吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2020）吉03民终1108号上诉人（原审被告）：宋怀恩，男，1965年1月27日出生，汉族，住山东省寿光市。委托诉讼代理人：曹路平，山东优克律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉广，男，1979年10月17日出生，汉族，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：尹潇，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨明，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。上诉人宋怀恩因与被上诉人张玉广建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2019）吉0381民初3795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋怀恩上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，一审认定为本案案由为建设工程施工合同纠纷不当，建设工程施工合同应采用书面形式，本案双方之间没有书面合同。宋怀恩是基于张玉广请求建设大棚，双方之间没有就建设大棚具体事宜达成合意，未成立书面合同。一审法院对本案事实的认定系基于张玉广自述。从宋怀恩曾向张玉广借款20万元并归还的事实，说明双方之前认识，建设大棚确系帮忙。张玉广诉请解除合同，一审对是否违约、如何违约、失火原因均未查明，在此基础上认定大棚失火是在建设过程中，属认定事实错误。张玉广已经付清工程款，如未完工或未交付，张玉广不会支付全部工程款。一审庭审过程中，张玉广提交的证据，宋怀恩的代理人需向宋怀恩本人核实，但未给予合理时间便做出判决，一审法院剥夺了宋怀恩的辩论权。另，举证责任分配错误，应由张玉广举证证明与宋怀恩之间存在合同关系。建设工程合同，没有规定的，适用承揽合同的规定，承揽合同是承揽人交付工作成果后，定作人支付报酬。本案事实是，张玉广在使用大棚，为大棚投保的过程中发生火灾，损失由宋怀恩承担有违公平原则。张玉广辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张玉广向一审法院起诉请求：1.判令解除张玉广、宋怀恩之间的建设工程施工合同；2.判令宋怀恩返还张玉广工程款1,239,966元及按中国人民银行贷款利率计算的自2018年11月19日起至全部款项支付完毕止的利息74,397.96元（利息按年利率6％暂计算至2019年11月19日，应计算至全部给付完毕时止）；3.判令宋怀恩赔偿被烧毁大棚的拆除、维修费用5万元；4.判令宋怀恩承担案件诉讼费、保全费5000元及诉讼保全险保险费1400元。一审法院认定事实：2018年10月，张玉广、宋怀恩口头约定，由宋怀恩包工包料为张玉广建设19座温室大棚，起初约定工程价格为75元／㎡，其后随着工程建设，单价调整为86元／㎡（1号大棚）及78元／㎡（2-19号大棚），并最终约定2018年12月末完工。双方达成口头协议后，张玉广在2018年10月19日至2018年11月19日间通过电子转账、刷POS机方式支付宋怀恩共计2,380,012元，其中20万元为张玉广偿还宋怀恩的先前借款，余下约218万元系张玉广就案涉大棚承建工程给付宋怀恩的工程款。2018年12月12日，案涉的大棚工程在建设过程中发生火灾，1-11号大棚全部烧毁，烧毁面积为15897.71㎡。火灾发生后，宋怀恩没有继续进行大棚工程建设。2019年7月12日，张玉广在山东找到宋怀恩，宋怀恩为其出具了未完成工程量（单），并承诺“烧毁的尽快重建，没烧的也赶快干完”，但没有说明具体日期。2019年9月21日，宋怀恩通过案外人刘伟以微信图片的形式给张玉广出具了一张宋怀恩自书的工程款对账单，对账单中确认了大棚工程建设价格为86元／㎡（1号大棚）及78元／㎡（2-19号大棚），同时确定截至当日，张玉广仍欠宋怀恩工程款5万元。截至本案庭审时，宋怀恩未再继续为张玉广建设大棚。本案审理过程中，张玉广发生诉讼财产保全责任保险保险费1400元。一审法院认为，张玉广与宋怀恩间就案涉大棚建设项目的承建方式、价格、工期均约定明确，并且张玉广支付了工程款，宋怀恩也进行了火灾前的施工建设，且双方在火灾后（2019年7月12日）曾就完建问题进行协商。因此，双方间的建设工程施工合同关系已经成立，宋怀恩提出的双方间不存在建设工程发承包关系的抗辩理由不予支持。案涉大棚建设工程在火灾发生后直今，宋怀恩在已经收取张玉广工程款的情况下始终未再进行工程建设，张玉广使用大棚种植农用经济作物的目的无法实现。应认定宋怀恩不再完建案涉大棚工程的行为系当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的。基于此，张玉广提出的解除与宋怀恩间建设工程施工合同并由宋怀恩按大棚火灾烧毁面积返还已收工程款1,239,966元（78元×15897㎡）的诉请应予以支持。至于张玉广主张的利息，因张玉广未提交相关证据证明在本案立案前其曾经向宋怀恩主张解除双方间建设工程施工合同，故宋怀恩应承担的利息应自本案受理之日即2019年10月10日起，以1,239,966元为计算基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部给付完毕时止。张玉广诉请的烧毁大棚的拆除、维修费用5万元，因其未就诉称费用的实际发生举相关证据证明，故该项诉请不予支持。张玉广发生的诉讼财产保全责任保险保险费1400元，系其在本案审理过程中发生的必要、合理费用，应由宋怀恩负担。判决：一、原告张玉广与被告宋怀恩间的19座大棚建设工程施工合同于判决生效后立即解除；二、宋怀恩于判决生效后立即返还张玉广工程款1,239,966元及利息，利息以1,239,966元为计算基数，自2019年10月10日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部给付完毕时止；三、宋怀恩于判决生效后立即给付张玉广诉讼财产保全责任保险保险费1400元；四、驳回张玉广的其他诉讼请求。案件受理费8520元，由宋怀恩负担7744元，另776元由张玉广自行负担；保全费5000元，由宋怀恩负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，建设工程合同系承揽合同的一种特殊类型。两者区别在于所承揽的工作内容不同，承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。依据《建设工程质量管理条例》第二条第二款之规定：建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案中，标的物为大棚，不属于建设工程范围。宋怀恩按照张玉广要求以自己的设备、技术和劳力完成建设19个大棚的工作，并根据工作量获取报酬。双方的权利义务关系更符合承揽合同的法律特征，故本案案由应为承揽合同纠纷。宋怀恩与张玉广之间虽未签订书面合同，但已经实际履行施工及付款的义务，故双方之间承揽合同成立。宋怀恩辩称其收取的费用低于市场价格，不影响合同的成立。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十五条“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”之规定，本案中，因火灾损毁部分大棚发生于2019年1月8日，而2019年7月12日，宋怀恩出具“未完成工程量”清单，写明立柱、水泥墩、放风系统未完工，个数为19，系针对案涉全部大棚所做的计算清单。由此可见，在火灾发生时，被损毁大棚尚处于未完工状态，此时，作为承揽人，宋怀恩负有妥善保管的义务。火灾事故认定书对起火原因表述为“不排除电器线路故障引发火灾，不排除外来飞火引发火灾”，该火灾的发生不属于自然原因引起，不属于不可抗力，不能免除承揽人的保管责任。因宋怀恩保管不善致使大棚损毁，在合理期间内宋怀恩亦未重建，导致合同目的无法实现，张玉广请求解除合同，并由宋怀恩返还损毁大棚对应的工程款应予支持。综上，一审判决正确，宋怀恩的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8520元，由上诉人宋怀恩负担。本判决为终审判决。审判长 刘伟杰审判员 王玉川审判员 赵文涛 二〇二〇年十二月二十四日（法官助理 陈 思书记员 张 航