文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23003号上诉人（原审被告）：广州市华南橡胶轮胎有限公司，住所地广州市番禺区东环街东环路**。法定代表人：李小云，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨满玉，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾花花，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某某委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。上诉人广州市华南橡胶轮胎有限公司（以下简称华南公司）因与被上诉人刘某某工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初10541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华南公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判华南公司支付刘某某从事接触职业病危害作业岗位津贴18720元；2.撤销一审判决第二项，改判华南公司支付刘某某一次性伤残补助金差额11529.32元；3.撤销一审判决第四项，改判华南公司支付刘某某一次性伤残就业补助金89683.8元；4.撤销一审判决第五项，改判华南公司无需支付刘某某停工留薪期工资；5.撤销一审判决第三项、第六项至第十一项。上诉的主要事实和理由：一、一审法院认定刘某某岗位津贴为200元/月，不符合法律规定。根据原化工部下发的现行有效的《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》（化劳发[1993]第150号）第二条规定的标准，即便认定刘某某的岗位为甲级标准，岗位津贴应当为2元/天，即60元/月。一审法院置现行有效的法律法规不适用，自行裁量，导致后续计算刘某某工伤保险待遇相关项目的标准增高，侵害了华南公司的合法权利。华南公司要求岗位津贴按照法律规定计算，即60元/月。因此，华南公司应向刘某某支付岗位津贴18720元（60×312）、一次性伤残补助金差额11529.32元（5978.62×11-54238.8）、一次性伤残就业补助金89683.8元（5978.62×15）。二、一审判决华南公司向刘某某支付营养费1500元，缺乏事实依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。可以明确，营养费的确定必需要参照医疗机构的意见，其内容应包括是否需要额外增加营养，需要加强营养的期限等。医疗机构的营养意见应当是以辅助治疗的需要为前提的，如果医疗机构没有出具营养意见，可以推定为不需要辅助治疗的营养，不应对营养费进行赔偿。本案中，刘某某一方面未举证证明有医疗机构的意见明确需要加强营养，另一方面也未举证证明已经支出过营养费，一审法院仅以结合伤情为由支持1500元的营养费，缺乏事实依据，应当予以撤销该项判决。三、刘某某在就医期间伙食补助费、精神抚慰金等项目，因华南公司在工伤理赔中已经支付了“三金”，并且对于刘某某进行了相关的赔付，不宜再行判决华南公司承担。四、华南公司因企业停产与刘某某协商解除劳动合同。双方解除劳动合同的原因与刘某某工伤无关。一审判决华南公司支付劳动关系解除后刘某某的停工留薪期工资没有依据。综上，请求二审法院支持华南公司的上诉请求。刘某某二审答辩称，华南公司的工作场所存在职业病危害因素，应向刘某某支付职业病危害岗位津贴。一审判决华南公司按每月200元的标准支付岗位津贴有理，应予维持。华南公司主张的文件是1992年11月20日、1993年3月12日制定。当时全国在岗职工月平均工资标准是269.67元，华南公司主张的标准为当时全国在岗职工月平均工资的16%。随着经济发展，广州市职工平均工资不断提高，一审酌情以每月200元计算岗位津贴在合理的范围内，应予维持。刘某某八级伤残，华南公司应支付营养费，医嘱仅是参考。刘某某患职业病，需要长期治疗，确实需加强营养。一审根据刘某某的伤残情况判决支付营养费有理，应予维持。因工伤待遇赔偿不足以弥补刘某某的损失，根据损害填平及公平原则，华南公司应赔偿刘某某人身损害赔偿的各项权利。刘某某离职后被诊断为职业病。依据工伤保险条例的相关规定，停工留薪期是工伤保险待遇，与是否解除劳动关系无关。一审认定事实清楚，适用法律正确。华南公司上诉缺乏事实与法律依据，请求二审予以驳回。刘某某向一审法院起诉请求：1.判令华南公司向刘某某支付一次性伤残补助金差额68408.12元（6218.92元/月×11个月=68408.12元）；2.判令华南公司向刘某某支付一次性伤残就业补助金93283.8元（6218.92元/月×15个月=93283.8元）；3.判令华南公司向刘某某支付一次性工伤医疗补助金差额3952.48元；4.判令华南公司向刘某某支付2017年1月25日至2018年12月13日期间的工资140754.8元（6218.92元/月×22个月又19天=140754.8元）；5.判令华南公司向刘某某支付2018年3月9日至2018年3月26日期间工伤待遇住院伙食补助费差额630元[70元/天×18天=1260元，扣除已付住院伙食补助费630元（35元/天×18天=630元），等于630元]；6.判令华南公司向刘某某支付2017年1月4日至2019年3月5日期间普通医疗保险不能报销的医疗费1650.09元；7.判令华南公司向刘某某支付1991年2月至2017年1月职业病危害岗位津贴93600元（300元/月×312个月=93600元）；8.判令华南公司向刘某某支付残疾赔偿金252396元（42066元/年×20年×30%=252396元）；9.判令华南公司向刘某某支付被扶养人生活费69299.97元[虽被扶养人有三人，但年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，因而父亲刘会初生活费为28875元/年×9年又4个月×30%÷3=26950元，母亲阳碧姑生活费为28875元/年×11年又5个月×30%÷3=32965.6元，儿子刘越生活费为28875元/年×2年又2个月×30%÷2=9384.37元，合计69299.97元]；10.判令华南公司向刘某某支付2018年3月9日至2018年3月26日人身损害住院伙食补助费差额1170元[100元/天×18天=1800元，扣除已付住院伙食补助费630元（35元/天×18天=630元），等于1170元]；11.判令华南公司向刘某某支付2017年1月25日至2018年12月13日的误工费差额140754.8元（6218.92元/月×22个月又19天=140754.8元）12.判令华南公司向刘某某支付精神损害抚慰金40000元；13.判令华南公司向刘某某支付营养费10000元；14.判令华南公司向刘某某支付交通费2000元；15.判令华南公司向刘某某支付后续治疗费用500000元；16.本案诉讼费由华南公司承担。一审庭审中，刘某某撤回上述第15项诉讼请求。一审法院认定事实：一、入职时间：华南公司系于1988年12月3日注册成立的其他有限责任公司，刘某某于1991年2月1日入职。二、工作岗位：炼胶车间叉车工。三、最后一期劳动合同期限：2008年5月1日起的无固定期限。四、职业病危害岗位津贴的约定：双方没有约定。五、最后一次职业健康检查：检查时间为2016年10月28日，检查类别为在岗期间。六、最后工作日：2016年12月30日。七、离职时间：2017年1月24日。八、离职原因：因搬迁，华南公司提出并经双方协商一致而解除劳动关系。九、社会保险：华南公司为刘某某缴纳社会保险至2017年1月止。其中2016年1月至2016年12月的工伤保险月缴费基数为2100元。十、工资支付情况：刘某某在职期间工资已结清，其中，刘某某离职前12个月的月平均工资为5918.92元。十一、住院情况：刘某某因支气管哮喘查因于2018年3月9日至3月26日在广东省职业病防治院住院治疗18天。华南公司已支付刘某某住院伙食补助费630元。十二、职业病确诊：2018年5月23日，刘某某被广东省职业病防治院确诊为职业性轻度哮喘。十三、工伤认定：2018年9月4日，广州市番禺区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书（穗番人社工伤认[2018]008880号），认定刘某某在华南公司做叉车工期间，工作中接触多种化学品，被确诊为职业性轻度哮喘，该情形为工伤。十四、劳动能力鉴定：2018年12月13日，广州市劳动能力鉴定委员会作出广州市劳动能力鉴定结论（穗劳鉴[2018]0111834号），对刘某某的职业性轻度哮喘工伤鉴定劳动功能障碍程度为八级，生活自理障碍程度为未达级，停工留薪期为2018年5月23日至2018年7月22日。十五、有关医疗费支出：刘某某在广州市番禺区中心医院门诊费用情况如下表。            门诊日期              医疗费              医保报销              个人自费                  2017年1月4日              645.29元              0元              645.29元                  2017年1月9日              358.85元              160.15元              198.7元                  2018年1月10日              510元              7元              503元                  2019年2月18日              361.73元              154.83元              206.9元                  2019年3月5日              172.79元              76.59元              96.2元                  合计              2048.66元              398.57元              1650.09元      十六、伤残待遇核定表：2019年6月11日，广州市番禺区社会保险基金管理办公室作出该核定表。该表显示刘某某的待遇开始时间为2019年7月1日，一次性伤残补助金为54238.8元。十七、零报受理登记：2019年6月11日，社会保险经办机构受理刘某某申报的2019年2月18日至2019年3月5日广州市番禺区中心医院工伤门诊医疗费534.52元。十八、2017年广州市职工月平均工资：即2017年广州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资，数额为8218元，其60%为4930.8元。2018年广州市城镇居民人均可支配收入42066元/年；2018年广州市城镇居民人均生活消费支出28875元/年，农村居民人均生活消费支出15411元/年。十九、刘某某部分亲属关系情况：刘某某的亲属关系及户籍情况显示刘某某系刘会初（1947年9月3日出生）与阳碧姑（1949年10月5日出生）的长子，刘某某另有两名胞弟；刘某某儿子刘越于2002年6月26日出生。二十、仲裁的情况：刘某某于2019年5月9日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了与本案诉讼请求基本一致的仲裁请求。该仲裁委员会作出穗劳人仲案[2019]3958号终局仲裁裁决书，裁决：1.华南公司向刘某某支付一次性伤残补助金差额10869.32元、一次性伤残就业补助金88783.8元、一次性工伤医疗补助金差额3952.48元；2.华南公司向刘某某支付2018年5月23日至2018年7月22日的停工留薪期工资11905.87元；3.驳回刘某某的其他仲裁请求。刘某某不服，诉至一审法院。华南公司未申请撤销仲裁裁决，表示认可裁决内容。仲裁庭审中，华南公司确认刘某某离职前的月平均工资为5918.92元，认为已经包括岗位津贴，刘某某认为其工资构成中无岗位工资与岗位津贴。另，双方均确认华南公司每月25日以银行转账方式发放刘某某当月工资，有工资条，但无需签收。华南公司也未提交刘某某工资签收表。二十一、一审审理中，华南公司提交了为刘某某建立的《广州市职工健康监护册》及2012年至2016年刘某某的《职业健康体检报告》。体检报告均载明“可继续从事原工种工作”。刘某某对监护册与体检报告的真实性均无异议。一审法院认为，刘某某与华南公司建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。双方对刘某某因职业病被认定为工伤及伤残等级等均无异议，一审法院予以确认。关于职业病危害岗位津贴及刘某某职业病前12个月平均工资。首先，双方均确认刘某某离职前12个月的平均工资为5918.92元/月，但对工资构成中是否已经包含岗位津贴存有争议，华南公司未提交刘某某的工资签收表证实其主张，对此负举证责任。故一审法院认定上述平均工资未包含职业病危害岗位津贴。其次，关于职业病危害岗位津贴。刘某某被诊断为职业病并被鉴定八级伤残，足以证实其接触的工作岗位属于职业病危害岗位。尽管双方未约定此项岗位津贴，但根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条的规定，用人单位对从事接触职业病危害作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。参考《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》发布时津贴标准与社会工资水平比率，以及本案1991年2月1日至2017年1月24日长达26年的时间跨度，酌定刘某某每个月的职业病岗位津贴为200元/月。因此，华南公司应向刘某某支付从事接触职业病危害作业岗位津贴200×312=62400元。最后，津贴属于工资的范畴，结合上述分析，可最终认定刘某某的职业病确诊前月平均工资应为6118.92元。关于三项一次性补助金。参照《广东省工伤保险条例》第三十二条、第五十六条的规定，刘某某因工伤被鉴定为八级伤残，华南公司应向刘某某支付一次性伤残补助金差额6118.92×11-54238.8=13069.32元；一次性工伤医疗补助金差额3952.48元及一次性伤残就业补助金6118.92×15=91783.8元。关于2017年1月25日至2018年12月13日工资的问题。《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。刘某某经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定的停工留薪期从2018年5月23日至2018年7月22日。根据上述认定刘某某平均工资数额，华南公司应向刘某某支付2018年5月23日至2018年7月22日停工留薪期工资为6118.92×2=12237.84元。关于刘某某要求上述停工留薪期以外的工资问题。因双方已于2017年1月24日依法协商一致解除劳动关系，且华南公司也对刘某某进行了相应的经济补偿。故刘某某此项诉讼请求缺乏足够的事实与法律依据，一审法院不予支持。关于工伤住院伙食补助的问题。《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。华南公司为刘某某缴纳了社会保险，刘某某要求华南公司支付工伤住院伙食补助依据不足，一审法院不予支持。关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、人身损害住院伙食补助费差额、误工费、精神抚慰金、营养费、交通费等问题。一审法院认为，刘某某被诊断为职业病并被认定为工伤，依法享受社会工伤保险待遇。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿请求”，因此，刘某某基于人身损害的侵权法律关系向华南公司主张权利，合法有据。华南公司未能提供充分证据证明已做好有效的职业健康防护措施，足以避免刘某某工作期间遭受损害。现刘某某已经确认为职业病，故华南公司应承担相应的赔偿责任。鉴于职业病的特殊性，无法按照《人体损伤致残程度分级》标准评定伤残等级，故一审法院参照劳动能力鉴定委员会评定的伤残等级即八级核算刘某某的各项损失，并对刘某某的上述各项诉求在以下合理范围内予以审查：1.医疗费。诉讼中，刘某某提交了医疗机构出具的医药费发票及相关病历与诊断证明，足以证实刘某某为治疗职业病支出了相关费用，其要求华南公司负担医疗保险不能报销的部分医疗费1650.09元合理，一审法院予以支持。2.残疾赔偿金。刘某某自1991年2月起在华南公司工作，应按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条的规定，结合刘某某的伤残等级以及广州市2018年城镇居民人均可支配收入42066元/年的情况，扣除刘某某已享受的一次性伤残补助金48258.6元，则华南公司应向刘某某支付残疾赔偿金为42066×20×30%-6118.92×11=185087.88元。3.被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，2018年5月23日，刘某某被确诊为职业病时，其父母及一名未成年儿子需其扶养。刘某某有兄弟三人，其父母的生活费按广州市2018年度城镇居民人均消费性支出28875元/年的标准分别计算9年4个月与11年5个月，核算为[28875×（9＋11）+28875÷12×(4+5)]×30％÷3＝59915.63元。刘某某的儿子出生于2002年6月26日，被扶养人生活费应计算2年1个月为（28875×2+28875÷12×1）×30％÷2＝9023.43元，上述被扶养人生活费合共68939元。4.人身损害住院伙食补助费差额。刘某某因职业病诊治于2018年3月9日至3月26日在广东省职业病防治院住院治疗18天，华南公司已支付刘某某住院伙食补助费630元。现刘某某基于人身损害的侵权法律关系以人身损害赔偿计算标准向华南公司主张住院伙食补助费差额合理有据，一审法院予以支持。经核算，刘某某要求华南公司向其支付人身损害住院伙食补助费1170元合理有据，一审法院予以支持。5.2017年1月25日至2018年12月13日的误工费。从刘某某提交的门诊治疗单据与病历来看，上述期间，刘某某仅于2018年1月10日门诊治疗一次，上述期间并未发生持续误工的情况，有关的医疗机构也未出具任何休息与误工的证明。且双方经协商一致解除劳动关系，华南公司也对刘某某进行了相应的经济补偿，一审法院亦于上文就刘某某主张的一次性伤残就业补助金予以支持。故，综合上述情况，刘某某要求华南公司支付上述期间的误工费事实与法律依据不足，一审法院予以驳回。6.精神损害抚慰金。刘某某患职业病且被评定为八级伤残，该职业病伤害给刘某某客观上造成一定的精神痛苦，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条等规定，综合考虑刘某某的伤残等级及华南公司已为刘某某建立健康监护与每年安排刘某某进行健康体检等情况，一审法院酌情判决华南公司向刘某某支付精神损害抚慰金25000元。7.营养费。刘某某在治疗职业病的过程中需给予必要的营养支持，因无医疗机构的参与意见，一审法院结合刘某某的伤残等级，酌定营养费为1500元。8.交通费。刘某某主张交通费，但未提交正式票据予以证实实际产生的费用，故刘某某要求华南公司承担交通费的请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条至第二十条、第二十二条至第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并参照《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第五十六条等规定，于2020年4月28日作出判决：一、华南公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘某某支付从事接触职业病危害作业岗位津贴62400元；二、华南公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘某某支付一次性伤残补助金差额13069.32元；三、华南公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘某某支付一次性工伤医疗补助金差额3952.48元；四、华南公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘某某支付一次性伤残就业补助金91783.8元；五、华南公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘某某支付停工留薪期工资12237.84元；六、华南公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘某某支付医疗费1650.09元；七、华南公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘某某支付残疾赔偿金185087.88元；八、华南公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘某某支付被扶养人生活费合共68939元；九、华南公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘某某支付住院伙食补助费1170元；十、华南公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘某某支付精神损害抚慰金25000元；十一、华南公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘某某支付营养费1500元；十二、驳回刘某某的其它诉讼请求。一审案件受理费10元，由华南公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于华南公司应向刘某某支付的职业病危害岗位津贴的标准问题。华南公司依据原化工部下发的化劳发[1993]第150号《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》的规定，主张刘某某的岗位津贴按照每月60元计算。华南公司主张的该规定于1993年下发实施，该标准与当时的职工工资水平相当。随着经济发展以及职工收入增加，华南公司主张的该标准已远低于职工的工资水平，不能达到补偿从事有毒有害岗位职工身体受损的目的，因此，华南公司的主张，本院不予采纳。参照《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》发布时津贴标准与社会工资水平比率，以及刘某某从事有毒有害岗位的工作时间，一审酌情认定刘某某职业病危害岗位津贴每月为200元并无明显不当，本院予以维持。一审按照每月200元的岗位津贴标准，判令华南公司支付刘某某在职期间的岗位津贴以及工伤保险待遇的差额并无不当。华南公司上诉对刘某某的一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金差额提出异议，理由不成立，本院不予采纳。依照工伤保险条例的有关规定，停工留薪期工资是职工停工治疗期的工伤待遇。刘某某工伤损害导致的损失应由工伤产生时的用人单位华南公司承担。华南公司以劳动关系解除为由主张无需支付，理由不成立，本院不予支持。一审认定刘某某的一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金差额、停工留薪期工资正确，本院予以维持。关于华南公司应否向刘某某赔偿医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费的问题。刘某某在工作中身体遭受损害，患上职业病，其病情被劳动行政部门认定为工伤，其依法享受工伤保险待遇。因刘某某以工伤为由申请劳动仲裁主张工伤待遇，故本案适用工伤保险相关的法律法规规定。刘某某请求华南公司赔偿工伤保险不予报销的医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费等均不属于工伤保险待遇可以享受的项目。刘某某基于其身体受损尚可依据其他的法律关系主张赔偿权利的，可另行主张，本案不予审查。华南公司上诉请求无需赔偿，本院亦不予审查。一审对刘某某的请求予以处理不当，本院予以纠正。关于刘某某要求华南公司赔偿精神损害抚慰金的问题。一审结合刘某某的伤残程度以及职业病给刘某某造成的精神损害，酌情判令华南公司赔偿精神损害抚慰金25000元并无不当，本院予以维持。华南公司上诉请求无需赔偿，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，但对刘某某主张的工伤保险待遇以外的请求进行了处理不当，本院予以纠正。华南公司上诉理由部分成立，对其相应请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初10541号民事判决第一、二、三、四、五、十项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初10541号民事判决第六、七、八、九、十一、十二项；三、驳回刘某某的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广州市华南橡胶轮胎有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 何润楹审判员 刘庆国二〇二〇年十二月二十八日书记员 郭桂芳郭文蕾