江苏省常州市钟楼区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0404民初5265号原告：徐非，男，1989年6月24日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：缪登友，江苏凡创律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕玲，江苏凡创律师事务所律师。被告：常州御驾亲征置业有限公司，统一社会信用代码91320400553845169R，住所地常州市广化街****。诉讼代表人：韩建明。委托诉讼代理人：张炜，江苏友联律师事务所律师。委托诉讼代理人：田凯，江苏友联律师事务所律师。原告徐非与被告常州御驾亲征置业有限公司（以下简称为“御驾亲征公司”）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年11月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告徐非及委托诉讼代理人缪登友、吕玲、被告委托诉讼代理人张炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐非向本院提出诉讼请求：1.请求确认常州市钟楼区丁香路28号南方汽配城2130号商品房不属于被告破产财产，原告享有取回权；2.请求被告继续履行合同义务，将涉案房屋交付原告，并为原告办理产权证；3.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告与被告签订的《商品房买卖合同》约定了价款、支付方式、交房时间、违约责任等。原告按约支付了购房款，但被告未能按约交房。常州市中级人民法院于2018年9月29日裁定受理被告破产清算一案。2020年8月11日被告破产管理人向原告出具《债权申报审核结果通知书》，解除原、被告之间的商品房买卖合同，并审核确认原告对被告享有债权金额67212.08元，为普通债权。上述通知书原告于2020年8月27日签收。原告对破产管理人的上述通知持有异议，首先，案涉房屋不属于破产财产，合同应继续履行。1.根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称为“《破产案件若干问题规定》”）第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：......（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人己完全支付对价的特定物；......”，原告向被告支付了全部房款，房屋有明确的楼层、房号、面积，属于特定物，因此，不应将原告所购房屋认定为破产财产。又根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称为“《破产法》”）第三十八条之规定，涉案房屋不属于破产财产，原告作为权利人有权取回。2.根据《破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”管理人只有在双方均未完全履行合同义务的情况下才有权解除合同，而本案原告己支付全部购房款，全面履行了合同，管理人单方解除合同的行为违反前述法律规定。另外，破产并非法律上和事实上不能履行之情形，裁定破产清算后合同能否继续履行，要视具体情形而定，本案至少目前并不存在《中华人民共和国合同法》（以下简称为“《合同法》”）第一百一十条中不能履行之情形，不能排除延后的继续履行可能，原告所享有的物权应当得到支持和实现。其次，破产管理人或是认为原告购买的是商铺，不属于最高院批复的消费者，或与《最高人民院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称为“《执行异议和复议规定》”）中对商品房的界定不符，而将原告债权认定为普通债权。原告认为：1.最高院的批复，并未界定商铺的购买者不是消费者；2.《执行异议和复议规定》中的“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”规定，适用的是执行异议、复议案件，并非破产适用之法律情形；3.结合《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国物权法》（以下简称为“《物权法》”）等法律中的有关规定来考察最高院关于优先受偿权的批复的本来意旨，批复其保护的是消费社会中的弱者，基于的是物权期待权的法理，蕴含的是维护社会秩序的价值，而非片面理解的仅是生存权。相对于房产开发企业和银行类的抵押权人，普通的商铺购买者，显然处于弱者地位，且涉及人数众多，若不能优先保护其物权，很易导致购买者陷入生活困顿，引发群体事件，影响社会稳定，这才是批复隐含的真实意旨；4.退之，依生存权而论，也切不可狭义理解一般商铺的价值及所预期的经营收益，承载了对购买人及其家庭的生存保障功能。原告作为消费者购买涉案房屋的目的在于保障和改善家庭生活，应当将其享有的债权列为购房类优先债权。综上，原告为了维护自身合法权益，故诉至法院，望判如所请。被告御驾亲征公司辩称，原告的主要诉讼请求有两个，其实质为一个，即要求其购买的商品的不动产所有权。原告的诉讼请求不能成立，理由如下：一、原告为被告开发的商品房的购买者，被告因经营不善，资金链断裂，现已进入破产程序中。目前被告项目长期停工，债务人资不抵债，最重要的是无任何流动资金可以进行房屋的继续建设。原告要求继续履行合同，再行建设直至交付显然是不现实的。在此基础上，管理人做出了不再继续履行合同的决定并通知了全体债权人。如果让合同的履行处于不确定的状况，将大大影响债权的确认及对破产人资产的进一步处置，使破产工作处于停顿状况，这样将使破产人的资产处于闲置贬值状态，造成社会资源的浪费，也不符合我国民法的基本原则，对于债权人、债务人、社会公众均无任何好处。这是破产人的现状及合同无法履行的原因，管理人故依据《合同法》第一百一十条第（一）项的规定，因事实上不能履行而决定不再继续履行该合同。从法律上讲，原告要求的与其购买的商品房相对应的物并没有形成，原告诉状中所谓的案涉房屋并不存在，不具备取回物的前提条件。目前，该建设工程通俗来讲系烂尾楼，以规范的法律或财务用语来讲系未完成在建设工程，不具备交付验收的条件，而商品房相对应物权的形成必须是通过竣工验收，最起码开发商领取了大产权，而涉案房产目前状况只是一个工程整体，不具备分别使用和分别处分的权能。没有物何来物权，原告要求的取回权均建立在物权形成的基础上，在本案中不具备该条件，因此原告要求取回权及办理产权过户的请求没有事实和法律依据；二、原告的请求权基础不成立且对相关法律理解错误。原告在诉讼中认为其主张依据《破产案件若干问题规定》第七十一条，该条是在《破产法》实施前的司法解释，现已失效，相应条款被《最高人民法院若干问题的规定（二）》（以下简称为“《破产法司法解释（二）》”）第二条所取代。即使适用该条，由于相应的物没有形成，也不存在适用该条款的情形，而原告引用的《破产法》第三十八条也没有适用本案的情形。物权的归属当以《物权法》为准，对于不动产，登记作为设立、变更、消灭物权的公示方式，决定了物权的归属。本案是尚未办理房产产权登记，也不具备相应的条件，对于物权确认和变更的特殊情况，其保护方式体现在相关的司法解释中，但都是确定的，特别是在执行程序中，涉及到执行被执行人财产时可能牵涉案外人的利益，最高人民通过《执行异议和复议规定》以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，作为房产所有权登记公示的例外情形。原告诉状中称《执行异议和复议规定》只适用于执行情形是对相关司法解释的错误理解，该规定虽然以办理执行异议和复议名义提出，但其涉及物权确认的司法原理和原则适用于所有状况。从最高院司法解释的权威性和法律适用的一致性来看，其对本案的适用性是无疑的。从《物权法》角度来看，登记公示是物权生效的基本原则，因为生活中出现了一些无过错且属于弱势一方的购房者，但其保护范围和对象是法定的，不能超出相关司法解释的范围。在该规定中，对于购房已交全部或大部分房款的购买者来说，分情形和对象在二十八条和二十九条中予以保护。除房款交付外，从非开发商手中购房的主体来说，已合法占有是前提条件，而对于从开发商手中购房的主体来说，其为消费者即唯一住房为前提条件，即购房人为消费者。当然，该规定是否完全能够反应复杂的社会生活，其保护是否公平显然是有争议的，但作为法律工作者除了依法办事别无他途。该问题在九民会议纪要第一百二十五条中已有结论。综上，原告的请求缺乏事实根据和法律依据，请法院驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了债权申报审核结果通知书、商品房买卖合同、发票、民事裁定书等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的陈述、上述证据材料及证据，本院予以确认、在卷佐证，并据此认定事实如下：2016年3月22日，原告作为买受人与被告作为出卖人签订《商品房买卖合同》一份，购买被告开发的位于常州市××路××室××号房××，房屋建筑面积9.8平方米，总价款115000元，约定于2017年10月1日前交付房屋，买受人于合同签订当日已经支付60000元，余款55000元由买受人接到电话通知后的10个工作日内办理按揭贷款手续。上述合同签订后，被告对上述合同进行了备案并向原告开具了金额为60000元的发票。庭审中，原告陈述，原告只支付了60000元首付，按照与被告签订的商品房买卖合同，后续的按揭贷款手续应当由被告办理，由于被告的原因导致后续的贷款没法办理。本院于2018年10月24日裁定受理申请人常州三建建设有限公司对被申请人御驾亲征公司申请破产清算一案，并指定御驾亲征公司清算组为破产管理人，原告进行了债权申报，被告管理人于2020年8月11日向原告出具债权申报审核结果通知书，明确根据破产法等相关法律的规定，解除被告与原告之间的商铺房买卖合同，同时载明：原告申报债权金额为411093元，管理人审核确认金额为67212.08元，其中优先债权0元，普通债权67212.08元。原告因对审核结果不符，故诉至本院。本院认为，首先，关于案涉房产是否属于御驾亲征公司债务人财产的问题，《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《破产法》施行后发布的《破产法司法解释（二）》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干问题规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释（二）》认定案涉房产是否属于破产财产。本案案涉房产不应排除在债务人财产之外，应属于御驾亲征公司的债务人财产。此外，认定案涉房产属于御驾亲征公司的债务人财产也符合《物权法》确定的不动产物权变动登记生效原则。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。案涉商品房尚未变更登记至原告名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于御驾亲征公司，应为御驾亲征公司破产财产，原告不享有取回权。其次，关于原告主张被告继续履行合同义务，将涉案房屋交付原告并为原告办理产权证的诉讼请求，本院不予支持。该项诉请实质上是要求被告对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿。对于破产企业而言，其在进入破产程序后债权人参与分配破产财产前，破产财产这一集合财产不得被随意处分，以保证债权人能够公平受偿。案涉合同如果继续履行，将构成个别清偿，并对被告其他债权人的利益造成损害，有违《破产法》第十六条有关人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效之规定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制，不宜做扩大解释。消费者购房应是为了满足生活居住需要，而非用于经营或其他原因。本案中，原告购买的案涉房产性质为商铺，并非为了居住所需，并无获得优先保护的特殊利益，其主张优先于其他债权人个别清偿，依据不足。综上，本院对原告的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第三十条、《最高人民法院若干问题的规定（二）》第二条、《中华人民共和国物权法》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告徐非的诉讼请求。本案案件受理费减半收取741元（原告已预交），由原告徐非负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 员 诸天舒二〇二〇年十二月三十日法官助理 崔东辉书 记 员 邹燕艳