辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终2602号上诉人（原审原告、反诉被告）：兴城市抖喑量贩式音乐总汇，住所地葫芦岛兴城市站前路**。经营者：姜宪梅，女，1968年9月6日出生，汉族，个体，住辽宁省兴城市。委托诉讼代理人：于庆新，辽宁义帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：葫芦岛宝和消防设备有限公司，住所，住所地兴城市临河大街**楼**div>法定代表人：贲宝和，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢岩，辽宁朗元律师事务所律师。上诉人兴城市抖喑量贩式音乐总汇因与被上诉人葫芦岛宝和消防设备有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2019）辽1481民初3104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人兴城市抖喑量贩式音乐总汇的委托诉讼代理人于庆新、被上诉人葫芦岛宝和消防设备有限公司的委托诉讼代理人卢岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴城市抖喑量贩式音乐总汇上诉请求：1、请求贵院依法判决撤销兴城市人民法院作出的(2019)辽1481民初3104号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，依法改判驳回被上诉人的一审反诉请求，或发回重审。2、本案一、二审诉讼费、鉴定评估费由被上诉人承担。事实与理由：兴城市人民法院作出的(2019)辽1481民初3104号民事判决认定事实部分不清，歪曲客观事实，故意不作为不将鉴定评估材料转交评估鉴定机构使得鉴定机构无法进行损失评估，剥夺上诉人重新申请评估权利，最终做出错误判决结果。一审法院审理查明“一审本诉原告没有给付本诉被告施工图纸；原告没有及时对歌厅进行整体装修，导致工期延误，原告于2019年9月11日停止施工；本诉被告依照消防规范和要求对合同约定项目进行施工；”的上述内容是完全错误的，事实上通过本案本诉原告向法庭出示相关证据及证言，可以证实本诉原告方向本案被告方提供了施工图纸，事实是本诉被告没有依照消防规范和甲方要求对合同约定的施工项目进行施工，没有及时施工，本诉被告私自停止施工，造成本诉原告无法进行其他项目正常施工，而并非一审查明的上述内容。正因为本诉被告没有依法依约施工，所以本诉原告才要求本诉被告进行修改施工。一审法院应该依照本案本诉原告提供的全部证据链条予以审理查明本诉被告没有依照消防规范和双方约定进行施工，本诉被告应该依照本诉原告提供的施工图纸和要求按照合同施工。本案原被告共同商议按照本诉原告提供的原施工图纸，结合合同约定及本诉原告要求进行施工，而本诉被告违反约定施工，导致其他项目无法施工。一审法院在本院认为中阐述“双方没有对工程的工程量进行约定，所以本院对本诉被告完成的工程量不与评价，本诉原告应该按照实际完成的工程造价给付工程款；应该按照实际施工工程量给付工程款；”，是完全错误的论断，完全不符合逻辑的，本案原被告签订的《消防工程承包合同》明确约定施工的各项工程，同时有补充说明“现场旧管线、设备的拆除及土建挖沟由甲方负责，通风排烟系统由乙方负责拆除施工。”，这均说明双方对工程量有明确约定，并且需要全部重新施工。本诉原告被告签订的《消防工程承包合同》明确约定“付款方式为员工、主材料进场后支付20%，完成工程量的70%时付30%，工程量全部完工并达到甲方要求支付30%，消防部门验收合格下证后，余款一次性付清。”，按照上述合同约定，本诉被告完成工程量70%时，也就是完成本案工程量(造价250000元)的70%即175000元工程量时应该再给付30%，即再给付第二笔进度款75000元，而目前根据鉴定意见书本诉被告仅仅完成138179.22元工程量，没有完成工程量175000元，所以本诉原告不应支付第二笔工程款75000元，也就是说本诉被告目前只应该得到第一笔工程款5万元，本诉原告目前无需支付第二笔工程款75000元，所以本案目前本诉被告第二笔、第三笔款支付条件均没达到，故一审法院按照评估工程量判决本诉原告再给付本诉被告13179.22元是错误的，没有按照当事人双方签订《消防工程承包合同》约定支付工程款进度进行判决是完全错误的。一审法院故意不将庭审质证的图纸、本诉原告房屋租赁合同书、收费收据及相关证据转交给鉴定机构，而且经鉴定机构督促要求提交鉴定损失所需材料，一审法院也拒不将鉴定所需材料(本诉原告方已经提交一审法院并经过开庭质证，尤其是本诉原告方房屋租赁合同证据)转交鉴定机构，导致本诉原告方营业损失数额无法签订评估出损失结果，一审法院主办人员负有不可推卸的法律责任。同时本诉原告向一审法院提交申请要求重新选择鉴定机构对原告方营业损失数额进行鉴定，一审法院置之不理，不予接受重新鉴定申请书，直接剥夺本诉原告方合法申请鉴定权利，严重违反法定程序，二审应该予以纠正。综上所述，恳请贵院依法判决支持上诉人的上诉请求。葫芦岛宝和消防设备有限公司答辩称，一、上诉人未按合同约定向被上诉人交付施工图纸，且未及时进行吊棚装修，其违约行为导致案涉工程停工。二、上诉人多次提出苛刻要求，造成多次重复返工费，其行为给被上诉人造成重大损失。三、上诉人认为被上诉人未完成70%的工程量与客观事实不符。四、上诉人提交的租赁合同和收据不具有真实性，且该损失是上诉人单方违约造成的，与被上诉人无关，其要求鉴定或赔偿缺乏事实依据。兴城市抖喑量贩式音乐总汇起诉请求：1请求依法判决确认原、被告于2019年6月19日签订的《消防工程承包合同》无效；2、请求贵院依法判决被告返还原告支付的消防工程进度款125000元；3、请求法院依法判决被告赔偿原告合理经济损失300000元（最终以司法评估鉴定机构鉴定为准）；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告多次通过朋友找到原告，预要承包原告消防工程，原、被告于2019年6月19日签订了《消防工程承包合同》，原告支付给被告两笔消防工程款共计125000元，而被告迟迟不依约施工。后来原告得知被告对此次消防承包工程施工属于超范围经营，并且被告不具备消防设施工程专业承包资质，因此原、被告于2019年6月19日签订的《消防工程承包合同》应依法确认认定为无效合同。被告的行为给原告造成巨大损失。经调解无效，故诉至贵院请求依法判决支持原告的诉讼请求。反诉原告葫芦岛宝和消防设备有限公司提出的诉讼请求：1、要求反诉被告兴城市抖喑量贩式音乐总汇向反诉原告支付已完工程剩余工程款122966.42元(以鉴定为准)；2、反诉被告兴城市抖喑量贩式音乐总汇赔偿反诉原告停工期间人工损失、机械损失(具体数额以鉴定结论为准)；3、本案全部诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2019年6月19日反诉原告与反诉被告就兴城市抖喑量贩式音乐总汇工程签订了消防工程承包合同。合同约定：工期40天；总合同造价(不含税金)25万元；付款方式为员工、主材进场后支付20%，完成工程量的70%时付30%，工程量全部完工并达到甲方要求支付30%，消防部门验收合格下证后，余款一次性支付；甲方负责提供施工图纸等。合同签订后，反诉原告应反诉被告的要求组织人员进场施工，并按约定对通风排烟系统进行施工。在此期间，反诉被告多次提出苛刻要求，将已完工的管道上报吊装造成多次重复施工，造成主材消耗(风管直角弯头)近200平方米，人工损失70多个工作日。在后期做到喷淋系统时，在管道已打完压后，反诉被告又要求反诉原告对消防主管线进行一次更改，造成管线重复打压一次，上述工程量的增加均系由于反诉被告的原因导致，应据实结算。反诉原告现已完成消防工程的工程量超过90%，但因反诉被告装修队伍(吊棚)未进场，造成反诉原告无法继续施工，即无法安装喷淋系统喷头及报警设备的收尾工程。反诉原告一直在等待反诉被告装修队伍进行进场吊棚，时至今日，反诉被告吊棚装修仍未施工，反诉被告的行为给原告造成了巨大损失，请人民法院在查清事实基础上依法支持反诉原告的反诉请求。一审法院审理查明：2019年6月19日原告（反诉被告）为发包人(以下简称甲方)与被告（反诉原告）为承包人(以下简称乙方)就位于兴城市温泉传奇歌厅消防改造工程施工事项签订消防工程承包合同，合同内容：“一、工程概况1、工程名称：兴城市抖喑量贩音乐总汇。2、工程地点：兴城市川北路桥对面。二、工程承包范围1、室内消火栓系统；2、自动喷淋灭火系统；3、火灾自动报警系统；4、通风排烟系统；5、消防主泵房系统。三、合同工期签定合同日40天工期，随装修整体进度跟进。四、质量标准符合并达到国家规定及消防部门检测中心检测合格，并负责办理备案验收，办理消防证。五、合同价款：合同总造价(不含税)：人民币250000元。六、设备材料采购所有设备材料均由乙方采购，乙方保证使用的材料设备手续齐全，并符合国家现行标准。七、付款方式双方协商决定，合同签订后，人员工装进场待主材进场后甲方付乙方20%工程款，工程量完成近70%(即通风、喷淋及消火栓施工完成后)，付30%；工程量全部完工并达到甲方要求，再付30%；经消防部门验收合格，检测报告下达后，整体经消防部门验收合格下证后(同时也达到甲方验收合格)，甲方将余款一次性支付给乙方。八、双方权利和义务甲方权力义务1、负责提供施工图纸及现场施工用水用电(费用甲方负责)；2、对乙方施工现场进行技术安全监督；3、甲方按约定拨付工程款。乙方权利义务1、按甲方要求，及设计图纸进行施工；2、负责消防工程部门检测，保证消防报验一次合格；3、工程竣工后提供完整竣工资料一套。十二、本合同一式肆份，双方各持贰份，具有同等法律效力。以上条款双方共同遵守，如有违约，违约方承担一切责任并赔偿对方一切损失。补充说明现场旧管线、设备的拆除及土建挖沟由甲方负责，通风排烟系统由乙方负责拆除施工。”合同签订后，被告（反诉原告）便组织人员进行施工，2019年6月25日原告（反诉被告）给付被告（反诉原告）工程款50000元。被告（反诉原告）组织人员施工过程中，原告（反诉被告）并没有给付原告施工图纸，被告（反诉原告）的施工人员按照消防规范和甲方要求对合同约定的工程项目进行施工，2019年7月25日原告（反诉被告）给付被告（反诉原告）工程款75000元。在施工过程中，原告（反诉被告）多次要求被告（反诉原告）对部分已经完工的项目进行了更改，被告（反诉原告）按原告（反诉被告）的要求对部分已经完工的项目进行了更改，双方因此也产生了矛盾，原告（反诉被告）也没有及时对歌厅进行整体装修，故导致被告（反诉原告）工期延误，原告于2019年9月11停止施工。原告（反诉被告）于2019年9月19日向一审法院提起诉讼，请求支持其诉讼请求，被告（反诉原告）在2019年10月28日第一次庭审时提出反诉。庭审中原告（反诉被告）并没有向法庭提供施工图纸，原告（反诉被告）提供了承租方为姜宪梅，出租方为兴城市恒兴房地产开发有限公司(法定代表人田育签字)房屋租赁合同，欲证明由被告（反诉原告）未按合同完成施工给原告（反诉被告）造成了经济损失。原告（反诉被告）当庭提出申请对被告（反诉原告）完成的工程量及私自停工、延误工期给原告造成的合理损失数额进行司法鉴定；被告（反诉原告）当庭提出申请对被告（反诉原告）已经完成工程量及造价及停工期间人工费、机械费损失进行司法鉴定。2019年11月5日葫芦岛市中级人民法院行政装备管理科委托葫芦岛兴连工程造价咨询有限公司对原告（反诉被告）、被告（反诉原告）申请的鉴定事项进行司法鉴定。在鉴定过程中因原告（反诉被告）提供的鉴定材料未在第一次庭审中质证，一审法院于2020年5月18日对本案进行了第二次开庭审理，原告（反诉被告）提供了葫芦岛建筑设计院有限公司设计，出图日期为2011年4月，图纸显示建设单位及项目名称均兴城市传奇音乐总汇的图纸一份，被告（反诉原告）对该图纸的质证意见为本案案涉工程施工时间是2019年6月而不是2011年4月，而且案涉建设单位是原告（反诉被告），工程项目名称为兴城市抖喑量贩式音乐总汇，这份图纸与本案没有关联性，该图纸不能做为鉴定的材料使用，更不能证明原告所主张的将图纸给付被告（反诉原告）的事实。因被告（反诉原告）不同意该图纸做为鉴定的材料使用，庭审中原告（反诉被告）、被告（反诉原告）同意按照被告（反诉原告）完成的工程量对工程款数额进行司法鉴定。庭后2020年6月11日鉴定机构工作人员在原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方在场的情况下，再次对被告（反诉原告）完成的工程项目的工程量进行了现场实测，2020年7月3日辽宁兴连工程造价咨询有限公司出具了LN-XL-［2020］司鉴005兴城市抖喑量贩式音乐总汇消防工程造价司法鉴定意见书(征询意见稿)，鉴定意见1、通风排烟系统工程造价为30500.86元；2、火灾自动报警系统工程造价为14511.73元；3、消火栓系统，工程造价为92778.06元；4、自动喷淋灭火系统，工程造价为50678.44元；5、泵房系统，工程造价为33210.13元，工程总造价为138179.22元。一审法院于2020年7月8日依法定程序向双方当事人送达司法了鉴定意见书，原告(反诉被告)于2020年7月15日向一审法院提出了关于“辽宁兴连工程造价咨询有限公司作出的兴城市抖喑量贩式音乐总汇消防工程造价LN-XL-［2020］司鉴005司法鉴定意见书(征询意见稿)”异议书，一审法院将异议书送达给鉴定机构辽宁兴连工程造价咨询有限公司，2020年7月31日鉴定机构出具了“对兴城市抖喑量贩式音乐总汇消防工程造价司法鉴定意见书（征询意见稿）异议书的回复”，一审法院将该回复于2020年8月14日向原告(反诉被告)送达。2020年8月27日一审法院对本案进行了第三次开庭审理，对鉴定机构辽宁兴连工程造价咨询有限公司出具了LN-XL-［2020］司鉴005兴城市抖喑量贩式音乐总汇消防工程造价司法鉴定意见书(征询意见稿)进行了质证，原告（反诉被告）提供了承租方为姜宪梅，出租方为兴城市恒兴房地产开发有限公司(法定代表人田育签字)房屋租赁合同复印件两份、收款收据复印件两张，用于证实原告(反诉被告)已经实际支出两个年度的房屋租金共计人民币94万元，此属于被告（反诉原告）给原告(反诉被告)造成的部分损失。另查明，兴城市抖喑量贩式音乐总汇经营场所的前向身系兴城市温泉传奇歌厅，该楼房系姜宪梅于2019年4月1日从兴城市恒兴房地产开发有限公司承租。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《消防工程承包合同》，系双方真实意思表示，其内容并不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，故对原告请求确认原告与被告签订的《消防工程承包合同》无效的诉讼请求不予支持。合同签订后被告（反诉原告）按照合同的约定，对承包的消防工程组织人员进行施工，但原告（反诉被告）并没有按照合同约定给原告提供施工图纸，并对被告（反诉原告）已经完成的部分工程多次进行更改，也没有按照合同约定及时对歌厅进行整体装修，导致被告（反诉原告）在施工过程中与原告（反诉被告）发生矛盾，被告（反诉原告）也出现了误工现象，没有按照《消防工程承包合同》约定的工期完成施工，其原因是原告（反诉被告）的违约行为造成的，原告首先构成违约，故一审法院对原告要求被告赔偿合理经济损失的诉讼请求不予支持。从鉴定机构出具的兴城市抖喑量贩式音乐总汇消防工程造价司法鉴定意见书，可以看出被告（反诉原告）对《消防工程承包合同》中约定的工程项目进行了全面施工，鉴定意见书中的各项工程项目的工程量系经原告(反诉被告)、被告（反诉原告）双方在场实际测量并经双方认可，鉴定机构对各项工程项目的工程量进行了客观的评定，一审法院对工程总造价为138179.22元予以认定。因原告(反诉被告)与被告（反诉原告）签订的《消防工程承包合同》中并没有对各项工程项目的工程量有明确约定，故一审法院对被告（反诉原告）完成的工程的工程量不与评价，原告(反诉被告)应当按被告（反诉原告）完成的工程总造价给付被告（反诉原告）工程款。被告（反诉原告）按照合同约定给原告(反诉被告)完成的工程总造价为138179.22元，原告(反诉被告)两次给付被告（反诉原告）工程款为125000元，原告(反诉被告)应给付被告（反诉原告）工程款13179.22元，故一审法院对原告请求被告返还原告支付的消防工程款125000元的诉讼请求不予支持，对被告(反诉原告)要求原告(反诉被告)给付已完工程剩余工程款的反诉请求予以支持。对于被告(反诉原告)要求原告(反诉被告)赔偿停工期间人工损失、机械损失的诉讼请求，因被告(反诉原告)没有提供证据证明其停工损失数额，故对被告(反诉原告)该反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条、第一百五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、判决驳回原告兴城市抖喑量贩式音乐总汇的诉讼请求；二、反诉被告兴城市抖喑量贩式音乐总汇于本判决生效之日起十日内给付反诉原告葫芦岛宝和消防设备有限公司工程款13179.22元；三、驳回反诉原告葫芦岛宝和消防设备有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7675元，由原告兴城市抖喑量贩式音乐总汇负担；反诉案件受理费1370元，由反诉原告葫芦岛宝和消防设备有限公司负担1223元，由反诉被告兴城市抖喑量贩式音乐总汇负担147元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人并没有提供充分证据证明被上诉人存在违约行为导致工程停工，其主张停工后的损失由被上诉人承担证据不充分。一审判决由上诉人给付被上诉人未付工程款并无不当。综上所述，上诉人兴城市抖喑量贩式音乐总汇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9045元，由上诉人兴城市抖喑量贩式音乐总汇负担。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  宋冬梅审判员  刘 伟二〇二〇年十二月三十日法官助理郑佳木书记员刘晓畅