文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终6795号上诉人(原审被告)：北京东方园林环境股份有限公司。法定代表人：刘伟杰，总裁。委托诉讼代理人：高立，男，1981年1月10日出生，汉族，该公司职工，住该××宿舍。委托诉讼代理人：董宇琼，北京市百瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王辉，男，1966年2月4日出生，汉族，居民，住郯城县。委托诉讼代理人：房树峰，山东隆泰律师事务所律师。原审被告：新沂市景程水暖安装有限公司。法定代表人：岳桂娟，经理。原审被告：新沂市住房和城乡建设局。法定代表人：石祥雷，局长。委托诉讼代理人：王军，江苏王军律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆成，江苏王军律师事务所律师。上诉人北京东方园林环境股份有限公司（下称东方园林公司）因与被上诉人王辉、被上诉人新沂市景程水暖安装有限公司（下称景程水暖公司）及原审被告新沂市住房和城乡建设局（下称新沂住建局）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方园林公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1322民初646号民事判决书；2.依法发回重审，移送江苏省新沂市人民法院依法审理；3.依法判定被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、本案适用专属管辖，上诉人一审中提起管辖异议，法院在未出具管辖裁定书，告知驳回理由的情况下开庭审理，剥夺了上诉人提起上诉的权利，程序存在严重违法。上诉人收到本案案由为“承揽合同纠纷”的应诉通知后，认为该案应为“建设工程施工合同纠纷”，适用专属管辖，并提交了管辖异议申请书。其后，一审法院在未向上诉人送达管辖异议裁定书的情况下通知开庭，庭审中上诉人多次向法官询问是否送达管辖裁定书，一审法官拒不正面回复。因一审法院庭审前拒不出具管辖裁定书，造成上诉人对驳回管辖的理由毫不知情，同时也剥夺了上诉人的上诉权，一审法院审查管辖异议，程序存在严重违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。二、一审法院以“承揽合同纠纷”为案由受理本案，又以“建设工程分包合同纠纷”为由，认为不属于“建设工程施工合同纠纷”不适用专属管辖，通过恶意方式将本无管辖权的案件留在当地审理。一审法院对本案没有管辖权，其判决内容无效，应当将本案移送不动产所在地江苏省新沂市人民法院依法审理。一审开庭时，上诉人通过另外两个被告得知，一审法院就管辖事项认为本案实际为“建设工程分包合同纠纷”，并非“建设工程施工合同纠纷”，不适用专属管辖，但一审法院在后续的传票和庭审笔录中却一直延用“承揽合同纠纷”作为案由。根据最高人民法院民事审判庭撰写的《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》的解读意见，应当按照不动产纠纷由不动产所在地人民法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，应当包括该项下的建设工程施工相关的案件：(3)建设工程施工合同纠纷，(4)建设工程价款优先受偿权纠纷，(5)建设工程分包合同纠纷，(6)建设工程监理合同纠纷，(7)装饰装修合同纠纷，(8)铁路修建合同纠纷，(9)农村建房施工合同纠纷。”根据临沂市中级人民法院作出的(2019)鲁13民辖终228号民事裁定书，亦可确认二审法院也认可“建设工程分包合同法律关系属于不动产专属管辖类案件。”根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条的规定，因不动产提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。和第一百二十七条的规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。三、鉴定机构出具的鉴定意见书不符合相关规范，不应作为审判依据。在工程鉴定之前，一审法院应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应当向当事人发出鉴定意见书征求意见稿。本案虽然进行现场勘查，但其中对花草树木的鉴定，鉴定机构依据现有标的物状态进行鉴定，未考虑树木生长速度等客观因素，鉴定价格存在偏差。材料价格未签字部分，未经各方当事人质证，参照执行被上诉人提供的购买原始资料。提交鉴定标的物的鉴定依据也没有经各方当事人质证，严重违反《GBT51262-2017建设工程造价鉴定规范》。根据《最高人民法院关于修改的决定》第三十四条的规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十五条的规定，人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。和第十六条的规定，人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。四、上诉人对被告景程水暖公司欠付被上诉人的工程款及利息等承担连带清偿责任，并无事实和法律依据。上诉人与被告景程水暖公司为两个独立法人，双方在法律上并不存在任何混同或债权债务相互继承的情况，完全是两个彼此独立的法律主体。景程水暖公司与被上诉人签署《新沂市新戴河景观绿化工程分包合同》时，被上诉人即已知道景程水暖公司为上诉人的分包供应商。上诉人并非“实际施工人事实施工合同的相对方”，没有法律依据承担景程水暖公司欠付工程款和利息的连带清偿责任。东方园林公司补充上诉理由：一审判决支付利息的计算存在适用法律错误。一审是按照当事人交付的时间计算的，在双方约定的情况下，应当适用约定，无约定或不明应当按交付的时间计算。还款协议中约定2018年7月3日向被上诉人支付500万元，剩余工程款待新沂住建局审计，由甲乙双方确认无误后再行支付，所以我们认为被上诉人王辉与水暖公司针对付款是有明确约定的。补充上诉理由：一审判决支付利息的计算存在适用法律错误。一审是按照当事人交付的时间计算的，应当在双方约定的情况下，应当适用约定，无约定或不明应当按交付的时间计算。还款协议中约定2018年7月3日向被上诉人支付500万元，剩余工程款待新沂住建局审计，由甲乙双方确认无误后再行支付，所以我们认为被上诉人王辉与水暖公司针对付款是有明确约定的。王辉辩称，一、关于案件管辖权异议裁定书送达问题。一审法院通过邮寄方式向上诉人送达管辖权异议裁定书并未违反法定程序且已被签收。上诉人在法定上诉期内未提起上诉，视为其放弃了诉讼权利，一审法院依法开庭审理判决并无不当。二、关于案件是否适用专属管辖问题。本案建设工程分包合同纠纷不属于专属管辖案件范畴，依据我国民事诉讼法及其司法解释的相关规定，答辩人王辉以建设工程分包合同纠纷起诉，郯城县人民法院有管辖权。(一)上诉人在上诉状“事实与理由”部分第二条引用文献出处有违事实，该文献不具有最高指导性和权威性；1.2015年8月27日最高人民法院高民智法官在人民法院报上发表一篇文章，署名为《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》，该文章旨在探究民诉法解释中有关管辖若干问题的争议观点的理论探讨，仅仅是高民智法官理论探讨，不代表最高人民法院的意志，更不代表国家立法机关。最高人民法院从未做出过“最高人民法院民事审判庭撰写的《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》的解读意见。”的答复或批复。因此，上诉人援引“根据最高人民法院民事审判庭撰写的《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》的解读北京东方园林环境股份有限公司诉王辉建设工程分包合同纠纷上诉案意见。”有违事实。2.高民智法官发表的《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》一文第三条关于民诉法解释第二十八条“建设工程施工合同纠纷”的范围问题，认为对于可以按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷的范围有不同理解。观点有三，第一种观点就是建设工程施工合同纠纷范围应仅指《民事案件案由规定》的第100个第三级案由“100、建设工程合同纠纷”项下的第三个第四级案由，即“(3)建设工程施工合同纠纷”。高民智法官的观点属于第三种，即认为建设工程施工合同纠纷范围应当包括该项下的建设工程施工相关的案件：“(3)建设工程施工合同纠纷，(4)建设工程价款优先受偿权纠纷，(5)建设工程分包合同纠纷，(6)建设工程监理合同纠纷，(7)装饰装修合同纠纷，(8)铁路修建合同纠纷，(9)农村建房施工合同纠纷。”文章最后表示最高人民法院拟通过正在修改的《民事案件案由规定》予以进一步明确。然至今最高人民法院也没有给予明确。由此可见，高民智法官的文章仅代表个人观点，是学术文章，并不是最高人民法院的意志。3.山东省高级人民法院下发一紧急通知否定高民智法官发表的《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》一文中的部分观点。近期山东省高级人民法院下发“正确理解民诉法司法解释第十八条第二款的紧急通知”第1条规定“合同对履行地点没有约定或者约定不明的，争议标的为货币的，接收货币的一方所在地为合同履行地。”仅仅指借款合同纠纷(包括民间借贷/企业借贷/金融借款纠纷)。然高民智法官发表的《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》一文中的观点，第二条关于确定合同履行地的问题“适用该条要注意以下几个问题”第三关于争议标的为给付货币的理解问题。借款合同之外的其他合同，也可以适用本条关于接收货币一方为合同履行地的规定确定管辖法院，如买卖合同。由此可见，山东省高级人民法院的紧急通知就否定了高民智法官文章的部分观点。4.各地法院对“建设工程分包合同纠纷是否适用专属管辖”理解适用有分歧，应当尊重承办法官的法律智慧。(1)2017年9月12日辽宁省沈阳市中级人民法院依据审查监督程序做出的(2017)辽01民申636号建设工程分包合同纠纷案民事裁定书就明确认定“建设工程分包合同纠纷”不属于专属管辖范畴。(2)2018年1月30日四川省资阳市中级人民法院做出的(2018)川20民辖终14号“建设工程分包合同纠纷”管辖权异议终审裁定书认为：本案系因合同纠纷提起的诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，不适用专属管辖。等等还有更多类似案例。(二)上诉人在上诉状“事实与理由”部分第二条解读法律规则有失偏颇，有违法理解释规则和立法目的。1.从立法本意看。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条，《民事诉讼法》第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。不动产纠纷类型应当区别涉及不动产的合同纠纷和不动产权属纠纷，前者不属于专属管辖的范畴。本案就是因建设工程分包合同拖欠工程款债权纠纷，而不是不动产物权纠纷。从立法目的来看，民事诉讼法第三十四条实际上也是蕴含了这一立法意图的。2.从法律规则讲。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条第二项农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。该规则明确了建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，没有提及建设工程分包合同纠纷。3.从法理解释谈。顺位中“文义解释”是第一顺位，一审法院严格依据法律规则文义理解适用法律，完全符合规则规定之意，也是立法意图之义，不得扩大解释。4.法不溯及既往。法无溯及力的原则表现在国家不能用当前制定的法律指导人们过去的行为，更不能用当前的法律处罚人们过去从事的当时是合法而当前是违法的行为，以限制国家权力的扩张与滥用，维护社会秩序的稳定性，保护人们期待的信赖利益。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释(一)》第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。2015年1月29日，双方签订《新沂市新戴河景观绿化工程分包合同》。2015年2月4日起《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》施行，该法对专属管辖做出了新的具体规定。《新沂市新戴河景观绿化工程分包合同》第七条管辖约定在新法规出台之前。从保护当事人可期待的信赖利益讲，协议双方当事人依据当时法律规定约定管辖权理应受到法律保护。一审法院作为争议管辖法院的约定系双方当事人真实意思表示且不违反当时法律规定。综上，一审法院认为本案建设工程分包合同不适用专属管辖并无不妥。三、鉴定机构出具的鉴定意见书委托程序合法，价款客观真实。1.案涉工程鉴于一审三被告怠于审计，故答辩人依法向人民法院申请对案涉工程做工程造价鉴定。一审法院技术室依照法定程序委托临沂市华方工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定。造价鉴定基础素材来源于一审法院经过庭审质证的《新沂市新戴河景观绿化工程分包合同》、工程竣工图纸、招投标文件及工程变更签证等证据，并经现场勘验，对鉴定方法、依据、计算过程及结果公开说明后，本着独立、客观、公正的原则做出的鉴定报告。2.临沂市华方工程造价咨询有限公司前往案涉工地现场，依法通知各方到场，并征询各方意见，到场各方均无异议。在《工程造价司法鉴定意见书》初稿形成后，临沂市华方工程造价咨询有限公司通知各方前往公司再次征询意见，到场各方仍无异议，也没有提出任何书面意见。3.依据《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人如对鉴定意见有异议，有权申请鉴定人出庭接受质询。然上诉人并没有提出申请，是对权利的放弃。四、上诉人对新沂市景程水暖安装有限公司欠付答辩人的工程款及利息等承担连带清偿责任事实清楚，合法有据。1.上诉人作为工程的总承包方对项目工程采取肢解方式分包九个标段，属于严重违法行为。2.上诉人高管李伟对项目工程实际管理，绝对操控，项目工程九个标段工程款的拨付申请和拨付数额及分配方案均由上诉人高管李伟决定。事实上是上诉人掌控项目工程九个标段工程款的拨付分配，一审被告新沂市景程水暖安装有限公司根本不掌握工程款分配权。3.上诉人通过与高管李伟操纵设立的新沂市景程水暖安装有限公司等五家公司签订的分包合同是用合法形式掩盖非法目的的违法行为。新沂住建局辩称，支持上诉人的意见，其他意见同一审的辩称意见。王辉向一审法院起诉请求：一、第一、二被告共同向原告支付并返还1、承揽工程款10043313元及逾期利息；2、违约金992500元（19850000×5%）；3、（2018）鲁1322民初2946号案件受理费、保险费、保全费、律师费共计160000元；4、返还保证金500000元。共计11695813元。二、第三被告在欠付的工程款范围内对上述款项承担清偿责任。三、本案诉讼费、保全费等程序性费用由三被告承担。一审法院认定事实：被告东方园林公司于2013年12月12日中标了被告新沂住建局的新戴河景观带绿化工程。2014年1月5日，被告新沂住建局（发包人）与被告东方园林公司（承包人）签订《新戴河景观带绿化工程合同书》一份，双方约定：工程承包范围为工程量清单及施工图所含的全部内容（不含景观桥、建筑及自行车道上的设施及标识）；开工日期2014年2月15日（具体开工时间以发包人开工令为准），竣工日期2014年12月11日，合同工期总日历天数300天；工程质量标准为合格；合同价款为118438655.79元。被告新沂住建局加盖公章，委托代表人签字确认，被告东方园林公司及其法定代表人加盖公章。2014年11月1日，被告东方园林公司（甲方）与景程水暖公司（乙方）签订《新沂新戴河景观项目五段运动舞吧园建及水电安装工程分包施工合同》，双方约定：工程内容为新沂新戴河五段运动舞吧工程量清单及施工图纸所含的所有园建工程、水电工程内容；开工日期以甲方实际通知的开工日期为准，完工日期为2014年12月11日（具体完工日期以总包合同完工日期为准，乙方协助甲方向建设方办理工期延期，并以建设方批复的日期为准），合同工期总日历天数为300天；质量标准为合格；合同价款为11807057元，合同价款采用固定价格，工程款支付方式及时间：本工程最终造价以新沂市审计局政府投资审计中心审计为准，付款方式按照50%、30%、20%的方式，即当年按照已完工程量付50%工程款，施工过程中按季度依照已完工程量及付款比例分期付款，第二年分两次（每半年）付至累计完工程量的80%，第三年付至已完工程量的100%。结算价款：本工程经审计中心确认后让利3%，作为甲方与建设方的最终结算价，甲方以建设方确认的最终结算价扣除13%（不含税费）后作为甲乙双方最终结算价款；本工程额外增加工程量经审计中心确认后让利3%，作为甲方与乙方最终结算依据。被告东方园林公司（甲方）及其法定代表人加盖公章，被告景程水暖公司（乙方）及其法定代表人加盖公章。被告东方园林公司与被告景程水暖公司虽签订上述《新沂新戴河景观项目五段运动舞吧园建及水电安装工程分包施工合同》，但被告景程水暖公司未实际履行施工新戴河五段工程，实际履行施工的系新戴河景观项目九段工程。2015年6月29日，被告景程水暖公司（甲方）与原告王辉（乙方）签订《新沂市新戴河景观绿化工程分包合同》，双方就工程项目达成如下条款：工程内容为新沂新戴河9标段工程量清单及施工图所含的所有绿化工程内容；开工日期以甲方实际通知的日期为准，合同工期以甲方延期补充合同为准；合同价款为壹仟玖佰捌拾伍万元，付款方式为甲方按照每季度付款工程形象进度50%，工程完工验收付至工程总造价80%，余款一年后保活期满10日内，一次性付清（无息）；补充条款1、乙方按照甲方与北京东方园林股份有限公司签订的正式合同文本内容执行，甲方与北京东方园林股份有限公司签订的正式有效合同文本作为合同附件；2、乙方进场施工一个工作日内预付甲方人民币伍拾万元整作为甲方预收乙方的民工保证金，工程完工50%工程量退还乙方50%保证金，剩余款工程完工80%付清；3、根据甲方与北京东方园林股份有限公司合同条款基础上，乙方下浮7%管理费给甲方；……6、工程多增加工程量按照利润甲方70%，乙方30%结算；违约责任约定如有违约，违约方应支付守约方合同总价款5%的违约金。被告景程水暖公司（甲方）加盖公章，时任法定代表人李新春签字，原告王辉（乙方）签字。原告王辉签订上述《新沂市新戴河景观绿化工程分包合同》后组织施工，施工过程中存在土建、道路铺装等施工增量，经签证确认。2016年8月12日，新沂市新戴河景观带绿化工程9段北岸竣工验收合格，2017年9月12日，进行完毕一年养护期并办理移交手续。后被告景程水暖公司拖欠部分工程款未向原告予以支付，原告曾诉至法院，本院立案案号为（2018）鲁1322民初2946号，2018年7月，被告景程水暖公司（甲方）与原告王辉（乙方）因和解签订《还款协议》，内容约定：鉴于甲方与乙方2015年1月29日签订了《新沂市新戴河景观绿化工程分包合同》，乙方进行了实际施工，经甲、乙双方结合事实预估工程总价值在2000万左右（最终结论以双方均无异议的审计结果为准）。目前乙方仅收到甲方支付的工程款4806687元和返还的保证金500000元。就剩余工程款支付事宜自愿达成如下协议：一、甲方支付500万元（以承兑汇票和/或委托第三方银行转账方式支付）工程款给乙方，乙方足额收到该笔工程款后当日内向郯城县人民法院递交撤诉申请书和解除保全冻结申请书。如甲方在本协议签订之日起三日内不付款，则甲方构成单方面违约，除支付上述款项外还需支付100万元违约金。二、甲方付款后，该笔工程款在以后与乙方的工程结算中直接扣除。……四、乙方剩余工程款待新沂市住建局审计，经甲方与乙方确认无异议后，甲方将剩余工程款支付给乙方。五、案件受理费14万元减半收取7万元，保全费0.5万元，保险费3.6万元，律师费5万元。上述费用共计16.1万元由甲方负担。……被告景程水暖公司（甲方）加盖公章，原告王辉（乙方）签字。因达成和解，被告景程水暖公司依约支付原告500万元工程款，原告遂撤诉。2018年10月，被告东方园林公司债务危机，2018年12月8日，原告委托诉讼代理人发函催告被告东方园林公司、新沂住建局审计结算，被告东方园林公司、新沂住建局接函后未及时进行审计。根据原告申请，法院调取新沂住建局涉案审计资料，2019年10月9日，新沂住建局出具《关于新戴河景观带改造工程进展情况说明》显示：新戴河景观带绿化工程全段工程于2019年9月整体完工并通过竣工验收，截止至2019年10月9日，施工单位尚在进行项目报审资料整理。后原告向法院递交鉴定申请，法院委托临沂市华方工程有限公司对案涉新戴河景观带绿化工程九标段的工程造价进行鉴定。鉴定依据：被告景程水暖公司与原告王辉签订的《新沂市新戴河景观绿化工程分包合同》、工程竣工图纸、投标报价文件、工程变更签证等资料，鉴定结果：新沂市新戴河景观带绿化工程九标段造价为20401736.5元。原告为此鉴定支出费用202800元。另，被告新沂住建局自2014年9月至2018年9月向被告东方园林公司累计支付工程款共计6983万元。2020年1月7日，被告新沂住建局以新沂市人民政府重点办的名义将支付项目为新戴河景观带绿化工程项目的农民工工资6576945元支付给该项目的景程水暖公司等三家公司所分包转包的八个个人所聘用的农民工账户。被告景程水暖公司自2015年8月至2018年5月累计向原告王辉支付工程款4806687元并返还保证金50万元，双方签订《还款协议》后，2018年7月，被告景程水暖公司向原告王辉再行拨付工程款500万元。再查，李伟系被告东方园林公司职工，同时系新戴河景观带项目负责人。原告提供的高管会议纪录显示，李伟系被告景程水暖公司原法定代表人李新春之舅，实际控制被告景程水暖公司的项目收支。原告提供的《东方园林环境股份有限公司对项目部工程款发放会议要求》中，李伟作为项目部负责人，与施工班组王辉等人就新戴河园林绿化工程款发放达成协议。原告为本案保全支出保全费用5000元、诉责险费用36000元。一审法院认为，本案应系建设工程分包合同纠纷。（一）关于本案涉及的合同效力问题及管辖。被告新沂住建局系新戴河景观带绿化工程发包人，被告东方园林公司系施工承包人，未经发包人允许，承包人将工程分包，被告景程水暖公司系该工程九段的实际分包人，原告王辉为该工程九段绿化工程的实际施工人，根据原、被告提交的证据及当庭陈述均可以认定上述事实。依据法律规定，承接园林绿化工程的主体依法应具备相应资质，被告东方园林公司具有园林绿化工程施工承包壹级资质，被告新沂住建局与被告东方园林公司于2014年1月5日签订《新戴河景观带绿化工程合同书》系双方真实意思表示，未违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”原告王辉承包的工程系分包单位违法再分包，且原告作为自然人，不具备相应的园林绿化工程施工资质，故原告与被告景程水暖公司签订的《新沂市新戴河景观绿化工程分包合同》因违反法律强制性规定而无效。关于管辖权。本案受理后，被告景程水暖公司、被告东方园林公司均在答辩期内提出管辖权异议，本院经审查依法裁定予以驳回。驳回后，被告景程公司、东方园林公司均未提起上诉，该裁定书业已发生法律效力，故被告景程公司、东方园林公司在审理过程中主张管辖权，已超过法律规定的期限，本院不予审查。（二）关于工程款及利息、违约金的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上述《新沂市新戴河景观绿化工程分包合同》虽为无效合同，但原告已完成其承包工程且竣工验收合格，故原告王辉具有参照合同约定向被告景程水暖公司主张工程款的正当权利。被告景程水暖公司主张其自2015年8月至2018年5月累计向原告王辉支付工程款5669818元，提供银行转账记录、承兑汇票及收据予以证实；原告王辉主张其上述期间实收工程款应按照双方于2018年7月签订的《还款协议》中认定的4806687元计算，因《还款协议》系后于被告景程水暖提供的转账记录、承兑汇票及收据的结算凭证，且被告景程水暖公司未提供证据证明《还款协议》中双方确认的已还款数额系计算错误，故按照证据规则，本院认为应以4806687元认定双方于《还款协议》签订前确认的已支付工程款数额。《还款协议》签订后被告景程水暖公司按照协议约定向原告支付5000000元，亦应在工程款支付总额中予以扣减，故被告景程水暖公司已支付原告工程款共计9806687元（4806687元＋5000000元）。至于剩余工程款结算时间。《还款协议》虽约定“乙方剩余工程款待新沂市住建局审计，经甲方与乙方确认无异议后，甲方将剩余工程款支付给乙方。”但2018年10月，基于被告东方园林公司债务危机，且新戴河景观带绿化工程审计过分迟延，造成原告对其债权的不安，本院认为原告基于情势变更，履行不安抗辩权，在约定的还款期限内提起诉讼并无不当，在三被告怠于审计的情况下，原告可申请单独就新沂市新戴河景观带绿化工程九标段工程造价外审。鉴定机构出具的临华建价（2019）第17号《工程造价司法鉴定意见书》明确了新戴河景观带绿化工程九标段工程造价为20401736.5元。该鉴定报告系鉴定机构受人民法院委托，依据诉争双方提供的《新沂市新戴河景观绿化工程分包合同》、工程竣工图纸、投招标文件及工程变更签证等证据材料并经鉴定人员现场勘验，对鉴定方法、依据、计算过程及结果公开说明并充分质证后，本着独立、客观、公正的原则作出的，该鉴定报告的结论意见具备客观真实性，鉴定结果与《新沂市新戴河景观绿化工程分包合同》暂定总价相比合理增幅约为2.77%，且合同中存在签证后的变更、增量，符合本案实际，可以作为定案的依据。被告对鉴定结果提出异议，但无相关证据证实鉴定报告存在违法情形，亦未向本院申请重新或补充鉴定，故本院不予采纳。综上，剩余工程款支付条件已成就，被告景程水暖公司应支付原告剩余工程款10595049.5元（20401736.5元-9806687元）。对于被告抗辩的原告施工范围，通过原告提交的工程移交单，移交内容包括花岗岩铺装、透水混凝土道路、防腐木等，可以认定新戴河绿化工程9段北岸的实际施工范围，且被告亦未提交证据证明上述工程非系原告施工，故三被告的主张，本院不予采信；原告与被告景程水暖公司在分包合同中约定下浮7%管理费，本案中所涉及《绿化工程分包合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定收取施工管理费的条款亦无效，且景程公司未提供证据其派员参与了新戴河9标段绿化工程的管理、施工，故景程公司根据合同中约定请求扣除管理费用的主张，法院不予支持。双方约定工程多增加工程量按利润景程公司70%、王辉30%结算的条款同样无效，同时亦系被告景程水暖公司非法牟利的表现，法院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”；第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。该利息属于法定孳息，附着于工程款而存在，被告景程水暖公司逾期欠付上述工程款未予支付给原告，双方未约定欠付工程价款利息，故被告景程水暖公司应分段向原告支付欠付工程款利息。利息计算方式如下：1、2017年9月12日（工程交付之日）至2018年7月3日（被告景程水暖公司依约支付5000000元的日期）以15595049.5元［20401736.5（鉴定工程造价）－4806687（已付工程款数额）］为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2、自2018年7月4日至实际付清之日，以10595049.5元（15595049.5元－5000000）为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告诉请被告景程水暖公司按照合同约定向其支付违约金，因《新沂市新戴河景观绿化工程分包合同》系无效合同，故双方在合同中约定的违约金不能得到法律支持。原告诉请被告景程水暖公司按照《还款协议》约定支付（2018）鲁1322民初2946号案件受理费、保险费、保全费、律师费共计160000元，符合法律规定，本院予以支持。原告因本案支出的诉前保全费5000元、鉴定费202800系因被告延迟给付造成的损失，被告景程公司应一并予以赔偿（二）关于原告对被告新沂住建局的诉讼请求。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”作为发包人的被告新沂住建局应在欠付工程款范围内对原告承担责任，被告新沂住建局已支付被告东方园林公司工程款69830000元，且以新沂市人民政府重点办的名义将支付项目为新戴河景观带绿化工程项目的农民工工资6576945元支付给该项目的景程水暖公司等三家公司所分包转包的八个个人所聘用的农民工账户，可在工程款中予以扣减，故被告新沂住建局已支付新戴河景观带绿化工程款共计为76406945元。剩余工程款现已被景程公司等三家公司采取保全措施，现有证据不能证明被告住建局支付的款项不符合被告住建局与东方园林所签订合同约定的按工程进度支付款项的比例，故原告要求被告新沂市住建局在欠付工程款范围内承担责任，依据不足，法院不予支持。（四）关于原告对被告东方园林公司的诉讼请求。实际施工人对工程款的主张可以突破合同相对性，但仅仅指在发包人处，同时限制了发包人责任的承担，并非将没有合同关系的其他违法分包人、转包人随意纳入到责任范围中，对于发包人不得做扩大解释。被告东方园林公司虽非合同的相对方，但根据东方园林公司与新沂住建局签订的《新戴河景观带绿化工程合同书》，第十一、其他38.1款约定：“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故被告东方园林公司将承包的园林绿化工程分包给被告景程水暖公司未经发包人同意，该分包合同无效；且李伟系被告东方园林公司职工、系新戴河景观带绿化工程项目负责人，被告景程水暖公司原法定代表人系李新春，根据原告提供的高管会议纪录，李伟与李新春系亲戚关系，李新春陈述由李伟实际控制掌握被告景程水暖公司的运营；李伟在发放工程款资金时，任意配置，随意发放，在向原告支付工程款时，分别通过景程公司、景山汇公司（李伟名下公司）、景博公司等途径进行支付，财务管理混乱，造成原告王辉未按照工程进度取得工程款，系被告东方园林公司管理上存在疏漏，具有过错。东方园林公司作为工程总承包人同时也是违法分包人，是实际施工人事实施工合同的相对方，也是施工利益的受益人，因此，原告诉请被告东方园林公司对被告景程水暖公司欠付原告的工程款及利息等承担连带清偿责任，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第一款（五）项、第五十七条、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条、第二十七条，第七十一条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告新沂市景程水暖安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王辉工程款10595049.5元及利息（以15595049.5元为本金，自2017年9月12日起至2018年7月3日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以10595049.5元为本金，自2018年7月4日至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告新沂市景程水暖安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王辉其它损失160000元[（2018）鲁1322民初2946号案件受理费、保险费、保全费、律师费共计160000元]；三、被告新沂市景程水暖安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王辉支出的诉前保全费5000元、鉴定费202800元，共计207800元；四、被告北京东方园林环境股份有限公司对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回原告王辉的其它诉讼请求。案件受理费91980元，由被告新沂市景程水暖安装有限公司、被告北京东方园林环境股份有限公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审程序是否违法？本案应否移送新沂市人民法院审理；二、鉴定机构出具的鉴定报告应否作为认定本案工程价款的依据；三、东方园林公司应否对景程水暖公司的欠款承担连带责任；四、一审法院利息计算适用法律是否错误。关于焦点一，一审法院受理后，景程水暖公司、东方园林公司均在答辩期内提出管辖权异议，一审法院经审查依法裁定予以驳回。一审法院通过法院专用特快专递向双方送达了民事裁定书，其中东方园林公司的送达地址与传票、案件受理通知书及判决书等法律文书的送达地址一致，对其他法律文书东方园林公司均已收到。由此可见，一审法院按该地址送达民事裁定书正确，且邮件回执证明东方园林公司已收到。民事裁定书送达后，景程水暖公司、东方园林公司均未提起上诉，该裁定书业已发生法律效力。东方园林公司在本案二审中主张管辖权，已超过法律规定的期限，本院不予审查。关于焦点二，一审法院委托临沂市华方工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，临沂市华方工程造价咨询有限公司根据相关合同、图纸、投招标文件及工程变更签证等证据材料，经鉴定人员现场勘验并组织申请人及被申请人到工程现场实际查看，对鉴定方法、依据、计算过程及结果公开说明并充分质证后，本着独立、客观、公正的原则作出临华建价（2019）第17号《工程造价司法鉴定意见书》。东方园林公司对鉴定报告提出异议，但没有举证证明。因此，一审法院以鉴定报告作为认定涉案工程款的依据正确。关于焦点三，作为涉案工程的负责人李伟系东方园林公司职工，而景程水暖公司原法定代表人系李新春，根据王辉提供的高管会议纪录，李伟与李新春系亲戚关系，李新春陈述由李伟实际控制掌握景程水暖公司的运营；李伟代表东方园林公司向王辉发放工程款。景程水暖公司与东方园林公司经营范围重合。因此，从人员、财务及经营范围看，东方园林公司与景程水暖公司人格混同，一审判决东方园林公司承担连带责任正确。关于焦点四，王辉与景程水暖公司签订的还款协议，是对部分而非全部工程款的给付作出的约定。王辉于2017年9月12日施工完毕一年养护期并办理移交手续。根据合同约定，剩余工程款于完工付清80%，景程水暖公司应于2017年9月12日付清80%。景程水暖公司未按约定期限支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”，一审按2017年9月12日起计算利息正确。综上所述，上诉人东方园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审91980元，由上诉人北京东方园林环境股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年十二月十五日书记员  彭善浩