广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终1413号 上诉人（原审被告）：梧州港联交通实业有限公司，住所广西梧州市万秀区富民二路****。统一社会信用代码：91450400753709903K。 法定代表人：陈英伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫国胜，广西正立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁涛，广西正立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨泽辛，男，1953年9月17日出生，汉族，住，住广西梧州市万秀区/div> 委托诉讼代理人：魏文星，广西东中律师事务所律师。 原审第三人：岑溪市建筑工程总公司梧州分公司，住所地广西梧州市长洲区南侧芝麻城**地层。统一社会信用代码：91450405747992351P。 负责人：胡子林，该公司负责人。 上诉人梧州港联交通实业有限公司（以下简称港联公司）因与被上诉人杨泽辛、原审第三人岑溪市建筑工程总公司梧州分公司（以下简称岑溪建筑公司梧州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2019）桂0403民初1293号民事判决，向本院提起上 2 诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人港联公司的委托诉讼代理人梁涛，被上诉人杨泽辛及其委托诉讼代理人魏文星到庭参加诉讼。原审第三人岑溪建筑公司梧州分公司经本院传票传唤没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人港联公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2019）桂0403民初1293号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人杨泽辛的所有诉讼请求；3.本案所有诉讼费用由被上诉人杨泽辛承担。事实和理由：一、杨泽辛单方制作的工程结算资料，不能证明其与港联公司之间存在建设工程施工合同关系。被上诉人杨泽辛仅凭单方面制作的《工程（预）结算表》，证明其已经实施案涉工程的施工，一审判决予以接纳并认定案涉施工合同关系成立，显属对案件基本事实认定错误。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”本案中，上诉人与被上诉人之间并没有签订书面的建设工程施工合同，被上诉人向人民法院提起诉讼主张其与港联公司之间存在施工合同关系，并向港联公司主张工程款，应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定、第二款规定，即“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”、“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，由被上诉人杨泽辛承担证明其与上诉人之间存在建设工程施工合同关系以及实施了案涉工程的施工的举证责任。对于被上诉人的诉讼主张，其向一审法院并没有提供新的证据，依然是（2018）桂0403民初793号案中提交的证据，即经上诉人与被上诉人签章确认的《工程（预）结算单》以及由被上诉人单方制作的《工程（预）结算单》。对于经上诉人委派的高级管理人员与被上诉人共同确认的《工程（预）结算单》，上诉人对此是认可的。这些经过双方签章确认的结算单可以作为认定上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系的证据，以及能够作为被上诉人以实际施工人的身份组织、实施了《工程（预）结算单》中所记载工程的证据，也可以作为认定上诉人与被上诉人之间已经对相关工程进行了结算的证据。经双方签章确认的《工程（预）结算单》所涉及的工程具体 3 是：运泰公司雨棚改造工程、龙圩码头围墙建设工程、富民仓库改造工程、运泰公司场地改造工程、富民机修班10号仓库维修工程、新港联检修楼修补工程、龙圩码头零星施工工程、香江公馆施工工程、红点装饰工程、富民仓储改造工程、富民码头11号仓库改造工程、新机修车间改造工程、顺港运泰修车改造工程、富民7号仓库铁硼工程、富民码头维修工程、富民码头足球场维修工程、运泰公司办公室维修工程。上诉人认可上述工程是港联公司发包给杨泽辛施工的工程，且与杨泽辛已经进行了工程款结算。然而，被上诉人提供的另一类证据则属于其单方制作的证据，这些《工程（预）结算单》所记载的事项全部是由被上诉人单方面制作的，上诉人对此不予认可。上诉人认为，被上诉人单方面制作的证据不能证明其所记载的工程项目真实存在，也不能证明所记载的工程项目是由港联公司发包给杨泽辛进行了施工，更不能证明所记载的施工数量、施工单价和工程总造价是真实发生。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定、第二款的规定，被上诉人单凭其单方面制作的《工程（预）结算单》作为证据，主张根据上诉人的发包进行了施工并请求工程款的依据是不成立的，被上诉人没有尽到案涉施工合同关系成立的举证责任，应当继续承担施工合同关系成立以及施工已经实际履行的举证责任。但是，一审法院却仅凭被上诉人单方面陈述以及单方面制作、没有经当事方确认的《工程（预）结算单》，即认定被上诉人已经实施了相应的施工，并认定相应施工是基于上诉人的发包。一审法院的这一认定明显违反了上述司法解释的规定，滥用了自由裁量权，在被上诉人没有完成举证责任的情况下，推定施工工程已经发生，且上诉人安排被上诉人实施了相应的施工。一审判决在没有查明被上诉人单方面制作的21份《工程（预）结算单》是否真实，且被上诉人没有完成举证的情况下，即要求上诉人提供证据推翻这些证据，一审法院这一做法明显违背了“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据的基本原则，在没有任何法律依据的情况下，无端加重了上诉人的举证责任。二、一审判决“以鉴代审”，没有查明案涉工程真实与否，径直采信鉴定意见作为定案依据，认定案件基本事实错误。上诉人认为，一审法院在没有调查清楚案涉工程是否真实存在的前提下，径直通过鉴定机构出具的鉴定意见认定案涉工程的造价，并作为判定上诉人向被上诉人发包的定案依据，显属认定案件基本事实错误，理由如下：2019年10月17日，梧州市万秀区人民法院组织鉴定机构、被上诉人杨泽辛、上诉人港联公司到钱鉴码头进行现场勘查，港联公司工作人员和必军到场参加了勘查。根据当时现场勘查的情况，港联公司认为《意见书初稿》反映的情况不真实。 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（一）钱鉴码头地下室及仓库改造工程的问题。具体是：1．第1.1-1.5项“临街铺面外墙批灰”等工程，相关工程数量无从核实。特别是第1.5项“旧办公楼等拆除”工程，现场勘查既没有实物，连杨泽辛自行制作的工程签证或者鉴定机构所标注的“鉴证单”也没有，如何得出拆除了496.79㎡工程数量的鉴定意见？2．第1.6-1.14项“仓库地上二层以及地下室”等工程，包括仓库拆除原地面瓷砖、加捣阁楼、加砌门窗边砖墙等无法核实是否真的存在或者曾经存在，相关的工程数量更不可能从现场勘查当中进行实地测量得出；3．第1.15-1.16项“挖掘机等机械费”、“购螺丝及角铁”费用，港联公司对于这些费用不清楚用于何处工程，也不能通过现场勘查或者工程造价鉴定分清属于哪一处工程，杨泽辛主张属于钱鉴码头有关工程没有依据。其次，按照一审法院在第一次审理本案时已经认定港联公司发包给杨泽辛施工的工程是以包工包料的方式进行施工的，因此杨泽辛和鉴定机构在工程造价当中还将机械费、材料费单列，属于工程造价重复计算；4．第1.17项“富民码头球场馆门维修”与钱鉴码头相距数公里，不是同一个地点，钱鉴码头也不存在球场，何来馆门维修工程？从此可见，杨泽辛完全是弄虚作假，虚构事实，将风马牛不相及的工程全部列入工程造价；（二）钱鉴码头改造上下场及斜道石墙工程的问题。港联公司认为，鉴定机构在现场勘查时没有对石墙进行准确测量，对石墙的单价定价也远远高出市场价格。具体为：1．第2.1、2.3-2.7项工程项目，所有的工程数量在2019年10月17日现场勘查过程中，鉴定机构是如何得出砌石墙4079.41㎡、围墙及石墙批灰234.69㎡等数据，请明确测量和计算的过程；2．第2.1项“砌石墙”工程项目中，鉴定机构所定的价格已经远远超出了政府补偿价格和市场价格。根据梧州市万秀区同地段的征收补偿定价关于石墙的补偿价格只有140元/平方米，而《意见书初稿》所认定的价格是250元/平方米，远远超出了政府定价；3．第2.2项“斜道石墙基础钢筋人工”费用，按照一审法院在第一次审理本案时已经认定港联公司发包给杨泽辛施工的工程是以包工包料的方式进行施工的，因此杨泽辛和鉴定机构在工程造价当中还将人工费单列，属于工程造价重复计算；4．第2.8-2.13项工程属于已经隐蔽在地下的工程根本不具备现场勘查的现实条件，在既没有工程签证也没有鉴证单的情况下，怎么测量出工程数量，如何得出工程造价？三、根据其他生效判决所查明的事实，被上诉人是出于租赁钱鉴码头的经营需要实施了相关改造工程。2018年，上诉人与被上诉人之间因租赁合同产生了纠纷，上诉 5 人向梧州市万秀区人民法院提起诉讼，法院经审理作出了生效的民事判决书【(2018）桂0403民初741号、(2018）桂04民终1397号】。依据上述民事判决认定以下事实：“上诉人与被上诉人于2016年7月27日签订《租赁合同》，上诉人（甲方）将位于钱鉴路68号的钱鉴码头场地按现状租赁给被上诉人（乙方）用于货物存储租赁期共四年……”、“杨泽辛（被上诉人）在承租期间根据生产经营需要，对场地进行了改造，添置了大量生产机械设备。”上述事实认定是生效法律文书查明的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。上诉人在一审法院审理过程中也指出，钱鉴码头的地下室工程、仓库改造工程、斜道石墙工程并不是上诉人要求、指示或安排被上诉人实施的施工，这些施工项目完全是因为被上诉人出于在租赁钱鉴码头后长期使用码头以及方便使用码头的客户运输的目的，自行决定对钱鉴码头进行扩建、改建施工。所以被上诉人提交的《工程结算单》（钱鉴码头部分）不可能经被上诉人签章确认，对于《工程结算单》所记载的工程项目、工程数量、工程单价以及工程款总金额更是不予认可，不应当承担支付施工工程款的义务。四、鉴定机构收取评估费远远超出行业收费标准《广西价格评估行业协会关于实施的通知》附件《广西壮族自治区价格评估鉴定收费标准》第九条“工程造价、在建工程、装修工程等评估收费标准”第1点“为司法机关提供司法依据按2%收费”的规定。本案中，正意价格评估集团有限公司于2019年12月19日作出国正价桂估字[2019]780-636号《意见书》，价格评估结论：价格评估标的在价格评估基准日的评估价格为2372866元。以评估价格2372866元为基数计算，评估费用应当是47457.32元（2372866元×2%），但是鉴定机构却收取了119643元的鉴定费用，远远超出了上述行业规定的收费标准。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，查明事实后依法改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人杨泽辛辩称，一、一审法院审理本案程序合法，认定事实清楚，证据充分、确凿，鉴定人亦已经出庭接受质询，适用法律正确，判决结果公正、合法、合理，依法应当予以维持。上诉人港联公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，上诉理由不能成立，请求二审法院驳回港联公司的上诉请求，维持原 6 判。二、被上诉人为实现债权进行诉讼保全而支付的保单保函费用2100元依法应由上诉人港联公司承担，请二审法院予以更正。2017年9月15日，最高人民法院发布了一个案例，认定“保全保险费系保全申请人支出的合理必要费用，属于合理支出的诉讼费用，应由败诉方承担”，因此，其他法院在裁判同类案件时应依法予以参考。该案例即是最高人民法院（2017）最高法民终437号民事判决书，该判决书认定“根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，苏中集团申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，一审判令中房集团负担保全费并无不当，本院予以维持。”所以，保全保险费由败诉方承担有法律依据。 原审第三人岑溪建筑公司梧州分公司没有进行答辩。 杨泽辛向一审法院起诉请求：1.判决港联公司支付拖欠的工程款1358596.38元；2.判决港联公司支付拖欠工程款资金占用的利息85170元；3.判决港联公司承担本案诉讼费用。一审案件审理过程中，杨泽辛变更诉讼请求为：1.判决港联公司支付拖欠的工程款1387565.38元；2.判决港联公司支付拖欠工程款资金占用的利息至偿还清工程款时止（利息从拖欠的每一笔工程款开始计算，其中230000元从2014年9月15日开始计算，128000元从2016年11月15日开始计算，240000元从2016年11月10日开始计算，760596.38元从2018年5月14日开始计算，上述四笔工程款暂计至2018年5月31日为85170元）；3.判决港联公司承担本案诉讼费用、工程造价鉴定费用122643元、证人出庭作证误工费1500元、保全费4020元、保单保函费2100元。 一审法院查明的事实：由杨泽辛制作的《杨泽新工程明细表》上记载：“工程总金额979826.76元，截止9月15日，已借支72万元，其中，2012年借20万元，2013年借5万，2014年借40万元，14年另有7万从储备金出，已开来发票39万元，另有羽毛球场工程结算单、运台招待所结算单、运泰新喷漆房过滤池结算单未报来。以上各工程的结算金 7 额我方还未最终确认。2014年9月15日。”杨泽辛书写：以上工程款同意按95万结算。陈英志书写：同意按95万元结算，陈英志14.10.2。一审庭审中，一审法院根据该明细表的内容，表述该工程为“运泰雨棚改造工程”，港联公司对该工程系其发包给杨泽辛的事实无异议，并对工程结算金额予以认可。由杨泽辛制作的《工程（预）结算表》记载：“建设单位名称：梧州港联交通实业有限公司，工程项目：富民码头维修工程，工程款合计1192668.64元（壹佰壹拾玖万贰仟陆佰陆拾捌元陆角叁分）。”书写内容：“本结算表共5页，合计金额1192668.64元，双方同意按1130000元结算（壹佰壹拾叁万元整）。”杨泽辛和陈英志均在该《工程（预）结算表》上签字，落款日期分别为2016.9.27、2016.9.28。由杨泽辛制作的《工程结算（预算）表》记载：“建设单位名称：梧州港联交通实业有限公司，工程项目：顺港运泰修车改造工程，工程款合计19701.79元（壹万玖仟柒佰零壹元柒角玖分）。”书写内容：“本结算单共2页，合计金额19701.79元，双方同意按18000元结算（壹万捌仟元整）。”杨泽辛和陈英志均在该《工程（预）结算表》上签字，落款日期分别为2016.9.27、2016.9.28。由杨泽辛制作的《工程结算（预算）表》记载：“建设单位名称：梧州港联交通实业有限公司，工程项目：富民7号仓盖铁棚工程，工程款合计243246.52元。”书写内容：“本表双方同意按230000元结算（贰拾叁万元整）。”杨泽辛和陈英志均在该《工程（预）结算表》上签字，落款日期分别为2016.9.27、2016.9.28。一审庭审中，一审法院将上述三份《工程（预）结算表》涉及的工程表述为“富民7号仓盖铁棚工程”，港联公司对《工程（预）结算表》对应的工程系由其发包给杨泽辛的事实无异议，并对工程结算金额予以认可，“富民7号仓盖铁棚工程”工程价款合计为1378000元（1130000元+18000元+230000元）。由杨泽辛制作的《工程（预）结算表》记载：“建设单位名称：梧州港联交通实业有限公司，工程项目：富民码头足球场、运泰办公室等维修工程，工程款合计246446.08元（贰拾肆万陆仟肆佰肆拾陆元零角捌分）。”陈英志书写“同意按24万元结算”，并签字、书写日期：2017.9.28。杨泽辛书写：“确认实收24万元正”并签字、书写日期：2017.9.28。徐超辉也在该表上签字。一审庭审中，一审法院根据该明细表的内容，表述该工程为“富民码头足球场工程”，港联公司对该工程系其发包给杨泽辛 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的事实无异议，并对工程结算金额予以认可。杨泽辛还提交了21份没有港联公司单位工作人员签字确认的《工程（预）结算表》。该21份结算表涉及到“钱鉴码头地下室、仓库改造等工程”以及“增加工程钱鉴码头改造工程”。在本案原一审的审理过程中，一审法院依杨泽辛的申请委托国宏信价格评估集团有限公司对钱鉴码头改造工程的造价进行了司法鉴定。国宏信价格评估集团有限公司广西梧州分公司于2018年12月21日出具国宏信（桂-梧州）（价）字[2018]第039号《价格评估报告书》，价格评估结论：价格评估标的在价格评估基准的金额为80161元。杨泽辛、港联公司及岑溪建筑公司梧州分公司均未在异议期内提交书面意见。杨泽辛垫付鉴定费3000元。本案一审审理过程中，一审法院依杨泽辛申请委托正意价格评估集团有限公司对“钱鉴码头地下室、仓库改造等工程”造价进行了司法鉴定。该公司于2019年11月11日出具了《关于钱鉴码头地下室、仓库改造工程等工程造价评估意见书初稿》，港联公司在异议期内对上述评估报告提出异议。正意价格评估集团有限公司作出《答复函》，函称：一、钱鉴码头地下室及仓库改造工程。1、第1.1-1.5项、第1.7-1.15项工程量主要根据2018年5月4日，和必军、徐超辉、周松签字的鉴证单所得（签证单附报告附件中）；2、第1.5项，根据现场可见仓库柱头位置并经现场测量仓库面积约为9.2×53.2=489.44㎡，结合2018年5月4日，和必军、徐超辉、周松签字的鉴证单序号11拆屋13×4.8=62.4㎡，两部分合计总面积551.84㎡，已超过结算表中所列面积，评估中取结算表中面积496.79㎡进行该项评估；3、第1.6项，根据现场勘查仓库面积为9.2×53.2=489.44㎡(含墙体面积），扣除墙体后面积约为450㎡，与结算表中面积448.56㎡基本相符，评估中取结算表中面积；4、第1.15、1.16项，根据周松签字确认的收款收据及送货单(2017.12.4?2018.4.10共9张）合计挖掘机台时28小时，折算台班为3.5台班，根据市场价格，勾机每台班单价约为1500元/台班，故3.5×1500=5250元，与结算单中价格5010元相差4.5%，结算单中价格为合理价格，取结算单中价格为评估价格；5、第1.17项，富民码头球馆门维修为报告排版错误，应该归属第四项富民码头堆场硬化及运泰临街铺位等维修改造工程中，正式报告已作相应调整。二、钱鉴码头改造上下场及斜道石墙工程。1、砌石墙工程量主要根据2018年5月4日、2018年5月28日和必军、 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徐超辉、周松等签字的鉴证单所得（签证单附报告附件中）;2、围墙及石墙抹灰，现场测量围墙总长76m，高1.4m，抹灰面积为106.4㎡；花池长76m，高0.6m，抹灰面积45.6㎡；花池长28.15m，高1.9m,抹灰面积为53.485㎡；砖柱20根，抹灰面积为29.2㎡，合计234.69㎡；3、评估中砌石墙的价格为砌石墙施工所需的综合单价与异议人所指的“补偿定价”完全没有可比性。根据移交鉴定的材料中显示钱鉴码头地下室及仓库改造等工程于2016年11月10日开始施工，梧州市2016年11月信息价毛石为58.25元/m³，32.5水泥为358.97元/吨，砂（综合）为92.23元/m³，套入计价软件得砌石墙综合单价为261.15元/m³，与结算表中250元/m³相差4.3%，考虑市场的波动性，认为结算表中砌石墙单价250元/m³为合理价格，评估中取综合单价为250元/m³；4、根据2018年3月14日，周松签字送图给杨三的图纸备注显示，甲方（本异议人）有提供钢筋的情况，故涉案工程中存在部分钢筋施工为包工包料，部分钢筋由甲方提供，由甲方提供的部分评估中只评估人工安装费；5、第2.8-2.13项属于隐蔽工程，无法通过现场勘查核实。本次评估主要根据委托方提供的结算表及未及时签字确认的签证单进行评估。理由如下①2019年9月12日梧州市万秀区人民法院质证笔录中明确移送鉴定机构进行鉴定使用的鉴定材料包括该结算表在内；②结算表中各项工程，经与有当事人签字确认的签证单及现场勘查对比核算，结算表中各项工程数据准确度达95%左右。故评估中对没有签证且现场无法核实的工程以委托方提供的结算表中数据进行评估。三、富民仓库贴砖工程。根据现场勘查，富民仓库贴砖面积为1536.35㎡(含墙体)，扣除墙体面积后与结算表中贴砖面积1464.5㎡相近，评估中取结算表中面积进行评估。四、富民码头堆场硬化及运泰临街铺面等维修改造工程。根据徐超辉签字确认的签证单结合移送鉴定的材料计算所得。五、新港码头及富民机修班旁仓库维修工程。根据2018年5月29日徐超辉、和必军签字确认的签证单结合移送鉴定的材料计算所得。六、国龙14楼办公室装修工程，由移送鉴定的材料与现场实际装修情况对比核算所得。七、灏景B区2602房装修工程，根据陈英志签字确认的签证单，结合邹承恩证人证词核算所得。正意价格评估集团有限公司于2019年12月19日作出国正价桂估字[2019]780-636号《意见书》，价格评估结论：价格评估标的在价格评估基准日的评估价格为2372866元。其中，钱鉴码 10 头地下室及仓库改造等工程评估价格为892354.58元；钱鉴码头改造上下场及斜道石墙工程评估价格为1278803.45元；富民仓库贴砖工程为61507.32元；富民码头堆场硬化及运泰临街铺位等维修改造工程74624.10元；新港码头及富民机场机修班旁仓库维修工程10570.38元；国龙14楼办公室装修工程41079.18元；灏景Ｂ区2602房装修工程13926.60元。杨泽辛垫付评估费119643元。一审庭审中，港联公司申请鉴定人出庭，鉴定人员王伦政出庭接受质询，其发表如下意见：1.根据报告后附的评估人员执业证，执业范围为“具有价格评估现场勘查、市场调查、数据计算和出庭质证资格”，则涉及价格类的项目评估报告上的人员均可以做价格评估，故本报告评估人员具备工程造价鉴定资质；2.钱鉴码头仓库已经拆除，存在的是混凝土柱子，还有痕迹在，根据仓库柱头痕迹位置测量计算仓库面积；3.评估报告清单1.1-1.5、1.6-1.14、1.15-1.16、2.1-2.7对应的工程是以双方签字的鉴证单作为评估依据；4.对国龙14楼办公室进行了现场勘查，对灏景Ｂ区2601房因无钥匙进入而未能进行现场勘查，该工程以有陈英志签字的签证单作为评估依据，评估报告中第25页的2601房与第26页的2602房实际为同一间房，实际为2602房，仅为编号问题。港联公司垫付鉴定人员出庭费用2000元。杨泽辛于2018年6月12日向港联公司提交请款报告，请求港联公司支付剩余的工程款1307404.38元。港联公司一直没有答复。岑溪建筑公司梧州分公司开具了26张发票，发票金额合计2859115.85元，发票上记载的购买方、付款方均为：梧州港联交通实业有限公司。港联公司在一审庭审过程中称其与岑溪建筑公司梧州分公司没有发生经济往来，涉案的发票都是由杨泽辛找岑溪建筑公司梧州分公司代开的，杨泽辛对此无异议。杨泽辛提交的多张钱鉴码头施工图纸上，其中三张图纸上有周松的签字、另有三张图纸上有陈英志的签字，在钱鉴码头改造工程施工过程中，周松一直通过微信和杨某2联系，指挥杨某2进行施工。杨泽辛与港联公司于2016年7月27日订立了《租赁合同》，约定由港联公司将钱鉴路68号的钱鉴码头场地租赁给杨泽辛，租期从2016年7月1日起至2020年6月30日。根据港联公司提交的证据显示，港联公司于2015年11月18日，通过转账方式为杨泽辛支付了4月的混凝土款。港联公司在（2018）桂0403民初767号案中提交过合计33张转账凭证、收条用以证实其曾向杨泽辛出借了3420000元，一 11 审法院在该案中不予认定该3420000元属于港联公司向杨泽辛出借的款项，并依法驳回其诉讼请求。港联公司不服提起上诉，该案经审理后由梧州市中级人民法院作出（2019）桂04民终376号民事判决，维持原判。本案诉讼中，港联公司认可该3420000元系属于支付给杨泽辛的工程款，杨泽辛认可已经收到港联公司支付案涉工程款合计3670000元。陈英志分别于2017年9月29日、2017年10月27日向杨泽辛转款200000元、190000元，陈英志于2017年10月27日委托段丹丹向杨泽辛转款10000元。就上述400000元，陈英志将杨泽辛起诉至梧州市中级人民法院，要求杨泽辛向其偿还借款400000元并支付相应利息。该案中，杨泽辛抗辩称该400000元属于陈英志以梧州港联交通实业有限公司名义向其支付的工程款，但与案涉工程款项无关，并提供了《工程结（预算表）》作为证据。梧州市中级人民法院于2019年12月4日作出（2019）桂04民初186号民事判决，判决驳回陈英志的诉讼请求。陈英志不服该判决，并上诉至广西壮族自治区高级人民法院。另查明，周松、徐超辉是港联公司的职员。陈英志是港联公司的高级管理人员。杨某2是杨泽辛的儿子。再查明,为深化利率市场化改革,推动降低实体利率水平,自2019年8月20日起,中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。自此之后贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。 一审法院认为，虽然杨泽辛与港联公司没有签订书面合同，但根据证据材料以及双方的庭审意见，一审法院确定双方存在建设工程施工合同关系，双方均应严格履行合同义务。根据双方交易习惯可以确定双方工程结算方式为：杨泽辛先制作提交《工程（预）结算表》，经港联公司工作人员签字确认后结算工程款。本案的争议焦点应为：一、港联公司是否为钱鉴码头地下室、仓库改造等工程以及增加工程钱鉴码头改造工程的发包方？如果是，相应的工程量及工程造价如何确定？二、就已结算的三个案涉工程，港联公司是否已经向杨泽辛支付完毕工程款？三、杨泽辛主张港联公司支付拖欠的工程款1387565.38元是否有事实和法律依据？四、杨泽辛主张港联公司支付资金占用费（利息）是否有法律依据。关于第一个讼争焦点，港联公司的高级管理人员陈英志、员工周松在钱鉴码头的工程图纸 12 上签字确认。在施工的过程中，周松一直都通过微信和杨泽辛的儿子进行联系，对工程范围、工期等施工事项进行明确指示，并在对话过程中多次强调其在转达陈总的意思，而杨某2也在微信中对周松的指示予以回应，声称会遵照其指示进行施工。而证人黄某、杨某1、黎某、李某、杨某2的证言亦证实了杨泽辛对案涉工程进行施工时，港联公司的高级管理人员陈英志及员工周松、和必军、徐超辉等人会到场进行指导，杨泽辛系根据港联公司的指示进行施工。由此可知钱鉴码头地下室及改造工程是杨泽辛应港联公司的要求而施工的。虽港联公司辩称杨泽辛是钱鉴码头的承租人，但该场地的所有人是港联公司，港联公司也未能提供充分证据证明钱鉴码头相关改造工程是杨泽辛为自身经营需要而建，故一审法院对港联公司的辩解意见不予采纳。杨泽辛提交的证据足以证明钱鉴码头相关工程的发包人是港联公司，杨泽辛按港联公司的要求进行施工后，港联公司应依约向其支付工程款。关于第二、三个讼争焦点，经一审法院依法委托正意价格评估集团有限公司对钱鉴码头地下室、仓库改造等工程（包括钱鉴码头地下室、仓库改造，钱鉴码头改造上下场及斜道石墙工程，富民仓库贴砖工程，富民码头堆场硬化及运泰临街铺位等维修改造工程，新港码头及富民机修班旁仓库维修工程，国龙14楼办公室装修工程以及灏景Ｂ区2602房的工程）造价进行了司法鉴定。该公司作出的国正价桂估字［2019］780-636号《意见书》，鉴定程序合法,鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质,鉴定结论客观独立,该意见书认定上述工程的工程造价为2372866元。但灏景Ｂ区2602房系属于港联公司高级管理人员陈英志的个人物业，对该房的装修工程，港联公司不予认可，认为对该房屋进行装修属于陈英志的个人行为。一审法院认为，在案证据并不能认定灏景Ｂ区2602房的工程系由港联公司发包给杨泽辛的，故灏景Ｂ区2602房的工程款13926.60元应当予以剔除，由杨泽辛另行向陈英志个人主张权利。剔除后，杨泽辛承包港联公司的“钱鉴码头地下室、仓库改造等工程”为2358939.40元（2372866元-13926.60元）。“增加工程钱鉴码头改造工程”有一审法院依法委托的司法鉴定机构出具的国宏信（桂-梧州）（价）字［2018］第039号《价格评估报告书》证实其工程造价，一审法院予以认可，认定上述钱鉴码头工程款金额为80161元。综上，加上港联公司无异议的“运泰雨棚改造等工程”、“富民7号仓盖铁棚等工程”以及“富民码头足球场等工程”，杨泽辛已完成案涉工程价款合计5007100.40元（950000元＋1378000元＋240000元 13 +2358939.40元+80161元），扣减港联公司已经实际向杨泽辛支付的工程价款3670000元，港联公司尚欠杨泽辛工程款1337100.40元（5007100.40元-3670000元）。故，港联公司应向杨泽辛支付工程款1337100.40元，对杨泽辛主张的超出部分，一审法院不予支持。关于港联公司主张其高级管理人员陈英志向杨泽辛转款的400000元应属于港联公司支付给杨泽辛的案涉工程款并应当在本案当中予以抵扣的问题。该400000元系陈英志以其名义支付给杨泽辛的，且在（2019）桂04民初186号陈英志与杨泽辛民间借贷纠纷一案中，陈英志一直认为该款项属于其出借给杨泽辛的借款，且在梧州市中级人民法院作出一审判决驳回其诉讼请求后，在该案与本案存在时间点重合的情况下，陈英志仍然认为该款项属于借款并提起上诉，由此可知陈英志对该400000元的性质是清楚明确的。且根据本案中杨泽辛与港联公司的交易习惯，港联公司向杨泽辛支付的工程款均系以该公司的名义支出的，港联公司认为该400000元属于陈英志代其向杨泽辛支付工程款的说法明显与常理不符，本院对港联公司主张抵扣该400000元的辩解意见不予采纳。关于第四个诉争焦点，港联公司迟延支付工程款，应承担相应的违约责任，杨泽辛要求其支付利息，合法合理，一审法院予以支持。因双方没有就付款期限以及逾期利息计算方法进行约定，一审法院酌定利息应自杨泽辛起诉之日即2018年7月3日起计算至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按照中国人民银行发布的金融机构同期同类人民币贷款基准利率计付,2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计付。杨泽辛主张港联公司支付其为实现债权进行诉讼保全而支出的保单保函费用2100元，因双方未就实现债权的费用进行约定，杨泽辛主张该项费用由港联公司承担缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。对港联公司主张正意价格评估集团有限公司收取工程评估费用119643元过高的问题，该费用系正意价格评估集团有限公司依据《广西价格评估行业协会桂价评协[2016]5号文件》收取的，港联公司的主张于法无据，一审法院不予支持，该费用属于诉讼费用，由一审法院按照当事人的胜败诉比例作出处理。关于证人出庭误工费1500元的问题，证人出庭费用系杨泽辛为实现债权在诉讼过程中的合理支出,应当由败诉方当事人负担。但杨泽辛主张按300元/人计付过高，一审法院不予支持，一审法院酌定按照《2020年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的建筑业 14 62884元/年计付为861元（62884元/年÷365天×5人）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：一、梧州港联交通实业有限公司应于本案判决生效之日起十日内向杨泽辛支付工程款1337100.40元及利息（利息以人民币1337100.40元为基数，从2018年7月3日起计至实际付清之日止,其中2019年8月19日之前按照中国人民银行发布的金融机构同期同类人民币贷款基准利率计付,2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、梧州港联交通实业有限公司应于本案判决生效之日起十日内向杨泽辛支付证人出庭费用861元；三、驳回杨泽辛的其他诉讼请求。本案案件受理费18530元，司法鉴定费用124643元，诉讼保全费4020元，合计147193元（杨泽辛预交145193元，港联公司预交2000元），由杨泽辛负担5353元，梧州港联交通实业有限公司负担141840元。 上诉人港联公司、被上诉人杨泽辛、原审第三人岑溪建筑公司梧州分公司在二审期间均没有提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合上诉人港联公司和被上诉人杨泽辛的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.涉案工程款应如何确定；2.上诉人港联公司是否需要向被上诉人杨泽辛支付工程款及利息。 关于涉案工程款应如何确定的问题。被上诉人杨泽辛从上诉人港联公司处承接工程，双方虽未签订书面合同，但被上诉人杨泽辛事实上对相关工程进行了施工，上诉人港联公司和被上诉人杨泽辛也已对部分工程进行了结算确认，故被上诉人杨泽辛请求上诉人港联公司支付相应的工程价款，合理合法，应予支持。上诉人港联公司和被上诉人杨泽辛双方对“运泰雨棚改造等工程”950000元、“富民7号 15 仓盖铁棚等工程”1378000元、“富民码头足球场等工程”240000元的工程及价款无异议，故本院予以确认。现上诉人港联公司对一审法院认定的“钱鉴码头改造工程”80161元及“钱鉴码头地下室、仓库改造等工程（包括钱鉴码头地下室、仓库改造，钱鉴码头改造上下场及斜道石墙工程，富民仓库贴砖工程，富民码头堆场硬化及运泰临街铺位等维修改造工程，新港码头及富民机修班旁仓库维修工程，国龙14楼办公室装修工程）”2358939.4元有异议，主要理由有：第一、“钱鉴码头改造工程”80161元已包含在“钱鉴码头地下室、仓库改造等工程”2358939.4元范围内，工程款项重复计算；第二、鉴定机构的鉴定方法错误，鉴定机构作出的鉴定结论依据不足；第三、“钱鉴码头改造工程”、“钱鉴码头地下室、仓库改造等工程”是被上诉人杨泽辛在租赁钱鉴码头期间因自身生产经营需要而实行的工程项目，上诉人港联公司并非发包方，不应支付该部分工程款。对于上诉人港联公司提出的上述异议，本院认为：首先， 国宏信价格评估集团有限公司广西梧州分公司对“钱鉴码头改造工程”作出的国宏信（桂-梧州）（价）字[2018]第039号《价格评估报告书》及正意价格评估集团有限公司对“钱鉴码头地下室、仓库改造等工程”作出的国正价桂估字[2019]780-636号《意见书》，是诉讼过程中根据当事人的申请经法定程序选定有资质的鉴定机构对涉案工程造价进行的鉴定，国宏信价格评估集团有限公司广西梧州分公司、正意价格评估集团有限公司及鉴定人员具备鉴定资质,鉴定程序正当，《价格评估报告书》《意见书》是专业人员针对专门案件所作的专业意见，鉴定结论客观独立,一审法院予以采信作为本案定案依据并无不当。被上诉人杨泽辛对于《价格评估报告书》《意见书》分别对应的工程范围为“钱鉴码头改造工程”是指拆除旧房、挖土运输等基础工程，“钱鉴码头地下室、仓库改造等工程”是指地下室、仓库改造，改造上下场及斜道石墙工程，富民仓库贴砖，富民码头堆场硬化及运泰临街铺位维修等工程陈述清楚，《价格评估报告书》《意见书》载明的鉴定范围也未存在内容重复的情形。上诉人港联公司对《价格评估报告书》《意见书》不予认可但未能提供证据予以推翻，因此，对上诉人港联公司认为“钱鉴码头改造工程80161元已包含在钱鉴码头地下室、仓库改造等工程2358939.4元范围内，鉴定结论不应采信”的上诉主张，本院不予采纳。其次，上诉人港联公司上诉主张被上诉人杨泽辛是因自 16 身生产经营需要而实施涉案钱鉴码头工程项目，但上诉人港联公司对此未能提供充分的证据予以证明。而根据被上诉人杨泽辛提供的钱鉴码头工程图纸，图纸上有上诉人港联公司的高级管理人员陈英志、员工周松签字确认。同时周松在施工过程中一直和被上诉人杨泽辛的儿子杨某2进行联系，对工程范围、工期等施工事项进行明确指示，证人黄某、杨某1、黎某、李某、杨某2的证言亦证实了杨泽辛对涉案工程进行施工时，上诉人港联公司的高级管理人员陈英志及员工周松、和必军、徐超辉等人会到场进行指导，杨泽辛系根据港联公司的指示进行施工。因此，一审法院认定“钱鉴码头改造工程”、“钱鉴码头地下室及改造工程”是被上诉人杨泽辛根据上诉人港联公司的要求而施工的，并无不当，本院予以确认。且根据上诉人港联公司无异议的工程及价款，即“运泰雨棚改造等工程”950000元、“富民7号仓盖铁棚等工程”1378000元、“富民码头足球场等工程”240000元，合计才2568000元，但上诉人港联公司向被上诉人杨泽辛支付的工程价款实际已达到3670000元，若上诉人港联公司仅向被上诉人杨泽辛发包“运泰雨棚改造等工程”、“富民7号仓盖铁棚等工程”、“富民码头足球场等工程”，则其向被上诉人杨泽辛还多支付工程款1102000元，显然不符合常理，故对上诉人港联公司关于“钱鉴码头改造工程”、“钱鉴码头地下室、仓库改造等工程”并非由其发包的主张，本院不予采纳。综上，上诉人港联公司应向被上诉人杨泽辛支付的工程款为5007100.40元（950000元＋1378000元＋240000元＋2358939.40元＋80161元）。 关于上诉人港联公司是否需要向被上诉人杨泽辛支付工程款及利息的问题。被上诉人杨泽辛确认已收到上诉人港联公司支付的工程款3670000元，上诉人港联公司对此无异议，故本院予以确认。上诉人港联公司还主张其高级管理人员陈英志向杨泽辛转款的400000元应属于港联公司支付给被上诉人杨泽辛的涉案工程款并应当在本案当中予以抵扣。但陈英志自身主张该400000元属于其与杨泽辛之间的个人借款，并已另案提起诉讼，目前该案正在二审审理当中，故一审法院对上诉人港联公司主张在本案中对该400000元予以抵扣该工程款的主张不予支持，并无不当，本院予以维持。因此，上诉人港联公司应向被上诉人杨泽辛支付尚欠工程款1337100.40元（5007100.40元-3670000元）。上诉人港联公司迟延支付工程款，被上诉人杨泽辛要求其支付利息，合法合 17 理，因双方没有就付款期限以及逾期利息计算方法进行约定，一审法院酌定利息应自被上诉人杨泽辛起诉之日起计算至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按照中国人民银行发布的金融机构同期同类人民币贷款基准利率计付,2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计付，并无不当，本院予以维持。 关于其他费用。一审法院对被上诉人杨泽辛请求上诉人港联公司支付为实现债权进行诉讼保全而支出的保单保函费用依法予以驳回后，被上诉人杨泽辛并未提起上诉，视为对一审判决的服判，现被上诉人杨泽辛在上诉答辩中又请求上诉人港联公司支付该笔费用，缺乏依据，本院不予采纳。至于上诉人港联公司提出评估费用过高的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第六条、第十二条、第四十三条规定，鉴定、评估费用属于“人民法院不得代收代付”的诉讼费用，由鉴定机构依据有关收费标准收取，由一审法院按照当事人的胜败诉比例作出处理，该费用是否过高不属于本案审理范围。证人出庭误工费是被上诉人杨泽辛为实现债权在诉讼过程中的合理支出,一审法院对该费用的合理部分判决由败诉方当事人负担，并无不当，本院予以维持。 综上所述，梧州港联交通实业有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16842元（上诉人梧州港联交通实业有限公司已预交），由上诉人梧州港联交通实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱卓慧 18 审判员李庆春 审判员莫芮 二〇二〇年十二月十五日 法官助理郭琪 书记员覃烯 书记员曾茵 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 19 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。