湖北省黄石市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂02刑终154号抗诉机关湖北省大冶市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨逍，男，1994年2月20日出生，汉族，大学本科，个体经营者，住湖北省潜江市。2018年7月30日因涉嫌犯开设赌场罪被潜江市公安局取保候审，2019年8月20日被潜江市公安局监视居住，同月23日被大冶市公安局刑事拘留，2019年9月28日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。辩护人王光锋，湖北楚天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐忠航，男，1994年6月13日出生，汉族，大学本科，无业，住湖北省潜江市。2018年7月30日因涉嫌犯开设赌场罪被潜江市公安局取保候审，2019年8月20日被潜江市公安局监视居住，2019年9月2日被大冶市公安局刑事拘留，2019年9月28日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。辩护人余丽，湖北华全律师事务所律师。原审被告人张玉叶，男，1987年5月14日出生，汉族，大学专科，潜江市城市管理局职工，住湖北省潜江市。2018年7月12日因涉嫌犯非法经营罪被潜江市公安局刑事拘留，同月23日因涉嫌犯开设赌场罪被潜江市公安局取保候审，2019年8月20日被潜江市公安局监视居住，2019年9月2日被大冶市公安局刑事拘留，2019年9月28日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人杨逍、张玉叶、徐忠航犯开设赌场罪一案，于2020年8月11日作出（2020）鄂0281刑初148号刑事判决。原审被告人杨逍、徐忠航不服，提出上诉，湖北省大冶市人民检察院对原审被告人杨逍、徐忠航提出抗诉，湖北省黄石市人民检察院依法支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省黄石市人民检察院指派检察员高松虎出庭履行职务，原审被告人杨逍及其辩护人王光锋、原审被告人徐忠航及其辩护人余丽到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年6月至7月世界杯足球赛期间，被告人杨逍、张玉叶、徐忠航为获取非法利益，共谋利用世界杯球赛进行赌球营利。被告人杨逍、徐忠航合伙出资坐庄，接受他人投注，被告人张玉叶负责记账及收付赌资，三人利用上线陈某（身份待查）提供的非法赌博网站的赔率，招揽人员以竞猜押注比赛结果的方式进行赌博。后被告人杨逍建立微信群专门用于赌博活动，被告人杨逍、徐忠航以拉单返利为条件，邀约聂某、郑某（均另案处理）等人招揽赌客参与赌博。聂某、郑某等人加入微信群后，被告人张玉叶将每场球赛的赔率发至微信群，拉单人员聂某、郑某等人将赔率转发赌客查看后将接受的投注款付给被告人张玉叶，被告人张玉叶对每笔投注进行筛选，将风险较大的投注转给陈某并从中获取返利，将风险较小的投注截留登记。每场球赛结束后，被告人张玉叶将输赢情况告知被告人杨逍、徐忠航，如有赢利则将赢利款转给被告人杨逍，如需赔钱则由被告人杨逍、徐忠航共同出资赔付。至案发，被告人杨逍将部分获利款与被告人徐忠航平分，被告人张玉叶从陈某处获得返利人民币2000元。经湖北荆山联合会计师事务所鉴定，本案涉案赌资为人民币891926元，非法利益为人民币51602元。另查明：2018年7月11日，潜江市公安局老新水陆派出所民警抓获被告人张玉叶，被告人张玉叶归案后如实供述自己的犯罪事实。同月30日，被告人杨逍、徐忠航主动到潜江市公安局老新水陆派出所投案，如实供述自己的犯罪事实。次日，潜江市公安局分别扣押被告人杨逍、徐忠航人民币50000元，共计扣押人民币100000元。被告人张玉叶到案后提供重要线索，从而使公安机关得以侦破其他案件。2019年8月21日，湖北省公安厅将该案指定大冶市公安局管辖。2020年8月11日，被告人张玉叶亲属代为退缴非法所得人民币2000元。原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的被告人身份证明、线索来源、到案经过、微信转账记录、微信支付交易明细、支付宝转账记录、被告人张玉叶记录的账目、通话记录清单、立功材料、行政处罚决定书、扣押决定书及清单、扣押物品照片等书证；证人马某1、周某、马某2、刘某1、甘某、刘某2、聂某的证言；被告人杨逍、张玉叶、徐忠航的供述和辩解、讯问同步录音录像光盘；湖北荆山联合会计师事务所会计鉴定意见书；辨认笔录、检查笔录、电子物证检查笔录等证据证实。原判认为，被告人杨逍、张玉叶、徐忠航以营利为目的，通过竞猜押注比赛结果的方式，招揽不特定人员参与赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。案发后，被告人杨逍、徐忠航主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人张玉叶到案后提供重要线索，从而使公安机关得以侦破其他案件，是立功，依法可以从轻或减轻处罚。被告人杨逍、张玉叶、徐忠航认罪认罚，依法可以从宽处罚。鉴于被告人杨逍、张玉叶、徐忠航已退缴非法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条之规定，作出如下判决：（一）被告人杨逍犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；（二）被告人张玉叶犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；（三）被告人徐忠航犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；（四）被告人杨逍、徐忠航已退缴共同非法所得人民币五万一千六百零二元依法没收，上交国库；被告人张玉叶已退缴非法所得人民币二千元予以没收，上交国库。原审被告人杨逍上诉提出：原判量刑过重，其身患性病，要求对其适用缓刑。其辩护人提出原审被告人杨逍提出上诉并非对认罪认罚的反悔，其身患传染性疾病，要求第二审人民法院对其从轻处罚并适用缓刑。原审被告人徐忠航上诉提出：1、其行为应构成赌博罪而非构成开设赌场罪；2、原判没有认定其为从犯错误，应认定其为从犯；3、原判量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见。抗诉机关湖北省大冶市人民检察院及其上级检察机关湖北省黄石市人民检察院的抗诉意见及支持抗诉意见均提出：第一审人民法院对原审被告人杨逍、徐忠航所具有的自首、认罪认罚、退缴违法所得的量刑情节依法予以认定，并在量刑时充分予以考虑，在该案证据无任何变化、又无新证据的情况下，二人违反诉讼诚信原则，杨逍以一审判决量刑过重为由提出上诉，徐忠航以一审定罪和未认定其从犯地位错误、量刑过重为由提出上诉。二人均不再符合认罪认罚从宽制度的适用条件、一审法院基于杨逍、徐忠航认罪认罚而依法作出的从宽处罚基础已经丧失，对杨逍、徐忠航的量刑均应为有期徒刑二年四个月，并处罚金。经二审审理查明，原判认定原审被告人杨逍、张玉叶、徐忠航犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人徐忠航及其辩护人提出原审被告人徐忠航的行为应构成赌博罪而非构成开设赌场罪的上诉理由及辩护意见，经查认为，原审被告人徐忠航伙同原审被告人杨逍、张玉叶以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”，应以开设赌场对本案原审被告人定罪处罚。故上诉人徐忠航及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人徐忠航及其辩护人提出原判没有认定其为从犯错误，应认定其为从犯的上诉理由及辩护意见，经查认为，本案中，原审被告人徐忠航出资占股并分红获利，且积极邀约拉单人员招揽赌客，在共同犯罪中与原审被告人杨逍、张玉叶地位作用相当，不属于起辅助次要作用的从犯。故上诉人及其辩护人提出的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于抗诉机关及其上级检察机关提出原审被告人杨逍、徐忠航违反诉讼诚信原则，认罪认罚从宽处罚基础已经丧失，对杨逍、徐忠航的量刑均应为有期徒刑二年四个月，并处罚金等抗诉意见及支持抗诉意见，经查认为，第一审人民法院对原审被告人杨逍、徐忠航所犯开设赌场罪具有的自首、认罪认罚、退缴违法所得等从轻、从宽量刑情节依法予以认定，并在量刑时充分予以考虑，在该案证据无任何变化、又无新证据的情况下，原审被告人杨逍、徐忠航分别以一审判决量刑过重、定罪错误、未认定其系从犯地位错误、量刑过重为由提出上诉。二原审被告人均不再符合认罪认罚从宽制度的适用条件、一审法院基于杨逍、徐忠航认罪认罚而依法作出的从宽处罚基础已经丧失，故湖北省大冶市人民检察院的抗诉意见及湖北省黄石市人民检察院的支持抗诉意见正确，本院予以支持，并对检察机关的量刑建议予以采纳。对原审被告人杨逍、徐忠航及其辩护人提出的原判量刑过重及要求第二审人民法院对其适用缓刑等上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，本院认为，原判认定本案事实清楚，定罪准确，审判程序合法。原审被告人杨逍、徐忠航对适用认罪认罚从宽程序作出的一审判决提出上诉，违反诉讼程序原则，检察机关的相关抗诉意见及支持抗诉意见正确，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：一、驳回上诉人杨逍、徐忠航上诉；二、维持湖北省大冶市人民法院（2020）鄂0281刑初148号刑事判决中对被告人张玉叶犯开设赌场罪的定罪量刑及维持对被告人杨逍、徐忠航的定罪部分及维持第(四)项，即被告人杨逍、徐忠航已退缴共同非法所得人民币五万一千六百零二元依法没收，上交国库；被告人张玉叶已退缴非法所得人民币二千元予以没收，上交国库。三、撤销湖北省大冶市人民法院（2020）鄂0281刑初148号刑事判决中对被告人杨逍、徐忠航犯开设赌场罪的量刑部分；四、原审被告人杨逍犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年八月二十三日起至二○二一年十二月二十二日止；罚金已缴纳）；五、原审被告人徐忠航犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年九月二日起至二○二二年一月一日止；罚金已缴纳）。本判决为终审判决。审判长  习少婷审判员  贾华斐审判员  宾 欣二〇二〇年十二月四日书记员  付 晓