河南省许昌市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）豫10行终116号上诉人（原审被告）许昌市魏都区魏北街道办事处。住所地许昌市北外环腾飞大道路口。法定代表人刘林博，该办事处主任。委托代理人李崇耀，许昌市魏都区魏北街道办事处工作人员。委托代理人李勇，河南世纪风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张群昌，男，1960年1月30日出生，汉族，住许昌市魏都区。委托代理人吕晓东，男，1987年5月16日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托代理人王雪霞，北京圣运（天津）律师事务所律师。上诉人许昌市魏都区魏北街道办事处与被上诉人张群昌撤销行政行为违法纠纷一案,不服许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人许昌市魏都区魏北街道办事处的委托代理人李崇耀、李勇，被上诉人张群昌及委托代理人吕晓东、王雪霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许昌市魏都区人民法院审理查明，2020年3月6日，被告许昌市魏都区魏北街道办事处对原告张群昌作出（2020年）房建停字第1号《责令停止违法建设行为限期自行拆除通知书》，该通知书载明：郭楼社区张群昌，私自搭建活动板房未取得《建设工程规划许可证》，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属私搭乱建违法行为。现责令你（单位）立即自行拆除该非法建房，自接到该通知2日内拆除完毕。否则，将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，采取查封施工现场、强制拆除等措施。同日，因原告张群昌拒绝签收，通知书向原告留置送达，见证人马某、张某在通知书上签名。许昌市魏都区人民法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本条规定法律赋予了乡、镇人民政府对乡、村规划区内的违法建筑有强制拆除权。街道办事处是市辖区、不设区的市的人民政府设立的派出机关，可以在法律法规授权范围内行使相应行政职权，并独立承担因履行行政职权而引发的社会责任，街道办事处不具备对违法建筑强制拆除的法定职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，违法建筑若在城市规划区内，有权查处的机关是“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门”；若在乡、村规划区内，执法主体应该是“乡镇人民政府”。该案中，从被告提供的证据和规范性文件来看，其不具备对违章建筑进行处罚并强制拆除的法定职权。被告许昌市魏都区魏北街道办事处在无权对违法建筑作出拆除处罚决定的情况下，对原告张群昌作出（2020年）房建停字第1号《责令停止违法建设行为限期自行拆除通知书》属超越职权。原告张群昌请求撤销的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决：撤销被告许昌市魏都区魏北街道办事处作出的（2020年）房建停字第1号《责令停止违法建设行为限期自行拆除通知书》。案件受理费50元，由被告许昌市魏都区魏北街道办事处负担。上诉人许昌市魏都区魏北街道办事处不服一审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决认定事实错误。被上诉人在已被征收的土地上进行养殖用房及大棚的建设是违法且错误的，人民法院只保护合法权益，违法利益不享有诉权，被上诉人诉求应予驳回。1、首先承包地是农用地，是指直接用于农业生产的土地。不得用于非农建设破坏农业用途，被上诉人私自搭建的活动板房未经土地主管部门批准，在一审庭审中，被上诉人也明确承认未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，法规规定该私搭乱建活动板房是违法建筑。违法建筑不仅要被拆除，违建当事人还要承担拆除违建所花费的全部费用。2、案涉土地已被征收，被上诉人已得到了及时足额的补偿。案涉土地原系许昌市魏都区魏北街道办事处郭楼社区集体土地(耕地)，被上诉人的责任田也在其中。但早在2013年，许昌市魏都区人民政府因公共利益需要，已将该地块予以征收，包括被上诉人在内的，在案涉土地上拥有责任田的村民，已得到了及时足额的补偿。被上诉人明知其承包地已被征收，却兴建违法建筑，显而易见是意图通过非法手段，谋取不当利益。3、一审判决规避了案涉土地及建筑，已被征收且系违法建筑的事实。根据《土地管理法》相关规定，承包地属于农业用地，不得在承包地上从事违法建设改变土地农业用途，无论占用何种性质的土地，无论临时还是长期使用土地进行房屋建设，均应经有权机关审批，但事实是案涉建筑没有经过审批，属于违法建筑，但一审判决对此基本事实却予以了回避而未予认定，显属认定事实错误。而人民法院只保护合法权益，违法利益不具有诉权，被上诉人诉求应予回。二、一审判决法律适用错误，上诉人经许昌市人民政府和魏都区人民政府的授权作出的行政行为，合法有效，不属于超越职权，应依法予以纠正。1、法律赋予了县级以上地方人民政府可以授权其他部门采取相应的行政行为。一审判决适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，认为上诉人不具备对违章建筑进行处罚或者强制拆除的法定职权，但是该法第六十八条规定，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。即县级以上地方人民政府既可以直接采取相应行政行为，也可以授权其他部门采取相应行政行为。2、上诉人已经市县两级人民政府授权，有权作出相应行政行为。根据许政[2011]59号《许昌市人民政府关于进一步加强制止私搭乱建管理工作的意见》“……乡(镇、办)是制止私搭乱建工作的直接责任单位。……”，及许魏政[2017]6号《魏都区人民政府关于印发魏都区治理违章建筑违法占地工作实施意见(暫行)的通知》…各街道办事处对发现违法建设行为，负责整改拆除到位，由区制止私搭乱建办公室验收。”上述人民政府规范性文件均是《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定的县级以上地方人民政府作出的政府文件，上述政府文件，明确授权了上诉人是制止私搭乱建工作的直接责任单位，具有制止私搭乱建行为和负责整改拆除到位的权力。上诉人作出《自行拆除通知书》的行为是合法有效的，应依法改判。3、一审判决引用法条与判决结果不对应。一审判决中判决的结果是撤销上诉人所作出的行政行为，但其所引用的却是《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，确认行政行为违法的法条，两者显然不相匹配，应依法予以纠正。综上，一审判决认定事实及适用法律错误。上诉人的上诉理由有理有据，依法应予支持。请求：1.依法撤销魏都区人民法院（2020）豫1002行初23号行政判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人张群昌辩称，一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设，由县级以上地方人民政府、城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施，消除对规划实施的影响的限期改正，处建设工程造价5%以上，10%以下的罚款，无法采取改正措施，消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并可以处建设工程造价10%以下的罚款。根据该条法律规定可见，作出限拆通知书的主体是县级以上地方人民政府、城乡规划主管部门。本案的上诉人不具有作出案涉自行拆除通知书的主体资格，案涉地块尚未被依法征收走，没有全面合法的征收手续，被上诉人也没有签订过安置补偿协议，如果像上诉人主张的案涉建筑物因建在被征收地块上而违法，则更应当按照《土地管理法实施条例》第45条规定的，由县级以上人民政府土地行政主管部门作出相应的行政行为，也就是责令交地或者申请人民法院强制执行，此恰恰证明上诉人没有作出案涉自行拆除通知书的法定职权，属于超越职权违法，应予撤销。二、上诉人虽然在自行拆除通知书中提到，未取得建设工程规划许可证，但是上诉人未对案涉建筑物是否取得规划许可证向规划主管部门进行过调查核实，而且没有提供任何的证明材料，上诉人对案涉建筑基本情况亦未作出认定，未调查案涉建筑物的建筑时间、结构、面积等基本要素，更未查清案涉建筑物是否对规划造成了不可消除的影响，不符合违章建筑认定的程序，属于事实认定不清，应予撤销。三、上诉人没有依法向被上诉人送达案涉自行拆除通知书，既没有直接送达给被上诉人，让其签署送达回证，也没有让见证人在送达回证上签字，进而留置送达。既不满足直接送达，也不满足留置送达的程序，属于送达违法，应予撤销。被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉讼请求应予驳回。上诉人许昌市魏都区魏北街道办事处在二审审理期间，提交以下证据：1、豫政土（2009）710号，（2013）527号、（2014）265号河南省人民政府土地管理文件各一份。2、征地款发放表3张；一审我们提供了其他地块补偿款的存根，在本次我们所提供的发放表是以现金形式发放的，有被上诉人本人亲自签收的，因此没有银行存根。3、社区证明一份。4、《城乡规划法》一份。上述证据证明原告在郭楼社区享有的责任田已全部被征收的事实。被上诉人对上诉人所举证据质证意见：上诉人在二审中提交的证据不是新证据，且无逾期提交的正当理由，被上诉人在案涉村组一共有3块地，被上诉人确实收到过部分补偿，但是都是针对另外2块地的，涉案菜地和地上看护房等附着物没有收到相应的补偿，行政机关没有对地上附着物进行过测量或评估，且至今未见到过正式的征收土地公告或征收安置补偿方案，即便涉案菜地上存在征收，也应当依照土地管理法实施条例的规定由县级以上人民政府土地行政主管部门向被上诉人作出责令交地通知或决定。经审核，上诉人许昌市魏都区魏北街道办事处在二审提交的证据不属于二审新证据，本院不予采纳。经二审审理查明的事实与一审判决认定基本一致，本院予以确认。另查明，涉案的（2020年）房建停字第1号《责令停止违法建设行为限期自行拆除通知书》所指向的活动板房已被拆除。本院认为，行政机关作出责令自行拆除通知书旨在责令、督促违法行为人自行拆除违法建筑，其性质属于行政处理前的告知程序，本身不具有强制执行力，违法行为人不自行拆除的，执法部门还需作出责令限期拆除决定或强制拆除行为，而真正影响到当事人权益的是后续的强制拆除行为。在责令自行拆除通知书指向的建筑物未被拆除时，该通知书给当事人带来的可能是建筑物被拆除的影响，那么当事人可以提起诉讼。在责令自行拆除通知书指向的建筑物已被拆除时，因拆除行为使当事人建筑物可能被拆除的影响已转化为现实，当事人可对真正影响其权益的拆除行为提起诉讼。本案中，上诉人和被上诉人均认可涉案《自行拆除通知书》指向的房屋现已被拆除，最终影响被上诉人权益的是强拆行为，故上诉人作出涉案《自行拆除通知书》对被上诉人的影响已被后续强拆行为所吸收，涉案《自行拆除通知书》并未对被上诉人产生实际影响,其起诉依法应予驳回。综上，一审法院判决撤销涉案《自行拆除通知书》显属不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项及《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第八项之规定，裁定如下：一、撤销许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002行初23号行政判决；二、驳回被上诉人张群昌起诉。一审案件受理费50元，退回被上诉人张群昌，二审案件受理费50元，退回上诉人许昌市魏都区魏北街道办事处。本裁定为终审裁定。审判长  王五周审判员  袁 野审判员  董盼利二〇二〇年十二月九日法官助理张亚楠书记员牛萌附：本判决适用的法律规定：1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理:（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……2、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款有下列情形之一,已经立案的,应当裁定驳回起诉:……(八)行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的。