湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终2155号上诉人（原审被告、反诉原告）：株洲鸿洋房地产开发有限公司，住所地株洲市天元区珠江北路**栗雨城颐景园**201、202门面。法定代表人：杨融志，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄婉婷，湖南天桥律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：株洲菲洋实业有限公司，住所地，住所地湖南省株洲市芦淞区解放街**蓝色干线****iv>法定代表人：林志勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：姚联芳，湖南芸生律师事务所律师。委托代理权限为特别授权，即代为起诉，承认、放弃或者变更诉讼，提起反诉、反请求或者上诉，代为调解、和解，发送或签收诉讼文书、代为申请财产保全、代为申请强制执行等办理委托事务所需的各种权利。上诉人株洲鸿洋房地产开发有限公司（以下简称鸿洋房产公司）因与被上诉人株洲菲洋实业有限公司（以下简称菲洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服株洲市天元区人民法院（2020）湘0211民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人鸿洋房产公司上诉请求：一、请求依法撤销（2020）湘0211民初1857号民事判决书，依法发回重审，或依法改判如下：1.驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.判令被上诉人返还超额支付的工程款145971.03元（以工程造价司法鉴定为准）；二、依法判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、双方未就建设工程价款结算达成协议，原审法院认定“双方经结算确认该工程总价款为889356元”的事实，明显错误；二、上述工程价款结算应当由相关机构进行评估鉴定，原审法院不予准予上诉人提出工程造价司法鉴定，明显属于适用法律错误。审理过程中上诉人将第一项第2点上诉请求变更为：判令被上诉人返还超额支付的工程款54289.78元。补充一点理由：根据上诉人与被诉人签订的施工合同约定，工程结算以实际测量的施工面积和实际数量为准，上诉人经公证测量施工现场，确认被上诉人施工总金额为808385.78元，故上诉人超付被上诉人工程款54289.78元，被上诉人应予返还。被上诉人菲洋公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判；二、上诉人将被上诉人提交的进度款结算单伪造成双方的总结算单，一审被上诉人申请鉴定时上诉人已自动承认、伪造竣工图纸等并以此提起反诉的行为理应得到追究，其言行违背了诚实信用原则，不具有可信度，理应直接驳回。被上诉人菲洋公司一审诉讼请求：1、请求判令鸿洋房产公司立即向菲洋公司支付第二期质保金26680.86元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2019年1月16日计算至实际履行之日）；2、鸿洋房产公司向菲洋公司赔偿损失10000元；3、鸿洋房产公司承担本案诉讼费。上诉人鸿洋房产公司一审反诉请求：1、请求判令反诉被告返还多付的工程款145971.03元；2、反诉被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年，鸿洋房产公司将湖景名城一期工程发包给湖南园艺建筑集团有限公司（以下简称湖南园艺公司）施工，湖南园艺公司林忠立、申跃君负责项目相关工作，林忠立为项目负责人。2015年10月5日，鸿洋房产公司（甲方）与菲洋公司（乙方）签订《施工工程合同》，约定“甲方将湖景名城一期地下车库地坪工程项目发包给乙方，施工内容为：地下停车场固化剂（：地下停车场固化剂工（按次序分三期施工：1、车道固化剂施工；2、地库标识标牌施工；、地库标识标牌施工，项目面积以实际面积计算。乙方在收到甲方的书面通知后3日内进场施工，进场施工30个工作日完成竣工；工程完工后，甲方及时组织人员验收，并按合同约定的付款方式支付乙方工程款；结算时以实际测量的施工面积和实际数量为准，结算方式：综合单价×实际测量的施工面积（数量），含税费。一期工程（车道固化剂）完工后，甲方付一期工程总造价的80%。二期工程（静音止滑坡道及墙体分色施工）完工后，甲方付二期工程总造价的80%。三期工程（标识标牌施工）完工后，甲方付三期工程总造价的80%。总体验收合格并经结算后付三期工程总造价的15%，余下的5%作为质保金二年后支付，第一年支付2%，第二年支付3%；甲方不按约定支付乙方工程款时，应当按照银行同期贷款利率向乙方支付拖欠工程款的利息。双方应严格按照本合同约定的方式行使权力、履行义务，若因一方违反约定造成另一方损失的，由违约方承担因此造成的全部损失，包括造成的工程质量瑕疵以及守约方人员、财力、物力损失等其他损失。”2015年年底，双方对2015年12月以前完成的工程量进行了核对，确定工程款为716704.17元，2015年12月31日，菲洋公司向鸿洋房产公司提交《预付工程进度款核对表》要求支付上述工程款的80%约计570000元工程款，鸿洋房产公司经审批同意先支付300000元，并于2016年2月4日向菲洋公司转账支付300000元，之后，又分别于2016年6月7日转账支付100000元、2016年10月13日转账支付100000元，共计500000元。2017年1月16日，双方对该项目工程进行结算，确定总工程款为889356元，已付500000元，质保金44467元，本次付款344888.3元。鸿洋房产公司分别于2017年1月23日向菲洋公司转账支付200000元、2017年1月24日转账支付100000元、2017年5月5日转账支付44888.2元。二年质保期过后，鸿洋房产公司又于2019年1月18日向菲洋公司支付第一年质保金17787元（889356元×2%）。鸿洋房产公司共计已向菲洋公司支付工程款862675.14元，尚欠第二年质保金26680.86元（889356元×3%）未予支付。鸿洋房产公司也已收取了菲洋公司开具的总金额为889356元增值税发票。在本案审理中，菲洋公司申请撤回要求鸿洋房产公司赔偿律师费等损失的诉讼请求。在本案审理中，菲洋公司申请对鸿洋房产公司提交的证据《湖景名城地下车库工程项目竣工图情况说明》中己方印章的形成时间进行鉴定，因菲洋公司提交的鉴定样本无法证明系同一时期，且鸿洋房产公司不予认可，故对其提出的鉴定申请，本院不予准予。鸿洋房产公司用以证明其多支付工程款的“结算单”（价款为716704.17元）经查实为系其收到菲洋公司起诉书后变造，且与事实不符，鸿洋房产公司遂又称案涉工程没有结算，并申请对案涉工程的工程量进行鉴定。但除现场外，鸿洋房产公司未提供任何涉及该工程的有效的原始资料，且该工程交付使用后已过质保期一年多，鸿洋房产公司已按工程价款889356元支付了部分工程款，尚欠部分质保金未支付，期间从未提出过异议，应视为双方对工程价款没有争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，对鸿洋房产公司提出的鉴定申请，本院不予准予。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1、涉案工程结算金额如何确定？2、菲洋公司的诉讼请求是否有事实依据及法律依据？3、鸿洋房产公司要求菲洋公司返还工程款145971.03元的反诉请求是否有事实依据和法律依据？具体分析如下：关于争议焦点一，该院认为，菲洋公司与鸿洋房产公司签订的《施工工程合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，双方当事人均应按约履行。涉案工程经验收合格，已交付鸿洋房产公司使用，2017年1月16日，双方经结算确认该工程总价款为889356元，虽然菲洋公司提供的《工程结算核对表》系复印件，但该组证据能够与其他有效证据相互印证，形成完整的证据链（证据认证时已作阐述），根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”及第二款：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，菲洋公司提供的证据符合民事证据高度盖然性原则，能够证明双方经结算确认该工程总价款为889356元的事实。关于争议焦点二，本院认为，菲洋公司承建的涉案工程经验收合格并已交付使用，双方经结算确认该工程总价款为889356元，鸿洋房产公司已向菲洋公司支付工程款862675.2元，尚欠质保金26680.86元未付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”的规定，菲洋公司要求鸿洋房产公司支付质保金26680.86元的诉求，该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方在合同中约定了违约责任，故鸿洋房产公司应向菲洋公司支付逾期利息，因自2019年8月20日起，法院裁判贷款利息的基本标准已修改为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，故逾期利息以26680.86元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月17日起至欠付质保金实际付清之日止。关于争议焦点三，本院认为，鸿洋房产公司自2016年2月4日至2019年2月13日陆续向菲洋公司支付工程款共计862675.2元，均未提出任何异议，现仅余第二年质保金26680.86元未付，鸿洋房产公司就其主张所依据的证据，有部分内容系在收到菲洋公司起诉书副本后临时添加，且与事实不符，鸿洋房产公司亦未提供其他有效证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故对其反诉请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八之规定，判决：一、被告（反诉原告）株洲鸿洋房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）株洲菲洋实业有限公司支付质保金26680.86元及逾期利息（以26680.86元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月17日起算至质保金实际付清之日止）；二、驳回原告（反诉被告）株洲菲洋实业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）株洲鸿洋房地产开发有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费718元，减半收取359元，由被告（反诉原告）株洲鸿洋房地产开发有限公司负担261元，原告（反诉被告）株洲菲洋实业有限公司负担98元。反诉案件受理费3,220元，减半收取1,610元，由被告（反诉原告）株洲鸿洋房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人提交一份新证据，湖景名城一期地下车库工程结算清单，拟证明上诉人经公证的现场勘查，结算确认被上诉人完成工程总额为808385.78元，被上诉人应予返还。被上诉人质证认为：对三性均有异议，该份证据在一审中已经提交过了，该份证据系上诉人单方面制作，且是在起诉之后才形成的，现场的有些工程量存在覆盖和拆除的地方无法体现当时的工程量，达不到上诉人的证明目的，且从我方提交的银行流水回款单上明显体现了一期质保金17787元为地下车库地坪工程的质保金，证明鸿洋公司对我方的结算资料都是认可的且一直按该结算资料履行。本院对上诉人提交的该份证据三性均不予采信，该证据系上诉人单方面制作，被上诉人未予确认，不能作为证据使用。被上诉人亦提交两份新证据，证据一、工作联系单，拟证明物业方的责任人与原提交的结算单中签字是一样的，证明原结算资料的真实性；证据二、录音光盘及录音摘要，拟证明：1.鸿洋公司伪造会计凭证、结算单，干扰诉讼；2.鸿洋公司与菲洋公司的结算资料其老板杨融志是知情的，在结算单上“杨融志”的签名系其本人签名；3.鸿洋公司结算单审批流程严格，不存在多付的情况出现。（当庭播放录音原件、出示工作联系函原件核对，原件核对之后全部退还）上诉人发表质证意见如下：对证据一的三性均有异议，该份工作联系函上仅体现有物业相关人员签字，不能证明是双方最终的签证结算，正式的签证单上应当有上诉人相关人员的签字盖章，仅有物业人员的签字不代表上诉人认可该份工作联系函，且该工作联系函恰恰证明了因该份联系函上体现的是合同外的新增工程，双方之间对于新增工程量或重复施工的工程量应有相应的工作联系函或签证单，现被上诉人未能提交存在新增和覆盖的签证单或联系函，无法证明本案存在合同外的工程量，双方的实际施工工程应以合同为准即现场测量的工程量来计算。对证据二的三性均有异议，该份证据无法体现通话双方的身份、通话时间，无法证明通话的对方为上诉人公司的熊会计，且上诉人公司并无熊姓会计。该份录音的内容也与实际事实不相符，不应予以采信。本院对被上诉人提交的证据一的真实性予以采信，对关联性结合案情综合采信，对证据二的三性均不予采信，该录音无法确定通话人员的身份，不符合证据的形式要件。本院二审经审理查明的案件事实与一审一致无异。本院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。本案二审双方争议的焦点是：上诉人的各项上诉请求是否有事实和法律依据，能否得到支持？上诉人上诉请求有两项，一是请求驳回被上诉人要求支付第二期质保金26680.86元及利息的诉讼请求，二是请求被上诉人返还多付的工程款54289.78元，其两项请求的基础是一审认定的涉案工程总价款为889356元是否具有事实和法律依据,本案中，涉案工程完工后，上诉人按照889356元的工程款数额，按合同约定支付了95%的工程款，还收取了被上诉人开具的总金额为889356元增值税发票。上诉人且在满两年质保期后，按双方合同约定支付了第一年的2%的质保金17787元，表明上诉人对工程款的数额是明知的，在长达三年的时间内未提出异议，在被上诉人提出支付第二年3%的质保金时才提出工程款总额的异议，并提出工程款的支付系重大误解，但上诉人又未在法律规定的期限内提起撤销之诉。故一审法院对本案工程款总额的认定具有事实和法律依据，本院予以确认。上诉人的两项上诉请求基于上述事实的认定，均不能予以支持，应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3938元，由上诉人株洲鸿洋房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  易文胜审判员  李少华审判员  张晓玲二〇二〇年十二月二十九日法官助理曾海燕书记员罗茜琼