河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终5070号上诉人(原审被告)：沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司，住所：沈丘县商务中心区长安东路，统一社会信用代码：91411624MA4502LK16。法定代表人：施建民，该公司经理。委托诉讼代理人：马燕，该公司员工。被上诉人(原审原告)：管香莲，女，1969年12月24日出生，住沈丘县。委托诉讼代理人：米永军，河南恪信律师事务所律师。上诉人沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司因与被上诉人管香莲商品房预约合同纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院（2020）豫1624民初4714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司上诉请求：1、请求依法撤销沈丘县人民法院作出的(2020)豫1624民初4714号民事判决,并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原审法院未查清事实,被上诉人管香莲存在违约行为。1、被上诉人管香莲作为成年人,在购置房屋重大事项时,肯定会考察和确认房屋的位置、面积、楼层、价款的支付方式、交房期限、开发商资格的有无等相关事项,因其购房考虑是按揭贷款,还会涉及贷款的首付,交款期限和所准备的资料等以此衡量是否符合购房贷款的条件,在对上述事项了解明白基础上才会决定是否签订协议购买而原审法院对上述基本情况均未查实。2、被上诉人管香莲对房屋的基本情况确认之后,与上诉人在平等、自愿、诚实守信的基础上签订《绿园.春江花月认购协议》,该协议是双方的真实意思表示,内容没有违反法律和行政法规的强制性规定,原审法院也对该协议的效力进行确认,并认可双方当事人均应恪守履行,依该《绿园.春江花月认购协议》第二条约定按揭贷款首付款金额根据贷款银行要求支付,下余办理商业贷款，而银行对购房人首付款的要求不低于总房款的30%,被上诉人为确保得到该房先行交纳23%的首付款,并表示按约定补齐至30%,时至今日,被上诉人也未按约定交纳补齐实属违约。3、在双方签订《绿园.春江花月认购协议》之前,被上诉人不但会了解清楚购房内容,也会考虑本身是否符合购房贷款条件,上诉人的置业顾问也会对被上诉人的购房想法和按规定要求列出详细购房款项清单,在由购房人交纳符合条件的首付款后,才由上诉人通知被上诉人签订《商品房买卖合同》,而被上诉人未按约支付首付款实属违约在先,应承担相应违约责任。二、原审判决解除《绿园.春江花月认购协议》和返还款项实属错误上诉人作为房地产开发商,只要客户有购房需求和符合购房条件均会出售,在与被上诉人签订《绿园.春江花月认购协议》之后至今,虽说被上诉人违约在先,上诉人考虑本着和谐社会和维护交易安全稳定原则,上诉人至今也为被上诉人保留该房源，依据《合同法》第107条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对此,被上诉人违约在先不能在交易中获利，而原审法院草率解除协议和返还款项,依约依法均不能成立。如被上诉人坚持解除协议，也应依约依法承担违约责任和赔偿损失责任。管香莲辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，判决公正，二审法院应当依法维持。2019年11月30日，管香莲与上诉人签订《绿园·春江花月认购协议》，协议约定：管香莲采用按揭贷款的方式付款认购上诉人开发的绿园·春江花月项目3号楼6层02户商品房一套。认购协议签订后，管香莲及时按照双方签订的协议约定及上诉人提出的要求，足额、准时缴纳了购房款，完成了认购协议约定的义务，管香莲向上诉人支付上述款项后，上诉人向管香莲出具收据，并承诺尽快与上诉人签订正式《商品房买卖合同》，但此后管香莲多次去上诉人的售楼处要求双方签订正式合同，上诉人却至今也没有与管香莲签订《商品房买卖合同》，致使管香莲购买商品房的目的不能实现，双方经协商无果后，管香莲向沈丘县人民法院提起诉讼，要求解除双方签订的认购协议，一审法院经过审理认为，双方至今未签正式《商品房买卖合同》，属于不可归责于双方当事人的事由，双方对此均不承担违约责任，作出解除认购协议，返还收取管香莲购房款项的判决，该判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，判决公正，二审法院应当依法维持。二、管香莲不存在违约行为，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人在上诉状中一再诉称管香莲违约，完全不属实，双方至今仅签订《绿园·春江花月认购协议》，且该认购协议中对于首付款并没有明确约定，管香莲缴纳的款项均是按照上诉人列出的购房款项清单支付的，已经严格按照认购协议约定的义务履行完毕，同时管香莲认为该认购协议仅仅是为了签订正式的商品房买卖合同的预约行为，签订该协议的目的是为了顺利与上诉人签订正式的商品房买卖合同，但该认购协议并不是正式商品房买卖合同，也不能代替商品房买卖合同来约束双方的行为，双方在没有签订正式商品房合同的情况下，管香莲不可能存在违约情形。管香莲向一审法院起诉请求：1．判令解除管香莲、沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司被告签订的《绿园·春江花月认购协议》；2．判令沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司返还管香莲支付的购房款159472元，并自2019年12月7日起按年利率6％支付资金占用期间的利息至实际履行之日止；3．判令沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司返还管香莲所缴纳的房屋契税8388元、维修基金7467元、办证费用160元；4．本案诉讼费由沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司承担。一审法院认定事实：2019年11月30日，管香莲作为买受人（乙方），与作为出卖人（甲方）的沈丘恒大天鉴公司签订《绿园春江花月认购协议》（以下简称认购协议）一份，约定：第一条预定房屋情况：管香莲认购沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司开发的绿园·春江花月项目3号楼6层02户商品房一套，房屋暂测面积为114.87平方米，单价为5849元／平方米，总房款为671875元；第二条乙方付款方式及付款时间：乙方签订此协议交纳定金20000元，乙方付款方式为按揭贷款，乙方于2019年12月3日前到绿园·春江花月营销中心缴纳全款￥／元或首付款￥／元，待接到甲方通知后签订《商品房买卖合同》（含附件）。第三条双方的权利、义务：乙方须按照协议约定到指定地点交纳首付款及所需税费，并按甲方通知时间签订《商品房买卖合同》（含附件），如乙方办理按揭贷款，乙方确认其符合银行贷款条件，乙方确保在《商品房买卖合同》约定时间取得银行贷款，乙方前述任一事项未按约定时间完成，则视为乙方自愿放弃认购，乙方所交定金及房款不予退还，同时甲方有权将该房屋另行出售。若乙方在签订本协议后要求退房，甲方不返还乙方定金，并有权将房屋另行销售。本协议签订后，如因乙方原因导致甲乙双方最终未能签订《商品房买卖合同》及附件，则甲方有权解除本合同并将该房屋另行出售，乙方所交定金作为违约金不予退还。认购协议签订后，管香莲缴纳了部分房款159472元、契税8388元、维修基金7467元、办证费用160元。2019年12月7日，沈丘恒大天鉴公司为管香莲出具上述款项的相关收据。认购协议签订后，双方至今一直未签订正式的《商品房买卖合同》，管香莲认为未能签订的原因是沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司一直未通知管香莲签订《商品房买卖合同》及附件，沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司认为未能签订的原因是管香莲未交齐首付款。对各自的主张，双方当事人均未向法庭提交证据予以证实，双方为此发生纠纷。沈丘恒大天鉴公司于2019年4月28日取得上述商品房的预售许可证（周沈房预售证第2019428022号）。一审法院认为，管香莲与沈丘恒大天鉴公司签订的《绿园·春江花月认购协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，故法院确认该认购协议合法有效，双方当事人均应恪守履行。本案的争议焦点为：1、认购协议书应否解除；2、双方是否存在违约，应否承担违约责任。关于该认购协议书应否解除的问题。管香莲以沈丘恒大天鉴公司未履行签约为由，起诉要求解除双方的合同关系。法院认为，本案的预约合同即认购协议书并非正式的商品房买卖合同，认购协议是双方最终签订正式商品房买卖合同（本约）的预约，目的在于实现本约合同的订立和履行，预约合同继续履行的结果是签订正式商品房买卖合同。本案中，双方在签订预约合同后，至今未签订本约合同，现管香莲要求与沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司解除合同，并要求退还购房款及相关费用，故管香莲、沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司之间已不可能签订商品房买卖合同，本案预约合同已不能继续履行，其预约的目的无法实现，依法应予以解除。关于双方是否存在违约的问题。相对商品房预售合同来说，认购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立之前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下就行进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。具体到本案中，首先，从双方签订的认购协议来看，该协议并未约定管香莲支付的首付款具体数额，且管香莲已经缴纳了部分款项，沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司也出具了部分房款的收据；其次，双方也均未向法院提供证据证明首付款的具体数额，至于管香莲是否足额缴纳法院无法认定；第三，认购协议书没有明确约定签署正式《商品房买卖合同》的具体时间。综上，双方在签订认购协议书时未就首付款具体数额和签订《商品房买卖合同》的具体时间作出明确约定，系预约合同中的未决条款，现管香莲要求解除认购协议，沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司要求继续履行，但双方基于各自利益考虑，无法达成一致而未能订立本约，即双方至今未签订正式《商品房买卖合同》，属于不可归责于双方当事人的事由，不属于预约合同违约，双方对此均不承担违约责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。该认购协议解除后，沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司收取的管香莲缴纳的部分房款、契税、维修基金、办证费用，应该返还给管香莲，故对管香莲要求沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司返还购房款159472元、契税8388元、维修基金7467元、办证费用160元的诉请，法院予以支持。因双方对于合同解除均无违约行为，故对管香莲要求沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司支付利息的诉请，无事实及法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条规定，判决如下：一、解除原告管香莲与被告沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司于2019年11月30日签订的《绿园·春江花月认购协议》；二、被告沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司于判决生效后十日内返还原告管香莲购房款159472元、契税8388元、维修基金7467元、办证费用160元；三、驳回原告管香莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向法院申请执行。（账户名称：沈丘县人民法院开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司沈丘县迎宾大道支行账号：94100601002505890510002）案件受理费3810元，减半收取计1905元，由沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据：证人滕某出庭证言，证明买房的时候告知了首付款为房子总价的30%，管香莲二次到售楼部表示不要房了。被上诉人质证意见为：管香莲不认识滕某，当时买房的时候，接待管香莲的是个女士。本院认为滕某并不是签订商品房认购协议的经办人，签订协议时是否告知管香莲首付款为房子总房款的30%并不清楚。上诉人提交的滕某的证言不能达到证明目的，本院不予采纳。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案争议焦点为：1、被上诉人是否存在着违约行为？2、双方签订的商品房订购协议是否应当予以解除？关于焦点1，预约合同,一般指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意。根据本案查明的事实,管香莲、沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司签订的《绿园·春江花月认购协议》是双方当事人的真实意思表示,不违背法律、行政法规的强制性规定,其效力应予认定。涉案认购协议是合法有效的预约合同,双方当事人均应依法履行意向书的约定。合同法第六条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”合同当事人不仅应依照诚实信用的原则行使合同权利,而且在履行合同义务中也应以善意的方式,依照诚实信用的原则履行,不得规避合同约定的义务。本案中，根据协议第二条规定，支付房款方式为按揭贷款，管香莲应当于2019年12月3日前到上诉人售楼部缴纳首付款。现在双方争议的问题是上诉人认为其已经告知管香莲首付款为总房款的30%，而管香莲认为认购协议上没有载明首付款数额，上诉人也没有告知首付款数额。对此争议问题应当根据一般常理进行判断。由于双方约定的付款方式为按揭贷款，根据一般生活常识，首付款数额是必须要协商的内容，如果不明确首付款数额，协议不可能达成一致。因此管香莲关于签订认购协议时上诉人未告知首付款数额的意见不符合常理，本院不予采信。上诉人主张首付款为房屋总价款的30%符合商品房按揭贷款现实情况，本院予以采信。由于管香莲未在约定时间足额缴纳首付款，已构成违约，应承担违约责任。关于焦点2，管香莲未按约履行其缴纳首付款义务,导致涉案订购协议书中双方约定将来正式签订商品房买卖合同的根本目的无法实现,一，二审中也均表示不愿意购买预订商品房，根据平等自愿原则，上诉人要求继续履行协议并签订商品房买卖合同的主张不能成立，双方所签订的商品房认购协议应当予以解除，原判予以解除并无不当。合同法第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，管香莲的违约行为导致协议无法继续履行，管香莲所支付的定金20000元不应当予以返还，原审判决沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司返还管香莲定金20000元不当，对此本院予以纠正。综上所述，沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省沈丘县人民法院（2020）豫1624民初4714号民事判决主文第一、三项及诉讼费负担部分；二、变更河南省沈丘县人民法院（2020）豫1624民初4714号民事判决主文第二项为：沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司于判决生效后十日内返还管香莲购房款139472元、契税8388元、维修基金7467元、办证费用160元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3810元，由沈丘恒大天鉴房地产发展有限公司负担3000元，由管香莲负担810元。本判决为终审判决。审判长 张群阳审判员张子亚审判员张杰二〇二〇年十二月五日法官助理石磊书记员刘露茜