吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1883号上诉人（原审被告）：张明，男，1980年7月6日出生，汉族，个体工商户，住吉林省延吉市爱丹路博雅家园小区。委托诉讼代理人：朴灿勇，吉林海兰江律师事务所律师。委托诉讼代理人：李仙女，吉林海兰江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王升江，男，1976年9月15日出生，汉族，自由职业者，住吉林省和龙市文化街文兴社区**。委托诉讼代理人：王强，吉林言道律师事务所律师。上诉人张明因与被上诉人王升江劳务合同纠纷一案，不服延吉市人民法院（2020）吉2401民初4510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张明上诉请求：撤销一审判决，改判支持张明的反诉请求，诉讼费用由王升江承担。事实和理由：1.一审法院对本案本诉定性为劳务合同是错误的。首先，按照双方签订的《爱丹路管道工程尾款协议书》和王升江在起诉状中的自认，从王升江实际施工的工作性质来看，双方形成的是事实上的施工关系，一审法院将反诉案由定性为建设工程施工合同予以审理，但本诉案由却定性为劳务合同，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条的法律规定。其次，张明在庭审过程中强调双方是施工合同关系并不是劳务关系的抗辩亦符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”的规定。2.一审法院认定双方签订的《爱丹路管道工程尾款协议书》有效是错误的。首先，该协议是附生效条件的协议，协议中明确约定“待收尾工作完成后，经验收合格甲方将余款不付给乙方，……如工程质量有问题导致的验收不合格由乙方负责”，可见协议中明确约定工程验收合格是支付尾款的前提，双方对尾款支付限定了条件。而且起诉状中王升江也自认该协议是在施工基本完成时签订，由于未完工工程未经竣工验收，因此结算的前提必须确保已完工程的质量合格，只有在条件成就时，张明才有义务支付尾款，一审庭审中张明提出工程存在质量问题，但一审法院没有全面查清事实，径行直接按照《协议书》确认的金额作出判决是错误的。其次，一审判决采信了王升江自行拍摄的照片作为证据证明其已按约完成了全部工程量并且验收合格的事实，但该证据是单方拍摄且来源不明，所拍摄的地点也不是涉案施工现场，一审法院仅依据该照片直接认定涉案工程已完工且验收合格是错误的。相反，一审庭审证人刘仁杰作为案涉工程转包方，证实了实际施工工程量并未达到约定的工程量，而且经发包方验收后以质量不合格为由要求张明整改，张明找他人进行返修的事实和王升江所施工的管道至今因质量问题没有投入使用的事实，但未被一审法院采纳。3.一审法院未履行释明义务，程序违法。一审中张明以本案案涉工程质量不合格为由按照一审法院要求提出了反诉申请，但一审法院既没有向张明释明鉴定也没有全面查清本案事实直接驳回反诉请求，违反法定程序。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十四条规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”《最高人民法院关于全面加强人民法庭工作的决定》20条规定：“人民法庭应当根据当事人的文化水平、诉讼能力、是否委托律师等具体情况履行释明义务，指导当事人起诉时明确诉讼请求，并围绕诉讼请求进行举证的规定‘人民法院未履行告知或释明义务’等严重违反法定程序的情形应当归属或归类于最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第三百二十五条规定第（四）项有关‘违法剥夺当事人辩论权利’的情形，应当发回重新审理。”建设工程质量问题而产生的纠纷因专业性非常强，所以法律规定建设工程质量问题应当借助司法鉴定程序予以解决的情况，一审法院没有按照法律规定关于是否申请鉴定事项向张明进行释明，导致张明的举证权，质证权，申请鉴定权及辩论权等诉讼权利没有得到充分保障，故请求二审法院纠正错误予做出公平公正判决为盼。这是关于鉴定举证责任的释明义务的法律规定。4.一审法院未查清王升江没有完成双方约定的全部工程量的事实，认定张明欠王升江劳务费证据不足。王升江自认施工基本完工时，张明抗辩王升江未做完《协议书》中全部工程量，并举证证明了2019年12月23日张明与总承包方之间的确认单证明总共承包完工102个管道井的事实，但一审法院却认定：“庭审中，原告举证的施工现场照片：证明王升江施工的工程已完工，并实际投入使用。”显然一审法院没有查清王升江在起诉状中自认的对其不利的事实，导致判决结果显失公平。王升江辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王升江向一审法院起诉请求：判令张明支付劳务费30,500元。张明向一审法院提起反诉请求：判令王升江赔偿损失100,000元。一审法院认定事实：2019年4月末，王升江与张明达成口头协议，约定：张明雇佣王升江为其承建的位于延吉市爱丹路地下通信管道工程提供劳务（挖掘管道井、砌砖、抹灰、维修、下管等），结算方式为劳务结束后即结算劳务费。协议达成后，王升江于2019年5月初即开始施工，2019年6月10日施工结束。王升江在劳务期间，张明已给付王升江劳务费35,000元。2019年6月21日，王升江、张明签订爱丹路管道工程尾款协议书，约定：“管道井：350.00元*107个=37,450.00元。下管：4.50元*3050米=13,725.00元。零工：200.00元*70个=14,000.00元。割道：20.00*229米=4580.00元。一、总合计金额：69,755.00元，扣除前期已付给工人工费35,000.00元，剩余34,755.00元，实付金额为34,500.00元。待收尾工作完成后，经验收合格甲方（张明）将余款付给乙方（王升江），如材料问题导致的验收不合格由甲方负责，如外观不好看导致的验收不合格由甲方负责，如工程质量有问题导致的验收不合格由乙方负责。二、此协议经甲乙双方签字盖章后生效。三、签字地点：北山派出所”。协议签订后，张明于签订协议的当日给付王升江劳务费4250元，余款30,505元至今未付。庭审中，王升江举证的施工现场照片：证明王升江施工的工程已完工，并实际投入使用。张明主张王升江尚未施工完毕即擅自撤离施工现场，但张明未能举出充分的证据予以佐证。一审法院认为，王升江为张明提供劳务，双方形成劳务合同关系，因该合同系双方真实意思表示，不违反相关法律及行政法规的强制性规定，该合同合法有效。王升江为张明提供劳务，张明应按合同约定支付劳动报酬，根据王升江举证的爱丹路管道工程尾款协议书及庭审调查的事实看，张明拖欠王升江劳动报酬30,505元事实清楚，证据充分，予以认定。故对王升江要求张明偿还劳务费30,500元的诉讼请求，予以支持。关于张明提出王升江施工的工程质量不合格，并拒绝给付劳务费的主张，因王升江、张明之间系劳务合同关系，张明对王升江提供的劳务具有监督及管理的职能，王升江施工的工程质量合格与否，其后果应由工程的承包人即张明承担，且王升江举证的施工现场照片能够证明诉争工程已完工并实际投入使用的事实。关于张明提出因王升江施工的工程质量不合格，并要求王升江赔偿损失10万元的主张，因张明对其主张不能举证证明，亦查无实据，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款之规定，判：一、张明于本判决发生法律效力后立即给付王升江欠款30,500元。如果张明未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回张明的反诉请求。本诉案件受理费563元（王升江已预交），减半收取281.5元，由张明负担；反诉案件受理费1150元（张明已预交），减半收取575元，由张明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张明举证的照片、视频和设计图，可以证明王升江施工部分井口与设计图纸不一致，但因张明与王升江之间系口头合同，张明没有证据证明与王升江对具体施工标准约定的内容，故对其关于王升江施工成果不合格的证明目的不予采信。张明举证的工程费用订单、未验收交维证明书、限期整改通知书及刘仁杰的证人证言，亦不能证明王升江施工不符合其与张明之间的约定，本院不予采信。证人田洪雨的证言及其与张明之间的结算协议，只能证明自己的工程量，不能直接证明王升江的工程量，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，案涉工程系张明从证人刘仁杰处承包，根据刘仁杰的陈述，其系本工程总承包方中通国脉公司下属延边一凡通信公司的股东，代表公司将部分工程分包给张明。刘仁杰一方与张明于2019年12月23日签订的《爱丹路施工确认单》体现张明方施工大小井口共103个，施工造价240,431元，现该款项尚未支付。本院认为，关于张明与王升江之间的合同性质，根据张明和刘仁杰的陈述，张明从刘仁杰处承包案涉工程后，在现场只留一个负责收料的工作人员，其余工作均由王升江组织工人完成，而刘仁杰一方提供工程监理和管理人员。可见张明和王升江均是建设工程中俗称的“清包人”，“清包人”不是法律上的概念，界定其法律地位，应根据其具体工作情形划入现有法律概念中的工程分包人或劳动者范畴。本案中王升江虽然负责召集、组织民工提供劳务，但是其在施工过程中不具有行使管理权能的独立性，具体施工中需要听从刘仁杰一方的管理，其收入主要与施工工程量挂钩，没有约定超出一般民工所得的报酬（张明承包工程绝大部分由王升江完成，张明从上级单位结算款为240,431元，而与王升江之间的结算款仅为69,755元），不应认定为工程分包人，应认定为仅是提供劳务的劳动者。王升江作为劳动者与张明之外的工程主体不存在合同关系，衡量其施工质量是否合格应依据与张明之间的约定，至于工程在上级发包、承包人处是否验收合格，与王升江无关，双方签订的《爱丹路管道工程尾款协议书》中约定的甲方亦是张明而非其他单位，现张明没有证据证明王升江施工成果不符合双方之间的约定，应承担举证不能的不利后果。关于王升江施工工程量的问题，《爱丹路管道工程尾款协议书》虽是在派出所签订，但张明作为完全民事行为能力人，且没有证据证明其当时意思表示不真实，其与王升江签订的协议合法有效，该协议主要的内容即是确认工程量和金额，理应在签字之前对工程量进行确认，现张明通过与上级发包人之间的结算清单反推王升江的施工量，本院不予支持，张明应根据《爱丹路管道工程尾款协议书》结算的金额向王升江支付所欠款项。综上所述，张明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2910元，由张明负担。本判决为终审判决。审判长  战明宇审判员  张 丽审判员  张新颜二〇二〇年十二月二十八日书记员  唐 颖