安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终1893号上诉人（原审被告）：民族建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市汉南纱帽街汉南大道**，统一社会信用代码914200001775969891。法定代表人：叶佳斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓传虎，安徽铸志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙孝德，男，1962年1月20日出生，汉族，住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：刘怀刚，安徽志高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽理工大学，住，住所地安徽省淮南市山南新区泰丰街**一社会信用代码12340000485319959Y。法定代表人：袁亮，该校校长。委托诉讼代理人：韩明，安徽八公律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟广山，安徽八公律师事务所律师。上诉人民族建设集团有限公司（以下简称民族建设集团）因与被上诉人孙孝德、安徽理工大学（以下简称安理大）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人民族建设集团的委托诉讼代理人邓传虎、被上诉人孙孝德的委托诉讼代理人刘怀刚，被上诉人安理大的委托诉讼代理人韩明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。民族建设集团上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判驳回孙孝德对民族建设集团全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由孙孝德、安理大承担。事实和理由：一、一审判决关于“工程总包协调费6%、投标的前期费用和招标文件规定的由中标单位承担的招标代理费、清单编制费共0.5%”的认为于法无据,且与客观事实不符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定,建设工程合同无效,但工程竣工验收合格,当事人请求参照合同约定支付工程价款,人民法院应予支持。即本案《企业项目管理合同书》虽属无效,但因合同所涉工程已验收合格,故合同书中相关工程款结算条款依法仍为处理双方工程款结算的参照依据。二、一审判决在计算应付孙孝德工程款时未按约扣减“工程质保金”的认定不符合法律规定,且在同一工程、同一案件中适用两种标准显失公平。在一审诉讼过程中，民族建设集团与孙孝德均认可,孙孝德实际施工工程量为134381316.47元,按协议约定5%计算,质保金应为6719065.8元。截止2019年2月28日,安理大学向民族建设集团付款139340927元,尚欠5%质保金7333733.74元未付。涉案工程业主单位安理大未经竣工验收,于2016年9月擅自投入使用。一审判决涉案工程未满质保期,安理大不需支付质保金，故不拖欠款项而不承担任何责任;而对于民族建设集团，则认定涉案工程已满质保期,民族建设集团需立即支付包括质保金在内的全部款项，这种认定相互矛盾。三、2017年2月之后因孙孝德将保修期内维修义务委托他人履行,民族建设集团也已按委托要求支付部分款项，故在孙孝德、受托人及民族建设集团间未就维修费用决算清之前,人民法院应暂缓处置孙孝德实际施工部分质保金款项。四、一审判决在计算因诉讼和执行,民族建设集团为孙孝德代付款项的认定有误。此部分生效法律文书,均是孙孝德未取得民族建设集团同意的前提下,自行以民族建设集团名义对外签署合同,因其违约形成的案件。因该部分合同的履行主体是孙孝德,孙孝德为合同实际权利义务方。民族建设集团对项目部公章管理不善所引起的任何法律后果,在承担责任后均有权向孙孝德追偿。截止2020年3月,因孙孝德违约致相关方起诉民族建设集团及孙孝德的案件,在法律文书生效后孙孝德不主动履行法律文书确认的义务,致民族建设集团实际被法院执行支付金额为6562260元,而不是判决书字面相加的6155911.71元。孙孝德欠田家庵南岗顺天钢模租赁站应付款54万元、欠安徽源桥工程机械租赁有限公司应付款29.3万。此两个案件实际欠款人是孙孝德,但生效法律文书确认的责任主体均是民族建设集团。在案件处理过程中,为避免损失扩大,均通过调解方式结案,民族建设集团按生效法律文书已付款25万元,余款58.3万元因未到付款期限未付。一审判决在扣减时未按全额83.3万元计算不当。孙孝德辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当驳回上诉，维持原判。安理大辩称，一、民族建设集团的上诉请求和事实理由没有提出对安理大的诉求，故虚列安理大为被上诉人。二、安理大与孙孝德之间没有合同关系，孙孝德起诉安理大主体错误。三、安理大已经支付民族建设集团工程款及工程进度款139340927元，超付921370.23元。案涉项目工程至今未完成竣工验收，工程款决算条件不成就，安理大现在不应支付民族建设集团任何工程款。四、民族建设集团将涉案工程违法分包给孙孝德，安理大将保留追究民族建设集团违约责任的权利。孙孝德向一审法院提出诉讼请求：1、确认孙孝德与民族建设集团签订的合同无效；2、民族建设集团给付工程款12343016元；3、安理大在应付工程款范围内承担给付责任；4、由民族建设集团、安理大承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月16日，安理大与民族建设集团签订《建设工程施工合同》，约定，安理大将F区学生宿舍、F区食堂、校医院、工程训练中心、爆破楼工程发包给民族建设集团承建，承包范围：招标文件、工程量清单及发包人指定的施工图纸范围内工程。签约合同价为：壹亿叁仟捌佰肆拾壹万玖仟伍佰伍拾陆元柒角柒分（138419556.77元）。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第二部分通用条款38.1约定：本工程发包人同意承包人分包的工程：不采用。分包施工单位为：不采用。第三部分专用条款第26条约定：本工程支付合同总价30%预付款，其余按月支付进度款，……在发包人收到承包人经监理单位审核签字并报跟踪审计小组审核后一周内支付至本部分工程进度款的70%，竣工验收达到承包人承诺的质量等级并办理完备案手续后付至合同价款的80%；竣工资料齐备并移交，决算审结束后付至审计价款的95%，余款5%作为质量保证金分两期返还：第一期在质量保修期满二年后28天内返还审计价4%，第二期为质量保修期满五年后28天内返还审计价1%。2014年1月8日,湖北省民族建筑工程有限责任公司（现变更为民族建设集团有限公司）作为甲方与乙方孙孝德签订《企业项目管理合同书》,该合同书具体内容为：第一条、工程概况。1、工程名称：安理大F区学生宿舍、F区食堂、校医院、工程训练中心、爆破楼工程；2、工程地点：淮南市山南新区淮河大道东侧；……；5、合同价款：见投标报价预算及每栋造价。第二条、乙方责任范围。1、乙方实行独立核算，承担施工栋号的盈余亏损，执行总承包合同即《建设工程施工合同》的所有条款并承担因政策调整、市场变化造成的风险后果。……第三条、管理模式。1、管理方式：本工程由甲方总承包，乙方负责组织施工。对其责任范围全面负责，不得将工程转包。否则甲方有权取消乙方的施工资格，收没乙方的合同履约金，并收回未完工程另行安排组织施工，由此造成的一切经济损失由乙方承担。……第十条、工程管理费用及税金规费。按栋号工程决算时含税总造价计算，甲方向乙方收取工程总造价的14.039%的税费(备注：税金3.539%、所得税2%及公司管理费2%,工程总包协调费6%,投标的前期费用和招标文件规定由中标单位承担的招标代理费、清单编制费共0.5%),上述费用按业主支付进度款的比例予扣，另行承担。政策性调整（增、减）和按规定需缴纳有关费用由乙方另行承担。第十一条、财务资金管理。1、甲方依据本合同及有关财务管理制度，对工程款的收支情况进行监督和管理，公平公正维护双方的合法权益。2、所有工程款须由建设方直接转入甲方账户，乙方不得以任何理由从建设方支取现金或直接转收工程款。甲方收到进度款后扣除各类税、费及材料工资后余额及时按实际需要支付，双方均不得挪用工程款。3、月进度款的支付及结算标准均执行甲方与业主的合同，业主的预付30%款由甲方控制，按乙方每月的实际进度70%比例扣除应缴费税后支付。……第十四条、项目代表。甲、乙双方商定履行本合同的乙方责任人为：孙孝德。……第十七条、合同的生效。1、本合同双方签字或盖章后乙方按工程造价5%交甲方合同履约保证金，结构验收后返还50%，完工验收合格后全部返还（无息），乙方承担工程质保金，目标价款结清后自动失效。双方还对工程工期、工程质量、文明施工、材料供应、计划统计、财务资金管理、甲乙双方的权利义务、违约责任、争议的解决等进行了约定。湖北省民族建筑工程有限责任公司在合同下方甲方栏加盖公章，孙孝德在合同下方乙方栏签名。合同签订后，孙孝德即组织人员进场施工。该工程已于2016年9月交付使用。2017年7月29日,孙孝德向民族建设集团出具授权委托书，委托孙君君全权办理案涉工程款的相关财务事宜，明确孙君君确认签字的账目，孙孝德全部承认。2017年7月31日，孙孝德、孙君君签名确认安理大工程民族建设集团已付工程款为111805204元（含争议的200万元）。之后，民族建设集团又代孙孝德支付农民工工资及零星材料款168万元。一审审理中，民族建设集团和孙孝德共同确认孙孝德施工部分的工程款为134381316.47元。孙孝德同意从应得工程款中扣除民族建设集团历年来因诉讼支付的律师费10万元，同意由民族建设集团从孙孝德所得工程款中代孙孝德向其律师刘怀刚支付律师费12万元。一审另查明，因诉讼和执行，民族建设集团已经代孙孝德支付案件款为：1.西安天幕实业有限公司安徽分公司工程款1063890元；2.凤台县青松建筑装备租赁有限公司租赁费30万元；3.合肥维沃广告装饰有限公司工程款205000元、违约金10250元、仲裁费6152元，共计221402元；4.淮南市森工木业有限责任公司货款3685509.71元、仲裁费20000元，合计3705509.71元；5.六安市安盛建筑工程综合服务有限公司租赁费381250元；6.淮南市骁卫建筑机械租赁有限公司工程款227200元、仲裁费6660元，合计233860元；7.田家庵南岗顺天钢膜租赁站15万元；8、安徽源桥工程机械租赁有限公司10万元，以上八项共计6155911.71元。一审再查明，2018年12月25日，安理大审计处作为建设单位与施工单位民族建设集团、审核单位安徽九通工程造价咨询事务所有限公司共同签署工程审核定案表，共同确认确定安理大新校区爆破楼、F区食堂、F区（男女）生宿舍、校医院、工程训练中心工程审定金额为146674660.74元。截至2019年2月28日，安理大共计向民族建设集团付款139340927元，达到应付款的95%，尚欠5%的质保金7333733.74元未付。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.孙孝德与民族建设集团之间的合同效力如何认定。2.《企业项目管理合同书》第十条约定的效力如何认定。3.孙孝德诉请的民族建设集团结付工程款12343016元有无事实和法律依据问题。4、孙孝德诉请安理大在欠付工程款范围内承担连带责任是否有事实与法律依据。关于争议焦点1.孙孝德与民族建设集团之间的合同效力如何认定。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。孙孝德作为个人，并不具有相应的施工资质，《企业项目管理合同书》应属无效合同。关于争议焦点2.《企业项目管理合同书》第十条约定的“工程管理费用及税金规费”效力如何认定。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。本案中，因孙孝德与民族建设集团签订的《企业项目管理合同书》系无效合同，故双方第十条关于“工程管理费用及税金规费”的约定无效。关于争议焦点3.孙孝德诉请的民族建设集团结付工程款12343016元有无事实和法律依据问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程发包方安理大已经于2016年9月擅自使用，根据法律规定，民族建设集团应当参照合同约定支付工程价款。经庭审，孙孝德和民族建设集团共同确认，孙孝德实际施工工程总造价为134381316.47元、民族建设集团已经支付工程款111805204元、民族建设集团代为支付农民工工资及材料款168万元、代付律师费22万元，对此予以确认。对于双方分歧项目，具体分析如下：（1）关于200万元问题。民族建设集团称已经向孙孝德支付工程款111805204元，其中200万元系民族建设集团按照孙孝德的要求代为偿还的第三方借款。孙孝德则认为，该数额中包含了200万元的利息，应当予以扣除。一审法院认为，2017年9月29日，孙孝德向民族建设集团出具授权委托书，委托孙君君全权办理涉案项目中的工程款相关财务事宜，明确由孙君君确认签字的账目，孙孝德本人全部承认。2017年7月31日，民族建设集团与孙君君对账后，孙君君、孙孝德确认，民族建设集团支付金额111805204元，全部用于安理大项目所需。证据显示，双方争议的200万元系用于还款姚宝东和程早，故孙孝德要求扣除200万元的意见，不予采信。（2）关于税费和管理费关于税费问题，在正常情况下，案涉税金应当由孙孝德以民族建设集团的名义缴纳，现民族建设集团主张其已缴纳，要求将案涉工程税金从涉案工程款中予以扣除，经审查，孙孝德与民族建设集团签订的《企业项目管理合同书》中约定的案涉工程税金费率为3.539%，所得税2%。案涉《企业项目管理合同书》也约定了孙孝德应当全面履行上述合同主要条款，因此，民族建设集团上述主张亦具有合理性，本院确定将案涉税金7443381.12元[134381316.47×5.539%]从案涉工程款中予以扣除。关于2%管理费。本案中，民族建设集团作为总承包人对整体工作行使管理职责，并实际履行了相关的管理行为，其取得一定的管理费是合理的，故民族建设集团要求参照《企业项目管理合同书》的约定，收取工程总价款的2%的管理费，本院予以支持。具体数额为134381316.47×2%=2687626.33元。关于其他费用。民族建设集团要求扣除工程总包协调费6%、投标的前期费用和招标文件规定的由中标单位承担的招标代理费、清单编制费共0.5%，因不符合法律规定，本院不予支持。综上，孙孝德实际施工工程总价款为134381316.47元，扣除孙孝德应当承担的税金7443381.12元、管理费2687626.33元、孙孝德已收取工程款111805204元、民族建设集团代支付农民工工资及材料款168万元、代支付律师费22万元、代支付因诉讼和执行产生的费用6155911.71元，民族建设集团还应当向孙孝德支付工程款为134381316.47元-7443381.12元-2687626.33元-111805204元-1680000元-220000元-6155911.71元=4389193.31元。关于争议焦点4.孙孝德诉请安理大在欠付工程款范围内承担连带责任是否有事实与法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审查明，安理大已经足额向民族建设集团支付了工程款，故对孙孝德的该部分请求依法不予支持。安理大的辩解意见，理由成立，予以采信。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决：一、孙孝德与民族建设集团之间签订的《企业项目管理后台书》无效；二、民族建设集团于本判决生效之日起十日内向孙孝德支付工程款4389193.31元；三、驳回孙孝德其他的诉讼请求。案件受理费95858元，由孙孝德负担53944元，民族建设集团负担41914元。二审期间，民族建设集团提交了以下证据：证据一、房屋维修通知单，证明工程维保期内存在大量维修支出，5%质保金中存在实际支出但双方未经结算的数额；证据二、安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0404民初3796号民事判决，证明民族建设集团代孙孝德支付的材料款，该款未计算在一审判决内；三、执行异议申请书及邮寄回执、（2018）皖04民终491号民事调解书，证明一审判决之后法院又扣划1061603元。孙孝德质证认为，证据一涉及的款项一审已经处理，在双方认可的情况下确认168万元。涉案工程2016年9月已交付使用，已满五年质保期；证据二涉案判决未生效，即使生效也不影响其实体权利；证据三未提交书面履行证据。安理大质证意见，对证据一真实性无异议，但认为与安理大无关，证据二、三与安理大无关联性。本院经审查认为，证据一仅是维修通知单，双方并未就相关款项进行结算，本案不予处理；证据二及证据三均是一审判决后发生，双方可另行解决。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，第一，关于民族建设集团要求扣除工程总包协调费6%、投标的前期费用和招标文件规定的由中标单位承担的招标代理费、清单编制费共0.5%问题，因《企业项目管理合同书》无效后，该合同书的条款对双方当事人不具有法律效力，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，工程竣工验收合格，当事人请求参照合同约定支付工程价款，人民法院应予支持。该条针对的是实际发生的工程量，本案中，民族建设集团并未举证证明实际发生了工程总包协调费、投标的前期费用和招标文件规定的由中标单位承担的招标代理费、清单编制费，故对于民族建设集团该项请求不予支持。第二，关于工程质保金是否应予扣除问题。根据孙孝德与民族建设集团签订的《企业项目管理合同书》约定，“月进度款的支付及结算标准执行民族建设集团与安理大的合同，”而安理大与民族建设集团《建设工程施工合同》约定，“余款5%作为质量保证金分两期返还；第一期在质量保修期满二年后28天内返还审计价4%，第二期为质量保修期满五年后28天内返还审计价1%。质量保修期依据《建设工程质量管理条例》的规定，按照建筑部位不同分5年或2两年或2个采供冷暖期。案涉工程未进行竣工验收，但从安理大于2016年9月投入使用至今，第一期2年的质保期已满且已到返还期限，第二期质保金1%尚未到期。因涉案工程质保金系按工程总造价计算，并没有按照建筑部位相对应的工程款加以区分，且除屋面防水工程、卫生间、房间、门窗和外墙防渗漏、保温工程为5年外，其他工程均为2年，故本院按照工程总价确定未到期质保金为134381316.47×1%=1343813.16元，该款项应当从孙孝德的工程款中予以扣除，待工程质保期满后再行返还。一审判决未予扣除不妥，本院予以变更。第三，关于民族建设集团主张扣除安徽天凌建筑工程公司在保修期内施工款，民族建设集团提交的证据仅是维修通知单，没有举证证明双方就维修的相关工程进行了结算，故本案不予处理。第四，关于民族建设集团主张因诉讼和执行案件，其替孙孝德承担部分款项，因民族建设集团所举判决书不能确定是否生效，也不能确定民族建设集团是否替孙孝德支付工程款，且主张履行的时间也是发生在一审判决之后，故本案对此不予审理。综上，上诉人民族建设集团的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初70号民事判决第一、三项，即“孙孝德与民族建设集团之间签订的《企业项目管理后台书》无效”“驳回孙孝德其他的诉讼请求”；二、变更安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初70号民事判决第二项“民族建设集团于本判决生效之日起十日内向孙孝德支付工程款4389193.31元”为民族建设集团于本判决生效之日起十日内向孙孝德支付工程款3045380.15元。一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费41914元，由民族建设集团有限公司负担25020元，孙孝德负担16894元。本判决为终审判决。审判长  江志珍审判员  代 奇审判员  刘富丰二〇二〇年十二月二十八日法官助理张钰媛书记员王伟龙相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。