广东省遂溪县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0823刑初188号公诉机关广东省遂溪县人民检察院。被告人程航，男，1976年12月24日出生，公民身份号码440************738，汉族，初中文化，广东省湛江市雷州市人，住广东省湛江市赤坎区************。因本案，于2019年5月22日被羁押，同年5月23日被刑事拘留，2019年6月28日被逮捕。现羁押于遂溪县看守所。辩护人邓兴军，广东鹏讯律师事务所律师。被告人陈小界，女，1983年8月11日出生，公民身份号码440************525，汉族，初中文化，广东省湛江市雷州市人，住广东省湛江市开发区****************。因本案，于2019年5月22日被羁押，同年5月23日被刑事拘留，2019年6月28日被逮捕。现羁押于遂溪县看守所。被告人颜小杨，女，1992年10月19日出生，公民身份号码440************722，汉族，初中文化，广东省湛江市雷州市人，住广东省湛江市雷州市阳光尚景小区*******。因本案，于2019年5月22日被羁押，同年5月23日被刑事拘留，2019年5月24日被取保候审。广东省遂溪县人民检察院以遂检刑诉[2020]13号起诉书指控被告人程航、陈小界、颜小杨犯开设赌场罪，于2020年4月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庭前本院已依法告知被告人程航、陈小界、颜小杨有权委托辩护律师或者申请法律援助机构指派律师出庭为其辩护，被告人陈小界、颜小杨表示自行辩护，无需指派律师为其辩护。遂溪县人民检察院指派检察员陈诚出庭支持公诉，被告人程航、陈小界、颜小杨及被告人程航的辩护人邓兴军到庭参加了诉讼。现已审理终结。遂溪县人民检察院指控，2018年3月至2019年5月，被告人程航充当赌博网站cq2888大股东招揽下线贩卖七星私彩及排列五私彩。被告人程航和陈小界以金字塔的结构模式招揽被告人颜小杨、绰号“矮”（未落实身份、另案处理）的男子等人为赌博网站的总代理，被告人颜小杨、绰号“矮”的男子等人再以总代理的身份发展下线或自己开通会员账号贩卖七星私彩及排列五私彩，依照赌博网站不定赔率：头尾1赔95元、三定1元赔900元、大奖1赔9000元的玩法大量招揽下线及参赌人员，从中赚取利润。被告人程航使用微信号a54496404（昵称：航空母舰）、a54496405（昵称：航空母舰）、a54496406（昵称：航空母舰），陈小界使用微信号a134*****336（昵称：陈总）、wxid-yhccmf2go1wv12（昵称：陈清雅）和下线等人的微信传递开设赌场及结算赌资事宜。被告人程航使用农业银行卡622*************773（程梅）、622*************011（程其玉）、622*************173(陈昌英)；工商银行卡622*************730（程其玉）与被告人陈小界、颜小杨等人进行每期七星私彩及排列五私彩赌资结算；被告人陈小界使用微信、支付宝、中国工商银行卡：621*************401（陈小界）、农业银行卡：622*************679（陈俊杰）帮助被告人程航与下线结算每期赌资；被告人颜小杨使用微信及农业银行卡622*************375（颜小杨）及建设银行卡621*************133（林梓聪）、农业银行卡622*************077（林梓聪）、农村信用社银行卡621*************249（林春满）与同伙及下线结算赌资。经核实，被告人程航累计接受下线赌资9329872元人民币，其中接收颜小杨赌资2035729元人民币。被告人陈小界帮助程航接收下线赌资7294143元人民币（微信：237038元、支付宝：132000元、银行：6925105元）。针对上述指控，公诉机关当庭出示了相应的证据，并据此认为，被告人程航、陈小界、颜小杨无视国家法律，以贩卖私彩的方式开设赌场，其中被告人程航涉赌金额累计为9329872元，被告人颜小杨涉赌金额累计为2035729元，被告人陈小界明知程航是在贩卖私彩开设赌场的行为，仍然提供账户帮助转移下线赌资7294143元，三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人程航、陈小界、颜小杨自愿认罪认罚，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，建议判处被告人程航有期徒刑三年至四年，并处罚金；判处被告人陈小界有期徒刑三年至三年五个月，并处罚金；建议判处被告人颜小杨有期徒刑二年十个月至三年，并处罚金，可适用缓刑。提请本院依法判处。被告人程航对公诉机关指控的事实没有异议，当庭自愿认罪。被告人程航的辩护人辩称：1、被告人程航是从犯，应当从轻或减轻处罚；2、不能以接受下线赌资9329872元来计算赌资，应当以其输赢金额来计算定罪量刑；3、被告人程航认罪认罚，应当酌情从宽处罚。被告人陈小界对公诉机关指控的事实没有异议，当庭自愿认罪认罚。被告人颜小杨对公诉机关指控的事实没有异议，当庭自愿认罪认罚。经审理查明，2018年3月至2019年5月，被告人程航充当赌博网站cq2888大股东招揽下线贩卖七星私彩及排列五私彩。被告人程航和陈小界以金字塔的结构模式招揽被告人颜小杨、绰号“矮”（未落实身份、另案处理）的男子等人为赌博网站的总代理，被告人颜小杨、绰号“矮”的男子等人再以总代理的身份发展下线或自己开通会员账号贩卖七星私彩及排列五私彩，依照赌博网站不定赔率：头尾1赔95元、三定1元赔900元、大奖1赔9000元的玩法大量招揽下线及参赌人员，从中赚取利润。被告人程航使用微信号a54496404（昵称：航空母舰）、a54496405（昵称：航空母舰）、a54496406（昵称：航空母舰），陈小界使用微信号a134*****336（昵称：陈总）、wxid-yhccmf2go1wv12（昵称：陈清雅）和下线等人的微信传递开设赌场及结算赌资事宜。被告人程航使用农业银行卡622*************773（程梅）、622*************011（程其玉）、622*************173(陈昌英)；工商银行卡622*************730（程其玉）与被告人陈小界、颜小杨等人进行每期七星私彩及排列五私彩赌资结算；被告人陈小界使用微信、支付宝、中国工商银行卡621*************401（陈小界）、农业银行卡622*************679（陈俊杰）帮助被告人程航与下线结算每期赌资；被告人颜小杨使用微信及农业银行卡622*************375（颜小杨）及建设银行卡621*************133（林梓聪）、农业银行卡622*************077（林梓聪）、农村信用社银行卡621*************249（林春满）与同伙及下线结算赌资。经核实，被告人程航累计接受下线赌资9329872元人民币，其中接收颜小杨赌资2035729元人民币。被告人陈小界帮助程航接收下线赌资7294143元人民币（微信：237038元、支付宝：132000元、银行：6925105元）。另查明，公安机关在抓获被告人程航时，现场扣押了被告人程航的手机6部、人民币1335元、存折3本、U盾22个、手提电脑3部、银行卡31张、以太网无源光纤接入用户设备1个、路由器1个、无线网卡1个；公安机关在抓获被告人陈小界时，现场扣押了被告人陈小界的人民币7600元、手机2台、手提袋1个、中国建设银行卡2张、中国邮政储蓄银行卡3张、农村信用社银行卡1张、电子转账机3个、小轿车1辆；公安机关在抓获被告人颜小杨时，现场扣押了被告人颜小杨的华为手机2部、VIVO手机2部、OPPO手机1部、保险柜1个、电脑主机1台、中国农业银行卡3张、中国邮政储蓄银行卡3张、雷州农村信用卡2张、广东省农村信用社联合社卡2张、中信银行卡2张、平安银行卡1张、中国工商银行卡1张、湛江市社会保障卡1张、银行U顿2个、笔记本3本。以上扣押财物详见扣押清单及随案移送清单。以上事实，被告人程航、陈小界、颜小杨在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经庭审质证，本院予以确认的受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书；被告人程航、陈小界、颜小杨的供述和辩解；搜查证、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单；电子证据、银行账号流水清单、微信、支付宝流水清单以及汇总表、截图辨认、指认照片；现场勘查笔录、现场图、现场照片；常住人口信息登记表、归案情况说明、违法犯罪记录查询情况说明等证据证实，足以认定。关于辩护人提出被告人程航是从犯的问题，经查，被告人程航与上线之间是代理与被代理的关系，并非是雇佣与被雇佣的关系，没有主从之分，不应认定为从犯，故辩护人提出的该点辩护意见不成立，本院不予采纳；关于辩护人提出被告人程航的犯罪数额应以其输赢金额来计算的辩护意见不成立，本院亦不予采纳；关于辩护人提出被告人程航认罪认罚，应当酌情从宽处罚的辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人程航、陈小界、颜小杨无视国家法律，以贩卖私彩方式开设赌场，其中被告人程航涉赌金额累计为9329872元，被告人颜小杨涉赌金额累计为2035729元，被告人陈小界明知程航是在贩卖私彩开设赌场的行为，仍然提供账户帮助转移下线赌资7294143元，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人程航、陈小界、颜小杨犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人程航、陈小界、颜小杨自愿认罪认罚，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，依法可从轻处罚。公诉机关提出对被告人程航、陈小界的量刑建议与其罪责刑相适应，本院予以采纳；提出判处被告人颜小杨有期徒刑三年，可适用缓刑的量刑建议，本院予以采纳。关于公安机关随案移送被告人程航被扣押、冻结的财物，经查，扣押的iphone8手机1部、iphone6splus手机1部、银行卡U盾22个、玫瑰金色联想牌手提电脑1台、以太网无源光纤接入用户设备1个、路由器1个、无线网卡1个，是犯罪工具；冻结的中国农业银行卡622*************773的余额101050元、中国农业银行卡622*************011的余额93125元、中国工商银行卡622*************730的余额33499元，是赌资，该3张银行卡均由被告人程航控制，用于与下线银行转账交易；冻结的中国农业银行卡622*************977的余额3708元、中国邮政银行卡622*************059的余额10246.88元、中国邮政银行卡621*************052的余额20101.32元、中国邮政银行卡621*************249的余额10344元，根据被告人程航的供述，该4张银行卡的金额是其贩卖私彩所得赌资存入其和程梅名下的银行卡，属非法收益，均应依法予以没收。扣押的中国邮政储蓄银行雷州市支行存折605************360、中国银行湛江城市假日支行存折656169849678、中国邮政储蓄银行雷州市新城支行存折440********798、中国农业银行卡622*************571、广东农信雷州农村信用社卡621*************847、中国邮政储蓄银行卡621*************052、中国工商银行卡622*************782、中国银行卡621*************309、中国邮政储蓄银行卡621*************908、广东农信麻章农村信用社卡621*************790、中国邮政储蓄银行卡621*************133、中国邮政储蓄银行卡622*************472、广东农村信用社联合社卡621*************102、中国邮政储蓄银行卡621*************249、中国农业银行卡622*************011、中国农业银行卡622*************815、广东农信雷州市**信用合作社联社卡621*************830、广东农信赤坎农村信用社卡621*************001、中国银行卡621*************698、中国工商银行卡622*************665、中国邮政储蓄银行卡621*************052、中国工商银行卡622*************136、中国农业银行卡622*************716、中国邮政储蓄银行卡621*************371、BEA东亚银行（中国）卡622*************374、中国工商银行卡622**********249、中国邮政储蓄银行卡621*************844、中国邮政储蓄银行卡623*************345、中国邮政储蓄银行卡622********009111212，经查，根据本案现有的证据，无法证明该3本存折及29张银行卡的银行流水账为赌资交易，也没有相关银行流水账材料，没有证据证明与本案有关联，故应予以返还；扣押的诺基亚手机3部、酷派白色手机1部、银色索尼电脑1台、黑色联想牌电脑1台，经查，没有证据证明与本案有关联，也应予以返还；扣押的现金人民币1335元，经查，没有证据证明是赌资或非法所得，应用于折抵罚金予以上缴国库。关于公安机关随案移送被告人陈小界被扣押、冻结的财物，经查，扣押的苹果7、苹果X手机各1部，中国工商银行、中国农业银行、中国邮政储蓄银行电子转账机各1个，黑色手提袋1个，是犯罪工具；冻结的中国工商银行卡621*************401的余额16824.04元、中国农业银行卡622*************679的余额113745.25元、现金人民币7600元，是赌资；扣押的中国建设银行卡623*************278、中国建设银行卡621*************376、中国邮政储蓄银行卡622*************521、中国邮政储蓄银行卡621*************029、中国邮政储蓄银行卡621*************094、农村信用社银行卡621*************928，该6张银行卡用于赌资转账交易，均应依法予以没收。扣押的白色雷克萨斯小轿车1辆，车牌粤G*****，经查，没有证据证明与本案有关联，应予以返还。关于公安机关随案移送被告人颜小杨被扣押、冻结的财物，经查，扣押的华为TRT-AL00A手机1部、VIVO（X20）手机1部、电脑主机1台、银行U盾2个、笔记本3本，是犯罪工具；冻结的中国农业银行卡622*************375的余额22246.74元，是赌资；扣押的中国农业银行卡622*************277、广东省农村信用社联合社卡621*************249，用于赌资转账交易，均应依法予没收。扣押的VIVO（X5L）手机1部、华为（背有honor）手机1部、OPPO（R7sm）手机1部、保险柜1个、中国农业银行卡622*************078、中国邮政储蓄银行卡622*************885、622*************930、621*************325、雷州农村信用社卡621*************208、621*************434、广东省农村信用社联合社卡621*************782、中信银行卡518**********224、621**********388、平安银行卡622**********792、中国工商银行卡622*************484、湛江市社会保障卡621*************241，经查，没有证据证明与本案有关联，故应予以返还。综上所述，根据被告人程航、陈小界、颜小杨犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第(三)项、第二款第(二)之规定，判决如下：一、被告人程航犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月22日起至2022年7月21日止；罚金限于本判决发生法律效力之日起5日内缴纳。）二、被告人陈小界犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月22日起至2022年6月21日止；罚金限于本判决发生法律效力之日起5日内缴纳。）三、被告人颜小杨犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决发生法律效力之日起5日内缴纳。）四、被告人程航被扣押随案移送的犯罪工具iphone8手机1部、iphone6splus手机1部、银行卡U盾22个、玫瑰金色联想牌手提电脑1台、以太网无源光纤接入用户设备1个、路由器1个、无线网卡1个、中国农业银行卡622*************773余额101050元、中国农业银行卡622*************011余额93125元、中国工商银行卡622*************730余额33499元、中国农业银行卡622*************977余额3708元、中国邮政银行卡622*************059余额10246.88元、中国邮政银行卡621*************052余额20101.32元、中国邮政银行卡621*************249余额10344元及上述银行卡余额产生的孳息，均予以没收，上缴国库；现金人民币1335元，迳折抵罚金，上缴国库；诺基亚手机3部、酷派白色手机1部、银色索尼电脑1台、黑色联想牌电脑1台、中国邮政储蓄银行雷州市支行存折605************360、中国银行湛江城市假日支行存折656169849678、中国邮政储蓄银行雷州市新城支行存折440********798、中国农业银行卡622*************571、广东农信雷州农村信用社卡621*************847、中国邮政储蓄银行卡621*************052、中国工商银行卡622*************782、中国银行卡621*************309、中国邮政储蓄银行卡621*************908、广东农信麻章农村信用社卡621*************790、中国邮政储蓄银行卡621*************133、中国邮政储蓄银行卡622*************472、广东农村信用社联合社卡621*************102、中国邮政储蓄银行卡621*************249、中国农业银行卡622*************011、中国农业银行卡622*************815、广东农信雷州市**信用合作社联社卡621*************830、广东农信赤坎农村信用社卡621*************001、中国银行卡621*************698、中国工商银行卡622*************665、中国邮政储蓄银行卡621*************052、中国工商银行卡622*************136、中国农业银行卡622*************716、中国邮政储蓄银行卡621*************371、BEA东亚银行（中国）卡622*************374、中国工商银行卡622**********249、中国邮政储蓄银行卡621*************844、中国邮政储蓄银行卡623*************345、中国邮政储蓄银行卡622********009111212，均予以返还被告人程航，由扣押机关遂溪县公安局按规定办理。五、被告人陈小界被扣押随案移送的犯罪工具苹果7、苹果X手机各1部，中国工商银行、中国农业银行、中国邮政储蓄银行电子转账机各1个、黑色手提袋1个、中国工商银行卡621*************401余额16824.04元、中国农业银行卡622*************679余额113745.25元、现金人民币7600元，予以没收，上缴国库；中国建设银行卡623*************278、中国建设银行卡621*************376、中国邮政储蓄银行卡622*************521、中国邮政储蓄银行卡621*************029、中国邮政储蓄银行卡621*************094、农村信用社银行卡621*************928，予以没收；白色雷克萨斯小轿车（车牌粤G*****）1辆，予以返还被告人陈小界，由扣押机关遂溪县公安局按规定办理。六、被告人颜小杨被扣押随案移送的犯罪工具华为TRT-AL00A手机1部、VIVO（X20）手机1部、电脑主机1台、银行U盾2个、中国农业银行622*************375卡余额22246.74元，予以没收，上缴国库；笔记本3本、中国农业银行卡622*************277、广东省农村信用社联合社卡621*************249，予以没收，由遂溪县公安局按规定办理；VIVO（X5L）手机1部、华为（背有honor）手机1部、OPPO（R7sm）手机1部、保险柜1个、中国农业银行卡622*************078、中国邮政储蓄银行卡622*************885、622*************930、621*************325、雷州农村信用社卡621*************208、621*************434、广东省农村信用社联合社卡621*************782、中信银行卡518**********224、621**********388、平安银行卡622**********792、中国工商银行卡622*************484、湛江市社会保障卡621*************241，予以返还被告人颜小杨，由扣押机关遂溪县公安局按有关规定办理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  张小娟人民陪审员  刘春梅人民陪审员  邹华柳二〇二〇年十二月二十一日法官 助理  麦 穗书 记 员  吴家惠附：相关的法律条文及司法解释：《中华人民共和国刑法》第三百零三条[赌博罪]以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。[开设赌场罪]开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。