广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24057号上诉人（原审原告）：方育平，男，1963年11月24日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。被上诉人（原审被告）：中国港湾工程有限责任公司，住所地北京市东城区春秀路**。法定代表人：林懿翀，职务：董事长。委托诉讼代理人：富君，北京市君合（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶晓晶，北京市君合（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交第四航务工程勘察设计院有限公司，住所地广东省广州市海珠区前进路**。法定代表人：李伟仪，职务：董事长。委托诉讼代理人：李景国，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈妃登，女，该公司员工。上诉人方育平因与被上诉人中国港湾工程有限责任公司（以下简称“中国港湾”）、中交第四航务工程勘察设计院有限公司（以下简称“四航院”）劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初19950号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。方育平上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决中国港湾作为洛比托工程总承包项目的管理单位和用工单位，落实和兑现方育平任安哥拉洛比托港扩建工程总承包项目总经理部总工程师，项目竣工结算后的项目奖金共392万元人民币；判决四航院作为方育平派遣单位，有责任要求中国港湾落实和兑现方育平项目奖金。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（1）一审法院的民事判决书第6页“本院认为：……因此，原告主张被告中国港湾系其用工单位，但未提交证据予以证明，故本院对该主张不予采纳，原告要求被告中国港湾承担项目奖金的支付责任的诉讼请求，缺乏依据，本院予以驳回……”认定事实错误。方育平在一审已提交完整证据，证明中国港湾是方育平的用工单位，证据包括--四航院派遣书、中国港湾任命书、《安哥拉合作经营框架协议》《安哥拉洛比托港扩建项目施工分包合同》和《安哥拉洛比托港扩建项目勘察设计分包合同》。方育平在民事起诉书对这些证据作了详细解释说明。这里再就几点着重说明：《安哥拉合作经营框架协议》约定“五、项目执行阶段，由中国港湾代表联营体与四航局、四航院以成本价格签订项目的勘察设计、施工分包协议，具体明确各方责权利，保证合同的顺利履行……”，《安哥拉洛比托港扩建项目施工分包合同》约定“第三部分甲方责任（中国港湾）3.1指派项目总经理等管理人员组成总经理部，全面负责本项目的管理；”“5.4本分包合同总价包含（1）所有人员（按国内及当地国的法律及相关要求）工资、奖金、津贴、保险、公积金、加班费、调遣费、签证费及其他一切费用……”，《安哥拉洛比托港扩建项目勘察设计分包合同》约定“12.2乙方应按合同约定在合同执行期间向安哥拉工程现场，派出设计代表，并承担设计代表派出期间的工资、补贴、奖金、差旅费等费用开支。”洛比托项目的执行阶段也就是工程总承包，上述合同条款和证据清楚说明，中国港湾为工程总承包项目总经理部的管理单位，方育平是中国港湾任命的项目总经理部总工程师，所以中国港湾就是方育平的用工单位。中国港湾作为总承包的管理单位，《安哥拉洛比托港扩建项目施工分包合同》第5.4条款和《安哥拉洛比托港扩建项目勘察设计分包合同》第12.2条款，明确规定了施工分包人员和设计代表派出期间的工资、贴补、奖金、差旅费等费用开支由各自单位负责。但是，这些协议和合同，并没有对总承包人员的工资、贴补、奖金、差旅费等费用开支作出约定，那么，总承包人员的工资、贴补、奖金、差旅费等工作待遇就应由总承包管理单位中国港湾来负责落实和解决。方育平不是设计代表，更不是为设计分包工作，方育平是总承包项目总工程师，是为总承包工作，所以理应由项目总经理部的管理单位和用工单位--中国港湾落实和支付项目奖金。（2）一审法院的民事判决书第6页“本院认为：……原告与被告四航院之间已就安哥拉洛比托项目的工作报酬达成调解协议书，且已经生效判决论处，故本院对此不再予以处理。”认定事实错误。方育平与四航院达成的调解协议书，是四航院不承认四航院是总承包方之一，坚持认为中国港湾任命方育平为项目总经理部总工程师与四航院无关，从而不同意四航院来支付项目总工程师报酬和项目奖金。虽然调解协议书已经生效判决论处，但这个调解协议书与中国港湾无关。所以，四航院作为方育平派遣单位，有责任出面要求中国港湾落实和兑现方育平任总承包项目总工程师，项目竣工结算后的项目奖金。二、中国港湾不同意方育平诉讼请求的理由不成立，不能作为审案依据。（1）中国港湾辩称，方育平是四航院派出到安哥拉洛比托港扩建工程项目现场代表其履行《安哥拉洛比托港扩建项目勘察设计分包合同》项下义务，完成工程勘察设计工作的四航院工作人员。中国港湾不是方育平的用人单位或者用工单位，与方育平不存在任何关于“项目奖金”约定，因此并无向方育平支付其主张的所谓“项目奖金”的法定或约定义务。中国港湾这条理由明显错误和不成立，四航院派出到安哥拉洛比托港扩建工程项目现场，履行《安哥拉洛比托港扩建项目勘察设计分包合同》项下义务的是设计代表，不是项目总工程师，项目总工程师履行的是总承包工作职责。中国港湾认为中国港湾与方育平不存在任何关于“项目奖金”约定。这恰恰是中国港湾所造成的问题，作为总承包的管理单位，中国港湾有责任在合作协议和合同条款中，明确总承包项目总经理部人员工资、贴补、奖金、差旅费等等工作待遇，但中国港湾并没有订立相关条款或约定或合同，这是中国港湾的工作缺失，也是造成方育平出现如此劳动争议的原因。所以须由中国港湾来解决这个问题。（2）在2020年8月18日下午庭审中，中国港湾把方育平工程总承包项目总经理部总工程师工作认为是设计代表工作，这是完全错误的。中国港湾代理人和四航院代理人均完全不懂工程。工程总承包基本概念是指：工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目全过程的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。总承包项目总经理部一般有：总经理一名、副总经理若干名、总工程师一名、安全总监一名；部门设有：工程部、设计部、采购部、质量部、安全部、控制部、商法部、综合部等等，工程部主要是管理施工分包商方面工作，设计部主要是管理设计分包商方面工作，设计代表也在这个部门管理之下工作，采购部主要管理设备供应商方面工作。总经理、副总经理、总工程师、安全总监资格均在业主招标文件有严格的规定，承包方也会在投标文件申报相应人员资质、业绩等材料，中标之后必须严格执行，如果发现承包商有谎报资材、业绩，承包商会被罚款直到满足条件为止，或者直接取消中标资格或取消工程总承包合同。项目总工程师职责包括：（1）对工程项目的技术管理工作全面负责；（2）组织技术人员熟悉合同文件，主持技术交底和会审签认；（3）在项目经理主持下，组织编制和审核施工组织设计和施工技术方案；（4）组织编制关键工序、特殊工序专项施工技术方案和工艺措施，并组织有关技术人员进行全面的技术交底；（5）负责研究解决施工过程中的工程技术难题；（6）领导试验检测和施工测量工作，负责对试验、测量在施工过程中发生重大技术问题时的决策或报告；（7）负责技术质量事故的调查与处理以及审核签发变更设计报告；（8）主持制定项目的科技开发，并组织实施项目技术交流和主持开展QC小组攻关活动；（9）主持交竣工技术文件资料的分类、汇总及编制，参加交竣工验收，组织施工技术总结；（10）主持对项目部技术人员日常工作的检查、指导和考核。项目总工程师是项目经理部必不可少的重要成员，是项目经理部的技术负责人，项目总工程师是对全体工程技术人员进行指导、协调和组织管理的领导人员，主持工程项目的日常技术工作。项目总工程师终身对工程项目负有重要的法律责任，须得到咨询公司和业主批准和备案，一经任命不得轻易更换，若特殊原因需更换，需经咨询公司和业主重新批准和备案。洛比托项目是大型国际工程项目，严格按菲迪克（国际咨询工程师联合会，法文缩写FIDIC）标准和要求实施，项目总工程师须具有教授级高工职称及主持承担三个以上大型工程项目的经验，以及注册土木工程师（港口与航道）。项目总工程师的日常工作内容包括技术管理、质量管理、现场检查与指导、技术创新与科技进步等。而设计代表是根据设计分包合同要求派驻现场的，负责设计院与现场的沟通和联系。工作内容是：（1）处理设计文件需完善的事宜；（2）对承包方提出的问题和修改意见提供解答，签署设计变更单。设计代表不是项目总经理部成员，是根据现场需要由设计院临时安排到现场配合工程总承包，设计代表工作比较简单，责任小。设计代表由四航设计院各工种的专业人士担任，按工程进展，设计代表可能只一个人，也可能是几个人，也可能是一个小组。洛比托项目有水工设计代表、土建设计代表、路桥设计代表、装卸工艺设备设计代表等等，在四年多的时间里，四航院先后有30多位设计代表到现场配合，时间短则一个星期，长则三个多月。所以，把项目总工程师工作认为是设计代表工作是完全错误的。三、在方育平与四航院之间的仲裁、一审、二审和再审中，四航院代理人一直是用谎言和诉讼技巧来误导法院，造成法官对本人有非常负面的印象，是导致法院作出对方育平不利判决的重要原因。本案一审庭审中，法官偏袒被告，基本上不让方育平陈述意见或者驳回方育平的意见，庭审记录也基本都是被告的答辩。四、司法为国亦为民，依法裁判安人心，请求还方育平一个公道。庭审中方育平明确其上诉请求中的“落实和兑现”是指支付的意思。中国港湾辩称，方育平的上诉事实与理由不能成立。1.一审法院认定的事实和适用法律正确，方育平主张中国港湾是其用工单位，应当向其支付项目奖金，缺乏事实依据。中国港湾没有向方育平支付其所谓项目奖金的法定或者约定的义务。方育平是四航院派出到洛比托项目现场执行四航院所承担的项目事务的工作人员，中国港湾不是方育平的用人单位，也不是用工单位，与方育平之间不存在劳动用工关系。方育平在本案上诉事实和理由中均承认其与中国港湾不存在任何关于项目奖金的约定，因此其要求中国港湾向其支付项目奖金亦无依据。2.方育平称其与四航院之间的调解协议书已经经过生效判决论处，但是调解协议书与中国港湾无关，四航院是其派遣单位有责任出面要求中国港湾落实和兑现其项目奖金这种说法毫无事实和法律依据。实际上，方育平与四航院之间已经按当时的管理办法进行了客观的计算，并在项目结束后，四航院向方育平支付了相关补偿，方育平就其在项目上应当获得的项目奖金得到了支付，且已经经过生效判决的论处，本案实际上是重复起诉。且方育平本案提起劳动仲裁时已经过了仲裁时效，提起诉讼也已经超过了诉讼时效。因此方育平的全部上诉请求不应该得到支持。四航院辩称，1.一审判决认定事实和适用法律正确。2.本案与已经审理结案的（2018）粤0105民初18822号案件属于同一性质案件，属于重复起诉，故一审法院驳回方育平的全部诉讼请求是正确的。3.四航院是方育平的派出单位，方育平负责在案涉项目工作，四航院无义务协助方育平向中国港湾追索所谓的“项目竣工奖金”。方育平向一审法院起诉请求，判令中国港湾（组织管理单位）和四航院（派遣单位）兑现方育平任安哥拉洛比托港扩建工程三方联营体工程总承包项目总经理部总工程师，项目竣工结算后的项目奖金共392万元人民币。一审开庭时明确其起诉请求为：中国港湾、四航院共同向方育平支付安哥拉洛比托港扩建工程三方联营体工程总承包项目的奖金共392万元。一审法院认定事实：2008年4月10日，中国港湾、四航院及中交第四航务工程局有限公司（以下简称“四航局”）签订《安哥拉合作经营框架协议》，约定：三方同意共同组成紧密合作型的联营体，本着“共同开发，风险共担，利益共享”的操作原则，以“中国港湾”的名义进行安哥拉地区的市场开拓；对决定参与的项目，在中国港湾的统一组织安排下，分工合作，充分发挥各自的优势，共同努力争取获得项目；三方同意中国港湾作为联营体的牵头单位协调项目经营工作；由中国港湾代表联营体与四航局、四航院以成本价格签订项目的勘查设计、施工分包协议，具体明确各方责权利、保证合同的顺利履行；等。2009年12月，中国港湾与四航院签订《建设工程勘察设计合同》。2010年1月18日，四航院向中国港湾安哥拉LOBITO项目总经理部出具《关于派遣方育平前往安哥拉工作的通知》，载明：因工作需要，我公司决定调沈迪州同志回国工作；同时为继续配合贵部的工作，我公司特派遣方育平前往安哥拉接替沈迪州同志之前在项目部的工作，时间自2009年11月30日起算。2010年2月3日，中国港湾向中国港湾安哥拉LOBITO港项目总经理部出具《关于方育平、沈迪州职务任免的通知》，载明：聘方育平任项目总经理部总工程师，免去沈迪州项目总经理部总工程师职务。2017年10月30日，四航院（组织人事处）、方育平以及四航院劳动争议调解委员会三方就方育平在安哥拉洛比托项目工作报酬及工作安排问题达成调解协议书，约定：“一、关于在项目期间的薪酬补偿，公司已经按照项目执行期间的实际情况和当时的管理办法进行了客观的计算，并在项目结束后完成了相关的补偿……三、本次调解达成后，公司及方育平同意不再就以上事项提出异议”。2018年8月21日，方育平向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求四航院支付方育平2009年12月15日至2014年3月15日安哥拉Lobito港扩建工程总承包项目四年工作报酬差额353万元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月1日作出穗劳人仲案[2018]5260号仲裁裁决书，裁决驳回方育平的全部仲裁请求。裁决后，方育平不服，向一审法院提起诉讼。对此，一审法院于2019年6月21日作出（2018）粤0105民初18822号民事判决书，认为方育平与四航院达成的上述协议没有违反法律、行政法规的强制性规定，且方育平没有证据证明存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，故一审法院认定该协议有效，判决驳回方育平的全部诉讼请求。判决后，方育平不服，向广州市中级人民法院提起上诉，广州市中级人民法院于2019年11月12日作出（2019）粤01民终18758号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年6月1日，方育平向广州市劳动人事争议仲裁委员会递交诉中国港湾、四航院的仲裁申请书，广州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月3日作出穗劳人仲案不[2020]307号不予受理通知书，主要理由为一事不再理。诉讼中，方育平与四航院确认方育平于2002年3月入职四航院处至今，方育平的工资福利等劳动报酬一直由四航院发放。此外，方育平表示提起本案诉讼主要是认为中国港湾与方育平存在用工关系，之前的仲裁和诉讼都是基于与四航院的劳动关系而提起的。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。《安哥拉合作经营框架协议》已明确约定中国港湾、四航院就安哥拉项目组成紧密合作型的联营体，并以“中国港湾”的名义进行安哥拉地区的市场开拓，中国港湾作为联营体的牵头单位协调项目经营工作。方育平系四航院的员工，《关于派遣方育平前往安哥拉工作的通知》及《关方育平、沈迪州职务任免的通知》也明确载明系由四航院派遣方育平去参与该项目的工作，且经该项目部出具函件认可。因此，方育平主张中国港湾系其用工单位，但未提交证据予以证明，故一审法院对该主张不予采纳，方育平要求中国港湾承担项目奖金的支付责任的诉讼请求，缺乏依据，一审法院予以驳回。方育平与四航院之间已就安哥拉洛比托项目的工作报酬达成调解协议书，且已经生效判决论处，故一审法院对此不再予以处理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回方育平的全部诉讼请求。本案受理费10元由方育平负担。二审中，方育平庭后提交：证据1，中国交通企业管理协会、交通行业优秀管理成果评审委员会于2011年8月颁发的荣誉证书复印件，内容为方育平参加的中港安哥拉LOBITO港项目总经理部《矿石码头沉箱预制施工》质量管理小组被评为2011年度“交通行业优秀质量管理小组”；证据2，中国建筑业协会于2013年9月向方育平颁发的获奖证书复印件，内容为《迎挑战改变传统观念重责任加强全面管理知感恩创建优质工程》--安哥拉Lobito港扩建项目获得“全国建设工程优秀项目管理成果二等奖”，拟证明其在安哥拉洛比托港扩建工程中从事的是总承包项目总工程师工作，而非设计代表。中国港湾质证称，对证据1、证据2的真实性、合法性确认，对关联性和证明内容不予确认。方育平提交证据已过举证期限且该等证据形成的时间分别在2011年和2013年，方育平逾期举证存在主观故意，法庭不应采纳。上述两项证据不能证明方育平为中国港湾的员工或是受聘于总承包单位中国港湾的总工程师。四航院质证称，对证据1、证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。证据1是一份荣誉证书，是由智能广告交通行业优秀企业管理成果评审委员会评定的质量管理小组活动奖项。评委会对小组活动的真实性不负责，只负责对参赛作品的优劣进行评定。此证据不能证明方育平是从事总承包项目总工程师工作。证据2与证据1质证意见一致。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，方育平与中国港湾均确认中国港湾、四航院和四航局三方为案涉项目共同组建了中国港湾安哥拉LOBITO港项目总经理部。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的是中国港湾是否需要向方育平支付安哥拉洛比托港扩建工程项目竣工结算后的项目奖金共392万元，以及四航院是否负有要求中国港湾落实和兑现方育平项目奖金的责任。根据查明的事实，安哥拉LOBITO港项目总经理部是由中国港湾、四航院和四航局三方联营体因安哥拉LOBITO港项目而共同组建，虽然《安哥拉合作经营框架协议》约定中国港湾作为联营体的牵头单位协调项目经营工作，但现无证据显示各方约定在项目总经理部工作的人员的工资、奖金等均由中国港湾负责。本案中，四航院根据公司工作的需要，决定调沈迪州回国工作，同时为继续配合项目总经理部的工作，派遣方育平前往安哥拉接替沈迪州之前在项目部的工作，并向中国港湾安哥拉LOBITO港项目总经理部出具了《关于派遣方育平前往安哥拉工作的通知》，中国港湾就此出具了《关于方育平、沈迪州职务任免的通知》。由此可见，方育平是由四航院派遣到项目总经理部接替沈迪州的工作，中国港湾对此予以认可。现方育平主张中国港湾是其用工单位，但方育平提供的证据不足以证明该主张。且方育平也确认其是四航院的职工，与四航院签有劳动合同，其工资福利等劳动报酬一直由四航院发放，社会保险也由四航院缴纳，故在此情形下，方育平请求中国港湾向其支付案涉工程竣工结算后的项目奖金缺乏事实和法律依据，本院难以支持。据此，方育平要求四航院承担要求中国港湾落实和兑现方育平项目奖金的责任也缺乏依据，本院不予支持。综上所述，方育平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人方育平负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年十二月二十三日书记员  张 曦罗敏婷