广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终1206号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）夏魏，男，1987年6月21日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省常德市鼎城区************。因本案于2018年6月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，2020年8月17日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人梁汉，北京市京师（深圳）律师事务所律师。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人夏魏犯诈骗罪一案，于2020年11月3日作出(2020)粤0606刑初123号刑事判决。原审被告人夏魏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅案卷材料和上诉材料、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年4月初，被告人夏魏与被害人张**相识，双方互加微信好友。经过沟通协商，双方约定一起从事去工厂用人民币兑换美元的活动。之后，夏魏与东莞市**鞋业有限公司（以下简称“**公司”）的周**就夏魏一方用人民币兑换周**一方的美元之事达成意向。同月24日，被告人夏魏向被害人张**宣称其已经谈成了一个客户，该客户一年要出售约1000万美元，全部找其兑换；以此争取张**的信任。次日上午，周**向夏魏发微信称可能需要兑换8万美元（按当日汇率约等值于人民币50万元），夏魏于是将上述微信内容转发给张**，张**于是决定与夏魏一起向周**收购该8万美元。之后，夏魏与肖*（另案处理）一起去到**公司找到周**，夏魏通过微信发送其在**公司现场的小视频给张**，要求张**提供用于收取美元的中国银行账户，并表示准备就绪，交易可以开始。张**于是要求夏魏将**公司一方的人民币账号发送给她，以便其将用于兑换美元的人民币汇入该账号。夏魏为非法占有张**的财物，故意隐瞒真相，将其本人控制的肖*的中国工商银行账户（账号为622*************287）作为**公司的账号发给张**，张**因此被误导，以为该账户就是**公司的账户，遂于当日（日期下同）14时26分将人民币50万元转账至该账户；夏魏于14时36分迅速将上述人民币50万元从肖*的上述账户转入其本人的中国工商银行账户（账号为622203********90181）。随后，夏魏将上述人民币50万元中的12.5万元（按约定汇率等值于1.97万美元）转账给周**用于兑换1.97万美元，并将其余人民币37.5万元在14时57分至17时08分之间持续转账至其本人、苏**、谢**、其母亲陈**、匡**、钟**、袁*姿、肖*、张*军等人名下的多个账户。同时，夏魏与肖*离开**公司，并指使肖*通过银行柜员机将上述部分账户中的款项取现。过程中，夏魏通过手机与张**保持联系，并通过对话故意拖延时间，以便转移赃款。至16时1分，周**向夏魏提供的张**一方的中国银行账户转账了1.97万美元。夏魏将上述1.97万美元的转账证明发给张**，并谎称周**还要分两笔转账给张**，张**要求停止交易并将人民币退还给她，夏魏则要求其继续等待，并于17时许断绝与张**的联系。综上，被告人夏魏诈骗被害人张**人民币37.5万元。同年6月19日，公安民警在东莞市********幼儿园附近将被告人夏魏抓获。公安机关从被告人夏魏的母亲陈**处扣押赃款人民币2.6万元。案发后，被告人夏魏已退还被害人张**人民币35.3062万元。原判认定上述事实的证据有：1.抓获经过。证实：2018年6月19日12时许，民警在东莞市********附近将涉嫌诈骗的被告人夏魏抓获。2.户籍证明。证实：被告人夏魏的身份情况。3.扣押笔录、扣押、移交涉案财物清单。证实：从被告人夏魏处扣押手机两部、从证人陈**处扣押现金人民币2.6万元。4.微信记录截图、中国农业银行个人明细对账单。证实：案发后被告人夏魏已退还给被害人张**人民币35.3062万元。5.情况说明。证实：公安机关暂未找到谢**、匡**、钟**、袁*姿、张*军取证。6.提取笔录、被告人夏魏与被害人张**的微信及短信记录。证实：公安机关从被害人张**手机提取了相关的信息记录，其中有张**要求夏魏提供需兑换美元的工厂的人民币账户、实在搞不了就让周**退钱以及夏魏谎称周**一年有1000万美元要兑换、要分两笔转8万美元给张**等内容，至2018年4月25日16：57分后夏魏不再回复信息。7.被害人张**与周**的微信记录截图。证实：案发当日，张**向周**核实情况并请其协助找被告人夏魏。8.资金流向图、ATM机交易流水、银行交易流水。证实：2018年4月25日14:26被害人张**将人民币50万元转入被告人夏魏提供的肖*的账户，14:36该50万元全部转入夏魏账户，之后除将12.5万人民币转给周**账户以外，至17:08剩余的37.5万人民币已全部转入其他十多个账户并有多笔在东莞ATM机取现。9.监控视频。证实：肖*通过8个银行ATM机取现的情况。10.被害人张**的陈述及辨认、指认笔录。主要内容：2018年4月24日，夏魏用微信语音跟我说他已经谈成了一个客户，一年要出售1000万美元，全部都是找他换。到了第二天早上，夏魏就发了一个截图给我，里面内容就是**鞋业的周小姐有8万美元要兑换人民币，叫我去做这笔美元生意，我想到我有客户也需要美元，就答应了。14时许，我和夏魏用微信联系，其称已经和客户周小姐面对面确认了，而且拍了他在该客户工厂里的视频，又提供了一个周小姐账户里有美元的截图，我就叫他提供周小姐工厂的账号给我，结果夏魏发了一个肖*的账号给我，我以为这个是周小姐工厂的账号，于是想也没有想就把人民币50万元打到肖*的账上，并提供我要收美元的香港中行的账号给他。转账之后，16时许，夏魏向我提供了一个周小姐已经转账1.97万美元的截图，后问他什么时候将余下的美元转过来，若不能转美元，就把人民币退回我账号，他一直骗我说对方在转，让我等下，期间他还说他怀疑周小姐的公司账号有问题所以才转不出来，直到17时许我再打夏魏的电话已经打不通，微信也把我拉黑了，还把我从一个兑换港币的微信群踢出来。我自2018年4月24日至5月初一直住在乐从，我在美团网上订房的记录还在。夏魏叫我转钱的时候，当时我正带着四个客人在乐从家具市场买家具，我就在乐从国际家私城顺联四座一家具店里通过我手机网银把人民币50万元转到夏魏提供的账号上。被害人张**通过照片辨认出被告人夏魏是诈骗其财物的男子；对其4月24日至5月3日在顺德区乐从镇维也纳酒店的订房信息进行了指认。11.证人周**的证言及辨认笔录。主要内容：2018月4月21日，我在微信群里看到“企业互助群”里有个微信名叫“石头”（微信号：Xw137*****309，我在微信里备注为“换美元夏天”）的人在群里发布信息说要换美元，由于我自己有一些美元，于是我就加他微信和他联系，后来他要了我的电话并打给我说要换价值人民币50万元的美元，我说按照当日汇率（人民币兑美元）加上0.05个点来兑换，他也同意了。一直到4月25日，他来到我工作的东莞市**鞋业有限公司找到我，我和他商定是按6.345的汇率（当日银行汇率是6.30，我加了0.045个点）兑换美元之后他就离开了我公司，接着他往我的账户汇进了12.5万元的人民币，接着他说要用另一个账户把剩余的钱转给我，并且说让我先把8万美元转到他提供的账户，我说人民币没有到账我是不会转账美元的，于是他就说去他小汽车拿另一张银行卡就离开了，过了一会说另一张银行卡坏了转账不了，让我先给他转账两万美元，我不同意，因为他转账给我的12.5万人民币经过我们之前同意的汇率只能换1.97万美元，于是我也就转账给他提供的账户1.97万美元。我往他指定的账户汇入美元后，我还发微信问他有没有收到美元，但是他没有回复，接着我打电话给他，发现他已经关机。证人周**通过照片辨认出被告人夏魏。12.证人梁**的证言及辨认笔录。主要内容：2018年4月25日下午，我在**鞋业有限公司办公，我妻子周**带了一名男子过来，说他叫夏魏，夏魏说自己开公司，生意做得很大，自己很有实力，还用他自己的手机放了一个视频，视频是一张床，上面都是一捆捆百元大钞。聊天过程中，夏魏不断打电话给别人，说的都是美元兑换人民币的事，还拿出几张银行卡给我看，说他一张卡里就有500万人民币。当时我就觉得这个年轻人很有实力，就对他更加有好感。周**就跟我说夏魏是专程过来买美元的，当时我觉得奇怪了，夏魏生意做到那么大，要那么点美元做什么，于是我就多嘴问了夏魏，夏魏就说是他亲戚要在国外买东西，需要大量美元。当时我们厂刚好有点美元,而且见他生意做得那么大，就同意跟他做这笔交易。夏魏当时还跟我说你们有多少美元他都要，他卡里大把钱，但是我们公司就只有几万美元，后来就是我妻子周**跟他操作兑换，具体情况我就没有了解过。证人梁**通过照片辨认出被告人夏魏。13.证人肖*的证言及辨认、指认笔录。主要内容：我与“夏天”是朋友关系，我们以前在东莞市**镇聚毅皮革一起工作过。2018年4月底左右，“夏天”跟我说去做一笔外汇，需要借我的中国工商银行银行卡与U盾进行转账，我同意了他的要求，并且将银行卡与U盾都给他。随后，他带我去了东莞南城一家工厂用我的银行卡与U盾找财务兑换8万美元，我们先向财务转了约12万人民币，但因为钱没到位，当时财务只换到2万美元，换完2万元之后我们就走了。离开该厂后，“夏天”先拿了3张银行卡给我，叫我帮他取几万元出来，迟一点会有用的，还叮嘱我赶紧取，后来我在东莞南城一家农村信用社柜员机分别从三张银行卡里取了钱，一共是人民币59800元。接着，他开车行驶了一段距离又说钱不够，然后又给了我4张银行卡去取钱，我拿着他给的银行卡在南城一家邮政储蓄银行的柜员机取了钱，一共是人民币79800元。有19900元是从我的工商银行卡取出来的，其他钱都是用“夏天”给我的银行卡取的，银行卡的开户人是谁我就不清楚了，取款密码是夏天告诉我的。取了钱之后，我将现金与银行卡都还给他，他开车去到南城一街道上面，然后叫我下车自己打车回去，他就拿着我取出来的现金、我的U盾与银行卡离开了。自此之后，他没有再联系我，我也联系不上他。证人肖*通过照片辨认出被告人夏魏就是“夏天”，对与夏魏的聊天记录、ATM机取款截图进行了指认。14.证人陈**的证言。主要内容：2018年4月下旬的一天下午，当时我在我妹妹陈*丽位于韶关的出租屋玩，接到我儿子夏魏打电话说转了十万块给我，并叫我马上去银行把钱提现出来。当时我也没有问他太多问题，于是就拿着我邮政储蓄银行的储蓄卡去到韶关当地一家邮政储蓄银行，分别在该银行的柜台和ATM机把夏魏转给我的十万元都取现。夏魏转给我的钱我现在只剩下2.6万元，都存在我另一张农行卡里，其他的钱我都花掉了。15.证人钟**的证言。主要内容：2018年4月25日有一笔人民币2万元打进我的账户上。因为我的朋友陈**于2017年跟我借了2万元，直到2018年4月25日才把钱还给我。16.证人苏**的证言。主要内容：卡号为623*************544的华夏银行卡是我所有，卡号为623*************769的平安银行卡我就没有。华夏银行卡我是2016年办理的，卡号也不记得，这张卡是公司集体帮我们办理的，当时公司老板是夏魏，他帮我办卡是用来发工资的，但是我也不清楚后来这张卡去哪儿了。17.证人钟*莲的证言。主要内容：夏魏有欠别人的钱，欠钱情况我不清楚。我对夏魏的资产情况也不清楚。我们一家都住在东莞一出租屋，他在家乡也只有一间平房。18.被告人夏魏在侦查阶段的供述。主要内容：2018年3月左右，当时我是一个微信兑换港币群的群主，张**就在我群里。后来，张**主动加我微信，说是叫我帮她做外汇。之后的一天晚上，张**约我到福田边检站外面一家超市一楼喝奶茶的地方见面，我们在奶茶店里聊了一下外汇的事情。大概一个月之后的一天，张**在微信里就叫我帮她收点美元。一开始我在外面收购点零散的美元（几百美元）。后来张**就叫我去收购企业的美元，当时我就问她这样犯不犯法的，然后我就打了一张自己的名片，内容是按照张**给我的一张收购外币业务员的名片模板做的。之后我把名片发到微信群里，一家叫**鞋厂的老板娘周小姐说要人民币换美元，我就告诉张**这件事。张**叫我把周小姐账号里有美元的截图发给她，我就把截图发给了张**，张**告诉我，她找了她上家拿钱给她买美元，之后张**问了周小姐的报价，我说中间只有5厘的利润，张**说无所谓。之后张**就问我拿了一个账号，我把朋友肖*的账号给她之后，张**就把人民币50万元打到肖*的账上，但是肖*的网银U盾没有激活，所以我就把肖*账上的人民币50万元转到我自己的工商银行卡上，之后我就和肖*一起去到**鞋厂，通过手机银行把12.5万元转到周小姐账上，然后叫周小姐转2万美元到张**提供的收美元账户上。当我准备转第二笔钱的时候，我发现我的U盾转不出钱了，具体原因我也不清楚，于是我就和肖*回到自己的车上，就在那个时候我就接到东莞捷信金融有限公司的电话，当时他们要我还3万元给他们公司，然后我又想到自己在外面还欠了几万元，那些债主也到处找我，于是我就想到用张**给我剩下的那375000元去还钱，于是我就把这些钱分拆转走了，有些我就转到贷款公司还钱，有10万元我就转到我妈妈陈**处还钱，其余那些我就转到自己和肖*的账户上。之后就在**鞋厂附近的银行柜员机取现出来，然后取出来这些钱我也是拿去还钱，直到把所有钱都还没了，直到现在我还在欠钱。期间张**通过微信威胁我，她微信里还有一个男的说要对我家人不利，当时我出于害怕的原因，于是我就跟她说以后我还有条件就还她钱，就把张**删除好友了。但是后来我又加了她，但是她一直发语音，内容都是威胁我的，我怕她定位找我麻烦，于是把她拉黑了。根据以上事实和证据，原审判决认为，被告人夏魏无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。鉴于案发后被告人夏魏已将大部分款项退赔被害人张**，对其酌情从轻处罚。扣押款项中的人民币21938元，由暂扣单位发还被害人张**。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人夏魏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。二、扣押款项中的人民币21938元，由暂扣单位佛山市顺德区公安局乐从派出所发还被害人张**。宣判后,原审被告人夏魏及其辩护人上诉、辩护称，夏魏没有非法占有目的，其行为不构成诈骗罪。夏魏只是因为资金周转不开，临时截留部分用于兑换美元的款项。夏魏一直有还款意愿，根本未想过将截留款据为己有。辩护人还申请对上诉人夏魏与被害人张**微信聊天记录电子数据进行技术鉴定。经审理查明，原审判决认定上诉人夏魏犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人夏魏及其辩护人提出的夏魏没有非法占有目的，其行为不构成诈骗罪的上诉、辩护意见，经查，夏魏与张**约定以人民币50万元向**公司兑换8万美元，并由夏魏前往**公司具体操作，在张**要求夏魏提供**公司银行账户用于转账人民币50万元时，夏魏故意隐瞒真相，将其控制的肖*银行账户提供给张**，张**误以为是**公司银行账户继而将人民币50万元转入肖*银行账户。随后，夏魏又将该人民币50万元一次性全部转入其本人银行账户，之后除将其中12.5万元转给**公司周**银行账户用以兑换美元以外，剩余的37.5万元全部转入其他十多个银行账户，并指使肖*将上述部分银行账户中的款项取现，用于偿还其个人欠款。在上述转账过程中，夏魏仍通过手机微信与张**保持联系，将周**转账1.97万美元的截图发给张**，并谎称剩余要兑换的美元需分笔再转，让张**再等等，以拖延时间以便转移款项，款项全部转移后即中断与张**的联系。综上，上诉人夏魏欺骗被害人张**转入款项并将其中的人民币37.5万元非法据为己有，其行为符合诈骗罪的构成要件，依法构成诈骗罪。上诉人夏魏及其辩护人的该意见理据不足，不予采纳。对于辩护人提出对上诉人夏魏与被害人张**微信聊天记录进行技术鉴定的申请，经查，公安机关通过截图、录像方式提取了张**手机中的二人微信聊天记录。上述记录内容能完整反映张**与夏魏结识、商量通过兑换外币获利以及案发当日将人民币50万元用于夏魏兑换美元的整个经过，与被害人张**陈述的事发经过相吻合，并有其他在案证据相印证，且没有线索表明上述记录存在增加、删除、修改等情况。故本院对该申请不予支持。本院认为，上诉人夏魏无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。鉴于案发后上诉人夏魏已将大部分款项退赔被害人张**，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱卫玲审 判 员 彭世宇审 判 员 张华伟二〇二〇年十二月二十二日法官助理 许丽敏书 记 员 黄敏欣附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。