湖南省长沙市芙蓉区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0102民初16778号原告：中南大学湘雅二医院，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民中路**。法定代表人：周智广，院长。委托诉讼代理人：钟鸣，员工，特别授权。委托诉讼代理人：骆延超，员工。被告：刘芬，女，1987年5月8日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：任达，北京盈科（长沙）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：王喜，北京盈科（长沙）律师事务所律师。原告中南大学湘雅二医院（以下简称湘雅二院）与被告刘芬劳动争议纠纷一案，本院于2020年11月6日立案受理后，依法由审判员肖安定独任审判，于2020年12月1日公开开庭进行了审理。原告湘雅二院的委托诉讼代理人钟鸣，被告刘芬的委托诉讼代理人任达、王喜，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湘雅二院向本院提出诉讼请求：一、确认刘芬与湘雅二院之间的劳动关系自2018年11月6日解除；二、判令刘芬向湘雅二院返还多支付的工资87463.46元；三、请求判令湘雅二院无须支付刘芬经济补偿56565元。事实与理由：2011年8月，刘芬进入湘雅二院处工作办理了入职手续。2011年8月至2012年7月期间，刘芬在湘雅二院三个科室轮科担任护士一职；2012年8月起刘芬在固定在手术室担任护士一职。刘芬于2017年10月18日至2018年1月31日，共106天；2018年4月23日至2018年4月30日共8天，2019年至起诉之日共计784天并未在湘雅二院处上班提供劳动。刘芬并未主动解除与湘雅二院的劳动合同，没有义务出具解除劳动合同证明；经济补偿金应当以劳动合同终止前十二个月平均工资计算依据；刘芬以虚假的事实骗取假期，应当视为自动离职；刘芬应返还湘雅二院预发放的工资；未签订劳动合同双倍工资补偿金的请求已过诉讼时效。综上，请求驳回刘芬的全部诉讼请求。本案经湖南省劳动人事争议仲裁委员会审理作出裁决，存在认定事实不清，适用法律错误情形，为此诉诸法院，望判如所请。刘芬辩称，湘雅二院认为刘芬共计784天未上班提供劳动应当视为视为旷工不能成立，刘芬自2017年开始至返假时都经院科室同意，刘芬请假都在病假登记表和排班表中，不存在旷工行为；刘芬在请病假期间，湘雅二院并没有按照正常上班时间的工资标准给刘芬发放工资而是按照病假基本工资发放，湘雅二院认为刘芬退还其发放的工资的请求不能成立；湘雅二院向社保机构按照5327.8元缴费基数为刘芬缴纳生育保险，远远不符合刘芬正常实际发放标准，不足部分应予补齐。综合，驳回湘雅二院的全部诉讼请求。经审理查明：刘芬于2011年8月15日进入湘雅二院处工作，从事护士岗位工作，双方签订了一份书面劳动合同，合同期限为2011年8月15日至2012年12月30日，合同期满后，双方合同期满后，刘芬继续在湘雅二院处工作，双方未续签劳动书面劳动合同。2011年10月湘雅二院为刘芬缴纳工伤保险、医疗保险，2013年2月湘雅二院为刘芬缴纳失业保险，从2011年8月至起诉之日，湘雅二院一直未依法为刘芬缴纳养老保险。2019年9月起，因为准备生育小孩经湘雅二院批准而休病假，2020年2月2日小孩出生，刘芬产假至2020年7月8日结束。刘芬向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,湘雅二院向湖南省劳动人事争议仲裁委员会提出反诉，湖南省劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月21日作出湘劳人仲案字［2020］107号仲裁裁决书，裁决湘雅二院向刘芬支付解除劳动合同经济补偿56565元、湘雅二院向刘芬出具解除劳动合同的证明，为刘芬办理档案和社会关系转移手续、驳回刘芬的其他仲裁请求；驳回湘雅二院的所有反诉仲裁请求。湘雅二院对裁决不服，并在法定期间内诉至本院。另查明，刘芬在2019年1月至2020年6月的工资为：2019年1月4904.8元、2019年2月2948.8元、2019年3月3948.8元、2019年4月至2019年8月2948.8元/月、2019年9月11350.8元、2019年10月21914.8元、2019年11月3431.8元、2019年12月3007.8元、2020年1月3007.8元、2020年2月4007.8元、2020年3月至2020年6月3672.8元/月。以上事实，有刘芬提供的个人账户交易查询、住房公积金基本情况表、失业、工伤、医疗保险个人缴费证明、生育保险缴费明细、出生医学证明、光大银行对账单、住房公积金存缴明细、税收完税证明；湘雅二院提供的病假登记表、考勤表、2019年至2020年6月工资清单、湘雅二院工作制度、刘芬申请劳动争议仲裁申请书、劳动合同书等证据证实，有本院的法庭审理笔录和刘芬及湘雅二院的陈述附卷佐证，经庭审逐一质证，足以认定。本院认为，本案系劳动争议纠纷。双方争议的焦点为湘雅二院是否与刘芬解除劳动合同，湘雅二院是否应向刘芬支付解除劳动合同经济补偿，刘芬是否应向湘雅二院返还多支付的工资。关于刘芬是否返还多支付的工资。湘雅二院认为刘芬旷工，违反湘雅二院有关规定，应认定为旷工，达到解除劳动合同的条件。根据湘雅二院提交的排班表、工资表等证据显示，湘雅二院并对刘芬未上班期间按照病休处理，并发放了病休期间的工资，在刘芬申请仲裁之前从未认定刘芬旷工、也未以刘芬旷工为由而解除双方劳动关系，因此本院对刘芬旷工的事实不予认可，其要求刘芬退还多发的工资诉讼请求本院不予支持。关于劳动合同解除及经济补偿。刘芬工作期间，湘雅二院未给刘芬缴纳养老保险，刘芬于2020年7月3日以湘雅二院未签订书面劳动合同、未缴纳养老保险等为由向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并主张解除劳动关系的经济补偿金，湘雅二院收到刘芬的仲裁申请书等诉讼文书后在应诉过程中提出反诉请求，因此，本院视为由刘芬先提出解除劳动关系而导致双方合同关系的解除，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条等规定，湘雅二院应向刘芬支付解除劳动合同关系的经济补偿，根据《劳动合同法》第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条等规定，经济补偿月工资计算是按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为基数，并非根据劳动者正常情况下所领取的工资为基数，刘芬在要求按照病休前的工资标准作为经济补偿的计算依据因无法律依据，本院不予支持。刘芬在2020年2月2日起进入产假期间，工资发放转变为享受生育津贴，因无证据证明享受刘芬生育津贴标准，本院根据《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条的规定，按照刘芬生育小孩前12个月平均工资5362元/月认定为刘芬2020年2月-2020年6月的月工资，因此刘芬劳动合同解除前12个月（2019年7月至2020年6月）的月平均工资为6285元/月。湘雅二院应向刘芬支付解除劳动合同经济补偿56565元。根据《劳动合同法》第五十条规定，湘雅二院应向刘芬出具解除劳动合同的证明，为刘芬办理档案和社会关系转移手续。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第二十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告中南大学湘雅二医院的全部诉讼请求。本案受理费10元，本院予以免交。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  肖安定二〇二〇年十二月二十八日法官助理闫坤斌书记员黄威附本判决引用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。