黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑01民终89号上诉人（一审原告）:赵志俊，男，1954年9月9日出生，汉族，哈尔滨工程大学教师，住哈尔滨市道里区。上诉人（一审原告）:赵思浩，男，1982年9月26日出生，汉族，研究员，住北京。二上诉人委托诉讼代理人:王秋彦，黑龙江新时达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:哈尔滨明西园公墓有限责任公司，住所地黑龙江省宾县新立乡大崴子村。法定代表人：赖美文，总经理。委托诉讼代理人:王贵祥，黑龙江长城律师事务所律师。委托诉讼代理人:曲胜利，黑龙江长城律师事务所律师。上诉人赵志俊、赵思浩因与被上诉人哈尔滨明西园公墓有限责任公司（以下简称明西园公司）侵权责任纠纷一案，不服黑龙江省宾县人民法院（2018）黑0125民初3179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵志俊、赵思浩的共同委托诉讼代理人王秋彦，被上诉人明西园公司的委托诉讼代理人王贵祥、曲胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵志俊、赵思浩上诉请求：一、变更一审判决第一项，判决明西园公司赔偿树木损失6780058元;二、判决明西园公司返还土地;三、给付土地占用费;四、赔偿土地复垦费。理由：一、一审判决认定部分事实错误：1.一审判决认定明西园公司“明西园道路在修建前，已向宾县发改局申请立项,2006年9月22日得到核准”，与事实不符。2006年9月22日，宾县发改局向明西园公司发出《宾县发改局关于新建哈尔滨明犀塔陵园项目予以核准的通知》(宾发改核[2006]139号)，该通知明确“项目建设地点:二龙山明犀园院内”，并不包括明西园院外。2.一审判决认定,“通往明西园的道路历史存在,属于农村公共道路”，与事实不符。明西园公司修建道路前，由国道至明西园墓地约6000延长米,其中,有4000余延长米农村道路通至赵志俊、赵思浩承包地的地界止（曹家店山头)。此处至明西园墓地有1500余延长米是赵志俊、赵思浩的承包地并没有道路,是“断头路”。且该事实与在哈尔滨市道外区法院审理的（2017）黑0104刑初17号案件中,宾县交通运输局证实的“该路不在该局管理和养护范围内，也不属于农村公路范畴”情况相悖。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决确定“无树面积系由于管护不当原因造成的损失不予支持”，不符合法律规定。根据《和解协议书》约定，对树木的管护责任系明西园公司，管护不当造成的损失理应由明西园公司承担。2.一审判决以赵志俊、赵思浩不是土地所有权人为由,对赵志俊、赵思浩请求的支付土地使用费、复垦费、返还土地的请求不予支持，与法相悖。赵志俊、赵思浩虽不是土地所有权人，但系土地使用权人。一审判决既然认定了明西园公司的修路行为侵害了赵志俊、赵思浩的土地经营权(亦属使用权),赵志俊、赵思浩要求明西园公司给付土地使用费、复垦费、返还土地并无不当。明西园公司无偿使用赵志俊、赵思浩土地近二十年，且造成土地植被大面积破坏，不付出任何代价，于理不合、与法相悖。明西园公司辩称，1.一审判决认定事实严重错误。一审判决认定通往公墓的湖滨路由中泰公司投资建设，宾县政府协调减免相关手续费用顶抵修路建设款，宾县政府负责道路、湖滨路面的护坡及两侧植树绿化。明西园公司改造的湖滨路历史存在，同时这条湖滨路是经过省政府批准建设的，属于二龙山景观路，所有权归宾县政府，明西园公司只是在原有的砂石路上覆盖了水泥，修路的款项，宾县政府已经顶抵了明西园公司应缴纳的土地出让金。2.赵志俊、赵思浩没有任何的证据证明明西园公司侵占了其承包的土地。根据《物权法》的相关规定，赵志俊、赵思浩签订承包合同后，应办理林权证或经营权证，以便确认其承包经营面积，仅以文字描述就主张西园公司侵占了他的承包林地，是没有依据的。3.本案的三份鉴定报告没有任何的法定依据，严重违反法律规定的，程序严重违法。4.赵志俊、赵思浩不具有诉讼主体资格，案涉土地的所有权人二龙山村委会，即使侵占事实存在，主张权利人应该是二龙山村委会。5.赵志俊、赵思浩起诉的主体错误，案涉道路的所有权人是宾县政府。赵志俊、赵思浩认为修路侵占了他的土地，也应该向宾县政府去主张权利，不应该向明西园公司主张权利。综上，一审判决认定事实错误，程序严重违法，鉴定结论依据不足，且不具有诉讼主体资格，应撤销一审判决，驳回赵志俊、赵思浩的诉讼请求。赵志俊、赵思浩向一审法院起诉请求：一、判决明西园公司返还其筑路占用赵志俊、赵思浩的土地。二、判决明西园公司给付自2000年7月1日至2019年2月28日期间的土地占用费18501570.20元(自2000年6月至土地恢复原状之日按照宾县政府公布的商业类二级用地租金标准计算，2019年3月1日起至返还土地之日止按照每日每平方米2725.28元支付占用费）。三、判决因筑路给赵志俊、赵思浩造成的树木损失6780058元。四、判决明西园公司赔偿土地复垦费用2973316元。一审判决认定事实：1996年7月20日，赵天成、赵思浩作为乙方与宾县新立乡大崴子村委会甲方签订《荒山土地使用权拍卖合同书》（以下简称拍卖合同）约定将坐落在二龙湖东岸以小井沟北边山为起点至马家大院后山，曹家店至曹家店西山头为界，西至水库，南至水库，东至耕地为界（准确边界以图为准）。总计500余亩拍卖给赵天成、赵思浩，使用权为50年（1997年5月1日至2047年4月30日止）。该合同第二条,合同的责任和权利条款约定：1.乙方在前3年内将买下的宜林地全部造完林，造林成活率必须在85%以上，保存率必须在80%以上，达不到标准在下年补齐。成林采伐后倒出的林地当年补齐，苗木等一切费用投入全部由乙方承担；2.如乙方不按规定造林或弃造不管，每亩地罚款20元，严重者甲方有权收回荒弃土地，另行处理。第三条第2项约定：林木到间伐，采伐时，由乙方提出申请，林业部门批准后，方可采伐，产品及效益全部归乙方所有，税收由乙方自付。第四条约定：本宗土地的使用权、生产经营权、生产权益权受法律保护。如国家征用林地，应按国家政策要求办理。在拍卖期内，征用单位所给予的补偿费用归乙方。第五条2项合同期满后处理条款约定：林木未到采伐期可按国家规定活立木价格标准由甲方买回树木，如甲方无资金购买可参照国家林业规定补偿标准，由甲方买回树木，如甲方无资金购买可参照国家林业规定补偿标准，由甲方收取土地使用费，到采伐期每采一块，乙方收回林木，甲方收回土地使用权。《拍卖合同书》于1996年8月21日在宾县公证处进行了公证。1999年，宾县人民政府规划建设二龙山风景区，经黑龙江省人民政府审查同意。2000年5月4日，哈尔滨中泰投资发展有限公司（以下简称中泰公司）因投资修建二龙山公墓，向宾县人民政府提出申请给予投资优惠报告。2000年6月14日，宾县人民政府作出宾政复[2000]4号批复，其中关于二龙山公墓建设及管理问题批复“1.公墓建设资金由中泰公司投入；2.通往公墓的湖滨路由中泰公司投资建设，县里协调减免相关手续费用，抵顶修路建设款；3.县政府负责道路临湖面的护坡及路两侧植树绿化……。”2003年3月22日，宾县人民政府常务会议讨论“关于中泰公司在二龙山风景区投资建设有关情况”，该会议纪要记载“（一）关于优惠政策问题。继续给予中泰公司优惠政策，保持政策的连续性，凡是过去出台的政策一以贯之执行，不再修订；保持政策的严肃性，现在给予的政策和以前制定的政策保持互补性，以便更好地解决遗留问题。（二）关于土地出让金缴纳。……3.中泰公司在二龙山风景区所建三条道路是公益设施项目，经审定第一期投资为438.7万元，抵顶中泰山庄和万佛寺应缴土地出让金……。”2005年12月27日，黑龙江省人民政府对宾县人民政府《关于明犀塔陵园建设用地呈报材料》作出黑政土[2005]第257号《关于宾县明犀塔陵园建设用地的批复》，同意将宾县集体农用地10.3359公顷（均为林地）转为建设用地并征为国有，由中泰公司建设明犀塔陵园。2006年9月16日，宾县人民政府向中泰公司作出宾政函[2006]19号《关于解决哈尔滨中泰投资发展有限公司投资项目遗留问题的复函》，内容为：“一、同意你公司在二龙山兴建的三条道路总投资438.7万元抵顶中泰高尔夫山庄项目占地应缴的部分土地出让金，如超出应缴额不予退还。同意明犀园项目占地缴纳土地出让金500万元，除2002年12月和2006年7月已缴400万元外，尚欠缴的100万元，必须在2006年11月末前缴清……。”2008年12月10日，明西园公司向宾县人民政府提出《关于用修路等公益事业投资抵顶土地出让金的请示》，称明西园公司经招商引资同时兴建包括万佛寺等公益事业等三个项目，有投入无回报，现公司投资兴建的环湖路等公益事业价值经评估总计21727725元，请县政府确认并批准予以抵顶土地出让金。宾县人民政府在该请示报告上批注“同意，2008.12.18”，并加盖宾县人民政府印章。2006年5月24日，赵天成、赵思浩因明西园公司修建通往陵园道路侵占其土地使用权，诉至宾县法院。诉讼中，双方于2006年12月14日达成《和解协议书》，称明西园公司承认修路占用了赵天成、赵思浩的土地，但是明西园公司认为其不是修路的责任主体。因明西园公司是经县政府指定为县政府垫资修建该道路的，故明西园公司不应承担责任，为避免缠诉，双方达成如下协议：一、甲方（赵天成、赵思浩）对乙方（明西园公司）不能在法院审理过程中提供有关责任主体的证明表示理解，并同意乙方提供证明材料后，再就有关问题进行协商；二、为避免此期间扩大损失，乙方同意采取如下措施：1.对因修路给甲方的土地造成的损坏，采取措施进行维护，以防止水土流失。2.针对修路后，人、畜对树木的破坏采取措施进行管理。3.对已损坏的树木进行补种。因采取上述措施而产生的费用暂由乙方垫付，待责任方明确后由责任方承担；三、其他问题双方另行商定；四、本协议签订后，甲方即向法院提出撤诉申请。2006年12月14日，赵思浩、赵天成申请撤诉，宾县法院作出（2006）宾民初字第2514号民事裁定，准许赵天成、赵思浩撤回起诉。另查明：因赵志俊向市非公企业维权投诉中心反映情况，并擅自悬挂封道公告条幅，封闭道路。2017年8月7日，宾县人民政府向市非公企业维权投诉中心作出宾政呈[2017]59号《关于赵志俊投诉事项情况的报告》，其中，关于赵志俊反映“要求宾县政府依法确认明西园修建道路占地补偿责任主体及道路是否属于违法建筑”的问题，称“（一）修建道路占用补偿责任主体明确，不需要宾县政府确认。根据《宾县发展改革局关于新建哈尔滨明犀塔陵园项目予以核准的通知》及《关于明犀园兴建大门等项目的立项请示》，可以确认通往明西园墓地的道路系明西园公司自筹资金修建，并非政府修建。同时，赵志俊所称的《和解协议书》是赵天成、赵思浩与明西园公司签订的，无宾县人民政府行为，如在修路过程中有占地行为，那么占地补偿责任主体应为道路的建设单位，即明西园公司。（二）关于通往明西园道路的修建是否属于违法建筑的问题。经查，明西园道路在修建前，已向宾县发改局申请立项，2006年9月22日得到核准，同时，宾县国土局根据宾县1991年土地利用现状图对该道路进行了测定，并出具了《关于明西园修建道路用地情况的说明》，说明通往明西园的道路历史存在，属于农村公共道路，后经明西园公司完善修建，形成现有道路”。再查明：2017年1月3日，道外法院审理宾县财政局副局长兼宾县国有资产管理委员会主任王维军滥用职权罪一案中，认定：王维军担任黑龙江宾县财政局副局长兼宾县国有资产管理委员会办公室主任期间，明知明西园公司系自然人投资企业，仍以国资委名义委托黑龙江滨港资产评估有限公司对其出资修建的环湖路等项目进行评估备案，违反国家相关规定，后明西园公司利用该项目支出违规抵顶了应缴纳的国有土地出让金，致使国家利益遭受特别重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，应予惩处，公诉机关指控的罪名成立。判决：被告人王维军犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。经赵天成、赵思浩申请，宾县法院委托黑龙江**绘测绘有限公司出具了司法鉴定书，意见为：经现场实地测量，测量结果为：无树区面积150961.7平方米，水泥路面积10100.33平方米。水泥路占地面积、靠山一侧的路肩面积、水泥路至湖边的面积，合计是21595.92平方米。黑龙江远大司法鉴定中心出具的鉴定意见为：经现场实地调查，150961.7平方米范围内的林地内损失数目为10984棵。黑龙江广荣资产评估有限公司出具的司法鉴定意见为：复垦费、损失树木价值在鉴定基准日2018年11月19日市场价值为9753374元。一审法院审理认为：明西园公司的修路行为侵害了赵天成、赵思浩对诉争荒山土地的经营权，修路造成占用的1500米道路及路肩、两处因修路形成的沙坑面积范围的林木损失，明西园公司应予赔偿；其余无树面积系由于管护不当原因造成的，故不予支持。赵天成、赵思浩与二龙山村签订的《荒山土地使用权拍卖合同书》中的经济收益主要是林木收益，主张支付土地使用费、复垦费、返还筑路占用的土地，因其不是土地所有权人，对其请求法院不予支持。经鉴定无树区面积为150961.7平方米，其中包含占用1500米的水泥路（10100.33平方米）及两处因修路形成的沙坑1（2776.57平方米）、沙坑2（39815.68平方米）、靠山一侧路肩335.91平方米、水泥路至水面路肩面积11159.68平方米；全部树木损失为6780058元；无树区范围内的林地内树木损失数目10984棵。明西园公司修路实际占用的土地为10100.33平方米水泥路、两处沙坑、两处路肩，该部分土地范围内的树木损失应由明西园公司赔偿。明西园公司修路造成的树木损失为：6780058元÷10984棵×10984棵÷150961.7平方米×（10100.33平方米+2776.57平方米+39815.68平方米+335.91平方米+11159.68平方米）=2882847.21元。综上，经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条。判决如下：一、明西园公司于判决生效之日起十日内赔偿赵天成、赵思浩树木损失2882847.21元；二、驳回赵天成、赵思浩的其他诉讼请求。案件受理费183074.97元，明西园公司负担29862.78元，赵天成、赵思浩自负153212.19元。鉴定费202000元，由明西园公司负担。二审审理期间，各方当事人均未举示新证据。另查明，一审法院根据赵志俊、赵思浩提出的申请（2018年8月23日），启动鉴定程序后，依法通知明西园公司参加。明西园公司于2018年9月16日向一审法院出具《关于不同意进行鉴定的意见书》，主要内容为：该公司不是赔偿主体，赵志俊、赵思浩起诉主体错误；既然赔付与该公司无关，那么关于任何赔偿的鉴定结果，也与该公司无关。一审法院组织双方对鉴定意见书进行质证时，明西园公司于2019年3月5日向一审法院提交了《鉴定人员出庭申请书》，要求三家鉴定机构的6位鉴定人员出庭答疑。2019年3月7日，一审人民法院向明西园公司送达了《缴费通知书》，要求该公司支付每位鉴定人员1500元，共计9000元出庭答疑费用。明西园公司未缴纳该项费用。2019年3月11日本案一审开庭过程中，鉴定人员已经出庭准备答疑的情况下，明西园公司却主张本案的诉讼标的已超过2000余万元为由，提出移送管辖。2019年3月15日，一审法院作出（2018）黑0125民初3179号民事裁定书，决定将案件移送至本院审理。2019年6月26日，本院作出（2019）黑01民初619号民事裁定书，撤销（2018）黑0125民初3179号民事裁定书，裁定宾县法院继续审理本案。再查明，在本院二审审理期间（2020年8月8日），赵天成死亡。赵志俊接受赵天成的赠与，作为上诉人参加了本案诉讼。其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为：1.关于侵权主体问题。2017年8月7日宾县人民政府向市非公企业维权投诉中心作出的宾政呈[2017]59号《关于赵志俊投诉事项情况的报告》，已明确确认修路的责任主体为明西园公司。该文件有文号也有宾县政府加盖的公章，属于宾县人民政府的行政行为，明西园公司如有异议，可到人民法院提起行政诉讼或根据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定申请复议。该行政行为被撤销之前，明西园公司针对案涉道路的修路主体提出的异议不成立。2.关于赔偿数额问题。首先，根据《拍卖合同书》约定，承包人在承包期内的主要义务为植树造林，否则按照《拍卖合同书》第二条第2项之约定，赵志俊、赵思浩应承担每亩罚款20元的违约责任或因部分承包地无树木，而被认定为“弃荒”；承包期届满后，“林木未到采伐期，可按国家规定活立木价格标准由甲方买回树木，如甲方无资金购买可参照国家林业规定补偿标准，甲方收取土地使用费，到采伐期每采一块，乙方收回林木，甲方收回土地使用权。”即根据上述条款约定，树木损失费属于承包方赵志俊、赵思浩的直接损失，且根据鉴定意见：无树区面积为150961.7平方米，明西园公司修路占用面积为10100.33平方米。无树区范围内林地内损失数目为10984棵，树木损失金额为6780058元。本院根据鉴定意见认定赵志俊、赵思浩的实际损失为：6780058元÷150961.7平方米×（150961.7平方-10100.33平方米）=6326427.55元。其次，宾政呈[2017]59号《关于赵志俊投诉事项情况的报告》，明确确认修路的责任主体为明西园公司，因此根据《和解协议书》约定，该地段内树木的管护人系明西园公司，管护不当造成的损失理应由明西园公司负责赔偿。一审判决认定“其余无树面积系由于（赵志俊、赵思浩）管护不当原因造成的损失不予支持”错误。再次，关于复垦费问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十二条规定：因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏，用地单位和个人因应当按照国家有关规定负责复垦，没有条件复垦或者复垦不符合要求的，应当缴纳土地复垦费，专项用于土地复垦。《土地复垦条例》第十八条规定：土地复垦义务人不复垦，或者复垦验收中经整改不合格的，应当缴纳土地复垦费，由有关国土资源主管部门代为组织复垦。具体到本案，明西园公司系案涉林地中部分地块植被破坏，变成沙化的责任人，也是复垦义务人。破坏的地块至今未能复垦，因此应承担向有关国土资源主管部门缴纳土地复垦费，由该部门代为组织复垦。赵志俊、赵思浩不是复垦费的收费主体，因此请求给付复垦费的主张，本院不予支持。3.关于明西园公司修建的道路是否属于违法建筑的问题。通往明西园公司的道路在修建前已向宾县发改局申请立项，并于2006年9月22日得到核准。宾县国土局根据宾县1991年土地利用现状图对该道路进行了测定，并出具了《关于明西园修建道路用地情况的说明》。因此赵志俊、赵思浩提出的明西园公司未经审批非法修建道路，属于违法建筑之上诉主张不成立。4.关于土地占有费用问题。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”。赵天成、赵思浩依据《拍卖合同书》，取得了案涉林地的50年承包经营权，根据合同约定，在承包期内，赵志俊、赵思浩对案涉林地享有占有、使用、收益的权利，并不享有所有权，因此赵志俊、赵志浩请求明西园公司支付占用土地使用费之主张、于法无据，一审判决以其不是土地所有权人为由，驳回赵志俊、赵思浩该项诉讼请求正确。5.关于明西园公司主张的“赵志俊、赵思浩不具备诉讼主体资格的抗辩问题。1996年7月20日，赵天成、赵思浩与宾县新立乡大崴子村委会签订的《拍卖合同书》，该协议系合同双方当事人真实意思表示，且并不违反法律、法规禁止性规定，因此合法有效。赵志俊、赵思浩取得了案涉林地的承包经营权后，按照约定对案涉林地进行了管理和经营。虽然赵志俊、赵思浩未办理案涉林地的承包经营权证及林地使用权证，但权利受到侵害时，只要是在合同履行期，有权向侵权人主张权利，请求赔偿。因此明西园公司针对主体资格提出的异议不成立。6.关于明西园公司针对鉴定提出的异议问题。本院认为，一审鉴定过程中，明西园公司出具书面意见书明确表示不参加。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条规定:人民法院应当在勘验前将勘验地点的时间通知当事人。当事人不参加的，不影响勘验进行。当事人可以就勘验事项向人民法院进行解释和说明，可以请求人民法院注意勘验中的重要事项。第三十八条规定：当事人在收到鉴定人书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳方法》第十一条规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。一审法院根据《规定》第四十三条，通知了明西园公司鉴定时间和地点，但是明西园公司出具书面意见书，明确表示不参加；在鉴定机构认为申请鉴定事项不明确，向一审法院发出（2019年1月18日）沟通函之后，一审法院根据上述法律规定要求赵志俊、赵思浩对其申请鉴定的事项做出明确说明，后根据赵志俊、赵思浩做出的说明事项，于2019年1月22日向黑龙江广荣资产评估有限公司发出《复函》。综上，一审鉴定过程完全符合上述法律规定。明西园公司先是拒绝参加鉴定，当鉴定结论不利于其时，却以其未参加鉴定，鉴定意见以“根据赵志俊、赵思浩做出的说明事项”作出为由，申请答疑，提出申请后又未缴纳鉴定人员出庭费用，因此根据上述法律规定，其抗辩主张不成立。综上所述，赵志俊、赵思浩的上诉请求中的合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，据此本院依法予以部分改判。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《中华人民共和国土地管理法》第四十二条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条、《诉讼费用交纳方法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省宾县人民法院（2018）黑0125民初3179号民事判决；二、哈尔滨明西园公墓有限责任公司于判决生效之日后10日内，赔偿赵志俊、赵思浩树木损失6326427.55元；三、驳回赵志俊、赵思浩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二案件受理费242335.38元，赵志俊、赵思浩负担189021.60元，哈尔滨明西园公墓有限责任公司负担53313.78元；鉴定费202000元，由哈尔滨明西园公墓有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 辛   吉   雁审判员 马立娜审判员吴浩松（）二〇二〇年十二月二十九日法官助理姜珊书记员李迪