山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3949号 上诉人（原审被告）：菏泽开发区元港建筑装饰工程有限公司，住所地山东省菏泽市开发区人民路经典国际大厦****。 法定代表人：李冬雷，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：王洪涛，山东晟韵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄付振，男，汉族，1984年12月26日出生，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：李新，山东贵和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴丽，山东贵和律师事务所律师。 上诉人菏泽开发区元港建筑装饰工程有限公司（以下简称元港公司）因与被上诉人黄付振装饰装修合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院(2020)鲁1702民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人元港公司的委托诉讼代理人王洪涛，被上诉人黄付振及其委托诉讼代理人李新、吴丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 元港公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判元港公司没有违约，无需承担违约金和重置费，或将本案发回重审；3.案件诉讼费用由黄付振负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，元港公司不存在违约行为，无需向黄付振承担违约责任。双方签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》不是一份格式合同，如果是格式合同，就不存在对付款方式的变更问题。双方一共做了两次变更，元港公司认为应该以合同中直接修改的内容为准，即“每完工一项验收合格，付一项的钱”，中期施工共分为三个部分，水电管路敷设、瓦工、木制品框架，每一个部分单项完成后，黄付振都应及时支付款项。黄付振提交的2019年7月9日的变更，没有元港公司法定代表人的签字，不应认定为有效证据使用。所以是黄付振首先违约，元港公司被迫停工，故不应由元港公司承担违约责任。二、一审判决适用法律错误，元港公司不应承担黄付振的重置费用。首先，根据双方签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》的约定，元港公司系包工包料，即整个施工过程所需要的各种材料均由元港公司采购提供，无需黄付振提供任何施工材料，元港公司为施工准备的材料支出和工人的工资已经远远超过黄付振支付的首期工程款2.28万，即使出现了问题，也是元港公司的损失，而不是黄付振，事实上施工材料未出现任何问题；其次，元港公司在施工过程中不存在任何过错，，地砖墙砖被人为故意破坏，并且构成了刑事犯罪，公安机关正在破案。而一审法院直接根据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条规定判决由元港公司承担黄付振的重置费用，系适用法律错误，对元港公司有失公平。另外，鉴定费用不应由元港公司负担。请求二审法院查明事实，支持元港公司的诉讼请求。 黄付振辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，元港公司的上诉理由没有事实依据，应驳回上诉，维持原判。 黄付振向一审法院起诉请求：1.判决黄付振于2019年11月14日向元港公司发出的《解除家庭居室装饰装修工程施工合同通知书》于2019年11月15日到达元港公司之日起生效；2.判决元港公司赔偿黄付振装修物损坏的拆除重置费用暂定4万元；3、判决元港公司向黄付振支付违约金1.52万元，并且赔偿黄付振支付的律师费等各项损失共计6000元；4.诉讼费用由元港公司负担。一审诉讼中黄付振将拆除重置费用变更为21412元，第三项其他损失变更为8000元，诉求合计为44612元。 一审法院认定事实：1.黄付振与元港公司于2019年6月23日签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》一份，第一条约定元港公司对黄付振在菏泽文化城的124平米的房屋进行装饰装修，工程内容及做法见元港公司报价单及图纸。元港公司包工、包基础施工材料、包部分或全部主材，以元港公司方的报价单为准。工程期限自开工之日起70个工作日。第二条约定合同总价款7.6万元。第三条约定付款方式：第一次首期款为合同总价款的70%，在付款金额中变为30%即2.28万元，第二次中期款为合同总价款的25%加减水电结算款加变更全款，每完工一项，验收，第三次尾款为工程款的5%加后期变更尾款，合格付一项的钱。第十一条约定的工程验收与结算中，对中期结算约定，工程中期（即木制品框架完成、瓦工项目基本完成及水电管路敷设基本完成为工程中期，不含新增项目），元港公司通知黄付振进行中期验收及中期结算，黄付振应在接到元港公司中期款结算单两日内到元港公司财务部交付中期款。自接到之日起两日内如未有书面异议，即视为黄付振同意支付元港公司该期工程款项；黄付振未按约定足额支付中期款，元港公司有权暂停施工，同时黄付振每拖延一天，应支付元港公司工程款（不含水电预收款）的千分之一的违约金等。第十四条违约责任约定任何一方违约（或部分违约），均须向对方支付合同总造价的20%的违约金，并赔偿因违约给对方造成的损失（包括但不限于诉讼费、评估费、鉴定费、交通费、律师费等）。第十五条合同的变更和解除约定，施工过程中，任何一方提出终止协议，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止协议，解除本协议。2.2019年6月23日黄付振向元港公司支付30%的工程款2.28万元。元港公司向黄付振出具收据。2019年7月9日元港公司出具的《元港装饰各部门工作联系单》，约定水电瓦木完工付总工程款的30%，油工完工付总工程款的30%，家电、台面付总工程款的10%，进厂以及安装到位。黄付振与元港公司双方共同签名盖章确认。3.2019年6月23日黄付振对元港公司出具的7.6万元的报价单明细及另收费用单签字确认，7月9日对元港公司出具的主材选购单签字确认，7月10日元港公司开工。2019年8月7日黄付振对电路改造工程、水路改造工程、打压试验、防水工程签字验收。4.2019年11月4日，黄付振向元港公司邮寄《限期恢复装修施工通知书》，写明元港公司7月10日开工，70个工作日的工期，应于2019年10月22日完成施工，但元港公司单方擅自停工，直到2019年11月4日尚未完成第二期瓦木项目的施工，且已经施工的地砖铺设、电路改装等项目存在严重质量问题，特通知元港公司于2019年11月13日前恢复施工，并对存在的质量问题进行整改，对于延误的工期，元港公司应按照合同约定支付违约金，否则黄付振有权解除合同等。2019年11月14日黄付振又向元港公司邮寄《解除家庭居室装修工程施工合同通知书》，（11月15日元港公司单位签收）写明因元港公司未进行施工，提出解除合同，并要求元港公司接到本通知三日内清除未使用的施工物料，还应支付违约金等。5.2019年11月11日，黄付振发现涉案房屋内已装修的墙砖、、地砖等被人为破坏黄付振报警，通知元港公司后元港公司也报警，公安机关至今尚未破案。在本案审理过程中，黄付振向一审法院提出请求对被破坏的屋内装修的拆除重置费用进行鉴定，经一审法院依法委托，菏泽国瑞资产评估所进行评估后，做出菏国瑞评鉴字（2020）第086号《财产重置价值评估报告》一份，结论为被破坏部分重置价值为21412元。6.黄付振提交了聘用律师发票6000元，评估费发票2000元。 一审法院认为，黄付振、元港公司双方订立的《家庭居室装饰装修工程施工合同》，属于承揽合同，黄付振为定作人，元港公司为承揽人。该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，应为有效合同，双方都应按照合同全面履行各自的义务。1.关于合同解除的问题，黄付振在元港公司停工后，于2019年11月4日，向元港公司发出《限期恢复装修施工通知书》，2019年11月14日黄付振又向元港公司发出《解除家庭居室装修工程施工合同通知书》，写明因元港公司未进行施工，提出解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”元港公司在履行过程中的停工，符合上述（二）、（四）项的规定，因此黄付振要求确认《解除家庭居室装修工程施工合同通知书》于到达元港公司的2019年11月15日生效的主张，一审法院予以支持。对于元港公司主张的按照双方订立的合同第十五条约定的变更和解除，还应经双方同意办理清算手续，订立终止协议，解除本协议。黄付振并未按照合同约定与元港公司进行协商解除等。一审法院认为，该合同条款的约定，违反了《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定的“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。因此元港公司的该项主张，不符合法律规定，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。合同解除后，元港公司可就其施工验收合格的工程款向黄付振主张权利。2.关于重置费的问题，对于黄付振要求的2019年11月11日，发现涉案房屋内已装修的墙砖、、地砖等被人为破坏房屋内被破坏的墙砖、、地砖的重置费用经评估价值为21412元，应由元港公司赔偿的主张，一审法院认为，双方提交的证据不能证明破坏者是谁，公安机关并未破案，黄付振主张是元港公司的施工人员，无证据证明，一审法院不能认定。但该破坏行为发生在黄付振2019年11月14日向元港公司邮寄《解除家庭居室装修工程施工合同通知书》到达元港公司之前，元港公司装修期间，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十五条的规定，“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”。因此元港公司作为承揽人，应对在施工期间受到损坏的装修成果承担赔偿责任，即应对被破坏的墙砖、、地砖的重置费21412元承担赔偿责任元港公司主张的应在找到破坏者及元港公司为所有者等主张，于法无据，一审法院不予支持。3.对于黄付振主张元港公司向黄付振支付违约金15200元及律师费、鉴定费8000元的请求，一审法院认为，双方合同第十一条约定的工程验收与结算中，对中期结算约定，工程中期（即木制品框架完成、瓦工项目基本完成及水电管路敷设基本完成为工程中期，不含新增项目），元港公司通知黄付振进行中期验收及中期结算，根据预算书、工程变更洽商及水、电施工单核算中期款。黄付振应在接到元港公司中期款结算单两日内到元港公司财务部交付中期款。自接到之日起两日内如未有书面异议，即视为黄付振同意支付元港公司该期工程款项等。在合同履行中，双方对工程中期施工内容的理解产生歧义，元港公司认为水电是水电的改造，瓦工是铺贴墙砖地砖，木工是吊顶，所谓的门或者衣柜是厂家成品，不属于木工。窗台石以及大理石背影墙不属于瓦工项目，属于厂家定做等。一审法院经审查双方订立的合同中，并未对木工、瓦工等进行明确具体的约定，也无相关规范对木工、瓦工进行定义。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。本案中，对于木工、瓦工应做通常理解，通常认为“木工”包括家具、吊顶、门、门套、各种造型、各种柜子等,元港公司并不能提供证据证明其已完成中期的工程及黄付振进行了验收，也不能提交证据证明其已经通知黄付振进行中期付款等，因此元港公司称其因黄付振未按约定支付中期款，有权暂停施工，实施先履行抗辩权的理由不成立，元港公司的擅自停工，是以实际行动明确表示不履行合同，已构成违约。因此元港公司应按照合同约定支付黄付振合同总造价（7.6万元）20%的违约金15200元。对于律师费，因黄付振未提交支付凭证，元港公司亦提出异议，一审法院不予支持。重置价值的鉴定费2000元，应由元港公司承担。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百一十四条、第二百六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条第一款的规定，判决：一、黄付振向元港公司发出的《解除家庭居室装修工程施工合同通知书》于到达元港公司的2019年11月15日生效，双方签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》予以解除；二、元港公司于判决生效之日起十日内向黄付振支付重置费21412元、违约金15200元，鉴定费2000元；三、驳回黄付振的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费916元，减半收取458元，由元港公司负担433元，黄付振负担25元。 本院二审期间，元港公司提交以下证据： 证据一、元港公司为黄付振装修房屋采购材料的订购单，证明2019年7月-8月，元港公司按照施工顺序提前准备材料，元港公司已向客户支付2万余元的材料款，因黄付振未及时支付工程款，其他约1万元材料款未支付，即便这些货品已订购，未及时安装，这些均是元港公司因该案承担的债务。这些材料全部由元港公司出资购买，在工程完工之前，装修的材料和所有权应该属于元港公司。 证据二、施工工长签字的两张领款单，证明元港公司为黄付振施工支付相关费用约1万元。 证据三、元港公司为黄付振定作的门的照片，因工程款未及时支付，门仍在元港公司库房存放，门的尺寸是针对黄付振定制，无法用于其他客户。以上三组证据综合证明黄付振未履行自己的合同义务。元港公司为了更好的保证质量，为黄付振的房屋装修提前准备的材料和支出，这些材料的所有权属于元港公司。 黄付振对以上证据质证如下：对证据一真实性和关联性均有异议，材料订购单虽然注明有时间及黄付振姓名，但全部是元港公司单方制作。一审中元港公司未提交上述证据，不排除元港公司为诉讼而后期制作。证据二和证据三无法证明与本案关联性。无论以上三组证据真实与否，均与元港公司的上诉请求无关。 本院对以上证据认证如下：证据一部分为元港公司单方制作，本院对其证据效力不予采纳。对部分加盖有合同相对方印章的销货清单和证据二，即便真实，但不能作为黄付振通知元港公司继续施工后，元港公司仍不恢复施工的正当理由。证据三无法证明与本案的关联性。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，首先，关于双方付款进度问题，黄付振与元港公司于2019年6月23日签订的《家庭居家装饰装修工程施工合同》对装修价款支付进度进行了约定。2019年7月9日的《各部门工作联系单》就付款进度约定进行了变更，约定：1、水电瓦工完工付总工款的30%；2、油工完工付总工款的30%；3、家电、台面付完总工款的10%进厂以及安装到位。元港公司员工在发件人和部门主管在联系单上签字，并加盖了元港公司的合同专用章，对元港公司具有约束力。因此，元港公司上诉主张工作联系单不能作为有效证据的理由不能成立，本院不予采纳。其次，因元港公司作为承揽人负有妥善保管材料和工作成果的义务，在施工过程中，，地砖墙砖被人为故意破坏，元港公司应承担保管、管理不善的责任。结合本案案情，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十五条的规定，判令元港公司对黄付振的房屋内墙砖、、地砖的损坏支付重置费用正确元港公司承担责任后，可待公安机关侦查完毕或有其他证据证明实际侵权人后，另行向实际侵权人主张权利。再次，就鉴定费用的负担问题，因案涉鉴定费用的发生系元港公司的不当行为所引起，系黄付振因诉讼所遭受的损失，一审判决由元港公司承担鉴定费用并无不当。 综上所述，元港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费765元，由上诉人菏泽开发区元港建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇二〇年十二月五日 法官助理 田 源 书 记 员 杨 曼