福建省闽侯县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0121刑初505号 公诉机关福建省闽侯县人民检察院。 被告人杨杰，男，1982年9月14日出生，汉族，大学专科文化，中共党员，公司职员，户籍所在地福建省永泰县，现住福建省闽侯县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月6日被福州市公安局上街（高新区）分局取保候审，同年7月21日被闽侯县人民检察院取保候审。 辩护人郑文培，福建闽天律师事务所律师。 闽侯县人民检察院以侯检二部刑诉[2020]268号起诉书指控被告人杨杰犯非法经营罪，于2020年10月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闽侯县人民检察院指派检察员何洁出庭支持公诉，被告人杨杰及辩护人郑文培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闽侯县人民检察院指控，2019年10月至2020年4月期间，被告人杨杰从永泰嵩口翠平食杂店、福清、长乐、琅岐、闽清等处便利店收购七匹狼（红）、七匹狼（豪迈）、七匹狼（金砂）、七匹狼（纯翠）、七匹狼（蓝）、中华（硬）、七匹狼（蓝钻）等卷烟，在“易酒批”微信内发布售烟信息或当面向他人推销卷烟。在此期间，被告人杨杰向在福州鼓楼、仓山、闽侯开设店铺的谭某、傅某、洪某、林某、郑某1、张某、苏某、魏某、刘某等人销售七匹狼（红）、七匹狼（豪迈）、七匹狼（蓝）、七匹狼（蓝钻）等卷烟共计人民币121283元。 2020年4月25日，闽侯县烟草专卖局执法人员在闽侯县上街镇橘园洲大桥下大洋鹭洲工地门口查获被告人杨杰，并查获其放置于闽ＡＹ××××车辆上的卷烟161条。经福建省烟草质量监督检测站鉴别，查获的卷烟均为真品卷烟。经福建省烟草专卖局核价，查获的卷烟价值共计人民币23740元。 经查，被告人杨杰未持有福州市烟草局颁发的烟草专卖零售许可证。被告人杨杰经永泰嵩口翠平食杂店经营者郑某2同意，将其店内卷烟对外销售数额约人民币1万元。 公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，通过举证，公诉机关认为，被告人杨杰的行为应以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。 被告人杨杰对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议。 辩护人辩称，被告人杨杰的行为不构成非法经营，杨杰系永泰县崇口翠平食杂店的股东，该店有烟草专卖零售许可证；杨杰的行为系超范围经营和不按规定进货渠道进货的行为，故本案中，杨杰持有烟草专卖零售许可证，系有证经营，不宜以非法经营罪定罪处罚，可由烟草主管部门给予行政处罚即可。本案的社会危害性较小，杨杰非法经营的香烟是真烟，只是赚取因地域差异而产生的差价，并非严重扰乱社会秩序；且均系在福州市烟草公司的管辖区域内进行经营活动，未严重扰乱烟草专营秩序；本案起诉书指控的涉案金额虽达13万多元，但杨杰的违法所得仅为3500元，其社会危害性较小；杨杰销售的香烟中有八万多是从永泰崇口翠平食杂店拿出去卖的，只有五万多元是从福清、长乐、闽清等地收购的，因此认定非法经营数额时也应充分考虑这一情节。杨杰的主观恶性较低，积极、主动配合烟草部门以及公安机关的调查，在调查、侦查开始至今都如实供述，充分认识到自己的违法行为，愿意认罪认罚，人身危险性较小；杨杰系中共党员，无任何违法犯罪前科，平时表现良好；杨杰愿意退出全部违法所得。综上，鉴于被告人杨杰系有证经营，其行为属于不按规定进货渠道进货和超范围经营的问题，结合本案社会危害性较小，且杨杰自愿认错认罚并退出违法所得等情节，不宜以非法经营罪定罪处罚，可由烟草主管部门给予行政处罚。 经审理查明，2019年10月至2020年4月期间，被告人杨杰从永泰嵩口翠平食杂店、福清、长乐、琅岐、闽清等处便利店收购七匹狼（红）、七匹狼（豪迈）、七匹狼（金砂）、七匹狼（纯翠）、七匹狼（蓝）、中华（硬）、七匹狼（蓝钻）等卷烟，在“易酒批”微信内发布售烟信息或当面向他人推销卷烟。在此期间，被告人杨杰向在福州鼓楼、仓山、闽侯开设店铺的谭某、傅某、洪某、林某、郑某1、张某、苏某、魏某、刘某等人销售七匹狼（红）、七匹狼（豪迈）、七匹狼（蓝）、七匹狼（蓝钻）等卷烟共计人民币121283元。其中，被告人杨杰经永泰嵩口翠平食杂店经营者郑某2同意，将其店内卷烟对外销售数额约人民币1万元。 2020年4月25日，闽侯县烟草专卖局执法人员在闽侯县上街镇橘园洲大桥下大洋鹭洲工地门口查获被告人杨杰，并查获其放置于闽ＡＹ××××车辆上的卷烟161条。经福建省烟草质量监督检测站鉴别，查获的卷烟均为真品卷烟。经福建省烟草专卖局核价，查获的卷烟价值共计人民币23740元。 经查，被告人杨杰未持有福州市烟草局颁发的烟草专卖零售许可证。 另查明，被告人杨杰从中获利约人民币3500元。被告人杨杰于2020年12月9日向本院退出违法所得人民币3500元。 上述事实，被告人杨杰在庭审中无异议，且有户籍证明、福州市烟草专卖局证明、永泰县烟草专卖局明细表、提取笔录、微信截图、统计表格、营业执照、烟草专卖零售许可证、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书等材料；证人谭某、傅某、洪某、林某、郑某1、张某、苏某、魏某、刘某、郑某2等人的证言；被告人杨杰的供述与辩解；闽侯县烟草专卖局先行登记保存通知书及检查勘验笔录、证据复制提取单、现场照片、辨认笔录、辨认照片；抓获经过、破案经过等证据所证实，足以认定。 关于辩护人提出被告人杨杰的行为不构成非法经营罪等辩护意见，经查，被告人杨杰未持有烟草专卖零售许可证，永泰县崇口翠平食杂店烟草专卖零售许可证的经营者系郑某2，其虽辩称入股五千元翠平食杂店，但并无其他确定证据证实其有实际参股（如入股协议书、经营管理及利润分配的相关约定等），杨杰本人也没有参与经营管理的事实，食杂店实际经营者仍系郑某2一人，故对其参股翠平食杂店的辩解不予认可；同时，烟草专卖零售许可证的颁发须符合特定条件，不能以入股其他获得许可的人取得，故被告人杨杰以入股翠平食杂店为理由辩称其获得烟草专卖许可显然不能成立，故该辩护意见不予采纳。 关于辩护人提出被告人杨杰积极、主动配合烟草部门以及公安机关的调查，在调查、侦查开始至今都如实供述，愿意认罪认罚，退出违法所得等辩护意见，本院予以采纳。 本院认为，被告人杨杰违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，非法经营数额人民币13万多元（其中未销售卷烟价值23740元），扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律准确，量刑建议适当，本院予以支持。被告人杨杰到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法予以从轻处罚。综合考虑被告人杨杰的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，判决如下： 一、被告人杨杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币1万元。（罚金已缴清） （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 二、被告人杨杰退出的违法所得人民币3500元，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈方盟 人民陪审员  陈 莺 人民陪审员  陈明榕 二〇二〇年十二月九日 法官 助理  杨璐滢 书 记 员  程宇翀 附： 本案适用法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。