湖北省黄石市西塞山区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0203民初903号原告：湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司，住所地：湖北省黄石市下陆区杭州西路****。负责人：朱贞，公司总经理。委托诉讼代理人：熊梅媛，湖北诚智成律师事务所律师。委托权限：特别授权。被告：陈玉屏，女，汉族，1984年11月10日出生，住湖北省黄石市西塞山区，委托诉讼代理人：徐艳兰，黄石市西塞山区希望法律服务所法律工作者。委托权限：一般代理。被告：湖北省楚天视讯网络有限公司黄石分公司，住所地：，住所地：黄石市团城山开发区广会路**（广电大楼**）v>负责人：孙国强。委托诉讼代理人：张承俊、王森（实习律师），湖北易圣律师事务所律师。委托权限：一般代理。原告湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司诉被告陈玉屏、湖北省楚天视讯网络有限公司黄石分公司（以下简称楚天黄石公司）劳动争议一案，本院于2020年8月31日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年9月16日公开开庭进行了审理，原告湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司委托诉讼代理人熊梅媛，被告陈玉屏及其委托诉讼代理人徐艳兰、被告楚天黄石公司委托诉讼代理人张承俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司诉称，被告陈玉屏于2010年5月起入职原告处工作，具体为在楚天视讯网络有限公司西塞营业厅从事营业员工作。被告陈玉屏与原告签订书面劳动合同，由原告发放工资，缴纳社保，提供相关福利等。至2019年12月因原告与楚天黄石公司外包业务结束，该岗取消，双方于2019年12月31日劳动关系终止，原告已结清被告陈玉屏2019年12月工资、社保缴纳至2019年12月31日，并发放了本年度各项福利及年终奖。从2020年1月1日起被告陈玉屏再未向原告提供任何劳动或参与考勤。原告发放的2019年工资及各项福利合计计算上年度平均工资为1752.79元/月。后原、被告因经济补偿金等事宜发生纠纷，被告陈玉屏于2020年3月24日向黄石市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求原告支付经济补偿金、办理失业保险金领取手续、支付代通知金、支付生活费等各项诉请。经过调解、庭审等程序，黄石市劳动人事仲裁委员会作出黄劳人仲裁字（2020）第128号仲裁裁决书，裁决原告支付经济补偿金41537.7元，并为被告陈玉屏办理失业保险金手续，驳回其他诉求。原告认为以上裁定有以下错误，应纠正：1、原告与被告楚天黄石公司为业务外包关系，并非劳务派遣性质，故原告与被告楚天黄石公司不存在经济补偿金的连带赔付责任。2、原告与被告陈玉屏是直接的劳动关系，原告已按照法律规定与被告陈玉屏签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同，按时交纳社保足额发放工资及其他福利和年终奖，全面履行了用人单位应尽的义务，双方对劳动合同终止并无争议，且原告也不存在克扣工资等情况，可参考原告实际发放的工资计算经济补偿金。3、被告陈玉屏诉称的其他费用，并非原告发放，且该费用计算和考核原告并未参与，同时，该费用也没有支付给原告，原告不清楚其来源和计算标准，不应合计作为经济补偿金计算的部分。原告认为原劳动仲裁认定事实错误，裁决错误，为维护原告的合法权益，请求法院依法纠正黄劳人仲裁字（2020）第128号仲裁裁决书错误裁决，判决原告支付经济补偿金17527.90元。被告陈玉屏辩称，法院应依法支持黄劳人仲裁字（2020）第128号仲裁裁决书。理由为：1、其与原告、被告楚天黄石公司之间符合劳务派遣关系。2、原告与楚天黄石公司应承担连带赔偿责任，向其支付经济赔偿金。3、其提供的银行流水中湖北梓和人力资源有限公司发放的工资是其业务提成报酬。原告将承包业务岗位职工的业务提成报酬委托梓和公司代发，工资包括原告和梓和公司发放的数额。被告楚天黄石公司辩称，其与原告之间就本案不存在劳务派遣关系，双方签订的业务外包合同的法律性质属承包关系。业务外包合同的性质是属合同法调整的承包合同性质，原告与其之间无劳务派遣关系，当然不能认定本案的劳务派遣关系成立，依据合同相对性原理，依法应当支持原告的诉讼请求，判决驳回陈玉屏对其的起诉。本院经审理查明，2007年12月28日原告与黄石有线广电数字网络有限公司签订《营业厅业务外包合同书》，合同期限至2009年12月31日止。2010年4月26日，原告湖北华盛人力资源有限责任公司黄石分公司（甲方）与被告陈玉屏（乙方）签订劳动合同书，合同具体内容为：合同期限为一年，乙方在广电营业厅从事营业员工作，其劳动定额为按公司薪酬标准执行（不低于黄石最低工资标准）。合同签订后，被告陈玉屏入职广电营业厅从事营业员工作。2012年4月26日，原告湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司（甲方）与被告陈玉屏（乙方）签订劳动合同书，合同主要内容为：甲乙双方选择合同类型为无固定期限合同，甲方聘请乙方从事营业员工作，乙方工作地点为黄石，乙方所在岗位执行综合计算工时制；乙方所在岗位执行工资形式为岗位工资＋绩效＋其他。原告将陈玉屏派往被告楚天黄石公司从事营业员工作。2018年楚天黄石公司（甲方）与湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司（乙方）签订《营业厅业务外包合同书》，合同约定甲方负责每月对外包公司承接的营业厅的所有业务进行管理、监督、检查、考核，并对乙方的业务技能、业务知识、服务标准等予以指导，必要时对乙方所聘人员提供业务培训。合同期限至2018年12月31日止。后楚天黄石公司与湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司、湖北梓和人力资源有限公司签订《营业厅业务外包合同书》，协议约定：合同期限至2019年12月31日止，湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司将部分业务部门有关岗位的业务提成报酬委托给湖北梓和人力资源有限公司代发。2019年12月26日，被告湖北楚天视讯网络有限公司黄石分公司向原告发出关于不再续签《营业厅业务外包合同书》《呼叫中心业务外包合同书》的函，根据双方于2019年11月26日双方达成的协议意见，明确双方签订的《营业厅业务外包合同书》《呼叫中心业务外包合同书》于2019年12月31日到期，2020年1月1日不再续签。2019年11月，原告通知被告陈玉屏，因与楚天黄石公司的外包业务结束，双方于2019年12月31日劳动关系终止。原告已结清被告陈玉屏2019年12月工资、社保缴纳至2019年12月31日，并发放了2019年度各项福利及年终奖。从2020年1月1日起被告陈玉屏再未向原告提供任何劳动。2020年3月24日，陈玉屏向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、原告与被告楚天黄石公司支付被告陈玉屏经济补偿金3700元×10个月＝37000元；2、原告为被告陈玉屏办理领取失业保险金的相关手续；3、原告与被告楚天黄石公司支付被告陈玉屏提前解约的代通知金4153.77元；4、原告与被告楚天黄石公司支付被告陈玉屏2020年1月至4月的生活费5520元。2020年8月5日黄石市劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人裁字[2020]第128号仲裁裁决书，裁决：一、原告与楚天黄石公司连带支付被告陈玉屏解除劳动合同的经济补偿金4153.77元×10个月＝41537.7元；二、原告为被告陈玉屏办理领取失业保险金的相关手续；三、驳回被告陈玉屏的其他仲裁请求。因原告不服仲裁裁决结果，故而成诉。另查明，陈玉屏提交的银行工资明细显示：2019年2月至2020年1月，原告向其发放工资合计23158.45元，湖北梓和人力资源有限公司向其发放提成合计26686.8元，上述两项共计49845.25元。原告已为陈玉屏办理了领取失业保险金的相关手续。上述事实，有原告与被告楚天黄石公司签订的《营业厅业务外包合同书》、原告与被告陈玉屏签订的《劳动合同书》、楚天黄石公司与湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司、湖北梓和人力资源有限公司签订《营业厅业务外包合同书》、《呼叫中心业务外包合同书》、黄劳人裁字[2020]第128号仲裁裁决书、陈玉屏的银行工资明细等证据及庭审笔录在卷予以佐证。本院认为：一、关于经济补偿金数额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”规定，原告应当向陈玉屏支付经济补偿金。原告与被告陈玉屏签订的《劳动合同书》中约定被告陈玉屏的工资计发形式为：岗位工资＋绩效＋其他，由原告每月25日前向被告陈玉屏发放上月的工资。楚天黄石公司与湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司、湖北梓和人力资源有限公司签订的《营业厅业务外包合同书》中约定由湖北梓和人力资源有限公司向营业员发放业务提成报酬。故被告陈玉屏的工资应当是由原告向其发放的基本工资及湖北梓和人力资源有限公司向其发放的提成组成。根据被告陈玉屏的银行工资明细，2019年2月至2020年1月原告向其发放工资合计23158.45元，湖北梓和人力资源有限公司向其发放提成合计26686.8元，上述两项共计49845.25元，月平均工资为4153.77元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，陈玉屏离职前12个月的月平均工资为4153.77元，工作年限满9年8个月，经济补偿金应为4153.77元/月×10年＝41537.7元。二、关于原告与楚天黄石公司之间是何关系的问题。劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣员工订立劳动合同，由实际用工单位向派遣员工给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳动派遣机构与派遣员工之间，但用工关系则发生于派遣员工与实际用工单位之间。劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关的机构，由该机构自行安排人员按照公司的要求完成相应的业务或工作。劳务派遣与劳务外包最大的区别在于管理模式不同，劳务派遣中用工单位是对劳动者提供服务的全部过程进行管理，可以通过培训、考核、奖惩等手段提高劳动者的服务质量；而劳务外包中，发包单位通常不能对劳动者提供服务的过程进行管理。用工单位以承揽、外包等名义，按照劳务派遣用工形式使用劳动者的，应当适用劳动合同法中关于劳务派遣的规定。原告与被告楚天黄石公司签订《营业厅业务外包合同书》约定楚天黄石公司负责每月对外包公司承接的营业厅的所有业务进行管理、监督、检查、考核，并对原告的业务技能、业务知识、服务标准等予以指导；被告楚天黄石公司有权对新进人员资格进行审查，拥有接纳新进人员的最终决定权；原告负责营业厅所需人员的招聘、岗位技能培训、考核和费用发放等日常管理工作等。根据合同内容，可认定原告与被告楚天黄石公司签订的上述业务外包合同，名为“劳务外包”，实为“劳务派遣”。根据法律规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，故被告楚天黄石公司作为用工单位，应承担连带赔偿责任。三、陈玉屏主张代通知金4153.77元及2020年1月至4月生活费5520元，不符合法律规定，本院不予支持。原告已为陈玉屏办理领取失业保险金的相关手续，双方对此不再有争议。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十二条第二款的规定，判决如下：一、原告湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司于本判决生效之日起十日内向被告陈玉屏支付经济补偿金41537.7元。二、被告湖北省楚天视讯网络有限公司黄石分公司对上述债务承担连带赔偿责任。三、原告湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司不承担支付被告陈玉屏代通知金4153.77元及生活费5520元的民事责任。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审判员  赵利荣二〇二〇年十二月二十五日书记员  肖 方