安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3652号 上诉人（原审原告）:蒋绪亮，男，1974年3月20日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 被上诉人（原审被告）:蒙城县中医院，住所地安徽省蒙城县灵山大道**。 法定代表人:李钦，该院院长。 委托诉讼代理人：杨星辰，安徽国琛律师事务所律师。 上诉人蒋绪亮因与被上诉人蒙城县中医院劳动合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初5245号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，两次开庭进行了审理。两次开庭，上诉人蒋绪亮及被上诉人蒙城县中医院的委托诉讼代理人李钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒋绪亮上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持蒋绪亮的全部诉讼请求或者发回重审；2.上诉费由蒙城县中医院承担。事实和理由：一审法院认为蒋绪亮以单位一直未给其缴纳养老保险为由向蒙城县中医院提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持，此项判决与事实和法律规定相违背。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。同时，该法第四十六条规定，劳动者依照前述规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。在本案一审中，蒋绪亮提供的证据3《解除劳动关系的说明》，可以清晰地表明2018年8月28日蒋绪亮系因蒙城县中医院未能依法为其缴纳养老保险而要求与其解除劳动关系。同时，蒙城县中医院2019年为蒋绪亮补交养老保险金的行为也证明在蒋绪亮通知蒙城县中医院解除劳动关系时，蒙城县中医院并未为其购买养老保险的事实。因此，对蒋绪亮要求蒙城县中医院支付解除劳动关系的经济补偿金的诉请，一审法院理应依法支持。综上，一审判决认定事实不清，适用律错误，请二审支持蒋绪亮的上诉请求。 蒙城县中医院辩称，一、蒙城县中医院一直在为蒋绪亮缴纳各项社会保险，至于养老保险是政策原因，遗留问题。蒙城县中医院为了蒋绪亮的利益，对此也一直与相关部门协商，并已实际为蒋绪亮缴纳了全部养老保险，不存在未依法为劳动者缴纳社会保险的情形。二、本案解除劳动关系，实际上是由劳动者提出，与用人单位协商一致解除，不存在经济补偿金的问题。三、即使本案存在经济补偿金，在2008年之前部分也不应予以支持，且也应从中将多支付给蒋绪亮的9月份工资2972.4元及应由蒋绪亮个人承担实际上由蒙城县中医院缴纳的社会保险费用12973.5元予以扣除。四、一审判决对年休假部分判决错误，2017年、2018年的日平均工资计算错误，且带薪年休假天数计算错误，二审应予纠正。 蒋绪亮向一审法院起诉请求：1.判决蒙城县中医院向蒋绪亮支付解除劳动关系补偿金6244.4×20=124888元，一审审理期间蒋绪亮将该项诉求变更数额为131132.4元；2.判决蒙城县中医院支付蒋绪亮自2008年开始至2018年解除劳动关系之日止共计11年未休年休假工资（692+832+965+1084+1875+2094+2238+2575.5+2923.5+4194+2870）×200%=44686元，一审审理期间蒋绪亮将该项诉求变更为判决蒙城县中医院支付蒋绪亮2017年、2018年未休年休假工资17811元；3.判决蒙城县中医院承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：根据1992年9月17日阜阳地区行政公署劳动局文件，蒋绪亮作为阜阳农机校九二年毕业生被分配到县燃料公司工作。1998年蒋绪亮调入蒙城县中医院工作，2018年8月28日，蒋绪亮申请解除与蒙城县中医院的劳动关系，要求蒙城县中医院依法补交1998年至今的养老保险金，依法为其办理相关离职手续。2018年9月3日，蒙城县中医院出具解除聘用合同证明书，办理了相关的离职手续，2019年蒙城县中医院为蒋绪亮补交了1996年以来的养老保险金。解除劳动关系后，双方为离职补偿金及未休年假工资补偿事宜发生争议，蒋绪亮于2020年6月30日申请仲裁，蒙城县劳动人事争议仲裁委员会经审查，认为申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效，不符合受理条件，决定不予受理。蒋绪亮向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点问题是：蒙城县中医院是否应向蒋绪亮支付解除劳动关系的补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。可见，劳动者解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿，法定条件之一是用人单位未依法为劳动者缴纳社保。本案中，蒙城县中医院一直在为单位员工养老保险补缴工作请示协调，并于2019年为蒋绪亮补交了1996年以来的养老保险金。蒋绪亮以单位一直未给其缴纳养老保险为由向蒙城县中医院提出解除劳动关系，并要求支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。蒋绪亮主张2017年、2018年未休年假期间工资，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。劳动争议的诉讼时效为一年，只有最后三年的年休假还在仲裁时效之内，劳动者主张补休或者经济补偿可以获得支持，蒋绪亮于2018年9月离职，现诉请支付2017年、2018年未休年假工资17811元，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、被告蒙城县中医院于判决生效后10日内支付原告蒋绪亮未休年假工资17811元；二、驳回原告蒋绪亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告蒙城县中医院负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对蒙城县中医院二审新提供的《安徽省人民政府关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的实施意见》皖政（2015）120号的真实性、合法性予以认定，该文件改革的范围为，按照公务员法管理的单位、参照公务员法管理的机关（单位）、事业单位及其编制内的工作人员。该文件虽提到编制外人员应依法参加企业职工基本养老保险，但不能证明从该文件开始，编制外人员才办理养老保险，编制外人员是否参加养老保险由《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规规定。该证据达不到2015年前蒙城县中医院不能为本单位员工缴纳养老保险及2015年前蒙城县中医院不应支付经济补偿金的证明目的。对关于印发《贯彻若干政策》的通知皖人社发（2016）30号、《关于开展全县机关事业单位工作人员养老数据采集工作的通知》的真实性、合法性予以认定，但该两份文件规定的人员范围为参加机关事业单位养老保险的单位中的编制内人员，蒋绪亮不属于该文件所规定的编制内人员。 对于当事人二审争议的事实，本院二审查明同一审。另查明：蒋绪亮2018年8月28日向蒙城县中医院提交解除劳动合同的说明，要求蒙城县中医院为其补交1998年至今的社会养老保险金，解除其与蒙城县中医院的劳动关系，依法为其办理相关离职手续。蒙城县中医院2018年9月3日向其出具解除聘用合同证明，双方解除劳动合同。 本院认为，本案的争议焦点为：蒙城县中医院是否应支付蒋绪亮经济补偿金。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……第四十六条第一项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……为劳动者缴纳社保是用人单位的法定义务。本案中，蒋绪亮已提供其于2018年8月28日向蒙城县中医院提交解除劳动合同的说明，证明其因蒙城县中医院未为其缴纳社会养老保险，请求解除其与蒙城县中医院的劳动关系。蒙城县中医院2018年9月3日向其出具解除聘用合同证明，双方解除劳动合同。从以上事实可以看出，双方是基于前述《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的，由劳动者提起的解除合同，而非第三十六条规定的双方协商一致解除劳动合同。蒙城县中医院作为用人单位未按时依法为职工缴纳社会保险，直至2019年才为其补缴社会养老保险，蒋绪亮因此提出解除劳动合同，依据前述法律规定，其主张经济补偿金应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。第九十八条规定：本法自2008年1月1日起施行。蒋绪亮并未提出其主张2008年1月1日前蒙城县中医院应支付经济补偿金的法律依据。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》也未规定因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费用应支付经济补偿金。故对蒋绪亮2008年1月1日前的经济补偿金，本院不予支持。对蒋绪亮2008年1月1日起至2018年9月9月3日蒋绪亮的经济补偿金应予支持，该期限已超过10年零6个月，应按照11个月计算蒋绪亮的经济补偿金。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。蒙城县中医院2018年9月3日与蒋绪亮解除劳动合同，其经济补偿金按照蒋绪亮解除劳动合同前12个月的平均工资计算，应为（6204+6204+6204+6204+6204+6204+6204+6195+6195+6265+6596+6254）÷12=6244.4元。蒋绪亮的经济补偿金应为6244.4元×11=68688.4元。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。蒙城县中医院对一审判决未上诉，本院对其所称一审认定未休年休假工资天数及数额问题不予审查。关于蒙城县中医院所称多支付给蒋绪亮的9月份工资2972.4元及应由蒋绪亮个人承担实际上由蒙城县中医院缴纳的社会保险费用12973.5元，因蒙城县中医院一审并未提出，且二审亦未上诉，本院对此在本案中不予审查，双方对此可另行处理。 综上，蒋绪亮的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初5245号民事判决第一项，即“被告蒙城县中医院于判决生效后10日内支付原告蒋绪亮未休年假工资17811元”； 二、撤销安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初5245号民事判决第二项、第三项； 三、蒙城县中医院于本判决生效后10日内支付蒋绪亮经济补偿金68688.4元； 四、驳回蒋绪亮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由蒙城县中医院负担。二审案件受理费10元，蒙城县中医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 亮 审判员 王桂燕 审判员 陈 芹 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理郜志鹏 书记员梁子雨