江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏13刑终308号原公诉机关江苏省宿迁市宿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张建生，男，1966年8月11日出生于江苏省宿迁市，住江苏省宿迁市洋河新区，户籍地江苏省宿迁市洋河新区。曾因非法侵入他人住宅，于2008年11月10日被宿迁市公安局宿豫分局行政拘留五日，并处罚款人民币二百元。现因涉嫌犯盗窃罪，于2019年8月29日被抓获，后临时羁押于上海市浦东新区看守所，2019年9月4日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，2020年8月28日被取保候审。指定辩护人胡春雨，江苏正四方律师事务所律师。江苏省宿迁市宿城区人民法院审理江苏省宿迁市宿城区人民检察院起诉指控原审被告人张建生犯盗窃罪一案，于2020年8月25日作出(2020)苏1302刑初87号刑事判决。一审判决宣告后，原审被告人张建生不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年12月24日公开开庭审理本案，江苏省宿迁市人民检察院指派检察员赵庆出庭履行职务，上诉人张建生及其指定辩护人胡春雨到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年5月4日6时许，被告人张建生雇佣张某、吕某、王某到宿迁市洋河新区江山春晓二期工地，谎称被害人刘某堆放在工地上的香樟木系其所有，将上述香樟木截断并装运盗走。被告人张建生将所盗2.5吨香樟木运至杨某经营的板皮厂，以人民币1200元价格出售给杨某，后被杨某加工成板皮。被告人张建生另将剩余3根总重0.156吨的香樟木运回其居住的楼下存放。经鉴定，被盗木材为香樟木，密度为（0.593±0.012）克/立方厘米，市场零售价格为2300元/立方米，合计价值人民币10097元。原审另查明，被告人张建生于2019年8月29日被公安机关抓获归案。案发后，公安机关从杨某处扣押由涉案香樟木制成的剩余板皮840张；从被告人张建生处扣押涉案香樟木3根，经称量，重量为0.156吨。原判认定上述事实的证据，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：一、被害人陈述被害人刘某的陈述，证实其在2016年做景观工程时，从苗木经纪人手中购买了35棵香樟树，准备用于载种，后来因故没有栽种，其就将树头锯掉，连着树根放在江山春晓小区西门路旁空地，准备风干后用于打家具。2019年5月8日，其手下技术员宋某打电话给其，问其把放在江山春晓小区的香樟木拖到哪里去了，其说没有拖。宋某说在5月4日上午看到几个人把香樟树拉走了，还以为是其安排人拉的，并把当时拍的一张照片发给其看。其随后赶到现场发现香樟树都不见了，遂打电话报警。二、证人证言1.证人宋某的证言，证实其在刘某经营的建筑公司做技术员。2019年5月4日8点多，其到江山春晓小区工地查看，走到小区西门时，看到四个人在搬西门路西边的香樟木，现场有一辆蓝色三轮小货车、一辆蓝色四轮小货车和一辆黄车叉车。其当时以为是刘某安排人搬的，就没有在意，并随手拍了一张照片。2019年5月8日其和刘某打电话时，随口问刘某把放在江山春晓小区的香樟木拖哪去了，刘某说他没有拖。其就把之前看到有人搬木头的情况跟刘某说了，并把之前拍的照片发给了刘某。2.证人张某的证言，证实其和张建生是叔侄关系。2019年5月4日上午，张建生打电话让其到江山春晓小区帮忙拉木头，其就开着自己的小货车到江山春晓小区，发现张建生、吕某已经在那里了。张建生说是物业让他拖的，木头放着碍事。张建生让其联系一个开叉车的帮忙，其便联系了王某，后王某开叉车到现场。王某认出木材是香樟木，并帮忙联系了杨某，杨某到现场看了之后说可以旋板皮。后张建生带其几人将木材按杨某要求的长度铡成段，并装车，后几人一同吃午饭。饭后，吕某、王某离开，其和张某将木材拉到杨某处，经称重是2.5吨，杨某给了张建生1200元，张建生给了其400元，其又将其中200元带给了王某。3.证人吕某的证言，证实其干“跑得快”，给人装货搬货、干杂活。2019年4、5月份的一天早上8点左右，其经过江山春晓小区附近，张建生叫住其，让其帮他把木头拽到一辆三轮车旁边。后来又来了一辆货车、一辆叉车，还有一个收木头的人过来看木头，说能旋板皮。后旁边一个人拉尺子，张建生用油锯把木材截成段。其按张建生要求到车上摆放木头，几人一同将木材装上四轮货车。之后张建生带其几人去吃午饭，饭后张建生给了其50元钱。事发前一天，其没有和张建生在一起，张建生有活儿的时候才会叫其。4.证人王某的证言，证实2019年5月4日早上，张某打电话给其，让其把叉车开到江山春晓小区叉木头，其到了之后，张某说木头是他侄子买的，他也是帮忙搬运。张某侄子说准备把木头当草卖，其说当草卖可惜了，可以旋板皮，后其帮忙联系杨某，杨某到现场看了之后说能旋板皮。张某就拉尺子量，他侄子用油锯按杨某要求的长度将木材铡成段，其开叉车将木材叉到张某的货车上。到中午，其几人一起吃了午饭，之后张某给了其200元钱。5.证人何某的证言，证实其从2019年4月27日起在江山春晓小区当保安。2019年5月初的一天早上，其在小区东门正常上班，小区住户张建生找其搭话，问其小区西门的那堆木材能不能拉，其说“要是你的你就能拉，要不是你的就不能拉”，后张建生让其跟着一起去看木头，其跟张建生一起走到九号楼前，看到张建生带的一辆小货车已经进了小区，其就返回了。2019年5月17日下午其快下班时，张建生到小区东门，递给其20元钱，让其买烟抽，其拒绝了。后张建生又买了两包烟回来，放在门卫室桌子上，其拿烟追出去，但没有追上。第二天早上其在小区东门口看到张建生，把烟退给了张建生。6.证人陈某的证言，证实其是江山春晓小区住户。一天上午，其在小区东门门卫室附近玩，看到有人到小区拖香樟木，当时小区保安何某正在门卫室上班，走到门卫室外不远处，又回到门卫室。过了几天，其看到那个拖香樟木的男的送烟给何某，还说“你到时给我证明一下”，何某说“我给你证明什么，我又不认识你”，就把烟递了回去，但是那个男的没拿烟，直接就走掉了。7.证人杨某的证言，证实2019年5月4日上午，王某打电话给其，说江山春晓西门有几根木头，让其去看看能不能旋板皮。其到现场看到张某在拉尺子，后来卖木头给其的老头（经杨某辨认，为张建生）正在用油锯锯木头。其看了木头之后觉着可以旋板皮，张某和那个老头就和其谈价格，最后谈好是500元每吨，其把截木头的尺寸告诉了他们。后来在装木头过程中，因为王某开叉车技术不好，其还帮王某开了一会叉车。到中午时，几人一起吃了午饭。饭后，张某和那个老头一起把木头运到其板皮厂，去皮后的树段经称重一共是2.5吨，总价是1250元。因其中一根木头坏了，不能旋板皮，其扣了50元钱，把1200元交给了张某，张某又把钱交给了那个老头，之后他们就离开了。8.证人赵某的证言，证实其在洋河镇红庙工业园区经营木材加工。2019年5月份的一天下午，之前向其卖过树根的一个50多岁男子开着一辆蓝色三轮车，拉着三根木头到其厂房出售，说是江山春晓小区一个开挖机的挖出来的，放着碍事，就让他拖走了。其按照废木头收购，给了那个男子50元现金。第二天夜里12点多，那个男子又到其厂房，问之前的三根木头还在不在，其说还在。那个男子说这三根木头值钱，其就让他把木头拉走，那个男子就把三根木头拉走了，并把50元钱退还给其。9.证人陶某1的证言，证实其是泗洪县归仁镇大口村村民委员会主任，其没有见过张建生，也没有见过村里有香樟树，大口村也从来没有过姓唐的书记。10.证人柴某的证言，证实其是中节能（宿迁）生物质能发电有限公司员工，张建生经常开一辆蓝色农用三轮车拉树根到厂里卖。三、被告人供述被告人张建生在公安机关的供述，证实事发当天上午，其联系张某到江山春晓小区西门，并让吕某帮忙，用其三轮车上的电吊将木头从沟底拉上来，用油锯将木头截成段。张某又联系来一个开叉车的，将木头装到张某的小货车上，后拉到红庙的一家板皮厂出售，称重是2.5吨。板皮厂老板给了张某1000多元钱，张某又把钱给其，其又给了张某400元钱，给了吕某100元钱。中午其带张某几个人一起吃饭，花了200元钱。下午其又叫上吕某，一起把上午锯下来的树根等木料装上其三轮货车，连同其之前拉的树根一起运到中节能电厂当草卖了。过了4、5天，其拿了2包小苏烟给何某抽，何某接下了，过了几天又把烟退给了自己。四、鉴定意见1.江苏省产品质量监督检验研究院出具的检验检测报告，证实从杨某处扣押的木材板皮为樟科Lauraceae樟木属Cinnamomumspp.的香樟Cinnamomumcamphora木材，名称为樟木。2.南京林业大学木材科学研究中心出具的木材鉴定报告，证实从张建生处扣押的木材为樟科Lauraceae樟木属Cinnamomumspp.的Cinnamomumcamphora的树种，名称为香樟；木材气干密度为（0.593±0.012）克/立方厘米。3.宿迁市价格认定局出具的价格认定结论书，证实涉案木材在案发时的市场零售价格为2300元/立方米。五、勘验、搜查、辨认等笔录1.搜查笔录及照片、扣押决定书及扣押清单、称重记录，证实公安机关在杨某经营的板皮厂发现并扣押板皮840张；在江山春晓小区被告人张建生居住的17栋楼下发现并扣押木段三根，经称重，重量为0.156吨。2.辨认笔录，证实吕某、杨某辨认出被告人张建生；被告人张建生辨认出何某。3.现场勘验笔录、现场图及现场照片，证实公安机关对盗窃现场进行勘察的情况。六、书证、视听资料等证据1.事发现场监控视频，显示2019年5月4日上午6时11分，一辆蓝色三轮货车停至事发地点，之后又有一辆蓝色四轮货车和一辆黄色叉车先后停至事发地点，有几人使用叉车将现场木材搬运至蓝色四轮货车上，至10时17分，四轮货车载木材离开。后又有二人回到现场，将地上的木料装载至蓝色三轮货车上。2.中节能（宿迁）生物质能发电有限公司出具的燃料收购（财务）统计表，证实张建生于2019年5月4日向中节能（宿迁）生物质能发电有限公司出售燃料的情况，其中“货物名称”一栏记载为“麦草捆（B）”。3.张建生与张某在事发当天的通话记录及通话地点经纬度查询、被害人刘某提交的宋某发送给其的照片、到案经过及工作情况说明、临时羁押证明、行政处罚决定书、户籍证明等证据，证实被告人张建生的到案过程等其他相关案件事实情况。原审法院认为，被告人张建生盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。综合全案情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十四条之规定,以盗窃罪判处被告人张建生有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；责令被告人张建生退赔被害人刘某人民币10097元；公安机关扣押的板皮840张、香樟木3根，由公安机关依法处理。上诉人张建生提出的主要上诉理由为：1.其在侦查阶段的有罪供述系被刑讯逼供所致；2.证人张某、吕某等人所作的证言虚假，其没有盗窃涉案木材行为，其不构成盗窃罪。上诉人张建生的辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人张建生仅有侵占财物的故意，无盗窃财物故意，应认定其构成侵占罪；2.上诉人张建生本身从事卖木头相关工作，以为涉案木材系烂木头，价值仅一千多元，尽管最终鉴定超过1000元，但仍应以上诉人主观认为的物品价值计算；3.即使认定上诉人构成盗窃罪，其具有初犯，主观无盗窃较大财物的故意，主观恶性较小等从轻情节，请求二审法院综合上述情况给予其适当量刑。江苏省宿迁市人民检察院出庭检察员的意见为：原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原判认定本案的事实清楚，认定该事实的证据均已在原审庭审中出示、质证，各证据均来源合法，与本案相关联，且相互印证，足以认定本案事实，本院对该事实及证据予以确认。江苏省宿迁市人民检察院根据上诉人张建生在二审期间提交的陶某2等证人名单，通知公安机关依法补充下列证人证言：1．2020年12月15日证人余某证言证实：当时张建生说给我们干过活，我也确实记得2019年5月份他给我家干过活，但是我也记不清日期，张建生说是5月4号，我也就跟着说了，他说录视频证明在我们这干活的，我也就同意给他录的。2.2020年12月15日证人陶某2证言证实：大概三个月前，张建生和儿子来找我，让我说2019年5月4日在我们家干活，我说他确实干活，但是具体日期我记不清了，然后张建生说就是5月4日，所以我也就说了。3.2020年12月16日证人胡某1证言证实：2019年5月4日这个时间还是张建生跟我说的，不然我也不可能记得这么清楚，我不知道5月4日那天有没有跟他在一起吃饭。4.2020年12月16日证人胡某2证言证实：2019年5月4日中午，张建生来我饭店里和胡某1还有一个我不认识的人一起吃饭，5月5日以后我记不得他有没有来我店里。当时其他顾客说是5月4日，我就记住了是5月4日。5.2020年12月23日证人孙某证言证实：在2、3个月前的一天，张建生找到我让我配合他拍一个视频，就是说我之前确实卖过一次木头给他。我卖了一些烂木头给张建生，这些烂木头没有办法制成板皮，也不是香樟木。6.2020年12月23日证人李某证言证实：2019年5月4日，我记不得是否租挖机给张建生用。2019年5月4日，张建生租用我李某挖机上一天树根，证明人李某，189XXXX262。名字是我写的，号码是我写的，其他都是张建生写的。当时张建生找到我，说我5月4日那天租挖机给他用的，并且还给我看了我们本村余某的证明，但是实际上我并不知道我5月4日在做什么，我也没多想，就给张建生写的证明上签了名字。江苏省宿迁市人民检察院提交的上述余某等六名证人证言，系侦查机关在本院二审期间依照法定程序取得的证人证言，经过本院二审庭审出示、质证，依法应当作为本案的证据使用，根据上述证人证言，能够证实2019年5月4日，余某等六人均不知道上诉人张建生在做什么，并且对上诉人张建生向本院提交的关于他们的视频和签名的字条进行了解释，该证据不能证明上诉人张建生无本案盗窃作案时间。上诉人张建生在本院审理期间提交的其自行收集的相关材料，不符合法律规定的刑事证据要求，不能作为证据使用。关于上诉人张建生的主要的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人张建生提出其在侦查阶段的有罪供述系侦查人员刑讯逼供所致的上诉理由，经查，上诉人在侦查、审查起诉及本案一审期间均未提出其被刑讯逼供，在二审期间其提出被刑讯逼供又未提供具体线索。本院依法查阅上诉人张建生于2019年9月4日的入看守所体检表亦证实其入所体检正常，其自述及检查情况均无异常，故上诉人张建生所提该上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。2.关于上诉人张建生在本案中的行为性质问题，经查，上诉人张建生在侦查阶段多次稳定供述证实，事发当天上午，其联系张某到江山春晓小区西门，并让吕某帮忙，用其三轮车上的电吊将木头从沟底拉上来，用油锯将木头截成段。张某又联系来一个开叉车的，将木头装到张某的小货车上，后拉到红庙的一家板皮厂出售，称重是2.5吨。板皮厂老板给了张某1000多元钱，张某又把钱给其，其又给了张某400元钱，给了吕某100元钱。中午其带张某几个人一起吃饭，花了200元钱。下午其又叫上吕某，一起把上午锯下来的树根等木料装上其三轮货车，连同其之前拉的树根一起运到中节能电厂当草卖了。过了4、5天，其拿了2包小苏烟给何某抽，何某接下了，过了几天又把烟退给了自己。该供述与经过原审庭审出示、质证的相关证人证言、被害人陈述、书证、视听资料等相互印证，足以认定上诉人张建生明知涉案木材系他人所有，仍以非法占有为目的，在被害人不知道的情况下雇佣张某、王某、吕某处理、搬运相关木材，并将相关木材出售给他人或非法占有，且窃取财物价值数额较大，其行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。故上诉人张建生认为其不构成盗窃罪及辩护人提出上诉人张建生构成侵占罪的上诉理由及辩护意见均没有事实和法律依据，不予采纳。3.关于涉案财物价值计算标准问题，经查，原判结合经原审庭审已出示、质证的涉案木材检测报告及宿迁市价格认定局出具的价格认定结论书认定涉案物品价值为10097元，符合事实和法律规定，原判认定该相关事实清楚，证据确实、充分，程序合法，应予支持，故辩护人提出涉案物品价值应当以上诉人张建生自己认为的价值计算没有事实和法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人张建生以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判结合上诉人张建生盗窃数额、情节、归案后的表现等所作的量刑并无不当，故上诉张建生的辩护人提出的上诉人具有初犯、主观恶性较小，请求再对其从轻量刑的辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。综上，原判认定上诉人张建生犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。江苏省宿迁市人民检察院的检察员出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 泳审判员 季 艳审判员 李 静二〇二〇年十二月二十八日书记员 靳聪聪书记员 宋 洁