陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕10民初23号 原告：陕西香菊集团餐饮娱乐有限公司。住所地：陕西省商洛市商州区。 法定代表人李永生，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李万杰（系该公司总经理），男，汉族，住陕西省商洛市商州区。 委托诉讼代理人：李博，陕西宏达律师事务所律师。 被告：陕西新浙商置业投资有限公司。住所地：西安市高新区。 法定代表人：刘雨雷，公司总经理。 被告：王保卫，男，汉族，经常居住地陕西省商洛市商州区，系陕西新浙商置业投资有限公司股东。 委托代理人：闵克、郭鑫，陕西书宝律师事务所律师。 被告：张会娟，女，汉族，经常居住地陕西省商洛市商州区，系陕西新浙商置业投资有限公司股东。 原告陕西香菊集团餐饮娱乐有限公司（以下简称香菊公司）诉被告陕西新浙商置业投资有限公司（以下简称新浙商公司）、王保卫、张会娟企业承包合同纠纷一案，本院2015年10月20日作出（2014）商中民三初字第00028号民事判决。被告王保卫不服判决，向陕西省高级人民法院提起上诉。陕西省高级人民法院于2018年2月26日作出（2017）陕民终1015号民事裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告香菊公司的委托代理人李博，被告王保卫及其委托代理人闵克、郭鑫到庭参加诉讼，被告新浙商公司、张会娟经本院依法公告送达和传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。该案现已审理终结。 香菊公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告新浙商公司立即向原告香菊公司清偿拖欠的承包费762244元并承担违约金28万元；2、判令被告新浙商公司立即向原告香菊公司支付香菊公司为其垫付的其他费用38156.59元（含工会会费5420元,社保费用3239.64元及军某某费用29496.95元）；3、判令被告王保卫、张会娟在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；4、本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：原告香菊公司诉称，香菊公司与被告新浙商公司就香菊酒店承包事宜经过充分协商，于2010年12月10日签订《承包合同》，主要约定：一、承包形式:甲方（香菊公司）将租赁原军某某招待所投资兴办的香菊酒店的经营管理权交与乙方（新浙商公司），乙方自主经营，自负盈亏，自己承担风险和经营责任，定期向甲方缴纳承包费。三、承包期限：承包期限5年，从2011年1月3日至2014年1月2日。四、承包费用:乙方每年向甲方缴纳承包费用140万元，不包括应付军某某的租赁承包费和应负担的职工费用。五、费用缴纳办法：每半年缴纳承包费70万元，每半年度初10日内缴清下一半年承包费。九、违约责任：2、乙方必须按时向甲方缴纳承包费和向军某某缴纳租赁承包费和个人费用，否则甲方有权收回经营权，并处年承包费20%的违约金。合同签订后，香菊公司依照约定已经全面履行了自己的合同义务，但新浙商公司在实际经营期间不能按时缴纳承包费，并在香菊公司多次催要后仍不能缴纳，其行为已构成严重违约并给香菊公司带来巨大经济损失。香菊公司遂于2013年1月28日收回酒店的经营权。但新浙商公司在承包期间拖欠的承包费862244元尚未付清，且香菊公司为新浙商公司垫付的其他费用38156.59元其亦未支付。新浙商公司拖欠承包费的行为属严重违约行为，按约定应承担年承包费用20%的违约金，即28万元。另外，新浙商公司成立时注册资本为800万元，而公司两名股东王保卫、张会娟实际出资300万元，未到位出资500万元。依据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》，王保卫、张会娟作为公司股东，应在其未出资的本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。为了维护香菊公司的合法权益，依据合同法相关规定，现举状起诉。 被告王保卫辩称，香菊公司于2009年元月1日与其职工周波签订了《目标责任制合同》，约定周波承包香菊大酒店2009年1月3日至2014年1月2日的经营权，2010年12月，香菊公司解除了与承包人周波之间的合同，并于2010年12月10日由李永生代表香菊公司与刘雨雷代表的新浙商公司重新协议签订了《承包合同》，由新浙商公司接手（实际为新浙商公司与黄某某合作承包）承包香菊大酒店的经营权。由于香菊公司与原承包人周波就解除合同的后续问题未能谈妥，直到2011年2月22日及3月15日，香菊公司才派员三方到面协议物资移交事宜。装修期用了半年时间，装修总投资近200万元。2011年8月份，香菊公司的法定代表人因KTV招待其客人不周到，将KTV强行换锁关门致使停业。因原承包人周波继续占用酒店一楼办公区域一间房子，水电费都不缴纳，影响了新承包人正常经营。洗浴中心因原承包人发卡产生的争议而引发纠纷，香菊公司遂强行关闭该洗浴中心达一周时间，损失巨大。2012年3月，因酒店亏损严重，刘雨雷出面与被告王保卫、黄某某等人进行清算。之后，新浙商公司退出与黄某某的合作，退出承包香菊酒店，由黄某某一人负责承包经营，承担自2010年12月10日签订承包合同时起的全部责任。为了进一步明确责任，由李永生代表香菊公司与黄某某重新补签了同样内容的《承包合同》，合同签订时间双方一致确认仍为2012年12月10日。据上事实，答辩人王保卫认为：一、原告起诉要求新浙商公司清偿承包费86万余元并承担违约金28万元，要求支付其垫付的费用等，均不能成立。新浙商公司并不欠香菊公司的承包费，也不需要支付其垫付的费用，双方之间已结算清楚，且不存在承包合同法律关系与相应的权利义务关系。香菊公司应当向同其签订承包合同的实际经营人黄某某主张权利，而不应滥诉无辜。新浙商公司也不存在违约行为。香菊公司强行关闭KTV、洗浴中心，占用办公区XX房子拒不腾交，对承包人的装修不按照合同约定进行补偿40万元等违约事实存在。新浙商公司不承担违约责任。二、答辩人王保卫无需在本案中承担补充赔偿责任。法院确定本案的案由是“企业承包经营合同纠纷”，本案审理的重点是企业承包经营合同的履行问题。而非曾经的承包人新浙商公司对外债务问题。（一）原告香菊公司并非被告新浙商公司的企业承包经营合同之债的债权人，新浙商公司与原告香菊公司之间没有债权债务关系。（二）最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条之规定，是“对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”,这意味着必然是先确定公司的债务，然后进入清偿程序，当出现“不能清偿的部分”时，才可以追究未履行或者未全面履行出资义务的股东的补充赔偿责任。也就是说，在本案中根本无法满足原告关于同时要求被告王保卫承担补充赔偿责任的请求，那是在依法确定新浙商公司对原告负有债务的前提下，当出现不能清偿事由时，才可以根据我国《公司法》及公司法相关解释，启动专门的“股东损害公司债权人的利益责任纠纷”诉讼（最高法院案由规定之257），显然不能够在本案中一并诉求,一并解决。综上所述，香菊公司起诉新浙商公司属对象错误，新浙商公司与香菊公司之间已无任何债权债务关系。香菊公司曾经严重违反合同约定。新浙商公司不承担责任，答辩人王保卫也就无需担责。且王保卫在本案中不承担任何法律责任。请求依法公正审理，驳回香菊公司对被告王保卫的诉讼请求。 被告新浙商公司和张会娟未到庭答辩，亦未提交书面答辩材料。 经审理查明，2010年12月10日，原告香菊公司（甲方）和被告新浙商公司（乙方）签订一份《承包合同书》，合同主要约定：一、承包形式:甲方将租赁原军某某招待所投资兴办的香菊餐饮娱乐有限公司（香菊酒店）的经营管理权交与乙方，乙方自主经营，自负盈亏，自己承担风险和经营责任，定期向甲方缴纳承包费。二、承包内容：香菊大酒店所有经营设施和办公设施及院落。三、承包期限：承包期限5年，从2011年1月3日至2014年1月2日。四、承包费用:乙方每年向甲方缴纳承包费用140万元，不包括应付军某某的租赁承包费和应负担的职工费用。五、费用缴纳办法：1、甲方充分考虑到乙方初始经营的困难，双方商定承包费用采用分半年一次缴纳，承包合同签订后5日内缴清第一个半年度承包费70万元，其后在每半年度初10日内缴清下一半年承包费。2、军分区的租赁费和应承担的个人费用，由乙方按与军某某签订的原合同要求履行，每半年向军某某缴纳一次。2010年的军某某租赁承包费由原承包人承担。九、违约责任：2、乙方必须按时向甲方缴纳承包费和向军某某缴纳租赁承包费和个人费用，否则甲方有权收回经营权，并处年承包费20%的违约金。十一、为保障乙方承包期满酒店设施的完好，双方约定，乙方承包期内设备更新、增补和设施装修、更新改造由乙方自行承担，其更新投入资金不得少于100万元，承包期满，移交甲方，甲方在最后一年承包费中减少40万元作为补助。 合同签订后，双方即按约定开始履行。合同履行至2012年，因新浙商公司未按照约定缴纳上半年下欠的承包费45577元及下半年承包费70万元，香菊公司分别于2012年7月18日、12月29日向新浙商公司发出《关于收回香菊大酒店承包经营权的通知》及《关于收回香菊大酒店承包经营权的函》。2013年1月28日，双方经过协商，形成一份《香菊酒店终止承包合同备忘录》，就新浙商公司承包香菊酒店期间，拖欠2012年下半年、2013年1月份承包费问题达成如下协议：一、因新浙商公司承包酒店期间无力支付承包费，香菊公司做出让步，酒店承包方仍无力支付承包费，根据承包合同，公司收回香菊酒店经营权，于2013年1月29日14时起，交由餐饮部经营人王西安承包经营。二、新浙商公司王保卫、黄某某承包至2013年1月29日14时的香菊公司债权债务由其王保卫、黄某某承担。根据规定：香菊公司原移交给新浙商公司的香菊酒店资产，经清点交由王西安接管，新浙商公司承包期间所损香菊公司资产和新浙商公司承包期间添置的资产，清点建账待后处理。三、新浙商公司与香菊公司就香菊酒店承包期间争议按承包合同协商解决。上述协议达成后，新浙商公司退出香菊酒店的经营，但对于承包期间及2013年1月份所欠香菊公司的承包费，新浙商公司一直未按约定支付，遂成诉。 另查明，新浙商公司成立于2010年7月1日，公司类型为有限责任公司。公司注册资本为800万元，公司股东王保卫投资额为500万元，投资比例62.5%，公司股东张会娟投资额为300万元，投资比例为37.5%。实收资本300万元。公司经营至2014年2月28日，因未按规定进行企业年检，公司营业执照被吊销。截止股东认缴出资额余额交付期限2012年6月22日，对欠缴的新浙商公司其余500万元注册资本，股东王保卫、张会娟一直未缴付。 同时查明，双方承包合同履行期间，新浙商公司除支付了2011年承包费，2012年支付654423元承包费用外，至2013年1月28日合同被解除时，新浙商公司对拖欠的2012年剩余部分及2013年1月的承包费一直未能支付。在新浙商公司承包经营期间，香菊公司代其垫付，以合同约定其应承担的工会会费、社保费用、军某某费用等合计38156.59元。 上述事实，有当事人提供的承包合同、新浙商公司工商登记资料、终止承包合同备忘录、关于收回香菊大酒店承包经营权的通知、缴纳承包费收据、垫付的其他费用票据及资料、军某某房屋租赁合同等证据及本院庭审笔录、谈话笔录等证据材料在卷佐证。 本案诉讼中，被告王保卫提交了一份香菊公司和黄某某签订的《承包合同》，用以证明案涉酒店实际经营人系黄某某，香菊公司应当向同其签订承包合同的黄某某主张权利。香菊公司否认该合同真实性，并申请对该《承包合同》签字是否李永生所写进行鉴定。根据香菊公司的申请，本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行了司法鉴定。2020年10月15日鉴定单位出具西政司法鉴定中心〔2020〕鉴字第2142号司法鉴定意见。鉴定意见为：“签订生效时间为‘2010年12月10日’、甲方‘陕西香菊集团餐饮娱乐有限公司、李永生’、乙方‘黄某某’的《承包合同》原件第4页‘代表’处的‘李永生’署名字迹与供检的李永生样本字迹不是同一人所写”。该鉴定意见出具后，本院再次组织当事人进行了质证。原告香菊公司对该鉴定意见认可。被告王保卫质证认为：一、对于该份证据的鉴定结果不认可。不能证明《承包合同》中的签字不是李永生所写，李永生常年练习书法，掌握多种字体的写法，且《承包合同》的签名，距今时间久远，鉴定意见的结果不具有客观公正性，也不能排除李永生当时刻意为之。二、对该份证据的证明目的不认可。不能仅因为签名不真实，就否定《承包合同》的真实性。1、《承包合同》不仅有“李永生”的签名，还有原告的公章，原告并没有有力的证据推翻“公章”的真实性；2、不排除“李永生”签字系原告其他工作人员代签的可能性，被告提供的“2013年2月3日香菊公司与王西安的承包合同”证据第17页合同落款处就不是“李永生”的签名。在现实中，法定代表人受距离、时间的限制，让其他工作人代签名的现象也屡见不鲜，并不能从签名的真实性推断合同的真实性，毕竟除了签名以外还有公章。3、根据原告提交的补充证据2“李建明的证言”第4页第二行陈述：“我感觉有可能是利用财务专用章盖上去的”可以进一步印证，原告公司的确有一枚《承包合同》的公章，至于其内部如何管理不当的问题与本案无关，并且该枚财务章也用于原告给工商局报材料（详见被告提供的证据第92页）。以上均可印证，该份合同所加盖公章的真实性。至于怎么用到该合同上，是原告内部管理问题，与被告无关。 本院认为，被告王保卫虽对于鉴定意见持有异议，但在确定鉴定事项时明确表示仅鉴定李永生签名真伪，不对公章进行鉴定，不以公章未鉴定或真伪不明进行主张或抗辩。且黄某某在陕西省高级人民法院（2017）陕民终1015号案件庭审中作为证人述称该份承包合同“签订是李永生本人签字，但公章我不清楚”。故被告王保卫没有充足的事实与法律依据推翻鉴定机构所做的鉴定结论。本案鉴定单位具有符合法律规定的专业鉴定资质，鉴定程序符合法律规定，鉴定意见客观真实，予以采信。结合陕西省高级人民法院（2017）陕民终1015号民事案件中的证人黄某某证言以及被告王保卫在确定鉴定机构及鉴定检材质证谈话笔录中所做陈述，该签订生效时间为2010年12月10日，甲方陕西香菊集团餐饮娱乐有限公司、李永生，乙方黄某某的《承包合同》，本院不予采信。 本院认为，本案争议焦点为以下三点： 一、被告新浙商公司是否是本案适格主体。 审理中被告王保卫虽针对原告香菊公司对新浙商公司的起诉提供了一组证据，其中香菊公司和黄某某签订的《承包合同》，经鉴定并非香菊公司法定代表人李永生所签，故对其提供的该组证据不予采信。被告王保卫对香菊公司与新浙商公司签订的《承包合同》真实性无异议，从而，在王保卫未能提供足以否定香菊公司所诉事实的反驳证据的情况下，香菊公司依据其与新浙商公司签订的《承包合同》向新浙商公司主张权利并无不当。被告王保卫辩称香菊公司应当向案外人黄某某主张权利无事实依据，不予采纳。 二、对新浙商公司违约行为及其责任的认定。 依据承包合同的法律特征和性质，承包合同中的承包人按照约定的期限支付相应的承包费用，应当是承包人最重要的合同义务。本案中，在香菊公司已按约履行了合同义务的情况下，新浙商公司未按约定支付并拖欠其经营期间承包费的行为已经构成违约，故应承担与其违约行为相应的责任。香菊公司主张新浙商公司拖欠其2012年承包费及2013年1月份的承包费762244元的请求应予以支持。香菊公司还主张合同履行期间，其为新浙商公司垫付的其他费用38156.59元新浙商公司应返还。经审查，双方在承包合同第四条约定“承包费用:乙方每年向甲方缴纳承包费用140万元，不包括应付军某某的租赁承包费和应负担的职工费用”，第五条约定“费用缴纳办法：第2项：军分区的租赁费和应承担的个人费用，由乙方按与军某某签订的原合同要求履行，每半年向军某某缴纳一次”。香菊公司主张垫付的其他费用38156.59元即为上述约定中应由新浙商公司负担的职工费用和个人费用，并提供相关票据予以佐证，故该其他费用38156.59元新浙商公司应予返还。香菊公司主张新浙商公司拖欠承包费的行为已构成违约，依合同约定，应承担年承包费用20%的违约金，即28万元。经审查，双方承包合同第九条约定“违约责任第2项：乙方必须按时向甲方缴纳承包费和向军某某缴纳租赁承包费和个人费用，否则甲方有权收回经营权，并处年承包费20%的违约金”。据此双方约定的年承包费用为140万元，年承包费的20%即为28万元，在新浙商公司拖欠承包费并已构成违约情况下，香菊公司该项请求于法有据，应予支持，即新浙商公司应就其违约行为向香菊公司承担28万元的违约责任。被告王保卫主张根据香菊公司与新浙商公司签订的《承包合同》第十一项之约定，要求在未支付承包费中扣减40万元。经审查，第十一项内容为：为保障乙方承包期满酒店设施的完好，双方约定，乙方承包期内设备更新、增补和设施装修、更新改造由乙方自行承担，其更新投入资金不得少于100万元，承包期满，移交甲方，甲方在最后一年承包费中减少40万元作为补助。根据该约定内容，因被告王保卫在法庭指定的期限内未提供更新投入资金相关证据，故对其该项抗辩不予采纳。 三、被告王保卫、张会娟是否应对本案承担补充赔偿责任。 王保卫、张会娟作为新浙商公司的发起人股东，其二人未全面履行对公司认缴出资额的出资义务的行为，违反了公司法规定的公司资本维持原则，对公司债权人利益亦有损害，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条二款“公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，王保卫、张会娟应在未向新浙商公司全面履行的出资义务本息范围内对本案承担补充赔偿责任。故应对香菊公司主张的王保卫、张会娟应在未向新浙商公司全面履行的出资义务本息范围内对本案承担补充赔偿责任的请求予以支持，王保卫相关抗辩主张不予采纳。本案中，王保卫、张会娟对新浙商公司未履行的出资额为500万元，因王保卫、张会娟对新浙商公司未履行的出资额500万元中各自未履行的出资额不明，故王保卫、张会娟应在500万元本息范围内，按照其在公司所占投资比例对新浙商公司承担上述民事责任后香菊公司债权仍未受偿的部分承担补充赔偿责任。其中500万元本息中利息的计算标准从2012年6月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期基准贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，本院认为，香菊公司和新浙商公司于2010年12月10日签订的《承包合同书》是双方真实意思表示，内容符合法律规定，系合法、有效合同，应受法律保护，双方均应遵照执行。在香菊公司已按约履行了合同义务的情况下，新浙商公司未按约定支付其经营期间承包费的行为已经构成违约，故应承担与其违约行为相应的责任。即新浙商公司应向香菊公司支付其拖欠的承包费762244元，返还香菊公司代其垫付的依约定应由其承担的其他费用38156.59元，并承担违约金28万元。王保卫、张会娟作为新浙商公司的发起人股东，未全面履行对公司认缴的出资额的出资义务，故在新浙商公司承担上述民事责任后香菊公司的债权仍未受偿的部分,王保卫、张会娟应在500万元本息范围内按照其在公司所占投资比例承担补充赔偿责任，其中的利息从2012年6月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期基准贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条二款之规定，判决如下： 一、限被告陕西新浙商置业投资有限公司于本判决生效之日起10日内向原告陕西香菊集团餐饮娱乐有限公司支付拖欠的承包费762244元并承担违约金280000元； 二、限被告陕西新浙商置业投资有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告陕西香菊集团餐饮娱乐有限公司代其垫付的其他费用38156.59元； 三、被告王保卫、张会娟对原告陕西香菊集团餐饮娱乐有限公司实现上述第一、第二判决内容后，仍未受清偿的部分债权在500万元本息范围内（利息的计算标准从2012年6月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期基准贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）按照其在公司所占投资比例分别承担补充赔偿责任。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15423元由被告陕西新浙商置业投资有限公司负担，鉴定费9500元由王保卫负担，公告费520元由被告陕西新浙商置业投资有限公司、张会娟负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供上诉状副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长  李 楠 审 判 员  闫莉霞 审 判 员  屈晓鹏 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  柯 妍 书 记 员  王岢一 1