贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔26民终4032号上诉人(原审原告）：中国工商银行股份有限公司凯里北京路支行，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市北京西路**，统一社会信用代码：915226002159001613。负责人：陈旭波，该行行长。委托诉讼代理人：洪草草，贵州箭锁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨**，男，苗族，1982年12月9日出生，住贵州省麻江县。委托诉讼代理人：罗家周，贵州争荣律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司凯里北京路支行（以下简称“工行北京路支行”）与被上诉人杨**信用卡纠纷一案，因工行北京路支行不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初6441号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人工行北京路支行上诉请求：1、请求撤销（2020)黔2601民初6441号民事判决书，依法改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据上诉人与被上诉人签订的《牡丹信用卡领用合约》、《中国工商银行牡丹信用卡章程》约定，被上诉人使用密码进行交易的，均视为其本人的消费，本案被上诉人用卡事实清楚，双方存在合法有效的信用卡合同关系，被上诉人应当偿还所欠上诉人的信用卡透支款项及相应利息与违约金。二、上诉人认为本案盗刷事实不能成立，被上诉人应当向上诉人承担还款责任。首先，被上诉人举证的查询信用卡交易明细只能证明该卡的交易情况，并不能证明其未办理过尾号1010的信用卡；且该卡实为上述尾号5232信用卡所生成的副卡，并不需要另行履行其他验证身份的程序即可办理。其次，被上诉人虽然提交了麻江县公安局出具的《立案告知书》，但该案尚未侦破，透支款项是否为盗刷尚无明确定论。最后，根据庭审被上诉人提交的查询信用卡交易明细显示，案涉信用卡消费地为重庆某电器经销店，但被上诉人未提交相应证据证明其在信用卡消费时没有离开过居住地且未使用5232的主卡进行消费。根据法律规定，应当由其承担举证不能的后果，被上诉人应当向上诉人偿还所欠款项。被上诉人杨**二审未进行书面答辩。上诉人原告工行北京路支行向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告偿还所欠原告本金19,881.82元、利息19,483.55元、违约金4,022.73元，合计43,388.1元（利息、违约金暂计算至2020年4月26日，之后按中国工商银行牡丹信用卡章程及信用卡领用合约规定计算至本息全部付清之日止）；2.本案诉讼费、公告费、保全费、律师费及实现债权的其他一切费用由被告承担（其中律师费1,800元，其余费用以相关机构的收费标准为准）。一审法院认定事实：2013年12月30日，被告杨**向原告工行北京路支行申请办理“中国工商银行信用卡”，填写了信用卡申请表，并附《中国工商银行牡丹信用卡章程》、《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》、《信用卡收费标准》、《自动还款业务协议书（个人卡）》、《安全用卡须知》等，其间载明了对于利息及违约金的计算方式：甲方（牡丹信用卡申领人）未能在到期还款日（含）前偿还最低还款额的，除按每日万分之五支付透支利息，还应按最低还款额未还部分的5%支付违约金，每期违约金最高500元人民币。原告工行北京路支行经审核后于2014年1月13日给被告杨**办理了卡号为62×××32的信用卡。根据原告工行北京路支行提供的查询牡丹卡账号表，卡号为62×××32的信用卡截至到2020年4月26日，透支本金19881.82元、利息19483.55元、违约金4022.73元，合计43388.1元。经原告多次催收，被告杨**仍未按约向原告履行还款义务，原告遂诉至法院。庭审中，被告杨**向本院提供了其在中国工商银行股份有限公司麻江支行自助回单机查询打印的户名为杨**的信用卡交易明细，该明细显示卡号为62×××32的信用卡未进行过消费，卡号为62×××10的信用卡于2016年月25日刷卡消费四笔，金额分别为4969元、4989.8元、4998元、4999.8元，共计金额19956.6元。被告杨**陈述称其未向原告申请开通过手机银行与网上银行，也未申请办理过卡号为62×××10的信用卡，卡号为62×××32的信用卡自办理激活后从未进行过消费，并因其信用卡被盗刷于2016年9月向麻江县公安局报案。原告在庭审中认可被告杨**实际消费产生透支本金、利息、违约金的系卡号为62×××10的信用卡，该卡系被告杨**申领了主卡卡号62×××32的信用卡后通过手机银行方式申领的信用卡，但是原告未向本院提交被告杨**办理副卡卡号62×××10的信用卡的申领手续，亦未提交被告杨**开通手机银行、网上银行的相关手续。庭审后，本院于同年7月27日到麻江县公安局调查了解杨**信用卡被盗刷一案侦破情况，麻江县公安局向本院出具了一份情况说明，内容为接报后麻江县公安局刑事侦查大队于2016年9月26日立刑事案件侦查，目前该案件未侦破。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告以被告通过注册手机银行的方式申领了卡号62×××10的信用卡并进行消费产生了透支本金、利息、违约金，被告不认可其申领了该副卡进行了消费并向公安机关报案，公安机关于2016年9月26日立刑事案件侦查，目前该案件未侦破。虽然该刑事案件未侦破，尚不能证明是被盗刷，但是原告亦未提供证据证明被告在中国工商银行办理开通过手机银行、网上银行以及办理副卡卡号62×××10的信用卡的申领手续，也未提供证据证明其已将当时注册手机银行、网上银行的验证短信发送至被告手机，原告应承担举证不能的责任，故原告的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告中国工商银行股份有限公司凯里北京路支行的全部诉讼请求。案件受理费930元，减半收取计465元，由原告中国工商银行股份有限公司凯里北京路支行负担。本院二审期间，当事人提交的证据材料，经本院审查不属于新证据，本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点：杨**是否应承担偿还副卡本息的责任？关于杨**是否应承担偿还副卡本息的责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人未提供证据证明杨**在中国工商银行办理开通过手机银行、网上银行以及办理副卡卡号62×××10的信用卡的申领手续，也未提供证据证明其已将当时注册手机银行、网上银行的验证短信发送至杨**手机，上诉人应承担举证不能的责任，一审认定并无不当，本院予以确认，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费930元，由上诉人中国工商银行股份有限公司凯里北京路支行承担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年十二月五日法官助理孙瑜书记员田仁晖