上海铁路运输法院刑 事 判 决 书（2020）沪7101刑初310号公诉机关上海铁路运输检察院。被告人顾某，女，1984年11月28日出生，汉族，户籍所在地江苏省东台市，住江苏省东台市。辩护人王均平，上海坤阳律师事务所律师。上海铁路运输检察院以沪铁检三部刑诉〔2020〕416号起诉书指控被告人顾某犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2020年9月30日向本院提起公诉，本院审查后立案并依法组成合议庭，于2020年11月18日公开开庭审理了本案。上海铁路运输检察院指派检察员马某出庭支持公诉，被告人顾某及其辩护人王均平到庭参加诉讼。现已审理终结。上海铁路运输检察院指控，2019年6月起，被告人顾某购进西布曲明等原料自行制作“法国天使之吻”系列减肥胶囊(包括“蓝骑士”“蓝天使”“粉钻”“黑魔”)，并通过微信、闲鱼平台对外销售。被告人顾某亦从非正规渠道购进过“蝴蝶”等减肥胶囊并转售。2019年11月至2020年3月期间，被告人顾某向罗燕(另案处理)等下线代理或顾客出售涉案减肥胶囊的销售金额共计37万余元。2020年3月30日，被告人顾某被公安机关抓获并从其住处查获用于自制涉案减肥胶囊的白色粉末、灰色粉末各1袋、利尿剂1袋、干燥剂1袋及制药器、空胶囊壳、塑料瓶、包装袋、防伪标签、贴纸使用说明等。同日，公安机关从被告人顾某的下线代理罗燕处查获待售的减肥胶囊“蓝骑士”55粒、“粉钻”280粒、“黑魔”240粒及“蝴蝶”1300余粒、“排油丸”200粒。经上海市食品药品检验所检验，上述被查获的白色粉末、灰色粉末及减肥胶囊中均检出西布曲明成分。为证明上述事实，公诉机关向法院提供了相关证据；同时认为，被告人顾某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，有其他严重情节，其行为应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。建议判处顾某有期徒刑六年六个月至七年六个月，并处罚金。提请法院依法审判。被告人顾某对于起诉书认定的罪名无异议，但辩称：1、只有销售给罗燕的减肥产品中添加西布曲明，金额约9万余元，添加西布曲明是应罗燕的要求；2、销售给其他买家的减肥产品中，仅添加国家允许添加的奥利司他减肥西药和决明子、荷叶粉等中药，此部分生产销售金额不能认定为犯罪事实；3、其仅从网上购买3公斤西布曲明，案发后除公安机关查获部分外，其余部分均用于为罗燕生产销售的减肥产品中；4、其未在微信等自媒体中发布销售减肥产品的广告，不能以微信聊天记录内容来确定其销售减肥产品的数额。辩护人除同意顾某的辩解意见外，还认为：1、顾某在侦查阶段的供述中，始终未承认销售给罗燕以外买家的减肥产品中添加西布曲明，顾某应罗燕的要求添加西布曲明的供述也得到罗燕供述的证实，没有证据证实顾某在销售给其他买家的减肥产品中添加西布曲明，故只能认定销售给罗燕的9万余元为本案犯罪数额；2、其他买家的身份未查实，交易对象不清，也没有查到减肥产品，故不应计算到顾某的生产销售金额中，公诉人以顾某与相关人员的微信聊天记录来计算顾某的生产、销售金额的方式是错误的，应当予以纠正；3、顾某归案后如实坦白自己生产、销售掺入西布曲明的减肥产品给下家罗燕的事实，且系初犯、偶犯，建议法庭判处顾某有期徒刑一年。经审理查明：2019年6月起，被告人顾某购进西布曲明等原料自行制作“法国天使之吻”系列减肥胶囊(包括“蓝骑士”“蓝天使”“粉钻”“黑魔”等)，并通过微信、闲鱼平台等渠道对外销售。2019年11月至2020年3月期间，被告人顾某向罗燕(另案处理)等下线代理或顾客出售涉案减肥胶囊的销售金额共计30万余元。2020年3月30日，被告人顾某被公安机关抓获，并从其住处查获用于自制涉案减肥胶囊的白色粉末1袋、灰色粉末1袋、利尿剂1袋、干燥剂1袋及制药器、空胶囊壳、塑料瓶、包装袋、防伪标签、贴纸使用说明等。同日，公安机关从被告人顾某的下线代理罗燕处查获待售的减肥胶囊“蓝骑士”“粉钻”“黑魔”及“蝴蝶”“排油丸”若干。经上海市食品药品检验所检验，上述被查获的白色粉末、灰色粉末及减肥胶囊中均检出西布曲明成分。被告人顾某到案后，对部分犯罪事实作了供述。上述事实，有以下证据证明：1.证人缪某某的证言，证实2019年初知道其妻从事销售减肥药。其不知道顾某使用他的身份信息注册了手机咸鱼APP账号。其支付宝账号是手机号XXXXXXXXXXX，绑定中国邮政的储蓄卡和招商银行的信用卡。其有通过支付宝给顾某转过钱的情况，多的一个月有三万多，少的一个月有二千多，差不多每个月都有，具体支付宝账单上都有的。是谁转账到支付宝上的钱顾没说。2、另案处理的罗燕供述，2019年2、3月份，在顾某的闲鱼店铺买了2套(60粒)“法国天使之吻”且效果不错，互相加了微信。同年5月份朋友圈看见顾某招“法国天使之吻”代理，于是就做她的代理。“木火火”的微信是其用于和顾某联系用的。和顾某是通过闲鱼app交易减肥产品的。减肥产品都是各种奢侈品链接，每次都是不同的。通过微信联系顾某进货，需要进哪些减肥产品，随后顾某将对应价格的奢侈品在闲鱼店铺上架，并将该奢侈品链接发来，再点击链接进行支付，顾某通过快递发货。在顾某处购买过“法国天使之吻”系列的减肥产品是：蓝骑士、蓝天使、粉钻PLUS、黑魔、蝴蝶。“法国天使之吻”系列产品顾某说是从国外买来的。不能确定这些减肥产品是顾某从国外买来的，还是其自制的。之所以要求顾某将产品效果增强一点，因为有客户说，效果不是很好。还有顾某当初说过，产品中西布曲明的纯度浓一点效果就好，所以就让顾某将产品内西布曲明的浓度效果增强一些。3、重庆市科信电子数据司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，“微信聊天与转账记录”(光盘)“闲鱼平台交易记录”(光盘)，证实被告人顾某自制涉案减肥胶囊并对外销售的事实。4、《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押笔录》《扣押清单》、刑事摄影件，证实公安机关从被告人顾某处查扣白色粉末、灰色粉末等物以及从罗燕处查扣涉案减肥胶囊的情况。5、上海市食品药品检验所《检验结果单》，证实从顾某、罗燕处查获的涉案白色粉末、灰色粉末及减肥胶囊中，均检出西布曲明成分。6、“办案说明”“抓获经过”，证实本案案发及被告人顾某到案的经过。7、《全国常住人口信息》，证实被告人顾某的主体身份情况。8、被告人顾某的供述，2019年2月份认识罗燕的，6月份开始向罗燕出售“法国天使之吻”系列减肥产品。期间也向其他一些人出售过“法国天使之吻”系列等减肥产品。通过闲鱼app向罗燕销售的法国天使之吻系列减肥产品，是事先约定好。在闲鱼上使用香奈儿包和卡地亚手表链接，实际上销售的是法国天使之吻减肥产品。闲鱼app上可以使用信用卡，罗燕觉得较方便。之所以使用奢侈品链接去交易法国天使之吻系列产品，因为减肥类的产品店铺会被系统封掉。2019年上半年购买的西布曲明粉末，是当时“法国天使之吻”产品的卖家说过制作过程和调制比例，之后卖家不做了。就想自己制作和出售，于是购买了西布曲明、酚酞、决明子、荷叶等粉末，按照比例调制成胶囊，还招代理出售该减肥产品，2019年6月罗燕正好过来，我们共同商量后决定，由我负责制作法国天使之吻减肥产品，罗燕负责销售。上述证据均经检察机关当庭举证，并经控辩双方质证、法庭查证属实，被告人亦对部分犯罪事实予以供认，可以作为定案的依据，本院予以确认。关于本案的争议焦点，本院评判如下：一、关于顾某辩解仅仅销售给罗燕的“法国天使之吻”系列减肥胶囊中加入西布曲明。经查，被告人顾某多次供述“法国天使之吻”系列减肥胶囊的配方是他人传授的，西布曲明是配方成分之一，顾某在法庭上辩称她已记忆不清配方内容，又不能作出合理解释，违反常理；顾某在侦查、审查起诉阶段从未供述过，其生产销售的“法国天使之吻”系列减肥胶囊中仅有部分产品添加西布曲明，且仅销售给罗燕，如此重要的事实，顾某在侦查阶段并未作说明和辩解，即便顾某当庭辩解说公安人员不予记录此内容，但是在检察机关审查起诉阶段，仍然未向检察官说明，虽然顾某当庭辩解是检察官没有问所以就没有说，其辩解完全不合逻辑；罗燕在其供述中仅证实由于部分买家说效果不理想，罗建议顾某是否可以将药效搞强些，并没有提出添加西曲明，顾某的辩解没有得到罗燕的供述支持；顾某自述仅购买西布曲明3公斤的情况也没有证据证实，以此来推测顾某生产“法国天使之吻”系列减肥胶囊的产量是没有依据的。从顾某家中查获的用于自制涉案减肥胶囊的白色粉末、灰色粉末各1袋中均检出西布曲明，也能证明顾某制作“法国天使之吻”系列减肥胶囊的配方中均含有西布曲明。综上，被告人及其辩护人的辩解、辩护意见不成立。二、公诉人计算顾某的生产、销售“法国天使之吻”系列减肥胶囊金额的方式是否合理。经查，顾某与购买“法国天使之吻”系列减肥胶囊的多名下家交易，有微信聊天记录确定交易品名、数量、发货地点和收件人以及通过微信、支付宝和闲鱼链接等方式收付货款，顾某在庭前供述中均认可，已形成证据链。况且司法审计鉴定意见并非确定犯罪金额的唯一方法。故被告人及其辩护人的相关辩解、辩护意见与本院查明的事实不符，不予采信。三、关于公诉人撤回对顾某适用坦白情节的认定一节。公诉人在法庭上确认，起诉书认定顾某犯罪金额为37万余元，但顾某法庭上仅认可9万余元的犯罪金额，未如实供述大部分犯罪事实，故撤回有关顾某具有坦白情节的认定，符合相关法律规定，应当支持。本院认为，被告人顾某生产、销售含有有毒、有害的非食品原料的食品，有其他严重情节，其行为构成和生产、销售有毒、有害食品罪。起诉书指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条，第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人顾某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八十万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年3月30日起至2027年3月29日止)。(罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。二、违法所得和查获的赃物以及供犯罪所用的本人财物予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王战资审 判 员  曹 霞人民陪审员  孙欣维二〇二〇年十二月十一日书 记 员  杨 阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”：（一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；（二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的；（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的；（四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（五）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；（六）其他情节严重的情形。