辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽03民终3013号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁**南九中路**5门。法定代表人：于文海，该公司经理。委托诉讼代理人：潘涛，该公司员工。委托诉讼代理人：张权，辽宁君盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：鞍山博林房屋开发有限公司，，住所地辽宁省鞍山市铁**人民路**法定代表人：蒋兴华，该公司董事长。委托诉讼代理人：英相芾，该公司员工。委托诉讼代理人：朱殿存，辽宁仁锦合律师事务所律师。上诉人沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司(以下简称沈阳鑫海洋公司)因与被上诉人鞍山博林房屋开发有限公司(以下简称鞍山博林公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沈阳鑫海洋公司的法定代表人于文海及委托诉讼代理人潘涛、张权，被上诉人鞍山博林公司的委托诉讼代理人英相芾、朱殿存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳鑫海洋公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人原审反诉请求、支持上诉人原审反诉请求（给付工程款5,010,701.93元）；2、由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、会议纪要不是双方合同补充协议，原审依据2017年10月10日会议纪要判令上诉人承担违约金没有事实及法律依据。纵观本案全部会议纪要可以看出，总体反应了被上诉人作为工程发包方的强势地位，内容体现的都是发包方要求，与会者就是去签字的，没有任何协商的机会。合同法第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”；第五条:“当事人应当遵循公平原则确定各方权利义务”。平等、公平、协商一致等订立合同必须的法律原则在本案会议纪要中根本无法体现，会议纪要不符合成立合同法律基本原则的要求。从事实上来看，根据双方合同11.23条约定：“合同规定由乙方完成的工作（包括合同、会议纪要约定内容以及设计变更等），如乙方拒绝完成或不能按合同要求完成，甲方即可安排第三方完成，按实际发生费用（另加25%的管理费）从乙方当月工程款中扣回，影响工期的责任由乙方负责”。正确理解该条款，就是不论合同约定还是甲方以会议纪要形式要求的，包括设计变更的工作，只要发包方要求，乙方不能拒绝，否则甲方可以安排第三方完成。按照该约定，违反会议纪要要求的工作，约定后果仅是甲方有权委托第三方完成，费用从乙方当月工程款中扣除，没有其他合同后果，因为双方合同没有赋予会议纪要以其他功能，尤其是变更合同主要条款完工日期的功能。这里扣回的费用指的是工程款，是要求乙方完成、但乙方未完成而由第三方完成的工程款，与违约金是完全不同的概念。而被上诉人提供的2017年10月10日会议纪要，其中“逾期一天扣5万元人民币”，该内容没有合同依据，双方合同没有赋予会议纪要罚款功能。结合本案其他会议纪要内容，该会议纪要中的扣款，体现的是发包方罚款的意思。罚款属行政法范畴，不适用于平等主体间的民事法律关系，该内容既无法律依据也无合同约定依据。会议纪要实质上是被上诉人未经与相对方协商，单方出具，让相对方到场签字的产物，内容中违反双方合同约定部分对双方没有约束力，原审将会议纪要等同于合同补充协议属于事实认定错误。既是违约金，违反的就是双方之间的约定，而不是发包方的会议纪要。根据双方合同19.1条：“若需对本合同条款作出任何改动或偏离，均须由甲、乙双方签署书面的补充协议作为本合同的附件”。该约定是双方真实意思表示，根据合同法第八条，依法双方合同19.1条款约定有效存在，受法律保护，双方必须遵守不得擅自变更，根据该条约定，变更合同应当签订补充协议。完工日期属于合同主要条款，对其变更按照约定，双方必须以补充协议方式作出。双方至今没有签署过变更完工日期的补充协议，双方合同约定的完工日期没有变更。原审依据2017年10月10日会议纪要将合同约定完工日期变更为2017年11月10日属于认定事实错误。退一步说，即使将会议纪要认定为双方合同补充协议，每天扣款的内容视为双方违约金的约定，该违约金依法也是可以调整的。根据买卖合同司法解释第二十七条：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”。也就是说即使将会议纪要认定为双方之间合同，原审不支持上诉人抗辩，依法也是应当先行使释明权的。二、被上诉人多次变更设计造成工期顺延，由此导致的工程延期交付、原材料上涨的责任在被上诉人。原审诉讼双方提交的洽商记录、会议纪要、指令单等，证明了实际施工过程中被上诉人多次变更设计，其中2017年8月17日洽商记录证明仅图纸此前被上诉人变更就达10次之多，2018年1月5日的洽商记录证明就在此时被上诉人还在变更，要求对地下一层进行施工。而对照双方合同可见，地下，地下部分并不在双方合同约定范围内诉人变更设计事实存在。而2017年2月21日的函、5月8日的会议纪要还证明履行合同过程中发生过停工、复工，设计变更及停工的事实影响工期是必然的，对此被上诉人也是认可的。本案第一次上诉审时，被上诉人当庭自认工期顺延半年（二审第一次庭审笔录第五页），而被上诉人的建设工程消防设计审核意见书，证明鉴审图纸下发时间为2017年7月10日，根据《消防法》及公安部《建筑工程消防监督审核管理规定》的规定：“建筑工程项目消防设计必须经公安消防监督机构审核批准后，方可交付施工”。依法开工日期应当从2016年9月30日延迟至消防鉴审图纸下发的2017年7月10日，工期至少应当顺延十个月。事实表明工期顺延是被上诉人原因造成，与上诉人无关，因此造成的工程延迟交付、原材料上涨的责任，应当由被上诉人承担。原审认定变更设计是双方原因、将工期延误导致钢材上涨责任归于上诉人不符合客观事实。况且钢材由被上诉人购买是被上诉人自己的决定，其自愿购买价格是否上涨都应由其自行负责。三、判令上诉人返还设备款没有事实依据。设备款的支付是被上诉人履行双方2017年5月4日补充协议的行为，不是垫付，而是按补充协议的约定有义务支付。按该补充协议的约定，所有上诉人与第三方之间购买设备的合同都是需要经过被上诉人审核同意以后，被上诉人才能支付该款，在补充协议及上诉人与第三方之间买卖合同合法有效存在、没有发生变更及解除情况下，要求上诉人返还该款没有事实依据。况且该笔设备款包含在被上诉人已经支付的4,605,938.96元中，是双方849万合同总额的组成部分，没有该笔设备款购买的设备，涉案工程也不可能完工。原审判令上诉人返还不但事实错误，与其认定的849万合同总额不变也是自相矛盾的，如果返还合同总额将不再是849万。四、上诉人原审反诉请求应当得到法庭支持。双方合同第一条1.1项约定：“本合同工程量暂定，综合单价固定，措施费总价包干，合同总价849万，其中拆改工程按辽宁省2010年修缮定额下浮2%计取单价”；1.2.1项：“工程数量按实际发生计取……”，按照双方约定，不变的是综合单价，工程量是可变的，相应合同总价也是变化的。原审判决认定双方合同总价849万，此项费用总价包干，任何情况下不作调整是错误的，与双方约定不符的。被上诉人多次变更设计必然会导致工程量的变化，这是常识问题。上诉人持续为被上诉人工程施工至2018年1月份，工程已经达到具备消防验收程度，对此被上诉人是认可的，其在原审起诉状中自认，上诉人不给盖章、不配合消防验收已经说明了问题。被上诉人有义务按上诉人已施工工程给付工程款，即本案合同约定价款，扣除实际未施工部分，加上工程增量部分，即为上诉人主张价款。对于增量部分，因会议纪要、商洽函等，证明了工程存在变更的事实，且上诉人提交的供货单位结算单、对账单，其中涉及的卷帘门、自动报警系统，供货单位为沈阳市鑫百利达公司、沈阳瀚凯科技，该两家供货单位与上诉人签订的供货合同，是为履行2017年5月4日补充协议而签订，是经过被上诉人审核确认的，该供货单位出具的为本案工程供货的结算单、对账单具备真实性，证明了上诉人实际施工的自动报警系统、卷帘门系统存在工程增量的事实。防排烟系统的风管道，实际施工人为侯忠静，上诉人提交的与侯忠静的承包合同、付款凭证以及工程量确认单，该部分证据来源于鞍山市铁西区劳动监察局，是行政机关行使行政职能过程中形成的证据，具备客观真实性。其中的工程量确认单证明了风管实际施工5200多平，比原合同增加近4000平，证明风管实际施工量增加的事实。上诉人提交的增量证据，均为案外第三方出具，且有付款凭证相印证，具备客观真实性，原审法院对上述事实不予确认是错误的，上诉人原审反诉请求应当得到法庭的支持。五、原审程序违法。案件发回重审以后，自第一次开庭到下达本案判决超过整整一年多，严重超过一审6个月审限的法律规定，原审判决程序违法。鞍山博林公司辩称，服从原审判决。鞍山博林公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付迟延交付工程违约金260万元，并支付起诉之日起至实际给付之日止的利息(按同期人民银行贷款利率计算)；2、请求判令被告向原告支付“项目经理违反招标约定条件”违约金42.45万，并支付起诉之日起至实际给付之日止的利息(按同期人民银行贷款利率计算)；3、请求判令被告赔偿原告购买钢材差价款217,983元，并支付起诉之日起至实际给付之日止的利息(按同期人民银行贷款利率计算)：4、请求判令被告偿还原告已垫付但被告未购进的设备款807,954元，并支付起诉之日起至实际给付之日止的利息(按同期人民银行贷款利率计算)；5、本案诉讼费，保全费由被告承担。以上合计：4,050,437元。沈阳鑫海洋公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判令被反诉人给付反诉人工程款4,903,643.8元；2、请求判令被反诉人赔偿解除合同造成的反诉人经济损失；3、被反诉人承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月30日，原、被告就“鞍山兴盛国际项目酒店消防工程”签订《合同协议书》及《合同专用条款》，约定由被告承建鞍山兴盛国际项目酒店消防工程，工程规模：喷淋、消火栓、气体灭火、消防报警、排烟、补风、加压送风、防火卷帘门及其它消防相关工程；工期为2017年1月18日完成十层以下(精装和清水)和十层以上清水部分的消防验收，2017年12月完成酒店部分的消防验收；工程量暂定，综合单价固定，措施费总价包干，合同总价849万，此项费用总价包干，任何情况下不作调整。付款方式为预付20%，每月25日前按实际完成合格工程形象进度的70%支付进度款，并按本期审核支付的进度款按20%扣回预付款，消防阶段性验收前的一次进度款中扣清已支付的全部预付款。消防阶段性验收通过后支付交付使用区域工程量的90%进度款，并扣回已付全部预付款。整体工程完工并消防验收合格支付至原告审核后的合同结算金额的95%。质保金5%，质保期两年，质保金1年后无质量后无息退还。还约定被告派驻吕寿鹏为项目经理，同时约定“项目经理必须达到招标时约定的条件，如达不到此要求，视项目经理到位和实际组织施工情况，甲方(即本案原告)向乙方(即本案被告)索要合同价款1%-5%的违约金，并直接从支付给乙方的工程款中扣除”。合同还约定“若因乙方自身原因造成本工程总工期和关键节点推延(详见合同协议书第2条和专用条款第3条)，乙方将承担以下违约责任：1)未按约定完成工程交付的节点，每延迟一天向甲方支付违约金人民币贰万元。如乙方在合同约定的竣工日期完成本消防工程的竣工交付，每提前一天奖励乙方人民币壹万元。2)未按约定工期完成本工程且延迟超过30天(含30天)，乙方除承担本款约定的违约责任外，还应承担甲方相应的一切损失和对其他分包人的协调、管理、配合所增加的管理费用，同时甲方有权解除合同。”2016年8月29日，被告进场施工，被告实际派驻项目经理为刘喆。施工过程中，发生多次设计变更，双方对此就施工及材料问题也多次进行洽商并形成书面记录，最近一次《工程洽商记录》形成时间为2018年1月15日，其内未涉及工期问题。2017年10月10日，双方形成会议纪要，会议内容为，1、防火阀10月20日到货200个，10月25日之前到齐。11月5日总体调试完成，11月10日之前主体消防检测完成(11月11日出具检测报告)，并具备消防验收条件，如完成不了对甲方造成的一切损失均由沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司负责。2、沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司需按照11月10日检测完成倒排施工计划，每天上报施工人数数量及材料设备到场时间，如未按施工计划完成，逾期一天扣5万元人民币。2017年12月26日，双方签订《提前预付工程款协议》，其内容载明，为解决沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司拖欠工人工资，由于时间紧急，无法核对工程量，提前支付沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司进度款。本次付款沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司保证专款专用，及时发放工人工资，同时保证即日开始复工，恢复兴盛国际项目消防工程施工，二十日内完成本项目消防工程设备报验手续并积极配合完成消防综合验收。2017年5月4日，原、被告双方签订补充协议一份，补充约定，因被告无资金垫付设备款，主要设备款甲方(即本案原告)支付80%，乙方(即本案被告)支付20%。原告付款前，被告应提供采购设备的合同原件。2017年7月24日，原告通过转账方式共计向被告转款1,540,217元，原告庭审时主张此款是用于给被告购买工程设备的款项，而被告用于购买设备的款项只有575,694元，剩余807,954元并没有由于购买设备，被告庭审时表示对原告此项主张不予认可。2017年9月22日、26日的《工程洽商记录》显示原、被告双方就消防通风阀体设备价格事宜达成的意见为原告提供此部分设备材料，被告负责安装保修，并注明原告按照被告上报的采购计划表采购，若上报计划量大于现场实际用量，原告采购多余部分的材料按双倍采购价格在进度款中扣除。2017年10月10日，原、被告召开消防进度协调会并形成会议纪要，该纪要上有被告方于文海、刘喆签字，会议内容“1、防火阀10月20日到货200个，10月25日之前到齐。11月5日总体调试完成，11月10日之前主体消防检测完成(11月11日出具检测报告)，并具备消防验收条件，如完成不了对甲方造成的一切损失均由沈阳鑫海洋消防设备维护有限公司负责。2、沈阳鑫海洋消防设备维护有限公司需按照11月10日检测完成倒排施工计划，每天上报施工人员数量及材料设备到场时间，如未按照施工计划完成，逾期一天扣5万元人民币。3、本次验收为鞍山兴盛国际项目消防设各主体验收，并具备报消防局验收的一切条件”。2017年12月26日，原、被告签订《提前预付工程款协议》，约定“为解决沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司拖欠工人工资，由于时间紧急，无法核对工程量，提前支付沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司进度款伍拾万元整(小写：500,000元整)。支付此部分进度款后三日内沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司需提供本次进度款发票，此部分款项在后期进度款中扣除，尾款待决算完成后，按合同执行支付。本次付款沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司保证专款专用，及时发放工人工资同时保证即日开始复工，恢复兴盛国际项目消防工程施工，二十日内完成本项目消防工程设备报验手续并积极配合完成消防综合验收。如本次付款未按本协议执行，所发生的拖欠工人工资的劳务纠纷全部由沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司负责。2018年1月17日，原告通过邮政快递方式向被告送达解除合同通知函，通知被告将于7日后解除合同，又于2018年1月25日通过邮政快递方式向被告送达了解除合同通知书，以被告违约为由解除合同。2018年1月31日，鞍山市消防局出具《关于兴盛国际项目酒店(地上(地上**及1、5、6、8、9层装修工程消防验收合格的意见》，意见为“综合评定该工程消防验收合格”。还查，原告已付工程款(包含垫付的材料设备款)为4,605,938.96元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于原告要求被告给付工程逾期交付违约金一节，该院认为，工程在实际施工过程中，发生多次设计变更，双方也没有严格按照合同最初约定履行各自义务，原、被告就工程交付时间也多次重新做出约定，结合2017年10月10日双方形成的会议纪要，被告应在2017年11月10日之前完成主体消防检测，但被告主张该公司于2018年1月31日自行报验消防验收，被告确实存在逾期交付问题，应承担违约责任，故对鞍山博林公司的此项请求，该院以每日5万元予以支持，从2017年11月11日计算至2018年1月25日，对原告主张的260万元违约金，该院予以支持。关于原、被告于2017年12月26日签订的《提前预付工程款协议》，双方约定“为解决沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司拖欠工人工资，由于时间紧急，无法核对工程量，提前支付沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司进度款伍拾万元整(小写：500,000元整)。支付此部分进度款后三日内沈阳鑫海洋公司需提供本次进度款发票，此部分款项在后期进度款中扣除，尾款待决算完成后，按合同执行支付。本次付款沈阳鑫海洋公司保证专款专用，及时发放工人工资同时保证即日开始复工，恢复兴盛国际项目消防工程施工，二十日内完成本项目消防工程设备报验手续并积极配合完成消防综合验收。如本次付款未按本协议执行，所发生的拖欠工人工资的劳务纠纷全部由沈阳鑫海洋公司负责”，该院认为，在该份协议中，双方并未就工程交付日期达成新的协议，其真实意思表示为鞍山博林公司为督促沈阳鑫海洋公司继续履行合同义务，提前支付了部分工程款，以帮助被告解决欠薪问题后尽快复工。关于原告要求被告就更换项目经理给付违约金一节，该院认为，综合双方提供的证据情况及各自陈述，在合同实际履行过程中，原告对被告更换项目经理一事是知情且认可的，故就原告此项主张，该院不予支持。关于原告要求被告赔偿钢材差价款217,983元及返还垫付的设备款807,954元一节，此款应从双方约定的工程总价款中扣除，就原告这两项主张，该院应予支持。关于反诉原告要求反诉被告给付剩余工程款一节，该院认为，依据双方约定的工程价款及反诉被告实际给付的工程款和垫付的设备款，反诉被告还应给付反诉原告工程款3,884,061.04元，对于反诉原告主张超出此数额的部分，因不符合合同约定，该院不予支持。关于原告主张被告给付利息及反诉原告要求反诉被告赔偿经济损失一节，该院认为，双方当事人均没有严格按照合同约定履行各自付款及施工义务，期间还发生多次设计变更，双方当事人应对各自行为产生的不利后果承担一定的责任，故该院酌定各自损失各自承担，对双方的此项诉求，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百零七条的规定，判决：一、被告沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告鞍山博林房屋开发有限公司钢材差价款及返还垫付的设备款共计1,025,937元、逾期交付违约金2,600,000元，共计3,625,937元。二、反诉被告鞍山博林房屋开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付反诉原告沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司剩余工程款3,884,061.04元。上述一项和二项抵顶后，鞍山博林房屋开发有限公司应支付沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司258,124.04元。三、驳回原告鞍山博林房屋开发有限公司其他的诉讼请求。四、驳回反诉原告沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费39,203.5元(原告已预交)，保全费5000元，由原告负担6656.24元，由被告负担37,547.26元。反诉案件受理费23,015元(反诉原告已预交)，由反诉原告负担4791.36元，反诉被告负担18,223.64元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、双方当事人在合同履行过程中是否均存在违约事实，上诉人应否向被上诉人支付违约金及被上诉人应否赔偿上诉人经济损失。2、上诉人应否给付被上诉人钢材差价款及返还垫付设备款。3、被上诉人欠付上诉人工程款的数额是多少。关于争议焦点一：首先，本院认为，双方当事人在案涉合同履行过程中均存在一定违约行为。主要理由是：1、依据双方签订的合同协议书及合同专用条款约定，案涉工程工期为2017年1月18日完成十层以下(精装和清水)和十层以上清水部分的消防验收，2017年12月完成酒店部分的消防验收。而在合同订立前上诉人即已进场施工，但直至2017年7月10日案涉工程消防审核意见方通过消防部门审核通过。根据《中华人民共和国消防法》的相关规定，建设工程项目消防设计必须经公安消防监督机构审核批准后方可交付施工，据此可知双方于2016年9月30日所签订的合同协议书中原约定的工程完工日期因消防审核通过延迟而必然产生顺延。对此被上诉人在本院二审审理中亦曾当庭表示案涉工程工期顺延半年。故由此导致的工程延期非上诉人原因所致；2、在合同履行过程中，依据双方签订的大量工程洽商记录、工程联系函、工程指令单及设计变更审批单等等可以看出，被上诉人就案涉工程存在多次变更设计及上诉人所施工的工程存在部分瑕疵需要整改的事实；3、合同约定总价包干849万，而截至本案上诉人提起诉讼，被上诉人已付上诉人工程款数额为460余万元，依据双方合同第八条“工程款支付方式”的相关约定，被上诉人存在未按约定按期支付上诉人工程款的事实；4、双方合同约定，案涉工程由施工方包工包料，双方对此均认可。现依据双方于2017年5月4日签订的补充协议可知，在合同履行过程中，因上诉人无资金垫付导致未及时购进施工所需设备，双方就合同主要设备款的支付方式另行作出约定。同时在本案一审法院第一次庭审过程当中，上诉人当庭亦自认，在实际施工中部分工程其未施工。即上诉人存在未按约及时垫资购进设备及未完成全部工程内容的事实。综合以上几点，本院认为双方当事人在案涉合同实际履行过程当中均没有严格按照合同约定履行各自合同义务，故均存在一定的违约行为。其次，关于上诉人主张会议纪要不是双方合同补充协议，一审法院依据会议纪要判令上诉人承担违约金没有事实及法律依据问题。本院认为，依据双方在合同履行过程当中所形成的多份会议纪要所载内容可知，会议纪要系合同双方为切实推动案涉工程的按期顺利履行而就工程进度等相关问题进行的议定，是与会者共同意志的体现，综合反映了会议的主要议定事项，对工程施工具有具体指导和规范作用，故对双方当事人具有相应的约束力。最后，依据上述2017年12月26日“提前预付工程款协议”所载内容，双方当事人除对被上诉人提前预付上诉人工程款的事实予以协议确认之外，同时对案涉消防工程于该协议签订后20日内完成的时间做出进一步的明确，该约定应系双方对案涉工程完工日期的补充约定，该协议系双方真实意思表示，故合法有效，对双方均具有法律约束力。按照该约定，双方协商变更的完工日期应认定为2017年12月26日之后的20天，即2018年1月15日。同时，依据被上诉人于协议签订当日即向被上诉人付款50万元的事实，以及上诉人提供的2018年1月5日、1月15日工程洽商记录所载内容可以看出，在“提前预付工程款协议”签订后，双方均依此协议实际履行。上诉人主张持续施工至2018年1月的事实成立。综上所述，本院认为，案涉合同在履行过程中，双方当事人均存在一定的违约行为，且双方在2017年10月10日形成会议纪要后，又于2017年12月26日就案涉工程的工程款项支付及完工日期另行作出约定并实际履行，并在2018年1月15日仍就案涉工程施工事项进行洽商沟通。在上诉人实际施工至2018年1月情况下，被上诉人于2018年1月19日就案涉工程向相关消防部门提交消防验收申请。以此时间推算，上诉人所施工工程已经达到具备消防验收标准，故被上诉人主张后续工程由案外人北京昕亿华公司辽宁分公司完成不符合事实。据此原审依据2017年10月10日的会议纪要认定上诉人存在逾期交付的事实构成违约，并判令上诉人向被上诉人支付违约金260万元不当，本院予以纠正。对于上诉人主张因被上诉人提前解除合同造成其经济损失，要求被上诉人赔偿10万元一节，因其就此主张未能提供证据证明，本院不予支持。关于争议焦点二：一方面，按照双方合同约定，上诉人包工包料。而依据双方2017年5月4日签订的补充协议可知，在合同履行过程中，上诉人存在无资金垫付导致未及时购进施工所需设备的事实，在此情况下，出于工期考虑，被上诉人购买钢材，由此因原材料价格上涨造成的差价损失，应由上诉人承担；另一方面，本案一审法院第一次审理中，上诉人对于其与第三方签订设备采购合同但部分设备没有进场的事实已予认可，故该部分未进场设备款，上诉人应予返还。据此，一审法院判决上诉人给付被上诉人钢材差价款及返还垫付的设备款并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三：就上诉人实际完成工程量问题，上诉人在本案数次审理过程中的陈述前后矛盾、并不一致。其一、本案在一审法院第一次庭审中，上诉人当庭自认其在合同履行过程中增量工程数额为188,201.09元，其未施工部分为798,618.33元；其二、上诉人诉讼中主张其累计完成的施工工程总额为9,509,582.76元；其三、在本院第一次二审审理中，上诉人主张其因被上诉人设计变更等原因导致发生工程增量200余万元。对此，被上诉人均不予认可。鉴于上诉人主张的上述数额相互矛盾，且未能提供充分有效的证据证明，本院对其主张的上述事实均不予采信。鉴于案涉工程已交付现场难以区分，以及上诉人并未就此在原审申请司法鉴定的实际，原审按照双方合同约定的849万元总价扣除被上诉人已向上诉人支付的工程款认定被上诉人尚欠上诉人工程款3,884,0611.04元，并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持鞍山市铁西区人民法院(2019)辽0303民初605号民事判决第二项、第四项；二、撤销鞍山市铁西区人民法院(2019)辽0303民初605号民事判决第三项；三、变更鞍山市铁西区人民法院(2019)辽0303民初605号民事判决第一项为：沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付鞍山博林房屋开发有限公司钢材差价款及返还垫付的设备款共计1,025,937元；四、驳回鞍山博林房屋开发有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39,203.5元，保全费5000元，合计44,203.5元，由鞍山博林房屋开发有限公司负担32,287.2元，由沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司负担11,916.3元。反诉案件受理费23,015元，由鞍山博林房屋开发有限公司负担17,865元，由沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司负担5150元；二审案件受理费46,874.91元，由鞍山博林房屋开发有限公司负担26,234.9元，由沈阳鑫海洋消防设备维护工程有限公司负担20,640.01元。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 周 洁审判员 王珍付二〇二〇年十二月二十九日法官助理张越书记员赵洋