陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕07民终937号上诉人（原审被告）：九冶建设有限公司。住所地：咸阳市秦都区。法定代表人：聂玉栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘利，陕西圣拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司。住所地：汉中市洋县北侧。负责人：王兴超，男，生于1963年11月23日，该分公司经理。委托诉讼代理人：马鑫，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昌民，陕西锐博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西梓兴建筑工程有限公司。住所地：西安市未央区。法定代表人：李忠英，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏盟，该公司员工。上诉人九冶建设有限公司（以下简称九冶公司）因与被上诉人汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司（以下简称腾辉洋县分公司）、陕西梓兴建筑工程有限公司（以下简称梓兴公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省汉中市洋县人民法院（2019）陕0723民初2006号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人九冶公司上诉请求:撤销原判，发回重审或者改判驳回腾辉洋县分公司全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。（一）原审法院认定腾辉洋县分公司与九冶公司指定人员贾某某进行结算，与事实不符。贾某某不是九冶公司项目负责人和职员，九冶公司从未授权和指定贾某某代表九冶公司收货结算。（二）原审法院认定九冶公司向腾辉洋县分公司付款340万元，与事实不符。九冶公司按付款委托书将工程进度款290万元支付腾辉洋县分公司账户。腾辉洋县分公司收到的其余50万元货款，系梓兴公司李某某于2016年8月25日直接支付给腾辉洋县分公司。（三）原审法院仅对证人马某某证言中加盖印章涉案工程由贾某某负责收料事实予以认定，认定证人证言不完整不客观。贾某某系梓兴公司在洋县佛缘项目的工地负责人，无权代表梓兴公司确定商砼结算。（四）原审法院对于九冶公司与梓兴公司工程分包合同关系、分包合同内容和履约行为等未依法认定，不符合证据采信规则。（五）原审法院对于案涉两份《商品砼购销合同》形成的事实未依法全面认定。（六）原审法院对于存疑的《混凝土结算单》的认定，不符合证据认定的基本原则和法律规定。二、原审法院适用法律错误。李某某没有提供授权委托书，腾辉洋县分公司既未对合同签订人的身份进行审查，也未对合同相对人的身份进行审查，其主观上存在明显过错。结合《九民纪要》第41条之规定，李某某代表梓兴公司就九冶公司项目部的名义签订合同的行为，不能对九冶公司构成表见代理，腾辉洋县分公司不属于善意第三人。李某某不是九冶公司的职员或工地负责人，其行为与职务行为无关，不具有以九冶公司名义对外缔约的代理权限，不构成职务行为。案涉《商品砼购销合同》主体应是梓兴公司和腾辉洋县分公司，九冶公司不是签约主体。（二）案涉两份《商品砼购销合同》签订后，由梓兴公司工作人员私自加盖九冶公司项目部印章的行为，不应构成九冶公司的追认。九冶公司按照梓兴公司《委托付款书》的要求向腾辉洋县分公司代付款项290万元，也不应构成九冶公司的追认。（三）案涉20份《货款结算清单》不应作为本案应认定事实及计算欠款的依据。（四）汉中仲裁委员会汉仲决字（2018）15号决定书、汉中市中级人民法院陕07民特2号民事裁定书只应认定仲裁协议管辖无效，不应作为双方存在购销合同关系认定的依据。（五）腾辉洋县分公司主张案涉《商品砼购销合同》利息问题，原审虽将违约金调整为月利率1.5%，也明显高于造成的损失，应当予以调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。三、原审法院审理程序违法。腾辉洋县分公司仅委派实习律师到庭参加诉讼，根据有关规定实习律师不得独自承办律师业务，且不得以律师名义在法庭上发表辩护或代理意见的规定，所以应按腾辉洋县分公司未到庭，裁定驳回起诉。被上诉人腾辉洋县分公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。涉案商混全部用于九冶公司承包建设的工程。九冶公司作为涉案工程的合法总承包人，清偿腾辉洋县分公司的货款并无不当。至于九冶公司支付腾辉洋县分公司340万元货款时，是否需要梓兴公司给其出具《委托付款书》，是工程承包方与分包方双方的合同约定，只能约束合同相对方。被上诉人梓兴公司辩称，一、因梓兴公司和九冶公司两份分包合同都是腾辉洋县分公司起诉九冶公司之后补签的，并且承诺书及相关的付款委托书也是腾辉洋县分公司起诉九冶公司之后九冶公司给梓兴公司做工作让补充的材料。腾辉洋县分公司两份购销合同都是腾辉洋县分公司与九冶公司洋县项目部之间直接签订的，并盖九冶项目部公章。九冶公司也给腾辉洋县分公司支付了货款，九冶公司是本案的适格被告。二、九冶公司默认我公司员工李某某在腾辉合同上签字的工作行为。九冶公司承诺将主体工程承包给梓兴公司，但是始终不给梓兴公司形成书面合同，也迟迟未给李某某的授权委托书盖章，建设方洋县项目开工时是个不完整的不正规项目，因此在项目上工作人员中没有在住建局备案的项目经理，李某某实际具有双重身份，在实际施工中李某某代表九冶公司负责九冶洋县项目部的施工和协调工作，同时代表梓兴公司在室外管网工程等工程中负责具体工作，在九冶项目部李某某的工作行为九冶公司是默认的。三、支付委托书是起诉以后补签的。九冶公司给腾辉洋县分公司付款从未告知梓兴公司，梓兴公司没有资金分配权，无能力给腾辉洋县分公司付款。腾辉洋县分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的货款4088141.5元；2、判令被告支付拖欠原告的第一笔货款1337389元的利息，利息按月利率1.5%计付自2016年11月1日至全部清偿之日止，并支付违约金40121.67元。判令被告支付拖欠原告的第二笔货款2750752.50元的利息，利息自2018年2月1日起按照年利率4.9%计付至全部清偿之日止；3、相关诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：（一）被告九冶建设有限公司在洋县承建“佛缘医药工程”过程中成立了“九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部”。2015年8月21日，原告与被告九冶建设有限公司洋县龙亭项目部签订一份《商品砼购销合同》，约定，由原告汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司向该项目部供应混凝土。合同买方（甲方）为：“九冶建设有限公司洋县龙亭项目部”，合同加盖“九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部”印章。卖方（乙方）为：“汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司”，合同第三条约定了C15、C20、C25、 C30、 C35、 C40、 C45 、C50型号的混凝土单价，合同第三条、第四条就订货与发货、交货与验收等进行了约定。合同第六条约定了价款结算及支付，具体为：“货款总额达200万元或供货之日起4个月时，按已供货款支付80%，之后每月25日，双方确认供量及金额，次月5日之前支付之前实供金额75%，以此类推。第一期工程供完后2个月内一次结清，结清期内尾欠款不计息，超出付款时间按月利率1.5%计息，另加收3%违约金，同时，乙方有权停止供货……”。合同第十条约定解决争议的方法为：“由双方申请所在地方仲裁机构仲裁”。合同履行过程中，双方因付款发生争议未协商一致。汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司申请确认仲裁协议效力，2018年2月5日，汉中市中级人民法院作出陕07民特2号民事裁定书，裁定：“确认2015年8月21日九冶建设有限公司洋县龙亭项目部与汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司签订的《商品砼购销合同》中第十条约定的仲裁协议无效”。查，2015年8月29日至2016年8月12日期间，原告向被告九冶建设有限公司承建的“洋县医药产业园”供应商品混凝土。经原告与被告公司指定人员“贾某某”就供应的混凝土货款进行了12次结算，并形成12份《货款结算清单》，其中：（1）2015年10月13日结算金额368890元；（2）2015年12月30日结算金额558360元；（3）2015年12月30日结算金额426620元；（4）2016年4月29日结算金额399245元；（5）2016年4月29日结算金额278564元；（6）2016年4月29日结算金额131560元；（7）2016年4月29日结算金额618637.5元；（8）2016年5月10日结算金额92195元；（9）2016年6月12日结算金额137515元；（10）2016年7月20日结算金额17102.5元；（11）2016年8月10日结算金额1500元；（12）2016年9月22日结算金额7200元。前述12次结算，原告向该工程供应的混凝土货款总计3037389元。查，2016年3月3日、8月25日，被告九冶建设有限公司分两次向原告付款合计1700000元，余款1337389元（3037389-1700000=1337389）未予支付。（二）被告九冶建设有限公司在洋县承建“佛缘医药工程”过程中成立了“九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部”。2016年3月29日，原告与被告九冶建设有限公司该项目部签订一份《商品混凝土购销合同》，约定，由原告汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司向该该项目部”供应混凝土。合同需方（甲方）为：“九冶建设有限公司洋县二期项目部”，合同加盖“九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部”印章。供方（乙方）为：“汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司”，合同第二条约定了C15、C20、C25、 C30、 C35、 C40、 C45 、C50型号的混凝土单价，合同第四条就供货时间、地点等进行了约定。合同第五条约定结算方式，具体为：“商品混凝土的供应量按甲方现场收料人员签收的乙方商品混凝土收料单实际方量（有退料时应扣除）进行结算”。合同第六条约定了付款方式，具体为：“二期工程地下室顶板全部浇筑完后支付已供货价款的60%，待二期工程全部竣工验收完成后三个月内付已供货款的80%，余款在之后的三个月内无息付清。合同第八条约定：“甲方未按合同约定履行其他义务给乙方造成损失的，还应承担赔偿责任。乙方未按合同约定履行义务给甲方造成损失的，还应承担赔偿责任（或甲方随时解除合同）”。查，2016年3月至2016年10月期间，原告向被告九冶建设有限公司承建的该洋县医药产业园二期工程供应商品混凝土。经原告与被告公司指定人员“贾某某”就供应的混凝土货款进行了8次结算，并形成8份《货款结算清单》，其中：（1）2016年5月11日结算金额502970元；（2）2016年5月11日结算金额1860680元；（3）2016年6月12日结算金额848857.5元；（4）2016年7月20日结算金额687795元；（5）2016年8月10日结算金额192065元；（6）2016年9月22日结算金额124097.5元；（7）2016年10月22日结算金额226487.5元；（8）2016年11月14日结算金额7800元。前述8次结算，原告向该工程供应的混凝土货款总计4450752.5元。查，2016年10月20日、11月9及2018年2月7日，被告九冶建设有限公司分三次向原告付款合计1700000元，余款2750752.5元（4450752.5-1700000=2750752.5）未予支付。前述2015年8月21日《商品砼购销合同》、2016年3月29日《商品混凝土购销合同》项下欠款合计4088141.5元（1337389+2750752.5），原告催要无果，遂向一审法院提起诉讼。另查一，被告九冶建设有限公司申请追加陕西梓兴建筑工程有限公司为本案被告，要求陕西梓兴建筑工程有限公司承担责任。其理由为：2015年9月30日，被告九冶建设有限公司已将涉案工程分包与陕西梓兴建筑工程有限公司。一审法院依法追加陕西梓兴建筑工程有限公司为本案被告。审理中，被告陕西梓兴建筑工程有限公司提交了其与九冶建设一公司安装分公司签订的《建设工程分包合同》。另查二，被告陕西梓兴建筑工程有限公司对原告所持的前述20份《货款结算清单》中贾某某签字提出异议，其认为该签字并非贾某某真实意思表示，并陈述原告汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司工作人员“张某甲”给予贾某某5000元“好处费”，贾某某违反结算程序在《货款结算清单》上签字确认了供货量与货款，并提交了一份贾某某《说明》。（1）2019年10月17日，一审法院依法调查了原告汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司“张友利经理”，该张陈述其对前述5000元不知情；（2）2020年1月13日，一审法院依法调查了原告汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司“张某乙经理”，该张陈述其对前述5000元亦不知情；（3）另经核查，原告汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司除“张友利经理”、“张某乙经理”之外，再无“张某甲”。故一审法院对相关当事人、证人陈述的5000元“好处费”无法核实。另查三，2020年4月24日，一审法院通知被告陕西梓兴建筑工程有限公司代理人，就相关证人证言与其做谈话笔录，被告陕西梓兴建筑工程有限公司向一审法院提供了证人的地址及联系方式。同日，一审法院根据被告陕西梓兴建筑工程有限公司提供的地址，以法院专递邮件的形式向证人邮寄了“出庭通知书”，2020年4月29日，因证人贾某某拒收一审法院邮寄的“出庭通知书”，致使法院专递邮件被退回。一审法院于2020年5月6日开庭，证人贾某某亦未出庭作证。另查四，2020年4月26日，被告陕西梓兴建筑工程有限公司向一审法院邮寄《申请书》，申请对原告供应的涉案商砼（混凝土）数量进行鉴定。另查五，诉讼中，原告汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司申请财产保全。一审法院已作出(2019)陕0723财保155号民事裁定书，原告交纳财产保全申请费5000元。一审法院认为，本案争议的焦点在于：（一）被告九冶建设有限公司是否是适格被告，本案因买卖混凝土产生欠款4088141.5元的承担问题；（二）原告所持的20份《货款结算清单》能否作为本案认定事实及计算欠款的依据；（三）被告陕西梓兴建筑工程有限公司申请对原告供应的涉案商砼（混凝土）数量进行鉴定，本案是否应予鉴定的问题；（四）原告诉讼请求主张“判令被告支付拖欠原告的第一笔货款1337389元的利息，利息按月利率1.5%计付自2016年11月1日至全部清偿之日止，并支付违约金40121.67元。判令被告支付拖欠原告的第二笔货款2750752.50元的利息，利息自2018年2月1日起按照年利率4.9%计付至全部清偿之日止”是否应予支持的问题。针对第一个争议的焦点，被告九冶建设有限公司是否是适格被告，本案因买卖混凝土发生的欠款4088141.5元应由谁承担的问题。诉讼主体，又称案件当事人，是指因民事上的权利义务关系发生纠纷以自己的名义进行诉讼活动，并受法院裁判约束的利害关系人。本案系被告九冶建设有限公司在承建佛缘医药洋县工程过程中从原告处购买混凝土，双方因履行买卖合同发生的纠纷。本案2015年8月21日《商品砼购销合同》、2016年3月29日《商品混凝土购销合同》，均加盖了被告九冶建设有限公司项目部印章（九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部），被告九冶建设有限公司是具有民事权利能力和民事行为能力并依法享有民事权利和承担民事义务的组织，其项目部是由公司委派而专为佛缘医药洋县工程而设置的，项目部虽不具有独立的法人地位但具体履行工程项目，因此该项目部签订的合同产生的民事责任应由公司承担。如果该项目部超越权限订立合同，除相对人即本案原告知道或者应当知道项目部超越权限的以外，项目部该代表行为有效，即项目部签订的合同有效。本案中，原告向一审法院提交的两份购销合同均加盖项目部印章（九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部），但被告九冶建设有限公司辩解称“签约主体为项目部，项目部不具有对外签订合同的主体资格，所签购销合同应视为无效合同”。综合本案来看，涉案项目部具有授权的外观即所谓外部授权，基于项目部与其公司的特殊关系致使本案原告足以相信项目部有代理权而与其签订了两份购销合同，符合表见代理的构成要件，故项目部构成表见代理，合同已经实际履行，产生的法律后果由公司承担。那么，合同具有相对性，仅于缔约当事人之间发生效力，合同项下的权利义务只赋予给合同当事人，只能对合同当事人产生约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。陕西梓兴建筑工程有限公司不是本案买卖合同的当事人，依法不承担相应责任。被告九冶建设有限公司辩解已将涉案工程分包与陕西梓兴建筑工程有限公司，要求陕西梓兴建筑工程有限公司承担责任。被告九冶建设有限公司、陕西梓兴建筑工程有限公司均提交了2015年9月30日签订的《建设工程分包合同》。经审查，该合同系工程分包合同，与本案2015年8月21日《商品砼购销合同》、2016年3月29日《商品混凝土购销合同》之买卖合同不属同一法律关系，如果相关当事人因履行《建设工程分包合同》发生纠纷，可以另案诉讼，不宜与本案合并审理。另外，审理中，九冶建设有限公司对2015年8月21日《商品砼购销合同》、2016年3月29日《商品混凝土购销合同》中加盖的九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部印章的真实性不持异议，亦未申请对印章进行鉴定。另外，在形成前述20份结算清单后，被告九冶建设有限公司已经向原告履行了部分款项，且履行款项时对供货、结算清单、签字等均未持异议。故被告九冶建设有限公司是适格被告并应对4088141.5元欠款承担继续履行的责任。针对第二个争议的焦点，原告所持的20份《货款结算清单》能否作为本案认定事实及计算欠款的依据。被告陕西梓兴建筑工程有限公司对《货款结算清单》中贾某某签字结算提出异议，并陈述原告公司工作人员“张某甲”给予贾某某5000元“好处费”，贾某某违反结算程序在《货款结算清单》上签字确认了供货量与货款，并提交了证人贾某某书面《说明》。经一审法院于2019年10月17日、2020年1月13日对于原告公司两名“张某甲”依法进行了调查，无法核实该被告该辩解理由。审理中，一审法院通知了证人马某某出庭作证，马某某证实其曾经是该项目员工，被告九冶建设有限公司在该工程设有项目部，并在项目部驻守管理人员的指导、管理下，现场工作人员在涉案合同上加盖了被告九冶建设有限公司项目部印章，且涉案工程由贾某某负责收料。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，被告对其该辩解意见未提供充分证据印证，由其承担举证不能的不利后果。另外，自2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人询问……无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”。一审法院根据被告陕西梓兴建筑工程有限公司提供的证人贾某某地址及联系方式，于2020年4月24日以法院专递邮件的形式向证人贾某某邮寄了“出庭通知书”，2020年4月29日，因贾某某拒收一审法院邮寄的“出庭通知书”，致使法院专递邮件被退回。一审法院于2020年5月6日开庭，证人贾某某无正当理由未出庭作证，根据前述规定，贾某某提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。故一审法院对被告该辩解理由不予采纳。原告提交的20份《货款结算清单》可以作为本案认定事实及计算欠款的依据。针对第三个争议的焦点，被告陕西梓兴建筑工程有限公司申请对原告供应的涉案商砼（混凝土）数量进行鉴定，本案是否应予鉴定的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对待证事实无意义的，人民法院不予准许”。一审法院收到被告陕西梓兴建筑工程有限公司的鉴定申请后做了如下审查工作：（1）2020年5月8日，办案人员与资产评估公司、会计师事务所人员进行了座谈，在介绍案情并充分沟通的基础上，认真听取了专业人员的意见与建议，相关专业人员表示根据本案情况，既然原、被告形成了二十份《货款结算清单》且一致签字确认，那么就应该按照《货款结算清单》付款，如果进行鉴定，只能根据设计图纸来计量、计算。不会到现场去开挖，如果去现场开挖进行鉴定，则有可能影响财产的安全给地基造成影响。而且根据设计图纸进行计量、计算，基于以下三点原因，鉴定结果不一定能和原告汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司供应给项目工程的混凝土数量相吻合。第一，本案混凝土已经过结算，双方已经把数量单价确定了；第二，混凝土在出厂、运输、交接、施工、浇灌过程中有损耗，实际供应量和设计图纸之间有误差，不能单纯的以设计图纸来确定原告汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司实际供应量；第三，实际施工、竣工的混凝土数量与设计图纸又会出现误差；（2）2020年5月9日，办案人员与陕西佛缘中药产业集团股份有限公司洋县分公司负责人进行座谈，该分公司负责人表示，被告九冶建设有限公司承建洋县该项目，修建过程中被告九冶建设有限公司的供货商与佛缘公司洋县分公司无关，鉴定的事情其公司不参与，希望不要给公司财产造成损失，不能对建筑物地基、基础造成影响。综上，被告陕西梓兴建筑工程有限公司申请对原告供应的涉案商砼（混凝土）数量进行鉴定，其待证事实为涉案混凝土的数量，如前述第二个争议的焦点，原告提交的20份《货款结算清单》可以作为本案认定事实及计算欠款的依据，涉案混凝土的数量已经确定，且原告汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司亦不同意鉴定。综上，被告陕西梓兴建筑工程有限公司申请对原告供应的涉案商砼（混凝土）数量进行鉴定，不予准许。针对第四个争议的焦点，原告诉讼请求主张的利息、违约金是否应予支持的问题。（1）2015年8月21日签订的《商品砼购销合同》第六条约定：“货款总额达200万元或供货之日起4个月时，按已供货款支付80%，之后每月25日，双方确认供量及金额，次月5日之前支付之前实供金额75%，以此类推。第一期工程供完后2个月内一次结清，结清期内尾欠款不计息，超出付款时间按月利率1.5%计息，另加收3%违约金；（2）2016年3月29日签订的《商品混凝土购销合同》合同第六条约定：“二期工程地下室顶板全部浇筑完后支付已供货价款的60%，待二期工程全部竣工验收完成后三个月内付已供货款的80%，余款在之后的三个月内无息付清。现原告主张“被告支付拖欠原告的第一笔货款1337389元的利息，利息按月利率1.5%计付自2016年11月1日至全部清偿之日止，并支付违约金40121.67元。判令被告支付拖欠原告的第二笔货款2750752.50元的利息，利息自2018年2月1日起按照年利率4.9%计付至全部清偿之日止”。一审法院当以原告实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考虑，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。（1）对2015年8月21日合同项下的违约损失，根据前述约定，最后一次结算时间为2016年9月22日，2个月内一次结清，结清期内尾欠款不计息，即自2016年9月22日起2个月内付款不计付利息。该约定系当事人真实意思表示，予以准许。另外，双方约加收3%违约金，违约金是当事人双方在订约时对一方违约后可能造成损失的一种预先估算，鉴于本案被告在结算后实际履行部分欠款及原告之预期利益等综合考虑，一审法院酌定对原告主张的该3%违约金不予支持。对该合同项下的1337389元欠款，被告应自2016年11月22日起，以实际欠款1337389元为基数按月利率1.5%向原告支付欠款利息。（2）对2016年3月29日合同项下的违约损失，根据前述约定，下室顶板全部浇筑完后支付已供货价款的60%，二期工程全部竣工验收完成三个月内付已供货款的80%。审理中，原告提供相关证据证明涉案本工程“下室顶板全部浇筑”及工程是否全部竣工验收。根据合同履行的实际情况，双方经过8次结算，本合同最后一次结算时间为2016年11月14日，被告应自结算之日起向原告支付损失，但原告仅主张2018年2月1日起的利息损失，对2018年2月1日之前的损失，原告未予主张，法院亦不能超出原告诉讼请求进行裁判。故对该合同项下2750752.5元欠款参照中国人民银行同期同类贷款基准年利率支付利息，利息按年利率4.35%计付。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告与被告九冶建设有限公司订立的关于混凝土的买卖合同系当事人真实意思表示，不违反相关规定，合法有效，予以确认。（一）本案原、被告之间债权、债务关系明确，被告欠原告货款4088141.5元的事实清楚，有20份《货款结算清单》等为证。经结算后，被告未及时足额向原告付款，显属违约，依法应当承担继续履行的责任。（二）原告支出财产保全申请费5000元的承担问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务外还应当支付利息和费用……（一）实现债权的有关费用……”。现原告支出财产保全申请费,当属于其为实现债权支出的费用，应由被告承担。综上，原告诉讼请求中主张被告九冶建设有限公司支付剩余欠款4088141.5元及相应利息合理合法，予以支持，对其余诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2020年5月1日施行）第六十八条、第七十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定，判决：一、限被告九冶建设有限公司于本判决生效后十五日内向原告汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司支付剩余欠款4088141.5元及相应利息，利息具体计算如下：（1）2015年8月21日《商品砼购销合同》项下的1337389元欠款利息,自2016年11月22日起以1337389元为基数按月利率1.5%计付至判决确定的给付之日止。（2）2016年3月29日《商品混凝土购销合同》项下的2750752.5元欠款利息,自2018年2月1日起以2750752.5元为基数按年利率4.35%计付至判决确定的给付之日止。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46740元、财产保全申请费5000元，均由被告九冶建设有限公司承担。现原告已预交，被告九冶建设有限公司在履行上述判决时一并支付给原告，不再向一审法院交纳。  二审经审理查明，除本院纠正并认定的事实外，一审认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审对涉案购销合同签订以及结算的相关事实认定是否清楚，李某某是否构成对九冶公司的表见代理？一、事实认定部分。1、一审中，梓兴公司认可贾某某系其公司职员，贾某某的书面证言中亦认可其为梓兴公司员工，腾辉洋县分公司证人张友利当庭陈述贾某某系九冶公司指定结算人员，一审仅依据张友利的陈述认定贾某某是九冶公司指定的人员，证据不足，本院不予确认。2、依据九冶公司和梓兴公司提交的证据，九冶公司按付款委托书，将货款290万元支付腾辉洋县分公司账户，还有50万货款，是梓兴公司于2016年8月25日直接支付给腾辉洋县分公司，一审认定已付的340万元货款均由九冶公司支付的事实错误，应予纠正。3、马某某是否是代表梓兴公司管理现场的人员与本院中争议的焦点没有关联性，九冶公司的该项上诉主张不予支持。4、一审中，九冶公司提交了九冶建设一公司安装分公司与梓兴公司签订的《建设工程施工分包合同》，证明梓兴公司从九冶公司承包了中药材储备库及超微粉碎深加工项目施工图纸范围内土建及水电安装包工、包料的工程，梓兴公司是涉案购销合同的真实买受人，梓兴公司认可以上工程承包的事实，在二审亦认可其公司是涉案工程项目的实际施工人，本院对梓兴公司从九冶公司分包工程的事实予以认定。5、腾辉洋县分公司提交的20张结算单上载明了所供混凝土施工部位、规格、方量、价款等要素，且在二审中提交了收货的原始凭证，本院组织了质证，九冶公司认为结算单存疑的主张本院不予支持。二、关于涉案购销合同签订过程以及李某某是否对九冶公司构成表见代理的问题。本案中，梓兴公司从九冶公司承包了中药材储备库及超微粉碎深加工项目施工图纸范围内土建及水电安装包工、包料的工程，涉案的购销合同均系梓兴公司股东李某某与腾辉洋县分公司的委托代理人张友利、张某乙签订，腾辉洋县分公司未提交证据证明李某某为九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部的项目经理，且腾辉洋县分公司作为出卖混凝土的商事主体，其在购销合同上加盖了本公司的合同专用章，说明其对项目部印章有限的使用范围和效力是明知的，且腾辉洋县分公司签订购销合同的人员一审出庭作证时陈述，购销合同均是李某某与其签订的，其要求李某某出具授权委托书，但李某某一直未出具，表见代理要求合同相对方对签订合同的代理人有无代理权进行审查，从本案查明的事实看来，腾辉洋县分公司对李某某是否具有对九冶公司的代理权并未尽到善意无过失审查的义务，一审仅以购销合同加盖了“九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部”印章的事实，认定对九冶公司构成表见代理不妥，本院查明梓兴公司从九冶公司分包工程，但九冶公司在本院指定的期限内未提交证据证明对涉案工程分包情况、或对“九冶建设陕西佛缘医药洋县工程项目部”的项目经理进行了对外公示，结合梓兴公司在一审中认可其是购销合同的相对方的事实，本院认为应由梓兴公司承担给付腾辉洋县分公司相应欠付货款及利息的责任，由九冶公司对上述货款及利息承担连带清偿责任。九冶公司的其他上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省洋县人民法院（2019）陕0723民初2006号民事判决；二、由陕西梓兴建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司支付下欠的货款本金4088141.5元及相应利息；其中1337389元货款利息从2016年11月22日起以月利率1.5%计算至该款实际给付清结之日止；2750752.5元货款利息从2018年2月1日起以年利率4.35%计算至该款实际给付清结之日止；三、由九冶建设有限公司对上述债务本金及利息承担连带清偿责任。四、驳回汉中腾辉水泥制品有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46740元、财产保全申请费5000元，均由陕西梓兴建筑工程有限公司负担。二审案件受理费46740元，由九冶建设有限公司负担23370元，由陕西梓兴建筑工程有限公司负担23370元。本判决为终审判决。   审  判  长陈  平审  判  员    张  杪审  判  员    岳媛  二○二〇年十二月十五日  法官助理    徐晓倩书  记  员    石芮瑄