江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终11346号上诉人（原审被告、反诉原告）：孔志舰。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海新太阳物业管理有限公司苏州分公司。委托诉讼代理人：蒋昌顺，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙剑，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。上诉人孔志舰因与被上诉人上海新太阳物业管理有限公司苏州分公司（以下简称物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2020)苏0509民初2899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孔志舰的上诉请求：1.撤销一审判决，改判减少孔志舰支付物业费2成即5032.8元，免除孔志舰逾期付款违约金；（孔志舰二审中明确对于一审判决其支付物业费8成部分即20131.2元和一审判决驳回其反诉请求赔偿损失部分5.94万元不申请上诉。）2.改判物业公司拆除孔志舰院内与30-3号的围墙、清除孔志舰院内他人堆积的垃圾；3.一审、二审诉讼费用由物业公司承担。事实和理由：一、物业公司没有按照管理公约、装修指南、物业合同中装修管理的约定，同意了30-1业主的违章建筑，包括审批图纸、未阻止施工人员和材料进入小区、未向有关部门报告等，均是物业公司的违约行为。二、一审认为“围墙并非砖混结构等建筑物，而是简易隔断”，实际上法律并未规定砖混结构才是建筑物，通过孔志舰一审举证明显可知，该围墙侵占了孔志舰的院子，对视野、价值、通风等均产生影响。一审中物业公司并非否认该围墙是其建造，且即便不是物业建造，物业也有责任使用权力收取有关费用。三、一审对于孔志舰提出的有物业公司人员或外人在其院内居住不作认定存在错误。物业公司未能管理好公共部分，导致外人进入孔志舰的房屋。如果物业公司人员巡逻、巡检就会发现孔志舰院子大门处有大量垃圾，物业公司知道孔志舰未实际入住，显然是有外人进入或居住，应通知业主紧急处理，但物业公司未进入查看明显不符合常理。物业公司一审抗辩其加强了保安巡逻，但并未提供证据曾巡逻至孔志舰的门口，加装围栏不能说明物业公司尽到了管理职责。四、一审中孔志舰提交了大量照片足以证明物业服务存在瑕疵并对孔志舰造成实际损害。五、物业公司如不需要提供合同约定的应有服务，但却可以全额收取物业费及违约金，会导致小区物业管理陷入恶性循环，最终损害全体业主的利益。六、一审判决支持11.7%的违约金缺乏依据，物业公司未开具发票给孔志舰，孔志舰是在行使不安抗辩权，一审遗漏对于该事实的认定。物业公司二审辩称，物业公司不存在违约行为，物业公司已依据(2017)苏05民终5764号判决内容降低了物业费，孔志舰在本案中仍要求降低物业费没有事实和法律依据，结合孔志舰长期拖欠物业费的事实，可以认定孔志舰系恶意缠诉滥诉，请求法院依法驳回孔志舰上诉请求，并判决其承担物业公司为此支出的律师费损失。1.孔志舰上诉称物业公司同意30-1业主违建没有任何依据，物业公司作为物业服务企业已履行了必要的义务。物业公司已经举证证明，物业公司已多次制止该名业主的违章行为，并且分别向该名业主和建设局送达了《违法(规)行为整改通知单》。强拆属于行政强制行为，有严格的法定程序，物业公司不享有相关执法权。孔志舰如认为其权利受到侵害，应向侵权人主张权利。2.孔志舰认为物业公司或他人在其房屋内居住没有任何依据，物业公司也没有对其房屋造成任何损害。物业公司系对整个小区的公共地方及公用设施为服务对象，服务内容不包括各业主房屋内部情况。孔志舰所称情形与物业公司无关，且孔志舰房屋至今仍是毛坯，事实上也不可能有人入住，而由于孔志舰对自己房屋不采取任何管理措施，外围大门经长期雨打风吹后已自然锈蚀，物业公司为防止有外人进入，也已临时为孔志舰安装了相应围栏，已经尽到了相应的物业管理职责。3.孔志舰认为小区长期存在垃圾丛生等问题没有任何依据。孔志舰房屋至今仍是毛坯，其从未入住小区，其对小区环境的描述完全系片面之词，况且已入住的广大业主均未对小区环境提出异议。事实上，物业公司针对小区环境的管理，有采取包括聘请第三方清洁公司在内的诸多措施，相应河道一直都有打捞人员进行管理，而蓝藻问题在小区外的大湖中亦存在，物业公司已采取相应措施进行治理。孔志舰所称业主养家禽的照片，不是二期物业，根本就不在本案的前期物业管理委托合同的范围内，与孔志舰没有任何关系。4.对孔志舰二审提交的两份证据，与本案无关，不予认可。而其中告知函恰恰能够证明，物业公司采取了严格的管理措施，相关管理用房亦已作为二期业主委员会办公室。5.孔志舰在(2018)苏0509执1136号案件中拖欠的物业费至今未付，其在本案提出抗辩和反诉的事实和理由与前案相同，完全系为逃避责任而恶意缠诉滥诉，请求法院判处孔志舰赔偿物业公司的律师费损失。二、孔志舰上诉所称的围墙不是物业公司搭建，且没有证据证明该围墙搭建在孔志舰的别墅院内，物业公司无权对该围墙进行拆除。1.孔志舰所称的围墙系相关业主自行搭建，并非砖混结构，且并未搭建在孔志舰的别墅院内，孔志舰如认为相关行为侵犯了其物权或相邻关系的，可以向侵权人主张权利，物业公司无权对该围墙进行拆除。2.孔志舰院内主要系落叶，并无明显垃圾，且并非物业公司所为，孔志舰房屋内部不属于物业公司服务范围，其要求物业公司清除其别墅院内垃圾没有依据。物业公司向一审法院起诉请求：判令孔志舰支付自2017年1月1日至2019年12月31日期间的物业服务费25164元；判令孔志舰支付逾期付款违约金4860元(从逾期之日起按年利率11.7%暂计算至2020年1月3日)，并请求继续计算至实际支付之日止；本案诉讼费由孔志舰承担。孔志舰向一审法院反诉请求：判令物业公司承担违约责任，赔偿孔志舰自2017年7月1日至2020年6月30日的损失11.88万元（后变更为5.94万元）；判令物业公司拆除孔志舰房屋院内与30号-3房屋间的围墙，恢复买房时的原样；判令物业公司清除孔志舰院内物业工人或他人堆积的垃圾；判令物业公司承担本诉和反诉的诉讼费用。一审法院认定事实：孔志舰为太阳湖大花园二期30幢-2房屋所有权持证人，该幢房屋的建筑面积为216.34平方米。本案物业公司名称于2008年3月从上海锦友物业管理有限公司苏州分公司变更而来，本案所涉房产公司名称则从苏州新锦发房地产有限公司变更为苏州新太阳置业有限公司。苏州新锦发房地产有限公司、太阳湖大花园二期30幢-2房屋业主孔志舰、上海锦友物业管理有限公司苏州分公司太阳湖大花园二期物业处三方签订太阳湖大花园二期管理公约，主要约定内容为：针对物业管理，物业管理的各个业主形成管理公约，其中约定了物业费的收取标准即按照建筑面积计算为3.8元/平方米/月，逾期支付的违约金为每日千分之三。各业主的别墅单元其土地与房屋都经政府规划批准建设，入住后各业主不可在其庭院内再搭建房屋或其他建筑物，不得将其名下单元作非法或不道德用途，或在单元内进行任何足以妨碍或侵扰其他业主的事项。管理者有权对小区进行有效管理和维护，其中包括检查、视察小区，必要时包括所有单元的内部。2007年12月，本案物业公司与苏州新太阳置业有限公司补签《前期物业管理委托合同》，合同约定的主要内容为：本案所涉太阳湖二期开发商委托本案原告进行前期物业管理，并且约定了物业管理费的收费标准，按照建筑面积计算，3.8元/平方米/月，逾期支付物业管理费按每日千分之三收取滞纳金。合同附件二约定物业管理服务质量，其中房屋、共用设施、设备维护和管理部分巡检、装修管理按《江苏省住宅物业管理服务标准》执行。该标准规定业主已委托管理的空置房，每周户外巡视一次，发现门窗损坏、锁具被撬、异味等异常情况，及时通知业主并采取紧急处理措施。另查明，孔志舰在2010年12月25日和房产公司签署了房屋交接书，表示接受了涉案物业纠纷之房屋太阳湖花园二期30幢-2别墅。又查明，2011年8月15日，物业公司向30幢-1别墅业主王志强送达违法（规）行为整改通知书，因其破坏原房型结构及小区整体规划进行违建、扩建，要求其立即停止上述行为并予整改。当日，王志强签收该通知书。再查明，2017年3月，物业公司向一审法院起诉，要求孔志舰支付2011年9月1日至2016年12月31日的物业费并支付逾期付款违约金。2017年9月，苏州市中级人民法院出具（2017）苏05民终5764号民事判决书，判决由孔志舰支付2011年9月1日至2016年12月31日的物业费36348元并按照中国人民银行同期同档贷款利率的1.95倍支付逾期付款违约金。再查明，2018年3月25日-26日，孔志舰与物业公司员工符雪娟进行微信聊天。孔志舰称，其房子里有人居住，要求物业公司排查。符雪娟称，会不定时去查看，并且让晚班的保安多巡逻。2018年3月29日，符雪娟称，保安当时每天都在巡查。以上事实由物业公司提供的（2017）苏05民终5764号民事判决书、房屋产权信息，被告提交的太阳湖大花园二期管理公约、前期物业管理委托合同、微信聊天截屏、江苏省住宅物业管理服务标准、照片及当事人的陈述等证据予以证实。一审法院认为：物业公司与孔志舰签订的管理公约及原告与苏州新太阳置业有限公司签订的前期物业管理委托合同合法有效，物业公司与孔志舰双方均应当依照法律规定和合同约定全面履行各自的义务,同时享有相应的正当权益。关于孔志舰抗辩认为30号-1别墅违建对其造成损害，物业公司认为其已向该业主发放了违法（规）行为整改通知书，要求其立即停止违法行为并进行整改，已尽到了物业公司的责任。一审法院认为，孔志舰认为的30号-1别墅违建、扩建的问题，物业公司已向该业主送达了整改通知书，已经履行了物业管理职责，孔志舰应向侵权人主张权利。相应地，对孔志舰反诉认为因物业公司违约应赔偿其房屋贬值损失的主张不予支持。关于孔志舰抗辩认为物业公司偷偷在30号-3别墅院内建造了围墙，占用了其院内土地并使其房屋价值贬损的问题。物业公司称该围墙并非实体围墙，且建造在30号-3别墅院内。一审法院认为，根据管理公约约定，业主不得在其庭院内再违法搭建房屋或其他建筑物，而孔志舰所认为的围墙根据其提交的照片可知并非砖混结构等建筑物，而是简易隔断，孔志舰并未举证该围墙系物业公司建造且建造在其别墅院内并实际损害了其利益，故对其反诉要求物业公司拆除围墙、恢复原状并赔偿其房屋贬值损失的主张均不予支持。关于孔志舰抗辩认为物业公司员工或他人在其院内居住，给其院内造成了大量垃圾，且使其家人认为该房屋没有安全感而不敢居住，导致房租损失和房屋贷款损失。物业公司认为，孔志舰房屋系空置尚未装修的房屋，孔志舰提出其房屋有人居住后，物业公司即加强了巡逻并为被告房屋安装了围栏，已经尽到了物业服务职责。一审法院认为，管理公约约定管理者职责为对小区公共地方及公共设施进行管理和维护，必要时包括单元内部。故物业公司物业服务范围为小区公共地方及公共设施，一般不包括业主房屋内部区域。且根据孔志舰提交的与物业公司员工符雪娟的微信聊天记录可知，在孔志舰反映有人进入其房屋后，物业公司鉴于该特殊情况加强了保安巡逻，并为孔志舰房屋安装了围栏，尽到了物业管理职责，不存在违约行为。孔志舰认为物业公司员工进入、使用并污染其房屋，或物业公司违约致使他人入住、使用孔志舰房屋的意见，因其并未举证系物业公司员工所为，且未举证物业公司在提供物业服务过程中存在其他违约行为，故对其反诉要求物业公司清除其院内垃圾并赔偿房租损失及贷款损失的主张不予支持。孔志舰另抗辩认为涉案小区人工湖蓝藻泛滥、垃圾丛生、小区有业主养家禽等情况，但其并未举证证明物业公司存在大范围、长时间的物业服务瑕疵并对孔志舰造成了实际损害,故孔志舰据此不向物业公司支付物业费的抗辩，于法无据，一审法院不予采信。退一步讲，即使物业公司在提供物业服务的过程中存在一定的瑕疵，孔志舰可以向物业公司反映情况，物业公司应有针对性地进行整改，物业公司要求孔志舰全额交纳物业费，也应提供全面完善的物业服务。考虑到物业服务费的公共属性，若小区业主普遍采用该方式不仅会使物业公司的经营活动受到影响，也会使小区物业管理陷入恶性循环状态，最终损害的是包括孔志舰在内的全体业主利益。综上，孔志舰拒交物业服务费的上述理由均不能成立。经一审法院计算，2017年1月1日起至2019年12月31日止的物业费为25164元。管理公约约定逾期支付物业管理费可按每日千分之三收取滞纳金，现物业公司自愿将违约金降低为年利率11.7%，主张孔志舰支付以2097元为基数，自2017年第一季度起每个季度开始的次日计算至实际给付之日止并将起始日计算至2019年第四季度，按照上述标准计算逾期付款违约金，于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、孔志舰应支付上海新太阳物业管理有限公司苏州分公司自2017年1月1日至2019年12月31日止的物业服务费25164元，并支付上海新太阳物业管理有限公司苏州分公司以2097元为基数，自2017年第一季度起每个季度开始的次日计算至实际给付之日止并将起始日计算至2019年第四季度，按照年利率11.7%计算的逾期付款违约金，均于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回孔志舰全部诉讼请求。案件受理费550元，由孔志舰负担。反诉案件受理费643元，由孔志舰负担。二审对于一审查明事实予以确认。二审中，孔志舰向本院提交了如下证据:1.太阳湖大花园物业管理处于2018年3月20日向太阳湖大花园二期17号心宿发送的告知函复印件一份，证明物业管理失职导致外来人员随便进入小区，包括进入业主家里或其他违反物业合同约定的行为，严重妨碍的业主正常的生活。2.2017年物业办公室用房照片打印件一张，证明物业办公用房给了其他公司使用。3.业主群的聊天记录，证明小区河道恶臭，天然气都没通，自来水漏水。4.孔志舰与物业公司余经理的短信记录，证明建围墙时期孔志舰向物业提过抗议5.孔志舰和房产中介的微信聊天记录，证明围栏已倒下。物业公司质证认为，对于孔志舰提交的证据1和2不予认可，与本案无关，告知函恰恰可以证明物业公司采取了严格的管理措施，相关管理用房也已经作为二期业主委员会办室。对于证据3真实性、合法性、关联性不予认可，相关聊天人员的身份不清楚，其陈述不能作为证人证言采信，且聊天内容也明确提到相关事项由燃气公司等负责，与物业公司无关。此外，水管漏水产生的费用并不会计入业主家的水表，相关损失并没有由业主承担。对于证据4真实性、合法性、关联性不予认可，围墙不是物业公司搭建，且没有证据证明该围墙搭建在孔志舰的别墅院内，物业公司无权对该围墙进行拆除。本院认为，物业公司与孔志舰之间成立物业服务合同关系，孔志舰作为业主接受了物业服务，应当按约支付物业管理费。孔志舰上诉主张物业公司同意30号-1的业主建造违章建筑，存在违约行为。对此本院认为，物业公司对违建行为不具备行政管理职权，其已经向30号-1的业主送达了整改通知书，作为物业公司其已经尽到了管理职责，孔志舰要求物业公司承担违约责任于法无据，本院不予支持。孔志舰上诉要求物业公司拆除孔志舰院内与30号-3之间的围墙，对此本院认为，孔志舰并未提供证据证明该案涉围墙系物业公司搭建，其要求物业公司承担拆除的责任缺乏依据，本院不予支持。孔志舰上诉要求物业公司对于其员工或外来人员在其院内造成的大量垃圾进行清理。对此本院认为，孔志舰主张系物业公司的员工进入使用房屋导致产生大量垃圾并未提供任何证据加以证明，本院不予采信。孔志舰的房屋系未装修的空置房屋，根据微信聊天记录可知，在孔志舰反映有人进入其房屋内，物业公司加强了保安巡逻并为孔志舰的房屋安装了围栏，根据物业管理公约的规定，物业公司的服务范围一般为小区公共区域及公共设施，物业公司已经尽到了必要的管理职责，孔志舰要求物业公司清理其院内的垃圾于法无据，本院不予支持。孔志舰上诉主张物业公司未能尽到管理职责，因此要求按照80%标准支付物业费，并主张免除其逾期付款违约金。对此本院认为，孔志舰提供的证据不足以证明物业公司存在大范围、长期的物业服务瑕疵并导致了孔志舰的实际损失，故其要求按照80%标准支付物业费本院不予支持。因孔志舰存在逾期支付物业费用的行为，根据双方管理公约约定，逾期支付物业管理费，物业公司有权按每日千分之三收取滞纳金，现物业公司自愿将违约金降低为年利率11.7%，并未超过法律规定的标准，一审认定并无不当，本院予以维持。孔志舰上诉主张其拒付物业费系行使不安抗辩权缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，孔志舰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由孔志舰负担。本判决为终审判决。审 判 长 王稚群审 判 员 郑 雄审 判 员 黄学辉二〇二〇年十二月十八日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉