四川省巴中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川19刑终183号 原公诉机关四川省通江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张彪，男，1990年7月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省南部县。2010年11月16日，曾因犯抢劫罪、盗窃罪被广元市利州区人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万三千元，于2015年9月21日刑满释放。因涉嫌非法经营罪，于2019年3月27日被通江县公安局刑事拘留；经通江县人民检察院批准，于2019年4月30日被通江县公安局执行逮捕。现羁押于通江县看守所。 指定辩护人史映平，四川砝鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黎猛，男，1966年9月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省南部县。因涉嫌非法经营罪，于2019年3月26日被通江县公安局刑事拘留；2019年4月30日被通江县公安局取保候审，2019年7月3日被通江县人民检察院取保候审。经通江县人民法院决定于2020年1月13日取保候审，由南部县公安局执行。经通江县人民法院决定，由通江县公安局于2020年6月18日执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。 辩护人周北平，四川英艳律师事务所律师。 原审被告人李金旭，曾用名李晶，男，1991年6月10日出生，汉族，大学文化，户籍所在地四川省巴中市巴州区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月18日被通江县公安局刑事拘留，2019年2月3日被通江县公安局取保候审，2019年7月8日被通江县人民检察院取保候审。经通江县人民法院决定于2020年1月15日取保候审，由巴州区公安局执行。 原审被告人王劲松，曾用名王洪，男，1991年2月10日，汉族，大专文化，户籍所在地四川省巴中市巴州区。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月6日被通江县公安局取保候审，2019年7月1日被通江县人民检察院取保候审。经通江县人民法院决定于2020年1月10日取保候审，由巴州区公安局执行。 原审被告人张俊，曾用名张旭东，男，1991年2月16日出生，汉族，大专文化，户籍所在地四川省巴中市巴州区。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月6日被通江县公安局取保候审。2019年7月1日由通江县人民检察院取保候审。经通江县人民法院决定于2020年1月10日取保候审，由巴州区公安局执行。 四川省通江县人民法院审理四川省通江县人民检察院指控原审被告人张彪、黎猛、李金旭、王劲松、张俊犯非法经营罪一案，于2020年6月30日作出（2020）川1921刑初11号刑事判决。原审被告人张彪、黎猛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法讯问上诉人（原审被告人）张彪、黎猛及原审被告人李金旭、王劲松、张俊，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年4月左右，被告人张彪联系被告人黎猛商量与他入股合伙做烟花爆竹“偷偷货”的生意。张彪、黎猛找到西充县环宇烟花爆竹科研有限责任公司（以下简称环宇公司）的副厂长（股东）盛学名，与盛学名商量购买西充县环宇公司生产的鞭炮成品和半成品的价格。之后，张彪找到被告人张俊，张彪告诉张俊找人入股做烟花爆竹“偷偷货”生意的事，张俊表示同意。张俊又联系了被告人王劲松、李金旭，张彪将找人入股做烟花爆竹“偷偷货”生意的事也告诉王劲松、李金旭，王劲松、李金旭均表示同意。 张彪、黎猛、李金旭、王劲松、张俊等五人共同商定以张彪的名义购买环宇公司生产的鞭炮半成品，租用环宇公司的厂房生产加工后销售经营，或者直接从环宇公司购买成品销售经营，货款也由张彪负责结算。张彪、王劲松、张俊、李金旭每人投资2万元的现钱入股，黎猛从环宇公司赊欠2万元的货物入股。张彪、王劲松、张俊、李金旭入股投资的8万元钱，交由被告人张彪管理。张彪用其堂弟张勇的身份证办理了一张银行卡（卡号6214××××0084）作为五人经营鞭炮的共用账户，张彪将王劲松、张俊、李金旭入股投资的8万元也存入该账户内。五被告人共同购买了二台结编机，三辆运输货物的车辆，聘请杨某为驾驶员，负责开车运送货物。五被告人商定共同支付三台车的维修和保养费，平摊驾驶员杨某的工资，共同平摊租用生产车间三个工人的工资，销售给平昌县日杂公司和一家成都公司的鞭炮的利润平分，销售给私人的鞭炮的利润是谁卖的谁获利，每趟的油钱和过路费都是谁卖的货谁支付。2018年3月30日左右张彪用其使用的手机号180××××7107，建立了一个名叫内部群的微信群，群内成员有李金旭、张俊、黎猛、王劲松。张彪建立微信群的目的是便于五被告人之间的联系，讨论与经营鞭炮有关的事情，通知运送鞭炮等货物的具体路线，通知各被告人应向环宇公司交货款的数额。张彪还将其用张勇身份证办理的银行卡号以公告的方式发在微信群内。在非法经营过程中，五被告人每隔一段时间要碰一次头，碰面后各被告人口头说一下自己销售鞭炮的情况。2018年12月12日晚，张彪联系销售给王某5烟花爆竹295件鞭炮，张彪安排驾驶员杨某运输至通江县××街道时被民警查获且被民警现场扣押。经通江县价格认定中心认定，扣押鞭炮于2018年12月12日的市场价格为人民币58672元。自此后，五被告人便停止生产和经营。 2018年4月至2018年12月12日期间，五被告人共同非法经营鞭炮、烟花等累计金额249180元。具体情况如下： 1.被告人张彪负责联系销售鞭炮、烟花累计金额54750元。其中，2018年10月7日张彪销售给周某215000元；2018年张彪销售给王某32000元；2018年4月至12月期间张彪销售给王某5共计37750元； 2.被告人黎猛负责联系销售鞭炮、烟花累计金额38100元。其中，2018年10月4日黎猛销售给刘某12000元；2018年11月6日黎猛销售给刘某12000元；2018年7月7日黎猛销售给王某14000元；2018年12月3日黎猛销售给王某116000元；2018年8月21日黎猛销售给王某46200元；2018年7月9日黎猛销售给王某77000元；2018年7月10日黎猛销售给王某7900元； 3.2018年4月至12月期间，被告人李金旭负责联系销售给王某5鞭炮和烟花累计金额55100元； 4.2018年4月至12月期间，被告人王劲松联系负责销售给王某6鞭炮和烟花累计金额79150元； 5.被告人张俊联系负责销售鞭炮、烟花累计金额22080元。其中，2018年4月至12月期间被告人张俊销售给王某5共计12080元；2018年下半年销售给岳某10000元。 2018年12月12日以后，被告人张彪、黎猛、王劲松、张俊等人，分别销售鞭炮、烟花的具体金额如下： 1.2019年3月24日，张彪销售给周某24500元的鞭炮； 2.2019年1月至3月期间，被告人黎猛销售鞭炮、烟花累计金额141358元。其中，2019年1月29日黎猛销售给刘某114100元；2019年2月8日黎猛销售给刘某19588元；2019年2月10日黎猛销售给刘某17100元；2019年2月24日黎猛销售给刘某18300元；2019年3月24日黎猛销售给刘某110280元；2019年3月24日黎猛销售给李某10170元；2019年2月10日黎猛销售给王某112000元；2019年3月2日黎猛销售给王某111800元；2019年3月17日黎猛销售给王某420000元；2019年3月23日黎猛销售给王某417200元；2019年3月6日黎猛销售给王某75200元；2019年2月3日黎猛销售给刘某25520元；2019年2月9日黎猛销售给刘某25500元；2019年2月12日黎猛销售给刘某24600元。 3.2019年1月至2月期间，被告人王劲松销售鞭炮、烟花给王某6累计金额43500元。 同时查明，被告人张彪供述纯利润估计在8000元；被告人黎猛供述获利7000元左右。 2020年5月14日，通江县公安局扣押五被告人共同购买的用于运输鞭炮的川Ｒ××××蓝色东风牌箱式货车一辆，扣押川Ｘ6××××蓝色东风牌大型货车一辆，扣押白蓝色金杯车普通客车一辆；2018年5月18日扣押五被告人共同购买的湘华牌结鞭机2台。 2019年5月5日下午15时许，张俊、王劲松主动到通江县治安大队投案，如实供述自己的罪行。 原判认为，被告人张彪、黎猛、李金旭、王劲松、张俊违反国家规定，未经许可，非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》第一条“非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的，应当依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚”的规定，五被告人的行为应当以非法经营罪追究五被告人的刑事责任。 五被告人共同投资购买生产设备、运输车辆，共同承担驾驶员和生产工人的工资，统一以被告人张彪的名义在环宇公司购买货物，由张彪一人负责与环宇公司结算，各被告人不定时在一起相互核兑各自的销售情况，五被告人的行为属于共同经营行为，在共同经营期间，各被告人自己联系的买主卖出的货物均应相互承担责任。即2018年4月至2018年12月12日期间五被告人共同经营的金额249180元，应认定为共同犯罪金额。在共同犯罪过程中，被告人张彪、黎猛起了主要作用，系主犯，被告人李金旭、王劲松、张俊起了次要作用，系从犯，依法应当对被告人李金旭、王劲松、张俊从轻处罚。 公诉机关指控2019年3月2日被告人黎猛销售给王某118300元的鞭炮，但证人王某1证言证实为11800元，应当以证人王某1证实的11800元认定。公诉机关指控2018年下半年王劲松销售给魏某7000元的鞭炮，但证人魏某证实的是李君销售的，李君是否是本案的王劲松，无充分的证据证实，依法不予认定。公诉机关指控2018年下半年张俊销售给岳某24000元，证人岳某证实当时拿了10000元现钱，货物被公安机关扣押，但无扣押公安机关的鉴定意见，张俊供述的内容与证人岳某证实的该批货的价格不一致，按有利于被告人的原则，以岳某当时支付的10000元认定。 2018年12月12日被告人张彪联系销售给王某5的鞭炮，杨某在运输途中被通江县公安局查获扣押，未完成交易行为，王某5也未支付货款，应当认定为未遂，依法应当对五被告人从轻处罚。五被告人的辩护人提出未遂的主张成立，依法应予支持。五被告人共同非法经营数额既遂249180元，未遂58672元，五被告人的非法经营数额既有既遂，又有未遂，其既遂金额达到“情节严重”的规定，其未遂金额未达到“情节严重”规定，应当依照处罚较重的规定处罚。 2018年12月12日被告人张彪联系销售给王某5的鞭炮在运输途中被查获扣押后，五被告人便停止生产和经营，对在2018年12月12日以后被告人张彪个人销售金额4500元；被告人黎猛个人销售金额累计141358元；被告人王劲松销售金额43500元，应当认定为被告人张彪、黎猛、王劲松的个人犯罪金额，分别定罪处罚。 被告人张彪非法经营数额累计253680元，被告人李金旭、张俊非法经营数额249180元，被告人王劲松非法经营数额累计292680元，属“情节严重”，被告人黎猛非法经营数额累计390538元，属“情节特别严重”。被告人张彪、黎猛、李金旭归案后如实供述犯罪行为，可以从轻处罚。被告人王劲松、张俊自动投案后如实供述犯罪行为，可以从轻或减轻处罚。被告人张彪因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。经委托评估被告人李金旭、王劲松、张俊符合缓刑适用条件，巴中市巴州区司法局同意纳入社区矫正，可以对被告人李金旭、王劲松、张俊适用缓刑。原判判决：1.被告人张彪犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万六千元；2.被告人黎猛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万一千元；3.被告人李金旭犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元；4.被告人王劲松犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元；5.被告人张俊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元；6.追缴被告人张彪非法所得人民币七千元，上交国库；追缴被告人黎猛非法所得人民币八千元，上交国库；7.通江县公安局扣押的鞭炮295件，予以没收，本判决生效后，依法处理。通江县公安局扣押的五被告人非法经营期间共同购买的川Ｒ××××蓝色东风牌箱式货车一辆，川Ｘ6××××蓝色东风牌大型货车一辆，川ＲＺＡ2**白蓝色金杯车普通客车一辆，湘华牌结编机2台，予以没收，在本判决生效后，依法处理。 上诉人（原审被告人）张彪认为：1.五人在共同经营期间，也未允许将货出售给不具备资质的人。2.共同经营中的大部分鞭炮和烟花是向其他厂家或个体购买的，这一部分其不知情、未参与，不应认定为犯罪金额。3.原判未查清共同生产、销售的产品，未收集环宇公司持有的《成品出入库登记》以及其报备的《成品流向登记表》。请求改判。 辩护人认为：1.五被告人商定的是从环宇厂生产爆竹后销售，王劲松等人销售烟花的行为不属于共同行为，张彪的共同犯罪数额中应当减去烟花的经营数额；2.张彪等5人的生产销售行为是环宇厂同意、认可、支持的，对张彪等人销售给零售商的行为也是知晓的，生产、销售行为可以视为环宇公司的行为，其法律责任和后果应当由环宇公司承担；3.张彪归案后如实供述自己的犯罪事实，可酌定从轻处罚，原判量刑过重，建议从轻处罚。 上诉人（原审被告人）黎猛认为：1.涉案五人在2018年4月至2018年12月12日期间，上诉人与同案4人共同购买生产工具和原材料等，属共同生产行为，不是共同经营行为。五人在非法经营过程中没有相互配合，原审认定的金额均是五人各自经营数额的累加，没有一笔是五人共同完成的，不属于共同犯罪。2.张彪未在共同犯罪中起主要作用，不系主犯；3.对原审认定销售金额有异议。2018年7月7日销售给王某1的4000元仅有王某1的证词，没有转账记录，不计入销售金额；2019年3月2日销售给王某111800元在微信转账单据中没有该笔款不应纳入犯罪金额；2019年3月17日黎猛销售给王某420000元仅有王某4的证词证实，“黎猛销售鞭炮情况表”未有王某4支付该笔款项的记录。4.上诉人黎猛在2019年1月至3月期间销售的行为代表环宇公司的授权行为，故对应数额不应认定为其的非法经营数额。5.通江县价格认证中心作出的意见书未有鉴定人签名，程序违法不应作为定案的依据。6.原审判决量刑过重。并提交证明一份。 辩护人认为：1.张彪等人销售爆竹的行为违法了爆竹销售的相关规定，但销售是经环宇公司授权且环宇公司对其销售给零售经营者是明知的，故后果应由环宇公司承担，即使构成犯罪，也是单位犯罪中的从犯，应当从轻处罚。2.黎猛在2019年1月至3月期间的销售金额不应认定为非法经营行为。3.五人在2018年12月12日前销售烟花的金额不能作为共同非法经营的金额。烟花不是从环宇公司生产的，没有公司的授权，且5人在销售时没有意思联络和共同犯意，是满足零售商的需要附带销售行为，没有共同商议，是个人行为，故2018年4月至2018年12月12日前销售烟花的69150元不能作为5人共同非法经营的金额，应予扣减；3.黎猛是在张彪经营期间加入，其供述与张彪的供述有诸多矛盾，不能作为认定黎猛为主犯的依据。4.黎猛在2019年1月至3月的销售行为理应是公司授权的行为，且没有从中获利，故141358元不应认定为非法经营数额。黎猛认罪态度好、系初犯、主观恶性小，对社会危害程度较小，请求从宽处罚。 原审被告人李金旭、王劲松、张俊无辩解意见。 四川省巴中市人民检察认为，本案犯罪事实清楚，证据充分，一审程序合法原判适用法律及定罪量刑正确，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。并有以下证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案的案件来源。 2.到案经过、抓获经过、羁押证明、释放证明、取保候审决定书、拘留证、不批准逮捕决定书、逮捕证等，证实被告人到案及被采取强制措施的情况。 3.现场勘验笔录、现场图、照片等，证实2018年12月12日杨某运输烟花爆竹的川Ｒ4××××蓝色箱式货车在通江县××镇街道附近被民警查获，该车装运了共295件爆竹。 4.扣押决定书、扣押清单，证实2018年12月13日通江县公安局扣押杨某运输的鞭炮共295件。 5.扣押决定书、扣押清单及照片、车辆信息等，证实2020年5月14日通江县公安局扣押川Ｒ4××××蓝色东风牌箱式货车一辆，机动车所有人梁天胜，该车2018年3月5日由黎猛购买未过户；扣押川Ｘ6××××蓝色东风牌大型货车一辆，机动车所有人李金旭；扣押川ＲＺＡ2**白蓝色金杯车普通客车一辆，机动车所有人张勇；2018年5月18日扣押湘华牌结编机2台。 6.价格认定意见书等，证实扣押的295件鞭炮2018年12月12日的市场价格为人民币58672元。 7.户籍证明，证实本案被告人的身份信息。 8.环宇公司的营业执照、安全生产许可证（复印件）及2018年12月、11月半成品出库明细表、相关银行交易记录，证实该公司具有营业资格，且在营业期限内；被告人张彪2018年11月从该公司购结编机，货款为219398元；12月购结编，货款为167195元。 9.刑事判决书、释放证明，证实被告人张彪2010年11月16日，因犯抢劫罪、盗窃罪被广元市利州区人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万三千元。于2015年9月21日刑满释放。 10.调取证据通知书、银行交易明细，证实被告人张彪等人非法经营期间通过户名为王**的银行账户转款的情况。 11.杨某手机导航定位图片、车辆行驶公路卡号照片，证实被告人张彪等人通知杨某驾车送货涉及的相关行驶地址。 12.周某1在2020年8月16日出具证明，证实2019年黎猛在其公司任管理一职；2019年春节期间，全厂属于停产状态，厂里的一切事务交于管理员黎猛负责（包括成品销售）；值班前厂里曾口头交代黎猛成品销售只能按正规途径进行销售；成品销售款已如实交于厂部；产品去向，厂部不清楚。 13.周某1的情况说明，证实2018年3月至2019年4月期间，其承包经营西充环宇鞭炮厂，在整个经营期间，未建立《成品出入库登记》《成品流向登记》等相关资料。 14.证人王某2证言，证实其是通江县日杂公司的职工，涉案查获的295件鞭炮在其日杂公司销售总价为76492元。 15.证人张某证言，证实其是西充县环宇烟花常林厂职工。周某1是厂长，民警给她出示的2018年11、12月成品、半成品出库明细表由她制作的，张彪2018年10月至12月在该厂购货累计欠款167195元。 16.证人周某1证言，证实他从2017年12月份开始在西充环宇鞭炮厂任厂长，黎猛是该厂的职工，负责安全生产和产品质量。黎猛销售的鞭炮都是和张彪一起销售的，张彪是2018年初开始在厂里购买鞭炮，张彪每次买的都是半成品鞭炮，这些鞭炮的内炮都是正规的，是张彪自己找的车拉，经办人都是他。张彪是通过黎猛介绍的，张彪发现有利可图，就自己买了两台结编机，在厂内购买小药等生产鞭炮的原材料进行半成品加工，工人是厂里的工人，工人工资由张彪等人交给厂里支付。张彪等支付鞭炮材料都是通过微信、现金、银行转账等方式，有时候给他，有时候给厂里张某、陈燕。张彪等人至少购买了50多万元的货。张彪在环宇厂购买半成品、租厂房生产等最先是与盛学名（厂里股东、副厂长）谈的，没有书面协议，黎猛赊的2万元的货之后抵的黎猛的工资。张彪等人生产的鞭炮都销售了，现厂里没有张彪他们生产的货。民警出示的2019年1月领材料明细表，这些材料都是黎猛购买的，10万元钱也是黎猛给的。黎猛通过微信转账给周某1、张某、陈燕的钱是他以张彪名义购买鞭炮加工卖出去的钱。黎猛帮厂里卖的货都是给的现金，微信转账都是张彪几个人合伙卖的货，和厂里没有关系。我们允许黎猛他们以公司名义销售鞭炮给批发商。批发商来厂购买鞭炮需要购买许可证、营业执照、运输许可证，我们要出具销售许可证，黎猛等人没有在厂里开具过销售许可证。我口头给黎猛说过不能卖给私人，大概了解他们的销售情况。 17.证人高某证言，证实其是环宇公司的副总经理，该公司有鞭炮厂和烟花厂，其同时兼任烟花厂厂长，烟花厂的销售是白和军，认识环宇鞭炮厂的黎猛，不知道黎猛在烟花厂购买过烟花。只有批发资质的公司才能在厂里购买烟花爆竹，不能出售给零售商或个人。厂附近有人过事或者有熟人来厂里拿便宜价格购买。一般老百姓来厂里购买烟花都是几千块的，约几十件，这些销售没有清单或销售记录。 18.证人白和军的证言，证实他在2017年通过南部聚源烟花厂杨自铭的介绍下认识张彪，黎猛在烟花厂负责安全，张彪在给杨总开车，后来黎猛到了环宇鞭炮厂上班。张彪没有到我手中购买过烟花，黎猛是否购买过，记不清楚了。厂里面职工或者附近的人都会来购买，一般就是几十件、几千块的货，不需要向谁汇报，这类销售没有凭据。按规定是不允许销售给职工或附近的人。 19.证人刘某1证言，证实他2018年10月左右认识黎猛，他共在黎猛处买了七次货，共计53368元，买了6次鞭炮，1次烟花，都是西充环宇厂的货，都是微信转账，每次他都是给黎猛联系的，黎猛自己运输过来的。第一次是2018年10月4日买了2000元的货，第二次是2018年11月6日买了2000元的货，第三次是2019年1月29日买了14100元的货，第四次是2019年2月8日买了9588元的鞭炮，第五次是2019年2月10日买了7100元的烟花，第六次是2019年2月24日买了8300元的鞭炮，第七次是2019年3月4日买了10280元的鞭炮。 20.证人李某证言，证实与黎猛在聚源厂买货时认识。2019年3月在黎猛手中买了117件鞭炮，共11324元，但只给黎猛转了10170元钱，他老婆通过微信转给黎猛的，货是黎猛送来的。 21.证人周某2证言及微信聊天、转款记录，证实他经过朋友介绍认识张彪，2018年8月27日他加了张彪的微信，2018年8月31日张彪运的货过来，有烟花有鞭炮，他通过微信在2018年10月7日两次共转给张彪货款15000元。2018年底张彪又给他运一次货，这次是4500元的烟花和鞭炮，2019年3月24日转款给张彪。 22.证人王某1证言，证实2018年5月黎猛来到他白龙镇店内销售鞭炮。他2018年7月初购买了4000元的货，2018年12月3日购买了一车鞭炮，先通过微信转款6000元，后又转了10000元，2019年2月10日他购了一车货，通过微信转款12000元，2019年3月2日他购买了一车鞭炮，一共是11896元。4次都是购买的鞭炮。 23.证人王某3证言，证实2018年冬天张彪到他店里销售鞭炮，他留了电话和微信，他在张彪处购买了一次2000元的货。 24.证人王某4证言，证实她与黎猛认识有三年多，2018年8月她购买黎猛一车鞭炮，通过微信转款给黎猛6200元。2019年3月17日晚和2019年3月20日晚黎猛分别给她发了一车货，3月17日货单显示21434元的鞭炮和6958元的烟花，共28392元，但是价格最后稍微调整了一下，实际价是5639元的烟花，21434元的鞭炮，共计27073元，当时她支付了2万元，其余货款连同3月20日晚的货款于3月23日一起支付的，共17200元，是通过微信转给黎猛的。 25.证人王某5证言及微信转账记录，证实她在张彪手中购买过8次鞭炮，在张俊手中购买过2次鞭炮，在李金旭手中购买过5次鞭炮，她通过微信转给张彪37750元的鞭炮款，银行卡转一次3000多元，在张俊手中购买了12080元的鞭炮，在李金旭手中购买了55100元的鞭炮，有几次她觉得价格算高了，张彪和张俊共计退了她950元钱。自2018年10月起至2018年11月通过微信给被告人张彪、张俊、李金旭转款共计104930元。 26.证人王某6证言及微信转款记录，证实她在王劲松处至少购买了5车鞭炮，每车都是100件，她都是给王劲松一个人联系的，但有段时间王劲松让她将钱转给张俊的，她通过微信转给王劲松79150元钱，转给张俊43500元钱。 27.证人岳某证言，证实2018年下半年张俊给她拉了一车烟花，大概在3万元多，当场她支付了1万元的现金，第二天早上安监局就来人检查，发现了这车货就扣走了，后面的货款她就没有支付了。 28.证人王某7证言及微信转款记录，证实2018年7月份左右黎猛向他推销鞭炮，当时他购买了7900元的鞭炮，他分两次付的货款，一次是7000元，一次是900元，2019年3月初他又购买过一次，通过微信转货款5200元。 29.证人刘某2证言及微信转款记录，证实他通过他人介绍认识黎猛，他自己开车到黎猛西充厂里拉了三车鞭炮，第一次购的5520元的鞭炮，第二次购的5500元的鞭炮，第三次购的4600元的鞭炮。 30.证人杨某证言及辨认笔录、微信转账记录，证实2018年4月初左右，通过他人介绍他给张彪开车。他按照张彪的指示去指定的地点开车运输鞭炮，张彪说大概的方向让他先走，路上几个老板会给他打电话指挥他去目的地。有时候老板会让他把车停到指定的地点，把钥匙放在车上，隔一段时间接到电话后又去开车。每次的油钱、过路费、工资是张彪给他拿，张彪和他一起运输过几次烟花爆竹，张彪还发过货单给他，让他按货单数量及规格装货。黎猛每次打电话指挥他运到什么地方，但次数少，他还在环宇公司内装过几次货，都是黎猛在协调，黎猛给他转过一次油钱过路费。张俊、王劲松、李金旭三人指挥他运输到什么地方，李金旭也给他转过油钱、过路费、工资。他至少帮张彪等人运送3000件货，估计在100万元左右。2018年12月12日他接张彪的电话送货到通江杨柏被警察抓获，车上拉了295件鞭炮，张彪等安排他送货车的牌照分别是川Ｘ6××××普通货车、川Ｒ4××××箱式货车和川ＲＺＡ2**的金杯车。案发前他曾通过微信给李金旭等人提出辞职情况。他的待遇是和张彪谈的，2018年3月左右开始跑，一趟三百块左右，后面每个月5000元，5月就知道运的是烟花爆竹。 31.被告人黎猛的供述与辩解及销货清单、微信转账记录、川ＲＺＡ2**白蓝色金杯车公路卡口照片，证实2008年他在南部聚源烟花厂上班，认识了张彪。2017年3月左右他到西充县环宇鞭炮厂工作，负责安全质量。2018年3、4月份张彪和小王找到他，说想卖点鞭炮，询问了他厂里面鞭炮的价格。之后张彪在厂内租了一间厂房，在厂内购买半成品火炮，加工成成品销售。他们进厂生产的时候和盛学名商量过，主要销售给公司，卖给公司的要比卖给私人的利润高，但不好收钱，他们给公司的同时要销售散户，这利润低，但是马上能收到钱，做了一个多月后，张彪他们觉得生意并不是想象的那么好。2018年5月份左右，张彪等人就找他入股，提出以他的名义在厂里赊账的方式入股，他同意了，其他四个人每人拿2万元现金，以他的名义在厂内赊了2万元钱的鞭炮销售。他们一起做生意的有张彪、王劲松、李金旭、张俊，张彪管账，张彪、王劲松、李金旭、张俊主要是联系客户购买鞭炮，还押运鞭炮，他主要在厂里进行管理安全，也很少来运鞭炮；他们买了三台车，一个蓝色箱式货车，一个蓝色蓬车，一个白色面包车，买车是专门用来运鞭炮，他们请的驾驶员杨某开车。他一直在管车间安全和质量，每次销售出去的货，就会给他分几百块钱或者拿条烟，钱至少拿了6000元，烟拿过几条，200块钱一条的烟。他们在环宇厂买的半成品，没有品牌，就是鞭炮最里面的材料，半成品价格便宜利润高一点，成品的价格要高一点，可以走厂里面拿现货。他们加工的鞭炮购买了环宇厂包装箱，打着环宇厂的旗号销售。他们在环宇厂至少购买了50万元鞭炮半成品和成品。五个合伙人请杨某来专门开车，运输鞭炮，各自销售自己的鞭炮，销售出去的鞭炮大家自负盈亏。他和杨某运过鞭炮到广元，2019年3月左右他们也在销售环宇厂的，是购买的成品，购买了3万元钱的货，销售到了广元剑阁、苍溪等地。他的鞭炮销售到了南部二桥桥梁头两家销售网点，这两家每家都拿过几车，每次就是几千块钱，都只卖了1万多块钱；他销售给剑阁的王某4，一车鞭炮，大概18000元；剑阁五龙的王某客户，有几万元钱的鞭炮；广元元坝镇硫磺厂旁边的鞭炮销售店，老板姓李，一个男的买了两次，第一次4800元鞭炮，第二次11000元的鞭炮，一共15800元，微信名叫姜华，销售了11324元的鞭炮；巴中的王某7销售了5200元的鞭炮。他们共同支付三台车的维修和保养费，五个人平摊杨某、车间工人的工资，每趟的油钱和过路费都是谁卖的货谁支付，销售给私人的货就是谁卖的谁获利，销售给公司的货就是平分。至今他销售获利大约7、8千元。杨某出事后他们就没有做了，后面就是他一个人在做。 广元苍溪李某微信转的14820元，全部是购买鞭炮的钱；剑阁县王某，微信转款给他23400元，大多数是鞭炮钱；王某7是巴中人给他转13100元，都是购鞭炮的钱；微信名幸福生活，是巴中人，给他转15620元，全部是购买鞭炮的钱；微信名自我，是剑阁白龙镇人，给他转款28000元都是买烟花爆竹的钱。 他1月和2月一共转了12万元的货款给张某和陈燕。平时支付货款都是张彪在向出纳兰姐和周厂长支，有时候给现金，有时候转账。他们建立了一个微信群，张彪发了一个群公告，指定账户银行账户信息，户名是张勇，谁销售的鞭炮谁就打货款到指定的账户。杨某出事后，川ＲＺＡ2**白蓝色金杯车一直是他在使用。民警给他出示的公路卡口照片，主要是他去运输鞭炮到××镇××，他销售的就是以张彪名义购买材料生产的鞭炮，环宇厂没有让他负责销售，他给周某1、张某、陈燕通过微信转账都是他销售鞭炮的钱，他们五个人在厂里购买的材料生产鞭炮，他们销售出去就要把材料款转给厂里。他累计销售清单的货款为133919元。他收到的货款：李某2019年2月8日转款4650元，2019年3月24日转款10170元；王某42019年3月23日转款17200元，2018年8月21日转款6200元；刘某12019年2月8日转款9588元，2019年2月10日转款7100元，2019年1月30日转款10600元，2019年1月29日转款3500，2019年3月4日转款10280元，2019年2月24日转款8300元，2018年11月6日转款2000元，2018年10月4日转款2000元；王某72019年3月6日转款5200元，2018年7月9日转款7900元；刘某22019年2月12日转款2100元，2019年2月10日转款2500元，2019年2月9日转款5500元，2019年2月3日转款5520元；王某12019年2月10日转款12000元，2018年12月10日转款10000元，2018年12月3日转款6000元。除了微信，也有给过现金的，但是比较少。 我销售的货中有环宇厂的烟花。我们在做了一段时间鞭炮生意后，有客人询问烟花，我找到环宇厂的白和军以很低的价格成功拿到烟花，然后我们也在销售环宇厂的烟花。烟花只是我自己在拿。 32.被告人李金旭的供述与辩解、微信记录截图，证实2018年4月份王劲松问他愿不愿意一起做烟花爆竹生意，张彪提议他们在环宇厂做生意，股东分别是他、张俊、张彪、黎猛、王劲松，每个人投资2万元钱，一共投资10万元钱，然后购买了2台结鞭机、三台车，6月份开始正式销售鞭炮。三台车用于运输烟花爆竹，买车的钱是投资的钱和后面盈利的钱，他们共同经营获利的钱平均分配，张彪、黎猛主要负责环宇厂里面的事情，联系部分厂里面的客户，联系杨某开车，给杨某说路线，路上主要就是他、张俊、王劲松带路，黎猛是厂里面负责生产的，他们在环宇厂购买半成品，然后打上环宇厂的标志，自行销售。他们的账目是张彪在管理，他们没有分过红，他不清楚获利多少，他们经营鞭炮期间建立了一个微信群。他2018年7月30日转给杨某600元，2018年8月1日转给杨某一个红包福利，2018年10月21日转给杨某1100元，是他让杨某运输烟花爆竹的工资和福利。微信群公告了公账卡号。到2018年12月12日他们的这车鞭炮被通江县公安局查获。他曾通过微信通知杨某运输鞭炮出发时间和运送地址等。 33.被告人张彪的供述与辩解，证实2018年4月的时候，他联系到黎猛，商量找人入股做烟花爆竹“偷偷货”的生意。他和黎猛找到西充县环宇厂的盛厂长谈好了成品和半成品的价格，厂里面的账都是由他去决算，买货也是以他的名义购买。他找到张俊、李金旭、王劲松三个人入伙，经过商量他们每个人投资2万元，五个人一共10万元，但是黎猛没钱，赊的货，所以只有8万元钱，钱到位后他用他堂弟张通的身份证办的银行卡，他还建了一个微信群，方便在群内交流购买结编机、销售鞭炮、运输路线。他们购买了川Ｒ4××××车，找杨某来开车。黎猛在环宇厂工作，就让黎猛去和厂里面谈的价格，客户需要什么样的鞭炮，厂里就生产什么样的鞭炮，他们以生产价格拿出来，自己联系客户进行销售，他们每个人联系各自的客源来销售货物。黎猛厂里管理他们货的质量，他们其他四个人就自己联系自己的客源进行销售。平时都是他联系杨某开车，装好鞭炮后运输到买家，他都是告诉个大概，路上谁的货谁就去带路，如果是他的货有时候会让张俊、李金旭、王劲松三个人去带路，张俊三人将钱转给他，他又支付给杨某。他个人在厂里大约买了10万元的货，黎猛买的比他还要多一些，大概11万多，李金旭比他少，至少6万元，张俊和王劲松也至少10万元的货，他和环宇厂里熟一些，在环宇厂都是以他的名义购买的货，厂里的货款都是给厂里面的周厂长和兰姐的，他都是给的现金，黎猛是如何给的他不清楚，他们商量的获利平均分钱，目前没有盈利。他们平时卖出去的鞭炮是那个卖的那个得，有时候会给帮忙押车的人分点，或者给黎猛分点。2018年12月12日他销售给王某5200多件鞭炮，当时商谈的是2万多元钱接近3万元，杨某运输到通江的时候车和货就被警察拦住了，这一车是李金旭押的车。他曾经去过巴中、广元等地联系过客户，巴中王某5在他处买过货，至少几千块钱的货。他喊杨某给周某2送了一车货，货值在9000元左右；巴中王某5自己找的车到厂里购买了3车货，每次至少在5000多元；2018年9月销售到剑阁县锦屏乡一个老头处接近2万元钱鞭炮；有个巴中小伙到厂里购买了3次货，每次至少5000元。他们每一段时间要碰一次头，说一下自己卖货的情况，最后一次碰面是10月份左右，因没有利润，大家都不想做下去了。他们五个人销售了417195元的鞭炮，驾驶员的工资和车子的维修保养费都是他们五个人平摊，每次运输鞭炮的过路费，油钱都是谁卖的货谁支出，他们五个人售货的利润都是谁销售的谁得，销售给公司的货是他们五个人平分利润，他销售出去的鞭炮其他人也有利润，他们都是以厂价进行销售的，但是他们购买半成品加工成成品销售出去，中间有个差价，这个钱是他们五个人平分的，虽然每个人销售的鞭炮都是自己得利，但是这其中都有一个差价，也就是不管谁销售鞭炮，销售出去的鞭炮他们五个人都是有利润，只是这个钱他们没有分过，一直投入到了厂内进行生产。他入股了2万元，收回了成本，纯利润估计在8000元钱。杨某是2018年上半开始开车的，工资是5000元一个月。 34.被告人王劲松的供述与辩解，证实2017年他认识了张彪，2018年3月份左右的时候张彪找到他说一人拿2万元钱在西充环宇厂购买鞭炮，然后进行销售，给他说的股东还有李金旭、张俊、黎猛，张彪在微信群里发了一些公告，张彪给他们讲过合伙的具体内容，他们五个股东支付三台汽车的维修和保养费，厂里结编工人的工资，驾驶员的工资，车子是他们专门买来运输鞭炮的，他们生产的鞭炮销售给正规批发商的利润，他们五个人平均分，个人销售出去的鞭炮个人得利。他们经营是2018年3月开始，他个人的鞭炮销售到了巴州区清江镇杨在利、王某6夫妻的鞭炮店，一共销售至少3车鞭炮，每车鞭炮一万多元，一共3万多元，他还销售给李君，李君让他带给王某5，王某5把钱通过微信转给他的，一共一万多元。直到2018年12月12日张彪销售到通江给王某5的货被查获，他和张彪等人经营到1月初左右就没有继续做了。2018年4月8日和2018年12月11日期间，王某6共通过微信给他微信转账和发送红包31次，共计79150元，有3万多元是他销售鞭炮的钱，其他都是借款，他记得2018年8月10日转款14000元和2018年12月12日转款10000元是鞭炮钱，其他记不清了。2019年1月7日和2019年3月4日期间，王某6共通过微信账号向张俊微信转账和发红包共6次43500元，他不清楚。2018年12月12日自从杨某出事后，他就停止了这个生意，他只是给王某6联系过，但没有销售鞭炮。他们在经营期间建立的微信群是张彪建的，方便他们一起经营鞭炮生意，比如买车、买设备、销售情况、帮忙带路等。他们生产的方式就是在西充环宇厂购买半成品，加工成成品进行销售，他们自己生产的成本价比厂价便宜点，这其中就有10%的利润，这个利润也没有分过，厂里面工人工资和驾驶员工资也是他们五个人平摊，他们除了投入2万元本金外，也没再投过钱，他在整个经营期间大概销售了4万元的鞭炮。 35.被告人张俊的供述与辩解，证实他2017年认识张彪，知道张彪在鞭炮厂干，后来说一起合伙整鞭炮烟花，从厂里直接买成品再倒卖挣差价，还从厂里购买半成品加工成成品卖给公司，如果有退回来的，就联系卖给卖鞭炮烟花的门市或散户，自己也可以联系。张彪叫他投资入股2万元，另外还有黎猛、李金旭、王劲松入伙，当时他们口头上说的，厂里面给他们提供厂房，他们自己购买了设备，还买了3台车，一台蓝色箱式货车，一台金杯车，一台蓝色蓬车送鞭炮烟花。他卖过三次，一次卖给苟赛兰，这一次卖了十几件，按厂价总共3000多元；还有卖给贾定武，共大概有四五十件，其中烟花有10件左右，总共3000多元；还有一次给岳某也卖过，总共拉了200多件，全部是烟花，货款是24000元左右，当时给他现金10000元，欠他10000多。2019年1月7日和2019年3月4日期间，王某6共通过微信账号向他微信转账和发红包共6次43500元，这些钱他转给王劲松的，和他没关系，他不认识王某6。他们合伙后，买车的钱、修车的钱、保养车的钱、租厂房的钱、买结编机的钱、驾驶员的工资他们是共同承担的，销售给公司、批发门市的鞭炮、烟花盈利他们是共同平分，销售给个人的，是谁联系销售的就谁得。经营期间张彪用他亲戚张勇的名字开了银行账户。2018年12月12日杨某在通江被抓后，他们就停止了生产和经营了。他们在厂内购买半成品，厂里面给他们提供了两个车间、工人，生产出来的成本比出厂价有10%的利润，他们五个人的销售价格都是按照厂价进行销售的，所以这个10%的利润就是他们五个人的利润，这些利润主要是保障厂里面的正常开支，扩大规模，存储货量，黎猛说的经营这个一般要一年才有利润。杨某的工资最开始是每个月5000元，后面涨了点。从厂里买烟花是张彪或黎猛联系的。 针对上诉人及辩护人提出的上诉和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照相关法律规定，本院评析如下： 1.本案五被告人的行为是否构成非法经营罪的单位犯罪？经查，五被告人在不具备法定资质的条件下，借助具有资质的西充环宇鞭炮厂加工半成品或进购成品销售，鞭炮厂虽为五被告人提供、安排了加工鞭炮的车间、工人、产品包装，但未参与五被告人的对外销售，从购买人的证言中可得知购买人均是从个人手中购得鞭炮烟花，故五被告人在销售中违法将爆炮烟花销售给个人的行为不是环宇鞭炮厂的行为。因此，张彪上诉称未允许将货出售给不具备资质的人与其在案证据不符；黎猛的辩护人认为五人构成单位犯罪从犯的辩护意见不能成立。 2.原判认定五被告人的共同犯罪金额是否正确？经查，原判根据鞭炮烟花购买人的证言、被告人的在案供述、微信转账记录、驾驶员杨某的证言及车辆公路卡口照片等证据，并根据有利于被告人的原则认定五被告人的犯罪金额并无不当。在五被告人的共同犯罪金额中包括有少部分的烟花款属实，从共同犯意来看，在案被告人张俊、黎猛能够证实五人商议合伙的范围包括但不限于从环宇鞭炮厂购买半成品加工出售，也包括购买成品的鞭炮和烟花；从为犯罪准备的条件看，五人共同投资购买了机器设备、运输鞭炮烟花的车辆，平摊车辆保养、驾驶员的工资；从烟花联系的途径看，张俊在案供述烟花是通过张彪或黎猛购得，运输时都在配合运送。因此，销售烟花没有超出共同犯意，五人之间具有分工、相互配合，烟花款不应从共同犯罪金额中扣减。另，五人商议的对各自销售的利润归各自所有仅是对犯罪所得的分配方式不影响对共同犯罪金额的认定。故上诉人及其辩护人认为原判认定的犯罪金额不当，烟花款不应计入共同犯罪金额，应按各自销售的金额认定为犯罪金额的意见，本院不予采纳。 3.原判认定各被告人在共同犯罪中的作用是否准确？经查，在共同犯罪中，张彪主动联系黎猛等人非法经销鞭炮烟花，在经营期间实施组织、管理行为，系主犯。黎猛利用其系环宇鞭炮厂职工的便利，对鞭炮的加工质量、半成品及成品的购买起到积极作用，系主犯。李金旭、王劲松、张俊受邀参与其中，系从犯。因此，原判在共同犯罪中主从犯的划分并无不当。故黎猛系从犯的辩护意见，本院不予采纳。 4.原判认定黎猛在2018年12月12日之后销售鞭炮烟花的销售金额亦为犯罪金额是否正确？经查，在案证人周某1的证言、被告人黎猛的在案供述、购买人的证言相互印证，能够证实黎猛违反法律规定非法经营的行为，而不是受环宇鞭炮厂授权其出售的行为。黎猛及其辩护人认为此时间段的销售金额不应计入非法经营犯罪金额的意见不能成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）张彪、黎猛及原审被告人李金旭、王劲松、张俊违反国家规定，未经许可非法共同经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，五人的行为均构成非法经营罪。在共同经营期间（即2018年4月至2018年12月12日）的犯罪金额中，既遂249180元，未遂58672元，应当依照处罚较重的规定予以刑罚处罚。在共同犯罪中，张彪、黎猛系主犯，李金旭、王劲松、张俊系从犯，依法对李金旭、王劲松、张俊从轻处罚。2018年12月12日以后张彪个人销售烟花爆竹4500元、黎猛个人销售烟花爆竹141358元、王劲松个人销售烟花爆竹43500元。故张彪犯罪数额累计为253680元，李金旭、张俊犯罪数额249180元，王劲松犯罪数额累计为292680元，属“情节严重”；黎猛犯罪数额累计为390538元，属“情节特别严重”。张彪、黎猛、李金旭归案后如实供述犯罪行为，可以从轻处罚。王劲松、张俊自动投案后如实供述犯罪行为，可以从轻处罚。张彪因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。 综上，原判认定事实清楚，法律适用正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  马 瑛 审 判 员  罗纪才 审 判 员  许 莉 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  李 爽 书 记 员  白桦林 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……