辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2361号上诉人（原审被告）：沈阳旺力地产开发有限公司，住所地：抚顺经济开发区**商贸楼。法定代表人：郑学纯，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐佳玉，辽宁凯业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：抚顺铭易远装饰装修工程有限公司，住所地：抚顺市望花区雷锋路西段**楼**。法定代表人：孔令海，该公司总经理。委托诉讼代理人：屈艳兴，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：曹波，辽宁铭鉴律师事务所律师。上诉人沈阳旺力地产开发有限公司（以下简称旺力地产）因与被上诉人抚顺铭易远装饰装修工程有限公司（以下简称铭易远公司）建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人旺力地产的委托诉讼代理人唐佳玉，被上诉人铭易远公司的委托诉讼代理人屈艳兴、曹波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。旺力地产上诉请求：1.撤销抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1467号民事判决书，发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人未取得施工的前置要件，属恶意施工。2018年5月12日，上诉人与被上诉人签订《绿化工程施工承包合同》，合同第二条规定：下列文件应被视为本合同的组成部分，其中第2项为：图纸和工程量清单--由乙方提供甲方签字认可的绿化设计方案、工程量清单。第五条第2项规定：乙方应积极认真地编制施工方案，于开工日前报甲方审定，乙方（按）评审定的施工方案进行组织和施工，确保工程的顺利完成。第五条第7项规定：乙方树木进场后，须经甲方代表确认数量、方案后方可栽种。上述规定说明，因是绿化工程，被上诉人种植的前提必须有设计方案，并由甲方认可；必须编制施工方案，开工前报甲方审定。合同签订后，因为上诉人项目停滞，本案合同不能履行，上诉人已经通知了被上诉人。但被上诉人在未经上诉人允许、未提供设计方案、也未提供施工方案并经上诉人确认的情况下，强行栽种。正如本案被上诉人所述，在其未经允许施工后，上诉人通知其停工。为避免不必要的损失，2019年上诉人又多次通知被上诉人未经允许不能进场施工。2019年10月，被上诉人以苗圃搬家为由，将树木移栽到我公司，承诺我公司需要场地施工时即移走，移栽的树木没有我公司对数量、方案的确认。2020年4月，被上诉人强行进场种树，我公司被迫报警，派出所到场后，被上诉人才撤场。上述事实说明，本案被上诉人完全是在未经允许下强行施工，是强霸市场、强买强卖的行为。被上诉人分明是想未经允许、未有设计方案的情况下，强行施工造成即成事实，以逼迫上诉人付款或以别墅抵工程款。从来只有因为甲方不付款，讨要工程款惊动派出所，从来没有甲方不付款却非要施工而惊动派出所。综上，原审判决是对恶意强霸市场行为的违法支持行为。二、原判决认定被上诉人施工了换种植土工程，没有事实依据。上诉人因为工程停滞，没有修建板油或水泥地面，现场为泥土状态。被上诉人根本没有进行任何换种土工程，原审也没有提供任何施工证明，其是直接进行的栽种。原判决以场平及换种植土是绿植栽种的前提，推定被上诉人进行了场平及换种植土工程，在没有任何结算手续、工程量确定的前提下，判定上诉人支付被上诉人工程款121000元，属认定事实没有任何法律依据。三、原审判决以公证文书作为结算依据，没有法律依据。根据《绿化工程施工承包合同》规定，乙方树木进场后，须经甲方代表确认数量、方案后方可栽种。但在本案中，被上诉人实际对栽种的树木数量、质量根本没经上诉人确认，其中许多树木数量不是其清单中双方原约定栽种的数量，如垂柳价格较贵，清单中约定10棵，且要求直径在D15以上，但原判决确定的垂柳为41棵，其中13棵是否达到标准没有说明，对超过约定自行栽种或没有达到标准，原审判决支持没有依据；金叶榆有71棵未达到最低标准或没有直径测量，原审按达到标准确定；紫叶绸李94棵，没有一棵达到标准，原判决按合同价格确认，等等。而后期养护费用按照原告自认的标准更没有任何依据。综上，上诉人认为，原判决根本没有维护正常公平的市场交易行为，是对欺凌霸市行为的维护，故请求二审法院撤销原审判决，以维护上诉人合法权益。铭易远公司辩称，一、被上诉人认为双方的合同依法成立，具有法律效力，被上诉人依约依上诉人的要求履行了大部分合同义务，因此一审判决认定事实准确，上诉人理应在解除合同之后偿付被上诉人的合同款。二、上诉人将本案的事实本末倒置，上诉理由牵强，不值得推敲，在一审中被上诉人讲到上诉人因为在2018年的急于引进太阳城的招商项目进驻，提高上诉人的别墅区形象，与被上诉人签订了别墅区绿化合同，该合同详细地约定了进场时间，承包的方式及结算的条件，其为了太阳城的项目于2018年5月份（签订合同之后）就督促被上诉人抓紧施工，被上诉人2018年5月25日向其发送了开工报告，在开工报告之前也向其编制了施工方案，在得到上诉人肯定的情况下进行了绿化施工，2018年整个绿化施工从6月初到8月底。如果上诉人没有准许被上诉人施工，这么大的工程这么长时间的工期是不可能进行下去的，因此上诉人的上诉理由根本不存在。最后解除合同的原因是多种因素并存，我们都知道现在旺力地产处于开发，自身因素也好，整个项目停滞，其为了达到不予结算绿化工程款的目的阻止被上诉人完成最后的工程，是其根本的目的。因此根据法律有关规定请求二审法院支持被上诉人的一审请求，维持一审判决。铭易远公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方签订的《绿化工程施工承包合同》；2、判令被告按《绿化工程施工承包合同》约定支付工程款1145382.1元；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月12日，原告铭易远公司作为乙方与被告旺力地产作为甲方签订《绿化工程施工承包合同》，由原告进行被告开发的旺力城低密度住宅区绿化工程施工，承包方式为包工、包料、包质量、包工期、保养护、包成活率、包安全。工程造价：暂定工程总造价绿化直接费1150623元（不含税），场平换种植土121000元（不含税），签订合同（附工程量清单），施工过程中数目数量根据实际情况增减，增减部分依照乙方提供并经甲方签字认可的报价清单单价进行计算。工程款支付方式为2018年11月1日起算，半年内支付工程总造价百分之七十，第二年支付百分之二十，第三年付清总款。甲方以其公司名下一栋别墅质押给乙方，质押期为2018年11月1日起算，半年后如甲方未按约定付清工程款，乙方有权处置该栋别墅。本合同工程缺陷责任期为竣工验收后三年。合同中绿化清单及报价为：金叶垂榆（D8-10）1180元；金叶榆（D8-10）1150元；金叶榆杆球（D10以上）650元；紫叶稠李（D10-15）1100元；紫叶稠李（花瓶状）2900元；柳树（D15以上）2900元；锤爆109柳（D10-15）3400元；云杉（H3m以上）1050元；京桃（D8-10）500；皂角（H3m以上）3100元；梧桐A（D12-14）1250元；梧桐B（D8-10）985元；榆树（D15-18）1750元；乔纳金苹果树（D8-10）550元；梨花（D15以上）1400元；五角枫A（D12-15）1800元；五角枫B（D10-15）1100元；白丁香A（W1.8*1.8）120元；白丁香B（W1.2*1.2）98元；紫丁香（W1.8*1.8）120元；柳叶绣线菊（莫纹图案）169元；桧柏（莫纹图案）170元；红瑞木（W1.8*1.5）175元；萱草（株）3.9元；大花百合（株）3.5元；刺玫花（株）80元；水蜡球（600-800）200元；金叶水蜡球（600-800）209元；造型古松（D17-20）4400元；造型金叶榆（D12-15）1980元；草坪（㎡）14.5元；绿化种植土换填（㎡）10元；场平及建筑垃圾外运（㎡）12元。原告按照合同约定进行了施工，后双方在合同过程中产生争议，导致原告未能继续进行后续施工。就原告已完成的工程量，双方未进行结算，被告亦未支付工程款给原告。2020年4月27日，应原告申请，抚顺市法信公证处对施工现场树木进行证据保全，对项目内的树木进行了清点，确定现场有1.55米冠幅1簇；金叶榆球（6.5）1棵；五角枫6棵；金叶榆树68棵；金叶榆树（6.5）1棵；紫叶稠李（8）2棵；暴马丁香2棵；萱草3000株；金叶榆球（11.5）26棵；云杉20棵；冠幅47棵；柳树（9）1棵；山桃稠李13棵；金叶榆树（11.5*16.5）23棵；梧桐（10）1棵；唐奇96棵；丁香3棵；皂角（8.5）1棵；金叶榆球（4.5）1棵；金叶榆树（8）1棵；杨树（11.5）1棵；金叶榆树（9）36棵；海棠10棵；金叶榆球3棵；纯榆11棵；垂柳（21.5）28棵；紫叶稠李（6.5）11棵；梧桐（12）17棵；大海棠（12）1棵；梧桐（16）10棵；桧柏球2棵；梧桐22棵；垂柳13棵；红润木15棵；皂角2棵；紫叶稠李68棵；金叶榆树（18）1棵；榆树梅16棵；连翘树100棵；京桃1棵；另有未养护金叶榆若干（已死）。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。关于原告主张的要求解除其与被告签订的《绿化工程施工承包合同》一节，因被告同意解除，故对于原告该项诉讼请求，本院予以支持。合同解除后，对于已经完成的工程，原告有权要求被告给付工程款。原告施工包含两个部分，场平及换种植土和绿植的栽种及养护。那么，本案的争议焦点在于如何确定原告已完工程量的工程价款。根据双方签订的承包合同，场平及换种植土工程款合计为121000元，而场平及换种植土是下一步进行绿植栽种的前提，因此，应视为该部分原告已经全部完成施工，被告应付原告该部分工程款121000元。绿植栽种及养护部分，欲证明实际栽种的绿植品类及数量，原告向本院提交了抚顺市法信公证处作出的《公证书》，公证处作为依法设立、不以营利为目的、依法独立行使公证职能承担民事责任的证明机构，其出具的公证书应当有效，对于该公证书中载明的原告栽种的绿植品类及数量本院予以确认，但由于部分品类未标注规格，在与原、被告双方签订的合同存在规格不同价格不同的情形时，本院按照低价格的品类规格计算。具体为：金叶榆：130棵*1150元/棵=149500元；金叶榆杆球：31棵*650元/棵=20150元；紫叶稠李：94棵*1100元/棵=103400元；垂柳：41棵*3400元/棵=139400元；柳树：1棵*2900元/棵=2900元；云杉：20棵*1050元/棵=21000元；京桃：1棵*500元/棵=500元；皂角：3棵*3100元/棵=9300元；梧桐B：23棵*985元/棵=22655元；榆树：11棵*1750元/棵=19250元；五角枫B：102棵*1100元/棵=112200元；白丁香B：5棵*98元/棵=490元；桧柏：2棵*170元/棵=340元；萱草：3000株*3.9元/株=11700元；水蜡球：116棵*200元/棵=23200元；红瑞木：15棵*175元/棵=2625元；梧桐A：27棵*1250元/棵=33750元，上述合计672360元，以上价款应包含后期的养护费用，因合同解除，故不存在后期养护，后期养护费用应在上述款项中扣除，庭审中，原告自认后期养护费用占成本的5%-6%，本院取中间值5.5%作为扣款依据，即应在工程款中扣除672360元*5.5%=36980元作为后期养护费用，原告栽种的海棠、杨树因未在合同及报价清单中体现，本院不予确认。综上，本院认定被告应付原告的工程款合计为121000元+672360元-36980元=756380元。故对于原告要求被告支付工程款1145382.1元一节，本院支持合理部分为756380元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告沈阳旺力地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告抚顺铭易远装饰装修工程有限公司工程款756380元；二、驳回原告抚顺铭易远装饰装修工程有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15108元，减半收取7554元，由被告沈阳旺力地产开发有限公司5682元承担，随上述款一并给付原告，由原告抚顺铭易远装饰装修工程有限公司自行承担1872元。二审中，双方当事人分别向本院提交了证据材料。上诉人提交公司经理吴岩与被上诉人屈艳兴的微信截图，说明被上诉人多次想进行绿化施工，因为其之前以别墅区所有活必须干完才能绿化，并因此向旺力城揽活，因此在别墅其他活没有干完的情况下，上诉人没允许其绿化；被上诉人以苗圃搬家为由要求绿化，并同意写承诺，如果有影响施工的树，可以挪走，但并没有写承诺，欲证明栽树及绿化为本案被上诉人强行施工的行为。被上诉人质证意见：我方认为这份证据不能作为本案的证据使用，这份微信截屏是我们在二审当中才看见，第一，我方认为这个不属于二审才发生的新证据，因为他的日期是在2019年9月24日开始，是在一审审理时存在的，因此我方认为在二审不应当予以质证；第二，上诉人也没有提供原始载体，虽然理由客观存在，但是我们认为不提供客观载体不能证明微信记录是否有删减或者是截取，所以对这份证据的真实性、关联性也有异议。本案我方在一审就反复强调在2018年5月末就开始平整土地种植树木，当年我们已经完成了工程60%以上，因此即使这份所谓的微信截图具有某些证明力，但是也证明不了上诉人主张的证明目的。被上诉人提交证据材料如下：1.收据2张，欲证明被上诉人平整土地的事实。2.树苗采购及栽种合同1份、送货单18份，欲证明被上诉人购买树苗并在旺力城别墅区绿化施工的事实，3.照片3张，欲证明被上诉人雇钩机平整土地，挖树坑。上诉人质证意见：被上诉人提交的这些证据与本案无关，因为我们双方签订的合同上明确规定了树种、规格、数量、价格，我们要看的是被上诉人是否给我们种了这些东西，是否按照双方同意的设计要求种的，现在一审法院判决的不仅和合同约定的不符，还和公证处清点的也不一致。原审法院认定的数量我们都不清楚怎么来的，我们认为对树木核量时应该像评估、鉴定时一样一起进行。本院对一审查明的事实予以确认。另，二审中，本院前往涉案工程施工地点即旺力城别墅区内对铭易远公司绿化工程情况进行了查勘，由于园区长期无人打理及目前季节原因，该园区栽种树木的实际情况已无法逐一核实。本院认为，本案的争议焦点为：铭易远公司要求旺力地产向其支付工程款是否应予支持以及工程款的数额如何确定。根据本案查明的事实，铭易远公司主张的工程款包含两部分内容，即《绿化工程施工承包合同》约定的绿化直接费及场平换种植土费用，在涉案《绿化工程施工承包合同》的实际履行过程中，双方对工程开工时间、工程进度、施工质量均存在较大争议，尤其对合同未能全部履行的原因双方各执一词。在双方均不能提供充分证据支撑各自理由的情况下，结合双方庭审陈述及本院前往施工现场查勘，旺力地产关于铭易远公司未取得施工前置要件属恶意施工的上诉理由无事实上的充分依据，本院不予采纳。关于旺力地产提出的铭易远公司未按合同约定种植树木，不应以公证文书作为结算依据一节，虽然铭易远公司在提起本案诉讼之前自行采取了证据保全并进行了公证，但不可否认的是，铭易远公司确已对涉案合同履行了部分义务，合同中约定了施工过程中数目数量可根据实际情况增减，基于双方对于合同是否应正常履行已经产生争议，且旺力地产如欲终止合作但实际上又未及时通知对方解除合同事宜，因此，本院认为对于铭易远公司施工中存在增减或更换树种的情形但未得到旺力地产签字认可非因己方主观因素造成，故对于铭易远公司实际已完成的部分，旺力地产理应支付相应的工程款。二审中旺力地产亦陈述其并未到施工场地对认为有争议的施工量及工程质量逐一进行核查，根据谁主张谁举证原则，在旺力地产不能举证证明铭易远公司实际的施工量，亦没有充分证据推翻抚顺市法信公证处作出的《公证书》效力的情况下，一审法院依《公证书》载明的内容作为确认本案事实的依据符合法律规定。对于一审判决中是否存在认定工程款数额不当的问题，一、经查，一审判决确有未依《公证书》中载明的施工清单情况予以核定计算的部分情形，主要体现为数种名称不符进而对应的数量亦不符的问题，但铭易远公司在一审中提交了案外人即树苗供货方开原市黄旗寨乡小寨子村苗圃出具的情况说明，证明铭易远公司实际栽种的苗木与涉案合同中约定栽种的苗木虽名称不一致但实为同一类型的事实。二审中，铭易远公司提供其与该苗圃签订的《树苗采购及栽种合同》，亦可进一步确定该苗圃身份及其提供情况说明的合理性。二、关于旺力地产提出对《公证书》中施工清单上未标明栽种树木规格或规格与合同约定不符的工程量不应予确认一节，本院认为，园林绿化工程不同于其他建设工程，其工程范围包括绿化用地的整理、树木的栽种、后期的养护等，根据涉案合同中关于“工程款支付方式为2018年11月1日起算，半年内支付工程总造价百分之七十，第二年支付百分之二十，第三年付清总款”的约定，并结合铭易远公司二审中提交的收条、照片等证据，对于双方所争议的涉案绿化工程实际履行时间，铭易远公司所主张的2018年5月合同签订后即进场平整土地，换种植土，8月底施工完成60%较为符合本案实际。当铭易远公司在栽种树木过程中对有关树木品种及规格存在与合同约定不符的情形时，旺力地产即应提出异议或要求铭易远公司进行整改，现铭易远公司陆续履行合同已两年有余，而旺力地产未采取相应行动，在旺力地产未有充分证据证明铭易远公司构成违约及未通知铭易远公司解除合同的情况下，应视为其对铭易远公司所施工的工程的认可。一审对铭易远公司实际施工的情况与涉案《公证书》载明的清单进行了较为周详的甄别、核对，对涉案工程量的最终确认系在充分考虑本案实际的情况下，在合理的范围、幅度内进行裁量，所确认的工程款数额672360元较为合理、适当，本院不予再行调整。三、关于场平换种植土工程款121000元是否应予确认一节，该项工程系进行树木栽种的前提，旺力地产主张铭易远公司未对该项工程施工，则应进行相应举证，现旺力地产未提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果，一审对铭易远公司主张该项工程款予以支持符合本案实际，不违反法律规定，本院予以确认。四、关于后期养护费的问题，涉案合同在未全部履行完毕情况下，双方均同意解除，对于铭易远公司未履行的后期养护涉及的费用应在工程款中相应予以扣除，现旺力地产对铭易远公司自认的后期养护费用占比5%-6%不予认可，要求按30%予以扣除。本院考虑铭易远公司未履行后期养护非因自身主观因素，故结合双方各持的意见，酌情确认在涉案树木栽种的工程款672360元中扣除17%即672360元×17%≈114301元作为后期养护费用。需要指出的是，旺力地产对一审判决其支付铭易远公司工程款756380元全部不服，提起上诉所预交的二审案件受理费存在收取不当之处，对其多预交部分应予退回。综上，旺力地产的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1467号民事判决第二项；二、变更抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1467号民事判决第一项为：上诉人沈阳旺力地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付被上诉人抚顺铭易远装饰装修工程有限公司工程款679059元（672360元+121000元-114301元）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15108元，减半收取7554元，由上诉人沈阳旺力地产开发有限公司负担4457元，由被上诉人抚顺铭易远装饰装修工程有限公司负担3097元；二审案件受理费15108元，其中上诉人沈阳旺力地产开发有限公司多预交部分3745元予以退回，余下11363元，由上诉人沈阳旺力地产开发有限公司负担9630元，由被上诉人抚顺铭易远装饰装修工程有限公司负担1733元。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  李依桐审判员  张庆敏二〇二〇年十二月二十八日书记员  王 琪