江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3353号上诉人（原审被告）：淮安市楚城城南建筑工程公司，住所地淮安市淮安区淮城镇城南村。法定代表人：王汉喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：张巨坤，淮安市淮安区朱桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：冯绍新，男，1963年3月10日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：刘志忠，淮安市淮安区朱桥法律服务所法律工作者。原审被告：王汉喜，男，1958年6月24日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：张巨坤，淮安市淮安区朱桥法律服务所法律工作者。上诉人淮安市楚城城南建筑工程公司（以下简称楚城公司）因与被上诉人冯绍新、原审被告王汉喜建设工程施工合同纠纷一案,不服淮安市淮阴区人民法院(2019)苏0804民初3707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。楚城公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1、双方签订的协议约定固定价为每平方米62元，包含了卫生洁具鉴定造价71218.63元，一审法院未扣除该费用不当。2、由于案涉工程施工时，人工费高于市场价格，鉴定机构按照淮造价[2008]9号文件执行下浮8%，不符合本案工程客观事实。3、发包单位至今扣除上诉人工程款3万元，因被上诉人未能按时提供竣工材料，导致上诉人委托他人做资料花费6万元，上述费用9万元应当予以扣除。被上诉人冯绍新辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告王汉喜辩称，同意上诉人上诉意见。原告冯绍新向一审法院起诉请求：1、被告王汉喜支付原告冯绍新工程款200000元及利息（自2017年3月1日起至实际给付之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；2、被告楚城公司承担连带付款责任；3、本案诉讼费由两被告负担。案件审理过程中，原告冯绍新变更其第一项诉讼请求中的工程款数额为225000元。一审法院认定事实：2016年4月12日，原告冯绍新（乙方）与被告王汉喜（甲方）签订《施工承包补充协议》。协议首部载明，发包方楚城公司，承包方冯绍新。协议约定，工程名称淮安市国宏工贸有限公司厂房，工程承包范围包括现有施工图中安装工程的一切内容及屋面落水管、现场临时用电的维护（图纸设计相关变更楚城公司出具的书面变更通知除外）；所有安装材料必须符合规范要求，有合格证、质保书及检测机构出具的检测报告后方可使用，所有进场材料检测费由被告承担；本工程水电安装总定价柒拾肆万肆仟元（安装62元/平方米×12000平方米）;竣工验收前，原告冯绍新需提供完整的竣工验收材料，未提供完整的竣工验收资料和未经监理单位批准的，不予验收；原告冯绍新竣工验收并合格后两个月提供完整的所有资料必须满足备案和审核要求；劳动统筹由甲方缴纳，不计入工程总造价。案件审理过程中，被告楚城公司为证明双方的协议总价中应扣除卫生间洁具安装部分的费用，提供了《设计变更通知单》两份。两份《设计变更通知单》分别载明，淮安国宏工贸有限公司厂房五所有卫生间洁具、墙面、地面装饰及办公部的楼地面装饰由建设单位二次装修；淮安国宏工贸有限公司厂房六的三层楼面面层、办公部分楼地面面层及所有卫生间墙面、地面装饰、洁具由建设单位二次装修。原告冯绍新质证称，两份《设计变更通知单》与原告冯绍新无关联，设计变更的相关内容不在原告冯绍新的施工范围内。上述《施工承包补充协议》签订后，原告冯绍新完成了协议约定的部分施工内容。案件审理过程中，被告主张：1、屋面给水管保暖，原告冯绍新未施工，被告安排人员施工，支付了10万元；2、消防水箱PPR管道支架，原告冯绍新未施工，被告安排人员施工，支付了1万元；3、消防管道油漆，原告冯绍新未施工，被告安排人员施工，支付3万元；4、屋面消防水箱电子液位计，原告冯绍新未安装，建设单位扣款0.8万元；5、配电箱断路器及耐火电线，原告冯绍新未按图施工，建设单位扣款3万元；6、应急照明、疏散指示灯、水枪、水带、消防箱、消防栓、烟感、消防水箱产品合格证及检测报告，原告冯绍新未提供，被告自理花费1万元；7、给水管、进水管，原告冯绍新未按图施工，建设单位扣款3万元。对被告主张的上述七项，原告冯绍新发表意见称，第1项，原告冯绍新未施工，认可扣款1.5万元；第2项原告冯绍新未施工，认可扣款300元；第3项原告冯绍新未施工，认可扣款2000元；第4项屋面消防水箱电子液位计不在合同范围内，图纸列明的是水位液位计，后经质监站检查要求整改为电子液位计，水位液位计在合同范围内已经实际安装；第5项，配电箱断路器及耐火线，已经按图施工；第6项，所有产品合格证及检测报告已经向被告交付；第7项给水管和进水管施工疏忽，可以整改。2017年1月25日，被告支付原告30万元；2017年2月22日，被告支付原告5万元；2017年4月18日，被告支付原告10万元；2018年2月14日，被告支付原告6.5万元。除上述付款外，被告主张建设单位向原告代为支付了3万元；因原告未能提供竣工资料，被告重新找人做资料花费了6万元。原告冯绍新陈述，建设单位代付的3万元与本案无关，是建设单位支付给其他工种的钱；竣工资料，原告已经向被告交付。本案审理过程中，依据被告楚城公司的申请，一审法院委托中企华建友工程管理有限公司对被告主张的原告冯绍新未完成的工程量施工价格等进行鉴定。2020年9月2日，该公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见分别为：一、水电安装未完成工作量鉴定造价为72894.69元。二、卫生洁具鉴定造价为71218.63元。中企华建友工程管理有限公司在上述鉴定意见其他说明部分作出以下说明：因施工承包补充协议签订的日期是2016年4月12日，故人工费按苏建函价[2016]117号文件执行；因双方当事人未能提供当时的预算价及让利比例，故参照淮造价[2008]9号文件执行，按8%下浮计算。被告王汉喜已预交鉴定费5000元。原告冯绍新对鉴定结论发表质证意见称：1、鉴定的取费标准不客观公正，应根据工程总量和合同总价计算出单价后，再计算出未完成部分的价格。2、双方当事人约定的是“劳动统筹由甲方缴纳，不计入工程总造价”，但鉴定机构将该部分费用计入了鉴定数额中。3、关于卫生洁具是否在原告冯绍新的施工范围内，鉴定机构未给出结论。被告对鉴定结论发表质证意见称，对鉴定意见采用的取费和计价标准不予认可，应当按照2018年的标准取费和计价，鉴定机构按标准下浮8%计算，无事实依据，鉴定人应出庭接受咨询。一审法院认为，被告王汉喜系被告楚城公司法定代表人，其与原告冯绍新签订的《施工承包补充协议》首部明确写明了工程发包方为被告楚城公司，故被告王汉喜与原告冯绍新签订《施工承包补充协议》应属履行职务行为，前述补充协议的双方主体应为原告冯绍新与被告楚城公司。原告冯绍新诉称系被告楚城公司将涉案工程分包给被告王汉喜后，再由被告王汉喜转包给原告冯绍新，并以此要求被告王汉喜承担付款责任，无事实和法律依据，不予采纳。被告楚城公司在承建淮安市国宏工贸有限公司厂房工程后，将其中的水电安装部分分包给原告冯绍新，构成违法分包。原告冯绍新与被告楚城公司签订的《施工承包补充协议》应属无效协议，被告楚城公司应参照协议约定，按照原告冯绍新实际完成的工程量向原告冯绍新支付工程款。中企华建友工程管理有限公司在所作出的工程造价评估意见书中对人工费按苏建函价[2016]年117号文件执行，并按照淮造价[2008]9号文件执行下浮8%进行计算的原因已经作出了说明，且符合相关规定，故被告要求鉴定人出庭接受询问，于案件审理并无必要。虽然原告冯绍新与被告楚城公司在协议中约定，劳动统筹的费用由被告楚城公司负担，但是本案中鉴定机构是对原告冯绍新未完成，客观上需要由被告楚城公司另行完成的工程量造价进行鉴定，故中企华建友工程管理有限公司在对原告冯绍新未完成工程量造价进行评估过程中计入社会保险费等相关费用并无不当。综上，被告楚城公司对其主张的因原告冯绍新未完成全部工程量而发生的各项支出和遭受的损失未提供相关证据予以证实,根据中企华建友工程管理有限公司作出的评估意见可以认定，原告冯绍新未完成的工程量造价应为72894.69元。关于卫生洁具部分的费用，因被告楚城公司与原告冯绍新签订《施工承包补充协议》过程中，并未就原告冯绍新的具体施工内容作出明确约定，且被告楚城公司提供的设计变更通知单也明确载明了卫生洁具的安装属于建设单位二次装修范围。据此，被告楚城公司应针对其辩称744000元的合同总价中包括卫生洁具安装费用承担举证证明责任。被告楚城公司提供的施工图纸，仅能证明卫生洁具的安装数量及位置，无法证明应属原告冯绍新施工范围，故被告楚城公司应承担举证不能的后果，对被告楚城公司的该辩称观点，不予采纳。被告楚城公司辩称，建设单位向原告冯绍新代付了工程款30000元，但无证据予以证实，对该辩称观点，亦不予采纳。被告楚城公司辩称，因原告冯绍新未能提供竣工资料，导致其另行制作竣工资料并支付费用60000元，但被告楚城公司亦未提供任何证据证实。原告冯绍新与被告楚城公司协议约定的工程总价为744000元，扣除原告冯绍新未完成的工程量造价72894.69元，再扣除被告楚城公司已经支付给原告冯绍新的工程款515000元，被告楚城公司仍应支付原告冯绍新1561**.31元（744000元-72894.69元-515000元）。原告冯绍新确实未能完成全部施工工程量，客观上导致原、被告双方无法及时结算，故对原告冯绍新要求被告楚城公司支付逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告楚城公司于判决生效之日起十日内支付原告冯绍新1561**.31元；二、驳回原告冯绍新的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告冯绍新负担878元，被告楚城公司负担3422元；鉴定费5000元，由原告冯绍新负担2500元，被告楚城公司负担2500元。二审经审理确认一审法院查明的案件事实。二审中，上诉人提供了《设计变更通知单》两份，证明涉案工程的图纸设计在前变更在后，上诉人与被上诉人在2016年4月12日订立施工合同时，卫生洁具属于合同工程范围，由于设计变更导致被上诉人未实际施工卫生洁具工程，故应当扣除该部分造价71218.63元。被上诉人冯绍新质证认为，上诉人提供的证据无法证明其举证目的，被上诉人在签订合同时已经被告知发包人需二次装修，口头约定卫生洁具不属于合同工程，故在协议中约定“图纸设计相关变更楚城公司出具的书面变更通知除外”。由于上诉人二审提交的两份《设计变更通知单》比一审提交的两份《设计变更通知单》多了日期“2017年3月”，该日期可能系上诉人私自添加，且并未得到设计院的盖章认可。本院认为，上诉人二审提供的两份《设计变更通知单》与一审提供的两份《设计变更通知单》内容完全一致，区别在于二审提供的两份《设计变更通知单》增加了“2017年3月”，该两份《设计变更通知单》既无设计单位盖章，也无相关的情况说明，本院对两份《设计变更通知单》形成日期的真实性无法确认。现有证据只能证明卫生洁具未施工的事实，无法说明卫生洁具是否必然属于合同约定内容。二审争议焦点为：1、案涉卫生洁具所涉费用71218.63元是否应当扣除；2、鉴定机构执行人工费下浮是否合理；3、是否应当扣除9万元费用。关于案涉卫生洁具所涉费用71218.63元是否应当扣除的问题。上诉人认为，卫生洁具属于合同约定内容，由于被上诉人未施工，故应当扣除。而被上诉人认为，卫生洁具不属于合同内容，上诉人要求扣除，无事实依据。本院认为，双方在《施工承包补充协议》未对被上诉人施工具体内容进行约定，导致双方对卫生洁具是否属于被上诉人承包范围引发争议，上诉人提供的设计变更通知单载明，卫生洁具属于建设单位二次装修的内容，上诉人要求扣除，也未提供其他变更签证等资料证明应从合同中扣除，故对上诉人要求扣除卫生洁具71218.63元的主张，本院不予采纳。关于鉴定机构执行人工费下浮是否合理的问题。上诉人认为，因案涉工程施工时，市场人工价格高于苏建函价〔2016〕117号《江苏省建设工程人工工资指导价》所确定的人工工资指导价，鉴定机构按照淮造价[2008]9号《淮安市建设工程最高限价合理浮动幅度指标》文件执行下浮8%不当。本院认为，双方签订《施工承包补充协议》的时间为2016年4月12日，苏建函价〔2016〕117号《江苏省建设工程人工工资指导价》从2016年3月1日起执行，双方当事人无法提供预算价，鉴定机构参照淮造价[2008]9号文件执行下浮8%，并无不当。关于是否应扣除9万元费用的问题。上诉人认为，因被上诉人未能按时提供竣工材料，导致上诉人重新找人做资料花费6万元，同时被建设单位扣除工程款3万元，上述费用9万元应当予以扣除。本院认为，上诉人主张其因被上诉人原因被扣除工程款3万元，未提供证据证明，不予采纳。其以被上诉人未提供竣工资料导致其另行制作竣工资料并支付6万元，亦无证据加以证明，故对其该主张，不予采纳。综上所述，上诉人楚城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3541元，由上诉人淮安市楚城城南建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  马玉宝审 判 员  于晓萍二〇二〇年十二月二十八日法官助理  何 倩书 记 员  孙 静