，并同时委托常德市欣运投资有限公司收款，但乙方仅支付了一个月利息88400元，到期亦未还本，甲方多次催收未还，现经双方协商，达成如下协议：甲乙双方自愿从2016年2月起月利率降低为20‰，乙方承诺于2016年5月20日将本息全部还清，还款账户为常德市欣运投资有限公司账户，若乙方到承诺期未还款，甲方有权直接变卖或委托拍卖公司拍卖乙方所抵押给甲方的房产，以拍卖、变卖该抵押物所得价款受偿；或甲方直接到法院申请实现担保物权来实现自己的债权；若乙方到承诺期仍未还款，甲方为实现债权的所有费用由乙方支付，包括评估费、拍卖费用、诉讼费、保全费、应支付的律师费等。”此后，杨敏因罗明毅、鄢声萍未还款，遂诉至该院。 一审法院再审认为：本案的争议焦点概括为以下三个方面： 一、本案是否属于虚假民间借贷诉讼？本案民间借贷行为本身是否涉嫌非法集资犯罪，是否应当裁定驳回起诉？ 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定的十种虚假民事诉讼情形中包含出借人明显不具备出借能力时，要求人民法院严格审查借贷发生的原因、时间、地、地点项来源、交付方式、款项流向及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。本案中，罗明毅、鄢声萍要求法院审查杨敏的出借能力，该院依职权调取了杨敏的建设银行交易流水，虽然该银行流水未体现杨敏直接向罗明毅、鄢声萍转款，但该银行流水有杨敏向欣运投资公司的转款记录，与杨敏和罗明毅、鄢声萍双方共同签订的《委托书》的内容相符合。同时，该张银行卡的交易记录中有大量杨敏与案外人的交易记录，可以证明出借人的出借能力，且出借人的出借能力不能仅通过杨敏的经济状况予以认定，而应当综合本案的全部证据予以综合认定。故本案不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定的虚假民事诉讼情形。非法集资是违反国家金融管理法律法规规定，向社会公众吸收资金的行为，虽然杨敏的银行交易明细涉及的金额较大，但并不能以此认为本案民间借贷行为涉嫌非法集资犯罪，本案亦不属于涉嫌非法集资犯罪的定性。 二、《借款合同》及《还款实现担保物权协议》是否生效，杨敏和罗明毅、鄢声萍之间是否存在真实的债权债务关系？ 《借款合同》及《还款实现担保物权协议》已生效，杨敏和罗明毅、鄢声萍之间存在真实的债权债务关系。1.《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。自然人之间的借款合同系实践性合同，以借款的交付为生效要件。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人借款合同的生效要件：……（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；……（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”据此，出借人与借款人约定由他人提供借款符合法律的规定。杨敏提供的《委托书》，内容为杨敏与罗明毅、鄢声萍共同委托欣运投资公司付款，该《委托书》虽然时间有修改的痕迹，但其内容未修改，且内容所约定的事项与本案查明的杨敏实际委托欣运投资公司付款事实相符合，同时杨敏提供了其向欣运投资公司转款的记录，用以进一步证明其资金的去向。除《委托书》予以证明付款方式外，双方签订的《还款及实现担保物权协议》中亦约定了共同委托欣运投资公司付款，该《还款及实现担保物权协议》进一步证明双方共同委托欣运投资公司付款的事实。罗明毅、鄢声萍以杨敏修改了《委托书》的时间而否认杨敏实际履行借款的支付义务，其理由具有片面性，应综合杨敏的证据对本案进行全面的判断。2.杨敏和罗明毅、鄢声萍在签订《借款合同》后，罗明毅、鄢声萍根据《借款合同》的约定，于2016年1月7日办理了不动产抵押登记，用以担保《借款合同》的履行，且抵押权人为杨敏，罗明毅、鄢声萍以其实际行为认可了借款的实际支付。3.即使委托书的落款时间系杨敏修改，但杨敏和罗明毅、鄢声萍在签订《借款合同》，罗明毅、鄢声萍在实际收到借款后，双方又签订《还款及实现担保物权协议》进一步对共同委托欣运投资公司付款进行事后补充确认，也符合日常行为逻辑。本案中的证据瑕疵仅仅为《委托书》的落款时间，综合杨敏提交的其余证据，均能反映借款事实的发生，杨敏和罗明毅、鄢声萍之间存在真实的债权债务关系。 三、借款本金的具体认定。杨敏和罗明毅、鄢声萍共同委托欣运投资公司付款，杨敏提供了其于2015年12月18日向欣运投资公司转款3250000元的转账记录，用以证明其委托欣运投资公司付款的事实。后欣运投资公司按照《委托书》约定，于2015年12月25日、2015年12月31日分别向罗明毅转款3278550元、11600元，共计3290150元。罗明毅、鄢声萍对收到上述3290150元转款无异议，对杨敏提供的罗明毅向欣运投资公司出具的收条有异议，认为其并未真实收到收条所载款项。杨敏提供的收条上显示欣运投资公司于2015年12月25日、2015年12月31日分别给付现金21450元、88400元，欣运投资公司在转款3250000元的当日同时向罗明毅支付大额现金，该行为与日常交易习惯不相符，且罗明毅对收条有异议，认为没有收到收条所载现金。同时，杨敏于2018年10月22日提供的付款情况说明中的支付款项情况与其后提供的对账单中的款项支付情况前后矛盾，且借款金额不相符。杨敏提供的对账单中可以明显看到欣运投资公司给付现金的当日有罗明毅给付利息的记录，且给付的现金与给付的利息金额相同，杨敏在对账单质证时亦陈述：“关于借款本金3400000元中预扣除了一个月的利息88400元”。因此，对该收条的真实性存疑，借款本金应当根据欣运投资公司的实际转款情况认定。杨敏虽然提供了收条证明借款本金3400000元的组成由来，但其证据与其陈述前后矛盾，有预先在本金中扣除利息的嫌疑，故对杨敏提供的收条不予采信，对借款本金以实际转账金额即3290150元予以认定。关于杨敏主张的因实现债权的律师费53000元，双方在借款合同中对实现债权费用进行了约定，杨敏提交了委托代理合同及发票，对该诉讼请求予以支持。 一审法院再审判决：一、撤销该院（2016）湘0702民初2044号民事调解书；二、罗明毅、鄢声萍于该判决生效之日起三日内偿还杨敏借款本金人民币3290150元，自2016年2月1日至借款清偿之日的利率按年利率24%计付；三、罗明毅、鄢声萍于该判决生效之日起三日内支付杨敏因实现债权的律师费53000元；四、罗明毅、鄢声萍届期不履行上述付款义务的，杨敏对罗明毅、鄢声萍名下的坐落在武陵区城南金地香榭D栋房屋（所有权证号：00XXXX97、00XXXX98、00XXXX53）抵押房产申请拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。本案案件受理费37688元，由罗明毅、鄢声萍负担36470元，由杨敏负担1218元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明:杨敏在一审法院（2016）湘0702民初2044号案和（2018）湘0702民再233号案中，提供的《借款合同》是2016年4月20日复印于常德市房产档案馆的复印件；在（2018）湘0702民再233号案中还提供了收取罗明毅利息21450元、88400元的《常德市欣运投资有限公司贷款本息收回凭证》复印件2份以及签约日期为2015年12月30日、合同编号为（038616）抵字[20151230]第00216号《抵押合同》，该《抵押合同》手书的抵押权人为欣运投资公司，抵押人为罗明毅、鄢声萍；抵押物为房屋、暂作价3400000元；该合同还载明“收土地证三本，交财务保管，借款人还款时凭放款凭证红联领取土地证”；该合同只有抵押人罗明毅、鄢声萍单方签名。杨敏在一审法院（2016）湘0702执1140号案中，提供的《借款合同》是2016年10月24日复印于常德市房产档案馆的复印件，并提供了标注有“仅用于欣运（投资）公司借贷2015.12.25”字样的罗明毅、鄢声萍的身份证复印件。 2015年12月25日，欣运投资公司汇款3278550元给罗明毅，罗明毅当日出具收欣运投资公司现金21450元的收条，汇款加现金合计3300000元。当日，罗明毅交付欣运投资公司罗明毅、鄢声萍的身份证复印件，并注明“仅用于欣运（投资）公司借贷2015.12.25”。2015年12月31日，欣运投资公司汇款11600元给罗明毅，罗明毅当日出具收欣运投资公司现金88400元的收条，汇款加现金合计100000元。上述汇款加现金共计3400000元。2015年12月25日、2015年12月31日，欣运投资公司会计记账凭证《常德市欣运投资有限公司贷款本息收回凭证》分别记载：户名罗明毅、账号208，起息日2015年12月25日，到期日2015年12月31日，利息21450元；户名罗明毅、账号216，起息日2015年12月31日，到期日2016年1月30日，利息88400元。 欣运投资公司经营范围：投资与资产管理服务（涉及行政许可的项目凭许可证经营）。杨敏，原安乡县农村商业银行股份有限公司潺陵支行退休人员，受聘于欣运投资公司。 二审中，本院组织三方当事人进行过调解：三方均认可借贷关系发生在罗明毅、鄢声萍与欣运投资公司之间，罗明毅、鄢声萍最初是借款3300000元用于过渡，借款期限7天即2015年12月25日至2015年12月31日，双方是口头协议，罗明毅、鄢声萍留有身份证复印件并注明“用于欣运投资公司借贷2015.12.25”。因罗明毅、鄢声萍不能按期还款，三方才商议补办借款合同及抵押，最开始的抵押权人为欣运投资公司，但欣运投资公司没有盖章、签名；后改为以欣运公司业务员杨敏以个人名义出借并作为抵押权人办理了抵押登记；三方均同意由欣运投资公司收回借款本金及资金占用费，应由杨敏负担的诉讼费用由欣运投资公司负担。因资金占用费及变更抵押权人的分歧，三方未能协商一致，调解未成，但各方认可的借款事实与上述证据证明的事实一致，可以确认。 本案其他事实同一审法院再审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.出借人的确定；2.借款合同及抵押合同的效力；3.罗明毅、鄢声萍清偿债务的对象及金额。 应认定罗明毅、鄢声萍二人实际从欣运投资公司取得了借款3290150元，通过以虚假的现金收条、预期支付利息21450元、88400元满足借款3400000元的金额。 从罗明毅、鄢声萍留存的身份证复印件来看，罗明毅、鄢声萍借款的对象是欣运投资公司，双方存在借款的口头协议；本案所涉借款由欣运投资公司汇出，罗明毅出具的现金收条载明的也是收到欣运投资公司现金，欣运投资公司收取利息的会计凭证也能证明是其向罗明毅、鄢声萍出借借款。上述证据、事实足以证明案涉借款的出借人为欣运投资公司。 认定罗明毅、鄢声萍从杨敏处取得借款3278550元没有合同依据和事实依据。 2015年12月25日前，罗明毅、鄢声萍和杨敏双方就借款事项既无书面合同，也无口头协议，而且没有杨敏汇款的事实；即使认定涂改的《委托书》真实，但时间也是2015年12月31日，在欣运投资公司2015年12月25日汇款之后，杨敏、欣运投资公司没有证据证明在2015年12月25日之前（含当日）存在委托付款的事实。因此，不能认定杨敏给罗明毅、鄢声萍出借了3278550元。 （三）杨敏2015年12月31日出借100000元，虽有合同，但不能作为借款的合同依据，也无事实依据。 2015年12月30日，杨敏虽与罗明毅、鄢声萍签订有借款、抵押合同，但从杨敏诉讼、申请执行所提供的借款合同复印件均复印于常德市房产档案馆的事实判断，杨敏并不持有该合同，即杨敏不持有当时的债权凭证。2015年12月31日，借款100000元是由欣运投资公司汇款11600元及现金88400元组成，汇款由欣运投资公司汇出，现金是欣运投资公司为收取利息而令罗明毅出具的收条，杨敏没有汇款及现金交付的事实。2016年4月22日，杨敏与罗明毅、鄢声萍签订的《还款及实现担保物权协议》，与客观事实不符，不能采信。因此，2015年12月31日的借款11600元，也不能认定为杨敏出借。 （四）杨敏与罗明毅、鄢声萍共同委托欣运投资公司付款和收款，是三方串通、逃避监管的行为。 杨敏是欣运投资公司职员，揽储又放贷是职务行为；为诉讼，杨敏聘请律师的代理费用由欣运投资公司支付。因此，杨敏的诉讼行为也是冒名诉讼，其目的是掩盖欣运投资公司从事金融业务的事实。 （五）欣运投资公司与罗明毅、鄢声萍之间的借款协议无效；杨敏与罗明毅、鄢声萍之间的《借款合同》《抵押合同》也无效。 从杨敏与欣运投资公司的资金往来情况看，欣运投资公司未经批准，经常性从事借贷活动，违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定，欣运投资公司与罗明毅、鄢声萍之间的借款协议无效。杨敏不是案涉借款的真实出借人，没有真实的借款关系，其目的是掩盖欣运投资公司从事金融业活动的事实，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定，杨敏与罗明毅、鄢声萍之间的借款合同无效；由于主合同无效，作为从合同的《抵押合同》也无效。 罗明毅、鄢声萍应返还欣运投资公司借款本金借款3290150元及支付资金占用费。 虽然，欣运投资公司未在一审中提出罗明毅、鄢声萍向其偿还借款的请求，但在本院二审调解过程中，各方均同意由罗明毅、鄢声萍向欣运投资公司偿还借款。本院审理本案虽然适用的是二审程序，但该案是再审案件，可参照《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十二条“部分当事人到庭并达成调解协议，其他当事人未作出书面表示的，人民法院应当在判决中对该事实作出表述；调解协议内容不违反法律规定，且不损害其他当事人合法权益的，可以在判决主文中予以确认。”的规定，应于准许，而且，一并处理有利于减少当事人诉讼负担。罗明毅、鄢声萍向欣运投资公司返还的借款本金应以欣运投资公司实际支付的3290150元为准，资金占用费，由于约定的26‰利率标准也无效，故应以可以允许的最高利率标准计算，即：2019年8月20日前，可参照当时三年期贷款利率的4倍即19%计算；2019年8月21日起至本判决指定的履行期间届满之日止，可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算；起算期限：3278550元，从2015年12月26日起算；11600元，从2016年1月1日起算。至于杨敏聘请的律师代理费用应由杨敏与欣运投资公司自行承担。 综上所述，罗明毅、鄢声萍的上诉理由部分成立，对成立部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项并参照《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十二条规定，判决如下： 一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2018）湘0702民再233号民事判决第一项，即撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初2044号民事调解书； 二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2018）湘0702民再233号民事判决第二、三、四项，即：罗明毅、鄢声萍于该判决生效之日起三日内偿还杨敏借款本金人民币3290150元，自2016年2月1日至借款清偿之日的利率按年利率24%计付；罗明毅、鄢声萍于该判决生效之日起三日内支付杨敏因实现债权的律师费53000元；罗明毅、鄢声萍届期不履行上述付款义务的，杨敏对罗明毅、鄢声萍名下的坐落在武陵区城南金地香榭D栋房屋（所有权证号：00XXXX97、00XXXX98、00XXXX53）抵押房产申请拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿； 三、罗明毅、鄢声萍向常德市欣运投资有限公司返还借款本金3290150元； 四、罗明毅、鄢声萍向常德市欣运投资有限公司支付2019年8月20日以前的资金占用费2284571.32元；自2019年8月21日起至本判决指定的履行期间届满之日止的资金占用费按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算； 五、驳回杨敏的诉讼请求。 六、上述第三、四项款项，限于本判决送达之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费37688元，由罗明毅、鄢声萍负担18844元，由常德市欣运投资有限公司负担18844元；二审案件受理费37688元，由罗明毅、鄢声萍负担18844元，由常德市欣运投资有限公司负担18844元。 本判决为终审判决。 审 判 长 文国银 审 判 员 李 雪 审 判 员 金春明 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 陈代辉 书 记 员 谭桃丽 附：法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第四百一十二条部分当事人到庭并达成调解协议，其他当事人未作出书面表示的，人民法院应当在判决中对该事实作出表述；调解协议内容不违反法律规定，且不损害其他当事人合法权益的，可以在判决主文中予以确认。