湖南省中方县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1221民初994号 原告：黄建华，男，1978年6月15日出生，汉族，住江苏省通州市。 委托诉讼代理人（特别授权）：王卓，湖南潇湘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈孟强，湖南崇民律师事务所律师。 被告：贵州峡成能源集团有限公司怀化分公司，住所地湖南省怀化市鹤城区舞水路****，统一社会信用代码91431200MA4LUT372C。 负责人：李德财，系公司经理。 被告：贵州峡成能源集团有限公司，住所地，住所地贵州省铜仁市碧江区清水南路铜碧金桂园之铭君华府第****会信用代码91520600MA6DPN3G9L。 法定代表人：覃燕，系公司经理。 被告：覃丽明，男，1986年12月8日出生，汉族，住湖南省溆浦县。 三被告委托诉讼代理人（特别授权）：覃朝阳，湖南正发律师事务所律师。 原告黄建华与被告贵州峡成能源集团有限公司怀化分公司（以下简称峡成分公司）、贵州峡成能源集团有限公司（以下简称峡成公司）、覃丽明建设工程施工合同纠纷一案，于2020年8月24日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用普通程序，于2020年12月23日公开开庭进行了审理，原告黄建华的委托诉讼代理人（特别授权）王卓、被告峡成分公司、峡成公司、覃丽明的共同委托诉讼代理人（特别授权）覃朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄建华请求本院判令：1、被告峡成分公司、峡成公司向原告黄建华返还履约保证金1950000元及利息（以1950000元为基数，自2018年10月27日起，按照年利率6%标准计算至全部清偿之日止）；2、被告峡成分公司、峡成公司向原告赔偿损失213945.26元；3、被告覃丽明对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用、保全费、保险费由三被告承担。事实和理由：2018年，原告承包被告峡成分公司在中方县的两个管道天然气站建设项目。同年6月、7月，原告借用案外人北京住达建筑工程有限公司湖南分公司（以下简称住达分公司）的资质与被告峡成分公司签订2018-SG-0012、2018-SG-0014号《管道燃气工程建设施工合同》，约定：由住达分公司承包峡成分公司在中方县桐木镇、泸阳镇的管道天然气站建设项目。当天，原告以个人名义向峡成分公司支付履约保证金共计2200000元，峡成分公司向原告出具了同等金额的收款收据。合同签订后，原告依据峡成分公司的进场通知进入施工现场并租赁房屋，但因峡成分公司未做好前期准备工作，导致施工一推再推，并致无法继续。经双方多次协商，被告峡成分公司同意退还原告保证金并做出适当赔偿。2018年10月26日，峡成分公司向原告退还250000元保证金后便没有再履行后续支付义务。因峡成分公司不具有独立法人资格，不能独立承担相应的民事责任，依据《公司法》第十四条规定，其民事责任应由峡成公司承担，且峡成公司系一人有限责任公司，被告覃丽明系该公司独立控股股东，依据《公司法》第六十三条规定，应当对峡成公司的债务承担连带责任。 被告峡成分公司、峡成公司、覃丽明答辩要点：1、黄建华不具备原告的主体资格。根据黄建华提交的《管道燃气工程建设施工合同》、《公司工程项目内部承包协议》，黄建华只是承包人，不是实际施工人。黄建华没有与峡成分公司签订过《管道燃气工程建设施工合同》，不是合同的相对人，不具备原告的主体资格；2、如果黄建华具备实际施工人的资格，也不能作为原告起诉。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》【法办（2011）442号】第28条规定：对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日）第六条第一款第四项：“此外，对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”。3、黄建华将覃丽明作为被告没有事实依据和适用法律错误。峡成公司虽为一人有限公司，但实际有多名股东。依据《公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。事实上，收取黄建华押金的是峡成分公司，峡成公司并没有收到该笔资金，覃丽明更没有收到该笔款，对此也不知情，因此公司的财产独立于公司个人的财产；4、黄建华要求支付利息和赔偿损失没有法律依据。如果黄建华作为实际施工人成立，黄建华与住达分公司之间是挂靠关系，其行为违反了《建筑法》第二十八条及《合同法》第二百七十二条关于建设工程转包的禁止性规定，住达分公司的转包行为是无效的法律行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及该司法解释（二）第二十四条均规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人是否承担欠付工程款的利息问题，以上两条均规定实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这里的工程价款不能随意作扩大理解，这里所说的“工程价款”是指发包人和承包人在承包合同中约定的合同价款及依据该合同约定对工程预付款、工程进度款、工程竣工价款进行结算所得的款项。从以上内容可以看出，欠付工程款不包括利息和损失。由于黄建华挂靠住达分公司施工，该行为违反相关法律规定，故黄建华要求支付工程款利息和损失的主张，因缺乏合同依据及法律依据，不能成立。综上，因黄建华不是合同的相对方，不具备原告的主体资格，应驳回黄建华的诉讼请求。 查明的事实 本案在审理过程中，经双方当事人举证质证和辩论，本院确认下列事实： 2018年初，中方县国土资源局、住房和城乡建设局、发展和改革局、环境保护局对峡成分公司就《关于核准中方县铜湾镇、桐木镇、新建镇、花桥镇、泸阳镇管道天然气供应项目的请求》进行初核。 2018年6月6日，原告黄建华（乙方）与住达分公司（甲方）签订《公司工程项目内部承包协议》，约定中方县桐木镇管道天然气站建设项目由乙方承包经营，由黄建华组建项目管理部（项目经理、项目技术人、安全负责人、施工员、质量员）等为集体管理承包总负责人；乙方就该工程项目从开工、组织、施工、竣工验收、保修回访及工程价款回收的全过程实行项目独立核算，自负盈亏，履行承包项目的施工管理职责，完成承包经营考核指标，并承担项目相应的法律责任；乙方按工程结算总价为基数向公司缴纳2%的管理费（不含税金）；乙方在签订合同当日向公司缴纳150000元诚信金等内容。 2018年6月7日，峡成分公司（甲方）与住达分公司（乙方）签订《管道燃气建设工程施工合同》、《进场通知单》，约定工程项目为天然气土建及气储安装施工，工程地点为中方县桐木镇，工程采取包工、包料、包质量、包工期、包安全的方式施工，工程造价约40000000元，最终以实际完成工程量结算；工期暂定为一年（365天），以具体实际开工期约定竣工日期；合同签订后，乙方即日向甲方缴纳合同履约保证金1000000元，合同正式生效；甲方完成有关报建手续，乙方指派黄建华为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工、保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责各项事宜；乙方于2018年7月18日进场等内容。合同签订后，原告黄建华向峡成分公司转账支付保证金1000000元。峡成分公司出具收据，内容为“今收到北京住达建设工程有限公司湖南分公司（黄建华）交来以银行转账方式交来履约保证金1000000元。 2018年7月2日，峡成分公司（甲方）与住达分公司（乙方）签订《管道燃气建设工程施工合同》、《进场通知单》，约定工程项目为天然气土建及气储安装施工，工程地点为中方县泸阳镇，工程采取包工、包料、包质量、包工期、包安全的方式施工，工程造价约60000000元，最终以实际完成工程量结算；工期暂定为一年（365天），以具体实际开工期约定竣工日期；合同签订后，乙方即日向甲方缴纳合同履约保证金，合同正式生效；合同履约保证金为1700000元，合同签订后当天一次性支付1200000元，余款500000元于一个月内转入甲方公司账户；甲方完成有关报建手续，乙方指派黄建华为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工、保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责各项事宜；乙方于2018年7月20日进场等内容。合同签订后，原告黄建华分两次向峡成分公司转账支付保证金1200000元。峡成分公司出具收据，内容为“今收到北京住达建设工程有限公司湖南分公司（黄建华）交来以银行转账方式交来履约保证金1200000元。 当日，原告黄建华（甲方）与住达分公司（乙方）签订《公司工程项目内部承包协议》，约定中方县泸阳镇管道天然气站建设项目由乙方承包经营，由黄建华组建项目管理部（项目经理、项目技术人、安全负责人、施工员、质量员）等为集体管理承包总负责人；乙方就该工程项目从开工、组织、施工、竣工验收、保修回访及工程价款回收的全过程实行项目独立核算，自负盈亏，履行承包项目的施工管理职责，完成承包经营考核指标，并承担项目相应的法律责任；乙方按工程结算总价为基数向公司缴纳2%的管理费（不含税金）；乙方在签订合同当日向公司缴纳200000元诚信金等内容。 合同签订后，原告黄建华组织工程人员按进场通知单确定的时间进入相应工程地点。 因管道天然气站建设项目用地未征收完毕，亦未办理相关报建手续，致使项目未能开工建设。至诉讼时，管道然气建设工程亦未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。 2018年10月26日，峡成分公司以转账的形式6次向黄建华退还履约保证金共计300000元。 判决的理由与结果 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告争议的焦点有： 1、原告黄建华的诉讼主体是否适格。原告黄建华与住达分公司无劳务、劳动关系，原告黄建华与（乙方）与住达分公司（甲方）签订《公司工程项目内部承包协议》，约定乙方自愿完全执行甲方与建设单位签订的《建筑工程承包合同》中的全部条款内容，乙方就该工程项目从开工、组织、施工、竣工验收、保修回访及工程价款加收的全过程实行项目独立核算，自负盈亏，并承担项目相应的法律责任，甲方按乙方工程结算总价为基数收取管理费等内容。该合同名为内部承包实为没有资质的黄建华借用有资质的住达分公司名义承揽工程的挂靠。《建筑工程承包合同》协议签订后，原告黄建华向峡成分公司支付了保证金，涉案工程是由黄建华组织人员，峡成分公司6次以转账的形式向黄建华退还履约保证金，说明峡成分公司明知或应当知道涉案工程是由黄建华投资并组织施工建设，该《建筑工程承包合同》权利义务指向的对象是黄建华，双方形成了事实上的权利义务关系，黄建华是涉案工程的实际承包人，故其诉讼主体资格适格。 2、《管道燃气建设工程施工合同》的效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，应认定两份《管道燃气建设工程施工合同》无效。 3、被告峡成公司是否应当对履约保证金承担返还责任。法人可以根据业务需要，设立分支机构。分支机构虽然具有一定的独立性，但属于法人的组成部分，不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任。依据《中华人民共和国公司法》第十四条“……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条“……分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定。由上述规定可见，《公司法》采用了直接责任原则，即分公司的民事责任由具有法人资格的公司直接承担，而《民法总则》采用了直接责任和补充责任相结合的原则，即既可以由法人直接承担责任，亦可以先由分支机构的财产承担，法人对不足部分补充清偿。原告黄建华关于被告峡成分公司、峡成公司之间承担连带责任的主张，与现行法律规定不符，故应由被告峡成分公司管理的财产先承担给付责任，不足部分由峡成公司承担。 4、覃丽明是否应当对返还履约保证金承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。上述法律规定要求一人有限责任公司的股东将公司财产与个人财务严格分离，且股东应就其个人财产是否与公司财产相分离负举证责任。本案中，被告覃丽明未提交相关财务报表、审计报告等资料，不能反映峡成公司是否具有独立完整的财务制度，公司财产与股东个人财产相分离等事实，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，被告覃丽明应承担举证不能的不利法律后果。 5、是否应向原告黄建华支付利息及赔偿损失。《管道燃气建设工程施工合同》签订时，峡成分公司未办理工程项目及施工必备的法律手续，黄建华亦未进行相关的查验，即签订合同、组织工程人员进场，存在过错。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故对原告黄建华要求支付利息及赔偿损失的诉讼主张，不予以支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告贵州峡成能源集团有限公司怀化分公司于本判决生效后十日内向原告黄建华返还履约保证金1900000元； 二、被告贵州峡成能源集团有限公司对本判决第一项确定的贵州峡成能源集团有限公司怀化分公司的义务之未能偿还部分承担清偿责任； 三、被告覃丽明对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任； 四、驳回原告黄建华其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费25749.56元，减半收取12874.78元，财产保全费5000元，合计17874.78元，由原告黄建华承担2113.28元，被告贵州峡成能源集团有限公司怀化分公司、贵州峡成能源集团有限公司、覃丽明承担15761.50元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长 刘 芳 人民陪审员 舒 清 人民陪审员 毛瑞国 二〇二〇年十二月二十五日 书 记 员 丁淑雯 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 第一百七十六条民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 第一百七十九条承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更换； （七）继续履行； （八）赔偿损失； （九）支付违约金； （十）消除影响、恢复名誉； （十一）赔礼道歉。 法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。 本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国公司法》 第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。