贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6671号上诉人（原审被告）：江西红海房地产开发集团有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区丰溪街道小康城月湖路**，统一社会信用代码：91361122787272850M。法定代表人：阮青华，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨瑶瑶，贵州文乡律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小侠，贵州文乡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：涂建云，男，1973年2月16日出生，汉族，住江西省吉安市峡江县水边镇众村村水坑自然村。委托诉讼代理人：刘祖瑜，贵州清雅律师事务所律师。上诉人江西红海房地产开发集团有限公司（以下简称江西红海公司）与被上诉人涂建云建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。江西红海公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人于2017年1月10日达成《和解协议》，该协议系双方当事人的真实意思表示，不存在胁迫，被上诉人未对该协议在法定期限内提出异议，且提交给了执行法院，故该项协议合法有效；二、本案在被上诉人起诉前，诉争工程款仍在执行中，上诉人以双方签订的《和解协议》多次提出执行异议。贵州省高级人民法院已于2020年6月30日作出（2020）黔执复10号执行裁定，撤销了贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03执异588号执行裁定，指令贵州省遵义市中级人民法院对江西红海公司执行异议进行审查。由于该执行标的与本案的应付款项存在实质关联，在该执行标的未确定的情况下，一审法院不应判决上诉人支付判决书确定的应付金额，故本案应先中止；三、一审法院判决上诉人支付被上诉人剩余工程款10%即1368767.51元、质保金5%即684383.76元及利息的问题，无事实依据和法律依据。1、根据双方的执行和解协议可知，上诉人只需支付被上诉人250万元，上诉人在执行和解协议签订后向被上诉人支付了173.3208万元，并被法院执行扣划了256792.56元，已支付款项共计199万元，尚欠51万元未支付。2、关于利息问题，双方在执行和解协议中并未约定履行期限及逾期支付利息，一审判决上诉人支付被上诉人利息错误。涂建云辩称，一、上诉人提出的和解协议是双方的真实意思表示，但该和解协议是针对85%涉案工程款生效判决【（2016）黔民终37号】执行中达成的，达成后由于上诉人没有履行该和解协议，现已经恢复执行原判决。该判决并没有针对本案所涉及10%的工程尾款及5%的工程质保金进行处理，故上诉人提交的和解协议与本案无关。二、上诉人认为应以（2016）黔民终37号案件的执行异议作为本案审查依据，要求终止本案，答辩人认为，因前述案件与本案无关，且前述案件审理结果显示上诉人的执行异议请求已被驳回，故本案不应终止审理；三、上诉人提出的执行异议是针对（2016）黔民终37号判决及原来85%的工程款部分，本案主张的是最后10%的工程款和5%的保证金，前述案件与本案无关，答辩人从未认可上诉人向答辩人支付过本案工程款尾款；即便有关，85%工程款尾款案件在执行中法院仅扣划上诉人26万元，另外被查封一些房产；四、答辩人在本案中要求上诉人支付10%工程尾款和5%工程质保金均有法律和事实依据，双方在《终止施工协议书》中明确约定本案案涉工程款所需支付的利息按2.6%支付。涂建云向一审法院起诉请求：一、江西红海公司支付涂建云工程款1368767.514元，并从逾期付款之日起（自审计完毕后10个工作日)至全部清偿完毕之日止，以未支付的工程款1368767.514元为基数，按月利息2.6%计算违约金；二、江西红海公司退还涂建云保证金684383.76元及逾期利息（自2019年4月27日至质保金付清之日止）;三、本案诉讼费由江西红海公司承担。一审法院认定事实：2013年11月7日，双方当事人签订了《工程承包合同》,合同约定江西红海公司（甲方）将绥阳县实验中学柒栋楼房的土建、消防及室内装修工程承包给涂建云（乙方）施工。合同第六条约定，实验中学七栋楼房主体封顶之日起十个工作日内，甲方向乙方支付工程量造价的50%；全部工程竣工，甲方在十个工作日内支付至全部工程款的85%；乙方将绥阳县实验中学七栋楼房全部验收合格交付给绥阳县教科局开学使用并审计完毕后，甲方在十个工作日内支付至全部工程款的95%。留5%按贵州省建设厅定制的质量保修期限规定支付。”2014年5月4日，双方签订了《终止施工协议书》，涂建云（乙方）鉴于无法按前期签订的工程承包合同完成工程进度，自愿退出本项目的施工，原签订的合同终止。双方约定：乙方即终止绥阳县实验中学项目的施工，退出施工场地，将未完成的工程量交还甲方安排施工，双方并共同确认了截至2014年4月30日的工程内容。并约定工程款支付方式：实验中学七栋楼房主体封顶之日起十个工作日内，甲方向乙方支付工程量造价的50%；全部工程竣工，甲方在十个工作日内支付至全部工程款的85%；乙方将绥阳县实验中学七栋楼房全部验收合格交付给绥阳县教科局开学使用并审计完毕后，甲方在十个工作日内支付至全部工程款的95%。留5%按贵州省建设厅定制的质量保修期限规定支付”。双方并约定：“甲方逾期支付乙方工程款，则逾期未付款部分甲方按月息2.6%向乙方支付违约金。”涂建云因与江西红海公司终止协议后对工程款的结算发生争议，经遵义市中级人民法院一审、贵州省高级人民法院二审。最终贵州省高级人民法院于2016年5月30日对涂建云与江西红海公司建设工程施工合同纠纷一案[（2016）黔民终37号]作出终审判决，其中贵州省高级人民法院认为：“……虽然本案的双方当事人对于工程款的支付时间做了约定，但该约定并不明确。虽然支付时间的约定不明，由于双方当事人对于主体封顶和交付使用的事实均予认可，而主体封顶是支付工程款50%的条件，交付时间可以理解为经业主确认全部工程竣工，满足支付至工程款85%的条件，故支付条件可以认定已经部分成就。因涉案工程至今未验收合格和审计完毕，故还未满足支付至工程款95%的条件。按照双方的约定，还应当扣留工程款的5%作为质保金。综上，江西红海公司应当支付13687675.14元×85%=11634523.9元。剩余工程款待条件成就后，涂建云可另行主张。……”。贵州省高级人民法院遂作出判决：“……三、由江西红海房地产开发集团有限公司于判决生效后十日内支付涂建云工程款11634523.9元，并支付该款从2014年7月11日（起诉之日）起至付清之日止的利息（按月息2.6%计付）”。2016年7月19日，因江西红海公司未按期履行贵州省高级人民法院生效法律文书，涂建云向遵义市中级人民法院申请强制执行。2017年1月10日，案外人涂建国与江西红海公司在有关部门的主持下签订了《和解协议书》，协议约定江西红海公司应支付2500000元，其中支付涂建云7400**元，另1760000元替涂建云支付给案外人程丽芳，并约定涂建云不再以该案的判决文书及最后剩余15%的工程款再主张权利。涂建云在该协议上签字确认并将该协议提交执行法院，以双方已签订和解协议为由向遵义市中级人民法院申请撤回执行申请。2019年3月20日，涂建云以签订《和解协议书》和申请撤回强制执行申请是受江西红海公司胁迫为由，向遵义市中级人民法院申请恢复执行。2019年4月12日，遵义市中级人民法院审查后立案恢复执行。江西红海公司以已签订《和解协议书》为由向遵义市中级人民法院提出执行行为异议。2019年6月6日，经遵义市中级人民法院审查，遵义市中级人民法院作出执行裁定认为：根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条关于“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”的规定，江西红海公司未完全履行《和解协议书》的情况下，涂建云有申请恢复执行原生效法律文书的权利，从而驳回江西红海公司的异议申请。江西红海公司对遵义市中级人民法院执行裁定不服向贵州省高级人民法院申请复议。2019年8月21日，贵州省高级人民法院作出终审执行裁定：“驳回江西红海房地产开发集团有限公司的复议申请，维持贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03执异177号执行裁定”。2019年7月1日，涂建云认为双方剩余的工程款10%、质保金5%的支付条件已经成就，遂诉至法院要求江西红海公司支付工程款1368767.51元并承担逾期违约金,退还涂建云保证金684383.76元及逾期利息。另查明：2017年4月27日，绥阳县实验中学建设工程竣工验收。2019年11月26日，案外人中博信工程项目管理（北京）有限公司出具《绥阳县实验中学工程结算审计报告》。一审法院认为，双方当事人签订的《工程承包合同》是双方的真实意思表示，未违反国家法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。由于该工程已经贵州省高级人民法院终审判决，工程的总价款为13687675.14元、双方的利息约定月息按2.6%计算，予以确认。根据（2016）黔民终37号民事判决书内容：“因涉案工程至今未验收合格和审计完毕，故还未满足支付至工程款95%的条件。按照双方的约定，还应当扣留工程款的5%作为质保金。综上，江西红海公司应当支付13687675.14元×85%=11634,523.9元。剩余工程款待条件成就后，涂建云可另行主张。由于案外人中博信工程项目管理（北京）有限公司于2019年11月26日出具《绥阳县实验中学工程结算审计报告》，现已满足95%支付的条件，故对涂建云主张江西红海公司支付10%即1368767.51元的诉讼请求，予以支持。对于涂建云主张的违约金问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定和双方当事人的约定，江西红海公司应当支付涂建云违约金。合同约定涂建云（乙方）将绥阳县实验中学七栋楼房全部验收合格交付给绥阳县教科局开学使用并审计完毕后，江西红海公司（甲方）在十个工作日内支付至全部工程款的95%。故对涂建云主张的从2019年12月5日起至工程付清之日，按月息2.6%计算违约金的诉讼请求，予以支持。双方合同中虽有“留5%按贵州省建设厅定制的质量保修期限规定支付”的约定，但双方并未提交贵州省建设厅定制的质量保修期限的任何规定，故双方约定不明，应视为未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（二）项关于“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的约定，由于绥阳县实验中学建设工程于2017年4月27日竣工验收，江西红海公司应该自2017年4月27日后满二年支付5%的工程款（质量保证金）即684383.76元，逾期违约金则按利息2.6%计算，故对涂建云主张的自2019年4月27日至质保金付清之日，按月息2.6%计算违约金的诉讼请求，予以支持。对于江西红海公司的辩称，双方已达成和解协议约定，对该笔工程款已经双方结算，现涂建云再以最后15%工程款要求其付款，违反了协议的约定的答辩意见，根据《（2019）黔03执异170号执行裁定书》、《（2019）黔执复250号执行裁定书》内容，虽然双方达成执行和解协议，但江西红海公司并未按和解协议约定支付约定款项，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的规定，涂建云已经选择恢复执行原法律文书，且贵州省遵义市中级人民法院已经恢复立案，故该和解协议并未约束涂建云的权利，涂建云有权向法院起诉，要求江西红海公司支付剩余15%的工程款，故对江西红海公司的上述答辩意见不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（二）项，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、由被告江西红海房地产开发集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告涂建云工程款1368767.51元，并支付该款从2019年12月5日起至付清之日止的利息（按月息2.6%计付）；二、由被告江西红海房地产开发集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告涂建云质量保证金684,383.76元，并支付该款从2019年4月27日起至付清之日止的利息（按月息2.6%计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23225元，由被告江西红海房地产开发集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人向本院提交贵州省高级人民法院作出的（2020）黔执复10号执行裁定书，证明上诉人提出的执行异议还未出最终结果，本案应等待贵州省高级人民法院对执行异议作出审理后才能裁判。被上诉人认为上诉人提交的前述裁定书系复印件，真实性无法确认。被上诉人向本院提交了（2020）黔03执异457号执行裁定书，证明上诉人提出的执行异议申请已被驳回。上诉人对被上诉人提交的前述裁定书真实性予以认可，其陈述（2020）黔执复10号执行裁定的结果就是撤销遵义市中级人民法院（2019）黔03执异588号执行裁定，指令遵义市中级人民法院重新审查，而被上诉人提交的（2020）黔03执异457号执行裁定就是重新审理后的结果，该裁定驳回上诉人的执行异议申请后，上诉人已向贵州省高级人民法院申请复议。本院认为，上诉人和被上诉人提交的前述证据，内容真实，应予确认。本院根据前述证据及本院调查的情况认定如下事实：2016年5月30日，贵州省高级人民法院作出(2016)黔民终37号民事判决书，其主要内容为：由江西红海公司于判决生效后十日内支付涂建云工程款11634523.9元，并支付该款从2014年7月11曰（起诉之日)起至付清之日止的利息(按月息2.6%计付)。因江西红海公司未按期履行前述生效法律文书确定的付款义务，权利人涂建云于2016年7月19日向本院申请强制执行，本院以（2016）黔03执242号执行实施案件立案执行。2017年2月13日涂建云以双方已达成执行和解协议，撤回对本案的执行，同日，本院作出（2016）黔03执242号之二执行裁定书，终结贵州省高级人民法院（2016)黔民终37号民事判决的执行。2019年3月20日，涂建云以《和解协议书》系受江西红海公司胁迫而签订，申请撤回强制执行申请也被逼无奈为由，请求恢复贵州省高级人民法院（2016)黔民终37号民事判决的执行。本院审查后于2019年4月12日以(2019)黔03执恢50号立案恢复执行。江西红海公司遂向本院提出执行异议。本院经审查后依法作出(2019)黔03执异177号执行裁定，后因江西红海公司不服，向贵州省高级人民法院申请复议，贵州省高级人民法院经复议程序后依法作出(2019)黔执复250号执行裁定，该裁定维持了本院(2019)黔03执异177号执行裁定。后江西红海公司又向本院提出执行异议，本院认为该次异议申请与前述(2019)黔03执异177号案件重复，遂作出（2019）黔03执异588号执行裁定予以驳回，后江西红海公司不服，向贵州省高级人民法院申请复议，贵州省高级人民法院作出（2020）黔执复10号执行裁定，撤销遵义市中级人民法院（2019）黔03执异588号执行裁定，指令本院重新审查。本院经重审审查后以（2020）黔03执异457号执行裁定驳回了江西红海公司的异议申请，现江西红海公司不服，向贵州省高级人民法院申请复议。（2020）黔03执异457号执行裁定书上载明江西红海公司的异议请求及事实理由为：“请求法院依法确认（2019）黔03执恢50号案件债务除51万元的部分外已完全履行完毕（已实际履行199万元）。事实和理由：遵义市中级人民法院在2019年4月25日作出（2019）黔03执恢50号执行裁定，裁定：一、冻结、扣划异议申请人江西红海公司及分支机构的银行存款人民币2800万元；二、查封、扣押、拍卖、变卖异议人江西红海公司应该履行义务的其他财产。该执行裁定确定的执行标的额是2800万元，但异议人与申请执行人之间的债务除51万元的部分外，已全部履行完毕，故特提出执行异议”。另查明：2014年5月4日，双方签订的《终止施工协议书》中约定工程款支付方式为：“（1）在实验中学七栋楼房全部主体封顶之日起十个工作日内，甲方向乙方支付已结算的乙方施工工程量的50%工程款；（2）实验中学七栋楼房经业主确认全部工程竣工，甲方在十个工作日内支付至已结算的乙方施工工程量的85%工程款。（3）绥阳县实验中学七栋楼房全部验收合格交付给绥阳县教科局开学使用并审计完毕后，甲方在十个工作日内支付至已结算的乙方施工工程量的95%工程款。（4）留工程款的5%按贵州省建设厅定制的质量保修期限规定支付”。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，本案争议的焦点为：一、本案是否应该中止审理；二、本案中上诉人应支付被上诉人的工程款及利息应为多少。关于焦点一。虽然被上诉人在申请执行涉案工程85%工程款的生效判决【(2016)黔民终37号】中就包括本案诉争的剩余15%工程款与上诉人一并达成执行和解协议，但因上诉人未按该协议履行义务，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条关于“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”的规定，上诉人申请恢复对(2016)黔民终37号民事生效判决的执行并针对剩余15%的工程款提起本案诉讼于法有据。现上诉人认为因其在(2016)黔民终37号民事判决执行过程中提出执行异议，贵州省高级人民法院尚未有最终结果，本案应中止审理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未终结的”的规定，因本案审理的是涉案工程15%的工程款，该部分与上诉人针对85%工程款案件执行过程中提出的执行异议无关，且上诉人提出执行异议是认为执行部门执行标的额不当，故本案依法不应中止审理。关于焦点二。上诉人将其从绥阳县人民政府处承包而来的涉案工程部分分包给无建筑资质的被上诉人，双方签订的《工程承包合同》及补充协议因违反法律的禁止性规定而无效。一审认定双方签订的《工程承包合同》有效错误，应予纠正。但双方于2014年5月4日签订的《终止协议书》系双方在不能履行前述协议的情况下为解决争议就工程量、工程价款及支付方式等自愿达成的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，依法具有法律效力。一审依据双方签订的该协议、（2016）黔民终37号民事生效判决以及涉案工程的审计报告，并结合双方对质保金返还时间约定不明及工程竣工验收时间已满两年的事实，认定本案10%的工程款和5%的质保金均已达到支付条件正确。因涉案工程的总价款已经前述生效判决认定为13687675.14元，故一审认定上诉人应支付被上诉人10%的工程款为1368767.51元和5%的质保金为684383.76元、并根据双方在《终止协议书》中关于逾期付款利率为月息2.6%的约定认定江西红海公司应以前述利率分别以1368767.51元为基数向涂建云支付从2019年12月5日起至付清之日止的利息以及以684383.76元为基数支付从2019年4月27日起至付清之日止的利息正确，应予确认。上诉人认为因双方已达成执行和解协议、且和解协议中未约定利息，故不应判决其支付前述工程款和利息，因上诉人未按约履行和解协议已是确定的事实，被上诉人选择恢复执行(2016)黔民终37号民事生效判决并就剩余15%的工程款提起本案诉讼符合法律规定。在被上诉人行使该种法定选择权后，双方原达成的执行和解协议对双方不再有约束力，故上诉人以执行和解协议的约定作为其不支付前述工程款的理由于法无据，不应采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23225元，由上诉人江西红海房地产开发集团有限公司负担。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员马天彬二〇二〇年十二月二十一日法官助理李艳丽书记员饶正娇