新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1185号 上诉人（原审被告）：衡立正，男，1974年12月1日出生，住新疆维吾尔自治区玛纳斯县。 上诉人（原审被告）：衡春武，男，1968年2月17日出生，住新疆维吾尔自治区玛纳斯县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：郝建勋，新疆维吾尔自治区石河子市红山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：沙湾县金山伟业燃气有限责任公司。住所地新疆维吾尔自治区沙湾县东湾镇双桥村（粮站南侧）。 法定代表人：叶会霞，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：叶会金，系该公司股东。 委托诉讼代理人：赵建洪，新疆初维律师事务所律师。 上诉人衡春武、衡立正因与被上诉人沙湾县金山伟业燃气有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2020）新4223民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人衡春武，衡立正，共同委托诉讼代理人郝建勋，被上诉人沙湾县金山伟业燃气有限责任公司的委托诉讼代理人叶会金、赵建洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 衡春武、衡立正上诉请求：撤销沙湾县人民法院做出的（2020）新4223民初652号民事判决书的内容，依法改判或发回重审。事实和理由：一、本案中被上诉人明知上诉人不具备专业施工资质，仍然将涉案工程直接发包给上诉人施工，并且擅自改变设计图纸，要求上诉人将原来设计的混凝土管沟改成红砖砌筑，是造成此次事故的主要原应，应当承担事故的主要责任。二、被上诉人单方委托新疆中远检测有限公司出具的鉴定意见书，程序违法，不能证实上诉人施工的质量存在质量问题，且一审中并没有询问上诉人是否要求重新鉴定。三、被上诉人给上诉人支付的17万元工程款，主要用于工程的施工，上诉人目前实际发生费用为256,391元，被上诉人至今欠付上诉人各项费用86,391元，并且扣押被告铲车，拖拉机、搅拌机，槽钢等施工工具至今不予返还，给上诉人造成很大损失。故，请求二审法院依法改判或发回重审。 沙湾县金山伟业燃气有限责任公司辩称，本案一审判决，事实认定清楚，证据充分，法律适用正确，裁判恰当，因此应当驳回上诉，维持原判。本案所涉鉴定结论没有瑕疵，对于单方委托的鉴定，如果存有异议，首先可以要求鉴定人出庭接受质询，其次可以要求重新鉴定，但是在本案的一审中的第一次开庭中，法庭明确询问了被告，被告不申请鉴定。本案作为建设工程合同关系无效，司法解释规定，首先修复，修复合格了参照约定支付价款，修复仍然不合格的要求支付价款的诉讼请求不予支持。我们多次要求修复，要求见面解决问题，但上诉人拒绝。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 沙湾县金山伟业燃气有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令确认原告与被告之间建设工程分包合同关系无效；2、请求判决被告返还原告款项170,000元；3、请求判决被告赔偿原告损失3万元；4、由被告承担本案诉讼费用在内的全部费用。 一审法院认定事实：原告沙湾县金山伟业燃气有限责任公司与新疆金胡杨建筑安装工程有限公司签订的《建设施工合同》，包括管沟和水稳层项目，当时衡立正也给新疆金胡杨建筑安装工程有限公司干活，经过新疆金胡杨建筑安装工程有限公司的同意，原告把加气站的地坪、管沟交给被告衡立正去干，没有签订书面合同。被告衡立正又找来被告衡春武具体施工，二人为叔侄关系。原告陆续向被告衡立正支付了17万元整的工程款。在施工过程中因管沟塌陷，被告返工重作，原告认为不合要求，仍需要被告继续返工，被告拒绝。原告遂委托新疆中远工程建设检测有限公司对工程质量进行鉴定，该公司出具了2019年第065号鉴定意见书，鉴定意见书意见为两被告施工的工程项目均不合格。 一审法院认为，本案不是雇佣合同。原告沙湾县金山伟业燃气有限责任公司与被告衡立正口头协商，经新疆金胡杨建筑安装工程有限公司同意将地坪、管沟施工项目从总承包合同分立出来，由业主即原告将地坪、管沟直接发包给被告衡立正施工，被告衡立正未经原告同意找来被告衡春武，将地坪、管沟全部工程交由被告衡春武具体施工，两被告是转包合同关系。被告没有证据证明在沙湾县东湾镇双桥村于2019年7月初下了一场雨达到了国家气象暴雨级别并引发洪水，也没有证据证明来水是属于人力无法抗拒的。下雨导致地坪水稳层冲毁及管沟塌陷，是因为被告施工管沟基础未夯实，存在过失和施工质量问题。被告辩解本案是不可抗力，原审法院不予采纳。新疆中远工程建设检测有限公司具有鉴定资质，鉴定现场及所依据材料真实可靠，鉴定意见与本案其他证据材料无矛盾，鉴定意见具有客观性。被告并没有举出因被告未到场，导致鉴定现场和依据材料不真实的情形，被告也不申请重新鉴定，故新疆中远工程建设检测有限公司出具的2019年第065号鉴定意见书意见予以采纳。被告没有证据证实地坪与房屋标高不一致，是导致质量产生的直接原因，被告辩解设计缺陷导致质量问题辩解意见，原审法院不予采纳。被告衡春武的辩解工程价款，没有提起反诉，同时不符合《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定，不予采纳。被告衡春武、衡立正是自然人没有施工资质。《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；被告衡立正、衡春武是自然人没有施工资质，故认定本案建设施工合同，因违反法律、行政法规合同效力性强制性规定，是无效合同。建设施工合同禁止非法转包或违法分包，本案建设施工合同的管沟和地坪工程由原告交由被告衡立正施工，被告衡立正未经原告同意将工程交由无施工资质的被告衡春武施工，转包合同无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。综上所述，原告的诉讼请求原审法院予以支持。遂判决：一、确认原告沙湾县金山伟业燃气有限责任公司与被告衡立正、被告衡春武建设施工合同无效；二、被告衡立正、被告衡春武于判决生效后即返还原告沙湾县金山伟业燃气有限责任公司支付的工程款170,000元；三、被告衡立正、被告衡春武于判决生效后即赔偿原告沙湾县金山伟业燃气有限责任公司鉴定费损失30,000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。衡春武、衡立正提交自行计算的清单一份，证明施工的工程没有进行结算，还没有实际完成。沙湾县金山伟业燃气有限责任公司质证，认为这不是书证，是当事人陈述，仅有当事人陈述而无其他证据佐证的不得作为定案依据。其次，其陈述不认可。本院认证意见是衡春武、衡立正提供的证据是其单方陈述，无其他证据予以印证，故本院不予采信。 本院确认一审查明的事实。 本案争议焦点：1、造成事故的原因是什么？2、鉴定意见是否存在瑕疵，能否作为定案依据？3、17万元的数据来源是如何认定的？ 关于争议焦点1，本院认为，最高人民法院《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人在庭审中主张造成事故的原因是因为被上诉人设计问题，但其在一、二审中均未提供相关证据证实其主张。涉案工程的水稳层冲毁及管沟塌陷，是因为被告施工管沟基础未夯实，存在过失和施工质量问题，不是合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件。故，上诉人认为事故原因是被上诉人设计问题造成的上诉意见不予采纳。 关于焦点2，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，上诉人主张鉴定存在瑕疵，但并没有提供证据证明因上诉人未到场导致鉴定现场和依据材料不真实，且上诉人在一审过程中也未申请重新鉴定。一审法院对新疆中远工程建设检测有限公司出具的2019年第065号鉴定意见书意见予以采纳并无不当。 关于焦点3，一审中被上诉人提供了向上诉人衡立正付款的回单四份，证明被上诉人陆续向上诉人衡立正支付了17万元整的工程款。故一审法院认定工程款17万元，本院予以确认。 综上所述，衡春武、衡立正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4，300元，由上诉人衡春武、衡立正负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 学 琳 审 判 员  马   明 审 判 员  古尔巴尔登 二〇二〇年十二月十三日 法官助理  步 健 雄 书 记 员  许 艳 茹