湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民再50号再审申请人（原审被告）：万军，男，1974年3月8日出生，土家族，住湖南省常德市武陵区。再审申请人（原审被告）：贾辉元，女，1977年3月3日出生，土家族，住湖南省常德市武陵区。以上两再审申请人的委托诉讼代理人：田志斌，湖南天思律师事务所。以上两再审申请人的委托诉讼代理人：张孝天，湖南天思律师事务所。被申请人（原审原告）：易友朋，男，1965年9月13日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：娄琴（易友朋之儿媳），女，住湖南省常德市武陵区。再审申请人万军、贾辉元因与被申请人易友朋建设工程合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初2953号民事判决，于2020年4月23日向本院申请再审。本院于2020年9月25日作出（2020）湘07民申90号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。万军、贾辉元申请再审称，撤销一审判决，进行改判或将本案发回重审。事实与理由：一、现有新证据足以推翻一审判决。一审判决认定万军、贾辉元向易友朋转帐325000元，但易友鹏出具两条收条分别为200000元、149800元，合计349800元，故一审判认定已付工程款总额为325000元错误。二、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。再审申请人与被申请人的建设工程合同纠纷于2015年产生，一审法院于2019年7月5日立案受理，已过诉讼时效。一审判决仅凭易友朋自己的陈述和几名证人的证词认定工程款总额为500000元错误，也没有对工程进行鉴定。三、一审法院向万军、贾辉元公告送达传票程序不合法。万军、贾辉元的父母、兄嫂均与他们相邻居住，一审法院可以向上述人员调查万军的联系方式，穷尽其他送达方式后才能公告送达。易友朋辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。作证的证人都是在工地上做工的人，其证言属于直接证据。收条上349800元是将约25000元的禾场款项写在了一起，对方尚欠175000元的工程款是正确的。诉讼时效的问题，房屋修建完毕后，欠款期间，易友朋及其儿子一直在积极主张自己的权利，时效应当重新起算。因万军本人及其亲友不配合的情况下，一审法院才依法公告送达符合法律规定。一审结案后，万军也私下联系要求进行调解。易友朋承建的房子只包括土建部分，如万军、贾辉元对房屋质量不满意，可以另案起诉或者申请专门机构进行鉴定。请求驳回再审申请，维持原判决。易友朋向一审法院起诉请求：判令万军、贾辉元向其支付建房款175000元并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至实际付清止（自2015年8月1日至2019年6月27日按年利率4.35%计算为29740元），万军、贾辉元承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年12月，易友朋经姚顺枝介绍为万军、贾辉元修建房屋，口头约定“房屋修建地址为柳叶湖白鹤山村，修建四缝三间的三层楼房，占地面积为250平方米，万军、贾辉元以包工包料的方式发包给易友朋，承包款为人民币500000元整”。2015年1月，易友朋带领施工队开始施工，该房屋于2015年7月修建完成。万军、贾辉元多次向易友朋银行转账325000元，万军、贾辉元尚欠175000元工程款未付给易友朋。万军与贾辉元系夫妻关系。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。易友朋按照约定以包工包料的形式为万军、贾辉元修建了房屋，履行了合同约定，万军、贾辉元应按照约定向易友朋支付工程款500000元，现万军、贾辉元还有175000元工程款未付清，故对于易友朋要求万军、贾辉元支付建房工程款175000元的诉讼请求，予以支持。对于易友朋要求万军、贾辉元支付利息的诉讼请求，因无事实和法律依据，故不予支持。万军、贾辉元无正当理由，拒不到庭，依法缺席审理。一审法院判决：一、万军、贾辉元于判决生效之日起十日内向易友朋支付建房工程款175000元；二、驳回易友朋其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2186元，由万军、贾辉元负担。一审判决后，万军、贾辉元没有提出上诉。再审期间，万军、贾辉元向本院提交易友朋出具的收据二份，拟证明已付工程款为349800元。因收据与银行转帐记录相符，易友朋亦不持异议，本院予以采信。万军、贾辉元还提交了房屋照片，拟证明房屋并未完工，因易友朋只承包房屋土建工程，上述证据不能达到万军、贾辉元的证明目的，故不予采信。本案再审认定的事实与原一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案再审的争议焦点为：一、本案是否过诉讼时效；二、一审送达是否合法；三、一审判决万军、贾辉元向易友朋支付工程款是否正确。关于争议焦点一，本案是否已过诉讼时效。本案案涉工程开始于2015年1月，约于2015年7月完工。因工程欠款问题，易友朋找万军协商解决工程款，并在无法找到万军的情况下，于2018年寻求司法所进行调解。万军在本院再审立案听证时也陈述其本人对工程总款有异议，但要求易友朋给其一定的时间来解决，贾辉元在再审询问时亦认可易友朋曾给她打电话催讨过工程款，易友朋还找过万军父母要工钱，但万军、贾辉元认为易友朋应把工程做好后再结算。故本案案涉工程虽然完工约五年，但易友朋曾多次主张权利，直至提起诉讼，诉讼时效因上述行为中断，故本案没有超过诉讼时效。关于争议焦点二，一审送达程序是否合法的问题。白鹤山镇白鹤山社区居民委员会于2019年7月17日出具《下落不明证明》，证明万军、贾辉元下落不明。一审法院据此分别于2019年7月25日、12月3日在《人民法院报》以刊登公告的方式向万军、贾辉元送达了开庭传票及应诉通知书等法律文书及民事判决书。再审听证时，易友朋认可万军与其父母同住，但其因为催讨工程款多次到万军父母家找万军未果，万军父母也不提供万军的联系方式。贾辉元在再审时陈述，其与万军长期生活居住在广东省，修房期间也是住在广东。易友朋亦因联系万军、贾辉元不上，而寻求司法所进行调解，综合上述情况看，一审法院在万军父母不提供万军、贾辉元联系方式的情况下，经由当地居民委员会出具下落不明证明后再公告送达相关文书符合法律规定。故对万军、贾辉元的该再审请求不予支持。关于争议焦点三，本案系建设工程合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，易友朋系无建设工程施工资质的自然人，双方之间签订的建设工程施工合同应属无效。万军、贾辉元主张工程未完工，但未提交证据证明，也没有采取诉讼等救济措施。且万军辩称易友朋交房屋钥匙的行为不代表交房，只代表交铝合金门的钥匙，其辩称亦与常理不符，本案工程应视为已完工。如万军、贾辉元认为上述房屋存在质量等问题，亦可另行提起诉讼解决。故上述合同虽然无效，但易友朋已按合同约定完成工程，易友朋可参照合同约定收取相应的工程款。易友朋主张本案工程总价款为50万元，不包括修建禾场2.5万元，万军、贾辉元在本院立案听证阶段主张工程总价款为50万元包括修建禾场，贾辉元在再审阶段主张工程总价款为47万元且包括修建禾场。根据禁止反言的原则，贾辉元主张工程总价款为47万元不予支持。故双方对工程款总价款的区别在于50万元是否包含修建禾场。现双方对万军、贾辉元已付349800元均不持异议，但根据洪云忠等人证言，均陈述万军的尚欠工程款为17.5万或17万多元，且禾场不是房屋的必然附随物，对该修建禾场的款项不应包括在工程总价款内，故万军、贾辉元尚欠工程款为17.5万元。原一审判决万军、贾辉元应向万军支付工程款的数额为17.5万元正确。综上所述，万军、贾辉元的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初2953号民事判决。本判决为终审判决。审判长  于前军审判员  蒋晓玲审判员  涂江波二〇二〇年十二月二十八日书记员  陈 颖