吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1959号上诉人（原审被告）：徐铜璘，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：刘辉，吉林众齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：綦先峰，住吉林省和龙市。委托诉讼代理人：綦春英（系綦先峰女儿），住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：许峰鹤，吉林海兰江律师事务所律师。上诉人徐铜璘因与被上诉人綦先峰保证合同纠纷一案，不服延吉市人民法院作出的（2019）吉2401民初6296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐铜璘上诉称，一、撤销延吉市人民法院（2019）吉2401民初6296号民事判决；二、依法改判或发回重审；三、一审、二审诉讼费由綦先峰承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，徐铜璘与綦先峰之间的“担保协议”不成立。2018年11月1日，徐铜璘出具的“担保协议”明确是为了綦先峰在吉林文投公司做理财提供担保，但綦先峰未与吉林文投公司签订合同，在綦先峰与吉林文投公司不存在合同关系情况下，徐铜璘出具的“担保协议”不成立。吉林文投公司与吉林省资本管理有限公司系母子公司关系，在法律上是两个不同的独立法人。徐铜璘对綦先峰与吉林省资本管理有限公司签订的《投资顾问合同》并未提供担保，一审判令该《投资顾问合同》有效，并判令徐铜璘对此承担连带保证责任缺乏事实和法律依据。二、一审适用法律错误，《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中綦先峰与吉林文投公司之间未形成有效的合同关系，故主合同不成立，因此徐铜璘出具的“担保协议”亦不成立。因此，一审法院以《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款作为本案判决依据属于适用法律错误。另，綦先峰与吉林省资本管理有限公司签订的是《投资顾问合同》，而非民间借贷合同，一审法院适用《民间借贷》司法解释第十三条作为本案的论理和判决错误。三、一审法院应中止本案审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，本案必须以另一案的审理为依据，而另一案尚未审结的，应中止诉讼。本案中，一审认定吉林文投公司因涉嫌违法被公安机关立案侦查，据了解案发后綦先峰已经向公安机关报案，现綦先峰与吉林省资本管理有限公司签订的《投资顾问合同》是否被确认为吉林文投公司非法吸收公众存款案件范围尚无定论，即綦先峰与吉林省资本管理有限公司之间签订的《投资顾问合同》可能会被认定无效，因此，在此案尚未审结前，该《投资顾问合同》是否有效不能确定，因此徐铜璘是否担责及担责范围都不能确定，因此一审法院应将本案中止审理，待刑事案件审结完毕后，以刑事案件审理结果为基础作出正确裁判。四、一审判决认定綦先峰与吉林省资本管理有限公司之间签订的《投资顾问合同》有效，但却没有依照合同约定内容认定合同性质及法律关系，而是将双方之间的法律关系确定为民间借贷，认定错误。根据双方签订的《投资顾问合同》可以确定双方之间签订的是提供投资顾问、咨询服务的委托合同，并非是借款合同。根据该合同中相关条款及内容可以看出双方之间没有借贷的意思表示，綦先峰不享有要求吉林省资本管理有限公司偿还借款本金及利息的权利，吉林省资本管理有限公司也没有此项义务。五、从一审中綦先峰的诉讼请求来看，綦先峰要求支付理财款38.95万元并支付利息，而一审法院认定偿还本金及利息属于超出诉讼请求作出裁判。六、一审法院没有查明主合同的债务人即吉林省资本管理有限公司，在主合同规定的债务履行期届满是否存在及存在合同未履行债务。在本案主合同相对人吉林省资本管理有限公司未到庭情况下，无法确定合同相对人吉林省资本管理有限公司对綦先峰应承担的义务或者责任。一审法院对主合同的债务履行情况没有查清。七、一审判决在没有查清主合同的债务人吉林省资本管理公司在主合同规定的债务履行期限届满没有履行什么债务的情况下，便直接判决保证人承担偿还责任是错误的。一审判决主文所说的偿还，根据汉语词语解释“偿还”归还所欠之债的意思，但是一审判决却没有在论述中说明缘由，并没有说明徐铜璘偿还的是主合同的什么债务，依法可知，即使徐铜璘承担的是保证责任，那么也应当先论述保证责任，所担保的主债务是什么，脱离主合同的偿还义务而进行判决，保证人承担偿还义务。这种判决无异于是无源之水、无本之木，在没有论述何种主债务到期未履行的前提下，直接要求保证人承担偿还责任，于法无据。根据担保法第18条第二款连带责任保证了债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任及连带责任保证的责任，承担的前提是债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行主债务。基此，我方认为主合同一方当事人吉林省资本管理公司，应属于不到庭就无法查清案情的被告，法院应当依法追加其为被告或向其调查主债务的具体履行情况。八、申请法院到公安机关调查，綦先峰是否已就本案投资内容向公安机关作了刑事案件报案处理。据徐铜璘方了解，綦先峰已经进行了刑事报案，如果其确实已经进行了刑事案件报案，那么其在刑事诉讼程序上便已经成为了涉嫌刑事犯罪案件的被害人，一旦法院确定合同相对人有罪，则被上诉人即成为了该刑事案件的被害人，其对自己所遭受的财产损失，依法也只能通过刑事案件的追赃或退赃的途径解决，而不可以再作为民事案件的原告提起民事诉讼。依据是《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第139条，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，被害人提起附带民事诉讼的人民法院不予受理。九、一审判决将双方投资顾问合同约定的逾期年化收益率10%，强行解读为年利率10%，并据此判决徐铜璘承担年利率10%的利息没有事实依据及法律根据，属于法官创设法律。逾期年化收益率，是金融机构发行理财产品时制定，或是推算的年收益率，推算的年收益率不是固定的，是浮动的，即理财产品到期时可能达到也可能不会达到，需要客户在准备购买时自我判断。正如本案《投资顾问合同》第二章一、三进行的约定，“甲方承诺审慎评估自身需求和风险承受能力，自行承担投资业务的风险和损失的约定”内容是一致的。本案合同中的逾期年化收益率并不是一个确定不变的数字，是会根据乙方促成了甲方与第三方资产运营机构的合作，而到期可能变化的预期收益率，而一审判决却以此为据，将其变更为固定的年利率，该变更解读及判决均是背离合同约定的，也是与事实和法律相悖的，均是错误的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，审判程序不合法，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。綦先峰辩称，一审法院认定事实及适用法律正确，应予维持。一、徐铜璘担保行为有效。徐铜璘是吉林文投公司的业务员，綦先峰是通过徐铜璘的介绍投资的38万元，吉林文投公司与吉林省资本管理有限公司系母子公司关系，徐铜璘带着乙方为吉林省资本管理有限公司的《投资顾问合同》及POS机到綦先峰家中，綦先峰按照徐铜璘的要求在该合同上签字并通过POS机支付了投资款。綦先峰除了该笔投资外，再无其他投资项目，“担保协议”中的“在吉林文投做理财”指的就是该笔投资，“担保协议”的主合同即为该《投资顾问合同》。二、合同性质应当以其实质的条款予以认定。吉林省资本管理有限公司出具的出资证明书内容明确，其中约定的金额、期限、收益率条款均能证实该投资合同是实质为借款合同一审认定投资合同为借款合同性质是正确的。二，徐铜璘自愿签订保证合同，系对綦先峰38万元投资款予以提供担保，担保的意思表示是明确的，没有歧义。而且担保合同中明确约定了担保收益率为10%，綦先峰主张担保人承担担保责任是有法律和事实依据的。綦先峰向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐铜璘支付綦先峰理财款38.95万元（本金38万元及利息0.95万元），并支付自2019年5月2日起至本判决确定的履行之日止按月息2%计算的利息；2.判令徐铜璘承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月1日，綦先峰（甲方）与吉林省资本管理有限公司（乙方）签订“投资顾问合同”，约定：投资金额为38万元，甲方委托乙方提供服务的期限为自本合同签订之日起6个月，乙方向甲方提供的投资顾问服务预期年化收益率为10%。委托期限内，乙方每三个月向甲方分配一次收益，委托期限三个月（包含）以下到期一次性分配收益……同日，吉林省恒通担保有限责任公司出具“履约担保函”，由其提供无限连带责任担保，担保金额为39.9万元，担保期限为自合同生效之日起至合同约定的日期结束6个月内。綦先峰于当日交付38万元。吉林省资本管理有限公司出具出资证明书，确认委托金额为38万元、委托期限为6个月，预期年化收益率为10%，到款日期2018年11月1日，收益分配起始日期2018年11月1日，收益分配截止日期2019年5月1日。同日，徐铜璘出具“担保协议”，内容为：2018年11月1日，綦先峰在吉林文投公司做理财38万元整，期限半年，本金利息共39万9千，每三个月打利息9500元，10%的利息，半年后如有本金利息未到账，由本人及家人名下资产偿还。合同签订后，綦先峰收到三个月的收益9500元。一审法院另查，綦春英系綦先峰女儿。徐铜璘将其应得涉案款项提成11,400元支付给綦春英。现吉林省文化产业投资控股（集团）有限公司涉嫌违法被公安机关立案侦查。吉林省资本管理有限公司系吉林省文化产业投资控股（集团）有限公司子公司。綦春英自2017年10月至2018年8月期间，系吉林文投公司业务员。一审法院认为，本案中吉林文投公司虽然涉嫌违法已被公安机关立案侦查。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条规定，民刑交叉案件应当遵循分别受理、分别审理的原则。本案中，徐铜璘为合同担保人，与刑事案件当事人主体不同，法律关系及法律责任亦不相同，故本案应予以受理。关于本案担保合同的效力问题。徐铜璘提出“担保协议”系其受胁迫出具，因未能提供证据证明，故对该主张不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，吉林文投公司在被公安机关以涉嫌犯罪立案侦查之前，吉林省资本管理有限公司以理财为名向包括綦先峰在内的社会大众融资，现吉林文投公司涉嫌非法吸收公众存款，该罪的构成系由若干个民事行为叠加导致发生由量变到质变。而每一笔投资项目，均是在当事人自愿情形下发生的，并不存在合同法规定的无效情形，故吉林省资本管理有限公司与綦先峰单个签订的合同并不构成犯罪，在其融资行为达到一定数额后才构成犯罪，故其民事行为仍属有效。根据徐铜璘出具的担保协议，虽约定“由本人及家人名下资产偿还”，但担保协议中并无徐铜璘的家人签字，徐铜璘亦未向綦先峰提供任何财产，故应视为徐铜璘个人保证。关于徐铜璘的保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，徐铜璘出具的担保协议中，并未约定保证方式，故徐铜璘应当承担连带保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”虽然本案中，吉林省恒通担保有限责任公司出具担保，但綦先峰要求徐铜璘承担保证责任不违反法律规定。现綦先峰主张自2019年5月2日起按照月利率2%计算利息，因双方并无约定，故应按照投资顾问合同约定的10%计算利息。故对綦先峰要求徐铜璘支付理财款38.95万元（本金38万元及利息0.95万元），并支付自2019年5月2日起至本判决确定的履行之日止按月息2%计算利息（以38.95万元为基数）的主张，一审法院支持徐铜璘偿还38万元及利息9500元（计算至2019年5月1日。自2019年5月2日起至本判决生效之日止，按照本金38万元、年利率10%计算）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定，判决：一、被告徐铜璘于本判决发生法律效力后立即向原告綦先峰偿还本金38万元及利息9500元（计算至2019年5月1日。自2019年5月2日起至本判决生效之日止，按照本金38万元、年利率10%计算）；二、驳回原告綦先峰的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7143元（原告已预交），由被告徐铜璘负担。本案二审过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系保证合同纠纷，徐铜璘于2018年11月1日为綦先峰在吉林文投公司的理财出具“担保协议”，该担保协议内容及签字均系徐铜璘本人书写，徐铜璘主张该协议是按照綦先峰女儿綦春英的口述内容在受胁迫下书写，但并没有相关证据予以证明，因此，该“担保协议”不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条规定，民刑交叉案件应当遵循分别受理、分别审理的原则。本案中，徐铜璘为合同担保人，与刑事案件当事人主体不同，法律关系及法律责任亦不相同，因此，虽吉林文投公司涉及刑事犯罪被立案侦查，并不必然导致徐铜璘出具的“担保协议”无效，故一审法院认定本案应予以受理并审理正确，本院予以确认。徐铜璘关于该担保协议是担保綦先峰在吉林文投公司做理财的钱，但本案中綦先峰是与吉林省资本管理有限公司签订的《投资顾问合同》，故不存在担保协议约定的担保事项的主张，本院认为，徐铜璘与綦先峰均认可该份《投资顾问合同》系徐铜璘拿到綦先峰家中签署，且双方之间没有其他经济往来，且徐铜璘在庭审中亦陈述“公司就是这种合同”，可以认定该合同乙方虽为吉林省资本管理有限公司，但实际所指款项为綦先峰向吉林文投公司投资的理财款，因此，本院认定徐铜璘出具的“担保协议”中表述的理财款即为綦先峰与吉林省资本管理有限公司签订的《投资顾问合同》的款项，故对徐铜璘的该项主张不予支持。根据徐铜璘出具的“担保协议”的内容，虽约定“由本人及家人名下资产偿还”，但担保协议中并无徐铜璘的家人签字，徐铜璘亦未向綦先峰提供任何财产，且“担保协议”中未约定保证方式，因此一审法院认定应视为徐铜璘个人承担连带保证责任正确。现《投资顾问合同》约定期限已到，双方在一审庭审中均认可綦先峰已经收到第一期利息款9500元，剩余9500元利息及38万元本金未予支付。因此，一审法院认定支持徐铜璘偿还38万元及利息9500元（计算至2019年5月1日。自2019年5月2日起至本判决生效之日止，按照本金38万元、年利率10%计算）正确，本院予以确定。关于徐铜璘申请法院调取保存在延吉市公安局的，关于綦先峰对吉林文投公司或吉林省资本管理有限公司涉嫌刑事犯罪的报案记录的具体信息的调取证据申请，与本案争议事实无关，故不予支持。关于徐铜璘申请追加吉林省资本管理有限公司为本案被告的追加被告申请，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条之规定，出借人可以仅向保证人主张权利，故本院对其该项主张不予支持。综上所述，徐铜璘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实正确，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7143元，由上诉人徐铜璘负担。本判决为终审判决。审 判 长 全贞姬审 判 员 葛福祥审 判 员 赵 颖二〇二〇年十二月二十九日法官助理 孟 佳书 记 员 池宥贞