山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终3036号 上诉人（原审被告）：中星联丰建设集团有限公司，住所地：福建省福州市马尾区儒江西路**中建海峡商务广场**楼**03研发室**（自贸试验区内）。 法定代表人：陈锦阳，董事长。 委托诉讼代理人：罗炘炘，福建科衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈祖礼，男，1972年2月7日出生，汉族，福建省南安市洪梅镇梅新新松仔美**居民。 委托诉讼代理人：闫飞，山西上韬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：康铁平，男，汉族，1977年10月23日出生，，福建省惠安县净峰镇墩中村郑厝**居民。/div> 原审第三人：运城市空港开发区开海金仓珠宝有限公司，，住所地：山西省运城市空港开发区通达北路**&ldquo亚洲新世界”1层7号商铺。 法定代表人：杨延召，执行董事兼总经理。 上诉人中星联丰建设集团有限公司（以下简称中星联丰公司）与被上诉人陈祖礼、被上诉人康铁平、原审第三人运城市空港开发区开海金仓珠宝有限公司（以下简称海金仓珠宝有限公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人中星联丰公司委托诉讼代理人罗炘炘、被上诉人陈祖礼委托诉讼代理人闫飞到庭参加诉讼。被上诉人康铁平、原审第三人海金仓珠宝有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人中星联丰公司上诉请求：1、撤销（2019）晋0802民初8063号判决书第三项判决，改判上诉人中星联丰建设集团有限公司不承担连带清偿责任；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对上诉人中星联丰公司与被上诉人康铁平之间系挂靠关系的认定正确，但是所做出的判决却完全违反法律规定、逻辑混乱、滥用法律枉法裁判，具体如下：一、一审判决在没有任何法律依据情况下，突破合同相对性基本原则，完全混淆“挂靠行为”与“挂靠人自身民事行为”。本案所涉两份合同，一份为康铁平挂靠中星联丰公司与第三人开海金仓公司之间签订的《运城市亚洲新世界建设项目工程施工合同》（下称《施工合同》），另一份为本案诉请确认无效的康铁平与陈祖礼签订的《项目合作协议书》（下称《合作协议书》），《施工合同》系挂靠行为，而《合作协议书》则完全是两被上诉人之间签订的协议，并不存在所谓的“挂靠”，也无需挂靠，中星联丰公司并非本案诉请确认无效的《合作协议书》之合同相对方。1、《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第10条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”，可见，《施工合同》相对方为开海金仓公司、中星联丰公司和康铁平。2、《合作协议书》合同双方为康铁平和陈祖礼，中星联丰公司并非该协议书相对方。一审判决对此也作出查明确认：①本院认为…“原告与被告康铁平签订的《项目合作协议书》”（一审判决第10页1-2行）；②“经审理查明：被告康铁平系《运城市亚洲新世界建设项目工程施工合同》的实际施工人”（一审判决第8页倒数第1段1-2行）；③本院认为…“该项目实际由被告康铁平组织施工”（一审判决第11页第1段14行），可见一审判决完全清楚中星联丰公司并非《合作协议书》相对方。3、一审庭审过程中查明情况：康铁平与陈祖礼之间从合作合意、协商过程、合作比例、前期出资款、款项金额、款项收取、协助第三人办理贷款等等所有的事项，都是由康铁平和陈祖礼之间进行，中星联丰公司根本不知情，与中星联丰公司没有任何关系。一审判决明知中星联丰公司并非《合作协议书》相对方，却判决中星联丰公司承担连带责任，其突破合同相对性原则的法律依据何在！二、一审判决认定《项目合作协议书》无效的直接法律依据错误。仅认定康铁平违法挂靠，却无视陈祖礼无资质违法参与工程施工承包。1、一审判决“康铁平……违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的规定，故，原告与被告康铁平签订的《项目合作协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同”（一审判决第9页倒数第5行至第10页第3行），适用该条法律来认定《项目合作协议书》无效是错误的。其一、该法条指向的是项目发包方与项目承包方之间签订的工程施工合同，而康铁平与陈祖礼之间显然不属于发包方与承包方的合同地位；其二、本案所涉《施工合同》与《合作协议书》是完全独立的两份文书，并非主次合同关系，事实上，即便是挂靠的存在，也并不必然导致下游合同无效。比如：《施工合同》因挂靠无效，但是挂靠人与供货方之间签订的买卖合同并不当然无效。2、本案中，认定《合作协议书》无效的直接法律依据应当为《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。因康铁平与陈祖礼均为不具备工程施工资质的自然人，他们之间签订的《合作协议书》因违反法律强制性规定而无效，并且双方对该《合作协议书》的无效承担对等责任。三、一审判决混淆“挂靠”和“代理”法律关系，逻辑混乱。1、一审判决认定中星联丰公司与康铁平间系挂靠关系，却又“庭审查明，被告康铁平向被告中星联丰公司借用资质，使原告有理由相信被告康铁平系被告中星联丰建设集团有限公司亚洲新世界建设项目负责人，而与被告康铁平签订了《项目合作协议书》”（一审判决第10页第1段7-10行）。本院认为“该项目实际由被告康铁平组织施工，被告康铁平并以中星联丰公司亚洲新世界建设项目负责人的身份对外进行民事活动……”，一审判决严重混淆“挂靠”和“代理”法律关系。 2、一审判决认定康铁平和陈祖礼签订的《合作协议书》为无效合同，却又认定“原告按协议的约定向被告支付了前期运营资金203万元，而工程至今未开工，被告康铁平构成违约”（判决书第10页第1段10-12行），合同自始无效，何来违约。四、一审判决依据《建筑法》第二十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条之规定认定中星联丰公司应当对康铁平向陈祖礼退还203万元及利息承担连带清偿责任，纯属滥用法律。1、一审判决认定对中星联丰公司是否应承担付款责任的法律适用之一为《中华人民共和国建筑法》第二十六条，该法条规定“借用资质”行为违反法律规定无效，同时规定作为没有资质的自然人（本案中康铁平、陈祖礼）承揽工程行为也因违反法律强制性规定无放，同样不受法律保护。但该条根本没有规定出借资质方应对何种民事行为承担连带责任。2、一审判决认定对中星联丰公司是否应承担付款责任在适用法律之二为：“另，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”并据此判决上诉人中星联丰公司对本案承担连带清偿责任，该认定完全错误：①该条司法解释所指请求权权利方为“发包人”，本案案涉工程发包人为第三人开海金仓公司，并非陈祖礼。②本条司法解释提出请求权所依据的法定事由为“建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失”，本案中工程至今未开工，何来工程质量问题。3、一审判决认为“被告康铁平并以中星联丰公司亚洲新世界建设项目负责人的身份对外进行民事活动，收取原告给付的前期运营资金203万元，而工程至今未开工给原告造成损失，故被告中星联丰公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任即…应对被告康铁平向原告退还203万元及利息承担连带清偿责任”（判决书第11页第1段倒数7行），该表述存在以下问题：①康铁平系挂靠中星联丰公司承揽工程，并不是中星联丰公司代理人，并不存在所谓“中星联丰公司建设项目负责人身份”问题；②案涉工程未开工并非合同无效导致，陈祖礼的“损失”与上诉人的出借资质行为没有任何必然因果关系；按照一审判决逻辑，如果工程开工了，就不存在损失问题。③没有任何法律规定“违反法律强制性规定的行为（出借资质）（出借方）承担相应的法律责任为连带赔偿责任”。五、一审判决违反《民法总则》第178条第三款：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”之规定，完全违背了“以事实为根据、以法律为准绳”的基本法律原则。1、人民法院出版社出版的《建设工程施工合同案件审理指南》（依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》等编写）（国际标准书号：ISBN978-7-5109-2298-5）第82页8-11行“关于挂靠人是否需要承担连带责任的问题，应当明确的是，目前从实体法层面，建设工程领域除《建筑法》中明确规定挂靠人与被挂靠人应对工程质量和质量损失对发包人共同承担连带赔偿责任外，并无明确的实体法依据”。2、一审判决所认定中星联丰公司承担连带责任的法律依据上文已经阐述一一所适用的法律是错误的，中星联丰公司亦非《合作协议书》合同相对方。可见本案中，既无法律规定也无当事人之约定，判决中星联丰公司承担连带责任严重违法。六、一审法院判决相当于无限放大社会道德风险。若按照一审判决的逻辑，挂靠人以被挂靠人“项目负责人”名义（哪怕没有被挂靠人的确认）对外进行的任何民事法律行为，被挂靠人都应承担连带责任，如此判决，将造成巨大的社会道德风险。综上所述，一审判决严重违反法律、曲解适用法律，违背法律原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，已判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，特向贵院提起上诉，请依法予以改判。 被上诉人陈祖礼答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与第三人签订的合同，康铁平作为代理人签订了合同，并以项目负责人的身份与陈祖礼签订了合作协议，是对上诉人承揽的亚洲新世纪整体工程的权利义务的处分，并不是分包和采购合同。并且上诉人在该协议中收取6%管理费，一审庭审中康铁平和上诉人均自认为挂靠关系，根据建筑法第26条规定，康铁平作为自然人不具有承包建设工程的资质，违反了上述法律强制性规定。二、本案中，康铁平借用上诉人资质，签订了有关合作协议，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释规定，该规定中的主体是前面所说的施工合同，不是发包人，所以本案中上诉人与康铁平应对被上诉人的损失承担连带责任。 原告陈祖礼向一审法院起诉请求：1、撤销原告与被告签订的《项目合作协议书》；2、判令二被告返还原告因履行合同所支付的前期运营资金（项目资金）203万元及利息（利息按同期银行贷款利率计算，从2019年1月26日起计算至款项付清之日止），利息暂计至起诉之日为6.794579万元；3、本案诉讼费由二被告承担。庭审中，原告以二被告自认双方实际系挂靠关系为由变更第一项诉讼请求，请求法院确认原告与二被告签订的《项目合作协议书》无效。 一审法院认定事实如下：被告康铁平系《运城市亚洲新世界建设项目工程施工合同》的实际承包人。2018年8月30日，被告康铁平在没有施工资质，借用被告中星联丰公司资质的情况下，以被告中星联丰公司委托代理人身份与第三人海金仓珠宝有限公司签订《运城市亚洲新世界建设项目工程施工合同》，被告康铁平、中星联丰公司分别在合同上签名、盖章。该合同约定由被告中星联丰公司承建位于运城市空港开发区的亚洲新世界项目装饰装修工程，工程期限自2018年到2019年，总日历天数270天，合同造价暂定两亿元整，并对承包范围、工程价款、付款方式等内容进行了约定。2018年12月22日，被告康铁平以中星联丰公司亚洲新世界建设项目负责人的身份与原告陈祖礼协商合作，承诺该项目建设资金已全部到位，于2019年1月上旬开工，就上述亚洲新世界项目装饰装修工程项目合作事项与原告达成协议，并签订了《项目合作协议书》，约定原告投入前期运营资金（项目佣金）400万元占合作项目的40%股权，前期支付200万元，后续200万元根据项目需要陆续支持。合同签订后，原告委托其合伙人陈源南自2018年12月22日至2019年1月25日分10笔将170万汇入被告康铁平指定的康小萍银行账户内。2019年1月30日，原告根据被告康铁平的安排向康小萍的银行账户内汇款30万元。2019年3月6日，原告通过微信向被告康铁平转账3万元。原告按合同约定向被告康铁平支付前期运营资金共计203万元，截至庭审前，涉案工程该仍未开工。 一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中，被告康铁平自认其借用被告中兴联丰公司资质承建涉案工程，违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:……；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，故，原告与被告康铁平签订的《项目合作协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。庭审查明，被告康铁平向被告中兴联丰公司借用资质，使原告有理由相信被告康铁平系被告中星联丰公司亚洲新世界建设项目负责人，而与被告康铁平签订了《项目合作协议书》，原告按协议的约定向被告给付了前期运营资金203万元，而工程至今未开工，被告康铁平构成违约，且被告康铁平在协议签订过程中，存在过错，故原告要求被告康铁平返还前期运营资金203万元并支付利息的诉讼请求本院予以支持，但是因双方在协议中未约定经济损失的计算依据，故利息应以203万元为基数分段计算，其中170万元从2019年1月26日起计算至2019年8月19日，30万元从2019年1月31日起计算至2019年8月19日，3万元从2019年3月6日起计算至2019年8月19日，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日之后的利息，以203万元为基数，自2019年8月20日起至款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于被告中兴联丰公司是否承担付款责任。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，“借用资质”的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。另，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，被告中兴联丰公司将资质证书出借给被告康铁平，与第三人海金仓珠宝有限公司签订《运城市亚洲新世界建设项目工程施工合同》后，该项目实际由被告康铁平组织施工，被告康铁平并以中星联丰公司亚洲新世界建设项目负责人的身份对外进行民事活动，收取原告给付的前期运营资金203万元，而工程至今未开工，给原告造成损失，故被告中兴联丰公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任即被告中兴联丰公司应对被告康铁平向原告退还的203万元及利息承担连带清偿责任。对于被告康铁平主张本案涉嫌原告与黄海洪、陈源南、刘金柱共同诈骗被告,请求将本案移送公安机关的意见，经审查，本案所涉《项目合作协议书》系原告与被告康铁平自愿签订，且本案现有证据不能证明存在诈骗事实，故对被告该主张本院不予采纳。被告可在收集相关证据后另行向公安机关报案。 综上所述，被告康铁平应退还原告前期运营资金203万元并支付相应的利息；被告中兴联丰公司对上述款项承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定，判决：一、原告与被告康铁平2018年12月22日签订的《项目合作协议书》无效；二、被告康铁平于本判决生效之日起十五日内退还原告陈祖礼前期运营资金203万元及利息（利息以203万元为基数分段计算，其中170万元从2019年1月26日起计算至2019年8月19日，30万元从2019年1月31日起计算至2019年8月19日，3万元从2019年3月6日起计算至2019年8月19日，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日之后的利息，以203万元为基数，自2019年8月20日起至款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、被告中星联丰建设集团有限公司对上述第二项给付内容承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23584元，保全费5000元，共计28587元，由被告康铁平、被告中星联丰建设集团有限公司共同负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明，在《项目合作协议书》中，双方对中星联丰公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》的内容均予以认可及执行；同时约定与本项目有关的所有合同、协议作为本协议的一部分，本协议在该项目工程竣工验收并办理完决算和收回工程保修金后终止。二审查明的其他事实同一审一致。 本院认为，本案争议焦点有两点： 第一个争议焦点：本案《项目合作协议书》的效力。被上诉人康铁平以上诉人中星联丰公司亚洲新世界建设项目负责人的身份进行民事活动，并与施工合同以外的第三人陈祖礼签订《项目合作协议书》。该《项目合作协议书》中涉及的装修工程是《运城市亚洲新世界建设项目工程施工合同》这个项目总包施工合同项下的工程，且双方在《项目合作协议书》中约定了与项目有关的所有合同、协议作为本协议的一部分，以及本协议在该项目工程竣工验收并办理完决算和收回工程保修金后终止等事项，可以认定《运城市亚洲新世界建设项目工程施工合同》与《项目合作协议书》二者之间既存在着总包项目与分包项目的关联关系，又存在着权利义务的因果承继关系，故案涉建设施工合同的无效必然引起《项目合作协议书》无效，原审认定《项目合作协议书》无效于法有据。 第二个争议焦点：上诉人中星联丰公司应否承担本案连带责任。上诉人中兴联丰公司将资质证书出借给被上诉人康铁平，与原审第三人海金仓珠宝有限公司签订《运城市亚洲新世界建设项目工程施工合同》后，该项目实际由被上诉人康铁平组织施工。被上诉人康铁平以上诉人中星联丰公司亚洲新世界建设项目负责人的名义与被上诉人陈祖礼签订《项目合作协议书》，且合作协议条款中多次涉及其借用资质签订的《运城市亚洲新世界建设项目工程施工合同》。基于被上诉人康铁平代表上诉人中星联丰公司与发包方签订的工程施工合同、公章和印鉴等有权代理的客观表象和形式要素，足以使签订合同相对方被上诉人陈祖礼相信康铁平获得了上诉人中星联丰公司的授权，被上诉人陈祖礼有足够理由相信康铁平是代表上诉人中星联丰公司从事经营行为，原审认定康铁平与陈祖礼签订《项目合作协议书》构成表见代理正确。综上，上诉人中星联丰公司作为被挂靠方是合作协议形式上的合同主体，被上诉人康铁平作为挂靠方是合同实际履行主体，故应共同对合作协议中所涉债务承担民事责任。且上诉人中星联丰公司也从挂靠关系中获取了利益，被上诉人康铁平的对外行为与上诉人中星联丰公司提供便利之间有因果关系，故原审判令双方当事人承担连带责任于法有据。关于上诉人中星联丰公司主张的挂靠人与被挂靠人的连带责任的适用范围是否可以扩大到工程施工质量以外的问题，根据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）》第四条规定，各地在司法实践中均将其适用范围扩大到所有合同履行领域，故上诉人中星联丰公司主张本案存在对法律扩大适用理据不足。上诉人中星联丰公司承担责任后可以向被上诉人康铁平予以追偿。 综上所述，上诉人的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人康铁平、原审第三人海金仓珠宝有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院予以缺席判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23040元，由上诉人中星联丰建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨云芳 审判员  任志敏 审判员  李满良 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  程梦媛