福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1850号 上诉人（原审被告）：李文雄，男，1971年9月8日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：兰通，福建至信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘木遴，男，1981年8月19日出生，汉族，居民，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：张晓东，福建正廉律师事务所律师。 原审被告：冉启云，男，1973年11月24日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 上诉人李文雄因与被上诉人刘木遴、原审被告冉启云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初8367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李文雄上诉请求：撤销龙岩市新罗区人民法院(2019)闽0802民初8367号民事判决第二项，并改判驳回被上诉人刘木遴对上诉人的起诉。事实和理由:上诉人与冉启云之间不存在发包关系。一审认定上诉人“将位于在龙岩市新罗区龙州工业园管委会对面青云路13号一仓库的内部施工工程发包给冉启云”证据不足，属认定事实错误。上诉人不是坐落在龙岩市新罗区龙州工业园管委会对面青云路**该仓库的所有人或使用人。龙岩市新罗区龙州工业园管委会对面青云路13号该仓库的所有权人是龙岩市信和投资发展有限公司，承租人使用人是福建省龙岩市文兴贸易有限公司(上诉人在一审审理过程中也提供了相应的《租赁协议》证明)。仓库内的内部施工工程也不是上诉人的，上诉人没有将仓库内的内部施工工程发包给冉启云，也没有付款给冉启云。上诉人不是仓库内部施工工程的发包人。若被上诉人的受伤与上诉人有关，被上诉人早就找上诉人要求赔偿了。事故发生至诉讼前一年多了，被上诉人从没有向上诉人主张过权利。被上诉人主张上诉人将涉案工程发包给冉启云，举证责任在被上诉人。在没有发包合同的情况下，法院应当查明仓库、涉案工程的所有权人及使用人是谁。一审法院并没有进行详细的查明，仅凭不具有证据效力的罗海燕到李文雄办公室偷录的录音(该录音也没有谈到李文雄将涉案工程发包给冉启云)就认定李文雄将涉案工程发包给冉启云，显然是证据不足，属认定事实错误。。上诉人李文雄是福建省龙岩市文兴贸易有限公司的法定代表人，冉启云之间不存在发包关系。上诉人不是被上诉人损伤的赔偿责任主体，不应对冉启云应支付被上诉人的赔偿款承担连带清偿责任。 刘木遴辩称，一、刘木遴的亲属在2019年7月11日与李文雄的见面谈话时李文雄从未否认是他将工程发包给冉启云的事实，而且还说工程款是他支付的。冉启云曾经也向刘木遴提及过，涉案工程是李文雄发包给他的，在一审诉讼中，李文雄称没有将工程发包给冉启云，但没有表明发包人是其他人并提供反驳的证据。一审原告提供的通话录音，李文雄自认其是发包人，并支付工程款，据此，一审认定事实正确。二、刘木遴对上诉人二审提供的证据有异议，首先不属于新证据，超过举证期。一审期间李文雄未提及该证据和对应的事实，应视为李文雄自愿放弃举证。其次，租赁协议载明，租赁起始时间是在事故发生之后，这恰好可以证明租赁期限之前的工程发包与租赁协议不具有关联性。即便租赁属实，本案不排除在事故发生之后，李文雄为了规避个人责任而签订租赁协议。 冉启云未作答辩。 刘木遴向一审法院提出诉讼请求：一、冉启云赔偿刘木遴各项损失491022.59元。具体为：医疗费191979.19元、住院伙食补助费4850元（97天×50元/天）、护理费14550元（97天×150元/天）、误工费34041.6元（69029元/年÷365天×180天）、营养费10000元、残疾赔偿金284601.8元（刘木遴的残疾赔偿金45620元/年×20年×20%=182480元、刘木遴长女的被扶养人生活费30946元/年×8年×20%÷2人=24756.8元、刘木遴次女的被扶养人生活费30946元/年×13年×20%÷2人=40229.85元、刘木遴父亲的被扶养人生活费30946元/年×12年×20%÷5人=37135.5元）、精神损害抚慰金12000元、鉴定费1000元、交通费1000元，以上合计554022.59元。扣除冉启云已支付的医疗费63000元，冉启云还应赔偿491022.59元。二、李文雄对上述款项承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年10月，李文雄将位于龙岩市新罗区龙洲工业园管委会对面青云路13号的一个仓库的内部施工工程发包给冉启云，刘木遴受雇于冉启云进行施工。2018年10月23日，刘木遴按照冉启云的指示与其他工友一起搭建一处四米高的钢架阁楼，刘木遴在距离地面约四米高处进行电焊施工作业架横条时，从钢梁上坠落受伤。事故发生时，刘木遴未佩戴安全帽，也未采取其他安全保障措施。刘木遴当即被冉启云和其他工友送往龙岩市第二医院抢救治疗，入院诊断为：急性重型颅脑损伤右额颞顶部硬膜下血肿、左额部硬膜下血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、左侧枕骨骨折、颅底骨折、头皮血肿，双肺挫伤，右侧肩胛骨线样骨折，腰1、2椎体压缩性骨折。龙岩市第二医院先后对刘木遴进行“右额颞顶部硬膜下血肿清除术+硬脑膜成形术+去骨瓣减压术+颅内压探头植入术”、“左枕部跨横窦硬膜外血肿清除术+小脑蚓部血肿清除术+后颅窝减压术+幕上颅骨成形术+气管切开术”、“右侧额颞顶部颅骨缺损钛网修补术”手术。住院期间，按医院要求，刘木遴家属为其外购人血白蛋白用以治疗。2019年1月28日，刘木遴出院，共住院97天，出院诊断：1.急性重型颅脑损伤右额颞顶部硬膜下血肿、左额颞叶脑挫裂伤、左额部硬膜下血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、左枕部跨横窦硬膜外血肿、左枕骨骨折；2.右额颞顶部硬膜下血肿清除术后；3.双肺挫伤；4.右侧肩胛骨线样骨折；5.腰1、2椎体压缩性骨折；6.颅骨缺损钛网修补术后。出院医嘱为：出院带药，神经外科门诊随诊，1个月后复查，骨科随诊。刘木遴在龙岩市第二医院住院治疗期间花费医疗费用185018.04元。刘木遴因购买人血白蛋白花费4300元。出院后，刘木遴门诊治疗花费医疗费用2576.15元。冉启云陆续向刘木遴支付医疗费63000元。事故发生后，刘春生（系刘木遴弟弟）与冉启云于2018年11月2日通话。通话主要内容：刘春生“我哥给你做事情，给你搞成这样，我也不能说怪你，现在他躺在医院马上要断药了”，冉启云“对啊，我也在找钱啊”，刘春生“说实话的，我哥09年就在你那边做事，一直到现在……”，冉启云“我都知道，你不用讲我都懂，大家一起想想办法”，刘春生“我哥跟你做了那么久，你也不给他买个保险，对吧”，冉启云“…他之前是自己干活，不是给我干活…这次来我这边才二、三天”。罗海燕（系刘木遴之妻）与冉启云于2018年11月5日通话。通话主要内容：罗海燕“你现在看一下，有没有办法，打一点钱给我，还是你自己过来交”，冉启云“好啊，明天稍微迟一点”，罗海燕“我老公跟着你十多年了…我现在等你，你不给我交钱，这里一直催我，我没有办法弄”，冉启云“好”。2019年7月，罗海燕与李文雄的对话录音主要内容如下：罗海燕“去年我老公帮冉启云干活，在你的仓库搭阁楼摔下来，冉启云说他没钱，我想问下你工程款有没有付给他”，李文雄“早就付掉了。我们这边没欠他了…总共付了二十来万，一平方两百多块钱，搭了八百零一点平方”，罗海燕“那包括材料款你付给他多少”，李文雄“二十多万，主要是材料款，因为他要买铁啊、钢啊、板啊，工钱不是很多…我另外一个仓库也是他做的…我那层高就才四米高，就四米的柱子。主梁架好了，横条的时候，踩空掉…”。由刘木遴自行委托，福建闽西司法鉴定所于2019年2月21日作出［2019］临鉴字第171号司法鉴定意见书，鉴定意见：评定刘木遴的伤残等级为十级和九级。刘木遴为此支付鉴定费1000元。另查明，刘木遴户籍地为福建省长汀县莆竹坑**，刘木遴与罗海燕系夫妻关系，罗海燕于2019年4月17日取得龙岩市新罗区铁山镇三洋路1号（三洋温泉综合小区商住楼）4幢910室房屋所有权。刘木遴与其妻罗海燕育有两女，长女刘倩玲（2006年9月29日出生），于2013年9月至2019年6月就读于龙岩市第二实验小学；次女刘姝兰（曾用名刘丹珍，2012年12月14日出生）。刘木遴之父刘元保（1950年3月15日出生）共有五名子女。2015年1月，刘木遴取得焊工四级职业资格证书。2016年8月起至搬入三洋温泉综合小区止，刘木遴一家共同租住在邱忠欣位于龙岩市新罗区的房屋，并交纳固定电话费、宽带费、卫生费等费用。 一审法院认为，一、关于本案的侵权责任认定。首先，关于刘木遴与冉启云之间是否构成雇佣关系及责任承担。刘木遴主张由冉启云联系其做工、发放工资，结合冉启云对事故发生后的反应、处置过程及医疗费的支付情况，并结合刘木遴提供的通话录音，一审法院认定刘木遴与冉启云形成较为固定且长期的雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务者在提供劳务过程中自身遭受人身损害，应与接受劳务的一方按各自的过错承担相应的责任。刘木遴受雇于冉启云并接受其指派到仓库搭夹层阁楼，依据现有证据，刘木遴在事故发生时的作业高度至少达到4米，根据国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》规定，凡在坠落高度基准面2M以上（含2M）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。因而刘木遴应当具备相应的高处作业资质，刘木遴自认其没有高处作业的相关资质证明，也未使用防护网、佩戴有关安全用具，刘木遴作为完全民事行为能力人和技术工人，其自身负有一般安全生产注意义务，应当对从事工程作业所需要的必备安全防护措施和可能发生的损害后果有所预见，刘木遴自身未尽合理的安全防范注意义务，对自身的受伤具有一定过错；冉启云作为雇主，存在一定程度的选任过失，且未履行为施工人员提供安全生产条件的法定义务。一审法院酌定冉启云作为雇主承担70%的责任，刘木遴自行承担30%的责任。 其次，关于冉启云与李文雄之间是否构成承包关系及责任承担。李文雄主张其并非青云路13号一仓库的所有人或者使用人，据此抗辩其不是发包人，没有将该项目发包给冉启云。罗海燕与李文雄的对话录音中，李文雄对刘木遴发生事故表述为“我那层高就才四米高，就四米的柱子。主梁架好了，横条的时候，踩空掉”，还作出肯定、明确的表示“工程款总共付了二十来万，一平方两百多块钱，搭了八百零一点平方”，还表示“我另外一个仓库也是他做的”。在建设工程施工关系中，发包是将建设工程的勘察、设计、施工的一项或者几项交给一个承包单位完成的行为。李文雄在涉案工程中将施工项目交由冉启云，并支付包括材料款在内的工程款等行为符合将建设工程的施工项目发包的要件，对李文雄的抗辩一审法院不予支持，李文雄应为涉案工程的发包人；冉启云按照李文雄的要求施工，自行雇佣工人并支付报酬、接收工程款系承包人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。这里的“知道或者应当知道”应当以法律、法规对从事该项工作需要具备相应的资质有明文规定，否则即使发包或者分包业务的雇主没有相应资质的，发包人也不应当与雇主承担连带赔偿责任。具体到本案，刘木遴提供的现场照片表明现场的主要结构为钢材，李文雄对该照片的真实性无异议；刘木遴还主张涉案工程承包依据2015年建设部颁布实施的《建筑业企业资质标准》应当具有三级资质标准，李文雄未作否认表示。一审法院认为，钢结构厂房的建设及拆除，专业性强，需要具备房屋建筑资质或者钢结构工程专业承包资质方可进行，冉启云未提供证据证明其具备案涉工程所需要的资质，李文雄作为发包人对承包人的资质未予审查，选任不当，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，李文雄应对冉启云的上述赔偿义务承担连带责任。二、关于刘木遴的各项损失的认定。（一）对鉴定意见书的认定问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。李文雄虽然对刘木遴提供的鉴定意见提出异议，但未提交证据证明其有足以反驳刘木遴自行委托作出的鉴定意见书的依据，也未申请鉴定，一审法院对其辩解不予采信。一审法院对福建闽西司法鉴定所于2019年2月21日出具的［2019］临鉴字第171号司法鉴定意见书予以采信。（二）刘木遴的损害赔偿标准是否应当按照城镇居民标准计算。根据刘木遴提交的房屋出租合同、学生成长报告册、收据并结合证人证言，刘木遴的户籍地虽在农村，但其长期居住在龙岩市新罗区城区，故其损害赔偿标准应按照城镇居民标准计算。（三）对刘木遴各项损失一审法院分析认定如下：1.医疗费：刘木遴主张的医疗费185018.04元、人血白蛋白支出4385元、门诊费用2576.15元，合计191894.19元，有相应的出院记录、处方、医嘱、病历、发票予以证明，一审法院予以支持。刘木遴于2018年11月10日在龙岩市信大药房医药连锁有限公司花费的85元，不足以证明系因案涉事故而支出，一审法院不予支持。2.住院伙食补助费：刘木遴住院天数为97天，故其住院伙食补助费为50元／天×97天＝4850元。3.护理费：刘木遴主张参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬情况按150元／天计算护理费，合理有据，故护理费为150元／天×97天＝14550元。4.误工费：刘木遴于2018年10月23日因伤误工，误工时间最长可以计算至定残日前一天，福建闽西司法鉴定所于2019年2月21日出具鉴定意见书，故刘木遴的误工期应按121天计算。误工费标准应按2019年城镇非私营单位分行业在岗职工年平均工资中，建筑业年平均工资64935元／年计算，即误工费为21526.4元［64935元／年÷365日×121天］。5.营养费：结合刘木遴的医疗费、伤情及出院医嘱，刘木遴主张营养费10000元，一审法院予以支持。6.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：刘木遴因本事故致九级伤残，其主张按照45620元／年（福建省2019年城镇居民人均可支配收入）的标准计算，一审法院予以照准，故刘木遴的残疾赔偿金为182480元［45620元／年×20年×20%］。刘木遴长女刘倩玲（2006年9月29日出生）、次女刘姝兰（2012年12月14日出生）在刘木遴定残时均未满18周岁，属被抚养人。经计算，刘倩玲的被扶养人生活费计算年限为5年8个月，刘倩玲被扶养人生活费为17536.07元［30946元／年×（5+8／12）年×20%÷2］；刘姝兰的被扶养人生活费计算年限为11年10个月，刘姝兰被扶养人生活费为36619.43元［30946元／年×（11+10／12）年×20%÷2］。刘木遴之父刘元保的被扶养人生活费：刘木遴定残时，其父亲刘元保为68周岁，刘元保的被扶养人生活费为14854.08元［30946元／年×12年×20%÷5人］。根据相关规定，被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金中，故残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为251489.58元（182480元+17536.07元+36619.43元+14854.08元）。7.鉴定费：刘木遴因鉴定事宜支出鉴定费1000元，该项诉请合理合法，一审法院予以支持。8.交通费：交通费属于必然发生的费用，结合刘木遴就医的实际情况，刘木遴主张交通费1000元合理，一审法院予以支持。以上损失共计496360.17元。冉启云应对刘木遴的上述损失中的70%即347452.12元承担赔偿责任，扣除冉启云已支付的医疗费63000元，冉义云还应限期向刘木遴支付赔偿款284452.12元。此外，刘木遴因本起事故致一处十级、一处九级伤残，给刘木遴造成一定的精神损害，刘木遴主张精神损害抚慰金12000元过高，一审法院酌定精神损害抚慰金为6000元。李文雄作为发包人，应就上述款项承担连带清偿责任。冉启云经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃法律赋予的诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、冉启云应于本判决生效之日起十五日内赔偿刘木遴医疗费191894.19元、住院伙食补助费4850元、护理费14550元、误工费21526.4元、营养费10000元、残疾赔偿金251489.58元、鉴定费1000元、交通费1000元，合计496360.17元中的70%即347452.12元。扣除冉启云已经支付的63000元，冉启云还应支付284452.12元。二、冉启云应于本判决生效之日起十五日内赔偿刘木遴精神损害抚慰金6000元。三、李文雄对上述判决主文第一、二项确认的冉启云应支付的赔偿款承担连带清偿责任。四、驳回刘木遴其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8905元，由冉启云、李文雄共同负担5340元，刘木遴负担3565元。 二审期间，刘木遴、冉启云未提交新证据。李文雄提交如下证据：《租赁协议》及租赁费发票，，证明上诉人不是坐落在龙岩市新罗区龙州工业园管委会对面青云路**一仓库的所有人和使用人。岩市新罗区龙州工业园管委会对面青云路13号一仓库的所有人是龙岩市信和投资发展有限公司，承租人使用人是福建省龙岩市文兴贸易有限公司。仓库内部施工工程也不是上诉人的，上诉人没有将仓库内部施工工程发包给冉启云，也没有付款给冉启云。被上诉人质证认为：1.对证据三性有异议，一审并未提供，不排除是一审后编造的证据。2.租赁发票与租赁协议不具有关联性，发票的金额与租金不同，也没有注明是什么地方的。发票上的地点是青云路4号，而租赁协议是青云路13号；租赁协议指定的租金账户是中国银行龙岩北城支行，而发票上的银行收款是中信银行龙岩分行。本院经审查后认为，上诉人提供的证据中，发票记载的地点、开户银行与《租赁协议》记载的地点、开户银行均不一致，不能证实上诉人提出的主张，本院不予采用。 二审期间，刘木遴、冉启云未对一审认定事实提出异议。李文雄对一审认定的“李文雄将仓库内部施工工程发包给冉启云”提出异议，认为李文雄没有将仓库内部施工工程发包给冉启云，李文雄是文兴公司的法定代表人，李文雄在这过程中只是在履行公司法定代表人的职责。本院认为，李文雄虽对一审认定事实提出异议，但未能提供证据证实其主张，其异议不能成立。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李文雄提供的证据不足以证实其提出的案涉仓库的承租使用人是福建省龙岩市文兴贸易有限公司的主张，其应承担举证不能的不利后果。一审法院根据李文雄在本案中将涉案工程项目交由冉启云施工，并支付包括材料款在内的工程款等行为，认定李文雄为涉案工程的发包人并无不当。李文雄关于其不是案涉仓库内部施工工程的发包人的上诉主张不能成立，本院不予支持。李文雄作为发包人一方，未尽到对承包人工程资质的审查义务，选任不当，故一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决李文雄应对冉启云应赔偿刘木遴的损失承担连带赔偿责任也无不当之处。 综上所述，李文雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5656.78元，由李文雄负担。一审案件受理费按照一审判决计收。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  吕 敏 审 判 员  谢 勇 审 判 员  陈聪聪 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理  黄晓燕 书 记 员  许文婉 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……