辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1439号 上诉人（原审原告）：大连人和消防设备有限公司，住所地辽宁省大连市保税区。 法定代表人：刘兆生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马辉，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：盘锦弘盛房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区。 法定代表人：杨立鸣，该公司经理。 委托诉讼代理人：任岩，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：高艳，辽宁公理律师事务所律师。 上诉人大连人和消防设备有限公司（以下简称“消防公司”）因与被上诉人盘锦弘盛房地产开发有限公司（以下简称“弘盛公司”）建设施工合同纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2020）辽1102民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 消防公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审请求。事实与理由：一、一审认定事实有错误。1、一审法院将本案基础法律关系定为承揽合同纠纷实属错误。2、根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，弘盛公司已将案涉工程交付业主使用，未经验收投入使用，应视为工程合格，这一节事实在一审法院已经确认，但一审又以双方合同有约定为由，没有支持消防公司观点，显然与事实不符，不能以合同约定而否认事实。一审法院支持弘盛公司的抗辩是错误的。3、未结算不是拒付工程款的理由。弘盛公司已支付工程款813605元，一审法院已认定消防公司已完工的工程款为1351907.6元，消防公司仅付至总工程款的60.18%。而根据合同中约定的第三次以后的（含第三次）付款结点为：安装完毕并验收合格后付至本批次合同价款（制作费+安装费）的85%；本合同约定的全部货物供货安装完毕，并经过甲方及监理单位及消防验收合格且乙方向甲方提供结算报告和档案资料后30日内，双方进行结算，结算值经甲方确认后7日内，甲方向乙方支付至总结算价款的95%；总结算价款的5%作为质保金，质保期满后十日内，由甲方无息支付剩余质保金。根据附件二《工程质量保修协议书》第一条第2项约定，本合同中乙方所供产品保修期自工程竣工验收合格并交付甲方之日起两年。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本涉案工程虽然未经竣工验收，但弘盛公司已擅自使用出售给业主，应视为案涉工程竣工验收合格，弘盛公司就应当支付工程款。消防公司提交了由弘盛公司指定的负责人签字的回执单，确认了数量和型号，由此可以确定总工程款为1351907.60元，虽然合同约定了付款条件，但由于弘盛公司的擅自使用，使该条款约定已成就。消防公司有证据证明合同价款为1351907.60元，弘盛公司没有提交相反证据证明工程款数额有误，应承担举证不能的法律后果。一审法院驳回消防公司的请求是错误的。二、适用法律错误。一审法院不应适用《合同法》第二百六十一条作为本案的审判依据，而应适用《合同法》第二百七十九条关于建设工程施工合同相关的法条或《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法条作为本案的审理依据。综上所述，原审法院认定事实部分错误，适用法律有误。争议工程未经消防验收、未竣工验收，均因弘盛公司原因，而非消防公司原因。且弘盛公司已将完工的工程投入使用多年，理应向消防公司结付工程款，故请贵院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判支持消防公司一审请求。 弘盛公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，弘盛公司不是“擅自使用”，事实是该入住的棚户区动迁户上访到政府，政府要求入住，入住户数不到消防公司施工范围的十分之一（施工范围总户数717户，实际入住户48户），由此可见，入住完全是答辩人意志以外因素，不是答辩人自作主张，不构成“擅自使用”。消防公司以此为由视为工程合格是偷换概念，是错误的。2、假如答辩人使用一小部分，那么根据该《解释》第十三条规定，发包人只使用部分工程的，仅对使用的部分工程质量承担责任。承包人仍然在未使用部分承担工程质量责任。并且对工程在使用寿命内对地基基础和主体结构承担质量责任。可见法律规定仅是对质量后果承担责任的问题作了明确规定。案涉工程消防公司至今未提交竣工报告及系列材料、合格证，弘盛公司无法组织验收，对此，消防公司应承担无法组织验收的责任。既然没有验收合格，依法依合同约定不能结算竣工工程款。据此，消防公司要求弘盛公司付款条件未达到，一审判决正确。 消防公司向一审法院起诉请求：1、判令弘盛公司支付货款金额538,302.60元；2、判令弘盛公司支付逾期付款利息；3、判令弘盛公司承担本案涉诉费用。 一审法院认定事实：消防公司与弘盛公司对双方签订的合同以及弘盛公司向消防公司已经支付的款项数额无争议，该部分证据来源合法内容真实与本案具有关联性，予以采纳。消防公司提供的防火门安装回执单中消防公司与弘盛公司双方员工的签字确认，并且弘盛公司在庭审中自认存在安装过回执单中包含的入户门和防火门的事实，因此对此予以采纳。弘盛公司对消防公司提供的统计单提出异议，经审查，该项证据能与消防公司提供的防火门安装回执单能够相互印证，因此对此予以采纳。弘盛公司对消防公司提供的照片提出异议，该组照片能够客观的显示出涉案楼房已投入使用，予以采纳。消防公司对弘盛公司出具的照片、消防部门不合格通知书、联系函和快递收据提出异议，该组证据能够证明消防公司履行合同存在瑕疵，予以采纳。经查，2014年8月以弘盛公司为发包方（甲方），消防公司为承包方（乙方）签订《施工合同》,合同标的为中鸿基盘锦名都项目4#、5#、7#、8#、9#、12#、13#、14#、15#、21#换热站入户门、防火门供应、安装工程。约定工程款计算方式为：入户门820.00元/樘，甲级防火门380.00元/㎡，乙级防火门375.00元/㎡，丙级防火门360.00元/㎡。预计工作量为：入户门837樘，甲级防火门4.2㎡，乙级防火门1167.56㎡，丙级防火门588.8㎡。预计工程款总额为1,337,739.00元。约定付款方式分为四个阶段：合同签订7日后，甲方向乙方支付首批供应楼栋入户门、防火门合同金额的10%作为预付款；乙方将本合同约定的全部货物交付至甲方指定区域并经甲方验收合格后，甲向乙方付至验收合格数量入户门及防火门制作费的60%；安装完毕并验收合格后付至本批次合同价款的85%；本合同约定的全部货物供货安装完毕，并经甲方及监理单位及消防验收合格且乙方向甲方提供结算报告和档案资料后30日内，双方进行结算，结算经甲方确认后7日内，甲方向乙方支付至总结算价款的95%，总价款的5%作为质保金，质保期2年，若质保期内工程质量无问题或虽有问题乙方已妥善解决的，甲方无息支付质保金。消防公司按照合同约定的工作内容进行了施工，但双方未进行决算，弘盛公司分阶段支付工程款共计813,605.00元。消防公司按照合同约定的价款计算方式及完成安装的回执单，主张工程价款1,351,907.60元，要求弘盛公司给付拖欠的工程价款538,302.60元及逾期付款利息。另查明，消防公司与弘盛公司双方在未对涉案工程组织验收的情况下，弘盛公司已将涉案工程所在小区的部分楼房交付业主入住。 一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，承揽人完成工作，应当向定做人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定做人应当验收该工作成果。消防公司与弘盛公司签订的合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效，合同内容对双方均具有约束力，双方均应按照合同约定行使权利并履行相应义务。本案消防公司与弘盛公司双方签订的合同明确约定结算方式，付款方式，合同价款为1,337,739.00元，弘盛公司按合同约定已支付消防公司813,605.00元，弘盛公司履行了合同约定，消防公司主张弘盛公司给付拖欠工程款538,302.60元及逾期付款利息，弘盛公司提出消防公司违约。依据合同约定，安装完毕并验收合格后付合同价款85%，合同约定的全部货物供货安装完毕，并经过甲方及监理单位及消防验收合格且乙方向甲方提供结算报告和档案资料后30日内，双方进行结算，结算经甲方确认后7日内，甲方向乙方支付至总结算价款的95﹪，在合同履行过程中，弘盛公司发现工程存在质量问题，向消防公司提出整改后，消防公司未履行整改义务，且双方未结算，不同意消防公司的诉讼主张。结合消防公司与弘盛公司提供的证据，弘盛公司提供的证据证明力优于消防公司提供证据的证明力，消防公司亦未提供工程完工后向弘盛公司主张验收及结算的证据，应承担举证不能的法律后果，对弘盛公司的抗辩予以采纳。 关于消防公司提出弘盛公司在涉案工程未经验收的情况下投入使用，应视为验收合格，应当支付工程款的主张，因消防公司与弘盛公司双方对工程验收有明确的约定，工程验收合格及消防验收合格后是支付剩余工程款的前提，消防公司未提供弘盛公司故意拖延验收的证据，亦未提供工程安装后按合同约定期限向弘盛公司提出验收的证据，庭审中消防公司承认未向弘盛公司提交过结算主张，结合本案双方提供的证据，消防公司未能证明全部履行合同约定的义务，应承担举证不能的法律后果，故对消防公司的该主张不予支持。 综上所述，按照消防公司与弘盛公司双方合同约定，消防公司要求弘盛公司的付款条件未达到，故消防公司要求弘盛公司给付款项及利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：驳回原告大连人和消防设备有限公司的诉讼请求。 案件受理费9,740.00元，减半收取4,870.00元，保全费3,770.00元，由原告大连人和消防设备有限公司负担。 本院除认定一审判决查明的事实外，另查明：案涉合同项下的产品均是在2015年全部施工完毕。消防公司于2019年8月向弘盛公司函告要求其付款。弘盛公司于2019年9月27日和2019年11月7日发函通知催告消防公司对未完工程进行收尾，对质量问题进行维修整改。 本院认为，本案的争议焦点为：1、本案基础法律关系的定性问题；2、案涉工程未经验收、结算的责任问题。 关于本案基础法律关系的定性问题。本案中，消防公司与弘盛公司于2014年8月签订的《辽宁盘锦中鸿基名都项目（一期）4#、5#、7#--9#、12#--15#、21#楼，换热站入户门、防火门供应、安装工程施工合同》，案涉合同名称为《施工合同》，合同范围为中鸿基名都项目4#、5#、7#--9#、12#--15#、21#楼，换热站入户门、防火门供应、安装工程施工和相关验收工作，并负责由于质量问题引起的后期维修，并对承包方式、合同范围、价格组成、付款方式、双方权利义务等进行了约定。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同和第二百六十九条关于建设工程合同的规定，本案中的合同从合同名称及具体约定内容而言，案涉合同符合建设工程合同的性质和特点。据此，本案基础法律关系应为建设工程施工合同，一审法院案由定为承揽合同纠纷错误，本院予以纠正。 关于案涉工程未经验收、结算的责任问题。本案中，弘盛公司将案涉工程的部分已交付业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的规定，未经验收投入使用，应视为工程合格。弘盛公司提出所使用的房屋不属于擅自使用，未有证据证明。消防公司关于案涉工程虽未验收却已实际使用，应视为工程合格的主张成立，本院予以支持。案涉工程虽未结算，按照双方签订的合同明确约定的结算方式、付款方式以及有弘盛公司指定负责人签字的对数量和型号确认的防火门安装回执单，能够确定案涉工程款为1351907.60元，弘盛公司已支付工程款813605.00元。虽然合同约定了付款条件，但由于弘盛公司的擅自使用，该付款方式条款的约定应视为已成就。案涉工程是整个建设工程中的部分工程，整体工程未验收，且弘盛公司进行了擅自使用，故未验收的责任不在消防公司，而在弘盛公司。就案涉工程质量问题：因案涉合同项下的产 品均是在2015年全部施工完毕，且有弘盛公司指定负责人签字的防火门安装回执单，弘盛公司对未完工程和质量问题未提出反诉。如弘盛公司有关于未完工程和质量问题的证据，可另行主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日的规定，因案涉工程于2015年全部施工完毕，故消防公司主张弘盛公司逾期付款538,302.60元的利息应从2016年1月1日计算。 综上所述，上诉人大连人和消防设备有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销盘锦市双台子区人民法院（2020）辽1102民初185号民事判决； 二、被上诉人盘锦弘盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人大连人和消防设备有限公司支付货款金额538,302.60元，并以538,302.60元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年1月1日起至2019年8月19日止计息，2019年8月20日至按本判决确定给付之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9,740.00元，减半收取4,870.00元，保全费3,770.00元；二审案件受理费9,740.00元，均由被上诉人盘锦弘盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓梅 审判员  周慧君 审判员  郭安福 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  耿 璇 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。