河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15541号上诉人（原审被告）：郑州金山置业有限公司，住所地郑州市惠济区开元路**。法定代表人：冼振源，该公司总经理。委托诉讼代理人：万佳翔，该公司员工。委托诉讼代理人：张冰超，河南允达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳丰泰铝业有限公司，住，住所地洛新工业园区/div>法定代表人：赵田田，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭伟，该公司员工。委托诉讼代理人：杜予洛，该公司员工。上诉人郑州金山置业有限公司（以下简称金山公司）因与被上诉人洛阳丰泰铝业有限公司（以下简称丰泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初4826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。金山公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项发回重审或依法改判被上诉人支付上诉人违约金105万元。2、请求改判一审判决第一项中利息为:“以1022806.5元为基数自2020年10月17日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息至实际清偿完毕之日止。”3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人已经明确承认其实际施工周期严重超过约定工期，工期违约的事实在一审庭审时已经确认，一审法院对被上诉人自认的事实未子认定。被上诉人在一审时已经自认其实际施工周期为14个月，约定工期为60日历日，实际施工周期已经严重违约，根据合同约定以及法律规定应当支付违约金。二、上诉人举出大量证据证明被上诉人因迟延竣工，从而构成违约，一审法院未对上诉人的反诉请求进行实质审查，未查明案件事实。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定:（二）承包人经发包人同意已经实际进场施的、以实际进场施工时间为开工日期。(三)发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。2、上诉人举证的《通知》证明开工时间为2018年10月，被上诉人负责人对此签字认可。3、上诉人举证的《监理日志》上所记载可追溯到被上诉人最早的施工时间是2018年12月3日，被上诉人已经开始阳台门安装。4、上诉人举证的《76＃楼工作会签书》也可以证明因工程工期问题，上诉人曾召开工作会，要求被上诉人最晚在2019年3月31日竣工，被上诉人项目负责人王龙伟签字认可。该会签书也证明合同双方将2019年3月31日确定为工程竣工日，但是直到2019年11月，被上诉人工程项目才全部完工验收合格，也已经严重超出约定的60日工期。5、上诉人一审申请证人出庭作证，以查明事实真相，一审法院并未准许，未对上诉人的反诉请求进行审查。6、依据《安装合同》第十三条第三款之规定，工程每延期一天，被上诉人需支付违约金2万元，被上诉人一共延期229天，应支付违约金458万元，上诉人要求被上诉人支付违约金105万元，充分考虑了被上诉人的实际情况以及给上诉人造成的损失。因此，上诉人要求被上诉人支付违约金的上诉请求法院应予以支持。三、一审法院利息认定自2020年8月25日起计算错误，涉案工程并未经过结算，应当认定自2020年10月17日起计算利息。根据合同第十三条约定，结算完毕28天内支付工程结算款，逾期不支付的，自第29天开始计算利息。一审庭审时双方均承认在2020年9月18日进行了核算，那么上诉人支付利息的时间应为2020年9月18日往后顺延28天，即利息支付应当自2020年10月17日开始起算。综上，上诉人已经充分证明开工时间为2018年10月，被上诉人一审也承认实际施工周期为14个月，约定工期为60日。即使按照被上诉人认可的《76＃楼工作会签书》要求最晚于2019年3月31日来计算，被上诉人实际于2019年11月15日交付也远超过2019年3月31日7个多月（229天）。一审法院直接以上诉人未提供证据证明开工时间无法计算违约金，无事实和法律依据。丰泰公司辩称:1、不支持金山公司要求支付105万元工期违约金要求；2、不支持金山公司要求更改利息支付时间请求;3、金山公司承担诉讼费。金山公司称，丰泰公司施工周期严重超过约定工期，并说超工期的事实在一审庭审时经确认，一审庭审中，金山公司举证监理日志，法官审查后，曾当庭斥责金山公司造假。金山公司、丰泰公司和工程监理三方签字盖章的《交工验收证书》结论是，经验收符合设计图纸要求，符合国家法律、法规及国家建设工程质量验收标准，质量合格，工期符合要求。一审判决金山公司支付利息时间计算时日已够宽限。丰泰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付铝合金门窗工程款1098351.28元（工程结算款2180489.77元×95%-已付款973114元）；2、判令被告支付延迟付款期间的利息（利息以811801.2元为基数，自2019年12月15日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，暂计算至起诉之日为21056.09元）；以上两项共计为1119407.37元；3、本案诉讼费用由被告承担。金山公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人支付违约金105万元;2、本案诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2018年8月1日，原告（承包方）与被告（建设方）签订《开元城三期高层区76＃楼断桥铝合金门窗制作安装合同》，合同约定：被告将其建设的开元城三期高层区76＃楼断桥铝合金门窗制作安装交由原告制作安装。第一条承包方式：固定综合单价、暂定总价；承包范围为：76#图纸范围内断桥铝合金门窗加工制作、储运（现场保管）、施工安装（包括门窗框洞口四周缝隙封堵）、检测、验收、安装前及交工前的成品保护、安装交工后保修及维修等全过程工作，以及建设方认为的其他工作。第二条合同价款：暂定总价款2231144元，其中制作费用70%、安装费用30%，合同价款包括范围同合同承包范围。合同综合单价详见附件1，“76#楼外墙门窗工程量清单。”本单价含门窗运输、制作、安装、材料以及材料损耗、工期、质量、验收、门窗的各项试验检测费、五金配件、门窗避雷施工费用、质保期服务、材料差价、保修、税金、风险、利润等完成本合同工程发生的一切费用。合同价款已包括招标图纸范围内本次断桥铝合金门窗工程中承包方工作内容的全部费用，包括供货、运输、安装、垃圾清运、保修、水电费以及该工程项目的成本、利润、税金、规费（专项费用）、机械进出场费、试验检测费、风险费用等所有费用。本合同价款已包含设备材料上涨风险费用。在双方责任中约定建设方的项目负责人为黄辉，承包方的项目负责人为王龙伟。第三条工期及进度：2018年7月30日开工，实际开工日期以监理单位书面开工通知中载明的日期为准;2018年9月30日竣工，实际竣工日期以联合验收单中载明的日期为准。合同工期总日历天数60天。该合同工期为固定工期，已考虑政府规定的不可进行夜间或节假日施工、高考、中考、大型社会活动、交通管制、降雨、大风、雾霾等因素对工期的影响。除合同另有约定或建设方事先书面同意，上述工期在任何情况下不予延长。第六条工程价款的支付和履约保证金：1.工程价款的支付，全部门窗工程施工完毕、整体门窗工程经联合验收合格，建设方向承包方付至已完工程暂定总价的80%，结算完毕经集团审计部复核后支付至结算总价的95%；剩余结算总价的5%为质保金，质保期满后无任何问题，经承包方提出书面支付申请一个月内付清；2.履约保证金为60000元，从第一次应付款中扣除，履约保证金在整体工程验收合格后一次无息退还。第七条、1.竣工验收。1.2竣工验收条件，承包方按国家工程竣工验收有关规定向建设方提供完整的竣工资料及竣工验收报告；1.5断桥铝合金门窗工程竣工验收合格意见书后承包方应当在7日内清洁完好交付全部工程，并签订《工程中间验收交接记录单》。工程验收的费用由承包方承担。4.竣工结算：结算价款=建设方、承包方确认的工程量×固定综合单价＋变更签字价款；4.门窗实际安装面积按框安装外围尺寸计算【如实测框外围尺寸小于（洞口宽-50）×（洞口高-50），按实际测量结果计算，如实测框外围尺寸大于（洞口宽-50）×（洞口高-50），按（洞口宽-50）×（洞口高-50）计算门窗结算单价】；第十三条违约条款：1.因建设方原因，不按合同约定支付工程款（进度款），建设方因延期付款造成违约，建设方应承担违约造成的停窝工损失费及同期银行贷款利息，工期相应顺延；2.建设方收到承包方施工工程结算报告及结算资料并经建设方审定后，28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包方同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息；3.因承包方原因不能按照合同约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，工程总工期每顺延一天，承包方向建设方支付违约金人民币贰万元，依此类推。合同签订后，原告履行了合同约定的制作安装义务。原、被告在庭审中对双方于2020年9月28日自行调解中对原告方的工程款结算总金额2101600.5元、被告已付原告工程款973714元、扣除原告5%质保金均予以认可。对双方均认可的结算金额及已付款该院予以采信。2019年11月15日，被告方及该工程的监理方河南省兴建建设管理有限公司、原告方共同出具交工验收证书。一审法院认为：原、被告双方签订的《开元城三期高层区76＃楼断桥铝合金门窗制作安装合同》系双方真实意思表示，该合同合法有效。原告已按合同约定履行了合同义务，被告却未按合同约定履行支付工程款义务，其行为已构成违约，应承担合同约定的支付义务。原告要求被告支付工程款的金额应按双方在本案审理过程中认可的总金额2101600.5元扣除被告已付款973714元、再扣除质保金105080元后，余1022806.5元应予以支付；原告要求被告自2019年12月15日起支付延迟付款期间的利息的请求，因双方合同对支付工程款的约定为建设方收到承包方施工工程结算报告及结算资料并经建设方审定后，28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包方同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。本案原告提交的涉案工程量清单汇总表系原告方制作，被告方未在该表中签字确认，故原告要求被告支付逾期付款利息的请求，应自原告向该院起诉之日计算为宜。反诉原告要求反诉被告支付逾期交工违约金105万元的反诉请求，因双方在合同中约定，实际开工日期以监理单位书面开工通知中载明的日期为准，反诉原告未提供证据证实反诉被告实际的开工日期，故无法按合同约定的期限计算施工时间，反诉原告的该项请求，缺乏事实依据，对此该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告郑州金山置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告洛阳丰泰铝业有限公司工程款1022806.5元，并以1022806.5元为基数，自2020年8月25日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息至实际清偿完毕之日止；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7437元、反诉费7125元，由原告负担744元，被告负担13818元。二审期间，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。金山公司上诉主张丰泰公司因迟延竣工应向其支付违约金105万，但其未提供充分证据证明实际开工日期，无法按合同约定的期限计算施工时间，故该上诉请求依据不足，不予支持。因丰泰公司提交的涉案工程量清单汇总表系其单方制作，金山公司未在该表中签字确认，一审法院自丰泰公司起诉之日计算欠付工程款利息，并无不当。综上所述，郑州金山置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14302元，由上诉人郑州金山置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判员  张晶晶二〇二〇年十二月二日书记员  马梦涵