河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3692号上诉人(原审原告)：王留成，男，1969年8月12日出生，汉族，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：刘志武，河南展志律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：郭铁成，男，1962年2月28日出生，汉族，住河南省遂平县。上诉人王留成因与被上诉人郭铁成民间借贷纠纷一案，不服河南省遂平县人民法院（2020）豫1728民再149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王留成及其委托诉讼代理人刘士武，被上诉人郭铁成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王留成上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求借款本金428万元及利息；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，上诉人起诉的本金428万元系经双方多次算账确认，被上诉人偿还的208.5万元系偿还的2015年8月12日前的借款本息，而非用于偿还本案借款。第二，一审法院扣除与案外人夏峰有关的230万元有两处错误。上诉人没有将款项借给夏峰，而是将200万元借款借给被上诉人，被上诉人又将其中130万元借给夏峰，虽然后来夏峰向上诉人出具证明表示愿意偿还上诉人130万元本金及100万元利息，但是该证明仅仅是被上诉人的第三方代偿计划，在第三方没有偿还的情况下，被上诉人仍然有偿还义务。另外该证明的100万元利息根本没有实际支付，当然也不能从上诉人的本金中扣减。第三，一审计算的还款208.5万元，部分用于偿还其他项目其他借款，偿还完毕后，借款也已经收回，上诉人也未将这些借款计算在起诉金额内。综上，一审判决认定事实错误。被上诉人郭铁成辩称，第一，双方当事人并未算账，上诉人的起诉金额并未将被上诉人已经偿还的钱款予以扣除。第二，上诉人称被上诉人偿还的208.5万元系偿还的2015年8月12日前的借款本息错误，上诉人在一审开庭时，明确认可2015年8月12日前的债务已经偿还完毕。第三，一审法院对夏峰所借的130万元本金及100万元利息予以扣减，是正确的。第四，上诉人称被上诉人偿还的208.5万元，系偿还的其他债务，无事实法律依据。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王留成向原审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款428万元及利息（利息按同期银行贷款利率计算），违约金40万元予以放弃；2、由被告承担诉讼费用。原一审经审理查明：被告郭铁成在承包工程期间，自2014年开始多次向原告王留成借款。2015年8月12日之前的借款，被告已经全部清偿。后被告又多次向原告借款：1、2015年8月12日向原告借款100万元，期限1个月，逾期承担违约金为借款的20％，担保人代俊伟、夏峰，该款按照被告的要求打给熊建华60万元，剩余的40万元给被告的是现金。2、2015年12月10日向原告借款50万元，期限2个月，逾期承担违约金为借款的20％，担保人夏峰，原告按被告的要求通过银行转账给夏峰34万元，下余16万元给被告的现金。3、2016年2月6日，被告借原告王留成现金30万元，是现金支付。4、2016年3月12日向原告借款50万元，借款合同约定逾期承担违约金为借款的20％，担保人夏峰，夏峰在借款合同下面注明,其保证下次拨款连上次捌拾万元共计壹佰叁拾万元一次还清，同意从工程款中扣除。原告按照被告要求通过银行转账给夏峰40.5万元，下余9.5万元给被告老窖A8酒15件和部分现金。5、2016年4月25日向原告王留成借款30万元，其中原告按照被告的要求通过银行转账给金胜利27万元，下余3万元给被告的现金。6、2016年7月27日向原告借款30万元，其中通过银行转账17万元，给被告现金13万元。7、2016年12月12日借原告现金5万元。8、2017年7月15日被告借原告现金104.5万元，以现金的形式支付。9、2017年10月15日借原告现金19.5万元，借条下面备注夏峰用。10、2017年10月15日被告借原告现金9万元。以上共计428万元。借款时口头约定月息为5分。被告借款后，自己用一部分，被告借给夏峰等人一部分。其中2015年8月12日借款100万元、2015年12月10日借款50万元、2016年3月12日向原告借款50万元，这三次借款共计200万元，夏峰借用了其中的130万元（2015年8月12日借款100万元中的80万元、2016年3月12日借款50万元）。2018年5月30日，原被告及夏峰在信阳市协商，夏峰用款本金130万元，利息100万元，夏峰自愿以其向驻马店市富兴电子科技有限公司交纳的工程保证金200万元抵偿借款后，夏峰将保证金收据给王留成后又给王留成出具了30万元的借条，后又给王留成出具了委托书，委托王留成领取200万元保证金，抵偿被告郭铁成的借款，当场，郭铁成将夏峰给其出具的130万元的借条给了夏峰。后经原告追要，被告一直没有偿还以上借款。2018年4月20日，原告向被告追要借款时，被告出具证明一份，证明2018年4月20日前三笔90万元借款的利息合计33万元。原一审认为，2015年8月12日至2017年10月15日，被告郭铁成先后十次向原告王留成出具借条，共计借款428万元。双方签订的《借款合同》及被告出具的借条，均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告向原告借款后，将其中一部分借款转借给夏峰等人，被告作为借款人，应当承担偿还借款的责任。后经原告追要，2018年5月30日，原被告与夏峰三方协商，被告郭铁成向原告王留成借款后，夏峰借用130万元，经算账，夏峰同意偿还借款本金130元，利息100万元，因夏峰没有现金，王留成同意夏峰用以其向驻马店市富兴电子科技有限公司交纳的工程保证金200万元抵偿借款本金和利息，夏峰将保证金收据给王留成后又给王留成出具了30万元的借条，后又给王留成出具了委托书，委托王留成领取200万元保证金抵偿借款本息。被告郭铁成当场将夏峰向其出具的130万元的借条给了夏峰。该口头协议是三方的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。该230万元应当抵偿被告郭铁成向原告王留成的借款本金和利息。被告向原告借款428万元，减去抵偿的130万元本金，还有本金298万元，被告郭铁成应当偿还原告王留成。关于原告要求被告偿还借款利息和违约金的问题。原告王留成与被告郭铁成2015年8月12日签订的借款100万元的合同、2015年12月10日签订的借款50万元的合同、2016年3月12日签订的借款50万元的合同，均约定了逾期违约金为借款的20％，这三次借款共计200万元，原告要求被告支付三笔借款200万元的违约金40万元，因夏峰借用了其中的130万元，而且在2018年5月30日经原被告和夏峰三方协商，原告同意夏峰偿还本金130万元，偿还利息100万元。夏峰已经用200万元的工程保证金条和出具30万元的借条予以抵偿。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案上述三笔借款，原告已经同意夏峰偿还100万元的利息，其再次请求被告支付200万元借款的违约金40万元，原告同时主张的违约金和利息总计已经超过年利率24％，依照上述法律规定，对原告请求超过年利率24％利息之外的违约金40万元，不予支持。原告要求被告支付其余借款的利息，应自被告借款之日起至一审法院确定的履行之日按照年利率24%计算。被告辩称2017年7月15日的借款104.5万元，没有实际发生，被告作为具有完全民事行为能力的成年人，自愿出具104.5万元的借条，其对出具借条的法律后果应当明知，而且被告出具借条后，如果借款没有实际发生，被告可以行使撤销权。被告的质证意见与原告提供的2017年7月15日104.5万元的取款凭证的事实不符，不予采信。2018年12月19日,一审法院作出（2018）豫1728民初3508号民事判决书，判决:一、被告郭铁成于本判决生效之日起二十日内偿还原告王留成借款298万元。并按照年利率24%支付自借款之日至本判决确定的履行之日的借款利息（其中20万元自2015年8月12日计算利息、50万元自2015年12月10日计算利息、30万元自2016年2月6日计算利息、30万元自2016年4月25日计算利息、30万元自2016年7月27日计算利息、5万元自2016年12月12日计算利息、104.5万元自2017年7月15日计算利息、19.5万元自2017年10月15日计算利息、9万元自2017年10月15日计算利息）。二、驳回原告王留成的其他诉讼请求。案件受理费44240元，减半收取计22120元，由原告王留成负担6000元，被告郭铁成负担16120元。原再审查明：王留成与郭铁成相互认识，多年来郭铁成在承包工程期间多次向王留成借款，并向王留成出具借条，其中部分借款双方签订有借款合同。1、2015年8月12日，王留成与郭铁成签订借款合同一份，约定：借款金额为100万元，借款期限1个月，不能按期归还借款，超过一天，承担违约金为借款的20%，担保人为代俊伟、夏峰。同日，郭铁成向王留成出具一份借条，内容为：“借条今借到王留成现金壹佰万元整￥1000000借款人郭铁成2015年8月12日”。2015年8月12日，该借款通过银行转账向案外人熊建华的账户转款60万元。2、2015年12月10日，王留成与郭铁成签订借款合同一份，约定：借款金额为50万元，借款期限60天，不能近期归还借款，超过一天，承担违约金为借款的20%，担保人为夏峰。同日，郭铁成向王留成出具一份借条，内容为：“借条今借到王留成现金伍拾万元整￥500000借款人郭铁成担保人夏峰2015年12月10日”。2015年12月10日，该借款通过银行转账向夏峰账户转款34万元。3、2016年2月6日，郭铁成向王留成出具一份借条，内容为：“借条今借到王留成现金叁拾万元整￥300000借款人：郭铁成2016.2.6号”。4、2016年3月12日，王留成与郭铁成签订借款合同一份，约定：借款金额为50万元，不能近期归还借款，逾期超过一天，承担违约金为借款的20%，担保人为夏峰。夏峰在借款合同下面注明：我保证下次拨款连上次捌拾万元共计壹佰叁拾万元一次还清，同意从工程款中扣除。同日，郭铁成向王留成出具一份借条，内容为：“借条今借王留成现金伍拾万元整￥500000借款人：郭铁成担保人：夏峰2016年3月12日”。王留成于2016年3月10日按照郭铁成的要求通过农村信用社转账给夏峰40.5万元。5、2016年4月25日，郭铁成向王留成出具一份借条，内容为：“借条今借王留成现金叁拾万元整￥3000002016425号借款人为：郭铁成”。王留成于2016年4月26日通过工商银行向金胜利银行账户转款27万元。6、2016年7月27日，郭铁成向王留成出具一份借条，内容为：“借条今借王留成现金叁拾万元整￥300000借款人为：郭铁成2016727号”。王留成于2016年7月27日通过工商银行向郭铁成银行账户转款17万元。7、2016年12月12日，郭铁成向王留成出具一份字据，内容为：“欠条今借王留成现金伍万元整￥50000借款人为：郭铁成20161212号”。8、2017年7月15日，郭铁成向王留成出具一份借条，内容：“借条今借王留成现金壹佰零肆万伍仟元整￥1045000借款人为：郭铁成2017715号”。王留成提供农村信用社交易明细，显示2017年7月15王留成取现金1045000元。9、2017年10月15日，郭铁成向王留成出具两份借条，内容为：“借条今借到王留成现金壹拾玖万伍仟元整￥195000郭铁成夏峰用2017.1015号”；“借条今借到王留成现金玖万元整￥90000郭铁成2017.1015号”。双方认可借款时口头约定月息为5分。郭铁成借款后，自己用一部分，借给夏峰等人一部分。其中，2015年8月12日借款100万元、2015年12月10日借款50万元、2016年3月12日借款50万元，这三次借款共计200万元，夏峰借用了其中的130万元（2015年8月12日借款100万元中的80万元、2016年3月12日借款50万元）。2018年5月30日，王留成、郭铁成及夏峰在信阳市协商，夏峰用款本金130万元，利息100万元，夏峰自愿以其向驻马店市富兴电子科技有限公司交纳的工程保证金200万元抵偿借款，夏峰将保证金收据交给王留成后又向王留成出具30万元的借条，后又向王留成出具委托书，委托王留成领取200万元保证金，抵偿郭铁成的借款，郭铁成当场将夏峰向其出具的130万元借条交给夏峰。后经王留成追要，郭铁成一直没有偿还以上借款。2018年4月20日，王留成向郭铁成催要借款时，郭铁成出具证明一份，内容为：“证明2018.4.20前三笔90万元借款的利息合计33万元”。另查明，根据王留成、郭铁成提供的银行转账明细显示2015年8月15日至2016年9月10日期间，郭铁成向王留成的银行账户转款合计208.5万元（详见转款统计表）。2018年王留成作为原告在一审法院起诉的民间借贷案件3件以上，涉案标的额达200万元以上。上为本案事实。原再审认为，原审原告在一定期间多次出借资金，出借对象具有不特定性，出借行为具有经常性，出借资金数额大、利率高，借款目的具有盈利性，符合职业放贷的特征，应认定为职业放贷人。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为无效，……”、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，本案借款合同违反了上述法律的强制性规定，应认定借款合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效、或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。关于借款本金，原审原告主张的10笔借款合计428万元均有原审被告出具的借条，原审原、被告对10份借条的真实性均没有异议，原审原、被告争议的主要焦点为借条载明的借款金额原审原告是否全部支付给原审被告。关于2017年7月15日原审被告向原审原告出具的104.5万元的借条。原审原告称，该笔借款系原审原告在遂平县××路西段农村信用社取出现金104.5万元，用农村信用社的两个现金袋子带回家后交付给原审被告的，并提供农村信用社的取款记录予以佐证。原审被告辩称，2017年7月15日向原审被告出具104.5万元的借条，系原审原告于2017年7月15日在驻马店找我算账时要求将之前的3个30万借条合在一起，并按月息5分计算3个月的利息13.5万元，原审原告还称借款时间长，再加1万元利息，原审被告向原审原告出具104.5万元的借条，但3个30万元的借条原审原告没有交付给原审被告。一审法院认为，原审被告作为完全民事行为能力人，其出具104.5万元借条的法律后果应当明知的，出具借条后至原审原告起诉时已有1年多的时间，如借条载明的借款金额没有实际支付给原审被告，原审被告可以行使撤销权。现原审原告的该笔借款有借条、银行取款凭证佐证，该诉讼请求予以支持。关于原审被告于2015年8月12日、2015年12月10日、2016年3月12日出具的三份借条合计200万元（100万元、50万元、50万元），支付方式属于部分转款部分现金。原审被告辩称，原审原告没有将该款转给原审被告，原审原告不应向原审被告主张权利。原审原告诉称，该三笔借款按原审被告要求将部分借款转给夏峰等人，但该款为原审被告所借。一审法院认为，庭审中原审被告认可偿还过该三笔借款，且后来原审原、被告在信阳市算账时原审被告也认可存在三笔借款，并有借款合同、借条、银行转账凭证等书证予以佐证，原审原告主张的该三笔借款予以支持。关于原审原告主张的其他6笔借款合计123.5万元（30万、30万、30万、5万、19.5万、9万），有原审被告向原审原告出具的借条为据，即便存在现金交付，也与原审原、被告的经济交往相符，该6笔借款予以支持。关于原审被告是否将借款全部偿还给原审原告的问题：关于银行转款明细显示2015年8月15日至2016年9月10日期间，原审被告向原审原告银行转款合计208.5万元，能否作为原审被告偿还原审原告借款的问题。原审原告王留成辩称，原审被告多年来多次向原审原告借款，因其他借款原审被告已经结清，原审被告出具的借条也已交付给原审被告或者销毁，从银行转账上显示原审被告向原审原告转款较多，但银行转款与本案没有关系，不能按银行转账认定原审被告偿还原审原告多少借款。原审被告辩称，2015年8月12日之后，原审被告通过银行分别于2015年8月15日还款65万元、2016年2月3日还款38万元、2月6日还款70万元、3月2日还款20万元等，原审被告已经偿还全部借款，法院应当驳回原审原告的诉讼请求。一审法院认为，从银行转款明细上显示，原审被告向原审原告转款的时间均发生在原审原告主张的第一笔借款之后，原审原告没有证据证明该银行转款不是偿还涉案的10笔借款，银行转款208.5万元应当认定为原审被告偿还原审原告的借款。关于原审被告于2015年8月12日、2015年12月10日、2016年3月12日出具的三份借条合计200万元（100万元、50万元、50万元），原审被告向原审原告借款后，将部分借款转借给夏峰等人，原审被告作为借款人，应当承担偿还借款的责任。2018年5月30日，原审原、被告与夏峰经算账后协商，夏峰同意偿还原审原告借款本金130万元、利息100万元，并将工程保证金收据、新出具的30万元借条交付给原审原告，并向原审原告出具委托书领取保证金，该230万元应当作为原审被告偿还原审原告的借款本金及资金占用使用费用。截止到2016年9月10日，原审被告向原审原告借款合计为290万元（100万元、50万元、30万元、50万元、30万元、30万元），290万元的资金占用使用费用为9.6757万元（资金占用使用费用分别从各借款之日起计算至2016年9月10日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准年利率4.75%计算）。原审被告向原审原告的银行转款为208.5万元，先抵偿原审原告的资金占用使用费用9.6757万元，再抵偿借款本金290万元，抵偿后借款本金为91.1757万元。截止到2018年5月30日，抵偿后其余部分借款本金为229.1757万元（91.1757万元、5万元、104.5万元、19.5万元、9万元），229.1757万元的资金占用使用费用为12.9671万元（91.1757万元自2016年9月10日开始计算、其余部分借款分别从各借款之日起计算至2018年5月30日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准年利率4.75%计算资金占用使用费用），合计242.1428万元，扣除抵偿款230万元，剩余为12.1428万元。原审被告应当返还给原审原告借款12.1428万元，同时原审被告应当以12.1428万元为基数自2018年5月31日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率向原审原告给付资金占用使用费用、自2019年8月20日起至借款还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付资金占用使用费用。再审中原审原告放弃要求原审被告支付违约金，系原审原告对自己民事权利的处分，不违反法律规定，予以准许。一审法院于2018年12月19日作出（2018）豫1728民初3508号民事判决书，认定事实错误，导致判决结果错误，应予撤销。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销一审法院（2018）豫1728民初3508号民事判决；二、原审被告郭铁成于本判决生效后十日内返还原审原告王留成借款121428元，并自2018年5月31日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率向原审原告给付资金占用使用费用、自2019年8月20日起至借款还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付资金占用使用费用；三、驳回原审原告王留成其余部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费44240元，减半收取计22120元，由原审原告王留成负担21320元，原审被告郭铁成负担800元。本院二审期间，上诉人王留成提交有：1、郭铁成在遂平县公安局出具的情况说明复印件一份，欲证明郭铁成借款未归还的事实；2、案外人代俊伟出具的借据、欠条及转款凭证，欲证明代俊伟的借款未归还的事实。被上诉人郭铁成质证认为，情况说明系受胁迫书写。且代俊伟是向被上诉人借款，不是向上诉人借款。对双方当事人争议的事实，认定如下：1、该情况说明系复印件，不显示出具日期，也不能证明双方当事人之间的具体借贷情况，不予采信；2、借据、欠条及转款凭证均显示是王留成与代俊伟之间的经济往来，不能证明与本案借款有关，不予采信。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。上诉人王留成持被上诉人郭铁成出具的借条提起本案诉讼，要求偿还借款及利息。被上诉人对上诉人所提交的借条系其本人书写不持异议，双方之间借贷关系成立，被上诉人依法应当向上诉人偿还所欠借款本金及利息。一审法院根据双方陈述，查明双方当事人之间借款、还款的资金往来情况，并结合上诉人符合职业放贷这一情况认定对下余借款本金及借款利息利率进行确定，事实清楚，证据充分，予以确认。关于上诉人称本案借款本金应当为428万元的问题，与其提交的转款凭证不符，不予支持。关于上诉人称案外人夏峰同意偿还的130万元本金及100万元利息不应当从本案借款中予以扣除的问题，上诉人与被上诉人及夏峰三人经协商，同意由夏峰偿还借款本金130万元及利息100万元，并将夏峰工程保证金收据和新出具的30万元借条交付给上诉人。一审法院据此将上述款项从双方当事人之间借贷金额中予以扣减，并无不当，予以确认。关于上诉人称被上诉人偿还的208.5万元系偿还的其他借款，一审判决存在重复扣减的情况，其未提交有效证据予以证明，故对其该上诉理由，不予采纳。综上，上诉人王留成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40068元，由上诉人王留成负担。本判决为终审判决。审判长  刘瑞霞审判员  李屹东审判员  王 威二〇二〇年十二月二十八日书记员  贾瑞敏