山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4397号 上诉人（原审原告）：闫士发，男，1960年6月11日出生，汉族，现住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：杨智丰，河南有道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌金顶，河南有道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沂源县西里镇薛家峪村村民委员会，住所地山东省沂源县西里镇薛家峪村。 法定代表人：王富平，主任。 上诉人闫士发因与被上诉人沂源县西里镇薛家峪村村民委员会确认合同有效纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初2866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 闫士发上诉请求：1、请求依法撤销山东省沂源县人民法院(2020)鲁0323民初2866号民初判决书，并依法改判为被上诉人支付上诉人违约金50000元。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，导致作出错误判决。1、一审法院认定上诉人更换水表没有取得村民同意事实错误。上诉人更换机械水表并不是为了盈利，而是为了解决机械水表老化、漏水等问题。上诉人在更换水表前向被上诉人请示，被上诉人给了明确的回复，村民同意即可更换。王福平作为村主任，其给的回复上诉人认为就能够代表村委会，通话录音能够完整、清楚的证明更换水表事前是征得被上诉人同意的。上诉人在征得村委同意后，制作了《薛家峪村老式水表更换新式智能水表用户意见登记表》，此登记表有全村近95%以上的村民进行了签字，同意更换，并且此表是在更换前制定的。退一步说，无论登记表是在更换水表前还是更换水表后都不影响其证明的事实，事实就是更换水表是村民同意的，并不存在强制更换的情况。即使登记表中有部分村民未签字，但在实际更换时，他们也是同意的。在出现纠纷后，上诉人又找到村民，村民出具的联名信也足以证明，更换水表是取得村民同意的，不应认定上诉人存在违约。2、一审法院在没有任何证据的情况下就直接认定上诉人私自收取开口费，明显错误。并且根据合同约定，双方会有周期性结算，对账，即使有水工收取开口费的事情，那也是代收行为，在进行对账结算时都会由水工退还。二、一审法院认定违约金为总承包费的30%系法律适用错误。一审法院已经认定双方之间签订的承包合同合法有效。合同中明确约定违约金为5万元。一审中上诉人提供了购销合同、承包费收据、支付宝支付凭证等证据，这些证据足以证明上诉人承包合同后为了保证村民用水，支付了大量的费用。上诉人是本着十年的承包期限，对漏水管道进行了更换，维修，更换智能水表，并聘请水工。上诉人花费的费用，损失明显比合同约定的违约金要高很多。但一审法院却酌定违约金为总承包费的30%，明显错误，没有法律依据。 闫士发向一审法院起诉请求：1.确认原、被告双方签订的《饮灌工程承包合同》有效；2.判令原、被告双方继续履行《饮灌工程承包合同》；3.判令被告支付原告违约金50000元；4.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原、被告于2019年8月25日签定《饮灌工程承包合同》一份，合同约定主要内容“八、工程承包期限10年，承包费每年8000元，一年一缴；四.1、乙方承包管理后由镇水利站统一管理，服从甲方和水利站的监督、管理和领导；四.2、工程维修费全部由乙方承担（提泵、修泵除外）；四.3、工程运行费（电费、工资、看护费等）均由乙方承担；六.1、新增加用水户必须按照西里镇社会化供水工程管理办法第六条、第七条的规定办法即由用水户到村委办理相关手续，无论吃水或灌溉乙方都无权私自安装用水；六.2、承包期满，工程设施、设备必须保持原样，正常使用，若有损坏由乙方承担经济损失；六.8、在合同履行期内，乙方不得私自改变工程现状和工程用途，如果确需改变，必须经甲方和水利站同意方可实施，由水利站负责设计、施工，并酌情增加承包费；六.9、所有用水户若需要开口，原材料必须用水户购买，向村两委提出申请并缴纳开口费；十一、合同违约金50000元”。原告于2019年9月18日缴纳承包费8000元。合同履行期间，原告改换水表并收费、新开口并收费，部分村民对此有意见，向被告反映问题。被告经召开党员会、村民代表会，认为原告违约，于2020年7月4日向原告发出解除合同的通知，解除了合同。原告认为被告解除合同构成违约。双方事实上均存在违约行为。 一审法院认为，本案争议的焦点是原告改换水表及新开口并收费是否构成根本性违约、被告以此解除合同是否属于违约。根据原、被告双方举证、质证及庭审陈述，可以认定，原告没有提交证据证明其提交的《薛家峪村老式水表改换新式智能水表用户意见登记表》是形成于改换前还是纠纷发生之后，况且，即使征得了部分用水村民的同意，但原告在庭审中也自认，其实际对全部用水村民都改换了水表，其中有些并未在该意见登记表中签字认可，且事后收取改换费用时有些村民也没有缴纳。另外，通过原告提交的纠纷发生后形成的《联名信》和被告提交的《薛家峪村更换磁卡表村民是否愿意继续使用明细》，并非全部用水村民均同意改换水表，有相当部分的村民不愿意使用新水表。原告提交2020年7月8日与被告法定代表人的电话通话录音，拟证实改换水表事先征得了被告同意，根据通话内容，被告法定代表人的该事后回答内容模糊，但可以表明原告事先向被告法定代表人告知了。但是，事先告知并不等于已经依照合同约定获得同意。原告虽然在庭审中自述“原灌水管道使用时间长，机械卡表老化，原告对相关的设备进行改造也符合该承包合同的目的”，但是并没有有效证据能够证实原水表已经不能正常使用并且到了必须改换新水表的程度。况且，原告作为承包合同相对方，应当履行相当的注意义务，严格根据合同约定的“如果确需改变，必须经甲方和水利站同意，方可实施，由水利站负责设计、施工”、“新增加用水户必须由用水户到村委办理相关手续，无论吃水或灌溉乙方都无权私自安装用水”、“所有用水户若需要开口，原材料必须用水户购买，向村两委提出申请并缴纳开口费”。原告仅告知了被告法定代表人，在没有获得合同约定的有效答复下，没有严格根据合同约定，而是自己径行改换、新开口并收取费用，原告的上述行为明显违反了合同约定。同时，原告存在没有征得用水村民同意即改换水表并收费的情况，这在事实上也给村民造成了不必要的负担。但是，原告改换水表、新开口应属于一般性违约行为，不会必然致使不能实现合同目的。合同双方应当遵循公平、诚实信用等原则，对合同履行过程中出现的纠纷，先协商解决，而不是径行解除合同。被告解除合同不属于协商一致及双方法律规定或者当事人约定解除权的行使情形，构成违约。原告主张被告违约并要求被告承担违约金的诉求，具有事实及法律依据，原审法院予以支持。饮灌工程承包合同已生效并实际履行，且不违反法律禁止性规定，合法有效，但被告已经向原告通知解除合同，原告现已事实上不管理涉案饮灌工程，且导致合同解除的纠纷现仍未妥善解决，原合同已不能继续履行。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。被告主张合同约定违约金超过法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)第二十七条、第二十九条规定，本案中合同约定承包期限10年，承包费每年8000元，合同期内总承包费80000元，合同约定违约金50000元，过高，应予以适当减少至总承包费的30%，即违约金24000元。被告方根本性违约，向原告承担违约金24000元。同时，原告在合同履行中存在违约行为导致产生纠纷，纠纷产生后也没有及时与被告协商化解并积极采取补救措施促进合同继续履行，酌定原告应承担违约金12000元。两相抵减，被告应向原告支付违约金12000元。被告抗辩原告尚欠电费，但未提交证据证明，被告可另行主张权利，本案中不予处理。原告在庭审中陈述的“管道维修，智能水表的购买，还有相关的配件及工人工资”等损失情况，没有有效证据证实，并且根据《饮灌工程承包合同》约定，“工程维修费、运行费（电费、工资、看护费等）由乙方承担”。原告陈述的改换水表花费、新开口收费，系原告自行直接向村民收取，被告不是权利义务相对方，原告应与被告及村民先行协商解决，在本案中不能一并处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十一条第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告沂源县西里镇薛家峪村村民委员会支付原告闫士发违约金12000元。二、驳回原告闫士发的其他诉讼请求。上述义务于判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由被告沂源县西里镇薛家峪村村民委员会负担。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，首先，上诉人主张其不存在违约的行为，但根据本案中证据及查明的事实，上诉人在安装更换水表过程中，没有严格按照合同约定取得每个水户的同意，其本身存在着一定违约行为。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据以上法律规定，涉案合同总承包费为80000元，而违约金约定为50000元，违约金约定明显过高，对被上诉人主张调减的请求，应予支持。一审判决结合实际损失情况，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定被上诉人支付上诉人违约金12000元，符合法律规定及本案实际情况，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人闫士发负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 郭 鹏 审判员 胡晓梅 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 刘 瑜