贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9097号上诉人（原审原告）：福州美宏建筑工程劳务有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇洪塘路**滨江丽景峰景园（原滨江丽景**）4号楼1层06店面。法定代表人：刘全，该公司执行董事。委托诉讼代理人：江冰冰，福建宽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：许玉友，贵州瀛黔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州中航南方机械化建设有限公司，住，住所地贵州省贵阳市云岩区公园北路**凯迪大厦******一社会信用代码：91520103053344413F。法定代表人：韩忠强。被上诉人（原审被告）：贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司，住所地贵州，住所地贵州省六盘水市钟山区大道与城南路交汇处东南侧宏泰家园**>负责人：杜超元。上诉人福州美宏建筑工程劳务有限公司因与被上诉人贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初8114号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福州美宏建筑工程劳务有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初8114号民事判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用由贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司承担。事实与理由：一、一审法院在未查清贵州中航南方机械化建设有限公司提交的样章是否真实的情况下，直接通过肉眼识别贵州中航南方机械化建设有限公司的公章与《建设施工合同》上贵州中航南方机械化建设有限公司不是同一枚公章，认定《建设施工合同》上印章并非贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司真实印章，属于程序错误导致事实认定错误。在一审庭审过程中，贵州中航南方机械化建设有限公司申请公章鉴定，所提供的对比样章为在一张白纸上所盖的章，并非是公章原章，一审法院直接把该样章与《建设施工合同》的章进行肉眼对比，认定《建设施工合同》上加盖的贵州中航南方机械化建设有限公司名称字样的印章并非其真实印章，双方之间的合同并没有成立，属于程序错误导致事实认定错误。第一，一审法院并没有查明贵州中航南方机械化建设有限公司提供的样章是否为贵州中航南方机械化建设有限公司的真实印章；第二，一审法院对印章进行对比，应是将公安局备案刻制的“公章”印章与《建设施工合同》上所盖的章进行对比才具有公平性；第三，公章真伪鉴定应由专业的鉴定机构鉴定并出具鉴定意见，而非直接肉眼识别。因此，一审法院的对公章鉴定对比严重违反法定程序，导致事实认定错误，从而导致不公的判决。二、一审法院认定福州美宏建筑工程劳务有限公司基于合同基础要求贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司退还保证金没有事实依据，福州美宏建筑工程劳务有限公司起诉没有请求权基础，属于事实认定错误，法律适用错误。福州美宏建筑工程劳务有限公司与贵州中航南方机械化建设有限公司签订的《建设施工合同》及《铝合金协议书》等合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，应属合法有效，双方应按照合同约定履行义务，贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司未取得广西省桂林市临桂区MB绿色建设装配式住房产业项目的承建权，就应按照约定退还福州美宏建筑工程劳务有限公司缴纳的履约保证金及定金。第三人马星代表贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司签订合同的行为构成表见代理，本案中，第三人马星作为贵州中航南方机械化建设有限公司的代表人与福州美宏建筑工程劳务有限公司签订合同，并要求福州美宏建筑工程劳务有限公司将履约保证金及定金支付至贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司的账户，福州美宏建筑工程劳务有限公司在签订合同当日向贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司账户转入30万元且注名为合同履约金，贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司出具了收据并加盖了财务专用章，收据上写到：“今收到刘全交合同履约金三十万。”根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。马星的一系列行为已经形成了表见代理，能让福州美宏建筑工程劳务有限公司有理由相信其有权代理中航机械。马星持有贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司的公章以及银行账户，并且收据已加盖贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司的财务章，马星的系列行为足以表明其具有代理权，不致于使福州美宏建筑工程劳务有限公司产生合理怀疑，如果再要求福州美宏建筑工程劳务有限公司来审查印章真伪，过于苛刻，也不符合合同法鼓励交易与诚实信用的基本原则。因此，福州美宏建筑工程劳务有限公司与马星订立合同是善意的、正常的交易，故马星的行为符合表见代理的构成要件，福州美宏建筑工程劳务有限公司根据《建设施工合同》及《铝合金协议书》的约定向贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司缴纳保证金，贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司应当对马星的行为承担相应民事法律责任，将170万元保证金退还福州美宏建筑工程劳务有限公司。综上所述，一审判决在事实认定错误的情况下，做出了错误的判决，严重损害了福州美宏建筑工程劳务有限公司的合法权益，上诉人不服该判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项：“（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，现请求贵院撤销贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初8114号民事判决，依法改判。贵州中航南方机械化建设有限公司答辩称，第一次诉讼中加盖的合同章是虚假的，所以贵州中航南方机械化建设有限公司不予认可，对方就撤诉了。第二次诉讼中，合同中的章与贵州中航南方机械化建设有限公司章不一致，第一次诉讼行政章没有编号，可能在网上下载做的违章。贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司答辩称，同意贵州中航南方机械化建设有限公司的答辩意见，合同是虚假的。福州美宏建筑工程劳务有限公司向一审法院起诉请求：一、贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司偿还福州美宏建筑工程劳务有限公司已支付的合同履约保证金及定金共计人民币170万元；二、本案诉讼费、保全费、公告费等由贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司承担。一审法院认定事实：福州美宏建筑工程劳务有限公司主张福州美宏建筑工程劳务有限公司与贵州中航南方机械化建设有限公司就广西桂林市临桂区MB绿色建设装配式住房产业项目的劳务分包和配套铝合金窗施工达成一致，并于2016年7月29日，就劳务分包签订合同编号：201607018《劳务承包协议书》、《工程质量保修书》和《安全施工合同》。2016年9月27日，就铝合金窗施工签订《铝合金窗承包协议》。2016年7月29日，福州美宏建筑工程劳务有限公司的法定代表人刘全通过个人银行账户向马星指定的贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司的公司账户存入合同履约金30万元，贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司出具《收据》确认。2016年9月30日，刘全向贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司账户转入50万元、10月17日转入70万元，贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司出具《收据》确认。2017年7月7日，刘全向马星指定的广西伯特利置业股份有限公司账户转入定金20万元。福州美宏建筑工程劳务有限公司为证明其主张，提供以下证据：证据一、福州美宏建筑工程劳务有限公司营业执照复印件、法定代表人身份证明书、身份证复印件、贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司工商登记信息；证据二、尾号为718的《建设施工合同》；证据三、工程质量保修书复印件；证据四、安全施工合同复印件；证据五、《铝合金窗协议书》复印件；证据六、收据复印件；证据七、手机银行转账记录打印件；证据八、中国建设银行卡客户交易明细清单各一份。贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司对福州美宏建筑工程劳务有限公司提交的尾号为718的《建设施工合同》、工程质量保修书复印件、安全施工合同复印件、《铝合金窗协议书》复印件、收据复印件不认可。贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司提交的银行流水明细，拟证明福州美宏建筑工程劳务有限公司的法定代表人刘全分别于2016年7月29日转账30万元、2016年9月30日转账50万元、2016年10月17日转账70万元到贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司账户上，贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司分别于2016年8月1日转账30万元、2016年9月30日转账495000元到马星的账户上，2016年10月17日转账70万元到马星指定的收账人赵林义的账户上，进一步说明福州美宏建筑工程劳务有限公司和马星通过被告的账户进行转账。审理中，贵州中航南方机械化建设有限公司要求对福州美宏建筑工程劳务有限公司提交的《建设施工合同》上贵州中航南方机械化建设有限公司的公章进行鉴定，经庭审比对贵州中航南方机械化建设有限公司的公章及《建设施工合同》上贵州中航南方机械化建设有限公司的公章，肉眼即能识别不是同一枚公章，因此无鉴定的必要，对贵州中航南方机械化建设有限公司要求鉴定公章的请求不予准许。审理中，向福州美宏建筑工程劳务有限公司释明，因福州美宏建筑工程劳务有限公司提交的《建设施工合同》上的公章与贵州中航南方机械化建设有限公司的公章不是同一枚公章，而贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司又确实收到福州美宏建筑工程劳务有限公司转账的款项，询问福州美宏建筑工程劳务有限公司是否要求变更诉讼请求，是否仍然基于合同基础要求贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司返还保证金，福州美宏建筑工程劳务有限公司方表示不变更诉讼请求，坚持基于合同基础要求贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司返还保证金。上述事实，有福州美宏建筑工程劳务有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司的陈述及其提交的福州美宏建筑工程劳务有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司身份信息材料、《建设施工合同》、工程质量保修书复印件、安全施工合同复印件、《铝合金窗协议书》复印件、收据复印件、手机银行转账记录打印件、中国建设银行卡客户交易明细清单等证据在卷佐证。一审法院认为，本案中，福州美宏建筑工程劳务有限公司以《建设施工合同》为基础要求贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司返还福州美宏建筑工程劳务有限公司已支付的合同履约保证金及定金，但该《建设施工合同》上加盖贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司名称字样的印章并非贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司的真实印章，双方之间的合同并没有成立。且，福州美宏建筑工程劳务有限公司在对其进行释明是否变更诉讼请求基础后仍然坚持不变更，仍然坚持以合同基础要求贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司履行义务，根据查明的事实，因《建设施工合同》没有成立，且福州美宏建筑工程劳务有限公司提交的其他证据均为复印件，贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司亦不予认可，故对福州美宏建筑工程劳务有限公司主张签订劳务分包合同的事实不予认定。因福州美宏建筑工程劳务有限公司基于劳务分包合同所提出的主张无事实依据，故对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：驳回原告福州美宏建筑工程劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费20100元，减半收取10050元，由原告福州美宏建筑工程劳务有限公司负担（已交）。二审期间，当事人没有提交新证据。另查明，福州美宏建筑工程劳务有限公司在二审中陈述贵州中航南方机械化建设有限公司在2019年已经有申请人章素芳申请破产案件审理，案号为（2019）黔0103破申1号，公开日期是2019年12月23日，对于一审的章不认可真实性，因为在2019年12月23日申请破产，章不应该在贵州中航南方机械化建设有限公司手上。贵州中航南方机械化建设有限公司对此意见是贵州中航南方机械化建设有限公司并没有申请破产。还查明，本院将贵阳市公安局治安支队印章备案处调取的贵州中航南方机械化建设有限公司登记备案的印章与《建设施工合同》所加盖的贵州中航南方机械化建设有限公司的印章进行比，通过肉眼即能识别两枚印章上所刻印的编码字体明显不符。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，福州美宏建筑工程劳务有限公司上诉主张一审法院在未查清贵州中航南方机械化建设有限公司提交的样章是否真实的情况下，直接通过肉眼识别贵州中航南方机械化建设有限公司的公章与《建设施工合同》上贵州中航南方机械化建设有限公司不是同一枚印章，认定《建设施工合同》上的印章并非贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司真实印章，属于程序错误导致事实认定错误。本院将贵阳市公安局治安支队印章备案出调取的贵州中航南方机械化建设有限公司登记备案印章与《建设施工合同》所加盖的贵州中航南方机械化建设有限公司印章进行比对，通过肉眼即能识别两枚印章上所刻印的编码字体明显不符，上述两枚印章不是同一印章，故对福州美宏建筑工程劳务有限公司该主张不予采信，原判据此判定双方之间基于《建设施工合同》的合同关系并未成立并无不当，本院予以维持。福州美宏建筑工程劳务有限公司另主张第三人马星代表贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司签订合同的行为构成表见代理。根据《最高人民法院印发的通知》第13条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”的规定，因福州美宏建筑工程劳务有限公司并未在诉讼提供充分证据证明，结合《建设施工合同》所加盖的印章不是同一印章，贵州中航南方机械化建设有限公司、贵州中航南方机械化建设有限公司六盘水分公司又对此不予认可，本院对福州美宏建筑工程劳务有限公司该主张不予采信。因福州美宏建筑工程劳务有限公司基于劳务分包合同所提出的主张无事实依据，原判对其诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，福州美宏建筑工程劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20100元，由福州美宏建筑工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年十二月十日书记员  胡桂琴