陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书  （2020）陕06民终1929号  上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司延安分行。住所地：延安市宝塔区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX2934法定代表人：叶昭辉，系该行行长。委托诉讼代理人：徐春宁，女，汉族，1984年9月25日出生，陕西省延安市人，系中国工商银行股份有限公司延安分行员工，现住延安市宝塔区，公民身份号码：61043XXXX409250643。上诉人（原审被告）：延安市宝塔区延百物业服务有限公司。住所地：延安市宝塔区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX0851。法定代表人：胡建军，系该公司经理。委托诉讼代理人：马奇，延安市宝塔区桥沟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张小利，女，汉族，1983年11月30日出生，陕西省延长县人，现住延安市宝塔区，公民身份号码：61062XXXX311300620。 上诉人中国工商银行股份有限公司延安分行、延安市宝塔区延百物业服务有限公司与被上诉人张小利因劳动争议纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初4779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国工商银行股份有限公司延安分行的委托诉讼代理人徐春宁、上诉人延安市宝塔区延百物业服务有限公司的委托诉讼代理人马奇、被上诉人张小利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国工商银行股份有限公司延安分行的上诉请求：请求撤销(2020)陕0602民初字4779号民事判决书，改判由被上诉人延百物业承担经济补偿金；被上诉人共同承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人延百物业为上诉人设立的劳务派遣单位而认定逆向派遣属于事实认定和法律适用错误。上诉人和被上诉人延安物业就是事实上的劳务派遣关系，即使延百物业没有劳务派遣资质，也是延百物业违反劳动合同法第57条的强制性规定，因此一审法院认定延百物业不是劳务派遣单位的事实错误，从而认定上诉人为逆向派遣为法律适用错误。二、一审判决认定经济补偿金的责任主体为上诉人属于事实认定和法律适用错误。1、被上诉人张小利与延百物业服务有限公司是在双方自愿的基础上签订的劳动合同，合同中约定了劳动合同法第八条规定的事项，且为劳动者缴纳各项费用。由此可以看出，延百物业就是实际的劳务派遣单位，也在履行着劳动合同法及相关规定对劳务派遣单位所设定的义务，就应该按照法律承担经济补偿金。2、上诉人和被上诉人延百物业于2013年10月底签订2013年的物业服务合同补充合同《物业服务补充协议》，2018年1月1日签订了2018年度的物业服务合同的补充合同《劳务派遣补充协议》，合同中明确约定补充协议的法律效力与主合同一致，也就是表示物业合同补充协议和劳务派遣协议的有效期为一年。一审法院并不能以上诉人合法履行物业服务合同将人员退回延百物业而将违法解除劳动者的责任认定为上诉人，进而要求上诉人承担经济补偿金的责任。综上，上诉人认为支付被上诉人张小利的经济补偿金应由实际的劳务派遣单位也就是用人单位延百物业来承担，并由被上诉人承担诉讼费用，请求贵院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。延安市宝塔区延百物业服务有限公司针对上诉人中国工商银行股份有限公司延安分行的上诉辩称：上诉人工商银行的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉请求。张小利针对上诉人中国工商银行股份有限公司延安分行的上诉辩称：维持原判。上诉人延安市宝塔区延百物业服务有限公司的上诉请求：依法撤销宝塔区人民法院(2020) 陕0602民初4779号民事判决书第二项的判决；依法维持宝塔区人民法院(2020)陕0602民初4779号民事判决书第一项判决；依法改判上诉人不承担连带责任；被上诉人中国工商银行股份有限公司延安分行承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定上诉人承担支付义务的连带责任错误。上诉人和被上诉人中国工商银行股份有限公司延安分行有明确的关于支付劳动者经济补偿金的约定，和本案相同的案件已经有生效的判决书，延安市中级人民法院也有裁定认为上诉人不应当承担劳动者的经济补偿金的责任，延安市中级人民法院对相同案件有生效的判决，判决由中国工商银行股份有限公司延安分行承担劳动者的经济补偿以及相关的法律责任，一审法院这样的判决没有事实依据和法律依据，应当依法撤销宝塔区人民法院(2020)陕0602民初4779号民事判决书第二项的判决，依法改判上诉人不承担连带责任。综上所述，请求二审法院查明事实，依法纠正一审中的错误，支持上诉人的上诉请求，以实现法律的公正，维护上诉人的合法权益。中国工商银行股份有限公司延安分行针对上诉人延安市宝塔区延百物业服务有限公司的上诉辩称：驳回上诉人延百物业公司的上诉请求，详见其提交的上诉状。张小利针对上诉人延安市宝塔区延百物业服务有限公司的上诉辩称：维持原判。被上诉人张小利向一审法院起诉请求：判令二被告连带承担因解除原告劳动合同经济补偿金2800元一审法院认定， 2018年4月18日起被告延百物业与原告张小利每年签订一次劳动合同，同时原告被派遣至被告工行延安分行从事大堂引导员工作。从2018年4月起至2019年12月底止原告张小利的工资一直由被告延百物业发放。原告张小利离职前12个月的平均工资为1400元。原告工作期间，由于原告自愿申请，被告延百物业未给原告缴纳社会保险。2019年12月27日工行向延百物业发出告知函“按照我行2020年度物业服务的整体安排，下一年度不再设置大堂引导员，2020年1月1日起，该岗位人员将会退回你公司，请你公司按照合同约定做好人员的交接工作”。2019年12月28日，被告延百物业向原告张小利发出解除劳动合同函。通知原告2020年1月1日起不再与其续签劳动合同。后原告向延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月27日，延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会作出的宝区劳仲字（2020）第0180号仲裁裁决：被申请人延安市宝塔区延百物业服务有限公司支付申请人张小利经济补偿2800元。被告延百物业对该仲裁不服向延安市中级人民法院申请撤销劳动争议仲裁裁决。 延安市中级人民法院于2020年7月30日作出民事裁定：撤销延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会宝区劳仲字（2020）第0180号仲裁裁决。原告张小利不服该裁定，向本院提起诉讼。另查明，中国工商银行股份有限公司延安分行与被告延百物业从2008年起签订物业服务合同，合同中约定物业服务类型：环境维护服务A岗、环境维护服务B岗、门卫服务、车辆驾驶服务、水电报修服务、计算机房服务、文印后勤服务等工种。并于2013年10月23日签订物业服务补充协议；2018年1月1日签订劳务派遣协议。该二份协议中均约定：解除劳动合同补偿金。若发生此类情况，将按照国家有关规定及补偿标准，由甲方（工行延安分行）一次性支付给乙方（延百物业）。另查明，被告延百物业营业执照中显示的经营范围：物业管理（以上经营范围凡涉及国家有专项专营规定的从其规定）(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)，所属行业：居民服务、修理和其他服务业。一审法院认为，2008年至2019年被告工行延安分行与被告延百物业签订的是物业服务合同。双方签订的合同名为物业服务合同，实为劳务派遣方式。双方仅在2018年1月1签订劳务派遣协议，且内容与物业服务合同用工方式一致。原告张小利于2018年4月18日与被告延百物业签订劳动合同后，被派遣至被告工行延安分行从事大堂引导员工作。根据《劳务派遣行政许可实施办法》第六条：“经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”。被告延百物业未经人力资源社会保障行政部门审批，不具备经营劳务派遣的业务，其与被告工行延安分行签订的劳务派遣协议无效。其物业服务合同中没有大堂引导员服务项目，故其与原告张小利签订的劳动合同无效。原告张小利与被告工行延安分行形成事实劳动关系。用工单位工行延安分行是被委派劳动者的实际雇主，负责劳动全过程中的劳动力使用、组织管理、劳动安全卫生、提供福利待遇、支付劳动力再生产费用等与劳动过程中人身关系有关的生产性劳动管理义务，用工单位是工资的实际支付主体是上述义务的主义务人，委派单位延百物业是上述义务的从义务人，是工资的名义支付主体。因此，委派单位和用工单位向被委派劳动者承担法律责任，应当按照义务的主、从区分责任承担顺序。主义务人为第一责任人，从义务人为第二责任人，当主义务人未能承担责任时，应当由从义务人承担连带责任。故被告工行延安分行应当承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任，被告延百物业应当承担连带责任。2019年12月28日被告延百物业接到工行告知函告知原告双方劳动合同于2020年1月1日终止，属于单方解除劳动合同行为。根据《劳动合同法》第四十条规定：用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。关于经济补偿金，被告工行延安分行未提前三十日通知原告解除劳动合同，故被告工行延安分行应当支付原告经济补偿金，依据《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。原告工作期间2018年4月18日至2020年1月1日止，故原告张小利要求支付经济补偿，即1400元×2月＝2800元的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九、第三十八条、第四十六条、第四十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、九十一条之规定，判决如下：一、被告中国工商银行股份有限公司延安分行于本判决生效后十日内支付原告张小利经济补偿2800元；二、被告延安市宝塔区延百物业服务有限公司承担上述支付义务的连带责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，减半收取，实际由中国工商银行股份有限公司延安分行承担5元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为， 《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。本案中，张小利从2018年4月18日起在工行延安分行从事大堂引导员，但其工作内容包括销售银行理财产品、代理保险、基金等计价产品，而工行延安分行在延百物业公司未依法取得行政许可，不具备劳务派遣资质的情况下与其签订物业服务合同及劳务派遣协议，工行延安分行接受张小利以劳务派遣工的身份工作长达1年多之久，案涉物业服务合同中的用工协议及劳务派遣协议违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，严重损害了劳动者的合法权益，属于以劳务派遣形式逃避用工单位的责任，故双方签订的劳务派遣协议无效。因劳务派遣协议无效，故张小利与延百物业公司签订的涉案劳动合同也无效，张小利与工行延安分行存在事实劳动关系，其上诉理由不能成立。同时，延百物业公司在未取得行政许可的情况下，擅自从事劳务派遣业务，并从中获得相应收益，而不承担对劳动者的相应义务，明显有违权利义务相平衡和保护劳动者合法权益等原则，故应承担连带责任。综上所述，上诉人中国工商银行股份有限公司工行延安分行与延安市宝塔区延百物业服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人中国工商银行股份有限公司工行延安分行负担10元，上诉人延安市宝塔区延百物业服务有限公司负担10元。本判决为终审判决。   审   判  长   李  欣  南审   判  员   武      烨审   判  员   樊      宁  二○二〇年十二月二十五日  法 官 助 理   吴  思  兰 书   记  员   闫      波 2020061929XXXXXXXXXXXXXX2934XXXXXXXXXXXXXX08511983113061062XXXX311300620202006024779202011251