江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏02刑终367号原公诉机关无锡市惠山区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵肖军，男，1982年11月5日出生于山西省平陆县，汉族，高中文化，系河南弘润堂药业有限公司广东省代理，又系广东省潮州市湘桥区益善堂保健食品店，户籍在山西省平陆县。2017年7月29日被抓获，同年7月30日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年8月30日被取保候审，2018年7月20日被逮捕，2020年8月25日被取保候审，同年11月25日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。上诉人（原审被告人）赵岩忠，曾用名赵岩中，男，1963年11月15日出生于浙江省诸暨市，汉族，大专文化，系河南弘润堂药业有限公司绍兴市代理，户籍在浙江省诸暨市。2007年12月12日因犯受贿罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币三万元，2011年9月28日被假释（假释考验期至2014年8月4日）。2017年7月30日被抓获，同年7月31日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，2019年1月29日被取保候审，2020年8月14日被无锡市惠山区人民法院取保候审。原审被告人林向辉，男，1976年2月14日出生于浙江省诸暨市，汉族，中专文化，系河南弘润堂药业有限公司浙江省代理，户籍在浙江省诸暨市。2017年7月27日被抓获，同年7月28日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。原审被告人尚超丽，曾用名尚超莉，女，1990年5月3日出生于河南省新密市，汉族，中专文化，户籍在河南省新密市。2017年8月11日被抓获，同年8月14日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年8月30日被取保候审，2018年7月20日被逮捕，2020年3月30日被取保候审，同年8月14日被无锡市惠山区人民法院取保候审。原审被告人洪云芝，女，1984年9月4日出生于河南省永城市，汉族，大学文化，户籍在苏州市吴江区。2017年4月25日被抓获，同日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年5月25日被取保候审，2018年7月20日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。原审被告人祝孝明，男，1957年1月18日出生于浙江省诸暨市，汉族，高中文化，系河南弘润堂药业有限公司绍兴市代理，又、医生，户籍在浙江省诸暨市。2017年7月30日被抓获，同年7月31日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，同年12月12日被取保候审，2018年7月20日被逮捕，2020年8月25日被取保候审，同年11月25日被逮捕，2020年12月1日被无锡市惠山区人民法院取保候审。原审被告人江勇，男，1971年3月1日出生于浙江省宁波市，汉族，中专文化，系河南弘润堂药业有限公司宁波市代理，又、溪口镇、医生，户籍在浙江省宁波市奉化区。2017年8月13日被抓获，同年8月14日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。2019年2月12日被取保候审，2020年8月14日被无锡市惠山区人民法院取保候审。原审被告人陈妙增，男，1970年5月8日出生于浙江省温岭市，汉族，高中文化，系河南弘润堂药业有限公司台州市代理，户籍在浙江省温岭市。2017年8月8日被抓获，同年8月9日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，同年9月13日被取保候审，2020年8月14日被无锡市惠山区人民法院取保候审。无锡市惠山区人民法院审理无锡市惠山区人民检察院指控原审被告人洪云芝、尚超丽、赵肖军、林向辉、祝孝明、赵岩忠、江勇、陈妙增犯销售假药罪一案，于2018年7月24日作出（2017）苏0206刑初694号刑事判决。原审被告人尚超丽、赵肖军、林向辉、赵岩忠不服，提出上诉。本院于2020年7月16日作出（2018）苏02刑终371号之二刑事裁定，撤销一审刑事判决，发回重审。无锡市惠山区人民法院于2020年8月10日立案，无锡市惠山区人民检察院以锡惠检刑补诉〔2020〕2号补充起诉决定书指控原审被告人洪云芝、尚超丽、赵肖军、林向辉、祝孝明、赵岩忠、江勇、陈妙增犯非法经营罪，无锡市惠山区人民法院于2020年11月25日作出（2020）苏0206刑初391号刑事判决。原审被告人赵肖军、赵岩忠不服，提出上诉。本院于2020年12月10日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年1月，冯东辉、郭胜男开始经营河南弘润堂药业有限公司（以下简称弘润堂公司），郭胜男担任法定代表人。后冯东辉、郭胜男在未取得药品生产许可证及药品经营许可证的情况下，以弘润堂公司的名义采用电话、网上推广等方式，在全国范围内招募省级、市级、县（区）级代理商加盟，销售唐复康、保压康、金傦丹、渭舒康、石石消等，产品规格为每件40盒（每盒内有6小盒，下同）。被告人洪云芝担任弘润堂公司副总经理，负责销售运营、销售员培训、新员工面试、销售员业绩考核及日常管理等；被告人尚超丽系销售员，负责在广东、广西、福建、云南、海南等区域销售上述产品，收入为基本工资加提成。销售过程中，销售员按照公司制定的话术单、产品宣传单等资料宣称上述产品分别具有降血糖、降血压、治疗风湿病及胃病、消结石等功效，并有明确的功能主治、用法用量。货款收支采用汇款、微信支付等方式，销售唐复康、保压康、金傦丹、渭舒康、石石消等产品的所得款全部汇入郭胜男的个人银行账户。一、2016年4月至2017年4月间，被告人洪云芝、尚超丽明知弘润堂公司在未取得药品经营许可证的情况下销售唐复康、保压康、金傦丹、渭舒康、石石消等产品，仍作为副总经理、销售员参与产品销售。其中，洪云芝的非法经营金额为210余万元（以下币种均为人民币），违法所得2.7万余元；被告人尚超丽的非法经营金额为30万余元，违法所得1.6万余元。二、2016年10月至2017年7月间，被告人林向辉在未取得药品经营许可证的情况下，作为弘润堂公司浙江省代理，通过发展绍兴、金华、宁波、台州、温州5个市级代理或门店零售等方式销售唐复康、保压康、金傦丹、渭舒康、石石消，非法经营数额共计50万余元，违法所得27.2万余元。三、2016年8月至2017年7月间，被告人赵肖军在未取得药品经营许可证的情况下，作为弘润堂公司广东省代理，通过发展下级代理商或门店零售等方式销售唐复康、保压康、金傦丹、渭舒康、石石消，非法经营数额共计30余万元，违法所得11.7万余元。其中，在被告人赵肖军及亲属处查获涉案药品7盒。四、2016年11月至2017年7月间，被告人祝孝明身为医疗机构工作人员，向被告人赵岩忠提议共同代理销售涉案药品，赵岩忠表示同意，双方约定由祝孝明出资向被告人林向辉付款、购货，赵岩忠负责接货、销售及送货等，祝、赵二人共同经营、利润平分，并取得弘润堂公司浙江省绍兴市代理资格。被告人祝孝明、赵岩忠在未取得药品经营许可证的情况下，通过向浙江省绍兴市的卫生室、药店推销、零售或在祝孝明经营的卫生室向患者销售等方式销售唐复康、保压康、金傦丹、渭舒康、石石消，非法经营数额共计15万余元，违法所得4.5万余元。其中，在被告人祝孝明、赵岩忠处查获涉案药品共计630余盒。五、2016年12月至2017年8月间，被告人陈妙增在未取得药品经营许可证的情况下，作为弘润堂公司浙江省台州市代理，通过向浙江省台州市卫生室推销或微信销售等方式销售唐复康、保压康、金傦丹、渭舒康、石石消，非法经营数额共计14万余元，违法所得4万余元。六、2016年12月至2017年8月间，被告人江勇身为医疗机构工作人员，在未取得药品经营许可证的情况下，作为弘润堂公司浙江省宁波市代理，在其经营的卫生室向患者或其他人员销售唐复康、保压康、金傦丹、渭舒康、石石消，非法经营数额共计12万余元，违法所得2.3万余元。其中，在江勇及其亲属处查获涉案药品共计967盒。经无锡市食品药品监督管理局认定：弘润堂公司委托河南百通医药科技有限公司生产的金傦丹、保压康、唐复康、渭舒康、石石消5种产品生产、销售及使用的目的均是用于预防、治疗、诊断人的疾病，并有明确的功能主治、用法用量，符合《中华人民共和国药品管理法》药品的定义，应按照药品进行管理。案破后，公安机关查获宣传资料、记账本、代理合同、快递单等物品。被告人陈妙增、江勇已退出全部违法所得。原审判决认定上述事实的证据有被告人林向辉、洪云芝、赵肖军、祝孝明、尚超丽、赵岩忠、陈妙增、江勇的供述笔录，罪犯冯东辉、郭胜男的供述笔录，未到庭证人张某1、朱某、张某2、杨某、姚某、俞某、丁某、黄某、唐某、潘某等人的证言笔录，弘润堂公司销售明细账、宣传资料、工资单，微信记录及对账明细，银行账户交易明细、支付记录，工商登记材料，执业医师资格材料，辨认笔录，照片，扣押笔录、清点记录及扣押物品清单，抽样记录，快递单，记账本，代理销售合同，无锡市食品药品监督管理局出具的认定函，抓获经过，刑事判决书，刑事案件侦破经过及前科材料等证据证实。原审法院认为，被告人林向辉、洪云芝、赵肖军、祝孝明、尚超丽、赵岩忠、陈妙增、江勇违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，被告人林向辉、洪云芝属情节特别严重，被告人赵肖军、祝孝明、尚超丽、赵岩忠、陈妙增、江勇属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人洪云芝、尚超丽属共同犯罪，被告人祝孝明、赵岩忠属共同犯罪。被告人洪云芝、尚超丽在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，故对洪云芝减轻处罚，对尚超丽从轻处罚。赵岩忠曾因犯受贿罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。林向辉、祝孝明、江勇归案后能如实供述自己的罪行，故均可从轻处罚。陈妙增具备适用缓刑的条件，故可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款和第三款、第十一条第一款之规定，以非法经营罪，分别判处被告人林向辉有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；判处被告人洪云芝有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人赵肖军有期徒刑三年，并处罚金人民币十八万元；判处被告人祝孝明有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人尚超丽有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人赵岩忠有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人陈妙增有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；判处被告人江勇有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；禁止被告人陈妙增在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；被告人陈妙增、江勇退出的违法所得人民币40110元、23785元予以没收，其余被告人的违法所得继续予以追缴，上缴国库；查获的涉案药品、宣传资料等物品予以没收，由公安机关依法处理。上诉人赵肖军提出的上诉理由是：1.一审判决认定的涉案金额有误，未认定其代发货及退货的事实。2.原审判决量刑过重。上诉人赵岩忠提出的上诉理由是：原审判决主刑及财产刑均过重。经审理查明：原审判决认定的事实，有原审法院经过当庭举证、质证后所认定的证据证实，本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。本院认为：上诉人赵肖军、赵岩忠、原审被告人林向辉、洪云芝、祝孝明、尚超丽、陈妙增、江勇违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，其中，林向辉、洪云芝非法经营数额五十万元以上，情节特别严重；赵肖军、祝孝明、尚超丽、赵岩忠、陈妙增、江勇非法经营数额十万元以上不满五十万元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人洪云芝、尚超丽与冯东辉、郭胜男等人系共同犯罪，洪云芝、尚超丽在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，对洪云芝减轻处罚、对尚超丽从轻处罚。上诉人赵岩忠与原审被告人祝孝明系共同犯罪。赵岩忠曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。根据陈妙增的犯罪事实、情节以及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可对其适用缓刑。关于上诉人赵肖军、赵岩忠提出的上诉理由，经查：1.关于上诉人赵肖军的涉案金额问题。综合公安机关提取的弘润堂公司的发货明细账、银行账户支付记录、记账材料等证据，可以认定赵肖军的非法经营数额为30余万元。2.关于上诉人赵肖军所称的代发货问题。赵肖军作为广东省级代理，向弘润堂公司直接发展的其他广东省的市级代理发货，应当计入其非法经营的范围。关于其所称的退货问题，现有证据无法证明赵肖军所称退货的事实；且弘润堂公司与赵肖军签订的合同，双方明确约定在收货后概不退换货；赵肖军在未取得药品经营许可证的情况下，以销售为目的购进涉案唐复康、保压康、金傦丹、渭舒康、石石消等，即属于非法经营的犯罪既遂。3.上诉人赵岩忠与原审被告人祝孝明非法经营的违法所得为4.5万余元，依法应处违法所得一倍以上五倍以下罚金。原审判决综合考虑赵岩忠的非法经营数额、累犯等情节，所作量刑并无不当。上诉人赵肖军、赵岩忠的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 群审判员 范 凯审判员 王星光二〇二〇年十二月二十八日书记员 刘家华本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。