湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9643号上诉人（原审原告）：李创奇，男，1967年1月26日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：贝晓玲，湖南浏阳河律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹恺琪，湖南浏阳河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓启升，男，1965年2月3日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：谢惠，湖南声威律师事务所律师。上诉人李创奇因与被上诉人邓启升建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初5685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李创奇上诉请求：1、撤销一审判决，改判邓启升支付所欠李创奇工程款460048.57元及利息（从2014年9月8日起计算至实际履行之日止），或将本案发回重审或移送公安机关处理；2、本案诉讼费用由邓启升承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院已经查清的事实“李创奇与邓启升签订了《承包石方钻眼工作的协议》后，李创奇完成了69592.03立方米的工程量，邓启升应付款为1322248.57元（19×69592.03），已付862200元”无争议。一、一审法院认定李创奇委托曾某代其收款没有事实依据，应结合本案客观存在的事实，认定是邓启升安排曾某领款后按邓启升的指示付款的性质。1、一审笔录中曾某的陈述（审判员：从2012年元月20号，你到邓启升处拿钱，是否经过李创奇同意？证人：邓启升喊我去拿，我没有与李创奇说）证明是邓启升安排曾某领款，而非李创奇委托曾某代其领款。2、邓启升未提供证据（没有授权委托书）证实李创奇委托曾某收款的事实，曾某也不认可是代李创奇领款。3、曾某按邓启升的指示将所领款项支付给了钟某某、汤某某、刘某某、汤某某285000元，李创奇120000元，该事实证明曾某是接受邓启升的委托领款后付款给李创奇和其他人。4、邓启升向李创奇及曾某付款的时间可以证实曾某收款并非系李创奇委托代收。截止至2013年1月20日，除2012年6月22日由曾某代领一次并注明代领外，其他均为直接支付给李创奇的款项；邓启升仅在工程期间付款较为密集，其他付款时间都间隔较远，而2013年1月20日邓启升两次支付李创奇合计81200元，紧接着于2013年2月7日、8日支付曾某144800元，2014年2月19日支付曾某14500元，2014年2月25日支付李创奇45000元，相隔时间近，却分别支付给两个人，与代领的交易习惯不一致。5、一审法院依据李创奇在庭审中认可收到曾某交的120000元，而认定曾某在邓启升处领取的445900元都属于李创奇委托曾某代其领款，与以上4点事实不符。收条不能等同于授权委托书、收条确定金额为120000元不能等同于是445900元。因此，本案的客观事实是李创奇没有委托曾某代其领款，曾某所领款项按邓启升指示已支付，该款的领取与李创奇主张的工程款余额和利息没有关系。二、曾某按邓启升的指示支付李创奇的12万元，是李创奇应得到的报酬。1、该工程是李创奇介绍给邓启升做的。涉案协议约定邓启升承包的神奇烟花所有须爆破的全部石方由乙方钻眼施工，该合同内容证明一审认定一期工程69592.03立方米与李创奇有关，而二期工程与李创奇无关不符合该合同约定的事实。2、客观上二期工程要在一期工程的基础上进行，一、二期工程并不能完全截然分开的事实存在。3、邓启升违背合同约定，自行与业主另行签订合同施工，被李创奇发现后，双方通过协商已达成对二期工程款按7、5、7分配的约定，证人曾某证明了该事实。4、该约定已履行。尽管该约定没有书面协议，但完成工程后，邓启升安排曾某在领取的445900元中支付李创奇12万元的事实证明该协议存在且已履行；曾某按邓启升的指示将其领取的第二次石方工程款项发放给其他中间人（中间人已收到相关款项）的事实证明李创奇与邓启升、曾某之间的7、5、7分配二期工程款的协议已履行。三、曾某领取的款项中只给了李创奇12万元，即使二审认定该12万元不是二期报酬，该12万元抵邓启升应付李创奇的工程款，抵扣后的余款340048.57元，邓启升应支付给李创奇。被上诉人邓启升辩称，李创奇在上诉状中陈述的内容与一审查明的事实及本案客观事实相违背。1、曾某是李创奇聘请的工地负责人，其向邓启升要求支付款项是接受李创奇的委托，其领取的所有款项，都是李创奇依据与邓启升的合同应得的工程款，曾某在一审中也出庭陈述了是李创奇请其做事，也参加了第一期工程的施工，没有参与第二期工程。2、曾某和李创奇在一审中所陈述的7、5、7分成没有任何事实依据。上诉人李创奇向一审法院起诉请求：1、判令邓启升支付所欠工程款460048.57元；2、邓启升支付诉讼代理费和逾期付款利息暂计138920元；3、本案诉讼费由邓启升承担。一审法院认定事实：2011年5元，李创奇经人介绍，欲承包浏阳市东信烟花集团有限公司在本市达浒镇达兴村新建“神奇烟花制造有限公司”新建厂房过程中的石方爆破工程，因自己没有相关的施工资质，经朋友介绍认识浏阳市关口民用爆破工程服务站的邓启升。在李创奇的协调下，浏阳市东信烟花集团有限公司作为建设方和甲方与浏阳市关口民用爆破工程服务站作为施工方和乙方于2011年5月5日签订《新建厂房爆破施工协议》，协议约定工程称为东信烟花集团有限公司投资新建的“神奇烟花制造有限公司”厂房石方爆破施工，地点位于达浒镇达兴村新建“神奇烟花制造有限公司”所征收的土地范围，工程计价方式为：爆破服务费、器材配送费、机械施工费、爆破器材（包括雷管、炸药）、施工人员工资等费用，实行“包工包料”，按每爆破一立方米32.8元计价。工程期限自2011年5月10日至2011年8月10日止。付款方式：乙方进场施工10天后，甲方预付工程款15万元整，以后每20天付款一次，余款在工程完工后30天内付清。协议还对双方责任进行了约定，由钟自奇代表甲方在协议上签字并加盖了浏阳市东信烟花集团有限公司印章，邓启升代表乙方签字并加盖了浏阳市关口民用爆破工程服务站印章。2011年5月8日，邓启升作为甲方与李创奇作为乙方签订《承包石方钻眼工作的协议》，协议约定甲方承担的东信烟花集团子公司浏阳市神奇烟花制造有限公司新建厂区内所有须爆破的全部石方由乙方钻眼施工，其钻眼工程进度必须符合业主方要求，钻眼质量和技术参数必须符合甲方要求。付款单价和方式为：乙方自带机械、油料、人员和钻眼所需要的一切工具和材料，并负责钻眼的人员工资、住宿、伙食的一切开支费用。甲方按业主方所须爆破石方的测量签证总方量，每立方米19元的包工包料单价付款给乙方（含税价），付款方式则按甲方与业主方的付款比例给乙方。协议签订后，李创奇雇请案外人曾某作为现场的管理人员，并组织人员及机械进场施工。2011年5月25日，施工过程中，遇到了岩石，浏阳市东信烟花集团有限公司与浏阳市关口民用爆破工程服务站签订了《新建厂房爆破施工补充协议》，协议第四点约定“此工程结算单价不含税，甲方凭乙方的收款收据结算付款”。2011年9月，工程完工。2011年11月4日，浏阳市东信烟花集团有限公司与邓启升进行验收汇总及结算，双方确定测量石方总方量为69592.03立方米，工程款为2282618元。随后，浏阳市东信烟花集团有限公司组织相关单位及人员对投资新建的“神奇烟花制造有限公司”厂房建设工程进行验收，发现施工开挖中剩下很多的屋基地未开挖到位，需要再次爆破施工，决定由浏阳市关口民用爆破工程服务站继续施工。并于2012年以浏阳市神奇烟花制造有限公司名义作为甲方与浏阳市关口民用爆破工程服务站作为乙方签订了《新建厂区欠挖工程爆破施工协议》，工程期限自2012年2月20日至2012年12月30日止。随后，被告邓启升未再将钻眼工作分包给李创奇施工，另外雇请他人进行施工。李创奇得知邓启升再次开工，为雇请他继续钻眼工作，与邓启升产生争执。后李创奇多次找邓启升支付工程款，邓启升拒绝支付，李创奇遂于2020年6月1日向本院提起诉讼。诉讼中，李创奇申请曾某作为证人出庭作证，证人曾某陈述从邓启升处所领款项是邓启升2012年承包工程应按比例分给曾某及李创奇的款项，且领款后，将其中李创奇应得款项支付给了李创奇，另曾某及李创奇均未在邓启升承包的2012年工程中做过事。李创奇向本院提交的对曾某的问话笔录，证人曾某认可问话笔录的真实性，而证人曾某在问话笔录中陈述第二次做事是2012年正月开始，是邓启升别开了李创奇，直接雇请证人曾某做事，第二次是按14元／立方米计算的（包含李创奇的7元／立方），每付一次工资曾某都打了领条。另查明，一、邓启升自2011年6月2日起至2014年9月7日止共向李创奇支付了862200元，自2012年1月21日起至2019年2月4日止共向曾某支付了445900元。二、李创奇于2020年4月6日与浏阳市泰阳法律服务所签订《委托代理合同》，并支付了13800元的代理费。一审法院认为，李创奇、邓启升签订《承包石方钻眼工作的协议》后，李创奇按协议履行了施工义务，邓启升应按约向李创奇支付款项，双方对施工的石方总方量为69592.03立方米无异议，且同意单价按每立方米19元乘以施工的石方总方量69592.03立方米的计算方式作为双方的结算计算方式，故邓启升应向李创奇支付的工程款为1322248.57元（19×69592.03）。第二次工程的施工，证人曾某并未参与，邓启升无支付曾某第二次工程工资的依据，同时，证人曾某并未参与第二次工程的施工，第一次工程亦非证人曾某的关系而让邓启升承包，邓启升却要分第二次工程钻眼作业报酬中的7／19给证人曾某，明显有悖于常理，加之，证人曾某在李创奇提交的调查笔录与庭审时所陈述的证言自相矛盾，且李创奇无其他证据予以证实李创奇、邓启升之间有第二次工程钻眼作业工程款分成的事实存在，故对李创奇称与邓启升之间存在对第二次工程钻眼作业工程款有按比例分成约定的事实，该院不予采信。李创奇所请人员曾某从邓启升处领取了445900元，将部分款项支付给了李创奇的事实，李创奇予以认可，故邓启升称向曾某支付的445900元应作为向李创奇支付的工程款的抗辩，该院予以采信。综上，加上李创奇个人从邓启升处领款的862200元，邓启升实际已向李创奇支付了1308100元工程款，还应付14148.57元。李创奇所施工的工程于2011年完工，业主单位浏阳市东信烟花集团有限公司应在工程完工后的30天内向邓启升支付全部工程款，邓启升依据李创奇、邓启升之间的约定应在工程完工后的30天内向李创奇支付全部的工程款，邓启升未能按期支付相应款项，故对李创奇要求邓启升支付自2014年9月8日起至实际偿还之日按月利率4厘的利息，该院予以支持。李创奇、邓启升对诉讼代理费的承担无约定，故对李创奇要求邓启升赔偿诉讼代理费损失的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、限邓启升于本判决生效后5日内支付尚欠李创奇的工程款14148.57元，并按月利率4‰的标准自2014年9月8日起计算至实际履行之日止的利息；二、驳回李创奇的其他诉讼请求。本案受理费9790元，减半收取4895元，由邓启升负担895元，李创奇负担4000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人李创奇向本院提交了如下证据：证据1、录音文字整理，证据2、曾某打钱给刘某的银行流水，证据3、曾某付款清单，证据4、录音中曾某、汤某的身份证复印件，拟共同证明：1、曾某领款不是李创奇委托的事实；2、邓启升要求领款后，曾某按邓启升的指示将所领款项支付给了刘某、汤某、李创奇等人的事实；3、工程量中有8000ｍ3是虚增的事实，二期工程和一期工程是一个合同范围，因发包单位变更图纸而增加的工程量在一个工程范围内，不可以分开，因有造假的工程量，本案工程量、工程款的事实没有查清。证据5、证人曾某出庭作证的证言，拟证明一二期工程银行流水、款项支付、录音等相关情况，邓启升要曾某将领取款项支付给他人的事实。被上诉人邓启升发表如下质证意见：1、对证据1的“三性”及证明目的不予认可，无法锁定录音的对象是谁，录音是否经过对方同意也无法予以确定，应当属于非法证据，且录音的内容与本案无关，本案的发包方是东信烟花集团，而工程量是一审中李创奇予以认可的，该录音内容不是事实，也无法证明工程量存在有争议，录音中所陈述的双方的经济往来与本案无关。且根据该录音，通话的对象有三方，十分混乱，真实性存疑。2、证据2是属于刘某的银行记录，与本案无关，是案外人的一份支付记录，到底是谁付给刘某的，也无法查清。3、对证据3的真实性、关联性及证明目的不予认可，该份清单是曾某手写的，无法查明其真实性。曾某在一审中陈述其收到邓启升支付的工程款后，将一部分支付给了李创奇，其余部分是属于其应得的工程款，其有权自行支配。4、对证据4无异议。5、对证据5证人回答李创奇的内容的“三性”及证明目的均有异议。证人陈述是在2011年9月11日收了邓启升的款再支付给刘某的，且是按照邓启升的指示给钱，该陈述与本案证据存在矛盾，曾某第一次收邓启升的款项是在2012年6月22日，且在收条上明确载明是钻孔的工资，且曾某所有的收条上写的都是钻孔及打炮眼的工资，同时证人又陈述他请了工人做事，向工人支付了四十几万的工资。因此证人的陈述与其所收到的收条相互印证，证明证人所收邓启升的钱是工资。证人证言前后不一致，他首先陈述是付给做事的十几个工人四十几万工资，后来又说是把这些钱全部付给了钟秋平、刘某，而这两人是甲方人员，不是做事的，同时，曾某还付给了12万元给李创奇。这所有的款项加起来有一百多万元，同时曾某自己也是带头做事，负责整个工程的，他自己也需要有收入，因此，证人系作伪证。本院对上诉人李创奇提交的证据认证如下：证据1，系证人曾某与刘某、汤某的通话，被上诉人邓启升未参与也不认可，达不到上诉人的证明目的，故不予认定；证据2、3，均系证人曾某的付款情况，不能直接达到上诉人的证明目的，故不予认定；证据4，被上诉人无异议，本院予以认定；证据5，系曾某的出庭证言，其陈述与一审出庭作证的陈述相互矛盾，对其真实性不予认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人李创奇与被上诉人邓启升签订《承包石方钻眼工作的协议》，李创奇依约完成了施工任务，邓启升应当依约支付工程款。关于支付工程款的金额，双方对涉案工程款总额为1322248.57元无异议，邓启升已支付李创奇本人862200元，曾某领取445900元，尚欠14148.57元，邓启升应当予以支持，故一审判决邓启升向李创奇支付工程款14148.57元及逾期付款利息，有事实和法律依据，应予维持。关于曾某从邓启升处领取工程款445900元的认定问题，曾某系李创奇的雇请人员，且曾某组织人员及机械现场施工，而其并非邓启升的雇请人员，其无替代邓启升转付工程款的义务和根据；曾某从邓启升处领取445900元，仅支付12万元给李创奇，尚有325900元未转交至李创奇，无证据证明李创奇及时向邓启升和曾某提出了异议，故李创奇系对此默认同意，一审判决认定邓启升向曾某支付的445900元视为邓启升向李创奇支付的工程款，并无不当。李创奇提出一审法院认定其委托曾某收款没有依据，客观事实是邓启升安排曾某领款后按邓启升的指示付款的上诉意见，因证据不足，本院不予支持。李创奇上诉称一期工程和二期工程不能完全分开，其与邓启升达成了对二期工程款分成的约定，因与李创奇、曾某均未参与二期工程实际施工的客观事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人李创奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9790元，由上诉人李创奇负担。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 曾庆军审判员 金新贵二〇二〇年十二月十八日法官助理向柳书记员侯也附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。