湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2674号上诉人（原审被告）:陈红梅，女，1971年11月10日出生，汉族，居民，住祁阳县。委托诉讼代理人：蒋永，湖南博大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:祁阳县市场监督管理局，住所地祁阳县长虹街道办事处复兴路**。法定代表人:聂新国，该局局长。委托诉讼代理人：李巧龙，湖南齐物律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：张竞蔚，湖南齐物律师事务所律师。上诉人陈红梅因与被上诉人祁阳县市场监督管理局劳动争议纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2020）湘1121民初1503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈红梅上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉请，即确定双方存在劳动关系；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：双方成立劳动关系，原审判决认定有误。1、从本案法院查明的情况来看，双方虽未签订劳动合同，但已成立事实上的劳动关系。上诉人自2007年10月开始为被上诉人派出机构黎家坪镇工商所工作人员做中餐，同时驻守所内，负责开、关门，兼任照看所内公共财物，被上诉人每月以现金形式发放固定工资，工资也逐年递增。2、上诉人到被上诉人处上班，时间长达12年之久，符合劳动关系的三个特征。3、原审认定的劳务关系，与本案客观事实不符，劳务关系存在不特定性及不稳定性，且劳动报酬不固定，多劳多得，本案上诉人在被上诉人处工作固定，持续12年之久。综上，恳请二审法院依法查明事实，撤销原判，改判支持上诉人诉请。祁阳县市场监督管理局答辩称，1、一审法院认定事实清楚。首先，答辩人与被答辩人不是管理与被管理、监督与被监督的隶属关系，无论是答辩人工作单位要求的考勤考纪制度，还是奖惩制度与纪律要求，均对被答辩人无约束力；其次，答辩人作为行政事业单位，被答辩人为答辩人派出机构××镇市场监督管理所工作人员提供餐厨服务，不属于答辩人业务组成部分；第三，答辩人的工作人员属于公务员或事业编制序列，进入答辩人单位工作必须按照国家有关规定统一招录、分配，答辩人无自行招工的权利，答辩人处无被答辩人招工招聘登记表，而答辩人考勤登记表、工资发放表中无答辩人的名字，可以充分证明双方不存在劳动关系。2、答辩人与被答辩人是一种互助互济的帮扶行为，被答辩人到答辩人派出机构帮厨，是想黎家坪所免费为其提供住房陪读，免费提供借住期间的水电，而非被答辩人所称与答辩人存在长达12年之久的劳动关系。3、一审法院适用法律得当，裁判正确，答辩人与被答辩人之间是劳务关系，祁阳一审法院依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，认定答辩人与被答辩人不符合事实劳动关系的成立要件，不存在劳动关系正确。祁阳县市场监督管理局向一审法院起诉请求：1、确认原、被告之间不存在劳动关系;2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年10月1日，被告陈红梅经人介绍，到原告派出机构××镇市场监督管理所从事厨房工作，主要负责××镇市场监督管理所工作人员的中餐，且常住××镇市场监督管理所提供的值班室，工资由××镇市场监督管理所每月以现金形式发放。至2019年10月1日，原告以工作需要为由，解除双方关系。被告不服，向祁阳县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方2007年10月至2019年9月30日之间存在劳动关系。2020年4月20日，祁阳县劳动争议仲裁委员会作出祁劳仲字（2019）第34号仲裁裁决书，裁定申请人陈红梅与被申请人祁阳县市场监督管理局2007年10月至2019年9月30日之间存在劳动关系。原告祁阳县市场监督管理局不服，向法院提起诉讼，请求确认原、被告之间不存在劳动关系。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。参照该规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，必须同时具备上述情形，才能成立劳动关系。本案中，被告陈红梅自2007年10月1日起到原告派出机构××镇市场监督管理所从事厨房工作，双方未签订书面劳动合同，虽然××镇市场监督管理所每月以现金形式给被告发放工资，但被告不接受原告派出机构黎家坪市场监督管理所的规章制度管理，不需要遵循上下班考勤制度、不需要遵守原告派出机构黎家坪市场监督管理所的工作纪律。被告只要完成原告派出机构黎家坪市场监督管理所中餐烹饪劳务之后，其余时间均由被告自由支配，不具备上述规定成立劳动关系的必备要件。原告辩称原、被告之间的法律关系为劳务关系，每月发放工资为劳务工资，理由充分，法院予以采纳。综上所述，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号文件)第一条、第二条之规定，判决：原告祁阳县市场监督管理局与被告陈红梅之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告陈红梅负担。二审期间，上诉人未向本院提供新证据。二审期间，被上诉人向本院提供了如下证据：证据一、祁阳县市场监督管理局黎家坪所2011年1月至7月工作人员签到表一份，拟证明上诉人陈红梅的作息时间自由，不受我单位的劳动管理，不接受我单位上下班考勤管理制度的制约。拟进一步证明双方之间系劳务合同关系。证据二、2017年到2019年8月黎家坪所三年的考勤统计表及附件外出报告单、请假申请单等，拟证明我单位黎家坪所的所有工作人员都要接受我单位的劳动管理，陈红梅因为不是单位的工作人员，不用接受单位的考勤制度的制约。双方之间并不存在事实上的劳动关系。证据三、陈红梅2016年至2019年在我单位报销劳务报酬的凭证及陈红梅领取劳务报酬的领条等凭证，拟证明陈红梅与我单位之间系劳务合同关系，双方并不存在劳动关系。证据四、我单位黎家坪所工作人员2007年、2017年至2019年工资表，拟证明我单位黎家坪所所有工作人员工资发放表上无陈红梅，陈红梅与我单位之间不存劳动关系。上诉人对被上诉人提供的证据质证认为，1、四份证据均不属于新证据。2、证据一的三性均有异议，（1）该组证据只有2011年的签到，并不是从2007年10月份到2019年11月25日止全部的签到表，因此对其真实性、合法性、证明目的均有异议；（2）签到表的字迹有代签，存在伪造的情形。对证据二的意见，也仅有2017年到2019年的考勤表等附件，而不是2007年到2019年全部的考勤表及附件。另外，该组证据也不能证实陈红梅在祁阳县市场监督管理局黎家坪镇工商所上班的客观事实。对证据三的三性均有异议，对于被上诉人提交的第三组证据的原始单据上有关陈红梅的签字，至少有四到五种笔迹，请求法庭核实。对证据四的三性均有异议，只有2017到2019年的工资表，并没有2007到2019年全部的工资表。另外。陈红梅是黎家坪镇工商所招聘的人员，其不属于国家公务人员和在编人员，因此其工资不是由祁阳县财政局发放，其名字当然不会出现在工资表上，陈红梅的工资是在黎家坪镇工商所发放，因此这组证据不能证实陈红梅与黎家坪镇工商所不存在劳动关系的事实。对被上诉人提供的证据，本院认证如下，被上诉人提供的四份证据，上诉人均有异议，而且，被上诉人仅提供部分签到单、考勤表、工资表等，不全面，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案上诉人陈红梅与被上诉人祁阳县市场监督管理局是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系。劳动关系中，劳动者隶属于用人单位，双方是管理与被管理关系。本案上诉人主要为被上诉人派出机构黎家坪所的工作人员烹饪中餐，其余时间可自由支配，不受被上诉人规章制度约束，也无需签到考勤。被上诉人派出机构黎家坪所虽以工资形式向上诉人支付报酬，但上诉人所从事的工作不属于被上诉人业务组成部分。因此，上诉人与被上诉人之间的关系不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，原审认定双方存在劳务关系并无不当，上诉人上诉认为双方存在劳动关系的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人陈红梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈红梅负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  万竹婷审判员  李秋云二〇二〇年十二月二十九日书记员  吕 琴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。