湖南省沅陵县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)湘1222刑初196号 公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。 被告人覃功宇，男,1993年1月15日出生，苗族，湖南省沅陵县人，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年3月18日被刑事拘留，同日被取保候审。 辩护人全海滨，湖南天宇律师事务所专职律师。 被告人杨均，男,1990年2月3日出生，土家族，湖南省沅陵县人，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年3月18日被刑事拘留，同日被取保候审。 辩护人杨鹏，湖南兴沅律师事务所专职律师。 被告人杜方方，女,1988年8月15日出生，苗族，湖南省沅陵县人，大专文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年3月26日被刑事拘留，同日被取保候审。 辩护人杜新春，湖南龚云树律师事务所专职律师。 被告人王健，男,1994年3月9日出生，汉族，湖南省沅陵县人，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月2日被刑事拘留，同年7月15日被取保候审。 辩护人陈德勇，湖南兴沅律师事务所专职律师。 被告人田涛，男,1999年1月9日出生，土家族，湖南省沅陵县人，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年3月30日被刑事拘留，同日被取保候审。 辩护人姚杰耀，湖南兴沅律师事务所专职律师。 被告人谢远栋，男,1998年12月8日出生，汉族，湖南省沅陵县人，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年3月18日被刑事拘留，同日被取保候审。 辩护人孙科周，湖南天宇律师事务所专职律师。 湖南省沅陵县人民检察院以沅检刑刑诉（2020）168号起诉书指控被告人覃功宇、杨均、杜方方、王健、田涛、谢远栋涉嫌犯诈骗罪，于2020年9月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。沅陵县人民检察院指派检察员冯琼出庭支持公诉，被告人覃功宇及其辩护人全海滨、被告人杨均及其辩护人杨鹏、被告人杜方方及其辩护人杜新春、被告人王健及其辩护人陈德勇、被告人田涛及其辩护人姚杰耀、被告人谢远栋及其辩护人孙科周到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省沅陵县人民检察院指控：2020年3月10日至17日，被告人覃功宇、杨均、杜方方三人约定每人出资2000元，并由覃功宇通过QQ联系“友信APP”客服人员，以每月6000元的价格租用该平台实施红包扫雷诈骗，及对用户进行充值上下分、每日记账、日常管理等事务。同时，覃功宇还通过在“友信APP”平台设置免死机器人、添加机器人小号、调整后台赚取点数等方式使其在抢红包中操控输赢。杨均则负责在微信朋友圈及微信群内发送该“友信APP”平台的二维码进行推广，并将下载登陆的被害人代某、胡某、刘某、杨某、姚某等人拉入其组建的名为“不夜城”的红包扫雷群。期间，覃功宇、杨均雇请被告人王健、谢远栋、田涛为该群的发包手，负责在群内发红包，三人分别在群内以每个红包20-100元不等的金额发出，并标注中雷数字，设置赔率为1.6倍。被告人覃功宇、杨均、杜方方通过该平台获利共计11340元，被告人王健、田涛分别获利900元。 2020年3月18日，被告人覃功宇、谢远栋在沅陵县融源宾馆8410房间被公安民警抓获，同日，被告人杨均在沅陵县龙泉路城西车站附近私房被公安民警抓获，同月26、30日，被告人杜方方、田涛分别主动到公安机关投案，同年7月2日，被告人王健在深圳市龙华区家云旅馆被公安民警抓获。同年8月3日，覃功宇、杨均退回赃款35000元。 为了证实上述事实，公诉机关当庭出示和提交了相关证据。公诉机关认为被告人覃功宇、杨均、杜方方、王健、田涛、谢远栋利用网络实施诈骗，数额较大，其行为已构成诈骗罪。覃功宇、杨均、杜方方系主犯，王健、田涛、谢远栋系从犯；杨均、杜方方劝服田涛主动投案自首，系立功；覃功宇、杨均、王健、谢远栋系坦白，杜方方、田涛系自首，六被告人均自愿认罪认罚。建议对覃功宇判处有期徒刑八个月，并处罚金；对杨均判处有期徒刑六个月，并处罚金；对王健判处拘役五个月，并处罚金；对杜方方、田涛、谢远栋判处拘役三个月，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人覃功宇当庭对公诉机关指控事实无异议，自愿认罪认罚。 被告人覃功宇的辩护人全海滨律师的辩护意见是：1.被告人覃功宇等人利用互联网平台租用红包扫雷软件组织他人进行赌博，并从中获利，其行为构成开设赌场罪。2.被告人覃功宇具有退赃、认罪认罚等情节，建议从轻处罚。 被告人杨均当庭对公诉机关指控事实无异议，自愿认罪认罚。 被告人杨均的辩护人杨鹏律师的辩护意见是：1.本案应定性为开设赌场罪；2.被告人杨均被抓获后如实供述自己的罪行，积极退赃，劝服他人投案自首，建议宣告缓刑，适用社区矫正。 被告人杜方方当庭对公诉机关指控事实无异议，自愿认罪认罚。 被告人杜方方的辩护人杜新春律师的辩护意见是：1.没有证据证明本案被告人可以通过操控软件控制输赢，本案定性为诈骗罪证据不足，应定性为开设赌场罪；2.杜方方系怀孕妇女，其仅仅出资二千元入股，没有参加实际经营，作用较小，可认定为从犯，并有自首和立功表现，建议对其宣告缓刑。 被告人王健当庭对公诉机关指控事实无异议，自愿认罪认罚。 被告人王健的辩护人陈德勇律师的辩护意见是：1.本案应定为开设赌场罪；2.被告人王健有从犯、坦白、认罪认罚等情节，建议对其宣告缓刑。 被告人田涛当庭对公诉机关指控事实无异议，自愿认罪认罚。 被告人田涛的辩护人姚杰耀律师的辩护意见是：1.本案应定为开设赌场罪；2.被告人田涛有从犯、自首、认罪认罚等情节，建议对其宣告缓刑。 被告人谢远栋当庭对公诉机关指控事实无异议，自愿认罪认罚。 被告人谢远栋的辩护人孙科周律师的辩护意见是：1.本案应定性为开设赌场罪;2.被告人谢远栋有从犯、坦白、认罪认罚等情节，建议对其适用缓刑。 经审理查明：2020年3月初，被告人覃功宇、杨均、杜方方三人经商议后决定每人出资2千元，由覃功宇通过QQ联系“友信APP”客服人员，以每月6千元的价格租用该平台，在该平台组建“不夜城”红包扫雷群，组织赌客以抢红包的方式进行赌博。覃功宇、杨均等人在微信朋友圈及各自所在的微信群内发送该“友信APP”平台的二维码进行推广，并将下载该应用软件并登录平台的被害人代某、胡某、刘某、杨某、姚某等几十人拉入“不夜城”红包扫雷群。同年3月10日至17日，覃功宇成功组建了红包扫雷群，并负责对用户进行充值上下分、每日记账、日常管理等事务。“不夜城”红包扫雷群设定中雷赔率为1.6倍，覃功宇设置免死机器人参与抢红包，通过免死机器人中雷免赔的方式渔利；并在群里添加机器人小号以虚增群人数，营造群里人数众多的假象，吸引赌客参与抢红包游戏。期间，覃功宇、杨均雇请被告人王健、田涛、谢远栋为发包手，负责在群内抢红包、发红包。王健、谢远栋、田涛以抢红包为主，如果群里无人发红包，则由三人发红包。群成员可以在群里以20至100元不等的金额发红包，共发7个，发包者在红包上标注0-9中任一数字为中雷数字，抢得红包金额尾数与红包设定的雷数字相同即为中雷，中雷者需按照红包金额1.6倍进行赔付。由该平台软件系统自动计算输赢金额。被告人覃功宇、杨均、杜方方获利共计9823元，被告人王健、田涛参加6天，分别获得工资900元，谢远栋参加1天，未得到工资。 2020年3月18日，被告人覃功宇、谢远栋在沅陵县融源宾馆8410房间被公安民警抓获，同日，被告人杨均在沅陵县龙泉路城西车站附近私房被公安民警抓获，3月26日，杜方方主动到公安机关投案；在杜方方和杨均的劝说下，田涛于3月30日主动到公安机关投案；同年7月2日，被告人王健在深圳市龙华区家云旅馆被公安民警抓获。同年8月3日，覃功宇退赃1.7万元，杨均退赃1.8万元。另查明，被告人杜方方系怀孕妇女。 在审理过程中，本院委托沅陵县社区矫正管理局对被告人覃功宇、杨均、杜方方、王健、田涛、谢远栋是否实行社区矫正进行社会调查评估，该局建议对六被告人适用社区矫正。 上述事实有经庭审质证、确认的户籍资料，到案情况说明，记账本、微信聊天记录、平台页面截图、微信支付交易明细证明、扣押决定书等书证；证人代某、胡某、刘某、杨某、姚某等人证言；被告人覃功宇、杨均、杜方方、王健、田涛、谢远栋的供述与辩解；提取笔录、辨认笔录、电子数据等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人覃功宇、杨均、杜方方、王健、田涛、谢远栋以营利为目的，租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关认定事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不当，本院予以纠正。在共同犯罪中，被告人覃功宇、杨均起主要作用、均系主犯。被告人王健、田涛、谢远栋起次要作用，均系从犯。被告人杜方方仅出资二千元参股，但是未参与经营管理，所起作用相对较小，可认定为从犯。予以从轻处罚。被告人覃功宇、杨均、王健、谢远栋归案后如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。被告人杜方方、田涛自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。杨均、杜方方劝说田涛到公安机关投案，均有立功表现，可以从轻处罚。被告人覃功宇、杨均积极退回违法所得，可以酌情从轻处罚。六被告人均符合适用缓刑条件，可以对其宣告缓刑。沅陵县社区矫正管理局建议对六被告人适用社区矫正的意见，本院予以采纳。六辩护人提出的本案应定性为开设赌场罪，及对六被告人从轻处罚的相关辩护意见，经查与事实和法律规定相符，本院予以采纳。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。 综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条之规定，判决如下： 一、被告人覃功宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 二、被告人杨均犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 三、被告人杜方方犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日缴清）。 四、被告人王健犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日缴清）。 五、被告人田涛犯开设赌场罪，判处拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金人民币二千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 六、被告人谢远栋犯开设赌场罪，判处拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金人民币一千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日缴清）。 七、被告人覃功宇、杨均、杜方方违法所得人民币9823元，被告人王健违法所得人民币900元，被告人田涛违法所得人民币900元，予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。 审 判 长  赵卫方 人民陪审员  田园园 人民陪审员  李敬群 二〇二〇年十二月十七日 书 记 员  罗 瑛 附有关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 如果遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。