湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂03刑终240号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕秀林，女，1973年1月24日出生于湖北省十堰市，汉族，大学文化，系武汉财商财富顾问有限公司十堰分公司、武当山分公司负责人，住湖北省十堰市张湾区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，经十堰市公安局茅箭区分局决定，于2017年8月28日被取保候审；2018年8月24日被决定监视居住。2020年4月8日经湖北省十堰市茅箭区人民法院决定监视居住。辩护人李俊慧，湖北延兴律师事务所律师。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人吕秀林犯非法吸收公众存款罪一案，于于2020年7月23日作出（2018）鄂0302刑初962号刑事判决。宣判后，原审被告人吕秀林不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审核证据，讯问被告人，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。原判认定，2015年5月27日，武汉财商财富顾问有限公司租用十堰市茅箭区五堰街办浙江路1号1幢2-1号、十堰市茅箭区二堰街办北京南路39号1幢16号房屋，分别在十堰市工商行政管理部门注册成立武汉财商财富顾问有限公司十堰分公司、武汉财商财富顾问有限公司十堰北京南路分公司（后变更为武当山分公司），被告人吕秀林为两个分公司的负责人。此后，吕秀林在未经银监会等相关金融主管部门批准的情况下，通过报纸、宣传册等方式在十堰城区、郧阳区（未注册，经营地址为郧阳区解放南路**）、武当山特区等地向社会不特定对象宣传融资业务，推广财商财富的“年盈宝”“集财宝”“聚宝盆”等产品，投资时间为1-12月不等，承诺预期年化收益率分别为7%-17%等九个不等档次。截止2016年4月8日，武汉财商财富顾问有限公司十堰分公司、武当山分公司在十堰城区、郧阳区、武当山特区总计非法吸收资金2695人次,吸收资金302，362，500.00元，已退还本金1820人次206，962，580.00元，已支付利息2，786，623.19元；案发时尚有875人9500余万元本金未退还。其中在十堰城区吸收资金人数1996人，吸收资金258，027，500元，已退还本息187,933,111.32元；在郧阳区吸收资金人数258人，吸收资金27,900,000.00元，已退还本息10,476,997.86元；在武当山特区吸收资金人数441人，吸收资金16,435,000元，已退还本息11,339,094.04元。原审法院另查明，被告人吕秀林经公安电话传唤后到公安机关接受调查，后如实供述了其犯罪事实。原公诉机关为支持其指控事实及罪名，在原审庭审中当庭出示并经原审庭审举证、质证的下列证据：1、物证(1)扣押在案的财商财富十堰分公司行政公章、合同章、财务章、范某1私章、苹果笔记本电脑1台、THERMAITKE牌电脑主机5台。(2)财商财富十堰分公司的铭牌及业务宣传资料。(3)武汉市江汉区公安分局在武汉财商财富公司财务部扣押的张某3等人电脑主机3台，从中提取到所有集资参与人的投资数据。2、书证(1)武汉财商财富顾问有限公司十堰分公司、武当山分公司的工商营业执照复印件，含公司章程，载明负责人系吕秀林，经营范围包含投资咨询（不含证券、期货咨询），投资管理，财务咨询，资产管理，教育方式推广（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。(2)十堰分公司结构图、员工名单、武当山、郧阳区员工名单，郧阳区财商行人员架构表及花名册，证明该公司的人员情况。(3)十堰分公司宣传单、包含获得十堰十佳诚信单位、投资扶贫事业等资料。(4)十堰分公司及武当山分公司未兑付清单。(5)十堰分公司置换人员名单。(6)被告人吕秀林户籍资料及到案情况说明，证实吕秀林具有刑事责任能力；其接到公安机关电话后自动到案接受调查。(7)债权转让协议（按照集资参与人投资额签订）、风险告知书、收款确认书、投资担保协议（武汉长和担保公司担保)，证明集资参与人在财商财富以“购买”他人债券的方式获得该公司理财产品所签订的合同。(8)集资参与人在财商财富十堰分公司、郧阳区、武当山分公司购买理财产品的确权资料（主要反映未兑付的资金情况)，该数据通过武汉财商财富公司后台数据及集资参与人持有的收据以及POS机收款、银行转账单据确认。经过双方确认，及审计确认。(9)中国银监会湖北省监管局办公室2016年4月29日给武汉市公安局江汉区分局的回函，证实该局从未向武汉财商财富顾问有限公司颁发过《中华人民共和国金融许可证》，该公司不得从事银行业金融机构的业务活动。(10)武汉市公安局江汉区分局于2016年5月6日对武汉财商财富公司非法吸收公众存款案的立案决定书、对公司主要负责人范某1、万某、余某1、胡某的逮捕文书。(11)武汉市江汉区人民检察院于2017年9月30日以(2018)1403号文书对被告人范某1、万某、余某1、胡某、朱某以非法吸收公众存款罪提起公诉的起诉书。(12)扣押决定书，证明从郧阳区营业点查扣电脑等物品。(13)郧阳区客户统计表，证明郧阳区集资参与人在武汉财商财富郧阳区营业点购买产品情况。(14)郧阳区金融领导小组办公室出具的情况汇报，证明武汉财商财富公司在郧阳区没有经工商部门核准登记。(15)郧阳区财商财行架构表、在职人员花名册，证明财商财富公司郧阳区营业点人员。(16)武汉财商财富顾问有限公司郧阳区营业点资料，证明郧阳区金融领导小组办公室向上级金融办书写的汇报，载明郧阳区财商财行公司没有合法身份，但在经营业务，开展集资业务融资1000余万元。(17)任职书，证实吕秀林被任命为财商财富十堰分公司、北京南路分公司负责人。3、证人证言(1)证人范某1、万某、余某1、胡某、朱某等人（均为武汉财商财富顾问有限公司股东）的证言，证实组建武汉财商财富顾问有限公司吸引公众投资理财，后因经营不善导致资金链断裂无法兑付大量民众资金。(2)证人余某1（曾任武汉财商财富顾问有限总公司任总经理、董事长）证言，证实武汉财商财富公司向社会公众销售理财产品是公司主要业务，其理解为是向理财客户做中介服务，推介债权转让的一种行为。不清楚公司经营理财产品是否有金融管理部门批准，介绍了武汉公司的架构情况及人员分工；公司在全省各地及部分外省开设了分公司，分公司的营业收入都汇入总公司其个人及范某1账户，获取的资金进行了投资，有十堰市的电影院、葛洲坝地产、传奇广告、三洋宏光照明等项目。其本人表示无法判断公司的行为如何定性。其他几名股东供述与余某1相同。(3)证人庄某的证言：吕秀林是武汉财商财富顾问有限公司十堰分公司的总经理，2015年10月，经吕秀林同意，在郧阳区开设郧阳区财商财行，吕秀林给我下了个任命通知书，任命我为郧阳区财商财行的负责人，但没有盖章，因为郧阳区的手续没有办好，郧阳区财商财富是十堰财商公司其中一个营业点。我们于2015年11月开始在郧阳开展业务。我的工资由十堰财商公司转账给我，下面员工的工资由财商财富十堰分公司转给我，我再发给员工。宣传单、投资理财合同都是我到财商财富十堰分公司市场部领的，合同上已经盖了十堰分公司的公章。(4)证人曾某、李某1、余某2、曹某、赵某1、王某1、田某1、王某2、吴某、巩某等人（武汉财商财富公司郧阳区营业点工作人员）的证言，证实郧阳区营业点的营业执照没有批下来，合同是庄某从武汉财商财富十堰分公司领取的，合同签订后盖有十堰分公司印章。所收取的款项汇入武汉财商财富总公司的账户，投资款到期后由武汉总公司直接兑付。其中王某1、田某2等人由十堰分公司审核同意，安排到郧阳区营业点上班，王某2、巩某先是十堰分公司业务员，后来十堰分公司安排到郧阳营业点当业务员。(5)证人王某3的证言：我于2015年9月参与武当山分公司的筹建，吕秀林、任某口头任命我担任武当山分公司总经理，但没有看到正式文件。我定期将武当山分公司的业务开展情况向吕秀林、任某汇报，并将她们的指示内容传达到武当山分公司的工作人员，吕秀林也通过我和罗某2传达指示。除2015年9月、10月，吕秀林带着现金到武当山发放工资，其他都是通过吕秀林的银行卡转到我的银行卡上，再造表发工资。每个月月底全体人员到十堰公司参与培训。日常开支入水电费、办公耗材等都是我或罗某2等人垫付后，再填写报销单，交给吕秀林签字才能报销。武当山分公司有事情要先请示吕秀林。(6)证人郭某的证言：我是武当山分公司的财务人员，武当山没有工资账户和资金，每个月的水电费等由武当山分公司交到十堰分公司报销。(7)证人刘某1的证言：我加入武当山分公司后跟着罗某2、杨长波到十堰分公司参加了两次培训，是十堰分公司安排的人员给我们培训。(8)证人宋某的证言：2016年2月5日，武当山分公司出现客户取不出钱的问题，后来总公司发文说光纤坏了，十堰分公司的吕秀林、尹某到武当山分公司给我们说没事，是暂时困难。(9)证人罗某1、金某等人（武当山分公司员工）的证言，证明武汉财商财富股份有限公司武当山分公司有正规营业执照，十堰地区总负责人是吕秀林。宣传资料是十堰分公司按照武汉总公司指定的模板印好给武当山分公司。客户（集资参与人）按照协议在公司通过POS机刷卡购买理财产品，钱直接进入武汉财商财富股份有限公司提供的范某1或余某1账户，协议签好盖“范某1”“余某1”印章，并邮寄至武汉总公司。团队长和业务员的培训是王某3讲课，有时候十堰分公司的尹某、吕秀林不定期过来讲课，十堰分公司也安排人到武当山给我们培训、给我们做宣传资料。吕秀林有时到武当山分公司看看，开会，指导业务。(10)证人任某（武汉财商财富华中区负责人）证言，证实财商财富十堰分公司的构架及运作情况。其主要负责华中区即湖北、湖南、安徽的机构筹备、人才选拨等。十堰分公司的负责人是吕秀林，任命书也是武汉总公司下的，以及武汉财商财富顾问有限公司十堰分公司投资产品系列，流程是工作人员登陆财商财富的官网业务平台的网签系统，先录入客户的信息以及购买产品的类型、金额，系统确认后，投资人员就开始付款，总部财务收到钱款后，财务人员会反馈给分公司收款信息，收到收款信息后打印出收款确认书、债券列表、服务协议，之后分公司会给客户出具担保合同和通用条款，分公司还与投资客户签一个居间合同。客户转账的钱有的进了财商财富总部法人范某1和营销总裁余某1的私人账户，也有进公司的账户里。(11)证人孙某（系财商财富十堰分公司人事部部长）、证人陈某（十堰财商财富分公司培训部负责人）、证人熊某（财商财富十堰分公司会计）的证言，证实武汉财商财富顾问有限公司十堰分公司的负责人，组织结构、财商财富产品系列及客户资金流向，认为十堰分公司是武汉财商财富顾问有限公司的一个子公司，所有业务都是按照武汉总部的要求做，所有的钱款也都打到了武汉。(12)证人庹新荣（系财商财富十堰分公司业务员兼集资参与人）的证言，证实财商财富十堰分公司的负责人是吕秀林，公司的日常业务、投资理财流程，及其投资受损的情况。(13)证人余某3、杜某（业务员），证实财商财富十堰分公司的负责人是吕秀林，公司的日常业务、投资理财流程。(14)证人赵某2、张某1、詹某、李某2等人的陈述，证实各集资参与人在财商财富十堰分公司、武当山分公司、郧阳区营业点投资购买产品投资及钱款无法收回的情况。4、被告人的供述和辩解被告人吕秀林的供述：2015年4月21日我被聘请为武汉财商财富顾问有限公司十堰分公司、武当山分公司负责人。武汉财商财富十堰分公司有营业执照，没有金融许可证，我也没看到有关部门的批件。十堰分公司负责十堰、郧阳两个门店的业务，我指派庄某负责郧阳区。武当山公司注册负责人是我，实际负责人是王某3，他是总公司负责华中区业务的任某安排的。武当山分公司给客户办理业务时不经过分公司。但公司日常运行的办公经费和人员工资及提成，都是先报账到十堰分公司，由十堰分公司上报总部，总部拨到十堰分公司，十堰分公司再下拨给各县市公司。武当山分公司每个月业绩报到十堰分公司的人事孙某和财物熊某那儿，他们两个审核后提交到武汉总部和人事，总部将钱转到我的银行卡，我再给王某3。财商财富产品名称叫“聚宝盆”系列。投资付款有两种方式，刷POS机和转账，POS机都是总部给我们配发的，最终的客户端在哪里我不清楚；客户转账的钱只会进到财商财富总部法人范某1和营销总裁余某1的私人账户里。工资每个月都是按公司员工薪酬管理办法将员工的工资算出来后上报总部财务和人事部门进行审核，各部门及总裁签批后将分公司下拨的钱款总数转账到我私人的兴业银行的账户里，我再按分公司的标准进行二次分配，把工资发给员工。我每个月8000元基本工资，如果完成了总部下发的任务，可以拿4000元绩效工资，从2015年2月份发到2016年2月，以后就没有发工资了。5、鉴定意见(1)湖北嘉泰会计师事务有限公司对武汉财商财富顾问有限公司十堰各个县市区9家分公司非法吸收公众存款案的审计鉴定报告，主要内容为确认自这些公司成立到案发所吸收存款的公众人数以及金额，已经支付的本金、利息以及未支付的本金数额。截止2016年4月7日，该公司武汉后台反映十堰地区各分公司吸收资金人数4947人，共吸收本金571149500元，已退还本金353396051.11元，尚未退还本金216653448.89元，已支付利息5187615.94元。(2)集资参与人审计确权登记表，证实集资参与人实际投入资金及已经返还的本金及利息，由集资参与人提供合同、银行资料，茅箭区公安分局根据审计进行确认，最终与财商财富公司武汉公司电脑数据后台进行对应核对，予以确认。6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录武汉市江汉区公安局依法对武汉财商财富公司办公室进行了搜查，当场扣押并封存了财务电脑，后期提取了电脑中的财务数据，包含全省所有投资人的数据。材料均在江汉区侦查的该案侦查卷中。被告人吕秀林的辩护人为支持其抗辩理由，向某2提交如下经当庭举证、质证的下列证据：(1)吕秀林及亲属投资明细及合同，拟证明吕秀林及亲属在武汉财商财富顾问有限公司投资情况。(2)武当山分公司任职文件，拟证明武汉财商财富顾问有限公司在武当山分公司成立之初任命王某3为负责人。(3)武汉财商财富公司投资项目介绍、项目借款合同等，拟证明该公司项目运作相关情况。(4)武汉财商财富顾问有限公司各分公司名称、岗位等信息。(5)财商财富风险处置领导小组成员分工会议纪要、成立工作委员会通知。(6)关于规范突发事件处理机制的通知、产品升级说明等通知文件，拟证明分公司均服从总公司指示进行吸储。(7)十堰分公司营业执照及负责人任职文件、解除劳动合同通知书、武汉华玉麒麟文化传播有限公司营业执照等，拟证明十堰分公司筹建时工商注册登记负责人是范某1，后总公司任命任某，因任某注册的武汉华玉麒麟文化传播有限公司异常不能再注册，就改为吕秀林。(8)十堰电视台新闻报道及光盘，拟证明十堰分公司员工在任某办公室汇报工作，十堰分公司负责人是任某。(9)庄某、刘某2证明材料及武汉财商财富情况汇报，拟证明任某是十堰整个区域的实际负责人，吕秀林是副手。在公司出现挤兑困难时，任某向相关部门作汇报工作。(10)吕秀林书写的《关于财商十堰分公司负责人的证明》，拟证明其在十堰分公司的业务都是在财商财富财富总公司华中区副总裁任某指导下完成的，其日常工作的开展也听命于任某，分公司的负责人实际上是任某。落款时间2019年8月21日，后附证明人任某的签名，见证人张某2、李某3、庄某的签名，十堰分公司实际控制人为任某。（11）本案部分集资参与人出具的谅解书，拟证明内容为吕秀林获得部分集资参与人的谅解。（12）吕秀林与任某的微信聊天记录，拟证明任某是武汉财商财富十堰分公司的实际负责人，吕秀林听命于任某的安排。（13）关于财商财富十堰分公司负责人的证明，拟证明任某是华中区副总，指导吕秀林等人工作。上述证据经原审庭审举证、质证，证据来源合法，能够证明案件事实的证据，原审法院依法予以确认。针对控辩双方争议的焦点，原审法院综合评述如下：1.关于被告人吕秀林的辩护人提出吕秀林不应对武当山分公司和郧阳分公司的涉案金额承担刑事责任的辩护意见。经查，证人庄某、王某3、郧阳营业点、武当山分公司的业务员的证言与被告人吕秀林的供述及相关证据证实：（1）郧阳门店是财商财富十堰分公司的一个营业点，郧阳营业点与集资参与人签订的合同都是庄某在财商财富十堰分公司处拿的，均盖印财商财富十堰分公司公章。（2）郧阳营业点的部分业务员由十堰分公司负责招聘或安排。（3）武当山分公司的工商登记上负责人是吕秀林。（4）吕秀林安排财商财富十堰公司的工作人员或其本人到武当山分公司进行培训，授课。（5）武当山分公司的总经理王某3定期将业务开展情况向吕秀林汇报。（6）郧阳营业点和武当山分公司的所有的水电费、人员工资、业务员提成均由财商财富十堰分公司转入郧阳营业点的庄某、武当山分公司的王某3等人账户后，再分发。上述事实证实吕秀林对财商财富武当山分公司、郧阳营业点的人员工资、经费、人员安排、业务培训等方面进行统筹安排，应当对财商财富武当山分公司、郧阳营业点吸收的资金金额负直接管理责任，鉴于吕秀林参与该两分公司的管理程度相对财商财富十堰分公司较少，且吸收的存款都流向总公司，可酌情从轻处罚。2.关于被告人吕秀林的辩护人提出吕秀林积极配合公安机关退赃1820人次，退赃逾2亿元，取得部分集资参与人谅解的辩护意见。经查，辩护人提及的退赃系公安机关立案侦查前，财商财富十堰分公司退还给集资参与人集资款，包括财商财富奖励给吕秀林已支付房屋首付款的房屋一套（吕秀林未办理房屋登记手续，未接收房屋）作价退还给集资参与人，均属财商财富公司本来应该履行的兑付义务，不属于退赃。鉴于财商财富十堰分公司出现资金兑付困难后，被告人吕秀林没有逃避，积极参与沟通、返还集资款等事宜，并取得极少部分集资参与人的谅解，可酌情从轻处罚。3.关于被告人吕秀林的辩护人提出吕秀林及其亲属共投资约434.7万元应当予以扣减的辩护意见。经查，被告人吕秀林本人集资75万元可以从集资犯罪金额中予以扣减，不计入犯罪金额，但应当优先用于赔偿其他集资参与人的财产损失。根据《最高人民法院关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条“关于‘社会公众’的认定问题”的规定，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，不属于针对特定对象吸收资金，其性质应属非法吸收公众存款，且其亲友集资款均已在公安机关备案确权，不应从犯罪金额中扣减。其辩护人提出的该项辩护意见于法无据，不予采纳。4.关于被告人吕秀林的辩护人提出武汉财商财富顾问有限公司十堰分公司的负责人应为任某，吕秀林只是任某的副手的辩护意见。经查，财商财富十堰分公司的工商登记中的负责人是吕秀林，且吕秀林本人亦实际管理十堰分公司的全部业务，应当对公司吸收公众存款的行为承担管理责任，至于任某作为武汉财商财富公司华中地区的负责人，指导财商财富十堰分公司的业务，是否应该被追诉，不在原审法院的审查范围，吕秀林应该对其管理的公司犯罪行为承担责任，其辩护人该辩护意见与事实不符，不予采纳。原审法院认为，被告人吕秀林明知武汉财商财富顾问有限公司在未取得金融监管部门批准的情况下，仍接受该公司任命，成为该公司十堰分公司、武当山分公司、郧阳营业点负责人，通过报纸、发放宣传资料等多种途径向社会公开宣传融资，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，原公诉机关指控的罪名成立。被告人吕秀林案发后经公安机关电话传唤后自动到案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。财商财富十堰分公司吸收的存款均流入总公司，被告人吕秀林在共同犯罪中是从犯，依法应当减轻处罚。被告人吕秀林取得极少部分集资参与人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第三条第二款、第三款规定，判决：一、被告人吕秀林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币50000元；二、扣押的财商财富十堰分公司行政公章、合同章、财务专用章、范某1私章各一枚，Thermaltake主机5台、苹果电脑1台予以没收；三、涉案赃款继续追缴，所得款项发还集资参与人（明细以审计报告为准）。罚金应在判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。宣判后，原审被告人吕秀林不服一审判决，向本院上诉称，其并非十堰分公司负责人，公司实际控制人是任某，武当山分公司和郧阳区分公司的经营不是十堰分公司负责，这两家公司的非法吸储金额应当扣减，吕秀林及其家人投资的434.7万元属于特定人员款项，应当从总金额中扣减，其具有自首、认罪悔罪、从犯，积极退赃等情节，原判量刑过重，请求二审改判缓刑。上诉人吕秀林及其辩护人二审未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实、证据与原判认定的相同。本院认为：原判程序违法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第一款第五项规定，裁定如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302刑初962号刑事判决。二、本案发回湖北省十堰市茅箭区人民法院重新审理。审判长  罗云飞审判员  张友山审判员  王 锐二〇二〇年十二月二十九日书记员  周俊康附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。