辽宁省鞍山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽03刑终488号抗诉机关海城市人民检察院。原审被告人徐燕，曾用名曾海燕，女，1979年2月2日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地新疆维吾尔自治区石河子市,住石河子市经济开发区。因犯诈骗罪于2012年11月12日被新疆生产建设兵团农八师中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；因犯盗窃罪于2014年3月24日被石河子市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元，与前罪合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万四千元，2016年8月23日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月6日至9日寄押于新疆石河子市第一看守所，同月11日被海城市公安局刑事拘留，同年2月12日经海城市人民检察院批准逮捕，次日执行。现羁押于鞍山市女子看守所。原审被告人庞思平，曾用名孙威伟，男，1994年6月14日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地新疆维吾尔自治区石河子市，住石河子市。因犯诈骗罪于2013年6月2日被石河子市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，2015年8月27日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月7日至9日寄押于新疆石河子市第一看守所，同月11日被海城市公安局刑事拘留，同年2月12日海城市人民检察院因证据不足不予批准逮捕，同日被取保候审。辩护人王晶，辽宁星洲律师事务所律师。海城市人民法院审理海城市人民检察院指控原审被告人徐燕、庞思平犯诈骗罪一案，于2019年10月17日作出（2018）辽0381刑初739号刑事判决。宣判后，原审被告人徐燕、庞思平服判，海城市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鞍山市人民检察院指派检察员李彬、代理检察员王莹出庭履行职务。原审被告人徐燕、庞思平及其辩护人王晶到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人徐燕与海城市火狐狸服装超市新疆区域经理马某经朋友介绍相识，马某为了拓展业务，想在新疆喀什市租赁商场，徐燕以帮助马某租赁新疆维吾尔自治区喀什市海峡购物广场二层、三层档口为由，于2017年2月27日、3月5日先后两次骗取海城市火狐狸服装超市老板王某1人民币（以下币种均同）110万元。被害人马某在支付110万元后要求与海峡购物广场老板王某3见面，徐燕找到程某冒充王某3，找到庞思平冒充王某3的侄子，于2017年3月13日与马某在石河子马仕玖堡饭店见面商讨租赁商场一事。2017年3月17日左右，徐燕找到薛某让其帮助租赁海峡购物广场，薛某要求徐燕支付定金，徐燕于2017年3月21日告知马某将200万元定金汇至薛某的银行卡中。薛某经询问朋友得知商场无法租赁后，将该情况告知徐燕，并于2017年3月29日按徐燕的要求将200万元退还至马某的银行卡中。原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，关于公诉机关指控徐燕犯罪数额问题。经查，徐燕找朋友薛某，让其帮忙找人继续租赁商场，薛某怕租成后徐燕反悔，让其交定金，徐燕按照薛某的意思，让马某将200万元打到薛某账户中，薛某未将徐燕委托租商场的事情办成，2017年3月29日将200万元定金返还至马某账户中，能够证明徐燕主观上没有占有这200万元的故意，客观上薛某也帮助办理租赁商场事宜，在未办成后及时返还了马某200万元，故应将此款从犯罪数额中扣除。关于公诉机关指控庞思平与徐燕共同诈骗一节。经查，徐燕于2017年2月27日诈骗马某10万元一事，庞思平称其不知情，徐燕供述7万元被其交到房屋中介用于交付购房定金，3万元被其取出消费。关于徐燕于2017年3月5日诈骗马某100万元一节，现有证据能够证明庞思平知道徐燕打入其妻子李某1邮储银行卡的100万元是帮助别人租赁商场的钱，且庞思平与徐燕在侦查机关都曾供述过庞思平获得3万元左右赃款，后期还冒充王某3侄子与被害人一起吃饭，帮助徐燕圆谎，庞思平为徐燕的诈骗犯罪提供了帮助，应认定其系徐燕诈骗犯罪的共犯，但犯罪情节轻微。被告人徐燕以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款110万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控徐燕犯诈骗罪的事实和罪名成立，予以支持。徐燕系累犯，应从重处罚。被告人庞思平在明知徐燕欺骗被害人的情况下，帮助徐燕隐瞒真相，冒充王某3侄子帮助徐燕继续圆谎，其行为对徐燕的犯罪行为提供了帮助，应按共同犯罪处理。庞思平参与圆谎时徐燕的诈骗行为已经既遂，庞思平在共同犯罪中起到的作用较小，系从犯。鉴于庞思平系从犯、犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条三款之规定，认定被告人徐燕犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；被告人庞思平犯诈骗罪，免予刑事处罚；继续追缴被告人徐燕非法所得人民币一百一十万元，返还被害人；在案扣押徐燕苹果手机一部，予以没收。海城市人民检察院的抗诉意见是，原判决认定事实和适用法律确有错误：1、犯罪数额问题属于事实认定错误。原审被告人徐燕诈骗分三个步骤，分别是10万元、100万元、200万元，虚构的事实始终是以能为马某租赁海峡商场，目的都是为了让被害人相信她有能力办成此事并自愿交付钱款。整个犯罪行为是连续的，不能割裂的。将其中200万元一起事实单独认定是否构成诈骗错误。针对徐燕取得200万元的过程应以被害人马某的陈述和同去的多名证人的证言及在饭店的录音录像作为证据。马某证实到喀什并交给徐燕200万元，是徐燕和庞思平在饭店许诺马上可以签订合同的被骗行为。薛某对租赁事件的处理和返款的结果，不能作为徐燕免责的理由。返款更是在何某等多人催要下的被迫行为，且徐燕返款时还在编造慌言，有证言和通话记录的书面形式作为证据。钱款是徐燕提供的薛某账号，返款亦是在徐燕的指挥下，说明徐燕是200万元的实际控制者和主导者。2、对原审被告人庞思平的犯罪行为认定存在遗漏。庞思平除冒充王某3侄子参与骗取马某继续信任外，还在吃饭过程中许诺马上可以签合同，因他代表王某3同意将商场租给马某，并造成马某几日后去喀什等待签订合同及被骗继续交付200万元租金的后果。据庞思平的第一次供述，他和徐燕也去了喀什并继续用王某3侄子身份与马某通话，但被识破(讯问同步录音录像证明是庞思平自己供述的细节)，庞某第一次证言也证实了此情况。此情节说明庞思平在诈骗过程中加入，属于事中加入的共犯，并在认定的“圆谎”外还实施了帮助行为，其行为也造成了马某第三笔200万元被骗的结果。3、法律适用错误。原判决对200万元的事实部分不予认定并据此认定庞思平系从犯，但情节轻微。造成二原审被告人的量刑均不当。此外庞思平有犯罪前科，且系累犯，对其免予刑事处罚属于量刑畸轻，根据量刑指导意见，对于累犯应增加基准刑的10％-40％，一般不少于3个月不高于4年4、诉讼程序错误。我院未接到恢复审理刑事裁定书。中止审理的原因“不可抗拒的原因”所指不清。辽宁省鞍山市人民检察院认为海城市人民检察院抗诉正确：诈骗分三个步骤，分别是10万元、100万元、200万元，不应将其中在案发前已归还的200万元单独认定不构成犯罪;原审被告人庞思平有犯罪前科，系累犯，适用免刑不当;海城市人民法院中止审理的法律依据不清。经审理查明，原判认定原审被告人徐燕、庞思平犯诈骗罪的事实清楚，有被害人马某、王某1的陈述、证人高某、何某、李某1、庞某、程某、薛某、王某2、徐某、刘某、王某3、李某2的证言、原审被告人徐燕、庞思平的供述与辩解、中国银行消费凭证及钻戒保险单、照片、中国银行网上银行电子回单、买卖定金合同、房屋转让合同、一本通/绿卡交易明细、银行卡交易明细清单、火狐狸连锁服装超市新疆石河子区域汇款转账明细、接收清单一份附借条复印件一张、扣押物品清单一份、海城市公安局情况说明四份、海城市公安局出具的马某被诈骗案银行交易明细、徐燕和李某2的中国建设银行交易明细单、马某对庞思平、程某、王某2的辨认笔录、徐燕对王某2的辨认笔录、录音录像光盘五张、马某视频聊天记录、录音证据光盘一张、庞某视频语音记录光盘、海城市公安局协助查询通知书一份、新疆石河子市第一看守所证明二份、石河子市人民法院刑事判决书三份、徐燕释放证明一份、罪犯档案资料二页、情况说明一份、海城市公安局西柳分局关于马某被诈骗案管辖权的情况说明一份、常住人口信息表、案件来源及抓捕经过等证据予以证明。上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化，依法予以确认。同时，抗诉机关、二审检察机关、原审被告人徐燕、庞思平及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。关于抗诉机关提出犯罪数额问题属于事实认定错误的抗诉意见，经查，徐燕第三笔收取的200万元案发前已返还，本案犯罪数额应根据案发前实际骗取的数额计算，原判认定犯罪数额正确，故对抗诉机关的该项抗诉意见不予支持。关于抗诉机关提出庞思平犯罪行为认定问题的抗诉意见。经查，庞思平对徐燕第一笔骗取的10万元不知情，第二笔骗取的100万元，现有证据证明庞思平知道该款是徐燕帮助他人租赁商场的款项，在徐燕没有完成帮助行为的情况下，庞思平后期参与冒充商场老板王某3侄子与被害人马某等人吃饭，帮助徐燕圆谎，庞思平为徐燕的诈骗行为提供了帮助，应认定其构成徐燕诈骗100万元犯罪行为的共犯，原判该节认定正确，故对抗诉机关的该项抗诉意见不予支持。关于抗诉机关提出本案法律适用问题的抗诉意见，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。徐燕的诈骗数额为110万元，其系累犯，原判综合考虑其犯罪事实、犯罪性质、情节等对其判处的刑罚并无不当。庞思平在帮助参与圆谎时，徐燕骗取100万元的行为已完成，庞思平在共同犯罪中起到的作用较小，其虽有前科，但相关法律对于有前科的情形适用免予刑事处罚并无禁止性规定，原判鉴于其系从犯、犯罪情节轻微，对其免予刑事处罚并无不当。被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的是累犯，本案中，庞思平的犯罪行为非应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，其不构成累犯，故对抗诉机关的该项抗诉意见不予支持。关于抗诉机关提出本案程序问题的抗诉意见，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（无）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”，原审法院在本案中止审理、恢复审理程序上虽然存在抗诉机关所提问题，但并未影响本案的公正审判，故对抗诉机关的该项抗诉意见不予支持。本院认为，原审被告人徐燕以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款110万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人庞思平在明知徐燕欺骗他人的情况下，冒充他人帮助隐瞒真相，其对徐燕的犯罪行为提供了帮助，与徐燕构成诈骗犯罪的共犯。原判定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭文伟审判员  廖晓艳审判员  王金杰二〇二〇年十二月二十九日书记员  梁晓婷