内蒙古自治区通辽市中级人民法院行政判决书（2020）内05行终126号上诉人（原审原告）金某1，男，回族，1970年3月12日出生，现住内蒙古自治区通辽市。被上诉人（原审被告）通辽市公安局科尔沁区公安分局，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区明仁大街。法定代表人何某，该局局长。委托诉讼代理人吴某，该局法制大队民警。委托诉讼代理人杨某，该局法制大队民警。原审第三人金某2，男，回族，1962年7月1日出生，户籍地内蒙古自治区通辽市，现羁押于通辽市监狱。上诉人金某1与被上诉人通辽市公安局科尔沁区公安分局（以下简称“科区公安局”）治安行政处罚一案，已由库伦旗人民法院于2020年5月27日作出（2019）内0524行初79号行政判决书。上诉人金某1不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审审理查明，原告金某1于2019年3月13日至2019年3月21日之间，在通辽市××区店铺门窗等多处，多次张贴印有诽谤金某2内容的“公告”。被告通辽市公安局科尔沁区公安分局于2019年3月22日作出《行政处罚决定书》（通科公（施）行罚决字[2019]268号），依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第二项之规定，决定给予金某1行政拘留5日的行政处罚。原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（二）项规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的。”原告金某1对于张贴“公告”的行为并不否认。本案焦点在于原告张贴“公告”的内容是否属于捏造事实，其行为是否构成诽谤他人。原告张贴的“公告”中记述“金某2故意杀人（未遂）一案”，但原告提供的（2019）内0502刑初159号《刑事附带民事判决书》中金某2的罪名均为“故意伤害罪”，罪名与事实不符。另外“公告”中记述的“注销家族企业、侵占亲人钱财、虐待老人等行径均涉嫌刑事犯罪”均属于未经法定程序、未经相关的职能机关依法予以定性和确认的事实，属于原告擅自以自我意思定性的事实。“诽谤他人”在客观方面表现为行为人实施捏造并散布某种虚构的事实，损害他人人格、名誉的行为。原告将以上信息以张贴“公告”的形式在社会上散布，其行为满足“诽谤他人”的客观要求，因此其行为应属于捏造事实诽谤他人的行为。被告通辽市公安局科尔沁区公安分局认定事实清楚、准确。此外，被告在处罚前履行了立案、传唤、调查程序，并向原告告知了对其所作处罚决定认定的事实、理由及依据，给予其陈述、申辩的权利，作出处罚决定后履行了送达等程序，被告的处罚程序合法。因此，被告通辽市公安局科尔沁区公安分局对原告金某1作出的行政处罚证据确凿、认定事实清楚、程序合法、适用法律正确、处理适当，应当予以维持。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告金某1的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告金某1负担。上诉人金某1不服，上诉请求，1.撤销内蒙古自治区库伦旗人民法院（2019）内0524行初79号行政判决书；2.确认通科公（施）行罚决字[2019]268号行政处罚决定违法；3.被上诉人向上诉人提供国家赔偿。事实与理由：一、原审行政判决书认定事实不清。对于上诉人提供的证据，原审判决一概以真实性、合法性、关联性予以全盘否定，上诉人限于普通公民的身份不能调取相关证据，只能提供相关线索，本案第三人种种涉嫌犯罪行为本应由执法机关调查核实。故意伤害罪与故意杀人罪的差别并不像故意伤害罪与叛国罪的差别那么泾渭分明。事发当时，一切还在诉讼过程中，不应强求公民毫厘不差，而且故意杀人未遂的可能以及控告是客观事实，不能定义为捏造。另外，根据《中华人民共和国刑法注释本》（法律出版社2017版）214页：“捏造事实”就是无中生有，凭空制造虚假的事实，而且这些内容已经或足以给被害人的人格、名誉造成损害……散播的是客观事实而不是捏造的虚假事实的，即使有损于他人的人格、名誉，也不构成本罪。原审判决书上所称“均属未经法定程序、未经相关职能机关依法予以定性和确认的事实”，明显不符合法律规定。二、一审法院对程序错误避而不谈，既没有在庭审中涉及，也没有在判决书中明示。其一，上诉人提及的当晚派出所没有履行相关手续到科区法院调查问询，也没有到上诉人亲友或相关知情人士处咨询，晚八点询问，凌晨两点就作出处罚决定，逻辑上没有调查时间，事实上没有调查行动。其二，在公安机关办案笔录中，上诉人明确提出要求行政复议，但没有得到回应。公民的合法权益被漠视，当晚被立即执行行政拘留，程序不合法。其三，本案方方面面都涉及第三人金某2，但原审法院在审理过程中到监狱面见第三人，却没有取得任何证词。三、原审行政判决书适用法律不当，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条之规定，上诉人是自然人，对于调取证据有不便之处，但即便上诉人提供的证据不全或不方便逐一核实，被上诉方也必须举证定性“诽谤”的具体内容，不得推诿。否则，被上诉方作出的行政处罚就是没有依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，被上诉人不能提供上诉人涉嫌“诽谤”的任何具体证据，而据此作出的行政处罚应给予撤销。已经执行的，应给予国家赔偿。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条之规定，如果上诉人提出的证据真实性、合法性、关联性不被法庭认可，人民法院理应自行调取。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条之规定，在上诉人提供给被上诉方的四份询问笔录中，尤其是最后一份中，上诉人明确提出行政复议申请，没有回应。被上诉人漠视上诉人请求，无视法律规定，仓促作出行政处罚，对上诉人造成精神损害和经济损失。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十六条之规定，开庭传票提前十四天送达，但是原审上午九点正式开庭，被上诉人下午两点半才抵达，这既是对国家法律和人民法院的不尊重，也是违法行为。被上诉人科区公安局答辩称，2019年3月21日18时20分许，科尔沁区公安分局接到报警，施介派出所民警及时出警后，经法定程序调查后查明：2019年3月13日至3月21日期间，金某1在通辽市××区店铺门窗等多处，多次张贴印有诽谤金某2内容的公告。上述事实有金某3的报案材料及询问笔录、金某1的询问、提取的“公告”、监控录像等证据证实。综上所述，库伦旗人民法院（2019）内0524行初79号行政判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求通辽市中级人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判，同时判令上诉人承担本案二审诉讼费用。原审第三人金某2未提交书面答辩意见。二审查明的事实及对证据的采信与一审一致。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”首先，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（二）项的规定，有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的。诽谤是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉的行为。本案中，上诉人金某1张贴的“公告”中记述“金某2及其喽啰注销家族企业、侵占亲人钱财、虐待老人等行径均涉嫌刑事犯罪”，以上几个行为如上诉人所言，没有立案处理，并未经司法机关确认，是否存在以上这些行为以及这些行为是否涉嫌刑事犯罪并不可知，因此“公告”中的该部分内容属于上诉人捏造的事实。并且金某2承认张贴公告的行为及公告内容，再结合询问笔录、监控录像，科区公安局作出的《行政处罚决定书》（通科公（施）行罚决字【2019】268号）认定事实清楚，证据确实充分。其次，根据《中华人民共和国行政复议法》第十一条“申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请；口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。”及第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”之规定，申请行政复议可以书面申请也可以口头申请，无论哪种形式，都需要向复议机关提出。对于本案来说，金某1申请行政复议应当向科尔沁区人民政府或通辽市公安局提出，其向作出处罚决定的科区公安局申请并不符合行政复议的条件及要求。因此，科区公安局作出的《行政处罚决定书》（通科公（施）行罚决字【2019】268号）程序合法。综上，科区公安局作出的通科公（施）行罚决字【2019】268号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人金某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩 静 华审 判 员 巴达荣贵审 判 员 盖 蓬 蓬二〇二〇年十二月四日法官助理 陈 雅 琦书 记 员 张 天 宇