湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终3259号上诉人（原审原告）：曾凌，女，1979年11月13日出生，汉族，贵州省贵阳市人，个体经营户。委托诉讼代理人：张瑛杰，湖南嘉仕迪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东安县旭炫房地产开发有限公司，住所地东安县白牙市镇车站路**。法定代表人：刘龙国，该公司董事长。上诉人（原审被告）：刘龙国，男，1967年8月20日出生，汉族，湖南省东安县人，个体经营户。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：陆文婷，湖南人和人（永州）律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：周归，东安县旭炫房地产开发有限公司总经理。被上诉人（原审原告）：东安县基纽文化发展有限公司，，住所地东安县白牙市镇狮岩路鑫龙小镇**301-303门面法定代表人：曾凌，该公司经理。委托诉讼代理人：张瑛杰，湖南嘉仕迪律师事务所律师。上诉人曾凌因与上诉人东安县旭炫房地产开发有限公司（以下简称旭炫公司）、刘龙国，被上诉人东安县基纽文化发展有限公司（以下简称基纽公司）合同纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2020）湘1122民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月17日在第八审判庭组织双方当事人进行询问。上诉人曾凌的委托诉讼代理人张瑛杰，上诉人旭炫公司、刘龙国的委托诉讼代理人陆文婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曾凌上诉请求：一、改判湖南省东安县人民法院（2020）湘1122民初168号民事判决第二项为：由东安县旭炫房地产开发有限公司向曾凌支付违约金；二、本案一、二审诉讼费用由东安县旭炫房地产开发有限公司、刘龙国负担。事实与理由：本案所涉合同双方为曾凌和旭炫公司，因此违约方旭炫公司应将合同违约金支付给曾凌。旭炫公司、刘龙国辩称，曾凌既不是公司股东，更不是公司董事长，不具备本案适格主体资格，应驳回其上诉请求。上诉人旭炫公司、刘龙国上诉请求：撤销湖南省东安县人民法院（2020）湘1122民初168号民事判决，依法改判驳回曾凌的上诉请求。事实与理由（同答辩理由一致）：1、原审法院对当事人的基本情况没有查清，曾凌不具备本案原告的主体资格，是不适格的原告。曾凌虽然是基纽公司的法定代表人，但其既非公司的股东，更不是公司的董事长，而是公司经理；2、原审法院擅自将本案的案由股东出资纠纷变更为合同纠纷，没有任何事实和法律依据；3、旭炫公司并非基纽公司的股东，不享受公司股东的权利，当然也不承担股东的出资义务，原审判决旭炫公司承担360万元的出资义务没有任何法律依据；4、2018年5月11日，旭炫公司与曾凌签订的《补充合同》应认定为发起协议，但事后又变更了发起人和出资，因此该发起协议已经不再具备履行的条件；5、原审适用法律明显不当，本案是股东出资纠纷，应当首先适用《中华人民共和国公司法》及相关司法解释。曾凌、基纽公司书面答辩称，1、旭炫公司、刘龙国称原审未查明当事人基本情况的问题，不能成为上诉理由；2、原审法院结合案件实际诉争的法律关系，将案由变更为合同纠纷符合事实和法律规定；3、涉案合同的双方为曾凌与旭炫公司，该合同合法有效，且曾凌已依约履行了合同义务，双方并未就合同解除或终止达成新的协议，因此合同当然继续有效。基纽公司的章程，只是约束公司股东，而曾凌、旭炫公司并非公司股东，故不受公司章程约束，且曾凌与旭炫公司签的合同为发起人协议，其与公司章程是不等同的，可以并行存在；4、曾凌是本案的适格原告。东安县基纽文化发展有限公司、曾凌向一审法院起诉请求：1．请求判令被告东安县旭炫房地产开发有限公司向原告东安县基纽文化发展有限公司支付出资360万元；2．请求判令被告东安县旭炫房地产开发有限公司向原告曾凌支付未按时足额出资的违约金553,800元（违约金以每逾期一日按所欠注资额的0.3%计算，暂计算至2018年7月31日，实际支付至被告履行完毕出资义务之日止）；3．请求判令被告刘龙国就上述一、二项诉求承担连带责任；4．请求判令由两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年5月11日，被告旭炫公司与原告曾凌签订了《关于合资成立东安县基纽文化发展有限公司及运营基纽筑乐城主题乐园补充合同》（以下简称合同），合同中约定：“由原告曾凌、被告旭炫公司共同注资700万元成立原告基纽公司，其中被告旭炫公司出资600万持股49%，原告曾凌出资100万持股51%；指定原告曾凌为原告基纽公司的法定代表人；双方在原告基纽公司注册时将出资额统一汇入原告基纽公司账户；原告基纽公司账户设立后3日内被告旭炫公司注资300万元，原告曾凌注资100万元；项目主体开业后一周内被告旭炫公司注资300万元；如有一方未按照约定完成注资，每逾期一日按照所欠注资额0.3%作为违约处罚支付对方”。2018年6月8日，被告旭炫公司向原告基纽公司转账100万元。2018年6月25日，被告旭炫公司向原告基纽公司转账140万元。2018年6月4日，原告曾凌向基纽公司转账60万元。2018年7月16日，原告曾凌向原告基纽公司转账40万元。原告基纽公司于2018年5月15日成立，股东为李爽和刘龙国二人。2018年5月18日，基纽公司开设基本存款账户。2018年6月29日，原告基纽文化项目主体开业。原告基纽公司于2018年8月6日召开股东会议决定，将原告基纽公司的注册资本由50万元增加至2,000万元，出资期限为2035年12月31日。现因原告基纽公司与被告旭炫公司因经营使用的房屋及经营场地存在占有发生纠纷，目前原告基纽公司没有正常运营。另查明，被告旭炫公司系被告刘龙国投资设立的自然人独资有限责任公司。一审法院认为，本案系合同纠纷。原告曾凌与被告旭炫公司出于设立原告基纽公司的目的，自愿签订《关于合资成立东安县基纽文化发展有限公司及运营基纽筑乐城主题乐园补充合同》，该合同经双方签字盖章，系双方当事人真实意思表示，合同内容符合法律规定，合法有效。依法成立的合同，自成立时生效，双方当事人均应按约履行。合同中明确约定被告旭炫公司应于原告基纽公司账户设立后3日内注资300万元，项目主体开业后一周内被告旭炫公司注资300万元，即被告旭炫公司共应注资600万元。合同还约定如有一方未按照约定完成注资，每逾期一日按照所欠注资额0.3%作为违约处罚支付对方。被告旭炫公司于2018年6月8日、25日向原告基纽公司共注资240万元后再未履行出资义务，该行为已违反了合同约定。二原告诉请为要求被告旭炫公司依据合同支付未履行的出资额360万元及违约金，结合本案原告诉请与实际诉争的法律关系，应当认定本案为合同纠纷，故变更本案的案由为合同纠纷。根据《合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于被告旭炫公司的行为已违约，作为合同签订方原告曾凌有权作为原告提起诉讼。虽公司工商登记的股东为李爽，但原告曾凌于2018年6月4日、7月16日向原告基纽公司转账共100万的行为，已经能够证实原告曾凌作为合同签订方已按照合同约定履行了注资义务。原告基纽公司作为合同签订设立的公司，已依法注册登记，亦有权主张自身权益。因此，原告基纽公司与曾凌为本案适格的原告。根据《公司法》第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。被告旭炫公司系被告刘龙国投资设立的一人有限责任公司，因其举证及辩称不能证明公司财产独立于股东自己的财产，故应当对被告旭炫公司的债务承担连带责任。故对于二被告提出的原、被告主体不适格的抗辩意见，法院不予以采纳。原告基纽公司2018年8月6日召开股东会议决定将公司注册资本由50万元增加为2,000万元，该增资决定属原告基纽公司成立后内部章程修改。本案中原告曾凌与被告旭炫公司作为原告基纽公司的发起人，双方签订的合同实际为发起人协议，不仅约定了发起人在设立公司过程中的具体分工，包括公司名称、出资人及资格、出资比例等，还约定了公司设立失败的后果及违约责任。而公司章程是公司的成立备案之需，是公司自治的规定。当发起人协议与公司章程内容不一致时，因发起人协议即合同更能体现发起人原告曾凌与被告旭炫公司的创业意图，故本案应当以发起人协议即合同为准。原告基纽公司在登记机关备案的章程中规定注册资本50万，被告刘龙国出资24.5万，李爽出资24.5万，出资期限到2035年12月31日。虽然章程如此制定，但是原告曾凌与被告旭炫公司实际仍然按照合同的约定，原告曾凌向原告基纽公司注资100万元，被告旭炫公司向原告基纽公司注资240万元，只是后续被告旭炫公司没有履行完毕出资义务而已，可见双方选择按照补充合同的约定来履行而不是依据章程。故对于被告旭炫公司辩称未到增资决定中规定的出资期限2035年而无须出资的抗辩意见以及被告刘龙国辩称其已按公司章程的规定履行了前期24.5万元的出资义务无须继续出资的抗辩理由，法院不予采纳。原告曾凌与被告旭炫公司在合同中对于违约金的约定为：每逾期一日按照所欠注资额0.3%作为违约处罚支付对方。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，原告以所欠注资额为基数，按日千分之三主张违约金标准过高，本院应予调整。因违约金具有补偿性之外兼具惩罚性，结合双方合同履行情况、被告旭炫公司的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量，被告旭炫公司应在应付利息损失的基础上上浮30%支付原告基纽公司违约金，即按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算违约金为宜。具体计算如下：以300万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率（4.35%）上浮30%利率自2018年5月22日至2018年6月8日的违约金8,007元；以200万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率（4.35%）上浮30%自2018年6月9日至2018年6月25日的违约金5,024元；以60万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率（4.35%）上浮30%利率自2018年6月26日至2018年7月31日止的违约金3,297元；以300万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率（4.35%）上浮30%自2018年7月7日至2018年7月31日止的违约金11,304元；以上违约金暂计止2018年7月31日，共计27,632元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、一百一十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告东安县旭炫房地产开发有限公司于本判决生效后20日内支付原告东安县基纽文化发展有限公司出资额360万元；二、被告东安县旭炫房地产开发有限公司于本判决生效后20日内支付原告东安县基纽文化发展有限公司违约金27,632元（暂计算至2018年7月31日；2018年7月31日之后的违约金以未履行注资额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算自2018年7月31日至实际履行完毕之日止）；三、被告刘龙国就上述债务承担连带清偿责任。本案受理费40,030元，由被告东安县旭炫房地产开发有限公司、被告刘龙国负担。二审期间，曾凌向本院提交一份证据。刘龙国与曾凌的微信聊天记录，拟证明刘龙国主导修改公司章程为2000万元的目的，在于向银行获得借款。刘龙国、旭炫公司质证称，对证据的三性无异议，对证明目的有异议，1、微信聊天记录的时间是2018年12月1日至2018年12月6日，从时间来看双方对于公司注册资本的变更已经于2018年8月7日做出了股东决议，已经进行了股权变更，不存在12月双方还商量将公司资本变更为2000万用于银行贷款的事实，不符合常理；2、不能证实变更注册资本以获取银行贷款是由刘龙国来主导的，因为根据公司基本登记情况和实际经营情况，刘龙国并未参与公司实际的经营管理，只是担任监事。本院认证认为，该份证据与本案的处理结果无关联，对该证据本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。曾凌与旭炫公司签订的《关于合资成立东安县基纽文化发展有限公司及运营基纽筑乐城主题乐园补充合同》，系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行自己的义务。二审双方争议的焦点即：1、曾凌的主体资格是否适格；2、旭炫公司是否有义务和相关的法律依据向基纽公司出资360万元；3、刘龙国和旭炫公司是否应当向曾凌承担违约责任。关于争议焦点一。本案中，曾凌基于其与旭炫公司签订的合同，要求自然人独资有限责任公司旭炫公司及该公司法定代表人刘龙国履行合同约定的出资义务，本案的诉请及实际诉争的法律关系均紧紧围绕《关于合资成立东安县基纽文化发展有限公司及运营基纽筑乐城主题乐园补充合同》，故本案系合同纠纷，而曾凌是涉案合同的当事人，因此曾凌系本案的适格主体。关于争议焦点二。首先，虽然基纽公司登记的股东为李爽和刘龙国，理应由刘龙国履行相应的出资义务，但《关于合资成立东安县基纽文化发展有限公司及运营基纽筑乐城主题乐园补充合同》约定由曾凌、旭炫公司共同注资，且在基纽公司成立后，实际系由旭炫公司陆续向基纽公司账户汇入出资额共计240万元。因旭炫公司系刘龙国投资设立的自然人独资有限责任公司，刘龙国与旭炫公司之间存在财产混同的情形，且旭炫公司也按约定出资了240万元，故旭炫公司有义务履行尚余出资义务；其次，双方在《东安县基纽文化发展有限公司章程修正案》中约定双方总的出资额为2000万，刘龙国出资980万，出资期限到2035年12月31日，这是对基纽公司总的出资额及出资时间进行约定，本案约定由旭炫公司在规定的总出资期限内出资600万并不矛盾，故旭炫公司理应依约继续向基纽公司履行剩余出资360万元。关于争议焦点三。因刘龙国、旭炫公司未在合同约定的期限内履行全部出资义务，故其理应承担相应的违约责任。因曾凌并非基纽公司的股东，且其也未提交证据证明其受到了实际损失，故一审判决旭炫公司、刘龙国支付违约金给基纽公司并无不当。曾凌要求将违约金支付给自己的诉请，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人曾凌、旭炫公司、刘龙国的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40520元，由上诉人曾凌负担490元，由上诉人东安县旭炫房地产开发有限公司、刘龙国负担40030元。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  宋争文审判员  陈久余二〇二〇年十二月二十八日书记员  唐奎清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。