山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终4482号上诉人（原审被告）：济宁市任城区观音阁街道中营社区居民委员会，住所地济宁市火车站南三里营路。负责人：徐胜英，居委会负责人。委托诉讼代理人：姚海涛，山东纵横统一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐传君，男，1958年11月15日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：田洪友，济宁任城金德法律服务所法律工作者。原审被告：山东宁建建设集团有限公司第三分公司，统一社会信用代码370800119017065，住所地山东省济宁市高新区崇文大道南、康泰路西、同济路东。负责人：颜承华,经理。委托诉讼代理人：张仰臣，男，1969年5月28日出生，汉族，住济宁市，系山东宁建建设集团有限公司第三分公司总支部书记。原审被告：山东宁建建设集团有限公司，统一社会信用代码：913708001659228471，住所地济宁市建设南路**。法定代表人：杨根才,董事长。委托诉讼代理人：张仰臣，男，1969年5月28日出生，汉族，住济宁市，系山东宁建建设集团有限公司第三分公司总支部书记。上诉人济宁市任城区观音阁街道中营社区居民委员会因与被上诉人齐传君、原审被告山东宁建建设集团有限公司第三分公司、山东宁建建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院(2019)鲁0811民初5911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁市任城区中营社区居民委员会上诉请求：1、撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的起诉早已超过法定的诉讼时效。根据《民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。第一百三十七条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。根据《民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定”。假如被上诉人2007年向上诉人主张了权利，根据原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(建设部令第107号)第十六条第一款：“工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：(二)发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”。第十六条第二款：“发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日”。山东省建设厅颁布的鲁建发［2002］41号《山东省建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十七条也作出了同样规定。按照被上诉人所述，上诉人在收到结算书后一直不结算未付款，如按被上诉人所述，28天的期限过后，被上诉人就应当知道权利被侵害，诉讼时效开始计算，但被上诉人最初却是在2014年起诉，后又撤诉，于2016年再次起诉，本案的诉讼早已超过诉讼时效。二、一审法院委托对涉案工程进行鉴定，程序违法。根据2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外”。在本案中，被上诉人在原一审、二审中没有申请鉴定，本次立案的时间是2019年5月13日，被上诉人却在2019年8月份当庭提交鉴定申请，显然超过了法定申请鉴定的时间，应视为对自己权利的放弃，一审法院不顾上诉人提出的意见，仍然委托对本案工程进行鉴定，程序上显然违法。三、一审法院认定事实错误。1、鲁明管字［2019］546号《工程造价鉴定意见书》依法不应采信，理由如下：首先，涉案工程位于济宁市任城区中营辖区，中营辖区在2016年11月份因政府征收，全部拆迁，涉案工程全部灭失，没有了实物，也没有当时的影像资料，无法再现当年的工程状况。鉴定意见书上没有写明鉴定的具体法律依据和技术参数、相关数据，所做出的鉴定主观推断。其次，鉴定意见书上写明鉴定的依据包含工程做法解释，工程做法解释系被上诉人单方在鉴定工程中提供，鉴定机构针对工程做法并没有组织双方进行听证。再者，涉案工程系被上诉人找农民工建造，并没有按照国家规定的施工要求进行施工，成本显然过低。另外，根据原审被告的陈述，被上诉人也没有缴纳过管理费，涉案工程也没有缴纳过税收，所以本案仅产生直接费用，即人工费、材料费、机械费，而未产生间接费用，鉴定机构没有考虑此基本因素，却完全按照定额定价，显属错误。2、关于已支付工程款金额的问题，一审法院认定事实错误。(1)关于支付主体的问题，判决书认定：“被告中营居委陈述被告中营居委系济宁市中达工贸实业总公司的投资人和设立人，该公司系非公司法人，不具有法人资格，为集体所有制企业。济宁市中达工贸实业总公司无论在人员、资金、财务和行政管理上都从属于中营居委，但未提供相关证据证实”。一审法院以上诉人未提供相关证据证实，否认上述陈述内容，显属错误，理由是：在一审中，上诉人提供了工商部门的注册登记资料，显示中营居委系济宁市中达工贸实业总公司的主管单位，该公司系中营居委投资设立，该公司的法定代表人为原居委会主任袁风军，公司人员也都是中营居委的人员，而且办公场所也在中营居委办公楼上，该公司的财务人员也是由中营居委委员兼财务人员陆爱霞担任，曾经被上诉人申请陆爱霞作为证人出庭参加了本案的诉讼。因济宁市中达工贸实业总公司完全从属于中营居委，所以在财务上存在混同和资金拆解的情况，这仅仅是财务制度上不规范，但决不能否定款项的支出。现济宁市中达工贸实业总公司实际已不存在，其债权债务已有中营居委承接。以上事实和证据，足以证实上诉人的主张及观点。(2)关于通过现金支票支付款的数额问题。首先，根据现金支票的特征，现金支票收款人填写的是付款人自己单位的名称，背书盖的也是付款人的预留印鉴，这是现金支票的做法，该支票可以直接交给收款人，可直接到付款人开户银行提现。被上诉人称两张支票作退票处理，但未提供退票证明，不能证实其的观点。实际上诉人通过支票支付被上诉人388000元。(3)一审中，被上诉人称收到了相关款项，但实际工程款支付单位是其承建的山东民生煤化有限公司工程，由该公司支付的工程款，因为需要帮助中营居委完成税收任务，所以在中营居委所属的济宁市中达工贸实业总公司走账，无事实根据及证据支持。在本案中，被上诉人没有证据证明中营居委或者济宁市中达工贸实业总公司实际收到过山东民生煤化有限公司的款项，也没提供任何证据证明其所称的上述款项实际进入中营居委或者济宁市中达工贸实业总公司的银行凭证。在本案中，济宁市中达工贸实业总公司和被上诉人没有任何债权债务纠纷，济宁市中达工贸实业总公司也不欠被上诉人款项，该公司不会无缘无故向被上诉人支付10张现金支票及其他款项，金额达40余万元。而且在济宁市任城区人民法院(2014)任民初字第2276号案件中，被上诉人申请原中营居委委员、财务人员兼济宁市中达工贸实业总公司会计陆爱霞出庭作证，该证人也证实上述10张现金支票系其本人出具的。被上诉人也承认收到了该款项，对这一事实，一审法院枉法裁判，不予认定，存在重大错误。四、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第二条：“本条例适用于由乡村农民集体举办的企业”。第十八条：“企业财产属于举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有，由乡或者村的农民大会(农民代表会议)或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权”。济宁市中达工贸实业总公司的投资人和设立人是中营居委，不具有法人资格，并非是村农民集体举办的企业，企业财产属于举办该企业的中营居委所有，一审法院在适用上述法律规定认定本案，属于适用法律错误。齐传君辩称，一、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立，一审经过两次开庭庭审，对本案争议的事实进行了举证质证，足以证实被上诉人为涉案工程实际施工人，上诉人也是认可的，上诉人只是对结算的工程款不予认可，对此一审法院依法委托进行了涉案工程的造价鉴定，一审根据工程造价鉴定依法作出了公平公正的判决。二、上诉人对工程量认可，对工程款不认可，上诉人对工程款一直未审核，被上诉人主张权利未超过诉讼时效。三、关于10张支票，该支票不是10张是8张，其中两张是退票的，该支票是煤化公司支付的被上诉人为其修路的工程款，一审中已经提供证据证实，并非上诉人所述的支付给被上诉人的涉案工程款，请求二审查明事实驳回上诉。山东宁建建设集团有限公司第三分公司、山东宁建建设集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。齐传君向一审法院起诉请求：1、依法判令被告济宁市任城区中营社区居民委员会偿还工程款493760.74元及利息（自2007年6月起至还清之日止）；不要求其他两被告承担责任。2、诉讼费、评估费由被告第三被告济宁市任城区中营社区居民委员会承担。一审法院认定事实：一、关于原告施工的工程量及施工工程价款。被告齐传君系被告中营居委村民，1996年至2003年期间，原告齐传君挂靠宁建三分公司名下，承建了被告中营居委所辖区域内改造维修项目、居委花园工程、楼东区水表、钢窗厂东39亩地围墙施工工程、塑料厂门前地面及水池工程、居委旧房改造一系列零星工程的施工，直至2006年。工程完工后，原告制作1996-2003年的施工工程量计算表10张，均由被告中营居委时任负责人袁凤军签字并加盖中营居委公章。2006年，原告齐传君施工了中营居委的危旧房改造工程，同年4月30日，制作了危旧房改造工作量，中营居委时任村委会主任孙秋菊、治保主任齐传友、居委委员姚海涛在该工作量表上签字确认，并加盖该居委公章。对应上述工程量计算表，原告方同时制作了6份修缮工程结算书并加盖被告宁建三分公司公章交由被告中营居委，由时任居委党支部书记杨运新签字，并注明：请居委审核，杨运新。原告所提供的上述修缮工程结算书载明的工程价款共计493760.74元。杨运新签字后，对该工程一直未予审核。本案在重审中，经原告齐传君申请，本院技术部门委托山东明信工程管理有限公司对原告提供的6份修缮工程结算书及进行鉴定，2019年12月16日，山东明信工程管理有限公司出具鲁明管字（2019）546号工程造价鉴定意见书，评估1996-2003、2006年维修工程结算汇总为477585.03元。原告支付鉴定费7000元。二、关于被告中营居委支付工程款情况，居委主张共支付原告工程款452940.20元。分别为：（1）1997年5月26日，原告齐传君出具领款条，从被告中营居委领款5000元。（2）、被告中营居委在庭审中提供有原告齐传君从中达工贸公司签字领款的现金支票存根联10张，金额388000元；（3）、案外人董现明从中营居委领取的18270元；（4）、案外人丁胜文领取的27040元；（5）、另提供中营居委垫付的购货款14630.20元。原告齐传君仅认可其于1997年5月26日，原告齐传君出具领款条，从被告中营居委领款5000元的事实。对于被告主张的其他付款均予以否认。另查明，2000年10月，被告中营居委与山东鲁抗医药集团济宁煤化公司、兖矿科蓝煤焦化有限公司三方签订的《修路合同书》，该修路工程是由原告实施施工，合同约定的工程款支付方式为：转付支付。就山东鲁抗医药集团济宁煤化公司拖欠齐传君修路款一案，现正在重审程序中。一审法院认为，一、关于原告施工工程价款问题。原告诉称并提交的所有施工工程量计算表、2006年度危旧房改造工作量表中均有被告中营居委时任主要领导袁凤军、孙凤菊等签字并加盖居委公章进行了确认，故对于原告所主张的施工工程量，予以确认。对于施工工程款，在原告所提交的6份修缮工程结算书上，虽有时任居委党支部书记杨运新签字，但杨运新在该结算书上注明：请居委审核，但原告与被告中营居委并未对工程价款予以审核，故原告以此为依据要求中营居委按该数额支付工程价款，证据不足。在本案重审中，经原告齐传君申请，2019年12月16日，山东明信工程管理有限公司出具鲁明管字（2019）546号工程造价鉴定意见书，评估1996-2003、2006年维修工程结算汇总为477585.03元。应确认原告所施工的工程价款为477585.03元。原告请求按照鲁明管字（2019）546号工程造价鉴定意见书审定的数额结算工程款，依法予以支持。二、关于被告中营居委已支付工程款金额的问题。原告齐传君仅认可收到中营居委支付的5000元。对于被告中营居委提交的有原告齐传君签字的现金支票存根十张计款388000元提出异议。认为，对其在该10张现金支票存根上的签名无异议，但是其实际收到288000元，其中现金支付存根上记有收款人为中达工贸公司的计款10万元的两张支票已作退票处理，其实际未领到，关键是其领取的上述288000元并不是领取的案涉工程款，而是领取的中达工贸公司转付给原告的山东鲁抗医药集团济宁煤化公司（现民生煤化公司）支付的修路款。对于上述双方的争议，最高人民法院《关于适用的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，被告中营居委所提供的证明其已经支付388000元工程款的证据为：有原告齐传君签字的10张现金支票存根，经本院审查并结合相关事实，认为中营居委所待证其已支付388000元的事实真伪不明，不能认定其已经支付该388000元工程款。理由如下：1、关于388000元工程款的支付主体。该款项系由案外人即第三方济宁市中达工贸实业总公司支付，被告中营居委陈述被告中营居委系济宁市中达工贸实业总公司的投资人和设立人，该公司系非公司法人，不具有法人资格，为集体所有制企业。济宁市中达工贸实业总公司在人员、资金、财务和行政管理上都完全从属于中营居委，但未提供相关证据证实。《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》规定，集体所有制企业实行自主经营，独立核算，自负盈亏。故济宁市中达工贸实业总公司作为集体所有制企业，应执行独立核算，其账目不能与中营居委混同。且在本案被告中营社区居委提交的票据上，无会计及负责领导人签字，亦未注明系支付中营居委的工程款，故无法证明系支付的本案案涉工程款。2、关于通过现金支票支付款的数额。在被告中营居委所提供的10张现金支票存根联中其中有两张存根中标注的收款人为：济宁市中达工贸实业总公司，面值10万元，且原告陈述该两张支票已作退票处理，原告实际收到的系288000元，非被告中营居委主张的388000元。3、关于支付时间。在被告中营居委所提交的上述10张支票的出票时间集中在2001年8月27日至2002年7月18日间，而此时，原告在本案中所施工的工程尚未完工、双方尚未确认工程量、尚未进行核算工程价款，在此种条件下，被告中营居委主张支付的工程款数额高达452940.20元，有悖常理。4、关于付款用途。在上述10张支票存根联上注明的付款用途：注明修路款的支票存根6张，面值为：23万元。而在本案原告所施工的工程项目中并没有修路项目。5、根据原告齐传君提供的2000年10月，被告中营居委与山东鲁抗医药集团济宁煤化公司、兖矿科蓝煤焦化有限公司三方签订的《修路合同书》，该修路工程是由原告实施施工的事实。结合原告提交的在原告与山东鲁抗医药集团济宁煤化公司（民生煤化公司）拖欠修路款纠纷一案中的庭审笔录、民生煤化公司所提交的证据、被告提交的上述10张支票的付款情况，故认定被告中营居委主张用支票方式以中达工贸实业总公司名义支付的“388000”元的事实属真伪不明，故该388000元不能确定系支付的本案案涉工程款。被告中营居委辩称的案外人董现明从中营居委领取的18270元；案外人丁胜文领取的27040元；中营居委垫付的购货款14630.20元，因上述支付凭证中未有原告齐传君的签字，齐传君对此亦不认可，故对上述被告的辩称意见，不予采信。三、关于原告主张权利的诉讼时效问题。根据庭审查明的事实，原告齐传君与被告中营居委会之间形成事实上建设工程施工合同关系。原告齐传君作为实际施工人，施工了被告中营居委的修缮、维修等零星工程。被告中营居委时任领导在原告提供的工程量计算表上签字并加盖公章，视为被告中营居委认可原告的施工及施工工程量。但双方对工程价款一直未予审核，双方至本案诉讼前尚未进行决算和结算，故原告主张权利未超过诉讼时效期间。对被告中营居委诉讼时效的答辩意见，不予采信。综上所述，原告齐传君挂靠被告宁建集团三分公司资质，承建被告中营居委多项零星项目工程，原告已经完成该工程施工。原告齐传君、被告中营居委没有对原告施工的工程进行工程价款价款核算。山东明信工程管理有限公司出具鲁明管字（2019）546号工程造价鉴定意见书，评估1996-2003、2006年维修工程结算汇总为477585.03元，评定机构在评定时程序不存在违法的情形，对该评估报告，予以采信。原告为此支付的7000元评估费应由原告齐传君与被告中营居委共同承担。被告中营居委应按该报告确定的工程价款支付原告工程款，原告已经收取的5000元工程款应予扣除。因双方对工程价款一直未核算，原告主张自2007年6月起主张被告支付利息，证据不足，可自该工程价款核定之日起支付原告利息损失。原告在本案中不主张被告东宁建建设集团有限公司第三分公司、山东宁建建设集团有限公司承担民事责任，系对自己权利的处分，予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、被告济宁市任城区中营社区居民委员会支付原告齐传君工程款472585.03元，并自2019年12月17日起以472585.03元为基数支付至付清欠款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。二、被告支付给原告已垫付的评估费3500元。三、被告山东宁建建设集团有限公司第三分公司、山东宁建建设集团有限公司不承担责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8389元，由被告济宁市任城区中营社区居民委员会负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人在本案二审中争议的焦点有三：一、齐传君提起本案诉讼是否超过法定诉讼时效；二、齐传君从济宁市中达工贸实业总公司领取的现金支票是否为济宁市中达工贸实业总公司代济宁市任城区中营社区居民委员会支付的涉案工程款；三、一审法院委托鉴定是否符合法定程序。关于第一个焦点问题，齐传君与中营居委会之间系建设工程施工合同关系。原告齐传君作为施工人，施工了中营居委会的修缮、维修等零星工程。中营居委会时任领导在齐传君提供的工程量计算表上签字并加盖公章，视为中营居委会认可齐传君施工的工程量。但齐传君将其制作的工程结算书呈报给中营居委会后，中营居委会对于齐传君施工工程的价款一直未予审核，双方至本案诉讼前对案涉工程尚未进行结算，鉴于双方并未约定付款时间，且齐传君施工工程未数额一直未确定，齐传君的权利并未受到侵害，齐传君提起本案诉讼并未超过法定诉讼时效期间。关于第二个焦点问题，中营居委会提交的有齐传君签字的现金支票存根十张计款388000元，主张上述款项是支付齐传君涉案工程款。齐传君主张其中现金支付存根上记有收款人为中达工贸公司的计款10万元的两张支票已作退票处理，其实际未领到，其领取的上述288000元并不是领取的案涉工程款，而是领取的中达工贸公司转付给齐传君的山东鲁抗医药集团济宁煤化公司（现民生煤化公司）支付的修路款。对于齐传君从济宁市中达工贸实业总公司领取的现金支票是否为济宁市中达工贸实业总公司代济宁市任城区中营社区居民委员会支付的涉案工程款，本院对此与一审法院作出的分析认定意见一致，在此不再赘述。关于第三个焦点问题，中营居委会主张齐传君申请鉴定超过了申请鉴定的时间，一审法院不应对涉案工程未准予鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，一审法院委托鉴定违反法定程序。对此，本院认为，举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可，也可由人民法院指定举证期限的，中营居委会并未提供相应证据证明齐传君申请鉴定超过了举证期限。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。依据上述规定，即使当事人不申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，也应当委托进行鉴定。故对于中营居委会的该项上诉理由，本院不予采信。综上所述，济宁市任城区中营社区居民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8441元，由济宁市任城区中营社区居民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十二月一日书记员  宋 颖