河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2523号 上诉人（原审被告及原审反诉原告）：青岛金港城钢构工程有限公司，住所地山东省青岛市即墨市通济办事处下泊村。 法定代表人：宋仁花，公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：李浈，北京恒都（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管惠华，北京恒都（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告及原审反诉被告）：承德市德安人防设备制造有限公司，住所地河北省承德市双桥区承德舜达实业公司工业厂房******。 法定代表人：何亮，公司经理。 委托诉讼代理人：许先蕊，河北崇睿律师事务所律师。 原审被告：尹作利，男，1960年4月3日出生，汉族，住山东省青岛市即墨市通济办事处下泊村。 委托诉讼代理人：李浈，北京恒都（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管惠华，北京恒都（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人青岛金港城钢构工程有限公司（以下简称青岛钢构公司）因与被上诉人承德市德安人防设备制造有限公司（以下 —2— 简称承德人防公司）、原审被告尹作利建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市崇礼区人民法院（2020）冀0709民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青岛钢构公司及原审被告尹作利委托诉讼代理人李浈、管惠华，被上诉人承德人防公司委托诉讼代理人许先蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青岛钢构公司上诉请求：1、请求撤销原判第一项、第三项，驳回被上诉人的诉讼请求并判令被上诉人返还上诉人合同款30000元、赔偿损失20000元，或者发回原审法院重审；2、一审和二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、涉案补充合同第二条约定：“如发生数量增减则按报价单价及取费比例相应增减。”第四条约定：“合同价款暂定2100000元，依实际完成量为准。”根据这些约定，本案是按实结算的建设工程施工合同，不是定额包干的施工合同，工程价款必须根据工程量来确定，工程量不确定，工程价款也无法确定。原判直接采用合同约定的工程价款210万元完全错误。二、根据证据规则，合同纠纷中负有履行义务的当事人对履行情况负有举证责任。本案制作、安装门窗的合同义务在被上诉人，本来有关这一工程履行情况的举证责任在被上诉人，但为查明实际履行的工程量，上诉人当庭口头申请，并提交书面《申请勘察书》，申请法庭组织双方现场勘察，清点门窗实际数量，或者委托第三方鉴定机构对门窗数量进行勘察鉴定，只有这样才能正确认定客观事实，并根据客观事实作出判决。原审法院未组织双方进行勘察、清点，也未委托鉴定机构进行勘察鉴定，甚至在判决书中回避了上诉人口头和书面申请的情况，直接按合同价款210万元径行作出判决，程序违法，判决结果错误。本案应当 —3— 发回重审，或者由二审法院组织勘察清点或委托鉴定机构进行勘察鉴定以确定工程量，根据实际工程量作出判决。庭审中补充以下上诉理由：一、一审法院错误地分配举证责任，且在案件事实不清的情况下,未予采纳上诉人的鉴定申请，最终仅依据上诉人与被上诉人签订的《河北省人防工程防护设备产品销售合同》（以下简称“涉案合同”或《销售合同》）中的暂估价格认定上诉人应支付被上诉人合同价款210万元。因此，198号判决认定事实不清，适用法律错误。崇礼区法院在198号判决中已认定涉案合同中约定的210万元为暂估价，上诉人依据实际完成量向被上诉人支付合同价款，因此，应由被上诉人提供证据证明涉案合同实际完成量，由此确定上诉人应支付的合同价款。而一审法院错误的将该举证责任分配于上诉人，并将举证不能的后果归于上诉人，因此，198号判决适用法律错误。退一步讲，即使涉案合同实际完成量的举证责任在于上诉人，上诉人在一审中提交鉴定申请，要求一审法院委托评估机构对被上诉人提供的人防门造价进行评估，而一审法院在案件事实尚未查清的情况下，未予采纳上诉人的鉴定申请，仅是依照合同暂估价认定上诉人应支付的合同价款。因此，198号判决认定事实不清。二、上诉人有新的证据证明涉案合同的实际完成量远低于合同暂估量，上诉人实际支付的款项已经远超其应付的合同价款。按照涉案合同的约定，被上诉人应安装人防门88樘，暂估价为210万元。根据上诉人与山东省青岛市市南公证处（以下简称“市南公证处”）的工作人员的实地勘验，被上诉人在涉案工程仅安装封闭门和封堵门共计37樘，其实际安装的数量远低于合同约定的数量。根据涉案合同约定的价格和实际安装的数量，上诉人应支付的合同价款为882954.55元（计算公式：210万元*37/88)，而上诉人已实际支付1480507.59 —4— 元，因此，上诉人已经超付597553.04元。 承德人防公司答辩称，一、一审判决事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。被上诉人与张家口千祥房地产开发有限公司（已注销）签订买卖合同及补充协议后，已完全按照约定及项目所需人防设备清单履行了制作、供货、安装、验收等合同义务。一审判决认定上诉人欠款以及逾期付款违约的事实清楚，适用法律正确，且程序合法，请二审法院在查明案件事实的基础上，依法予以维持。二、上诉人的上诉理由不成立，应当驳回其上诉请求。(一）除了被上诉人一审提交的合同、补充协议及张家口市人民防空办公室就案涉项目作出的河北省人防工程竣工验收报告外，一审法院根据被上诉人申请还依法调取了案涉项目地下停车场的竣工图等资料，该竣工图可以证实被上诉人已按项目所需产品清单约定数量全部完成了88樘人防设备的制作、供货、安装、验收等义务。另外，案涉项目于2017年9月6日整体验收合格，由包括作为建设单位的上诉人、设计单位、监理单位及总包单位在内的四家单位进行了盖章确认。据此可知，被上诉人实际供货数量与合同附件供货清单一致，且验收合格，合同总价款应当以210万元为准。上诉人主张被上诉人实际供货未达到合同约定数量，没有任何事实依据。案涉项目验收至今已有三年多时间，上诉人至今仍拖欠被上诉人工程款，上诉人甚至为了恶意躲债，于2018年初将与被上诉人签订合同的“张家口千祥房地产开发有限公司”擅自注销，现在又枉顾事实，无任何证据的情况下，提出“被上诉人供货数量不足”的说法。一审判决已经查清案件事实，也作出了公正的裁决，请二审法庭在查明案件事实的基础上，予以维持一审判决。(二）一审根据依法调取的上诉人向张家口市人民防空办公室提交的竣工图等备案资料，进一步落实了被上诉人 —5— 供货的数量与合同约定一致。上诉人虽主张提交了《申请勘察书》，但案涉项目竣工验收且交付使用已三年有余，目前的现状与被上诉人当初交付使用时的状况大概率会有出入。因此，即便作出勘察清点结果也不能证实被上诉人交付使用当时的客观状态，若将现场勘验的人防门数量认定为被上诉人的实际交货数量，不够客观公正，也有违法律的严肃性。一审虽未组织勘察、清点，但已经通过调取能够反映被上诉人实际交工客观状态的竣工备案资料予以落实案件事实，并未违反法律规定，更未侵犯上诉人的合法权益。 尹作利答辩意见同青岛钢构公司上诉理由。 承德人防公司向一审法院起诉请求：1、请求判令青岛钢构公司、尹作利向承德人防公司支付合同尾款659492.41元、违约金105000元，共764492.41元；2、本案诉讼费用由青岛钢构公司、尹作利承担。 青岛钢构公司、尹作利向一审法院反诉请求：1、判决承德人防公司返还合同款30000元，赔偿损失20000元，合计50000元；2、反诉案件受理费由承德人防公司承担。 一审法院认定事实：2013年7月6日，承德市盛安人防防护设备制造有限责任公司与张家口千祥房地产开发有限公司签订了《河北省人防工程防护设备产品销售合同》及《补充合同》。《补充合同》约定承德盛安公司按张家口千祥公司提供的图纸及材料设备详单暂定防护密闭门、密闭门、临战时封堵门、防爆波活门、悬板活门等合计88樘总报价210万元人民币（含税、运输、安装、调试验收等费用）包干适用。如发生数量增减则按报价单价及取费比例相应增减。合同价款及工程款支付处约定，合同价款暂定210万元，依实际完成量为准。付款方式为甲方合同签订后支付乙方合同总价的20%预付款；后 —6— 按现场进度工作量完成门框安装付至总价的50%；门扇安装完毕后付至总价的70%；经职能部门综合验收合格后付至总价的95%；余款待竣工验收装修投入使用后3个月内付清。如遇工地停工，按已完成的工程量结清。《销售合同》第十条约定违约责任：一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应向对方支付总货款5%的违约金。2015年9月12日，张家口市人防工程质量监督管理站对案涉工程崇礼县社会停车场人防工程的主体验收进行质量监督，具体整改意见中第4、电站的排烟井未设置人防门，储油间未设置门槛；第5、局部口部的人防门安置不正确，多处人防门未校正、除锈、刷漆、贴铭牌，人防门安装完毕后再组织验收。青岛钢构公司、尹作利称，2017年9月6日前再次质量验收前，承德人防公司对其制作安装的人防门窗进行了整改。2017年9月6日河北省人防工程竣工验收报告显示案涉工程崇礼县社会停车场地下人防工程竣工验收结论为：工程合格，同意验收。同时，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位盖有相关单位印章。青岛钢构公司已经向承德人防公司付工程款1480507.59元。另查，张家口千祥房地产开发有限公司2018年1月25日，决议解散。该公司股东为青岛金港城钢构工程有限公司、尹作利。公司注销登记申请书上和张家口千祥房地产开发有限公司清算报告上载明公司无债权债务。2015年1月22日，本案承德人防公司名称变更，由“承德市盛安人防防护设备制造有限责任公司”名称变更为“承德市德安人防设备制造有限公司”。 一审法院认为，《补充合同》第二条承包形式及范围约定，承德盛安公司按张家口千祥公司提供的图纸及材料设备详单暂定防护密闭门、密闭门、临战时封堵门、防爆波活门、悬板活门等合计88樘总报价210万元人民币（含税、运输、安装、调 —7— 试验收等费用）包干适用。如发生数量增减则按报价单价及取费比例相应增减。2017年9月6日河北省人防工程竣工验收报告显示案涉工程崇礼县社会停车场地下人防工程竣工验收结论为：工程合格，同意验收。且庭审中，承德人防公司与青岛钢构公司、尹作利均未提供证据证明案涉工程数量发生增减，故按照合同约定确定合同的总报价为210万元。所以本案的合同尾款为2100000-1480507.59=619492.4元，违约金为2100000×5%=105000元，以上合计724492.41元。本案案涉合同的相对方为承德市德安人防设备制造有限公司与张家口千祥房地产开发有限公司，但张家口千祥房地产开发有限公司未经清算程序就进行了注销登记，故其股东应该承担给付合同尾款及违约金的责任。但本案工程的河北省人防工程竣工验收报告，编制单位为青岛金港城钢构工程有限公司，且青岛金港城钢构工程有限公司在竣工验收报告上盖章，而在张家口千祥房地产开发有限公司注销后，青岛金港城钢构工程有限公司因案涉工程向承德市德安人防设备制造有限公司付款，承德市德安人防设备制造有限公司接受款项，并给青岛金港城钢构工程有限公司出具收据，故本案案涉工程的签订方为承德市德安人防设备制造有限公司与张家口千祥房地产开发有限公司，而履行合同的主体为承德市德安人防设备制造有限公司和青岛金港城钢构工程有限公司，且承德市德安人防设备制造有限公司的行为表明其认可青岛金港城钢构工程有限公司的履行行为。故本案承接张家口千祥房地产开发有限公司来履行案涉合同的为青岛金港城钢构工程有限公司，所以青岛金港城钢构工程有限公司应给付合同尾款及违约金，尹作利不承担给付责任。另，虽青岛钢构公司、尹作利称案涉合同按实结算，但并未提交相关证据证明实际结算数，且该工程已经验收合格，故驳回青岛钢 —8— 构公司、尹作利的反诉请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、青岛金港城钢构工程有限公司于判决生效后十日内给付承德市德安人防设备制造有限公司合同尾款及违约金共计724492.41元。二、尹作利不承担给付合同尾款及违约金的责任。三、驳回青岛金港城钢构工程有限公司的反诉请求。 本院二审期间，青岛钢构公司提交了崇礼县裕兴路与长青路地下停车场人防工程施工图、公证书，欲证明根据设计图纸，涉案人防工程共需安装37樘人防门，根据青岛市市南公证处工作人员的现场查验，涉案人防工程按照图纸的设计安装了37樘人防门，后因租户改造尚存18樘，故被上诉人仅按照涉案合同提供37樘人防门。承德人防公司质证意见为：对崇礼县裕兴路与长青路地下停车场人防工程施工图需庭下和公司核实，对于公证书的真实性、合法性、关联性均不认可。庭后，承德人防公司对崇礼县裕兴路与长青路地下停车场人防工程施工图的质证意见为：该证据不属于新证据，该证据虽也属于竣工图，但系案涉项目地下一层及地下二层的墙体结构图，不能反映本案人防门及临战封堵的具体情况，一审卷宗中的案涉项目建筑图可以反映承德人防公司实际供货、安装的门窗数量为42樘、临战封堵为46樘，共计88樘。本院认定如下：青岛钢构公司提交的公证书作出的时间为2020年12月8日，案涉工程于2017年9月6日验收合格，故公证书内容不能反映承德人防公司交付工程时的客观状态；青岛钢构公司提交的施工图亦不能证明涉案工程共需安装37樘人防门。综上，对青岛钢构公司主张的证明目的本院不予确认。 本院认为，承德市盛安人防防护设备制造有限责任公司与张家口千祥房地产开发有限公司签订的《补充合同》约定，承 —9— 德盛安公司按张家口千祥公司提供的图纸及材料设备详单暂定防护密闭门、密闭门、临战时封堵门、防爆波活门、悬板活门等合计88樘总报价210万元人民币（含税、运输、安装、调试验收等费用）包干适用。如发生数量增减则按报价单价及取费比例相应增减。合同价款及工程款支付处约定，合同价款暂定210万元，依实际完成量为准。2017年9月6日河北省人防工程竣工验收报告显示案涉工程崇礼县社会停车场地下人防工程竣工验收结论为：工程合格，同意验收。同时，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位盖有相关单位印章。《补充合同》的实际履行主体为承德人防公司与青岛钢构公司。青岛钢构公司上诉主张在合同的履行过程中，双方对合同约定的工程量进行了变更，涉案人防工程变更为共需安装37樘人防门，青岛钢构公司对其主张负有提供证据予以证明的义务，承德人防公司对青岛钢构公司的主张不予认可，青岛钢构公司亦未提交证据证明双方对涉案人防工程数量增减进行了确认。由于涉案工程验收使用至今已有三年之久，现场情况已与原竣工交付时的状况发生变化，青岛钢构公司一审提出的现场勘察或委托第三方机构鉴定不符合客观实际情况，故一审判决认定按照合同约定确定合同的总报价为210万元，合理合法，并无不当。青岛钢构公司上诉请求承德人防公司返还合同款30000元、赔偿损失20000元，无事实及法律依据，故对青岛钢构公司提出的上诉请求及上诉理由本院不予支持。 综上所述，青岛金港城钢构工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 —10— 二审案件受理费6047元，由上诉人青岛金港城钢构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 梁金前 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 王向东 书 记 员 薛 媛