贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4200号上诉人（一审被告）：河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市管城区航海东路**。法定代表人：郭建勇，总经理。委托诉讼代理人：赵新远，男，1990年1月2日出生，河南省郑州市人，住郑州市金水区黄河路**，系该公司员工。委托诉讼代理人：肖晖，重庆舟济律师事务所律师。被上诉人(一审原告）：贵州合众爆破工程有限公司，住，住所地贵州省凯里经济开发区金汇大道**永福家园****/div>法定代表人：于东，董事长。一审被告：凯里市洗马河街道办事处，，住所地住所地凯里市洗马河巷**iv>负责人：吴丹，该街道办事处主任。委托诉讼代理人：潘成才，男，该街道办事处副主任。上诉人河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司（以下简称“河南七建公司”）因与被上诉人贵州合众爆破工程有限公司（以下简称“合众爆破公司”）、一审被告凯里市洗马河街道办事处建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初2408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南七建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，驳回合众爆破公司的全部诉讼请求；2.维持一审判决第三项。事实和理由：一、一审判决认定2014年7月22日河南七建公司与合众爆破公司签订的《（爆破）工程专用合同》的真实性，不符合实际。该合同与公安机关备案合同在工程名称、合同单价、工程款预付及结算条款、爆破公司手写日期等多处存在差别，上诉人认为公安机关备案的合同更具有证明力。二、一审判决没有查清钦州市西南建筑安装工程有限责任公司（以下简称“钦州西南公司”）与河南七建公司、钦州西南公司与合众爆破公司的关系。上诉人总承包涉案工程后，实际是与钦州西南公司发生合同关系，钦州西南公司所施工的内容是包括爆破在内的全部工程，合众爆破公司的真正合同相对人是钦州西南公司和蒋玉成，不是上诉人。合众爆破公司在其他案件中承认曾收到过一部分钱，基本可以认定合众爆破公司从钦州西南公司蒋玉成处收到过50万元工程款，更加证实了涉案爆破工程真正的合同相对人是合众爆破公司和钦州西南公司（或蒋玉成）。三、一审判决认为双方未进行结算，且合众爆破公司一直未停止追索工程款，故对上诉人提出的已超过诉讼时效的抗辩不予采纳是错误的。涉案工程2015年1月14日完工，按合同约定工程完工后五日内支付全部工程款，即2015年1月19日就应全部付款，如果合同关系确实发生在合众爆破公司与上诉人之间，诉讼时效应从2015年1月19日起算。被上诉人于2018年10月才向法院起诉，无证据证明其向上诉人主张过权利，其起诉已超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。合众爆破公司、凯里市洗马河街道办事处未作答辩。合众爆破公司向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付拖欠的爆破工程款4400000元，违约金440000元，共计4840000元；2.判决被告河南七建公司返还因“文英研究所”诉讼案件赔付的20000元赔偿款和案件受理费50元；3.本案全部诉讼费、执行费、公告费、律师代理费、差旅费和其他合理费用均由被告河南七建公司承担。一审法院认定事实：2014年7月1日以凯里市洗马河街道办事处为发包人，河南七建公司为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，发包方将瑞安水泥厂卫生防护距离范围内村民搬迁安置建设工程的场地平整、修建挡土墙项目交由承包方施工。工程计划开工时间日期为2014年7月1日，计划竣工日期为2014年12月31日。2014年7月22日以河南七建公司为甲方（发包方），合众爆破公司为乙方（承包方），双方签订了《（爆破）工程专用合同》。该合同第一条约定工程名称为“瑞安水泥厂卫生防护距离范围内村民搬迁安置建设场平工程”。第二条合同价款及工作内容约定：本合同工程量暂定为50万立方米，工程类型为“平基石方爆破”，单价为10元/立方米；工程价款仅包含如下内容：人工、炸材、机械、油耗、爆破设计方案、爆破评估被告、配送、清退，不包含爆破监理、税费。平基石方爆破的工作内容：机械打眼成孔、清理炮孔、装药布线、安全覆盖、控制起爆、安全检查、解除警戒等，不包含初渣等辅助工作。第三条甲方义务中7约定“因爆破震动波引起的周围单位和村（居）民纷争由甲方协调解决和赔偿”。第五条施工期限双方约定：施工期限自2014年7月22日开工至2015年3月31日竣工止。第六条工程款预付及结算约定：按照约定，炸材款由甲方全额支付到乙方账户作为工程预付款，乙方在收到该报项的次日组织机械.人员进场；施工期间每月30日按当月实际爆破工程计量（双方签证），并于下月5日前按双方计量的90%支付工程进度款（扣除当月预付的炸材款），余款的10%应在本工程完工后5日内全额支付给乙方。甲方不按协议支付款项的，乙方有权停止施工，甲方从应付之日起向乙方支付应付款的利息并承担乙方停工期间的损失。若工程完工5日后甲方仍未付清所有工程款，每逾一日,甲方需向乙方支付按未结清款额的月息3%作为违约金。工期顺延。由于爆破作业属特种分包工程，为确保工程顺利实施，双方约定在施工期间，甲方必须保证乙方施爆工作中涉及到的炸材和油料，甲方必须提前预付相应的炸材和油料款项，待每月进度拨付时予以扣除。双方还约定：工程预付款、进度款、决算尾款等甲方均支付给乙方指定的账户，否则，非乙方指定的账户的款项支付，乙方不予认可。合同第八条违约责任：1、甲方违约，致使本合同不能履行的，甲方向乙方支付违约金按合同总价款的10%：如工程已施工，除支付违约金外，乙方已施工的工程量甲方必须按本合同继续支付，由此造成的一切损失均由甲方负责承担；2.若甲方未履行本合同或因甲方原因造成乙方工程延误或窝工的，甲方应赔偿乙方施工人员的工资和施工场地设备停置费等费用，工期顺延；造成其他损失的，按实际损失赔偿；3.因乙方主观原因造成工程不能正常履行合同时，视为乙方违约；乙方违约应向甲方支付违约金按合同总价款的10%；4.甲方必须无条件负责组织挖机等机械设备及时为乙方钻机修挖炮位，及时清理石渣并保证机械的正常通行。如因甲方原因（征地拆迁、群众纠纷、未及时清渣等）造成工程进展缓慢的，乙方概不负责。造成乙方损失的由甲方承担。河南七建公司承建该工程后，又与钦州市西南建筑安装工程有限责任公司签订了《土石方工程施工协议书》，约定河南七建公司将土石方爆破、开挖、运输、回填、碾压机挡土墙砌筑（含施工资料）发包给钦州市西南建筑安装工程有限责任公司具体负责施工。合同签订后，施工方即组织人员对所承包的工程进行了施工。由于双方未进行实际结算，合众爆破公司要求按审计部门审计的411790.30方土石方来计算工程量，但河南七建公司认为该部分土石方中应包括钦州市西南建筑安装工程有限责任公司施工的土方，而并非合众爆破公司施工的爆破量。双方当事人均未申请对合众爆破公司施工石方的实际爆破量进行评估或审计。另查明：河南七建公司已支付钦州市西南建筑安装工程有限责任公司工程款1080万元；洗马河街道办事处已按合同约定支付了工程款。合众爆破公司依（2018）黔26民终1449号民事判决书应支付黔东南州文英生态园艺研究所经济损失2万元和案件受理费50元。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有约束力。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，凯里市洗马河街道办事处作为发包方已按《建设工程施工合同》的约定支付了河南七建公司工程款。《（爆破）工程专用合同》的权利义务人应为河南七建公司和合众爆破公司，凯里市洗马河街道办事处不是《（爆破）工程专用合同》的权利义务人，依合同相对性原则，凯里市洗马河街道办事处不应就合众爆破公司的爆破工程款承担支付义务。合众爆破公司就《（爆破）工程专用合同》约定的工程价款仅包含“人工、炸材、机械、油耗、爆破设计方案、爆破评估被告、配送、清退，不包含爆破监理、税费”，工作内容为“机械打眼成孔、清理炮孔、装药布线、安全覆盖、控制起爆、安全检查、解除警戒等，不包含除渣等辅助工作”，合众爆破公司要求按审计部门审计的411790.30方土石方来计算工程量，但该土石方量中既含有合众爆破公司的石方量，又包含有钦州市西南建筑安装工程有限责任公司施工的土方量，故该方量不应完全作为合众爆破公司的石方量来计付工程款。鉴于双方均未申请对合众爆破公司的石方爆破量进行评估或审计，无法确认合众爆破公司的石方爆破量，合众爆破公司应承担举证不能的后果。由于河南七建公司认可合众爆破公司石方爆破总量有16万方，可就该部分工程量进行判决，待合众爆破公司提供准确的石方爆破总量后，可再另行提起诉讼。合众爆破公司要求河南七建公司根据（2018）黔26民终1449号民事判决书支付其已支付给黔东南州文英生态园艺研究所的经济损失2万元和案件受理费50元，符合双方的合同约定，予以支持。因双方未进行实际的结算，且合众爆破公司一直未停止追索工程款，故对河南七建公司提出本案超过诉讼时效的辩称，不予认可；因双方未进行实际的结算，合众爆破公司要求河南七建公司承担违约金的诉请，在本次诉讼中亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告贵州合众爆破工程有限公司工程款1600000元。二、被告河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告贵州合众爆破工程有限公司经济损失20050元（此款系原告贵州合众爆破工程有限公司支付给黔东南州文英生态园艺研究所的赔偿款和案件受理费）。三、驳回原告贵州合众爆破工程有限公司的其他诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取22840元，由原告贵州合众爆破工程有限公司负担15195元，被告河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司负担7645元。本院二审期间，上诉人河南七建公司提交证据：1.爆破项目备案材料，拟证明案涉合同备案的时间是2014年7月20日至2014年7月30日之间，备案合同的形成时间不会晚于2014年7月30日；备案合同单价为每立方米5.5元；从备案的爆破施工方案，其报备的炸药用量远低于0.25千克每立方米的数量，由此可见其爆破的方量极其少。经质证，被上诉人合众爆破公司对该备案材料无异议，但认为备案方案的炸药数量与实际爆破工程方量没有关联；凯里市洗马河街道办事处对该备案材料没有意见。本院二审期间，上诉人河南七建公司申请追加钦州市西南建筑安装工程有限责任公司、蒋玉成作为第三人参加诉讼。本院对蒋玉成进行了询问，制作了一份询问笔录。经质证，上诉人河南七建公司认为蒋玉成的陈述真实；被上诉人合众爆破公司认为蒋玉成陈述付款给爆破公司和爆破项目承包给蔡某某的陈述不属实。本院二审查明：合众爆破公司提交的《（爆破）工程专用合同》第七条约定工程量的核实确认：“双方应在工程开工前进行现场收方计量工作，并签订《工程量计量签证记录》作为本工程的决算依据。甲方不按约定时间通知乙方，使乙方不能参加计量，计量结果无效。”合众爆破公司主张其施工期间为2014年8月3日至2015年1月14日。合众爆破公司主张工程价款，其未能提供施工期间工程计量材料，也未能提供进行工程施工的其他相关材料。其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：合众爆破公司主张河南七建公司支付爆破工程款和赔偿损失是否应予支持。首先，根据合众爆破公司提交的证据材料来看，合众爆破公司主张工程价款，虽提交了其与河南七建公司签订的《（爆破）工程专用合同》，以及公安机关备案的爆破项目报审材料，但其未能提供施工期间工程计量材料，也未能提供进行工程施工的其他相关材料。合众爆破公司主张的工程量和工程价款，也是仅来源于其持有的合同中暂定的工程方量，没有其他证据材料佐证其进行工程施工和工程量材料。因此本案中根据当事人提交的证据材料，不足以确定合众爆破公司施工的事实。其次，根据合同约定及履行情况来看，《（爆破）工程专用合同》第六条明确约定了工程款预付及结算“双方约定在施工期间，甲方必须保证乙方施爆工作中涉及的炸材和油料，甲方必须提前预付相应的炸材和油料款项，待每月进度拨付时予以扣除”；合同第七条约定工程量的核实确认“双方应在工程开工前进行现场收方计量工作，并签订《工程量计量签证记录》作为本工程的决算依据。”合众爆破公司主张其施工期间为2014年8月3日至2015年1月14日，双方在合同中明确约定了施工期间应当预付相关款项，而在施工的几个月的期间内，合众爆破公司未能提供河南七建公司向其预付炸材和油料款项的相关证据；合同中明确约定开工前双方应当进行现场收方计量，而合众爆破公司也未能提供双方之间进行现场收方计量的相关材料，也没有双方之间进行工程对接等相关证据。因此无法确定合众爆破公司与河南七建公司之间履行合同的事实。再次，根据河南七建公司的抗辩及其提交的证据来看，河南七建公司承包案涉工程后，其与钦州西南公司签订了《土石方工程施工协议》，约定将土石方爆破、开挖、运输、回填、碾压及挡土墙砌筑（含施工资料）转承包给钦州西南公司进行施工，并向钦州西南公司支付工程价款。河南七建公司辩称与合众爆破公司签订《（爆破）工程专用合同》是其作为总承包单位，为了爆破项目报审备案而签订的合同，其不是该合同真正的合同相对人。鉴于本案中河南七建公司确实将土石方爆破在内的工程转包给其他公司进行施工，而且又没有证据显示合众爆破公司与河南七建公司之间实际履行了合同，因此河南七建公司的该抗辩主张具有高度的可能性。据此，合众爆破公司作为主张工程款的一方，其应当进一步提供证据证明其与河南七建公司之间实际履行合同的相关证据，作为其主张工程价款的支撑，在其没有充分证据证明的情况下，其要求河南七建公司支付工程价款和赔偿损失，其主张不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据前述分析，合众爆破公司虽然提供《（爆破）工程专用合同》及备案的爆破项目报审材料，证明其与河南七建公司签订合同的事实，但其仍需进一步提供证据如施工材料、投入的人工、现场作业的印证资料等证明其实际履行了合同，其现有证据不足以证明合众爆破公司与河南七建公司之间实际履行了合同，故其要求河南七建公司支付工程价款和赔偿损失，证据不足，其诉请本院不予支持。一审判决以河南七建公司与洗马河街道办事处审计结算的工程总量推算合众爆破公司的工程量，并以此计算工程价款，没有充分的证据予以支撑，属于认定事实错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人河南七建公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初2408号民事判决；二、驳回贵州合众爆破工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取22840元，二审案件受理费45680元，共计68520元，由贵州合众爆破工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 欧阳平审判员王大梅审判员 吴   竹   春二〇二〇年十二月二十一日法官助理罗惠书记员潘中华