湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11082号上诉人（原审原告）：武汉星悦虹建筑劳务有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区梨花路**（17）。法定代表人：黄主财，该公司执行董事。委托诉讼代理人：尹溢雄，湖北维思德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李偲，湖北维思德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄泽强，男，1996年9月4日出生，汉族，住河南省范县。委托诉讼代理人：陈畅，湖北恒康律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶章宇，湖北恒康律师事务所实习律师。原审第三人：黄主正，男，1977年5月12日出生，汉族，住湖北省武汉市宜城市。上诉人武汉星悦虹建筑劳务有限公司（以下简称星悦虹公司）因与被上诉人黄泽强、原审第三人黄主正确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。星悦虹公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认星悦虹公司与黄泽强之间不存在劳动关系；2.本案上诉费用由黄泽强承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实错误。（一）双方不存在事实劳动关系。1.双方并不认识，并无建立劳动关系的合意，星悦虹公司连具体施工的工人有哪些都不清楚，双方毫无建立劳动关系的基础。2.黄泽强系第三人招用，由第三人管理和安排工作，黄泽强的考勤、劳务费的支付、意外伤害保险均由第三人负责，并不受星悦虹公司规章制度的管理和约束，与星悦虹公司之间并无直接联系，不存在身份上的隶属关系。3.黄泽强的劳务报酬是由第三人直接发放，与星悦虹公司无直接关联。星悦虹公司与黄泽强之间并无支付报酬的法律关系。（二）第三人的行为是履行分包协议义务，非职务行为。1.星悦虹公司于2019年3月1日与第三人签订了《项目合作协议》，对劳务分包事项及双方权利义务进行了初步约定，明确第三人在星悦虹公司的管理之下进行劳务施工。合同签订后，第三人也实际安排工人进场进行了施工，依约履行了协议约定的相关义务。2019年4月1日，双方签订了《劳务分包工程施工合同》，对《项目合作协议》进行了补充和细化。两份合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效。虽然《劳务分包工程施工合同》在黄泽强受伤之后，但是并不能据此认定双方事后补签。如系补签，星悦虹公司为何不直接补签到对星悦虹公司更有利的黄泽强受伤之前，显然一审法院的主张纯属主观臆断，毫无事实根据。2.根据第三人工程队的工程量，星悦虹公司已累计向第三人支付534773元工程进度款，剩余工程劳务费需在工程验收后对账支付。如第三人为职务行为，那么星悦虹公司的工资成本得有多高，显然与客观实际不相符。因此，星悦虹公司与第三人之间具备转包、分包的明显特征。3.第三人并非星悦虹公司员工，只是与星悦虹公司之间存在业务往来。现实生活中，亲属之间发生经济往来极为常见，并非有违常理。所以，星悦虹公司并不能仅凭星悦虹公司法定代表人与第三人存在亲兄弟关系，就据此认定第三人属于职务行为，从而否定《项目合作协议》、《劳务分包工程施工合同》的真实合法性，从而直接认定星悦虹公司与黄泽强之间存在事实劳动关系。（三）星悦虹公司应当承担的民事责任，与星悦虹公司和黄泽强之间是否存在劳动关系并无直接关系，星悦虹公司没有规避民事责任的余地。一审法院认为星悦虹公司为了规避责任而事后补签《劳务分包工程施工合同》没有任何事实和法律根据。综上，星悦虹公司与黄泽强之间明显不存在事实劳动关系。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院认定星悦虹公司与黄泽强之间存在劳动关系的主要法律依据是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，但是该通知的法律效力属于部门规章。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条的规定，民事裁判文书能够直接引用的并无部门规章。一审法院审理本案应当适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及相关司法解释规定审理本案，而非仅仅引用部门规章作出判决。所以，一审法院适用法律明显错误。2.根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条可知，成立事实劳动关系必须同时符合三个条件：一是主体资格；二是劳动者受用人单位劳动规章制度约束和管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。一审法院仅以黄泽强符合第三个条件为由，就直接认定星悦虹公司与黄泽强之间符合劳动关系基本特征，显然不符合上述通知规定。对于通知第一条的前两个条件，一审法院并未查明，只是反复强调星悦虹公司法定代表人与第三人的身份关系，主观臆断第三人系职务行为，但该推测毫无证据和法律支持，因而一审法院审理案件基本事实不清，适用法律错误。3.在完全缺乏双方合意，且无证据和法律依据的情形下，一审法院仅凭星悦虹公司法定代表人与第三人的亲兄弟关系，直接认定双方存在事实劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》总则关于自愿原则的规定。一审法院适用法律明显错误。三、一审法院过度保护劳动者民事权益。星悦虹公司存在民事责任，不代表星悦虹公司与黄泽强之间存在劳动关系，两者系两个法律关系，并非一一对应关系。黄泽强仅仅工作几天，星悦虹公司作为小微企业，已经为此垫付高额医疗费，后期可能还会承担民事赔偿，损失巨大。因此，一审法院不能仅仅只保护劳动者的民事权益，而不考虑小微企业的生存和发展。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，严重侵害了作为星悦虹公司的合法权益。黄泽强辩称，一审法院认定事实清楚，黄主正与星悦虹公司之间的劳务分包合同是在事故发生之后补签的，黄主正实际上是星悦虹公司安排在施工现场的负责人，协调相关工作。一审法院适用法律正确，黄泽强与星悦虹公司之间形成了事实劳动关系，一审判决结果并无不当。请求驳回上诉，维持原判。黄主正经本院依法传唤未到庭，亦未提交书面意见。星悦虹公司向一审法院起诉请求：确认星悦虹公司与黄泽强之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：星悦虹公司成立于2017年10月18日；法定代表人为黄主财；经营范围为建筑工程、市政工程、水利水电工程、电力工程、城市及道路照明工程等。黄主财与黄主正系亲兄弟关系。2019年3月1日，星悦虹公司与黄主正签订了一份《项目合作协议》，约定星悦虹公司拟将其承包的武汉两江四岸景观照明提升建设工程设计施工总承包1标段的单项计件工程，由黄主正在公司的管理之下进行劳务施工。2019年4月1日，星悦虹公司与黄主正签订了一份《劳务分包工程施工合同》，约定星悦虹公司将上述工程的户外灯具、设备、原配件、控制系统、电缆、光缆、管槽、防雷接地、土方等安装、调试、维护等单项计件工程发包给黄主正进行劳务施工，主要包括武汉市汉口世纪江尚5、6、7楼体照明；劳务分包暂定总价为1,280,000元；工期150天；黄主正需向星悦虹公司支付的服务费和管理费为该项目合同总价（不含税）的1%；黄主财为星悦虹公司施工现场代表，负责协商相关事宜待星悦虹公司项目经理确认后，另行通知黄主正；黄主正为乙方代表，负责管理施工班组进行施工并服从甲方负责人的协调和管理、负责工程的施工安装全过程。星悦虹公司的股东及财务人员王晶晶自2019年3月28日起至2019年8月15日向黄主正账户转账汇款支付劳务分包款534,773元。2019年3月21日，黄泽强由黄主正招录后在涉案工程从事安装照明灯工作，工资为300元/天。黄泽强的工作由黄主正安排，需每日记录考勤，黄主正以微信方式支付黄泽强8天劳务报酬。2019年3月30日，黄泽强在安装灯具时被高空坠落物砸伤左肩致骨折，当即被送往武汉市第十医院住院治疗，此后未再继续工作。2019年4月30日，黄泽强向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认2019年3月21日至2019年3月30日期间其与星悦虹公司之间存在劳动关系。该委于2019年6月12日作出东劳人仲裁字[2019]第217号仲裁裁决：确认2019年3月21日至2019年3月30日期间黄泽强与星悦虹公司之间存在劳动关系。星悦虹公司不服上述仲裁裁决，诉至法院，要求如诉称。一审法院认为，本案争议的焦点应该是黄主正在本案中的身份问题。星悦虹公司与黄主正之间的《劳务分包工程施工合同》系在黄泽强受伤后签订，并且黄主正与星悦虹公司的法定代表人黄主财系亲兄弟关系，不能排除为回避责任而事后补签之嫌疑，黄主正与星悦虹公司之间不具备转包、分包的明显特征，故法院认定黄主正在涉案工程中系星悦虹公司安排至现场的施工负责人。黄泽强虽系黄主正招录，黄泽强的日常工作均由黄主正安排，并由黄主正发放其劳务报酬，但如前所述，黄主正的一系列行为均系代表星悦虹公司实施，黄泽强提供的劳务系星悦虹公司的业务组成部分，黄泽强与星悦虹公司之间已符合劳动关系的基本特性，存在事实劳动关系。星悦虹公司的诉称意见与本案事实不符，不予支持。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，一审法院判决：一、驳回星悦虹公司的诉讼请求；二、确认2019年3月21日至2019年3月30日期间星悦虹公司与黄泽强之间存在劳动关系。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：黄主正与星悦虹公司签订的《项目合作协议》中，甲方是星悦虹公司，乙方为黄主正。该协议第五条中约定：甲方与总包方签订的合同为本协议的组成部分。该协议还约定：甲方配合乙方为进场施工的所有人员签订劳动合同，购买社保或商业保险，该保险费用由乙方自行承担。一审庭审中黄主正陈述：黄主正没有承包的相关资质，也没有相应的营业执照。黄泽强受伤后，其和黄主财都支付了医疗费。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为黄泽强与星悦虹公司是否存在劳动关系。本院评判如下：星悦虹公司主张其将案涉工程分包给了黄主正，是黄主正雇佣了黄泽强且由黄主正向黄泽强支付工资，黄泽强与星悦虹公司并无直接关系。但从本案查明事实看，黄泽强2019年3月21日开始到工地上工作，2019年3月30日受伤，在此期间，黄主正与星悦虹公司并未签订《劳务分包工程施工合同》。即使2019年3月1日黄主正与星悦虹公司签订了《项目合作协议》，但该协议约定黄主正在星悦虹公司的管理之下进行劳务施工，结合黄主正与星悦虹公司的法定代表人黄主财系亲兄弟关系，黄主正并不具备转包、分包的明显特征等事实，故一审法院认定黄主正的一系列行为均代表星悦虹公司实施并无不当。星悦虹公司的经营范围为建筑工程、市政工程、城市及道路照明工程、建筑劳务分包等，黄主正在星悦虹公司的管理之下进行劳务施工，黄泽强在星悦虹公司承包的工地上工作时受伤，一审法院认定黄泽强与星悦虹公司存在劳动关系并无不当。一审法院虽然在法律适用上存在瑕疵，但不影响本案的实体处理。综上，星悦虹公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉星悦虹建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇二〇年十二月二十八日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼