江苏省南京市栖霞区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0113民初4889号 原告：徐贤盛，男，1969年11月8日出生，汉族，无业，住江苏省南京市江宁区，现住江苏省南京市江宁区。 被告：南京新城创锦房地产有限公司，统一社会信用代码91320113MA1MBNCE2C，住所地江苏省南京市栖霞区仙林大道**，实际经营地为江苏省南京市栖霞区仙林街道灵山北路**江苏兰德地理信息产业园**。 法定代表人：郑福权，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王荟，女，1991年1月24日出生，汉族，该公司员工，住江苏省南京市玄武区。 委托诉讼代理人：刘皓，男，1985年3月10日出生，瑶族，该公司员工，住上海市普陀区。 原告徐贤盛与被告南京新城创锦房地产有限公司（以下简称新城公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年8月5日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员韩栋独任审判，于2020年9月9日、9月11日两次公开开庭进行了审理。原告徐贤盛，被告新城公司的委托诉讼代理人王荟、刘皓（第一次）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐贤盛向本院提出诉讼请求：1.判令被告拆除原有不合法的装饰工程，重新按照国家现行法律、法规及《房屋装饰装修协议》要求施工、验收、交付；2.判令被告向原告支付逾期交房违约金（以房价9675475元为基数，从2019年9月30日计算到涉案房屋按照法律规定合法交付为止，按照房价款的万分之五/天计算）；3.判令被告承担原告律师咨询费3万元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年8月23日，原被告签订《璞樾苑商品房预售合同》《房屋装饰装修协议》约定于2019年9月30日前交付。原告于2019年12月20日收到被告交房通知书，原告于2019年12月24日按期收房。由于被告交房程序霸道、处理问题蛮横，交涉无果的情况下原告于2020年5月底被迫收房。收房时发现诸多装饰质量问题，立即告知客服及房修，客服推给房修，房修糊弄业主。原告投诉到栖霞区工程质量监督站，区质监站告知该工程项目为毛坯报监，毛坯备案，装饰装修工程不在受理范围，由业主和建设单位自行解决。原告向12345政务热线提交诉求，6月29日提交《房屋装饰质量太差寻求解决办法》的诉求，7月3日栖霞区住建局答复意见是该小区为毛坯报监，毛坯备案，我们已要求建设单位联系业主妥善协调好该户精装修维修事宜。7月3日，再次提交一份《栖霞区住建局回复疑问》诉求。7月5日12345答复意见是经核实，前期问题正在处理中，已补充，感谢您的理解与支持。原告咨询资深的房地产开发者及律师被告知：该小区这么大的体量装饰工程不报建肯定不行的，涉及图纸、图审、消防、结构案例、材料、环保、节能、施工等等，不报建肯定违法、违规，根据中华人民共和国住房和城乡建设部令第42号《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装饰装修和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定，房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。整个小区在销售时告知精装是南京市最好的，也是新城地产打造最高档的住宅。根据被告申报的南京市商品住房申报价格表中载明，装修单价为5980元/平方米，整个小区地上建筑面积122981.69平方米，整个小区装修工程造价约为735430506.20元。这么巨大的工程不依法报建，不依法验收，真不敢想。原告室内还有违法、违规建造的建筑面积，想想更害怕。被告制定《璞樾苑商品房预售合同》《房屋装饰装修协议》两份格式协议，发现诸多的若原告违约向被告支付总价款的万分之五/天计算的违约金并承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的20%（甚至高达30%）；若被告违约向原告支付违约金、赔偿金、补偿款、其他损害赔偿等总额最高不超过原告实际支付房款的百分之一，为什么两者差距20-40倍。原告多次发函给被告要求合同条款应该平等、公平、公正、证实信用的原则下签订、履行，被告至今未回复。7月10日，原告再次发函给被告要求七日内书面回复，逾期视同认可。原告家中的装饰工程不合法，属于违法、违规建设，被告合同条款霸道。为维护原告的合法权益及平等、公平、公正、诚信的原则，特向法院起诉，望判如所请。 被告新城公司辩称，针对第一项诉讼请求，首先根据建筑工程施工许可管理办法第二条规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请施工许可证。原告的房屋面积为245.82平方米，属于可不办理施工许可证的范围。被告不需要就装饰装修工程申请施工许可证，按照房屋装饰装修合同约定向原告交付房屋即视为完成合同义务，原告无权要求被告拆除原有装饰工程更无权要求被告承担民事责任；其次，双方在合同中也未就施工许可证有过任何明确的约定，本案的装修合同是双方当事人的真实意思表示，且不具有合同法规定的无效情形，应当认定为合法有效，原告以被告未取得施工许可证为由主张拆除全部装修没有法律依据。针对原告的第二项诉讼请求，被告已向原告支付了自合同约定的交房之日即2019年9月30日至实际交付之日即2019年12月24日的全部逾期款项82241.54元，原告承诺与我方就房屋逾期交付的有关事宜再无其他争议，双方在合同中也未就交房后的逾期交房违约金有过任何约定，该笔费用也无法律依据。被告交付房屋无任何质量问题，并不存在任何违约行为。原告无权要求被告支付逾期交房违约金。关于原告主张的律师咨询费的诉讼请求。律师咨询费系原告主张其权益过程中产生的被告所不可预见的损失，根据合同法的相关规定，违约方对因违约行为造成的不可预见的损失不应承担违约责任。双方在合同中也未就律师咨询费的责任承担有过任何明确约定。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 经审理查明，2017年8月23日，被告新城公司（预售人、甲方）与原告徐贤盛（预购人、乙方）签订《〈璞樾苑〉商品房预售合同》（合同编号：宁房预售合字2016083188）、《商品房买卖合同补充协议》各一份。预售合同约定，新城公司预售给徐贤盛位于栖霞区某某街道某某苑XX幢X单元XXX室（含-2、-1、1、2、3、4层，以下简称“案涉房屋”）；该商品房规划用途为一般住宅，层高2.9米；该商品房的建筑面积245.82平方米，其中套内建筑面积216.02平方米，共有共用分摊建筑面积29.8平方米；该商品房以建筑面积计价，单价为39360元/平方米，总价款合计9675475元；乙方应于2017年8月23日前向甲方支付定金10万元，应于2017年8月22日前支付2905475元，预购商品房抵押贷款6770000元，乙方采取按揭付款方式付款的，签署本合同的当日完成按揭手续的办理并提供完备的资料；乙方迟延支付合同价款的，应按照逾期未付款总额的日万分之五计算向甲方支付迟延期间的赔偿金，赔偿违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止；乙方迟延支付合同价款，经甲方催告后15日仍未支付到期价款的，甲方有权解除本合同，乙方应当承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的20%，……本合同解除时另有定金的，定金也不予返还。如乙方已支付的房价款不足赔偿的，甲方有权追索；合同第六条第一款约定，甲方应于2019年9月30日前向乙方交付该商品房；第二款约定，该商品房交付时应当符合下列条件：已取得《建设工程规划核实合格书》和房屋建筑工程竣工验收备案证明材料、已取得用于房屋权属登记的《房屋测绘成果》、合同所列权利瑕疵已消灭；第三款约定，甲方迟延交付该商品房的，按照已收价款的万分之一/天计算，向乙方支付迟延期间的违约金；第四款约定，甲方迟延交付该商品房，经乙方催告后60日仍未交付的，乙方有权解除本合同，甲方应当自乙方解除合同通知到达之日起60天内退还已付房款，并按乙方已付房款1%向乙方支付违约金；合同第十九条第一款约定，本合同未尽事宜，甲、乙双方可签订补充协议。补充协议与本合同具有同等法律效力。但补充协议中的内容系不合理减轻或免除本合同约定应当由甲方承担的责任，或者不合理地加重乙方责任、排除乙方主要权利的，仍以本合同为准。同日，新城公司与徐贤盛签订商品房买卖合同补充协议，补充协议第十一条第（八）款约定，双方一致确认并同意出卖人交付的商品房为毛坯房，装饰装修协议和委托施工协议非商品房预售合同内容，因装饰装修及改造导致行政部门责令买受人限期拆除改造部分、限制房屋产权交易及其他行政措施由买受人自行承担后果，与出卖人无关。预售合同及补充协议同时对双方的其他权利义务进行了约定。同日，新城公司（甲方、受托方）与徐贤盛（乙方、委托方）签订《房屋装饰装修协议》（以下简称“装修协议”）一份。装修协议对案涉房屋硬装、厨房、卫生间、其他部位、公共部位配置标准，以及设备配置标准进行了约定。 新城公司于2019年2月1日取得案涉房屋所在12号楼建筑的南京市工程建设项目规划核实合格书，于2019年4月16日取得该建筑的建筑工程竣工验收备案表，于2019年4月17日取得该建筑的南京市房产面积测算成果报告。建筑工程竣工验收备案表载明，房屋结构类型/层次为地上：7，地，地下。面积测算成果报告载明，案涉房屋所在楼幢总层数：9层，±0以上7层，±0以下2层；3单元306室地下室-2层建筑面积/套内面积10.58平方米、地、地下室**建筑面积/套内面积470平方米、一层建筑面积4.06平方米/套内面积3.42平方米、二层建筑面积4.06平方米/套内面积3.42平方米、三层建筑面积98.41平方米/套内面积82.82平方米、跃层建筑面积81.41平方米/套内面积68.51平方米。新城公司后对案涉房屋进行装饰、装修。2019年12月19日，新城公司向徐贤盛邮寄送达交付通知书，通知徐贤盛于2019年12月24日15时前往原售楼中心办理入住手续。徐贤盛于2019年12月20日签收交付通知书后未办理入住手续。2019年12月30日，新城公司向徐贤盛邮寄送达逾期收房风险提示函，告知逾期收房的法律后果。2020年5月18日，徐贤盛办理收房手续。因案涉房屋所在楼盘迟延交付，徐贤盛于收房同日签署确认书，确认其应于2019年12月24日办理交付手续，同意新城公司按照合同总价款的万分之一/天支付违约金，违约金自2019年10月1日起计算至交付通知书载明的交付之日止，共计82241.54元。同日，徐贤盛签署商品房房屋结算清单，确认需补交房款3936元、维修基金29510元，合计33446元。2020年6月12日，新城公司在扣除徐贤盛应承担的费用后，将应付的违约金48795.54元汇入徐贤盛指定银行账户。 另查明，商品房预售合同附件房屋分层平面图显示案涉房屋共六层，分别为地下一层、夹层、一层、二层、三层、四层，其中三层、四层房屋均为正常层高，三层无挑高空间。徐贤盛举证的房产交易登记房产分层分户平面图显示案涉房屋为六层，分别为负一层、负二层、一层、二层、三层、四层，其中四层部分空间标注“上空”。 又查明，在新城公司通知徐贤盛办理房屋交付手续后，徐贤盛先后多次发函给新城公司，要求新城公司就违约金标准不同、房屋建筑面积是否是产权面积、小区实际建筑面积超过规划规定面积、案涉房屋庭院形状、楼层数量及性质、地下、地下室渗水等问题予以回复公司一直未予回复。后徐贤盛分别就小区容积率超标、叠墅套内有违法建筑、绿地率未达到土地出让条件、地下、地下室面积不能按照商品房销售庭院围墙为违法构筑物向江苏省纪律检查委员会、监察委员会进行举报，并通过12345进行投诉。上述举报、投诉尚无明确答复。 在审理过程中，徐贤盛撤回要求新城公司支付律师咨询费3万元的诉讼请求，本院已裁定准予徐贤盛撤回该项诉讼请求。本案因双方均不同意法院主持调解，致调解未能进行。 上述事实，有当事人的当庭陈述，徐贤盛举证的商品房预售合同、商品房买卖合同补充协议、房屋装饰装修协议、房产交易登记房产分层分户平面图、关于璞樾苑收房相关疑问及存在问题的函、催告函、实名举报信、12345投诉及反馈信息；新城公司举证的南京市工程项目规划核实合格书、建筑工程竣工验收备案表、南京市房产面积测算成果报告、交付通知书、逾期收房风险提示函、确认书（住宅）、商品房屋结算清单、国内支付业务付款回单等证据在卷证实。上述证据经当庭质证，本院予以采信。徐贤盛举证的《前期物业服务合同临时管理规约》与本案争议事实无关，其举证的宣传册印刷日期在案涉商品房预售合同签订日期之后，不能证明徐贤盛签订案涉商品房预售合同是以该宣传册载明内容为依据。故本院对上述证据均不予采信。 本院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。原告徐贤盛与被告新城公司自愿签订商品房预售合同、补充协议及房屋装饰装修协议。合同及协议约定内容是当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。 合同法第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。新城公司在案涉房屋交付前取得了合同约定的相关文件，并根据约定对房屋进行装饰、装修，已经符合合同约定的交付条件。商品房预售合同及附件平面图、面积测算成果报告以及房产分层分户平面图均确定案涉房屋共六层，其中地上为四层、地下、地下为两层案涉房屋的建筑工程竣工验收备案证明载明的内容不能得出案涉房屋地下仅为一层结构的结论。故本院认定新城公司交付的案涉房屋符合合同约定。 《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。新城公司与徐贤盛在签订商品房预售合同后另行签订房屋装饰装修协议。在案涉房屋建成并取得符合交付条件的文件后，新城公司另行对案涉房屋进行装饰、装修。由于案涉房屋在物理上独立于其他房屋，房屋建筑面积未达到《建筑工程施工许可管理办法》规定的300平方米的最低限额，依照该规定，新城公司对案涉房屋装饰装修可以不申请办理施工许可证。新城公司依据商品房预售合同附件平面图对房屋进行装饰、装修，符合合同约定。新城公司在装饰、装修过程中是否将案涉房屋三层与四层之间“上空”部分进行处理，以及该处理是否构成违法建筑应当由相关行政部门予以认定并进行处理，不属于人民法院审查范围。本院对徐贤盛主张的该部分事实在本案中不予认定。故本院对徐贤盛要求新城公司拆除不合法装饰工程，重新按照国家现行法律、法规及《房屋装饰装修协议》要求施工、验收、交付的请求不予支持。 合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。虽然案涉商品房预售合同对迟延支付合同价款、迟延交付该商品房应当承担的违约责任作出不同的约定，但由于计算违约金的基数不同，并不能当然得出约定不公平的结论。徐贤盛在2020年5月18日办理收房手续时已经对新城公司因迟延交付商品房的违约金计算方法进行了确认，其在本案中未能举证证明约定的违约金低于造成的损失，其要求新城公司从2019年9月30日起至2019年12月24日止按每日万分之五的标准支付逾期交房违约金的请求缺乏事实依据，本院不予支持。新城公司在案涉房屋具备交付条件后，书面通知徐贤盛于2019年12月24日办理交付手续，后经新城公司催告，徐贤盛于2020年5月18日办理收房手续。徐贤盛未能举证证明新城公司交付的房屋存在主体结构质量不合格的情形，其要求新城公司支付从2019年12月24日起的逾期交房违约金的请求缺乏事实依据，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告徐贤盛的诉讼请求。 案件受理费20091元，减半收取10045.50元，由原告徐贤盛负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 员 韩栋 二〇二〇年十二月四日 法官助理 晋静 书 记 员 尹紫