河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3718号上诉人(原审原告、被告)：焦作市博农乳业有限责任公司，住所地：博爱县磨头镇。法定代表人：崔志刚，董事长。委托诉讼代理人：高保胜，河南因明律师事务所律师。上诉人(原审被告、原告)：麻河喜，男，1967年11月1日出生，汉族，住博爱县。委托诉讼代理人：商顺立，河南正乾坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛萍萍，河南正乾坤律师事务所实习律师。上诉人焦作市博农乳业有限责任公司（以下简称博农乳业公司）、麻河喜劳动争议纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博农乳业公司的委托诉讼代理人高保胜，上诉人麻河喜及其委托诉讼代理人商顺立、薛萍萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博农乳业公司上诉请求：1、依法撤销（2020）豫0822民初1594号民事判决第二项、第三项，并依法改判博农乳业公司不支付麻河喜经济补偿金和失业金；2、诉讼费由麻河喜承担；事实和理由：1、博农乳业公司和麻河喜之间劳动关系是博爱县人民法院和焦作市中级人民法院判决认定的，劳动关系的解除是麻河喜向博爱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁解除，是麻河喜单方解除，不应当支付麻河喜失业金。2、博农乳业公司按照博爱县人民法院（2019）豫0822民初630号民事判决书为麻河喜安排了工作（计件工），麻河喜的相关养老医疗等社会保险尚待办理过程中，但是麻河喜仅工作两个月后，私自脱离工作岗位，博农乳业公司无法办理相关手续，系麻河喜造成，且麻河喜于2014年2月起不在博农乳业公司处上班，没有付出劳动，博农乳业公司不应支付麻河喜经济补偿金。综上所述，博农乳业公司认为博爱县人民法院认定博农乳业公司未为麻河喜缴纳社会保险为由判决支付麻河喜经济补偿金和失业金侵害博农乳业公司的合法权益。为了维护博农乳业公司的合法权益，依据相关规定向贵院提起上诉，请法院查明案件事实，支持博农乳业公司的上诉请求。麻河喜辩称：1、博农乳业公司认为不应当支付麻河喜失业金无事实和法律依据。博农乳业公司未给麻河喜缴纳社会保险，由此麻河喜申请解除劳动关系，符合《社会保险法》第四十五条领取失业保险金的条件，即“非因本人意愿中断就业”，因此，博农乳业公司应当支付失业金。2、博农乳业公司应当支付赔偿金。麻河喜并未旷工，博农乳业公司以麻河喜旷工为由出具解除通知，且博农乳业公司出具解除通知书后未在法律规定的期限内为麻河喜办理社保及档案转移手续等，该行为系违法解除行为，依法应当支付赔偿金。麻河喜上诉请求：1、撤销河南省博爱县人民法院(2020)豫0822民初1594号民事判决第二项、第五项，依法改判，判决博农乳业公司向麻河喜支付赔偿金125800元或支付经济补偿金62900元，赔偿麻河喜养老、医疗损失185616.9元；2、诉讼费用由博农乳业公司承担。事实和理由：1、博农乳业公司违法解除劳动关系的事实一审法院未予认定，应予改判，判决博农乳业公司支付赔偿金125800元。2020年8月13日，博农乳业公司出具关于解除麻河喜劳动关系的通知，称“麻河喜长期旷工未到厂上班，已严重违反了公司规章制度，公司决定自2020年6月24日起解除劳动关系”。博农乳业公司的行为系违法解除劳动关系，首先，麻河喜并未旷工，一审提供的录音证据可以证明。其次，博农乳业公司发出解除通知后未在法律规定的期限内办理档案和社会保险关系转移手续。2、关于经济补偿金的补偿年限问题。麻河喜自1983年7月在河南省国营博爱农场(2018年9月17日更名为河南省博农实业集团有限公司)参加工作，2003年河南省博农实业集团有限公司将麻河喜调至博农乳业公司处工作。河南省博农实业集团有限公司持有博农乳业公司43.1456％股权，其与博农乳业公司之间实际上是关联公司，应当将麻河喜的工作年限合并计算，应为36年9个月。《劳动合同法》规定经济补偿金的年限自本法施行之日起开始计算，同时也规定，本法施行之前的经济补偿金按照当时的有关规定执行。因此，一审法院仅将经济补偿金的年限计算12.5个月是不合理的，也不符合民法的公平原则。3、麻河喜请求博农乳业公司支付养老、医疗损失应予支持，一审法院认为麻河喜“没有提供证据证明社会保险机构不能补办参保手续，也没有明确博农乳业公司给其造成了何种损失，因此该项请求不予支持”。首先:博农乳业公司未给麻河喜缴纳社会保险是既定的事实，是已经查明的事实，现博农乳业公司与麻河喜解除了劳动关系，更是不能给麻河喜补办社会保险，因此一审法院认为麻河喜没有证据证明社保机构不能补办参保手续，而不予支持麻河喜的该项请求没有事实及法律依据。其次，博农乳业公司未履行缴纳社会保险的义务，导致麻河喜在今后确定的不能享受养老和医疗待遇。因此，该项损失系确定的，应予支持。综上所述，为保护麻河喜合法权益，特提出上诉，请依法撤销一审判决中错误部分，依法改判。庭审中，麻河喜明确要求博农乳业公司支付赔偿金125800元。博农乳业公司辩称：1、劳动合同解除系麻河喜向劳动人事仲裁委和法院提出申请解除的，解除的前提是麻河喜违反了公司的规章制度，所以不应当支付麻河喜的经济补偿金。2、麻河喜2003年到博农乳业公司参加工作，2014年麻河喜不在博农乳业公司工作，经济补偿金计算年限过长。3、养老、医疗等应由国家劳动部门予以处理。博农乳业公司向一审法院起诉请求：1、判决麻河喜与博农乳业公司于2020年6月24日解除劳动关系；2、判决博农乳业公司无需支付麻河喜经济补偿金62900元；3、判决博农乳业公司无需赔偿麻河喜失业保险金32640元；4、判决博农乳业公司无需赔偿麻河喜损失185616.9元；5、诉讼费用由麻河喜承担。麻河喜向一审法院起诉请求：1、解除麻河喜与博农乳业公司之间的劳动关系；2、判决博农乳业公司向麻河喜支付经济补偿金62900元；3、判决博农乳业公司赔偿因未给麻河喜缴纳社会保险导致麻河喜无法领取失业保险金32640元；4、判决博农乳业公司赔偿因未缴纳养老保险、医疗保险给麻河喜造成的损失185616.9元；5、诉讼费用由博农乳业公司承担。后麻河喜增加诉讼请求：判决博农乳业公司向麻河喜支付赔偿金125800元。一审法院认定事实：麻河喜原在河南省国营博爱农场猪场上班，2003年到博农乳业公司工作，从事锅炉房工作，双方未签订书面劳动合同，博农乳业公司未为麻河喜办理相关社会保险手续。后因与他人发生纠纷，麻河喜于2014年2月起不在博农乳业公司上班。后麻河喜经仲裁后向法院起诉，法院作出(2019)豫0822民初630号民事判决，判决博农乳业公司安排麻河喜上班工作，焦作市中级人民法院作出(2019)豫08民终2042号判决，维持一审判决。判决生效后，博农乳业公司为麻河喜安排了工作。麻河喜工作两个月后，未再到博农乳业公司上班，工作期间工资为计件工资。2020年6月24日，麻河喜以博农乳业公司未缴纳社会保险为由，向博爱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与博农乳业公司的劳动关系，并请求博农乳业公司支付经济补偿金、赔偿各种损失。2020年8月4日，博爱县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案字(2020)16号仲裁裁决书，裁决:1、双方自2020年6月24日起解除劳动关系;2、博农乳业公司支付麻河喜经济补偿金21250元;3、驳回麻河喜的其他请求。博农乳业公司不服仲裁裁决，于2020年8月13日向法院起诉，麻河喜也不服仲裁裁决，于2020年8月14日向法院起诉。2020年8月13日，博农乳业公司制作出“关于解除麻河喜劳动关系的通知”，以麻河喜严重违反公司制度解除劳动关系，次日，麻河喜收到此通知。庭审期间，双方对博劳人仲案字(2020)16号仲裁裁决书查明事实部分均无异议;双方认可劳动关系解除日为2020年6月24日;双方均未提供麻河喜解除劳动关系前12个月的平均工资。另查明，2020年博爱县最低工资标准为1700元/月。一审法院认为，就解除劳动关系问题，麻河喜以博农乳业公司未为其缴纳社会保险为由，于2020年6月24日向博爱县劳动人事争议仲裁委员会申请解除劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，法院予以支持，双方解除劳动合同日为2020年6月24日。博农乳业公司在收到仲裁裁决书后，于2020年8月13日作出“关于解除麻河喜劳动关系的通知”，此时双方劳动关系已经解除，故博农乳业公司该通知无事实和法律依据，法院不予采信。同时，麻河喜以博农乳业公司违法解除劳动关系，请求博农乳业公司支付其赔偿金的主张，法院不予支持。关于经济补偿问题，博农乳业公司未为麻河喜缴纳社会保险，麻河喜以此为由请求解除劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，博农乳业公司应当按照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定支付相应的经济补偿。关于经济补偿计算年限的问题，法院认为，《劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法实施之前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中，麻河喜请求博农乳业公司支付2008年1月1日前的经济补偿，《劳动合同法》实施之前，支付补偿的规定是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，该办法已经废止，即使该办法不废止，麻河喜以博农乳业公司未为其缴纳社会保险解除劳动关系，也不符合该办法第五条的规定，故麻河喜请求博农乳业公司支付2008年1月1日之前的经济补偿的主张，无法律依据，法院不予支持。计算麻河喜经济补偿的年限应当从2008年1月1日起至2020年6月24日。关于经济补偿计算标准的问题，双方均未提交证据证明麻河喜解除劳动关系前十二个月的平均工资数额，故麻河喜以2020年博爱县最低工资标准计算经济补偿，法院予以支持。关于失业保险问题，法院认为，博农乳业公司未为麻河喜办理失业保险参保手续，在解除劳动关系后，博农乳业公司应当按照《河南省失业保险条例》第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，按月支付给麻河喜失业保险金，自2020年7月开始至《河南省失业保险条例》第二十四条规定的情形出现之日止，最长期限不得超过24个月。麻河喜依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，以博农乳业公司未为其缴纳养老保险、医疗保险，请求赔偿损失，但因其无证据证明社会保险机构不能补办参保手续，也没有明确博农乳业公司给其造成了何种损失，故麻河喜该项请求，法院不予支持。一审法院判决：一、焦作市博农乳业有限责任公司与麻河喜于2020年6月24日解除劳动关系。二、焦作市博农乳业有限责任公司须在判决生效之日起十日内支付麻河喜经济补偿21250元。三、焦作市博农乳业有限责任公司每月的28日向麻河喜支付失业金1360元，自2020年7月开始至麻河喜重新就业或其他法律规定的情形出现时止，最长期限不得超过24个月。四、驳回焦作市博农乳业有限责任公司的其他诉讼请求。五、驳回麻河喜的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由焦作市博农乳业有限责任公司负担5元，由麻河喜负担5元。本院二审期间，麻河喜提交如下证据：通话记录4页、快递单2页。证明：0391-3997219是焦作市劳动监察大队电话，0391-8866692系焦作市国有资产监督管理委员会即博农乳业公司的主管单位电话，麻河喜多次就博农乳业公司未交社保问题向两单位反映，并向焦作市劳动监察大队邮寄博农乳业公司未交社保的书面举报材料，但社保问题至今未解决。博农乳业公司质证后认为：对证据的真实性无异议，对证明指向有异议。该证据均证明麻河喜曾经向有关部门打过电话，但电话内容不清晰。同时证据中的电话时间均属于2020年5月份，麻河喜从博农乳业公司旷工期间所做的电话记录，麻河喜去博农乳业公司工作系博农乳业公司根据法院的判决书于2019年11月12月份为其安排工作。2020年2月份，麻河喜已经离开博农乳业公司，工作时间很短。本院对上述证据的真实性予以认可。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，第一、关于麻河喜要求博农乳业公司支付违法解除劳动合同赔偿金125800元的问题。《劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。麻河喜的该项诉求未经博爱县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，故其就该项诉求不符合相关程序规定，应予驳回其起诉，一审法院对麻河喜的此项诉求处理不当，本院予以纠正。第二、关于博农乳业公司是否应支付麻河喜经济补偿金和失业保险金问题。因博农乳业公司未给麻河喜缴纳社会保险，麻河喜以此为由请求解除劳动关系，符合《劳动合同法》相关规定，因此博农乳业公司应当按照规定向麻河喜支付相应的经济补偿。按照《劳动合同法》第九十七条的规定，本法实施之前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。麻河喜请求博农乳业公司支付2008年1月1日前的经济补偿，适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，但麻河喜以博农乳业公司未为其缴纳社会保险为由解除劳动关系，不符合该办法的规定，故麻河喜关于2008年1月1日之前的经济补偿金的主张，无法律依据。因此，只计算麻河喜2008年1月1日至2020年6月24日的工作年限，按照《劳动合同法》规定，博农乳业公司向麻河喜计发补偿月数为12.5个月。因麻河喜与博农乳业公司均未提交证据证明麻河喜解除劳动关系前十二个月的平均工资数额，一审法院以2020年博爱县最低工资标准计算麻河喜经济补偿金为21250元并无不当。博农乳业公司未为麻河喜办理失业保险参保手续，在解除劳动关系后，按照《河南省失业保险条例》的规定，博农乳业公司应当按月支付麻河喜失业保险金，一审法院判决并无不当。第三、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。麻河喜以博农乳业公司未为其缴纳养老保险、医疗保险，请求赔偿损失，但其未提供证据证明证据证明博农乳业公司给其造成损失的实际发生，因此一审法院不予支持该项请求并无不当。综上所述，博农乳业公司与麻河喜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由焦作市博农乳业有限责任公司负担5元，麻河喜负担5元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年十二月二十八日法官助理翟保健书记员许丹阳