江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终5371号 上诉人（原审被告）：苏州昌融资产管理有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区竹辉路**。 法定代表人：李明康。 委托诉讼代理人：邵永刚，上海深度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何翠竹，上海深度律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱传相，男，1979年12月20日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：徐本池，安徽态观律师事务所律师。 上诉人苏州昌融资产管理有限公司（以下简称昌融公司）因与被上诉人朱传相案外人执行异议之诉一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昌融公司上诉请求：撤销原审判决，驳回朱传相的一审诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一、温州宝创贸易有限公司（以下简称宝创公司）作为被执行人未按要求申报及提供材料，其股东也未积极配合。二、作为申请执行人的昌融公司无需承担一般诉讼案件中原告所应承担的严格举证责任。三、昆山市人民法院（以下简称昆山法院）在作出追加朱传相为被执行人的裁定前，已依法通知包括朱传相在内的宝创公司股东参加执行听证，但其未参加听证也未向法院提供任何意见，其行为应视为放弃了相关的权利，认可了昌融公司的追加申请。四、朱传相一审提供的证据恰恰证明了相关公司系关联企业，存在财务混同的情况。昌融公司向一审法院提交了书面申请，请求责令朱传相提交宝创公司自设立时起至今的全部财务资料，由法院依法对该资料进行审计，以查明宝创公司的股东是否存在出资不实、抽逃出资及关联企业之间存在财产混同等事实，但是一审法院并未采纳，也未在判决书中对此进行阐述。五、退一步讲，即使朱传相提供的宝创公司原始股东的出资支付凭证属实，但也仅是反映了该股东有过出资行为，并不能由此证明不存在虚假出资或抽逃出资的事实。本案中，一并被追加为被执行人的宝创公司的原始股东谢庆胜和葛建凯对法院追加其为被执行人从未提出过异议，显然是认可了其出资不实、抽逃出资的事实。六、朱传相不仅应向法院提供证明宝创公司股东已实际完全履行了出资义务的证据，还应主动提供能证明宝创公司的注册资本金已实际用于公司的运营、其股东没有抽逃出资以及宝创公司资产现状的证据，并将宝创公司的全部财务资料完整提供给法院，以便法院审查，而不应将相关的举证责任归于作为申请执行人的昌融公司。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持昌融公司的上诉请求。 朱传相辩称：一、宝创公司未申报财产的原因是未收到法院的通知，且该通知的义务主体是宝创公司而不是股东朱传相。二、朱传相是否参加听证并不剥夺其对最终作出的裁定予以救济的权利。三、相互提供担保并不能证明存在关联关系，即使存在关联关系，也并不必然导致财产混同。即使如昌融公司所称存在财产混同，也并非可以追加股东为被执行人的情形，而只能通过诉讼方式另行解决，更何况昌融公司也并未提供任何财产混同的证据。四、从一审的证据可以看出，宝创公司的创始股东不仅实际履行了出资义务，也进行了验资。宝创公司是以货币形式出资的，不存在价值过高或权利有瑕疵等情形。从宝创公司的原始股东未提出异议，也不能直接推导出宝创公司存在出资不实和抽逃出资的结果。五、本案的举证责任应当由昌融公司承担，并且不适用举证倒置。根据民诉法及其司法解释规定，除了法律另有规定的情况下，均适用谁主张谁举证的举证原则。目前尚未有法律或司法解释对于追加被执行人适用举证倒置作出规定。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条第一款已明确规定申请人申请变更追加执行当事人的，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料，本案举证责任的分配也应当适用上述规定。根据消极事实无需举证的举证责任规则，朱传相无需对根本不存在的事实承担举证责任，也无法举证。六、昌融公司并未完成法律所规定的举证责任。昌融公司在执行追加程序、执行异议程序和本案的一审程序中，既未提供朱传相存在未缴纳出资或未足额缴纳出资，抽逃出资，以及未依法履行出资义务即转让股权等方面的证据，也未向法院申请调查取证。昌融公司不能依据追加的执行裁定书作为其已完成举证责任的托辞，也不能以其他股东未提出异议来反推自己完成了举证责任。相反，在本案一审中，朱传相已就原始股东出资到位及款项用途的事实提供了充分证据，证明宝创公司的原始股东已完成出资义务，朱传相不存在未缴纳出资或未足额缴纳出资以及抽逃出资等情形。 朱传相向一审法院提出诉讼请求：1.撤销（2018）苏0583执异121号之一执行裁定书；2.请求不予追加朱传相为（2018）苏0583执429号案件的被执行人，终止对朱传相采取执行措施；3.本案诉讼费由昌融公司承担。 一审法院认定事实：苏州市沧浪区昌融农村小额贷款有限公司（昌融公司原名称）与王忆民、宝创公司、星宝控股集团有限公司、张家港市钱江实业有限公司、镇江新路置业有限公司、淮安星宝投资置业有限公司、江苏华景投资实业有限公司民间借贷合同纠纷一案，苏州市姑苏区人民法院（以下简称姑苏法院）作出的（2012）姑苏商初字第0110号民事判决书已经发生法律效力。判决书明确：“一、王忆民于本判决生效之日起十日内支付苏州昌融资产管理有限公司借款本金450万元及利息1492378元（暂计算至2013年3月4日，此后利息以459.9064万元为本金，按照《借款合同》约定的逾期利息和复利计算至本判决确定的给付期限日最后一日止）。二、温州宝创贸易有限公司、星宝控股集团有限公司、淮安星宝投资置业有限公司对王忆民上述债务承担连带清偿责任。三、张家港市钱江实业有限公司对王忆民负担的借款本金450万元、利息197957元承担连带清偿责任。四、镇江新路置业有限公司对王忆民负担的借款本金450万元、利息765832元承担连带清偿责任。五、驳回苏州市沧浪区昌融农村小额贷款有限公司的其他诉讼请求。六、案件受理费66583元、保全费5000元、公告费1760元，合计73343元，原告负担2388元，王忆民负担70955元，王忆民负担的上述费用于本判决生效之日起十日内支付原告，被告温州宝创贸易有限公司、星宝控股集团有限公司、张家港市钱江实业有限公司、镇江新路置业有限公司、淮安星宝投资置业有限公司对王忆民负担的诉讼费用承担连带清偿责任”。因王忆民、宝创公司、星宝控股集团有限公司、张家港市钱江实业有限公司、镇江新路置业有限公司、淮安星宝投资置业有限公司未按生效法律文书履行义务，苏州市沧浪区昌融农村小额贷款有限公司向姑苏法院申请强制执行，经执行姑苏法院于2014年3月13日作出（2013）姑苏执字第3221号执行裁定书，裁定（2012）姑苏商初字第0110号民事判决书终结执行。后申请执行人昌融公司向苏州市中级人民法院申请提级执行，苏州市中级人民法院于2017年12月7日作出（2017）苏05执他8号执行裁定书，姑苏法院作出的（2012）姑苏商初字第0110号民事判决书由昆山法院执行。姑苏法院应在收到本裁定书后十日内将有关案卷材料移送昆山法院，并通知相关当事人。昆山法院于2018年1月25日立案受理，并向被执行人发出执行令，但被执行人未在规定的期限内履行生效法律文书所确定的义务。本案执行过程中，经查询王忆民、宝创公司、星宝控股集团有限公司、张家港市钱江实业有限公司、镇江新路置业有限公司、淮安星宝投资置业有限公司均暂无财产可供执行，昌融公司申请追加宝创公司股东谢庆胜、葛建凯、戴文如、朱传拼、谢方园、朱传鲜、朱传相在抽逃出资或出资不实范围内承担连带清偿责任，具体本案为债权本金450万元及利息范围。昆山法院于2018年11月26日作出（2018）苏0583执异121号之一执行裁定，一、依法追加谢庆胜、葛建凯、戴文如、朱传拼、谢方园、朱传鲜、朱传相为被执行人；二、谢庆胜、朱传拼在裁定生效后10日内在400万范围内向昌融公司承担连带清偿责任；葛建凯、戴文如、谢方园、朱传鲜在裁定生效后10日内在100万范围内向昌融公司承担连带清偿责任；朱传相在裁定生效后10日内在300万范围内向昌融公司承担连带清偿责任。后谢方园、朱传鲜、朱传拼、朱传相不服，提起本案执行异议之诉。 另查明：宝创公司于2010年4月19日由注册设立，其中谢庆胜出资400万元，2010年4月19日实缴400万元，葛建凯出资100万元，2010年4月19日实缴100万元。2011年11月2日，葛建凯将其持有的100万元股份转让给戴文如，后戴文如于2012年8月22日将其持有的100万元股份转让给谢方园，2012年8月22日，谢庆胜将其持有的400万元股份转让给朱传拼，后朱传拼于2013年1月28日将其持有的100万元股份转让给朱传鲜，谢方园于2014年10月27日将其持有的100万股份转让给朱传鲜。2015年3月23日，朱传拼将其持有的300万元股份转让给朱传相。 淮安星宝投资置业有限公司由星宝集团有限公司出资设立，开业时间2009年6月22日，注册资本3800万元，终止时间2019年6月21日。2009年10月25日，星宝集团有限公司将其所拥有的淮安星宝投资置业有限公司的40%股权作价1520万元转让给钱玉水。 上海翠江贸易有限公司由赵文荣、池万明出资设立，其中池万明出资200万元、占比40%，赵文荣出资300万元，占比60%。2006年8月31日，赵文荣将其持有上海翠江贸易有限公司的40%股权转让给葛建凯，同日，池万明将其持有的上海翠江贸易有限公司的60%股权转让给葛建凯，2008年8月29日，葛建凯将其持有的上海翠江贸易有限公司的80%股权转让给星宝集团有限公司，2010年3月9日，星宝控股集团有限公司将其持有的80%股权转让给上海樱泰五金有限公司，2011年5月11日，葛建凯将其持有的20%股权转让给了韩松。2011年5月11日，星宝控股集团有限公司将其持有目标公司的80%股权转让给张维国。 上海鸿尚国际贸易有限公司法定代表人为葛建凯，成立时间2009年7月17日，2016年12月15日吊销未注销，出资人葛建凯（出资比例90%）。 江苏星宝钢结构有限公司2004年11月15日成立，法定代表人池万明；瑞安市意达利皮件有限公司股东葛凯伦、星宝集团有限公司，法定代表人池万明，成立时间1998年6月26日。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原告朱传相及另案原告朱传鲜、朱传拼、谢方园等人依昌融公司申请追加为被执行人，昌融公司应就其提出的追加被申请人朱传相、葛建凯、谢庆胜、谢方园等存在未缴纳或未足额缴纳出资、抽逃出资、未依法出资即转让股权、资产混同等行为承担举证责任。昌融公司庭审中提供宝创公司、星宝控股集团有限公司、淮安星宝投资置业有限公司、上海翠江贸易有限公司工商登记信息、股东会决议及股权转让协议等证据证实其观点，朱传相不予认可，并提供了宝创公司原始股东谢庆胜、葛建凯的出资支付凭证，足以证实谢庆胜、葛建凯履行了出资义务，是否存在偷逃出资的行为，昌融公司并未进行举证，其抗辩朱传相提供的宝创公司与案外人上海翠江贸易有限公司的往来（汇款）、瑞安市意达利皮件有限公司的借款、江苏星宝钢结构有限公司购销合同、发票等可佐证宝创公司与关联公司之间财务混同、股东存在抽逃出资事实。对此，该院认为，朱传相提供的证据足以证实原始股东完成了出资义务，抽逃出资及资产混同等需要昌融公司进一步举证，其提供的证据不足以将朱传相追加为王忆民执行一案的被执行人，故该院对朱传相的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：不予追加朱传相为（2018）苏0583执429号案件被执行人。案件受理费80元，由苏州昌融资产管理有限公司负担。 二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”第二十条规定：“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。”申请人主张变更或追加被申请人为被执行人的，应对被申请人存在未缴纳或未足额缴纳出资、抽逃出资、未依法出资即转让股权、资产混同等行为承担举证责任。根据一审查明的事实，宝创公司的原股东已足额缴纳出资，昌融公司未提供证据证明朱传相存在抽逃出资的行为，朱传相亦非一人有限责任公司的股东，故昌融公司提供的证据不足以证明朱传相存在法定应当追加为被执行人的情形，一审认定并无不当。关于昌融公司申请对宝创公司进行财务审计，在其并未提供宝创公司存在抽逃出资等的初步证据的情况下，对该申请不予准许。 综上所述，昌融公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由苏州昌融资产管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙一鸣 审 判 员 柏宏忠 审 判 员 丁 兵 二〇二〇年九月七日 法官助理 马歆悫 书 记 员 沈可尧 附录法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。