辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终2143号上诉人（原审被告）：灯塔市中医医院，住所地灯塔市烟台街道文明街**，统一社会信用代码：1221108146468069X6。法定代表人：朱玉波，系院长。委托诉讼代理人：戚文腾，系辽宁长风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白某，女，满族，2016年11月13日出生，现住灯塔市。法定代理人：李维，女，1981年2月16日出生，汉族，现住址同上，系白某母亲。委托诉讼代理人：赵晓丽，系辽宁弘旨律师事务所律师。上诉人灯塔市中医医院因与被上诉人白某医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省灯塔市人民法院（2019）辽1081民初3513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白某的法定代理人李维、委托诉讼代理赵晓丽，被上诉人灯塔市中医医院的委托诉讼代理人戚文腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。灯塔市中医医院上诉请求：1、请求二审法院依法撤销灯塔市人民法院（2019）辽1081民初3513号民事判决，请二审法院依法撤销原判决发回重审或依法进行改判。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定“原告白某在被告灯塔市中医医院出生过程中受到人身损害，而被告灯塔市中医医院的医师刘娜在未取得《母婴保健技术考核合格证书》之前为原告母亲李维接生，属于违法行为，故被告灯塔市中医医院应就原告的人身损害承担全部赔偿责任”是错误的，请二审法院予以纠正和改判。刘娜医生并没有违法执业，其己经取得医师资格和执业医师资格，符合执行医师法的规定。一审法院以2020年6月9日灯塔市卫生和健康服务中心出具的关于举报问题的反馈，认定刘娜医生在未取得《母婴保健技术考核合格证书》之前接生属于违法行为，没有说明法律依据，也没有法律依据，所以认定上诉人承担全部责任是错误的。该“问题反馈”仅是行政部门对上诉人亲属的个人回复，不能作为认定上诉人在本案承担全部责任的依据。刘娜同志是上诉人医院的妇产科医生，于2013年12月18日取得医师资格，2014年7月7日取得执业医师资格。2016年10月份，刘娜医生已经参加了由辽阳市卫生和计划生育委员会组织的“母婴保健技术考核项目”和“计划生育技术服务”的考核，结果均为合格，由于辽阳市卫生和计划生育委员会原因当月没有发证，而是在2016年11月16日才给发证，发证时间(2016.11.16)与考核合格时间（2016.10），并不是相同的。刘娜医生在2016年11月13日给产妇李维助产时，具有执业医师资格，可以进行诊疗行为，其母婴保健技术考核均为合格，只是相应的证书没有发放，证书是否发放且与被上诉人白某的左侧臂丛神经损伤没有任何关联。(患者）产妇李维在上诉人处入院后，上诉人的医生按常规为产妇进行检查，告知患者风险并签字，符合诊疗常规，不存在过错。（患者）产妇李维以“停经39+1周，下腹部坠胀感2天”为主诉于2016年11月12日09时10分入院，入院主治医师查房后，考虑巨大儿建议剖宫产终止妊娠，因患者及家属强烈要求阴道分娩，故等待产兆。上诉人告知产妇李维可能出现新生儿臂丛神经损伤的风险，患者知情并同意签字承担一切风险，被上诉人白某的左侧臂丛神经损伤属于分娩的并发症，上诉人的诊疗行为对被上诉人白某的左侧臂丛神经损伤后果没有过错，根本和内在原因是产妇的内在高危因素所致，且本案应当进行医疗过错等司法鉴定，才能确定。而一审法院径直认定上诉人承担全部责任，完全是错误的，请二审法院予以纠正。2、一审法院认定“后续治费用原告可另行起诉”是错误的，请二审法院予以纠正，应当予以驳回该诉讼请求。山东永鼎司法鉴定中心作出（2020）临鉴字第89号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人白某，左侧臂丛神经损伤，予以左侧臂丛神经探查修复术、臂丛神经移植术、臂丛神经合术。目前左上肢肌力4级，经肌电图检测示左正中神经、桡神经感觉神经、运动神经受损。被鉴定人单肢肌力4级符合八级伤残。”根据上述事实，可以认定本案中上诉人白某在治疗终结后，在明确了评残时存在的神经损伤和功能障碍的情况下，选择了评定伤残等级，所获得的伤残赔偿金是对评残时遗留的伤残程度的赔偿。其伤残等级的评定依据就是左侧臂丛神经损伤后治疗后遗留了神经受损和肌力4级，所以上诉人白某因左侧臂丛神经损伤遗留神经受损和肌力4级所造成的损失已经通过残疾赔偿金和精神损害抚慰金得到赔偿。且评定伤残等级应是在治疗终结后进行，上诉人白某选择了根据其当时状况评定伤残等级，就不能对评残后就继续治疗的费用进行主张，即不能在评残后就己定残的部位继续治疗的费用主张权利，而一审法院认定“后续治费用原告可另行起诉”是错误的，请二审法院予以纠正，应当予以驳回该诉讼请求。3、一审法院认定“护理费根据客观实际情况，原告为婴儿，赴外地治疗需二人护理，护理人员为原告父母白永强、李维两人。白永强从事运输行业，护理费可按2020年交通运输、仓储和邮政业在岗职工收入为86,645元/年计算，李维未提供工作证明，可按2020年居民服务、修理和其他服务业在岗职工收入为46,970元/年计算，原告请求305,804.28元，本院予以支持。”是错误的，请二审法院予以纠正。一审法院完全按照被上诉人主张的人数、时间、工资标准认定合计30余万元护理费是错误的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。一审法院认定被上诉人需要二人护理，是没有法律依据的，没有医疗机构或者鉴定机构明确意见，被上诉人仅为左侧臂丛神经损伤，其他肢体活动正常，应当以一人为限。上诉人本身就是未成年人，正常情况下也是需要他人照顾和照看的，而一审法院直接认定为二人护理是错误的，请二审法院予以纠正。一审法院认定被上诉人的护理时间也是错误的，时间过长，有失法律公平，完全按照被上诉人的主张的时间进行的认定，被上诉人的父亲738天，被上诉人的母亲1015天。护理时间应当是被上诉人住院期间产生的护理费，而不是上诉人受伤后至法院开庭时的时间，一审法院认定护理时间错误，请二审法院以上诉人住院期间的时间作为护理时间进行认定，纠正一审法院的错误。一审法院认定上诉人的父亲白永强从事运输行业，护理费按2020年交通运输、仓储和邮政业在岗职工收入为86,645元/年计算是错误的。根据一审被上诉人提供证的据，不能认定上诉人的父亲白永强存在因误工而产生的护理费，也不应按照运输行业在岗职工收入计算。4、一审法院认定“伙食补助费93,200元(100元/天932天）”是错误的。一审法院认定上诉人在中国医科大学附属盛京医院、复旦大学附属华山医院、上海华山医院、上海市儿童医院、上海市宝山区仁和医院、复旦大学附属儿科医院、沈阳市儿童医院、沈阳市中医医院共计治疗932天是错误的。一审法院应当以病历记载的检查治疗时间对应的日期为准，而不是按全部的时间进行计算的，被上诉人不可能每天都在外地治疗。5、一审法院认定“住宿费167,974元”是错误的。一审法院认定被上诉人发生的住宿费16万余元，数额过高，不符合常理，是错误的。被上诉人应当住院进行治疗，而不是常年住宾馆治疗，假如按200元每天计算，合计830余天，每天都在宾馆，是不符合常理的，被上诉人全部的医疗费仅为21万余元，而住宿费一项就达到16万元余元，请二审法院按照病历记载的诊疗时间，客观公正的改判按住院期间计算住宿费。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法撤销灯塔市人民法院（2019）辽1081民初3513号民事判决，请二审法院依法撤销原判决发回重审或依法进行改判。白某辩称，一、原审判决认定刘娜医生违法执业有事实和法律依据，进而判令上诉人承担其侵权行为给答辩人造成的全部损失并无不当。（一）相关法律法规规定：医生从事产科诊疗服务，必须取得《母婴保健技术考核合格证》。（二）刘娜医生在答辩人出生之前，并未取得《母婴保健技术考核合格证》。（三）原审判决认定刘娜医生违法执业，进而推定上诉人有过错，承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。（四）刘娜医生从患者李维开始产前检查到生产过程中的一系列行为，也能证明刘娜医生不具备从事诊疗服务的资格和常识，这也是导致答辩人出生即受伤致残的根本原因，院方对此应当承担责任。二、关于“后续治疗费用可另行起诉”问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十九条的规定，结合白某的特殊情况，原审判决认定“后续治疗费用原告可另行起诉”，有事实和法律依据。上诉人称“治疗终结后，在明确了评残时存在的神经损伤和功能障碍的情况下，选择了评定伤残等级，所获得的伤残赔偿金是对评残时遗留的伤残程度的赔偿。”没有事实和法律依据，即上诉人的该项上诉理由不能成立。三、关于护理人数、天数及标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，结合白某从出生就住院、诊疗、康复、出门看病，哺乳期婴儿的客观实际，护理人员实际发生为两名护理人员。原审判决依据客观实际情况，认定护理人员为白某父母有事实和法律依据，误工费计算正确。上诉人该项上诉理由不能成立。四、关于住院伙食补助费计算天数问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，原审判决认定的住院伙食补助费有事实和法律依据，上诉人该项上诉请求不能成立。五、关于住宿费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，答辩人一审提交的证据能够证明实际住宿所产生费用的事实，原审判决予以支持有事实与法律依据。综上所述，结合本案的特殊情况，请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，判令上诉人依法承担责任，维护答辩人的合法权益，使答辩人能够继续康复治疗。白某向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付因被告医疗过错给原告造成的各项损失共计747，890.02元；2、判令被告支付原告继续治疗费用(以实际发生的费用为准);3、因本案产生的案件受理费、鉴定费、律师费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2016年11月12日晚，原告母亲李维到被告处准备进行分娩，2016年11月13日1时46分原告出生。当日中午，家属发现原告左侧上肢不能活动，经骨科医生会诊，建议转到上级医院就诊。同日19时，转至辽阳市第三人民医院，经诊断:左侧锁骨骨折，建议到骨科会诊。当晚，转至中国医科大学附属盛京医院。2016年11月14日，沈阳盛京医院诊断:原告左臂丛神经损伤;2016年12月30日，经复旦大学附属华山医院诊断:左侧分娩性臂丛神经损伤（产瘫）2型。后辗转于上海华山医院、上海市儿童医院、上海市宝山区仁和医院、复旦大学附属儿科医院、沈阳市儿童医院、沈阳市中医医院进行康复治疗。原告白某因治疗在沈阳住宿806天，到上海市治疗行程126天，住宿98天。期间由白某父母白永强、李维护理。白永强自有辽Ｋ×××**号轻型箱式货车，从事运输行业。被告为原告垫付治疗费用465,000元。本案在审理过程中，原告白某申请：1、对灯塔市中医医院对白某接生的诊疗行为是否有过错及过错的参与度进行鉴定；2、灯塔市中医医院的诊疗行为与白某的损害后果是否有因果关系进行鉴定；3、对白某的伤残等级进行鉴定。由辽阳市中级人民法院技术鉴定处委托，2020年6月24日，天津安迪司法鉴定中心出具了天津安迪鉴定[2020]425号不受理通知书，原因为当事人表示无法将材料补充完整，且不在我中心进行鉴定。后由辽阳市中级人民法院技术鉴定处委托，山东永鼎司法鉴定中心作出[2020]临鉴字第889号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“白某单肢瘫肌力4级符合八级伤残”。2020年6月9日，灯塔市卫生和健康服务中心出具了关于举报问题的反馈，内容为：2016年11月13日，举报人李维在灯塔市中医医院分娩，接生医生刘娜的《母婴保健技术考核合格证书》发证日期为2016年11月16日，医师刘娜在未取得《母婴保健技术考核合格证书》之前接生属于违法行为。辽宁省2020年道路交通事故人身损害赔偿标准为：2020年全体居民人均可支配收入为31,820元/年；2020年居民服务、修理和其他服务业在岗职工收入为46,970元/年；2020年交通运输、仓储和邮政业在岗职工收入为866,645元/年。上述事实，有当事人陈述、[2020]临鉴字第889号司法鉴定意见书、医疗费收据、住宿费发票、交通费发票、白永强李维结婚证、白某出生证明、白永强驾驶证、道路运输从业人员从业资格证、关于举报问题的反馈、复印件票据、借据等证据在卷佐证，并经庭审质证，可以确认。一审法院认为，原告白某在被告灯塔市中医医院出生过程中受到人身损害，而被告灯塔市中医医院的医师刘娜在未取得《母婴保健技术考核合格证书》之前为原告母亲李维接生，属于违法行为，故被告灯塔市中医医院应就原告的人身损害应承担全部赔偿责任。原告花费医疗费219,681.43元，一审法院予以支持。被告辩称医疗费中2017年4月13日山东增值税发票金额为230元，项目为康复器材没有相应医嘱。2017年5月24日郑州增值税发票，项目为图书，金额为262元，与本案无关。2017年5月26日上海增值税发票，金额为59.9元，项目为医用退热贴，没有相应医嘱，不能证明与本案有关。2017年5月26日河南增值税发票，项目为图书，金额为43元，与本案无关。2017年5月6日辽宁增值税发票项目为药品，金额为243元，没有相应的医嘱，与本案无关，也没有药品的明细。2017年5月28日上海增值税发票，购买方名称为个人，金额为60元，不能证明该费用是原告支出的费用。2017年5月31日上海增值税发票，购买方为个人，项目为全身毯400元，不能证明该费用是原告支出医疗费用，更不能证明与本案有关。2017年5月31日四川发票项目为图书，金额为25.8元，与本案无关。2017年6月2日，上海增值税发票，项目名称为床位服务费292.5元，真实性有异议，患儿如果住院，应由医院开具医疗费发票，不应当由科技服务公司开具床位服务费发票，与本案无关。2017年11月28日浙江省发票货品名称为玩具34.81元，不能证明系为原告医疗所支付的费用，没有相应的医嘱，与本案无关，关联性有异议。2017年12月10日浙江增值税发票金额为132.8元，2017年12月2日金额为21.5元，2017年12月4日金额为108.5元，项目均为玩具，没有医嘱。2018年7月3日品名为体育用品，金额为73元。2018年7月3日金额为320元，品名为医疗仪器。没有医嘱，与本案无关。2019年3月30日日本收据一张金额为3044（日元）（304元），真实性合法性关联性均有异议，不是医疗费发票，与本案无关，共计2,610.81元，一审法院已经依法予以核减；交通费40,762.50元，一审法院予以支持。被告辩称交通费中，2017年1月3日航空电子客票，名称为白晶，金额为820元，与本案无关。一审法院已经依法予以核减；住宿费167,974元，一审法院予以支持；伙食补助费应按照国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准（每天100元）计算，原告中国医科大学附属盛京医院、复旦大学附属华山医院、上海华山医院、上海市儿童医院、上海市宝山区仁和医院、复旦大学附属儿科医院、沈阳市儿童医院、沈阳市中医医院共计治疗932天，原告白某的伙食补助费应为93,200元（100元/天×932天）；营养费原告未提供相关证据，一审法院不予支持；护理费根据客观实际情况，原告为婴儿，赴外地治疗需二人护理，故一审法院认定护理人员为原告父母白永强、李维两人。白永强从事运输行业，护理费可按2020年交通运输、仓储和邮政业在岗职工收入为86,645元/年计算，李维未提供工作证明，可按2020年居民服务、修理和其他服务业在岗职工收入为46，970元/年计算，原告请求305,804.28元，一审法院予以支持。山东永鼎司法鉴定中心鉴定费用：鉴定费1300，住宿费1400，餐费740元，医疗费372元，交通费4796元，合计8,608元，一审法院予以支持。被告辩称部分加油费票不是和患儿有关的票据，灯塔市信托加油站加油费300元，上海强生普陀山汽车服务股份有限公司车费发票42元，合计342元，一审法院已经依法予以核减；残疾赔偿金可按2020年全体居民人均可支配收入为31,820元/年计算为190，920元（31，820元/年×0.3×20年）；复印费1,367元，一审法院予以支持；精神损害赔偿金综合考虑原告的受害程度及被告的过错程度，一审法院认定原告的精神损害抚慰金为15，000元。被告应赔偿费用总计1,043,317.21元，被告已经借给原告（垫付）465,000元，经双方同意，予以核减，故被告应赔偿原告各项费用总计578,317.21元。后续治疗费用原告可另行起诉。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告灯塔市中医医院于本判决生效之日起十日内给付原告白某赔偿款578,317.21元；二、驳回原告白某其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,529元，由原告白某负担1,946元，由被告灯塔市中医医院负担9,583元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。关于上诉人灯塔市中医医院主张刘娜医生并没有违法执业，《中国人民共和国母婴保健法》第三十三条规定，从事本法规定的遗传病诊断、产前诊断的人员，必须经过省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门的考核，并取得相应的合格证书。《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第三十五条规定，从事助产技术服务、结扎手术和终止妊娠手术的医疗、保健机构和人员以及从事家庭接生的人员，须经县级人民政府卫生行政部门许可，并取得相应的合格证书。上诉人医院刘娜医生在对被上诉人白某母亲李维接生时，虽通过母婴保健技术考核和计划生育技术服务考核，但并未取得《母婴保健技术考核合格证》。上诉人灯塔市中医医院允许未取得相应资质人员从事产科诊疗服务存在过错，应当承担赔偿责任。上诉人主张被上诉人白某左侧臂丛神经损伤的根本原因是产妇内在高危因素所致，作为医疗机构，其不能提供该损害结果系产妇自身何种因素所致的相关证据，故对上诉人该项主张，本院不予支持。关于上诉人主张一审判决认定后续治疗费用原告可另行起诉错误，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。被上诉人白某虽已评定伤残等级，但其治疗已持续数年，结合其年龄尚小，后续一些康复治疗系其自身治疗所必需，故其将来康复治疗合理部分应予以考虑。因此，一审判决认定待实际发生后可另行起诉并无不当，本院予以确认。关于上诉人主张一审判决认定的护理费错误，被上诉人白某治疗过程中尚在襁褓，一人护理不符合客观实际，且治疗存在持续的过程，一审判决依据白某看病护理实际情况作出的护理费认定，符合事实和法律依据，本院予以确认。关于上诉人主张一审判决认定的伙食补助费错误，一审判决根据交通票据、住宿票据认定的伙食补助时间准确，伙食补助标准符合法律规定，本院予以确认。关于上诉人主张一审判决认定的住宿费错误，一审判决依据住宿票据，结合被上诉人异地治疗的实际情况，以及当事人双方在诉前就住宿问题的沟通情况作出的认定，符合事实和法律依据，本院予以确认。综上所述，灯塔市中医医院的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,529元，由上诉人灯塔市中医医院负担。本判决为终审判决。审判长 刘 辉审判员 徐振刚审判员 艾德玲二〇二〇年十二月二十九日法官助理郝丽鑫书记员董欣