湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂10刑终278号原公诉机关湖北省荆州市荆州区人民检察院。上诉人（原审被告人）金伟敏，男，1994年5月2日出生，汉族，初中文化，陕西玛克托米国际贸易有限公司法定代表人。户籍所在地浙江省温州市鹿城区，现住陕西省西安市灞桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月21日被抓获，次日被荆州市公安局纪南生态文化旅游区分局刑事拘留，同年4月1日经荆州市荆州区人民检察院以涉嫌伪造国家机关公文罪批准逮捕，次日由荆州市公安局纪南生态文化旅游区分局执行。现羁押于松滋市看守所。指定辩护人杨宇宙，湖北居正律师事务所律师。湖北省荆州市荆州区人民法院审理湖北省荆州市荆州区人民检察院指控原审被告人金伟敏犯诈骗罪、伪造国家机关公文罪一案，于2020年9月28日作出（2019）鄂1003刑初368号刑事判决。宣判后，金伟敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审认定，2018年7月，被告人金伟敏通过郝某认识了汽车销售中介人员雷某，自称从事进口车生意，后雷某将经营进口车的相关信息发布在互联网上。2018年9月，被害人荆某之爱宠物用品有限公司法人代表杨某因公司需购买进口奔驰G500汽车，在互联网上搜索到雷某发布的相关信息，遂与雷某联系，雷某即将杨某想购车的事宜告知了被告人金伟敏。被告人金伟敏将有客户要购买进口奔驰G500汽车的消息告诉了王某1、郝某，以找其他公司代买赚不了什么钱，如果自己开公司可以多赚钱为由说服郝某、王某1一起开办公司。同年9月30日，被告人金伟敏、郝某、王某1向西安市工商局国际港务区分局递交了公司登记（备案）申请书等材料，该局于同年10月9日颁发了“陕西玛克托米国际贸易公司”的营业执照，公司股东为被告人金伟敏、郝某、王某1三人，金伟敏为公司法人代表、执行董事，王某1为公司经理，郝某为公司监事。同年10月10日，杨某受被告人金伟敏的邀请到“陕西玛克托米国际贸易公司”进行考察，期间被告人金伟敏向杨某提供一个虚假奔驰G500大架号，被杨某识破，杨某便离开西安。之后被告人金伟敏为取得杨某的信任，决定先以正常的代购程序代购车辆，便在网上结识了在德国留学兼职并做平行进口车资源信息服务的王某2，称有客户想购买奔驰G500，王某2即在德国找到一台奔驰G500并将车辆的大架号、配置、价格、图片等信息发给被告人金伟敏。同时被告人金伟敏让王某1与杨某继续保持联系，并向杨某提供一些车辆的信息。2018年10月下旬，杨某在与被告人金伟敏联系后，被告人金伟敏虚构其公司接了大量的“路某”、“奔驰”汽车的订单，以降低杨某的疑心，获取其信任。10月31日，被告人金伟敏通过王某2与德国AUTO1000汽车销售公司联系，商定购车价格为128000欧元（含王某2的中介服务费和差旅费3000欧元）。当日，被告人金伟敏以订购车辆为由向杨某索要5000元意向金，同日杨某通过微信支付给金伟敏5000元。2018年11月1日，被告人金伟敏通过微信给杨某发送一份境外代购合同，约定购车价格为128000欧元（不含税费），于2018年12月交车，同时向杨某发送了奔驰G500汽车及大架号照片，并以支付购车款为由索要人民币503500元，杨某在境外代购合同上加盖荆某之爱宠物用品有限公司公章后发给被告人金伟敏并于同年11月1日、11月2日向“陕西玛克托米国际贸易公司”公司账户分别汇入人民币200000元、303500元。同年11月1日，被告人金伟敏向王某2转款人民币63200元（约8000欧元）作为订车费用，王某2将该款转给德国AUTO1000汽车销售公司，并将该公司出具的购车合同发给被告人金伟敏，另王某2应被告人金伟敏的要求向其转发了一些奔驰G500汽车入库的视频及照片。被告人金伟敏收到杨某的款项后，用其中的213000元购买二手宝马5系轿车一辆用于使用，登记在张某（王某1之妻）名下，后用该车贷款161000元。2018年11月11日，被告人金伟敏以车辆要在国外出库为由要求杨某支付人民币640000元，并配发了费用明细，杨某于11月13日14时许向“陕西玛克托米国际贸易公司”公司账户汇入640000元。被告人金伟敏在收到杨某的汇款后，将上述款项转入其和王某1、张某、王某3（被告人金伟敏女友）的私人账户，后通过其个人及郝某的账户向德国AUTO1000汽车销售公司汇入约77000欧元（折合人民币约616000元）。因被告人金伟敏未支付余款，王某2便告知被告人金伟敏尽快完成付款，否则将面临违约罚款，但被告人金伟敏未再向德国AUTO1000汽车销售公司支付购车款。杨某在汇款后，多次向被告人金伟敏催问车辆的情况，被告人金伟敏明知车辆不可能运到国内，仍虚构订购的奔驰G500汽车已装箱发货、已到中国郑州、在大连申报交税、在青岛上牌照等信息欺骗杨某。2018年12月19日，被告人金伟敏将伪造好的大连大窑湾海关进口增值税票三联单发给杨某看，并捏造车辆物流进展情况欺骗杨某。2019年1月，杨某已觉受骗，于1月6日向金伟敏要求退款，金伟敏表面同意，但并未采取行动，仍然继续挥霍购车款。杨某于2019年1月8日到公安机关报案并告知金伟敏将通过司法途径解决此事。2019年1月13日，金伟敏以客户把合同退了向王某2提出退车退款。2019年1月底2月初春节期间，金伟敏回到浙江省温州市向其父亲金某1、伯伯金某3、姑妈金某2借钱，但未借到。2019年2月7日，德国AUTO1000汽车销售公司在扣除违约金等相关费用后退给王某235000欧元，王某2先后退给金伟敏182350元人民币，尚有9200欧元未退给金伟敏。被告人金伟敏共计骗取被害人荆某之爱宠物用品有限公司人民币1148500元，除支付违约金等相关费用、王某2处的相关款项、给王某148200元、给陕西玛克托米国际贸易公司员工蔡某工资18000元、给郝某15000元外，其余大部分被金伟敏用于个人挥霍及公司经营开支。截至2019年2月21日金伟敏被抓时，被害人未得到任何形式的补偿。2019年5月22日，金伟敏的父亲金某1替其向被害人退还购车款574250元。上述事实，有下列经过一审庭审举证、质证的证据证实:1.受案登记表、立案决定书、户籍信息、扣押清单、境外车辆代购合同、涉案银行卡交易记录、相关公司资料、伪造大连大窑湾海关进口增值税票三联单的照片、微信聊天截图等书证；2.证人黄祥、涂某、王某2、郝某、王某3、王某1、张某、蔡某、陈某、王某4、雷某、金某1、金某2、金某3等人的证言；3.被害人法人代表杨某的陈述；4.微信聊天记录、电子取证等电子数据、辨认笔录；5.被告人金伟敏的供述和辩解。一审认为，被告人金伟敏以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法骗取钱财数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，因被告人金伟敏伪造大连大窑湾海关进口增值税票三联单的行为属于诈骗罪的牵连行为，应以诈骗罪一罪处罚，故公诉机关指控被告人金伟敏犯伪造国家机关公文罪的罪名不能成立。被告人金伟敏的父亲金某1替其向被害人退还购车款574250元，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条规定，以诈骗罪判处被告人金伟敏有期徒刑十年九个月，剥夺政治权利一年，并处罚金50000元；责令被告人金伟敏退赔违法所得574250元，返还给被害人荆某之爱宠物用品有限公司。上诉人金伟敏提出主要上诉理由如下：一、一审认定部分事实错误，证据不足。1、其成立公司不是为了实施犯罪。2、其认识王某2在先，和杨某商谈代购车辆事宜在后，其不是为了取得杨某的信任而专门结识王某2。3、杨某转款的原因是看到了王某2提供的真实车辆信息，并非其虚构事实导致杨某作出错误的判断。4、其没有继续给德国公司支付购车款，是因为其与王某2就车辆手续何时发出问题产生分歧，不是刻意违约。5、购买宝马车的目的是为了解决公司用车问题，不是为了侵占杨某的购车款。6、其编造车辆已装箱等信息的目的是为了有足够的时间与王某2协商，不是为了欺骗杨某。7、和杨某达成退款协议后，未能及时退款是由于有多种原因造成，并不是想非法占有杨某的购车款。8、没有证据证明在杨某提出退款后，其仍然挥霍购车款。二、其没有非法占有的主观目的，其收到杨某全部款项后往德国汇款77000欧元，说明其前期工作是为了履行车辆代购合同。三、其行为是职务行为，应当承担法定代表人的法律责任，而不是自然人的法律责任。单位行为不构成诈骗罪，故追究其刑事责任于法无据。其辩护人所提出辩护意见与上诉理由基本一致。经审理查明，一审认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致。本院予以确认。二审期间，控辩双方均未提交新证据。关于上诉人金伟敏及其辩护人提出其不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据能够证实，1、上诉人金伟敏在和杨某洽谈期间，通过微信聊天虚构其公司接了大量的“路某”、“奔驰”汽车的订单，以获取杨某的信任。2、杨某向陕西玛克托米国际贸易公司汇款后，金伟敏虽然向德国AUTO1000汽车销售公司支付了部分购车款，但其并未将杨某的汇款全部用来购车，而是用于个人挥霍、支付王某1等人的款项、公司经营开支及购买二手宝马5系轿车等，且其公司财务账户除杨某汇入的购车款以外没有的其他收入。3、金伟敏一方面已办理退车退款，另一方面仍向杨某虚构订购的奔驰G500汽车已装箱发货、已到中国郑州、在大连申报交税、在青岛上牌照、伪造大连大窑湾海关进口增值税票三联单等信息欺骗杨某。上述事实足以表明，上诉人金伟敏有非法占有的主观故意并采取了虚构事实和隐瞒真相的方法。其提出其没有继续给德国公司支付购车款，是因为其与王某2就车辆手续何时发出问题产生分歧，及编造车辆已装箱等信息的目的是为了有足够的时间与王某2协商，不是为了欺骗杨某的上诉理由，因其不能提供相关证据证实，且与证人王某2出具的情况说明及微信聊天记录内容不符，不能成立。本院认为，上诉人金伟敏以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法骗取钱财数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人金伟敏提出其行为是职务行为，应当承担法定代表人的法律责任，而不是自然人的法律责任。单位行为不构成诈骗罪，故追究其刑事责任于法无据的上诉理由，经审查认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于第三十条的解释》规定，“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任”，上诉人金伟敏以陕西玛克托米国际贸易公司名义，策划、实施诈骗活动的事实清楚，证据确实充分，依法应当追究其刑事责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 静审判员 曹 磊审判员 张继明二〇二〇年十二月十六日书记员 田思思