广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25746号上诉人（原审原告）：广州莱卡体育发展有限公司。法定代表人：周某明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丽萍，广东瑞伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗某凤。上诉人广州莱卡体育发展有限公司（以下简称莱卡体育公司）因与被上诉人罗某凤劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初10663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员黄小迪独任审理，现已审理终结。莱卡体育公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.罗某凤承担一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、莱卡体育公司与罗某凤之间不存在劳动关系。罗某凤不适用莱卡体育公司制定的各项规章制度，不受莱卡体育公司的劳动管理，其提供的劳动也并非莱卡体育公司的业务组成部分，双方之间不存在劳动关系，也不存在事实上的劳动关系。二、莱卡体育公司与广州莱卡科技研发有限公司（以下简称莱卡科技公司）是不同的法律主体，股东不同，经营地址完全不同，莱卡体育公司不应承担莱卡科技公司的责任。莱卡体育公司注册地址及实际经营地在广州市花都区新雅街清布大道，莱卡科技公司注册地址及实际经营地在广州市花都区新雅街镜湖大道。莱卡体育公司的股东为周某明持股20%，郑某钦持股20%，谢某持股20%，邹某毅20%，黄某熙持股15%，周某东持股5%。莱卡科技公司股东为黄某熙持股37.5%，周某明持股20%，郑某钦持股17.5%，李某祥持股10%，周某东持股5%。虽然两公司股东有相同之处，但股东持股比例和承担的责任完全不同，若认定莱卡体育公司承担莱卡科技公司的责任，是有损各股东的合法权益的。罗某凤自2019年10月7日在莱卡科技公司住所地工作至离职，没有被安排至其他工作地点，罗某凤无理由将上述两公司混淆。一审法院认定莱卡体育公司与莱卡科技公司为关联公司，认定罗某凤应向莱卡体育公司主张权利，属于认定事实不清和适用法律错误。罗某凤答辩称：服从一审判决，不同意莱卡体育公司的上诉请求。莱卡体育公司向一审法院起诉请求：1．莱卡体育公司无需向罗某凤支付2019年11月1日至2019年12月20日的工资差额8681元；2．莱卡体育公司无需向罗某凤支付2019年11月7日起至2019年12月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额8594.67元；3．莱卡体育公司无需向罗某凤支付冲业绩过线垫付款21600元；4．本案诉讼费由罗某凤承担。一审法院认定事实：莱卡体育公司法定代表人为周某明，登记住所地位于广州市花都区新雅街清布大道，经营范围包括游泳馆、运动场馆服务、健身服务等，股东为周某明、周某东、黄某熙、郑某钦、谢某。莱卡科技公司法定代表人为黄某熙、登记住所地位于广州市花都区新雅街镜湖大道（自主申报），经营范围包括运动场馆服务、健身服务等，股东为黄某熙、周某东、周某明、郑某钦、谢某。莱卡体育公司与莱卡科技公司在经营范围、股东人员等方面存在相同或相似，莱卡体育公司确认两公司为关联公司。罗某凤于2019年10月7日在广州市花都区新雅街镜湖大道18号豪利大厦二楼自编3号，外部招牌显示为莱卡健身游泳的地方上班，艺名为妮可，工作岗位是私人教练。罗某凤没有与莱卡体育公司或莱卡科技公司签订劳动合同。罗某凤陈述工作期间没有见过公司营业执照，公司POS机显示收款方为莱卡体育公司，并于2019年12月21日离职。莱卡体育公司认为罗某凤于2019年12月20日离职，并认为罗某凤应当知道其工作的地方为莱卡科技公司。罗某凤表示其直到仲裁阶段才直到这个情况，工作期间不知道莱卡科技公司。罗某凤的工资构成为底薪+业绩提成+课时费+奖金方式构成，平时工资由张某耀负责发放。张某耀向罗某凤支付2019年10月工资23190元。罗某凤陈述，经其与张某耀核对，罗某凤11月工资为9454元并实际发放3151元（张某耀转账备注可见），12月工资为2378元，尚欠8681元未向罗某凤支付，并提交其与张某耀核对后的佣金明细表为证。莱卡体育公司认为罗某凤11月份工资应为8454元，12月工资应为2338元，并提交2019年11月、12月教练工资表（无罗某凤签名）及佣金明细表予以证明，根据其提交工资表显示罗某凤11月实发工资为9454元，12月实发工资为2338元（两笔分开发放金额500+1738，为2238）；其提交的佣金明细表显示有“12月2378”，与罗某凤提交的佣金明细表一致。罗某凤陈述，为让店业绩达标，张某耀和黄某熙安排其垫付款项购买业绩，其通过POS机扫描微信收付款方式向莱卡体育公司分四笔转账21600元，并提交转账记录为证，并主张佣金明细表中张某一、张某二、刘某超、朱先生四人为虚假客户。莱卡体育公司予以否认，并认为罗某凤收到的款项均为客户款项，不存在垫付款21600元的事实，并向一审法院提交上述案外人签名的《聘请私人教练服务协议》。一审法院根据上述协议中的联系电话致电调查，“张某一、张某二”均否认自己的姓名，并主张有在莱卡健身房办理健身卡，但是还没有上课；“朱先生”确认自己是朱先生，但称自己不会来花都，也没有在莱卡体育健身；“刘某超”确认自己是刘某超，但主张自己只是在莱卡健身咨询过，没有办理健身卡。因本案劳动争议，罗某凤作为申请人，以莱卡体育公司为被申请人，于2020年1月10日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年6月16日，该仲裁委员会作出穗劳人仲案〔2020〕1055号非终局仲裁裁决书，裁决：一、裁决书生效之日起三日内，莱卡体育公司一次性支付罗某凤2019年11月1日至2019年12月20日的工资差额8681元；二、裁决书生效之日起三日内，莱卡体育公司一次性支付罗某凤2019年11月7日至2019年12月20日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额8594.67元；三、裁决书生效之日起三日内，莱卡体育公司一次性支付罗某凤冲业绩过线垫付款21600元；四、驳回罗某凤的其他仲裁请求。莱卡公司不服，在法定期限内向一审法院起诉。罗某凤未就仲裁裁决向法院提起诉讼。一审法院认为，莱卡体育公司与莱卡科技公司为关联公司，且罗某凤工作处的收款人为莱卡体育公司，故罗某凤向莱卡体育公司主张权利并无不妥。根据莱卡体育公司提交的教练工资表及佣金明细表（罗某凤已经与张某耀进行过核对）、罗某凤提交的转账记录可知罗某凤2019年11月工资为9454元，12月工资为2378元，扣减已经支付的3151元，莱卡体育公司还应向罗某凤支付8681元。罗某凤于2019年10月7日入职，于2019年12月20日离职，双方未签订劳动合同，故莱卡体育公司应向罗某凤支付2019年11月7日至2019年12月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额。经计算为9767.33元（计算公式：9454元÷21.75天×17天+2378元），因罗某凤并未提起诉讼，一审法院对于裁决书确定的金额8594.67元予以确认。关于垫付款21600元应否返还问题。罗某凤提交款项支付记录，证明其已经支付上述款项，并主张所涉的四名客户均为虚假客户，根据莱卡体育公司提交的《聘请私人教练服务协议》中的联系电话，一审法院经核查，可以确定所涉四名客户为虚假客户，与罗某凤主张相印证，且莱卡体育公司未能提交上述四名客户的身份资料、上课记录等予以佐证，一审法院对于莱卡体育公司的主张不予采信。据此，一审法院认为莱卡体育公司的诉请不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，一审法院于2020年10月22日作出判决如下：一、莱卡体育公司自判决书生效之日起三日内向罗某凤支付2019年11月1日至2019年12月20日的工资差额8681元；二、莱卡体育公司自判决书生效之日起三日内向罗某凤支付2019年11月7日至2019年12月20日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额8594.67元；三、莱卡体育公司自判决书生效之日起三日内向罗某凤返还冲业绩过线垫付款21600元；四、驳回莱卡体育公司的全部诉讼请求。案件一审受理费10元，由莱卡体育公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审庭询时，双方确认罗某凤工作地点所悬挂的招牌为“莱卡健身”，该场所没有悬挂营业执照；罗某凤所在门店所使用的POS机名称为莱卡体育公司，给客户开具的收据、会员卡、使用的文件名称均为“莱卡健身”，但莱卡体育公司主张系莱卡科技公司借用了其名下POS机。再查明，根据双方确认的罗某凤2019年10月工资发放表，罗某凤销售的业绩60000元部分提成比例为15%，40300元部分提成比例为20%。二审庭询时，罗某凤确认其为冲业绩而垫付的21600元款项的提成已经在2019年10月的工资中收到，但是不清楚算在60000元中还是40300元中，后又确认为了鼓励员工，业绩在60000元以下按照15%提成，超过60000元部分按照20%提成。莱卡体育公司主张罗某凤所主张的21600元业绩，系按20%计算提成。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、莱卡体育公司与罗某凤是否存在劳动关系。二、莱卡体育公司应否支付罗某凤业绩垫付款。关于莱卡体育公司与罗某凤是否存在劳动关系的问题。莱卡体育公司上诉主张罗某凤实际上系与莱卡科技公司存在劳动关系，但是莱卡体育公司与莱卡科技公司为关联企业，双方均明确罗某凤的工作地点仅悬挂“莱卡健身”的招牌，罗某凤所在门店所使用的收据、文件名称以及发放给客户的会员卡名称亦为“莱卡健身”，现无证据证明莱卡体育公司或者莱卡科技公司曾明确告知罗某凤实际的用工主体，故结合罗某凤所在门店所使用的POS机显示名称为莱卡体育公司等事实，一审法院认定罗某凤可以向莱卡体育公司主张相应权利，并无不当，本院予以维持。关于莱卡体育公司应否返还罗某凤业绩垫付款的问题。本案中，罗某凤主张莱卡体育公司的管理人员授意其代垫21600元并虚构客户购买相应的课程以完成相应的业绩。该事实有罗某凤的转账记录、微信聊天记录以及一审法院的调查结论可以证实。鉴于罗某凤代垫的款项系因工作而支出，上述款项并未实际转化成课程，且莱卡体育公司亦无证据证明罗某凤所主张的虚构客户消费了实际的课程，故莱卡体育公司基于虚构的法律关系而获得的款项，应予以返还。同时，根据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”之规定，劳动者在履行劳动合同过程中，理应遵循诚实信用原则。罗某凤代垫款项虚构业绩，违反了劳动法的诚实守信原则，该行为不应提倡，故罗某凤基于虚构业绩而获得的提成亦应从返还的代垫款中予以扣除。二审时，双方均确认该部分垫付款相应的提成比例应按照20%计算，故莱卡体育公司应当返还的罗某凤的垫付款为17280元（21600元-21600元×20%）。关于莱卡体育公司上诉的其它问题，一审法院已经作出了相应的认定，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，莱卡体育公司的上诉请求部分成立，一审判决认定部分不清，适用法律部分不当，本院对相应部分予以纠正，对其它部分予以维持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初10663号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初10663号民事判决第四项；三、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初10663号民事判决第三项为“广州莱卡体育发展有限公司自本判决书生效之日起三日内向罗某凤返还冲业绩过线垫付款17280元”；四、驳回广州莱卡体育发展有限公司的其它诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由广州莱卡体育发展有限公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判员  黄小迪二〇二〇年十二月十五日书记员  王威淞杨昕