江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏04民终4531号上诉人（原审被告）：蒋金元，男，汉族，1978年10月23日生，住溧阳市。上诉人（原审被告）：钟云娟，女，汉族，1980年12月27日生，住溧阳市。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：沃小贤，上海市君悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕永武，男，汉族，1969年8月21日生，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：王嘉瑜，江苏泽群律师事务所律师。委托诉讼代理人：于忠群，江苏泽群律师事务所律师。上诉人蒋金元、钟云娟因与被上诉人吕永武追偿权纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蒋金元、钟云娟共同上诉请求：撤销原判，驳回吕永武的诉讼请求。一、吕永武在钟云娟与江南银行的贷款合同关系中，虽名义上为担保人，事实上其担任法定代表人和实际控制人的溧阳建设集团有限公司（以下简称建设公司）才是实际借款人和使用人。1、自2014年起，建设公司因资金短缺，通过包括钟云娟在内的其他人向江南银行申请贷款用于自身经营：以个人名义签署借款合同，建设公司提供担保，贷款资金由建设公司使用。2、从钟云娟首次贷款450万元的资金走向看，该450万元从银行汇入钟云娟账户后根据吕永武指示汇入建设公司宿州分公司承建的天鹅湾工程项目上，由该项目使用和管理，钟云娟并未使用。如吕永武本身为该款项的实际使用人，则还款行为属履行自身义务，自然无权向钟云娟主张追偿权；如建设公司为实际使用人，吕永武作为建设公司的法定代表人与实际控制人，对前述事实应当知晓，则其在履行还款义务后应当向建设公司主张权利，而非超过钟云娟直接向江南银行偿还利息并以此向钟云娟主张追偿权。钟云娟并非案涉450万元借款的实际使用人，实际使用人为建设公司，且吕永武知晓此事实，若吕永武要行使追偿权，也只能向建设公司主张。二、一审判决仅将吕永武视为借款合同的保证人，忽视了其另一身份——另一保证人建设公司的法定代表人和实际控制人。1、目前案涉借款合同保证人有蒋金元、建设公司以及吕永武。假设钟云娟即为借款实际使用人，借款合同已有蒋金元提供保证，如果说建设公司是以借款人父亲所挂靠单位的地位成为了保证人，吕永武身为建设公司的法定代表人和实际控制人，在与钟云娟不存在额外关联的情况下仍愿意增加个人法律上的义务为其提供保证，与常理不符。2、吕永武提交的收贷收息凭证表明，自2018年9月起，吕永武就已在未经江南银行催告的情况下频繁以钟云娟名义履行还款义务，且其还款时从未出现罚息。这充分说明吕永武确认对自身法律地位的定位是借款人而非保证人，否则其代履行时间点至少应出现在还款期已届满、出现罚息的情况下，甚至是在整份借款合同借款期届满后才会代履行。三、案涉资金的初始资金450万元由建设公司宿州分公司承建的天鹅湾工程项目上使用，还款责任包括案涉资金亦应由建设公司及其宿州分公司承担。1、天鹅湾工程是由钟云娟父亲钟国新以建设公司名义建设，吕永武亦由此设立江苏溧阳建设集团有限公司宿州分公司（以下简称宿州分公司），天鹅湾工程初始阶段，宿州分公司均由钟国新进行管理包括组织人员、资金调配和支付、采购材料等。钟云娟和钟国新均为独立的自然人，钟国新以建设公司名义建设天鹅湾工程与钟云娟无关。2、建设公司在（2020）苏04民终2731号上诉案件中确认已在2017年4月1日收到宿州分公司所有印鉴章和结算资料。可见：建设公司已在2017年4月1日接管宿州分公司的所有事务包括财务和业务等，也包括与天鹅湾工程的建设方进行工程款的结算和收取所有剩余工程款；而钟国新也已在2017年4月1日失去对宿州分公司的管理权，失去要求建设方支付工程余款的权利。建设公司接管宿州分公司后，其应从宿州分公司拥有资产包括应收工程款来偿还案涉资金，若不够，则由建设公司承担还款责任。建设公司还款后，可根据与钟国新签订的《承包协议》进行结算和主张权利。四、一审判决已经认定案涉款项并非用于蒋金元、钟云娟夫妻共同生活，加上款项的实际使用人为建设公司的事实，蒋金元不应承担连带清偿责任。吕永武辩称：一、案涉贷款属于经营性贷款，贷款经过了一次放贷和三次转贷（或借新还旧），通过钟云娟提供的流水可以反映案涉贷款最终完整地流转至陈洁账户，至此并未如钟云娟所述贷款是汇至吕永武账户，同样根据陈洁的流水反映，陈洁确实对部分款项进行了处分，但无法证明是用于天鹅湾工程。其次，退一步讲，即便案涉贷款用于天鹅湾工程建设，也不影响吕永武依据贷款合同及担保合同向钟云娟、蒋金元行使追偿权，案外人钟国新系案涉天鹅湾工程的实际施工人，负责项目工程的施工建设、资金投入，经营模式为自负盈亏，钟云娟系钟国新的女儿，上述基本事实是钟云娟进行贷款行为的根本原因，钟云娟在无任何法律事实的情况下，以个人名义签署借款合同，吕永武提供担保，贷款资金由吕永武使用，这一说法违背了钟云娟所强调的逻辑上的硬伤。再次，如果钟云娟认为其不是贷款人（或贷款的实际使用人），钟云娟完全可以通过民事（例如确认合同无效）等或刑事（合同诈骗）等手段来处理。但钟云娟非但没有采取任何措施，反而就案涉贷款进行了转贷。二、钟云娟根据吕永武为案涉贷款提供担保进而推断出吕永武为案涉贷款的实际使用人，忽略了案涉贷款发生的背景，钟云娟以吕永武积极履行还款义务，自身权利保护的方面来论证吕永武为贷款实际使用人，忽略了吕永武为担保人的事实，吕永武仅仅履行的是担保责任。吕永武向一审法院起诉请求：判令蒋金元、钟云娟向吕永武归还代偿款665031.44元及利息（以665031.44元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月26日起计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：钟云娟与蒋金元系夫妻关系。2018年1月22日，钟云娟与江南银行签订《最高额借款（信用）合同》一份，合同约定：甲方（即江南银行）同意在2018年1月22日起至2020年1月19日的期间内向乙方（即钟云娟）发放最高额度为450万元的借款。同日，蒋金元与江南银行订立《最高额保证合同》一份、吕永武与江南银行订立《最高额保证合同》一份，蒋金元、吕永武二人及建设公司分别为钟云娟上述向江南银行的借款450万元承担连带责任担保。2017年1月18日、2018年1月23日、2019年1月14日，江南银行与钟云娟发生三次借贷、转贷，金额均为450万元（贷款发放凭证中载明：借款到期日为2020年1月5日，借款年利率9.3％）。嗣后，钟云娟未及时还款，建设公司作为保证人于2019年12月30日代偿借款本金450万元及利息10462.5元，合计4510462.5元。为此，建设公司提起诉讼，该案于2020年6月2日作出（2020）苏0481民初566号民事判决：1、钟云娟应于本判决生效之日起十日内向建设公司支付代偿款人民币4510462.5元及以该款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月31日起计算至实际付清之日止的利息；钟云娟不能履行部分的三分之一由蒋金元承担清偿责任；2、驳回建设公司的其他诉讼请求。另钟云娟于2020年1月7日与江南银行签订借款合同，钟云娟向江南银行借款50万元，借款期限为1年。蒋金元作为保证人承担贷款的连带责任担保，并办理了最高额抵押合同。2020年7月20日，江南银行出具代偿证明，证明担保人吕永武为借款人钟云娟名下最高额借款合同项下借款500万元代偿利息500213.83元。一审中，吕永武主张自2018年9月29日至2019年12月25日期间，代偿借款450万元的利息合计为611768.21元，吕永武以转账的方式四次汇款给钟云娟在江南银行的还款账号共计144574.42元，其余分11次由吕永武直接将利息汇至江南银行代偿50万元借款利息为43567.31元。蒋金元、钟云娟质证认为：450万元借款最初是从2016年1月28日开始，是吕永武的建设公司需要资金，钟云娟的父亲钟国新挂靠在建设公司做工程，仅以钟云娟的名义贷款，贷款的实际使用人为建设公司；50万元借款的本金和利息均是由钟云娟本人支付，吕永武不是50万元借款的担保人。原审法院认为：钟云娟向江南银行借款450万元以及吕永武承担代偿借款利息611768.21元的事实，有吕永武提供的《最高额借款合同》、《最高额保证合同》、贷款发放凭证、代偿证明、收贷收悉凭证等证据证明，对该事实予以确认。根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。蒋金元、钟云娟认为案涉借款人或实际使用人是建设公司或吕永武本人，并非其父亲钟国新，但钟云娟未提供证据证明，吕永武也不予认可，故蒋金元、钟云娟提出借款应由吕永武承担责任的抗辩意见，没有事实与法律依据，不予支持。钟云娟借款虽发生在其与蒋金元夫妻关系存续期间，吕永武未提供证据证明借款用于夫妻共同生活或共同经营。其次，蒋金元仅是该借款的保证人，否定了其作为共同借款人的合意，故吕永武主张上述借款为蒋金元、钟云娟的夫妻共同债务，不予支持。涉案借款有三个保证人，根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，吕永武作为已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额，故钟云娟不能履行部分的三分之一，吕永武有权要求由蒋金元承担。另吕永武要求蒋金元、钟云娟支付50万元的利息43567.31元，债是按照合同约定或者法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。本案系追偿权纠纷，而吕永武并未为蒋金元、钟云娟在借款合同中提供担保，且双方对钟云娟50万元借款没有合同约定在钟云娟违约时由吕永武承担民事责任的约定，故对该50万元吕永武已支付的利息，不予支持。据此判决1、钟云娟应于本判决生效之日起十日内向吕永武支付代偿款人民币611768.21元，并承担以611768.21元基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月26日起计算至实际付清之日止的利息；上述款项钟云娟不能履行部分的三分之一由蒋金元承担清偿责任。2、驳回吕永武的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10451元、保全费4020元，合计14471元，由吕永武负担471元，钟云娟负担14000元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，蒋金元、钟云娟为证明涉案借款用于支付钟国新以宿州分公司名义承接的天鹅湾工程材料款、工程还款以及施工人员工资；钟国新已于2017年4月向建设公司移交宿州分公司印章、网银U盾并退出天鹅湾工程施工活动；涉案450万元借款已由钟国新向建设公司出具借条等事实，提供了用于宿州分公司天鹅湾工程开支的陈洁建设银行个人活期账户交易明细、天鹅湾工程水电、包清工、瓦工施工人员的证人证言、建设公司印章领用审批表、天鹅湾签证资料原件移交公司清单、借条等证据材料。其中，天鹅湾签证资料原件移交公司清单记载移交时间为2019年4月9日，借条记载钟国新三次共向建设公司借款577万元多，对于涉案450万元，借条中未有记载。蒋金元、钟云娟依据上述证据材料，称：当时建设公司涉诉案件较多，为了防止收到的工程款被查封，所以将涉案借款转到陈洁账户，也说明陈洁该账户是专门用于天鹅湾工程并由建设公司使用，在2019年4月9日，钟国新将结算资料也已经移交给了建设公司，有交接清单，建设公司既然已经接管了工程，且与甲方进行结算，结算的工程余款由建设公司全部收取，案涉工程所负债务也应由建设公司承担。对此，吕永武质证认为，建设公司自始至终没有接管宿州分公司天鹅湾工程，只是收回了宿州分公司印章及网银U盾，对天鹅湾工程债权债务数额也没有进行明确，钟国新也没有对450万元借款向建设公司出具借条。二审中，钟国新陈述：天鹅湾工程是我以宿州分公司名义挂靠经营的，自负盈亏。2017年之前天鹅湾工程发包方支付的工程款全部打到了宿州分公司账上，然后由分公司再打到陈洁账上，2017年之后工程款都打到建设公司账户。2017年4月1日，我把宿州分公司财务印章、合同章等都交给了建设公司，以后天鹅湾工程就是建设公司在管理了，所有的钱也都打到建设公司，由建设公司安排。二审中，陈洁陈述：我是宿州分公司天鹅湾工程负责代管财务的，2017年4月1日，宿州分公司印章、财务章、合同章、网银U盾都交给了建设公司，还有另外一个网银U盾在我这里，宿州分公司有两个U盾，必须同时使用才能够把钱转出去。2017年4月1日之后，如果建设公司需要使用宿州分公司的钱进行转账的话，先由我负责在电脑上进行操作，我做好之后建设公司再审核，确定后把钱转出去。交接当天宿州分公司财务账上没有钱。本院认为，归纳蒋金元、钟云娟提出的上诉理由，主要有：涉案借款建设公司系实际用款人，吕永武系建设公司法定代表人和实际控制人，吕永武承担还款责任后，无权向蒋金元、钟云娟行使追偿权。一、关于吕永武有无向蒋金元行使追偿权的认定。本案中，吕永武、蒋金元同为涉案借款担保人，对于第三人承担担保责任后是否享有要求其他担保人承担相应担保份额的认定，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条规定：被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。因涉案《最高额保证合同》并未约定担保人之间可以相互追偿，吕永武向蒋金元行使追偿权无依据，蒋金元该项上诉理由成立，应予采信。二、关于吕永武有无向钟云娟行使追偿权的认定。首先，我国法律并未区分名义借款人与实际用款人的责任承担，更未对名义借款人作出应当免除其还款责任的相关规定。涉案借款钟云娟系借款人，负有偿还借款的义务，吕永武、蒋金元为涉案借款提供保证，负有清偿该借款的义务。同时，吕永武、蒋金元在承担担保人责任后，享有向债务人追偿的权利。其次，天鹅湾工程由钟国新以宿州分公司名义承接，并实行自负盈亏，后建设公司收回宿州分公司印章及网银U盾时，双方未对天鹅湾工程应收应付款情况进行结算，也未对该工程发生的债权债务的承担作出约定，故根据钟国新挂靠建设公司经营期间双方约定的自负盈亏经营模式，钟国新应对挂靠经营期间发生的债权债务承担清偿责任，建设公司应对收回宿州分公司印章及网银U盾后发生的债权债务承担清偿责任，在双方未对该工程进行结算之前，仅凭建设公司收回宿州分公司印章及网银U盾的行为，不能认定建设公司据此应对该工程全部债权债务承担责任。再次，钟国新对天鹅湾工程享有的权利和义务，效力并不当然及于钟云娟。根据钟云娟提供的证据材料，可以反映涉案借款汇入钟国新用于工程开支的银行卡账户，但鉴于钟国新与钟云娟系二个独立的民事主体，二人之间存在的父女身份关系并不能当然产生相互之间的权利混同的法律后果，钟云娟将借款汇入钟国新承接的天鹅湾工程，享有向钟国新主张还款的权利，但不能据此抗辩其应当承担的债务人责任。再，审理中，钟云娟虽然主张涉案借款已由钟国新向建设公司出具借条，但建设公司对该事实予以否认，且从钟国新提供的借条来看，也无该笔借款的内容记载。综合分析上述因素，蒋金元、钟云娟该项上诉理由无事实及法律依据，不应采信。综上，蒋金元、钟云娟提出的关于蒋金元无需承担清偿责任的上诉请求成立，应予支持，其提出的钟云娟无须承担还款义务的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初1126号民事判决第二项；二、变更江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初1126号民事判决第一项为：钟云娟应于本判决生效之日起十日内向吕永武支付代偿款人民币611768.21元，并承担以611768.21元基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月26日起计算至实际付清之日止的利息；三、驳回吕永武的其余诉讼请求；四、驳回蒋金元、钟云娟的其余上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10451元、保全费4020元，合计14471元，按一审判决执行；二审案件受理费10451元，由钟云娟负担。本判决为终审判决。审 判 长 李银芬审 判 员 时 坚审 判 员 龙海阳二〇二〇年十二月二十五日法官助理 戴 强书 记 员 朱 云