吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5931号上诉人（原审被告）长春市绿园区环境卫生运输管理中心，住所地吉林省长春市绿园区绿园区皓月大路**。法定代表人战晓辉，主任。委托诉讼代理人王博昱，吉林朗业律师事务所律师。上诉人（原审原告）翟学山，男，1965年5月22日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。委托诉讼代理人王立华，吉林滳壇律师事务所律师。委托诉讼代理人曹宝庆，吉林滳壇律师事务所律师。上诉人长春市绿园区环境卫生运输管理中心（以下简称环卫中心）与上诉人翟学山劳动争议一案，不服长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初2515号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。翟学山向原审法院提出诉讼请求:1、判令环卫中心支付解除劳动合同赔偿金24000元;2、判令环卫中心支付未签订书面劳动合同的11个月工资33000元;3、判令环卫中心支付未签订无固定期限劳动合同的29个月工资93000元;4、判令环卫中心支付超时劳动工资94200元;5、判令环卫中心支付应休而未休年假的补偿金4500元;6、判令环卫中心代通知金3000元;7、判令环卫中心支付翟学山未缴社保的补偿47252.27元。事实和理由:2016年8月,翟学山至环卫中心处工作,双方约定月工资3000元，环卫中心分配给翟学山一段路的清扫工作,翟学山任司机职务,每日接受不定时的运送垃圾任务,每周工作7天,全年无休,双方未签订书面劳动合同,直至2019年12月30日，环卫中心未为翟学山缴纳社会保险，也未签订任何书面劳动合同。2020年1月,环卫中心同翟学山签订了书面的为期1年的劳动合同，并从当月开始给翟学山缴纳了3个月的社会保险。2020年4月开始，环卫中心停止给翟学山缴纳社会保险。2020年6月30日，环卫中心派其科长闫文忠、与其队长姜涛，于当日上午九点召集开会，以所有清理街道卫生工作全部委派第三方为由,通知辞退翟学山,翟学山无奈与环卫中心解除劳动关系,但未和环卫中心就诉讼请求的内容达成一致,翟学山多次向环卫中心主张权利,均被拒绝,故翟学山起诉至贵院,愿贵院在查明事实的基础上,依法裁判,以维护翟学山的合法权益。环卫中心原审时辩称,翟学山起诉的各项请求不应得到支持,理由:各翟学山从事工作内容都是区政府为了解决乡村卫生条件由财政拨款成立的临时性的工作内容,由于工作内容特殊性（临时）区政府责成,运输管理中心代管，又由于工作内容的临时性和特殊性,我单位无法与劳动者(各翟学山）签订固定期限劳动合同，此工作一直持续至2019年年末，2020年年初,各翟学山(劳动者)要求与我单位签订固定期限劳动合同,并缴纳社会保险,在此背景下,我单位与个别劳动者签订了为期一年的劳动合同，此合同履行三个月后至2020年3月区政府对该项目进行了政策性调整,按照各乡镇属地管辖原则，将该卫生项目分属到个乡镇,同时区财政按照各乡镇劳动者人数也将相应劳动者工资分发到各乡镇,基于上述原因,我单位与各劳动者为期一年的劳动合同无法履行，因此解除劳动合同。农村卫生环境改善本不属于我单位承担职责,但是政府决策我单位无条件执行,但是我单位仅仅为此工作的代管,农村保洁员及司机工资由财政支出,我单位属代发,保洁员和司机与我单位不属于劳动法规定的劳动者和用人单位的用人关系。原审法院经审理查明:2016年10月,翟学山至环卫中心处工作,双方约定月工资3000.00元,环卫中心分配给翟学山一段路的清扫工作,翟学山任司机职务,每日接受不定时的运送垃圾任务，劳动时间不固定。双方至2019年12月30日一直未签订任何书面劳动合同。2020年1月,环卫中心同翟学山签订了书面的为期1年的劳动合同。2020年6月因为政府政策出现变化,导致翟学山岗位的工作内容被转移给各村镇自行承担,对应的拨款也随之转移至各村镇。2020年6月30日，环卫中心通知翟学山解除劳动合同。环卫中心按月向翟学山支付工资至2020年6月30日。另查,翟学山于2020年7月16日向长春市绿园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,仲裁委员会出具长绿劳人仲（2020）200-2号不予受理通知书。现翟学山诉至法院,要求:1、判令环卫中心支付解除劳动合同赔偿金24000元;2、判令环卫中心支付未签订书面劳动合同的11个月工资33000元;3、判令环卫中心支付未签订无固定期限劳动合同的29个月工资93000元;4、判令环卫中心支付超时劳动工资94200元;5、判令环卫中心支付应休而未休年假的补偿金4500元;6、判令环卫中心代通知金3000元;7、判令环卫中心支付翟学山未缴社保的补偿47252.27元。在庭审中，翟学山放弃第7项诉讼请求。原审法院认为,环卫中心系事业单位法人,翟学山在其指定路段完成垃圾装卸工作，环卫中心每月向翟学山支付工资，翟学山、环卫中心于2020年1月签订劳动合同,双方形成劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:......(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条:有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:......(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。第四十七条:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。......本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中由于2020年6月政府政策出现变化，导致翟学山岗位的工作内容被转移给各村镇自行承担,对应的拨款也随之转移至各村镇,根据法律规定环卫中心应支付翟学山经济补偿金,根据翟学山提供的工资明细表显示,翟学山2016年10月到环卫中心处工作,每月工资为3000.00元。至2020年6月30日，翟学山在环卫中心处工作3年8个月,应给付翟学山解除劳动合同补偿金12000.00元(3000.00元×4月）。关于未签订书面劳动合同的11个月工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中翟学山自2016年在环卫中心单位工作，其未在知道权利被侵害起一年内申请劳动仲裁,现已超过仲裁时效,对翟学山的该项请求不予支持。关于未签订无固定期限劳动合同的29个月工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。......用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。翟学山自2016年10月至2020年6月一直在环卫中心处工作，一直未签订劳动合同，故双方已实际形成无固定期限劳动合同关系,翟学山的主张环卫中心给付未签订书面无固定期限劳动合同的29个月工资不予支持。关于超时劳动工资,翟学山的工作岗位职责为道路清扫及不定时运送垃圾，根据翟学山的工作性质，工作时长无法确定，且双方签订劳动合同时对工作内容已作出约定,现翟学山主张超时劳动工资，翟学山证据不足，不予支持。关于未休年假补偿金,根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。根据《职工带薪年休假条例》第三条:职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:......(三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案翟学山在环卫中心处工作已超过一年，享受每年休假5天的待遇，故年休假补偿金应为3000.00元（100.00元×2倍×5天×3年）。关于翟学山主张解除劳动合同赔偿金及支付解除劳动关系未提前一个月通知的代通知金一节，根据《劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:......（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案环卫中心与翟学山形成劳动关系确系因政府为解决农村环境卫生问题，由环卫中心负责具体实施为前提，现因政策变化环卫中心不再负责该工作内容以致双方劳动关系无法继续，认为属于客观情况发生重大变化之情形，即环卫中心在符合一定法定程序的前提下可以与劳动者解除劳动合同，现环卫中心未提前三十日以书面形式通知劳动者本人，应向翟学山额外支付劳动者一个月工资3000.00元。翟学山庭审中放弃要求环卫中心补缴社会保险的诉讼请求,系对其权利的合理处分，准予翟学山放弃。综上,依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，遂判决:一、环卫中心于判决生效后立即给付翟学山经济补偿金12000.00元;二、环卫中心于判决生效后立即向翟学山支付未休年假补偿金3000.00元;三、环卫中心于判决生效后立即额外支付翟学山一个月工资3000.00元;四、驳回翟学山的其他诉讼请求。宣判后，翟学山不服，上诉至本院，请求依法撤销原审民事判决书，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。一、二审案件受理费由环卫中心承担。主要事实及理由是，原审法院认定事实存在错误。原审法院根据翟学山提供的工资明细认定翟学山于2016年10月到环卫中心处工作，而实际上翟学山于2016年8月下旬就己经在环卫中心处工作，当月不满半个月的工资被上诉人都是发放现金，而2016年9月的工资在10月20日发放，2016年10月的工资在11月20日发放...，故对于翟学山入职日期的事实，原审审法院认定存在错误。原审法院法律适用存在错误。关于翟学山主张解除劳动合同赔偿金，本案是因为用人单位没有提前一个月通知上诉人即解除劳动合同，属于违法解除，原审法院错误适用《劳动合同法》第四十条第（三）款，及没有适用《劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，属于适用法律错误。对于未签订书面劳动合同的11个月工资，原审法院依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定认为：“翟学山自2016年在环卫中心工作，其未在知道权利被侵害起一年内申请劳动仲裁，现已超过仲裁时效”，而实际上，翟学山是工作在社会最基层的环卫工，法律意识淡薄，实际上其直至2020年6月30日被辞退当天为了维权咨询了律师才知道主张其权利。故应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款，仲裁时效期间应从2020年6月30日起算。故本项不存在所谓的“超过仲裁时效”的问题。对于此项原审法院亦存在适用法律错误。关于未签订无固定期限劳动合同的29个月工资，原审法院没有适用《劳动合同法》第八十二条第二款之规定，即用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因本案完全符合此条法律规定应该适用，但原审法院没有适用。故原审法院没有支持上诉人此项诉请显属适用法律错误。关于超时劳动工资，原审法院认为：“双方签订劳动合同时对工作内容已作出约定……证据不足。”但庭审中环卫中心承认翟学山全年无休，且一切约定若与法律相抵触的自然无效。因原审法院应该适用却没有适用《劳动法》第三十六条、三十八条、第四十条、第四十四条，显属适用法律错误。关于未休年假补偿金，原审法院错误适用《劳动法》第四十四条第三款。但《职工带薪年假条例》第五条第三款：“单位确因工作不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休年假天数，单位应按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，原审法院应适用而没有适用此条法律规定属于适用法律错误。综上，原审法院存在事实认定错误和适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持翟学山的全部诉讼请求。针对翟学山的上诉，环卫中心二审辩称，不同意其上诉请求，应驳回上诉。宣判后，环卫中心不服，上诉至本院，请求撤销原审判决，依法改判驳回翟学山的诉讼请求，一、二审案件受理费用由翟学山负担。主要事实及理由是，环卫中心与翟学山在订立《劳动合同书》之前，应属“承揽关系”，并非原审法院认定的“劳动关系”，原审法院认定本案基本事实及适用法律错误。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，确认劳动关系关键要素之一是“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。但事实上，翟学山从事的工作不是环卫中心的行政工作职责内容之一。翟学山从事的垃圾清除工作，系绿园区政府为解决乡村卫生条件而设立的临时性工作，环卫中心仅为代管。该工作内容并非环卫中心的行政工作职责内容。因此，环卫中心与翟学山在签订书面《劳动合同书》之前不存在劳动关系。而翟学山与环卫中心之间的关系，应为“承揽关系”，即翟学山按照环卫中心的要求以自己的技术、劳力完成一定的工作，交付工作成果，并承担不能完成的风险责任。原审判决认定事实和适用法律错误，应予以纠正。原审判决混淆“赔偿金”与“补偿金”的概念，翟学山主张的所谓“解除劳动合同赔偿金”不应予以支持。环卫中心在起诉状中所主张的“解除劳动合同赔偿金”所依据的是《劳动合同法》第八十七条的规定，而原审法院判决的“解除劳动合同经济补偿金”所依据的是《劳动合同法》第四十六条的规定，二者的性质完全不同。原审法院违反了“不告不理”原则，其径行判令环卫中心给付“经济补偿金”，没有事实和法律依据。即使法院有权直接判令环卫中心向翟学山支付“经济补偿金”，但根据双方签订的《劳动合同》第33条“鉴于乙方工种岗位的特殊性，甲方辞退（包括解除终正劳动合同）乙方或乙方自动离职，乙方不得要求甲方给予经济补偿（或赔偿）等劳动待遇”之约定，被上诉人已自愿放弃经济赔偿金之请求权，故环卫中心不应支付上述赔偿金。假设环卫中心应当支付翟学山“经济补偿金”，结合第一点上诉理由，双方劳动关系自2020年1月方才建立，翟学山无权主张2020年1月之前对应的“经济补偿金”，对该部分不应予以支持。原审法院支持被上诉人3年的年休假工资计算错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当时知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”。按被上诉人主张，其从未休过年休假，其应当自未休年假时即应当提出主张，但其于起诉之日方提出主张，则按照时效期间的规定，对超过诉讼时效期间的部分不应予以保护。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”因此，翟学山2020年度的年休假时长应当为：181÷365×5=2.47，即2020年度年休假应当为2日。原审法院对此部分认定事实及适用法律错误。综上所述，环卫中心与翟学山之间不存在劳动关系，原审判决认定事实及适用法律错误，应当予以纠正。恳请二审法院支持环卫中心的诉讼请求。针对环卫中心的上诉请求，翟学山二审辩称，不同意其上诉请求，应驳回上诉。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，因环卫中心与翟学山未签订书面的承揽合同，后环卫中心与翟学山又签订了书面劳动合同，双方前后的用工形式没有变化，原审判决认定环卫中心与翟学山之间存在劳动关系正确。2020年6月30日环卫中心无故解除翟学山的劳动合同属于违法解除，其应支付经济赔偿金。翟学山月工资为3000元，环卫中心应支付经济赔偿金3000元×4月×2倍=24000元。原审判决认定环卫中心支付经济补偿金属于适用法律错误，应予纠正。环卫中心未给翟学山安排年休假，因环卫中心于2020年6月30日解除劳动合同，其应支付2018年7月至2020年6月间的未休年休假工资2759元（3000元／21.75×5天×2倍×2年）。因环卫中心系违法解除翟学山的劳动关系，翟学山已经主张环卫中心支付经济赔偿金，翟学山提出环卫中心再支付待通知金3000元的请求，没有事实依据，本院不予支持。原审判决认定环卫中心支付待通知金属于适用法律错误，应予纠正。翟学山提出环卫中心支付加班费，但是其并未提供充分证据证实其存在基本的加班事实，原审判决未保护翟学山加班费正确。2016年8月翟学山到环卫中心工作，环卫中心始终未与翟学山签订书面劳动合同，环卫中心应支付2016年9月至2017年7月间二倍工资，但是翟学山于2020年7月才申请仲裁主张权利，翟学山的该项请求已经超过一年的仲裁时效期间。因环卫中心始终未与翟学山签订书面劳动合同，翟学山入职满一年后就已视为双方存在无固定期限劳动合同关系，环卫中心无需与翟学山签订无固定期限劳动合同，翟学山提出环卫中心支付未签无固定期限劳动合同二倍工资的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初2515号民事判决；二、上诉人长春市绿园区环境卫生运输管理中心于本判决生效后十日内支付上诉人翟学山经济赔偿金24000元、未休年休假工资2759元，合计26759元；三、驳回上诉人翟学山的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上诉人长春市绿园区环境卫生运输管理中心负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年十二月二十八日书记员 刘 越