河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5656号 上诉人（原审被告）：张大鹏，男，1976年1月6日出生，汉族，住河北省保定市涞水县。 委托诉讼代理人：丁志伟，河北平一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李鑫磊，男，1982年9月19日出生，汉族，住河北省高碑店市。 委托诉讼代理人：马建冬，高碑店市旭阳法律服务所法律工作者。 上诉人张大鹏因与被上诉人李鑫磊民间借贷纠纷一案,不服河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张大鹏上诉请求：请求依法撤销高碑店市人民法院（2020）冀0684民初683号民事判决书，将本案发还重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判令上诉人偿还被上诉人借款本金633728元没有事实依据。且不符合法律规定。理由如下：首先，被上诉人从未向上诉人实际提供借款633728元，其诉称的“借条”和“收条”根本就没有履行，属虚假证据，且“借条”和“收条”均不生效，不应作为认定本案事实的依据。原因在于：我国《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（一）、（二）项规定：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时借款合同生效；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金金到达借款人账户时借款合同生效。本案中，“借条”和“收条”载明的借款上诉人根本没有收到，因此“借条”和“收条”不生效。虽然被上诉人诉称的“借条”和“收条”不生效，但上诉人确因个人需要分别在2016年10月25日、2017年4月26日、2017年5月18日三次向上诉人借款累计319628元。其次，通过法庭调查，上诉人发现，上诉人委托的李静秀、杨洋、冀小雷、李侠已累计向被上诉人还款448848元，还款数额已经明显超过了借款数额。再次，通过一审法院对所谓“利息”的分析明显可以看出，被上诉人与上诉人之间的该笔借贷明显属于高利贷，高额利息不应受到法律的保护，以放高利贷为职业的行为属于违法行为。事实上，被上诉人常年经营高利贷生意，被上诉人的行为已经影响了正常的金融市场秩序，侵害了上诉人的合法权益，违反了国家现行法律、司法解释及相关政策。二、一审法院认定并判决上诉人按照月利率2%的标准支付被上诉人利息及违约金没有事实和法律依据，理由如下：首先，关于利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”。本案中，就上述借款，双方没有约定利息，即便是被上诉人诉称的累计70万元的“借条”中也没有约定支付利息，因此被上诉人诉请支付利息不应得到支持。其次，关于违约金，本案中双方就上述借款没有约定违约金条款，被上诉人主张违约金没有事实依据，虽然被上诉人诉称的累计70万元的“借条”中载明有支付违约金的条款，但因“借条”不生效，且内容不真实、不合法、与本案无关联而不应作为认定本案事实的依据。另外，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，当事人请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，予以衡量，并作出裁决。因此，即使违约金有约定，被上诉人也应当举证证明其实际损失数额，并以该数额为基础计算不应超过该数额的30%。再次，关于通话录音，不能作为认定本案事实的依据。原因在于：1、通话录音明显存在被上诉人引诱上诉人的情况。因此，录音的取得手段不合法；2、内容不明确、存在很大程度的不确定性，所以录音中的谈话内容缺乏客观真实性；3、没有其他任何证据与通话录音相佐证，证据效力明显低于本案书证（本案书证中根本没有利息的约定）；4、因本案存在不同时期的多笔借款，即使有利息的约定通话录音也没有确定是哪笔借款需支付利息，一审法院在此情况下认定借款本金633728均需支付利息，缺乏事实和法律依据。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律不准确，判决结果错误。请求保定市中级人民法院依法查明事实并支持上诉人的上诉请求。 李鑫磊辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 李鑫磊向一审法院起诉请求:判令被告归还原告借款本金633728元及利息、违约金（其中：借款本金188000元自2017年4月22日起按年利率24%算至付清日止；借款本金445728元自2017年6月25日起按年利率24%算至付清日止），诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实:被告张大鹏分两次向原告借款，约定借款金额共计700000元。其中：（一）2016年10月22日出具《借条》一份、2016年10月23日出具《收条》一份，约定借款200000元，借款期间为半年，还款日为2017年4月22日，如逾期还款，由借款人自愿支付总借款的20%的违约金即40000元。借条出具后，原告于2016年10月25日转付被告188000元，剩余12000元未出借。（二）2017年4月25日为原告出具《借条》《收条》各一份，约定借款500000元，借款期间为2个月，还款日为2017年6月25日，如逾期还款，由借款人自愿支付总借款的20%的违约金即200000元。借条出具后，原告于2017年4月26日转付被告50000元、2017年4月28日转至案外人李静秀账户17100元、2017年5月8日转至案外人左鹏账户143000元、2017年5月18日转至被告账户81628元，共计445728元，剩余54272元未出借。 另查明，原告于庭后补充提交案外人代被告还款的转账凭证，证明借款发生后，被告还款共计448848元。其中：被告通过案外人李静秀还款410848元、通过案外人杨洋还款12000元、通过案外人冀小雷还款6000元、通过案外人李侠还款20000元（该笔款系2019年8月11日李侠向李鑫磊转款120000元中的部分）。被告对上述还款数额不持异议，但认为上述还款均系用于偿还借款本金。 上述事实，有借条、收据、转款凭证、通话录音、微信聊天截图以及法庭审理笔录等证据证实，本院予以确认。 一审法院认为，原、被告之间存在借贷约定，虽然本案借款系先出具书面凭证后支付借款本金，但部分借款事实存在，应认定双方建立了合法的借贷关系。原告提交了其向被告以及案外人转款的凭证，并附通话录音对原告代被告直接向案外人支付借款本金的事实予以佐证，足以证实原告主张的633728元借款本金属实。双方对被告通过案外人李静秀、杨洋、冀小雷、李侠共向原告还款448848元的事实不持异议，但所还款项的性质双方各持已见，经本院核查证据后认为，被告所还款项中包括借期内的还款以及借款到期后定期、定额的还款，并且在原、被告的通话录音中，双方也对付息的事实有所提及，根据上述情况可以综合确认双方存在给付利息的事实约定，被告主张所还款项均系用于偿还借款本金与客观事实不符，本院不予采信。根据被告前期多次还息的数额可以推定出原告主张双方按月息3%的标准付息的主张属实，但因借款基数有所调整，故被告已还利息期间按月息3%的标准扣除，多还利息相应顺延扣除。本院以原告实际出借本金的日期以及每笔借款新增后的实际数额为基数，分期、分段计算，可以确认被告已付款足以抵扣截止至2019年2月26日的利息，后续利息与违约金之和，应以不超过月利率2%的标准计付至实际付清全部借款本金之日止。综上所述，原告的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条、第三十条之规定，判决如下：被告张大鹏于本判决书生效后十日内偿还原告李鑫磊借款本金633728元并支付利息及违约金（利息与违约金之和按月利率2%的标准自2019年2月27日起计算至实际付清全部借款本金之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5069元（已减半收取），由被告负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审一致。 本院认为,合法的借贷关系受法律保护。关于借款本金问题。根据被上诉人提交的转款凭证，结合上诉人出具的借条、收条以及其与被上诉人的通话录音，能够证实被上诉人存在向上诉人出借633728元款项的事实。上诉人虽然对该出借数额不予认可，但其既不能对被上诉人提供的证据做出合理的解释，亦不能提供足以反驳的证据，其对此应承担不利的法律后果，一审法院认定本案借款本金为633728元事实清楚，证据充分。关于利息问题。借条中虽然没有作出约定，但从上诉人的还款情况看，明显具有一定的规律性，且通话录音中上诉人亦认可约定利息19000多元的事实，因此，被上诉人主张按月息3分的标准计算利息有事实依据。一审法院根据上诉人的还款数额认定为偿还的2019年2月26日之前的利息不违反当时的法律规定。 综上所述，张大鹏的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费10138元，由上诉人张大鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 娟 审 判 员  田 苗 审 判 员  万丙申 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理  沈 飞 书 记 员  霍思雨