文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终4912号上诉人（原审被告）：平邑县庆珍服装厂，住所地：平邑县流峪镇驻地。统一社会信用代码：91371326MA3BY52L67。负责人：张后珍，投资人。上诉人（原审被告）：张后珍，女，1986年1月10日出生，汉族，住平邑县。上诉人（原审被告）：吴安庆，男，1985年1月20日出生，汉族，住平邑县。三上诉人共同委托诉讼代理人：付可现，山东嘉锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴刚，男，1981年3月10日出生，汉族，住平邑县。委托诉讼代理人：鲁成忠，山东尚序律师事务所律师。原审被告：王斌，男，1984年8月17日出生，汉族，住平邑县。委托诉讼代理人：常开民，山东平大律师事务所律师。上诉人平邑县庆珍服装厂（以下简称庆珍服装厂）、张后珍、吴安庆因与被上诉人吴刚及原审被告王斌民间借贷纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初3999号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平邑县庆珍服装厂上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.判决被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序错误，具体理由如下：1、被上诉人提交的证据并不能证明其已将款项支付给上诉人，不能证明其具有债权人资格。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；本案中，被上诉人吴刚陈述是以现金支付给上诉人，但是庭审中提交的证据看，被上诉人又自称是用别人的多个账户向上诉人处转款，从转账时间、转账金额、转账地点、支付方式等方面来看与借条均不吻合，被上诉人并没有证据证明其尽到了将款项交付的义务，故其并不具有债权人的资格，本案借款合同并没有生效。2、本案一审并没有调查被上诉人的资金来源，上诉人的资金来源应是民间借贷案件审理中不可缺少的一部分，以便于查清事实，并确认借贷合同是否合法，是否生效，借贷事实是否真实发生。3、本案涉及刑事案件，一审法院应当中止审理。案外人孙令臣在本案起诉前就已就本案起诉过上诉人（其以给上诉人的转款记录起诉），因上诉人举报被上诉人涉嫌犯罪，后撤诉。现在被上诉人又主张孙令臣的转账记录是其支付给上诉人的，明显与原来的案件相互矛盾。可以证明被上诉人与案外人孙令臣存在恶意诉讼等违法行为。4、被上诉人有支付宝及微信转账记录，因时间较长，无法自行调取该证据，但是一审法院并没有调取相关证据，导致认定事实不清。5、一审法院对该笔借款的数额及利息的计算均有错误，根本原因是没有调查清楚具体的案件事实。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序错误。另补充：1、上诉人现金支付的15.6万元应予以支持。2、被上诉人多次实施民间借贷行为，其没有依法取得放贷资格，其实施的民间借贷行为应认定为职业放贷。被上诉人与上诉人之间借贷合同应认定无效，其主张的利息不应当予以支持，且上诉人已支付的利息应在本金中扣除。即使借贷合同有效，逾期利息也应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不应按照年利率24%计算。吴刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由不能成立。一、答辩人是本案一审的适格原告，答辩人更依法享有债权人的资格，答辩人一审的举证已充分证明了本案的借款事实。答辩人和上诉人之间有真实、合法、有效的借款协议，有上诉人出据的收到条，答辩人在一审中更是详细提供了案涉借款交付给上诉人的银行转账记录，这些银行转账记录也清晰地证明了答辩人的资金来源。而且一审法院组织双方对各自一方的银行转帐进行对帐，一审判决查实的借款、还款数额、欠款数额，也是双方对帐后确认的。所以，上诉人所谓的答辩人不能证明自己享有债权人资格的说法，明显不能成立。二、上诉人所谓本案涉及刑事案件的说法更不能成立，是上诉人在编造谎言，要求中止审理的说法明显不能成立。双方之间的民间借贷真实、合法、有效，上诉人欠答辩人的借款和利息，依法就应偿还。上诉状中提到的涉嫌犯罪和恶意诉讼，完全是无中生有，没有任何事实根据和法律根据。孙令臣已明确说明答辩人是以他人的名义办了银行卡，卡在答辩人处，卡内的资金都是答辩人所有，孙令臣和上诉人之间没有借贷或其他经济往来。三、一审法院严格依法办案，给了双方充分的举证时间，双方也围绕自己的主张充分的进行了举证，一审判决事实清楚、证据充分。对借款数额和利息的计算，不仅真实客观，而且也有法律根据。另补充：1、上诉人所称的现金支付15.6万元不是事实。2、上诉人所谓的被上诉人是职业放贷更不是事实，是上诉人不想归还借款，所编造的没有任何事实根据的可以说是对被上诉人的诬陷及诽谤。上诉人吴安庆是被上诉人的本家侄子，且是发小，一直以来关系非常好。上诉人由于资金紧张，吴安庆多次找到被上诉人要求借款。所以双方发生民间借贷关系。根本不存在上诉人所谓的职业放贷。双方关于借款和利息，在借款协议中有明确约定，该约定完全符合法律规定。所以一审判决查实的欠款数额和支持的利息即有事实根据也完全符合法律规定，上诉人的该上诉理由不能成立。王斌述称：无异议。吴刚向一审法院起诉请求：1.请求法院判决庆珍服装厂偿还借款127万元及利息（自2017年12月1日起按年利率24%计算利息）；2.判令张后珍、吴安庆、王斌对上述借款本息承担连带清偿责任；3.律师费、保全费由庆珍服装厂、张后珍、吴安庆、王斌负担。一审法院认定事实：2015年2月份吴刚出借款项4.5万元，2016年7月10日吴刚出借款项9万元，2016年9月30日吴刚出借款项27万元，该三笔借款的本息已全部结清。2016年10月21日，吴刚用孙令臣银行卡向吴安庆转账14万元，同日用杨电峰银行卡向吴安庆汇款53万元，该笔借款共计67万元。2016年11月21日，由吴安庆偿还3万元，2016年12月20日通过吴安庆弟弟吴安胜银行卡偿还3万元，2017年1月20日通过庆珍服装厂账户偿还3万元，2017年3月20日由吴安庆偿还3万元，2017年4月20日由吴安庆偿还3万元，2017年5月20日由吴安庆偿还3万元。2017年5月24日，吴刚借用朱化山电话POS机向张后珍转账9.6万元。2017年6月5日，吴刚借用朱化山电话POS机分三次共计向张后珍转账50万元。2017年6月6日，吴刚用杨电峰银行卡向张后珍转账10万元。2017年6月4日，吴刚作为甲方出借人、庆珍服装厂作为乙方签订借款协议一份，约定因乙方经营急需资金，由甲方出借给乙方140万元，给付方式为现金，借款期限为六个月，自2017年6月4日至2017年12月4日止，按月利率2%计算利息，利息每月一付，借款用途为用于乙方企业经营，乙方提供名下办公楼、餐厅诉讼、车间等资产作为担保物，违约责任为借款期限届满后如未足额偿还本息，应按借款总额的30%承担违约责任，并承担甲方追讨借款的差旅费、律师费、诉讼费。王斌、吴安庆自愿为上述借款提供连带保证，保证期间为2年。吴刚在甲方处签字，庆珍服装厂及负责人张后珍在乙方处签字盖章，王斌、吴安庆在担保人处签字捺印。签订协议后，2017年6月份由吴安庆、张后珍偿还143289元，其中包含本金10万元。2017年8月份由张后珍偿还3万元，2017年9月份由张后珍偿还3.9万元，2017年10月份由张后珍偿还2.4万元，2017年11月份由张后珍偿还6万元。一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。对于前三笔借款，因吴刚、庆珍服装厂、张后珍、吴安庆均认可本息已全部结清，本案中不再予以审理。关于借款协议中的140万元，吴刚主张包含2016年10月21日67万元借款的结算、新出借转账款项69.6万元及现金4000元，对于其中的67万元和69.6万元庆珍服装厂、张后珍及吴安庆认可收到过上述两笔款项，但辩称系其与案外人的经济往来，但一审法院依法对相关案外人进行询问，案外人均称上述借款的实际资金系由吴刚所有，另外庆珍服装厂、张后珍、吴安庆也认可借款后每月都向吴刚偿还利息，因此一审法院认定上述两笔款项的实际出借人系吴刚。对于现金4000元，吴刚主张系2017年4月20日借给吴安庆的，但未提交其他证据予以佐证，吴安庆也不予认可，因此对现金4000元的借款，一审法院不予认定。综上，一审法院认定借款协议中实际借款本金应为136.6万元（67万+69.6万），对吴刚、庆珍服装厂、张后珍、吴安庆、王斌之间的债权债务关系，一审法院予以认定。庆珍服装厂为个人独资企业，张后珍作为出资人应对庆珍服装厂的债务承担无限责任。王斌作为担保人虽辩称对以前借款不知情，其仅为借款协议中的借款提供担保，该借款未实际交付，不应承担担保责任，但根据（2018）鲁1326民初1475号案件中庭审笔录及双方提交的证据，可以认定王斌对借款协议中的借款是知情的，对王斌的上述抗辩一审法院不予支持。王斌、吴安庆在担保人处签字捺印，自愿为上述借款提供连带担保责任，系其真实意思表示，一审法院予以确认。现吴刚在保证期间内要求王斌、吴安庆对上述借款承担连带保证责任，理由正当，一审法院予以支持。关于利息，吴刚称在2017年6月4日前利息是每月3万元，即月利率4.48%（3万÷67万），明显超出法律规定的年利率24%上限，吴安庆、庆珍服装厂、张后珍辩称约定的利息为月息2分，另外根据2017年6月4日双方签订的借款协议中约定的利息为月利率2%，因此一审法院认定双方间的利息应按月利率2%计算。因双方未约定偿还顺序，根据法律规定，在偿还的款项不足以偿还本金及利息全部数额时，应先偿还利息。根据吴安庆、张后珍、庆珍服装厂提交的2017年6月4日后偿还借款的银行流水，经计算（详见附表1），截止到2017年5月份，剩余借款本金为578169.46元。因此，2017年6月4日双方签订借款协议时，借款本金为578169.46+696000=1274169.46元，经计算（详见附表2），截止到2017年11月份，剩余借款本金为1119982元。因双方未约定逾期利息，现吴刚主张自逾期之日起按借期内的利率即月利率2%支付资金占用期间的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。根据该规定，当事人主张的逾期利息、违约金及其他费用等总计超过年利率24%的部分，人民法院将不予支持。本案中，借款借期内利率及逾期利率均为月利率2%，已达到法定年利率24%的上限，因此对于吴刚主张的超过年利率24%的律师费用，一审法院不予支持。吴安庆、张后珍、庆珍服装厂辩称于2017年2月21日偿还现金3万元、2017年7月8日在吴刚工地偿还现金3万元、2017年7月20日通过ATM存款向杨电峰银行卡偿还3万元、2017年8月8日在吴刚家中偿还现金3万元、2017年10月8日通过张后珍支付宝向杨电峰转账1万元及2017年10月21日在吴刚家中偿还现金2.6万元，但仅有其陈述未提交其他证据予以佐证，吴刚对此也不予认可，因此一审法院对上述偿还情况均不予认可。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零二条、第一百零四条、第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条规定，判决：一、平邑县庆珍服装厂、张后珍于本判决生效之日起七日内偿还吴刚借款1119982元及利息（利息自2017年12月1日起至实际给付之日止，以本金1119982为基数，按年利率24%计算）；二、吴安庆、王斌对上述给付内容承担连带清偿责任；三、驳回吴刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16230元，由平邑县庆珍服装厂、张后珍、吴安庆、王斌负担14312.8元，由吴刚负担1917.2元。保全费5000元，由平邑县庆珍服装厂、张后珍、吴安庆、王斌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一，支付宝转账记录一份，证实2017年10月8日上诉人通过支付宝向杨电峰支付1万元。证据二，裁判文书8份，来源于裁判文书网，证明被上诉人吴刚多次因民间借贷案由进行立案诉讼。证明了被上诉人长期以民间借贷方式获取利润，应认定为职业放贷人。上诉人与被上诉人之间借贷合同应认定为无效。被上诉人质证认为，对证据一，不是新证据，上诉人在一审中提交，该支付宝记录和吴刚无关。对证据二，首先上诉人举证的涉8个案件，数目不对，包括本案在内也只有5个，且被上诉人和案涉借款人都是熟人和朋友。上诉人所主张的职业放贷根本不是事实，更不存在。且这些案件最早在2014年，晚的在2018年。根据法律规定被上诉人借钱给亲朋好友及借款对象人数与法律规定的职业放贷人数标准完全不符。王斌对上述证据无异议。经本院审查，证据一在一审时已提交，不属于二审新证据，对其真实性不予确认；对证据二的真实性予以确认，但对其证明目的不予确认。二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：1、吴刚是否具有债权人资格；2、上诉人是否已偿还吴刚现金15.6万元；3、一审认定利息是否正确；4、吴刚是否系职业放贷人。关于焦点一，一审时已查明，对于吴刚主张的出借给被上诉人67万元和69.6万元，庆珍服装厂、张后珍及吴安庆认可收到过上述两笔款项，但辩称系其与案外人的经济往来，但一审法院依法对相关案外人进行询问，案外人均称上述借款的实际资金系由吴刚所有，另外庆珍服装厂、张后珍、吴安庆也认可借款后每月都向吴刚偿还利息，因此上述两笔款项的实际出借人系吴刚，吴刚具有债权人资格。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，上诉人主张已偿还吴刚现金15.6万元，分别于2017年2月21日偿还现金3万元、2017年7月8日在吴刚工地偿还现金3万元、2017年7月20日通过ATM存款向杨电峰银行卡偿还3万元、2017年8月8日在吴刚家中偿还现金3万元、2017年10月8日通过张后珍支付宝向杨电峰转账1万元及2017年10月21日在吴刚家中偿还现金2.6万元，除向杨电峰转账1万元外，其他仅有其陈述未提交其他证据予以佐证，吴刚均不予认可，本院亦不予确认。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点三，2017年6月4日双方签订的借款协议中约定的利息为月利率2%，因此一审法院认定借期内的利息及逾期利息均按月利率2%计算并无不当。关于焦点四，上诉人主张吴刚系职业放贷人，但其二审提交的证据不能证明其主张。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人平邑县庆珍服装厂、张后珍、吴安庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16230元，由上诉人平邑县庆珍服装厂、张后珍、吴安庆负担。本判决为终审判决。审判长  赵凤金审判员  申慧雁审判员  赵修娜二〇二〇年十二月二十六日书记员  曲阿囡