江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6830号上诉人（原审原告）：杨森，男，1971年10月4日出生，汉族，住江苏省常州市新**。委托诉讼代理人：沈明，江苏锦隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：司卉，江苏锦隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省卫生医药有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区珠江路**新月大厦**。法定代表人：朱明志，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱卫中，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：郭金祥，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人杨森因与被上诉人江苏省卫生医药有限公司（简称江苏医药公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初9114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨森上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持杨森的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由江苏医药公司负担。事实和理由：一、2012年11月21日，杨森在江苏医药公司与其签订案涉《药品销售协议书》。江苏医药公司不但与杨森签订该《药品销售协议书》，与其他人也签订了同样的合同。因此，该《药品销售协议书》是江苏医药公司利用自身职业优势提供有利于自身利益的已拟订好的格式合同，存在未与杨森协商一致的条款。二、《药品销售协议书》第十二条第2款约定“本协议的必要附件以及随后由双方协商签订的有关本协议的补充协议具有同等法律效力”，因此，协议第十三条所约定的内容具有法律效力。因该协议签订时，诸多事项未明确，为防止双方以后有争议和误解，经双方协商一致后，特在第十三条“双方约定的其他内容”里加以明确和说明。该补充约定是双方协商一致的真实意思的体现，也是对《药品销售协议书》未明确文义、未尽事宜等加以补充和说明。根据《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第八条的规定，依法成立的合同对双方当事人具有约束力，当事人按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，双方协商一致后补充约定的内容不违反法律的强制性规定，按照约定优先于法定的原则，当格式合同条款中的文义与双方协商一致约定的文义产生不一致或误解时，应该以双方协商一致后约定的文义理解为准。补充约定里明确：杨森获得的是宣传费，杨森是通过宣传协助江苏医药公司完成在常州地区的药品销售，从而获得宣传费，双方是委托推广合同关系。杨森向江苏医药公司购买药品（内部基准结算价格），购买价款是发货担保抵押金（简称担保金）或是预备赔偿金，如未给江苏医药公司造成损失，该公司应退还给杨森。一审判决依据《药品销售协议书》中的格式条款认定双方系买卖合同关系，有违公平和诚信原则。三、《药品销售协议书》中约定杨森向江苏医药公司购买药品，杨森是基于为了得到案涉药品的宣传权，而向江苏医药公司支付担保金，也是预备赔偿金。因药品存在有效期，杨森作为宣传员，必须承担万一宣传不了药品给公司带来的损失，江苏医药公司也要求宣传人员购买药品作抵押才能获得宣传权，这是药品行业的行规。对此，杨森一审提交的与江苏医药公司《往来对账函》及《药品销售协议书》第十三条均有相关的约定。如果杨森不愿意购买药品，则江苏医药公司不会让杨森去推广。四、结合案涉药品的销售流程和相关单位开具销售发票的抬头来判断，江苏医药公司开具的发票抬头为涡阳药业总公司龙山分公司（简称涡阳龙山公司）等单位，前述公司所开发票的抬头是国药控股常州有限公司（简称国药常州公司），国药常州公司开具的发票抬头是常州各个医疗机构。上述单位均未开票给杨森，因此，杨森不存在药品经营行为。五、杨森一审提交的多家医疗机构出具的书面证明，可以证明就案涉药品，系杨森持浙江巨泰药业有限公司（简称浙江巨泰公司）生产的阿莫西林克拉维酸钾胶囊（简称阿莫西林胶囊）的彩页和说明书盒子（盖有江苏医药公司公章）至上述医疗机构进行宣传推广的，杨森不存在买卖药品的行为。再结合本案中合同履行行为来判断与双方协商一致后补充约定的内容也能一一印证。六、一审法院根据《中华人民共和国药品管理法》（简称药品管理法）第十四条第一款“无《药品经营许可证》的，不得经营药品”的规定，认定案涉协议无效，系适用法律错误。本案应该适用药品管理法第五十一条，即“从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证，无药品经营许可证的不得经营药品。”从以上条款可以得知，从事药品批发和零售，必须获得《药品经营许可证》。但从事药品宣传的，并没有此规定。七、关于杨森提供的药品营销员证书，一审法院认为杨森主张该证长期有效的依据不足，是没有依据的。即使没有该证书，也不影响杨森从事药品宣传。药品宣传包括电视宣传、广告宣传、学术报刊和临床宣传等。全国从事药品宣传的有一千多万人（俗称医药代表和医药人）。李**总理在2019年深化医疗改革会议上指出，医药代表只要不存在违法犯法的事，是受法律保护的。八、关于担保金1255175元，一审法院未予查明。一审中，杨森已提交现金汇款和转账凭证金额达140多万元，因有部分现金汇款凭证丢失，杨森向一审法院申请调取江苏医药公司招商部负责人刘春波银行流水，以便杨森去常州银行调取当时汇款的现金凭证，但一审法院并未调取。一审判决进而认为，杨森提交的转账凭证合计金额与其主张的金额不一致，故对杨森的前述诉请不予支持，明显不公。九、一审法院套用南京市中级人民法院（2019）苏01民终586号民事判决书的内容，因该案中杨森当初存在证据不足，加上案涉《药品销售协议书》曾在2012年11月21日丢失，因此，此案已非彼案。杨森二审中补充以下上诉理由：一、无论双方签订的《药品销售协议书》是否有效，江苏医药公司都应当返还杨森交纳的担保金。一审中，江苏医药公司不承认签订了《药品销售协议书》，但一审判决认定双方签订了该协议，因江苏医药公司未提起上诉，说明其也认可上述事实。因此，双方签订《药品销售协议》客观真实。该协议第十三条明确约定，杨森要求江苏医药公司发货时，必须向其按照12.5元/盒交纳担保金，如果不交纳，其有权拒绝发货。而杨森在一审中已经提供了国药常州公司的销售明细查询，证实通过江苏医药公司共计销售了阿莫西林胶囊总计数量为100414盒，据此可以确定杨森共计支付的担保金为1255175元。二、一审判决对于杨森是否交纳阿莫西林胶囊担保金的相关事实未能查明。杨森实际已经交纳了阿莫西林胶囊担保金，至于实际交纳的数额，一审中杨森已经提供了1410199.76元的汇款凭证，超出杨森主张的数额，江苏医药公司认为该费用中含有另案活血止痛胶囊的担保金，则应由其举证证明，否则应视为其举证不能，应承担不利的后果。杨森实际共计支付给江苏医药公司2512401.5元，其中1410199.7元杨森能够提供相应的汇款凭证，剩余的1102201.74元，因为时间较远，未能有效保留现金汇款凭证。鉴于杨森都是在银行柜台办理的现金汇款，故完全可以通过银行查询，一审中杨森已经申请法院调取该银行流水记录，但一审法院未予理睬。杨森总计支付的2512401.5元为阿莫西林胶囊以及活血止痛胶囊的担保金。杨森有证据证明涉及活血止痛胶囊的数量为147909盒，相应的担保金额为1257226.5元，因此阿莫西林胶囊的担保金为1255175元（2512401.5元-1257226.5元），并不是一审判决所认为的，因涉及另一种药品且金额不一致，就无法认定案涉药品的担保金数额。三、杨森所主张的宣传费，主要为杨森为推广药品而付出的交通费、推广会议费等，杨森主张的该费用不违反法律规定，江苏医药公司应当支付。江苏医药公司辩称，一审判决驳回杨森的全部诉讼请求正确。一、双方之间不存在签订《药品销售协议书》的事实。一审判决认定国药常州公司给付了江苏医药公司货款，江苏医药公司也向国药常州公司开具了增值税发票，没有依据。一审中，江苏医药公司明确其与国药常州公司之间没有关于案涉药品的交易，没有付款、也没有开具发票的事实，所以双方之间未签订《药品销售协议书》。二、案涉《药品销售协议书》违反法律的强制性规定，所以该协议应属无效。在该协议无效的情况下，杨森主张的宣传费用不应当得到支持。三、关于担保金，杨森一审中所提交的转账凭证金额只有1036699.76元，并非其上诉状中所陈述的1410199.7元。此外，担保金均没有支付给江苏医药公司，江苏医药公司也不承认该笔费用是由他人代江苏医药公司接收，所以杨森主张的担保金也不能成立。杨森向一审法院起诉请求：1.判令江苏医药公司返还担保金1255175元；2.判令江苏医药公司支付宣传推广费1648797元。双方的争议焦点为：双方之间是否存在合法有效的合同关系。杨森主张，双方间签订了《药品销售协议书》，双方也按照上述协议履行，由江苏医药公司委托杨森在常州市天宁区和16家卫生院开展阿莫西林胶囊的销售业务，杨森为此联系了国药常州公司采购案涉药物，并由江苏医药公司配合提供销售所需的发票等手续。杨森为证明其主张，提交如下证据：1.2012年11月11日《购货合同》，证明江苏医药公司与国药常州公司签订购货合同，购买阿莫西林胶囊，在江苏医药公司盖章处有委托代理人即杨森的签名，证明双方间存在推广、销售、宣传阿莫西林胶囊的合同关系。《购货合同》载明：江苏医药公司向国药常州公司供应阿莫西林胶囊，规格156.25mg×24s，生产厂家浙江巨泰公司，数量16万盒，单价32.28元，总金额5164800元，销完45天后付款，双方另约定该品种供方可以过票经营，即供方开票给过票公司涡阳龙山公司等公司后，然后再由这些公司开票销售给需方来代为履行本合同，供方承诺开票销售给需方价格不超过本合同32.28元/盒。该合同供方由杨森签字，江苏医药公司盖章，需方由蒋黎明签字、国药常州公司盖章。2.2012年11月21日《药品销售协议书》，证明江苏医药公司委托杨森宣传、推广药品，并由江苏医药公司向杨森支付报酬的事实。《药品销售协议书》载明：合同甲方为江苏医药公司，乙方为杨森。甲方作为阿莫西林胶囊的代理商委托乙方为以上产品在常州天宁区家卫生院的销售商，协议有效期自2011年度新标基药执行之日起，至次标基药要执行前一日止。乙方以购买甲方产品并交纳担保金的方式取得该产品的销售权，甲乙双方应根据本协议规定的原则，就单笔货物销售签订具体的货物买卖合同。一个销售年度内乙方应完成2万盒，产品的基准结算价格为12.5元／盒，若乙方不能按照上述约定完成季度销售任务量且销售药量低于季度任务量的80%时，从下一销售季度起产品的结算价格上调5%，至乙方能够完成对应季度销售任务的下一季度开始恢复基准结算价。乙方每次订货，需将订单及汇款凭证传真给甲方；初次发货后，第2、3次发货前，乙方均需向甲方提供商业公司流向（盖红章），否则甲方有权不予发货。双方同意，货款结算为现款现货，即乙方每次要求甲方发货前，应将所购货物涉及的全部货款支付给甲方。甲方在发货后的三个工作日内，按照所发产品的结算价格向乙方开具增值税销售发票。凡乙方或乙方通过第三方将产品销往乙方被授权以外区域，以及甲方或甲方通过第三方将产品销往乙方被授权区域，均被视为向对方冲（窜）货；冲（窜）货的数量由甲乙双方按照批号、流水号、医院库房入库单等共同确定；冲（窜）货方应向被冲（窜）货方提供赔偿，赔偿金额按照冲（窜）货数量零售价的两倍计算。乙方应在本协议签订后的五个工作日内向甲方交纳担保金35000元，其中窜货担保金20000元，医院覆盖率担保金25000元，若乙方完成第一季度协议任务量，且提供流向经甲方核实无窜货，并且乙方在协议区域的目标医院覆盖率达到80%以上，甲方将把覆盖率担保金作为乙方的货款返还；窜货担保金到甲乙双方终止协议，且乙方没有违反本协议任何一项内容，甲方全部返还等内容。双方特别约定载明，本协议产品与甲、乙方现合作的活血止痛胶囊均是于乙方要求甲方发货时必须向甲方交纳该批货的担保金，分别是基准结算价活血8.5元／盒，本协议产品12.5元／盒乘以数量，待该批货甲方销完后扣除税费为乙方宣传费，连同本次发货的担保金一起由甲方（刘春波）汇至乙方银行卡号上以便对账，每次发货时均一样，否则甲方有权不发货，本协议产品已与国药常州公司签订合同价为32.28元／盒，甲方以此价销售或以别的公司以此价转销及窜货销售给该公司，这些均与乙方无关，但活血止痛胶囊和本协议产品协议区域乙方推广出去的销量，甲方必须以国药常州公司的销售流向数据为准。该合同甲方落款处加盖“江苏省卫生医药有限公司招商部业务专用章”，乙方落款处由杨森签名。3.江苏医药公司的药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、开户许可证、质量体系调查表、开票资料信息、法人委托书、《质量保证协议》及产品目录附件、朱华峰的身份证及药品经营人员上岗证复印件，证明江苏医药公司具有销售药品的资质，案涉产品的经销公司是江苏医药公司，双方签订了《药品销售协议书》，杨森代表江苏医药公司与国药常州公司签订了案涉药品的销售协议，江苏医药公司并向国药常州公司出具了《质量保证协议》，该协议附件中包括案涉药品在内的多种药品，但杨森不能对江苏医药公司的所有药品负责任，杨森只对自己销售的药品负责，所以在盖章处手写“杨森仅对阿莫西林胶囊质量保证”。该套材料均加盖江苏医药公司的公章。4.药品销售流向表，证明案涉药品销售用量情况，共计100414盒。药品销售流向表由国药常州公司盖章确认。5.《往来对账函》、催要函、快递单，证明江苏医药公司欠款及杨森催款的事实。该对账函载明：出函日期2017年8月28日，对账意见为从2011年12月至2017年8月28日，根据国药常州公司的销售流向，我公司在常州新北区活血止痛胶囊共销售147909盒，公司招商部（刘春波）累计已退款和汇款给你该品种的（每次发货，你交的担保金8.5元/盒和该品种的推广宣传费13.02元/盒，合计21.52元/盒），总金额为3183001.68元。至此，该品种款项现已付清。江苏医药公司并盖章。杨森回函日期为2017年9月9日，对账意见为：（1）数据无误予以确认栏。活血数量147909盒正确，共收到活血止痛胶囊累计金额3183001.68元；（2）数据不符栏。江苏医药公司招商部欠我款项为活血止痛胶囊的款项（返我款）已无，阿莫西林胶囊还有款项未付；（3）不符说明栏。活血止痛胶囊款项已全部付给我了。6.杨森的药品营销员证书，证明杨森的资质。该证由江苏省卫生厅于1999年1月25日签发，准予杨森在江苏省医疗卫生机构从事药品营销活动，具体为东莞市万成制药有限公司授权杨森在江苏省范围内从事该公司生产的西药制剂临床宣传工作，有效期1999年1月到2003年1月，该证记录事项中载明2003年1月25日允许该同志在江苏省各医疗机构从事药品的宣传工作，长期有效，但该记录事项未经盖章。关于记录事项中记载证书长期有效的问题，杨森在庭审中陈述系江苏省卫生厅药品培训科出台的文件规定的。7.（1）2014年9月17日合同，证明杨森代表江苏医药公司与国药常州公司签订案涉产品的代履行合同，国药常州公司蒋黎明在2019年8月15日写的情况说明不是事实。该合同载明：江苏医药公司关于阿莫西林胶囊的委托代理人即杨森，现与需方公司（国药常州公司）协商，涡阳龙山公司代为履行合同约定数量完毕后，现由安徽省阜阳市康泰药业药品销售公司（简称康泰药业公司）来代为履行江苏医药公司于2012年11月11日签订的合同中39000盒，单价32.28元/盒。供方单位康泰药业公司及其相应信息被划“×”，手改为“供方公司江苏省卫生医药有限公司代理人：杨森”，需方由国药常州公司盖章。（2）康泰药业公司销售合同和发票，证明杨森代江苏医药公司与国药常州公司所签合同由康泰药业公司代为履行。合同载明，康泰药业公司向国药常州公司销售阿莫西林胶囊2万盒，生产厂家浙江巨泰公司，规格156.25mg×24s，单价32.28元，金额645600元。发票载明，康泰药业公司2017年3月7日向国药常州公司开具金额为96840元的发票，品名为阿莫西林胶囊，规格156.25mg×24s。（3）康泰药业公司在2014年11月13日至江苏医药公司处提货的证明，证明案涉药品的经销公司为江苏医药公司，其他公司需要该药品需至江苏医药公司处购买。（4）案涉药品的批号20140514的产品检验报告书，分别盖有江苏医药公司、康泰药业公司的质检章。（5）江苏医药公司出具给康泰药业公司往来对账函，该函的真实性在已生效判决中得到确认。8.涡阳龙山公司的说明、销售清单、销售发票，证明杨森代江苏医药公司与国药常州公司所签合同由涡阳龙山公司代为履行。9.2019年7月17日情况说明，由常州市公安局新北分局魏村派出所盖章，载明：杨森在2019年7月5日前往该所认领物品，内有江苏省增值税专用发票二张、江苏省药品营销员证书、2009年常州房产物业协议及购房发票、2012年与江苏医药公司签订的协议，以及2006年、2008年他人向杨森借款的借条二张等物品。10.常州市武进第四人民医院、常州市新北区西夏墅镇卫生院、常州市新北区罗溪卫生院、常州市新北区魏村卫生院出具的证明，证明案涉药品是杨森拿了浙江巨泰药业生产的阿莫西林胶囊的彩页和说明书盒子（盖有江苏医药公司公章）至上述医院进行宣传推广的。11.2018年1月9日情况说明，该说明由国药常州公司盖章，载明：该公司经销的阿莫西林胶囊，按照杨森代表江苏医药公司于2012年11月11日与该公司签订《购货合同》，后在2012年至2018年期间，江苏医药公司安排涡阳龙山分公司、康泰药业公司、重庆市美健医药有限公司等转销经营该药品，因此《购货合同》已经得到履行。12.南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初2677号民事判决书、南京市中级人民法院（2019）苏01民终586号民事判决书。关于《药品销售协议书》最后一页授权代表处存在涂改的问题，在民事判决书中说明了原因，法院也认定了江苏医药公司有招商部门。刘春波是江苏医药公司招商部的负责人，后在2015年离职。2012年11月21日《药品销售协议书》约定江苏医药公司要求杨森将款项打入刘春波的农行卡中。张玉玲是刘春波的妻子，刘春波让杨森将款项打入张玉玲的账户中。（2018）苏0102民初2677号案件中，杨森申请财产保全后，江苏医药公司要求解封时，提供担保公司的法定代表人就是张玉玲。13.银行流水，证明杨森支付担保金的事实及刘春波向杨森支付宣传推广报酬的事实。江苏医药公司质证认为：1.2012年11月11日《购货合同》真实性不予认可，杨森未提交原件。江苏医药公司与国药常州公司也没有签订过案涉药品的《购货合同》。2.2012年11月21日《药品销售协议书》真实性不认可，江苏医药公司从未与杨森签订过该协议，该协议没有江苏医药公司盖章确认，江苏医药公司也没有招商部的业务专用章。根据该协议第13条可看出杨森对协议甲方非江苏医药公司是明知的，因为在第13条中江苏医药公司备注为刘春波，而非江苏医药公司。在协议授权代表处“常州市新北”这几个字有涂改痕迹。《药品销售协议书》第一页约定的是销售案涉药品，但第13条写的是活血止痛胶囊，这是两个药品，前后存在矛盾。3.资质材料的真实性认可，但是该资质材料与本案无关联性，江苏医药公司在实际经营过程中均会向潜在的客户单位出具江苏医药公司的相应资质材料，江苏医药公司与国药常州公司之间的委托销售人员是朱华峰，并非杨森。在委托书的内容里记载江苏医药公司经销的产品目录见《质量保证协议》，这也可证明《质量保证协议》是不单独列明具体药品名称的，均是在附件中体现江苏医药公司经销的产品目录，所以杨森提交的《质量保证协议》中的手写部分是杨森为了本案诉讼特意填写的。《质量保证协议》真实性、合法性、关联性均不予认可。国药常州公司已经向法院出具符合形式的说明，明确其从未与江苏医药公司就案涉药品签订过采购合同，从未采购过案涉药品，所以案涉药品也不可能有《质量保证协议》。退一步而言，即使存在《质量保证协议》，落款处的“杨森（仅对阿莫西林钾胶囊质量保证）”系手写且明显是后期自行添加的，不具备真实性、合理性及合法性。4.药品销售流向表真实性无法确认，即使该明细表是真实的，也是国药常州公司向医疗机构销售药品的记录，并不能证明国药常州公司向江苏医药公司采购案涉药品，且与杨森无关，更不能证明江苏医药公司与国药常州公司存在案涉药品的买卖合同关系。5.对账函、催要函、快递单真实性不认可。该对账函无原件，且也是针对活血止痛胶囊的，杨森确认活血止痛胶囊款项结清。6.杨森的药品营销员证书真实性、合法性、关联性均不予认可。通过药品监督部门官网渠道的查询，杨森未经药品监管部门网上审核公示，不是药品销售人员。退一步而言，该药品营销员证书显示的有效期为1999年1月至2003年1月，范围为东莞市万成制药有限公司生产的西药制剂临床宣传工作，不能证明杨森在2012年后具备营销、宣传案涉药品的资质。7.（1）2014年9月17日合同真实性不认可，不能达到杨森的证明目的。这组证据的供货单位是康泰药业公司，从供货方的单位名称及其他约定的手写部分，均可看出与江苏医药公司无任何关联。该份证据的证据形式明显不符合常理，第一大项全部是手写的一段内容，按照常理不可能有这样的证据形式。（2）康泰药业公司销售合同及发票真实性无法确认，江苏医药公司非交易的参与方。如系属真实，恰好证明系康泰药业公司向国药常州公司销售案涉药品，与江苏医药公司无关。（3）康泰药业公司在2014年11月13日至江苏医药公司处提货的证明真实性、合法性及关联性不认可，该份证据没有江苏医药公司的任何确认，属于单方证据。销售合同无法确认，即使是真实的，也恰好证明是第三方公司向国药常州公司销售药品，与江苏医药公司无关。（4）案涉产品的批号20140514的产品检验报告书真实性无法确认，即使是真实的，也不能证明杨森的证明目的。因为江苏医药公司是给洽谈的客户提供相应的药品资料。（5）江苏医药公司出具给康泰药业公司往来对账函真实性认可，但与本案无任何关联性。8.涡阳龙山公司发票、说明、销售清单均是复印件，真实性不认可。9.情况说明属于单位出具的证明，依法应当载明出具人并由出具人签字、联系电话，便于法庭核实，所以该情况说明从形式上不符合法律规定。领取的物品与本案相关的只有2012年与江苏医药公司签订的协议，仅从说明中无法判断情况说明中所指的协议与杨森当庭所提供的协议是否为同一份。10.四家医院的证明真实性不认可，均没有经办人签字及联系电话，不符合证据形式，并不能当然证明杨森代江苏医药公司推广、宣传药品的事实。11.2018年1月9日情况说明的真实性、合法性、关联性均不予认可，不符合证据形式。经江苏医药公司向国药常州公司核实，该公司并未出具过该情况说明。12.南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初2677号民事判决书、南京市中级人民法院（2019）苏01民终586号民事判决书，真实性没有异议，但不能证明杨森的证明目的。13.银行流水真实性予以认可，关联性及证明目的不予认可。该组证据中合计金额也远远低于杨森主张的担保金的金额。江苏医药公司为证明其答辩意见，提交如下证据：1.蒋黎明出具的情况说明及身份证复印件，蒋黎明确认其在2012年没有与江苏医药公司就阿莫西林胶囊签订过买卖合同，即杨森提供的2012年11月11日的《购货合同》不具备真实性。2.国药常州公司的情况说明及采购清单，证明国药常州公司确认，其2012年至2018年期间从未与江苏医药公司就阿莫西林胶囊签订过买卖合同，也没有向江苏医药公司购买过阿莫西林胶囊，即杨森提供的2012年11月11日《购货合同》《药品销售协议书》、销售明细查询单等均不具备真实性。杨森质证认为：1.情况说明上没有单位公章，杨森是与江苏医药公司签订的合同，情况说明无效。2.杨森代表江苏医药公司与国药常州公司签订合同时，江苏医药公司就说过要委托其他公司来代为履行合同，在与国药常州公司2012年签订的《购货合同》第13条中约定，江苏医药公司的目的是为了逃税。为了查明案件事实，一审法院就杨森提交的药品营销员证书向江苏省卫生健康委员会调查，该委员会函复一审法院：1.江苏省卫生厅曾对在医疗卫生机构从事药品营销活动的人员和机构的资质进行审批，审批合格的，发放证书。2.2000年机构改革后，药品监管审批权限转至原省药监局。一审法院认为：认定双方之间是否存在合法有效的合同关系，首先要认定双方是否签订了《药品销售协议书》，然后再认定该协议书是否合法有效。1.关于双方是否签订了《药品销售协议书》的问题。案涉协议尾部盖有江苏医药公司招商部印章，虽然招商部系江苏医药公司内设机构，但江苏医药公司否认该印章系其公司使用，因此判断案涉合同是否为江苏医药公司内设的招商部与杨森所签，应结合合同的履行行为进行判断。首先，杨森依据该协议取得在常州天宁区家卫生院销售阿莫西林胶囊授权，代表江苏医药公司与国药常州公司签订《购货合同》。杨森提交的江苏医药公司营业执照等销售资质材料，江苏医药公司虽否认其真实性，但未提供相反证据予以否认，结合国药常州公司的证明，可以证明在杨森销售阿莫西林胶囊过程中，江苏医药公司为其提供了营业执照复印件等药品销售所需资质材料。其次，根据江苏医药公司开具给国药常州公司的增值税专用发票可以证明，在国药常州公司给付货款后，江苏医药公司也向国药常州公司开具了相应的增值税发票。现江苏医药公司并无证据证明其与国药常州公司间还存在其他药品的销售业务，江苏医药公司的上述行为表明，其应当知晓并签订了案涉《药品销售协议》。2.关于《药品销售协议书》的效力问题。首先，《药品销售协议书》约定，江苏医药公司委托杨森为案涉阿莫西林胶囊在常州天宁区家卫生院的销售商，杨森以购买江苏医药公司产品并交纳担保金的方式取得该产品的销售权，并对杨森每年度应完成的销售量、订货及窜货等情况进行了约定，双方签订的合同系买卖合同。药品管理法第十四条第一款规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。杨森虽提交了药品营销员证书，但江苏省卫生厅颁发此证系因东莞市万成制药有限公司授权杨森在江苏省范围内从事该公司生产的西药制剂临床宣传工作，且杨森主张该证长期有效的依据不足，故杨森不具备药品经营资质，在此情况下，杨森签订《药品销售协议书》，从事药品经营，明显违反上述法律强制性规定，故《药品销售协议书》应属无效。合同法第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。该法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，《药品销售协议书》自始没有法律效力，杨森主张江苏医药公司支付宣传推广费，系基于合同有效而要求江苏医药公司履行合同义务，并非因合同无效所致损失，故杨森的上述诉请均于法无据，一审法院不予支持。关于担保金1255175元，杨森主张其已实际支付，但其提交的转账凭证合计金额与其主张的金额不一致，且杨森与江苏医药公司之间还存在另一品种药品的销售关系，仅以此不足以证明杨森已经向江苏医药公司支付担保金，故其要求江苏医药公司返还担保金的诉请，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：驳回杨森的全部诉讼请求。一审案件受理费30032元，由杨森负担。二审中，杨森提交以下证据：1.江苏医药公司招商部于2013年7月19日出具给杨森的函件一份，拟证明杨森所主张的宣传费，主要为推广药品而付出的交通费、推广费等费用，该费用属于成本支出，而非盈利收入。2.药品活血止痛胶囊的销售明细查询单，拟证明活血止痛胶囊的销售数量与杨森一审提交的与江苏医药公司之间的《往来对账函》所载数量相吻合，进一步说明《往来对账函》的真实性。3.杨森购买食品的增值税发票1张、参加会议的照片3张、阿莫西林胶囊的宣传资料1份，拟证明2013年6月7日，就案涉药品在国药常州公司开过学术宣传会议，杨森当时为会议购买了5000元的食品、水果等，后向江苏医药公司申请报销，但该公司不给报销，称这是成本部分，并回函给杨森，拟证明双方之间不是药品的买卖合同关系，而是杨森帮助江苏医药公司推广药品，进而获取宣传报酬费用。4.照片一张，拟证明江苏医药公司要求杨森将款项打给刘春波，照片上记载有江苏医药公司的公章和刘春波的银行账户信息。江苏医药公司质证意见：1.2013年7月19日的函不予认可，因为江苏医药公司没有招商部的印章。另外，该函中的内容也无法体现是案涉阿莫西林胶囊。2.对销售明细查询单的真实性不认可，也看不出来与本案有关联性。3.对2013年6月7日的发票不予认可，与本案也没有关联性，另外发票上面写的食品，并非会议费用。对照片不予认可，不能体现会议的时间、地点、地点以及与本案的关联性照片因没有原件，故对其真实性不予认可。本院认证意见：杨森提交的证据符合形式要件，故对真实性予以确认，关联性及证明目的将在裁判理由部分综合分析认定。因杨森申请法院调取案外人刘春波、张玉玲近7-8年的银行流水客观上存在障碍，经协商，江苏医药公司提交刘春波、张玉玲的部分银行流水，拟证明：1.2012年4月24日至2018年1月16日，刘春波、张玉玲共计通过银行向杨森转账2927320.29元，2012年1月13日至2017年9月11日，杨森共计向刘春波、张玉玲通过现存转账的方式支付1002475.56元。2.上述款项往来与江苏医药公司无任何关联，江苏医药公司协调刘春波、张玉玲提供上述流水仅是基于法院审查事实的需要。3.从上述流水的金额来看，刘春波、张玉玲向杨森支付的款项，远远大于杨森支付刘春波、张玉玲的款项，故无论如何，杨森主张其支付给案外人的款项没有被退还不能成立。4.杨森自始至终不能证明其所提交的银行流水系案涉药品的担保金。5.杨森辩称刘春波、张玉玲向其支付的款项系活血止痛胶囊的费用，也没有证据证明。如按照杨森的辩解，活血止痛胶囊担保金的金额为1257226.5元，而根据目前查明的事实，杨森向刘春波、张玉玲支付的所有款项仅有1002475.56元，金额无法对应。杨森质证意见：1.对于银行流水的真实性认可。上述证据表明江苏医药公司由刘春波、张玉玲代收、代付款项的事实，也可以印证江苏医药公司称其与杨森之间不存在签订《药品销售协议书》及不存在第三人代收款的事实是不实陈述。2.江苏医药公司提交的支付给杨森的款项统计表显示已支付杨森2927320.29元，杨森认可该款项系支付活血止痛胶囊和阿莫西林胶囊的担保金、宣传费用的部分款项，但江苏医药公司尚有阿莫西林胶囊担保金未予返还。江苏医药公司提交的首付款统计表记录不完整，且双方之间存在两种药品的销售协议。根据双方的《往来对账函》记载，涉及活血止痛胶囊的担保金已由刘春波连同宣传费全部给了杨森，即活血止痛胶囊共计销售147909盒，担保金8.5元/盒，宣传费13.02元/盒，总计为（8.5元/盒+13.02元/盒）×147909盒=3183001.68元，该种药品已经结清。阿莫西林胶囊的销售数量为100414盒，该种药品杨森交纳的担保金为12.5元/盒，共计支付1255175元（12.5元/盒×100414盒），杨森一审中已经提供了1410199.76元汇款凭证，该两种药品已经合计交纳2512401.5元，剩余的1102201.74元因时间久远，未能有效保留现金汇款凭证。因涉及活血止痛胶囊的担保金及宣传费数额是明确的，而江苏医药公司提交的前述证据尚不能完全覆盖活血止痛胶囊的担保金及宣传费，显然江苏医药公司并未返回阿莫西林胶囊担保金，江苏医药公司举证金额远不足以覆盖两种药品的应付金额。本院认证意见：对江苏医药公司提交的上述证据的真实性予以确认，关联性及证明目的将在裁判理由部分综合分析认定。二审中，本院于2020年12月3日赴国药常州公司调查核实相关情况，该公司业务部工作人员蒋黎明陈述：“我认识杨森，他可能是中间人。2012年11月11日《购销合同》上蒋黎明的签名可能不是本人签的，所盖的印章不好说，因时间太久，合同没有保存原件。我们和杨森代表的公司没有签订过合同，我是经办人，我和杨森对接的，他代表哪家公司我不清楚。2018年1月《情况说明》我没有见过，杨森没有给我提过。2019年8月5日《情况说明》，……是我出具了这样的东西。我在系统里面进行过查询，没有进过货。如果有冲突，以公司出具的为准。阿莫西林胶囊的流向明细表真实。2012年《质量保证协议》，只要签合同，都会签订该协议。2014年9月17日《购货单》真实，因时间超过了5年，原件不保存了。2017年4月13日《药品销售合同》是真实的，系统中能找到，合同上手写条款没有写过。”该公司业务部张经理陈述：“2012年11月11日《购销合同》没有找到。2018年1月的《情况说明》没有印象，不是我们出具的，一般不会这么出具。去年我们向杨森提供了药品销售明细。给医院推广是由杨森负责，药品从国药公司销售到医院，但是否代表江苏医药公司不清楚。2017年4月13日《药品销售合同》是真实的，经查确实是从康泰药业公司购进的。”杨森对上述调查笔录的质证意见：两人的调查笔录仅能体现其职权范围内与杨森合作沟通事宜，且时间较长，很多细节都不能准确回忆。但至少可以证明：1.杨森仅是中间人，负责推广，不是销售者。2.杨森负责推广阿莫西林胶囊，由蒋黎明负责对接。3.案涉药品销售明细查询、2014年9月17日《购货单》、2017年4月13日《药品销售合同》是真实的。江苏医药公司质证意见：1.调查笔录无国药常州公司盖章或被调查人签字，所以江苏医药公司对该笔录的真实性不发表意见。2.蒋黎明、张经理对2012年11月11日《购销合同》、2018年1月9日《情况说明》等均没有确认，但两人确认了2019年8月15日《情况说明》及阿莫西林胶囊销售明细表的真实性，所以，该调查笔录能够进一步印证江苏医药公司的举证及主张。对于一审认定的事实，杨森没有异议，但认为一审法院关于担保金交纳的事实以及具体数额没有查明。江苏医药公司认为，一审判决认定双方签订了案涉协议没有依据。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。二审查明，经一审法院多次向杨森释明，杨森表示，其提出的诉请系基于案涉《药品销售协议书》有效为前提，并最终坚持合同有效，保持原诉请。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.案涉《药品销售协议书》性质、效力如何认定；2.杨森主张的担保金、宣传费应付支持。关于争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，杨森主张双方之间系药品代理关系，即杨森代表江苏医药公司对外推广销售药品，从而根据销量获取报酬，而非买卖合同关系。江苏医药公司否认双方之间存在合同关系。根据前述司法解释规定，应由杨森举证证明自己的主张。杨森一审提交的2012年11月21日《药品销售协议书》虽有原件，但落款处所盖印章是江苏医药公司招商部印章，招商部作为江苏医药公司内设机构，不当然享有对外签订合同的权限，且江苏医药公司亦否认该印章系其使用。因此，双方之间是否存在合同关系及何种合同关系，还应结合其他证据及事实进行综合判断。经查，杨森提交的江苏医药公司药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、开户许可证、质量体系调查表、开票资料信息、法人委托书、《质量保证协议》及产品目录附件、朱华峰的身份证及药品经营人员上岗证复印件均盖有江苏医药公司公章，其中2012年11月11日《质量保证协议》分别盖有江苏医药公司公章及国药常州公司公章，杨森在江苏医药公司盖章处手写注明：“杨森仅对阿莫西林胶囊质量保证”。江苏医药公司对上述手写的内容不予认可，但却未提交自己持有的一份协议以佐证其观点，应承担不利的后果。再结合杨森提交的2012年11月11日《购货合同》及2014年9月17日《药品销售合同》、2014年9月17日《购销单》《往来对账函》等证据，杨森均在上述证据中签字或备注相关内容，可以证实，江苏医药公司对于其招商部与杨森签订《药品销售协议书》的事实是知晓且认可的。因此，对于杨森主张的其与江苏医药公司之间存在签订《药品销售协议书》的事实，本院予以确认。江苏医药公司虽予否认，但未能推翻杨森所举系列证据，故对于其抗辩意见，本院不予采纳。关于《药品销售协议书》的合同性质，《药品销售协议书》约定“甲方作为阿莫西林胶囊的代理商委托乙方为以上产品在常州天宁区家卫生院的销售商”“乙方以购买甲方产品并交纳担保金的方式取得该产品的销售权，甲乙双方应根据本协议规定的原则，就单笔货物销售签订具体的货物买卖合同”“双方同意，货款结算为现款现货，即乙方每次要求甲方发货前，应将所购货物涉及的全部货款支付给甲方”，上述约定的内容兼具买卖及代理销售的特征，合同性质应为无名合同。至于杨森所称的该协议特别标注内容及其他相关证据，绝大部分系合同履行方式或款项结算方式，均不足以改变合同性质，故杨森主张双方之间仅系药品代理推广宣传的合同关系，依据不足，本院不予支持。药品管理法第十四条第一款规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。杨森在无《药品经营许可证》，不具备药品经营资质的情况下，签订《药品销售协议书》，从事药品经营，明显违反上述法律强制性规定，故《药品销售协议书》应属无效。关于争议焦点2，本院认为，合同法第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，《药品销售协议书》自始没有法律效力，而杨森明确其主张江苏医药公司退还其担保金及支付宣传费均系基于合同有效的继续履行行为，并非因合同无效所致损失，故杨森的上述诉请均于法无据，本院不予支持。综上所述，杨森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30032元，由杨森负担。本判决为终审判决。审判长  周毓敏审判员  徐岩岩审判员  陈宏军二〇二〇年十二月二十八日法官助理彭晓莉书记员胡戎