山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2849号 上诉人（原审被告）：山西三建集团有限公司，住所地：山西长治市太行东街**（山西三建商务大厦******）。 法定代表人：刘仁旺，董事长。 委托诉讼代理人：赵海山，山西鼎信泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王鹏，山西鼎信泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：运城市东恒房地产开发有限公司，住所地：运，住所地：运城市盐湖区鑫鹏大厦（龙庭雅苑B段）**> 法定代表人：秦红敏，总经理。 被上诉人（原审原告）：山西裕隆商贸有限公司，住所地：运城市盐湖区解，住所地：运城市盐湖区解放路与工农街交汇处黄河世纪广场写字楼**** style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：宋志恒。 委托诉讼代理人：闫飞，山西上韬律师事务所律师。 上诉人山西三建集团有限公司（以下简称三建公司）、上诉人运城市东恒房地产开发有限公司（以下简称东恒房地产公司）与被上诉人山西裕隆商贸有限公司（以下简称裕隆商贸公司）建筑工程分包合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初6784号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人三建公司的委托诉讼代理人赵海山、王鹏、被上诉人裕隆商贸公司的委托诉讼代理人闫飞到庭参加诉讼。上诉人东恒房地产公司经本院传票传唤未到庭，本院按其撤回上诉处理。本案现已审理终结。 上诉人三建公司上诉请求：一、撤销运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初6748号民事判决书，改判驳回被上诉人山西裕隆商贸有限公司的一审诉讼请求，或将本案发回重审。二、本案的一、二审案件受理费由被上诉人山西裕隆商贸有限公司承担。事实与理由：一、本案一审未准许上诉人的鉴定申请，程序严重违法，致本案工程质量未能查明及上诉人的反诉未被处理。本案一审证据交换时，因被上诉人不认可上诉人提交的山西省建筑科学院有限公司出具的“工-2019-000-1080”号检验报告，本案案涉合同的工程质量本应由施工人（即被上诉人）完成举证责任，上诉人本着法院查明工程质量到底是否合格的态度，于证据交换后开庭前，提交了要求对被上诉人施工的工程质量及现场余留聚苯颗粒混凝土板质量进行鉴定的申请，但一审法院却以上诉人未在举证期限内申请鉴定为由当庭驳回上诉人的鉴定申请，致本案工程质量是否合格未能查明。本案一审审理过程中，上诉人于2019年10月份即向一审法院提交民事反诉状，一审一直称不予受理。2020年6月12日开庭时，一审合议庭突然向上诉人送达补交诉讼费通知书，让上诉人七日内交纳反诉费用。因一审未准许上诉人的鉴定申请，同时也未对上诉人的反诉给予举证期限，上诉人便未交纳反诉费，致上诉人的反诉被一审法院按撤诉处理。二、一审认定事实错误。l、被上诉人施工的工程质量不合格。被上诉人在施工过程中，上诉人及原审被告、监理单位曾多次提出其质量问题，被上诉人一直未能有效整改，后因质量问题严重，无法满足使用，原审被告在被上诉人不配合的情况下，委托了与被一诉人向上诉人及原审被告作备案使用的检验报告出具单位为同一家的山西省建筑科学院有限公司作为检测机构，在上诉人、原审被告、监理单位共同参与下，对被上诉人施工的工程质量进行现场检测和取样实验室检测，经检测，被上诉人施工的工程质量不合格，不能满足正常使用。对于该工程质量不合格的检测报告，一审已查明却不予认定。一审仅以该检测未通知被上诉人为由否定检测报告明显理据不足。一审认定被上诉人在施工期间已对上诉人及监理单位提供的问题进行完全整改，被上诉人施工的工程质量属合格不符合事实。2019年7月12日…诉人对被上诉人2019年7月10日函件的回复已充分证明了被上诉人未进行有效整改，施工工程为不合格，且被上诉人未对山西省建筑科学院有限公司出具的“工-2019-000-1080”号检验报告提出反驳。2、一审认定被上诉人施工的工程失去鉴定条件错误。被上诉人施工的工程虽大部分被拆除不假，但现留在被上诉施工的几间房屋隔墙未被拆除，且被上诉人施工的样板间现还在，工地现场还留在被上诉人施工所使用未安装的聚苯颗粒混凝土板，完全具备鉴定及对比检测的条件。3、一审认定被上诉人施工的工程面积数量错误。对于被上诉人施工的面积数量，公证机关无鉴定资质，且由被上诉人进行测量，其结果不具有真实性。柴喜伟签字的工程量确认表系柴喜伟未参与测量，在被上诉人组织工人闹事，胁迫柴喜伟的情况下所签，该面积数量不应被认定。4、一审认定的被上诉人余留在现场的聚苯颗粒混凝土板面积错误，该费用由被上诉人承担更是错误。假如公证机关测量的现场余留的板块数量正确，换算成面积的依据是什么？上诉人与被上诉人所协商价格是含施工价格，在被上诉人未施工的情况下，依合同单价让上诉人承担未施工安装的原材料价格无任何依据。三、一审法院将本案案由认定为“建筑工程分包合同纠纷”，明显适用错误。上诉人与被上诉人签订的《买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，庭审中双方提供的证据中均证实了这一点，法院也对该合同的效力予以认可。故一审法院将本案案由认定为“建筑工程分包合同纠纷”明显错误，应改为“买卖合同纠纷”。四、一审法院将该项目的“室内轻质隔墙工程”认定为“转包”性质，没有任何事实和法律依据，系认定事实错误，理由如下：上诉人承建的原审被告运城市东恒房地产开发有限公司发包的翎珑公馆工程，该工程的所有建设任务均由上诉人承建，根本不存在转包的行为。法律规定的“转包”是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，结合本案法院查明的事实，一审法院将被上诉人提供的室内轻质隔墙工程认定为转包是不成立的。况且该案案由应适用“买卖合同纠纷”，因此，本案根本不存在“转包”一说。综上，一审程序严重违法，认定事实错误，请求二审法院公正裁决。补充上诉意见：一、三建公司从未指定涉案建筑工程项目必须使用太原亚华轻质建材有限公司生产的轻质隔墙，而是在裕隆公司的推荐并作出质量承诺后才使用该产品。2018年8月4日，亚华公司向裕隆公司下发《授权委托书》，委托授权裕隆公司在运城市进行轻质隔墙板的销售与安装工作。裕隆公司在三建公司与东恒公司选择轻质隔墙板时，向二公司推荐亚华公司产品，并保证质量发生任何问题，裕隆公司愿意承担全部责任（见三建公司与裕隆公司签订的《材料买卖合同》第六条第2、3款）。二、裕隆公司提供的轻质隔墙本身质量不满足国家规范和设计要求。一审认定轻质隔墙符合要求的依据是山西省建筑科学研究院出具的检验报告，但该报告是委托检验报告，该种检验形式既不符合工程强制性规范要求，也脱离了案件客观实际，不能作为定案依据。委托检验与型式检验属于两种截然不同的检验方式。委托检验是企业为了对其生产销售产品质量监督和判定，委托具有检验资格的机构进行检验。型式检验则主要适用于对产品综合定型鉴定和评价企业所有产品质量是否全面的达到标准和涉及要求的判定。该两种检验形式的核心区别是，检材来源不同，委托检验的检材系委托人自行收集提供，检验结果仅对来样负责，型式检验检材来源是检验或质量监督机构实地随机取样，检验结果对生产企业产品质量负责。从建筑规范的强制性要求角度来看，《建筑用轻质隔墙条板》（GB/T23451-2009）第7.1.2条明确规定：建筑用轻质隔墙条板应进行型式检验。特别是第7.1.2.1条C项明确：连续生产的产品每年应进行型式检验。裕隆公司向三建公司提供的均为委托检验报告（见裕隆公司第二组证据6），不能证明已实施在东恒房地产工地上的材料和施工工艺以及成品符合设计要求，符合国家强制要求，符合建筑需求。三、山西省建筑科学研究院出具的编号为“I-2018-000-02186”轻质隔墙检验报告系生产厂家亚华公司冒用三建公司名义委托检验形成的虚假检测报告，不能作为定案依据。三建公司从未委托过山西省建筑科学研究院对施工所用亚华公司生产的聚苯颗粒混凝土板进行过检验。虚假检验报告系轻质隔墙生产厂商亚华公司未经三建公司授权，盗用三建公司的名义，自行提供样品给检验机构形成的检验报告。三建公司对此毫不知情，从未参与。该冒用三建公司名义形成的虚假检测报告一审作为定案关键证据使用，严重影响了裁判的公正性。另，本案目前仍具备对项目工程使用的轻质隔墙板材是否符合国家标准的检验条件。目前在项目工地仍剩余数百块未安装完整板材，完全满足再次进行抽样检测的基数要求。四、一审法院未按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2019）19号）第30条有关规定处理本案鉴定事项，程序违法。本案一审第一次开庭时间为2020年6月12日，届时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2019）19号）已生效。该司法解释对人民法院处理鉴定事项的方式作出调整，不再局限当事人必须在举证期限内提出鉴定申请，而是应先由人民法院判别当事人申请事项是否需要鉴定，需要鉴定的需指定鉴定期限并由当事人交付鉴定费用。本案一审对影响案件走向的一轻质隔墙的质量是否符合国家规范要求一这一关键证据以已经被新的司法解释变更的法释（2020）12号文件相关规定进行处理，严重影响了案件的公正性，并造成程序违法，请求二审予以纠正。五、裕隆公司应对提供轻质隔墙板材质量不符合国家规定承担全部责任。三建公司未指定使用太原亚华轻质建材有限公司生产的聚莽颗粒轻质隔墙板。三建公司与裕隆公司签订的《材料买卖合同》第六条第2款规定：乙方提供的材料经现场抽样检测不合格，乙方必须无条件按甲方指定时间将不合格材料退出现场，所需退场费用及换货费用由乙方承担。综上所述，一审法院事实认定不清，其判决依法应予撤销，裕隆公司在一审中所有诉请应依法驳回。 被上诉人裕隆商贸公司辩称，被上诉人和上诉人签订的合同已全面尽职的履行了义务，本案涉案的材料是二上诉人和监理单位共同考察确定的材料，且被上诉人在一审中也提供了相应的直接证据，被上诉人只是垫资购买二上诉人指定的建筑材料，且在合同履行当中尽到了关于验收的审查义务，并向二上诉人进行了交付，同时上诉人三建公司也对该材料进行了验收，并且监理单位也验收出具验收单。被上诉人按照合同履行了义务提供了劳务在本案中被上诉人并无任何过错，上诉人所做的关于任何质量的检测和被上诉人没有关系。上诉人在合同履行中存在恶意逃避付款的义务，上诉人要拆除隔墙的原因是变更了设计，其次上诉人存在恶意拖欠工程款并且转嫁风险的行为，上诉人付我方55万就已经完成了5到10层的隔墙，并且自己委托进行了鉴定。2019年后被上诉人也基本没有施工在一直催促上诉人付款，上诉人告知我方上诉人要求变更设计拆除隔墙，在2019年5月28日上诉人组织人拆除鉴定，在拆除后的第6天委托鉴定报告才出来。二上诉人应承担举证不能的后果，在二上诉人委托的检测报告后我方提出异议，要重新检测但是二上诉人置之不理，导致整个工程不存在检测的条件，在我方起诉后上诉人三建向我方支付了30万价款，说明上诉人认可我方完全履行了合同。根据本案的事实和法律依据，上诉人也未支付合同价款，所以我方要求二上诉人承担连带责任，向被上诉人支付相应的价款。 原告裕隆商贸公司向本院提出的诉讼请求：1、请求判令二被告立即给付原告合同价款2903146.91元及利息（按同期银行贷款利率计算，自2019年6月起算至款付清之日止）；2、本案诉讼费、公证费8000元、律师费30000元由被告承担。 一审法院认定事实如下：2018年7月，被告东恒房地产公司与三建公司共同考察后确定：在被告东恒房地产公司建设开发、被告三建公司承建的位于运城市盐湖区人民北路的运城中心翎珑公馆项目中使用太原亚华轻质建材有限公司生产的新型材料聚苯颗粒混凝土板，作为轻质隔墙板材进行工程施工。后被告三建公司（甲方）与原告裕隆商贸公司（乙方）签订材料买卖合同，约定：甲方选定乙方为运城中心翎珑公馆项目的聚苯颗粒混凝土板的供应方。采购的材料明细为：规格10cm的聚苯颗粒混凝土板的价格为175元/㎡；规格15cm的聚苯颗粒混凝土板的价格为216元/㎡，该价格为送至施工现场价格，包含材料原价、损耗、运费、装卸车费、3%税金及人工安装费。供货方式为：由乙方负责送至甲方的该项目的施工现场。乙方指定尚佳奇为本项目材料供应的联系人，负责材料的供货时间、供货量、质量及装卸车等；甲方指定陈文雄为材料的验货、收货及开票人。验收及付款：出厂检验由乙方负责，随车带齐材质证明、出厂合格证明书；货到工地后，甲方核对合格证与材料规格、型号无误后方可卸车；卸车后按备料单进行验收。乙方每月15日报当月完成工程量，下月10日前支付乙方完成工程量的70%款项。违约责任：乙方提供的材料经现场抽样检测不合格，乙方必须无条件按甲方指定时间将不合格材料退出现场，所需退场费用及换货费用由乙方承担。合同签订后，被告三建公司编制了运城中心翎珑公馆项目轻质隔墙施工方案。2018年7月14日、15日，被告三建公司和被告东恒房地产公司委托的监理单位（山西神剑建设监理有限公司）审查后制定了施工组织设计（方案）报审表，确定二被告共同选定的上述厂家的轻质隔墙板材相关资料能满足建筑使用功能，并报请建设单位被告东恒房地产公司进行审批。2018年8月1日、2日，设计单位华鼎设计公司、建设单位被告东恒房地产公司、监理单位神剑建设监理公司及施工单位被告三建公司四方共同对该项目五层及以上所有二次结构内墙由加气混凝土砌块变更为聚苯颗粒混凝土板复核予以核定，其项目负责人分别在工程技术核定单上签字并加盖了公章。2018年9月3日、10日，被告东恒房地产公司、三建公司和神剑建设监理公司三方共同确定了聚苯颗粒混凝土板的定价，分别为：规格10cm的价格170元/㎡；规格15cm的价格210元/㎡，该价格包括材料费、人工费（安装费）、运费（运至安装部位），为不含税价格，最后，其项目负责人分别在山西三建运城中心翎珑公馆定价表上签字并加盖了公章。后原告按照合同约定开始施工，施工中向被告三建公司提供了厂家太原亚华轻质建材有限公司生产的聚苯颗粒混凝土板的检验报告及产品合格证。2018年9月4日至2018年12月19日施工期间，原告针对神剑建设监理公司通过被告三建公司提出的施工中的具体问题均相应进行了整改，并得到监理单位和被告三建公司的确认。2018年11月22日，经被告三建公司委托，山西省建筑科学设计院对二被告共同选定的太原亚华轻质建材有限公司生产的聚苯颗粒混凝土板（规格型号为2000㎜×610㎜×150㎜）进行了检验，结论为：该产品所检项目（外观质量、尺寸偏差、物理力学性能）均符合《建筑用轻质隔墙条板》GB/T23451-2009中标准要求。2018年12月15日至2019年5月1日期间，被告三建公司的施工班组长范志涛、专业施工员李鑫杰、项目专业质检员范鹏飞、神剑建设监理公司专业监理工程师张桂斌代表三建公司和监理单位对原告完成的运城中心翎珑公馆项目5至10层轻质隔墙施工工程分阶段进行了检验验收，结论均为合格。被告三建公司的项目技术负责人柴喜伟代表公司对该工程在自检合格后，上报监理单位，请求予以审查或验收。神剑建设监理公司专业监理工程师张桂斌经审查或验收后，意见为：符合设计规范要求，同意验收。2018年11月底12月初及诉讼期间，被告三建公司先后向原告支付部分工程款共计85万元。2019年5月21日，被告三建公司的该项目的项目经理高国强在电话中告知原告的该项目负责人尚佳奇，东恒房地产公司已开会决定变更翎珑公馆项目轻质隔墙工程设计方案改为砌砖，准备拆除原告已完成的轻质隔墙工程。2019年5月22日，被告三建公司的第一分公司经理高小平、项目经理高国强与原告项目负责人尚佳奇、员工张斌在高小平的办公室谈话时，高国强称已将要拆除原告工程的后续问题向东恒房地产公司的巩晓岗总经理做了汇报，其答复会与原告进行结算。2019年5月27日，被告东恒房地产公司书面通知三建公司，其已组织各责任方和第三方检测机构共同对原告施工的工程的安装质量、隔音效果及吊挂力等性能进行检验，检验数据预计于2019年6月5日前送达。从现场实际情况看，该隔墙的使用性能难以满足交房要求，决定拆除原告已完成的工程，室内墙体按照11层以上的做法组织施工，被告三建公司配合拆除。2019年5月28日，被告东恒房地产公司组织工人开始拆除上述工程。2019年5月29日，被告三建公司接到通知后，向东恒房地产公司发去联系函并提出异议，要求四方（建设方、监理方、总承包方、分包方）应共同验收完毕后，依据相关规范共同委托有资质的鉴定机构进行性能检测，验收未完成及检测结果出台前，停止一切拆除工作，否则由东恒房地产公司承担一切后果。当日，原告接到被告三建公司的拆除通知后，亦书面通知三建公司，未经结算任何人不得擅自拆除上述工程，同时对东恒房地产公司的单方检测提出异议。2019年5月30日，在被告东恒房地产公司拆除上述工程过程中，原告为保全相关证据，证实原告对翎珑公馆项目第5至10层轻质隔墙测量施工面积、取样及清点第11层剩余轻质隔墙板材数量的过程，向运城市河东公证处申请证据保全公证，按照相关法律规定，在相关人员的监督下，公证人员与原告方工作人员于2019年5月31日、2019年6月3日、2019年6月4日一同到该项目处对相关楼层进行测量、取样、清点、登记，并对整个过程进行拍照、监督、录像予以公证，经登记：翎珑公馆第5至10层轻质隔墙测量施工面积为15664.3782㎡（其中15cm的隔墙面积为11188.9225㎡；10cm的隔墙面积为4475.4557㎡）。第十一层堆放剩余隔墙板材共377块（其中15cm的隔墙板材253块；10cm的隔墙板材124块），每块板材面积为1.22㎡（2000㎜×610㎜）剩余板材面积经换算为459.94㎡。其中15cm的隔墙板材面积为308.66㎡（1.22㎡/块×253块）；10cm的隔墙板材面积为151.28㎡（1.22㎡/块×124块）。2019年7月10日，原告为保全相关证据，证实原告向被告三建公司邮寄送达关于及时确认原告已完成的上述轻质隔墙工程量及工程质量的函的过程，申请证据保全公证，按照相关法律规定，公证人员与张斌于2019年7月10日上午在该公证处二楼现场监督科，由张斌用其手机拨打中国邮政速递物流股份有限公司运城市分公司工作人员刘军的手机要求其上门办理邮寄业务，并在公证人员的监督下，将该函寄出。2019年7月12日，被告三建公司已确认收到该函。2019年6月27日、7月10日，该公证处向原告出具了（2019）晋运河证民字第1122、1213号公证书。2019年7月30日，被告三建公司的项目经理柴喜伟在山西三建运城中心˙翎珑公馆项目5至10层隔墙工程量确认表下签名确认，该表格中的轻质隔墙施工面积及剩余隔墙板材数额与原告公证确认的数额相一致。综上，原告已完工的工程量结算价及剩余板材价值共计为3293146.8元【包括第5至10层轻质隔墙结算价3200002.24元（11188.89㎡×216元/㎡）+（4475.44㎡×175元/㎡）；剩余板材价值93144.56元（308.66㎡×216元/㎡）+（151.28㎡×175元/㎡）】 同时查明，2019年5月24日，被告东恒房地产公司在未通知原告的情况下，组织被告三建公司和第三方检测机构山西省建筑科学研究院有限公司到运城中心翎珑公馆项目现场取样，由检测机构带走样品进行取样检测，对该项目的第五层样板间及第五层至第十层的实用间部分采用的聚苯颗粒混凝土板进行相关产品性能的检测。2019年6月6日，该检测机构出具“工-2019-000-1080”号检验报告，结论为：原告所施工的工程质量不合格。再查明，被告东恒房地产公司发包给被告三建公司的运城中心˙翎珑公馆项目工程至今未完工，亦未进行工程款结算。后原告多次与二被告协商未果，诉至本院，请求判如所请。本案在审理过程中数次调解未果。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照诚实信用原则全面履行自己的合同义务。本案中，被告东恒房地产公司将运城中心.翎珑公馆项目工程发包给被告三建公司，被告三建公司又将该项目的室内轻质隔墙工程转包给原告裕隆商贸公司并签订材料买卖合同，确定原告为该项目的材料供应方，同时在合同中对二被告共同选定的经检验合格的太原亚华轻质建材有限公司生产的新型材料聚苯颗粒混凝土板的规格、价格、材料质量要求、供货方式及地点、验收及付款方式均予以约定。合同签订后，被告三建公司编制了该项目的施工方案，报请被告东恒房地产公司与监理单位核定，最后经设计单位、建设单位、监理单位及施工单位四方共同复核核定：上述板材相关资料能满足建筑使用功能。后原告按照合同约定对该项目的第5至10层轻质隔墙完成了施工。期间，经被告三建公司委托检验，二被告共同选定的板材所检项目均符合标准为合格，被告三建公司及监理单位对原告已完成的第5至10层轻质隔墙工程分阶段的予以验收合格。后因被告东恒房地产公司自行决定变更设计方案由轻质隔墙工程改为砌砖，要求被告三建公司与原告拆除已完成的工程，并私自单方委托检测，结论为原告所施工的工程质量不合格。对此，原告与被告三建公司均提出三方共同委托检测以确认工程质量，但被告东恒房地产公司坚持予以拆除。拆除过程中，原告申请进行了证据保全公证，确认了翎珑公馆第5至10层轻质隔墙施工面积及剩余板材数量，该数额与被告三建公司的项目经理柴喜伟确认的施工面积与剩余隔墙板材数额相一致。经换算，已完工的工程量结算价及剩余板材价值共计为3293146.8元，被告三建公司已付原告工程款85万元，现尚欠2443146.8元未付。被告东恒房地产公司作为发包人，因其与转包人被告三建公司对该工程未进行结算，故应在欠付工程价款2443146.8元的范围内对实际施工人原告方承担付款责任，现原告要求二被告立即给付其合同价款及利息（按同期银行贷款利率计算，自2019年6月起算至款付清之日止），符合法律规定，本院予以支持。对于原告主张的公证费，理据充分，本院予以支持；主张的板材损耗价值，因其未提供证据证实，本院不予支持。主张的代理费，因双方未作约定且未提交正式发票，本院不予支持。关于二被告辩称的原告提供的检验报告是原告以三建公司名义委托实施的送样检验，并非施工完毕后所作的验收检测，结合原告提供的证据能够证实原告已完工的工程系使用二被告共同选定的经检验合格的厂家板材，虽未进行最后施工完毕后的验收检测，但该部分工程已在施工过程中经被告三建公司及监理单位分阶段性的共同检查验收合格，且在原告仅完成部分工程量的情况下，被告东恒房地产公司单方变更设计方案，并自行拆除原告已完工的工程，导致对该工程失去共同鉴定条件，被告东恒房地产公司现提出原告施工的工程质量不合格，仅以其单方所作的鉴定结论来证实，理据不足，且被告未提供证据证实系原告以其名义所做检测，故本院对其辩称不予采纳。关于被告三建公司辩称的截止庭审结束前其已付原告工程款105万元，其中20万元转账至原告公司员工张斌的个人账户内，原告仅认可85万元，因被告三建公司未提供证据予以证实其主张，故本院对其辩称不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，判决：一、被告山西三建集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告山西裕隆商贸有限公司合同价款2443146.8元及利息（按同期银行贷款利率计算，自2019年6月起算至款付清之日止），被告运城市东恒房地产开发有限公司在欠付工程价款的范围内对原告山西裕隆商贸有限公司承担付款责任；二、被告山西三建集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告山西裕隆商贸有限公司公证费8000元；三、驳回原告山西裕隆商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30506元，由原告山西裕隆商贸有限公司承担5340元，被告山西三建集团有限公司承担25166元。 二审中，上诉人三建公司提供了以下证据：1、太原亚华轻质建材有限公司向山西裕隆商贸有限公司出具的授权委托书一份，证明本案项目工程所使用的轻质隔墙板是被上诉人推荐并进行质量承保下选定的，应由被上诉人承担质量问题的全部责任；2、送检人为闫伟的山西省建筑科学研究院检验委托书一份，证明检验委托书没有我公司公章，送样人不是我公司的，我方从来不知道这个检测；3、编号为06994473的山西增值税专用发票一份，证明检测费用是太原亚华轻质建材有限公司缴纳，该公司冒用上诉人名义送检；4、关于山西省建筑科学研究院有限公司编号为工-2018-000-02186”检验报告的情况说明一份，证明该报告属于委托检验，样品由送检单位提供，检验报告支队送检样品负责；5、《建筑用轻质隔墙条板》GB/T23451-2009，证明国家强制要求隔墙条板实施型式检验，本案委托检验不满足国家标准要求。被上诉人质证称，对授权委托书真实性认可，但关联性不予认可；检验委托书加盖技术专用章，不能代表建筑科学院，对其真实性不发表意见；检测报告是我方从三建公司复印的，不是亚华轻质公司提供的；国家质检标准没有意见。 二审庭审中，上诉人三建公司认可本案案由为“建筑工程分包合同纠纷”，当庭放弃了主张案由为“买卖合同纠纷”的上诉理由。二审查明的其他事实同一审一致。 本院认为，本案争议焦点有三点： 第一个争议焦点：原审程序是否违法。上诉人三建公司主张原审程序违法理由有二，即关于重新鉴定与反诉中的程序问题。关于原审法院对其重新鉴定申请不予准许是否程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中所涉的工-2019-000-1080”号检验报告虽系上诉人东恒房地产公司单方委托，但上诉人三建公司参与了该鉴定过程，其在一审中又将该鉴定报告作为证据提供，故其对于该鉴定报告所持的态度是确信和认可。其申请重新鉴定的理由是基于被上诉人对该鉴定意见的不认可及有可能面临证据不采纳，并非法定的重新鉴定事由，故其申请重新鉴定于法无据。且上诉人三建公司与被上诉人均认可本案系建筑工程分包合同纠纷，本案的鉴定涉及到产品成品质量的鉴定，鉴定时需要分析质量问题的原因，涉及到产品、涉及、施工、管理等环节，故在东恒房地产公司对该工程已自行进行拆除的情况下，本案已失去三方共同鉴定条件。故原审法院对上诉人三建公司重新鉴定申请不予准许并无不当。关于原审法院对三建公司的反诉问题处理是否程序违法的问题，反诉作为当事人行使诉权的一种形式，需要按照《诉讼费用交纳办法》的规定交纳反诉费，原审法院依法给三建公司送达了交纳诉讼费通知，三建公司没有在法定期限内交纳反诉费，原审按其撤回反诉处理于法有据，并不存在程序违法。上诉人三建公司所称的理由均非法定不交纳诉讼费的理由，故其上诉理据不足，本院不予支持。 第二个争议焦点：案涉工程质量是否合格。首先，本案合同签订后，上诉人三建公司编制了该项目的施工方案，报请东恒房地产公司与监理单位核定，最后经设计单位、建设单位、监理单位及施工单位四方共同复核核定：上述板材相关资料能满足建筑使用功能。施工中被上诉人向上诉人三建公司提供了厂家太原亚华轻质建材有限公司生产的聚苯颗粒混凝土板的检验报告及产品合格证。上诉人三建公司上诉称检验报告并非三建公司送检，其二审所提供的证据指向检验交费人系板材厂家，即太原亚华轻质建材有限公司，但因本案厂家板材系上诉人与各方共同参与选定，且被上诉人提供的该检验报告系来源于上诉人三建公司，故其主张该检验报告虚假不真实理据不足。上诉人主张轻质型材应做型式检验，型式检验系适用于对产品综合定型鉴定和评定企业所有产品质量是否全面达标的过程中由政府机关取样所进行的检验，而本案检验系销售中的客户要求进行的委托检验，型式检验并不适用。故上诉人三建公司以检验方式违法否定本案检验报告理据不足。综上，案涉工程材料系二上诉人和监理单位共同考察确定的材料，被上诉人在合同履行当中尽到了关于验收的审查义务，并向二上诉人进行了交付，同时上诉人三建公司也对该材料进行了验收，并且监理单位也出具了验收单。本案工程质量虽未进行最后施工完毕后的验收检测，但该部分工程已在施工过程中经上诉人三建公司及监理单位分阶段性的共同检查验收合格。故应认定案涉工程的质量系各方确定认可。其次，上诉人三建公司主张质量不合格，据此提供了东恒房地产公司单方委托的工-2019-000-1080”号检验报告，因该报告系东恒房地产公司诉讼前单方自行委托及单方取样所作的鉴定，且柴喜伟提交法庭的情况说明能够证实鉴定机构鉴定时未通知被上诉人，故该检验结论既非法定程序的司法鉴定，亦非对工程质量作出的最终验收结论，亦未经被上诉人认可。故原审对该检验报告的证明效力不予确认正确。第三，东恒房地产公司在单方委托山西省建筑科学研究院有限公司对原告施工的轻质隔墙工程进行检测前，自行决定变更工程设计方案改为砌砖，并要求被上诉人及上诉人三建公司拆除，在上诉人三建公司及被上诉人均提出异议及要求三方共同委托有资质的鉴定机构进行鉴定的情形下，东恒房地产公司仍对该工程自行拆除，导致本案失去三方共同鉴定条件。故造成本案工程质量不能鉴定的过错在于东恒房地产公司。综上，原审通过本案证据认定和举证责任分配认定本案工程质量合格，理据适当，本院予以支持。 第三个争议焦点：被上诉人工程量的认定和损失计算。案涉工程拆除过程中，被上诉人申请进行了证据保全公证，（2019）晋运河证民字第1122号公证书，可以证实被上诉人对运城市人民北路翎珑公馆第5至10层轻质隔墙测量施工面积、取样及清点第11层剩余轻质隔墙数量的过程申请证据保全进行公证的事实。该公证书确认了翎珑公馆第5至10层轻质隔墙施工面积及剩余板材数量，且该数额与上诉人三建公司的项目经理柴喜伟确认的施工面积与剩余隔墙板材数额相一致。故原审认定施工面积及剩余板材数量均有事实依据。案涉聚苯颗粒混凝土板的定价由上诉人东恒房地产公司、三建公司和监理公司三方共同确定，价格分别为：规格10cm的价格170元/㎡；规格15cm的价格210元/㎡，包括材料费、人工费（安装费）和运费（运至安装部位）在内。因剩余板材均已运至工地，且不能安装的原因系东恒房地产公司擅自违约更改方案，故原审按照三方确定的价格计算并无不当。 综上所述，上诉人三建公司的上诉理据不足，本院不予支持。上诉人东恒房地产公司经本院传票传唤未到庭，本院按其撤回上诉处理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人山西三建集团有限公司预交的二审案件受理费30506元，由上诉人山西三建集团有限公司负担；上诉人运城市东恒房地产开发有限公司预交的二审案件受理费27266元，减半收取13633元，由上诉人运城市东恒房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨云芳 审判员  任志敏 审判员  李满良 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  程梦媛