广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21252号上诉人（原审原告）：广州新发现医疗美容诊所有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城海月路**（N3）栋113、114铺、407号202B房。法定代表人：吴安利，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓太升，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈坤民，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘某，男，1983年12月10日出生，畲族，住江西省九江市都昌县。委托诉讼代理人：刘文文，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人广州新发现医疗美容诊所有限公司（以下简称新发现公司）、刘某因劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初4578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。新发现公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判新发现公司无需向刘某支付2019年8月1日至2019年8月31日期间的工资10400元；2.撤销一审判决第二项，改判新发现公司只需向刘某支付未休年休假工资1728.74元；3.本案一审、二审诉讼费用由刘某承担。上诉及答辩的主要事实和理由：一、一审法院认为新发现公司主张自相矛盾，与刘某2019年提成签收表相比，可以认定刘某2019年8月提成为14485元，属于事实认定错误。刘某系新发现公司的股东。2019年8月，新发现公司股东会通过“股东不负责经营管理，不领取固定工资，只领取业绩提成”的决议。若按照该股东会决议，自2019年8月起，新发现公司通过纯提成方式向刘某支付劳动报酬即可。因刘某不同意以上的劳动报酬支付方案，故新发现公司仍按原有的劳动报酬支付方案，委托案外人颜某某通过银行转账方式，于2019年8月、9月分别向刘某支付8月工资14485元和2977元，合计17462元。新发现公司已足额向刘某支付2019年8月的工资。因此，一审判决新发现公司向刘某支付2019年8月的工资10400元，属于事实认定错误。二、新发现公司只需向刘某支付未休年休假工资1728.74元。根据新发现公司与刘某签订的《劳动合同》可知，刘某的基本工资为4700元/月。因刘某于2018年6月16日至2019年6月15日期间未休年休假天数合计4天，新发现公司只需支付4天的未休年休假工资合计1728.74元（4700元÷21.75天×200%×4天）。综上，请求二审法院支持新发现公司的上诉请求。刘某上诉请求：1.判令新发现公司支付刘某解除劳动关系经济补偿金107156元；2.本案诉讼费用由新发现公司承担。上诉及答辩的主要事实和理由：一审法院认定事实错误，新发现公司应当向刘某支付经济补偿金。根据广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗天劳人仲案[2019]5811号仲裁裁决书，刘某的仲裁请求为新发现公司支付2019年8月1日至2019年8月31日期间的工资、解除劳动合同经济补偿金107156元等。刘某主张的离职原因为新发现公司不发放2019年8月的工资，刘某申请劳动仲裁后，新发现公司法定代表人叫其不要再回来上班，并将其踢出工作群。根据上述内容，刘某离职原因即新发现公司通过“股东会决议”的方式解除与刘某的劳动合同，且未足额支付工资。一审判决新发现公司向刘某支付2019年8月工资10400元的同时又认为刘某无证据证明离职原因前后矛盾。新发现公司自2019年8月起拖欠刘某工资且至今未支付是事实。在新发现公司长期拖欠刘某工资的情况下，刘某申请劳动仲裁要求新发现公司支付拖欠工资及经济补偿金符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定。一审法院认定刘某无证据证明离职原因属于事实认定错误。根据《广东省高级人民法院关于进一步加强劳动争议案件审判工作的若干意见》第1条，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第29条的规定，结合新发现公司长期拖欠刘某工资，未给刘某足额缴纳社保，通过“股东会决议”的方式变相解除与刘某的劳动合同等事实，本案应当认定新发现公司向刘某支付经济补偿金。综上，请求二审法院支持刘某的上诉请求。新发现公司向一审法院起诉请求：1.新发现公司无需支付刘某2019年8月1日至2019年8月31日期间工资10400元；2.新发现公司无需支付刘某解除劳动关系经济补偿金107156元；3.新发现公司支付刘某未休年休假工资1728.74元；4.本案诉讼费由刘某承担。一审法院认定事实：刘某于2015年6月15日入职新发现公司，工作岗位为市场部副总。双方有签订书面劳动合同。刘某的工资为10000元/月+工龄工资400元。关于劳动关系解除。刘某主张其最后工作日为2019年10月31日，离职原因系其于2019年9月17日找新发现公司法定代表人发放工资，但新发现公司称不发放其2019年8月工资，其申请劳动仲裁后，新发现公司法定代表人叫其不用再回来上班，并把其踢出工作群，刘某一直上班至2019年10月31日。关于刘某年休假情况。刘某在2018年6月至2019年9月期间剩余应休未休年休假4天。刘某于2019年9月27日申请仲裁。仲裁请求：1.新发现公司支付2019年8月1日至2019年8月31日期间工资10400元；2.新发现公司支付解除劳动关系经济补偿金107156元；3.新发现公司支付2015年6月15日至2019年9月15日期间未休年休假工资7488元。仲裁结果：一、新发现公司支付2019年8月1日至2019年8月31日期间工资10400元；二、新发现公司支付解除劳动关系经济补偿金107156元；三、新发现公司支付2018年6月16日至2019年9月15日期间未休年休假工资3678.16元。其他应当说明的情况：1.刘某主张新发现公司仅支付其2019年8月的提成，基本工资10000元和工龄工资400元未支付。新发现公司主张其2019年9月16日已支付刘某2019年8月工资14485元。颜某某2019年9月16日转账刘某14485元；《工资说明书》内容显示刘某2019年8月提成为14485元。2.刘某2019年9月提成签收表显示：银行发放4700元，现金发放17784元，合计发放22484元。一审法院认为，关于刘某2019年8月1日至2019年8月31日期间工资问题。结合查明的事实，新发现公司的主张自相矛盾，与刘某2019年提成签收表相比，可以认定刘某2019年8月提成为14485元。故一审法院采信刘某的主张，新发现公司还应支付刘某2019年8月1日至2019年8月31日期间工资10400元。关于解除劳动关系经济补偿金问题。刘某未提供任何证据证明其主张的离职原因，再结合其在申请仲裁后一直工作至2019年10月30日，故一审法院不采信刘某的主张。故刘某要求新发现公司支付解除劳动关系经济补偿金，无事实依据，一审法院不予支持。关于刘某2018年6月16日至2019年9月15日期间未休年休假工资问题。刘某在2018年6月至2019年9月期间剩余应休未休年休假4天。一审法院核算刘某应休未休年休假工资3678.16元（10000元/月÷21.75天×4天×200%）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年5月29日作出判决：一、自判决发生法律效力之日起三日内，新发现公司支付刘某2019年8月1日至2019年8月31日期间工资10400元；二、自判决发生法律效力之日起三日内，新发现公司支付刘某2018年6月16日至2019年9月15日期间未休年休假工资3678.16元；三、驳回新发现公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由新发现公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。另查明，新发现公司于2019年6月12日变更股东登记。变更后，刘某是该公司的股东。新发现公司提交《工资说明书》按新旧薪酬制度分别计算刘某的劳动报酬。新薪酬制度是只领取提成，不领取工资。此方式下，刘某在2019年8月至10月的提成分别是14485元、22484元、25744元。旧薪酬制度是既领取工资又领取提成。此方式下，刘某同期实发工资与前述金额一致，但有不同金额的多发、少发。新发现公司主张因刘某提出异议，故之后仍按照原方式发放。双方确认新发现公司已向刘某发放8月劳动报酬14485元、9月劳动报酬22484元、10月劳动报酬25744元。新发现公司提交的《刘某工资明细表》显示，刘某工资由基本工资、岗位津贴、福利、绩效工资、社保补贴、工龄奖、植发提成、出差补贴、奖金构成。2018年6月至2019年6月基本工资、岗位津贴、福利、绩效工资、社保补贴、工龄奖各项合计金额均为10300元，2019年7月调整为10400元。刘某主张10400元为固定工资，不认可该工资的工资项目构成。2018年11月至2019年7月，刘某应发工资分别为30073元、38658元、11235元、17796元、28279元、21508元、29933元、27677元、28518元。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于新发现公司应否向刘某支付解除劳动合同经济补偿金的问题。首先，新发现公司主张公司股东会决议改变股东的薪酬制度，但其未提交股东会决议。新发现公司据此停止发放刘某的工资，依据不足。其次，刘某与新发现公司签订了书面的劳动合同，与新发现公司建立了劳动用工关系。同时，新发现公司工商登记显示，刘某系新发现公司的股东。由此可见，刘某既是新发现公司的股东，又是新发现公司的员工。刘某作为劳动合同的一方依法受劳动法的保护。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”的规定，新发现公司以股东会决议为由停止发放刘某的工资，与法律规定不符，损害了刘某的权利。再次，新发现公司承认从2019年8月开始不再向刘某发放工资，但其提交的《工资说明书》解释不同计酬方法下刘某应得报酬结果却一致，显然不符合常理。而且，新发现公司也未提交2019年8月以后提成制度有改变的证据。新发现公司对刘某劳动报酬未作合理的解释，其主张未扣发刘某的工资，本院不予采信。最后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时、足额向劳动者发放工资的，劳动者有权提出解除劳动合同。刘某向新发现公司提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金依据充分，本院予以支持。一审认定有误，本院予以纠正。关于刘某2019年8月1日至8月31日期间工资的问题。依照《广东省工资支付条例》第四十八条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”的规定，用人单位对劳动者的工资负有举证责任。新发现公司提交的《工资说明书》未如实解释刘某的工资情况，结合新发现公司提交的《刘某工资明细表》，本院采纳刘某的主张，确认刘某在上述争议时间的正常工资为10400元。新发现公司上诉主张无需支付该工资，理由不成立，本院不予采纳。关于刘某经济补偿金的计算问题。新发现公司未足额发放刘某的工资，应向刘某补发8月至10月的工资。按照刘某的主张，其2019年8月应发工资为24885元（10400元+14485元）、9月应发工资为32884元（10400元+22484元）、10月应发工资为36144元（10400元+25744元）。2018年11月至2019年10月，刘某应发工资分别为30073元、38658元、11235元、17796元、28279元、21508元、29933元、27677元、28518元、24885元、32884元、36144元。经计算，刘某解除劳动合同前12个月的平均工资为27299.2元。刘某上诉请求按照仲裁裁决的金额支付经济补偿金，该金额并无超出刘某应得的经济补偿金数额，本院予以照准。新发现公司应向刘某支付经济补偿金数额为107156元。关于刘某未休年休假工资的问题。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”的规定，一审计算刘某未休年休假工资并无超出刘某应得的未休年休假工资数额。新发现公司上诉请求按照双方劳动合同约定的月工资标准计算刘某的未休年休假工资，与上述规定不符，本院不予采纳。综上所述，新发现公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。刘某上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。一审认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初4578号民事判决第一、二项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初4578号民事判决第三项；三、在本判决送达之日起三日内，广州新发现医疗美容诊所有限公司向刘某支付解除劳动合同的经济补偿金107156元；四、驳回广州新发现医疗美容诊所有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广州新发现医疗美容诊所有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 何润楹审判员 刘庆国二〇二〇年十二月二十九日书记员 郭桂芳郭文蕾