山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4392号 上诉人（原审被告）：淄博尚水元餐饮管理有限公司，住所地山东省淄博市张店区世纪花园居住区竹园**楼******。 法定代表人：高国庆，总经理。 委托诉讼代理人：张逢阁，山东盛强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王东梅，女，1975年11月13日生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 上诉人淄博尚水元餐饮管理有限公司因与被上诉人王东梅确认劳动关系纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初2047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 淄博尚水元餐饮管理有限公司上诉请求：1、撤销山东省淄博市张店区人民法院(2020)鲁0303民初2047号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案的一二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。(一)被上诉人的主张不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定。根据劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”而本案并不具备上述条款第(二)项、第(三)项的情形。因此，上诉人与被上诉人之间根本不存在劳动关系。(二)一审法院以孙兆勇与被告存在劳动关系为由，又以孙兆勇的证人证言为依据认定其与王东梅是同事关系，进而认定上诉人与被上诉人存在劳动关系是错误的。其实孙兆勇与上诉人根本不存在劳动关系，上诉人与孙兆勇确认不存在劳动关系的案件还在张店区人民法院审理中。在该案还未审结的情况下，一审法院就认定上诉人与孙兆勇存在劳动关系，是完全错误的。一审法院又以此为依据认定上诉人与被上诉人存在劳动关系更是完全错误的。一审法院又以孙兆勇自己制作的考勤表和银行交易明细为依据认定孙兆勇与王东梅是与上诉人存在劳动关系更是完全错误的，该交易明细中的任子光也并非上诉人的职工。二、一审判决适用法律错误。一审法院根据我国《劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条和《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》作出的判决均是错误的。上诉人认为，适用上述条款作出判决的前提是双方已就劳动关系的存在达成意向，但是，上诉人与被上诉人之间根本不存在劳动关系。 王东梅向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与被告之间的劳动关系于2019年12月16日解除；2.判决被告支付拖欠原告2019年12月1日至15日工资1673.56元；3.判决被告支付原告双倍工资差额28600元；4.判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金3900元；5.判决被告支付原告带薪年休假工资1195元；6.判决被告支付原告2019年度加班费12073.54元；7.判决被告支付原告高温补贴560元；8.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2018年11月26日到被告处从事厨房厨工工作，但双方未签订劳动合同。从原告的中国银行账户交易明细可见，被告系通过任子光的中国银行账户自2018年12月15日起至2019年12月15日于每月的15日向原告发放上个月的工资，原告在被告处劳动合同解除前12个月的平均月工资为2450.83元。原告于2019年12月15日离职，12月25日向被告邮寄送达解除劳动关系通知，其中载明：因被告未与其签订劳动合同、未缴纳社会保险，为此通知解除劳动关系。被告尚欠原告2019年12月1日至14日的工资未付。在诉讼中，原告提供的被告企业工商登记信息及孙兆勇与被告法定代表人高国庆的微信截图，证实孙兆勇与被告存在劳动关系。孙兆勇作为证人当庭作证证明：其之前在被告处担任厨房经理，工作了8年，与原告是同事关系，均是被告的员工，其负责考勤，考勤表上有其签名，每个月底考勤表要交给财务上审核后通过任子光（系被告老板的舅舅）的中国银行账户发放工资。此外，原告提供的2019年12月考勤表中考勤员一栏有孙兆勇的签名，孙兆勇的银行账户交易明细与原告的银行账户交易明细能相互印证，证实被告系通过任子光的银行账户向职工发放工资的事实。原告与被告因劳动争议纠纷，原告向淄博市张店区劳仲委申请劳动仲裁，请求事项与诉讼请求一致。张店区劳仲委作出张劳人仲案字(2020)第98号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁请求。原告不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。 一审法院认为，根据涉案证据及法庭查明事实，可认定原告王东梅与被告之间存在劳动关系，但被告未与原告签订劳动合同。原告于2019年12月15日从被告处离职，其诉求确认原被告之间的劳动关系于2019年12月16日解除，依法予以支持。原告诉求被告支付拖欠工资应予支持，但原告诉称双方约定月工资2600元并无证据证明，应按原告平均月工资2450.83元计算为1577.55元。被告自用工之日起超过一个月不满一年未与原告订立书面劳动合同，应当向原告每月支付二倍的工资。故原告诉求支付双倍工资差额应予支持，但数额经核算为月工资2450.83元*11个月=26959.13元。原告以被告未与其签订劳动合同、未缴纳社会保险费为由解除劳动关系，被告应当支付原告经济补偿金，但数额经核算为月工资2450.83元*1.5个月=3676.25元。原告诉求支付高温补贴即防暑降温费560元（每月140元*4个月）符合法律规定，依法予以支持。按照《企业职工带薪年休假实施办法》规定，劳动者连续工作满一年后方可享受带薪年休假，原告在被告处工作一年不满一个月，因此其第二年根据已工作时间折算应休未休年休假天数不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，故对原告诉求带薪年休假工资，依法不予支持。原告诉求被告支付加班费，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，现原告未提交证据证明其在被告处工作期间存在加班的事实，故对该项诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁人社发(2015)45号)第一条之规定，判决：一、确认原告王东梅与被告淄博尚水元餐饮管理有限公司之间的劳动关系于2019年12月16日解除；二、被告淄博尚水元餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王东梅拖欠工资1577.55元；三、被告淄博尚水元餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告王东梅双倍工资差额26959.13元；四、被告淄博尚水元餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告王东梅解除劳动合同经济补偿金3676.25元；五、被告淄博尚水元餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告王东梅防暑降温费560元；六、驳回原告王东梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告淄博尚水元餐饮管理有限公司负担。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。上诉人主张被上诉人所工作的餐厅并非由其经营，上诉人与其也不存在劳动关系，但不能明确的回复餐厅的经营者的具体情况，应承担举证不能的法律责任。根据查明的事实，被上诉人在上诉人处从事厨工工作，并由任子光的个人账户按期支付工资，再结合被上诉人提供的证人证言、上诉人企业工商登记信息、证人孙兆勇与上诉人法定代表人高国庆的微信截图、考勤表等证据，可以组成完整的证据链证实上诉人与被上诉人存在劳动关系。故，对上诉人上诉主张本院不予支持，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人淄博尚水元餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 郭 鹏 审判员 胡晓梅 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 刘 瑜