陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终2717号 上诉人（原审被告）：新疆城建（集团）股份有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市水磨沟区。 法定代表人：陈永旭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨凯文，男。 被上诉人（原审原告）：程颖，男，汉族，1977年10月4日生，住陕西省咸阳市永寿县。 委托诉讼代理人：陈飞，陕西迈盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘思超，陕西迈盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中科磊鑫建筑劳务有限公司（原名称：富顺县磊鑫劳务输出有限公司），住所地：四川省富顺县。 法定代表人：张亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：成程，男。 上诉人新疆城建（集团）股份有限公司（以下简称新建城建公司）与被上诉人程颖、被上诉人中科磊鑫建筑劳务有限公司（以下简称磊鑫劳务公司）劳务合同纠纷一案，不服陕西省永寿县人民法院（2019）陕0426民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新建城建公司的委托诉讼代理人杨凯文，被上诉人程颖及委托诉讼代理人陈飞、刘思超到庭参加诉讼。被上诉人磊鑫劳务公司经合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 新建城建公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项中由“新建城建公司支付程颖施工期间垫付的人工费、材料费等费用210686元”的判决内容。二、判令被上诉人承担二审诉讼费与邮寄送达费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。一、被上诉人程颖在本案中的身份。上诉人中标承建永寿县看守所工程，在施工过程中将劳务分包给磊鑫劳务公司，程颖是磊鑫劳务公司委派至工地的劳务负责人。一审认定程颖不具有实际施工人身份是正确的，但仅因程颖提交的会议纪要等证据，就认定程颖在工地参与施工，上诉人与程颖是劳务分包合同关系是错误的。程颖在诉讼中出示了其与磊鑫劳务公司的合同，明确了其是磊鑫劳务公司委派至工地的劳务负责人。在一些会议纪要及施工材料中在程颖签字是因为这些施工材料中需要有劳务公司的确认，程颖代表的是磊鑫劳务公司，这些资料中代表上诉人签字确认的是公司项目经理徐新春。一审认定程颖与磊鑫劳务公司签订的合同无效有误，一审认定了程颖在施工材料中的签字并且支持了程颖要求磊鑫劳务公司退还保证金的诉讼请求，证明程颖确实与磊鑫劳务公司存在合同关系。二、上诉人与被上诉人程颖并无事实劳务分包合同关系。上诉人在一审中出示了与磊鑫劳务公司的劳务分包合同及给磊鑫劳务公司付款的财务凭证，两被上诉人均认可以上证据的真实性，故与上诉人形成劳务分包关系的是磊鑫劳务公司。上诉人与程颖无任何合同关系，上诉人已将劳务费给磊鑫劳务公司支付完毕，程颖所诉的人工费等不应突破合同相对性向上诉人求偿。 程颖辩称：程颖于2018年5月2日与磊鑫劳务公司签订“项目工程施工管理及内部风险承包责任书”，程颖入场组织劳务施工。在承包协议书签订后不久，上诉人与磊鑫劳务公司终止履行双方之间的劳务施工合同。2018年6月，磊鑫劳务公司撤场后，程颖依旧为案涉工程项目组织劳务施工，并垫付了部分材料款，足以证明程颖与上诉人形成事实上劳务合同关系。2018年6月以后，案涉工程的例会记录以及会议纪要中，均有程颖代表施工方的签字，更能间接证明程颖为案涉工程提供劳务，垫付材料款的事实。一审虽然未认定程颖的实际施工人身份，但已查明并认可程颖为案涉工程组织劳务，垫付材料款的事实，在磊鑫劳务公司与上诉人终止履行合同后，程颖成为案涉工程事实上的劳务施工方。一审判决认定事实无误，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 程颖向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告连带支付原告垫付的费用995660.5元。其中29.3万元保证金要求第二被告承担，第一被告承担连带责任，其余款项要求第一被告承担，第二被告承担连带责任。2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月22日，被告新疆城建（集团）股份有限公司中标承建永寿县看守所项目工程，并于2017年6月29日与发包人永寿县公安局签订建设工程施工合同，工程包含项目：框架结构2层建筑面积1428.30平方米，砖混结构2层建筑面积4223.00平方米（不含室外巡视通道），新建轴线距离约为332米监墙及两座岗楼。后新疆城建（集团）股份有限公司与被告富顺县磊鑫劳务输出有限公司签订“工程劳务承包合同”（合同签订日期未注明），将上述工程项目予以转包，由富顺县磊鑫劳务输出有限公司施工建设。施工期间，2018年3月12日，新疆城建（集团）股份有限公司项目经理杨某某与施工人员发生打架，2018年3月22日，被告新疆城建（集团）股份有限公司将项目经理杨某某更换为徐新春。2018年5月2日，富顺县磊鑫劳务输出有限公司与原告程颖签订“项目工程施工管理及内部风险承包责任书”，由程颖作为公司正式员工担任项目承包人对案涉工程实行内部承包，承包工程项目内容为“图纸所包含所有内容”，承包方式为包工包料。合同签订后，被告富顺县磊鑫劳务输出有限公司与被告新疆城建（集团）股份有限公司之间的合同终止履行（未签书面协议），2018年6月2日，富顺县磊鑫劳务输出有限公司与原告程颖又签订补充协议，约定了争议解决方式。原告与被告富顺县磊鑫劳务输出有限公司签订合同后，被告新疆城建（集团）股份有限公司并不认可原告代表富顺县磊鑫劳务输出有限公司进行施工，但同意原告作为新疆城建（集团）股份有限公司永寿县看守所项目部施工人员提供劳务施工（双方之间未签订劳务合同）。后原告参与施工直至工程主体建设结束。原告在施工期间，垫付了相关费用，因该费用未得到清偿，原告遂起诉本院。另查明，1、原告与被告富顺县磊鑫劳务输出有限公司签订合同后，于2018年5月11日、15日、18日分三次支付富顺县磊鑫劳务输出有限公司保证金24.3万元，于2018年5月24日支付案外人成程5万元。2、被告新疆城建（集团）股份有限公司于2018年5月22日支付富顺县磊鑫劳务输出有限公司19万元。富顺县磊鑫劳务输出有限公司未支付原告相关费用。3、被告新疆城建（集团）股份有限公司在施工期间，项目部负责人多次变更，负责人有杨某某、徐新春、董文辉。上述事实，有原告提交的建设工程施工合同、工程劳务承包合同、项目工程施工管理及内部风险承包责任书、富顺县磊鑫劳务输出有限公司收款收据3张、银行交易明细一份、会议纪要及本案庭审笔录附卷证明。庭审中，原告同时提交了证明自己垫资的相关证据。 一审法院认为，合法的合同关系受法律保护。本案中，原告主张自己系实际施工人，但从本案查明的事实看，原告与被告富顺县磊鑫劳务输出有限公司签订的合同未实际履行，被告新疆城建（集团）股份有限公司因其与富顺县磊鑫劳务输出有限公司之间的合同已终止履行而对原告合同不予认可，故原告不具有实际施工人资格。但从原告提交的会议纪要等证据看，被告新疆城建（集团）股份有限公司虽不认可原告系实际施工人，但认可原告在工地参与施工，说明双方之间存在事实劳务分包合同关系，故就原告在提供劳务施工期间的垫资款，被告新疆城建（集团）股份有限公司应予承担。关于原告垫付款数额，根据原告提交的证据，对其中有被告新疆城建（集团）股份有限公司永寿县看守所项目部负责人等签字认可的人工费、材料费等证据85份予以认定，共计210686元，对其余68份证据因不符合证据的形式要件，故不作认定。另外原告请求被告支付自己垫付的人工费35万元，因证据不足，本院不予支持。关于原告支付的保证金，因原告与被告富顺县磊鑫劳务输出有限公司签订的合同未实际履行，故被告富顺县磊鑫劳务输出有限公司收取的24.3万元保证金无法律依据，应予返还。关于案外人成程收取的5万元，因成程不是本案当事人，原告未向成程主张权利，富顺县磊鑫劳务输出有限公司与成程之间的法律关系不明，故本案不予涉及。关于本案案由，根据本案查明的事实，变更立案案由建设工程施工合同纠纷为劳务合同纠纷。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条之规定，判决如下：一、在本判决生效之日起十日内，由被告新疆城建（集团）股份有限公司支付原告程颖施工期间垫付的人工费、材料费等费用210686元。由被告富顺县磊鑫劳务输出有限公司返还收取原告程颖的保证金24.3万元。二、驳回原告的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的本案受理费6878.5元，由被告新疆城建（集团）股份有限公司承担1456元，被告富顺县磊鑫劳务输出有限公司承担1679元，原告自负3743.5元。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：物资买卖合同15份（8份拍照打印件，7份有原件）。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提供原件的7份合同真实性予以认定，证明目的不予认定，对未提交原件的8份合同不予认定。 经审理查明：二审查明的基本事实与一审一致。另查明，2019年12月18日，富顺县磊鑫劳务输出有限公司名称变更为中科磊鑫建筑劳务有限公司。 本院认为，针对新疆城建公司的上诉请求和上诉理由，本院分析认定如下： 一、关于程颖在本案中的身份问题。新疆城建公司作为案涉工程的总包方，将工程转包给磊鑫劳务公司施工，后因双方发生争议，合同终止履行。程颖虽与磊鑫劳务公司之间签订合同，约定由程颖包工包料完成案涉工程，但因磊鑫劳务公司与新疆城建公司之间的合同终止履行，程颖与磊鑫劳务公司之间的合同并未实际履行，新疆城建公司认为程颖系磊鑫劳务公司委托至工地劳务负责人的上诉理由不能成立。 二、关于新疆城建公司与程颖之间是否存在劳务分包合同关系问题。依据程颖提交的会议纪要及垫付款票据等证据，能够证明新疆城建公司与磊鑫劳务公司之间的合同终止履行后，程颖并未退出案涉工程，仍在工地参与施工，新疆城建公司也认可程颖在工地施工的事实，原审认定双方之间形成事实上的劳务分包合同关系并无不当。程颖在施工过程中垫付的各项费用应由新疆城建公司予以支付，原审判决新疆城建公司支付程颖人工费、材料费等费用并无不当，本院予以维持。 综上所述，新疆城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4461元，由上诉人新疆城建（集团）股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 莹 审判员 闫亚君 审判员 丁 辉 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 张燕宁 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 1