安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3713号 上诉人（原审被告）：安徽金盾置业有限公司，住所地安徽省阜阳市颖**阜蚌路**，统一社会信用代码9134120058888669XW（1-1）。 法定代表人：王成，总经理。 委托诉讼代理人:简洪利,安徽元祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：麦可利金（上海）建筑设计有限公司，，住所地上海市崇明区长江农场长江大街******统一社会信用代码913102306778863253。 法定代表人：李秋裕，执行董事。 原审被告：涡阳县金盾置业有限公司，住所地安，住所地安徽省涡阳县胜利西路金盾首府**楼信用代码913416210787226796（1-1）。 法定代表人：王成，总经理。 上诉人安徽金盾置业有限公司（以下简称安徽金盾公司）与被上诉人麦可利金（上海）建筑设计有限公司（以下简称麦可利金公司）、原审被告涡阳县金盾置业有限公司（以下简称涡阳金盾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初3279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安徽金盾公司的委托诉讼代理人简洪利到庭参加诉讼，被上诉人麦可利金公司、原审涡阳金盾公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽金盾公司上诉请求为：1、依法撤销安徽省涡阳县人民法院(2020)皖1621民初3279号民事判决第一项,改判上诉人支付被上诉人设计费用291420元,且不承担违约金支付义务(不服金额397580元);2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院以上诉人未依约履行金钱给付义务构成违约,判令上诉人继续履行并支付相应的违约金,属于认定事实不清,证据不足,裁决错误。具体理由阐述如下:一、一审判决多计算4822.51㎡的设计费用38580元,明显错误。签订设计合同时,因规划建设面积未定,双方约定总设计费用暂按125000㎡计算,最终以实际建筑面积为准。后规划部门确定的建设面积比合同约定的面积少了4822.51㎡,该部分面积的设计费用应扣除。《建设工程设计合同》(以下简称《设计合同》)第5.1条设计费单价计算方式约定,该项目建筑面积暂为125000㎡,单价为22元/㎡(其中:方案设计单价为8元/㎡,施工图设计单价为14元/㎡),最终以实际建筑面积为标准计算总设计费;第5.2条建筑设计费支付方法约定,第八次付费对实际建筑面积计算以单体工程备案资料提交备案机构后确定。《补充协议二》第三条约定,方案设计总建设筑面积约为142597平方米,方案设计单价为8元/平方米,方案计费约114万元。上述约定内容证明,双方约定了方案设计费用的单价额为8元/平方米,但因总建筑面积未确定,故方案设计费的总额不确定。涉案项目经涡阳县城乡规划局审批的商业建设面积为21329.48㎡,被上诉人方案设计商业面积比审批的建设面积多了4822.51㎡,被该部分多计算的建设面积费用38580元应予扣除。一审庭审时,被上诉人承认双方可以进行核算和结算,时至今日,双方也没有对总建筑面积和方案设计费总额进行核算确定。一审判决直接认定上诉人拖欠误被上诉人设计费114万元,属认定事实错误,判决错误。二、被上诉人未交付完整的设计成果,因被上诉人不履行修改义务,导致上诉人增加的20万文本修改费用应从总设计费用中扣减,一审判决未予扣减不当。被上诉人曾向上诉人交付了设计方案初稿,但因该设计方案仅是初稿,需要进一步修改完善方可使用,因此设计方案初稿已退还给被上诉人作进一步修改处理,而被上诉人最终并未向上诉人交付修改后完整符合要求的设计方案。因此,本案被上诉人最终并未向上诉人交付设计成果。《补充协议二》第五条约定,乙方收到甲方支付的30万元款后,乙方于五日内将文本递交甲方。上诉人履行该30万设计费后,被上诉人没有递交新文本给上诉人,该前期的文本需要大量修改,上诉人只好将文本修改工程委托第三方深圳市广泰建筑设计有限公司阜阳分公司进行修改,先后已支付文本修改费用20万元。该修改合同是在2015年11月18日签订,文本是在2015年12月7日通过，银行转账记录分别是2016年1月26日、2016年2月1日且转账记录写的清清楚楚用途是设计费,间接证明该设计完善修改费用是上诉人实际因被上诉人的过错和被上诉人不履行《补充协议二》的规的划报批审议设计工作,直至变更报批审议通过的义务造成,该费用应从总设计费中进行扣除。一审判决没有认定该部分费用,属于认定事实不清。三、上诉人不存在违约行为,不应承担违约责任,一审判决上诉人支付违约金没有事实和法律依据。(一)《补充协议二》第二条约定,乙方按甲方要求完所有规划报批审议设计工作,直至变更报批审议通过,并交接与配合工图设计方的工作。如因乙方未及时交付相关图纸导致甲方工图设计延误的,将按总方案设计费每日千分之二的违约金支付甲方。实际上,被上诉人把文本递交给上诉人后,涡阳县城乡规划局审议未予通过,上诉人多次联系被上诉人进行文本修改,但被上诉人不予理睬,拒绝修改,其存在违约行为。设计本文通过规划部门的报批审议后,上诉人才负有付款义务,即只有被上诉人履行了文本交付、修改、报批审议通过的先行义务,上诉人才应履行付款义务。但被上诉人一直没有违履行该条约定的义务,其违约在先,故上诉人分期付款不构成违约。因被上诉人仍未履行完全部合同义务,上诉人不予支付全部设计费用,不构成违约。(二)被上诉人存在违约行为。上诉人交付的初步文本不是《涡阳金盾首府居住区修建性详细规划》最终通过的文本,该通过的文本是上诉人委托第三方进行反复修改后的文本,且文本于2015年12月7日才通过涡阳县城市规划局审议批过,不是被上诉人所陈述的2015年10月18日时间。《补充协议二》2015年10月18日才报送,但不是被上诉人审批通过的时间,在报送至审批通过后还有50多天的时间,也就是因为被上诉人不履行修改的义务,才导致最终文本拖了50多天才审批通过。被上诉人未按照合同约定和行业规范提供设计服务,未如约履行义务,存在违约行为。(三)上诉人向被上诉人支付款项时,按照约定和行业交易习惯的付款程序执行,被上诉人根据预申请支付的设计费金额先行开具发票,上诉人在收到被上诉人的发票及请款申请后,以银行转账的方上式支付设计费。被上诉人于2019年5月21日开具发票向上诉人申请支付设计费,上诉人于2019年5月28日通过转账的方式支付5万设计费。被上诉人在一审庭审时,也承认从2019年5月21日之没有再向上诉人申请支付设计费和开具发票,且欠上诉人100多万的发票。此项约定的付款程序,系双方的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,属有效条款。现被上诉人并未开具合法有效的等额发票,故上诉人可顺延付款而不构成违约,一审判决认定上诉人定违约并承担违约金,不符合双方合同约定。(四)违约金的承担基础是以实际损失为依据,被上诉人现也没有任何证据证明其有任何实际损失。《最高人民法院关于用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”被上诉人无任何证据举证证明上诉人逾期支付设计费给被上诉人造成的有实际损失,而合同约定的每日千分之二的标准已远超过货币的一般孳息标准即中国人民银行发布的同期同类贷款利率,故一审法院认定违约金为15.9万,无任何事实和法律依据四、一审判决上诉人承担所有受理费,有违法律规定及公平原则。根据现行的《人民法院诉讼收费办法》,一审案件的诉讼费用依照以下原则确定：1、败诉方负担。2、双方当事人分担。人民法院判决当事人部分胜诉、部分败诉的诉讼费用由人民法院根据双方当事人的责任大小,确定双方当事人分担的比例。因此,本案诉讼费用应按照责任比例诉讼费用,根据一审法院的判决，按照比例,上诉人应承担10690元诉讼费,而不是18970元。一审法院明显计算错误和适用法律错误,结果显失公正。 麦可利金公司未提交书面答辩状。 麦可利金公司向一审法院起诉请求：1.判令安徽金盾公司和涡阳金盾公司共同向原告支付设计费人民币640000元；2.判令安徽金盾公司和涡阳金盾公司自2016年3月9日起按照欠款金额每天千分之一支付违约金至设计费付清之日止，截止2020年2月28日，违约金金额为934400元；3.安徽金盾公司和涡阳金盾公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年2月2日，安徽金盾公司与麦可利金公司签订了《建设工程设计合同》，约定委托麦可利金公司作为总包方承接安徽金盾公司涡阳西阳路以东/胜利西路北侧工程设计。合同约定，建筑设计面积125000㎡(暂定)，单价为22元/㎡，景观设计40000㎡(暂定)，单价15/㎡，设计费合计335万元，建筑面积及景观面积以实际量计算；合同还约定了建筑设计费和景观设计费的支付办法、违约责任等内容。2014年8月22日，安徽金盾公司（甲方）与麦可利金公司（乙方）签订《涡阳“金盾首府”方案设计补充协议》，约定：1.甲方在原合同基础上对乙方方案设计的增加内容一次性增补10万元方案设计费。2.甲方与乙方原合同规定的施工图设计部分，考虑到后期施工配合方便，乙方自愿解除设计责任，由甲方自行规定设计主体，双方互不追责。3.其他事宜参照原《设计合同》。2015年11月9日安徽金盾公司（甲方）与麦可利金公司（乙方）签订《涡阳“金盾首府”设计补充协议》，协议写明乙方已于2015年10月18日报送的《涡阳金盾首府住宅区修建性详细规划》设计文本，经规划局报批审议通过，乙方的方案设计工作已完成；确定设计总建筑面积约为142597平方米，方案设计单价为8元每平方米，方案设计费约114万元，另增加设计补偿费10万元，最终甲方应支付乙方总方案设计费为人民币124万元；甲方已支付25万元，经双方协商，协议签订后三日内甲方再次支付原告30万元，余款69万元于本协议签订后120日内甲方应一次性支付乙方64万元，若逾期支付，甲方应按总方案设计费每日千分之二的违约金支付乙方。剩余5万尾款直至楼盘竣工交付使用后7日内支付；乙方收到甲方的30万元款后，乙方于五日内将文本递交甲方。 另查明，涉案工程尚未竣工交付使用。安徽金盾公司已支付设计费66万元（含赵彦个人收取的6万元），余58万元未支付。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、确定欠付设计费的具体数额；二、安徽金盾公司是否先行违约；三、确定违约金的计算方式；四、涡阳金盾公司是否应承担责任。 关于争议焦点一。《建设工程设计合同》和两份补充协议，均为合同的重要组成部分，构成了安徽金盾公司与麦可利金公司合同权利义务的主要内容。《建设工程设计合同》约定的设计面积和设计费用注明“暂定”，“建筑面积及景观面积以实际量计算”，因此应以双方签字认可的《涡阳“金盾首府”设计补充协议》的结算内容为准，即124万元。根据双方举证的电子转账回单等证据，可以确认安徽金盾公司已支付设计费66万元（含赵彦个人收取的6万元），余58万元未支付。2015年11月9日《涡阳“金盾首府”设计补充协议》约定“剩余5万尾款直至楼盘竣工交付使用后7日内支付”，因涉案工程未竣工交付使用，付款条件未成就，麦可利金公司可在条件成就后另行主张。安徽金盾公司当前欠麦可利金公司设计费53万元，应予确认。 关于争议焦点二。安徽金盾公司对麦可利金公司在诉状中表述的“2015年10月18日，被告二报送的由原告负责制作的《涡阳金盾首府住宅区修建性详细规划》设计文本经项目当地规划局报批审议通过”有异议，认为设计文本没有通过规划局的批准，但安徽金盾公司却在2015年11月9日与麦可利金公司（乙方）签订《涡阳“金盾首府”设计补充协议》，并认可“经规划局报批审议通过”，安徽金盾公司虽举证其与第三方的设计合同和支付凭证，但本院认为证明力不足，不能自圆其说，故不予采信。关于安徽金盾公司主张麦可利金公司未履行其他合同义务，因未提供充分的证据证明，不予采信。 关于争议焦点三。首先，《建设工程设计合同》约定“每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金”，《涡阳“金盾首府”设计补充协议》中约定“余款69万元于本协议签订后120日内甲方应一次性支付乙方64万元，若逾期支付，甲方应按总方案设计费每日千分之二的违约金支付乙方”，两者约定不同，《涡阳“金盾首府”设计补充协议》签订在后，应视为对《建设工程设计合同》的变更。现麦可利金公司诉状中主张违约金按照欠款金额的千分之一计算，仍明显过高，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本案欠款本金为53万元，麦可利金公司对其损失未提供证据进行主张，一审法院酌定违约金为15.9万元（53万×30%）。 关于争议焦点四。合同具有相对性，涡阳金盾公司并非涉案《建设工程设计合同》及补充协议的签订主体，系独立法人，不能替代安徽金盾公司承担合同责任，履行合同义务，要求其承担连带责任也没有事实和法律依据，因此对麦可利金公司要求涡阳金盾公司承担还款责任的诉讼请求，不予支持。 综上，安徽金盾公司未能依约履行金钱给付义务，应当继续履行并支付相应的违约金，对安徽金盾公司的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、安徽金盾置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给麦可利金（上海）建筑设计有限公司设计费530000元并支付违约金159000元；二、驳回麦可利金（上海）建筑设计有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18970元，由安徽金盾置业有限公司负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,本案审理重点为：一审认定安徽金盾公司支付麦可利金公司设计费用及违约金数额是否正确。 本案中，双方于2015年11月9日签订《涡阳金盾首府设计补充协议》，该协议记载麦克利金公司已于2015年10月18日报送的《涡阳金盾首府住宅区修建性详细规划》设计文本，经规划局报批审议通过，麦克利金公司的方案设计工作已完成，可以证明安徽金盾公司认可麦克利金公司已完成案涉方案设计工作，且其也未提供涡阳县相关部门将该设计规划发回重新修改完善的证据，即使案涉设计规划在协议签订后未通过审批，但也未提供证据证明在未通过审批的情况下通知麦克利金公司对设计规划予以修改完善的证据，其仅举证与第三方的设计服务合同达不到证明麦克利金公司存在违约行为并由其承担由此生产的设计费用20万元的证明目的； 该协议第三条确认方案设计总建筑面积约为142597平方米，方案设计单价为8元/平方米，方案设计费约114万元，另安徽金盾公司增加设计补偿费10万元，最终安徽金盾公司应支付麦克利金公司总方案设计费为124万元。该协议应视为双方对麦克利金公司对案涉工程设计面积及费用的确认，也未有设计面积以政府有关部门审核通过面积为准的条款,且安徽金盾公司主张规划部门确定的建设面积比合同约定的面积少了4822.51㎡,但并未提供麦克利金公司的规划方案及双方合同约定的设计范围，所举涡阳县城乡规划局出具的建设工程规划许可证不足以否定其在2015年11月9日补充协议的自认效力，故对于该项上诉理由，本院不予采信。 对于安徽金盾公司主张麦克利金公司未开具足额税务发票的问题，因双方在2013年2月2日的建设工程设计合同及其后的补充协议中均未约定如不按支付比例开具对应金额的税务发票的法律后果，且税务发票与设计费用的给付并不构成对待给付，金盾公司以此理由主张不应支付工程款，于法无据，不予支持。 综上，在双方签订的2015年11月9日补充协议已对2013年2月2日签订的建设工程设计合同中关于设计款项给付条件及违约责任予以变更的情况下，安徽金盾公司亦未举证上述协议存在违背真实意思表示的情况下，其未按前述补充协议约定按期支付设计费用且举证不足以证明麦克利金公司存在违约行为，一审认定安徽金盾公司违约并判令其支付下欠款项并无不当，对于违约金，因双方约定违约金计算标准过高，一审法院依法酌定的违约金比例及数额并不违反法律规定，本院均予维持。 综上所述，安徽金盾公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5764元，由安徽金盾置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 怀 峰 审判员 王艳东 审判员 沙启峰 二〇二〇年十二月十六日 法官助理高辛冉 书记员刘明明