山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终4220号上诉人（原审被告）：吴如东，男，汉族，1967年11月29日出生，临邑县。上诉人（原审被告）：吴志然，女，汉族，1994年7月22日出生，临邑县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王兆胜，山东盛强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张秀华，男，汉族，1970年7月24日出生，临邑县。委托诉讼代理人：杨梅，山东众城求真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘传秀，男，汉族，1956年10月8日出生，住临邑县。委托诉讼代理人：宫景顺，临邑维民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司，住所地：德州市德城区青年路**。负责人：孙传鲲，总经理。委托诉讼代理人：史玲霄，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。原审被告：安盛天平财产保险有限公司德州中心支公司，住，住所地：德州市德城区大学西路**/div>负责人：齐璨，总经理。委托诉讼代理人：赵振强，男，1991年10月18日出生，汉族，住山东省德州市德城区，系该公司职工。上诉人吴如东、吴志然因与上诉人张秀华、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司、刘传秀及原审被告安盛天平财产保险股份有限公司德州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424民初2489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴如东、吴志然上诉请求：一、撤销山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424民初2489号民事判决第二、三项，上诉人不承担责任。二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以临邑县交警部门出具的责任认定书作为划分责任的依据错误。1.根据上诉人提交的证据及陈述的事实，上诉人不应承担事故责任。2.交警部门出具的责任认定书只是一个书证，不具有排他的唯一性，人民法院依法有权予以纠正。一审法院放弃了法院对责任认定书审查的权利。二、一审法院对鉴定报告的认定存在错误，特别是关于部分依赖问题。三、保险公司对免责条款没有尽到释明义务，应承担保险责任。四、上诉人吴志然不存在过错。五、应扣除道路救援基金垫付给原告的费用。张秀华上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人刘传秀对张秀华的诉讼请求或裁定将该案发回重审；二、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，缺乏证据支持。1.一审认定张秀华和吴如东承担事故同等责任错误。一审判决在刘传秀存在大量违章事实及违章事实与本次事故发生存在因果关系且上述事实有证据证明的情况下没有对刘传秀的违章事实及责任予以认定错误。张秀华事发前在机动车道内正常行驶突然受到刘传秀驾驶的电动车加速追赶左转主动冲撞，张秀华不能预见也无能力避免克服刘传秀电动车的撞击，本次事故对张秀华是意外事件，其不存在任何违章也不应承担任何事故责任。2.道路交通救助基金垫付的医药费系张秀华申请后支付给刘传秀，道路基金相关机构会向张秀华追偿，该费用应认定为张秀华垫付，应予以扣除。3.一审认定刘传秀需部分护理依赖错误。一审采信两份矛盾鉴定意见书错误。二、一审法院审理程序违法，影响判决的公平公正。本案针对刘传秀护理依赖问题存在山东银丰鉴定意见和济南三和鉴定意见两种矛盾的鉴定意见，根据民事诉讼法的相关规定对有矛盾的证据是否采信，应由人民法院进一步调查核实。一审法院对张秀华护理依赖提出的重新鉴定申请均未做任何回应即作出判决显然程序违法。二审中补充：一审法院未对上诉人张秀华和上诉人吴如东提交的录像进行当庭播放和法庭质证，属于程序严重违法。一审法院不应以设备不能播放为由对上述关键性的证据不在法庭中播放庭审，一审法院也没有组织各方对播放的录音录像进行质证，从而做出了错误的判决。吴如东、吴志然辩称，对于上诉人张秀华一方的上诉的内容当中有关责任认定书存在问题以及原审法院程序违法等方面我方没有异议，但涉及要求吴如东、吴志然承担责任的部分不认可。张秀华辩称，刘传秀在一审法院中提交的证据责任认定书确系错误，责任认定书中除了提到的吴如东无证驾驶、酒后驾驶小型轿车系构成事故发生的原因之外，还存在吴如东驾车起步时没有按照操作规程进行操作，即没有打转向灯、没有按喇叭以及没有左右遥望。对上诉状中提到的责任认定书责任划分错误无异议，但对其提到的上诉人不应承担事故责任我方有异议，具体异议详见我方上诉状。刘传秀辩称，一、交警部门系交通事故责任认定的专业部门，其作出的事故责任认定系经过现场勘查及调查取证作出的，临邑县交警队作出的事故认定书，认定事故清楚，划分事故正确，一审法院以此为依据认定案件事实是完全正确的。二、因山东银丰司法鉴定所没有对是否存在护理依赖作出鉴定，安盛财保德州支公司申请对护理依赖程度重新鉴定，经法院技术室对外委托，济南三和司法鉴定所作出司法鉴定意见书，刘传秀需部分护理依赖。该鉴定结论与我方自行委托的德州德弘司法鉴定意见一致，即刘传秀需部分护理依赖，充分说明刘传秀需要终生部分护理依赖。三、上诉人吴志然和上诉人吴如东系父女关系，案涉事故发生时，上诉人吴志然，其作为实际车主，明知其父亲吴如东酒后无证驾驶，存在重大过错，应承担赔偿责任。四、道路救助基金垫付的费用，在各上诉人全部支付后，才能扣除，道路救助基金垫付费用系上诉人拒绝支付刘传秀治疗费用的情况下，道路救助基金才垫付的费用。各上诉人，在未足额支付应承担的费用的情况下，无权要求扣除路救助基金垫付费用。五、安盛财保德州支公司已经申请对护理依赖程度重新鉴定，经法院技术室对外委托，济南三和司法鉴定所已经作出司法鉴定意见书。如果按照上诉人所述，再重新对其护理依赖进行鉴定，上诉人的行为造成司法资源浪费，其目的是拖延诉讼，不应支持。中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司辩称，对于张秀华的答辩意见同吴如东的答辩意见。对于吴如东的上诉，对于交通事故责任认定书以及责任划分，我方同意吴如东的上诉意见。对于吴如东主张的保险公司对免责条款没有尽到释明义务，应承担保险责任，我方不予认可，一审对于保险公司在商业险范围内不承担赔偿责任的认定是正确的。安盛天平财产保险有限公司德州中心支公司述称，我公司已经在指定期限内履行给付金钱义务，且已达交强险限额。刘传秀向一审法院起诉请求：1、判令被告承担原告的医疗费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、营养费、伙食补助费、鉴定费、交通费等833158.53元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月10日13时50分许，刘传秀驾驶电动自行车沿宿田路由南向北行驶，行至临邑县躲避停车起步向西变线被告吴如东无证驾驶的鲁Ｎ×××**号轿车时与由南向北行驶张秀华驾驶的鲁Ｎ×××**号小型普通客车相撞，造成车辆损坏，原告刘传秀受伤。德州市公安局交通警察支队临邑大队作出事故认定书，认定被告吴如东负事故的同等责任，被告张秀华负事故的同等责任。被告吴志然系鲁Ｎ×××**号轿车的实际所有人，该车在被告人保德州分公司投保交强险、商业三者险50万元；被告张秀华驾驶的鲁Ｎ×××**号小型普通客车在被告安盛财保德州支公司投保交强险一份,事故均发生在保险期间。被告吴如东垫付医疗费20000元，人保德州分公司垫付医疗费10000元，张秀华垫付医疗费10000元、安盛财保德州支公司垫付医疗费10000元。原告受伤后，先后在临邑县中医院、山东省立医院、临邑县人民医院住院治疗70天，共支付医疗费192348.83元。经原告刘传秀之女刘书芹委托，2019年11月23日德州德弘法医司法鉴定中心作出鉴定意见书：1、被鉴定人刘传秀左侧肢体偏瘫，肌力4级以下，构成人体损伤七级伤残。2、被鉴定人刘传秀后续需进一步康复治疗，其相关治疗费用难以确定，可待实际费用数额发生后予以确认。3、被鉴定人刘传秀误工时间270日，营养期限150日，护理期限90日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。4、被鉴定人刘传秀需部分护理依赖。原告支付鉴定费3000元。被告对该鉴定意见不认可，申请对伤残等级、误工、护理、营养期限重新鉴定，经法院委托，2020年6月5日山东银丰司法鉴定所作出司法鉴定意见书：1、被鉴定人刘传秀之损伤构成七级伤残；2、被鉴定人刘传秀伤后误工时间截止至定残前一天；其伤后护理时间为3个月；其伤后需增加营养5个月。被告安盛财保德州支公司申请对护理依赖程度重新鉴定，经法院委托，2020年9月28日济南三和司法鉴定所作出司法鉴定意见书：被鉴定人刘传秀需部分护理依赖。庭审中，被告对责任认定书不认可；被告吴如东主张与原告之间并没有发生接触，该车停靠路东边打转向灯缓慢转向，原告骑电动自行车占据机动车道，没有注意到前方变道的车辆，被告张秀华由南向北没有注意到前方发生的情况降速行驶，导致事故的发生与原告相撞，因此本次事故应由原告和张秀华承担事故责任，被告吴如东不应承担事故责任；另外，交警部门适用法律错误。被告张秀华主张本次事故中被告吴如东强行变道及原告存在大量违章的情况下导致事故的发生，原告和被告吴如东应承担事故责任，两被告各提交录像资料一份、照片。以上事实由庭审笔录及原告提交的书面证据予以证实。一审法院认为，交警部门作出事故责任认定系经过现场勘查及调查取证而作出，且交警部门系交通事故责任认定的专业部门，被告虽对道路交通事故认定书有异议，但其所提交的证据不足以推翻该事故认定结论，故对被告的主张一审法院不予采信，临邑县交警队作出的事故认定书，认定事故清楚，法律依据并无不当，一审法院予以采纳，依法确定被告吴如东、张秀华各承担事故责任的50%。被告人保德州分公司主张被告吴如东无证、酒后驾驶，应在商业险范围内免责，在交强险范围内享有追偿权；根据人保德州分公司提交的交强险、商业险保险单、《机动车综合商业保险条款》及被告吴如东提交的保险单，保险条款已对无证、酒后驾驶免赔的约定加黑加粗。因此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”以及第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”的规定，被告人保德州分公司主张无证、酒后驾驶免责条款应认定为合法有效，被告人保德州分公司在商业险范围内不承担赔偿责任。因此，原告的损失，依法应由被告人保德州分公司、安盛财保德州分公司在交强险范围内承担赔偿责任，不足的部分，按照道路交通安全法和侵权责任法的规定，由侵权人吴如东、张秀华予以承担。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；…”及第二条“未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害，当事人依照侵权责任法第四十九条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。机动车所有人或者管理人有过错的，承担相应的赔偿责任，但具有侵权责任法第五十二条规定情形的除外。”本案中，被告吴志然与被告吴如东系父女关系，应当知道吴如东无驾驶资格，且被告吴志然作为实际车主，因其管理不到位，导致车辆被未取得驾驶资格且酒后的被告吴如东开出，故被告吴志然作为机动车所有人对损害的发生存在过错，结合双方的过错程度，依法酌定被告吴志然对被告吴如东造成的损失承担20%的赔偿责任。关于山东银丰司法鉴定所、济南三和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，程序合法，结论科学，一审法院依法予以采纳，相关损失可据此予以计算；关于原告主张的医疗费、残疾赔偿金、营养费、部分护理依赖费用、鉴定费、复印病历费，证据充足，理由充分，一审法院依法予以支持；被告主张医疗费中存在与交通事故无关的治疗费用，未提交相关证据，一审法院不予支持。关于误工费，原告已超过法定退休年龄，也无存在误工损失的相关证据予以提交，一审法院依法不予支持；关于护理费，原告主张由其儿子刘树军、儿媳袁玉梅护理，提供刘树军停发工资证明、事故前三个月工资银行流水、袁玉梅停发公司证明、事故发生前三个月的工资表，一审法院经审查认为原告提供的证据均不能证明二人实际损失的减少情况，二人的误工损失可按照上年度人均可支配性收入每天116元计算；关于精神抚慰金，原告主张过高，依法酌定为4000元；关于住院伙食补助费，原告主张过高，应为7000元；关于交通费，原告主张过高，依法酌定为2000元。本次事故共造成原告各项损失共计786781元（详见赔偿清单），由被告人保德州分公司在交强险范围内赔偿120000元，被告安盛财保德州支公司在交强险范围内赔偿120000元，被告吴如东赔偿：（786781-240000）×50%×80%＝218712.4元，被告吴志然赔偿：（786781-240000）×50%×20%＝54678.1元，被告张秀华赔偿（786781-240000）×50%＝273390.5元。判决：一、被告人保德州分公司赔偿原告刘传秀各项损失共计120000元（已垫付10000元，履行时予以扣除）；二、被告吴如东赔偿原告刘传秀各项损失共计218712.4元（已垫付20000元，履行时予以扣除）；三、被告吴志然赔偿原告刘传秀各项损失共计54678.1元；四、被告安盛财保德州支公司赔偿原告刘传秀各项损失120000元（已垫付10000元，履行时予以扣除）。五、被告张秀华赔偿原告刘传秀各项损失共计273390.5元（已垫付10000元，履行时予以扣除）；六、驳回原告的其他诉讼请求。以上内容自本判决生效之日起十日内履行。案件受理费6066元，由被告人保德州支公司承担1250元，被告吴如东承担1783元，由被告安盛财保德州支公司承担1250元，被告张秀华承担1783元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按《民诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，张秀华提交证据一、山东华正安交通事故司法鉴定所司法鉴定意见书一份，证实在事故发生时系刘传秀的车辆主动撞向张秀华的车辆。证据二、事故发生时的监控录像，证实吴如东在临时起步时没有按照操作规范起步，致使事故的发生。证据三、照片两张，证实事故发生时张秀华所驾驶的车辆是在机动车道内正常行驶，不存在违法行为。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴如东、吴志然质证称，对三个证据真实性没有异议，通过三个证据来看，吴如东驾驶的车辆是变线进入应该进入的机动车道其后面没有机动车，吴如东变道的时候并不影响该车道上后面的机动车辆行驶，所以不存在任何过错。张秀华是在另外一侧的机动车道上互不影响，相反的是刘传秀驾驶的电动自行车，在机动车道上高速行驶，发现前面车辆变道时采取这个措施不当，因为速度太快，才导致了事故的发生。因此交警部门的责任认定是完全错误的，吴如东没有影响到后续机动车辆行使，不承担任何的事故责任。刘传秀质证称，对该证据的真实性不认可，对方应该提供原始载体。其现在提供手机视频只是案涉事故发生时的一小部分，不能证明整个案件的发生过程，且该视频中无法显示刘传秀与对方车辆相撞的经过。人保德州公司质证称，同吴如东的质证意见。对当事人有争议的事实，本院认定如下：张秀华提交证据材料未显示本案事故发生的整个过程，不足以推翻交警部门的事故认定结论，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、一审认定本案事故比例及责任主体是否正确；二、一审认定上诉人承担赔偿责任数额是否正确；三、人保德州公司是否应在商业险范围内承担保险赔偿责任。关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）、（三）项规定，吴志然作为本案肇事车辆所有人知道或者应当知道驾驶人吴如东无驾驶资格或未取得相应驾驶资格、因饮酒等依法不能驾驶机动车的，应认定吴志然有过错，因此，吴志然应根据其过错承担相应的赔偿责任，一审认定并无不当。关于吴如东、张秀华的事故责任比例，根据上述司法解释第二十七条规定，“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”张秀华提交的鉴定结论系交警部门委托作出，上诉人未能提交足以推翻交警部门事故认定的相反证据。因此，一审以交警部门事故认定书认定本案事故责任比例并无不当。关于第二个焦点问题，上诉人主张在本案赔偿金中扣除德州交通事故社会救助基金垫付的社会救助基金，但上诉人作为本案的侵权人尚未支付赔偿金，主张先予扣除没有依据，且其主张与本案并非同一法律关系，本案不予处理。关于刘传秀的护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。本案中，一审法院委托专业鉴定机构分别对护理时间及护理依赖程度进行鉴定，山东银丰司法鉴定所2020年6月5日出具的鉴定意见书载明“被鉴定人刘传秀之损伤构成七级伤残；···其伤后护理时间为3个月”，济南三和司法鉴定所2020年9月28日作出的鉴定意见书载明“被鉴定人刘传秀今后需部分护理依赖”，该护理依赖程度是在伤残等级确定后针对其日常生活长期护理依赖程度作出的鉴定意见，两次鉴定的护理时间和期限不存在重叠，后次鉴定是在前次鉴定基础上的延续，因此与刘传秀伤后治疗期间所需要的护理期限并不矛盾，一审对其护理费用分别计算并予以支持并无不当。关于第三个焦点问题，一审中上诉人吴如东、吴志然提交的电子保单、保险公司提交的商业险条款，可以证实人保德州公司对无证、酒后驾驶机动车商业险免予赔偿的免责事项尽到了提示及明确说明义务，因此，一审判令人保德州公司免予承担商业险赔偿责任正确。综上所述，吴如东、吴志然、张秀华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16994元，由刘传秀负担2400元，由张秀华负担7297元，由吴如东负担7297元。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  王飞雁审判员  李玉鹏二〇二〇年十二月二十九日法官助理巩书辉书记员李爽