黑龙江省佳木斯市郊区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0811民初1073号原告：佳木斯市万驰兴安空港快线汽车服务有限公司（统一社会信用代码91230800057448789B），住所地黑龙江省佳木斯市郊区长安路西段（八一社区）。法定代表人：王建伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘际宇，男，1990年8月27日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市向阳区，该单位员工。委托诉讼代理人：王越仁，佳木斯市前安法律服务所法律工作者。被告：汤海涛，男，1964年2月5日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市郊区。委托诉讼代理人：李迎松，黑龙江鸿臻律师事务所律师。原告佳木斯市万驰兴安空港快线汽车服务有限公司（以下简称空港汽车服务公司）与被告汤海涛劳动合同纠纷一案，本院于2020年9月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告空港汽车服务公司委托诉讼代理人刘际宇、王越仁，被告汤海涛及其委托诉讼代理人李迎松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。空港汽车服务公司向本院提出诉讼请求:1.判令原告不予支付被告2019年5月10日至2020年3月15日双休日加班费24275.86元；2.判令原告不予支付被告2019年6月10日至2020年3月15日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额部分42369.55元。事实和理由：裁定书认定事实错误，对双方证据不采纳也是错误。被告主要工作是驾驶市区到佳木斯机场的大巴车和旅游客运，每天按照航班的时间工作，没有航班和客运任务的时候可以在单位或者回家休息，如果每天超过八小时会串休或者支付加班费，每周超过四十小时会串休，保证了劳动法规定的休息时间。劳动合同法明确规定了保证劳动者每周休息一天，不是双休。按照仲裁庭审记录中记载，被告自述从2020年春节开始到3月15日辞职，就是上一天休一天，工资还是照付的，仲裁书裁定被告在职期间双休日从未休息是错误的，该仲裁应该撤销。根据仲裁庭审中已经确认的证据记载，被告是灵活用工人员，被告来原告单位应聘时就约定双方为不定时工作的劳务关系，要求不签订劳动合同，不缴纳社保费，而且在年初未辞职的时候就自己缴纳了各项社保费用，双方之间应该为劳务关系。退一步说即使为劳动关系，裁定书有关双倍赔偿的认定也存在违背基本工资事实和超过仲裁时效范围认定问题，有工资表可以确定，被告基本工资为每月1500元，申请仲裁时间为2020年6月24日，那么时效的起算点为2019年6月25日，裁定书按照6月10日起算是错误的。汤海涛辩称，1.原告的说法根本不符合客观实际情况。汤海涛的工作地点在佳木斯东郊机场附近，其家住在东方花园离东郊机场还有几公里，如果按照原告的说法，没有航班和旅游客运时可以回家休息，被告每月工资仅为3000元，日工资为100元，佳木斯东郊机场每日进出港航班10余架次，早晚均有进出航班，被告刚到家就得跑回单位接车，如果按原告的说法，被告的工资根本不够路费，更何况时间上也无法做到来回跑。车辆平时维护保养也需要被告自己完成。原告对其该观点负有举证责任。被告工作期间，除有出车任务外均在单位等候、学习、保养车辆，干车辆卫生、除草、清雪、种地等工作。2.被告的加班时间有行车记录能够体现工作时间，行车APP是原告为每个驾驶员提供的记录行程以及工作状态的记录。记录驾驶员和用人单位均有记载。马宝库与被告均为原告职工，行程记录已被贵院予以认定，因此汤海涛的加班时间有据可查。本院经审理认定事实如下：汤海涛于2019年5月10日到2020年3月15日在原告处从事驾驶员一职，2020年3月16日离职。工资为月支付，未签订书面劳动合同。因疫情，2020年1月29日至2020年3月9日被告在原告处工作时间为上一天班休息一天。被告汤海涛从2019年6月10日至2020年3月15日，工资合计42369.55元（4793元+5937元+4761.7元+5307.05元+5641.8元+4242元+3205元+3400元+3537元+1545元）。上述事实，有原、被告当庭自认；收据在案佐证，本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点在于，一、原、被告之间为定时工作制还是非定时工作制；二、加班工资计算的基数；三、双休日加班时间；四、未订立书面劳动合同二倍工资差额部分。一、原、被告之间为定时工作制还是非定时工作制。本院认为，原告虽提供佳木斯市人力资源和社会保障局的批复，主张原、被告之间为不定时工作制，但原、被告之间未签订不定时工作制劳动合同，而佳木斯市人力资源和社会保障局作出的批复实施周期为2020年9月1日至2021年8月31日，对本案被告不具有溯及力，故本院对被告主张与原告之间为定时工作制予以采信。二、加班工资计算的基数。原告主张被告每月基本工资为1500元，并提供工资明细表、证人王建伟及证人刘某出庭所作的证人证言为证。被告主张每月基本工资为3000元，并提供车队工资明细表复印件为证。本院认为，原、被告均对双方提供的工资明细表提出异议，因原告提供的工资明细表除2019年5月份外未有被告签字确认，且经本院释明后亦未对2019年5月的签名申请笔记鉴定，故本院对该份证据不予采纳。被告提供的工资明细表系复印件，本案原告亦不予认可，故本院对该份证据不予采纳。本案原告作为用人单位应与本案被告签订书面劳动合同，并对劳动者的工资数额承担举证责任，因本案原告对该事实未提供有效证据予以证明，故本院对被告主张的每月工资3000元为加班工资计算基数，予以采信。三、双休日加班时间。原告主张其为被告提供串休，被告主张的双休日加班于法无据，原告提供休息日说明、出车记录、员工手册为证。被告主张双休日加班时长1108小时，并提供APP截图、工作时间明细统计表、民事判决书、民事裁定书、图片、马宝库证人证言为证。本院认为，原告提供的休息日说明、驾驶员出车记录无打卡记录佐证或其他证据佐证，被告亦不认可，本院不予采纳。原告提供的员工手册无法证明原告意在证明的问题，本院不予采信。被告提供的APP截图、工作时间明细统计表因无法与APP核对，本院不予采纳。被告提供的图片无法证明被告意在证明的问题，本院不予采纳。被告提供的民事判决书、民事裁定书、马宝库的证人证言无法证明被告的加班时长，但可以证明原告公司的驾驶员存在周六、周日加班的情况，故本院对该部分事实，予以采信。依据《黑龙江省关于审理劳动人事争议案件若干问题处理意见》（黑人社规[2018]17号）第三十二条:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握管理加班事实存在证据的，由用人单位参照《工资支付暂行规定》关于工资支付记录保存期限的规定，自劳动者申请仲裁之日向前推算两年期间承担举证责任，用人单位不提供相关证据的，应承担不利后果。”结合原告的自认以及原告公司存在驾驶员双休日上班的情况，应由原告提供被告仲裁之日前两年的打卡情况，因原告未提供该证据，应由原告承担举证不能的不利后果。故本院对被告扣除法定假日加班、疫情期间因每周工作不满40小时周六、周日不计入双休日加班后，合计双休日加班76天予以采信。综上，被告自2019年5月10日到2020年3月15日期间双休日加班工资应为20965.52元（3000元/月÷21.75天×76天×200%），本院对被告主张的双休日加班费25282.1元中的20965.52元予以支持。四、未订立书面劳动合同二倍工资差额部分。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，被告于2019年5月10日开始在原告处工作，原告应在用工之日起一个月内与被告订立劳动合同。因原、被告未签订书面劳动合同，故原告应向被告每月支付二倍的工资。但原告主张被告申请劳动仲裁时间为2020年6月24日，申请仲裁期限为一年，双倍工资起算点应在2019年7月25日开始计算。该观点符合法律规定，且原告在劳动仲裁答辩时亦主张过该观点，故本院对该项观点予以采纳。原告应给付被告2019年7月至2020年3月期间未订立书面劳动合同二倍工资差额部分37576.55元（5937元+4761.7元+5307.05元+5641.8元+4242元+3205元+3400元+3537元+1545元）。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、原告佳木斯市万驰兴安空港快线汽车服务有限公司于本判决生效后10日内支付被告汤海涛自2019年5月10日至2020年3月15日期间双休日加班工资20965.52元；二、原告佳木斯市万驰兴安空港快线汽车服务有限公司于本判决生效后10日内支付被告汤海涛自2019年7月至2020年3月期间未订立书面劳动合同二倍工资差额部分37576.55元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告佳木斯市万驰兴安空港快线汽车服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。审判员  王炀二〇二〇年十二月五日书记员  高松