广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0391民初8588号原告：深圳点猫科技有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区南山街道兴海大道**信利康大厦25A26A、27A-D、28A-B、29A-D、30A-B、31A-D。法定代表人：李天驰。委托诉讼代理人：冉晓林，女。被告：杭州桔柚文化传媒有限公司，住所，住所地：浙江省杭州市萧山区宁围街道保亿中心******div>法定代表人：郭旭。委托诉讼代理人：何天翔，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。原告深圳点猫科技有限公司诉被告杭州桔柚文化传媒有限公司服务合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，根据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》中“扩大独任制适用范围”的相关规定，结合本案实际，适用普通程序由本院审判员独任公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人冉晓林、被告法定代表人郭旭及委托诉讼代理人何天翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求被告一次性全额退还服务费用2120000元（以下所涉币种均为人民币）；2.请求被告支付合同违约金636000元；3.请求被告赔偿原告服务费用2120000元自付款日（2020年5月29日）至退款至原告帐户之日的同期银行贷款利息；4.请求被告赔偿原告为此支出的担保费2756元；5.请求被告赔偿原告为此支出的公证费5400元；6.请求被告赔偿原告为此支出的诉讼费。事实与理由：原告与被告于2020年5月8日签订了《支付宝绿色出行合作协议》，合作期限为2020年6月5日至2020年6月24日，合同金额为2120000元，原告已于2020年5月29日向被告全额付款。协议第三条约定原告参加“六月支付宝绿色出行日活动”，被告负责关于原告品牌活动的相关页面和活动的策划、上线与推广等相关服务。根据协议3.2条约定，本次合作，被告为原告提供以下服务：3.2.1款：被告为原告指定天猫店铺新增开卡会员/关注粉丝三十万个；3.2.2款：被告邀请超头部主播1位，为原告指定的产品的中挑选1款产品在淘宝平台进行直播推广，直播时长不小于3分钟（超头部主播指定为以下几位主播其中一位：薇娅viya、李佳琦Austin、雪梨Cherie）；3.2.3款：被告邀请头部主播3位或以上，每位为原告指定的产品中挑选2款产品在淘宝平台进行直播推广，直播时长不小于3分钟（头部主播指定为以下几位主播其中三位：陈洁kiki、烈儿宝贝、李湘、张大奕）；3.2.4款：活动期间内，被告在“六月支付宝绿色出行日”活动主页面为原告提供品牌专区展示位置1位；3.2.5款：被告在“六月支付宝绿色出行日”活动页面为原告发放商品优惠券，优惠券内容由原告提供；3.2.6款：本协议签订后，基于本活动的关联推广原告有权使用指定的超头部主播肖像（直播后15日授权使用期）、头部主播肖像（直播后30日授权使用期）、支付宝的商标或标识（活动开始后30日授权使用期），用于原告的线上及线下全媒体渠道的推广；由被告负责为原告处理前述主播的肖像权和支付宝的商标或标识授权获取，否则由此产生的侵权争议或纠纷由被告负全部的责任。截止2020年8月24日，被告尚未完全履行协议中服务内容3.2.1款、3.2.3款、3.2.4款，尚未履行协议中服务内容3.2.2款。根据协议6.3条约定，若被告未全面充分履行本协议3.2条下其中任意一项服务，原告有权不予支付任何费用，被告应于收到原告退款通知的3个工作日内一次性退还原告全部已支付的款项，且被告应按本协议总金额的30%向原告承担违约金。同时原告保留单方解除本协议的权利，解除通知自原告发出的5日生效。鉴于被告的行为已经严重违反合同约定，且原告在协议合作期满不断妥协让步，延长被告的履约时限。经过两个多月的沟通协商延长，截止目前被告仍未履行合同约定，也不同意按照合同约定承担违约责任。综上所述，原告为了维护自己的合法权益，现依法向法院提起诉讼，恳请法院支持原告全部的诉讼请求。被告答辩称：本案涉及的合同仍可以继续履行，或即使解除合同原告诉求的违约金也过高，理由如下：一、本案原被告所签《支付宝绿色出行合作协议》，被告已经完成了绝大部分合同义务，未完成的部分也并非被告原因所导致。1.合同3.2.1款关于入会会员数量达到三十万的要求，被告已经履行了接近90%。10%未完成是因为原告单方更改规则所导致。原被告在活动前通过沟通，确认了“0元入会”这一吸纳会员入会的规则。但在6月9日，原告的店铺运营员在未同被告商量的前提下，单方更改了“0元入会”的规则，调整成必须要付费才能入会成为店铺的会员。后被告发现了，并告知了原告，原告才恢复了“0元入会”的会员准入规则。从原告自己的统计会员增长的数据可以明显看出，6月9日之前每天入会会员均在一万以上，而当天原告更改了“0元入会”规则，入会会员数据大幅下降，直到6月15日才恢复到每日一万的水平。如不是原告擅自更改规则，被告完全可以完成合同3.2.1款约定的三十万会员入会的义务。且只要原告配合，完全能在今年年底完成剩余的会员入会差额；2.关于合同3.2.2款邀请超头部主播，被告根据合同4.1.2款进行了置换履行，完成了为原告在618天猫城互动展出的合同义务。5月28日，原被告对618天猫互动城展出的相关素材进行了沟通，原告将相关素材进行了制作和编辑并交给了被告，应当视为原告认可改置换条款。后被告按4.1.2款为原告履行了618天猫城互动展出的义务，双方可以不再履行3.2.2款关于超头部主播的义务。且经被告沟通，被告已经基本谈好了为原告多邀请一个超头部主播雪梨cherie来为原告做直播推广，但后因原告不断提出解除合同并起诉，被告才将该事搁置。但该义务在合理期限内仍是可以履行到位的。3.关于合同3.2.3款邀请头部主播，被告已经为原告邀请了三位头部主播。原告所称陈洁kiki和李湘两位主播各差一款产品的推广，也是因为原告临时更改了推广产品的种类以及未及时结算主播佣金所导致。原告陈述被告只为其邀请了陈洁kiki和李湘作为头部主播，但实际情况是除了陈洁kiki和李湘，被告为原告邀请了祖艾玛作为头部主播。虽祖艾玛不在合同约定范围，但原被告在微信聊天上沟通，直播前原告认可了祖艾玛作为头播，并在直播后原告同被告计算了祖艾玛的佣金，充分说明原告已经认可祖艾玛作为头播，属于合同履行的一部分。陈洁kiki和李湘作为头部主播每人差一次产品推广，主要是原告本来暂定的两款产品是课程和图书，但在祖艾玛直播完后，又单方将图书更换为桌游，而主播因桌游不好卖不愿意对该商品进行直播。加之后来原告迟迟不肯结算主播的佣金，导致两位主播一直未对原告的桌游进行另一场直播推广。但陈洁kiki和李湘的另一场直播，如给予合理期限，仍是可以履行完毕的；4.关于合同3.2.4款，原告已经为被告在“六月支付宝绿色出行日活动”的主页面提供品牌专区展示位置1位，且已履行完毕。被告已经按照合同约定的期限为原告履行，也有截图和支付宝运营代理方出具的相关证明作为证据。因在历史的某个时间段，支付宝网页页面展示位曾经展出过的品牌证据目前已经非常难以取证。且在原告提出的众多证明被告违约的证据中，无一处提到过该项合同义务未完成。如果真如被告所述被告未完成该合同义务，原告从始至终未提出过任何异议，完全不符合常理。二、本案的服务合同并未达到合同目的无法实现而必须要解除的程度，该合同剩余部分义务仍可以继续履行完毕。根据合同法鼓励交易的原则，在合同已经履行了主合同义务的前提下，剩余合同义务仍可以继续履行，不应当解除合同，应当鼓励合同继续履行。1.关于为原告新增三十万会员数，只要原告配合，被告可在“双十二”为其完成会员数的差额；2.本案服务合同涉及邀请第三方主播履行品牌推广，原被告作为行业内经营多年的市场主体，应该对主播尤其是超头部主播的主播排期不确定有充分和预见性的认知，能够充分预知邀请主播定直播日期具有极大的变化性和不确定性；故对该义务的履行，应当给予充分的时间完成。且只要原告给予被告合理的时间，被告仍然能够完成邀请相应主播为原告完成品牌推广的义务。三、即使本案的服务合同解除，原告诉请的违约金比例也过高，远远超过原告真实的损失数额，根据合同法对违约金的规则应当降低。1.被告已经全部完成了大部分合同义务，且并非根本违约。即使解除合同被告应当按照合同未履行的比例来退款，并承担适当的违约责任。原告依据合同要求被告退回全部款项，并支付30%的违约金，相当于要求被告承担130%的违约金。在被告已经为该合同支付了超过1800000元的资金，且完成了主要合同义务的前提下，再承担130%的违约金，明显对被告不公平，也违反了合同法关于违约金的规则和基本的公平原则；2.原告并未举证对其造成的具体损失数额。原告要求被告承担130%的违约金，赔偿2756000元，明显过高。根据证据规则，应当由原告举证其实际损失有2756000元。但原告并未对此进行充分举证，亦未有任何举证证明其具体损失数额。四、被告名为杭州企业，实为武汉的企业（被告三名股东均为武汉的主体），受疫情影响经营困难，故请求人民法院判决双方继续履行合同，或者按照原告实际损失数额进行赔偿，给予武汉企业适当的宽容。综上，被告已经履行了本案合同中的主要义务，且剩余的部分义务仍然可以继续履行，本着鼓励交易的原则，应当判决合同继续履行。如判决合同解除，按照130%如此高额的违约金进行赔付对被告也不公平，应当按照原告的实际损失数额进行赔偿。原告向本院提供了《支付宝绿色出行合作协议》、付款回执、淘宝旗下数据银行统计的会员数截图公证书、微信聊天记录、微信聊天记录公证书及录像、公证费发票、保函及担保费发票等证据。被告向本院提供了微信截图及证明、《通卡联城平台合作协议》《淘宝直播服务合同书》《直播推广合作协议》《广告发布合同》、杭州银行电子回单、增值税发票、工商信息打印件等证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下。经审理查明：2020年5月8日，原被告签订了《支付宝绿色出行合作协议》，约定如下：3.2.1款：被告为原告指定天猫店铺新增开卡会员/关注粉丝300000个；3.2.2款：被告邀请超头部主播1位，为原告指定的产品的中挑选1款产品在淘宝平台进行直播推广，直播时长不小于3分钟（超头部主播指定为以下几位主播其中一位：薇娅viya、李佳琦Austin、雪梨Cherie）；3.2.3款：被告邀请头部主播3位或以上，每位为原告指定的产品中挑选2款产品在淘宝平台进行直播推广，直播时长不小于3分钟（头部主播指定为以下几位主播其中三位：陈洁kiki、烈儿宝贝、李湘、张大奕）；3.2.4款：活动期间内，被告在“六月支付宝绿色出行日”活动主页面为原告提供品牌专区展示位置1位。3.3.1款：服务费用：本次合作，原告共提供2120000元（含税，税率6%）作为服务费用。原告需在合同签定后3个工作日内向被告支付全部服务费至被告指定账户。被告应于原告付款前向原告开具并交付正规等值、合法有效的增值税专用发票；3.3.2款：直播佣金：佣金为从直播链接购买有效成单（已确认收货订单）金额的20%，直播完成后每15日结算一次，分结算3次，扣除于此期间发生的退款，原被告双方核算直播佣金，经双方确认后原告一次性支付给被告（由被告向主播结算佣金），佣金的开票税率6%由被告承担，开票类型为增值税专用发票。4.1.2款：若超头部主播因排期、与支付宝未达成合作的原因，未能上架直播原告产品，经原告书面同意的，可调整为618天猫互动城展出，流量不低于一千万，成交额不低于两百万；同时不免除被告依本协定之约定应承担的责任；6.3条：若被告未全面充分履行本协议3.2条中其中任意一项服务，原告有权不予支付任何费用，被告应于收到原告退款通知的3个工作日内一次性退还原告全部已经支付的款项，且被告应按照本协议总金额的30%向原告承担违约金；同时原告保留单方解除本协议的权利，解除通知自原告发出的5日生效。10.1条：双方合作期限为2020年6月5日起至2020年6月24日止。2020年5月9日，原告通过招商银行向被告转账2120000元。根据原告提供的保全公证书，淘宝旗下数据银行统计的原告天猫旗舰店会员数截图显示2020年6月5日至2020年6月24日，会员数增加了169660个；2020年6月1日至2020年7月1日，会员数增加了254502个。庭审中，被告称双方统计的新增会员数据有微量差距，增加数量应该在25-26万个，第三方出具的数据为266606个。原告认可新增会员数254502个。根据被告提供的2020年6月1日及2020年6月9日微信截图，原告于2020年6月1日在编程猫旗舰店设置了“0元入会”的规则，于2020年6月9日将入会规则调整为付费入会，后于同日恢复“0元入会”规则。根据原告提供的微信聊天记录及公证书，针对协议3.2.3款，陈洁kiki于2020年6月29日播出1个产品，李湘于2020年8月4日播出1个产品；庭审中被告称需邀请三位主播分别播两场，被告已经完成了四场直播，仍有两场直播未履行。根据被告提供的通卡联城网络科技有限公司开具的证明，针对协议3.2.4款，被告在六月支付宝绿色出行日活动主页面为原告品牌“编程猫”提供了品牌专区展示位置1位；针对协议3.2.2.款和4.1.2款，被告在618天猫互动城展出了原告品牌“编程猫”。2020年5月27日，被告与通卡联城网络科技有限公司签订《通卡联城平台合作协议》，约定由通卡联城网络科技有限公司为原告的“编程猫教育旗舰店”新增开卡会员300000个，提供互动城位置1席，在绿色出行日活动主页面提供品牌专区展示位置1位，被告提供1500000元作为营销费用。2020年5月30日，被告向通卡联城网络科技有限公司通过杭州银行转账510000元、990000元，共计1500000元。2020年6月12日，被告向李欠通通过杭州银行转账40000元，附言为“祖艾玛14日淘系混播”。2020年6月28日，被告向杭州锐趣文化创意有限公司通过杭州银行转账42400元。2020年6月29日，被告与杭州锐趣文化创意有限公司签订《直播推广合作协议》，约定主播陈洁kiki暂定于2020年6月29日为编程猫教育旗舰店进行直播，直播服务费40000元。2020年6月30日，被告与杭州宝禾文化创意有限公司签订《广告发布合同》，约定为陈洁kiki投放列车及灯箱广告，广告费用为109000元。同日，被告向杭州宝禾文化创意有限公司通过杭州银行转账109000元。2020年7月27日，被告与万同文化传媒（杭州）有限公司签订《淘宝直播服务合同书》，约定万同文化传媒（杭州）有限公司在淘宝直播中为品牌编程猫提供直播服务，被告向万同文化传媒（杭州）有限公司支付制作费用（含税）132500元。同日，被告向万同文化传媒（杭州）有限公司通过杭州银行转账132500元。根据原告提供的增值税发票，2020年8月21日，原告向深圳市前海公证处转账公证费用5400元。庭审中，被告称合同已完成80%至90%，违约金被告认可为300000元。原告向本院提出财产保全申请。本院依法作出（2020）粤0391民初8588号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结被告名下价值2756000元的财产。保全费用为5000元。2020年8月28日，原告向天安财产保险股份有限公司深圳分公司转账担保费用2756元。本院认为，原告与被告签订的《支付宝绿色出行协议》系双方真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自的义务。一、关于被告是否违约1.关于新增会员数的合同义务，协议约定被告为原告指定天猫店铺新增会员/关注粉丝300000个。根据原告提供的淘宝旗下数据银行统计的会员数截图公证书，会员数增加了254502个，不足300000个。被告认可履行了一部分，并愿意在今年年底完成剩余的会员入会差额。被告未完全履行新增会员数的义务，构成违约。2.关于邀请超头部主播直播的合同义务，协议约定被告邀请超头部主播1位，为原告指定的产品的中挑选1款产品在淘宝平台进行直播推广（超头部主播指定为以下几位主播其中一位：薇娅viya、李佳琦Austin、雪梨Cherie）；若超头部主播因排期、与支付宝未达成合作的原因，未能上架直播原告产品，经原告书面同意的，可调整为618天猫互动城展出，流量不低于一千万，成交额不低于两百万，同时不免除被告依本协定之约定应承担的责任。被告辩称其可将邀请超头部主播调整替代为618天猫互动城展出，且被告已履行该替代展出义务，不需要再履行邀请超头部主播的义务。本院认为，被告的该调整未经原告书面同意，被告亦未提供证据证明达到约定的流量不低于一千万、成交额不低于两百万。因此，对被告的上述辩称，本院不予支持。被告未履行邀请超头部主播进行直播的义务，构成违约。3.关于邀请头部主播直播的合同义务，协议约定被告邀请头部主播3位或以上，每位为原告指定的产品中挑选2款产品在淘宝平台进行直播推广。庭审中被告认可已完成四场直播，仍有两场未履行。被告未完全履行邀请头部主播的义务，构成违约。二、关于违约金根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据该法第一百一十四条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，根据协议约定，被告应于收到原告退款通知的3个工作日内一次性退还原告全部已支付的款项，且被告应按照本协议总金额的30%向原告承担违约金。被告称原告主张的违约金过高，且根据被告提供的《通卡联城平台合作协议》《淘宝直播服务合同书》《直播推广合作协议》《广告发布合同》、杭州银行电子回单和增值税发票，被告为履行合同义务已支付1863900元，并愿意继续履行合同。本院认为，被告未完成邀请主播直播等义务，构成违约。但被告已履行部分义务，且表示愿意继续履行合同，合同仍有继续履行的可能。同时，德国法学家拉德布鲁赫在其法学名著《法学导论》中提到“任何交易都不过是无数交易所组成的买卖长链中的一环。不论在哪儿出现一次障碍，整个链条都会发生震荡。”因此为保证市场交易的顺利进行，应当尽量促使合同的履行。被告应继续履行合同，但应同时支付违约金。根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院酌定支持被告按合同总金额的20%向原告承担违约金424000元。如在合理期间内被告仍未全面履行合同义务，原告可对其余违约损失赔偿另循法律途径解决。原被告签订的《支付宝绿色出行协议》未约定担保费和公证费负担，因此，对原告诉请被告承担担保费2756元和公证费5400元，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告杭州桔柚文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳点猫科技有限公司支付违约金人民币424000元；二、驳回原告深圳点猫科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币28913元，保全费人民币5000元，共计人民币32913元，由原告深圳点猫科技有限公司负担人民币28711元，被告杭州桔柚文化传媒有限公司负担人民币5202元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  陈柳波二〇二〇年十二月十五日书记员  高鸣骏书记员  殷雨晴附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。