辽宁省大连市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）辽02刑终206号抗诉机关（原公诉机关）瓦房店市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵振德，男，1952年10月31日出生，满族，高中文化，无业，住瓦房店市。因涉嫌破坏生产经营罪，于2016年11月3日被取保候审。辩护人周福龙，辽宁诚进律师事务所律师。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某1，男，1966年6月25日出生，满族，小学文化，无业，住瓦房店市。瓦房店市人民法院审理瓦房店市人民检察院指控被告人赵振德犯破坏生产经营罪、妨害作证罪、附带民事诉讼原告人陈某1提起附带民事诉讼一案，于2018年8月24日作出（2017）辽0281刑初458号刑事附带民事判决。原审被告人赵振德、原审附带民事诉讼原告人陈某1不服，提出上诉。本院经审理于2019年4月23日裁定撤销原判，发回重审。瓦房店市人民法院另行组成合议庭审理，于2019年12月27日作出（2019）辽0281刑初355号刑事附带民事判决。宣判后，瓦房店市人民检察院提出抗诉，原审被告人赵振德、原审附带民事诉讼原告人陈某1不服，再次提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭进行了审理。辽宁省人民检察院指派检察员刘杰、梁俊出庭履行职务，上诉人赵振德及其辩护人周福龙、上诉人陈某1到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：被告人赵振德与附带民事诉讼原告人陈某1有土地纠纷。2015年6月22日11时许，被告人赵振德使用推土机将附带民事诉讼原告人陈某1栽植的五年生桃树57株铲倒毁坏，经鉴定，价值人民币8721元。2017年7月，被告人赵振德分别找到其涉嫌破坏生产经营一案的证人王某1、纪某、李某等，指使证人出庭出具涉案地块不包括张某土地的虚假证言，指使证人李某提供案发现场没有桃树仅有玉米的虚假证言。原审认定上述事实的证据有：案件来源、抓捕经过、现场图现场照片、土地租用协议书、情况说明、户籍证明，被害人陈某1陈述，证人陈某2、马某、王某1、纪某、张某、王某2、李某、吴某1、邢某、王某3、王某4等人的证言，现场勘查检验笔录，鉴定意见，被告人赵振德供述与辩解等。原审法院认为，被告人赵振德出于个人目的，故意损坏他人果树，破坏生产经营，其行为侵犯了他人的财产所有权，构成破坏生产经营罪。被告人赵振德指使涉案证人出庭作假证，其行为妨害了司法机关的追诉活动，扰乱了社会管理秩序，构成妨害作证罪。依据鉴定结论确定其栽种在张某地块上的五年生桃树损失为8721元。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条、第三百零七条、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，作出如下判决：一、被告人赵振德犯破坏生产经营罪，判处拘役四个月；犯妨害作证罪，判处拘役四个月；数罪并罚，决定执行拘役六个月，缓刑六个月。二、被告人赵振德赔偿附带民事诉讼原告人陈某1经济损失8721元。瓦房店市人民检察院提出抗诉认为：原审在赵振德否认全部指控，拒不认罪、未进行赔偿的情况下，对赵振德判处缓刑，适用法律错误，应予纠正。辽宁省大连市人民检察院支持该抗诉意见。上诉人赵振德的上诉理由是：原审认定事实不清，证据不足，其无罪。原审在没有发现被毁树木的物证情况下计算出犯罪数额依据不足。有关证人并不存在按照其要求作伪证的情况，故不构成妨害作证罪。赵振德的辩护人提出如下辩护意见：一、破坏生产经营罪不成立1.证人马某、王某3、王某4在公安机关所作证言不应采信，该三人在首次询问笔录中称“张某的土地上共有四趟，每趟有20棵6年生桃树”，而在第二次笔录中又均称“每趟有十五、六棵六年生桃树”。该三人的两次笔录都是相同的办案人在连续时间段作出的，内容不可信。2.鉴定程序严重违法，不能作为证据使用。首先，委托主体为公安派出所，不符合规定；其次，鉴定机构和人员不具备涉案财物价格鉴定资质，且鉴定程序违法，内容不具有科学性。3.案发时被害人妻子在附近观望，并无证据证明将赵振德将“被铲桃树”运走，案发现场只提取到3棵桃树，原审认定毁损桃树的数额不符合常理。4.陈某1与张某土地承包关系上事实不清，认定陈某1在张某承包地上种植桃树的依据不足。二、妨害作证罪不成立1.公安机关在证人出庭作证后取得的证据采用了胁迫手段，如此获取的言词证据，不具有客观性。2.没有任何证据证明被告人实施了妨害作证的行为。3.本罪成立的条件依赖破坏生产经营罪成立与否，破坏生产经营罪不成立，妨害作证罪便失去基础。上诉人陈某1的上诉理由是：原审判决赔偿的数额不当，应当依照重新鉴定的结果认定赔偿数额。经二审审理查明：上诉人赵振德因与上诉人陈某1有土地纠纷。2015年6月22日11时许，赵振德使用推土机将陈某1在瓦房店市杨家满族乡与复州城镇交界处其承租张某土地上栽植的部分桃树铲毁。陈某1报案后，公安机关立为破坏生产经营案侦查，后经瓦房店市人民检察院提起公诉。2017年7月，赵振德破坏生产经营案一审开庭前，赵振德分别找到证人王某1、纪某、李某等人，指使证人王某1、纪某出庭出具涉案地块不含张某土地的虚假证明材料，指使证人李某出具案发现场没有桃树仅有玉米的虚假证言。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：（一）赵振德推毁桃树行为的证据1.案件来源与抓捕经过：2015年6月22日14时24分，瓦房店市公安局复州城派出所接到110指令称，瓦房店市复州城镇东瓦村4队有人开推土机把报警人四趟桃树推倒。民警刘霖和、王某6立即临场。经了解，当日11时许，陈某1与赵振德因土地纠纷发生矛盾，赵振德雇佣推土机将陈某1桃园内的桃树推倒毁坏。经辽宁省辽南果树司法鉴定所鉴定损失价值为9921元。2016年11月3日，办案民警在复州城镇将赵振德抓获。2.被害人陈某1的陈述：我在复××××一块地种桃树，还包了同村陈岩文的地种桃树。5月末，村书记告诉我陈某2把我桃园边上的一块地包给赵振德挖沙子。其中有和我重合的一块，赵振德找村委会调解这件事。我提出要面对面谈，后没人再找过我。2015年6月22日下午11点40分左右，我妻子刘孟红告诉我11点钟她在我家桃园边的坝上看见赵振德指挥两台推土机把我家桃园西面的桃树都铲了。我马上跑去看，等我到的时候已经铲完走了。我检查了一下，被铲的有六年生桃树85棵、三年生桃树260棵、两年生桃树270棵、一年生苹果树43棵。赵振德铲树时我妻子在场，但对方人多，没敢走太近。2014年5月，赵振德要从我手中转租陈某2和王某1的土地，赔偿我树苗钱2.5万元，我随后将树苗拔除。但赵振德一直没用这块地。2015年春，我媳妇给陈某2打电话说他的地我还续租，我就又种上了小桃树，还占了王某1的地种了一些小桃树。在陈某2地东边是我租的张某的地，张某的地上我种的是大桃树，赵振德把大桃树都推了。3.证人陈某22015年6月30日所作证言：2014年我把复州城镇东瓦村四队坝南一亩地租给陈某1，租金400元钱一年，后来陈某1把地租给赵振德了。2015年开春，陈某1又找我说要租地，我同意了，但没签合同，没给租金。2015年五一前后，赵振德找我租地，租金600元一年，还与我签了字据，也没给我钱。大约6月20号左右，赵振德说让我去把地分一下，他想把地推了，我没去。后来听陈某1说赵振德把他的桃树推了。2016年4月22日所作证言：我地的东侧是张某的地，张某的地是一个长垄，一个短垄。我和张某的短垄地合起来类似一个三角地。2016年6月23日所作证言：张某的地被陈某1租了种桃树。我租给赵振德地时没有给他指地界，我跟赵振德讲我的地是坝南的三角地，我地东边是陈某1桃园西界。我地的西南边是杨家乡王某1的地。4.证人王某1的证言：2013年春天，李某代表陈某1租我东瓦村坝的1.7亩地，租金510元一年。2015年4月，赵振德和我签了一份20年租地的合同，给了我1000元，打了一张欠条。5.证人纪某的证言：我于2014年4月20日将6.1亩地承包给赵振德。我到现场把地指给赵振德看了。我地东边是陈某2和张某的地。张某的地是一个短垄、一个长垄。短垄在我地的东边靠北，长垄在我地的东边。张某的地上种的都是大桃树，王某1和陈某2的地上都是小树。6.证人陈某3的证言证明：2014年春，我带赵振德去陈某2和王某1二人家谈租地的事。7.证人张某的证言证明：我2013年3月将位于复州城镇××村大坝南××2.2亩地承包给了陈某1。书证复州城镇东瓦村民委员会台账证明张某在坝南有2.23亩土地。8.书证土地出租合同书证明：2013年3月6日，张某将东瓦村4组坝南口粮地65.24亩出租给陈世波、陈某1，承包期限十年。9.证人王某5的证言证明：2015年6月22日上午，赵振德打电话说他的铲车打不着火了，让我帮忙修理。我去东瓦村大坝南面的板房把铲车修好，11点左右走的。10.证人李某2015年7月16日所作证言：2015年6月22日11时左右，我在东瓦村坝和杨家交界的地方抽水。看见赵振德在他挖的水库坝南侧指挥两台铲车推地，我看见铲车把陈某1园子西边的一些树给推了。推了有四五趟大桃树，差不多六年生的。在坝南侧东西走向还有一些小树，多少棵不清楚。11.证人邢某的证言：我家玉米地南边有个大坝。2015年6月22日11点多，我在玉米地里浇水。从坝上走时，我看见靠近陈某1桃园子西边，有两台车在那推树、推地。12.证人马某2015年7月13日所作证言：我给陈某1的桃树剪枝。2015年6月22日，我在家听说赵振德把陈某1的桃树推了，我就跑去看了一下，到现场时地已推平。陈某1租的是张某和陈某2的地种桃树。在张某的地上种了四趟六年生“油八”桃树，每趟能有20棵，中间还夹植了一些3年生的桃树，1年生的苹果树，数量我记不清了。2015年9月29日所作证言：在大坝的东边，靠近大坝的地方有4垄地，种的是六年生的大桃树，株距3米、垄间距3米，每垄种了十五、六棵，一共60多棵。这四垄地上还夹种了一些2年生的小桃树，一共200棵左右。现场已经被推平了。陈某1还雇了王某3、王某4在这块地上干零活。13.证人王某32015年7月13日所作证言：我平时在陈某1的桃园干活。听陈某1说赵振德把他的地推了。陈某1租陈某2和张某的地种的桃树。陈某1在张某的地上种了五六年生的桃树有80多棵，中间夹植了3年生的桃树50多棵，1年生的苹果树50多棵。在陈某2的地上种了2年生的桃树150多棵。2015年9月29日所作证言：陈某1的果园在复××城镇东瓦村东瓦屯靠近复州大河的河坝南侧一块地。在大坝的东边，有4垄地斜着走向的顶到大坝下面，这4垄地最长的有约50米长，其他的依次短一点，宽度15米左右。种的是6年生的桃树，株距3米，垄间距3米，每垄种了十五六棵桃树，一共60棵左右。还夹种了200棵左右小桃树和50棵左右苹果树。这4垄地的西边大坝有一块斜角地，西边长45米，东边长35米，宽14米，密植了2年生的小桃树，约200棵。14.证人王某42015年7月13日所作证言：6月22日中午，我去陈某1的桃园浇水，距离赵振德推树的地方有三四趟树，我看见两台铲车在推桃树。推的是陈某1租的张某和陈某2的地。有四趟大树，每趟有20多棵6年生的桃树，还夹植了50多棵3年生的桃树，50多棵1年生的苹果树。2015年9月29日所作证言：内容与王某3同日所作证言高度一致。15.现场勘验检查笔录记载：2015年7月3日16时10分至16时40分，瓦房店市公安局刑侦大队技术室民警对案发现场进行了现场勘验，现场位于瓦房店市地大田地内。瓦房店市地大田地内有一东北西南向土坝，土坝东南侧靠土坝处见有东北西南向被铲车铲平大田地，大田地长48米，宽10.5米；在铲平的大地中见有残留桃树，桃树树干直径为0.011米，用照相方法拍照固定。此处大地东侧见有南北向被铲车铲平大田地，大田地长64米，宽13.6米；在铲平的大地北侧靠边处大地中见有残留枯死桃树及树根，桃树树干直径0.025米，树根直径0.045米，用照相方法拍照固定；在南北向被铲平大地南侧靠地边处大地中见有残留桃树根，树根直径为0.04米，用照相方法拍照固定。被铲平大地南侧有一水库，在水库北侧岸边上见有大量枯死桃树，从中取出三棵桃树，树干直径均为0.062米左右，用照相方法拍照固定。此处大地东侧为陈某1家桃树园，完好未见异常。16.书证瓦房店市公安局复州城派出所情况说明：我局在2015年6月22日14时24分接到报警后，值班民警立即出警，出警民警在案发现场水库岸边发现有少量被推毁桃树，在陈某2、张某、王某1土地中存在部分树桩，未发现其他被推毁桃树，现场民警从水库岸边提取3棵被推倒桃树并保存。现场确有多颗桃树被破坏，具体大小，棵数无法确定。17.辽宁省辽南果树司法鉴定所关于陈某1被推果树经济损失的鉴定意见：根据现场调查结果表明，该园被推的桃树（南北行向栽植的树），通过主干（30cm）横断面摄像后转入电脑查验年轮，查验结果其树龄于复州城派出所保存的桃树树龄一致，为5年生。通过栽植的株行距，推算该地块应栽植5年生树株数为57株。西南至东北行向应栽植2年生桃树150株左右（部分留有高接桩及绑缚塑料的碎条）。难以确定该桃树树冠的完整性。尚未发现园内有苹果树的痕迹。经济损失评估结果：5年生桃树价值：8721元，2年生桃树价值1200元，共计9921元。18.瓦房店市公安局复州城派出所情况说明：根据案发现场情况及询问被害人、证人，该鉴定意见中“南北行向栽植的树”属于张某土地上的桃树。西南至东北行向的是陈某2和王某1土地上的桃树。19.鉴定人徐贵轩2018年7月25日出庭证言：57棵5年生树是根据委托单位指定位置，根据残留的树桩、树窝，确定这块土地桃树栽植的株行距，再按照一般的栽种和生产习惯来确定具体的株数，我们看株距是3米，行距有3米有4米，主要是4米。根据树窝可以看出来各个地方都栽了。我们没有具体查现场残留的树桩和树窝，正常农民建园会按照固定的株距来栽，在同一地块不存在株行距严重不一致的情况。我们去了派出所查验保存的三棵树，派出所给我介绍是从现场提取的。20.鉴定人王春强2018年7月25日出庭证言：派出所提供了好多棵桃树，我们从中拽出来三棵鉴定的树龄。在现场我们看见20-30棵残留树桩或树窝，按照正常的栽种习惯推断57棵树全部是5年生的。21.书证情况电汇凭证及收条证明：2014年6月6日、7月18日陈某1收到赵振德树苗款2.5万元。22.价格认定书证明：根据委托机关提供的材料进行无实物鉴定，57棵5年生桃树价值12597元；150棵2年生桃树价值600元。共计13197元。23.被告人赵振德的供述与辩解：2014年3月我承包了瓦房店市杨家乡政府挖方塘的工程，准备挖方塘的地在复州××队和××队接壤的地方，这块地旁边陈某2的地相邻。为方便工程我承包了陈某2的地。因为陈某1的树栽在大坝上，2015年6月22日上午，我想动工时，陈某1不把树挪走，我一来气就开铲车把地给推了。在大坝上能有五六棵大桃树被推了，还有300棵左右小树被我拔了。拔完之后，我又开铲车把树都推到我租的地和陈某1地之间边界的沟里了。我推的地是纪某、陈某2、王某1的地。2014年四五月份，陈某2这块地租给陈某1种上桃树了，我想租这块地时，以每棵桃树9元钱的价格赔偿了陈某125000元钱。陈某1收到钱后同意把树挖走但就是不挖走，后来就就给推了。没有人跟我提过我推的地当中有张某的地。（二）妨害作证的证据1.案件来源和到案经过：2017年11月3日，瓦房店市检察院发函称，赵振德涉嫌破坏生产经营一案庭审期间，部分证人庭审证言与之前不一致，要求调查核实，遂立为妨害作证案展开侦查。2.赵振德辩护人一审提交法庭的翻供材料（李某签名）摘录：2015年6月22日中午，我在方塘边上上水，见赵振德在大坝拔桃苗，后来吴某1书记来方塘告诉赵振德平整方塘边玉米地，我也过去看眼。当时赵振德开铲车在大坝上铲去碍事的三棵桃树，当时吴某1在现场，铲完后，就开小车回家了，后来发生什么事我不知道。此事后来复州派出所让我出证，我都没按现场实际情况说。因为在派出所没找我之前，陈某1给我打电话，让我说分界边沟西是他桃园地，有桃树叫赵振德用两台铲车给铲了。当时铲的并非是桃树，而是玉米地。我没在乎随口说什么桃树、玉米不都一样吗？你怎么说就怎么是。后来听别人说，出伪证要负法律责任的，因而我很后怕。我给派出所姓刘的做了铲桃树的伪证，我现在很后怕，由于个人知识水平低，不知道到什么地方去翻供。我只能到当地法院另说原因，推翻前三次供词。3.赵振德辩护人一审提交的土地租金协议及土地地界图摘录：2014年4月2日，赵振德与杨家满族乡双沙村委会签订协议，由赵振德承建方塘，并承租王某1、纪某、刘某2的水田地作为施工作业场地。地界图上分别有陈某2、王某1、纪某、刘某2签字，无张某的土地。签字时间为2014年4月2日，双沙村村委会盖印。4.赵振德辩护人一审提交的证实材料摘录：关于我村将历史遗留下来的大水坑，以10万元发包给赵振德修方塘，由于怕施工毁坏方塘周边村民的土地惹出纠纷，赵振德将我村大水坑边纪某的土地转包了，当时我与村长吴某2均同意并签了字。紧靠纪某北边是我村村民王某1的地，亦租给赵振德，紧靠纪某南边是我村村民刘某2的地。东瓦村与双沙村分界沟以西至水坑（除双沙村管辖的防洪大坝沟及车道被东瓦村陈某2占有外）均是我双沙村地段，根本没有东瓦村张某的地块，有分界沟和界石为证。吴某1签名情况属实，加盖杨家满族乡双沙村村民委员会印章。5.赵振德辩护人一审提交的证实材料摘录：2017年7月10日吴某1以双沙村委会书记名义证明其于2015年6月22日到过方塘现场，并指挥赵振德用铲车清理了方塘周边的水田，指挥赵振德铲除在大坝上的三棵桃树。6.赵振德辩护人一审提交的承建方塘协议证明：2014年3月26日，赵振德作为代表人的辽宁艺达生态河治理工程开发有限公司与杨家满族乡双沙村民委员会签订承建方塘协议，由赵振德负责对双沙村半成品方塘进行修复。7.证人吴某12017年11月2日出庭证言：2015年6月22日，我没在现场，但是赵振德推方塘北侧防洪大坝是按照我的要求推的。2016年11月6日向公安机关提供的证实材料是我签字的，有一份出租土地地形图是我签字，我们转包给赵振德时以这个图为准。这个图上村委会的章是真的，2014年4月2日盖上去的。2017年11月30日、12月4日所作证言：2015年夏天，赵振德将双沙村他承包修建的水塘北侧靠近大坝陈某2家和张某家地推了。复州城派出所介入调查后，赵振德跟我说推的地要是有张某的地就坏了。期间我也听人说过陈某2家地东侧到两村交界西侧之间有张某的土地。2016年9月6日赵振德拿着一份证明让我看，这份证明内容是两村分界沟西到陈某2地之间没有张某的地。我问赵振德要干什么，他说就是证明我推的地没有张某的，让我签字证明一下。我碍于面子就签字了。后来他拿着我的签字去村委会盖了章。2017年9月，赵振德的案子在瓦房店法院开庭，赵振德找我帮他联系王某1和纪某出庭作假证，证明赵振德推的没有张某的地。当时他俩有点不愿意，赵振德就说过段时间把地租钱给他们，后来同意了。赵振德还跟我说李某给陈某1作证了，让我打电话找李某翻供。我把李某找来家后，赵振德要求李某翻供，以李某的名义写翻供材料，我抄下来后，李某签字按手印。我出庭作证时说了假话，其实那里有张某的地。2018年7月16日出庭证言：我在公安机关所作的证言属实。2017年7月一天，赵振德给我打电话让我找李某，李某当晚8点半来我家。赵振德让李某替他作证，并写了供词给李某看。李某看完，我把证词抄了一遍。证词里说我在现场，但是我没在现场。我提出来后赵振德说没事。赵振德给李某念到一半时，李某就签字了。赵振德曾拿过一份出租土地地形图给我看，我没有核实地形图的内容就在地形图上盖了双沙村的章。2018年7月25日出庭证言：李某的翻供材料是赵振德写的，我抄写的。当天我没有在现场。铲树情况没有看到，都是听赵振德说的。赵振德让我签字我没好意思拒绝。8.证人吴某2（双沙村村主任）2017年12月5日证言：2016年春天，赵振德找我在一张出租土地地形图上盖章，当时吴某1也跟过来，赵振德说上面有王某1三人签字捺印，让我给盖上村委会的章，我就给盖了。我不知道那里是否有张某的地。9.证人李某2017年11月2日出庭证言：案发当天，我在离现场三四百米附近抽水，看铲车进去靠方塘边一台铲车在铲树苗，另一台铲车停着。我没有看见被铲的桃树被运走。“翻供材料”的内容我不清楚，上面的字是我签的，我当时喝多了不清楚，是吴某1让我签的。2017年11月29日所作证言：我看见赵振德指挥铲车推倒了陈某1桃园一些桃树苗和已经结果的大桃树。大桃树有四五趟，每趟有20棵左右。我提供给法院的翻供材料，下面的签字是我写的，里面的内容不是我写的，是我们大队书记吴某1让我到他家签字的。里面内容都是赵振德安排吴某1写的。2017年7月一天下午，吴某1找我去趟他家，我到吴某1家看到赵振德也在。赵振德问我都怎么跟派出所说的。我把派出所陈述的情况对他和吴某1说了一遍。赵振德说反过来要告陈某1。后来赵振德在旁边说，吴某1往纸上写，等吴某1写完就让我签名，按手印。说没有什么事，签上名就得了。我考虑吴某1是大队书记，他写的内容我没看就签字了。2018年7月16日出庭证言：2017年7月一天，赵振德开车拉我去吴某1家，我当晚喝多酒了。赵振德问我他推桃树的事情，赵振德和吴某1写完念给我听，我没听清，他们让我签字，我就签字了。当天赵振德对我说过“你给陈某1作证，你交陈某1，就得罪我”。证实材料里面的说陈某1在派出所找我之前给我打过电话不属实。赵振德铲树时我在现场，他们平地时我离得远，没看准推了多少棵树。2018年7月25日出庭证言：分不清赵振德承包地和张某土地的界限。之前在陈某1地上栽过树，只知道赵振德铲的是陈某1的树。10.证人王某12017年11月2日出庭证言：我承包给赵振德1.73亩土地，包给他地时我没到现场去指认。我地南边是纪某、北面是大坝、西北角是陈某2的地、东面是东瓦村的地，具体东瓦村谁的我不清楚，陈某1在那种的桃园。2017年11月29日所作证言：赵振德推地时我不在场。推地之后一段时间，赵振德来我家拿了一张图纸让我签字我没有签。后来赵振德开车拉我到这块地上，说这块地是我的，但是土地已经推平了，我找不到地界。赵振德对着图纸跟我说，上面一块是陈某2的地，中间一块是我的，下边一块是纪某的。我担心麻烦，仍然没有签字。过了几天，赵振德又拿图纸来找我，说其他人都签了，你也签吧。我看别人都签了，我也跟着签了。这个图纸与实际情况有出入，我土地东面实际有东瓦张某的土地，但是赵振德给我签字的图纸上没体现出来。11.证人纪某2017年11月2日的出庭证言：出租给赵振德的地形图是我2014年4月份看到的，上面的字也是我签的。2017年11月29日所作证言：我家地在复州大河南坝。东面是刘某2家地，西面是王某1家地，北面是东瓦村张某家地，南面是大水坑。张某家靠近我租给赵振德那面种的都是三年生以上的桃树。法院开庭前，赵振德找过我为他出庭作证，并对我和王某1说作完证就把欠的地租钱还给我们。赵振德让我签字的出租土地地形图不知道是谁画的，我看到我的那部分地后，就在图上签了字，我没注意上面有没有张某家的地。2018年7月25日出庭证言：上次出庭前赵振德找过我，让我证实他租我的地，这个事得了他把欠我的租金全部给我。12.证人王某32017年11月2日出庭证言：我在陈某1的桃园打工不到一年时间，我给陈某1修理桃园的桃树是当年生的。我在公安机关所作的证言内容我不清楚，公安人员写完就让我签字了。2017年11月29日所作证言：我在公安经机关所做的证言全部属实。庭审前，赵振德找过我两次，说陈某1的果园里没有张某的地，张某的地在东瓦村没有台账，而且吴沙村已经证实张某的地是吴沙村的，与东瓦村张某没有关系。他这么说以后，我不想得罪任何人，所以法庭庭审时，我就说什么都不清楚。其实陈某1租张某的土地之前，张某让我代耕他的土地两三年，每年给我代耕费50元，所以我对张某的地了解，面积有两三亩。这块地是斜坡的，有长垄、有短垄，上面种了3年生以上的桃树50多颗，还夹种了几十颗小树。2018年7月16日出庭证言：我代耕过张某的土地。2017年11月2日前，赵振德找过我两回让我出庭作证，让我证实张某的地没有台账，其实有台账，在东瓦村。我记不清陈某1在张某的土地上种了多少棵桃树。13.证人马某2017年11月2日出庭证言：2014年与2015年，陈某1雇我给他剪树，陈某1桃园的桃树是三年生的。在公安局所作笔录里讲的内容我记不清了。2017年11月9日所作证言：之前派出所找我调查时，陈某1开车送我去派出所的路上，说他种的果树让赵振德推倒了一些，有大树有小树，又告诉我这块地被赵振德推倒了四五十棵四五年生的大树。他让我和警察这么说，可以让赵振德包点损失。我寻思给陈某1干活，得听他的，就按照陈某1告诉我的情况跟警察说了。实际这块地的详细情况我不太了解。2015年9月29日，在派出所做第二次笔录时我是稀里糊涂说的。以为两家将来调解就完事，没想到事情闹的这么大。2017年五六月份，赵振德找过我一次，让我开庭实话实说。陈某1地块垄是南北朝向，地西侧有一个一米多宽的小壕坝，从壕坝边上往西是一片荒草，荒草再往西是一片树林，在壕坝边上陈某1种了十几棵一两年生的小树。这片地的西侧没有一条短垄。我之前在派出所说有，是陈某1让说的。在派出所询问时我说过我在陈某1的树被推后到过现场，其实我没有去，是陈某1让我说的。这块地怎么回事我也搞不清楚。2018年7月16日出庭证言：陈某1最西边短垄上种的桃树是移栽的桃树，有大的也有小的。我在复州城派出所做的笔录时，当时稀里糊涂的，以为没有什么事情。14.被告人赵振德的供述与辩解：法院开庭前，检察院曾找过我，说我涉嫌破坏生产经营罪，有老百姓证明。我当时提供了租地老百姓提供的地形图，检察院人员说不好用。之后我分别找纪某、王某1、李某、王某3、马某，问他们在派出所怎么说的，是否看见我指挥人推大桃树。他们都说没看见，在派出所做笔录时没怎么看清就签字了。我说现在是刑事案件，到时候要他们出庭作证，出庭时实话实说，不然就害了我。李某的翻供材料是他自己说，我照着写，然后吴某1抄写的，我没有让他说假话。村委会出具的证实材料与我无关。二审期间，上诉人赵振德提交纪某、王某1、李某、马某、吴某1等人签名的情况说明等，并申请证人吴某1、李某出庭作证，以证明其并未指使上述人员作伪证。经查，上述人员除在侦查机关出具证言外，在一审期间均多次出庭作证，相关事实一审已经查清。对于已查清的事实，无需反复组织法庭调查。对上诉人二审期间提供的证据，不予采纳；对申请证人出庭作证的请求，亦不予支持。对于检辩双方及附带民事诉讼上诉人提出的意见，根据本案的事实，依照法律规定，本院评判如下：1.关于破坏生产经营罪。经查，（一）陈某1陈述被推的桃树在坑里没有拉走，与李某的证言和赵振德的供述相印证，说明被推倒的桃树就在案发现场附近，具备实物清点的条件。而瓦房店市公安局现场勘验笔录记载：“在铲平的大地中见有残留桃树；在铲平的大地北侧靠边处大地中见有残留枯死桃树及树根；在南北向被铲平大地南侧靠地边处大地中见有残留桃树根；被铲平大地南侧有一水库，在水库北侧岸边上见有大量枯死桃树，从中取出三棵桃树。用拍照法固定。”但根据卷宗中侦查机关制作的现场照片，无法确定现场桃树的数量。瓦房店市公安局复州城派出所出具情况说明称：“我局在2015年6月22日14时24分接到报警后，值班民警立即出警，民警在案发现场水库岸边发现有少量被推毁桃树，在陈某2、张某、王某1土地中存在部分树桩，未发现其他被推毁桃树，现场民警从水库岸边提取3棵被推倒桃树并保存。现场确有多棵桃树被破坏，具体大小，棵数无法确定。”从上述勘验笔录和情况说明可知，侦查机关没有在现场开展实物清点工作。（二）证人证言和被害人陈述存疑。证人王某3、王某4、马某在侦查阶段所作两次证言内容高度一致，且变更的证言内容亦高度一致。三人于2015年7月13日首次作证时均称，陈某1在张某的地上种了五六年生的桃树有80多棵，中间夹植了3年生的桃树50多棵，1年生的苹果树50多棵。同年9月29日，三人第二次作证时，均改称4垄地种的是6年生的桃树，每垄种了十五六棵桃树，一共60棵左右。还夹种了200棵左右小桃树和50棵左右苹果树。证人王某3一审期间三次出庭作证，其中两次称记不清或不了解，一次称其在公安机关所作证言属实，存在反复。证人马某的证言亦存在反复，其另证明，派出所找其调查时，陈某1开车送其去派出所的路上，曾指使其作证时说被赵振德推倒了四五十棵四五年生的大树，以让赵振德赔偿损失。根据该情节，陈某1关于桃树数量的陈述亦存疑。故上述人员关于桃树数量的证言，不足以采信。证人李某数次出庭中关于桃树的数量陈述亦存在反复，亦不足以采信。（三）被毁桃树的数量源于鉴定人员的推算，但有相反的证据证明推算应当存在误差。辽宁省辽南果树鉴定所出具的鉴定意见及出庭鉴定人均证实，系根据现场残留的树桩和树窝的距离测算出行间距，并根据一般的栽种习惯推算出被推倒的五年生桃树为57棵。出庭鉴定人又称现场只发现了20-30个树桩或树窝，鉴定人出庭时解释，根据栽种习惯，同一块地中种植的桃树树龄应该相同。但证人马某的出庭证言证明陈某1栽种的桃树有大有小，并非相同。且本案指控的损害数额超出刑事追诉标准并不太多，该推算的误差很可能对本案的损害后果是否达到刑事追诉标准产生重大影响。根据谦抑原则，上述鉴定意见认定的数量不足以采信。综上，公诉机关指控赵振德破坏生产经营罪的证据未达到确实充分、足以排除合理怀疑的标准，不应予以认定。对上诉人及其辩护人提出不构成妨害作证罪的意见，本院予以采纳。2.关于妨害作证罪。经查，上诉人赵振德在一审开庭审理前，指使李某签署翻供材料，改称赵振德案发时铲平的地上只有玉米没有桃树；指使证人王某1、纪某等人在赵振德提供的现场地界图上倒签日期，签字确认，以证明现场并无张某土地，并向法庭提交。上述证据内容均可能影响到对本案基本事实的认定。关于辩护人提出构成妨害作证罪是以破坏生产经营罪的成立为前提的意见，应当指出的是，对于破坏生产经营罪而言，赵振德并非绝对无罪，在案证据证实赵振德实施了推毁他人栽种的桃树的行为，系因侦查机关取证不足，未能查清被毁桃树的准确数量，导致本案证据不足而认定其存疑无罪。赵振德在刑事诉讼过程中，指使多人按照其意图出具对其有利的虚假证据，并向法庭提供，其行为严重妨害了司法机关正常的办案秩序，已构成妨害作证罪。对该辩护意见，本院不予采纳。3.关于原审量刑。经查，上诉人赵振德在一、二审审理期间对其所犯妨害作证罪并无认罪悔罪表现，对指控其妨害作证罪的事实亦完全否认，依法不符合判处缓刑的条件。原审法院在其拒不认罪的情况下，对其判处缓刑，适用法律不当。抗诉机关该部分抗诉意见符合法律规定，本院予以支持。4.关于民事赔偿。因本案中未能查清上诉人陈某1被毁损桃树的受损数额，其附带民事诉讼请求的证据不足，依法应予驳回。对于上诉人陈某1的上诉理由，本院亦不予采纳。综上，原判部分认定事实不清，证据不足，部分适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零三条、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持瓦房店市人民法院（2019）辽0281刑初355号刑事附带民事判决第一项关于妨害作证罪的定罪量刑；二、撤销该判决第一项关于破坏生产经营罪的定罪量刑和执行刑期以及该判决第二项；三、上诉人赵振德犯妨害作证罪，判处拘役四个月；四、驳回上诉人陈某1的诉讼请求。本判决为终审判决。审判长 陈  超  凡审判员 王    欢审判员 孟    晶二〇二〇年十二月十三日书记员 张美健（代）附：相关法律规定《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零三条人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。