江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10185号上诉人（原审原告）：葛育新，男，汉族，1980年3月4日生，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：凌建豪，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴恩雅，江苏泰和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京嘉业商业管理有限公司，住所地南京市建邺区庐山路**嘉业国际城****。法定代表人：谈博娴，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：南京嘉业房地产开发有限公司，住所地，住所地南京市建邺区庐山路**嘉业国际城****iv>法定代表人付滕，该公司执行董事兼总经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：张春玲，北京市中伦（上海）律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：邵琦，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上诉人葛育新因与被上诉人南京嘉业商业管理有限公司（以下简称嘉业商业公司）、南京嘉业房地产开发有限公司（以下简称嘉业房地产公司）合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初7523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。葛育新上诉请求：一、撤销一审法院判决书，依法进行改判支持上诉人原审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：一、被上诉人并未通知上诉人要求交付商铺，一审认定“被上诉人已经履行通知交付商铺的义务，两原告应及时办理交接手续”错误。1、从《告知函》的内容来看，被上诉并非要求交付商铺。被上诉人在庭审中，以及在《告知函》中均多次强调其在委托经营期限届满后（即2015年7月31日）即完成商铺的返还，本次发函是要求就交接事宜签署确认单，确认被上诉人在委托经营期限届满后返还了商铺，故一审根据《告知函》认定被上诉人履行了通知交付商铺的义务错误。如果认定《告知函》系要求交付商铺，该函的出具时间是2017年8月1日，那么，这与被上诉人多次陈述且在《告知函》中也写明的“在委托经营期限届满后（2015年7月31日）即完成商铺的返还”明显相互矛盾。故本《告知函》明显不是要求交付商铺。2、《告知函》未写明签署确认单的地址、联系人，以及联系电话，上诉人根本无法联系办理签署确认单的手续。二、《告知函》设定的签署确认单的时间明显不合理,故该《告知函》不能对上诉人产生任何告知的法律效力，被上诉人应当另行确定合理的期限通知上诉人，一审以酌定的方式确定一个月的交接时间显然错误。《告知函》要求签署确认单的时间系在2017年8月4日前，而该函出具的时间是2017年8月1日，邮寄的时间是2017年8月2日，包括上诉人在内的业主收到时间大部分在2017年8月4日以后，故上诉人根本无法在该函要求的时间办理签署确认单的手续。本次要求签署确认单的行为因时间设置不合理，显然是无效告知行为，对上诉人不产生任何告知的法律后果。被上诉人依法应当另行确定合理的时间告知上诉人，同时写明办理相关手续的地址、联系人姓名、电话等。一审法院以酌定的方式确定一个月的交接时间显然不合理，并且一个月的交接时间从何时开始起算并未明确。从本案的案情来看，根本不能从2017年8月4日开始起算。三、案涉商铺采取的系售后返租的交易模式，《委托经营管理合同书》系《商品房预售合同》的补充协议，预售合同关于交付标准的约定对本案同样适用。1、上诉人与被上诉人签署了《商品房预售合同》，同一天签署了《委托经营管理合同书》，《委托经营管理合同书》系《商品房预售合同》的补充协议。那么《商品房预售合同》约定的交付标准对本案商铺的交付同样适用。在《商品房预售合同》附件4中明确约定了装饰装修及设备标准：外墙：进口陶板及玻璃幕墙；内墙：轻质隔墙及玻璃隔断；顶棚：顶棚批白；室内地面：砂浆找平；外窗：铝合金窗及LOW-E玻璃；分户门：玻璃门；卫生间：地面地砖；墙面：地面地砖附件7配套基础设施及其他设施中约定了：上水、下水设施；供配电设施；供暖、供冷设施等。从以上约定可以看出，合同对商铺的交付标准有明确的约定，该约定虽然是《商品房预售合同》中的约定，但是对《委托经营管理合同》同样适用，显然案涉商铺并不符合合同约定的交付标准。同时，根据上述约定，案涉商是有实体隔断的，并且是有分户门的商铺，一审认定“其特点和性质决定了进行实体隔断必然会损害其他业主的合法权益”明显错误。2、在《委托管理合同》第六条约定“乙方的权利与义务4、有权根据承租人的要求，在不影响物业的整体结构时，对该物业进行合理的装修、改造和布局”，被上诉人及实际承租人对案涉商铺进行装修、改造或布局时，不能对整体结构造成影响，而实际情况是，被上诉人将案涉商铺整体结构进行了彻底的改造，彻底到业主根本无法确认自身商铺的具体位置。被上诉人的上述做法显然严重违约，其应当将主体结构完好且相关交付条件成就时才能交付案涉商铺。四、从商铺的现状来看，包括上诉人在内的业主根本无法确认自身商铺的具体位置，更谈不上实际接收商铺。被上诉人对案涉商铺进行了彻底的改造，致使商铺的主体结构全部被拆除，截至目前为止，被上诉人未将商铺的主体结构进行恢复，导致上诉人根本无法确认自身商铺的具体位置，更无法确认商铺的四至等，更谈不上已经实际交付商铺。嘉业房地产公司作为地产公司，以售后包租的形式销售案涉商铺，将商铺全部销售完毕且所有房款全部收到，其不仅没有任何损失，而且赚得盆满钵满。而小业主贷款购买商铺，满以为通过售后返租的形式可以收回成本，却血本无归。如果仅仅以一份告知函就认定嘉业公司将不符合交付条件且根本无法确认位置的商铺返还给了业主，将会给业主造成更大的损失，甚至造成业主之间为确认商铺位置而产生更大的纠纷。在二审法院已经判决的判决书中，载明“告知函显示已妥投”，但是从被上诉人所提供的证据来看，在80%以上的业主的案件中，被上诉人并未提交该告知函签收的证据材料，仅仅提供了邮寄的单据和邮局出具的相关邮寄清单。故法院的该表述没有证据支撑。嘉业商业公司、嘉业房地产公司未进行答辩。葛育新向一审法院起诉请求：1、判令嘉业商业公司向葛育新支付店铺占用费237128.8元（暂自2016年10月19日起至2019年6月30日,实际按上述标准计算至按约定和标准返还商铺之日止）及利息（利息自起诉之日起计算至实际支付之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）。2.判令嘉业房地产公司对嘉业商业公司应当向葛育新支付店铺占用费与利息承担连带清偿责任。3.判令嘉业房地产公司、嘉业商业公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实如下：2009年11月5日，葛育新与嘉业房地产公司签订一份《嘉业国际城》商品房预售合同，约定：葛育新购买南京市建邺区，房款2220181元，建筑面积77.51平方米。双方还对装饰装修、设备标准、配套基础设施等作了约定，即外墙为进口陶板及玻璃幕墙、内墙为轻质隔墙及玻璃隔断、分户门为玻璃门、顶棚为批白、供配电等。2010年1月8日，葛育新取得一份购房发票，金额为2198984.59元。后葛育新取得产权证，载明面积76.77平方米，坐落为庐山路158号嘉业国际城5幢2-12室。另查明，2009年11月5日，葛育新与嘉业房地产公司、嘉业商业公司就涉案商铺签订一份《嘉业国际城五号楼SHEWALK购物中心店铺委托经营管理合同书（A）》，约定：葛育新委托嘉业商业公司对该商铺进行长期管理，管理期限自商铺交付日起20年；葛育新另将该商铺5年的经营权委托给嘉业商业公司，委托管理权包括经营收益权、租赁权、转租权、结构改造和装修权等；嘉业商业公司应支付5年经营期内的经营收益金，第一、二年度的经营收益金分别按购买该商铺的买卖合同成交总金额的6%计算，第三、四、五年度的经营收益金分别按购买该商铺的买卖合同成交总金额的8%计算；经营期满前三个月，葛育新可与嘉业商业公司协商自营或者继续委托该公司行使经营权；嘉业房地产公司同意作为嘉业商业公司的担保方，对嘉业商业公司向葛育新支付经营收益金的义务承担连带担保责任；双方在合同中所述的联系地址、联系人均是真实准确的，送达有关书面文件均以该地址为准；该合同是预售合同的补充协议等。庭审中，双方确认五年委托经营期至2015年7月31日届满。还查明，2015年11月24日，嘉业商业公司作出一份《关于南京嘉业国际城5号楼部分业主代表意见的回复》，载明：根据《店铺委托经营管理合同书》约定，嘉业商业公司对委托商铺享有20年委托管理权及5年委托经营权；至2015年7月31日，委托经营权期届满，双方不再继续委托经营，因此转入委托管理模式；业主可继续委托嘉业商业公司统一招商或自行招商、自主经营；因20年委托管理期限尚未届满，故业主无权要求交付商铺。又查明，嘉业商业公司提供一份落款日期为2017年8月1日的《致南京嘉业国际城五号楼业主的告知函》（函内抬头为：致葛育新），其主要内容为：委托经营期满前，我司已与原承租人解除合同、腾空商铺，并发函告知贵方委托经营期即将届满，后贵方未再继续委托我司经营；2015年7月31日经营期满后，我司即已向贵方完成商铺的返还；现我司公告如下：请贵方于2017年8月4日前至我司就商铺交接事宜签署确认单，逾期未签署的，视为确认商铺已完成返还。庭审中，嘉业商业公司称其于2017年8月2日向葛育新预留的地址邮寄该告知函，并提供快递公司的收件明细、发票、葛育新的回函等为证。经核对，该邮寄地址与葛育新预留的地址不一致，但联系电话一致。葛育新的质证意见为：否认收到该函件，后从其他业主处得知该事宜，但不认可该函件的内容，并于2017年8月7日作出一份《回函》，要求嘉业商业公司按约定条件交付商铺；从内容来看，系要求确认于2015年7月31日已经返还了商铺，而不是要求2017年8月4日前交付商铺；从发送时间来看，葛育新无法在该时限前办理交接手续，即嘉业商业公司设置的时间不合理，应属无效；嘉业商业公司未列明联系人、地址等，葛育新、地址等理交接手续；虽然双方约定了联系地址，但此系格式条款，加重了葛育新的义务，亦应属无效。此外，葛育新称嘉业商业公司有权在不影响整体结构的情况下进行合理装修、改造和布局，但其擅自改变结构，已构成违约；虽然嘉业商业公司在该商铺贴了编号，但未进行隔断，故葛育新无法确定具体位置，无法收房；虽然委托经营管理合同未约定返还标准，但该合同系预售合同的补充协议，故应根据预售合同约定的相关标准，由嘉业商业公司恢复改造部分后交还。再查明，2019年4月30日，南京市中级人民法院作出（2018）苏01民终3957号民事判决，判令：一、嘉业商业公司向葛育新支付涉案商铺2015年8月1日至2016年10月18日的占用费106997.1元（2198984.59元×4%÷365天×444天）、利息；二、嘉业房地产公司承担连带清偿责任。一审法院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。根据涉案《委托经营管理合同》的约定，一审法院认定嘉业商业公司应在五年经营期满后将涉案商铺交还给葛育新。但是，根据嘉业商业公司于2015年11月24日出具的《回复》内容，可以确认其曾存在拒绝交还商铺的行为。因合同期满后，嘉业商业公司未交还涉案商铺，并继续占有使用，故一审法院认定其应支付占有使用费。虽然嘉业商业公司填写的邮寄地址有误，但根据葛育新的回函，一审法院认定嘉业商业公司已履行通知交付义务，故葛育新应及时办理交接手续，并对其相关抗辩意见，依法不予支持。因嘉业商业公司在《告知函》中给予的交付时间明显不合理，根据公平原则，并结合本案的实际情况，一审法院酌定葛育新应在一个月内办理交接手续，即其应当自行承担超出合理期间外的损失，并对葛育新主张2017年9月4日之后占用费的诉讼请求，依法不予支持。根据双方的约定，一审法院认定嘉业商业公司有结构改造、装修的权利，并对葛育新有关“嘉业商业公司擅自改造结构，构成违约”的意见，依法不予支持。虽然《委托经营管理合同》是预售合同的补充协议，但该合同并未约定经营期满后的返还标准，故不能推定适用预售合同约定的标准进行返还。并且，涉案商铺系产权式商铺，其特点和性质决定了进行实体隔断必然会损害其他业主的合法利益，故一审法院对葛育新“应恢复后返还”的意见，依法不予支持，并认定嘉业商业公司有权按照该商铺的现状进行返还。因嘉业商业公司已标注了该商铺的编号，故一审法院认定可以确认其具体位置、四至等，并对葛育新“无法收房”的意见，依法不予支持。因该系列案件中各业主购买商铺的价格不一致，如根据询价的租金标准计算占用费，将导致业主内部利益不均衡，故一审法院认定应参照有关经营收益金的约定计算。根据涉案商铺所处的地理位置、实际出租经营状况、涉案楼栋中部分商铺空置、涉案产权式商铺的特殊性质等因素，一审法院对葛育新主张按买卖合同成交总金额的4%计算占用费的诉讼请求，依法予以支持，即嘉业商业公司应当支付77356.06元【2198984.59元×4%÷365天×321天（2016年10月19日至2017年9月4日）】。因嘉业商业公司逾期未支付该费用，故一审法院对葛育新主张自2019年8月5日起77356.06，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，依法予以支持。虽然嘉业房地产公司仅承诺对嘉业商业公司向葛育新支付经营收益金的义务承担连带担保责任，但该商铺系其开发、销售，在购买、签订《委托经营管理合同》时，葛育新对其具有合理信赖及预期，故一审法院认定其应对上述占用费及利息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条之规定，一审判决如下：一、南京嘉业商业管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向葛育新支付店铺占有使用费77356.06元及利息（以77356.06元为基数，自2019年8月5日起，按中国人民银行同期基准贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）；二、南京嘉业房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回葛育新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4857元，减半收取2429元，由葛育新负担1562元，由南京嘉业商业管理有限公司、南京嘉业房地产开发有限公司共同负担867元。二审中，上诉人葛育新提交一份光盘（内含三段视频）及文字材料，主张以上视频内容为2017年11月15日部分业主讨要商铺，交涉会谈记录，证明：1、被上诉人自己承认商铺截至2017年11月15日并未交付，未交付的原因是被上诉人认为交掉铺子，铺子就“死”了，进一步证明商铺在2017年8月4日并未交付的事实；2、被上诉人承诺会在第一次起诉的案件二审生效判决出具之后，对商铺进行隔断，并对四至进行明确然后交付给业主，表明其承认案涉商铺并无四至，且被上诉人有义务对商铺进行隔断。被上诉人嘉业商业公司、嘉业房地产公司发表质证称：1、对该证据的真实性没有异议，但是对于关联性和证明目的不予认可，该视频光盘属于视听资料，没有提供原始载体，不符合法定的证据形式，视频中业主的身份不明，代表嘉业商业公司发言的周琳琳是物业公司的工作人员，并非嘉业商业公司的员工，而且其已从物业公司离职，其陈述的内容不代表嘉业公司的意思；2、本案中业主的诉请要求嘉业商业公司给付使用费同时要求嘉业房地产公司承担连带责任，根据合同相对性，业主提供的该份证据意图证明嘉业房地产公司没有按照约定将商铺恢复为有隔段分门户的原始状态，与嘉业商业公司在本案中应该承担的占用费没有关联，从双方交谈的内容来看，双方对商铺的交付标准存在争议，周琳琳表示嘉业商业公司没有占用的理由，也并未拒绝交付，而是认为进行隔段会导致商场彻底陷入无法经营的状态，而业主方则是以商铺没有隔段为由拒绝接受商铺；3、该证据系双方就商铺交付事宜在案外协商，我方并未对商铺的交付标准进行过任何的承诺，双方也未就交付标准达成书面一致意见，也不构成自认。本院认为，本案二审中的争议焦点为：上诉人葛育新主张的房屋占用使用费计算期限的截止时间应当何如确定。从本案查明的事实看，上诉人等业主与两被上诉人就涉案商铺产生的纠纷早已存在，本案中双方为涉案商铺的交付问题发生争议。一、关于交付的状态问题。上诉人主张涉案商铺装修情况不符合商品房预售合同约定的条件、四至不明，故其无法接收商铺。（一）关于涉案商铺的装修约定。嘉业房地产公司与上诉人签订的《商品房预售合同》附件4约定了房屋的装修情况，同日上诉人（甲方）与被上诉人嘉业商业公司（乙方）签订《店铺委托经营管理合同书》约定嘉业商业公司有权对涉案商铺进行装修改造，本协议是该物业《南京市商品房预售合同》之补充，与该物业《南京市商品房预售合同》具有同等法律效力。上诉人在一审中陈述，合同签订后，嘉业房地产公司并未将涉案商铺交付给上诉人。以上情况表明，虽然上诉人与被上诉人嘉业房地产公司约定了商铺的装修状态，但是上诉人并未实际收房，且在同日与被上诉人嘉业商业公司签订委托经营管理合同，授权被上诉人嘉业商业公司对涉案商铺进行装修改造，亦未约定商铺交还时的状态，故上诉人主张涉案商铺应恢复至预售合同中约定的状态没有依据，本院对此不予支持。（二）关于商铺的四至问题。从本案查明的情况看，目前商场确实存有大量之前承租人留下的装修，但被上诉人已委托案外人进行了点位测量并且张贴了号码纸，上诉人亦未在本案中举证证明涉案商铺存在无法确定四至的现实障碍，故上诉人以此为由认为商铺不符合交接的条件没有依据，本院对此不予支持。二、关于交付的时间问题。从本案查明的事实看，本案被上诉人嘉业商业公司并未实际向上诉人交付商铺，但在2017年8月2日向上诉人发送告知函要求上诉人前来办理商铺交接。上诉人长时间内未能与被上诉人就商铺的接收问题进行沟通协商，亦未在本案中举证证明存在其无法接收商铺的实质性障碍，故一审法院依法酌定被上诉人嘉业商业公司函告的收房日期后一个月为双方交接的合理期间、即2017年9月4日为双方的交接日期并无不当。综上，本案可以视为被上诉人已经在2017年9月4日交付商铺，该日期应为上诉人主张房屋占有使用费的截止时间，上诉人无权向被上诉人主张该日期之后的房屋占有使用费。虽然本院依据本案存在的特殊情况认定涉案商铺视为已经交付，但恢复原状交付系合同终止履行的应有之义，而涉案商铺目前并未实际交付，故在后续处理过程中，上诉人和被上诉人应当相互配合做好涉案商铺的交接工作。综上所述，上诉人葛育新的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4857元，由上诉人葛育新负担。本判决为终审判决。审判员 刘 凡二○二○年十二月二十九日书记员 仇梦杰