江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏01行终963号 上诉人（原审原告）海门市电碳二厂，住所地江苏省海门市包场镇刘浩路**。 法定代表人徐锡祥，该厂厂长。 被上诉人（原审被告）南通市生态环境局，住，住所地江苏省南通市崇川区崇文路**/div> 法定代表人孙立新，该局局长。 委托代理人李洁。 委托代理人沈燕，江苏东洲律师事务所律师。 上诉人海门市电碳二厂（以下简称电碳二厂）因诉南通市生态环境局（原海门市环境保护局，以下简称原海门环保局）环保行政处罚一案，不服江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，电碳二厂成立于1989年10月20日，于1992年从原海门县刘浩乡中心校原址搬迁至现址，从当年7月开始建设，于当年年底建设完成并投入生产，经营范围为电碳等石墨制品生产。 2018年11月29日，原海门环保局执法人员对电碳二厂进行检查，现场检查情况为：电碳二厂位于海门市包场镇刘浩路104号，占地约1200平方米，法定代表人徐锡祥，经营范围为电碳、塑料圈、劳保用品（制造、加工、销售）。 经现场对该厂副总张玲红进行询问，发现该厂投资额约30万，主要生产设备有：车床6台、磨床7台、锯床3台、废气处理设施1套，生产工艺为：原料-切割-打磨-车加工-成品，生产过程中有粉尘、噪音、固废产生，粉尘通过收集后经滤筒除尘设施处理后无组织排放，固废为加工过程中产生的粉尘和边角料，收集后外售处理，通过合理布局并采取隔声措施防治噪声污染。现场检查时，电碳二厂正在生产，废气处理设施正在运行。电碳二厂未办理环保审批及验收手续。执法人员现场监察意见为：配套建设的环保设施经验收后方可投入生产。 2019年1月25日，原海门环保局作出[2019]海环罚告字4号《行政处罚告知书》，载明了拟作出行政处罚的内容、事实和理由、依据及依法享有陈述申辩及申请听证的权利。在规定期限内，电碳二厂提出陈述、申辩和听证申请。原海门环保局于2019年2月21日组织听证，电碳二厂法定代表人徐锡祥及副总张玲红参加听证。原海门环保局于2019年3月5日作出[2019]海环罚字第10号行政处罚决定书（以下简称10号处罚决定），认定：1.电碳二厂未依法报批建设项目环境影响评价文件的违法行为因超过两年追溯期限，不予立案处罚；2.电碳二厂石墨制品项目需要配套建设的环境保护设施未经验收，主体工程投入生产的行为违反了《建设项目环境保护管理条例》第十九条第一款的规定，依据《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款的规定，限电碳二厂三个月内改正违法行为，罚款人民币20万元，并于2019年3月7日向电碳二厂送达。 另查明，2018年11月5日，电碳二厂在网上办理建设项目环境影响登记表备案，备案号201832068400000428。2018年11月14日，海门市环境监测站对电碳二厂工业废气（无组织）、总悬浮颗粒物厂界噪声及敏感点噪声进行监测，并出具（2018）环监（监督）字第（259）号监测报告，结论为：监测结果依据《大气污染物综合排放标准》（GB16297-1996）中表2中标准：总悬浮颗粒物无组织排放浓度限值达标。 原审法院认为，根据《中华人民共和国环境保护法》（以下简称环境保护法）第十条第二款之规定，国务院环境保护主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理；县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。故原海门环保局作为县级地方人民政府环境保护主管部门，具有对本行政区域内环境违法行为进行查处的职责。本案的争议焦点是原海门环保局作出的10号处罚决定是否合法？主要包括：认定事实是否清楚、适用法律是否正确、是否存在滥用职权、程序是否合法、量罚是否适当。 第一，10号处罚决定认定的违法事实存在，证据确凿。《建设项目环境影响评价分类管理名录》第十九条56项规定，石墨及其他非金属矿物制品其他类别应当编制环境影响报告表。《建设项目环境保护管理条例》第十五条规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。第十九条第一款规定，编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，其配套建设的环境保护设施经验收合格，方可投入生产或者使用；未经验收或者验收不合格的，不得投入生产或者使用。根据上述规定，电碳二厂石墨制品项目应当依法编制环境影响报告表，其配套建设的环境保护设施经验收合格之后方可投入生产或者使用。本案中，2018年11月29日，原海门环保局对电碳二厂现场检查时，该厂上述项目正在生产，废气处理设施正在运行。该项目仅于2018年11月5日在网上进行建设项目环境影响登记表备案，至检查之日电碳二厂上述石墨制品项目仍未通过环保竣工验收，并有现场检查（勘察）笔录、调查（询问）笔录、现场调查照片、建设项目环境影响登记表、原海门环保局案件调查报告等证据证明，且电碳二厂在听证及庭审过程中就上述事实均无异议，故电碳二厂石墨制品项目存在需要配套建设的环境保护设施未经验收即投入使用的违法事实。 关于电碳二厂主张的石墨制品生产过程中产生的粉尘、噪音的排放均达到国家规定的排放标准，也即该厂建设项目环境保护设施事实上是合格的观点。该院认为，《建设项目环境保护管理条例》规定的“三同时”验收制度是为了防止建设项目产生新的污染、破坏生态环境，通过强化源头管控，对环境可能造成影响的建设项目进行管理并建设环境保护设施。（2018）环监（监督）字第（259）号监测报告是针对电碳二厂石墨项目投产后工业废气、工业企业厂界噪声进行监测，与上述《建设项目环境保护管理条例》规定的“三同时”验收制度为不同的情形，并不因其监测结果显示其生产过程中产生的粉尘、噪音的排放均达到国家规定的排放标准，而否认其石墨制品项目存在需要配套建设的环境保护设施未经验收即投入使用违法事实的存在。且原海门环保局亦表示已将电碳二厂生产过程中产生的粉尘、噪音的排放均达到国家规定的排放标准的情形，作为酌情从轻处罚的情节在自由裁量范围内进行考量。 第二，10号处罚决定适用法律正确，量罚适当。2017年7月16日修订的《建设项目环境保护管理条例》第二十三条规定，违反本条例规定，需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款；逾期不改正的，处100万元以上200万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款；造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。本案中，电碳二厂石墨制品项目配套建设的环境保护设施未经验收即投入使用的行为违反了环境保护法、《建设项目环境保护管理条例》相关规定，原海门环保局适用《建设项目环境保护管理条例》第二十三条的规定对电碳二厂案涉违法行为作出处罚，并无不当。关于电碳二厂提出应当适用1998年的环境保护法的相应规定对其进行处罚的问题。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，虽然电碳二厂“未验先投”的违法行为起始于2017年之前，但环保部门于2018年11月对该厂进行执法检查时，电碳二厂未经验收环保设施正在运行，其石墨制品项目正在生产，说明该违法行为并未实施终了，即其违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为处于正在发生之中，故对正在发生中的违法行为不宜适用2017年修订之前的《建设项目环境保护管理条例》，原海门环保局依据2017年新修订的《建设项目环境保护管理条例》对该厂进行处罚，并无不当。 第三，10号处罚决定程序合法。本案中，原海门环保局于2018年11月29日现场检查发现电碳二厂的违法行为后，于2019年1月25日作出《行政处罚告知书》，载明了拟作出行政处罚的内容、事实和理由、依据及依法享有陈述申辩及申请听证的权利，并于次日向该厂送达。在规定期限内，电碳二厂提出陈述、申辩和听证申请。原海门环保局于2019年2月21日组织听证，电碳二厂法定代表人徐锡祥及副总张玲红参加听证。原海门环保局于2019年3月5日作出10号处罚决定，并于2019年3月7日向电碳二厂送达。该程序符合法律规定，并无不当。 第四，关于电碳二厂认为原海门环保局存在滥用职权的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……（五）滥用职权的；（六）明显不当的。行政滥用职权的表现形式主要为：一是行政机关运用自由裁量权的目的不当；二是行政机关作出行政行为时考虑了不相关因素或者相关因素未予考虑；三是行政行为内容不符合客观规律，不合理；四是行政行为反复无常、朝令夕改，不符合既往的惯例，侵犯了相对人的合理信赖。本案中，10号处罚决定认定的事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法、量罚适当，不存在上述滥用职权的情形。关于电碳二厂提出的其法定代表人曾举报海门市包场镇其余36家石墨制品单位环境保护设施未经验收，要求进行行政处罚，原海门环保局对该厂的举报没有任何查处，却根据他人举报对该厂进行行政处罚的问题。该院认为，首先，公民、法人或者其他组织只要存在违反行政管理秩序行为的，行政机关在查明事实的基础上，均应当依法给予行政处罚，原海门环保局根据举报情况，在查明违法事实的基础上对电碳二厂作出处罚，并无不当；其次，对于电碳二厂举报的其余36家石墨制品企业是否存在环境保护设施未经验收即投入生产的情形，需要环保主管部门根据查处的事实结合法律法规进行综合判断，该部分内容并不在本案审查范围之内。 据此，原审法院认为原海门环保局作出的10号处罚决定，事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法、量罚适当，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回电碳二厂的诉讼请求。 上诉人电碳二厂上诉称：1、被上诉人对上诉人的行政处罚属于滥用职权。被上诉人的渎职行为剥夺了上诉人按照政策规定应当享有的权利以及进行补办自查、自评、登记备案、整改的权利，且在执法中选择性处罚。2、10号处罚决定适用法律错误。上诉人的企业建成投产于1989年，即使存在违法行为，也只能根据违法行为发生时的法律法规进行处罚，不应当适用2017年才施行的《建设项目环境保护管理条例》。请求本院依法撤销原审判决和被上诉人作出的10号处罚决定。 被上诉人南通市生态环境局答辩称：1、被上诉人不存在滥用职权的行为。一是原海门环保局根据上级文件中的部门职责要求履行了职责义务，根据排查及自行申报，该市建设项目清理领导小组分批次发出文件，将违法违规建设清理的项目名单纳入日常管理，其中第一批次名单中涉及电碳行业有16家；同时根据属地政府提供的情况说明，违法违规建设单位所在区域的当地村（居）委会，也逐一进行了入户或电话宣传。二是根据被上诉人对上诉人法定代表人的妻子张玲红2018年12月27日的调查笔录显示，上诉人是知晓其建办的石墨制品项目需要办理环保手续。三是被上诉人不存在选择性执法的问题，其每年都依法查处环保手续不全的违法企业，其中就包括对与上诉人同类的石墨制品企业进行行政处罚。2、被上诉人对上诉人行政处罚适用法律正确。上诉人在建设生产的当时就系“未验先投”违法行为，且其违法行为一直处于继续状态，被上诉人依据新修订的《建设项目环境保护管理条例》第二十三条规定，对其作出处罚，合法合规。请求本院依法维持原判，驳回上诉。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，原海门环保局作为县级以上人民政府环境保护主管部门，依据环境保护法第十条第二款之规定，具有对本行政区域内环境违法行为作出行政处罚的职权。本案争议焦点是原海门环保局作出的10号处罚决定适用法律是否正确。具体阐述如下： 首先，电碳二厂存在需要配套建设的环境保护设施未经验收即投入使用的违法事实。电碳二厂建设项目于1992年7月开始动工，其需要配套建设的环境保护设施在未经验收的情况下，即于当年年底投入使用，且一直使用至被处罚之时。1989年制定并公布实施的环境保护法第二十六条第一款规定：“建设项目中防治污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门验收合格后，该建设项目方可投入生产或者使用。”1986年3月26日原国务院环境保护委员会、原国家计划委员会、原国家经济委员会联合发布的《建设项目环境保护管理办法》（1998年废止）第二十二条第二款规定：“建设项目的环境保护设施未经验收或验收不合格而强行投入生产或使用，要追究单位和有关人员的责任。”依据上述法律规范，电碳二厂需要配套建设的环境保护设施在未经验收的情况下即投产使用，在投产当时即属于违法行为，应当承担相应的法律责任。1998年制定并实施的《建设项目环境保护管理条例》第二十条第一款规定：“建设项目竣工后，建设单位应当向审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门，申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收。”2017年修订后的《建设项目环境保护管理条例》第十九条第一款规定：“编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，其配套建设的环境保护设施经验收合格，方可投入生产或者使用；未经验收或者验收不合格的，不得投入生产或者使用。”本案中，电碳二厂生产的石墨制品，属于《建设项目环境影响评价分类管理名录》第56类应当编制环境影响报告表的建设项目，其于2018年11月5日在网上提交《建设项目环境影响登记表》不符合法律规定，不能消除其建设项目“未验先投”这一违法状态持续存在的事实。 其次，本案应当适用2017年修订的《建设项目环境保护管理条例》。建设项目违反环保设施“三同时”验收制度投入生产或者使用期间，由于违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为一直处于连续或者继续状态，因此，即使“未批先建”违法行为已超过二年行政处罚追溯期限，环保部门仍可以对违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为依法作出处罚，不受“未批先建”违法行为行政处罚追溯期限的影响。在适用法律上，全国人大常委会法制工作委员会法工委复〔2007〕2号《关于建设项目环境管理有关法律适用问题的答复意见》规定：“关于建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件却已建成建设项目，同时该建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，应当分别依照《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条、《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定作出相应处罚。”因电碳二厂未经验收的行为一直持续，本案应当适用2017年修订后的《建设项目环境保护管理条例》的相关规定。原海门环保局认定电碳二厂石墨制品建设项目需要配套建设的环境保护设施未经验收，主体工程投入生产的行为，违反了《建设项目环境保护管理条例》第十九条第一款的规定，根据该条例第二十三条第一款的规定，并结合上诉人生产规模较小、污染物监测结果达标等从轻处罚因素，按照法定幅度的最低限度作出罚款贰拾万元的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，处罚程序合法，处罚结果没有明显不当之处。 电碳二厂上诉还称，被上诉人的渎职行为剥夺了上诉人按照政策规定应当享有的权利以及进行补办自查、自评、登记备案、整改的权利，且在执法中选择性处罚。经本院审查，原海门环保局在原审中提交的2018年12月27日该局执法人员对该厂副总经理张玲红的调查笔录显示，在本次处罚决定作出前，政府相关部门曾多次要求该厂办理相关环保手续，电碳二厂亦对该调查笔录的真实性予以认可。关于原海门环保局是否存在选择性执法的问题，原审法院已经详细阐述，本院不再赘述。 综上，上诉人电碳二厂的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持；原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人海门市电碳二厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 迎 审判员 姜 立 审判员 刘尚雷 二〇二〇年十二月二十九日  法官助理吕长城 书记员朱自强