湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂10刑终320-2号原公诉机关湖北省荆州市沙市区人民检察院。上诉人（原审被告人）邵帅，男，1984年9月15日出生于浙江省建德市，汉族，大专文化程度，新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司总经理，户籍地浙江省建德市，住浙江省杭州市滨江区。2016年4月18日因犯非法经营罪被江西省鹰潭市月湖区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币50万元。2018年7月31日被抓获，同年8月1日被指定居所监视居住，同年9月5日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。辩护人荣延春，湖北昭信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）盛永华，男，1978年12月28日出生于浙江省绍兴市，汉族，高中文化程度，新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司副总经理。户籍地浙江省绍兴市柯桥区，住浙江省绍兴市柯桥区。2018年7月31日被抓获，同年8月1日被指定居所监视居住，同年9月5日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕，同年9月30日被取保候审，2020年5月13日经本院决定被指定居所监视居住。2020年9月5日被依法逮捕，现羁押于荆州市沙市区看守所。辩护人陈飞，湖北天典律师事务所律师。上诉人（原审被告人）方大钧，男，1963年5月18日出生于浙江省临安市，汉族，大专文化程度，杭州润禧经济信息咨询有限公司股东。户籍地及住址浙江省临安市。2018年9月17日被抓获，2018年9月18日被刑事拘留，同年10月19日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕，2019年6月1日被指定居所监视居住，同年7月1日被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。辩护人黄旭东，河南文开律师事务所律师。辩护人徐秋颖，浙江东星律师事务所律师。上诉人（原审被告人）符文杰，男，1983年10月15日出生于浙江省杭州市，汉族，大专文化程度，杭州昌贵信息科技有限公司实际控制人。户籍地浙江省杭州市下城区，住浙江省杭州市。2015年5月14日因犯非法拘禁罪被杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。2018年11月2日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2018年11月30日被取保候审，2019年3月29日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。上诉人（原审被告人）吴青松，男，1982年8月8日出生于浙江省杭州市，汉族，大学文化程度，浙江康本投资咨询公司法定代表人。户籍地及住址浙江省杭州市江干区。2018年7月31日被抓获，同年8月1日被刑事拘留，同年9月5日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕，2019年6月28日被取保候审，2020年5月13日经本院决定被指定居所监视居住，2020年9月5日被依法逮捕，现羁押于荆州市沙市区看守所。上诉人（原审被告人）夏官良，男，1979年10月25日出生于浙江省杭州市，汉族，大专文化程度，浙江南跃泽格贸易有限公司法定代表人，户籍地及住址浙江省杭州市拱墅区。2018年8月1日被刑事拘留，8月24日被取保候审。2020年5月13日经本院决定被指定居所监视居住，2020年9月5日被依法逮捕，现羁押于荆州市沙市区看守所。辩护人吴健民，浙江六缘律师事务所律师。原审被告人胡昌月，男，1989年5月11日出生于武汉市蔡甸区，汉族，初中文化程度，浙江康本投资咨询公司业务组长。户籍地及住址湖北省武汉市蔡甸区。2018年7月31日被抓获，8月1日被刑事拘留，2018年9月5日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。2020年5月13日经沙市区人民法院决定被指定居所监视居住。2020年9月5日被依法逮捕，2020年11月29日被取保候审。湖北省荆州市沙市区人民法院审理湖北省荆州市沙市区人民检察院指控被告人邵帅、盛永华、方大钧、符文杰、吴青松、夏官良、胡昌月犯非法经营罪一案，于2020年11月3日作出（2020）鄂1002刑初107号刑事判决。宣判后，原审被告人邵帅、盛永华、方大钧、符文杰、吴青松、夏官良、不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问原审被告人，审阅辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审认定，2013年5月，被告人邵帅和高某(在逃)预谋策划成立新疆博亚有色金属市场交易股份有限公司(以下简称“新疆博亚”)，运行有色金属现货交易电子平台，开展有色金属现货交易。高某安排其下属被告人盛永华协助邵帅筹备公司成立。2013年6月，被告人邵帅、盛永华和高某赴新疆伊犁哈萨克自治州申请取得现货交易资质，同年7月、9月获得伊犁州政府金融办和霍尔果斯经济技术开发区管委会批准的批文，后成立新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司（2015年9月更名为“新疆博亚联合商品交易市场股份有限公司”，2016年11月又更名恢复为“新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司”），工商登记股东为浙江朝代投资咨询有限公司、邵帅(法定代表人)，高某(总经理)、楼春玉、夏官良、吴某2和邵某2，实际邵帅出资1000万元，占股75%，高某搭建有色金属(白银、阴极铜)交易平台(订购回购系统和挂摘牌系统)，占股25%。公司住所地新疆伊犁州霍尔果斯经济开发区伊宁园区广东路**，办公地点设于浙江省杭州市萧山区萧商大厦**，经核准的经营范围为有色金属的电子现货交易、信息服务管理、投资咨询(国家法律、行政法规有专项审批的项目除外)。2013年12月，伊犁州政府金融办批准“新疆博亚”正式开业。“新疆博亚”成立后，被告人邵帅为法定代表人和董事长，负责公司全面工作，包括公司的经营方向，重大决策，决定公司的资金分配；高某为总经理，负责平台软件目常维护，被告人盛永华负责公司内务事务，包括小额支出的审批和接待工作。2014年邵帅因涉嫌非法经营罪被江西省鹰潭市公安局立案调查，同年5月，经股东会和董事会决议，法人代表变更为邵帅母亲楼春玉，解聘高某总经理职务，聘请被告人盛永华为总经理，同年11月6日进行工商变更登记，其中股东高某变更为盛永华，其中，邵帅占股80%，盛永华占股20%，后盛永华增加到30%。“新疆博亚”内设招商渠道部、财会清算部和客服运维部，胡某(另案处理)负责招商渠道部，邵某1(另案处理)负责财务清算，2014年8月邵某1离职后由吴某1(另案处理)接替，负责财务清算。2015年12月，新疆霍尔果斯经济开发区金融办公室责令“新疆博亚”限期整改，“新疆博亚”交纳200万元风险保证金至霍尔果斯管委会。后又于2016年2月24日，要求“新疆博亚”对交易软件进行升级改造，停止吸纳新客户。“新疆博亚”成立后，未经国家有关部门许可，擅自采用发展会员单位，再由会员单位招揽客户在博亚订货与回购系统电子交易平台注册后，进行白银和阴极铜交易，交易采取“T+0”交易模式，保证金制度，以集中交易方式进行，交易合约标准化，不以实物交割为目的，允许客户以对冲平仓的方式了结，实质上进行非法期货交易，先后发展客户19727人。“新疆博亚”依据客户交易收取手续费和仓息费，并按照与会员单位的合作协议按一定比例将手续费、仓息费及客户的亏损返还给会员单位。经鉴定，“新疆博亚”贵金属交易平台客户真实入金共计2152738306.77元、真实出金共计2082760962.55元，自2013年9月至2016年2月公司运营期间收取交易手续费、仓息、盈亏所对应的收入总额为859040000元，扣减手续费、盈亏、赔偿款支出752310000元，公司非法获利总额为106730000元。其中被告人邵帅获利37573738.22元，被告人盛永华获利6246892.87元。案发后，邵帅家属退缴违法所得500万元，盛永华退缴违法所得600万元。2014年4月，被告人方大钧、陆某（另案处理）、马某（另案处理）、王卖平（另案处理）注册杭州润禧经济信息咨询有限公司，与“新疆博亚”签订代理协议，成为会员单位。在未经国家有关部门批准和许可的情况下，负责发展客户进入博亚订货与回购系统电子交易平台进行交易。被告人方大钧参与润禧公司具体经营，并提供其银行账户用于收取新疆博亚支付的返佣款。至2016年4月，润禧公司先后发展客户2724人，累计收取客户保证金462763115元，累计退还客户保证金297616972元，净收取客户保证金165146143元，交易手数342562手，客户平仓亏损26934786元，收取交易手续费130307990元，收取利息10058853元，共获得营利82335116.38元。扣减各项支出，被告人方大钧共获利460万元左右。案发后，被告人方大钧家属退缴违法所得100万元。2014年2月，被告人符文杰以杭州昌贵信息科技有限公司的名义，与“新疆博亚”签订代理协议，成为会员单位。在未经国家有关部门批准和许可的情况下，负责发展客户进入博亚订货与回购系统电子交易平台进行交易，至2016年4月，先后发展客户1037人，累计收取客户保证金62995216元，累计退还客户保证金34878095元，交易手数87576手，净收取客户保证金28117121元，客户平仓盈利3259169元，收取交易手续费共计30250820元，收取利息1786716元，扣除各项支出，被告人符文杰获利共计200万元左右。案发后，被告人符文杰家属退缴295万元。2011年10月，被告人吴青松注册浙江康本投资咨询有限公司，2014年5月与新疆博亚公司签订代理协议，成为会员单位。在未经国家有关部门批准和许可的情况下，负责发展客户进入博亚订货与回购系统电子交易平台进行交易。至2016年1月，先后发展客户956人，累计收取客户保证金共计51833564元，累计退还客户保证金共计31682755元，净收取客户保证金共计20150809元，交易手数44924手，客户平仓亏损共计4072049元，收取交易手续费共计15408020元，收取利息共计920850元，共获得营利16918037.13元。扣减各项支出，被告人吴青松个人实际获利共计150万元左右。案发后，被告人吴青松家属退缴300万元。2014年12月至2016年6月，被告人胡昌月在该公司担任业务组长，带领5名业务员发展客户到新疆博亚交易平台上进行交易，以赚取客户交易手续费和仓息费为目的，在不具备任何股票期货从业资格的情况下冒充指导老师对发展的客户进行“喊单”操作，期间直接指导范某进行频繁交易，范某共交纳保证金1269000元，总出金124724元，共交易1214手，交易亏损405896元，支付交易手续费699140元，隔夜仓息费39240元，共亏损1144276.00元。被告人胡昌月共获利2万元左右。案发后，被告人吴青松的家属赔偿范某经济损失30万元，并取得其谅解。被告人胡昌月亲属退缴违法所得2万元。2012年5月，被告人夏官良注册杭州锦夏投资管理有限公司，2013年8月注销。2014年3月，被告人夏官良以杭州锦夏投资管理有限公司的名义，与新疆博亚公司签订代理协议，成为会员单位。在未经国家有关部门批准和许可的情况下，负责发展客户进入博亚订货与回购系统电子交易平台进行交易。至2016年4月，先后发展客户457人，累计收取客户保证金96356807元，累计退还客户保证金89457367元，净收取客户保证金6899440元，交易手数21656手，客户平仓盈利共计459248元，收取交易手续费6941809元，收取利息370269元，共获得营利13552347.55元，扣除各项支出，被告人夏官良实际获利250万元左右。案发后，被告人夏官良家属退缴550万元。另查明，被告人吴青松检举揭发他人犯罪行为，查证属实。上述事实有经原审庭审质证确认的下列证据予以证明：一、书证1、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、归案经过、抓获经过、行政处罚决定书、被告人的身份证明材料。2、中国证券监督管理委员会湖北监管局出具的湖北证监局关于对“范某被诈骗案”中涉及交易平台资质认定的复函（鄂证监函（2018）153号）、中国证券监督管理委员会湖北监管局出具的湖北证监局关于对“范某被诈骗案”中相关公司资质认定的复函鄂证监函（2018）293号。3、新疆博亚农行对公账户开户资料、新疆霍尔果斯金融办相关备案资料。4、调取证据清单及内容。5、税务登记表、增值纳税申报表等。6、新疆博亚公司工商登记信息、《新疆博亚有色金属交易市场筹划办公室可行性研究报告》、《伊犁哈萨克自治州直金融工作领导小组关于成立新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司的审查意见（伊州金办【2013】39号）》、《新疆维吾尔自治区霍尔果斯经济开发区管理委员会关于同意成立新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司的批复（霍特管发函【2013】63号）》、《伊犁哈萨克自治州直金融工作领导小组关于同意新疆博亚有色金属交易市场正式开业的通知（伊州金办【2013】61号）》；《新疆维吾尔自治区霍尔果斯经济开发区金融工作办公室关于责令新疆博亚联合商品交易市场股份有限公司限期整改的通知》、《新疆博亚联合商品交易市场股份有限公司关于交易市场自检自查的回函》、《新疆维吾尔自治区霍尔果斯经济开发区金融工作办公室关于责令新疆博亚联合商品交易市场股份有限公司限期整改的通知（霍金办【2016】2号）》、《关于新疆博亚联合商品交易市场规范自查及明确投诉处理流程的报告》。7、杭州锦夏投资管理有限公司工商登记信息。8、浙江南跃泽格贸易有限公司工商登记信息。9、杭州元宝投资管理有限公司工商登记信息。10、浙江康本投资咨询有限公司工商登记信息。11、杭州朝代投资管理有限公司工商登记信息。12、杭州金铂万投资咨询有限公司工商登记信息。13、杭州龙卓信息科技有限公司工商登记信息。14、杭州润禧经济信息咨询有限公司工商登记信息。15、房屋租赁合同。16、重庆易极付调证资料。17、广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院起诉书副本（南市青检[2019]342号）。18、逮捕证。二、物证1、范某尾数2435建行卡入金流水、范某与胡昌月微信聊天记录。2、范某登录新疆博亚交易平台主界面。3、范某完整交易记录。4、吴某1关于公司开支会计明细。5、违法所得确认。（1）吴某1确认邵帅违法所得。（2）吴青松确认违法所得。（3）新疆博亚向陆某、陆雪熔账户转账记录。（4）符文杰易极付出金记录。（5）陆某易确认违法所得。（6）盛永华确认违法所得。（7）胡某确认违法所得。（8）夏官良确认违法所得。（9）吴某1确认相关人员违法所得。（10）方大钧确认违法所得。6、账户流水信息（1）盛永华中行尾号1243户流水。（2）楼春玉尾数4518户流水。（3）程某尾数7486户、章某华尾数2618户、陆某尾数3591户流水。（4）邵帅尾数1085户流水。（5）邵帅尾数7798户流水。（6）吴某1尾数7678户流水。（7）吴某1尾数0613、1923户流水。（8）夏官良易极付收款记录。（9）叶珍购房款消费记录。（10）盛永华向曹妙鑫转账记录。（11）季某1农业银行卡交易流水。三、被害人的陈述1、被害人范某的陈述。四、证人证言1、证人朱某的证词。2、证人姜某的证词。3、证人季某1的证词。4、证人马某的证词5、证人吴某1的证言。6、证人胡某的证言。7、证人陆某的证言。8、证人邵某1的证言。9、证人楼某的证言。五、鉴定意见1、湖北涵信会计师事务有限公司关于新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司涉嫌非法经营案相关问题的鉴定意见书。2、湖北涵信会计事务有限公司关于新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司涉嫌非法经营案相关问题的鉴定意见书。六、搜查笔录及扣押清单1、搜查笔录。2、扣押清单。3、收条。4、领条。5、嫌疑人退缴违法所得发票。七、视听资料、电子数据盛永华、吴某1、方大钧、邵帅、楼春玉、邵某2等人的讯问光盘七张、重庆易极付调证光盘二张。八、被告人的供述与辩解1、被告人邵帅的供述。2、被告人盛永华的供述。3、被告人吴青松的供述。4、被告人方大钧的供述。5、被告人符文杰的供述。6、被告人胡昌月的供述。7、被告人夏官良的供述。原审认为，被告人邵帅、盛永华未经国家有关主管部门批准，搭建交易平台非法从事期货交易和发展代理商扰乱市场秩序，非法经营数额特别巨大，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人方大钧、符文杰、吴青松、夏官良、胡昌月应当知道新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司无期货交易资质，为获取非法利润，向社会招募客户在新疆博亚平台进行交易，替新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司发展客户，扰乱市场秩序，被告人方大钧、符文杰、吴青松、夏官良情节特别严重，被告人胡昌月情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人邵帅、盛永华、方大钧、符文杰、吴青松、夏官良、胡昌月的行为系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人邵帅起主要作用，系主犯；其他被告人其次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人吴青松检举揭发他人犯罪事实，查证属实，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。各被告人认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人邵帅、盛永华、方大钧、符文杰、吴青松、夏官良、胡昌月退还全部或部分赃款，可视其退赃情形酌情从轻处罚。各被告人的违法所得应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条规定，判决：一、被告人邵帅犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四千万元。二、被告人盛永华犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六百五十万元。三、被告人方大钧犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五百万元。四、被告人符文杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二百万元。五、被告人吴青松犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百五十万元。六、被告人夏官良犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三百万元。七、被告人胡昌月犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。八、被告人邵帅退缴的违法所得五百万元，被告人盛永华退缴的违法所得六百万元，被告人方大钧退缴的违法所得一百万元，被告人符文杰退缴的违法所得二百万元，被告人吴青松退缴的违法所得一百五十万元，被告人夏官良退缴的违法所得二百五十万元，被告人胡昌月退缴的违法所得二万元予以没收，上缴国库。继续追缴被告人邵帅的违法所得三千二百五十七万三千七百三十八元二角二分、被告人盛永华的违法所得二十四万六千八百九十二元八角七分、被告人方大钧的违法所得三百六十万元，予以没收，上缴国库。九、作案工具予以没收，由公安机关依法处理。宣判后，原审被告人邵帅、盛永华、方大钧、符文杰、吴青松、夏官良不服提出上诉。在本院二审期间上诉人吴青松向本院撤回上诉，本院已另行制作裁定书准许吴青松撤回上诉。邵帅上诉理由为：1.湖北证监局的复函未界定新疆博亚进行了非法期货交易，其不构成非法经营罪；2.原审量刑过重。邵帅的辩护人除提出了与其上诉理由相同的辩护意见外还提出：一、原审法院对本案不具有管辖权。1.原审法院从地域管辖角度讲，主要犯罪行为地和绝大多数犯罪结果地均发生在浙江省，原审法院没有地域管辖权；2、从“先行政”“后司法”的角度讲，本案未经行政查处移送，侦查机关径行立案侦查属非法；3、从级别管辖角度讲，根据“两院一部一会意见”第十条规定：“涉嫌证券期货犯罪的第一审案件，由中级人民法院管辖，同级人民检察院负责提起公诉，地（市）以上公安机关负责立案侦查。”据此，本案侦查机关、公诉机关、审判机关均无管辖权。二、本案“鉴定意见”因鉴定机构不是从司法行政部门统一编制的名册中选取的机构，不具备司法鉴定主体资质，不能作为认定案件事实的证据予以采信；三、原审判处邵帅十年有期徒刑，没有法律依据。1、原判认定邵帅构成“情节特别严重”没有法律依据；2、邵帅具有自首情节，应当从轻处罚。盛永华的上诉理由为：1.原审认定违法所得有误，应扣除炒股亏损103万元，即便不扣除也只能计算51.5万元；2.原审量刑过重。盛永华的辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。方大钧的上诉理由为：1.原审认定的违法所得有误，应为170万；2.原审量刑过重，方大钧是从犯，到案后虽然没有如实供述犯罪事实但在二次开庭中如实供述了案情，应认定有坦白情节。方大钧的辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。符文杰的上诉理由为：1.原审主刑量刑过重；2.原审判决罚金过高，无力承担。夏官良的上诉理由为：1.原审认定的非法经营额有误，楼春玉、楼小玉、吴某1、邵某1在其公司的入金是属于新疆博亚公司的入金；2.原审认定非法获利仅凭上诉人的供述予以认定，违反刑事诉讼证据采信原则。夏官良的辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。经审理查明,原判认定上诉人邵帅、盛永华、方大钧、符文杰、吴青松、夏官良、原审被告人胡昌月犯非法经营罪的事实，有经原审法院庭审举证、质证并经原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。关于上诉人邵帅及其辩护人提出湖北证监局的复函未界定新疆博亚进行了非法期货交易，其不构成非法经营罪的上诉理由及辩护意见。经查，新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准通过在网上搭建交易平台，采取集中交易的方式，发展会员单位招揽社会公众客户擅自开展无实物交割的有色金属标准化合约交易，采取保证金制度，采取T+0的交易模式连续交易和双向交易制度等期货交易机制，该行为符合以期货合约为交易标的类期货交易的基本特征，应属非法从事期货交易性质。至于是否需要由国家监管机关对行为性质进行认定是由司法机关结合案情疑难程度自行决定，不属必须由国家监管机关协助认定的事项。据此，其行为依法构成非法经营罪。故上诉人邵帅及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人邵帅的辩护人提出原审法院没有地域管辖权的辩护意见。本院认为，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，其中针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括被害人使用的计算机信息系统所在地以及被害人财产遭受损失地。原审法院作为被害人范某使用的计算机信息系统所在地以及财产遭受损失地法院具有地域管辖权。关于上诉人邵帅的辩护人提出从“先行政”“后司法”的角度，本案未经行政查处移送，侦查机关径行立案侦查属非法的意见。本院认为，该辩护意见缺乏法律根据不能成立。关于邵帅的辩护人提出本案属证券期货犯罪应由中级法院管辖的辩护意见。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》中有关“涉嫌证券期货犯罪”结合本案是指在合法证券期货交易市场中相关主体涉嫌的犯罪，而本案是发生在非法期货交易平台中的行为，属普通刑事案件，不属于该意见中应由中级法院管辖的情形。故辩护人提出的该辩护意见不能成立。关于上诉人邵帅的辩护人提出本案“鉴定意见”因鉴定机构不是从司法行政部门统一编制的名册中选取的，不具备司法鉴定主体资质，不能作为认定案件事实的证据予以采信的辩护意见。本院认为，湖北涵信会计师事务有限公司及鉴定人均具备相应的资质，现行法律、法规并未要求会计类鉴定机构必须到司法行政机关进行登记，故辩护人提出的该辩护意见不能成立。关于上诉人邵帅的辩护人提出原判认定邵帅构成“情节特别严重”没有法律依据的辩护意见。本院认为，相关司法解释规定非法经营期货，经营数额在30万元以上即为“情节严重”，然而本案经营数额已达21亿之多，是“情节严重”数额的数百倍，结合司法实践，原审认定构成“情节特别严重”符合立法精神，故该辩护意见不能成立。关于上诉人邵帅的辩护人提出邵帅具有自首情节，应当从轻处罚的辩护意见，经查，根据杭州市公安机关出具的被告人邵帅到案经过说明，被告人邵帅到案属于强制抓获，不具备主动投案意识，不属于刑法规定的自首，故该辩护意见不能成立。关于上诉人盛永华、方大钧及辩护人提出原审认定违法所得有误，盛永华的违法所得应扣除51.5万元，方大钧的违法所得中的300万元属于公司财产不应认定为方大钧的违法所得。经查，盛永华从博亚公司领取400万元用于与邵帅炒股亏损了103万元，退还给公司的297万元原审法院已经从违法所得中扣除，由于该款是其从公司领取，剩余的103万元原判计入其个人所得并无不当。原审法院认定方大钧的违法所得460万元，有鉴定意见书、新疆博亚付款信息、方大钧本人供述等证据证明并经方大钧本人确认。故原审认定盛永华及方大钧的违法所得数额并无不当，上诉人盛永华、方大钧及其辩护人提出的该辩护意见不能成立。关于上诉人方大钧及辩护人提出到案后虽然没有如实供述犯罪事实但在二次开庭中如实供述了案情，应认定有坦白情节的辩护意见。本院认为，刑法规定的坦白是指犯罪嫌疑人到案如实供述犯罪事实，其在审理阶段供述仅属认罪表现，依法不应该认定具有坦白情节，该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人夏官良及其辩护人上诉提出原审认定非法经营额有误的上诉理由及辩护意见。经查，夏官良所在的浙江锦夏投资公司共收取客户保证金96356807元，是经鉴定机构依法鉴定得出的数额，夏官良上诉称楼春玉、楼小玉、吴某1、邵某1在其公司的入金是属于新疆博亚公司的入金，由于该账户是属于交易平台专户，资金用途明显，无论是什么主体转入均不影响入金数额的认定，至于实际获利多少仅属于量刑情节。关于上诉人夏官良及其辩护人提出原审认定非法获利仅凭上诉人的供述予以认定，违反刑事诉讼证据采信原则的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院认定上诉人夏官良通过交易平台营利13552347.55元，有鉴定意见书、新疆博亚付款信息、夏官良本人供述等证据证明，原审法院在结合其自认实际获利250万元左右作出评判遵循了刑事证据认定规则，并非仅有被告人供述。上诉人夏官良及其辩护人提出的该辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）邵帅、盛永华未经国家有关主管部门批准，搭建交易平台，发展代理商非法从事期货交易，非法经营数额特别巨大，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。上诉人（原审被告人）方大钧、符文杰、吴青松、夏官良，原审被告人胡昌月应当知道新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司无期货交易资质，为获取非法利润，向社会招募客户在新疆博亚平台进行交易，替新疆博亚有色金属交易市场股份有限公司发展客户，扰乱市场秩序，上诉人方大钧、符文杰、吴青松、夏官良情节特别严重，原审被告人胡昌月情节严重，其行为均构成非法经营罪。关于上诉人邵帅及其辩护人、盛永华及其辩护人、方大钧及其辩护人、夏官良及其辩护人上诉提出原审量刑过重的上诉理由及辩护意见，上诉人符文杰上诉提出原审主刑量刑过重，罚金过重的上诉理由。经查，未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审根据被告人邵帅、盛永华、方大钧、符文杰、吴青松、夏官良的犯罪情节以及社会危害程度，综合考虑到在共同犯罪中邵帅系主犯，其他被告人系从犯依法从轻、减轻处罚；各被告人认罪认罚，依法从宽处罚；各被告人退还全部或者部分赃款，可视其退赃情形酌情从轻处罚等情节，对各被告人在法定刑幅度范围内判处相应刑罚并无不当。同时根据各被告人的违法所得在法律规定的一倍以上五倍以下判处罚金亦属合法。故上诉人邵帅及其辩护人、盛永华及其辩护人、方大钧及其辩护人、符文杰、夏官良及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  庞东彪审判员  陈 静审判员  曹 磊二〇二〇年十二月二十四日法官助理刘佳书记员冯青子