湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终3268号上诉人（原审原告）：永州伟光汇通古镇运营管理有限公司，住所地湖南省永州市零陵区萍阳南路西侧零陵区古城游客接待中心。法定代表人：徐敏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张红霞，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘安辉，男，1981年1月26日出生，汉族，湖南省长沙市岳麓区人，居民，住湖南省永州市零陵区。被上诉人（原审被告）：黄素梅，女，1979年2月5日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，居民，住湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：卿敬楷，湖南金钰律师事务所律师。上诉人永州伟光汇通古镇运营管理有限公司（以下简称伟光公司）因与被上诉人黄素梅劳动争议纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伟光公司的上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人系合法解除与被上诉人的劳动合同；2、改判被上诉人向上诉人返还佣金28125.23元并赔偿上诉人损失50598.79元；3、被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实与理由：1、原判认定基本事实错误。被上诉人黄素梅明知其所招商的商家实际为人生一串、农耕记等品牌，但其为了使审批过关，诱导商家以虚假的知名品牌（周黑鸭、粒上皇、费大厨等）与公司签订商铺租赁合同，弄虚作假给公司造成重大损失，伟光公司依法有权解除劳动合同，不属于违法解除。2、伟光公司直到零陵古城C区开街的前一天才知晓实际经营的品牌不是签约品牌，此时商家都已经装修完毕，且开街在即，若解除合同会造成第二天开街多处商铺空置，影响恶劣。故伟光公司在不得已的情况下，为了避免损失扩大，只好与实际经营的品牌重新签署了商铺租赁合同，这是减损补救行为，不是对第一次签订合同的变更，也不代表公司认可黄素梅弄虚作假的行为。3、伟光公司不应再向黄素梅支付招商佣金47103.31元，相反，黄素梅应向伟光公司退还因虚报品牌而领取的佣金28125.23元。公司发放佣金的条件是按照招商政策引进商家，而黄素梅谎报知名品牌签约，实际经营的商家是不具有任何品牌知名度的商家，且因商家品质不高，目前已有多家关门闭业，导致公司不得不二次招租，给公司造成巨大损失50598.79元。综上，请求二审法院依法判决。黄素梅答辩称，1、伟光公司的招商佣金政策里并没有规定不能更改品牌，且品牌的变更公司是知情并同意的，并且与变更后的品牌均签订了商铺租赁合同，就是对变更品牌的认可。伟光公司称黄素梅“弄虚作假、营私舞弊、主观上有恶意”全是不实之辞，无事实依据。2、黄素梅的招商工作取得了成效，就应该发放相应的报酬，现在伟光公司只发放了部分佣金，应支付剩余的佣金。3、按照法律的规定，解除劳动合同必须经过工会同意，提前30日告知，伟光公司属于违法解除劳动合同，应当按照法律规定给予赔偿。伟光公司向一审法院起诉的诉讼请求：1、确认原告系合法解除与被告的劳动合同，判令原告不必向被告支付经济补偿金5760元，不必额外向被告支付一个月工资1920元；2、判令被告向原告返还佣金28125.23元；3、判令被告赔偿原告损失50598.79元；4、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月14日，被告黄素梅与原告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司签订一份《劳动合同》，约定被告在原告处工作时间自2017年2月14日起至2020年2月13日止，其中试用期从2017年2月14日起至2017年5月13日止，职位为招商专员。2020年1月9日，原告公司通过书面下发《解除劳动关系通知书》，以不符合公司用人要求为由解除被告的劳动关系，并要求其于2020年1月10日前到人力资源中心办理相关手续。被告黄素梅于当日签收该份通知书，并在通知书上载明：本人要求赔偿3个月工资4800元×3=14400元及待通知书一个月工资4800元，共计19200元。被告因要求原告支付业务提成、经济补偿金和赔偿金、待通知金与原告协商不成，向零陵区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求被申请人：1、支付给申请人拖欠的业务提成79619.06元；2、因违法解除合同而支付申请人经济补偿金和赔偿金27057元；3、支付提前解除劳动合同的待通知金4509.55元；4、支付加班工资10472.7元；5、出具解除劳动关系的证明并办理档案移交手续。永州伟光汇通古镇运营管理有限公司同时提出反仲裁申请，要求：1、确认其系合法解除与黄素梅的劳动合同；2、黄素梅赔偿公司损失50598.79元并返还公司佣金28125.23元。2020年3月4日，永州市零陵区劳动争议仲裁委员会作出零劳仲案字（2020）第7号仲裁裁决书，裁决如下：一、永州伟光汇通古镇运营管理有限公司支付黄素梅经济补偿5760元，并额外支付黄素梅一个月工资1920元；二、永州伟光汇通古镇运营管理有限公司出具解除劳动关系的证明并为黄素梅办理档案移交手续；三、驳回黄素梅的其他仲裁请求；四、驳回永州伟光汇通古镇运营管理有限公司的反仲裁请求。另查，被告黄素梅共计招商店铺20家，均签订了零陵古城商铺租赁确认书，租赁确认书中均有客户、被告及原告总经理及财务相关人员签字确认，其中双方主要有争议的为：商铺号B6-1，租赁确认书中登记经营品牌为酱骨架，实际经营为酱卤世家；商铺号A7-4.5.6.7.8，租赁确认书中经营业态为非遗馆；商铺号B6-5.6，租赁确认书中登记经营品牌为粥工坊、武大郎烧饼，实际经营为豆花小姐姐、革命小串；商铺号A8-1.2.3.4，租赁确认书登记经营品牌为德庄火锅，实际经营农耕记；商铺号B6-2，租赁确认书中登记经营品牌为周黑鸭，实际经营为人生一串。原告公司在得知品牌变更后，依然与实际经营商铺签订了商铺租赁合同，并放发开业红包。之后，永州伟光汇通古镇运营管理有限公司认为黄素梅的行为属于履职过程严重失职，营私舞弊，具体表现为：在签约租赁合同时伙同商家谎报签约品牌。公司给予机会纠正错误，其检讨敷衍且无真心认错之态度，事后煽动部门其他员工对抗公司经营及管理决策，实属偏离公司的用人标准。一审法院认为，用人单位与劳动者解除劳动关系应当符合合同约定和相关法律规定，否则构成违法解除。本案中，原告于2020年1月9日出具的解除劳动关系通知书注明解除劳动关系的理由是被告不符合公司用人要求，该理由不是双方签订劳动合同的约定条件，也不是解除合同的法定条件。具体理由如下：首先，涉案解除劳动合同通知书载明的解除劳动理由为“不符合公司用人要求”，对用人是否构成违法解除劳动合同中的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，该理由并不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定。因此，原告解除劳动合同法律依据不足；其次，被告签约的上述五家商铺变更品牌的事实，原告公司在得知品牌变更后，依然与实际经营商铺签订了商铺租赁合同，并发放开业红包，在其行为上已经认可了品牌的变更，原告认定被告营私舞弊、弄虚作假，缺乏事实和法律依据；再次，原告提交的证据不足以证实被告给原告造成了重大损害。故被告并未违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，因此应当认定，原告解除与被告的劳动关系属于违法解除。原告应当向被告支付经济补偿金，原告要求确认其系合法解除与被告的劳动关系且被告向其返还佣金28125.23元和赔偿损失50598.79元的诉讼请求，没有法律依据和合同依据，不予支持，应当予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告永州伟光汇通古镇运营管理有限公司负担。二审期间，上诉人伟光公司向本院提交十份新证据：1、商铺装修申请表；2、解除房屋租赁合同协议书、商铺清退审批单；3、C区A8栋调商会议纪要；4、《零陵古城租赁合同》（醉永州）；上述四份证据拟证明黄素梅引进的承租人倪桃以品牌“费大厨”的名义与公司签约，实际经营的却是“农耕记”。因“农耕记”不具备品牌影响力，无力经营而退租，导致公司不得不二次招商引进“醉永州”品牌。黄素梅引进的另一承租人何书平也已退租，都给公司造成严重不良影响。5、《零陵古城项目运营管理服务合同》，拟证明黄素梅作为公司招商经理，明知公司对引进商户的品牌有明确要求；6、朱志娇、任峰调查笔录，拟证明黄素梅明知其引进的承租人实际拟经营品牌，却怂恿诱导承租人以虚假的知名品牌与公司签订租赁合同，并向承租人承诺可换回真实经营品牌。且承租人也从未就品牌变更事宜与公司进行过任何沟通；7、印章使用申请表，拟证明公司与承租人后来签订的实际经营品牌的租赁合同是2019年12月20日之后，在此之前公司不知情；8、《员工行为监督及纪律处分管理办法》及截图，拟证明该管理办法已发布在公司OA系统里，黄素梅的行为违反了该管理办法，属于可以扣罚未发放的全部绩效奖金，解除劳动合同并不给予经济补偿或赔偿的情形；9、《零陵古城招商佣金政策》，拟证明招商佣金是短期的，不确定的，黄素梅的工资计算应以基本工资4800元为标准，不能将佣金计算在内；10、解除劳动关系通知书、离职审批单、交接单，拟证明黄素梅的离职证明已开，离职审批单上明确记载工资全部结清，且黄素梅与公司已就解除劳动合同达成一致意见。黄素梅质证认为，证据1-4不能达成证明目的，均是黄素梅离职之后发生的事，商家退租是商家自己的原因，且说明公司是允许更换品牌的；证据5不能达成证明目的，黄素梅是负责招商，运营管理与黄素梅无关；证据6三性均有异议，证人未出庭接受质证，且调查笔录内容不真实；证据7是公司自己出具的印章使用申请表，不能作为证据；证据8未向员工张贴公示，是无效的；证据9不是新证据，一审已提交；证据10不能达成证明目的，只能证明黄素梅对工作做了交接。本院认证认为，上诉人伟光公司提交的证据1-4能够证明部分商铺无力经营而退租、换商的事实，本院予以采信；证据5不能达成其证明目的，本院不予采信；证据6系律师对黄素梅引进的商户承租人所做的调查笔录，符合证据三性，两份笔录的内容能够相互印证，结合本案的其他证据来看能够证明黄素梅指引商家假借知名品牌与公司签约的事实，本院予以采信；证据7、8、9不能达成其证明目的，本院不予采信；证据10只能证明伟光公司为黄素梅开具了离职证明，进行了工作交接，本院对此证据的证明内容部分采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄素梅作为伟光公司的招商人员，在引进承租商户时为避免商户不符合公司招商要求而通不过审批，主动引导商户谎报知名品牌与公司签约。签约后，伟光公司对外均以知名品牌入驻进行宣传。在商户装修并悬挂门头招牌后，伟光公司发现签约品牌与实际经营品牌不符，又与实际经营品牌签订了一份相同的商铺租赁合同。现部分商家因经营不善已退租，伟光公司进行了二次招租换商。伟光公司认为黄素梅的该行为属于履职过程严重失职，营私舞弊，对黄素梅予以解除劳动合同处理，并扣发其剩余30%的佣金。二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的其他案件事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”，伟光公司与黄素梅签订的《劳动合同》第六条第2项也载明，劳动者有严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同且不予工资外的任何补偿。在本案中，上诉人黄素梅明知其引进的商家经营的真实品牌，但却向公司隐瞒真实商家品牌，并主动引导商家假借知名品牌的名义与公司签订商铺合同，主观上有欺瞒公司，弄虚作假的行为，符合解除劳动合同并不予补偿的情形。故本院对伟光公司请求确认合法解除劳动合同的上诉请求予以支持。但黄素梅在工作期间获得的招商佣金属于应得的劳动报酬，伟光公司无权要求其退还。虽黄素梅所引进的部分商家因经营不善退租，造成伟光公司二次招租换商，但换商的原因并不能单一归咎于黄素梅，且伟光公司未能提供相应证据证实其损失数额，故本院对伟光公司此部分上诉请求不予支持。综上，上诉人伟光公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初751号民事判决。二、确认永州伟光汇通古镇运营管理有限公司解除与黄素梅劳动合同的行为合法；三、驳回永州伟光汇通古镇运营管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费维持不变。二审案件受理费10元，由永州伟光汇通古镇运营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  万竹婷审判员  李秋云二〇二〇年十二月三十日书记员  邓雅玲附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。