湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终2709号上诉人（原审被告）：湖南润华公共安全工程有限公司。法定代表人：肖建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹频，湖南云桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：王静，湖南云桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：永州华兴房地产开发有限公司。法定代表人：陶文英，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈勇，湖南弘一律师事务所律师（特别授权）。上诉人湖南润华公共安全工程有限公司（以下简称润华公司）与被上诉人永州华兴房地产开发有限公司（以下简称华兴房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人润华公司的委托诉讼代理人曹频、王静，被上诉人华兴房地产公司的委托诉讼代理人陈勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。润华公司上诉请求：请求依法撤销原判，驳回被上诉人的起诉。事实与理由：一是一审法院以本案所涉项目未完成消防验收合格，认定上诉人构成违约，系事实认定不清，证据不足。被上诉人是建设单位，组织消防验收是建设单位应承担的责任和义务，而认定项目未进行验收，上诉人不构成违约。二是本案所涉项目因被上诉人存在未经规划审批、私自调规变更设计的违法行为，已客观上不能完成消防工程验收合格，即上诉人与被上诉人之间《消防工程施工合同》约定的“消防工程验收”已不能实现。三是本案所涉项目华兴世纪城已交付使用，上诉人已完成了合同约定的各项义务。四是一审法院在本案所涉项目已经不能达到消防工程验收合格的客观情形上作出的判决，一审按每天2000元确定违约金将是一个无休止的累计，根本无法履行。华兴房地产公司辩称，被上诉人交付房屋使用不意味着消防工程完工，被上诉人至今没有通知上诉人验收工程，也没有提供全套验收资料，说明消防工程至今没有完工；上诉人的消防工程至今存在未完工的情况；被上诉人的房屋不存在不能完成消防工程的事实。综上，原判认定事实清楚，应维持原判。华兴房地产公司向一审法院起诉请求：1、润华公司继续履行《消防工程承包合同》，安装调试好消防设备，并经验收合格交付使用；2、润华公司支付工程延误费，暂计算至2018年12月31日共计1278000元（426天×3000元/天），以后按每天3000元的标准计算至消防工程初步验收之日；3、本案诉讼费由润华公司承担。一审法院认定事实：2011年2月26日，双方协商一致签订《消防工程施工合同》，华兴房地产公司将自己开发的位于永州新火车站A-4号地的华兴世纪城综合楼1至10号楼及地下车库的消防工程发包给润华公司，润华公司负责安装、调试好，直到消防工程验收合格交付使用。合同总造价为540万元，工期自2011年3月18日进场开工至2012年4月18日竣工验收。合同签订后润华公司依约进场施工，在施工过程中因润华公司的本合同工程项目负责人吴仕兵意外死亡导致本工程停工。2015年2月11日，润华公司又委派肖文武作为本合同工程的项目负责人，授权办理施工、结算、验收和后期维护相关事宜。2017年9月3日，肖文武出具《承诺书》，承诺“华兴世纪城所有消防工程，在2017年9月20日前完成小区所有消防工程的施工与安装项目，并且在2017年9月30日前组织消防队进行初步验收，如不能在承诺的时间内完成以上工作，自愿按每超过一天支付3000元作为延误费，直至达到承诺要求完成的工作为止。”但至今润华公司仍没有完成承诺的内容，消防工程至今还没有进行初步验收。华兴房地产公司多次催促，润华公司以种种理由拖延，并当面沟通均未果。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双方签订的《消防工程施工合同》是真实意思的表示，未违反国家法律法规的规定，双方均应依约履行合同义务。双方在合同中约定工期自2011年3月18日进场开工至2012年4月18日竣工验收，如因承包方原因不能按照本合同约定的竣工日期或工程师签字顺延工期竣工的，每逾期一天，润华公司应向华兴房地产公司支付违约金2000元，同时应赔偿损失。后因在施工中出现润华公司的本合同工程项目负责人吴仕兵意外死亡等情况导致本工程停工。2015年2月11日，润华公司又委派肖文武作为本合同工程的项目负责人，授权办理施工、结算、验收和后期维护相关事宜。华兴房地产公司与肖文武约定的工期最后期限为2017年9月30日，而润华公司至今仍没有完成合同义务，消防工程至今还没有进行初步验收，已构成违约，应依法承担违约责任。2017年9月3日，润华公司委派的项目负责人肖文武出具《承诺书》，承诺如不能在2017年9月30日完成初步验收，自愿按每超过一天支付3000元作为延误费，直至达到承诺要求完成的工作为止。因肖文武出具的《承诺书》未在给肖文武的授权范围内，故肖文武承诺的每超过一天支付3000元作为延误费没有法律效力，应按双方《消防工程施工合同》约定的“每逾期一天，润华公司应支付违约金2000元”计算违约金。因此，对原告要求继续履行《消防工程承包合同》，安装调试好消防设备，并经验收合格交付使用的诉讼请求予以支持，对要求按每超过一天支付3000元作为延误费的诉讼请求予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖南润华公共安全工程有限公司继续履行永州华兴房地产开发有限公司与湖南润华公共安全工程有限公司于2011年2月26日签订的《消防工程施工合同》；二、湖南润华公共安全工程有限公司按每天2000元从2017年10月1日起支付永州华兴房地产开发有限公司违约金至合同约定的消防工程初步验收之日止；三、驳回永州华兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16302元，由润华公司负担。二审期间，上诉人润华公司提交六份新证据。证据1、涉案工程的规划许可证、绿化平面图、详细规划请示、审查意见及批复，拟证明涉案小区通过了政府审批、以及涉案小区的规划情况。证据2、华兴世纪城二期等五个违法建设案件行政处罚问题的审查意见、责令停止建设通知书、行政处罚告知书，拟证明被上诉人涉案项目5栋、6栋、7栋主体施工过程存在违反规划许可的情形。证据3、立案审批表、调查笔录、行政处罚审查意见，拟证明被上诉人涉案项目7栋违反规划许可并受到处罚。证据4、华兴世纪城1-10栋实地拍摄图，拟证明上诉人已履行了合同约定的全部义务并已交付上诉人，该小区无论是住宅还是商业均早已投入使用，又证明被上诉人存在违规超建行为。证据5、《建设工程消防设备检测评定报告》两份、5栋、6栋、7栋竣工图，拟证明上诉人对于涉案项目所涉及合同约定的消防工程竣工，经相关公司检测为合格。证据6、冷水滩区人民法院判决书，拟证明房屋已交付使用。被上诉人华兴房地产公司质证意见：证据1到证据4的真实性无异议，涉案小区确实超建部分楼层，但是已经整改，完全可以办理相关手续。证据5的真实性无异议，但是该检测是为了办理产权证做的报告，与消防工程验收是两回事。合格是基本达到了要求，不代表合同约定的工程做完了。证据6的真实性无异议，住房均交付了，但部分商铺未交付。本院认证认为：证据1至证据4，双方均无异议，本院予以采信。证据5，双方对其真实性均无异议，能够证明涉案工程1－4栋的消防工程经检测为合格，8-10栋经检测为合格。证据6，双方对其真实性无异议，能够证明涉案小区住宅已交付使用，对该两份证据予以采信。被上诉人华兴房地产公司提供了六份新证据。证据1、永州市国土资源局关于确定华兴世纪城规划审批指标的函，拟证明涉案小区是市委市政府专项整治的103个小区之一，被上诉人通过补缴超容积率土地价款取得规划手续。证据2、长冲社区联合杨家桥派出所的二份告知书、永州市公安消防支队的《责令立即改正通知书》、永州市万顺物业管理有限公司的《联系函》，拟证实上诉人消防工程至今未完工。证据3、上诉人公司负责人吴仕兵的承诺书和领款单，拟证明上诉人向被上诉人承诺建设的第1-4栋顺利一次通过消防验收，并收取了被上诉人额外支付的15万元协调费用。证据4、《建设工程消防验收意见书》，拟证明3、4栋消防工程于2016年1月15日经消防部门验收合格，被上诉人的小区不存在客观不能通过消防验收的事实。证据5、吴总与谢总的微信交流记录，拟证明上诉人认可消防工程没有完工。证据6、小区内消防未完工照片，拟证明目的同证据5。上诉人润华公司质证意见：证据1的真实性无异议，但该份证据不能证明获得合格规划许可。证据2的时间均是华兴小区已经投入交付使用，消防大部分已经完成，有些问题是实际使用中出现的维修保修问题，不能证明上诉人没有完工的事实。证据3的真实性不确定，需要与当事人核实，也不达到证明目的。证据4的真实性、合法性无异议，但是其他的楼栋是因为整体调规后不能通过消防验收，不能达到证明目的。证据5的真实性有异议，不能确定合法来源，且聊天记录内容没有涉及未完工的事实。证据6的真实性有异议，不能确定合法来源，也看不出消防工程没有完工的事实。本院认证认为：证据1系市国土局向市住建局函请确定涉案小区规划审批指标，不能证明小区超建通过了规划审批，不能达到证明目的，本院不予采信。证据2三份材料作出的时间均早于上诉人消防工程交付使用时间，无法辩明是三份证据中存在的问题是交付使用时未完工还是交付使用后出现的，对该证据不予采信。证据3，因1-4栋已经完成了消防验收，履行了合同义务，该证据与本案没有关联性，本院不予采信。证据4系消防部门作出3-4栋的消防验收意见书，能够证明该2栋楼消防验收为合格，本院予以采信。证据5只是双方在执行过程中的初步和解意见，均未签字认可，该证据不能达到证明目的，本院不予采信。证据6无法达到证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实：2011年2月26日，双方协商一致签订《消防工程施工合同》，华兴房地产公司将自己开发的位于永州新火车站A-4号地的华兴世纪城综合楼1至10号楼及地下车库的消防工程发包给润华公司，润华公司负责安装、调试好，直到消防工程验收合格交付使用。合同总造价为540万元，工期自2011年3月18日进场开工至2012年4月18日竣工验收。合同签订后润华公司依约进场施工，在施工过程中因润华公司的本合同工程项目负责人吴仕兵意外死亡导致本工程停工。2015年2月11日，润华公司又委派肖文武作为本合同工程的项目负责人，授权办理施工、结算、验收和后期维护相关事宜。2017年9月3日，肖文武出具《承诺书》，承诺“华兴世纪城所有消防工程，在2017年9月20日前完成小区所有消防工程的施工与安装项目，并且在2017年9月30日前组织消防队进行初步验收，如不能在承诺的时间内完成以上工作，自愿按每超过一天支付3000元作为延误费，直至达到承诺要求完成的工作为止。”另查明，2015年1月23日，华兴房地产公司委托湖南得大消防有限公司出具建设工程消防设施检测，评定报告：华兴世纪城1-4栋消防设施综合评定为合格。2019年3月28日，华兴房地产公司委托湖南世和消防设施维保检测有限公司检测，评定报告为8-10栋消防设施综合评定为合格。2016年5月6日，华兴房地产公司委托湖南正邦消防技术服务有限公司开展消防安全评估，5-9栋住宅消防安全评估得分为61.6分，消防设施设备指标得分为56分。湖南得大消防有限公司、湖南世和消防设施维保检测有限公司、湖南正邦消防技术服务有限公司均具备消防设施检测资质。华兴世纪城1-10栋住宅部分已全部交付使用。本院认为，本案争议的焦点为双方签订的《消防工程施工合同》是否履行完毕以及违约责任承担问题。关于焦点一，本案中，双方签订的《消防工程施工合同》系真实意思表示，未违反法律规定，双方均应依约履行自己的合同义务。根据该合同第七条第2项：工程完工后，乙方（即润华公司）必须提供全套竣工验收资料，及时通知甲方和有关部门验收，验收合格后及时交付使用。2015年1月23日湖南得大消防有限公司、2019年3月28日湖南世和消防设施维保检测有限公司作出的消防设施检测评定报告对涉案工程1－4号楼、8-10栋楼的消防设施检测均为合格，且已经交付使用，部分还办理出了产权证书，说明该些楼栋消防工程已经完工，合同已经履行完毕。而2016年5月6日，华兴房地产公司委托湖南正邦消防技术服务有限公司开展消防安全评估，消防设施设备指标得分56分,没有达到合格标准，说明5-9栋在鉴定时部分消防设施没有安装完毕。8-10栋于2019年3月28日已经评定为合格，说明上诉人对消防工程进行更正和完善。而5-7栋至今没有相关机构出具鉴定结论，根本原因是被上诉人华兴房地产公司变更规划还是上诉人润华公司的消防设施没有按鉴定标准进行更正和完善，双方均未提供证据证实，本院无法查清。因此，对5-7栋楼是否要继续按合同履行消防设施安装，本院暂不做处理。双方补充证据后可另行主张权利。关于焦点二，2017年9月3日，上诉人委派的项目负责人肖文武与被上诉人华兴房地产公司达成《承诺书》：华兴世纪城所有消防工程，在2017年9月20日前完成小区所有消防工程的施工与安装项目，并且在2017年9月30日前组织消防队进行初步验收，如不能在承诺的时间内完成以上工作，自愿按每超过一天支付3000元作为延误费，直至达到承诺要求完成的工作为止。按照该约定，涉案工程1-4栋于2015年1月23日经验收合格，不存在违约情形。8-10栋于2019年3月28日才经验收合格，超出双方承诺期限达17个月28天（即2017年10月1日-2019年3月28日），系违约行为。而上诉人润华公司未按合同及时施工和提供竣工验收资料，系主要过错方，应承担80%的责任；被上诉人华兴房地产公司未尽到主动配合义务，系次要过错方，应承担20%的责任。另外，因肖文武作出的每超过一天支付3000元作为延误费的承诺未得到上诉人润华公司认可，因此违约金计算应按上诉双方签订的《消防工程承包合同》中“每逾期一天，乙方（上诉人润华公司）应向甲方（被上诉人华兴房地产公司）支付违约金2000元”计算。因此，上诉人润华公司应向被上诉人支付违约金为：2000元×3/10栋×（17×30+28）天×80%＝258240元。5-7栋因无法查清未验收和违约的根本原因，本案不做处理。综上，润华公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审法院认定事实基本清楚，但处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初198号民事判决；限上诉人湖南润华公共安全工程有限公司在收到本判决之日起10内支付被上诉人永州华兴房地产开发有限公司工程延误违约金258240元；驳回被上诉人永州华兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16302元，由上诉人湖南润华公共安全工程有限公司承担6302元，被上诉人永州华兴房地产开发有限公司承担10000元；二审案件受理费16302元，由上诉人湖南润华公共安全工程有限公司承担6302元，被上诉人永州华兴房地产开发有限公司承担10000元。本判决为终审判决。审判长  夏宁春审判员  魏 蓉审判员  蒋胜毅二〇二〇年十二月二十八日书记员  曾 嵘附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。