湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终2776号 上诉人（原审被告）：湖南中为集团有限公司，住所地：湖南省长沙市望城经济技术开发区普瑞大道一段**金桥市场集群********。 法定代表人：姚静雅，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:李小东，湖南海川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：衡阳市龙凤房地产开发有限公司，住所地：，住所地：湖南省衡阳市南岳区方广路中旁）。 法定代表人：刘中艳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄先进，衡阳市南岳区南岳法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：谢树豪，男 上诉人湖南中为集团有限公司（以下简称“中为公司”）因与被上诉人衡阳市龙凤房地产开发有限公司（以下简称“龙凤公司”）确认合同效力纠纷一案，不服湖南省衡阳市南岳区人民法院（2020）湘0421民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审查，并于2020年12月17日进行了询问。上诉人中为公司的委托诉讼代理人李小东，被上诉人龙凤公司的委托诉讼代理人黄先进、谢树豪到庭参加询问。本案现已审理终结。 中为公司上诉请求：撤销原判，依法改判并驳回龙凤公司的诉讼请求。一、二审诉讼费由龙凤公司承担。事实和理由：1．原审认定事实不清、适用法律错误，损害其合法利益。2．《商品房开发合作协议》已成立并生效。3．双方对合同的成立不存在争议，只是对合同的解除与终止存在争议，而原审认定合同未成立属于适用法律错误。 龙凤公司辩称，合同标的不明确，主要条款没有达成一致，合同未能成立，也无法实现合同目的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 龙凤公司向一审法院起诉请求：判决确认龙凤公司与中为公司签订的《商品房开发合作协议》已经解除。 一审法院认定事实：中为公司的曾用名为湖南中为农林开发有限公司，股东包括姚静雅和陈明波。姚静雅系该公司经理，执行董事，持股比例30%；陈明波系该公司监事，持股比例70%。 2019年6月，陈明波得知龙凤公司有34.75亩三期住宅地块待开发后，产生了与其合作的意向。同年7月5日，龙凤公司的总经理王里佳将规划指标表通过微信发给了陈明波委托的设计师王保红，告知了规划批复的容积率为1.38等相关情况。同月18日，陈明波将王保红的调研结论转发给了王里佳，主旨为：可建面积36795平方米，减去五星级酒店用地面积2.2万平方米，住宅计容建筑面积为1.5万平方米。容积率难以上调。 2019年10月11日，刘中艳与谢树豪作为借款人向陈明波介绍的段密山出具了一份借条：“今借到段密山先生人民币1500万元正（壹仟伍佰万元正）。其中2019年10月11日付款800万元（捌佰万元正），2019年10月20日前付款700万元（柒佰万元正）。该借款付到我公司法人刘中艳个人账上（农业银行南岳支行，账号62284808008********），以实际到账为据。（暂定借款三个月时间，无息）。”此前，龙凤公司作为甲方，湖南中为农林开发公司作为乙方，双方签订了一份《商品房开发合作协议》（以下简称《协议》），协议主要约定：甲、乙双方合作对甲方的34.75亩国有建设用地（具体以红线面积为准）进行第三期商品住宅开发建设（含公用设施用地）；甲、乙双方各持股50%，甲方土地每亩作价人民币200万元（土地增值部分费用由甲方承担平账处理），乙方分期到位投资人民币暂定6000万元，以此根据工程进度分期支付工程款；甲方保证规划审批开发计容面积4.5万平方米左右（最终以规委批复为准）。协议并约定“签字盖章款到生效”。中为公司在落款处签署的时间为2019年11月30日。 2019年11月21日，龙凤公司作为甲方，湖南中为农林开发有限公司作为乙方，双方就《协议》签订了一份《补充协议》，内容为：“由于住宅开发面积待规划部门调整批复指标，其双方原签订的住宅开发协议补充如下：1、根据规划部门批准建筑面积后，双方依据批复指标协商合作事宜。如果达到4.5万平方米指标则不需要另行协商，达不到乙方可以退出。2、乙方所借给甲方人民币壹仟万元整，在住宅合作协议没有协商一致时，甲方按所借金额及时间，计月息壹分整。” 2020年3月15日，张峥嵘受陈明波委托向龙凤公司出具了一份收条：“今收到衡阳市龙凤房地产公司支付的借款利息人民币300000元（叁拾万元正，转账）帐号：***农行乌鲁木齐新医东路支行，户名：陈明波”。张峥嵘同时在收条上标注“情况属实已确认收到”。 2020年5月15日，段密山向湖南省澧县人民法院提起民间借贷纠纷之诉，诉求衡阳市龙凤房地产开发有限公司及刘中艳支付1000万元借款本金及从借款日期起按年利率12%计算的利息。湖南省澧县人民法院当日受理了此案。 2020年6月8日，湖南海川律师事务所受被告中为公司的委托，向原告龙凤公司发出了（2020）湘海川律函字第178号律师函，函称：1、《协议》有效，缔约双方应全面履行合同义务；2、龙凤公司未按约办理完毕相关手续，构成严重违约；3、中为公司可要求龙凤公司按整体设计要求完善配套设施；4、龙凤公司的违约行为给中为公司造成严重损失。要求龙凤公司：1、在2020年7月前完成项目开发所有手续；2、在2020年6月前启动配套设施建设；3、在收到律师函后7日内配合中为公司设立共管账户，以便中为公司及时将投资款分期投资到开发项目；4、确保规划审批开发计容面积4.5万平方米左右，如审批面积无法达到4.5平方米，龙凤公司应及时向中为公司反馈并按比例调整土地价格。 2020年6月12日，龙凤公司向中为公司及湖南海川律师事务所发出了回复函，函称：1、《协议》因生效条件未成就故未生效；2、根据《协议》及《补充协议》，中为公司以其行为终止了协议的履行，双方间的协议已经终止。 2020年6月15日，中为公司向龙凤公司及刘中艳作出回复，函称：1、《协议》已成立并生效，其已按协议付款1000万元，且双方为履行协议签订了《补充协议》；2、中为公司从未表示过终止协议；3、即便可建面积未达4.5万平方米，其仍同意继续合作，并采取按同比例原则对应调整土地价格。 上述事实，有双方的陈述、企业工商登记资料、微信通话记录、《协议》、《补充协议》、借条、收条、民事起诉书、澧县人民法院的应诉通知书、律师函及两份回复函为据，上述证据具备有效证据的客观性、合法性、关联性要素，本院均确认具有证据效力。 一审法院认为，合同解除，是指合同当事人一方或者双方依照法律规定或者约定，依法解除合同效力的行为。解除的标的为有效合同，故合同解除是以合同成立并有效为前提。 《补充协议》约定，计容建筑面积达4.5万平方米时，《协议》内容无需另行协商，亦即未达4.5万平方米时，《协议》的内容仍需原、被告双方另行协商。现规划部门审批的计容建筑面积为1.5万平方米，依上述约定，《协议》的内容需双方另行协商确定。《补充协议》还约定，在双方未就《协议》协商一致时，龙凤公司需按月息1分向中为公司支付1000万元借款的利息。龙凤公司于2020年3月15日向陈明波支付了30万元借款利息，段密山则于同年5月15日向法院诉求1000万元借款本息。因此，应认定双方一直未就《协议》内容另行协商并达成一致。 《中华人民共和国合同法》第十二条第一款规定，合同的内容一般包括当事人的名称或者姓名、标的、数量、质量和价款或者报酬等八项。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，与标的和数量有关的内容属于合同的主要条款，只有在缔约双方当事人就合同的主要条款达成一致时，合同才成立。与计容建筑面积有关的内容，于商品房合作开发而言当属合同的数量内容，系合同的主要条款，缔约双方未能就与此相关的内容达成一致协议时，依法应认定合同尚未成立。故龙凤公司与中为公司之间的《商品房开发合作协议》尚未成立。龙凤公司诉求法院确认尚未成立的《商品房开发合作协议》已经解除缺乏法律依据，应不予采纳，龙凤公司应承担相应的诉讼责任。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第十二条第一款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款之规定，判决：驳回衡阳市龙凤房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由衡阳市龙凤房地产开发有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，合同的双方当事人可以在合同中约定某种事实状态，并以将来发生或者不发生作为合同生效或者不生效的限制条件。本案中，龙凤公司在《回复函》中已自认《商品房开发合作协议》成立但未生效，要求解除该协议。中为公司认为《商品房开发合作协议》成立并已生效。原审认为该《商品房开发合作协议》因双方未就主要条款（计容建筑面积）达成协议致不能成立。故本案的争议焦点主要是《商品房开发合作协议》是否成立并生效。经查，2019年9月，龙凤公司与中为公司经协商签订《商品房开发合作协议》，该协议的内容明确，并注明签字盖章款到生效，但中为公司在落款处签署的时间为2019年11月30日。2019年10月，经中为公司股东陈明波的介绍，段密山借款1000万元给龙凤公司的法定代表人刘中艳，因刘中艳仅支付了三个月的利息，遂引发纠纷，该民间借贷纠纷已由湖南省澧县人民法院于2020年10月10日作出的（2020）湘0723民初1057号民事判决予以结案。2019年11月21日，双方签订《补充协议》，该协议约定“1、如果达到4.5万平方米指标则不需要另行协商，达不到乙方可以退出。2、乙方所借给甲方人民币壹仟万元整，在住宅合作协议没有协商一致时，甲方按所借金额及时间，计月息壹分整。”据此，对上述事实分析可知，1、《商品房开发合作协议》系双方协商达成合意予以签订后依法成立。2、《商品房开发合作协议》虽约定签字盖章款到生效，但鉴于中为公司有意将该协议签署的时间推迟到2019年11月30日，且双方于2019年11月21日签订的《补充协议》又特别规定了“如达到4.5万平方米则不需要另行协商”这一条件，该条件已改变了《商品房开发合作协议》的生效要件，以其是否成就来决定合同效力的发生或消灭，也就是说出现计容建筑面积达到4.5万平方米这一事实，则双方在《商品房开发合作协议》中协商好的权利义务发生效力。3、从《回复函》及《律师函》的内容来看，龙凤公司认为因其与段密山民间借贷纠纷之诉已致《商品房开发合作协议》实际终止，中为公司认为如最终明确出现达不到4.5万平方米这一事实，双方之间可以协商调整土地价格来确定新的权利义务关系。据此，本院认为，协商新的权利义务应视为双方重新约定开发合作协议，而涉本案争议的《商品房开发合作协议》在双方达成合意时已依法成立，在计容建筑面积达到4.5万平方米这一事实未能明确是否成就的情况下，应认定《商品房开发合作协议》依法成立但未生效。 综上，中为公司认为《商品房开发合作协议》已生效的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定《商品房开发合作协议》未成立存在不当，但处理结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人湖南中为集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  尹 驰 审 判 员  丁枥澎 审 判 员  刘丽娅 二〇二〇年十二月三十日 法官助理  刘 艳 书 记 员  谢倩茜