甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终188号上诉人（原审被告）：深圳市证通电子股份有限公司。法定代表人：曾某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：万某，广东旭晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄某，广东旭晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐某，住四川省崇州市。委托诉讼代理人：刘某，甘肃熙和律师事务所律师。上诉人深圳市证通电子股份有限公司（以下简称证通电子公司）为与被上诉人徐某服务合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2019）甘01民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。证通电子公司委托诉讼代理人万某，徐某委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。证通电子公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回徐某全部诉讼请求；一、二审诉讼费由徐某承担。事实与理由：一审判决事实不清、证据不足，应当依法改判：1.兰州市城市道路照明智能化节能改造项目(以下简称“涉案项目”)是政府部门通过招投标程序公开、公平和公正进行的，无需徐某提供任何的服务，不存在徐某提供居间服务的客观条件。2.徐某未提供任何证据证明其履行了合同约定的义务，一审法院以证通电子公司支付了徐某部分费用为结论，反推徐某履行了合同义务违背了民事诉讼法关于举证责任的证据规则，是因果关系的倒置。3.退一步讲，若徐某能举证证明其为证通电子公司成功中标涉案项目提供了居间服务，一审法院未判断徐某提供的服务与证通电子公司成功中标之间的因果关系，直接按14％的比例判决证通电子公司支付服务费错误。首先，证通电子公司与徐某在《项目服务合同》中约定的服务费比例高达14％与实际情况相违背。根据官方发布的案例，居间服务费一般在0.5％-3％之间，证通电子公司与徐某约定的高比例服务费不符合实际情况，法院应当酌情变更服务费的比例。其次，一审法院未依法查明徐某提供的服务对证通电子公司成功中标所起的作用，随意认定徐某已完全履行了合同义务没有事实依据。一审法院已查明，证通电子公司未收回涉案项目的回款，而协助证通电子公司收回涉案项目的回款是徐某的义务，若徐某能举证证明其已提供了服务，也应当判断其是否已全面提供了服务，对其提供服务的质量做一定的衡量，从而计算出徐某因其服务而应当取得的服务费。4.证通电子公司向徐某支付的4334367.65元费用不是居间服务费，是证通电子公司向徐某支付的劳动报酬和跟进涉案项目所支出的实际费用。首先，徐某是证通电子公司的员工，证通电子公司派遣徐某前往兰州跟进项目，为此向徐某支付相应的劳动报酬和实际支出的费用。其次，因证通电子公司系上市公司，人事关系的任免需要一定的流程和时间，且徐某自称对涉案项目所在地情况比较熟悉，证通电子公司为了能成功中标涉案项目，先行派遣徐某作为证通电子公司的工作人员前往兰州跟进项目履行服务也正是因为徐某的人事任免关系未走完流程，所以才没有以证通电子公司的名义向徐某支付上诉费用。因证通电子公司与徐某系劳动合同关系，不存在徐某向证通电子公司提供居间服务的可能。证通电子公司于2016年10月12日前已经参与投标，2016年10月12日兰州市公共资源中心开标确认证通电子公司预中标，并于2016年10月14日至2016年10月16日期间对招标结果进行了公示，公示后徐某的关联人员吴建中电话联系证通电子公司的负责人要求收取提成，否则即使中标发包方也不会和证通电子公司签订相关合同，也可以将招投标作废，由于证通电子公司为该项目付出了巨大的努力，因此不得不按照徐某的关联人员吴建中的要求于2016年11月8日与吴建中指定人员即徐某签订了项目服务合同。在接到徐某的关联人员吴建中电话之前证通电子公司不认识徐某以及其关联人员吴建中，徐某以及吴建中也没有为证通电子公司投标该项目提供过任何的服务。在项目服务协议签订后，徐某没有也不可能提供任何服务。结合一审庭审中徐某陈述其仅负有居间义务，即促成证通电子公司与政府部门签订项目合同的义务，并无其他义务。徐某在证通电子公司中标前没有提供居间服务，中标后也不可能完成居间服务，因此其不应当获得居间报酬。一审法院未查明该项目的招投标的相关时间节点即认为徐某履行了相关居间义务，是错误的。徐某答辩称：一审判决事实认定清楚、适用法律正确，应予维持。1.徐某已按照双方签订的《项目服务合同》履行了合同义务，证通电子公司理应按照合同约定支付服务费。首先，徐某在2012年兰州市城市道路照明智能化节能改造项目孵化阶段，就参与了该项目，在该项目招标前，徐某将该项目推荐给了证通电子公司，并就该项目的招投标工作做了跟进服务，2016年11月8日,鉴于徐某前期的服务成绩，双方建立了良好的信任关系，签订了《项目服务合同》，该合同的签订既是证通电子公司对于徐某前期服务的认可，又是向徐某支付服务费的承诺，该合同签订后，徐某就兰州市城市道路照明智能化节能改造项目又向证通电子公司提供了项目相关协助服务，上述事实在一审判决及证通电子公司上诉状第四条中均已得到一审法院及证通电子公司的认可。其次，在徐某履行合同后，证通电子公司按照合同约定，向徐某分多次支付服务费总计4334367.65元，印证了徐某已经履行《项目服务合同》，另外，《项目服务合同》签订后，证通电子公司分多次陆续一直向徐某支付服务费，证通电子公司作为一家上市公司，有着严格的管理制度及财务制度，其每一笔付款都会经过严格的审批，不可能存在错误支付，如果徐某没有履行服务，证通电子公司不可能多次向徐某支付服务费，因此，无论从逻辑关系及日常生活经验，都可以反映出证通电子公司对于徐某工作的认可。2.双方签订的《项目服务合同》，是双方真实意思表示，该合同合法有效。一审判决按照合同约定的14%支持服务费，完全遵循了诚信及自愿原则，14%的服务费标准，是双方对于服务价值的一致认定，也是证通电子公司根据自身情况，经过认真测算、公司内部层层把关，及双方多次谈判后确定的付费标准，且证通电子公司最终从案涉项目将获利近1.4亿，因此14%的服务费是证通电子公司自愿承诺的，证通电子公司理应秉持诚实，恪守承诺。其次，证通电子公司在认可徐某依约履行了该《项目服务合同》，并支付部分服务费后，依据徐某的服务成果，于2017年2月22日就该项目另一标段也签订了《项目服务合同》，新的《项目服务合同》中约定的付费标准也是14%，因此，双方对于14%的付款标准不存在任何误解。3.证通电子公司向徐某支付的4334367.65元费用不是劳动报酬和跟进涉案项目所支出的实际费用。首先，该费用是证通电子公司依据《项目服务合同》支付的服务费，不存在是给徐某支付劳动报酬及项目支出的客观事实。《项目服务合同》中除了居间服务费之外，就劳动报酬、项目支出没有做过约定。虽然在项目实施过程中徐某为了身份方便，便于对外沟通，在2017年3月与证通电子公司建立了劳动关系，但建立劳动关系并不影响本案《项目服务合同》的履行，且本案所涉及的已付服务费与该劳动合同没有任何关系。4.一审判决对于本案违约金的认定稍有瑕疵，但不影响一审判决对于本案基本事实的认定，望二审法院对于违约金数额予以考虑追加。首先，一审判决证通电子公司支付违约金1273057.78元，该违约金是以14549231.72元为基数，计算2019年1月1日至2019年6月24日期间的违约金，但徐某在一审诉求中，要求证通电子公司支付自2019年1月1日至实际支付之日期间的违约金，因此，望二审法院追加2019年6月25日至实际付款之日期间的违约金。其次，证通电子公司向徐某支付的4334367.65元服务费中，2017年1月17日及2017年1月20日的两笔费用，总计1304367.65元，该费用与本案无关，因此，违约金计算应当以15853599.4元为基数，但由于1304367.65元属于另一标段服务费的主张，一审判决并未采纳，同时徐某鉴于双方还有另一服务合同纠纷的情况，徐某就1304367.65元服务费，将另案主张或由二审法院予以裁判，因此徐某就本案违约金计算期限及计算基数望二审法院予以追加。徐某向一审法院提出诉讼请求：1.判令证通电子公司向徐某支付服务费用15843009.81元；2.判令证通电子公司向徐某支付自2019年1月1日起至实际支付之日，按0.05％／天计算的逾期付款违约金，暂计至2019年6月24日，逾期付款违约金为1378341.85元，第1、2项诉讼请求合计为17221351.66元；3.本案的诉讼费用由证通电子公司承担。一审法院经审理查明认定：徐某(乙方)为证通电子公司(甲方)负责项目推广及承接工作进行服务，2016年11月8日，双方签订编号为SZZTLZJJ-20161031-02的《项目服务合同》一份，就兰州市城市道路照明智能化节能改造项目(EMC)投资人项目(项目招标编号BJZC-ZL-EMC-011-002)业务约定：“一、咨询服务费计算原则：1、按照65％的节能比例计算项目节能收益总额的14％向乙方支付总的咨询服务费用。2、按照65％的节能比例，本项目第二标段预计的合同收益总额约为134882852.65元，大写壹亿叁仟肆佰捌拾捌万贰仟捌佰伍拾贰元陆角伍分；按照14％的比例得出服务费用的总金额为18883599.37元，大写：壹仟捌佰捌拾捌万叁仟伍佰玖拾玖元叁角柒分。二、服务费支付方式及进度在甲方收到中标通知书7个工作日内支付服务费用总额10％的费用，约1888359.94元，大写壹佰捌拾捌万捌仟叁佰伍拾玖元玖角肆分；在甲方与业主单位正式签订该项目合同(以双方盖章的合同时间为准)7个工作日内支付服务费用总额20％的费用，约3776719.87元，大写：叁佰柒拾柒万陆仟柒佰壹拾玖元捌角柒分；在项目验收收到业主支付的第一期节能收益款7个工作日内向乙方支付服务费用总额40％的费用，约7553439.75元，大写：柒佰伍拾伍万叁仟肆佰叁拾玖元柒角伍分；余款30％约5665079.81元，大写：伍佰陆拾陆万伍仟零柒拾玖元捌角壹分，在2018年12月31日前(预计18个月)按月等额支付给乙方，即在甲方收到业主支付的第一期节能收益款开始，次月7个工作日内支付，每月约314726.66元，大写：叁拾壹万肆仟柒佰贰拾陆元陆角陆分。上述合作费用已含税，并由甲方按时支付至乙方指定账户。”双方还约定违约责任为如甲方不按期支付乙方咨询服务费，则从逾期之日起向乙方支付应当支付金额0.05％／天的滞纳金。嗣后，证通电子公司与兰州市市政工程服务中心就上述工程签订编号为LZEMC20180401-0002的二标段项目合同书，并就已履行部分，该市政工程服务中心先后支付给证通电子公司合同款6956484.03元。证通电子公司先后向徐某支付服务费4334367.65元，余款未付，双方遂酿成纠纷，原告诉至法院，请求处理。一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。涉案《项目服务合同》是双方当事人的真实意思表示，且证通电子公司并未举证证明该合同存在违反法律及行政法规的相关规定，故在其已支付部分合同款项，履行了合同的情形下，主张该合同存在违反法律及行政法规，并要求退还已支付部分合同款项的抗辩主张于法无据，该院不予支持。现双方在合同中约定的付款条件已成就，徐某据此主张证通电子公司给付其相应服务费于法有据，应予支持。根据庭审查明的事实，证通电子公司已实际向徐某支付了4334367.65元，徐某抗辩主张该已收到的款项中应包含双方第一标段合同的款项，但并未就此提供相应证据予以证实，故对徐某的该部分抗辩主张亦不予支持。据此，根据前述审理查明之事实及合同约定内容，证通电子公司还应支付徐某服务费14549231.72元，并应按照双方合同约定的违约金计算方式支付相应违约金1273057.78元，(2019年1月1日至2019年6月24日，违约天数为175天；14549231.72元×175天×0.05％／天=1273057.78元)。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第一百零九条、第一百七十四条之规定判决：1.证通电子公司于该判决生效之日起十五日内向徐某支付服务费14549231.72元；2.证通电子公司向徐某支付违约金1273057.78元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费125128元，诉讼保全费5000元，合计130128元(徐某已预交)均由证通电子公司承担。二审中证通电子公司提交三组新证据：第一组：开标、中标公示信息，拟证明涉案项目证通电子公司在2016年10月12日中标，兰州市公共资源中心在2016年10月14日至2016年10月16日进行公示，证明在证通电子公司与徐某签订服务协议之前，已经中标该项目，在中标之后，证通电子公司无需徐某提供居间服务；第二组：兰州市城市道路照明智能化节能改造项目合同书一份，拟证明徐某是一标段中标公司的项目经理，按照徐某的主张，至少其参与了一标段和二标段，据证通电子公司了解，其还参与了四标段，根据招标法规定，每一个标段仅限于一家单位，因此徐某上述行为违反了招标法相关规定，应当属于无效合同；第三组：1.劳动合同9页，拟证明徐某与证通电子公司关联公司的劳动关系，由此发放报酬和费用的合理性；2.吴建中的身份信息，拟证明实际控制人的身份情况。徐某对上述证据发表质证意见称：第一组证据真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，在证通电子公司中标前，徐某向证通电子公司推荐过该项目，并且提供了一定服务，在上诉状第四条中证通电子公司也承认，只是因为双方没有建立信任，暂时没有签订项目服务合同；第二组证据，徐某并非一标段项目经理，2017年3月份徐某与证通电子公司建立了劳动关系，一标段是由证通电子公司与案外人江苏承煦的合作项目，在江苏承煦与兰州市政签订项目合同时，徐某是作为证通电子公司员工的身份，参与到合同签订的事项中，所以徐某并非一标段项目经理；对第三组证据劳动合同真实性无异议，对证明目的不认可，签订劳动合同只是形式上的，是为了徐某以员工身份出去做事，但徐某没有在证通电子公司上过班，5000元工资也不是劳动报酬，是给徐某的电话费和交通费，是为了让徐某履行第二份服务合同而支付的，并不是劳动关系；对于吴建中的身份，与本案无关。徐某二审提交一组新证据：《项目服务合同》（合同编号：SZZTLZJJ-20161031-01）1份，银行付款凭证2张，拟证明：1.证通电子公司之所以再次与徐某签订《项目服务合同》，说明证通电子公司认可徐某前期的服务成果；2.该合同约定的服务费支付标准也是14%，因此双方对于14%的服务费标准，是一致认可的；3.2017年1月17日及2017年1月20日的两笔费用，总计1304367.65元是严格按照该《项目服务合同》约定的首期10%，同时代扣8%税费的计算标准支付的，该两笔费用实际与本案无关。证通电子公司对上述证据发表质证意见称：对该合同真实性无异议，但是因证通电子公司与江苏承煦电气集团未达成合作，该合同并未实际履行。银行凭证上所付的款项为向徐某支付的劳动报酬。对于双方当事人提交的上述证据，因与本案的关键事实不具有关联性，本院不予采信。本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，双方在项目服务合同第五条约定：在项目实施过程中，证通电子公司向徐某提出项目协助需要时，徐某应全力支持；徐某了解跟进项目进展，协助证通电子公司处理与客户的各种关系；协助向业主方跟进并完成证通电子公司项目回款工作，并在该协议顺利结束的同时，将项目的相关负责人和关系人介绍给甲方确保后续收款；协调项目方相关的节点使之实现本项目预计的合同收益；保守双方在合作中获知的对方及客户方商业秘密。本院认为，本案服务合同中所涉的兰州市××路照明智能化节能改造项目（EMC）（以下简称兰州市EMC项目）为政府公开招投标项目，根据招标投标法的规定，对于必须进行招标的项目，项目信息应当通过招标公告或者投标邀请书的方式向潜在投标人发布，投标人投标以后，招标人要通过法定的评标程序确定中标人，确保招投标过程的公平公正公开，任何人不得干预操纵中标结果，所以对于必须进行招投标的项目，立法本意就是要杜绝招标人自行确定中标人，从而不允许存在斡旋和居间的空间。而根据双方当事人的陈述，本案所涉服务合同存在涉嫌违反招投标法的可能性，因该事实关系到合同效力的认定，本院依职权对此进行了调查，根据本院调查的情况，未发现兰州市EMC项目存在人为操纵中标结果等违法情况，故对该服务合同的效力予以确认。在此基础上，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：证通电子公司是否应支付徐某项目服务费用。项目服务合同是双方当事人真实的意思表示，未发现违反法律法规强制性规定的情况，属合法有效的合同，双方当事人应当依约遵守。关于证通电子公司称徐某未提供帮助其中标的居间服务的主张，经审查，双方在项目服务合同中仅将证通电子公司中标兰州市EMC项目约定为付款条件之一，并未约定徐某须为证通电子公司提供居间服务，且如前所述，为应当公开招标的项目提供居间服务，操纵中标结果，是违反招投标法的行为，而根据本院的调查，未发现兰州市EMC项目存在涉嫌违反招投标法的情况，故证通电子公司以此为由拒绝履行项目服务合同项下的付款义务无事实及法律依据，本院不予支持。关于证通电子公司称徐某未提供证据证明其履行了合同义务的上诉理由，经审查，双方在项目服务合同中所约定徐某的合同义务，均没有可供人民法院客观判断的标准，而其中“协助项目回款”亦未明确将款项实际到账约定为徐某的义务，故协助与否，协助的效果如何均需证通电子公司主观判断，这种情况下，一审法院以证通电子公司支付了徐某部分费用为依据，认为证通电子公司认可徐某履行了合同义务并无不当，证通电子公司若认为徐某未履行合同义务，应承担相应的举证责任。证通电子公司主张向徐某支付的4334367.65元费用不是服务费，而是徐某的劳动报酬和跟进涉案项目所支出的实际费用，经审查，证通电子公司所支付的费用金额不能与其所提供的劳动合同中约定的报酬相对应，也没有实际支出费用的财务报销凭证印证其主张，故对该主张不予认可，证通电子公司认为徐某未履行合同义务的上诉理由无事实及法律依据，不予支持。关于证通电子公司认为14％的服务费标准过高的上诉理由，徐某是否具备提供服务的能力，以及其所提供的服务价值几何，系双方当事人基于商业判断，磋商形成的合意，司法不应否认当事人关于商业价值的判断，在没有证据显示合同约定的服务费标准存在违法违规、损害他人利益的情况下，人民法院不应予以调整，故对该上诉请求不予支持。综上，证通电子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125128元，由深圳市证通电子股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 军审判员 牛 婧审判员 王 芳二〇二〇年十二月十六日书记员 董晓蕾