广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终294号原公诉机关广东省珠海市斗门区人民检察院。上诉人（原审被告人）周思钦，男，1973年9月11日出生，汉族，广东省斗门县人，小学文化，户籍地广东省珠海市斗门区***************，公民身份号码440************719。因本案于2019年9月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现羁押于广东省珠海市第二看守所。辩护人何明达，北京德恒（珠海）律师事务所律师。辩护人黄艳芬，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。广东省珠海市斗门区人民法院审理广东省珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人周思钦犯非法采矿罪一案，于2020年6月29日作出（2020）粤0403刑初148号刑事判决。原审被告人周思钦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广东省珠海市人民检察院指派检察官何永福出庭履行职务，上诉人周思钦及其辩护人何明达等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，被告人周思钦于2015年7月15日通过竞投承包了珠海市斗门区******经济合作联社的东澳村水塘（土地名），承包期限为十年，2016年7月至2017年3月，被告人周思钦在清理上述水塘的塘底淤泥过程中，为牟取非法利益，在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采高岭土矿并销售给莫祖韶，莫祖韶又将其转卖给江门市友某陶瓷原料有限公司（以下简称“友某公司”）。被告人周思钦销赃所得合计人民币2095597.96元。被告人周思钦经公安机关电话传唤后于2019年9月11日9时许到珠海市公安局乾务派出所投案。另查明，珠海市国土资源局对本案的非法采矿行为两次进行查处，被告人周思钦授意周国权向珠海市国土资源局虚假陈述非法采矿行为是周国权实施。珠海市国土资源局于2016年9月29日认定周国权于2016年7月27日未经采矿许可在珠海市斗门区******水塘开采矿产资源，决定对其罚款人民币10000元，于2018年9月30日认定周国权于2016年7月至2017年3月未经采矿许可在珠海市斗门区******水塘开采矿产资源，决定对其罚款人民币90000元。上述罚款由被告人周思钦缴纳。被告人周思钦因犯故意伤害罪于2001年12月4日被广东省斗门县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。被告人周思钦在本案一审审理过程中退回赃款人民币50万元。上述事实，有经原审法院当庭举证、质证，并查证属实的下列证据予以证实：一、书证。1.调取证据清单及梁某在珠海农商银行的交易流水；2.调取证据清单及周思钦在珠海农商银行的交易流水；3.调取证据清单及邝某在珠海农商银行的交易流水；4.调取证据清单、莫某、陈某及友某公司的银行流水；5.行政处罚决定书；6.非税收入电子票据。二、证人证言。1.证人肖某的证言；2.证人岑华锦的证言；3.证人毛政深的证言；4.证人莫祖韶的证言；5.证人邝某的证言；6.证人李德兴的证言；7.证人周国权的证言。三、被告人周思钦的供述。四、现场勘验笔录。五、鉴定意见。六、其他证据。1.办案说明；2.刑事判决书；3.人口信息查询结果。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人周思钦违反矿产资源管理法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人周思钦当庭认罪，且在本案审理过程中退回部分赃款，可以酌情从轻处罚。被告人周思钦曾因犯罪被判刑，现又故意犯罪，酌情从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十二条、第十三条的规定，判决如下：一、被告人周思钦犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。二、对被告人周思钦退回的赃款人民币五十万元，予以没收，上缴国库。三、继续追缴被告人周思钦的犯罪所得人民币一百五十九万五千五百九十七元九角六分，上缴国库。针对原判决，上诉人周思钦提出如下上诉理由：一、原判决认定事实不清、证据不足。（一）上诉人周思钦在珠海市东澳村水塘清理的塘底淤泥是否属于矿产资源事实不清，证据不足。1.清远市金陶陶瓷原料检测有限公司、广东煤炭地质二〇一勘探队不具有专业技术资质，出具的化学分析报告和泥土化验分析报告的说明不具有客观性和合法性。2.在案证据无法证实采样、送检程序，无法证明检测对象与送检检材的一致性。（二）涉案矿产品的价值和销赃数额事实不清、证据不足。1.涉案矿产品的价值应根据东澳村水塘淤泥中高岭土的含量认定，而不应将上诉人周思钦出售水塘淤泥的销售数额直接认定为涉案矿产品的价值。2.认定上诉人周思钦是否属于非法采矿“情节特别严重”，应当按非法获利或违法所得数额认定，而不应当以销赃数额认定。二、原判决对上诉人周思钦量刑过重。（一）上诉人周思钦因本案于2016年9月29日和2018年9月30日已向珠海市国土资源局实际交纳10万元的罚款，应从上诉人周思钦的实际获利中予以扣减。（二）上诉人周思钦认罪态度良好，在庭审中表示认罪认罚，并在一审期间积极退赃50万元。综上，请求二审法院依法改判。上诉人周思钦的辩护人在二审庭审中提出如下辩护意见：对原判决认定上诉人周思钦的犯罪事实和罪名均无异议，对原判决认定上诉人周思钦销赃数额2095597.96元亦无异议，上诉人周思钦具有以下量刑情节，1.本案虽然销赃数额为209万余元，但上诉人周思钦实际获利不足100万元，且在被刑事追诉前，已经被行政机关罚款10万元，二审庭审前其亲属又代为向公安机关全额退赃。2.上诉人周思钦已真诚悔罪，且其是家庭唯一经济支柱，需要扶养老人、孩子。请求二审法院对上诉人周思钦减轻处罚并适用缓刑。上诉人周思钦的辩护人向本院提交中国工商银行转账凭证一份，拟证实2020年12月1日上诉人周思钦的亲属已代为退缴违法所得人民币1361228.96元。出庭检察员发表如下出庭意见：一、原判决认定事实正确。清远市金陶陶瓷原料检测有限公司化学分析报告具有证明力，现有证据足以认定斗门区乾务镇东澳村水塘非法采矿现场泥土为矿产资源，现有证据足以认定本案中非法开采的矿产品价值为2095597.96元。二、原判决适用法律正确，现有证据足以证实上诉人周思钦构成非法采矿罪。三、原判决量刑适当。上诉人周思钦非法开采的矿产品价值为2095597.96元，属于情节特别严重。上诉人周思钦有犯罪前科，在一审庭审中当庭认罪，且部分赃款，原判决对上诉人周思钦所处量刑适当。如认定上诉人周思钦在二审阶段具有退赃行为，建议二审法院根据其退赃情节依法改判。出庭检察员依法当庭出示下列证据：1.2020年9月29日珠海市公安局斗门分局刑事侦查大队出具的情况说明；2.签到表；3.资质认定计量认证证书（证书编号2016192076Z）及资质认定计量认证证书附表；4.清远安信工程咨询有限公司出具的说明；5.技术咨询服务协议书及费用清单。经审理查明，原判决认定事实清楚，除原判决认定的证据，还有经本院庭审举证、质证的下列证据予以证实:1.2020年9月29日珠海市公安局斗门分局刑事侦查大队出具的情况说明；2.签到表；3.资质认定计量认证证书（证书编号2016192076Z）及资质认定计量认证证书附表；4.清远安信工程咨询有限公司出具的说明；5.技术咨询服务协议书及费用清单。另查明，公安机关于2019年9月11日冻结上诉人周思钦在珠海农商银行井岸支行800***********439账户，该账户截至2020年11月17日余额为人民币234369.97元。2020年12月1日，上诉人周思钦的亲属向珠海市公安局斗门分局账户缴纳人民币1361228.96元，用于退缴违法所得。上述事实，有经本院庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.调取证据通知书、调取证据清单、珠海农商银行乾务支行存款信息凭证各一份；2.中国工商银行汇款凭证打印件（入账日期2020年12月1日）一份。针对上诉人周思钦及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：一、关于上诉人周思钦提出清远市金陶陶瓷原料检测有限公司、广东煤炭地质二〇一勘探队不具有专业技术资质，出具的化学分析报告和泥土化验分析报告的说明不具有客观性和合法性，在案证据无法证实采样、送检程序，无法证明检测对象与送检检材的一致性的上诉理由。经查，珠海市自然资源局斗门分局与清远安信工程咨询有限公司签订的《技术咨询服务协议书》证实，珠海市自然资源局斗门分局委托清远安信工程咨询有限公司完成珠海市斗门区乾务镇东澳村水塘非法开采情况现场勘察、技术指导工作。清远安信工程咨询有限公司出具的《说明》证实，该公司与广东煤炭地质二〇一勘探队、清远市金鹏陶瓷原料检测有限公司具有合作关系。资质认定计量认证证书证实，清远市金陶陶瓷原料检测有限公司对非金属矿石具有检测资质。根据上述证据证实，清远市金陶陶瓷原料检测有限公司对非金属矿石具有检测资质，该公司对涉案东澳村水塘淤泥是否属于矿产品进行检测主体适格。另查明，东澳村水塘现场取样签到表证实，广东煤炭地质二〇一勘探队工作人员于2019年10月9日到涉案现场提取样本。根据《高岭土、膨润土、耐炎粘土矿产地质勘查规范（DZ/T0206-2002）》D.1高岭土矿石工业类型的规定，符合三氧化二铝大于14、三氧化二铁+二氧化钛小于2且二氧化钛小于0.6的条件，就应认定检测样本为砂质高岭土。清远市金陶陶瓷原料检测有限公司根据上述规范出具的《化学分析报告（JTBG化学分析-F-19-097-23）》，认定涉案送检样本中铝（三氧化二铝）为18.71、铁（三氧化二铁）为1.12、钛（二氧化钛）为0.34。根据该分析报告，可以认定涉案东澳村水塘检测样本达到高岭土的工业指标。根据《中华人民共和国矿产资源实施细则》附件《矿产资源分类细目》的规定，高岭土属于非金属矿产。根据上述证据，原判决认定东澳村水塘淤泥属于矿产品结论正确。综上，对上诉人周思钦围绕该节内容提出的上诉理由，不予采纳。二、关于上诉人周思钦提出涉案矿产品的价值应根据东澳村水塘淤泥中高岭土的含量认定，而不应将上诉人周思钦出售水塘淤泥的销售数额直接认定为涉案矿产品的价值；认定上诉人周思钦是否属于非法采矿“情节特别严重”，应当按其非法获利或违法所得数额认定，而不应以销赃数额认定的上诉理由。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条的规定，非法采矿的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。本案中，原判决根据江门市友某陶瓷原料有限公司与上诉人周思钦，证人梁某、邝某、莫某、陈某之间的转账记录，上诉人周思钦、证人梁某与证人邝某、莫某、陈某之间的转账记录，认定上诉人周思钦销赃数额为人民币2095597.96元，并以此作为上诉人周思钦非法采矿的矿产品价值，结论准确。前述认定的矿产品价值不应扣除上诉人周思钦为非法采矿而支出的犯罪成本。另查明，根据前述司法解释的规定，实施非法采矿行为，开采的矿产品价值在50万元至150万元以上的，属于非法采矿“情节特别严重”，上诉人周思钦开采的矿产品价值为人民币2095597.96元，属于“情节特别严重”，原判决认定结论准确。综上，对上诉人周思钦围绕该节内容提出的上诉理由，不予采纳。三、关于上诉人周思钦及其辩护人围绕周思钦的量刑所提上诉理由和辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条的规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第四条的规定，实施非法采矿行为，开采的矿产品价值在50万元至150万元以上的，属于非法采矿“情节特别严重”。上诉人周思钦开采的矿产品价值为人民币2095597.96元，属于“情节特别严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判决根据上诉人周思钦当庭认罪，且在一审审理期间退回部分赃款，对其酌情从轻处罚。又根据上诉人周思钦有犯罪前科，对其酌情从重处罚，并在上述法定刑幅度内予以量刑，并无不当。原判决将上诉人周思钦因本案实际缴纳的行政罚款折抵罚金，符合法律规定。上诉人周思钦及其辩护人所提周思钦系家庭经济支柱，及家中老人、孩子需要扶养等均非从轻处罚事由。上诉人周思钦犯罪情节并非较轻，不符合适用缓刑的条件。鉴于二审阶段，上诉人周思钦的亲属代其退缴违法所得人民币1361228.96元，对上诉人周思钦可酌予从轻处罚，对其量刑予以变动。对上诉人周思钦及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，与本院认定一致部分予以采纳。四、关于上诉人周思钦涉案财物处理的问题。经查，公安机关于2019年9月11日冻结上诉人周思钦在珠海农商银行井岸支行800***********439账户，该账户截至2020年11月17日余额为人民币234369.97元。前述账户系上诉人周思钦用于本案销赃款项的收付账户，故账户内款项属违法所得，对其中人民币234369元依法予以追缴。本案一、二审期间，上诉人周思钦的亲属代其退缴违法所得共计人民币1861228.96元，依法予以没收。本院认为，上诉人周思钦违反矿产资源管理法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为已构成非法采矿罪。上诉人周思钦开采的矿产价值达人民币2095597.96元，属于情节特别严重。上诉人周思钦在一审庭审中当庭认罪，且在一审阶段退回部分违法所得，可酌予从轻处罚。上诉人周思钦有犯罪前科，酌予从重处罚。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。鉴于二审阶段，上诉人周思钦的亲属代其退缴违法所得人民币1361228.96元，可酌予从轻处罚，对上诉人周思钦的量刑予以变动。冻结上诉人周思钦在珠海农商银行井岸支行800***********439账户的违法所得人民币234369元，予以追缴；上诉人周思钦在一、二审阶段退缴的违法所得人民币1861228.96元，予以没收。综上，根据上诉人周思钦犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条、第十二条、第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403刑初148号刑事判决第一项的定罪部分。二、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403刑初148号刑事判决第一项的量刑部分和第二项、第三项。三、上诉人周思钦犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月11日起至2022年9月10日止。因本案被罚款的人民币十万元折抵罚金，尚余罚金人民币二十万元从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）四、冻结上诉人周思钦在珠海农商银行井岸支行800***********439账户违法所得人民币234369元，予以追缴，上缴国库。上诉人周思钦退缴违法所得人民币1861228.96元，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年十二月三日书记员  阮绮祯附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；（四）造成生态环境严重损害的；（五）其他情节严重的情形。实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；（二）造成生态环境特别严重损害的；（三）其他情节特别严重的情形。第十二条对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。法信超链：裁判25篇×第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）价格认证机构出具的报告；（二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；（三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。