江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终927号上诉人（原审被告）：江西省新丰畅建设有限公司，住所地江西省景德镇市浮梁县城广场花苑****。法定代表人：喻性彪，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹志强，江西华邦（赣江新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京金元建设有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省南京市秦淮区御道街**御水湾花园****法定代表人：高玉波，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄长征，江西景之元律师事务所律师。原审被告：江苏广宇建设集团有限公司，住所地江苏省靖江市江平，住所地江苏省靖江市江平路**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：蔡永进，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪南贤，该公司员工。上诉人江西省新丰畅建设有限公司（以下简称新丰畅公司）因与被上诉人南京金元建设有限公司（以下简称金元公司）、原审被告江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省浮梁县人民法院（2020）赣0222民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人新丰畅公司委托诉讼代理人邹志强、被上诉人金元公司委托诉讼代理人黄长征及原审被告广宇公司委托诉讼代理人洪南贤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人新丰畅公司上诉请求为：1、裁定撤销原一审判决，发回原审人民法院重审或在查明案件事实的情况下，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审诉讼程序严重违法，未向上诉人送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，直接按缺席判决处理，导致上诉人无法行使答辩、质证等诉讼权利，请二审法院裁定撤销一审判决，将本案发回重审。中华人民共和国《民事诉讼法》第125条第1款规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状；第126条规定，人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知；第136条规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。中华人民共和国《民事诉讼法》第84条第1款规定，送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或盖章；第92条规定，受送达人下落不明，或者有本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。本案中，上诉人没有收到过一审法院送达的诉讼材料，也没有接到一审法院的任何通知，在毫不知情的情况下被判决承担责任。一审法院程序严重违法，依据中华人民共和国《民事诉讼法》第一百七十条第（四）项之规定，即原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。因此，请求裁定撤销原一审判决，发回重审；2、《水景不锈钢施工合同》落款处所盖公章并非上诉人公章，上诉人未与被上诉人签订过《水景不锈钢施工合同》，更未与被上诉人办理过结算，请二审法院裁定撤销原判决，发回重审，或者查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求。经初步对比，案涉《水景不锈钢施工合同》落款处所盖公章并非上诉人公章，系被他人仿冒的假章。上诉人没有与被上诉人签订过《水景不锈钢施工合同》，一审判决依据《水景不锈钢施工合同》认定上诉人应向被上诉人支付工程款缺乏事实依据。一审判决在没有其他证据印证的情况下，仅凭《景德镇学院中轴水景不锈钢分项工程结算单》，就认定上诉人与被上诉人就项目进行过结算，该认定缺乏事实依据。实际上，在《景德镇学院中轴水景不锈钢分项工程结算单》上签字的王承进、彭员飞两人并非上诉人公司员工，两人也没有获得过公司授权，无权代表上诉人对外办理工程结算事宜。综上所述，一审判决认定的事实错误，上诉人未与被上诉人签订过《水景不锈钢施工合同》，也未授权任何他人办理工程结算；一审法院诉讼程序严重违法，未向上诉人送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，直接按缺席审判处理，导致上诉人无法行使诉讼权利，请二审法院裁定撤销原判决，发回重审，或者查清事实后，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人金元公司针对新丰畅公司的上诉请求及理由答辩称，上诉人的上诉理由和事实不成立。送达是合法有效的，对方作为公司对于公章应该有严格的管理制度，我们作为乙方没有能力去鉴定印章的真实性，我们根据广宇公司和新丰畅公司签订的合同中，江康金在合同中是新丰畅公司的签字代表人，并且他也有新丰畅公司的公章，上诉人有理由相信江康金是新丰畅公司的合同代理人，同时后期合同也在正式履行，我方向上诉人施工期间根据结算价格开具了全额的专用发票并且已经抵扣了税，所以在这个案件中江康金就是新丰畅公司的表见代理人。一审法院认定事实清楚，双方证据较为充分，要求驳回上诉请求。原审被告广宇公司针对新丰畅公司的上诉请求及理由答辩称：1、我对法院认定的本案系转包再转包认定不当，我方是施工总承包和分包之间的关系，因为景德镇学院是EPC项目，一种是工程总承包，一种是施工总承包。工程总承包是带设计、带施工、带采购，而施工总承包只能带施工，不带设计，而我方在景德镇学院所做的都是配套工程，而不是单一的绿化工程；2、我们整个项目都还没有做结算，正在审计过程中。金元公司向原审法院起诉请求：1、判令被告新丰畅公司立即支付原告工程款379376元及逾期付款利息15933.79元（自2020年6月8日起按每日万分之五计算至2020年8月31日，逾期顺延），判令被告广宇公司在欠付工程价款范围内将工程款及逾期付款利息直接支付给原告；2、本案诉讼费用全部由被告承担。原审法院经审理查明，2018年10月12日，江康金作为新丰畅公司的代表与广宇公司签订了一份《工程专业分包合同书》，约定广宇公司将其从中国建筑第二工程局有限公司承接的景德镇学院搬迁工程勘察设计采购施工总承包室外工程（含给水管网、排水管网、输电线路、路灯、道路硬化、场地绿化、配电工程、风雨球场、室外游泳场、400m标准田径场看台、室外篮球场、室外网球场、排球场、羽毛球场、校园正式围墙、所有构筑物基础开挖与回填工作、临建设施）当中的绿化、园建（含石材铺装、水景、园路及路沿石）、绿化喷淋及配套电器等工程专业分包给新丰畅公司。2019年5月26日，金元公司与新丰畅公司签订了一份《水景不锈钢施工合同》，约定新丰畅公司将其从广宇公司承接的景德镇市浮梁县浮梁镇政府以东、县衙路以西、红塔路以北地块景德镇学院搬迁工程当中的不锈钢工程发包给金元公司，工期自2019年5月17日开始至2019年7月17日止，工价按不锈钢工程展开面的面积计算，每平方米含税单价1050元（约517平方米，总价款约54万元），金元公司应出具增值税专用发票。工程竣工后，2019年11月7日，金元公司的工地负责人成凤堂与新丰畅公司的施工员王承进及项目经理彭员飞进行了结算，工程价款合计金额为591376元，已支付162000元，剩余未支付429376元。经金元公司催讨，2020年1月19日新丰畅公司工地负责人江康金出具了一份承诺书，承诺2020年6月8日前付清欠款429376元，并说明已收到金元公司开具的发票。2020年1月20日，新丰畅公司向金元公司通过银行汇款支付了50000元，尚欠工程价款379376元至今未付。因催收未果，金元公司诉至原审法院，并提出上述诉讼请求。原审法院认为，金元公司与新丰畅公司所签订的《水景不锈钢施工合同》系在三轮分包后签订，违反法律的强制性规定，属违法分包，合同无效。但涉案工程已经竣工验收合格且双方已结算，在金元公司已履行合同约定义务后，按照合同约定的时间支付工程价款是新丰畅公司应尽的义务。现新丰畅公司不能按合同约定的时间支付工程价款，也未按承诺的期限付清欠款，显属违约。故对金元公司提出的判令被告新丰畅公司立即支付其工程价款379376元及自2020年6月9日始至实际付清之日止的逾期付款利息的请求，原审法院予以支持。但金元公司提出的按日万分之五的标准计算逾期付款利息，与法律规定不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因本案金元公司与新丰畅公司未作约定，故按同期贷款利率支付欠款利息。广宇公司将其从中国建筑第二工程局有限公司承包的工程再分包给新丰畅公司，违反了法律禁止性规定，广宇公司属于违反分包人，作为实际施工人金元公司将广宇公司列为被告且要求其在欠付工程价款范围内承担责任的诉讼请求，原审法院予以支持。广宇公司、新丰畅公司经依法传唤，仍未到庭参加诉讼，视为自愿放弃举证、质证、抗辩等诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、被告江西省新丰畅建设有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付原告南京金元建设有限公司工程价款379376元及逾期付款利息（自2020年6月9日起至实际付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告江苏广宇建设集团有限公司在欠付工程价款范围内对原告南京金元建设有限公司承担责任；三、驳回原告南京金元建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7230元，减半收取为3615元，财产保全费2570元，两项合计6185元，由被告江西省新丰畅建设有限公司负担。在二审审理过程中，金元公司向本院提交两份证据：1、增值税的抵扣情况。证明金元公司开具的发票对方已经在税务系统里认证了，对方已经收到了这个发票。相关税额新丰畅通公司已经做了抵扣；2、江西省南昌市中级人民法院（2020）赣01民初819号民事裁定书一份，证明新丰畅公司和冯丽、江康金签订协议，新丰畅公司由江康金实际经营管理，江康金在新丰畅公司的经营管理中可以作为其代理人处理公司事务，江康金有权代表新丰畅公司与我公司签订施工合同，其做的工程结算承诺书是可以代表公司意思的。新丰畅公司委托代理人辩称，对第一组证明目的存在异议，该抵扣只能证明2019年6月14日开具的16.2万的发票进行了抵扣，而16.2万新丰畅公司已经支付给了金元公司，该证据无法证明剩余的5张发票提供给了新丰畅公司，金元公司无法证明新丰畅公司收取了其余5张发票。对第二组证据关联性有异议，江康金仅系新丰畅公司董事，依据法律规定，董事不能单独代表公司，所签订的合同、结算单不能约束新丰畅公司。新丰畅公司也是本案的受害者，恳请法庭予以考虑。本院经审查认为，因上诉人对金元公司提供的两份证据的真实性无异议，本院均予以采信。根据这两份证据可证实：上诉人新丰畅公司与被上诉人金元公司之间存在工程分包关系；2018年9月26日开始，江康金及冯丽实际经营管理新丰畅公司，并以公司名义承接了案涉工程。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、《水景不锈钢施工合同》是否有效。一、关于一审程序问题。经查，一审法院通过法院专递向上诉人的营业执照住所地址邮寄送达了应诉通知书、举证通知书起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，根据专递跟踪进度查询显示2020年8月29日上述材料已由江康金签收，而江康金作为上诉人的实际经营者有权代表公司签收法律文书，故一审法院程序并未违法。二、关于《水景不锈钢施工合同》的效力问题。二审中，上诉人并未提交证据证实该合同中落款的公章并非新丰畅公司的公章，且双方的转账凭证及税票亦可充分说明双方实际履行了该合同，该合同虽然因违法分包而无效，但金元公司依据合同进行施工的工程已竣工验收合格，因此，一审法院依法支持金元公司要求按公司支付工程款的请求并无不当，江康金作为公司的实际经营者所做的承诺也合法有效，故对新丰畅公司该项上诉不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7230元，由上诉人江西省新丰畅建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭联红审判员  陈苾铃审判员  徐 骥二〇二〇年十二月三十日法官助理王小莉书记员吴越