山西省高级人民法院行政判决书（2020）晋行赔终138号上诉人（原审原告）常某，住山西省长治市潞州区。委托代理人刘某，住山西省长治市潞州区，系常某之妻。委托代理人徐某，北京市问中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长治市潞州区人民政府。法定代表人崔某。行政机关出庭负责人谢某。委托代理人戴某，山西隆德律师事务所律师。上诉人常某因诉被上诉人长治市潞州区人民政府（以下简称潞州区政府）行政赔偿一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2020）晋05行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人常某及委托代理人刘某、徐某，被上诉人潞州区政府出庭负责人谢某及委托代理人戴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：原告常某在长治市××区有房屋一处。2013年3月14日，原告与长治市城区五马街道办事处南石槽村村委会达成《南石槽村城中村改造一期工程搬迁安置协议书》。依据《南石槽村城中村改造一期工程搬迁安置协议书》的约定，南石槽村村委会为其安置了过渡房并将该处房屋进行了拆除，原告先后共领取了173870元相关款项。2015年，原告常某在未办理修建住房相关手续的情况下，又返回原处修建了房屋。2017年5月27日上午，原告的房屋被强制拆除。被告在拆除涉案房屋前，未按有关规定履行催告、告知陈述申辩权等程序，未作出行政决定并进行有效送达。原审法院于2019年9月9日判决确认被告强拆原告涉案房屋的行为违法。被告不服，上诉于山西省高级人民法院。2020年1月2日，山西省高级人民法院作出（2019）晋行终847号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年1月13日，原告向被告申请赔偿，被告在两个月内未进行赔偿，原告诉讼在案。原审法院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使行政职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不能成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”。本案中，原告起诉要求被告恢复原状并赔偿房租费及律师费、诉讼费，但没有充分证据证明其涉案房屋依法办理了相关手续，其合法权益受到了侵害，故其请求恢复原状或进行赔偿的基础不存在，而且涉案房屋已经被拆，无法恢复原状，其要求赔偿房租费及律师费、诉讼费的理由也不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告常某的赔偿请求。常某上诉称：一、被上诉人的非法拆房行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条关于农村一户一宅的规定，且不尊重上诉人与村委会达成协议后建房之事实，经两级法院确认被上诉人行为违法。二、上诉人的诉讼请求合法合理。被上诉人强拆房屋的行政行为违法，在本案一审中，被上诉人只是提交了前次诉讼中被原告否决的证据，无法证明强拆合法，不适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定。三、本案具备恢复原状的条件。案涉土地仍在村民居住区中间空闲。上诉人的回建房屋没有改变宅基地用地性质，其在原址重建的原因与依据，是按协议履行，如系村委会上报请求区政府来拆除的话，村委会应当与区政府一同承担违法行为所带来的法律和经济责任。现在法院确认是被上诉人所为，上诉人要求被上诉人赔偿合法。四、关于律师费用由被上诉人承担的依据。根据最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流、优化司法资源配置的若干意见（法发〔2016〕21号）规定，当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理律师费用等正当要求予以支持。据此，上诉人与律师事务所约定的诉讼代理、上诉代理及重审代理费、律师费用及差旅费用应由被上诉人承担。五、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第六条、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条，《物权法》第一百五十二条，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第六十二条的规定，上诉人在原宅基地上按照与村委会的协议约定重建房屋，不涉农用地转为建设用地，不需要批准。六、原审判决驳回上诉人诉求的理由不成立。两级法院已认定被上诉人非法拆除了上诉人唯一的农村住宅，村委会与上诉人之间凭协议恢复重建，被上诉人应当恢复原状、赔偿损失。综上，上诉人房屋的拆与建，是与村委会履行协议的合约行为；被上诉人对上诉人房屋实施强制拆除的行为违法，被强拆之住宅是上诉人的唯一住所；案涉集体宅基地的性质没有改变，属于上诉人使用权也没有变，现处于空闲状态，可以用于重建房屋。请求：一、撤销山西省晋城市中级人民法院（2020）晋05行赔初3号行政赔偿判决，改判由被上诉人对上诉人南石槽村前街11号三层半810平方米被拆除房屋恢复原状；二、判令被上诉人承担上诉人房租费用（自强拆之日起每月3000元，暂算36个月）108000元；三、判令被上诉人承担上诉人律师费用（上诉人及家人上访、诉讼和律师十多次往返北京山西差旅办案费用尚未计）27万元；四、本案全部诉讼费由被上诉人承担。潞州区政府辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人要求恢复的房屋系违法建筑，违法房屋已经被拆除，在事实和法律上都不能被恢复原状，违法建筑不属于国家赔偿的范围。被上诉人对强拆行为虽被确认违法，但只有行政行为侵犯了相对人合法利益的情况下才存在赔偿的基础。上诉人关于房租、律师费等诉讼主张不属于行政赔偿范围的直接损失，上诉人的相关证据也不能证明其损失的客观存在。请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为：本案系行政赔偿诉讼，上诉人常某要求被上诉人潞州区政府恢复其被拆房屋的原状，并赔偿其房租和律师费用，争议的焦点是上诉人赔偿请求是否应予支持。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款（修改后的土地管理法第六十二条第四款）规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续”。本案中，上诉人原宅基地上房屋因南石槽村城中村改造被拆除，该村村委会已向其提供了过渡房保障其临时居住权利，上诉人在村委会统一回迁安置之前又到已拆房屋所在位置上建设房屋，但没有依照《中华人民共和国土地管理法》的相关规定办理案涉房屋的建房用地审批手续。诉讼中，上诉人仅以其与南石槽村委会签订的《南石槽村城中村改造一期工程搬迁安置协议书》没有实际履行为由，主张按照协议约定在已拆房屋原来位置上修建房屋系取得了村委会的同意。本院认为，根据《南石槽村城中村改造一期工程搬迁安置协议书》中关于“如本村城中村改造进展不顺利，在甲方（注：南石槽村村委会）通过会议等正式形式宣布停止或搬迁工作无法向前推进，项目搁置超过两年后，已经搬迁的搬迁户可以使用原宅基地”的约定，已搬迁户再次使用原宅基地是有前提条件的，但上诉人在诉讼中提交的证据不能证明该前提条件已经满足；而且，即使村委会同意使用相关土地建设房屋，也并不意味着农村村民可以不经过相关行政机关的批准而擅自建设，故本案被拆房屋并非经过法定程序审批后修建的合法建筑。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”上述规定表明，公民、法人和其他组织的合法权益受到行政行为侵犯，是其取得行政赔偿的前提，当事人对于其主张的赔偿范围及数额负有举证责任。本案中，案涉被拆房屋因属于违法建筑，依法不属于行政赔偿的范围。上诉人请求恢复被拆房屋原状没有法律依据，要求赔偿房租费、律师费不属于行政赔偿范围中的直接损失，本院不予支持。上诉人因村委会未按照协议约定履行回迁义务引起的争议可依法另行寻求救济。综上，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 程彦斌审判员 庞永平审判员 姚利屏二○二○年十二月二十九日法官助理 周小明书记员 武 蕾