辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7095号上诉人（原审原告）：王宝新，男，1962年12月30日，汉族，住辽宁省沈阳市铁**。委托诉讼代理人：钟莹、王晓琳，辽宁王善忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连宜华建设集团有限公司，住所地大连保税区海宁路****。统一社会信用代码91210200604863955M。法定代表人：苏跃升，该公司董事局主席。委托诉讼代理人：翟志伟、庞伟，辽宁建方律师事务所律师。原审第三人：辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司，住，住所地辽宁省大连市金州区站前街道吴家村丘号**一社会信用代码912102135655249526。法定代表人：王宝林，该公司董事长。上诉人王宝新因与被上诉人大连宜华建设集团有限公司（以下简称宜华集团）、原审第三人辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司（以下简称宝林集团）执行异议之诉纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初7605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王宝新的上诉请求：撤销（2019）辽0213民初7605号民事判决，依法改判或发回重审；2、两审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人向原审第三人购买了两套住宅，其中一套留给自己居住，另一套是给公司员工居住。从主体上来讲，上诉人属于消费者，虽然购买了两套房屋，但都属于消费者需求购房，而不是基于投资需求购房。《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用125条，明确了最高院的观点，即对该条不应机械地以套数来判断，是否构成消费者购房人，审查的着眼点应在于是否用于居住需求。本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定。2、上诉人即便不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定，也符合28条的规定。该规定中28条和29条是一般条款与特别条款的规定，购房者可选择适用。最高人民法院再审（2016）最高法民申254号民事裁定书指出：“《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条适用金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第29条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条与第29条适用上产生竞合，并非能够适用第29条就自然排斥适用第28条。”最高人民法院（2016）最高法民申2736号民事裁定书直接指出：“该司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第28条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第29条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。”综上，一审法院仅以案涉房屋非上诉人在本辖区内用于居住的唯一房屋，驳回了上诉人的诉请，显属不当。宜华集团辩称，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，其不符合第29条第2项和第3项的两个条件。第2项是上诉人除了案涉房屋外，在宝林凤凰城小区还有另外一套住宅，在2018年执行异议期间过户给了上诉人的妻子明显是为了达到名下一套住房的目的。关于不符合第29条第3项的条件，理由是上诉人在一审时开第一个案子，其称是用现金支付，现金来源是物业费。后来其他的案件上诉人又主张将款项交给了翁君合，由翁君合支付给宝林集团。翁君合是宝林集团的会计，也是一审时宝林集团的委托诉讼代理人。而在一审时被上诉人也向法院提供了翁君合与宝林集团存在着多笔款项往来的证据。上诉人与翁君合存在着款项往来，与宝林集团也存在着款项往来的，所以其说是翁君合给宝林集团的款是上诉人的购房款是不成立的。上诉人没有相应的证据证明其支付了房款。宝林集团未到庭，亦未提交书面答辩意见。王宝新向一审法院起诉请求：停止对金港路314号宝林凤凰城5-2-14-2号房屋强制执行，并解除对案涉房屋的查封。一审法院认定的事实：因案涉宝林凤凰城小区建设工程施工合同纠纷，2015年5月21日，原告宜华集团将被告宝林集团诉至大连市中级人民法院。该院于2016年5月31日作出（2015）大民二初字第00068号民事判决书，判令被告宝林集团支付原告宜华集团剩余工程款46,547,216元，原告宜华集团在上述工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。宣判后，被告宝林集团提起上诉，2017年5月15日，辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民终721号民事判决书，判令被告宝林集团支付原告宜华集团剩余工程款46,547,216元，于判决生效后10日内返还原告宜华集团工程质量保证金7,009,440元，原告宜华集团在上述工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权；原告宜华集团于判决生效后10日内，按照政府工程质量监管部门关于建设工程档案归档的要求，向被告宝林集团移交全部建设工程施工档案材料。该判决已经生效，一审法院负责该案执行。大连市中级人民法院在审理该案期间，于2015年6月4日依法查封登记在被告宝林集团名下的案涉宝林凤凰城小区房屋50套，于2015年10月23日依法查封登记在被告宝林集团名下的案涉宝林凤凰城小区房屋34套；一审法院在执行该案期间，于2017年12月5日依法查封登记在被告宝林集团名下的案涉宝林凤凰城小区房屋50套。案涉房屋系于2017年12月5日被查封。沈阳市中级人民法院在执行吉林银行股份有限公司沈阳分行与被告宝林集团等金融借款合同纠纷一案中，于2018年1月5日依法查封登记在被告宝林集团名下的房屋4套。2019年1月16日，沈阳市中级人民法院作出（2019）辽01执877号移送执行函，将其查封的四处房屋交由一审法院执行，对上述四处房屋的续封、解封、变价分配等后续执行工作，由一审法院办理，该院不再负责。2012年5月和2015年3月，被告宝林集团将案涉房屋所在的项目在建工程在盛京银行开发区支行办理了项目抵押贷款。原告王宝新系案涉房屋所在小区物业管理公司大连宏安物业管理有限公司的法定代表人，其与被告宝林集团的法定代表人王宝林系亲兄弟关系。2014年10月23日，原告王宝新与宝林集团《签订商品房买卖合同》，购买案涉房屋。2015年10月26日，宝林集团向王宝新出具金额为588,163元的专用收款收据，2015年10月30日，宝林集团向王宝新出具金额为588,163元的《销售不动产统一发票》，发票中备注：全部购房款已收讫。原告王宝新于2015年即实际占有、使用该房屋至今。原告王宝新自述购房款的交纳方式为现金交付，现金来源为大连宏安物业管理有限公司收取的物业费。原告王宝新在本辖区有多处住宅，均在案涉宝林凤凰城小区，且均处于查封状态。原告王宝新对一审法院的执行行为提出异议，一审法院驳回了王宝新的异议请求，王宝新遂提起本案执行异议之诉。一审法院认为，已经发生法律效力的判决确认宜华集团在宝林集团欠付工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该批复确定了消费者的权益与工程价款优先受偿权的保护顺位问题。最高人民法院执行工作办公室关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复【（2005）执他字第16号】指出：“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”在宜华集团对案涉房产享有建设工程价款优先受偿权的情形下，原告仅在满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定时，其排除执行异议请求方能获得支持。原告向作为房地产开发企业的被告宝林集团购买商品房，原告系案涉商品房的消费者。宝林集团因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在宝林集团名下但已出卖给原告的商品房采取执行措施时产生的争议，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。该条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，案涉房屋非为原告在本辖区内用于居住的唯一房屋，亦非为适当改善居住条件所购房屋，原告的诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。由于本案纠纷系由第三人宝林集团的不诚信行为引起的，本案的诉讼费应由宝林集团负担为宜。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，一审法院判决：驳回原告王宝新的诉讼请求。案件受理费9680元（原告已预交）、公告费300元(原告已预交)，由第三人宝林集团负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。上诉人作为案外人购买了宝林集团开发建设的房屋，其应为购买商品房的消费者购房人。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”据此，消费者的物权期待权应优先于工程价款优先受偿权得到保护，但该规定是基于保护消费者的居住权和生存权所作特殊规定和例外考虑，故消费者在执行程序中要求予以优先保护的房屋应当是其购买并直接用于满足基本生活居住需要的房屋，对此应严格把握，不能扩大适用。因此，本案上诉人提出的异议请求是否足以排除被上诉人享有工程价款优先受偿权的债权的执行，应当依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形予以从严审查，一审法院适用该条规定审查上诉人的异议请求并无不妥。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”从本案双方当事人提交的证据审查，案涉房屋并非上诉人在本辖区内购买用于满足基本居住需要的唯一住房，上诉人同时在案涉小区购买了三套房屋（两套住宅、一套公建），故本案上诉人提出的异议不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第（二）项规定的情形，上诉人要求停止执行、解除查封的诉讼请求不应得到支持，一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。另外，因本案纠纷系由于宝林集团的不诚信行为引起，故本案二审案件受理费应由宝林公司负担为宜。综上，王宝新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9680元，由辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  刘 畅审判员  张 钱二〇二〇年十二月二十八日书记员  王如琪