江苏省南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0113民初5705号原告：魏静，男，1977年3月5日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：高智萍，南京市栖霞区燕子矶法律服务所法律工作者。被告：余广和，男，1964年9月24日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：钟延成，江苏永衡昭辉（盐城）律师事务所律师。被告：夏素琴，女，1968年11月24日出生，汉族，住南京市栖霞区。被告：李小宝，男，1991年5月28日出生，汉族，住南京市栖霞区。第三人：中国建设银行股份有限公司南京新街口支行，统一社会信用代码91320100773972098K，住所地南京市秦淮区汉中路**。负责人：张凌靖，系银行行长。委托诉讼代理人：权威，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚洁，江苏当代国安律师事务所律师。原告魏静与被告余广和、夏素琴、李小宝、第三人中国建设银行股份有限公司南京新街口支行（以下简称建行新街口支行）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年9月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告魏静及其委托诉讼代理人高智萍，被告余广和的委托诉讼代理人钟延成，第三人建行新街口支行的委托诉讼代理人权威到庭参加诉讼。被告夏素琴、李小宝经本院送达出庭传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告魏静向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告李小宝涤除某某路XX号某某园XX幢X单元XXXX室不动产上的抵押权；2、请求人民法院依法判令三被告协助原告魏静将南京市栖霞区房屋不动产权变更登记至原告魏静名下；3、三被告承担恶意串通的违约责任，赔偿违约损失人民币5万元；4、被告承担本案的诉讼费。事实和理由：原告魏静与被告余广和、夏素琴于2015年4月18日签订了《房屋买卖合同》，就坐落于南京市栖霞区房屋达成买卖合意，约定了房款64万元。原告按照约定履行了付款义务，被告余广和交付了房屋，原告装修房屋后和家人居住至今。2019年5月，原告因起诉被告余广和、夏素琴协助过户，在诉讼过程中得知被告余广和和李小宝于2018年8月13日签订《南京市存量房买卖合同》，诉争房屋已过户至被告李小宝名下。2019年8月，原告魏静起诉被告余广和、李小宝确认合同无效。2020年6月1日，栖霞区人民法院以余广和与李小宝签订的房屋买卖合同构成恶意串通，损害了魏静的利益，应当认定为无效，详见（2019）苏0113民初5743号民事判决书。后余广和、李小宝均上诉，因李小宝撤诉、余广和未缴纳上诉费，南京市中级人民法院于2020年8月17日裁定准许李小宝撤回上诉，余广和按自动撤回上诉处理，详见（2020）苏01民终6387号民事裁定书。原告为维护自身的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告余广和辩称，1、针对原告第1项诉讼请求，房屋上的抵押权系第三人善意取得，是物权权利的一种，原告诉讼请求是要李小宝涤除相关抵押权，诉讼请求缺乏可执行性，在抵押权所担保相关债权清偿之前，第三人银行才是决定是否可以涤除抵押权的主体，本案第1项诉讼请求不应该得到支持；2、关于原告第2项诉讼请求，目前案涉房屋登记在李小宝名下，原告如果基于合同无效，该房屋应该恢复登记至被告余广和名下，不能直接要求三被告协助过户至魏静名下，且案涉房屋上存在建设银行的抵押权，在抵押权涤除之前，该诉讼请求不应该得到法院的支持；3、针对第3项诉讼请求所主张的违约金，缺乏合同依据，合同第四条约定合同不能根本履行的时候，违约方才需要支付违约金，本案中原告诉讼请求仍然继续主张履行合同，所以并没有达到根本不能履行的成就条件，第3项诉讼请求缺乏合同依据，不应该得到支持。综上，原告的诉讼请求均应该驳回。被告夏素琴未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。被告李小宝未到庭参加诉讼，庭前提交书面答辩意见，表示：1、案涉房屋已经设定了银行抵押贷款，我无力一次性偿还银行贷款，因此无法涤除案涉房产所设定的抵押权。2、案涉房屋在2018年8月14日登记在我名下，法院虽认定我都购房合同无效，但是我是通过正常的购房程序获得，房屋登记在我名下未满3年，我也不能将房屋变更登记至被告余广和名下，更无法协助将案涉房产产权直接变更登记至原告名下。3、购房时我并没有过错，原告要求我承担违约金5万元没有事实和法律依据。请求法院驳回原告诉讼请求。第三人建行新街口支行辩称，对于原、被告之间的事情不清楚，关于银行解除抵押权，必须要求李小宝的银行贷款本息一次性结清。本院经审理认定事实如下：2015年4月18日，原告魏静作为买方（乙方）、被告余广和、夏素琴作为卖方（甲方）签订《房屋买卖合同》1份，约定：根据甲方提供的南京市征地房屋拆迁补偿安置协议所述状况，乙方向甲方购买的二手房建筑面积共68平方米，该房屋坐落于南京市栖霞区（以下简称案涉房屋）。双方协定按建筑面积计算该房屋总价为64万元人民币，乙方于2015年5月1日前支付47万元至卖方夏素琴银行卡，至2016年年底前第二次支付3万元人民币，余款待甲方协助乙方办理过户手续后，乙方拿到产权证时一次性支付至甲方夏素琴银行卡中。乙方在5月1日前支付首笔款后，甲方即将该房屋实际交付给乙方。双方还约定：甲乙双方未按本协议规定履行造成本合同不能根本履行，违约方应支付给对方违约金20万元，乙方接受房屋后进而进行正常装修、装饰时，如由于甲方的原因导致本合同不能根本履行，除承担违约责任外，仍应赔偿乙方装饰装修实际产生的直接间接费用及利息。上述协议双方如不能履行的赔偿，双方均不得主张该房屋自然产生的升值或贬值的差价。上述合同签订后，原告魏静于2015年4月25日通过银行转账向被告夏素琴支付首期购房款47万元，被告余广和亦依约将案涉房屋交付原告，后原告对案涉房屋进行装饰装修，并与家人共同居住使用至今。2015年7月31日，余广和办理了案涉房屋所有权证，登记坐落信息为某某路XX号XX幢二单元XXXX室，房屋性质为征地拆迁安置，建筑面积68.92平方米，附记备注载明：征地拆迁安置房，五年内不得上市，上市须经南京市住房保障办公室批准。2015年8月25日，余广和办理案涉房屋国有土地使用权证。2017年1月3日，原告依约向余广和支付第二期购房款3万元，余广和出具收条予以确认。2018年8月13日，被告余广和作为卖方（甲方）、被告李小宝作为买方（乙方）、南京牛银商务信息咨询有限公司作为丙方（经纪机构）签订《南京市存量房买卖合同》1份，约定，甲方自愿将案涉房屋出售给乙方，乙方已充分了解房屋状况，并自愿买受该房屋，双方经协商一致，房屋转让价款为人民币110万元，其中含定金5万元，尾款4万元。付款方式为：1、2018年6月5日前将首付款30万元由甲、乙双方自行给付；2、甲方同意乙方向贷款银行申请个人住房抵押贷款，总额为人民币71万元，用于支付房屋转让价款的余额。乙方同意于2018年6月21日前与贷款银行签订借款合同……；3、甲方同意乙方自留尾款4万元，在房屋交付时，甲、乙双方自行交割。甲、乙双方定于贷款下至甲方账户后5个工作日内正式交付该房屋，甲方应于正式交付房屋前腾空该房屋。甲、乙双方同意在本合同生效后90日内，共同向不动产登记机构申请办理不动产权转移登记，由乙方承担所有税费。2018年6月21日，被告李小宝作为借款人（抵押人），中国建设银行股份有限公司南京新街口支行作为贷款人（抵押权人）分别签订《个人住房（商业用房）借款合同》及《南京市房地产抵押合同》各1份，约定，借款人应将借款用于购置以下房产，未经贷款人书面同意，借款人不得改变借款用途：售房人余广和、房屋坐落栖霞区某某路XX号XX幢二单元XXXX室，房屋建筑面积68.92平方米，成交价110万元，评估价110万元。借款本金为71万元，借款期限为360个月，即2018年6月21日至2048年6月21日，贷款人将款项一次划入房屋结算资金托管专户，借款人采用等额本息的还款方式。李小宝将案涉房屋抵押给建行新街口支行，作为履行债务的担保，抵押房地产总价值为110万元。审理中，建行新街口支行表示：其与李小宝签订抵押合同时，没有去查看抵押房屋的实际使用情况。2018年8月13日，被告余广和、李小宝向南京市不动产登记中心申请转移登记，将案涉房屋不动产变更登记至李小宝名下。2019年5月21日，本院立案受理原告魏静诉被告余广和、夏素琴房屋买卖合同纠纷一案，2019年8月28日，原告以其在该案调查中发现案涉房屋已过户至李小宝名下，原告已起诉余广和、李小宝确认合同无效为由申请撤诉，本院口头裁定予以准许，案件受理费80元，减半收取40元，保全费3020元不退。2019年9月2日本院立案受理原告魏静诉被告余广和、李小宝确认合同无效纠纷一案，经审理本院认为余广和存在“一房二卖”的主观故意，余广和和李小宝制造已经依约履行支付房款义务的假象，余广和代替李小宝归还李小宝的购房贷款明显有悖常理，据此认定余广和与李小宝之间签订案涉房屋买卖合同的行为构成恶意串通，案涉房屋过户登记至李小宝名下，明显损害了魏静的利益。2020年6月1日本院作出（2019）苏0113民初5743号民事判决书，判决余广和与李小宝于2018年8月13日签订的关于案涉房屋的《南京市存量房买卖合同》无效。后李小宝、余广和不服该判决，上诉至南京市中级人民法院，2020年8月17日南京市中级人民法院作出（2020）苏01民终6387号民事裁定书，裁定准许李小宝撤回上诉，余广和按自动撤回上诉处理。本院认为，原告魏静与被告余广和、夏素琴于2015年4月18日签订的关于案涉房屋的《房屋买卖合同》系合同当事人的真实意思表示，其内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，合同当事人均应按约履行。合同签订后，魏静按约支付了首付款和第二期房款，余广和亦将案涉房屋交付给魏静使用。现生效判决已经认定被告余广和与被告李小宝于2018年8月13日签订的关于案涉房屋的《南京市存量房买卖合同》无效。因此，被告余广和、夏素琴应按照《房屋买卖合同》的约定履行过户义务。现李小宝将案涉房屋抵押给建行新街口支行，作为借款担保，为魏静取得案涉房屋所有权设置了障碍。但本院经审查认为，案涉房屋为拆迁安置房，建行新街口支行表示其在出借款项、办理抵押前未曾查勘案涉房屋的真实权利状况，其未尽到审慎审查的义务，故建行新街口支行存在重大过失，不符合法律规定的善意取得的要件，不能认定建行新街口支行善意取得房屋抵押权，因此建行新街口支行和李小宝应将案涉房屋的抵押权登记予以注销。在抵押权登记注销后，余广和、夏素琴、李小宝应协助将案涉房屋过户至魏静名下。关于原告主张被告余广和、李小宝赔偿损失的请求，根据原告提交的证据，其在另案支出的诉讼费、保全费系因被告余广和、李小宝恶意串通签订《南京市存量房买卖合同》，余广和将案涉房屋过户至李小宝名下，原告为主张权利而造成的损失，故被告余广和、李小宝应连带赔偿原告损失3060元，至于原告主张的其余损失，因原告尚未提交证据证明，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、中国建设银行股份有限公司南京新街口支行与李小宝于本判决生效之日起10日内注销南京市栖霞区某某路XX号XX幢二单元XXXX室不动产的抵押登记；二、余广和、夏素琴、李小宝于上述抵押登记注销后10日内协助魏静将上述房屋不动产权变更登记至魏静名下；三、余广和、李小宝于本判决生效之日起10日内连带赔偿魏静损失3060元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半受理525元，保全费5000元，合计5525元，由被告余广和、李小宝连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员  张璐二〇二〇年十二月二十二日法官助理邓广灿书记员杜娟