山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁14刑终203号原公诉机关山东省武城县人民检察院。上诉人（原审被告人）于振明，男，1950年9月12日出生于山东省武城县，汉族，高中文化，山东浩天集团有限公司、山东贝州房地产开发有限公司法定代表人、董事长、控制人，武城县第十七届人大代表(现已暂停职务)，户籍地山东省武城县，住山东省武城县。2018年11月5日因涉嫌寻衅滋事罪被武城县公安局取保候审，2018年11月6日被武城县人民检察院取保候审，2019年4月8日被武城县人民法院取保候审，2019年6月26日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人王之虎、陈**，浙江靖霖（济南）律师事务所律师。原审被告人孟广玉，男，1957年10月14日出生于山东省济宁市，汉族，初中文化，山东省济宁市誉华房地产开发有限公司法定代表人，户籍地山东省济宁市任城区，现住山东省济宁市任城区。2018年8月31日因涉嫌寻衅滋事被武城县公安局刑事拘留，2018年9月30日被逮捕，2019年8月27日被武城县人民法院取保候审。原审被告人梁永民，男，1967年5月4日出生于山东省武城县，汉族，初中文化，个体，户籍地山东省武城县，住武城县。2018年8月24日因涉嫌寻衅滋事被武城县公安局刑事拘留，2018年9月30日被逮捕，2019年8月27日被武城县人民法院取保候审。原审被告人张文举（又名张彪），男，1979年1月17日出生于河北省衡水市，汉族，小学文化，个体，户籍地河北省景县，住河北省景县。2017年9月29日因犯寻衅滋事罪被河北省景县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2018年8月21日因涉嫌寻衅滋事被武城县公安局刑事拘留，2018年9月27日被逮捕。现羁押于德州市看守所。原审被告人王洪达（小名小东东），男，1990年1月14日出生于山东省武城县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地山东省武城县，现住德州市德城区。2018年7月30日因涉嫌寻衅滋事被武城县公安局刑事拘留，2018年9月5日被武城县公安局取保候审。2018年11月5日被武城县人民检察院取保候审，2019年3月6日被武城县人民法院取保候审。原审被告人芦国庆，男，1989年1月2日出生于山东省陵县，汉族，小学肄业，务工，户籍所在地山东省德州市陵城区，现住德州市陵城区。2018年7月30日因涉嫌寻衅滋事被武城县公安局刑事拘留，2018年9月5日被武城县公安局取保候审。2018年11月5日被武城县人民检察院取保候审，2019年3月6日被武城县人民法院取保候审。山东省武城县人民法院审理武城县人民检察院指控原审被告人于振明犯诈骗、寻衅滋事、伪造国家机关印章罪、原审被告人孟广玉、梁永民、张文举、王洪达、芦国庆犯寻衅滋事罪一案，于二〇二〇年九月十八日作出（2020）鲁1428刑初6号刑事判决。原审被告人于振明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人于振明和原审被告人孟广玉、梁永民、张文举、王洪达、芦国庆，听取辩护人的意见，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗2014年5月26日，被告人于振明以其控制的山东贝州房地产开发有限公司、武城县浩天集团有限公司的名义虚构因账户更换暂时无法使用的事实，骗取了武城县保障性住房领导小组办公室单位账户的临时使用权。同日，被告人于振明向位于武城县邮政局西原农业局地块开发浩天大厦综合体工程项目的合作方济宁孟广玉、王某1等人，虚构开发该合作地块拆迁彩虹小区5号楼需拆迁补偿款的事实，要求合作方孟广玉、王某1等人向武城县保障性住房领导小组办公室的单位账户汇入500万元的拆迁补偿款。项目合作方济宁孟广玉、王某1等人对被告人于振明虚构需拆迁补偿款的事实信以为真，加上对国家机关单位账户的信赖，遂分别于2014年5月26日当日、2014年6月10日向武城县保障性住房领导小组办公室账户转款300万元、200万元，共计500万元。在2014年5月26日武城县保障性住房领导小组办公室账户收到300万元款项的当天，被告人于振明即将该款项全部转账至其控制的武城县浩天集团有限公司账户，并全部用于归还武城县浩天集团有限公司下属公司武城县俊杰建材有限公司在武城县农商银行的到期贷款。在2014年6月10日武城县保障性住房领导小组办公室的账户收到200万元款项的当天，被告人于振明即将该款项全部转账至其控制的武城县浩天集团有限公司账户，随即又连续转账至武城县浩天集团有限公司会计曲某的个人账户和付桂芹的个人账户予以存放、使用。截止2014年6月底，被告人于振明将该200万元款项全部使用完毕，用途为：缴纳山东贝州房地产开发有限公司税款，偿还个人欠款、取现。期间，被告人于振明于2014年5月份和6月份，通过伪造武城县保障性住房领导小组办公室公章的方式，以武城县保障性住房领导小组办公室的名义分别向济宁合作方的孟广玉、王某1出具金额为300万元和200万元的虚假收据，隐瞒上述款项已被自己非法占有、使用的真相。综上所述，在2014年5-6月份期间，被告人于振明诈骗济宁孟广玉、王某1等人款项500万元。截止案件提起公诉时，被告人于振明不供述诈骗犯罪事实，没有退缴赃款。上述事实，有经原审庭审质证、认证的联合开发协议书、武城县城区棚户区房屋征收指挥部出具的《说明》、2013-25号国有土地出让卷、浩天大厦勘测定界图、山东贝州房地产开发有限公司和武城县浩天集团出具的证明、相关银行账户交易明细等书证；证人沙某、孙某、王某1、高某1、曲某等人的证言；被害人孟广玉、王某1、吴某的陈述；被告人于振明的供述和辩解；德州市公安局物证鉴定研究中心文件检验鉴定书等鉴定意见；视听资料等证据证实。（二）寻衅滋事2014年5月下旬，被告人于振明和孟广玉商议并签订在武城县邮政局西原农业局地块开发浩天大厦综合体工程项目的协议书。由于该地块拆迁补偿费未协商好，被害人陈某1、李某4两户拒绝搬迁。被告人于振明、孟广玉为取得净地，在明知户主不同意拆迁的情况下决定强制拆迁，二人出资让被告人梁永民寻找拆迁方，被告人梁永民通过被告人张文举雇佣陈某2（另案处理）等人具体实施强拆。2014年11月22日20时30分许，陈某2组织被告人康某（另案处理）、高某2（另案处理）、被告人芦国庆、王洪达、武某（另案处理）等人到该拆迁地进行强拆。高某2、被告人王洪达等人撬门进入陈某1家中，持棍棒对陈某1、王某3夫妇进行殴打、捆绑、强拿硬要手机等物品，并将两人先后抬出，及路过现场的被害人赵某分别放到遮挡车牌的银白色别克商务车、鲁Ｎ×××**黑色江淮商务车上，被告人芦国庆、武某分别开车将三人拉至武城建德水库附近抛弃，康某负责在现场指挥挖掘机拆除房屋。期间，被害人李某1、李某2、李某3等人闻讯先后赶到现场阻止拆迁，被告人高某2等人通过对被害人李某1等人采取殴打、捆绑等手段进行控制，同时继续对房屋进行拆除。经评估，被拆毁的陈某1的房屋及附属物价值157456元，李某4的房屋及附属物价值508462元，总价值665918元；经鉴定，被害人李某2的伤情为轻伤二级，被害人李某1、李某3的伤情均为轻微伤。现被告人于振明、孟广玉就本案与被害人陈某1、李某4就民事赔偿已达成调解与谅解。被告人芦国庆、王洪达、张文举、梁永民、孟广玉、于振明于2018年7月30日至2018年11月5日先后被公安机关抓获归案。上述事实，有经原审庭审质证、认证的110指挥调度记录、被害人李某4、陈某1房屋产权证、房产平面图、国有土地使用证、协议书复印件、于登报提供的现金日记账等书证；证人高某3、刘某、高某1、王某1等人的证言；被害人陈某1、李某2等的陈述；被告人于振明、孟广玉、梁永民、张文举、王洪达、芦国庆的供述和辩解；武城县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书、山东明嘉正德土地房地产评估有限公司房地产估价报告等鉴定意见；现场勘验笔录、辨认笔录；视听资料等证据证实。（三）伪造国家机关印章2014年5月26日，被告人于振明、孟广玉经商议签订了在武城县邮政局西原农业局地块开发浩天大厦综合体工程项目的协议书。在协议履行期间，按照被告人于振明的要求，孟广玉及王某1以济宁誉华房地产开发有限公司的名义分别将300万元、200万元安置款汇入于振明提供的武城县保障性住房领导小组办公室的账户。由于被告人于振明是临时借用该账户，无法向孟广玉等人出具相关收据。后被告人于振明伪造武城县保障性住房领导小组办公室的公章，并分别于2014年5月、6月向孟广玉、王某1出具了加盖该印章印文的编号为0065201、金额为300万元和编号为0065202、金额为200万元的收据。经鉴定编号为0065201、金额为300万元的收据上的印文与武城县保障性住房领导小组办公室的印文不是同一枚印章盖印形成。上述事实，有经原审庭审质证、认证的编号分别为0065201、0065202，金额分别为300万元和200万元的济宁誉华房地产开发有限公司交款收据、武城县保障性住房领导小组办公室印章印模等书证；证人高某1、马某、王某2、孟广玉、王某1等人的证言；被告人于振明的供述和辩解；德州市公安局物证鉴定研究中心文件检验鉴定书等鉴定意见；通话录音等视听资料等证据证实。原审法院认为，被告人于振明以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；被告人于振明、孟广玉为开发房地产，在尚未取得开发权的情况下，雇佣他人强拆他人房屋，被告人梁永民、张文举明知是强拆，积极参与并联系寻找强拆人员，陈某2（另案处理）明知是强拆，组织被告人王洪达、芦国庆等人具体实施强拆活动，随意殴打他人致一人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣，并且任意毁损他人财物，情节严重，破坏社会秩序，上述被告人的行为均构成寻衅滋事罪；被告人于振明伪造国家机关印章，其行为构成伪造国家机关印章罪。被告人于振明、孟广玉、梁永民揭发他人犯罪，经查证属实，系立功，应依法从轻处罚。被告人张文举、王洪达、芦国庆到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。被告人张文举庭审时表示认罪认罚，依法从轻处罚。被告人张文举系在缓刑期间发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人王洪达在共同犯罪中系罪责相对较轻的主犯，可以从轻处罚。被告人芦国庆在共同犯罪中起的作用小，系从犯，可依法从轻处罚。本案被害人已经获得赔偿，六名被告人取得被害人的谅解，社会矛盾得以化解，可酌情从轻处罚。被告人于振明诈骗款500万元，孟广玉已经通过仲裁途径救济并已经进入法院强制执行阶段，本案不再重复追缴。对被告人于振明依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（一）（三）项、1997年刑法第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第五十六条、第六十八条、第六十九条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第四条第（一）项之规定；对被告人孟广玉、梁永民依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）（三）项、第二十五条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第四条第（一）项之规定；对被告人张文举依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）（三）项、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第四条第（一）项之规定；对被告人王洪达依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第四条第（一）项之规定；被告人芦国庆依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第四条第（一）项的规定，以被告人于振明犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十五万元，剥夺政治权利三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十五万元，剥夺政治权利三年；被告人张文举犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。撤销河北省景县人民法院（2017）冀1127刑初218号刑事判决主文中被告人张文举被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年中的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月；被告人梁永民犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年六个月；被告人王洪达犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年；被告人孟广玉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人芦国庆犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月。宣判后，原审被告人于振明不服，提出上诉。其上诉理由为：1.原审法院未考虑上诉人认罪认罚的态度；2.原审法院未查明上诉人已经退赔被害人损失超过500万的事实；3.上诉人对各被害人的损失进行了赔偿，主观恶性小。其辩护人提出如下辩护意见：1.于振明不构成诈骗罪。其不具有诈骗罪的主观故意，涉案500万元属于双方《联合开发协议》中约定的项目投资款，且其积极推动项目实施；其没有虚构彩虹小区需拆迁的事实；孟广玉未陷入错误认识。2.于振明被指控犯寻衅滋事罪事实不清、证据不足，即使认定构成寻衅滋事罪，应认定为从犯。3.于振明被指控犯伪造国家机关印章罪事实不清，证据不足，系定性错误。4.于振明具有立功等法定、酌定从轻、减轻处罚情形。并申请调取上诉人于振明向孟广玉等人及济宁市誉华房地产开发有限公司还款证明材料。经二审审理查明的事实及证据与一审相同。二审期间，上诉人、原审被告人、辩护人均未提交新的证据。关于上诉人于振明所提“原审法院未查明上诉人已经退赔被害人损失超过500万的事实”的上诉理由及其辩护人所提“于振明不构成诈骗罪”的辩护意见。经查认为，在案证据证实，上诉人于振明向孟广玉一方虚构彩虹小区5号楼拆迁需要补偿款的事实，同时虚构其控制的山东贝州房地产开发有限公司、山东浩天集团有限公司账户更换暂时无法使用的事实，骗取武城县保障性住房领导小组办公室单位账户的临时使用权，要求孟广玉一方向上述账户转账500万元。孟广玉一方误认为确系拆迁彩虹小区需拆迁补偿款，根据上诉人于振明要求转账后，上诉人于振明随即将钱款转至其控制的山东浩天集团有限公司账户，用于偿还公司贷款、缴纳公司税款，偿还个人欠款、取现等。为隐瞒上述款项已被其非法占有、使用的真相，上诉人于振明向孟广玉、王某1出具虚假收据。另查明，济宁仲裁委员会出具的济仲调字（2015）第1072号调解书确认，山东贝州房地产公司欠济宁市誉华房地产开发有限公司3500万元，上诉人于振明所主张已经退赔被害人损失的500万元未约定还款性质，本案被害人孟广玉陈述已还款项与本案的500万元无关，故无调取还款证明材料的必要。综上所述，上诉人于振明以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取被害人孟广玉一方500万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。故该上诉理由和辩护意见不成立。关于上诉人于振明的辩护人所提“于振明被指控犯寻衅滋事罪事实不清、证据不足，即使认定构成寻衅滋事罪，应认定为从犯”的辩护意见。经查认为，在案证据证实，上诉人于振明和原审被告人孟广玉明知户主不同意拆迁，仍出资雇佣他人强拆，且上诉人于振明提供了拆迁车辆，该次拆迁造成房屋毁损、一人轻伤、2人轻微伤的后果，其行为构成寻衅滋事罪。上诉人于振明系强拆事件的决策者，在此次犯罪中起主要作用，不应认定为从犯。故该辩护意见不成立。关于上诉人于振明的辩护人所提“于振明被指控犯伪造国家机关印章罪事实不清，证据不足，系定性错误”的辩护意见。经查认为，证人马某证实上诉人于振明曾指示马某伪造300万元、200万元的收据，证人孟广玉、王某1、王某2证实从于振明和于振明司机手中取到盖有武城县保障性住房领导小组办公室公章的收据，证人高某1证实于振明妻子徐某曾给其打电话让其承担私刻公章一事，其没有同意。以上证据足以证明于振明伪造武城县保障性住房领导小组办公室公章，其行为构成伪造国家机关印章罪。故该辩护意见不成立。关于上诉人于振明所提“原审法院未考虑上诉人认罪认罚的态度，上诉人对各被害人的损失进行了赔偿，主观恶性小”的上诉理由及其辩护人所提“于振明具有立功等法定、酌定从轻、减轻处罚情形”的辩护意见。经查认为，认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。本案上诉人于振明在侦查阶段及开庭审理阶段，拒不供认犯罪事实，开庭后表示认罪认罚，但后公安机关对其讯问时仍拒不供认其犯罪事实，故对上诉人于振明依法不适用认罪认罚从宽制度。原审法院量刑时已综合考量了上诉人于振明检举、揭发他人犯罪构成立功及寻衅滋事案的被害人已经获得赔偿等情节，并对其从轻处罚,原审判决量刑适当。故该上诉理由和辩护意见不成立。本院认为，上诉人于振明以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人于振明、原审被告人孟广玉为开发房地产，雇佣他人强拆他人房屋，原审被告人梁永民、张文举明知是强拆，积极参与并联系寻找强拆人员，陈某2（另案处理）明知是强拆，组织原审被告人王洪达、芦国庆等人具体实施强拆活动，随意殴打他人，致一人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣，任意毁损他人财物，情节严重，破坏社会秩序，其行为均构成寻衅滋事罪。上诉人于振明伪造国家机关印章，其行为构成伪造国家机关印章罪。上诉人于振明、原审被告人孟广玉、梁永民揭发他人犯罪，经查证属实，系立功，应依法从轻处罚。原审被告人张文举、王洪达、芦国庆到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。原审被告人张文举庭审时表示认罪认罚，依法从轻处罚。原审被告人张文举系在缓刑期间发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审被告人王洪达在共同犯罪中系罪责相对较轻的主犯，可从轻处罚。原审被告人芦国庆在共同犯罪中所起作用小，系从犯，可依法从轻处罚。寻衅滋事案中被害人已经获得赔偿，上诉人于振明及各原审被告人取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。综上，上诉人于振明的上诉理由、辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李进生审判员  孙文成审判员  李朝辉二〇二〇年十二月二十九日书记员  李 惠