山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3376号 上诉人（原审被告）：霍风顺，男，1964年3月19日出生，汉族，住东明县。 委托诉讼代理人：郭应超，山东邦治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李淑君，山东邦治律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：徐忠臣，男，1953年5月28日出生，汉族，住东明县。 委托诉讼代理人：杜建国，男，1963年2月7日出生，汉族，农民，住东明县。 原审被告：菏泽澎泰建设集团有限公司。住所地：菏泽市定陶区杜堂开发区（高速连接线东侧）。 法定代表人：杨继停，该公司总经理。 上诉人霍风顺因与被上诉人徐忠臣、原审被告菏泽澎泰建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2020）鲁1728民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 霍风顺上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人伤后并未在医院住院治疗，一审法院判决上诉人承担护理费9000元无事实依据。被上诉人伤后仅在东明县赵氏正骨诊所、××镇××村××室××东明县人民医院检查治疗，并未在任何医院住院治疗。2.被上诉人在上诉人处打工时日工资为150元，但年龄已超过60周岁，且并非每日均有固定工资。一审法院判决上诉人承担误工费27000元缺乏事实和法律依据。3.被上诉人主张的购买轮椅及双拐等康复用具共2000元，无正式发票以印证该诉求，提供的收款收据不符合证据形式要件。一审法院判决上诉人承担辅助器具费2000元，无事实和法律依据。4.被上诉人对损害后果的发生具有重大过错。上诉人无过错，不应承担赔偿责任。被上诉人受伤时并非处于上诉人安排的工作范围，且被上诉人作为完全民事行为能力人，应当预见自身活动的危险性，其对损害后果的发生具有重大过错。 徐忠臣辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院对被上诉人判决数额较低，但上诉人为了减少诉累，并未提起上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 菏泽澎泰建设集团有限公司未陈述意见。 徐忠臣向一审法院起诉请求：1.判令霍风顺与菏泽澎泰建设集团有限公司连带赔偿徐忠臣医疗费730元、误工费27000元、营养费2700元、护理费9000元、交通费200元、辅助器具费2000元、鉴定费800元，共计人民币42430元；2.诉讼费由霍风顺与菏泽澎泰建设集团有限公司承担。 一审法院认定事实：徐忠臣经人介绍,受雇于霍风顺在菏泽澎泰建设集团有限公司承接的东明县学府名都小区建筑工地上干瓦工。2019年9月22日，徐忠臣接受霍风顺指派在该小区6--7＃楼地下室（连体）车辆入口坡道底离地1.7米左右的脚手架上对柱子抹砂灰。当天下午4时左右,徐忠臣完成一段工程后在助手帮助下移动脚手架到新的工作面，徐忠臣重新上到脚手架后脚下的单层踏板滑脱，导致其从脚手架上坠落受伤。徐忠臣受伤后霍风顺及时将徐忠臣送往“东明县赵氏正骨诊所”诊疗，霍风顺支付检查费500元。2019年9月26日、2019年10月8日徐忠臣分别到××镇××村××室××东明县人民医院检查治疗，被诊断为双侧根骨骨折，徐忠臣支付检查费730元。霍风顺在徐忠臣受伤后多次上门探望协商赔偿事宜未果，期间霍风顺给付徐忠臣2000元。霍风顺称徐忠臣受伤时干的工地抹灰工程是承包菏泽澎泰建设集团有限公司的小活，没有签订承包合同，霍风顺称自己具有用工资格，但未提供相应证据证明。庭审中，霍风顺称柱子上面抹过大白的地方不需要抹砂灰，徐忠臣未听从安排在柱子大白处抹砂灰超出了工作安排。徐忠臣称需打磨掉大白连接处的大白再抹砂灰才行。霍风顺没有提供证据证明在本案事故发生前,霍风顺对安全注意事项进行过安排部署,没有对徐忠臣在脚手架上作业是否存在的安全隐患进行排查和提醒。经徐忠臣申请,一审法院依法委托菏泽德衡司法鉴定所对徐忠臣的误工时间、护理期限、营养期限进行鉴定,菏泽德衡司法鉴定所于2020年7月8日作出司法鉴定意见书,鉴定意见为：徐忠臣因故致“双侧根骨骨折”误工时间拟为伤后180日;护理时间拟为90日,护理人数拟为1人；营养时间拟为伤后90日。徐忠臣支付鉴定费800元。徐忠臣受伤恢复期间有其儿媳崔付英护理，徐忠臣与其儿媳崔付英均为农村居民,农闲时在外打工,事故发生前,徐忠臣为霍风顺提供劳务,霍风顺按日工资150元向徐忠臣支付劳动工资。徐忠臣主张辅助器具费2000元，霍风顺虽不认可徐忠臣提供的东明县步步康老年残疾用具大全门市2019年9月28日出具的2000元的收款收据，但根据徐忠臣的双侧根骨骨折的实际病情，徐忠臣购买轮椅及双拐有利于其病情的康复，一审法院对此事实予以认定。徐忠臣要求赔偿交通费200元,提供相关证据非正式发票，霍风顺对此也不予认可，但徐忠臣就医、鉴定支出合理交通费应为必要支出，酌定徐忠臣交通费损失为100元。 一审法院认为，本案的争执焦点是：一、本案当事人各应对徐忠臣的损害承担何种赔偿责任;二、徐忠臣因本案事故所受损失范围、损失数额及其计算标准。 关于焦点一：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”本案中，霍风顺称徐忠臣受伤时不是其安排的工作范围，对此不承担赔偿责任，但未提供相应证据证明。徐忠臣在霍风顺安排的工作地点和时间内进行抹灰操作，徐忠臣的行为即便超出霍风顺的授权范围，亦应当认定为受霍风顺安排从事的工作行为。故一审法院对霍风顺的上述主张不予认可。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，徐忠臣即提供劳务一方因劳务自己受到损害,应当根据提供劳务一方与接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。根据徐忠臣的起诉与霍风顺的答辩,霍风顺称其具有用工资格，但未提供相应证据证明，承接的学府名都小区抹灰工程是从菏泽澎泰建设集团有限公司承包的，双方未签订承包合同。菏泽澎泰建设集团有限公司把承建的建筑工程转包给没有相应资质的霍风顺个人，霍风顺雇佣徐忠臣等人提供抹灰的劳务，由霍风顺按日结算工资，可以认定接受劳务者为霍风顺。菏泽澎泰建设集团有限公司把承包的建筑工程转包给没有相应资质的个人，应与霍风顺对徐忠臣的损害承担连带赔偿责任。霍风顺作为抹灰工程的组织者、指挥者和风险的防控者,对提供劳务者的活动应负有安全注意义务和劳动保护义务,没有对安全注意事项进行安排部署,应当承担主要责任。徐忠臣在移动脚手架后重新上到脚手架上作业前没有对脚手架及踏板是否存在安全隐患进行排查并予以清除,没有尽到谨慎注意义务,有一定的过错,应当承担次要责任。 关于焦点二：对于徐忠臣因事故所受损失范围、损失数额及其计算标准具体分析如下:1.医疗费,徐忠臣在东明县人民医院检查花费730元,有医疗费单据、检查报告单等证明,予以采信。霍风顺在东明县赵氏骨科支付检查费500元。由此计算徐忠臣医疗费损失为1230元；2.护理费,徐忠臣主张护理人员崔付英的护理费以日100元为标准予以计算，未超出菏泽市中级人民法院关于农村居民误工费、护理费计算的指导意见,予以采纳。结合菏泽德衡司法鉴定所作出的鉴定意见:护理时间为90日,为1人护理,故徐忠臣主张的护理费为9000元(100元×90天)；3.误工费,徐忠臣在给霍风顺打工时日工资为150元,徐忠臣据此要求误工费以日150元为标准予以计算，予以认可。霍风顺主张徐忠臣超过60周岁，不应赔偿误工费损失没有法律依据，不予采纳。结合菏泽德衡司法鉴定所作出的鉴定意见:误工时间为180日,故徐忠臣误工费为27000元(150元×180天)；4.营养费,菏泽市德衡司法鉴定所作出的鉴定意见:徐忠臣营养时间90日,按每人30元的标准,营养费为2700元（30元×90天）;5.辅助器具费2000元；6.鉴定费800元；7.交通费100元。上述损失共计42830元。 综上所述,徐忠臣请求由霍风顺与菏泽澎泰建设集团有限公司连带承担赔偿责任，依法予以支持，但原告自身亦应承担一定的责任。综合本案发生的实际情况，由霍风顺与菏泽澎泰建设集团有限公司连带承担赔偿徐忠臣各项损失的70%，徐忠臣自担30%为宜。即霍风顺与菏泽澎泰建设集团有限公司连带承担赔偿徐忠臣各项损失29981元，霍风顺已支付的2500元应予以扣减，徐忠臣自担12849元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条规定,判决:一、霍风顺与菏泽澎泰建设集团有限公司于判决生效后五日内连带赔偿徐忠臣各项损失29981元，霍风顺已支付的2500元扣减后，尚需赔偿徐忠臣27481元；二、驳回徐忠臣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费861元，减半收取430.50元，由徐忠臣承担187.50元，霍风顺与菏泽澎泰建设集团有限公司承担243元。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。对一审法院判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，首先，被上诉人徐忠臣在为上诉人提供劳务期间，因踏板滑脱导致摔伤，造成该事故的原因除徐忠臣未尽到安全注意义务外，作为接受劳务一方的霍风顺不具备相应承包资质及安全生产条件应系主要原因力。一审法院认为霍风顺应承担主要责任，并根据本案具体案情认定其承担70%的赔偿责任，系自由裁量权的行使，不违反法律规定，亦未失公允，本院予以确认。 其次，徐忠臣受伤后经诊断为双侧跟骨骨折，其因伤病期间行动受限需要他人护理并辅以相关器具的主张应属合理，故一审法院对其护理费损失进行鉴定并作出相应认定并无不当。徐忠臣系有偿提供劳务期间受伤，虽超过60周岁，但仍以提供劳务的方式获得收入，其受伤势必导致收入相应减少，对其误工费损失应予支持。 综上所述，霍风顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费861元，由上诉人霍风顺负担。 本判决为终审判决。 审判长  路凤娟 审判员  侯圣春 审判员  李 兴 二〇二〇年十二月六日 书记员  邓 璐