文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终557号原公诉机关湖南省常宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）廖恒，男,1989年7月30日出生于湖南省常宁市，汉族，大专文化，无业，现住湖南省常宁市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月1日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押在常宁市看守所。辩护人朱晓云，湖南明正律师事务所律师。湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院指控原审被告人廖恒犯诈骗罪一案，于2020年9月14日作出（2020）湘0482刑初140号刑事判决。宣判后,原审被告人廖恒不服，提出上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月4日通知衡阳市人民检察院查阅案卷，并于同年12月29日公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察员李雪峰、书记员宋杨出庭履行职务，上诉人廖恒及其辩护人朱晓云均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年以来，被告人廖恒采取以投资购买塔式升降机、办理便民卡、办理林权证、介绍工作、办理企业职工社保为名，先后骗取被害人廖某1、廖某2、谢某1、吕某、尹某、廖某3、周某、邓某1、彭某1、陈某1等人现金共计47.79万元，并将所骗赃款占为已有用于偿还个人债务及个人开销。具体犯罪事实如下：1、2018年7月初，被害人廖某1经人介绍与廖恒相识。同年7月14日，廖恒以共同投资购买塔式升降机分红为由，骗取廖某16万元。2019年1月3日，廖恒又以购买的塔式升降机需要维护为由，骗取廖某11万元。之后，廖恒一直未购买塔式升降机，在支付廖某11.8万元后，余款5.2万元被廖恒占为己有。2、2018年5月份，廖恒以共同投资购买升降机分红为由，骗取廖某26万元。在支付廖某23.3万元后，余款2.7万元被廖恒占为己有。3、2018年5月份，廖恒以共同投资购买升降机分红为由，骗取谢某22万元。之后，廖恒一直未购买塔式升降机，在支付谢某21.14万元后，余款0.86万元被廖恒占为己有。4、2018年7月份，廖恒以共同投资购买升降机分红为由，两次骗取吕某共计10万元。之后，廖恒一直未购买塔式升降机，在支付吕某2.74万元后，余款7.26万元被廖恒占为己有。2018年8月，廖恒以能吕某便民卡升级为由，骗取吕某0.6万元；2018年10月，廖恒以能帮吕某安排到松柏五矿集团工作为由，骗取吕某0.65万元；2018年11月，廖恒以永州有修路工程让吕某入股该工程为由，骗取吕某0.5万元。5、2018年10月份，尹某通过吕某与廖恒认识，廖恒得知尹某要办理林权证，便向尹某谎称自已是律师可以帮忙办理林权证。2018年11月－2019年1月期间，被告人廖恒以律所立案、公证费、工本费等为由，要求尹某通过微信转帐、现金等方式支付3.1万元据为已有。6、2018年8月－12月期间，廖恒以其岳父是原常宁市硼锡矿矿长，对外声称可以帮忙办理企业职工基本养老保险。期间，廖恒以帮忙办理社保的名义骗取廖某36万元、骗取周某、邓某1、彭某1、陈某1各6.23万元，为了取得信任，廖恒在收取被害人钱财后，均开具收条。事后，在廖某3等人多次追讨下，廖恒退还被害人廖某34万元，尚有26.92万元未予退还。另查明，2020年3月31日,被告人廖恒主动到公安机关投案,被害人谢某2、廖某2及被害人廖某3的家属对被告人廖恒予以谅解。原判认定上述事实有经庭质证的户籍资料、到案经过、银行转帐交易明细、《投资合作协议》、《证明》、收条、谅解书等书证；证人刘某、邝高鑫、唐某、邓某2、孙某、彭某2、张某、康某、吴某、彭某3、廖某4、陈某2、徐某的证言；被害人廖某1、谢某2、廖某2、吕某、尹某、邓某1的陈述；微信转帐记录截图；被告人廖恒的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人廖恒的行为已构成诈骗罪，且数额巨大。被告人廖恒系自首，可从轻处罚。被告人廖恒当庭认罪认罚取得部分被害人谅解，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人廖恒犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金40000元。二、追缴被告人廖恒的违法所得47.79万元，退赔给被害人。上诉人廖恒上诉提出，其对原判认定第1-5起诈骗事实及构成诈骗罪无异议；但原判认定第6起即为他人代办社会养老保险的行为应属于民事代理关系范畴，原判认定为刑事犯罪中的诈骗行为是错误的，其没有非法占有的目的，也没有虚构事实或隐瞒真相，不应认定为诈骗行为；他有自首情节，原判没有对其从轻或减轻处罚，原判量刑过重，请求二审查明事实，依法改判。上诉人廖恒的辩护人提出，上诉人廖恒通过其岳父、彭某2等人疏通关系，先后为尹小林等5人办妥了社保，后因社保政策原因，廖恒仍努力找了汪某等人帮他人办理社保事务但未果，廖恒在收取他人代缴社保费用后都出具了收据，廖恒主观上没有侵占他人资金的意图，不是诈骗行为；原判认定了廖恒有自首情节，但没有对廖恒从轻或减轻处罚，请求二审依法改判。同时提交了证人汪某的证言。衡阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人以非法占有为目的,诈骗他人财物，数额巨大,其行为已构成诈骗罪。上诉人廖恒上诉提出“廖恒为他人代办社会养老保险的行为应属于民事代理关系范畴，原判认定为刑事犯罪中的诈骗行为是错误的，其没有非法占有的目的，也没有虚构事实或隐瞒真相，不应认定为诈骗行为”，上诉人廖恒的辩护人提出“上诉人廖恒通过其岳父、彭某2等人疏通关系，先后为尹小林等5人办妥了社保，后因社保政策原因，廖恒仍找了汪某等人帮他人办理社保事务但未果，廖恒在收取他人代缴社保费用后都出具了收据，廖恒主观上没有侵占他人资金的意图，不是诈骗行为”。经查，上诉人廖恒非社保工作人员，无能力帮人办理社保，虚构能帮人办理社保并收取被害人彭某1等5人费用共计26.92万元用于个人消费、网络赌博后，为躲避被害人追讨财物逃匿外地数月，到案发后仍无力归还的事实，有被害人陈述、证人证言、微信记录截图及上诉人廖恒的供述等证据证实，上诉人廖恒采用欺骗手段获取大量资金，肆意挥霍资金并造成较大数额资金不能归还的行为，可以认定具有非法占有的目的，符合诈骗罪的构成要件，应以犯诈骗罪对上诉人廖恒定罪处罚。上诉人廖恒及其辩护人的该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人廖恒及其辩护人还提出“廖恒有自首情节，原判没有据此对廖恒从轻或减轻处罚”。经查，依据相关法律规定，诈骗金额50万元的属于数额特别巨大，依法应在十年以上有期徒刑或无期徒刑的量刑幅度内量刑，上诉人廖恒诈骗金额47.79万，原审考虑到上诉人廖恒有自首情节，取得部分被害人谅解，以犯诈骗罪判处廖恒有期徒刑七年并处罚金，已属从轻处罚，且并无不当。故上诉人廖恒及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  苏 南审 判 员  梁晓亮审 判 员  李星耀二〇二〇年十二月三十日法官助理  周 琛书 记 员  王晓冬            打印责任人：苏南                 校对责任人：王晓冬      附本案适用的法律条款如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；......