辽宁省鞍山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽03刑终282号原公诉机关辽宁省海城市人民检察院。上诉人徐文鹤，男，1946年3月7日生于辽宁省沈阳市，汉族，大学文化程度，沈阳市教育局退休人员，户籍地、住所地辽宁省沈阳市沈河区。因犯诈骗罪，于2016年12月13日被沈阳市沈河区人民法院判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币十万元。因涉嫌诈骗罪，于2018年4月24日从沈阳市康家山监狱押解回海城市看守所。辩护人王晶，辽宁星洲律师事务所律师。辽宁省海城市人民法院审理辽宁省海城市人民检察院指控原审被告人徐文鹤犯诈骗罪一案，于2018年12月10日作出（2018）辽0381刑初646号刑事判决后，宣判后，徐文鹤不服提出上诉，本院于2019年4月16日作出（2019）辽03刑终字96号刑事裁定书，撤销海城市人民法院刑事判决，发回海城市人民法院重新审判。海城市人民法院于2020年6月8日重新作出(2019)辽0381刑初284号刑事判决。宣判后，原审被告人徐文鹤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2012年4月13日，被告人徐文鹤虚构为尚某（被害人）女儿唐某办理工作的事实，骗取尚某人民币5万元。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人徐文鹤以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，认定被告人徐文鹤犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，与前罪判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币十万元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币十三万元；继续追缴被告人违法所得返还被害人。上诉人徐文鹤的上诉理由是：其已将5万元退还给张某，没有非法占有尚某的钱款，不构成犯罪。其辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明，上诉人徐文鹤与中间人张某系朋友关系。徐文鹤虚构可以帮助尚某女儿办理工作，在2012年4月13日，尚某（被害人）给被告人徐文鹤转款人民币5万元。徐文鹤与张某的银行交易流水张某分别于2011年12月27日收到徐文鹤转帐款4.9999万元，2011年12月28日2万元、2012年3月5日2万元、2012年6月4日4.9999万元、2012年6月13日3万元。上述事实，有经法庭质证，认证的下列证据予以证实：1、案件来源及抓捕经过证明：2016年8月29日13时许海城市公安局钢铁公安派出所接到尚某的报案，称2012年4月13日因给其女儿办工作，给沈阳教育局教师处处长徐文鹤汇款人民币5万元，于2012年底联系不上徐文鹤感觉被骗，随报案。2016年8月21日沈阳市公安局民警联系其家属，得知徐文鹤因涉嫌诈骗被沈阳市公安局刑事拘留，故来我所报案。2016年12月13日，徐文鹤因犯诈骗罪被沈阳市沈河区法院判处有期徒刑四年十一个月，2018年4月24日将徐文鹤押解回海城市看守所。2、常住人口基本信息、沈阳市教育局情况说明证明：被告人徐文鹤的自然身份情况，符合刑事责任年龄。3、沈阳市沈河区人民法院刑事判决书证明：被告人徐文鹤因犯诈骗罪，于2016年12月13日被沈阳市沈河区人民法院判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币10万元。4、常住人口基本信息、毕业证书证明：唐某的毕业情况及学历等情况。5、徐文鹤、张某的个人账户信息、个人活期明细信息、存款凭条等证明徐文鹤与张某之间的资金往来情况，其中被告人徐文鹤于2012年4月13日一次收取张某汇款5万元，证人张某分别于2011年12月27日收到徐文鹤转帐款49999元，2011年12月28日20000元、2012年3月5日20000元、2012年6月4日49999元、2012年6月13日30000元五次收取徐文鹤汇款169998元。6、被害人尚某的陈述：2012年4月13日我被沈阳一个叫徐文鹤的人骗了5万元。2012年初的时候，我跟我兄弟媳妇张某聊天时问她能不能给我女儿办工作。过了一个月左右，张某给我打电话说认识一个人能给孩子办工作。一个是办沈阳陆军总院，一个是沈阳地铁站，问想去哪个，我们家里人同意给孩子办沈阳地铁站的工作。2012年4月13日，张某来找我说先给徐文鹤打5万元，其他的以后再说，我也同意了。我跟张某一起去银行取了5万元，取完钱我就把钱给张某，然后我俩一起去建设银行汇给徐文鹤，汇款单在张某手里。2012年底，我没事就问张某事办的怎么样，张某说等一等。2013年4月的时候我又问张某，张某跟我说徐文鹤找不到了，这事就这么一直放着。今天上午张某来找我，说徐文鹤被沈阳公安局抓了，公安局叫我俩去当地派出所报案，所以我们就来这报案了。徐文鹤是因为给别人办工作的事被抓的。我不认识徐文鹤，跟他联系的都是张某。我女儿叫唐某，工作一直未办成，钱款未归还。7、证人张某证言证明：2007年左右，我通过同学认识的徐文鹤，他是沈阳教育局的一个处长。2010年李丹要我帮忙给她女儿吕晶晶办教师证，我找到徐文鹤，之后李丹给我1.3万元，我转给了徐文鹤，徐文鹤还收李丹16万元，没有给我回扣，徐文鹤给过我一个白色的杂牌子手机。尚某是我亲属，找我帮给她孩子唐某找工作，我就与徐文鹤沟通，让徐文鹤给唐某安排工作，徐文鹤答应可以安排去地铁卖票或安检，过了两、三个月没办成，我就问徐文鹤怎么回事，徐文鹤说地铁一直没招人，可以去陆军总院当收款员，2012年底徐文鹤就没有影联系不上了。去地铁和陆军总院工作是徐文鹤提出来的。徐文鹤说办工作需要10万元，先给拿了5万元，是我和尚某一起到建设银行汇的款。2016年沈阳公安局找我说徐文鹤被抓了，我就来海城，找尚某告诉她报案。我把唐某的个人信息资料给了徐文鹤，徐文鹤一直没有把尚某办事的5万元还给我。李某通过我找徐文鹤给别人办工作，李某当面给了徐文鹤10万元钱，后来工作没有办成，李某多次找徐文鹤要钱，徐文鹤把钱打到我的银行卡上，徐文鹤2012年3月5日给我转的2万、2012年6月4日给我转的4.9999万元，还有一笔3万元，是还李某的钱，我和李某一起去银行把钱取出来给李某。此外我和徐文鹤没有大额资金往来。徐文鹤一共给我转16.9998万元，我记不清了，想不起来徐文鹤为什么给我转这么多钱，但是徐文鹤确实没有将给尚某女儿办工作的那5万元返给我。在返还的17万当中有李某的10万元，有2万元，是别人办事的钱，是什么钱我想不起来了。2012年5月我得脑梗，6月4日收的4.9999万元我想不起来了，如果徐文鹤确实给我钱了，我会告诉尚某。期间还有两个人找徐文鹤办事，没办成，钱都退了。8、证人李某的证言：我之前通过张某找徐文鹤帮孩子找工作，具体时间记不住了，我和张某当面给了徐文鹤10万元，徐文鹤当面写了收条，后来工作没办成，徐文鹤分两次把10万元汇到张某的银行卡里，两次都是五万元，还给我了。哪个银行我记不清了。9、证人孙某的证言证明：我与徐文鹤是夫妻关系，在家里找到了一张2012年6月4日给张某的存款凭条，是建设银行的，金额是4.9999万元。还有一张2012年3月5日在建设银行给张某汇款2万元的凭条。汇的是什么钱，给谁汇的我都不知道。10、被告人徐文鹤供述与辩解：2012年4月13日，我建行卡收到5万元汇款，是尚某给我存的，我答应给尚某女儿安排去地铁公司，没见过尚某，都是张某给我介绍的。我没找别人安排工作，钱我花掉了。我没说过安排去陆军总院的工作，我这前收取李丹16万元之后当天，我给张某2万元现金，之后还给她一部白色尼采手机。我和张某之间没有仇怨。我没有给人办理去地铁工作的能力，张某没跟我说过办工作的事，我根本就没给张某亲属办过工作。不清楚张某为何给我转5万元钱，张某说让我收着，后来我就把钱还给了张某。2016年11月28日在沈阳公安机关承认骗张某5万元的事，是我稀里糊涂没有认真想就认账了，现在说的是真的。2018年4月26日之后在侦查机关供述：2012年张某求我为其亲属办工作，给我转5万元钱，我没有着手给办，张某也没给我材料，后来他们说工作不办了，跟我要钱，我通过银行转账已经转给张某4.9999万元。2011年、2012年我总共给张某汇款5笔，2011年12月27日4.9999万元是我看张某困难，和她关系比较好，给她的钱。2011年12月28日2万元、2012年3月5日、2万元是送她的。只有2012年6月4日那笔是返还给张某亲属的钱，他亲属姓尚，是张某在2012年4月给我存的，具体干什么的我不清楚。其他的四笔与这个案子没有关系。（庭审期间）：2012年4月13日张某往我卡里存5万元，是让我帮她一个姓尚的亲属孩子安排工作。当时没给我简历也没把孩子的情况说清楚，我也没见到这个姓尚的。后来她明确说去地铁上班，我办不了，6月4日返给张某的5万元。李某找我给一个小孩办去工商银行上班，张某在场时李某给我10万元现金，但是这事没办成，我分三次把这10万元钱转给张某了，第一笔在2011年的12月末退5万，2012年3月份退2万，2012年5、6月份我又返3万。2011年12月28日我给张某转的2万元，是因为曾经给李丹办事，给张某的好处费。张某4月13号给我转的5万元，在6月4日我给她转回去了，6月4日之后张某就没再跟我联系。我于6月4日给张某返款4.9999万元。没有汇整数是因为银行规定5万元需要其他手续。除了给尚某、李某办事意外，张某还找我给其他人办过一次事。给张某汇款16.9999万元，多出的2万元，是我给张某的感谢费，给手机也是为了感谢张某，给的中介费。给张某汇款每笔都是什么钱，没有说明，但6月4日转款时电话告诉张某是哪笔钱了。张某也找我给吕晶晶办过事，收了17万元，没有返还。11、讯问同步录音录像证：公安机关对被告人的合法讯问过程。上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，在本院审理期间未发生变化，依法均予确认。同时上诉人徐文鹤及其辩护人在本院审理过程中未提供新的证据。关于上诉人徐文鹤及其辩护人提出徐文鹤已于2012年6月4日将被害人尚某的５万元转帐给证人张某，没有非法占有，徐文鹤不构成诈骗犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，徐文鹤对2012年4月13日收到尚某５万元办事款一节，不持异议。2016年11月28日徐文鹤在侦查机关供述收到尚某汇款后，没有给其女儿安排工作，钱被花掉了。虽然2012年6月4日徐文鹤给张某转款4.9999万元，但不是转给尚某的，且徐文鹤与张某之间在此前还有其他的经济往来，故无法确定该款就是退还给尚某的，尚某亦否认收到过5万元。故对上诉人徐文鹤及其辩护人的上诉理由及辩护意见，不予支持。本院认为，上诉人徐文鹤以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨学军审判员  张 薇审判员  陈 姣二〇二〇年十二月二十九日书记员  梁晓婷