河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终4006号上诉人（原审原告、原审被告）：何金金，女，汉族，1982年3月7日出生。委托诉讼代理人：张方，河南物华律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭超，河南物华律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：河南五建第三建筑安装有限公司。法定代表人：赵杰琼，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李富强，男，汉族，1995年5月27日出生。上诉人何金金因与被上诉人河南五建第三建筑安装有限公司（以下简称五建公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人何金金及其委托诉讼代理人张方、郭超，被上诉人五建公司的委托诉讼代理人李富强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何金金上诉请求：1.依撤销一审判决，改判支持何金金一审全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由五建公司承担。事实和理由：一、一审判决认定按照实际发放的月平均工资计算经济补偿金属于适用法律错误。一审判决书第8页关于解除劳动合同经济补偿金，第9页何金金自2020年2月起待岗，故经济补偿金应按待岗前十二个月实际发放的月平均工资计算，按“实际发放的月平均工资”属于适用标准错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。法律只是规定了月平均工资，并没有规定是实际发放的月平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。这里说的很清楚，按照劳动者应得工资计算，而不是按照实发工资计算。二、关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额问题。一审判决依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，判决不予支持何金金要求五建公司支付双倍工资差额的请求，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过）法释[2001]14号是为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，就适用法律的若干问题，作出的解释。此解释并未依据《中华人民共和国劳动合同法》，故对《中华人民共和国劳动合同法》中涉及的双倍工资支付问题无法进行解释。一审判决适用该解释，混淆了《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的法律规定，属于适用法律错误。三、当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，何金金于2011年11月1日开始在五建公司工作，直到2012年10月31日才签订第一次劳动合同，劳动合同期限三年至2015年10月31日。2015年11月1日五建公司与何金金签订第二次有固定期限（三年）劳动合同至2018年10月31日。从2018年11月份至2020年6月份，何金金一直在五建公司工作，五建公司应当与何金金签订无固定期限劳动合同，这是《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的法律强制性规定。而未与何金金签订无固定期限的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，五建公司应当受到惩罚，支付双倍工资。2020年6月22日，因何金金向平顶山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求五建公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，仲裁时效中断，从2020年6月份往前推一年，即五建公司应当支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资时间是从2019年6月份至2020年5月份，共计12个月，而不是原仲裁委员会裁决的5个月，即49860元。综上，公民的合法劳动权益应当受到保护，何金金要求五建公司承担各项应得款项于法有据，证据确凿，一审判决认定事实不清，适用法律和判决错误，何金金依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定，提出上诉，请求二审法院查明事实，公正判决，支持何金金的上诉请求。五建公司辩称，何金金的上诉理由不正确，一审判决的款项也不应当支付。何金金向一审法院起诉请求：1.判令五建公司向何金金支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资49860元；2.判令五建公司向何金金支付拖欠工资报酬16620元；3.本案诉讼费由五建公司承担。五建公司向一审法院起诉请求：1.判令五建公司不支付何金金工资3441.44元及生活费4560元；2.判令五建公司不支付何金金双倍工资差额17207.2元；3.判令五建公司不支付何金金经济补偿金37395元；4.判令何金金赔偿因没有及时到岗，且没有提前告知五建公司解除劳动关系而给五建公司造成的临时招人、延误工期等各项损失100000元；5.诉讼费由何金金负担。一审法院认定事实：何金金于2011年11月到五建公司工作，双方分别于2012年10月31日、2015年11月1日签订劳动合同书，合同期限分别为2012年11月1日至2015年10月31日、2015年11月1日至2018年10月31日。何金金曾任五建公司办公室劳资员，自2015年4月起任高压项目部材料员。何金金2018年11月至2019年10月的工资合计41197.12元，2019年2月至2020年1月的月平均工资为3431.54元，五建公司于2020年1月22日最后一次向何金金发放工资3441元。自2020年2月起，五建公司因疫情让何金金在家待岗，待岗期间五建公司未向何金金发放工资、生活费，亦未缴纳社保。2020年6月2日，何金金向五建公司人事部经理提出解除劳动关系。另查明，何金金于2020年6月23日向平顶山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、依法解除申请人与被申请人的劳动关系；二、依法裁决被申请人支付拖欠工资报酬11000元；三、裁决被申请人支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资99720元；四、依法裁决被申请人支付经济补偿金37395元；五、被申请人协助办理申请人失业金的领取手续，因单位原因未足额交纳失业保险费，由单位赔偿失业金损失。仲裁过程中，五建公司未提出仲裁时效抗辩。平顶山市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月3日作出仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人解除劳动合同关系；二、被申请人应支付申请人2020年2月的工资3441.44元和2020年3月至5月的生活费4560元；三、被申请人应支付申请人2019年6月至10月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额17207.2元；四、被申请人应支付申请人解除劳动合同关系经济补偿金37395元；五、被申请人应协助办理申请人失业金的领取手续，若因被申请人的原因造成申请人不能享受失业保险待遇或者不能足额享受失业金待遇的，被申请人应赔偿申请人失业金损失；六、驳回申请人其他仲裁请求。何金金、五建公司均不服该仲裁裁决，故诉至法院。一审法院认为，何金金与五建公司自愿签订劳动合同，何金金向五建公司提供劳动，五建公司向何金金支付劳动报酬，双方之间的劳动关系明确，一审法院予以确认。一、关于拖欠的工资。《××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。××文件规定，对于超过一个工资支付周期未能提供正常劳动的职工，企业应当发放生活费，生活费标准不得低于当地最低工资标准的80％。故五建公司应向何金金支付2020年2月份的工资3441.44元及2020年3月至5月的生活费1900元×80％×3=4560元。何金金要求五建公司支付2020年2月至5月工资16620元的请求，因何金金在上述期间内处于待岗状态，且该诉讼请求超出了其仲裁请求的数额，一审法院不予支持。二、关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。何金金与五建公司签订的劳动合同期满后，何金金继续在五建公司履行职务，双方之间形成事实劳动关系，该事实劳动关系视为原劳动合同的延续，未续订劳动合同期间内发生的事实劳动关系，按照原劳动合同约定的权利义务进行履行，故何金金要求五建公司支付双倍工资差额的请求，一审法院不予支持。三、关于解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因五建公司存在拖欠工资及生活费、不签订劳动合同等情形，五建公司应当向何金金支付解除劳动合同的经济补偿金。何金金自2020年2月起待岗，故经济补偿金应按待岗前十二个月实际发放的月平均工资计算为3431.54元／月×9个月=30883.86元。四、关于五建公司的损失。因五建公司无证据证明因何金金没有到岗给其造成了损失及损失的数额，故一审法院对五建公司要求何金金赔偿其损失100000元的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、河南五建第三建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内向何金金支付拖欠工资3441.44元、生活费4560元；二、河南五建第三建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内向何金金支付经济补偿金30883.86元；三、河南五建第三建筑安装有限公司不支付何金金未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额；四、何金金不支付河南五建第三建筑安装有限公司各项损失100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由河南五建第三建筑安装有限公司负担。本院二审查明事实与一审查明事实相一致。本院认为，一、关于何金金主张五建公司拖欠其工资问题。我国在2020年2月份至5月份处于疫情特殊期间，2020年2月份根据五建公司要求，何金金在家封闭未上班，而3-5月份五建公司通知其可以上班时，何金金未上班提供正常劳动。《××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。××文件规定，对于超过一个工资支付周期未能提供正常劳动的职工，企业应当发放生活费，生活费标准不得低于当地最低工资标准的80％。故一审法院确定五建公司支付何金金2月份工资3441.44元及3-5月份生活费4560元适当。二、关于五建公司是否应当支付何金金未签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资差额问题。何金金于2012年10月31日和2015年11月1日，与五建公司分别签订了均为三年固定期限劳动合同，2018年9月21日第二次签订的劳动合同即将到期时，五建公司通知何金金等人续签劳动合同，并通知若逾期不办理续签劳动合同手续，则视为自动延续劳动合同三年，何金金并未办理续签手续，也未提出解除劳动合同，故何金金对双方劳动合同期满后未续签劳动合同有责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。双方劳动合同期满后，何金金仍在五建公司工作，五建公司未提出异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。故本院对何金金在平顶山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时要求解除与五建公司的劳动关系的请求亦予以支持，对何金金要求五建公司支付双倍工资差额的请求不予支持。三、关于何金金的解除劳动合同经济补偿金问题。五建公司拖欠何金金2020年2月份工资及3-5月份的生活费，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，何金金解除劳动合同，五建公司应当支付何金金经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。上述规定的应得工资应为扣除劳动者应缴纳社会保险费、个人所得税等扣款项目后的工资实际发放额。故一审法院确定何金金的经济补偿金应按何金金待岗前十二个月实际发放的月平均工资计算为3431.54元／月×9个月=30883.86元适当。另外，五建公司应协助办理何金金失业金的领取手续等事宜。综上所述，何金金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二〇年十二月二十五日法官助理王一丁书记员窦亚芳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。