广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终407号原公诉机关广东省鹤山市人民检察院。上诉人（原审被告人）任淑霞，女，1969年4月17日出生，公民身份号码440************921，汉族，文化程度高中，农民，户籍所在地鹤山市***********。因犯组织他人偷越边境罪于2002年*月25日被江门市中级人民法院判处有期徒刑十年，2008年5月20日刑满释放；因犯诈骗罪于2018年12月21日被江西省上犹县人民法院判处有期徒刑十个月，2019年2月21日刑满释放。因本案于2019年2月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年*月26日被逮捕。现羁押于广东省鹤山市看守所。辩护人麦健斌，系广东凌志律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。广东省鹤山市人民法院审理广东省鹤山市人民检察院指控原审被告人任淑霞犯合同诈骗罪一案，于2020年10月22日作出（2019）粤0784刑初519号刑事判决。宣判后，原审被告人任淑霞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人任淑霞，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定对本案以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2013年10月11日，被告人任淑霞谎称以生意需资金周转，请求钟某3以钟某3自己的房屋抵押的方式帮其向谭某3借款，并承诺自己会自行还款付息给谭某3。钟某3信以为真，在被告人任淑霞引领下与谭某3签订借款15万元的借款抵押合同，次日在办理借款房屋抵押手续时，谭某3在扣除借款首月利息后将借款14.55万元通过银行转帐给被告人任淑霞。被告人任淑霞收款后仅于2015年6月间先后三次通过银行转账还款共4.55万元给谭某3。后被告人任淑霞失联，谭某3向钟某3追讨债务，钟某3方意识被骗，自行向谭某3偿还15万元。被告人任淑霞通过该抵押借款合同从中骗得10万元。二、被告人任淑霞通过樊某4认识冯某1、雷某2，以投资生意，扩大经营为由，向冯某1、雷某2高息借款，因双方初识，任淑霞提议以两方熟识的樊某4为中间人，由樊某4与冯某1、雷某2签订借款合同，实际资金归任淑霞支配，本金、利息均由任淑霞负责归还，同时给予樊某4好处费。三方达成合意，于2014年7月18日由樊某4与冯某1、雷某2签订借款合同后，冯某1、雷某2将借款现金交给樊某4，樊某4则当场将借款转交予被告人任淑霞支配。至2014年9月24日期间，被告人任淑霞在支付利息后再通过高息诱使冯某1、雷某2，以上述由樊某4签订借款合同方法，先后多次骗取借款60万元。期间，被告人任淑霞共支付利息12万元，通过借贷合同实际从中骗取48万元。后被告人任淑霞失联，樊某4因借贷合同向冯某1、雷某2归还16万元，冯某1、雷某2实际损失32万元。三、2014年10月9日至2015年1月1日期间，被告人任淑霞谎称以生产经营为由，以其本人名义与冯某1、雷某2签订借款合同，同样承诺高息借款，并将其保管的黄某章、冯某光等人房产证作为抵押，多次借款共71.4万元，扣除已返还冯某1的利息4万元，通过借贷合同共骗得67.4万元。被告人任淑霞谎称以生产经营为由，在骗得上述款项后用于个人放贷谋利，经冯某1、雷某2、谭某3等人多次催促依然不按时还款，且于2015年9月逃匿。2019年2月21日，公安民警在江西省赣州市看守所将刑满释放的被告人任淑霞抓获归案。原审判决认定上述事实，有经一审庭审举证、质证并经查证属实的抓获、破案经过，被害人冯某1、雷某2、谭某3、钟某3、樊某4的陈述，证人黄某5、邓某6、叶某7、任某8、黄某9、黄某章、冯某光、肖某峰、冯某甲、曾某乙的证言，被告人任淑霞的供述和辩解，相关书证材料，辨认笔录及照片等证据证实。原审法院认为，被告人任淑霞无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相、假借他人之名的方法，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人任淑霞有前科，可酌情从重处罚。根据被告人的犯罪事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人任淑霞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人任淑霞退赔被害人钟某3的经济损失人民币10万元；退赔被害人樊某4的经济损失人民币16万元；退赔被害人冯某1、雷某2的经济损失共人民币99.4万元。上诉人任淑霞上诉称，一、原审判决认定的第一起事实，其只在钟某全的借款合同中作为担保人，当时钟某全在其厂做管理，后出现资金问题，遂介绍他向谭某3借钱，其从中赚取手续费，后帮过钟某全还钱，从工资扣，之后其资金困难，叫钟某全还钱，其厂在卖机械、清理财物过程中，钟某全一直在场协助，因此不是诈骗行为。二、原审判决认定第二起事实，樊某4的借款，其未拿过10万元，只签名做担保人，从中赚取手续费。2016年10月27日他们三人签署借款协议时，其不在场，他们三人陈述自相矛盾，只有口述和怀疑推断。三、原审判决认定第三起事实，其与冯某1、雷某2的借款实际为其借的，该借款协议雷某2写好，其与樊某4再签名，已还差不多20万元，冯某1、雷某2陈述其逃跑不是事实，只是到广州打工，并和他们商量过。四、本案证人证言称其是“放数”（放高利贷），但没有证据证明其“放数”。五、黄某章、冯某光的房产证放在其处保管，并非冯某1、雷某2所称其用别人房产证抵押。综上，其的行为属于民间借贷，没有逃避法律责任，不构成合同诈骗，请求二审法院改判无罪。上诉人任淑霞的辩护人辩护称，对原审法院认定上诉人任淑霞构成合同诈骗罪无异议，但对原审判决认定的部分犯罪事实及犯罪数额有异议。一、任淑霞向冯某1、雷某2借款71.4万元的行为属于民间借贷，不构成合同诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产……（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的……”的规定，要构成合同诈骗罪，主观上，行为人应有直接故意、并且具有非法占有对方当事人财物的目的；客观上，被害人在签订、履行合同过程中应因行为人以虚构事实或者隐瞒真相的方法产生了错误的认识并将财物交付给行为人。原审法院认定上诉人任淑霞构成合同诈骗罪的理由主要有两个，一是上诉人任淑霞向冯、雷二人借款时没有履约能力；二是上诉人任淑霞借款时隐瞒了其将借款用于放贷的目的，存在非法占有借款的故意。但其于2019年2月21日的讯问笔录供述称其以借钱放数的理由向樊某4、冯某1等人借款的，收取的借款都放款给他人，樊某4、冯某1之所以会愿意借款给她是因为她还将欠她钱的黄某章、武某辉、罗某巧等人的房产证、车辆登记证转手抵押给冯某1。另外，上诉人任淑霞于2019年2月25日的讯问笔录亦供述称其借钱时已向冯某1等人说明借款她是借来转借给别人的。而被害人冯某1于2019年3月15日的询问笔录陈述任淑霞有一次是自己来鹤城找到其与雷某2，叫他们借钱给她去放数，还拿了一些人的房产证、车辆登记证给他们抵押，于是其与雷某2先后共借了70多万元给任淑霞。上述证据足以证实冯某1、雷某2对于任淑霞取得借款后的实际用途是知情的。虽然冯、雷在后来的陈述中否认该事实，改称是由于任淑霞经营的工厂仍在生产，且去过实地考察才会相信她有还款能力。但从任淑霞的工厂的规模及经营状况来看，并不足以取得冯、雷二人的信任从而多次向她出借款项多达70余万元。综上，任淑霞向冯、雷二人借款时，同时交付黄某章、武某辉、罗某巧等人的房产证、车辆登记证，证实其有一定的还款能力；而且，任淑霞借款时已表明了其借款用途是用于放贷，不存在虚构事实或者隐瞒真相的行为，主观上也没有非法占有对方财物的目的。因此，上诉人任淑霞向冯某1、雷某2借款71.4万元的行为属于民间借贷，不构成合同诈骗罪。二、即使认定上诉人任淑霞向冯某1、雷某2借款的行为构成合同诈骗罪，但冯某1、雷某2实际的经济损失并非原审判决认定的99.4万元。根据冯某1、雷某2出借款项的交易习惯，在向任淑霞先后出借71.4万元时，先扣除了首月利息后再交付借款的可能性极大。虽然冯某1在接受公安机关询问时，陈述他与雷某2都是按照借款合同签订的金额借款给任淑霞的，但在另一犯罪事实中，任淑霞诱骗樊某4向冯、雷二人借款60万元是按照月息20%先扣除了首月利息，任淑霞实际取得借款只有48万元。该60万元借款发生的时间与任淑霞独自向冯、雷二人借款71.4万元的时间间隔仅为短短数月，且在任淑霞基本没有偿还过上一笔60万元借款的情况下，冯、雷二人没有理由摒弃此前与任淑霞一直沿用的交易习惯。因此，冯某1、雷某2在向任淑霞先后出借71.4万元时应当是先扣除了首月利息后再交付借款，按照月息20%计算，任淑霞实际取得的借款应为57.12万元，再减去任淑霞归还的4万元利息，在该犯罪事实中冯、雷二人实际损失的数额为53.12万元，在本案中的实际损失总数额应为85.12万元。综上，原审判决认定上诉人任淑霞部分犯罪事实有误，其向冯某1、雷某2借款71.4万元的行为属于民间借贷，不构成合同诈骗罪，且原审法院在认定犯罪数额上存在错误。请求二审法院依法改判，对上诉人任淑霞从轻或者减轻处罚。经二审审理查明，原审判决认定上诉人任淑霞的行为构成合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人任淑霞及其辩护人均没有新的证据向本院提交。对上诉人任淑霞及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人任淑霞的行为定性问题。合同诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，通过虚构事实、隐瞒真相、设定陷阱等手段骗取对方财产的行为。经查，根据本案证据：（1）任淑霞以生意需资金周转为由，让钟某3以自己的房屋抵押的方式，与谭某3签订借款15万元的借款抵押合同，但款项实由任淑霞收取，后骗钟某3其有偿还谭某3借款，实际仅于2015年向谭某3归还4.55万元，之后逃匿。（2）任淑霞以投资生意、扩大经营为由，让樊某4与冯某1、雷某2签订多次借款合同，共借款60万元，但款项实际由上诉人收取，后仅支付利息12万元，之后逃匿。（3）任淑霞以生产经营为由，以黄某章、冯某光等人房产证作抵押承诺高息借贷多次向冯某1、雷某2借款71.4万元，实际仅支付利息4万元，之后逃匿。（4）证人邓某6、曾某乙、叶某7、任某8等人的证言证实任淑霞经常向他人借款，且多为高息利诱借款。（5）法院诉讼材料、借据等证据证实任淑霞资金情况紧张，其本人财产基本被抵押借款。（6）工商登记资料及证人黄某5的证言证实任淑霞经营的加工厂的注册资金仅1万元，该厂规模较小，一直是亏本经营，任淑霞却一直坚持扩大规模意图再吸引投资。（7）证人冯某光、黄某章的证言证实任淑霞向他人进行高利放贷，并收取其房产证证件作为抵押。（8）上诉人任淑霞的供述、被害人冯某1、雷某2的陈述、借据等证据证实任淑霞在几个月内向冯某1、雷某2借款71.4万元，并提供冯某光、黄某章的房产证用于抵押，但任淑霞一直没有债务履行能力。上述证据足以证实上诉人任淑霞在资金情况十分紧张，事实上并没有履约能力的情况下，却以生意需资金周转、生产经营或投资生意，扩大经营为由，以签订借贷合同的形式频繁借贷，但所借款项多用于高息放贷的非法活动，并非用于其谎称的投资经营。显然，任淑霞的借款行为明显存在隐瞒真相及实际履约能力的情形，主观上具有非法占有其所借贷款项的目的，客观上实施了谎称以生产经营为由，将诱骗所提借款用于放贷谋利为目的，之后还予以逃匿，拒不归还。上诉人任淑霞的行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。上诉人任淑霞提出其上述行为应属于民间借贷行为，其辩护人辩护称上诉人向冯某1、雷某2借款71.4万元的行为属于民间借贷行为的意见均依据不足，本院均不予采纳。2.关于原审判决认定的上诉人任淑霞合同诈骗数额是否准确的问题。经查，本案认定上诉人任淑霞在签订、履行合同过程中，共骗取被害人钟某3、谭某3经济损失10万元；樊某4经济损失16万元、冯某1、雷某2共同经济损失99.4万元的事实，有被害人钟某3、谭某3、樊某4、冯某1、雷某2的陈述，借款借据、借贷合同、补充协议、银行流水等证据予以证实，证据确实、充分。上诉人任淑霞合同诈骗数额特别巨大，且没有悔罪表现，不具备从轻处罚或减轻处罚的情节。因此，上诉人任淑霞的辩护人辩护称上诉人任淑霞合同诈骗造成冯某1、雷某2实际经济损失并非原审判决认定的99.4万元，应为85.12万元，并请求对上诉人任淑霞予以从轻或者减轻处罚的意见均依据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人任淑霞无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相、假借他人之名的方法，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人任淑霞有犯罪前科，可酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人任淑霞及其辩护人所提上诉、辩护意见均依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 翁儒科审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年十二月十九日法官助理 陈文良书 记 员 梁闪云附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。