山西省临汾市中级人民法院民事判决书（2020）晋10民终3092号上诉人（原审原告）：梁如心，男，1959年9月3日生，汉族，住临汾市。委托诉讼代理人：张剑，山西师达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭力华，男，1979年3月2日生，汉族，住临汾市。委托诉讼代理人：杨澜，山西华尧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西亲宝宝谷子孕婴用品有限公司，住所地：临汾市尧都区秦蜀路益民路**，统一社会信用代码：×××。法定代表人：杨欣。上诉人梁如心（原审原告）与上诉人郭力华（原审被告）、被上诉人（原审被告）山西亲宝宝谷子孕婴用品有限公司合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁如心的委托诉讼代理人张剑、上诉人郭力华及其委托诉讼代理人杨澜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告梁如心向一审法院提出如下诉讼请求：请求法院判令被告赔偿原告损失1619335.4元，并承担本案诉讼费用。一审法院查明：1双方当事人无争议的事实原告梁如心（甲方）与被告郭力华（乙方）就合作经营亲宝宝谷子国际孕婴童综合体商场于2018年4月13日签订《合作协议》一份，协议主要内容为：房屋位于临汾市平阳南街88号，一层建筑面积1800平方米，二层1800平方米，负一层1900平方米；合同期限为2018年4月13日至2028年4月13日；合作形式为甲方负责前期基础建设，包括一层及负一层拆顶及主电路的配套和消防设备的改造，二层清理干净、地下抽水、排水及加热锅炉的改造，费用由甲方垫资，后由乙方经营净利润中扣除，第一年末由财务支付；被告负责商场的全面运营，包括招商、出租及物业管理、财务管理；利益分配及费用管理：1、以实际建筑面积计算，乙方按每平方米每天平均1元支付给甲方，其中一层1.2元/平方米，二层1元/平方米，负一层0.8元/平方米，乙方负责招商的房屋全部，乙方向甲方支付租金的方式和时间以乙方和商户签订的合同为准，租金交付最晚于开业后三个月内交清；乙方负责运营的所有开支，包括招商费用、商场水费、电费、制冷费、暖气费运营团队工资、福利、开业广告宣传等，其中水电暖冷费向甲方支付，乙方的运营收入依据其与商户签订的招商合同进行核算，经营收入扣除乙方运营成本后的利润由双方按照50%的比例分成；甲方负责门头改造，包括外加一层铝塑板及门头字体图案；合同期满或双方协商一致可解除合同。双方于2018年7月31日签订《解除合同协议书》，约定自签订本协议时起，乙方投入损失由乙方承担，《合作协议》所涉房产由甲方接管，乙方配合甲方做好接管工作，不再介入该房产的经营。2双方当事人有争议的事实原告主张的租赁费564229元、768500元、门头花费286606.4元是否应由被告承担。原告主张，双方签订合同至合同解除三个半月期间，原告损失租赁费564229元，合同解除至2018年12月22日损失768500元，另门头花费286606.4元，均应由被告承担；被告认为，合作协议属于附条件协议，原告负责场地，被告负责运营，虽未成功开业，但被告确实积极努力筹备开业工作，原告损失不应由被告承担；解除协议后原告自行招商，在其筹备期被告不应支付租金；门头是被告出资设计的，现原告一直在使用，也不应由被告承担费用；本院认为，1、《合作协议》第五条明确约定了被告应向原告支付租金及支付方式，虽然约定支付时间以被告与商户签订的合同为准，但该合作协议并不以开业时间为生效标准，而是自双方签字时生效，在协议解除前双方均应按约定履行自己的义务，因此，被告应向原告支付2018年4月13日至7月31日间的租金564229元；2、当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，被告明确表示无法继续履行协议，双方协商一致解除协议后，原告应积极采取措施防止损失的扩大，但原告未能提供证据证明其哪部分损失系因解除协议造成，也无法证明协议解除后被告依然占有原告的房屋，双方就协议解除后的损失亦无明确约定，因此，原告要求被告承担2018年7月31日至12月22日之间的房屋租赁费768500元无事实及法律依据，本院不予支持；3、《合作协议》明确约定，甲方即原告负责门头改造，包括外加一层铝塑板及门头字体图案，因此，原告因改造及申请门头花费的286606.4元应自行承担，不应由被告承担。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，原被告签订《合作协议》及《解除合同协议书》系双方真实意思表示，合同成立即生效，双方均应如约履行自己的合同义务。《合作协议》明确约定了被告应向原告支付租金及支付方式，虽然约定支付时间以被告与商户签订的合同为准，但该合作协议并不以开业时间为生效标准，而应自双方签字时生效，在协议解除前双方均应按约定履行自己的义务，因此，被告应向原告支付2018年4月13日至7月31日间的租金564229元；双方协商一致解除协议后，原告应积极采取措施防止损失的扩大，但原告未能提供证据证明其哪部分损失系因解除协议造成，也无法证明协议解除后被告依然占有原告的房屋，双方就协议解除后的损失亦无明确约定，因此，原告要求被告承担2018年7月31日至12月22日之间的房屋租赁费768500元无事实及法律依据，本院不予支持；3、《合作协议》明确约定，甲方即原告负责门头改造，包括外加一层铝塑板及门头字体图案，因此，原告因改造及申请门头花费的286606.4元应自行承担，不应由被告承担。另因被告亲宝宝公司非合同相对人，原告要求其承担责任无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十九条之规定，判决：一、被告郭力华应于本判决生效之日起十五日内支付原告梁如心542229元。二、驳回原告梁如心其他的诉讼请求上诉人梁如心上诉称：1、郭力华应承担近五个月的租赁费损失768500元。上诉人在与郭力华解除合同后近五个月开业，郭力华在解除合同之前并未履行包括装修完成、招商完毕在内的开业义务，上诉人接受房屋后为开业必然要进行装修和招商。双方签订的解除合同协议书并没有免除郭力华赔偿损失的义务。2、郭力华应承担门头改造费用。该门头改造是专为郭力华营业所用，双方不能继续合作，郭力华应承担制作费用。3、被上诉人山西亲宝宝谷子孕婴用品有限公司应共同承担赔偿责任。郭力华在签订合同时，系该公司法定代表人，合同的目的是为该公司经营，故公司应当承担赔偿责任。请求二审法院依法改判，支持上诉人的请求。上诉人郭力华上诉称：上诉人与梁如心签订的《合作协议》，并非租赁合同关系，而是合作经营合同关系（后明确为合伙关系）。合同约定，上诉人与商户签订了商场租赁合同后，梁如心才享有收取租金的权利。在没有商户招商且双方已经协商解除合同、此事已经彻底了结的情况下，一审判决上诉人支付租金明显错误，请求二审法院依法改判，驳回梁如心的诉讼请求。被上诉人山西亲宝宝谷子孕婴用品有限公司未做答辩。二审审理查明与一审查明的事实（一）一致。本院认为，双方争执的焦点问题是梁如心与郭力华签订的《合作协议》属于租赁合同还是合伙合同。根据梁如心与郭力华对合同性质的陈述意见，本院评析如下：《中华人民共和国民法通则》对个人合伙作出了规定，即“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术，合伙经营，共同劳动”，合伙除须具备上述特征外，合伙的另一个特点是共担盈亏。本案中，根据双方的《合作协议》可以看出，梁如心提供场所即商场，郭力华投入运营团队、管理技术，共同经营一个孕婴童综合体商场（第一条、第二条）；合作中，由梁如心垫资进行商场基础设施改造，商场开业后从经营利润中支付，郭力华负责商场的全面运营，包括招商、出租及物业管理、财务管理（第四条）；商场开业广告宣传由郭力华负责承担，梁如心负责协调政府有关部门（第五条第四项）；郭力华运营利润由郭力华与梁如心按照各自50%比例分配（第五条第五项）。从上述协议条款中能够看出，梁如心与郭力华的约定具备合伙的特征，该《合作协议》的实质属于合伙合同，即梁如心与郭力华属于合伙关系。在《合作协议》的第六条、第八条中，对双方权利义务的约定，体现了双方的分工与协作。需要说明的是，其中第六条第六项约定“乙方在经营过程中造成的经营损失，甲方不承担”，上诉人梁如心代理人提出该条约定证实双方不是合伙关系。本院认为，双方系合伙关系的结论是从整个合同的性质分析得出的，梁如心在享受利润的同时，对于亏损也应该承担，权利与义务应该平衡。该条约定明显违背共享利润共担风险的合伙原则，在认定双方为合伙关系的前提下应为无效约定。梁如心主张租赁费的合同依据是《合作协议》第五条第一项“乙方（郭力华）按每平方米每天平均一元支付给甲方（梁如心）,其中一层1.2元/平米，二层1元/平米，负一层0.8元/平米。甲方同意，由乙方负责招商的房屋全部，乙方向甲方支付租金的方式及时间以乙方和商户签订的合同为准，租金交付最晚于开业后三个月交清”。一审判决对此的解读是该条虽然约定支付时间以郭力华与商户签订的合同为准，但双方的合作协议已经生效，故郭力华应自合作协议生效时支付租金。本院认为，一审判决对该条款的理解明显有误。从该条款中的约定以及结合整个合同性质的认定，可以看出，梁如心由于在合伙体中投入的是商场，基本投入较大，从而梁如心取得了较大的收益权，即在分配经营利润前，梁如心有从经营收入中收取所投入商场的租金的权利。该约定也符合合伙关系中合伙人投入大小导致的收益差异的情形，该约定并没有改变双方合伙的性质。但从该约定同时可以看出，梁如心取得相应租金是附条件的，一是必须是在郭力华与商户签订了租赁合同或招商合同后，二是最迟必须是在开业后。郭力华是否能够成功完成招商，商场是否能够开业，都是不确定的，这种不确定的风险符合收益大小与风险成正比的商业风险承担原则。梁如心与郭力华合伙经营商场的结果是没能进行成功招商，商场没有开业，梁如心取得租金的条件没有成就，因此，梁如心据此主张租金的诉讼请求，本院不予支持。关于对梁如心与郭力华于2018年7月31日签订的《解除合同协议书》的认定，梁如心认为该协议中虽没有约定他的损失如何处理，但并不影响他另行主张；郭力华认为，该协议已经彻底解决了双方之间的问题，梁如心无权再主张损失。本院认为，该协议是双方真实意思表示，为有效合同。在合同中，第二条明确了乙方的损失由乙方自行承担，同时约定，《合作协议》所涉房产由梁如心接管。对此，本院认为，该条款实际上解决的就是双方在共同经营过程中损失如何承担的问题，郭力华一方的损失由郭力华承担；对于梁如心的损失没有明确说明，但从对于所涉房产由梁如心接管的表述中，可以得出所涉房产的损失以及梁如心的利益由梁如心自行承担的结论。在该解除合同中，双方对于各自的损失如何处理是有约定条款的。如果没有约定条款，当事人可以按照公平原则另行协商或主张，但在有约定条款的情形下，就应按照约定处理。梁如心在合同中对有损失如何处理的条款中，没有明示自己的权利，按照字面意思应理解为自行承担，故本院支持郭力华的意见。关于山西亲宝宝谷子孕婴用品有限公司应否承担责任的问题，本院同意一审法院的意见，郭力华虽签订合同时系该公司的法定代表人，但在合同中并未体现当事人系该公司，故该公司不是合同当事人，不应承担责任。综上，梁如心与郭力华共同经营孕婴童商场系合伙关系，双方均产生一定的损失，应各自承担。梁如心要求郭力华支付合同解除后的租金损失的请求，不能成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。被上诉人山西亲宝宝谷子孕婴用品有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初17号民事判决。二、驳回梁如心的诉讼请求。一审案件受理费19374元（梁如心预交），由梁如心承担；二审案件受理费23716元（梁如心预交14494元，郭力华预交9222元），由梁如心承担14494元，郭力华承担9222元。本判决为终审判决。审判长 王永良审判员 宋春红审判员 吉 磐 二〇二〇年十二月二日书记员 高亚男