广东省湛江市霞山区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0803民初1631号原告：何才，男，1961年1月22日出生，汉族，住湛江市霞山区******，公民身份号码440************03X。委托诉讼代理人：周彦渊，广东冠方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈林远，广东冠方律师事务所律师。被告：周思强，男，1964年3月11日出生，汉族，住湛江市霞山区******************，身份证号码440************915。第三人：庞志明，男，1971年9月29日出生，汉族，身份证地址广东省遂溪县***，身份证号码440************612。第三人：湛江五星建材市场投资有限公司，住所地湛江市霞山区**********之一，统一社会信用代码914***********318N。法定代表人：谭某1。原告何才与被告周思强合伙协议纠纷一案，本院于2020年7月3日立案后，依法通知庞志明、湛江五星建材市场投资有限公司为本案第三人参加诉讼，并于2020年8月17日、2020年11月9日公开开庭进行了审理。原告何才的委托诉讼代理人周彦渊、被告周思强到庭参加诉讼，第三人庞志明、湛江五星建材市场投资有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告名下位于湛江市霞山区*****屋山五星建材城D栋A6、7、10号商铺的使用权（使用期限至2029年6月1日，投资价值为145250元）归原告所有；2.判决被告返还2018年6月16日至2019年9月30日商铺租金40062元（原告应得份额，被告已收取租户租金后没有依约分配给原告，2019年10月份后的租金另案处理）；3.本案的诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：原告与被告系朋友关系，2015年6月份，原、被告共同投资290500元(每人投资145250元，各占50％股份)以被告的名义购买案外人庞志明位于霞山区椹川大道中屋山五星建材城D栋A6、7、10号商铺的使用权，使用期限为14年，即到2029年6月1日止。原、被告取得上述商铺的使用权后，于2017年9月份至2018年6月份分别出租给莫志銮、麦春霞、唐若望、李军等承租户。其中莫志銮承租A12、13号商铺，商铺面积为100平方米，每月租金为3000元，租赁期限从2017年9月16日至2020年9月16日止;麦春霞承租A10号商铺，商铺面积为53平方米，每月租金为1590元，租赁期限从2017年12月10日至2021年1月1日止;唐若望承租A11号商铺，商铺面积为53平方米，每月租金为1590元，租赁期限从2018年1月20日至2020年1月20日止;李军承租A6、7号商铺，商铺面积为106平方米，每月租金为3180元，租赁期限从2018年9月18日至2021年9月18日止。2018年6月份开始，被告收取租户的租金后没有依约分配给原告。2019年9月30日后的租金因被告与他人借款纠纷而被霞山区人民法院采取财产保全措施保全。被告应返还2018年6月16日至2019年9月30日商铺租金40062元给原告，计算方法:(一)、商铺租金收入:(1)、李军(A6-7、8商铺)，每月租金3180元/月，租金从2018年9月18日至2019年9月18日止，共12月，租金合计:38160元；(2)、麦春霞(A10号商铺)，每月租金1590元/月，租金从2018年6月10日至2019年12月10日止，共18个月，租金合计28620元:(3)、唐若望(A11号商铺)，每月租金1590元/月，租金从2018年7月20日至2019年8月20日止，共13个月，租金合计:20670元；(4)、莫志銮(A12-13号商铺)，每月租金3000元/月，租金从2018年6月16日至2019年9月16日止，共15个月，租金合计45000元。(二)、商铺租金减除地租及应得收入:(1)、6间商铺(A6、7、10、11、12、13)从2018年下半年至2019年9月止租金收入合计:132450元；(2)、市场地租费每年34884元，平均每季度(3个月)8721元，从2018年6月至2019年12月共18个月，共交52326元；(3)、租金纯收入:132450元-52326元＝80124元；(4)、原告应分得租金:40062元(80124元÷2)。综上所述，原告认为，被告的上述行为已经侵害了原告的合法权益，为了能够充分保护原告的合法权益，原告特向法院提起本案要求分割合伙财产及返还应得租金的诉讼，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。被告辩称，双方在合伙期间，产生了共同债务400多万，还未进行清算，故原告主张的租金不应退还给原告。第三人庞志明、湛江五星建材市场投资有限公司均未到庭参加诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、被告提交的五星建材商铺维修材料费7285元（湛江市兴富钢铁送货单）、维修五星建材商铺工时费4500元说明书、合伙运输经营司机工资欠款110033元的字据，原告均有异议。经审查，上述五星建材商铺维修材料费7285元（湛江市兴富钢铁送货单）、维修五星建材商铺工时费4500元说明书的证据来源和形式不符合法律规定，不足以证明原告主张的事实，不作为认定案件事实的依据；合伙运输经营司机工资欠款110033元的字据系原、被告与李汉建因《三方共同投资协议书》所发生的交易款项，与本案无关，不作为认定案件事实的依据。二、被告提交的（2019）粤0803民初116号《民事判决书》、（2019）粤0803执1235号《执行裁定书》、《三方共同投资协议书》，原告均有异议。经审查，上述证据真实、合法，与待证事实关联，可作为认定案件事实的依据。三、被告于2020年11月10日补充提交的微信转账凭证、收款收据，原告对2018年7月18日转账支付5000元无异议，对其他微信转账凭证及收款收据均有异议。经审查，被告于2018年7月18日通过微信转账向原告支付5000元的档口分红，本院予确认，其他微信转账的款项均系原、被告与李汉建因《三方共同投资协议书》所发生的交易款项，与本案无关，不作为认定案件事实的依据。收款收据的来源和形式不符合法律规定，不足以证明原告主张的事实，不作为认定案件事实的依据。根据确认的证据以及原、被告的诉辩意见，本院经审理认定事实如下：2015年6月1日，第三人庞志明（甲方）与被告（乙方）签订《商铺转让合同》，约定：“一、乙方承让甲方商铺，位于椹川大道中屋山五星建材城内**A：6、7、10、11、12、13号商铺（用于经营建材）。二、商铺面积：该商铺建筑面积：318平方米；分摊面积为45平方米，363平方米。三、商铺转让期限为十四年，自2015年6月1日至2029年6月1日。四、土地租赁期限为十四年，自2015年6月1日至2029年6月1日。五、付款方式：1、商铺转让共6间，每间55000元。出让总价款为叁拾叁万元整（￥330000）。自签订合约之日起一次性付清。上述费用已包括安装的水、电、闸门、户外广告牌及消防到店铺门口的相关费用，此外甲方不得再向乙方索取任何其他费用。2、土地租金采用分段方式计算，由2015年6月1日至2019年6月日，人民币捌元(￥8元/平方/月)；由2019年6月1日至2029年6月1日，人民币拾贰元(￥12元/平方/月)，每年1月1日和6月1日为交付土地租金时间，每次一次性收取半年的土地租金。(提前一个月交地租5月-12日)。注：上述地租合同签订后由乙方自行向五星建材公司交付。六、约定事项。1.甲方将特定商铺经营权约定期限出让给乙方，乙方在出让期限内对该商铺享有使用和收益的权利，但不得擅自改变商铺外贸。2.物业服务费按建筑面积2元/平方米收取，(物业服务管理标准的调整，按每年当地政府公布的物价涨跌幅度调整)。3.水电费：每月水电费按实际用量计价分摊(由物业公司发出书面通知，在规定时间内依时缴清)。4.逾期经催缴仍不缴纳物业服务费、水电费等费用，由物业公司停水停电，物业公司按物业协议收取滞纳金。七、权利和义务：(一)甲方的权利和义务：1、甲方必须保证除政府行政行为以外，乙方有权在转让期内按约定的用途使用出租商铺。2、甲方负责商铺卷闸门、户外广告牌、水、电、消防安装到商铺门口，铺内由乙方负责；3、甲方负责协助乙方于该商铺的周边企业、村民及有关部门搞好协调工作。4、甲方只提供铺面，不负责一切连带责任。5、甲方同乙方签订合同后，甲方如因商铺的出租、出售及其他原因所产生的债务、债权都与乙方无关。(二)乙方的权利与义务：1.交清合同约定的款项后，即获得合同约定期限的商铺经营权，享有该商铺的使用权和收益的权利。2.乙方在转让期内应遵守国家相关法律、法规及有关规定依法经营，依时向国家缴纳相关经营费用（如若违反，由乙方负全部责任，甲方不负连带责任）。3.乙方所发生的债务债权与甲方无关，甲方不负连带责任。4.在转让期内，乙方要按国家消防规定，做好消防安全工作，一切责任由乙方负责，甲方不负连带责任。八、违约责任。1.在转让期内，甲、乙双方都不得无故解除合同，若有一方违约解除合同的，应赔偿另一方的经济损失。2.甲方与乙方签订合同并且已按照合同履行所有条款后，甲方未按期向乙方移交所出让商铺时，属甲方违约，乙方有权向甲方索回延误期的租金，或将延误期顺延。3.甲方所有一切债务与乙方无关。九、免责条款。1、本合同履约期间内如因自然灾害，战争等不可抗力的原因而造成的一切损失，甲乙双方均无权向对方提出赔偿要求。2、如遇到国家和政府整体性改造和商场重大改扩建须拆除该商铺时，本合同可以随即终止，土地赔偿权属甲方所有，与乙方无关。甲方应将地上建筑物赔偿归乙方所有（在买卖使用期间）。十、其他事项：1、本合同一经签订，D区A：6、7、10、11、12、13的商铺所有使用、经营权属乙方所有。2、合同未尽事宜，可由双方约定后签订补充协议；合同补充协议与本合同具有同等法律效力。3、本合同一式两份，甲乙双方各执一份。”合同签订后，被告依约向第三人庞志明支付合同价款，第三人庞志明交付商铺给被告进行经营。2015年6月6日，原、被告签订《共同投资商铺协议书》，该协议书载明：“周思强、何才俩人共出资：贰拾玖万零伍佰元，小写：290500元（每人：壹拾肆万伍仟贰佰伍拾元整，小写：145250元），每人占股份：50%，投资购买庞志明所转让位于屋山五星建材城D栋A6、7、10、11、12、13号共6间铺面使用权，本协议书根据2015年6月1日周思强与庞志明所签订的《商铺转让合同》为准执行，使用期限从2015年6月1日-2030年12月31日止，期间俩人收益共享，风险共担，未经另一方同意，不得私下转让商铺或股份。”合同签订后，原、被告依约履行出资义务，并对商铺进行出租经营。2017年9月15日，被告（甲方）与案外人莫志銮（乙方）签订《铺面租赁合同书》，涉案条款约定：由案外人莫志銮承租椹川大道中屋山五星建材城内D区A12、13号商铺用于经营灯饰，铺面租赁面积100平方米，租赁期限从2017年9月16日至2020年9月16日止，共计36个月，每平方米物业管理费为2元/月，总计金额7200元，商铺租金每月每平方米为人民币30元，合计为3000元/月，莫志銮已支付租赁押金20000元给被告。2017年12月10日，被告（甲方）与案外人麦春霞（乙方）签订《铺面租赁合同书》，涉案条款约定：由案外人麦春霞承租椹川大道中屋山五星建材城内D区A10号商铺用于经营集成天花，铺面租赁面积53平方米，租赁期限从2017年12月10日至2021年1月1日止，共计36个月，每平方米物业管理费为2元/月，商铺租金每月每平方米为人民币30元，合计为1590元/月，麦春霞已支付租赁押金7000元给被告。2018年1月17日，被告（甲方）与案外人唐若望（乙方）签订《铺面租赁合同书》，涉案条款约定：由案外人唐若望承租椹川大道中屋山五星建材城内D区A11号商铺用于经营建材，铺面租赁面积53平方米，租赁期限从2018年1月20日至2020年1月20日止，共计24个月，每平方米物业管理费为2元/月，总计金额2544元，商铺租金每月每平方米为人民币30元，合计为1590元/月，唐若望已支付租赁押金2544元给被告。2018年1月17日，被告（甲方）与案外人李军（乙方）签订《铺面租赁合同书》，涉案条款约定由案外人李军承租椹川大道中屋山五星建材城内D区A6、7号商铺用于经营建材，铺面租赁面积106平方米，租赁期限从2018年9月18日至2021年9月18日止，共计36个月，每平方米物业管理费为2元/月，总计金额7632元，商铺租金每月每平方米为人民币30元，合计为3180元/月，李军已支付租赁押金10000元给被告。上述商铺出租经营期间，被告收取了2018年6月前的商铺租金，扣减已缴付给第三人湛江五星建材市场投资有限公司的土地租金和商铺维修的相关费用后，所得盈余双方按50%比例进行分配。2018年6月16日至2019年9月30日期间的商铺租金，由被告收取，其中莫志銮支付租金45000元（3000元/月×15个月）、麦春霞支付租金28620元（1590元/月×18个月）、唐若望支付租金20670元（1590元/月×13个月）、李军支付租金38160元（3180元/月×12个月），共计132450元。期间，被告向第三人湛江五星建材市场投资有限公司缴交土地租金52326元（8721元/季度×6个季度）。2018年7月18日，被告通过微信转账向原告支付档口分红5000元，其余商铺租金的盈余未进行分配。原告经多次催讨未果，遂于2020年7月3日向本院提起诉讼。另查明，2017年1月18日，原、被告与案外人李汉建签订《三方共同投资协议书》，三方合伙购买天然气运输车，共同经营天然气运输项目。2019年1月9日，本院受理杨萍诉周思强民间借贷纠纷一案【(2019)粤0803民初116号】，于2019年11月8日作出(2019)粤0803民初116号《民事判决书》，判决：“一、限被告周思强于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨萍偿还借款本金3404000元。二、限被告周思强于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨萍支付2017年利息83760元。三、限被告周思强于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨萍支付以借款本金3404000元为基数，自2018年10月1日起至借款付清之日止以与利率2%计算的利息。”因周思强未履行生效法律文书确定的义务，杨萍申请本院执行生效的法律文书。2020年5月6日，本院作出（2020）粤0803执25号《执行裁定书》，裁定：“提取被执行人周思强在湛江市*****屋山五星建材城内D区A6、7、10、11、12、13号商铺的应收租金至本院账户以清偿债务。”第三人庞志明、湛江五星建材市场投资有限公司，本院依法向其送达应诉法律文书、开庭传票等材料，其双方均无正当理由拒不到庭。本院认为，本案属合伙协议纠纷。原、被告签订的《共同投资商铺协议书》，系双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。本案争议的标的系原、被告对2018年6月16日至2019年9月30日期间的租金盈余进行分配问题，并不涉及本院（2020）粤0803执25号《执行裁定书》查封涉案商铺期间应收的租金。根据协议约定，原、被告共同出资受让位于湛江市*****屋山五星建材城内D区A6、7、10、11、12、13号商铺的进行出租经营，双方合伙财产系上述商铺的使用经营权，各占50%的份额，经营期间所收取的租金属合伙经营的收益，扣除应缴付给第三人湛江五星建材市场投资有限公司的土地租金等费用，所产生的盈余应属合伙经营的利润，合伙人按协议约定享有分配的权利。原、被告在合伙经营期间，已对2018年6月之前收取租金所产生的盈余按各占50%的比例作为利润进行了分配。2018年6月16日至2019年9月30日期间的租金收入合计132450元，被告已收取，扣除已支付2018年6月至2019年12月期间的土地租金52326元（8721元/季度×6个季度）后，盈余80124元（132450元-52326元）属合伙经营期间产生的利润，应由原、被告按50%的比例进行分配，各得40062元。被告于2018年7月18日通过微信转账向原告支付档口分红5000元，尚欠35062元（40062元－5000元）未分配给原告，而占用至今，已根本违约，原告请求被告分配利润，于法有据，本院应予支持。被告抗辩主张应扣减其出资维修商铺的相关费用，其所提供的证据不具备证明力，不足以证明其主张，本院不予采纳。被告据以其与原告及案外人李汉建签订的《三方共同投资协议书》，抗辩主张双方合伙期间，产生了共同债务400万元，尚未结算，属原、被告与案外人李汉建三方合伙形成的法律关系所产生的债权债务，与本案无关，本案不宜一并处理，被告应另行主张权利。位于湛江市霞山区*****屋山五星建材城D栋A6、7、10、11、12、13号商铺，属原、被告合伙经营的财产，未经清算，不得请求分割。原告请求分割其中商铺的使用权归其所有，于法无据，本院不予支持。第三人庞志明、湛江五星建材市场投资有限公司经本院合法传唤，均无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、第三十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：一、限被告周思强于本判决发生法律效力之日起十日内返还35062元给原告何才；二、驳回原告何才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4006.24元，由原告何才负担3245.05元，由被告周思强负担761.19元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  黄 毅人民陪审员  杨美芳人民陪审员  陈巍尹二〇二〇年十一月二十四日书 记 员  李守恒附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。