黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终8021号上诉人(原审被告)：黑龙江省龙一房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区农林街**。法定代表人：汪良，总经理。委托诉讼代理人：周广宇，黑龙江奈斯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐德志，男，1960年1月1日出生，汉族，退休人员，住黑龙江省绥化市北林区。委托诉讼代理人：马春林，黑龙江迅雷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏鹏程，男，1953年2月28日出生，汉族，退休干部，住黑龙江省绥化市北林区。上诉人黑龙江省龙一房地产开发有限责任公司（以下简称龙一公司）因与被上诉人魏鹏程、徐德志退伙纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初4882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙一公司上诉请求：撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初4882号民事判决书，驳回徐德志对龙一公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，龙一公司与徐德志、魏鹏程之间未签订《协议书》。一审法院以“汪良的通话录音与庆安分公司的转账行为认定龙一公司与徐德志、魏鹏程签订《协议书》，同意徐德志退伙”与本案证据体现的事实不符，认定事实不清。首先，徐德志举示了汪良的通话录音，但是从该通话录音的内容看，汪良明确表示龙一公司不能受让徐德志的股份，在该意思表示清晰明确的情况下，不能得出汪良代表龙一公司做出同意徐德志退伙的意思表示,汪良通话录音中其他涉及资金的内容均与徐德志退伙无关，均是对龙一公司、徐德志、魏鹏程合作开发润泽园项目中，如何筹集资金解除抵押房产的内容，因此，一审法院认为汪良通话录音体现龙一公司同意徐德志退伙与录音内容不符。其次,黑龙江省龙一房地产开发有限责任公司庆安分公司（以下简称龙一庆安分公司）转账行为系基于龙一公司与魏鹏程的借贷协议，龙一公司举示了魏鹏程出具的《借据》，龙一庆安分公司按照龙一公司与魏鹏程借贷协议的约定,将款项转入魏鹏程指示的账户，该转账行为与徐德志、魏鹏程签订的《协议书》无关，至于王某陈述其受徐德志指示接收退伙资金，该陈述仅体现了王某与徐德志之间的约定，龙一公司转账系基于魏鹏程的指示，徐德志未举证证明其指示龙一公司将款项转入王某担任总经理的公司，一审法院仅依据王某与徐德志之间的约定,在没有证据证明龙一公司受徐德志指示，龙一公司又举示了魏鹏程出具的《借据》情况下，认定龙一庆安分公司转账属于履行徐德志与魏鹏程的《协议书》，明显与本案证据不符。二、一审法院认定事实不清，龙一公司未履行徐德志、魏鹏程之间签订的《协议书》。龙一公司与徐德志、魏鹏程合作开发润泽园项目系以龙一庆安分公司作为开发主体，项目融资有的以龙一庆安分公司作为借款主体，无论龙一公司与徐德志、魏鹏程之间如何约定偿还借款的义务人,均无法改变偿还义务主体为龙一庆安分公司的事实，且李某的借款以润泽园项目房产作抵押，润泽园项目的房产绝大部分均已作为借款抵押物，如龙一公司不偿还借款、收回房产、盘活项目，润泽园项目将无法持续运营，一审法院无视龙一公司与徐德志、魏鹏程在合作润泽园项目中存在错综复杂合作情况、资金往来的事实，仅以龙一公司向李某还款、偿还借款后房产收回的事实即认定龙一公司履行了徐德志与魏鹏程的《协议书》显属认定事实不清。三、龙一公司、徐德志、魏鹏程合作项目已出现巨额亏损,项目未进行清算，一审法院仅以魏鹏程与徐德志签订的《协议书》即认定徐德志退伙，并且支持徐德志要求给付360万元的诉讼请求，造成当事人之间巨大的利益失衡，国有资产流失的风险。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持龙一公司上诉请求。徐德志辩称，一、从总体上一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。龙一公司虽然没有在争议的协议书上签字盖章，但是龙一公司不但知晓该协议，并且是该协议的内容主导商定者，徐德志退伙协议，虽然在书面形式上以魏鹏程名义为甲方签订，但是三方商定甲方的实质权利义务由龙一公司享有和负担，徐德志已经按照协议的约定承担了约定承担的项目借款偿还责任，并将收回抵押房源交回龙一公司，龙一公司却只对徐德志履行了部分付款义务，没有全部履行，构成违约，应当承担继续履行的违约责任。一审判决书在审理查明部分对事实认定的论理很充分，足以认定事实。二、汪良在录音中表述的内容与魏鹏程在本案中陈述的内容是一致的。汪良在录音中明确表示如下事实，1.同意徐德志退伙；2.以魏鹏程名义操作；3.钱由龙一公司出，分两次给徐德志，一次300万元。这与徐德志起诉状中陈述的协议书签订过程的事实，及魏鹏程在庭审中陈述的协议书签订的过程是一致的，可以将这些内容认定为案件基本事实。龙一公司在上诉状中称，汪良录音并没有同意徐德志退伙及同意向徐德志付款，只是为了偿还债务，与徐德志退伙无关，是其为了摆脱违约责任而编造的，与录音内容不符，与魏鹏程陈述不符，与龙一公司自身在协议书签订后的履行行为不符，故不能采信该主张。三、龙一公司向瀚博煤炭经销处汇款是履行协议书的行为，经销处账号是徐德志向龙一公司财务部门提供的，是应龙一公司财务部门的要求提供，有徐德志发给龙一公司财务负责人王**的短信为证。魏鹏程向龙一公司出具借条是履行龙一公司财务手续的职务行为，不是向龙一公司借款，魏鹏程是庆安润泽园项目负责人，主持项目工作，但其不是龙一公司单位有领导职务和权力的工作人员，项目款项支出，在龙一公司同意后，临时都以魏鹏程出具借据的方式履行财务手续及款项的支出，对外直接代表龙一公司履行合同义务，对内却不是魏鹏程与龙一公司之间的借贷关系，此操作方式不但三方当事人知晓，龙一公司在一审提交的龙一公司向刘德龙、金鑫刚付电力工程款200万元，向绥化市北林区信用社秦家信用社偿还借款200万元，偿还公积金贷款及贷款利息两张借据68万元，都是以魏鹏程出具借据或承诺书的方式履行财务手续，这些都是职务行为，根本不是魏鹏程向龙一公司借款。徐德志退伙时龙一公司已经向徐德志承诺履行协议书，此后龙一公司与魏鹏程之间如何履行财务手续，如何确定他们之间的权利义务关系，不影响龙一公司按照承诺向徐德志给付剩余欠款的义务。四、龙一公司向李某还款行为是履行协议书的行为，徐德志退伙前，因项目欠李某借款，是徐德志联系的，借款在合伙内部还款责任分配时，该笔借款分配由徐德志负责偿还。在徐德志退伙时，刚开始协商的内容是龙一公司给徐德志1200万元将该笔欠款划分在徐德志承担范围内，后因龙一公司短期内不能提供这么多资金，故最终协议约定将该笔借款由龙一公司分期偿还。在龙一公司该给付徐德志的偿还债务资金的660万元中，没有该笔资金，对此协议书中已经体现，该笔债务由甲方偿还，如果按龙一公司抗辩称其不认可徐德志退伙，并不认可其有履行徐德志退伙协议的义务。那么按照合伙时的约定，此笔借款应由徐德志偿还，不是由龙一公司偿还。龙一公司既然在徐德志退伙后部分偿还了该笔借款，说明龙一公司已经认可徐德志退伙，并同意履行协议书，虽然龙一公司辩称其是为了解除抵押收回房源，但在有其他银行贷款，欠付工程款没有偿还，该笔借款又有徐德志承担还款责任的情况下，龙一公司予以偿还不符合常理。而徐德志和魏鹏程主张的龙一公司偿还该笔借款的原因是龙一公司承诺由其履行徐德志退伙的协议书，该笔债务已经约定由龙一公司负责偿还。五、徐德志已经退伙，项目盈亏与徐德志无关，自2018年12月12日签订协议书至今已经两年了，徐德志一直不参与项目事务，徐德志只负责解决退伙时承诺的项目债务承担事宜，收回抵押房源，交回龙一公司，龙一公司负责给付徐德志约定的用于解决这些债务的资金，徐德志与项目之间只存在履行退伙协议的关系，项目经营决策、盈亏已经与徐德志都没有利害关系。魏鹏程辩称，一审认定事实准确，判决正确，同意一审判决。徐德志向一审法院起诉请求：龙一公司给付欠款360万元及违约金36万元，共396万元。一审法院认定事实：徐德志于2011年12月3日与龙一公司、魏鹏程及案外人庆安县达亨林业有限责任公司（以下简称庆安达亨公司）签订了《合作开发房地产项目合同书》，合同约定主要内容为：1.项目名称为庆安众森林业住宅小区（暂定名）；2.项目位置为庆安镇三街（具体位置以土地证为准）；3.项目用地为约45,000平方米；4.总建筑面积为7万平方米（以最终规划面积为准）；5.徐德志与龙一公司、魏鹏程系庆安达亨公司的隐名实际股东，龙一公司、魏鹏程及徐德志三方按2：2：1的比例投入。2018年12月12日，徐德志与魏鹏程签订了《协议书》，协议主要内容：甲（魏鹏程）乙（徐德志）方共同合伙投资庆安润泽园小区项目，因乙方个人身体原因无法继续合伙经营项目，本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，协商如下。1．乙方项目投入1000万元，占合伙股份20％，自愿将项目权益和负债由甲方承接；2.甲方同意支付给乙方600万元人民币，用于偿还债务作为退出条件，其后乙方的所有事项由甲方接续处理；3.乙方负责在支付债务款完成前将刘文公积金贷款13-2-101房子和13-2-103-4车库交给甲方，甲方负责支付60万元人民币；4．乙方负责在支付债务款完成前将所有抵押人债主房源2187万元全部交回甲方，并收回所有借条。详见附件；5.乙方负债李某（汇达小额贷公司）430万元，赵钰翔借款305万元和利息由甲方承担，除此之外的一切债务均由乙方自行偿还；6.上述条款双方一致同意，如未按约定办理，退回已支付的款项并按已支付款项的12％承担违约金；7.如出现争议双方协商解决，协商不成向哈尔滨市香坊区人民法院进行诉讼。本协议一式二份，双方各执一份。签订该份协议时，龙一公司时任董事长为张成仁，时任总经理为汪良（现法定代表人）。龙一庆安分公司分别于2018年12月17日、2018年12月21日通过银行转账方式向绥化市北林区汉博煤炭经销处转账200万元及100万元，共计300万元。徐德志到庭证人王某系绥化市北林区汉博煤炭经销处总经理，其到庭证明绥化市北林区汉博煤炭经销处与龙一公司及龙一庆安分公司无业务往来，以上两笔款项系徐德志向其借用对公账户用以接收龙一公司支付的款项。龙一庆安分公司分别于2018年12月29日、2020年1月19日通过银行转账方式向绥化市腾辉商贸有限公司转账100万元及50万元，共计150万元。徐德志证人李某到庭证明以上两笔款项系龙一公司偿还其的欠款。龙一庆安分公司系龙一公司下属企业。魏鹏程无权个人支取公司钱款，支取款项需要按照公司规定的流程进行审批，上述款项的支取需该公司时任总经理汪良进行签批。一审法院认为，本案的争议焦点有二，一为徐德志与魏鹏程所签订的《协议书》效力问题，二为龙一公司应否履行该协议及如何履行的问题。一、关于徐德志与魏鹏程所签订的《协议书》效力问题。本案中，根据徐德志与魏鹏程签订的协议的内容，该协议实为退伙协议。虽龙一公司以其未在协议上签字且对此协议不知情为由进行抗辩，主张龙一公司不应履行该协议。但结合徐德志与魏鹏程的自认、徐德志提交的其与龙一公司现法定代表人汪良的通话录音内容以及龙一公司通过龙一庆安分公司转账的行为，能够确认龙一公司不仅知晓该协议且实际履行，该协议应为徐德志与龙一公司、魏鹏程三方共同达成的合意，对徐德志退伙事宜进行了约定，是三方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。二、关于龙一公司应否履行该协议及如何履行的问题。虽龙一公司以魏鹏程自认其在龙创集团董事长张成仁授意下进行了协商及签订协议书，龙一公司对协议的签订并不清楚且仅与魏鹏程有财务往来为由进行抗辩，主张龙一公司与该协议无关，不应向徐德志支付款项，但在庭审过程中龙一公司自认张成仁为该公司时任董事长，结合徐德志提交的其与龙一公司法定代表人汪良的录音、证人李某、王某的到庭证言、龙一公司提交的证据以及龙一公司自认魏鹏程无权自行支取财务而需按流程由领导审批之事实，能够确认龙一公司授意魏鹏程与徐德志签订协议书，并以龙一庆安分公司名义向徐德志及李某转账之事实，亦能确认龙一公司已实际上部分履行了该协议书，故龙一公司此项抗辩主张不成立，不予支持。现徐德志与魏鹏程均主张在签署该协议时所约定的履行给付款项的义务人及回收房屋的权利人实际为龙一公司，魏鹏程仅为借名形式的义务人及权利人。另结合龙一公司时任总经理汪良的自认、该协议的实际履行情况以及房屋解除登记后回归开发商的实际情况，能够确认龙一公司应为该协议的实际履行人，故徐德志主张龙一公司履行该协议，并向徐德志支付剩余款项360万元的主张，于法有据，予以支持。关于徐德志主张龙一公司给付违约金36万元的问题，根据协议书第6条约定，若未按约定办理，退回已支付的款项并按已支付款项的12％承担违约金，即36万元（已支付300万元×12％），故徐德志的此项诉请于法有据，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：龙一公司于判决生效之日起七日内向徐德志支付360万元；龙一公司于判决生效之日起七日内向徐德志违约金36万元。案件受理费38，480元（徐德志已预交），由龙一公司负担，与上述款项一并给付徐德志。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙一公司提交的股东会议记录不属于二审新证据，且并无证据证实徐德志系龙一公司的股东，该记录中也并未记载否定徐德志退出合伙事务的内容，故不能以此单一间接证据推定龙一公司主张的事实成立，本院对此证据不予采信。徐德志提交的手机短信截屏亦不属于二审新证据，本院对此证据不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系合伙纠纷。龙一公司、徐德志、魏鹏程均对存在合伙关系的事实无异议，龙一公司对双方之间签订的《合作开发房地产项目合同书》《合作开发房地产项目补充合同书》《偿还借款协议书》等协议内容均无异议，故上述协议内容对双方当事人具有约束力。合伙人之间应当遵循诚实信用原则，按照协议约定共同经营、共同收益、共担风险。2018年12月12日，魏鹏程、徐德志签订《协议书》，协议内容约定徐德志退伙事项，并对偿还债务及退回资金方式进行了详细约定。根据一审中双方当事人的陈述，结合银行电子回单、借据、龙一公司付款流水、证人证言等证据，可以认定徐德志退伙协议约定的权利和义务已经处于实际履行状态，且间接证据能够互相印证。龙一公司主张徐德志与魏鹏程签字的《协议书》中无龙一公司签字盖章，未经合伙人一致同意无效。龙一公司的主张系依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条第一款第二项的规定，即合伙人退伙应经全体合伙人一致同意。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”的规定，龙一公司、徐德志、魏鹏程之间的合伙，三方并未向登记机关申请设立合伙企业，故此规定不适用本案。龙一公司、徐德志、魏鹏程之间的合伙关系，应适用《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》中有关合伙的规定，上述法律中并未有退伙需经合伙人一致同意的规定。且根据一审中当庭播放的龙一公司法定代表人汪良录音资料记载，汪良在录音中陈述：“你听我说啊，操作吧，是这样，是把这个股权，因为我们没法接，就得转到老魏身上去”“不总共是600万吗？”“先给你拿300万先把那个房子先保住，完了过几天下个月再把你剩下的钱给你，300万元。”上述内容完全可以认定龙一公司法定代表人汪良对徐德志退出一事知晓并且认可协议约定退伙事务，龙一公司在诉讼中的主张与证据不相符，没有事实依据。另外，龙一公司提交的证据不能说明其履行偿债行为与徐德志退伙约定事项部分一致的合理性，故龙一公司的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，龙一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38,480元，由黑龙江省龙一房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵丹晖审判员尹红杰审判员侯守东（）二〇二〇年十二月二十八日法官助理杜鹏飞书记员李迪