广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19325号上诉人（原审原告）：谢伟森，男，1968年7月6日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：冯海龙，北京德恒（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾绍堂，男，1942年8月21日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：范少平，广东平英律师事务所律师。委托诉讼代理人：区伟健，广东平英律师事务所律师助理。上诉人谢伟森因与上诉人曾绍堂租赁合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢伟森上诉请求：1、改判一审判决第一项为退回合同押金264000元；2、撤销一审判决第二项；3、判令曾绍堂向谢伟森支付自2018年11月16日开始至实际支付之日止的迟延支付押金的违约金，按合同约定的每日3%计算，其中以80万元为本金自2018年11月16日计至2019年1月23日，以50万元为本金自2019年1月23日计至2019年1月26日，以26.4万元为本金自2019年1月26日计至实际付清之日止；4、判令曾绍堂按照在租赁期间扩建、加建的建筑物、构筑物、无法移走的装修和设施设备的评估价值的70%为标准，向谢伟森支付补偿款；5、撤销鉴定评估费15万元由谢伟森负担的判决内容，改判对不动产测量费用15723.41元、鉴定评估费15万元，由曾绍堂负担或由双方分担。事实和理由：一、就租赁期间扩建、加建的建筑物、构筑物、无法移走的装修和设施设备的补偿款问题，一审判决的相关认定是错误的。1、一审判决关于涉讼土地上盖建筑物的处理需行政部门前置处理的认定，违背《合同法》第二百二十三条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定。2、曾绍堂对于扩建的不动产是允许和同意的，在2018年12月28日的《复函》中也明确要求对这些不动产享有所有权，明确拒绝谢伟森进行拆除。3、即使涉案扩建的不动产没有取得合法建设手续，一审判决也应当对于扩建造价费用即谢伟森要求支付补偿款的诉求，按照双方的过错进行判决分担。4、谢伟森在一审法院释明下，已先后委托广州市四维城科信息工程有限公司、广州德高价格评估有限公司进行了不动产测量和造价评估，并已垫付近二十万元的高额费用。在这种情况下，一审法院却又以行政机关先行处理为由，拒绝对谢伟森提出的扩建造价费用分担的诉求进行处理，要求谢伟森另行提起民事诉讼，明显增加当事人诉累，加大当事人诉讼成本。二、就租金交纳、合同押金退还及违约金的问题，一审判决的相关认定是错误的。1、一审判决认定曾绍堂还应向谢伟森退还押金132000元是错误的。谢伟森主张曾绍堂曾承诺不再收取2018年6月涉讼物业被查封后的租金，提交了与曾晓华的部分短信聊天记录予以证明。根据《合同法》第二百一十六条规定、双方签订的《租赁合同》第十六条约定，结合本案租赁物业因位于城市水源地附近不能经营餐饮行业的环保原因被环保部门查封，谢伟森不能继续进行餐饮经营，导致合同约定的餐饮用途自2018年5月20日以后无法履行，谢伟森已无法实现合同目的，自然无需交纳2018年6月以后的租金。故一审判决曾绍堂退还132000元押金是错误的。2、租赁物业自2018年5月20日以后就无法继续使用，双方于2018年11月6日签订协议，于2018年11月30日交接场地，至此双方已经明确终止合同。曾绍堂即产生在10日内退还谢伟森押金的责任和义务。但曾绍堂一直恶意拖延至2019年1月23、26日，在谢伟森起诉后才悄悄退返53.6万元部分押金，该部分押金已拖延近两个月才退还，剩余押金至今未退。故曾绍堂理应按合同约定承担相应的违约责任。3、广州市番禺区桥南街环境保护监督检查中队查封涉案租赁房屋的原因是租赁物业恰好位于城市水源地附近，不再被允许继续经营餐饮行业（但涉案租赁房屋曾绍堂收回后仍然可用于其他经营用途）。该环保中队并未作有符合行政执法程序的正式行政法律文书，其张贴的《限期自行清拆告知书》也仅是不具有法律效力的劝告行为，不能据此认定谢伟森扩建的不动产属于违规建筑物及查封的原因在于谢伟森搭建了违规建筑物。该环保中队并不是主管违规建筑物认定和管理的政府部门，而相关城市管理部门并没有就涉案租赁房屋进行处理，即使在收到一审法院的调查令后也未回复一审法院，据此可知负有管理职责的城市管理部门并没有认定谢伟森扩建的不动产属于违规建筑物。因此，一审判决关于谢伟森无法经营导致合同终止的原因在于其搭建了违规建筑物而被广州市番禺区桥南街环境保护监督检查中队查封的认定是错误的。4、曾绍堂没有及时退还押金，其支付迟延退还押金违约金的适用条件已经具备。谢伟森没有交纳2018年6月以后的租金是因为双方已经明确知晓涉案合同因政府不让在水源地附件经营餐饮行为导致无法继续履行，谢伟森依合同约定和法律规定也不产生继续交纳租金的义务。一审判决认定谢伟森也存在拖欠涉讼地块租金的情况是错误的。5、依据《合同法》第一百一十四条规定可知，一审法院主动依职权认定双方自愿约定的违约金过高显然是错误的。即使双方约定的违约金标准过高，一审法院也只能适当减少曾绍堂支付违约金的数额，而非直接免除曾绍堂负担违约金的义务。三、谢伟森依照合同在租赁期间扩建了五千多平方米的建筑物、构筑物，如此大面积的施工，曾绍堂是知情的，从未提出异议。且曾绍堂明确提出加建的不动产归其所有，明确拒绝谢伟森拆除。如上所述，谢伟森已支付近二十万元的不动产测量费用和评估费用。在此情况下，曾绍堂对于本案诉讼费用承担具有更多的责任和义务。一审判决鉴定费用由谢伟森单方承担，又遗漏谢伟森预交的不动产测量费用的承担认定，显然是错误的。二审期间，谢伟森补充上诉意见：一、一审判决违反《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条关于租赁合同无效的装修费承担的规定。二、根据《广州市违法建设查处条例》第二条规定，涉案地上建筑物的处理应以城市管理综合执法部门的意见为主。另外，相关政府部门没有对涉案建筑是否违法作出处理意见，在此情况下不影响一审法院对合同约定建筑损失承担的问题进行判决。三、人民法院相关判例对于本案类似情形都作出了实际责任承担的判决，一审判决违背类案同判或同案同判的原则。针对谢伟森的上诉，曾绍堂辩称，一、谢伟森在租赁案涉土地后没有安装保护设施，在2017年7月被相关部门处罚。之后谢伟森没有安装配套设施，在2018年明知相关政策，在没有报建的情况下进行了加建、扩建、新建和装修，最终被停止经营。所有的过错都是谢伟森导致的，曾绍堂没有任何过错。二、谢伟森上诉称曾绍堂同意减免2018年6-10月租金，没有事实依据。谢伟森在微信聊天中要求减免上述租金，但曾绍堂没有答应。其后曾绍堂提出减免一半租金，但谢伟森也没有同意。谢伟森应支付租金至案涉场地交接时。根据双方签订的合同第十条第二小点，谢伟森拖欠租金满一个月，应按照每日3%支付违约金。曾绍堂保留追究其法律责任。三、谢伟森提到的责任分担问题，根据合同第十四条约定，是在案涉场地遇到政府部门征收或拆迁时做出的。本案是因为谢伟森的加建、扩建、新建和装修导致的。曾绍堂在其中没有实际获利。四、谢伟森在一审中提出测绘评估，一审法院明示了法律的风险，谁申请，谁支付。故由谢伟森承担评估费符合法律规定。因此，请求驳回谢伟森的上诉请求。曾绍堂上诉请求：撤销一审判决第一项，判决曾绍堂不需向谢伟森退回合同押金132000元。事实和理由：2018年11月1日，曾绍堂女儿曾晓华同谢伟森通过微信方式协商解决合同终止事宜时，曾晓华提出了六点意见，包括2018年6月至10月的租金免除一半即免132000元，要求谢伟森恢复正常电力供应，装回电表等。但谢伟森并没有回应，事后也没有按照曾晓华的提议履行。因此，谢伟森以自己的行为明确拒绝了曾绍堂提出的解决方案，故曾绍堂提议包括减免租金的方案并没有生效，对双方均无约束力，谢伟森理应按照合同约定支付租金。2018年11月6日谢伟森将租赁物退回给曾绍堂，却没有支付2018年6月至10月的租金，曾绍堂按约在押金中予以扣除，合理有据。一审法院采纳曾晓华提出的方案，但没有考虑该提议实际上并没有生效，故一审判决曾绍堂退回谢伟森押金132000元错误，应予撤销。针对曾绍堂的上诉，谢伟森辩称，一、应政府部门2018年5月20日要求停止经营，合同已无法履行，已终止。根据双方合同第十条约定，出租方应在10日交还押金。曾绍堂的上诉请求依据的不是合同约定，只是依据微信聊天的要求，不符合合同的约定，对谢伟森没有法律约束力。曾绍堂应按照合同的约定向谢伟森退还押金并承担预期违约金，二、合同在2018年5月20日因政府部门的原因终止，在没有任何经营使用的情况下，承租人不应承担租金。曾绍堂要求谢伟森承担2018年5月20日以后的租金，没有法律和事实依据。三、曾绍堂上诉称在2018年11月6日谢伟森已经退还租赁物给其，可知其明知至少在此日以后的押金曾绍堂应向谢伟森退还，逾期应支付3%的违约金。因此，曾绍堂的上诉请求不能成立，一审判决也是错误的。谢伟森向一审法院起诉请求：1、曾绍堂向谢伟森返还合同押金80万元；2、曾绍堂向谢伟森支付自2018年11月16日开始至实际支付之日止的迟延支付押金80万元的违约金（按合同约定的标准计算，暂计至2018年12月31日为24万元）；3、曾绍堂按照谢伟森在租赁期间扩建、加建和新建的建筑物、构筑物、无法移走的装修和设施设备的评估价值的70%为标准，向谢伟森支付补偿款（暂计为300万元，具体金额依据法院委托的评估机构的评估结果计算为准）。一审诉讼中，谢伟森变更其第一、二项诉讼请求为：1、曾绍堂向谢伟森返还合同押金26.4万元；2、曾绍堂按每天3%的标准向谢伟森支付自2018年11月16日开始至实际支付之日止的迟延支付押金的违约金，违约金分三段计算，其中以80万元为本金自2018年11月16日计至2019年1月23日，以50万元为本金自2019年1月23日计至2019年1月26日，以26.4万元为本金自2019年1月26日计至实际付清之日止。一审法院查明事实：1999年6月8日，番禺沙湾镇陈涌村经济合作社（发包方、甲方）与曾绍堂（承包方、乙方）签订《土地承包合同书》，约定乙方向甲方承包综合开发区兴业路尾西面空地，面积3772平方米（其中可建筑面积1352平方米，非建筑面积2420平方米）用于兴建饮食店档，承包时间从1999年1月1日起至2049年1月1日止。2011年12月6日，曾绍堂作为出租方（甲方）与谢伟森作为承租方（乙方）签订《租赁合同》，约定乙方向甲方承租的租赁物位于广州市番禺区桥南街陈涌村综合开发区兴业路尾西，面积3772平方米，其中有竹、木、松皮搭建物750平方米，混凝土建筑物1100平方米，2合1建筑物150平方米，无上盖空置地、停车场，包括河边空地约800平方米，以及现有的餐饮经营设施，用具等，具体内容制作书面的《租赁物财物清单》，经双方确认后作为本合同附件；乙方承租上述租赁物是经营餐饮业；在乙方每月按时交齐所有租金和水电费等金额时，征得甲方同意，乙方有权可再将该租赁物转租给丙方，转租期间，租金继续由乙方交给甲方，三方重新签订补充协议；甲方需协助乙方办理经营餐饮的工商注册登记、变更等各方面的手续；双方约定租赁期限为20年，自2012年4月16日起至2032年4月15日，租赁期内，乙方应按月于每月10日前向甲方支付租金，其中2012年4月16日至2017年4月15日每月租金48000元，2017年4月16日至2022年4月15日每月租金为52800元；乙方须于本合同签订之日起三日内向甲方交付800000元为押金，该押金作为乙方履行本合同的定金，不计利息；因原甲方酒楼是竹、木、松皮简易建设，所有装修及设施设备太残旧，乙方需全面出资重新装修，如乙方在甲方的空置地上扩建或装修，在安全情况下，甲方要允许和配合，费用由乙方负责；租赁期间，经营场所因不可抗拒的原因，和市政动迁造成本合同无法履行，双方互不承担责任；因国家建设或不可抗力因素导致不得不终止合同的，甲方10日内清退乙方押金80万元，不得拖欠，逾期则按日3%支付违约金；在乙方租赁期内，如遇政府等有关部门需要征用租赁场地或房屋的，因甲方现存装修太残旧，乙方接收经营后，需由乙方出资在该租赁物内将甲方原有的竹、木、松皮屋顶等，残旧存在消防安全隐患的简易建筑房屋拆除，乙方全部改建为钢结构或水泥结构的房屋，需全部重新装修改造，所需投入资金由乙方负责，因乙方投资金额大，为保障乙方在经营期间的利益受损，经甲、乙双方协商达成一致协议，乙方在租赁期内遇有关部门征收或拆迁该租赁物时，甲方应按该租赁物的总补偿金额，按甲方占70%，乙方占30%的比例分配；租赁期间，甲、乙双方必须信守合同，如甲方构成违约，造成乙方无法继续经营的，甲方应承担违约责任，向乙方赔偿所有的损失及违约金；租赁期满或合同终止，乙方应将租赁物归还给甲方，乙方承租期间加建的不动产，所有权归甲方。曾晓华作为见证人于2012年2月10日在该合同上签名并按捺指膜确认。《租赁合同》另附一份《陈涌渔村设备清单》，载明：一楼冷气包括5匹柜机3台、3匹柜机5台，二楼冷气包括5匹柜机1台、3匹柜机9台，厨房炉头9只、矮仔炉2只、蒸柜2只、钻板柜6只、雪柜四门柜3只、三门柜1只、150Kg发电机1台、38Kg发电机1台，新厨房炉头4只、蒸柜1只。同日，曾绍堂（甲方）与谢伟森（乙方）又签订一份《协议书》，约定涉讼租赁物从2012年2月26日正式由乙方接收装修经营，免租期为两个月，即从2012年4月16日起开始计租，定金额共80万元，分两期支付，签合同当日交付10万元，2012年2月15日前交付余款70万元。2012年2月10日，曾晓华出具《收据》（编号：246283），确认收到谢伟森交来租赁陈涌渔村押金80万元。2013年5月13日，广州市番禺花苑悦品餐厅经广州市番禺区工商行政管理局核准登记成立，登记投资人系郭勇滔，住所地为广州市番禺区桥南街陈涌村综合开发区兴业路尾西。2013年5月15日，涉讼《租赁合同》增加郭勇滔作为承租方（乙方），曾绍堂、谢伟森并在合同空白位置签署《补充协议》，载明：于2013年5月15日经甲、乙双方协商同意，承租方（乙方）增加一名字郭勇滔，并同意将营业执照法人转为郭勇滔，其余条款按原合同不变。2018年5月，广州市番禺区桥南街环境保护监督检查中队向桥××水道饮用水源保护区内违规建筑物业主出具《限期自行清拆告知书》，内容为：“经检查发现，你在未办理有关审批手续的情况下，在桥××水道饮用水源二级保护区内搭建了违规建筑物，涉嫌违反《中华人民共和国水法》第三十七条第二款的规定；根据《中华人民共和国水法》第六十五条、《广州市城市管理综合执法条例》第三十一条第二款第（二）项和《关于强化查控违法建设工作责任制的实施意见》（穗府办[2011]29号）第四条第（十一）项的相关规定，现建议你自本通知书发出之后起5天内即2018年9月21日前，自行将相关建筑物清拆完毕，如逾期不自行清拆的，街道办事处将组织有关部门进行强行清拆。”2018年11月6日，曾绍堂（甲方）与谢伟森（乙方）签订《协议》，约定甲、乙双方于2018年11月6日同意，乙方将租赁场地交回甲方，由甲方照看，11月底前双方按现场接清，12月底解决合同问题。2018年12月，谢伟森向曾绍堂寄发《请尽快退还押金和支付补偿的函》，称谢伟森向曾绍堂承租涉讼场地后，投入了大量资金在租赁场地上进行扩建、新建和装修，增加了约5056.6平方米的建筑物和构筑物、装修附合物，但2018年5月开始，政府环保部门不允许在水源地附近1000米之内从事餐饮经营，直接导致谢伟森无法在此租赁场地进行餐饮经营业务，经多次协商，双方于2018年11月6日同意谢伟森将租赁场地交回曾绍堂，后于2018年11月30日办理了交接手续，谢伟森要求曾绍堂尽快依约退回押金并按照公平公正的原则支付补偿费用。经查，该邮件因无人签收而退回妥投，谢伟森遂将该函影印件发送给曾晓华。2018年12月28日，曾绍堂向谢伟森出具《复函》，称由于政府行为导致双方签订的《租赁合同》后续不能继续履行，双方也一致认同根据合同第十一条约定，合同终止，但谢伟森一直不愿签订终止合同协议；谢伟森在扩建、新建建筑物时，政府环保部门已明确扩建行为违法，并对违法行为进行了相应的行政处罚，但谢伟森还是在政府部门的干预下仍对租赁场地进行了扩建，因此扩建的建筑物均与曾绍堂无关，况且建筑物的大门及部分门窗能拆卸的也被谢伟森全部拆下带走；按照合同第十四条约定，只有租赁场地被政府征用时所得的补偿款项由曾绍堂与谢伟森按照一定的比例进行分配，但由于本合同不能履行的原因不是被政府征用，因此不存在曾绍堂需补偿谢伟森的任何款项，同时根据合同第十七条第2点约定，合同终止时乙方承租期间加建的不动产所有权归甲方即曾绍堂，故曾绍堂依合同约定不需要作出任何的经济补偿；因此，曾绍堂认为谢伟森应尽快与其签订终止合同协议、配合政府部门解封开通电源，并支付所拖欠的租金，曾绍堂会按照合同的约定将押金退还给谢伟森，如谢伟森一直不同曾绍堂办理终止合同手续，曾绍堂将在押金中先扣除谢伟森所拖欠的租金，剩余部分通过银行转账方式退还给谢伟森。2019年1月7日，谢伟森向一审法院提起本案诉讼，要求曾绍堂退还合同押金，并支付违约金及其在涉讼地块上扩建、加建和新建建筑物、构筑物的补偿款。2019年1月23日及1月26日，曾绍堂通过中国建设银行网上银行转账汇款方式分别向谢伟森转款30万元及23.6万元，类型名称为“陈涌租赁退还押金”。一审庭审中，谢伟森及曾绍堂确认广州市番禺区桥南街环境保护监督检查中队在2018年5月将《限期拆除告知书》直接张贴在谢伟森在涉讼地块上经营的场所，并于2018年5月20日查封大门及电箱，谢伟森遂停止经营。曾绍堂称双方实际于2018年11月30日交接涉讼地块，谢伟森并拖欠了2018年6月至10月的5个月租金未付，故曾绍堂在2019年1月按每月5.28万元的标准扣除了谢伟森应付的租金26.4万元后已将剩余53.6万元押金全部退还。谢伟森确认收到曾绍堂退还的53.6万元押金，但认为曾绍堂扣除26.4万元租金不合理，在谢伟森停止经营后双方曾通过短信协商，曾绍堂承诺不再收取2018年6月涉讼物业被查封后的租金。对此谢伟森并提交了其与曾晓华的部分短信聊天记录予以证明。曾绍堂对该短信聊天记录的真实性予以确认，认为涉讼租赁合同无法履行系因不可抗力因素导致，双方对合同终止的法律后果均不承担责任。关于涉讼地块实际承租主体的问题。曾绍堂认为谢伟森于2013年5月15日与其协商在原有的《租赁合同》上增加了郭勇滔作为承租人，不清楚谢伟森与郭勇滔之间是否为转租关系，但涉讼地块地上经营的广州市番禺花苑悦品餐厅的实际投资人为郭勇滔，故涉讼地块的实际承租人应为郭勇滔，谢伟森的原告主体资格不适格。而谢伟森称其向曾绍堂承租涉讼地块后至2013年5月15日期间均以曾绍堂之前的工商登记名称进行经营，之后为了办理新的营业执照，郭勇滔在涉讼《租赁合同》承租方一栏加入名字，但实际经营投资主体为谢伟森，包括缴交租金在内合同权利义务均由谢伟森独自享有和承担。后郭勇滔出庭接受质询，称涉讼地块的承租方及地上经营餐饮店的实际投资方均为谢伟森，在涉讼《租赁合同》加其名字仅系为了以其名义进行工商登记注册，郭勇滔未参与出资及经营收益分配，不清楚涉讼地块的租赁情况及合同的具体履行情况。关于谢伟森主张的补偿款项问题。谢伟森称其承租涉讼物业后经曾绍堂同意新建、加建、扩建了部分建构筑物，包括围墙、门梯、大堂、厨房等，虽然该部分建构筑物及原曾绍堂建设的建筑物均未办理建设工程规划许可证，但根据双方签订的《租赁合同》约定，该新建、加建、扩建的建构筑物所有权属曾绍堂，且建构筑物现暂未经政府部门拆除，曾绍堂可获得巨大经济利益，故其应根据建构筑物的现有价值并参照租赁合同剩余未履行期限及所约定的拆迁补偿比例70%的标准向谢伟森支付相应补偿款。而曾绍堂确认其曾于1997年在涉讼地块修建了部分建构筑物，当时仅向村办理报建手续并经环保局备案，谢伟森承租后在原有建筑物基础上进行了装修，后于2018年在明知现行法规政策规定的情况下对涉讼地块进行违法扩建，导致地上建筑物被政府部门限令拆除，虽该部分建筑物现仍处于停水停电状态，暂未拆除，但违建建筑物最终都会被执法部门拆除，曾绍堂并未实际受益，而强拆造成的法律后果应由谢伟森自行承担。一审诉讼过程中，谢伟森向一审法院提出申请，要求对其在涉讼地块上扩建、加建、新建的建筑物、构筑物及无法移走的装修价格进行司法评估。但因涉讼建筑物并未办理报建手续，谢伟森的评估申请内容须以明确的建筑物状况包括建筑面积及实际面积等为前提，故谢伟森自行委托了广州市四维城科信息工程有限公司对广州市番禺区陈涌村兴业大道花好悦圆地块进行不动产测量，并出具《不动产测量报告》，其中载明：测量内容包括土地测绘及房屋面积测绘，其中结构A（钢筋混凝土结构）面积3505.8952平方米，结构N（钢、钢筋混凝土）面积1452.3305平方米，结构C（砖墙锌瓦房）面积647.1733平方米，余地134.3512平方米，地块建基面积3533.5853平方米，总建筑面积5605.399平方米；另注明：总建筑面积已包括阴影部分原有结构面积790.24平方米，另有E结构（铁柱铁架锌瓦棚）面积21.2550平方米未计入总建筑面积。谢伟森及曾绍堂对该《不动产测量报告》均无异议，谢伟森称其中列明的E结构原为简易竹皮屋顶，后其根据涉讼《租赁合同》约定升级为铁柱铁架锌瓦棚并改造为厨房；而曾绍堂否认存在升级情况，称E结构仅系其原先建设但未完全建好封顶的部分，无法充分利用。后就谢伟森的评估申请，一审法院依法摇珠选定广州德高价格评估有限公司作为评估单位出具穗德价估[2019]0762号《评估报告书》，其中载明的评估基准日为2018年11月6日，评估单位受理委托后指派评估人员于2019年7月12日会同当事人对委托标的进行了现场勘查；具体评估过程综述如下：一、标的建构筑价格的测算：针对本次评估现状，评估人员通过调查、搜集有关资料，参考《广州市房屋建设工程技术经济指标》类似建筑工程实例、《广州市番禺区人民政府关于调整土地征收中青苗及地上附着物补偿标准的通知》中房屋建构筑的补偿价格，结合涉案区域类似标的的造价水平，估算标的建构筑的重置单价；根据委托方提供的《租赁合同》，以签署时间2012年4月16日作为本次涉案标的加建时间，根据类似规模的工程全部竣工需6-8个月竣工，故估算标的竣工时间为2012年11月15日左右，至评估基准日2018年11月6日共使用了约5.98年，参考广东省物价局《广东省涉案财产价格鉴定相关技术参数参照标准》文件的有关标准和涉案商铺《场地租赁协议书》中的租赁期限（租赁期为20年），租赁期限少于参考使用年限的，以租赁期限为计算年限；标的建构筑的价格确定为：钢筋混凝土结构建筑2715.65平方米，评估单价800元，成新率70.1%，砖墙结构建筑647.1733平方米，评估单价200元，成新率70.1%，钢、钢筋混凝土结构建筑1452.3305平方米，评估单价1000元，成新率70.1%，简易铁柱铁架锌瓦棚21.255平方米，评估单价150元，成新率40.2%，以上评估金额共计2633035.58元。二、标的装修残值的测算：经双方当事人商定，本次评估标的装修项目按1000元/㎡作为重置价格扣除折旧及被拆走部分后的残值（灯具、包厢玻璃隔断、门窗及其他）予以估算；根据《广州市房屋建设工程技术经济指标》及市场调查，类似标的（餐饮场所）门窗造价约占总装修造价的20%、隔断造价约占总装修造价的12%、灯具及其他装饰造价约占总装修的8%，结合现场勘查的实际状况，本次估算被拆走部分占总装修造价的40%，即剩余部分装修造价为600元/㎡；根据涉案标的类似规模的装修工程，正常情况下装修工期为需2-4个月，故估算标的建构筑竣工时间为2013年2月15日左右，至评估基准日约使用5.72年，广东省物价局《广东省涉案财产价格鉴定相关技术参数参照标准》显示，饭店、餐厅装修使用年限为5年，根据上述《标准》，标的装修部分已超出可使用年限，故本次按残值（残值是指在一项资产使用期满时预计能够回收到的残余价值，也就是在固定资产使用期满报废时处置资产所能收取的价款）估算，依据《中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细则》规定，按残值率5%计算标的装修残值，评估金额为168161.97元。综上，在评估基准日，涉讼地块上扩建、加建、新建的建筑物、构筑物及无法移走的装修价格为2801197.55元。一审质证过程中，曾绍堂对上述《评估报告书》予以确认。而谢伟森提出异议认为，标的建构筑的重置单价未严格参照《广州市番禺区人民政府关于调整土地征收中青苗及地上附着物补偿标准的通知》的标准进行评估，其中钢筋混凝土结构建筑及钢、钢筋混凝土结构建筑的基础评估单价应为2613元/平方米，砖墙结构建筑的基础评估单价应为2016元/平方米，简易铁柱铁架锌瓦棚的基础评估单价应为270元/平方米，标的装修重置单价低于市场同期合理价格，对涉讼场地无法移走的装修亦系不加分类进行评估，未根据建构筑物及装修的建设及竣工时间合理区分，也没有考虑人工成本，且遗漏了砼水池、喷淋装置及外围围墙等重要评估项目，导致评估结论远低于谢伟森的实际投入成本。另外，曾绍堂代理人申请一审法院出具《律师调查令》，要求向广州市生态环境局番禺区分局调取对谢伟森在涉讼地块上经营餐厅、加建、扩建行为作出的整改通知书、告知函、处罚决定及相关调查笔录等资料。以及向广州市番禺区城市管理局调取谢伟森在涉案地块上违规加建、扩建而对其作出的停止违建告知书及调查笔录等资料。广州市生态环境局番禺区分局于2019年6月3日回函称：经与当事律师沟通，无法提供餐厅在工商登记的具体名称，只是称餐厅为“花好悦圆”，经核查，广州市番禺区桥南街陈涌村综合开发区兴业路尾西确有一家招牌名为“花好悦圆”的餐厅，该餐厅实际工商登记名称为广州市番禺花苑悦品餐厅。该局2017年1月7日对该餐厅立案调查，因该餐厅需要配套的环境保护设施未验收，该局于2017年7月12日发出行政处罚决定书（番环罚[2017]600号）（附：调查笔录及番环罚[2017]600号行政处罚决定书），故广州市番禺花苑悦品餐厅的投资人为郭勇滔，并非谢伟森，且该局并未对法人代表（经营者或投资人）为谢伟森的建设项目作出过环境行政处罚。该回函所附番环罚[2017]600号《行政处罚决定书》载明：广州市番禺花苑悦品餐厅（投资人：郭勇滔）于2013年5月在广州市番禺区桥南街陈涌村综合开发区兴业路尾西建成一个餐饮项目，从事餐饮经营，在经营过程中产生油烟、餐饮废水、餐厨垃圾及噪声等污染物，需要配套建设的环境保护设施未经验收，便投入经营，该行为违反《建设项目环境保护管理条例》第二十三条的有关规定，现对广州市番禺花苑悦品餐厅作出行政处罚，责令停止餐饮经营项目的使用，并罚款3万元整。而关于向广州市番禺区城市管理局开具的《律师调查令》，广州市番禺区城市管理局至今未回函一审法院。一审法院认为：曾绍堂自陈涌村经济合作社处承包涉讼地块后转租给谢伟森经营餐饮业使用，双方并于2011年12月6日签订《租赁合同》。曾绍堂在答辩时认为其与谢伟森协商于2013年5月15日在《租赁合同》承租方一栏添加了“郭勇滔”的名字，涉讼地块上所经营餐厅的实际投资人亦为郭勇滔，故涉讼地块的实际承租方应为郭勇滔，谢伟森提起本案诉讼的原告主体资格不适格。根据谢伟森在庭审中陈述，其称为办理营业执照所需，郭勇滔在涉讼《租赁合同》承租方一栏加入名字，但实际经营投资主体为谢伟森。审查对比谢伟森、曾绍堂提交的两份《租赁合同》，曾绍堂提交的合同文本中，有曾绍堂、谢伟森在合同空白位置签署的《补充协议》，载明：于2013年5月15日经甲、乙双方协商同意，承租方（乙方）增加一名字郭勇滔，并同意将营业执照法人转为郭勇滔，其余条款按原合同不变。除此之外，合同的其他内容是一致的。而郭勇滔也出庭接受质询确认在涉讼《租赁合同》加其名字仅系为了以其名义进行工商登记注册，郭勇滔未参与出资及经营收益分配，不清楚涉讼地块的租赁情况及合同的具体履行情况。故对于谢伟森作为涉讼地块的实际承租人提起本案诉讼，一审法院予以认可，涉案合同实际履行的仍为2011年12月6日签订《租赁合同》，合同当事人为曾绍堂和谢伟森。双方在《租赁合同》中约定，谢伟森向曾绍堂承租的租赁物面积为3772平方米，其中有竹、木、松皮搭建物750平方米，混凝土建筑物1100平方米，2合1建筑物150平方米，无上盖空置地、停车场，包括河边空地约800平方米，以及现餐饮经营设施、用具等，该合同包括了土地租赁和房屋租赁合同关系，曾绍堂在本案中确认其在涉案地块上建设的用以出租的建筑物未取得建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。因此，谢伟森、曾绍堂在《租赁合同》中就房屋租赁部分的合同无效。而对于《租赁合同》中关于土地租赁合同关系部分，双方在签订合同时并未约定土地使用权出租用于非农业建设，或者存在违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，因此，该部分合同应为合法有效。关于谢伟森主张其在租赁期间扩建、加建和新建的建筑物、构筑物、无法移走的装修和设施设备的补偿款问题。对于涉案土地上可移走的设施设备以及未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。曾绍堂并未同意接受利用可移动的设施设备，谢伟森应自行拆除。对于谢伟森扩建、加建及新建的建构筑物及无法移走的装修部分，广州德高价格评估有限公司出具的《评估报告书》，涉讼地块上扩建、加建、新建的建筑物、构筑物及无法移走的装修评估价格为2801197.55元，《租赁合同》第十七条约定了合同终止之财物的归属：1、租赁期满或合同终止，乙方应将租赁物归还给甲方。2、乙方承租期间加建的不动产，所有权归甲方。3、乙方承租期添置的可动产部分，归乙方所有。租赁期满或合同终止后，乙方在15天内搬出该财产。谢伟森认为该新建、加建、扩建的建构筑物在合同终止后所有权属曾绍堂，且建构筑物现暂未经政府部门拆除，曾绍堂可获得巨大经济利益，故其应根据建构筑物的现有价值并参照租赁合同剩余未履行期限及所约定的拆迁补偿比例70%的标准向谢伟森支付相应补偿款。而曾绍堂认为谢伟森承租后在原有建筑物基础上进行了装修，后于2018年在明知现行法规政策规定的情况下对涉讼地块进行违法扩建，导致地上建筑物被政府部门限令拆除，虽该部分建筑物现仍处于停水停电状态，暂未拆除，但违建建筑物最终都会被执法部门拆除，曾绍堂并未实际受益，而强拆造成的法律后果应由谢伟森自行承担。谢伟森、曾绍堂均确认谢伟森扩建、加建及新建的建构筑物均未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或办理其他报建手续，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”现虽有广州市番禺区桥南街环境保护监督检查中队出具《限期自行清拆告知书》建议清拆相关违规建筑物，但实际并未有国土部门对地块的可建面积、建筑密度、容积率等做相关具体规划，城管部门亦未复函一审法院是否曾对谢伟森违规加建、扩建行为作出告知或处理，涉案地块的上盖建筑物是否可以保留使用也暂未明确，暂无法确定谢伟森存在的实际损失情况。鉴于该建筑物的性质无法确认，对于涉讼土地上盖建筑物是否保留使用、是否拆除，应由相关行政机关作出处理，方可对案涉的各方当事人合法权益作出公平、公正的裁判，即双方诉讼请求的审查认定亦需以相关行政机关对涉讼土地上盖建筑物的处理决定作为依据。因此，在相关行政部门尚未作出处理决定前，谢伟森要求曾绍堂对其作出补偿的主张因需行政部门的前置处理，一审法院暂不作处理。双方可待相关行政主管部门对涉讼土地上建筑物作出相应行政处理之后，再就相关的财产纠纷提起民事诉讼。关于合同押金及违约金的问题。《租赁合同》约定，涉讼地块2017年4月16日至2022年4月14日每月租金52800元，谢伟森应于每月10日前按月向曾绍堂支付租金，如拖欠租金满一个月以上，曾绍堂有权按日增收3%滞纳金，另外，谢伟森还应向曾绍堂交付80万元为押金；因国家建设或不可抗力因素导致不得不终止合同的，曾绍堂10日内清退谢伟森押金80万元，逾期则按日3%支付违约金。现谢伟森起诉认为涉讼地块现不允许经营餐饮项目，其与曾绍堂已于2018年11月30日办理场地交接手续，但曾绍堂直至2019年1月才退还53.6万元押金，并扣除租金26.4万元，而该部分扣除的租金系曾绍堂原允诺不会收取的，但谢伟森对其所述曾绍堂承诺不收取2018年6月至10日租金的情况并未提交任何证据予以证明。根据谢伟森提交短信聊天记录，谢伟森在2018年11月1日向曾晓华提出“你们之前说开不了酒楼租金暂不需要交”亦系其个人的陈述内容，并无其他证据予以佐证，谢伟森应承担举证不能的不利后果。同时，鉴于曾绍堂在一审庭审中确认谢伟森在涉讼地块上经营场地于2018年5月20日被广州市番禺区桥南街环境保护监督检查中队查封后便停止经营，曾晓华也曾在向谢伟森的短信回复中同意双方签订的《租赁合同》在十一月份终止，租金计算到10月，从6-10月欠租金264000元，同意免除132000元，故一审法院认定谢伟森应向曾绍堂缴交2018年6月至10月租金132000元，即曾绍堂还应向谢伟森退还押金132000元。另外，谢伟森要求曾绍堂根据合同约定的每日3%的标准向其支付逾期退回押金的违约金，但该标准过高，且谢伟森无法经营导致合同终止的原因在于其搭建了违规建筑物而被广州市番禺区桥南街环境保护监督检查中队查封，该情形不符合合同约定的曾绍堂逾期退回押金需支付违约金的适用条件，谢伟森也存在拖欠涉讼地块租金的情况，故对于其主张的逾期支付押金的违约金，一审法院不予支持。对于谢伟森的其他诉讼请求，一审法院均予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、曾绍堂应于该判决生效之日起十日内向原告谢伟森退回合同押金132000元；二、驳回谢伟森的其他诉讼请求。案件受理费5260元，由谢伟森负担2630元，曾绍堂负担2630元。财产保全费5000元，由曾绍堂负担。鉴定评估费15万元，由谢伟森负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉请求，双方当事人在二审中争议的问题是曾绍堂应否退还剩余的264000元押金并支付逾期退还押金的违约金给谢伟森，谢伟森扩建、加建和新建的建构筑物及无法移走的装修和设施设备的补偿问题应否在本案中处理，一审法院是否遗漏处理谢伟森所支付的不动产测量费用，以及一审法院对鉴定评估费负担的处理是否适当。根据双方当事人签订的涉案《租赁合同》的约定，合同终止后，谢伟森交纳的押金，曾绍堂应予退还。涉案《租赁合同》约定的场地于2018年5月20日停止经营，双方当事人同意涉案《租赁合同》在2018年11月份终止，故曾绍堂应当退还押金给谢伟森。因谢伟森欠交2018年6月至10月的租金264000元，曾绍堂主张从押金中予以扣减，合法合理。因曾绍堂由其女儿提出了免除欠交租金的一半即132000元的意愿，谢伟森虽未回应，但其有取回所有押金的诉求，故遵循公平合理原则，曾绍堂应在剩余未退的264000元押金中扣除租金132000元后，将其余132000元押金退还给谢伟森。一审法院对剩余未退押金的处理正确。曾绍堂认为其无需向谢伟森退回押金132000元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据广州市生态环境局番禺区分局提供的番环罚[2017]600号《行政处罚决定书》，谢伟森在涉案《租赁合同》约定的场地经营餐饮项目，因需要配套建设的环境保护设施未经验收便投入经营，在经营中产生污染物，由此被该行政机关作出责令停止餐饮经营项目使用的行政处罚，并造成上述场地停止经营。对此，谢伟森负有过错责任，对上述场地停止经营至双方当事人终止合同期间的租金，仍应依约承担。谢伟森以其与曾绍堂的女儿的短信聊天记录作为曾绍堂承诺不再收取上述租金的依据，但该短信聊天记录反映不再收取上述租金是谢伟森自己的陈述，曾绍堂或其女儿并无明确表示同意。此外，谢伟森提出没有交纳上述租金是因为双方已经明确知晓涉案合同因政府不让在水源地附件经营餐饮行为导致无法继续履行的诉讼主张，并无证据证明，本院不予采信。因此，谢伟森认为其对上述场地停止经营没有过错，无需支付上述租金，曾绍堂应全部退回剩余押金264000元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。如上所述，涉案《租赁合同》约定的场地无法继续经营是谢伟森的过错造成的，该情形不符合涉案《租赁合同》约定曾绍堂逾期退回押金需支付违约金的适用条件；同时，谢伟森拖欠上述租金，也存在部分违约情形。因此，一审法院考虑上述情形，对谢伟森主张的逾期退还押金的违约金请求不予支持的处理，理据充分，并无不当，本院予以认同。谢伟森认为曾绍堂应当支付逾期退还押金的违约金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。谢伟森扩建、加建和新建的涉案建构筑物并无依法办理用地及报建手续，环境保护部门出具的《限期自行清拆告知书》仅建议自行清拆涉案违规建筑物，对违法用地及违法建设负有监管职责的行政机关并无对涉案建构筑物作出处理，故涉案建构筑物及附属无法移走的装修和设施设备能否继续保留使用，目前无法确定，也即目前暂无法确定因合同部分无效、部分终止而造成谢伟森的涉案建构筑物及附属无法移走的装修和设施设备的实际损失。因此，一审法院认定谢伟森诉请曾绍堂支付涉案建构筑物及附属无法移走的装修和设施设备的补偿款的主张，需待有权行政机关对涉案建构筑物及附属无法移走的装修和设施设备作出处理后，人民法院再作审理，本案对该诉讼请求不作处理的审查意见，理据充分，并无不当，本院予以认同。谢伟森认为本案应当对涉案建构筑物及附属无法移走的装修和设施设备的补偿问题进行审理的上诉理由不能成立，本院不予采纳。谢伟森自行委托他人对涉案场地进行不动产测量，并非人民法院依法委托具备资格的鉴定人进行的司法鉴定，故由此产生的不动产测量费用不属于诉讼费范畴内的鉴定费用，且谢伟森对其不动产测量费用支出的负担也没有提出诉讼请求，故该不动产测量费用的负担不属于一审法院处理的事项。因此，谢伟森认为一审法院遗漏处理其支出的不动产测量费用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。谢伟森诉请曾绍堂支付其扩建、加建和新建的建构筑物及无法移走的装修和设施设备的补偿款，谢伟森对该补偿款数额的事实有责任提供证据证明。因此，谢伟森通过司法鉴定的方式举证证明该补偿款数额的事实，由此产生的鉴定评估费，一审法院根据判决结果，决定由谢伟森负担，并无不当，本院予以认同。谢伟森主张该鉴定评估费由曾绍堂负担或者由双方分担的上诉意见，依据不足，本院不予采纳。综上所述，谢伟森和曾绍堂的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20160元，由上诉人谢伟森负担17220元，上诉人曾绍堂负担2940元。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十二月二十三日书记员  林美欣