山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁08刑终156号原公诉机关山东省鱼台县人民检察院。上诉人（原审被告人）马某某，男，1977年9月23日出生于嘉祥县，汉族，大学文化，住济宁市。因涉嫌犯诈骗罪，经金乡县公安局决定，于2018年7月27日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，经金乡县人民检察院批准，于2018年8月31日被金乡县公安局执行逮捕。现羁押于金乡县看守所。辩护人刘恩民，山东九一律师事务所律师。辩护人谭文涛，内蒙古昭乌达律师事务所律师。鱼台县人民法院审理鱼台县人民检察院指控被告人马某某犯诈骗罪一案，于二O二O年二月二十七日作出（2019）鲁0827刑初192号刑事判决。原审被告人马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。由于不能抗拒的原因，本院于二O二O年四月十六日决定中止审理，于二O二O年十一月十九日决定恢复审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人马某某在工作期间，开始接触并通过网络购买彩票“重庆时时彩”。具体方式为：通过互联网络搜索“重庆时时彩”下载客户端(app)注册账号登陆进入平台，绑定银行卡、通过绑定银行卡向平台充值，下注，一期每隔十分钟(每日22时后为5分钟)开奖，买中，得奖金存回银行账户，不中，平台扣钱。被告人马某某主要用户名为其本人的中国工商银行卡62×××64（以下以马某某6364银行卡代指）、王某1(同事)(中国工商银行卡62×××58)（以下以王某11058银行卡代指）、王某2(姐夫)(中国工商银行卡62×××78)（以下以王某25878银行卡代指）及钟某(农业银行卡62×××16)（以下以钟某4816银行卡代指）进入“杏彩”平台进行网上博彩。其投注的款额从最初的几角钱渐增为几十元、几百元、上千元、数千元、上万元直至数万元，且参与的频率也在逐渐增加，几乎达到天天参与的程度。据侦查机关保全杏彩娱乐客户端保全的上述银行卡资金流明细统计，自2016年4月始至2018年7月26日止，明细摘要为“b2c”(商对客电子商务模式BUSINESS－TO－C0NSUMER）方式向该平台充值流水累计为7849.5655万元。被告人为此赢少负多，亏空巨大。为了维持其用于娱乐平台博彩的资金，被告人马某某向同事、同学、上级、下属、行政管理或影响方等编造如投标汶上县水利工程投标保证金、经营医疗器械资金周转、家中急用钱等借款理由，借款后即用于娱乐平台投注博彩。遇有向其催要款的人员，以各种理由推拖、搪塞，实在被催要无法，有时也偿还部分。自2016年4月至2018年7月间，被告人马某某为筹款用于网上博彩共向25名被害人骗得资金1145.7799万元，不能返还。具体事实分述如下：1.被害人马某1（金乡县搞旅游开发客商）于2017年8月份通过金乡县的旅游项目招商会，初识主管旅游的马某某。马某某以其汶上县河道治理工程需投标保证金为由向其借款80万元。马某1通过王思忆的中国银行卡于2017年11月29日向马某某提供的王某25878银行卡转账80万元，被告人马某某分别于当日17时许至次日2时许，分5次通过b2c转款18万元进行博彩。2017年12月4日被告人马某某以做医疗器械生意急需周转资金为由，向马某1借款80万元，马某1通过同上方式向其转账80万元。当日，被告人马某某在卡内余额为37万余元的情况下，在马某1汇款80万元到账后，当日12时许至次日2时许，马某某通过b2c转款9次共34万元进行博彩。2017年12月7日被告人马某某以医疗器械生意为由向马某1借款60万元，马某1以同上方式向其转账60万元。2017年12月7日在马某1汇款60万元到账前该卡余额为10万余元，该款到账当日8时许至次日凌晨2时许，马某某通过b2c转款12次共44万元进行博彩。2017年12月12日被告人马某某仍以医疗器械生意为由向马某1借款40万元，马某1以其本人户名的银行卡向马某某提供的户名为赵某1银行卡转账40万元。2017年12月12日被告人马某某通过赵某1账户收到汇款40万元并于当日通过账号62×××89转入王某25878银行卡。经被害人马某1催要，被告人马某某分别于2017年12月22日、12月27日、2018年1月7日退还马某1共计60万元。其他款项经马某1多次催要，被告人以种种理由推拖。上述款项被告人马某某不能偿还合计为200万元，其中借款到账当日马某某即用于博彩款项合计为96万元。2.2018年1月份，被告人马某某通过手机联系参加金乡县政协会议的李某1，并自我介绍后提出家中急用钱要求借款20万元。李某1遂以帮朋友借款之名联系王某3，王某3遂通过李静银行卡于2018年1月11向王某11058银行卡汇款20万元，被告人马某某于当日14时至24时前，分3次通过b2c转款12万元进行博彩。2018年2月12日被告人马某某以同样理由再次向王某3借款15万元，王某3通过李国防银行卡向王某25878银行卡转款15万元，当日19时至20时前，被告人马某某分2次通过b2c转款7万元进行博彩。经王某3多次催要，马某某于2018年6月4日向其书写总借条，并承诺2018年6月20日前还款。逾期后，被告人马某某以种种理由推拖，只退还王某32万元。上述款项被告人马某某不能偿还合计为33万元，其中借款到账当日马某某即用于博彩合计为19万元。3.2017年4、5月份，通过一次聚餐经人介绍马某某结识山东海霖物业管理有限公司的王目元。被告人马某某以给嘉祥县医院供应医疗用品、汶上县的水利工程需投标保证金等事由，12次向王目元借款。具体为：2017年8月17日通过王目元银行卡转账至王某11058银行卡15万元，被告人马某某于当日14时至15时前，分2次通过b2c转款5万元用于博彩。2017年10月19日通过王目元银行卡转账至王某25878银行卡20万元，当日被告人马某某于13时至次日1时，分7次通过b2c转款23万元用于博彩。2017年10月20日通过王目元银行卡转账至王某25878银行卡10万元，当日被告人马某某分3次通过b2c转款10万元用于博彩。2017年11月3日通过王目元银行卡转账至王某25878银行卡15万元，当日15时至18时前，被告人分4次通过b2c转款14万元用于博彩。2017年11月16日通过王目元银行卡转账至王某25878银行卡10万元，当日被告人分3次通过b2c转款9.95万元用于博彩。2017年11月25日通过王目元银行卡转账至王某25878银行卡10万元，当日被告人分10次通过b2c转款35万元用于博彩。2017年12月15日通过王目元银行卡转账至王某25878银行卡20万元，当日16时至次日1时前，被告人分7次通过b2c转款25万元用于博彩。2018年1月26日通过王目元银行卡转账至王某11058银行卡10万元，当日被告人分4次通过b2c转款29万元用于博彩。2018年1月28日通过王目元银行卡转账至王某11058银行卡10万元，当日17时至次日1时前，被告人分6次通过b2c转款20万元用于博彩。2018年2月6日通过山东海霖物业管理公司账号转账至王某11058银行卡10万元，当日22时许转入马某某6364银行卡9万元，并用该卡在22时至23时前，分3次转款9万元用于博彩。2018年3月7日通过王目元银行卡转账至王某11058银行卡20万元，当日被告人分4次于16时至24时通过b2c转款14.9万元用于博彩。2018年3月14日通过王目元银行卡转账至王某11058银行卡10万元，当日被告人于10时至12时，分4次通过b2c转款13万元用于博彩。上述款项被告人马某某不能偿还合计为160万元，其中借款到账当日马某某即用于博彩合计为207.85万元。4.2017年5月份，李某2作为金乡县技术监督局工作人员因金乡县创建文明城市，与县分管领导马某某有过工作接触。2017年11月25日被告人马某某以其姐夫做医疗器械生意需资金周转向李某2借款20万元，李某2以其子李向的名义向王某11058银行卡，现金汇款20万元。当日被告人于10时至11时，分3次通过b2c转款10万元用于博彩。后，李某2多次向马某某催要，未果。上述款项被告人马某某不能偿还合计为20万元，其中借款到账当日马某某即用于博彩合计为10万元。5.2018年1月15日，被告人马某某主动给金乡县政协委员周某1打电话表明身份，以其姐夫做医疗器械需资金周转向其借款。周某1核实其身份后，通过其银行卡向王某11058银行卡转款10万元。当日被告人于21时至次日1时，分8次通过b2c转款27万元用于博彩。后，被害人多次向其索要，未果。上述款项被告人马某某不能偿还合计为10万元，其中借款到账当日马某某即用于博彩合计为27万元。6.2016年7月至12月，被告人马某某以亲属王某1做医疗器械生意需周转资金为由，向黄某多次借款。具体为：2016年7月18日黄某通过其银行卡转入马某某6364银行卡199999元；8月6日以现金形式借予马某某15万元。2016年11月23日黄某通过其银行卡向马某某6364银行卡转款149800元，当日马某某于14时至次日1时，分6次通过b2c转款6万元用于博彩。2016年11月30日黄某通过其两个银行卡分两次向马某某6364银行卡汇款9万、5万元及支付现金1万元，当日马某某于15时至次日1时许，分6次通过b2c转款6万元用于博彩。经黄某多次催要，被告人向黄某出具65万元的欠条。上述款项被告人马某某不能偿还合计为64.9799万元，其中借款到账当日马某某即用于博彩合计为12万元。7.2017年12月12日，被告人马某某带金乡团到济宁参加海外理事联谊会，回途中马某某搭乘金乡团的政协委员杨中宇的自驾车。马某某以其姐夫在汶上县做水利工程需投标资金向其借款。杨中宇通过其银行卡向王某25878银行卡转款60万元，当日马某某于15时至16时，分3次通过b2c转款10万元用于博彩。上述款项被告人马某某不能偿还合计为60万元，其中借款到账当日马某某即用于博彩合计为10万元。8.被告人马某某于2006年在市委党校培训期间结识杨某1。被告人马某某以急需资金为由向杨某1借款，杨某1通过其银行卡向马某某农业银行卡（62×××64）分别于2018年4月3日汇款5万元，2018年5月12日分两次每次转款5万元。马某某向其书写借条15万元。后经杨某1多次催要，未果。上述款项被告人马某某不能偿还合计为15万元。9.金乡县安泰房地产开发有限公司的周某2冉通过参加金乡县里的会议与被告人马某某熟识。2017年6月至2018年3月以做医疗器械生意需周转资金为由，被告人马某某先后多次向周某2冉借款。具体为：周某2冉通过其银行卡向王某25878银行卡汇款，分别为：2017年12月18日40万元，当日13时至14时前，被告人马某某分3次通过b2c转款10万元用于博彩。2017年12月29日40万元，当日10时至21时，被告人马某某分11次通过b2c转款38万元用于博彩。2018年1月15日10万元，当日19时至20时前，被告人马某某分2次通过b2c转款6万元用于博彩。2018年1月28日20万元，当日12时至18时前，被告人马某某分4次通过b2c转款15万元用于博彩。2018年3月19日50万元。另，2017年12月18日通过其银行卡向赵某1银行卡（62×××16）汇款50万元。期间被告人马某某用王某11058银行卡于2018年1月10日，向周某2冉还款40万元及后续陆续零星还款外，被告人马某某共结欠周某2冉170万元。上述款项被告人马某某不能偿还合计为170万元，其中借款到账当日马某某即用于博彩合计为69万元。10.被告人马某某在担任金乡县旅游产业指挥部总指挥期间，以家庭急用钱为由向工作人员侯某借款20万元，具体为：2017年8月6日侯某以现金存款方式，存入王某11058银行卡10万元，当日马某某于9时至11时，分3次通过b2c转款9万元用于博彩。2017年8月7日以转账的方式向王某11058银行卡转款10万元，当日马某某于19时至24时，分3次通过b2c转款12万元用于博彩。在侯某多次向其催要的情况下，被告人马某某向侯某出具借条。上述款项被告人马某某不能偿还合计为20万元，其中借款到账当日马某某即用于博彩合计为21万元。11.2017年7月13日，被告人马某某以家中急用钱为由向在金乡县文化旅游产业指挥部工作的周某3借款，周某3用其妻刘爱华的银行卡向王某11058银行卡转款20万元，当日23时许，马某某1次通过b2c转款4万元用于博彩。经周某3催要马某某出具借据后，以种种理推拖不还。上述款项被告人马某某不能偿还合计为20万元，其中借款到账当日马某某即用于博彩合计为4万元。12.2018年2月7日经周某3介绍，马某某以急用钱为由向王金生借款，王金生通过其妻秦存英银行卡向王某25878银行卡转款10万元，马某某出具借据，当日20时26分许转入马某某6364银行卡9万元，当日20时至23时，被告人马某某分5次通过b2c转款15万元用于博彩。后经王金生多次催要未果。上述款项被告人马某某不能偿还合计为10万元，其中借款到账当日马某某即用于博彩合计为15万元。13.任涛系被告人马某某的济宁市委党校同学，2018年7月7日被告人马某某以急用钱为由向某借钱，任涛遂将其交通银行信用卡（45×××54）交由马某某。当日，马某某持该信用卡足限额透支5万元。信用卡还款到期前，因马某某不还款，任涛于2018年7月31日自行还款5万元。被告人马某某不能偿还合计为5万元。14.2017年农历腊月底，被告人马某某以县领导身份走访慰问老干部程某、张某1（1952年出生）夫妇时，向程某夫妇以做医疗器械生意需周转资金为由借款，马某某于2018年2月12日向程某出具借据。程某于2018年2月13日用其银行卡向王某25878银行卡转款10万元，当日马某某于12时至17时，分3次通过b2c转款10.5万元用于博彩。后虽经程某多次催要未果。上述款项被告人马某某不能偿还合计为10万元，其中借款到账当日马某某即用于博彩合计为10.5万元。15.宁某与马某某因工作关系结识。2018年4月23日马某某以在汶上县做水利工程生意为由，向宁某借款。宁某用其银行卡向王某11058银行卡转款20万元。后经宁某多次索要未果。上述款项被告人马某某不能偿还合计为20万元。16.被告人马某某向同在金乡县工作的杨某2以房子装修为由借款30万元，具体为：2017年1月18日杨某2以其银行卡向马某某6364银行卡转款20万元，当日马某某于22时至次日1时，分2次通过b2c转款6万元用于博彩。2017年11月12日应马某某指示向张帅银行卡转款10万元。经多次催要，马某某于2018年4月21日向杨某2出具借据。上述款项被告人马某某不能偿还合计为30万元，其中借款到账当日马某某即用于博彩合计为6万元。17.被告人马某某于2018年4月2日以生意资金周转为由，向张某2借款，张某2以其银行卡向马某某62×××64农业银行卡转款4.8万元，后经催要未果。上述款项被告人马某某不能偿还合计为4.8万元。18.2018年6月13日，被告人马某某经翟某介绍，以在汶上县做水利工程需周转资金为由向李冬菊借款并书写借据。李冬菊通过其银行卡向马某某指示的钟某4816银行卡转款30万元，次日1时许，马某某分2次通过b2c转款4万元用于博彩。后经多次催要未果。上述款项被告人马某某不能偿还合计为30万元，其中借款到账当日马某某即用于博彩合计为4万元。19（对应指控20）.2018年3月1日，被告人马某某以其汶上县水利工程需周转资金，向在金乡县经商的华庆杰借款并书写借据，华庆杰以其子华涛的银行卡向王某11058银行卡转款50万元，当日马某某于14时至次日1时，分12次通过b2c转款40万元用于博彩。后经催要，马某某未予还款。上述款项被告人马某某不能偿还合计为50万元，其中借款到账当日马某某即用于博彩合计为40万元。20（对应指控21）.2018年5月20日，经陈述礼介绍，马某某以急用钱为由向袁震借款现金10万元，陈述礼在借据上签署“担保人”。后经陈述礼、袁震催要未果。上述款项被告人马某某不能偿还合计为10万元。21（对应指控23）.2018年6月25日，被告人马某某以其在汶上县的水利工程急用钱并承诺次日还钱及以房产抵押为担保，向在市人大期间工作的同事潘某借款。经潘某分别联系介绍郑某、赵某2，三人均向马某某借款。具体为：潘某借与于其现金10万元；赵某2以其银行卡向马某某指示的钟某4816银行卡转款20万元；郑某由其所在公司账户向钟某4816银行卡转款20万元。当日，马某某于12时许，1次通过b2c转款4万元用于博彩。后经多次催要马某某经郑某、赵某2还款展期后仍未还款。上述款项被告人马某某不能偿还合计为50万元，其中借款到账当日马某某即用于博彩合计为4万元。22（对应指控24）.2017年8月25日，被告人马某某以做医疗生意需周转资金为由并经同学赵某3海担保，向李希华借款。李希华用赵守华银行卡于8月28日向王某11058银行卡转款48万元，当日9时至22时，马某某分5次通过b2c转款14万元用于博彩。后经多次催要未果。上述款项被告人马某某不能偿还合计为48万元，其中借款到账当日马某某即用于博彩合计为14万元。23（对应指控25）.2018年2月至7月，被告人马某某以做水利工程资金链断裂，需资金周转为由向周某4六次借款，周某4用其本人的银行卡分别向马某某指示的账户转款，具体为：2018年2月19日向王某25878银行卡转款20万，当日16时至24时，马某某分3次通过b2c转款10万用于博彩；3月8日转款10万元，3月9日转款20万元，当日11时至12时，马某某分6次通过b2c转款21万用于博彩；3月17日转款10万元；6月9日向钟某4816银行卡转款30万元，当日15时许，马某某分2次通过b2c转款4万用于博彩；7月4日向韩会丽银行卡转款15万元。上述款项被告人马某某不能偿还合计为105万元，其中借款到账当日马某某即用于博彩合计为35万元。综上所述，被告人马某某不能偿还共计1145.7799万元（不含指控19、22指控数额），其中借款到账当日马某某即用于博彩资金共计为604.35万元。另，案发后，杨国方、潘汉久、张鲲的涉案资金分别经山东省济宁市任城区人民法院民事判决或民事调解，确认马某某应予返还，但均未执行。另，宁某的涉案资金20万元案发后其家人已返还；张某3的20万元已返还。另，本案于2018年7月26日立案，立案侦查前后涉案银行卡资金情况为：马某某6364银行卡2018年7月25日余额为235.08元，9月21日余额为0。马某某62×××64账户2018年7月24日余额为189.86元。王某11058银行卡2018年7月26日余额为9032.7元，7月27日余额为0。王某25878银行卡2018年4月7日余额为0,5月21日挂失。钟某4816银行卡2018年6月25日余额为1152.32元，侦查机关已对该账户予以冻结，截止2019年11月7日冻结该账户余额为220072.89元。原审判决认定上述事实的证据：1.关于被告人马某某的职务身份及任职履历，由济宁市市委及金乡县县委证明文件及被告人的供述予以证实；2.关于马某某使用本人及王某2、王某1、钟某的银行卡用于绑定杏彩平台转款博彩的事实，由物证扣押以上户名的银行卡及在马某某处搜查扣押清单，证实马某某持有以上银行卡；杏彩平台电子数据保全及电子数据和上述银行卡全部交易明细清单，证实上述银行卡被绑定并用于杏彩平台转款的情节，银行卡户名对应的证人王某2、王某1的证言，证实曾向马某某提供上述银行卡。上述证据，物证结合搜查扣押情况、电子数据的保全内容、尤其银行卡账户的唯一性及关联性及证人证言的印证，证据链完整闭合，应予认定；3.关于马某某通过杏彩平台进行博彩及用于博彩资金的事实。杏彩平台注册登录并上下转款的电子证据保全视频结合上述银行卡交易明细及被告人马某某在侦查机关的供述，应能认定被告人通过网络登录杏彩等平台进行网络博彩；4.关于马某某通过杏彩等平台进行网上博彩金额的事实，依据上述马某某持有并使用的银行卡明细仅统计以摘要为b2c对应的金额，同时对于被告人马某某在指控的借款到账后当日或当夜针对性统计b2c对应金额，当然该数额仅系全部统计金额中的一部分，全部统计金额还包括非指控马某某借款到账日之外马某某通过b2c用与博彩的全部金额；另，银行明细结合立案侦查情况，证实涉案账户立案前后余额的情况，印证被告人的经济状况。5.关于指控借款的事实，由借据、转账交易明细、部分借款的转账或汇款凭证以及借款人与马某某之间联系的短信、微信信息，证实二者之间借款的真实性及客观性。对于借款人与马某某之间系现金交付的，以二者之间借据为客观性证据，予以认定。其中对借用任涛信用卡透支5万元的认定，除任涛信用卡透支明细证实透支的客观性外，任涛陈述由马某某使用，马某某在侦查机关的供述予以承认，且搜查扣押物品清单，亦在马某某处扣押任涛的该信用卡，故应可认定由马某某使用任涛信用卡透支的事实。关于周某2冉数额的认定，以银行交易明细对应金额予以认定，其中赵某1的对应金额为50万元，结合赵某1与马某某及其使用的王某2、王某1的银行卡的交易明细与户名为赵某1交易明细对应关联性以及马某某向周某2冉出具借据的印证性，予以认定，但借据数额中有20万元与交易明细不相印证，不予认定；6.关于指控马某某虚构借款事由的事实：（1）汶上县地下水超采区综合治理国家试点项目评标结果公某及中标通知书、结合招标方证人徐某及全部六个中标企业的工作人员陈某（1标段）、王某4（2标段）、佟瑞东（3标段）、于某（4标段）、王兴起（5标段）、陈登银（6标段）的证言，印证马某某用于汶上县水利工程投标保证金、工程中周转金，均系其虚构；（2）关于家中房屋装修、急用钱的事由。证人刘某证实：马某某家中共二套房子，一套2000年买的，2014年买的一套全款50万元，装修花费不到20万元，是刘某本人出的钱。证人马某2（马某某之父）证实，其在老家嘉祥农村居住，马某某从来不给其钱，这两年、过年过节都不回老家。上述证据证实被告人借款理由的虚假；另，再结合被告人借款进账当日银行交易明细及随后即用于网上大额博彩的事实，印证被告人隐瞒真实借款事由的情节。7.关于被告人辩解还款或诉讼的事实。金乡县公安局办案说明结合济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初7681、9333号民事判决及9597号民事调解书及张某3、杨某2的陈述，证实上述被害人进行民事诉讼及实际还款及未被民事执行的事实；8.关于指控19部分的认定。现有证据表明张某3方与马某某有20万元结欠的事实，但公诉机关的证据表明：被告人马某某与济宁恒之远医疗科技有限公司及张某3之间，具有真实业务经营关系，且业务结算与张某3言称的借款及还款具有混同折抵关系，不能明确区分借款及业务结算款项，不能将最终的结算欠款数额认定为被告人马某某隐瞒真相的借款数额，故该部分不计入犯罪数额；9.关于指控22部分的认定。公诉机关现有证据能够表明辛某与马某某之间有60万元（而非指控的80万元）银行转账结欠的事实，但结合公诉机关对辛某的询问笔录及微信短信截图表明，辛某提供的上述证据存有辛某自行部分删除的事实，对此辩方提出全面调取相应手机信息，但控方则以超过6个月无法调取，予以对抗辩，故此为证据存疑。且，现有证据证明，涉案另一被害人王目元在与马某某交流的短信截图中有：马某某与辛某之间有开标、中标之类的聊天记录。故，该部分指控应为事实不清，证据不足，不予认定；原审法院认为，被告人马某某以非法占有为目，虚构事实、隐瞒真相多次骗取多人财物，累计1145.7799万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人马某某的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，应予支持。被告人马某某及辩护人认为马某某借取他人钱款没有不予返还的故意，被告人在发生债务时，无躲债，赖债，无逃跑，且有部分归还行为，不能认定马某某具有非法占有的目的。对此，非法占有的目的，应以主客观相一致的认定原则予以认定。本案客观方面正如被告人及其辩护人所称的，真正影响借款人向其出借借款的客观现实是被告人的身份、地位所具有的现实而客观的偿债能力，而其实被告人亦系明知且故意利用之，其言称借款的理由只不过是其的表面托词，故其借款时言称的理由是否虚假，不是本案虚构事由的犯罪构成性事由。事实上，被告人利用其身份、地位所具有债务清偿能力的社会认同，隐瞒了借款用于购买彩票的真实事实，而被害人亦系基于对被告人身份、地位的社会认同的当然判断，对于被告人借款用于购买彩票真实用途产生错误的认知，继而处分其财产，向其借款。故本案的诈骗的事由系被告人隐瞒真相即隐瞒借款的真正用途－－即用于购买彩票的客观方面及事实。另，控辩双方的主要争议就是被告人购买重庆时时彩是否是赌博行为。辩方认为重庆时时彩是国家有权机关特许许可的社会公益性福利彩票行为，具有合法性，与赌博所表现出来的违法特别是犯罪不是同一概念和行为。对此，赌博是指用斗牌、掷色子等形式，是一种拿有价值的东西做注码来赌输赢的游戏。彩票是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行，依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。彩票不返本金，不计付利息。彩票中奖奖金应当以人民币现金或者现金支票形式一次性兑付。上述两个概念对彩票与赌博有着实质的清楚的表述。而对于本案重点是，被告人购买彩票的行为，无论若如被告人辩称的是一种适法的参与购买行为，但若基与投机的心态，明显超出其资信能力，以彩票所据有的社会公认的高风险低回报来期待中奖，从而来体现被告人具有返还借款的目的性和行为，是社会观念和社会一般人不能预期和认同的，也是客观而现实的几近不能发生的，虽中奖当然不能排除，但被告人却至少是置社会经济活动中的债务不能偿还，是放任的主观心态。因此，被告人在隐瞒借款用途－－购买彩票真实用途和目的情况下，超出其偿债能力，大量或巨额的举债购买彩票的行为，是对出借人财物的一种挥霍行为，从而致使被害人财物无法返还，应认定为被告人具有非法占有的目的，并实施了隐瞒真相的客观方面，占有被害人的财产不能返还，其行为构成诈骗罪。被告人及辩护人不构成犯罪的意见，不予支持。被告人关于与部分被害人关系密切的意见，不影响本案的定罪量刑。辩护人基于被告人的身份认为侦查机关介入侦查，程序违法的观点，不予支持，因为，结合被告人的涉案罪名，侦查机关侦查本案，符和案件关于管辖法律的规定。被告人身为国家机关工作人员，超出其经济能力，试图通过大量举债，频繁购买彩票，摆脱经济困局，有悖公职人员的操守和品行，可据此酌量刑罚。被告人利用其身份及职务形成的便利和地位，向下属、行政管理相对方借款，影响了公职人员的应有的职业形象，可据此对其从重处罚。被告人有针对老年人实施犯罪行为，可酌定对其从严惩处。被告人对借款事实能作如实供述，可据此对被告人从轻处罚。被告人的家人于案发后有主动退赔行为，可酌定对被告人从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以支持。被告人违法所得，应予追缴，返还相应被害人。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元；责令被告人马某某向被害人退赔损失人民币1145.7799万元（其中被害人宁某的20万元，已自行退赔），分别返还相应被害人（具体详见清单）。上诉人（原审被告人）马某某及其辩护人提出，金乡公安局直接介入对马某某的立案查处，程序违法；马某某对案涉任何出借资金的债权人，均不具有非法占有的目的，不存在本案一审判决的诈骗行为，一审判决认定马某某犯诈骗罪不能成立。请求二审法院改判马某某无罪。经二审审理查明的事实、证据与一审法院相同，一审法院判决认定本案事实的证据均经一审庭审质证，本院经审查后予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）马某某以非法占有为目，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。马某某系因涉嫌诈骗而案发，不属于《中华人民共和国监察法》第三十四条规定的应当移送监察机关调查处置的情形，故马某某及其辩护人提出程序违法的诉辩意见不能成立，不予采纳。关于马某某及其辩护人提出马某某不构成诈骗罪的诉辩意见，经查，马某某明知购买的“重庆时时彩”具有高风险、投机性的属性，仍沉迷于“重庆时时彩”而不能自拔，为填补造成的亏空，仍隐瞒事实真相，编造各种理由不断大量举债用于购买彩票，拆东墙补西墙，占有被害人的财物不能返还，应认定其主观上具有非法占有的目的，符合诈骗罪的犯罪构成要件，故马某某及其辩护人据此提出的诉辩意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。马某某及其辩护人请求改判无罪的诉辩意见于法无据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邵健青审判员  谢 斌审判员  郭方浩二〇二〇年十二月一日书记员  谢 楠