广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6636号上诉人（原审原告）：王孝军，男，1969年6月2日出生，汉族，住广东省中山市*************。委托诉讼代理人：秦红英，广东励而德律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢佳琳，广东励而德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中山市胜惠环保科技有限公司，住所地广东省中山市东区*********************卡，统一社会信用代码914***********631A。诉讼代表人：中山市成诺会计师事务所有限公司，系中山市胜惠环保科技有限公司清算组成员。委托诉讼代理人：黎缨，广东茗洋律师事务所律师。原审第三人：汪**，男，1979年11月28日出生，汉族，住广东省深圳市南山区************。委托诉讼代理人：李永发，广东玮德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭焕婵，广东玮德律师事务所律师。原审第三人：樊勇，男，1973年2月9日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区*********。上诉人王孝军因与被上诉人中山市胜惠环保科技有限公司（以下简称胜惠公司）、原审第三人汪**、樊勇劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初13105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王孝军上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法确认王孝军与胜惠公司的劳动合同解除时间为2019年1月31日，改判胜惠公司支付王孝军职工破产债权9500元（2019年1月1日-1月31日）；二、依法改判胜惠公司支付王孝军职工破产债权解除劳动合同经济补偿金33900元（8475元/月*4个月）。以上两项合计人民币43400元。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、胜惠公司从未与王孝军终止劳动关系，且为王孝军缴纳社保至2019年1月31日，王孝军于2018年9月1日至2019年1月31日期间仍向胜惠公司提供正常劳动。以上事实有王孝军提交的工作联络记录、一审法院追加的第三人股东樊勇所提供的证人证言、第三方确认函及一审中胜惠公司提供的股东会决议等予以佐证。根据《中华人民共和国劳动法》第三条、五十条的规定，胜惠公司应向王孝军支付2019年1月工资9500元。二、胜惠公司终止劳动关系，应依法支付王孝军经济补偿金，经济补偿金计算年限为4年（2015年3月1日至2019年1月31日），经济补偿金标准为8475元/月（离职前12个月的月平均工资即2018年2月至2019年1月），故终止劳动合同的经济补偿金应为33900元（8475元/月*4个月）。三、一审向王孝军分配了过多的举证责任，王孝军已穷尽举证能力，根据惯例及工作常态，无特殊情况下王孝军并不会将平时所有的工作内容及工作状态进行全部记录或保留。胜惠公司否认王孝军有提供相应的劳动应提供证据证明，否则应承担举证不能的后果。四、双方签订的固定期限劳动合同约定按照标准工时制计算工资并按月支付，并非一审认定的每月根据王孝军的工作量计算工资。胜惠公司辩称，王孝军是胜惠公司的法定代表人，也是公司清算决议的参与者，公司的清算有其参与并作出决定，王孝军以公司未向其提出解除劳动合同的通知显然与事实不符。清算决议的第3点，股东王孝军与员工协商解除劳动合同事宜，补偿方案由全体股东决定，可看出员工的遣散与补偿工作是分配给王孝军承担的。其他员工起诉公司的案件中王孝军未合法履行其股东及法定代表人的职责，作为公司的股东明知公司已进入清算，明知应当与员工解除劳动合同和补偿，其不履行职责，现在却以员工的身份说未接到公司解除劳动合同的通知书，该理由缺乏事实根据。对于一审判决胜惠公司认为虽然是法院行使酌情权的结果，事实根据并非十分充分，但是正如一审判决所说考虑到公司做出清算决议后，王孝军确有为公司收回应收款项，为清算工作付出劳动，一审法院判决确认王孝军的经济补偿，胜惠公司认为可以接受，但反对王孝军提出的上诉事实与理由。原审第三人汪**述称，一、坚持一审意见，应认定王孝军与胜惠公司的劳动关系在2018年7月31日终止。二、不认可一审判决部分事实的查明与认定，关于事实部分，（一）一审法院未查明王孝军、樊勇、余蕊芯、覃丽梅、苏宁五人与中山市文惠环保有限公司（以下简称文惠公司）、中山市名洋水处理环保有限公司（以下简称名洋公司）的投资与任职关系，事实上文惠公司在2018年5月8日成立，法定代表人是王孝军，高管是上述五人，股东是王孝军、樊勇、余蕊芯、苏宁，在2019年1月之前未发现该公司的高管与投资人变更的信息。名洋公司在2010年9月13日成立，法定代表人为王孝军，高管为王孝军、樊勇、余蕊芯、覃丽梅、苏宁，股东为王孝军、樊勇、余蕊芯、苏宁。上述事实反映王孝军早已与胜惠公司以外的公司建立劳动关系。（二）在一审庭审中，王孝军提交的处理公司事务微信聊天记录，多处显示王孝军在2019年1月之前与文惠公司、名洋公司存在劳动关系。而基于上述事实，一审法院并没有进一步核实导致作出了与事实不符的认定。汪**不同意一审判决的事实认定，因此在一审判决作出后已多次向胜惠公司申请提出上诉。原审第三人樊勇述称，根据2018年7月签订的公司停止营业的股东协议中，当时王孝军组织人力负责未完工的项目有海科项目、毅永项目竣工验收与质保服务，原海科项目的项目经理为汪**。在2018年7月18日后胜惠公司收回两项目的工程尾款与质保金共约520万元，因此海科项目的苏宁与毅永项目的樊勇确实带领人员实施了验收与质保服务，否则520万元是无法收回的。王孝军向一审法院起诉请求：1.请求确认双方劳动合同解除时间为2019年1月31日；2.请求判令胜惠公司向王孝军出具《解除劳动合同证明》；3.请求确认王孝军对胜惠公司享有职工破产债权工资9500元(2019年1月1日-1月31日）；4.请求确认王孝军对胜惠公司享有职工破产债权解除劳动合同经济补偿金33900元。一审法院认定事实：2015年3月1日，胜惠公司（甲方）与王孝军（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限从2015年3月1日起至2019年3月1日止；乙方的职位为经理。该合同还约定了其他事项。2018年7月14日，胜惠公司作出股东会决议，决议内容如下：“1.全体股东一致同意解散公司并在15日之内组成清算组进行清算；2.全体股东一致同意暂停公司对外经营，但未完工的工程及质保期间内的维修保养正常进行；3.如果公司在2018年7月25日收回山东海科化工集团有限公司（以下简称海科公司）应收账款后，全体股东同意由法定代表人王孝军与员工协商解除劳动合同及补偿事宜，但员工解除合同补偿方案需经过全体股东同意；4.全体股东同意在2018年7月15日之前协商讨论并形成公司利润分配方案。如全体股东在2018年7月15日之前无法形成公司利润分配方案，则全体股东与公司法律顾问协商讨论决定公司利润分配方案；5.全体股东达成利润分配方案后且在每次收到应收账款后十五天内按照利润分配方案扣完个人所得税后向股东分配利润。”2018年9月5日，第三人汪**向一审法院申请对胜惠公司进行强制清算。2018年12月28日，一审法院作出（2018）粤2071清申4号民事裁定，受理申请人汪**对被申请人胜惠公司的强制清算申请。2020年4月25日，胜惠公司清算组作出胜惠公司强制清算职工债权审核方案报告，认为汪**、杨敏于2018年7月31日终止劳动合同，王孝军、余芯蕊、樊勇、覃丽梅、陈梓程、王亚锋、苏宁、刘力均于2018年8月31日终止劳动合同；胜惠公司尚未发放汪**、杨敏2018年6月及7月工资分别为9629.6元及17000元，其余员工工资已由余蕊芯垫付，不拖欠其余员工工资；经清算组计算，王孝军离职前12个月月平均工资为5912.5元，核定王孝军用工开始时间为2015年3月1日，劳动合同终止或解除时间为2018年8月31日，补偿年限为3.5年，补偿金额为20693.75元。同日，胜惠公司清算组出具胜惠公司强制清算职工债权审核方案公示，公示内容为核定的胜惠公司尚欠职工工资情况及职工终止劳动合同经济补偿金方案。其后，广东千里行律师事务所将上述报告及公示通过EMS邮寄给王孝军。王孝军于2020年5月18日向一审法院提起诉讼，主张前述一审诉讼请求。关于海科污水提标项目的质保服务确认函由海科公司于2019年9月6日出具，载明：“……该项目在2018年8月签字验收完成，质保期从2018年9月到2019年8月……海科公司也同时确认，胜惠公司派来工程维护保养工作的人员有苏宁、丁玉杨、陈梓程、王亚锋等员工和周坤等其他临时人员……并在2019年8月30日前圆满安全的完成了各项维保任务，特此确认。”胜惠负责工程项目验收及质保期间收到货款明细反映，2018年7月至2019年8月期间收回毅永及海科项目货款合计519.26万元，明细下方有樊勇的签名。胜惠公司2018年7月至9月现金支出明细反映，2018年9月王孝军报销出差海科项目的住宿费、飞机票、汽车费等费用。第三人樊勇提供的关于毅永废气处理项目的质保服务确认函由中山毅永电子有限公司（以下简称毅永公司）于2019年9月12日出具，载明：“……该项目在2018年8月签字验收完成，质保期从2018年9月到2019年8月……毅永公司也同时确认，胜惠公司派来工程维护保养工作的人员有樊勇刘力等……维护保养工作人员在2019年8月30日圆满安全的完成了各项维保任务。”胜惠公司为王孝军参加社会保险至2019年1月。文惠公司于2018年5月8日登记成立，法定代表人为王孝军。一审诉讼过程中，王孝军陈述，覃丽梅是文惠公司的监事，樊勇、苏宁是文惠公司的股东；2019年2月后王孝军等9人成为文惠公司的员工。胜惠公司陈述，2018年9月起的工资是余蕊芯代表文惠公司发放给王孝军等9人，是文惠公司支付的工资，不是胜惠公司支付的工资。一审诉讼中，双方共同向一审法院提出申请，要求给予半个月时间让双方庭外和解，一审法院予以准许。期限届满后，双方未能达成调解协议。一审法院认为，本案系职工破产债权确认纠纷。王孝军请求判令胜惠公司出具解除劳动合同证明的一审诉讼请求，不属于本案审理范围，一审法院不作处理。结合双方的诉、辩及第三人的陈述，本案一审争议的焦点是：一、涉案工程的维保工作量；二、王孝军是否享有2019年1月的破产债权工资；三、王孝军经济补偿金的截止时间及计算基数。关于一审焦点一，胜惠公司于2018年7月作出解散公司的决议后，已暂停对外经营，其主要的工作是毅永、海科项目工作。从两份质保服务确认函、微信聊天记录可知，2018年8月涉案两个工程项目已验收完成，2018年9月至12月期间的工作涉及验收收尾工作，更换电线、电路板、电箱、灯管、高压包、调试、检修等质保工作。胜惠公司决议解散前共有9名员工，从实际工作量来看，胜惠公司2018年8月至12月期间的工作量并不需要9名员工同时提供劳动。关于一审焦点二，王孝军主张其为胜惠公司提供劳动至2019年8月，其提出的解除劳动关系的时间为2019年1月31日，清算组在职工债权审核方案中不确认其享有2019年1月的工资，故其主张享有2019年1月的破产债权工资。涉案毅永、海科项目已于2018年8月完成验收，质保期从2018年9月起至2019年8月，但是从双方及第三人提供的证据反映，涉案两个项目的质保工作是不多的，王孝军亦并非两个项目的现场维保人员，且王孝军仅提供2018年7月至9月的现金报销情况，无法证明其2018年9月之后的工作情况，但鉴于王孝军作为胜惠公司法定代表人及股东的身份，负责公司的日常管理工作，故一审法院认定王孝军与胜惠公司于2018年10月31日终止劳动关系，因此王孝军不享有2019年1月的破产债权工资。关于一审焦点三。如前所述，一审法院已认定王孝军与胜惠公司的劳动关系于2018年10月31日终止，故王孝军请求确认其与胜惠公司的劳动合同解除时间为2019年1月31日的一审诉讼请求，一审法院不予支持。王孝军于2015年3月1日入职胜惠公司，其2017年11月至2018年10月期间的月平均工资为6937.5元[(3350元+3350元+3350元+3350元+3350元+9500元+9500元+9500元+9500元+9500元+9500元+9500元)/12个月]，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，胜惠公司应支付王孝军解除劳动合同的经济补偿金27750元（6937.5元/月×4个月）。因此，王孝军对胜惠公司享有职工破产债权解除劳动合同的经济补偿金27750元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认王孝军对胜惠公司享有职工破产债权解除劳动合同经济补偿金27750元；二、驳回王孝军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由王孝军负担2元，胜惠公司负担3元。二审中，王孝军、胜惠公司、樊勇均未提交新的证据。汪**提交王孝军与毅嘉集团龙维之间的邮件及附件，证明2018年5月份王孝军以文惠公司的名义承接业务。汪**称该证据是王孝军用私人邮箱发给龙维，龙维回复邮件时回复至胜惠公司的公共邮箱。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王孝军不确认该证据的真实性、合法性及关联性，认为该证据来源不明，汪**并未提供原始载体以备核验及未明确证明内容，本案一审进行过多次举证质证，汪**二审逾期提交的该证据与本案无关。胜惠公司认为该证据未经公证致该证据的形式要件不符合法律规定，证据的第二页记载工程的监理是汪**，总负责人是王孝军，并不是以文惠公司的名义做出，因此不确认该证据的真实性、合法性、关联性。樊勇不确认该证据的真实性、合法性、关联性，认为该证据来源不明，文本中没有加盖公司公章和任何人的签名，本案一审进行过多次举证质证，汪**二审逾期提交的该证据与本案无关。经查，王孝军与龙维之间的邮件中的附件内容为毅嘉电子（苏州）有限公司喷漆有机废气治理工程方案，封面上记载有“监理：汪**工程师”及“审核：王孝军总工/高工”字样。方案封面显示时间是“二〇一八年一月”，最后落款日期为2018-5-4，文末没有文惠公司盖章确认。本院另查明，2019年2月21日，一审法院作出（2019）粤2071强清1号决定书，指定广东千里行律师事务所担任胜惠公司清算组成员。2020年8月14日，一审法院作出（2019）粤2071强清1号之一决定书，决定解除广东千里行律师所的胜惠公司清算组成员职务，指定中山市成诺会计师事务所有限公司为胜惠公司清算组成员。胜惠公司强制清算职工债权审核方案报告中载明，清算组核查胜惠公司移交的财务凭证，经核查胜惠公司2018年工资表情况中王孝军2018年1至12月工资分别为3350元、3350元、3350元、9500元、9500元、9500元、9500元、9500元、9500元、9500元、9500元、9500元。王孝军对该工资数额确认。本院又查明，各方当事人均确认胜惠公司于2018年7月至2019年8月收回毅永及海科项目货款合计519.26万元。清算组称因胜惠公司海科项目维保需要，清算组于2019年6月27日支付38000元采购了6台射流器。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于王孝军是否在2019年1月之前与文惠公司存在劳动关系的问题。汪峰主张王孝军与文惠公司在2019年1月之前即存在劳动关系，王孝军对此予以否认，应由汪峰对此承担举证责任。王孝军登记为文惠公司董事长，但仅凭此并不足以认定双方存在劳动关系。汪峰提交的王孝军与龙维的邮件为复印件，王孝军不确认真实性，且从内容看，该邮件附件方案中汪峰自己也列为工程师，而本案中并未显示汪峰与文惠公司也存在劳动关系，故附件内容存在不真实之处，不足以认定文惠公司开展了业务。汪峰提交的证据不足以证明王孝军在2019年1月之前与文惠公司存在劳动关系，本院对其主张不予采信。经审理查明，除王孝军与胜惠公司解除劳动合同的时间之外，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。综合各方当事人的意见，本案二审争议焦点为：一、王孝军与胜惠公司解除劳动合同时间；二、王孝军是否享有2019年1月份工资债权；三、王孝军解除劳动合同经济补偿金的债权数额。围绕争议焦点，本院分析如下：一、关于双方解除劳动合同时间问题。用人单位解除与劳动者的劳动合同，应向劳动者作出解除劳动合同的通知或以实际行动作出相应的意思表示。首先，胜惠公司股东会解散决议中，仅约定胜惠公司暂停对外经营，但在决议中明确说明未完工的工程及质保期间内的保养正常进行，收回海科项目应收账款后再与员工协商解除劳动合同及补偿事宜。解散决议作出之后，胜惠公司并未向王孝军发出解除劳动关系的通知，而是继续向其发放工资至2018年12月并为其参加社会保险至2019年1月，而发放工资及参加社会保险是用人单位对劳动者负有的法定义务，应视为胜惠公司承认至2019年1月双方仍存在劳动关系。一审法院认定胜惠公司与王孝军的劳动关系于2018年8月31日终止，属认定事实错误。王孝军以胜惠公司仅为其参加社会保险至2019年1月为由，主张双方解除劳动合同时间为2019年1月31日，具有合理性，本院予以采信，认定双方解除劳动合同时间为2019年1月31日。需要指出的是，王孝军上诉请求本院确认其与胜惠公司劳动合同解除时间为2019年1月31日，因该请求系就确认事实提出的请求，不应作为诉讼请求提出，故本院对其该项请求不予处理。二、关于王孝军是否享有2019年1月份工资债权问题。首先，胜惠公司股东会解散决议中明确说明未完工的工程及质保期间内的保养正常进行。各方当事人均确认2018年7月至2019年8月期间胜惠公司收回货款519.26万元。从两份质保服务确认函可知，2018年8月涉案两个工程项目已验收完成，两个工程质保期均为2018年9月至2019年8月，维护保养人员有苏宁、丁玉杨、陈梓程、王亚锋、樊勇、刘力等人。樊勇确认王孝军为毅勇项目指导人。法定代表人王孝军、股东樊勇均确认覃丽梅、余蕊芯参与维护保养后勤工作。微信聊天记录、工资发放及社保参保情况亦可印证覃丽梅、余蕊芯参与了后勤工作。综合上述情况，本院认定，2018年8月两个涉案工程完成验收后胜惠公司停止对外营业，自2018年9月开始对两个涉案工程项目进行后续维护保养，包括王孝军在内的员工均参与了维护保养或相关后勤工作，付出了一定的劳动，有权就2019年1月份工资主张职工债权。其次，关于王孝军2019年1月份工资数额问题。《广东省工资支付条例》第三十九条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发至企业复工、复产或者解除劳动关系。”根据上述规定，在胜惠公司停业后，可根据王孝军提供的劳动，按照新约定的标准支付工资。由于双方未约定新的工资标准，对于2019年1月工资，考虑到胜惠公司停止营业后，相关维护保养工作的工作量与正常经营情形下的工作量相比，必会相应减少的情况，本院酌定王孝军该月工资为其原月工资9500元的60%即5700元。三、关于胜惠公司应支付王孝军解除劳动合同经济补偿金的数额问题，因本院上述已认定王孝军与胜惠公司解除劳动合同时间为2019年1月31日，王孝军入职时间为2015年3月1日，鉴于2019年1月工资因前述原因无法真实反映王孝军正常工资，故在计算解除劳动合同之前十二个月平均工资时应剔除该月份，因此王孝军离职前月平均工资为8381.82元[（3350元+3350元+9500元+9500元+9500元+9500元+9500元+9500元+9500元+9500元+9500元）÷11个月]。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，胜惠公司应支付王孝军解除劳动合同经济补偿金33527.28元（8381.82元/月×4个月）。因此，本院确认王孝军对胜惠公司享有33527.28元的解除劳动合同经济补偿金债权，一审判决计算解除劳动合同经济补偿金数额错误。另外，胜惠公司是因股东会决议解散而进入清算程序，并非破产清算，一审判决适用《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第二款不当，本院予以纠正。综上所述，王孝军的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初13105号民事判决；二、确认王孝军对中山市胜惠环保科技有限公司享有2019年1月工资5700元及解除劳动合同经济补偿金33527.28元的债权；三、驳回王孝军的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中山市胜惠环保科技有限公司负担。二审案件受理费10元，由中山市胜惠环保科技有限公司负担。上述费用均已由王孝军预交，本院及一审法院不作退还，由中山市胜惠环保科技有限公司直接向王孝军支付。本判决为终审判决。审判长  薛焕彬审判员  梁艳凤审判员  王小红二〇二〇年十二月二十五日书记员  张志欣