山东省枣庄市市中区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0402民再7号原审原告：赵春梅，女，1958年2月9日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：曲开泉、曲艺，山东鼎赢律师事务所律师。原审被告：吴振宝，男，1966年7月2日出生，汉族，现住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：姜广臣，山东信雅律师事务所律师。原审被告：殷宪东，男，1960年4月20日出生，汉族，住枣庄市市中区。原审原告赵春梅与原审被告吴振宝、殷宪东民间借贷纠纷一案，本院于2017年12月1日作出（2017）鲁0402民初1314号民事判决，已经发生法律效力。枣庄市市中区人民检察院就该案向本院提出再审检察建议书，经本院审判委员会讨论决定，于2019年12月25日作出（2020）鲁0402民监3号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告赵春梅及其委托诉讼代理人曲开泉、原审被告吴振宝及其委托诉讼代理人姜广臣到庭参加诉讼，原审被告殷宪东经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。枣庄市市中区人民检察院提出再审检察建议，根据其审查查明的事实，认为本院作出的（2017）鲁0402民初1314号民事判决关于借款本金实际数额的认定有误，有新证据足以推翻原审判决的认定。另外，因殷宪东在借条中明确表示只担保本金，本金的实际数额直接影响着殷宪东承担担保责任的大小。枣庄市市中区人民检察院向本院提出再审检察建议时提供检察卷宗一册，主要材料有：1、吴振宝、殷宪东提交的民事抗（控）诉申请书各一份；2、赵春梅的答辩状一份；3、证据材料三页；4、对赵春梅、吴振宝的询问笔录各一份，以上证据证明（2017）鲁0402民初1314号民事判决书认定的事实有误。原审被告吴振宝在抗诉申请书中称，请求撤销枣庄市市中区人民法院作出的（2017）鲁0402民初1314号民事判决，再审予以改判。事实和理由：一、申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，关于借款本金，借条上虽然写借160万元，但实际收到款为155.2万元。借款时按照月息三分扣除了当月的利息4.8万元，申请人在庭审中已经声明并录音为凭，被申请人向法院提供的两次银行转账凭证，也是155.2万元，原审认定借款本金为160万元缺乏证据。二、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项的规定：1、新发现被申请人的丈夫吴少彬在2016年8月1日写下的1万元收条一份，该还款没有从借款总额中扣减。2、2012年12月份，被申请人介绍刘大华向申请人借款8万元，后来刘大华经申请人和被申请人三方同意，将8万元直接交给被申请人抵偿申请人的借款，有证人可以证明该事实真实存在。3、2015年3月6日由被申请人签订认可的衣柜、餐具等价值141400元的物品抵偿款应当从本金中减掉。三、双方在借期内利息已经全部付清，申请人在2013年10月15日之后仅欠本金155.2万元。2013年10月13日还款10万元，利息为31040元，剩余的68960元系偿还本金，尚欠本金为148.3040万元，2013年11月21日给付30万元，利息为29660元，剩余27.0340万元系偿还本金，尚欠本金为121.27万元，2013年12月16日至判决之日，申请人又偿还了5.914万元，原审法院没有对借款利息外还款作为本金予以扣减。原审被告殷宪东在民事控诉申请书中述称，一、2013年2月1日，本人担保借款金额160万元，后经原审被告吴振宝陈述实际收到155.2万元，扣除了4.8万元本月利息，因此，本人仅就155.2万元本金承担担保责任。二、2015年12月30日的借条，申请人没有签字，对申请人不发生效力，并且数额没有实际履行，与我无关。三、案件受理费我不承担，我仅担保本金，没有利息，对于利息部分产生的费用与我无关。原审原告赵春梅辩称，一、本案160万元的本金已全额交付给吴振宝，2012年11月15日交付的60万元，答辩人将一张存有60万元的银行卡交付给吴振宝，并将该卡的密码告知吴振宝，吴振宝将卡中的55.2万元转入其妻子王静的银行账户，剩余4.8万元，吴振宝作为该借款的利息没有支取，吴振宝在收到该60万元并自行处分后，吴振宝将该卡返还给答辩人。关于另外的100万元借款，系2012年11月16日，答辩人将内有100万元的银行卡连同密码交付给了吴振宝。对于160万元本金，被告吴振宝及殷宪东对此没有异议，一审判决生效后，二被告也没有提起上诉，故原审法院认定该笔借款的本金为160万元事实清楚。本案在一审中所提交的两份借款凭据均能印证本案借款本金为160万元的事实。二、关于本案借款时第一年的利息双方均认可已偿还完毕，该部分已无任何争议。三、关于2014年10月15日至2015年12月30日的利息，期间吴振宝仅偿还了18.14万元，无论是按照本金160万元还是按照本金155.2万元计算的利息均远高于偿还的利息，答辩人放弃了2014年10月15日至2015年12月30日之间产生的部分利息，降低利息至40万元，系赵春梅对自身权利的自由处分，也是赵春梅对此进行的很大退让。四、关于被告吴振宝主张先偿还本金、后偿还利息的再审请求没有事实和法律依据，其抗诉理由不能成立。五、关于本案利息计算方式，赵春梅与吴振宝约定利息为三分，后吴振宝按照三分偿还了部分利息，已偿还完毕的部分按照三分息计算、未偿还的部分按照二分息计算，于法有据，原审判决正确。六、吴振宝再审提交的三份证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项规定的新证据，吴振宝提交的2016年8月1日吴少彬出具的1万元收条不属于新证据，逾期提交理由不成立，吴振宝应承担举证不能的法律后果。申请人提出刘大华代申请人偿还8万元一事不存在。2015年3月16日的141400元物品抵偿借款在原审中已经扣除。上述1万元收条，赵春梅同意在执行中予以扣减，应驳回再审申请。2017年4月11日，原审原告赵春梅向本院起诉，请求：1、依法判令二被告连带偿还160万元及利息，利息以160万元为基数，按照月息三分计算，从2012年10月15日起计算至2015年12月30日，以及以160万元为基数，以月利率为二分计算，从2016年1月1日计算至2017年9月1日，另加上已产生的利息40万元；2、二被告支付原告违约金10万元；3、本案诉讼费、保全费、律师代理费等实现债权等费用由二被告承担。事实与理由：2013年2月1日，被告吴振宝向原告借款160万元，原告将所借款项支付给被告吴振宝后，被告吴振宝向原告出具借条一份，约定借款利率为每月3分，并约定违约金10万元，被告殷宪东为被告吴振宝的借款提供连带担保。借款期限届满后，被告吴振宝并没有按约定偿还借款，原告多次向被告吴振宝、殷宪东催要借款，二被告至今没有偿还该笔借款。本院原审认定事实：原告提交的第一份借条载明：“今赵春梅借给吴振宝人民币壹佰陆拾元整。借款期限自2012年10月15日起至2013年10月14日止，共12个月，利率为每月3分，全部本息于2013年10月15日一次性偿还。如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金人民币壹拾万元整。担保人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后壹年时止，本借条同时为借款人收讫借款的法律凭证。借款人吴振宝，担保人殷宪东，只担保本金，2013年2月1日。”被告吴振宝、殷宪东对上述证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。原告主张借款已经支付给被告吴振宝，并提交了两份银行交易明细，2012年11月15日，原告向王静转账55.2万元（原告主张系被告吴振宝指定其转入王静账户），2012年11月16日，原告取款100万元（原告主张取款100万元支付给被告吴振宝）。被告吴振宝对上述证据的真实性没有异议，被告殷宪东对该证据不发表质证意见，因两份银行交易明细皆盖有银行印章，本院对该两份银行交易明细真实性予以确认。根据上述借条和银行交易明细，结合被告吴振宝庭审中认可收到了借款160万元，本院认定，被告吴振宝向原告借款160万元，2012月11月16日，被告吴振宝已实际收到全部借款本金160万元，约定月息3分，全部本息于2013年10月15日一次性偿还。2013年2月1日，被告殷宪东为该借款提供连带责任保证，只担保本金，保证期间为1年。原告提交的第二份借条载明：“今赵春梅借给吴振宝人民币贰佰万元整。借款期限自2015年12月30日起至2016年6月30日止，利率为每月2分，如不能足额归还借款，借款人应当向出借人支付违约金人民币10万元整。借款人吴振宝，2015年12月30日。”被告吴振宝对上述证据真实性没有异议，本院对该证据真实性予以确认。结合庭审中原、被告陈述，本院认定，2015年12月30日，原告与被告吴振宝对上述2012年达成的借款合同进行了变更，约定欠款数额为200万元（其中本金160万元，利息40万元），期限自2015年12月30日起至2016年6月30日止，利率为每月2分。被告吴振宝提交的收条和银行交易记录载明，2013年，被告吴振宝偿还原告共计44.84万元，结合庭审中，原告与被告吴振宝皆认可借款第一年利息按照月息三分（即为57.6万元）已经支付完毕，本院认定该44.84万元为第一年支付利息中的一部分，被告吴振宝于借款第一年按照月息三分计算的利息支付完毕。被告吴振宝提交的收条和银行交易记录载明，2015年，被告吴振宝偿还原告共计18.14万元，2016年，被告吴振宝偿还原告共计17.5万元，2017年，被告吴振宝偿还原告共计25.1万元。原告对上述证据真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认，据此，本院认定，2015年，被告吴振宝共偿还原告18.14万元，2016年，被告吴振宝共偿还原告17.5万元。原告申请的证人周某出庭作证称，2013年底原告与其一起曾多次向被告吴振宝、殷宪东催要借款。原告申请的证人纪某出庭作证称，2015年、2016年，原告与其一起曾多次向被告吴振宝、殷宪东催要借款。结合原告与被告吴振宝变更了借款合同，被告吴振宝一直在偿还借款的事实，本院对上述证人证言予以采信。本院原审认为，2012年11月，被告吴振宝向原告借款160万元，约定月息3分，第一年利息按照月息三分已经支付完毕，被告吴振宝于2015年共计偿还原告18.14万元，于2016年、2017年共计偿还原告42.6万元，原告主张系偿还的利息，被告吴振宝主张系偿还的本金，双方对此约定不明，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”被告于2015年至2017年偿还的款项皆应视为偿还的利息，截至原告与被告吴振宝变更借款合同之日，即2015年12月30日，已经偿还的利息按照月息3分计算，未支付的利息应当按照月息2分计算，扣除偿还的利息，被告吴振宝尚欠原告本息合计200多万元，原告放弃部分利息，并降低了利息，是其对权利的自由处分，本院认定原告与被告吴振宝于2015年12月30日清算达成的借款协议合法有效，截至2015年12月30日，被告吴振宝尚欠原告200万元（其中本金160万元，利息40万元），约定月息2分，期限自2015年12月30日起至2016年6月30日止。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”被告吴振宝应当偿还原告借款160万元和2015年12月30日之前的利息40万元，以及2015年12月30日之后的利息，该利息以160万元为基数，按照年利率24%计算，从2015年12月30日起计算至2017年9月1日止，2016年和2017年偿还的共计42.6万元，从利息中予以扣除。违约金、利息之和不能超过年利率24%，对原告要求支付违约金10万元的主张不予支持。原告主张被告承担律师费，但在借款合同中没有明确约定，本院不予支持。2013年2月1日，被告殷宪东为被告吴振宝2012年160万借款提供担保，只担保本金，保证期间为1年。2013年底，即在保证期间内，原告向被告殷宪东主张过权利，2015年、2016年，原告也曾多次向被告殷宪东催要借款，因此原告本次起诉未超诉讼时效。2015年12月30日，原告与被告吴振宝虽对借款合同进行变更，但该变更系对借款数额及利率的降低，减轻了债务人的负担。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款、第二款的规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”被告殷宪东仍应当对被告吴振宝2012年160万元借款本金承担连带清偿责任。本院原审判决：一、被告吴振宝于本判决生效后十日内偿还原告赵春梅借款本金160万元及利息（利息以160万元为基数，按照年利率24%计算，从2015年12月30日起计算至2017年9月1日止，从利息中扣除2.6万元）；二、被告殷宪东对被告吴振宝上述借款160万元本金部分承担连带清偿责任；三、驳回原告赵春梅的其他诉讼请求。案件受理费20100元、保全费5000元，合计25100元，由被告吴振宝、殷宪东负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2012年11月15日，原审原告赵春梅中国工商银行尾号0981账号向原审被告吴振宝妻子王静尾号5207的账户转账55.2万元。2012年11月16日，赵春梅从银行取款100万元，并出借给吴振宝。2013年2月1日，原审被告吴振宝向原审原告赵春梅出具借条（含担保人内容）一份，载明：今赵春梅借给吴振宝人民币壹佰陆拾元整。借款期限自2012年10月15日起至2013年10月14日止，共12个月，利率为每月3分，全部本息于2013年10月15日一次性偿还。如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金人民币壹拾万元整。担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后壹年时止，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实际债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用）。本借条同时为借款人收讫借款的法律凭证。在借条尾部，原审被告吴振宝作为借款人签名，原审被告殷宪东作为担保人签名，并注明：只担保本金。2013年2月25日，原审被告吴振宝向秦子钦账户转账3400元。2013年3月21日，原审被告吴振宝向秦子钦账户转账5000元。2013年3月21日，原审原告赵春梅与原审被告吴振宝均确认又还款5000元。2013年6月14日，赵春梅向吴振宝出具收到条一份，载明：今收到吴振宝现金叁万元整。2013年6月21日，被告吴振宝向秦子钦账户转账5000元。2013年11月13日，被告吴振宝向秦子钦账户转账10万元。2013年11月21日，原审被告吴振宝向秦子钦账户转账30万元。以上2013年共计还款44.84万元，原审原告均予以认可。2015年3月16日，赵春梅在物品明细表上签字确认吴振宝用141400元物品抵偿借款。2015年10月22日赵春梅向吴振宝出具收到条载明：吴振宝现金肆万元正（还款）。以上2015年共计还款18.14万元。2015年12月30日，原审被告吴振宝向原审原告赵春梅出具借条（含担保人内容）一份，载明：今赵春梅借给吴振宝人民币贰佰万元正，即￥2000000元。借款期限自2015年12月30日起至2016年6月30日止，利率为每月2分。如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金人民币10万元整。借条尾部吴振宝签字并按捺手印。2016年3月9日，吴少彬向吴振宝出具收条一份，载明：今收到杨士山送来吴振宝还赵春梅现金伍万元整。2016年5月13日，吴少彬向吴振宝出具收到条一份，载明：收到吴振宝春节前还赵春梅欠款肆万元。今天收到还赵春梅欠款伍千元。2016年7月1日，吴少彬向吴振宝出具收条一份，载明：今收到吴振保还款贰万元整。2016年7月20日，赵春梅向吴振宝出具收条一份，载明：今收到吴振宝欠款贰万元正。2016年7月27日，吴少彬向吴振宝出具收条一份，载明：今收到吴振宝还赵春梅借款壹万元整。2016年8月1日，吴少彬向吴振宝出具收条一份，载明：今收到杨洋拿钱还吴振宝借赵春梅现金壹万元整。2016年8月12日，吴少彬向吴振宝出具收条一份，载明：今收到吴振宝还赵春梅借款叁万元整。以上2016年共计还款18.5万元。2017年1月26日，吴少彬向吴振宝出具收条一份，载明：今收到吴振宝还赵春梅借款贰万元正。2017年2月14日，吴少彬向吴振宝出具收条一份，载明：今收到吴振宝还赵春梅欠款贰万元整。2017年4月1日，吴少彬向吴振宝出具收条一份，载明：今收到吴振宝还赵春梅欠款贰万元整。2017年4月21日，王静（吴振宝之妻）向吴少彬（赵春梅之夫）银行转账185000元。2017年6月12日，吴振宝通过ATM机向赵春梅还款6000元。以上2017年共计还款25.1万元。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，再审予以确认。本院再审认为，本案争议焦点一是关于借款本金的确定问题。自然人之间的借贷系实践性合同，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：……（二）以银行转账……等形式支付借款的，自资金到达借款人账户时”，第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案中，依据再审查明的事实，可以认定2012年11月15日，原审原告赵春梅的银行账户向原审被告吴振宝之妻王静的账户转账55.2万元，故原审原告赵春梅关于借款本金为60万元的陈述，与事实不符，本院不予采信，本院依法认定该笔借款本金为55.2万元，该借贷关系自2012年11月15日成立。2012年11月16日，赵春梅陈述从银行取款100万元，并出借给吴振宝，吴振宝对此予以认可并收到此款，因此，该笔借款本金为100万元，该借贷关系自2012年11月16日成立。2015年12月30日原审原、被告重新签订了第二张借条，根据原审原告赵春梅的诉状和庭审中的诉讼请求可以看出，该借条系作为证据使用，证明借款本金160万元及40万元利息的形成过程，是对借款本息的计算,故综合分析原审原告的诉讼请求，本院支持借款本金为155.2万元。原审认定事实不清，再审应予纠正。本案焦点之二是关于还款数额的确定及认定问题。原审原告赵春梅与原审被告吴振宝对原审中提交的还款明细等均无异议，本院对此予以确认。再审中，原审被告吴振宝又提交2016年8月1日原审原告赵春梅的丈夫吴少彬向吴振宝出具的收条一份，原审原告赵春梅对借条真实性没有异议，因此，本院对2016年8月1日吴振宝向赵春梅还款10000元的事实予以确认。原审被告吴振宝主张用141400元物品抵偿的借款原审中未予抵扣，因原审中已经扣减，本院对原审被告的该项主张不予支持。原审被告还主张刘大华代其偿还8万元借款，原审原告赵春梅对此不予认可，再审中原审被告未提交证据证明，因此，本院对原审被告的这一主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，违约金、利息之和不能超过年利率24%，故对原审原告要求支付违约金10万元的主张不予支持。原审原告主张原审被告承担律师费，但双方在借款合同中没有明确约定，本院亦不予支持。综上，本院对还款数额的认定为：借款本金155.2万元，借期内利息约定为月利率3%，截至2015年12月30日重新出具借条，原审被告吴振宝共偿还原审原告赵春梅62.98万元（3400元＋5000元＋5000元＋30000元＋5000元＋100000元＋300000元＋141400元＋40000元），因每期还款均未超过约定利息，不存在超过约定利息应当折抵本金的情形，因此，以上还款62.98万元均为偿还的利息。2015年12月30日，原审原告赵春梅与原审被告吴振宝对上述借款本金、利息进行计算，计算后双方确定前期借款利息尚欠40万元未还，吴振宝向赵春梅重新出具借条，并且双方协商将利息调整为月利率2%。出具借条后，2016年原审被告吴振宝向原审原告赵春梅共计还款18.5万元（50000元＋40000元＋5000元＋20000元＋20000元＋10000元＋10000元＋30000元），2017年原审被告吴振宝向原审原告赵春梅共计还款25.1万元（20000元＋20000元＋20000元＋1850000元＋6000元），以上还款共计43.6万元，因每期还款均需优先偿还之前欠付的利息，每期还款不存在超过约定利息应当折抵本金的情形，故以上还款43.6万元均为偿还利息，优先偿还2015年12月30日之前的利息40万元，剩余3.6万元应当从2015年12月30日之后的利息中扣减。由于再审中原审被告提交了新证据，原审认定部分事实不清，再审应予纠正。本案争议焦点三是原审被告殷宪东是否承担担保责任的问题。原审原告赵春梅与原审被告吴振宝、殷宪东在2013年2月1日签订的借条中约定担保人的担保期间自2013年10月15日至2014年10月14日。2015年12月30日，原审原告赵春梅与原审被告吴振宝对借款数额及利率的降低重新签订借款合同，该合同是对原借款合同的变更。此时，原审被告殷宪东的担保期间已过，且第二张借条中原审被告殷宪东未签字捺印予以追认，也没有证据证明原审被告殷宪东对重新出具借条的内容知情并同意，因此原审被告殷宪东对重新出具借条中的借款不承担担保责任。原审依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款、第二款的规定认定原审被告殷宪东仍应对原审被告吴振宝2012年的160万元借款本金承担连带清偿责任错误，属认定事实不清，再审应予以纠正。再审中，原审被告殷宪东经传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为对其诉讼权利的放弃。综上，原审认定事实部分不清、适用法律存在错误，本案经本院审判委员会讨论决定，再审应予纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第九条、第二十七条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初1314号民事判决第三项；二、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初1314号民事判决第二项；三、变更山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初1314号民事判决第一项为“原审被告吴振宝于本判决生效后十日内偿还原审原告赵春梅借款本金155.2万元及利息（利息以155.2万元为基数，按照年利率24%计算，自2015年12月30日起至2017年9月1日止，从利息中扣除3.6万元）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20100元，保全费5000元，合计25100元，由原告赵春梅负担3260元，被告吴振宝负担21840元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长 张 伟审判员 司永煜审判员 周 琦二〇二〇年十二月二十六日法官助理杨帆帆书记员赵昕