湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终2449号上诉人（原审原告）：马志勇，男，1972年4月24日出生，回族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：何吉源，桃源县准绳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李国球，男，1963年12月19日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：宋远航，湖南协平律师事务所律师。上诉人马志勇因与被上诉人李国球健康权纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2020）湘0725民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马志勇上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或者发回重审。事实和理由：1.一审判决未认定李国球造成马志勇的手臂损伤错误。2018年8月8日，桃源县公安局二里岗派出所向李国球调查询问，李国球称其用右手拿锅铲用力砸向马志勇，马志勇用右手格挡被锅铲铲伤，之后李国球又用锅铲砸向马志勇头部，马志勇再用右手格挡，对于马志勇手臂被铲伤的具体部位并未注意。但是李国球提交的视频资料中并未看到此次调查询问的内容。因李国球在公安机关有熟人，且其提交的视频资料可能被人工处理了，一审判决不采信马志勇的陈述错误。2.一审判决未采信常德市凯信司法鉴定所、常德市信源司法鉴定所的鉴定意见错误。虽然上述两份鉴定意见系马志勇单方委托，但是法律并未规定不得单方委托鉴定，且本案第一次一审开庭审理时（2019年8月23日），李国球对两份鉴定意见的真实性、合法性均认可，在第一次一审、二审程序中，李国球亦未提出重新鉴定，故应当采信上述鉴定意见。3.一审判决认定医疗费错误，一审法院不采信鉴定意见，而是凭借一份对医生的询问笔录就确定手臂伤和额头伤的用药情况，存在明显偏袒李国球的问题。4.一审法院程序违法。一是审理期限严重超期，本案一审立案日期为2020年1月6日，结案日期为2020年9月29日。二是无理由多次取消开庭。三是不准许中止审理违法，因公安机关撤销行政处罚，马志勇提起行政诉讼，并口头申请本案中止审理不被准许，导致剥夺了马志勇的申诉权利。李国球辩称，1.马志勇手臂损伤不是李国球造成的，李国球仅应对马志勇的额头损伤进行赔偿。首先，马志勇主张其手臂损伤由李国球造成的公安机关调查材料，已被作出机关自行纠错撤销；其次，公安机关就本案纠纷作出的说明材料可以证明，李国球仅挥动锅铲对马志勇头部进行了一次伤害，并未伤害马志勇的手臂，且公安法医组织论证马志勇的手臂损伤非玻璃切割不能形成；最后，公安机关对证人舒旺民调查询问亦可证明，李国球挥动锅铲击打马志勇头部之前，马志勇的手臂因锤打玻璃就已受伤流血。2.一审判决未采信马志勇提交的两份鉴定意见正确，该两份鉴定意见违反法定程序，系马志勇自行委托，鉴定材料未经质证，鉴定机构不具备资质。3.一审判决认定医疗费正确，李国球申请对马志勇的医疗费进行鉴定，但是马志勇不予配合而未能鉴定，一审法院依职权向马志勇的主治医生调查核实，确定马志勇的头部损伤医疗费为2362.35元正确。4.一审判决未超审限，一审法院为查明案情，两次委托鉴定机构对马志勇的损伤进行鉴定，审理期限应当扣除鉴定时间，故本案一审并未超审限。5.一审判决适用法律有误，但李国球认可该判决。一审判决确定李国球对马志勇的手臂损伤承担20%赔偿责任，没有事实和法律依据，但是李国球为息事宁人愿意接受一审判决。马志勇向一审法院起诉请求：1．李国球赔偿马志勇各项损失314226元；2．李国球赔偿马志勇精神损害抚慰金15000元；3．诉讼费由李国球承担。一审法院认定事实，2018年8月7日傍晚，马志勇与姐姐马英等四人在李国球经营的浔阳街道乡土风情土菜馆就餐时，双方因加菜发生矛盾，在马志勇等人离开时，李国球妻子徐桃枝对马志勇等人进行辱骂，马志勇即返回餐馆厨房要求徐桃枝道歉，因徐桃枝拒绝道歉，马志勇用右手将厨房门玻璃打破，李国球即用锅铲砸打马志勇，致马志勇额头受伤。马志勇受伤后被送往桃源县人民医院住院治疗36天，之后前往湘雅常德医院检查，支付医疗费28373.53元。根据主治医生的陈述，额头伤口缝合一般情况下住院7天拆线后可出院，治疗额头受伤费用为2362.35元。另查明，2018年8月8日，桃源县公安局作出桃公（二）决字［2018］第0762号公安行政处罚决定书，查明在桃源县××镇××村××组的“双洲风情土菜馆”内，土菜馆老板李国球因琐事与顾客马志勇等人发生纠纷，后土菜馆老板李国球用炒菜的锅铲将顾客马志勇的手臂铲伤，决定对李国球行政拘留五日。2020年6月22日，桃源县公安局作出桃公（二）撤罚决字［2020］第0009号撤销行政处罚决定书，撤销的理由：经公安机关自查，发现桃公（二）决字［2018］第0762号公安行政处罚决定书对李国球故意伤害他人的违法事实认定错误，故自行纠错，撤销对李国球的行政处罚决定。2020年9月28日，桃源县公安局作出桃公（治）决字［2020］第0738号公安行政处罚决定书，查明2020年8月7日傍晚，马志勇等人在桃源县浔阳街道菉萝坪村李国球经营“乡土风情餐馆”就餐时，因琐事与老板娘徐桃枝发生争吵后，马志勇走到厨房，一拳将厨房玻璃门打破一个洞，李国球闻声拿正在拌菜的小锅铲打向马志勇额头，致马志勇额头受伤，决定对李国球行政拘留五日，因处罚前已经执行行政拘留五日决定不予执行行政拘留。又查明，2020年2月10日，李国球申请对马志勇的伤残等级、误工期、营养期、护理期以及李国球的行为与马志勇之间的因果关系进行重新鉴定。2020年3月18日，常德市司法鉴定中心以鉴定要求超出该机构技术条件或者鉴定能力为由，决定不予受理。2020年5月20日，常德市岐黄司法鉴定所以鉴定要求超出该机构技术条件或者鉴定能力为由终止鉴定。2020年9月3日，李国球申请对马志勇额头受伤的治疗费用进行鉴定。2020年9月21日，常德市凯信司法鉴定所认为马志勇在医院治疗期间，既有额头受伤，同时存在手臂受伤，其用药均为清创缝合、止血化瘀、消炎等，无法对额头用药与手臂用药进行划分，故决定不予受理。再查明，马志勇系非农业家庭户口。事故发生后，李国球向马志勇支付了30000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、马志勇的损失如何认定；二、双方当事人的过错责任。关于争议焦点一，马志勇主张的损失有：医疗费30000元、残疾赔偿金203688元、误工费60440元、护理费16498元、营养费3000元、交通费600元、精神损害抚慰金15000元，共计329226元。一审法院认定如下：关于医疗费，马志勇提交的医疗费发票金额为28245.53元和担架费128元，认定医疗费为28373.53元。关于误工费，马志勇提交了工作证明及驾驶证，其主张的误工损失标准低于2018年在岗职工年平均工资，故误工费按其主张72535元/年的标准计算为7164元[（72535元/年÷365天）×36天]。关于护理费，马志勇主张的护理费低于其他服务业在岗职工年平均工资66816元的标准，认定护理费为6516元[（65994元/年÷365天）×36天]。关于营养费，认定1800元（50元/天×36天）。交通费酌定600元。马志勇主张的残疾赔偿金及精神损害抚慰金没有事实和法律依据，不予认定。以上损失共计44453.53元。根据医疗费发票和住院费用清单及主治医生的陈述，马志勇受伤后住院36天，其中额头受伤需住院7天，故认定马志勇额头受伤产生医疗费为2362.35元、误工费1393元、护理费1267元、营养费350元，住院7天的损失共计5372.35元。手臂受伤产生医疗费为26011.18元、住院29天的误工费5771元、护理费5249元、营养费1450元、交通费600元，共计39081.18元。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，马志勇在听到李国球之妻徐桃枝的辱骂后处置不当，用右手将厨房门玻璃打破，马志勇对自身受伤存在过错，而作为餐馆的经营者，李国球在马志勇打破玻璃后，没能正确处理问题，而用锅铲砸打马志勇，致马志勇额头受伤，李国球对马志勇额头的受伤应当承担全部赔偿责任。马志勇手臂受伤虽然没有证据证明系李国球造成，但李国球之妻徐桃枝先前的辱骂行为与其受伤有一定的因果关系，综合本案形成的原因及双方的过错程度，一审法院认定李国球应对马志勇的手臂受伤承担20%的赔偿责任，其余损失由马志勇自行承担。故李国球应赔偿马志勇额头受伤的损失5372.35元，手臂受伤的损失7816.24元（39081.08元×20%），以上共计13188.59元。综上所述，对马志勇的诉讼请求，一审法院部分予以支持。李国球关于只赔偿马志勇额头受伤损失的辩解意见予以采纳，李国球要求返还扣除马志勇额头受伤外的费用，可另行主张。一审判决：一、李国球于判决生效后十日内赔偿马志勇各项损失共计13188.59元；二、驳回马志勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6238元，由马志勇负担4790元，李国球负担1448元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李国球申请本院调取桃源县公安局对马志勇的手臂损伤进行的法医学论证结果，拟证明马志勇的手臂损伤与李国球无关。本院认为，李国球并未提出上诉，且接受一审判决确定其对马志勇手臂损伤承担20%的赔偿责任，二审中申请调取证据证明马志勇的手臂损伤与其无关，该证据无调查收集的必要，故对李国球的申请不予准许。经审理查明，马志勇因桃源县公安局撤销行政处罚而提起了行政诉讼，但马志勇无正当理由拒不到庭，该行政诉讼按撤诉处理。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。本院认为，本案系健康权纠纷。本案争议焦点之一，一审判决对马志勇的手臂损伤的认定和处理是否正确。第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在…”。首先，马志勇主张其手臂损伤由李国球造成，应当承担举证证明责任，为此提供了公安机关调查处理材料、自行委托的鉴定意见等证据材料。李国球反驳称马志勇的手臂损伤由其自己造成，提供了公安机关纠错材料予以证明，故马志勇提交的公安机关调查处理材料不能达到其证明目的。其次，马志勇自行委托的鉴定意见，未对鉴定材料进行质证，不符合鉴定意见的程序要求。一审法院对马志勇手臂损伤与李国球的行为之间因果关系进行了两次鉴定，但鉴定机构均因超出技术条件或者鉴定能力而拒绝鉴定，故马志勇应当承担因果关系举证不能的不利后果。因此，一审判决认定马志勇未能举证证明其手臂损伤与李国球有关正确。第二，一审判决根据李国球妻子对马志勇的辱骂行为，结合双方当事人的过错情况，酌定李国球对马志勇的手臂损伤承担20%赔偿责任，虽然李国球有异议，但是未提出上诉且接受一审判决处理结果，故本院确定李国球对马志勇的手臂损伤承担20%赔偿责任。争议焦点之二，一审法院程序是否违法。第一，关于超审限问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规定：“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。”本案一审于2020年1月6日立案，2020年9月29日结案。一审中因李国球申请重新鉴定，鉴定时间应当予以扣除，扣除后的审理时间并未超出六个月的审限。第二，关于取消开庭问题。一审法院因对马志勇损伤进行鉴定而取消开庭并未违法。第三，关于不准许中止审理问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。马志勇因桃源县公安局作出的撤销行政处罚决定而提起行政诉讼，申请一审法院中止本案审理。该行政诉讼的审理结果对本案具有重要影响，一审法院未中止审理错误，但是马志勇缺席审理导致行政诉讼按撤诉处理，本案已无中止审理的现实必要。综上所述，马志勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6238元，由马志勇负担。本判决为终审判决。审判长  蒋晓玲审判员  谭洪妮审判员  孙 晖二〇二〇年十二月二十八日法官助理廖泽轩书记员于松卉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。