辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽02刑终706号原公诉机关辽宁省大连经济技术开发区人民检察院。被害单位大连远驰博速国际贸易有限公司。诉讼代理人傅达庆，中豪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李昂，男，1984年1月20日出生，汉族，大学本科文化，大连远驰博速国际贸易有限公司法定代表人，户籍所在地大连市中山区。因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2017年9月6日15时至2017年9月7日15时被大连市公安局保税区分局传唤接受讯问，于2017年9月7日15时被该局刑事拘留，同年11月29日被该局执行逮捕。现羁押于大连金州区看守所。辩护人乔洪文，辽宁洪域律师事务所律师。辩护人唐云，辽宁尊合律师事务所律师。上诉人（原审被告人），王海波，女，1976年2月11日出生，汉族，大专文化，大连远驰博速国际贸易有限公司财务负责人、大连安而吉国际贸易有限公司和大连万和嘉信国际贸易有限公司实际控制人，住大连经济技术开发区古耕官厅公寓82号4单元702室（户籍所在地：大连市金州区金湾路**3-5-1）。因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2017年9月29日被大连市公安局保税区分局取保候审。辩护人赵辉、闫慧，辽宁宏都律师事务所律师。辽宁省大连经济技术开发区人民法院审理辽宁省大连经济技术开发区人民检察院指控原审被告人李昂、王某2犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2019年7月25日作出（2019）辽0291刑初379号刑事判决。原审被告人李昂、王某2不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2020年12月22日公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员郑宇出庭履行职务，上诉人李昂、王某2及辩护人乔某、唐云、赵辉、闫慧、傅达庆到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2013年7月8日，重庆博速汽车销售有限公司在大连保税区出资设立了大连远驰博速国际贸易有限公司，从事平行进口车买卖业务，大连远驰博速国际贸易有限公司的法定代表人为徐某，公司股东为喻某和徐某。喻某和徐某为夫妻关系。喻某和徐某聘请李昂担任公司经理，聘请王某2担任公司的财务负责人，李昂实际经营管理公司，王某2负责公司的财务。2014年4月，喻某、徐某将大连远驰博速国际贸易有限公司法定代表人变更为李昂，仍由李昂实际经营、管理公司。王某2仍为公司的财务负责人。与此同时，被告人李昂、王某2经营大连安而吉国际贸易有限公司从事平行进口车业务。李昂、王某2没有资金为大连安而吉国际贸易有限公司报关的进口汽车交纳关税，二人产生了挪用大连远驰博速国际贸易有限公司资金的想法。李昂和王某2一直向喻某和徐某隐瞒二人是大连安而吉国际贸易有限公司实际控制人的事实，在喻某和徐某不知情的情况下，同时经营管理大连远驰博速国际贸易有限公司、大连安而吉国际贸易有限公司，并多次以为大连远驰博速国际贸易有限公司进车为由，挪用并侵占大连远驰博速国际贸易有限公司资金。具体犯罪事实如下：1.2013年8月至2014年10月间，被告人李昂多次跟喻某谎称要为大连远驰博速国际贸易有限公司购车，在得到喻某同意后，李昂伙同公司财务负责人王某2，将大连远驰博速国际贸易有限公司资金打到船务公司账户，后又指使船务公司将大连远驰博速国际贸易有限公司资金转到王某2名下的工商银行卡中。李昂和王某2将这些资金用于大连安而吉国际贸易有限公司的经营。利用上述手段，被告人李昂和王某2先后挪用大连远驰博速国际贸易有限公司资金人民币9243862.01元。2.2015年年初，被告人王某2注册成立大连万和嘉信国际贸易有限公司，该公司法定代表人为尤某。被告人王某2为该公司实际控制人。2016年5月13日，大连远驰博速国际贸易有限公司将一辆车架尾号1734的奔驰牌、GL450越野车卖给天津宏顺鑫达国际贸易有限公司的张某2，并以大连远驰博速国际贸易有限公司名义，给张某2出具了面额为801000元的机动车销售统一发票。张某2按照大连远驰博速国际贸易有限公司的要求，将购车款950000元人民币转入王某2丈夫郭某名下的工商银行账户内。在被告人李昂的许可下，王某2只将大连远驰博速国际贸易有限公司卖车款中的20000元打回到了大连远驰博速国际贸易有限公司的账户，将剩余的930000元用于偿还大连万和嘉信国际贸易有限公司的欠款。3.被告人李昂、王某2，以非法占有为目的，利用职务之便先后非法占有大连远驰博速国际贸易有限公司资金1498025.50元。其中，王某2将工商银行账户收到船务公司的部分款项转给郭某账户，经郭某账户转给李昂4340620780251423账户净额812000元（其中570000元用于购买房产—大连市沙河口区五四路193号13层2号，其余242000元用于个人消费）；被告人王某2收到船务公司的部分款项后，分别通过王某2和郭某的账户卡取、ATM机取款金额为295973元；给女儿购买平安保险款项24492.50元；转账给王某2母亲款项200000元。另查，被告人李昂以支付佣金形式侵占公司资金15560元（详见鉴定意见）。被告人李昂、王某2通过向重庆博速汽车销售有限公司虚报办理进口车辆小3C手续，将高出实际支付的款项留作自用涉嫌侵占，金额最少为150000元。综上，被告人李昂、王某2通过船务公司向国外公司支付货款挪用大连远驰博速国际贸易有限公司10173862.01元。上述资金均未归还(除郭长林名下价值570000元的车辆顶账给重庆博速汽车销售有限公司徐某外)。通过向船务公司（地下钱庄）兑换美金按汇率差收取好处费、虚报小3C手续费等方式涉嫌侵占大连远驰博速国际贸易有限公司资金最低金额为人民币1498025.50元。原审法院认定上述事实的证据有雪佛兰轿车及车钥匙、手机、笔记本电脑、电脑主机箱（附扣押决定书、搜查笔录、扣押清单）、户户籍证明、件来源、到案经过、账目票证材料、公司工商登记资料、公司任命书、劳动合同、账户明细、商品房买卖合同、证人徐某、陈某、孙某1、郭某、黄某、李某1、李某2、刘某、张某1、熊某、朱某、张某2、王某1、胡某等的证言、被告人李昂、王某2的供述与辩解、大连博远联合司法鉴定所鉴定意见书、搜查笔录、视听资料、电子数据等。原审法院认为，被告人李昂、王某2利用职务上的便利，挪用本单位资金，进行营利活动，数额巨大，已构成挪用资金罪；被告人李昂、王某2利用职务上的便利，将本单位资金非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李昂、王某2在挪用资金犯罪及职务侵占犯罪中，均系共犯，应按照各自参与的犯罪事实予以处罚。被告人李昂、王某2均系一人犯数罪，应依法数罪并罚。在挪用资金犯罪中，被告人李昂、王某2能退返部分赃款，予以从轻处罚。被告人李昂、王某2的违法所得应予退返被害单位。因被告人李昂、王某2挪用资金10173862.01元，其案发前已退返1875612.54元，故被告人李昂、王某2应向大连远驰博速国际贸易有限公司退返其余挪用资金款8298249.47元（10173862.01元-1875612.54元）及职务侵占款1498025.50元。辩护人关于被告人李昂、王某2不构成职务侵占罪、起诉书指控的挪用资金犯罪数额计算有误、被告人李昂及王某2具有自首、坦白情节等意见，因与本院查明的事实及法律规定不符，故本院不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》相关规定，判决如下：一、被告人李昂犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年十一个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月。被告人王某2犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年十一个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月。二、责令被告人李昂、王某2共同退赔被害单位大连远驰博速国际贸易有限公司挪用资金款人民币8298249.47元、收益款60000元，共同退赔被害单位大连远驰博速国际贸易有限公司职务侵占款人民币1498025.50元。三、大连市公安局保税区分局扣押在案的被告人李昂的雪佛兰轿车一辆及汽车钥匙一把、手机一部（详见扣押清单）变价后的变价款优先用于赔偿被害单位大连远驰博速国际贸易有限公司的损失。上诉人李昂的上诉理由是，对挪用资金罪罪名认可，但对数额有异议，审计报告不真实；不构成职务侵占罪，用于买房、个人消费部分资金是来自安某公司的分红，属于合法收入，对于王某2消费部分，不应当认定为其犯罪数额。辩护人提出，李昂不构成职务侵占罪，王某2实际控制安某公司并主管财务，给李昂的款项是安某公司的分红，不是大连远驰博速公司的款项；王某2取得的款项是其个人行为，同李昂无关；鉴定意见不准确，不能作为定案依据。上诉人王某2的上诉理由是，主观上没有对大连远驰博速公司资金非法占有的目的，并未通过作假账等方式来掩盖挪用资金的罪行，客观方面没有实施侵占资金的行为，仅有挪用的行为；王某2及郭某的卡中不仅有远驰博速公司的资金，还有安某公司的收入；鉴定意见遗漏10份电子回单，确定挪用资金数额有误；鉴定意见程序违法，应当予以排除；王某2系从犯，具有自首情节，原审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。辩护人提出，大连远驰博速公司账目清晰透明，王某2并没有讲远驰博速公司资金据为己有，对案涉资金只有挪用的故意，没有侵占的故意，原审仅以将资金个人使用就认定为王某2具有非法占有故意，属认定事实不清；对于挪用资金罪名无异议，但对数额有异议，一审将王某28155卡上的钱款全部认定为挪用资金款项，认定不当；鉴定意见遗漏十笔电子回单，应当重新鉴定；王某2具有自首情节，应当从轻处罚，原审量刑过重。二审经审理查明的事实同一审相同。上诉人王某2的辩护人在二审期间向本院提供以下新证据：1.2013年至2014年8月安某公司部分收款明细、往来账、对公账户流水；郭某民生银行流水。拟证实安某公司自有资金，原审认定侵占罪未查清款项来源。2.船务公司向国外公司汇款银行回单复印件十张。拟证实一审鉴定意见遗漏金额。3.郭某向船务公司转款25万元流水。拟证实该笔款项同挪用资金犯罪无关。4.电子邮件、付款凭证。拟证实国外供货商退给王某2的10万美元不应算作挪用资金犯罪数额。5.微信聊天记录。拟证实王某2在本案中系从犯。本院认为，被告人李昂、王某2利用职务上的便利，挪用本单位资金，进行营利活动，数额巨大，已构成挪用资金罪；被告人李昂、王某2利用职务上的便利，将本单位资金非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审认定被告人李昂、王某2系共犯，应按照各自参与的犯罪事实予以处罚；被告人李昂、王某2应依法数罪并罚；在挪用资金犯罪中，被告人李昂、王某2能退返部分赃款，均符合法律规定。关于上诉人李昂、王某2的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、关于本案定罪挪用资金罪同职务侵占罪的区别在于行为人对于款项是否具有非法占有目的。李昂、王某2在重庆博速汽车销售有限公司将购车款打入大连远驰博速国际贸易有限公司后，部分款项用于李昂、王某2掌控的其他公司使用，部分款项用于个人消费。区分行为人对于案涉款项是否具有非法占有目的，主要应当考虑款项的去向、是否有归还的意思表示、未归还的原因等，不能简单以是否在公司做虚假手续平账来进行评判。具体到本案，李昂、王某2在整个犯罪过程中，完全将大连远驰博速公司的购车款视为己有，肆意进行个人消费，没有任何归还的行为及意思表示，非法占有故意明显，二上诉人行为构成职务侵占罪。故对相关辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。二、关于犯罪数额及本案的鉴定意见原审判决采信鉴定机构提出的鉴定意见，认定本案犯罪数额并据以科刑。从鉴定机构的鉴定方法看，是通过大连远驰博速公司会计内账、外账、安某公司会计凭证、大连远驰博速同重庆公司的对账、银行付款回单等原始书证逐一核对并进行鉴定，并详细列明相关款项的进账及流向。该鉴定意见客观、真实、有效，应当采信。故对被告人提出案涉部分款项系安某公司款项，以及辩护人当庭提出新证据，拟证实鉴定意见遗漏检材，鉴定意见不全面、客观的意见，同案件事实不符，本院不予采纳。三、关于李昂、王某2二人在共同犯罪中的作用李昂作为大连远驰博速公司的法定代表人，王某2作为该公司会计及安某公司的实际控制人，二人在整个挪用资金、侵占犯罪中地位作用相同，不予区分主从犯。二人在共同犯罪过程中，互相配合、互有分工，故二人对所有的犯罪数额，都应当承担相应的刑事责任。故对相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。四、关于自首的认定李昂、王某2主动到案，但到案后未如实供述犯罪事实，不构成自首。故对相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭   辉审判员 孟   晶审判员 李   宁二〇二〇年十二月二十八日书记员 张怡(代)