辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终35号上诉人（原审被告、反诉原告）：益华集团（沈阳）房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区新明街**。法定代表人：吴家雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：张天宇，辽宁恒生律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思远，辽宁恒生律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中建七局第一建筑有限公司，住所地辽宁省沈抚新区金枫街**。法定代表人：寇小勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王新阳，辽宁冠阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨燕，辽宁冠阳律师事务所律师。上诉人益华集团（沈阳）房地产开发有限公司（以下简称益华公司）因与被上诉人中建七局第一建筑有限公司（以下简称七局一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人益华公司的委托诉讼代理人张天宇、李思远，被上诉人七局一公司的委托诉讼代理人杨燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益华公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判，本案一、二审诉讼费用由七局一公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，2015年4月23日双方签署的《会议纪要》证明案涉工程并未完工，且该纪要签署后七局一公司未依约恢复施工，造成本案诉讼，应承担工程款未能结算及违约等相应责任；七局一公司起诉后，益华公司于2015年8月14日发出《解除合同通知书》，并委托公证处对案涉工程未完部分进行了证据保全，且七局一公司未移交竣工资料、未配合办理竣工手续，合同履行过程中七局一公司多次自认影响工程进度，案涉工程超过约定期限，责任在七局一公司；案涉工程主体及地基存在质量问题，工程质量鉴定机构未尽责；七局一公司未能证明已完工程量及对应价款，案涉工程有合格的情况下进行造价鉴定的基础错误，案涉工程为固定总价合同，在七局一公司未完成全部工程施工的情况下，以原固定总价为基础计算工程价款，造成七局一公司已完工程量不清，辽宁志诚工程造价咨询有限公司（以下简称志诚公司）的鉴定结论有的违背合同约定及相关规定，不具有证明力，不应作为定案依据；七局一公司晚于约定的时间进场施工，完成±0亦晚于约定时间，施工中益华公司超付进度款，七局一公司曾4次退回益华公司多付的工程款，最后一次为约定的竣工日期之后，七局一公司主张的顺延工期的理由不成立；案涉拆除协议和改造协议签订于约定的竣工日期之后，七局一公司主张的2010年5月至2013年6月防火门、入户门、外墙保温材料的确定问题，均不构成对工程不能全部完工的影响，七局一公司应对案涉工程超期承担责任；根据双方合同的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十条的规定，案涉工程未完工、未移交工程资料，应按七局一公司已完工程量的85％支付工程款；案涉工程未完工，一审判决以《会议纪要》约定的2015年4月28日认定为应付款时间错误，认定益华公司应支付工程款利息与实事不符；一审判决未对益华公司提出的配合办理手续的请求进行审理，遗漏诉讼请求。七局一公司辩称，七局一公司负责施工的工程项目，包括地基与基础工程已经验收合格，由益华公司交付小区业主使用，经一审法院委托鉴定确定了案涉工程的总造价，并已过质保期，益华公司应全额支付工程款及自2014年6月23日起计算的利息，且益华公司主张主体与基础工程存在质量问题无事实和法律依据；涉案工程逾期交工的过错在益华公司，益华公司未依约办理工程施工所需各项手续及施工所需水电等导致工期顺延，益华公司原因导致主体工程大范围、多次变更，且图纸不全，益华公司迟延确定外委材料及价格、迟延支付工程进度款，影响施工工期；案涉鉴定报告是益华公司、七局一公司与鉴定单位三方核对后确认的，合法有效，具有证明力；质量鉴定因益华公司未能配合提供资料、多次变更鉴定内容，致使鉴定程序无法进行，应承担不利后果；办理竣工备案手续需要多方的相关资料，七局一公司提供资料后可由益华公司自行办理，一审判决不存在遗漏诉讼请求等程序问题。七局一公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令益华公司立即给付七局一公司拖欠工程款及利息（欠款金额暂定为7000万元，最终以造价鉴定结果为依据对欠款金额进行调整）；2.诉讼费、保全费、鉴定费等均由益华公司承担。审理过程中，七局一公司增加诉讼请求：判令益华公司赔偿窝工损失（具体数额以评估报告为准）。益华公司向一审法院提出反诉请求：一、确认双方签订的《益华新城建设工程施工合同》、《补充协议》及《拆除协议》解除；二、判令七局一公司移交全部施工资料并配合益华公司完成竣工验收手续、竣工备案手续；三、判令七局一公司开具已付工程款的正规发票；四、判令七局一公司支付逾期竣工违约金5488万元（暂定额，最终以本案鉴定和双方对账结果为准）；五、判令七局一公司支付本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：一、合同签订情况2009年8月19日，七局一公司与益华公司签订建设工程施工合同，与本案争议相关的约定有：七局一公司承包益华公司益华新城项目，二、工程承包范围：按照图纸及招标问题等要求确定的施工范围组织施工，包括但不限于土方、护坡、桩基、地下、地下室、地面正负零以上的****楼的主体及内外墙等施工水、强电、弱电预埋、暖通、消防、防水、保温、内外装饰等施工、及施工所需要的各项施工材料、设备、施工配合措施等。三、合同工期：2009年8月23日开工，2011年2月22日竣工。合同工期总日历天数18个月，任何工期的延误均构成违约，每延误一天承包人应按照合同总金额1.5‰计算承担违约赔偿金，依次累计。五、合同价款：预算报价土建工程194,867,076.90元，安装工程25,337,961.48元，消防工程12,444,465元，其中土建执行税前优惠5％，安装工程与消防工程税前均优惠8％；优惠后执行工程总价款217,648,978.90元。1.工程价款实行包干；2.本工程不支付预付款；5.设计变更、工程量增减，涉及工程价款变更的将按报价已确定的计价原则以及优惠率进行相应的调整，增加项目工程款在支付进度款时一并核定按统一付款原则支付；6.工程款在工程验收结算后支付至总工程价款的95％，余5％作为工程质量保修金。2014年5月6日，七局一公司与益华公司签订拆除协议，约定：一、益华公司要求拆除的主要事项：1＃、2＃、3＃的拆除、清运、清扫总时间为25天；2.由七局一公司在益华公司指定的时间内承担益华御才湾项目1＃、2＃、3＃的1层至18层（3＃17层）的室内建筑墙体、楼地面、安装等项目（具体参照图纸及益华公司说明和要求）的拆除作业；二、拆除工程相关单方造价及总价：1.双方根据图纸和益华公司说明要求进行审核计算，益华公司同意将1＃、2＃、3＃拆除、清运、清扫等一次性包干于七局一公司，其包干总费用为165万元（含各费、税），其中1＃楼56万元，2＃楼56万元，3＃楼53万元。2.本协议约定的拆除工程没有预付款，根据七局一公司进度每完成一栋拆除、清运、清扫等工作，经益华公司确认后，按照双方确定的各栋包干总价支付工程费用。三、其他事宜：4.如益华公司拖延支付应付七局一公司的拆除工程费用时，七局一公司有权停止施工直至益华公司支付应付费用为止，因此造成的损失由益华公司自行承担。5.任何一方违约，均应承担违约责任。2014年5月30日，七局一公司与益华公司签订补充协议，约定：益华公司委托七局一公司进行1＃、2＃、3＃楼改造工程施工。一、施工范围包括土建和机电安装。二、本补充协议施工总价款：按图纸总价包干19,321,820元，其中土建11,138,088元，机电安装8,183,732元（已包含但不限于改造工程的所有人员工资、综合费用、降效费用、管理费、保险、利润及税金等，但不含外墙漆、地势填、地势填充层墙、天棚乳胶漆、入户门及外墙塑钢门窗工程）。三、本协议工期：施工工期80天（从本协议经双方盖章生效之日起计）。四、质量标准：国家合格工程。五、工程款支付：每月25日止由七局一公司上报完成的工程量，益华公司在5个工作日完成当月工程量的审核确认，次月5日前完成当月工程款的支付，支付比例为90％，全部完成并经益华公司验收后支付95％，留5％质保金质量保证期限为竣工验收后两年。经协商，双方同意将改造工程10％尾款以房子抵扣（公司售价）。九、质保金返还：第一年返还质量保证金的3％，第二年返还剩余部分。二、合同履行情况合同签订后，七局一公司进行施工。施工过程中，监理单位、益华公司就诉争工程向七局一公司发出多份监理通知单及工程联系函，要求七局一公司对工程质量及工期问题进行整改。2010年6月15日，七局一公司、益华公司、监理单位、设计单位、勘察单位共同签署1＃-8＃楼地基与基础工程验收报告，检测情况为：地基与：地基与基础检验均合格0年10月15日、2011年4月8日，七局一公司、益华公司、监理单位、设计单位共同签署1＃-8＃楼主体工程验收报告，意见为合格，同意验收。2010年11月15日，益华公司出具业主评价一份，内容为：我公司建设开发的沈阳益华新城项目，位于浑****地块，总建筑面积11.2万平方米，由8栋高层组成，地下一，地下**、地上**一公司组织施工，项目经理陈磊，技术负责人黄玉友，该工程施工过程中七局一公司完全履行了合同内容，工程质量良好。2011年2月22日，七局一公司、益华公司及工程监理单位共同签署单位工程交工验收证明：益华新城项目1＃-8＃楼工程，主体结构形式为框架剪力墙结构，完成全部工程土建、预埋、电气、给排水、采暖、室内粗装修、室外消防、通风及通信系统敷设，验收意见为经验收合格，同意交工。三、双方往来函件及会议情况2011年5月6日，益华公司向七局一公司发出工程联系函，内容为：1.原设计1-4号楼、6-8号楼1-4层外墙石材取消，改为涂料；5号楼裙房部位外墙石材保留，其余取消，改为涂料。2.2层-顶层电梯厅、前室原合同墙面做法为面砖、天棚为轻钢龙骨硅酸钙板吊顶，现取消，改为乳胶漆饰面。3.取消入户钢制防盗门，由益华公司负责采购安装。据此核减相应的工程量，并税前优惠5％，其减少的总费用，在今后结算时从承包价中扣除。2012年3月16日，七局一公司、益华公司签署工程联系单，内容为：益华公司决定在1＃、2＃及3＃、4＃楼之间各建一座100平方米化粪池。工程量按实计算，计算依照双方签订的主合同内容进行取费结算。2012年3月18日，七局一公司与益华公司签订现场签证核定单，内容为：七局一公司受益华公司委托施工红线围墙，因现场实际，围墙东侧与北侧部分按附图施工，其余按益华公司所发正式图纸为准。益华公司的意见为：情况属实，计算按承包合同内容结算。此外双方还签订多份工程联系单、签证单。2012年4月17日，七局一公司向益华公司出具承诺一份，内容为：6＃前侧一部分的防水施工，项目部承诺如下：1.此部分的施工，若造成渗漏等其他后果，由我方无条件返工，并承担一切责任。2.以后相似分部项的施工，必须严格按照施工验收规范及相关规定进行，并在益华公司监督、验收同意后进行下水道工序施工。七局一公司益华项目部2012年4月7日。2012年6月5日，七局一公司向益华公司出具工作联系函，内容为：针对益华新城2＃楼保温工程表面观感存在的质量问题，我司已组织施工队对2＃楼进行全面排查，并逐一整改。保证在3个工作日内完成整改工作（即2012年6月8日整改完毕），如遇特殊天气无法施工，整改时间相应顺延。2014年5月19日，七局一公司与益华公司共同签署1＃、2＃、3＃楼分户验收表内容说明，内容为：该表为2014年改造前施工单位未施工部分（户内）内容，该内容及工程量和造价今后应从合同承包价中扣除；户内有多少不等的粉刷损坏垃圾，今后结算工程总价时每户应扣回两个普通工单人的人工工价。后附双方共同确认的1＃、2＃、3＃未完工程。2014年6月23日，七局一公司与益华公司共同签署6＃、7＃、8＃楼分户验收表内容说明，并后附双方共同确认的6＃、7＃、8＃未完工程。2015年4月23日，七局一公司与益华公司召开会议商讨益华新城项目工程尾款、进度款项支付等事宜，形成会议纪要如下：1.从2015年4月24日起至4月28日双方尽快安排相关主要人员，核对项目合同项下及双方已确认的，应施工项目的，已经完成工程施工的具体工程量和还未完成的具体应施工项目等，应由七局一公司完成的工作，以及核对款项支付和发票开具数额等（包括按照工程竣工条件结算确定应付未付工程款及应开未开发票）。2.益华公司由赵霞负责项目现场工程量完成情况的核对（含1＃-3＃楼改造）、配合七局一公司准备工程竣工验收资料的具体工作；由王经山负责工程款项支付及发票开具情况核对的具体工作；七局一公司由邓姗、杜亮负责项目现场工程量完成情况的核对（含1＃-3＃楼改造）、准备工程竣工验收资料的具体工作；由佟玲负责工程款项支付及发票开具情况核对的具体工作；工程量完成情况以及应付未付款项核对后（含1＃-3＃楼改造），仍应按照项目施工合同的约定，分别由双方公司领导审核确定签字，并加盖工程专用章后作为执行的最终依据。3.有关应付未付工程款（含1＃-3＃楼改造）经双方确定，由益华公司提出具体的支付方式、支付金额、支付时间，由双方协商确定具体支付方案、相互配合确保未完成工程施工按时顺利完成。4.为保证项目未完成的施工项目（含1＃-3＃楼改造）能在6月30日前全部完成，双方同意在工程量和财务核对工作开展的同时，边办结算边施工，由益华公司先予支付部分工程进度款，七局一公司在收到先于支付的款项后次日即应安排施工人员进场施工。该笔先予支付的工程进度款具体数额由双方协商确定，七局一公司应及时足额开具工程进度款发票（含已付款未开发票）。5.七局一公司应提供项目未完成工程（含1＃-3＃楼改造）的施工进度安排明细表，并落实施工进度，确保在双方确认的时间内完成项目的全部工程施工，且具备竣工验收的条件。有关竣工验收的相关图纸、资料、文件等由七局一公司负责及时准备，属于益华公司应予以配合提供的图纸、资料、文件等，按照七局一公司提出的具体明细清单及时提供。七局一公司应在项目施工工程全部完工后的20天内，完成项目全部的验收图纸、资料、文件，以确保项目的竣工验收能够及时顺利进行，项目竣工验收的具体安排及相关事项等由双方协商确定互相配合完成。6.双方明确项目4＃-8＃楼不再进行改造施工。7.对于结算和收尾工程施工及竣工验收工作中的具体事宜，由双方及时协商沟通确定，予以明确，确保项目工程结算和款项支付及竣工验收工作的顺利推进。2015年8月14日，益华公司向七局一公司发函：《解除合同告知书》：七局一公司：关于益华公司发包的浑南新区25＃地块益华新城项目，由七局一公司总承包。双方于2009年8月19日签订《益华新城建设工程施工合同》。根据该合同，七局一公司承包益华新城项目土建、暖通、强弱电、燃气、通讯、消防、地下室、、地下室、地上建筑装、消防及相关配套工程施工等全部工程内容。合同约定竣工日期为2011年2月22日。七局一公司未按期完成全部施工内容，工程严重超期，给益华公司和购房业主造成极大经济损失。2014年5月6日。关于益华新城项目1＃、2＃、3＃楼改造工程施工，双方签订《补充协议》，约定由七局一公司负责1＃、2＃、3＃楼改造工程施工。2014年5月30日，双方签订《拆除协议》。根据上述合同协议约定，益华公司应按施工进度按月支付85％的工程款。益华公司实际支付款项已超过七局一公司施工进度。但七局一公司履行合同协议存在以下严重问题：1.工程存在普遍质量问题，久拖不整改；2.现场长期没有施工人员，剩余工程久拖至今没有完成；3.管理层更换频繁，已经实际影响到双方合同协议的继续履行；4.多次承诺完成剩余工程施工，都没能按期完成；5.其余问题益华公司正联合相关部门沟通、审核确定中。由于七局一公司上述违法行为，已给益华公司及项目造成严重经济损失。已购房业主因不能按期收房多次到有关部门上访，相关政府部门也多次责令益华公司尽快解决向业主交房问题，但益华新城项目至今未办理竣工验收，无正式水、电，消防工程未完工，益华公司无法向业主交房。关于上述问题，益华公司已经通知七局一公司按照合同约定履行义务，尽快完成全部施工内容，整改工程中存在的质量问题，办理竣工验收手续，并移交全部工程档案资料。七局一公司长期置若罔闻，长期搁置工程施工，拒绝整改工程质量。为防止益华公司、益华新城项目及全体购房业主的经济损失进一步扩大，益华公司现正式告知如下：1.对于七局一公司的未完成工程的统计和计量问题，益华公司正在组织技术人员进行初步统计，近期将委托工程造价部门对七局一公司未完成工程量进行鉴定。2.对于七局一公司已施工工程存在的质量问题，益华公司将委托有关部门进行审核认证。3.通知七局一公司指派人员于2015年8月17日起参加上述工程量认定和质量审核，如七局一公司拒绝配合，由此产生的责任七局一公司自行承担。4.由于七局一公司违背承诺，工程施工和质量问题久拖，益华公司决定将于2015年8月22日正式解除《益华新城建设工程施工合同》及《补充协议》、《拆除协议》；对于七局一公司应承担的逾期完工责任、质量返工责任、未完成工程工程款增加责任，益华公司进一步核算后通知七局一公司应返还工程款的具体金额。5.请七局一公司配合移交已施工工程的全部档案资料，配合益华公司办理工程竣工验收手续，防止损失进一步扩大。6.对于消防、水电等分项工程，望七局一公司配合益华公司与相关工程分包人进行对接，如七局一公司不能保证原分包人及时与益华公司对接，益华公司将委托第三方完成全部施工，因此产生的工程费用增加，由七局一公司自行承担。特此告知。2015年8月18日，七局一公司向益华公司回函：益华公司：关于益华公司发来的《解除合同告知书》，七局一公司已于2015年8月17日收悉，益华公司告知书中所列事实与事实严重不符，七局一公司回函如下：1.七局一公司已完成全部合同约定的施工任务。2009年8月七局一公司与益华公司签订《益华新城建设工程施工合同》，承包范围包括不限于土方、护坡、桩基、地下室、、地下室、地面±0的1＃-8＃楼主体及内外墙施工，给排水、强弱电预埋、暖通、消防、防水、保温、内外装饰等工程及施工所需的各项施工材料、设备、施工配合措施等。2014年5月6日双方就1＃、2＃、3＃楼签订拆除协议，2014年5月30日双方就1＃、2＃、3＃楼又签订改造协议。以上合同签订后，七局一公司均如约进场施工并切实履行了各项责任义务，已完成合同约定的全部施工任务。2.七局一公司所施工不存在任何质量问题。七局一公司已完成的所有工程内容，均经益华公司、监理公司等相关单位进行质量验收合格，不存在任何质量问题，且房屋早已实际交付益华公司，益华公司也已将房屋实际交付小业主装修入住。3.七局一公司不存在任何工期违约情形。七局一公司在施工过程中，益华公司支付工程进度款严重滞后，且逾期提供现场施工用电，施工许可证办理逾期9个多月，工程存在大量变更和增加，外墙保温材料因消防技术要求由B级变更为A级迟延一年才确定材料品牌厂家及价格，单元门、入户门、铁艺、外墙涂料等益华公司另行外委施工的工程也存在延误，由于以上益华公司种种违约行为严重影响工程正常施工生产进度，给七局一公司造成巨大停窝工及资金占用费等损失。4.七局一公司严重违反合同约定，至今仍拖欠七局一公司工程款93,448,004.85元不予支付。截止目前益华公司仍拖欠七局一公司工程款93,448,004.85元一直不予支付，七局一公司多次向益华公司主张支付欠款，但益华公司总以种种理由推脱至今。综上所述，七局一公司不存在任何违约情形，反而是益华公司存在大量违约行为，为维护七局一公司合法权益，七局一公司已于2015年6月将益华公司起诉至一审法院，通过司法程序向益华公司主张以上违约违法行为给七局一公司造成的经济及信誉损失。四、已付款情况七局一公司自认已收到益华公司支付的工程款17,218万元，益华公司主张已付款17,518万元，对于争议的300万元，七局一公司认可收到款项，但主张系因其他原因，并非本案工程款，对此未提供证据证明，一审法院对七局一公司的主张不予支持。五、鉴定情况七局一公司申请对合同外增项工程造价进行鉴定，益华公司申请对合同内未完工程、外委及取消工程造价进行鉴定，因七局一公司与益华公司均同意由同一家鉴定机构对双方的申请进行鉴定，故一审法院依法摇号选定志诚公司对双方申请进行鉴定。该公司出具结论后，经过复议及两次复议补充，最终形成以下鉴定结论：一、对于七局一公司申请的合同外增项工程，无争议造价为37,563,641元，争议造价为2,189,217元。二、对于益华公司申请的合同内未完工程，无争议造价为12,355,087元，争议造价1,045,078元。三、对于益华公司申请的合同内取消及外委工程，无争议造价为21,958,190元。六、发回重审鉴定情况本案发回重审后，一审法院依益华公司申请对益华新城项目1-8号楼地基及部分主体工程质量问题进行鉴定。2018年10月12日，经一审法院技术处摇号，因无相关鉴定机构备案，无法指定鉴定机构。经一审法院释明，限期双方提供有相关资质的鉴定机构。七局一公司提供的鉴定机构为沈阳建大工程检测咨询有限公司（以下简称建大公司），益华公司提供的鉴定机构为健研检测集团有限公司。2018年12月25日，一审法院再次组织双方对各自提供的鉴定机构进行摇号，最终确定的鉴定机构为建大公司。2019年4月29日，该鉴定机构向一审法院退还委托称：现由于以下原因致使建大公司鉴定工作无法继续：1.建大公司于2018年11月5日提出需益华公司提供原设计图纸，期间多次提出需益华公司提供原设计蓝图，至今未收到；2.该项目的委托检测项目多次更改，至今未能确定，使后续工作无法进行。经建大公司研究决定：中止该司法技术鉴定项目，退还委托。一审法院认为，本案经发回重审，主要争议问题在于案涉工程地基及部分主体部分的工程质量问题。依益华公司申请，一审法院组织双方对案涉工程质量进行鉴定，益华公司在限期内未能配合鉴定机构提供所需资料，并且多次变更鉴定内容导致鉴定机构退还委托，致使鉴定程序无法进行，应当由益华公司承担举证不能的后果。关于工程总造价，双方先后签订多份施工合同，第一份主合同关于工程造价约定为优惠后执行工程总价款217,648,978.90元。另约定了工程价款实行包干。设计变更、工程量增减，涉及工程价款变更的将按报价已确定的计价原则以及优惠率进行相应的调整，增加项目工程款在支付进度款时一并核实按统一付款原则支付。第二份拆除协议约定包干总费用为165万元（含各费、税）。第三份补充协议约定按图纸总价包干19,321,820元。其中土建11,138,088元，机电安装8,183,732元（已包含但不限于改造工程的所有人员工资、综合费用、降效费用、管理费、保险、利润及税金等，但不含外墙漆、地热填充、地热填充层、天棚乳胶漆、入户门及外墙塑钢门窗工程）。因施工过程中存在增减项及外委和取消工程，故本案工程总造价计算方法应为主合同造价+拆除协议造价+补充协议造价+增项工程造价-未完工程造价-外委及取消工程造价。关于主合同造价，双方明确约定为217,648,978.90元，虽然七局一公司主张按照分项累加后再乘以优惠率，得出的结论与此数据不符，计算时存在错误，益华公司亦主张工程造价存在重复计算问题，但双方合同签订后直至履行过程中，双方均未就合同约定的造价217,648,978.90元向对方提出异议，亦未提出请求变更合同条款的主张，应视为双方对该造价约定的认可，关于双方调整合同约定造价的请求，一审法院均不予支持。关于拆除协议造价165万元、补充协议造价19,321,820元，双方无争议，一审法院予以确认。关于增项工程造价，经鉴定无争议部分为37,563,641元，争议造价为2,189,217元。关于未完工程造价，无争议为12,355,087元，有争议为1,045,078元。外委及取消部分无争议造价21,958,190元。关于增项总体争议“有签字无盖章”签证部分（鉴定机构列入无争议，实际有争议，含土建、电气、水暖全部）造价729,169元，双方合同约定任何变更和签证都应经发包人委派的工程师签署书面同意意见并加盖工程专用章后生效，未加盖工程专用章的变更、签证或通知等文件均无效。同时，未经益华公司加盖专用章同意的任何变更不作为结算的依据，造成损失的或增加的造价均由承包人自行承担。益华公司据此认为此部分造价应由承包人承担，根据鉴定机构的意见，此部分实际发生，现场亦存在，且益华公司工程师的签字也能佐证七局一公司实际施工了此部分增项工程，故虽然双方合同约定了签证需签字盖章齐全，根据诚实信用原则及权利义务相一致原则，七局一公司进行了施工，益华公司因七局一公司施工行为获益，一审法院认为此部分签证造价应计入工程总造价。1.关于增项土建争议（1）7＃2层、24层平面配置和板配筋673元问题，鉴定机构认为：7＃2层、24层平面配置和板配筋673元，属于既无签字也无盖章项目，事实存在。一审法院依法采信鉴定机构的关于事实存在的意见，将此笔有争议造价计入工程造价。2.关于增项土建争议（2）合同工期内雨季施工费调整370,770元问题，七局一公司在投标报价中未包括雨季施工费用，同时在报价编制说明中约定双方另行协商。在鉴定过程中，七局一公司与益华公司双方均未能提供关于“冬雨季施工费用”计取的协议。鉴定机构依据七局一公司投标报告及合同工期内施工的范围，计算该部分应计取雨季施工费370,770元，因双方对雨季施工费用有双方协商的约定，故一审法院尊重双方约定，虽协商未成，但益华公司有给付此部分雨季施工费的意思表示，一审法院依法采信鉴定机构的结论，将此笔有争议造价计入工程造价。3.关于增项土建争议（3）合同工期内人工费调整问题1,684,150元。七局一公司主张依据辽住建［2011］380号文件第四条规定“人工费风险应由建设工程发承包双方共同承担，禁止单方承担无限风险，我省规定人工费风险幅度为基期价格的+10％”进行调整。益华公司认为：根据《益华新城建设工程施工合同》的第五条第一款的规定，本案工程价款实行包干，不因政策调整而变更，故益华公司认为合同工期内的人工费不应调整，更不应列入争议项。对此，对于建设工程施工合同法律关系而言，人工费的起伏涨落无疑应当是一个普通的建设工程施工合同承包方在确定投标价格时首先应当考虑到的重要因素。而从建筑市场实践看，人工费随着市场变化出现涨落极为正常，系当事人在签订合同时应当预见的范围。而根据当事人约定的相关内容看，可以认定双方已经预先排除了因人工费上涨等原因而进行合同价款调整的可能，故该项有争议造价不应计入工程造价。4.关于增项土建争议（4）合同工期外人工费调整问题4,903,970元（鉴定机构列入无争议，实际有争议），七局一公司主张因项目工程量增加（整体增加一层夹层，3、7号楼增加标准层，增加围墙，化粪池等项目），外墙保温变更，采暖变地暖等原因造成工期延误，最后的结果是项目在人工费上涨期间施工，此责任应由益华公司承担，因此人工费应调整。益华公司认为工期延误系七局一公司的责任，七局一公司从未向益华公司提出过顺延工期的申请，故合同工期外人工费调整不应由益华公司承担；即使合同范围外有增加的施工项目，也不能以此为由无限度拖延工期。对此问题，因双方合同第五条第5项约定“设计变更、工程量增加，涉及工程价款变更的将按报价已确定的计价原则以及优惠率进行相应调整。增加项目工程价款在支付进度款时一并核定按统一付款原则支付”。故双方已经预先排除了增量工程因人工费上涨等原因而进行合同价款调整的可能，此项争议不应计入工程造价，应从鉴定机构确定的无争议造价中扣除。5.关于增项土建争议（5）夹层工程、3＃标准层工程、7＃标准层工程核对工程量问题（鉴定机构列入无争议，实际有争议）。夹层工程图纸上无明确增加夹层砌筑的图纸设计，鉴定机构认为此处应随着增加夹层而增加相应砌筑抹灰施工，对鉴定结论不予调整，一审法院依法采信鉴定机构意见。23＃、7＃标准层阳台面积：依据辽建价发［2008］19号文件的规定进行计算［如果阳台的外墙（三面栏板）与建筑物外墙结构形式一致，可以认为是室内；反之就是阳台］，鉴定机构对鉴定结论不予调整，一审法院依法采信鉴定机构意见。6.关于增项土建争议（6）电梯前室乳胶漆问题（鉴定机构列入无争议，实际有争议）。此部分造价132,500元。在合同协议收第二条第一段中约定了承包范围为“设计图纸及招标文件等要求确定的施工范围”，在原招标答疑（即合同施工范围）中第三条第一款第一项约定“电梯前室天棚施工为轻钢龙骨硅酸钙板吊顶”，经鉴定机构答复，招标答疑系对施工范围的进一步确定，在图纸范围内的工程并非承包单位全部施工，则需要招标答疑确定承包单位施工的部分，故招标答疑中不含电梯前室乳胶漆，则该部分应视为增量，此部分造价132,500元应作为增量计算，对此部分鉴定结论不予调整。7.关于增项土建争议（7）化粪池工程量（鉴定机构列入无争议，实际有争议）。益华公司认为化粪池挖土方工程采项错误，实际应为一、二类土，在鉴定过程中，七局一公司与益华公司双方均未能提供地质勘探报告。鉴定机构依据施工单位投标文件中的土壤类别（三类土）进行化粪池土方工程量的计算并无不当，一审法院依法采信鉴定机构的意见，对此部分不予调整。8.关于增项土建争议（8）钢筋调差问题（鉴定机构列入无争议，实际有争议）。双方合同约定“钢材价格以平均价每吨3700元作为定价基数；当价格浮动在基数上下8％以内（含+8％）时增加或减少的钢材价款由承包方自行承担；当价格浮动超过基数上下8％时增加或减少的钢材价款由发包方据实全额承担，招标文件与本合同不符时依据本合同的约定执行”。招标答疑B预算补充说明的第二条“钢筋价格在实际合同执行中，若价格在±10％内变动将按照合同约定价格执行；若价格超过±10％外按照合同约定价与超出部分的价差进行增补或扣减”。一审法院认为合同条款是对预算补充说明的进一步细化，应按照合同约定调整方式进行钢筋价格的调整。关于8％超过以外的部分，根据合同约定应有发包方全额承担。而8％以内的部分，双方约定系承包人应承担的风险范围，七局一公司主张“全额”含8％以内的部分，一审法院认为不符合双方合同本意，根据鉴定机构的答复数据，此笔钢筋调差应由发包人承担的为1,948,935.17元，鉴定机构在无争议部分中列为3,760,926.82元，差额部分1,811,991元，应从无争议造价中扣除。9.关于增项土建争议（9）配合费问题（鉴定机构列入无争议，实际有争议）。双方均未能提供关于“配合费计取”的协议书。鉴定机构依据沈建委发［1998］26号文件的规定系数（2％）计取，对益华公司外委的工程内容，以七局一公司该部分工程原投标报价为基数，计算配合费，并计取了相应的税金，一审法院依法采信鉴定机构的意见，对此部分不予调整。10.关于增项电气争议（1）YH-B-2012_9_8会所空调断路器更换安装4554元，该签证属于既无签字也无盖章项目，鉴定机构认为事实存在，一审法院依法采信鉴定机构的意见，将此部分争议项列入工程造价。11.关于增项水暖争议（1）YH-B-2012_7_10会所卫生间分水表增加管量2572元。该签证属于既无签字也无盖章项目，鉴定机构认为事实存在，一审法院依法采信鉴定机构的意见，将此部分争议项列入工程造价。12.关于增项水暖争议（2）YH-B-2011_8_11-27号楼增加空调冷凝水管21,194元。该签证属于既无签字也无盖章项目，鉴定机构认为事实存在，一审法院依法采信鉴定机构的意见，将此部分争议项列入工程造价。13.关于增项水暖争议（3）YH-B-2011_4_171＃-2＃人防顶板增加刚性防水套管11,279元。该签证属于既无签字也无盖章项目，鉴定机构认为事实存在，将此项列为争议项目，争议金额为11,279元。一审法院依法采信鉴定机构的意见，将此有争议部分计入工程造价。14.关于增项水暖争议（4）YH-B-2012_10_51＃-8＃楼外墙雨排水管钻孔57,635元。该签证属于既无签字也无盖章项目，鉴定机构认为事实存在，将此项列为争议项目。一审法院依法采信鉴定机构的意见，将此有争议部分计入工程造价。15.关于增项水暖争议（5）YH-B-2013_5_18散水坡排水改为接入雨水井排水16,246元。该签证属于既无签字也无盖章项目，鉴定机构答复事实存在，将此项列为争议项目。一审法院依法采信鉴定机构的意见，将此有争议部分计入工程造价。16.关于增项水暖争议（6）YH-B-2013_5_30室外维修18,620元。该签证属于既无签字也无盖章项目，鉴定机构答复现场已经无法考证，将此项列为争议项目。故该项应由七局一公司承担举证不能的责任，该有争议项不应计入工程造价。17.关于增项水暖争议（7）YH-B-2013_6_25园林景观施工损坏已完室外消火栓修复。该签证属于既无签字也无盖章项目，鉴定机构答复现场已经无法考证，将此项列为争议项目。故该项应由七局一公司承担举证不能的责任，该有争议项不应计入工程造价。18.关于增项水暖争议（8）附表四1-9项需查验签证问题（鉴定机构列入无争议，实际有争议）。鉴定机构指出附表四1-8项为原招标图纸与施工图纸材料不一致进行的调整项目，分别对七局一公司提出申请“增加部分”及益华公司提出的“七局一公司未施工部分”进行相应的计算。附表四9项为3＃楼因增加一层标准层，而增加的工程量，计入七局一公司提出“增加部分”的工程造价。一审法院依法采信鉴定机构的意见，对此部分不予调整。19.关于未完土建争议（1）4＃电气改线刨沟处大白缺失2609元。各方现场勘查时此部位不存在缺失现象，且大白乳胶漆工程为大面积施工的，其他部位已经施工完毕，七局一公司单独留下此部位不予施工不仅未减少施工成本，反而增加施工难度，不符合常理。虽然益华公司提供的2015年11月18日公证书中的照片可以反映出当时现场大白缺失的情况，但七局一公司施工完毕后，电气工程施工必然造成破坏，不应列入未完项目。20.关于未完土建争议（2）地下室5）地下室5樘防火门未安装860元认为地下室5樘防火门双方对是否进行施工存在争议，现场已经施工完毕，现场无法考证，益华公司应当承担举证不能的责任，此项不应列入未完项目。21.关于未完土建争议（3）楼梯间电梯前室乳胶漆327,741元。改造前在分户验收记录表中未标明楼梯间电梯前室乳胶漆未施工，无法确认七局一公司未施工的事实。改造工程中，1-3＃楼改造合同中明确约定电梯前室墙、天棚乳胶漆不在合同范围内，不应列入未完工程。22.关于未完土建争议（4）1＃-3＃，土建工程分户验收扣除29,347元，七局一公司认为其分户验收单上记载的1-3＃未完问题已经在改造合同履行过程中施工完毕，鉴定机构称改造的已经没有办法勘查现场了，故此部分是否施工，无法确认，七局一公司的主张无法支持。此笔争议金额29,347元计入未完工程造价。23.关于未完土建争议（5）人孔及爬梯除6、8号楼外地部分。鉴定机构依据各单项工程的施工图纸分别进行计算，对图纸设计未明确标注的单项工程未计入此项工程造价，一审法院依法采信鉴定机构意见，此部分不应列入未完工程。24.关于未完土建争议（6）8＃电梯前室缺一道墙（鉴定机构列入无争议，实际有争议）。分户验收记录中未有说明此道墙缺失，因存在拆改工程，故此墙体下部分砌筑缺失，上部分砌筑、抹灰、大白已经完成的情况不能确定系七局一公司未施工造成，鉴定机构未将此项造价列入扣减工程造价，一审法院依法采信鉴定机构意见，此部分不应列入未完工程。25.关于未完土建争议（7）地下室3）地下室3樘门未施工列入无争议，实际有争议）。现场勘察期间，益华公司未能在现场以及图纸上明确指出具体的施工位置并进行现场确认，因而鉴定单位未将此项造价列入扣减工程造价，一审法院依法采信鉴定机构意见，此部分不应列入未完工程。26.关于未完土建争议（8）散水（鉴定机构列入无争议，实际有争议）。益华公司主张经过益华公司核算，散水未完部分工程造价为74,300.01元，鉴定机构计算的数额过低，鉴定机构认为：鉴定机构核对招标图纸及招标范围，散水包括在招标范围之内，七局一公司投标文件中未包括散水内容。鉴定机构视为其散水工程造价已经包含在其他工程造价范围之内，属于不平衡报价范围。采用《建筑工程计价依据》（2008年）的计算方法进行计价。一审法院依法采信鉴定机构意见，此部分不予调整。27.关于未完电气争议（1）1、2、3拆除协议消防报警及地下室、1-8＃消防电气工程争议共259,528元，因分户验收没有体现此部分系未完工程，虽然鉴定期间的现场勘察，现场存在部分导线缺失。不能证明分户验收时现场缺失，故一审法院认为此部分不应列入未完工程。28.关于未完电气争议（2）强电（鉴定机构列入无争议，实际有争议），鉴定机构的答复意见为：工程招标的主要步骤是发布招标文件、投标单位相应（报告）、答疑及补遗、投标、评标、定标、发中标通知书、签订施工合同。施工单位投标依据施工图纸、招标范围、答疑及补遗进行投标报价。鉴定机构依据施工图纸及答疑文件确定的范围进行计算，招标答疑未明确的部分，依据图纸进行计算。鉴定机构对结论不予调整。因招标答疑系对施工范围的进一步确定，在图纸范围内的工程并非承包单位全部施工，则需要招标答疑确定承包单位施工的部分，故招标答疑中不含强电部分施工内容，不应计入未完工程，一审法院依法采信鉴定结论，对此不予调整。29.关于未完水暖争议（2）分集水器56,730元。鉴定机构依据施工图纸，并结合益华公司提供的分户验收单计算工程量。益华公司对其提供的“6＃-8＃分户验收单”（有签字，无盖章）不予确认。如前所述，有益华公司人员签字，分户验收单的效力应予确认，该部分不应计入未完工程。30.关于未完水暖争议（3）室外水暖19,946元。此部分争议包括两部分①室外排水井盖未施工的数量②井室的高度是否按照图纸施工。现场勘察已经无法确认当时的真实情况。鉴定机构将七局一公司和益华公司确认井盖数量差异列为争议项目，争议金额为19,946元，对此，因分户验收单中不含此部分，七局一公司对于完成工程应承担举证责任，双方产生争议，应由七局一公司承担举证不能的不利后果，此部分造价19,946元列入未完工程。31.关于未完水暖争议（4）地下室水）地下室水暖20。经三方现场勘察，6台污水泵未见实物。七局一公司称仅2台未安装。双方当事人对4台污水泵及2个阀门是否安装各执一词，鉴定单位将其中的4台污水泵及2个阀门列为争议项目，争议金额为20,963元。因现场勘查后就4台污水泵及2个阀门产生争议，如前所述，七局一公司应承担举证不能的后果。此笔20,963元计入未完工程。32.关于未完水暖争议（5）6-8＃楼给水井内阀门10,783元。经三方现场勘察，6-8＃楼给水井内阀门未见实物，七局一公司称，此部分工程内容已施工完毕，且分户验收表内未注明此部分工程内容未施工，现场未见实物是由于益华公司保管不善所致。双方当事人对6-8＃楼给水井内阀门是否安装各执一词，鉴定机构将此部分列为争议项目，争议金额为10,783元。因分户验收含此部分，故分户验收表中未记载此部分应视为此部分施工完毕，此争议不应计入未完工程。33.关于未完水暖争议（6）1-8＃地下室消火栓价格统一调整316,571元。经三方现场勘察，消火栓未安装完毕的部分为消防水带和面板，鉴定机构按市场价格，单价560元/套，并已经考虑了材料费，也包括人工费。益华公司口头提出应按单价1400元/套扣除未完成部分，但因其提供的询价与其主张不符，一审法院无法支持。鉴定机构将差额列为争议项目，此笔争议金额为316,571元不应列入未完造价。34.关于外委及取消争议（1），车库提升门（鉴定机构列入无争议，实际有争议）。七局一公司认为：车库卷帘门为七局一公司合同范围内，未见益华公司有七局一公司签章同意益华公司外委的文件，不应列为外委工程，应计入工程造价。益华公司认为：存在不平衡报价，投标报价过低，应按实际造价12.8万元扣减工程款。鉴定机构认为：鉴定单位已按益华公司投标文件进行相应的扣减，原鉴定报告无误，不予以调整。一审法院依法采信鉴定机构意见，对此部分不予调整。35.关于外委及取消争议（2）会所旋转门原报价（鉴定机构无明入无争议，实际有争议），经查，七局一公司认为会所旋转门（原设计为玻璃幕墙门）为七局一公司合同范围内，未见益华公司有七局一公司签章同意益华公司外委的文件，不应列为外委工程，应计入工程造价。益华公司认为：存在不平衡报价，投标报价过低，应按实际造价104,365元扣减工程款。鉴定机构认为：鉴定单位已按益华公司投标文件进行相应的扣减，原鉴定报告无误，不予以调整。一审法院依法采信鉴定机构意见，对此部分不予调整。36.关于外委及取消争议（3）1-3＃地面面层价格（鉴定机构列入无争议，实际有争议），益华公司对修改后的鉴定金额无异议。本项不再调整。37.关于外委及取消争议（4）5＃1-2层裙房石材原报价（鉴定机构列入无争议，实际有争议），七局一公司认为：益华公司应支付总包服务费3％，并按分包造价的8％补偿七局一公司的既得利益损失。益华公司认为：该部分为外委项目，应将该部分造价按照原报价898,078.98元予以扣减，该部分鉴定机构的报价与原报价一致，应列为无争议项，不应调整。鉴定机构认为：鉴定单位已按原投标报价进行相应工程造价扣除。原鉴定报告无误，不予以调整。一审法院依法采信鉴定机构意见，对此部分不予调整。38.关于外委及取消争议（5）楼地面保温（鉴定机构列入无争议，实际有争议），七局一公司认为：招标文件与图纸的关系详见第5条。此合同价款为招标范围内施工项目的总价包干，招标范围（即合同施工范围）第三条第一款第三项中约定户内楼地面除厨卫施工至防水保护层外，其余均施工混凝土原浆找平（楼层保温层不施工）。此项不应列为外委或未完工程。益华公司认为：楼地面保温包含在原建设工程施工范围内，现该部分工程未做，应列入取消项，经益华公司初步核算，取消的数额应为799,214.18元。经鉴定机构答复，招标答疑系对施工范围的进一步确定，在图纸范围内的工程并非承包单位全部施工，则需要招标答疑确定承包单位施工的部分，故招标答疑中不含楼地面保温工程，此工程不应计入外委或取消项目内。一审法院依法采信鉴定机构意见，对此部分不予调整。39.关于外委及取消争议（6）楼内回填土一层地面查看原报价（鉴定机构列入无争议，实际有争议），七局一公司认为：招标范围（即合同施工范围）第三条第一款第三项中约定户内楼地面除厨卫施工至防水保护层外，其余均施工混凝土原浆找平（楼层保温层不施工）。益华公司认为：楼内回填土一层地面原报价应为88,337.64元，鉴定机构扣减的价款错误。鉴定机构认为：鉴定单位已按原投标报价进行相应工程造价扣除，一审法院依法采信鉴定机构意见，对此部分不予调整。40.关于排污费（鉴定机构列入无争议，实际有争议），七局一公司认为：辽建价发［2012］13号第一项第三条第一款，省市相关部门按工程项目向施工企业收取的其他费用，建设单位应根据施工企业在该项工程中所缴纳费用的缴费凭证实报实销。此费用应由益华公司承担。益华公司认为：《环境噪声污染防治法》第十六条规定：产生环境噪声污染的单位，应当采取措施进行治理，并按照国家规定缴纳超标准排污费。第二十九条规定：在城市市区范围内，建筑施工过程中使用机械设备，可能产生环境噪声污染的，施工单位必须在工程开工十五日以前向工程所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门申报该工程的项目名称、施工场所和期限、可能产生的环境噪声值以及所采取的环境噪声污染防治措施的情况。故该费用实际上应由施工单位缴纳，鉴定机构仅以不应由施工单位缴纳为由称该费用应由施工单位缴纳，又将该项列入争议，自相矛盾。鉴定机构认为：七局一公司复议期间，提供沈阳市环保局开具的排污费发票（38.8万元），称为噪音排污费，系由于益华公司未及时办理施工许可证，不能进行夜间施工而产生的噪音污染费用。排污费不属于建安费用，且由七局一公司缴纳，鉴定机构将此部分造价列为无争议造价。一审法院依法采信鉴定机构意见，对此不予调整。41.关于关于营业税税率（鉴定机构列入无争议，实际有争议），七局一公司认为：按照辽宁相关文件及相关法律条款的规定，税金属于不可竞争费用，税金的调整属于建设单位应承担的风险，此项费用应由益华公司承担。益华公司认为：根据《益华新城建设工程施工合同》的第五条第一款的规定，本案工程为总价包死合同，约定的是含税价，税率调整的风险应由七局一公司承担，不应据此增加工程造价。鉴定机构认为：鉴定单位依据沈建发［2011］11号文件的规定，依据七局一公司提供的材料（至2011年2月1日止，七局一公司已经开具工程款发票金额为10,190万元），对其余未开具工程款的部分进行税率调整，调整税率差为0.032％（3.477％-3.445％）。一审法院依法采信鉴定机构意见。42.（41-44为七局一公司补充的争议项目）关于外委飘窗栏杆景观阳台栏杆（在鉴定报告中扣减此部分造价2,229,176元），七局一公司认为：飘窗栏杆景观阳台栏杆为七局一公司合同范围内，未见益华公司有七局一公司签章同意益华公司外委的文件，不应列为外委工程，应计入工程造价。鉴定机构答复：益华公司提供了外委合同，鉴定结论中已经计取配合费。因七局一公司认可该部分并非其施工，一审法院依法采信鉴定机构意见。43.关于增项人工挖孔桩（在鉴定报告增加此部分造价150,614元），七局一公司认为：签证单已经益华公司签单认可，证据齐全，应按签证单金额计入造价。鉴定机构答复：因签证单批注为按照验桩记录计算造价，鉴定机构已按签证单所述具体内容按现场验桩记录进行相应工程造价计算，而不按签证单所签金额计取，原造价无误。一审法院依法采信鉴定机构意见。44.关于增项（12）土方运距（在鉴定报告增加此部分造价442,330元），七局一公司认为：签证单已经益华公司签章认可，证据齐全，应按签证单金额计入造价。鉴定机构答复：因签证单批注为按照运距、具体运量计算造价，鉴定机构已按签证单所述具体内容按造价计算，而不按签证单所签金额计取，原造价无误。一审法院依法采信鉴定机构意见。45.室外台阶残疾人坡道（在鉴定报告扣减此部分造价57,968元），七局一公司认为：现场勘查时已施工完毕，不应列为未完项目。鉴定机构答复现场勘查时七局一公司已确认不是七局一公司施工，原结论无误。一审法院依法采信鉴定机构意见。46.（45-47为益华公司补充的争议项目）塑钢窗部分，益华公司认为应当在增项工程中扣除七局一公司没有做的部分，鉴定机构的意见为：已经按照分户验收记录进行相应的说明和扣减。一审法院采信鉴定机构意见，对此不予调整。47.关于保温调差。益华公司认为鉴定机构不应调整人工费。鉴定机构对此答复为：双方有联系单确认调整人工费。一审法院依法采信鉴定机构的意见，对此不予调整。48.关于外运土方，益华公司主张应当一半按照10公里，一半按照15公里计算，鉴定机构答复为：计算15公里的部分已经是按照总量一半计算了，并当庭向益华公司出示了涉及此问题的签证单，一审法院依法采信鉴定机构意见对此不予调整。关于其他当事人在复议过程中未提及的问题，因超过合理期限，一审法院对鉴定结论不予调整。综上，增量部分总造价为31,332,603元，未完部分总造价为12,425,343元，外委及取消部分总造价为21,958,190元。工程总造价为235,569,868元，减去益华公司已付工程款17,518万元，尚欠工程款60,389,868元，益华公司应向七局一公司支付。工程造价计算方法：合同内：217,648,978.90元+1,650,000元+19,321,820元＝238,620,798.90元；增项：37,563,641元+673元（争议1）+370,770元（争议2）-4,903,970元（争议4）-1,811,991元（争议8）+4554元（争议10）+2572元（争议11）+21,194元（争议12）+11,279元（13）+57,635元（争议14）+16,246元（争议15）＝31,332,603元；未完：12,355,087元+29,347元+19,940元+20,963元＝12,425,343元；外委：21,958,190元；总造价：238,620,798.90元+31,332,603元-12,425,343元-21,958,190元＝235,569,868元。关于利息，七局一公司主张自2014年6月23日至实际给付之日，按同期银行贷款利率计算，因双方于2015年4月23日召开会议商讨益华新城项目工程尾款、进度款项支付等事宜，该次会议纪要记载：1.从2015年4月24日起至4月28日双方尽快安排相关主要人员，核对项目合同项下及双方已确认的，应施工项目的，已经完成工程施工的具体工程量和还未完成的具体应施工项目等，应由七局一公司完成的工作，以及核对款项支付和发票开具数额等（包括按照工程竣工条件结算确定应付未付工程款及应开未开发票）。3.有关应付未付工程款（含1＃-3＃楼改造）经双方确定后，由益华公司提出具体的支付方式、支付金额、支付时间，由双方协商确定具体支付方案、相互配合确保未完成工程施工按时顺利完成。6.双方明确项目4＃-8＃楼不再进行改造施工。7.对于结算和收尾工程施工及竣工验收工作中的具体事宜，由双方及时协商沟通确定，予以明确，确保项目工程结算和款项支付及竣工验收工作的顺利推进。从上述内容可以看出，此时工程主合同工程及1-3＃楼改造工程已经基本施工完毕，但尚有部分未完工程，且双方已经明确4-8＃楼不再进行改造施工，故此时双方已经具有结算及付款的意思表示，只是后因双方结算未达成一致，七局一公司起诉至一审法院。七局一公司主张自2014年6月23日给付利息缺乏依据，一审法院不予支持。根据《解释》第十八条的规定，利息从应付款之日计算。一审法院认定双方约定的核对工程量后即2015年4月28日应视为应付款之日，益华公司从此日起支付工程款利息至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于解除合同，因双方明确有未完工程，七局一公司已经撤场，双方均无继续履行的意愿，事实上双方已经解除了双方的合同。双方已无继续履行的可能性，且已经以实际行为解除了双方的合同，一审法院对此予以确认，对双方的施工合同、补充协议及拆除协议予以解除。关于益华公司诉请确认双方于2015年8月14日解除合同的问题，因其向七局一公司发出的解除合同告知书中提到七局一公司违约情形，而七局一公司对其回函中并未对此予以认可，并主张益华公司违约，且综合本案情况看，双方均有违约行为，益华公司主张行使单方解除权一审法院无法支持。关于七局一公司主张的窝工损失及益华公司主张的逾期竣工违约金问题，根据双方合同履行情况，合同存在增项工程、拆除改造工程，相应的工程款已经计入工程总造价，故由此引发的工期延长不应再追究益华公司的违约责任。从益华公司提供的工地例会纪要、监理例会纪要、承诺函等材料中可以看出，因七局一公司频繁更换项目经理、农民工回家秋收、工程返工等原因，确实存在工期延误的情况，但益华公司未能举证证明实际拖延的工期的具体天数，且因工程存在增量、外委及增加的拆改工程，故无法确认因七局一公司原因逾期违约的时间，亦无法确认因益华公司原因造成拖延工期的时间，故对七局一公司要求益华公司支付窝工损失的鉴定申请和诉讼请求及益华公司反诉主张七局一公司支付逾期竣工违约金的诉讼请求一审法院均无法支持。关于益华公司反诉主张七局一公司交付工程资料问题，根据益华公司请求七局一公司提交资料清单，根据双方合同约定，七局一公司有提交工程资料的义务。七局一公司对清单中的悬挑构件受力主筋位置检测记录、填充墙砌体植筋锚固力检测记录、外墙粘贴保温板的粘接强度现场拉拔试验报告、外墙砖的粘结强度现场拉拔试验报告、与主体结构连接的后置锚固件的拉拔检测报告、地热表、、地热表暖、电气整改报告有异议，认为不应由其提供。经一审法院咨询鉴定机构，根据本案施工情况，上述材料无需提供，一审法院对益华公司的上述工程资料请求不予支持。对于其他的工程资料请求，七局一公司提出部分需益华公司完善，但需益华公司完善仍不能免除七局一公司的交付资料义务，故一审法院对益华公司的其他工程资料请求予以支持（明细详见附件）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、解除七局一公司与益华公司于2009年8月19日签订的《建设工程施工合同》、2014年5月6日签订的《拆除协议》、2014年5月30日签订的《补充协议》；二、益华公司于判决生效之日起十五日内给付七局一公司工程款60,389,868元；三、益华公司于判决生效之日起十五日内给付七局一公司工程款60,389,868元的利息（自2015年4月28日至实际给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、七局一公司于判决生效之日起十五日内给付益华公司工程资料（明细详见附件）；五、驳回七局一公司和益华公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费409,300元，由七局一公司负担9300元，益华公司负担400,000元；反诉案件受理费158,100元，由七局一公司负担8100元，益华公司负担150,000元；保全费5000元、七局一公司支付鉴定费540,000元由益华公司负担，益华公司支付鉴定费380,000元，由七局一公司负担。本院经审理查明，原审认定事实属实。本院认为，益华公司与七局一公司就案涉工程签订的施工合同、补充协议及拆除协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。一审判决根据双方当事人履行案涉合同的情况，对案涉合同及协议的解除予以确认正确。七局一公司根据双方签订的合同及协议施工案涉工程，益华公司应支付相应工程款。关于案涉工程的总造价。一审判决依据案涉合同及协议的约定，认定案涉工程总造价为扣减未完工程造价、外委及取消工程造价后的主合同造价、拆除协议造价、补充协议造价、增项工程造价之和正确。一审期间，经双方当事人申请，一审法院委托志诚公司对案涉工程合同外增加工程造价、未完工程造价、外委工程和取消工程的造价进行了鉴定。志诚公司出具鉴定报告后，一审法院组织双方当事人进行了质证，鉴定人员出庭接受了质询，并对双方当事人提出的异议进行了答复。案涉工程造价程序合法，一审判决以该鉴定结论作为定案依据正确。二审期间，益华公司提交了其自行委托华伦中建建设股份有限公司制作的益华新城《工程结算审核书》，拟证明按照一审的鉴定方法重新对七局一公司的结算书审核后的工程造价为200,551,026元，因七局一公司的原因案涉工程至2015年9月30日累计逾期1681天。七局一公司对该审核书不予认可，且该审核书为益华公司单方委托，不能作为本案的定案依据。一审判决对志诚公司出具的鉴定结论中的争议项逐一进行了详尽的论述，且无不妥之处，本院对一审判决认定的案涉工程总造价为235,569,868元予以确认。益华公司提出的案涉鉴定报告不能作为认定案件事实的依据，应驳回七局一公司全部诉讼请求的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于益华公司应付的尚欠案涉工程款及利息。一审法院结合本案双方均有违约行为的具体案情，对双方解除案涉施工合同、补充协议及拆除协议予以确认，并对益华公司主张行使单方解除权未予支持，并无不妥。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据施工合同的性质及本案双方当事人履行合同的情况，案涉合同及协议解除后，益华公司应向七局一公司支付已完工程的价款。双方当事人对一审判决认定的益华公司已付案涉工程款为17,518万元均未提出异议，一审判决依据工程总造价235,569,868元而认定益华公司还应向七局一公司支付工程款60,389,868元正确。从2015年4月23日双方形成的会议纪要的内容看，该会议系为商讨案涉工程尾款、进度款项等事宜而召开，并在会议纪要中记载了2015年4月24日至4月28日双方应核对工程量及款项支付、应付未付款项的支付方案、结算和收尾工程施工及竣工验收工作等事宜，故一审判决认定当时双方已经具有结算及付款的意思表示，并依据《解释》第十八条的规定认定2015年4月28日为案涉工程应付款之日，并无不当。益华公司提出的七局一公司应承担工程超期、工程款未能结算的责任，益华公司应按已完工程量的85％支付工程款、不应支付利息的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于案涉工程的质量。《解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据上述规定，无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，承包人仍要承担责任。本次一审期间，依益华公司的申请，一审法院拟依相关程序对案涉工程的质量进行鉴定，且已确定了鉴定机构，但因益华公司在限期内未能配合鉴定机构提供所需的资料、多次变更鉴定内容，鉴定机构退还委托，一审判决认定应由益华公司承担举证不能的后果，并无不当。关于案涉工程地基及部分主体工程是否存在质量问题，益华公司可待取得相关证据后，另行主张主张权利。益华公司提出的案涉工程质量不合格、质量鉴定机构未尽责的上诉主张，本院不予支持。关于一审判决遗漏益华公司诉讼请求。益华公司的反诉请求中除诉请七局一公司移交全部施工资料外，还包括诉请七局一公司配合益华公司完成竣工验收手续、竣工备案手续。一审判决对益华公司提出的移交工程资料的诉讼请求进行了审理并根据具体案情予以部分支持，且列出了应当移交的资料的明细。益华公司提出的七局一公司配合其完成竣工验收和备案手续，系合理诉求，应予支持。综上所述，益华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初627号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初627号民事判决第五项；三、中建七局第一建筑有限公司配合益华公司完成案涉工程竣工验收和备案手续；四、驳回中建七局第一建筑有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案件受理费409,300元，由中建七局第一建筑有限公司负担9300元，由益华集团（沈阳）房地产开发有限公司负担400,000元；反诉案件受理费158,100元，由中建七局第一建筑有限公司负担8100元，由益华集团（沈阳）房地产开发有限公司负担150,000元；保全费5000元、中建七局第一建筑有限公司支付鉴定费540,000元，由益华集团（沈阳）房地产开发有限公司负担；益华集团（沈阳）房地产开发有限公司支付鉴定费380,000元，由中建七局第一建筑有限公司负担；二审案件受理费501,850元，由益华集团（沈阳）房地产开发有限公司负担501,800元，由中建七局第一建筑有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 黄立君审判员 赵碧涛二〇二〇年十二月七日法官助理刘文静书记员解明璐（代）