辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终1142号上诉人（原审被告）：岫岩满族自治县岫岩镇薄利商店。住所地：辽宁省鞍山市岫岩满族自治县岫岩镇一中东门对面。经营者：白永华，女，1960年12月28日出生，汉族，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。被上诉人（原审原告）：烟台三环锁业集团股份有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区西南河路**。法定代表人：刘清华，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。上诉人岫岩满族自治县岫岩镇薄利商店（以下简称“薄利商店”）因与被上诉人烟台三环锁业集团股份有限公司（以下简称“三环锁业公司”）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省丹东市中级人民法院（2020）辽06民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法公开开庭审理了本案，薄利商店的经营者白永华到庭参加诉讼，三环锁业公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薄利商店上诉请求：1.依法撤销原判，驳回三环锁业公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由三环锁业公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。（1）三环锁业公司委托代理人同见证律师是以普通消费者的身份来的，没有与任何机构一起来，在薄利商店不知情情况下取得挂锁，没有出示其身份证明，我方认为取得证据的程序不合法。应按照《中华人民共和国商标法》相关规定找相关部门收集证据，两位律师是三环锁业公司单方面花钱雇来的，对公正性我方表示怀疑。其所称什么时间来，与谁一起来都是一面之词，外人无法知道真假。（2）被控侵权挂锁是否到薄利商店购得的我方表示怀疑，一是三环锁业公司购买挂锁时我方不知情，二是三环锁业公司鉴定时没有第三方在场，鉴定结论没有公信力。（3）薄利商店经营的三环挂锁有正规的进货渠道，进货单位是岫岩县亿隆五金批发商店，有进货单为证。进货价格是每把3.5元，销售价格是每把4.5元，在价格、质量、进货方式上都是正常，薄利商店没有侵权的主观故意。（4）三环364型挂锁，是普通商品，不是特许经营的，在很多商店都能买到，薄利商店没有能力鉴定商品真假。在日常管理中，没有任何一个部门管理、鉴定挂锁的真假，薄利商店也是受害者。（5）关于赔偿数额，因为薄利商店店面小，仅有十五平米左右，对面是学校，主要经营文具饮料等，挂锁经营的很少。以2018年为例，挂锁一年就销售个20把左右，因为买挂锁的人越来越少薄利商店已经不经营。即使薄利商店侵权，情节也不严重，三环锁业公司要求赔偿的数额太多，不合理。且三环锁业公司到岫岩收集证据时，不是单独针对我一家，多家都起诉了，费用不应该薄利商店一家承担。（6）关于薄利商店为何没有到丹东中院应诉。本案取证是2018年8月，而我被起诉是2020年3月，间隔一年七个月，我一直认为是骗子在骗人，没有相信也未重视。三环锁业公司提交书面答辩意见：1.关于合法来源。薄利商店提供的进货单价显示进货日期为6月8日，但没有标明是哪一年，无法与案涉侵权行为形成对应关系，且没有加盖亿隆五金批发的单位公章，三环锁业公司对其真实性不认可，因此薄利商店合法来源抗辩不成立。2.关于律师见证的效力。律师见证是符合《律师法》第28条第6项“接收委托，提供非诉法律服务”的规定，是正常的律师业务，且整个律师见证过程符合中华全国律师协会2007年制定的《律师见证业务工作细则》的规定，合法有效。（2）律师见证这种取证方式的效力已经得到了包括辽宁省高级人民法院、黑龙江省高级人民法院和吉林省内多地中级人民法院在内的多家法院的生效判决的认可。（3）律师见证在国际社会上都被认可，甚至在很多国家律师见证的效力高于公证的效力。（4）本案中，律师见证书、店面照片、单据、封存的实物，已经形成一个完整证据链条，证明明巍商店销售了案涉封存商品。明巍商店除了众多质疑以外，并没有提供有证明力的证据反驳，律师见证书应予采信。（5）明巍商店提出合法来源抗辩，也标明其认可销售了案涉封存产品，因为合法来源抗辩的前提是认可销售。三环锁业公司向一审法院起诉请求：1.薄利商店停止侵权；2.薄利商店赔偿销售侵权产品致三环锁业公司的经济损失及维权合理支出1万元；3.薄利商店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：山东烟台造锁总厂于1983年注册了第133629号“三环文字及图形”商标，该商标核定使用商品为第6类(原第21类)：锁。2001年7月，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，该商标注册人变更为烟台三环锁业集团有限公司；2003年3月，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，第133629号商标续展注册至2013年2月28日；2013年2月，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，第133629号商标续展至2023年2月28日。2017年，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，第133629号商标注册人变更为三环锁业公司。1999年1月5日，中华人民共和国国家工商行政管理局商标局作出《关于认定“三环”商标为驰名商标的通知》(商标监(1999)43号)。2012年1月6日，山东省烟台市莱山公证处作出2(012)烟莱山证民字第6号公证书，证明中华人民共和国国家工商行政管理局商标局于1999年1月5日颁发的《关于认定“三环”商标为驰名商标的通知》复印件与原件相符，原件属实。2011年，中华人民共和国商务部出具215026号中华老字号认定书，认定三环锁业公司注册商标“三环”为“中华老字号”。2012年2月28日，山东省烟台市莱山公证处作出(2012)烟莱山证经字第77号公证书，证明中华人民共和国商务部发给三环锁业公司的215026号《中华老字号证书》原件与复印件相符，原件属实。2018年8月18日，三环锁业公司的委托代理人管宏杰会同辽宁鑫诺律师事务所张强律师、辽宁智投律师事务所常冉律师，前往位于辽宁省鞍山市岫岩满族自治县中东门对面的“薄利批发超市”。见证律师首先对店铺的外观进行现场拍照，管宏杰以普通消费者的身份和见证律师一起走进该店铺，并在见证律师的现场监督下，以贰拾柒元的价格购买外观标有“三环及图形”商标标识的三环锁364型号6把，并因购买行为取得“收据”一张，手写薄利商店白永华。之后，管宏杰与见证律师一起走出店铺，管宏杰立即将所购买的上述商品及收据交由二位见证律师进行分类保管，在返回律所后进行拍照打印并封存。2018年8月18日，辽宁鑫诺律师事务所和辽宁智投律师事务所出具(2018)辽鑫律见字第421号律师见证书。庭审中，当庭将封存物品拆启，内含：364型号锁头6把及日期标注为2018年8月18日并手写“薄利商店白永华”的27元收据一张。经比对：被控侵权挂锁的外包装上及挂锁的正面使用的“三环图形及文字”与三环锁业公司第133629号商标的文字在读音、字义、图形均相同。但被控侵权产品的外包装、挂锁的铭牌材质和锁芯材质与三环锁业公司正品挂锁的外包装、挂锁铭牌材质和锁芯材质均不相同。三环锁业公司委托辽宁鑫诺律师事务所和辽宁智投律师事务所对购买三环锁的过程进行见证，支付律师见证费400元。另查明，薄利商店系个体工商户，经营者为毛艳英，注册日期为2009年2月19日。经营范围为：小百、日杂、烟零售、经营联通WCDMA手机、卡销售、终端销售、GSM移动通信业务及数据、联通全业务并使用联通标识。一审法院认为，三环锁业公司系第133629号“三环文字及图形”注册商标的专用权人，且该注册商标在有效期内，其注册商标专用权依法应受法律保护。关于薄利商店是否构成侵犯三环锁业公司商标权的问题。商标注册人依法取得的注册商标权，他人未经商标注册人许可，在同一商品上使用与注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。在隔离的状态下，将被控侵权产品与三环锁业公司的正品挂锁相比对，被控侵权的挂锁与三环锁业公司的正品挂锁在铭牌材质、锁芯材质及外包装等方面均存在不同，故被控侵权商品不是三环锁业公司生产的，但被控侵权商品的外包装上及挂锁铭牌上使用的“三环文字及图形”标识与三环锁业公司的第133629号注册商标的“三环文字及图形”均相同。对三环锁业公司要求薄利商店停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。关于赔偿数额问题。三环锁业公司享有的“三环”锁具的注册商标专用权，经过三环锁业公司多年的大力推广宣传和使用，上述商标具有较强的显著性和知名度。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利实际损失难以确定的，人因被侵权所受到的实际损失确定；可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。由于三环锁业公司除提供购买锁具花费收据及见证费收据外，未能举证证明三环锁业公司因薄利商店侵权所受到的损失数额，或薄利商店因侵权行为所获利润数额。一审法院综合考虑“三环”商标的知名度和影响力、三环锁业公司经营规模、侵权产品价值、消费者购买和使用“三环”锁具情况及制止侵权行为的合理开支，确定赔偿数额为3000元。综上，对三环锁业公司诉讼请求中合理的部分，一审法院予以支持，不合理的部分，不予支持。依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一项、第八项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、薄利商店于本判决生效后立即停止侵犯三环锁业公司第133629号注册商标专用权的行为；二、薄利商店于本判决生效后10日内赔偿三环锁业公司人民币3000元(包括三环锁业公司为制止侵权行为所支付的合理费用)；三、驳回三环锁业公司其他诉讼请求。如果薄利商店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由三环锁业公司负担35元，薄利商店负担15元。本院二审期间，薄利商店围绕上诉请求提交了证据：岫岩满族自治县岫岩镇亿隆五金批发的店铺照片一张、该店铺百度查询地址信息一份、加盖供货人公章的购货清单一张。拟证明：被控侵权产品有合法来源。本院审查后认为，薄利商店提供的《亿隆五金批发购货清单》未与原件核对，无法确认真实性，且该购货清单上时间为“6月8日”，未注明年份，载明“38三环锁”、“50三环”，与被控侵权“364型号锁头”型号不一致，无法与案涉侵权行为形成对应关系，故本院对上述证据的真实性与关联性不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于薄利商店主张案涉律师见证没有可信度的问题。《律师见证业务工作细则》第二条规定：“律师见证是指律师应客户的申请，根据见证律师本人亲身所见，以律师事务所的名义依法对具体的法律事实或法律行为的真实性、合法性进行证明的一种活动。”律师见证，是律师以律师和律师事务所的名义，作为见证人从某的角度，客观公正证明法律事实或法律行为的一种活动，依法具有证据效力。本案中，辽宁鑫诺律师事务所张强律师、辽宁智投律师事务所常冉律师出具（2018）辽鑫律见字第414号《律师见证书》，证明被控侵权挂锁系从薄利商店购买的事实。薄利商店主张见证律师以“普通消费者的身份来，没有与任何机构一起来”，“没有出示身份”，薄利商店不知情，“取得证据程序不合法”。三环锁业公司委托代理人和见证律师以普通消费者的身份购买被诉侵权产品系依法取得本案相关证据的方式，有其他机构见证、“出示身份”、薄利商店“知情”不是律师见证的法定要件，且见证律师已对薄利商店的店铺进行现场拍照，对购买的被控侵权产品拍照、封存，并取得收据，出具律师见证书证明购买事实及过程，不存在程序违法，在薄利商店未提供相反证据足以推翻律师见证事实的情况下，本院对其证据效力予以认定，故对薄利商店该项主张不予支持。关于薄利商店主张鉴定不具有公信力的问题。《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案[1997]458号）规定：“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。”本案中，一审法院将被控侵权产品与三环锁业公司的正品挂锁比对，认定被控侵权产品不是三环锁业公司生产的并无不当，薄利商店未提交相反证据推翻该鉴别结果，故对薄利商店该项主张本院不予支持。关于薄利商店主张赔偿数额过高的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”一审法院在三环锁业公司未举证证明其因薄利商店侵权所受到的损失数额，或薄利商店因侵权行为所获利润数额情况下，综合考虑“三环”商标的知名度和影响力，三环锁业公司经营规模、侵权产品价值、消费者购买和使用“三环”锁具情况及制止侵权行为的合理开支，确定赔偿数额为3000元并无畸高畸低，应予维持。薄利商店主张其“店面小，仅有十五平方米左右”，挂锁经营的少，情节不严重，但一审法院已将消费者购买和使用“三环”锁具情况纳入裁量因素。薄利商店主张“三环364型挂锁是普通商品，不是特许经营的”，其没有能力鉴定真假，没有侵权的主观故意，一审法院酌定数额时考虑了薄利商店侵权行为的情节，并未认定薄利商店构成恶意侵犯商标专用权克以重罚，且薄利商店所谓“不知情”不能免除赔偿责任,故对薄利商店该项主张本院不予支持。关于薄利商店主张案涉产品有合法来源应免责的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”如前所述，薄利商店提供的《亿隆五金批发购货清单》无法确认真实性，且该购货清单上时间不明确，载明三环挂锁型号与被控侵权产品型号不一致，无法与案涉侵权行为形成对应关系，不构成合法来源抗辩，故对其该项主张本院不予支持。综上，薄利商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由岫岩满族自治县岫岩镇薄利商店负担。本判决为终审判决。审判长  贺立春审判员  刘善超审判员  金 莹二〇二〇年十二月八日法官助理王珊珊书记员王佳