四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民再491号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川省江油华泰建筑工程有限公司。住所地四川省江油市北大街昌明路**。 法定代表人：刘兴贵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张黎冬，四川真道（遂宁）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：何贵，男，1969年3月20日出生，汉族，住四川省绵阳市高新区。 委托诉讼代理人：张全文，四川联衡律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：冯仕伟，男，1974年2月12日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 二审被上诉人（一审被告）：北川聚龙旅游发展有限公司。。住所地四川省北川羌族自治县永昌镇九峰路** 法定代表人：陈俊锡，该公司总经理。 委托诉讼代理人：席波，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：王琴，四川真道律师事务所律师。 再审申请人四川省江油华泰建筑工程有限公司（以下简称江油华泰公司）因与被申请人何贵，一审被告冯仕伟、北川聚龙旅游发展有限公司（以下简称北川聚龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民终3252号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年9月27日作出（2020）川民申3320号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人江油华泰公司委托诉讼代理人张黎冬、被申请人何贵及其委托诉讼代理人张全文,一审被告冯仕伟、北川聚龙公司委托诉讼代理人席波、王琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江油华泰公司再审请求，1.撤销四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民终3252号民事判决；2.改判驳回何贵的全部诉讼请求；3.本案诉讼费全部由何贵承担。事实与理由：（一）在本案中，何贵在本案中有严重的反言行为，其与冯仕伟恶意串通、虚假诉讼损害第三方利益。何贵的工程款结算是与冯仕伟单独进行的，北川聚龙公司与江油华泰公司均未参加，其结算价格远远大于后来经过鉴定确定的工程造价。（二）江油华泰公司与冯仕伟之间系挂靠关系，冯仕伟是案涉工程的实际施工人，他的行为并非代表江油华泰公司的职务行为，而系其个人行为，也不构成表见代理。江油华泰公司不应对何贵承担支付义务。（三）二审判决适用法律错误。江油华泰公司是将工程转包给了冯仕伟，与何贵之间未建立合同关系。在施工过程中江油华泰公司和北川聚龙公司未向何贵直接支付过任何一笔费用。案涉的《工程款抵房协议书》也是北川聚龙公司、江油华泰公司与冯仕伟三方签订的，内容并未涉及何贵。（四）本案与二审法院（2019）川07民终879号民事判决情况基本一致，判决结果却不同，本案应遵循同案同判的原则。 何贵辩称，（一）何贵作为案涉工程的实际施工人实施了水电安装工程，虽然冯仕伟与江油华泰公司签订的合同属于内部承包，但是何贵作为实际施工人的身份应当予以确认。（二）何贵在施工过程中，依据发包人（北川聚龙公司）的要求中途撤场，发包人及甲方（江油华泰公司）代表均在退场清单上签字确认，何贵作为实际施工人的身份得到了认可。（三）何贵退出工程时，发包人以房屋形式抵了四十余万工程款，这笔钱直接支付给了何贵，该房屋的买受人支付款项后由发包人北川聚龙公司转给何贵，北川聚龙公司是作为债务加入形成承诺。在将商品房按揭款的范围内支付给何贵，江油华泰公司应当支付何贵工程款。 北川聚龙公司称，《工程款抵房协议书》系三方当事人，北川聚龙公司、江油华泰公司与冯仕伟签订的，内容并未涉及何贵。北川聚龙公司提交的新证据证实，公司并不欠工程款，实际还超付600多万元。 冯仕伟称，对江油华泰公司的申请理由及北川聚龙公司的陈述不予认可。北川聚龙公司超付工程款也没有任何证据证明。请求依法驳回江油华泰公司的再审请求。 何贵向四川省绵阳市北川县人民法院起诉请求：1.请求判决江油华泰公司、冯仕伟、北川聚龙公司连带支付何贵工程款345,516.21元，并自2016年11月26日起按银行同期贷款利率支付资金占用利息；2.本案诉讼费、保全费由江油华泰公司、冯仕伟、北川聚龙公司承担。 四川省绵阳市北川县人民法院（2019）川0726民初1431号民事判决认定事实如下：2014年5月20日，江油华泰公司与北川聚龙公司签订《建设工程施工合同》，由江油华泰公司承包北川聚龙公司位于北川羌族自治县××镇××路的“羌多娜雅苑及配套服务公寓”工程项目，合同约定：江油华泰公司承建北川聚龙公司羌多娜雅苑及配套服务公寓，工程内容羌多娜雅苑30幢，建筑面积28833.2平方米，框架结构，地下室8000平方米，合同工期计划开工日期2014年7月30日（以开工报告为准），计划竣工日期2015年5月30日，工期总日历天数300天，签约合同价暂估5000万元，最终以结算价款为准。同日，江油华泰公司与冯仕伟签订《工程项目管理责任承包书》约定：江油华泰公司将位于北川羌族自治县××镇××路羌多娜温泉旅游度假区（羌多娜雅苑）的工程项目承包给冯仕伟；工程规模约28833.2平方米，羌多娜雅苑30幢，建筑面积20833平方米，工程造价（暂估）5000万元；冯仕伟作为该项目的工程负责人，自主经营、自主管理、独立核算、自负盈亏；负责该项目的人、财、物的指挥和调配，并承担该项目的一切民事、经济、刑事责任。2014年8月1日，何贵与冯仕伟签订了《内部水电承包合同》约定：本项目全部水电施工双包给何贵，含室内外给排水、室内电线及电线管预埋、开关、灯具及安装、不含临水、临电，另外单独结算；计划开工日期2014年8月1日，计划竣工日期2015年5月30日，工期总日历天数300天。该合同文本中载明发包方单位名称“江油华泰建司北川羌多娜项目部”，但无“江油华泰建司北川羌多娜项目部”印章。 上述合同签订后，何贵组织人员、机械、材料进场施工。施工期间，北川聚龙公司与江油华泰公司解除了《建设工程施工合同》，随即，江油华泰公司与冯仕伟解除《羌多娜雅苑别墅项目承包合同》。2016年11月27日，何贵、北川聚龙公司现场监理蒋国俊、冯仕伟共同对何贵所完成的羌多娜雅苑别墅临时水电已完工程量予以现场验收确认并退场。 本案在审理过程中，经各方当事人摇号选定鉴定机构对何贵完成的工程量进行鉴定，2018年10月15日，经四川正益工程项目管理有限公司鉴定，何贵完成的工程量造价为785,123.51元。 何贵在施工期间，冯仕伟共计支付何贵95万元，包含退还保证金20万元、工程款30万元、何贵垫付的材料款45万元。2016年1月29日，北川聚龙公司与江油华泰公司、冯仕伟签订《工程款抵押协议书》，协议中甲方为北川聚龙公司，乙方为江油华泰建筑工程有限公司北川项目部，丙方为江油华泰公司北川别墅项目部，三方对房款抵扣工程款等进行了相关约定。该协议签订后，购房人叶建聪将首付款10万元支付给何贵抵为工程款，何贵优惠后认可支付金额为139,607元，剩余房屋按揭款打入北川聚龙公司账户后，北川聚龙公司未将剩余房款支付给何贵。 冯仕伟未到庭参加一审诉讼，庭审后经询问，冯仕伟对四川正益工程项目管理有限公司的鉴定报告无异议，已支付何贵工程款300,000元，剩余工程款根据《工程款抵押协议书》的约定，北川聚龙公司收取了剩余房款，故应由北川聚龙公司承担剩余工程款的支付责任。 一审法院认为，本案案涉的《内部水电安装合同》系何贵与冯仕伟签订，同时案涉工程的工程量确认、工程款支付均由何贵与冯仕伟之间确认、结算，何贵与冯仕伟之间形成了承包合同关系。经审查何贵不具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”该合同为无效合同，但案涉工程已经竣工验收合格，何贵要求支付工程款的诉讼请求，应予以支持。经鉴定，何贵完成的工程量总价785,123.51元，扣减已支付的工程款300,000元、139,607元，尚欠345,516.51元，故何贵要求冯仕伟支付工程款345,516.51元的诉讼请求，本院予以支持。 何贵与江油华泰公司、北川聚龙公司之间未形成合同关系，故何贵要求江油华泰公司、北川聚龙公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。对于何贵依据《工程款抵房协议书》要求北川聚龙公司支付320,000元的主张，经查证，《工程款抵房协议书》系北川聚龙公司、江油华泰公司北川项目部、冯仕伟签订，协议内容并未涉及何贵，故何贵以《工程款抵房协议书》要求北川聚龙公司支付工程款的主张，本院不予支持。对于何贵要求江油华泰公司对欠付工程款从2016年11月26日起按银行同期贷款利率支付资金利息的诉讼请求，因何贵在2016年11月退场后未积极主张权利，故何贵要求支付资金利息的诉讼请求，本院不予支持。本案因鉴定产生鉴定费22,220.48元，由冯仕伟承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、由被告冯仕伟在判决生效之日起十日内支付原告何贵工程款及鉴定费367,736.99元；二、驳回原告何贵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费15,600元，由被告冯仕伟负担。 何贵上诉请求：1.撤销四川省绵阳市北川县人民法院（2019）川0726民初1431号民事判决；2.依法改判三被上诉人连带支付上诉人工程款345,516.21元，并承担本案的全部案件受理费、保全费、鉴定费。事实与理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人江油华泰公司、北川聚龙公司之间并未形成合同关系属于认定事实不清，适用法律错误。2.北川聚龙公司作为发包人将其开发的自有用房一套作为抵款房支付上诉人工程款，已构成债的加入。 被上诉人江油华泰公司、北川聚龙公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。 被上诉人冯仕伟未到庭进行答辩。 二审审理过程中，上诉人何贵向二审法院提交2015年7月31日北川聚龙公司的《承诺》、附表《项目的实际发生向（量）》、2016年1月29日《购房协议》等证据，拟证明北川聚龙公司在本案已构成债的加入，被上诉人江油华泰公司、北川聚龙公司质证认为：2015年7月31日北川聚龙公司的《承诺》已在一审提交过，不属于新证据，且未加盖公章北川聚龙公司和江油华泰公司公章，无法确定其真实性。附表《项目的实际发生向（量）》无法确定其真实性。2016年1月29日《购房协议》是何贵与购房者签订的，无法确定其真实性，也与江油华泰公司、北川聚龙公司无关。被上诉人北川聚龙公司向二审法院提交工程量的《鉴定意见》以及（2017）川0726民初35号民事判决作为新证据，拟证明北川聚龙公司已向冯仕伟支付完全部工程款，并且还已经超付。被上诉人江油华泰公司质证认可该证据的真实性、关联性、合法性以及证明目的。上诉人何贵质证认为：（2017）川0726民初35号民事判决已被二审法院撤销并发回重审，鉴定意见封面为征求意见稿，对于其真实性持有异议。 二审法院还查明：一审认定蒋国俊为北川聚龙公司现场监理，但北川聚龙公司在一、二审过程中均陈述蒋国俊为北川聚龙公司工程师。蒋国俊不仅在本案中代表北川聚龙公司验收工程量，还在多份技术经济签证核定单上的建设单位现场代表栏签字。二审法院认定的其他事实与一审法院认定的事实相同。 二审法院认为，根据上诉人与被上诉人的二审诉辩理由，本案二审的争议焦点有三：其一是江油华泰公司是否应就案涉工程的欠款承担连带责任，其二是北川聚龙公司是否应就案涉工程的欠款承担连带责任。其三是否应当支持上诉人按银行同期贷款利率支付资金占用利息。 关于江油华泰公司是否应当承担连带责任的问题。根据已查明的事实，2014年5月20日，江油华泰公司与北川聚龙公司签订《建设工程施工合同》，约定由江油华泰公司承包北川聚龙公司位于北川羌族自治县××镇××路的“羌多娜雅苑及配套服务公寓”工程项目，江油华泰公司在合同第七条第二款中明确承诺：“确保工程质量安全，不进行转包及违法分包”。同日，江油华泰公司与冯仕伟签订《工程项目管理责任承包书》，并在第三条第（二）项乙方责任第7点上明确约定“乙方（冯仕伟）享有劳务用工、材料采购、设备租赁及经济分配的自主权、本项目的一切经济收支均由乙方（冯仕伟）负责审签”，该《工程项目管理责任承包书》第四条第6点还约定：“乙方必须与农民工签订劳务合同，每月必须按合同约定按时发放农民工工资”。2014年8月1日，何贵与冯仕伟签订了《内部水电承包合同》约定：本项目全部水电施工双包给何贵，含室内外给排水、室内电线及电线管预埋、开关、灯具及安装、不含临水、临电，另外单独结算。以上事实足以证明：江油华泰公司在明确承诺该工程不进行转包及违法分包的前提下，仍然与冯仕伟签订违法转包协议，其对违法转包合同的无效本来就存在主观故意和过错。同时，江油华泰公司还在合同中授权冯仕伟享有劳务用工的自由，并强制要求冯仕伟与农民工签订劳务合同。冯仕伟按照江油华泰公司的授权和要求与何贵签订的《内部水电承包合同》，其中所约定的“水电施工双包”等内容，本身也属于劳务合同的范畴。江油华泰公司不能仅以未直接与何贵签订《内部水电承包合同》，就否认自己在《工程项目管理责任承包书》中的授权行为，上诉人何贵的该项上诉请求成立，本院依法予以支持。 关于北川聚龙公司是否应当承担连带责任的问题。首先根据已查明的事实，2016年11月26日，上诉人何贵、被上诉人冯仕伟、被上诉人北川聚龙公司的代表蒋国俊共同在《别墅已完工程进度描述》表格上签字，进行工程量核算。其中被上诉人北川聚龙公司的代表蒋国俊签字的位置在建设单位，上诉人何贵签字的位置在施工单位（劳务班组），该事实足以表明被上诉人北川聚龙公司已认可何贵具有水电项目实际施工人的资格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，何贵有权要求北川聚龙公司在欠付工程价款范围内承担连带责任。 其次，虽然北川聚龙公司表示已向冯仕伟支付完毕全部工程款项。但根据被上诉人北川聚龙公司向本院提交的（2017）川0726民初35号民事判决书，冯仕伟与江油华泰公司、北川聚龙公司支付工程款的诉讼正在审理过程中。该案因被二审法院发回重审，暂时未发生法律效力，故本案不能在该案尚未发生法律效力之前，仅依据《鉴定结论》就做出北川聚龙公司是否已向冯仕伟支付完毕工程款的判断，更无法据此做出北川聚龙公司已向何贵支付完毕工程款的相应结论。北川聚龙公司若要主张该事实，可在冯仕伟诉江油华泰公司、北川聚龙公司建设工程施工合同纠纷案件生效后，另行主张。 最后，根据一审法院所查明的事实，上诉人何贵完成的工程量总价为785,123.51元，扣减已支付的工程款300,000元、139,607元，尚欠345,516.51元，被上诉人江油华泰公司和北川聚龙公司虽在二审庭审中称上诉人何贵的诉状与一审庭审中的金额有前后矛盾之处，但依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条第二款“法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案”之规定，上诉人何贵的代理人已在当庭作出“诉状是我写的，具体金额当时何贵没有给我说清楚，后面在庭审时做了变更”的补正陈述，经本院审查，上诉人何贵陈述的矛盾之处，确系意思表达错误，被上诉人虽然在一审中曾对此提出异议，但最终并未就欠付何贵工程款的金额提起上诉，且被上诉人也多次在二审代理意见和笔录中陈述“一审法院认定事实清楚，适用法律正确”，因此不能仅凭上诉人何贵陈述有错误之处，就认定本案存在恶意串通和虚假诉讼。同时，该事实也需要根据北川聚龙公司已向冯仕伟支付的水电项目工程款具体金额，结合本案上诉人何贵所提供的冯仕伟支付水电班组工程款共同认定。 关于是否应当支持上诉人何贵按银行同期贷款利率支付资金占用利息。根据已查明的事实，上诉人何贵在一审诉状中明确有“请求判决三被告连带支付原告工程款345,516.21元，并自2016年11月26日按银行同期贷款利率支付资金占用利息”的诉请。且在2016年11月26日，上诉人何贵、被上诉人冯仕伟、被上诉人北川聚龙公司现场代表蒋国俊共同在《别墅已完工程进度描述》表格上签字，对何贵所完成的羌多娜雅苑别墅临时水电已完工程量予以现场验收确认并退场。以上事实足以证明，2016年11月26日是案涉工程的竣工验收日期，何贵以2016年11月26日为起点主张“按银行同期贷款利率支付资金占用利息”的诉请并无不当，依法应予以支持。 综上所述，上诉人何贵的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持四川省绵阳市北川县人民法院（2019）川0726民初1431号民事判决第（一）项，由冯仕伟在判决生效之日起十日内支付何贵工程款及鉴定费367,736.99元，并自2016年11月26日按银行同期贷款利率支付资金占用利息。二、撤销四川省绵阳市北川县人民法院（2019）川0726民初1431号民事判决第（二）项，改判“四川省江油华泰建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任，北川聚龙旅游发展有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任。”三、驳回何贵的其他诉讼请求。 一审案件受理费15,600元，由冯仕伟、四川省江油华泰建筑工程有限公司、北川聚龙旅游发展有限公司共同负担。二审案件受理费6,816元，由冯仕伟、四川省江油华泰建筑工程有限公司、北川聚龙旅游发展有限公司共同负担6,000元，何贵负担816元。 本院再审查明，2014年5月20日，江油华泰公司与冯仕伟签订《工程项目管理责任承包书》约定：“江油华泰公司将位于北川羌族自治县××镇××路羌多娜温泉旅游度假区（羌多娜雅苑）的工程项目承包给冯仕伟……；冯仕伟享有劳务用工、材料采购、设备租赁及经济分配的自由权；冯仕伟必须与农民工签订劳务合同，每月必须按合同约定按时发放农民工工资。”除以上内容外，该合同中未有其他条文明确授权冯仕伟代表江油华泰公司实施相关行为。也没有证据证实冯仕伟系按照江油华泰公司的授权和要求与何贵签订的《内部水电承包合同》。冯仕伟虽然是以案涉项目负责人的身份同何贵签订《内部水电承包合同》，但协议上并未加盖江油华泰公司印章或项目部的印章，也没有证据证明江油华泰公司对冯仕伟的相关行为事后进行了追认。因此，二审法院仅凭《工程项目管理责任承包书》中部分内容的约定，就认定冯仕伟系按照江油华泰公司的授权和要求与何贵签订的《内部水电承包合同》，显属证据不足。 另查明,在案涉工程施工期间，北川聚龙公司与江油华泰公司解除了《建设工程施工合同》。2018年8月30日，北川聚龙公司与江油华泰公司签订《羌多娜温泉旅游度假区项目结算协议》，该协议第四条载明：截止本协议签订之日，甲方（北川聚龙公司）已向乙方（江油华泰公司）和项目施工人支付工程款为139,908,410.98元，尚未全部履行的生效判决、调解书金额为2,317,980.51元（未含利息），甲方超额支付乙方工程款价款为27,050,472.49元。第五条载明：本协议签订后，乙方在三年内分期向甲方退还超付工程款（无息），逾期退款乙方按同期贷款利率承担资金利息。 本案其他事实与二审判决一致，本院予以确认。 本院再审认为，江油华泰公司与北川聚龙公司签订《建设工程施工合同》，约定由江油华泰公司承包北川聚龙公司位于北川羌族自治县××镇××路的“羌多娜雅苑及配套服务公寓”工程项目。随后，江油华泰公司与冯仕伟签订了《工程项目管理责任书》，将案涉工程转包给冯仕伟。虽然冯仕伟在该项目中所从事的行为均是以项目负责人的身份进行，但其与何贵签订的《内部水电承包合同》上并未加盖江油华泰公司印章或项目部的印章。根据本院查明的事实，江油华泰公司也未授权冯仕伟从事相关行为或对冯仕伟的相关行为事后进行追认，因此，何贵与江油华泰公司之间未形成合同关系。二审判决认定冯仕伟系按照江油华泰公司的授权和要求与何贵签订的《内部水电承包合同》，应承担连带责任，明显缺乏事实依据。故，何贵无权要求江油华泰公司承担连带支付工程款的责任。江油华泰公司的该项再审请求成立，本院予以支持。 关于北川聚龙公司是否应当承担连带责任的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在本案中，如北川聚龙公司存在欠付工程款的情况，依照上述规定则应在欠付工程价款范围内对案涉工程款承担连带责任。但根据已查明的事实，北川聚龙公司与何贵之间并未形成合同关系，且北川聚龙公司与江油华泰公司解除合同后，双方于2018年8月30日签订了《羌多娜温泉旅游度假区项目结算协议》，已就案涉工程项目进行了结算，从结算协议的内容看，也不存在欠付江油华泰公司工程款的情形。因此，二审法院判决“北川聚龙公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任”，缺乏事实依据，应予纠正。 关于北川聚龙公司对案涉工程款是否已形成债的加入的问题。本院认为，债的加入是指第三人加入到既存债务关系中，与债务人对债权人负连带之责任。而案涉《工程款抵房协议书》系北川聚龙公司、江油华泰公司与冯仕伟三方签订，该协议上并无何贵签字，协议内容也未涉及何贵。北川聚龙公司出具的《承诺》也并非针对何贵。故，何贵主张北川聚龙公司的行为已构成债的加入，因缺乏证据证明，本院不予支持。 综上所述，二审判决部分事实认定不清，一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确。江油华泰公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民终3252号民事判决； 二、维持四川省绵阳市北川县人民法院（2019）川0726民初1431号民事判决。 一审案件受理费15,600元，由冯仕伟负担。二审案件受理费6,816元，由何贵负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵亚飞 审判员  何 华 审判员  钟均成 二〇二〇年十二月十七日 书记员  吴忠于