安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖03刑终455号抗诉机关（原公诉机关）固镇县人民检察院。原审被告人徐某年，又名徐某2年，男，1970年7月1日出生于安徽省淮南市，汉族，初中文化，居民，住安徽省淮南市潘集区。2019年10月15日因涉嫌犯合同诈骗罪被固镇县公安局刑事拘留，同年10月28日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日被固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。固镇县人民法院审理固镇县人民检察院指控被告人徐某年犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2020年9月28日作出（2020）皖0323刑初167号刑事判决。宣判后，固镇县人民检察院提出抗诉，蚌埠市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，蚌埠市人民检察院指派检察员马某出庭履行职务，原审被告人徐某年通过远程视频参加诉讼，本案现已审理终结。原判认定：2017年11月，被告人徐某年在没有实际履行合同能力的情况下找到齐某，两人口头约定以齐某负责购买煤泥，徐某年负责购买烘干设备、租用场地及联系销售，销售利润均分的合作方式进行合作。约定后，徐某年在固镇县刘集镇九湾村租用了驰通公司场地，齐某购买了煤泥并租用货车将煤泥运至驰通公司场地，自2017年12月9日至12月13日共计运送煤泥5512.85吨，价值共计893081.7元。2017年12月底至2018年1月，徐某年先后以购买烘干设备，暂时资金不足为由，向被害人齐某借款共计90万元。但徐某年并没有将该款项用于购买烘干设备，而是实际用于偿还其个人债务及其他支出，经齐某多次催要，徐某年归还20万元后，剩余70万元无法归还。2018年4月和2018年10月，徐某年在齐某不知情的情况下，先后私自将煤泥售卖给他人及用于抵付其个人债务，造成被害人齐某损失达100万余元。自2019年春节后，被告人徐某年通过变更手机号码、以徐某2年身份出行、住宿等方法逃匿。另查明，2019年10月10日，被告人徐某年在榆林火车站候车室被抓获归案，临时羁押于榆林市榆阳区看守所至2019年10月14日。上述事实，有经庭审举证、质证，并经查证属实的下列证据予以证明：1.被告人徐某年的户籍证明，无违法法犯罪记录证明。证实：其案发时具有完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录。2.固镇县公安局出具的案发经过及延安铁路公安处榆林站派出所出具的被告人归案情况说明。证实：被告人徐某年于2019年10月10日在榆林火车站候车室被抓获。3.榆林市榆阳区看守所临时羁押证明书，证实：被告人徐某年自2019年10月10日至2019年10月14日临时羁押于该所。4.安徽省淮南市潘集区人民法院（2011）潘民一初字第01557号、（2016）皖0406民初22号、（2016）皖0406民初1117号民事调解书，淮南市潘集区人民法院执行庭出具的失信人员表,证实：被告人徐某年因未履行260余万元的债务，于2016年7月28日被列为失信人员。5.境内汇款电子回单，证明：齐某尾号为6116工商银行账户于2017年12月14日向代某尾号为2399账户转账200万元。6.齐某提供的收货电子榜单和出库单，证实：齐某购买煤泥、运输煤泥的情况。7.齐某尾号为2215、6116工商银行账户、刘某尾号为4219徽商银行账户资金流水，证实：齐某先后于2017年12月30日往刘某账户内转入60万元、2018年1月2日转入10万元、1月23日转入20万元，共计90万元。8.刘某尾号为4219徽商银行交易明细，证实：2017年12月30日，刘某账户内收到齐某转入60万元，当天转出至徐某娟账户10万元（系还款），次日转出至闫某33万元（系向陶某支付2017年购买煤泥款）。2018年1月2日，刘某账户收到齐某转入10万元，当天转出至杜开刚4万。2018年1月23日收到齐某转入20万元，当天转出至魏某210万元（系还款），2月9日转给赵德强5万元。9.淮南通商农村商业银行出具的淮南市骏融商贸公司（徐某年使用）银行流水，中国建设银行单位客户专用回单，中国建设银行出具的史某银行流水，证实：（1）常州亚太热电有限公司分别于2018年2月8日转入该公司60万元、2018年3月7日转入该公司524435.21元；（2）2018年2月9日，该公司往齐某账户内转入20万元，2月12日往魏某2账户内转入10万元，往李某账户内转入13万元，往井某海账户转入6万元，2月14日往徐某娟账户转入8万元，往苏某账户转入2万元，3月5日往刘某矿账户转入0.5万元；2018年3月7日往宿州市晶泽商贸有限公司转入320385元（系向蒋某购买煤泥款），共计91万余元；（3）2019年1月10日淮南顺哲商贸有限公司（史某）转入该公司6万元、1月11日转入9万元、1月14日转入6万元、120160.4元，以上转入共计330160.4元，该款又分别转给史某账户6万元、9万元、6万元（3笔均系还款）；转给夏某阵9万元、柏某1万元，徐某涛1.5万元，共计支出32.5万元。10.朱某菊、夏某阵、柏某账户资金流水，证实：2018年5月9日史某根据徐某年提供的账户往朱某菊账户内转入5万元，2019年1月11日史某根据徐某年提供的账户往夏某阵账户内转入6万元，2018年9月6日史某根据徐某年提供的账户往柏某账户内转入10万元。11.个人信用报告，证实：2018年4月26日徐某年先后还清两笔淮南淮河农村商业银行2万元贷款、28万元贷款。从2017年10月始徐某年还贷出现逾期情况，2017年10月后出现资金困难，已无法按时还贷。12.徐某2年、徐某年的身份证复印件以及车票信息；徐某2年身份住宿和乘车信息；徐某年身份住宿和乘车信息，证实：被告人有两个身份证件。通过对比徐某年和徐某2年两种身份信息的住宿和乘车信息，自2017年11月份以后徐某年几乎以徐某2年身份出行。13.固镇县公安局经侦大队2020年5月20日出具的情况说明，民事起诉状、欠条、潘集区人民法院民事裁定书，内容为：经调取刘某徽商银行交易明细，发现2017年12月30日该银行卡转出10万元至徐某娟银行卡。2020年4月29日经拨打徐某娟丈夫朱家军电话联系，朱家军表示该笔转账系徐某年向其还款，且徐某年仍拖欠其煤泥款80余万元。固镇县公安局侦查大队侦查员表示需要对其进行询问，朱家军表示不愿意与侦查员见面，其已到淮南市人民法院提起民事诉讼。经调取淮南市潘集区人民法院民事起诉书及民事裁定书发现，2019年12月18日朱家军起诉徐某年欠款88万元，2020年2月3日朱家军撤回起诉。14.固镇县价格认证中心出具的固价认受（2019）6号价格认定不予受理通知书，证实：因被诈骗标的物在价格认定基准日时无实物，无法补充提供标的物在价格认定基准日的规格、型号、数量及状态等因素，故，固镇县价格认定中心未予受理。15.固镇县环境保护局现场检查（勘察）笔录、责令改正违法行为决定书，证实：2017年12月21日、2018年4月17日，固镇县环境保护局分别对驰通公司进行检查。其中2018年4月17日，下达责令改正违法行为决定书，责令驰通公司对煤泥进行清运，运输过程中采取有效污染防治措施，避免产生扬尘。16.陶某提供的购买煤泥账单壹份，证明：内容为煤沙1589.4×43=68344元；煤泥1246.66×272=339091.52元。17.蒋某提供的晶泽公司销项票登记表，证明：2018年2月24日销售给淮南市骏融商贸有限公司（徐某年）煤泥775吨，单价413.4吨，金额320385元。18.魏某1与徐某年、陈某的微信聊天记录，证明：2017年12月9日至2019年12月13日齐某从祁东煤矿拉到魏某1的煤泥重量记录共计5512.85吨。关于魏某1接受煤泥5512.85吨，魏某1已告知了徐某年。2017年12月25日、2018年4月17日魏某1告知徐某年环保局检查情况。2018年4月18日，徐某年通过微信转账给魏某12万元，用于支付场地费后，让魏某1多安排点车突击将部分煤泥拉走。在2018年6月20日，魏某1在微信提到环保局检查，督促徐某年将煤泥拉走。2018年9、10月徐某年跟魏某1联系，让陈某将剩余的煤泥拉走。19.证人代某证言，证明：2017年12月，齐某到我这里购买过一批煤泥，当时他给我付款200万元，总共从我这里购买一万多吨煤泥。记得当时他是分两批将煤泥拉走的。每次拉了都有5000多吨。当时煤泥的价格大概是165元每吨，齐某通过银行转账一共支付了两百多万。他自己找的拉煤泥的车辆，第一批拉的5000多吨是拉到固镇九湾一个厂里，这个地方齐某带我去看过。因为我们关系不错，他准备把煤泥拉到固镇九湾一个场地烘干的，拉煤泥之前他就带我去这里看看，我还问他这里可安全，会不会被环保查到，他说没有事，我就把煤泥拉到这里了。第二批拉到哪里我不知道，有五千到六千吨。第一批煤泥他说是和别人合作，说九湾场地里有烘干的机器，改造一下就能使用。这样煤泥烘干的快，几天就能把煤泥弄干，然后就可以出售了。2019年2月份才知道齐某的煤泥被人拉走了，具体情况我不清楚。20.证人刘某的证言，证明：我经常组织车队给齐某运煤。2017年12月份我往刘集九湾送过一批煤，大概有一百多车，运费是20元一吨。齐某结算了11万元的运费。21.证人林某的证言，证明：2017年12月齐某从祁东煤矿购买煤泥约5550吨，刘某负责运输煤泥，我负责开具出库单，出库单上有每辆车运输煤泥的重量。对方也确认收货了，收货人姓魏。22.证人魏某1的证言，证明：徐某年是我父亲魏某2的朋友，2017年11月份左右，我父亲魏某2和徐某年聊天的时候说到我在固镇县刘集镇工程有块空下来的场地，徐某年听说后就说他有煤泥想运到这边，想利用我们的场地和设备把煤泥烘干，每吨给我们20或30元。后来他就和我联系并且来九湾看了场地，看过之后他对场地比较满意，就想和我们合作。合作的事情是他和我们公司赵某谈的，大致内容就是我们出员工和设备，烘干后从码头运走，他给我们每吨20或30元，另外好像每谈到一年10万元场地租金，具体情况赵某清楚。2017年12月9日，徐某年告诉我当天就要把煤泥从祁东矿拉过来，因为我就在固镇方便接收，所以我就负责接收煤泥并对煤泥过磅。从12月9日一直拉到12月12、13日的样子，才把煤泥拉完，这些煤泥拉来的时候我们都是每车过磅，并且都记录下来，当时徐某年拉来煤泥是5512.85吨。煤泥拉来以后，就存放在九湾蚌埠驰通新型建筑材料有限公司的院子里的。煤泥拉来以后，路上撒的比较多，当地村民都不愿意了，说是太脏了，我们怕影响不好，当时就没开始烘干，只是用铲车把煤泥在院子里铺开自然晾干，煤泥也就一直堆放在那里。2017年12月份，环保局巡查。徐某年当时是想用我们的烘干设备，后来煤泥拉来发现我们的设备不能烘干煤泥，他也从来没有说过要购买烘干设备。2018年4月17日，环保局再次检查，并下达了责令改正违法行为决定书，后徐某年就安排车来拉煤泥，我让他支付租金，他当时给我支付了两万块钱，支付后拉了有2000来吨，让他把剩下的租金也支付以后才能拉走，他没有支付，所以我也就没有让他把剩下的煤泥拉走。之后我就接到陈某的电话，说他要来九湾把煤泥拉走。我和陈某见面后，约定了拉货时间。然后我就给徐某年发微信说是不是确定让陈某把货拉走，徐某年回答我是的。之后陈某向我们支付了10万元的场地租金，陈某就把剩下的煤泥全部拉走了，拉了多少吨我们也不清楚。陈某好像是常州人，陈某和我说徐某年欠他的钱，这些煤泥拉走是抵债用的。后来陈某就找车把剩下的煤泥拉到淮南的一个煤场了。具体淮南哪个煤场我不知道。这些煤泥拉走后，我和陈某、徐某年再也没有联系过，而且徐某年的朋友圈从2019年1月14日之后就再也没有更新过新的内容。23.证人赵某的证言，证明：我和徐某年没有业务往来，但是我知道这个人，他曾租用过驰通公司的场地晾晒煤泥。大概是2017年8、9月份的时候，当时徐某年想租用驰通公司场地和设备进行烘干煤泥，由于我是搞技术的，而且我和驰通公司老总也是同学，他们就让我参与了这个事情。第一次和徐某年合买煤泥的老板见面的时候还在一起吃过饭，吃饭的时候他们也就说是租用公司场地和设备烘干煤泥，具体谈合作是魏某2和他们谈的，具体价格和租用时间的情况我都不清楚，只是在饭后我和徐某年说了我们的设备不能用来烘干煤泥。过了几天徐某年和我们说他在河南看到一个厂家出售烘干设备，喊着我和魏某2一起到河南的厂家去考察。我们三个人开车到了郑州厂里以后，就和对方谈了价格，设备加上建设大约需要120万左右，而且当时厂里没有设备，想要看设备的话还需要去贵州还是什么地方去看。之后徐某年也没有和厂里签合同或者协议，也没有说要买设备，然后我们就开车回淮南了。在路上徐某年接了一个电话，说是煤泥已经从矿里拉出来了，需要直接把煤泥拉到固镇驰通的场地，我们三个人就没有回淮南，直接回到固镇九湾让魏某1接收了煤泥。煤泥拉到九湾以后的事情我就不清楚了，我也不知道煤泥的数量是多少。我们和徐某年的合作方式就是他租用我们的场地，如果需要烘干我们出人力按重量进行收费，当时就是口头协议。徐某年有没有按照约定支付租用场地的费用这个我不清楚。我们当时去河南考察是上午出发的，下午到郑州就在厂里谈了一下，第二天就回来了。他具体有没有购买意向我确定不了，我只是去看下设备能否用于煤泥的烘干。从这之后他就没有提过买设备的事情了，煤泥就一直在那堆着。24.证人魏某2的证言，证明：我认识徐某年，他是做煤泥生意的。2018年他曾找到我要租用我们驰通公司的场地用于晾晒、烘干煤泥。大概是2017年11月份的时候，喊我到宿州的煤矿，说他从宿州的煤矿买了一批煤泥，他知道我在蚌埠驰通公司有场地，想租用我公司的场地来晾晒烘干煤泥。之后我就和他一起到宿州的祁东煤矿去了一趟，我就答应他了。之后我就带他到了固镇九湾我们驰通公司，当时我和我儿子魏某1，公司的赵某都和徐某年见面了，还在一起吃了一顿饭。后来我们和徐某年约定的就是收取他10万块钱的场地租用费用。谈好之后就准备拉煤泥进场了，但是我们公司的设备不能用于烘干煤泥。这个我们也和徐某年说了，后来徐某年就说了在河南有个公司出售烘干设备，喊着我和赵某一起去河南考察，我们三个人开车到郑州厂里去考察了，到了郑州厂里以后就和对方谈了价格，但是需要多少钱我记不清楚了。之后徐某年也没有要和厂里签合同或者协议，也没有说要买设备，我们就开车回淮南了。在路上徐某年接了一个电话，说是煤泥已经从矿里拉出来了，需要直接把煤泥拉到固镇驰通的场地。我们三人就没有回淮南，直接回到固镇九湾让魏某1接收了煤泥。后来我就没有和徐某年再接触过。他们拉了多少煤泥到驰通公司场地我不知道，我们的合作方式就是他租用我们的场地，口头协议。他有没有支付租用场地的费用我也不清楚。我们当时去河南考察是上午出发的，下午到郑州就在厂里谈了一下，第二天就回来了。他具体有没有购买意向我确定不了，我只是去看下设备能否用于煤泥的烘干。从这之后他就没有提过买设备的事情了，煤泥就一直在那堆着。徐某年和我说的是从姓齐的那里买来的，这个姓齐的也去过我们驰通公司，还在一起吃过饭，但是跟姓齐的没有交流。这批煤泥的去向我只知道其中一部分是被一个叫陈某的拉走了，陈某是徐某年的朋友，我和他也在一起吃过两顿饭。记得有一次陈某给我打电话，说是徐某年欠他的钱，徐某年让他去驰通公司拉煤泥抵债，我就说驰通公司的事情我不过问了，让他找徐某年和我儿子说好才能拉。后来这批煤泥被陈某拉走了，具体拉了多少我不知道。徐某年2017年的时候找我借过20万块钱。2017年10月份左右的时候，徐某年找到我说是想和我合伙做煤泥生意，他说他有关系有路子，让我出资一起做煤泥生意，我就跟他一起去了淮南毛集的煤矿区考察，但是在考察期间我就感觉这个人人品有问题，我就没有跟他合作，到了11月份他又找我借钱，因为我们也有点交情，我就答应借给他20万元，我2017年11月10日用我的徽商银行卡给他转账20万，当时说这20万元就用2个月，并且给我写了借条。但是后来我找他要钱老是要不来，有一天我喊他一起吃饭，我就吓唬他了，吓唬他之后2017年12月至2018年1月期间，他就分两笔转账10万元，把钱还给我了。25.证人史某的证言，证明：我自己是做煤泥生意的，之前通过朋友介绍认识了徐某年。2018年5、6月份的时候徐某年找到我说他从淮北购买了一批煤泥现在存放在固镇九湾的场地，由于那边环保查的比较紧，要把煤泥卖给我。当时这些煤泥都是湿煤泥，我们谈的价格是170元一吨。谈好之后我就安排车辆从固镇九湾拉了1940吨煤泥回到了淮南，把煤泥就放在我在洛河的货场里，结果回来以后我们这边环保也查的比较紧了。煤泥也没有办法晾晒烘干，一直到了2019年，我才把这批煤泥处理掉。徐某年和我说这批煤泥是他买的。煤泥款是在我把煤泥拉回来以后，徐某年就说他要急用钱，让我借点钱给他用几天。我就通过我个人的账户向他指定的账户分两次还是三次转账了20万左右，具体金额我记不得了。我记得他给我的账户名是朱某菊、柏某、夏某阵，都不是他本人的银行账户。我把钱给他之后，他一直也没有还给我。直到2018年12月份左右，我准备把余款给他，我就让他把之前借的钱先还给我，然后我在通过我公司账户转给他公司账户。之后他把我借的钱转账到我个人账户，然后我用我公司的对公账户向他转账33万多元。我的公司是淮南顺哲商贸有限公司，我用于和徐某年付款和收款的是个人建行账户。徐某年的公司名称是淮南骏融商贸有限公司。他以前是做煤泥生意的，生意做得还不错。在我和他这次交易之后，他就一直没有给开发票。2019年2月左右，我就开始联系不上他了，后来我通过朋友了解到，他现在到处欠的都是钱，连2000、3000的小钱都欠。到目前为止他少我发票都没有给我，我也找不到他人。26.证人陈某的证言，证明：我认识徐某年，我和他认识有二十年了，我们以前在常州横山镇电厂上班，他给我们电厂送煤泥，我们就认识了。2017年的时候徐某年向我借了38万元。他和我说是做煤泥生意资金不足了，想借些启动资金。借钱的时候给我说只用两三个月，但是到了2017年年底还没有还给我，我就找他要钱，他和我说他在蚌埠固镇有一批煤泥要出售，卖了之后就给我，我当时不放心，还去固镇九湾放煤泥的场地看了一下，场地确实堆了很多煤泥。我也就等他出售煤泥给我钱，一直到2018年的9月份，他还是没给我钱，我就联系他还钱，最终他提出用煤泥来抵借款。当时场地里还有2000吨左右的煤泥，价值40多万元，但是要拉煤泥必须得把场地的费用交掉才给拉，我就把交场地费的事情告诉了徐某年并且我向负责场地的魏经理转账10万元场地费，然后我租的货车将这些煤泥拉到淮南把煤泥卖给一个叫杨坤的人，因为场地费、租车费都是杨坤帮我垫付的，最终我到手只有20多万元。徐某年剩下的钱没有还给我。我第一次去看场地的时候煤泥挺多的，徐某年跟我说有五千吨。我拉了两千吨，其他的煤泥我听徐某年说卖到了淮南的电厂，具体哪个电厂我不清楚。27.证人张某1的证言，证明：自己家店和驰通公司门挨门，2017年的时候驰通公司拉过来一批煤泥，弄得路很脏，村民就口头和驰通公司联系让不要再拉了，驰通公司在院内晒了煤泥。煤泥在院里放了不到一年就拉走了。28.证人张某2的证言，证明：自己家在驰通公司路边，2017年的时候驰通公司拉过来一批煤泥，弄得路很脏，村民就口头和驰通公司联系让不要再拉了，驰通公司在院内晒了煤泥。煤泥在院里放了不到一年就拉走了。29.证人徐某的证言（徐某年父亲），证明：徐某年平时在淮南市里，2019年过年前回来一次，之后就没有来过了，平时我们也不怎么联系。他平时做煤炭生意，但是生意做得不好，之前有人找到我们家里要钱，但是他的事，他自己解决。从2019年过年后到现在一直联系不上徐某年。30.证人闫某的证言概况，证明：自己不认识徐某年，62×××63这个徽商银行卡是自己的银行卡，2017年12月31日徐某年向这个银行汇款33万元这笔钱，是自己姐夫陶某用自己的银行卡收的钱。31.证人陶某的证言，证明：认识徐某年，和他是朋友，有生意往来，2017年他曾找我购买过煤泥。大概是2017年9、10月份的时候，他找到我跟我说他找到销路，让我搞点煤泥和煤沙混在一起，然后按照煤泥的价格卖出去。我当时还问他这么弄可能卖出去，他说可以。之后我就从阜阳购买了1589吨的煤泥，1246吨的煤沙。煤沙的价格是43元每吨，共计68344元。煤泥的价格是272元每吨，共计339091元。当时他答应给我每吨5元代办费。这些煤泥和煤沙到我这里后，就放在我场地晾晒，一直到了2017年12月份，他要把这些煤泥拉走，我就让他把相关费用支付才能拉，所以在2017年12月31日，他向我弟弟闫某的卡里转账33万元，之后他才把这些煤泥拉走了。我购买这些煤泥前期也没有付款，只是支付了运输费用，我也是等徐某年给我付款后才向阜阳那边付的煤泥和煤沙的钱。徐某年说的把煤泥和煤沙混在一起当做煤泥销售，当时他给我说是卖到电厂的，但是我觉得他是用来拉给别人抵账的，因为卖到电厂肯定要对煤泥做测试，测试煤泥的燃烧热量，这混合的煤泥肯定热量达不到，电厂也不会收。徐某年总共向我付款33万元，目前他还欠我10余万元，具体没有算。徐某年把煤泥拉走之后我一直都在找他要钱，开始的时候还能联系上，后期他的电话全部都打不通了。这33万元被我用于支付煤泥和运输费用了。62×××63这个卡是我弟弟闫某的银行卡。之所以用闫某的卡，是因为我当时没有在家，付款不方便，就用我弟闫某的卡收款，让他去支付费用了。2018年没有和徐某年再次合作过。32.证人蒋某的证言，证明：以前和徐某年合作过，他从我这里购买过煤泥，2018年的时候还从我这里买了煤泥。2018年2月份的时候徐某年找到我给我说他需要买一批煤泥送到常州电厂，说是等煤泥款下来以后再给我钱，当时我们谈到价格413.4元一吨，总共是775吨，因为我们之前也合作过，我也信的过他，所以我就安排人员往常州电厂发了775吨煤泥，到那边以后就是徐某年和电厂对接了。一直到了2018年3月份的时候徐某年通过淮南骏融商贸公司向我公司付款320385元。从这之后我们就没有联系了。33.被害人齐某的陈述，证明：我在祁东矿做煤矿生意，和徐某年认识有10来年了，但是我们一直都没有生意往来。2017年11月份，徐某年说，他能找到场地晒煤泥，问我愿不愿意跟他合作。当时因为环保查的紧，祁东矿那边都不给晒煤泥了，所以我就有这个意向。后来我到了九湾看到这个场地都是水泥地，感觉挺好。当时我们约定共同出资购买风干设备以及购买煤泥，一人出资一半，利益以后也平分。2017年12月份，准备共同拿钱购买煤泥了，徐某年说他的钱都压在煤泥上了，过几天钱才能到账，让我先出钱购买煤泥，等他钱到账以后，由他来出钱租场地和购买设备。2017年12月份，我从祁东煤矿进货5518吨，每吨单价162元，汽运每吨20元，运费110360元，共计花费1004276元。拉来之后我就和徐某年联系，他就说他在山东进风干设备，然后就一直拖着，从2017年12月一直拖到2018年12月。他就一直今天拖明天，以各种理由推脱。一直到那块场地被安徽公路承包的时候，我发现院子里的煤泥被拉走了，我就想去找徐某年但是他的电话一直都没人接，或者打不通了。煤泥拉到九湾场地没几天，徐某年打电话说有人举报煤泥扬尘的事情，说需要购买网布，给煤泥盖上就行了。再后来环保部门有没有来检查过我就不知道了，徐某年没有和我说。我没有授权让他处理这些煤泥，因为都是老乡我也就没有找人在场地看着煤泥。他也没有和我说，他要是和我说了我也不会答应，而且后来我才知道他是分两次卖的。如果他跟我说了第一次出售后不给我钱，第二次我也不会允许他再拉走了。而且我们合作的方式是他出烘干设备，结果烘干设备都没有买，拉出来的煤泥就直接卖了。我也不会愿意把钱分给他的。2019年过年之前，我给徐某年打电话，意思就是你拉走了我的煤泥，也不给我见面，起码你给我打个条子。但他也没给我面见，没有给我打条子。后面就联系不上他了，他的两个电话都关机了。另外我之前还借给他90万，这90万也没有让他打借条，但我有银行的汇款记录。90万是通过尾号2215工商银行卡给他的会计刘某转账10万，尾号6116的工商银行卡向他会计刘某分两笔转账20万和60万。当时煤泥已经拉到固镇九湾场地了，但是场地的设备没法烘干煤泥，我们口头约定让徐某年购买设备进行烘干，后来徐某年给我说他的钱都压在电厂了，让我先周转点钱给他购买烘干设备，等他电厂的钱下来就还给我。后我就给他的会计汇款90万，汇款之后他也没有买设备。经我多次催要，他还了20万元。34.被告人徐某年的供述与辩解，证明：我今天（2019年10月10日）用姓名为徐某2年的这张身份证买的火车票，因为徐某年这张身份证被公安机关立案了，不能乘坐高铁等交通工具，并且我也知道我和齐某的问题，公安机关在找我，齐某也在找我，我出门办事为了方便，躲避公安机关和齐某找我，我都用徐某2年的身份信息。是从2019年3月份案发后开始使用徐某2年这个身份。从2006年开始到2011年底、2012年初这个期间，我往横山桥电厂送的所有煤泥都是从齐某那里买的，他基本上就是垄断了祁东矿的煤泥采购业务。2017年11月份的一天，齐某在祁东矿请我吃饭，我们两就聊上了。我们谈合作的事情，齐某知道我跟好多电厂都有很多年的关系，能够销掉货，而当时煤泥生意已经不好做了，宿州地区的环保检查的特别严，所有矿区的湿煤泥不准晾晒也不准出场，而那时候各大电厂给的干煤泥价格又很高，利润空间不错，所以我和齐某就合计，他来供应湿煤泥，我来找晾晒场地，然后联系厂，利润我们两平分，就这样口头约定下来合作方式。谈好齐某这边，我就在固镇地区找场地了，我有一个朋友叫魏某2，聊天的时候他跟我说他家在固镇刘集镇九湾村有一块空地和一套烘干设备，占地20多亩。我后来也去看了场地，条件符合，就是烘干设备不能用，需要重新配一套。后来齐某也跟我一块来看了场地，也觉得不错，包括九湾码头还有一块空地也看了，那边适合上船。然后我、齐某、魏某2、赵某我们几个一块吃饭的时候就谈了合作的事情。我们三方说好，齐某负责供货，驰通公司这边出人、出力干活，做接货、晾晒、装船的事情，我负责购买设备和联系销售，这样都是做自己的强项，我和齐某利润平分，给驰通这边劳务费。谈好这个合作不到一个礼拜，大概是2017年11月底的样子，因为驰通的烘干设备不行，所以我、魏某2、赵某三个人一块去的郑州一个煤泥烘干设备厂去考察了，当时考察的一套设备68万元，安装好总共大概要140万元，日产量400吨，当时我们还没来及定下来买不买，说先回去，让驰通公司做下环评再定。在回来的路上，才到亳州的时候，齐某那边就等不及了，打电话说今天环保不检查，他赶紧装车发货了，他都说发货了那就发吧，车队都是齐某找的，我们一听他这么说就不回家了，直接就往九湾去了。当天晚上我也在现场，送了一千多吨，也没什么动静，我就走了。第二天我派我朋友刘某矿去代表我在现场的，魏某2那边也派人在的，但是这晚上村民就闹了，说污染环境了，不让拉。第三天听说村民给告到环保局了。总共拉了3、4晚上，五千多吨，在现场的刘某矿跟我说，村民闹到环保局了，环保局也讲了不准干有污染。我、齐某、驰通公司都知道，就停那了，环保局都说了不行了，烘干这一块就更不提了，生意基本上是做不成了。一直到2018年5月份开春，我看煤泥在那堆着也不是事，就联系淮南的洛河电厂，给他们送去了1734.46吨湿煤泥，差不多220块钱一吨，卖了38.6万多元，去掉13.87万元的运费和3万多的税款，另外还有给魏某1的3万元场地费，这次我落了不到20万块钱。卖过这次煤泥之后，我跟齐某也说了。后来我一个常州朋友陈某，2017年的时候我借了他20万，当时约定利息2分，2018年10月份的时候，他找我要钱，我说现在没有钱。因为我在固镇九湾拉煤泥了他知道，他就说那不是有煤泥吗，卖了不就行了吗，我说还有三千多吨，那你买吧，卖过了先紧你的钱还，多的钱给我就行了。然后他就去卖了，具体卖到哪了，卖了多少钱我不太清楚，但是我知道魏某1找他要了10万块钱的场地费用，说堆的时间长了，就得那些钱，给了钱才给拉货。陈某卖煤泥的时候跟我说只剩2400吨了。反正亏损了总共1000多吨，对方还收了10万块钱的场地费。后来这批煤应该是够陈某的欠款了，如果不够的话，他肯定还要找我的，他至今没有找我。齐某供过来的5000吨煤泥加运费应该有100万元的样子。钱都是齐某付的，包括运费。这些煤泥都被我处理掉了，因为没法晾晒或烘干，煤泥就是湿的来湿的去，不干就没有利润可言，还得付驰通公司的劳务费和杂七杂八的费用共计15万元以上，所以肯定是亏本生意。我自己处理的洛河电厂的那批他知道，我处理了就跟他说了，他还要帮我一块承担亏损，我没愿意，处理给陈某的那批他后来也问我了，我也跟他说了。后来资金链一直上不来，拖到2019年1月中下旬的时候，齐某到我家里找我说货款的事，我还给他打了欠条，上面写了“今欠齐某煤泥款多少钱（数额记不清了），争取春节前付50万元，余款2个月结清。”还写上了我的身份证号码，签字和日期。第二天又来了，还把我身份证放在欠条上面拍了个照，然后才走的。这个欠条一直都在齐某那里。后来一直到2019年年前，我在淮南通商银行总行办的贷款依然没有下来，齐某弟弟打电话来要账，还骂人，最多一天能有好几十个未接电话，后来我生气也烦，就把手机号换了，从155××××****换成了130××××****。我当时没有资金去购买这些烘干设备，而且我当时是失信人员，法院判处尚未执行的欠款有将近200万。我认为当时能借到钱，但是我们口头约定的时候我还没有借到钱。2018年5月份，我的煤泥是通过一个姓史的人卖给洛河电厂的，我把煤泥给姓史的，他出售过以后把钱转账给我。我收到以后又转了20多万给史某。我让他把钱支付给朱某菊、夏某陈、杨某的卡上，还有淮南骏融商贸公司的账户，总共是33万元左右。我和史某没有债务关系。让陈某拉走的煤泥，我跟陈某说这些煤泥都是我负责处理的，我得同意他才能拉走。第二批煤泥拉走的时候没有和齐某说，之所以不给齐某说，是因为我想先用这些煤泥去还我以前的债务，等以后再想办法找钱来还他就行了。我卖煤泥是因为环保查的严，钱都被我还款了，有个人借款，有贷款，因为当时我资金链断了。九湾的煤泥总共获利大约60万。淮南骏荣商贸有限公司是我朋友刘杰注册的，但是这个公司的对公账户一直是我在使用，可以说我就是公司的实际控制人。我和刘某是朋友关系，用刘某的徽商银行卡收过钱，这个银行卡我一直拿着，这个卡收过齐某的钱。我是失信人员，卡被冻结了，找刘某借银行卡的时候也跟刘某说了。我找齐某借过一次20万，已经还给他了。另外齐某还给我转了70万，应该是2018年1月，这个钱是我们合伙买煤泥的钱，我们合伙从颍上购买了100余万的煤泥，这批煤泥卖到常州电厂了。电厂也已经给我结账了，钱是转账到淮南骏融商贸有限公司的对公账户。卖的煤泥款也没有给齐某，钱的去向想不起来了。我拿到钱就和他说我要用，没有直接说，就是打招呼了。齐某也没有说同意没说不同意，就是默许了。钱是我自己用的，我用了这些钱我认为我有能力归还。目前我没有资产，出事以后，我在外面搞煤泥生意，一个月能搞几万块钱。我是2016年的时候因为拖欠煤款200多万被淮南潘集区法院列为失信人员的，目前还有邮政储蓄银行的贷款没有还清。我在徽商银行，农村信用社都申请过贷款。目前我的贷款都还清了，出现过逾期的情况，我在淮南淮河农村商业银行的28万元贷款是2016年10月申请的抵押贷款，到期后因为无法归还，我在淮南潘集的房子被法院拍卖用于归还贷款了。原审法院认为，被告人徐某年以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关关于诈骗罪的指控不当，予以变更。辩护人关于被告人构成坦白的辩护意见，经查，被告人归案后未能如实供述自己的主要罪行，依法不能认定为坦白。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及其认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人徐某年犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；二、责令被告人徐某年退赔被害人齐某经济损失人民币1593081.7元。宣判后，怀远县人民检察院提出抗诉，抗诉理由为：原审徐某年以借款为由骗取齐某70万元应单独构成诈骗罪，本案应以徐某年构成合同诈骗罪、诈骗罪，数罪并罚。原判决将该70万元一并算入合同诈骗，只认定徐某年构成合同诈骗罪，属于适用法律错误。蚌埠市人民检察院支持怀远县人民检察院的抗诉意见。二审查明的事实与一审认定的事实一致。认定本案事实的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，相互印证，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。对于抗诉机关的抗诉理由，综合评判如下：经查该借款发生在双方合同履行期间，且借款的事由是购买烘干设备，也与履行合同相关联，徐某年的行为应认定为以非法占有为目的，假借履行合同之名，一并骗取对方的货物和借款，将该70万元一并算入合同诈骗，以合同诈骗罪对徐某年判处，更符合本案案情。故抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人徐某年以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。抗诉机关抗诉意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  姚昌米审判员  林荣卫审判员  饶 钢二〇二〇年十二月二十八日法官助理邱亮亮书记员魏晨附相关法律条文:《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；