湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2501号上诉人（原审被告）：刘烈雄，男，1972年12月23日出生，汉族，住湖南省永兴县。被上诉人（原审原告）：永兴县昌兴花园业主委员会，住所地湖南省永兴县便江街道昌兴花园物业办公室。负责人：刘孝辉，该委员会主任。原审被告：许小平，男，1965年9月6日出生，汉族，住湖南省永兴县。上诉人刘烈雄因与被上诉人永兴县昌兴花园业主委员会（以下简称昌兴花园业委会）及原审被告许小平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2019）湘1023民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘烈雄上诉请求：1.改判刘烈雄不承担鉴定费12,000元和诉讼费860元；2.改判刘烈雄无需返还昌兴花园业委会工程款23,546元；3.本案二审案件受理费由昌兴花园业委会负担。事实和理由：1.刘烈雄对昌兴花园业委会于2016年委托湖南正宏司法鉴定中心对昌兴花园小区维修工程（土建、监控）所做的工程造价鉴定及支付的鉴定费并不知情，该9000元鉴定费刘烈雄不应承担。2020年，一审法院委托锦鑫国际工程咨询有限公司对案涉土建工程量及工程造价进行鉴定花费的鉴定费15,000元应由鉴定申请人承担。2.一审判决决定由刘烈雄负担诉讼费860元，有失公平，刘烈雄不应负担。3.刘烈雄与昌兴花园业委会签订的《工程承包合同》是双方的真实意思表示，双方均具有完全民事行为能力，不存在欺诈行为。一审判决认定该合同无效，有违公序良俗。虽然法律有相关规定，但仍应尊重客观事实，法律和社会公德也应特别照顾弱势群体。综上，请求判如所请。昌兴花园业委会辩称：1.刘烈雄与许小平串通，弄虚作假，抬高工程造价金额，损害全体业主的实体权利。2.根据司法鉴定的结果，刘烈雄应返还工程款和鉴定费用共44,987.06元。3.一审法院委托的鉴定机构评定案涉工程的工程款为72,954.37元，刘烈雄实收工程款96,500元，其应返还工程款23,545.63元，并承担鉴定费12,000元。综上，请求驳回上诉，维持原判。许小平述称：1.昌兴花园业委会主张刘烈雄与许小平串通，与事实不符。许小平与刘烈雄签订合同是履行职务行为，已经业委会的同意和房产局的批准，该合同合法有效。2.房产局划拨的维修基金虽经过了长江物业的公司账户，但该款项已全部交付刘烈雄，许小平并未挪用，昌兴花园业委会的主张没有事实依据。综上，刘烈雄的上诉理由成立，案涉工程承包合同有效，对其上诉请求应予支持。昌兴花园业委会向一审法院起诉请求：1.判令刘烈雄返还昌兴花园业委会已支付的土建工程款44,987.06元；2.判令许小平对上述工程款返还承担连带责任；3.本案的诉讼费和律师费10,000元由刘烈雄、许小平负担。一审法院认定事实：2011年12月8日，许小平经昌兴花园小区业主大会选举担任该小区业主委员会主任，并报永兴县房产管理局备案。2014年2月12日，永兴县房产管理局经昌兴花园业委会申报，对昌兴花园物业专项维修基金的使用进行了公告，申报维修项目预算资金为98790元。2014年2月26日，许小平代表昌兴花园业委会与刘烈雄签订《工程承包合同》，将昌兴花园住宅小区维修工程发包给刘烈雄。2014年3月14日，昌兴花园业委会发布公告，内容为“需动用房屋维修资金、公共设施设备维修以下几项：一、小区所有监控设备；二、下水管维修、清水管维修；三、化粪池清理，……；四、楼板漏水、外墙体漏水；五、消防设备、电力、绿化。”2014年6月12日，许小平代表昌兴花园业委会（甲方）与长江物业（乙方）签订协议，约定“由永兴县房产局资金管理办公室划拨昌兴花园小区专项维修基金至乙方公司账户，此款到账之后，由乙方直接转账给甲方私存账户，由甲方保管。”其中甲方在工商银行开户，账号为6222********；乙方在工商银行开户，账号为1911********。永兴县房产管理局住宅维修基金管理办公室于2014年6月23日向长江物业付款60000元、2015年2月15日付款20000元，2015年2月16日付款10000元；长江物业则于2014年6月25日、2015年2月15日、16日将该三笔款项汇入许小平账户。2015年6月2日，许小平代表昌兴花园业委会委托湖南正道工程管理有限公司永兴造价咨询部对昌兴花园小区维修工程预结算进行了审计，审计后的结算造价金额为146749.30元。2015年11月15日，昌兴花园部分业主代表陈虹园、邓乔松、陈昭丁会同龙山社区李志军签署决定：1.废除原土建和监控承修商所报的不实造价结算金额，审计无效；2.认定土建按二次工程项目维修量现场勘测为准，监控安装量分别重新请有资质的造价公司审计；3.认定重新审计后的金额多退少补，……；4.重新审计，由承修商、发包商、业主代表三方签字。房产局、城关镇党委等代表列席，刘烈雄作为承修商（承包人）、许小平作为发包人在该决定上签字。2016年4月14日，经永兴县维群法律服务所代理，委托湖南正宏司法鉴定中心对昌兴花园小区维修工程（土建、监控）的工程造价进行鉴定。湖南正宏司法鉴定中心于2016年8月4日出具《关于永兴县昌兴花园维修工程（土建、监控）工程造价的鉴定意见书》，第五项鉴定意见为：经鉴定，永兴县昌兴花园维修工程（土建、监控）造价为141967.75元，其中刘烈雄承建的土建工程造价为41311.69元；该次鉴定的鉴定费为9000元。本案审理过程中，经昌兴花园业委会、刘烈雄、许小平同意，一审法院依法委托锦鑫国际工程咨询有限公司对案涉土建工程量及工程造价进行鉴定。2020年7月8日，锦鑫国际工程咨询有限公司出具锦鑫国际（审）字（2020）第Ａ028号鉴定报告，鉴定案涉工程造价为72954.37元，花费鉴定费15000元。在本案庭审中，昌兴花园业委会变更其诉讼请求为：1.判令刘烈雄按照新的审计结果返还多支付的工程款23546元；2.判令刘烈雄支付审计费及本案诉讼费，合计39720元；3.判令许小平承担本案连带责任。另查明，本案庭审中，许小平陈述已支付刘烈雄工程款96,500元，资金来源，其中房屋维修金90,000元，自筹资金6500元。刘烈雄承认已收到工程款96,500元。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：一、案涉合同的签订主体和效力应如何认定；二、刘烈雄应否返还超过工程造价的工程款；三、许小平在本案中的主体地位和责任应如何确定。关于焦点一。本案《工程承包合同》签字盖章的双方是昌兴花园业委会和刘烈雄，刘烈雄辩称是受郴州新高建筑有限公司委托代表该公司签的合同，虽提交了一份该公司的授权委托书，但该委托书的授权不明确具体；案涉《工程承包合同》事后亦未得到该公司的追认；该公司亦未组织人员实际施工，亦未使用公司账户参与结算。因此，案涉《工程承包合同》的合同主体应是昌兴花园业委会与刘烈雄。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。刘烈雄作为承包人未取得建筑施工企业资质，其与昌兴花园业委会签订的《工程承包合同》应依法认定为无效合同。关于焦点二。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程合同具有特殊性，合同的履行过程就是将劳动和建筑材料转化为建设工程产品的过程。已经履行的部分，不能通过返还恢复到合同签订前的状态，只能折价。当然，昌兴花园业委会对刘烈雄施工完成的工程部分已经投入使用，且未提出质量不合格等异议，只要求刘烈雄返还多支付的工程款，依法予以支持。根据2020年7月8日，锦鑫国际工程咨询有限公司鉴定案涉工程造价为72,954.37元，刘烈雄实收工程款96,500元，应返还23,545.63元。此外，昌兴花园业委会要求刘烈雄支付案涉鉴定费用的诉讼请求，因导致案涉合同无效的签订双方均有过错，综合考量认定，对案涉鉴定费用各自承担50%的责任。刘烈雄辩称本案已超过了诉讼时效，因合同无效属于形成权范畴，不适用诉讼时效制度，对其该项主张，不予采纳。关于焦点三。许小平是2011年12月份经昌兴花园业委会所在的小区业主推选担任业主委员会主任。许小平任昌兴花园业委会主任期间就小区的公用设施维修与刘烈雄签订《工程承包合同》以及结算工程款等行为是其履行职务的行为。房屋专项维修资金属业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用。业主委员会是业主大会的执行机构，其对业委会主任的履职行为有监督权，但这种权力的行使，终究是其业主委员会所在小区业主内部事务，而本案基础法律关系是建设工程施工合同纠纷，不宜处理昌兴花园业委会所诉的内部事宜，其诉求可另行通过其他途径依法处理。故昌兴花园业委会要求许小平对返还工程款承担连带责任的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《物业管理条例》第十五条之规定，判决：“一、被告刘烈雄于本判决生效后十日内向原告永兴县昌兴花园业主委员会返还工程款23,545.63元；二、被告刘烈雄于本判决生效后十日内向原告永兴县昌兴花园业主委员会支付鉴定费12,000元；三、驳回原告永兴县昌兴花园业主委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1174元，由被告刘烈雄承担860元，原告永兴县昌兴花园业主委员会承担314元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、案涉工程承包合同是否有效；二、刘烈雄是否应当返还昌兴花园工程款23,545.63元；三、涉案鉴定费24,000元应当由谁承担，承担比例如何确定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，刘烈雄认为郴州新高建筑有限公司委托自己代表该公司签订案涉《工程承包合同》，并提交了一份该公司的《授权委托书》，但该委托书的授权不明确、不具体；该合同事后亦未得到该公司的追认；该公司亦未组织人员实际施工，亦未使用公司账户参与结算。案涉《工程承包合同》签字盖章的双方是昌兴花园业委会和刘烈雄。故，案涉《工程承包合同》的合同主体应是昌兴花园业委会与刘烈雄。根据上述法律规定，刘烈雄作为承包人未取得建筑施工企业资质，案涉《工程承包合同》应当认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。昌兴花园业委会对刘烈雄施工完成的工程部分已经投入使用，且未提出质量不合格等异议，只要求刘烈雄返还多支付的工程款。参照上述法律规定，根据锦鑫国际工程咨询有限公司鉴定案涉工程造价为72,954.37元，刘烈雄实际收取昌兴花园业委会工程款96,500元，应由昌兴花园业委会返还23,545.63元。案涉《工程承包合同》无效，双方当事人均有过错，一审法院对案涉鉴定费用判决双方当事人各自承担50%的责任，并无不当。一审法院决定由刘烈雄负担案件受理费860元，并无不妥。综上所述，上诉人刘烈雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费688.64元，由上诉人刘烈雄负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢末钢审 判 员 张九香审 判 员 雷金梅二〇二〇年十二月二十一日法官助理 孙宝乐书 记 员 唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。