陕 西 省 高 级 人 民 法 院  陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申3244号 再审申请人（一审被告，二审上诉人）：陕西崇立建设集团有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区太白路**崇立金世园**。法定代表人：刘育涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢昕，男，该公司法务。再审申请人（一审被告，二审上诉人）：绿地集团延安置业有限公司。住所地：陕西省延安市宝塔区办事处东苑社区2988院/span>法定代表人：李昱，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴华，陕西锦路律师事务所律师。委托诉讼代理人：白泽一，陕西锦路律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：李亚东，男，1973年7月7日出生，汉族，现住陕西省延安市宝塔区七里铺街136号院6号楼327号。被申请人（一审第三人，二审被上诉人）：西安三屹建筑工程有限公司。住所地：西安市雁塔区小寨东路****/span>法定代表人：赵高频，该公司执行董事。被申请人（一审第三人，二审被上诉人）：延安天泰建筑工程有限公司。住所地：陕西省延安市宝塔区长青路锦绣苑小区3号楼4层。法定代表人：黄文军，该公司总经理。再审申请人陕西崇立建设集团有限公司（以下简称崇立公司）、绿地集团延安置业有限公司（以下简称绿地公司）因与被申请人李亚东、西安三屹建筑工程有限公司（以下简称三屹公司）、延安天泰建筑工程有限公司（以下简称天泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市中级人民法院(2020)陕06民终631号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。绿地公司再审请求：请求撤销二审判决和一审判决第二项，并发回重审或者提审并在改判中明确绿地公司欠付崇立公司案涉工程款的数额。事实与理由：一、再审申请人认为本案二审程序违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（九）款规定，在有新证据的情况下没有公开开庭审理，严重剥夺再审申请人的辩论权利，人民法院应当再审。1.二审法院没有依法向案件当事人送达开庭传票。2.二审中，审判长程晓元作出的所有谈话笔录中记载谈话人只有程晓元，没有其他两位审判员。3.本案二审中两位上诉人均有新证据提交，但是没有开庭审理，严重违反法律规定，严重剥夺申请人的辩论权利。二、再审申请人认为本案二审事实查明不清，法律适用错误，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（六）款规定，人民法院应当再审。第一、再审申请人认为人民法院在没有查明再审申请人绿地公司欠付崇立公司案涉工程款具体数额情况下，直接判决再审申请人在欠付工程款范围内承担连带付款责任属于事实查明不清，法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。第二、二审法院没有查明再审申请人绿地公司欠付崇立公司案涉工程款数额，造成执行无法落地，导致绿地公司遭受重大经济损失。第三、因崇立公司拒绝配合绿地公司完成案涉工程结算工作，且绿地公司二审中表示已经超付工程款，再审申请人认为一审、二审法院负有释明当事人是否需要鉴定的职责，但是没有释明，导致事实查明不清。崇立公司申请再审请求：依法撤销二审判决及一审判决第一项，驳回一审原告针对申请人的诉讼请求。事实与理由：（一）天泰公司应是转包人、违法分包人。天泰公司《证明》原告李亚东是天泰公司的挂靠人，依据《建设工程施工司法解释一》第二十六条认定李亚东为实际施工人且为本案原告，判令申请人支付工程款，是适用法律错误。（二）一审、二审判决认定李亚东提供：无日期、无法人签名、无经办人签名的天泰公司《证明》；2013年9月10日天泰公司《委托书》；2012年9月9日《延安绿地工程代管合同》违法。天泰公司刻制防伪黄文军法人名章一枚，判决认定该原告证据《证明》，违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条规定。（三）一审、二审判决认定李亚东以天泰公司名义承包1.1期土建工程中的20#、21#楼工程无证据支持。（四）一审、二审判决违法送达，错列当事人，审判程序严重违法。1.没有依据法律规定直接送达、邮递送达、公告送达，向三屹公司送达开庭传票和鉴定质证传票、一审判决书，缺席审理程序违法。2.将申请人列为被告承担付款责任违反《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定。3.将三屹公司及天泰公司列为第三人没有事实法律依据。（五）一审、二审判决违法驳回申请人的申请司法鉴定权，剥夺了申请人举证的权利。申请人申请司法鉴定《延安绿地工程代管合同》中的“陕西崇立建设集团有限公司延安山水天城项目部”名章，确定真伪。司法鉴定的检材依据民事诉讼证据规定双方认可的书证应依法予以认定。以李亚东提供证据《备忘录2011.12.30》《备忘录2011.12.26》中的“陕西崇立建设集团有限公司延安山水天城项目部”的名章为标准检材，该检材由我公司提供原件。（六）一审、二审判决依职权认定希格玛工程造价咨询公司希造字（2019）0142号《1.1期剩余土建工程（20#、21#楼）结算审核报告》结论4413066.94元，违反民事诉讼证据规定第三十四条人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据之规定。判决所认定绿地公司委托自己的咨询机构出具的咨询意见申请人不予认可，该报告书审核的依据未经申请人质证认可，该报告书的会同单位复核认证的承包单位是天泰公司。希格玛工程造价咨询公司根本不具有司法鉴定许可证，且无相关资质，审核报告的依据未经质证认可，该报告系咨询意见，是绿地公司委托，并会同天泰公司作为工程承包单位复核认证，该报告采用未经质证材料做出鉴定结论。（七）申请人2011年12月5日至2014年4月25日转入三屹公司32笔款104712302元，大部分注明为工程款，申请人与三屹公司之间的资金往来，是两个企业的经济往来，与本案没有任何关系。申请人与绿地公司之间是承包工程法律关系，根据施工进度支付的工程款62577279.15元。（八）一审、二审判决对李亚东部分没有原件的复印件证据予以认定，认定的事实根本没有证据支持，违反民事诉讼证据的若干规定的证据认定，是滥用职权，导致本案的枉法裁判。（九）申请人有证据证明本案是以绿地公司为中心，李亚东、高飞、郇彩亮、常飞及其以延安市炎延建设工程有限公司，天泰公司、延安华龙建设集团公司名义组成的联盟，发起的四人四起恶意诉讼。李亚东提交意见称，（一）针对绿地公司的答辩。1.从程序上，一审、二审程序不存在瑕疵，程序正当、符合法律规定。（1）绿地公司向二审提交的证据，既不是一审庭审后发现的新证据，也不是向法院申请调取的证据，其二审提交的证据全部是一审辩论之前就已经形成并客观存在的证据，因此不属于二审新证据。（2）绿地公司庭前递交了证据和手续，且各方当事人也按照传票上的规定时间参加了二审法院的庭审，事实调查并发表了辩论意见，以上均有庭审笔录记录在案。（3）即使绿地公司与崇立公司二审庭审中提交的并不是新证据，审判长也组织了各方当事人进行了举证、质证环节。2.从实体审查来看，一审、二审法院已经查清全部事实，适用法律正确，判决无误。（1）从一审庭审笔录看，对于答辩人作为实际施工人身份的问题上，以及打款的流程上，绿地公司都给与了肯定答复，实际施工人身份不存在任何争议点。（2）查清欠付工程款不代表由法院来调证，这是不同的概念，不能进行混淆。积极进行举证是各方当事人的权利也是义务，在庭审中为了支持自己的主张而未进行举证，相当于主动放弃权利。一审庭审中不仅对绿地延安公司是否存在欠付工程款的事实进行询问，并且对欠付的金额也记录在案。虽然绿地公司一审并未对工程款的支付凭证进行举证，而是到二审才进行的举证，但都不能否认其欠付工程款的事实，且在一审庭审中对已存在的证据却不进行举证，应视为主动放弃权利。（3）根据绿地公司与答辩人双方共同委托作出的结算审核报告，确定了欠付金额为2478066.94元，远少于绿地公司的总欠付金额。（4）对于绿地公司与崇立公司工程款结算的问题，案涉工程项目本身从工程项目到工程款的支付流程就非常混乱，要想查清总工程价款和欠付工程款，是一个非常复杂的问题，双方只能另诉去解决。（二）针对陕西崇立建设集团有限公司的答辩。崇立公司作为出具资质的总承包方，在工程竣工验收后应积极与答辩人、绿地公司积极进行结算，但多年了绿地公司将绝大部分工程款支付给崇立公司后，崇立公司既不出来结算，也拒不提供任何结算资料，使答辩人无法主张权利。（三）综合答辩。答辩人施工的工程已于2013年4月竣工验收，至今只拿到一部分工程款，绿地公司与崇立公司多年来不进行结算，又不进行诉讼，最终导致实际施工人拿不到欠付工程款。本院经审查认为，再审审查应围绕当事人主张的再审事由进行。本案争议焦点问题为：希格玛工程造价咨询公司希造字（2019）0142号《1.1期剩余土建工程（22#、23#楼）结算审核报告》能否作为定案依据；绿地公司应否在其欠付工程款范围内承担责任；原审是否违反法定程序。关于焦点问题1. 希格玛工程造价咨询公司希造字（2019）0142号《1.1期剩余土建工程（22#、23#楼）结算审核报告》能否作为定案依据的问题。本院认为，案涉工程绿地山水天城1.1期项目，于2013年4月30日全部通过竣工验收，2013年9月26日该项目在房屋管理部门进行了备案。案涉项目已竣工验收，但崇立公司至本案起诉前并未与李亚东对工程款进行结算。绿地公司在李亚东同意下委托第三方希格玛工程造价咨询有限公司，对李亚东所施工工程作出了（2019）0142号《1.1期剩余土建工程（22#、23#楼）结算审核报告》，崇立公司并未提出该报告具体造价项目存在错误，也未申请重新鉴定。故，原审认定该报告可以作为案涉工程造价依据正确，并无不当。关于焦点问题2.绿地公司应否在其欠付工程款范围内承担责任的问题。本院认为，案涉工程竣工后，崇立公司与绿地公司并未结算，且双方对于案涉项目工程款进行了多次诉讼。（2020）陕民终581号判决书载明：2016年3月，绿地公司以建设工程合同纠纷为由向陕西省延安市宝塔区人民法院提起诉讼，请求崇立公司承担质量保修责任，支付维修费用460万元及垫付的农民工工资1642275元；崇立公司提起反诉，请求绿地公司支付剩余工程款30576256.31元（含3020万元保证金）。延安市宝塔区法院于2017年3月16日作出（2017）陕0602民初343号民事判决，崇立公司不服提起上诉。延安市中级人民法院审理过程中，绿地公司于2018年6月22日书面申请撤回对崇立公司的起诉，崇立公司于2018年6月25日书面申请撤回对延安绿地公司的反诉及二审的上诉。延安市中级人民法院于2018年6月28日作出（2017）陕06民终986号民事裁定，准许绿地公司撤回起诉，准许崇立公司撤回反诉和上诉。根据以上案件事实，绿地公司与崇立公司，对于绿地山水天城1.1期项目的工程款、维修费等已撤诉。之后，双方也没有进一步进行工程结算，怠于结算工程款，绿地公司也无充分证据证明其已向崇立公司付清工程款。在崇立公司不积极与李亚东结算情况下，绿地公司在李亚东同意下委托第三方希格玛工程造价咨询有限公司，对李亚东所施工工程造价进行了结算审核。故依据审核报告，崇立公司应支付李亚东工程款，绿地公司应在其未付工程款范围内承担相应责任。关于焦点问题3.原审是否违反法定程序的问题。关于不予准许崇立公司鉴定申请是否正确的问题。本院认为，崇立公司一审庭后申请鉴定，通过一审查明事实可以确定李亚东的实际施工人身份，崇立公司提交证据也不能证明所主张的印章具有唯一性，且拒不参加一审法院鉴定事宜谈话。故，不予准许崇立公司鉴定申请并无不当。关于送达等程序问题。本院经查阅卷宗，并未发现有程序违法问题，且崇立公司、绿地公司也没有提供证据证明其主张。综上，原审不存在违反法定程序的情形。综上，陕西崇立建设集团有限公司、绿地集团延安置业有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：一、驳回陕西崇立建设集团有限公司的再审申请；二、驳回绿地集团延安置业有限公司的再审申请。  审 判 长    赵建民  审 判 员    张叡婕      审 判 员    滕欣燕     二〇二〇年十二月十七日                                    书 记 员    谢  云  1