广东省深圳市龙华区人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤0309民初14694号原告：谢某军，男，汉族，1969年5月18日生，身份证住址：广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：赖立明，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：石志锋，广东晟典律师事务所律师。被告：谭某晖，男，汉族，1969年3月22日生，身份证住址：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：唐伟城，广东嘉得信律师事务所律师。第三人：深圳市星光城商业发展有限公司，住所地：深圳市龙华区龙华街道三联社区清泉路星光城**，统一社会信用代码：91440300326496333J。法定代表人：徐世明。委托诉讼代理人：梁巧玲，广东鼎方律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄珊珊，广东鼎方律师事务所实习律师。原告谢某军诉被告谭某晖、第三人深圳市星光城商业发展有限公司合同纠纷一案，本院于2019年11月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赖立明，被告委托诉讼代理人唐伟城、第三人委托诉讼代理人梁巧玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1.被告承担超出520万的装修工程、承包费（租金）、水电、工资、消防、电梯的费用合计人民币11368104.03元及利息(16568104.03-5200000=11368104.03，利息以人民币11368104.03元为基数，按年利率6%计算，自起诉之日起计算至实际付清之日止），于判决生效后由被告向第三人深圳市星光城商业发展有限公司支付上述费用及利息；2.被告承担2015年5月至2015年11月的房租、水电、工资费用合计人民币3186343.53元（(4550000+1125157.42+572575)×51%=3186343.53,利息以人民币3186343.53元为基数，按年利率6%计算，自起诉之日起计算至实际付清之日止），于判决生效后由被告向第三人深圳市星光城商业发展有限公司支付上述费用及利息；3.被告承担本案受理费、保全费等全部诉讼费用。本案相关事实一、原被告签订合同情况2014年12月31日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合伙经营合同》，主要约定：1.合伙名称、主要经营地：暂定“龙华星光商业城”，位于原深圳市宝安区…（详见图纸，面积约30000平米）。2.合伙经营项目和范围：成立具有独立法人资格的公司，以公司名义对外开展商业经营活动。3.合伙期限：自2015年1月1日至2022年9月30日。4.出资金额、方式、期限、股份比例：鉴于被告在合同签订之前，就该项目投入了资金及开展了部分工作，原告同意补偿被告1680万元（原告已付300万）。付款时间：在本合同签订之后三日内原告支付200万元给被告；被告收到200万元后须在十日内跟刘树桃签好合同、注册好新公司、确定好装修公司进场。完成以上手续后三日内原告支付680万元；2015年5月1日支付500万元。原告在总投资2200万中预留520万用于支付经营场所的装修、承包费、水电费、工资、消防、扶梯、观光梯、环保等相关的所有项目改造费用。超出部分由被告负责。2015年5月1日后房租、承包费、水电费、工资由双方按比例承担；被告占51%股份，原告总出资2200万元占49%股份。5.合伙负责人及其他合伙人的权利：全体合伙人共同执行合伙企业事务，被告为合伙负责人，双方同意授权被告为执行董事，全权负责公司具体经营，原告为董事监事长，全权负责公司的财务、监督工作。6.本合同签订后，合伙活动中的一切支出均按照原被告双方的股份比例予以承担，本合同另有约定的除外。7.本项目以现状为准，后续未装好部分由原被告双方按各自股份比例出资搞好。原告自本合同签订之日起享有每月49%的租金收益。关于本项目后排商铺至外立面墙已经装修好部分，被告负责出资搞好。双方签订合同后，于2015年1月29日设立本案第三人，为有限责任公司，认缴注册资本100万元，原告出资比例为49%、被告出资比例为51%。二、第三人股东变更情况2015年11月5日，原告（甲方）、被告（乙方）、案外人陈泽峰（丙方）三方签订了《协议书》，主要约定：1.“龙华ＴＴＭＡＬＬ商业城”项目位于原深圳市宝安区，甲、乙、丙三方共同经营期限：自2015年11月03日起至2022年9月30日止。2.对于2014年12月31日甲方与乙方签订的《合伙经营合同》，与丙方相关且与本协议的约定相冲突的则以本协议约定为准，甲方与乙方签订的《合伙经营合同》的其他条款仍然有效，甲、乙双方须另行协商解决好各自应承担的债权债务。本协议签订前产生的一切债务与丙方无关。甲乙双方承诺配合丙方在签订合同日起计5个工作日内完成股权的变更，甲乙双方承诺企业法人由丙方指派，并且在5个工作日内完成法人变更，甲乙双方在签订本协议日起25天内完成对账，甲乙双方承诺故意推迟的一方按100万元计赔偿损失方。3.本协议签订时，丙方须于本协议签订后3个工作日内支付甲、乙各150万元作为营运押金，并保证开业后三个月公司的平均收入不得低于260万元，低于该金额则由丙方负责补齐，丙方在当月月底前补足后，甲、乙、丙三方再行分配，以此保证股东各自的收益。4.项目经营期限届满前三至六个月的公司收益，可以根据全体股东会议决定不予分配，存入公司账号用于支付经营期限届满时应退还给第三方的押金保证金等各种支出”。2015年11月17日，被告将其占第三人11%股份作价11万元转让给陈泽峰，原告将其占第三人9%股份作价9万元转让给陈泽峰。变更后第三人的股东持股情况为原告40%、被告40%、陈泽峰20%。2016年10月20日，陈泽峰将其占第三人20%股份作价20万元转让给原告并办理了变更登记，变更后第三人的股东持股情况为原告60%、被告40%。三、第三人经营管理情况第三人成立后，被告担任法定代表人。庭审中双方确认被告从未参与公司经营管理。陈泽峰入股后，由陈泽峰实际经营管理。陈泽峰退出后，第三人一直由原告负责经营管理。第三人主张其成立至今，一直处于亏损状态，故从未向被告分红。四、当事人相关案件情况1.被告诉原告的合同纠纷一案，深圳市宝安区人民法院作出（2017）粤0306民初5815号民事判决，判令原告向被告支付补偿款1050万元及逾期付款利息，原告上诉后深圳市中级人民法院作出（2018）粤03民终14500号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案生效后，原告已履行付款义务。2.原告诉被告的合同纠纷一案，深圳市宝安区人民法院作出（2017）粤0306民初18583号民事判决，判令被告赔偿原告拖延设立企业损失75万元，驳回了原告关于将被告除名退伙、返还投资款630万元、赔偿迟延对账损失100万元等其他诉讼请求。双方上诉后，深圳市中级人民法院作出（2018）粤03民终260号民事判决，驳回上诉，维持原判。3.原告起诉第三人的民间借贷纠纷，深圳市宝安区人民法院作出（2016）粤0306民初24385号《民事调解书》，确认第三人尚欠原告借款14501255.27元。裁判理由及结果本院认为，本案为合同纠纷，但原告的诉讼请求为被告应向第三人支付款项。被告对原告主体资格提出异议，本院对此评判如下：首先，原告诉请的款项并非被告根据公司章程约定认缴的出资额，因此不适用《中华人民共和国公司法》第二十八条规定的对出资瑕疵的股东提起的违约责任之诉。其次，原告诉请的款项为第三人成立后的装修工程款、员工工资、房租水电等，且是请求由被告向第三人支付。而第三人作为独立的民事主体，其依法有权也有能力以第三人的名义向被告提起诉讼。再次，即使原告代第三人提起本案诉讼，也未经过股东代表诉讼的前置程序。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，未有证据表明原告曾在公司内部提出书面请求被拒绝，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害，因此不符合提起股东代表诉讼的条件。综上，原告提起本案诉讼的主体不适格，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：驳回原告谢某军的起诉。案件受理费人民币109127元，由本院退回原告。如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判长 朱  嘉  蹊审判员 伏  建  祖审判员 王    丹二〇二〇年十二月二十八日书记员 黄  梦  蕾书记员 毛帅雄(兼)