辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8375号上诉人（原审原告）：曲寿安，男，1962年9月3日生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：陈兆良，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张驰，辽宁东亚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大连金州酒业有限公司，住所地大连金普新区三十里堡街道卫国屯。法定代表人：张军，该公司经理。委托诉讼代理人：郑宏岩，辽宁士林律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴京堂，北京市华泰律师事务所大连分所律师。上诉人曲寿安因与被上诉人大连金州酒业有限公司（以下简称金州酒业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初5808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲寿安上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；二、一、二审案件受理费、保全费、保全保险费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院已经查明了上诉人对被上诉人的案涉工程进行了施工这一事实，但是却以上诉人与被上诉人之间未签订书面建设工程施工合同，以及宜华公司出具的书面证据证明和永乐集团负责被上诉人的厂房动迁事宜为由，认定上诉人与被上诉人不存在建设工程施工合同关系，事实认定和适用法律错误。第一，虽然上诉人与被上诉人之间没有签订书面建设工程施工合同，但是上诉人已经提交了工程施工图纸、工程量签证单及工程技术联系单等相关证据证明口头协议的存在，并且被上诉人的员工李成先、王贤伟、邵大海在该工程量签证单上的签字行为，足以证明上诉人和被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，故原审法院对此节事实认定错误。第二，大连宜华建设集团有限公司于2020年6月1日出具的书面证明不具备证据的形式要件，且宜华公司无证据证明其是案涉工程的施工人，故原审法院认定宜华公司是案涉工程的施工人没有事实根据和法律依据。宜华公司出具证明的性质是证人证言，原审中上诉人要求制作该文件的苏跃升出庭作证，但是其未出庭，故该证明不能作为证据被采信。事实上曲寿安曾经准备挂靠宜华公司对案涉工程进行施工，所以才会在签证单上出现宜华公司的字样，但是后来没有挂靠成功而且以宜华公司实际控制人苏跃升和曲寿安曾经举报曲寿安，曲寿安还被刑拘了几十天，而且曲寿安和宜华公司还有其他官司正在诉讼中，所以宜华公司出具的证明不能证据使用。此外，如果宜华公司与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，那么其应当提供书面的建设工程施工合同、对案涉工程进行投资施工的图纸、签证等材料，但是宜华公司根本就没提交该等证据。原审法院仅凭宜华公司出具的证明就认定宜华公司和被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，显然是错误的。第三，曲寿安对案涉工程的施工时间是2009年至2010年，但是大连永乐宏业集团有限公司与被上诉人之间在2008年8月29日之前就置换动迁事宜已经履行完毕，故曲寿安后施工的工程没有包含在永乐公司在先施工的回迁工程范围内。原审判决以被上诉人法庭代表人张军的单方反对意见来认定上诉人和被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，亦是错误的。被上诉人提交的“结算协议”第一条约定“截至2008年8月29日止，厂房、土地置换工作及公建房等房屋的动迁工作全部结束。双方账目已经核对结清。”第五条约定“本协议签订后，甲乙双方关于置换动迁的账目全部结清。双方的债权债务关系全部消灭。乙方放弃其他权利。”根据该等约定可知：在2008年8月29日之前，被上诉人与案外人永乐公司就厂房、土地、置换及公建等房屋动迁事宜已经全部结算完毕，双方的债权债务关系全部消灭，被上诉人放弃其他权利。被上诉人提供的大连市建筑工程质量检测中心于2007年12月28日出具的“大连市建筑工程质量检测中心检测报告”载明：“金州酒厂办公楼、车间厂房、酿酒车间厂房、酒瓶库厂房由大连永乐宏业集团有限公司建设，由大连金九建筑工程有司施工。及系列工程于2006年4月28日开工建设，于2006年12月20日完工并投入使用至今。”结合被上诉人提供的2006年3月17日的锅炉使用证及2008年8月29日的结算协议可知：被上诉人与永乐公司达成厂房土地置换协议之后，永乐公司将办公楼、车间厂房、酿酒车间厂房、酒瓶库厂房等工程发包给大连金九建筑工程有限公司施工。该等工程于2006年4月28日开工建设，于2006年12月20日完工并交付被上诉人使用，于2007年12月28日检测合格，于2008年8月29日达成结算协议，被上诉人与永乐公司关于置换动迁的帐目全部结清，双方的债权债务关系全部消灭。但上诉人所施工的案涉工程时间是在2009年9月，此时，被上诉人已经接收完毕整个厂房别进行生产，被上诉人与永乐公司的债权债务关系全部消灭。并且上诉人施工的工程内容主要包括新建酒厂车间土建工程、新建钢构厂房土建工程、锅炉房维修改造及签证工程、车间给排水工程、车间消防工程、车间采暖工程、车间电照工程和部分厂区道路设施改造维修工程，该等工程系在被上诉人从永乐公司接收完毕动迁的厂房之后，所进行的维修和改造及新建工程，与永乐公司已经施工完毕且已经交付给被上诉人的工程无任何关联性。金州酒业公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：一、针对第一点上诉理由：1、建筑工程合同依法需进行招投标程序，签订书面合同，在施工过程中应当有监理公司进行监理，当时的发包方是永乐集团，被上诉人没有施工合同，另上诉人提供的工程施工图纸、工程量签证单、工程技术联系单均可证明为宜华公司施工，而非上诉人。2、李成先、王贤伟不是被上诉人单位职工，其在签证单上签字，也是铅笔进行签字，并且这两位并没有到庭质证，无法证明真伪，其次，这两位也没有得到被上诉人的授权，签证单对被上诉人不具有约束力。3、假定该二人为被上诉人委托人，发包人是永乐集团委托宜华公司施工，作为产权人，被上诉人在现场进行监督检查，即使有签字的行为也无可厚非，签字指对工程量的签字，也不能证明系被上诉人发包给上诉人。4、上诉人对工程施工没有充分的证据证明。上诉人主张对工程包工包料完成施工，但是上诉人在历次庭审中没有提供任何证据证明其所提供的相关原料即砖、瓦、等建筑材料，同时，也未提供任何与材料供应商的合同，以及相关辅助的配套合同等证据。二、针对第二点上诉理由：1、宜华公司2020年6月1日的证明系书证，根据民事诉讼法第一百一十五条规定，一审法院采信该份证据合法有据。2、上诉人系宜华公司九公司负责人，上诉人为宜华公司的员工。三、针对第三点上诉理由：1、关于结算协议的问题，该协议第三条约定永乐公司应向被上诉人支付500万元动迁补偿款，第四条约定关于被上诉人原厂房的占地还有房屋永乐公司给予新建厂房的占地和房屋进行置换，说明永乐公司还欠被上诉人动迁款项。目前并没有置换完毕，现在还欠2万多平，为此被上诉人多次到政府投诉，一审时提交过投诉的依据。曲寿安向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程款4,265,738元及利息（利息计算方式：自2010年8月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至全部工程款还清之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、案件受理费、保全费、保全保险费、鉴定费由被告负担。一审法院认定事实：原告自2009年至2010年间雇佣人员施工了被告三十里堡厂区内新建车间等工程。一审法院依据原告的申请，通过大连市中级人民法院委托大连建工工程造价咨询有限公司对原告主张的案涉工程造价进行鉴定，大连建工工程造价咨询有限公司根据原告提供的施工图纸、工程量签证单14份、工程技术联系单2份、现场勘验记录等，鉴定工程造价为4,265,738元。原、被告间没有书面施工合同，原告提供的13份工程量签证单上记录建设单位金州酒厂、施工单位大连宜华建设集团、施工单位代表单盛鑫签字，李成先、邵大海、王贤伟在签证单底部铅笔签名；2012年8月1日，原告将工程结算资料交给杨大洲。2017年5月18日下午，原告给被告法定代表人张军打电话，原告提供的与被告法定代表人张军的通话录音整理记录中，原告向张军主张给其盖房子，向其索要工程款，张军对盖房子没有否认，但称没有使用，谁跟原告有合同原告找谁去要钱，现在得去找小迟总，我跟你说不上。被告方对此证据真实性有异议，但未申请鉴定。普兰店市人民法院（2014）普民初字第2853号民事判决书中，李成先、王贤伟是本案被告的委托代理人。宜华集团于2020年6月1日为被告出具的书面证明，该证明书有法定代表人签名、公司盖章，证明大连金州酒业有限公司位于大连普湾新区三十里堡街道厂区内的新建车间、钢结构厂房、新建道路、锅炉房改造等案涉工程是由宜华集团组织施工的。被告的办公楼、车间厂房、酿酒车间厂房、酒瓶库厂房由大连永乐房地产开发公司建设，施工单位为大连金九建筑工程有限公司。2007年12月28日，大连市建设建筑工程质量检测中心对上述工程出具了检测报告。2008年8月29日，被告与大连永乐宏业集团有限公司签订结算协议。主要内容，双方就被告厂房、土地置换及公建等房屋动迁的相关事宜，经认真核对账目确认后资源签订本结算协议：一、截止2008年8月29日，双方厂房、土地置换及公建等房屋动迁工作全部结束，账目已核对结清；二、……四、关于被告原厂房占地，大连永乐宏业集团有限公司给予新建的厂房占地进行置换。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，而建设施工合同应当采用书面形式。本案原告与被告没有订立书面建设工程施工合同，而被告否认与原告有建设工程施工合同关系，宜华集团亦出具书面证明称案涉工程是其组织施工建设，与原告的证据上显示的施工单位是宜华集团相印证，故原告主张是其个人与被告存在建设工程施工合同关系没有事实依据，一审法院不予支持；关于原告提供的工程量签证单上是被告单位负责人签字确认、以此证明双方存在施工合同关系的主张，因签名三人未经被告授权，被告亦否认签字当时是被告工作人员，而且即使是被告工作人员签字亦不能证明是被告与原告建立的施工合同关系，故对此主张不予支持；被告提供的检测报告、与永乐集团结算协议等证据可以证明其作为动迁企业，大连永乐宏业集团有限公司负责新建厂房置换给被告，而且原告提供的通话录音中被告法定代表人也是让原告找与其订立合同的人要钱，因此被告提出原告起诉被告要求支付工程款的主体不适格的辩解有理，一审法院予以采信。综上，原告现有证据不足以证明其与被告存在建设施工合同法律关系，故原告要求被告支付工程款证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院判决:驳回原告曲寿安的诉讼请求。诉讼费40,925元、保全费5000元、鉴定费90,000元，合计135,925元（原告预交），由原告曲寿安负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明，上诉人称其于2009年至2010年间雇佣人员施工了被上诉人三十里堡厂区内新建车间等工程，并称其于2012年8月1日将工程结算资料交给被上诉人的工作人员杨大洲，被上诉人对此均不予认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人主张与被上诉人存在建设工程施工合同关系，但双方并未签订书面建设工程施工合同，被上诉人对上诉人的主张不予认可，上诉人应对其主张举证予以证明。上诉人认为其提交的施工图纸、工程量签证单及工资表能够证明其与被上诉人存在合同关系，但施工图纸上并没有被上诉人的任何签章，工资表系上诉人单方制作，故图纸及工资表均不能证明双方存在建设工程施工合同关系。至于工程量签证单，上诉人主张工程量签证单上三位签字的个人系被上诉人工作人员，应据此认定为被上诉人认可与上诉人成立合同关系并同时认可上诉人施工的工程量，但签名三人并未取得被上诉人关于确认工程量的授权，其签字对被上诉人不具有法律效力，另外，工程量签证单上显示的施工单位为宜华集团，这与宜华集团出具的书面证明称案涉工程是其组织施工建设能够相互印证，故上诉人提交的工程量签证单亦不足以证明其与被上诉人存在建设工程施工合同关系。综上，上诉人未能提交充足证据证明其与被上诉人存在建设工程施工合同关系，其要求被上诉人给付工程款及利息依据不足，一审法院未予支持并无不当。综上所述，上诉人曲寿安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40,925元（上诉人已预交），由上诉人曲寿安负担。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 季 烨审判员 吕 瑛二〇二〇年十二月二十八日书记员 孙雨宁