广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25247号上诉人（原审被告，反诉原告）：广东昱嘉华讯科技发展有限公司，住所地广东省广州市黄埔区高新技术产业开发区科学城科学大道**创新大厦****。法定代表人：葛雨雷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑鸿翔，广东金马波士德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李美，广东金马波士德律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：北京隐逸数字技术有限公司，住所地，住所地北京市海淀区学院路**世宁大厦****iv>法定代表人：张文娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张伶玉，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵春艳，北京天驰君泰律师事务所律师。原审被告：葛羽佳，女，1974年4月3日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区。上诉人广东昱嘉华讯科技发展有限公司（以下简称广东昱嘉华讯公司）因与被上诉人北京隐逸数字技术有限公司（以下简称北京隐逸公司）、原审被告葛羽佳合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初6233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人广东昱嘉华讯公司委托诉讼代理人郑鸿翔、李美，被上诉人北京隐逸公司委托诉讼代理人张伶玉、赵春艳，原审被告葛羽佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东昱嘉华讯公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回北京隐逸公司的诉讼请求；2.判令北京隐逸公司赔偿广东昱嘉华讯公司实际损失20万元（扣除预付款100万元后）；3.案件诉讼费用由北京隐逸公司负担。事实和理由：（一）2017年签订《基于数字电视、移动互联网及手机流媒体的综合信息整合应用服务平台游戏资源及平台服务战略合作框架协议》后，双方组建了“隐逸-昱嘉CPS”微信群聊，广东昱嘉华讯公司按照“隐逸项目上线计划表”积极履行义务：1.2017年3月17日至3月31日，完成了生成运营商申报材料、材料提交运营商审核、根据北京隐逸公司提供的数据后台账号进行业务测试及数据后台测试等工作。2.2017年4月着手业务上线（拟，以运营商最终审批时间为准）、第一次推广优化、第二次推广优化等工作。3.2017年5月进行第三次推广优化、第四次推广优化、业务总结等工作。北京隐逸公司提供的2017年4月1日至2017年8月4日微信聊天记录，亦印证广东昱嘉华讯公司就推广项目业务上线一直跟进与协作，进行大量的资源储备及平台的搭建。可见，双方自协议签订后就已开始履行协议约定事项，一审法院认定双方的合作项目因故并未实际真正履行，是错误的。（二）造成双方三年时间未履行协议的责任在北京隐逸公司。1.北京隐逸公司为外商独资企业，不具备我国法律规定的互联网市场准入资质。北京隐逸公司在变更为内资公司后，未告知广东昱嘉华讯公司。双方微信聊天记录显示，广东昱嘉华讯公司多次催促北京隐逸公司解决资质问题，北京隐逸公司公司高管王德民（微信号×××）于2017年12月7日13：33在微信群聊中也表示：“您好，昨天有跟苏总吃饭，确定把隐逸变内资，变完后我们再跑跑看我们的包。”在此之后，北京隐逸公司未以任何方式告知广东昱嘉华讯公司其公司资质已变更，后续工作如何进行。而协议约定的对接人杨小康、王德民（微信号×××）等也均离职退群。广东昱嘉华讯公司直至庭审才知晓北京隐逸公司的公司资质已变更。2.北京隐逸公司无网络文化经营许可证，提供的喜悦娱乐（杭州）股份有限公司网络文化经营许可证也无法通过上线审查。3.拟上线游戏产品涉嫌赌博，不符合互联网市场准入的相关法律规定。2017年6月20日14：37，广东昱嘉华讯公司对接人林欣在微信聊天记录中告知北京隐逸公司：原计划定于上周四在中国联通免流程下载专区上线的炸金花，在审核及试上线运营过程中发现含有较多的赌博成分，昨日被下线，我们今天一直在与运营商沟通此事，但由于目前审核方式由单一业务部门审核变成多部门审核，所以我们还在协调联通多部门进行推进。由此可见，游戏产品审批不通过是因为违反国家法律规定，非广东昱嘉华讯公司不履行合同义务。补充：1.涉案框架协议未约定期限，北京隐逸公司从未提出终止协议的请求，协议仍在有效期内且未达到法定和约定的解除条件。2.北京隐逸公司未完成《框架协议》约定的2000万元营销业绩，无权要求返还100万元预付款。3.一审判决从2020年3月30日起计算利息是错误的，即使需要计算利息，也应当自2020年4月15日起算。综上所述，请求二审法院判如所请。北京隐逸公司辩称，双方只是签订了框架协议，对于合作模式以及分成等并没有约定，投放的内容也不明确，只是签订框架协议以后进行测试。广东昱嘉华讯公司称按合同约定履行了义务，但没有提供任何证据予以佐证。关于公司资质的问题，首先，广东昱嘉华讯公司称运营商要求提供游戏运营资质，否则无法上线，但并没有提供证据证明是运营商的要求。其次，在最开始提交资料的时候，北京隐逸公司已明确告知自己并不是游戏的运营主体，只是居间方，不可能有游戏运营资质，如果需要资质的话，就没有办法做，需要解除合同。广东昱嘉华讯公司称可以帮忙想办法，并建议北京隐逸公司借用他人的资质。因此，北京隐逸公司向关联公司借了相应的资质，并提交给广东昱嘉华讯公司，广东昱嘉华讯公司明确称审核已经通过，并且可以进行上线，但最终也没有提交任何上线的数据或者截屏，其所述的履行了合同义务全部都是口述，没有任何证据证明。正是因为广东昱嘉华讯公司没有提供任何推广的证据，导致合作终止。推广是有时效性的，只有在游戏推出时进行推广才有意义。如果游戏已经下架，则达不到推广的目的。客观上，双方在长达3、4年的过程当中，也没有履行合同，现已没有履行的必要，广东昱嘉华讯公司应当返还预付款。葛羽佳述称，同意广东昱嘉华讯公司的意见，北京隐逸公司的答辩意见不属实。北京隐逸公司向一审法院起诉请求：1.判令广东昱嘉华讯公司返还北京隐逸公司100万元；2.判令广东昱嘉华讯公司向北京隐逸公司支付滞纳金（以100万元为基数，自2017年3月24日起至实际给付之日止，按日千分之一的标准计算）；3.判令葛羽佳对广东昱嘉华讯公司履行上述第1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；4.案件诉讼费用由广东昱嘉华讯公司、葛羽佳共同承担。广东昱嘉华讯公司向一审法院反讼请求：1.判令北京隐逸公司向广东昱嘉华讯公司支付成本费用20万元；2.案件反诉费用和本诉费用均由北京隐逸公司承担。一审法院认定事实：2017年，北京隐逸公司（甲方）与广东昱嘉华讯公司（乙方）在广州签订《基于数字电视、移动互联网及手机流媒体的综合信息整合应用服务平台游戏资源及平台服务战略合作框架协议》，约定：乙方向甲方提供中国大陆地区服务平台推广服务，针对甲方游戏客户的需求，提供以下服务内容：基于“数据信息服务平台”的游戏推广方案提供、相关产品的推广服务、技术支持服务（包括但不限于精准投放、H5页面制作、优化投放调整系统、投放数据监测系统等），合作方式为包括但不限于CPA、CPC、CPM、CPS等，具体价格及模式以双方签订的最终补充协议详细条款为准；甲方作为乙方资源合作方，约定在合同期内完成媒介资源销售业绩2000万元（此业绩为甲乙分成前业绩），甲方预付承销金额的10%总计200万元作为项目推广的预付款，项目启动前，先预付100万元，剩余100万元在合同签订后的三个月内由甲方分成后的收入抵扣；甲方在数据信息服务平台上投放金额达到合同约定的销售业绩，项目推广的预付款将在合同结束后15个工作日内返还或冲抵最后的推广款项；甲方在乙方数据信息服务平台上投放金额如因甲方所代理客户预算不足等原因而导致低于合同约定的销售业绩，项目预付款不予返还；在双方均确认投放需求的前提下，如因乙方提供的广告资源不足、推广效果不能达到客户要求等原因而导致甲方不能完成框架承销业绩，乙方应全额退还甲方所预付的项目预付款，如因乙方原因在框架开始执行三个月内任意一个月推广执行业绩未能达到10万元，需在当月推广执行完3个工作日内退还甲方项目推广预付款，甲方可根据实际执行跟乙方进行结算，并且甲方无需承担此框架协议的任何赔偿义务；因项目内容及涉及业务不同，具体推广及购买方式详见每次双方确认的《营销推广协议》及《投放确认单》，乙方应在收到《投放确认单》5个工作日内核对完毕，并在5个工作日内根据相应内容向甲方提交讨论确认，未按乙方建议在5个工作日内修改的，乙方可作为延期的依据，具体项目执行内容及方式应以《营销推广协议》和《投放确认单》为准，一方变更条款内容，应自变更之日起3个工作日内通知对方，否则应对此造成的一切后果承担经济损失及法律责任；就本协议项下的合作所产生的所有成本和税负，除本协议另有规定外，双方自行承担；甲方在乙方渠道上推广产品，拥有独立、完整的著作权或合法授权，且对产品的推广不会侵犯任何第三方的权利，包括但不限于著作权、商标权等，甲方保证其在乙方渠道上推广产品及资料信息，符合公共信息网络安全监察局、广电部门、电信部门的管理制度和规范，保证不含任何涉黄、涉反及其他违反中国相关法律、法规及政府规章、政策的内容，甲方对所提供的推广产品及资料信息的合法性和准确性负责，并允许乙方在双方确认的情况下进行编辑制作交由渠道方审核，若甲方违反上述保证义务，乙方有权暂停推广行为，并要求甲方改正，若甲方拒绝改正或在合理期内未完成改正，乙方有权终止合同；由甲方提供推广的相关内容，并确定发布形式、传播方式等事宜，乙方应根据甲方要求经双方共同约定后予以推广，甲方有权通过电话、邮件、网络等多种方式核实乙方推广的具体情况和实施效果，有权检查乙方提供的推广状况，如乙方提供的推广状况不符合本协议约定，甲方有权立即要求乙方在7日内做出补充或修正，否则甲方有权单方终止合同；乙方保证在推广渠道上放置的甲方产品、甲方产品链接地址与甲方要求与经双方共同约定后的内容一致，乙方负责及时、准确地对相关义务数据、技术指标、运营规划、市场推广等情况向甲方进行提供，并在运营和实施就技术、平台等功能对甲方进行支持，乙方须按合同约定如期发布推广内容，并保证服务的真实性、可靠性及持续性，否则均由乙方承担相关责任，甲方原因及其他不可抗力因素除外；除非本合同另有特殊规定，否则如甲方的部分或全部产品未能按规定的期限、位置以及数量进行推广，甲方有权要求乙方在相关网站上延期履行该义务作为补偿，如果一方声明另一方违约并提供违约事实的证明，并且该违约导致本合同不能履行或不能完全履行，则非违约方有权要求违约方承担违约责任，并且有权选择书面通知违约方终止本合同，也有权选择在不终止本合同的前提下中止履行其在本合同项下的相应义务，直至违约行为得到更正，违约方应在收到上述声明及证明之后10个工作日内就违约造成的损失予以赔偿；若一方未履行本协议项下的义务或履行本协议项下的义务严重不符合约定，在另一方书面要求改进后的10个工作日内未能加以改进，守约方有权单方面解除本协议，并要求违约方赔偿由此造成的直接经济损失；有关本合同和签署本合同的争议应通过友好协商解决，如果协商不成，该争议将提交到广东昱嘉华讯公司所在地人民法院解决；本协议文本由甲方提供，本合同附有两个附件：《营销推广协议》和《投放确认单》，构成本合同不可分割的部分，与本合同具同等法律效力。合作协议还约定，双方的联系人分别为北京隐逸公司杨小康、广东昱嘉华讯公司林欣，两人也是该合作项目的各自公司的负责人。合作协议签订后，北京隐逸公司按约定于2017年3月23日向广东昱嘉华讯公司支付了100万元预付款。同年6月5日，北京隐逸公司通过邮件向广东昱嘉华讯公司发送推广游戏清单及软件安装包。根据双方提交的双方相关人员（北京隐逸公司人员是杨小康、李洁、王德民、卞玮昌，广东昱嘉华讯公司人员是林欣、葛羽佳）在微信群内的聊天记录，可以看出双方已在沟通落实合作协议相关的前期准备工作，后因资质及授权方面的问题，双方无法达成共识，导致合作项目没有实际运行。2020年3月30日，北京隐逸公司通过快递向广东昱嘉华讯公司发出《通知函》，以协议未实际履行为由要求其返还100万元预付款。另查明，广东昱嘉华讯公司为自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为葛雨雷，股东有葛雨雷、陈小青、余忠义、葛树辉、葛羽佳，其中葛羽佳名义上持有60.28%的股权。北京隐逸公司成立于2016年11月9日，原为外资公司，2017年5月18日变更为合资公司，2018年2月28日又变更为内资公司。上述事实，有双方当事人提交的相关证据以及当事人庭审陈述予以证实。一审法院认为，北京隐逸公司与广东昱嘉华讯公司签订的《协议》未约定双方的分成比例及协议有效期等内容，故只是个框架协议。该框架协议约定具体价格及模式以双方签订的最终补充协议详细条款为准，但双方并未签订补充协议。框架协议还约定，具体推广及购买方式详见每次双方确认的《营销推广协议》及《投放确认单》，《营销推广协议》和《投放确认单》构成本合同不可分割的部分，与本合同具同等法律效力，但双方均未能提交《营销推广协议》和《投放确认单》，可见双方的合作项目因故并未实际真正履行。根据框架协议的约定，项目推广的预付款将在合同结束后15个工作日内返还或冲抵最后的推广款项，故该预付款并非合同保证金。北京隐逸公司提交的证据，可以证明其已按协议约定履行了相应义务，广东昱嘉华讯公司提交的证据不能证明北京隐逸公司存在违约行为，故造成双方在长达三年的时间内未能实际履行协议的违约责任在于广东昱嘉华讯公司，北京隐逸公司有权选择终止协议，并要求广东昱嘉华讯公司返还预付款。北京隐逸公司同时要求广东昱嘉华讯公司支付滞纳金的请求，一审法院认为没有合同依据，但广东昱嘉华讯公司应从2020年3月30日北京隐逸公司书面通知其退还预付款之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向北京隐逸公司支付预付款的利息损失。北京隐逸公司另请求判令葛羽佳对案涉债务承担连带清偿责任，一审法院认为依据不足，故不予支持。至于广东昱嘉华讯公司反诉要求北京隐逸公司承担其合作项目成本费用的一半损失的请求，根据双方框架协议的约定，就本协议项下的合作所产生的所有成本和税负，除本协议另有规定外，双方自行承担，故一审法院不予以支持，广东昱嘉华讯公司无权将北京隐逸公司的预付款作为赔偿其成本损失的一部分予以抵扣。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第三、四项、第九十六条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、广东昱嘉华讯公司于判决生效之日起十日内向北京隐逸公司返还预付款1000000元及其利息（从2020年3月30日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至付清之日止）。二、驳回北京隐逸公司的其他诉讼请求。三、驳回广东昱嘉华讯公司的反诉请求。如果广东昱嘉华讯公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6900元，反诉费2150元，均由广东昱嘉华讯公司负担。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。广东昱嘉华讯公司向本院提交了从天眼查下载的北京隐逸公司的企业信用报告，拟证明北京隐逸公司一开始不具备相应资质，完成公司性质变更后也并未通知广东昱嘉华讯公司，再加上北京隐逸公司频繁变更高管，项目人员纷纷离职，造成平台一直空转。北京隐逸公司发表质证意见如下：该证据不属于新证据，不能证明运营商曾提出过因没有资质，故广告不能投放的事实。北京隐逸公司已按照广东昱嘉华讯公司的要求提供了相应的资质材料以及游戏清单、游戏包，广东昱嘉华讯公司明确回复说审核已通过，而且已上线，现在又说因为资质问题无法进行广告投放，前后矛盾。葛羽佳对上述证据无异议。本院对上述证据的真实性予以认可。二审另查明：（一）一审中，北京隐逸公司提交了一份落款日期为2020年3月30日的《通知函》，该函件要求广东昱嘉华讯公司在2020年4月15日前返还预付款100万元。（二）一审中，广东昱嘉华讯公司为证明其已履行合同义务，提交了隐逸项目计划书、微信聊天记录以及邮件截图等；为证明项目支出情况，提交了房屋租赁合同、劳动合同以及录用意向书、运营商合同。北京隐逸公司对隐逸项目计划书的三性不予认可，对微信聊天记录以及邮件截图的证明目的不予认可，所有有关合同履行情况的内容都是广东昱嘉华讯公司口头说的，没有任何证据佐证。房屋租赁合同、劳动合同以及录用意向书、运营商合同的真实性无法确认，无法显示与涉案合同相关。（三）一审中，北京隐逸公司提交了2017年4月1日至8月4日的微信聊天记录，拟证明北京隐逸公司当时已多次告知其是外资企业，无法办理文网文、ICP、ISP等资质，是否无法开展相关业务，广东昱嘉华讯公司告知可以开展，并说ICP、ISP资质可授权及担保。后经沟通，北京隐逸公司提供了母公司的文网文资质、ICP、ISP以及授权书等。广东昱嘉华讯公司确认资质没问题之后，北京隐逸公司又按照要求提供了推广游戏清单和游戏包等。广东昱嘉华讯公司对上述证据的真实性、合法性无异议，但对其证明内容不予认可。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：广东昱嘉华讯公司是否需要退还预付款100万元。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，广东昱嘉华讯公司主张已履行了合同义务，合同不能继续履行的责任在北京隐逸公司，广东昱嘉华讯公司为合同履行支付了成本。对此，广东昱嘉华讯公司应承担举证义务。本院认为，第一，关于广东昱嘉华讯公司是否已履行合同义务的问题，广东昱嘉华讯公司提供的隐逸项目计划书是其自身对履行合同义务所要完成的工作步骤进行的事先安排，该表格由广东昱嘉华讯公司自行制作，未经北京隐逸公司确认，不能充足证明合同履行情况。微信聊天记录和邮件截图也仅能反映双方沟通情况，广东昱嘉华讯公司在沟通过程中称完成了部分工作，但既未提供工作成果，也不能提供与运营商推进涉案项目的直接证据。因此，仅凭广东昱嘉华讯公司单方陈述，并不足以证明其已履行了合同义务。第二，关于涉案合同不能继续履行的原因，广东昱嘉华讯公司称是因为北京隐逸公司不具备相应资质，无网络文化经营许可证以及产品涉嫌赌博等，但微信聊天记录显示，北京隐逸公司当时就已告知其是外商独资企业，不具备相应资质，并按照广东昱嘉华讯公司的指引提供了关联公司的资质和网络文化经营许可证等，广东昱嘉华讯公司收到资质文件之后，表示等收到游戏清单就可以上线执行。现广东昱嘉华讯公司又以此为由认为合同不能履行的原因在北京隐逸公司，并据此拒绝向北京隐逸公司退还预付款，显然依据不足。第三，关于广东昱嘉华讯公司主张的成本问题，广东昱嘉华讯公司提供的房屋租赁合同、劳动合同以及录用意向书、运营商合同的签订时间均早于涉案框架协议的签订时间，属于广东昱嘉华讯公司整体的一般性支出，并非专门为涉案项目所产生的成本，与本案缺乏关联性，本院对此不予采信。另外，北京隐逸公司在《通知函》中要求广东昱嘉华讯公司在2020年4月15日前返还款项，但广东昱嘉华讯公司并未按要求履行还款义务，鉴于北京隐逸公司早在2017年3月23日就已经支付了涉案100万元预付款，广东昱嘉华讯公司至今一直占用该款项，一审法院判决从2020年3月30日开始计算利息，并无不当，本院予以维持。综上所述，广东昱嘉华讯公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由广东昱嘉华讯科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  易超前二〇二〇年十二月二十八日书记员  王祥瑞何冠莲