江苏省常州市钟楼区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0404民初5276号原告：潘亚娟，女，1970年11月29日出生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：缪登友，江苏凡创律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕玲，江苏凡创律师事务所律师。被告：常州御驾亲征置业有限公司，统一社会信用代码91320400553845169R，住所地常州市广化街****。诉讼代表人：韩建明。委托诉讼代理人：张炜，江苏友联律师事务所律师。原告潘亚娟诉被告常州御驾亲征置业有限公司（以下简称为御驾亲征公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年11月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告潘亚娟及其委托诉讼代理人缪登友、吕玲，被告委托诉讼代理人张炜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求确认常州市钟楼区丁香路28号南方汽配城2273号商品房不属于被告破产财产，原告享有取回权；2、请求被告继续履行合同义务，将涉案房屋交付原告，并为原告办理产权证；3、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告与被告签订的《商品房买卖合同》约定了价款、支付方式、交房时间、违约责任等。原告按约支付了购房款，但被告未能按约交房。常州市中级人民法院于2018年9月29日裁定受理被告破产清算一案。2020年8月11日被告破产管理人向原告出具《债权申报审核结果通知书》，审核确认对被告享有的债权金额152374.66元为普通债权，原告对破产管理人的上述通知持有异议，首先，案涉房屋不属于破产财产，合同应继续履行。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人己完全支付对价的特定物；……”，原告向被告支付了全部房款，房屋有明确的楼层、房号、面积，属于特定物，因此，不应将所购房屋认定为破产财产。又根据破产法第三十八条的规定，涉案房屋不属于破产财产，原告作为权利人有权取回。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”管理人只有在双方均未完全履行合同义务的情况下才有权解除合同，而本案原告已支付全部购房款，全面履行了合同，管理人单方解除合同的行为违反前述法律规定。另外，破产并非法律上和事实上不能履行之情形，裁定破产清算后合同能否继续履行，要视具体情形而定，本案至少目前并不存在合同法第110条中不能履行之情形，不能排除延后的继续履行可能，所享有的物权应当得到支持和实现。其次，破产管理人或是认为购买的是商铺，不属于最高院批复的消费者，或与最高院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》对商品房的界定不符，而将债权认定为普通债权。原告认为：1、最高院的批复，并未界定商铺的购买者不是消费者；2、最高院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中的“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”规定，适用的是执行异议、复议案件，并非破产适用之法律情形；3、依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得抵抗买受人；另结合《消费者权益保护法》和《物权法》中有关规定，来考察《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的本来意旨，批复保护的是消费社会中的弱者，基于的是物权期待权的法理，蕴含的是维护社会秩序的价值，而非片面理解的生存权。相对于房产开发企业和银行类的抵押权人，普通的商铺购买者，显然处于弱者地位，且涉及人数众多，若不能优先保护其物权，易导致购买者陷入生活困顿，引发群体事件，影响社会稳定，这才是批复隐含的真实意旨。4、依生存权而论，也切不可狭义理解一般商铺的价值。原告所预期的经营收益，承载了购买人对其家庭的生存保障功能。作为消费者购买涉案房屋的目的在于保障和改善家庭生活，应当将其享有的债权列为购房类优先债权。原告现诉至法院，请求判如所请。被告辩称，被告没有能力履行，原告诉称的物并没有形成，所以也不存在取得的问题，且原告购买案涉商铺不符合消费型购房人的特点，请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月2日，原告作为买受人与被告作为出卖人签订《商品房买卖合同》一份，原告购买被告开发的位于常州市××路××号××号房屋一套，房屋面积12.34平方米，房屋价款为135000元，约定于2017年6月1日前交付房屋。合同签订后，原告按约支付了全部购房款135000元，被告并向原告开具了金额为135000元的江苏省增值税普通发票。后被告未能按期交付房屋。本院于2018年10月24日裁定受理申请人常州三建建设有限公司对被申请人御驾亲征公司申请破产清算一案，并指定御驾亲征公司清算组为破产管理人，原告进行了债权申报，被告管理人于2020年8月11日向出具债权申报审核结果通知书，明确根据破产法等相关法律的规定，解除被告与原告之间的商品房买卖合同，同时载明：申报债权金额为290172元，管理人审核确认金额为152374.66元，其中优先债权：0元，普通债权152374.66元。本院认为，首先，关于案涉房产权属问题，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产案件若干问题规定》）系为正确适用企业破产法（试行）所制定的司法解释，而随着2007年6月1日企业破产法的施行，企业破产法（试行）已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是企业破产法施行后发布的最高人民法院《关于适用企业破产法若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第2条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第71条的规定。即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。本案案涉房产不应排除在债务人财产之外，应属于御驾亲征公司的债务人财产。此外，认定案涉房产属于御驾亲征公司的债务人财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。企业破产法第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。案涉商品房尚未变更登记至名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于御驾亲征公司，应为御驾亲征公司破产财产。原告主张确认案涉房产并非破产财产缺乏依据，本院不予支持。其次，原告要求继续履行案涉合同以及交付房屋的主张，实质上是要求御驾亲征公司对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿。对于破产企业而言，其在进入破产程序后债权人参与分配破产财产前，破产财产这一集合财产不得被随意处分，以保证债权人能够公平受偿。案涉合同如果继续履行，将构成个别清偿，并对御驾亲征公司其他债权人的利益造成损害，有违企业破产法第十六条有关人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效之规定。《批复》对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制，不宜做扩大解释。消费者购房应是为了满足生活居住需要，而非用于经营或其他原因。本案中，原告购买的案涉房产性质为商铺，并非为了居住所需，并无获得优先保护的特殊利益，其主张优先于其他债权人个别清偿，依据不足。根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第三十条、第五十八条、《最高人民法院若干问题的规定（二）》第二条、《中华人民共和国物权法》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款之规定，判决如下:驳回原告潘亚娟的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取1674元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时按规定向该院预交上诉案件受理费。审判员  刘建军二〇二〇年十二月二十八日书记员  陈 璐