安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖03民终4279号上诉人（原审原告）：赵飞，男，1972年8月11日出生，汉族，住安微省蚌埠市禹会区。委托诉讼代理人：黄锋，安徽红点律师事务所律师。委托诉讼代理人：方婷婷，安徽中谊诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋振义，男，1967年5月12日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。上诉人（原审被告）：徐玲，女，1966年2月8日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。宋振义、徐玲共同的委托诉讼代理人：姜贺德，安徽淮河律师事务所律师。原审被告：雷善斌，男，1974年8月18日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。原审原告赵飞与原审被告宋振义、徐玲、雷善斌合伙协议纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院2019年7月16日作出的（2019）皖0303民初668号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月7日作出（2020）皖03民终193号民事裁定书，裁定发回安徽省蚌埠市蚌山区人民法院重审。安徽省蚌埠市蚌山区人民法院于2020年10月23日作出（2020）皖0302民初2422号民事判决，现赵飞、宋振义、徐玲不服，向本院提起上诉，本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵飞上诉请求：1、请求依法撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院作出的（2020）皖0303民初2422号民事判决，依法改判支持赵飞的诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由宋振义、徐玲承担。事实和理由：1.一审法院认定赵飞、蚌埠市三友机械工程有限公司（以下简称三友公司）、雷善斌按照约定出资比例分配利润没有依据；2.一审法院认为应当扣除未出资2万元没有任何依据；3.一审法院未按《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条确定合伙终止财产处理系适用法律错误；4.一审法院未适用《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》处理本案违反法律规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法支持赵飞的上诉请求。宋振义、徐玲辩称，1.按照约定出资比例分配利润符合法律规定和双方约定；2.无论是根据《合同法》规定，还是根据《合伙企业法》关于有限合伙企业的规定，赵飞都应当支付没有按照约定支付的2万元；3.对于合伙财产的处理，赵飞引用的1988年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的条款，不能适用于本案，因为本案已经有明确的出资比例，而且明确了按照出资比例共同承担风险、共享盈利。雷善斌述称，赵飞的上诉理由不能成立，答辩意见同宋振义及徐玲。宋振义、徐玲上诉请求：1、请求二审法院撤销蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初2422号民事判决，依法改判；2、本案一、二审全部诉讼费用由赵飞承担。事实与理由：1.一审法院认定合伙工程应包含一、四工区，不符合事实；2.一审法院认定的合伙工程利润为122612525.89元，不符合事实，也严重颠覆了行业认知；3.本案为合伙协议纠纷，应当适用《合同法》,但一审法院适用的是《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持宋振义、徐玲的上诉请求。赵飞辩称，1.一、四工区在记账过程中就是混合记账，是不可分割的，四工区就是在一工区的基础上增加机械、人员，发包方对一、四工区也是一起结算的；2.一审按安徽永合会计事务所有限公司鉴定意见书为依据判决，宋振义、徐玲虽对鉴定有异议，但未提交证据予以反驳。白条和没有支付依据的成本不应从利润中扣除；4.现有的法律及最高院的司法解释均认可个人和公司之间的合伙，关于本案合伙应适用《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》法律规定进行评判。本案不适用合伙企业法的相关规定。综上，宋振义、徐玲上诉均没有事实和法律依据，请求二审驳回。雷善斌述称，对宋振义、徐玲上诉理由无异议。赵飞向一审法院起诉请求：1.宋振义、徐玲、雷善斌偿付赵飞合伙投资承建四川省都江堰蒲虹公路项目投资盈利款人民币6583054.75元及利息（自2012年2月8日起按照年利率24%计算至还清之日止）；2．依法判令宋振义、徐玲、雷善斌承担本案诉讼费、司法鉴定费、诉讼保全费、诉讼保全担保费。一审法院认定事实：2008年下半年，赵飞与三友公司、雷善斌三方达成口头协议，以三友公司名义挂靠蚌埠市第五建筑工程安装有限公司承建蒲虹工程，约定赵飞及雷善斌各出资20万元，各占20%的股份，对宋振义占60%的股份三方均无异议，但赵飞陈述三方约定宋振义出资60万元，占60%的股份，宋振义及雷善斌陈述三方约定宋振义占60%的股份，并未约定要出资60万元，对该部分事实三方陈述不一致，该举证责任应由赵飞承担，赵飞不能提供证据证实当时宋振义需出资60万元，占60%的股份，故一审法院对该事实不予认可，认可三方均确认的宋振义占60%的股份。协议约定后三方现金实际出资共计32.6万元，其中，赵飞于2008年10月15日和10月27日分两次共支付投资款18万元，并派魏鸿作为其该工程的会计。三友公司和雷善斌支付投资款14.6万元。三方合伙首先承接的是蒲虹工程一工区工程，后在一工区基本结束情况下，又承接的四工区工程，2009年12月份四工区开工。2011年11月20日，发包方中铁二十四局集团都江堰灾后重建指挥部蒲虹公路项目经理部出具《证明》一份，证明一、四工区最后的工程款决算为35567494元，三方予以认可。三方认可的结算收入为28458757.1元。赵飞共收回工程款共计954793元。现因三方对股份比例、合伙工程量、利润大小等有争议，故赵飞提起本案诉讼。另查明，2012年，本案赵飞及案外人魏鸿曾就与三友公司及雷善斌的该合伙协议纠纷起诉至安徽省蚌埠市中级人民法院。2012年12月5日，经赵飞申请，安徽省蚌埠市中级人民法院依法委托安徽永合会计师事务所有限公司对所施工的四川都江堰蒲虹公路项目中一工区和四工区的账目进行司法会计鉴定，以确定收支盈亏数额并对一工区和四工区之间是否存在转移账目的情况进行鉴定。该鉴定部门于2013年6月26日作出安徽永合审字【2013】第94号鉴定报告书，从鉴定意见中可以看出：赵飞、宋振义、徐玲、雷善斌各方对一、四工区没有争议的工程结算成本为16197531.21元（一工区14160528.31元、四工区2037002.90元），有待进一步确认的工程结算成本为10447393.95元（一工区1782803.45元、四工区8664590.50元），不能确认的工程结算成本为685435.47元（一工区580475元、四工区104960.47元）。又查明：宋振义、徐玲系三友公司的股东，2015年3月23日，三友公司登记注销。综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点包括：1.赵飞与三友公司、雷善斌三方是否约定出资比例，应按何种比例分配利润？2.合伙工程除一工区外是否还包含四工区？3.工程的利润是多少？根据本案查明事实和相关证据，依照法律规定，一审法院对上述争议焦点分析评判如下：一、赵飞与三友公司、雷善斌应按约定的出资比例分配利润。一审法院认为，本案系个人合伙产生的纠纷，赵飞、宋振义、徐玲、雷善斌三方达成口头合伙协议，约定共同出资，其中赵飞、雷善斌各出资20万元，占20%的股份，宋振义占60%的股份，三方应按照所占股份比例共同承担风险，共享盈利。三方对此约定均表示无异议，故应按该口头协议约定的股份比例分享盈利。因赵飞未按约定出资比例出资到位，未出资部分应从盈利中予以扣除。二、合伙工程应包含一、四工区。一审法院认为，从2011年12月9日蒲虹公路一工区及四工区一队决算协议及2011年11月20日的证明，可以看出发包方与三友公司结算时是一、四工区一并结算。宋振义、徐玲、雷善斌也承认四工区的账目里有赵飞会计魏鸿的签字。且从赵飞提供的鉴定报告书中可以看出，一、四工区成本费用账目中大多为白条入账，且上面也未注明该成本费用所属工区，间接证明了一、四工区账目存在交叉。综上，一审法院认为因四工区账目上有赵飞会计的签字；发包方结算时是一、四工区一起结算；一、四工区账目存在交叉，故合伙工程应包含一、四工区。宋振义、徐玲、雷善斌辩称赵飞曾认可其已退回投资款。但赵飞本人又予以否认，且当时退回给赵飞的款项中并未标明是利润还是退回的投资款，宋振义、徐玲、雷善斌也未提供有效证据证明赵飞退伙，故对该辩解意见，一审法院不予采信。三、合伙工程的利润为12261225.89元。一审法院认为，根据鉴定报告书，本案合伙工程的结算收入为28458757.1元；赵飞、宋振义、徐玲、雷善斌双方没有争议的工程结算成本为16197531.21元；有待进一步确认的工程结算成本为10447393.95元；不能确认的工程结算成本虽为685435.47元（一工区580475元、四工区104960.47元），但宋振义、徐玲、雷善斌当庭同意扣除580475元，故尚剩余不能确认的工程结算成本为104960.47元。对于有待进一步确认及不能确认的工程结算成本，因不能明确，故不应从收入中扣除，故该合伙工程的利润为12261225.89元。宋振义、徐玲、雷善斌对上述鉴定报告书内容的真实性有异议，但未提供有效证据予以反驳，且该鉴定报告系蚌埠市中级人民法院委托有资质的鉴定机构出具的，故对于宋振义、徐玲、雷善斌的该辩解意见一审法院不予采信。故赵飞从该工程中应分得的利润为2452245元，因赵飞自认已收到的利润为954793元，扣除未出资的2万元，宋振义、徐玲、雷善斌还应分得利润为1477452元。关于利息，一审法院支持自2013年11月8日双方最终审计之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止。因赵飞主张的司法鉴定费不是在本案中产生，故一审法院不予支持。对于赵飞主张的诉讼保全担保费，不符合法律规定，一审法院不予支持。因诉争工程是以三友公司的名义承建，发包方将工程款支付至三友公司账户内，现该公司已经登记注销，故应由三友公司原股东宋振义、徐玲支付赵飞上述款项。综上，对赵飞要求宋振义、徐玲、雷善斌偿付赵飞合伙投资承建四川省都江堰蒲虹公路项目投资盈利款人民币6583054.75元及利息（自2012年2月8日起按照年利率24%计算至还清之日止）的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条、第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、《中华人民共和国公司法司法解释二》第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宋振义、徐玲于本判决生效之日起十日内支付赵飞1497452元及利息（自2013年11月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回赵飞的其他诉讼请求。如果宋振义、徐玲、雷善斌未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付赵飞迟延履行期间的债务利息。案件受理费57881元，保全费5000元，合计62881元（赵飞已预交），由赵飞负担48577元，由宋振义、徐玲负担14304元，宋振义、徐玲、雷善斌负担额于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。二审期间，赵飞提交证据一：蒲虹工地现金支出统计表（复印件）。证明：1、经徐玲核对《蒲虹工地现金支出统计表》可以确认雷善斌的出资为5万元；证据二：安徽省高级人民法院（2012）皖民二终字第00030号裁定书和宋振义、雷善斌执行询问笔录（复印件）。证明：1、三方共同出资100万元，其中雷善斌和赵飞各出资20万元，三友出资60万元，三方约定按照实际出资数额确定利润分成，和蚌埠市中级人民法院认定工程结算时按三方各自所占的出资份额确定盈亏数额相符；2、宋振义的在蚌埠市中级人民法院执行笔录中明确了合伙项目共计投资100万元，宋振义占三股；雷善斌在调查笔录也明确了三人共同出资100万元，雷善斌20万元、赵飞20万元、宋振义60万元；证据三：最高人民法院（2013）民提第69号民事判决书、最高人民法院（2016）最高法民申1105号民事裁定书（复印件）。证明：最高人民法院在类案中生效判决认定合伙案件裁判规则：1、当事人双方在没有订立书面合伙协议就合伙分额的情况下，应以双方各自实际出资数额占双方共同出资总额的比例来确定各自的合伙份额；2、对合伙利润分配，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，应按照实际出资数额比例计算。宋振义、徐玲质证认为，证据一统计表为复印件无法核实，达不到证明目的，但能证明宋振义、徐玲实际出资远超出约定份额；证据二真实性无异议，达不到证明目的；证据三最高人民法院（2013）民提第69号民事判决书真实性无异议，达不到证明目的。案例中的合伙与本案合伙性质不同，案例中合伙是共同经营矿山，成立的是合伙企业，本案合伙是共同承包特定的建设工程，因此对本案没有指导意义，最高人民法院（2016）最高法民申1105号民事裁定书真实性无异议，达不到证明目的，该案例中合伙双方没有约定出资比例和盈亏承担比例，本案有明确约定。雷善斌质证认为，同宋振义、徐玲质证意见。本院认证，证据一系复印件，不予认定；证据二是三友公司与赵飞、张卫东执行异议之诉一案文书，该文书并未认定工程结算时按三方实际出资份额确定盈亏，达不到证明目的；证据三，与本案情形不符，故其裁判观点不能适用本案。本院对一审法院认定事实予以确认。二审中，赵飞陈述，工区项目经理和技术人员都是三友公司派驻的。本院认为：合伙是指共同出资、共同经营、共享利益、共担风险，本案当事人均陈述达成口头合伙协议，虽然主体是公民和公司法人，现行法律对此未作规定，但符合合伙的特征，应认定为合伙。本案三方当事人对三方约定的出资比例即所占的股份无异议，予以确认。关于利润如何分配。赵飞与三友公司、雷善斌三方合伙未签订书面合同，对利润如何分配当事人陈述不一致。赵飞称按实际出资分配利润，三友公司、雷善斌称按约定出资比例分配利润。本院根据合伙系共同出资、共同经营的特征，结合三方当事人在合伙中共同经营的自身经营能力分析。因工区项目经理和技术人员都是三友公司派驻的，故本案利润主要是通过三友公司对工程施工、管理取得，赵飞、雷善斌只做了少量辅助工作，故三友公司、雷善斌称系按约定的出资比例分配利润更为符合本案合伙经营的实际情况，一审法院按约定的出资比例分配利润并无不当，赵飞上诉称应按实际出资比例分配利润的上诉理由不能成立，不予采纳。关于本案合伙工程是否包括一、四工区。因四工区是在一工区基本结束情况下承接的，四工区的人员、机械基本上是一工区的人员、机械，发包方结算是一、四工区一起结算，四工区也有一工区会计的签字，一、四工区的账目也存在交叉，故一审法院认定合伙工程为一、四工区并无不当，宋振义、徐玲上诉称合伙工程不包含四工区的上诉理由不能成立，不予采纳。关于本案利润数额。根据法院委托的会计师事务所出具的审计报告，待确认的工程结算成本数额是确定的，宋振义、徐玲虽对此有异议，但其不能提供证据证明。二审中，宋振义、徐玲不能举证待确认工程结算成本中，具体哪笔单据应列入成本。故宋振义、徐玲应承担举证不能的责任。一审法院对此认定并无不当。宋振义、徐玲上诉称一审判决认定合伙工程利润不符合事实的上诉理由，不能成立，不予采纳。赵飞未出资的2万元是否应从利润中扣除。本院认为，本案确定按约定的出资比例进行分配利润，赵飞、三友公司、雷善斌三方未出资部分，在审计报告中未予涉及，故赵飞未出资的2万元，不应在赵飞分配的利润中扣除。一审法院对此认定不当，予以纠正。赵飞上诉认为一审法院扣除未出资2万元没有依据的上诉理由成立，予以采纳。赵飞从该工程中应分得的利润为2452245元，因赵飞自认已收到的利润为954793元，宋振义、徐玲、雷善斌还应分得赵飞利润1497452元。一审法院在本案说理部分认为宋振义、徐玲、雷善斌还应分得利润为1477452元，但一审判决宋振义、徐玲支付赵飞1497452元，并未扣除2万元，该判决结果并无不当。关于本案适用法律。本案系公民与公司法人合伙，不适用个人合伙、合伙企业法的规定。本案事实发生时，《中华人民共和国民法总则》未生效，故不应适用《中华人民共和国民法总则》的相关规定，应适用《中华人民共和国民法通则》的相关规定，故一审法院适用《中华人民共和国民法通则》中个人合伙的规定、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国民法总则》的规定属适用法律不当，本院予以纠正。一审法院虽然适用法律错误，但一审判决认定本案按约定的出资比例即股份分配利润，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十六条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国公司法司法解释二》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57881元，由赵飞负担39424元（已交纳），由宋振义、徐玲负担18457元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王朝霞审判员  唐红旭审判员  张 青二〇二〇年十二月二十九日法官助理祁克轩书记员余蝶附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第五十六条民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律规定是特定形式的，应当采用特定形式。第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《中华人民共和国公司法司法解释二》第十九条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。第二十条公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。