贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终10279号上诉人（原审原告）：贵阳其刚建筑工程劳务有限公司住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道中段**。法定代表人：陈其刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邓林，贵州衡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙彬，贵州衡一律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇广南路**（长兴大厦**）。法定代表人：陈世成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：叶江兰，贵州知合律师事务所律师。委托诉讼代理人：余璐，贵州知合律师事务所律师。原审原告：罗太文，男，1973年5月3日出生，汉族，住，住所地四川省泸县/div>上诉人贵阳其刚建筑工程劳务有限公司（以下简称其刚公司）、广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）因与原审原告罗太文建设工程施工合同纠纷一案，不服贵阳市白云区人民法院(2020)黔0113民初2346号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。其刚公司上诉请求：l、依法撤销原审判决第一项，改判电白公司支付其刚公司工程款人民币3190340元；2、依法撤销原审判决第二项，改判电白公司支付其刚公司违约金（违约金以3190340元为基数，按每月2%计算，自2019年12月2日起算至全部款项付清之日止）；3、依法撤销原审判决第三项，改判电白公司支付其刚公司因实现债权产生的律师费14万元；4、本案的一、二审诉讼费用由电白公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，对电白公司辩称已支付给其刚公司的工程款存在争议部分和电白公司应支付的工程款的事实未依法查清；二、一审法院事实认定不清，适用法律不当。其刚公司在一审中要求电白公司支付产生的律师费的主张符合法律规定，理应得到支持。电白公司答辩称，1、原审判决第一项判决金额正确，双方一审中已经对账，也予以确认，二审其刚公司反悔有违诚信原则；2、其刚公司对于违约金的计算于法无据；3、关于律师费，其刚公司一审中并没有聘请律师，故没有产生律师费，罗太文聘请的是法律服务者，电白公司不认可这一主张。原审原告罗太文答辩称，认可其刚公司的上诉请求。电白公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第二项，依法发回重审或改判驳回其刚公司的诉请；2、本案一审、二审诉讼费由其刚公司承担。事实和理由：一、一审法院对违约金认定标准明显过高导致显失公平，且存在认定违约金支付节点事实错误的情形，应依法予以撤销。1、“工程款利息”与“违约金”并非同一法律关系，本案中，其刚公司及一审法院未厘清二者关系;2、一审法院判决电白公司按每月2%支付违约金明显过高;3、一审法院判决电白公司自2019年12月2日起按月支持2%“违约金”无法律及事实依据且显失公平。二、一审法院认定案涉工程已经竣工验收，系认定事实错误，与客观事实不符。其刚公司答辩称，1、原审判决第二项违约金判决正确，应予维持；2、双方签订的结算协议确认了案涉工程总额，不应存在争议，电白公司单方违约，应承担违约责任；3、电白公司恶意拖欠劳务款，导致其刚公司欠付农民工资，损害了农民工利益；4、民间借贷司法解释不应适用建设工程施工合同纠纷；5、一审认定案涉工程已竣工验收是事实，应予维持。原审原告罗太文答辩称，希望电白公司支付其工程款，其余答辩意见与其刚公司答辩意见一致。其刚公司、罗太文向一审法院起诉请求：1、请求判决被告立即支付欠付原告的工程款约320万元，包括所有工程尾款、以最后对账为准，同时判决被告承担逾期违约金按协议约定月利息3%，至被告付清款项之日止；2、本案诉讼费包括诉讼费、律师费和诉讼支付的一切费用由被告承担。一审法院认定事实，原告其刚公司与被告电白公司于2014年6月16日签订《劳务工程分包合同》，该合同约定，被告电白公司将贵州省贵阳市利海米兰春天二期A区项目15-23号楼整体及装修工程的劳务工程全部分包给原告其刚公司，该合同上发包人处加盖了原告其刚公司的印章，承包人处原告罗太文签字捺印。2014年3月31日原告其刚公司出具《特别授权委托书》委托原告罗太文全权负责贵州省贵阳市利海米兰春天二期A区项目15-23号楼共计九栋楼的整体及装修工程，劳务用工，劳务费用结算和发放以及劳务分包合同的履行等相关事宜。该工程竣工验收后，原告、被告双方经协商结算，于2019年4月3日达成结算协议，协议约定双方确认该项目劳务分包的最终结算价为26350000元。被告应于2019年4月4日前支付原告工程款50万元整，于2019年8月1日前支付工程款120万元，其余全部款项于2019年12月1日前支付，如2019年12月1日前未付清所用款项，被告除应支付未付清款项每月3%的违约金，还应承担给原告造成的一切损失费用（包括律师费、诉讼费、交通食宿费等相关费用）。该协议生效后，原告及被告因支付款项发生争议，原告多次催收未果，诉来一审法院，经一审法院庭审中组织双方当事人核对账目，经核实，被告共计支付原告23900945元,余款2449055元未支付。一审法院认为，原告其刚公司与被告电白公司签订的《劳务工程分包合同》系双方真实意思表示，未违反法律的规定，为有效合同，双方应按合同约定履行其义务。同时原告与被告对该工程的工程款进行了结算，被告未按照约定付清所欠款项，应当承担违约责任。关于被告提出原告罗太文的主体不适格的辩解意见，一审法院认为，从庭审查明的事实看，原告其刚公司与被告电白公司系《劳务工程分包合同》的合同相对方，原告罗太文受原告其刚公司委托全权负责该涉案工程，因此罗太文的身份应当是受委托代理人，因此不应当成为本案的原告，故被告代理人的意见成立，一审法院予以采纳。关于原告要求被告支付工程款320万元的诉讼请求，经一审法院庭审组织双方进行核实，被告共计欠原告人民币2449055元，因此被告应予支付所欠原告的工程款。关于原告请求被告承担逾期违约金按协议约定月利息3%，至被告付清款项之日止的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，原告与被告在双方结算协议中对该项进行了约定，但该约定过高,一审法院酌情调整为以2449055元为基数，按月2%计算。因此被告应当从违约2019年12月2日起支付该项违约金。关于原告诉请被告承担律师费的诉讼请求，原告虽然提供了律师代理合同及发票，但经庭审查明原告未实际支付该款项，不能认定为原告的经济损失，因此一审法院对该项诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告广东电白建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告贵阳其刚建筑工程劳务有限公司工程款人民币2449055元。二、被告广东电白建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告贵阳其刚建筑工程劳务有限公司违约金（以2449055元为基数，按月2%计算，自2019年12月2日起算至款项付清完毕之日止）；三、驳回原告贵阳其刚建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32400元，减半收取16200元（原告已预交），由原告贵阳其刚建筑工程劳务有限公司负担1200元,被告广东电白建设集团有限公司负担15000元。二审期间，当事人均无新证据提交。二审另查明，2014年6月16日，其刚公司与电白公司签订的《贵阳利海米兰春天项目二期A区15-23号楼工程施工工期协议》第2.2.5条约定：此壹佰伍拾万整预支进度款项及2014年春节前贰佰万元整工程预支款共计参佰伍拾万元整，均在本协议签订之后第一、二次工程进度款支付时抵扣”。罗太文与电白公司米兰春天Ｂ区项目部负责人冯在波签订《协议书》载明，“2013年春节由广东电白公司米兰春天项目部负责人牟鹏飞先代付了贰拾万元”。2015年11月24日，电白公司米兰春天二期Ａ区项目部与贵州华能鑫源机械设备租赁有限公司达成协议，因贵州众志诚劳务有限公司向贵州华能鑫源机械租赁有限公司租赁起重机产生的债务60万元，由电白公司代付拖欠租赁费60万元。罗太文系贵州众志诚劳务有限公司的法定代表人。之后，由于电白公司未履行债务，贵州华能鑫源机械设备租赁有限公司起诉电白公司、贵州众志诚劳务有限公司承担连带责任。本院（2018）黔01民终153号判决确认电白公司、贵州众志诚劳务有限公司对60万元租赁费及利息承担连带责任，贵州众志诚劳务有限公司支付5万元律师费给贵州华能鑫源机械租赁有限公司。另外，二审查明，一审判项存在笔误，将第三项误写为第五项，本院予纠正。二审查明其余事实与一审查明事实一致,本院予确认。本院认为，上诉人其刚公司与上诉人电白公司签订的《劳务工程分包合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方应按合同约定全面履行义务。对案涉工程结算款双方并无异议，本院予确认。双方对已付款项存在异议，本院分述如下：关于2014年1月28日已支付工程款220万元的问题，根据双方签订的《贵阳利海米兰春天项目二期A区15-23号楼工程施工工期协议》第2.2.5条约定：此壹佰伍拾万整预支进度款项及2014年春节前贰佰万元工程预支款共计参佰伍拾万元整，均在本协议签订之后第一、二次工程进度款支付时抵扣”之约定，及结合罗太文与电白公司米兰春天二期B区负责人签订的《协议书》，可以相互印证220万元的工程款中包含电白公司代为支付的其他工程的工程款20万元。对于2018年8月13日已支付工程款280万元的问题，其刚公司主张仅收到270万元，有银行流水佐证，电白公司对此亦认可，本院予确认。对于2019年4月3日签订的《结算协议》第六条约定：除去该项目劳务分包的结算总价外，乙方给泥工班组王启明做工程量合计为壹拾伍万元整，由甲方帮乙方暂扣，待协商处理双方同意后，由甲方直接支付给乙方。其刚公司主张的15万元系其与案外人王启明之间的另一合同关系，并未包含在本案与电白公司的结算总价之内，不属于本案的处理范围，如产生争议可另诉。关于20万元借款的问题，其刚公司虽提交借款合同佐证，但借款合同上亦载明该款系工作费，结合庭审中当事人的陈述，可以认定20万元系电白公司借支给其刚公司的工程款，该款项应视为已付工程款。关于其刚公司主张的641285元，该笔款项系电白公司代罗太文支付60万元机械租赁费而产生的纠纷，已生效判决确认罗太文任法定代表人的贵州众志诚劳务有限公司、电白公司对60万元机械租赁费及利息承担连带责任。对该纠纷的产生因双方均存在过错，对于产生的41285元费用，应由双方各承担一半，即20642.5元。关于其刚公司主张的5万元的律师费，已生效判决由贵州众志诚劳务有限公司承担，与电白公司无关，不应由电白公司负担。关于其刚公司主张的14万元的律师费，该律师费并非必要性支出，且无证据证明其刚公司已实际支出该笔费用，并且一审判决支持2%的违约金，已足以弥补其刚公司的损失，对上诉人的此项上诉请求不支持。综上，被上诉人已支付款项为23680302.5元，尚欠上诉人余款2669697.5元。关于一审判决违约金按月息2%计算，并自2019年12月2日开始起算的是否适当的问题。双方在结算中约定以未付款为基数按月3%计算违约金，综合考虑本案合同的履行情况，其刚公司的实际损失及电白公司拖欠工程款的过错程度，一审酌情按2%计算并不畸高，本院予维持。关于违约金的起算点，因双方结算协议约定应于2019年12月1日付清所欠款项，一审自约定付款日期的次日起算违约金并无不当。综上所述，上诉人其刚公司的上诉请求部分成立，上诉人电白公司的上诉请求不成立。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵阳市白云区人民法院(2020)黔0113民初2346号民事判决第三项；二、变更贵阳市白云区人民法院(2020)黔0113民初2346号民事判决第一项为：广东电白建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付贵阳其刚建筑工程劳务有限公司工程款人民币2669697.5元；三、变更贵阳市白云区人民法院(2020)黔0113民初2346号民事判决第二项为：广东电白建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付贵阳其刚建筑工程劳务有限公司违约金（以2669697.5元为基数，按月2%计算，自2019年12月2日起计算至款项付清完毕之日止）；四、驳回贵阳其刚建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回广东电白建设集团有限公司的上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32400元，减半收取16200元（原告已预交），由贵阳其刚建筑工程劳务有限公司负担2558元,由广东电白建设集团有限公司负担13642元；二审案件受理费用20428元，由贵阳其刚建筑工程劳务有限公司负担3268元，由广东电白建设集团有限公司负担17160元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十二月二十八日法官助理王强书记员蒲美君