河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8769号上诉人（原审原告）：李斌，男，汉族，1981年4月17日出生，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：朱红，河南诚然律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邢冬冬，男，汉族，1982年6月9日出生，住洛阳市老城区。委托诉讼代理人：刘畅，河南航星律师事务所律师。上诉人李斌因与上诉人邢冬冬民间借贷纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。李斌上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判邢冬冬返还李斌不当得利1034973.65元并承担资金占用期间的利息（以1034973.65元为基数自2018年2月8日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）2.一审、二审诉讼费用、保全费、保函费均由邢冬冬承担。事实与理由：一、一审法院认定五张“借条”中邢冬冬向李斌支付了56万元现金，属于认定事实错误。1、一审法院认定前四张借条中邢冬冬向李斌支付了25万元的现金，是错误的。实际该25万元均是砍头息。2、最后一张2018年1月3日借条中所载的82万元，其中73万元实际是李斌与邢冬冬之间就前期剩余利息的最终结算，其中9万元是为了还款而向邢冬冬借的9万元税金。一审法院认定邢冬冬向李斌支付了31万元现金，属于认定事实错误。双方之间存在二十几次银行转账往来，不存在现金交易，应当以银行交易明细所记载的数额为认定本金的依据。二、一审法院认定“李斌主张没有收到现金，对此负有举证责任”属于适用法律错误。李斌出具的五张借条内容均为“今借”而不是“今借到”，说明出具借条在前，转账在后，应当以实际转账的数额，作为借款的数额。如果在出具借条后又支付了现金，李斌应该向邢冬冬出具收据。邢冬冬并没有提供任何证据证明交付现金。三、一审法院认定“李斌要求支付保函费和资金占用期间的利息无法律依据”属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第131条规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。邢冬冬应当自2018年2月8日起向李斌支付资金占用期间的利息。四、除此之外，李斌的一审诉讼请求浮动利率而非固定利率，区分时间节点为2019年8月20日，而非2020年8月20日。五、邢冬冬是职业放贷人，请求人民法院依法查明邢冬冬的职业放贷人的性质，依法予以认定。综上，请二审法院支持李斌的上诉请求。邢冬冬辩称，第一，关于本案中的借款本金，除了双方转账支付的以外，还有大额的现金支付。一审法院在判决中对部分现金支付予以认定。第二，关于李斌所称的所谓利息超过了年36%的部分，系李斌结合双方转账部分从后向前所推算得出的结论并不能反映双方间真实的借款，即关于利息的事实情况。第三，关于李斌所称邢冬冬有关职业放贷人的表述，该表述并非事实，李斌也没有提供相应的证据，能够证明答辩人方系职业放贷人，该主张没有事实理由和依据。上诉人所说的人名之中，有一部分是答辩人的亲属，有一部分是答辩人的朋友，所以答辩人不符合职业放贷人的性质。邢冬冬上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判邢冬冬返还给李斌99366.7元；2.一、二审诉讼费用包括但不限于案件受理费、保全费等由李斌承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定邢冬冬除去实际转账支付的数额尚有98万元未支付，扣除邢冬冬现金支付的56万元，超出数额为417255.58元，由邢冬冬返还给李斌。邢冬冬认为该计算方法有误。1、关于邢冬冬出借本金的确定。邢冬冬通过转账向李斌出借2019373元，通过现金交付方式出借56万元（一审法院认定数额），那么邢冬冬合计向李斌李斌出借款项应为2579373元。2、关于借款利息的确定。由于本案双方当事人在款项出借时没有关于借款利息的书面约定，仅为口头约定，因此按照双方款项往来的期间、本金数并按照李斌一审所主张的年利率36%计算，自2016年12月18日双方首次发生借贷关系至2018年2月8日借贷关系终止，双方间的借款利益已经清零，李斌向邢冬冬多清偿本金99366.7元。3、上述99366.7元仅是通过双方转账及部分现金支付所推算出来的，并不是双方间借贷关系的真实反映。并且2018年1月3日李斌向邢冬冬出具借款82万元的借条后，第三人张垚于2018年2月1日至8日分四次通过自己账户向邢冬冬还款82万元，这足以证明最后一笔款项出借时李斌对双方间剩余82万元是认可的。综上，请二审法院支持上诉人请求。李斌辩称，答辩人与邢冬冬不认识，双方之间从未现金交易过。具体意见同上诉意见。李斌向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告已支付的超过年利率36%部分的借款利息1034973.65元并承担资金占用期间的利息（以1034973.65元为基数自2018年2月8日至2019年8月19日按年利率4.75%计算，2019年8月20日至实际付清之日按年利率4.25%计算）；2.判令被告向原告支付保全费5000元，保函费1800元。一审法院认定事实：2016年12月起李斌开始向邢冬冬借款。2016年12月18日转借25万元，2017年1月22日转还5万元，2017年5月4日转借59300元，2017年5月5日转还10万元，2017年5月9日转还21万元，2017年5月22日转借10万元，2017年6月9日转还10万元，2017年6月6日转还24.5万元；2017年6月23日李斌出具“借条”写明：今借邢冬冬现金伍拾柒万元整，2017年9月2日前还清。邢冬冬转账支付44万元。2017年7月7日转借20万元，2017年8月2日转还23万元；2017年8月7日李斌出具“借条”写明：今借邢冬冬现金肆拾捌万元，2017年10月7日前还清。邢冬冬转账支付400073元。2017年8月10日李斌出具“借条”写明：今借邢冬冬现金壹拾万元整，2017年8月30日前还清。邢冬冬转账支付9万元。2017年8月24日转还17万元，2017年8月29日李斌出具“借条”写明：今借邢冬冬现金叁拾叁万元整，2017年9月20日前还清。邢冬冬转账支付30万元。2017年9月5日转还5万元，2017年10月15日转还4万元，2017年10月16日转还6万元，2017年10月27日转还39万元，2017年11月2日转借9万元，2017年12月15日转还40万元，2017年12月21日转还30.5万元；2018年1月3日李斌出具“借条”写明：今借邢冬冬现金捌拾贰万元整，2018年1月25日前还清，此日前所有借款结清。邢冬冬转账支付9万元。2018年2月1日转还20万元，2018年2月2日转还20万元，2018年2月3日转还2万元，2018年2月8日转还40万元。李斌支付诉前保全费5000元，保函费1800元。一审法院认为，李斌出具的五份“借条”写明借款系现金，除去实际转账支付的数额尚有98万元；现邢冬冬主张其中有56万元系支付的现金；李斌主张没有收到现金，对此其负有举证责任，但其不能举证证明，该主张不能成立，邢冬冬的主张应予支持。本案的借款双方没有明确的利率约定，现依据借还款的时间、数额，按年利率36%计算，超出数额为417255.58元。现李斌要求邢冬冬返还已支付的超过年利率36%部分的利息，符合法律规定；但其请求的数额中无事实依据的部分一审法院不予支持；保全费邢冬冬应按比例承担；李斌要求支付保函费和资金占用利息无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，判决：一、邢冬冬应当在判决生效后10日内返还给李斌417255.58元；二、邢冬冬应当在判决生效后10日内支付给李斌保全费2000元；三、驳回李斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7608元，李斌负担4408元，邢冬冬负担3200元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，李斌上诉称邢冬冬出借款项时未向其出借过现金，未转账部分为砍头息，对此邢冬冬不予认可，一审中李斌主张利息每笔均不一样，二审庭审中李斌称基本都是月息一毛的利息，一审法院根据双方多年经济往来及邢冬冬提供的借条认为应当由李斌对其主张提供证据，该认定并无不当，对李斌该主张本院不予支持。李斌上诉称保函费及利息应当支持，称一审法院适用法律错误，本案中保函费并非必要的支出，民间借贷司法解释中未规定超出范围利息返还时应支付利息，李斌的相关主张本院不予支持。李斌上诉称邢冬冬系职业放贷人，经查邢冬冬现不符合职业放贷人规定，李斌未对其主张提供证据予以证明，本院对其该主张不予支持。邢冬冬上诉称其出借本金为2579373元，按照年利率36%计算李斌向邢冬冬多清偿款项为99366.7元，且2018年1月3日李斌向邢冬冬出具借款82万元的借条后，第三人张垚于2018年2月1日至8日分四次通过自己账户向邢冬冬还款82万元，应认定李斌对双方间剩余82万元认可。邢冬冬一审中提交的计算清单中对2018年2月1日借条中的82万元认可为转款9万，现金31万，一审法院根据本案情况，对于双方之间借款、还款金额及还本付息情况进行了认定，邢冬冬不能提供证据证明一审法院相关认定错误，对其该主张本院不予支持。综上，李斌、邢冬冬的上诉主张，本院均不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16055元，由上诉人李斌负担9957元，上诉人邢冬冬负担6098元。本判决为终审判决。审判员  董艳二〇二〇年十二月十日法官助理陈兴治书记员金明扬