江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3926号 上诉人（原审原告）：高仁志，男，1981年1月24日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。 委托诉讼代理人：张步照，江苏一正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区世纪大道**。 法定代表人：瞿羌军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘洗荣，该公司员工。 委托诉讼代理人：张耀华，江苏友诚（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盐城沃华置业有限公司，住，住所地在江苏省盐城市城南新区新都街道新丰社区办公楼308/**/div> 法定代表人：陈晓非，该公司总经理。 委托诉讼代理人：顾兵，江苏嘉运鸿律师事务所律师。 上诉人高仁志、南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）因与被上诉人盐城沃某置业有限公司（以下简称沃某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初6522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南通四建上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法扣减已付款240万元及管理费136165.83元，不予计算利息或撤销一审判决，发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由高仁志承担。事实与理由：1.观湖壹号2、7、8、1、5、6号楼及地下车库系南通四建从沃某公司处承建，后将该工程交由施某承包，案涉土方工程也在施某承包范围内，南通四建从未将案涉土方工程交给高仁志施工，案涉土方工程款也由施某与高仁志结算。土方工程的相对方是施某与高仁志，施某应是承担付款责任的第一主体，一审判决在施某未作为案件当事人的情况下判决南通四建承担付款责任错误。2.没有任何法律规定案涉施工行为无效，施某与高仁志明确约定了扣减管理费，一审法院未予扣减明显错误，将该款判给高仁志没有法律依据。3.一审判决对南通四建已付给高仁志的240万元未予认定错误。高仁志于2014年10月10日从施某处收取了土方款240万元，有其亲笔手书的“今收到土方款240万元整，观湖壹号”收条，并有转账240万元的银行流水和明确载明为“支付土方款”的记账凭证，充分证明高仁志已收到案涉观湖壹号的土方工程款240万元。施某将该笔款项支付给高仁志后，关于案涉土方工程款中的该240万元的债权债务即告消灭。至于高仁志分三次汇给吉某240万元，系高仁志对财产自行处分的行为，与南通四建无涉。所谓借款关系本身没有证据，更何况属另一法律关系，且权利义务主体不符，一审法院据此否定高仁志已收到该240万元工程款错误。施某在时隔两年之后的2016年12月19日的收条上补充说明的行为系高仁志与吉某、施某三方之间相互勾兑的行为，明显损害南通四建的合法权益。4.一审判决认定支付利息及认定利息起算时间均没有事实和法律依据。施某与高仁志就案涉土方工程施工没有书面合同，没有约定付款时间。现有证据仅能证明施某在2019年1月12日与高仁志就应得土方款总额进行了结算，所约定的付款时间是“待法院执行工程款到账优先支付”。现法院执行款没有到账，则不应计算利息；一审法院认定案涉土方回填土于2014年10月12日开始办理工程签证审批，也没有证据证明。5.一审法院释明程序违法，且违背“禁止反言”规则。民事诉讼中，当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法官应当告知当事人可以变更诉讼请求。但本案中，当事人所主张的施工合同关系及效力无需释明，高仁志所称的业务费没有依据，且与施工合同关系、效力无关，一审法院释明违法。高仁志诉状中明确载明起诉标的系扣减税金、管理费484069.53元后的金额，在法院释明后，其不同意扣除管理费，明显违背“禁止反言”规则。6.本案中所谓的“业务费”“借款”已涉嫌违法甚至犯罪，在南通四建已提出异议的情况下法院未作处置不当。南通四建在一审中已明确提出高仁志及其一审中所提供的证人所述的“业务费”及“借款”没有事实依据，且否定已付工程款，存在凭空捏造巨额债务的嫌疑，涉嫌违法甚至犯罪，一审法院未移送公安机关核查不当。 高仁志辩称，1.南通四建在本案一审法庭调查中已经承认施某是案涉项目的负责人，并且南通四建诉沃某公司、江某诉四建公司及沃某公司工程款两个案件的法律文书中都已经查明施某是案涉工程的负责人及部分项目的实际施工人，同时也查明高仁志是案涉土方工程的实际施工人，故高仁志主体适格；2.关于240万元汇款，一审中有相关银行汇款凭证、案涉证人证言，可以证明240万元不是支付的工程款，一审法院认定正确；3.支付利息的依据是：盐城市中级人民法院判决沃某公司付南通四建工程款时，沃某公司需向南通四建支付银行利息，江某诉南通四建、沃某公司案件中利息也得到了法院支持，所以高仁志主张工程款的利息也应得到支持；4.一审释明程序没有违法，税金和管理费有两位实际施工人江某、施某出具的说明予以载明，施某代表南通四建扣减了高仁志土方款的管理费、税金；5.本案中南通四建没有提交相关证据证明案涉相关人员涉嫌违法或犯罪，如存在，南通四建有权向有权机关控告，但如没有证据属于诬告的，高仁志将保留相关权利。综上，南通四建对施某代表其公司收取管理费持赞同意见，对支付业务费或对外结算持否定意见相互矛盾。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 沃某公司辩称，请求法院依法处理。 高仁志上诉请求：1.判令南通四建在一审判决第一项基础上，增加支付高仁志工程款315万元；2.上诉费用由南通四建承担。事实与理由：1.一审认定施某2014年1月29日支付的80万元、南通四建2015年2月17日支付的100万元、2015年9月14日支付的100万元、2017年1月24日支付的30万元及2018年2月14日支付的5万元为工程款，与事实不符。首先，根据盐城市中级人民法院作出的(2019)苏09民终2108号生效民事判决及南通四建在一审庭审中的自认，施某作为盐城观湖壹号项目部的负责人，有权代表南通四建盐城观湖壹号项目部对外签订合同、结算及支付工程款，故施某于2019年1月12日出具的《情况说明》中“同意将施某及南通四建汇给高仁志的365万元作为工程业务费，不作为结算土方工程款的结算依据”，可以作为定案依据。其次，施某出具《情况说明》的行为系职务行为，应由南通四建承担责任。施某作为案涉项目经理，承诺支付高仁志业务费的行为系职务行为，高仁志有理由相信其出具的《情况说明》系南通四建的意思表示，故应当由南通四建承担责任，施某的行为是否侵害南通四建的利益属于另一法律关系，如南通四建认为施某的行为损害其利益，可另案诉讼，不应以此理由认定《情况说明》无效。 南通四建辩称，高仁志的上诉没有法律依据，没有任何证据证明施某有给付业务费的权限，也没有任何证据证明有业务费用产生，高仁志所称要加判315万元没有任何依据支撑，同时，高仁志一审诉讼请求金额为632万元，一审判决支持其本金331万元，其要求加判315万元超过其诉讼请求。 沃某公司辩称，施某作为实际施工人有法院生效法律文书确认，且是客观情况，请法院依法审查高仁志要求增付工程款的请求。 高仁志向一审法院提起诉讼请求，1.判令南通四建给付高仁志土方工程款6324222.13元，自2013年11月1日至2018年12月31日，按照月息1.5%计算的利息5877600元，并承担以6324222.13元为基数，从2019年1月1日起至实际履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.判令沃某公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费由南通四建、沃某公司承担。 一审法院经审理查明，2013年1月30日，南通四建和沃某公司签订《建设工程施工合同》，其中观湖壹号一期（1、5、6、2、7、8号楼及地下车库）的全部土方工程由高仁志实际施工。在江某诉南通四建和沃某公司施工合同纠纷一案中，一审法院委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对观湖壹号工程进行造价鉴定，其中土方工程造价为6808291.66元。2019年1月12日，江某与南通四建项目负责人施某出具《结账清单》，载明：高仁志为观湖壹号一期土方工程的实际施工人，土方工程款总价为6808291.66元，扣减税金、管理费484069.53元，尚欠6324222.13元。 在一审庭审中，南通四建提出高仁志于2014年1月29日从施某处收取案涉土方款80万元，提交了高仁志于2014年1月29日出具的收条，载明收到观湖壹号土方款80万元整。以及80万元进账单。高仁志辩称2019年1月29日确实收到了80万元，但不是南通四建支付的，是施某支付的。 南通四建提出高仁志于2014年9月12日从南通四建收取29万元。高仁志辩称收到该29万元，但是案外人李华做的工程欠高仁志的款项，是案外人李华申请，然后支付给高仁志，与本案案涉工程款无关，是城投商务楼的土方款。南通四建提出要核实。南通四建代理人张耀华于2020年6月17日与一审法院联系，认可29万元系案外人李华所做工程，与高仁志无涉。 南通四建提出高仁志于2014年10月10日从施某处收取土方款240万元。高仁志辩称240万元收到，但是是钰国公司汇给了高仁志，高仁志于2014年10月10日分三次汇给了吉某，2014年10月11日施某出具了收条，载明收到了人民币240万元，在2016年12月19日施某在条子上补充说明，扣除观湖壹号土方款。对此高仁志提供了2014年10月10日分三次汇给吉某的银行个人业务回单，以及施某于2016年12月19日施某在条子上补充说明，扣除观湖壹号土方款。 南通四建提出高仁志于2015年2月17日从我司领取土方款100万元，2015年9月14日从我司领取土方款100万元。高仁志辩称200万元收到，但认为此为施某支付的业务费，并提供了2019年1月12日施某出具的情况说明，载明，本人及南通四建共向高仁志汇款365万元，因观湖壹号是高仁志前期投入大量财力、物力接洽，本人及南通四建同意将上述款项作为工程的业务费，不作为本人及南通四建和高仁志结算土方工程款的结算依据，剩余业务费19万元在2019年6月底前结清。南通四建否认业务费的存在，认为在汇款时付款申请单中明确注明是土方款，不存在业务费。 南通四建提出高仁志于2016年12月30日从南通四建领取土方工资10万元。高仁志辩称收到10万元是事实，但此款已给江某。法院判决书认定江某已付款包括这10万元。南通四建认为，10万元为150万元的组成部分，南通四建无异议，但是该10万元是给付高仁志的土方款，在江某案中，土方款是放在旁边，没有列入财务结算的范畴，高仁志收到10万元的土方款，理应从土方工程款中扣减。经查，在一审法院审理的（2018）苏0903民初409号民事判决书中，认定江某承建的工程总价为91414294.94元，已付款59962952元。在已付款中，包括了2016年12月19日条据之中150万元，而高仁志的10万元土方款亦在其中。高仁志已将这10万元给付了江某，此10万元应由南通四建支付给高仁志。 南通四建提出高仁志于2017年1月24日领取土方工资30万元，2018年2月14日领取土方工资5万元。高仁志认可收到，但认为是业务费，南通四建不认可。 经一审法院释明，高仁志表示如法院不能支持南通四建支付业务费，不同意扣减管理费136165.83元，同意负担税金347903.7元。 一审法院还查明，案涉土方回填土于2014年10月12日开始办理工程签证审批。 一审另查明，南通四建与沃某公司建设工程施工合同纠纷案，经本院二审，作出（2018）苏09民终5565号民事判决书，判决沃某公司支付南通四建工程款60333316.1元及利息。 一审法院认为，一、南通四建将承建的工程转包给无施工资质的高仁志承包，违反了国家法律的规定，故施工行为无效。行为虽无效，但双方实际履行了义务，且工程经验收合格使用，且进行了工程审计，工程审计价格予以认可。南通四建项目负责人施某出具结账清单，说明要扣减管理费。由于管理费属于非法所得，不应保护。税费应由高仁志负担。南通四建尚欠高仁志工程款6460387.96元。 二、高仁志于2014年1月29日从施某处收取案涉土方款80万元，明确注明是观湖壹号土方款，应予认定。 三、高仁志于2014年9月12日收取29万元。因是案外人李华某投商务楼的土方款。不予认定。 四、高仁志于2014年10月10日从施某处收取土方款240万元。于2014年10月10日分三次汇给了吉某，2014年10月11日施某出具了收条，载明收到了人民币240万元。施某于2016年12月19日在条子上补充说明，扣除观湖壹号土方款。故该240万元不予认定。 五、高仁志于2015年2月17日领取土方款100万元，2015年9月14日领取土方款100万元。高仁志辩称不是土方款，是业务费，由于没有业务费的证据，即使施某于2019年1月12日出具的了情况说明，承诺是业务费，但是施某的承诺明显侵害了南通四建的利益，故该200万元应予认定。 六、2016年12月30日10万元土方款，南通四建不能既作为付江某的工程款，又作为付高仁志的土方款。法院生效判决已作为付江某的工程款，则不予认定。 七、2017年1月24日领取土方工资30万，2018年2月14日领取土方工资5万元。高仁志辩称不是土方款，是业务费，由于没有业务费的证据，即使施某于2019年1月12日出具的了情况说明，承诺是业务费，但是施某的承诺明显侵害了南通四建的利益，故该35万元应予认定。 八、由于高仁志与南通四建没有签订土方施工合同，对合同付款节点没有明确，由于案涉土方回填土于2014年10月12日开始办理工程签证审批，故一审法院支持从2014年10月12日起算付款期限。 九、高仁志工程款总额为6808291.66元，减去高仁志五次已收到的工程款315万元，按照中国人民银行同期贷款基准利率分段计算利息。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及相关民事政策之规定，一审法院判决：一、南通四建尚欠高仁志土方款3310387.96元，并承担自工程款6008291.66元自2014年10月12日起至2020年6月20日止按中国人民银行同期贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息1185366.77元（还款数额已分段计算），以及截止到2020年6月21日土方款3658291.66元自2020年6月21日起至判决确定履行义务之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，限于判决生效后十日内付清；二、沃某公司在欠付南通四建工程款的范围内承担连带清偿责任；三、驳回高仁志其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95011元，保全费5000元，合计100011元。由南通四建负担50006元，高仁志负担50005元，限南通四建于判决生效后十日内付清。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高仁志提交了施某在2016年11月16日出具的承诺书原件一份，证明案涉工程除税金外应提取2%作为高仁志的业务费。南通四建质证意见为高仁志早就持有该证据，其一审没有提交，该证据不属于新证据。该工程并不存在高仁志介绍给施某总承包的情况，也没有看到高仁志垫付费用的证据，工程是南通四建中标的，不存在业务费，且该费用与南通四建及工程施工没有任何关联。沃某公司质证意见为，真实性无异议，合法性由法院审查。施某作为实际施工人确实是代表南通四建在项目中施工，对施某的行为相关法律文书已经有了界定，其个人承诺的业务费是否合法由法院审查。本院经审核认为该证据不能达到高仁志的证明目的。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护。 一、关于高仁志主张的业务费应否支持的问题。本案中，高仁志主张施某2014年1月29日支付的80万元、南通四建2015年2月17日支付的100万元、2015年9月14日支付的100万元、2017年1月24日支付的30万元及2018年2月14日支付的5万元均不能认定为工程款，而系业务费；依据为施某在2019年1月12日以南通四建观湖壹号项目负责人出具的情况说明。首先，南通四建对施某出具的该情况说明不予认可，认为该情况说明系施某和高仁志恶意串通；其次，高仁志亦未举证证明其实际对案涉观湖壹号工程前期投入大量财力、物力进行接洽，而并非由施某或南通四建直接承接；再次，南通四建亦未就案涉工程授权施某具有支付业务费的权限，而该情况说明的内容远远超出了施某作为南通四建案涉项目负责人的权限，高仁志以此情况说明要求扣除南通四建向其支付的工程款没有依据。如高仁志与施某之间有其他经济往来，高仁志可依法另行向施某主张。 二、关于南通四建应否在案涉工程款中扣减管理费136165.83元的问题。本案中，高仁志起诉状中的诉讼请求6324222.13元系依据江某、施某在2019年1月12日出具给高仁志的结账清单中的土方工程总价款扣减税金和管理费得出，高仁志亦陈述该结账清单系高仁志与江某、施某对案涉的全部土方款进行确认，扣减税金、管理费后江某、施某向高仁志出具，故该清单应作为双方结算土方工程价款的依据。高仁志认为如法院不能支持南通四建支付业务费，则不同意扣减管理费136165.83元的理由不能成立，该部分管理费应予扣减。 三、关于高仁志在2014年10月10日收取的240万元是否应作为已付工程款扣减的问题。本案中，高仁志于2014年10月10日从施某处收取了土方款240万元，并出具了“今收到土方款240万元整，观湖壹号”收条，该240万元的付款申请单中已明确注明系“支付土方款”，能够证明高仁志已收到案涉观湖壹号的土方工程款240万元。现高仁志主张其并未收到该240万元土方工程款，其在2014年10月10日收取该240万元后根据施某的要求将该240万元转给施某的债权人吉某，施某亦向高仁志出具了收条。对此，本院认为，首先，南通四建已经根据高仁志出具的收条对此240万元土方工程款进行了扣减，高仁志出具的收条亦明确注明系收到土方工程款；其次，现有证据不能证明施某在2014年10月10日差欠吉某240万元，也不能证明高仁志向吉某支付240万元系受施某委托；再次，施某虽然在2014年10月11日向高仁志出具了240万元收条，但该收条在2014年10月11日出具时并未注明系扣减2014年10月10日支付给高仁志的土方工程款，且注明的“扣除观湖壹号土方款2016.12.19”说明高仁志也认可在之前已经收到南通四建支付的240万元土方工程款；最后，施某虽出具收条认可收取高仁志的240万元，要求从观湖壹号土方工程款中扣减，但南通四建公司对此不予认可，施某亦无权代表南通四建对已经支付给高仁志的土方工程款进行扣减，故一审扣减该240万元没有依据。如高仁志与施某之间就该240万元存在其他法律关系，高仁志可依法另行主张。 四、关于一审认定的利息是否恰当的问题。南通四建认为现有证据仅能证明施某在2019年1月12日与高仁志就案涉土方工程款总额进行了结算，所约定的付款时间是“待法院执行工程款到账优先支付”。在法院执行款没有到账时，则不应计算利息。本院认为，高仁志与南通四建或施某均未签订书面合同，故根据法律规定，应以工程交付之日支付利息，施某所出具的情况说明中载明的“待法院执行工程款到账优先支付”并不是对工程款支付时间的约定，故一审认定案涉土方工程款从回填土办理工程签证审批开始计算利息并无不当。经计算至2019年8月19日止利息为408099.2元。 五、关于本案应否追加施某为当事人的问题。本院作出的(2019)苏09民终2108号生效民事判决已认定施某代表南通四建盐城观湖壹号项目部将观湖壹号2、7、8号楼分包给江某，且南通四建在另案中亦提交了施某作为南通四建的项目负责人与江苏钰海建材贸易有限公司就盐城观湖壹号2、7、8号楼所需钢材签订的钢材合同。本案中，南通四建提交的观湖壹号工程付款申请单、付款单据中施某亦系在审批处签名，说明施某系代表南通四建就盐城观湖壹号工程对外签订合同及支付工程款，故南通四建认为施某应作为承担付款责任的第一主体没有依据。 综上，高仁志的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。南通四建的部分上诉请求成立，本院依法予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初6522号民事判决； 二、南通四建集团有限公司于本判决生效后十五日内支付高仁志土方款774222.13元，并承担以工程款3608291.66元为基数，自2014年10月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息408099.2元（还款数额已分段计算），及以774222.13元为基数从2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 三、盐城沃华置业有限公司在欠付南通四建集团有限公司工程款的范围内承担连带清偿责任； 四、驳回高仁志其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费95011元，保全费5000元，合计100011元。由南通四建集团有限公司负担14000元，高仁志负担86011元；二审案件受理费127011元，由南通四建集团有限公司负担13800元，高仁志负担113211元。 本判决为终审判决。 审判长  李晓平 审判员  曹 荣 审判员  谢超亮 二〇二〇年十二月二十六日 书记员  施凯钰