辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7363号上诉人（原审原告）：大连英歌石植物园，住所地大连高新技术产业园区龙头镇英歌石村。法定代表人：孙洪奎，系总经理。委托诉讼代理人：丁锡文，男，1956年10月6日出生，汉族，该公司办公室主任，住大连经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：三寰集团有限公司，住所地大连高新技术产业园区小平岛广场**。法定代表人：关健，该公司董事长。委托诉讼代理人：于婷婷，辽宁壹品律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘刚，辽宁壹品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连易合嘉科技发展有限公司，住所地大连奶牛场英歌石村**。法定代表人：关岿然，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘刚，辽宁壹品律师事务所律师。委托诉讼代理人：于婷婷，辽宁壹品律师事务所律师。原审第三人：大连奶牛场有限公司，住，住所地大连高新技术产业园区英歌石/div>法定代表人：许文静，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘刚，辽宁壹品律师事务所律师。委托诉讼代理人：于婷婷，辽宁壹品律师事务所律师。上诉人大连英歌石植物园因（以下简称“英歌石植物园”）与被上诉人三寰集团有限公司（以下简称“三寰集团”）、大连易合嘉科技发展有限公司（以下简称“易合嘉公司”），原审第三人大连奶牛场有限公司（以下简称“奶牛场”）侵权责任纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人英歌石植物园的法定代表人孙洪奎、被上诉人三寰集团、易合嘉公司，原审第三人奶牛场的委托诉讼代理人刘刚、于婷婷到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。大连英歌石植物园上诉请求：1.撤销一审法院(2020)辽0293民初370号民事判决。2.一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：一、大概在2018年秋季，三寰集团奶牛场总经理马某找到我，说中科院能源学院项目设计土地标高与我使用的机井不一致，需要拔高，我表示同意。但有两个条件：一是项目建成后归能源学院使用，机井需经常维修，还需进入大型吊车，能源学院一旦不同意我进院修井，可能使我园面临生死存亡的困境，所以我要求能源学院给我出具承诺函。二是如果停水几天修井，我园春季种植大都是时令花卉，抗旱性极差，所以修井需在下一场透雨后进行。2019年6月26日早6点起，三寰集团砸开井房门锁将井拆毁，我们报了警，警方说，这属于民事纠纷，他们不好管。从井被拆毁后，一直到2019年底，我们一直从三寰奶牛场用水车拉水用。9、11月初我无奈找到了副市长靳某某，把情况作了汇报。只一个目的，就是把井给我修好，靳市长要求三寰立即把井修好，但直至2020年1月2日前三寰集团依旧没来给我修井。大概从1月8日三寰集团开始重新打井，但出水量达每小时只有7-8吨，后来他们又在我园周边打井，都没有出水。在这种情况下，三寰集团和我协商，能源学院自来水负责接到我园里。并且他们还给了我一块地，紧邻我园，允许我修个水库，以补充机井水量不足。2020年4月初，三寰集团、易合嘉公司又专门来和我商量修水库事宜。其间他们表示：“原来的老井废了，设备也没用了，哪天安排工人，把老井设备还给我”。这就有了4月22日双方的《交接单》。不是交接新井，而是交接已作废了的老井的设备。但是被上诉人将《交接单》当成已修好的井的证据举证，一审法庭竟然采信了三寰集团的颠倒黑白的证词。二、关于诉讼主体问题。中科院能源学院项目是由三寰集团筹划的，大连市政府投资的项目，三寰集团也是建设单位。易合嘉公司在给上诉人施工函中称“三寰集团能源学院建设项目为省重点项目”。三寰集团在给上诉人的函中称“我司作为中科院大学能源学院的产权单位”。这足以证明项目是三寰集团的，易合嘉公司和大连奶牛场都是三寰集团全资子公司。三、关于机井改造的合法性问题。一审法院认为，能源学院“属于依法建设”，问题的关键是：第一、能源学院项目建成后，机井被圈在能源学院，地，地面又是硬覆盖们每天进院开关井，井坏了维修需进大型吊车，管道坏了需挖开硬覆盖。双方极易产生纠纷，我们要求与能源学院有个协议是合理要求。能源学院项目合法，并不能说明其在建设中的所有行为都自动合法。第二、大连地区缺水，被上诉方让我们自行储水，不足部分他们补足，三寰奶牛场仅有一眼机井用于三寰牧场还不够，再加一个植物园近100万平的绿地用水，根本无能为力。如果去更远的地方拉水，得几十台水车，相关费用也没说由谁承担，这几乎是不可能的。四、关于上诉人“举证不能”的问题。1.一审法院把老井设备的交接单认定是改造好的“井”的《交接单》。不是我们举证不能，是一审法院枉顾事实，主观偏见。2.关于植物大批死亡与被上诉人的侵权因果关系问题。第一、2019年6月26日起至2020年初，机井确实没改造好，植物园缺水，部分植物死亡就有了必然性。第二、一审法院说《公证书》“虽然具有真实性，但不能证明井改造行为与公证时原告园内植物现状存在因果关系死亡与改造井的行为有因果关系”。一个常识是严重缺水必然导致植物生长不良或死亡，说英歌石植物园的惨像，植物大批死亡与缺水没有关系，这也是不符合常识与逻辑的。一审法院为什么不能找一个权威的第三方机构，做个鉴证呢?综上所述，上诉人认为，一审法院认定的事实与客观事实严重不符，严重侵害了上诉人的合法权益，请二审法院予以纠正。被上诉人三寰集团有限公司、大连易合嘉科技发展有限公司共同辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求依法驳回，维持原判。具体理由如下：一、关于上诉人上诉状中的大量事实描述，只是上诉人单方陈述，没有任何依据，被上诉人对此不予认可。二、上诉人英歌石植物园要求三寰集团有限公司承担侵权责任，系主体错误，一审法院认定正确。本案案由是侵权责任纠纷，三寰集团有限公司并非案涉项目的建设单位和产权单位，也没有对案涉机井实施过任何改造行为。因此，三寰集团与本案机井改造无关。三、上诉人所谓的一审法院判决有倾向性意见和观点等说法，系无中生有，一审法院对证据的认定系按照证据规则进行的，并未对被上诉人的全部证据予以采纳，而对上诉人提供的证据也并非如上诉人所说，全部不予认定，并无任何偏袒。四、本案改造机井的行为本身并无过错，且并无证据表明机井改造与上诉人所谓的“损失”之间存在因果关系。1.对案涉机井的改造属于依法、合理改造，且已提前对上诉人进行了告知，因此本案机井改造行为本身并无过错。2.从上诉人原审提供的现有证据来看，第一，无法直接证明发生了上诉人所称的“损失”是否存在以及损失多少；第二，上诉人主张系由于机井改造导致“损失”，其应当对损失事实和因果联系进行举证。而事实上，被上诉人认为的“损失”和“损失”与机井改造行为之间的因果联系均无客观证据。植物生长过程中受多方面因素影响，水源问题并不是唯一的影响因素，上诉人全部归因于案涉机井的改造，没有事实依据。五、上诉人主张的损失金额为5,422,087元，其中包括直接经济损失4,422,087元，间接经济损失1,000,000元，该损失金额没有依据。六、上诉人主张停止侵权行为及修复机井的诉讼请求，缺乏现实基础，依法应当驳回。目前，案涉机井已经恢复正常使用，没有修复的必要，也不会对上诉人产生任何的影响。且自修复后上诉人开始使用新的机井，也不再使用案涉旧机井，因此不存在停止侵害的问题。而关于上诉人多次提到的《交接单》，双方之所以签署该交接单，一方面是对原机井设备的交接，但另一方面也是对新、老机井的交接，因为新机井已经正常投入使用，双方同意原机井不再继续使用，说明上诉人对接受新机井是认可的，否则不可能同意原机井不再使用，上诉人上诉状中的所谓的仅是交接物品的说法没有依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请贵院依法查明事实，作出公正裁决，驳回英歌石植物园的上诉请求，维持原判。第三人大连奶牛场有限公司述称，同意二被上诉人的答辩意见。大连英歌石植物园向一审法院起诉请求：1.二被告立即停止对机井使用的侵权行为，恢复并维修好损毁的机井；2.二被告共同赔偿侵权期间损失5，422，087元；3.第三人奶牛场承担连带责任。一审法院认定事实：2002年12月13日，原告与第三人签订《土地承包合同》，约定原告承包第三人位于大连奶牛场英歌石分场大东沟及石坎分场东南山处的土地，承包土地总面积950亩，承包期限50年，承包费50年合计2，500，000元一次性包死。合同第五条双方权利和义务（二）第4款中约定：乙方（原告）对地西南约500米处（具体名称为罗锅地），甲方（第三人）一眼机井有无偿独立使用权，实行自管自用，所需费用自己承担（期限与承包期相同）。2019年6月20日，被告易合嘉公司向原告发送《关于英歌石罗锅地处机井提升工程施工的函》，内容为：“三寰集团能源学院建设项目为省重点建设项目，根据高新园区管理委员会、中国科学院大学与三寰集团就本项目签署的框架协议，我司为建设单位。在我司该项目红线内存在一口机井，且该机井的顶标高与能源学院项目地面标高不一致。为了保证井的正常使用，我司将对该机井进行提升改造。依据大连奶牛场与贵方在2002年签订的土地承包合同，贵方有权使用此井，故我司现函件通知贵方，如贵方在经营上有用水需要，我司可在施工停泵期间向贵方以其他形式（如水车）供水。拟施工开始时间为2019年6月25日，施工时间为三天（次），具体施工时间每次将提前电话另行通知贵方，请贵方提前自行补水和储水，无法补足的部分，请于2019年6月21日17时前将用水计划告知我方，由我方准备补充部分水源。本项目建设用地为政府划拨用地，我司作为能源学院项目的产权单位，同意贵方在改造后继续无偿使用、维护本机井。”原告认可收到该函。2019年6月27日、28日，被告易合嘉公司进场对案涉机井进行改造，后因原告不同意施工，双方产生纠纷，公安部门介入，施工暂停。后经原告同意，被告易合嘉公司于2019年8月初进场改造机井，并于2019年8月10日完工。被告易合嘉公司自2019年8月10日起开始维修机井，后停止维修，又于2020年1月初再次进行维修。2020年4月22日，被告易合嘉公司向原告交付一眼新机井，双方签署书面《交接单》。另查，2019年7月12日，被告三寰集团向原告发送《关于英歌石罗锅地处机井使用的承诺函》，内容为：“依据大连奶牛场与贵方在2002年签订的土地承包合同，合同中约定的关于罗锅地处机井使用事宜，我司作为中国科学院大学能源学院的产权单位，承诺按原承包合同约定，在能源学院建成及使用期间贵方继续使用并负责日常维护该井。”再查，涉案项目名称为三寰集团能源学院建设项目（一期、二期），用地位置为高新区奶牛场英歌石村，该项目的产权单位为第三人奶牛场，建设单位为被告易合嘉公司。前述用地项目有大连高新技术产业园区规划建设局颁发的建设用地规划许可证及建筑工程施工许可证。一审法院认为：本案系侵权责任纠纷。由于案涉机井改造行为的实施主体为被告易合嘉公司，并非被告三寰集团及第三人奶牛场，故原告要求被告三寰集团承担侵权责任，并要求第三人承担连带责任的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。关于被告易合嘉公司改造机井是否造成原告园内植物大量死亡的问题。根据法院查明的事实，案涉机井改造所涉的三寰集团能源学院建设项目属于依法建设，具备政府颁发的建设用地规划许可证及建筑工程施工许可证。被告易合嘉公司施工前，已经提前五天以书面方式通知原告，告知原告提前储水，无法补足的水源由被告易合嘉公司提供，并承诺机井改造后，原告可继续无偿使用、维护机井。由此可见，被告易合嘉公司属于合法施工，且已经尽到合理的注意义务，可以保证机井改造期间及改造完工后，原告可以正常灌溉园内植物，其机井改造行为本身并不存在过错。现原告主张机井改造造成园内植物大量死亡，应当提供证据加以证明。但原告提供的《公证书》仅能反映公证当时的现场情况，不能证明部分植物枯死与被告易合嘉公司改造机井的行为之间存在因果关系。且根据常识，植物是否存活取决于天气、病虫害、水源及养护方式等多种因素，现原告提供的证据既不能证明园内植物存在大量枯死的客观事实，也不能证明园内植物部分死亡系改造机井所致，故应承担举证不能的法律后果。关于被告易合嘉公司是否应当赔偿原告损失5，422，087元的问题。基于前述理由，被告易合嘉公司改造机井的行为并未构成侵权。原告提供的情况说明系由其单方制作，不能证明其产生5，422，087元的实际损失。且原告自收到改造机井的通知至机井改造完工后，既未自行储水，亦未通过其他合理方式（如水车灌溉）避免园内植物缺水，未尽到其合理注意义务，即使产生相应损害后果，也应当自行承担。综上，原告要求被告赔偿损失5，422，087元的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。关于被告易合嘉公司是否应当停止侵权、维修机井的问题。根据法院查明的事实，罗锅地处的机井改造已经于2019年8月初完工，被告易合嘉公司已于2020年4月22日向原告交付了新的机井，至此其已履行向原告提供机井无偿使用的义务。现原告主张新机井交付后仍不能正常使用，但未提供相应证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。由于原告已自2020年4月22日开始可以继续无偿使用机井，故其要求被告易合嘉公司停止侵权并维修机井的诉讼请求没有事实依据，不予支持。一审法院判决：驳回原告大连英歌石植物园的诉讼请求。案件受理费49，755元，由原告大连英歌石植物园负担。二审期间，当事人没有提交新证据，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。一般侵权责任的构成要件为：1.行为的违法性；2.损害事实的存在；3.侵权行为与损害后果之间具有因果关系；4.行为人主观上有过错。承担侵权责任的方式有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等。被上诉人三寰集团、易合嘉公司在本案中是否应该承担侵权责任，就要围绕侵权责任的构成要件来审查。被上诉人三寰集团没有实施案涉机井改造行为，其不具有一般侵权责任构成要件中的“行为”，故一审法院没有支持上诉人英歌石植物园要求被上诉人三寰集团承担侵权责任并赔偿损失的诉讼请求并无不妥。被上诉人易合嘉公司系被上诉人三寰集团能源学院建设项目的建设单位，案涉机井在该项目红线内，因该机井的顶标高与能源学院项目地面标高不一致，为保证案涉机井的正常使用，被上诉人易合嘉公司对机井实施了改造行为。因此，被上诉人易合嘉公司改造案涉机井的出发点是为了保证上诉人英歌石植物园对案涉机井的正常使用，故其主观上不存在侵权的故意，即主观上没有过错。在改造前，被上诉人易合嘉公司以书面方式向上诉人英歌石植物园进行了告知，告知改造时间、提前储水，无法补足的水源由其负责提供等事宜。虽在机井改造过程中，上诉人英歌石植物园与被上诉人易合嘉公司发生了冲突，公安机关也介入，但并不能就此认定被上诉人易合嘉公司对案涉机井的改造行为的违法性。在被上诉人易合嘉公司对案涉机井进行改造过程中，可能造成了上诉人英歌石植物园用水困难，甚至缺水，但这些困难和缺水是可以避免的。况且上诉人英歌石植物园提交的《公证书》只能证明植物园有植物死亡，并不能证明植物死亡与被上诉人易合嘉公司的机井改造行为有直接的因果关系，或者说，并不能证明《公证书》中涉及的植物死亡是由被上诉人易合嘉公司对案涉机井改造造成缺水而致，故一审法院没有支持上诉人英歌石植物园对被上诉人易合嘉公司的主张并无不妥。综上所述，大连英歌石植物园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49，755元，由上诉人大连英歌石植物园负担。本判决为终审判决。审判长  付丽审判员  李军审判员  张颖二〇二〇年十二月十五日书记员  张鑫