云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1251号上诉人（原审原告）：肖伟，男，1970年5月2日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：王宗贵，云南奥洋律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行。住所地：云南省昆明市关上中路**。法定代表人：杜少明，该行行长。委托诉讼代理人：熊星，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：周长泳，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明兆丰房地产开发有限公司。住。住所地：云南省昆明市官渡区福海乡吴井办事处佴家湾******/div>法定代表人：罗杰。原审第三人：云南骏之杰经贸有限公司。住所地。住所地：云南省昆明市拓东路**世博大厦****iv>法定代表人：罗杰。原审第三人：昆明运腾商贸有限公司。住所地：云南省昆。住所地：云南省昆明市盘龙区世纪俊园****iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：艾丽戎。原审第三人：沈兴，男，1973年7月4日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。原审第三人：罗杰，男，1969年9月16日生，汉族，住云南省昆明市五华区。以上被上诉人及四个第三人共同委托诉讼代理人：师红斌，云南直度律师事务所律师，特别授权代理。上诉人肖伟因与被上诉人中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行（以下简称农行官渡支行）、昆明兆丰房地产开发有限公司（以下简称兆丰公司）、原审第三人云南骏之杰经贸有限公司（以下简称骏之杰公司）、昆明运腾商贸有限公司（以下简称运腾公司）、罗杰、沈兴案外人执行异议之诉一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2020）云01民初1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人肖伟及其委托诉讼代理人王宗贵，被上诉人农行官渡支行的委托诉讼代理人熊星，被上诉人兆丰公司、原审第三人骏之杰公司、运腾公司、沈兴、罗杰共同的委托诉讼代理人师红斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。肖伟上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判上诉人对诉争房产（官渡区佴家湾兆丰陆芊城4幢2203号）享有排除执行的民事权益；3.一审、二审诉讼费用由两被上诉人共同承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。一、一审判决回避认定本案关键事实，为其错误适用法律制造条件，认定上诉人肖伟与兆丰公司签订认购协议书的时间错误。上诉人应为2017年6月13日购买诉争房产，一审认定是2017年12月13日与事实不符；执行中的607号通知书是否系生效，诉争房屋是否存在有效查封，是关键事实，但一审判决却回避上述关键事实，属于认定事实不清；二、一审判决有意模糊争议焦点，曲解并违反法律的明确规定，属于适用法律错误。认定《认购协议书》签订于诉争房屋被查封之后，进而驳回上诉人的诉讼请求，严重损害了上诉人的诉讼利益；虽然2017年7月6日，云南省高级人民法院作出44号裁定，撤销了585号裁定，但是44号裁定的内容是认为585号裁定未查明607号通知书超标的查封的数额，因此予以撤销，并要求昆明中院重新审查，44号裁定中并未同时明确607号通知书恢复效力，即607号通知书仍属被撤销的法律文书，585号裁定则属有效的法律文书，一审法院认为由于585号裁定被撤销，所以607号通知书就仍为生效法律文书无法律依据；在上诉人签订认购协议时，诉争房产处于无查封状态，属于在查封前签订合法有效买卖合同。三、一审法院认为上诉人未提交证据证明签订认购协议时诉争房产处于解封状态，属于举证责任分配不当。一审法院在已经完全掌握案件诉讼与执行全部法律文书的情况下，认定上诉人未提交证据，与事实不符。四、上诉人已完全尽到一名购房者的审慎注意义务，上诉人并非1167号案件的当事人，涉及的判决与执行的全部法律文书均不会向上诉人进行送达，上诉人购买房产时无法知晓诉争房产的权属，对是否存在查封，上诉人无权也无能力进行查询，上诉人购买诉争房产时，该房屋并不存在有效的查封。请求撤销一审判决，并改判支持上诉人的二审诉讼请求。被上诉人农行官渡支行口头答辩称，官渡支行享有合法债权，查封是在2016年8月26日进行，再之后从2019年8月13日续封到2022年8月16日，一直处于查封状态。至于兆丰公司提出异议，昆明中院做出撤销查封的裁定，之后农行方面又复议，撤销了裁定，兆丰公司的异议实际上没有得到支持；关于签署合同时间，一审肖伟提供的证据是2017年12月13日，这个是书面文件记载，而且认购协议在查封之后；关于付款的问题，没有充分证据证明上诉人支付了全部款项；其他要件占有、使用、居住上诉人都没有提出充分证据证明，其主张不能排除执行。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人兆丰公司答辩称，对上诉人的上诉内容无异议。原审第三人骏之杰公司、运腾公司、沈兴、罗杰共同述称，因本案上诉人的诉讼请求不涉及到第三人，且涉案房屋登记在兆丰公司名下，因此请求二审法院依法裁判。一审法院认定事实如下：2017年12月13日，肖伟与兆丰公司签订《陆芊城认购协议书》，约定肖伟自愿认购兆丰陆芊城4栋22层03号房屋，建筑面积约131.87平方米。同日，兆丰公司向肖伟出具1324196元的房款收据，即日起肖伟占有使用诉争房屋。诉争房屋于2016年8月26日被一审法院查封（查封期限三年），后于2019年8月12日一审法院进行续封（查封期限三年）。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，肖伟主张对诉争房屋排除执行，必须证明其在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。本案中，肖伟提交的用于证明上述事实的《陆芊城认购协议书》签订于法院查封之后。一审法院（2016）云01执异585号执行裁定书虽裁定撤销查封诉争房产的（2016）云10执保字第607号协助执行通知，但在复议期内农业银行官渡支行申请了复议，云南省高级人民法院于2017年7月6日作出（2017）云执复44号执行裁定书，撤销了（2016）云01执异585号执行裁定书，故（2016）云10执保字第607号协助执行通知仍为生效法律文书，诉争房产的查封时间为2016年8月26日；同时，肖伟亦未提交证据证明其签订上述认购协议时诉争房产处于解封状态。因此，肖伟关于其在人民法院查封之前已与第三人签订合法有效的书面买卖合同的主张不成立，其排除强制执行的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，一审判决：驳回肖伟的诉讼请求。案件受理费16718元，由肖伟负担。二审中，各方当事人对一审判决书所确认的事实，除上诉人肖伟认为一审认定与兆丰公司签订的《陆芊城认购协议书》应当为2017年6月13日签订，而非2017年12月13日签订外，对其他一审判决所认定的事实，各方当事人均无异议，对无异议的一审事实本院予以确认。二审中，各方当事人均无新证据提供。二审中，本院经审理查明一审遗漏认定的事实：农行官渡支行作为原告提起金融借款合同纠纷诉讼，昆明市中级人民法院作出（2016）云01民初1167号《民事判决书》，该判决确认骏之杰公司偿还借款本息及罗杰、沈兴、兆丰公司承担连带清偿责任等判决内容。判决生效后，农行官渡支行申请执行，2016年8月5日昆明市中级人民法院作出（2016）云01民初1167号《民事裁定书》，查封、扣押、冻结了包含兆丰公司在内债务人的相应财产，并于2016年8月16日向昆明市不动产登记中心发出（2016）云01执保607号协助执行通知书，于2016年8月26日查封了含本案涉案房屋在内的相应房产。兆丰公司对该执行裁定不服，提出异议，经昆明市中级人民法院2016年12月19日作出（2016）云01执异585号《执行裁定书》，裁定：撤销昆明市中级人民法院（2016）云01执保607号协助执行通知书关于兆丰公司93处房产的查封，其中包含案涉房屋。对该裁定结果不服，农行官渡支行向本院申请复议，本院2017年7月6日作出（2017）云执复44号《执行裁定书》，裁定：一、撤销昆明市中级人民法院（2016）云01执异585号异议裁定；二、发回昆明市中级人民法院重新审查。在发回昆明市中级人民法院审查过程当中，兆丰公司申请撤回了其提出的执行异议，昆明市中级人民法院对生效判决的执行，2017年8月9日作出（2017）云01执1050号《执行裁定书》。本院认为，一、本案的法律适用问题。在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条的规定，而该两条规定是不同情形下分别适用的不同条款，法律适用中首先要确定适用上述两条中的哪一条规定，一审两条都适用不当，本院予以纠正。本案中肖伟主张适用二十九条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该二十九条适用的是对房屋消费者物权期待权保护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的权利，肖伟向房地产开发企业兆丰公司认购商品房用于居住，现被执行的房产系属于房地产开发企业兆丰公司名下的商品房，该情形应适用第二十九条的规定，本案肖伟的主张若具备符合上述二十九条规定的三个条件，则依法可以排除执行。二、关于本案是否符合上述第二十九条规定条件的问题。首先，第一个要件，上诉人肖伟是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。根据本案事实，本案案涉房屋于2016年8月26日被一审法院查封，而肖伟与兆丰公司签订的《陆芊城认购协议书》于2017年12月13日签订，上诉人肖伟主张其实际签订日期为2017年6月13日，依据为该天其支付了相应购房款项及一份合同复印件，其未提供合法有效的该日签订的房屋买卖合同原件，但无论以肖伟主张的签订日期还是实际签订的认购协议书记载的日期，均在本案案涉房屋查封之后签订，不符合上述第二十九条规定第一项的要件。肖伟主张在其签订认购协议时，查封裁定已经被撤销，案涉房屋已处于解封状态，本院认为，根据本案事实，一审法院作出（2016）云01执异585号《执行裁定书》，虽然撤销了包含案涉房屋的查封，但因农行官渡支行对该裁定结果不服，已向本院申请复议，该解封裁定并未生效，本院后作出（2017）云执复44号《执行裁定书》，裁定撤销昆明市中级人民法院（2016）云01执异585号异议裁定；发回昆明市中级人民法院重新审查，在发回昆明市中级人民法院审查过程当中，兆丰公司申请撤回了其提出的执行异议，故对查封裁定提出的异议因兆丰公司最后自动申请撤回后，并未对原查封裁定进行过其他更改处理，原查封裁定一直处于有效状态，故上诉人肖伟主张在其签订案涉房屋认购协议时，案涉房屋已处于解封状态与本案事实不符，该主张不能成立。上诉人签订房屋认购协议在案涉房屋查封之后，不符合上述法律规定可以排除执行的第一个条件，故对肖伟是否支付房款及是否属于唯一住房的分析已经失去意义。肖伟的主张不符合上述第二十九条规定的条件，其对本案案涉房屋不享有能够排除执行的民事权益，一审驳回其排除强制执行的诉讼请求符合事实，并无不当，肖伟的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人肖伟的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16718元，由上诉人肖伟负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 潘 静审判员 罗 成二〇二〇年十二月三日书记员 邓可依