辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7887号上诉人（原审被告）：刘爱萍，女，1969年3月16日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：丁转英，广东普罗米修（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司大连分行，住所地大连市沙河口区会展路**，统一社会信用代码91210200726045910F。负责人：董军，该分行行长。委托诉讼代理人：王学先，辽宁恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛晓杰，辽宁恒信律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：宋春红，女，1985年4月14日生，汉族，大连经济技术开发区号。被上诉人（原审第三人）：大连欧美亚房地产开发有限公司，，住所地大连市西岗区八一路**统一社会信用代码91210203604879386F。法定代表人：西庆国，该公司董事长。上诉人刘爱萍因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司大连分行（以下简称浦发银行）、宋春红、大连欧美亚房地产开发有限公司（以下简称欧美亚公司）执行异议之诉纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初9260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘爱萍的上诉请求：依法撤销一审判决，改判不得执行案涉房屋，确认刘爱萍对案涉房屋的物权，依法解除对案涉房屋的预查封，注销宋春红的商品房备案，注销浦发银行的抵押权登记。事实与理由：一审判决存在以下严重错误：一、一审法院错误认定本案被上诉人浦发银行办理了抵押权预告登记。根据房产调查结果，案涉房屋记载被上诉人浦发银行为“抵押权人”，但无抵押权证，也无预告登记信息，记载登记时间是2008年6月23日。即使按照一审法院的认定成立“抵押权预告登记”，那么依据2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第二十条“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，上诉人在一审当中已经提交政府信息公开报告，证实：案涉房屋早在2006年1月16日已经取得竣工备案能够进行不动产登记，但实际上案涉房屋从未办理产权登记，按照一审法院观点所谓预告登记应当失效。实际上，上诉人认为所谓“预告登记”应当自始无效，因为本案存在假按揭、假首付的情况且是各被上诉人相互配合公共实施的违法行为均具有恶意：1.宋春红与浦发银行签署的贷款抵押合同约定房屋的状态为期房，属于虚假信息；2.宋春红未提供证据证明及支付了房屋首付款（如转款凭证或者现金收条）。二、一审法院忽视了案涉商品房尚未办理产权登记的重要事实，案涉房屋根本未能办理产权登记，也就谈不上办理“过户登记”的问题。案涉房屋系一手商品房，刘爱萍最初不知情，发现之后对自身购买的房屋无法办理产权登记一直是积极维权，包括找到宋春红、欧美亚以及欧美亚公司当时的实际控制人西静，他们出具有关《三方备忘录》、《申明》，以及相关解决房子问题的文件，就是刘爱萍维权的实证，也是他们对自身“相互配合、恶意串通实施违法贷款行为损害实际购房者刘爱萍利益”的认同，也是他们对自身以形式上的期房（实质上是现房）掩盖虚假抵押权登记信息的认同。三、刘爱萍对案涉房屋的物权应当受到法律的优先保护。1.依据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第15条：“但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占用该房屋的买受人”。因此，刘爱萍的权利应当优先于宋春红（本案商品房备案登记人）。2.案涉房屋在中山法院执行的依据是2018年4月16日大连市中山区人民法院作出的（2018）辽0202民初799号民事调解书，该调解书中银行放弃了其对案涉房屋的“优先受偿权”，而银行在本案的虚假按揭当中也是相互配合、存在恶意的，应当认定为登记的抵押权无效，同样适用《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第15条的规定。同时银行在本案一审诉讼请求当中也是基于认为宋春红对案涉房屋享有合法权利，并非基于其抵押登记或预告登记权利要求执行案涉房屋，但一审法院基于银行的预告登记排除刘爱萍对案涉房屋的物权，属于超过诉请范围的错误判决。四、本案被上诉人在中山法院通过民事诉讼的合法程序，致使人民法院作出（2018）辽0202民初799号民事调解书，但是该诉讼明显包含虚假诉讼的要素：“（1）以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；（2）双方当事人存在恶意串通；（3）虚构事实；（4）借用合法的民事程序；（5）侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益”（见最高人民法院关于防范或制裁虚假诉讼的指导意见[法发（2016）13号]；另宋春红在该诉讼中明确“认可银行的全部贷款抵押文件的真实性、合法性和关联性”（见调解笔录），在本案一审当中陈述“认可银行诉请的其对案涉房屋享有合法权利”，在刘爱萍另案起诉的商品房买卖合同纠纷一审（2020）辽0203民初1552号民事判决书当中（第5页）陈述“相关款项均不是宋春红支付，宋春红本人并未收到一分钱的案涉房屋的购房款”且“按照欧美亚的安排愿意与刘爱萍协助办理房屋手续并出具愿意偿还贷款申明”，既然款项不是其支付其也未收到一分钱的购房款，那么其在本调解书中作出认可贷款文件愿意偿还贷款的事实是不利于自己的且不符合常理的；那么在本案一审当中主张其对案涉房屋享有合法权利，应当就是为了配合银行达成执行案涉房屋的诉求。此外补充：1.本案中宋春红商品房买卖合同以及个人购房借款合同应当确认为无效合同，因为宋春红在另案中明确表示其没有购房的意思，也没有证据证明其交付了房屋的首付款，而在2008年宋春红与银行签订的个人购房借款合同中载明房屋的现状为期房，实际上2006年该房已经取得竣工备案，办理房屋产权没有任何客观上的障碍，银行也未能提供当时的抵押物清单证明其对房屋的现状进行了审查，由于假首付、假按揭事实的存在构成了民法总则中的虚假意思表示的合同，同时案涉房屋办理该备案抵押登记手续的目的是为了欧美亚公司取得的银行贷款，属于合同法上以合法形式掩盖非法目的的合同。2.本案中登记所谓的抵押权应当确认为无效，抵押合同为个人购房借款合同从合同，在主合同无效的情况下，从合同应当认定为无效。3.即使案涉房屋存在所谓登记的抵押权及合同备案登记，刘爱萍对案涉房屋的物权应得到法院的确认，在审理涉及消费者购买商品房的案件中，应当对消费者以居住为目的的购房的权利予以特殊保护，消费者对房屋所享有的权利在顺位上应当优先于其他债权，同时在2016年刘爱萍交付房屋全款的时候，欧美亚公司作为当时的出卖人及银行放贷的连带责任保证人，有义务将该笔房款用于清偿贷款及涂销银行的抵押权，而且房屋全款253万远远大于抵押价值金额224万，在刘爱萍支付全额房款的时候，也就是2011年的时候，抵押权已经完全可以涂销，未能涂销的过错不在刘爱萍。4.一审法院错误认定刘爱萍在作为房屋买受人应当核实案涉房屋存在其他买受人及预告登记的情况，告知房屋现状及有无抵押是出卖人义务，作为买受人也只能以来于出卖人的如实告知，这在最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释第6条中也规定了出卖人隐瞒房屋已经抵押，已经出卖给第三人的法律责任属于出卖人的义务和责任。浦发银行辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。1.浦发银行不存在恶意登记行为，欧美亚公司与宋春红就案涉房屋签订商品房买卖合同并办理登记备案，浦发银行与宋春红于2008年6月23日办理了案涉房屋的抵押权预告登记，以上行为均是当事人真实意思表示，合法有效，浦发银行作为贷款人和抵押权人没有理由更没有动机与欧美亚公司和宋春红相互串通，向房产部门提供虚假登记信息以便损害上诉人的利益，浦发银行之所以办理预告登记是因为欧美亚公司与宋春红签订商品房买卖合同上注明案涉房屋是期房，房交所针对期房未取得房屋所有权证的均无法办理正式的抵押登记，而宋春红又怠于办理案涉房屋的产权证，所以导致浦发银行无法办理正式的抵押登记，浦发银行认为上诉人存有过错，其在明明知道案涉房屋已出卖给宋春红，且抵押给浦发银行的前提条件下，依然与欧美亚公司就案涉房屋达成买卖的意思表示，其责任只能由其个人承担。2.浦发银行认为上诉人适用法律法规错误，上诉人引用了《第八次全国法院民事商事审判工作会议民事部分纪要》第15条，认为浦发银行不存在恶意办理登记的但书规定的情形，就应当按照一般规定来确定权利顺位，上诉人的商品房买卖合同不仅没有在房交所登记备案，甚至没有原件，亦没有签订日期，其无权主张优先保护。3.上诉人无权要求浦发银行解除对案涉房屋的查封，浦发银行与宋春红达成（2018）辽0202民初799号民事调解书，浦发银行从未放弃对案涉房屋主张权利，亦未放弃对案涉房屋的预告登记权利，只是因为无法办理正式的抵押登记，依据现在的司法实践，无法主张优先受偿权，是否放弃抵押权与是否解除查封没有必然的联系，浦发银行有权依据已生效的调解书对案涉房屋予以查封并强制执行。宋春红未出庭，亦未向法庭提交答辩意见。欧美亚公司未出庭，向法庭提交书面答辩意见：二审意见与一审意见一致。欧美亚公司与宋春红签订的买卖购房合同在银行的贷款属实。欧美亚公司原财务总监西静又将房屋出售给刘爱萍，擅自以公司的名义给刘爱萍写出保证，但欧美亚公司至今未能收到该房的贷款。浦发银行向一审法院起诉请求：请求法院准予对第三人宋春红享有合法权利的房屋大连市西岗区号中华名城01区45号楼1-1-1)的执行。一审法院认定的事实：1.2008年5月20日，第三人欧美亚公司和第三人宋春红于签订《商品房买卖合同》（以下简称《商品房买卖合同（二）》）一份，主要约定：第三人欧美亚房地产公司将位大连市西岗区号中华名城01区45号楼1-1-1案涉房屋出售给第三人宋春红，商品用途为住宅且框架结构，套内建筑面积为211.18平方米；每平方米单价为15200元，总金额为3209936元；宋春红应于2008年5月20日交付房款30%即969936元，于同年6月20日通过按揭交余款70%即2240000元。上述合同签订后，同日，欧美亚公司为宋春红出具969936元商品房预收款专用发票；同年5月23日，案涉房屋办理商品房合同备案，登记买受人为宋春红。同年6月18日，宋春红与原告浦东银行大连分行签订《个人购房借款合同》和《个人借款抵押合同》，主要约定：原告向宋春红提供贷款2240000元用于购买案涉房屋，贷款期限30年，合同利率为6.6555%，预计自2008年6月18日至2038年6月17日，案涉房屋作为该贷款项下抵押担保。同年6月24日，原告将2240000元汇入欧美亚房地产公司账号为75×××10。案涉房屋于2008年6月23日办理抵押权预告登记，抵押权人为浦发银行。2.欧美亚公司与被告刘爱萍就案涉房屋又签订一份《商品房买卖合同》（以下简称《商品房买卖合同（二）》），该合同落款时间不详，约定案涉房产每平方米单价为5050元，总金额为1066459元，被告应一次性支付全部房款。2009年2月9日，欧美亚公司为被告出具1066459元商品房销售（结算）专用发票。3.2011年8月，欧美亚公司与被告签订“备忘录”，双方确认案涉房屋实际总房款为2534160元；双方另签订“备忘录”一份，落款时间不详约定“对该合同第十五条第2款进行调整如下：买受人不退房，出卖人按每日253元向买受人支付违约金”。4.欧美亚公司向被告出具“商品房定金单”一份，落款时间不详，载明收取被告50000元购房定金并要求其于2011年8月18日前一次性支付完毕全款；2011年8月23日，欧美亚公司向原告出具“委托收款书”，要求被告将房款汇入西静在中信银行西岗支行62×××07账户内；同日，欧美亚公司向被告出具现金500000元“专用收款收据”；同年8月26日，被告将1984160元转入西静个人账户。5.2011年8月30日，被告签收《楼宇交付书》并领取钥匙。6.2011年11月11日，宋春红出具“申明”一份，内容为“中华名城45号1单元1楼1号，房屋已经出售给刘爱萍，钱款已收，银行的债务由宋春红本人承担，与刘爱萍无关，特此证明”。同日，欧美亚公司（甲方）与被告（乙方）、宋春红（丙方）签订《三方备忘录》，约定甲、乙、丙三方就中华名城45-1-1-1号房屋的买卖经协商一致，乙方同意该房屋退还给甲方，甲乙方解除《商品房买卖合同（一）》，甲、乙双方负责于2011年12月20日之前将该房屋的银行按揭贷款全部还清，并完成解除抵押和退房手续及丙方的合同备案。前述事项完成后，甲、丙双方履行签订的《商品房买卖合同》。本备忘录自三方签字盖章生效。宋春红未签字确认。7.2012年6月29日，欧美亚公司（甲方）与被告（乙方）签订《赔偿协议》，主要约定：因案涉房屋在出售前已由开发商在浦发银行作为抵押导致产权一直无法办理，甲方将其自行开发的中华名城小区内45号楼下60、61号车库作为经济赔偿赔给乙方，并保证原购买的房屋在2012年10月31日前办理完房地产备案手续，如甲方违约，则全额退还乙方购房款及装修费用，并按相关法律条款规定进行赔偿。若因迟办产权而产生其他办证相关费用由甲方承担。8.2018年4月16日，一审法院就原告诉宋春红、欧美亚公司金融借款合同纠纷一案，出具（2018)辽0202民初799号民事调解书，当事人自愿达成协议：解除《个人购房借款合同》和《个人借款抵押合同》，宋春红偿还浦东银行大连分行借款本金1468428.79元并支付利息、罚息，欧美亚房地产公司承担连带清偿责任，原告放弃其他诉讼请求。同年6月25日，案涉房屋被大连市中山区人民法院预查封。一审法院认为，根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，被告刘爱萍欲排除法院对案涉房屋的强制执行，应当提供证据证明其符合前述情形且权利能够排除执行，综合本案各方提供的证据及所认定的事实，被告刘爱萍现不能排除法院对案涉房屋的执行，主要理由是：首先，第三人欧美亚公司与宋春红签订的《商品房买卖合同》已在房屋登记机关办理了登记备案，且原告与宋春红于2008年6月23日办理了案涉房屋的抵押权预告登记，被告购买房屋时其应当核实案涉房屋存在其他买受人及预告登记的情况，并应当知道此种情况下案涉房屋无法办理过户登记，但被告仍与第三人欧美亚公司签订《商品房买卖合同》，表明被告对无法办理过户登记手续存在过错。而且根据欧美亚公司与宋春红、被告刘爱萍签订的《三方备忘录》可知，被告刘爱萍对案涉房屋存在抵押登记不能办理房屋过户手续是明知的，因此，被告提出的执行异议，不符合前述《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的“非因买受人自身原因未办理过户登记”的情形；其次，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第四条“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役、地役权权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”的规定，在案涉房屋已办理预告抵押登记的情况下，欧美亚公司另行处分案涉房屋并不产生物权的效力，被告对案涉房屋并不享有能够排除执行的权利。第三人欧美亚公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭诉讼，依法对其缺席判决。综上，一审法院判决：准许执行大连市西岗区中华名城01区45号楼1-1-1房屋。案件受理费18200元，被告刘爱萍负担。根据庭审审理情况和证据情况，除一审判决事实认定中“同日，欧美亚公司（甲方）与被告（乙方）、宋春红（丙方）签订《三方备忘录》，约定……”应为“同日，欧美亚公司（甲方）与被告（丙方）、宋春红（乙方）签订《三方备忘录》，约定……”，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院另查明，在大连市中山区人民法院执行浦发银行与宋春红、欧美亚公司金融借款合同纠纷一案中，刘爱萍提出执行异议，申请停止对案涉房屋的执行。大连市中山区人民法院作出（2019）辽0202执异151号执行裁定书，认为“本案中，刘爱萍于2011年与欧美亚公司签订了书面买卖合同，先于查封（2018年6月25日）时间，并自2011年9月实际占有案涉房屋，其已足额交付了购房款，其未能办理房屋过户登记并非其自身原因，故刘爱萍的异议请求于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，裁定如下：中止对位于大连市西岗区中华名城01区45号楼1-1-1房屋的执行程序。本院认为，本案争议焦点是上诉人刘爱萍是否有权排除案涉房屋的执行。首先，上诉人刘爱萍欲排除法院对案涉房屋的强制执行，应当证明其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定的情形，即证明在人民法院查封之前其已签订合法有效的书面买卖合同、在人民法院查封之前其已合法占有该不动产、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行、非因其自身原因未办理过户登记，上述条件缺一不可。综合本案情况，首先，上诉人购买房屋所签订的《商品房买卖合同》落款时间不详，其自称于2011年8月签订，即上诉人签订《商品房买卖合同》时，欧美亚公司与宋春红于2008年5月所签订的《商品房买卖合同》早已在房屋登记机关办理了登记备案，且浦发银行与宋春红于2008年6月办理了案涉房屋的抵押权预告登记，上诉人应当知晓在房屋已经办理了抵押权预告登记的情况下，案涉房屋无法办理过户登记手续。上诉人签订《商品房买卖合同》前应当对房屋是否已经办理备案登记手续、是否存在抵押登记等基本情况予以核实，而根据2011年11月的《三方备忘录》的内容，上诉人对案涉房屋存在抵押登记进而无法办理房屋过户手续的事实亦应是知晓的，其自身对于所购案涉房屋无法办理过户登记手续是负有责任的。故上诉人现不符合“非因其自身原因未办理过户登记”的情形。其次，对于房款支付情况，上诉人称先交纳了55万元现金，其余款项按照财务人员指示汇款至西静个人账户内。但欧美亚公司主张，从未收到过刘爱萍的购房款，欧美亚公司与宋春红签订的商品房买卖合同在银行的贷款属实，欧美亚公司原财务总监西静又将房屋出售给刘爱萍，擅自以公司的名义给刘爱萍写出保证。欧美亚公司向上诉人出具商品房销售（结算）专用发票的时间是2009年2月9日，早于合同签订时间（上诉人自称2011年8月）和欧美亚公司与刘爱萍签订《备忘录》的时间（2011年8月），不符合通常商品房买卖的交易习惯，故本院无法认定上诉人符合“已支付全部价款”的情形。综上，上诉人刘爱萍无法证明其符合《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定的全部条件，无法排除法院对案涉房屋的强制执行。本案系执行异议之诉纠纷，关于上诉人在本案二审中所提出的“确认刘爱萍对案涉房屋的物权，依法解除对案涉房屋的预查封，注销宋春红的商品房备案，注销浦发银行的抵押权登记”的上诉请求，超出本案二审审理范围，本院依法不予审理。综上，上诉人的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，刘爱萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18200元，由上诉人刘爱萍负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  刘 畅审判员  张 钱二〇二〇年十二月二十八日书记员  杜玉洁