贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3939号上诉人（原审原告)：黎平县阳光世纪小区业主委员会。地址：黎平县阳光世纪小区。负责人：孙敏，女，1978年7月28日出生，汉族，住贵州省凯里市，系该小区业主委员会主任。委托代理人：姜再堂，男，贵州洲联合（锦屏）律师事务所。委托代理人：宋小仕，男，贵州洲联合（锦屏）律师事务所。被上诉人（原审被告)：黎平县西林房地产开发有限责任公司。统一社会信用代码：91522631076002272W。地址：贵州省黔东南苗族侗族自治州黎平县德凤镇西门桥头。法定代表人：杨佐学，男，1969年7月27日出生，侗族，住贵州省黎平县，系该公司执行董事。上诉人黎平县阳光世纪小区业主委员会因与被上诉人黎平县西林房地产开发有限责任公司排除妨害纠纷一案，不服黎平县人民法院（2020）黔2631民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黎平县阳光世纪小区业主委员会上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销黎平县法院作出（2020)黔2631民初983号民事判决书，发回重审或依法改判。二、本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院判决认定事实错误、适用法律错误。1#2#3#单元18、19层即涉案房屋楼顶的楼帽。原告所诉黎平县阳光世纪小区1幢、2幢、3幢拆除楼顶楼帽封闭部分，据原告出具的《建设指标核算表》即规划图、申请法院调取的《建筑图》即施工图、《黎平县建设工程竣工规划验收认可表（存根)》和2020年4月9日黎平县住房和城乡建设局出具的《黎住建函[2020]44号》没有显示出涉案楼顶的楼帽可以封闭、使用。但通过原告提供的照片，结合一审法院法官组织双方到现场进行勘验的情况可以看出，该楼帽已经被被告私自通过混泥土和门进行封闭，并在其封闭的空间内安装瓷砖和窗帘。时至今日被告仍然将大量建筑材料置于现场，其行为明显是为了将楼顶中的楼帽改造使用。庭审时，经法庭的调查和原告的陈述及原告出具证据所指对象已明确原告诉请拆除位置为阳光世纪小区楼帽外墙及被被告擅自用混凝土将楼帽室内空间隔断的墙体。一审法院以原告诉求中未指出诉请拆除墙体和隔断的具体位置及原告的诉请未有证据证明为由驳回原告的诉讼请求属判决认定事实错误，适用法律错误。二、1#2#3#单元楼帽属于全体业主共有，被告无权私自改造使用，依法应拆除。根据《物权法》第七十条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；”及被告和小区业主签订的《商品房买卖合同》第二十四条，都已明确楼顶属于小区全体业主共有。2020年4月9日，黎平县城乡建设局出具的黎住建函[2020]44号，进一步明确“屋顶其他建筑空间（除楼梯、电梯井核心部分外）为侗族风貌装饰性建筑，为不利用空间，不计入房屋建筑面积，任何个人、单位组织不得擅自封闭、分隔与占用”。根据《物权法》第七十六条的规定，改建、重建建筑物及其附属设施；应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，被告未经黎平县阳光世纪小区全体业主同意檀自将该小区共有的楼帽进行封闭、铺砖、安装门使之成为独立专用空间的行为，明显不属于对专有部分特定使用功能的合理需要，侵害了本小区全体业主的合法权益，应当予以拆除。黎平县西林房地产开发有限责任公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人请求拆除1幢、2幢、3幢楼的18层、19层的墙体和隔端，并恢复原状。原告请求的1幢、2幢、3幢楼的18层、19层的墙体和隔端，在诉讼中没有写明具体位置，也没有提供证据证明答辩人擅自改造的证据，原告的诉讼请求不具体，一审判决驳回原告的诉讼请求并无不当，请二审依法予以维持。2、上诉人诉讼请求证据不足，一审依法驳并无回不当。上诉人请求拆除1幢、2幢、3幢楼的18层、19层的墙体和隔端，不知是处于什么位置的墙体和隔端，原状是什么样子，答辩人都不知道。答辩人所修建的1幢、2幢、3幢商品房都是严格按照设计规划，按照消防设计要求建设，经验收，都符合标准，有综合验收竣工备案表。现在原告起诉的1幢、2幢、3幢商品房，从验收至今，答辩人都没有擅自改变房屋结构，也没有增添任何墙体和所谓的隔端，答辩人如果有什么违章建筑，是行政违法问题，原告可申请行政执法部门作出行政处罚决定，行政违法问题，不属于人民法院民事案件受理的范围，况且答辩人也不存在行政违法问题。在一审整个诉讼中，上诉人都没有提交任何证据证明答辩人擅自改变房屋楼顶结构，答辩人也没有占用楼顶的任何面积，答辩人对上诉人没有实施任何侵权行为，一审法院驳回原告的诉讼请求，事实清楚，适用法律正确，请二审依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。一审法院认定事实：黎平县阳光世纪小区位于黎平县门桥，由被告承建，于2017年竣工，其总体规划为4幢楼，每幢楼楼层为地下负1、负2层，地面为**，共计**，**为业主商住楼，4幢为被告自己所有，每幢楼顶在规划时修建了一个楼帽。原告认为，从该小区规划设计图和2020年住建部门的复函中已明确1、2、3栋楼帽为不可利用空间，且楼顶应属全体业主共有，被告在没有经过业主同意的情况下，擅自封闭，使之成为独立空间，并在房屋面积实测报告中显示为住宅，纳入公摊面积，已经侵害到全体业主对顶楼享有的共有权，同时也加重了房屋的承重，使房屋产生的潜在的危险。为此，请求法院判令被告立即拆除黎平县阳光世纪小区1幢、2幢、3幢楼的18层、19层（从地面第一层起算）擅自封闭的墙体和隔断，并恢复原状。被告认为，其所修建的ｌ幢、2幢、3幢商品房都是严格按照设计规划，按照消防设计要求建设，经验收，都符合标准，有综合验收竣工备案表。现在原告起诉的1幢、2幢、3幢楼顶，从验收至今，被告都没有擅自改变房屋结构，也没有增添任何墙体和所谓的隔端。被告也没有对1幢、2幢、3幢楼顶做任何利用。原告请求拆除的1幢、2幢、3幢楼的地上18层、19层哪一部分的墙体和隔端是被告擅自封闭的。现在原告没有举证证明被告存在违法违规的情形，应依法驳回原告的诉讼请求。经调查，黎平县住房和城乡建设局于2020年4月9日出具《黎平县住房和城乡建设局关于对阳光世纪小区楼顶建筑物是否属违法建筑的复函》，内容为，根据县自然资源局规划部门认定意见，黎平县西林房地产开发有限责任公司于2018年3月5日向县住房和城乡建设局规划部门（机构改革前）提出规划核实，根据第三方测绘公司的房屋建筑面积测绘报告，报告中总建筑面积未超规划审批要求，经完善其他方面的手续后，已核发了建设工程竣工规划认可证，包括房屋建筑面积测绘报告所示的四个单元的屋顶中的楼梯、电梯井核心筒范围内建筑面积194.02平方米，屋顶其他建筑空间（除楼梯、电梯井核心筒部分外）为侗族风貌装饰性建筑，为不利用空间，不计入房屋建筑面积，任何个人、单位组织不得擅自封闭、分割与占用。一审法院认为，本案系排除妨害纠纷。根据原告的诉称与被告的辩称，本案争议的焦点是：一、黎平县阳光世纪小区业主委员会作为本案原告提起诉讼的主体资格是否适格。二、黎平县阳光世纪小区业主委员会要求排除妨害的诉讼主张是否成立。关于焦点一，本院认为，业主委员会作为业主大会的执行机构，具有对外代表全体业主，对内具体实施与物业管理有关行为的职能，其行为的法律效力及于全体业主。而本案纠纷的起因是黎平县阳光世纪小区业主委员会主张属于全体业主共有的阳光世纪小区1幢、2幢、3幢楼的18层、19层（从地面第一层起算）被被告擅自封闭、隔断，黎平县阳光世纪小区业主委员会代表全体业主请求排除妨害、恢复原状。本院认为，本案争议涉及黎平县阳光世纪小区全体业主的利益保护问题，黎平县阳光世纪小区业主委员会有权代表全体业主提起诉讼。故被告主张黎平县阳光世纪小区业主委员会诉讼主体不适格的理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，本院认为，根据黎平县住房和城乡建设局出具的公函，显示黎平县阳光世纪小区1幢、2幢、3幢楼屋顶中的楼梯、电梯井核心筒范围内建筑面积194.02平方米，屋顶其他建筑空间（除楼梯、电梯井核心筒部分外）为侗族风貌装饰性建筑，为不利用空间，不计入房屋建筑面积，任何个人、单位组织不得擅自封闭、分割与占用。原告请求被告立即拆除黎平县阳光世纪小区1幢、2幢、3幢楼的18层、19层（从地面第一层起算）擅自封闭的墙体和隔断，并恢复原状。经现场勘查，1幢、2幢、3幢屋顶其他建筑空间均相互连通，没有被封闭和占用。且原告没有提供证据证明黎平县阳光世纪小区1幢、2幢、3幢屋顶中其他建筑空间的原状及被告擅自封闭的墙体和隔断及占用的部分具体是什么位置。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告应当提供证据证明被告侵权的事实存在，但原告提供的证据不足以证明该事实存在，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告黎平县阳光世纪小区业主委员会的诉讼请求。案件受理费60元，减半收取30元，由原告黎平县阳光世纪小区业主委员会负担。二审中，上诉人提供了1、2、3栋房屋楼顶照片一组，拟证明被上诉人未经业主委员会同意，擅自将阳光大厦1、2、3栋楼顶封闭，隔断，准备使用，使之成为独立空间，已经侵害了全体业主对楼顶的共有权。本院二审查明的事实与一审一致。本院二审认为：一审法院经现场勘查，1幢、2幢、3幢屋顶其他建筑空间均相互连通，没有被封闭和占用。且上诉人没有提供证据证明黎平县阳光世纪小区1幢、2幢、3幢屋顶中其他建筑空间的原状及被上诉人擅自封闭的墙体和隔断及占用的部分具体是什么位置,据此,一审法院依据“谁主张，谁举证”的规则，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决由上诉人承担举证不能的不利后果并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由上诉人黎平县阳光世纪小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  谢文英审判员  林 青审判员  李邦华二〇二〇年十二月二十八日书记员  刘 坤