甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终877号上诉人（原审被告）：平凉市兴都建筑工程有限责任公司。住所地：甘肃省平凉市崆峒中路**。法定代表人：安某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：安某2，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：安某3，系该公司办公室主任。被上诉人（原审原告）：张某，男，1976年1月12日出生，汉族，住甘肃省平凉市崆峒区索罗乡胡洼村东面社，住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：李某，甘肃胜友律师事务所律师。原审被告：汝某，男，汉族，住甘肃省平凉市崆峒区索罗乡汝林村二社，住甘肃省平凉市。上诉人平凉市兴都建筑工程有限责任公司（以下简称兴都建筑公司）因与被上诉人张某及原审被告汝某建设工程分包合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初1419号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兴都建筑公司上诉请求：请求撤销(2019)甘0802民初1419号民事判决，在查清事实后改判兴都建筑公司不承担责任。一、二审诉讼费用由张某承担。事实和理由：1.兴都建筑公司和张某之间不存在工程分包合同关系，张某无权要求兴都建筑公司支付工程款。2016年8月份，兴都建筑公司承包了平凉市崆峒区白水供电所新建二层框架结构营业楼工程，项目经理为余彦武，然后余彦武将该工程承包给汝某，虽然该工程名义上是兴都建筑公司承包的，实际施工人却为汝某。兴都建筑公司作为该项目的挂靠单位，并未实际施工，也未向发包方获取相应的报酬，更未曾授权任何人代表公司与张某协商过并签订关于涉案工程分包事宜，双方之间不存在工程分包合同关系。兴都建筑公司虽然是诉争工程的中标方，并与白水供电所签订有《建设工程施工合同》，但其后并未实际参与施工，兴都建筑公司与被上诉人之间并无合同关系。2.兴都建筑公司已经将发包方支付的工程款全部给付涉案工程实施施工人汝某，而且超额给付，本案的合同主体是汝某。该项目的实际施工人在施工过程中，所有的结算、供货材料以及工人工资都由实际施工人亲自或者指派的人完成，兴都建筑公司并未参与其中，工程款每次虽然是发包方将相应款项先转给兴都建筑公司，但这需要实际施工人汝某和发包方结算方可，再说每次转账只是过一下兴都建筑公司的账户，接着又转账给实际施工人汝某。3.原审法院认定汝某的行为属于表见代理行为不符合客观事实。兴都建筑公司和张某未曾见面，也未曾协商过任何分包工程事宜，更未曾将公司的公章或项目部公章提供给汝某使用，原审中张某提供的一份分包合同虽然有项目部公章，但其并非兴都建筑公司的印章。且汝某和张某属于同一个地方人，无法排除其相互串通之嫌。4.本案属于工程欠款法律关系，并非工程质量纠纷，兴都建筑公司没有义务承担汝某和张某之间发生的债权债务。依据合同相对性原则，张某也只能向工程的实际施工人汝某追索款项。张某辩称：兴都建筑公司自认其是案涉工程的中标人也是承包人，汝某是实际施工人，而这时借用资质的挂靠关系，一审查明的事实与兴都建筑公司自认的事实一致，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汝某未到庭陈述意见。张某向一审法院提出诉讼请求：要求兴都建筑公司、汝某互负连带责任支付工程欠款55380元，并承担自2017年11月11日起至2019年4月11日期间的逾期付款违约金4707.30元；2019年4月11日之后逾期付款违约金按月利率5‰支付至欠款全部清偿为止。一审法院认定事实：2016年8月19日，兴都建筑公司从国网甘肃省电力公司平凉供电公司承包了白水供电所新建二层框架结构营业楼一栋、建筑面积460平方米，配套建设相关附属设施工程。2016年9月1日，余彦武代表兴都建筑公司与汝某签订施工承包合同1份，约定兴都建筑公司将该工程承包给汝某施工，甲方（兴都建筑公司）的责任为：办理招投标手续以及开、竣工报告，协调建设、质监、安监、监理等各方关系，负责向建设单位申请工程进度款，办理设计变更、现场登记，竣工结算，竣工备案等手续。2017年4月11日，汝某以兴都建筑公司第二十五项目部名义与张某签订工程承包合同1份，约定兴都建筑公司第二十五项目部将承建的白水供电所办公楼工程中的外墙保温、内墙增白涂料以包工包料的方式承包给张某，外墙保温80元／平方米，内墙增白12元／平方米，按照工程进度付款，外墙保温贴完付15000元、外墙增白完工后付10000元、内墙增白完工后全部结清。2017年11月11日张某与汝某聘用的工程技术员张福存进行了结算，确认应付张某工程款共计85380元，已借支30000元，未付55380元，实际支付50000元，其余款项扣除维修。汝某在结算单审核人处签名确认。一审法院认为，兴都建筑公司将承包的白水供电所办公楼工程整体再次承包给汝某，从双方签订的施工承包合同中约定的兴都建筑公司的责任来看，该工程由汝某实际施工，但外部招投标、竣工报告和结算、协调各方关系等均是由兴都建筑公司完成，兴都建筑公司与汝某之间实际为借用资质的挂靠关系。汝某以兴都建筑公司名义承建白水供电所办公楼的事实，已经足以让交易相对人即张某产生合理信赖，汝某等人在施工过程中发生的民事行为即是兴都建筑公司的行为。张某无外墙保温工程施工资质，所以汝某以兴都建筑公司第二十五项目部名义与张某签订的工程承包合同无效。由于张某已按约定完成了施工内容并与被告汝某结算，张某有权按照合同约定获得工程价款。根据结算情况，应付张某工程款50000元。对张某主张的工程款予以部分支持。根据张某提供的工程承包合同约定的付款期限，兴都建筑公司、汝某应于2017年11月11日前付清工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，张某主张的逾期付款违约金应自2017年11月12日按4.75%／年计算至2019年4月11日，为3365元。之后至判决之日2019年12月21日期间的违约金为1640元，合计违约金5005元，对张某主张的其余违约金不予支持。兴都建筑公司为白水供电所办公楼工程的承建单位，而汝某以该公司名义实际施工，应连带向张某支付工程款及违约金。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告平凉市兴都建筑工程有限责任公司、汝某于本判决生效之日起十日内向原告张某连带支付工程款50000元、逾期付款违约金5005元，合计55005元；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1302元，原告张某承担142元，被告平凉市兴都建筑工程有限责任公司、汝某承担1160元。二审期间，兴都建筑公司提交平凉市崆峒区公安局受案回执一份，证明汝某私刻兴都建筑公司公章进行结算。张某质证认为，不清楚汝某是否私刻印章，不能改变张某实际施工的事实。本院经审查认为，张某对受案回执的真实性无异议，予以采信。一审法院认定本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。依据兴都建筑公司上诉请求及理由，本案二审仅审查兴都建筑公司应否承担向张某付款义务。兴都建筑公司陈述及提交的证据仅能说明汝某非其公司员工，汝某无权以其公司名义从事民事活动。但原判决已认定案涉工程承包合同为张某与兴都建筑公司第二十五项目部签订，即张某签订案涉合同时，认为相对方是兴都建筑公司设立的分支机构，结合兴都建筑公司从发包方承包案涉工程、办理招投标手续、并因张某的施工成果与发包方结算等事实，一审法院认为张某在签订合同时，对交易相对人是兴都建筑公司产生合理信赖，并判决兴都建筑公司承担向张某付款义务并无明显不当。兴都建筑公司与此相关的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由平凉市兴都建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 厉审判员 曹海荣审判员 李 艳二〇二〇年十二月二十四日法官助理 晁 超书记员 任妮娜