辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2158号上诉人（原审被告）：抚顺市迪利赛斯食品有限公司，住所地：抚顺市顺城区会元乡马金村。法定代表人：闫国华，该公司经理。委托诉讼代理人：杨波，辽宁福顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲博，男，1980年8月6日出生，汉族，住抚顺市顺城区。曲博与抚顺市迪利赛斯食品有限公司（以下简称“迪利赛斯公司”）劳动争议一案，抚顺市顺城区人民法院于2019年7月5日作出（2018）辽0411民初426、473号民事判决。迪利赛斯公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年11月15日作出（2019）辽04民终2128号民事裁定，撤销原审判决，发回一审法院重审。一审法院于2020年4月30日作出（2020）辽0411民初63号民事判决，迪利赛斯公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人迪利赛斯公司的委托诉讼代理人杨波、被上诉人曲博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迪利赛斯公司上诉请求：1、撤销原审判决中的第三项、第四项；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原判决书第三项、第四项无事实依据和法律依据，请求二审人民法院依法撤销，支持上诉人的上诉请求。失业金不能及时领取是曲博自身原因造成的，不应该支持。正常春节法定休息日是七天，我公司休到15号就休完年假了。被上诉人曲博辩称，同意一审判决，不同意迪利赛斯公司上诉请求。我接到离职手续是2017年4月，这个期间我没有领取过失业金。领取失业保险金必须在解除劳动关系后1—2个月内申报，我现在领取不了。曲博向一审法院起诉请求：1、解除原、被告的劳动关系；2、被告立即支付各项费用计701076.44元。其中双倍工资5500元、延时加班工资212235.21元、年假工资52619.55元、周六、日加班费223488元、失业金损失25344元、解除合同经济补偿金63817.49元、法定节假日加班费35208元、补发8个月工资46412.79元；3、被告支付2016年11月30日至判决生效时止的社保费，并为原告办理保险手续转出手续；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：迪利赛斯公司于2009年10月19日成立时曲博在该公司从事销售工作。期间曲博与迪利赛斯公司签订了三次劳动合同，合同期间为2010年11月1日至2012年3月1日；2012年3月1日至2013年3月1日；2013年3月2日无固定期限。2016年4月开始，迪利赛斯公司未支付曲博工资。2017年4月27日迪利赛斯公司将曲博辞退，并将与其于2016年11月30日的解除（终止）劳动关系证明书到抚顺市顺城区人力资源和社会保障局备案，但未办理相关手续的转移。2017年11月17日曲博向抚顺市顺城区劳动人事争议仲裁委员会诉请做出，仲裁委员会于2018年1月5日做出裁决后，双方均不服仲裁裁决，分别向一审法院起诉。另查，2016年3月曲博离职后没有继续在迪利赛斯公司工作。双方均认可正式解除劳动关系的时间2016年11月30日。再查明，原迪利赛斯公司职工曲博于2016年3月22日注册成立抚顺鸿博食品商贸有限公司。诉讼中，曲博为证明其在迪利赛斯公司工作期间加班的事实，提供了印有迪利赛斯公司印章的、落款时间为2011年4月1日的加班通知一份，迪利赛斯公司予以否认，并诉请进行鉴定。经委托抚顺公正司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：印章印文与文字的顺序为先印后字（先朱后墨）；检材印章印文形成时间应为2014年4月8日后，2015年11月2日前后期间盖印形成。一审法院所确认的上述事实，有曲博提供的劳动合同、邮政信封和解除（终止）劳动关系证明书、工作日记、迪利赛斯食品有限公司2015年春节销售订单、银行流水记录，迪利赛斯公司提供的劳动仲裁申请书、顺城区劳动认识争议仲裁委员会裁决书、仲裁庭审笔录、劳动合同三份、鉴定费收据、开除公告、通知、企业工商信息二张，及当事人的庭审陈述在案为凭，且经庭审质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，曲博到迪利赛斯公司工作后，双方签订了劳动合同，形成了劳动关系。现因双方均认可已不存在劳动关系，故双方劳动关系应予解除。2016年11月30日双方劳动关系解除后，迪利赛斯公司应当按照劳动合同法的相关规定，向曲博支付解除劳动合同的经济补偿金，并为其办理档案和社会保险关系转移手续。因迪利赛斯公司未予办理上述手续，致使曲博不能申请领取失业保险金，迪利赛斯公司应承担赔偿责任。关于曲博请求的经济补偿金，迪利赛斯公司解除与曲博的劳动关系，是曲博自身原因即注册成立公司、旷工等原因所致，故不予支持。关于曲博请求的8个月的工资，2016年3月至2016年11月30日劳动关系解除，曲博没有继续在迪利赛斯公司工作，但其劳动关系存续，用人单位应当保障劳动者的最低生活，故予以支持，参照抚顺市2017年最低工资标准每月1320元计算，可确定为10560元。因2016年3月至2016年11月30日劳动关系解除，曲博未能提供证据证明前述期间仍然在迪利赛斯公司工作，故对其8个月的工资应为30320元的请求，不予支持。关于曲博请求的延时、法定休息日、法定节假日的加班费，因其提供的证据不足以认定其加班事实，不予支持。关于曲博请求的双倍工资，因双方已签订劳动合同（包括无固定期限），事实和法律依据不足，不予支持。关于曲博请求的年休假工资，因迪利赛斯公司未能提供证据证明曲博休过年假，故予以支持。年假可考虑2015年度和2016年度的休假天数计10天为限，日工资可以曲博提供的2012年至2015年总收入计算（银行工资总收入506577.42元/4年/12月/22天=479.71元/天），年假工资为479.71*10=4797.10元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二十九条、三十条、三十六条、四十六条、四十七条、五十条、八十九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《职工带薪休假条例》第五条第一、二款之规定，判决：一、原告曲博与被告抚顺市迪利赛斯食品有限公司之间的劳动关系于2016年11月30日解除。二、被告抚顺市迪利赛斯食品有限公司于本判决生效后十日内，支付曲博8个月工资10560元。三、被告抚顺市迪利赛斯食品有限公司于本判决生效后十日内赔偿曲博失业保险金损失13048.60元。四、被告抚顺市迪利赛斯食品有限公司于本判决生效后十日内，支付曲博年休假工资4797.10元。五、被告抚顺市迪利赛斯食品有限公司于本判决生效后十五日内，为曲博办理档案和社会保险关系转移手续。六、驳回原告曲博的其他诉讼请求。七、驳回被告抚顺市迪利赛斯食品有限公司的请求。案件受理费20元，由原、被告各负担10元；鉴定费13500元(迪利赛斯公司预交)原告曲博负担6750元。二审中当事人没有提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，曲博2014年度工资收入为164763.20元。本院确认的上述事实有曲博一审中提交的银行账户历史交易明细清单在卷为凭，该证据已经一审法院质证，本院予以采信。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。迪利赛斯公司仅对原审判决第三项、第四项提起上诉，故本案的争议焦点为迪利赛斯公司应否赔偿曲博失业保险金损失及支付未休年休假工资。关于失业保险损失，迪利赛斯公司主张其通知曲博办理离职相关手续，因曲博不配合导致其未能领取失业保险金，曲博对此予以否认，现迪利赛斯公司对其主张未能提交相应的证据予以证明，本院不予支持。关于未休年休假工资，《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。依照上述法律规定，用人单位可在一个年度内统筹安排劳动者年休假，因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，还可以跨一个年度安排。现迪利赛斯公司未能提交该公司职工带薪年休假管理的相关制度文件，亦未能举证证明曲博已休年假，故一审法院判令其支付曲博未休年休假工资有事实和法律依据，本院予以维持。曲博2014年度日平均工资为164763.20元÷12÷21.75天=631.28元，故曲博2015年度未休年假工资应为631.28元×5天×200%=6312.80元。现迪利赛斯公司应支付曲博2015年度未休年休假工资的数额已经超出一审法院判令其向曲博给付的年休假工资总额，而曲博亦未对原审判决提起上诉，故一审法院认定年休假工资数额可以予以维持。另，一审法院计算曲博未休年假工资方法不当，本院予以纠正。综上所述，迪利赛斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有一定瑕疵，但判决结果，可予以维持。依照《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人抚顺市迪利赛斯食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王向军审 判 员 田 丰审 判 员 王 爽二〇二〇年十二月二十八日法官助理杨茜怡代书记员 孙 悦