江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2685号上诉人（原审原告）：黄伟，男，1979年6月13日出生，汉族，户籍地江西省南昌市青山湖区，现住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：李章伟，江西智桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冲，江西智桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天际（吉安）光电信息有限公司，住所地江西省吉安市井冈山经济技术开发区，统一社会信用代码913608005892128066。法定代表人：傅冬梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：支逸，该公司员工。委托诉讼代理人：张圣莹，北京市中银（南昌）律师事务所律师。上诉人黄伟因与被上诉人天际（吉安）光电信息有限公司（以下除判决主文外均简称“天际公司”）劳动争议纠纷一案，不服江西省吉安县人民法院（2020）赣0821民初2306号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持黄伟一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由天际公司负担。事实及理由：1.一审法院认定黄伟的应付未付工资为2333.33元属认定事实错误。（1）协议约定年底发放的180000元属于固定工资，且该工资不受其他因素影响；（2）黄伟与天际公司均未履行合作协议内容，天际公司年底发放60000元应当视为认可该款项属于工资性质；（3）天际公司认可了需要向黄伟发放年薪，即认可了拖欠工资的事实。2.一审法院认定黄伟不符合支付经济补偿金的情形属于认定事实错误。（1）黄伟与天际公司存在劳动关系；（2）天际公司拖欠了黄伟工资且未为黄伟缴纳社保；（3）黄伟已经以天际公司拖欠工资及未缴纳社保为由提出辞职。天际公司答辩称：1.黄伟与天际公司是合作关系而不是劳动关系，不存在向其发放工资和支付经济补偿金之说；2.天际公司没有为黄伟缴纳社保的义务；3.天际公司之所以未提出上诉，并非认可双方存在劳动关系，而是出于减少诉累、节约司法资源、化解矛盾考虑。黄伟向一审法院起诉请求：1.判令被告天际公司立即向原告黄伟支付应付未付工资194828元（60000元/年×3年＋5000元/月×2月＋21天×15000元/月/21.75天×7天=194828元）；2.判令被告天际公司立即向原告黄伟支付经济补偿金105000元（7月×15000元/月=105000元）3.本案诉讼费由被告天际公司负担。一审法院认定的事实：原告黄伟与刘源、周震阳三人与被告就合作事宜达成合意，并由刘源（乙方）代表原告等人与被告（甲方）于2013年8月31日签订《合作协议》，协议约定：甲乙双方自愿合作进行以LED数码管为主业涉及乙方市场其它LED产业的项目，总投资为14630000.7元，甲方以人民币形式投资14530000.7元，乙方以人民币形式投资100000元及管理、技术和市场资源；后续需增大规模，由甲方负责投入。该项目以甲方公司下属一独立事业部形式运转，资金建立专项账户，单独管理、单独核算、专款专用，甲方占该事业部90%股份，乙方占10%股份。项目合作期为五年即2013年8月至2018年8月，如到期后甲乙双方无提出书面异议，则合作自动顺延一年。乙方管理事业部，为甲方聘用模式，合作期间甲方按月付乙方三人团队基本工资，总经理为月工资15000元，副总经理为月工资10000元（有三险一金费用，但不含公司有的公司电话补助、油费补助，公司解决在吉安工作期间的三餐及住宿问题）。2015年后，除按月基本工资发放外，在保证坏账率不高于5%前提下，年底按公司净利润的30%奖励给团队，如奖励后总收入，总经理少于300000元/年，副总经理少于180000元/年，按总经理300000元/年，副总经理180000元/年发放；如坏账率高于5%，则超出部分由乙方承担50%。如甲方提出项目终止时，公司经营状况较差，连续3个月出现亏损，且亏损不是由于产能扩大造成，则甲方没收乙方投资资金及所有股份，但需按总经理180000元/年（15000元/月）、副总经理120000元/年（10000元/月），对未满5年年限部分做补偿；但如因个人严重违反公司管理规定或造成公司本年销售额15%以上的巨额损失，则按国家劳动法规定执行。签订上述《合作协议》后，原告以事业部生产副总经理身份进入被告处工作，主要负责生产和采购。工作期间，原告与案外人刘源、周震阳未实际出资100000元，被告未按约为原告缴纳“三险一金”，且被告会根据业绩利润对原告进行考核。被告依约向原告发放了2015年至2016年的年底年薪。2017年至2019年，被告以事业部三年业绩均系亏损为由，未向原告支付年底年薪。2020年3月6日，原告以个人职业规划和2017年至2019年年薪未发为由，分别向案外人刘源和被告业务洽谈联系人苏宏盛发送了辞职报告电子邮件。原告因与被告之间发生纠纷，向吉安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2020年9月4日作出井开劳人仲案字[2020]第81号仲裁裁决裁定：一、被告天际（吉安）光电信息有限公司于裁决生效之日起三日内向原告黄伟支付工资2333.33元；二、驳回原告黄伟的其它仲裁请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告之间是否构成劳动关系？2、原告诉请的被告应付未付工资194828元应否支持？如应支持，具体金额为多少；3、本案是否符合支付经济补偿金的情形？关于原、被告之间是否构成劳动关系的问题。根据原、被告签订的《合作协议》约定，乙方（原告等三人）管理事业部，为甲方（被告）聘用模式，副总经理为月工资10000元（有三险一金费用），对严重违反公司管理规定或造成巨额损失按国家劳动法规定执行。庭审查明，原告担任被告事业部总经理一职，从事采购、销售、品质等部门工作，实际领取10000元/月的报酬，被告会根据业绩利润对原告进行考核。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原告与被告形成了劳动关系。此外，《合作协议》还约定原告等三人以人民币形式投资100000元及管理、技术和市场资源，占事业部10%的股份，故原告与被告同时存在合作关系，但该关系的存在并不排除双方成立劳动关系。《合作协议》系原、被告签订，事业部不具有民事权利能力和民事行为能力，也不能独立承担民事义务。被告辩称双方存在合作关系，合作主体是事业部则用工主体也是事业部，无事实和法律依据，对该辩称意见不予采信。关于原告诉请的被告应付未付工资194828元应否支持及如应支持具体金额为多少的问题。原告与被告之间存在合作关系，故双方在《合作协议》中约定2015年后根据坏账率对原告予以奖励，且确认奖励后总收入副总经理少于180000元/年，按副总经理180000元/年发放。该约定并非单纯的用人单位与劳动者之间关于年薪的约定，而是双方基于合作关系对合作利益分配的约定，故原告主张被告应按年薪180000元/年的工资标准向原告支付年底工资缺乏事实依据。根据《合作协议》的约定，原告的月工资为10000元/月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款之规定，一审法院确认原告的月工资为10000元/月。原告于2020年3月6日离职，则原告2020年3月份的工资应为2333.33元。关于本案是否符合支付经济补偿金情形的问题。原告以个人职业规划和未发放2017至2019年年薪为由于2020年3月6日向被告发送《离职报告》电子邮件，双方于2020年3月6日解除劳动关系。如前文所述，年薪180000元/年的约定系双方基于合作关系对合作利益分配的约定，故原告以年薪未发放为由要求解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的用人单位应当支付经济补偿金之情形。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告天际（吉安）光电信息有限公司应于判决书生效之日起五日内向原告黄伟支付未付工资2333.33元；二、驳回原告黄伟其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告黄伟负担。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据上诉人黄伟的上诉理由及被上诉人天际公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.上诉人黄伟与天际公司是否存在劳动关系？如存在劳动关系，黄伟的工资标准应如何认定？2.上诉人黄伟主张的经济补偿金应否支持？关于上诉人黄伟与天际公司是否存在劳动关系及如存在劳动关系其工资标准应如何认定的问题。本院认为，双方虽签订了合作协议，但根据《合作协议》第一条和第二条约定，黄伟等三人须履行投入资金100000元等合作义务并占10%的股份，但黄伟等三人并未按约定履行，且根据《合作协议》第六条约定，天际公司每月发放给黄伟的10000元明确属于工资性质，并注明“有三险一金费用”。因此，《合作协议》双方并未实际履行，黄伟在天际公司担任事业部生产副总经理并每月领取10000元报酬的行为，应认定为双方形成了劳动关系。黄伟主张《合作协议》约定其年底奖励后总收入不少于180000元属于工资性质，但该180000元年总收入的约定是建立在双方合作的基础上，且需要考核在坏账率不高于5%的情况下才能发放，如坏账率超过5%，黄伟等三人一方还须承担50%责任。因此，黄伟主张其工资应按每年180000元计算依据不足，且与本院查明的事实不符。关于上诉人黄伟主张的经济补偿金应否支持的问题。黄伟系以个人职业规划和拖欠工资未发为由向天际公司辞职的，但根据本院查明的事实，天际公司并不存在拖欠黄伟工资的情形，而个人职业规划的辞职理由不属于法律规定的应支付经济补偿金情形。黄伟上诉称其是以天际公司拖欠工资及未缴纳社保为由提出辞职，经查与事实不符，其辞职时并未主张天际公司未为其缴纳社保。综上，本院认为上诉人黄伟的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄伟负担。本判决为终审判决。审判长  王文忠审判员  陈 晨审判员  杨思铭二〇二〇年十二月十七日书记员  龚带娣