湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2693号上诉人（原审被告，反诉原告）：德成建设集团有限公司。法定代表人：沈轶材，该公司经理。委托诉讼代理人：张小晖，湖南德都律师事务所律师（特别授权）。上诉人（原审被告，反诉原告）：德成建设集团有限公司双牌县分公司。法定代表人：蔡雨辉，该公司负责人。委托诉讼代理人：赵一超，湖南三泽律师事务所律师（特别授权）。二上共同委托诉讼代理人：赵紫锋，系德成建设集团有限公司双牌县分公司员工，男，1979年2月27日出生，汉族。被上诉人（原审原告，反诉被告）：湖南奥艺体育产业有限责任公司。法定代表人：潘桂莲，总经理。委托诉讼代理人：宋金正，湖南刚正律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾贤斌，男，1985年12月19日出生，汉族（特别授权）。被上诉人（原审第三人）：双牌县海纳城市资产运营有限责任公司。法定代表人：邓文，该公司经理。被上诉人（原审第三人）：湖南省双牌县第二中学。法定代表人：赵斌，该学校校长。被上诉人（原审第三人）：双牌县教育局。法定代表人：胡佐军，局长。委托诉讼代理人：尹忠生，男，1965年9月26日出生，居民，汉族，湖南省双牌县人。上诉人德成建设集团有限公司（以下简称德成建设公司）、德成建设集团有限公司双牌县分公司(以下简称德成双牌分公司)因与被上诉人湖南奥艺体育产业有限责任公司（以下简称奥艺体育产业公司）、双牌县海纳城市资产运营有限责任公司（以下简称海纳资产运营公司）、湖南省双牌县第二中学(以下简称双牌二中)、双牌县教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省双牌县人民法院（2020）湘1123民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人德成建设公司的委托代理人张小晖，德成双牌分公司的委托诉讼代理人赵一超，德成建设公司和德成双牌分公司共同委托诉讼代理人赵紫锋，被上诉人奥艺体育产业公司的委托诉讼代理人宋金正、曾贤斌，海纳资产运营公司的法定代表人邓文，双牌县教育局的委托诉讼代理人尹忠生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德成建设公司、德成双牌分公司上诉请求：1.撤销湖南省双牌县人民法院（2020）湘1123民初202号民事判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判上诉人对被上诉人奥艺体育产业公司主张的工程欠款870660元不承担任何责任，或改判第三人双牌二中、双牌县教育局对该工程欠款承担给付责任。2.被上诉人奥艺体育产业公司应向上诉人给付因施工质量不合格而导致上诉人返工而支出的工程款1147006元，因返工造成的各项损失合计122816元及延迟交付二程而造成工程款延迟给付的利息。3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人奥艺体育产业公司承担。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人双牌二中、双牌县教育局擅自使用本案涉案工程，属于认定事实错误。被上诉人奥艺体育产业公司承包该工程之时，系明确知道该工程系为了2018年11月22日举办双牌县第十三届中小学生体育运动会，且涉案工程的跑道并非一般意义的建设工程，验收前理应先试用，故被上诉人双牌二中、双牌县教育局将工程用于举办运动会，并非擅自使用，而是一种试用行为，且经被上诉人默许。发包方（第三人）组织各方对本涉案工程已经进行了预验收为不合格，因此发包方不构成擅自使用。一审法院仅根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第十三条的规定，就认定被上诉人双牌二中、双牌县教育局构成擅自使用，明显不符合事实和法律的规定。2、即使一审法院适用《解释》第十三条的规定没有错误，但该判决也是张冠李戴，适用法律时混淆当事人，严重违反法定程序。上诉人非擅自使用本涉案工程的发包人，而是工程总包人，擅自使用的发包人系第三人双牌二中和双牌县教育局。因此，上诉人对被上诉人奥艺体育产业公司主张的工程欠款870660元不承担任何责任。依据上述法条，第三人双牌二中和双牌县教育局应承担责任，而不是上诉人承担责任。3、一审法院认定事实不清，适用法律严重错误。被上诉人奥艺体育产业公司已经自认涉案工程存在多方面的质量问题，上诉人对涉案工程也申请了鉴定，鉴定结果为涉案工程不符合相关标准。且被上诉人奥艺体育产业公司因质量不合格又拒绝按照相关方的整修方案整改，故被上诉人奥艺体育产业公司应当对因施工质量不合格而导致上诉人返工而支出的工程款1147006元、因返工造成的各项损失合计122816元及延迟交付工程而造成工程款延迟给付的利息承担赔偿责任。第一，被上诉人奥艺体育产业公司于2019年5月22日向上诉人发来工作联系函，承认涉案工程存在多方面的质量问题。第二，2018年12月25日，监理单位湖南长顺项目管理有限公司发出监理工程师通知单，就涉案工程存在的质量问题建议全部铲除。2019年3月28日，双牌质监站发出《隐患整改通知书》，要求将施工中存在的质量问题整改到位。上诉人在监理单位和质监站均发出通知书因质量问题要求整改的情况下，就涉案工程存在的质量问题于2019年8月1日向湖南鼎誉检验检测有限公司申请检测，检测结果为：涉案工程项目中最小厚度、平均厚度、冲击吸收不符合《深圳市工程建设技术规范合成材料运动场地面层质量控制标准》标准要求。第三，原审法院适用法律存在严重错误。根据《解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。被上诉人奥艺体育产业公司为涉案工程的承包人，其自身承认工程质量存在诸多方面的问题。一审法院机械适用《解释》第十三条的规定，忽略了该条法律规定的完整性，属于适用法律严重错误。根据《解释》的规定，被上诉人奥艺体育产业公司既然已经自认涉案工程存在多方面的质量问题，那么其应当在涉案工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，故其应当对因施工质量不合格而导致上诉人返工而支出的工程款114706元、因返工造成的各项损失合计122816元及延迟交付工程而造成工程款延迟给付的利息承担赔偿责任。奥艺体育产业公司辩称，1、塑胶跑道有一定的时间固化期，在没有验收的情况下，擅自使用，必然会造成操场一定程度的损害，且在未验收情况下，举行大型运动会，远远不是试用问题。2、上诉人没有理清楚本案的法律关系，我方与上诉人之间是转包关系，上诉人与学校或者教育局是发承包关系，学校使用以后，该工程质量依法应该认定为合格。当时上诉人将合格的操场铲掉，并且拒付我方工程款，如果上诉人铲除操场属于学校或教育指令，上诉人应当另行提起诉讼，而不是本案审理范围。学校和教育局个别领导出于不正当理由将项目铲除，并且违法发包给案外人，存在严重违规，请法院将违规问题移交纪委等相关部门审查。3、产品是合格的，因为对方不正当使用造成损害，我方不应仍然为对方维修。同时，从本案来看，被上诉人尽管不是因为质量问题而是使用出现问题维修，上诉人把操场铲除，这明显是对被上诉人劳动成果造成损害，损失应当由上诉人承担。一审认定事实清楚，程序合法，适应法律正确，依法应当予以维持。海纳资产运营公司辩称，没有答辩意见，同意上诉人的意见。双牌县教育局辩称，同意上诉人的上诉意见，应该给学生提供一个质量好的体育场地，保证学生的身心健康。双牌二中未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。奥艺体育产业公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告工程欠款870660元；2.诉讼费用由被告承担。德成建设公司、德成双牌分公司反诉请求：1.判决反诉被告给付因施工质量不合格而导致反诉原告返工而支出的工程款1147006元，因返工造成的各项损失合计122816元及延迟交付工程而造成工程款延迟给付的利息；2.本案的反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：双牌二中田径场建设工程项目，项目发包单位系第三人双牌县教育局，出资人系第三人海纳资产运营公司，项目承包人系被告（反诉原告）德成建设公司，就该工程三方签订了《双牌县城区学位建设项目（第一标段：提质扩容学校建设项目）设计、采购、施工总承包（EPC）合同》。2018年6月9日，被告（反诉原告）德成建设公司的下属公司即被告（反诉原告）德成双牌分公司与原告（反诉被告）奥艺体育产业公司就该项目签订了《双牌县二中田径场施工合同》，将双牌二中田径场建设工程发包给没有建筑施工资质的原告（反诉被告）奥艺体育产业公司承包。双方在合同中对合同标的、工程清单价格、工程进度计划及要求、付款方式、双方责任等方面进行了约定。其主要内容为：铺设要求符合国家相关规范（GB14833-2011）及上海标准、深圳标准；工程总价款为3820660元，工程总价按双方认可的《双牌县二中田径场报价单》的单价进行实际工程量核算；跑道基础增加10CM水稳层，人工压路机费用16700元，水稳层材料含运费62元/吨，跑道基础增加8CM沥青层，摊铺费用5元/平方米，沥青料440元/吨，运费31元/吨，按实际使用方量计算，以上费用甲方即被告（反诉原告）德成双牌分公司先打进乙方即原告（反诉被告）奥艺体育产业公司对公账户，乙方即原告（反诉被告）奥艺体育产业公司支付给供应商，乙方即原告（反诉被告）奥艺体育产业公司对此项施工质量和保修负全部责任，质保金于完工后一年且无质量问题的情况下付清；乙方即原告（反诉被告）奥艺体育产业公司按照甲方即被告（反诉原告）德成双牌分公司认可的工程施工图即施工方案、建设标准和运动场材料进行施工，并提供人造草、混合型跑道面层材料样品，由甲方即被告（反诉原告）德成双牌分公司封样；甲方即被告（反诉原告）德成双牌分公司在乙方即原告（反诉被告）奥艺体育产业公司提出申请30日工作日内组织验收，未组织验收，视为默认验收合格；按照国家标准，塑胶跑道面层完工后，乙方即原告（反诉被告）奥艺体育产业公司提供符合该标准的《产品化学性能检测合格报告》，提供塑胶跑道及人造草的出厂合格报告，并出具第三方机构检测合格报告，甲方即被告（反诉原告）德成双牌分公司收到第三方机构检测合格报告后组织校方、监理、教育部门、住建部门联合对运动场进行整体实地验收；塑胶跑道、人造草场免费质保期为验收合格交付使用之日起1年，在保修期内因原厂或乙方即原告（反诉被告）奥艺体育产业公司原因导致的质量问题，由原厂和乙方即原告（反诉被告）奥艺体育产业公司负责免费维修并承担相应损失；乙方即原告（反诉被告）奥艺体育产业公司承建工程竣工验收后，在使用过程中如有异常情况出现，经有资质的第三方检测机构检测后发现不能满足国家标准的，乙方即原告（反诉被告）奥艺体育产业公司承担甲方即被告（反诉原告）德成双牌分公司的一切经济损失。合同签订后，原告（反诉被告）奥艺体育产业公司进入该工程场地施工时，在第三人双牌二中、原告（反诉被告）奥艺体育产业公司、被告（反诉原告）德成双牌分公司、湖南长顺工程建设监理有限公司在场的情况下，对跑道、运动场材料进行打样。上述四方对打样样品没有提出异议。对此，原告（反诉被告）奥艺体育产业公司按照合同、样品的要求对该工程进行了施工，于2018年11月5日完成了该项工程。第三人双牌县教育局、双牌二中在被告（反诉原告）德成双牌分公司没有组织校方、监理、教育部门、住建部门联合对该工程进行整体实地验收的情况下，于2018年11月22日开始在该工程的田径场举办双牌县第十三届中小学生体育运动会。该工程合同总价款为3820660元，被告（反诉原告）德成双牌分公司共计支付原告（反诉被告）奥艺体育产业公司工程款3633143元，尚欠工程款187517元，原告（反诉被告）奥艺体育产业公司为被告（反诉原告）德成双牌分公司代付沥青、水稳层、人工工资、税金等款项合计683143元，被告（反诉原告）德成双牌分公司尚付原告（反诉被告）奥艺体育产业公司上述工程款合计870660元。原告多次催收该工程款未果，被告（反诉原告）德成建设公司、德成双牌分公司以第三人海纳资产运营公司未全部支付工程款和第三人双牌二中提出田径场存在质量问题为由而拒付该项工程款，遂酿成纠纷。第三人双牌二中在没有验收的情况下使用塑胶跑道后提出塑胶跑道鼓泡的质量问题，原告（反诉被告）奥艺体育产业公司就塑胶鼓泡的质量问题于2019年5月22日向被告（反诉原告）德成双牌分公司提出维修方案，多次要求维修存在质量问题的塑胶跑道，但被告（反诉原告）德成双牌分公司、第三人双牌二中没有同意原告（反诉被告）奥艺体育产业公司的维修方案。被告（反诉原告）德成双牌分公司于2019年7月25日与惠州腾威新材料有限公司签订《运动场地铺装材料购销安装合同》。被告（反诉原告）德成双牌分公司与惠州腾威新材料有限公司签订该合同后，将涉案塑胶跑道全部铲除重新施工安装。对此，反诉原告德成建设公司、德成双牌分公司提起反诉，要求反诉被告奥艺体育产业公司给付因施工质量不合格而返工支出的工程款1147006元、因返工造成的各项损失合计122816元及延迟交付工程而造成工程款延迟给付的利息。一审法院认为，第三人双牌县教育局将双牌二中田径场建设工程发包给被告（反诉原告）德成建设公司承包。被告（反诉原告）德成建设公司作为承包人承包该工程后，将该工程转包给没有建筑施工资质的原告（反诉被告）奥艺体育产业公司告承包。被告（反诉原告）德成建设公司的下属公司即被告（反诉原告）德成双牌分公司与原告（反诉被告）奥艺体育产业公司签订的《双牌县二中田径场施工合同》，虽然是双方意思的真实表示，但原告（反诉被告）奥艺体育产业公司未取得建筑施工资质，违反相关法律规定，被告（反诉原告）德成双牌分公司与原告（反诉被告）奥艺体育产业公司签订的《双牌县二中田径场施工合同》系无效合同。虽然建设施工合同无效，但原告（反诉被告）奥艺体育产业公司于2018年11月5日完成该工程的全部工程，第三人双牌县教育局、双牌二中在未验收的情况下擅自使用操场、跑道。根据涉案合同约定，被告（反诉原告）未组织验收，第三人双牌县教育局、双牌二中在未验收的情况下擅自使用操场、跑道。对此，该工程视为默认验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”据此，被告（反诉原告）德成建设公司、德成双牌分公司以工程质量不合格拒绝支付工程款和要求原告（反诉被告）奥艺体育产业公司赔偿的主张，不予支持。虽然建设施工合同无效，但作为转包人的被告（反诉原告）德成建设公司、德成双牌分公司在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的原告（反诉被告）奥艺体育产业公司承担给付责任，第三人双牌县教育局作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，原告（反诉被告）奥艺体育产业公司对第三人双牌县教育局没有主张在欠付工程价款范围内对其承担责任的权利，是原告（反诉被告）奥艺体育产业公司对其诉讼权利的合法处分。因此，对原告（反诉被告）奥艺体育产业公司要求被告（反诉原告）德成建设公司、德成双牌分公司给付其工程欠款870660元的诉讼请求予以支持。第三人海纳资产运营公司、双牌二中因在涉案合同中与原、被告无权利义务关系，不承担本案工程款的给付责任。被告（反诉原告）德成建设公司、德成双牌分公司违反涉案合同维修的约定，对有争议的工程质量问题未经合法的司法鉴定程序进行鉴定，二被告（反诉原告）在未通知原告（反诉被告）的情况下将塑胶跑道全部铲除，并单方对样品送检，该行为对原告（反诉被告）奥艺体育产业公司不具有法律效力，所造成的全部损失应由二被告（反诉原告）自己承担，因其反诉请求无事实和法律依据，对其反诉请求予以全部驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）德成建设集团有限公司、德成建设集团有限公司双牌县分公司于本判决生效之日起10日内给付原告（反诉被告）湖南奥艺体育产业有限责任公司工程欠款870660元；二、驳回被告（反诉原告）德成建设集团有限公司、德成建设集团有限公司双牌县分公司全部反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12506元,减半收取6253元，案件反诉费15123元，减半收取7561元，合计13814元，由被告（反诉原告）德成建设集团有限公司、德成建设集团有限公司双牌县分公司共同负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人德成建设公司、德成双牌分公司提交证据一：被上诉人奥艺体育产业公司负责人信息，拟证明曾贤斌系奥艺体育产业公司的经理，有权代理本案；证据二：上诉人公司负责人与奥艺体育产业公司经理曾贤斌短信来往记录，拟证明被上诉人明确承认涉案工程存在问题，并表明所有的维修费用从双方结算的工程款中扣除。奥艺体育产业公司质证意见：上述二份证据不属于新证据；对证据一的客观性、真实性无异议；证据二的原件不是完整的，项目背后有黑幕，建议法院将相关情况移交纪委监委。被上诉人虽然在里面讲了一句话，一方面是出于工作人员对法律的不了解，但同样也表现出诚信企业的态度，对方以此证明鉴定的合法性我方不认可，应当由学校、教育局提出鉴定。因此该两份证据不能达到证明目的。本院认证认为，上诉人提交的证据一，被上诉人奥艺体育产业公司无异议，本院予以采信；证据二，被上诉人奥艺体育产业公司未提出实质性的质证意见，本院予以采信。本院除确认一审查明的事实外，补充认定如下事实：被上诉人奥艺体育产业公司建设施工的双牌二中田径场出现质量问题后，奥艺体育产业公司经理曾贤斌于2019年7月与上诉人德成双牌分公司短信交流时表示，工程有些问题是奥艺体育产业公司的责任，维修的所有费用从奥艺体育产业公司结算的工程款扣除。本院认为，本案争执的焦点是：1涉案工程可否按照合同约定支付工程价款。2、被上诉人奥艺体育产业公司是否承担涉案工程返修费用。关于焦点一，涉案工程可否按照合同约定支付工程价款的问题。被上诉人双牌县教育局将被上诉人双牌二中田径场建设工程发包给上诉人德成建设公司承包。德成建设公司又将该工程转包给没有建筑施工资质的被上诉人奥艺体育产业公司实际施工。德成建设公司的下属公司即上诉人德成双牌分公司与奥艺体育产业公司签订《双牌县二中田径场施工合同》，虽然是双方的真实意思表示，但因这种转包行为违反相关法律规定，导致转包合同无效。但根据《解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”奥艺体育产业公司在建设工程经竣工验收合格的情况下，仍可请求参照合同约定支付工程价款。奥艺体育产业公司于2018年11月5日完成该工程的全部工程，双牌县教育局、双牌二中于2018年11月22日在工程未验收的情况下擅自使用操场、跑道，举办双牌县第十三届中小学生体育运动会。《解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据上述解释，因双牌县教育局、双牌二中的擅自使用行为视涉案工程为验收合格，德成建设公司和德成双牌分公司应当根据合同约定支付工程价款。关于焦点二，奥艺体育产业公司是否承担涉案工程返修费用的问题。虽然《解释》第十三条但书规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。奥艺体育产业公司也向德成双牌分公司提出维修方案，多次要求维修存在质量问题的塑胶跑道。但是，德成双牌分公司在没有奥艺体育产业公司参与见证的情况下委托湖南鼎誉检验检测有限公司对塑胶跑道进行检验，委托检验的程序不合法，检验单位和检验人是否具有检验资质未附相关证据予以证明，湖南鼎誉检验检测有限公司出具的检验报告不能作为本案的定案依据，根据现有证据尚不能证明奥艺体育产业公司施工建设的塑胶跑道地基基础工程和主体结构存在质量问题。在涉案工程是否存在地基基础工程和主体结构质量问题不能确定的情况下，德成双牌分公司与案外人惠州市腾威新材料有限公司签订合同，单方面将涉案塑胶跑道全部铲除重新施工安装，致使其追究奥艺体育产业公司工程质量责任和要求奥艺体育产业公司承担返修费用缺乏事实和法律依据。故德成建设公司和德成双牌分公司要求奥艺体育产业公司承担返修费用的上诉请求，本院不予支持。综上所述，德成建设公司、德成双牌分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12506元，由上诉人德成建设集团有限公司和德成建设集团有限公司双牌县分公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕伟文审判员  唐治生审判员  杨世清二〇二〇年十二月十五日书记员  陈红华附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。