河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫08刑终349号原公诉机关河南省焦作市山阳区人民检察院。上诉人(原审被告人)许庆辉，男，1996年8月12日出生于河南省焦作市，汉族，大专毕业，系河南佰利联化学股份有限公司员工，住河南省焦作市中站区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月12日被临时羁押于河南省辉县看守所，同年8月14日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。辩护人曹文江，河南众得成律师事务所律师。上诉人(原审被告人)杜冉，女，1985年11月2日出生于河南省焦作市，汉族，中专毕业，无业，住河南省焦作市解放区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月14日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。辩护人李苗，河南东方律师事务所律师。原审被告人高战军，男，1995年6月14日出生于河南省武陟县，汉族，初中毕业，无业，住河南省武陟县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月14日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。原审被告人朱蒙恩，男，1996年1月5日出生于河南省焦作市，汉族，中专毕业，系焦作市安能物流有限公司快递员，住焦作市中站区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月3日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。原审被告人张慧敏，曾用名张秀花，女，1997年11月15日出生于山东省曹县，汉族，初中肄业，系青岛市黄岛区万宝压缩机有限公司员工，住山东省曹县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月22日被临时羁押于青岛市第二看守所，同年9月27日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，2020年7月21日被取保候审。原审被告人张旭，男，1995年1月31日出生于河南省焦作市，汉族，中专毕业，系河南佰利联化学股份有限公司员工，住焦作市中站区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月26日被刑事拘留，同年7月29日、11月20日分别被取保候审，于2019年3月21日被逮捕，于2020年9月16日被取保候审。河南省焦作市山阳区人民法院审理河南省焦作市山阳区人民检察院指控原审被告人许庆辉、高战军、杜冉、朱蒙恩、张慧敏、张旭犯诈骗罪一案，于2020年11月2日作出(2019）豫0811刑初415号刑事判决。宣判后，原审被告人许庆辉、杜冉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年10月，被告人靳双贝（已起诉）、高天震、路继摇（二人均另案处理）成立焦作市弘盛电子商务有限公司（以下简称弘盛公司），其中靳双贝、高天震二人负责联系平台、培训业务员，路继摇负责发放工资，公司成立后，招录被告人许庆辉、高战军、杜冉、朱蒙恩、张慧敏、张旭及徐刚祥、康琰、谢星堂（三人均已起诉）、杨贵杰、侯森、张凯、邢体萍、孔兆有、邱成林、王梦琪、田博文（八人均另案处理）等人利用微信推广“富邦环汇”、“恒亿环球”、“沃曼国际”、“卫斯特”、“盘古一号”、“盛大环汇”等虚假投资平台诈骗他人钱财，其中侯森为该诈骗团伙经理，张凯、徐刚祥、许庆辉等人为该诈骗团伙主管，其他人为业务员，该诈骗团伙共诈骗591103元。2018年3月，被告人靳双贝在焦作市山阳区丽景新天地商业街保盛商贸公司二楼开设新公司，招录被告人杜冉及徐刚祥、侯文超、田磊等人为业务员，利用微信推广“摩根服务中心”虚假投资平台诈骗他人钱财，其中徐刚祥为主管，该诈骗团伙共诈骗金额10000元。被告人许庆辉于2016年12月份入职弘盛公司，2017年6月5日升职为公司一部主管，2018年1月份离职。许庆辉在职期间个人诈骗被害人陈某、卢某1、黎某、余某、盛某、卢某2、吴某1、张某1等人共计106229元。许庆辉任主管期间一部业务员曾有被告人杜冉、张慧敏、张旭、朱蒙恩及谢星堂、杨贵杰、王梦琪、刘松、张娟（以上两人均另案处理），该部诈骗金额共计331016元。被告人许庆辉在弘盛公司任主管期间，该公司诈骗总数额为556020元。被告人高战军于2017年2月份入职弘盛公司，2018年1月份离职，高战军在职期间个人诈骗被害人邓某、王某1等人共计43391元，该公司诈骗总数额为589103元。被告人杜冉于2017年2月份入职弘盛公司，2018年1月份离职，杜冉在职期间个人诈骗被害人李某、蔡某、黄某等人共计42400元，该公司诈骗总数额为589103元。2018年3月，被告人杜冉到靳双贝新开设的公司任业务员，期间被告人杜冉个人未诈骗他人，该新公司共诈骗金额10000元。被告人朱蒙恩于2017年4月12日入职弘盛公司，2017年8月30日离职。朱蒙恩在职期间个人诈骗被害人刘某140100元，该公司诈骗总数额为164200元。被告人朱蒙恩和王梦琪离职后，二人从靳双贝处购买手机号等资源，并购买电脑等工具准备成立公司实施诈骗，后因技术原因未果。被告人张慧敏于2017年9月1日入职弘盛公司，2017年11月份离职，张慧敏在职期间个人诈骗被害人刘某2、杨某1二人共计17980元，该公司诈骗总数额为345894元。被告人张旭于2017年10月6日入职弘盛公司，2017年11月份离职，张旭在职期间诈骗被害人刘某3、叶某等人共计29488元，该公司诈骗总数额为237931元。另查明，被告人许庆辉向被害人卢某2退赔1100元，向被害人余某退赔3100元，向被害人陈某退赔7070元，向被害人盛某退赔4700元，向被害人黎某退赔14200元，向被害人卢某1退赔5690元，向被害人张某1退赔7250元，上述被害人出具了收条和谅解书，表示对被告人许庆辉予以谅解。被告人高战军向被害人王某1退赔12000元，被害人王某1出具收条和谅解书，表示对被告人高战军予以谅解。被告人杜冉向被害人黄某退赔1300元，向被害人蔡某退赔10100元，向被害人李某退赔10000元，上述被害人出具了收条和谅解书，表示对被告人杜冉予以谅解。被告人朱蒙恩向被害人刘某1退赔40100元，被害人刘某1出具了收条和谅解书，表示对被告人朱蒙恩予以谅解。被告人张慧敏向被害人杨某1退赔6000元，向被害人刘某2退赔11980元，上述被害人出具了收条和谅解书，表示对被告人张慧敏予以谅解。被告人张旭向被害人刘某3退赔2100元，向被害人余某退赔5988元，向被害人叶某退赔11400元，上述被害人出具了收条和谅解书，表示对被告人张旭予以谅解。靳双贝、康琰、谢星堂、高天震、邢体萍、孔兆有、刘松、杨贵杰共计退赃292420元。被告人张旭于2018年7月26日主动到焦作市公安局山阳分局投案，并如实供述自己的犯罪事实。被告人张旭因涉嫌犯诈骗罪，被先行羁押4天。认定上述事实的证据有：（一）被告人许庆辉、高战军、杜冉、朱蒙恩、张慧敏、张旭的供述和辩解。（二）被害人陈某、卢某1、黎某、盛某、余某、卢某2、吴某1、张某1、王某1、邓某、李某、蔡某、黄某、刘某1、刘某2、杨某1、刘某3、叶某、张某2、马某1、朱某1、何某1、何某2、马某2、虞某、郑某、吕某、吴某2、朱某2、王某2、颜某、华某、苏某、庞某、老维誉、钱某、黄金平、杨某2、张某3的陈述、交易截图照片、微信聊天记录截图等。（三）书证：1、调查报告。2、发破案经过。3、被告人照片及户籍信息。4、抓获证明、羁押证明。5、在逃人员登记表。6、弘盛公司市场2部微交易客户汇总表4份（高战军签名确认）、市场1部入金表4份、张慧敏9月入金表。7、情况说明、弘盛公司人员工资表9份、提成表8份。8、被告人张慧敏提供的支付宝转账记录照片。9、弘盛商务市场一部入金表、弘盛商务市场一部9月份入金表。10、弘盛商务市场二部微交易客户汇总表。11、弘盛商务市场一部十月份入金表。12、弘盛商务市场二部十一月份微交客户汇总表。13、弘盛商务市场三部十一月份微交客户汇总表、弘盛商务市场二部十一月份微交客户汇总表。14、弘盛商务市场一部十一月份入金表、客户入金表。15、弘盛商务市场一部十一月份入金表。16、刑事判决书三份、刑事裁定书一份、不起诉决定书一份。17、搜查笔录及搜查证。18、扣押清单及接受材料清单、现场照片。19、焦作市弘盛电子商务有限公司登记档案。20、摩根教育服务中心平台情况说明。21、弘盛商务客户汇总表两份。22、弘盛商务账单。23、高天震银行开户资料及交易明细。24、领取表格一套、手机号资源36张。25、银行流水、收条、谅解书。（四）辨认笔录：被告人许庆辉、高战军、杜冉、朱蒙恩、张慧敏、张旭的辨认笔录。（五）同案犯靳双贝、徐刚祥、康琰、谢星堂、侯文超供述和辩解。根据上述事实和证据，原审法院判决：1、被告人许庆辉犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元。2、被告人高战军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元。3、被告人杜冉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元。4、被告人朱蒙恩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。5、被告人张慧敏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。6、被告人张旭犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。7、剩余的违法所得154605元依法继续追缴，返还相应的被害人。上诉人许庆辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，1、一审法院虽认定许庆辉为从犯，但量刑时未予体现，与第二、三被告人差距太大，许庆辉不应对整个公司的诈骗数额承担责任。2、许庆辉具有从犯、自愿认罪、积极退赔、初犯等从轻减轻处罚的情节。一审判决对其量刑过重。上诉人杜冉的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，1、杜冉只是一名业务员，不能将整个公司的涉案金额应认定为杜冉的业绩。2、杜冉还有积极退赔被害人损失、自愿认罪、悔罪、系初犯、偶犯等从轻减轻处罚的情节。3、公安机关说杜冉构成自首。4、杜冉上班期间断断续续请有两个多月的假，不应将杜冉请假期间的诈骗金额算到杜冉头上。请求对杜冉适用缓刑。二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，本院对一审判决书中列举的证据予以确认。关于上诉人许庆辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，从在弘盛公司整个诈骗团伙中所起的作用来看，许庆辉系从犯，但许庆辉担任该团伙一部主管，在一部中起主要作用，而在许庆辉任职期间一部的诈骗数额占整个诈骗团伙的大部分。许庆辉在整个团伙中所起的作用，比第二、三被告人大得多。一审判决认定许庆辉为从犯，适当减轻处罚，体现了罪刑相适应的原则。关于上诉人杜冉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、因本案系共同犯罪，所有参与人不仅要对其自己的犯罪行为承担责任，还要对其参与期间整个犯罪团伙的犯罪行为承担责任，考虑到杜冉只是一名业务员，系从犯，一审判决已对其减轻处罚。2、杜冉系被抓获归案的，不是主动投案的，其行为不符合自首的构成要件。3、杜冉等人使用虚假身份同被害人微信聊天，培养感情，诱使被害人在虚假的投资平台上投资，骗取被害人钱财的过程是连续的，并不因杜冉断断续续的请假而中断，且杜冉也不能提供其请假的相关证据，其要求扣除犯罪数额的理由不足。关于上诉人许庆辉、杜冉及其辩护人提出的许庆辉、杜冉具有的从犯、积极退赔被害人损失、自愿认罪、系初犯等从轻减轻处罚的情节，原判已予以认定并在量刑时加以考虑，二审对些不予重复评价。故上诉人许庆辉、杜冉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，理由不足，均不能成立。本院认为，上诉人许庆辉、杜冉伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，犯罪数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中许庆辉、杜冉起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。上诉人许庆辉、杜冉的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张国胜审判员  李元成审判员  李元明二〇二〇年十二月二十四日法官助理张**龙书记员邵宝琳