吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2806号上诉人（原审被告）：吉林省博大生化有限公司。法定代表人：张某，董事长。委托诉讼代理人：王某1，吉林巡达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某，吉林巡达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐某，男，1973年6月13日出生，无职业，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：王某2，吉林中证律师事务所律师。原审第三人：吉林化建华峰建筑安装有限公司。法定代表人：闻某，董事长。委托诉讼代理人：翟某，男。上诉人吉林省博大生化有限公司（以下简称博大公司）因与被上诉人齐某，原审第三人吉林化建华峰建筑安装有限公司（以下简称华峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博大公司的委托诉讼代理人王某1，被上诉人齐某的委托诉讼代理人王某2，原审第三人华峰公司的委托诉讼代理人翟某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博大公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回齐某对博大公司在一审的诉讼请求。事实和理由：一、本案基本事实。2017年，博大公司将年120吨净化玉米深加工续建项目安装工程通过招投标程序统一发包给华峰公司，本案案涉工程是上述工程中的一小部分。齐某是通过种种关系承包的上述工程，而且在工程进行一半的时候，因施工缓慢无法完成任务，所以中途撤场。撤场时齐某没在场，但双方工作人员才永君、刘卓、李义康签了工程量及库存材料交接明细。为了打这场官司，齐某在材料上后补签了“以签订图纸的材料均由我方供应材料，材料合同以（已）交付给博大，仓储费违约金由博大支付。经博大基建组验收及确定发酵车间现已完成安装设备及材料工程量并合格后双方签字”。后来可能还嫌不够，就又补了一句：“注：以上交付给博大的材料合同为2017年8月7日齐某与吉炭南方签定（订）的《购销合同》及2017年8月25日签订的《补充购销协议》”。此后，2018年2月，华峰公司给付了齐某300万元工程款。2018年6月，齐某以博大公司为被告提起诉讼，请求给付剩余工程款。二、本案诉讼程序。2018年6月6日，齐某向博大公司提起诉讼，请求给付设备款2,825,938元，安装费1,104,693元，合计3,930,631元。2018年10月5日，一审法院作出（2018）吉0202民初2020号民事判决，该判决支持了齐某关于设备款的请求，但驳回了其安装费1,104,693元的诉讼请求。博大公司不服，提出上诉，但齐某没有提出上诉，齐某又将安装费问题另行提起诉讼，一审法院作出了（2018）吉0202民初3007号民事裁定，以“一事不再理”的原则驳回其起诉。博大公司上诉后吉林市中级人民法院依法作出了（2018）吉02民终2775号民事裁定，撤销了（2018）吉0202民初2020号民事判决，将本案发回重审。此次本案重审，一审法院将安装费事宜进行委托鉴定，并依此鉴定认定了安装费一项，将设备款和安装费一并作出判决。三、一审判决认定事实有误。一是一审判决认定“齐某与博大公司协商解除了口头安装协议，博大公司将余下的安装工作交由华峰公司继续施工”，此节有误。是将本案案涉的工程在内的整个改造项目全部承包给了华峰公司，而且案涉工程也都是与华峰公司进行的结算，此节有中标通知书、施工合同及审核材料为凭，绝不是像一审判决的“博大公司将余下安装工作交由华峰公司继续施工”。二是一审判决认定“2018年2月12日，齐某催要，博大公司经华峰公司给付齐某300万元，该款项由华峰公司转至吉林市吉炭南方工贸有限公司账户”，此节亦有误。本案不是博大公司经华峰公司给付齐某300万元，而是华峰公司给齐某300万元。博大公司已经给付华峰公司88,795,175元（尚欠质保金436万元），而且给付的时间都是2017年，华峰公司给齐某的300万元是2018年，所以根本不存在博大公司经华峰公司给付齐某300万元一说。三是一审判决认定设备款5,825,938元有误，具体理由在一审审理过程中已经阐述清楚，在此不再赘述。四、一审判决适用法律有误。一是一审程序有违法之处。（2018）吉0202民初2020号民事判决，驳回了齐某关于搬运费的诉讼请求，他没有上诉，而是另行起诉，但也被驳回，此次他已经没有诉权。如果博大公司之前没有上诉或此案没有被发回重审，那么他的诉讼请求就不可能得到支持，但现在因为博大公司的上诉，也因为此案被发回重审，齐某关于搬运费的诉讼请求得以“复活”。在上次的上诉中，博大公司不但没得到任何利益，反而是齐某的诉讼请求得到了救济，此节明显有悖民事诉讼法的基本原理。二是一审判决错误认定案涉300万元的性质。本案的300万元是博大公司给华峰公司工程款的一部分，结合博大公司与华峰公司的中标材料、施工合同、结算材料等，这300万元完全能说明博大公司与华峰公司，华峰公司与齐某是层层转包的法律关系，但一审只是认定博大公司是通过华峰公司转给齐某300万元。如果是博大公司与齐某是直接法律关系，那为什么要通过华峰公司转这300万元？如果华峰公司与齐某没有任何法律关系，那华峰公司为什么要转给齐某300万元？另外，一审法院如此认定博大公司通过华峰公司转给齐某300万元，那么判决后，博大公司和华峰公司对转给齐某的300万元怎么处理？余下的本案的设备款和搬迁费又怎么处理？五、一审判决有法不依。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此规定是审理本案的核心依据，但可惜的是一审判决却背离此规定，以致错判。综上所述，一审判决认定事实和适用法律上均有错误，故博大公司依法提出上诉，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法改判，驳回齐某对博大公司的诉讼请求，以维护博大公司的合法权益。齐某辩称，一审判决正确，希望二审法院维持。本案争议的合同关系在一审庭审中华峰公司也明确齐某施工的工程范围与华峰公司承包的施工范围无关，所以本案齐某与博大公司是直接的合同相对关系。关于工程款数额有鉴定结论支持，本案材料已经被博大公司领受并使用，而且齐某提供的交易证据链完整。华峰公司发表诉讼意见为：华峰公司与齐某没有合同关系，齐某施工的部分和华峰公司没有关系，齐某与博大公司之间有合同关系。齐某向一审法院起诉请求：博大公司给付工程款3,661,212.68元，自2017年11月7日起按该金额为基数计算利息，至给付完毕之日止（按照银行同期贷款利率）。一审法院认定事实：2017年8月5日，博大公司副经理李林（主管基建）与齐某口头协商确定，由齐某负责该公司发酵车间8台换热器安装，包括发酵车间内设备安装及所需材料采购等；并约定由博大公司与华强公司签订合同。自2017年8月5日至2017年11月13日期间，齐某为博大公司发酵车间的8台换热器、工艺管线、工艺管件、工艺阀门、工艺法兰等进行了部分安装工作，以及管道刷油工作。因安装所需配件材料由齐某负责，为此，2017年8月7日，齐某（乙方）与吉林市吉炭南方工贸有限公司（甲方）签订《购销合同》一份，约定乙方向甲方定购博大发酵车间材料，材料款为5,825,938.81元。2017年8月12日，齐某向吉林市吉炭南方工贸有限公司预付购买白钢管、阀门、不锈钢管件款1,747,782元。齐某施工期间，博大公司曾要求齐某挂靠华峰公司，并由博大公司与华峰公司签订合同，齐某未同意。2017年11月6日，齐某、刘卓（监理单位负责人）、董殿峥（博大公司基建组负责人）、才永君（博大公司现场安装负责人）等共同确认了《华强公司二期发酵工序工程量及库存材料交接明细》，其中对齐某所进材料包括全螺纹螺柱及管法兰专用螺母、单头六角头螺栓、型钢、钢板等的规格、标号、性能等级、单位和数量予以确认；对齐某所进弯头、三通、异径管、接管台、法兰、垫片、阀门、管子等的规格、标号、性能等级、单位和数量，以及剩余管件数量和已完成工作量给予确认。并确认发酵车间已完成安装设备合格。同时，齐某与博大公司协商解除了口头安装协议，博大公司将余下安装工作交由华峰公司继续施工。2017年11月13日，齐某应博大公司要求，将已订购的5,825,938.81元材料中未交付的包括不锈钢工业焊管、三通、弯头、带颈对焊法兰、蝶阀、焊接钢管等材料交付给博大公司。案涉工程已竣工交付。2018年2月12日，经齐某催要，博大公司经华峰公司给付齐某300万元，该款项由华峰公司转至吉林市吉炭南方工贸有限公司账户。2020年7月29日，吉林信达工程造价咨询有限公司作出吉信价字2020［005］号《工程造价司法鉴定书》，鉴定意见为：博大公司2＃发酵车间部分管道及设备安装工程费为694,543.05元。2020年7月15日，博大公司对该《工程造价司法鉴定书》提出异议。2020年7月9日，吉林信达工程造价咨询有限公司对异议予以答复。一审法院认为，一、本案系建设工程施工合同纠纷。齐某与博大公司虽未签订书面合同，但庭审中，双方对给付工程款及履行的事实均认可，且博大公司自认已通过华峰公司向齐某给付工程款300万元的事实，其相关证据足以认定齐某为案涉工程的实际施工人，且双方意思表示真实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故本案为建设工程施工合同纠纷。二、关于博大公司对案涉工程《工程造价司法鉴定书》中二次搬运费、税金、企业管理费、利润及规费存在异议。博大公司提出工程价款构成中的二次搬运费及税金不应包含在内，但因二次搬运费系吉林信达工程造价咨询有限公司综合考虑计取的，无论发生与否，发生多少均按此给定。税金部分无论是自然人或法人对工程进行施工，均需依法缴纳，故二次搬运费及税金理应计入工程造价。关于管理费、利润及规费。企业管理费、利润、规费和税金均属建筑安装工程费用项目构成要素，是建筑安装工程造价的组成部分。1.管理费是施工单位为组织施工生产和经营所发生的费用，齐某虽是自然人，但该部分费用也必然产生，鉴于其不具备施工资质，鉴定公司认定管理费50%计入工程造价。2.规费包括社会保险费、住房公积金、工程排污费、其他规费四个部分，因本案中实际施工人为自然人，鉴定中已经将必要的工程排污费813.42元计入工程造价，故鉴定公司对规费部分认定。3.利润，一般是指施工企业完成所承包工程获得的利益。对上述内容，一审法院对吉林信达工程造价咨询有限公司的书面答复予以认可。三、关于齐某主张的工程价款。本案中，虽齐某作为自然人不具备相关资质，但齐某、刘卓（监理单位负责人）、董殿峥（博大公司基建组负责人）、才永君（博大公司现场安装负责人）等共同确认了《华强公司二期发酵工序工程量及库存材料交接明细》，涉案工程已竣工。故博大公司应按照工程实际造价向齐某支付工程价款。根据各方当事人对合同无效的过错情况及相关案件事实，一审法院酌定将工程造价征求意见稿中的利润部分43,382.21元的50%计入本案涉案工程造价即21,691.1元，涉案工程造价为694,543.05元＋21,691.1元=716,234.15元。博大公司已付300万元，应认定为材料款，尚欠齐某材料款2,825,938.81元（5,825,938.81元－3,000,000元）。上述工程款合计3,542,172.96元（2,825,938.81元＋716,234.15元）。四、关于齐某主张利息部分。齐某于2017年11月13日全部交付了安装工程所需材料且完成部分安装，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，作出判决：一、博大公司于判决生效后三日内一次性给付齐某工程款3,542,172.96元。二、博大公司于判决生效后三日内给付齐某工程款3,542,172.96元的利息损失，自2017年11月13日起算至工程款付清之日止（2017年11月13日至2019年8月19日期间利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至实际给付之日止期间利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回齐某的其他诉讼请求。案件受理费36,089.7元，由齐某负担952.32元，博大公司负担35,137.38元。本院二审期间，博大公司向本院提供如下证据：证据一，华强公司二期发酵工序工程量及库存材料交接明细一份，证明涉案施工内容都已经依法依合同给华峰公司的结算材料当中结算了。证据二，工程结算书，该结算书是博大公司与华峰公司的结算书，总额是8000余万元，其中涉及本案的都在结算之中，这份结算书的明细与证据一明细都是相吻合的，这两份证据都证明齐某作为实际施工人施工的内容是华峰公司承包的一部分，工程款博大公司也都给了华峰公司。齐某对上述证据发表质证意见为：对证据真实性没有异议，对证据证明问题有异议，该组证据不能证明齐某与华峰公司之间有任何法律关系，其二者的结算与一审判定的事实没有关联。华峰公司对上述证据发表质证意见为：没有意见。本院对上述证据审核后认为，上述证据均已经在一审时提供，不属于二审新证据，本院不再评判。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，华峰公司与齐某均认可双方间无合同关系，华峰公司亦认可齐某施工部分，华峰公司未实际施工，并认可齐某针对涉案其施工部分工程款向博大公司主张权利。而博大公司并未提供证据证明齐某从华峰公司处承包相应工程，而交接明细的名头为“华强公司二期发酵工序工程量及库存材料交接明细”，该名头与齐某陈述其欲以华强公司名义施工相吻合。博大公司将与华峰公司实际施工内容无关的300万元款项拨付华峰公司，华峰公司又转给齐某指定的公司账户，系博大公司与华峰公司间履行问题，并不能据此就认定齐某与华峰公司间存在转包或分包合同关系。综上所述，博大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40,096元，由吉林省博大生化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 英审判员 卢佳欢审判员 任宝君二〇二〇年十二月二十九日书记员 马天宇