河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5709号上诉人（原审被告）：陈得召，男，1953年8月25日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。被上诉人（原审原告）：刘建党，男，1968年12月13日出生，汉族，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：赵红卫，南阳市功能区新兴法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：石照林，男，1952年4月14日出生，汉族，住河南省淅川县。被上诉人（原审被告）：谢合成，男，1965年12月13日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。上诉人陈得召因与被上诉人刘建党、石照林、谢合成建设工程分包合同纠纷河一案，不服南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1302民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈得召上诉请求：1.依法撤销南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初182号民事判决书，依法改判驳回刘建党、赵红卫、石照林、谢合成的诉讼请求或者发回重审（不服金额为28980.22元）;2.本案的诉讼费用由刘建党、赵红卫、石照林、谢合成承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。“2019年5月29日的欠条是陈得召在刘建党被逼迫的情况下签的字，主要是想让刘建党能尽早开工，完成工程，减少罚款。因此，该欠款不是陈得召的真实意思。该工程的结算日期应为“2020年6月18日”，而非一审认定的“2019年5月29日”。2.陈得召与刘建党之间的欠款数额为90587.78元，而非146568元，一审法院认定让陈得召承担119568元显然显示不公平。该工程的完工结算被上诉人的总费用为262076.75元，由于被上诉人延期施工及仍有未完工事项工程等，应扣除被上诉人刘建党61489元，刘建党期间已收到110000元的劳务费用，现仍欠刘建党90587.78元。综上所述，一审法院认定案件事实不清、证据不足，恳请二审法院依法予以改判。刘建党辩称，1.陈得召说的胁迫不真实，这个结算时陈得召驻工地的技术人员确认面积后按单价计算的得出来的，且本案的当事人均在场，陈得召自愿签字确认。虽然说陈得召提到在6月4日还在浇灌混凝土，那仅仅是遗留的混凝土部分，因为陈得召的资金不到位，导致混凝土迟迟不浇灌，所以才在6月4日浇灌混凝土，不影响5月29日对工程的结算，一审认定的数额是准确的。2.陈得召说工程的总费用的数额是不准确的，陈得召根据已支付的工程费11万，一审法院根据公平原则让刘建党承担了部分罚款外，又支出了余下的14万。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，陈得召的上诉理由不能成立，请求驳回陈得召的上诉，维持原判。石照林述称，同意刘建党的答辩意见。谢合成经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。刘建党向一审法院起诉请求：1.判令陈得召立即清偿拖欠工程款146568元，并判令石照林、谢合成对该欠款承担连带清偿责任。2.本案诉讼费由陈得召、石照林、谢合成承担。一审法院认定事实：谢合成承建南阳市宛城区金华镇雨良农业种植仓库工程一处，其将工程发包给陈得召，陈得召承包后又将劳务部分分包给石照林与刘建党，陈得召与刘建党、石照林之间签订劳务分包协议。该分包协议的第二条内容显示：“承包方式：本工程采用包工、包辅料、包质量、包安全、包设备、包工期、包劳务价款的承包方式（即大清包）”；第三条内容显示：“承包范围：以施工协议内设计图纸、图纸会审纪要全部土建、装饰工程（轻钢层架、门、窗、涂料、土方开挖、回填除外，但需要人工配合，如需使用商砼，甲方供给泵车）”；第四条内容显示：“承包价款劳务固定价：260平方米”。2019年5月29日，经双方算账，形成欠条一份，该欠条主要内容显示，所建粮仓工程总平方986.8平方米，已付现金110000元，下欠现金146568元，两个月内还清，欠款人陈得召，担保人谢合成、石照林。陈得召、谢合成、石照林均在欠条上签字确认。一审法院另查明，1.2019年7月22日，在谢合成、陈得召算账清单上显示，使用小军铲车、钩机合计款5000元；损失费50000元，工地应赔偿20000元，证明人贺有全。2.南阳市鼎盛混凝土有限公司出具的商品混凝土交货验收单显示，日期2019年6月4日，工程名称东谢营建粮仓，施工部位地坪，浇筑方式自卸，收货方验收签字陈得召。同时，南阳市鼎盛混凝土有限公司出具收据一份，显示东谢营建粮仓收泵车费10500元，该款由陈得召支付。3.石照林出具凭证一份，显示因现场管理不到位，罚款200元，落款石照林，2019年4月29日。4.双方均承认该建粮仓工程除了双方约定工程量外，还有附加工程，即存在加高工程部分，该部分工程为增加工程量。另外，建粮仓的散水工程量，刘建党未完成。通过庭审调查，刘建党陈述，双方在2019年5月29日算账时，增加工程量的工程款与未做散水工程量的工程款相互抵销，不再相互支付了，算账时，刘建党、石照林、陈得召、张保同、贺有全在场。谢合成、石照林对该两项工程款相互抵销一事均认可，并且两人称在算账时，他们跟陈得召的工地技术人员张保同也说过此事。而陈得召对该两项工程款相互抵销一事予以否认，但称算账时，技术人员张保同在现场，写欠条时，其不在现场。5.工程延期的损失情况，刘建党称系陈得召资金不到位，造成前期工作干得慢，还有商砼送的也慢，导致最终延期完工。而陈得召称刘建党所述工程延期情况不属实，系刘建党未派人在工地施工造成的；石照林、谢合成称工程延期，刘建党与陈得召都有责任，不能归结于刘建党或陈得召中的一方。6.庭审后，法院对工地技术人员张保同调查得知，当时算账时，他也在现场。同时，法院对与刘建党一起施工的同事张新强调查得知，陈得召所称的墙体质量不合格罚款500元属实，雨篷漏水3个，罚款800元属实。法院对石照林调查得知，基础2次开挖花去300元，该款以现金形式由其支付给施工方，并非由陈得召支付的。因工地管理不到位，罚款石照林200元属实。一审法院认为，经过刘建党、陈得召、石照林、谢合成算账，刘建党所施工工程量为986.8平方米，每平方米为260元，总工程款为256568元，扣减已付的110000元，仍下欠146568元未付。就增加工程量价款与未做工程量价款能否抵销问题，根据刘建党、陈得召、石照林、谢合成庭审陈述可知，在刘建党、陈得召、石照林、谢合成算账时，双方对该两项工程量款项相互抵销一事应是知情的，再加上双方又在欠条上签字确认，视为双方对该两项工程量款项相互抵销一事均予认可；关于陈得召所称的相关损失问题，对铲车、钩机费用，通过刘建党、陈得召、石照林、谢合成之间签订的劳务分包协议可知，刘建党对该施工有包设备义务，则因工地施工所需设备而产生的费用也应由刘建党承担。结合谢合成、陈得召算账清单及证明人贺有全证实，工地施工所需铲车、钩机花费5000元应由刘建党承担。但该费用在发包方谢合成向陈得召结算工程款时，将其已扣除，实际上该费用系陈得召支付。对泵车费用，同样通过刘建党、陈得召、石照林、谢合成之间签订的劳务分包协议可知，尽管协议约定如需使用商砼，陈得召供给泵车，但泵车属于包设备义务内容之一，则因工地施工所需泵车而产生的费用10500元亦应由刘建党承担。但该费用由陈得召向南阳市鼎盛混凝土有限公司已支付。关于陈得召称因刘建党交工延期，导致发包方谢合成在向其支付工程款时扣减20000元，结合谢合成、陈得召算账清单及证明人贺有全证实，能够证实扣减20000元损失属实，对于该损失，结合双方各自陈述，以及陈得召提供的混凝土供应验收单票据，造成工期延期，刘建党与陈得召均负有责任，应各自承担50％的责任比例，即双方各承担10000元。对因工地管理不到位，罚款石照林200元，对墙体质量不合格罚款刘建党500元，雨篷漏水3个，罚款800元，庭审结束后，通过法院对石照林、张新强调查落实，上述情况罚款属实，应由刘建党承担上述损失。关于基础土方2次开挖，庭审后，通过法院对石照林调查落实，该基础土方2次开挖花去费用300元，该费用由其支付以现金形式支付给施工方，并非由陈得召支付的，再加上双方之间签订的劳务分包协议可知，基础土方开挖由甲方即陈得召负责。因此，对该项费用，在陈得召向刘建党支付施工款项时不再予以扣减。对项目部加罚问题，该项费用实际与工期延期所扣款项系同一回事，不再重复扣减，对该费用不予认定。因此，通过上述分析，在陈得召向刘建党支付劳务工程款146568元时，基于公平原则，应扣减刘建党应承担的相关费用及损失，如应扣减铲车、钩机费用5000元、泵车费用10500元、工地延期交工损失10000元、工地管理不到位罚款200元、墙体质量不合格罚款500元、雨篷漏水罚款800元，共计扣减27000元，余下119568元由陈得召向刘建党支付。谢合成、石照林的担保责任问题，其二人在欠条上作为担保人签字确认，但未约定保证方式，则其二人应对陈得召所付款项按照连带责任保证承担保证责任。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第五十八条、第二百七十二条、第二百七十五条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条的规定，判决：陈得召于判决生效后十五日内向刘建党支付劳务工程款119568元，谢合成、石照林对所支付款项承担连带清偿责任。如果陈得召未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1616元，由刘建党负担808元，刘建党、石照林、谢合成连带负担808元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案中，陈得召承包案涉工程后与刘建党签订协议，将劳务部分分包给刘建党，该协议系双方真实意思表示，内容没有违法之处，应认定为有效协议。2019年5月29日，陈得召给刘建党出具欠付工程款条据，在陈得召支付给给刘建党部分施工款后剩余款额未付，现刘建党向陈得召主张权利，一审法院予以支持并无不当。陈得召上诉称一审法院认定欠付刘建党施工款数额错误。经审查，虽然陈得召出具欠条时工程尚未完工，但一审法院在审理过程中，已将出具欠条后需要刘建党支付的费用予以扣除，判决陈得召将扣除后的款额支付给刘建党没有不当之处。陈得召主张欠付刘建党的施工款数额没有充分依据，本院不予认定。综上所述陈得召的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费525元，由陈得召负担。本判决为终审判决。审判长 李   锡   敏审判员 王生审判员李君彦二〇二〇年十二月十日法官助理韩靖翊书记员张帅