江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4367号上诉人（原审原告）：徐军，男，汉族，1968年3月2日生，住南通市通州区。被上诉人（原审被告）：南通天猫速递有限公司，住所地南通市通州区银河路**。法定代表人：魏玉美，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘福兵，该公司职员。上诉人徐军因与被上诉人南通天猫速递有限公司（以下简称天猫公司）劳动争议一案，不服南通市通州区人民法院(2020)苏0612民初4721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐军上诉请求：撤销一审判决，改判天猫公司支付其每月二倍工资差额16246元、经济补偿金3000元、加班工资1500元并承担本案诉讼费。事实和理由：天猫公司钟点工主管、证人瞿某证明，其由瞿负责招录安排工作，从事卸货、拉包、装车、拣件等工作；公司按每小时15元支付报酬，通过微信转账给其工资，结算周期两周左右；其每天上下班考勤由瞿拍照后发至钟点工群；其在天猫公司工作期间，每天晚上都按时上班，只请过二次假。其已向一审法院提供上下班考勤照片41张、天猫公司监事微信转账记录20份、天猫公司主管微信转账记录4份，能够证明其是该公司钟点工，受该公司管理，接受该公司管理考勤、操作培训、任务分配、调配，接受该公司监督管理、质量要求及纪律约束，能够证明其提供了劳动、该公司向其购买了劳动力。兼职是劳动者的自由选择权，只要劳动者与兼职单位建立的用工关系符合劳动法律规定，原用人单位和兼职单位无异议，应受法律保护，劳动关系不再具有唯一性。钟点工属于非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作不超过4小时，每周工作累计不超过24小时的用工形式，如果超过，应被认定为全日制工作，可以要求签订正式用工合同。与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，应由用人单位承担举证责任，用人单位不提供的，应当承担不利后果。一审法院故意忽略天猫公司意图通过招用兼职人员逃避劳动用工义务、不签订劳动合同、不支付加班费等违法行为，反以其不能提供天猫公司结欠劳动报酬的证据而对其主张不予支持，事实认定不清，作出枉法裁判。天猫公司辩称，双方不存在劳动关系，徐军是否来，公司对其没有惩罚措施，徐军也没有证据证明公司招用他。劳动报酬已经全部支付，不欠其工资。徐军向一审法院起诉请求：1.天猫公司支付拖欠其2019年11月18日至2020年1月18日和2020年3月27日、28日的工资7600元；2.天猫公司每月支付其二倍工资，即支付除去应付工资的差额共计16246元；3.天猫公司支付其经济补偿金，即一个月工资3000元；4.天猫公司支付其超过8小时的加班工资共计1500元；5.天猫公司书面通知其中止劳动关系；6.天猫公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：徐军系东社镇××××工作人员，该单位向其发放工资并为其缴纳社会保险。天猫公司设立于2016年12月16日，经营范围为：国内快递；日用百货、服装销售；普通货物道路运输等。徐军利用早中晚时间在天猫公司从事分装卸货等工作，双方约定按15元/小时计算报酬，徐军工作时间不固定，天猫公司亦不对其考勤。徐军到天猫公司报到或离开均需拍照发至钟点工工作群作为计算工时的依据。2019年10月17日至10月31日，徐军在天猫公司上班，徐军每天工作2小时，天猫公司的工作人员向徐军微信转账发放420元。徐军认为，其在天猫公司一直工作，期间仅请过两次假，天猫公司欠其2019年11月19日至2020年1月18日及3月27日、28日工资共计7600元。2020年6月5日，徐军向南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称区仲裁委）提交仲裁申请书，请求裁决：一、天猫公司支付2019年11月18日至2020年1月18日及2020年3月27日、28日的工资7600元；二、天猫公司支付未签订劳动合同的二倍的工资16246元；三、天猫公司支付经济补偿3000元；四、天猫公司支付加班工资1500元。2020年7月17日，区仲裁委作出通劳人仲案字[2020]第274号仲裁裁决书：对申请人的仲裁请求，不予支持。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。徐军主张其向天猫公司提供劳动、接受天猫公司的管理、天猫公司支付劳动报酬，双方存在劳动关系。根据一审庭审中徐军的陈述，其在天猫公司从事分装卸货等工作，天猫公司按小时计算其工作报酬；徐军每日工作时间不定、工资结算周期不定，其去上班或不去上班，天猫公司亦对其没有惩戒措施，其无需遵守天猫公司相应规章制度等等。徐军所举证据不足以证明双方之间存在明显从属性以及徐军由天猫公司招用、在天猫公司管理下提供劳动、并由天猫公司支付劳动报酬的事实，故徐军主张与天猫公司之间存在劳动关系，要求天猫公司书面通知其解除劳动关系的诉请难以支持，故对徐军主张天猫公司支付二倍的工资、经济补偿金及加班工资的诉讼请求，亦不予支持。因徐军未能提供天猫公司结欠其劳动报酬的证据，故对其主张天猫公司欠发工资7600元的诉请不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回徐军的诉讼请求。案件受理费减半收取5元,由徐军负担。二审中，当事人没有提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审中，徐军提供了天猫公司人员向其支付报酬的微信转账截图复印件共24份：2019年11月1日420元，2019年12月30日30元，2020年1月6日30元，2020年1月19日410元，2020年1月21日344元，2020年1月22日232元、752元，2020年1月23日500元，2020年2月25日35元，2020年2月27日60元、120元，2020年2月28日63元，2020年3月1日45元、60元，2020年3月3日168元，2020年3月5日104元，2020年3月8日119元，2020年3月10日126元，2020年3月14日269元，2020年3月17日87元、184元，2020年3月21日95元，2020年3月25日301元，2020年3月28日482元。本院认为，本案的争议焦点是：徐军拖欠工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、经济补偿金的诉讼请求能否得到支持？徐军系东社镇社区教育中心工作人员，该单位向其发放工资并为其缴纳社会保险。徐军利用早中晚时间在天猫公司从事分装卸货等工作，双方口头约定按15元/小时计算报酬，徐军到公司报到或离开均需拍照发至钟点工工作群作为计算工时的依据。天猫公司有工作任务了就在钟点工群发布任务通知，群内人员看到了即自行前往参与当天的工作。徐军的工作时间没有硬性要求，当天是否前往亦有相对自主性，天猫公司结算、发放劳动报酬的时间也不固定，徐军在经济上亦不主要依赖于该公司。本院综合分析双方之间的关系特征，认为不符合劳动关系的本质特征。徐军关于其工时较长、每周工作超过24小时，应被认定为全日制工作，可以要求签订正式用工合同、双方形成全日制劳动关系的主张，依据不足，不予支持。相应地，徐军依据全日制劳动关系主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额及解除劳动关系经济补偿金均于法无据，一审法院未予支持，并无不当。关于天猫公司是否拖欠徐军的劳动报酬，徐军认为，其2019年10月17日至2020年1月18日及3月27日、28日在天猫公司工作，仅请过两天假，该公司欠发其2019年11月19日至2020年1月18日及3月27日、28日工资，欠发数额参照与其一起干活的人的工资估计为7600元。天猫公司一审庭审中辩称，徐军在其公司工作的工资均按其工作时长进行结算并已通过微信转账付清，不欠发徐军工资，工资结清后相应发放记录即行清除，故不能提供证据。徐军一审中举证了24份微信转账截图，反映：天猫公司在2020年1月、2月、3月，分别发放徐军具体数额：1月2268元、2月278元、3月2040元，发放次数分别为1月6次、2月4次、3月12次，另有两份截图为2019年11月1日420元、2019年12月30日30元。从现有证据看，2020年1-3月天猫公司向徐军发放报酬具有发放时间间隔短、发放次数频率高、发放数额不规则的特点。本院综合分析双方当事人的陈述及天猫公司2020年1-3月结算并支付徐军报酬的规律特点及该行业惯例，认为天猫公司关于已经全部结清徐军报酬的主张更为可信。徐军称天猫公司对其说过，“年前工资先欠着，先发年后工资”但并无证据佐证，且此举不符常理，徐军比照他人主张欠发数额为7600元更无事实依据。鉴此，一审法院不予支持徐军的主张，本院予以确认。综上所述，徐军的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各10元，由上诉人徐军负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二〇年十二月二十八日书记员 周筱雯