山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12716号 上诉人（原审被告）：张燕，女，1960年10月10日出生，汉族，住青岛市市**。 上诉人（原审被告）：谢雁,男，1958年1月18日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：张燕，女，1960年10月10日出生，汉族，住青岛市市**，系谢雁配偶。 被上诉人（原审原告）：张双燕，女，1962年12月8日出生，汉族，住青岛市市**。 上诉人张燕、谢雁与被上诉人张双燕民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初6575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 谢雁、张燕上诉请求：1、依法撤销青岛市市南区人民法院作出的（2019）鲁0202民初6575号民事判决书，驳回被上诉人的请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由： 一、上诉人有新证据可以证明一审法院认定事实错误。一审中被上诉人认可上诉人向其购买理财产品，其应当返还55万本金及利息，而本案中被上诉人向上诉人主张的10万+15万合计25万即为该55万元中的两笔款项。一审中，被上诉人以其银行账户已在银行销户为由，拒绝提供已向上诉人支付了该55万元的银行流水，现上诉人提交银行流水可以证明该25万元为被上诉人向上诉人返还的55万元理财本金及利息的一部分，具体如下：1、上诉人向被上诉人购买的理财产品于2012年10月到期，被上诉人应当向上诉人返还理财产品本金及利息共计55万元，对此事实被上诉人在一审中是认可的。2、被上诉人于2012年12月18日返还上诉人张燕10万；3、被上诉人于2012年12月21日返还上诉人谢雁14万、16万，并与谢雁共同办理了该30万转账青岛科技大学购房款；4、被上诉人于2013年1月9日返还上诉人张燕15万，至此，被上诉人合计返还上诉人55万全部收到，因此，上诉人于当日在被上诉人书写的收条上签字确认以上55万理财产品本金及利息已经全部收到。5、被上诉人主张上诉人于2012年12月18日借款10万、2013年1月9日借款15万的事实根本不能成立，上诉人不可能在2012年12月18日借了10万后，在三天后收到30万理财的时候不还给被上诉人，更不可能在2013年1月9日确认收到全部理财本金及利息，却还要借被上诉人15万，这些都与常理相悖。更重要的是，被上诉人既然主张该25万为借款，而非返还上诉人的理财产品，那么根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，上诉人已经举证证明该25万款项为返还的理财产品本金及利息的一部分，那么被上诉人应当承担举证证明责任证明该25万不在55万理财产品之内，在被上诉人拒绝提供银行流水的情况下，应由被上诉人承担举证不能的法律后果。二、一审法院认定其他事实错误。1、上诉人提供分9次共汇给被上诉人500余万元用于理财的银行转账记录，证明双方存在经济往来，被上诉人认可，上诉人具有经济实力不可能向被上诉人借款不还。若真如被上诉人主张，上诉人从2012年就欠被上诉人钱的情况下，被上诉人不可能在后来多年的经济往来中不扣除该笔钱，更不可能这么多年都未向上诉人主张，更不可能在上诉人向被上诉人购买房屋时不仅没有把借款扣下，相反还退还上诉人40万元。2、被上诉人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理。被上诉人于2012年12月21日转账上诉人谢雁14万、16万，并与谢雁共同办理了该30万转账青岛科技大学购房款。时隔半月余，被上诉人将剩余的15万本金利息返还上诉人，并要上诉人签了55万收条。7年后，被上诉人将最后一笔15万返还款主张为上诉人购房借款，明显不符合事实与常理。一审法院至上述事实不顾，采纳被上诉人伪造的录音文字证据，系认定事实错误。关于本案中录音证据：㈠、一审法院认定上诉人张燕提供的录音证据原件与复制件显示内容不一致没有法律事实依据。1、上诉人提交法院录音光盘证据理应被当庭播放，双方质证。但一审法院以没有播放设备为由，要求上诉人自行携带播放设备播放上诉人手机中的录音内容，由此，一审法院人为造成所谓"判决书中的录音证据原件与复制件"之说。法院审理理应就当事人提交法院的证据进行双方质证，一审法院没有按照法律规定做。2、因上诉人没有聘请律师，递交录音证据的很规范的做法不是很清楚。光盘递交法院后，被告知需要同时递交录音文字。因上诉人递交的录音证据不是由专业录音设备、专业人员、专业环境下录制的，故个别字、词很弱，不是很清楚，且上诉人张燕已60岁，在反复细听录音内容下，对录音中："我就给了我姐姐10万块钱"这句话听错，写成："我就给了冬冬10万块钱"。一审法院据此判定录音证据原件与复制件显示内容不一致完全没有道理，没有法律事实依据。且，上诉人当庭提出要求对递交法庭录音证据和应法院要求播放的上诉人手机录音内容进行鉴定，以判断二者内容是否不一致，遭到一审法官当庭拒绝。㈡、法官采纳伪证为判决依据。1、就判决书中提到的所谓"原告整理成书面记录材料的（被告陈述）部分还显示了如下对张双燕有力的内容"系被上诉人剪切、拼凑制作的伪证，与上诉人递交法庭的录音内容完全不一样。上诉人不承认该部分录音文字内容属实。2、庭审现场全部人员当场听递交法庭的光盘录音，在被上诉人提供的录音文字前，大家共同听到了有一个人的声音：这个地方有2个10万（指被上诉人诉说的全部有关买车的钱），后经仔细辨听，是张双燕自己的声音。张燕、谢雁当即指出，法官要求张燕将该段录音内容庭后整理成文字递交法庭。但判决书中没有提到上诉人递交的这份录音文字，也没有表明上诉人递交的不同于被上诉人张双燕的录音文字与原始录音内容不符。被上诉人就上诉人提出的录音证据进行了文字上的修改、剪切、拼凑、技术性伪造。3、上诉人递交的这段录音原始内容文字附后，与被上诉人录音文字表述内容完全不同，可当场质证上诉人递交法院的录音光盘并以此录音内容为准。一审法院置事实于不顾，采用伪证为唯一依据，实属枉法判决！㈢、对于张双燕提交的派出所录音证据：原告曾给被告看过第二笔、第三笔转账记录，转账记录是确定的。但时隔7年多，这两笔转账究竟是借还是还，上诉人当时记不清了。因为双方之间有大量经济往来，也偶尔从对方处临时周转一下小额资金，短时间内便还回。但有一点我很清楚，就是不欠被上诉人一分钱。所以，在被上诉人给上诉人电话设套时，上诉人张燕搞不清这两笔钱的性质，只知道不欠钱，就说还了，意思是指不欠钱。后来，原告起诉，被告尽全力调了能调的银行双方之间的经济转账，一笔笔对账，搞清楚本案第一笔、第二笔转账系张双燕返还张燕、谢雁55万本金加利息的第一笔和最后一笔，第三笔是借款，已归还。一审时，上诉人张燕明确向法官解释了当时的背景。三、一审法院认定事实不清。对于本案中第三笔款项10万，上诉人已通过儿子谢晓冬转账张双燕还款。因谢晓冬与被上诉人系工作上的上下级关系，故拒绝调取银行流水。因上诉人张燕还款前告知被上诉人通过谢晓冬从卖房款中转账10万还款，被上诉人收到10万还款又告知了上诉人，上诉人确定谢晓冬按照嘱咐已向被上诉人转款10万。因此，在谢晓冬拒绝提供证据的情况下，申请一审法院调取谢晓冬的银行流水，当庭开封，便查到上诉人提到的通过儿子转账张双燕10万还款的记录，至此，上诉人已完成了初步举证。根据法律规定，被上诉人应当承担举证证明责任证明该10万不是还款，但被上诉人不能说明接收该10万转款除还款以外的法律上的依据，应由被上诉人承担举证不能的法律后果。因为谢晓冬不参与该案，不出庭作证，法院拒绝了上诉人申请庭外调查谢晓冬。因此，该10万转账的真实情况一审法院没有查清，也拒绝查清，就认定上诉人没有还款，缺乏充足、可靠的法律依据，严重损害了上诉人的合法权益。其还款证据如下：2013年12月12日上诉人因为谢晓冬买房借被上诉人10万；2014年2月14日谢晓冬按上诉人张燕的嘱咐从卖房款中转账10万被上诉人用于还款（谢晓冬上小学时，上诉人为其买房，后谢晓冬长大对该房不满意，上诉人将其卖掉103万。因对方要通过手机转账，上诉人不会，故要求转账给谢晓冬）；还借款之前，上诉人张燕通知被上诉人，注意查收，还款之后，被上诉人告知张燕收到10万还款；7年间，被上诉人曾未提及该款，双方相安无事。以下是还款10万后，被上诉人又转账被上诉人300多万用于理财：2014年3月27日上诉人转账张双燕100万购买理财；2014年10月23日上诉人转账张双燕40万购买理财；2015年2月17日张双燕返还上诉人8万利息；2015年8月31日上诉人转账张双燕40万购买理财；2015年11月9日张双燕在另一诉讼中述返还上诉人现金4.5万利息，上诉人未收到；2015年12月16日上诉人转账张双燕100万购房款，张双燕于2016年5月17日返还上诉人张燕多余的40万，并少还4万。以上转账被上诉人认可。2017年，双方关系恶化，被上诉人将耄耋之年的母亲一生的存款合计100多万全部强行侵占，致使母亲精神失常、卧床不起、血栓形成，又经历了手术。上诉人张燕提出异议，与母亲一起起诉了张双燕。此后，张双燕采用虚假证据，恶意诉讼上诉人。期间，谢晓冬转账还款10万也曾被张双燕诬陷成上诉人借款，后看清是谢晓冬转给她的，此笔所谓借款才罢休。被上诉人收到该笔10万转账，否认是还款，但提供不出除还款以外的收款法律依据。与此同时，上诉人的103万卖房款因还被上诉人10万，而变成93万，由谢晓冬转给上诉人张燕，上诉人又添加仅30万为谢晓冬重新购买房屋。综上所述，谢晓冬买房上诉人借被上诉人10万，谢晓冬卖房款还被上诉人10万，法庭调取谢晓冬银行流水当场开封，调出该笔转账记录。被上诉人否认，但提供不出除还款以外的收款法律依据。而该笔还款后，上诉人又转账被上诉人300多万用于理财，被上诉人又返还上诉人利息及欠款。若真有借款不还，在此后的大量经济往来中，被上诉人不扣除借款，且7年不提，有悖常理。四、一审法院在被上诉人杜撰虚假事实，伪造不同数额垫付款，主张前后不一，自相矛盾，明显存在恶意诉讼可能的情况下，未尽到仔细调查，综合考虑，做出正确判断，而是极其简单粗暴审案，没有收条就不再审理相关细节，形成恶意诉讼。且已过诉讼时效。补充事实与理由：1、张燕当晚一直守在手术室外，具体张双燕垫付金额误以为近2万（医院有每日清单，显示患者方交款近2万），在2-3天后谢雁病情稳定后，张燕、谢雁有机会回家，便拿了2万现金（一万一沓，2沓，有银行封条的）返还张双燕（当时未出院，不知道出院结账要退款的事，后来出院结账误认为退款会返还到我们的卡里，直到第一次开庭，张燕、谢雁才知道张双燕仅垫付1万多点。），张双燕来院探视谢雁时在病房交给她的。2、因金额小，又是亲姐妹，仅间隔2-3日就返还了，没有想到索要收条，完全是近亲属间情理之事。3、我们的家庭经济完全可以现金支付如此小额垫款。4、7年来，我们从不知道还欠张双燕一分钱，被上诉人也从未提到上诉人欠钱，大家一致相安无事。5、2017年，耄耋之年的母亲，想向被上诉人要回自己多年的存款与工资卡安排后事（老人工资卡受张燕及母亲共同委托，代为保管、理财），上诉人知道都花光了，合计100多万。母亲深受打击，精神失常，不吃不喝，卧床不起，形成严重血栓，又做了手术。后来，张燕与母亲决定走法律途径保护老人的合法权益。在此背景上，便出现了上述所谓借贷事项，恶意诉讼！6、被上诉人杜撰虚假事实，伪造不同数额垫付款，前后不一，自相矛盾，暴露主观意图恶意侵占上诉人合法权益，非法获利，构成恶意诉讼！7、被上诉人的诉讼时效已过。另外法律也规定了根据高度盖然性的证明标准，若结合当事人的特殊关系、证据材料、庭审情况、小笔数额及交易习惯等进行综合认定后确信现金支付具备合理性和高度可能性，即使无收据佐证仍可认定支付事实的存在。五、被上诉人主张上述的四笔款项之后，上诉人张燕又分批转账张双燕300余万用于理财。如果真有上述4笔欠款存在，上诉人主观赖账，上诉人不会再给被上诉人如此巨额转账；双方之间的最后一次经济往来：是被上诉人于2016年5月17日归还上诉人欠款40万，并且多扣了4万。如果真有上述多笔欠款存在，被上诉人为什么不扣除欠款？且7年间曾未主张过，情理不通！只能证明上诉人没有欠款，该案系恶意诉讼！ 张双燕辩称，一、二上诉人称"55万元理财产品还款中，包括答辩人所诉第一、第二笔借款（25万元）"不是事实。该55万元信托产品还款的事实经过是：2009年11月购买的银行信托产品是三年期，固定收益，年息6.5%，每年结息一次，前两年的结息日到期，答辩人在收到发行方的付息后，都会立即将利息3万元支付给上诉人张燕，前两年共支付6万元，2012年10月该产品结束后，被上诉人向上诉人张燕支付了本金46万元加当年利息3万元共49万元，该款是通过银行转账支付的。但由于被上诉人原银行账户太多，在前几年银行清理个人一行多户时，被上诉人注销了很多银行账户。因为被上诉人记不清销户卡账号，所以银行现在也查询不到当时的账户信息了。所以找不到当时购买该产品的账户了，所以提供不了转款明细了。二上诉人称：55万元还款中包括；"2012年12月21日返还谢雁14万元，16万元。并与谢雁共同办理了该30万转账青岛科技大学购房款。"这完全是谎言。被上诉人对此用途不认可。事实经过是：2012年12月21日张双燕中行尾号504账户转款14万元，2012年12月21日张双燕中行尾号305账户转款16万元，这两笔交易对手收款人都是谢雁，详见上诉人张燕本次"民事上诉状"最后一页，真实用途是谢雁向张双燕借款付购房款，因上诉人张燕将家里所有的钱都买了投资理财，忘记了谢雁单位集资建房分期付款的时间，现在要交钱了，家里没有钱，所以找我借钱，头天晚上给我打的电话，第二天一早因事情紧急谢雁和答辩人张双燕一起到银行办理的转款，谢雁收到款后，直接于当日向单位交购房款30万元，详见一审上诉人向法庭提供的证据17（后在2019年10月29日第一次开庭笔录中第6页编号为证据五）。该两笔款项与理财返还无关，与本案也无关。关于这一点本案一审法庭2020年3月11日第二次开庭笔录中也有记载，详见开庭笔录第二页：审：-----首先调查张双燕诉称的10万元买车借款的实事，张燕、谢雁上次庭审承认收到此款，但称是返还的理财款。被1你认为返还的是哪一笔理财款？被：1-2：证据就是张双燕自己提交的2013.1.9收条（55万）一份，（张燕在庭审记录中特别添加注明2012年12月18日这10万元是）"55万还款的倒数第二笔"。被：1-2：同样的证据，证据就是张双燕自己提交的2013.1.9收条（55万）一份，当天转帐，当天签收条这是55万元的最后一笔。这么大的事情，张燕绝不会记错，而且是上诉人张燕在笔录中特别手写追加的内容，理应记忆深刻。综上进一步说明2012年12月21日转款谢雁14万元、16万元这两笔根本就不包含在55万收条之内，不是答辩人返还的理财款，是上诉人向答辩人借的另一笔借款。二上诉人所主张的"55万元还款"新证据，存在虚假陈述、数字不符、不能构成证据体系，依法不能成为认定案情的依据。2018年10月22日上诉人张燕向香港中路派出所治安科报案，说张双燕诽谤她，并提交了一份书面的"关于张双燕诽谤一事报案补充"的材料，详见张双燕提供的证据4、张燕举报张双燕诽谤一事的举报信及张双燕给张燕打电话的录音录像。针对上诉人张燕举报信第三条："我们为儿子买房子欠她25万，证据？"。香港中路派出所治安科杨磊科长找我到香港中路派出所核实情况，杨警官跟我说："张燕不承认你借给她这25万元购房款，说压根就没有这回事"，我说："不可能张燕一直承认借款，但她说还了，2018年9月30日在你们所综合课有录像可以证明"。杨警官说："那个录像3个多小时，没时间看，你可不可以当着我们的面给她打个电话对质一下"，我说："可以"。电话打通后我说："张燕你跟香港中路派出所杨警官说你为儿子买房子欠我25万，你这个意思是压根就没有借我的还是借了我还了"，张燕说"还了"。这是杨警官现场录的相。上诉人张燕在2019年10月29日一审第一次开庭笔录中第4页中间对此事已认可，上诉人张燕违反了法律的"禁反言"原则，录音中针对上诉人张燕向香港中路派出所告我诽谤一事，问的问题非常清楚，张燕回答的也非常干脆脱口而出"还了，证明上诉人张燕对2013年1月9日转款张燕15万元及2013年12月12日转款谢雁10万元合计25万元，是她向答辩人借款付房款一事心知肚明。此录像进一步证明2013年1月9日答辩人转账张燕15万元的真正用途并不是上诉人张燕在开庭笔录所说的"55万元"收条的倒数第一笔，而是向答辩人借的上诉人付房款了，一笔款项上诉人张燕不能在不同的场合两种说法。该录音中上诉人张燕明确承认"为给儿子买房子向答辩人借款25万元"。如果上诉人張燕不承认2013年1月9日张双燕转款张燕是其向答辩人借的购房款，那么，我想请问张燕在报案中提到的25万元是怎么组成的？一审张双燕提供的证据4、张燕举报张双燕诽谤一事的举报信及张双燕给张燕打电话的录像音频。证据6：谢晓冬证词、谢雁证词均是通过法院出函，答辩人律师到香港中路派出所治安科杨磊科长处取得的。综上：以上可以清楚的说明，两上诉人诉称的："第一、第二笔共25万元诉讼标的，包含在55万元还款当中"纯粹是其编造的假象，企图混淆是非，不足为信。 二、上诉人称："一审法院认定其他事实错误。---采纳被上诉人伪造的录音文字证据，系认定事实错误"。答辩人对此不认可，这不是事实。实际情况是：2012年12月18日答辩人张双燕转款张燕10万元，该笔款项是张燕向张双燕借的购车款（张双燕建行账户支付，交易对手是张燕），对此上诉人在一审三次开庭中是怎么说的，看一下三次开庭笔录。上诉人张燕并为此向法庭提供伪造录音证据，具体内容见下：2019年10月29日第一次开庭笔录第6页第7页：审：张燕、谢雁，该录音的原始载体在哪？被：1-2：在手机上。2020年3月11日第二次开庭笔录第3页：审：两张燕、谢雁提交的录音证据已经整理成书面材料，张燕、谢雁讲一下证明的事项。被1-2:播放录音(上诉人张燕手机原始载体现场播放，当厅播放了两遍）张双燕（指被上诉人张双燕）主张资助10万.交给冬冬.与诉状不符。证明张双燕（指被上诉人张双燕）没有借给我（指上诉人张燕）10万元买车款。审：现有张双燕方质证。原：对录音的真实性无异议，录音内容与书面材料一致，但录音中的10万元和本案无关。张双燕一共给了张燕、谢雁两次买车款。上诉人张燕在庭上播放的录音证据原件及其整理的对应录音部分书面记录材料显示的内容为："我（指被上诉人张双燕）就陪着我姐(上诉人张燕）在小白干路看了一辆车，算吧完了10万元多点，我就给了冬冬（谢晓冬）10万块钱"。开完庭后，答辩人回家把从法院复制回来的光盘（这份光盘是上诉人张燕和答辩人张双燕律师在法院三方证据交换，法院书记员田战勇现场刻盘给答辩人张双燕律师的）听了一遍，发现与答辩人张燕在庭上播放的录音证据原件不一致。在录音1小时35分00秒处至1小时35分33秒处："给了我姐姐（上诉人张燕）10万块钱"，而不是上诉人张燕当庭播放录音及笔录内容："给了冬冬（上诉人张燕之子谢晓冬）10万块钱"。我马上给法院书记员田战勇联系，向他反映了该情况，马上引起法院的重视，田战勇马上又把法院（上诉人张燕提供）的光盘听了一遍，确认与我（答辩人张双燕）听到的一直，马上向纪新敏法官汇报，又将电话打了回来，在电话上纪新民法官又让田战勇把法院的光盘放了一遍，让我再听了一遍法院的录音，让我再次确认了一遍，证明我们双方手里的光盘的内容是一致的。针对这个问题我方又向一审法院提交了"补充质证意见"和"补充提供证据"两份材料。同时该录音证据后部分内容中，有记载：上诉人张燕承认"答辩人两次给其10万元买车款的事实"。详见答辩人向一审法院提交的"补充提供证据"第二页："她（指答辩人张双燕）给了我（上诉人张燕）10万.让我买车.我就贪一下了.没买.现在她又动员我妈再给我10万.我没买车.然后她又给我10万.再买车，又没买"。在录音2小时27分00秒处至2小时28分00秒处。用于证明张双燕张双燕确实给过张燕、谢雁张燕两次10万元买车款。2020年3月26日第三次开庭笔录第2页：审：继续质证。张燕、谢雁上次提交的录音证据整理的书面材料，现在张双燕发现该录音证据上有对张双燕有利的事实，张燕、谢雁没有整理成书面材料，该事实在录音的2小时27分至2小时28分处内容为："她（指张双燕）给了我10万.让我买车.我就贪一下了.没买.现在她（指张双燕）又给我10万.再买车，又没买"。该部分录音内容能够证明上次开庭时法官问张双燕："录音是否能体现张双燕给过张燕、谢雁张燕两次10万元买车款"。审：出示张燕、谢雁提交的录音刻盘，张燕、谢雁是你提交的吗？被1-2:是的。审：现场播放录音2小时27分至2小时28分处的内容，同时，对照张双燕整理的书面记录，问张燕、谢雁该部分录音显示的内容与张双燕整理的书面材料是否一致？被1-2:一致。审：下面质证对张双燕提出的第二点异议。张双燕认为张燕、谢雁提交的录音复制光盘记录的内容与张燕、谢雁当庭播放的录音记载内容不同，录音原件显示的内容为："给了东东10万块钱"，而复制光盘显示的内容为："给了我姐姐10万块钱"，该内容在1小时35分至1小时35分33秒处。这说明了张燕、谢雁向法庭提交的录音证据进行了技术性伪造。现场播放该部分内容录音。审：问张燕、谢雁该部分录音显示的内容与张双燕整理的书面材料是否一致？被1-2:一致。我认为光盘的内容经过修改了，东东两个字改成姐姐了，我的录音原件显示是给了冬冬10万块钱。上诉人张燕"技术性编造录音证据"，其当庭播放的录音证据，与其自制的笔录一致，但一审法院查出与张双燕提交给法院的"录音光盘"内容不一致。说明上诉人张燕在证据交换后故意对该录音证据进行了技术性的编造。基于以上事实和理由答辩人请求法庭对上诉人张燕伪造证据的行为，妨碍"民事诉讼"，依法应给予上诉人張燕严厉处罚。对此行为我国法律规定有明确的惩罚措施，本人要求从严从快，依法对违法者采取惩戒措施，并责令违法者张燕向本人书面道歉。上诉人张燕在其上诉状中第二页写到："一审法院至上述事实不顾，采纳被上诉人伪造的录音文字证据，系认定事实错误"上诉人张燕将自己干的事情转嫁到答辩人身上。上诉人张燕同时又在其上诉状中第三页中写到："在反复细听录音内容下，对录音中："我就给了姐姐10万块钱"这句话听错了，写成："我就给了冬冬10万块钱"。前面说过上诉人张燕是在2020年3月11日第二次开庭当庭播放的原始录音，并且播放了两遍，在场的所有人都听清楚了，2020年3月26日第三次开庭法官又当庭播放的张燕、谢雁张燕提供的录音刻盘（前面已经详细说了，在此不重复），再次确认了上诉人张燕伪造录音证据一事，并且这两次开庭笔录原张燕、谢雁及法官和书记员都听清楚了并做了笔录，原张燕、谢雁及张双燕律师也都对笔录内容签字确认了，面对这样证据确凿的事实上诉人张燕都可以栽赃与我，上诉人张燕撒谎成性胡搅蛮缠的恶劣品质进一步暴露无疑。 三、关于二上诉人主张"谢晓东代其向答辩人还款10万元"的主张，违背当事人谢晓东的意志。谢晓东是二上诉人的儿子，其在原审过程中，既不愿意出庭表达自己的意志，甚至没有出具任何的文字材料，说明其与答辩人之间10万元经济往来的缘由，这就清楚的反映了：谢晓东自己不愿意向两上诉人透露这笔经济往来的原因和目的。谢晓东为完全民事行为能力人，其自由意志不能推定，更不能由二上诉人强加。 四、上诉人谢雁关于答辩人替谢雁支付住院医药费一事，上诉人谢雁及张燕与谢雁的儿子谢晓冬在香港中路派出所张燕诉张双燕对其诽谤一案中均作了笔录，谢晓冬笔录证明当天晚上抢救父亲谢雁所发生的所有费用全部是答辩人张双燕支付。详见一审答辩人提供的证据6：谢晓冬证词、谢雁证词。一审法院判决书认定的10496.69元，上诉人在一审2019年10月29日第一次开庭笔录中第5页已认可：审：该事实是否属实？被1-2：除银行转账10496.69元属实外，其余（现金支付）不认可。 五、上诉人称：若上诉人欠被上诉人的款，被上诉人为什么不直接从以后的上诉人与被上诉人的经济往来中强行扣款就是了。被上诉人不是这样的人，被上诉人的人品是无可挑剔的，否则上诉人也不会把自己的巨额存款交给被上诉人帮忙买信托，被上诉人办事从来都是一码归一码，不经过上诉人同意被上诉人绝不会直接强行扣款的，这一点上诉人是非常清楚的。上诉人张燕常年痴迷投资理财，在这方面上诉人张燕是专家。对信托产品按年兑付投资收益非常清楚，"46万"是三年期银行信托产品每年结息上诉人张燕心知肚明，所以我不可能利息回来了，不付给她款，上诉人张燕是一个斤斤计较的人，尤其是在钱的方面。上诉人张燕委托我与我合买的这三款信托产品是发生在"46万"信托产品结束一年多之后的2014年，若之前我在"46万"信托产品上没有按年给她兑付投资收益，信托产品到期回款后，又不及时转款给她，而是像挤牙膏一样，要一点给一点，好不容易要了4个月才要回去，那么上诉人张燕之后还会依然找我代买信托产品吗？而且100万的金额她完全可以自己买了，不用找我，因为信托产品购买的起步金额就是1,00万元，上诉人张燕100万元金额的信托产品她自己也买过多次，信托产品投资金额越大，投资回报越高，所以上诉人张燕才会委托我合买，因搭上我（因我购买的金额大）可以拿到更高的投资回报。综上所述，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律恰当，请依法驳回上诉，维持原判。 张双燕向一审法院起诉请求：1.判令张燕、谢雁偿还借款44.4万元；2.由张燕、谢雁承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：一、当事人身份关系。张双燕与张燕系姐妹关系，张燕与谢雁系夫妻关系。 二、借款事实。张双燕主张通过银行转账方式共计借给谢雁、张燕35万元，分别为：2012年12月18日汇给张燕10万元（以下简称第一笔）、2013年1月9日汇给张燕15万元（以下简称第二笔）、2013年12月12日汇给谢雁10万元（以下简称第三笔）。关于借款用途，张双燕称第一笔系出借给对方用于买车；第二笔和第三笔是出借给对方用于购房。 谢雁、张燕确认上述三笔款项均已收到，但辩称第一笔和第二笔并非借款，而是张双燕分别返还给张燕、谢雁的理财款本息，承认第三笔用途为借款购房，但表示该笔款项已经归还。 张燕、谢雁反驳第一笔和第二笔不是借款而是张双燕返还给张燕、谢雁的理财款本息，其提交下列证据证明： 1.张燕、谢雁于2013年1月9日向张双燕出具的收条一份（该证据系张双燕提交），其上载明：张燕46万+利息9万，合计55万元已全部收到。张燕、谢雁认为该收条涉及的理财产品于2009年11月购买，期限为三年，到期日为2012年10月份，到期后张双燕将包含第一笔、第二笔在内的共计本金46万元、利息9万元，合计55万元返还给了张燕、谢雁。 张双燕认可替张燕、谢雁购买该三年期理财款并在到期后将本息合计55万元交付给张燕、谢雁属实，但认为该收条项下55万元本息系一次性通过银行转账给张燕、谢雁，并不包含第一笔和第二笔。庭审中，本院要求张双燕提交证据证明该55万元本息一次性转账的具体时间，张双燕表示因相关银行卡注销而无法提交。 2.张燕、谢雁提交的由张燕、谢雁于2019年4月12日用自己手机录制的谈话录音证据，张燕、谢雁并将其复制的录音光盘及部分谈话录音内容书面记录材料呈交一审法院。该谈话录音背景系青岛市妇联孙主任等三人为解决张双燕、张燕、谢雁家庭矛盾而约谈张双燕与张燕、谢雁。张燕、谢雁拟以该录音证据证明张双燕在录音中陈述其当时将借给张燕、谢雁买车的10万元钱给了张燕、谢雁之子谢晓冬，并非是转账给张燕、谢雁，据此可证明张双燕并没有向张燕、谢雁出借第一笔购车款。但张燕、谢雁提交的该录音证据原件与复制件存在不一致之处：张燕、谢雁提交的录音证据原件及其整理的对应录音部分书面记录材料显示的内容为：“我（张双燕）就陪着我姐（张燕、谢雁）在小白干路看了一辆车，算吧完了10万多点，我就给了冬冬（谢晓冬）10万块钱”，但张燕、谢雁提交的复制件显示的内容却是：“我（张双燕）就陪着我姐（张燕、谢雁）在小白干路看了一辆车，算吧完了10万多点，我就给了我姐姐（张燕、谢雁）10万块钱”。 张双燕质证后认为张燕、谢雁提交的录音证据经过了修改，进行了技术性伪造，妨碍了民事诉讼，其证明效力应依法不予认定。同时，张双燕认为该录音中张燕、谢雁未整理成书面记录材料的（张燕、谢雁陈述）部分还显示了如下对张双燕有利的内容：“她（张双燕）给了我（张燕、谢雁）10万，让我买车，我就贪下了，没买；现在她（张双燕）又动员我妈再给我10万，我没买车；然后她（张双燕）又给我10万，再买车，又没买”。张双燕认为该部分录音内容证明了张双燕给过张燕、谢雁包含第一笔在内两次10万元买车款。张燕、谢雁承认该部分录音内容属实，但认为依然不能证明张双燕借给张燕、谢雁第一笔买车的事实。 张燕、谢雁承认第三笔用途为借款购房，但表示该款已经归还，为此其提交了谢晓冬转账给张双燕10万元的银行转账凭证。张双燕质证后予以否认，称谢晓冬应当出庭证明，同时，为反驳张燕、谢雁的主张，张双燕提交了其于2019年3月19日在青岛市公安局香港中路派出所与张燕、谢雁之间的电话通话录音，该通话过程由香港中路派出所民警录制。在录音中当张双燕问“你跟香港中路派出所杨警官说，你为恁儿子买房子欠我25万，你这个意思是压根就没有借我的，还是借了或还了”时，张燕、谢雁回答“还了”。庭审中，张燕、谢雁称对录音时的具体情况记不清了，但表示不对该录音证据的真伪申请司法鉴定，称当时认为不欠张双燕钱，所以在回答张双燕提问时就答复“还了”。 三、垫付医疗费事实。张双燕主张为张燕、谢雁垫付了9.4万元医疗费用，其中银行转账10496.69元，其余为现金。为此，张双燕提交了青岛市公安局市南分局香港中路派出所对谢晓冬和谢雁所作《询问笔录》，但谢晓冬和谢雁在《询问笔录》中只确认了张双燕为谢雁垫付过医疗费，没有确认垫付数额。 张燕、谢雁仅认可张双燕通过银行转账垫付的10496.69元，其余不予认可，同时称垫付的10496.69元已经归还，但未提交证据证明。 一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实均有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张双燕的诉讼请求分为三部分：要求张燕、谢雁返还第一笔购车款10万元、要求张燕、谢雁返还第二笔和第三笔购房款合计25万元、要求张燕、谢雁返还垫付医疗费9.4万元。现一审法院对其诉讼请求能否获得支持分别评述如下： 1.关于张双燕要求张燕、谢雁返还所借第一笔购车款10万元的诉讼请求。 双方提交的涉及第一笔款项的证据分别为：张双燕提交了汇给张燕10万元的银行转账凭证、张燕提交了录音证据。对于张双燕提交的银行转账凭证，张燕、谢雁辩称该凭证项下10万元系张双燕返还的55万元理财款本息的组成部分，张双燕则称55万元理财款本息系一次性转账，并不包含该10万元，但张双燕未能提交证据证实。对此一审法院认为，因张双燕未能进一步举证证明该10万元银行转账独立于55万元理财款本息，导致仅凭该银行转账凭证难以证明张双燕主张的事实。关于张燕、谢雁提交的录音证据，一审法院认为因张燕、谢雁提交的录音证据原件与复制件显示内容不一致，从而致使该证据的真实性存疑，对此张燕、谢雁应负有不利后果，即一审法院确认该录音中对张双燕有利的内容。这样，张双燕提交的银行转账凭证与张燕、谢雁提交的录音证据相互印证，可以证明张双燕主张的将10万元购车款交付被告张燕的事实。如此，在张燕、谢雁没有证据证实已归还该10万元购车款的情况下，一审法院对张双燕要求张燕、谢雁返还该10万元购车款的诉讼请求予以支持。 2.关于张双燕要求张燕、谢雁返还所借第二笔、第三笔购房款25万元的诉讼请求。 双方提交的涉及第二笔、第三笔款项的证据分别为：张双燕提交了汇给张燕15万元的银行转账凭证、汇给谢雁10万元的银行转账凭证以及在青岛市公安局香港中路派出所与张燕之间的电话通话录音，张燕、谢雁提交的是两人之子谢晓冬转账给张双燕10万元的银行转账凭证。对于张双燕汇给张燕15万元的银行转账凭证，因张燕称该15万元亦系张双燕返还的前述55万元理财款本息的组成部分，故一审法院对该证据的分析意见同前，不再赘述。对于张双燕汇给谢雁10万元的银行转账凭证，谢雁承认已收到该笔购房借款，但表示已经归还给张双燕，为此张燕、谢雁提交了谢晓冬的银行转账凭证，但该证据因谢晓冬未能出庭证明，故对该证据与本案的关联性不予认定。对于张双燕提交的录音证据，在张双燕就该25万元款项相关事宜向张燕发问时，张燕回答“还了”，一审法院认为该回答可解读出两个意思表示，其一是默认存在25万元的借款事实，其二是表示已经归还。对此一审法院认为，该录音形成时，双方的矛盾已深，且多次经有关部门处理包括双方间债权债务在内的家庭纠纷，故此时交谈时双方对债权债务的陈述应更为谨慎，其内容应更具有可信性。因一审法院确认张燕、谢雁的默认行为能够反映出张燕、谢雁认可向张双燕所借购房款数额为25万元。基于以上分析意见，一审法院认为张双燕提交的上述证据相互印证，能够证明张燕、谢雁从张双燕处借款25万元用于购房的事实，虽然张燕在录音中表示该款已经归还，但在张双燕否认的情况下，其在庭审中未举证证明该借款已经归还的事实，因此对张双燕要求张燕、谢雁返还所借购房款25万元的诉讼请求予以支持。 3.关于张双燕要求张燕、谢雁返还垫了9.4万元医疗费用的诉讼请求。张双燕主张为谢雁垫付了9.4万元医疗费用，其中银行转账10496.69元，其余为现金。但在谢雁否认其垫付过现金的情况下，其未提交垫付现金的证据，故对其主张垫付现金的事实不予确认，对相应的诉讼请求亦不予支持。至于张双燕通过银行转账的10496.69元医疗费用，张燕、谢雁承认该垫付事实，表示已经归还，但张燕、谢雁未提交该款已经归还的证据，故对张燕、谢雁的反驳主张不予采纳，对张双燕追索该10496.69元的诉讼请求予以支持。 至于张燕、谢雁提出的诉讼时效已过问题，一审法院认为因案涉款项均没有约定归还期限，故张双燕所提诉讼请求未过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张燕与谢雁于判决生效后10日内偿还张双燕借款35万元、医疗费10496.69元；二、驳回张双燕其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7960元，减半收取3980元，其中由张双燕负担626元、张燕、谢雁负担3354元。 本院二审期间，二上诉人提交证据：证据一、被上诉人于2012年12月21日通过银行转账向上诉人谢雁汇款14万、16万，共计30万，并与谢雁共同办理了该30万转账。证据二、青岛科技大学购房款资料1套。证明被上诉人于2012年12月18日开始，分四次返回上诉人55万元理财本金及利息。 被上诉人质证称，对证据真实性没有异议，但是出借给上诉人购买房屋的款项，并不是返还的理财本息款。 被上诉人提交证据：证据一、上诉人张燕与张双燕交接单。内容：2007年3月上诉人张燕丈夫谢雁坚决要求离婚，上诉人张燕将家中全部存款、理财、现金等合计65万元，交张双燕保管，时间是2007年3月25日。证明：截至2007年3月25日张燕夫妇手中掌控全部资金为65万元。证据二、上诉人张燕在青岛市南法院案号（2019）鲁0202民初3718案中提交法庭的上诉人张燕自己的银行流水。内容：上诉人张燕该账户显示截至2013年8月2号账户现金余额为1393712元。证明：截至2013年8月2号上诉人张燕仅一个账户现金余额为1393712元，比2009年3月31日708742.51万元4年半时间增加了68万元。上诉人张燕夫妇两个人加起来1月不到1万元，一年12万元，4年半总共收入54万元，这还没有扣减全家人的生活费，把这54万元直接加上（2009年3月31日张燕夫妇手中掌控全部资金为）708742.51万元=125万元+9万（46万元三年理财利息）=134万。而这期间上诉人张燕以付丈夫谢雁单位房款为名共向我借款五笔共计76万元，再加借购车款10万元，具体明细如下：第一笔、2010年4月21日借款谢雁21万元。第二笔、2012年12月21日借款谢雁14万元。第三笔、2010年12月21日借款谢雁16万元。第四笔、2013年1月9日借款张燕15万元。第五笔、2013年12月12日借款谢雁10万元。第六笔、2012年12月18日张燕借10万元给谢雁购车。由此可见，即使第五笔不在这段时间之内减去76+10（购车借款）-10=76万元。若按上诉人张燕的说法根本没有借我的钱，这76万元都是他们夫妇自己的，那么就算他们这一家人这4年半不吃不喝134万元-76万元=58万元，他们夫妇的存款应该不超过60万元才对。这就进一步证明上诉人这期间对外支付的所有购房款全是向张双燕借的，并且没有还，其中包含第四笔、2013年1月9日借款张燕15万元这一笔。2013年12月12日借款谢雁10万元付购房款，上诉人夫妇对此借款用途已认可，从"新证据二"银行流水来看，上诉人账面上完全有能力自己付款，却欺骗说没有钱，还向张双燕借款，借款之后上诉人账面一直有钱也不还款。 二上诉人质证称，被上诉人提交的证据与本案没有关联性。上诉人张燕的银行流水不能反映我方真实经济情况，被上诉人的举证证明事项不能成立，与本案无关。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为张双燕与张燕、谢雁之间借贷关系是否成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。 一、对于第一笔10万元款项。张双燕主张张燕、谢雁向其借款10万元用于购车，张双燕提交了向张燕转账10万元的银行转账凭证，张燕、谢雁抗辩该凭证项下10万元系张双燕返还的55万元理财款本息的组成部分，并提交了收条予以证明，张双燕则称55万元理财款本息系一次性转账，并不包含该10万元。张双燕应就借贷关系的成立进一步举证。张燕、谢雁提交的录音证据，显示：张双燕“我就陪着我姐在小白干路看了一辆车，算吧完了10万多点，我就给了我姐姐10万块钱”。张燕提交该录音证据拟证明张双燕在录音中陈述其当时将借给张燕、谢雁买车的10万元钱给了谢晓冬，并非是转账给张燕。张燕对其提交的录音书面材料中载明“我就给了冬冬10万块钱”，与录音内容不一致，解释称系其听错误写。本院认为，该录音证据系张燕、谢雁提交，其对上述录音内容予以认可，结合张双燕提交的转账凭证，张双燕的主张达到高度盖然性的证明标准，一审法院予以支持并无不当。 二、关于第二笔15万元、第三笔10万元款项。张双燕主张张燕、谢雁向其借款25万元用于购房，张双燕提交了向张燕转账15万元、向谢雁转账10万元的银行转账凭证。对于张双燕汇给张燕15万元的银行转账凭证，张燕抗辩该15万元系张双燕返还的前述55万元理财款本息的组成部分，并提交了收条予以证明。对于张双燕汇给谢雁10万元的银行转账凭证，张燕、谢雁承认已收到该笔购房借款，但表示已经归还给张双燕，张燕、谢雁提交了谢晓冬的银行转账凭证。对于15万元，因张燕、谢雁已提交证据证明其主张，张双燕应当就双方存在借贷关系进一步举证。张双燕提交的在青岛市公安局香港中路派出所与张燕之间的电话通话录音，在张双燕就该25万元款项相关事宜向张燕发问时，张燕回答“还了”，可以证明张燕认可曾向张双燕借款25万元。对于10万元，张燕、谢雁提交了谢晓冬的银行转账凭证证明款项已归还，但谢晓冬未能出庭予以证明，故该证据与本案的关联性不予认定。一审法院认定张燕、谢雁偿还上述25万元款项并无不当。 三、关于张双燕主张的垫付医疗费用。张双燕主张为谢雁垫付了9.4万元医疗费用，其中银行转账10496.69元，其余为现金。张双燕未能提交证据证明其垫付了相应的现金，一审法院仅支持10496.69元并无不当。张燕、谢雁抗辩该款项已经归还，但未能提交相应的证据予以证明，对其抗辩，本院不予采纳。 综上，张燕、谢雁的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7960元，由张燕、谢雁负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二〇年十二月九日 法官助理 冯耀辉 书记员姜青秀