河南省周口市川汇区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫1602民初7519号原告：刘某某，男，汉族，1973年8月1日生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：郭泽峰，系河南团结律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：刘某某，女，汉族，1973年4月23日生，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：周文海，系河南晟恺律师事务所律师，代理权限：一般代理。第三人：周口兴源新型建材有限公司，地址：河南省周口市西环路西侧、创业路南侧，统一社会信用代码：914116007648654858。法定代表人：刘某某，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张欢，系该公司员工，代理权限：一般代理。第三人：红旗渠建设集团有限公司，地址：河南省安阳市林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼，统一社会信用代码：91410581790647377P。法定代表人：李强，系该公司执行董事。原告刘某某诉被告刘某某、第三人周口兴源新型建材有限公司（以下简称兴源建材公司）、红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠建设公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，于2019年9月25日作出（2019）豫1602民初3364号民事判决书，判决被告刘某某支付原告刘某某差价款80329元。被告刘某某不服该判决提起上诉，周口市中级人民法院于2019年11月19日作出（2019）豫16民终4942号民事裁定书，裁定认为：刘某某欠周口兴源新型建材有限公司材料款99035元，用刘某某要账要回的价值179364元的房屋抵债，现房屋已备案在周口兴源新型建材有限公司的法定代表人刘某某名下，但多出材料款部分由谁返还，应由周口兴源新型建材有限公司返还还是刘某某返还的事实不清，故应追加周口兴源新型建材有限公司参加诉讼。为此，裁定撤销（2019）豫1602民初3364号民事判决，发回本院重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序对本案公开开庭进行了审理。原告刘某某委托诉讼代理人郭泽峰、被告刘某某委托诉讼代理人周文海、第三人周口兴源新型建材有限公司委托诉讼代理人张欢均到庭参加诉讼。第三人红旗渠建设集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘某某向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告给付原告差价款80329元、利息13004元，共计93333元；2、判令被告承担本案全部诉讼费。事实与理由：原告刘某某是周口诗意江南十八号楼项目实际承包人，在施工过程中，原告与担任兴源建材公司签订了关于混凝土砌砖购销合同。合同履行中，因开发商拖欠原告的工程款，导致原告不能按约定向兴源建材公司支付材料款共计99035元。为此，原告与被告刘某某于2016年1月20日达成了以房抵债协议（实际上是购房债权的转让)，即以开发商河南豪嘉置业有限公司用于抵扣工程款给原告的房屋（香檀山住宅小区AB-1414）变更到被告名下，用于抵充原告所欠兴源建材公司的材料款，根据房价价格多退少补。为履行协议，在原告协助和授意下，由河南豪嘉置业有限公司开具了以购房交款单位为刘某某的收据，原实际交款人为本案的原告。加上配套设施费，如天然气、电表、深井水4724元，共计房款为179364元。按照多退少补的规则，被告尚未支付原告80329元的抵房款差价。原告虽多次向被告追讨该项差价欠款，被告一直拒不履行义务，致使原告的债权一直未能实现。综上，为维护原告合法权益，提起诉讼，请支持原告诉讼请求。被告刘某某辩称，一、原告诉称被告应支付的抵房款差价80329元并不存在，原告诉称的房款价格为179364元，料款价格为99035元。根据购销合同约定的逾期付款的违约金，每逾期一天按货款总价的2%支付逾期付款的违约金，货款总价为219035元。根据合同第六条约定的应当付清贷款的期限2015年1月30日开始计算，计算至今天开庭之日即2020年5月8日，逾期付款的违约金为8432847.5元，计算至原告所称的他和刘某某达成以房抵债协议之日2016年1月20日，逾期付款的违约金也应为1555148.5元。所以材料款本金加上逾期付款的违约金，远远超过原告诉称的房款179364元，根本不存在房价高于材料款的差价，只存在材料款高于房价的差价。二、被告和原告当时约定用该套房屋冲抵原告欠兴源公司的材料款，没有约定根据房屋价格和材料款的差价另行补给原告，不能因为该房屋买卖合同约定的价款高于材料款，就认定应当补给原告差价。双方当时约定的是用该套房屋冲抵原告欠兴源公司的材料款。原告所称根据房屋价格多退少补不是事实。事实上是材料款本金加上违约金远远高于房屋价格。三、原告所称的他和被告双方的以房抵债协议不成立。因为是原告欠兴源公司的材料款，如果兴源公司同意以房抵债，用于抵债的房屋应登记在兴远公司的名下，不应登记在被告刘某某的名下。被告刘某某个人和兴源公司是两个不同的民事主体。被告刘某某个人并不能代替兴源公司接受房屋。双方抵债的行为侵犯了兴源建材公司的合法权益，应属无效。综上所述，原告要求被告支付差价款的诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。第三人周口兴源新型建材有限公司述称，2014年我公司向刘某某销售砖款，刘某某欠砖款99035元未付，我公司多次催要砖款及违约金未果。后刘某某称与刘某某口头达成以房抵债，协议约定刘某某以工程款抵付房款的形式取得的湘潭三住宅小区AB-1414房屋一套，用于冲抵刘某某所欠我公司的砖款99035元。刘某某虽然是我公司的法定代表人，但我公司并未授权刘某某以房抵债，我公司与刘某某是两个独立的民事主体，将我公司的材料款抵作房屋并登记在刘某某个人名下，严重侵犯了我公司的合法权益，刘某某在房屋买卖合同上签名属于个人行为，不是公司的职务行为，我公司对刘某某所称他和刘某某口头达成的以房抵债协议不予认可。请求依法确认该协议无效。第三人红旗渠建设公司缺席未提交陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对双方没有异议的证据本院予以认定，并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2014年10月23日，原告刘某某以“红旗渠建设集团有限公司周口诗意江南项目部”委托代理人身份（需方）与第三人兴源建材公司（供方）签订了《蒸压加气混凝土砌块购销合同》一份，主要约定如下，项目名称：“诗意江南18#”，产品名称为：蒸压加气混凝土砌块，规格价格为：600×300×200,180元/㎡,600×200×200,180元/㎡，600×300×100，185元/㎡；数量按实际交货数量为准，按实结算；付款方式及期限：1、本合同约定单价，需方计算出所需规格，供方开始计划生产产品，按双方约定时间交货，供方发给需方十万元产品，需方汇款五万元，供方再发给需方十万元产品，需方再付货款五万元，以此类推，至2015年1月30日需方应当结清全部货款，需方每逾期一天按货款总价的日百分之二支付逾期违约金。2、本合同为固定单价合同。违约责任主要约定：1、供方如供货不及时(需方提前两天通知)，供方应赔偿需方由此造成的经济损失，损失款按总款的百分之二赔偿。2、如需方届时不能付清货款，需方每逾期一天按货款总价的日百分之二支付逾期违约金。该合同签订生效后，第三人兴源建材公司如期履行了供货义务，自2014年10月26日起至2014年12月30日供货结束，累计总货款209035元，但原告刘某某未按合同约定期限付清货款（约定2015年1月30日前付清货款)，以涉案工程开发商拖欠其工程款为由而拖欠第三人兴源建材公司材料款99035元。另查明，原告刘某某曾以工程款抵付房款的形式取得了河南豪嘉置业有限公司开发的香檀山住宅小区AB-1414房屋一套（面积47.2平方米，合同约定房屋总价款为179364元，以王瑞华名义签订房屋买卖合同，王瑞华身份证号：）。为清偿其所欠第三人兴源建材公司的99035元货款，刘某某与第三人兴源建材公司的相关负责人沟通协商以房抵债事项后，至2016年1月，刘某某向河南豪嘉置业有限公司提出把香檀山住宅小区AB-1414房屋更名为刘某某（身份证号：)，并提供了原王瑞华的原始收据手续，河南豪嘉置业有限公司同意并协助刘某某为刘某某办理了房屋备案手续，上述香檀山住宅小区AB-1414房屋备案到了刘某某的名下。至此，原告刘某某就房款总价与实际拖欠货款存在差价为由，向第三人兴源建材公司的有关工作人员联系协商，要求第三人兴源建材公司支付房款与货款的差价93333元，并拒绝向刘某某、第三人兴源建材公司交付已经备案的房屋买卖合同及收据等，至今一直持有所有购房资料，房屋亦未交付。就以房抵债事项所涉及的房屋价值应折抵多少、货款是否计算违约金等事项，刘某某与第三人兴源建材公司双方自始未能达成一致意见，亦未形成书面协议，遂造成本案纠纷。又查明，第三人兴源建材公司作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼后，原告刘某某并未向其主张房款权利。第三人周口兴源新型建材有限公司的法定代表人刘某某系该公司绝对控股股东，持有第三人兴源建材公司81%的股份。本院认为，结合法律法规、相关证据及庭审情况，本院认为本案当事人争议的主要焦点有以下四点：（一）被告刘某某配合原告将涉案的1414房屋一套备案到自己的名下的行为是“个人行为”还是“职务行为”；（二）原告刘某某所主张的以房抵债协议目前处于何种状态；（三）原告刘某某向被告刘某某主张返还材料款与房款差价，被告刘某某主体资格是否适当问题；（四）关于第三人兴源建材公司要求确认刘某某所称和刘某某口头达成的以房抵债协议无效问题。一、关于被告刘某某配合原告将涉案的1414房屋一套备案到自己的名下的行为是“个人行为”还是“职务行为”问题。职务行为一般指法人等单位的工作人员在其职责范围内为了单位的利益，以单位的名义行使的行为。法人等单位的工作人员正常职权范围内的行为，均构成职务行为。在本案中，被告刘某某不仅是第三人兴源建材公司的法定代表人，同时担任第三人兴源建材公司的执行董事，并且刘某某是兴源建材公司的绝对控股股东（持有第三人兴源建材公司81%的股份）。由此，合议庭认为，被告刘某某配合原告将涉案的1414房屋一套备案到自己的名下的行为在刘某某正常的职权范围内，其目的是为了收回原告所欠兴源建材公司的货款，为本公司的利益而行使，相对原告刘某某而言，也已经构成表见代理行为，故刘某某接受涉案房屋备案，应当认定为刘某某代持兴源建材公司财产的职务行为。二、关于原告刘某某所主张的以房抵债协议目前处于何种状态问题本案纠纷是由原告刘某某以红旗渠建设集团有限公司委托代理人身份与第三人周口兴源新型建材有限公司签订的《蒸压加气混凝土砌共购销合同》的履行而引起的，本案的基础法律关系是购销合同材料款的债权债务关系。后因刘某某未按合同约定期限清偿材料款，就有意以自己因其他债权而取得的房屋来抵偿所欠第三人兴源建材公司的债务，但因双方对关于房屋折抵价款金额等事项未能达成一致意见，涉案房屋买卖合同等资料至今仍由刘某某持有拒绝向兴源建材公司及其法定代表人刘某某交付；据上，可以认定原告刘某某与第三人兴源建材公司仅是存在以房抵债意向，但双方对于以房抵债具体事宜至今并未达成合意，双方并没有能够形成以房抵债书面协议等文件来完全消灭以材料款为基础的债权债务关系。因此，合议庭认为，原告刘某某所主张的以房抵债协议目前仍然处于未完成成立状态。继而，原告刘某某与第三人兴源建材公司双方之间的材料款债权债务仍应当进行清算，但原告刘某某已将涉案房屋备案到兴源建材公司法定代表人刘某某名下（实质上已经有了偿还所欠材料款的实际行动），故即使清算也应自购销合同约定的履行期满之日起清算至涉案房屋备案之日止。三、关于原告刘某某向被告刘某某主张权利，被告刘某某主体资格是否适当问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据该合同相对性原则，原告刘某某以红旗渠建设集团有限公司委托代理人身份与第三人周口兴源新型建材有限公司签订的“蒸压加气混凝土砌块购销合同”，通过本案查明事实，可以认定刘某某与第三人红旗渠建设集团有限公司之间存在借用资质情况，“蒸压加气混凝土砌块购销合同”的合同当事人实际为第三人兴源建材公司（供方）和刘某某(需方)；如果房款折抵后刘某某、兴源建材公司双方达成一致意见后，存在补还房屋价款或材料款差价等情形时，仍应以购销合同的债权债务关系确定履行补款的义务人；且《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。据此，涉案材料款与房款之间的清算应在原告刘某某与第三人兴源建材公司之间进行。原告刘某某向被告刘某某主张权利的诉讼请求，明显不当，本院不予支持。原告刘某某应与《蒸压加气混凝土砌块购销合同》相对方即兴源建材公司进行清算，如对涉案房屋抵债价款等重要事项与第三人兴源建材公司未能达成一致意见，可另案主张权利。四、关于第三人兴源建材公司要求确认刘某某所称和刘某某口头达成的以房抵债协议无效问题。第三人所称刘某某与刘某某之间的口头以房抵债协议，因抵偿价款等重要内容并未达成一致意见，其所称的以房抵债协议目前仍然处于未成立的状态之中。故第三人请求确认以房抵债协议无效，缺乏合理的事实和法律依据，第三人兴源建材公司的诉讼请求应予驳回。综上，本院认定被告刘某某配合原告将涉案的1414房屋一套备案到自己的名下的行为系职务行为，且原告刘某某所主张为抵偿拖欠第三人兴源建材公司材料款的以房抵债协议目前应处于未成立状态，且根据合同相对性原则，原告刘某某向被告刘某某主张权利，被告主体资格并不适格；故本院对原告刘某某要求刘某某给付房款差价的诉讼请求应予驳回。另第三人兴源建材公司请求确认以房抵债协议无效，缺乏合理的事实和法律依据，其诉讼请求亦应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告刘某某的诉讼请求。二、驳回第三人周口兴源新型建材有限公司的诉讼请求。案件受理费2234元，原告刘某某负担2134元、第三人周口兴源新型建材有限公司负担100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  张玉红审 判 员  李军昌人民陪审员  李艳红二〇二〇年十二月二十六日书 记 员  王浦东