文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3384号上诉人（原审被告）：庄元，男，1976年6月10日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：李磊，江苏金策律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑飞，江苏金策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴磊，男，1987年11月16日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。委托诉讼代理人：谢国迎，江苏海越（淮安）律师事务所律师。原审被告：深圳市嘉信建设集团有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区应天大街772号。负责人：王小权，该公司经理。委托诉讼代理人：褚宇新，江苏苏晟律师事务所律师。原审被告：深圳市嘉信装饰设计工程有限公司，住所地深圳市福田区侨香路3076号君子广场19-20层。法定代表人：周虎山，该公司董事长。上诉人庄元因与被上诉人吴磊、原审被告深圳市嘉信装饰设计工程有限公司江苏分公司（以下至判决主文前简称嘉信公司江苏分公司）、深圳市嘉信装饰设计工程有限公司（以下至判决主文前简称嘉信公司）合伙协议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院(2020)苏0804民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人庄元上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决将本案发回重审，一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审查明的事实超出被上诉人诉讼请求。被上诉人一审中所主张的利润为2017年4月9日之后的合伙利润。双方均认可2017年4月9日之前的利润已经全部结清，无需再分配。2、本案应当按照2017年4月9日之前结余比例进行盈余分配。3、一审判决对于材料票税收200000元、成本票税200000元、孙军工程款663050元，张子龙160000元、空调款150000元、预留孙军、文海霞、周利民工程款100000元，预留剩余工程款开票税金150000元，公司罚款500000元，处理不当。以上各项款项是已经发生且必然需要支付的，即使尚未支付，也应当预留，以保证案外人权益。被上诉人吴磊辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴磊向一审法院起诉请求：1、庄元向吴磊支付合伙利润90万元。2、嘉信公司、嘉信公司江苏分公司对上述债务承担连带责任。3、诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：2016年1月29日，嘉信公司与案外人宿迁三台山旅游发展有限公司签订《建设工程施工合同》，承包建设宿迁三台山森林公园晒米台在食堂、书画院及次入口等设计施工一体化装饰工程，合同总价暂定为2284万元。合同签订后，嘉信公司将工程交给庄元施工，并约定庄元收到工程款后向嘉信公司支付一定的管理费。庄元承接该工程后，与吴磊相约合伙承建该工程，双方未签订书面合伙协议，未对投资比例、盈余分配等进行约定。工程施工结束后，吴磊与庄元于2016年12月19日进行结算，截止2016年12月18日，吴磊处结余资金为353668元，庄元处结余资金为1478150元。2017年4月9日，吴磊与庄元经协商就前述工程款管理发放、利润分配签订以下约定条款：一、自2017年4月9日以后所有款项交由嘉信公司分公司统一管理，法定代表人王小权监督实施。二、人工、材料、设备供应商、施工班组、设计费等支付款项须经庄元、吴磊双方确认签字后，报至嘉信公司分公司由王小权负责直接对人对卡发放。期间任何人都没有以任何理由及权利截留和挪用。如不按约定对人对卡支付，一切法律后果由嘉信公司分公司负责。三、工程利润分配：2017年4月9日之前所有账目已清算，2017年4月9日以后不再报销任何之前费用。2017年4月9日之后，所有进账除去工程成本、公司管理费、税金、审计费用及后期维修费用等。审计后利润分配两人另行协商。利润分配金额必须由庄元吴磊两人签字确认方可支付。该利润由嘉信公司江苏分公司负责对人对卡支付。2017年6月2日，嘉信公司江苏分公司负责人王小权以监督人名义在该协议上签字并加盖分公司印章。2017年1月20日，吴磊与庄元又收到工程款137.3625万元，经双方于2017年4月9日结算，吴磊认可收到其中的750450元，在此期间支出628600元，尚有余款121850元；庄元认可收款623175元，扣除在此期间支出后，余款200000元。双方虽然在前述三方协议中确认2017年4月9日前所有账目已清算，但双方均未在对方的结算清单上签字予以确认。此后，双方又于2020年1月23日收到工程款5000000元，其中由庄元转给吴磊1000000元，庄元处留有4000000元，对于2017年4月9日以后支出情况，吴磊主张支出1713388.34元，并列出支出明细，经质证，庄元认可其中的1-10项共计415206元为合伙支出，对其余支出不予认可，吴磊在确认诉讼请求申请书中认可以庄元所认可的该数额计算相应支出。庄元主张支出4678158.11元，经质证，吴磊对其中的1643160.11元予以认可，对其余支出不予认可。对于吴磊未认可部分，根据双方质证情况认定如下：1、消防图纸验收70000元，该费用应为该工程中必然发生的费用，吴磊仅以未经手为由予以否认，理由不充分，对该费用应予认定；2、方海霞上诉费、律师费6500元，吴磊认可存在打官司的事实，但表示对具体数额不清楚，因此其只认定其中的3500元无依据，对该支出应当予以认定；3、庄茂盛报销8713元、工资147600元、还欠款110000元、补贴50000元、盖章3135元，合计319448元，吴磊对此均不予认可，依据庄元提交的转账记录，其分三次实际向庄茂盛转账217200元，据此，认定该支出为217200元；4、应付公司材料票税收200000元、成本票税金200000元，因尚未实际支付，且尚有工程款未领取，故暂不认定，可待该款实际支付时另行结算；5、春节请客送礼50000元，因无支付凭条且吴磊不认可，无法证明存在该支出，且即使存在该笔支出，也属于不当支出，故对该笔费用不予支持；6、孙军工程款663050元，庄元未提交相应转账记录等付款凭证，其称孙军收款后打过收据，但该案中未予提供，故该案中暂不予认定该支出；7、张子龙工程款160000元，吴磊只认可欠张子龙100000元，且该款并未实际支出，故该案中暂不予认定，可在与张子龙结算后按实际支出由双方分担；8、空调款150000元，因吴磊不认可，且该费用未实际支出，故该案中不予认定，可待结算后按实际支出由双方分担；9、以奔驰车一辆折抵张正广、魏兵、沈莲平工程款合计400000元；吴磊对此不认可的理由是庄元当时经手的工程款足以支付工资，对此一审法院认为，当事人自愿以车抵款并不违反法律规定，且抵款行为已经实际发生，因此应当认定为庄元支付款项；10、消防图纸设计费30000元，庄元陈述系委托嘉信公司江苏分公司找私人做的，没有发票。嘉信公司江苏分公司当庭证明了该事实，故对该费用予以认定；11、限高罚款50000元。庄元陈述，在该案工程施工过程中，因与他人发生纠纷引起诉讼，导致嘉信公司法定代表人被法院限制高消费，为此，嘉信公司对庄元罚款50000元，嘉信公司江苏分公司当庭确认该款在向庄元支付工程款时已经直接予以扣除，故该款应当认定为合伙支出；12、支付公司借款利息18000元。庄元提供的银行流水能反映该笔支出，且在施工过程中确实存在向嘉信公司江苏分公司借款的事实，故对该笔支出一审法院予以认定；13、预留孙军、文海霞、周利民工程款100000元、预留剩余工程款开票税金150000元、公司罚款500000元，因上述费用均未实际发生，且双方一致认可发包方尚有200余万元工程款尾款未支付，足以处理尚未支出的相关费用，故在该案中对该费用不予认定。综上，结合吴磊已经认可部分，庄元2017年4月9日以后支出款项为2431360.11元。综上，吴磊处资金结余情况为：2016年12月19日前353668元，2016年12月20日至2017年4月9日期间结余121850元，2017年4月9日以后至今结余584793.94元，合计结余1060311.94元；庄元处资金结余情况为：2016年12月19日前1478150元，2016年12月20日至2017年4月9日期间200000元，2017年4月9日之后结余1568639.89元，合计3246789.89元。一审法院认为：吴磊与庄元虽未签订书面合伙协议，但是双方共同参与工程投资及施工管理，结合双方曾两次对账以及签订三方协议等事实，可以认定双方已经形成事实上合伙关系。由于双方对于投资比例以及盈余分配比例未进行书面约定，现有证据也不能证明双方对此口头达成过一致意见，故应认定为双方各按50%比例承担盈亏。根据前述认定的资金结余情况，相互充抵后，庄元应付吴磊1093239元。嘉信公司以及嘉信公司江苏分公司与吴磊以及庄元之间并不存在合伙关系，吴磊要求嘉信公司与嘉信公司江苏分公司对庄元应支付合伙利润承担连带责任无事实及法律依据，一审法院对该请求依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、庄元于该判决生效后三十日内向吴磊给付合伙利润款1093239元。二、驳回吴磊其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19254元、财产保全费5000元、合计24254元，由庄元负担19639元，由吴磊负担4615元。二审中双方未提交新的证据。本案二审经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，关于双方2017年4月9日之前所有款项是否已经全部结清。上诉人主张根据双方2017年4月9日的约定，双方在此之前的所有账目已结清。上诉人认为依据该约定被上诉人不得再向其主张2017年4月9日之前的利润。被上诉人表示该约定中2017年4月9日前所有账目已结清的意思是双方就此日期前的款项进行了确认，并对之后的款项及费用报销等作出约定，但并未对此之前的利润进行实际分配。本院对此认为，个人合伙期间产生的合伙盈余应当以实际进行分配的款项作为双方款项是否已经结清的依据。本案中，双方所签之约定虽写明2017年4月9日之前所有账目已清算，但并不能就此得出双方已就该日期之前的盈余进行了实际分配。且从该工程利润分配条款的全部内容来看，被上诉人主张该条款目的是为了对2017年4月9日以后的费用报销等事宜作出约定亦有一定的依据。故对上诉人主张2017年4月9日前双方所有账目已结清的上诉理由，本院不予支持。上诉人还主张一审判决对于材料票税收200000元、成本票税200000元、孙军工程款663050元，张子龙160000元、空调款150000元、预留孙军、文海霞、周利民工程款100000元，预留剩余工程款开票税金150000元，公司罚款500000元，处理不当。但对该主张上诉人并未提供已经实际支出上述款项的相应证据予以证明，一审法院认为应在实际发生后双方另行结算的理由并无不当。上诉人另主张本案应当按照2017年4月9日前双方的结余比例进行盈余分配，该主张没有事实和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19254元，由上诉人庄元负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  王 健审判员  庞海涛二〇二〇年十二月二十五日法官助理黄忠书记员李蕙