广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3822号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司。住所地：湛江市开发区******恒兴大厦22层。主要负责人：谭川。委托诉讼代理人：林小军，广东行诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:庞雄，男，汉族，1991年1月14日出生，住址：广东省徐闻县**********。公民身份号码：440************955。委托诉讼代理人：汤堪海，广东集益律师事务所律师。原审被告：庞毛献，男，汉族，1993年4月16日出生，住址：广东省徐闻县*********。公民身份号码：440************956。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司（以下简称平安保险湛江支公司）与被上诉人庞雄、原审被告庞毛献机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2020）粤0825民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安保险湛江支公司的委托诉讼代理人林小军、被上诉人庞雄的委托诉讼代理人汤堪海到庭参加诉讼，原审被告庞毛献经本院传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人平安保险湛江支公司上诉请求：1、变更一审判决主文第一项“……赔付庞雄的经济损失956570.25元”为“……赔付庞雄的经济损失847079.1元”；2、本案的诉讼费用全部由庞雄、庞毛献承担。事实和理由：首先，本案交通事故发生在2017年12月12曰，发生在2018年4月25曰《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（下称纪要）实施前，该纪要不具有溯及力，对于本案庞雄主张的各项赔偿项目不能适用该纪要规定，本案中一审法院适用该纪要规定判决认定的住院伙食补助费、营养费、护理费、被扶养人生活费是错误的。另外误工费的认定也是错误的。1、住院伙食补助费应按庞雄实际的住院时间确定，一审判决却将庞雄没有发生的后续治疗期间15天的住院伙食补助费计算入其中，对此是没有事实和法律依据的，此15天的住院伙食补助费1500元应予以扣除，故庞雄主张的住院伙食补助费应为1800元（100元/天×180天）。2、营养费按50元/天过高，与纪要实施前的司法实践30元/天相悖,故庞雄主张的住院伙食补助费应为4500元（30元/天×150天），与一审相差5250元。3、护理费在纪要实施前的司法实践为100元/天，一审判决却错误按纪要规定150元/天来认定，所以住院护理期270天的护理费应为27000元（100元/天×270天）、护理依赖护理费应为182500元（100元/天×10年×365天×50%),合计209500元，与一审相差50000元。4、被扶养人生活费48840元不应得到支持，庞雄母亲唐纳在庞雄2018年8月21日定残时尚未满60周岁，尚未需要庞雄抚养，故其主张其母亲唐纳部分的被扶养人生活费48840元不应得到赔偿。其次，本案的鉴定费和诉讼费依法不应由我司承担。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，以及依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“第十六条的规定和《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条的约定，作为保险人的不应承担本案的所有诉讼费用。同时，我司也不是本案的侵权人。故一审判决我司承担绝大部分的诉讼费和鉴定费是不合法不合理的，按照上述约定应由庞毛献承担。综上，请求二审支持我司的上诉请求。被上诉人庞雄答辩称，请求维持原审判决。原审被告庞毛献经本院传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩。庞雄向一审法院起诉请求：1.判令平安保险湛江支公司赔偿庞雄损失1120000元；2.本案诉讼费用由平安保险湛江支公司、庞毛献共同承担。一审法院认定事实：2017年12月12日凌晨，庞毛献驾驶粤G*****号小轿车从徐闻县海安旧路往徐闻县****苏荷酒吧方向行驶，1时20分，途经G207线徐闻县**********时，与同向前方由庞雄驾驶的粤K*****号二轮摩托车（搭载唐林发）发生追尾碰撞，造成庞雄、唐林发受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。庞雄受伤后当天被送往徐闻县人民医院住院治疗，经诊断为：1.广泛性轴索受伤；2蛛网膜下腔、室系统出血；3.颅底骨折；4.右侧额部、颜面部分皮肤软组织搓擦伤；5.右股骨远端粉碎性骨折。在徐闻县人民医院住院治疗至2018年1月10日共29天，用去医疗费86407.3元。由于伤病严重和尚未治愈，又先后在广东医学院附属医院、湛江市第四人民医院、徐闻县第二人民医院住院治疗了151天，用去医疗费174450.46元。庞雄共计住院治疗180天，共用去医疗费260857.76元。另庞雄在外购买药品费用为5842.6元。2018年05月03日，徐闻县公安局交警大队作出徐公交认字[2018]第25号《道路交通事故认定书》，认为庞毛献驾车与未前车保持安全距离，其行为违反了《中华人民共和国交通安全法》第四十三条第一款“同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动的安全距离”之规定，是造成事故发生的全部过错；庞雄驾车正常行驶与事故发生没有直接因果关系；乘车人唐林发与事故发生没有直接因果关系。依照《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第(一）项之规定，认定：庞毛献承担事故的全部责任，庞雄及乘车人唐林发不承担事故责任。庞雄治疗终结后，庞雄亲属庞龙与平安保险湛江分公司于2018年7月23日委托广东中鼎司法鉴定中心对庞雄伤残程度，后续治疗费，误工期、护理期、营养期及护理依赖程度进行鉴定。广东中鼎司法鉴定中心于2018年8月21日作出粤中鼎司鉴中心[2018]临鉴字第2194号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人庞雄的右侧肢体瘫痪判定为四级伤残，不完全失语及失写判定为八级伤残；2.被评定人庞雄的后续固体物取出治疗费以人民币一万元为宜，后续治疗住院时间约需15天；3.评定被鉴定人庞雄误工期为270日，营养期150日，护理期270日；评定被鉴定人庞雄需部分护理依赖。庞雄为此支付了鉴定费4152元。另查明，粤K*****号二轮摩托车实际所有人为庞雄，该车未购买保险。粤G*****号小轿车所有人为冯晓，庞毛献为发生交通事故时的实际驾驶人，该车在平安保险湛江分公司购买了交强险（保险单号：104********326080865）和商业险（保单号：104********086960412），交强险保额12.2万元（其中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元），和商业险保额100万元，本次交通事故发生在交强险与商业险的保险期限内。在本次交通事故中另一受伤者唐林发表示其受到损伤程度不大，无需对相关侵权人主张赔偿权利。庞毛献及平安保险湛江支公司至今尚未对庞雄进行过赔偿。再查明，庞雄为农业家庭户口，未婚。其父亲庞文明，1956年4月12日出生，住广东省徐闻县**********，公民身份证号码440************958。其母亲唐纳，1959年1月9日出生，住广东省徐闻县**********，公民身份证号码440************96X。庞文明与唐纳共同生育了庞雄及庞龙、庞龙二、庞教四个儿子。在本案原审中，平安保险湛江支公司对庞雄的伤残程度及护理依赖程度有异议，向一审法院重新申请鉴定。经一审法院于2019年1月3日委托，广东正和法医临床司法鉴定所于2019年4月17日作出广正司鉴所[2019]临鉴字第0365号《司法鉴定书》，鉴定意见为：1.庞雄颅脑损伤治疗后，脑出血后遗症，右侧肢体肌力3级，日常生活有关的活动能力受限，构成四级伤残；不完全性失语及失写，构成八级伤残；2.庞雄颅脑损伤治疗后，脑出血后遗症，右侧肢体肌力3级，日常生活活动能力严重受限，护理依赖程度属于部分护理依赖。平安保险湛江支公司为此支付了鉴定费3820元。一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点为：一、庞雄请求因本案交通事故受伤造成的各项损失赔偿标准及如何认定；二、庞毛献、平安保险湛江支公司如何承担赔偿责任。一、关于庞雄因本案交通事故受伤造成的各项损失赔偿标准及如何认定的问题。根据《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》（粤高法发[2004]34号）第27条“受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待”的规定，庞雄为农业户口，庞雄仅所提供的徐闻县红美家私城和徐闻县******委会的《证明》不足以证明其在徐闻县县**住、务工、消费等事实，故本案相关的赔偿项目应按农村居民的标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定及参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》统计的数据计算，庞雄的各项损失为：1.医疗费。庞雄在徐闻县人民医院、广东医学院附属医院、湛江市第四人民医院和徐闻县第二人民医院医疗费用260857.76元，应予确认。外购药物5842.6元没有医院医嘱等证据予以证明，不予确认。庞雄主张266701元，超出的部分不予主持；2.后续治疗费。经广东中鼎司法鉴定中心司法鉴定意见书评定后续治疗费为10000元，庞雄请求10000元予以确认；3.误工费。根据广东中鼎司法鉴定中心司法鉴定意见庞雄误工期为270天，误工费为27720.49（37474元/年÷365天×270天）元。庞雄请求误工费32300元过高，超出部分，不予确认；4.护理费。①根据广东中鼎司法鉴定中心司法鉴定意见庞雄护理期为270天，护理费为40500元（270天×150元/天）；②根据广东正和法医临床司法鉴定所的部分护理部分护理依赖鉴定意见，确认护理依赖系数为50%，年限暂确定为为10年，庞雄的护理依赖护理费应为219000（120元/天×10年×365天×50%）。确认护理费共259500元，庞雄请求的478500元过高，超出部分，不予确认；5.住院伙食补助费。庞雄住院共计195天（含后续住院），伙食补助费为19500元（100元/天×195天），庞雄请求19500元符合法律规定，应予以确认；6.残疾赔偿金。庞雄为农业家庭户口。应按农村居民标准计算残疾赔偿金。庞雄被评定为一处四级伤残，一处八级伤残，伤残赔偿指数应确认为74%。残疾赔偿金应为233544元[15780元／年×20年×综合伤残等级赔偿指数74%]，庞雄请求的残疾赔偿金606430元过高，超出部分，不予确认；7.精神损害抚慰金。庞雄因本起交通事故造成身体部位伤残，经广东正和法医临床司法鉴定所司法鉴定为一处四级伤残、一处八级伤残，综合本地区的审判实践和庞雄伤残程度，确认精神损害赔偿金为37000元（50000元×74%），庞雄请求精神损害抚慰金50000元过高，超出部分，不予确认；8.营养费。根据庞雄的伤害程度和广东中鼎司法鉴定中心司法鉴定意见，确认其营养期应150天，营养费为7500元（150天×50元/天）。庞雄请求营养费9750元过高，超出部分，不予确认；9.鉴定费。在广东中鼎司法鉴定中心的鉴定费为4152元，庞雄请求4152元，应予以确认；10.交通费。虽然庞雄没有提交交通费用的票据，根据庞雄多次住院的事实，可酌情认定交通费为4000元，庞雄请求交通费9750元过高，超出部分不予确认；11.被扶养人生活费。被扶养人庞文明，1956年4月12日出生，被扶养人唐纳，1959年1月9日出生。庞文明与唐纳一个生育了庞雄等四名孩子。庞文明的扶养费应为43956元(13200元×18年×74%÷4），唐纳的扶养费应为48840元(13200元×20年×74%÷4），被扶养人生活费共为92796元。庞雄主张212293元过高，超出部分不予确认。综合上述核定庞雄各项合理经济损失数额合计为956570.25元。二、关于庞毛献、平安保险湛江支公司对庞雄的合理损失承担赔偿责任的问题。徐闻县公安局交警大队作出徐公交认字[2018]第25号《道路交通事故认定书》，认定庞毛献承担事故的全部责任，庞雄不承担事故责任。该《道路交通事故认定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，应予以采信。因肇事车辆粤G*****号小轿车在平安保险湛江支公司投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，本案交通事故造成庞雄的损失共计956570.25元，由于本案事故中的另一受害人唐林发放弃赔偿请求，故应由平安保险湛江支公司在交强险的死亡伤残赔偿限额给庞雄赔偿110000元,医疗费用赔偿限额给庞雄赔偿10000元，共计交强险的赔偿限额内赔偿庞雄经济损失120000元；不足部分836570.25元（956570.25元-120000元），应由平安保险湛江支公司在承保粤G*****号小轿车的商业三者险100万元保额内给予庞雄赔偿。本次交通事故所造成庞雄的各项损失共计956570.25元应由平安保险湛江支公司在交强险和商业三者险限额内进行赔偿。一审判决：一、中国平安财财产保险股份有限公司湛江中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔付庞雄的经济损失956570.25元；二、驳回庞雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14880元，鉴定费3820元，共18700元，由庞雄负担2100元（己垫付14880元），由中国平安财财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担16600元（已垫付3820元）。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对上诉人没有提出请求的，本院不予审理并予以确认。由于平安保险湛江支公司除住院伙食补助费、营养费、护理费、被扶养人生活费的数额有异议外，对于庞雄其他的损失数额及赔偿项目均无异议，本院予以认可。本案二审争议焦点是：一审法院认定庞雄的住院伙食补助费、营养费、护理费、被扶养人生活费是否正确以及鉴定费和诉讼费应如何负担。关于后续治疗住院伙食补助费的问题。广东中鼎司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》写明“2、评定被鉴定人庞雄的后续内固定物取出的治疗费以壹万元（￥10000.00）为宜，后续治疗住院时间约需15天”的内容。从以上内容可以看出，与必然发生的费用不同，庞雄后续拆除固定物的手术尚存在不确定性，特别是住院天数为约数导致无法准确计算各项损失，庞雄的后续治疗费留待实际发生后再统一另行起诉处理更为妥当。但由于平安保险湛江支公司对于庞雄一万元的后续治疗费无异议，视为平安保险湛江支公司自由处分其民事权利，本院予以确认。对于后续住院时间所产生的住院伙食补助费等费用，庞雄可待实际产生另行起诉，一审法院将其纳入住院伙食补助费计算不妥，本院予以纠正。故庞雄的住院伙食费应为18000元（住院天数180天×100元/天）。关于营养费问题。由于本交通事故造成庞雄构成一个四级伤残、一个八级伤残，一审法院按照50元/天的标准计算营养费并无不妥，本院予以维持。关于护理费问题。本事故发生在2017年12月12日，不能适用《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的赔偿标准，应根据湛江地区的护工护理收费水平标准来认定护理费，一审法院按照150元/天的标准计算住院期间的护理费过高，应调整为120元/天较为合理，故护理费为32400元（120元/天270天）。由于鉴定意见评定庞雄存在部分护理依赖，现一审法院暂按10年期限计算其护理费并无不妥，但根据湛江地区的司法实践标准，一审法院按照120元/天的标准计算其护理依赖的护理费过高，应调整为100元/天为宜，故庞雄的长期护理费应为182500元（100元/天×10年×365天×50%）。超过10年期限庞雄可另行主张。即庞雄的护理费合计为214900元（32400元+182500元=214900元）。关于被扶养人生活费的问题。由于平安保险湛江支公司对庞雄的伤残等级及护理依赖程度有异议而向一审法院申请重新鉴定，一审法院予以准许并委托广东正和法医临床司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年4月27日作出司法鉴定意见书且一审法院采纳该鉴定意见书的结论。庞雄的母亲唐纳系1959年1月9日出生，在庞雄定残时已年满60周岁，应属于被扶养人范畴，一审法院计算其被扶养人生活费并无不妥，本院予以维持。关于误工费问题。由于庞雄系2019年4月27日定残，如其误工费计算至定残前一天即501天，一审法院按照鉴定意见所评定的误工期270天计算庞雄的误工费并无不妥，本院予以维持。关于本案的鉴定费和诉讼费如何负担的问题。诉讼期间委托鉴定产生的司法鉴定费3820元属于诉讼费用，应一并纳入诉讼费用进行处理。本案系由于平安保险湛江支公司怠于理赔产生，其应当就败诉即其承担责任的部分负担相应的诉讼费用。一审判决由平安保险湛江支公司承担司法鉴定费3820元和部分诉讼费用符合法律规定。综上，庞雄的各项损失如下：医疗费260857.76元、后续治疗费10000元、误工费27720.49元、护理费214900元、住院伙食补助费18000元、残疾赔偿金326340元（残疾赔偿金233544元+被扶养人生活费92796元）、精神抚慰金37000元、营养费7500元、鉴定费4152元、交通费4000元，共计910470.25元。由于庞毛献承担事故全部责任，涉案车辆的交强险和商业第三者险100万均在平安保险湛江支公司投保，因此庞雄的损失910470.25元应全部由平安保险湛江支公司承担。综上所述，平安保险湛江支公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省徐闻县人民法院（2020）粤0825民初462号民事判决第二项；二、变更广东省徐闻县人民法院（2020）粤0825民初462号民事判决第一项为：限中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔付庞雄910470.25元；三、驳回庞雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14880元，鉴定费3820元，由庞雄负担3528元，中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担15172元；二审案件受理费2490元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担1442元，庞雄负担1048元。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 陈志清审 判 员 杨伟玲二〇二〇年十二月二十八日法官助理 麦国艳书 记 员 沈小莉附：相关法律规定《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审、或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。