甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终232号上诉人（原审原告）：兰州市第一建设股份有限公司。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：雷某，甘肃达航律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋某，甘肃达航律师事务所律师。上诉人（原审被告）：翁某1，住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：陈某，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳某，甘肃赛莱律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州市利浩项目投资有限公司。法定代表人：翁某2，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈某，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳某，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃盛祥建设投资管理有限公司。法定代表人：翁某1，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈某，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳某，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州万嘉和房地产开发有限公司。法定代表人：徐某。委托诉讼代理人：甘某，甘肃天问律师事务所律师。上诉人兰州市第一建设股份有限公司(以下简称兰州一建)、上诉人翁某1、苏州市利浩项目投资有限公司(以下简称苏州利浩公司)为与被上诉人甘肃盛祥建设投资管理有限公司(以下简称甘肃盛祥公司)、兰州万嘉和房地产开发有限公司(以下简称兰州万嘉和公司)承包合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2018）甘01民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兰州一建委托诉讼代理人雷某、蒋某，翁某1、苏州利浩公司、甘肃盛祥公司共同委托诉讼代理人岳某，兰州万嘉和公司委托诉讼代理人甘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰州一建上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判甘肃盛祥公司、兰州万嘉和公司对该判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费用由甘肃盛祥公司、兰州万嘉和公司承担。事实与理由：1.甘肃盛祥公司作为翁某1实际控制的公司，其在兰州一建发文撤销兰州一建第十八分公司并免去翁某1负责人的职务后，作为翁某1及兰州一建第十八分公司的替代者实际上与案涉工程的发包人兰州万嘉和公司之间履行结算义务，该事实根据甘肃盛祥公司与兰州万嘉和公司于2016年1月21日签订的《债权确认书》足以说明。且甘肃盛祥公司与兰州万嘉和公司在2016年2月2日签订的《债务清偿协议》第三条中也明确约定由甘肃盛祥公司处理翁某1及其代表的兰州一建第十八分公司就“万嘉和建材商贸城物流园”项目产生的债务。因此，兰州一建要求甘肃盛祥公司按照《债务清偿协议》向兰州一建承担连带清偿责任，依据充分。2.就兰州万嘉和公司而言，“万嘉和建材商贸城物流园”项目实际属于其本身开发的房地产项目，作为开发商及发包方，兰州万嘉和公司拟自行作为施工方并对外分包该项目，但因资质问题，遂与兰州一建合作。这一点在兰州万嘉和公司于2015年9月24日向兰州一建出具的承诺书中有明确的表示。并且兰州万嘉和公司自愿出具多份承诺书，并承诺对于其选定的实际施工人的行为向兰州一建承担赔偿责任。因此，在发生约定的兰州一建对外承担责任的情况下，其亦应当按照承诺向兰州一建承担赔偿责任。综上，兰州一建诉请甘肃盛祥公司、兰州万嘉和公司对一审判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任具有充分的事实及法律依据。请二审法院查明事实，支持其上诉请求。针对兰州一建的上诉，甘肃盛祥公司答辩称：1.兰州一建所诉甘肃省高院（2018）甘民终320号判决的各项费用与甘肃盛祥公司无关，甘肃盛祥公司作为（2018）甘民终320号的一方当事人，已被该生效判决确认不承担任何责任。2.涉案租赁费用并非发生在翁某1承包期间，而是发生在翁某1承包期满后。①翁某1与兰州一建所签《内部承包经营协议》于2015年2月28日期满。对于翁某1承包期间的租赁费等费用，2015年8月8日献县博华租赁中心、兰州一建及兰州万嘉和公司签订了《租赁费支付和解协议》，该协议第一、4条约定，2015年度的租赁费用均由兰州万嘉和公司代为支付；②兰州一建于2015年5月27日撤销兰州一建第十八分公司后，又与兰州万嘉和公司及案外人何某签订了《工程项目承包协议书》，约定何某承包兰州一建的涉案项目，全权负责该施工工程的所有事务，并承担所有责任。兰州万嘉和公司作为何某的担保人，对何某承包经营期内的一切活动进行担保，并承担所有担保责任。因此，涉案租赁费等费用发生在翁某1承包期满后，与甘肃盛祥公司无关，更与翁某1及苏州利浩公司无关，兰州一建针对盛祥公司的上诉请求应予驳回。兰州万嘉和公司针对兰州一建的上诉答辩称：1.本案系兰州一建18分公司拖欠献县博华租赁中心租赁费，在法院判决兰州一建承担责任后，兰州一建依据内部承包协议及附件向兰州一建18分公司承包人追偿而产生的诉讼，其他实际施工人从未和献县博华租赁中心签订过钢架管租赁合同，献县博华租赁中心和其他实际施工人没有任何权利义务关系。兰州一建在上诉状中认为兰州万嘉和公司应当对其他实际施工人的行为产生的债权债务承担担保责任，不符合事实。2.兰州一建在一审中要求兰州万嘉和公司承担保证责任的证据为债权确认书、工作联系担保函、担保书、担保人承诺书、承诺书，但该《工作联系担保函》系为丰卫华施工管理中引起的纠纷承担经济及法律责任，《担保人承诺书》系为何某作为承包人负责工程期间就工程质量、安全以及相关费用承担责任。丰卫华、何某和献县博华租赁中心没有租赁合同关系，兰州万嘉和公司也没有就丰卫华、何某拖欠献县博华租赁中心租赁费而向兰州一建出具过承诺书或保证书。3.兰州一建依据2015年11月25日的担保书要求兰州万嘉和公司承担责任不符合法律规定，首先，按照文字表述的意思，兰州万嘉和公司是对盛祥公司妥善处理和承担兰州一建18分公司已完工程的资料、发票、债权及债务的处理和承担等事宜提供担保，并没有明确表明要对兰州一建18分公司已完工程的债权债务承担担保责任，兰州万嘉和公司并没有表明当盛祥公司不履行债务时由兰州万嘉和公司履行债务或者承担责任的意思；其次，出具《担保书》时，兰州一建第18分公司已完工程的债权债务的种类是什么不明确、债权债务到底是多少不明确、债权债务范围不明确、债权债务是否合法有效不明确、履行期限不明确、担保期限不明确，依照《担保法》第六条规定，《担保书》不符合保证合同的成立要件。一审判决认定事实准确，适用法律正确，兰州一建的上诉无事实和法律依据，应予驳回。翁某1、苏州利浩公司对兰州一建的上诉请求发表意见称：同意甘肃盛祥公司的答辩意见。翁某1、苏州利浩公司上诉请求：1．请求撤销一审判决，改判驳回兰州一建全部诉讼请求，或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费、保全费由兰州一建承担。事实与理由：1.一审法院以“追偿权”纠纷案由审理本案，在法庭总结本案的争议焦点也为兰州一建主张的追偿权是否成立，但判决时却径行变更案由为“承包合同”纠纷，审理期间从未向当事人释明，此行为违法剥夺翁某1、苏州利浩公司及其他诉讼参加人的辩论权利，严重违反法定程序；2.兰州一建所主张钢管租赁费用并非翁某1、苏州利浩公司承包期间(2014年3月1日至2015年2月28日)发生的钢管租赁费用，而是翁某1、苏州利浩公司承包期满后另一承包人承包期间所发生的费用，上述事实已经经生效判决确认，一审法院认定事实错误；3.兰州一建在他案中已自认其主张费用与翁某1、苏州利浩公司无关；4.一审法院适用法律错误，一审法院对《内部承包合同》效力没有认定，却直接适用合同有效的法条进行判决，适用《合同法》第四十五条错误。针对翁某1、苏州利浩公司的上诉兰州一建答辩称：1.一审法院程序合法，并未剥夺当事人的诉讼权利，兰州一建在一审庭审过程中已主张本案案由为承包合同纠纷，法院将本案案由由追偿权纠纷变更为承包合同纠纷，是对兰州一建观点的再次确认。且兰州一建在庭审中并未变更诉讼请求，一审法院并不需要重新指定举证期间，也未剥夺当事人的辩论权利，程序合法。2.翁某1及苏州利浩公司应承担相应的担保责任。2015年2月28日后，虽然翁某1被免职，兰州一建十八分公司被撤销，但本案纠纷属翁某1及苏州利浩公司在承包兰州一建十八分公司且以该公司名义对外签订合同引起，属于内部承包经营协议所约定的事项范围，且翁某1及苏州利浩公司向兰州一建出具了担保书，承诺兰州一建十八分公司在经营协议约定期间内所有施工管理过程中产生的人工费、材料费、机械费等各项费用而引起的任何经济纠纷或仲裁、诉讼等法律责任由其承担一切法律责任，兰州一建不承担任何法律责任。若法律裁判文书确定由兰州一建承担法律责任，从法律裁判文书生效之日起，兰州一建有权向苏州利浩公司、翁某1追偿。综上所述，翁某1、苏州利浩公司的上诉请求无任何事实及法律依据，依法应予以驳回。兰州万嘉和公司对翁某1、苏州利浩公司的上诉发表意见称：1、翁某1、苏州利浩公司认为一审判决以“追偿权纠纷”的案由审理本案，判决时却径行将案由变更为“承包合同纠纷”，事实上造成了案件审理与案件判决“两张皮”的理由是对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的曲解；2.翁某1、苏州利浩公司上诉称钢管租赁费并非其承包期间产生，系承包期届满后其他实际施工人何某承包期间产生。只要仔细研读甘肃省高级人民法院320号判决查明认定事实部分即可明确，翁某1、苏州利浩公司的这一上诉理由明显违背事实。甘肃盛祥公司对翁某1、苏州利浩公司的上诉发表意见称：同意翁某1、苏州利浩公司的上诉意见。兰州一建向一审法院提出诉讼请求：1.判令翁某1、苏州利浩公司、甘肃盛祥公司向兰州一建支付兰州市中级人民法院(2017)甘01民初629号民事判决书中由兰州一建承担的所计11495342.4元(其中包括：承包期内的租赁费5226402元、维护费207442.80元、赔偿费5118354.2元、违约金850000元、案件受理费88143元、保全费5000元，合计11495342.4元)；2.判令翁某1、苏州利浩公司、甘肃盛祥公司承担本案全部诉讼费用。后增加变更诉讼请求：1.追加兰州万嘉和公司为本案被告；2.判令翁某1、甘肃盛祥公司向兰州一建支付甘肃省高级人民法院(2018)甘民终320号民事判决书确定的由兰州一建承担的债务共计11568993.81元(其中包括：承包期内的租赁费5207820.81元、物资维护费207442.80元、赔偿费5118354.2元、违约金850000元、一审案件受理费88143元、保全费5000元、二审案件受理费92233元，合计11568993.81元)及以11568993.81元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2017年9月1日起至租赁物资退清或者赔付费付清为止的后续租赁费；3.判令苏州利浩公司、兰州万嘉和公司对上述债务承担连带保证责任。一审法院经审理查明认定：2014年1月6日兰州一建与翁某1、苏州利浩公司签订《内部承包经营协议》一份，该协议约定：由翁某1承包经营兰州一建所属内设机构“兰州市第一建设股份有限公司十八分公司”(以下简称兰州一建十八分公司)，苏州利浩公司为担保人，凡翁某1承包经营期内引起、发生的一切经济纠纷、法律责任等均由苏州利浩公司承担担保责任。合同还约定了双方的其他权利、义务。同时，翁某1、苏州利浩公司还分别向兰州一建出具书面《承诺书》作为上述协议的附件一、附件二，该两份《承诺书》的主要内容为：翁某1全权负责兰州一建十八分公司的所有施工管理的工程质量、安全、工期等施工合同条款所约定的一切内容的履行，并承担一切责任。凡兰州一建十八分公司所有施工管理工程所产生的人工费、材料费、机械费、管理费、税金等一切费用均由翁某1个人承担。若因兰州一建十八分公司所有施工管理的工程中的人工费、材料费、机械费等各项费用而引起的任何经济纠纷或诉讼、仲裁等法律责任由翁某1和苏州利浩公司承担一切法律责任，若法律裁判文书确定由兰州一建承担法律责任的，从法律裁判文书生效之日起，兰州一建享有向翁某1和苏州利浩公司追偿的权利。该协议约定双方的承包期为一年，自2014年3月1日至2015年2月28日。嗣后，翁某1以兰州一建十八分公司的名义在“万嘉和建材商贸物流园”的施工活动中，于2014年5月4日与案外人献县博华建筑器材租赁中心签订《租赁合同》，租赁该中心的扣件等建筑器材用以施工，后双方因租赁费的结算而产生纠纷发生诉争，该纠纷历经一、二审，2018年10月31日，甘肃省高级人民法院作出(2018)甘民终320号民事判决(以下简称“320号判决”)，最终判决由兰州一建向博华建筑器材租赁中心支付租赁费5207820.81元、物资维护费207442.80元、赔偿费5118354.20元、违约金850000元，一审案件受理费：88143元，保全费5000元，二审案件受理费92233元，合计11568993.81元。2015年5月27日，兰州一建以兰建股份字(2015）73号的企业内部文件，发文撤销兰州市第一建设股份有限公司第十八分公司，并免去翁某1该十八分公司经理一职。2016年2月2日，翁某1及甘肃盛祥公司与兰州万嘉和公司及兰州万嘉和建材市场发展有限公司签订一份《债务清偿协议》，该协议主要内容为确认了兰州万嘉和公司及兰州万嘉和建材市场发展有限公司欠付翁某1及甘肃盛祥公司债务4480.08万元。该协议中有“甲方及甲方所代表的兰州一建十八分公司所有的债务及纠纷由甲方负责妥善处理”的内容，兰州一建据此主张诉请甘肃盛祥公司对本案债务亦承担连带清偿责任。2015年，兰州万嘉和公司向兰州一建出具《承诺书》一份，内容为“兰州第一建设股份有限公司：我公司开发建设的兰州新区万嘉和商贸物流园项目，由贵公司万嘉和商贸物流园直管项目部承建，为明确各自责任义务，使双方互联共赢、合作愉快，我公司特此承诺：合作期间一切债权、债务由我公司承担，不给贵司带来任何麻烦。”兰州一建据此主张诉请兰州万嘉和公司对本案债务亦承担连带清偿责任。嗣后，各方就上述事宜酿成纠纷，兰州一建诉至一审法院，请求处理。一审法院认为：本案主要涉及以下几个争议焦点问题，现析判如下：其一、关于本案纠纷的性质及翁某1、苏州利浩公司在本案中的责任问题。本案中，翁某1、苏州利浩公司、甘肃盛祥公司、兰州万嘉和公司抗辩主张本案系追偿权纠纷，且以案涉甘肃省高级人民法院“320号判决”中所确定的兰州一建应负担债务并未在执行程序中向案外人献县博华建筑器材租赁中心实际清偿为由，主张其追偿条件尚不成立。但就本案纠纷据以产生的基础法律事实而言，即前述“320号判决”所认定的兰州一建承担对博华建筑器材租赁中心的相应租赁费是因为“兰州一建应对其内设分支机构的对外行为承担法律责任”，基于兰州一建与兰州一建十八分公司之间是法人单位与其内部分支机构的关系，而兰州一建与翁某1及苏州利浩公司之间的法律关系均因双方为承包兰州一建十八分公司而签订的《内部承包经营协议》所产生，双方之间的权利、义务关系亦是围绕《内部承包经营协议》而展开，按照该协议约定，当相关法律文书确定了由兰州一建承担应属兰州一建十八分公司的对外债务责任后，其即享有向翁某1和苏州利浩公司的追偿权利，故兰州一建在本案中向翁某1和苏州利浩公司所行使的债权请求权是基于双方在该合同中的约定，此不同于担保、侵权等法律关系中的法定追偿权，必须以追偿权人实际承担责任后方可行使为必要条件，本案中兰州一建与翁某1及苏州利浩公司双方之间的纠纷实质是基于《内部承包经营协议》所约定的事项而产生，故本案纠纷性质应为承包合同纠纷，现双方在该协议中约定的事项和条件已成就，兰州一建据此向翁某1和苏州利浩公司主张相关权利，符合双方在该协议中约定的内容和翁某1及苏州利浩公司对兰州一建的相关承诺内容。现翁某1及苏州利浩公司抗辩主张前述“320号判决”认定的租赁费系翁某1被免职及兰州一建十八分公司被撤销后发生的各项费用，进而抗辩不承担本案诉争债务，依据庭审查明之事实，前述“320号判决”虽系翁某1被免职及兰州一建十八分公司被撤销后作出的判决，但该判决处理的租赁费事宜系翁某1及苏州利浩公司在承包兰州一建十八分公司且以该分公司名义对外签订合同而引起的纠纷，属于双方《内部承包经营协议》所约定的事项范围内，故其抗辩理由于法无据，不予支持。翁某1及苏州利浩公司应按前述《内部承包经营协议》所约定内容和方式承担兰州一建在“320号判决”中所确定的债务，兰州一建该部分的诉请于法有据，予以支持。其二、关于甘肃盛祥公司在本案中是否应承担责任的问题。兰州一建依据甘肃盛祥公司与兰州万嘉和公司及兰州万嘉和建材市场发展有限公司签订的《债务清偿协议》主张甘肃盛祥公司对本案债务承担连带清偿责任。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同，仅对缔约该合同的当事人具有法律约束力，此即谓“合同的相对性”原理，即该协议仅约束甘肃盛祥公司、翁某1与兰州万嘉和公司、兰州万嘉和建材市场发展有限公司两方当事人，对该协议以外的当事人不产生相应法律效力。审核该《债务清偿协议》的签订背景及内容，该协议中有关“甲方及甲方所代表的兰州一建十八分公司所有的债务及纠纷由甲方负责妥善处理”的内容系翁某1、甘肃盛祥公司对兰州万嘉和公司、兰州万嘉和建材市场发展有限公司的相关承诺，并非针对兰州一建的意思表示。同时，依前述本案纠纷产生的基础事实是各方当事人围绕《内部承包经营协议》所产生，而甘肃盛祥公司亦非该《内部承包经营协议》一方当事人，甘肃盛祥公司与该协议所约定的内容无涉，故兰州一建对甘肃盛祥公司在本案中的相关诉请于法无据，不予支持。其三、关于兰州万嘉和公司在本案中是否承担责任的问题。兰州一建依据兰州万嘉和公司向其出具的《承诺书》主张该公司就本案债务承担连带清偿责任。审核该《承诺书》签订的背景和内容，兰州万嘉和公司在该《承诺书》中表示的是在该公司发包的“万嘉和商贸物流园项目”中其对兰州一建所做的意思表示，而《中华人民共和国担保法》第十五条第一、二款规定“保证合同应当包括以下内容：(一)被保证的主债权种类、数额；(二)债务人履行债务的期限；(三)保证的方式；(四)保证担保的范围；(五)保证的期间；(六)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”依据该法条规定的内容，保证合同是在保证人与债权人之间订立的，合同双方应就债权种类数额、担保范围等合同主要条款达成合意并予以书面确认，在保证合同不完全具备法定条款的情况下，合同双方可以也应当予以补正。其中，鉴于保证合同的类型和性质，其主要条款在有效确定保证人的保证责任方面，应当符合以下要求，如保证意思，保证人必须明确表达对某一债权债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示，被担保的主债权，即保证合同的标的，应当是特定化的、数额是可以确定的、已经成立并合法有效的债权。而就诉争《承诺书》中所记载的“一切债权债务”的内容来看，属于上述被担保的主债权未特定化、数额不确定、明确的情形，该主债权缺乏债务人履行债务的期限、保证担保的期间等基本要件，明显不符合上述法律所规定保证合同成立的要件。故兰州一建依据案涉《承诺书》诉请兰州万嘉和公司就本案债务承担连带清偿责任的诉请于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第一百零九条、第一百七十四条之规定判决：1.翁某1于该判决生效之日起十日内向兰州一建支付甘肃省高级人民法院(2018)甘民终320号民事判决书确定的由兰州一建承担的债务共计11568993.81元(其中包括：承包期内的租赁费5207820.81元、物资维护费207442.80元、赔偿费5118354.20元、违约金850000元、一审案件受理费88143元、保全费5000元、二审案件受理费92233元)及以11568993.81元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2017年9月1日起至租赁物资退清或者赔付费付清为止的后续租赁费；2.苏州利浩公司对本判决第一项所确定的债务的履行承担连带清偿责任；3.驳回兰州一建的其他诉讼请求。案件受理费90772元，诉讼保全费5000元，合计95772元(兰州一建已预交)由翁某1、苏州市利浩项目投资有限公司共同承担。本院二审期间甘肃盛祥公司提交一组新证据：甘肃省高级人民法院（2020）甘民终179号《民事判决书》，拟证明2015年10月14日，兰州一建、何某、兰州万嘉和公司（担保方）就案涉工程签订《工程项目承包协议书》，约定由何某承包兰州一建万嘉和建材商贸物流园一期一标段、二标段。结合一审期间提交的甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01民初692号《民事判决书》第23页最后一段的事实认定，证明何某在翁某1承包期满后承包了兰州一建的涉案项目，全权负责该施工工程的所有事务，并承担所有责任。兰州万嘉和公司作为何某的担保人，对何某承包经营期内的一切活动进行担保，并承担所有担保责任。兰州一建对该证据真实性无异议，但对证明目的有异议，虽然2015年4月14日兰州万嘉和公司与甘肃盛祥公司签订了该协议，但兰州一建与翁某1以及替代十八分公司的甘肃盛祥公司约定，在他们承包期间发生的债权债务均由他们承担责任，而这个租赁合同发生的期间在2014年的5月份，在承包期间，并且在承包期满之后，他们仍然在实际施工。兰州万嘉和公司质证称：对证据真实性无异议，对生效判决认定的事实也无异议，但关联性有异议。翁某1、苏州利浩公司质证认可甘肃盛祥公司的证据。兰州万嘉和公司提交四组新证据：第一组：兰州万嘉和公司工商登记基本信息一份，拟证明2015年7月3日至2015年9月6日，翁某1是万嘉和房地产公司的法定代表人、董事、经理，2015年9月6日至2016年1月25日，翁某1是兰州万嘉和公司的董事兼总经理。故2015年10月14日兰州一建、何某、兰州万嘉和公司三方签订《工程项目承包协议书》时，翁某1是兰州万嘉和公司的实际控制人。兰州一建上诉主张何某是兰州万嘉和公司指定的，假设即便何某是兰州万嘉和公司指定的，那实际也是由翁某1指定，应当由翁某1对兰州一建主张的债务承担责任。第二组：2015年5月27日兰州一建兰建股份字（2015）73号《关于撤销兰州市第一建设股份有限公司第十八分公司及免去翁某1等先生职务的决定》一份；2015年6月8日兰州万嘉和公司和兰州一建十八分公司签订的《建设工程定案表》一份；兰州万嘉和公司直接向翁某1及翁某1控制的兰州一建十八分公司、甘肃盛祥公司支付工程款的收据、银行转账凭证、支票头、付款委托书等共计60张；2015年6月13日兰州万嘉和公司股东张银海、翁某1、杜万青签订的《兰州万嘉和公司增资调股、股权重组协议》一份；2016年1月21日《债权确认书》一份；2016年2月2日《债务清偿协议》一份；兰州市中级人民法院（2016）甘01民初761号民事判决书一份。拟证明：1.兰州一建十八分公司所有的债务及纠纷均由甘肃盛祥公司（翁某1）承担；2.兰州一建撤销十八分公司后，双方对已完工程量、工程款进行了核定和结算，兰州万嘉和公司通过直接支付、债转股等方式支付了核定的工程款。对未付工程款等费用，甘肃盛祥公司和兰州万嘉和公司也作出了安排，并经法院判决，目前正在执行。除《债权确认书》确认的债权法院正在执行以外，兰州万嘉和公司已经按照工程结算支付了工程款。就本案所涉及的租赁费，应当由实际施工人甘肃盛祥公司和翁某1从兰州万嘉和公司处获取的工程款中向兰州一建以及献县博华租赁中心承担和支付，不应再由兰州万嘉和公司承担。第三组：万嘉和建材市场劳务承包合同四份；万嘉和建材市场D区工程承包合同一份；万嘉和建材市场水电安装劳务承包合同两份；万嘉和建材市场防水工程承包合同一份；兰州万嘉和公司向万嘉和项目实际施工人孙守鹏、朱**祥支付工程款的银行电汇凭证25张；（2020）甘0191民初1048号案件传票一份；毛克峰起诉兰州一建、兰州市第一建设股份有限公司万嘉和建材商贸物流园的民事起诉状一份。拟证明：在万嘉和建材市场项目施工建设过程中，兰州一建物流园项目部转包的实际施工人很多，且兰州万嘉和公司承担和支付了各个实际施工人的工程款。兰州万嘉和公司对各个实际施工人并没有一一出具保证书或者承诺书，万嘉和房地产公司不应当对众多实际施工人的对外债务承担责任。第四组：2016年4月11日兰州万嘉和公司出具的《担保人承诺书》一份。拟证明：该担保承诺书的内容是：何某因本工程中的人工、材料等费用，若法律裁判文书确定由兰州一建承担责任，从裁判文书生效之日起，兰州一建享有追偿的权利。但本案和献县博华租赁站签订租赁合同并拖欠租赁费的是翁某1承包的兰州一建十八分公司，并不是何某及其项目部。因此，不能依据2016年4月11日的《担保人承诺书》让兰州万嘉和公司承担责任。对兰州万嘉和公司提交的证据，翁某1、苏州利浩公司、盛祥公司共同发表质证意见：第一组证据，从工商登记信息的时间段来看，截止2015年9月6日，翁某1不再担任兰州万嘉和公司的法定代表人，且至2016年1月与兰州万嘉和公司无任何关系，从兰州万嘉和公司提交的证据四的出具时间来看，2016年4月11日兰州万嘉和公司向兰州一建出具对何某的担保函件，由此可证实何某与翁某1无任何关系，且翁某1在2015年9月6日后不再担任兰州万嘉和公司的法定代表人，其不可能左右兰州万嘉和公司的任何经营行为；根据何某本人在另案庭审中自述其并不认识翁某1，与翁某1没有任何关系，由此可证实兰州万嘉和公司假设的证明目的不能成立；第二组证据，债权确认书的签订时间为2016年1月21日，其是对之前双方形成的债权债务进行的确认，并不涉及本案2016年3月之后所发生的租赁费用；2016年2月2日形成的债务清偿协议并不涉及本案中租赁费的承担问题；第三组证据，与翁某1、苏州利浩公司、盛祥公司无关，无法核实其真实性；第四组证据，根据出具的时间来看，是翁某1撤出施工现场后的或有债务承担的担保责任，并非2016年之前的债务担保。综上，兰州万嘉和公司所举证据恰好证明了其所担保债务是案涉债务，且为其真实意思表示。兰州一建对兰州万嘉和公司提交的证据发表质证意见：第一组证据的真实性予以认可，证明目的不予认可。根据2015年10月14日兰州一建、何某、兰州万嘉和公司三方签订的《工程项目承包协议书》，兰州万嘉和公司是作为何某的担保人的身份签订协议，且其出具担保人承诺书，承诺本工程中的人工费、材料费、机械费等各项费用而引起的任何经济纠纷或仲裁、诉讼等法律责任由兰州万嘉和公司承担，兰州一建不承担任何法律责任。若法律裁判文书确定由兰州一建承担法律责任的，从法律裁判文书生效之日起，兰州一建有权向兰州万嘉和公司追偿，翁某1也向兰州一建出具了承诺书，其与兰州万嘉和公司均是履约保证人，所以兰州一建诉请二人共同承担连带清偿责任具有事实及法律依据。兰州万嘉和公司在2016年2月23日向兰州一建出具的工作联系担保函中已自认何某是其委派，该工作联系担保函兰州一建已作为证据提交法院，且兰州万嘉和公司明确承诺对其担保在何某离职后仍然有效，故兰州万嘉和公司应该向兰州一建承担责任。第二组证据第1、4、5项的真实性予以认可，证据2、3、6项的真实性不予认可，证明目的均不予认可。兰州市中级人民法院（2016）甘01民初761号民事判决书确认的是兰州万嘉和公司应向盛祥公司支付的款项，而本案争议的是兰州万嘉和公司等是否应向兰州一建承担由甘肃省高级人民法院（2018）甘民终320号判决确定的债务，证据二的第2、3、6项与本案无关，且根据兰州一建上述观点，其有权要求翁某1及兰州万嘉和公司共同承担责任。第三组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。兰州一建对上述承包合同签订事宜均不知情，其是兰州万嘉和公司借用兰州一建的资质与实际施工人及材料供应商签订的合同。第四组证据的真实性予以认可，证明目的不予认可。根据该《承诺书》第三条，兰州万嘉和公司不仅仅是针对何某进行担保，而是对整个工程所产生的的各项费用进行履约担保。对于各方当事人提交的前述证据，本院经审查，认为与本案的关键事实并无关联，故对其不予采信。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.一审法院确定本案案由为承包合同纠纷是否违反法定程序；2.翁某1、苏州利浩公司是否应就本院320号判决确定的义务向兰州一建承担清偿责任；3.甘肃盛祥公司是否应就本院320号判决确定的义务向兰州一建承担清偿责任；4.兰州万嘉和公司是否应就本院320号判决确定的义务向兰州一建承担清偿责任。关于第一个争议焦点，一审法院在审理过程中，认定本案兰州一建诉讼请求系依据与各被告之间的承包合同法律关系中所做的约定所提，而非担保、侵权等法律关系中的法定追偿权，故将本案案由调整为承包合同纠纷符合案件事实及法律规定，关于翁某1、苏州利浩公司认为一审法院对此未向当事人释明，剥夺翁某1、苏州利浩公司及其他诉讼参加人的辩论权利，严重违反法定程序的上诉理由，经审查，一审庭审中虽将本案案由确定为追偿权纠纷，但在庭审中组织了各方当事人对承包合同相关的证据进行举证质证，并由当事人充分发表了辩论意见，在审查各方当事人意见的基础上，最终将本案案由确定为承包合同纠纷，并未损害当事人的诉讼权利，翁某1、苏州利浩公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，翁某1、苏州利浩公司主张本院320号判决所确认的租赁费并非发生在其承包期间，故不应向其追偿。本院经审查认为该上诉理由不能成立，理由有三，首先，本院320号判决所确认的付款义务包括三项内容，分别为租赁费及维护费、租赁物损坏赔偿费及因合同未如约履行产生的违约金，前述费用中，仅有所确认的租赁费确系翁某1所签订的承包合同承包期届满以后产生，但案涉租赁合同签订于翁某1所代表的兰州一建十八分公司承包期间；其次，翁某1未提供证据证明，其在承包期限届满后，与出租方解除了租赁合同关系，故承包期限届满后，其仍为租赁合同的承租人；第三，翁某1未提供证据证明其就租赁物与发包方或后续承包人进行了交接，就租赁费用及租赁物的损坏赔偿费用的负担作出了明确的约定，其所提交的租赁费和解协议经本院320号判决确认，为第三人代为履行，而非债权债务的概括承受，不能作为其不再承担租赁合同项下义务的证据。关于第三个争议焦点，本案兰州一建的追偿是基于合同约定，而兰州一建与甘肃盛祥公司之间并不存在承包或者承诺担保的合同关系，其并非甘肃盛祥公司与兰州万嘉和公司之间的债务清偿协议的合同当事人，根据《中华人民共和国合同法》第六十四条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”的规定，即便债务清偿协议中约定了甘肃盛祥公司的义务，按照合同法前述规定，也仅有兰州万嘉和公司有权主张，故兰州一建要求甘肃盛祥公司承担清偿责任的主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点，根据一、二审案件查明的事实，兰州万嘉和公司向兰州一建出具承诺书，承诺兰州新区万嘉和商贸物流园项目由万嘉和商贸物流园直管项目部承建，合作期间一切债权、债务由兰州万嘉和公司承担。关于上述承诺，一审法院认为因不具备担保意思表示的构成要件，不构成债的担保，经本院审查，根据民法总则及合同法的规定，兰州万嘉和公司作出的承诺，兰州一建未表示异议，兰州万嘉和公司即应受该承诺约束，该承诺虽不属于保证担保的承诺，但构成债的加入，兰州万嘉和公司主张不应向兰州一建承担清偿责任的主张与该承诺书不符，本院不予支持，兰州一建要求兰州万嘉和公司承担清偿责任的主张，与法有据，予以支持。综上，翁某1、苏州利浩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；兰州一建的部分上诉请求与法有据，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市中级人民法院（2018）甘01民初373号民事判决第二项；二、撤销兰州市中级人民法院（2018）甘01民初373号民事判决第一、三项；三、翁某1、兰州万嘉和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同向兰州市第一建设股份有限公司支付甘肃省高级人民法院(2018)甘民终320号民事判决书确定的由兰州市第一建设股份有限公司承担的债务共计11568993.81元(其中包括：承包期内的租赁费5207820.81元、物资维护费207442.80元、赔偿费5118354.20元、违约金850000元、一审案件受理费88143元、保全费5000元、二审案件受理费92233元)及以11568993.81元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2017年9月1日起至租赁物资退清或者赔付费付清为止的后续租赁费；四、驳回兰州市第一建设股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费90772元，保全费5000元，合计95772元，由翁某1、苏州市利浩项目投资有限公司、兰州万嘉和房地产开发有限公司共同负担；二审案件受理费181544元，由翁某1、苏州市利浩项目投资有限公司共同负担90772元，兰州市第一建设股份有限公司负担45386元，兰州万嘉和房地产开发有限公司负担45386元。本判决为终审判决。审判长 王军瑞审判员 魏万武审判员 王 芳二〇二〇年十二月十五日书记员 王茜茹