文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3213号上诉人(原审原告、原审被告)：淮安好世赫食品有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区民营工业园区五号。法定代表人：郑宗仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈秋香，江苏业致胜律师事务所律师。上诉人(原审原告、原审被告）：汪能煜，男，1989年2月20日出生，汉族，住江苏省连云港市灌云县。委托诉讼代理人：周艳，江苏法轩律师事务所律师。上诉人淮安好世赫食品有限公司（以下简称至判决主文前好世赫公司）因与上诉人汪能煜工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2020）苏0891号民初311号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汪能煜向本院提出上诉请求:1、一审法院认定月工资4045元错误，月工资不应低于4261元；2、双方劳动关系最早应该在2019年伤残复核结论出来之日终止，而不是一审认定2018年12月11日；一审法院确认的终止时间，上诉人刚被认定为工伤，伤残鉴定尚未结束，在伤残鉴定结论作出前就认定终止劳动关系显然错误；3、失业保险待遇仅仅算2个月不当，应该计算4个月；综上，请求依法改判。好世赫公司答辩称，1、失业保险待遇损失不应得到支持；2、按照实发工资计算当月均工资我方认可，但是我方不认可应该按照这个标准计算经济补偿金。好世赫公司向本院提起上诉称:1、一审仅仅依据一个月的计件工资总额确定工资标准为4045元不当，请求结合同时段同岗位平均工资计算；2、在汪能煜诊疗及休息期间，我方按照2000元每月的标准支付其工资直至2018年11月底，且其入院期间为60天，医嘱建议休息共计1个月加8周，一审认定停工医疗期12个月明显过长；3、劳动者合同期满后劳动者未提出续签要求，劳动服务期限届满，上诉人不应支付经济补偿金；4、失业保险待遇损失只指劳动者因用人单位未为其办理失业险登记或者劳动者离职时未按法律规定出具失业险办理所需要的证明材料，导致劳动者不能依法申领失业险的损失。同时，领取失业金必须符合失业前失业保险缴纳满一年，非因本人愿意中断就业等条件，而本案中，系因劳动者因自己原因解除合同，失业保险待遇损失不应支持；请求依法改判。汪能煜答辩称，1、工资标准我方认为应该按照我方提出的上诉意见认定；2、我方的停工留薪期远远超过一审认定的12个月；3、本案劳动合同未能续签的过错在公司，其应支付经济赔偿金；4、对方没有依法为我方缴纳失业保险，应该支付我方该部分损失。好世赫公司向一审法院提出诉讼请求：判令我公司按2000元/月标准支付汪能煜一次性伤残补助金、停工留薪期工资（5个月），无需支付经济补偿金、护理费、住院伙食补助费，本案诉讼费由汪能煜承担。汪能煜向一审法院提出诉讼请求：判令解除原、被告之间劳动关系；好世赫公司支付原告工伤保险待遇合计262600元，支付经济补偿金和失业赔偿金36000元。2017年10月28日2018年10月28日2017年12月11日2018年10月8日一审法院经审理认定事实如下：，汪能煜到好世赫公司工作，双方签订书面劳动合同期限至。好世赫公司未为汪能煜缴纳社会保险，汪能煜在工作中受伤，后被送至中国人民解放军第八二医院治疗，两次住院共计60天，两次出院医嘱休息时间均为1个月。汪能煜出院后多次到医院门诊治疗，最后一次门诊时间为，医生建议休息两周等。汪能煜住院期间，好世赫公司支付了部分护理费用，根据相关单据共计7000元。汪能煜认可好世赫公司支付其住院伙食补助费700元。2017年10月28日2018年10月28日2017年12月11日2018年10月8日2018年10月16日，汪能煜的伤情经认定为工伤。2019年7月15日，汪能煜经鉴定为工伤八级伤残，于2019年9月11日经复核仍为工伤八级伤残。汪能煜支付鉴定费559元。一审另查明，汪能煜于2017年12月19日领取工资4261元，于2018年1月19日领取工资2582元。汪能煜受伤后未再为好世赫公司提供劳动，好世赫公司按2000元/月标准支付汪能煜工资，最后一笔支付时间为2018年11月28日，双方均认可好世赫公司已支付汪能煜停止工作期间的工资20000元。一审审理中，好世赫公司提交汪能煜2017年11月工资表，用以证明4261元包括10月份3天工资216元；汪能煜对此不予认可，认为4261元为2017年11月工资。2019年10月30日，汪能煜以好世赫公司未依法缴纳社会保险、未及时足额支付工资为由，向好世赫公司提出解除劳动关系，并以邮寄方式将通知书送达好世赫公司。2019年11月22日，汪能煜与好世赫公司因工伤保险待遇发生纠纷，汪能煜向淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后双方不服仲裁委裁决并诉至一审法院。一审法院认为，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。汪能煜于2017年10月28日到好世赫公司工作，好世赫公司向汪能煜支付工资，双方之间劳动关系依法成立。汪能煜在劳动关系存续期间发生工伤，好世赫公司未为汪能煜缴纳工伤保险，根据法律规定，好世赫公司应承担汪能煜的工伤保险待遇损失。关于汪能煜的月工资标准。汪能煜与好世赫公司签订的劳动合同未对工资标准进行约定，汪能煜的工资应以其实际领取的数额为准。汪能煜于2017年10月28日到好世赫公司工作，于2017年12月19日领取工资4261元，于2018年1月19日领取12月份工资2582元。因汪能煜2017年10月份仅上班3天，故好世赫公司将该3天工资与2017年11月份工资一起发放具有一定的合理性，结合好世赫公司提供的工资表，应认定汪能煜2017年10月份、11月份工资共计4261元，2017年11月份工资为4045元。汪能煜于2017年12月11日受伤，认定其受伤前本人月平均工资为4045元。关于停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。汪能煜于2017年12月11日受伤，于2018年10月仍在康复治疗，根据汪能煜的伤情，酌定其的停工留薪期为12个月，好世赫公司应向汪能煜支付停工留薪期工资48540元，扣除好世赫公司已支付的20000元，还应支付28540元。关于经济补偿金。汪能煜与好世赫公司签订劳动合同截止日期至2018年10月28日，因汪能煜在该期间发生工伤，故劳动合同终止日期应顺延。汪能煜在停工留薪期满后未继续为好世赫公司提供劳动，好世赫公司亦未向汪能煜发放工资待遇，双方已互不履行劳动合同权利义务，本院确认双方劳动关系于停工留薪期满后即2018年12月11日终止。好世赫公司在双方劳动关系终止前未提出与汪能煜续订劳动合同，依法应支付经济补偿金，结合汪能煜的平均工资以及工作年限，好世赫公司应支付经济补偿金6068元。关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。汪能煜因工伤构成8级伤残，一次性伤残补助金为11个月本人工资即44495元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据本市人民政府相关规定为下浮10%，原告的一次性工伤医疗补助金为72000元、一次性伤残就业补偿金为31500元。关于失业保险待遇损失。失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月平均缴费基数的40%确定。汪能煜在职期间，好世赫公司未为其缴纳失业保险，应赔偿其失业保险待遇损失，根据汪能煜的工作年限，好世赫公司应赔偿失业保险待遇损失4045*40%*2=3236元。关于护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费。根据汪能煜的伤情以及住院治疗情况，故酌定其护理费为90天*100元/天=9000元，因好世赫公司已支付护理费7000元，其还应支付护理费2000元；根据汪能煜住院天数，酌定住院伙食补助费2400元，因其认可好世赫公司已支付700元，故好世赫公司还应支付汪能煜住院伙食补助费1700元；汪能煜主张伤残鉴定费400元应由好世赫公司支付符合法律规定，予以支持；工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。原告未至统筹地区以外的医疗机构就医，其主张交通费依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第四十一条、规定，判决如下：一、原告（被告）淮安好世赫食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被告（原告）汪能煜停工留薪期工资28540元、经济补偿金6068元、失业保险待遇损失3236元、一次性伤残补助金44495元、一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补偿金31500元、护理费2000元、住院伙食补助费1700元、鉴定费400元，合计189939元；二、驳回原告（被告）淮安好世赫食品有限公司、被告（原告）汪能煜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2020）苏0891民初311号案件受理费10元，由原告（被告）淮安好世赫食品有限公司担；（2020）苏0891民初322号案件受理费10元，免于收取。本院经审查，原审法院认定事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交任何新证据。本院认为：关于汪能煜的工资标准，鉴于其工作1个月零3天，原审在此基础上认定其4261元工资包含10月份的3天工资，确定月工资为4045元正确，故双方对该月工资标准的上诉理由均不成立，本院均不予支持。关于停工留薪期12个月问题，由于汪能煜一直断断续续在医院治疗检查，有病历证实最后一次在医院治疗时间为2018年10月8日，故一审酌定停工医疗期为12个月并无不当。关于双方劳动关系终止时间，根据《工伤保险条例》规定，停工留薪期满后，劳动者理应返回工作岗位，但是本案中汪能煜在停工留薪期满后未继续为好世赫公司提供劳动，好世赫公司亦未向汪能煜发放工资待遇，双方已互不履行劳动合同权利义务，应视为双方协商一致解除合同，一审确认确认双方劳动关系于停工留薪期满后即2018年12月11日终止并无不当。关于失业保险金损失问题。根据《社会保险法》第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案应视为双方协商一致解除劳动合同，在此情况下，汪能煜不符合领取失业保险金的条件，对其提出的失业保险待遇损失不应予以支持。综上所述，原审查明的事实清楚，适用法律基本准确，但对失业保险待遇损失的判决有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2020）苏0891民初311号民事判决；二、淮安好世赫食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿汪能煜停工留薪期工资28540元、经济补偿金6068元、一次性伤残补助金44495元、一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补偿金31500元、护理费2000元、住院伙食补助费1700元、鉴定费400元，合计186703元；三、驳回淮安好世赫食品有限公司的其他诉讼请求；四、驳回汪能煜的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费淮安好世赫食品有限公司缴纳10元，由其自行负担，汪能煜的诉讼费用免予收取；二审案件受理费淮安好世赫食品有限公司缴纳10元，由其自行负担，汪能煜的诉讼费用免予收取。审判长  孙晓明审判员  丁 然审判员  孙 洁二○二○年十二月二十九日书记员  王 姝