湖南省耒阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0481刑初380号 公诉机关耒阳市人民检察院。 被告人彭某会，男，1985年10月30日出生于湖南省耒阳市。因涉嫌犯诈骗罪，2020年7月24日被耒阳市公安局刑事拘留，同年8月27日经耒阳市人民检察院批准，次日由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。 辩护人刘延泉，湖南教正律师事务所律师，由耒阳市法律 援助中心指派。 耒阳市人民检察院以耒检一部刑诉〔2020〕53号起诉书指控被告人彭某会犯诈骗罪，于2020年11月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年11月19日、12月17日二次公开开庭进行了审理。耒阳市人民检察院指派检察官李孝宝、检察官助理邓海威出庭支持公诉，被告人彭某会及其辩护人刘延泉到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人彭某会从2020年3月开始，谎称红牛公司有多种优惠活动，引诱罗某林等批发商大量预订货物，并收取货款。被告人彭某会在收取货款后，除小部分用于拿货外，大部分用于归还个人债务及网上赌博。至2020年7月，被告人彭某会骗取批发商罗某林等14人货款共计1008516元，其中用于网上赌博金额达670000余元。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相应的证据。公诉机关认为，被告人彭某会以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人彭某会主动到案且如实供述其罪行，系自首，可以从轻处罚；被告人彭某会自愿认罪认罚，可以从宽处理。建议判处被告人彭某会有期徒刑八年以上九年以下，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人彭某会对指控的事实、罪名及认罪认罚具结书均有异议。辩称：1、其行为不构成诈骗罪，属于民事经济纠纷；2、在公安机关接受讯问时，侦查人员不准许其睡觉，对其进行诱供，讯问笔录系非法取得；3、认罪认罚具结书不是其真实意思表示。 辩护人刘延泉提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人彭某会的犯罪行为、犯罪金额没有异议；2、被告人彭某会的行为构成职务侵占罪，指控其构成诈骗罪不当；3、被告人彭某会的辩解不应影响其自首成立。 经审理查明：被告人彭某会于2011年4月入职北京红牛饮料有限公司湖南分公司，系该公司业务员，主要工作是负责耒阳市地区客情关系的维护。根据公司规定，禁止业务员以任何形式及缘由收取客户货款。 自2018年至2020年3月，被告人彭某会因在网上做P2P投资，累计亏损了七、八十万元，便想通过诈骗与其有业务联系的批发商的货款来还账。从2020年3月开始，被告人彭某会先后向与其有业务联系的被害人罗某林、段某某、王某明、许某珂等14名批发经销商谎称北京红牛饮料有限公司搞优惠活动，活动期间预订红牛饮料每件可优惠3～5元；一个月进货量每满200件赠送4件；一次性进货1000件赠送150件，第二次进货1000件赠送250件，第三次进货1000件赠送400件。罗某林等14名被害人听信后，大量交款给被告人彭某会预订红牛饮料。被告人彭某会收取货款后，为了继续引诱被害人交钱预订红牛饮料，拿出少部分资金或以赊欠的方式从二级经销商处拿货供应给被害人，将其中大部分资金用于偿还个人债务和网上赌博。 至2020年7月案发时止，被告人彭某会共骗取裕丰批发部业主罗某林订货款223884元、辉翔商行业主廖某文订货款90400元、红娟批发部业主徐某贤订货款5650元、芙蓉兴盛业主贺某剑订货款48590元、麦点批发部业主何某泽订货款50170元、洁祥批发部业主严某订货款20340元、微笑批发部业主贺某燕订货款86320元、徐记批发部业主李某梅订货款66670元、娟娟批发部业主伍某娟订货款22035元、材茂商行业主张某伟订货款18080元、华丽批发部业主许某珂订货款25990元、石王批发部业主王某明订货款141250元、玲旺商行业主段某某订货款186337元、旺角圆批发部业主吴某香订货款22800元，共计骗取上述被害人订货款1008516元，其中用于网上赌博金额达670000余元。 另查明:1、2020年7月22日9时许，被害人罗某林到耒阳市公安局灶市派出所报案。被告人彭某会经民警联系后，于次日16时许主动来到派出所配合调查，供述了其犯罪事实。 2、因设备问题，公安机关在对被告人彭某会讯问时未能进行同步录音、录像。 3、被告人彭某会被羁押时，身体状况正常。 本案在审理过程中，因被告人彭某会对指控的事实、签署的认罪认罚具结书提出异议，公诉人当庭撤回了认罪认罚具结书中对被告人彭某会的量刑建议。 上述事实，有由公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据证明： 1、被害人罗某林、廖某文、徐某贤、贺某剑、何某泽、严某、贺某燕、李某梅、伍某娟、张某伟、许某珂、王某明、段某某、吴某香的陈述，分别证明各自被彭某会骗取钱财的具体经过、数额。 辨认笔录，证明被害人罗某林辨认出被告人彭某会。 2、证人徐某菊、曾某雄的证言，分别证明被告人彭某会从其经销部拿走整件的红牛饮料，未支付货款的事实。 3、证人胡某的证言，证明其是北京红牛饮料公司耒阳办事处经理。红牛饮料销售是有促销活动，针对签约客户如果一个季度完成下达的销售任务量，就有让利，针对终端客户就有陈列奖，还有客户的年度实物奖励和抽奖活动，除此之外没有其他促销活动。彭某会是公司业务员，工作职责是维护客情关系。公司规定，不允许员工接触货物和货款。彭某会收取一百多万元的货款，一是公司不允许，二是公司没收取。彭某会向终端客户承诺的优惠，是不可能兑现的。 4、被告人彭某会的供述，证明被告人彭某会在侦察阶段共有七次供述，均为有罪供述。其供述的主要内容是：我是北京红牛饮料销售公司湖南分公司的业务员，工作职责就是在耒阳灶市辖区的红牛市场，帮签约客户（二级经销商）向终端客户推销红牛，在签约客户和终端客户之间起一个桥梁作用。按公司规定，所有的员工不可以接触货物和货款。我入职以来一直都是按照红牛公司的制度在操作的。我从2016年开始在网上投资消费返现，类似“云联惠”、“钱宝”，到2019年2、3月份，我欠网贷及信用卡有七、八十万元，还欠了亲戚朋友二、三十万元。因我欠网贷、信用卡和朋友的钱太多了，就想了个主意，对与自己有业务联系的十几家批发商，利用他们获利的心理，虚构各种各样的优惠活动，骗批发商在我这里大量下单进货，我直接收取批发商的货款。其实公司没有这些优惠活动，是我自己编造的。2020年6月份以来，我骗了批发商一百多万元，这些钱都没有上交公司，把收到的钱用于还债了。2020年5月以来，我在网上赌博输了将近80万元，剩余的钱用于还网上贷款、还信用卡、还亲戚朋友的借款，把收到的100多万元都用了。我骗取了徐记批发部590件红牛货款66670元；微笑批发部740件红牛货款86320元；洁祥批发部180件红牛货款20340元；麦点批发部444件红牛货款50170元；芙蓉兴盛利民便利超市430件红牛货款48590元；辉辉批发部800件红牛货款90400元；红娟批发部70件红牛货款5650元；旺角圆批发部200件红牛22800元，罗某林被骗的223884元，合计有1008516元，我确实骗了他们这么多钱。 5、公诉人制作的讯问笔录，证明被告人彭某会在审查起诉阶段继续保持有罪供述，供述的内容与其在侦查阶段供述的内容基本一致。 6、耒阳市公安局灶市水陆派出所出具的情况说明，证明因设备问题，对被告人彭某会讯问时未能进行同步录音、录像。 7、安康医院入所体检表，证明被告人彭某会羁押至耒阳市看守所时身体状况正常。 8、北京红牛饮料销售有限公司湖南分公司出具的情况说明，证明彭某会的入职时间、工作职责。其公司相关制度明令禁止员工以任何形式及缘由收取货款，也从未授权彭某会收取客户货款。彭某会向受骗客户宣传的促销活动，是彭某会编造的虚假促销政策。 9、北京红牛饮料销售有限公司湖南分公司出具的在职证明，证明彭某会系公司售部业务代表，胡凯系公司办事处经理。 10、北京红牛饮料销售有限公司湖南分公司的告知函，证明该公司于2020年5月书面通知各客户，禁止公司员工代收货款。 11、微信、支付宝转账记录截图、银行卡转账记录，证明被告人彭某会收取各被害人资金的情况。 12、饮料发货记录单，证明被告人彭某会收取各被害人的货款后未如数发货。 13、借条、欠条，证明被告人彭某会从二级经销商处拿走红牛饮料未如数支付货款。 14、被骗金额统计表，证明14名被害人的被骗资金数额的统计情况。 15、银行卡交易明细，证明被告人彭某会使用的银行卡的交易记录。 16、手机信息截图，证明被告人彭某会多次及到银行、花呗、金融平台的催还款信息。 17、支付宝收支明细，被告人彭某会的资金去向。 18、赌博平台充值记录截图，证明被告人彭某会在银河贵宾会赌博平台充值充值金额。 19、到案经过、关于彭某会到案经过的情况说明，证明被告人彭某会到案的具体过程。 20、户籍资料，证明被告人彭某会实施被指控的犯罪时已达到完全刑事责任年龄。 本院根据本案的证据和事实，针对被告人彭某会及其辩护人的辩解、辩护意见，评判如下： 1、关于被告人彭某会提出其在公安机关接受讯问时，侦察人员不准许其睡觉，对其进行诱供，讯问笔录系非法取得，并申请调取讯问时同步录音录像视频资料的辩解意见。 经查，被告人彭某会入所体检表记载，其入所体检时自述无不适，经医院检查其身体基本正常。公安机关在侦察阶段对被告人彭某会共进行过七次讯问。其中第一次讯问地点在耒阳市灶市水陆派出所，时间自2020年7月23日16时24分至7月23日17时10分；第二次在耒阳市公安局执法办案区，时间自2020年7月24日15时15分至7月24日17时7分；第三次在耒阳市看守所，时间自2020年7月25日10时49分至7月25日11时20分；第四次在耒阳市看守所，时间自2020年8月18日14时49分至8月18日16时54分；第五次在耒阳市看守所，时间自8月19日10时16分至8月19日11时10分。第六次在耒阳市看守所，时间自8月28日10时10分至8月28日11时20分。第七次在耒阳市看守所，时间自10月20日10时10分至10月20日11时20分。上述讯问过程中均告知被告人彭某会有核对笔录、对侦查人员的违法行为提出控告等诉讼权利，被告人彭某会也对每次讯问笔录签字确认“以上记录我看过，和我说的相符”并签名捺印，七次有罪供述的内容稳定，并与在审查起诉时供述的内容及在案其他证据相互印证，而且从上述七次讯问的时间、地点、讯问时长及被告人彭某会入所体检时的身体状况分析，不存在疲劳审讯、刑讯逼供等情形。 关于被告人彭某会申请调取同步录音、录像问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十三条的规定，侦察人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。显然，本案系该条规定中的第一种情形。因此，是否制作同步录音录像，并非强制性要件。且公安机关对无同步录音录像问题已作出合理说明。 综上，被告人彭某会的该项辩解意见，无事实、法律依据，且被告人彭某会对其辩解亦未提供相关证据或线索，故对其辩解本院不予采纳，本院亦决定不再启动排除非法证据专门调查程序 2、关于被告人彭某会所提其行为不构成诈骗罪，属于民事经济纠纷的辩解意见。 本院认为，刑事犯罪与民事纠纷之界限就在于行为人的行为是否触犯了刑法，是否符合犯罪构成。经查，在案由公诉机关提交，并经庭审质证、认证的各被害人的陈述、证人证言以及有关书证证明，被告人彭某会在公司明令禁止业务员以任何形式及缘由收取客户货款的情况下，虚构北京红牛饮料有限公司搞优惠活动，引诱被害人向其交款订货，在收到被害人的订货款后，既没用于采购红牛饮料，也没交给公司，而是将部分款项用于网上赌博，部分用于还债。被告人彭某会在本案侦查期间亦供述，其因为需要大量资金还债，就用欺骗批发商向其交款进货的方法弄钱，收到钱后全部用于偿还网贷、信用卡等债务和网络赌博，全部挥霍一空。以上被告人彭某会的供述与在案其他相关证据相互印证，足以证明被告人彭某会主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了虚构事实，从中骗取他人财物的行为，已具备诈骗罪的主客观构成要件，应以诈骗罪论处，而非民事纠纷。被告人彭某会的该项辩解，本院不予采纳。 3、关于辩护人提出的被告人彭某会的行为构成职务侵占罪，指控其构成诈骗罪不当的辩护意见。 本院认为，首先，被告人彭某会虽系北京红牛饮料有限公司湖南分公司业务员，但其收取货款的行为不是基于工作职责而实施，系个人行为而非职务行为。其次，被告人彭某会并非将公司的财物非法占为己有，而是虚构事实，使本案被害人陷入错误认识后而给付钱款，其骗取的是被害人个人的钱款。综上，被告人的行为不符合职务侵占罪的构成要件。故辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。 4、关于辩护人提出的被告人彭某会的辩解不应影响其自首成立的辩护意见。 根据刑法规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。经查，被告人彭某会系经民警联系后，主动到公安机关配合调查，该行为可视为自动投案。被告人彭某会虽然在侦查阶段如实供述了自己的犯罪事实，但其在庭审中否认自己的庭前供认，该行为属于翻供行为，不属于对自己行为性质的辩解，其翻供行为直接影响本案的定罪与量刑。故被告人彭某会的行为不符合自首的全部构成要件，不应当认定为自首。 本院认为，被告人彭某会以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取多人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人彭某会犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人彭某会将诈骗所得的部分资金用于赌博，酌情从重处罚。综上，根据被告人彭某会犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人彭某会犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。（罚金限在判决生效后十日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月24日起至2030年7月23日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人彭某会诈骗所得人民币一百万零八千五百一十六元，予以追缴，分别返还各被害人（其中罗某林223884元、廖某文90400元、徐某贤5650元、贺某剑48590元、何某泽50170元、严某20340元、贺某燕86320元、李某梅66670元、伍某娟22035元、张某伟18080元、许某珂25990元、王某明141250元、段某某186337元、吴某香22800元）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  黄杰斌 人民陪审员  谢 衍 人民陪审员  曹启荣 二〇二〇年十二月××日 书 记 员  黄 婷 校对责任人：黄杰斌打印责任人：黄婷 附：本案法律适用 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。