河南省南召县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1321民初708号原告：曾献举，男，生于1962年3月16日，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：曾帅，男，生于1990年1月26日，汉族，住河南省南阳市宛城区。系原告曾献举之子。委托诉讼代理人：赵万松，河南浩誉律师事务所律师。被告：郑自桂，男，生于1964年8月15日，汉族，住河南省南召县。被告：南召县鹏润机动车驾驶员培训学校。住所地：南召县城郊乡秦老庄村宋家沟组。统一社会信用代码：91411321083451818E。负责人：郑自桂，系南召县鹏润机动车驾驶员培训学校工商登记投资人。委托诉讼代理人：段显成，南召县鹏润机动车驾驶员培训学校法律顾问。系二被告共同委托诉讼代理人。原告曾献举与被告郑自桂、南召县鹏润机动车驾驶员培训学校（以下简称鹏润驾校）合伙协议纠纷一案，经本院审理于2019年10月30日作出（2019）豫1321民初1123号民事裁定，原告不服，提出上诉，经南阳市中级人民法院审理后，于2019年12月4日作出（2019）豫13民终7700号民事裁定，撤销了本院（2019）豫1321民初1123号民事裁定，指令本院审理本案。本院于2020年4月1日立案后，依法适用普通程序。于2020年11月6日公开开庭进行了审理，原告曾献举及其委托诉讼代理人赵万松、曾帅，被告郑自桂及南召县鹏润机动车驾驶员培训学校的共同委托诉讼代理人段显成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令原告与被告解除合伙关系；2、判令二被告退还原告合伙财产份额2040000元，二被告相互承担连带责任；3、判令二被告按照原告所占驾校的财产份额向原告支付合伙期间驾校的盈利分红及其他费用2629000元；4、本案诉讼费、保全费等一切费用由二被告负担。事实及理由：2014年9月，原告与郑自桂合伙经营鹏润驾校。2016年1月16日，原告与郑自桂签订合伙协议与补充协议。协议约定“各方按出资比例分配经营利润，驾校行政印章和财务印章对外使用时需经全体合伙人一致同意；驾校设立专用账户，收取的学费专款专用，如驾校有费用开支，必须经所有合伙人一致同意，签字准许，一方合伙人不在时，可委托代签；驾校财务部门会计人员由郑自桂委派，出纳人员由曾献举委派。”协议签订后，原告分几笔支付入股款2040000元。合伙经营期间，经原告要求，郑自桂不向合伙人公开账目，不建财务账，收入不入账，私刻财务公章，侵占公款，擅自解雇本人委派的出纳人员，不按约定向原告分红，其违法违约行为造成本人无法合伙经营。同时，合伙期间，原告垫付了部分款项。被告鹏润驾校辩称：按照法律规定，在本单位收到原告要求解除的通知之日也就是收到原告诉状之日起，之间合同已经解除，原告已经丧失了分配利润的权利。本单位不认可这个合伙协议关系，合伙关系也已解除，利润部分与原告无任何关系。本单位是郑自桂的个人产业，与原告无关，所以本单位无论盈利还是亏损都与原告无关，和本案无关。因此，应驳回原告的诉讼请求。被告郑自桂辩称：1、原、被告双方系合伙关系，鹏润驾校是个体经营，原、被告的合伙协议在履行过程中不存在解除事由；2、鹏润驾校未经合理评估之下，不能按照原告出资额进行返还；仅收取原告入股1300000元，340000元重复计算，400000元是空股，在800000元里面是400000元是空股，另外存在1380000元的外欠帐，原告按照约定应承担427000元债务；3、鹏润驾校无盈余，原告的分割要求无事实和法律依据，不应支持。针对本案，原告的诉讼请求能否得到支持，取决于原告曾献举与被告郑自桂之间是否存在合伙关系；如果存在，二人的合伙关系能否予以解除。而本案就是要解决“曾献举与郑自桂之间是否存在合伙关系；如果存在，二人的合伙关系能否予以解除”这两个问题。《中华人民共和国合伙企业法》第十四条规定：“设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产营业场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”因此，书面合伙协议只是法律规定设立合伙企业的必备条件之一，但依原告曾献举、被告郑自桂与段学军签订的合伙人合伙协议，约定三人合伙经营鹏润驾校，之后段学军签订退股协议退伙，到曾献举、郑自桂二人又签订补充协议，约定段学军退伙后曾献举拥有鹏润驾校40%的股权，答辩人拥有鹏润驾校60%的股权的过程中，鹏润驾校工商登记的企业性质没有任何变更，一直登记为投资人是被告郑自桂的个人独资企业。《中华人民共和国合伙企业法》第十一条规定：“合伙企业的营业执照补发日期、为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”二人签订合伙协议是对将来从事合伙事项的筹备阶段，因合伙协议签订以后，原告曾献举不正当行使其合伙人的权利，变卖出资的合伙份额等一系列的行为，导致答辩人对原告曾献举丧失了合伙的信心，一直没有将鹏润驾校在工商部分进行变更登记。因此，原告与答辩人在补充协议中约定的各自拥有的股权比例，实际上是对拟设立的合伙企业鹏润驾校中各自占有的合伙份额的约定，二人虽然签订了合伙经营鹏润驾校的书面协议，但仅凭书面合伙协议不能认定依法成立了合伙企业，更不能认定鹏润驾校的性质已属于合伙企业。根据以上事实及法律规定，作为鹏润驾校是不承认曾献举的合伙人身份的，因此原告的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：南召县鹏润机动车驾驶员培训学校注册成立于2013年11月7日，从事普通机动车驾驶员培训经营。2014年9月15日原投资人孙宝军与被告郑自桂签订转让协议书，将鹏润驾校的投资人变更为被告郑自桂。2014年9月20日，被告郑自桂为甲方、原告曾献举为乙方、段学军为丙方，三人签订合伙人合作协议，主要内容是：三人约定共出资4000000元合伙经营鹏润驾校，其中甲方出资2400000元占60%的股权，乙方和丙方各出资800000元均占20%的股权，三人按出资比例分配利润及分担债务；约定他人若入伙必须经甲乙丙三方同意，办理增资手续订立补充协议三方签字生效后，方能入伙；合伙人可以依法转让自己拥有的股份，合伙人享有优先受让权……。2016年1月16日，原告曾献举、被告郑自桂与段学军三人签订退股协议，段学军因个人原因自愿退出南召县鹏润机动车驾驶员培训学校经营事务，经三方股东决定，段学军自愿将其持有的20%的股权作价700000元转让给原告曾献举。原三人的合伙协议段学军终止并交给原告曾献举，包括原持有的入股收据，段学军不再享受驾校股东权利。2016年1月16日被告郑自桂为甲方、原告曾献举为乙方，二人签订补充协议，依照该协议，鹏润驾校原股东段学军因个人原因退出合作，其20%股份，经甲方郑自桂同意，内部转让给股东曾献举，股份变更后，曾献举拥有驾校40%的股份，郑自桂拥有驾校60%的股份。对于驾校债务的分担，约定按2015年12月12日会计账面，驾校新老债务共计1386000元，原股东段学军应承担20%的债务，即277000元，由曾献举分担150000元，郑自桂分担50000元，剩余77000元从道路赔偿款中解决，曾献举应承担的债务为427000元，郑自桂应承担的债务为881000元。从签订之日起，乙方只承担债务427000元，如有新债务双方协商同意后，按股份承担。对于驾校经营的合作问题，约定止2015年12月12日，驾校固定资产（详见资产清单）为5000000元，归郑、曾二股东所有，任何人不得侵占；由二人共同聘请经理人，对驾校实行正规化管理，提高驾校经营水平；驾校会计由郑自桂委派，出纳由曾献举委派；建立健全会计账薄，入账单据要合法合规，按章纳税，按季度现金分红；驾校的一切开支，必须经二股东签字准许，一方股权人不在，可委托人代签，否则，出纳不付款，会计不入账；自2016年1月16日起，建立新的会计账，老账封存，原遗留事项由二股东统筹解决，老学员培训遗留等外欠账以会计账单为准；驾校实行业务工作经理负责制，二股东履行监督职能，并负责协调驾校外部事务，解决驾校的重大事项，由驾校法人出面协调解决；驾校为二人的共同产业，工作中要多沟通，相互理解，相互尊重，反对自由主义。同日南召县鹏润机动车驾驶员培训学校给原告出具股权证明，载明股东为郑自桂和曾献举，双方自愿合伙经营南召县鹏润机动车驾驶员培训学校，投资人民币（详见资产清单为准），出资方式为现金，股东所占比例为:郑自桂占比例60%；曾献举占比例40%。并交付鹏润驾校财务确认调增曾献举股份，确认曾献举入股资金为2048300元。上述协议签订后，原告与被告郑自桂依约定委派人员进行管理经营。二人合伙期间，2016年2月25日，曾献举为乙方，案外人张留定为丙方，签订驾校转让股权协议，主要内容是乙方将拥有鹏润驾校40%股权中的30%以2400000元转让给丙方，丙方付款后，乙方占鹏润驾校10%的股权，丙方占30%的股权，但对于驾校原股东（甲方），乙方仍是代表人；在本协议签订之前所收学员由原股东甲、乙双方负责培训，协议签订时起所收学员另算，协议签订之前驾校的债权债务由原股东甲、乙承担，与丙方无关，之后形成的债权债务按所占股份享有和承担；违约条款约定任何一方违反约定，均应向守约方支付协议款项双倍的违约金。驾校转让股权协议签订当日，原告曾献举给张留定出具了收到2400000元的收条。2017年2月28日，张留定与曾献举签订补充协议，约定由张留定代为委派出纳参与鹏润驾校经营管理。依此协议，原告于2017年3月另行委派了出纳参与鹏润驾校经营管理。2018年10月28日被告郑自桂辞退了原告委派的出纳，鹏润驾校开始由被告郑自桂独自管理经营。在2016年6月28日至2017年8月22日期间，曾献举以鹏润驾校分红款的名义分五次支付给张留定现金共计184500元。2017年9月30日，曾献举为委托人，张留定为受托人，二人签署委托书一份，主要内容是曾献举委托张留定行使曾献举在驾校40%股权的合伙人权利，代表曾献举管理驾校，参与驾校内外事宜及驾校各项开支的签字报销工作。当张留定要求行使对鹏润驾校的出资人权利时，郑自桂以自己不知道曾献举转让给张留定合伙份额为由拒绝了其请求，并引发双方冲突和纠纷。另查明，在原、被告合伙期间，原告分别于2014年10月10日、2015年2月9日、2017年3月1日分三次领取分红款70000元、20000元、48973元，共计138973元。2018年10月28日，原告离开驾校至今未参与驾校的经营。本案审理过程中，依原告申请，本院委托中天银会计师事务所有限责任公司河南分所对南召县鹏润机动车驾驶员培训学校自2014年6月1日至2019年3月25日间的利润进行审计鉴定，2020年9月25日该所出具中天银豫专审字2020第036号专项鉴定报告书。该鉴定意见为：根据审定的鉴定期间的净收入4171488.00元，支出579091.54元，计算净利润为3592396.46元。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，在合伙关系终止时，全体合伙人应对合伙财产、生产成本、债权、债务、盈利、亏损等费用进行清算，按照投资比例及协议约定分配盈余和承担债务。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，原、被告签订书面合伙人合作协议、退股协议、补充协议，同时被告鹏润驾校出具股权及入股资金确认证明，系双方的真实意思表示，合法有效。故本案原告与被告郑自桂存在合伙关系，应当按照协议约定，履行各自权利、义务。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。原告与被告郑自桂于2016年1月16日签订的补充协议约定，鹏润驾校新债务按股份承担，驾校固定资产（为5000000元）归原告与被告郑自桂所有，共同聘请经理人对驾校实行规范管理，按季度现金分红。原告所诉合伙期间鹏润驾校所取得的收益，应归合伙人共有。原、被告合伙共同经营的驾校为二人的共同产业，在合伙过程中，二人本应按双方约定在工作中多沟通，相互理解，相互尊重，来处理二人合伙期间的事务，但二人未能按约定行事，致该合伙体出现裂痕，最终导致原告于2018年10月28日起离开驾校至今，不参与合伙经营。原、被告之间的合伙关系名存实亡，故原告请求解除与被告的合伙关系，理由正当，本院予以支持。因原、被告二人合伙经营的驾校现由被告一人经营，合伙的财产由被告一人占有使用，且作为开办驾校所使用的合伙财产不宜分割。所以原、被告解除合伙关系后，合伙财产应归被告所有，根据法律规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，经本院委托鉴定机构对原、被告合伙期间的利润进行鉴定，最终结论为原、被告合伙期间存在净利润，因此，原告请求被告退还合伙财产，并按原告所占驾校财产的份额支付合伙期间的盈利，理由正当，符合法律规定和原、被告双方的约定，本院予以支持。经审理查明，原告曾献举交纳的股金为1293300元，段学军退伙时，被告曾献举调增的股金为755000元，被告应退还原告曾献举的股金为2048300元；原告请求被告退还合伙时投入的股金金额为2040000元，是原告对自己权利的处分，故被告应退还原告合伙时投入的股金金额为2040000元。关于原、被告双方合伙期间的盈利问题，因当事人之间未进行清算，经本院委托，2020年9月25日中天银会计师事务所有限责任公司河南分所出具中天银豫专审字2020第036号专项鉴定报告书，鉴定意见为，鉴定期间鹏润驾校的净收入4171488.00元，支出579091.54元，计算净利润为3592396.46元。被告虽对上述鉴定报告有异议，但在本院委托鉴定前后，多次让双方提供二人合伙期间的账务，多次告知不提供账务的法律后果，该鉴定结论在双方提供的账目基础上作出的，因此，原、被告双方应承担自己不举证的法律后果，且被告亦未申请重新鉴定，故对该鉴定结论本院予以采纳。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。就本案而言，原告对于诉请分割利润的存在应承担举证责任，对于被告郑自桂提供支出证据，原告不能提供有效的其他证据予以反驳的部分，应承担相应举证不能的后果，本案中天银会计师事务所有限责任公司河南分所出具中天银豫专审2020第036号专项鉴定报告书中对二人合伙期间驾校的考务费支出仅为3485元，本院认为，开办驾校考务费支出应为合理支出，应予以核减，在庭审中原、被告双方均认可合伙期间一个学员应向考务机关缴纳410元费用，现以被告认可的在二人合伙期间共招收1129个学员计算，共向考务机关缴纳的考务费为462890元，另经核查，中天银豫专审2020第036号、第026号二份专项鉴定报告书中，对张聪睿等132名学员所交纳的共计283450元培训费重复计算，属重复列支，在本院（2019）豫1321民初4507号案中对此未予处理，故在本案中应予以扣除，以上二笔支出款项。在原告没有提供相反证据的情形下，应为驾校经营合理支出；根据公平原则以上共计746340元应从收入中予以扣除。故2014年6月1日-2019年3月25日鹏润驾校的净利润应为3592396.46元－746340元＝2846056.46元。根据双方《补充协议约定》，原告可按40%的股权分享利润，即1138422.58元。另根据被告举证可以证明在原、被告二人合伙期间，原告已共领取了138973元的分红款，该138973元分红款也应该从原告分享利润中扣除，故原告应分的利润款为1138422.58元-138973元=999449.58元。被告鹏润驾校是原、被告执行合伙事务产生的经营体，与原告不是合伙关系，不承担支付其利润等的责任，其对应请求不予支持。至于原告诉称的其他事项及被告辩称的其他问题，因双方相互否认，且双方均未提供充足证据加以印证，故本院均不予处理，待双方有新证据后，可另行起诉处理。本案经调解，达不成协议，综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，判决如下:解除原告曾献举与被告郑自桂之间的合伙关系。二、被告郑自桂于本判决生效之日起十日内退还原告曾献举合伙时投入的财产即股金2040000元。三、被告郑自桂于本判决生效后十日内支付给原告曾献举合伙分红款999449.58元；四、驳回原告曾献举的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费44152元，保全费5000元，共计49152元，原告负担19152元，被告郑自桂负担30000元，审计费45000元，由被告郑自桂负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉书状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  任耀辉人民陪审员  王 璞人民陪审员  闵义军二〇二〇年十二月七日书 记 员  刘 源