河南省扶沟县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1621民初1239号原告：刘丹，女，汉族，住扶沟县。委托诉讼代理人：霍爱本,扶沟县聚正法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：武运志，扶沟县聚正法律服务所法律工作者。被告：高福祥，男，汉族，住郑州市管城区。委托诉讼代理人：程爱国,河南豫太律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建伟,河南豫太律师事务所律师。第三人：赵素影，女，汉族，住扶沟县。第三人：李艳艳，女，回族，住周口市川汇区。原告刘丹与被告高福祥、第三人赵素影、李艳艳委托合同纠纷一案，本院于2019年6月11日向本院起诉，本院于2019年11月19日作出（2019）豫1621民初2378号民事判决，后高福祥提起上诉，周口市中级人民法院于2020年4月3日作出（2020）豫16民终75号民事裁定书，裁定撤销本院（2019）豫1621民初2378号民事判决，发回本院重审。本院于2020年5月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘丹及其委托诉讼代理人霍爱本、武运志,被告高福祥及其委托诉讼代理人程爱国、王建伟，本案依法追加第三人赵素影、李艳艳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘丹向本院提出诉讼请求：1、请求解除刘丹与高福祥双方约定的口头协议，判令高福祥返还收到刘丹的现金10万元；2、诉讼费由高福祥承担。事实和理由：高福祥是汝州康旺生物科技有限公司的法律顾问，2015年前，该公司向社会吸收民间闲散资金，其中在扶沟吸储过程中，刘丹共向该公司投资99万元，2015年1月全国对非法吸收公众存款的行为进行综合治理和打击，该公司的法定代表人同样也被扶沟县公安局以涉嫌非法吸收公众存款罪刑事拘留。一时间广大存款户都为自己的投资深感不安，并寻求各种收回投资款的路径，恰在此时作为该公司的法律顾问的高福祥，为公司和债权人的共同利益，设计了一个双赢的办法，针对刘丹的情况，刘丹已向公司投资99万元，高福祥再要求刘丹再向其交10万元，然后就从酒厂发100万元的酒，于是刘丹依照口头合同约定于2016年4月20日向高福祥的中国工商银行卡62×××23的账户内转入10万元钱用于兑换酒。同刘丹一同这样办的也的确按高福祥所承诺的，按订货单的约定拿到了自己该拿到的酒，现在已变现达到收回投资款的目的。而只有刘丹又向高福祥交付的10万元钱，虽经刘丹多次催要、追要，高福祥也多方协调，但最终还是一分钱的酒也没有拿到，自己又交给高福祥的10万元钱啥都没有见，出现了雪上加霜的尴尬局面。两年多的维权之路，刘丹通过参与两场诉讼，现终于搞清楚了事情的来龙去脉，在刘丹再拿10万元现金的事态中，刘丹与高福祥双方只存在委托代理关系，且高福祥明显存在违约和履行不当情形，给刘丹造成了严重的经济损失。为确保刘丹的合法权益，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十四条、第一百六十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条等规定提起诉讼，恳请法院判如所请。高福祥辩称，一、刘丹与高福祥不存在口头合同关系，之间也没有形成权利、义务关系，仅存一个协调、帮助、好意施惠的道德关系,不存在民事法律行为,不产生民事法律责任。刘丹故意在扶沟县人民法院四次重复起诉高福祥是恶意诉讼，请求法院驳回刘丹对答辩人的起诉。1、刘丹与高福祥之间不存在委托代理关系，刘丹多次起诉主张返还10万元没有事实依据。刘丹与扶沟集资客户经理侯金明、赵素影、李艳艳经与尹喜峰协商，同意由刘丹、侯金明、赵素影、李艳艳出资10%、汝州康旺公司出资90%的酒款，向河南金牧童商贸有限公司（杏花村酒厂）订购白酒。当时尹喜峰已被扶沟县公安局刑事拘留并批捕，扶沟县公安局正在传询刘丹、侯金明等人。刘丹、侯金明是要用酒兑付自己的集资客户，免遭扶沟县公安局的刑事追责。2016年4月30日刘丹、侯金明、赵素影、李艳艳借用高福祥的工商银行卡将1007000元打给了酒厂，1007000元中包含刘丹的10万元。高福祥并没有占有刘丹的10万元,何谈返还。刘丹的10万元用于购买了白酒，酒厂将白酒发到扶沟后刘丹反悔，拒不接收酒厂发给的白酒，该白酒被合伙人侯金明、赵素影、李小艳领走。本案事实清楚，刘丹不管是要酒还是要钱都无权向高福祥主张权利。高福祥既没有占有刘丹的10万元购酒款，也没有占有刘丹购买的白酒。刘丹要求高福祥返还10万元没有事实根据和法律依据。2、高福祥与刘丹之间不存在债权债务关系,高福祥没有借过刘丹10万元,也不欠刘丹钱,故刘丹起诉高福祥偿还10万元无事实根据和法律依据，应当承担举证不能的法律后果。3、刘丹、侯金明、赵素影、李艳艳购买的白酒已发送到扶沟,赵素影、李艳艳足额接收了白酒。刘丹、侯金明改变主意不愿去接收白酒是一种处分行为、是一种不诚信的表现,应当为自己的处分行为承担不利的法律后果，刘丹不要白酒的行为所造成的后果不能让高福祥为当时的处分行为买单,请求法院查明事实，驳回刘丹对高福祥的起诉。二、2016年7月11日《会议记录》充分证明刘丹明知是赵素影、李艳艳拿走了10万元的白酒，刘丹应向赵素影、李艳艳主张权利。2016年7月11日《会议记录》参加人有刘丹、吕发义、刘全义、侯金明、薄红丽、赵素影、李艳艳、高福祥。会议记录显示刘丹对酒厂发回的白酒不想要了，想要10万元钱,经过高福祥协调，赵素影、李艳艳同意给刘丹的100万元的酒或酒卖完后给刘丹10万元现金。该会议记录显示，高福祥的行为属于好意施惠的道德行为，不应承担有高福祥承担刘丹10万元的法律责任。三、2016年7月11日当天同时形成的《承诺书》是刘丹作为诉讼证据向法院提交的。该《承诺书》的内容充分证明高福祥就是无偿的帮助行为，不承担法律责任。1、刘丹已认可高福祥将赵素影、李艳艳、刘丹、侯金明扶沟客户经理出资的1007000元代转给了酒厂。2、酒已经发送给扶沟的刘丹、侯金明、赵素影、李艳艳，当时刘丹反悔不要酒了而是想要钱。在刘丹、侯金明再三央求下，高福祥尽道德的帮助义务，和刘丹一起将赵素影、李艳艳拿走的10万元酒款追回，高福祥的帮助行为并不承担10万元的还款责任。以上事实证实了高福祥不是承担义务的法律主体,高福祥承担的仅是帮刘丹一把，助刘丹一臂之力,把刘丹违约后不想要酒想要钱的想法帮助她实现的一种道德行为,实际上是一种助人为乐的行为。综上:刘丹是要白酒还是要购买白酒的10万元钱，都无权向高福祥主张权利。高福祥既没有占有刘丹的钱、也没有占有刘丹购买的白酒。高福祥不是本案的适格被告。刘丹应当起诉合伙人侯金明、赵素影、李艳艳要回自己的白酒或购买白酒的10万元钱。第三人赵素影述称，1、2016年4月20日刘丹、侯金明、赵素影、李艳艳四人去郑州高福祥办公室订的酒，酒厂把酒发回来以后，刘丹、侯金明不愿意要酒了，一共发回来了四车酒，侯金明只要了一车酒，剩下三车酒有薄红丽、吕发义、刘全义接收。2、刘丹、侯金明的酒在一起，钱也在一起。赵素影和李艳艳酒在一起，钱也在一起。3、其中侯金明、刘丹、赵素影、李艳艳四人共计1007000元的酒钱走高福祥的账户打给了酒厂，因为赵素影没有工行的账户。4、这1007000元的酒钱有尹喜峰给赵素影打的两张借条。一张借条是1007000元，后来赵素影又给酒厂打过去63000元。共计1070000元。5、尹喜峰委托赵素影委托书一份。尹喜峰委托赵素影将这1007000元转到酒厂李军账户上。6.订酒都是自愿的，其中刘丹诉状中说的有一份口头协议赵素影不清楚。第三人李艳艳述称同赵素影的意见。刘丹围绕其诉讼请求向本院提交证据如下：一、本案刘丹起诉不属于重复起诉；1、（2017）豫1621民初2139民事裁定书，本案案由属给付之诉，因本案刘丹当事人候金明、刘丹不是必要诉讼人而共同起诉，最终法院依法判决驳回刘丹候金明、刘丹的起诉；2、（2018）豫1621民初3570号民事判决书和（2019）豫16民终776号民事裁定书，该案由属撤销之诉，但在二审过程中刘丹认识到本案的案由应是给付之诉，属自己起诉错误，对一、二审均进行撤诉，经二审法院审查，刘丹的撤诉不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故予以了准许，并做出（2019）豫16民终776号民事裁定书，同时撤销2018豫16**民初3570民事判决书；3、结合本案的起诉书，本案属给付之诉，具体的诉讼请求是解除刘丹与高福祥双方约定的口头协议，判令高福祥退还收到刘丹现金10万元整。结合本案的三次起诉，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十八条，该条是新增法条，在新增该条时，最高人民法院在立法时，还特别注明，审判实践中应当注意的问题：最后部分值得注意的是，在刘丹无正当理由撤回起诉后又提起的再诉显然在本条第二章的规制范围之内，但同时为保障当事人的诉权，避免不当剥夺了当事人接受裁判的权利，必须对重复起诉作出更为明确的解释，一般而言，该重复系指诉的同一性，即当事人及作为诉讼标的的权利关系是相同的，且诉的利益也应当相同。综上所述，本案第一次起诉错误将普通的共同诉讼作为必要的共同诉讼起诉，最终法院已纠错，接下来的第二次是按撤销之诉，因在二审程序中发现自己的错误，主动撤回起诉，周口市中级人民法院发现该撤诉不损害国家利益、他人的合法权益，对本案一、二审全部进行了撤诉。撤诉后刘丹按给付之诉进行的诉讼，根本不存在重复起诉问题。二、刘丹与高福祥间的口头委托代理合同成立、有效，并实际履行。1、（2016）豫1621刑初271号刑事判决书；证明目的：从2015年1月21日至今，尹喜峰均被限制人身自由，其公司也停止经营，故本案的10万元钱只能是刘丹与高福祥间的民事法律关系，高福祥不存在履行职务行为之说。2、订货单；证明高福祥接受刘丹委托并实际进行订货。3、工商银行扶沟支行借记卡账户历史明细清单；证明：2016年4月20日刘丹通过手机银行转账，高福祥收入（接收）10万元现金。4、会议记录；证明：刘丹与高福祥双方口头约定的委托代理合同已得到实际履行，100万元的酒因没那么多的货，暂未拉到扶沟，而刘丹的10万元资金挪给了其他人购酒，让扶沟的其他人得到了价值100万元的酒。关于刘丹的这10万元，高福祥在该会议记录中明确说：目前，只有赵素影与李小艳的钱并没有打够，刘丹的10万元钱暂时用了刘丹的10万元现金，目前，我们一直在作资金的工作，现在有一点的进度，李艳说：“我目前需要有人帮忙卖酒，特别是刘丹，酒卖了我才有钱给你刘丹。高说：你自己个人的事情，自己处理，跟刘丹的钱没有关系。刘丹的钱跟你打官司不是一回事，刘丹的钱你要想办法给刘丹，谁借谁承担，想尽一切办法尽快给刘丹，李艳艳说，卖了酒给钱。高说：时间上不能拖延，李艳你本人也得积极想办法尽快还刘丹钱，如果你再找不到钱，贷不了款，赵素影、李小艳你们要给刘丹100万元的酒。通过这个会议记录，充分证明了高福祥在代理刘丹10万兑酒事态中，存在履行不能的原因所在，也更证明了高福祥不是在履行职务行为的客观事实。三、高福祥的委托代理兑酒合同履行不能1、承诺书；证明目的：从高福祥出具承诺书至今，高福祥未给付刘丹一分钱，说明高福祥履行合同不能的事实。2、复印于周口市中级人民法院卷宗材料的微信记录，该证明是高福祥在周口市中级人民法院（2017）豫16民终2847号裁定书诉讼中高福祥提供的证据材料，这是赵素影向高福祥的微信记录，倒数第四行和第三行，具体内容为“李艳艳今天给刘丹打电话说了，星期一还给她，你不用担心。”意思是说：2016年7月11日下午的会议记录中讲的李艳艳要积极想办法尽快还刘丹钱的事情的落实情况。但实际上，至今刘丹也未见到钱。综上所述，三组证据证明：本案刘丹的起诉不属重复起诉；刘丹与高福祥间存在委托代理合同民事法律关系。三、高福祥存在履行合同不能。高福祥对刘丹提交证据的异议是：一、证据的来源真实性无异议，对刘丹的证明目的有异议，刘丹所提供的第一组证据恰恰证明了刘丹四次的起诉严重违背了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十八条的规定，应当不予立案，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十八条：“在第二审程序中，原审刘丹申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审刘丹在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。刘丹四次的起诉意义相同，事实相同，诉求相同，应当依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十八条的规定，裁定驳回起诉；二、高福祥提供的订货单证明了在2016年4月20日刘丹到高福祥郑州的办公室主动要求订酒，并于2016年4月20日提前把钱打到高福祥的账户，然后下午到高福祥郑州的办公室定的酒，为什么刘丹把钱打给高福祥，是因为当时刘丹对赵素影不相信，是在侯金明的指示下，将钱打入了高福祥的银行卡，高福祥又将刘丹的10万元转入了酒厂，从刘丹提供的订货单可以看出，是2016年4月20日，侯金明等人从扶沟到郑州找高福祥要求自愿订酒所签订的第一份订货单；打款凭证只能说明刘丹借用高福祥的银行卡，又经高福祥的银行卡将所有款项打入酒厂；三、真实性和证明目的有异议；会议记录是刘丹、侯金明设计的圈套，2016年7月10日，侯金明给高福祥打电话，说第二天要商量一下订酒的事情，让高福祥2016年7月11日到达扶沟，当高福祥到扶沟后，所看到的和侯金明所讲的是不一致的，刘丹到达了现场，薄红丽等人也到达了现场，当时在场的李艳艳告诉高福祥要小心，会议记录和承诺书都是在刘丹的逼迫下，高福祥和一起去的律师为了自身的安全才写下了承诺书，当时刘丹和刘丹的老公找了十几个人围住高福祥；刘丹提供的证据恰恰证明刘丹与高福祥之间没有委托关系。承诺书下面的部分属于刘丹事后擅自添加的内容，高福祥并不知情，另外，承诺书与会议纪要存在先后顺序，会议纪要在先承诺书在后，该会议纪要对买酒的当事人是包括刘丹在内的四个客户经理，卖酒的是酒厂，高福祥在其中只是起到协调和待转酒款的作用。酒已经按照包括刘丹在内的四个客户经理发回到扶沟，因刘丹临时变卦，反悔不想要酒了，才引发了会议纪要由高福祥协调解决该问题，故形成了当日的承诺书，“由高福祥帮助刘丹将10万元追回”由此可以看出追要该10万元的主体是刘丹，帮助者是高福祥，高福祥起的是一个道德方面的好意施惠的作用。另外，刘丹在会议记录上面有签字，并且也将会议记录作为证据提交，刘丹对会议记录的内容是认可的。赵素影对刘丹提交证据的异议是：1、对第一组证据无异议。2、对第二组证据刑事判决书、订货单、工行转账记录无异议，会议记录是真实的，但是对里面的内容有异议，里面说的赵素影、李艳艳酒拉够了，钱没打够不属实。其中这1070000元的酒钱赵素影和李艳艳的钱打够了，刘丹和侯金明的酒钱在一起打够了，四人凑够总数是1070000元，赵素影和李艳艳没有用刘丹的钱。3、对第三组证据承诺书没有异议，承诺书下方刘丹写的有话，赵素影、李艳艳认可。对赵素影和高福祥的微信聊天记录有异议，微信聊天记录里“李艳艳今天给刘丹打电话说的，星期一给她，你不用担心”这句话说的不是100000元钱而是物流费用，打了物流费用才发酒。李艳艳：同赵素影的意见一样。高福祥向本院提交证据如下：第一组证据扶沟县公安局刑侦大队对刘丹的询问笔录（时间2015年02月03日10时01分至2015年02月03日10时50分）、扶沟县人民法院（2016）豫1621刑初271号判决书复印件各一份。证明目的：刘丹是尹喜峰在扶沟非法吸收公众存款的客户经理，吸收公众存款100万元，共得到15.83万元的好处费。第二组证据侯金明、赵素影、李艳艳与高福祥来往短信一组9张21条证明目的：赵素影、李艳艳（李小艳）2016年2月25日至2016年4月7日多次到郑州找到高福祥，要求高福祥去扶沟看守所会见尹喜峰，劝说尹喜峰同意扶沟集资客户经理商议的用白酒兑付扶沟集资客户的兑付方案，并表示高福祥是他们的救命恩人。第三组证据集资客户经理刘丹、侯金明、赵素影、李艳艳2016年4月18日在郑州高福祥办公室自愿订酒单一份。证明目的：集资客户经理刘丹、侯金明、赵素影、李艳艳迫于扶沟公安局追究非法集资的刑事责任，自发联合一起到郑州找到高福祥让做尹喜峰的工作，让尹喜峰能同意4客户经理的兑酒方案，避免4客户经理被扶沟公安局追究刑事责任，该4人并订下了购酒的具体事宜，让高福祥会见尹喜峰时让尹喜峰确认订酒的具体事宜。补充：刘丹与侯金明的关系，刘丹声称扶沟县公安局赵连山副局长是主抓尹喜峰非法吸收公众存款的领导，刘丹说赵连山是她的叔叔，因此找到侯金明要求参加兑酒，并说可以帮侯金明不让扶沟县公安局追责。第四组证据非法集资单位汝州康旺生物科技有限公司法人尹喜峰给高福祥的委托书、汝州康旺生物科技有限公司与河南金牧童商贸有限公司的购销合同、尹喜峰签字同意的订货单、酒厂发给扶沟客户收货明细和收货明细单各一份。证明目的：法定代表人尹喜峰听从了高福祥的劝说，同意了刘丹、侯金明、赵素影、李艳艳4人的白酒兑付方案。2016年4月20日汝州康旺生物科技有限公司法人尹喜峰委托该公司法律顾问高福祥办理兑付扶沟集资客户白酒的事；同日，刘丹从扶沟来到郑州在高福祥办公室自愿订购白酒100万元；2016年4月28日尹喜峰在刘丹等人自愿订货单上签字确认，同意酒厂发货。2016年4月30日后酒厂陆续给扶沟客户刘丹、侯金明、赵素影、李艳艳发了6398208元的白酒，该批白酒四人确认收到，尹喜峰并在收货单上签字认可。第五组证据尹喜峰给赵素影出具委托书一份，让赵素影把4个客户经理筹集的1007000元订酒款转给酒厂、赵素影与高福祥河南农村信用卡交易明细、高福祥中国工商银行明细及2016年4月30日给酒厂汇款凭证、尹喜峰给侯金明（包含刘丹）、赵素影出具1007000元借条。证明目的：尹喜峰委托赵素影将扶沟集资客户（侯金明50万元、刘丹10万元、赵素影47万元）共计1007000元购酒款，借用高福祥的工商银行卡于2016年4月30日转给酒厂（打款那天，赶上“五、一”放长假，因酒厂给的是工商银行账户，赵素影的卡不是工商银行卡，跨行汇款不能及时到账，所以赵素影要求借用高福祥的工商银行卡把1007000元集中转给了酒厂，当时高福祥自己还多出了50元跨行汇款的手续费）。两份打款凭证充分证实了1007000元是于2016年4月30日在李小艳、赵素影、闫秋红及高福祥的见证下汇到了酒厂的接收账号，同时高福祥拿着汇款凭证让李小艳拍照，以证实汇款的真实性。当日，尹喜峰给赵素影、侯金明（包含刘丹的10万元）出具了1007000元借条。赵素影、侯金明、刘丹与尹喜峰之间形成了借贷关系，尹喜峰并承诺归还借赵素影、侯金明、刘丹的1007000元的本金和利息。第六组证据酒厂的经销单位河南金牧童商贸有限公司发货单一组8张证明目的：酒厂向刘丹、侯金明发酒4车，侯金明收了1车，让刘丹接剩余的3车酒，酒到扶沟刘丹临时变卦拒收该3车白酒，故该3车酒，刘丹、侯金明改派给了吕发义、刘全义和薄红丽；酒厂同时向赵素影发了4车酒，赵素影按约收到白酒4车。以上8车白酒共计价值6398208元。第七组证据扶沟县人民法院（2017）豫1621民初703号判决书、2139号民事裁定书、（2018）豫1621民初3570号民事判决书、周口市中级人民法院（2017）豫16民终2847号裁定书、（2019）豫16民终776号民事裁定书，汝州康旺生物科技有限公司的证明、尹喜峰2017年6月29日给侯金明、刘丹、赵素影写的信件复印件各一份。证明目的：刘丹以同一理由于2017年向扶沟县人民法院起诉，扶沟县人民法院判决让高福祥归还刘丹10万元。高福祥上诉至周口市中级人民法院，周口市中级人民法院认定双方之间存在买卖合同关系的证据不足、事实不清，撤销了扶沟县人民法院（2017）豫1621民初703号的民事判决。2018年8月27日扶沟县人民法院（2017）豫1621民初2139号民事裁定书再次驳回了侯金明、刘丹的起诉。2018年9月刘丹又一次向扶沟县人民法院提起诉讼。刘丹以同一事实、同一理由多次向扶沟县人民法院提起诉讼，该诉讼严重违背了民事诉讼法一事不再理的相关规定，该次诉讼是恶意诉讼，纯属浪费司法资源；2017年3月10日汝州康旺生物科技有限公司出具证明，证明内容“贵院受理了侯金明、刘丹诉高福祥兑酒一案，高福祥是受汝州生物科技有限公司法人尹喜峰的委托去处理扶沟出资客户兑付工作，高福祥的行为属公司职务行为，不承担任何责任。因此产生的一切后果和法律责任由汝州康旺生物科技有限公司和法人尹喜峰承担。2017年6月29日尹喜峰在给侯金明、刘丹信中说道：“这个事情（兑酒）给高福祥没有任何关系，是我委托高福祥办理的，请你们尊重事实，法律责任全部有我们公司汝州康旺生物科技有限公司承担，请你们不要找高福祥要钱了”。第八组证据扶沟县人民法院（2017）豫1621民初2139号卷宗复印件一份；证明目的：2018年5月23日扶沟县人民法院卢清泉法官对尹喜峰的调查笔录，证实了高福祥的行为是公司职务行为，不应当承担刘丹的还款责任。承担还款责任的应当是委托人汝州康旺生物科技有限公司，刘丹应向委托人汝州康旺生物科技有限公司主张权利。第九组证据扶沟县人民法院（2017）1621民初2139号庭审笔录2页，该证据复印于扶沟县人民法院（2017）1621民初2139号卷宗、2016年4月30日尹喜峰让赵素影将1007000元汇给酒厂出具的委托书、借据各一份；证明目的：赵素影汇给酒厂的1007000元，其中有刘丹的10万元、侯金明的50万元、赵素影和李艳艳的47万元。第十组证据2020年3月10日河南金牧童商贸有限公司出具的证明、经销合同书各一份；证明目的：2016年4月20日是汝州康旺生物科技有限公司法人尹喜峰与河南金牧童商贸有限公司签订的白酒经销合同，而不是刘丹、侯金明、赵素影、李艳艳与河南金牧童商贸有限公司签订的白酒经销合同。经销合同第十四条规定“本协议自甲乙双方签订之日起，将合同保证金300万元汇入甲方账户后本协议生效”。经销合同第十六条规定“除定金300万元，剩余酒款应在合同有效期内付清（一年内），如乙方不能按期付清货款，应承担相应的法律后果。3%的物流费由乙方承担”。该经销合同的真实意思是刘丹、侯金明、赵素影、李艳艳前期交100万元，尹喜峰筹集200万元共计300万元是购酒定金。剩70%的酒款由汝州康旺生物科技有限公司在一年内付清。不是刘丹所说的交10万元钱就给100万元的酒。证据一为复印件，证据二为原件（当事人核对后原件退回）。刘丹对高福祥提交证据的异议：一、对于第一组证据与本案无关；第二组证据也是与本案无关；第三组证据只是印证原高福祥双方建立委托代理合同关系以后，高福祥在履行委托代理合同部分的情况；第四组证据证明尹喜峰同意高福祥以汝州康旺公司的名义跟刘丹兑付白酒，说明本案双方的代理合同关系成立；第五组证据中尹喜峰出具1007000元并没有向刘丹出具，而是高福祥（刘丹）包含刘丹，实际上这个括号是高福祥加上的，尹喜峰写的书面材料中，并没有刘丹两个字。之所以高福祥一再说明刘丹与侯金明的关系，实际上刘丹与侯金明在集资过程中没有任何关系，刘丹的客户经理是何铁军，在刑事判决书中有明确的记载，刘丹的钱和侯金明的没有关系，所以1007000元尹喜峰并不包含刘丹的钱，同时作为本案尹喜峰在当时就已经逮捕，实际上限制了人身自由，以及其公司也被停止运营，高福祥不可能再继续代理公司进行集资。非法集资是一种犯罪活动，作为在当时来说，高福祥这样主张也绝对达不到其证明目的，不可能代理尹喜峰继续犯罪，也不可能代理公司继续进行集资诈骗，其代理行为只是代理公司消化原来集资扶沟客户的债权债务关系，并不能够代表公司再继续进行非法集资。第六组证据，酒厂并没有向刘丹发送酒，高福祥达不到其证明目的，刘丹收到酒不是事实。证据上8车就价值多少钱与刘丹没有关系，刘丹没有收到也没有见到这些酒。从会议记录上说明，刘丹的10万元钱用了，但是刘丹没有见酒。对第七组证据，本案刘丹不存在重复起诉这种情形，所谓的重复起诉只是高福祥的个人理解，就本案刘丹起诉的解除本案的原高福祥双方的委托代理合同关系是第一次起诉。对第八组证据不能够达到高福祥的证明目的。对证据九庭审笔录真实性无异议，对证明目的有异议，该庭审笔录不能证明高福祥的主张。对证据十、对经销合同书的真实性、证明目的均有异议，该份经销合同书是高福祥与案外人双方共同操作，与刘丹无任何关系，对借条的质证意见借条所显示的借款人尹喜峰与本案刘丹没有任何关系，证明不了高福祥的主张。对出库单是酒厂与案外人发货的相关手续，与刘丹无关。对酒厂的证明的质证意见是该证明未显示向刘丹承担的任何权利和义务，与刘丹没有任何利害关系，刘丹与酒厂没有任何业务，更无签订任何合同，该证明是高福祥与酒厂之间的相互往来，与刘丹无关。赵素影、李艳艳对高福祥提交证据的异议是：对证据一、二、四、五、六、七、八、九、十均无异议。对证据三说赵素影与李艳艳不是客户经理，订货单属实。赵素影、李艳艳向本院提交证据如下：一、尹喜峰给赵素影出具的1007000元和1070000元的借条两份。二、尹喜峰给赵素影的委托书一份。三、高福祥给刘丹的承诺书一份（刘丹在承诺书下方对承诺书事实的陈述）。四、高福祥向酒厂打1007000元工行收款票据原件一份。一至四证明：1、1007000元打到酒厂李军账户上，因为钱不够酒厂不发货，又打给酒厂63000元，酒厂才发货。然后赵素影找尹喜峰，尹喜峰第一次打了1007000元的借条，后来又打了1070000元的借条。2、委托书是尹喜峰委托我将这1070000元转到酒厂，给客户兑酒，但是由于赵素影没有工行账户，所以用高福祥的工行账户转给了酒厂，这1007000元是赵素影、李艳艳、侯金明、刘丹四人的钱。3、承诺书上刘丹写的当时赵素影不在场，李艳艳没有看写的啥，是事实。只是在后来打官司赵素影、李艳艳才知道这个承诺书。刘丹对赵素影、李艳艳提交证据的异议是：1、对两份借条刘丹不知情，只是在后来打官司期间才拿出的，这两份借条刘丹从来没有见过，刘丹也从来没有见过尹喜峰。2、尹喜峰委托赵素影的委托书刘丹不知情，也从来没有见过。3、当时写承诺书期间赵素影确实不在场，但是会议记录赵素影和李艳艳均在场，有其二人的签字。承诺书下面的四行字确实是刘丹写的。4、转账凭证是赵素影、李艳艳、高福祥、闫秋红转的，刘丹不知道，只是在后来打官司时刘丹才知道。高福祥对赵素影、李艳艳证据的异议是：1、对第三人提交证据的真实性合法性无异议，对证明的目的无异议。汝州康旺生物科技有限公司的法人2016年4月30日委托赵素影将1007000元购酒订金转给酒厂李军账户，当书写委托书的时候有高福祥、侯金明在场，在2016年4月30日赵素影在向酒厂转款时银行的工作人员告知赵素影跨行转账需要三天时间才能到账，当时赵素影就提议问高福祥有没有工行银行卡，高福祥说有，这时赵素影、高福祥、李艳艳、闫秋红一同到扶沟工商银行借用高福祥的工商银行卡将1007000元转给了酒厂李军的账户，高福祥还拿着第三人举证的银行转账凭证原件让李艳艳拍照作为证据，证明1007000元已经转给了酒厂李军的账户。2、尹喜峰委托赵素影将扶沟客户的1007000元转给酒厂的同时给高福祥和赵素影进行了分工，赵素影负责将订酒款转给酒厂李军的账户，高福祥负责收取扶沟客户接收酒后的借款合同。本院组织双方当事人进行了举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。依据有效证据，本院确认下列事实：2014年，由刘丹经手集资99万元出借给汝州康旺生物科技有限公司。高福祥是汝州康旺生物科技有限公司的法律顾问，汝州康旺生物科技有限公司法定代表人尹喜峰因非法吸收公众存款于2015年1月21日被扶沟县公安局刑事拘留，于2016年12月28日被扶沟县人民法院判处有期徒刑八年零六个月，现羁押在周口监狱。在尹喜峰羁押及取保候审期间，汝州康旺生物科技有限公司尹喜峰向高福祥出具委托书，委托高福祥代表公司向扶沟集资客户兑付白酒事宜。后经协商以扶沟集资客户再出资10%，尹喜峰出资20%，汝州康旺生物科技有限公司出资70%，解决扶沟集资客户的集资款以酒兑付问题。高福祥、赵素影具体负责扶沟集资客户的兑付工作。2016年4月19日刘丹、候金明、李艳艳、赵素影到郑州与高福祥共同协商，刘丹愿意再支付100000元兑付价值1000000元的白酒以抵偿刘丹经手的集资款。同年4月20日双方确定所兑付白酒的品种、数量，订货单上约定刘丹订购酒名为1、传奇佳酿、规格1*6、价格/瓶/箱67/402、金额70万元、数量/箱1741；2、传奇窖藏、规格1*6、价格/瓶/箱118/708、金额30万元、数量/箱424。2016年4月20日，刘丹向高福祥在工商银行的62×××23卡内转款100000元，赵素影于当天向高福祥的该工行卡转款90万元。2016年4月20日汾酒集团杏花村酒金牧童商贸公司（甲方）与汝州康旺生物科技有限公司（乙方）签订经销合同书，合同约定：1、甲方授权乙方为河南省区域签约总代理。2、双方约定了乙方向甲方确定购买的产品、规格、价格。3、乙方在规定区域内销售以上产品，乙方自愿签订年销售任务壹仟伍佰万元/年。合同第十四条约定，本协议自甲乙双方签订之日起，将合同保证金300万元汇入甲方账户后本协议生效，合同有效期一年。2016年4月30日，高福祥通过其账号为62×××23中国工商银行卡向河南金牧童商贸有限公司的李军账户转款1007000元。该1007000元购酒款三方均认可其中包含有刘丹2016年4月20日转入的100000元，以及侯金明、赵素影、李艳艳的钱。2016年4月30日，赵素影作为扶沟客户集资户代表亦让尹喜峰出具委托书，委托赵素影将客户集资的（1007000元）购酒款汇入汾酒集团杏花村酒金牧童商贸公司指定收款人李军工商银行的账户。尹喜峰为赵素影出具1007000元的借条。另赵素影陈述又向河南金牧童商贸有限公司指定账户打入63000元，故赵素影又让汝州康旺生物科技有限公司的法定代表人尹喜峰于2016年4月30日出具了1070000元的借条。2016年5、6月份，河南金牧童商贸有限公司陆续向扶沟客户发回6398208元酒，赵素影作为扶沟客户负责人具体负责酒的发放工作。刘丹至今未得到价值1000000元的白酒，也未得到本案所涉的100000元。至2016年7月11日，在扶沟李艳艳红木店，刘丹、吕发义、刘全义、侯金明、薄红丽、赵素影、李艳艳、高福祥就兑付酒问题召开了会议，并由闫秋红记录形成了一份会议记录，会议记录关于刘丹的内容为：高（福祥）：“……刘丹的钱，一开始是单列想自己要100万的货，但是后来没有那么多的货，当时给厂家谈好的是先给酒厂打30%的货款，兑付100%的货，剩余70%的货款欠着酒厂，由尹喜峰承担。这300万元①是尹喜峰的家人找100万元，②是客户凑的100，③贷款100万元，然而没有实现，造成资金到不了位，无法给酒厂打货款，后续资金跟不上，物流费用也没有结完。目前，只有赵素影、李小艳（李艳艳）的钱没有打够，刘丹的10万元暂时用了刘丹的10万元现金。目前，我们一直再作资金的工作，现在有一点的进展”。李艳（李艳艳）说：“我目前需要有人帮忙卖酒，特别是刘丹，酒卖了我才有钱给你刘丹”。高（福祥）：“你自己个人的事情自己处理，跟刘丹的钱没有关系，刘丹的钱跟你打官司不是一回事，刘丹的钱你想办法给刘丹。谁借钱谁承担，想尽一切办法尽快给刘丹。”李艳说卖了酒给钱。高说：“时间不能拖延，李艳你本人也得积极想办法尽快还刘丹钱，如果你再找不到钱，贷不了款，赵素影、李小艳你们要给刘丹100万元的酒……不管怎么样，李艳你尽快想办法把刘丹的事情给了结了”。刘丹的会议上说“现在给我发100万元的货，我现在就要”。2016年7月11日，高福祥向刘丹单独出具一份承诺书，该承诺书的内容为：“前期刘丹因购酒到郑州订壹佰万的泸州酒，赵素影是扶沟的联系人，因赵素影的农行卡不能直接将酒款打到酒厂，经我的工行卡将壹佰万零柒仟元打到酒厂，现在刘丹不想要酒，由我帮助将赵素影、李艳艳应给刘丹的壹拾万元追回。在承诺书十天内解决贰万元，剩余捌万元在六十日内帮助归还。承诺书人高福祥”。2017年3月1日，本院受理了侯金明、刘丹诉赵素影、高福祥买卖合同纠纷一案，2017年5月25日，本院作出（2017）豫1621民初703号民事判决书，判决高福祥返还侯金明货款406000元，返还刘丹货款100000元。高福祥对（2017）豫1621民初703号判决不服，向周口市中级人民法院提起上诉，周口市中级人民法院依法进行了审理，认为原审认定双方之间存在买卖合同关系的证据不足，事实不清。2017年7月11日，周口市中级人民法院作出（2017）豫16民终2847号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）豫1621民初703号民事判决书，并发回本院重审。2017年7月21日，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，认为侯金明、刘丹不宜作为共同诉讼，对侯金明、刘丹的诉讼请求，本诉不予处理。2018年8月27日，本院作出（2017）豫1621民初2139号民事裁定书，裁定驳回侯金明、刘丹的起诉。2018年10月23日，本院受理了刘丹诉高福祥委托合同纠纷一案，刘丹提出诉讼请求，要求撤销刘丹与高福祥双方约定的口头协议，高福祥返还收到刘丹的现金10万元。2018年12月28日，本院作出（2018）豫1621民初3570号民事判决书，判决驳回刘丹的诉讼请求。刘丹对（2018）豫1621民初3570号判决不服提起上诉，周口市中级人民法院依法进行了审理，在审理过程中，刘丹于2019年3月1日向周口市中级人民法院提出撤回上诉和撤回起诉的申请，周口市中级人民法院认为刘丹在审理期间提出撤回上诉、撤回起诉的请求，不违反法律规定。2019年3月4日，周口市中级人民法院作出（2019）豫16民终776号民事裁定书，裁定准许刘丹撤回上诉，撤销本院（2018）豫1621民初3570号号民事判决书，并准许刘丹撤回起诉。2019年6月11日，刘丹再次起诉至本院。本院（经审判委员会讨论决定）于2019年11月29日作出（2019）豫1621民初2378号民事判决书，判决：高福祥于本判决生效之日起十日内偿还刘丹100000元。高福祥后提出上诉，2020年4月3日，周口市中级人民法院作出（2020）豫16民终75号民事裁定书，认为一审程序违法，裁定撤销（2019）豫1621民初2378号民事判决，发回本院重审。本院认为，双方当事人争议的焦点一、本案是否构成重复起诉。刘丹对（2018）豫1621民初3570号判决不服提起上诉，在二审程序中，刘丹申请撤回上诉、撤回起诉，二审法院准许刘丹撤回上诉，撤销本院（2018）豫1621民初3570号号民事判决书，并准许刘丹撤回起诉。在（2018）豫1621民初3570号一案中，刘丹的诉请为“要求撤销刘丹与高福祥双方约定的口头协议，高福祥返还收到刘丹的现金10万元”。在本案中，刘丹的诉请为“解除刘丹与高福祥双方约定的口头协议，高福祥返还收到刘丹的现金10万元”，两案诉讼请求不完全相同，且刘丹撤诉的本意并非是因本案涉及的款项于高福祥已彻底解决或放弃，而是以不同理由和法律关系向再次本院提起的诉讼。不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条规定的“原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉”的情形，故本案不属于重复起诉。双方当事人争议的焦点二、本案案由刘丹与高福祥之间委托关系是否成立。刘丹与高福祥之间委托合同关系依法成立。鉴于高福祥的身份，刘丹作为非法集资的受害人与高福祥口头约定由刘丹向高福祥交付10万元的现金，高福祥代刘丹向汝州康旺生物科技有限公司索回刘丹原向汝州康旺生物科技有限公司的集资款兑付白酒，购买总额的白酒除刘丹本人支付的10万元外，应当由汝州康旺生物科技有限公司出资相应的款项才能实现，鉴于汝州康旺生物科技有限公司法定代表人当时已经因涉嫌非法集资罪被关押，汝州康旺生物科技有限公司资产正在司法机关的侦查控制中，汝州康旺生物科技有限公司当时实际已经没有支付对应价款的能力，且在后来买酒过程中，汝州康旺生物科技有限公司没有按约定支付，而是用刘丹等扶沟的相关人员向高福祥缴纳的款项购买的部分酒。鉴于此高福祥实际上已经完全没有履行该口头承诺的能力，刘丹诉求解除委托合同本案应当支持，既然合同目的不能实现，高福祥应当退还刘丹10万元。另第三人李艳艳、赵素影没有接受委托，不应承担还款责任。刘丹的请求高福祥返还现金100000元的请求，合情合理，本院应予支持。综上，本院审判委员会认为刘丹诉请高福祥偿还其出资的10万元，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：解除刘丹与高福祥之间的委托合同关系，被告高福祥于本判决生效之日起十日内偿还原告刘丹100000元；第三人李艳艳、赵素影不承担本案还款责任。驳回原告刘丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告高福祥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  王献彬审判员  李祺芳审判员  范娜娜二〇二〇年十二月九日法官助理李翠红书记员董志云