福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7664号 上诉人（原审原告、反诉被告）：何则寿，男，1973年5月13日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：刘志强，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尤文森，上海锦天城（福州）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：张正旺，男，1967年9月23日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：吴金兰，福建诚真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：欧朝军，男，1971年8月23日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：黄成航，福建竞盛律师事务所律师。 上诉人何则寿、张正旺因与被上诉人欧朝军建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初3131号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 何则寿上诉请求：1．改判原审判决第一、二项，判令欧朝军、张正旺向何则寿返还超付的工程款58250元及利息；2．欧朝军、张正旺承担本案一、二审诉讼费用。 事实和理由：2017年底，原套筒承揽人陈振群、杨明联完成支撑套筒13500点，每点按5.5元计算，后因其他原因由张正旺承揽。2018年8月25日，张正旺、欧朝军与何则寿对账，并签署一张盖有张正旺、欧朝军手印的对账单。根据福建省世纪华宏建筑劳务有限公司（以下简称世纪华宏公司）提供的《证明》及证人赵某的证言，足以证明欧朝军、张正旺两人利用工程管理上的漏洞，多算工程总量、超额领取工程款的事实。 张正旺辩称，一、证人邱某作为张正旺与何则寿的介绍人，其证言可以证实何则寿将“套筒”施工工程交由张正旺施工，双方约定的套筒单价为6元每点，不是5.5元每点。张正旺入场后将套筒现场实际施工转由欧朝军负责，张正旺与欧朝军约定按5.5元每点单价结算给欧朝军。证据《火车北站套筒决算单》是张正旺与欧朝军双方的施工进度支付记录账，并不是张正旺与何则寿的结算单，张正旺与何则寿套筒单价为6元每点。二、张正旺、欧朝军是按完成工程量领取进度款，年关工人急需发工资，张正旺不在福州，欧朝军就按张正旺与欧朝军约定的5.5元每点单价，按现场施工项目部工作人员所确定的张正旺、欧朝军班组套筒数量159566个点向何则寿先领取了工程款。欧朝军当时也没有提出异议，可以证实何则寿是认可张正旺、欧朝军施工套筒数量159566个点。 欧朝军辩称，一审认定欧朝军是张正旺的班组人员，认定事实清楚，适用法律正确。正如何则寿在一审诉状所述，欧朝军系由张正旺安排，负责实际施工及工人管理，欧朝军与何则寿之间并无建设工程施工合同关系。欧朝军不论是从何则寿、张正旺，还是从公司处领取的钱均是班组工人工资，该工资数额系依据工人的劳动量由相关方认可核算后制作了工资表支付，且均已发放给工人，并非欧朝军一人所得，欧朝军不存在将工资（劳务费）返还何则寿的事实和法律依据。 张正旺上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判支持张正旺的一审诉讼请求，判令何则寿支付单价差价工程款79783元；2．本案一、二审诉讼费用由何则寿承担。 事实和理由：一、张正旺申请证人邱某出庭作证。邱某与何则寿是十几年的朋友，邱某与张正旺也是十几年的朋友，邱某陈述福州市火车站南广场改造工程何则寿将“套筒”工程交由张正旺施工，双方约定套筒单点单价为6元。二、证人袁某作为工地的工人，其出庭陈述原先何则寿与张正旺双方约定的套筒单价为6元每点，因套筒较大，工人觉得不好做，张正旺后向张正旺要求按6.5元每点计算，因单价问题张正旺、何则寿在工地争吵。三、欧朝军在庭上的陈述也证实何则寿将套筒施工工程交由张正旺施工，何则寿与张正旺约定的套筒单价为6元每点，张正旺与欧朝军约定的套筒单价为5.5元每点。四、张正旺一审提交给法庭的反诉证据2工资发放明细表、计算单，也记载套筒单价为6元每点，且早期领取进度款也是按单价6元每点计算再乘以百分比（80%）领取。四、张正旺一审提交的反诉证据3欧朝军微信聊天记录何则寿按单价6元每点支付1038点（674＋364）的工程款，共计支付6228元给欧朝军，套筒单价为6元每点，张正旺一审提交的欧朝军与何则寿的微信聊天记录，也可证实何则寿与张正旺约定的套筒单价为6元每点。 何则寿辩称，一、案涉工程中的“套筒”施工工程起初系由案外人杨明联、陈振群负责施工，此时该工程就按5.5元／点的标准计算费用。其后，杨明联、陈振群因个人原因需提前离场，何则寿才将该事项交由张正旺负责，并约定仍按单价5.5元／点计算费用，且在《火车北站套筒决算单》《火车站工地套筒数量17-18年》及名为《火车站》的费用结算单中本案当事人各方也均以该价格进行决算。由此可见，从始至终该“套筒”施工工程的单价都是以5.5元／点的标准进行计算，且截止至何则寿提起一审诉讼前，各方对此均无异议。二、张正旺在一审中提交的各项反诉证据均未能证明其与何则寿之间有过对套筒工程单价按每点6元进行计算的约定。即便在一审庭审中，证人邱某、袁某出庭进行作证，但两名证人所作陈述均无法佐证，故张正旺的反诉无事实与法律依据。 欧朝军辩称，欧朝军与张正旺之关并非分包关系，欧朝军本人在工地做工，负责实际施工及工人管理（包括代领代发）工资，工人工资标准并非由欧朝军制定。 何则寿向一审法院起诉请求：一、欧朝军、张正旺返还超付的工程款74250元及利息（利息自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）；二、欧朝军、张正旺承担本案一切诉讼费用。 张正旺向一审法院反诉请求：一、何则寿结算工程款并向张正旺支付单价差价工程款79783元（0.5元×159566个点）；二、何则寿结算工程款并向张正旺支付剩余工程款18000元；三、何则寿承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：何则寿将其负责的福州市火车站南广场综合交通枢纽工程西楼改造的套筒工程交给张正旺施工。欧朝军系张正旺的班组人员。2018年8月25日，欧朝军、张正旺出具《火车北站套筒决算单》，确认已签单的数量为93081个，每个5.5元，共33341元，并载明：张正旺下欠欧朝军33341元未付清。2019年1月30日，欧朝军向何则寿出具《火车站工地套筒数量17-18年》，载明：159566×5.5＝877613-老张给我借支655341＝222272元×0.9＝200044.8元-工人工资66977元＝133067.8元。2019年2月1日，何则寿向欧朝军的账户支付了133067.8元。之后，欧朝军向何则寿出具结算单，其中相关主要内容载明：第一次工资表232800元，第二次工资表167804元，张哥本人收款62000元，套筒数量159566×5.5＝877613-140000-176737元-232800元-167804-工人工资66977元-133067.8+62000元＝22227.2元-帮忙980元-3248元，实余18000元。2019年2月1日，“吴洪松”向何则寿出具福州火车站南广场西楼说明，确认自开工至2019年1月30日止，钢筋班组套筒完成159566节。2020年3月21日，欧朝军向何则寿出具确认单，确认其从何则寿处领工资款共计326044元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、火车站南广场西楼改造完成的159566个套筒工程是否全部为被告张正旺、欧朝军施工的工程量。二、双方结算的套筒单价是每个5.5元还是每个6元。关于159566个套筒工程是否全部为张正旺、欧朝军施工的工程量的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。本案中，从双方结算的材料可知，双方均认可张正旺、欧朝军完成的工程量为159566个套筒且一直是按该数量进行结算。现何则寿仅提供“杨明联”“陈根群”的结算单并据此主张欧朝军、张正旺入场前已完成13500个套筒的抗辩，依据不足，不予采信。何则寿诉请张正旺、欧朝军退还超付的工程款，不予支持。关于双方结算的套筒单价的问题。一审法院认为，张正旺反诉主张其与何则寿约定的套筒单价为每个6元，但未能提供相应证据予以证明，故其诉请何则寿应支付单价差价款79783元的主张，因其举证不能，不予支持。综上，依据双方的结算材料及当事人陈述可知，何则寿已支付了工程款的90%，故张正旺反诉要求何则寿支付剩余10%的工程款18000元，合法有据，予以支持。 一审判决：一、何则寿应于判决生效之日起十日内向张正旺支付工程款18000元；二、驳回何则寿的诉讼请求；三、驳回张正旺的其他诉讼请求。本诉案件受理费828元（减半收取），由何则寿负担；反诉案件受理费1122元，由何则寿负担125元，由张正旺负担997元。 二审中，何则寿向本院提交一份证明材料：Ａ1、证明。张正旺质证认为，该份证明材料不是二审新证据，对该证明材料的真实性、合法性及关联性均有异议，世纪华宏公司与何则寿是什么关系不知道，且该证明不是项目部的原始确认。张正旺向本院提交两份证明材料：Ｂ1、计算单；Ｂ2、欧朝军微信聊天记录。何则寿质证认为，证明材料Ｂ1系张正旺自行制作，不予确认，证明材料Ｂ2在一审已提交，不是二审新证据。欧朝军对证明材料Ａ1、Ｂ1、Ｂ2质证认为，不是二审新证据。经审查，证明材料Ａ1有原件以供核对，真实性可予确认；证明材料Ｂ1并无何则寿的签字，不能作为双方结算确认的依据，证明材料Ｂ2在一审已经提交，不属于二审新证据。此外，何则寿申请证人赵某出庭作证，因无其他证据证明证人赵某曾在案涉工地工作，加之赵某对庭审询问多个问题均回答“不知情”，故对其证言不予采信。 根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，从何则寿提交的《火车站工地套筒数量17-18年》可见，讼争各方均认可张正旺、欧朝军完成的工程量为159566个套筒并按该数量进行结算，现何则寿诉称其中有13500个套筒是案外人施工应予扣除，但其在本案中仅提交“杨明联”“陈根群”出具的结算单及世纪华宏公司出具的证明，不足以佐证其诉称，一审对其诉称不予采信，并无不当。 关于何则寿与张正旺约定的套筒单价是5.5元还是6元的问题。在无证据证明证人邱某、袁某曾参与案涉工程事宜及无法排除张正旺与两证人存在利害关系的情况下，邱某、袁某出庭所述证言的真实性无法确定；而欧朝军与张正旺属于利益共同方，故对于欧朝军关于套筒单价为6元的陈述亦不予采信。此外，张正旺提交的工资发放明细表、计算单均是其单方制作，并无何则寿的签字确认，也不能证明双方曾达成套筒单价为6元的约定。因张正旺所提交的证据不足以佐证其反诉主张，故一审对其反诉诉请不予支持，亦无不当。 综上，何则寿、张正旺的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2778元，由何则寿负担1656元，张正旺负担1122元。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 江 舟 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 陈 曦 书 记 员 江焰星