湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终357号上诉人（一审原告）：陈永益，男，1960年3月28日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区宝城**上川西路**404，现住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：段良慧，广东信通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李肇新，广东信通律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国葛洲坝集团电力有限责任公司。住所地：湖北省宜昌市沿江大道**。法定代表人：刘志强，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭红亮，广东德重律师事务所律师。原审第三人：永通能源动力集团有限公司。。住所地：广东省湛江市经济技术开发区乐山东路**银隆广场****法定代表人：陈通，该公司董事长。原审第三人：陈通，男，1970年2月13日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区新园路******。以上二原审第三人共同委托诉讼代理人：吴元安，广东宝先律师事务所律师。上诉人陈永益因与被上诉人中国葛洲坝集团电力有限责任公司（以下简称葛洲坝电力公司）、原审第三人永通能源动力集团有限公司（以下简称永通公司）及陈通执行异议之诉纠纷一案，不服湖北省咸宁市中级人民法院（2019）鄂12民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。陈永益上诉请求：依法撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2019）鄂12民初416号民事判决书；依法撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2018）鄂12执异10号执行裁定中追加上诉人为被执行人的裁定部分，撤销对上诉人及其上诉人名下财产的执行，改判支持上诉人的全部诉讼请求；判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定上诉人为永通公司的股东，与事实不符。上诉人并非永通公司的真实股东，与第三人陈通、永通公司实为借贷关系，系明股实债。1.明股实债是上诉人与第三人永通公司、陈通之间的真实意思表示，双方亦按明股实债的法律关系实际履行。因第三人永通公司的法定代表人陈通，以永通公司股权作为保证为由，向上诉人借款1700万元人民币及200万元港币，上诉人在永通公司的股权登记，是陈通为达借款目的而虚设的股权，实际上诉人非该公司真实股东。双方从未约定过上诉人作为永通公司的股东，事实上，上诉人也从没有作为公司股东参与过永通公司的设立、变更登记，未签署公司相关文件，从没有享有和实际行使过该公司股东的任何权利，亦从未实际参与公司的任何经营管理。2.上诉人在永通公司的虚假股东身份，亦已得到纠正。上诉人与第三人陈通已于2014年8月25日签订《股权转让协议》（因有形式上的股权登记，双方只得以股权转让的形式撤销上诉人的虚假股东身份），约定上诉人将名下全部股权转让给陈通，转让价格为1500万元（转让价款实为归还借款），双方在协议第三条有关公司盈亏（含债权债务）的分担中约定：陈永益名下未完全履行的出资义务及相应的责任，由陈通负责履行和承担，本协议生效后，永通公司在本协议生效之前及之后的债权债务全部由陈通享有和承担，与陈永益无关。该事实已为生效法律文书所证实（见湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第377号民事调解书等）。这一“股权转让”过程，也进一步证明上诉人非真实股东的事实，因为按照基本常理，如上诉人是公司真实股东，陈通是绝对不可能主动承担公司全部债务而不要求上诉人承担任何债务的。3.未能办理更正陈永益非股东身份的工商登记，主要是登记机关认为永通公司吊销执照等原因，并非上诉人与陈通就股权变更登记的意思表示有何改变。根据现行法律，虽未能办理公司股权变更登记，但当事人之间依法设立的股权转让行为，仍为有效。上诉人与第三人陈通的股权转让事实依法成立，应为有效的民事法律行为，是否办理公司股权变更登记，仅是行政管理法律关系范畴，其不能否定也不影响当事人之间设立的民事法律行为的效力。根据上诉人不是永通公司股东的客观事实，依法依约不应将其作为股东承担公司的债务。一审判决还认定“即便其转让股权关系成立，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确认的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内依法承担责任的，人民法院应当支持”（详见一审判决第10页10-16行）。事实上，该认定仍然是建立在上诉人本身是公司股东或者发起人的错误判断基础上。本案客观事实是，上诉人自始即不是永通公司的股东，也不是公司真实的发起人，一审以“股东”或“发起人”的判断，认定上诉人应作为被执行人承担责任，显然没有事实基础。退一步说，即使认为上诉人没有办理变更登记而仍需对外承担责任，针对上诉人非实际股东的事实，也应在明确上诉人对外承担股东补偿责任后，可向公司真实股东追偿的法律救济途径。一审在审理程序中明知上诉人非公司真实股东，仍仅裁定上诉人承担补偿责任而未判明任何权利救济，严重损害上诉人的合法权益。4.上述明股实债的相关事实，有上诉人提交的借据、生效法律文书等证据所证实。在本案诉讼中，陈通的代理人亦已当庭确认属实。可一审判决对此客观事实只字不提，完全忽略，仅根据未能依法办理变更的工商登记作出事实认定，明显违背客观事实。（二）永通公司与被上诉人与之间涉案债务，即一审执行的（2014）鄂咸宁中民初字第121号民事判决确认的债务，非永通公司的公司债务，公司股东对该债务没有清偿义务。在该案中，陈通以“永通集团汽车发动机（赤壁）生产基地建设工程”为名，收取被上诉人工程保证金300万元；其还以同一工程的同一理由，另向案外人赵桥民收取工程保证金300万元［该案已在深圳市宝安法院执行，详见湛江经济技术开发区人民法院（2015）湛开法民一初字第34号民事判决］。自成立至今，永通公司并未建设任何工程。陈通在完全不具备签订施工合同条件的情况下，与不同公司就同一项目同一事项签订多个施工合同、多次收取保证金用于个人挥霍，其个人骗取他人钱财的行为非常明显，该诈骗行为所形成的债务，依法不能认定为公司的合法债务。被上诉人作为受害人，应据实向公安机关举报，通过刑事诉讼程序维护自己的合法权益，而不是简单利用民事诉讼取得一纸执行文书了事。被上诉人这一错误的追诉程序，不仅掩盖和放纵了犯罪行为，还把同为受害人的上诉人拖入被执行深渊，使上诉人无端陷入巨额债务、面临倾家荡产的悲惨境地。一审法院在执行及本异议之诉审理过程中，已经查明陈通涉嫌诈骗、上诉人亦属无辜受害的事实，仍然违背客观事实，完全不顾上诉人陈述，错误作出驳回上诉人的诉讼请求的裁判，严重损害上诉人的合法权益。需要说明的是，上诉人已就陈通诈骗事实向广东省吴川县公安局报案，该案尚未侦查终结。因诈骗行为形成的债务，应遵循先刑后民的程序解决。本案应待陈通涉嫌诈骗被上诉人一案结案后，再根据法律规定确定承担民事责任的主体。只有在确定本案涉案债务属永通公司的合法债务的前提下，才能追加公司未足额出资股东的补偿责任。在目前刑事追究尚未最终结论前，涉案债务不能确定为永通公司的公司债务。一审法院现对该债务的性质不加辨明，直接裁判追加公司的“股东”即陈永益和刘义宽承担补偿责任，事实和法律依据不足。（三）一审判决没有对该院在作出（2018）鄂12执异10号执行裁定时程序是否合法，作出应有的审查判断。事实上，该院在作出追加执行裁定前，没有送达听证通知给上诉人，作出裁定后亦未合法送达执行裁定。即使按照被上诉人故意提供的无法送达的虚假地址，在没有实际送达的情况下，也应依法公告送达。但一审法院作出追加裁定时没有依照法定程序送达相关通知和裁定，致使上诉人无法向人民法院澄清事实和依程序得到法律救济途径，客观上剥夺了上诉人相应的诉讼权利和实体权利。一审判决对这一程序上的明显不合法，没有依法审查并予撤销，显属错误。葛洲坝电力公司辩称，（一）陈永益的股东身份经过工商部门信息公示，且至今没有改变，对于社会公众根据公开信息认定陈永益为永通公司股东符合法律规定，陈永益在公司注册成立时，按照其股份比例和出资比例，已经缴纳出资1700万元，并且在汇款回单注明是陈永益验资款。所以陈永益已经实际缴纳了第一期股份出资，因此陈永益的股东身份是应当确认的。（二）咸宁中院在追加陈永益作为被执行人时，送达地址是陈永益的身份证住址，符合法律规定。且在（2015）深宝法民二初字第6315号一案中，法院也通过陈永益的身份证地址送达，陈永益收到后委托律师参加庭审，所以按照该地址是可以送达给陈永益的，因此上诉人认为在执行追加的时候程序存在瑕疵这一理由不能成立。陈通、永通公司共同述称，陈通作为公司的法定代表人不存在诈骗。一审时陈通向法院提交了广西壮族自治区柳州市检察院的结案材料，以事实不清证据不足结案。足以证明陈通不构成诈骗罪。关于本案其他事实情况，由法院查明后依法判决。陈永益向一审法院起诉请求：依法撤销咸宁市中级人民法院（2018）鄂12执异10号、（2018）鄂12执恢11号执行裁定书；依法撒销对陈永益名下座落在广东省深圳市南山区××与××处××花园××楼31Ａ房屋的执行并解除对该房屋的查封措施；本案案件受理费由永通公司承担。一审法院认定事实：2011年5月27日，陈通、陈永益、刘义宽三人成立湛江永通国际新能源动力有限公司，同年8月5日变更登记为永通公司，公司类型为有限责任公司，法定代表人陈通，注册资金为5亿元（首次出资1亿元，余额两年内缴齐），公司股东为陈通、陈永益、刘义宽。陈通占股78%（认缴出资3.9亿元，实缴7800万元，其余3.12亿元出资自成立之日起两年内缴足）;陈永益占股17%（认缴出资8500万元，实缴1700万元，其余6800万元出资自成立之日起两年内缴足）;刘义宽占股5%（认缴出资2500万元，实缴500万元，其余2000万元出资自成立之日起两年内缴足）。在公司成立的当日，陈永益向湛江永通国际新能源动力有限公司账户汇入1700万元，由陈通出具收据一份“兹收到陈永益先生人民币1000万元整，作为永通公司筹备资金”、同时出具借据一份“兹借到陈永益先生人民币700万元整”。2014年8月25日，陈永益与陈通签订《股权转让协议》，约定陈永益将其持有永通公司17%的股权以1500万元的价格转让给陈通，第三条有关公司盈亏（含债权债务）的分担中约定，陈永益未完全履行的出资义务及相应责任，由陈通负责履行和承担，本协议生效后，永通公司在本协议生效之前及之后的债权债务全部由陈通享有和承担，与陈永益无关；并约定双方应在签订协议后七日内，按工商管理部门的要求提供材料和各种手续，办理股权转让变更登记手续。转让协议签订后，陈通没有按约支付股权转让，双方亦未按约定办理股权转让变更登记手续。2015年，陈永益向广东省湛江市霞山区人民法院提起诉讼，要求陈通支付第一笔股权转让款，诉讼中，双方自行达成协议并请求人民法院予以确认，霞山区人民法院作出（2015）湛霞法民三初字第377号民事调解书，进一步确认了陈永益于2014年8月25日持有的永通公司17%的股权以1500万元的价格转让给陈通，转让款由陈通于2016年10月30日前分二次付清。国家企业信用信息公示系统显示，永通公司因逾期未年检被广东省湛江市工商行政管理局于2017年6月9日吊销营业执照，公司登记股东仍为陈通、陈永益、刘义宽，并无资料显示永通公司在被吊销营业执照后进行了公司清算。葛洲坝电力公司因与永通公司建设工程施工合同纠纷一案向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年3月16日作出（2014）鄂咸宁中民初字第121号民事判决，判决永通公司于判决生效后十五日内退还葛洲坝电力公司保证金250万元，并按同期一年银行贷款利率的2倍承担利息，该判决已生效。永通公司没有依法院生效判决履行给付义务，葛洲坝电力公司向一审法院申请强制执行，一审法院在执行过程中，因永通公司营业执被工商管理吊销，永通公司原租赁的办公场所已人去楼空，无财产可供执行。依当事人申请追加永通公司股东陈通、陈永益、刘义宽三股东在未出资范围内对永通公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。一审法院于2018年7月25日作出（2018）鄂12执异10号执行裁定书，裁定追加陈通、陈永益、刘义宽为该案被执行人。同年8月6日一审法院作出（2018）鄂12执恢11号执行裁定书，裁定查封被执行人陈永益在深圳市南山区××与××处××花园××楼31Ａ（房产所有权证号：4000341441）一套。同年8月9日，一审法院作出（2018）鄂12执恢11号之一执行裁定书，裁定扣留被执行人陈永益在广东省深圳市宝安区人民法院执行陈永益（另案当事人赵桥民申请执行案件，陈永益已履行义务）在深圳市××××与白石路交汇处（御景东方花园）1号楼31A房产一套剩余案款肆佰捌拾万元。陈永益在收到上述裁定后，向一审法院提起执行异议诉讼，要求撤销一审法院作出的（2018）鄂12执异10号执行裁定书和（2018）鄂12执恢11号执行裁定书（诉讼中，放弃了对一审法院作出（2018）鄂12执恢11号之一执行裁定书的撤销申请）。一审法院认为：本案系陈永益申请撤销一审法院作出的（2018）鄂12执异10号执行裁定书和（2018）鄂12执恢11号执行裁定书，系为两个不同内容的执行异议之诉。对陈永益申请撤销（2018）鄂12执恢11号执行裁定书，因不符合起诉条件，一审法院已另行作出裁定。对申请撤销（2018）鄂12执异10号执行裁定书，因该裁定书依申请执行人葛洲坝电力公司的申请，裁定追加陈永益为被执行人，陈永益不服提起执行异议之诉。陈永益作为永通公司发起人股东，在永通公司于2011年成立时认缴出资8500万元，实缴出资1700万元，占股17%，余款6800万元自公司成立时起二年内缴足而未缴纳。虽在2014年8月25日与陈通签订《永通能源动力集团有限公司股权转让协议》，将17%的股权以1500万元转让给陈通，并经广东省湛江市霞山区人民法院以调解书的方式予以确认，但并未办理股权变更登记手续。工商部门的登记信息中，陈永益仍登记为永通公司的股东，对外仍产生公示公信的效力。因永通公司原租赁的办公场所已人去楼空，无财产可供执行，陈永益未足额缴纳出资，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，陈通、陈永益、刘义宽均为永通公司股东，均应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，故陈永益依法仍有在尚未缴纳出资的范围内承担补充赔偿责任的义务。即便其转让股权关系成立，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确认的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内依法承担责任的，人民法院应当支持。故湖北省咸宁市中级人民法院（2018）鄂12执异10号执行裁定书裁定追加陈永益为（2014）鄂咸宁中民初字第121号民事判决的被执行人，并无不当，陈永益要求撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2018）鄂12执异10号执行裁定书没有法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回陈永益的诉讼请求。案件受理费27099元，由陈永益负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。对于一审法院认定的事实，陈永益认为原审判决第7页第8行中“转让协议签订后，陈通没有按约支付股权转让，双方亦未按约定办理股权转让变更登记手续”遗漏了未办理登记的原因是工商部门不同意办理变更手续；第8页倒数第12行“本院于2018年7月25日作出（2018）鄂12执异10号执行裁定书，裁定追加陈通、陈永益、刘义宽为该案被执行人”中遗漏法院作出该裁定时未合法送达的事实。陈通亦认为原审判决中遗漏法院作出该裁定时未合法送达的事实。葛洲坝电力公司认为原审判决第7页第6行“在公司成立的当日，陈永益向湛江永通国际新能源动力有限公司账户汇入1700万元”中遗漏“在银行回单摘要中记录的是陈永益验资款”。对于陈通、陈永益的前述事实异议，因与本案是否追加陈永益为被执行人缺乏关联性，且未有相应证据予以证明，本院不予采信。对于葛洲坝电力公司主张补充的事实，与中国工商银行（粤）H8156010号汇款回单一致，本院予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系被执行人执行异议之诉，争议焦点为（2018）鄂12执异10号执行裁定书裁定追加陈永益为案涉被执行人是否正确。根据原审查明事实，陈永益作为永通公司发起人股东，在永通公司于2011年成立时认缴出资8500万元，实缴出资1700万元。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确认的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内依法承担责任的，人民法院应当支持。”陈永益虽然在2014年8月25日将其17%的股权以1500万元转让给陈通，依法仍需在未依法出资的范围内依法承担案涉责任。陈永益虽主张其并非永通公司的真实股东，其缴纳的1700万元系与第三人陈通、永通公司之间的借贷关系，但该主张与其自己提交的陈通出具的1000万元“收据”不符，亦与其在另案广东省深圳市（2017）粤03民终8263号民事判决中作为股东参加诉讼并对于法院判定补充承担永通公司债务未提出异议的诉讼行为相矛盾。原审判决认定陈永益为永通公司股东并应当依法在未出资范围内承担案涉责任，具有相应的事实和法律依据，并无不当。综上所述，陈永益的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27099元，由陈永益负担。本判决为终审判决。审判长  余惠明审判员  梅启勇审判员  李治国二〇二〇年十二月一日法官助理刘晓艳书记员严兆隆