湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2751、2754号上诉人(原审被告、原告)：湖南美中环境物业管理有限公司衡东县分公司，住所地湖南省衡阳市衡东县城关镇金花村**（凯旋名都**）**。负责人：阳欣雨。委托诉讼代理人：赵佩，女，1991年3月15日出生。委托诉讼代理人：丁卫平，湖南衡州律师事务所律师。被上诉人(原审原告、被告)：尹金辉，男，1965年1月13日出生。委托诉讼代理人：陈钟，湖南楚云律师事务所律师。上诉人湖南美中环境物业管理有限公司衡东县分公司（以下简称美中物业衡东分公司）因与被上诉人尹金辉劳动争议一案，不服湖南省衡东县人民法院（2020）湘0424民初1237、1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月29日立案后，依法组成合议庭，进行询问后书面审理。本案现已审理终结。美中物业衡东分公司上诉请求：1、依法撤销湖南省衡东县人民法院（2020）湘0424民初1237、1327号民事判决，驳回被上诉人尹金辉的诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在网上发布不实言论，诋毁、损害上诉人名誉，且被上诉人累计旷工48.5天，严重违反了公司制度，上诉人依据劳动合同法第39条之规定解除与被上诉人的劳动合同于法有据，上诉人不应支付经济补偿金及赔偿金；被上诉人没有休息日加班及法定节假日加班的事实，其请求加班费于法无据；因被上诉人违反公司制度被解除劳动合同，第一次解职后又重新入职，不应连续计算工龄，且被上诉人在工作中连续旷工，不能享受年休假待遇及失业待遇；上诉人在一审中提交的微信考勤记录能够清晰表明被上诉人的旷工记录，被上诉人主张该微信考勤记录可以任意删减，应由其承担举证责任，一审法院认定由上诉人承担举证不能的后果，显然错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。尹金辉辩称，上诉人解除与被上诉人劳动关系的理由没有事实与法律依据，系违法解除与劳动者之间的劳动关系；被上诉人在工作期间没有旷工事实，上诉人主张被上诉人累计旷工48.5天没有依据；上诉人提交的微信考勤记录不能作为本案的定案依据；上诉人依据《企业职工奖惩条例》对被上诉人进行处罚，没有法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。尹金辉向一审法院起诉请求：1、美中物业衡东分公司因违法解除与尹金辉劳动关系支付尹金辉经济赔偿金16000元（4000元／月×4个月）；2、美中物业衡东分公司支付尹金辉法定节假日加班工资8276元（4000元／月÷21.75天×15天×3）、休息日加班工资20966元（4000元／月÷21.75天×57天×2）、未休年休假加班工资2759元（4000元／月÷21.75天×5天×3），合计32001元；3、美中物业衡东分公司赔偿尹金辉失业保险金2883元（961／月×3个月）。美中物业衡东分公司向一审法院起诉请求：美中物业衡东分公司无需支付尹金辉加班工资2575元、赔偿金8000元。一审法院认定事实：尹金辉于2018年8月1日入职美中物业衡东分公司工作，任职司机，双方签订了劳动合同。2019年5月1日，美中物业衡东分公司因尹金辉、案外人阳桔芳共同在网上发帖举报衡东县环卫局局长违法，文章内容涉及美中物业衡东分公司，遂以尹金辉、阳桔芳严重违反公司制度，给公司造成严重不良影响为由向二人出具《关于解除尹金辉、阳桔芳劳动关系的通知》，于当日终止与二人的劳动关系。之后，尹金辉、阳桔芳向衡东县委信访，经协调处理，由美中物业衡东分公司对二人继续留用继续工作。2019年5月20日，尹金辉与美中物业衡东分公司重新签订劳动合同。2019年5月24日，尹金辉回到美中物业衡东分公司工作，任职司机。2019年6月26日，尹金辉从美中物业衡东分公司领取补助款3023元。2019年12月29日，美中物业衡东分公司再次以尹金辉、阳桔芳严重违反公司制度，给公司造成严重不良影响为由向二人出具《关于解除尹金辉、阳桔芳劳动关系的通知》，从当日起终止与二人的劳动关系，工资结算至同年12月31日止。2020年2月17日，尹金辉就案涉劳动争议向衡东仲裁委申请仲裁，2020年6月9日，衡东仲裁委作出东劳人仲［2020］2号仲裁裁决书，裁决美中物业衡东分公司支付尹金辉法定节假日加班工资2575元以及违法解除劳动合同的赔偿金8000元。尹金辉以及美中物业衡东分公司均不服该裁决，先后诉至法院。尹金辉在两次签订劳动合同时均签署了《员工告知书》与承诺书，2018年8月1日签署的告知书中明确工资为每月3700元，包含月休4天假期工资每月400元（100元×4），节假日加班费每月100元（按年分摊），2019年5月20日签署的告知书中明确工资为每月3700元，包含节假日加班费每月200元（按年分摊）。尹金辉签订承诺书自愿放弃购买衡东县的社会保险，选择由美中物业衡东分公司社保补贴260元／月。美中物业衡东分公司在每月下旬发放尹金辉上月工资，工资从2018年8月1日发放至2019年12月31日，实发工资高于约定工资。一审法院认为，尹金辉入职美中物业衡东分公司任职司机，双方形成劳动关系，应受法律保护。美中物业衡东分公司以尹金辉严重违反公司制度为由，单方终止与其的劳动关系，但其未举证证明尹金辉违反具体的制度内容及给公司造成的损失与影响，不符合劳动合同法用人单位单方解除的情形，应按经济补偿标准的二倍向尹金辉支付赔偿金。尹金辉的工作年限1年5个月，美中物业衡东分公司应以最后十二个月的月平均工资标准向尹金辉支付1.5个月工资的二倍，尹金辉的实发工资不低于4000元／月，其主张以4000元／月计算法院予以支持，法院核定为12000元（4000元×1.5个月×2倍）。美中物业衡东分公司在法定节假日安排尹金辉工作，应向尹金辉支付其正常工作时间工资报酬的3倍，因工资中已正常发放法定节假日工资，故还应支付日工资的两倍，但应扣减月工资中已发放的法定节假日加班工资，法院核定为2539.36元［（175.86元＋142.30元×3天＋183.91元＋163.45元×3天＋178.62元＋174.62元＋182.76元＋183.22元＋174.48元×3天）×2倍-（100元／月×9个月＋200元／月×8个月）］。美中物业衡东分公司在休息日安排尹金辉工作，应向尹金辉支付高于其正常工作时间的工资报酬，应以日工资的两倍计算，但应扣减月工资中已发放的休息日加班工资，法院核定为8885.6元［（164.83元＋175.86元＋142.3元＋183.91元＋183.91元＋183.91元＋163.45元＋183.91元＋178.62元）×4天×2倍-（400元／月×9个月）］。2019年8月起尹金辉工作已满一年，可享受5天的带薪年休假，现美中物业衡东分公司未提供证据证明安排尹金辉休年休假或支付了未休年休假的待遇，应按规定再支付两倍年休假工资，尹金辉2019年月平均工资不低于4000元／月，其主张以4000元／月计算法院予以支持，法院核定为1839.08元（4000元／月÷21.75天×5天×2倍）。为劳动者缴纳社会保险属于法律强制性规定，系用人单位的法定义务。尹金辉放弃购买社会保险的承诺因违反法律强制性规定而无效。美中物业衡东分公司未为尹金辉缴纳失业保险，使尹金辉在非本人意愿终止劳动关系后无法领取失业保险金而遭受损失，美中物业衡东分公司应承担相应的民事责任，尹金辉并非要求美中物业衡东分公司为其缴纳失业保险金，而是要求向其支付失业保险金损失，于法有据，法院予以支持。尹金辉主张按3个月领取保险金不违反《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》的规定，法院予以支持，衡东县的失业保险金发放标准自2017年7月1日起调整为961／月，法院核定为2883元（961元／月×3个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第三十八条、第四十四条、第四十五条、第五十一条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、湖南美中环境物业管理有限公司衡东县分公司支付尹金辉因违法解除劳动合同的赔偿金12000元；二、湖南美中环境物业管理有限公司衡东县分公司支付尹金辉法定节假日加班工资2539.36元；三、湖南美中环境物业管理有限公司衡东县分公司支付尹金辉休息日加班工资8885.6元；四、湖南美中环境物业管理有限公司衡东县分公司支付尹金辉未休年休假工资1839.08元；五、湖南美中环境物业管理有限公司衡东县分公司赔偿尹金辉失业保险金2883元；六、驳回尹金辉的其他诉讼请求；七、驳回湖南美中环境物业管理有限公司衡东县分公司的诉讼请求。上述一至五项判决中，确定湖南美中环境物业管理有限公司衡东县分公司应支付尹金辉共计28147.04元，此款限在判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各5元，免予收取。本院二审期间，上诉人提交了一份微信群聊天记录，拟证明被上诉人工作期间均是通过微信群打卡考勤，被上诉人存在旷工记录，上诉人不存在违法解除劳动合同。被上诉人质证认为，上诉人提交的微信记录存在删减的可能，且上诉人处有被上诉人每月签字确认的考勤表，但上诉人拒绝提交，故该份证据不能作为认定案件事实的依据。本院经审查认为，上诉人提交的该份微信聊天记录在一审已经提交，虽然该份证据中部分内容系对其在一审中提交微信聊天记录的补充，但该微信聊天记录在一审中确已客观存在且上诉人未对在一审中已经提交的聊天记录加以区分，故该份证据不属新证据，本院依法不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，美中物业衡东分公司已于2020年11月5日按一审判决确定的数额向被上诉人尹金辉支付了28147.04元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，故根据上诉人与被上诉人双方的诉辩主张，本院认定本案的争议焦点为：一、关于上诉人解除与被上诉人之间劳动合同是否违法的问题。上诉人以被上诉人公开发表针对公司的不实言论且无正当理由多次旷工为由，认为被上诉人严重违反公司管理制度，上诉人解除劳动合同系合法解除。本案双方在劳动合同中并未对严重违反公司制度的情形加以约定，虽上诉人主张被上诉人连续旷工并提交了盖有公司公章的被上诉人每月工作记录表，但该表格未经劳动者签字确认，不能作为认定劳动者出勤情况的依据，且在尹金辉的工资明细表中可以体现上诉人每月均发放给被上诉人全勤工资200元，故上诉人主张被上诉人严重违反公司制度的证据不足，应承担举证不能的不利后果，对上诉人认为其系合法解除劳动合同的主张，本院依法不予支持。二、关于原审认定上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金、休息日及法定节假日加班工资是否正确的问题。因上诉人违法解除与被上诉人之间的劳动关系，故原审依据法律规定认定上诉人支付被上诉人赔偿金并无不当，上诉人认为不应支付赔偿金的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。上诉人未提交证据证明在法定节假日或者休息日安排了尹金辉休息或者尹金辉在上述假期虽未休息但事后安排了调休或者补发了相应加班工资，故原审根据具体节假日及法律规定认定上诉人支付被上诉人法定节假日及休息日加班工资并无不当，上诉人认为被上诉人连续旷工且没有加班事实的主张证据不足，本院依法不予支持。三、关于在两次劳动合同中能否连续认定被上诉人工作年限的问题。虽然上诉人于2019年5月1日通知解除与被上诉人的劳动关系，但尹金辉采取了向衡东县委信访的方式表示不接受上诉人单方面解除劳动关系，后经衡东县委办等部门进行协调，上诉人仍继续留用尹金辉在公司工作并补发五月份工资，虽然双方于2019年5月20日重新签订劳动合同，但实际上尹金辉在被上诉人处的工作并未中断，双方的劳动关系具有连续性，故原审在两次劳动合同间连续认定被上诉人的工作年限并无不当，上诉人认为被上诉人系重新签订劳动合同后重新入职，不应连续计算工龄的主张依据不足，本院依法不予采信。综上所述，湖南美中环境物业管理有限公司衡东县分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 刘文斌审 判 员 周文慧审 判 员 邱翼龙二〇二〇年十二月二十八日法官助理 陈彩蝶书 记 员 常家荣