湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终2225号 上诉人（原审被告）：刘小军，男，1964年12月30日出生，汉族，住湖南省。 被上诉人（原审原告）：颜雪华，男，1973年1月3日出生，汉族，住湖南省。 上诉人刘小军因与被上诉人颜雪华合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初2959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问当事人等方式进行了审理。上诉人刘小军、被上诉人颜雪华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘小军上诉请求：一、撤销一审判决；二、将本案移送安徽省涡阳县人民法院审理或者将本案发回重审。三、判决颜雪华承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、本案应为建设工程施工合同纠纷，属于专属管辖，应由涉案工程所在地法院审理；2、一审法院遗漏必要当事人华融建筑工程（集团）有限公司、鲁湘黔等。刘小军作为本案当事人不适格，本案基本事实不清，证据采信错误，适用法律错误，超过诉讼时效；3、即使双方之间存在口头合同，但因颜雪华不具有资质，合同是也无效的，不存在支付利息给颜雪华。 颜雪华辩称：案涉的20万元是颜雪华直接汇入刘小军账户，双方之间只有口头约定；刘小军的场地没有达到开工条件，不可能开工，颜雪华没有进场做过事。本案20万元与案外人鲁湘黔没有关联。颜雪华多次找刘小军要过钱。一审认定的利率正确。 颜雪华向一审法院起诉请求：判令刘小军退还保证金本金20万元与损失及利息20万元，共计40万元（损失与利息按月利率2%的标准从2016年4月23日起计算至2020年6月23日止）。 一审法院认定事实：2016年4月22日，安徽省荣盛置业有限公司（以下简称荣盛公司）与华融建筑工程（集团）有限公司长沙分公司（以下简称华融长沙分公司）签订《建设工程施工合同》，合同约定由华融长沙分公司承建幸福里舫苑的所有土建工程和安装工程。合同签订后，颜雪华经案外人曹安元和鲁湘黔介绍，与华融长沙分公司的负责人即刘小军口头约定由颜雪华承包该工程的部分劳务工作，并于2016年4月23日通过中国建设银行账户向刘小军转账支付20万元保证金。后刘小军一直未通知颜雪华进场施工，亦未向颜雪华退还保证金，颜雪华曾多次通过微信向刘小军主张权利未果。刘小军在庭审中主张保证金已被案外人荣盛公司的董事长曹荣然骗取，该刑事案件正在审理中，应等待该案结案后再一并处理本案。 一审法院认为，双方之间口头约定由颜雪华承包一定的劳务工作，在颜雪华交付保证金后，劳务承包合同并未实际履行。该合同未履行的原因系刘小军至今未通知颜雪华进场施工，致使合同目的不能实现，颜雪华可以解除合同并根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，要求刘小军退还保证金20万元，并要求赔偿损失。颜雪华的利息损失可以未退还的保证金为基数，参照颜雪华起诉时（2020年7月25日）一年期贷款市场报价利率（3.85%）的四倍进行确定，自2016年4月23日起计算至2020年6月23日止为12.8333万元。对颜雪华诉讼请求中超过该数额的部分，不予支持。关于刘小军提出保证金已被案外人骗取涉及刑事案件，应等待该案结案后再一并处理本案的抗辩意见。因该案与本案分属不同的法律事实和法律关系，且本案不需以该案的审理结果为依据，故一审法院对刘小军的该项抗辩意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条第一款规定，判决：一、刘小军于判决生效之日起十日内返还颜雪华保证金20万元，并赔偿利息损失12.8333万元，两项合计32.8333万元。二、驳回颜雪华的其他诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由颜雪华负担654元，刘小军负担2996元。 二审中，上诉人刘小军向本院提交了下列证据：1、建设工程劳务分包合同，拟证明资金与颜雪华无关；2、转账凭证，拟证明资金转入荣盛公司；3、民工工资收据，拟证明鲁湘黔队伍已经进场；4、补充协议，拟证明鲁湘黔提供的陈述不属实。 颜雪华对刘小军提供的证据质证认为，该四份证据与本案无关，不能达到刘小军的证明目的，是刘小军与鲁湘黔之间的往来。 被上诉人颜雪华向本院提交了鲁湘黔出具的书面说明，拟证明案涉的20万元是颜雪华的，与鲁湘黔无关。 刘小军对颜雪华提供的证据质证认为，对鲁湘黔出具的说明不予认可，对其真实性、合法性、关联性均有异议。 本院认为，对于刘小军提供的四份证据因与本案无关，本院不予采信；对于颜雪华提供的证据，与其在一审中提交的向刘小军转入20万元的转账记录相互印证，本院对该份证据予以采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审当事人争议的焦点为：1、一审法院是否具有管辖权；2、本案是否错列、遗漏诉讼主体；3、本案是否超过诉讼时效；4、一审参照起诉时一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍确定利率是否正确。 一、关于一审法院是否具有管辖权的问题。颜雪华所承包的是部分劳务，并非是工程建设，颜雪华与刘小军之间并非建设工程合同关系，不属于专属管辖的范围。刘小军与颜雪华之间的合同纠纷，应由被告住所地或合同履行地的法院管辖，虽然湖南省益阳市赫山区人民法院既不是被告住所地的法院，也不是合同履行地的法院，但是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出……。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”在一审中，刘小军未提出管辖异议，且应诉答辩。故湖南省益阳市赫山区人民法院对本案视为有管辖权。 二、关于本案是否错列遗漏诉讼主体的问题。颜雪华将20万元保证金直接汇入以刘小军个人名义开户的银行账户，双方是本案的适格主体。刘小军在诉讼中提到该20万元与鲁湘黔相关，但根据鲁湘黔出具的书面说明，鲁湘黔只是介绍人，案涉的20万元与鲁湘黔无关。本案未错列、遗漏诉讼主体。 三、关于本案是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案一审刘小军未提出诉讼时效的问题，二审中也无新证据证明本案超过诉讼时效。 四、关于一审参照起诉时一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍确定利率是否正确的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案颜雪华的利息损失，一审法院参照颜雪华起诉时（2020年7月25日）一年期贷款市场报价利率（3.85%）的四倍确定利率，不违反法律规定。 综上所述，上诉人刘小军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人刘小军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐光辉 审 判 员 陈运泉 审 判 员 昌 丹 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 李 健 书 记 员 余培义