黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终935号上诉人（一审原告）：战友，男，1960年4月9日出生，汉族，住鸡西市城子河区。委托诉讼代理人：战晓纯（系战友女儿），女，1984年11月30日出生，汉族，住北京市西城区。上诉人（一审被告）：周佰明，男，1973年11月21日出生，汉族，城子河区合志机械设备销售有限公司经理，住鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：牟丽华，黑龙江承霖律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：包玉泉，男，1976年6月1日出生，汉族，个体，住鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：刘海英（系包玉泉妻子），女，1970年4月2日出生，无职业，住鸡西市鸡冠区。被上诉人（一审被告）：黑河市军金原煤有限责任公司，住所地：黑龙江省黑河市爱辉区罕达汽镇木耳气金矿。法定代表人：栾涛，经理。委托诉讼代理人：牛立强，黑龙江利和律师事务所律师。上诉人战友、上诉人周佰明因与被上诉人包玉泉、被上诉人黑河市军金原煤有限责任公司（以下简称军金公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人战友及其委托诉讼代理人战晓纯、上诉人周佰明及其委托诉讼代理人牟丽华、被上诉人包玉泉的委托诉讼代理人刘海英、被上诉人军金公司的委托诉讼代理人牛立强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人战友上诉请求：一、请求依法撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初1074号民事判决，依法改判战友的损失149465.33元全部由周佰明承担；二、由周佰明承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定本案系个人之间的劳务关系，上诉人战友挂钩时，周佰明没有采取安全保护措施，承担60%赔偿责任，战友没有尽到安全注意义务，承担40%责任错误。2019年3月9日当天，周佰明让包玉泉、战友帮找挂钩工人，在没有找到的情况下，周佰明提出给战友100元钱，让战友上去挂钩，上诉人战友按照周佰明的指挥（周佰明给战友扶着梯子）挂完第一个钩时，战友从三米高风机上摔下，摔伤腰部。本案中，战友的摔伤是因为周佰明在没有采取安全保护措施情况下，错误指挥造成，战友受伤的赔偿责任应由周佰明承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中受到的人身损害，雇主应当承担赔偿责任。所以本案战友与周佰明之间是雇佣关系，雇主周佰明应承担全部赔偿责任，战友无责任，一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。本案应为个人之间的雇佣关系，不是劳务关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，不适用侵权责任法第三十五条，所以一审法院适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判由被上诉人周佰明承担全部赔偿责任，以维护上诉人的合法权益。上诉人周佰明辩称：周佰明已经上诉，上诉理由中已经说明，周佰明没有雇佣战友。吊车和挂钩费1100元是由军金公司支付的，战友应该和军金公司形成劳务关系，所以周佰明不承担责任，应当驳回上诉人战友的上诉请求。被上诉人包玉泉辩称：我们是被周佰明雇佣过去的，100元钱的挂钩，1000元的运费，战友是我们的吊车底车司机，只开车不开吊，也不是挂钩的，所以挂钩出现事故与我没有关系，我没让他挂钩，他也不是挂钩的。被上诉人军金公司辩称：因上诉人战友未要求军金公司承担责任，军金公司对战友的上诉请求没有意见。上诉人周佰明上诉请求：一、撤销鸡冠区法院（2020）黑0302民初1074号民事判决，依法改判驳回战友一审对周佰明的诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、在战友受伤后，上诉人周佰明将战友第一时间送到城子河区温氏正骨医院，根本没有与板车司机接触过，包玉泉证实现场有人让板车司机先行垫付费用回矿上一起结算，板车司机垫付吊车和挂钩费1100元。被上诉人军金公司一审中也承认将运费8200元（含吊车和挂钩费1100元）给付板车司机的事实，可以证明板车司机是由军金公司联系和雇佣的，否则其不会垫付吊车和挂钩费1100元。因此是战友与军金公司形成劳务合同关系，上诉人周佰明只是帮助军金公司联系吊车，并非自己雇佣。一审法院认定是上诉人周佰明与战友形成劳务合同关系是错误的。二、一审中查明在现场人员中有被上诉人军金公司的一名工作人员邢树军，结合军金公司支付板车司机运费8200元的事实可以证实风机交货地点在事发现场，军金公司自行取货，军金公司验货付款后，所有装运风险由被上诉人军金公司承担，与上诉人周佰明无关，一审法院判决由周佰明承担是错误的。综上，一审法院认定事实错误，判决错误，恳请二审法院依法公平、公正作出判决，支持上诉人的上诉请求。上诉人战友辩称：战友并不认识军金公司，是周佰明给战友打的电话，说要雇一个吊车和挂钩人员，战友跟周佰明说你可以直接给包玉泉协商价格。当时包玉泉正在干活没接电话，所以周佰明多次给战友打电话，比较急切。战友再次跟周佰明说你可以跟包玉泉确认一下吊车的费用。最后周佰明和包玉泉协商吊车1000元，另外找一个挂钩100元。包玉泉和战友开车途中找挂钩人员没有找到，这时周佰明又打来电话比较着急，催促说快点到达现场。包玉泉和战友到达现场告诉周佰明没有雇佣到挂钩的人。周佰明直接告知战友上去挂钩给你100元，战友说我是开吊车的不是挂钩的，周佰明说着急让战友直接挂钩。周佰明扶着梯子让战友上去挂钩。挂完第一个钩后，挂第二个钩子的时候摔了下来。我们并不认识军金公司是谁，也没有过通话记录，全程是周佰明联系吊车找挂钩的人并谈好价钱。被上诉人包玉泉辩称：当时付运费的时候是板车司机付的，给了100元挂钩钱和1000元运费，但是板车我不认识，也不知道钱是谁付的。被上诉人军金公司辩称：一审法院认定战友与周佰明之间形成挂钩的劳务合同关系正确，周佰明的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。战友向一审法院起诉请求：要求三被告赔偿医疗费5893.41元，住院伙食补助费600元，合计6493.41元，其他待司法鉴定后增加。诉讼过程中明确诉讼请求为：医疗费5893.41元、伤残赔偿金123780元（30945元/年×20年×20%）、误工费17500元（3500元/月÷30天×150天）、护理费4800元（80元/天×60天）、营养费3000元（50元/天×60天）、住院伙食补助费600元（100元/天×6天），合计155573.41元。一审法院认定事实：2018年11月份开始，战友受雇于包玉泉驾驶吊车底车，一年中3月、4月份每月工资能达到1000元，5月到9月期间每月工资3500元。周佰明与军金公司系风机买卖合同关系，军金公司从周佰明处购买2台风机，军金公司称，双方约定周佰明负责送货到公司，货到军金公司付运费8200元。周佰明称，军金公司到现场取货，周佰明帮军金公司找包玉泉吊风机。2019年3月9日，周佰明找战友、包玉泉，要用包玉泉的吊车运风机，同时让再找一个挂钩子的人，表示吊车费用1000元，挂钩子人工费100元。战友和包玉泉没找到挂钩子的人，来到新啤酒厂后山的井口。战友、包玉泉称是周佰明让战友去挂钩子，对战友说100元钱给战友，周佰明称是战友主动表示挂钩子，包玉泉同意，周佰明没意见。战友在现场取来梯子，将梯子倚着3米高的风机上去挂钩子，刚挂一个就从风机上摔下来。周佰明开车把战友送到城子河区温氏正骨医院，包玉泉妻子到医院支付检查费和药费。周佰明送战友到医院后，战友给包玉泉打电话，让包玉泉把当天吊车及挂钩子的费用要来，包玉泉称吊完风机，现场有人（包玉泉不知道该人是谁）让板车司机先垫付费用回矿上一起结算，板车司机将1100元钱给了包玉泉。现场人员中有军金公司的一名工作人员，该工人未与战友、包玉泉联系吊车事宜。2019年3月10日包玉泉妻子在奎山骨伤医院为战友购买药品，战友在家治疗。2019年3月11日，包玉泉把挂钩子费用100元给了战友。周佰明称板车司机是军金公司联系的，1100元费用是军金公司交给板车司机。军金公司称板车司机是周佰明联系，军金公司不负责装卸环节，军金公司在板车司机将风机运到军金公司后，将运费8200元给付板车司机。周佰明与军金公司均表示目前联系不到板车司机。2019年3月12日，包玉泉妻子找“120”急救车送战友到鸡西鸡矿医院检查，“120”急救费及检查费用由包玉泉支付。2019年6月，战友到北京积水潭医院检查，2019年9月6日入住鸡西鸡矿医院住院治疗6天，诊断为陈旧性腰椎骨折L1（压缩爆裂）等。战友在北京积水潭医院及鸡西鸡矿医院住院治疗共支付医疗费5893.41元。战友受伤后，包玉泉护理20天，之后由战晓东护理。包玉泉经营吊车，未提交证据证实工资数额，战晓东无职业。本案审理期间，经战友申请，一审法院依法委托鸡西协和医院司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见为：“1.战友伤残评定为玖级。2.医疗终结时间评定为6个月。3.护理期限评定为60天，1人护理。4.营养期限评定为60天。5.误工期限评定为150天。6.医疗终结后无需继续治疗。”战友支付司法鉴定费2710元。战友受伤后，包玉泉支付的医疗费等费用无票据查实支出费用数额，包玉泉表示因无证据认定具体数额，认可该钱款作为对战友的帮助，同意不计算在损失数额内。一审法院认为:《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”战友虽受雇于包玉泉驾驶吊车，但本案中战友从事的不是驾驶吊车的工作。周佰明与战友、包玉泉联系吊车及挂钩子事宜，无论是周佰明让战友挂钩子，还是战友主动挂钩子，与战友形成劳务合同的相对方是周佰明，战友与周佰明之间形成挂钩子的劳务合同关系。战友挂钩子时，没有采取安全保护措施摔伤，接受劳务方应承担赔偿责任，提供劳务方在工作中没有尽到安全注意义务，亦应承担相应的责任，结合双方各自的过错，周佰明、战友各承担60%、40%责任为宜。战友要求包玉泉承担责任的诉讼请求，因未与包玉泉形成挂钩子的合同关系，不予支持。周佰明与军金公司之间形成买卖风机合同关系，在该买卖关系中，周佰明联系吊车及挂钩子人员装运风机到板车上，其虽称是帮军金公司联系，但未提交证据予以证实，货物交付军金公司之前，装货人员受伤，该风险由周佰明承担。战友要求军金公司承担责任的诉讼请求，不予支持。战友合理损失为：医疗费5893.41元；战友在3、4月份月收入为1000元，5月至9月份月收入为3500元，误工费为13166.67元（1000元/30天×52天+3500元/30天×98天）；住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，法院支持600元（100元/天×6天）；战友按本地区护工标准每日80元主张护理费为4800元（80元×60天），不违反法律规定，予以支持；营养费3000元（50元×60天）；战友定残时间为2020年7月22日，战友出生时间为1960年4月9日，已超过六十周岁，但年龄增加未达到一岁，战友残疾赔偿金的给付时间应为19年8个月17天，伤残赔偿金按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入30945元标准计算为122005.25元（30945元×19年8个月17天×20%），上述损失合计149465.33元，应由战友承担40%即59786.13元，由周佰明承担60%即89679.20元。综上所述，周佰明赔偿战友医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金，共计89679.20元，其余损失59786.13元，由战友自行负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告周佰明于本判决生效之日起十日内赔偿原告战友医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费，共计89679.20元，原告战友自行承担其余损失59786.13元；二、驳回原告战友要求被告包玉泉、军金公司承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费1706元，由战友负担685元，周佰明负担1021元，司法鉴定费2710元，由战友负担600元，周佰明负担2110元，战友共计负担1285元，周佰明共计负担3131元，此款战友已预付，周佰明在给付赔偿款时将应承担的份额一并给付战友。本院二审期间，上诉人周佰明提交一组证据。1.周佰明用手机发给包玉泉信息的短信截图，短信内容为：周佰明已告知包玉泉是军金公司支付的吊车和挂钩费用，让包玉泉联系军金公司索要战友的人身赔偿，并告知了军金公司姓邢的手机号为152××××****；2.2020年3月31日周佰明与邢树军通话录音一份；3.证人刘某出庭作证。该组证据的证明目的为：周佰明为军金公司联系吊车，吊车和挂钩费用是军金公司支付的，战友的赔偿责任应当由军金公司承担。经当庭质证，上诉人战友、被上诉人包玉泉、军金公司对短信截图、通话录音的真实性认可，对证明目的不认可，对证人刘某的证人证言的真实性及证明目的均不认可。本院认为，上诉人周佰明举示的短信截图及通话录音不能证实其是替军金公司雇的吊车和挂钩，对2份证据不予采信，对刘某的证人证言，因战友、包玉泉及军金公司对其真实性及证明目的均不认可，对该证人证言不予采信。上诉人战友、被上诉人包玉泉、军金公司未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为，战友的人身损害应当由谁承担？赔偿比例如何确定？关于战友的人身损害应当由谁承担问题。战友受雇于包玉泉担任吊车底车的驾驶工作，其工作职责是驾驶吊车。2019年3月9日周佰明与包玉泉口头达成吊装风机协议，同时让再找一个挂钩子的人，约定吊装及挂钩费用1100元。包玉泉和战友没有找到挂钩的人，在吊装风机的工作现场，包玉泉、战友称是周佰明让战友去挂钩子，100元钱给战友。周佰明称是战友主动表示挂钩子，包玉泉同意。战友从风机上摔下。包玉泉没有安排战友去风机上挂钩，不应承担责任，无论是否是周佰明指派，战友去挂钩，周佰明没有阻止。即默示表示同意。即与战友形成临时劳务关系，战友去完成挂钩工作。其未对战友登高挂钩行为提供安全保障措施。周佰明应承担相应的责任。因战友与包玉泉均否认与军金公司有过联系，也不认识军金公司的人，军金公司不应承担责任。关于赔偿比例确定问题。战友是1960年4月出生，案发当天（即2019年3月9日）已年近60岁，战友作为完全民事行为能力人，以其年龄及生活经验，要站在近三米高的圆筒状的风机上面挂钩存在的风险，以及可能产生的后果应当有充分的认知，由于战友对自己的过于自信，没有尽到自身的安全注意义务，造成损害事实的发生，一审法院判其承担40%的责任并无不当。一审法院划分责任比例并无过错。综上所述，战友的上诉请求、周佰明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6578.62元，由战友负担3289.31元、周佰明负担3289.31元。本判决为终审判决。审判长  王迎新审判员  侯军华审判员  罗艳霞二〇二〇年十二月二十八日书记员  刘远庆