湖南省邵阳市双清区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0502刑初267号 公诉机关湖南省邵阳市双清区人民检察院。 被告人欧阳土彬，曾用名欧土彬，男，1986年3月27日出生于广东省清远市连州市，身份证号码4418821986********，汉族，中专文化，经商，住广东省清远市连州市大路边镇新联村**。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2020年1月21日被邵阳市公安局双清分局刑事拘留，2020年2月27日被执行逮捕。现羁押于邵阳市看守所。 辩护人朱需要，湖南东放明律师事务所律师。 湖南省邵阳市双清区人民检察院以双检刑诉（2020）116号起诉书指控被告人欧阳土彬犯诈骗罪,于2020年11月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年11月27日公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市双清区人民检察院指派检察员徐小林、检察员助理王谱江出庭支持公诉，被告人欧阳土彬及其辩护人朱需要到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2019年4月份，被告人欧阳土彬在双清区柏林国际小区成立湖南沃之园生态旅游开发有限公司分公司。公司成立后，欧阳土彬等人伪造欧阳土彬的简历、印制虚假的宣传单，假借投资广东连州杨梅古洞和宁乡博兵寨旅游景点，以每月2%的利息和被害人签订VIP会籍合同吸引其入会，吸收资金总计人民币4745000元。2019年10月，欧阳土彬关闭公司逃离邵阳。 公诉机关向本院提供了相应的证据，认为被告人欧阳土彬以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人欧阳土彬辩称他经营有自己的旅游公司，没有诈骗的故意，认为自己不构成诈骗罪，但表示认罪认罚并请求人民法院对其从轻处罚。 辩护人提出的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人欧阳土彬犯诈骗罪的罪名有异议，本案宜定性为非法吸收公众存款罪；二、起诉书指控欧阳土彬吸收的资金具体金额存疑，起诉书指控的犯罪金额未对返利进行剔除，被害人中有15名存在有合同但无询问笔录或有询问笔录但无合同印证的情况；三、欧阳土彬系初犯、偶犯，请求人民法院对其从轻处罚。 经审理查明,2019年4月15日，被告人欧阳土彬注册成立名为湖南沃之园生态旅游开发有限公司分公司，公司营业场所在湖南省邵阳市双清区邵阳大道与建设南路交汇处柏林国际9栋19层0019005号，经营范围：生态农业旅游、基础软件的开发、广告发布服务；农业技术开发服务、咨询、交流服务；农副产品、农产品的销售；农产品互联网销售；生态保护及环境治理业务服务；养殖技术的应用；电子商务平台的开发建设；文化活动的组织与策划；保健咨询；农产品收购；商业活动的组织；商业活动的策划；软件技术服务；网络技术的研发。公司成立后，欧阳土彬等人未按公司经营范围从事实际经营活动，其招聘业务员，伪造欧阳土彬的简历、印制虚假的宣传单，假借投资广东连州杨梅古洞和宁乡博兵寨旅游景点，以充值能获得每月2%的利息和金额不等的红包并且能参加公司组织的生态旅游活动的名义与60多名被害人签订VIP会籍合同吸收被害人大量的投资资金，扣除签订合同后付给被害人的红包及返利329582元，欧阳土彬等人实际骗取资金总计人民币4036818元。2019年10月，欧阳土彬关闭公司逃离邵阳。2020年1月21日，欧阳土彬被公安机关抓获归案。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实： 1、抓获经过，证明欧阳土彬到案的全过程。 2、营业执照，证明欧阳土彬在2019年4月注册成立湖南沃之园生态旅游开发有限公司分公司的事实。 3、户籍证明，证明欧阳土彬的身份信息情况，系完全刑事责任能力人的事实。 4、VIP会籍使用合同及身份证复印件，证明被害人和欧阳土彬签订合同及交付资金的情况。 5、董事长简介、公司介绍等宣传资料，证明欧阳土彬等人招聘业务员，伪造欧阳土彬的简历、印制虚假的宣传单的情况。 6、被害人张衡资、曾纪兰、周正迪等64人的陈述，证明本案中被害人在欧阳土彬开设的湖南沃之园生态旅游开发有限公司分公司处投入资金，签订VIP会籍合同的情况。 7、被告人欧阳土彬的供述与辩解，证明2019年4月他注册成立了湖南沃之园生态旅游开发有限公司邵阳分公司，注册公司后他招聘了一个业务经理（李剑平）及五至六个业务员。业务员通过发传单的方式拉顾客至公司，宣传加入他们公司的会员并根据投资额不同每月给会员1.5分至2分的利息，吸收了60多名会员，资金有200多万元（具体金额他记不清楚了）。吸收的资金没有用于投资广州清远连州市的任何投资项目，他收取的会员投资的钱一部分用于返还给会员利息、一部分用于给李剑平业务团队提成，另外的钱他都用于别的投资了的事实。 8、辨认笔录，证明周正迪对欧阳土彬的辨认情况。 9、光盘1张，证明公安机关审讯欧阳土彬的全过程，没有刑讯逼供的情况。 本院认为，被告人欧阳土彬以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物4306818元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。在共同诈骗犯罪中，欧阳土彬起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。关于被告人欧阳土彬的辩护人提出本案诈骗金额需要核减已返还给被害人的红利及红包的辩护意见，经查，本案中欧阳土彬等人与被害人签订VIP会籍使用合同收取被害人投资资金后，当即发给被害人红包后也给付了部分返利，该行为只是诈骗的一种手段，其目的是为了获取更大的利益，故被害人收取的红包和获得的返利不应计算为欧阳土彬的实际诈骗金额，对辩护人提出的该辩护意见本院予以采纳。关于被告人欧阳土彬及其辩护人均提出不构成诈骗犯罪的辩护意见，经查，欧阳土彬注册成立公司后，并未实际从事经营活动，其聘请业务员虚构事实骗取被害人投资，后关闭公司逃匿，说明其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为，完全符合诈骗罪的犯罪构成，欧阳土彬及其辩护人的辩护意见与事实和法律规定不符，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人欧阳土彬犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元（未缴纳，限判决生效后十日内缴纳），上缴国库。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年1月21日起至2032年1月20日止。） 二、责令被告人欧阳土彬退赔被害人经济损失共计人民币4036818元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王亚平 人民陪审员  杨 飏 人民陪审员  彭 云 二〇二〇年十二月二十九日 法官 助理  刘 博 书 记 员  周 璟 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。