河南省洛阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫03刑终761号抗诉机关洛阳市老城区人民检察院。原审被告人陈斌，曾用名陈高峰，男，1987年10月20日出生，汉族，初中肄业，户籍地河南省卢氏县，现住址洛阳市洛龙区。因犯抢夺罪于2007年4月10日被河南省卢氏县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二千元；2011年3月14日被三门峡市劳动教养管理委员会劳动教养一年；因犯盗窃罪于2012年9月3日被三门峡市湖滨区人民法院判处拘役六个月，并处罚金一千五百元；因犯盗窃罪于2013年10月15日被三门峡市湖滨区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；因犯盗窃罪于2015年2月13日被河南省卢氏县人民法院判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金一万五千元；因犯盗窃罪于2016年8月17日被三门峡市湖滨区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元；因犯盗窃罪于2017年11月27日被河南省灵宝市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金一千五百元，2018年3月6日刑满释放。因涉嫌盗窃犯罪于2020年1月19日被洛阳市公安局邙山分局刑事拘留，同年2月20日被依法逮捕。辩护人朱赛凤，河南达兴律师事务所律师。原审被告人张涛，男，1988年4月29日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省卢氏县,现住址洛阳市西工区。因犯抢夺罪于2007年4月10日被河南省卢氏县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金五千元；因犯盗窃罪于2012年9月3日被三门峡市湖滨区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金二千五百元；因犯盗窃罪于2015年2月13日被河南省卢氏县人民法院判处有期徒刑六年零十个月，并处罚金五万元，2019年10月12日刑满释放。因犯盗窃罪于2020年1月19日被洛阳市公安局邙山分局刑事拘留，同年2月20日被依法逮捕。辩护人高栋卫，河南明洛律师事务所律师。洛阳市老城区人民法院审理洛阳市老城区人民检察院指控原审被告人陈斌、张涛犯盗窃罪一案，于2020年8月28日作出（2020）豫0302刑初59号刑事判决。宣判后,洛阳市老城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月4日公开开庭审理了本案，洛阳市人民检察院检察员侯丽利、李佩佩出庭履行职务，原审被告人陈斌及其辩护人朱赛凤、原审被告人张涛及其辩护人高栋卫到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2020年1月16日下午，在被告人张涛租住的位于洛阳市老城区某号房屋内，被告人陈斌向张涛提议实施盗窃，达成一致后，被告人张涛骑摩托车载陈斌到老城区春都路附近寻找作案目标。二被告人共同实施了以下盗窃犯罪行为：一、1月16日19时许，被告人陈斌、张涛窜至洛阳市老城区春都路某某景小区，由张涛在楼下望风，陈斌使用携带的一字螺丝刀和老虎钳将1号楼1单元302室房屋门锁撬开，进入屋内实施盗窃，未发现有价值财物。二被告人离开某某景小区继续寻找作案目标。二、1月16日20时许，被告人陈斌、张涛来到洛阳市老城区春都路某小区，由陈斌在外望风，张涛用随身携带的老虎钳将3号楼1单元102室南侧阳台窗户的防盗网剪断，从阳台防盗窗钻入室内实施盗窃，将被害人赵某2家中一条带吊坠的黄金项链、一捆未拆封的10万元现金和4千余元现金盗走。10万元现金因被张涛从窗口扔到他人车下而未被陈斌发现。1月18日清晨，车主将车开走后，某小区群众在地上发现被盗的一捆10万元现金并报警。被告人张涛将盗取的黄金项链送给韩某。案发后，侦查人员从韩某身上查获被盗的黄金项链，从被告人陈斌家中查获被盗窃现金2030元。经鉴定，被盗黄金项链价值11695元。被盗的102030元现金及一条带吊坠黄金项链已依法返还被害人。原判认定上述事实，有下列证据证实：1.二被告人的户籍证明、前科证明、刑事判决书及裁定书、释放证明。2.到案经过。证明2020年1月18日，侦查人员在洛阳市洛龙区盛唐至尊小区20号楼1单元2802将被告人陈斌抓获。同日，在洛阳市西工区纱厂北路公交公司住宅小区4-4-502将被告人张涛抓获。3.报案材料、受案登记表、立案决定书。证明被害人赵某2于2020年1月16日晚22时向洛阳市公安局邙山分局报案，邙山分局立案侦查。4.取款业务回单、取款短信记录截图、农业银行金都支行监控截图及被盗的10万元现金照片。证明2019年12月25日12:19分，张某1从农业银行取现10万元。案发时，该10万元现金未拆封。5.扣押决定书及扣押物品照片。证明2020年1月18日，侦查机关从被告人陈斌处扣押现金2030元。1月19日从韩某上衣口袋内搜查出被盗黄金项链（含吊坠），侦查机关称重为25.153克。6.提取笔录。证明2020年1月18日，侦查人员从被告人陈斌家中提取到被盗窃的100元面值现金16张、20元面值现金10张、10元面值现金9张、5元面值现金8张、1元面值现金100张。7.发还清单及领条。证明2020年7月8日，张某1从侦查机关领取被盗现金102030元及被盗的黄金项链（含吊坠）。8.价格认定结论书。证明经鉴定，被盗的黄金项链价值为11695元。9.案发现场勘验笔录及照片、物证鉴定书。证明从案发现场附近提取的3号、4号烟蒂中检出的STR分型，分别与张涛、陈斌的血样在D3S1358等20个基因座基因型相同，其似然率分别为4.69×1029、3.47×1026。10.被告人陈斌、张涛的辨认笔录。证明被告人陈斌、张涛辨认出老城区春都路某3-1-102室是盗窃现场。11.被告人张涛的人身检查笔录。证明被告人张涛右背处存在宽约3.5厘米、长约20厘米的划痕。12.某小区监控视频。证明2020年1月17日凌晨1点27分，被告人陈斌返回某小区。13.被害人赵某2的陈述。主要内容为：她住在老城区春都路某小区3号楼1单元102室。2020年1月16日16时40分左右，她离开家去报刊亭给老公张某2送饭，待到晚上10点钟的时候回家。到家后发现阳台上东边窗户的铝合金防盗网被剪断两根，还有两根向上弯曲着。主卧写字台抽屉内的一沓10万元现金、一条黄金项链及吊坠、一个黄金手镯，还有卧室床头花布包里的4千元现金，卧室抽屉里的四五百元零钱以及三四块银元被盗。被盗的10万元现金是2019年12月20几号的时候，她和女儿张某1从银行取的，银行打包好的没有拆封。14.证人张某1的证言及辨认笔录。主要内容为：2020年1月16日晚22点20分，她妈妈赵某2打电话说家里被盗。她到家后发现阳台防盗窗被剪断了两根。被盗了10万余元现金、一个黄金镂空手镯、一条黄金项链带吊坠。被盗物品都放在她父母卧室的一个抽屉里。10万元现金是她于2019年12月25日从道北农业银行柜台取的新钱。张某1辨认出被盗的黄金项链及10万元现金。15.证人张某2的证言。主要内容为：他的妻子是赵某2，女儿叫张某1。他家主卧室床南边有一张两头沉的桌子，桌子抽屉是锁着的，被撬了。桌子抽屉内右侧角落放了一沓从银行取出来的10万元现金，外面用白色透明塑料纸包着；抽屉内还有三十沓用白色纸条捆好的1元的钱，每沓100张；抽屉内有一个红色长方形盒子内装一条带吊坠的黄金项链、一个黄金手镯；抽屉内一个银色的圆形盒子内装三块银元。在卧室床靠背的地方有一个花的布包，里面有4000元现金。2020年1月16日晚，上述物品均被盗。16.证人张某3、张某4的证言及现场辨认笔录。证明2020年1月18日8点30分许，张某3、张某4在洛阳市老城区春都路某小区3号楼1单元南侧窗户外地面发现一沓未拆封的10万元现金。17.证人赵某1的证言。主要内容为：他住在洛阳市老城区春都路某小区。2020年1月16日天黑以后，他把车停放在该小区3号楼后靠近西1单元和2单元之间的位置，1月18日早上才把车开走。好像有人把他的倒车镜关住了，前挡玻璃有被物品砸的痕迹，但不是很严重。18.证人韩某的证言、辨认笔录及照片。主要内容为：2020年1月17日凌晨2点多，他回到西工区纱厂北路公交公司家属院4-4-502租住的房子里，见到张涛、陈斌、安某，张涛光着身子坐在床上，后背有几道划痕。张涛从被子下面拿出一条黄金项链给了他。他问张涛从哪里来的，张涛让他不要管。张涛掀被子的时候，他看到被子下面有一沓比较新的5元纸币，张涛裤子兜里还有100元的纸币大概有1000多元。他当时还看到桌子上有5、6个银元，他拿着银元去新安县玩的时候还拍了银元的照片。韩某辨认出从其身上查获的黄金项链。19.证人王某的证言。主要内容为：他通过韩某认识张涛，有时候会和韩某、张涛一起吸毒。2020年1月18日，他去张涛租住的纱厂北路公交小区的房子找韩某的时候，被公安机关抓获。公安人员从韩某身上搜出来一条金项链。20.被告人陈斌的供述与辩解。主要内容为：2020年1月16日17时许，在纱厂路公交公司家属院张涛租住的房子里，他跟张涛说马上该过年了，手里没钱去偷点，张涛答应了。当天19时许，张涛骑摩托车带着他到春都路上，将车停在定鼎桥东边一二里的地方。他和张涛开始瞎转，先到了一个小区的三楼，张涛在旁边用手电筒照着，他拿着螺丝刀和老虎钳将三楼一个房子的门撬开后，张涛就到一楼去望风。他进入这家开始翻东西，没有找到值钱的东西，就下楼和张涛碰头后一起离开了这个小区。他和张涛又转悠到另外一个小区，发现小区进门右手边第**楼**由西向东第二家没人，他俩就绕到这家后边阳台窗户旁，张涛拿着老虎钳剪断防盗窗，张涛穿的衣服比较厚就脱了让他拿着。他在单元门口对面10米的地方望风，过了几分钟，张涛打电话让他过去，张涛顺着阳台剪断的防盗窗扔出来一个装着钱的白色塑料袋，扔的时候有些钱掉出来了，他把掉出来的钱捡起来。他们从这家偷了三四沓1元人民币，其中有一沓是红色1元人民币，还有5元、10元、20元的零钱用皮筋绑着，加起来大概三五百元，100元面值的有4000元。张涛给他分了2000元左右。作案时用的老虎钳、螺丝刀和手套都扔在了春都路上一个垃圾桶里。21.被告人张涛的供述与辩解。主要内容为：2020年1月16日16时许，陈斌骑着摩托车到公交公司租住的房子找他。不知道是谁先提出来，说该过年了去弄点钱。他骑着摩托车带着陈斌到了春都路上，开始徒步寻找盗窃目标。他和陈斌转到了一个小区内，他拿着老虎钳将一楼一家的阳台防盗窗剪断了两根，他把上衣脱掉交给陈斌，陈斌在外面望风。他从窗户钻进这家卧室翻了一下柜子，没发现值钱的东西。从卧室床南边桌子的抽屉里发现有一把一元纸币，还有一些5元、10元的钱，以及一条带吊坠的黄金项链。他把这些钱和首饰装到裤子口袋里，顺着窗户爬出来后，和陈斌一起离开。回到他的住处后，他俩把偷的钱分了一下，每人分得五六百元，他又从口袋内拿出来1000元交给陈斌，这1000元是他自己的钱。他没有告诉陈斌金项链的事。后来韩某过来了，他把金项链送给了韩某，因为韩某平时对他不错。他从防盗窗钻出来的时候，背上被剐蹭了一下。他从这家一共偷了1000元左右。作案后，他把老虎钳扔了。案发当晚，他只偷了这一家，没有偷其他家。一审法院根据上述事实证据认定，被告人陈斌、张涛以非法占有为目的，入室盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。二被告人系共同犯罪，均系累犯，应从重处罚。被告人陈斌、张涛能够当庭认罪，可酌情从轻处罚。在第一起盗窃犯罪中，二被告人因意志以外的原因未能取得财物，属于犯罪未遂。在第二起盗窃犯罪中，被告人虽然将被害人家中的10万元现金转移至室外，但因意志以外原因未实际取得该10万元，针对该10万元成立犯罪未遂。针对犯罪未遂的部分，可比照犯罪既遂从轻、减轻处罚。被告人、辩护人提出的没有盗窃10万元的辩解辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。遂依法对被告人陈斌犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；对被告人张涛犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；责令被告人陈斌、张涛在本判决生效后十日内，退赔被害人赵某21970元。抗诉机关认为，原审被告人陈斌、张涛将盗取的10万元现金丢出窗外，虽未实际取得，但已经脱离被害人的控制，属于犯罪既遂，原判认定为未遂，并对被告人从轻减轻处罚属于认定事实错误，导致量刑不当，建议二审改判。出庭检察员同意洛阳市老城区人民检察院的抗诉意见，认为原审认定事实和适用法律错误，原审判决量刑不当，建议改判。原审被告人陈斌对其犯盗窃罪无异议，辩称他没有见过被盗的10万元钱，也没有见过被盗的银元和项链。陈斌的辩护人认为，对指控罪名无异议，但第二起盗窃犯罪中,现有证据不能证明被告人盗窃了10万元,故老城区人民检察院的抗诉理由不能成立，请求二审法院依法不予认定；被告人陈斌虽然在本案中没有提起上诉，但是从现有证据来看，张涛与陈斌系共同犯罪，张涛是实施盗窃的人，陈斌仅负责望风，希望二审法院根据本案的具体情况，遵循刑法罪责刑相适应的原则，依法驳回洛阳市老城区人民检察院的抗诉，对被告人陈斌能够酌情予以从轻处罚。原审被告人张涛对其犯盗窃罪无异议，辩称没有参与第一起盗窃犯罪，也没有见到第二起盗窃犯罪中的10万元钱和银元。张涛的辩护人对指控张涛构成盗窃罪无异议，但认为在第二起盗窃犯罪中,二被告人均否认盗窃了10万元,被告人张涛不可能盗窃10万元现金并扔到车下，骗过陈斌，不应该把这10万元认定为犯罪数额,建议对被告人张涛从轻处罚。经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经本院二审开庭当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认；抗诉机关、原审被告人及其辩护人在本院审理中均未提出新的证据。关于抗诉机关、出庭检察员、原审被告人及其辩护人的意见，本院综合评析如下：经查，原审被告人张涛、陈斌在实施第二起盗窃时，一审判决认定其盗窃10万元整捆现金的事实，有被害人陈述、取款证据、两位小区群众捡到10万元钱的证人证言等证据，与二被告人确实在该起盗窃犯罪中实施了盗窃行为的供述、物证鉴定意见、现场勘查等证据相互印证，二被告人虽不供认盗窃过该10万元现金，但综合以上证据，足以认定陈斌、张涛盗窃过该10万元现金；原审被告人张涛将被害人家中的10万元现金扔至室外停放的小汽车下，虽因被告人意志以外原因，未即时实际取走该10万元，但是，经本院实地查看，该场所系封闭管理的小区，成捆的现金滚入车下后，如果不专门往车下查看，发现不了该现金，进而分析认为，在被盗失主已经失控的情况下，被盗现金的地点只有被告人知道大概范围，被告人将被盗现金是否及时寻找取走，取决于被告人对案发后的判断等因素，从陈斌二次返还案发现场分析，不排除其去找钱的可能，其深夜冒险重新进入小区现场，虽辩称是看失主是否报案，但该辩解与犯罪后唯恐逃之不及的常态相反，故不能令人信服。总之，无论是从被告人将10万元现金扔到窗外开始，到10万元钱被人发现报警的时间范围上，还是从该地点的物理空间范围上看，这10万元现金，都已经脱离了失主的控制，而移至二被告人的控制之下，因此，应认定该10万元成立犯罪既遂；故对抗诉机关及出庭检察员的抗诉意见予以支持；对原审被告人陈斌、张涛及其辩护人提出没有盗窃该10万元现金的意见，不予支持。本院认为，原审被告人陈斌、张涛以秘密手段，采用撬窗入室的方式盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪；陈斌、张涛二人系共同犯罪，作用相当，均系主犯；陈斌、张涛均有多次盗窃等侵财犯罪前科，又均系累犯，应当从重处罚；原审被告人陈斌、张涛不如实供述主要犯罪事实，属于认罪态度不好，应酌情从重处罚，鉴于被盗的财物大部分被追回返还失主，未造成失主重大损失，对二被告人可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但认定该10万元属于未遂错误，导致量刑不当；认定二被告人认罪态度较好与审理查明的事实不符，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302刑初59号刑事判决第一、二项对被告人陈斌、张涛的定罪部分和判决第三项退赔部分，撤销判决第一、二项对被告人陈斌、张涛的量刑部分；二、原审被告人陈斌犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2020年1月19日起至2026年1月18日止；罚金应当在本判决生效后十日内缴纳。）三、原审被告人张涛犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2020年1月19日起至2026年1月18日止；罚金应当在本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  王小生审判员  谭跃林审判员  郑豫鲁二〇二〇年十二月十二日书记员  陈婉格