黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7053号上诉人（原审原告）：李志东，男，1983年12月23日出生，汉族，无固定职业，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：袁长晶，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐绘，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨珍宝制药有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市开发区哈平路集中区烟台一路**。法定代表人：闫久江，总经理。委托诉讼代理人：蒋静，女，该公司法务经理。委托诉讼代理人：党照辉，黑龙江东霖律师事务所律师。上诉人李志东因与被上诉人哈尔滨珍宝制药有限公司（以下简称珍宝制药公司）劳动争议一案，不服哈尔滨市平房区人民法院（2020）黑0108民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人李志东的委托诉讼代理人袁长晶、徐绘，被上诉人珍宝制药公司的委托诉讼代理人蒋静、党照辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李志东上诉请求：判令珍宝制药公司给付李志东拖欠的工资总额100,800元。【2018年11月至2019年7月期间基本工资:11,200元/月×9个月=100,800元】、判令珍宝制药公司给付李志东经济赔偿金151,200元【2006年2月至2019年7月期间工龄合计13.5年,经济赔偿金11,200元月×13.5个月=151,200元】。事实和理由：一、2018年1l月至2019年7月拖欠工资数额认定错误举证责任分配及不利后果承担认定错误，判决书第六页倒数第五行显示:“因李志东未举示证据证明长达几个月无工资且无0A账户的情况下,其仍付出与原工作内容、工作量相同的劳动，故不能按照2018年11月前平均工资推算其拖欠工资数额，应按劳动者与单位确定的基本工资支付拖欠工资。”根据《最高人法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”李志东是否没有按时完成珍宝制药公司的工作安排,珍宝制药公司是否应该减少李志东的劳动报酬,均应由珍宝制药公司负举证责任，而不应由李志东负举证责任，珍宝制药公司不能证明2018年11月至2019年7月期间李志东没有付出工作内容与工作量，不能证明此期间应减少李志东的劳动报酬,应由珍宝制药公司承担举证不能的法律后果，应视为李志东完成了珍宝制药公司安排的全部工作内容,珍宝制药公司应按照李志东2018年1月至2018年10月期间的税前工资11,200元(工资银行卡流水显示税后工资9,712.77,加上李志东五险一金个人承担部分及个人所得税，税前应为11,200元)补发2018年11月至2019年7月期间工资。平房区法院适用了补发工资为1500元/月适用错误，此1500元是2017年3月份李志东入职珍宝制药公司处的劳动合同签订的工资,从李志东提交的银行卡工资流水可以看出，l500元并不是劳动合同实际履行的工资,李志东自2017年3月份入职珍宝制药公司处后税后基本工资一直为6,152.34元，从未发放过1500元。即使2017年3月，李志东入职时约定的工资为1500元，从李志东提交的工资卡银行流水可以看出，自2018年1月1日起(即2018年2月转入的银行流水是李志东2018年1月的工资，以此类推，均是下月发放上个工资)，基本工资明显由6,062.34元变更为9,712.70元,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若于问题的解释（四）》第十一条规定:“变更劳动合同未采用书面形式,但己经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”规定，也应认定为李志东的工资自2018年1月1日起变更了,补发工资应按变更后的工资额11,200元/月补发二、珍宝制药公司支付给李志东的经济补偿数额认定错误判决书第八页描述李志东由哈尔滨珍宝岛医药贸易有限公司转入珍宝制药公司时，因提交过离职中请，被平房区人民法院认定为离职，工龄不续接，此认定错误。2017年，哈尔滨企业办理员工解除劳动关系流程为与员工形成合议后(或者企业单方决定后)，在人力资源管理局的管理软件中按照合议结果办理解除手续申请，待批准后，打印出《用人单位解除(终止)劳动合同信息备案册》，送到人力资源管理局备案。本案中李志东书写离职申请书的时间为2017年2月哈尔滨珍宝岛医药贸易有限公司在人力资源管理局的管理软件中办理解除手续的时间2017年3月2日,解除原因为“工作调转”字样，珍宝制药公司打印《用人单位解除(终止）劳动合同信息备案册》的时间为2017年3月5日，送到人力资源管理局备案的时间应至少为2017年3月5日以后，所以，李志东仅是写了离职申请，不能证明最终的劳动合同解除原因是辞职,应以李志东与珍宝制药公司办理劳动关系解除手续时的解除原因为准，即为“工作调转”，而非李志东主动“辞职”。李志东曾经提交给平房区人民法院在哈尔滨经济开发区人力资源管理局复印的《哈尔滨珍宝岛医药贸易有限公司劳动合同解除请示》、《劳动合同解除备案登记表》和《劳动合同签订信息备案登记表》，并申请平房区人民法院调取原件,但平房区人民法院并未调取原件，也未给予认定。综上，李志东的工龄应按13.5年计算，而非判决书第九页中认定的2.5年。此外，判决书计算经济补偿金按照李志东的税后工资(即:税前工资扣除五验一金个人承担部分及个税后）计算错误，根据“2019年1月1日起施行的财贴政部、国家税务总局联合发文《关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》(财税(2018〕164号）五、关于解除劳动关系、提前退休、内部退养的一次性补偿收入的政策(一)个人与用人单位解除劳动关系取得一次性补偿收入(包括用人单位发改的经济补偿金、生活补助费和其他补助费)，在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税;超过3倍数额的部分，不并入当年综合所得，单独适用综合所得税率表，计算纳税。”规定,经济补偿金应为税前工资，2019年黑龙江省就职职工年平均工资68,116元，李志东的经济补偿金为11,200元/月×13.5个月=151,200元，低于职工平均工资的3倍，免征个人所得税，珍宝制药公司应按151,200元支付给李志东经济补偿金。珍宝制药公司辩称，一、关于2018年11月至2019年7月工资首先李志东的月工资是基本工资加销售提成，这个事实，李志东本人在劳动仲裁阶段就已经亲口承认，详见哈平劳人仲字（2019）第1161-1号终局裁决书，第十页倒数第四行，其次2018年11月至2016年7月期间，李志东并没有工作内容，该事实李志东本人也亲口承认，详见哈平劳人仲字（2019）第1161-1号终局裁决书第三页第二段，以及李志东民事起诉状中关于事实方面的描述，和哈尔滨市平房区人民法院庭审笔录第六页最后一段。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，在诉讼过程中，一方当事人陈述于己不利的事实，或者对于己不利的事实，表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。因此针对上述事实，李志东已经承认，珍宝制药公司无需举证。2018年11月至2016年7月期间，李志东没工作内容，没有销售业绩，工资待遇自然不包括提成工资，又因为双方签订的书面劳动合同中约定的月工资为1500元，低于黑龙江省最低工资标准，所以即使支付工资，也应该按最低工资标准1680元每月支付。由于珍宝制药公司为李志东垫付了社保及公积金，个人应承担的金额共计12900余元，应从支付给李志东的金额中予以扣除，且李志东对垫付数额及事实无异议。二、关于经济补偿金问题，李志东于2017年3月1日入职哈尔滨珍宝制药有限公司，劳动合同期限自2017年3月1日至2020年2月29日，劳动合同中约定的月工资为1500元，因此即使支付经济补偿金，也应该从2017年3月1日起至2019年7月31日，李志东在珍宝制药公司处的工作年限为两年五个月，2017年3月之前，李志东的工作单位是哈尔滨珍宝岛医药贸易有限公司，由李志东与哈尔滨珍宝岛医药贸易有限公司签订的劳动合同，即李志东签字的离职申请书、离职审批表，证明李志东是由于个人原因从哈尔滨珍宝岛贸易有限公司离职的，因此不属于劳动合同法第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金情形，其工作年限也不应累计计算至珍宝制药公司。李志东向一审法院起诉请求：1.判令珍宝制药公司给付李志东拖欠的工资总额100,800元（2018年11月至2019年7月期间基本工资11,200元/月×9个月）；2.判令珍宝制药公司给付李志东经济补偿151,200元（2006年2月至2019年7月期间工龄合计13.5年，经济补偿11,200元/月×13.5个月）；3.本案诉讼费用由珍宝制药公司承担。一审法院认定事实：2013年4月11日，李志东与哈尔滨珍宝岛医药贸易有限公司签订《劳动合同书》，合同期限为5年，自2013年4月1日至2018年3月31日止，工资岗位为销售岗位，工作地点为全国，约定工资为1600元/月。2017年2月，李志东填写《离职申请书》，“公司领导：感谢公司一直以来对我的信任，给了我一个发展平台，现因个人原因无法为公司服务，正式向公司申请辞职”《哈尔滨珍宝岛医药贸易有限公司员工离职审批表》中载明入职时间为2006年，个人申诉离职理由为家庭因素。2017年3月1日李志东与珍宝制药公司《劳动合同书》，合同期限为三年，自2017年3月1日起至2020年2月29日止，招商专员岗位，工作地点哈尔滨市开发区哈平路集中区烟台一路8号，约定工资1500元/月。珍宝制药公司向李志东中国建设银行账户支付工资，2017年4月6转入152.34元、5月转入5,936.88元、6月转入6152.34元、7月转入6,062.34元、8月转入6,062.34元、9月转入6,062.34元、10月转入6,062.34元、11月转入6,062.34元、12月转入6,062.34元、2018年1月转入6,381.88元、2月转入9,712.77元、3月转入1,712.77元、4月转入8,432.77元、5月转入8000元及9,714.27元、6月转入7,214.08元、7月转入2,593.40元、8月转入6,179.54元、9月转入8,399.72元、10月转入10,244.06元、11月转入10,244.06元。2018年12月至2019年7月，珍宝制药公司为李志东垫付社会保险及公积金个人承担部分12,906.88元。2018年11月起，珍宝制药公司未向李志东支付工资。2019年7月31日，李志东以拖欠工资为由与珍宝制药公司解除劳动关系。一审法院认为，1.珍宝制药公司是否应向李志东支付2018年11月至2019年7月工资及拖欠公司数额应为多少；2.珍宝制药公司是否应向李志东支付经济补偿及经济补偿数额为多少。一、关于珍宝制药公司是否应向李志东支付2018年11月至2019年7月工资及拖欠公司数额应为多少的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”故在双方劳动关系未解除前，珍宝制药公司均有义务向李志东支付劳动报酬。珍宝制药公司抗辩称2018年11月至2019年7月期间，李志东没有正常上班，没有付出劳动,李志东称从2018年11月始，珍宝制药公司以收回OA账号、拖欠工资等方式强迫李志东主动离职。因李志东未举示证据证明长达九个月无工资且无OA账户的情况下，其仍付出与原工作内容、工作量相同的劳动，故不能按照2018年11月前平均工资推算其拖欠工资数额，应按劳动者与单位确定的基本工资支付拖欠工资。从李志东提供的银行流水，其工资收入并不固定，最高到10,244.06元，最低至1,712.77元，无法确定其基本工资收入情况，李志东主张按保险缴费基数确定基本工资，但其举示的工资银行流水数额亦与保险缴费基数不一致，且社会保险基数是按照职工社保年度上一年度1月至12月的所有工资性收入所得的月平均额确定的，故保险缴费基数不能推定为李志东基本工资，李志东亦无证据证明其基本工资数额已与珍宝制药公司协议变更为11,200元，故对李志东要求按11,200元/月计算拖欠工资的主张不予支持。因双方合同约定月工资为1500元，低于黑龙江省最低工资标准，故珍宝制药公司应按1680元/月向李志东支付拖欠工资合计15,120元（1680元×9个月）。珍宝制药公司抗辩称其为李志东垫付了2018年12月至2019年7月社会保险及公积金个人承担部分共计12,906.88元，应从支付给李志东的金额中予以扣除，且李志东对垫付事实及金额无异议，未避免诉累，节省诉讼成本，一审法院对珍宝制药公司的抗辩理由予以采纳，珍宝制药公司应向李志东支付工资15,120元中扣除社会保险及公积金个人承担部分12,906.88元，即应向李志东支付工资2,213.12元。二、珍宝制药公司是否应向李志东支付经济补偿及经济补偿数额为多少的问题。珍宝制药公司与李志东未解除劳动关系前，未及时足额支付劳动报酬，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，珍宝制药公司应向李志东支付经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。……”李志东主张其系工作调转，属于非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作，工龄应为13.5年。但李志东在与珍宝制药公司签订劳动合同前，向原单位哈尔滨珍宝岛医药贸易有限公司递交《离职申请书》，离职原因为个人原因，《员工离职审批表》亦勾选离职理由为家庭因素，其并未举示证据证明签订离职申请等离职手续系非自愿、被胁迫情况下签字的，李志东为完全民事行为能力人，对签署离职申请书产生何种法律后果应予知晓，其以个人家庭原因填写离职申请，已不符合解释（四）第五条规定的“非因本人原因”，故经济补偿计算应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，李志东在珍宝制药公司的工作年限计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上一年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资时指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因李志东离职前十二个月，有九个月无工资收入，且若按最低工资标准计算，又与其正常工作时的实际工资收入不符，以最低工资标准计算经济补偿显失公平，故应按其停发工资前十二个月的平均工资计算经济补偿。故珍宝制药公司应向李志东支付经济补偿19,769.10元{（10,244.06元+10,244.06元+8,399.72元+6,179.54元+2,593.40元+7,214.08元+9,714.27元+8000元+8,432.77元+1,712.77元+9,712.77元+6,381.88元+6,062.34元）÷12个月×2.5个月}。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、珍宝制药公司于本判决生效之日起十日内给付李志东2018年11月至2019年7月工资共计2,213.12元（已扣除2018年12月至2019年7月社会保险及公积金个人缴纳部分12,906.88元）；二、珍宝制药公司于本判决生效之日起十日内给付李志东经济补偿19,769.10元；三、驳回李志东其他诉讼请求。案件受理费10元，由珍宝制药公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李志东提交的调准说明系复印件，无法核实证据真实性，且该证据中未体现与珍宝制药公司之间的关联性，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点系：1.珍宝制药公司应否向李志东支付拖欠工资；2.珍宝制药公司支付李志东经济补偿金年限如何计算。结合庭审查明的事实，珍宝制药公司于2018年11月至2019年7月停发李志东工资，对于停发工资的原因珍宝制药并未提交证据证明减少劳动报酬的具体原因，故双方劳动关系未解除前，珍宝制药公司均有义务向李志东支付劳动报酬。珍宝制药公司提交的证据不足以证实李志东未正常上班，应由其承担举证不能的不力后果，应当足额支付李志东工资。一审法院按照最低工资标准计算拖欠工资数额不妥，本院予以调整。根据李志东停发工资前十二月平均工资数额7,907.64元计算，2018年11月至2019年7月期间工资总额为71,168.76元。扣除社会保险及公积金个人承担部分12,906.88元，珍宝制药公司应向李志东支付拖欠工资58,261.88元。现有证据不足以证实案外人哈尔滨珍宝岛医药贸易有限公司与珍宝制药公司存在法律上的直接关联，一审法院认定李志东作为完全民事行为能力人，对签署离职申请书产生何种法律后果应予知晓，其以个人家庭原因填写离职申请，已不符合法律规定的“非因本人原因”，故经济补偿计算应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，李志东在珍宝制药公司的工作年限计算。上述认定符合法律规定，并无不当。综上所述，李志东的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持哈尔滨市平房区人民法院（2020）黑0108民初619号民事判决第二项；二、撤销哈尔滨市平房区人民法院（2020）黑0108民初619号民事判决第三项；三、变更尔滨市平房区人民法院（2020）黑0108民初619号民事判决第一项为哈尔滨珍宝制药有限公司于本判决生效之日起十日内给付李志东2018年11月至2019年7月工资共计58,261.88元（已扣除2018年12月至2019年7月社会保险及公积金个人缴纳部分12,906.88元）；四、驳回李志东的其他诉讼请求。一二审案件受理费20元，由哈尔滨珍宝制药有限公司负担。审判长 赵丹晖审判员尹红杰审判员侯守东（）二〇二〇年十二月二十五日法官助理杜鹏飞书记员李迪